贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8095号上诉人（原审被告）:贵阳神奇大酒店有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路**。法定代表人：张芝庭，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓峰，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈远航，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宣杰，男，1970年3月30日出生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：何镜君，贵州时格律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽霞，贵州时格律师事务所律师。原审被告：贵阳神奇金筑大酒店有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区宝山北路**。法定代表人：张黎黎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓峰，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈远航，贵州瀛黔律师事务所律师。上诉人贵阳神奇大酒店有限公司因与被上诉人宣杰、原审被告贵阳神奇金筑大酒店有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳神奇大酒店有限公司上诉请求：请求依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1562号判决，依法改判贵阳神奇大酒店有限公司不属于违法解除劳动合同，无需向宣杰支付赔偿金。事实与理由：一、贵阳神奇大酒店有限公司系依据与宣杰之间的劳动合同之约定，单方解除与宣杰签订的劳动合同，属于行使约定解约权，而非一审法院认为的违法解除。贵阳神奇大酒店有限公司与宣杰2016年3月2日签订《劳动合同》，合同期限为2016.3.2-2018.3.1，后双方又将该《劳动合同》的期限延长为2016.3.2-2020.3.1，由于劳动合同变更延长了劳动合同期间，2019年，双方仍然沿用劳动合同附件《2018年度关键业绩指标考核》。在《2018年度关键业绩指标考核》中的重要说明第2条明确约定：“根据实际经营管理情况，若被考核者连续两个月未能达到本补充方案中规定的指标，将视为达不到本岗位工作要求，会导致被调离或辞返。”从宣杰签字认可的2018年预决算表和2019年预决算表可知，2018年12月至2019年3月连续4个月，宣杰均没有达到《2018年度关键业绩指标考核》中双方约定的考核指标，且宣杰已经签字认可该考核结果。在宣杰作为副总负责酒店全部运行的2018年9月至2019年4月期间营业额同比下降了249万元，充分说明其工作失职造成酒店重大损失，且使得其未能完成绩效考核，且此种情况就属于劳动合同附件《2018年度关键业绩指标考核》约定的辞退条款。显然，一审法院认为不能证明宣杰工作失职造成重大损失与未完成绩效考核指标存在必然因果关系，更不能证明宣杰的行为存在劳动合同约定的解除事由，属于错误认定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》明确禁止在法律规定之外约定劳动合同的终止条件，但法律法规并没有禁止劳动合同约定解除条件。宣杰与贵阳神奇大酒店有限公司自愿签订的劳动合同及其附件中均依法约定了劳动合同的解除条件，对双方当事人均应具有法律约束力。故贵阳神奇大酒店有限公司根据劳动合同第14条C项第一款第（3）条的约定：“工作失职或管理不善给酒店造成重大损失，公司可以解除劳动合同，并不给予任何的补偿”以及劳动合同附件《2018年度关键业绩指标考核》约定的条款，依约行使辞退权，属于合法解除劳动合同。二、即便贵阳神奇大酒店有限公司解除与宣杰的劳动合同属于违法解除，一审判决书中计算的赔偿金金额是错误的。1.解除劳动合同前12个月，被上诉人的月平均工资已经高于贵阳市上年度职工月平均工资的三倍，因此计算赔偿金的年限应不超过12年。一审判决适用法律断章取义，机械地适用《劳动合同法实施条例》第二十五条“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，将宣杰赔偿金计算时间从其工作之日起计算了28个月。