新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3149号 上诉人（原审被告）：新疆合兴进出口贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区扬子江路******。 法定代表人：楼超英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁屹，新疆新屹盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）北京南路**大成国际**div> 法定代表人：赵敦文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马遥，新疆衡方律师事务所律师。 上诉人新疆合兴进出口贸易有限公司（以下简称合兴贸易公司）因与被上诉人乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司（以下简称合兴小贷公司）借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人合兴贸易公司的委托诉讼代理人袁屹，被上诉人合兴小贷公司的委托诉讼代理人马遥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合兴贸易公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回合兴小贷公司的诉讼请求。事实和理由：2018年2月8日，合兴贸易公司与合兴小贷公司签订了《企业借款合同》，约定合兴贸易公司向合兴小贷公司借款，用于流动资金周转。当日，合兴贸易公司时任法定代表人张志成为该笔借款向合兴小贷公司提供保证担保，并与合兴小贷公司签订《企业保证合同》。2018年10月张志成涉嫌挪用合兴贸易公司单位资金职务犯罪被新疆维吾尔自治区吐鲁番市监察委员会留置调查，2019年4月被新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民检察院逮捕并以挪用公款罪提起公诉，新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院于2019年9月2日作出（2019）新21刑初30号刑事判决，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年11月13日作出（2019）新刑终360号刑事裁定，认定张志成挪用公款罪名成立，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，对合兴贸易公司近25000万元损失予以追缴。刑事判决认定张志成利用合兴贸易公司向股东单位及关联公司借款等形式共计获取近3亿元资金，通过炮制虚假的“闭环贸易”的形式转移至其实际控制的企业，进而再将该资金挪用，用于个人及亲友消费、购置资产及对外投资。本案涉及的合兴小贷公司借款就包含在张志成挪用公款资金中。张志成任合兴贸易公司的法定代表人、董事长、总经理期间，与合兴小贷公司签订及履行《企业借款合同》、《企业保证合同》的过程均由其一人决策，张志成利用借款人负责人的职务便利以及担保人的身份，采用欺诈方式使合兴贸易公司与合兴小贷公司形成借款关系，获得款项后进行挪用。综上所述，合兴小贷公司借款损失应根据“先刑后民”的原则，通过对张志成刑事报案进行追究。请求驳回合兴小贷公司的诉讼请求。 合兴小贷公司辩称，1．张志成刑事案件的被害人是合兴贸易公司，合兴小贷公司不能通过该刑事案件追赃获偿债权，只能通过民事诉讼获偿债权。2．张志成签订涉案借款合同并不构成犯罪，本案与其将合兴贸易公司资金挪用犯罪，是两个不同性质的法律关系，不属于先刑事后民事审理程序的适用情形。3．本案借贷事实清楚，合兴贸易公司应清偿借款利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。 合兴小贷公司向一审法院起诉请求：1．合兴贸易公司清偿借款本金1,000万元；2．支付2018年8月20日至2018年9月20日期间利息149,833.33元；3．支付2018年9月21日至2019年9月6日期间的逾期利息2,205,450元（本金×17.4％÷360天×130％×351天）；4．按借款本金1,000万元为基数，支付自2019年9月7日起至实际清偿借款本金之日止的逾期利息（本金×22.62％÷360天×实际天数）；5．赔偿合兴小贷公司律师代理服务费105,000元；6．赔偿保全保险担保费8,000元；7．合兴贸易公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年1月5日，合兴贸易公司（借款人）与合兴小贷公司（贷款人）签订编号为乌合兴2018-QJ字第001号《企业借款合同》，约定合兴贸易公司自合兴小贷公司处借款1,000万元用于流动资金周转，借款期限为12个月，自2018年1月5日至2019年1月5日。四、借款利率与计结息1．本合同项下贷款利率按年利率为17.4％计息。贷款利息自贷款发放之日起计算，按日计息。2．利息计算公式：利息=本金×月实际天数×日利率。日利率计算基数为一年360天，换算公式：日利率=年利率／360。3．结息方式为按月结息，每月的20日为结息日。4．罚息（1）对逾期或未按合同约定用途使用借款的，从逾期或挪用之日起，就逾期或挪用部分，按本款约定的罚息利率计收罚息，直至清偿本息为止。（2）对借款人不能按期支付的利息及罚息，以本条第3款约定的计息方式计收罚息。（3）逾期贷款罚息为本合同确定的年利率水平上加收30％，按日计收…。第十五条10．本合同所称债务是指借款人应向贷款人偿还、支付的全部款项，包括贷款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、公证费、评估拍卖费、送达费、律师费、差旅费及其他一切费用款。合同落款处由合兴小贷公司、合兴贸易公司加盖印章并由张志成在借款人处签字确认。