河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2555号上诉人（原审被告）：孙永江，男，1972年7月15日出生，回族，户籍地河南省偃师市，现住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：郝晓霞，河南蓝锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯炎强，河南蓝锐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马许可，女，1973年5月8日出生，回族，户籍地河南省偃师市，现住孟州市。委托诉讼代理人：李立明，河南俊卿律师事务所律师。上诉人孙永江因与被上诉人马许可民间借贷纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2019）豫0883民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙永江上诉请求：1.撤销孟州市人民法院（2019）豫0883民初3133号民事判决，改判驳回马许可一审诉求。孙永江不承担向马许可偿还43万元本金及利息，或者将本案发回重新。2.一、二审诉讼费用由马许可承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.案涉款项67万元是否实际全额交付，未予以查明。被上诉人一审诉称2010年10月1日、2013年10月1日分别给付孙永江现金20万元，47万，但未提交任何证据证明其资金来源、实际交付给上诉人孙永江。理由如下：第一笔款项20万：上诉人一审中已澄清事实为：2010年9月25日转的款，2010年10月1日补的条子。而一审法院却自行推定“借款应该是借钱当时出具借条……被告也讲经常应原告要求开车到孟州或其他地方帮原告拉货，那么当初借钱到孟州取钱也是可能的，应客观真实”，该论断纯属站在原告一方而推断论定，实际情况庭审中上诉人陈述为：“参加庭审前（7月17日下午），马许可给孙永江打电话，让其帮忙从洛阳捎肉，”主要为说明两人关系较为密切。而法1院自行解读为被告经常开车到孟州帮原告拉货，这一解读内容与原、被告所陈述事实均不一致，与本案事实大相径庭。第二笔款项47万：一审认定事实为打条前分五次给付现金，最后一笔款项交付时补的总条子47万。马许可未提交任何证据证明借款实际交付的时间、地点、资金来源及其银行取款的凭证。而本案的事实是鉴于两人分别在不同城市及而当时两人系男女朋友关系，双方多年存在资金拆借的习惯，基于信任，存在先转款后补条子情况，也存在孙永江出具借条时马许可仅给付一部分借款，随后又陆续转款的事实。2、已还款金额的认定原告第一次庭审中称欠款金额67万元，还款金额为12.4万元；第二次庭审又自称已还款金额24万，欠款金额43万，对于具体还款时间，还款的金额，还款方式，均未查清，一审法院完全听从马许可的陈述而定案。根据一审程序中上诉人通过向法院申请调取关于马许可与孙永江于2010年10月-2019年12月10之间银行往来流水可证实孙永江向马许可转账1425500元。另外，一审查明孙永江向马许可微信转款合计175677元。上诉人已提供充足的证据证明已足额偿还被上诉人，一审法院对上诉人提供的证据完全未予考虑，单凭一份上诉人未予回应的录音定案，实属草率且证据不足。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，在被上诉人仅提交借条未提供其他任何证据予以佐证的情况下认定被上诉人全部是通过现金方式交付借款标的，另外，上诉人也未提交任何证据证明其后期主张变更为43万元的结论如何得出，尽管被上诉人对于还款金额前后陈述不一致，一审法院也无视上诉人所提交的证据，判定让上诉人额外多承担43万元的债务，实属事实不清，证据不足。3、录音证据不能单独作为定案的依据。2首先，从录音的内容来讲，三份录音中，上诉人始终均没有承认还欠被上诉人钱的事实，更没有认可欠43万元的事实，都是被上诉人自说自话，一审法院不能单凭未予回应的录音证据，直接推定上诉人认可其所表述的内容。其次，一审法院完全忽略一个客观背景，上诉人与被上诉人曾经系男女朋友关系，每天电话能有上百余个，上诉人未予回应有的是出于双方不在电话里起争执而未回应，有的是在上诉人仍处于沉睡中，未来得及反应其说话内容而反驳，完全是在被上诉人诱导下所言。第三，从形式来讲，被上诉人提供的录音完全存在删减篡改的可能性，而且录音内容并不完整，并没有将两人整个通话内容的全貌予以反映；上诉人认为是否存在欠款以及欠款是否还清不应以一方当事人说多少就多少，本案中被上诉人可以说43万，也可以说更多或比这更少，法院并没有对双方通话的背景进行调查，也未对双方通话时两人的关系进行核实，如果法院定案仅以一言之词定案，这显然是简单、粗暴的，也是不能服人的。