辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民再97号上诉人（一审被告、反诉原告）：洪宇建设集团公司，住所地南昌县莲塘镇五一路**。法定代表人：傅锋锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋竹萍，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：景涵彬，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：沈阳时盛混凝土工程有限公司，住，住所地沈阳市浑**古城子镇古城子村南部/div>法定代表人：郑熙洙，该公司董事长。委托诉讼代理人：段兴铁，男，1978年6月11日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市和平区。上诉人沈阳时盛混凝土工程有限公司（以下简称时盛公司）因与被上诉人洪宇建设集团公司（以下简称洪宇公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洪宇公司的委托诉讼代理人宋竹萍，被上诉人时盛公司的委托诉讼代理人段兴铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪宇公司上诉请求：1.撤销沈阳市浑南区人民法院(2018)辽0112民再7号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1．一审判决部分事实不清，证据不足。一审法院以双方签订合同第六条的后半部分条款进行判决，是对合同条款的断章取义，改变合同约定的结算方式。根据双方签订的《沈阳市预拌混凝七买卖合同》第六条约定“结算与付款，双方结算方式为按实际发生量，结合图纸进行结算…。甲方结算一次给付给乙方混凝土总量的75%的货款，剩余25%的货款待甲方主体封顶验收后，3个月之内结算。”的内容，应按照实际发生量结合图纸进行结算，之所以留有25%就是因为在没结合图纸的前提下，无法确认真实供货量。从一审查明的事实也可以看出，依据供货单计算出的数量并不准确。上诉人对供货单真实性提出诸多的质疑，被上诉人也承认这些质疑，所以说所谓的5000立方米也只是大概范围。并不是最后的准确数，一审判决依据已经支付的75%推断出剩余的25%数量并不准确。2.双方签订的是被上诉人提供的格式合同，关于第六条结算与付款是上诉人与被上诉人经过协商确定的条款。依据《合同法》第41条的规定，格式条款和约定条款不一致时，应当采用约定条款。本案中，第六条内容是双方认可的在格式条款基础上进行重新商定的条款，所以应该采用实际发生量结合图纸进行结算。3.被上诉人都没有向法庭提供证明其主张款项的证据，既不申请鉴定，也不提交鉴定费。上诉人认为图纸是假的，但没有提供证据证明，被上诉人应该承担举证不能的法律后果。时盛公司辩称，一审法院就双方已经确认的275万元混凝土结算款这部分结算认定事实是清楚的，适用法律正确，请求维持一审法院判决。就图纸部分，浑南区人民法院专门开庭确认图纸的真伪，并且到设计院核实图纸的真伪，设计院的答复是公章是伪造的，负责人的签名是设计院的院长，但是院长已经在两年前过世，不可能在设计图纸上签字，所以签名也是伪造的，根据合同第5.6条，以及第六条结算条款，因为对方提供的图纸是假的，所以不能作为结算的依据，应当依据5.6条以混凝土供货单确定数量，作为双方结算的依据。时盛公司向一审法院起诉请求：1.洪宇公司给付货款2,463,566元及逾期利息至给付之日止；2.洪宇公司承担本案诉讼费。洪宇公司反诉请求：洪宇公司赔偿经济损失195,800元。一审法院查明，2012年9月27日，时盛公司与洪宇公司所属中科明翰大厦项目部签订了《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，合同约定了混凝土的种类、单价等，合同第六条结算与付款约定双方结算方式为按实际发生量结合图纸进行结算。每浇筑一次混凝土，如有异议，双方技术人员进行一次核对合算，双方确认后方可供货。时盛公司每浇筑5000立方米，为一个结算批次，按双方确认后的数量进行结算，洪宇公司结算一次给付时盛公司混凝土总量的75%的货款，剩余25%的货款待工程主体封顶验收后，3个月之内一次性结清。合同签订后，时盛公司开始向洪宇公司供货，李春东为时盛公司出具了混凝土供货单，时盛公司供货至16层顶时，双方发生纠纷，时盛公司停止向洪宇公司供货。洪宇公司已付货款2,750,000元，双方就剩余混凝土的供货量多次协商未果，时盛公司诉至法院。在原审中，洪宇公司提起了反诉。另查明，《沈阳市预拌混凝土买卖合同》第五条、第六条约定了不同的结算方式，双方各持己见，均不同意按照有利于相对方的结算方式，同时时盛公司承认混凝土供货单中亦存在混有部分不真实单据，且双方对不真实单据的数量存在异议。一审法院再审时组织双方对其商砼总量进行评估鉴定，后因图纸、评估费等问题，被鉴定机构退回一审法院。一审法院认为，时盛公司与洪宇公司所签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于时盛公司诉请的混凝土款2,463,566元的问题，因《沈阳市预拌混凝土买卖合同》约定，每浇筑5000立方米，为一个结算批次，按双方确认后的数量进行结算，洪宇公司已结算给付时盛公司混凝土总量的75%的货款2750000元，可以视为双方对剩余的25%的混凝土款予以认可，对该部分的请求予以支持;至于其余部分，混凝土买卖合同第五条、第六条约定了不同的结算方式，双方各持己见，均不同意按照有利于相对方的结算方式，同时时盛公司承认混凝土供货单中亦存在混有部分不真实单据，双方对不真实单据的数量存在异议，无法确定总供货总量，待双方另行约定鉴定机构鉴定后，再行解决，对该部分请求，不予支持。至于时盛公司要求给付利息的请求，因合同约定主体封顶验收后，三个月内一次性结算，现主体验收日期无法确定，待总混凝土供应量确定后再行解决。关于洪宇公司反诉要求时盛公司赔偿经济损失的问题，因其提供证据不足，对其诉请不予支持。一审法院判决：一、洪宇建设集团公司于判决生效后十日内给付沈阳时盛混凝土工程有限公司混凝土款916667元；二、驳回沈阳时盛混凝土工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回洪宇建设集团公司的反诉请求。案件受理费人民币26757元，反诉案件受理费6937元，由洪宇建设集团公司负担15856元，由沈阳时盛混凝土工程有限公司负担17838元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，时盛公司与洪宇公司所签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。《沈阳市预拌混凝土买卖合同》第六条结算与付款载明“双方结算方式为按实际发生量，结合图纸进行结算。每浇筑一次混凝土，甲方如有异议，双方技术人员进行一次合算，双方确认后方可供货。乙方每浇筑5000立方米，为一个结算批次，按双方确认后的数量进行结算。甲方结算一次给付给乙方混凝土总量的75%的货款，剩余25%的货款待甲方主体封顶验收后，3个月之内一次结清。”，根据上述约定的内容，首先，双方结算方式为实际发生量结合图纸进行结算，因此结算需满足上述两个条件，不能仅依据图纸或实际发生量进行结算；其次，双方约定的付款条件为，每浇筑5000立方米，为一个结算批次，按双方确认后的数量进行结算，洪宇公司结算一次给付给时盛公司混凝土总量的75%的货款，说明双方系先确认数量，后按照双方确认的混凝土总量的75%支付的货款，现洪宇公司已结算给付时盛公司货款共计52750000元，因此，洪宇公司对已支付货款对应的混凝土总量系认可的，案涉工程已经竣工，故洪宇公司应向时盛公司支付剩余25%的混凝土款，一审按照该比例判决洪宇公司支付时盛公司混凝土货款并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26757元，由上诉人洪宇建设集团公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗冠杰审判员  安一凌审判员  石 兴二〇二〇年十一月二十五日法官助理陆政贤书记员胡志辰本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；