安徽省合肥市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖01民终9372号上诉人（原审原告）:盛先从,男,1965年6月16日出生,汉族,住安徽省肥东县。被上诉人（原审被告）:安徽舜耕建设工程有限公司,住所地安徽省淮南市田家庵区国庆西路安成镇安成村。法定代表人:梁华俊,总经理。委托诉讼代理人:刘长伟,安徽鑫和律师事务所律师。委托诉讼代理人:仲俐,安徽鑫和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:肥东县八斗镇人民政府,住所地安徽省肥东县八斗镇。法定代表人:许良宏,该镇镇长。委托诉讼代理人:赵平选,安徽威名律师事务所律师。上诉人盛先从与被上诉人安徽舜耕建设工程有限公司(以下简称舜耕公司)、肥东县八斗镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初6506号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。盛先从上诉请求：撤销一审裁定并指令一审法院进行实体审理。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。实际施工人是指转承包人或违法分包的承包人。表面上案涉工程由被上诉人肥东县八斗镇人民政府发包,被上诉人舜耕公司中标承包,两被上诉人签订《建设工程施工合同》,但实际上《建设工程施工合同》签订后,被上诉人舜耕公司并没有履行施工合同义务,施工合同义务是由上诉人代为履行。上诉人虽然与舜耕公司之间没有书面的挂靠合同或转包合同,但从舜耕公司向肥东县八斗镇人民政府出具的数份授权委托书载明内容可知,其委托上诉人代为领取施工中的工程款及剩余工程尾款的结算使用和安排,办理竣工资料备案、工程审计决算等。只有实际施工人才具备办理上述诸多事项。2011年10月22日,由相关部门(包括两被上诉人在内)参加形成的《工程会议纪要》,明确安徽华腾建设工程有限公司(舜耕公司前称)委托上诉人为军谢点工程项目负责人,资金拨付可以不经公司直接拨付给上诉人。从肥东县八斗镇人民政府直接向盛先从支付农民工工资、材料款等工程款及竣工验收决算、审计等均由上诉人独立实施,均可确认上诉人为案涉工程的实际施工人。尤其是肥东县八斗镇人民政府分别于2016年5月3日和同年5月23日出具的两份《情况说明》则直接证明上诉人为实际施工人。如非实际施工人,肥东县八斗镇人民政府依据什么直接向上诉人支付农民工工资和材料款。关于案涉工程造价,肥东县审计局委托审核单位安徽南巽建设项目管理投资有限公司作出的《审计报告》共五册,审计报告定案的实际施工单位由盛先从签字,安徽南巽建设项目管理投资有限公司的签字代表为张涛。从五册《审计报告》的副件可知,上诉人从2010年3月18日案涉工程刚开始直至工程竣工验收,期间一直在从事案涉工程实际施工工作,上诉人以工程承包人代表的名义作出的《现场工程签证表》不仅得到发包方肥东县八斗镇人民政府的确认,也得到监理单位安徽南巽建设项目管理投资有限公司的认可,且全部计入工程总价款,这些均证明上诉人是案涉工程的实际施工人。一审裁定认为,上诉人是否为实际施工人应以舜耕公司或许业林的陈述为准，明显不符合客观事实。舜耕公司仅系案涉工程的挂靠单位,已通过转账方式收取肥东县八斗镇人民政府1446万元工程款,舜耕公司收取上述款项后据为己有,基本未向作为实际施工人的上诉人支付。案涉工程由于舜耕公司的不作为开工后不久即停工。2011年3月16日虽形成《复工会议纪要》但没有实际履行。直至同年10月22日形成《会议纪要》,上诉人的实际施工人地位才真正得以明确。由于上诉人积极组织人力物力进行施工,案涉工程于2012年6月底竣工验收交付使用,并最终于2017年11月1日完成工程造价决算审计工作。上诉人作为实际施工人是客观事实决定的,无需以舜耕公司或许业林的陈述作为依据。至于许业林是案外人,舜耕公司虽提供其与许业林之间签订的《工程项目承包合同》,但该合同是舜耕公司单方提供,没有得到许业林的确认和其他证据验证。若该合同真实,该合同也没有实际履行,且该合同签订于2010年5月15日,而上诉人在主合同签订后于2010年3月6日即在现场实际施工,这从同年3月18日上诉人制作的《现场工程签证表》即可验证。肥东县八斗镇人民政府没有直接支付许业林工程款,也没有出具情况说明确认许业林为案涉工程实际施工人,许业林也没有参与竣工验收和决算审计,这些都能证明许业林非案涉工程实际施工人。退一万步说,即使按舜耕公司单方陈述许业林为实际施工人,其也自称不拖欠许业林工程款。故一审裁定以舜耕公司或许业林的陈述来认定实际施工人标准,理由不能成立。由于案涉工程施工需要支付的农民工工资和材料款等都由上诉人垫付,工程自开工至今已满10年,上诉人不主张权利催要工程款,舜耕公司永远也不主张,而肥东县八斗镇人民政府在工程竣工验收后,事不关己高高挂起,再加上领导频繁更换,主观上也不想支付,故造成此案久拖不决。上诉人没有办法,只得以代位权纠纷提起诉讼。2020年5月26日,合肥市中级人民法院(2020)皖01民终3323号民事裁定虽然以上诉人起诉不符合代位权诉讼的条件而撤销一审判决驳回起诉,但并没有否认上诉人为案涉工程的实际施工人。上诉人作为实际施工人,事实清楚,证据充分,一审裁定认定事实明显错误。二、一审裁定适用法律错误。认定事实的错误,必然导致一审裁定适用法律错误。由于上诉人是案涉工程实际施工人,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条之规定,人民法院应当依法受理上诉人的起诉。可一审裁定竟违背上诉人为实际施工人的客观事实,违反上述法律规定直接驳回上诉人起诉,明显属适用法律错误。