北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终12646号上诉人(原审被告)：张福生，男，1959年1月28日出生，汉族，北京市平谷区人。委托诉讼代理人:张玉杰(张福生之子),男，1987年8月18日出生，汉族，北京市平谷区人。被上诉人(原审原告)：丁怀印，男，1966年9月1日出生，汉族，河北省承德市承德县人。上诉人张福生因与被上诉人丁怀印农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张福生上诉请求：一.撤销一审判决第一项,改判令丁怀印赔偿张福生违约金37836.4元，返还张福生已支付合同价款80000元，赔偿返工重建损失40000元，赔偿工程延期损失12000元，共计169836.4元。2、一审、二审诉讼费由丁怀印承担。事实与理由：一、法院现场勘查中的专业技术人员资格问题，在判决书中显示，一审法院进行了现场勘查，并听取了专业技术人员的建议。在现场勘查过程中，技术人员的姓名未向双方进行告知，资格证书亦未出示，判决书中也未说明；技术人员的检测，全凭肉眼及经验，对于本案争议最大的基础商砼质量问题，其测量工具（回弹仪）还是由张福生提供，在检测的过程中，未按使用说明书进行规范操作，在读取检测数值时，判决书所记录为回弹值，而非实际商砼标号；根据技术人员的建议，判决书中载明，基础需进行加固处理，根据实际情况，该房东西两侧紧邻邻居，北侧为道路，无张福生使用的宅基地，所以，加固无法执行或执行费用过高；屋顶的漏水原因是丁怀印在施工过程中，未听取张福生的建议，导致屋顶坡度不够，造成漏水，技术人员的建议为做防水处理。坡度不够，做好防水的效果是屋顶出现水坑，无法有效解决。二、丁怀印提出增加基础的价款问题，在判决书中，丁怀印提出增加基础的价款10000元，一审法院予以支持。在庭审过程中，我方已答辩：变更施工方案，在扣除原有的方案的价款后由双方共同承担，可是法院未予采信。而丁怀印的请求得到支持，亦未有证据支持。三、关于违约、欺诈认定、合同效力问题,张福生主张丁怀印存在合同违约，欺诈行为，一审法院未予处理。在庭审的过程中，张福生已提供基础商砼的运输单据。丁怀印在与张福生签订的《建房协议》中，丁怀印所签的身份证号查无此人（已去派出所报案查询）；在其给张福生出示的混凝土运输单显示，其上所注明的出场时间为施工当日的0点，当日施工的实际时间为下午13时左右，而混凝土搅拌站至张福生的路程仅为5公里左右，且混凝土运输车的到达时间也是下午13时左右；单据上注明的混凝土标号为C30，而实际测量结果为C20。张福生认为，丁怀印在此过程中，存在以次充好，单据造假的行为，属欺诈、违约行为。张福生翻建房屋，目的为在建好一层并为以后加盖二层做好基础，丁怀印使用欺诈手段，以次充好，导致一层的基础未达到约定标标准，致使张福生签订合同的根本目的无法实现，合同理应无效。丁怀印辩称,同意一审判决,不同意张福生的上诉请求和理由。丁怀印向一审法院起诉请求：1、要求张福生给付拖欠的工程款、钢筋差价、建筑设备共计91500元（工程款70000元、地基基础变更增加10000元、加横梁500至600元、张福生扣押设备租赁费10000元）。2、丁怀印存放在张福生处的建筑设备返还给丁怀印。张福生向一审法院反诉请求：1、要求确认双方签订的合同无效。2、要求丁怀印承担缔约过失责任。3、要求丁怀印赔偿误工费46968元、拆除旧房损失300000元、赔偿东邻居房屋浸泡损失及施工现场管理费10000元、精神损害抚慰金50000元。一审法院认定事实：1、2019年9月22日，张福生与丁怀印签订《建房协议》，该协议约定：丁怀印包工包料的方式承包张福生翻建民房一处；包括旧房拆除，渣土运输归丁怀印，回填不是由张福生负责，工程面积必须按图纸设计施工，丁怀印不得偷工减料，施工中如发现设计问题，确实需要变更的，双方协商一致。丁怀印施工必须接受张福生监工，并采纳合理化建议。工程造价每平方米1400元，前后大檐减半计算给付。房屋主体结构：基础深度60-80厘米，清理完成捆钢筋排子、垫层、柱子、生根、地梁筋14圆，组合柱14圆，上梁筋14圆，前大梁筋18-20圆，顶板筋12圆，间距18-20厘米，砌墙水泥以唐山325水泥，抹灰金隅水泥325，地砖每平米30元，内墙砖外墙每平米20元，门窗每平米180元，屋内包门500元一个，每间3-4合，施工不包括窗台板、楼梯板、扶手。要求丁怀印在施工当中保质保量的前提下按时完工。双方应该遵守合同协议，如有一方违约，违约方向对方赔偿合同总价款的10%。协议签订后，张福生共计支付丁怀印建房款80000元。