浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终850号 上诉人（原审原告、反诉被告）：长兴舰越苗木场（个体工商户），住所地：浙江省长兴县煤山镇新槐村。统一社会信用代码：92330522MA29JFW66W（1/1）。 经营者：俞卫峰，男，1972年11月19日出生，汉族，经商，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：韩金朝，上海市建纬律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：千峡湖旅游开发建设有限公司，住所地：浙江省青田县北山镇泉山村泉山街**行政中心**。统一社会信用代码：9133112159289676X8。 法定代表人：张幼才，系公司董事长。 委托诉讼代理人：杨华锋，男。 委托诉讼代理人：孙云凤，浙江汇时律师事务所律师。 上诉人长兴舰越苗木场（以下简称长兴苗木场）因与上诉人千峡湖旅游开发建设有限公司（以下简称千峡湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省青田县人民法院（2019）浙1121民初1628号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长兴苗木场上诉请求：撤销青田县人民法院（2019）浙1121民初1628号民事判决第一项，改判支持长兴苗木场一审诉讼请求。事实与理由：一、长兴苗木场与千峡湖公司就千峡湖旅游度假区一号区块二期沿湖驳岸工程签订《建设工程施工合同》，庭审中双方均承认长兴苗木场与千峡湖旅游度假区一号区块工程的施工总承包没有任何关系，案涉工程是千峡湖公司单独发包给长兴苗木场，依据相关行业规范规定，案涉驳岸工程属于园林绿化工程，承包园林绿化工程施工业务不需要施工资质，因此，一审判决认定事实错误。二、对案涉工程质量不合格具有过错是根据鉴定报告，但该鉴定报告引用的是《水工挡土墙设计规范》，只可能得出千峡湖公司的设计不符合规范要求，不可能得出长兴苗木场施工质量不符合相关的施工质量验收规范要求。鉴定报告在施工现场3万多吨乱石中仅抽测了26块作为统计样本，随意认定700mm至900mm的乱石才符合厚度800mm的要求，没有法律依据，明显缺乏科学合理性，即使按照上述标准，满足约定的800mm厚度要求的应该是共计7块，合格率为26.92%，而不是鉴定报告所述“共计5块，合格率19.23%”。鉴定报告存在多处错误，以鉴定报告认定长兴苗木场对案涉工程质量不合格具有过错，事实认定错误。三、长兴苗木场已提交证据证明运至案涉工程的总石块数量，而且长兴苗木场与千峡湖公司已共同确认了案涉工程中已使用的总石块数量，二者相减就是未使用石块的数量。四、长兴苗木场已明确并举证证明其施工损失3132578.32元及逾期付款违约金、未用材料款损失570000元、律师代理费损失10万元，而且施工质量符合双方约定。千峡湖公司主张案涉工程应修复或拆除，相应的依据、方案、费用的举证责任应在千峡湖公司，而非长兴苗木场。五、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条第二款规定：损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判，即使长兴苗木场未举证证明损失，一审判决也应结合案情依法确定长兴苗木场损失、对长兴苗木场的诉讼请求作出量化裁判。综上，以长兴苗木场对具体损失举证不能而判决其承担不利后果、不予支持诉讼请求，属适用法律错误，请求贵院判如所请。 千峡湖公司上诉并答辩称：一、撤销青田县人民法院（2019）浙1121民初1628号民事判决第二项，改判支持千峡湖公司的一审反诉请求。二、本案一、二审诉讼费用由长兴苗木场承担。事实与理由：一、鉴定报告证实案涉工程所使用的石材规格及施工基础均不符合约定要求，属于施工质量问题，过错在于长兴苗木场，认定千峡湖公司也存在相应过错与事实不符。案涉工程的基础施工及石材规格与工程质量及施工中出现的坍塌具有直接因果关系，1000MM×800MM基础断面的浆砌块石及80CM厚的石材规格要求均为了保障一定高度的载荷，长兴苗木场未按指令单的要求施工，基础应建未建，已建部分不符合要求，所用石材仅少部分满足厚度要求，大小石块随意堆砌，是导致工程不合格及坍塌的根本原因。