法院也并未对这43万的数字是怎么计算出来的进行核对，这更是不合情、不合理的。依据《新民诉证据规定》第九十条规定，该录音不能单独作为认定案件事实的根据。二、一审法院对原、被告适用证据的裁判标准不一致。关于双方是否存在先转款后补条子，或先打条后转款，或打条时没有足额给付借款的事实存在争议时，法院应当遵循同一逻辑，居中裁判。但在本案的判决上，法院却对证据的适用存在明显的双重标准。对孙永江出具条子适用标准：出具条子时即视为马许可已完全将条子载明金额全部给付，并且均是现金，即使2010年9月25日的银行流水与2010年10月1日，时间与金额均吻合的情况下（两人不同城市，后补条子），也认定为银行流水和条子载明金额非同一笔借款。对马许可出具条子的适用标准：孙永江一审中提供的马许可本人出具的收条，马许可称是“2019年5月10日，先出条子，后给钱，条子原件没有给孙永江”，一审法院无视孙永江提交的微信转账记录3和条子予以佐证，而直接对我方证据不予确认，支持马许可的辩驳观点。在对案件事实适用同一逻辑的前提下，却得出完全相反的结论，这显然是有失公允的。三、即使按照一审法院认定事实，判决结果也存在严重漏洞。1、一审法院对被上诉人提供的证据1、2、3、6真实性予以认定，对上诉人提供的证据1、2微信转款明细予以认定。按照法院认定以上证据可得出以下结论：马许可向孙永江出借金额为：20万元（2010.9.25银行转账）＋20万（2010.10.1现金）＋9万（2011.7.13银行转账）＋47万（2013年现金）＋61.75万（2013年-2016年银行转账）＋2.2万（2017年-2019年12月微信）=159.95万元孙永江向马许可还款金额：1425500（2010.10-2019.12银行转账）＋175677元（2015.12.28-2019.12微信转款）=1601177元即使按照法院认定被上诉人所主张的67万元标的均是现金交付，那么上诉人所提交的转账凭证也可证实足额偿还，不应再判决由上诉人多承担43万元的债务。退一步讲，即使法院单凭被上诉人马许可录音中自己陈述的尚欠43万借款的结论。那么，2019年11月18日之后，上诉人又向被上诉人转款的钱是不是应当在这43万中予以扣除呢。2、被上诉人申请保函的费用不应由上诉人承担。根据相关法律规定，购买保函并不属于案件受理费用之列。本案中被上诉人可以采取其他的诸如提供房屋、保证人、银行存款等灵活性的方式为财产保全提供担保，其自行购买保函纯属为个人行为，和其自行委托律师是同样性质，应由其本人承担保函费用。另外，现行保险公司提供保函的服务市场收费标准并不统一，可以根据标的金额自行与保险公司协商，因此，被上诉人所主张的保函费用是否客观公正无法判断，法院不应主动裁决保函费用由上诉人承担。四、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，被上诉人一审中对于其诉讼请求67万元，未提供任何的金融机构转账凭证，也无任何证据证明其如何交付67万，也无提供银行流水转账凭证证明上诉人实际还款金额的多少，因此一审法院适用法律错误。综上所述，上诉人已全额偿清被上诉人的借款，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实后，依法改判或发回重审马许可辩称，一、67万元答辩人系现金交付被答辩人，无需银行转账凭证。2010年10月1日的20万元借条，答辩人是用现金一次性交付给被答辩人，地点是答辩人的饭店；与2010年9月25日通过农行转账借给被答辩人的20万元，根本不是一回事。2013年10月1日的47万元借条是答辩人分五次交付给被答辩人，五次均为现金，前四次为每次10万元，第五次为7万元。关于资金来源，答辩人经营的饭店每天都有营业收入，答辩人丈夫经营的养殖场储备有流动资金；被答辩人每次想借钱时都会提前打招呼，答辩人就想办法凑款。答辩人的饭店每天营业收入在5000元左右，答辩人丈夫经营的养殖场规模巨大，买牛买羊、卖牛卖羊频繁，流动资金雄厚。2010年10月1日20万元借条，被答辩人说是先打款后打条，2013年10月1号47万元的借条，被答辩人说是先打条后打款，被答辩人说的话前后颠倒，明显是虚假陈述；被答辩人处心积虑的向答辩人借钱，还款的方式更让人匪夷所思（银行转款108笔、微信转账300笔），其目的就是想赖掉其应承担的还款责任。