江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8606号上诉人（原审被告）：邳州市议堂镇人民政府，住所地江苏省邳州市议堂镇滨河大道。法定代表人：娄小立，该镇镇长。委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海涛，江苏魏东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建春，男，1956年2月3日生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人邳州市议堂镇人民政府因与被上诉人李建春建设工程施工合同纠纷一案，上诉人邳州市议堂镇人民政府不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初6292号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人邳州市议堂镇人民政府上诉请求：1、撤销原审判决并发回重审；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人在一审中对《工程造价鉴定意见书》即不认可。第一次申请鉴定时，鉴定机构已经指出资料不全无法进行鉴定，但第二次申请鉴定时仍然使用的是第一次的书面材料，因此本案并不具备鉴定条件。同时，第二次申请鉴定后，鉴定机构没有通知上诉人进行现场勘验等，该鉴定程序严重违法，结果失实。被上诉人李建春答辩称：1、工程项目零碎，都是镇政府领导口头交代，现场放样即施工，并没有图纸及合同，工程竣工后由镇政府负责验收认可即可。2、工程决算书后面都附有工程量计算式，有镇政府领导签字认可。3、工程干完竣工到现在已经十六年之久，有的现场还可以看到，大部分已经不在，现场无法考证。李建春向一审法院提出诉讼请求：1、邳州市议堂镇人民政府支付工程款246940.11元及利息；2、本案的诉讼费用由邳州市议堂镇人民政府负担。一审法院查明：2002年至2005年期间，李建春分别挂靠议堂镇建筑站、建筑安装工程公司在邳州市议堂镇人民政府承包工程，其施工的工程如下：1、2002年5月28日，邳州市议堂镇审计所出具《关于对镇政府新砌水沟工程决算的审计报告》一份，该审计报告审核镇政府新砌水沟工程款为10093.05元。2、2002年7月22日，邳州市议堂镇审计所出具《关于对镇政府宿舍维修工程造价的审计报告》一份，该审计报告审核工程造价为2579.64元。3、2002年7月22日，邳州市议堂镇审计所出具《关于对镇政府传达室砌隔墙及木门工程造价的审计报告》一份，该审计报告审核镇政府传达室砌隔墙及木门工程工程款为488.19元。4、2003年1月23日，邳州市议堂镇审计所出具《关于对邳睢路两侧护坡工程决算的审计报告》一份，该审计报告审核邳睢路两侧护坡工程款为27427.84元。5、2003年12月19日，邳州市议堂镇审计所出具《关于对议堂幼儿园宿舍工程决算的审计报告》一份，该审计报告审核议堂幼儿园宿舍工程工程款为24509.97元。6、2003年12月24日，镇政府工作人员对机关单位门前铺彩砖工程审计工程款为12950元。7、2005年6月2日，邳州市议堂镇审计所出具《关于对议堂镇滨河工业园区路灯杆刷漆工程结算的审计报告》一份，该审计报告审核路灯杆刷漆工程款为2012.28元。8、2005年6月2日，邳州市议堂镇审计所出具《关于对高速路口外墙粉刷涂料工程的审计报告》一份，该审计报告审核高速路口外墙粉刷涂料工程款为4348.72元。9、对于李建春施工的高速路口水利站南侧栽植苗木工程，2003年8月6日，议堂镇政府工作人员姚岭川施工明细表中注明“请审计所审计”字样。10、对于李建春施工议堂镇工业园区栽树工程，2003年6月20日，议堂镇政府工作人员施工明细表中注明“情况属实”字样。11、对于李建春施工议堂镇区栽树工程，2003年7月9日，议堂镇政府工作人员在施工明细表中注明“情况属实”字样。12、对于李建春施工议堂镇政府栽树工程，2003年7月6日，议堂镇政府工作人员在施工明细表中注明“情况属实”字样。13、对于李建春施工议堂镇中心幼儿园维修工程，议堂镇工作人员汪泽华在李建春开具的2004年10月19日的发票中注明“属实”字样。14、对于李建春施工议堂镇政府宿舍维修工程，议堂镇工作人员在原告开具的2003年10月10日的发票中注明“属实”、“同意”等字样。15、对于李建春施工议堂镇中心街道铺花砖、路牙石工程，2003年8月16日，议堂镇政府工作人员在施工明细表中注明“属实”字样。16、对于李建春施工议堂镇中心街道两侧水沟维修工程，2003年6月30日，议堂镇政府工作人员在决算书中注明“请予审计”字样。17、对于李建春施工议堂镇砌围墙及办公楼内外涂料工程，2003年6月20日，议堂镇政府工作人员在施工明细表中中注明“情况属实”字样。2005年6月2日，议堂镇政府工作人员在决算书中注明“属遗留问题，请审计所安排审计”。18、对于原李建春施工的议堂镇食品厂零星工程，2003年7月，议堂镇政府工作人员在决算书中注明“请予审计”字样。19、对于李建春施工的议堂镇消防器材厂工程，2003年10月5日，议堂镇政府工作人员在施工明细中注明“情况属实”字样。20、对于李建春施工的议堂镇自来水井房工程，李建春于2003年12月制作决算明细表，议堂镇政府工作人员在李建春开具的发票中注明“从改水专项经费中支付”字样。该工程款邳州市议堂镇人民政府已经支付5000元。21、对于李建春施工的议堂镇家属院疏通水沟工程，议堂镇政府工作人员在2003年7月11日在施工明细中注明“情况属实”字样。上述工程中的1-8项经过了审计所审计，邳州市议堂镇人民政府认可审计结果。对于9-21项，因未经过审计，双方也未达成一致意见，李建春申请对上述9-21项工程进行鉴定，一审法院委托徐州茂然工程咨询事务所有限公司对上述工程进行鉴定，该鉴定所以本案无双方共同认可的涉案图纸及合同、工程量无法确定，鉴定工作无法开展为由将案件退回。