江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0321民初4385号原告：王成雨，男，1957年3月17日出生，汉族，农民，住丰县。委托诉讼代理人：李桂侠，丰县孙楼法律服务所法律工作者。被告：徐州福民新型材料科技有限公司，住所地丰县首羡镇工业园区。法定代表人：马玉，该公司经理。委托诉讼代理人：佟辉，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。原告王成雨与被告徐州福民新型材料科技有限公司（以下简称福民新型材料公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告王成雨及其委托诉讼代理人李桂侠，被告福民新型材料公司的委托诉讼代理人佟辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王成雨向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告住院伙食补助费450元、营养费2800元、护理费6720元、误工费28000元、残疾赔偿金178364.54元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2000元，合计229334.54元；2.案件受理费由被告负担。事实和理由：原告是被告的工人。2018年6月17日下午，原告在被告处干活，支撑架倒塌致使原告受伤，经丰县卫生院诊断，原告的损伤为腰3、4椎体骨折，胸、背部皮肤肌肉多处裂伤。现因赔偿问题双方无法达成一致意见，故诉至法院。被告福民新型材料公司辩称，原告的损伤实际是跟随承包经营人刘建朱干活时发生的，原告受伤后在住院期间所产生的医疗费也是刘建珠支付的，据此被告在本案中并没有过错。作为本案原告，其受伤属于工伤事故，其不能提起民事诉讼。依据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例进行工伤认定，而不能向法院提起民事诉讼。被告对资质证书的真实性有异议，因为鉴定书并未包含鉴定人员的资格和鉴定单位的鉴定资质。鉴定书依据的人体损伤分级适用的标准错误，根据该标准，椎体性、粉碎性骨折才能构成伤残九级，从原告提供的病案及影像片为线形骨折，达不到九级伤残的程度。原告在第一次住院时，院方提出原告要做手术或者固定治疗，但是原告及原告家属均要求保守治疗。院方明确告知如果不手术或外固定，有可能造成原告弯腰畸形功能受限，因此造成鉴定结果为九级，说明原告的消极治疗是形成的九级伤残的原因，故被告对鉴定报告不予认可，申请重新鉴定。原告为了证明自己的主张，提供了其对被告法定代表人马玉和案外人刘建珠的录音，本院当庭组织了播放，但被告代理人说无法辨认是否是马玉的声音，本院又通知马玉本人到庭，但马玉拒不到庭。基于上述情况，本院采信上述录音证据。另外，本院还通过手机向案外人刘建珠调查了案件事实，其在通话中提到“被告法人委托他带班，给他看着，看着进行维修，原告受伤去医院，其也到医院去了，医疗费是被告出的，具体是会计交的，王成雨是其通过其他人招来的。”本院同样通知被告法定代表人到庭辨认，但其拒不到庭。基于上述情况，本院采信上述刘建珠的证言。本院经审理认定事实如下：原告是被告的工人，2018年6月17日下午，原告在拆除传送带时受伤，原告受伤时未采取相应的防护措施。需要拆除的传送带是南北放置的，传送带上端是搭在粉碎机上的，下端两侧有两个腿，都是用槽钢焊的，原告在传送带下进行切割，在割开其中一个侧面的槽钢时，因原先焊接点不结实，造成传送带架子倒塌，致使原告受伤。原告受伤后，即被送至丰县卫生院住院治疗，经诊断其损伤为腰3、4椎体骨折，胸背部皮肤裂伤，实际住院9天，原告的医疗费是被告支付的。2020年1月14日，原告的损伤经徐州医科大学司法鉴定所鉴定，构成人体损伤九级伤残，其误工期限为20周左右，护理期限为8周左右，营养期限为8周左右。另查明，原告1957年3月17日出生，系农村户口。2018年12月4日，被告向原告出具了工资结算单一份，内容为：“王成雨在窑厂共计46.半天，200元/天，共计玖仟叁佰元（9300元），经手人：刘建珠，徐州福民科技有限公司，2018.12.4”。还查明，原告受伤即向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年5月16日，丰县劳动人事争议仲裁委员会以原告超过法定退休年龄，决定不予受理。