辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1984号上诉人（原审被告）：辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司，住所地北镇市常兴店镇观军场村。法定代表人：单政皓，该公司经理。委托诉讼代理人：邬立东，辽宁德营律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴兴文，男，1963年10月24日出生，汉族，个体，住辽宁省大连市甘井子区。原审第三人：李春芳（原第三人王福军之妻），女，1964年7月16日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。原审第三人：王永坤（原第三人王福军之子）男，1986年10月6日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。上诉人辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司与被上诉人吴兴文，原审第三人李春芳、王永坤合同纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2018）辽0782民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司的委托诉讼代理人邬立东与被上诉人吴兴文到庭参加诉讼。原审第三人李春芳、王永坤经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司上诉请求：1、请求二审人民法院在查清事实后，按实际工程量给付工程款；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定部分事实不清，证据不足，理由如下：一、上诉人在一审中已申请对整个实际工程量及工程造价进行鉴定，可一审中造价咨询有限公司作出的分开鉴定意见不能作为定案依据。1、涉案工程量没有经过三方确认，无法明确被上诉人具体的工程量；2、本案经过多次开庭个，案外人姜继信、吴兴文具体完成的工程量事实不清，对何时进场施工前后矛盾；3、没有规划部门的设计图纸，亦未经过验收，况且被上诉人未提供相关的采购原材料、用工的原始记录，致使本次鉴定的公正性失去了前提和基础；4、案外人姜继信完成本次工程量的绝大部分，经评估鉴定为50余万元，而吴兴文只完成了地面、砌砖、抹灰等辅助工程，剩余工程由上诉人自行完成，本次工程鉴定70余万元与事实不符；5、因涉案工程不可分割，上诉人申请的是对整个工程量的鉴定，并不是对工程量分开鉴定，因谁完成多少工程量事实不清。二、上诉人与王福军签订的《工程承包合同书》约定2015年7月10日交工，没有按时交工系违约行为；三、被上诉人主张王福军将对上诉人的债权转让给被上诉人没有法律效力。因被上诉人系实际施工人与本案有利害关系。根据上诉人与王福军签订的《工程承包合同书》约定系王福军包工包料，并不得转包。被上诉人应以王福军的继承人为被告；四、上诉人已拨付给王福军30万元工程款。上诉人提供了借条，及汇款凭证。借条中明确写明：30万元还款时间为圣田山泉工程款结算时扣除；五、自2017年8月7日起，支付工程款利息没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的相关规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息，不予支持；六、一审判决适用法律错误。正因一审判决认定事实错误导致其适用法律错误。综上，敬请二审人民法院在查清事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。吴兴文答辩称，本案事实清楚、证据确凿，上诉人北镇圣母山泉应当支付我方所欠工程款及相应利息总计193万余元。一、涉案工程大部分由我施工，前期由姜继信施工了一部分后，由于水厂不给钱，缺少资金不干了，后期除了厂房钢结构屋面，所有工程全部都是由本人施工完成并交付甲方验收合格并使用，事实清楚证据充分。相关法律法条：《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释》；第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；二、有证人乔万湖作证，乔是上诉人的厂长，其负责当时公司的管理，并参入整个施工过程的监督管理，其证明了我参入了工程的全部建设，并证明所有结算，签证、协议是真实有效的。证人不是原告的近亲属，并非利害关系人，所以证人证言应予以采纳，是真实客观有效的，也没有故意歪曲事实，作虚假的陈述证明，其亲身经历了工程从头到尾的全部过程，其作为公司负责人在工程结算书上签了字，其证人证言是完全可以采纳的；三、结算协议清楚明确了上诉人尚欠1365600元，并盖有其公章及负责人等签字是真实有效的。