北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9709号上诉人（原审被告）：北京东方炫辰科技发展股份有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡北花园金家村中街******-2。法定代表人：江卫华，总经理。委托诉讼代理人：李轶，北京市致诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李荔，北京市致诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京华明振宇能源投资有限公司，住所地，住所地北京市大兴区黄村镇前大营新村中心街东八路**iv>法定代表人：郑龙刚，总经理。被上诉人（原审原告）：大连渤海运通能源有限公司，住所地，住所地辽宁省大连市长兴岛经济区何屯村小学）。法定代表人：李艳苓，总经理。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：牛星丽，北京市京都律师事务所律师。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：朱坤，北京市京都律师事务所律师。上诉人北京东方炫辰科技发展股份有限公司（以下简称东方炫辰公司）因与被上诉人北京华明振宇能源投资有限公司（以下简称华明振宇公司）、大连渤海运通能源有限公司（以下简称渤海运通公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初90022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东方炫辰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华明振宇公司、渤海运通公司的诉讼请求或发回重审；2.华明振宇公司、渤海运通公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一、东方炫辰公司一审中并非无正当理由退庭、拒不参加诉讼。在双方有明确有效的管辖约定情况下，一审法院不予移送的处理是错误的。二、华明振宇公司先行违约，未履行供气前建站的先履行义务，且未履行已支付燃气费的开发票义务，故东方炫辰公司有权行使抗辩权，暂缓支付后续发生的燃气费用。同时，应将东方炫辰公司代其建站的全部费用、对应利息款以及未开发票产生的损失折抵东方炫辰公司应支付的燃气费。根据《天然气供气协议》第二条、第三条约定：“乙方在甲方的锅炉房内建供应站，用LNG液化天然气液化后通过管道的形式到燃烧机处，所有费用由乙方承担。”《天然气供气协议》第七条第二款第四项约定：“乙方需确保进场后30天内完成供气站的建设并将燃气管道与燃烧器连接完毕，具备锅炉点火运行条件，并完成安检、计监等相关部门的验收，否则一切损失由乙方承担。”但华明振宇公司违反合同约定，未予建站，东方炫辰公司为了项目工期不延误、不对项目甲方违约，不得不自行垫付455788元代为建设了供气站。华明振宇公司至今未承担该部分费用。在东方炫辰公司反复与华明振宇公司交涉无果后，东方炫辰公司有权行使抗辩权。另外，在东方炫辰公司已经支付的2189000元的燃气费内，华明振宇公司尚欠东方炫辰公司1191231元的发票未予提供。根据行业惯例，东方炫辰公司有权要求华明振宇公司履行全部已付款发票的开票义务后，再行继续支付后续发生的燃气费。同时，因未开具发票而造成东方炫辰公司未抵扣增值税进项税损失达118049.92元以及成本未抵扣企业所得税损失达268295.27元。三、《天然气供气协议》已明确约定了固定单价，应当按照该固定单价及双方认可的供气量来结算燃气费用。针对华明振宇公司单方提供、单方盖章确认的账单中列明的1051989.2元欠款，其单价是华明振宇公司违反合同约定私自变更的，东方炫辰公司不予认可。关于华明振宇公司提供的《价格确认函》是其上游公司向其出具的，与东方炫辰公司无关，东方炫辰公司与华明振宇公司应当按照双方签订的《天然气供气协议》中约定的2.1元/立方米作为结算单价。