合同虽然约定千峡湖公司负责提供图纸及相关资料，千峡湖公司已提供指令单明确了基础施工要求为1000MM×800MM断面的浆砌块石及基础上面干垒80CM厚石材并有附图，指令单及附图相当于案涉工程施工的图纸及相关资料。合同第八条明确约定承包人应按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据协议发出的指令施工，施工中不得对原工程设计进行变更，擅自变更设计发生的费用和损失由承包人承担。本案的关键是长兴苗木场根本没有按照千峡湖公司的指令单及附图进行施工，为此全部过错应归于长兴苗木场，鉴定报告结论最终认定属于施工质量问题。二、案涉工程基础及石材规格均不符合约定要求，存在严重安全隐患，无法进行修复必须拆除，千峡湖公司已申请评估拆除费用，一审判决未予采纳明显错误。案涉工程基础是保障上部挡墙稳定性和安全性的关键，鉴定报告确认挡墙东段局部无基础设置，西段已完成部分区域基础存在开裂，变形、位移现象，基础均采用毛石而非浆砌石，还有局部未见基础。即使上部的块石符合80CM厚度要求，因基础不符合指令单的要求，整个工程必须予以拆除。石材厚度要求是挡墙承载一定高度和重力的重要保障，使用的石材厚度合格率仅为19.23%，石材大小不均存在大量碎石，无法通过修复或加固就能达到约定要求，须全部拆除后更换。案涉工程无法修复依据日常生活经验便能确定，也是根据指令单及鉴定报告等相关证据能够直接进行判断的事实，千峡湖公司申请评估的拆除费用即为实际损失的一部分，应由长兴苗木场赔偿。三、案涉工程质量不合格且出现坍塌，无任何利用价值，不存在折价问题，千峡湖公司已支付的221万余元的款项及产生的利息以及鉴定费也属于实际损失，千峡湖公司已提供证据证明，一审判决未予采纳错误，该部分损失应由长兴苗木场赔偿。综上，请二审法院查明事实，依法改判支持千峡湖公司的上诉请求。针对长兴苗木场的上诉请求答辩称，一、案涉工程系建设施工工程，长兴苗木场不具备施工资质，施工合同无效，虽然长兴苗木场系园林绿化单位，但案涉工程并非园林绿化工程，因此双方签订的施工合同无效。二、鉴定报告已经明确证实案涉工程质量不合格，属于施工质量问题，长兴苗木场没有按照双方约定的工程联系单进行施工，对此因当承担全部过错责任。三、长兴苗木场已经对未使用的石材申请鉴定，经鉴定机构现场勘查无法鉴定，属于举证不能。另外其主张案涉工程可以修复，但又不能举证修复费用是多少，根据建设工程施工合同纠纷的司法解释规定，长兴苗木场没有修复不合格的工程也没有举证修复费用，一审法院驳回长兴苗木场诉讼请求正确。 长兴苗木场针对千峡湖公司上诉请求答辩称，一、千峡湖公司设计错误是案涉工程出现质量问题的根本原因。千峡湖公司对案涉工程的结构选型错误，浙江新世纪工程检测有限公司出具的《鉴定报告》载明挡墙选型不符合《水工挡土墙设计规范》的要求。挡墙选型属于重要的结构设计问题，结构选型错误直接决定案涉工程存在本质上不可靠、不安全的缺陷，该缺陷完全因千峡湖公司设计错误而产生，与施工质量无关。设置变形缝可避免案涉工程在外界温度、湿度、载荷不均等因素作用下产生变形、开裂或破坏，而千峡湖公司未对案涉工程设置变形缝，设计错误直接导致案涉工程对上述外界因素的变化失去应变能力，失去稳定性。千峡湖公司对高度达11-15米的驳岸工程仅设计浆砌块石为基础，未设计任何钢筋混凝土结构作为基础，在长兴苗木场根据工程经验对该基础结构形式提出深化加固方案后仍不予理睬，设计错误直接导致基础承重能力不足，牢固性不够。可知，千峡湖公司驳岸选型错误、未设计变形缝、基础形式设计错误，是案涉工程出现质量问题的根本原因。双方签订的合同约定“甲方负责提供图纸、相关资料”，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一项规定，因千峡湖公司提供的设计有缺陷，千峡湖公司作为发包人提供有重大缺陷的设计导致案涉工程出现质量问题，应承担相应的全部责任。二、长兴苗木场是按千峡湖公司指令采购石材，满足千峡湖公司要求，指令单载明案涉工程使用“80cm厚乱石”自然堆叠，并附详图，“乱石”顾名思义就是大小、形状都不规则的石头，而且所附图片中驳岸明显也是大小不一的石头于垒而成，如果将“80cm厚乱石”理解为所有石头都是80cm厚，那样就变成了人工切削后的平整石块，既不符合乱石的定义，也与所附图片不相符，更与设计期待的乱石自然堆叠的外观相悖，可知全部使用80cm厚的石块不可能是该指令单的真实意思，使用大小不一的乱石才是指令单真正设计意图。