北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9684号上诉人（原审互为原、被告）：刘欢，男，1990年5月16日出生，汉族，住重庆市潼南县塘坝镇小岭村****。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：北京森林假日体育休闲有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇北京野生动物园南300米（京开路东20米）。法定代表人：李旭光，总经理。委托诉讼代理人：王亮，北京市一格律师事务所律师。上诉人刘欢与上诉人北京森林假日体育休闲有限公司（以下简称森林假日公司）因双方劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初3564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘欢上诉请求：撤销一审判决第二至七项，改判支持我一审全部诉讼请求。事实和理由：我于2016年5月25日入职森林假日公司，岗位是厨师、保安，月工资5500元。我在职期间经常加班，森林假日公司未支付加班费，也未按时给我缴纳社会保险。森林假日公司辩称，不同意刘欢的上诉请求。双方之间的劳动关系是因刘欢擅自旷工，严重违反公司规章制度而合法解除，我公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。其他答辩意见同我公司的上诉意见一致。森林假日公司上诉请求：撤销一审判决第二至第四项及第七项，发回重审或者依法改判我公司无需支付刘欢2017年9月28日至2019年9月27日期间延时加班工资5120.69元、2017年9月28日至2018年12月31日期间休息日加班工资4248.28元、2017年5月25日至2019年9月27日期间未休年休假工资3540.23元。事实和理由：1.刘欢未能举证证明其存在延时加班的事实，其应承担相应的不利后果。2.我公司每年11月中旬至次年3月中旬封场放假，在封场期间安排员工休年休假，并且对休息日加班进行调休，故我公司无需支付未休年休假工资及加班工资。刘欢辩称，不同意森林假日公司的上诉请求。刘欢向一审法院起诉请求：1.确认我与森林假日公司自2016年5月25日至2019年9月27日期间存在劳动关系；2.森林假日公司支付违法解除劳动关系赔偿金38500元；3.森林假日公司支付2017年9月28日至2019年9月27日期间延时加班工资94827.59元；4.森林假日公司支付2017年9月28日至2019年9月27日期间周六日加班工资101149.43元；5.森林假日公司支付2017年9月28日至2019年9月27日期间法定节假日加班工资16689.66元；6.森林假日公司支付2016年5月25日至2019年9月27日期间未休年假工资9103.45元。森林假日公司向一审法院起诉请求：1.我公司无需支付刘欢2017年9月28日至2017年11月14日、2018年3月16日至2018年11月14日期间休息日加班工资20735.63元；2.我公司无需支付刘欢2017年5月25日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资4045.98元；3.我公司无需支付刘欢2019年8月1日至2019年9月27日期间工资10557.47元。一审法院认定事实：刘欢于2016年5月25日入职森林假日公司，岗位为厨师、保安，月工资标准为5500元，刘欢最后到岗日期为2019年9月27日。2019年9月27日，刘欢到北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认其与森林假日公司自2016年5月25日至2019年9月27日期间存在劳动关系；2.森林假日公司支付违法解除劳动关系赔偿金38500元；3.森林假日公司支付2017年9月28日至2019年9月27日期间延时加班工资94827.59元；4.森林假日公司支付2017年9月28日至2019年9月27日期间休息日加班工资101149.43元；5.森林假日公司支付2017年9月28日至2019年9月27日期间法定节假日加班工资16689.66元；6.森林假日公司支付2016年5月25日至2019年9月27日期间未休带薪年休假工资9103.45元；7.森林假日公司支付2019年8月1日至2019年9月27日期间工资11000元。大兴仲裁委作出京兴劳人仲字〔2019〕第7051号裁决书，裁决：1.刘欢与森林假日公司自2016年5月25日至2019年9月27日期间存在劳动关系；2.