江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2560号上诉人（一审被告）：常州市齐家装饰工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区新闸镇新庆路**。法定代表人：赵传奇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王琼玮，上海市汇业（常州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吴建胜，男，汉族，1968年7月6日出生，户籍地江苏省泗阳县，现住江苏省常州市钟楼区。上诉人常州市齐家装饰工程有限公司（以下简称齐家装饰公司）因与被上诉人吴建胜劳动争议一案，不服常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐家装饰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回吴建胜的诉讼请求，本案诉讼费用由吴建胜承担。事实和理由：一、齐家装饰公司与吴建胜之间并非劳动关系，而是承揽关系。齐家装饰公司与吴建胜没有签订劳动合同，吴建胜的作息和考勤等未按照公司员工考核制度进行。齐家装饰公司与吴建胜之间合作模式是吴建胜从齐家装饰公司承包工程，由齐家装饰公司先垫付工人工资、材料款等，待工程完结后从吴建胜工程款中扣除。一审没有详细了解双方合作模式，仅以赵传奇提供的载明欠款7600元欠条中的“工资”字样，即认定双方为劳动关系，属法律关系认定错误。工资并非劳动关系中劳动报酬的专用名词，日常生活中的雇佣关系、承揽关系等也经常将报酬称为工资。二、一审法院将案涉2万元保证金作为工资，与事实不符。齐家装饰公司与吴建胜书面约定该2万元作为工程质量保证金，“如发生任何维修问题及质量问题及时处理。如果拖延，另请他人去维修，维修费用从保证金中扣除”。齐家装饰公司一审递交了诸多证据证明吴建胜承包的相关工程存在诸多质量问题，需要进行维修，但吴建胜没有尽到维修义务，因此双方约定暂扣保证金。即便双方是劳动关系，也不能否定二者间存在工程内部分包的关系，该2万元不能被认定为工资，齐家装饰公司将工程内部分包给吴建胜，吴建胜应对工程质量负责。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当。吴建胜答辩称，其作为管理人员身份入职，齐家装饰公司给其发放工资，其没有承包公司工程，不存在承包关系。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。吴建胜向一审法院起诉请求：判令齐家装饰公司支付工资27600元。事实与理由：吴建胜于2017年3月16日至2018年2月10日在齐家装饰公司上班，齐家装饰公司未按时发放工资，拖欠吴建胜27600元。齐家装饰公司辩称，一、双方未签订劳动合同，吴建胜非齐家装饰公司员工，而是从公司处承包工地项目，双方之间应为承揽关系而非劳动关系。二、双方为承揽关系，齐家装饰公司支付给吴建胜的费用并非工资。三、吴建胜未能履行其应当履行的承揽义务，吴建胜2017年3月从齐家装饰公司承揽项目，并支付2万元保证金，然而吴建胜管理的多个项目出现质量问题，导致齐家装饰公司无法结算相应工程款，吴建胜应对项目质量负主要责任，妥善处理质量问题后再与齐家装饰公司结算。一审法院认定，2018年2月14日，齐家装饰公司法定代表人赵传奇向吴建胜出具工资条一份，载明：今欠吴建胜7600元工资。同日，赵传奇向吴建胜出具情况说明一份，载明：我公司有吴建胜保证金2万元，如因工程质量问题我公司从保证金中扣除相应的金额。质量保证期限壹年，吴建胜2017年3月份所管项目工地如下：西新桥二村43幢甲单元201室、御水华庭14幢乙单元2503室、深业华府12幢丙单元901室、百大康桥冯总小吃店、梧桐香郡3幢甲单元1401室、花园新村4幢乙单元401室、花园新村129幢乙单元402室、武柴新村7幢乙单元201室、蓝天花园19幢1602室，如发生任何维修问题及质量问题及时处理，如果拖延，我公司有权另请他人去维修，维修费用从保证金中扣除。保证期限从合同结束起算一年。