文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2580号上诉人（原审原告）：上海公路桥梁（集团）有限公司，统一社会信用代码91310000132318272U，住所地上海市杨浦区国科路**。法定代表人：胡军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：庄云，江苏简安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹阳水务集团有限公司，统一社会信用代码913211811424234204，，住所地丹阳市云阳路**法定代表人：吴光平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈朝耀，江苏金矛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨炜，江苏金矛律师事务所律师。上诉人上海公路桥梁（集团）有限公司（以下简称上海路桥公司）因与被上诉人丹阳水务集团有限公司（以下简称丹阳水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初6311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海路桥公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求;本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人未按约定移交施工现场，导致工程延期、工期延误，并未能依约定支付预付款，导致上诉人购置的钢材涨价，造成巨额的钢材采购差价损失，被上诉人违约行为客观发生，应当承担违约责任。对于上诉人的误工损失没有实际发生问题。由于分包单位已向上诉人提出索赔申请，该损失对上诉人来说必然会发生，一审法院未同意对上诉人误工损失进行鉴定错误。丹阳水务公司答辩称：被上诉人按约提供施工现场，是上诉人没有办理相应的施工保险及外省进入江苏省承包工程需办理的施工许可证所必须的资质文件，导致被上诉人无法办理施工许可证。而且上诉人也没有做好开工前准备，导致工程没有按期施工。工程期间，也是因上诉人在材料、设备、人员、项目管理人员没有及时到位，同时还消极怠工、施工不当的反复整改等多方面原因，导致工期延误。钢材差价问题，合同约定合同价格不与劳务材料及影响合同实施成本有事项发生、价格变动而进行调整，故钢材涨价的风险出应当由上诉人自行承担。上海公路桥梁（集团）有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令丹阳水务公司支付工程款2386946.15元，及从2015年2月16日计算至实际履行之日止的利息，按银行同期贷款利率计算；2.判令丹阳水务公司支付停工、误工损失费7443200元；3.判令丹阳水务公司支付材料差价损失费3386605元。经审理查明，上海路桥公司原名上海市第一市政工程有限公司，丹阳水务公司原名丹阳市自来水有限公司。2009年12月18日，上海路桥公司、丹阳水务公司签订了一份《丹阳市区域供水工程浑水输水管线二包施工合同》（合同编号DYWS1.2），合同分为九大部分，分别是：合同协议书、中标通知书、投标人的投标书、合同专用条款、合同通用条款、技术规范（另册）、图纸（另册）、工程量清单报价单、履约保函。合同协议书、中标通知书、投标书部分的主要内容是：丹阳水务公司拟修建丹阳市区域供水工程，工期为5个月，合同价格为48909328元或按合同规定应支付的其它款项。合同专用条款部分与案涉纠纷有关的主要内容是：1.丹阳水务公司提供现场的日期为2009年12月15日，开工日期为2009年12月25日，竣工日期为2010年5月25日；2.合同价格不因劳务、材料或其他影响合同实施成本的事项发生价格变动而进行调整；3.预付款为合同价的10%，此款应在合同签订且上海路桥公司提交了履约保函和预付款保函后21天内支付。上海路桥公司于2010年1月7日取得了履约银行保函。丹阳水务公司于2010年5月31日首次向上海路桥公司付款，付款金额为4890932.80元。此后，丹阳水务公司又陆续向上海路桥公司付款，实际共付款50822971.69元。上海路桥公司按约完成了案涉工程的施工，该工程已经竣工验收合格，竣工验收证书上载明的开工日期为2010年5月26日，竣工日期为2012年4月20日。另查明，丹阳水务公司曾就案涉工程发出招标邀请书，邀请书上载明投标人在扣除其所承担的其他合同占用资金并且不考虑本合同可能支付的预付款的情况下，用于本合同的流动资金和/或信贷额度应不少于2600万元，投标人须知中亦有同样表述。