江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1211号上诉人（原审被告）：吴小虎，男，1974年11月4日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：万中文，江苏博爱星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨湖区吴大妈中式快餐店，住所地无锡市滨湖区胡埭镇富安商业广场**9-8。经营者：潘栩。委托诉讼代理人：施义丰，江苏常辉律师事务所律师。上诉人吴小虎因与被上诉人滨湖区吴大妈中式快餐店（以下简称吴大妈快餐店）合伙协议纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2019）苏0492民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴小虎上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1、被上诉人在本案中不具备合伙纠纷的诉讼主体身份。2017年1月18日，上诉人与潘栩签订合作协议书（案外人储伟锋的出资在吴小虎的总出资中），设立了被上诉人，双方合伙经营。2、上诉人退伙时已经进行了总结算。上诉人退出合伙后，潘栩出具了欠条给上诉人，并承诺交付实物，该事实证明双方已经完成了退伙结算，且该合伙纠纷已经人民法院作出（2017）苏0492民初2266号生效判决。3、本案与（2017）苏0492民初2266号案件是同一事实、同一案件，该案系潘栩于2019年8月以被上诉人名义起诉。上诉人尾号为2990的银行卡中资金往来情况是潘栩在该案中为了申请鉴定而申请法院调取的。一审在没有推翻双方退伙的总结算并撤销（2017）苏0492民初2266号判决的情况下作出本案一审判决，不符合法律规定。被上诉人吴大妈快餐店辩称，一审判决事实认定清楚，程序正确，适用法律适当，请求予以维持。吴大妈快餐店向一审法院起诉请求：1、判令吴小虎返还占用经营款258796元；2、本案全部诉讼费用由吴小虎承担。一审法院认定事实：2017年1月18日，吴大妈快餐店登记经营者潘栩与吴小虎签订一份《合作协议书》，约定：在无锡市滨湖区胡埭镇富安商业街5-8号合作经营餐饮，店名为吴家食堂；由潘栩任饭店法人代表；该店计划投资人民币160万元，其中双方各投资80万元，各占投资总额的50%；吴小虎每月提供一份财务报表给潘栩，执行每月分红制，吴小虎按52%，潘栩按48%享受分红；饭店每天营业额汇入吴小虎指定银行卡账户内，吴小虎向潘栩公布每天的营业额信息；由吴小虎为饭店的实际管理者，潘栩只出资，不参与管理；每月由饭店出4000元管理费，5000元运输费作为营业性支出。2017年3月下旬，饭店开始试营业。2017年4月1日，吴大妈快餐店经无锡市滨湖区市场监督管理局核准登记，经营者为潘栩。此后，吴小虎一直经营管理吴大妈快餐店至2017年7月27日。2017年7月27日后，转由潘栩及另一合伙人储伟锋接管经营吴大妈快餐店。2017年7月27日当日，潘栩与吴小虎通过商谈，吴小虎将其合伙份额转让给潘栩，潘栩并将部分物品交付给吴小虎，吴小虎退出合伙。后潘栩向吴小虎出具一张欠条，载明：“今欠到吴小虎胡埭吴家食堂转让股份肆拾万元整，约定8月4日付清”。后吴小虎持该欠条诉至一审法院，要求潘栩及另一合伙人储伟锋归还人民币40万元及利息，并交付桌椅等实物，该案案号为（2017）苏0492民初2266号。一审法院于2019年5月31日作出（2017）苏0492民初2266号民事判决书，判决潘栩给付吴小虎384083元及利息损失，驳回吴小虎的其他诉讼请求。潘栩不服该判决，于2019年6月上诉至本院，后一直未依法缴纳上诉费用。