新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民再16号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：罗文东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐秀梅，新疆广翼律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武世国，男，1973年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：郑江妮，女，1980年3月6日出生，无业，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 再审申请人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司（以下简称华隆公司）因与被申请人武世国、郑江妮建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2020）新02民终140号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年6月26日作出（2020）新民申925号民事裁定，指令再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。华隆公司之法定代表人罗文东及其委托诉讼代理人徐秀梅，被申请人武世国、郑江妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华隆公司申请再审请求事项：1、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2019）新0204民初475号民事判决，撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2020）新02民终140号民事判决第四、五项，依法改判驳回郑江妮要求华隆公司支付工程款的诉讼请求。2、撤销一审判决、二审判决中关于案件受理费由华隆公司承担的判决内容，改判一、二审案件受理费均由武世国承担。事实与理由：一、二审法院认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。1．一、二审法院认定华隆公司与武世国之间系挂靠关系。武世国挂靠华隆公司承揽工程后，以自己名义转包给郑江妮。一、二审法院却以将涉案工程转包给郑江妮为由，判决华隆公司承担付款责任错误。2．《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”挂靠关系中，挂靠人借用被挂靠人的资质，以其名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人并不参与施工，而是通过挂靠协议向挂靠人收取管理费。《建设工程质量管理条例》第78条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位在承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后与分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包关系中转包人将建设任务转让给第三人后，转包人退出现场承包关系，由受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。因此，挂靠和转包系两个不同法律关系，存在区别。3．武世国挂靠华隆公司承揽工程后，聘请了各类专业工作人员成立了项目部、经营办、材料部、财务部等部门，上述人员工资由武世国发放。武世国以个人名义将涉案工程转包给郑江妮。涉案工程从施工、付款、结算自始至终都是由武世国和郑江妮独立完成，华隆公司并未参与。根据一、二审查明的事实及各方当事人向法庭提交的证据，均无法证明华隆公司与武世国之间存在转包关系。3．一、二审庭审时，华隆公司举证证实已将收到的工程款在扣除相关费用后全部支付给武世国，不存在拖欠武世国工程款的情况，但一、二审法院对此事实均不予理会。二、二审法院判决华隆公司承担连带责任无法律依据。《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定。根据现行法律规定挂靠人未以被挂靠人名义签订分包或转包合同时，并无明确法律规定由被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。1．