湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9718号上诉人（原审原告）：袁小云，女，1975年1月20日出生，汉族，住湖北省孝感市孝昌县。委托诉讼代理人：程琦，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张党，湖北浩泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：武汉杰佰利物业管理有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区梨花路**。法定代表人：朱文祎，该公司总经理兼董事长。委托诉讼代理人：杨牧，男，该公司行政经理。上诉人袁小云与被上诉人武汉杰佰利物业管理有限公司（以下简称杰佰利公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12932号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月24日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员马海波独任审理。本案现已审理终结。袁小云上诉请求:1.撤销一审判决第二、三、四项；2.依法改判杰佰利公司向袁小云支付解除劳动合同的经济补偿金26,459.56元；3.判令杰佰利公司向袁小云支付2014年4月至2019年7月的欠付加班工资243,817.83元；4.依法改判杰佰利公司向袁小云支付未休年休假工资6,635.63元;5.本案一审、二审的诉讼费用由杰佰利公司承担。事实和理由为，一、一审法院认定事实明显存在错误。杰佰利公司与袁小云在签订劳动合同的同时，要求袁小云签订《承诺书》，承诺不要杰佰利公司缴纳社保。杰佰利公司的行为违反法律规定，该《承诺书》无效，不能因为《承诺书》就免除杰佰利公司支付解除经济补偿金的法律责任，杰佰利公司应向袁小云支付解除劳动合同的经济补偿金。二、一审法院适用法律存在错误。1.杰佰利公司承认上班时需要打卡，因上班考勤记录证据在杰佰利公司，袁小云无法取得，因此根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”一审法院在考勤证据掌握在杰佰利公司的情形下，没有依据该法律进行审理。2.根据法律规定，诉讼时效目前为3年，袁小云向杰佰利公司邮寄解除劳动关系通知书后立即申请劳动仲裁。袁小云20**年4月入职以来，从来没有休过年休假和领取年休假工资，一审法院认定袁小云20**年5天、2019年2天的年休假天数错误。应从2019年7月6日向前计算3年算年休假天数，应为15天。即6,635.63元（4,810.83元/月÷21.75天×15天×200%）。杰佰利公司答辩认为，根据法律规定，当事人对一审判决不服，应当在收到一审判决后15天内提交上诉状，或者向一审法院申请延期。袁小云在法定的上诉期内既未递交上诉状，又未请求延期，应当视为其未提起上诉，一审判决在法定上诉期满后发生法律效力。袁小云一审诉请：1.判决确认杰佰利公司与袁小云20**年4月至2019年7月6日期间存在劳动关系；2.判决杰佰利公司向袁小云支付2019年6月、7月份工资5,916.76元；3.判决杰佰利公司向袁小云支付2014年4月至2019年7月期间的加班工资243,817.83元；4.判决杰佰利公司向袁小云支付未休年休假工资9,953.44元；5.判决双方劳动关系于2019年7月6日解除，杰佰利公司向袁小云支付解除劳动关系经济补偿金26,459.56元；6.判决杰佰利公司向袁小云支付失业保险损失26,775元。一审审理查明，袁小云于2014年4月入职杰佰利公司，从事动车组清洗工作。双方于2018年12月27日签订的二年期劳动合同（2019年1月1日至2020年12月31日）约定，袁小云的工作内容为清洗受电弓及车顶；工资实行计件工资制，袁小云在法定工作时间内按质完成定额，双方约定的定额和计件单价为外皮96元/节、车顶100元/节、受电弓60元/组，每月15日发放上月工资。2019年7月8日，袁小云以用人单位未为其缴纳社保、无带薪年休假、不发加班工资三点理由主张双方劳动关系于2019年7月6日解除。袁小云离职前月均工资水平为4,810.83元。杰佰利公司未为其缴纳社保。杰佰利公司称系袁小云主动申请无需公司为其缴纳社保，并提交袁小云出具的《承诺书》，内容为“本人是动车清洗员工，因本人个人原因，已申请公司不为本人办理及缴纳相关社会保险，由本人自行办理和缴纳。并在此承诺：如涉及社会保险的所有相关事务均由本人负责，若因此与公司发生争议，一切责任由本人承担；同时本人放弃追究法律规定应由公司承担责任和义务的权利。”袁小云承认其在杰佰利公司出具的《承诺书》格式文本上签名捺手印，但自己签订的系空白文本，且违反法律规定，应属无效。但袁小云并未就上述经其签字确认的《承诺书》提供足以反驳的证据，对该证据的证明力予以确认。杰佰利公司未就袁小云曾休年休假事实进行举证。袁小云实际工作至2019年7月5日。庭审中，经双方确认，杰佰利公司已于2019年8月16日足额向袁小云支付了2019年6月份工资为3,504元及7月份工资为2,437元。袁小云当庭撤回其第二项诉请，法院口头予以准许。袁小云于2019年7月12日申请劳动争议仲裁，要求确认杰佰利公司与其存在劳动关系；杰佰利公司向其支付2019年6月、7月工资、经济赔偿金、年休假工资、加班工资，确认双方劳动关系于2019年7月6日解除。