湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终778号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北东铂置业有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区盘泗州。法定代表人：汪义斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈艳春，湖北昕明律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：咸宁市威港置业有限公司，住所地湖北省咸宁市温泉南昌巷**。法定代表人：应杨林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：芦琳，湖北海舟律师事务所律师。上诉人湖北东铂置业有限公司（以下简称东铂公司）因与被上诉人咸宁市威港置业有限公司（以下简称威港公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初4238号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东铂公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判被上诉人威港公司继续履行商品房买卖合同约定的交房义务；2.本案全部诉讼费用由被上诉人威港公司负担。事实和理由：1.一审法院认定东铂公司与威港公司之间不存在债权债务关系错误。2015年8月26日，威港公司向东铂公司借款并约定了利息，鄢昌明是威港公司法定代表人，其以威港公司困难为由提出借款，该借款行为是公司行为，不是个人行为；2017年5月3日双方签署了资产抵扣协议书，该协议书加盖了两公司公章及法定代表人印章，双方对欠款金额进行确认后并达成以欠款抵付购房款的一致意见；威港公司于2017年5月5日向房产部门出具证明，请求房产部对18套商品房进行备案，这也充分证实威港公司对借款事宜是确认无异议的；因此无论鄢昌明是否有公司授权，其行为也构成表见代理，足以使相对人东铂公司有充分理由相信法定代表人鄢昌明的行为代表威港公司行为。2.一审法院以东铂公司法定代表人汪义斌在鄢昌明涉嫌个人犯罪一案中协助公安机关调查所做的询问笔录，认为“汪义斌自认东铂公司与威港公司之间没有债权债务关系”，在没有进行查实的情况下就认定威港公司不存在所欠东铂公司款项，从而认定《资产抵扣协议书》侵犯了威港公司股东权利，从而认定协议无效是错误的。该笔录所做出的时间为2019年7月16日，笔录内容为“公安机关问：现在你们东铂公司及你个人与威港公司及鄢昌明有哪些账务？答:鄢昌明个人和我及我公司与东铂置业公司的账务是鄢昌明还欠我公司179万元本金和利息……威港公司和东铂公司也没有债务了”。汪义斌的陈述为现在两公司之间没有债权债务关系了，而不是说两公司从来没有债权债务关系，更不应该理解为双方在2017年5月3日签订《资产抵扣协议书》之前不存在债权债务关系。3.一审法院认定威港公司的合同解除权不受最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释中除斥期间一年的约束是适用法律错误。本案中，东铂公司已于商品房买卖合同签订之日起即2017年5月3日将所有购房款通过欠款抵付的方式全部交齐，即便是未按时付清购房款，根据合同约定，逾期超过60日后，卖方有权解除合同，即威港公司的合同解除权于2017年7月3日成就。双方未约定解除权的行使期间，双方均未催告对方行使解除权，故威港公司最迟应在2018年7月3日前行使解除权，而威港公司自2017年5月3日签订合同后至2019年7月向东铂公司发出解除合同通知之日，已是两年之久，已经超过除斥期间，这两年之内，威港公司从未向东铂公司催告支付购房款，也从未向东铂公司提出解除合同，故解除权消灭。威港公司辩称，1.威港公司与东铂公司无借款债务纠纷。威港公司未向东铂公司借款，东铂公司仅与鄢昌明个人存在借贷关系。本案中，虽然鄢昌明是威港公司原法定代表人，但根据东铂公司一审提供的借条及汇款凭证可知，借条是鄢昌明以其个人名义对外出具，所借款项也是东铂公司直接汇入鄢昌明个人账户，故东铂公司主张借款的债务人为鄢昌明，是鄢昌明个人债务，与威港公司无法律及事实上的联系。相反东铂公司与鄢昌明存在长期借款往来。东铂公司于2015年8月26日向鄢昌明汇款的金额为300万，威港公司系2015年8月27日收到鄢昌明310万汇款，该汇款的金额与东铂公司借款金额、时间不一致，故东铂公司向鄢昌明提供借款与鄢昌明向威港公司汇款行为无事实及法律上的关联性。