浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终3375号上诉人（原审被告）：杭州全亚装饰设计工程有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区美都广场商铺**。法定代表人：杨正赛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭海涛，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高源，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州随喜健康管理有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区望江国际中心**楼**。法定代表人：沈法荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷沁楠，浙江天卫律师事务所实习律师。上诉人杭州全亚装饰设计工程有限公司（以下简称全亚公司）与被上诉人杭州随喜健康管理有限公司（以下简称随喜公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初20353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。全亚公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回诉请。事实和理由：一、全亚公司不存在工期延误，法院认定全亚公司延误21天工期属于错误认定。（一）直至案涉工程完工，随喜公司仍未取得施工许可证，案涉工程一直未达到开工的法定条件。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。（二）《室内装修工程施工合同》第七条第2款约定了随喜公司负责办理施工所涉及的申请、审批手续。因此，在随喜公司未办理施工许可证之前，全亚公司当然有权拒绝组织施工。在施工许可证批准之前依法拒绝施工，案涉工程至今不可能完工，工期应当一直顺延至今。而实际上，全亚公司为了案涉工程的顺利完成，在施工许可证办理之前即组织施工。但这不代表对顺延工期权利的放弃。二、全亚公司没有违约行为，不应承担违约金，一审法院判决全亚公司承担违约金系适用法律错误。（一）全亚公司没有工期延误，案涉工程未如期完工的原因系随喜公司，与全亚公司无关。全亚公司在施工许可证办理之前组织施工，有利于工程的顺利完工，是有利于随喜公司的行为，但随喜公司在其未履行办证义务的情况下，追究全亚公司逾期竣工的责任，对全亚公司显失公平，亦无法律和合同依据。（二）随喜公司不存任何预期利益的损失。即使工程能如期完工，该场地作为经营月子会所用途，装修完后必然要空置一段时间才能营业。在空置后，案涉场地也己届拆迁；随喜公司无法开展营业，也无任何损失。违约金本是弥补损失性质，现案涉房屋己被拆迁，随喜公司也因装修工程而获赔偿，一审法院判决全亚公司承担违约责任，显然有失公平。随喜公司辩称，一、一审判决已将因随喜公司未取得许可证导致的工程延期的时间在实际工程期限内扣除，故认定全亚公司延误工期为21天，事实清楚。二、全亚公司的施工行为，没有受到行政行为的影响。即使有影响，在一审中，也已将相应的工期扣除。全亚公司在其提交复工证明中明确可以继续施工故要求复工。三、全亚公司违反合同约定，应当按照合同约定承担违约责任。随喜公司装修的经营用途是办月子会所，延误工期会造成预期利益的损失租金、员工工资等额外损失。事实上，双方之间的纠纷和案件反反复复，随喜公司的损失非常大。四、合同中关于违约金的承担方式及违约责任的计算方式，都是双方真实意思表示，不存在显失公平。随喜公司向一审法院起诉请求：判令全亚公司支付工程逾期违约金1550000元（3100000×0.5％×100天）。一审法院认定事实：2017年9月，随喜公司（甲方）与全亚公司（乙方）签订《杭州·杏香园月子会所义乌店室内装修工程施工合同》一份，约定由乙方承包施工甲方发包的室内装修工程，工程地点为义乌市机场路2号世贸君亭华丰酒店5-6楼；承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供部分材料；工程期限67天，开工日期2017年9月10日，竣工日期2017年11月18日（实际开工日期以双方的施工项目及各项分包项目（弱电、消防）确定之日为准）；工程造价为3100000元，已包含税费、人工、材料、机械工具、管理费、配合费等，不包括弱电工程、消防工程、空调（开孔、电源线）工程、露台及门厅工程、不含软装、电器、部分灯具及合同预算清单外费用；乙方不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延，相应损失由乙方承担，由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方按工程总价的0.5%向甲方支付违约金；如因甲方原因导致的停工、误工（如未按合同付款、甲方负责的项目未按计划配合完成）则工期相应顺延；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2017年9月17日，全亚公司进场施工，全亚公司派驻的项目负责人为姜德军，建设单位即随喜公司派驻的项目负责人为顾辰冬，随喜公司聘请的监理单位系浙江长城工程监理有限公司。