《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：”缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”3．在华隆公司未实际参与工程的建设，未与实际施工人形成事实上的合同关系，同时也没有获取工程的利润，二审法院判决华隆公司承担连带付款责任没有法律依据。三、二审法院判决华隆公司对武世国欠付的工程款承担连带责任违反法律原则。1、违反合同相对性原则。合同相对性坚持适用是原则、突破是例外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条也仅适用于非法转包和违法分包，并不适用于挂靠。由此可见合同相对性的突破应当以立法的例外规定为限，不宜在实践中广泛适用。因此不应让华隆公司承担连带责任。2、违反权利义务对等原则。在武世国以自己名义签订转包合同后，华隆公司将资质借用给武世国的行为并不是造成工程欠款的直接原因，并不会对郑江妮产生信赖利益损失。在华隆公司未实际参与工程项目，未获得工程利润，仅收取管理费的情形下，根据权利义务对等的原则，其对工程欠款承担连带责任亦不符合公平原则。华隆公司认为本案不属于法院受案范围，郑江妮曾在仲裁委申请过仲裁，本案不属于人民法院的受案范围。综上，本案一、二审认定事实不清，适用法律错误，恳请再审法院依法支持其再审请求。 武世国辩称，二审判决事实清楚，适用法律正确，根据最高院关于统一法律适用加强类案检索指导意见的规定，请求驳回华隆公司的再审请求。其和华隆公司有《单项工程施工协议书》约定了仲裁条款，和郑江妮没有约定仲裁条款。 郑江妮辩称，其施工的项目是2010年自己以华隆公司的资质招投标后进行施工的，其制作了技术标、商务标，中标后开始施工，此间华隆公司委托朱金荣作为项目经理，该项目2011年11月15日通过验收；2012年5月，华隆公司成立了一个分公司，任命武世国为副经理，其工程结算没有经过武世国，提交资料中反映签字盖章的都是华隆公司的，其起诉的不是武世国，是华隆公司。华隆公司任命武世国为经理是其内部的管理问题，不能因为这个否定其和华隆公司的施工关系，把责任转嫁给武世国，华隆公司申请再审的理由不成立。其请求维持一审判决。 郑江妮向一审法院起诉，请求判令华隆公司、武世国连带支付郑江妮工程款272,670.84元；利息110,090元（272,670.84元×4.75%／12×102个月，自2011年5月至2019年10月31日期间），合计382,760.84元。案件受理费3,521元，由华隆公司、武世国承担。 一审法院认定事实：武世国挂靠在华隆公司从事建筑工程施工业务。2012年5月3日，华隆公司下发新克华（2012）05号文件，任命武世国为华隆公司市政分公司经理。6月1日，华隆公司与武世国签订一份《施工队全年施工总合同》，华隆公司将2012年所施工的工程项目转包给武世国。双方约定，华隆公司在扣除管理费、固定税费、5%的质保金以外，其余款项支付给武世国。因武世国长期挂靠在华隆公司从事建设施工工程，其聘有项目经理、材料员、财务人员等。白碱滩区中兴路街道北坡居家养老日托站改造工程由华隆公司作为施工单位施工，华隆公司成立华隆市政项目部负责管理。2011年11月15日，该工程通过建设工程环境卫生验收。2012年7月19日，华隆公司与武世国签订一份《单项工程施工协议书》，武世国作为克拉玛依市华隆信德劳务有限责任公司土建十七队承包白碱滩区中兴路街道北坡居家养老日托站改造工程，实际施工人仍为郑江妮，工程款结算通过武世国结算给郑江妮。郑江妮完成施工任，武世国给郑江妮出示证明一份，证实该工程由郑江妮组织人员施工，于2011年5月5日完工。郑江妮完成施工后，华隆公司支付了部分工程款，余款未付；经郑江妮多次催要，2017年7月20日，武世国给郑江妮出具一份建筑安装工程决（结）算表，证实华隆公司市政分公司仍拖欠郑江妮工程款206,142.92元未付。2019年1月18日，郑江妮起诉华隆公司，要求华隆公司支付拖欠的工程款及利息。2019年4月4日，一审法院作出（2019）0204民初59号民事判决，华隆公司不服上诉。二审期间郑江妮申请撤诉，本院于2019年8月16日作出（2019）新02民终288号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2019）0204民初59号民事判决，准许郑江妮撤诉。现郑江妮将武世国作为共同被告再次起诉。一审法院认为，华隆公司将中标工程转包给不具备建筑施工企业资质的武世国，武世国又将该工程非法转包给郑江妮，因双方所签订的合同违反法律的强制性规定，属无效合同。依据法律规定，郑江妮施工的工程已经竣工验收并交付使用，依据武世国给其出具的建筑安装工程决（结）算表，郑江妮有权主张工程款206,142.92元。