二、涉案款项已还款金额24万元24万元中有20万元是被答辩人通过银行转账支付给答辩人的，有4万元是被答辩人通过微信转账陆续还给答辩人的，这24万元答辩人认为是利息，被答辩人说是本金，这是双方争议之处，但被答辩人毫无争议的自认仍然欠答辩人43万元；三、录音证据并非单独证据；首先录音证据为三份不同的录音，录音内容前后连贯，符合逻辑；且2019年11月10日、11月12日通话中，孙永江明确认可欠马许可钱未还，表示愿意还款，并要求马许可继续给其借钱；在2019年11月18日通话中，马许可多次提出2013年10月1日的本金中有43万元未还，孙永江未辩解、未否认，明显已默认；答辩人的三份录音是一个完整的证据，与涉案的两张借条是相对应的；且一审中答辩人提供了六组证据，三份录音加两张借条和其他四组证据结合在一起，充分证明被答辩人所还款项并非涉案款项，同时证明涉案67万元被答辩人仍然欠43万元为还清。故，答辩人的录音证据并非单独证据，更非单独的定案依据。四、一审中，被答辩人提供的收据是复印件，系无效证据。2019年5月10号，被答辩人谎称准备还款，要求答辩人先写收据，然后还钱，但被答辩人后来根本没有还钱。第一张收据是草稿，答辩人写了内容为‘收到孙永江3月—5月现金五万元’收据，用手机拍成照片通过微信发给被答辩人，被答辩人说写的不中，所以答辩人也就没往下写年月日，也没有签字，之后答辩人按被答辩人口述写了第二张收据，给被答辩人发了过去，但被答辩人并没有还款，答辩人也就不可能把收据原件交给被答辩人；被答辩人的微信转账记录与收据不符，证据之间根本不对应。五、一审判决认定事实清楚，适用法律正确客观上，答辩人借给被答辩人钱款不止借条上的金额，双方除本案借款外还有款项往来，但截止2019年11月18日，被答辩人在录音中承认仍欠答辩人43万元；基于被答辩人对债务的确认结合答辩人的相关证据，足以认定被答辩人欠答辩人43万元的事实。答辩人在一审立案前，为申请诉求保全向保险公司购买的保函包括在保全费用之内，属于诉讼费用，应由败诉方承担。涉案67万元系答辩人现金交付被答辩人，没有银行转账凭证，且答辩人已说明了资金来源及交付方式；答辩人在起诉时依据的是被答辩人书写的两张借条，并非依据金融机构的转账凭证，且答辩人出借款项有现金也有银行转账，答辩人在一审中已经举证证明，因此一审法院适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，肯请依法驳回被答辩人的上诉、维持原判。马许可向一审法院起诉请求：1.判令孙永江归还借款670000元及利息（利息从起诉之日起至付清之日止，按月息1分计算）；2.本案诉讼费用、保全费、保险费由孙永江承担。一审法院认定事实：马许可经营饭店生意。马许可与孙永江系朋友关系，曾关系密切。孙永江以做生意周转资金需要，于2010年10月1日，向马许可出具借条，载明“今借到马许可现金200000元整”。2013年10月1日，孙永江向马许可出具借条，载明“今借到马许可现金47万元整”。2010年9月25日，马许可通过其中国农业银行账户转孙永江农业银行账户20万元，2011年7月13日马许可通过中国农业银行账户转孙永江农业银行账户9万元，2016年2月7日，马许可通过中国农业银行账户转孙永江农业银行账户2000元。自2013年10月24日到2016年8月30日，马许可通过其中国工商银行账户转孙永江中国工商银行账户617500元，其中2014年底前转款462500元，2015年度转款104000元，2016年度转款51000元（详见明细表），2016年2月7日，马许可通过其中国农业银行账户转孙永江农业银行账户2000元。自2017年1月1日至2019年12月31日马许可通过微信给孙永江转款22000元。自2013年7月21日至2016年11月7日，孙永江通过其中国工商银行账户转马许可中国银行账户1425500元，其中2014年底前转款693800元，2015年度转款691100元，2016年度转款40600元（详见转款明细）。自2016年10月5日至2020年6月26日，孙永江通过微信转给马许可177070元，其中从2019年5月9日起至2019年8月17日，孙永江每天至少给马许可转款500元，其他时间每次转款几十元、百十元，几百元、数百元、1000元、几千元不等，多达几百笔。（详见附表）。孙永江无任何证据证明其转款数额超过马许可转款数额部分是马许可向其借的款项。马许可无证据证明孙永江向其借款，双方约定有利息。2019年11月10日、12日，马许可给孙永江联系时，说到孙永江欠她钱的事，被告未否认，要求马许可给其借钱，2019年11月18日，马许可再次跟孙永江联系时，孙永江提出要求马许可在借点钱给他提出孙永江欠其43万元，要求孙永江归还并出具借条时，孙永江仍未予否认，同时要求马许可再给其借款5万元。马许可申请诉前保全，支付保全费3870元，保险费2010元。一审庭审中，孙永江称本案马许可起诉的借款67万元，未约定利息，其于2014年12月底前已还清。另孙永江和马许可之间存在相互拆借的资金行为。根据银行转账、微信转账情况，被马许可还欠其款，本人保留另起诉的权利。马许可称其从未向孙永江借过款，孙永江打马许可银行账户上或微信上的款全部是归还马许可借款本息。