法律适用需从整体上体系化的来正确适用，赔偿金的支付条件首先应依照《劳动合同法》第八十七条的规定执行，该条款并未明确规定赔偿金的计算标准，而是要求按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的2倍执行。而《劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”该条款的两个限制条件采取的是平行并列的表述方式，因此赔偿金的计算当然也要遵守“年限最高不超过十二年”的规定。而《劳动合同法实施条例》第二十五条“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，只是明确了赔偿金计算年限的起始时间，并非排除赔偿金支付“年限封顶”条件的特别条款。因此赔偿金应是：上年度职工月平均工资6223.42元×3倍×12个月×2倍=448086元，而不是一审判决书中计算的28个月的赔偿金926852.08元。2.一审判决书对于宣杰的工作年限也是计算错误。一审判决根据宣杰与贵阳金筑大酒店签订的1996年1月18日至1999年1月18日的劳动合同、1999年1月19日至2004年1月31日期间社保缴费记录，以及贵阳神奇大酒店有限公司与宣杰2004年2月1日签订的第一份劳动合同，就错误的认为宣杰在贵阳神奇大酒店有限公司的工作年限有28年（即从1991年6月-2019年6月），从而错误的按照28个月计算赔偿金。宣杰并没有提供证据证明1999年1月19日至2004年1月31日期间在贵阳神奇大酒店有限公司处工作，只提供了这期间的社保缴费记录，有社保缴费记录并不等同于就有劳动关系，因此宣杰与贵阳神奇大酒店有限公司之间的劳动关系的期限应该共计15年零5个月（即2004年2月1日至2019年6月），即使按照一审判决对法律适用的理解，计算赔偿金也应为：16550.93元×15.5个月×2倍=513078.83元。宣杰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，贵阳神奇大酒店有限公司的上诉理由不能成立。宣杰在仲裁和一审中均以提交充分证据证明主张，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。贵阳神奇金筑大酒店有限公司陈述称，同意贵阳神奇大酒店有限公司的上诉意见。宣杰向一审院提出诉讼请求：1、判决贵阳神奇大酒店有限公司、贵阳神奇金筑大酒店有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金926852.08元；2、判决贵阳神奇大酒店有限公司、贵阳神奇金筑大酒店有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：宣杰为支持其诉请主张，在庭审中提交了以下证据：1、解除劳动合同通知邮件、销售员业绩报表截图，证明贵阳神奇大酒店有限公司、贵阳神奇金筑大酒店有限公司系违法解除劳动合同，违反《劳动合同法》的规定，应当依法承担违法解除劳动合同赔偿金的责任。2、吸收录用干部审批表、报到证、企业职工升级审批表、《贵阳金筑大酒店劳动合同》（1996年1月16日）、《劳动合同书》（2004年2月18日至2016年3月2日）、员工情况变动（2011年1月24日、2011年6月22日）行政高层职业发展及培养计划、劳动合同变更协议书（2018年3月2日、2019年2月25日），证明宣杰、贵阳神奇大酒店有限公司、贵阳神奇金筑大酒店有限公司双方之间自1991年6月始至贵阳神奇大酒店有限公司、贵阳神奇金筑大酒店有限公司解除与宣杰之间劳动关系之日（2019年6月）止，存在劳动合同关系。宣杰在贵阳神奇大酒店有限公司、贵阳神奇金筑大酒店有限公司连续工作满28年。还证明宣杰被解雇前12个月的税后平均工资是15000元／月，因2018年10月1日始个人所得税起征点变更，应分阶段计算出宣杰被解雇前12个月的税前平均工资，应为16550.93元／月，由此计算出贵阳神奇大酒店有限公司、贵阳神奇金筑大酒店有限公司应当向宣杰支付违法解除劳动合同赔偿金926852.08元。3、社保缴费情况（1994年—2004年），证明此期间的劳动关系状况。4、工作调整通知函、备忘录，证明2019年3月至6月期间，贵阳神奇大酒店有限公司多次调整宣杰工作，不过这些调整都没有履行，但事实上已经免去了宣杰的职务权力。5、银行流水明细清单，证明宣杰的工资都是贵阳神奇大酒店有限公司发放。对宣杰提交的证据，贵阳神奇大酒店有限公司的质证意见是：对证据1中邮件三性无异议，是依法解除劳动合同；对业绩表截图三性不予认可，与宣杰职责不吻合，该数据未体现前一年同期相比较的数据，真实情况时该业绩与上一年相比较低，宣杰作为高管应当对整个酒店的营业情况负责，不能仅看宣杰个人销售的业绩数。