江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终807号上诉人（原审原告）：翟国爱，女，1965年10月1日出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县。委托诉讼代理人：郑烨，江西泰方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景德镇市第二人民医院，住所地：景德镇市珠山区广场北路**。法定代表人：刘芩，该院院长。委托诉讼代理人：付颖，江西法烁智律师事务所律师。上诉人翟国爱因与被上诉人景德镇市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人翟国爱及其委托诉讼代理人郑烨、被上诉人景德镇市第二人民医院委托诉讼代理人付颖参加了诉讼。本案现已审理终结。翟国爱上诉请求：1.改判景德镇市第二人民医院增加赔偿26711.13元；2.一、二审诉讼费用由景德镇市第二人民医院承担。事实与理由：1.一审认定翟国爱提出重新鉴定申请不符合条件错误。景德镇市第二人民医院的诊疗行为明显错误，既无手术替代方案，亦未告知手术风险。翟国爱入院时是可正常行走的，出院时左膝关节内侧软骨面完全破坏，不得不切除内外侧半月板并进行置换，造成伤残九级的重大伤害。司法鉴定会由鉴定机构主持召开，鉴定中外聘专家未事先告知当事人，以致当事人无法对专家组成是否合理提出异议，无法申请回避，不能确保鉴定结果的客观公正，鉴定程序不合法。鉴定意见认定景德镇市第二人民医院过错参与度10%-20%，明显过低，景德镇市第二人民医院未履行告知义务，构成重大过错。2.一审认定翟国爱各项损失过低。翟国爱医疗费总金额为94809.41元。《江西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第四十四条规定，医方提出患方医疗费已在其所在单位或社保单位报销的部分不能赔偿的抗辩理由的，不予支持。患方报销医疗费是患方与社保单位之间的法律关系，与医疗机构无关，不影响患方向医疗机构主张赔偿的权利。一审未支持翟国爱误工费45360元错误，翟国爱虽已过退休年龄，但未丧失劳动能力，只要收入实际减少，均有权要求误工费。一审按60元/天的标准计算翟国爱住院伙食补助费过低，应按80元/天计算。市内交通费460元及市外就医食宿交通费2000元应予支持。3.鉴定费用应由景德镇市第二人民医院全额承担，不应按过错参与度核减计算。景德镇市第二人民医院答辩称，一审判决正确，关于医疗费，一审中翟国爱没有提供发票原件，部分发票也未提供，一审没有支持的部分其实并不只是扣除了医保报销金额，而是对于翟国爱没有提供的发票原件不予认可。翟国爱于2018年12月3日在景德镇市第二人民医院处进行的左膝关节镜下关节清理术是对自身疾病所进行的治疗方案，该部分医疗费用不应当由景德镇市第二人民医院承担，一审支持该部分费用不当。从鉴定报告中可以看出，景德镇市第二人民医院的治疗方案是没有错的，错的是南昌大学第二附属医院，不应当进行全膝关节置换术。南昌大学第二附属医院行全膝关节置换术属于因南昌大学第二附属医院行使错误的手术产生的扩大损失，不应当由景德镇市第二人民医院承担。关于误工费，翟国爱已经达到了法定退休年龄，也没有证据证明其在治疗期间有误工损失，不应当支持误工费，且误工费计算天数是错误的，第一次手术是因为其自身疾病导致的，该部分误工费不应支持。关于交通费、住院伙食补助费，第一次在景德镇市第二人民医院住院治疗的天数应予核减。市外就医的食宿费、交通费应当以翟国爱实际提供的票据为准，一审在没有相关凭证的情况下支持是错误的。鉴定是对双方过错作出的认定结果，与双方最终的责任承担是相关的，鉴定费按照双方的过错参与度进行核减计算符合公平公正原则。翟国爱向一审法院起诉请求：1.判令景德镇市第二人民医院赔偿72630.68元（医疗费94809.41元、伤残赔偿金146184元、精神损害抚慰金10000元、误工费45360元、护理费3450元、住院伙食补助费1840元、营养费1150元、交通费460元、省外就医食宿交通费2000元，合计305253.41元，根据过错程度赔偿61050.68元，另支付鉴定费11580元），后续治疗费待实际发生后另行起诉；2.本案诉讼费用由景德镇市第二人民医院承担。一审法院认定事实：2018年11月12日，翟国爱因脚部扭伤疼痛前往景德镇市金氏正骨医院治疗。2018年12月3日，因症状较重翟国爱前往景德镇市第二人民医院治疗，入院诊断为左膝关节内侧半月板损伤、高血压病；2018年12月6日，景德镇市第二人民医院为翟国爱施行左膝关节镜下关节清理术，并于同年12月12日出院，出院诊断为膝关节软骨撕裂、高血压。2019年5月7日，因翟国爱左膝关节疼痛加重前往南昌大学第二附属医院继续进行治疗，入院诊断左原发性单侧膝关节骨关节炎，翟国爱于同年5月9日在南昌大学第二附属医院施全膝关节置换术，2019年5月21日出院，出院诊断仍为左原发性单侧膝关节骨关节炎。