云南省易门县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）云0425刑初117号 公诉机关云南省易门县人民检察院。 被告人杨少良，男，1983年7月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省通海县，住通海县。因寻衅滋事，于2002年8月20日被通海县公安局行政拘留15日；因犯窝藏罪，于2017年12月14日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人杨少良不服判决上诉，玉溪市中级人民法院于2018年6月8日作出终审裁定维持原判；缓刑考验期限自2018年6月26日至2020年6月25日止。因涉嫌开设赌场罪，于2020年4月16日被易门县公安局刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕。现羁押于易门县看守所。 辩护人刘玉萍，云南新海天律师事务所律师。 被告人杨少飞，男，1987年11月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省通海县，住通海县。因犯故意伤害罪，于2014年10月31日被本院判处拘役四个月，缓刑六个月；因涉嫌开设赌场罪，于2020年4月16日被易门县公安局刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕。 辩护人赵学华，云南新海天律师事务所律师。 被告人王超，男，1988年3月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省通海县，住通海县。因犯故意伤害罪，于2014年10月31日被本院判处拘役四个月，缓刑六个月；因犯窝藏罪，于2017年12月14日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月；被告人王超不服判决上诉，玉溪市中级人民法院于2018年6月8日作出终审裁定维持原判；缓刑考验期限自2018年6月26日至2020年12月25日止。因涉嫌开设赌场罪，于2020年7月10日被易门县公安局取保候审，同年7月17日被易门县人民检察院取保候审，同年8月25日，本院继续对其取保候审。 辩护人李长林，云南成水律师事务所律师。 易门县人民检察院以易检一部刑诉〔2020〕102号起诉书指控被告人杨少良、杨少飞、王超犯开设赌场罪，于2020年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。易门县人民检察院指派检察员杨建明、代理检察员徐婷出庭支持公诉。被告人杨少良、杨少飞、王超，辩护人刘玉萍、赵学华、李长林到庭参加了诉讼。现已审理终结。 易门县人民检察院指控： 2016年5、6月期间，被告人杨少良与蔡学红（已判刑）以营利为目的，先后共同组织人员在易门县开设赌场，其中杨少良一方由杨少飞负责赌场日常事务管理，被告人王超和蔡学红一方的徐发亮（另案处理）在赌场内从事抽水、发牌等辅助性工作。经多次邀约、吸引参赌人员在赌场内以“龙虎”的方式进行赌博，共从赌场抽头渔利10万余元。 被告人杨少良、杨少飞、王超经民警电话通知后主动到案。王超在侦查阶段如实供述了上述犯罪事实。杨少良、杨少飞在审查起诉阶段如实供述了上述犯罪事实。 审查起诉阶段，被告人杨少飞主动退缴违法所得7000元。 为证明指控事实，公诉机关向法庭提交了相应证据。公诉机关认为三被告人的行为应以开设赌场罪追究其刑事责任。三被告人具有自首情节，依法可对其从轻处罚；被告人杨少飞在共同犯罪中作用相对较少，可酌情对其从轻处罚；被告人王超系从犯，依法应当对其从轻处罚；被告人杨少良、王超在缓刑考验期限内发现有其他罪行尚未判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚；三被告人认罪、认罚，被告人杨少飞主动退缴违法所得，依法可对三被告人从宽处罚。应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定分别对三被告人定罪处罚。公诉机关建议对被告人杨少良所犯本罪判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币九千元，与窝藏罪所判刑罚数罪并罚；对被告人杨少飞判处有期徒刑十一个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币七千元；对被告人王超所犯本罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，与窝藏罪所判刑罚数罪并罚。 