森林假日公司支付刘欢2017年9月28日至2017年11月14日、2018年3月16日至2018年11月14日期间休息日加班工资20735.63元；3.森林假日公司支付刘欢2017年5月25日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资4045.98元；4.森林假日公司支付刘欢2019年8月1日至2019年9月27日期间工资10557.47元；5.驳回刘欢的其他仲裁请求。刘欢与森林假日公司均不同意上述裁决，分别起诉至一审法院。诉讼中，刘欢主张森林假日公司于2019年9月27日将其辞退。森林假日公司不予认可，称刘欢未经请假，擅自旷工，经通知后仍未返岗，严重违反公司规章制度，其公司于2019年10月25日与刘欢解除劳动合同。森林假日公司提交短信截图、解除劳动合同通知书、国内挂号信函收据、邮件跟踪查询系统截图、员工手册及签收表证明其主张。刘欢对国内挂号信函收据、邮件跟踪查询系统截图的真实性认可，对证明目的不予认可，主张邮件跟踪查询结果显示为他人收；对其他证据的真实性及证明目的均不予认可，认为森林假日公司主张的旷工及解除行为均发生在其申请仲裁之后，其并不存在旷工事实。刘欢主张其每天存在4小时延时加班，每周休息1天，法定节假日不休息，森林假日公司未支付加班工资。刘欢未举证证明其主张的加班情况。森林假日公司称刘欢不存在延时加班，2019年之前每周周一休息1天，自2019年1月1日起每周休息2天，不存在法定节假日加班；因为行业特点，其公司在每年11月中旬到次年3月中旬左右封场放假，在封场放假期间安排调休并支付正常工资的70%。刘欢认可存在封场放假，但不认可该期间属于调休，主张封场放假期间的工资按照正常工资的60%支付。森林假日公司未提交刘欢的工资支付记录。在仲裁阶段，森林假日公司认可刘欢偶尔存在延时加班，一个月1-2天。在本案庭审中，森林假日公司称刘欢不存在延时加班，但未对与仲裁阶段的答辩意见不一致的原因作出合理解释，亦未提交相应证据。一审法院认为：刘欢与森林假日公司均认可双方2016年5月25日至2019年9月27日期间存在劳动关系，法院不持异议，对刘欢要求确认上述期间存在劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。刘欢主张森林假日公司于2019年9月27日将其辞退，但未提交相应证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，对其要求森林假日公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。劳动者主张加班费的，应对加班事实的存在承担举证责任。刘欢未举证证明其存在延时加班，故对其每日加班4小时的主张，法院不予采信。森林假日公司在仲裁阶段认可刘欢偶尔存在延时加班，一个月1-2天，在本案庭审中，森林假日公司称刘欢不存在延时加班，但未对与仲裁阶段的答辩意见不一致的原因作出合理解释，亦未提交相应证据，应承担不利后果。法院依据森林假日公司在仲裁阶段的自认计算刘欢的延时加班工资。对刘欢要求森林假日公司支付2017年9月28日至2019年9月27日期间延时加班工资的诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。森林假日公司认可刘欢2019年之前每周休息1天，根据森林假日公司的自认可知，刘欢在2017年9月28日至2018年12月31日期间存在休息日加班。双方均认可每年11月中旬到次年3月中旬，森林假日公司封场放假，法院不持异议，因双方均未举证证明封场放假的准确日期，故法院酌情确定2017年11月15日至2018年3月14日、2018年11月15日至2019年3月14日为封场放假期间。森林假日公司主张封场放假期间按正常工资的70%向刘欢支付工资，刘欢主张封场放假期间的工资按照正常工资的60%支付。森林假日公司未提交刘欢申请仲裁前两年的工资支付记录，应承担举证不能的不利后果，对于封场放假期间的工资数额，法院采信刘欢的主张。封场放假期间，刘欢不出勤，森林假日公司按60%支付刘欢工资，森林假日公司主张该期间对刘欢没有休息的周六日进行调休，法院予以采信，但森林假日公司应支付刘欢调休期间剩余40%的工资差额。对森林假日公司要求确认其无需支付刘欢休息日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。刘欢未举证证明其2017年9月28日至2019年9月27日期间存在法定节假日加班，应承担举证不能的不利后果，对其要求森林假日公司支付上述期间法定节假日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。