山东省淄博市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁03刑终192号 原公诉机关淄博市张店区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖晴升，男，1988年4月27日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地福建省福州市台江区，住福建省福州市仓山区。2010年5月12日因犯传播淫秽物品牟利罪被福建省福州市台江区人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年1月23日被刑事拘留，2019年2月28日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人王冰、张飞飞，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈莲，女，1969年2月6日出生于四川省珙县，汉族，大专文化，个体，户籍所在地四川省珙县，住四川省绵阳市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年1月24日被刑事拘留，2019年2月28日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 上诉人（原审被告人）戴先学，男，1985年9月18日出生于湖南省新宁县，汉族，中专文化，个体，户籍所在地湖南省邵阳市新宁县，住湖南省邵阳市新宁县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年1月23日被刑事拘留，2019年2月28日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人于慧生、徐胜男，山东天矩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李世杰，男，1993年7月5日出生于山西省太原市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地山西省太原市小店区，住山西省太原市小店区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年3月20日被刑事拘留，2019年4月25日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人高平，山东齐胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高文杰，男，1997年2月28日出生于江苏省仪征市，汉族，大学本科文化，南京鼎尔特科技有限公司工作，住江苏省仪征市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年5月10日被取保候审。 辩护人周建峰，山东齐辉律师事务所律师。 原审被告人杜彬，男，1987年9月17日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，蒙古族，初中文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区呼伦贝尔市，住内蒙古自治区呼伦贝尔市阿荣旗水岸名居**。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年1月23日被刑事拘留，2019年2月28日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 原审被告人李保建，男，1998年11月24日出生于山东省费县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省临沂市费县，住山东省临沂市费县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年3月20日被刑事拘留，2019年4月25日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 原审被告人张仰鑫，男，1984年1月6日出生于广东省潮安县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省潮州市潮安县，住广东省潮州市枫溪区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年3月12日被刑事拘留，2019年4月11日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 原审被告人王冬冬，男，1991年11月20日出生于安徽省固镇县，汉族，大学本科文化，安徽蚌埠联众汽车销售服务有限公司工作，户籍所在地安徽省蚌埠市固镇县，住安徽省蚌埠市龙子湖区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年3月9日被刑事拘留，2019年4月11日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 原审被告人蔡晓东，男，1987年6月19日出生于广东省揭西县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省揭阳市揭西县，住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年3月22日被刑事拘留，2019年4月25日被逮捕，于2020年5月20日被取保候审。 原审被告人黄纪军，男，1981年11月5日出生于湖北省天门市，汉族，中专文化，个体，户籍所在地和现住址均为湖北省天门市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年3月20日被刑事拘留，2019年4月25日被逮捕，于2020年5月20日被取保候审。 原审被告人李洋，男，1987年9月19日出生于天津市滨海新区，汉族，大学文化，个体，户籍所在地天津市滨海新区，住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年3月21日被刑事拘留，2019年4月25日被逮捕，于2020年5月20日被取保候审。 原审被告人周涛，男，1991年10月8日出生于贵州省黔西县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地和现住址均为贵州省毕节地区黔西县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年2月21日被刑事拘留，2019年3月28日被取保候审。 