江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终4568号上诉人（原审原告）：张德建，男，1964年8月30日生，××族，住如皋市。委托诉讼代理人：王国华，江苏如港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通诚业建筑安装工程有限公司，住所地如皋市如城街道工业园区兴园路**。法定代表人：黄保宏，董事长。被上诉人（原审被告）：江苏如皋港集团有限公司，，住所地如皋市长江镇疏港路******法定代表人：马玉东，总经理。委托诉讼代理人：冒英，女，系公司员工。委托诉讼代理人：殷海波，男，系公司员工。上诉人张德建与被上诉人南通诚业建筑安装工程有限公司（以下简称诚业公司）、江苏如皋港集团有限公司（以下简称如皋港集团）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初4238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张德建上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：1、如皋港集团在（2018）苏0682民初8616号案提交的《如皋港货运物流中心及信息平台工程施工合同》是被上诉人诚业公司与如皋港集团实际履行的合同，二被上诉人的工程款结算应当以该合同为依据。2、如皋港集团案涉工程欠付被上诉人诚业公司工程款应为671.406852万元，依法应在欠付工程款范围内就本案承担连带责任。被上诉人如皋港集团辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。张德建向一审法院起诉请求：1.判令被告诚业公司立即给付原告工程款450000元，并以367034元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率给付自2014年10月23日始至2016年10月22日止的逾期付款利息34868.23元，以450000元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率给付自2016年10月23日始至实际给付之日止的逾期付款利息（暂计算至2018年8月31日为39714.55元）；2.被告如皋港集团在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2012年2月20日，如皋港现代物流开发投资有限公司（2014年11月3日名称变更为江苏如皋港集团有限公司）作为发包方（甲方）与诚业公司作为承包方（乙方）签订两份《如皋港货运物流中心及信息平台工程投资协议书》，两份协议书中均约定：1、工程概况：工程名称：如皋港货运物流中心及信息平台工程。6、合同价款和结算方式：6.1、金额：5000万元，按实结算，最终以工程决算为准。7、工程款支付：双方约定的工程款支付的方式和时间：工程交工并验收合格一周内首付合同价40%，竣工满一年一周内付至审计决算价的70%，竣工满二年一周内付至审计决算价的98%，余款在竣工验收5年后一周内结，工程应在发包方当地开票结算。8、送审及审计：8.2、按照如皋市《专题会议纪要第54期》的规定审计核减率8%以下的审计费由发包方支付，超过8%的部分（含8%）的审计费用由承包方支付，并在承包方工程结算价中直接扣除。两份合同不一致的地方在于：其中第一份合同中8.4条约定：土建及安装工程在审计价的基础上浮5%，桩基工程再审计价的基础下浮2%，场地配套等附属工程决算价在审计价的基础下浮1%。第二份合同即被告如皋港公司陈述的备案合同中8.4条约定：土建及其安装工程根据6.2所述结算方式予以结算，桩基工程在决算价在审计价的基础下浮2%，场地配套等附属工程决算价在审计价的基础下浮1%。2013年6月8日，诚业公司作为发包方（甲方）与张德建作为承包方（乙方）签订一份《物流信息交易平台内外墙涂料施工合同》，约定：一、施工承包范围：1、工程内容：物流信息交易平台所有内外墙涂料。五、承包方式：包人工、包材料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包全部费用。六、付款方式：本工程无预付款；完工后，按照实际施工面积计算，审计结束，付至合同总价的70%；中途可付进付款；工程竣工验收合格，一年内付至总合同的95%；余款保修期满付清（保修期三年内）。2013年10月22日，前述如皋港货运物流中心及信息平台工程竣工验收合格。2015年12月9日，如皋市固定资产投资审核中心向如皋港公司出具皋审中函[2015]393号《关于如皋港货运物流中心及信息交易平台工程项目结算审核结果的告知函》，载明：该工程审计核定工程结算50117564元。2016年12月30日，诚业公司出具一份《如皋港造物流信息交易平台油漆部份结算单》，载明：“张德建油漆：……；9、合计工程款1659320元；10、已付款1209320元；11、余款450000元。”2018年8月30日，张德建诉至一审法院，要求判如所请。审理中，张德建向一审法院申请诉讼保全，并提供了担保。