台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1002民初2854号原告：洪玉琴，女，1966年1月20日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：郭健卫，浙江多联律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱灵佳，浙江多联律师事务所实习律师。被告：林永堂，男，1986年7月25日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：胡力丹，四川谦益律师事务所律师。第三人：苏波，男，1984年9月7日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。原告洪玉琴与被告林永堂合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用简易程序。因被告林永堂申请，本院追加苏波作为第三人参加诉讼。本院于2020年9月21日公开开庭进行了审理。原告洪玉琴的委托诉讼代理人郭健卫，被告林永堂的委托诉讼代理人胡力丹到庭参加诉讼，第三人苏波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告洪玉琴向本院提出诉讼请求：被告立即返还给借款4640941.6元，并赔偿原告利息损失（以40000000元为基数自2018年5月16日起至2018年6月19日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算；以4640941.6元为基数自2018年6月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算；以4640941.6元为基数自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。后原告将诉讼请求变更为：被告立即返还给借款4640941.6元，并赔偿原告利息损失（以4640941.6元为基数自2018年6月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算；以4640941.6元为基数自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：2017年6月20日，被告因炒股需要经第三人苏波介绍向原告借款，经协商，由原告提供其在中信建投证券股份有限公司开设的股票账户，资金账号为×××55，随同交易密码一并交由被告保管和使用，双方签订了一份“委托投资合作协议”。约定，原告借给被告40000000元，被告存入风险保证金8000000元，月息按1%计算。合同签订后，原、被告双方按约在被告掌控的原告上述证券账户内各自存入40000000元和8000000元。然而由于被告操作不善出现亏损。至2018年6月19日止双方结束股票配资业务，原告扣回证券账户内的款项后，被告尚欠原告借款4640941.6元，前期利息460000元，后经第三人苏波与被告结算，被告确认欠款事宜。此后原告多次委托第三人苏波与被告协商还款付息事宜，均未果。近期因最高人民法院出台司法解释将股票场外配资合同认定为无效合同，但导致股票亏损及借款未能及时归还的过错在于被告，被告应当赔偿原告全部损失。被告林永堂辩称，一、被告与第三人苏波都在从事场外配资的中介业务，经案外人姜志德介绍认识，被告的配资客户炒股需要配资资金，被告将所需资金金额、利息等条件告诉第三人苏波，苏波去对接条件符合的出资方，经过双方居间促成了配资客户与出资方的合作，原告是众多出资方的其中一个。被告虽以乙方（即用资方）名义代配资客户与甲方（即出资方）洪玉琴签订案涉《委托投资合作协议》，被告并非实际用资方。二、在合同的实际履行过程中，被告并非合同中乙方权利义务的实际承受者，被告不曾参与账户内股票的交易，因此原告诉称“被告操作不善出现亏损”与客观事实不符。三、被告与第三人苏波于2018年8月4日签订的《确认书》，确认的是“林永堂介绍配资客户……由于配资客户的投资操作导致出资人的本金出现亏损……截止8月24号，配资客户仍旧没有偿还该笔亏损”，这证明了出资方的本金亏损是配资客户的投资操作导致，不能证明被告确认欠款事实。四、原告称“原告多次委托第三人苏波与被告协商还款付息事宜”，亏损出现后的协商过程中，作为原告的受托人，苏波从始至终都没有要求被告承担亏损本金的赔偿责任，而是请求被告协助苏波去要求实际用资方承担责任，这进一步证明了出资方账户内本金的亏损不是被告造成的，证明被告不是实际用资方。