四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终116号 原公诉机关四川省乐山市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘智，男，1987年2月21日出生于四川省乐山市市中区，汉族，大专文化，公司职员，户籍地四川省乐山市市中区，住乐山市市中区。2019年6月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。 辩护人李佳青，四川众能律师事务所律师。 辩护人李敏，四川众能律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘敏莹，女，1993年12月26日出生于四川省峨边彝族自治县，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省乐山市市中区，住乐山市市中区。2019年6月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 指定辩护人王京星，四川佛都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张磊垒，男，1987年6月13日出生于四川省乐山市五通桥区，汉族，大学本科文化，公司职员，户籍地四川省乐山市市中区。2019年7月5日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 指定辩护人王乙茗，四川炜烨（乐山）律师事务所律师。 原审被告人董昆，男，1986年8月12日出生于四川省乐山市市中区，汉族，大学本科文化，无业，户籍地四川省乐山市市中区。2019年6月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 四川省乐山市市中区人民法院审理四川省乐山市市中区人民检察院指控原审被告人刘智、刘敏莹、张磊垒犯盗窃罪，原审被告人董昆、刘敏莹犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年8月14日作出（2019）川1102刑初624号刑事判决。原审被告人刘智、刘敏莹、张磊垒不服，提出上诉。本院于2020年9月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定采取不开庭方式进行审理。经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，被告人刘智于2011年至2017年曾在四川乐山三八商场连锁有限公司（以下简称三八商场）担任公司ERP收银系统维护员。2017年上半年刘智在对四川乐山三八商场连锁有限公司ERP系统数据库的维护过程中,发现可以自行修改系统数据库中商场提货卡系统内的余额数值文件（dbo.SP-CJKZM）。通过修改数据库中提货卡系统余额数值后,系统会自动校验出该被人为修改余额数值的卡为数据异常卡,该卡卡号就会显示在商场ERP系统“九垠盈利有方”软件的平账模块,然后就可以对提货卡进行平账操作(相当于随意修改卡内金额)的系统漏洞。 2017年6月，刘智在离职前利用其商场电脑技术人员经常出入三八商场各个门市的便利,收集了71张使用过的三八商场旧提货卡（卡内金额已经使用）,离职前利用商场“九垠盈利有方”软件的平账功能对收集的71张旧提货卡进行充值,一共充值10.5万元（其中充值1000元的卡有40张,充值2000元的卡有30张,充值5000元的卡有1张）。刘智离职后,继续通过远程侵入三八商场计算机管理系统的方式继续对自己手中的71张提货卡进行重复非法充值,然后经和被告人张磊垒、刘敏莹等人合作套现。经久信联合会计师事务所审核，上述71张提货卡异常消费下账金额合计41.5644万元，71张卡禁止后余额合计16228.2元。 2017年9月,刘智找到初中同学张磊垒,和其商量利用非法充值的三八商场提货卡进行买烟套现合作,双方五五分成。张磊垒在第一次刷卡时就发现该卡有问题后向刘智询问卡的来源，刘智便告知张磊垒这些提货卡都是他自己充值的。张磊垒在明知刘智的卡系其非法充值后，仍由刘智负责提供提货卡,张磊垒负责用该提货卡到三八商场各个门店买烟,并按照商场售价的7折左右出售。两人采用此种方法套现一直到2018年9月,期间采用两次现金分钱，每人各分得3600元，其余均采用微信转账方式分钱，每人各分得15700元，二人获利共计38600元。 2017年12月，刘智通过微信认识刘敏莹（微信名：桃子）后，刘智向刘敏莹提出用三八商场提货卡刷烟卖并分钱的事情,双方一拍即合。刘智负责提供非法充值的三八商场提货卡,刘敏莹负责利用刘智提供的非法充值的提货卡到三八商场各个门店买烟,然后按照商场售价的7-8折出售给他人,刘敏莹在收到钱后和刘智进行分成。到了后期,两人还采取将提货卡直接打折售卖给他人的方式套现。2018年12月，因为刘智工作忙没空找刘敏莹拿刷过的旧卡进行充值，刘智让刘敏莹将刷完的提货卡通过微信拍照发给他，刘智直接通过系统非法充值后由刘敏莹继续刷卡套现。