广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21131号上诉人（原审原告）：广州市天河区天平鲜吉小食店，经营场所广东省广州市天河区燕塘路**103-3。经营者：李哲。被上诉人（原审被告）：谭结盛，男，1993年10月19日出生，汉族，住广西贵港市港**。委托诉讼代理人：边磊，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢红红，广东法制盛邦律师事务所实习人员。上诉人广州市天河区天平鲜吉小食店（以下简称鲜吉小食店）因与被上诉人谭结盛劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初14501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。鲜吉小食店上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法判令鲜吉小食店无需支付谭结盛2018年12月2日至2019年3月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额17856.32元；2.撤销一审判决第三项，依法判令鲜吉小食店无需支付谭结盛经济补偿金10832元；3.本案一、二审诉讼费由谭结盛承担。事实和理由：一、谭结盛为获取更多利益主动放弃购买社会保险，谭结盛在放弃购买社会保险后又以此为由向鲜吉小食店要求赔偿的行为违背诚实信用原则，不应得到支持。谭结盛于2017年3月15日入职鲜吉小食店后，鲜吉小食店曾在面试时向谭结盛提出缴纳社会保险的意愿，另还主动提出要为其购买商业意外险，但谭结盛提出因老家建房筹钱已欠信用卡债10万余元，能否将鲜吉小食店应负担的社会保险费用直接以工资的形式发放给谭结盛，鲜吉小食店念在谭结盛生活不易应允了其无需缴纳社会保险费用的请求。谭结盛于2019年11月22日晚向鲜吉小食店提出自2019年11月25日至11月30日连休六天的休假请求，虽因此造成鲜吉小食店工作安排措手不及，但仍应允该申请。另鲜吉小食店也曾多次电话或当面提出签订劳动合同，但谭结盛屡次推脱，后谭结盛提出因女友在上海，可能会前往上海发展，为避免签订书面合同后对离职限制较多，暂不签订劳动合同。鲜吉小食店不具备相应的法律知识，遂同意了谭结盛不签订书面劳动合同的请求，直到鲜吉小食店2019年11月30日一早收到了谭结盛寄送的《解除〈劳动合同〉通知书》，鲜吉小食店方知晓谭结盛蓄谋已久。二、谭结盛恶意诉讼，已存在以同样手段获取利益的先例。在收到仲裁应诉通知后，鲜吉小食店通过咨询及网上查阅方知谭结盛曾因相似事实与其他用人单位存在劳动争议，并向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。通过前述诉讼行为，鲜吉小食店有理由相信谭结盛对劳动合同法具备充分的了解及认知。谭结盛存在主观恶意，故意设陷不与鲜吉小食店签订书面劳动合同及主动提出无需缴纳社会保险费用，后又以该理由提出离职且向鲜吉小食店要求赔偿的不当行为不应得到支持。谭结盛辩称，同意一审判决，不同意鲜吉小食店的上诉意见。一审法院认定事实：（一）入职时间：2018年3月15日。（二）劳动合同情况：鲜吉小食店、谭结盛未签订书面劳动合同。鲜吉小食店主张其曾多次电话或当面提出签订劳动合同，谭结盛屡次推脱，但未能提供相应的证据予以佐证。（三）工资情况：谭结盛在2019年1月31日前月工资为5000元，2019年2月1日后月工资为5500元，谭结盛离职前12个月月平均工资为5416元。（四）解除劳动合同情况：2019年11月29日，谭结盛作出《解除劳动合同通知书》，部分内容为鲜吉小食店未能与其签订书面劳动合同，未支付加班费，未办理登记及缴纳社保、公积金，依法与鲜吉小食店解除劳动合同。鲜吉小食店于2019年11月30日收到上述通知书。鲜吉小食店确认确实未为谭结盛缴纳社会保险，系因谭结盛要求不予缴纳，但未提供相应的证据予以佐证。（五）谭结盛申请仲裁时间：2019年12月2日。（六）仲裁请求：1.确认鲜吉小食店、谭结盛在2018年3月15日至2019年11月30日期间存在劳动关系；2.鲜吉小食店支付2018年3月15日至2019年11月30日期间休息日加班工资39540.23元、法定节假日加班工资13862.07元；3.鲜吉小食店支付2018年12月1日至2019年3月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额19250元；4.鲜吉小食店支付解除劳动关系经济补偿金16340元；5.鲜吉小食店支付2018年3月15日至2019年11月30日期间未休年休假工资4046元。（七）仲裁结果：1.确认鲜吉小食店、谭结盛在2018年3月15日至2019年11月30日期间存在劳动关系；2.鲜吉小食店支付谭结盛2018年12月2日至2019年3月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额17856.32元；3.鲜吉小食店支付谭结盛解除劳动关系经济补偿金10832元；4.鲜吉小食店支付谭结盛2019年3月15日至2019年11月30日期间未休年休假工资1494.07元；5.驳回谭结盛的其他仲裁请求。（八）鲜吉小食店的诉讼请求：1.鲜吉小食店无需支付谭结盛2018年12月2日至2019年3月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额17856.32元；2.