安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9017号 上诉人（原审原告）：合肥二建第二建筑工程有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区安庆路**,统一社会信用代码91340100149110224W。 法定代表人:李欣欣,总经理。 委托诉讼代理人：王淼，该公司员工 委托诉讼代理人：吴虎，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁锐,男,1964年1月18日出生,汉族,住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：高阔，安徽睿正律师事务所律师。 上诉人合肥二建第二建筑工程有限公司（以下简称合肥二建二公司）因与被上诉人丁锐劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初5476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 合肥二建二公司上诉请求:1.请求撤销（2020）皖0103民初5476号民事判决；2.改判我司不承担违法解除劳动合同的责任；3.本案一、二审诉讼费由丁锐负担。事实和理由：一、我司指定的规章制度符合法律规定，我司作为中建国际工程有限公司的全资子公司，执行母公司的规章制度符合正常的公司管理惯例。在文件签收表中，有我司法定代表人、综合处领导签字，均证明了制度已经进行了转发和告知。我司规章制度的制定程序合法，且已向员工进行告知，符合法律规定。二、丁锐存在明显的虚假打卡、恶意旷工的行为，严重违反公司规章制度，有悖于劳动者应当遵守的职业道德和劳动纪律。三、我司解除与丁锐之间的劳动关系程序合法，征求了相关部门和工会意见，且向员工进行了公示和告知，完全符合法律规定，我司无需支付任何经济补偿或赔偿。 丁锐辩称，一审判决认定上诉人的规章制度对丁锐不具有法律约束力，认定事实清楚，适用法律正确。一、合肥二建二公司未提交证据证明其所依据的规章制度经职工代表大会或者全体职工讨论并通过认可。同时，合肥二建二公司虽系中建公司的子公司，但具有独立法人资格，即使实行母公司的规章制度，亦未履行上述程序，故上述规章制度对丁锐不具有法律约束力。并且丁锐从不知道有这两份考勤制度的存在，该考勤制度从未进行过公示和向丁锐进行告知。依法对丁锐也不具有法律约束力。二、丁锐不存在严重违反公司考勤管理制度的行为。首先，考勤情况应该提供该原始数据，而不能仅仅只提供其单方制作的统计表。其在劳动仲裁和一审阶段不能提供，根据法律的规定，应当承担举证不能的不利后果。其次，下楼不等于离开工作岗位，更不等于旷工，二者之间没有必然的联系。三、退一步讲，即使合肥二建二公司提供的规章制度对丁锐有法律效力，即使丁锐构成旷工，其解除劳动合同的行为依然属于违法解除。首先，解除劳动合同的程序违法。合肥二建二公司未经发出书面警告信，直接解除合同，程序违反考勤制度，明显违法。其次，合肥二建二公司解除劳动合同也不符合其考勤制度中规定的旷工连续超过7天或全年累计达到15天的情形。四、合肥二建二公司解除劳动合同是公司领导打击报复丁锐的行为。综上，请求二审驳回其上诉请求，维持一审判决。 合肥二建二公司向一审法院起诉请求：1.判令合肥二建二公司无需向丁锐支付赔偿金94025元；2.判令本案的全部诉讼费用由丁锐承担。 一审法院认定事实：丁锐于1980年4月入职合肥市民用建筑安装公司水电安装处工作至1993年，1997年在合肥市民用建筑安装公司水电安装处华联中心店工作，1999年1月进入合肥市第二建筑安装总公司第二工程处工作，从事驾驶员工作，有专属驾驶车辆。2008年3月12日合肥市第二建筑安装总公司第二工程处（合肥二建二公司曾用名）因改制与丁锐解除劳动关系，并支付了经济补偿金。改制后，丁锐继续在合肥二建二公司工作，合肥二建二公司为丁锐办理了社会保险。2019年起，丁锐无专属驾驶车辆，合肥二建二公司根据用车需求随机安排出车工作。合肥二建二公司于2020年3月9日复工复产后没有给丁锐安排过出车任务。2020年4月10日合肥二建二公司作出解除劳动合同的通告，告知丁锐因其在上班期间，无视公司员工考勤记录，经常无故擅离工作岗位构成旷工，严重违反公司考勤管理制度，根据《劳动合同法》及公司考勤管理相关制度的规定，决定与丁锐解除劳动关系，并要求申请人于2020年4月15日前办理离职交接手续。丁锐工作至2020年4月15日。 另查明，丁锐的工资每月通过银行转账的方式发放，丁锐个人每月缴纳社保401元、公积金378元，其离职前12个月的月均实发平均工资为2982元，月均应发平均工资为3761元/月。 再查明，合肥二建二公司系中建公司（曾用名市二建公司）100%出资的子公司，合肥二建二公司称其实行母公司的考勤管理制度，市二建公司于2017年1月3日制发的《关于规范公司员工考勤工作的通知》中规定的上班时间为：上午8:30-12:00，下午14:00-18:00。员工迟到、早退的，每次扣发出勤工资10元，依次累加；一个月内累计达三次者，由综合管理部发出书面警告信，督促其改进；超过五次者，除每次扣发出勤工资外，每次按旷工半天处理，依次计算。旷工连续超过7天或全年旷工累计达到15天的解除合同，并不给予任何经济补偿。中建公司于2017年6月29日制发的《关于执行中建国际投资作息时间的通知》中规定的考勤打卡时间为:上午8:30上班前、12:30下班后;下午14:00上班前、18:00下班后。