重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6548号上诉人（原审原告）：肖欢，男，1982年1月20日出生，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：李炎，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马宇，男，1980年11月3日出生，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：莫冬，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明洁，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审第三人：郭亮，男，1981年10月1日出生，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：李炎，重庆志和智律师事务所律师。上诉人肖欢因与被上诉人马宇、原审第三人郭亮合伙协议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018）渝0113民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖欢上诉请求：撤销原判，改判支持肖欢的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院将马宇单方制作的流水账作为合伙支出费用的认定证据，属于证据采信不当，由此认定的事实存在错误；2.马宇与案外人贺正刚签订的《电力土建工程分包合同》系两人恶意串通签订，肖欢从不知晓该合同内容。一审法院认定的该部分工程的支出金额与实际转账金额不符；3.贺正刚在一审庭审中的陈述并无证据证明，一审法院在未对贺正刚在庭审中的陈述予以查证的前提下就予以采信不当。综上，一审法院认定事实有误，应予以改判。被上诉人马宇答辩称，1.马宇的记账本所记载的合伙财产收支内容均经负责财务的肖欢签字确认，真实反映了合伙财产的收支情况；2.记账本中的流水账记录与合伙事务收支凭证能一一对应，可以印证马宇账本的真实性；3.马宇与贺正刚并未恶意串通，双方签订的分包合同系真实合法有效的，且贺正刚与马宇并无利害关系，其证人证言应予以采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审第三人郭亮答辩称，同意肖欢的上诉请求及理由。肖欢向一审法院提出诉讼请求：请求判令马宇向肖欢支付工程利润款593027.50元。诉讼中，肖欢变更诉讼请求为：1.判令解除肖欢与马宇以及郭亮签订的《合作协议书》；2.判令马宇向肖欢分配合伙财产款527454.19元。一审法院认定事实：2015年5月8日，肖欢与马宇以及第三人郭亮签订《合作协议书》，约定：三人共同出资承接重庆悦来新城路网工程二期学堂路二标段工程的电力土建、金属防护安装等工程，并由三人共同出资实施，其中肖欢出资250320元、马宇出资429930元、第三人郭亮出资183500元，共计863750元，该部分出资发生于2014年5月1日至2014年8月7日期间；工程总利润由三人平均分配，三人各占33.3%；马宇为工程现场负责人，郭亮现场协助，肖欢负责行政联系。另查明，重庆悦来新城路网工程二期学堂路二标段工程的电力土建工程和金属防护网安装工程的总承包人系重庆建工第八建设有限公司（以下简称八建司）。2014年5月29日和2014年11月7日,八建司与重庆长峡建设有限公司（以下简称长峡公司）分别签订了《电力土建工程分包合同》和《金属防护网安装工程分包合同》，双方约定将以上电力土建、金属防护网安装工程分包给长峡公司施工，电力土建工程合同约定暂定总价为3955306元，金属防护网安装工程合同约定暂定总价为427500元；实际合同金额以最终审定的结算价款为准，八建司委派李弘波为现场管理负责人，全面负责施工期间所承包范围的施工质量、安全、结算等所有工作，并指定李弘波负责审核乙方每月递交的已完工程量；长峡公司委派马宇为现场管理负责人，全面负责施工期间所承包范围的施工质量、安全、结算等所有工作。