广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1902号 上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳东路**。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：赵潜，公司员工。 被上诉人（一审原告）：来宾华润兴宾混凝土有限公司，住所地来宾市柳来路北段（华侨农场十三队附近）。 法定代表人：刘贵新，董事长。 委托诉讼代理人：钟国滔，广东晟典律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“建工一建公司”）因与被上诉人来宾华润兴宾混凝土有限公司（以下简称“华润混凝土公司”）买卖合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 建工一建公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项“……每月按2%计算违约金至实际清偿之日”，改判为“按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金至实际清偿之日”；二、本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由为：违约金的性质在于“以补偿性为主，惩罚性为辅”及“全部赔偿”原则，应以守约方的实际损失额为主要依据。本案中，华润混凝土公司未能证明其实际损失是多少，上诉人不存在恶意拖欠货款不支付的情形。尽管一审判决所认定的违约金计算方法是基于合同的约定，但是综合本案实际，按照最高法院的判决及合同法的相关解释，一审判决认定了过高的违约金，应予以调整。 被上诉人华润混凝土公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。上诉人违约事实确凿，已构成违约。上诉人在一审期间提管辖异议，现在又对违约金问题提起上诉，显然是一种诉累行为，恳请二审法院驳回其上诉。 华润混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付拖欠的货款人民币(以下币种相同)180110元及逾期付款违约金60108.16元(逾期违约金以所欠货款为基数按每月2%自违约之日起计算，暂计至2020年3月31日，应计至所欠货款全部清偿完毕之日止，具体计算方式见附件)；2、依法判令被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费、差旅费等全部诉讼费用。庭审过程中，原告明确诉讼请求：担保费1000元，风险代理律师费12012元（律师费计算方式：本金180110元的律师费7204元，本金以外的违约金部分60108元，按8%暂时计算至2020年3月31日是4808元）。 一审法院认定事实：2019年3月15日，原、被告签订《预拌混凝土购销合同》，约定：由原告（供方、乙方）向被告（需方、甲方）承建的位于来宾市铁北路柳州师专来宾校区内广西科技师范学院来宾校区学生宿舍14#、15#栋提供混凝土。提供的混凝土强度等级含C15、C20、C25、C30、C35等，共计7189立方，合计2014795元。结算方式：自供应混凝土开始，工程按月结算，结算日为每月最后一天，次月5号前对账，供方须提供齐全的付款资料（付款资料包括：供方的付款报告、相应金额的3%增值税专用发票、交货验收合格证明、产品合格证书、产品技术资料）。2019年2月4日混凝土货款，甲方于2019年5月15日前支付给乙方；此后正常月结，甲方于每月15日前向乙方付清上月所欠混凝土货款，每年6月20日、12月20日前付清当年所欠混凝土货款。如甲方未能按约定及时付款，逾期30天的，乙方有权暂停供应。超过(含)30天无混凝土供应交易视为工程缓建或停建、从停止浇筑混凝土之日起，甲方必须在一个月内办理结算并付清所有混凝土货款。违约责任：本合同项下的工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应当自停工之日起五天内付清乙方供应混凝土的全部货款。在施工过程中甲方若不按合同约定支付混凝土货款，经协商未果，在提前三天告知后，乙方可停止向甲方供应混凝土。同时甲方必须向乙方支付所欠混凝土货款每月2%的违约金及乙方其他费用支出(包括乙方支付的律师费、诉讼费、差旅费等)，直至付清为止。合同有效供货起止时间为2019年2月25日至本工程竣工止。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告陆续向被告供应混凝土。至2019年9月，原告累计向被告供应2380110元的混凝土，现被告尚欠180110元货款未支付，原告因此提起诉讼。截止本案一审辩论终结时，被告对上述尚欠货款未进行任何清偿。 一审法院另查明，2019年3月，原告向被告供货合计142870元；2019年4月，原告向被告供货合计507875元；2019年5月，原告向被告供货合计799500元；2019年6月，原告向被告供货合计603320元；2019年7月，原告向被告供货合计241295元；2019年8月，原告向被告供货合计85250元。以上累计供货2380110元。2019年5月24日，被告向原告支付货款200000元；于2019年6月21日支付原告货款1000000元；于2019年7月24日支付原告货款500000元；于2019年8月15日支付原告货款300000元；于2019年9月30日支付原告货款200000元，合计2200000元。 一审审理过程中，原告向一审法院提出财产保全申请，并向中国平安财产保险股份有限公司购买保全保险，产生保单保费1000元。2020年4月22日，一审法院作出（2020）桂1302民初2345号民事裁定，冻结被告名下账户中的存款240218.16元。 2020年5月11日，一审法院收到被告邮寄的《管辖异议申请书》，申请将本案移送至有管辖权的南宁市西乡塘区人民法院审理。同年5月12日，一审法院作出裁定，驳回被告的管辖权异议，此裁定已生效。 一审法院认为，原、被告签订的《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，合同合法有效。原告已经依照约定履行供应混凝土的义务，相关结算汇总表亦经被告指定的对账单经签收人确认，根据合同约定，被告应依约向原告履行支付货款的义务。因此，原告诉请被告支付剩余货款180110元于法有据，符合合同约定，予以支持。 关于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。案涉供货对账单已经被告指定人员对账确认，根据合同约定，被告应当在每月15日前结清上月所欠货款给原告，而被告至今尚未结清相应货款，已经构成违约，应当承担违约责任。而《预拌混凝土购销合同》已明确约定：。在施工过程中甲方若不按合同约定支付混凝土货款……甲方必须向乙方支付所欠混凝土货款每月2%的违约金。故被告支付的违约金应从每月16日开始计算，按照未支付的款项金额，每月按照2%计算违约金，直至被告付清货款为止。依照该计算标准，原告《违约金明细表》中的违约金计算符合合同约定，于法有据，故对其主张的违约金60108.86元（暂计至2020年3月31日）予以确认。2020年4月1日起的违约金，被告仍应以尚欠货款数额为基数，每月按2%计算违约金至实际清偿之日止。 关于律师服务费问题。一方面，庭审中原告未提供证据证实产生的律师服务费用，以及其已实际支付相应的款项；另一方面，本案原告与广东晟典律师事务所约定的是风险代理，双方签订的《民事委托代理合同》第五条约定的付款比例为：本金按执行到位金额的4%计算，本金以外部分按执行到位金额8%计算。由此可知，该律师服务费具体数额需以最终执行到位款项来确定相应律师费用，而案件执行到位情况存在多种不确定因素，故目前本案的律师服务费用仍处于不确定状态。综上，原告要求被告支付律师服务费，证据不足，不予支持。 二审期间，当事人双方均未向本院提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，涉案《预拌混凝土购销合同》是当事人双方自愿签订，对双方具有法律约束力。上诉人未按照合同约定支付货款，事实清楚。一审法院认定逾期每月支付2%的违约金，与合同约定的计算标准一致，处理并无不当。上诉人主张违约金过高，应初步提交相应证据，但其并未提交任何证据。另外，经查，一审法院裁定对上诉人的银行账户进行保全时，能足额冻结了上诉人的银行资金，表明其并不缺乏履行能力，上诉人关于其不存在恶意拖欠货款情形的主张，本院不予采信。 综上，上诉人建工一建公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1303元，由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。其已预交5098元，应退回3795元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蓝东桃 审 判 员 韦海燕 审 判 员 覃奇明 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 廖鹏辉 书 记 员 陈燕妮 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。