湖北省咸丰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂2826刑初132号公诉机关咸丰县人民检察院。被告人秦永昌，男，1954年3月10日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化程度，咸丰县华兴汽车客运有限公司法定代表人，户籍地咸丰县，住咸丰县。因涉嫌犯非法种植毒品原植物罪，2020年5月25日被咸丰县公安局取保候审，同年7月6日被本院继续取保候审。现在家。辩护人邹青，重庆光界律师事务所律师。咸丰县人民检察院以鄂咸丰检刑诉[2020]110号起诉书指控被告人秦永昌犯非法种植毒品原植物罪，于2020年7月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。咸丰县人民检察指派检察员田鑫东出庭支持公诉，被告人秦永昌及其辩护人邹青到庭参加诉讼。2020年10月14日本院组织召开庭前会议一次，期间，咸丰县人民检察院建议延期审理一次。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。咸丰县人民检察院指控，2017年的一天，被告人秦永昌在咸丰县购买数株罂粟苗及1个罂粟果，随后将果实种植于咸丰县高乐山镇击鼓寨路246号自己楼顶花台中，成活后的罂粟苗被其及家人食用。2019年10月，秦永昌将留下的一个罂粟果实继续撒种在花台中，准备成苗后自食。2020年1月19日，咸丰县公安局依法查获并铲除成活幼苗1960株。经中国科学院武汉植物园鉴定，上述植物幼苗的成分为毒品鸦片原植物罂粟。就起诉书指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为被告人秦永昌非法种植罂粟毒品原植物1960株，应当以非法种植毒品原植物罪追究其刑事责任。鉴于秦永昌有坦白情节；种植面积小，且种植于自家楼顶，社会危害性较小；其种植毒品原植物的目的用于自食，主观恶性较小，建议对秦永昌免予刑事处罚。被告人秦永昌自愿签署认罪认罚具结书，请求法庭从宽处罚。辩护人提出如下辩护意见，1.本案中部分证据收集程序系行政案件程序。2.秦永昌有自首情节，以自食为目的种植，果实也未流入社会，同意公诉机关提出的量刑建议。经审理查明，2018年下半年，被告人秦永昌购买罂粟苗数株用于食用的同时购买了1枚罂粟果实，后秦永昌将罂粟种种植在自家顶楼花台中，并将成长出来的罂粟苗用于食用；2019年上半年，罂粟开花结果后，秦永昌留下1枚罂粟果实，并于同年10月再次种植罂粟，准备待罂粟成苗后食用。2020年1月19日，公安民警在秦永昌家顶楼查获并铲除其种植的罂粟苗共计1960株。后经中国科学院武汉植物园检验，被查获的幼苗是罂粟科罂粟属植物-罂粟，为毒品鸦片原植物。上述事实，有公诉机关及被告人提交，并经法庭举证质证的以下证据证实。一、公诉机关提交的证据（一）书证1.接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书；补充证据：咸丰县公安局高乐山派出所的情况说明。证实2020年1月19日16时许，公安民警在高乐山镇击鼓寨路246号查获秦永昌种植罂粟1960株，公安民警将其传唤至咸丰县高乐山派出所接受调查。因秦永昌种植的罂粟已超过非法种植毒品原植物罪的刑事立案标准，当时在夜间下班时间，办案民警请示治安中队队长孔力及所领导同意后，在办案平台内呈报转刑事案件办理报告书并按照刑事案件办理程序对其进行讯问，秦永昌如实供述了自己非法种植毒品原植物的犯罪事实。2020年1月20日，该案审批为刑事案件办理。2.户籍证明。证实被告人秦永昌的基本情况。3.抓获经过。证实公安民警接到群众举报后，于2020年1月19日到秦永昌居住的击鼓寨路246号，在秦永昌五楼查获罂粟苗1960株并将秦永昌当场抓获。4.咸丰县人力资源和社会保障局证明。证实秦永昌系咸丰县道路运输管理所退休职工。5.营业执照复印件、道路运输经营许可证。证实秦永昌系咸丰县华兴汽车客运有限公司法定代表人。（二）证人证言1.证人余某的证言。