安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终3116号上诉人（原审被告、反诉原告）：何孝忠，男，1950年8月2日出生，汉族，住安徽省全椒县。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵霞（系何孝忠妻子），女，1955年7月2日出生，汉族，住安徽省全椒县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗肖，男，1980年5月10日出生，汉族，住安徽省全椒县。上诉人何孝忠、赵霞因与被上诉人罗肖民间借贷纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何孝忠、赵霞上诉请求：1、改判罗肖返还其女儿何斐账号转账给罗肖的款项共计41.05万元；2、由罗肖承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院判决认定罗肖是职业放贷人，认定双方签订的抵押借款合同无效，但借贷关系成立，判决双方互相返还。一审确认赵霞及女儿何斐总共转账给罗肖97.9万元，但是何斐账号转账给罗肖的款项41.05万元未予认可，该部分认定错误。其理由如下：1、何斐私人没有从罗肖处借款；2、何斐在罗肖与史兴峰的借款关系中只是担保人，罗肖没有证据证明何斐有还款义务。一审法院没有查明该部分情况，所以对于何斐账号转款给罗肖的还款不能完全视为系代其付款是错误的。罗肖辩称，其不认可何孝忠、赵霞的上诉请求，何孝忠、赵霞的上诉请求不能成立，请求依法判决。罗肖向一审法院起诉请求：1、判令何孝忠、赵霞立即偿还借款本金25万元及2018年7月至2020年6月的借款利息（利率每月2分）11.5万元，合计36.5万元，利随本清；2、如何孝忠、赵霞不能偿还借款本息，判令拍卖、变卖抵押的房产，罗肖对所得价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由何孝忠、赵霞承担。何孝忠、赵霞向一审法院反诉请求：1、依法认定罗肖的职业放贷人身份，认定何孝忠、赵霞与罗肖的房产抵押合同无效；2、判令罗肖返还何孝忠、赵霞多给付的利息19.3万元；3、判令解除罗肖对老观陈小区53幢112号商铺的抵押；4、判令罗肖承担本案诉讼费。一审法院认定事实：何孝忠、赵霞女儿何斐因经营滁州文彩文化交流有限公司缺乏资金周转向罗肖借款。2016年11月8日，罗肖（甲方）与何孝忠、赵霞（乙方）签订《房产抵押借款合同》一式两份，约定乙方以其位于全椒县襄河镇儒学路老观陈小区53幢C112号商铺（房产证号全2015007192、不动产证明第00152号）向甲方提供担保，借款25万元，借款期限自2016年11月8日至2017年11月8日。上述房产已办理抵押登记。其中，罗肖处《房产抵押借款合同》约定月息3%，全椒县不动产登记中心备案的《房产抵押借款合同》约定月息2%。同日，罗肖与何孝忠、赵霞又签订另一份《房产抵押借款合同》，约定何孝忠、赵霞以位于全椒县襄河镇儒学路老观陈二期25幢2单元101室房屋进行抵押向罗肖借款15万元，也办理了抵押登记。同时，何孝忠妹妹何孝芳与罗肖签订《房产抵押借款合同》，约定何孝芳向罗肖借款10万元，并以全椒县襄河镇襄水东路廉洁巷13号2幢1单元105室房屋作抵押。当日罗肖将40万元汇至赵霞银行账户。2016年11月8日至2018年5月2日，何斐、赵霞、何孝芳共向罗肖账户汇款97.9万元，数额为4.5万元、3万元、16万元不等。其中2017年2月8日、3月8日赵霞向罗肖账户转款各4.5万元，2017年7月10日、8月9日、9月8日、2018年4月3日、4月9日、5月2日、5月9日赵霞向罗肖账户转款各3万元，2018年9月7日，赵霞向罗肖账户转款16万元，以上总计46万元。何孝芳向罗肖账户转款10.8万元。其余均为何斐向罗肖账户转款。2018年9月7日，罗肖将何孝忠、赵霞抵押的位于全椒县襄河镇儒学路老观陈二期25幢2单元101室房屋及何孝芳抵押的位于全椒县襄河镇襄水东路廉洁巷13号2幢1单元105室房屋解除抵押。另查明：2016年11月8日，史兴锋向罗肖出具借条借款50万元，由何斐担保。2018年2月2日，罗肖与滁州文彩文化交流有限公司签订《房产抵押借款合同》，约定滁州文彩文化交流有限公司向罗肖借款100万元，借款期限自2018年2月2日至2019年2月2日。再查明：自2014年5月至2018年8月，罗肖向董杨、曹宜山等27人出借款项，借款金额总计为500余万元（包括本案借款），上述借款人均用房产抵押，并办理了抵押登记。2015年1月至2019年10月，一审法院受理了罗肖诉鲁勇、冯林等十件民间借贷纠纷案件，标的为142万余元，部分案件借条中约定月利率2%、3%，部分案件借条中未约定利率。一审法院认为,1、罗肖能否被认定为职业放贷人。