以上合同签订后，长峡公司又将以上电力土建、金属防护网安装工程发包给马宇承包施工，并与马宇签订了《工程内部责任协议书》，约定由马宇全额包干，自负盈亏，自行缴纳本项目所涉及的一切税费，并按工程总造价1.5%交管理费给长峡公司。2014年6月2日，马宇又将承包的案涉电力土建工程分包给案外人贺正刚施工，双方签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定合同暂定总价2780000元。工程完工后，于2015年4月11日进行了结算，结算单载明：截止2015年2月“贺正刚应收：1.跌水井及劳务688000元，2.电力土建40000元，合计728000元”，郭亮、马宇以及肖欢均在该结算单应付款方处签字确认，贺正刚在应收款处签字确认。八建司现场负责人李弘波与长峡公司对案涉电力土建工程和金属防护网安装工程进行了结算，电力排管及电力井总计价款为3706831元，金属防护网工程价款为376081.20元。2015年6月9日，长峡公司向八建司出具委托书，内容为委托肖欢与八建司办理涉案工程相关事宜。之后，在肖欢向八建司所报的结算书中载明，其承建的案涉工程电力排管和防护网的工程造价为2548312.16元，郭亮在该结算书中亦签字确认。肖欢举示的（2019）渝01民终3502号民事判决书显示，上诉人长峡公司，就重庆悦来新城路网工程二期学堂路二标段电力土建工程，因与被上诉人八建司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初7099号民事判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该判决显示一审审理认定案涉电力土建工程造价应当按鉴定的市场价2633422.05元核定，八建司已付工程款3564744.60元，已超付了长峡公司工程款，为此一审判决驳回了长峡公司要求八建司支付工程余款的诉讼请求。重庆市第一中级人民法院经审理认为，八建司持有肖欢、郭亮签字的结算书，该结算书载明电力土建工程加上金属防护网工程总造价为2548312.16元，而长峡公司举示的马宇与李弘波签订的结算书结算的电力土建工程价款为3706831元，两个结算价格差距甚大，一审法院根据鉴定的市场价及八建司已付款情况，驳回长峡公司的诉讼请求是正确的。故驳回了长峡公司的上诉，维持了一审法院的判决。案外人贺正刚于2018年3月20日向重庆市渝北区人民法院起诉，要求马宇、郭亮、肖欢支付差欠案涉土建工程等款项计728000元。渝北区人民法院于2019年11月4日作出（2018）渝0112民初7127号民事判决书，判决马宇、郭亮、肖欢在判决生效后三日内共同向贺正刚支付工程款727500元。该判决查明事实部分显示，2014年10月至2015年1月，郭亮通过银行转账向贺正刚支付29000元。该判决于2019年11月28日发生法律效力。截止本案法庭辩论终结时，三合伙人尚欠贺正刚工程款727500元。又查明，以上工程建设过程中，工程款由长峡公司直接支付至马宇的银行账户，长峡公司自2014年8月8日起至2015年2月12日止，陆续向马宇支付了工程款共计3462023元；长峡公司法定代表人谢宗强于2014年9月30日向马宇支付工程款50000元，以上共计3512023元。另，案涉工程的前期购买材料及人工等成本费用由三合伙人进行支付并计入三方签订的《合作协议书》中作为三合伙人各自的出资，对于前期投资款马宇认可郭亮、肖欢共向其交付了部分出资款。合伙期间，因尚需资金，2014年9月28日，肖欢在外借款100000元作为出资款，实际交给马宇96000元，有4000元是支付的借款利息。另，合伙期间马宇以肖欢的名义购买了长安车一辆，购买价格为18500元。庭审中，郭亮、肖欢承认在合伙期间，马宇陆续向郭亮、肖欢支付工程利润共计363820元，其中肖欢收回投资款250320元，郭亮收回投资款113500元，马宇收回投资款229930元；同时，郭亮、肖欢称举示的《重庆悦来学堂路二标段工程电力土建、金属防护网安装成本核算表》《资金汇总表，利润分配及返还投入表》是依据马宇提供的资料计算出来的。