如果不是千峡湖公司认可长兴苗木场采购的石头合格，其现场工程师、测量师不会对长兴苗木场已完工程量进行验收、测量，更不会支付工程款。千峡湖公司应按合同约定提供图纸，但千峡湖公司未提供符合设计规范的详细图纸，仅发出非常简单的指令单，要求驳岸基础：1000mm*800mm断面的浆砌块石及80cm厚乱石干垒驳岸，嵌草不做。长兴苗木场提出基础深化方案未被接受后按此指令施工，有77米长驳岸未做浆砌块石是因为此处底部本身就是非常坚硬的岩石，经千峡湖公司同意才未做浆砌块石基础，并且对已完工基础工程量测量时，该段基础并未计量计价。对长兴苗木场完成的其他驳岸基础及驳岸的工程量，千峡湖公司在案涉工程出现两处局部坍塌后，仍然安排现场工程师、测量师对长兴苗木场已完工程进行了验收、测量、过程结算，并支付了相应工程款，此足以说明千峡湖公司认可长兴苗木场的施工符合其要求，也说明其认可局部坍塌与长兴苗木场的施工无关。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽然千峡湖公司未正式对案涉工程进行竣工验收，但其已使用案涉工程三年以上，其所谓的长兴苗木场施工质量不符合约定的主张不应被法院支持。而且千峡湖公司主张案涉工程没有修复价值、应该拆除，但是其对案涉工程仍在继续使用中，除两个局部部位在三年前坍塌外其他区域的驳岸都在正常安全使用，因此其主张应予拆除没有依据。四、挖方和石方破碎为合同外的工作内容，双方对已完工程量、单价、施工质量都没有异议，千峡湖公司应支付相应的欠付工程款。千峡湖公司的主张没有事实和法律依据，请求贵院驳回其全部的上诉请求。 长兴苗木场向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告施工损失3132578.32元并向原告支付逾期付款违约金（违约金按未付款项的每日千分之一计算，自2017年7月10日起计算至被告实际付清全部款项之日止，暂计至2020年4月10日止的违约金为2861385.52元）；二、被告赔偿原告未用材料款57万元；三、被告赔偿原告因实现债权所支付的律师代理费10万元；四、诉讼费由被告负担。 千峡湖公司向一审法院反诉请求：一、反诉被告继续履行双方签订的《建设工程施工合同》。二、反诉被告返还反诉原告已支付的工程款2218900元及利息（利息以2218900元为基数，自2018年2月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年4月7日为199516元）。三、反诉被告赔偿反诉原告拆除该工程产生的费用损失637584元。四、鉴定费用161656元由反诉被告承担。五、本案的诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：长兴苗木场系个体工商户，并无相关施工资质。2017年5月，长兴苗木场与千峡湖公司签订《建设工程施工合同》，约定千峡湖公司的千峡湖旅游度假区一号区块二期沿岸湖驳岸等工程由长兴苗木场承包施工。合同还约定：总工期为120天，2017年9月30日前完成合同内所有工程量；工程质量标准为经甲方（千峡湖公司）验收合格；驳岸材质为本地石材砌筑；合同价款计算方式为综合单价包干，暂定总造价为3295840元，最终按现场完成量按实结算；甲方负责图纸、相关资料及验收等相关技术工作；乙方（长兴苗木场）必须服从甲方的指令进行施工；质量标准的评定以国家或行业质量检验评定标准为依据；承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据协议发出的指令施工；因工程师指令失误发生的费用，由发包人承担；施工中承包人不得对原工程设计进行变更；工程款支付方式为：次月10日前支付上月工程款，支付比例为上月已完成工程造价的75%，工程经甲方验收合格后7日内支付至85%，竣工结算后15日内支付至结算总价的95%，保留5%作为质保金，质保期为一年；若甲方无故延期付款，从提交工程款支付申请书后30天起，甲方除付清工程款外，还应每天按延迟付款金额的千分之一支付违约金等等内容。合同工程单价表另载明：1、干垒驳岸护坡310元/m?,含运输、取石、人工费、材料费、机械费、管理费、利润及税金等一切费用，工程量按实结算；2、浆砌驳岸基础340元/m?,含运输、取石、人工费、材料费、机械费、管理费、利润及税金等一切费用，工程量按实结算；3、塘渣回填28元/m?