被告人杨少良对公诉机关指控罪名、量刑建议无异议，当庭自愿认罪、认罚，请求法庭对其从轻处罚。 辩护人刘玉萍对公诉机关指控罪名无异议，提出辩护意见是：一、被告人杨少良具有自首情节，依法可对其从轻处罚；二、被告人杨少良开设赌场时间较短，犯罪情节较轻，社会危害性较小；三、被告人杨少良自愿认罪认罚，依法可对其从宽处罚，建议法庭对被告人杨少良从轻处罚。 被告人杨少飞对公诉机关指控罪名、量刑建议无异议，当庭自愿认罪认罚。 辩护人赵学华对公诉机关指控罪名无异议，提出的辩护意见是：一、被告人杨少飞主观恶性不大，犯罪情节较轻；二、被告人杨少飞具有自首情节，依法可对其从轻处罚；三、被告人杨少飞主动退缴了违法所得，认罪、认罚，依法可对其从宽处罚；建议法庭对被告人杨少飞从轻处罚并采纳公诉机关量刑建议。 被告人王超对公诉机关指控罪名、量刑建议无异议，当庭自愿认罪认罚，请求法庭对其从轻处罚。 辩护人李长林对公诉机关指控罪名无异议，提出的辩护意见是：一、被告人王超具有自首情节，依法可对其从轻处罚；二、被告人王超系从犯，依法应当从轻处罚；三、被告人王超认罪认罚，依法可对其从宽处罚；且被告人王超在缓刑考验期内遵纪守法，建议对被告人王超从轻处罚。 经审理查明：被告人杨少良、杨少飞、王超开设赌场的犯罪事实与公诉机关指控事实一致，本院予以确认。另查明，被告人杨少良、杨少飞、王超经民警电话通知后自动到案，到案后被告人王超、杨少飞如实供述了上述犯罪事实，被告人杨少良在审查起诉阶段经办案检察官对认罪认罚从宽处罚释明后供认上述犯罪事实，并表示认罪认罚。在开设赌场期间，被告人杨少良获得违法所得人民币7000元的工资报酬，被告人王超获得违法所得人民币4000元的工资报酬。 上述事实，三被告人及其辩护人在庭审过程中无异议，对三被告人签署的《认罪认罚具结书》的真实性、合法性、自愿性也无异议，且有：受案立案材料、到案经过、户籍证明、前科及违法材料等书证；证人肖某、张某、杨某等二十六人的证言及辨认笔录（附照片）；被告人杨少良、杨少飞、王超及已判刑的共犯蔡学红、徐发亮的供述与辩解等证据在案证明，足以认定。 本院认为，被告人杨少良、杨少飞、王超以营利为目的，开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人王超在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定，系从犯，予以从轻处罚。被告人王超、杨少飞经民警电话通知后自动投案，如实供述了犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，予以从轻处罚。三被告人认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，予以从宽处罚。被告人杨少良、王超在缓刑考验期限内发现二被告人在判决宣告以前还有本罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，与窝藏罪所判刑罚数罪并罚。 关于被告人杨少良的行为是否构成自首的问题。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院报投案。该《解释》第二条规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）（以下简称《意见》）第一条第一款的规定，该《解释》第一条规定的自动投案情形体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。该《意见》第二条第三款规定，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。根据前述法律及司法解释的规定，本院认为，自首制度最大的价值在于鼓励犯罪嫌疑人主动、尽早归案，认罪服法，自愿接受法律处罚，以节约司法资源，提高办案效率。“自动投案、如实供述”是构成自首的必要条件，认定行为人的行为是否构成自首的基本原则是犯罪嫌疑人投案及认罪是否具有主动性和自愿性。其主动性、自愿性可从犯罪嫌疑人在何时、何种情况下作何种供述进行审查判断。司法机关尚未掌握犯罪嫌疑人的主要犯罪事实的，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有如实供述，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述的，应认定为自首。此种情形下，犯罪嫌疑人的供述对尽早揭发、侦破案件和证实犯罪起到关键性作用，节约了司法资源，也表明犯罪嫌疑人最终主动、自愿供认主要犯罪事实，自愿接受法律处罚，其行为符合自首的构成要件及自首认定的基本原则，应认定为自首。