2018年8月31日，一审法院作出（2018）苏0682民初8616号民事裁定，裁定：对诚业公司、如皋港集团的银行存款55万元或其他等额财产进行保全。2018年9月6日，一审法院依法对诚业公司在如皋港集团的工程款（以55万元为限）予以冻结，期限为三年。该案于2018年11月29日审结，后被告如皋港集团上诉于南通市中级人民法院，该院于2019年4月25日作出（2019）苏06民终524号民事裁定书，因一审中未能查清如皋港欠付工程款的具体数额，裁定撤销（2018）苏0682民初8616号民事判决，该案发回如皋市人民法院重审。本案审理中，被告如皋港集团提供了案涉工程已付款明细及付款凭证，明细载明已付款金额合计54111036.97元。一审法院认为,本案的争议焦点为：第一，被告如皋港集团与被告诚业公司之间实际履行的合同如何认定。被告如皋港集团在（2018）苏0682民初8616号案件中提交了第一份《如皋港货运物流中心及信息平台工程投资协议书》复印件，被告诚业公司对该份合同没有提异议。但是在该案审理中，被告诚业公司陈述“如皋港集团目前尚欠诚业公司2%的保修金没有支付，是102万左右…我公司已付工程款四千八百多万，具体数字不记得”。而案涉工程审计价为50117564元，该审计价的2%为1002351.28元，与被告诚业公司陈述的金额基本一致。且在该案审理中，被告诚业公司自始至终未提及存在土建及安装工程价款上浮的问题。另，如皋港集团在本案审理过程中提交了同一天签订的第二份《如皋港货运物流中心及信息平台工程投资协议书》原件，该份合同为备案合同。结合被告本次庭审提供的证据以及被告诚业公司在（2018）苏0682民初8616号案件中到庭陈述的相关事实，可以看出，两被告之间没有关于土建及安装工程在审计价基础上浮的约定，故被告如皋港集团主张双方之间实际履行的合同系第二份合同，即约定“土建及其安装工程根据6.2所述结算方式予以结算”的合同，一审法院予以支持。第二，被告诚业公司是否应当向原告支付工程欠款及利息。如皋港集团与诚业公司签订的《如皋港货运物流中心及信息平台工程投资协议书》，虽名为投资协议书，但其约定的内容实质上体现的是关于如皋港货运物流中心及信息平台工程的承发包关系，故《如皋港货运物流中心及信息平台工程投资协议书》应为建设工程施工合同。诚业公司承接如皋港货运物流中心及信息平台工程后，将其中的内外墙涂料工程分包给不具有相应施工资质的个人张德建施工，违反了相关法律法规的禁止性规定，诚业公司与张德建签订的《物流信息交易平台内外墙涂料施工合同》应属无效合同。案涉内外墙涂料工程经张德建施工后，如皋港货运物流中心及信息平台工程已于2013年10月22日经竣工验收合格，故张德建有权依照其与诚业公司签订的施工合同约定和法律规定主张工程款。经诚业公司于2016年12月30日就张德建的施工项目进行结算，张德建施工总造价为1659320元，扣除已付工程款，至2016年12月30日，诚业公司欠付张德建工程款450000元，故张德建主张诚业公司支付该欠付工程款450000元，一审法院予以支持。关于原告主张的利息的问题。案涉内外墙涂料工程施工经诚业公司于2016年12月30日结算，诚业公司结欠原告工程款450000元，因双方未约定利息的计算标准，故一审法院认定诚业公司应支付原告自2016年12月31日起至实际给付之日止以450000元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。第三，如皋港集团应否承担责任。如皋港集团将如皋港货运物流中心及信息平台工程发包给诚业公司承建，诚业公司在（2018）苏0682民初8617号案件审理中陈述如皋港公司尚有工程造价的2%即102万元未支付，本次审理诚业公司未到庭。根据被告如皋港集团提供的付款凭证，对原告无异议的部分（序号1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、16、17、18、19、20、21、22），一审法院予以确认，对原告提出异议的部分，一审法院认定如下：1、2014年1月26日6000000元（序号15），被告如皋港集团提供了被告诚业公司出具的6000000元的收据、会议纪要、4000000元银行转账回单，关于剩余2000000元，被告如皋港集团陈述该款系如皋港集团与坤隆公司空对空借款，该款已经偿还，结合被告诚业公司出具的收据，一审法院对被告如皋港集团该笔6000000元款项的支付予以确认。2、2014年1月28日9210000元（序号14）、2014年1月29日140000元（序号13），合计9350000元，被告如皋港集团提供了被告诚业公司出具的收据，载明金额为9350000元，该9350000元的组成方式，如皋港集团陈述为3000000元为银行转账、2000000元承兑汇票、4000000元、210000元、140000元均为借款，为此，如皋港集团提供了2014年1月26日被告诚业公司出具的关于4000000元借款的承诺说明、2014年1月28日3000000元的银行转账回单、2014年1月28日南通市金凤凰装饰工程有限公司及张伟出具的140000元的借条一份、2014年1月29日140000元的银行转账回单，原告的陈述与各证据之间可以相互印证，原告对此不予认可，但未能提供证据予以反驳，被告诚业公司亦未到庭，故一审法院对原告该项主张予以支持，对给付9350000元的事实予以确认。