对证据2中1991年至1999年期间的相关证据认为与本案无关，宣杰未提供1999年至2004年之间的合同，不能反映该期间的劳动关系，2004年后的合同不完整，未提供附件，还有工资由三部分组成，15000是底薪，另还包括奖金、绩效；对证据3真实性无异议，关联性和证明目的有异议，社保记录与劳动关系并非完全一致。对证据4的真实性无异议，认为达不到证明目的，并没有真正的实施调岗。对证据5的真实性无异议，但无法证明工资的发放单位。对宣杰提交的证据，贵阳神奇金筑大酒店有限公司的质证意见与贵阳神奇大酒店有限公司意见一致。贵阳神奇大酒店有限公司为支持其主张，在庭审中提交了以下证据：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明宣杰（应为贵阳神奇大酒店有限公司）主体资格。2、劳动合同书（2010.3.8—2020.3.1），证明宣杰与贵阳神奇大酒店有限公司于2010年3月确定劳动关系至2020年3月1日，根据合同附件年度关键业绩指标考核表对宣杰进行考核，双方在该考核指标重要说明第2条明确约定：“根据实际经营管理情况，若被考核者连续两个月未能达到本补充方案中规定的指标，将视为达不到本岗位工作要求，会导致被调离或辞退；”，根据劳动合同第14条Ｃ项第二款第（2）条约定“您的工作达不到财务／审计经理工作职责要求的”公司提前30天通知或额外支付1个月工资可以解除劳动合同；根据劳动合同第14条Ｃ项第一款第（3）条约定：“工作失职或管理不善给酒店造成重大损失”公司可以解除劳动合同。3、2018年华美达酒店预算、2019年华美达酒店预算、2018年1月—2019年3月宣杰的工资流水，证明根据劳动合同附件年度关键业绩指标考核表，对宣杰进行考核，2018年11月-2019年3月。宣杰均没有得到业绩奖励，证明贵阳神奇大酒店有限公司是按照双方的合同约定的辞退条件辞退宣杰的，属于合法单方解除劳动合同；同时证明宣杰在2018年11月至2019年3月期间，酒店总收入与前一年17-18年同期相比差额累计达249万，根据双方签订的劳动合同的约定单方解除宣杰的劳动合同，属于合法的单方解除劳动合同。4、微信群截图、2017-2019年3月-4月协议客户产量对比、员工情况变动表，证明通知解雇邮件中所提到的宣杰管理不善，整体运营能力差、员工专业差、怠工的证据，根据双方签订的劳动合同的约定单方解除宣杰的劳动合同，属于合法单方解除合同。5、2017-2019年携程网、去哪儿网、艺龙网网络评价截图，证明网评服务差，差评占总评的60%。6、温德姆集团网评体系中酒店得分、温德姆总部质量检查报告，证明总部两次来检查发现的服务质量差。7、宣杰2018年6月-2019年5月领取绩效奖励的相关原始凭证和资金银行流水账单；宣杰2018年6月-2019年5月领取的每月底薪银行流水账单；宣杰2018年1月至2019年6月工资明细表，证明宣杰离职前12个月的月平均工资已超过贵阳市社平工资的三倍。8、通知解雇邮件，证明贵阳神奇大酒店有限公司是根据双方劳动合同中的约定解除宣杰的劳动合同，属于合法解除。9、宣杰2018年6月至2019年5月的工资表、2018年6月至2019年5月宣杰领取合同薪资工资单及银行付款凭证，证明宣杰的月平均工资情况。对贵阳神奇大酒店有限公司提交的证据，宣杰的质证意见是：对证据1无异议；对证据2中劳动合同真实性、合法性无异议，对关联性有异议，上述合同仅是部分合同；对2016年3月1日的合同附件业绩指标考核表的真实性无异议，关联性有异议，该表上的考核时间与公司解雇宣杰的时间相隔了6个月，以此作为解雇理由不成立；对证据3真实性无异议，关联性有异议，宣杰（应为贵阳神奇大酒店有限公司）所称的奖励并非本职工作应发的工资，不能达到解雇宣杰的理由；对证据4中微信群截图真实性无异议，关联性有异议，该截图的记录并非客观标准，对协议客户产量对比表三性均不予认可，对员工情况变动表认为与本案无关；对证据5真实性有异议，关联性有异议，该证据不完整，不能代表总体评价，也不符合约定的解雇理由；对证据6三性不予认可，该证据截取时间包含了宣杰被辞退以后的时间，且整体社会评论分数看不出“低”或“差”，不知道总分也就没有对比，且评论大多具有主观性，质量检查报告与本案无关；对证据7真实性无异议，关联性有异议，宣杰税后工资为15000元，奖金不属于工资范围；对证据8真实性无异议，关联性有异议，恰好证明解雇宣杰是违法解除劳动合同。对证据9中工资统计表不认可，认为2018年10月份前的绩效是以现金或者报销等方式发放，酒店没有将该部分收入统计在表内，对申请单、对账单、工资表真实性无异议，税后金额与银行流水吻合，不过绩效只发了80%，没有补发过剩余的20%。