湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终10132号上诉人（原审被告）：梁某1，女，1949年5月9日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：乐明光，湖南天扶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁某2，男，1956年12月24日出生，汉族，住长沙市开福区。原审第三人:梁某3，女，1946年6月13日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人梁某1因与被上诉人梁某2及原审第三人梁某3遗嘱继承纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初3895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁某1上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判决驳回梁某2的全部诉讼请求，终结本案审理程序，并追究梁某2等人虚假诉讼的法律责任；3.本案诉讼费等费用由梁某2承担。事实与理由：一、关于本案事实。1.梁某2没有提交证据证明《遗嘱》真实、合法，也没有对《遗嘱》真实性申请鉴定，且《录音》、《协议书》、《梁轶伟书写材料》、《梁某2录音》以及梁轶伟《书信》、《信封批注》、《干部履历表》等能够作为《遗嘱》真实、合法的相反证据。2.《录音遗嘱》符合录音遗嘱的法定要件，依法应为有效。肖静如在录音（2017年下午3时56分）中表示：“同意其身前由梁某3、梁某1、梁某2三姊妹轮流管，其身后房产由梁某3、梁某1、梁某2三人分”，梁轶伟、梁某3作为遗嘱见证人，在梁轶伟不继承肖静如房产，梁某3放弃继承肖静如房产之下，符合录音遗嘱的法定要件，依法应有效。3.梁某1意思表示不真实，已经申请法院撤销。梁某3在2004年在《给父母的信》中承诺：“家中的钱、财、房产，我不要一分一厘”，梁某1于2010年2月在该信上注明：“同意姐姐的意见，本人照办”，并于2010年2月出具《收条》：“今收到三万元整，…，今后学院六栋103房屋权属梁某2所有”。因梁某3于2018年、2019年出具《关于放弃继承的声明》、《声明书》，仅表示放弃房屋继承，且拒不退还其私分的梁轶伟银行存款，事实上已经变更或废止该承诺，而梁某1是在该承诺下所作出的意思表示，故梁某1意思表示不真实。二、关于本案法律适用。1.梁某2持有《遗嘱》并主张按《遗嘱》继承，依法应承担《遗嘱》真实、合法的举证责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款，第九十一条第（一）、（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第一款：“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任”。2.梁某2对《遗嘱》真实性没有申请鉴定，也没有提交鉴定比对材料，致使待证事实无法查明，依法应承担举证不能的法律后果。梁某1对《遗嘱》真实性申请鉴定时，梁某2无正当理由拒不提交其持有的梁轶伟同时期书写材料作为鉴定比对材料（包括其在另案中已提交的《梁轶伟书写材料》），致使待证事实无法查明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定，梁某2应承担举证不能的法律后果。3.梁某2、梁某3作为控制书证《遗嘱草稿》、《梁轶伟同时期书写材料》、《协议书》原件等的当事人，依法应当提交书证。梁某2陈述：“《遗嘱》是梁某3起草、梁轶伟抄写”，显然，梁某2、梁某3应持有《遗嘱草稿》，按照常理，肖静如与梁轶伟共同生活，应该持有梁轶伟同时期书写材料，因肖静如所有遗产现由梁某2控制，故梁某2应该持有梁轶伟同时期书写材料；梁某3持有《协议书》原件。