新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     民 事 判 决 书   （2020）兵06民终41号   上诉人（原审被告）：新疆中图建设工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐高新区（新市区）北京南路********。   法定代表人：孙玉亮，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：王艳芳，新疆塞北律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：付成效，男，1956年8月22日出生，汉族,住新疆奇台县。   被上诉人（原审被告）： 疆天宇明通建筑劳务有限责任公司，住所地，住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区七道湾北路**pan>   法定代表人：张明，系该公司总经理。   上诉人新疆中图建设工程有限公司（以下简称中图公司）因与被上诉人付成效、新疆天宇明通建筑劳务有限责任公司（以下简称明通公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2018）兵0602民初141号民判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中图公司的委托诉讼代理人王艳芳，被上诉人付成效到庭参加诉讼，明通公司经公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已缺席审理终结。   中图公司上诉请求：1、依法改判（2018）兵0602民初141号民事判决，驳回被上诉人一审对中图公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、邮寄费、保全费由付成效、明通公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审仅凭付成效提供的我公司的两张增值税发票即认定我方应向付成效给付货款，认定有误。一审认定詹家豪、王某、刘朋昂的结算证明有误，该证据属于证人证言，证人应出庭作证，三名证人与我方不存在劳动关系或劳务关系，其签字对我方不发生法律效力。二、一审适用法律错误。本案系买卖合同纠纷，付成效与我方不存在买卖合同关系，我方已将涉案工程分包给了明通公司，承包方式为包工包料，根据合同相对性的原则，我方不承担给付货款责任。   付成效辩称，其砂石料供应给了中图公司，并将增值税发票开给了中图公司，中图公司向其付款150000元，中图公司将涉案工程违法分包给明通公司，詹家豪、王某、刘朋昂是中图公司的项目经理，有权代表中图公司出具结算证明，中图公司应承担付款责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。   明通公司经公告传唤拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   付成效向一审法院起诉请求： 1、判令中图公司、明通公司支付砂石料欠款464 480元；2、由中图公司、明通公司承担诉讼费及邮寄费。   一审法院认定事实：2016年7月5日，新疆德坤泉通建筑安装工程有限责任公司（以下简称泉通公司）与新疆生产建设兵团第六师北塔山牧场签订了北塔山牧场牧民保障性安居工程（新型节能房屋）签约合同价为叁仟陆佰伍拾万零捌仟伍佰伍拾元捌角陆分。同年即将该工程项目转包给了明通公司。双方签订了施工分包合同。该工程在施工过程中总计从付成效砂石料场购买砂石料计款614 480元。泉通公司分别于2016年10月17日支付了100 000元，于2017年7月26日支付了50 000元，合计150 000元。余款464 480元未付。该工程项目的实际实施地分别为北塔山牧场草建连工地、畜牧三连工地、畜牧二连工地。   2017年6月19日，北塔山牧场草建连工地詹家豪为付成效出具证明一份，载明“今有北塔山牧场草建连在付成效砂石料才材料款总计2016年-2017年222166元整。”并载明詹家豪、新疆德坤泉通建筑安装工程有限公司并注明以上价格不带税票。2017年8与3日北塔山牧场畜牧二连工地刘朋昂为付成效出具证明一份，载明“砂石料款总计182320元，并注明带税票。北塔山牧场畜牧三连工地王某为付成效出具证明一份，载明：“今有德坤泉通公司在北塔山牧场畜牧三连居民安居施工中用砂石料款总计210000元，以上价格计算不带税票。”以上三份证明总计价款是614480元。   另查，新疆德坤泉通建筑安装工程有限公司于2018年12月23日变更名称新疆中图建设工程有限公司。   以上事实由当事人陈述及建设工程施工合同ＧＦ-2013-0201、刘朋昂、王某、詹家豪证明以及增值税发票两张以及施工分包合同、第六师中级人民法院（2018）兵06民初173号判决书、奇台垦区人民法院（2018）兵0602民初字3号民事裁定书予以证实。   一审法院认为，付成效与中图公司、明通公司之间的砂石料买卖关系事实清楚，证据充分。各方应依约履行。本案中双方争议的焦点是中图公司、明通公司如何承担砂石料款。1、付成效所诉砂石料全部用于北塔山牧民保障性安居工程项目中了，不管中图公司、明通公司由谁承担此款，此砂石料也属于该项目的成本之一。2、泉通公司将北塔山牧场牧民保障性安居工程承包后当年即将该项目分包给了明通公司。