辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13940号上诉人（原审被告）:沈阳思堡特游乐园服务有限公司，住所地辽宁省沈阳市经济技术开发区沈辽西路**。法定代表人：刘相辰，系该公司经理。委托诉讼代理人：董晶玮，系辽宁昊星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:沈阳晟泽电子科技有限公司，住，住所地新民市新城街道顿家窝堡村/div>法定代表人：张宝芹，该公司经理。委托诉讼代理人：李哲，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：关忠，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳思堡特游乐园服务有限公司（以下简称“思堡特游乐园”）因与被上诉人沈阳晟泽电子科技有限公司（以下简称“晟泽电子”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初5246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。思堡特游乐园的上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审，或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院遗漏了当事人，导致认定事实不清，依法应发回重审。一审庭审时，上诉人提交的录音及案外人“沈阳市博锐电信信息有限公司”(以下简称“博锐公司”)在另案诉讼中提交的《工程进度完工确认表》，能够证明本案被上诉人主张的数额与博锐公司诉上诉人一案中的诉讼请求存在重合，且博锐公司提交的完工确认表中的“前期施工费”金额是本案被上诉人提报给案外人的，即对于该部分工程，被上诉人及博锐公司均认可已完工部分的工程造价为380357.5元，而非本案被上诉人主张的48万元。就本案案涉工程的造价，被上诉人已与案外人达成一致，由案外人继续施工，并就被上诉人施工部分与上诉人一并结算，上诉人同意后方与案外人签订的合同。鉴于此，上诉人在一审时申请追加案外人博锐公司为本案第三人，以查清案涉工程的实际施工单位、已完工部分的工程造价，避免引起重复诉讼，造成司法资源的浪费。而一审法院以上诉人与案外人的结算对被上诉人没有约束力为由未支持上诉人的追加申请。上诉人认为双方已就工程造价重新进行了约定，应以变更后的数额进行结算。且对于该节事实，应追加案外人博锐公司为本案第三人。2.被上诉人主张的工程款数额明显超过市场价，对上诉人显失公平，且其主张缺乏事实依据，依法应予以适当调整或以工程造价鉴定为准。被上诉人一审时主张的工程款数额是以合同约定的总价款48万元为依据的，即该主张是建立在被上诉人按照合同约定施工的前提下的。被上诉人还应提供上诉人签章确认的施工清单、竣工验收证明、签证、图纸等证明其已按照合同约定施工及完工工程量、造价，否则应承担举证不能的不利后果。另外，经过上诉人多方询价，根据被上诉人已完工工程量，工程造价的金额远远低于合同约定的数额，即合同约定的工程款数额明显高于市场价，如果按照该价款进行结算将对上诉人显失公平，应按照工程造价鉴定的数额进行结算。3.上诉人并不存在逾期支付工程款的情形，一审法院支持被上诉人关于滞纳金的诉讼请求缺乏依据。首先，被上诉人违约在先，案涉工程不具备支付工程款的条件；其次，案涉工程存在两个施工主体，被上诉人及案外人都已向法院提起诉讼，在无法确定施工主体、施工范围及已完工工程量的情况下，上诉人无法确定是否欠付工程款及欠付工程款的数额。4.由于被上诉人的违约行为导致上诉人延期开业的损失应由被上诉人承担。上诉人先期支付的三个月工人工资及培训费用为803910.39元，及三个月的营业损失为450万元(按照每天5万元计算)，也应从总工程款中扣除。5.被上诉人未将施工验收所需的全部施工资料交付上诉人，导致案涉工程至今无法办理竣工验收，亦未开具任何工程款发票给上诉人。晟泽电子辩称，1.双方当事人签订的涉案合同是真实意思表示，合法有效，对双方具有法律效力。根据合同相对性原则，应由上诉人向被上诉人支付工程款48万元。案外人博锐公司与本案无关，不应作为本案当事人。2.通过案涉合同的内容可以看出，涉案合同是双方补签的，具有结算验收性质，已经确定了被上诉人施工工程的价值。3.涉案工程斯堡特游乐园已经开业一年有余，全部工程均已投入使用，上诉人主张未办理竣工验收及延期开业的损失没有相应依据。4.