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款第（二）项、第（三）项、第（五）项规定，梁某2、梁某3作为控制书证的当事人，依法应当提交该书证。4.梁某2、梁某3无正当理由拒不提交其持有的书证，梁某1主张该书证的内容，依法可以认定为真实。现梁某1主张该证据的内容为：《遗嘱草稿》并非梁某3所写，《遗嘱》并非梁轶伟书写，梁轶伟、肖静如已在《协议书》上按手印同意按《协议书》办理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款规定，依法可以认定为真实。5.《遗嘱》不符合代书遗嘱的法定条件，依法应无效。梁某2陈述：“《遗嘱》是由梁某3起草，梁轶伟抄写，肖静如在《遗嘱》上签名，在场人只有梁某2，没有其他人在场”。如《遗嘱》为真实，针对肖静如而言，《遗嘱》属于梁轶伟代书，梁某2在场见证的代书遗嘱。因梁轶伟属于与继承人、受遗赠人有利害关系的人，梁某2属于继承人、受遗赠人，依据《继承法》第十七条第三款，第十八条第（二）项、第（三）项规定，梁轶伟、梁某2依法不能作为遗嘱见证人，《遗嘱》不符合代书遗嘱的法定要件。6.如《遗嘱》有效，因梁某2届期没有作出接受遗赠的表示，依法应视为梁某2放弃受遗赠。梁某2在知道受遗赠后两个月内没有作出接受遗赠的表示，反而于2017年4月签订《协议书》，表示同意上梁某3、梁某1、梁某2三人平分房屋。依据《继承法》第二十五条第二款规定，依法应视为梁某2放弃受遗赠。7.一审判决没有将《遗嘱草稿》、《梁轶伟、肖静如录音》、《协议书》、《梁某2录音》、《梁轶伟书写材料》等证据作为认定案件事实的根据，适用法律错误。梁某2陈述：“《遗嘱》是梁某3起草，梁轶伟抄写”、《梁轶伟书写材料》、《遗嘱草稿》能够证明：梁轶伟当时已经94岁高龄，神智模糊，书写困难，意思表示不真实。《梁轶伟、肖静如录音》能够证明，梁轶伟多次表示“写不得了，和中风一样的”，多达9次表示没有立过遗嘱，并表示房屋不给梁某2，肖静如表示同意由梁某3、梁某1、梁某2三人均分房屋。《协议书》能够证明：如《遗嘱》有效，梁某2在知道受遗赠后两个月内没有作出接受遗赠的表示，反而签订《协议书》，表示同意由梁某3、梁某1、梁某2三人平分房屋。《梁某2录音》、《梁轶伟书写材料》能够证明：梁某2在本案中拒不承认其在另案中提交过《梁轶伟书写材料》，故意虚假陈述、欺骗法庭，严重缺乏诚信；《梁轶伟书写材料》能够作为《遗嘱》真实性鉴定的比对样本。上述证据能够反映案件真实情况，与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条规定，依法应作为认定案件事实的根据，并确认其证明力。8.《遗嘱草稿》、《协议书》原件、《梁轶伟书写材料》原件等证据，依法属于审理本案需要的证据，法院依法应当调查收集。梁某2陈述《遗嘱》是由梁某3起草，但《遗嘱》的行文、语气与梁某3的行文、语气明显不同。《遗嘱草稿》能够查明《遗嘱》形成过程，包括梁轶伟当时是否意识模糊、书写困难、意思表示不真实、梁某2是否虚假陈述；《协议书》能够证明梁轶伟、肖静如是否已在《协议书》上按手印表示同意按《协议书》办理；《梁轶伟书写材料》原件可以作为鉴定比对材料，也能够证明梁某2虚假陈述。9.梁某2依法应承担《遗嘱》真实、合法的举证责任，而梁某1依法并没有必须承担《遗嘱》真实、合法与否的举证责任，一审判决认定梁某1主张该遗嘱无效，但未提供充分有效的证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果，是适用法律错误。10.一审判决认定（2019）湘01民终6741号民事判决（简称另案判决）可以作为本案定案依据，适用法律错误。