山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1912号 上诉人（原审被告）：洲际油气股份有限公司。 法定代表人：王文韬，董事长。 委托诉讼代理人：王俊虹，女，汉族，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：东营齐海石油工程有限公司。 法定代表人：陈怀卫，总经理。 委托诉讼代理人：许丽，女，汉族，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：于崔娜，女，汉族，该公司工作人员。 上诉人洲际油气股份有限公司（以下简称洲际公司）因与被上诉人东营齐海石油工程有限公司（以下简称齐海公司）企业借贷纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洲际公司委托诉讼代理人王俊虹、被上诉人齐海公司委托诉讼代理人许丽、于崔娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洲际公司上诉请求：1、撤销山东省东营经济技术开发区人民法院做出的（2020）鲁0591民初1243号民事判决；2、将未还借款本金由1200万元调整为1060万元，将违约金的年利率调整为10%并依法免除2020年2月1日至2020年4月1日的违约金；3、本案诉讼费用由被上诉人齐海公司承担。事实和理由：一、原审法院认定出借本金为1400万元系事实认定错误。齐海公司向洲际公司出借的款项应当为1260万元。本案为典型的民间借贷，齐海公司出借资金，洲际公司支付利息。除此之外，齐海公司并未向洲际公司提供任何其他服务，双方在《借款协议》中约定的成本费用无任何事实基础，洲际公司于2019年1月31日支付的140万元实质是以成本费用的名义预扣利息。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第二十七条规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案的借款本金应当认定为1260万元，洲际公司于2020年2月13日归还借款本金200万元后，剩余借款本金为1060万元。二、《借款协议》对违约金约定不明，一审法院适用法律错误。根据双方签署的《借款协议》第六条第一项约定，逾期未归还借款，按日加收万分之五的违约金。本条虽然约定了违约金计算比例，但没有对违约金的本金基数予以明确。本案借贷双方对违约金的计算方式并未明确，一审法院要求洲际公司按照剩余本金余额1200万元为基础计算违约金，属于法律适用错误。三、一审法院对年化利率认定存在错误。一审法院按照一年365天为基础计算万分之五的年化利率，与银行按照一年360天为基础计算万分之五的年化利率不同，对年化利率的认定也存在错误。四、新冠××为不可抗力，依法应当免除洲际公司2020年2月至3月份的违约金。2020年1月底，新冠××肆虐全国，上诉人的生产经营受到严重影响，导致洲际公司无力按时支付涉案借款本息。按照国家疫情防控相关精神，依法适用不可抗力免除洲际公司在此期间的违约金。 齐海公司辩称，1、此次借款金额、利息支付条件在双方签订合同时有明确约定，且双方均认可。洲际公司主张140万元利息应从出借本金中扣除不成立。2、借款协议对借款利率，违约金利率有明确约定，且双方均认同，洲际公司主张将违约金年利率调整为10%,并免除2-4月份违约金理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 齐海公司向一审法院起诉请求：1、请求判令洲际公司归还齐海公司借款人民币12,000,000元整，并支付合同约定的违约金；2、洲际公司承担本次诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年1月底，齐海公司（甲方）与洲际公司（乙方）签订借款协议，约定甲方自愿向乙方提供借款，金额人民币14,000,000.00元，用于乙方补充流动资金，借款期限为一年，自甲方向乙方提供款项当日开始计算。甲方自协议签署五个工作日内向乙提供借款。甲方按乙方指定账号汇款，账户信息为上海昶益晖能源投资有限公司。本协议项下因借款产生的所有税费由甲乙双方按照我国法律、法规之规定各自承担。协议项下总成本费用按借款金额的10%计算，逾期未归还借款，按日加收万分之五的违约金。2019年1月25日，齐海公司向洲际公司指定账户汇款6,000,000元；2019年1月27日，齐海公司向洲际公司指定账户汇款2,000,000元；2019年1月28日，齐海公司向洲际公司指定账户汇款4,000,000元；2019年1月29日，齐海公司向洲际公司指定账户汇款2,000,000元。以上共计14,000,000元。2019年1月31日，洲际公司指定的收款方上海昶益晖能源投资有限公司向齐海公司偿还140万元，同日齐海公司向洲际公司出具山东增值税普通发票No.00874322，载明：金融服务、企业贷款，价税合计1,400,000.00元。洲际公司聘请的中汇会计事务所向齐海公司发送《借款询证函》载明：截至2019年12月31日止，洲际公司与齐海公司存在短期信用借款，截至2019年12月31日双方相关信息列示如下，借款期限2019年1月31日至2020年1月31日，利率10%，借款本金14,000,000元，齐海公司回复结论信息证明无误并盖章。