双方另签订《还款计划表》，载明合兴贸易公司应向合兴小贷公司还款本息的时间及金额。2018年1月5日，合兴小贷公司的兴业银行账户（尾数8562）向合兴贸易公司的中国银行账户（尾数XXXX）转账1,000万元，备注：发放贷款。合兴贸易公司出具《借款借据》，载明“兹借到上述款项保证按合同约定用途使用，并按期归还”。后合兴贸易公司以转账形式向合兴小贷公司支付了2018年8月20日之前的借款利息。 1．合兴贸易公司系有限责任公司，2017年1月25日法定代表人变更登记为张志成；2019年11月4日法定代表人由张志成变更登记为楼超英。2．合兴小贷公司支付律师费15万元，合兴小贷公司称系本案及（2019）新0104民初10320号案件代理费，其中本案105,000元。3．本案审理过程中，合兴小贷公司为申请本案财产保全，缴纳诉讼财产保全申请费5,000元，向保险公司支付诉讼财产保全保险费8,000元。一审法院认为，本案系借款合同纠纷。合兴小贷公司与合兴贸易公司签订的《企业借款合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，2018年1月5日，合兴小贷公司向合兴贸易公司转账1,000万元借款，履行了款项出借义务，合兴贸易公司应按照约定偿还本息。诉讼中，合兴贸易公司辩称其原法定代表人张志成将本案借款用于虚假闭环贸易，原审法院认为，合兴贸易公司未提交双方借贷意思表示不真实的证据，借款用途不改变当事人之间客观存在的借贷事实。现合同约定的还款期限已届满，合兴贸易公司应偿还借款本金1,000万元。《企业借款合同》约定“年利率为17.4％”，“逾期贷款罚息为本合同确定的年利率水平上加收30％”不违反法律规定，诉讼中当事人均确认自2018年8月20日之后的利息未支付的事实，合兴小贷公司主张的利息及逾期利息的计算方式符合合同约定，原审法院予以支持。按照合兴小贷公司主张的利息期间，合兴贸易公司应支付利息：1,000万元×17.4％／360天×31天（2018年8月20日至2018年9月20日）=149,833.33元；逾期利息：1,000万元×17.4％／360天×130％×350天（2018年9月21日至2019年9月6日）=2,199,166.67元，并以未偿还借款本金为基数按照日利率22.62％／360天支付自2019年9月7日至借款实际清偿之日止的逾期利息。合兴小贷公司主张律师代理费105,000元、诉讼财产保全保险费8,000元。原审法院认为，《企业借款合同》约定债务包含律师费等其他一切费用，合兴贸易公司未依约支付合同价款引发本案诉讼，合兴小贷公司实际支付代理费用，金额未超出行业收费标准，合兴贸易公司应予赔偿。保险公司支付的保全保险费系因合兴贸易公司违约所造成，属于为诉讼的支出的合理必要费用，且通过保险公司出具保函的担保方式已为司法实践所接受。综上，对于合兴小贷公司主张的律师代理费及诉讼财产保全保险费，原审法院予以支持。判决如下：一、新疆合兴进出口贸易有限公司偿还乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司借款本金1,000万元；二、新疆合兴进出口贸易有限公司支付乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司利息149,833.33元（2018年8月20日至2018年9月20日）；三、新疆合兴进出口贸易有限公司支付乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司逾期利息2,199,166.67元（2018年9月21日至2019年9月6日，350天），并以未偿还借款本金为基数按照日利率22.62％／360天支付自2019年9月7日至借款实际清偿之日止的逾期利息；四、新疆合兴进出口贸易有限公司给付乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司律师代理费105,000元；五、新疆合兴进出口贸易有限公司给付乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司诉讼财产保全保险费8,000元。 本院二审期间，合兴贸易公司提交司法会计鉴定意见书，证明合兴贸易公司向合兴小贷公司所借款项全部被张志成挪用，合兴小贷公司应通过刑事案件追赃。合兴小贷公司对该证据的形式上的真实性、合法性予以认可，关联性不认可，该证据证明张志成侵占的是合兴贸易公司的财产，刑事案件的被害人是合兴贸易公司，不是合兴小贷公司。合兴小贷公司已将资金付至合兴贸易公司的银行账户，如何使用是其内部或另一法律关系，与本案借贷合同无关。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合兴小贷公司与合兴贸易公司签订《企业借款合同》，合兴贸易公司收到了相应的借款，合兴贸易公司应当根据合同的约定承担还款责任，合兴小贷公司要求合兴贸易公司偿还借款、利息及相应的律师代理费、保全保险费、保全申请费有相应的事实及法律依据，应当予以支持。本案中，虽刑事判决书、裁定书认定张志成挪用合兴贸易公司账户的款项，但该刑事案件中未涉及本案所涉借款，对合兴小贷公司的款项未依法追缴或者责令退赔，合兴小贷公司可以通过民事诉讼主张权益。合兴贸易公司原法定代表人张志成挪用合兴贸易公司的财产，是合兴贸易公司的内部管理问题，与合兴小贷公司的借款事宜无关联性。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人的限制，不得对抗善意相对人。本案中，合兴贸易公司法定代表人的行为应当由合兴贸易公司承担，合兴贸易公司应当对合兴小贷公司承担还款责任。 综上所述，合兴贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费96,572元（合兴贸易公司已预交），由合兴贸易公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 李 聃 审判员 柳 燕 二〇二〇年十一月十二日 书记员 王圆圆