同时，根据鄢昌明与威港公司的汇款明细可知，鄢昌明自2011年起便与威港公司存在大量的汇款往来行为，截止至2015年12月，鄢昌明个人仍欠威港公司5183458元，故鄢昌明2015年8月27日向威港公司汇款系履行部分还款行为。汪义斌系东铂公司法定代表人，根据咸宁市公安局温泉分局2019年7月16日对汪义斌询问笔录“咸宁市威港置业有限公司和东铂置业有限公司没有债务”可知，威港公司法定代表人自认威港公司与东铂公司无债权债务纠纷，故《资产抵扣欠款协议书》中注明“威港公司欠款未还”与事实不符。2.一审法院认定《资产抵扣协议》为无效协议正确。鄢昌明未经威港公司授权对外签订《资产抵扣协议》属于无权代理。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产”。法定代表人不得利用职权，以公司财产为其个人偿还债务，这是公司法规定的忠实义务的基本要求。鄢昌明通过签订《资产抵扣协议》的方式以威港公司财产偿还其个人债务，属于违反忠实义务的无权代表行为。鄢昌明作为威港公司原法定代表人未经股东会会议对外签订不对等协议，属于无权代理。东铂公司并非善意相对人，《资产抵扣协议》对威港公司不发生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定，《资产抵扣协议》所涉及的协议条款使威港公司只承担巨额债务而不能获得任何对价，不属于公司正常的经营活动，且鄢昌明同时代表公司和个人签约，行为后果是将公司利益转移给个人，具有明显的超越代表权的外观。《中华人民共和国公司法》第十六条对关联担保做了限制性规定，必须经股东会同意，故为股东及法定代表人清偿债务的性质较担保更为严重，未经股东会同意，将构成侵占公司的行为。在鄢昌明不能提供股东会同意证明的情形下，东铂公司理应知道鄢昌明的行为超越代表权限、违反规定侵占公司资产，故东铂公司不属于善意相对人，鄢昌明的代表行为无效。3.一审法院认定本案不受一年除斥期间的限制适用法律正确。《商品房买卖合同》第八条约定“逾期支付购房款超过60日，出卖人有权解除合同”，东铂公司逾期支付购房款威港公司便享有解除权，威港公司于2019年6月30日向东铂公司出具《关于解除东铂置业16份房屋买卖合同的通知》，该通知表明威港公司已对东铂公司拒不支付购房款进行催告，且表明因不支付购房款导致威港要求解除购房合同，故本案解除权的除斥期间为东铂公司收到催告函的三个月，现威港公司于2019年8月2日立案未超过解除权除斥期间。威港公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告威港公司、被告东铂公司于2017年5月3日签订的合同编号为XN17004420、XN17004421、XN17004422、XN17004423、XN17004424、XN17004429、XN17004431、XN17004432、XN17004433、XN17004434、XN17004435、XN17004436、XN17004437、XN17004439、XN17004440、XN17004441的商品房买卖合同；2.本案诉讼费用由东铂公司承担。东铂公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告威港公司继续履行《商品房买卖合同》约定的交房义务（合同编号为：XN17004420、XN17004421、XN17004422、XN17004423、XN17004424、XN17004429、XN17004431、XN17004432、XN17004433、XN17004434、XN17004435、XN17004436、XN17004437、XN17004439、XN17004440、XN17004441）；2.判令反诉被告威港公司因逾期交房向反诉原告东铂公司支付违约金256137.27元（违约金从2017年10月1日计算至实际交房之日，暂计算至起诉之日）；3.本案诉讼费用由威港公司承担。一审法院认定事实：2017年5月3日，原告威港公司与被告东铂公司签订了18份《商品房买卖合同》，（合同编号分别为：XN17004420、XN17004421、XN17004422、XN17004423、XN17004424、XN17004429、XN18014412、XN17004431、XN17004432、XN17004433、XN17004434、XN17004435、XN17004436、XN17004437、XN17004439、XN17004440、XN17004441、XN17004443）；合同约定：东铂公司购买威港公司开发建设的位于咸宁市××区××村旁威港?