江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5285号上诉人（原审原告）：房平，男，1975年2月28日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：蒋继亮，徐州市铜山区恒泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：拾强，男，1970年3月28日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：拾松，男，1990年7月6日出生，汉族，徐州市铜山区。以上二被上诉人委托诉讼代理人：杨林，江苏争春律师事务所律师。上诉人房平因与被上诉人拾强、拾松追偿权纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人房平及其委托诉讼代理人蒋继亮，被上诉人拾强及其与拾松的委托诉讼代理人杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。房平上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉请或发回重审；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认为“从两案的诉状可以看出，钮家勤主张是用吊车吊的装混凝土的空车碰到了钮家勤，但在庭审中钮家勤陈述是吊车将其碰下来的，前后陈述不一致。”上诉人认为这是概念错误，吊车吊的装混凝土的空车与吊车碰到是一回事。且在(2018)苏0312民初811号生效判决与(2018)苏0312民初9289号生效判决认定的案件事实是：被吊车碰到从二楼摔下受伤，该两份生效判决在认定案件事实时并非随意作出认定，是详细问清案件来龙去脉后作出的认定，并且该两份判决是与事故发生时间最近，调查案件事实最接近案情真相。另，钮家勤已经拿到赔偿款了，事不关己高高挂起，也是人之常情，但是不能有证据证明在原两份判决书中，钮家勤存在虚假陈述。再者，上诉人与被上诉人有录音，说要被上诉人承担责任，被上诉人也没有立马回复：不是自己的责任，为什么要承担，上诉人主张的事实符合民法高度盖然性证明标准。拾强、拾松答辩称，被上诉人在施工过程中，有专人指挥，没有发生任何事故，案外人于2018年起诉上诉人，在庭审中案外人没有提供任何证据证明是被上诉人的侵权行为导致其受伤，诉讼过程中，上诉人虽认可案外人陈述，但被上诉人并没有参与该案庭审，原铜山法院（2018）苏0312民初811号卷判决，及（2018）苏0312民初928号判决，是依据案外人陈述作出的事实认定，该事实认定对被上诉人不产生约束力。本案上诉人没有提供相应的证据证明其观点成立，应当承担举证不能的法律责任。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，房平上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。房平向一审法院起诉请求：1.判令拾强、拾松偿还代偿款76043.85元及房平支出的诉讼损失600元；2.诉讼费由拾强、拾松承担。一审法院认定事实：房平陈述自己在承包工程盖房子，因为工程要用到吊车，于是房平跟拾松联系，租用拾强的吊车（拾强与拾松系父子关系,拾松给拾强开吊车）。案外人钮家勤是跟着房平干活的，什么活儿都干，主要负责砌墙。2017年8月25日，在建房过程中，钮家勤从二楼摔下受伤，被送往徐州分院治疗，后转入徐州仁慈医院住院治疗。2018年1月12日，钮家勤向一审法院提起诉讼，要求房平给付医疗费18737.94元、伙食补助费960元、营养费3600元、误工费14400元、护理费9000元、交通费500元、合计47197.94元。后续治疗费另行起诉。钮家勤在诉状中主张其跟工头房平在房主家建房，2017年8月25日下午，二层楼板上完一半，需要混凝土灌装另外一半大梁，用吊车吊的装混凝土的空车到一楼装混凝土时，其被吊车吊着的空车碰到了从二楼摔下，受伤期间雇主房平仅支付了10000元医疗费。庭审中，钮家勤陈述干瓦工工作，2017年8月25日下午在上二层楼板时，房平找的吊车碰到了钮家勤，致使钮家勤从二楼摔下受伤。房平陈述事故发生时其不在现场，据说钮家勤当时距离地面三米六七，上一半楼板铺一层混凝土再上楼板，吊车在灌装混凝土的时候碰到了钮家勤的胳膊，致使钮家勤从二楼摔下。2018年3月13日，一审法院作出（2018）苏0312民初811号民事判决书，查明案件事实如下：钮家勤受雇于房平从事建筑工作。2017年8月25日，钮家勤在建房过程中，被吊车碰到从二楼摔下受伤。同日被送往徐州分院治疗，共花费医疗费1153元。后转入徐州仁慈医院住院治疗，于2017年9月10日出院。