广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17800号上诉人（原审被告）：广州市天河区珠吉通宝汽车销售部，住所地广东省广州市天河区珠吉路****。经营者：区强。上诉人（原审被告）：赖虹宇，女，1974年4月13日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。上诉人（原审被告）：区强，男，1979年7月20日出生，汉族，住广西壮族自治区蒙山县。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈东山，广东法制盛邦律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈色伟，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李云，女，1969年4月8日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：武世红，广东海智律师事务所律师。原审被告：余水英，女，1982年9月25日出生，汉族，住广西壮族自治区蒙山县。上诉人广州市天河区珠吉通宝汽车销售部（以下简称通宝销售部）、赖虹宇、区强因与被上诉人李云、原审被告余水英合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人通宝销售部、赖虹宇、区强的共同委托诉讼代理人陈色伟，被上诉人李云的委托诉讼代理人武世红到庭参加诉讼，原审被告余水英经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通宝销售部、赖虹宇、区强共同上诉请求：撤销一审判决并驳回李云的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审已认定李云与赖虹宇、区强系合伙经营关系并且合伙经营的载体为通宝销售部，将通宝销售部无法清算的责任全部归责于赖虹宇、区强错误。1.通宝销售部性质上为个体工商户，因缺少充足的审计所需材料无法审计的后果应为全部合伙人承担。2.各方签名确认的《广州市天河区珠吉汽车销售部现状解决办法》说明了通宝销售部的经营状况，该经营状况与通宝销售部的经营模式是相一致的，反映了通宝销售部的经营现状。（二）即使“本案无证据证明通宝销售部存在亏损的情况”，一审判决通宝销售部、赖虹宇、区强退还李云600**元也是错误的。1.赖虹宇、区强与李云共同确认了通宝销售部的经营状况，系通宝销售部按照包括李云在内的各合伙人既定的经营模式进行经营的结果。2.按照原经营模式及经营状况，通宝销售部确实没有亏损，并有盈余，但前提是中资平台正常运营。3.在通宝销售部无法继续经营需要解散时，各合伙人理应对其资产和债务进行分割，而不是让通宝销售部、赖虹宇、区强退回李云出资款。（三）一审认定李云的出资款为60000元错误。李云并非独自出资60000元，而是与案外人程俊共同出资60000元。2.案外人程俊的声明并非经一审庭审质证，不能作为认定案件事实的依据，不能认定程俊所持有的40000元出资款由李云向通宝销售部、赖虹宇、区强主张权利。李云辩称，不同意通宝销售部、赖虹宇、区强的上诉请求，同意一审判决。李云将涉案款项转账给赖虹宇、区强、余水英或他们指定的财务人员之后，并未按照合同约定的事项成立有限责任公司，而是成立了注册资金仅200元的通宝销售部，存在欺诈李云的行为。中天运会计师事务所和中审众环会计师事务所均认为通宝销售部的会计凭证、会计账簿以及银行流水等一系列财务状况混乱，无法作出审核。通宝销售部无法提供工商档案资料、财务凭证，也无法提供证据证明温州通宝汽车销售有限公司广州销售部和通宝销售部的关系。在双方合作的本意不能实现以及款项使用不明的情况下，通宝销售部、赖虹宇、区强应将李云转账的款项退回。通宝销售部的经营场所已经无人经营，这更进一步印证了通宝销售部、赖虹宇、区强侵吞李云款项的事实。余水英经本院依法传唤未到庭参与诉讼，亦未作出陈述。李云向一审法院起诉请求：1．判令赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部返还李云600**元；2．本案诉讼费用由赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部承担。一审法院查明：2017年1月5日，李云在《股东合作协议书》中签名确认，该协议书第一条主要约定：各方股东经协商一致，同意共同出资设立“广州市天河区通宝车行销售部”（住所：广州市天河区凤凰国际酒店**6011，经营者：区强）；各股东以各自认缴的出资额为限，对销售部的债务承担有限责任，销售部以其全部财产对销售部的债务承担责任。