安徽省六安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖15民终2008号 上诉人（原审被告）：安徽及致房地产营销策划有限公司，住所地安徽省合肥市包河区淝河路**玫瑰绅城花园**102、102中、102上，统一社会信用代码91340103MA2RYY2570（1-1）。 法定代表人：赵曙光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈友宝，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏丛林，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李玉德，男，1970年12月17日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：段玉宏，安徽龙舒律师事务所律师。 上诉人安徽及致房地产营销策划有限公司（以下简称安徽及致公司）因与被上诉人李玉德居间合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽及致公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，或发回重审；2．本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，无证据证明被上诉人与案外人舒城中豪置业有限公司进行过洽谈。被上诉人根本未实施任何居间或者介绍的行为。二、被上诉人两次起诉上诉人均未提交相关证据证明提供何种居间服务，仅凭单方陈述与舒城中豪置业有限公司进行过协商洽谈了项目，但是舒城中豪置业有限公司的法定代表人葛家根也有一份相同的居间支付协议，同一个项目两个人进行居间，都是索要纯利润的20%，明显违背常理。三、一审法院采信被上诉人提交的《评估报告》认定上诉人的销售成本的事实是错误的。该《评估报告》系被上诉人单方私自委托相关机构进行的鉴定，无法保证其真实性，不能作为认定上诉人成本支出的依据。《评估报告》得出的结论无任何客观材料作依据。完全是评估人员依据主观想象出的结果。一审时上诉人对出庭的鉴定人员提出诸多疑问，鉴定人员均未给出客观合理的解释。案涉评估报告所涉的评估标的属于上诉人所有，但评估人员从未向上诉人了解和核实任何事实，也未向上诉人索要任何材料。一审法院认定的事实明显错误。四、即便案涉协议真实有效，上诉人向被上诉人支付费用的条件也未成就。首先，协议明确约定被上诉人获得纯利润的20%，销售成本尚未确定，无法计算上诉人获得利润。其次，舒城中豪置业有限公司尚未向上诉人支付所有的佣金，目前双方正在就佣金进行诉讼，该案尚在诉讼中，上诉人能否拿到佣金，能拿到多少佣金将直接决定上诉人在案涉项目中是否能获得利润，能获得多少利润。前期支付的佣金并不代表是上诉人能获得利润。最后，舒城中豪置业有限公司的法定代表人葛家根起诉上诉人主张佣金的案件一审已判决上诉人支付佣金30多万元，如果二审法院维持该判决结果，上诉人根本无利润可言，故不存在向被上诉人支付佣金的事实。五、上诉人采用销售奖励政策，是销售行业的惯例，给付被上诉人25500元，是因为被上诉人介绍了一单房产的销售，一审中提交的聊天记录截图予以证明，并不代表着是支付居间服务费用。从此点也可以看出销售人员的收入是基本工资加提成，也并不是评估报告上的基本工资数额，直至目前舒城中豪置业有限公司尚未支付完全上诉人公司的销售佣金。综上，请二审法院依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。 李玉德答辩称，一、被上诉人实施了居间行为，并促成上诉人与舒城中豪置业有限公司签订了《金壁华府沿街商铺及车库代理销售合同》。合同履行中，又积极组织协调众多本地中介机构、策划营销方案，参与销售宣传、客户沟通等具体工作，使得上诉人销售了7套商铺、6间车库，并从舒城中豪置业有限公司实际拿走了1834101.9元佣金（应得佣金2942508.99元）。对此事实，2019年5月1日上诉人与被上诉人签订的《介绍费支付协议书》足以能够证实。另外，《销售代理合同》是2019年4月30日签订的，签后第二天即2019年5月1日上诉人与被上诉人又签订了《介绍费支付协议书》，时间上一脉相承，该协议书完全是对被上诉人前期居间行为、居间报酬进一步的书面落实。