舜耕公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、盛先从主张其是案涉工程实际施工人，依法负有举证责任，但其在一审期间提交舜耕公司出具的委托书、肥东县八斗镇人民政府出具的情况说明、会议纪要等仅能证明盛先从参与从事案涉工程相关工作，不能反映其系以何种身份、接受何人委派参与相关工作。舜耕公司在一审期间提交的工程项目承包合同、责任书、管理协议、复工会议纪要等足以证明舜耕公司将案涉工程发包给案外人许业林，由许业林负责组织施工。盛先从参与有关工作是接受许业林委派，与其他多位工作人员一起分别负责处理案涉工程中的具体事务，舜耕公司从未将案涉工程分包给盛先从。因盛先从提交的证据不足以证明其是实际施工人，一审裁定依法判定盛先从承担不利后果，认定盛先从与本案无直接利害关系，具有事实和法律依据，与客观事实相符。二、盛先从在职责范围内接受委托和授权，参与案涉工程有关工作，不能倒推其必然为案涉工程实际施工人，且舜耕公司已提供证据证明将案涉工程发包给案外人，盛先从的上诉请求没有事实和法律依据。盛先从参与案涉工程有关工作，系基于接受他人委派，或受雇于他人，或与他人之间形成其他法律关系。盛先从参与相关工作的报酬或者对价，应依照其与相对方所形成的法律关系去主张。实际施工人是一个专业的法律术语，特指违法分包、转包形成的实际承包人，舜耕公司与盛先从之间并无施工合同关系，双方未就工程承包事宜形成一致意思表示，不能按照实际施工人的相关规定来确定双方的权利义务，舜耕公司已经将案涉工程发包给案外人许业林、双方就工程承包达成一致并签订书面合同，许业林是案涉工程实际施工人。2011年3月6日，舜耕公司、盛先从、许业林三方形成的《复工会议纪要》已印证盛先从基于许业林的委派从事现场管理，其不具有实际施工人身份。舜耕公司因案涉工程对外已支付近1800万元款项，扣除合同约定的管理费及盛先从接管后施工的工程量，舜耕公司不拖欠实际施工人许业林工程款，亦不应对其违法分包的工程在欠付的工程款范围内承担责任。现盛先从以实际施工人身份起诉舜耕公司，违反合同相对性原则，没有事实依据。肥东县八斗镇人民政府辩称，一、盛先从一审期间提交的舜耕公司出具的授权委托书、肥东县八斗镇人民政府出具的情况说明、会议纪要、审计报告、现场工程签证表、复工会议纪要等材料，只能证明盛先从曾参与案涉工程的管理工作，不能证明盛先从系案涉工程实际施工人，更不能证明盛先从与舜耕公司之间存在转包和转承包权利义务关系。二、盛先从在一审法院（2018）皖0122民初4506号民事案件庭审中陈述自2011年3月16日之后的工程是其自己干的，之前是许业林干的。这一陈述，一方面没有证据证明，另一方面也不能证明其实际施工人身份，更不能证明其诉称的其施工相应工程的工程量和工程造价。三、盛先从上诉称其作为实际施工人身份、施工的工程量和工程造价，总承包人舜耕公司均予以否认，明确了盛先从仅为项目部行管人员中的一员，不是案涉工程实际施工人，肯定了该公司与许业林存在分承包关系。综上，一审裁定驳回盛先从起诉事实清楚，适用法律正确，盛先从的上诉理由不能成立，二审法院应维持一审裁定。盛先从向一审法院起诉请求：1、判令舜耕公司、肥东县八斗镇人民政府立即支付拖欠盛先从工程款836610.81元,退还工程保证金200000元,合计1036610.81元,并自2012年7月1日起按人民银行同期贷款利率的四倍支付利息,款清息止;2、本案诉讼费用由舜耕公司、肥东县八斗镇人民政府承担。一审法院经审查认为:原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案案涉工程“肥东县八斗镇新农村整村推安进项目军谢点工程”是由肥东县八斗镇人民政府发包、安徽华腾建设工程有限公司(现更名为安徽舜耕建设工程有限公司)承建,安徽华腾建设工程有限公司将案涉工程转包给许业林施工。从盛先从提供的安徽舜耕建设工程有限公司出具的委托书、肥东县八斗镇人民政府出具的情况说明、会议纪要反映,盛先从参与了案涉工程的管理,盛先从是否是实际施工人应当以安徽舜耕建设工程有限公司或许业林的陈述为准。从盛先从目前提供的证据不能证明盛先从是案涉工程的实际施工人，盛先从诉讼主体不适格,对其起诉应予驳回。依据《中华人和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项之规定,裁定:驳回盛先从的起诉。本院经审查认为，当事人依据何种法律关系主张民事权利，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定的当事人合法处分自己诉讼权利的范畴，应受到程序上的保障。本案盛先从起诉所主张事实和理由明确、具体，有明确的被告和具体的诉讼请求，并在一审提交了证明其与本案有直接利害关系的证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的民事案件受理条件，且本案不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形和其他法定驳回起诉的情形。一审法院就盛先从是否为案涉工程实际施工人，应结合各方提交的证据进行分析判定，一审裁定认定“盛先从是否是实际施工人应当以安徽舜耕建设工程有限公司或许业林的陈述为准”，于法无据。一审裁定驳回盛先从的起诉欠当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初6506号民事裁定；二、本案指令安徽省肥东县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判员  王军二〇二〇年十一月十九日法官助理张明武书记员乔思齐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法审理。