对贵阳神奇大酒店有限公司提交的证据，贵阳神奇金筑大酒店有限公司均无异议。经审理查明：1991年6月，宣杰从贵州银行学校毕业，分配至“贵阳金筑大酒店”工作。2003年，“贵阳金筑大酒店”完成企业改制，成立“贵阳神奇金筑大酒店有限公司”。2004年2月18日，宣杰与贵阳神奇金筑大酒店有限公司签订《劳动合同书》，约定宣杰从事财务工作，合同期限从2004年2月1日至2006年元月31日。2006年2月20日，宣杰与贵阳神奇金筑大酒店有限公司续签《劳动合同书》，约定宣杰从事财务部副经理工作，合同期限从2006年1月31日至2008年1月31日。2008年4月8日，宣杰与贵阳神奇大酒店有限公司签订《劳动合同书》，约定宣杰从事财务部门财务副总监工作，合同期限从2008年3月9日至2010年3月8日。2010年4月27日，宣杰与贵阳神奇大酒店有限公司续签《劳动合同书》，约定宣杰从事财务部门财务副总监工作，合同期限从2010年3月8日至2012年3月7日。2012年5月22日，贵阳神奇大酒店有限公司“董事长”张黎黎向宣杰发送劳动合同电子邮件，聘用宣杰为贵阳神奇大酒店有限公司副总经理，合同期限为2012年5月22日至2014年5月21日，宣杰、张黎黎分别签字确认。2012年9月20日，贵阳神奇金筑大酒店有限公司“董事长”张黎黎向宣杰发送劳动合同电子邮件，聘用宣杰为贵阳神奇金筑大酒店有限公司副总经理，合同期限为2012年9月20日至2014年9月19日，宣杰、张黎黎分别签字确认。2014年3月11日，贵阳神奇大酒店有限公司向宣杰发送劳动合同电子邮件，聘用宣杰为贵阳神奇大酒店有限公司副总经理，合同期限为2014年3月1日至2016年3月1日，宣杰、杨旭（贵阳神奇大酒店有限公司总经理）、张黎黎分别签字确认。2016年3月1日，贵阳神奇大酒店有限公司向宣杰发送劳动合同电子邮件，聘用宣杰为贵阳神奇大酒店有限公司副总经理，合同期限为2016年3月2日至2018年3月2日，该合同第14条载明：Ｃ.若您有下列情形之一的，酒店可以立即解除合同，并不给予任何形式的补偿：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）在试用期间达不到该职位要求和标准的；（3）因工作失职或管理不善给酒店造成重大损失的；（4）严重违反用人单位规章制度的，或者违反《员工手册》的规定，达到解雇条件；（5）严重失职，营私舞弊，收受商业贿赂，给用人单位造成严重损害的；（6）未经用人单位同意，同时于其他单位建立劳动关系；（7）您隐瞒受过刑事处罚的记录或者患有××（未治愈）以及所患疾病导致乙方不能胜任其工作的；（8）被依法追究刑事责任的。在侦查、起诉、审判期间的，酒店将不予支付工资。（9）发现在订立合同中，您有欺诈行为，使用人单位在违背真实意思的情况下与您订立合同的。有下列情形之一的，酒店提前三十日以书面形式通知您本人或者额外支付您一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）您患病或者非因工负伤，在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的；（2）您的工作达不到财务／审计经理工作职责的要求的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，只是劳动合同无法履行，经酒店与您协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第15条载明：终止合同导致的后果：如果ⅰ）由您提出辞职而终止合同，酒店将在一个月的通知期限内继续付给您工资及合同中的福利。ⅱ）违反上诉14Ａ、Ｃ（3）、Ｃ（5），您将不能得到基本工资和您的合同中包括的福利，并且视给酒店造成的损失情况追究其法律责任及经济赔偿。ⅲ）酒店事先给予通知而终止合同，您将享有一个月通知期内的工资。第19条载明：公司行为准则：《副总经理工作职责》和合同期内《年度关键业绩指标考核》作为本劳动合同的附件，连同公司的规章制度您必须严格遵守。宣杰、杨旭（贵阳神奇大酒店有限公司总经理）、张黎黎分别签字确认。2018年3月2日、2019年2月25日，宣杰与贵阳神奇大酒店有限公司两次签署《劳动合同变更协议书》，约定同意变更双方于2016年3月2日签订的《劳动合同》，对原签订劳动合同期限的变更，除双方另有书面约定外，不影响双方原约定任何其他权利、义务的履行，不影响原劳动合同中任何未经书面变更条款的效力，亦不构成重新签订劳动合同行为，将劳动合同期限变更为自2016年3月2日至2020年3月1日。