山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3815号 上诉人（原审）：李波，男，1971年2月8日出生，汉族，初中毕业，住张店区。 委托诉讼代理人：张福堂。 上诉人（原审原告）：山东崇正盛达玻璃有限公司，住所地淄博市高新区高分子材料产业创新园**2105，统一社会信用代码91370303732616353K。 法定代表人：韩诚田，执行董事。 委托诉讼代理人：毕立国。 上诉人山东崇正盛达玻璃有限公司（以下简称崇正盛达公司）因与劳动争议一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭/因涉及……（写明不开庭的理由）不开庭进行了审理。……到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李波上诉请求：1.依法撤销淄博高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）鲁0391民初85号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误。（一）、一审判决以“李波现在才向被上诉人主张欠付提成（工资）及奖金不符合日常生活经验法则”为由不予支持上诉人主张的592,834.74元提成（工资）及奖金系错误的。1、一审判决未支持李波主张的592,834.74元提成（工资）及奖金只是凭推断，认为没有支付提成（工资）及奖金为何还要工作，为何不催要或采取其他措施，该论断没有依据。被上诉人每年都是不足额向李波发放提成（工资）及奖金，但直至2018年被上诉人一直在给上诉人不足额发放提成（工资），自2014年开始被上诉人未向李波发放奖金，上诉人多次向被上诉人催要，考虑到上诉人运作的很多项目因被上诉人供货不及时，导致很多项目一直不停的向被上诉人处回款，所以一直未通过劳动仲裁等途径主张权利，现。 山东崇正盛达玻璃有限公司上诉请求：1.撤销判决第一项，改判驳回被上诉人要求解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，驳回被上诉人被上诉人支付带薪年休假工资的诉讼请求。事实和理由：……（概述上诉人主张的事实和理由）。 被上诉人辩称，……（概述被上诉人答辩意见）。 原审原告向一审法院起诉请求：]-于2019年5月5日解除。判决崇正盛达公司不应向李波支付解除劳动合同经济补偿金110,118.88元、2008年至2018年未休带薪年休假工资77,023.36元、2006年8月至2018年防暑降温费4700元；由李波承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：淄博盛达玻璃有限公司（以下简称“盛达公司”）与崇正盛达公司系关联企业（生产经营地址一致、办公固定电话号码一致、公司高管部分相同、崇正盛达公司的对外宣传中-6-使用盛达公司的荣誉作为自己的荣誉等）。1997年7月，李波到盛达公司工作，从事业务销售员工作，负责销售玻璃，盛达公司自此起给李波缴纳养老保险。后李波被安排到崇正盛达公司工作，工作场所、工作岗位未变，仍从事业务销售员工作，负责销售玻璃。2002年6月，李波与崇正盛达公司签订劳动合同一份。李波在崇正盛达公司从事销售员工作，工资支付方式为：无底薪，按销售业绩拿提成（工资），还有根据全年的销售业绩发放年终资金。至2018年崇正盛达公司一直都在给李波发放提成（工资）及年终奖。2018年，崇正盛达公司和李波两个月一结算，即两个月发放一次提成（工资）。2018年10月份之前的工资已发放，11月份的工资未发放。2018年12月22日，李波以崇正盛达公司欠发工资为由给崇正盛达公司寄送解除劳动合同通知书，要求与崇正盛达公司解除劳动合同，崇正盛达公司拒收。2019年1月1日，李波又给崇正盛达公司寄送一次，崇正盛达公司仍拒收。2018年12月22日之后，李波未再到崇正盛达公司工作。崇正盛达公司为李波缴纳保险至2019年5月。2019年5月5日，崇正盛达公司以李波旷工违反劳动纪律为由决定和李波解除劳务合同，并于5月9日给李波寄送解除劳动关系证明书。李波在崇正盛达公司工作期间，崇正盛达公司未给李波安排年休假，也未给李波足额发放防暑降温费。为此，2019年8月15日，李波到淄博市申请仲裁，提出以下仲裁请求：请求依法确认李波与崇正盛达公司的劳动合同关系；请求崇正盛达公司支付李波拖欠工资。7-1180250.13元、经济补偿金201,009元、2008年期间应休未休年假工资155,176.11元、2006年至2018年期间防暑降温费4840元。同年10月31日，该仲裁委作出裁决：确认2018年12月25日李波与崇正盛达公司解除劳动合同；自裁决生效之日起十日内，崇正盛达公司支付李波拖欠提成工资6762.35元、解除劳动合同经济补偿110,118.88元、2008年至2018年未休带薪年休假工资77,023.36元、2006年8月至2018年防暑降温费4700元；驳回申请人的其他仲裁请求。