山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3540号上诉人（原审被告、反诉原告）：田国良，男，1963年12月18日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：王英英，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雨娟，山东古平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：田金勇，男，1974年4月28日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：任秀粉，北京君致（济南）律师事务所律师。原审第三人：乐陵市丁坞镇后田河村村民委员会，住所地山东省乐陵市丁坞镇后田河村。法定代表人：田永政，村委会主任。原审第三人：乐陵市丁坞镇人民政府，住所地山东省乐陵市丁坞镇丁坞东街。法定代表人：孙长新，丁坞镇镇长。委托诉讼代理人：张健普，男，丁坞镇常务副镇长。上诉人田国良因与被上诉人田金勇、原审第三人乐陵市丁坞镇后田河村村民委员会（以下简称后田河村委会）、乐陵市丁坞镇人民政府（以下简称丁坞镇政府）相邻关系暨财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田国良上诉请求：1.依法将一审判决第一项改判为田国良不负有排除妨害义务，无需清除后田河村南北公路两侧农作物；将第三项改判为田金勇赔偿田国良损失1500元；2.一、二审诉讼费用由田金勇承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。根据双方一审中提供证据中的影像资料可以证实,田国良所管理的道路东侧是有通行道路的,过往车辆和行人在此通行多年,并不存在田国良故意设置障碍,妨碍通行的情况。事实上是田金勇执意破坏田国良的树木,强行扩大道路通行面积。(一)田金勇提交的《协议书》真实性存疑,且该《协议书》无效,其并未真正取得开发后田河村楼房的承包权利,无权根据承包权利而取得要求田国良基于物权排除妨害的权利。第一，田金勇提交的《协议书》存在后补的嫌疑。田金勇在立案时提交的《协议书》签署时间为2010年11月2日,《征地及拆迁购房协议》时间为2010年9月12日。两份证据均在2010年形成,这与田金勇开始着手开发村内楼房时间吻合,但在2020年6月15日一审开庭时,田金勇却重新提交了一份2011年10月7日形成的《协议书》,并且增加了建设楼房的四至。建设工程施工前应对施工范围予以确定,而两份协议相隔一年之久,又增加了四至范围,与常理不符，显然是因本案而后补的一份《协议书》。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定,本案中,第三人后田河村委会没有向法庭提交其取得了建设工程规划许可证等规划审批手续的证据,应视为举证不能,后田河村委会在没有取得建设工程规划许可证等规划审批手续的前提下,将村里的楼房建设工程发包给田金勇,属于违法发包,双方签订的《协议书》无效。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，后田河村委会未取得建设规划许可证而建设的楼房属于违章建筑,应由丁坞镇政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定，承包人从事建筑工程必须具有企业法人资格以及具有从事建筑行业的资质方,个人明显不得成为承包方。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，田金勇作为个人不具有承包建设工程施工的资质，其与后田河村委会签订的《协议书》无效。第四，在田金勇与后田河村委会签订的《协议书》无效的前提下,田金勇建设的楼房不能取得物权效力,根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，其无权根据物权而要求田国良排除妨害的通行权利。(二)田金勇不具有征收、拆迁的实施主体资格。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，田金勇在开发后田河村楼房建设前,所占有的土地为基本农田,该村村民没有见到过关于农用地转用的任何审批手续,而是田金勇自行与农户签订补偿协议征用了该部分农用地,属于违法征收。根据土地管理法第四十五条规定、第四十七条规定，县级以上地方人民政府是征收土地和拆迁的实施主体,任何其他单位和个人不能作为征收主体。田金勇作为个人无权对后田河村的土地、房屋进行征收和开发,更无权基于不存在的征收权利要求取得田国良管理的绿化带内的通行权利。(三)田国良与第三人丁坞镇政府签订的《合同书》合法有效,仍在履行当中,其对合同约定的绿化带内享有合法的管理权,对绿化带内树木和植被享有合法的所有权。田金勇非法破坏绿化带内的树木和植被应给予田国良相应的赔偿。田国良与丁坞镇政府早在2005年就签订了合同,由田国良对涉案的绿化带进行管理。