一审另查明，在该院审理（2017）苏0492民初2266号一案过程中，吴小虎作为该案中的原告，在2018年8月27日的听证中陈述：“因为在2017年7月27日双方总结算时，出具欠条的时候双方已经结清，潘栩支付吴小虎人民币40万元，及交付相应的物品，饭店的债权债务与吴小虎无关”“潘栩在2017年7月21日与第三人储伟锋采用强制手段接管吴家食堂胡埭店，为避免发生冲突，我与潘栩商议以平和手段过渡，因此在2017年7月27日作出低价转让手续一事。因我投入原价总额184万元，潘栩不予认可，故我作出让步，去除一切费用后，商定的转让费40万元，同时现场有居云霞以及第三人储伟锋在场”；在2018年9月11日的庭审中，吴小虎陈述：“出具欠条时，双方已经做了约定，饭店所有债权债务均由潘栩享有”；在2018年12月10日的听证中，吴小虎对于一审法院调取的其名下尾号为2990中国银行账户2017年1月1日至2017年9月30日的交易明细无异议，并陈述：“关于所有营业收入的钱进这张卡上，最终都是归到吴小虎的这张卡上”“平时现金是营业员每天交到这张卡上的，微信支付宝是陈夏添中信银行，是半个月交到吴小虎这张卡上的”“因为双方已经总结算，吴小虎没有向潘栩和第三人交付这张卡中涉及胡埭店的资产金额”“潘栩和第三人7月28日已经控制饭店所有的经营活动，吴小虎退出合伙视为合伙资产已经归潘栩和第三人所有，潘栩并出具了欠条，并口头约定返还相应的实物”。一审再查明，吴小虎名下尾号为2990的中国银行账户于2017年7月28日转账支出64643元至案外人田华的银行账户，备注为7月胡埭工资；同年7月29日收到由案外人陈夏添转账的7950元，备注为胡埭备用金；同年7月30日收到陈夏添转账的38960元，备注为胡埭7月微信收入；同年8月1日转账支出147243元至吴小虎本人中国工商银行股份有限公司常州遥观支行的银行账户，备注为7月胡埭货款。吴小虎与潘栩合伙期间，田华系当时在饭店工作的营业员之一,陈夏添系吴小虎的会计人员。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据予以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴小虎因与潘栩于2017年1月18日签定《合作协议书》，并登记成立了滨湖区吴大妈中式快餐店，即本案一审原告。吴小虎在答辩状中虽辩称，吴大妈快餐店不是合伙协议的主体，但认可系其与潘栩合伙时以潘栩名义成立的个体工商户，故应当认定吴大妈快餐店系吴小虎与潘栩合伙时成立的个人合伙。现吴大妈快餐店提起本案诉讼，要求吴小虎返还经营款及逾期利息，吴大妈快餐店主体适格。根据吴小虎及潘栩在一审法院审理的（2017）苏0492民初2266号吴小虎与潘栩、储伟锋合伙纠纷一案中的陈述，在吴小虎退出合伙前，由吴小虎负责经营吴大妈快餐店，且在吴小虎经营期间，吴大妈快餐店的经营款项均汇至吴小虎名下尾号为2990的银行卡账户中，故该张银行卡中的款项必然包含吴小虎在经营吴大妈快餐店期间吴大妈快餐店的营业款。又根据吴小虎陈述，虽然吴小虎认为在其退伙时潘栩与储伟锋已实际控制饭店，即视为潘栩二人已占有了合伙的全部财产，故并没有向吴大妈快餐店的剩余合伙人交付该银行账户中涉及吴大妈快餐店的营业款。法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。吴小虎既于2017年7月27日退出合伙，即不再是合伙人之一，理应不得再占有合伙的财产，应当将其尾号为2990银行卡账户内的吴大妈快餐店的营业款退还吴大妈快餐店。对于吴小虎辩称，其退伙时潘栩向其出具了欠条，表明合伙方已经结算完毕，一方面，根据潘栩出具给吴小虎的欠条载明的内容即“今欠到吴小虎胡埭吴家食堂转让股份肆拾万元整，约定8月4日付清”，表明吴小虎退伙时由另一合伙人潘栩受让了吴小虎在合伙中的合伙份额，系两合伙人之间的结算，虽然合伙人储伟锋也在场，但该欠条中并未包含除吴小虎以外的其他全部合伙人表明已收到吴小虎交付的吴小虎经营期间占有的全部合伙财产的意思表示，并非全体合伙人签订的退伙协议。