李建春申请重新鉴定，邳州市议堂镇人民政府予以同意，一审法院予以准许，通过一审法院平台重新委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出鉴定报告，各项工程的工程造价分别为：高速路口水利站南侧栽植苗木工程价值为6800.5元；议堂镇工业园区栽树工程价值为2740元；议堂镇政府栽植苗木工程价值为1830元，议堂镇区栽植苗木工程价值为4020元；中心幼儿园维修工程价值为1004元；议堂镇政府宿舍维修工程价值为6700元；议堂镇中心街道铺花砖、路牙石工程价值为17988元；议堂镇中心街道两侧水沟维修工程价值为21190.87元；议堂镇砌围墙及办公楼内外涂料工程价值为15320.02元；议堂镇食品厂零星工程价值为15452.32元；议堂镇消防器材厂工程62144.6元；议堂镇自来水井房工程价值为9557.19元；议堂镇家属院疏通水沟工程价值为2554.03元。李建春对该鉴定报告无异议，邳州市议堂镇人民政府认为鉴定时未通知其到现场勘查，对该鉴定报告不予认可。李建春支出鉴定费5000元。邳州市议堂镇人民政府分别于2003年10月10日支付李建春自来水井房工程款5000元，于2017年1月26日支付2万元，2017年10月3日支付3万元。一审法院认为，双方之间存在建设工程施工合同，因李建春不具备施工资质，且存在挂靠情形，该合同为无效合同。但工程已经结束并交付使用，邳州市议堂镇人民政府应当支付李建春工程款。李建春施工的一至八项工程均经过了议堂镇审计所的审计，邳州市议堂镇人民政府对此也予以认可，故该八项工程款的数额应当以审计数额为准。对于未经审计的九至二十一项，一审法院委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构为双方共同选择，且鉴定机构工作人员也到现场进行了勘验，对于鉴定机构作出的鉴定结论一审法院认可其效力，可以作为定案的依据。综上，邳州市议堂镇人民政府应当支付李建春的工程款为251711.22元，邳州市议堂镇人民政府已付工程款55000元，邳州市议堂镇人民政府应付的工程款为196711.22元。邳州市议堂镇人民政府支付的5万元，因并未明确支付的是哪笔工程款，故应当按照完工顺序依次抵扣。关于李建春主张的利息，建设工程司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该案中，根据李建春提交的证据，利息应自李建春提交的竣工结算文件载明的时间或审计报告载明的时间按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：邳州市议堂镇人民政府于本判决生效之日起十日支付李建春工程款196711.22元及利息（利息以10093.05元为基数自2002年5月28日起计算至2017年1月26日；以3067.83元为基数自2002年7月22日起计算至2017年1月26日；以27427.84元为基数自2003年1月23日起计算至2017年1月26日；以20588.72元为基数自2017年1月27日起计算至2017年10月3日；以18060.02元为基数自2003年6月20日起计算至2017年10月3日；以8648.74元为基数自2017年10月4日起计算至实际给付之日止；以24509.97元为基数自2003年12月19日起计算至实际给付之日止；以12950元为基数自2003年12月24日起计算至实际给付之日止；以2012.28元为基数自2005年6月2日起计算至实际给付之日止；以4348.72元为基数自2005年6月2日起计算至实际给付之日止；以6800.5元为基数自2003年8月6日起计算至实际给付之日止；以4020元为基数自2003年7月9日起计算至实际给付之日止；以1830元为基数自2003年7月6日起计算至实际给付之日止；以1004元为基数自2004年10月19日起计算至实际给付之日止；以6700元为基数自2003年10月10日起计算至实际给付之日止；以17988元为基数自2003年8月16日起计算至实际给付之日止；以21190.87元为基数自2003年6月30日起计算至实际给付之日止；以15452.32元为基数自2003年7月31日起计算至实际给付之日止；以62144.6元为基数自2003年10月5日起计算至实际给付之日止；以4557.19元为基数自2003年12月31日起计算至实际给付之日止；以2554.03元为基数自2003年7月11日起计算至实际给付之日止；以上利息均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。案件受理费7307元，鉴定费5000元，由邳州市议堂镇人民政府负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，被上诉人李建春分别挂靠议堂镇建筑站、建筑安装工程公司在上诉人邳州市议堂镇人民政府处承包工程，双方成立建设工程施工合同关系，由于涉案工程已经交付并使用，故邳州市议堂镇人民政府应当向李建春支付工程款。一审中，李建春向一审法院提出鉴定申请，一审法院按照法定程序选择鉴定机构并由鉴定机构进行鉴定，即使鉴定机构未通知上诉人到场进行现场勘验，亦不必然导致鉴定结论不正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）、鉴定程序严重违法的；（三）、鉴定意见明显依据不足的；（四）、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案施工行为早已发生，时过境迁，施工现场有的已不复存在，现场勘验已失去实际意义。即使上诉人未参与现场勘验，亦不能视为程序严重违法，且上诉人亦未能提供充分证据证明鉴定结论存在不真实性，故本院对于上诉人的上诉主张不予采信。综上，上诉人邳州市议堂镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7307元，由上诉人邳州市议堂镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年十一月十六日书记员 金宇婷