泉都豪庭18套商品房；房号分别为：3-1-601、3-1-602、3-1-603、3-1-604、3-1-802、3-1-803、3-1-804、3-1-901、3-1-904、3-1-1301、3-1-1401、3-1-1402、3-1-1403、3-1-1404、3-1-1601、3-1-1602、3-1-1603、3-1-1604；总面积为2093.46平方米；单价均为1900元/平方米；合同价款分别为：260072元、188138元、188138元、234422元、188138元、188138元、234422元、260072元、234422元、260072元、260072元、188138元、188138元、234422元、260072元、188138元、188138元、234422元，合同总价款为：3977574元；付款方式及付款时间均为2017年5月3日前一次性付款；房屋交付时间均为2017年10月1日前；逾期付款责任为：1、按照逾期时间分别处理(（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在60日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的1%向出卖人支付违约金，同时出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。逾期交付责任为：1、按照逾期时间分别处理(（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在60日之内，自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起按照0.01%计算给付利息；同时出卖人按照全部房价款的0.01%向买受人支付违约金。2017年5月3日，原、被告又签订了一份《资产抵扣欠款协议书》，注明：“由于咸宁市威港置业有限公司欠湖北东铂置业有限公司款项未还，经双方友好协商，湖北东铂置业有限公司购买威港?泉都豪庭18套住宅购房款抵扣欠款达成以下协议：1、抵扣款的金额为18套住宅的总房款；2、抵扣应付金额为3977574元。”上述合同及协议签订后，威港公司将上述18套商品房在咸宁市房地产管理局办理了备案登记。2018年4月9日，东铂公司与威港公司协商，由威港公司与案外人柳卫国、唐丽华签订《商品房买卖合同》（合同编号：XN18005596），于2018年6月7日将威港?泉都豪庭3-1-1604号商品房变更登记备案在案外人柳卫国、唐丽华名下。2018年6月5日，东铂公司与威港公司协商，由威港公司与案外人章贤浩、范瑶签订《商品房买卖合同》（合同编号：XN18014412），将威港?泉都豪庭3-1-804号商品房变更登记备案在案外人章贤浩、范瑶名下。2019年6月30日，威港公司向东铂公司发出《关于解除东铂置业16份房屋买卖合同的通知》，以东铂公司逾期两年未支付购房款构成根本违约为由解除合同。2019年8月6日，东铂公司委托湖北昕明律师事务所向威港公司发出律师函，以威港公司逾期两年未交房为由催促其履行合同义务。双方就此商品房买卖合同纠纷协商未果后，威港公司遂诉至法院。一审法院还查明：本案在审理过程中，威港公司委托诉讼代理人黎琼楼、芦琳律师申请调查令，请求持令前往咸宁市公安局温泉分局调取“威港公司原法定代表人鄢昌明及东铂公司法定代表人汪义斌的询问笔录”。一审法院准许后调取的东铂公司法定代表人汪义斌询问笔录中汪义斌自认：鄢昌明个人与东铂公司有债权债务关系，鄢昌明个人与汪义斌个人、威港公司与东铂公司之间没有债权债务关系。一审法院认为，威港公司与东铂公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，予以确认。根据合同约定本案的合同履行负有先后顺序，即东铂公司先支付购房款，威港公司后履行交房义务。关于东铂公司与威港公司签订了资产抵扣欠款协议书，已支付了全部购房款的辩解意见。资产抵扣欠款的前提是应有欠款事实的存在，东铂公司无任何证据证明威港公司欠东铂公司款项，东铂公司法定代表人汪义斌在询问笔录中也自认两公司之间无债权债务关系，仅仅是威港公司原法定代表人鄢昌明个人欠东铂公司款项，而威港公司原法定代表人鄢昌明代表公司与东铂公司签订《资产抵扣欠款协议书》，用公司18套商品房抵扣鄢昌明个人所负之债务，其行为损害了公司财产，侵害了威港公司股东权益，该《资产抵扣欠款协议书》应认定无效，故对东铂公司该项辩解意见不予支持；关于威港公司申请解除商品房买卖合同已超过1年除斥期，威港公司已丧失了合同解除权的辩解意见。