2、经双方现场指认及法院现场清点确认在施工现场及村内杂物集中保管点有丁怀印的施工设备包括：钢筋18根、铁管3根、抹灰用的水槽10个、振捣棒1台、切割机1台、云石机3台、大铁锤2个、铁镐1把、铁锹3把、手提锯1把、薄膜2.5卷、电线1根、水管1根、铁卡子若干、施工小工具若干、钉子若干、搅拌机1台（带电机和筒）、两轮手推车3辆、木板及铁管若干。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1、双方就工程量及造价存有争议。丁怀印认为工程在施工过程中，根据张福生要求地基变更了施工方式，需要增加工程款10000元。张福生认可丁怀印在施工过程中向其说明地基施工因东西两侧紧邻邻居需要变更施工方案，增加费用不会超过10000元，但丁怀印承诺该笔钱由双方共同负担。双方均认可在一层楼板下加一道横梁，丁怀印表示应多支付工程款500-600元。张福生表示加一道横梁应包含在施工范围内，不能单独增加工程款。经法院现场勘查，且向专业技术人员咨询，确认涉案房屋已经预留了二层钢筋接头，施工方应知悉涉案房屋为二层建筑基础，根据二层建筑的特点增加横梁及增加钢筋标准应属于合理范围，不应单独增加工程款。张福生认为其为建房单独支付了排水管增加费用及隔温层费用，丁怀印对此认可但表示均为张福生应该支付的费用。经法院现场勘查，且向专业技术人员咨询，确认张福生支付的上述费用不应由丁怀印承担。丁怀印认可张福生实际支付了土方费用，土方使用量大约100余方，丁怀印表示该笔费用根据合同约定应为张福生支付。经法院向专业技术人员咨询，确认土方使用量价值3000元。经双方现场指认、法院现场勘查及向专业技术人员咨询，确认涉案房屋建筑面积135.13平方米（包含南北出檐面积）；主体结构封顶，尚未进行室内装修；内装（包含贴砖、门窗、墙面抹灰及刮腻子、水电施工、吊顶施工等）总造价约为54900元。2、双方就工程质量存有争议。张福生认为涉案房屋存在地基未按合同约定开槽；地基与房屋墙体同宽，后进行了修补；地基有断层面，且浇筑后不凝固；地基混凝土低于C30标号；地基上部没有用混凝土浇筑，而是垒建了三层砖；排子筋间距大；钢筋尺寸不合格；墙砖反碱；套子筋间距为90厘米；支模跑浆；屋顶质量不合格，严重漏水，坑洼不平；柱子筋保护层不够。丁怀印在勘查现场时认可使用混凝土标号为C30，张福生对此亦提供了丁怀印出具的相关标号混凝土运输单据；地基开槽下挖10-20厘米；地基处用砖垒了**；地基垫层进行了修补；支模跑浆；排字筋间距20厘米，但丁怀印认为均为施工瑕疵可以修补，不存在质量问题。经法院现场勘查及专业技术人员现场检测，确认地基混凝土标号为前东角C21、西角C29、后墙C24，混凝土强度不达标需要进行地基加固处理，加固费用40000元；屋顶存在漏水问题，需要进行防水处理，修复费用6000元。其余问题属于施工瑕疵，进行局部维修即可，修复费用1000元。另查，张福生未按照规定交纳反诉费用。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方签订了《建房协议》，约定了工程项目、范围和造价标准，丁怀印应该按照合同约定进行施工。经法院现场勘查、检验及向专业技术人员咨询，确认丁怀印已完工部分存在地基混凝土标号不达标等问题。关于地基混凝土标号问题，双方在协议中虽然并未约定，但丁怀印向张福生出具的单据及勘查现场时的自认均可以证实施工地基应使用C30标号混凝土。张福生在庭审中明确表示不希望再由丁怀印继续施工，丁怀印亦表示不再继续履行合同，故对于丁怀印施工质量而产生的修复问题，应从丁怀印应得工程款中予以扣除。丁怀印在施工过程中未按照合同约定施工，且存在的施工质量问题应承担相应责任。根据法院现场勘查，确认丁怀印承包工程尚未完工，张福生应当就已完工程部分支付工程款，对未完工程部分不应支付。该院已测量涉案房屋相关数据，根据双方签订协议约定的单价计算工程总造价及应扣除未完工工程款数额。丁怀印主张增加地基工程款，张福生认可丁怀印在施工过程中就此进行了洽商，故对此应予以增加。张福生认为应该由双方各承担一半缺乏事实及法律依据，该院对此辩解不予采信。根据该院向专业技术人员咨询可知，增加横梁施工均属于正常施工范围，不应单独增加工程款，故该院对此不予支持。关于丁怀印主张在现场的施工设备，应由丁怀印自行取走，张福生不得阻拦。现有证据不能证实系张福生阻拦导致设备被扣留，故丁怀印主张设备租赁费用，缺乏事实及法律依据，该院对此不予支持。至于回填土问题，双方签订的合同约定应理解为不属于张福生施工范围，张福生添加回填土的材料应该从丁怀印工程款中扣除。张福生辩称购买排水管增加费用及隔温层费用，因该部分费用属于张福生正常支出，故不应从丁怀印工程款中予以扣除。关于张福生辩称施工质量问题。