辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2409号上诉人（原审被告）：祝兴宏，男，1969年9月8日出生，汉族，住抚顺市新抚区。被上诉人（原审原告）：深圳市万象美物业管理有限公司抚顺分公司，住所地辽宁省抚顺市新抚区万达华宅**楼**。负责人：胥盈，该公司经理。委托诉讼代理人：高嵩，该公司员工。委托诉讼代理人:张焱，该公司员工。上诉人祝兴宏因与被上诉人深圳市万象美物业管理有限公司抚顺分公司（以下简称物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月6日立案并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。祝兴宏上诉请求：一、撤销原判，改判驳回物业公司一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费由物业公司负担。事实和理由：1、被上诉人服务不到位，没有履行被上诉人应履行的义务。2013年12月交房时，因室内地面多处现大裂缝等状况，祝兴宏当场表示拒绝接收，并要求万达工作人员把出现的问题处理好再通知验房。2014年2月2日，万达物业电话通知可以验房。这期间我和家人从未到访过万达广场。2014年2月2日下午我同家人一起到物业办公室，并随物业工作人员一起进入18#楼2单元2001室。在现场的所有人都发现看到了室内有一堆已经变黑了的大便。现场的物业人员立即用对讲安排扫卫生的过来，用土盖下，然后用锹给撮走，就这样简单处理一下，仅此而己。大便的液体已经渗透到水泥地面里，目前痕迹还在，被大便粪渍污染的水泥地面依然还在。在被上诉人的物业办公室理论时，物业工作人员让我填写《业主投诉处理单》，然后跟领导汇报。内容我是这样写的：室内有大便，请尽快处理，同时索赔5000元。事后我一直追问结果，被上诉人对问题的处理一拖再拖，每次追问处理结果，被上诉人的工作人员以“已经跟领导汇报了，还没有结果”来推诿搪塞。到目前为止，被上诉人没有一个人站出来解决这堆大便引起的物业服务问题，是被上诉人的不作为，服务不到位，没有履行被上诉人应履行的义务，导致粪渍一直留存至今。这足以证明被上诉人管理不善，服务过差没有履行应履行的义务。2、被上诉人没有履行托管监管义务。被上诉人没有做任何施工交接、施工验收，托管验房前没有进行检查与验收，导致大便的出现。被上诉人在事发当时没有追责施工单位和具体施工责任人，所以这堆黑臭的大便，只能由被上诉人来承担由此产生的全部法律责任。3、在被上诉人托管期间，房间内被拉大便，这是客观事实。事发后，被上诉人不闻不问，推诿搪塞，置之不理，粪渍一直残留在房屋内的水泥地面里，是被上诉人的严重违约和不作为导致上诉人一直无法装修入住。被上诉人根本没有履行应履行的义务，这也是客观事实。原审法院应当以客观事实作为判决的依据。4、原审法院适用法律错误。被上诉人只有在切实履行物业服务之后，上诉人才有缴纳物业服务费的义务。由于被上诉人的服务不到位，上诉人有权行使顺序履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行要求。”国务院公布的《物业管理条例》（2018年3月19日修正版）第三十五条之规定“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受的损害的应当依法承担相应的法律责任。”第四十条之规定：“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。”2013年12月份交房时，被上诉人已经收取了上诉人2014年的物业服务费。上诉人所得到的被上诉人的物业服务是房间里一坨发黑的大便和事后的推诿不作为，导致上诉人的人身、财产受的侵害，严重违背了国务院公布的《物业管理条例》第三十五条、第四十条之规定，应当依法承担相应的法律责任。5、原审法院对证据采信错误。《前期物业服务协议》只是一本已经印刷好的要式合同，根本无法体现当事人的真实意思表示。只能按要求填空，不能对条款做任何修改。前期物业服务企业是建设单位选聘的，根本不是业主自主选聘的。交房当时的《前期物业服务协议》并不能体现当事人的真实意思表示，不能覆盖顺应时代的物业服务需求。因此，原审法院以《前期物业服务协议》作为判决依据，属于证据采信错误。6、原审法院认定事实错误。原审法院的判决书中第4页最后一段两次提及“原告为小区业主提供物业服务，被告作为业主有义务交纳物业服务费”的意思表示，闭口不谈《物业管理条例》所规定的“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。”