湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终11683号上诉人（原审第三人）：中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司，住所地江西省南昌市西湖区站前西路**。法定代表人：张文新，总经理。委托诉讼代理人：帅元，江西洪城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：银凤姣，女，汉族，1956年12月18日出生，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：张梦萍，湖南正湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘银，女，汉族，1977年9月1日出生，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：张梦萍，湖南正湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南百事通国际旅行社有限公司，住，住所地湖南省长沙市芙蓉区韭菜园街道天佑大厦小区****/div>法定代表人：张和平，执行董事。委托诉讼代理人：张丹，湖南寻梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯娟，湖南寻梦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西家天下国际旅行社有限公司湖南分公司，住所地湖，住所地湖南省长沙市芙蓉区湘湖街道车站北路**经典名家公寓******v>法定代表人：陈智。委托诉讼代理人：陈树斌，男，1982年6月4日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：江西家天下国际旅行社有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区，住所地江西省南昌市青山湖区湖滨东路**yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘群，总经理。委托诉讼代理人：帅元，江西洪城律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司（以下简称太平洋财险南昌支公司）因与被上诉人银凤姣、刘银、湖南百事通国际旅行社有限公司（以下简称百事通旅行社）、江西家天下国际旅行社有限公司湖南分公司（以下简称家天下湖南分公司）、江西家天下国际旅行社有限公司（以下简称江西家天下）生命权纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初1112号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。太平洋财险南昌支公司上诉请求：撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初1112号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。银凤姣、刘银以生命权纠纷提起诉讼，本案应当适用《侵权责任法》的举证原则和方式审理。而原审判决却以合同违约为前提，认定旅行社方未尽到安全保障义务，未提供良好的旅游服务和合理提示义务，从而认定旅行社方侵权，对刘建茂的死亡承担侵权责任。根据我国《侵权责任法》的规定，侵权人必须是实施了侵权行为且和损害后果有因果关系。但是，银凤姣、刘银始终没有提供证据证明刘建茂的死亡与旅行社的行为有直接关系。而死亡证明推断书恰恰证明了刘建茂的死因是其自身疾病导致，未提及是其他因素所导致。因此，上诉人认为在本起事故中，旅行社各方不应当承担赔偿责任，上诉人也不应承担赔偿责任。二、原审判决赔偿责任的分配明显错误。原审判决认定被上诉人百事通旅行社、江西家天下共同承担刘建茂死亡责任的25％，却判决上诉人承担全部的赔偿责任。上诉人只是江西家天下的承保公司，并非百事通公司的保险人。因此，原审判决上诉人承担全部赔偿责任和诉讼费加重了上诉人的赔偿责任，明显不公平。三、原审判决认定事实错误。在旅游合同中，旅游费是由旅行社收取，如果要退还旅游费也应当是由收取费用的旅行社直接退还给游客。同时，根据保险条款的约定，对于被保险人应返还游客旅游费用的责任，保险人不承担。因此，原审法院判决旅游费由上诉人承担明显错误。综上所述，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，现特提请二审法院在查明本案事实，撤销一审判决，并依法改判。银凤姣、刘银辩称，一审判决适用法律正确，一审判决由上诉人承担两家旅行社公司的过错责任并无不当。一审判决认定事实正确，一审经过了长达1年半的审理期间，详细多次询问了多次双方代理人关于案件的情况，也组织过多次调解，对事实的认定正确、充分。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。百事通旅行社辩称，一、百事通旅行社对上诉人的第一点意见没有异议。银凤姣、刘银没有证据证明刘建茂是由于旅行社的行为导致死亡，百事通旅行社在一审程序中向一审法院申请对刘建茂作死因鉴定，但一审法院在未鉴定的情况下认定旅行社存在过错。游客刘建茂的死亡实属其自身疾病导致的不幸事件，旅行社没有实施侵权行为，不是侵权人。二、百事通旅行社是组团社，江西家天下是地接社，是江西家天下组织、带领游客玩，因此一审法院判令地接社的承保公司承担赔偿责任没有错误。三、关于旅行费的问题。旅游行程是从2018年9月5日至2018年9月18日结束，本案游客刘建茂是在9月17日因自身疾病不幸去世，整个行程只剩两天就结束，银凤姣、刘银要求退还刘建茂和银凤姣两个人的全部旅游费无法律依据。根据旅行合同第十九条第一款的规定，由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或不能按照约定履行，旅行社不承担责任。因此，一审法院判决返还旅游费5,600元明显错误。家天下湖南分公司辩称，没有意见。江西家天下辩称，同意上诉人意见。银凤姣、刘银向一审法院起诉请求：百事通旅行社、家天下湖南分公司、江西家天下、太平洋财险南昌支公司相互承担连带责任共同赔偿银凤姣、刘银各项经济损失647,838元。一审法院查明事实：刘建茂、银凤姣二人系夫妻关系，刘银系刘建茂、银凤姣二人之女。2018年8月底，刘建茂、银凤姣夫妇报名参加了由百事通旅行社、家天下湖南分公司、秦皇岛联众国际旅行社有限公司联合承办的“河北、草原、长白山专列旅游”活动，日期自2018年9月5日起至2018年9月18日止，为期13天。2018年9月4日，刘建茂通过网上转账向百事通旅行社支付了刘建茂、银凤姣5,600元旅游费用，在行程开始前百事通旅行社为包括刘建茂、银凤姣在内等15人购买“华夏游境内旅行意外伤害保险”。