2019年5月28日，贵阳神奇大酒店有限公司人力资源部向宣杰送达岗位调整通知，要求不再设置副总经理一职，将宣杰岗位调整为渠道销售总监，工资相应进行调整减少，双方在该通知函签字盖章。同时对宣杰提出的赔偿事宜回复形成备忘录。2019年5月30日，贵阳神奇大酒店有限公司再次就前述事宜向宣杰送达通知函，调整宣杰工作。2019年5月31日，对宣杰工作岗位调整形成备忘录，安排宣杰调到董办进行学习培训，培训内容为站岗保卫心态训练、酒店培训等。（庭审中双方认可前述工作调整及备忘录工作安排均未实际履行）。2019年6月19日，宣杰收到以“神奇酒店”、“金筑酒店”、“张黎黎”名义发出的正式与其解除劳动合同的电子邮件，该邮件载明：“宣杰：现正式书面通知解除与你签署的劳动合同，并根据合同约定，自解除通知送达给你，额外支付你一个月工资，双方解除劳动合同。解除理由：公司结合劳动合同第14条Ｃ项第二款第（2）条以及劳动合同第14条Ｃ项第一款第（3）条的约定，向你发出解除通知。结合劳动合同第15条ⅱ款的约定，你工作失职及管理不善给酒店造成的重大损失如下：1、18年11月-19年4月，你任职副总全面负责酒店日常运营管理期间酒店总收入与前一年17-18同期相比差额累计达249万，完成占比（按顺序排月）仅完成同期的比例为84%、81%、55%、55%、42%、65%，创下10年新低。2、在你过去几年任职所管辖的市场销售部管理不善，显示整体运营能力差，员工专业差，怠工，导致业务收入低，这是造成上述1的经济损失的主要原因。3、网评服务差评佐证以携程为例占总评的60%以上；总部来两次检查都明确了服务质量尤其是早餐出品质量及服务不达标；这也直接佐证了你的失职及管理不善导致上述1的经济损失。4、员工士气低迷，负能量大，怠工情形多，佛系混人出现率高起来，此条佐证你的管理不善。5、经365度环绕对你本人的领导及管理评估，都指向你：负能量，指责抱怨发牢骚多，散漫，曾经我本人给你指正的错误点就达3处，指向你的失职。6、在评估如上带给酒店的损失后，于19年3月20日，对你进行调岗，调整到市场销售部直管销售渠道工作，由你的过去的助手下属顶替你的日常运营管理职务，在此期间由我本人亲自带领管理市场销售部门工作。在此期间，你的工作质量低下，也完全达不到一个合格销售人员的工作表现。结合如上情况，公司根据劳动合同约定决定与你解除劳动关系。请于6月20日前办理完离职手续，酒店将于6月20日向你关闭你的办公场所。根据劳动合同及《劳动合同法》关于经济补偿金的规定，酒店给予你结算经济补偿金，同时综合考虑你给酒店造成损失相应比例的抵扣情况，酒店最终给予你经济补偿金50%的金额，请尽快到酒店财务办理。另你需退还酒店给予使用的福利丰田汽车，办理车辆交接时酒店将对车辆进行检查，如该车辆收到损坏，则你需承担赔偿责任。特此发送通告”。为此双方发生争议，宣杰（申请人）以贵阳神奇大酒店有限公司（被申请人一）、金筑酒店（被申请人二）为被申请人于2019年8月19日向云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被申请人贵阳神奇大酒店有限公司、贵阳神奇金筑大酒店有限公司向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金926852.08元；2、裁决被申请人贵阳神奇大酒店有限公司、贵阳神奇金筑大酒店有限公司向申请人支付未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资1701440.89元；3、裁决被申请人贵阳神奇大酒店有限公司、贵阳神奇金筑大酒店有限公司补交申请人在工作期间未按照实际工资报酬金额应缴纳的养老保险金（自2008年1月至2019年6月期间）。云岩区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月20日分别作出云劳人仲裁字［2019］第281-1号裁决书，裁决如下：一、驳回宣杰的仲裁请求。云劳人仲裁字［2019］第281-2号裁决书，裁决如下：自本裁决生效之日起十日内，被申请人一（贵阳神奇大酒店有限公司）向申请人宣杰支付违法解除劳动合同的赔偿金775392.8元。宣杰对云劳人仲裁字［2019］第281-2号裁决书不服，诉来一审法院，提出如前诉请。另查明，贵阳神奇大酒店有限公司、宣杰对云劳人仲裁字［2019］第281-1、281-2号裁决书不服，诉来法院，云岩区人民法院受理该两案（案号为（2020）黔0103民初1365号、1563号），与本案合并审理。