第二条约定：销售部的经营宗旨：以中资盛世为合作平台，采取多元化，多渠道运营模式为一体，致力于打造各方利益共享、具有影响力的车辆销售企业。销售部的经营范围：汽车、商用车、汽车配件、汽车装饰品销售、汽车租赁服务……等。第三条约定：各方股东出资额所占比例详见股东出资名册。第八条约定：各方股东一致同意从销售部总利润中的抽取20%由城市合作人平均分享，抽取10%由项目总策划人（销售运作模式策划人）均分享，提存10%作为销售部应急资金、公益金及奖励金、其余80%由各方股东按实缴出资额比例分配利润。第十五条约定：董事会由区强、谭某、赖虹宇、刘某组成，区强为董事长。第十八条约定：销售部的第一任监事为赖虹宇。第二十五条约定：《股东出资名册》作为本协议附件是本协议组成部分，与本协议具有相同的法律效力。其他未尽事宜，依照相关法律法规进行：合作方也可通过签订补充协议的方式补充相应条款。补充协议为本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等法律效力。该协议签名处显示李云（2万元）、程俊（4万）。李云于2018年1月1日、5日共向余水英支付60000元。对此，赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部认为李云起诉主张的60000元不是其出资，而是与其他股东合伙成一股为60000元。对此，李云提供了案外人程俊出具的声明，程俊在声明中称李云向赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部转款的事实中，涉及部分是其款项，因其没有转账记录，同意李云向对方追偿。庭审中，赖虹宇、区强称其二人、李云及其他股东是合伙关系，各方应共同经营、共担风险。为此，赖虹宇、区强、余水英提供了《温州通宝汽车销售有限公司加盟合同书》《温州通宝汽车销售有限公司授权书》《温州通宝汽车销售有限公司广州销售部汽车购车合同（空白件）》《承诺书》《股金出资表》《广州市天河区珠吉通宝汽车销售部现状解决办法》以及《温州通宝汽车销售有限公司汽车买卖合同书》34份、《通宝购车意向表》1份、POS签购单11份、收款收据8份。其中，《温州通宝汽车销售有限公司加盟合同书》《温州通宝汽车销售有限公司授权书》载明温州通宝汽车销售有限公司授权通宝销售部在广东省广州市黄埔区从事加盟经营业务，统一使用该公司LOGO、字号等知识产权标志和推广销售模式，有效期自2018年3月8日起至2021年3月8日止。2018年4月18日的《承诺书》载明：“作为通宝销售部股东一员，我与车行共享利润，共担风险，分享车行80%利润分配，同时按股承担车行80%的风险担当。”区强、赖虹宇、陈汝花、李云、张秋华等人在该承诺书签名并按指模确认。《股金出资表》显示60000元为1份额，区强出资360000元占6份额，李云出资40000元占2/3份额（其中20000元与程俊的40000元合为1份额），陈汝花出资10000元占1/6份额，张秋华出资30000元占1/2份额，王文出资60000元占1份额；该表中有陈汝花、李云等人的签名确认；注明：作为通宝销售部股东一员，我与车行共享利润，共担风险，分享车行80%利润分配，同时按股承担车行80%的风险担当。《广州市天河区珠吉通宝汽车销售部现状解决办法》载明：“各股东以区强名义共同出资设立的通宝销售部是温州通宝汽车销售有限公司的联盟商，并依托中资平台作为经营工具开展售车业务。目前由于中资平台的暂停，影响了销售部的运营，目前本公司的现况是：资金停滞，业务受阻，客户购车订金共1325000现金短缺。而公司现金流暂停，资金无法即时变现，目前公司的资产情况是：TBA总数是14797439枚，中宝3285枚，温州总部未退现金34万。目前公司无法继续按照之前方法运营，解决办法如下：公司的资产（TBA，中宝，温州总部未退回的现金，公司现有的办公家具及办公室租赁押金）在清算了1325000元客户购车订金之后按股份额平均分配给各股东作为结算方式，清算之后，公司继续经营以组建新公司的方式前行，愿意再组建新公司继续前行的股东另签定合作协议另外安排（组建新公司股东原则上不再以现金入股，而是以前期车行业务方式入股）”，区强、陈汝花在该解决办法中同意清算后再入股新公司股东签名处签名并按指模确认；该解决办法落款日期为2018年5月31日。《温州通宝汽车销售有限公司汽车买卖合同书》34份、《通宝购车意向表》1份、POS签购单11份、收款收据8份显示2017年12月24日至2018年12月24日期间通宝销售部与客户签订多份汽车买卖合同及1份购车意向表，通宝销售部及赖虹宇、区强、余水英据此称共有33个购车人购车共33辆，共付定金1845936元，有19人已提车，3人已退款。庭审中，赖虹宇、区强、余水英同时提供了《个人股份转让合同》《监事更改决定》《共同出资设广州天诚汽车销售服务有限公司意向书》《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》《通宝车行会议签到表》及肖某培训照片拟证明其主张。