浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初12136号 原告：义乌立标检测技术有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城街道宾王路**中国小商品城国际贸易中心第****。 法定代表人：李刘成，执行董事。 委托诉讼代理人：刘方明，浙江拓思律师事务所律师。 被告：陈震威，男，1996年8月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：喻亮,浙江英普（义乌）律师事务所律师。 第三人：宁波立标检测技术有限公司，住所地，住所地：浙江省宁波高新区菁华路******iv> 法定代表人：李刘成。 原告义乌立标检测技术有限公司为与被告陈震威、第三人宁波立标检测技术有限公司劳动争议一案，于2020年8月17日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。原告义乌立标检测技术有限公司的委托诉讼代理人刘方明，被告陈震威的委托诉讼代理人喻亮到庭参加了诉讼。第三人宁波立标检测技术有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告义乌立标检测技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告不存在劳动关系。2、判令原告无需支付被告因未签订书面劳动合同二倍工资差额23310.07元。事实与理由：义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出的浙义乌劳人仲案2295号裁决书认定事实错误，作出了错误的裁决。―、仲裁裁决认定事实错误。1、被告的工作均是由第三人安排，被告是经第三人公司总经理杨鹤招入第三人公司入职工作的，且被告在工作期间，均是服从第三人公司员工杨鹤的领导与指挥工作，在杨鹤因调动离开后，被告的工作也是由第三人公司员工郑斌指挥，原告公司员工从来没有指挥过被告工作，原告仅是因与第三人公司有相同股东，因而借用了原告的办公场地给第三人。2、被告的酬劳均是由第三人发放。被告每月收到的工资均是由第三人公司员工吴昌坤给被告发放的，原告从未给被告发放过任何工资、奖金、补贴。3、仲裁裁定书中证据二工作聊天记录截图均为与第三人公司员工。被告在仲裁中提供的与杨玉、毕夏萍、杨晓燕、叶娌娌、张晓晓、邓真等人的聊天记录可以证明，被告工作中所有的交流都是与第三人公司员工进行，并未与原告公司员工有直接沟通。4、被告的工作成果由第三人公司享有。被告每次的工作结果验货报告均是向第三人公司汇报，且原告公司并未利用其工作成果。由此可见原告与被告并未建立劳动关系。二、如果法院认定原告与被告存在劳动关系，对于未签订劳动合同二倍工资的计算原告存在如下意见：1、被告在仲裁申请中要求支付未签订书面劳动合同二倍工资33300元，但未提供工资计算依据以及计算方法，仅提供了部分工资清单。这些转账记录是第三人给被告发放的工资记录，且其工资每月都是不确定的。仲裁庭在未向第三人核实的前提下，以不出庭承担不利后果原则，让原告承担了不利后果，属于事实认定错误。2、经原告向第三人了解，被告与第三人是约定计件工资的计算方式，即当第三人公司有货物到达时，通知被告前往验货，并未规定其每天准时上班打卡，仅是兼职性质，每月的工资也是根据验货次数是不确定的，所以并不能适用3700元的工资作为基数。3、原告向被告支付的所谓“工资”当中实际是每月验货的报酬、路费补贴、餐费补贴等各项费用。二倍工资差额应以基本工资为计算依据。由此可见仲裁裁决对于二倍工资差额计算适用错误。 被告陈震威辩称，1、被告的工作地点一直在原告的住所地，工作日上下班打卡报到、考勤均接受原告的管理，从事原告安排的工作。此外，原告在浙义乌劳人仲案（2019）2295号案件开庭过程中自述被告系原告公司员工，有仲裁笔录佐证，现原告矢口否认，又将劳动关系推脱给第三人，为的是拖延诉讼，不履行法律义务，浪费司法资源。2、被告的工资都是由公司股东的个人账户直接打入的，张永伟系原告股东，原告与第三人均是由李刘成控股并担任法定代表人，原告是义乌子公司，总体上接受第三人的领导和管理，财务和管理会有混同，但这并不影响原告与被告之间存在劳动关系的认定。3、对于工资的构成，被告在原告的岗位是验货员，平时出货要跑外面跟单，没事时在办公室待命，适用的是计时制，按月发固定工资3700元，没有所谓的计件或提成，有的月份不足3700元，是因为被告请假或者因迟到问题克扣的工资，我们认为双倍工资计算基数的构成是明确的3700元，由于原告违法未与被告签订劳动合同，导致工资构成的无法确定、被证明，应当由原告承担相应的举证责任，承担不利的法律后果。