一审庭审中，贵阳神奇大酒店有限公司称其发出的解除合同通知中所依据的第14条Ｃ项第一款第（3）条的约定中“工作失职”、“重大损失”系指2018年9月-2019年4月期间营业额同比下降了249万元，系因宣杰管理不善造成，宣杰的营销任务没有完成。第14条Ｃ项第二款第（2）条约定不是解除理由，其系根据宣杰没有达成ＫＰＩ考核指标解除劳动关系，副总经理工作职责第一条就明确了经营管理指标。贵阳神奇大酒店有限公司及贵阳神奇金筑大酒店有限公司还称在宣杰工作期间仅发放一份工资。一审庭审中，宣杰称贵阳神奇大酒店有限公司提出的考核指标仅在市场较好的年份能够完成，市场较差的年份不能完成，且经常出现完不成考核指标的情况，完不成考核指标就只发工资，不发绩效奖金，其他工作人员也没有因未完成绩效考核指标而受到辞退。宣杰还称其2004年贵阳金筑大酒店（国企）改制后变更为贵阳神奇金筑大酒店有限公司，其一直在该酒店工作，2008年公司高层将其调到神奇酒店工作（工资由贵阳神奇大酒店有限公司发放），2012年10月起兼任贵阳神奇大酒店有限公司和贵阳神奇金筑大酒店有限公司副总经理职务（2012年10月至2013年6月工资由贵阳神奇金筑大酒店有限公司发放），2013年7月未再兼任，2017年4月由兼任贵阳神奇金筑大酒店有限公司副总经理到2018年12月（2013年7月起工资由贵阳神奇大酒店有限公司发放），上述期间未获取“贵阳金筑大酒店”和“贵阳神奇金筑大酒店有限公司”的经济补偿。再查明，2019年6月28日，贵阳神奇大酒店有限公司向宣杰支付了132703元，其中包括经济补偿金101928元和额外支付一个月工资15000元。宣杰离职前十二个月即2018年6月-2019年5月工资总额为269323.89元，月平均工资为22443.66元。宣杰称其被解雇前12个月的税前平均工资为16550.93元。2018年贵阳市在岗职工年平均工资为74681元。一审法院认为，本案争议的焦点问题在于宣杰收到的解除劳动合同通知中列举的解除劳动合同的事由是否合法。从该通知内容可知，神奇酒店以双方签订的劳动合同第14条Ｃ项第一款第（3）条的约定以及第14条Ｃ项第二款第（2）条的约定，向宣杰发出解除通知，该两条约定分别为“因工作失职或管理不善给酒店造成重大损失的；”和“您的工作达不到财务／审计经理工作职责的要求的；”，并列举了工作失职造成的重大损失事项。从庭审查明的事实来看，宣杰所担任的职务为副总经理，且神奇酒店单独设立了财务部门并有相应人员负责工作，故神奇酒店提出的第14条Ｃ项第二款第（2）条的约定明显与事实不符。对于第14条Ｃ项第一款第（3）条中“因工作失职或管理不善给酒店造成重大损失的”约定和所列举的工作失职造成的重大损失事项，本院认为不能认定神奇酒店提出的宣杰未完成绩效考核指标与工作失职或管理不善造成重大损失之间存在必然的因果关系，其提交的证据也不能充分证明宣杰的工作行为与该通知所列举的重大损失事项之间存在必然的因果关系，更不能证明宣杰的工作行为存在劳动合同约定的解除事由。综合本案查明的情况，本院认为神奇酒店作出的单方解除劳动合同的通知违反法律规定，其应当向宣杰支付相应赔偿金。关于因违法解除劳动合同应当支付的赔偿金如何计算的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，以及依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”之规定，参照劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第五十三条：“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”之规定，本案中，宣杰于1991年6月在“贵阳金筑大酒店”参加工作，后一直在贵阳金筑大酒店工作，直至被安排至贵阳神奇大酒店有限公司工作，并与贵阳神奇大酒店有限公司签订了劳动合同，直至2019年6月19日，故宣杰工作年限应当认定为28年。贵阳神奇大酒店有限公司提交的宣杰2018年6月至2019年5月期间的工资表、ＫＰＩ考核情况汇总（绩效奖金）及付款凭证、年终奖金表等证据可以反映出宣杰的工资由基本工资、绩效奖金、年终奖金等部分组成，故可以证明宣杰在此期间的工资总额为269323.89元，月平均工资为22443.66元。其工资高于贵阳市2018年度职工月平均工资三倍，但宣杰提出其解除劳动关系前十二个月月平均工资为16550.93元并以此计算，从其自愿。故应当支付的赔偿金为：16550.93元／月×28个月×2倍＝926852.08元。扣除贵阳神奇大酒店有限公司已经支付的经济补偿金101928元和额外支付一个月工资15000元，贵阳神奇大酒店有限公司还应支付赔偿金为809924.08元。