从2017年12月4日至2018年8月3日，刘敏莹与刘智采用四六比例分钱，此期间刘敏莹共计分得9190元，刘智分得13785元；2018年8月11日至2018年9月24日，刘敏莹与刘智采用三七比例分钱，此期间刘敏莹共计分得3540元，刘智分得8260元；2018年9月29日直至案发，刘敏莹与刘智采用五五比例分钱，2018年9月29日至2018年11月15日期间刘敏莹、刘智各分得8372元；2018年12月21月至2019年6月4日，刘敏莹帮助刘智刷卡、卖卡套现所得共计54957.9元，其中自己分得24055元。从2017年12月4日至2019年6月4日期间，刘敏莹帮刘智刷卡、卖卡套现共计10.64769万元，其中刘敏莹分得45157元。 被告人董昆和刘敏莹系同居男女朋友关系，董昆在明知刘敏莹长期使用来源可疑的三八商场提货卡进行套现获利的情况下,帮助刘敏莹到三八商场各个门市刷卡买烟并打折出售以及打折卖卡套现，董昆将卖烟、卖卡所得通过微信转账共计43662元给刘敏莹，刘敏莹将部分非法获利用作了二人同居期间的共同生活开销。 2019年6月12日，刘智约见三八商场管理人员面谈赔偿事宜，后民警到达现场将其抓获归案，同日刘敏莹、董昆被抓获归案。2019年7月5日，民警电话联系张磊垒，张磊垒告知民警工作地点并在工作地点楼下等待民警，后民警口头传唤其到派出所，其如实供述犯罪事实。 另查明，刘敏莹、张磊垒的家属代其二人向被害单位三八商场分别退赔了经济损失人民币85000元、30000元，三八商场对刘敏莹、张磊垒的行为表示谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证及认证的受案登记表、立案决定书，拘留证、逮捕证，户籍证明，报案材料，到案经过，举报材料，扣押决定书、扣押清单，微信聊天与转账记录，“九垠盈利有方”2017年6月至今所有提货卡的平账记录，79张异常卡卡号及账目汇总表，71张异常卡异常消费情况说明表，鉴定意见书、鉴定聘请书及鉴定意见通知书，证人郑某、熊某、曾某、王某、文某、毕某、张某、梅某、金某的证言，被告人刘智、刘敏莹、董昆、张磊垒的供述，搜查、辨认、电子数据检查笔录，收条及谅解书，视听资料等证据予以证实。 原判认为，被告人刘智以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大；被告人张磊垒以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大；被告人刘敏莹明知是犯罪所得而予以刷卡套现、代为销售，情节严重；被告人董昆明知是犯罪所得而予以刷卡套现、代为销售；四被告人的行为均已触犯刑律，被告人刘智、张磊垒的行为构成盗窃罪，被告人刘敏莹、董昆的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张磊垒案发后自动投案，且归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人刘智、刘敏莹、董昆被抓获归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人张磊垒、刘敏莹退赔被害单位并获得谅解，可酌情从轻处罚。被告人张磊垒、董昆自愿认罪认罚，可从宽处理。公诉机关对被告人张磊垒、董昆的量刑建议适当，予以采纳。因被告人刘智等人的犯罪行为给被害单位三八商场造成的经济损失43.18722万元，除被告人刘敏莹和张磊垒已退赔被害单位的11.5万元外，剩余经济损失共计31.68722万元应责令被告人刘智进行退赔。扣押在案的电脑和手机系作案工具、卷烟、口香糖等物品系赃物，均应予没收，由扣押机关依法予以处置。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘智犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人刘敏莹犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人张磊垒犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人董昆犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；五、追缴被告人刘智犯罪所得316872.2元，返还被害单位四川乐山三八商场连锁有限公司；六、扣押在案的电脑、手机、提货卡、卷烟、口香糖、卫生巾、干果、果珍、肉蛋制品、土豆、生姜、洗衣液、香肠、插线板由扣押机关予以没收。 上诉人（原审被告人）刘智及其辩护人提出，刘智主动向被害单位坦白，且在已知道被害单位已经报警的情况下，仍主动联系并如实供述，应当认定为自首；提货卡在使用时，被害单位收银员错误认为已修改的提货卡是正常提货卡并交付财产，其行为应当认定诈骗罪；原判量刑过重，请依法予以改判。刘智还提出，在服务器对提货卡的数据进行修改，未使用时，并不具有实际价值，不应当计入盗窃数额。 上诉人（原审被告人）刘敏莹提出，原判认定掩饰、隐瞒犯罪所得数额有误，应为94776元。