河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14007号上诉人(原审被告、反诉原告)：郑州日月星辰足浴保健有限公司。法定代表人：赵凯，公司总经理。委托诉讼代理人：吕金正，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继峰，河南国基律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张进。委托诉讼代理人：郑中聚，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高春雨，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。原审被告（反诉原告）：赵凯。原审被告（反诉原告）：郭涛。以上二原审被告共同委托诉讼代理人：吕金正，河南国基律师事务所律师。以上二原审被告共同委托诉讼代理人：王继峰，河南国基律师事务所实习律师。上诉人郑州日月星辰足浴保健有限公司（以下简称“日月星辰公司”）因与被上诉人张进、原审被告赵凯、郭涛装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初13123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王玮琦独任审理，于2020年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人郑州日月星辰足浴保健有限公司的法定代表人赵凯及其委托诉讼代理人吕金正、王继峰，被上诉人张进及其委托诉讼代理人郑中聚、高春雨，原审被告赵凯、郭涛的共同委托诉讼代理人吕金正、王继峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州日月星辰足浴保健有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不欠被上诉人工程款，一审判令上诉人支付被上诉人工程款294824.3元缺乏事实依据；二、一审判令被上诉人仅支付上诉人违约金66000元缺乏事实和法律依据；三、上诉人的损失847503元是实际损失，并非工程预期可得利益，被上诉人应当赔偿。张进辩称，一、一审庭审中，上诉人郑州日月星辰足浴保健有限公司、原审被告赵凯、郭涛对工程尾款剩余金额为304000元未付无异议；上诉人在上诉状中也认可仅支付答辩人全部工程款的80%，一审法院扣减9175.7元后确认上诉人应向被上诉人支付工程尾款294824.3元是正确的。二、上诉人于2018年6月25日试营业，即2018年6月25日上诉人已实际使用装修工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，其主张到2018年7月10日的违约金无事实法律依据。三、上诉人主张的各项损失847503元和诉求张进支付日月星辰公司、赵凯、郭涛未完成工程量及维修费用152145.3元均没有提交充分的证据来证明其上述损失、损失与张进的直接因果关系，故一审法院判决驳回其对应的反诉请求并无不当。赵凯、郭涛述称，认同日月星辰公司的上诉意见。张进向一审法院起诉请求：1、日月星辰公司、赵凯、郭涛共同向张进支付工程尾款304000元及该304000元占用期间的利息（利息以304000元为基数，自2018年6月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），暂计算至起诉之日的利息为27830.76元；2、本案诉讼费用由日月星辰公司、赵凯、郭涛承担。一审法院认定事实：2018年3月24日，张进（承包方、乙方）、赵凯（发包方、甲方）签订《黄河路富娇足道装饰合同》一份，主要约定：甲乙双方在平等自愿，协商一致的基础上就郑州市黄河路与姚寨路交叉口富娇足道包工、包料装修工程有关事宜达成协议如下：工程地点郑州市黄河路与姚寨路交叉口富娇足道，承包方式包工包料。施工内容甲方提供效果图、施工图。施工日期自2018年3月24日至6月14日共80天。工程合同总价壹佰伍拾贰万元整，付款方式：双方签订合同日起，甲方应支付总价的20％作为前期施工款。轻钢隔断做好，吊顶龙骨架好，甲方应支付总价的20％。泥工材料进场，吊顶石膏板做完开始做门面，甲方应支付总价的20％。地面砖铺好，外门面做好，甲方应支付总价的20％。所有工程结束，工人撤场甲方应支付总价的14％。剩余开业二个月内一次性付清总价的6％（10万）。乙方应在工期内完工，并顺利通过验收合格。在工期内乙方未完成工程，不能通过验收；乙方应按每日6000元损失赔偿等内容。赵凯通过银行向张进转款如下：2018年3月24日，转款60000元；2018年4月16日，转款300000元。