2020年1月20日证言：秦永昌是自己的丈夫，我家楼顶菜园内种植的罂粟是秦永昌种植的，因为我家的菜园除了我，就是他种的。我不知道他为什么要种，我只知道他过年的时候，打算把罂粟的嫩苗扯出来吃。我不知道具体种了多少株，2020年1月18日下午4点左右，我上楼顶去菜园看到罂粟了的，种植了约2个平方的罂粟，密密麻麻的长在一起，罂粟都还是嫩苗，长大概在12cm-14cm。2020年8月24日证言：我不清楚秦永昌栽种在楼顶的植物是什么，我原以为是某种菜，准备过两天摘来吃的。我后头听说是鸦片，秦永昌栽种是自己用来吃。2.证人秦某的证言。内容为：自己没有给秦永昌说过“搞这些搞莫子，500株以上就要去坐牢”，我以前给他说过不要在楼顶花台种植那么多花花草草，希望他多留点空间给我锻炼身体。3.证人程某的证言。内容为：自己与秦永昌系邻居关系，自己不知道秦永昌种植罂粟苗的事，也没有听说过此事。4.证人刘某的证言。内容为：自己与秦永昌系老姨关系，2019年我们一家人在秦永昌家过年吃饭时，有时用一个菜篓装了很多蔬菜，我没留意里面装的什么菜。秦永昌在楼顶花台上面种有梅花、茶花，其它的我没注意。（三）被告人的供述与辩解被告人秦永昌的供述。（1）2020年1月19日的供述：2017年2、3月左右，我到咸丰县去玩，看到一个老年人在卖野葱，我准备买一点回去，看见老年人旁边还摆放着几把野菜，我就问老年人这是什么野菜，老年人说这个下开汤好吃，还给我一颗种子，我当时一看就知道是罂粟种子，那个所谓野菜就是罂粟苗。以前我听说罂粟苗下开汤好吃，也想尝试一下，就买了两把罂粟苗和一个罂粟种子。2017年12月，我将罂粟种子撒到我家楼顶的一块专门种蔬菜的花台里，过了一两个月，罂粟苗就长起来了，当年过年就把罂粟苗吃完了，但我留了一颗罂粟苗。2018年4月左右，我就收集了一个大的罂粟种子，准备到月份了再种点罂粟苗吃。2019年10月，我将留的罂粟种子剥开撒到花台里面，还买了点肥料施肥。2020年1月，罂粟苗长出来了，今年（2020年1月19日）公安民警给我打电话，说到我家里去核实点情况，我就从外面回来配合你们调查。民警到我家楼顶后，看到花台里面种植的罂粟苗，问我是什么东西，我就讲了这是罂粟苗，我自己种来吃的，然后民警告知我种植罂粟是违法的，接着就将我种植的罂粟苗铲除了，经统计，我种植的罂粟苗大概两个多平方米，共1960株。去年我种植罂粟被我儿子看到后，他给我讲种罂粟是违法的，但当时我觉得是自己种来吃，又不搞其他的，所以我觉得没有什么事情。（2）2020年8月24日的供述：我之前在高乐山派出所说的都是实话，后来发现笔录中的部分内容与我当时说的有出入。第一个是，我回忆后卖罂粟苗和种子应该是2018年。第二个是我自己一直说自己种植罂粟苗被查获前，并不知道那些是罂粟苗，我只是把它当作蔬菜对待。我之前不知道我楼顶上种植的是罂粟，是被查获后才晓得是罂粟，我种植的目的是为了当蔬菜吃。提供罂粟种子的是一个卖菜的老婆婆，我在买野葱时她给我推荐了三、四把罂粟苗，当时我不认识罂粟苗，以为是普通野菜，我问她是什么菜，她说自己不知道，但是说下汤很好吃，接着我又问她有没有种子，她就拿出一个大拇指大小的深棕色果果，说将果果里面的种子撒在地里两个月左右就可以吃嫩苗苗了，我就把罂粟苗和一个果果一起买了，回来没几天我就把罂粟种子撒在五楼花坛里面了。（3）2020年9月2日的供述：2018年农历九、十月份，我在甲马池街上看见一个老婆婆在卖野葱，就说将她的野葱全部买下，这时她向我推荐野葱旁边那几把野菜，说下在汤锅里面很好吃，我问她是什么野菜，她说自己也不知道是什么野菜。我问她有没有种子，她递给我一个大拇指大小的深棕色果果，说现在撒在地里过年就可以吃嫩苗了。我就将野葱、罂粟苗、罂粟种子全部买了。回到家我吃了后觉得罂粟苗确实好吃，就把买的罂粟种子撒在自家五楼露天花台里面了。2019年正月，我撒的罂粟种子就长成罂粟苗了，我和我老婆在家中吃了一顿罂粟苗，吃完后，我留了一根罂粟苗准备等它长大把种子采摘了，再撒在土里长苗苗吃。那根苗苗2019年农历三、四月开花，四、五月结果，我留了一个主果实，农历六月我把果实采摘了风干。2019年农历十月，我把那果实撒在我屋顶楼花台中，2020年1月19日被民警查获，清点共有1960株。