结果上诉人又无理要求工程量鉴定，后经国家颁发甲级证书的锦州渤海工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定我方造价为705883.15元。此鉴定不包含厂房钢结构屋面，鉴定书第二页上往下第八行写的很清楚，鉴定造价虽然少了点，但我们也认可，那么合同是干什么的？合同不好用？总工程款签字、盖章也不好用？难道国家颁发甲级证书的签订结果还不好用吗？为什么还不给我们钱，我们都吃不上饭了，律师都请不起了，请求法院帮助我这无助的人，快点把我这已经5年多的血汗钱要回来。综合以上，本案事实清楚，证据确凿，且上诉人滥用诉权，拖延时间，并作无必要的鉴定，严重损害了原告的合法权益，作为老百姓投诉无门，只能恳请法院依法支持原告的诉请。尽快判决并执行被告支付原告工程欠款吴兴文向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款1365600元及利息；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：第三人王福军与被告于2015年4月5日签订《工程承包合同》，合同约定由王福军承包被告的厂房工程项目。原告按期完成并经验收后，被告迟迟拖延工程款至今未付，因王福军身体欠佳，并将此债权转让给原告。后经双方多次协商未果，故依法提起诉讼，以保护原告的合法权益。一审法院认定事实：2015年4月5日，被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司（甲方）与原第三人王福军（乙方）签订《工程承包合同》，合同主要约定：工程内容为钢结构库房总面积2100平方米（每平方米造价580元），工程范围为厂房基础、地面、钢结构、门窗、传达室、接待室施工，乙方包工包料，施工日期为2015年4月10日至2015年7月10日，总工期为90天，并由王福军在承包期内独自垫资，工程总造价为1218666元，厂区大门传达室及接待室工程造价为238703元；如甲方在全部工程完工后60日内未给付工程款，超出日期按银行同期贷款利率4倍给付乙方工程款。2015年7月15日，原第三人王福军（甲方）与大连全帮家居装饰工程有限公司（乙方）签订《承包合同》，合同主要约定：工程内容为1、钢结构库房总面积1649平方米及阳光房面积452.15平方米（每平方米造价580元）；2、厂大门、传达室、接待室施工，承包范围为厂房基础、地面、钢结构、门窗、传达室、接待室施工，乙方包工包料，施工日期为2015年7月21日至2015年9月21日，总工期为60天，厂房工程造价经甲乙双方协商确定工程款为人民币1218666元，厂区大门传达室及接待室工程造价为238703元；甲方于全部工程完工后30日内结清乙方所有工程款项，如甲方未按合同约定日付给乙方工程款，超出日期按银行同期贷款利率4倍付给乙方总工程款。同时，原告代表乙方在该合同书中进行了签字确认。2016年1月8日，原第三人王福军向被告申报工程施工项目，并由被告及乔万湖、郝振国、原告吴兴文及第三人王福军同时签字确认工程总造价为1365600元，郝振国主张以实际完成的工程量结算工程款，进而双方发生争执。2017年3月1日，原第三人王福军以承包人的名义将案涉工程款转让给原告。2018年11月，被告申请对案涉工程的工程量及工程造价进行司法评估。2019年8月20日，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价初步鉴定意见书》，其鉴定意见为：吴兴文于2015年7月承建的圣母山泉土建部分及签证工程的工程造价为705883.15元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告作为涉案工程的实际施工人，依法对被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司享有主张工程款的权利，虽原、被告双方及在场的相关人员对案涉工程造价款进行了确定，但案涉工程实际由另案姜继信与原告共同完成，且被告对其双方具体完成的工程量存在争议，经被告申请，本院依法委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司对本案案涉工程造价进行了司法评估，原告对该评估公司出具的案涉工程款造价705883.15元无异议，本院依法予以确认。另原第三人王福军将涉案工程转包给原告，虽原告无建筑资质，该转包合同无效，但涉案工程已投入使用，故应认定涉案工程符合建筑质量要求。关于原告主张的工程款利息诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告的该项诉讼请求与法有据，依法应予支持。关于原告主张由被告将12万元借款一并予以支付的诉求，因该笔款项系借款，且超出其诉讼请求范围，与本案不属同一法律关系，故依法不予调整，可另行主张权利。