，含塘渣挖取、运输、回填、管理费、利润及税金等一切费用，工程量按实结算。合同签订后，千峡湖公司未按照合同约定提供案涉工程施工、设计图纸及相关资料，只在QXH-A-II-201705-013号工程联系单及附图中对长兴苗木场作出指令：会议酒店驳岸做法如下：1、驳岸基础：1000MM×800MM断面的浆砌块石；2、80CM厚乱石干垒驳岸，嵌草不做。2017年5月17日，长兴苗木场进场施工。由于千峡湖公司指定取石点的厚度、长度及材质不符合要求，长兴苗木场向千峡湖公司发出20170614001号工程联系单，提出外购石块，要求确定外购价格，千峡湖公司认可石块外购，但双方未确定石块外购价格。2017年12月13日，千峡湖公司在工程联系单上确认长兴苗木场已做干垒长度约180米，宽度5米，高度10米。在此基础上，千峡湖公司2017年12月29日的内部工作协调单载明长兴苗木场的工程量为：干垒长度约180米，宽度5米，10米，合计为9035.4m?,山体石方破碎量2765.7m?，挖方量1324.4m?，浆切块石挡墙250M（合250x1x0.8=200m?），按合同条款可支付2958533x75%=221.89万元。期间，因案涉挡土墙发生垮塌，千峡湖公司向长兴苗木场发出工程暂停令，要求长兴苗木场于2018年1月10日起暂停施工，之后工程停工至今。2018年2月9日，千峡湖公司向长兴苗木场支付了221.89万元。2018年5月4日、5月10日、5月23日，千峡湖公司测量长兴苗木场停工前新增工程量为填方3155.7m?、挖方107m?。现长兴苗木场和千峡湖公司分别诉至法院。在诉讼中，案涉工程经鉴定机构实地勘察，现状为部分工程基础及上部挡墙已经施工完成，局部基础完成上部挡墙尚未施工，局部上部挡墙施工至一半。现场两处挡墙存在塌方现象。鉴定机构经抽测，满足80CM厚度的石材合格率为19.23%。对工程质量，鉴定机构分析认为：东段局部无基础设置，西段挡墙已基本完成区域上部挡墙荷载作用下基础均存在开裂、变形、位移现象。挡墙基础均采用毛石且基础内部均非浆砌石，局部未见基础设置，不符合《工程联系单》要求驳岸基础为1000MMx800MM断面的浆砌块石的要求。即形成基础不符合约定且西段基础均已损坏形成质量不合格。上部挡墙东段两处及西段一处存在明显的变形现象，挡墙两处存在坍塌现象。已基本完成段基础高度位于11至接近15米区间，现场挡墙为毛石砌筑重力式挡墙，挡墙选型不符合《水工挡土墙设计规范》（SL379-2007）第4.2.4条第1款“在中等坚实地基上，挡土高度8米以下时，宜采用重力式、半重力式或悬臂式结构；挡土高度在6米以上时，可采用扶壁式结构”的要求。上部挡墙均未设置变形缝，不符合《水工挡土墙设计规范》（SL379-2007）第4.2.21条“挡土墙的分段长度应根据结构和地基条件及材料特性确定，钢筋混凝土挡墙分段长度不宜大于20M或15M，砌石挡墙其分段长度应适当减短”的要求。故鉴定机构作出结论：1、长兴苗木场施工区域石材厚度（约定厚为800MM）抽检合格率为19.23%，即厚度不符合80CM要求。2、对长兴苗木场已完成的工程质量不符合双方约定及《水工挡土墙设计规范》（SL379-2007）第4.2.4条第1款、第4.2.21条的相关要求，属工程施工质量问题。 一审法院认为，案涉工程属于千峡湖旅游区一号区块工程的组成部分，长兴苗木场不具有相关施工资质，其与千峡湖公司签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。案涉建设工程施工合同无效，且工程现已有两处坍塌、三处变形，工程质量经鉴定为不合格。依照规定，工程不合格若尚可修复，则验收合格后工程款可参照合同约定支付，修复费用作为损失根据双方责任确定承担；若工程不可修复或无修复价值，则包括整个工程项目在内均属于损失，由双方依照各自责任承担。因此裁判本案需要确定长兴苗木场和千峡湖公司对案涉工程不合格各自存在的过错及对具体损失的责任承担。一、长兴苗木场、千峡湖公司对案涉工程质量不合格均有相应过错。按照双方合同约定，千峡湖公司应当负责提供图纸及相关资料，长兴苗木场按照设计图纸施工。但千峡湖公司未制作、提供设计、施工图纸，仅在工程联系单及附图中简单指令做法：1、驳岸基础：1000MM×800MM断面的浆砌块石；而根据新世纪检测公司的鉴定报告来看，案涉工程设计不符合规范。千峡湖公司的该指令未设计变形缝及严重超过高度规范选择重力式挡土墙。