综上，原告作为用人单位，不仅未与被告签订劳动合同、未为被告缴纳社保损害被告合法权益，更是与具有相同的控股股东和法定代表人的第三人相互勾结、打掩护，故意拖延诉讼。 原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据： 证据1、杨鹤劳动合同复印件和社保记录电子查询件一份，证明杨鹤为第三人公司员工的事实。 证据2、郑斌社保记录电子查询件一份，证明郑斌为第三人公司员工的事实。 证据3、杨玉、毕夏萍、杨晓燕、叶娌娌、张晓晓劳动合同复印件与社保记录社保信息电子查询件一份，证明被告工作沟通均是与第三人公司员工的事实。 证据4、劳动仲裁裁定书复印件一份，证明原被告劳动纠纷经过裁决，原告不服仲裁裁决的事实。 被告质证认为：证据1三性有异议，劳动合同是由原告单方面制作，且是复印件，杨鹤的社保记录真实性无异议，但是与本案无关。证据2社保记录真实性无异议，但是与本案无关。证据3这些人的劳动合同质证意见同证据1，社保信息真实性无异议，但是与本案无关。证据4三性无异议。 被告陈震威未向本院提供任何证据。 结合庭审情况本院认证如下：原告提供的证据1、2、3与本案缺乏关联性，证明效力依法不予认可，证据4，结合本院依职权调取的浙义乌劳人仲案（2019）2295号卷宗，对其真实性依法予以确认。 经审理查明，2019年1月3日，被告入职原告处，接受原告的管理，岗位为验货员。原告与被告间并未签订书面劳动合同，口头约定工资为3700元/月。2019年11月4日，被告离职。在职期间，原告未为被告缴纳社会保险。 2019年12月23日，被告陈震威作为申请人，将原告义乌立标检测技术有限公司作为第一被申请人、第三人宁波立标检测技术有限公司作为第二被申请人申请劳动仲裁。2020年7月31日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2019）2295号仲裁裁决书，裁决如下：“一、确认申请人与第二被申请人劳动关系于2019年11月4日解除；二、由第二被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付给申请人未签订劳动合同二倍工资23310.07元；三、由第二被申请人于本裁决书生效之日起十日内为申请人补缴2019年1月至2019年11月期间的社会保险费，其中个人缴纳部分，由申请人自行承担；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告义乌立标检测技术有限公司不服该裁决，于2020年8月17日诉至本院。 本院认为，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，被告陈震威的工作地址在义乌，且在仲裁庭审中，原告亦自认系原告的经理郑斌、杨鹤对被告进行管理。综上，本院认定原告义乌立标检测技术有限公司与被告陈震威之间劳动关系成立。因被告系2019年11月4日离职，故本院依法确认原、被告间的劳动关系于2019年11月4日解除。原告未于2019年2月2日之前与被告签订劳动合同，依法应向被告支付2019年2月3日至2019年11月4日期间的二倍工资。难以区分工资、奖金、物贴时，以职工上月实得工资的70%为基数，据此，原告应支付被告未签订劳动合同二倍工资23482.67元（3700元/月×70%×9个月+3700元/月×70%×2天/30天）。对于被告主经济补偿金问题，本案中，被告并未提供证据证明其离职符合支付经济补偿金的情形，依法应由被告承担不利的法律后果。综上，原告的诉讼请求于法无据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲[2009]2号）第三十八条的规定，判决如下： 一、确认原告义乌立标检测技术有限公司与被告陈震威劳动关系于2019年11月4日解除。 二、原告义乌立标检测技术有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈震威未签订劳动合同二倍工资23482.67元。 三、驳回原告义乌立标检测技术有限公司的诉讼请求。 四、驳回被告陈震威的其他仲裁请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员 叶 芸 二〇二〇年十一月十二日 书记员 郑玲燕