司法机关已经掌握犯罪嫌疑人的主要犯罪事实的，除犯罪嫌疑人在投案时因情绪过于紧张或者醉酒等客观原因外，犯罪嫌疑人必须在投案时如实供述其主要犯罪事实，才能认定为自首。换言之，司法机关已掌握犯罪嫌疑人的犯罪行为，但是犯罪嫌疑人一开始不承认，后来经侦查人员教育、劝导才被迫交代犯罪事实，表明犯罪嫌疑人有想逃避制裁的侥幸心理，不应认定为自首；或者司法机关虽已掌握其罪行但是没有向其挑明的情况下，犯罪嫌疑人在投案之时未如实供述其罪行，但出于自身考虑随后及时主动向侦查人员如实供述其罪行的，表明其愿意接受司法机关的审查和刑事追究，可以构成自首。经查：一、2020年9月公安机关在举报线索中发现被告人杨少良涉嫌开设赌场，同时发现蔡学红涉嫌与杨少良合伙开设赌场；他人举报蔡学红、徐发亮（二人已判刑）寻衅滋事，同年9月4日易门县公安局对蔡学红、徐发亮涉嫌寻衅滋事和开设赌场立案并展开调查，王某、杨某、赵某、李致吉等多名参赌人员的证言及徐发亮的供述和辨认笔录均证实被告人杨少良与蔡学红合伙开设赌场，被告人杨少飞、王超参与开设赌场。同年12月11日公安机关在已掌握被告人杨少良、杨少飞、王超开设赌场的主要犯罪事实及证据的情况下对三人立案调查。二、2020年4月16日，经办案民警电话通知后被告人杨少良自动到案，同日办案民警及时对被告人杨少良进行讯问，被告人杨少良仅供认认识王某、李致吉等与本案有关的多名赌博人员，指证本案开设赌场的股东是杨少飞与蔡学红，未供述且否认其与蔡学红合伙开设赌场的事实，同日被告人杨少良被公安机关刑事拘留。同年5月22日被告人杨少良被依法逮捕，同日办案民警对其第二次讯问时被告人杨少良未供述并矢口否认与他人开设过赌场。同年7月17日办案民警告知被告人杨少良，本案将移送人民检察院起诉，杨少飞也未主动向公安机关供认其开设赌场的犯罪事实。2020年8月5日检察官对进行第一次审查起诉讯问时，被告人杨少良再次否认其与蔡学红开设过赌场的事实，仅供认其到过蔡学红开设过的赌场参赌过，并认为其行为不构成犯罪。同年8月13日，检察官对被告人杨少良进行第二次讯问并进行认罪认罚从宽处罚的释法宣传后被告人杨少良才供认本案的犯罪事实，表示认罪认罚。综上，被告人杨少良的行为依法不能构成自首，公诉机关认定被告人杨少良的行为构成自首不符合法律规定，本院予以纠正；同理，辩护人刘玉萍的该辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人杨少飞具有前述从宽处罚情节，可对其判处有期徒刑后宣告缓刑。被告人杨少良、王超撤销缓刑与本罪数罪并罚，不予适用缓刑。公诉机关的量刑意见符合法律规定，本院予以采纳，本院在决定执行刑罚时已根据被告人杨少良、王超的犯罪情节、认罪、认罚及悔罪态已作了从轻考虑。 据此，本院为维护社会管理秩序和社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）云0425刑初51号刑事判决对被告人杨少良犯窝藏罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑执行部分；被告人杨少良犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币九千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币九千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期176天，即自2020年4月16日至2022年5月23日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳） 二、被告人杨少飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币七千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十五日内缴纳） 三、撤销本院（2017）云0425刑初51号刑事判决对被告人王超犯窝藏罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月的缓刑执行部分；被告人王超犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起算；罚金于判决生效后十五日内缴纳） 四、被告人杨少飞退缴的违法所得人民币七千元，依法予以没收。 五、追缴被告人杨少良违法所得人民币十万元〔与（2020）云0425刑初76号刑事案件被告人蔡学红承担共同退缴责任〕、追缴被告人王超违法所得人民币四千元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  李江红 人民陪审员  李春满 人民陪审员  谷加荣 二〇二〇年十一月四日 书 记 员  魏 丹