另一方面，即便如吴小虎所言，各合伙方已结算完毕，但吴小虎并未举证证明，全体合伙人在结算过程中一致同意吴小虎退伙后仍占有的合伙财产即本案中吴大妈快餐店的营业款项全部归吴小虎所有，不需退还，而吴小虎亦承认其在退伙时并未向其他合伙人交付其银行账户中涉及合伙的经营款项。对于吴小虎辩称营业款并非利润，需支付2017年7月工人工资64643元和供应商货款147243元，根据吴小虎在（2017）苏0492民初2266号案件中陈述，吴小虎退伙后“饭店的债权债务与吴小虎无关”“出具欠条时，双方已经做了约定，饭店所有债权债务均由潘栩享有”，说明在吴小虎退伙后应无需承担合伙的债权和债务，现吴小虎在本案中的上述辩称意见，显然与其在（2017）苏0492民初2266号案件作原告时陈述的意见相背。当然，如果有证据显示吴小虎在其退伙后确实为原来合伙即吴大妈快餐店支付了工人工资或货款，现吴大妈快餐店要求吴小虎予以退还，则有违公平公正，吴小虎应可不予退还。根据吴小虎的尾号为2990银行卡账户明细显示，吴小虎于2017年7月29日和7月30日共收到了两笔涉及吴大妈快餐店的款项，分别为“胡埭备用金”7950元和“胡埭7月微信收入”38960元，该两笔钱款应为吴小虎合伙期间合伙的资产，如前述所言，在吴小虎未能举证证明在其退伙时其他全体合伙人一致同意由其享有合伙的该部分资产的情况下，其理应返还吴大妈快餐店该两笔款项。对于吴小虎于2017年7月28日支付至田华账户的64643元，备注为“7月胡埭工资”，一方面，该款系吴小虎支付给了当时在吴大妈快餐店工作的人员，说明该款已由吴小虎支付给了他人，已不再由吴小虎占有；另一方面，潘栩在本案庭审中亦认可，在其从吴小虎处接手吴大妈快餐店的经营过程中，并未支付此前吴大妈快餐店的工人工资，故应当认定吴小虎于2017年7月28日支付至田华账户的64643元为吴大妈快餐店当时应当支付的工人工资，现吴大妈快餐店要求吴小虎返还该笔款项，应不予支持。对于吴小虎于2017年8月1日从该账户向其本人中国工商银行账户转账支出的备注为“7月胡埭货款”的147243元，因该款系支付至吴小虎本人的其他账户，虽然潘栩在本案庭审中亦表示，其亦未支付过吴小虎经营吴大妈快餐店期间的供应商相关货款，但因该147243元系吴小虎支付至其本人另外的银行账户，并非直接支付给当时吴大妈快餐店的相关供应商，而本案中吴小虎并未举证其事后确已实际向吴大妈快餐店的供应商支付了该147243元货款，导致无从知晓吴小虎是否向吴大妈快餐店的供应商支付了吴大妈快餐店应承担的货款以及所支付的货款具体是多少，故不能认定吴小虎为吴大妈快餐店承担了相应的货款，吴小虎理应将该147243元退还吴大妈快餐店。以上吴小虎共计应当退还吴大妈快餐店的款项为194153元。对于吴大妈快餐店要求吴小虎自2017年8月2日起承担逾期利息，因吴小虎在2017年7月27日退伙后，仍占有合伙的财产不予退还，确系给吴大妈快餐店造成一定利益损失，吴大妈快餐店可以要求吴小虎承担自2017年8月2日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，之后的利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日。吴小虎经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生对其不利的法律后果由其自行承担，一审法院依法可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、吴小虎于判决生效之日起十日内给付吴大妈快餐店人民币194153元及利息损失（以194153元为基数，自2017年8月2日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回吴大妈快餐店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5182元，由吴大妈快餐店负担1294元，由吴小虎负担3888元。