一审庭审中，双方均认可吴建胜2017年3月16日进入齐家装饰公司工作，2018年2月14日离职；2017年3月至2017年7月，齐家装饰公司每月向吴建胜发放4000元，每月暂扣4000元累计5个月共计2万元；2018年2月份双方结算，齐家装饰向吴建胜支付1万元，剩余7600元，并将上述暂扣的2万元作为装修质量保证金。吴建胜陈述，自己系负责工程质量的项目经理，并未承包齐家装饰公司的工程，双方未签订劳动合同，齐家装饰公司曾承诺每月15日前支付吴建胜8000元工资，发不出工资后吴建胜提出离职，2万元保证金是扣除吴建胜的工资而形成；如果不在涉及保证金的情况说明上签字，一分钱都拿不到；吴建胜手下的工人都是由赵传奇招聘，也由齐家装饰公司向工人发放工资；案涉项目除花园新村4幢乙单元401室墙纸未贴，其他的项目均在2018年2月完工；项目完工后吴建胜都向赵传奇汇报，然后去下一个工地，工程款是老板与业主结算的，不应由吴建胜负责；项目实际完工时间是与装修合同中约定的时间一致，吴建胜按时完工。齐家装饰公司陈述，吴建胜系承揽齐家装饰公司项目，后者预发部分费用，最终项目全部结束以后再结算，但吴建胜负责的装修项目至今未完工，给公司带来巨大损失，齐家装饰公司已经进行了部分修理，但费用尚未确定；2万元并不是吴建胜的工资，而是吴建胜承包齐家装饰公司工程产生的合作费用，然后抵扣作为保证金；吴建胜手下部分工人是由赵传奇招聘，大多数工人是由吴建胜招聘，工人工资是工程结束验收合格后由公司发放；一年的保证期限是从项目全部结束、款项结清后开始起算；若吴建胜承揽的项目没有问题，业主会主动交清款项，否则由吴建胜负责款项催收，双方对此曾口头约定过，且行业规则也都是由项目经理负责款项催收。齐家装饰公司为证明其抗辩意见，向一审法院提交了五段微信聊天记录，证明吴建胜负责的工地项目存在质量问题。分别为：1、赵传奇与花园新村4幢乙单元401室业主杨波的微信聊天记录，内容为2018年4月22日赵传奇要求杨波结清余款，杨波回复“还没有弄好啦，到现在都没有搬进去”、“还漏水，外面漏斗都没有装”、“客厅都没涂好”，并于2018年5月18日提及管道漏水，齐家装饰公司自行安排工作人员陈晓祥及张师傅前往该业主处进行维修，范围包括装漏水斗及客厅油漆；2、赵传奇与御水华庭14幢乙单元2503室业主孙波的微信聊天记录，后者于2019年1月30日提及“我家里的瓷砖要掉了”，2020年2月2日提及“裂缝越来越大、越来越多，看你什么时候来修”、“拖了一年了”；3、赵传奇与深业华府12幢丙单元901室业主邹先生的微信聊天记录，2019年5月8日后者向赵传奇发送瓷砖裂缝照片并提及“传奇，这咋整”；4、赵传奇与梧桐香郡3幢甲单元1401室业主陈军的微信聊天记录，后者于2019年5月9日向赵传奇发送照片，显示吴建胜对卫生间未作防水导致实木地板及硅藻泥墙面发霉脱落；5、赵传奇与西新桥二村43幢甲单元201室唐女士的微信聊天记录，后者于2018年2月提及收尾工作一直没有做完。吴建胜对上述证据经质证发表意见：1、对第一段微信聊天记录真实性予以认可，但是因为张师傅讨要工资，齐家装饰公司陈述业主的油漆未做好，张师傅自行上门做油漆。至于安装漏斗的事情，本来是有漏斗的，齐家装饰公司员工陈晓祥不小心把业主家的漏斗弄坏了，业主当时表示暂不安装，所以漏斗就一直未装；2、对第二段微信聊天记录真实性予以认可，但在2017年装修该房屋的时候，贴瓷砖的瓦工系赵传奇亲戚，瓦工技术不行，吴建胜跟赵传奇反映要求换掉这名瓦工，但赵传奇未同意；3、对第三、四段微信聊天记录真实性予以认可，但已经超出一年的保修期；4、对第五段微信聊天记录真实性予以认可，但吴建胜将工程做完了，至于哪里没做好吴建胜也不清楚。一审法院认为，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一、二条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，吴建胜主张双方之间系劳动关系，27600元系工资，并提供了赵传奇提供的载明欠其7600元工资的欠条，因该欠条中明确载有“工资”字样，且双方均认可吴建胜负责项目中的工人工资均由齐家装饰公司发放，故双方系劳动关系，齐家装饰公司抗辩双方系承揽合同关系，但并未提供充分证据予以证明。