辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽12民终1810号上诉人（原审原告）：中国京冶工程技术有限公司，住所地北京市海淀区西土城路**。法定代表人：王波，男，该公司经理。委托诉讼代理人：陆沈凤，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁金方圆置业有限公司，，住所地开原市文化路**法定代表人：高濯，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓琴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：解洪阁，辽宁诚证律师事务所律师。上诉人中国京冶工程技术有限公司因与被上诉人辽宁金方圆置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，中国京冶工程技术有限公司不服开原市人民法院（2019）辽1282民初980号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2019）辽12民终1737号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。开原市人民法院遂于2020年6月27日作出（2020）辽1282民初311号民事判决，上诉人中国京冶工程技术有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国京冶工程技术有限公司的委托诉讼代理人陆沈凤，被上诉人辽宁金方圆置业有限公司的委托诉讼代理人解洪阁、朱晓琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国京冶工程技术有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第二项；2.请求二审法院依法改判被上诉人辽宁金方圆置业有限公司支付上诉人中国京冶工程技术有限公司工程款3659257元及利息（以3659257元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自起诉之日起至实际给付之日止）；3.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）已完工程是经开原市人民法院、铁岭市中级人民法院依法查明并确认的客观事实，在没有确实充分的证据推翻生效判决的情况下，一审判决径直认定“原告又无确凿证据证明对争议工程进行了施工作业”明显认定事实错误、适用法律不当。一、京冶公司已经完成临建、土方、场地平整、修路等施工，项目管理人员在现场进行了施工管理，总承包协议书已经履行，一审判决认定事实明显错误。二、京冶公司已对争议工程进行施工，这一事实经开原市人民法院、铁岭市中级人民法院审理查明并判决确认，且金方圆公司因此受益，应当向京冶公司支付已完工程的工程款。三、一审判决以京冶公司在另案过程性文件中的主张认定京冶公司在另案中否认土石方工程由“沈阳顺天”施工完成，却对金方圆公司在本案中的自认视而不见，明显裁判标准不统一，认定事实错误，适用法律不当。四、本案争议工程的施工，不涉及签证单，不需要发包人、监理单位的签字认可，一审判决以京冶公司施工没有监理单位验收证明为由认定京冶公司未施工明显系事实认定错误，适用法律不当。五、除分包工程外，京冶公司因案涉工程产生的人员成本、间接成本系必要且合理的工程成本，应当作为京冶公司已完工程工程款的一部分。辽宁金方圆置业有限公司辩称，沈阳顺天所建的临建搭设工程是违规的，违规的责任应由沈阳顺天及本案的上诉人共同承担，不应由被上诉人金方圆承担。金方圆二期修路工程是被上诉人及中天建设集团施工的。土方挖运工程是孟祥洪施工的。在沈阳顺天起诉上诉人施工合同纠纷一案中，开原市法院做出了（2016）辽1282民初869号判决书后，沈阳顺天集团上诉到铁岭市中级法院，铁中法作出了（2017）辽12民终1568号民事判决书，该份判决书已经生效，这份生效的民事判决书对本案的被上诉人没有约束力，因为被上诉人辽宁金方圆置业有限公司并不是此案的当事人。上诉人把工程分包给沈阳顺天后，沈阳顺天仅仅施工了临建工程却因违规被拆掉，而上诉人却累计支出了差旅费629436.23元，这些差旅费的支出是不合理的。中国京冶工程技术有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的《金方圆国际城二期工程总承包协议书》；2.判决被告给付原告工程款3659257元；3.