二审中，吴小虎提交以下证据：1、吴小虎尾号为2990的银行卡自2017年3月17日至同年7月27日的交易明细一份，证明该银行卡中的往来还包括阳山店，并非都是吴大妈快餐店的经营款项；2、2017年8月6日吴小虎支付11笔货款共计70万元的电子银行回单，证明147243元系用于支付货款，且所支付货款的总额远远超过该金额；3、吴小虎出具的情况说明一份，证明38960元是吴大妈快餐店2017年7月1日至26日的微信收入，不包括（2017）苏0492民初2266号案件判决书中扣除的15917元；4、陈夏添尾号为2894的中信银行卡自2017年7月2日至30日的交易明细一份，证明陈夏添该银行卡中2017年7月30日进账的92126元是当月包括吴大妈快餐店在内所有门店的微信总收入，陈夏添收到该款后将吴大妈快餐店的微信收入39196.7元扣除手续费后的金额38960元转入了吴小虎的银行卡。吴大妈快餐店对吴小虎提交的上述证据质证认为：对证据1不予认可；对证据2的真实性予以认可，证明目的不予认可；对证据3、证据4予以认可。本院经审查认为，吴小虎提交的证据1系网络打印件，真实性无法核实，本院对该证据不予确认；吴大妈快餐店对吴小虎提交的证据2、3、4的真实性没有异议，本院依法予以确认，并依据该三份证据认定本案相关事实。二审经审理查明，2017年7月30日陈夏添转账至吴小虎尾号为2990的中国银行卡账户中的38960元，系吴大妈快餐店2017年7月1日至同月26日的微信收入39196.7元扣除手续费后得出的金额。该款不包括（2017）苏0492民初2266号案件中吴小虎认可在潘栩出具欠条后，其收到的饭店经营款15917元。二审中，吴小虎陈述，其银行卡上的收入尚未扣除吴大妈快餐店应当承担的每月管理费4000元和运输费5000元，该两笔费用都应支付给其，但吴大妈快餐店一直没有支付。上述事实，有吴大妈快餐店一审提交的（2017）苏0492民初2266号案件民事判决书、吴小虎二审提交的陈夏添银行卡交易明细、情况说明及双方当事人二审陈述在卷佐证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，第一、虽然吴大妈快餐店登记为个体工商户，登记的经营者为潘栩，但快餐店与潘栩、吴小虎签署的《合作协议书》中拟开办的餐饮实体信息相吻合，一审认定该快餐店即为吴小虎和潘栩成立的个人合伙并无不当。据此，吴小虎关于吴大妈快餐店不具有本案诉讼主体身份的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。第二、吴大妈快餐店在本案中主张吴小虎退还的相关经营款，均是吴小虎退出合伙后从快餐店相关账户中收取，因吴小虎在另案中自认其退出合伙后快餐店所有债权债务均由潘栩享有，故其收取上述经营款缺乏正当理由。吴大妈快餐店起诉要求吴小虎予以返还的诉讼行为，与潘栩在吴小虎退伙时向吴小虎出具的欠条内容、以及（2017）苏0492民初2266号案件的判决结果之间并不存在矛盾和冲突。第三、吴小虎在二审中提交的2017年8月6日电子银行回单无法与其主张已经支付的147243元货款金额相对应，因吴小虎自认同时经营有数家餐饮门店，故该电子银行回单也无法证明吴小虎支付的是吴大妈快餐店的货款，且吴小虎也自认该银行回单上的备注内容系其自行标注。综上，该证据不足以证明吴小虎实际支付了吴大妈快餐店7月货款合计147243元，吴小虎应承担举证不能的法律后果。一审认定吴小虎应当将该147243元返还给吴大妈快餐店并无不当，本院依法予以维持。此外，关于吴小虎在二审中提出的吴大妈快餐店还需向其支付《合作协议书》中约定的每月4000元管理费和5000元运输费的问题，吴大妈快餐店对此不予认可，也不同意在本案中一并处理。故吴小虎应另案起诉，本院依法不予理涉。综上所述，上诉人吴小虎的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5182元，由吴小虎负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  是飞烨审判员  周韵琪二〇二〇年十一月十日书记员  汪芫朗