山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4229号 上诉人（原审被告）：张兰柱，男，1981年10月17日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：郭长满，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许晓，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐志金，男，1967年7月31日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畤律师事务所律师。 上诉人张兰柱因与被上诉人徐志金承揽合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院(2020)鲁0982民初125号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张兰柱上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一审及上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、双方不存在被上诉人所诉的承揽合同关系，而是分工明确的合伙关系，一审判决认定事实错误。本案客观事实是被上诉人向上诉人提供钻机设备，并负责联系钻探施工项目交给上诉人具体施工。为此，双方约定被上诉人负责提供设备、工程项目和周转资金，上诉人负责组织人员进行具体的现场施工，双方按照工程款扣除税款后实际价格分配工程收入，被上诉人占20%，上诉人占80%并负责支付工人工资、材料款等费用。一审判决采信被上诉人关于双方是承揽关系，认为被上诉人从上诉人处承揽钻探工程的说法是完全错误的。双方就钻探工程的约定实际上是一种合伙关系，这一点在上诉人一审中提交的通话录音也能够完全证实。在录音中，被上诉人认可上诉人承包其钻机并在全国多个地点合作进行钻探工程施工的事实，一审法院在被上诉人自认上诉人承包其钻机干活的情况下，认定被上诉人从上诉人处承揽钻探工程是完全错误的。二、上诉人于2012年1月26日给被上诉人出具的涉案欠条是被上诉人自己制作的阶段性结算，并非合伙终止时的结算，一审判决以阶段性结算作为依据，支持被上诉人的诉讼请求是完全错误的。在双方的通话录音中被上诉人明确认可双方的账目是截止到春节前（2012年），春节后上诉人又干了被上诉人一个工地（实际是两个工地），而且被上诉人也认可上诉人为其代工的钱（劳务费）没有结算。这充分说明上诉人于2012年1月26日给被上诉人出具的涉案欠条是阶段性结算，该结算系被上诉人单方制作，依据被上诉人自己书写的与工程发包方的结算价格计算，至于被上诉人提供的与发包方的结算价格是否真实，上诉人无法核实。另外，该阶段性结算仅是截止到2012年春节前的欠款，对于2012年春节后的账目双方并未结算，欠条并非合伙终止时的最终结算。欠条是否成立取决于被上诉人与发包方的结算数据是否真实。一审判决在双方未最终结算的情况下，仅以阶段性结算支持被上诉人的一审诉讼请求是错误的。一审法院在双方未最终结算的情况下应将双方未结算金额调查清楚，或责令双方另行对账，否则应认定被上诉人的诉讼请求无事实依据。三、对于本案中所谓的欠条是否真实没有查清。本案中所谓的欠条，内容却是“今借现金（徐志金）225529元，张兰柱2012.1.26”。明显不符合欠条的书写格式，本案中到底是欠款还是借款，若是借款，在2012年1月26日被上诉人是如何将225529元现金支付上诉人，上诉人是否收到，是否出具收条，该款项是否与工程款有关联等等，都没有审查，因此，存在对于认定事实的证据没有审查清楚的错误。四、一审判决认定被上诉人的起诉未超出诉讼时效是错误的。本案被上诉人据以起诉的依据是上诉人出具的“欠条”，是基于被上诉人所谓的“承揽关系”欠款出具的。如上所诉，即使2012年1月26日给被上诉人出具的涉案欠条是阶段性结算，也是反应在固定的时间点双方欠款情况的记载,本案的诉讼时效应从出具欠条之日起计算两年，截止到被上诉人起诉之日，被上诉人从未向上诉人主张或索要过，该诉讼时效早已届满。一审法院之所以认为被上诉人随时可以主张权利，显然是对该债权文书的性质认定出现了定性错误，将该“欠条”错误认定为了“借条”。因此被上诉人的起诉显然超出了诉讼时效，应裁定驳回被上诉人的起诉。综上，一审判决认定事实错误，以阶段性结算作为依据支持被上诉人的诉讼请求错误，对于所谓的欠条未经查证，且被上诉人的起诉超出诉讼时效，恳请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或裁定驳回被上诉人的起诉。 徐志金辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、原审判决认定事实正确。2012年1月26日前被上诉人从上诉人处承揽钻探工程，双方之间形成承揽关系，在2012年1月26日前双方均有工程及款项往来，经双方结算对账，截至2012年1月26日上诉人欠被上诉人225529元，上诉人给被上诉人出具欠条一份，后因他人调整迁安工地，从他人处减少11米的钻探量，计款600元，上诉人尚欠被上诉人共计226129元。2012年1月26日后双方互干对方工程，但是双方的工作量及工程款相当，因此本案所涉欠条形成之后再没有形成新的债权、债务关系，双方至今一直不存在合伙关系。二、本案所涉欠条是双方结算对账的结果，且由上诉人亲笔书写，不是阶段性结算，不是被上诉人单方制作。三、本案所涉欠条是上诉人亲笔书写，上诉人在写欠条时，虽然写的是今借。但是是上诉人自己书写的结果，涉案款项就是承揽报酬。四、本案所涉欠条双方未约定付款时间，被上诉人可随时主张权利，故本案不超诉讼时效。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持原判。 