判令被告给付原告工程款利息以3659257为基础，按银行同期贷款利率，从本案起诉之日至实际给付之日止；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月13日，原、被告签订金方圆?国际城二期总承包协议书，被告为甲方（发包人），原告为乙方（承包人），合同约定主要内容：工程名称：金方圆?国际城；工程地点：辽宁省开原市文化路；工程内容：高层、小高层、多层住宅楼。商场和商业网点组成，总建筑面积约30万平方米；总承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工；总承包范围：除消防、煤气、电梯、园林景观等专业外的所有土建、装饰、采暖、给排水、电照工程；弱电工程的通讯、闭路电视、网线等管路敷设及预埋箱盒的工程施工（包括施工图的全部内容）；合同工期：开工标志：以破土开挖之日起；竣工日期：多层12个月，高层及小高层21个月（日历时间，后期开工的部分以后期实际开工之日为准）；工程造价：计价依据按设计施工图计算工程量，套用2008年《辽宁省建筑工程之建筑、装饰装修、安装计价定额》、《建设工程机械台班费用标准》；计价费率按2008年《辽宁省建设工程计价依据之建设工程费用标准》三类取费；合同价款金额暂定价肆亿贰仟伍佰万元，由乙方先行垫资5000万元，；工程款支付：本工程采用分段施工、单体结算的模式。约定如遇定额缺项或工程款审核中存在争议的项目时，由发包人、监理单位、承包人共同现场测定工、料、及消耗量，参考项类的定额或者咨询相关的标准定额协商解决，但没有发包人、监理单位、承包人双方共同确认的签证单，其工程量不予认定。履约担保形式，乙方须向甲方支付1000千万（银行保函形式），作为合同履约保证金，全部工程竣工验收合格后30日，终止1000万履约保函效力。而后，原告与沈阳顺天建设集团公司签订施工建设合同，将其总承包的工程中的临建搭设及13#-17#楼地下室车库基础土石方开挖等分包给沈阳顺天建设集团有限公司施工，并增加了生活区部分的工人宿舍、食堂、水电等常规设施的临建工程和一期土方运至二期场地堆放，修路，平整场地等工程。沈阳顺天建设集团公司随后进入工地，搭建临时工棚等，原告支付其工程款87万元。不久，该工程被认定为违建，被责令进行了拆除。后因种种原因，原告未实际履行与被告签订的“总承包合同”，未对工程进行现场管理。沈阳顺天建设集团有限公司亦与原告及被告产生矛盾撤场。被告又将“金方圆”工程发包给中天建设集团有限公司进行施工。该公司对二期工地通行路面进行了施工。同期，2012年3月25日，被告与孟祥洪签订《挖运土方承包合同》，合同主要内容如下：1、工程名称：金方圆国际城二期（13-17号楼）土方挖运工程；2、工程造价：经双方确定单价15元/立方米，总量约3000立方米，工程造价45万元，最终结算以实际发生工程量为准；3、工程期限：工程自2012年4月1日起至2012年11月10日止，4、结算方式，土方挖运完成3个楼基础，经双方及监理验收合格后付50%工程款，全部完成后，经双方及监理验收合格后7日内结清。签订合同后，孟祥洪进入场地进行了施工，被告按照约定支付了全部工程款。另查，2016年5月26日，沈阳顺天建设集团有限公司以原告拖欠工程款315余万元为由向本院提起诉讼。原告抗辩京冶公司于2011年12月签订《施工分包合同》，由于种种原因该合同并未正式履行，沈阳顺天公司只进行了临建施工，工程费双方结清，涉诉工程涉及的工程由于“金方圆”原因并未实际开工。2017年8月2日，本院以（2016）辽1282民初869号民事判决书判令原告给付沈阳顺天建设集团有限公司工程款2159820.77元。原告不服提起上诉审。2017年11月19日，铁岭市中级人民法院以（2017）辽12民终1568号民事判决书判令驳回上诉，维持原判。而后，沈阳顺天建设集团有限公司向本院申请执行，原告现已按判决书判项履行。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，原、被告签订的总承包协议书系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。现原告要求解除合同，被告亦表示同意，应尊重双方解除合同的意愿，对原、被告签订的总承包协议书予以解除。关于被告抗辩原告超过诉讼时效一节，原被告建设施工合同虽然因为种种原因没有实际履行，或者说没有持续履行。但合同双方当事者并未提请解除合同，况且，原告之诉讼是在被迫履行被判令付款之诉后的一种实则行使“追偿权”诉讼。并未超过法定诉讼期限，对被告抗辩意见不予以支持。而从原告陈述及被告抗辩看，原告与被告签订合同后，原告将临建部分工程承包给沈阳顺天建设集团有限公司，该公司搭建工棚等设施后，不久即被开原市政府部门认定为违建，已经责令拆除。