上海路桥公司提供的2010年1月10日与江苏玉龙钢管股份有限公司签订的采购合同显示，双方约定上海路桥公司自2010年1月10日至5月10日向该公司采购螺旋缝埋弧焊管、弯头三通、弯头三通防腐等，合同总价为27910600元（按实结算），交货时间为2010年1月26日至2010年5月10日，根据施工进度每日供应200米，每月25日为结算日。上海路桥公司应在2010年1月25日前支付合同金额的20%作为定金，否则合同无效，次月15日前结算上个月送到货物货款的90%扣除相应比例的定金，剩余10%货款在全部货物送货后60天内付清。上海路桥公司提供的2010年5月18日与江苏玉龙钢管股份有限公司签订的采购合同显示，上海路桥公司自2010年5月18日至12月30日向该公司采购螺旋缝埋弧焊管、弯头三通、弯头三通防腐等，合同总价为31826944.33元（按实结算），交货时间为2010年5月25日至2010年10月30日，根据施工进度每日供应200米，每月25日为结算日。上海路桥公司应在合同生效后2日内支付600万元作为定金，合同约定的生效日为合同签署之日。上海路桥公司曾就工程预付款、钢材涨价问题于2010年4月12日向丹阳水务公司发出业务联系单，丹阳水务公司即回函表示：1.材料价格上涨的风险应由上海路桥公司自行承担；2.因上海路桥公司未能办理相关手续，造成工程预付款支付的滞后。还查明，案涉工程由上海路桥公司、丹阳水务公司提交审计部门审计，根据丹阳水务公司提供的《关于丹阳市区域供水浑水输水管二包工程竣工结算的审计》，审计结果是：            序号              项目名称              送审数              审定数              核减数                  1              一般项目              880000              880000              0                  2              浑水管工程              50676965.55              49287764.31              1389201.24                  3              工程变更              2546475.32              1549573.63              996901.69                  4              管材价格调整              6031968.4              0              6031968.4                  5              工期延误补偿              3398692              0              3398692                  6              合计              63534101.27              51717337.94              11816763.33      因上海路桥公司不认可核减数，审计部门一直未作出正式审计报告。审理中，上海路桥公司申请：1.对案涉工程的总造价争议部分进行鉴定，即丹阳水务公司向法院提交的《关于丹阳市区域供水浑水输水管二包工程竣工结算的审计》中第三条关于工程结算审计结果中表格的第2、3项的核减部分1389201.24元、996901.69元，共计2386102.93元的工程量部分进行鉴定；2.对案涉工程在误工期间的人工费总额、机械使用费的金额进行鉴定。根据上海路桥公司的申请，一审法院依法委托了江苏正德建设管理有限公司对上述鉴定事项进行了鉴定，该公司对第一项鉴定事项于2020年4月7日作出了工程造价鉴定意见书，认为：《关于丹阳市区域供水浑水输水管二包工程竣工结算的审计》中第三条关于工程结算审计结果中表格的第2、3项核减部分涉及的分项工程，经鉴定总价为7379467.48元，送审数为8272990.51元，比送审数减少893523.03元。上海路桥公司预交了鉴定费76160元。上海路桥公司、丹阳水务公司对鉴定意见、鉴定费的收取等均无异议。一审法院认为，根据上海路桥公司、丹阳水务公司签订的施工合同、鉴定意见书，案涉工程的总价为53209917.84元（880000元+50676965.55元+2546475.32元-893523.03元），扣除丹阳水务公司已支付的50822971.69元，丹阳水务公司实际还需向上海路桥公司支付的工程款为2386946.15元。