后崇正盛达公司、李波均不服，分别诉来一审法院，提出了上述各自的诉讼请求。庭审中，李波变更部分诉讼为：判令崇正盛达公司支付李波欠付工资奖金592,834.74元；判令被告支付带薪年休假工资107,618.45元；判令被告支付防暑降温费4540元。李波主张，自2012年起至2018年，崇正盛达公司每年都欠其提成（工资）及奖金，并根据崇正盛达公司每年度的销售目标考核管理办法，单方计算了崇正盛达公司每年欠发的提成（工资）及奖金，共计592,834.74元。崇正盛达公司对此提出异议，主张除2018年以外，以前的工资奖金均已足额发放，并不欠发，李波当时均已领取，也未提异议。李波主张2012年-2018年每年崇正盛达公司都只发放部分工资奖金，欠发其工资奖金，其每年都找崇正盛达公司要过，但对此未提供相应证据证实。诉讼中，李波、崇正盛达公司对2018年崇正盛达公司共计应给李波发放销售费用（即工资、提成）82,589.16元-8。）口。无异议；崇正盛达公司提供的“2018年进款及销售费用提取明细”表载明，最后两个月应支付给李波销售费用（提成、工资）14,670.90元，尚未支付。李波要求崇正盛达公司支付经济补偿金316,717元，计算依据为：其主张从1997年7月至2018年12月，共计21.5年，故计算21.5个月，按每月14,331.02元计算。崇正盛达公司对此提出异议。李波要求崇正盛达公司支付带薪年休假工资，从2008年一直计算到2018年，共计107,618.45元；崇正盛达公司对此提出异议，主张李波是大包干的销售形式，并不对其考勤，时间相对自由，不应支付带薪年休假工资。根据崇正盛达公司提供的2009年-2018年度费用提取明细，2009年李波提成工资为122,365.41元，月平均工资为10,197.12元/月；2010年李波提成工资为148,016.37元，月平均工资为12,334.7元/月；2011年李波提成工资为170,639.54元，月平均工资为14,219.96元/月；2012年李波提成工资为113,281.38元，月平均工资为9440.12元/月；2013年李波提成工资为110,037.78元，月平均工资为9169.82元/月；2014年李波提成工资为27,793.44元，月平均工资为2316.12元/月；2015年李波提成工资为41,766.33元，月平均工资为3480.53元/月；2016年李波提成工资为56,493.32元，月平均工资为4707.78元/月；2017年李波提成工资为64,477.05元，月平均工资为5373.09元/月；2018年李波提成工资为82,589.16元，月平均工资为。9-6882.43元/月。李波主张崇正盛达公司已发放部分防暑降温费，尚欠4540元。崇正盛达公司对此无异议。李波还要求崇正盛达公司支付标书费等共计17,441元，崇正盛达公司对此有异议，李波对此未能提供充分有效的证据予以证实。一审法院认为，本案双方争议的主要焦点问题是李波要求崇正盛达公司支付的各项费用能否得到支持。 关于解除劳动合同经济补偿金。根据劳动法的相关规定，工资应当按月足额发放。2018年崇正盛达公司每两个月给李波结算一次销售费用（即工资、提成），违反了上述规定，2018年11月的工资崇正盛达公司未给李波发放，2018年12月22日李波以崇正盛达公司欠发工资为由提出解除劳动合同，符合劳动合同法的有关规定，因此，根据劳动合同法的有关规定，崇正盛达公司应当支付给李波解除劳动合同经济补偿金。李波于2018年12月22日给崇正盛达公司寄送解除劳动合同通知书，但崇正盛达公司恶意拒收导致退回，故一审法院认定寄送之次日即12月23日李波的解除劳动合同的意思表示到达了崇正盛达公司处，因此一审法院认定此时双方的劳动合同已经解除，故对崇正盛达公司要求确认双方劳动关系于2019年5月5日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。李波于1997年7月到盛达公司上班，后非本人原因被安排到与盛达公司系关联公司的崇正盛达公司工作，工作岗位、工作性质、工作地点没变，直到2018年12月份和崇正盛达公司解除劳动合同。因此，根据劳动合同法实施条例第十条-10-的规定，李波在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故李波的工作年限为21.5年，应按21.5个月计算经济补偿金。李波离职前12个月即2018年工资共计82,589.16元，月平均工资为6882.43元（82,589.16元一12个月），因此，崇正盛达公司应支付给李波解除劳动合同经济补偿金147,972.25元（6882.43元×21.5个月）。对李波多主张的部分，一审法院不予支持。 关于欠付工资奖金。根据崇正盛达公司提供的2019年-2018年费用提取明细表，除2018年最后两个月工资未发放外，其余的工资、奖金均已给李波发放，李波均已领取，当时也未提出异议。