鲜吉小食店无需支付谭结盛经济补偿金10832元；3.谭结盛承担本案诉讼费用。一审法院认为，关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。根据查明的事实，鲜吉小食店确实未与谭结盛签订书面劳动合同，鲜吉小食店未依法履行法定义务，应向谭结盛支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。谭结盛于2018年3月15日入职鲜吉小食店处，自2019年3月14日起视为双方已签订无固定期限劳动合同，故2019年3月14日之后鲜吉小食店无需向谭结盛支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。谭结盛于2019年12月2日申请劳动仲裁，因仲裁时效为一年，故鲜吉小食店应支付谭结盛2018年12月2日至2019年3月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额17856.32元（5000元/月÷21.75天/月×21天+5000元/月+5500元/月÷21.75天/月×10天）。关于鲜吉小食店支付解除劳动关系经济补偿金问题。谭结盛系以鲜吉小食店未支付加班费，未办理登记及缴纳社保、公积金为由提出解除劳动关系，鲜吉小食店也确实未为谭结盛缴纳社会保险费，故鲜吉小食店应支付谭结盛解除劳动关系经济补偿金10832元（5416元/月×2个月）。谭结盛未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决认可，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、确认广州市天河区天平鲜吉小食店与谭结盛在2018年3月15日至2019年11月30日期间存在劳动关系；二、广州市天河区天平鲜吉小食店自本判决发生法律效力之日起三日内，支付谭结盛2018年12月2日至2019年3月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额17856.32元；三、广州市天河区天平鲜吉小食店自本判决发生法律效力之日起三日内，支付解除劳动关系经济补偿金10832元给谭结盛；四、广州市天河区天平鲜吉小食店自本判决发生法律效力之日起三日内，支付谭结盛2019年3月15日至2019年11月30日期间未休年休假工资1494.07元；五、驳回广州市天河区天平鲜吉小食店的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市天河区天平鲜吉小食店负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩意见，本案的争议的是鲜吉小食店应否向谭结盛支付未签订书面劳动合同二倍工资差额17856.32元以及解除劳动关系的经济补偿金10832元。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”本案谭结盛于2018年3月15日入职鲜吉小食店，鲜吉小食店依法应在一个月内与谭结盛签订书面劳动合同。鲜吉小食店虽主张系谭结盛提出不签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同并非鲜吉小食店的过错，但鲜吉小食店未能提供证据予以证明，且即使是谭结盛不同意签订书面劳动合同，鲜吉小食店也可在自用工之日起一个月内经书面通知未果的情形下终止双方的劳动关系，但鲜吉小食店并未终止劳动关系，故鲜吉小食店应承担未签订书面劳动合同的法律责任。谭结盛与鲜吉小食店未签订书面劳动合同，根据上述的规定，自2019年3月14日起，视为谭结盛与鲜吉小食店已签订无固定期限劳动合同。谭结盛于2019年12月2日申请劳动仲裁，因仲裁时效为一年，故一审判决鲜吉小食店应当向谭结盛支付2018年12月2日至2019年3月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额17856.32元并无不当，鲜吉小食店主张无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额依据不足，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。本案中，谭结盛因鲜吉小食店未与其签订书面劳动合同以及未为其缴纳社保等，故向鲜吉小食店提出解除劳动合同，并申请劳动仲裁，请求鲜吉小食店支付解除劳动关系经济补偿金。根据查明的事实，鲜吉小食店确实未为谭结盛缴纳社保。鲜吉小食店虽主张系应谭结盛的要求将其应负担的社会保险费用以工资的形式直接发放给谭结盛，故而未为谭结盛缴纳社保，但用人单位为劳动者参加社保，缴纳社会保险费是其法定义务，不因双方的约定而免除。据此，谭结盛构成被迫解除劳动关系，鲜吉小食店依法应当向谭结盛支付经济补偿金。一审认定鲜吉小食店需向谭结盛支付解除劳动关系经济补偿金10832元依据充分，本院予以维持。鲜吉小食店主张无需支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鲜吉小食店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市天河区天平鲜吉小食店负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十一月十三日书记员  张 曦罗敏婷