合同在履行期限内任何人无权对绿化带进行破坏。田金勇无故铲除绿化带内的树木和植被给田国良造成的损失,根据物权法第三十七条的规定，田国良有权要求其进行赔偿。二、一审法院适用法律错误。从相邻权的法律规定来看,一审法院对相邻权“度”的理解存在错误。不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。在一审程序中,根据双方提交证据中的影像资料可以证实,田国良所管理的道路东侧是有通行道路的，根据物权法第八十七条的规定，相邻通行权的主张必须以确有必要为前提由于自然条件或其他原因限制,致使其不通过他方土地或房屋就不能通行情况下,相邻方才能主张其行使相邻权。如除经由该涉案土地通行外,尚有其他通道可以通行,则田金勇无权主张通行权。退一步讲,即使田金勇需从涉案绿化带通行,则应选择给相邻方的田金勇造成损失最小的通行路线、通行方法,但实际田国良管理的绿化带并未对田金勇的通行造成任何影响。一审人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定,判令田国良排除妨害是错误的。在田国良并未故意设置障碍阻碍行人和车辆通行的情况下,田金勇肆意损毁绿化带内的树木植被,根据本条规定,应当判令田金勇停止对田国良的侵害,并赔偿田国良的经济损失。综上所述,一审认定事实和适用法律错误,请二审法院依法予以改判。田金勇辩称，1.一审判决田国良清除道路东侧障碍物及农作物，即现有道路东侧田金勇均可施工通行，并非专指现有道路，现有道路并不与田金勇承包建设用地相邻，田金勇施工完全利用不上，所以田国良所称的田金勇强行扩大道路通行面积是在转移法庭视线，混淆事实。2.田金勇在一审时曾作出过解释，确实有两份协议书，前后相差几天，但第二份协议书是对第一份协议书未约定事项加以明确，村委会认可此协议书的真实性，田国良没有相反证据推翻。3.涉案建设用地是后田河村委会为响应合村并居政策，经镇政府批准的合法工程。4.田金勇虽然与村委会签订了承包协议，但不一定是实际施工人，承包协议不是建设工程施工合同，田金勇无资质并不影响承包协议的效力。5.田国良就田金勇无权征收的问题，已经另案处理，田金勇在另案中也已经答辩，田金勇的承包行为不是征收行为。6.田国良与镇政府签订的《合同书》约定，田国良的义务是管理150棵毛白杨，权利是对150棵毛白杨有管理权。但因道路东侧高压线施工，毛白杨被砍伐，合同约定的道路东侧标的物已经灭失，已经不具有履行的基础，田国良无权依据该合同享有种植农作物的权利，且种植农作物也不是维护路基的办法，既然田国良维护的是路基，一般人的常识即可判断，路基是不能作为耕地来耕种的，田国良的行为不仅仅是起不到维护的作用，还将导致沙土流失，而且明显可以看出其擅自扩大了路基的宽度。7.镇政府、村委会在一审时已经明确，土地和道路的所有权归村集体所有，村委会也确认当年规划是将合村并居中后的社区道路通到涉案南北马路上，田国良无权以管理不存在的树木为由妨碍田金勇通行。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。后田河村委会述称，一审判决公正，要求法院依法裁判。丁坞镇政府述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应该维持原判。田金勇向一审法院起诉请求：1.判令田国良排除妨碍，清除乐陵市后田河村至339国道间村级公路东侧石材道路标志及种植农作物，并不得妨碍田金勇通行；2.判令田国良自2013年起至排除妨碍日每年按1万元赔偿田金勇租赁损失7万元；3.案件受理费由田国良承担。田国良向一审法院反诉请求：判令田金勇赔偿损失1500元。一审法院认定事实：2010年11月2日，原告与第三人后田河村委会签订协议书一份，原告承包田河社区沿街楼及居住区建设项目，协议达成前后，原告田金勇对项目用地原使用权人支付了补偿款，其中包括被告田国良，项目用地范围为：北至314省道中心线35米处，南至田间东西土路，东至田玉森地交界处，西至后田河南北公路。原告田金勇在征用地北部先期建成两排楼房。2020年3月原告再行施工时，必经后田河南北公路向东运送物资，遭被告阻止。被告提交合同书显示，2005年3月17日，第三人丁坞镇政府将后田河南北公路（长度150米）两侧绿化带拍卖给被告，年限为30年，田国良对树木享有管理权、所有权。庭审中第三人丁坞镇政府对此合同作出的解释为，为了防止水土流失，造成路面损坏，将路肩绿化部分交被告管理维护，并未对土地所有权作出处分。第三人后田河村委会认为此部分土地系村委会集体所有，第三人丁坞镇政府无权处分，第三人丁坞镇政府与被告签订的合同无效。现后田河村南北公路现状为，西侧为多年树木，本案所涉及的东侧上有高压线路，线路下被告田国良种植蔬菜等低矮作物。一审法院认为，本案所涉及原告施工通行土地为后田河村委会集体所有，第三人后田河村委会有占有、使用、处分的权利。后田河村委会将村庄并居建设项目发包与原告，村委会即应对原告施工建设提供便利。第三人丁坞镇政府为防止村村通公路路肩水土流失致公路损坏，将公路路肩绿化带交被告管理维护，并无恶意，也不影响第三人后田河村委会对土地的所有权，原告在公路东向施工通行，未必造成水土流失致公路损害，不影响第三人丁坞镇政府与被告所订立合同的目的。