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月26日作出岸劳人仲裁字[2019]第825号终局《仲裁裁决书》，确认双方在2014年4月至2019年7月6日期间存在劳动关系；杰佰利公司向袁小云支付2019年6月1日至2019年7月6日期间工资5,773元、2018年度及2019年度未休年休假工资3,096.63元，驳回袁小云其他仲裁请求。袁小云不服，诉至法院。一审法院审理认为，因杰佰利公司未就上述《仲裁裁决书》申请撤销裁决，对“袁小云与武汉杰佰利物业管理有限公司于2014年4月至2019年7月6日期间存在劳动关系、双方劳动关系于2019年7月6日解除”的裁决结果予以确认。袁小云主张的失业保险金损失，未经仲裁前置程序处理，不予审理。因袁小云已向杰佰利公司出具申请不为其缴纳社保的承诺书，现其又以对方未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，不予支持。袁小云并未就其存在加班事实或者对方掌握加班证据拒不提供进行举证，对袁小云主张的加班费不予支持。袁小云以未支付加班工资为由主张解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实依据，不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”杰佰利公司无证据证实袁小云享受了年休假待遇，应对此承担举证不能的后果。但因工资保存期限为两年，故仅支持其2018年度及2019年度的未休年休假工资的诉请。结合工作年限及当年实际工作天数，袁小云20**年度可享受5天年休假，2019年度应享受的年休假为2天[（31天+28天+30天+30天+31天+30天+6日）÷365天×5天=2.55天，不足一整天部分不享受年休假]，上述共计7天的未休年休假工资差额为3,096.63元(4,810.83元/月÷21.75天×7天×200%)，对超出部分，不予支持，但未支付年休假工资并非应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定事由，对袁小云据此主张经济补偿金不予支持。据此，依据《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、袁小云与杰佰利公司于2014年4月至2019年7月6日期间存在劳动关系；二、袁小云与杰佰利公司的劳动关系于2019年7月6日解除；三、杰佰利公司于本判决生效之日起十日内向袁小云支付未休年休假工资差额为3,096.63元；四、驳回袁小云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院于2020年6月5日以法院专递形式向袁小云邮寄判决书，邮寄详单回执联记载，2020年6月8日该邮件被签收。袁小云陈述其于2020年6月15日向一审法院邮寄上诉状，后邮件被退回，但快递公司没有跟袁小云联系，袁小云以为法院已经收到了上诉状。过了两个多月，询问一审法院才得知未邮寄到，后到快递公司找到了原始的快递，当着一审法官的面把原始快递拆开，里面确实是上诉状。袁小云确实在法定期间内提出了上诉，由于邮件送达的原因导致一审法院没有及时收到上诉状。一审法院核实后，据实认定袁小云的上诉成立，具有事实依据。本院认为，关于解除劳动合同经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”袁小云认为杰佰利公司存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，应当支付经济补偿金。但杰佰利公司也提交袁小云出具的“申请公司不为本人办理及缴纳相关社会保险”的《承诺书》。袁小云没有证据证明签署该《承诺书》存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情形，该《承诺书》是袁小云的真实意思表示。因此，未为袁小云办理社保缴纳手续的原因不能完全归责于杰佰利公司。现袁小云以杰佰利公司未为其缴纳社保为由主张解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实和法律依据。关于加班费，袁小云没有提交存在加班事实的证据，亦未举证证明杰佰利公司掌握有加班证据拒不提供，其主张加班费，缺乏事实依据。关于未休年休假工资，我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据。袁小云没有证明证明其未休年休假。仲裁委根据杰佰利公司亦未提交两年内发放袁小云未休年休假工资的证据，仲裁裁决杰佰利公司应支付袁小云20**年、2019年未休年休假工资，符合法律规定。且仲裁裁决后，杰佰利公司没有提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院据此认定杰佰利公司支付袁小云20**年、2019年未休年休假工资，具有事实和法律依据。综上，袁小云的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由袁小云负担，予以免交。本判决为终审判决。审判员  马海波二〇二〇年十一月九日法官助理张利钦书记员徐梦窈