广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21701号上诉人（原审被告）：广州市白云区鼎辉展示用品厂，住所地广东省广州市白云区江高镇江石东路**（自主申报）。投资人：陆祝平。上诉人（原审被告）：刘湖辉，男，1978年8月22日出生，汉族，住湖南省绥宁县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：于定勇，广东广信君达律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：郭介维，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡行，男，1986年1月4日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。被上诉人（原审原告）：仲斌维，男，1985年5月24日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：郭艳丽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林彦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州市白云区鼎辉展示用品厂（以下简称“鼎辉厂”）、刘湖辉、胡行因与被上诉人仲斌维合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人鼎辉厂、刘湖辉的共同委托诉讼代理人于定勇、郭介维，上诉人胡行，被上诉人仲斌维及其委托诉讼代理人郭艳丽、林彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鼎辉厂、刘湖辉、胡行共同上诉请求判令：1.撤销一审判决，确认鼎辉厂作出的《除名通知》及《关于仲斌维的除名决议》合法有效；2.仲斌维承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：（一）本案涉及的合伙并非一般意义的民事合伙，而是商事合伙。一审法院将其视为民事合伙，属于认定错误。1.本案合伙符合商事合伙的基本特征。商事合伙区别于民事合伙最大的特征就是有自己的字号并依法到工商管理部门登记为企业，并以企业之组织形式以及企业之名义进行营利性的活动。本案中，各合伙人签订有书面的合伙协议，承接了鼎辉厂这个经济组织，并以其名义对外开展营利性的经营活动。鼎辉厂除了各合伙人合伙经营的业务外，自身并无其他业务。可见，事实上鼎辉厂为刘湖辉与仲斌维合伙经营，之后加入胡行，由其三人合伙经营。各合伙人虽然在签订合伙协议之时并没有成立一个新的合伙企业进行经营，但在法律主体这一事实上与他们设立一个新的企业进行经营并没有区别，其三人应当对合伙期间的企业债务承担无限连带责任。在事实上，仲斌维的违约行为以及合伙协议的解除，影响的不仅是三方当事人的利益，而是鼎辉厂的实体经济利益，以及该厂几十号员工的收益和劳动权益。仲维斌拒绝履行财务职责，几乎导致鼎辉厂破产和员工失业。期间，工厂员工因工资被拖欠集体上访劳动部门，并引发群体事件。这种影响显然超出了一般民事合伙的合理范围。从以上三点可以认定，本案三人合伙为商事合伙，并非一般意义的民事合伙。（二）一审法院排除适用《中华人民共和国合伙企业法》，属于法律适用错误。对于商事合伙，应当优先适用《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，只有该法没有规定的情形，才适用《中华人民共和国民法通则》合伙部分的一般规定和《中华人民共和国合同法》的一般规定。故一审法院在法律适用时将《中华人民共和国合伙企业法》予以排除，存在错误。仲斌维答辩称，同意一审判决。本案三名自然人通过陆续签订两份合作协议成立个人合伙关系，鼎辉厂登记性质为个人独资企业，应当适用民法通则的相关规定规范各方权利义务，本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。仲斌维向一审法院起诉请求:1.确认《除名通知》及《关于仲斌维的除名决议》无效；2.本案诉讼费用由鼎辉厂、刘湖辉、胡行承担。