其一，在另案中，依据司法解释，能够确定举证责任的承担，且梁某2、肖静如具有举证能力，由其承担举证责任较为公平，在梁某2、肖静如没有提交证据证明《遗嘱》真实、合法的情况下，以梁某1举证不能为由，认定《遗嘱》真实、合法，实际上是滥用法官举证责任分配权。其二，如《遗嘱》真实，另案属于自书遗嘱，本案属于代书遗嘱，案情不同，审判结果必然不同，且本案适用新《民事证据规定》，举证责任法定，法官已经没有举证责任分配权，本案与另案举证责任不同，审判结果可能不同。其三，梁某1提交的《录音》、《协议书》、《梁某2录音》、《梁轶伟书写材料》等证据足以推翻另案判决认定的《遗嘱》真实、有效，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项、第二款规定，另案判决依法不能作为本案定案依据。11.一审判决没有参照最高人民法院、最高人民检察院指导案例作出判决，没有统一法律适用，适用法律错误。根据已有证据和已知事实，按照日常生活经验法则能够推定出梁某2涉嫌伪造《遗嘱》、虚假陈述，梁某3涉嫌出具虚假证明。本案与最高人民法院指导案例68号（上海欧宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷纠纷案）和最高人民检察院指导案例56号（江西熊某等交通事故保险理赔虚假诉讼监督案）相类似，依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》第九条、《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条规定，本案应撤销一审判决，终结审理程序，并追究梁某2等人虚假诉讼的法律责任。请求二审法院查清本案基本事实，正确适用法律，依法判决。梁某2辩称：1、梁某1提交的录音是空白的，且应当提交书面文字，注明谁录音且在何地，该录音我不认可；2、2019年起诉的235号案件，我母亲全程参加了庭审，已经证实遗嘱原件在庭上，由我方提交并进行了质证，对该证据没有任何异议及要求；3、关于我父亲的材料，当时提交干部履历表、信封、批注、遗嘱、梁某3给父母的信及上诉人的收条，再无其它材料。2019年7月9日在长沙中院开庭时，对方要求遗嘱进行鉴定时，我将遗嘱原件及检材信封、批注的原件交给法院送去鉴定，对方当时也无异议，也未提出任何要求，对方提出遗嘱不真实，但未提供任何证据证明。梁某3未提交陈述意见。梁某2向一审法院起诉请求：1、确认被继承人肖静如享有50%份额的位于长沙市芙蓉区××乡××栋××号房屋（权证号：长房权东私房改字第0××**，以下简称案涉房屋）由梁某2继承并办理房屋产权的过户手续；2、梁某1承担本案诉讼费、律师费。一审法院认定事实：梁轶伟与肖静如为夫妻，共育有梁某3、梁某1、梁某2三子女。案涉房屋建于1981年，1998年3月3日登记在梁轶伟名下，系夫妻共同财产。2004年12月8日，梁某3向梁轶伟、肖静如出具书信，在信中表示放弃对父母的房产等财产的主张。2005年1月12日，梁轶伟将此信连同信封交给梁某2，并签字注明：此信由梁某2妥善保存，将来处理房产时的根据。2010年2月8日，梁某1出具收条确认已收到3万元，今后案涉房屋归梁某2所有。并在上述梁某3信件上签字确认：同意姐姐的意见，本人照办。同日，梁轶伟、肖静如向梁某2出具书信载明：关于案涉房屋的产权问题，梁某3分文不要，梁某1已按照现有价格的三分之一收取三万元并出具收条，希望梁某2好好保存。梁某2将梁某3的信、父母的信、梁某1的收条一并收入梁某3的信封中。2014年5月7日，梁轶伟与肖静如签署《遗嘱》，明确表示将案涉房屋遗赠给梁某2。2017年4月1日，梁某3、梁某1、梁某2签署《协议书》，约定：父母百年之后，案涉房屋房产所有权、处理权归姐弟仨人共同所有，每人各占房屋产权的33.33%；三人还就轮流照顾父母等事宜进行了约定。2017年12月30日，梁轶伟去世。2018年12月27日，梁某3出具关于放弃继承的声明，表述父亲生前立有遗嘱，之前对父母遗产继承亦有过书面意见，完全认可和尊重父亲遗愿，一切按照遗嘱处理，放弃继承，不对其父亲的遗产主张任何权利。