原审被告人熊小艳，女，1994年12月11日出生于贵州省黔西县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地贵州省黔西县，住贵州省毕节地区黔西县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年2月21日被取保候审。 原审被告人周建国，男，1998年4月20日出生于山东省费县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地山东省临沂市费县，住山东省临沂市费县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年4月3日被刑事拘留，2019年5月9日被取保候审。 原审被告人刘明辉，男，1999年9月28日出生于山东省费县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地和现住址均为山东省临沂市费县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年4月2日被刑事拘留，2019年4月16日被取保候审。 原审被告人贺毅，男，1998年5月26日出生于湖南省祁东县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地湖南省祁东县，住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年5月10日被刑事拘留，2019年6月6日被取保候审。 原审被告人施扬基，男，1994年4月18日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地和现住址均为广西壮族自治区钦州市灵山县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年5月14日被刑事拘留，2019年6月10日被取保候审。 原审被告人高勇，男，1998年5月14日出生于天津市，汉族，大专文化，个体，户籍所在地和现住址均为天津市武清区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年5月31日被取保候审。 原审被告人田强，男，1996年10月19日出生于湖南省辰溪县，瑶族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省怀化市辰溪县，住广东省广州市白云区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年5月8日被刑事拘留，2019年6月5日被取保候审。 山东省淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人肖晴升、陈莲、戴先学、杜彬、李保建、张仰鑫、王冬冬、李世杰、蔡晓东、黄纪军、李洋、周涛、熊小艳、周建国、刘明辉、贺毅、施扬基、高勇、高文杰、田强犯传播淫秽物品牟利罪一案，于二○二○年八月十一日作出（2019)鲁0303刑初1217号刑事判决。宣判后，原公诉机关不抗诉；原审被告人肖晴升、陈莲、戴先学、李世杰、高文杰不服，提出上诉。本院于2020年10月9日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定:1.自2017年12月至2019年1月，被告人肖晴升以牟利为目的，利用互联网建立“91共享福利”网站，该网站有注册用户92万余个，存储淫秽视频文件4万余部，网站总浏览次数2.4亿余次，被告人肖晴升通过收取会员费、发展代理出售卡密等形式牟利。经鉴定，该网站存储视频中淫秽视频2.5万余部。至案发，该网站收取会员充值费300余万元，出售卡密获利240余万元。 2.2018年3月至2019年1月，被告人陈莲在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的情况下，提供支付宝、微信的收款二维码该网站收取会员充值费用，并收取充值金额的10%作为报酬。期间，被告人陈莲为该网站支付服务器和其他相关服务的费用。至案发，被告人陈莲为该网站收取会员充值费用近130万元，违法所得近13万元。案发后，被告人陈莲退缴款项人民币15.6万元。 3.2017年12月至2019年1月，被告人戴先学在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的情况下，为该网站提供网站维护等技术服务并收取费用。至案发，被告人戴先学违法所得19万余元。案发后，被告人戴先学退缴款项人民币20万元。 4.2018年4月至2019年1月，被告人杜彬在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的情况下，提供自己的支付宝、微信账号的收款二维码为该网站收取会员充值费用，并拿收取充值金额的10%作为报酬。至案发，被告人杜彬共为该网站收取会员充值费用130余万元，违法所得16万余元。案发后，被告人杜彬退缴款项人民币16万元。 5.2018年7月，被告人李保建、被告人刘明辉在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的情况下，为该网站做代理，从该网站购买大量网站卡密并对外出售，2018年8月，被告人周建国在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的情况下和被告人李保建、被告人刘明辉一起对外出售卡密，被告人李保建负责购进卡密等，被告人刘明辉、被告人周建国负责网站维护、收款等，2018年10月被告人刘明辉退出，被告人李保建、被告人周建国出售卡密至2019年1月。期间，被告人李保建负责被告人刘明辉的日常开支，被告人李保建每日支付被告人周建国120元工资，其他违法所得归被告人李保建所有。至案发，被告人李保建违法所得近20万元。案发后，被告人李保建退缴款项人民币3000元，被告人周建国退缴款项人民币10000元。 6.2018年5月至2019年1月，被告人张仰鑫在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的情况下，为该网站做代理，从该网站购买大量网站卡密并对外出售。至案发，被告人张仰鑫违法所得14万余元。案发后，被告人张仰鑫退缴款项人民币6万元。 7.2018年6月至2019年1月，被告人王冬冬在明知“91共享福利”网站为淫秽色情网站的情况下，为该网站做代理，从该网站购买大量网站卡密并对外出售。至案发，被告人王冬冬违法所得10万余元。案发后，被告人王冬冬退缴款项人民币10万元。 