我之前称自己在中药和卤菜中见到有罂粟壳卖，我当时买的“果果”虽然和罂粟果果很像，但是我不敢肯定，在甲马池街上买的“果果”就是罂粟果果，因为有很多“果果”样子有点相似，所以我不能确定当时买的那个“果果”是罂粟果果。我当时根本就没有去想那个“果果”到底是什么，果果里面的种子长出来的苗苗确实好吃，所以我就留了一个种子继续种植。（四）鉴定意见中国科学院武汉植物园《植物鉴定报告》，咸丰县公安局关于秦永昌非法种植毒品原植物案的情况说明、中国科学院武汉植物园情况说明、微信聊天记录。证实经鉴定，咸丰县公安局送样（案件人秦永昌）是罂粟科罂粟属植物-罂粟，为毒品鸦片原植物。经中国科学院武汉植物园补充说明，根据微信传递照片展示的植物样品性状特征，与该园标本馆中罂粟植物标本对照进行鉴定，这种利用植物形态学（即利用植物器官的外部形态、特征）作为植物分类的重要依据进行判定是被学术界广泛接受并认同的方法，只要照片中相应性状特征的展示清晰，即可予以判断鉴定，并非必须为实物样品。（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.检查证、扣押物品清单。证实咸丰县公安局高乐山派出所民警在秦永昌住宅检查后，依法扣押罂粟苗1960株的情况。2.现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、中心现场图及现场照片。证实被告人秦永昌在咸丰县高乐山镇击鼓寨路246号秦永昌自建房楼顶非法种植毒品原植物的现场状况，以及公安民警现场查获罂粟苗1960株，并依法扣押。（六）视听资料及电子数据查获现场视频录像。证实公安民警现场查获秦永昌非法种植毒品原植物的经过。其中，秦永昌在查获现场提及“对于这个东西，如果你上50株了它属于违法嘛是不”；“我这个属不属于犯罪，但违法勒它是违法，但是我本意是各人种秧秧吃”；“但是我们看了的，你如果做这个的话，上了50株了就违法了”话语。二、被告人秦永昌提交的证据秦永昌与办案民警的通话记录。拟证明其在案发后办案民警通话的内容。本院对以上证据的分析认定意见：（一）被告人秦永昌及辩护人对秦永昌2020年1月19日的供述和余某2020年1月20日的证言提出异议。秦永昌认为公安民警在讯问和询问证人过程中存在诱供，讯问笔录自己没看过，有部分不属实。辩护人认为此次讯问和询问属行政案件的询问，不属于法定刑事证据。本院审查后认为，1.关于秦永昌2020年1月19日的供述和余某2020年1月20日的证言是否能作为本案证据使用问题。（1）经查，在卷有接处警工作登记表、行政案件受案登记表、刑事案件受案登记表、立案决定书、抓获经过、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、2020年1月19日讯问秦永昌的笔录、讯问视频录像及咸丰县公安局高乐山派出所的情况说明，证实2020年1月17日公安机关接警后，于1月19日对本案按照行政案件受理并调查处理，同日16时许，公安民警在秦永昌家查获其种植的罂粟苗1960株。办案民警将秦永昌传唤至咸丰县公安局高乐山派出所接受调查，因秦永昌种植的罂粟已超过非法种植毒品原植物罪的刑事立案标准，办案民警于同日将“属本单位管辖的刑事案件，建议及时立案侦查”的受案意见上报审批后，于同日向秦永昌告知犯罪嫌疑人的权利义务后对其进行讯问，制作讯问笔录一份。1月20日，局、所领导审批同意本案转为刑事案件，1月21日，咸丰县公安局作出立案决定书，决定对本案立案侦查。从本案的办理程序来看，第一，本案在受理时因未查清秦永昌种植罂粟苗的数量，咸丰县公安局高乐山派出所对本案以行政案件受理，在调查过程中发现秦永昌涉嫌构成犯罪，办案民警遂以“属本单位管辖的刑事案件，建议及时立案侦查”意见上报并按照讯问犯罪嫌疑人的程序对秦永昌进行讯问，其办案程序符合《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第149号）第六十五条“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。”的规定。