其中，2018年4月13日签订的《个人股份转让合同》显示，赖虹宇是广州市天河区珠吉路通宝车行销售部的股东，出资额为120000元，占公司总股本6.06%；赖虹宇将该股份转让给区强，交割期30天；赖虹宇、区强分别在该合同甲方、乙方处签名并按指模确认，陈汝花、李云、张秋华、余水英等人在该合同股东签名处签名并按指模确认。《监事更改决定》显示，广州市天河区珠吉路通宝车行销售部于2018年4月28日原监事赖虹宇更改为谭某；李云在该决定股东代表签名处签名并按指模确认。2018年5月20日的《共同出资设广州天诚汽车销售服务有限公司意向书》载明，各方股东原以区强为法人的名义已共同出资设立广州市天河区珠吉通宝车行销售部并作为温州通宝汽车销售有限公司的联盟商开展经营，现各方股东一致同意在销售部的基础上改制为有限责任公司继续经营，公司名称暂定为广州市天诚汽车销售服务有限公司，住所为广州市天河区凤凰国际酒店**6011，法定代表人谭某；各股东一致同意从公司经营总利润中抽取10%由公司发起人平均分享，提存10%作为公司应急资金、公益金及奖励金，其余80%由各方股东按实缴出资额比例分配利润，等。除区强之外本案其他当事人未在该意向书中签名确认。《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》为空白件，落款日期为2018年5月20日，区强、李云在该委托书下方签名并按指模确认。《通宝车行会议签到表》显示在2017年12月26日至2018年6月17日期间，陈汝花、李云、肖某、张秋华等曾在签到表中签到，其中区强签到6次，余水英签到3次，陈汝花签到5次，李云签到4次，肖某签到2次，张秋华签到1次，王文签到1次。肖某培训照片显示肖某对广州黄埔通宝车行2017年12月13日至23日运行情况报告作PPT展示。庭审中，赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部称2017年11月刚开始时没有经营主体，于2018年1月25日设立通宝销售部后才确定该销售部为经营主体。赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部为证明其主张，申请对通宝销售部进行财务审计，并称可提交全部相关经营数据和相关财务资料。一审法院通过摇珠选定中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所（正选）、中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所（备选）作为审计机构对通宝销售部2017年5月1日至2018年9月30日的收入、支出及资产情况进行审计。中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所在审计过程中发函要求当事人补充提供以下审计资料：1．该销售部的工商档案资料、公司章程、股东会决议；2．除余水英民生银行账户外，是否还存在涉及销售部收支情况的银行账户，如有请提供银行流水；3．请明确温州通宝汽车销售有限公司广州销售部与通宝销售部的关系，并提供书面说明材料；4．所有成本费用支出的凭据资料，包括但不限于采购合同、发票、报销单、收据、工资表等；5．截至2018年9月30日的资产盘点表（包括固定资产、存货和现金等），如无实物资产存在请提供书面说明材料；6．该案涉及的民事起诉状复印件等。对此，区强提供了在本案中提供的证据材料及优盘、余水英的民生银行账户流水、物业租赁合同等作为审计材料。中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所于2020年4月16日向一审法院回函称，因缺少报表、账册、会计凭证等基础审计资料，无法确认该销售部的收入、成本费用及利润等重要数据，无法发表审计意见。后一审法院委托备选审计机构中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所对上述事项进行审计，中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所于2020年4月24日向一审法院复函称，因赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部无法提供会计账簿、会计凭证等可供审计的资料，且无法核实通宝销售部资产中通宝及中宝的具体价值，销售合同的经济实质无法核实，该所无法实施必要的审计程序。