浙江省绍兴市上虞区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0604刑初555号 公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 被告人周亮，男，1994年5月19日出生于重庆市开州区，汉族，高中文化，无业，住重庆市开州区。因本案于2019年7月6日被刑事拘留，2019年7月26日变更为取保候审，2020年7月24日再次被取保候审。经本院决定，于2020年11月24日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人阮浩，浙江舜江律师事务所律师。 被告人陈伟，男，1996年5月24日出生于重庆市开州区，汉族，初中文化，个体，住重庆市开州区。因本案于2019年7月6日被刑事拘留，2019年7月26日变更为取保候审，2020年7月24日再次被取保候审。 辩护人张佳樱，北京盈科（绍兴）律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。 绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕1948号起诉书指控被告人周亮、曾桶林犯帮助信息网络犯罪活动罪、买卖国家机关证件罪、被告人陈伟犯买卖国家机关证件罪，于2020年9月7日向本院提起公诉。本院即日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。因被告人曾桶林脱逃，本院于2020年11月24日对被告人曾桶林裁定中止审理。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员赵晶出庭支持公诉，被告人周亮及其辩护人阮浩、被告人陈伟及其辩护人张佳樱均到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市上虞区人民检察院指控： 一、帮助信息网络犯罪活动 被告人周亮、曾桶林在明知道提供给他人的广州市奕强贸易有限公司企业营业执照及企业银行账户用于网络犯罪的情况下，仍以有偿出让的方式获利。2018年12月18日，居住在绍兴市上虞区的任某被他人实施网络电信诈骗，被害人任某被骗的人民币120万元转入广州市奕强贸易有限公司企业银行账户。2018年12月18日，在金华工作的何某被他人实施网络电信诈骗，被害人何某被骗的人民币65万元转入广州市奕强贸易有限公司企业银行账户。 二、买卖国家机关证件 2018年10月至12月期间，被告人周亮以4500元每月价格雇佣曾桶林为其注册营业执照并开通企业银行账户。后曾桶林在广州市南沙区行政审批局用自己的身份证办理了十余家企业营业执照并开通企业银行账户，后又将其办理的包括广州市伟晖建材有限公司、广州市浪廷贸易有限公司、广州市奕强贸易有限公司在内的共七本营业执照与银行账户一同出售给被告人周亮，并获利4500元左右。后被告人周亮将其中三本营业执照与银行账户以每本1000-1500元的价格出售给被告人陈伟。 综上，认定被告人周亮、曾桶林买卖国家机关证件六本（除广州市奕强贸易有限公司营业执照外），认定被告人陈伟买卖国家机关证件三本。 为证明上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人周亮明知他人利用信息网络实施犯罪，伙同他人提供支付结算等帮助，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。被告人周亮在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻处罚。被告人周亮、陈伟买卖国家机关证件，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以买卖国家机关证件罪追究其刑事责任。被告人周亮一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条，应当数罪并罚。故提请本院依法判处，并建议对被告人周亮犯帮助信息网络犯罪活动罪判处有期徒刑一年，并处罚金，犯买卖国家机关证件罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金，建议对被告人陈伟犯买卖国家机关证件罪判处有期徒刑六个月，可适用缓刑，并处罚金。 被告人周亮辩称其不知道出售的企业营业执照及银行账户是拿去诈骗的，认为其只构成一罪。其辩护人提出的辩护意见是：一、被告人周亮只构成帮助信息网络犯罪活动罪一罪或在公诉机关指控的两个罪名中择一重罪处罚。1、本案涉及的购买企业营业执照和公司账户进行诈骗的犯罪分子只是利用了公司账户进行诈骗，而非企业的营业执照，与其说周亮等人贩卖营业执照，不如说贩卖的是公司对公账户，而设立公司账户必须以成立公司为前提。公司账户并非是法定的一种“国家机关证件”。