新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民再63号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：奎屯捷通市政工程有限公司（原名奎屯市市政工程公司），住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市康乐园库尔勒东路****。 法定代表人：周卫敏，公司经理。 委托诉讼代理人：陈自力，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建民，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：鲁正刚，男，1975年10月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：唐洪森，昌吉市新华法律服务所法律工作者。 再审申请人奎屯市捷通市政工程公司（以下简称市政公司）因与被申请人鲁正刚建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）新40民终1745号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。该院于二〇二〇年四月十八日作出（2020）新民申271号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人市政公司委托诉讼代理人陈自力、黄建民，被申请人鲁正刚及委托诉讼代理人唐洪森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 市政公司申请再审称，1．撤销（2019）新40民终1745号民事判决及（2019）新4003民初38号民事判决。2．驳回被申请人的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案有新证据足以推翻原判决。本案涉案小区改造工程，属于政府全额财政拨款招投标惠民工程。施工合同明确约定涉案工程结算价款以政府财政最终审计核算确定的价款为准。奎屯市住建局委托新疆金正公司出具的涉案工程（西片区2号、4号、12号区域）工程造价咨询报告书，经住建局、财政局、市政公司竣工结算，审定涉案工程最终价款为1,322,560.71元。与原判决认定的工程价款相差数额为3,185,013.09元。二、原判决认定的基本事实，缺乏证据证明。一、二审法院无视工程价款须经政府财政审计核准确认的约定及再审申请人的抗辩，仅凭被申请人提供单方自制的工程报价结算单，就错误确认涉案工程造价为4,447,793.41元，明显缺乏证据。三、申请工程造价鉴定应当是被申请人的举证责任，而非申请人的举证责任。一审中被申请人作为实际施工人仅提供自制的单方工程报价结算单主张工程价款，而该报价单并未得到再审申请人的认可，也未经过政府财政审计核算确认。根据证据规则，应当由被申请人承租继续举证责任，即申请工程价款鉴定。而一审法院却将该举证责任指令给再审申请人承担。再审申请人认为，一审法院的举证责任分配，明显不当。四、二审法院对再审申请人的申请鉴定，出尔反尔。二审法院在庭审中先释明并同意再审申请人提出鉴定申请，后又在庭审结束后以诉讼延迟为由驳回鉴定申请，不但审判程序违法，而且严重侵害和剥夺再审申请人的诉讼权利。五、原审判决适用法律确有错误。本案系建设工程施工合同纠纷，案件审理应当依据当事人签订的建设工程施工合同之相关约定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释相关法律法规做出认定。双方签订的《市政公司内部项目承包协议书》是依附于再审申请人与奎屯市住建局签订的涉案工程项目的大合同。即使认定内部承包协议无效，涉案工程的计价结算也应当依据再审申请人与奎屯市住建局签订的涉案项目的大合同的相关约定执行。而原审判决依据（建设工程价款结算暂行办法）相关规定作出认定，明显属适用法律错误。综上所述，因本案有新证据足以推翻原判决；原审判决认定的基本事实，缺乏证据证明；原审判程序违法，适用法律错误，而且严重侵害和剥夺再审申请人的诉讼权利。再审申请人特提出再审申请。 鲁正刚辩称，1．维持（2019）新40民终1745号民事判决及（2019）新4003民初38号民事判决。2．驳回再审申请人的再审请求。 奎屯市人民法院作出（2019）新4003民初38号民事判决。鲁正刚起诉请求：1．判令市政公司向其支付工程款2,940,876元；2．判令市政公司向其支付利息705,810元。一审审理过程中，鲁正刚变更诉讼请求为：1．市政公司向其支付工程款2,640,876元；2．市政公司向其支付利息633,810元。 一审法院认定事实：2015年6月15日，市政公司（甲方）与“奎屯市2015年小区改造鲁正刚项目部”即鲁正刚（乙方）签订一份《内部承包协议》，约定：一、工程名称为奎屯市穗丰园小区改造工程，工程范围为施工图纸范围及变更全部内容，采用包工包料的方式，质量标准达到《市政工程质量检验评定标准》及有关规定合格标准。二、工程期限为主合同总工期。三、乙方鲁正刚按工程总造价3％向甲方上缴管理费。工程款到账后三日内按照建设单位支付比例分配支付。税金和工程接洽期间发生的所有费用由各项目部自行承担。四、乙方在工程竣工后立即做好工程竣工资料并移交工程资料，清理账务，提供给甲方五套完整的工程资料及竣工验收备案资料归档。