8.2018年6月至2019年1月，被告人李世杰在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的前提下，为该网站做代理，从该网站购买大量网站卡密并对外出售。至案发，被告人李世杰违法所得6万余元。案发后，被告人李世杰退缴款项人民币78400元。 9.2018年11月到2019年1月，被告人蔡晓东在明知“91共福利”网站为淫秽网站的前提下，为该网站做代理，从该网站购买大量网站卡密并对外出售。至案发，被告人蔡晓东违法所得3.6万余元。案发后，被告人蔡晓东退缴款项人民币3.6万元。 10.2018年10月份至2019年1月，被告人黄纪军在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的前提下，为该网站做代理，从该网站购买大量网站卡密并对外出售。至案发，被告人黄纪军违法所得2万余元。案发后，被告人黄纪军退缴款项人民币3万元。 11.2018年6月到2019年1月，被告人李洋在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的前提下，为该网站做代理，从该网站购买大量网站卡密并对外出售。至案发，被告人李洋违法所得1.5万余元。案发后，被告人李洋退缴款项人民币2万元。 12.2018年3月至2018年11月，被告人周涛伙同被告人熊小艳在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的前提下，提供自己的支付宝、微信账号的收款二维码为该网站收取会员充值费用，并收取充值金额的10%作为报酬。至案发，被告人周涛、熊小艳共为该网站收取会员充值费用27万余元，违法所得2.7万余元。 13.2018年7月到2019年1月，被告人贺毅在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的前提下，为该网站做代理，从该网站购买大量网站卡密并对外出售。至案发，被告人贺毅违法所得5.5万余元。案发后，被告人贺毅退缴款项人民币5.5万元。 14.2018年8月至2019年1月，被告人施扬基在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的前提下，为该网站做代理，从该网站购买大量网站卡密并对外出售。至案发，被告人施扬基违法所得2.9万余元。案发后，被告人施扬基退缴款项人民币2.9万元。 15.2018年8月至2019年1月，被告人高勇在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的前提下，为该网站做代理，从该网站购买大量网站卡密并对外出售。至案发，被告人高勇违法所得2万余元。案发后，被告人高勇退缴款项人民币2万元。 16.2018年6月到2019年1月，被告人高文杰在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的前提下，为该网站做代理，从该网站购买大量网站卡密并对外出售。至案发，被告人高文杰违法所得1.5万余元。案发后，被告人高文杰退缴款项人民币2万元。 17.2018年8月到2019年1月，被告人田强在明知“91共享福利”网站为淫秽网站的前提下，为该网站做代理，从该网站购买大量网站卡密并对外出售。至案发，被告人田强违法所得1.4万余元。案发后，被告人田强退缴款项人民币1.4万元。 原审法院认定上述事实有发破案经过、淫秽物品审查鉴定书、勘验、检查、搜查笔录、扣押清单、发还清单、电子数据检查工作记录、远程勘验工作记录、被告人肖晴升贝宝账户信息、转账记录，证人王某等人的证言，被告人肖晴升等人的供述和辩解、户籍信息等证据。 原审法院认为，被告人肖晴升、陈莲、戴先学、杜彬、李保建、张仰鑫、王冬冬、李世杰、蔡晓东、黄纪军、李洋、周涛、熊小艳、周建国、刘明辉、贺毅、施扬基、高勇、高文杰、田强以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。被告人肖晴升在共同犯罪过程中，起主要作用，系主犯。其他被告人均起次要、辅助作用，均系从犯，可从轻处罚。被告人陈莲、戴先学、杜彬、王冬冬、李世杰、蔡晓东、黄纪军、李洋、周建国、贺毅、施扬基、高勇、高文杰、田强均积极退缴违法所得，可从轻处罚。被告人陈莲、戴先学、杜彬、李保建、张仰鑫、王冬冬、李世杰、蔡晓东、黄纪军、李洋、周涛、熊小艳、周建国、刘明辉、贺毅、施扬基、高勇、高文杰、田强均系坦白，均可从轻处罚，且均自愿认罪认罚，均可从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，以传播淫秽物品牟利罪判处被告人肖晴升有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人陈莲有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人戴先学有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人杜彬有期徒刑四年，并处罚金人民币四万五千元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人李保建有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人张仰鑫有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人王冬冬有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人李世杰有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人蔡晓东有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人黄纪军有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人李洋有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人周涛有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人熊小艳有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人周建国有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人刘明辉有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人贺毅有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人施扬基有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人高勇有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人高文杰有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。