该款华隆公司应当支付。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，利息从应付工程款价款之日计算。郑江妮主张按照年息4.75%计息，不违反法律规定，依法予以支持。依据武世国给郑江妮出具的建筑安装工程决（结）算表载明的时间，华隆公司应付工程款价款之日为2017年7月20日，即郑江妮主张的利息22,031元（206,142.92元×4.75%／12个月×27个月，自2017年7月至2019年10月），本院予以支持。武世国作为涉案工程的承包人，将工程再次非法转包，应当与华隆公司承担连带付款责任。至于华隆公司诉讼时效已过的辩解，因没有事实依据，依法不予采信。遂判决一、华隆公司支付郑江妮工程款206,142.92元于判决生效之日起三日内一次性付清；二、华隆公司支付郑江妮利息22,031元于判决生效之日起三日内一次性付清；三、武世国对华隆公司上述债务承担连带付款责任；四、驳回郑江妮的其他诉讼请求。 一审宣判后，华隆公司上诉，请求撤销一审判决，驳回郑江妮的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定郑江妮与武世国之间有直接合同关系，与华隆公司之间无直接法律关系。根据合同相对性原理，对郑江妮的欠付工程款应当首先由其合同相对方武世国承担责任。一审法院判决华隆公司承担责任、武世国承担连带责任违反了合同法的基本原理。即使华隆公司要承担责任，也应当承担连带付款责任，而非直接付款责任。二、一审法院关于诉讼时效认定有误。涉案工程系2010年工程，郑江妮无任何证据证实其向华隆公司直接请求支付过工程款，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由郑江妮针对本案未过诉讼时效承担举证责任，但一审法院将举证责任分配给华隆公司于法无据。郑江妮的诉讼请求已超过诉讼时效，对其主张应不予支持。郑江妮辩称，请求二审法院依法判决。1．本案应由武世国承担直接付款责任，由华隆公司承担连带付款责任。2．对于诉讼时效问题，不同意华隆公司的意见。已生效的新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1081-1087号七个案件中，关于诉讼时效问题进行了详细陈述，其主张权利的诉讼时效期限未届满。武世国未到庭，亦未提交书面答辩意见。 二审中，当事人均未提交新的证据。二审审理所认定的其他证据和查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审判决认为，武世国、郑江妮均系无建筑施工资质的个人，武世国挂靠华隆公司承揽涉案工程，又将工程转包给郑江妮，武世国与华隆公司之间、武世国与郑江妮之间形成的合同关系因违反了法律法规的禁止性规定，均系无效合同。但因涉案工程已竣工交付，故可参照合同约定支付工程价款。关于郑江妮的一审诉讼请求是否超过诉讼时效，本案中与郑江妮存在建设工程施工合同关系的合同相对方系武世国。2011年涉案工程竣工交付使用，但武世国并未与郑江妮进行结算。2017年7月，武世国才出具建筑安装工程结算表，对欠付郑江妮的工程款予以确认。因本案系发生在《中华人民共和国民法总则》施行前的纠纷，从双方结算确认欠付工程款至2019年1月郑江妮向一审法院主张权利时并未超过两年的诉讼时效期间。故一审法院认定郑江妮的诉讼请求并未超过诉讼时效期间合法有据，依法予以维持。关于华隆公司是否应承担付款责任，武世国将涉案工程转包给郑江妮施工，并出具建筑安装工程决（结）算表确认欠付郑江妮的工程款数额。根据合同相对性原则，应由武世国承担向郑江妮的付款责任。武世国以克拉玛依市华隆信德劳务有限责任公司土建十七队名义与华隆公司签订《单项工程施工协议书》，华隆公司将涉案工程违法转包给武世国，应承担违法转包的连带付款责任。一审法院对于本案承担付款责任的主体承担责任方式认定有误，依法应予纠正。武世国经依法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生对其不利的法律后果，由其自行承担。综上，华隆公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，判决结果有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持一审法院（2019）新0204民初475号民事判决第四项，即“驳回郑江妮的其他诉讼请求”；二、撤销一审法院（2019）新0204民初475号民事判决第一、二、三项；三、武世国于本判决生效之日起十日内向郑江妮支付工程款206,142.92元及利息22,031元；四、华隆公司对上述款项承担连带付款责任；五、驳回华隆公司的其他上诉请求。