五、案涉《委托投资合作协议》本质是场外配资合同，依法应认定为无效，无效合同自始没有法律约束力。根据《合同法》第五十八条的规定，无效合同的法律后果：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”其中“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，原告的损失是配资客户的投资操作造成的，而不是被告造成的，被告没有过错，依法不应承担亏损本金的赔偿责任，也不应支付相应的利息。退一步将，即便最终认定林永棠是实际操作方，根据《合同法》的相关规定，洪玉琴因合同取得的利息应当予以返还，与林永棠应赔偿的亏损金额相抵扣，抵扣之后尚欠的才是林永棠应向洪玉琴返还的金额。第三人苏波未陈述。原告提供的对账单、委托投资合作协议、确认书，本院予以确认并在卷佐证。被告提供的公证书及委托投资合作协议，本院对真实性予以确认。原告陈述其于2018年6月25日已经取回账户内剩余资金，结合原告提供的明细账单，本院对该事实予以确认。被告提供的微信聊天记录，本院对真实性予以确认，对关联性将结合其他证据进行分析。本院经审理认定事实如下：2017年6月20日，原告作为出资方（甲方）与被告作为操作方（乙方）签订了一份《委托投资合作协议》，协议约定，甲方持有4000000元资产，甲方根据协议将该资金借给乙方，由乙方进行沪深证券交易所二级市场证券投资。乙方根据协议将风险保证金8000000元划转到原告指定账户。甲方收到乙方的保证今后，将总金额48000000元股票投资账户交予乙方，并告知密码。甲方对乙方的借款期限为2017年6月20日至2017年12月19日，为期6个月。由于乙方原因（包括平仓、严重违约等情况）则乙方向甲方支付一个月的综合管理费作为违约金。（协议满三个月除外）。如合同到期后，在甲乙双方都无异议的情况下，本合同自动续存，直到一方提出终止合同。自动续存的最长期限不超过两年。本借款合同所涉及的委托资产主要投资于沪、深交易所Ａ股股票，创业板股票。投资限制包含投资主板的单票不能超过70%，创业板总的不能超过50%，预警线60%；平仓线50%。本合同所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于甲方借款资金的112%，即44800000元，则本合同所涉及资产触及预警线。如某一日（Ｔ日）本合同所涉及资产触及预警线，乙方应向甲方追加保证金（24小时之内），保证金追加后应使本合同所涉及账号内资产余额超过预警线。若乙方未及时足额追加保证金，在账户总资产低于平仓线时则甲方有权自主决定变现品种。当某一日（Ｔ日）本合同所涉及资产触及预警线，且账号内出现跌幅超过8%的股票，甲方有权对本合同所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止。账户平仓后，乙方需在5个工作日内将账户的净资产补仓至警戒线以上，否则合同自动终止，进入资产清算程序；如果乙方未能履行合同约定的任何义务，甲方无论是否事先通知乙方，均可直接从乙方保证金中划扣乙方应付欠款；甲方每月应提取的综合管理费为甲方借款资金×1％；合同签订日后每月该号日为甲方的综合管理费收取日；账户到期终止后，进入清算程序，甲方优先收回该账户甲方的借款资金；合同执行期间，当账户净资产高于账户初始资产105％以上时，乙方可要求提盈，按万为单位提取，最大可提至账户资金的105％，甲方应在收到乙方通知后转账；甲方保证乙方的资金安全，包括乙方提取盈利及清算后本金归还；本协议甲方所涉及的相关事项由丙方负责处理并承担相应责任，同时丙方对甲方资金安全提供担保，不参与甲乙双方资金往来。2017年6月20日，原告分两次向中信建投证券股份有限公司资金账号×××55投入资金共40000000元，被告向该账户投入保证金8000000元。后原告的该账户开始进行股票交易。原告自认收取了2017年7月至2018年6月的利息共4440000元，其中2017年7月至2017年12月的利息按月利率0.9%计算，自2018年1月至2018年6月期间的利息按月利率0.95%计算。2018年8月24日，被告与苏波作为确认人出具一份确认书。