一审认定的事实：2016年9月6日，仲斌维（乙方）与刘湖辉（甲方）签订《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》（以下简称“《合作协议一》”），约定：甲乙双方原各自多年经营自己的展示柜生产工厂，由于现有市场整体不景气，双方为了有更好的发展前途，本着自愿合作、平等友好、共同投资、共同受益、风险共担、利益共享的原则，经双方协商同意，现双方工厂从2016年10月1日起合并在一起经营，乙方自愿放弃原有工厂经营地，在甲方现租有厂房所在地广州市白云区江高镇茅山村一起经营。由于厂房是甲方合并前已租用，甲方已投资所有装修及固定资产作为合并后双方无偿使用至合作终止，由于乙方也有一定的机器设备，合并后也一起放在现有工厂无偿使用（具体设备数量合并后附清单）。合作终止后各自机器设备归各自所有，但在合作期间一起来共同维护所有的机器设备及厂房维修等。具体约定：第一条：双方共同出资200万元，甲方出资110万元，占股55%，乙方出资90万元，占股比例45%，由于厂房是甲方合并前已租用，所以甲方厂房全部装修工程已做好（包括油漆房装修、办公室、工厂电路、宿舍等），所有费用由甲方已出，包括厂房押金也是合并前甲方已交，合作到期后厂房及押金归甲方所有；合并后工厂所需场地租赁费、所有维护费用及工厂风险由甲乙双方一起来共同承担；合并前甲乙双方的债权债务归各自所有及承担；双方一致同意，各方投入的物权无论协议期间或协议期满，仍然由各方所有，但物权的行使需不违反本协议的约定。第二条利润分享和亏损分担。投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资经营的利润，分担共同投资经营的亏损；投资人的出资形成的权益及其孳生物为投资人的共有财产，由共同投资人按出资比例共有。第三条事务执行。甲方任首任董事总经理全权负责工厂经营及日常事务；乙方负责工厂出纳及日常事务；甲方在执行事务时如因其严重过失或不遵守本协议而造成其他投资人损失时，应承担赔偿责任；乙方可以对甲方执行投资事务提出异议，提出异议时，应暂停该项事务的执行，如果发生争议，由投资人共同决定；在生产过程中，因一切不能避免的外界因素所引起的费用由甲乙双方共同承担；第四条投资人向投资人以外的人转让其在投资中的全部或部分出资额时，须经另一投资人同意，在同等条件下，另一投资人有优先受让的权利。第五条其他权利和义务。本厂成立后，任一投资人不得擅自抽回出资额；本厂不能成立或合作到期时，对所有产生的债权债务和费用按各投资人的出资比例分担。第六条违约责任。如任何一方不履行本协议，违约一方应当向对方支付出资总额的10%惩罚性违约金，并赔偿对方的经济损失。第七条合作期限5年，自2016年10月1日至2021年9月。2018年10月24日，刘湖辉（甲方）、仲斌维（乙方）、胡行（丙方）共同签订《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》（以下简称“《合作协议二》”），约定：合作期限3年，从2018年10月1日至2021年9月底；出资100万元，甲方出资45万元占45%，乙方出资35万元，占35%，丙方出资20万元，占20%；由于厂房是甲方合并前已租用，所以甲方厂房全部装修工程已做好（包括油漆房装修、办公室、工厂电路、宿舍等），所有费用由甲方已出，但厂房押金是合并前甲方已交，合作后由工厂共同承担；在工厂运营所需周转资金和生产资金超过出资总额后，所需资金由甲方和乙方垫付；其他内容基本同《合作协议一》。2019年4月19日，刘湖辉、胡行作出《合伙会议纪要》，决议内容：基于仲斌维掌管合伙账户，却在2019年春节回家过年后便不回工厂，且自2019年3月15日起，在工厂需要开支的时候不拿合伙资金出来开支的事实。造成工厂厂房租金无法按期缴纳、流动资金短缺、经营受阻。为了工厂经营的顺利开展，以及合伙资金的安全。特决议另开合伙账户以收取客户贷款、支付工厂开支。另开账户不影响仲斌维分配其所占合伙份额的利润及承担相应的风险。合伙会议纪要有刘湖辉和胡行的签名。2019年6月21日，刘湖辉、胡行、陆祝平召开关于仲斌维的违约违法行为的讨论和处理会议，会议作出决定：合伙期间，合伙人之一仲斌维利用担任出纳掌管合伙资金的便利，在未经全体合伙人同意的情况下多次挪用合伙企业资金自用。且自2019年春节以来，仲斌维拒绝回厂工作，拒绝按照合伙协议约定履行日常事务。