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，又以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。据此泉通公司、明通公司签订的施工分包合同有背法律的规定。中图公司不能以与第三人签订施工分包合同而推脱自己的责任。3、从付成效提供的增值税发票可以看出2017年7月26日的结款时仍是泉通公司且詹家豪、王某、出具的证明中注明是泉通公司。综上，该砂石料欠款应由中图公司、明通公司共同承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：中图公司与明通公司共同于判决生效后立即支付所欠付成效砂石料款464480元。一审案件受理费8268元，邮寄费200元、保全费2842元、公告费500元，合计11810元，由中图公司与明通公司负担。   二审期间，中图公司提供新证据：1、明通公司的申请付款单，欲证实泉通公司与明通公司之间存在合同关系，其与付成效之间不存在买卖合同关系；2、明通公司与王某、詹家豪签订的合同及结算书，欲证实王某、詹家豪是明通公司的班组长，王某、詹家豪代表了明通公司，与泉通公司没有关系；3、声明，欲证实詹家豪不是泉通公司的代理人，无权以泉通公司名义出具证明；4、明通公司给刘鹏昂的委托书，欲证实刘鹏昂是明通公司的项目经理；5、泉通公司与明通公司的结算清单及最终结款记录，欲证实泉通公司已向明通公司结算完毕；6、明通公司承诺书，欲证明明通公司承诺对付成效的债务承担全部责任；7、（2018）兵0602民初1号民事判决、（2018）兵06民终173号民事判决，证实詹家豪、刘鹏昂与泉通公司无隶属关系。（2017）兵0601民初1908号民事判决，欲证实明通公司有砌筑作业分包二级资质，泉通公司与明通公司签订的《建筑施工合同》合法有效；8、证人王某出庭作证，证实其是明通公司的班组长，付成效提供的砂石料用在了自己的班组，其给付成效出具了结算证明。付成效质证意见认为，对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。其把砂石料供应到了泉通公司的工地，没有任何人向其说明砂石料是明通公司使用，王某、詹家豪、刘鹏昂的结算证明注明泉通公司字样，泉通公司向其本人付款150000元，足以证明买卖合同的相对方是泉通公司，至于泉通公司与明通公司是何种法律关系与付成效没有关系。本院经审查认为，对中图公司提供证据的真实性予以认可，与本案的关联性，不予确认。   二审审理查明：王某、詹家豪是明通公司的班组长，刘鹏昂是明通公司的项目经理，涉案的砂石料供应到了北塔山牧场牧民保障性安居工程中，明通公司承诺对砂石料款承担全部责任。二审查明的其他事实与一审查明的基本事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：涉案货款的给付责任主体如何确定。2016年7月5日，泉通公司与新疆生产建设兵团第六师北塔山牧场签订了北塔山牧场牧民保障性安居工程《建设工程施工合同书》，之后，泉通公司将其全部承包的案涉工程转包给了明通公司，双方签订了《施工分包合同》，该合同名为分包实为转包。根据法律规定，承包人非法转包所签订的建筑施工合同无效，涉案的《施工分包合同》无效。泉通公司是该工程项目法律意义上的承包人，明通公司是涉案工程项目的实际承包人,为购买涉案工程项目所需用的砂石料,明通公司项目经理刘鹏昂，班组长王某、詹家豪与付成效达成口头买卖砂石料合同，该买卖合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同合法有效。明通公司向付成效购买砂石料的行为应构成表见代理，理由是，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”本案中，明通公司向付成效购买的砂石料用于涉案工程项目,泉通公司认可明通公司向付成效购买的砂石料，并向付成效支付货款150000元，付成效给泉通公司出具了相应的增值税发票。明通公司的项目经理刘鹏昂、班组长王某、詹家豪分别给付成效出具的结算证明上标注有泉通公司字样。泉通公司虽未书面委托刘鹏昂、王某、詹家豪代表泉通公司签订口头砂石料买卖合同,但付成效有理由相信刘鹏昂、王某、詹家豪与其达成的口头买卖砂石料合同的行为系代表泉通公司的行为,明通公司的行为构成表见代理,符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。故该砂石料买卖合同的买方主体应是泉通公司，泉通公司应当承担砂石料买卖合同中买方的民事责任。明通公司的行为构成表见代理，本案应由被代理人泉通公司承担给付货款的责任。由于明通公司出具承诺书，承诺对所欠砂石料的债务承担全部责任，已经构成债的加入,明通公司与泉通公司承担共同清偿责任并无不当。2018年12月23日，泉通公司变更名称为中图公司，泉通公司应承担的责任由中图公司承担。   综上所述，中图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8267元，公告费260元，合计8527元，由上诉人新疆中图建设工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  刘君   审判员  赵群   审判员  慕新伟     二〇二〇年六月十五日     书记员  雷玲   1