云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终9597号上诉人（原审原告）：云南谊鸿塑业有限公司，住所地云南省昆明市大板桥街道办事处西冲社区山脚小组一社。法定代表人：钟代华，总经理。委托诉讼代理人：高海滨、陈艳援（实习），国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：贺进权，男，汉族，1969年7月11日出生，身份证住址云南省曲靖市富源县。委托诉讼代理人：杨文伟，云南大格（普洱）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南谊鸿塑业有限公司（以下简称：谊鸿公司）、上诉人贺进权因劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初6090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序进行了独任审理，现已审理终结。谊鸿公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持谊鸿公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由贺进权承担。事实和理由：谊鸿公司与贺进权之间系承揽合同关系。贺进权从事回料工作，按计件计算相应报酬，由其自行掌控工作时间，不受谊鸿公司的规章制度约束。即使双方存在劳动关系，也不是一审确定的2018年8月至2019年9期间，应以仲裁确定的2018年10月初为劳动关系建立时间。一审对贺进权双倍工资差额计算有误，请二审予以纠正。贺进权上诉请求：1、撤销一审判决，确定谊鸿公司与贺进权自2018年7月开始存在劳动关系，谊鸿公司应当向贺进权支付2018年8月至2019年6月未签订书面劳动合同的双倍工资差额45221元；2、本案一、二审诉讼费由谊鸿公司承担。事实和理由：贺进权是2018年7月至谊鸿公司处工作，2019年9月7日在工作期间发生工伤后进行治疗，至今处于停工留薪期间，与谊鸿公司仍然存在劳动关系。贺进权一直主张的都是11个月的双倍工资差额，一审对此计算有误，仅计算十个月，导致裁判错误。谊鸿公司、贺进权均表示针对对方上诉的答辩意见与己方上诉意见一致。谊鸿公司向一审法院起诉请求：1、请求法院对昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院做出的官劳人仲字（2020）13号仲裁裁决书进行纠正，依法确认原告与被告之间不存在事实劳动关系，并判令原告不承担支付被告未订立书面劳动合同的二倍工资义务；2、即便原告应支付被告未订立书面劳动合同的二倍工资，二倍工资的金额应为25516元；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告陈述于2018年8月进入原告处工作，工资自2018年9月起发放，当月发放上个月的工资，但有时工资也未按时予以发放。被告的工资是以原告的法定代表人钟代华的个人账户或现金的形式支付。自2018年9月15日起，被告收到原告的法定代表人钟代华代支付的工资，最后一次工资的打款时间为2019年11月24日。在工资条上工种为拼幅，基本工资为1670元，还有绩效考核工资、社保补助、代扣安全保障金等条款。原、被告双方未签订书面劳动合同。2019年9月7日，原告因伤入院，被告支付了住院期间的治疗费用。因双方发生劳动争议，被告向昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求1、确认双方自2018年7月1日开始存在事实劳动关系，2、依法裁决由云南谊鸿塑业有限公司支付自2018年8月至2019年6月期间的未订立书面劳动合同的二倍工资45478元，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院于2020年3月26日作出官劳人仲字（2020）13号《仲裁裁决书》，裁决：一、贺进权自2018年10月初起与云南谊鸿塑业有限公司之间建立事实劳动关系，二、由云南谊鸿塑业有限公司支付贺进权未订立书面劳动合同的二倍工资44480元。