并称，除其本人借给孙永江款外，其还向白志刚等人借款给孙永江，孙永江还款时，不直接还实际借款人，而是将款打到马许可账上，由马许可付给实际借款人，所以，导致孙永江转款数额超出马许可银行账户转款。孙永江于2019年5月曾给自己出具保证书，每天归还500元，直至款还清为止。马许可认可孙永江还款24万元，是还本金还是利息双方有争议。一审法院认为，债务应当清偿。孙永江借马许可款，有孙永江出具的借条、转款凭证及电话通话录音、庭审陈述相互印证，应认定双方之间存在借贷关系。关于马许可要求被告给付欠款及利息应否支持的问题。一审法院认为，首先，马许可持有孙永江出具的67万元的借条原件，其次，2019年11月份向一审法院起诉前原告打电话向孙永江主张权利要求还款时，被告未否认欠马许可款。再次，双方之间除本案马许可提供的借条外，双方转账的金额都超过借条数额，孙永江转款金额甚至超过马许可转款金额，说明马许可借给孙永江的款不止借条上的金额，双方除本案借款外还有其他款项往来。鉴于马许可在2019年11月18日及本案庭审过程中，承认孙永江已归还24万元，一审法院认定孙永江欠马许可43万元，孙永江应归还马许可。因孙永江否认借款约定利息，且马许可无证据证明孙永江借款约定利息，应从起诉之日起，判令孙永江按年利率6％支付马许可借款利息。孙永江虽辩称马许可所诉67万元其已于2014年年底还清，但根据马许可提供的转账记录能够清晰的显示，截止2014年12月21日，马许可向孙永江转账752500元（农行和工行银行账户）。而根据孙永江提供的转账记录，截止2014年12月30日，孙永江向马许可转款683800元，且直至2016年8月30日，马许可一直通过银行向孙永江转账，双方之间借贷关系始终存续。孙永江既未提供证据证明其所转款项是为了归还马许可两张现金借条中记载的670000元，又无法提供证据证明马许可曾向其借款，即便孙永江从2013年7月21日之日开始通过银行账户向马许可转款，从2016年10月份开始还通过微信给马许可转款，数额几十元、百十元、几百元、千元、数千元不等且多达数百笔，超出马许可转款数额，结合该案的特殊性，加上借条原件仍在马许可处的事实，从诚实信用的角度，只能认定双方之间除本案原告所诉借款外，还有借款的事实存在，不能认定马许可向孙永江借款事实存在，更不能认定孙永江已超额还清马许可涉案款项。故一审法院对孙永江的辩解观点不予采信。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十九条第二款之规定，判决：一、限孙永江自判决生效之日起三十日内给付原告马许可430000元及利息（自起诉2019年12月12日起至还清之日止按年利率6％计算）；二、驳回马许可的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元，由马许可负担2750元，由孙永江负担7750元。财产保全费3870元、保险费2010元，由孙永江负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙永江提供证据如下:2019年5月份双方微信聊天记录即截图三张，光盘一份,证明1.由于双方系男女朋友关系，出于信任双方的交易习惯存在补条子的情形，也存在出具条子时未将全部款项交给对方的交易习惯，结合一审庭审笔录马许可的陈述第12页，法官询问我们一审提交的条子，是在什么情况下出具的？然后马许可回答是我让他先给打的收到条然后再还款。第一张条子没有写日期，被告说不让重新又打了条给他发过去。就是说他认可这个条子是他出的，但是原件没有给孙永江，都在马许可处，可证实因双方分处两地，借款都是以转账为主，也存在马许可收到款项后未将条子给孙永江，条子原件在马许可处，也存在孙永江还款后没有及时将条子收回去的情况。第三点，结合上诉人一审提交的银行流水与微信转账明细，可证实上诉人已转款1601177元，属于超额还款，请求法院驳回被上诉人的一审诉求。马许可经质证后认为，一、该证据不属于新证据。因其形成于2019年5月13日，在本案立案日期2019年12月10日之前。二、微信截图原件在马许可处，并且微信截图图片与一审中孙永江提供图片是不相符的，里面内容有附加。上诉人提供不了的原因被上诉人在一审中已经讲过。被答辩人的微信转账记录与收据不符，证据之间根本不对应，他不属于新证据，也证明不了他这个证据指向。本院经审查认证，本院不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，……。综上所述，孙永江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由孙永江负担。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 王石柱审判员 张前进二〇二〇年十一月十二日书记员 孙惠惠