2020年2月13日，洲际公司向齐海公司汇款2,000,000元，附言：归还借款本金，归还借款本金。一审法院认为，齐海公司与洲际公司签订的借款协议系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，对双方当事人均有拘束力，双方应依约履行各自的合同义务。齐海公司履行款项出借义务后，洲际公司应按期归还借款。洲际公司逾期归还涉案借款，齐海公司主张其归还借款12,000,000元的诉求，符合合同和法律规定，予以支持。借款协议约定借款利率部分总成本费用为借款金额10%即140万元，并约定双方各自承担各自税费，庭审中提交的140万元的还款凭证和增值税发票相互印证，可以证实该140万元为涉案借款的利息或合同约定成本费用。洲际公司逾期还款构成违约，依法承担违约责任。根据民间借贷司法解释第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。齐海公司主张按照合同约定的日万分之五标准即年利率18.25%标准计算违约金并不违反上述规定，予以支持。双方针对涉案借款进行了实际履行及确认最终欠款数额，对洲际公司抗辩主张，不予支持。综上，依照合同法第六十条、第二百零六条，民间借贷司法解释第一条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决洲际公司于判决生效后十日内偿还齐海公司借款1200万元并支付违约金（以借款本金1200万元为基数，自2020年2月1日至实际付清之日止，按年利率18.25%计算）。案件受理费93,800元，减半收取计46,900元，保全费5000元，由洲际公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对于涉案借款协议的签订及履行情况，双方当事人无争议，二审查明的事实与一审判决认定的一致。 当事人对以下事实有争议：洲际公司于2019年1月31日向齐海公司支付的140万元，是否是在借款本金中预先扣除的利息。本院认定如下：关于该140万元，《借款协议》第二条“借款利率与还款”第一项约定：“本协议项下的总成本费用按借款金额的10%计算，乙方应在借款到账10个工作日内，向甲方一次性支付此成本费用”。虽然该项协议内容约定的是《借款协议》项下的成本费，没有出现利息或利率字样，但从协议的内容来看，该项内容约定在《借款协议》的第二条“借款利率与还款”部分，实质上是双方对借款利率与利息的约定，“按借款金额的10%计算”即是双方约定的借款利率，洲际公司按照协议约定于2019年1月31日向齐海公司支付的140万元，即是齐海公司在借款本金中预先扣除的借款利息。一审判决对此事实认定错误，应予纠正。 本院认为，根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，对双方争议焦点问题分述如下：一、关于借款本金数额的认定。合同法第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。民间借贷司法解释第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，齐海公司预先扣除的借款利息140万元，依法应当从借款本金中扣除，故其实际出借本金为1260万元。洲际公司于2020年2月13日归还本金200万元，故剩余借款本金为1060万元。洲际公司关于原审判决认定借款实际出借本金数额错误的理由成立，本院依法予以采纳。二、关于逾期还款违约金的计算。齐海公司主张按照《借款协议》第六条违约责任第一款约定的“按日万分之五”即年利率18.25%标准计算违约金，符合合同约定和法律规定，依法应予支持。三、关于应否免除洲际公司2020年2月至3月份的违约金的问题。根据合同约定，借款还款日期是2020年1月31日，洲际公司未按合同约定及时履行还款义务，与新冠××无关，故其以不可抗力为由主张免除其2020年2月至3月份的违约金的上诉理由，依法不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人洲际公司的部分上诉请求成立。原审判决对部分事实认定及法律适用错误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东营经济技术开发区人民法院做出的（2020）鲁0591民初1243号民事判决； 二、上诉人洲际油气股份有限公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人东营齐海石油工程有限公司借款本金1060万元并支付违约金（以借款本金1060万元为基数，自2020年2月1日至实际付清之日止，按年利率18.25%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费93,800元，减半收取计46,900元，保全费5000元，由上诉人洲际油气股份有限公司负担46428元，被上诉人东营齐海石油工程有限公司负担5472元；二审案件受理费17400元，由被上诉人东营齐海石油工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅雪芳 审判员  李 敏 审判员  孙国臻 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理陈建梅 书记员陈琼如