关于被告以原告主体不适格及案涉工程造价鉴定意见有失公正性的抗辩，因案涉工程系由第三人王福军承包，其将案涉工程款让与本案原告系将该债权作为一项财产进行处分，且其双方达成书面合意，并将该债权转让以诉讼的方式通过法院向义务人履行了告知义务并主张债权，原告的诉讼主体资格符合法律规定，故该抗辩理由无法律依据，依法不予采纳；另本案鉴定机构具有相应的司法鉴定资质，被告未向本院提出重新鉴定及补充鉴定的的法定事由，该鉴定意见能够作为本案定案依据，故对其该抗辩意见亦不予采纳。鉴于被告及第三人李春芳、王永坤经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃当庭质证、抗辩的权利，依法应予缺席审理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司于本判决生效后十日内给付原告吴兴文工程款人民币705883.15元，并自2017年8月7日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息；二、驳回原告吴兴文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22252元,由被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司负担；鉴定费15529元，由被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司与原告吴兴文各负担7764.50元。二审中，当事人未提交新证据，对二审争议的事实认定如下，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人认为一审的鉴定意见缺乏案外人姜继信与被上诉人吴兴文明确的工程量，姜继信完成大部分工程经鉴定工程款50多万元，吴兴文只完成辅助工程，上诉人自行完成剩余工程，本次鉴定70余万元不能作为定案依据。经查，原审法院在《委托鉴定评估拍卖案件移送表》的委托要求是：对吴兴文于2015年7月承建圣母山泉工程量及工程造价进行评估（参照圣母山泉二期工程项目报验单，并以现场实际测量勘验为准，同时将案外人姜继信完成工程予以排除）。上诉人与被上诉人及姜继信参与了原审法院及鉴定部门组织进行的现场勘验及现场测绘、测量过程。原审中，上诉人对鉴定部门出具的鉴定意见尽管提出异议，但未就其异议理由（同上诉理由）提供相关证据予以支持，也未提出申请重新鉴定。二审中，双方当事人均陈述姜继信施工的工程量已经另案诉讼且亦经过鉴定评估程序，即案涉工程由姜继信及吴兴文各自完成的工程量及对应工程款均有鉴定部门出具的鉴定意见予以证明。现上诉人不能提供由其自行完成的工程量的证据，也未提供姜继信及吴兴文完成的工程量不清且两人各自施工部分与案涉施工合同总的工程内容及工程造价不相符的证据材料，予以推翻评估鉴定结论。故原审依据鉴定意见作为本案定案依据，并无不当。上诉人提出的上述意见，本院不予采纳。上诉人提出吴兴文是实际施工人与本案有利害关系，受让原第三人王福军的案涉债权没有法律效力，上诉人与王福军之间的合同不得转包，吴兴文应以王福军的继承人为被告的上诉理由。因上诉人认可吴兴文是案涉工程的实际施工人，结合本案查明的事实，王福军将其与上诉人之间工程款的债权转让给吴兴文，不违反相关法律规定。另因案涉工程已经上诉人接收并投入使用，吴兴文向上诉人主张工程款的诉求，具有事实依据及法律依据。故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。上诉人认为其与王福军签订的承包合同约定2015年7月10日交工，没有按时交工系违约行为的观点，结合原审及本院庭审过程来看，其仅仅是上诉人的一个上诉理由，上诉人并未因此提出具体诉辩意见及相关证据予以证明，故该观点在本案中不予调整。上诉人提出其提供的借条证明已拨付给王福军30万元工程款应在结算工程款时扣除的上诉意见，因该证据名头为借条，借条中体现借款人是王福军，上诉人未提供王福军将此30万元转给吴兴文的证据，且庭审中吴兴文认为此款与案涉工程无关且否认收到该30万元，故本院不予支持。上诉人认为自2017年8月7日起支付工程款利息无法律依据的上诉意见，因在上诉人与王福军签订的工程承包合同中对垫资利息进行了约定，原审判令上诉人支付相应的工程款利息，于法有据。上诉人的该意见，本院不予支持。综上所述，上诉人辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22252元，由上诉人辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 门 辉审判员 韩晓武审判员 安剑凌36385505715000二〇二〇年十一月二十五日11430035242500法官助理刘少一书记员李丹妮