贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1996号上诉人（原审被告）：樊廷勇，男，1973年1月8日出生，苗族，住贵州省铜仁市碧江区。被上诉人（原审原告）：何齐福，男，1979年5月26日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。原审被告：贵州铜仁恒建工程劳务有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区清水村河上田**房。法定代表人：简国华，系该公司总经理。原审被告：贵州海捷房地产开发有限公司，，住所地贵州省铜仁市碧江区东太大道交通大楼附楼**法定代表人：张儒珍，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郜海军，贵州驰铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔姝蓉，贵州驰铭律师事务所律师。上诉人樊廷勇因与被上诉人何齐福、原审被告贵州铜仁恒建工程劳务有限公司（以下简称“恒建公司”)、贵州海捷房地产开发有限公司(以下简称“海捷公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭于2020年11月13日公开开庭审理了本案，上诉人樊廷勇，被上诉人何齐福，原审被告恒建公司法定代表人简国华，原审被告海捷公司委托诉讼代理人崔姝蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。樊廷勇上诉请求：1.撤销原判，依法改判其实际承担的工程款88700元，以及何齐福承担其完成本工程而产生的挂靠费和工程款税费；2.二审案件受理费由何齐福负担。事实和理由:1、何齐福在施工时因资金短缺，樊廷勇为其垫付材料款共计46300元，应当扣减。即：2018年6月13日向舒某支付材料及人工费20000元、2018年6月20日向陈龙支付大理石定金10000元、2020年1月20日向舒某支付吊灯材料费11300元以及2020年1月20日2020年向陈龙支付门套安装材料费5000元。2、樊廷勇告知何齐福可能需要承担部分挂靠费和开具发票的相关税费，何齐福表示愿意承担相应份额，一审未认定该事实。何齐福辩称，樊廷勇是将工程包给我的，樊廷勇说的时间也不对，我是2018年6月3日完工的，但是樊廷勇是2018年6月20日承诺付的定金。恒建公司辩称，恒建公司系2018年进场，樊廷勇与何齐福之间做工程的情况我们不清楚，现在做工程需要资质，所以樊廷勇才挂靠恒建公司的，才补签合同，之前签订的合同是私人之间签订的。海捷公司辩称，樊廷勇的上诉请求中未涉及海捷公司，故不发表意见，请求人民法院依法判决。何齐福向一审法院提出诉讼请求：⒈由樊廷勇、恒建公司连带支付何齐福工程款155000元;⒉海捷公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担直接支付责任；⒊本案诉讼费由樊廷勇、恒建公司、海捷公司共同承担。一审法院认定事实：2018年3月5日，何齐福与樊廷勇签订《转包协议书》一份，主要约定：樊廷勇将南岳清水湾1期1-7＃楼负二楼电梯前室装修转包给何齐福，包工包料，包质包量，包干价128000元，按公司合同进度拨款。同年7月3日，双方再次签订《转包协议书》一份，主要约定：樊廷勇将南岳清水湾1期9＃楼伸缩缝转包给何齐福，包工包料，包质包量，包干价27000元，按公司合同进度拨款。之后，何齐福已完成承包的工程，樊廷勇于2020年1月20日支付何齐福工程款20000元。案涉工程系樊廷勇挂靠恒建公司从海捷公司承包而来，樊廷勇、何齐福均不具有承包案涉工程的资质。案涉工程已交付使用。海捷公司就案涉工程已支付恒建公司27000元。一审法院认为，恒健公司未作答辩，系对自己诉讼权利的放弃。樊廷勇挂靠恒建公司承包案涉工程，然后再转包给不具有施工资质的个人何齐福，该两人签订的两份《转包协议书》均为无效合同。鉴于何齐福已完成施工，且工程已交付使用，视为发包方已验收合格，故樊廷勇应当支付何齐福工程款。何齐福承包的工程总价款155000元，樊廷勇已支付20000元，还应支付135000元。由于樊廷勇挂靠恒建公司承包案涉工程，恒建公司应对该135000元承担连带支付责任。