且《天然气供气协议》第五条第三款约定，应当按照双方确认的使用数量、按月支付燃气费。但华明振宇公司违约要求东方炫辰公司按车皮预付燃气费用，单方缩短了结算期间、提高了结算频次。虽然东方炫辰公司为了不影响甲方项目进展，出于不便于更换燃气供应商的考虑，也按照华明振宇公司的要求，预付了部分燃气费用，但该付款行为不能被视为是东方炫辰公司对华明振宇公司主动浮动单价的认可，东方炫辰公司从未以明示方式认可过华明振宇公司主张的浮动单价。东方炫辰公司与华明振宇公司共同确认的供气量为803.18吨，单价为2.1元/立方米，按照一般气化率一顿LNG转化为1450立方米天然气计算，折合单价为3045元/吨，结算总价为2445683.1元，减去已经支付的2189000元，东方炫辰公司还应支付华明振宇公司的天然气货款为256683.1元。在此基础上，核减东方炫辰公司代为支付的建站费用455788元，东方炫辰公司不但不用再向华明振宇公司支付任何款项，相反，华明振宇公司还要向东方炫辰公司支付199104.9元，对于该笔款项，东方炫辰公司保留另行起诉的权利。四、东方炫辰公司不应支付迟延付款利息。第一，因华明振宇公司先行违约，未履行建站义务，并未开具发票，东方炫辰公司有权行使抗辩权，故华明振宇公司作为先违约方无权向东方炫辰公司主张逾期付款利息。第二，即使要计算利息，《天然气供气协议》约定的日息千分之三的违约金明显过高，而一审法院认定日息千分之一的违约金也高达36.5%，明显过高，违反法律规定。华明振宇公司、渤海运通公司辩称，同意一审判决，不同意东方炫辰公司的上诉请求和理由。具体如下：一、东方炫辰公司提出管辖异议申请超出了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的提起期限，一审法院处理并无不当，在明确告知东方炫辰公司诉讼权利义务后，东方炫辰公司当庭退庭，放弃了实体答辩的权利。二、关于建站费用，不同意在东方炫辰公司应支付的天然气费用中抵扣建站费用。首先，《天然气供气协议》约定由华明振宇公司负责建站，但是未约定建站后所有设备及站点所有权的归属，按照交易习惯，谁建站、谁添置设备，所有权归谁。东方炫辰公司自行建站后，站点及相应设备都由其占有、使用并收益，符合交易习惯。且东方炫辰公司已经用供气站进行了抵押贷款，故不应由华明振宇公司承担供气站费用。三、关于未抵扣增值税的损失，不同意支付。发票问题不是本案审理范围，东方炫辰公司付款后，华明振宇公司可随时出具相应数额的发票，东方炫辰公司不会存在税款损失。此前未予开具发票的付款金额，也可以开具发票。四、关于单价，《天然气供气协议》中虽约定了固定单价，但是实际上当时天然气供应不足，导致天然气涨价，对此东方炫辰公司亦知情，其认可价格的上涨和浮动。五、关于延期付款利息，东方炫辰公司从未向华明振宇公司主张过建站费用和发票，不构成行使先履行抗辩权。华明振宇公司、渤海运通公司向一审法院起诉请求：要求东方炫辰公司支付货款1101980.2元及违约金（以1101980.2元为基数，自2017年10月20日起至实际给付之日止，按照每日千分之三标准计算）。一审法院认定事实：2017年3月29日，甲方东方炫辰公司与乙方华明振宇公司签订《天然气供气协议》，约定：乙方负责在北京汇源集团万荣有限公司厂区内建设燃气供气站，包括站内的燃气工艺、设备、仪表等设施的设计、供货及安装、锅炉房内燃气报警系统及供气站到锅炉房燃烧器之间的燃气管道的施工。乙方在甲方的锅炉房内建供气站，用LNG液化天然气液化后通过管道的形式到燃烧机处，所有费用由乙方承担。甲方通过双方认可的燃气表表内数值支付乙方的燃气费。如果由于乙方的原因造成断气，甲方有权另选供气单位并免费使用乙方的设备，若乙方长期无法供气，供气设备归甲方长期使用，直到合同期满为止。甲乙双方合作权限指定为三年，合同期到双方再另签协议，甲方单方违约终止合同，甲方无条件赔偿乙方人民币50万元。（在合作期内如果甲方锅炉房通市政管道气，乙方无条件撤出设备，双方终止合同。）