另，案外人贺正刚证实，工程完工后进行了结算，因三合伙人账目比较混乱，要求贺正刚协助查账，查完账后是肖欢写的结算单，三合伙人在结算单上均签了字，因为跌水井及雨污水井没有签订合同，他们只支付了电力土建工程款2740000元，所以结算单上注明尚欠电力土建工程款4万元，跌水井及劳务688000元，共计工程款728000元，结算单载明的仅是欠款项目和欠款数额，因工程前3个月是自己垫付的工程款，资金不够时马宇和郭亮均在代为支付，三合伙人都有自己的账本，部分工程材料款的相关原始票据因交货后未保存。马宇举示的自己经手的收支流水账本以及根据流水账本制作的分类明细表显示如下：总收入（入账）计4287451元：其中收到长峡公司支付的工程款3512023元、马宇收到肖欢出资款96000元、马宇收郭亮出资款56750元、马宇的出资款574678元、向贺正刚借入48000元；总支出计4253781元：马宇支付肖欢539420元、支付郭亮322200元、马宇收回出资款405471元，支付电力土建工程款2188078元，支付跌水井及其他劳务235748元，支付防护网材料86400元，支付自主费用476464元。经质证，郭亮、肖欢对以上马宇流水账本及自制明细表均不予认可，也否认自己有账本。马宇流水账目中明显不合理支付费用有：2014年11月18日支付马宇母亲住院费2000元、马宇父亲电话费1000元及马宇妻子陈巧20000元，2014年11月27日支付大修基金891元，2015年1月20日支付马宇妻子陈巧住院费10000元，2015年1月28日陈巧手术费10000元。以上明显不合理费用，马宇将支付其父亲电话费1000元计入了自制明细表中自主费用项目中，其余费用均计入自制明细表马宇的收回出资款405471元中。综上，合伙期间财产及收支情况：合伙期间收入：马宇收到长峡公司支付的工程款共计3512023元；合伙期间出资款情况：庭审中，三合伙人均认可《合作协议书》中三合伙人的出资款均出资到位，但出资款交谁保管各说不一，无证据佐证，肖欢称自己前期的出资款全部交给了郭亮，郭亮称他已将自己的出资款以及肖欢的出资款均交给了马宇，马宇称仅收到郭亮的出资款56750元，收到肖欢后期出资款96000元，此后的成本支出均用长峡公司支付的工程款予以支付，三合伙人的出资款有部分用于工程前期购买材料及人工等成本费用，且由三合伙人自行支付并计入三方签订的《合作协议书》中作为三合伙人各自的出资，合伙人投入的资金、合伙期间累积的合伙财产也没有进行统一入账和支出，三合伙人均存在对投入资金进行管理以及从合伙财产中进行支付等行为。合伙期间收回投资款情况：肖欢承认收回投资款250320元，郭亮承认收回投资款113500元。合伙期间购买财产情况：三合伙人均认可合伙期间购买了长安车一辆，购买价格18500元。合伙期间债务：尚欠贺正刚工程款727500元，其中跌水井688000元。马宇流水账：总收入计4287451元（包括马宇收到的工程款、三合伙人的部分出资款），总支出计4253781元（包括三合伙人各自收回的款项）。一审法院认为，肖欢、马宇签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。就其本案，合伙期间涉及的电力土建工程、金属防护网安装工程、跌水井及劳务均于2015年全部完工，其中电力土建工程、跌水井及劳务三合伙人与案外人贺正刚结算并出具欠条，长峡公司就电力土建工程、金属防护网安装工程与八建司亦进行了结算，庭审中三合伙人郭亮、肖欢、马宇均承认合伙涉及的以上工程均于2015年全部完工，合伙事务已经完成，且第三人郭亮亦同意解除合伙关系，故一审法院对肖欢郭亮要求解除双方签订的《合作协议书》的诉讼请求予以支持。关于肖欢诉请马宇向其分配合伙财产款527454.19元的问题：根据法律规定，肖欢对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。