上述问题属于设计错误，对案涉工程质量安全具有严重影响，千峡湖公司存在相应过错。而长兴苗木场对于驳岸基础有部分应建未建，已建部分不符合双方约定，并且其负责外购的石材符合约定规格的只有19.23%，亦对案涉工程质量不合格具有过错。二、关于具体的损失。长兴苗木场、千峡湖公司曾在庭前会议中一致认可案涉损失范围包括驳岸护坡工程、挖方工程、山石破碎工程、驳岸基础工程等整个工程项目，并对挖方工程、山石破碎工程、驳岸基础工程损失计算方式的量和单价达成了一致意见，但在庭审中，长兴苗木场主张案涉工程是修复还是拆除尚没有定论，其不认为工程报废。故双方曾经确定的损失范围已被否定，案涉工程的具体损失，仍需要对工程能否修复及其修复费用作出评估方能确定，并由双方根据过错承担相应的责任。长兴苗木场作为本诉原告，千峡湖公司作为反诉原告，对于本案具体损失之事实均负有举证责任。现本诉原告长兴苗木场、反诉原告千峡湖公司均未提交证据予以证明，应承担不利后果。故对长兴苗木场本诉要求千峡湖公司支付施工损失及逾期付款违约金的请求、千峡湖公司反诉要求长兴苗木场返还工程款和利息、承担工程拆除费用、承担鉴定费的请求，均不予支持。长兴苗木场还要求千峡湖公司赔偿未使用材料款57万元，但未提交证据证明未使用材料的方量，应承担不利后果。长兴苗木场还要求千峡湖公司赔偿其律师代理费、千峡湖公司要求长兴苗木场继续履行案涉合同，均缺少依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回本诉原告长兴舰越苗木场的诉讼请求；二、驳回反诉原告千峡湖旅游开发建设有限公司的诉讼请求。本案本诉受理费57000元，由长兴舰越苗木场负担，反诉受理费31000元，由千峡湖旅游开发建设有限公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于案涉工程合同性质及效力问题。建设工程合同是指承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。本案中双方签订的千峡湖旅游度假区一号区块二期沿岸湖驳岸工程，其实际施工的是沿岸干砌垒石工程，项目形式符合建设工程施工合同的法律特征，并非长兴苗木场主张的园林绿化工程，故长兴苗木场因不具备相应的建设施工资质，双方所签订的建设工程施工合同一审判决依法认定为无效并无不当。关于长兴苗木场工程款请求权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的规定，建设工程施工合同无效的，但工程经验收合格的可以请求参照合同约定支付价款；经验收不合格的，如修复后经验收合格的，可以支付工程款。而长兴苗木场在建项目工程在施工过程中产生驳岸塌方等严重工程质量问题，工程项目既没有施工完毕也不存在工程已经验收合格，且至今也未对不合格工程进行修复，也不存在其主张的千峡湖公司对该工程已经实际使用的情形，长兴苗木场的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院据此驳回长兴苗木场诉讼请求依据充分。对于长兴苗木场主张要求千峡湖公司赔偿未使用材料款，由于长兴苗木场未能举证证明未使用材料的方量，一审法院依据证据规则由其承担不利后果，并无不当。 关于千峡湖公司主张长兴苗木场返还工程款问题。千峡湖公司未按约定制作、提供设计、施工图纸，仅在工程联系单及附图中简单指令进行施工，其工程设计不符合规范，且指令未设计变形缝及严重超过高度规范选择重力式挡土墙的设计错误，导致案涉工程造成质量问题，必定存在相应过错，故应当承担相应的过错责任。对于案涉工程的具体损失范围，需要对工程能否修复及其修复费用进行评估确定，因双方当事人均未提供相关证据，本案中无法确认实际损失价值，千峡湖公司对此应承担举证不能的责任。故千峡湖公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人长兴苗木场、千峡湖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88000元，由上诉人长兴舰越苗木场负担57000元，由千峡湖旅游开发建设有限公司负担31000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 汤丽军 审 判 员 金红萍 二〇二〇年十一月三日 代书记员 徐基恒 代书记员 陈 莉