用气量约15000立方米/日。乙方按照2.1元/立方米的价格收取燃气费。（在供气过程中如遇到国家政策或市场天然气价格调整时，供气价格不作相应幅度的调整。）供用气的交接地点为供气调压站区，以调压站区流量计作为结算依据。每月2日，双方派人抄表确定燃气使用数量，每月底之前，甲方支付乙方上次抄表燃气费用。乙方负责天然气供气站工艺设备的施工安装，并取得政府相关部门的验收手续，保证甲方稳定用气。甲方迟延付款，每延期一日按应付而未付款的日千分之三向乙方支付违约金。一审庭审中，华明振宇公司和渤海运通公司称：合同签订后，因华明振宇公司和渤海运通公司是关联公司，渤海运通公司供气比较方便，经东方炫辰公司同意，由渤海运通公司直接向华明振宇公司供应燃气。根据华明振宇公司和渤海运通公司提供的《磅码单》及微信聊天记录，渤海运通公司将天然气提供到东方炫辰公司的指定场所，包括运城项目以及顺平项目，东方炫辰公司通过微信对载有供气量的《磅码单》予以确认。渤海运通公司最后一次供货时间是2017年10月20日。一审另查，2017年10月20日，上海国新能源贸易有限公司（以下简称国新能源公司）出具《价格确认函》，函件载明收件单位为大连华明振宇石油化工有限公司，函件内容为：现就贵司2017年9-10月的采购价格予以确认：1.9月22日起运城自提3200元/吨（含税）；2.9月23日起运城自提3270元/吨（含税）；3.9月24日起运城自提3350元/吨（含税）；4.9月26日起运城自提3450元/吨（含税）；5.10月3日起配送运城万荣县价格4850元/吨（含税）；6.10月7日起配送运城万荣县价格4830元/吨（含税）；7.10月8日起运城自提4200元/吨（含税）；8.10月9日起运城自提4100元/吨（含税）；9.10月12日起配送运城万荣县价格4330元/吨（含税）；10.10月12日起运城自提4100元/吨（含税）；11.10月15日起运城自提4150元/吨（含税）；12.10月16日起运城自提4200元/吨（含税）；13.10月17日起运城自提4250元/吨（含税）；14.10月19日起运城自提4450元/吨（含税）；15.10月20日起运城自提4600元/吨（含税）；16.10月21日起运城自提4800元/吨（含税）。一审庭审中，华明振宇公司和渤海运通公司称国新能源公司是其上游供货商，因上游供货价格变动，华明振宇公司和渤海运通公司将上述《价格确认函》通过微信发送给了东方炫辰公司，并取得了东方炫辰公司的确认。华明振宇公司提交了《对账函》，《对账函》载明了每次供货的装车量、卸车辆、结算量、单价及总价。《对账函》与《磅码单》能够一一对应，其中运城项目的供气总价为2718507.6元，顺平项目的供气总价为561073元。华明振宇公司自认上述运城项目供气总价计算错误，实际应为2679907.2元。华明振宇公司、渤海运通公司提交的微信聊天记录显示，“汇源北京东方宣成江总”多次向渤海运通公司询问天然气价格。此外，渤海运通公司向“汇源北京东方宣成江总”发送了《对账函》和《价格确认函》。华明振宇公司称“汇源北京东方宣成江总”即为东方炫辰公司的法定代表人江卫华。华明振宇公司和渤海运通公司提交的网上银行电子回执显示，东方炫辰公司陆续向渤海运通公司支付货款共计2189000元。一审法院认为：东方炫辰公司与华明振宇公司签订的《天然气供气协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行合同义务。华明振宇公司提交的证据形成了完整的证据链，可以证明其供货数量，以及双方根据市场价格变动确定的供货价格。现华明振宇公司要求东方炫辰公司支付欠付货款，有事实及法律依据，一审法院予以支持。经一审核算，东方炫辰公司欠款数额应为1051980.2元，华明振宇主张超出部分的金额不予支持。东方炫辰公司逾期支付货款，华明振宇公司要求东方炫辰公司支付逾期付款违约金，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。双方合同约定的违约金标准过高，一审法院依法酌减为每日千分之一。