经查，赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部提供的余水英民生银行账户显示，余水英于2018年4月20日向李云支付21250元，备注“收积分凭证25000个”；李云于2018年1月1日、5日共向该账户支付60000元，备注“程俊、李云车行股东款”。赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部提供房屋租赁合同及电费、租金收款收据显示通宝销售部2018年1月至5月电费共3401元，2018年2月至6月租金共81900元。一审法院认为，关于本案案由的问题。李云签署《股东合作协议书》，虽然该协议书载明拟设立的是“广州市天河区通宝车行销售部”，但李云之后在《承诺书》中承诺“作为通宝销售部股东一员，我与车行共享利润，共担风险，分享车行80%利润分配，同时按股承担车行80%的风险担当。”由此可见，李云与区强、赖虹宇、陈汝花、张秋华就“广州市天河区通宝车行销售部”即之后成立的通宝销售部，各方合伙成立通宝销售部达成了一致意思表示，现李云要求返还其出资款，故本案案由应属于合伙协议纠纷。关于李云要求退还60000元的问题。现因通宝销售部所依赖的经营平台已暂停，双方合伙事项已实际无法继续进行。通宝销售部因无法提供充足的审计所需材料而无法审计，导致该销售部于2017年5月1日至2018年9月30日期间的收入及支出及资产情况均无法查明。在本案无证据证明通宝销售部存在亏损的情况下，案外人程俊与李云共同出资60000元且程俊同意由李云提出本案主张，故李云要求通宝销售部退还60000元有理，一审法院予以支持。区强、赖虹宇等人作为“广州市天河区通宝车行销售部”的董事会成员，对于实际负责通宝销售部的运营事务并不持异议，理应对通宝销售部无法提供审计材料、无法审计、无法查明相应期间有关资产情况的法律不利后果承担相应的法律责任。鉴于此，区强、赖虹宇理应对通宝销售部的案涉债务承担连带清偿责任。关于余水英的责任问题。本案无证据显示余水英是通宝销售部的合伙人，故李云要求余水英承担返还款项的义务缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，一审法院于2020年6月15日作出判决：一、通宝销售部于判决发生法律效力之日起十日内，向李云退还款项60000元；二、赖虹宇、区强对通宝销售部上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回李云的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由赖虹宇、区强、通宝销售部负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.通宝销售部是否应向李云退还涉案的款项？如果需要返还，应退还款项的具体数额如何认定？2.赖虹宇、区强是否应对通宝销售部的债务承担连带清偿责任？本院对此评析如下：关于通宝销售部是否应向李云退还款项的问题。通宝销售部由赖虹宇、区强等人实际运营，因通宝销售部所依赖的经营平台已暂停，双方合伙事项已实际无法继续进行，李云起诉要求退还款项，实质上是要求解除合伙关系并退伙。一般情况下，在合伙事务终结后，合伙双方应对合伙财产进行清算，并在清算的基础上对合伙体的财产作出处理。但本案中，通宝销售部因无法提供充足的审计所需材料而无法审计，导致该销售部于2017年5月1日至2018年9月30日期间的收入及支出及资产情况均无法查明。通宝销售部上诉也认为，按照原经营模式及经营状况，通宝销售部确实没有亏损，并有盈余，则在本案无证据证明通宝销售部存在亏损的情况下，即使清算则李云能够分配的款项应大于其投资本金，现李云只要求通宝销售部退还款项本金，并无不当，应予以支持。关于通宝销售部应退还款项的数额问题，《股东合作协议书》虽是李云与程俊共同签名，但《股金出资表》是将上述二人归入同一序号，作为同一份额，该份额的出资60000元均从李云账户支付，且程俊已向一审法院出具声明，同意由李云追偿，则一审法院认定通宝销售部应向李云退还款项60000元正确。关于赖虹宇、区强的责任问题。赖虹宇、区强等人作为“广州市天河区通宝车行销售部”的董事会成员，实际负责通宝销售部的运营事务，理应对通宝销售部无法提供审计材料、无法审计、无法查明相应期间有关资产情况的不利后果承担相应的法律责任。赖虹宇称将股份转让给区强以及其不再担任监事的事实，并不能免除其责任。一审判决赖虹宇、区强应对通宝销售部的案涉债务承担连带清偿责任，并无不当。综上所述，通宝销售部、赖虹宇、区强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由广州市天河区珠吉通宝汽车销售部、赖虹宇、区强共同负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  杨 凡审判员  邓 娟二〇二〇年十一月十六日书记员  郭炜丹黄树钿