齐家装饰公司未提供证据证明吴建胜履行职务过程中存在故意或者重大过失而给公司造成损失，其作为用人单位应当及时足额向吴建胜支付劳动报酬，无权将未支付的2万元工资作为装修质量保证金，且根据吴建胜陈述，其之所以在情况说明签字是因为如果不签字一分钱都拿不到，故该情况说明并非其真实意思表示，齐家装饰公司应当向吴建胜支付剩余工资27600元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一、二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，判决：齐家装饰公司于本判决生效之日起十日内向吴建胜支付工资27600元。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审认定的事实依法予以确认。二审中，双方当事人均提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：齐家装饰公司提供证据1工程返工报价单一份，证明吴建胜负责项目的维修返工费用超过了吴建胜的保证金;证据2费用报销单九份，证明吴建胜以包工头身份与齐家装饰公司结算其手底下工人工资，双方是平等的承包关系；证据3项目结算清单一份，证明九个工程总价470050元，吴建胜包工工程款按工程总价的8%结算共计37604元，其中2万元为双方约定的保证金，剩余17604元中的1万元已支付给吴建胜，剩余7604元赵传奇书写欠条。双方结算方式符合装饰装修承揽合同特征，双方是平等合作的承揽方式；证据4齐家装饰公司员工守则及考勤管理制度，证明齐家装饰公司对员工出勤等有严格管理要求，因工程特殊性，无法对吴建胜考勤，双方构成劳动关系缺乏事实基础；证据5齐家装饰公司与业主聊天记录一份，证明吴建胜所负责工程在2018年2月10日之后未完工或仍存在质量问题，使得齐家装饰公司商誉受损；证据6赵传奇与吴建胜微信聊天记录一份，证明吴建胜在2018年2月14日签署情况说明之后仍与赵传奇多次协商过施工返工细节，其所负责工程未完工。吴建胜对上述证据质证如下：对证据1所列御水华庭和深业华府瓷砖重贴工程真实性认可且该部分返工工程由吴建胜找人施工，对其余工程及工程报价真实性不予认可；对证据2真实性认可，证明目的不认可，吴建胜称其签字是作为工地项目负责人证明工人领取过齐家装饰公司发放的工资，实际领款人是现场工人；对证据3真实性不予认可，齐家装饰公司每月8000元发放工资，并非按8%结算报酬；对证据4真实性认可，并陈述齐家装饰公司曾提供工作用手机给吴建胜，通过该手机上企业微信进行打卡考勤，财务会计赵默负责考勤，上午7:30上班，下午5：00下班；对证据5和6真实性认可，证明目的不认可，称其是在齐家装饰公司没有支付工资的情况下仍然安排工人进行维修。吴建胜提供证据1单位工程施工日志，证明吴建胜在齐家装饰公司担任项目经理，双方存在劳动关系；证据2每月领工资明细账及微信转账记录，证明吴建胜在齐家装饰公司每月领取工资；证据3齐家装饰公司工作服照片一张，证明双方存在劳动关系；证据4梧桐香郡平面施工图一份，证明梧桐香郡卫生间漏水与施工质量无关，设计图纸卫生间为衣帽间，业主后期改为卫生间才发生漏水问题。齐家装饰公司对上述证据质证如下：对证据1施工日志本真实性认可，但对施工日志记录内容的真实性不予认可，对证明目的也不予认可，并陈述，日志发放的目的是项目经理在齐家装饰公司上班的时候记录每天工作内容和工作安排，但吴建胜所提供日志为会议纪要且非每天记录，记录内容随意，说明是吴建胜写给自己看的，不需要接受齐家装饰公司监督;对证据2真实性不予认可，吴建胜所举证据与其庭审中陈述前后矛盾，且所提交转账记录未注明工资字样，其实是转给吴建胜的代为采买的材料款；对证据3真实性予以认可，但认为工作服与施工日志本一样，都是为给客户展现美观统一的印象，只能证明双方存在合作关系；对证据4真实性、合法性和关联性均不认可。结合当事人庭审陈述，本院审查认为，齐家装饰公司所举项目结算清单证明吴建胜系按工程总价的8%结算包工工程款，案涉九个工程总价仅37604元，其中仅实际支付1万元给吴建胜，其余2万元保证金和7600元欠条皆未支付。