一审案件受理费3,521元，由郑江妮负担1,422.04元，由武世国、华隆公司负担2,098.96元。二审案件受理费4,723元，由华隆公司负担。 自治区高级人民法院再审认为，华隆公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定指令本院再审；再审期间，中止原判决执行。 本院再审期间，华隆公司提交了案涉工程的付款明细清单及原始凭证、解职通知，用以证明涉案工程款项均已支付给武世国，自2013年4月2日起解除武世国华隆公司市政分公司的经理职务，根据合同相对性原理，华隆公司不应对武世国未付工程款承担连带付款责任。 武世国质证认为：1、对收到的相关款项无异议，但华隆公司将用于其他工程的借条折抵案涉工程款500,000元于法无据；2、按照其与华隆公司协议，华隆公司扣除工程税款140,500元于法无据，其无权代扣代缴税金；3、华隆公司将1,256,902元用于大学城项目冲账，债权转让协议上的武世国不是其签字；4、未收到华隆公司2013年4月2日作出的免职文件，不知道被免除了市政分公司经理的职务。 郑江妮第二次开庭未出庭，亦未对上述证据提交质证意见。 根据上述举证情况，本院认定如下，华隆公司扣除的140,500元系代缴代扣国家税款提交了税票证据证明，武世国主张该扣款于法无据未提交证据证实，本院对其意见不予支持。武世国对调账1,256,902元用于大学城项目、借条冲抵案涉工程款500,000元的真实性不持异议，但不认可与本案的关联性。关于其未收到华隆公司2013年4月作出的免职文件，不知道被免除了华隆市政分公司经理的职务的意见，申请人华隆公司亦未提交送达免职文件、告知武世国免除职务方面的其他证据加以印证，故对该证据的真实性、关联性本院依法不予采信。 本院再审查明的其他事实及证据与二审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是华隆公司对武世国欠付郑江妮的工程款及利息是否承担连带支付责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，武世国以华隆公司信德劳务公司名义与华隆公司签订《单项工程施工协议书》，并向华隆公司缴纳管理费。华隆公司作为武世国的挂靠单位，非法出借资质给武世国，又作为工程承包人享有实际施工人郑江妮的劳动成果物化在工程项目的受益；郑江妮施工项目验收后，武世国2017年7月以华隆公司市政分公司名义给郑江妮出具结算表确认工程款数额，华隆公司应承担挂靠关系产生的风险。关于华隆公司辩解应适用合同相对性原则从而免除其连带付款责任的再审理由，本院认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同相对性原则反映了合同自由原则的要求，但随着社会发展和交易的日趋频繁，固守这一原则已难以满足平衡社会利益、实现公平正义的需要，随着合同理论的现代化进程，国家立法及司法基于现实的考虑，在承认合同相对性原则的前提下，在不同程度上承认合同相对性原则的例外。华隆公司认为二审判决适用法律错误根据合同相对性理论申请再审，是对该理论的误解。根据财务明细等证据，华隆公司将武世国承包其他工程时的借款在本案中冲账、倒账，对转包给武世国的工程款进行实际控制，在本案中主张给武世国工程项目款项应付款项已支付完毕。承前析理，正是华隆公司违法允许挂靠经营、违规转借企业施工资质转包，方形成系列诉讼，属于对合同相对性的滥用。故在武世国无力支付郑江妮工程款的情况下，华隆公司对其欠付工程款理应承担连带责任，如此方符合权利、责任相对应的公平法律原则。华隆公司以合同相对性主张不承担连带责任的再审请求与其实际受益、对工程项目结算的控制等行为不相符，于法无据，依法不能成立。本院二审根据工程质保期已满，判决武世国向郑江妮支付欠付的工程款及相应利息、华隆公司对上述款项承担连带责任的判决符合法律规定和社会公正预期。 综上，华隆公司的再审申请于法无据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院二审判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第四百零七条第一款之规定，判决如下： 一、驳回克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司的再审请求； 二、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2020）新02民终140号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  乔汇涛 审判员  李 萍 审判员  吴 婷 二〇二〇年十一月十六日 书记员  熊雪娇