被告田国良对路肩土地无占有及任意处分的权利,其不得以与第三人丁坞镇政府订立的合同为由阻碍原告施工通行。原告要求被告排除妨碍，清除后田河村南北公路东侧障碍物和农作物，不得妨碍原告通行的诉讼请求，一审法院依法予以支持。原告要求被告赔偿损失及被告反诉原告赔偿损失，证据均不足，或不为依法应予支持的诉讼请求范围，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十四条、第八十三条之规定，判决：一、被告排除妨碍，清除后田河村南北公路东侧障碍物和农作物，不得妨碍原告施工通行。限被告在本判决生效之日起五日内履行；二、驳回原告其他诉讼请求；三、驳回被告反诉请求。本诉案件受理费775元由原告田金勇负担，反诉案件受理费25元由被告田国良负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。田国良提交政府信息公开告知书一份，证明后田河村所建的商住楼在建设时不具备相关的审批手续，属于违法建设。田金勇质证认为：对该证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议，田金勇承包的后田河村合村建设工程是经镇政府批准的、村委会规划的，无需告知书中的五项许可。后田河村委会、丁坞镇政府质证认为：真实性认可，该证据与本案无关。田金勇提交以下证据：证据一，丁坞镇财政所收据两张，证明田金勇承包的后田河村合村建区工程是经过镇政府批准的项目；证据二，丁坞镇政府颁发给后田河村2010年度全镇合村建区工作先进单位奖状一份，与证据一共同抗辩田国良二审提交的新证据；证据三，田国良另行起诉田金勇的民事起诉状一份，证明田国良所说的没有征收主体，田金勇没有征收主体资格以及征收的五亩土地的问题已经另案处理。田国良质证认为：对证据一真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据显示交款单位为后田河，资金性质为配套费，不能证明是由田金勇所交，也不能证明系涉案楼房所使用的配套费用；对证据二真实性、合法性、关联性均有异议，该证据无法显示先进单位称号是授予哪个单位或个人，无法显示与本案有关联性；对证据三真实性没有异议，对证明目的有异议，该案系田国良在无法取得所购楼房产权证的情况下，起诉田金勇要求返还房屋等各项赔偿费用，并不是提起涉案楼房资质问题的诉讼。后田河村委会质证认为：对证据一、二的真实性均认可，证据一缴费是田金勇缴纳的，证据二是因为后田河村社区建设发放的，证据三由法庭核实。丁坞镇政府质证认为，对证据一、二认可，没有异议，证据三不知情，由法院核实。因本案纠纷为相邻关系暨财产损害赔偿纠纷，田国良、田金勇二审提交的证据，均与本案纠纷无直接关系，本院对田国良、田金勇二审提交的证据均不予审查。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一审判决上诉人田国良排除妨碍，清除后田河村南北公路东侧障碍物和农作物，不得妨碍田金勇施工通行有无依据；2.上诉人田国良关于改判被上诉人田金勇赔偿其1500元损失有无依据。关于第一个焦点问题：田国良上诉主张因后田河村委会没有取得规划审批手续、田金勇无资质等，田金勇与后田河村委会签订的《协议书》无效，田金勇无权根据承包权利而取得要求田国良排除妨害的权利。本院认为，田金勇与后田河村委会签订的合同的效力不是本案的审查范围，田国良认可涉案楼房由田金勇开发建成，后田河村委会亦认可涉案楼房及社区建设项目由田金勇建设，田金勇有权基于此，要求相邻通行。田国良虽与丁坞镇政府签订了合同书，根据合同书内容，即使该合同有效，田国良基于该合同享有的也是对绿化带内的毛白杨的所有权和管理权，以及对路基的维护权利。该合同书约定的后田河南北路150米并无明确起止点，亦无绿化带具体宽度的相关约定，田国良对于涉案土地并无所有权和其他使用权，无权在绿化带内种植农作物等，无权基于其与丁坞镇政府签订的合同阻碍田金勇通行。涉案土地是后田河村集体土地，后田河村已将包括该土地在内的土地发包给田金勇用于后田河村建设项目，并且田金勇要求通行的地方架设有高压线，高压线低下不能种植毛白杨，田金勇要求通行权利不会对公路路基造成损坏，不影响田国良与丁坞镇政府之间签订的合同的履行。故，一审判决上诉人田国良排除妨碍，清除后田河村南北公路东侧障碍物和农作物，不得妨碍田金勇施工通行，有事实和法律依据，并无不当。关于第二个焦点问题：田国良主张田金勇损毁其种植的树木证据不足，亦无证据证明损毁树木的价值，对于田国良要求田金勇赔偿1500元损失的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人田国良的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人田国良负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十一月九日法官助理孔祥龙书记员李迎祥