结合齐家装饰公司在一审庭审中陈述其2017年3月至2017年7月曾每月向吴建胜发放4000元，即已经支付2万元的事实，齐家装饰公司所举项目结算清单不能说明已支付2万元的合理性；上述项目清单亦不能证明吴建胜从齐家装饰公司处承包工程，由齐家装饰公司先行垫付工人工资、材料款等，待工程完结后从吴建胜的工程款中扣除的合作模式；再结合一般装修工程承包比例、吴建胜近一年的工作时间，本院对上述项目结算清单的真实性和合法性无法作出判断，依法不予采信。对齐家装饰公司所举费用报销单，结合赵传奇在二审中陈述“吴建胜手下工人费用是通过吴建胜逐一向齐家装饰公司进行报销，吴建胜在报销时写明具体报销项目、工种以及工人姓名，齐家装饰公司财务赵默审核后，经由吴建胜发放给手下工人”。吴建胜在二审中陈述“作为现场项目负责人，工人要工资时会通过我去报销，我都是代工人领工资的”。本院认定吴建胜手下工人费用由齐家装饰公司通过吴建胜以报销的形式直接支付，齐家装饰公司并未将吴建胜手下工人报酬发放分配权赋予吴建胜。对吴建胜所举单位工程施工日志、工作服照片，齐家装饰公司在庭审中认可真实性，本院依法予以采信。根据吴建胜所提供工作服照片显示，工作服为上衣，左侧口袋上方标识“齐家装饰”四个刺绣文字和一个刺绣图标。赵传奇与吴建胜的微信聊天记录显示，2017年4月2日，吴建胜发信息“赵总明天买个铲墙的斧头给倪四爷打阳台弹涂吧”，赵传奇回复“明天看在哪买的”，吴建胜回复“五金、建材店有”；2017年7月18日，吴建胜发信息“赵总百大康桥叫小梁干吧，小亮子说回家了没法干”，赵传奇回复“好”；2017年7月22日，吴建胜发信息“赵总，西新桥二村水电工要一千元生活费，粉墙的瓦工明天完工了工资是4200元，厂里贴地砖瓦工要一千元生活费”；2017年11月17日，吴建胜发信息“赵总油漆工小张要付二千元生活费”，赵传奇回复“好”。2017年12月26日，吴建胜发信息“水泥黄沙红砖上楼要二百元钱”，赵传奇回复“陈晓祥自己上的吗”，吴建胜回复“他说他上不动了”赵传奇回复“你安排吧，回来报”。本院另查明，案涉装修工程所需建筑材料均由齐家装饰公司提供，其中部分材料由吴建胜负责代为采买，吴建胜其后向齐家装饰公司报销。本案的争议焦点是：齐家装饰公司与吴建胜之间是否存在劳动关系。本院认为，首先，结合确立劳动关系参照凭证：工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费记录、用人单位发放的工作证等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表等招用记录、考勤记录和其他劳动者证言等，本案中齐家装饰公司向吴建胜发放工作服和单位工程施工日志本，其中标识“齐家装饰”字样的工作服为能够证明吴建胜为齐家装饰公司员工身份的凭证；单位工程施工日志首页标注“齐家装饰”，所载内容为案涉工程项目，齐家装饰公司发放上述施工日志的目的是要求项目经理记录每天工作内容和工作安排，齐家装饰公司对吴建胜工作进行管理、监督和指挥。其次，从实践出发，一般认为“承包”是发包人将与某工作相关的人、财、物全部“包”给了承包人，由承包人负责完成该项工作。本案中，吴建胜手下工人部分由赵传奇招聘，部分由吴建胜招聘，吴建胜未取得完全用工自主权；所有工人报酬由齐家装饰公司直接报销发放，吴建胜并不掌握手下工人的报酬分配权；项目所需装修建材由齐家装饰公司直接提供或吴建胜代为购买后向齐家装饰公司报销，吴建胜亦不掌握案涉工程装修材料的自主决定权。从承包的关键因素“人、财、物”三个要素来看，齐家装饰公司并未将案涉工程所需人员选聘、报酬分配、物料供应全部“包”给吴建胜，其所提供证据亦不足以证明吴建胜从齐家装饰公司处承包工程，由齐家装饰公司先行垫付工人工资、材料款等，待工程完结后从吴建胜的工程款中扣除的合作模式。再次，从齐家装饰公司与吴建胜之间报酬结算方式来看，齐家装饰公司按月发放工资，并非按照实际工作量结算；根据齐家装饰公司提供的赵传奇与吴建胜聊天记录，吴建胜在管理现场工程时常向赵传奇请示，根据赵传奇的指示安排工作，体现双方存在管理与被管理关系。故一审法院认定吴建胜、齐家装饰公司双方系劳动关系无误，本院依法予以确认。综上，齐家装饰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  杨 剑审 判 员  顾 洋二〇二〇年十一月二十四日法官助理  张玲霞书 记 员  邹婷婷