钮家勤共住院治疗16天，花费医疗费合计28537.94元。钮家勤认可房平已支付10000元。一审法院认为钮家勤受雇于房平从事建筑工作，双方之间形成劳务关系，房平在钮家勤提供劳务时未能提供足够的安全措施、未尽到足够安全管理义务，导致事故的发生，房平应承担主要责任。钮家勤在从事劳动过程中，没有尽到自身的安全注意义务，存在一定的过失，应承担次要责任。判决房平于该判决生效之日起十日内赔偿钮家勤各项损失合计25372.75元，驳回钮家勤的其他诉讼请求。该案案件受理费减半收取250元，由房平负担。2018年10月11日，钮家勤再次向一审法院提起诉讼，主张二次治疗结束，具备鉴定条件，要求房平支付误工费16000元、住院伙食补助费3350元、交通费1000元、医疗费15000元、护理费7200元、营养费3800元，合计46350元，后续治疗及其他费用待鉴定结束后主张。一审法院于2019年4月15日作出（2018）苏0312民初9289号民事判决书，查明案件事实如下：钮家勤受雇于房平从事建筑工作。2017年8月25日，钮家勤在建房过程中，被吊车碰到从二楼摔下受伤。同日钮家勤被送往徐州分院治疗，共花费医疗费1153元。后转入徐州仁慈医院住院治疗，于2017年9月10日出院。钮家勤于2018年1月12日向一审法院起诉房平提供劳务者致害责任纠纷，一审法院以（2018）苏0312民初811号立案，于2018年3月13日作出判决，酌定钮家勤承担30%的责任，房平承担70%的责任。该判决支持钮家勤100天的营养期、90天的护理期，参照2016年度江苏省农业在岗职工年平均工资标准36263元，支持了钮家勤90天的误工费。（2018）苏0312民初811号民事判决书已生效。钮家勤于2018年9月7日支付检查费720元。钮家勤的伤情经一审法院委托，徐州市中心医院司法鉴定所于2019年1月25日作出《司法鉴定意见书》，认定钮家勤的伤情构成伤残十级，误工期限为180日，护理期为90日，营养期限为60日左右。钮家勤支付鉴定费1750元。钮家勤庭审时表示现住柳新镇钮庄村，是农民，有4亩多地，平常干建筑，干二十七八年了，每年四万多元，收入不固定，也有三万多元的。钮家勤对自己的主张未提供证据。一审法院认定双方承担责任比例同上述（2018）苏0312民初811号判决。判令房平于该判决生效之日起十日内赔偿钮家勤医疗费504元、误工费6259.1元、精神损害抚慰金3500元、伤残赔偿金29183元、鉴定费1225元，合计40671.1元。案件受理费500元，由钮家勤负担150元，由房平负担350元。上述（2018）苏0312民初811号案件与（2018）苏0312民初9289号案件生效后，房平未按照判决履行给付义务，钮家勤向本院申请执行。后双方达成和解，房平共计交付执行款57089.85元。房平主张曾经垫付医疗费1万元。房平主张根据上述两份判决书认定的案件事实，吊车的所有人是拾强，吊车的实际操作使用人为拾松，钮家勤受伤的根本原因是吊车操作不当致使房平承担了因提供劳务者致害的赔偿责任，故房平依法享有向拾强、拾松追偿的权利，引发本案诉讼。拾强陈述吊车所有权人为拾强，之前房平也找过拾强干活。拾强负责现场指挥，其儿子拾松负责驾驶吊车作业。2017年8月25日，钮家勤比其他工人晚到了半小时，脸通红，工人说钮家勤可能喝酒了，鞋也没有提上，钮家勤还给每人都上了一根烟，钮家勤在二楼踩在很窄的钢模板上面，用振动棒进行振动。拾强在二楼上面站着指挥吊车作业，吊车的吊臂是伸到远处不动的，用钢揽上下移动，下面吊着平车，房平的工人任正红和韩武负责挂平车，平车是直上直下的，任正红和钮家勤当时是背对背站着的，两人中间还隔着混凝土、平车和其他人。吊车钢缆距离钮家勤大概三米远，吊车的钢缆不能摆臂，没有碰到钮家勤。涉案工程是先浇筑混凝土，后上楼板，后面都是空地，钮家勤是自己用振动棒浇筑混凝土时自己往后退掉下去的。任正红当时还说钮家勤怎么能自己蹦下去。距离二楼楼板最多半米高，钮家勤有一米八高，当时车子还在任正红手里推着，起的很高，任正红也够不着，所以平车应该不能碰到钮家勤的胳膊。吊车一共干了三天，事故发生后也干了一天活，当时拾强要报警，工人说先救人，如果是吊车碰到的钮家勤，房平也不会自己出钱给钮家勤看病，更不会将租金全额支付给拾强。房平主张吊车是把混凝土从一楼到二楼往上吊，二楼距地面有三米七八的高度，混凝土是先倒到二楼楼板上再向钢模里浇铸，钢模下面是墙，不是空的。吊车把平车吊起是左右移动，然后是上下移动。任正红负责平车。平车被吊起吊车甩臂的时候人无法控制，平车倾倒完混凝土被吊车吊起的时候容易晃动，能甩到两三米远。当天钮家勤没有在工地吃饭，回来的时候已经晚了半个小时，拿了东西就开始干活，不到两分钟就出事了。事故发生后，工人给房平打电话房平才赶到现场，听任正红说是吊车碰到了钮家勤的胳膊导致钮家勤从二楼摔下去了，当时没有报警，光想着救人了。