经该院向专业技术人员咨询，确定丁怀印在施工中存在部分质量不达标问题，对此该院根据相应涉案房屋具体情况、结合修复处理情节及应支出的修复费用酌情确定相应数额，该部分数额应从丁怀印应得工程款中予以扣除。张福生辩称关于延期交房问题。因丁怀印建造房屋确实存在质量问题，在修复房屋过程中确实存在延期使用房屋之情节，故该院根据修复进度及本地区租房情况酌情确定相关数额，并从丁怀印工程款中予以扣减。因张福生未按照法院确定的期限交纳反诉费用，故一审法院对于其反诉请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：一、张福生于判决生效后七日内给付丁怀印房屋工程款12200元；二、丁怀印在张福生家及村内指定存放点放置的钢筋18根、铁管3根、抹灰用的水槽10个、振捣棒1台、切割机1台、云石机3台、大铁锤2个、铁镐1把、铁锹3把、手提锯1把、薄膜2.5卷、电线1根、水管1根、铁卡子若干、施工小工具若干、钉子若干、搅拌机1台（带电机和筒）、两轮手推车3辆、木板及铁管若干由怀印自行取走，张福生不得阻拦；三、驳回丁怀印的其他诉讼请求。本诉案件受理费2088元，由丁怀印负担1775元（已交纳），由张福生负担313元（于判决生效后七日内交纳）本院二审期间，张福生向本院提交以下新证据：一是将该案移送公安机关的申请书，证明丁怀印存在诈骗；二是混凝土回弹仪使用说明书，证明一审法院找来的专业人员测量方法不当；三是录音光盘一张，证明丁怀印出具的混凝土单据系伪造；四是预拌混凝土运输单四张,证明丁怀印出具的混凝土单据系伪造；五是房屋的房顶、柱子混凝土标号测量结果，是我自行测量的，证明丁怀印使用的房顶和柱子的混凝土不达标；六是北京金隅混凝土有限公司顺义分公司的预拌混凝土运输单照片,证明丁怀印出具的混凝土单据系伪造；七是庭审录像无法查看的照片截图，证明一审庭审录音录像无法查看;八是房屋翻建的原因,证明丁怀印建的房无法达到我建房的目的;九是照片十二页,证明丁怀印未尽到合理管理义务,无法做加固操作,房屋基础构造有质量问题,房顶渗水无法修复,系屋顶坡度有问题,容易有积水。丁怀印发表如下质证意见:一不认可，我不存在诈骗，是他诈骗我；二不认可，认可法院的测量；三不认可；四不认可，我确实从金隅公司买的，在北京市顺义区大孙各庄镇，混凝土没有标牌，没有门面，挨着水泥厂，我找业务员张云胜买的，单据也是他出的，在这边施工都用张云胜的混凝土；五不认可对方自行测量的结果,认可法院测量的；六同证据四；七不清楚;八和九不认可,我建的房子可以住。本院经审理认定的事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为：张福生与丁怀印签订的《建房协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。本案二审的争议焦点为：一是张福生还应支付的工程款数额认定问题；二是就施工质量丁怀印是否应退还张福生工程款及赔偿问题。对于争议焦点一，张福生还应支付的工程款数额认定问题。一审法院已测量涉案房屋相关数据，并根据双方签订协议约定的单价计算工程总造价,并无不当。对于合同履行过程中因变更施工方案而增加的工程款,以及张福生支出的应从工程款中扣除的费用,一审结合本案实际情况及双方当事人的陈述予以认定,处理亦正确。对于工程质量问题，一审法院经向专业技术人员咨询，确定丁怀印在施工中存在部分质量不达标问题，对此根据相应涉案房屋具体情况、结合修复处理情节及应支出的修复费用酌情确定相应数额，该部分数额应从丁怀印应得工程款中予以扣除。经核算，一审法院判决张福生还应支付丁怀印工程款12200元并无不当，应予维持。张福生不认可一审法院测量的结果以及确定的修复方案、修复费用，但其未申请司法鉴定，亦未能提交充分有效的证据予以证明，本院对其该项上诉主张不予采纳。对于争议焦点二，就施工质量丁怀印是否应退还张福生工程款及赔偿问题。张福生上诉主张丁怀印所建房屋不合格，丁怀印需赔偿张福生拆除房屋及其他损失。对此本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张福生应对其主张的事实成立承担举证证明的责任，现张福生提供的证据并不足以证明丁怀印所建房屋质量不合格而必须予以拆除重建，一审法院在判决工程款的时候已经扣减了施工质量部分的数额，本院对其上诉主张不予采纳。综上所述，张福生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3697元，由张福生负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 路审 判 员  周艳雯审 判 员  何灵灵二〇二〇年十一月二十日法官助理  高玉珠书 记 员  卢园园