2017年9月21日，因随喜公司未向消防部门递交工程项目审批报备，故工程停止施工，2017年10月15日工程复工。实际施工过程中，工程量比合同约定有所增加，相关的增量经全亚公司（姜德军）、随喜公司（顾辰冬）或监理单位确认。另，施工过程中双方达成协议后，涉案房屋五楼的露台另由全亚公司施工完成。2018年2月5日，建设单位现场负责人顾辰冬、施工单位现场负责人姜德军、监理单位项目总监金亮召开竣工验收会议。同日，监理单位浙江长城工程监理有限公司出具涉案工程的竣工验收质量评估报告，评定涉案工程室内装饰分部质量为合格。后因发现涉案房屋地板起翘、墙壁和卫生间多处渗漏水，随喜公司于2018年6月14日向全亚公司发送律师函，要求全亚公司支付工程延期违约金以及对木地板起翘和空调接口漏水进行整改。2018年7月13日，随喜公司义乌分公司向义乌市公证处申请保全证据，义乌市公证处对现场进行了测量、拍照和录像。在（2018）浙0782民初16823号案件审理过程中，经随喜公司的申请，该院委托浙江三和检测有限公司对涉案装修工程的地板质量、墙壁和卫生间渗漏水是否与施工有因果关系进行鉴定。2019年1月7日，浙江三和检测有限公司出具SF-20180015工程质量检测鉴定报告，检测鉴定意见：杭州·杏香园月子会所义乌店室内装修工程中地板工程所存在的质量问题、墙壁和卫生间的渗漏水与施工存在因果关系。一审法院认为，本案随喜公司、全亚公司签订的《杭州·杏香园月子会所义乌店室内装修工程施工合同》系双方的真实意思表示，未有致合同无效或可撤销的情形存在，系合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案争议的焦点问题在于涉案工程的工期是否存在延误以及全亚公司应否对工期延误承担违约责任。根据合同约定，涉案工程的工程期限为67天，从全亚公司提供的开工报告显示，工程实际开工日期为2017年9月17日应无争议。虽然未有充分证据证明涉案工程经验收合格，但工程竣工日期应区别于工程验收合格日期，工程竣工日期是指施工单位按设计图纸内容和合同约定内容完成施工的日期，显然从2018年2月5日监理单位出具竣工验收质量评估报告及组织三方进行竣工验收的事实来看，此时涉案工程应已施工完成，故2018年2月5日可认定为涉案工程的竣工日期。综上，经审核计算，2017年9月17日至2018年2月5日的工程期限为142天。然根据全亚公司提供的工程停工报告和工程复工报告，因随喜公司对施工项目未进行消防申报而被责令停工，故2017年9月21日至2017年10月15日期间的24天应在工程期限内予以扣除，且施工过程中应随喜公司要求存在工程量增项施工的事实，并结合随喜公司因未取得建筑工程施工许可证而被综合行政执法局行政处罚的情形，故酌定还应顺延扣除30天的工程期限较为合理，本案全亚公司履行合同约定内容的实际工程期限为88天（142-24-30），即全亚公司存在延误工期21天（88-67）的情形。考虑随喜公司的涉案施工项目系开办月子会所的经营用途，延误工期将造成预期利益的相应损失，并导致其房屋租金及员工工资等的额外支出，故对合同中约定的逾期竣工违约金按工程总价的0.5%/天计算不作相应调整，全亚公司应当支付随喜公司逾期竣工违约金为3100000元×0.5%/天×21天=325500元。综上，随喜公司诉讼请求的合理合法部分，予以支持。全亚公司的部分抗辩意见于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杭州全亚装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内支付杭州随喜健康管理有限公司逾期竣工违约金325500元；二、驳回杭州随喜健康管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9375元（已减半），诉讼保全费2020元，由杭州随喜健康管理有限公司负担4264元，由杭州全亚装饰设计工程有限公司负担7131元。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案双方签订的《杭州·杏香园月子会所义乌店室内装修工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。全亚公司明知随喜公司未办理施工许可证，仍约定了开工日期、竣工日期及延期竣工的违约责任，并在合同签订后进行施工。现其以随喜公司未办理施工许可证为由主张全亚公司主张因随喜公司未办理施工许可证故其有权拒绝开工，遂不构成违约，其理由不能成立。一审法院扣除因随喜公司原因导致的工期延误天数后，根据双方合同的约定判决全亚公司承担违约金，并无不当。对全亚公司的上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18750元，由全亚公司杭州全亚装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴翠丹审 判 员 盛 伟审 判 员 王玲雅二〇二〇年十一月十九日代书记员 戴晨璐