丹阳水务公司虽然未能付清此款，但其已付款已超过合同约定的工程款，其未能给付余款是因双方对工程款发生争议而需要审计，故对上海路桥公司主张丹阳水务公司应支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对上海路桥公司主张的停工、误工损失费7443200元，一审法院认为，上海路桥公司提供的证据不足以证明其已实际产生该项损失。上海路桥公司虽多次表示要通过鉴定程序解决该纠纷，但鉴定不仅仅涉及到本案上海路桥公司、丹阳水务公司，还涉及到其他权利主体。对上海路桥公司再次要求鉴定的申请，一审法院不予准许；对上海路桥公司的该项诉讼请求，一审法院在本案中不予理涉。上海路桥公司要求丹阳水务公司支付材料差价损失费3386605元的诉讼请求，一审法院亦不予支持，理由是：首先，上海路桥公司提供的2010年1月10日的采购合同明确载明上海路桥公司应在2010年5月25日前支付合同金额的20%，否则合同无效，而上海路桥公司提供的履约银行保函的落款日期为2010年1月7日，即使丹阳水务公司当天收到了上海路桥公司的该份保函，丹阳水务公司的付款日期也应到2010年1月28日截止，即该份采购合同在丹阳水务公司应当付款之前即已失效；其次，丹阳水务公司在招标时即已告知投标人应当准备合同的流动资金和/或信贷额度应不少于2600万元，虽然上海路桥公司提供的2010年1月10日的采购合同显示的金额略高于该数，但上海路桥公司并不需要一次性付清此款，而是可以根据进度分期支付，上海路桥公司应当有履行该合同的能力；最后，上海路桥公司提供的2010年5月18日的采购合同载明上海路桥公司应于合同生效之日（即签署之日）两日内付定金600万元，而直到合同生效后的第十天丹阳水务公司才向上海路桥公司支付了10%的工程款，可见丹阳水务公司是否支付预付款存并非上海路桥公司决定是否履行采购合同的决定性因素。综上，对上海路桥公司要求丹阳水务公司支付工程款2386946.15元的诉讼请求，一审法院予以支持；对上海路桥公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、丹阳水务集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海公路桥梁（集团）有限公司2386946.15元；二、驳回上海公路桥梁（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人提供五份证据，但称该证据已于一审时提供，后又整理形成。主要内容反映材料涨价，要求被上诉人支付预付款，并向被上诉人提出涨价补偿，以及在施工过程中也存在施工面无法施工，误工客观存在。被上诉人认为，上诉人提供的材料涨价方面的证据均是上诉人单方证据，没有被上诉人的确认。工期误工证据，从证据本身，一方面反映原因是上诉人没有协助办理施工许可证，施工期间的误工，属于被上诉人的原因，已通过计入工程量的方式进行了填补。本院认为，针对材料涨价赔偿问题。工期延期并不必然形成材料涨价损失。上诉人于2010年1月10日已签订材料采购合同，如果合同生效履行，该损失应当能够避免。上诉人主张采购合同未生效原因是被上诉人未按约支付预付款造成。本院认为，采购合同载明上海路桥公司应在2010年5月25日前支付合同金额的20%，否则合同无效，而上海路桥公司提供的履约银行保函的落款日期为2010年1月7日，即使丹阳水务公司当天收到了上海路桥公司的该份保函，丹阳水务公司的付款日期也应到2010年1月28日截止，即该份采购合同在丹阳水务公司应当付款之前即已失效；其次，丹阳水务公司在招标时即已告知投标人应当准备合同的流动资金和/或信贷额度应不少于2600万元，虽然上海路桥公司提供的2010年1月10日的采购合同显示的金额略高于该数，但上海路桥公司并不需要一次性付清此款，而是可以根据进度分期支付，上海路桥公司应当有履行该合同的能力；最后，上海路桥公司提供的2010年5月18日的采购合同载明上海路桥公司应于合同生效之日（即签署之日）两日内付定金600万元，而直到合同生效后的第十天丹阳水务公司才向上海路桥公司支付了10%的工程款，可见丹阳水务公司是否支付预付款存并非上海路桥公司决定是否履行采购合同的决定性因素。误工损失问题。合同履行中，发生违约行为，一般分为约定违约责任与因违约造成的损失。本案中，上诉人主张的延误工期损失，因涉及实际施工方，上诉人与第三方的损失范围未经确认并实际发生，故一审法院未在本案中理涉，由其另行主张权利并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101100元，由上诉人上海公路桥梁（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 铭审判员 姜 玲审判员 张玉宽二〇二〇年十一月十九日书记员 童 丹