经珠山区法院委托，2019年12月12日江西神州司法鉴定中心出具鉴定意见分析：2018年12月6日景德镇市第二人民医院对翟国爱行左膝关节镜下关节清理术，对于该项手术的利弊、风险及预期效果等未充分对患者告知，医疗机构未尽到告知义务，翟国爱在术后左膝关节症状加重不排除原发疾病、手术相关因素及患者因素的作用。因此鉴定结论为：1.医疗机构的诊疗过错参与度10%-20%；2.翟国爱因左原发性单侧膝关节骨关节炎行全膝关节置换术，其伤残等级评定为九级；3.后续治疗费为2000元。结合本案案情和证据，翟国爱为居民户口，租住在浮梁县县城，因此其经济损失赔偿标准按城镇标准计算，翟国爱的各项经济损失如下：1.医疗费51083.74元（医疗费按照扣除医保报销金额：9889.4元+110.6元+16元+110.6元+16元+110.6元+108元+40722.54元）；2.住院伙食补助费1380元（住院23天，按每天60元计算。即：23天×60元/天=1380元）；3.营养费1150元（住院23天，按每天50元计算。即23天×50元/天=1150元）；4.护理费3450元（住院23天，护理费酌定按150元/天计算，即23天×150元=3450元）；5.交通费430元（根据住院天数及前往南昌就医的往返车费确定）；6.伤残赔偿金146184元（按2019年江西省人均可支配收入36546元，伤残等级认定为九级伤残，得出36546元×20年×20%=146184元）；7.精神抚慰金10000元（按伤情酌定）。以上共计213677.74元，鉴定费用11580元（其中鉴定费11000元，鉴定所产生的餐饮费、交通费580元）。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。医疗机构及其医务人员在对患者的诊疗过程中，因过错或未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，侵犯患者依法享有的生命健康权造成患者损害的，应当承担赔偿责任。根据鉴定意见，景德镇市第二人民医院作为医疗机构在对翟国爱施行左膝半月板损伤行关节镜下清理术过程中未尽到告知义务存在一定的过错，该过错与患者术后症状加重的损害结果存在一定的因果关系，医疗机构应对其诊疗的过错依法承担民事责任。而且，正因此次手术后翟国爱的症状逐步加重，才前往南昌大学第二附属医院行全膝关节置换术，由于全膝关节置换术导致九级伤残，所以翟国爱在景德镇市第二人民医院处的手术与翟国爱九级伤残之间亦存在着因果关系，因此本案中翟国爱的经济损失需包含南昌大学第二附属医院的诊疗费用以及因伤残导致的赔偿费用。鉴于景德镇市第二人民医院的诊疗行为与翟国爱的损害之间的诊疗过错参与度被评定为10%-20%，以及翟国爱在上级医院诊断为左原发性单侧膝关节骨关节炎即翟国爱症状加重有原发疾病、手术影响及患者相关等因素多种因素导致，因此认定景德镇市第二人民医院手术行为与翟国爱的损害之间的原因力为次要原因，考虑到鉴定意见及翟国爱自身原发性骨关节炎的病理实际，本案酌定按20%计算医疗机构的赔偿责任。翟国爱损失经核算为213677.74元，景德镇市第二人民医院应赔偿213677.74元×20%=42735.55元。关于翟国爱在浮梁县三龙卫生所及景德镇仁德康复医院的就诊费用，翟国爱并未举证上述两次诊疗与其左膝关节损伤的诊疗相关，因此与本案缺乏关联性，对于上述两笔费用不予支持。关于医保费用的扣减，本案中，翟国爱作为患者在诊疗时并不知晓医疗机构的诊疗过错，医保不是减轻侵权人即医疗机构应承担侵权责任的理由，因此，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”社会保险法规定基本医疗保险基金先行支付后享有向第三人追偿的权利，在社会保险法领域鉴于参保人员的医疗费用已通过基本医疗保险基金先行支付，参保人员因医疗损害而产生的赔偿请求权已经转移给社会保险经办机构，由该机构依法行使追偿权，患者不得再向医疗机构主张，已经医保报销的相关费用应予扣除。关于误工费，翟国爱已过女性职工的退休年龄，其虽然提供了工作证明，但该证明无经办人签名不符合证据的基本特征，又未提交每月工资发放的相关证据，因此翟国爱未对其是否有误工损失作出进一步的举证，无法认定翟国爱在退休后还进行了劳动生产并产生了误工损失，故对于误工费不予支持。关于医用特殊材料费，翟国爱并未对此进行举证是否未经使用，对该费用不予支持返还。关于翟国爱主张本案应重新鉴定的意见，本案的鉴定系由珠山区法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出的，翟国爱称在鉴定过程中并未通知其有外聘专家参与，剥夺了其回避等程序性权利，但是根据鉴定意见书载明的鉴定过程，鉴定机构要求专业临床专家会诊讨论案情，鉴定机构此举是为了更好的探究病情履行鉴定职责，专家的讨论意见对鉴定人判断仅具有参考作用，本案的鉴定结论仍由鉴定机构有资质的鉴定人依法作出，因此本次鉴定程序并未违法。而且，翟国爱在上级医院的临床诊断也为左原发性单侧膝关节骨关节炎，该疾病系由原发性因素、手术因素、患者自身因素多种原因所导致的，鉴定机构的法医学鉴定也与南昌大学第二附属医院的临床医学诊断相符，因此本次鉴定程序合法、判断的事实理由充分，不符合重新鉴定的申请条件。