。从逻辑上讲，“原告为小区业主提供物业服务，被告作为业主有义务交纳物业服务费”这个命题，偷换概念，两个“业主”的内涵和外延是不同的，这句话前后两部分即不是充分条件，也不是必要条件，文字游戏不宜出现在庄严的判决书里。原审法院的判决书中第5页上数第一行“房屋托管期间发现室内有大便，但该理由并非被告拖欠物业费的法定理由。”2014年2月2曰托管交房时发现房间有大便。2014全年的物业费已交，但房间托管期间被拉大便的问题被上诉人一直未处理。被上诉人对上诉人只收物业费，不履行物业服务。从2014年2月2日至今，被上诉人一拖再拖，从未履行服务义务，导致上诉人一直无法装修入驻。大便虽小，但它非常恶心，严重摧残了上诉人一家的身心，使上诉人蒙受奇耻大辱，同时它也是被上诉人不履行服务义务的铁证。另关于本案合同主体，被上诉人是分公司，不具有法人资格，而且“分公司”对应的“总公司”已经注销，被上诉人工商更名程序不合法。所以被上诉人没有诉讼主体资格，无权向我主张物业费。被上诉人物业公司辩称：请求维持原判、驳回祝兴宏上诉请求。理由如下：1、上诉人所称的室内存在大便，并无证据证明该事实，是其为不缴纳物业费的借口。被上诉人是在催缴物业费时被上诉人告知室内存在大便一事，在此之前被上诉人并不知情，且也没有任何工作记录。上诉人提供的水泥地上的黑印无法证明是否为大便，其提供的《客户投诉单》没有被上诉人的公章和工作人员签字，不能作为证据使用。关于上诉人主张钥匙存放在被上诉人处一节。根据《房屋物品交接单》和《钥匙托管单》能够证明被上诉人并未保管上诉人钥匙，所以上诉人主张在验房之前并未到过万达广场缺乏证据支撑。《前期物业服务协议》为合理合法的有效合同，可以作为裁判依据。被上诉人管理的近七千余户，如由业主自行修改前期物业服务协议，不具有可行性也不符合法律规定。被上诉人能够选聘管理抚顺万达项目系建设单位通过抚顺市住建局以公开竞标的形式，被上诉人成功竞标所得，符合法定程序，并不是上诉人所称由建设单位来指定。《前期物业服务协议》以及《物业管理条例》均无要求物业要对辖区房屋室内进行管理的内容。上诉人托管钥匙是其对开发商抚顺万达广场施工质量不满意导致，托管是为方便开发商查看工程，被上诉人并没有室内巡查的责任和义务。物业公司向一审法院起诉请求：1、判被告支付原告2015年1月1日至2020年12月31日，万达18#楼2-2001室的物业费12237.12元；截止于2020年6月30日的物业费违约金2447.42元；共计14684.54元；2、本次诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系坐落于在抚顺市新抚区万达广场18号楼2单元2001号房屋（建筑面积89.45㎡）的物业服务公司，为以上房屋物业服务。2013年12月24日，被告祝兴宏与抚顺万达广场有限公司签订《抚顺万达广场有限公司房屋交接单》，接收案涉房屋。同日被告祝兴宏于《房屋验收表》中表述验收情况为：厨房棚顶漏水、、地面裂缝客厅门连窗把收紧。同日，被告祝兴宏与原告签订关于以上房屋的《前期物业服务协议》，协议约定：高层住宅、精装公寓：1.90元/m2·月。物业管理服务费按入伙通知书规定的交房截止时间开始计收，每12个月为一个结算周期，业主应于每个结算周期到来30日前预先交纳下一个结算周期的物业管理服务费，逾期按欠费的日3‰支付违约金；当日，原、被告签订《业主托管钥匙委托书》，内容为：2013年12月24日，本人将18#2单2001室的入户门钥匙1把交大连万达物业管理有限公司抚顺分公司托管，用于维修。托管期结束后，本人将对该房屋再次查验，房屋须符合《商品房买卖合同》约定的交房标准。被告于2013年12月24日收房后交付了第一年的物业费，后由于与原告发生纠纷未再给付物业费，原告以诉称理由诉至法院。被告向一审法院提交《业主投诉处理单》一份、照片一张，主张该房屋在交物业公司托管期间房屋内有大便故要求原告处理并赔偿人民币5000元。另查明，2016年9月21日大连万达物业管理有限公司抚顺分公司名称变更为大连万象美物业管理有限公司抚顺分公司。2019年9月25日大连万象美物业管理有限公司抚顺分公司名称变更为深圳市万象美物业管理有限公司抚顺分公司。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《前期物业服务协议》系双方当事人的真实意思表示,合法有效。原、被告自2013年12月24日合同签订之日起形成物业服务合同关系，并应按照合同约定履行相应义务。原告为小区业主提供物业服务，被告作为业主有义务交纳物业服务费。