二、一审中，《评估报告》的鉴定人也出庭了，上诉人虽有部分异议，但当庭明确表示对评估报告的内容不申请重新鉴定。鉴于此，一审法院严格评判了评估报告和上诉人抗辩意见，对销售成本费用综合加以了认定，该认定是公平合理的。一审认定的销售成本，是销售完10间商铺10间车位产生的营销费用总和，而被上诉人诉请的只是上诉人已经销售完的7套商铺、6间车库，已得1834101.9元销售佣金的20%介绍费，显然7套商铺、6间车库营销成本不可能高于10间商铺10间车位涉及的营销费用，一审是拿实得的1834101.9元销售佣金减去全部销售成本，再乘以20%计算得出应付被上诉人的介绍费，是合理的。另外，上诉人已付的25500元是履行《介绍费支付协议书》，给付被上诉人的居间介绍费，并不是上诉人诉称的销售一单房产的工资。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审应予维持。 李玉德向一审法院起诉请求：1．判令安徽及致公司支付李玉德项目居间费346561.38元；2．判令安徽及致公司承担本案全部诉讼费用及保全费。 一审法院认定事实：舒城中豪置业有限公司对位于舒城县城关镇金壁华府沿街商铺及车库寻求代理销售。李玉德获悉与该公司进行磋商。期间安徽及致公司业务经理贾冬生寻求与李玉德合作，2019年4月30日，舒城中豪置业有限公司与安徽及致公司签订《金壁华府沿街商铺及车库代理销售合同》，舒城中豪置业有限公司委托安徽及致公司代理销售金壁华府沿街商铺及车库；同时2019年5月1日，安徽及致公司与李玉德签订《介绍费支付协议书》，约定安徽及致公司将销售商铺及车位所获得的纯利润的20%作为项目介绍费给予李玉德，支付时间为安徽及致公司佣金到账后的第二天，安徽及致公司做到所有开销费用需李玉德签字确认，佣金收款账户开启短信提醒等。后安徽及致公司为舒城中豪置业有限公司代理销售了金壁华府沿街部分商铺及车库，舒城中豪置业有限公司共计向安徽及致公司支付佣金1834101.90元；2019年12月18日，李玉德委托的安徽中汇房地产土地资产价格评估有限公司出具的金壁华府10间商铺及附属车位营销费用评估报告［中汇评报字（2019）第1218002号］，评估营销费用为73795元。另查，安徽及致公司已支付李玉德25500元介绍费。 其中对李玉德提供的评估报告证明销售商铺及车库营销费用为73795元，但不含媒体广告费、活动板房租赁费用部分。因该评估价值安徽及致公司虽持有异议，但未能申请重新评估，结合安徽及致公司提供的证据证明相关营销广告费用支出1万元，活动板房租赁费5万元，广告标志牌制作安装费8500元情况，能反映有关情况，可以一并计入酌定。 一审法院认为，安徽及致公司与李玉德签订《介绍费支付协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，综合相关情形，双方构成居间合同关系，合法有效，且权利义务关系明确。李玉德在促成舒城中豪置业有限公司与安徽及致公司订立销售代理合同后，有权获得相应报酬；安徽及致公司在完成商铺及车库销售任务并收到舒城中豪置业有限公司支付的佣金后，理应按照约定向李玉德支付报酬。关于中汇评报字（2019）第1218002号中对营销费用评估价值为73795元，安徽及致公司未能提出重新评估，结合证据规则可以对其该报告合理部分予以酌定，但安徽及致公司提供证据证明租赁费、广告费用计为68500元，与评估报告内容并不重合，具有一定的合理性，应予采信支持，李玉德有关异议无依据不能成立。故结合安徽及致公司所得佣金数额须扣除前列两项费用部分，可以得出纯利润基数为1834101.90元-73795元-68500=1691806.9元，按照约定20%比例折算，即为李玉德应得酬金；安徽及致公司已付李玉德25500元，视为居间报酬一部分，应予抵扣。综上所述，李玉德诉请，合法正当部分，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条、第一百零九条、第四百二十六条规定，判决：一、被告安徽及致房地产策划销售有限公司支付原告李玉德居间报酬款338361.38元，扣除已付25500元，实际尚应支付312861.38元，于本判决生效后七日内一次性付清；二、驳回原告李玉德的其他诉讼请求。案件受理费6498元，减半收取3249元，由李玉德负担324元，安徽及致房地产策划营销有限公司负担2955元。 