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭的规定是针对《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除的情形所作出的司法解释，而本案当事人在商品房买卖合同中约定了解除合同的条件，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条约定解除的规定，即当解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，本案合同解除权人的解除期限不受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条一年除斥期的约束，故对被告的该项辩解意见不予支持。综上所述，威港公司与被告东铂公司签订《商品房买卖合同》后，东铂公司未按合同约定支付购房款，威港公司依据合同约定诉请解除合同，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第一款第（二）项、第六十条第一款、第六十七条、第九十三条第二款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除本诉原告（反诉被告）咸宁市威港置业有限公司与本诉被告（反诉原告）湖北东铂置业有限公司于2017年5月3日签订的合同编号为XN17004420、XN17004421、XN17004422、XN17004423、XN17004424、XN17004429、XN17004431、XN17004432、XN17004433、XN17004434、XN17004435、XN17004436、XN17004437、XN17004439、XN17004440、XN17004441的商品房买卖合同；二、驳回本诉被告（反诉原告）湖北东铂置业有限公司的反诉诉讼请求。本案受理费1600元，反诉受理费4171元，由本诉被告（反诉原告）湖北东铂置业有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决除认定汪义斌笔录内容外的主要事实属实，本院继续予以认定。二审另查明，2015年8月26日，鄢昌明向东铂公司出具了内容为“借条今借到现金三百元整（￥300万）鄢昌明2015.8.26农行金穗支行6228452400022835710”的借据，该账号为鄢昌明个人银行账户。2015年8月27日东铂公司向鄢昌明账户转入300万元，东铂公司会计记账凭证记载为“摘要：咸宁市威港置业有限公司借支（鄢昌明经办），明细科目：咸宁市威港置业”。同日，鄢昌明向威港公司账户汇入310万元，威港公司提供了310万元的汇款凭证，但未能提供该进账的会计记账凭证。威港公司向本院提供一份《鄢昌明与威港公司资金往来明细》，显示鄢昌明与威港公司的借支非常频繁，其中2015年8月31日收到鄢昌明借支340万元，威港公司另向本院出具财务证明：2015年8月27日收到鄢昌明汇款310万元后，鄢昌明还欠威港公司2246458元。2019年7月16日咸宁市公安局温泉分局对东铂公司法定代表人汪义斌询问笔录，其中“问：现在你们东铂置业有限公司及你个人与咸宁市威港置业有限公司及鄢昌明个人的帐务是什么情况？答：鄢昌明个人和我及公司东铂置业的帐务就是鄢昌明还欠我公司179万元本金，利息另外算，他个人和我个人的帐都结算清了，没有谁欠谁的了。咸宁市威港置业有限公司和我们东铂置业有限公司也没有债务了”。本院认为，本案争议焦点为：鄢昌明向东铂公司借款300万元是个人行为还在职务行为，《资产抵扣欠款协议书》是否具有法律效力。一、鄢昌明向东铂公司出具借条，在收到东铂公司转入其个人账户的300万元后，于同日将310万转入了威港公司账户，从东铂公司的会计记账凭证可以看出，鄢昌明向东铂公司借款时已明确说明是威港公司借款，据此可以认定鄢昌明借款是职务行为，是代表威港公司借款；威港公司不能提供关于该笔汇款的会计记账凭证，对310万元进账的性质无法作出解释，其在诉讼中出具的财务证明，不能达到否定鄢昌明是代表威港公司借款的证明效力，威港公司应当承担举证不能的法律后果。相反，威港公司提供的《鄢昌明与威港公司资金往来明细》，表明鄢昌明与威港公司的借支非常频繁，鄢昌明对公司财产存在过度支配与控制的情况。