刘欢于2016年5月25日入职森林假日公司，其未举证证明入职之前的工龄，故应自2017年5月25日起享受带薪年休假，对刘欢要求森林假日公司支付2016年5月25日至2017年5月24日期间未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。森林假日公司主张已在封场期间安排刘欢休年休假，但未提交证据，对其主张，法院不予采信。封场期间刘欢已经处于带薪休息状态，在未提供劳动的情况下不具备享受带薪年休假的实际条件，故在核算刘欢未休带薪年休假天数时，封场期间不再计入。综上，对刘欢要求森林假日公司支付2017年5月25日至2019年9月27日期间未休年休假工资的诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。对森林假日公司要求判决其无需支付刘欢未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。刘欢认可森林假日公司已支付其2019年8月1日至2019年9月27日期间工资，故对森林假日公司要求确认其无需支付刘欢上述期间工资10557.47元的诉讼请求，法院予以支持。一审法院判决：一、刘欢与北京森林假日体育休闲有限公司自2016年5月25日至2019年9月27日期间存在劳动关系；二、北京森林假日体育休闲有限公司于判决生效之日起10日内支付刘欢2017年9月28日至2019年9月27日期间延时加班工资5120.69元；三、北京森林假日体育休闲有限公司于判决生效之日起10日内支付刘欢2017年9月28日至2018年12月31日期间休息日加班工资4248.28元；四、北京森林假日体育休闲有限公司于判决生效之日起10日内支付刘欢2017年5月25日至2019年9月27日期间未休年休假工资3540.23元；五、北京森林假日体育休闲有限公司无需支付刘欢2019年8月1日至2019年9月27日期间工资10557.47元；六、驳回刘欢的其他诉讼请求；七、驳回北京森林假日体育休闲有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘欢与森林假日公司均认可双方自2016年5月25日至2019年9月27日期间存在劳动关系，本院对此予以确认。刘欢主张森林假日公司于2019年9月27日无故口头将其辞退，森林假日公司对此不予认可，刘欢未能就其主张提交任何证据予以证明，故刘欢以此为由上诉要求森林假日公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘欢未能就各项加班事实提供任何证据，应承担相应的法律后果，故其上诉主张的延时、休息日及法定节假日加班工资数额，均缺乏依据，本院不予支持。鉴于森林假日公司在仲裁阶段认可刘欢偶尔存在延时加班的事实，该自认并非在受胁迫或者重大误解情况下所作出，故本院对森林假日公司在诉讼中否认刘欢存在延时加班的意见不予采信，一审法院根据森林假日公司的自认确认的延时加班工资数额，并无不当。森林假日公司认可刘欢2019年之前每周休息一天，但主张已在封场期间安排刘欢对没有休息的周六日进行调休，刘欢亦认可封场期间放假休息的事实，故可以采信森林假日公司关于调休的主张，但森林假日公司应向刘欢足额支付调休期间的正常工资。一审法院判决森林假日公司支付的2017年9月28日至2018年12月31日期间休息日加班工资实际为森林假日公司应补付的工资差额，森林假日公司不同意支付该款项，缺乏依据，本院不予支持。劳动者连续工作满一年，可享受带薪年休假。刘欢未能举证证明其入职森林假日公司前符合上述条件，故其应自2017年5月25日起享受带薪年休假，刘欢上诉要求森林假日公司支付2017年5月25日之前的未休年休假工资，于法无据，本院不予支持。森林假日公司主张已在封场期间安排刘欢休年休假，刘欢对此不予认可，而森林假日公司未能提交相应证据予以证明，故本院对森林假日公司的该项主张不予采信。经核算，一审法院结合刘欢的工作年限、工资数额及封场休息情况确定的其未休年假工资数额并无不当。刘欢上诉主张的未休年休假工资数额以及森林假日公司不同意支付未休年休假工资，均依据不足，本院不予支持。综上所述，刘欢、森林假日公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘欢、北京森林假日体育休闲有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  庞 妍审 判 员  王丰伦审 判 员  卜晓飞二〇二〇年十一月二十日法官助理  蒋 媚书 记 员  张 贺