合肥二建二公司提供了视频及打卡记录，并认为2020年3月9日恢复上班后，丁锐下午打卡后下楼离开公司，下班前后再返回公司打卡，系在上班时间外出、虚假打卡，其行为已构成不在岗的旷工。丁锐辩称因疫情原因防止聚集，其下楼离开系在距离合肥二建二公司办公楼三、四米的车库中清扫卫生、保养车辆。 此后，丁锐就本案争议事项向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2020年6月23日作出（2020）合劳人仲案字第663号裁决书，裁决合肥二建二公司于本裁决书生效之日起七日支付丁锐违法解除劳动合同的经济赔偿金94025元。合肥二建二公司对该仲裁裁决不服，诉至本院。 一审法院认为，合肥二建二公司与丁锐签订书面劳动合同，为丁锐缴纳社会保险、公积金并支付工资，合肥二建二公司与丁锐之间存在劳动关系，双方应当按照劳动合同的约定，履行各自的义务。本案的争议焦点为：合肥二建二公司解除与丁锐的劳动关系是否合法。合肥二建二公司称解除劳动关系系因丁锐存在虚假考勤打卡、旷工等严重违反用人单位的规章制度的行为，属于《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。合肥二建二公司解除劳动关系所依据的规章制度系其母公司中建公司（市二建公司）制发的通知，该三份通知的内容涉及工作时间、劳动纪律等，属于直接涉及劳动者切身利益的事项，根据《劳动合同法》第四条的规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，合肥二建二公司未提交证据证明其所依据的规章制度经职工代表大会或者全体职工讨论并通过认可。同时，合肥二建二公司虽系中建公司的子公司，但具有独立法人资格，即使实行母公司的规章制度，亦未履行上述程序，故上述规章制度对丁锐不具有法律约束力。 需要指出的是，丁锐辩称系因疫情原因防止聚集，其在距离合肥二建二公司三、四百米的车库中清扫卫生、保养车辆。因丁锐自2019年已无专属驾驶车辆，根据用车需求随机安排出车任务，其是否需要在车库保养车辆双方未达成一致，且其长时间在车库清扫卫生、保养车辆，没有第三人或其他证据予以证明。综上，丁锐对其行为未能给予合理解释，不能排除其存在上班期间不在岗的可能性。但是，合肥二建二公司在庭审中确认，2020年3月9日至2020年3月31日期间没有安排过丁锐出车任务，丁锐作为驾驶员，除根据用车需求安排出车任务之外如何管理，合肥二建二公司没有举证说明。退一步说，即使按照《关于规范公司员工考勤工作的通知》的规定，员工一个月内累计迟到、早退达三次者，由综合管理部发出书面警告信，督促其改进。现无证据证明合肥二建二公司曾因丁锐的行为对其进行提醒、通报、警告或采取其他惩戒措施，以督促其改进。合肥二建二公司作为用人单位，掌握考勤打卡的视频和电子数据，其在发现员工异常考勤时，应当先行警示，而不是径行解除劳动关系。即便按合肥二建二公司的陈述，丁锐自2020年3月9日至2020年3月31日（共17个工作日），每天下午打卡后外出，累计为8.5天，亦不属于“旷工连续超过7天或全年旷工累计达到15天”这一情形。该院认为，合肥二建二公司存在管理缺失，且未对丁锐的行为事先予以警示，现其依据母公司的规章制度解除劳动关系，依据不足，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，至2020年4月15日，丁锐在合肥二建二公司的工作年限为12.5年，合肥二建二公司应向丁锐支付违法解除劳动合同的经济赔偿金94025元(3761元/月×12.5个月×200%)。 一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：合肥二建第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付丁锐违法解除劳动合同的经济赔偿金94025元。 二审双方当事人均未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于合肥二建二公司解除与丁锐之间的劳动合同关系是否违法。首先，丁锐对其在2020年3月9日至3月31日期间打卡后外出的行为未能给予合理解释，存在上班不在位的嫌疑，但合肥二建二公司亦同样确认其在该段时间内没有安排过丁锐出车任务，也没有对丁锐除保障用车之外如何管理进行举证说明，故合肥二建二公司同样存在管理缺失之责。其次，合肥二建二公司依据其母公司制定的规章制度解除与丁锐之间的劳动合同关系，现有证据不能证明其所依据的规章制度经过合肥二建二公司工会或职工代表大会讨论或通过，也无充分证据证明该制度被劳动者所知晓或予以提前公示；再次，丁锐自2020年3月9日至2020年3月31日（共17个工作日），每天下午打卡后外出，累计为8.5天，亦不属于《关于规范公司员工考勤工作的通知》中“旷工连续超过7天或全年旷工累计达到15天”这一情形。据此，本院认为合肥二建二公司解除与丁锐之间的劳动合同关系属于违法解除。一审认定合肥二建二公司应支付丁锐经济赔偿金94025元，并无不当，本院予以认定。 综上，合肥二建二公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年十一月十六日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。