五、乙方应遵守国家有关的安全生产、文明施工管理条例。六、工程施工期间，各项目部应于每月20日以前将当月完成的预算书（含工程量计算式）送公司经营办汇总后，统一报监理或业主以及造价站进行审批，经批准后报业主财务和财政部门，逾期每延误一天罚1,000元／天。工程施工完毕，15日内将完整的工程签证、结算资料和工程结算书报公司有关职能科室，公司各职能科室协助完成工程结算工作，为了不影响其他项目部结算审核，逾期每延误一天罚5,000元／天。乙方找有经济实力的第三方（或法人单位）为乙方的责任提供担保，以免债务纠纷。若任何一方中途不履行合同，必须承担贰拾万元违约金。自本合同签订之日至该工程所有债权债务完结，本合同终止。2015年6月15日，鲁正刚向市政公司作出“施工项目管理承诺、保证书”一份，内容如下：根据奎屯市市政工程公司的管理要求，我愿意为自己承包奎屯市2015年小区改造项目作出以下郑重承诺并提供担保。我是奎屯市2015年小区改造项目-穗丰园小区项目实施人之一，有义务保证有关经济业务的正常进行。由此，特约定由本人独自进行本项目部的经济业务往来，其他人员无权办理本项目部的经济业务手续，如在承包期间发生其他人员办理经济业务手续，一切责任由我公司承担。我项目部愿以新疆政源建设工程有限公司作为担保。上述协议及保证书签订后，鲁正刚对位于××区、4号楼、12号楼排水、供暖、给水管网项目进行施工。具体施工项目包括：拆除南北小区道路砼地坪、全线管线拆除、2-12#楼排水管网，4号楼宅前地坪、散水、排水，拆除、挖深坑、新增井盖，2-12号楼破除砼地面，DN400主线排水管网，蘑菇亭及长廊，拆除旧园区路、篮球场铁围栏、清理绿化地杂木、排水池、两座假山。2015年10月26日，上述建设工程竣工。建设单位奎屯市住房和城乡建设局（以下简称住建局），监理单位乌鲁木齐兴盛建设监理有限公司奎屯分公司（以下简称兴盛监理公司），施工单位市政公司一道，对奎屯市穗丰园小区改造工程中的2号楼、4号楼、12号楼排水、供暖、给水管网项目进行了竣工验收，工程竣工移交证书上载明：该项目已于2015年10月26日通过年10月28日移交给奎屯市XX社区。市政公司在工程竣工移交证书中的施了由建设单位组织各方人员进行的竣工验收，质量符合规范要求，达到合格标准，现于2015工单位处盖章，兴盛监理公司在监理单位处盖章，住建局建设科在建设单位处盖章，奎屯佳园物业服务有限公司于2016年6月11日在物业管理单位处签字盖章，并注明“2#、4#、1#、12#绿化水正常使用”，奎屯市XX居民委员会在小区居委会处签字盖章。2017年11月27日，鲁正刚编制了奎屯市穗丰园小区改造项目结算报审报告，并于当日交付于市政公司。根据该结算报审报告，鲁正刚在奎屯市穗丰园小区改造项目中实际施工的工程报价总计4,447,793.41元。市政公司收到该结算报审报告后，未作出任何回应。另查明，鲁正刚认可已收到市政公司支付的工程款1,806,917元。除本案外，市政公司与鲁正刚之间并无其他经济往来。一审法院判决：一、市政公司于判决生效之日起十日内给付鲁正刚工程款2,640,876元，利息316,905元，合计2,957,781元；二、驳回鲁正刚的其他诉讼请求。 市政公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回鲁正刚要求市政公司支付2,640,876元工程款的诉讼请求或将本案发回重审。 本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，奎屯市穗丰源小区改造项目于2019年8月16日竣工验收。一审法院向市政公司释明“如不进行鉴定，以原告提供的结算报审作为本案工程结算的依据，给你一星期时间，2019年3月22日前，逾期将承担不利的后果。”市政公司在上述期限内未提交鉴定申请。本院二审认为，市政公司明确表示其未对一审认定的利息提出上诉，故视为认可，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、双方当事人之间的法律关系及合同效力问题；二、奎屯市市政工程公司应否向鲁正刚支付工程款问题；三、欠付工程款数额问题。关于争议焦点一。双方签订的《内部承包协议》约定“乙方（鲁正刚）按工程总造价3%向甲方（市政公司）上缴管理费”“乙方（鲁正刚）不得以甲方（市政公司）名义对外赊欠人工、材料、机械、及其他相关的费用；本工程对外所发生的一切债权债务，均由乙方（鲁正刚）负责承担”“债务纠纷由乙方（鲁正刚）负责，与甲方（市政公司）无任何关系”等，即鲁正刚实际上自主经营、独立核算、自负盈亏。《内部承包协议》虽名为内部承包合同，实为建设工程分包合同。鲁正刚不是市政公司职员，《内部承包协议》首段也开宗明义，表明双方是在平等协商的基础上签订该协议。故市政公司主张双方系内部承包关系的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。市政公司将其承包的奎屯市穗丰源小区改造项目肢解分包给鲁正刚等人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《内部承包协议》为无效合同。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，无论是鲁正刚提交的工程竣工移交证书，还是市政公司提交的竣工文件，均显示案涉工程已经竣工验收合格，故市政公司应向鲁正刚支付工程款。