湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8725号上诉人（原审原告）：杜军，女，1957年4月20日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：熊敏，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉商职医院有限责任公司，住所地武汉市江汉区大兴一路**。法定代表人：秦有喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张登，湖北浩泽律师事务所律师。上诉人杜军与被上诉人武汉商职医院有限责任公司（以下简称商职医院）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初3405号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜军上诉请求:1.判令商职医院支付经济补偿金7,340.83元/月×34.5个月＝253,258.63元。2.判令商职医院支付社保缴费29,847.94元。3.判令商职医院支付2005年9月至2016年8月的事假工资7,340.83元/月×11年×12月＝968,989.56元；4.判令商职医院支付2016年9月至2019年10月的工资7,340.83元/月×38月＝278,951.54元；5.确认双方存在劳动关系(1985年7月至2019年10月)。事实和理由为，1.根据最高人民法院民一庭[2015]民一他字第6号《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。2.杜军虽2012年4月20日达到退休年龄，但是并未享受养老保险待遇或者领取退休金，双方间的劳动关系并未因此终止。3.杜军2019年10月12日要求解除劳动关系，系商职医院未依法缴纳社会养老保险所致。根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，杜军可以解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。商职医院答辩认为，请求驳回全部上诉请求，维持一审判决。杜军一审诉请：1.判令商职医院支付经济补偿金7,340.83元/月×34.5个月=253,258.63元；2.判令商职医院支付杜军社会保险费29,847.94元；3.判令商职医院支付2005年9月至2016年8月事假工资7,340.83元/月×11年×12个月=968,989.56元；4.判令商职医院支付2016年9月至2019年10月工资7,340.83元/月×38个月=278,951.54元；5.判令商职医院支付未签订书面劳动合同双倍工资7,340.83元/月×11个月=80,749.13元；6.判令商职医院支付带薪年休假工资7,340.83元/月÷21.75天×30天×200%=20,250.56元；7.确认杜军与商职医院1985年7月至2019年10月存在劳动关系；8.以上共计1,632,047.36元。一审审理查明，杜军1985年7月从铁路分局汉口医院调入商职医院任妇产科医生，2005年9月杜军离开工作岗位再未上班，商职医院为杜军缴纳了2005年2月至2013年6月的失业保险，但未发放杜军2005年9月以后的工资。2016年9月20日商职医院人事科向杜军发出《通知》，内容为：你请假期满，通知你于2017年元月15日之前回医院上班。但杜军未提供收到此《通知》后回单位上班的证据。2017年2月23日，商职医院向武汉市人力资源和社会保障局出具《武汉商职医院关于为漏保员工办理养老保险的报告》，内容为：我院职工杜军，女，身份证号，1985年7月由铁路分局汉口医院调入我院妇产科工作，现任妇产科副主任医师。2005年9月杜军因家庭困难，向医院请了长期事假，医院批准。2015年9月我院整体办理养老保险时，多次联系杜军都未能联系到她本人，因此无法提供办理养老保险所需资料，2016年9月经再次通知，杜军已回院上班。现申请参照我院办理社保时的政策为杜军办理社会养老保险。2019年10月11日，杜军向商职医院寄送《解除劳动关系通知函》，以“公司严重违反劳动法与劳动合同法的相关规定”为由，解除双方劳动关系。2019年10月22日，杜军向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年12月10日该委以武劳人仲裁字[2019]第503号仲裁裁决书裁决确认商职医院与杜军1985年7月至2012年4月存在劳动关系；商职医院应于裁决书生效之日起10日内支付杜军在个人窗口缴纳的2008年3月至2012年4月养老保险费23,713.37元并驳回杜军其他仲裁请求，仲裁裁决书送达后，杜军不服向法院起诉。一审另查明，杜军2012年4月20日达到法定退休年龄，但未办理退休手续，享受养老保险待遇。2017年9月，其在武汉市江汉社保处流动人员窗口补缴2008年3月至2012年4月的基本养老保险费23,713.37元（含滞纳金）。2015年12月29日，武汉市商业职工医院全体股东通过整体变更方式成立武汉商智医院有限责任公司，2016年4月29日，武汉商智医院有限责任公司更名为武汉商职医院有限责任公司。