二审中，安徽及致公司提交以下证据：舒城金壁华府项目成本表（含支出明细、转账记录、原始凭证）。证明：安徽及致公司为销售案涉商铺、车库所支出的成本为2180047元。 李玉德质证认为，三张成本表格是安徽及致公司单方制作的，表格涉及人员工资、分配方案、相关票据，与本案无关联性。整个项目的成本不具有真实性。双方签订的协议书约定所有的营销费用应当由李玉德签字确认，并且的佣金收款账户开始短信提醒。安徽及致公司提供的证据不具备这两点要素，所以不能作为认定销售成本支出的依据。 本院认证意见：安徽及致公司提交的上述证据，部分支出虽有合理性，但系安徽及致公司单方制作，故不能证明安徽及致公司为销售案涉商铺、车库所支出的成本为2180047元。 本院二审查明，安徽及致公司与舒城中豪置业有限公司、葛家根、葛云辉商品房委托代理销售合同纠纷上诉一案，本院于2020年10月19日作出（2020）皖15民终1935号民事判决，该判决认定：安徽及致公司获得的销售佣金应扣除溢价款的税费，因舒城中豪置业有限公司未就安徽及致公司已销售的商品房向税务机关申报纳税导致溢价部分税费现无法确定，舒城中豪置业有限公司应将剩余溢价款部分支付给安徽及致公司后，就产生的相应税费向税务机关申报后另行向安徽及致公司主张。安徽及致公司已销售的商品房产生的溢价金额2942508.99元，舒城中豪置业有限公司已付1834101.9元，舒城中豪置业有限公司应支付安徽及致公司剩余溢价金1108407.09元。安徽及致公司自行租用销售场地及必要的装饰、装修费用18500元，根据协议约定由舒城中豪置业有限公司负担。并据此判决：舒城中豪置业有限公司支付安徽及致房地产营销策划有限公司销售佣金1108407.09元、搭建销售场所花费18500元。 除上述事实外，本院对一审法院查明的其他基本事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、李玉德与安徽及致公司之间是否存在居间合同关系；二、李玉德一审提供的评估报告能否作为认定安徽及致公司营销成本的依据；三、安徽及致公司向李玉德支付居间费用的条件是否成就。分析认定如下： 关于焦点一。李玉德与安徽及致公司签订的《介绍费支付协议书》约定安徽及致公司将销售商铺和车位所获得的纯利润的20%作为项目介绍费给予李玉德。安徽及致公司主张李玉德未实施任何居间或者介绍的行为，与其签订《介绍费支付协议书》的行为相矛盾。故在安徽及致公司无证据推翻该协议书的情况下，依据该协议书足以认定安徽及致公司与李玉德之间成立居间合同关系。 关于焦点二。安徽及致公司关于案涉商铺和车库的营销成本应结合安徽及致公司的实际合理支出予以综合认定。本案中，李玉德虽委托安徽中汇房地产土地资产价格评估有限公司出具了金壁华府10间商铺及附属车位营销费用评估报告，但安徽及致公司未参与评估过程，评估机构也未向安徽及致公司了解相关实际支出的情况或征询意见，故李玉德一审提供的评估报告不能作为认定安徽及致公司营销成本的依据。 关于焦点三。案涉《介绍费支付协议书》约定安徽及致公司将销售商铺和车位所获得的纯利润的20%作为项目介绍费给予李玉德。从本案查明的事实看，虽然安徽及致公司已销售的商铺和车位产生的溢价金额2942508.99元，但由于舒城中豪置业有限公司未就安徽及致公司已销售的商铺和车位向税务机关申报纳税导致溢价部分税费无法确定，故安徽及致公司销售商铺和车位所获得的纯利润亦无法确定。李玉德主张安徽及致公司支付纯利润20%项目介绍费的条件尚未成就，李玉德可在安徽及致公司应承担的溢价款税费确定后再行主张权利。 综上，鉴于本案中安徽及致公司支付居间费用的条件尚未成就，对李玉德本案提起的诉讼，应当予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初621号民事判决； 二、驳回李玉德的起诉。 一审案件受理费3249元，退还李玉德；上诉人安徽及致房地产营销策划有限公司预交的二审案件受理费6489元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  王世如 审判员  魏 晋 审判员  高 华 二〇二〇年十一月十日 法官助理耿广玉 书记员荣元亮 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。