审理中，何孝忠、赵霞申请调取的全椒县不动产登记中心抵押权登记信息显示，2014年5月至2018年8月罗肖向董杨、曹宜山等27人出借款项，包括本案借款金额总计为500余万元，并且2015年1月至2019年10月，罗肖因民间借贷纠纷提起诉讼共计10件。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机关批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）第五十三条“未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。”以及《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，罗肖未经监管部门批准，两年内向不特定的多人出借资金10次以上，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营利性，其行为属于非法放贷，应认定为职业放贷人。2、案涉借款合同是否有效。罗肖以民间借贷纠纷为由向一审法院起诉10起，以抵押借款方式向20余人出借款项。罗肖未取得金融经管部门批准从事对外放贷业务，其从事经常性放贷业务收取高额利息，扰乱金融市场和金融秩序，违反银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，损害社会公共利益，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项的规定，其签订的《房产抵押借款合同》因违反强制性法律规定，应认定无效。3、尚欠借款数额。虽然双方签订的合同被认定无效，但何孝忠、赵霞实际收到了包括涉案的25万元在内的借款40万元，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，何孝忠、赵霞应返还该借款，同时应支付资金占用期间的利息损失，酌定按年利率6%计算。对罗肖诉请按月利率2%支付利息，不予支持。2016年11月8日，罗肖将40万元交付给何孝忠、赵霞后，赵霞共支付给罗肖46万元，双方未约定所付款项为本金或利息，赵霞所付款项应优先从本金中予以扣除。对借款本金40万元应付的资金占用费数额，经核算为27795元（附费用计算表），赵霞支付的款项46万元扣除40万元及应付资金占用费27795元，下剩32205元罗肖应予返还。至于何孝忠、赵霞反诉称何斐所付款项应由罗肖返还给其，因何斐与罗肖之间尚有其他经济纠纷，何斐所付款项不能完全视为系何孝忠、赵霞的付款，故对此意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项、第二十九条第一款之规定，判决：一、解除对被告（反诉原告）何孝忠、赵霞位于全椒县襄河镇儒学路老观陈小区53栋112号商铺（不动产证明第00152号）的抵押；二、原告（反诉被告）罗肖于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）何孝忠、赵霞多支付的款项32205元；三、驳回原告（反诉被告）罗肖的诉讼请求；四、驳回被告何孝忠、赵霞（反诉原告）的其他诉讼请求。案件受理费3387元由罗肖负担，反诉费2080元，由罗肖负担347元，何孝忠、赵霞负担1733元。双方当事人二审均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：何孝忠、赵霞要求罗肖返还41.05万元是否应予支持。本案何孝忠、赵霞向罗肖借款40万元，赵霞向罗肖转账还款46万元，该还款有双方约定的利息及本金。一审中，何孝忠、赵霞提起反诉，要求罗肖返还多支付款项19.3万元。一审法院认定借款合同无效，约定的利息也无效，但何孝忠、赵霞应返还借款本金及承担占用资金期间的费用，一审判决赵霞支付的46万元扣除40万元借款本金及资金占用费27795元后，由罗肖返还何孝忠、赵霞多支付款项32205元。何孝忠、赵霞对一审判决不服，提起上诉要求返还其女儿何斐向罗肖转账的款项41.05万。该上诉请求不能成立，不予支持，其理由如下：一是该上诉请求超出了一审反诉请求范围，部分属于新的请求，不属于二审审理范围；二是何孝忠、赵霞向罗肖借款，其已还清的情况下，若何斐也代其偿还借款，应由何斐本人向罗肖主张返还，何孝忠、赵霞无权要求返还；三是何斐与罗肖有其他经济往来，何斐向罗肖转账支付的款项，有多少是帮何孝忠、赵霞偿还的借款，有多少是自己的经济往来，本案无法查清，且也不属于本案审理范围。综上，何孝忠、赵霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7525元，由上诉人何孝忠、赵霞负担。本判决为终审判决。审判长  司金虎审判员  张明勇审判员  陈晓蕾二〇二〇年十一月二十二日书记员  张莉莉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。