本院认为，关于本案可否作为民事案件立案审理的问题。原告虽然超过法定退休年龄，但是在为被告提供劳动过程中遭受的损伤，相较于工伤保险的无过错责任原则，依据侵权法律规范提起民事诉讼，一般还要考虑双方各自的过错，在被告未为原告交纳工伤保险的前提下，原告选择的救济途径并未加重被告的赔偿责任，本案当然可以作为民事案件审理。关于被告辩称原告消极治疗导致九级伤残的问题。根据丰县卫生院的出院记录，院方曾向原告讲明病情，如要求高可以到大医院手术治疗，或者用外固定支具进行外固定治疗，原告及其家属要求保守治疗。院方还讲明拒绝外固定治疗，有可能以后腰痛及弯腰畸形，功能受限等后遗症。本院认为，用与不用外固定支具进行外固定治疗与身体损伤构成残疾之间，不是一个因果关系，而是一个概率问题，是一个医疗风险问题，原告为被告提供劳动时受到伤害，原告选择了一种治疗方案，被告并无证据证明如果原告听从了医院的意见就可以避免伤残。总之，被告不能将相应的风险当成客观发生的事实，而拒绝赔偿。关于鉴定机构资质的问题。被告对于徐州医科大学司法鉴定所的鉴定资质有疑问。徐州医科大学司法鉴定所实际是具备相应司法鉴定资质的司法鉴定机构，在鉴定报告中，鉴定人员加盖的印章，也都有相应的证书编号，以上都是公开可以查询到的，故对被告的抗辩，本院不予采信。关于原告的损伤是否能达到九级伤残的问题。损伤具体程度的界定和伤残等级认定为一专业问题，专业的鉴定机构基于相应的医疗资料和专业知识作出的意见一般更为规范和准确，被告的专业水准明显是不及司法鉴定机构的，其也未提交证据证明鉴定机构对伤残程度的认定存在不足之处。综上，对于被告申请重新鉴定的请求，本院不予支持。对原告王成雨的损失确认如下：1.住院伙食补助费，原告住院9天，按照一天50元的标准计算为450元（50元×9天）；2.营养费，原告要求按照每天50元的标准计算，标准过高，根据徐州医科大学司法鉴定所鉴定，营养期限为8周左右，按照每天40元的标准计算为2240元（40元×7天×8周）；3.护理费，原告主张按照每天120元的标准计算护工费，但未提供相关证据证明，对其误工费按照一般护工标准每天80元计算，根据鉴定意见，护理期限为8周左右，故护理费为4480元（80元×7天×8周）；4.误工费，根据徐州医科大学司法鉴定所鉴定，误工期限为20周左右；根据原告提交的被告向其出具的工资结算单，原告每天的工资为200元，故误工费为28000元（200元×7天×20周）；5.残疾赔偿金，原告定残之日为2020年1月14日，其62周岁，残疾赔偿金可以主张18年，原告自愿主张17年于法并无不可，根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》的规定，残疾赔偿金为178364.5元[（23836元+5636元）×1.78×20%×17年]；6.交通费，本院考虑原告住院天数及住院地点，对原告交通费酌定100元；7.精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级，本院酌定5000元。原告上述除精神损害抚慰金之外的损失合计为213634.5元。考虑原告为被告提供劳务时，对现场工作条件注意不足，在没有安全防范措施的情况下，在传送带下面施工，其自身也有一定过错，对自己的损失应承担30%的责任，被告则应赔偿原告70%的损失，具体为149544.15元，加上精神损害抚慰金5000元，被告共应赔偿原告154544.15元。原告申请鉴定，交纳鉴定费2260元，原告要求2000元，于法并无不符，本院予以支持，该项费用应由被告负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告徐州福民新型材料科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告王成雨住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等损失合计154544.15元；二、驳回原告王成雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费773元（减半收取，原告已预交）、鉴定费2000元，合计2773元，由被告徐州福民新型材料科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 员 张心红二〇二〇年十一月十三日法官助理 王 允书 记 员 徐昆鹏