徐志金向一审法院起诉请求：1、请求依法判令张兰柱支付徐志金226129元，并自2012年1月27日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失；2、诉讼费由张兰柱承担。 一审法院认定事实：原告提交欠条一份，内容为：“欠条今借现金（徐志金）225529元（贰拾贰万伍仟伍佰贰拾玖元整）张兰柱2012.1.26调整迁安工地减11米工作量（600元）28/1”。诉讼中，被告主张欠条中“欠条今借现金（徐志金）225529元（贰拾贰万伍仟伍佰贰拾玖元整）张兰柱2012.1.26”部分不是被告书写，原告申请对欠条中该部分内容是否是张兰柱本人书写进行司法鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，在鉴定过程中，张兰柱未在指定期限内提供笔迹样本，鉴定机构终止本案鉴定。另原告自认欠条中“调整迁安工地减11米工作量（600元）28/1”部分是原告添加的。 一审法院认为，关于本案所涉欠条，虽被告张兰柱否认其书写，但在相关司法鉴定过程中，张兰柱未在指定期限内提供笔迹样本，致使鉴定机构终止本案鉴定，根据规定，张兰柱应承担举证不能的法律后果，故对原告的主张予以采信，认定欠条中“欠条今借现金（徐志金）225529元（贰拾贰万伍仟伍佰贰拾玖元整）张兰柱2012.1.26”部分是被告本人书写。关于徐志金与张兰柱之间的法律关系，原告主张双方是承揽关系，原告从被告处承揽钻探工程，且经双方结算被截至2012年1月26日张兰柱欠徐志金225529元，被告主张双方是合伙关系承揽钻探工程，因双方均认可其纠纷与钻探工程有关，且被告作为完全民事行为能力人，应知道出具欠条的法律责任和法律后果，另被告未能提供充分证据证实双方是合伙关系，结合本案的实际情况，原告的主张具有高度可能性，故对原告的主张予以采信，即认定原、被告是承揽关系，原告从被告处承揽钻探工程，经双方结算截至2012年1月26日被告欠原告225529元，现原告要求被告支付225529元并赔偿损失，符合法律规定，因双方未约定付款时间，损失可自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对欠条中记载的调整迁安工地减11米工作量（600元）相关部分，原告已自认该部分是其添加的，被告对此不予认可，现无证据证明该添加部分经被告同意或认可，故该添加部分内容对被告无法律效力和约束力，现原告要求被告支付该600元，无事实依据和法律依据，不予支持。因双方未约定付款时间，原告可随时主张权利，故本案不超诉讼时效。综上，对原告徐志金的诉讼请求，部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张兰柱于本判决生效之日起七日内支付原告徐志金225529元，并赔偿原告经济损失（以225529元为基数，自2020年1月3日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告徐志金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4684元，减半收取计2342元，财产保全费1670元，由被告张兰柱负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。张兰柱提交钻探设备承包协议书一份、倡导协议书一份，拟证明：双方系合作关系，合作的方式是被上诉人提供工程施工设备以及周转资金，并在工程结束后回收资金，上诉人负责组织人员施工，双方就工程收益按被上诉人两成，上诉人八成的分配，不存在被上诉人一审诉称的其是从上诉人处承揽钻探工程的事实，结算是被上诉人与工程发包方结算，上诉人对该结算费用均不知情，后了解被上诉人从工程发包处以高价结算，但与上诉人结算时却以低价进行对账与结算，现因上诉人找到相关人员要求出具证明材料或出庭作证，因工程发包方都系被上诉人的朋友或关系单位拒不出具证明材料。提交的两份证据上的签名系上诉人与被上诉人在农村里使用的小名，徐刚即徐志金，张伟即张兰柱。徐志金质证称，甲方徐刚，乙方张伟是否是双方当事人，以及徐刚是否是被上诉人代理人无法确定，假设徐刚就是被上诉人，且签名也是被上诉人本人所签，也不能支持上诉人的主张。因为在2012年1月26日双方算账之前双双均有工程及款项往来，2012年1月26日是双方结算的结果，从倡导协议书第四条记载优先享用本组织内部资源，如人力调配、工程分派，双双的往来模式是上诉人一方承包了工程，如果干不过来就叫被上诉人一方带着钻机去施工，如果被上诉人一方承包了工程，如果被上诉人赶不过来那么就叫上诉人带着钻机来施工，最后双双结算。他们的钻机勘探业务主要是针对楼房、桥梁、施工之前对地基的钻探，有时候发包方是有施工时间限制的，双双互有工程往来。上诉人提交的证据协议书签订日期是2010年，假设是真的，也不能推翻2012年1月26日双方算账的结果。经询问当事人徐志金本人，徐志金表述不是其本人在钻探设备承包协议书与倡导协议书上签字。一审法院认为，上诉人提交的两份协议书中签名并非本案双方当事人的真实姓名。且被上诉人对协议书中的签名真实性不予认可，真实性无法核实，一审法院不予采信。一审法院对一审查明的事实予以确认。 一审法院认为，一审中张兰柱否认欠条系其书写，但在相关司法鉴定过程中，张兰柱未在指定期限内提供笔迹样本，致使鉴定机构终止本案鉴定，根据相关规定，一审法院认定张兰柱应承担举证不能的法律后果，对徐志金的主张予以采信并无不当。上诉人张兰柱主张双方是分工明确的合伙关系且涉案欠条为阶段性结算，但未提交相应证据予以证实，且张兰柱作为完全民事行为能力人，应知道出具欠条的法律责任和法律后果，因此，上诉人的上诉主张无事实与法律依据，一审法院不予支持。因欠条中双方未约定付款时间，徐志金可随时主张权利，故本案不超诉讼时效。 综上所述，张兰柱上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4684元，由上诉人张兰柱负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月十二日 书记员 左文静