综上，参照劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第五十三条，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十七条、八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告贵阳神奇大酒店有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告宣杰赔偿金809924.08元；二、驳回原告宣杰的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵阳神奇大酒店有限公司负担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于赔偿金问题。贵阳神奇大酒店有限公司上诉主张贵阳神奇大酒店有限公司依据与宣杰之间的劳动合同之约定，单方解除与宣杰签订的劳动合同，属于行使约定解约权，而非一审法院认为的违法解除。本案中，宣杰在2019年6月19日收到以“神奇酒店”、“金筑酒店”、“张黎黎”名义发出的正式与其解除劳动合同的电子邮件，该邮件载明贵阳神奇大酒店有限公司以宣杰工作行为不符合双方签订的劳动合同第14条C项第二款第（2）条以及劳动合同第14条C项第一款第（3）条的约定，与宣杰解除劳动合同。该两条约定分别为“因工作失职或管理不善给酒店造成重大损失的”和“您的工作达不到财务/审计经理工作职责的要求的”。虽然贵阳神奇大酒店有限公司与宣杰签订的劳动合同中有贵阳神奇大酒店有限公司单方解除劳动合同的权利的规定。但结合贵阳神奇大酒店有限公司一审诉讼及二审诉讼提交的证据来看，不能充分证明神奇酒店提出的宣杰未完成绩效考核指标与工作失职或管理不善造成重大损失之间存在必然的因果关系，其提交的证据也不能充分证明宣杰的工作行为与该通知所列举的重大损失事项之间存在必然的因果关系，更不能证明宣杰的工作行为存在劳动合同约定的解除事由。原判认定贵阳神奇大酒店有限公司解除与宣杰的劳动合同违反法律规定并无不当，本院予以维持。因贵阳神奇大酒店有限公司违法解除与宣杰的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原判判定贵阳神奇大酒店有限公司应支付宣杰经济赔偿金并无不当，本院予以维持。关于计算赔偿金数额问题。贵阳神奇大酒店有限公司在二审中主张解除劳动合同前12个月，宣杰的月平均工资已经高于贵阳市上年度职工月平均工资的三倍，因此计算赔偿金的年限应不超过12年。根据贵阳神奇大酒店有限公司提交的宣杰2018年6月至2019年5月期间的工资表、KPI考核情况汇总（绩效奖金）及付款凭证、年终奖金表等证据可以体现宣杰的工资由基本工资、绩效奖金、年终奖金等部分组成。因双方劳动关系解除时间为2019年6月19日，故宣杰在解除劳动关系前十二个月即2019年6月19日-2018年6月18日期间工资总额为269323.89元，月平均工资为22443.66元。而2018年贵阳市在岗职工年平均工资为74681元，月工资为6223.41元,已经超过2018年贵阳市在岗职工月平均工资的三倍。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，贵阳神奇大酒店有限公司应向宣杰赔偿金为上年度职工月平均工资6223.42元×3倍×12个月×2倍=448086元。扣除贵阳神奇大酒店有限公司于2019年6月28日向宣杰支付的经济补偿金101928元和额外支付一个月工资15000元后，贵阳神奇大酒店有限公司还应支付宣杰赔偿金448086元-101928元-15000元=308183元，原判对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，贵阳神奇大酒店有限公司上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初1562号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初1562号民事判决第一项为：贵阳神奇大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付宣杰赔偿金308183元。三、驳回宣杰的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵阳神奇大酒店有限公司负担。二审案件受理费10元，由宣杰负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年十一月九日书记员  胡桂琴