北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12852号上诉人（原审原告）：崔久良，男，1980年6月12日出生，汉族，户籍地北京市通州区。被上诉人（原审被告）：北京新月驾驶培训股份有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇西泗上村裕民大街**。法定代表人：黄成，校长。委托诉讼代理人：申胜军，男，北京新月驾驶培训股份有限公司职员。委托诉讼代理人：李坚，男，北京新月驾驶培训股份有限公司职员。上诉人崔久良因与被上诉人北京新月驾驶培训股份有限公司（以下简称新月公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初7344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人崔久良、被上诉人新月公司之委托诉讼代理人申胜军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。崔久良上诉请求：撤销原审判决第二项，并改判新月公司支付崔久良解除劳动关系经济补偿金36012元。事实与理由：关于解除劳动关系经济补偿金一节，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，具体为：《劳动合同法》第三十八条明确规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的。新月公司正是存在此三种侵害劳动者合法权益的行为，崔久良才以此为由解除劳动合同并已经送达新月公司，关于第（一）（二）种情形崔久良一审中已经详尽阐述并举证证据，对于第（三）种情形崔久良亦将社保对账单打印作为证据提交，该证据明确显示新月公司未依法为崔久良缴纳2010年10月份各项社会保险及2019年12月份的生育保险。一审法院对于以上事实认定不清，进而得出崔久良所提交证据不能证实新月公司的行为违法的结论，从而不予支持崔久良的该项请求，存在明显错误！另，根据原审查明的事实，崔久良12月10日辞职，新月公司举证证明其已经于崔久良辞职之前的12月8日解除与崔久良的劳动合同，即便崔久良解除理由不成立，新月公司辞退崔久良在先，是否构成违法解除一节，原审法院并未审理，如果构成违法解除，崔久良自愿放弃双倍赔偿而主张经济补偿也系崔久良的合法诉权；如果不构成违法解除，那么视为双方协商一致的话，也需要支付崔久良经济补偿金。新月公司答辩称，同意一审判决，不同意崔久良的上诉请求。崔久良向一审法院提出诉讼请求：1.判令新月公司支付解除劳动关系经济补偿金36012元；2.判令新月公司支付2010年10月至2018年12月31日加班费85.53元；3.判令新月公司支付2016年、2017年未休年假工资2900元；4.判令新月公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：崔久良称其于2010年10月8日入职北京新月驾驶员培训学校，双方签订劳动合同期限为2010年10月8日至2015年12月31日，双方于2016年1月1日续订劳动合同期限为2016年1月1日至2021年12月31日，后崔久良劳动关系转移至新月公司，担任汽车教练员。2019年12月10日，崔久良曾至新月公司，以新月公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条为由，向新月公司提交了辞职申请。新月公司不认可崔久良所述，提交考勤表、通知、员工手册、工会意见、查询记录等证据，证实崔久良违反工作纪律，其公司于2019年12月11日向崔久良发放了解除通知，通知载明：崔久良，2019年12月9日至2019年12月10日因你无故不上班，无考勤记录，并未向部门领导申请，也未办理请假手续，严重违反劳动纪律及单位规章制度，根据《员工手册》第三章3.8旷工有关规定，经征得工会同意，决定对你予以解除劳动合同的处理。现公司限你于2019年12月13日下午15点前到公司办理解除劳动合同手续，如未按规定时间到公司办理手续，公司将决定于2019年12月8日解除与你签订的劳动合同。崔久良于2019年12月12日收到该通知。崔久良就加班费等事宜向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，请求：1.新月公司支付解除劳动关系经济补偿金36012元；2.新月公司支付2010年10月至2018年12月31日加班费85.53元；3.新月公司支付2016年、2017年未休年假工资2900元。顺义仲裁委经审理后针对崔久良的请求作出京顺劳人仲字[2020]第1197号裁决书，裁决结果为：驳回崔久良全部仲裁请求。崔久良不服该仲裁结果，起诉至一审法院。庭审中，崔久良称新月公司饮用水不合格、训练场有宠物，未提供劳动保护、劳动条件，其社保已缴纳够10年，应当享受10日年休假，但其2016年、2017年均只享受了5日年休假，2010年至2018年期间，新月公司要求其利用中午时间加班带学员练车，但新月公司未支付加班费，并提交电话录音及文字整理、银行交易明细、社保记录、道路交通法截图、北京市养犬管理规定、劳动合同书、通知、答复告知书、辞职申请书、仲裁裁决书、照片等证据予以证实，其中社保记录显示至2010年末累计实际缴费年限4年5个月。新月公司认可劳动合同的真实性，并称崔久良提交的饮用水相关证据与劳动保障无关；其公司训练场并非完全封闭，认可有外来宠物进入训练场，但并非其公司领养，其公司无权处置，与提供劳动条件无直接关系，故不予认可证明目的；对于崔久良提交的法律法规，与本案无关，其公司虽为培训学校，但交通信号灯、标识都有；对于社保记录，没有盖章，不认可，其公司安排了相应年休假；对于崔久良提交的录音的真实性认可，但认为根据公司的考勤制度，员工请假需提交书面的请假手续，代请等方式无效，且录音中马国庆并未答应崔久良的请假，即使答应了，也属于无权答应；2019年12月13日下午15时左右，崔久良来公司沟通旷工事宜，崔久良承认旷工，其当时看到了崔久良提交的离职申请，但崔久良并未将离职申请交给公司；认可仲裁裁决。一审法院认为：劳动关系解除权属于形成权，以一方当事人意思表示送达另一方当事人为生效条件。根据双方当庭陈述及提交的证据，一审法院认定崔久良于2019年12月10日将辞职申请提交给新月公司，双方解除劳动合同的时间应为2019年12月10日。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于崔久良主张的解除劳动合同的理由及提交的证据，经本庭审核，崔久良提交的证据不能证实新月公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情况，故崔久良请求新月公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，不予支持。对于崔久良请求新月公司支付未休年假工资的请求，经审核双方提交的证据，崔久良应于2016、2017年享受10日年休假，而实际每年只享受了5日年休假，故新月公司应支付崔久良剩余5日未休年休假的工资报酬，具体数额按照崔久良主张的数额认定。对于崔久良请求新月公司支付加班费的请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、新月公司于判决生效之日起七日内支付崔久良2016年、2017年未休年休假工资2900元；二、驳回崔久良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系解除权属于形成权，以一方当事人意思表示送达另一方当事人为生效条件。崔久良已于2019年12月10日将辞职申请提交给新月公司，一审法院据此认定双方解除劳动合同的时间应为2019年12月10日并无不当，故本院予以确认。双方劳动关系解除后，新月公司于2019年12月11日向崔久良发放解除通知的行为并无法律效力，故对崔久良有关新月公司违法解除劳动关系的上诉主张，本院不予采信。崔久良上诉主张新月公司未为其缴纳2010年10月份各项社会保险及2019年12月份的生育保险，故应根据《劳动合同法》第三十八条第三项规定向其支付解除劳动关系经济补偿金。就此本院认为，用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿，不属于《劳动合同法》第三十八条第三项规定的情形。本案，崔久良上述主张的情形不属于《劳动合同法》第三十八条第三项规定的情形，故对其该项主张本院不予采信。崔久良提交的证据亦不能证明新月公司存在《劳动合同法》第三十八条第一、二项规定的情形，故对其要求新月公司支付经济补偿金的请求本院不予支持。综上所述，崔久良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由崔久良负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年十一月十六日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