第二，办案民警对秦永昌进行讯问系按照刑事案件讯问程序进行，同时已告知并保障了其作为犯罪嫌疑人的权利义务，秦永昌应当知晓其此次供述将会带来的法律后果。故，办案民警的此次讯问符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百二十条、第一百二十二条的规定。第三，经调取并查看侦查机关2020年1月19日对秦永昌讯问时的同步录音录像，录像中侦查人员在讯问中并无采取殴打、违法使用戒具、刑讯逼供等非法方法，收集秦永昌此次供述的行为，且在讯问结束时将笔录交由秦永昌查看，秦永昌查看笔录约六分三十五秒后，在笔录上签名捺印。故，此次讯问笔录不属于非法证据。综上，公安民警在此次讯问中并未有明显违背诉讼法、非法取证的情形，其收集程序合法。（2）关于秦永昌2020年1月19日的供述是否属于犯罪嫌疑人、被告人供述的问题。第一，《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第一百七十一条规定公安机关对刑事案件可以进行初查，“初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施”。故，公安机关办理刑事案件初查时收集的证据虽然发生在立案侦查之前，但在保障犯罪嫌疑人、证人权利义务的情况下，依照有关法律和规定所收集相关言词证据可作为刑事案件证据。第二，因公安机关兼具行政执法和刑事侦查的双重职责，在对案件的初步审查时常出现行为人属于行政违法或涉嫌构成刑事犯罪难以区分现象，《公安机关办理行政案件程序规定》第六十五条明确规定对此类案件可以按照行政案件的程序办理，对认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。同时，公安机关在刑事案件侦查立案之前可进行初查，收集言词证据。故，公安机关在以行政案件程序办理此类案件中，发现行为人涉嫌犯罪，可对该涉嫌犯罪行为进行初查，但应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。第三，在本案中，公安机关在未查清秦永昌非法种植罂粟数量前，以行政案件受理并办理此类案件，在发现秦永昌非法种植的罂粟数量达追诉标准后，办案民警按照《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定提出受理意见并上报审批，因当时处于夜间下班时间，审批程序未在当日完成，此时办案民警按照《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，对本案展开初查,并按照刑事诉讼程序对犯罪嫌疑人进行讯问。故，可认定秦永昌2020年1月19日的供述系公安机关在刑事案件初查过程中，依法按照刑事诉讼程序收集的言词证据，虽该供述的收集在程序上存在一定的瑕疵，但可视为本案的犯罪嫌疑人、被告人的供述。（3）关于余某2020年1月20日的证言是否作为本案刑事诉讼中的证言问题。按照本院对秦永昌2020年1月19日的供述的认定理由，对公安机关依法按照刑事诉讼程序收集的余某此次证言，亦可以视为本案的证人证言。综上述所述，被告人秦永昌及其辩护人提出的上述质证意见不能成立，本院不予采纳。（二）辩护人提出作出鉴定报告的中国科学院武汉植物园不具备司法鉴定资格；样品通过微信照片传递不符合法定要求；委托鉴定要求对被告人持有的毒品进行成分鉴定，通过照片鉴定达不到委托鉴定要求。对中国科学院武汉植物园的鉴定报告不能作为本案的定案依据。本院审查后认为,1.司法部《物证类司法鉴定执业分类规定》、《声像资料司法鉴定执业分类规定》、《法医类司法鉴定执业分类规定》、《环境损害司法鉴定执业分类规定》并未将毒品原植物的鉴定纳入登记管理范围，故对毒品原植物的鉴定没有法定的司法鉴定机构。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”的规定，中国科学院武汉植物园作出的《植物鉴定报告》属检验报告，可以作为本案定罪量刑的参考。2.本案中查获的罂粟苗系植株，中国科学院武汉植物园的业务范围包括植物学研究、植物引种及开发、植物标本保藏等，出具检验报告的两名检验人均具有高级专业技术职务任职资格，属有专门知识的人。