郭涛通过支付宝向张进转款如下：2018年5月26日，转款20000元；2018年5月27日，转款15000元；2018年5月28日，转款20000元；2018年6月3日，转款10000元；2018年6月9日，转款20000元；2018年6月10日，转款20000元；2018年6月11日，转款20000元；2018年6月12日，转款20000元；2018年6月13日，转款15000元；2018年6月26日，转款15000元。日月星辰公司、赵凯、郭涛提交《设计合同》一份，主要载明：日月星辰公司（甲方），上海木阳室内设计有限公司（乙方），工程名称郑州日月星辰足浴升级改造。工程面积1600㎡。设计费用70000元等内容。日月星辰公司、赵凯、郭涛提交上海木阳室内设计有限公司出具的“店铺装修未完成的和出现质量问题的”清单一份，主要载明：1、大门口左右两边的没有按施工方案进行……6、吧台上方的鸟造型和背景墙的造型没装……14、房间所有射灯灯槽都孔挖大了盖不住……19、一楼门头两边也没有按效果图施工未做等等。日月星辰公司、赵凯、郭涛提交河南天宏建筑安装工程有限公司出具的“日月星辰装修工程报价单”一份，主要载明：一楼门头两边外墙砖斜拼总价2679.6元；一楼门头防腐木总价1402.5元；吧台上方工艺660元；大厅吧台背景墙灯550元；轻钢隔断总价1941.8元等。庭审中，张进认可是按照上海木阳室内设计有限公司设计的图纸施工；后来图纸设计变更了，吧台上方的造型以及两个房间中间的隔断未做。该公司出具的“店铺装修未完成的和出现质量问题的”清单中第1、6、14、19项没有按效果图施工。庭审中，双方均认可案涉工程没有进行验收，日月星辰公司、赵凯、郭涛对工程尾款剩余金额为304000元未付无异议，但辩称不应支付该费用；日月星辰公司于2018年6月25日试营业，于2018年7月10日正式营业。一审法院认为，张进与赵凯签订的《黄河路富娇足道装饰合同》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，各方均应依约全面履行各自的义务。案涉合同的施工对象为日月星辰公司，赵凯系日月星辰公司的法定代表人，故赵凯签订合同的行为系职务行为，张进主张赵凯、郭涛承担责任的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。一、关于张进本诉诉请问题。双方合同约定“所有工程结束，工人撤场甲方应支付总价的14％。剩余开业二个月内一次性付清总价的6％”。结合张进庭审陈述其并未如期完成工程量，且未举证证明日月星辰公司存在设计变更的事实，虽然张进施工存在未完成的项目，未履行验收手续，但是双方均认可日月星辰公司已于2018年6月25日试营业，2018年7月10日正式营业，且日月星辰公司称已另行委托他人进行了修缮，故双方签订的《黄河路富娇足道装饰合同》已实际无法继续履行。对于张进已实际完工的部分，日月星辰公司应支付相应尾款。关于尾款的数额，日月星辰公司未能提交设计图纸，现仅依据设计公司出具的问题清单和照片，不能证明张进施工存在的具体问题，结合张进自认未完成工程量的项目，参照河南天宏建筑安装工程有限公司出具的“日月星辰装修工程报价单”，原审法院确认日月星辰公司应付尾款为294824.3元（304000元-2679.6元-1402.5元-660元-550元-1941.8元×2个）。张进主张未完工系因日月星辰公司设计变更，并要求日月星辰公司支付利息的诉讼请求，事实依据不足，原审法院不予支持。二、关于日月星辰公司的反诉诉请问题。张进未如约完成工程量，按照合同约定应承担违约责任，现日月星辰公司主张张进支付自约定交工日即2018年6月14日至正式营业之日即2018年7月10日的违约金共计15万元。因双方均认可日月星辰公司于2018年6月25日已经试营业，日月星辰公司未举证证明试营业与正式营业期间经营、管理、营业收入的区别，故原审法院仅支持自2018年6月14日至2018年6月25日期间的违约金共计66000元。日月星辰公司主张的未完工工程预期可得利益，实为案涉项目完工后的利润，该利润并不是具有可预见性，工程施工本身是否能够盈利受多种因素影响，整个工程完工后有可能盈利也有可能亏损，存在不确定性，故日月星辰公司要求张进赔偿其预期可得利益损失的诉讼请求，原审法院不予支持。关于日月星辰公司主张张进支付继续装修、维修损失152145.3元。首先，其提交的证据不能证明张进施工存在的问题。