一审法院认为：根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，原告自2018年9月起向被告以银行转账及现金的形式支付工资，被告的工作内容是原告的业务组成部分，工资一般是本月支付上个月的工资，工资中即包括基本工资，也包括考核工资，被告在原告处上班为定期领取工资，接受原告的考核，故本院对原告诉请的双方之间为承揽关系的观点不予采信，原、被告符合劳动关系的构成要件，双方为事实劳动关系，对于劳动关系的成立时间，被告第一次收到原告支付工资的时间为2018年9月，故能够认定双方成立事实劳动关系的时间为2018年8月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，原告作为用人单位有义务与劳动者订立书面劳动合同，但其未履行义务使双方劳动关系存续期间一直处于未订立书面劳动合同的状态，对于被告的月工资收入，原告虽提交了工资单，但该工资单不齐全，不能完整的反映被告的工资情况，结合被告所提交的银行流水，除2019年7月、8月以现金支付外，自2018年9月起至2019年11月期间所得工资金额均比较清楚明晰，被告在上班期间的工资总收入为53442元，虽被告于2019年11月24日收到最后一笔工资，但无法认定发放工资的时间就是被告离职的时间起点，被告认可自2019年9月受伤后，就未再去上班，工资的截止时间点应为2019年9月，故被告在上班期间的月平均工资为4111元，被告在仲裁阶段只主张2018年8月至2019年6月未订立书面劳动合同的二倍工资，故原告应当向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额为41110元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告云南谊鸿塑业有限公司与被告贺进权自2018年10月至2019年9月期间存在事实劳动关系；二、由原告云南谊鸿塑业有限公司自本判决生效之日起十日内向被告贺进权支付自2018年8月至2019年6月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额41110元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。对于一审认定的案件事实，贺进权认为：其是2018年7月到被上诉人处工作。对此，谊鸿公司不予认可。经本院审查，谊鸿公司制作的工资表显示2019年1月制作并发放2018年11月份的工资，延续至2019年8月制作并发放2019年6月的工资，而贺进权在2018年9月第一次领取到谊鸿公司发放的工资，可确定贺进权的事实异议成立，对此予以确认。综上，除贺进权在2018年7月进入谊鸿公司处工作外，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：谊鸿公司与贺进权是否存在承揽关系或劳动关系？该关系成立的时间？谊鸿公司应当向贺进权支付的双倍工资差额？本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，谊鸿公司主张与贺进权建立的系承揽关系，但从谊鸿公司自己制作并提交的工资表中包含有基本工资、绩效考核工资（安全生产工艺、质量卫生、劳动纪律）、社保补助等项目，以上均不符合承揽关系结算项目，而属于劳动关系范畴，故谊鸿公司认为双方仅为承揽关系的主张不能成立，谊鸿公司与贺进权之间形成的系劳动关系。经审查，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院根据贺进权的仲裁申请，于2020年3月26日作出官劳人仲字（2020）13号《仲裁裁决书》，裁决：一、贺进权自2018年10月初起与云南谊鸿塑业有限公司之间建立事实劳动关系，二、由云南谊鸿塑业有限公司支付贺进权未订立书面劳动合同的二倍工资44480元。该裁决作出后贺进权并未提起诉讼，故视为其认可上述仲裁裁决的内容，放弃部分权益，故本院确定2018年10月初贺进权与谊鸿公司建立事实劳动关系。鉴于谊鸿公司并未提交证据证明已经与贺进权协商一致解除双方的劳动关系，并作出解除劳动合同的决定，故至今谊鸿公司与贺进权之间的劳动关系仍然存续。针对双倍工资差额，因贺进权实际自2018年7月进入谊鸿公司处工作，谊鸿公司最迟应在2018年8月与贺进权签订书面劳动合同，在谊鸿公司未提交证据证明未签订书面劳动合同的责任应归责于贺进权的情况下，谊鸿公司应当向贺进权支付2018年8月至2019年６月的双倍工资差额（3775元＋1815元＋4134元＋4169元＋4265元＋2776元＋1142元＋3779元＋3801元＋5057元＋3594元），共计38307元。综上，对谊鸿公司、贺进权有事实理由的上诉请求予以支持，对其他上诉请求予以驳回；一审判决认定事实及所作处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初6090号民事判决；二、2018年10月初上诉人贺进权与上诉人云南谊鸿塑业有限公司之间建立事实劳动关系；二、由上诉人云南谊鸿塑业有限公司支付上诉人贺进权未订立书面劳动合同的二倍工资差额38307元。一审诉讼费10元、二审诉讼费10元，均由上诉人云南谊鸿塑业有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  金馨二〇二〇年十一月十二日法官助理李俊波书记员向薇芳