肖欢称诉请分配合伙财产款527454.19元是根据马宇提供的资料，经肖欢核算并自制《重庆悦来学堂路二标段工程电力土建、金属防护网安装成本核算表》以及《资金汇总表，利润分配及返还投入表》得出的分配财产数额，但未能举示马宇向其提供的资料证据，且马宇亦否认曾向肖欢、郭亮提供过资料。另，贺正刚证实郭亮、肖欢、马宇手中各有一本账，结算单是与三合伙人对账后形成的结算单，并经三合伙人均签字确认，郭亮也于2014年10月至2015年1月，通过银行转账向贺正刚共计支付29000元的事实，故能够证实合伙期间存在各自对投入资金进行管理并支付等行为，现郭亮、肖欢均否认自己有账本，对马宇举示的收支流水账本又不予认可，也不同意申请司法审计，各方无法就自行清算达成一致意见，导致合伙财产无法清算，现马宇提供的账目显示马宇经手的总收入4287451元，总支出4252781元（已扣减明显不合理计入自制明细表中自主费用马宇父亲电话费1000元），且合伙期间尚有债务727500元（欠案外人贺正刚的工程款）至今尚未支付，加之合伙期间各自分别收回了部分投资款，其中肖欢承认收回投资款250320元，郭亮承认收回投资款113500元，故现有证据无法证明合伙期间尚有财产可分配，肖欢应承担举证不能的法律后果。关于郭亮、肖欢陈述马宇、贺正刚恶意串通，私自签订《电力土建工程分包合同》，抬高电力土建施工成本，以谋取利润等陈述意见，因无事实依据，且渝北区人民法院判决本案三合伙人尚欠贺正刚工程款727500元的民事判决书已发生法律效力，故对此陈述意见一审法院不予采信。综上，肖欢要求马宇向其分配合伙财产527454.19元的诉讼请求因无证据证明合伙期间尚有财产可分配，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、肖欢与马宇、郭亮于2015年5月8日签订的《合作协议书》于判决生效之日解除；二、驳回肖欢的其他诉讼请求。案件受理费9730元，由肖欢负担。二审中，上诉人肖欢举示了以下证据：借条及费用报销单，拟证明合伙期间的支出均应由三方共同签字确认，被上诉人向上诉人支付的款项中，包含上诉人归还借款，支付税金、介绍费等支出。被上诉人马宇对费用报销单的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。对借条的三性均不予认可，认为马宇并非借条主体，无法核实其真实性。第三人郭亮对肖欢举示的证据均予以认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点为马宇是否应向肖欢分配合伙盈余款。对此评述如下：首先，肖欢在二审中陈述其所请求分配的盈余款系根据甲方出具的结算表、采购单单价、施工队的证明等自行计算，但未能举示其计算依据。肖欢在二审中举示的部分费用报销单载明的支出明细亦能与马宇提供的账本及银行流水的内容相对应，印证了马宇账本的真实性。其次，从肖欢举示的费用报销单内容看，仅仅显示了借款、利息、代帐费用等部分支出，对整个合伙工程在施工过程中的各项具体开支如人工费、材料款等并不能完全体现，故仅凭三方签字确认的费用报销单不能完整反映整个工程的实际开支。第三、肖欢作为合伙人，多次在马宇举示的账本上对支出金额予以签字认可，视为其对该账本记录内容的确认。第四、至于马宇与案外人贺正刚之间是否存在恶意串通的问题，现肖欢、马宇及郭亮均在向贺正刚出具的结算单上签字，对尚欠贺正刚的工程费用予以确认，且渝北区人民法院对此亦已作出生效判决，故肖欢认为马宇与贺正刚存在恶意串通无事实依据，本院不予采信。综上，由于肖欢未能举示充分证据证明马宇应向其分配的盈余款项金额，且不同意申请司法审计，故一审法院根据马宇账本载明的收入、支出情况并扣除不合理费用，结合向案外人贺正刚出具的结算单、合伙人收回部分投资等事实，综合认定合伙期间并无可供分配的盈余，驳回肖欢的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人肖欢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9730元，由上诉人肖欢负担。本判决为终审判决。审判长 杨 瑾审判员 柳光洪审判员 黄 淳二〇二〇年十一月四日书记员 赵光宇