该物业费收费标准已在《前期物业服务协议》中明确约定，该服务协议内容不违反法律规定，一审法院予以确认。业主支付物业费既是业主的约定义务,也是业主的法定义务,拒不支付物业服务费的行为不但侵害了物业公司的合法权益,也侵害了其他交费业主的合法权益。本案中,原告为小区提供了物业服务,被告作为该小区业主，理应支付物业费用。原告向一审法院出具的照片证明其已经按照合同约定履行了园区管理、绿化、卫生等物业合同约定的相关义务，原告主张在房屋托管期间发现室内有大便，但该理由并非被告拖欠物业费的法定理由。如由于物业公司的违约行为确给被告造成了实际损失，被告也可另行起诉以维护自身权益。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求,原、被告关于违约金的约定明显过高，且被告没有按时交纳物业费是因为与原告在服务义务履行上存在争议,双方未进行及时有效的沟通,被告并非恶意欠费,故对原告该项诉讼请求,一审法院不予支持。由于物业服务范围的广泛性,物业公司在实施物业服务中可能会存在各种各样的问题,业主可以向其提出改正意见,或成立业主委员会,通过业主委员会提出改正意见,或向房地产行政主管部门反映,直至由业主委员会解聘该公司,但不能成为业主拒交物业费的理由和依据。业主与物业公司之间也应当加强沟通。各方需要共同努力,互相尊重、支持与理解。关于原告主张的给付期间，鉴于部分尚未实际履行，该给付期间一审法院确定为自2015年1月1日起至2020年8月31日，共计11556.94元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告祝兴宏于本判决生效后三日内给付原告深圳市万象美物业管理有限公司抚顺分公司自2015年1月1日至2020年8月31日止的物业费人民币11556.94元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费167元，减半收取计83.5元，由被告负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实相同。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、被上诉人是否具有诉讼主体资格；二；上诉人应否缴纳物业费。关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条第一款第（五）项：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。本案中，根据被上诉人的工商变更登记情况，被上诉人作为依法设立并领取营业执照的法人分支机构，可以作为诉讼主体参加本案诉讼。被上诉人与上诉人签订《前期物业服务协议》，被上诉人属于物业提供物业管理服务的一方，并非合同外的第三人，有权收取物业服务相关费用，行使相关诉讼权利。关于焦点二，物业费是物业产权人、使用人、委托物业管理单位对居住小区内的房屋、建筑及其设备、公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境等项目进行日常维护、修缮、整治及提供其他与居民生活相关的服务所收取的费用。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人与上诉人签订的《前期物业服务协议》不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。被上诉人所提供的物业服务具有公共服务性质,所服务的对象是小区的全体业主,系对小区建筑公共部位、共用设备设施、环境卫生等进行管理及维护,被上诉人提交的物业服务相关照片等证据证实其已按照该协议约定的服务事项对小区楼房及共用设施、设备履行了维修、养护和管理职责,提供了物业服务,故上诉人作为小区的业主应向被上诉人支付该期间的物业费，上诉人以被上诉人未对其个人提供过服务为由拒绝交纳物业服务费的答辩意见，本院不予支持。关于上诉人主张的因被上诉人没有履行托管监管义务导致室内污秽要求被上诉人赔偿损失，因其在本案中并未提出反诉，本院不予审理，对于其造成的损失可另行主张权利。综上，祝兴宏的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89元，由祝兴宏承担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 田 丰审 判 员 秦 梦二〇二〇年十一月三十日法官助理于子扉代书记员 孙 悦