该违建工程现并无证据证明系被告原因造成。因此，违建的工程费用支出应由承揽方承担责任。对原告该部分请求不予支持。原告请求由被告承担13-17号楼地下室车库基础土石方开挖和一期土石方运至二期场地堆放、修路、平整场地，临时施工道路平整等工程工程款。从被告提供的证据看，该工程由被告发包给中天建设集团有限公司，该公司对二期工地通行路面等进行了施工。2012年3月25日，被告又与孟祥洪签订《挖运土方承包合同》，由孟祥洪进入场地进行了施工，被告按照约定支付了全部工程款。况且，原告在与沈阳顺天建设集团有限公司案件中否认该工程由“沈阳顺天”施工完成。另根据原被告签订的总承包合同看，原被告约定如遇定额缺项或工程款审核中存在争议的项目时，由发包人、监理单位、承包人共同现场测定工、料、及消耗量，需由发包人、监理单位、承包人双方共同确认的签证单，才能计算工程量。本案中，原告并未提供三方认可的工程量签单，无法认证原告诉请工程量完成的情况。二审审理时即因原告缺乏证据和被告提供承揽方为“中天建设公司”及孟祥洪施工为由发回重审。重审时原告并未就此提供新的证据证明己方诉请的事实成立。原告应承担举证不能败诉责任。再有，从原告提供的本院（2016）辽1282民初869号民事判决书及铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终1568号维持原判民事判决书看，“沈阳顺天公司”提供的证据仅有双方的分包合同，双方电子确认邮件等，并无发包方、监理公司、承包人三方签字认可的工程量字据等，更没有监理方验收证明等，该节与被告提供的证据存在巨大矛盾点。如此严重分歧，前案件又未将被告列入当事人进入诉讼程序予以甄别，或者由其提供证据确认“沈阳顺天”工程完工的事实。因此，鉴于被告方的证据与前案存在矛盾点，原告又无确凿证据证明对争议工程进行了施工作业，原告应承担举证不能责任。建议原告对（2016）辽1282民初869号民事判决书提起再审程序，将被告追加参加诉讼来明确权利义务。综上，为维护公平正义，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，判决：一、解除原、被告签订的《金方圆国际城二期工程总承包协议书》；二、驳回原告中国京冶工程技术有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费36070元，由原告中国京冶工程技术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人提交沈阳顺天公司的起诉书和答辩书，证明本案是虚假诉讼。上诉人质证认为，本案不存在虚假诉讼，形式上的真实性是认可的，证明目的不认可。上诉人确实对案涉项目进行了全部施工，至于答辩书中的相关内容情况同上诉人在该案中于2017年7月4日提交的异议，均是过程性文件，在过程中陈述彼时对自身有利的文件。事实上经开原法院、铁岭中院已经查明事实，并作出有效判决。本院认为，因上诉人对该组证据的真实性并无异议，故对该组证据的真实性予以确认。本院审理查明，一审法院认定的事实与已生效判决认定的事实部分不符，本院对一审查明的事实不予确认。本院认为，经本院（2017）辽12民终1568号民事判决书确认，上诉人应付沈阳顺天建设集团有限公司工程款3029820.77元，已付87万元，尚欠2159820.77元。本案中，上诉人起诉要求被上诉人支付上述判决所确认的工程总价款3029820.77元。但被上诉人已提交了大量证据，证明案涉工程除临建工程外均非上诉人施工。且根据辽宁省高级人民法院（2020）辽民终58号民事判决书中的认定，在中天建设集团有限公司诉辽宁金方圆置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，部分施工范围与（2017）辽12民终1568号民事判决书中认定的施工范围存在重复。因金方圆公司在本案中亦主张部分工程为中天建设集团有限公司施工，故在已实际施工范围尚未明确的情况下，本案不宜作出实体判决，应驳回中国京冶工程技术有限公司的起诉。双方可在施工范围明确、权利义务关系确定后另行诉讼。依照《中华人民共和国关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初311号民事判决；二、驳回中国京冶工程技术有限公司的起诉。一审案件受理费36070元，退还（一审原告）中国京冶工程技术有限公司；上诉人中国京冶工程技术有限公司预交的二审案件受理费36070元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 刘       芳审判员 贾春红审判员李雪莹二〇二〇年十一月十九日法官助理郑紫书记员于浩