对于翟国爱认为南昌大学第二附属医院对其行全膝关节置换手术是错误的，应当对其损失承担全部责任的主张，因翟国爱对此仅举证相关医学文献，并非有资质的司法鉴定机构做出的鉴定结论，故对该主张不予采信。判决：1.景德镇市第二人民医院于判决生效后十日内向翟国爱赔偿各项经济损失共计42735.55元；2.驳回翟国爱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1615元，鉴定费用11580元，由翟国爱负担10011元，景德镇市第二人民医院负担3184元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，翟国爱在本案前曾在景德镇市珠山区人民法院起诉过景德镇市第二人民医院，前案中经法院委托鉴定，江西神州司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，后翟国爱对前案撤回起诉。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.一审未准许重新鉴定申请是否妥当；2.一审核算的翟国爱各项损失是否符合法律规定；3.鉴定费用应否按过错参与度进行分担。关于一审未准许重新鉴定申请是否妥当的问题。涉案江西神州司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系由景德镇市珠山区人民法院在前案中委托鉴定而出具，且本案中翟国爱将其作为证据向法院提交，应视为翟国爱认可该司法鉴定意见书的证据属性，对该司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。《司法鉴定程序通则》第三十一条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。翟国爱未举证证明涉案司法鉴定意见书存在上述规定的重新鉴定情形，一审采信该司法鉴定意见书，未予准许翟国爱重新鉴定申请并无不当，本院予以支持。关于一审核算的翟国爱各项损失是否符合法律规定的问题。翟国爱在浮梁县三龙卫生所花费的274.6元及在景德镇仁德康复医院花费的472.07元，因其未举证该两笔费用与本案的关联性，一审未予支持适当。关于翟国爱医保已报销的医疗费9317元及25908元，翟国爱上诉称依据《江西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第四十四条“医方提出患方医疗费已在其所在单位或社保单位报销的部分不能赔偿的抗辩理由的，不予支持。”之规定，景德镇市第二人民医院应予赔偿。本院认为，上述指导意见系江西省高级人民法院2009年公布的试行文件，而《中华人民共和国社会保险法》系全国人民代表大会常务委员会2010年颁布的法律，《中华人民共和国社会保险法》的颁布时间后于《江西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》，且位阶高于《江西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》，一审适用《中华人民共和国社会保险法》正确。另外，本案属人身损害赔偿案件，适用损失填平原则，翟国爱医保已报销医疗费不在其损失范围内，若侵权人予以赔偿，翟国爱则存在重复获赔的不当得利情形，故一审未支持翟国爱医保已报销部分的医疗费符合法律规定。翟国爱已至退休年龄，其一审提交的工资证明仅有单位盖章，未有出具人及单位负责人签名，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”之规定，翟国爱未能提供充分有效证据以证明其存在误工损失，一审未支持其误工费符合法律规定。一审按60元/天的标准计算翟国爱住院伙食补助费适当，本院予以支持。翟国爱主张市内交通费460元及市外就医食宿交通费2000元无事实与法律依据，本院不予支持。一审核算的翟国爱其他赔偿项目符合法律规定，本院予以支持。关于鉴定费用应否按过错参与度进行分担的问题。鉴定费用属于为查明案件事实而花费的必要诉讼开支，不计入受害人损害赔偿总额，不应按过错参与度进行分担。本案因景德镇市第二人民医院医疗行为存在过错而引发，为查明景德镇市第二人民医院的过错程度而进行鉴定，相应鉴定费用应由侵权人即景德镇市第二人民医院负担。综上所述，翟国爱关于鉴定费用的上诉理由成立，予以采纳，其他上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但对鉴定费用的负担认定不当，二审予以纠正，其他部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1615元，由翟国爱负担747元，景德镇市第二人民医院负担868元。鉴定费用11580元，由景德镇市第二人民医院负担。二审案件受理费468元，由翟国爱负担400元，景德镇市第二人民医院负担68元。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  余 佳二〇二〇年十一月二十三日书记员  徐娟娟