根据华明振宇公司、渤海运通公司的陈述及其提交的证据，可以初步证明渤海运通公司实际实施了供货行为，并收取了部分货款，但渤海运通公司是否基于与东方炫辰公司之间存在事实上的合同关系而履行相应的合同义务，尚不能确定，故一审法院对于渤海运通公司的诉讼请求不予支持。华明振宇公司与渤海运通公司可以自行处理东方炫辰公司向华明振宇公司支付的货款及违约金。东方炫辰公司未参加庭审，未答辩，不影响一审法院依据查明的事实依法裁判。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东方炫辰公司于判决生效之日起10日内支付华明振宇公司货款1051980.2元，并按照每日千分之一标准支付自2017年10月20日起至实际付清之日止的逾期付款违约金；二、驳回华明振宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方炫辰公司向本院提交新的证据：第一组证据，移送管辖申请书、一审传票、一审法院纪检部门回复短信，用以证明东方炫辰公司在一审中提出管辖异议申请。第二组证据，《天然气供气协议》《工业品买卖合同》、购买建站设备票据、销售货物或提供应税劳务清单、购买无缝管等管道材料票据、供气站建设图片、供气站修路等费用清单、《万荣项目汽压器低级附属道路等基建合同》、供气站修路等费用收据，用以证明东方炫辰公司在华明振宇公司不予建站后，为向上游企业履约而不得不向第三方购买建站设备，以及委托第三方建站，并代为支付相应费用455788元。第三组证据，微信聊天记录截图，用以证明华明振宇公司尚欠东方炫辰公司1191231元的发票未予提供。华明振宇公司、渤海运通公司发表质证意见：第一组证据，真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，一审法院程序合法，不存在管辖问题。第二组证据，首先，《天然气供气协议》真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。《天然气供气协议》约定由华明振宇公司负责建站，但是未约定建站后所有设备及站点所有权的归属，按照交易习惯，谁建站、谁添置设备，所有权归谁。东方炫辰公司自行建站后，站点及相应设备都由其占有、使用并收益，符合交易习惯。且东方炫辰公司已经用供气站进行了抵押贷款，故不应由华明振宇公司承担供气站费用。其次，《工业品买卖合同》、购买建站设备票据、销售货物或提供应税劳务清单、购买无缝管等管道材料票据、供气站建设图片、供气站修路等费用清单、《万荣项目汽压器低级附属道路等基建合同》、供气站修路等费用收据，真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。华明振宇公司、渤海运通公司并非《工业品买卖合同》签订主体，不了解合同的签署情况，不确定该合同与本案的关联性，该合同中没有具体施工地点，东方炫辰公司从未将该合同情况告知华明振宇公司。即使华明振宇公司有修建供气站等义务，但也只有在经过东方炫辰公司催告而华明振宇公司拒不履行的情况下，东方炫辰公司才有权委托第三方修建供气站等，但东方炫辰公司从未催告，其主张的费用不应由华明振宇公司负担。另，华明振宇公司、渤海运通公司并非《万荣项目汽压器低级附属道路等基建合同》的合同主体，不了解合同情况，东方炫辰公司亦未提交证据证明合同实际已经履行，从合同的崭新程度来看，该合同不排除为最新制作的。对于东方炫辰公司自行制作的费用清单等，无任何收款人、交款人签字，真实性不认可。第三组证据，真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，该证据中显示是“汇源北京东方宣成赵会计”，东方炫辰公司自认是其会计并提交与他人的聊天记录，所以微信中“汇源北京东方宣成赵会计”是东方炫辰公司的会计。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点包括以下四个方面：一是东方炫辰公司主张的建供气站费用是否应予抵扣尚欠货款；二是一审法院认定案涉天然气单价是否有误；三是东方炫辰公司主张的税款损失是否应当抵扣尚欠货款；四是东方炫辰公司是否应当支付逾期付款违约金及其数额。