3.对于本案中罂粟幼苗植株的鉴定方法，中国科学院武汉植物园作出情况说明，即利用植物形态学（即利用植物器官的外部形态、特征）作为植物分类的重要依据进行判定是被学术界广泛接受并认同的方法，通过对微信传递照片展示的植物样品性状特征，在照片中相应性状特征的展示清晰的情况下与罂粟植物标本对照进行鉴定，可以判断鉴定，并非必须为实物样品。综上所述，辩护人提出的上述质证意见不能成立，本院不予采纳，本院对中国科学院武汉植物园的《植物鉴定报告》予以采信。（三）被告人秦永昌提交的证据公诉机关对秦永昌提交的其与办案民警的通话记录提出异议，认为该证据不是本案刑事案件的证据。本院审查后认为，秦永昌提交的通话记录系案发后与办案民警的通话记录，与本案案件事实无直接的关联性，对该证据本院不予采纳。以上证据，经当庭质证，能相互印证，足以认定。结合审理查明的事实，以及控辩双方的控辩意见，本案的争议焦点为：被告人秦永昌主观上是否具有非法种植毒品原植物的故意。本院对该争议焦点评判如下：经查，1.在卷有秦永昌2020年9月2日的供述，证实其于2018年农历九、十月份种植罂粟后，2019年罂粟开花、结果，后秦永昌留下一枚果实，于2019年农历十月再次种植。自己以前曾在中药和卤菜中见到过罂粟壳卖，当时买的“果果”和罂粟很像，但自己不敢肯定；2.秦永昌在查获现场视频录像中表示“对于这个东西，如果你上50株了它属于违法嘛是不”；“我这个属不属于犯罪，但违法勒它是违法，但是我本意是各人种秧秧吃”；“但是我们看了的，你如果做这个的话，上了50株了就违法了”；3.上述证据1.2.能与秦永昌2020年1月19日的供述相吻合，证实其于2020年1月19日所作供词客观真实。上述证据能够证实秦永昌在2018年种植罂粟，罂粟开花结果后留下1枚果实，并于2019年再次播种，秦永昌也知道其种植的果实与自己曾见过的中药和卤菜中的罂粟壳极为相似，在被查获时也表示自己种植的幼苗达到50株就违法了，但自己本意是种来食用。同时，秦永昌2020年1月19日的供述也供认其子曾告知种罂粟是违法的。故，通过上述证据能够认定，被告人秦永昌在2019年再次种植罂粟时，主观上应当知道其种植的植物系罂粟，而非法予以种植。本院认为，被告人秦永昌无视国家法律，非法种植毒品原植物罂粟1960株，数量较大，其行为已构成非法种植毒品原植物罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。秦永昌到案后如实供述自己的犯罪事实，并自愿签署认罪认罚具结书，可从轻处罚；鉴于秦永昌种植的罂粟位于自家楼顶，处于与外界相对隔绝的空间，未流入社会造成其它后果，且种植目的系为了自己食用，播种面积较小，可认定为犯罪情节轻微。辩护人提出本案中部分证据收集程序系行政案件程序的辩护意见，与本院查明的事实不符，不能成立；提出秦永昌有自首情节，经查，公安民警根据有关线索在秦永昌家楼顶查获其种植的罂粟后，随即将其传唤至公安机关讯问，秦永昌不具有到案的主动性，其行为不符合自首的法定要件。辩护人的该辩护意见不能成立。辩护人提出秦永昌以自食为目的种植，果实也未流入社会的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关提出对秦永昌免予刑事处罚的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。综合上述量刑情节，根据被告人秦永昌的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合“宽严相济”的刑事司法政策，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第一款第（一）项，第六十七条第三款，第六十一条，第三十七条的规定，判决如下：被告人秦永昌犯非法种植毒品原植物罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 张    建    兵审判员 谭锋人民陪审员毕彩娥二〇二〇年十一月二十三日书记员 司    马    圳