以传播淫秽物品牟利罪判处被告人田强有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。追缴被告人肖晴升违法所得人民币540万元；被告人李保建违法所得人民币19.7万元；被告人张仰鑫违法所得人民币8万元；被告人周涛、熊小艳违法所得人民币2.7万元，上缴国库。被告人陈莲、戴先学、杜彬、李保建、张仰鑫、王冬冬、李世杰、蔡晓东、黄纪军、李洋、周建国、贺毅、施扬基、高勇、高文杰、田强退缴在案的违法所得款项，予以没收，上缴国库。扣押在案的涉案物品，予以没收。 宣判后，上诉人肖晴升以“其不是涉案网站的创建者、经营者，仅参与了少量维护行为，应被认定为次要辅助作用”等为由提出上诉。 辩护人提出的主要辩护意见是：一审程序违法，适用简易程序、不公开开庭审理不当；一审判决认定事实错误，上诉人肖晴升不是网站的创建者，经营者。 上诉人陈莲以“一审判决量刑重”等为由提出上诉。 上诉人戴先学以“一审判决认定其参与的时间、获利数额错误，量刑重”等为由提出上诉。辩护人以相同辩护理由为其辩护。 上诉人李世杰以“量刑不公”等为由提出上诉。 辩护人提出的主要辩护意见是：一审判决同案犯之间量刑不均衡，对上诉人李世杰应当适用缓刑。 上诉人高文杰以“一审判决认定事实不清，证据不足，电子数据取证程序违法”等为由提出上诉。辩护人以相同理由为其辩护。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 关于上诉人肖晴升所提“其不是涉案网站的创建者、经营者，仅参与了少量维护行为，应被认定为次要辅助作用”的上诉理由及相关辩护意见，经查，关联上诉人肖晴升银行卡及手机号码的支付工具支付记录、肖晴升银行交易明细均证实肖晴升账户多次支付涉案淫秽网站的服务器费用；上诉人肖晴升家中上网记录、肖晴升所用的电脑远程桌面登录情况证实有多次成功连接到涉案淫秽网站主机的记录；远程勘验工作记录证实涉案淫秽网站服务器登录身份名在肖晴升电脑中检索到七百余次，同时结合在案其他证据足以认定上诉人肖晴升系涉案淫秽网站的经营、维护者，并借此牟利，在传播淫秽物品牟利过程中应认为主犯。故上诉人肖晴升所提上述上诉理由及辩护人所提相关辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人肖晴升辩护人所提一审程序违法的辩护意见，经查，一审适用普通程序审理的本案，而非简易程序；至于开庭方式，因涉案部分被告人进行过网络淫秽表演，根据刑事诉讼法的规定，涉及个人隐私的案件应当不公开开庭审理，并不需要被告人申请。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈莲所提量刑重的上诉理由，经查，上诉人陈莲为淫秽网站代为收取会员充值费用并以此获取佣金，依据违法所得数额应认定为情节严重，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金，一审法院综合其犯罪事实和量刑情节，对其判处有期徒刑五年，并处罚金四万元，量刑适当。故上诉人陈莲所提上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人戴先学所提一审判决认定其参与的时间、获利数额错误，量刑重的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，经查，一审判决认定上诉人戴先学明知是淫秽网站仍为其提供维护等技术服务并收费的的犯罪事实，在确定其实施犯罪开始时间时以戴先学第一次收取网站维护费为准，获利数额以银行转账记录等为依据，对此上诉人戴先学在侦查阶段已予以供认。一审法院综合上诉人戴先学犯罪事实和量刑情节对其作出的量刑适当，且一审阶段上诉人戴先学认罪认罚。故上诉人戴先学所提上诉理由及辩护人所提相关辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人高文杰所提一审判决认定事实不清，证据不足，电子数据取证程序违法的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，经查，一审判决认定上诉人高文杰传播淫秽物品牟利违法所得数额的证据有卡密数据、支付宝、微信交易明细等，已经就低认定其违法所得数额，上诉人高文杰亦对此认罪认罚。所提电子数据取证程序违法的理由不影响电子数据的合法性。该上诉人高文杰所提上诉理由及辩护人所提相关辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人李世杰对量刑均衡问题所提上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，上诉人李世杰利用淫秽网站非法获利六万余元，依照《最高人民法院、最高人民检察院》第一、二条的规定，违法所得五万元以上应认定为情节严重，依法在三年以上十年以下量刑，并处罚金，一审法院对其判处有期徒刑三年，罚金三万元，量刑不当，在缓刑的适用上存在标准不一的情况应予纠正，上诉人李世杰符合缓刑适用条件，依法可对其适用缓刑。上诉人李世杰所提上诉理由及辩护人所提相关辩护意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人肖晴升、陈莲、戴先学、李世杰、高文杰、原审被告人杜彬、李保建、张仰鑫、王冬冬、蔡晓东、黄纪军、李洋、周涛、熊小艳、周建国、刘明辉、贺毅、施扬基、高勇、田强以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人李世杰量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303刑初1217号刑事判决书第一项中对被告人肖晴升、陈莲、戴先学、杜彬、李保建、张仰鑫、王冬冬、蔡晓东、黄纪军、李洋、周涛、熊小艳、周建国、刘明辉、贺毅、施扬基、高勇、高文杰、田强的定罪量刑部分、被告人李世杰的定罪部分及第二、三、四项。 二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303刑初1217号刑事判决书对被告人李世杰的量刑部分。 三、上诉人李世杰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 强 审 判 员  赵 磊 审 判 员  张增娇 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理  宋 震 书 记 员  李金阳