特别是自2019年3月15日起，仲斌维作为出纳，利用职务之便，通过对相关银行账户的控制，擅自占有合伙企业资金，拒绝用该账户中的资金来支付工厂的日常开支，致使无法支付工人工资，导致工人集体讨薪事件的发生。合伙人会议一致认为，仲斌维的行为严重违反三方签订的合伙协议，违反相关法律规定，给工厂的经营造成了严重的影响和损害。为了保障合伙企业的存续及有效运转，以及维护员工合法权益，经合伙人会议讨论，刘湖辉、胡行两合伙人和陆祝平一致同意，现作出以下决议：将仲斌维从合伙中除名，在本决议作出之日三日内向仲斌维发出除名通知，并告知其来工厂办理退伙手续。除名决议有刘湖辉、胡行、陆祝平的个人签名并加盖鼎辉厂的公章。刘湖辉于2019年6月18日通过微信将会议通知发给仲斌维通知参加会议，仲斌维没有参加。同日，鼎辉厂、刘湖辉、胡行作出《除名通知》，内容如下：根据2019年6月21日召开的合伙人会议讨论结果，鉴于你的行为表现，决定将你从合伙企业中除名。现将除名通知及会议决议正式送达你，请在收到本通知之日起三日内前往工厂办理退伙手续。鼎辉厂、刘湖辉还提供了员工证明、劳动保障监察询问通知书及笔录、工资签收记录、报警回执，用以证明仲斌维从2019年春节后开始擅自离职，导致工人工资无法正常发放。鼎辉厂、刘湖辉、胡行不予确认。另查，2019年2月28日，刘湖辉向一审法院起诉仲斌维、第三人胡行，诉请确认退伙，仲斌维退还鼎辉厂机器设备；仲斌维向刘湖辉支付合伙利润278039.03元。仲斌维提出反诉：请求解除合伙关系；清算合伙期间的应收货款，分配利润；刘湖辉返还合伙投入的设备及其他固定资产。后刘湖辉撤回起诉，反诉部分仍在审理中，案号：（2019）粤0111民初6291号。再查明，鼎辉厂成立于2009年8月14日，登记为个人独资企业，投资人原为刘湖辉，后于2017年4月26日变更为陆祝平。以上事实有《合作协议一》、《合作协议二》、除名通知、除名决议、合伙会议纪要、微信聊天记录、证明、劳动保障监察询问通知书及笔录、工资签收记录、报警回执及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：根据仲斌维、刘湖辉以及仲斌维、刘湖辉、胡行签订的协议内容看，本案属于个人合伙，先是仲斌维、刘湖辉合伙，后胡行加入变成三人合伙，合伙期间均以鼎辉厂为平台进行合伙经营，鼎辉厂并非合同主体，也非三方成立的合伙企业。因此，本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》进行调整。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。三方签订的《合作协议二》并无约定经其他合伙人一致同意可以将合伙人除名，《中华人民共和国民法通则》及相关法律法规也未对此作出规定。三人在合伙期间产生矛盾，应当依据《合作协议二》约定的权利义务解决纠纷，刘湖辉、胡行因与仲斌维产生矛盾而决议将其除名，既无法律依据，也不符合合伙协议的约定，因此，一审法院确认《除名通知》及《关于仲斌维的除名决议》无效。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作出判决如下：确认刘湖辉、胡行、鼎辉厂于2019年6月21日作出的《除名通知》及《关于仲斌维的除名决议》无效。案件受理费100元，由刘湖辉、胡行、鼎辉厂负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明如下事实：一、2019年7月，鼎辉厂收到主管部门发出的《劳动保障监察询问通知书（二）》，要求鼎辉厂提供其单位员工名册、4、5月份工资发放签收表等资料前往江高镇劳动保障监察中队接受询问调查。陆祝平在2019年7月2日所作《劳动保障监察调查检查记录》中陈述：“鼎辉厂存在拖欠34名员工2019年4月-5月工资的情况。拖欠的原因是因为鼎辉厂负责财务工作的股东仲斌维从2019年2月之后一直没有来上班，但鼎辉厂的货款一直都是打进仲斌维个人账户。对于员工投诉的欠薪问题如何处理，陆祝平承诺如果仲斌维一直不出现由刘湖辉先进行垫付。”二、在刘湖辉与仲斌维合伙期间，存在仲斌维父亲长期为仲斌维代班的情况。在双方合伙关系良好时，并无证据证实刘湖辉对此提出异议或该代班行为直接影响了鼎辉厂的正常经营。