至于发票问题，因合同已经明确48万元是不含税的价格，故上诉人的主张没有依据。综上，希望二审法院维持一审判决。晟泽电子向一审法院的诉讼请求为：1.思堡特游乐园给付晟泽电子工程款330000元；2.思堡特游乐园给付晟泽电子滞纳金76160元(以480000元为基数，按照年利率24%的标准计算，从2019年1月6日暂计算至2019年8月31日，余下款项计算至实际给付完毕时止)；3.诉讼费用由思堡特游乐园承担。一审法院认定事实：2018年，双方当事人签订《思堡特游乐场弱电前期工程合同》一份，约定由晟泽电子负责施工思堡特室内游乐场弱电前期工程，已施工工程量价值为480000元(不含税)，付款方式为思堡特游乐园于2019年1月5日之前向晟泽电子一次性付清全部合同价款。同时约定了违约条款：如思堡特游乐园不按照合同规定按时支付合同款项，晟泽电子有权收取滞纳金，滞纳金以合同价款为基数按日息千分之五累计收取。晟泽电子陈述2018年思堡特游乐园的经理张亮找到晟泽电子进行施工，因思堡特游乐园一直未付工程款，晟泽电子在12月2日停止施工，双方根据已施工的工程确定了工程价款为48万元，并补签了合同。另查明，晟泽电子停止施工后，博锐公司继续施工。晟泽电子于2019年1月30日收到博锐公司替思堡特游乐园支付的工程款15万元，思堡特游乐园对该款予以认可。一审法院认为:双方当事人系建设工程施工合同关系，双方所签订的《思堡特游乐场弱电前期工程合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律效力。该合同中对晟泽电子已完成的工程量进行了确认，现付款时间已到，故晟泽电子主张思堡特游乐园支付剩余工程款33万元的诉讼请求，予以支持。关于晟泽电子主张滞纳金的诉讼请求，双方当事人约定的滞纳金条款实为逾期付款违约金，思堡特游乐园逾期付款的行为已构成违约，给晟泽电子造成了损失，故对该请求，予以支持。但合同约定的滞纳金标准过高，应予调整，自2019年1月6日起以欠付工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%为利率计算至实际给付之日。对于思堡特游乐园提出的追加第三人的抗辩，因本案双方当事人已签订合同确定了工程价款，思堡特游乐园应按合同约定支付工程款，思堡特游乐园与案外人的结算对晟泽电子不具有拘束力，故对思堡特游乐园提出的申请不予支持。一审法院判决：一、沈阳思堡特游乐园服务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付沈阳晟泽电子科技有限公司工程款33万元；二、沈阳思堡特游乐园服务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付沈阳晟泽电子科技有限公司工程款33万元的滞纳金（从2019年1月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算）。一审案件受理费7392元、保全费2551元，由沈阳思堡特游乐园服务有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人提出涉案工程造价应进行鉴定的主张，因涉案《思堡特游乐场弱电前期工程合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。从该合同第四条约定中可以看出，双方当事人对被上诉人已完工的工程量造价进行了确认和结算。因此，上诉人应按照合同确定工程价款向被上诉人承担给付责任。对上诉人的此项主张，本院不予支持。至于上诉人提出应追加案外人博锐公司作为本案当事人的主张，因上诉人未能提供相应证据证明，该公司与博锐公司结算的款项中包括本案被上诉人施工部分的款项，且根据合同相对性原则，应由上诉人承担向被上诉人的付款责任。故上诉人的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出系被上诉人违约，故其不应当承担逾期付款责任的主张。因上诉人未提交证据证明该主张，故本院不予支持。关于上诉人提出的涉案工程延期开业、未办理竣工验收等主张，因涉案工程已经投入使用，故上诉人的主张没有相应依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7392元，由沈阳思堡特游乐园服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十一月二十五日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。