2019年1月3日，梁某2、肖静如因与梁某1发生遗嘱继承纠纷诉至该院，梁某2、肖静如诉请确认登记在梁轶伟名下的案涉房屋为梁某2、肖静如各占50%份额，并要求梁某1配合将案涉房屋办理产权变更登记。该院判决：一、案涉房屋由肖静如、梁某2各自享有50%份额；二、梁某1在该判决生效后十日后，配合梁某2、肖静如办理案涉房屋的产权变更登记手续。后梁某1对判决结果不服提起上诉，二审期间，上诉人梁某1申请对2014年5月7日《遗嘱》中除“肖静如”的签名之外的其余部分是否为梁轶伟本人书写以及遗嘱的形成时间进行司法鉴定。因梁某1未提交鉴定所需比对材料，致使鉴定无法进行，司法鉴定中心决定终止鉴定工作。梁某3于2019年11月16日再次出具《声明书》，声明其放弃对案涉房屋的继承权。2019年11月28日，长沙市中级人民法院作出（2019）湘01民终6741号维持原判的终审判决。2020年2月17日，肖静如去世。关于肖静如遗产部分，梁某2与梁某1再次发生遗嘱继承纠纷，酿成本案。审理过程中，梁某3通过电话向该院声明：放弃继承遗产，遗产由梁某2继承。梁某1向该院申请对遗嘱的笔迹、形成时间、手印真伪等进行鉴定，但因未能提供鉴定所需比对材料，梁某2亦表示没有相关对比材料，因而无法进行鉴定。一审法院认为，（2019）湘01民终6741号终审判决查明的事实及判决项，可以作为本案定案的依据。肖静如享有的案涉房屋50%的份额,系肖静如死亡时遗留的个人合法财产,为肖静如的遗产，肖静如在2014年5月7日的遗嘱中已明确将上述房屋交由梁某2继承,该遗嘱所涉内容明确具体,未违反国家法律的强制性规定，肖静如的继承人应依照该遗嘱对其遗产进行继承。梁某1主张该遗嘱无效,但未提供充分有效的证据予以证实,应由其承担举证不能的后果,对其主张该院不予支持。关于录音资料及协议书，梁某1提供的录音资料中并无肖静如明确表示案涉房产由梁某3、梁某1、梁某2共同继承的内容,该遗嘱亦不符合录音遗嘱的形式，该院不予采信。关于协议书，系梁某3、梁某1、梁某2三人签署，没有被继承人的意思表示，不能定位为遗嘱，且该协议所处理的标的属于梁轶伟与肖静如的财产，彼时梁轶伟与肖静如均在世，其子女无处分权，该协议无效，故该院不予采信。梁某2诉请的律师费，因其未提供证据证明其实际发生的费用，且非必然费用，对该诉请该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定,判决:一、被继承人肖静如享有的长沙市芙蓉区××乡××栋××号房屋（权证号：长房权东私房改字第0××**）50%份额由梁某2继承;二、梁某1在本判决生效后十日后，配合梁某2办理长沙市芙蓉区××乡××栋××号房屋的产权变更登记手续；三、驳回梁某2其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行金。一审案件受理费5485元，适用简易程序减半收取2742.5元，由梁某1负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案争议焦点为肖静如《遗嘱》的效力问题。梁某1主张肖静如《遗嘱》为非真实、非合法的。经查，肖静如与梁轶伟于2014年5月7日立下《遗嘱》，而2019年肖静如在已生效的（2019）湘01民终6741号民事案件中，已对其该《遗嘱》予以了认可，故本院对肖静如《遗嘱》的合法有效性予以认定，一审法院认为肖静如的继承人应依照肖静如《遗嘱》对肖静如的遗产进行继承并无不当。综上所述，梁某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5485元，由上诉人梁某1负担。本判决为终审判决。审判长 易 颖审判员 欧旭辉审判员 李 芳二〇二〇年十一月十六日书记员 陈 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。