胡行虽称其在加入鼎辉厂时对此种代班方式提出了异议，但并无充分证据予以证实。各方确认仲斌维本人在2019年春节后没有前来鼎辉厂上班，但均认可仲斌维父亲在2019年6月中旬前都有到岗，但刘湖辉、鼎辉厂、胡行认为仲斌维父亲到岗时间断断续续，且不能很好履行岗位职责，仲斌维对此不予确认。三、对于鼎辉厂2019年4月19日开会并形成决议的情况，刘湖辉、胡行并无证据证实在此次会议召开前有通知仲斌维。鼎辉厂在2019年3月中旬以后，已经开始由刘湖辉、胡行另设财务账簿进行鼎辉厂资金的收转支付。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：涉案《除名通知》及《关于仲斌维的除名决议》效力如何确定？本院分析如下：第一，依照两份合作协议的约定，刘湖辉、仲斌维、胡行系以鼎辉厂为合作平台对外开展经营活动。各方对于鼎辉厂工商登记的法律性质为个人独资企业是清楚明知的，但是在仲斌维、胡行陆续加入时并未有进行企业性质变更登记的合意。特别是在鼎辉厂于各方合作期间有进行办理投资人更名的情况下，亦未将鼎辉厂性质予以变更，应当自行承担由此带来的法律风险。先不论鼎辉厂在外部法律关系中是否可能基于其实际经营模式的变化发生责任承担主体的不同，但是本案处理的系各合伙人之间的内部关系。在各合伙人坚持不进行工商登记变更而是依据各方签订的合作协议处理内部事务的情况下，一审法院将本案定性为个人合伙而不适用《中华人民共和国合伙企业法》予以规范调整并无不当，本院予以确认。在涉案两份合作协议中，均无关于合伙人协商一致可以进行除名的约定。因此，刘湖辉、胡行、鼎辉厂以《关于仲斌维的除名决议》作出和送达视为仲斌维退出合伙时间点的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。第二，退一步讲，即使刘湖辉、胡行、鼎辉厂有权依照《中华人民共和国合伙企业法》的规定作出除名决议，但是必须满足法律规定的除名条件。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。具体到本案：1.刘湖辉与仲斌维的合伙关系始于2016年9月，在双方长期合伙时间内，均存在仲斌维父亲为其代班的情况，刘湖辉对此没有提出异议且没有证据证实影响了鼎辉厂的实际经营。胡行是在2018年10月方加入涉案合伙关系，其虽称对于仲斌维此种代班方式不甚同意但也未有证据证实明确提出反对。仲斌维本人在2019年春节后虽没有返回鼎辉厂上班，但其父亲在2019年6月之前均有到岗。因此，刘湖辉、鼎辉厂、胡行以仲斌维拒绝返回鼎辉厂工作为由决议对其除名，缺乏充分的事实基础，本院不予采信。2.刘湖辉、胡行确认在2019年3月中旬以后，其两人已另设鼎辉厂账目进行款项的收转支付，仲斌维虽是各方约定的出纳，但至少从此时开始，仲斌维对于鼎辉厂的财务情况并不能够充分掌管。刘湖辉、胡行所称因欠付工人工资而后续引发的讨薪事件，从现有证据来看主要发生在2019年7月之后。此时，刘湖辉、胡行已对于鼎辉厂的财务有基本的掌控，其完全有能力先行解决欠薪事件。刘湖辉、胡行将工人集体讨薪事件的发生完全归结于仲斌维怠于履行出纳义务，与事实不符，本院不予采信。3.2019年2月28日，刘湖辉已就退伙和要求仲斌维支付合伙利润问题向一审法院提起诉讼。各方关系因诉讼行为的发生更进入脆弱和敏感的阶段，此时，各方在庭外无法进行平和的协商和对账显属常见。刘湖辉、胡行指称仲斌维挪用合伙资金自用，但是以仲斌维个人账户收取鼎辉厂货款是各方共同的约定。在合伙关系良好期间刘湖辉、胡行均无提出异议，但在各方关系破裂且未经过准确的对账和核算以确定仲斌维是否存在挪用资金的情况下，刘湖辉、胡行即以此原因单方作出对于仲斌维的除名决议，显属不当。综上，本院认为《关于仲斌维的除名决议》并不具备法律规定的除名要件，仲斌维起诉要求确认《关于仲斌维的除名决议》和《除名通知》无效于法有据，本院予以支持。综上所述，刘湖辉、鼎辉厂、胡行的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人刘湖辉、广州市白云区鼎辉展示用品厂负担100元，由上诉人胡行负担100元。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年十一月十八日法官助理林燕贞书记员梁惠康