3、2014年10月24日355839元（序号23），被告如皋港集团提供了被告诚业公司出具的355839元的收据、收款人为诚业公司的中国银行转账支票存根、中国银行收款人为南通金凤凰装饰工程有限公司的转账回单，原告对关联性有异议，被告如皋港集团陈述该款系由如皋港集团以支票的形式给付诚业公司后，诚业公司背书转让给案外人南通金凤凰装饰工程有限公司，结合被告诚业公司出具的收据，一审法院对被告如皋港集团该笔款项的给付予以确认。4、关于8000000元的利息572186.67元（序号24），被告如皋港集团提供了2013年2月6日两被告签订的借款协议，约定由诚业公司向如皋港集团暂借部分资金用于农民工工资发放，暂借金额为8000000元，如皋港集团按年利率9.98%计收利息，计息时间自实际借出日至工程款实际结算日止。该工程竣工时间为2013年10月22日，自借款之日2013年2月6日至2013年10月22日共258天，故该8000000元的利息应为564348.49元（8000000*9.98%*258/365），因被告诚业公司未到庭，亦未提交证据证明其已向如皋港集团给付该利息，故对被告如皋港集团要求将该利息作为已付款予以扣除，一审法院予以支持，对利息金额确认为564348.49元。5、审计费429017.8元（序号25），根据《如皋港货运物流中心及信息平台工程施工合同》8.2条约定，审计核减率8%以下的审计费由发包方支付，超过8%的部分（含8%）的审计费用由承包方支付，并在承包方工程结算价中直接扣除。被告如皋港集团提供了案涉工程的工程核减收费表、如皋市审计局出具的说明，用以证明被告诚业公司承包的物流信息交易平台工程核减率8%以上的审计费为429018元，被告诚业公司未到庭，未提交相关证据对该项费用予以反驳，故一审法院依据被告如皋港集团提供的证据对该项费用予以确认。故，被告如皋港集团就案涉工程应向诚业支付的款项合计54112183.82元（52042183.82+2000000+70000）元，已支付款项为54103198.79元，尚欠8985.03元。如皋港集团应在欠付的8985.03元范围内对成业公司所欠原告工程款承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定判决：一、被告南通诚业建筑安装工程有限公司给付原告张德建工程款欠款450000元。二、被告南通诚业建筑安装工程有限公司支付原告张德建自2016年12月31日起至实际给付之日止以450000元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。三、被告江苏如皋港集团有限公司在欠付工程款8985.03元范围内对上述第一、二项承担连带责任。上述一、二、三项均于本判决生效后立即履行。四、驳回原告张德建的其他诉讼请求。案件受理费9045元、保全费3270元，合计12315元，由被告南通诚业建筑安装工程有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出的诚业公司与如皋港集团的合同究竟以哪一份合同为准的问题。虽然诚业公司与如皋港集团之间订立过两份合同，但诉讼过程中，如皋港集团陈述，当时准备按照上浮5%的合同履行，但没有得到批准，后来又订立了备案合同。如皋港集团的解释合理，且诚业公司也没有提及工程价款上浮的问题。而且，本案所涉的工程亦经过招投标程序，虽然根据当事人的陈述，案涉的招投标程序有可能存在不严谨不规范之处，但本院需要说明的是，即便如此，就备案合同与非备案合同而言，在没有充分证据证明当事人履行的是非备案合同的前提下，备案合同应当优先得到采用。原审认定如皋港集团主张双方之间实际履行的合同系第二份合同，即约定“土建及其安装工程根据6.2所述结算方式予以结算”的合同，一审法院予以支持并无不当。关于上诉人提出的如皋港集团欠付工程款的数额问题。诚业公司在此前的诉讼中也仅认为尚欠工程款102万元左右。按照常理，如皋港集团欠付的工程款不会多于诚业公司陈述的数额。至于上诉人提出的如皋港集团实际付款中存在数百万元的空头支付的问题，缺乏充分证据证实，亦与诚业公司的陈述相矛盾，本院不予采纳。由于诚业公司在一审诉讼中经法院传票无正当理由未到庭参加诉讼，故原审法院依照本案的实际情况确定如皋港集团的付款情形亦无不当。上诉人作为不具有建筑资质的自然人，违反法律禁止性规定与诚业公司签订分包合同。上诉人应当预见到违法分包的法律后果。现诚业公司未到庭参加诉讼对如皋港集团付款情况作出准确抗辩的法律后果上诉人应当予以承担。上诉人上诉所称如皋港集团欠付600多万元工程款尚没有充分证据证实，本院对此不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9045元，由上诉人张德建负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 吕 敏审判员 季建波二〇二〇年十一月四日书记员 刘 杰