其次，其仅提交案外人河南天宏建筑安装工程有限公司出具的“日月星辰装修工程报价单”、自行制作的维修支出明细及收据，并未提交合同和相关转账凭证印证已经实际支付装修费用，且违约金的性质兼具对当事人违约的惩罚性和因违约而使对方遭受损害的补偿性两种属性，故日月星辰公司该项诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）郑州日月星辰足浴保健有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张进工程款294824.3元；二、原告（反诉被告）张进于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）郑州日月星辰足浴保健有限公司违约金66000元；三、驳回原告（反诉被告）张进的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）郑州日月星辰足浴保健有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取为3139元，由原告（反诉被告）张进负担350元，由被告（反诉原告）郑州日月星辰足浴保健有限公司负担2789元。反诉案件受理费减半收取为7573元，由原告（反诉被告）张进负担435元，由被告（反诉原告）郑州日月星辰足浴保健有限公司负担7138元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、关于日月星辰公司是否欠张进工程款及数额问题。张进与赵凯2018年3月24日签订《黄河路富娇足道装饰合同》约定，张进承包上诉人装饰工程，合同约定工程总价款152万元，工期80天。张进称，因对方未按照合同约定的时间节点支付工程款，其在工程基本完工时即2018年6月20日左右撤场；上诉人日月星辰公司称张进拿到相应款项之后私自撤走装修人员、未按合同交工，自己找人完成剩余工程。一审庭审中，张进认可其对上海木阳室内设计有限公司设计出具的“店铺装修未完成的和出现质量问题的”清单中第1、6、14、19项没有按效果图施工；日月星辰公司、赵凯、郭涛对工程尾款剩余金额为304000元未付无异议，但辩称不应支付该费用。双方均认可涉案工程没有进行验收，日月星辰公司于2018年6月25日试营业，2018年7月10日正式营业。本院认为，日月星辰公司在工程尚未全部完工的情况下自行完成剩余工程并已经实际占有使用，《黄河路富娇足道装饰合同》已无法亦无必要再继续履行，日月星辰公司应将张进实际完工部分的工程款予以支付，对张进未完成的工作量，一审法院参照河南天宏建筑安装工程有限公司出具的“日月星辰装修工程报价单”，扣除张进自认的未施工部分确认日月星辰公司应付尾款为294824.3元并无不当。二、关于张进应支付违约金问题。张进未如约完成工程量，应当按照合同承担违约责任。双方《黄河路富娇足道装饰合同》约定“在工期内乙方未完成工程，不能通过验收，乙方应按每日6000元损失赔偿。”日月星辰公司主张2018年6月14日至2018年7月10日的违约金15万元，因双方均认可日月星辰公司于2018年6月25日已经试营业，一审法院认为日月星辰公司未举证证明试营业与正式营业期间经营、管理、营业收入的区别，故按照日月星辰公司计算标准即合同约定每日6000元支持自2018年6月14日至2018年6月25日期间的违约金66000元并无不当。三、关于日月星辰公司主张的847503元的损失问题。根据日月星辰公司对其主张的847503元的损失的证据（水电费、伙食费、员工工资、房租物业费、宿舍房租物业费及7月10日至12月31日的营业日报数据）分析，首先，其计算25天时间不当；其次该部分费用中的水电费、伙食费、员工工资、房租物业费、宿舍房租物业费均为其应当自行承担的经营成本，不能证明该部分费用系因张进未如约完工造成；其中的561461元实为工程完工后的日月星辰公司的预期利润，该利润具有不确定性，一审法院对该部分款项不予支持并无不当。最后，对于日月星辰公司主张的152145.3元未完成工程量及维修费用问题，一审法院依据日月星辰公司提交的证据，认为其不能证明张进施工存在的质量问题，且日月星辰公司未提交继续装修和维修的合同、装修维修的整体过程及转账支出凭证等证据，不能证明其已实际支出该部分费用。日月星辰公司称其多次通知张进对已装修不符合要求部分予以维修，但未提交证据予以证明，且在其已经试营业期间的2018年6月28日，郭涛仍通过支付宝账户向张进支付15000元的工程款。故一审法院在扣减了张进未完成工程量相对应的相关费用、按照合同约定和日月星辰公司自认的标准认定张进应当承担66000元的赔偿责任后，已经对日月星辰公司的损失予以补偿，对其该项诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，郑州日月星辰足浴保健有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15147元，由郑州日月星辰足浴保健有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  王玮琦二〇二〇年十一月九日书记员  张菲莉