一审法院审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。杜军1985年7月调入商职医院后从事妇产科医生岗位工作，商职医院向杜军发放工资性劳动报酬，双方劳动关系自此建立，商职医院向杜军发出的《通知》及向人力资源局出具的《武汉商职医院关于为漏保员工办理养老保险的报告》，确认杜军2005年9月起因家庭困难向商职医院请长期事假，商职医院为杜军正常缴纳失业保险，认定双方在此期间劳动关系仍然存续。2012年4月20日，杜军达到国家法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动合同终止，此后，杜军未为商职医院提供劳动，双方劳动关系不再存续，杜军要求确认与商职医院1985年7月至2019年10月存在劳动关系的请求，予以部分支持。商职医院未为杜军缴纳2008年3月至2012年4月期间养老保险费，对杜军在此段时间在个人窗口缴纳的养老保险费23,713.37元，应予以赔偿。杜军2005年9月至2016年8月及2016年9月至2019年10月期间未为商职医院提供劳动，也非商职医院安排待岗，其要求商职医院支付2005年9月至2016年8月事假工资968,989.56元及2019年9月至2019年10月工资278,951.54元的请求没有事实和法律依据，不予支持。2008年2月1日至12月31日期间，杜军未在商职医院上班，其要求商职医院支付未签订书面劳动合同二倍工资差额80,749.13元的请求没有事实和法律依据且超过仲裁时效，不予支持。杜军2012年4月20日达到法定退休年龄后与商职医院劳动合同终止，此后双方不存在劳动关系，杜军要求商职医院支付2017年10月至2019年10月未休年休假工资20,250.56元的请求没有事实和法律依据，不予支持。杜军与商职医院劳动关系因杜军2012年4月20日达到法定退休年龄终止，杜军要求商职医院支付经济补偿金253,258.63元的请求没有事实和法律依据且超过仲裁时效，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、杜军与商职医院1985年7月至2012年4月20日期间存在劳动关系；二、商职医院于本判决生效之日起十日内支付杜军个人缴纳的基本养老保险费23,713.37元；三、驳回杜军的其他诉讼请求。减半后案件受理费5元免交。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于双方劳动关系的终止时间。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始享受基本养老保险待遇的；”杜军2012年4月20日达到法定退休年龄，但商职医院未为其办理退休手续，杜军亦未享受养老保险待遇。一审判决认定双方劳动关系终止时间为2012年4月20日，不符合法律规定。2016年9月20日，商职医院人事科向杜军发出《通知》，要求杜军于2017年元月15日之前回医院上班。该通知可以证明商职医院认可双方的劳动关系在当时仍然存续。杜军接到该通知后，没有按照通知规定的时间到岗上班，亦未向商职医院说明合理的理由，应认定此时杜军以实际行动解除了与商职医院的劳动关系。因此，杜军与商职医院的劳动关系存续时间应为1985年7月至2017年元月15日。关于经济补偿金，因双方劳动关系2017年元月15日解除，杜军没有证据证明当时存在被迫解除劳动关系的情形，其主张商职医院支付经济补偿金劳动合同法第四十六条规定的情形，该上诉理由，缺乏事实和法律依据。关于2005年9月至2016年8月事假工资和2016年9月之后的工资，因杜军在2005年9月后一直没有上班，没有为商职医院提供劳动，其主张工资缺乏事实和法律依据。关于杜军自行缴纳的社保费用，因双方劳动关系截止时间为2017年元月15日，杜军自行补缴的费用应计算至2017年2月，一审计算至2012年4月不当。但根据杜军提交的证据，2012年5月至2017年元月，杜军没有任何补缴的社保费用，一审认定的费用应予以维持。综上，杜军的上诉理由部分成立，对其有理本分，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致双方劳动关系终止时间认定错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初3405号民事判决第二项，即：二：武汉商职医院有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杜军个人缴纳的基本养老保险费23,713.37元；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初3405号民事判决第一项、第三项，即：一、杜军与武汉商职医院有限责任公司1985年7月至2012年4月20日期间存在劳动关系；三、驳回杜军的其他诉讼请求。三、杜军与武汉商职医院有限责任公司1985年7月至2017年1月15日期间存在劳动关系；四、驳回杜军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由杜军负担，予以免交。一审案件受理费10元，由杜军负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十一月十九日法官助理张利钦书记员徐梦窈