多地法院将买卖公司账户和执照的行为定性为帮助信息网络犯罪活动，结合被告人周亮等人主观上放任他人利用公账进行诈骗等违法犯罪活动，符合帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件，其买卖公司账户和信息，客观上帮助他人进行网络犯罪，对其出卖公司账户的行为，应该具有法定的牵连或吸收关系，故被告人周亮应只构成帮助信息网络犯罪活动罪一罪。2、被告人周亮在客观上只实施了一个买卖行为，现公诉机关对其以涉嫌两个罪名提起公诉，不符合刑法立法的基本思想，不管是从刑法的法条竞合还是想象竞合，一个行为都不可能构成两个犯罪，一般都属于吸收或牵连关系，择一重罪处罚。3、如果被告人周亮的行为构成两个犯罪，根据《刑法》第二百八十七条之二的规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可以明显看出《刑法修正案九》在增设帮助信息网络犯罪活动罪的立法思想，也是在法条竞合的情况下，择一重罪处罚，而不是实行数罪并罚。二、被告人周亮具备法定或酌定从轻处罚的情节。1、是初犯；2、如实供述自己的犯罪事实；3、已退出相应的违法所得。综上，请求对其以帮助信息网络犯罪活动罪或择一重罪定罪，对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人陈伟对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人陈伟是初犯、偶犯，归案后如实供述，且自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明的犯罪事实与公诉机关指控的事实一致。 另查明，在本案审理期间，被告人周亮退出违法所得人民币四千五百元。 上述事实，由公诉机关提交及本院收集，并经法庭质证、认证的被害人任某、何某陈述，辨认笔录，工商登记材料，ＱＱ聊天记录，转账记录，刑事案件暂存款票据，归案经过及被告人周亮、陈伟的常住人口基本信息等证据予以证实，足以认定。 关于被告人周亮是否明知的问题。其找人注册的企业营业执照及银行账户，企业名字是随便取的，地址是百度上找的，公司也是不存在的，并以每本1500-2000元的价格进行出售，用现金进行交易，通过其客观实施的行为，结合其在侦查阶段多次供述的这些营业执照是拿去做一些网上违法犯罪的事情，其应该认识到他人实施电信网络诈骗的可能，应当认定为明知。 关于被告人周亮构成一罪还是两罪的问题。本院认为，被告人周亮买卖企业营业执照及银行账户各七个，其中涉及的广州市奕强贸易有限公司的企业银行账户被确认用于网络电信诈骗，被告人周亮买卖广州市奕强贸易有限公司企业银行账户的行为，既构成明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，又构成买卖国家机关证件，公诉机关对此行为已择一重罪进行认定，认定为帮助信息网络犯罪活动罪并无不妥。同时，被告人周亮买卖其余六个企业营业执照的行为已构成买卖国家机关证件罪。故对被告人周亮应以帮助信息网络犯罪活动罪、买卖国家机关证件罪定罪处罚，上述定罪处罚也未存在重复评价的问题。 本院认为，被告人周亮明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人周亮、陈伟买卖国家机关证件，其行为均已构成买卖国家机关证件罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人周亮应数罪并罚。被告人周亮在帮助信息网络犯罪活动中起次要作用，是从犯，应依法从轻处罚。被告人周亮已退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人陈伟自愿认罪认罚，可依法从宽处理。根据被告人陈伟的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。采纳两辩护人提出的被告人是初犯、偶犯，及上述要求对被告人从轻处罚并对被告人陈伟适用缓刑的辩护意见，其余辩护意见与事实及法律不符，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人周亮犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间被取保候审的，刑期的终止日顺延，即自二〇一九年七月六日起至二〇二二年十一月三日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人陈伟犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）； 三、暂存于本院的被告人周亮违法所得人民币四千五百元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 章 荻 人民陪审员 宋 新 人民陪审员 俞志刚 二〇二〇年十一月二十四日 书 记 员 施钢琴 ? 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。 伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。