何齐福作为实际施工人，海捷公司作为发包人，海捷公司应当在欠付工程价款的范围内对何齐福主张的工程款承担支付责任。至于樊廷勇称何齐福承诺支付其管理费10000元，要进行扣减，因其未提交任何证据予以证实，而何齐福对此不予认可，故对其辩称理由不予支持。综上，何齐福要求樊廷勇、恒建公司、海捷公司支付工程款的诉讼请求符合法律规定，但其起诉的金额不实，以确认的为准。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、由樊廷勇于判决生效之日起十日内支付何齐福工程款135000元；二、贵州铜仁恒建工程劳务有限公司对前述第一项确定的工程款承担连带支付责任；三、贵州海捷房地产开发有限公司对前述第一项确定的工程款在案涉工程欠付工程款范围内承担支付责任。案件受理费3400元，减半收取1700元，由何齐福负担220元，由樊廷勇、贵州铜仁恒建工程劳务有限公司共同负担1480元。二审中，樊廷勇向本院提交了下列证据：工程验收申请表（5页）。证明目的：2018年3月我做工程时与购买材料的台账，以前是以樊廷勇个人名义签的，后面才挂靠公司的。申请证人舒某出庭作证，其证人证言的主要内容为“樊廷勇打舒某电话叫去做清水湾1期的1-12层，舒某是做木工的，人工费31300元，开工前先给舒某付了10000元，之后才将费用付清。舒某说不认识何齐福”。樊廷勇对证据二证人证言无异议；何齐福对证据一不认可，认为樊廷勇一审中未提交该证据，不应作为新的证据。对证据二的意见是樊廷勇与舒某系认识多年的朋友，其证言应不予采纳；恒建公司对证据一、证据二均无异议；海捷公司对证据一、证据二均无异议。本院对证据的分析与认定：证据一与本案缺乏关联性，不予采信；证据二证人证言证明了舒某与何齐福没有关系，予以采信。何齐福、恒建公司、海捷公司未向本院提交新证据。二审另查明：何齐福对樊廷勇请求其负担税费予以认可，双方一致同意以6.1%的税率计算何齐福负担的税款。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、樊廷勇主张的支付给陈龙、舒某的款项应否在欠付何齐福的款项中予以扣减；二、樊廷勇主张的挂靠费、税费应由何齐福负担应否支持。关于焦点一，樊廷勇主张因何齐福施工时资金短缺，其为何齐福垫付资金46300元，应从其对何齐福的欠款中予以扣减。这46300元具体为樊廷勇向舒某和陈龙支付的款项，但从舒某出庭作证的情况来看，舒某称系樊廷勇直接与其联系将木工拿给舒某做，且舒某不认识何齐福，故樊廷勇支付给舒某的款项与何齐福无关。樊廷勇也未提交证据证明支付给陈龙的款项与何齐福有关，故樊廷勇主张支付给舒某、陈龙的46300元款项应从其对何齐福的欠款中予以扣减其提交的证据不足以证明其事实主张，不予支持。何齐福承包的工程总价款155000元，樊廷勇已支付20000元，尚欠付何齐福135000元。关于焦点二，樊廷勇主张何齐福应负担挂靠费10000元，未提交证据证明，何齐福对此亦予以否认，不予支持。樊廷勇主张何齐福应负担相应税费，何齐福同意负担，按照双方约定由何齐福按照税率6.1%负担税费，应税金额为155000元，故何齐福应负担税费为155000元×6.1%=9455元，税款直接从樊廷勇尚欠付何齐福135000元中予以扣除，樊廷勇还应支付125545元。综上所述，樊廷勇所提的税费应由何齐福承担的上诉理由能够成立，予以支持；其余上诉理由不能成立，不予支持；一审处理不当，予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初3545号民事判决；二、由樊廷勇于判决生效之日起十日内支付何齐福工程款125545元；三、由贵州铜仁恒建工程劳务有限公司对本判决第二项确定的工程款承担连带支付责任；四、贵州海捷房地产开发有限公司对本判决第二项确定的工程款在欠付案涉工程款范围内承担支付责任；五、驳回何齐福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3400元，减半收取1700元，由何齐福负担300元，由樊廷勇、贵州铜仁恒建工程劳务有限公司共同负担1400元；二审案件受理费958元，由何齐福负担200元，由樊廷勇负担758元。本判决为终审判决。审判长  倪庆飚审判员  柳文辉审判员  熊 健二〇二〇年十一月十六日法官助理陈历琼书记员覃光林