一、关于东方炫辰公司主张的建供气站费用是否应予抵扣尚欠货款一项。东方炫辰公司主张，根据《天然气供气协议》约定由华明振宇公司负责建供气站及设备，因华明振宇公司未予建站，则相应建站费用应当抵扣货款。华明振宇公司不予认可，其主张即使由东方炫辰公司完成建站，但供气站及设备也归东方炫辰公司所有并已使用、收益、抵押，因此，不同意抵扣相应货款。对此，第一，虽然《天然气供气协议》约定由华明振宇公司负责建设供气站、设备并负担所有费用，但华明振宇公司实际已向东方炫辰公司供应了天然气，东方炫辰公司有义务向华明振宇公司支付天然气货款。第二，东方炫辰公司未提交证据证明其曾向华明振宇公司催告要求建设供气站等或支付相应费用。第三，根据合同履行情况看，东方炫辰公司亦就其收到的天然气支付了部分货款。因此，根据现有证据，东方炫辰公司应当根据其收到的天然气量向华明振宇公司支付货款。因此，对于东方炫辰公司主张的建站费用应予抵扣尚欠货款，本院不予支持。另，东方炫辰公司与华明振宇公司、渤海运通公司若就供气站、设备的建设等义务的履行、相关费用的承担问题存在争议，可另行解决。二、关于一审法院认定案涉天然气单价是否有误一项。东方炫辰公司主张应当按照《天然气供气协议》约定的固定单价计算货款。华明振宇公司不予认可，其称案涉天然气单价的变动是经过了东方炫辰公司认可的，因此，应当用浮动的天然气单价计算货款。对此，首先，根据微信聊天记录可以看出，东方炫辰公司与华明振宇公司就尚欠货款进行了反复对账，案涉《对账函》中均显示了单价。其次，微信聊天记录显示，“汇源北京东方宣成江总”多次询问天然气价格。再则，东方炫辰公司已支付货款2189000元，同时东方炫辰公司未提交充分证据证明其曾向华明振宇公司主张过按照合同约定的固定单价计算货款并因单价原因拒绝支付剩余货款。故，根据现有证据，一审法院认定案涉天然气采用“双方根据市场价格变动确定的供货价格”计算货款，并无明显不当。三、关于东方炫辰公司主张的税款损失是否应当抵扣尚欠货款一项。东方炫辰公司主张因华明振宇公司未能足额开具发票所导致的税收损失应当在货款中予以扣除，且在未予开具发票前暂缓支付货款。华明振宇公司不予认可，其称可开具发票，东方炫辰公司不存在税收损失。对此，开具发票为收款方的附随义务，合同并未约定开具已付款发票系支付剩余货款的前提条件。且根据现有证据不足以证明东方炫辰公司存在税收损失。因此，关于东方炫辰公司主张的税款损失抵扣尚欠货款，缺乏事实依据，本院不予支持。另，东方炫辰公司与华明振宇公司、渤海运通公司若就发票开具等存在争议，可另行解决。四、关于东方炫辰公司是否应当支付逾期付款违约金及其数额一项。东方炫辰公司主张，因华明振宇公司未按约定建供气站、开具发票等，故东方炫辰公司行使先履行抗辩权，无需支付逾期付款违约金且逾期付款违约金数额过高。华明振宇公司不予认可，其称东方炫辰公司从未向其主张过先履行抗辩。对此，第一，东方炫辰公司未提交充分证据证明其曾以华明振宇公司未按约定建供气站、开具发票等为由向华明振宇公司主张过行使先履行抗辩权。东方炫辰公司已实际收到相应货物，且经过对账，东方炫辰公司应予支付货款。且《天然气供气协议》约定：“甲方延迟付款，每延迟一日按应付而未付款的千分之三向乙方支付违约金”。故，根据现有证据，一审法院认定东方炫辰公司应当支付逾期付款违约金，并无不当。第二，关于逾期付款违约金数额，合同约定数额较高，一审法院予以酌减。东方炫辰公司未提交充分证据证明一审法院认定标准过高。因此，一审法院认定逾期付款违约金计算标准，并无明显不当。综上所述，东方炫辰公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14268元，由北京东方炫辰科技发展股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇二〇年十一月十六日法官助理  刘茜倩法官助理  张倩倩书 记 员  张 朋