关于市政公司主张的质量问题，如前所述，市政公司仅凭与本案裁判结果有利害关系的发包方出具的整改通知书，不足以推翻工程竣工移交证书载明的案涉工程已于2015年10月28日验收合格的事实，故本院不予支持。关于市政公司主张支付条件尚未成就的问题，因双方签订的《内部承包协议》无效，双方关于支付条件的约定也无效，市政公司主张按无效约定履行，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效但工程验收合格的，参照合同约定支付工程价款，主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而非指参照约定支付条件支付工程款。故本院对市政公司主张付款条件尚未成就的理由，不予支持。关于争议焦点三。中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部联合制订的《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。市政公司作为住建局下属企业，明知该规定而未在规定期限内对鲁正刚递交的结算报告提出意见，亦未协调相关部门尽快审核处理，致使鲁正刚在交付工程后长达四年的时间内未能领取工程款。鲁正刚提起诉讼后，市政公司才提出对结算报告不予认可。一审法院依照上述规定和事实，将工程价款的举证责任分配给市政公司，并无不当。市政公司在一审法院充分释明后仍不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。在市政公司未申请鉴定的情况下，一审法院按照鲁正刚主张的数额，即4,447,793.41元，认定工程价款，并无不当。关于市政公司在二审中提交的鉴定申请，本院认为，市政公司一审已放弃鉴定权利，二审期间委托鉴定将导致诉讼迟延，亦增加了对方当事人的诉讼成本，浪费司法资源，故对其鉴定申请不予准许。综上所述，市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审中，市政公司提交的通知等五份证据，均系二审民事判决之后形成，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于新证据情形，不予采信。 本院再审认可本院二审查明的事实。 本院再审另查明：根据奎屯住建局与市政公司签订的建设工程施工合同第二部分通用合同条款第14.1竣工结算申请，“除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，……”；第14.2竣工结算审核，“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”。第三部分专用合同条款，14．竣工结算，14.1竣工付款申请，“承包人提交竣工付款申请单的期限：执行通用条款14.1条。竣工付款申请单应包括的内容：执行通用条款14.1条。”，可以证实，本案竣工结算适用通用合同条款的规定。 本院再审认为，本案争议焦点是欠付工程款数额认定问题。因涉案工程竣工后，工程竣工移交证书显示，该工程质量符合规范要求，达到合格标准。鲁正刚将涉案工程报价总计4,447,793.41元的结算报审报告提交市政公司后，该公司未在法定期限内提出异议。在一审法院向市政公司充分释明后，其公司仍然不申请工程价款鉴定，依据合同约定应当视为认可鲁正刚对涉案工程报价。由此，一审法院按照鲁正刚主张的4,447,793.41元认定工程价款并无错误。对于市政公司提出的案件事实不清、适用法律错误的问题。本院再审认为，本案工程款的认定，是按照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。市政公司在规定期限内对鲁正刚递交的结算报告未提出意见，亦未协调相关部门尽快审核处理，致使鲁正刚在交付工程后长达四年的时间内未能领取工程款。鲁正刚提起诉讼后，市政公司才提出对结算报告不予认可。市政公司在一审法院充分释明后仍不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。在市政公司未申请鉴定的情况下，一审法院按照鲁正刚主张的数额4,447,793.41元认定工程价款，并无错误。由此，市政公司提出案件事实不清、适用法律错误的意见，不能成立。关于涉案工程应通政府财政审计确定工程价款问题，属于政府对行政部门履行监督管理的职能，对本案平等民事主体的鲁正刚不具有约束力。按照相关全国民事审判工作会议纪要的精神，当事人以审计机关作出的审计报告财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程合同约定的工程价款数额的，不予支持。由此，涉案工程不应通过政府财政审计确定工程价款。 综上，本案一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。再审申请人市政公司提出的再审请求，无事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 维持本院（2019）新40民终1745号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 张 全 兴 审 判 员 吾 斯 曼 审 判 员 马 雯 欣 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 努尔亚木 书 记 员 曼孜热姆