其现在主张欠发，还称每年都会跟崇正盛达公司催要，但未提供相应证据证实，故对此一审法院不予采信。按照常理，从2012年-2018年，若崇正盛达公司每年都欠发李波单方计算的工资奖金的话，李波早就向崇正盛达公司催要，如此长时间不给的话李波也早就采取相应的措施，如到有关劳动行政部门主张权利或提起仲裁等，但李波直到现在才提出，不符合日常生活经验法则。综上，对李波单方计算并主张崇正盛达公司欠发其2012-2018年度工资奖金共计592,834.74元的诉讼请求，证据、理由均不足，一审法院不予支持。从崇正盛达公司提供的2018年度费用提取明细表中可以看出，崇正盛达公司欠发李波2018年度最后两个月的工资14,670.90元，崇正盛达公司应予支付。对李波多主张的部分，一审法院不予支持。 关于带薪年休假工资。李波在崇正盛达公司工作期间。 11-崇正盛达公司未给李波安排年休假，因此根据有关规定，崇正盛达公司应支付给李波带薪年休假工资。崇正盛达公司主张李波系销售工作，时间自由，不应支付带薪年休假工资，无法律依据，一审法院不予支持。李波于1997年7月参加工作，因此从2008年至2018年应享受带薪年休假天数共计115天（2008-2017年，每年10天；2018年15天）。因双方未提供2008年的月平均工资数额，故以2008年在岗职工月平均工资2200元为基数计算李波2008年带薪年休假工资。综上，李波要求崇正盛达公司支付2008年至2018年带薪年休假工资的诉讼请求，符合有关法律规定，一审法院予以支持。数额总计应为77,023.36元（2008年：2200元：21.75天/月×10天×200%为2023元；2009年：10,197.12元一21.75天/月×10天×200%为9376.66元；2010年：12,334.7元一21.75天/月×10天×200%为11,342.25元；2011年：14,219.96元：21.75天/月×10天×200%为13,075.83元；2012年：9440.12元一21.75天/月×10天×200%为8680.57元；2013年：9169.82元二21.75天/月×10天×200%为8432.02元；2014年：2316.12元一21.75天/月×10天×200%为2129.77元；2015年：3480.53元：21.75天/月×10天×200%为3200.49元；2016年：4707.78元：21.75天/月×10天×200%为4329元；2017年：5373.09元：21.75天/月×10天×200%为4940.77元；2018年：6882.43元一21.75天/月×15天×200%为9493元）。对李波多主张的部分，一审法院不予支持。 12-双方对崇正盛达公司尚欠李波防暑降温费4540元无异议，一审法院予以确认，崇正盛达公司应予支付。李波还要求崇正盛达公司支付标书费等共计17,441元，崇正盛达公司有异议，李波对此未能提供充分有效的证据予以证实，故证据不足，一审法院不予支持。双方劳动合同解除后，崇正盛达公司应当为李波办理社会保险和档案转移手续，故对李波的此项诉讼请求，一审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及有关法律规定，判决：一、确认原告（被告）山东崇正盛达玻璃有限公司与被告（原告）李波的劳动合同于2018年12月23日解除。二、原告（被告）山东崇正盛达玻璃有限公司支付被告（原告）李波解除劳动合同经济补偿金147,972.25元，于本判决生效后十日内付清；二、原告（被告）山东崇正盛达玻璃有限公司支付被告（原告）李波提成工资14,670.90元，于本判决生效后十日内付清；三、原告（被告）山东崇正盛达玻璃有限公司支付被告（原告）李波带薪年休假工资77,023.36元，于本判决生效后十日内付清；四、原告（被告）山东崇正盛达玻璃有限公司支付被告（原告）李波防暑降温费4540元，于本判决生效后十日内；五、原告（被告）山东崇正盛达玻璃有限公司于本判决生效后十日内为被告（原告）李波办理社会保险和档案转移手续；六、驳回被告（原告）李波的其他诉讼请求；七、驳回原告（被告）山东崇正盛达玻璃有限公司的诉讼请求。两案案件受理费共计10元，由原告（被告）山东崇正盛达玻璃有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。 本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。 综上所述，李波、山东崇正盛达玻璃有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李波、山东崇正盛达玻璃有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕桂欣 审 判 员 冯慧芳 审 判 员 马士军 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 杨富元 书 记 员 巩俊杰