房平是钮家勤的老板，所以有义务先拿钱看病。当时拾强否认是其吊车碰到了钮家勤。吊车2017年8月26日还干了一天的活，租金全额支付给了拾强。庭审中，一审法院当庭拨打任正红的电话，任正红陈述在工地上主要负责上楼板和平车，钮家勤负责振灰。事发时，任正红距离钮家勤大概两三米，吊车上的时候，吊车臂一晃就碰到钮家勤了，钮家勤才从楼上掉下来的。拾强主张吊车臂不可能摆到两三米外的距离碰到钮家勤，任正红作为控制被吊着的平车的人，其并没有说清是吊车碰到的钮家勤，还是吊着的平车碰到的钮家勤，其陈述与钮家勤的陈述有矛盾的地方，任正红其实就是在推卸责任。任正红的工作就是控制被吊着的平车，包括方向、混凝土倾倒的方向，均是任正红控制。刘桂荣（主张其为房平的妻子）向一审法院提交证明一份，陈述事故发生时其也在现场。当天一点半左右，刘桂荣在楼下干活，听到拾强喊“有人掉下来了”。刘桂荣赶快跑到跟前，一看是钮家勤，钮家勤说他的脚和腰疼得不能动，刘桂荣就给房平打电话，抓紧开车送医院。刘桂荣问钮家勤怎么掉下来的，钮家勤说是吊车碰下来的。任正红说不知道拾强起吊，当时没人说拾强要起吊，拾强当时光给人家说话了，起吊落吊都没有告知。如果事先通知起吊的话任正红也会控制好平车。吊车大概只起了一米左右就甩吊，大家一点防范都没有就突然把钮家勤碰下去了。当时二楼还有韩武和韩兆新，他们俩说光跟拾强说话了，没注意到钮家勤。事后房平与刘桂荣跟拾强联系说钮家勤要起诉，问拾强这事情怎么办，钱怎么出。拾强说没事，他有人，随便钮家勤告去吧。2020年5月20日，一审法院拨打钮家勤的电话询问其受伤的经过，钮家勤刚开始说是被碰到胳膊，后本院多次询问钮家勤到底是不是被吊车碰到摔下来的，钮家勤说不知道，拒绝正面回答。钮家勤称自己没有时间来法院作笔录，也不同意本院工作人员去其家中做笔录，称自己的案子已经结束了，没有义务配合法院工作。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，房平主张是因为两被告的吊车在作业过程中撞到其雇员钮家勤，导致钮家勤从二楼摔下受伤，房平作为雇主已经赔付了钮家勤相关费用，故房平有权向两被告进行追偿。房平应提交证据证明系两被告的吊车在作业过程中碰到钮家勤导致其从二楼摔下受伤，但其提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。理由如下：首先，（2018）苏0312民初811号案件与（2018）苏0312民初9289号案件的案由均为提供劳务者致害责任纠纷，当事人均为钮家勤与房平，被告拾强、拾松并未就涉案纷争在该两案中作出陈述，认定案件事实的证据仅为钮家勤与房平两人的陈述。且从两案的诉状可以看出，钮家勤主张是用吊车吊的装混凝土的空车碰到了钮家勤，但在庭审中钮家勤陈述是吊车将其碰下来的，前后陈述不一致。其次，经本院与钮家勤电话联系，钮家勤拒绝到庭接受询问，对其受伤的原因拒绝正面回答。任正红陈述事发时其在二楼控制装混凝土的平车，任正红距离钮家勤大概两三米，吊车上吊平车的时候，吊车臂一晃就碰到钮家勤了。任正红系房平的工人，且由其控制装混凝土的平车，仅凭口头陈述不足以证明其主张。第三，事故发生时房平并不在场，接到通知后赶到现场，并没有报警处理，也没有让被告支付钮家勤的医疗费用，事发后第二天被告仍在工地施工，作业结束后房平足额支付了吊车的租金。综上，从现有证据看，无法证实被告系实际侵权人，原告的诉请没有事实与法律依据，依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决驳回房平的诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，证明标准是负担证明责任的人提供证据证明其所主张法律事实所要达到的证明程度。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，房平主张钮家勤是被吊车碰到后摔倒楼下，但在拾强、拾松否认该事实的情况下。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应由房平就其主张的事实承担举证证明责任。一审法院综合考虑相关当事人的身份、其陈述与案件处理的利害关系，结合事发后受害人主张权利的过程以及事发后第二天拾强、拾松仍在工地施工，作业结束后房平足额支付了吊车的租金的情形等因素，认定现有证据不足以认定房平主张的事实成立，并不违反上述法律规定。综上，房平的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1716元，由上诉人房平负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 陈 禹审判员 孙守明二〇二〇年十一月二十四日书记员 王俞卜