因旅行期间安排的专列环境差，组织旅游行程节奏快且休息少等原因。刘建茂于9月8日在旅行途中提出要求终止旅游，返回湖南，但经旅行社人员做工作后刘建茂、银凤姣继续旅游。2018年9月16日10时许，刘建茂乘坐从唐山去往北京的专列期间身体出现不适，于次日凌晨12时许经抢救无效后死亡。2018年9月17日经北京市朝阳区医院开具“死亡证明推断书”可确认刘建茂死于冠心病。家天下湖南分公司在太平洋财险南昌支公司投保旅行社责任保险，其中每次事故每人人身伤亡责任限额600,000元，每次精神损害责任限额20,000元，每次事故每人财产责任损失限额为20,000元，刘建茂的死亡时间发生在太平洋财险南昌支公司承保期间内。一审法院认为，双方虽未签订书面合同，但刘建茂、银凤姣于2018年9月4日向百事通旅行社支付旅游费用，百事通旅行社向刘建茂、银凤姣等人提供了旅游服务，一审法院认定双方已经形成了旅游合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任。”作为旅游经营者、旅游辅助服务者应合理依照旅游者的身体健康状况及相关条件决定是否接纳旅游者报名参团，主动积极地为旅游者提供安全保障。本案中，在此次“河北、草原、长白山专列旅游”活动中，包括刘建茂、银凤姣在内的旅客大部分反馈未得到良好的旅途服务，旅游期间内存在行程节奏过于紧凑、食宿条件差、导游消极对待旅客等问题，上述现象必然会对年近70岁并患有冠心病的旅客刘建茂造成影响。刘建茂在早期途中感觉不适，要求终止旅行时，旅行社未尽到合理提示义务。因此百事通旅行社、家天下湖南分公司、江西家天下应对其过错行为承担相应责任。对于旅游者而言，刘建茂报名参加旅行团前理应合理考虑自身身体状态考虑是否适宜长期外出游玩活动，后期经医院开具“死亡证明推断书”可知悉导致刘建茂突发死亡的原因为其身患多年的心脏疾病。旅客刘建茂对自己身体状况没有合理预判导致病情加重，最终造成死亡后果，旅客刘建茂在本案中应承担主要责任。根据前述责任划分，一审法院酌情认定百事通旅行社、家天下湖南分公司、江西家天下对刘建茂因本次旅游所造成的损失向作为刘建茂的近亲属的银凤姣、刘银承担25%的赔偿责任。刘建茂死亡的具体损失为：医疗费177元，一审法院予以支持；办理丧葬事宜的误工费2,333元、交通费5,300元，因尚未提供证据予以证实，一审法院不予支持；丧葬费33,000元（65994÷12×6），一审法院予以支持；对于亲属办理丧葬事宜的合理费用35,000元，系重复主张，一审法院不予支持；死亡赔偿金根据湖南省城镇居民2017年人均可支配收入计算为516,428元[46948×（20-9）]，一审法院予以支持；精神抚慰金50,000元，一审法院酌情在20,000元范围内予以支持；返还旅游费5,600元，因被告存在过错，一审法院予以支持。综上所述，刘建茂死亡的赔偿责任总计为582,838元，根据上述承担损失的比例，百事通旅行社、家天下湖南分公司、江西家天下应承担刘建茂死亡赔偿的责任的25%，即应当支付赔偿款145,709.5元赔偿款（582838×25%）。因家天下湖南分公司、江西家天下已向第三人太平洋财险南昌支公司投保了旅行社责任保险，其中每次事故每人人身伤亡责任限额600,000元，每次精神损害责任限额20,000元。本案中，刘建茂的死亡损失，均未超过第三人太平洋财险南昌支公司所承保的范围，故应当由第三人太平洋财险南昌支公司直接向刘建茂的近亲属银凤姣、刘银支付上述赔偿款。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第九条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司向银凤姣、刘银支付保险理赔款145,709.5元；二、驳回银凤姣、刘银的其他诉讼请求。上述判决确定的义务，限中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司在本判决生效之日起七日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3,539元，由中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实：百事通旅行社在中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司投保了旅行社责任保险。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由问题。本案属于因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的情形，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任，或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中银凤姣、刘银明确其是以侵权纠纷起诉，一审将本案案由定为生命权纠纷并无不当。二、百事通旅行社、江西家天下是否应当对刘建茂的死亡承担赔偿责任。本院认为，百事通旅行社、江西家天下在组团旅行过程中，未考虑游客的身体状况，旅游行程过于紧凑、食宿条件差，对年老的游客未尽到合理提示义务。而且刘建茂在旅途中曾因为行程和服务问题要求终止旅游，但旅行社工作人员未考虑具体情况反而劝说刘建茂、银凤姣继续旅游。百事通旅行社、江西家天下对刘建茂的死亡存在一定过错，一审判令百事通旅行社、江西家天下承担25%赔偿责任并无不当，本院予以维持。家天下湖南分公司属于江西家天下的分支机构，两者在履行旅游合同过程中属于一个主体，责任承担上也属于一个主体。因为百事通旅行社和江西家天下属于合作关系，百事通旅行社负责接单，江西家天下负责带团旅游，在旅行过程中发生事故的责任承担问题，双方并未有明确约定，故本院认为对旅游过程中发生的事故责任由双方内部均摊为妥，但双方对外承担的系共同责任。因为百事通旅行社投保的中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司并未进入本案诉讼，故可由江西家天下投保的太平洋财险南昌支公司承担全部赔偿责任后再另行向百事通旅行社追偿。三、关于旅行费的退还问题。本案中刘建茂在旅行途中去世，刘建茂、银凤姣并未完成旅行。旅行费也属于受害人的损失之一，一审法院将旅行费计入损失并判令百事通旅行社、江西家天下予以返还并无不当。综上所述，太平洋财险南昌支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉、维持原判。二审受理费3,539元，由中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年十一月二十四日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。