2019年7月16日咸宁市公安局温泉分局对东铂公司法定代表人汪义斌的询问笔录内容，是指现在即2019年7月16日是否还有债权债务关系，并不是说之前威港公司与东铂公司没有发生任何借款，威港公司以此笔录为依据用以证明双方无借款关系，系对该笔录的片面理解，结合笔录讯问的问题及汪义斌回答的语境综合理解，以汪义斌在笔录中的回答来否认威港公司与东铂公司存在该借款，缺乏事实依据。二、《中华人民共和国公司法》第十六条规定公司对外担保应当经过股东会同意，是因为对外担保是纯负债行为，本案的《商品房买卖合同》及《资产抵扣欠款协议书》实际上是以房抵债行为，是双务有偿合同，无须经过股东会同意。且公司法第十六条是非常重要的条款，对与公司交易的相对方提出了较高的要求，涉及善意相对人利益的保护及维护交易稳定，不能任意进行扩大解释。威港公司认为公司以房抵债更胜于对外担保，比照公司法第十六条规定应当经股东会同意，是对法条及立法精神的错误理解。如果按此理解，将广泛导致给交易的相对方增加义务，增加交易双方的成本及风险，亦无法体限公司法定代表人的价值。三、东铂公司是善意相对人。该房屋买卖属正常交易（房屋交易价格无异常），合同上威港公司加盖了公司印章和法定代表人印章，从其外观形态来看，东铂公司有理由相信威港公司签订《商品房买卖合同》和《资产抵扣欠款协议书》是公司行为。东铂公司的财务账目早已注明涉案借款系威港公司，认定东铂公司与威港公司签订《资产抵扣欠款协议书》系善意行为，是有证据和理由的。相反，威港公司并没有提供充分证据证明东铂公司的行为系恶意行为。威港公司至今未提供其该笔借款的原始财务账目的性质及去向，其提供的《说明》系事后证明，不能单独作为有效证据采信。此外，《商品房买卖合同》的外在形式与《资产抵扣欠款协议书》的外在形式完全一致，如果肯定了买卖合同的效力就没有理由以外在形式不合格为由，否定资产抵扣欠款协议书的效力。且事实上威港公司并没有否定房屋买卖合同的效力，表明其认可法定代表人在签订该合同中的代表行为。四、2018年6月5日和6月7日经威港公司同意，东铂公司将其中2套商品房分别转卖给案外人章贤浩、范瑶和柳卫国、唐丽华，购房款由东铂公司收取。此时，威港公司如果否认合同效力，完全可以出来主张权利，但威港并未提出任何主张，而是配合东铂公司在房管部门修改房屋登记备案，将房屋备案在案外人名下，从而进一步说明威港公司认可《商品房买卖合同》及《资产抵扣欠款协议书》的法律效力，认可以房抵债有效的事实。五、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据合同法第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”解除权的行使，是以合同有效为前提，《商品房买卖合同》及《资产抵扣欠款协议书》是同一天签订，均加盖公司印章和法定代表人印章，已经发生法律效力，现威港公司对两份合同的效力作出选择性承认，违反了诚实信用原则。最高人民法院司法解释规定解除权行使的期限为一年，旨在保护市场交易的稳定和安全，威港公司在《商品房买卖合同》签订两年后要求解除合同，已经超过除斥期间，其解除权消灭，本院不予支持。综上，威港公司和东铂公司签订了《商品房买卖合同》及《资产抵扣欠款协议书》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应履行合同义务，威港公司应当依约交付房屋。综上所述，湖北东铂置业有限公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初4238号民事判决；二、咸宁市威港置业有限公司自本判决生效之日起十日内向湖北东铂置业有限公司交付合同编号为XN17004420、XN17004421、XN17004422、XN17004423、XN17004424、XN17004429、XN17004431、XN17004432、XN17004433、XN17004434、XN17004435、XN17004436、XN17004437、XN17004439、XN17004440、XN17004441的16套商品房；三、驳回咸宁市威港置业有限公司的诉讼请求。四、驳回湖北东铂置业有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费5771元，由咸宁市威港置业有限公司负担，二审案件受理费1600元，由咸宁市威港置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇二〇年十一月十九日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；