1.从2017年12月4日起最初的几次约有2000元左右，刘敏莹未分成，刘智给其余额为200元左右的提货卡；后又有2500元左右套现款转给刘智，刘敏莹收取300元的好处，上述掩饰、隐瞒犯罪所得数额为1000元，而不是四六分成计算出的4100元。2.2018年12月21日至2019年6月14日，中途遗失的4张卡至案发未使用，故掩饰、隐瞒犯罪所得数额为6200元，而不是五五分成计算出的12400元。3.在2019年案发前，有一张提货卡出售约2400元，该款先行转给刘智，至案发并未再出售，故掩饰、隐瞒犯罪所得数额为2400元，而不是五五分成计算出的4800元。4.从2018年8月11日至同年9月24日与刘智三七分成期间，遗失一张余额为800元左右的提货卡，分成时刘敏莹少分300元。案发后，刘敏莹赔偿被害单位85000元，取得了谅解，有悔罪表现，请求改判缓刑。 指定辩护人王京星提出，刘敏莹经手的提货卡中部分因遗失而未使用，部分在出手前因案发被扣押，未使用的金额在量刑时应予以考虑；刘敏莹全额退赃，其父母另退赔约4万元，具有悔罪表现；原判量刑偏重，建议依法对其减轻处罚并降低罚金刑。 上诉人（原审被告人）张磊垒提出，原判量刑过重。 指定辩护人王乙茗提出，张磊垒自愿认罪认罚，有自首情节，符合缓刑适用条件，建议对其适用缓刑。 经审理查明，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，原判证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，二审中，上诉人及其辩护人均未提交新的影响原判认定事实的证据，对原判认定的事实和证据，予以确认。 根据查明的事实，对本案的争议焦点评判如下: 1.关于刘智是否具有自首情节的问题 经查，三八商场总经理助理熊某、三八商场信息部科长曾某的证言证实，刘智被抓获当天约谈三八商场管理人员的目的是协商赔偿，并请求三八商场不要报警。刘智的行为缺乏自愿“接受国家审查和裁判”的自首本质特征，不属于自首。刘智及其辩护人提出刘智有自首情节的辩解辩护意见不成立。 2.关于刘智的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪以及在服务器对提货卡的数据进行修改未使用时，是否应当计入盗窃数额的问题 经查，三八商场的提货卡属于不记名、无支付密码的购物卡，一旦持有提货卡即对卡内的金额具有支配权。刘智采取秘密手段对三八商场的提货卡进行非法充值后，即使未使用，实际已占有了三八商场的财产，属于犯罪既遂。刘智事后刷卡、卖卡套现的行为属于事后销赃，并非被害单位基于错误认识而交付财产的行为，故刘智的行为构成盗窃罪，不符合诈骗罪的构成要件。刘智及其辩护人提出其行为构成诈骗罪的意见，刘智提出在服务器对提货卡的数据进行修改未使用时，不应当计入盗窃数额的意见，无法律依据，不予采纳。 3.关于原判认定刘敏莹掩饰、隐瞒犯罪所得数额是否有误的问题 经查，原判根据刘智、刘敏莹的供述及微信转账记录，认定从2017年12月4日至2019年6月4日期间，刘敏莹帮刘智刷卡、卖卡套现共计10.64769万元，即刘敏莹掩饰、隐瞒犯罪所得的数额为10.64769万元。该数额并未包括刘敏莹未使用的提货卡数额，已作出有利于被告人的认定。原判认定刘敏莹掩饰、隐瞒犯罪所得的数额并无不当。 本院认为，上诉人（原审被告人）被告人刘智、张磊垒以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为构成盗窃罪。其中，刘智参与盗窃数额41.5644万元，属于盗窃数额特别巨大；张磊垒参与盗窃数额38600元，属于盗窃数额较大。上诉人（原审被告人）刘敏莹、原审被告人董昆明知是犯罪所得而予以刷卡套现、代为销售的行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其中，刘敏莹掩饰、隐瞒犯罪所得数额10.64769万元，属于情节严重；董昆掩饰、隐瞒犯罪所得数额43662元。张磊垒案发后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。刘智、刘敏莹、董昆被抓获归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。张磊垒、刘敏莹退赔被害单位并获得谅解，可酌情从轻处罚。张磊垒、董昆自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。原审根据各原审被告人的犯罪事实、情节作出的判决，量刑适当。刘智及其辩护人提出原判量刑过重的意见，刘敏莹建议适用缓刑、其指定辩护人建议减轻处罚并降低罚金刑的意见，张磊垒提出原判量刑过重、其指定辩护人建议适用缓刑的意见，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 苏微颖 二〇二〇年十一月四日 法官助理 王 玲 书 记 员 颜 锐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。