确认书主要载明，经姜志德介绍，林永棠与苏波自2017年6月起合作股票配资业务，林永棠介绍配资客户，苏波介绍出资方，期间合作的账户有王数红、陶开华、戴宽友、洪玉琴、洪玉玲、金志强、吕峥、洪玉花、林福明、李光；自2018年6月19日起，由于配资客户的投资操作导致出资人的本金出现亏损，同时拖欠利息，其中账户名为洪玉琴，账号×××55，总金额48000000元、本金40000000元、剩余35359058.4元、本金亏损4640941.6元、未付利息160000元、亏损合计1459099.47元；截至8月24日，配资客户仍没有偿还该笔亏损，现确认该笔亏损的金额正确。后原告未收回上述款项，本案因而涉诉。原告认为其与被告之间的《委托投资合作协议》于2018年6月19日终止。本院认为，原告与被告签订的《委托投资合作协议》，实为股票场外配资合同，该合同内容因违反了国家特许经营的规定，规避了证券市场的监管，破坏了金融市场秩序，对社会公共利益造成损害，根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的若干问题的解释（一）》第十条的规定，应认定为无效。被告辩称其并非实际用资方，不应当对原告出借本金承担赔偿责任。本院认为，根被告以自己名义作为《委托投资合作协议》一方当事人在该协议上签字，现无证据反映原告在订立合同时已经知晓被告代理实际用资方及实际用资方的具体名称，即使被告并非实际用资方，被告以自己名义代实际用资方与原告签订合同，被告与苏波的聊天过程中均未明确实际用资方的具体名称、联系方式，仅用“盘方”、“客户”代替，包括第三人苏波与被告签订的确认书中均未披露实际用资方的具体名称及联系方式，故根据合同相对性，被告应当承担因《委托投资合作协议》无效所产生的法律后果。被告认为苏波作为原告的代理人，通过确认书已经选择向实际用资方主张权利。本院认为，确认书的内容为对股票账号涉及的金额进行了确认，未涉及主张权利等内容，该辩称本院不予采纳。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院认为，被告在没有股票配资资质且不可能获得资质的情况下，从事配资业务，与原告达成配资协议，实际上从事的是非法活动，对合同的无效存在过错；而本案原告为了追求高额收益，在不符合在证券公司正规融资融券要求或者不满足于正规融资融券的配资比而要求高杠杆的配资比例的情况下，与被告订立配资协议，也存在过错。本案配资协议无效，故原告基于配资协议约定取得的利息，属于上述规定中“因该合同取得的财产”，应当予以返还。场外配资协议虽然无效，但场外配资期间无偿占有和使用资金所产的孳息损失被告应予赔偿。鉴于原告与被告对于配资协议的无效均有过错责任，故本案调整原告与被告各承担孳息损失的50%，计算标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。经查，自2015年10月24日起人民银行贷款基准利率一年以内（含一年）4.35%，经计算，被告应当支付给原告2017年5月20日起至2018年6月19日期间的孳息损失为942500元，原告实际收到款项4440000元，中间差价3497500元应当作为被告返还给原告的本金，结合确认书确定原告已经收回本金35359058.4元，现被告尚欠原告本金为1143441.6元（40000000元-3497500元-35359058.4元）。被告辩称原告于2018年6月6日原告与实际用资方另行签订了《委托投资合作协议》，认为该合同替代了被告与原告签订的《委托投资合作协议》，本院认为，从2018年6月6日《委托投资合作协议》内容看，并未涉及对2017年6月20日《委托投资合作协议》的权利义务概括承受，被告辩称理由不成立，2018年6月6日《委托投资合作协议》内容要求在原告在该股票账户内存入40000000元，但从原告提供的股票明细对账单反映，该股票账户自2018年6月6日至2018年7月期间均未出现大额款项进入，显然该2018年6月6日的《委托投资合作协议》并未实际履行。本院对被告的该辩称不予采纳。综上，原告的诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告林永棠于本判决生效之日起十日内返还给原告洪玉琴1143441.6元，并赔偿以该款为基数计算的利息损失（2018年6月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告洪玉琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24263元（已减半），由原告洪玉琴负担18285元，由被告林永棠负担5978元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 李超霞二〇二〇年十一月十日代书记员 管仕祺