山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3338号 上诉人（原审被告）：向治刚，男，土家族，1976年2月28日出生，住重庆市石柱县。 委托诉讼代理人：王杰，山东王杨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冉从银，男，土家族，1955年2月6日出生，住重庆市石柱县。 委托诉讼代理人：陈辉，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王国炎，男，1969年9月7日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 被上诉人（原审被告）：山东广厦建设集团有限公司，住所地：泰安市泰山区南关大街**。 法定代表人：张庆国，任董事长。 委托诉讼代理人：李晓冰，山东泰山蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘灿文，男，汉族，1970年5月30日出生，住泰安市泰山区，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：泰安泰山城乡建设发展有限公司，，住所地：本区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧 法定代表人：赵晓琴，总经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 上诉人向治刚因与被上诉人冉从银、王国炎、山东广厦建设集团有限公司（以下简称广厦建设集团）、泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称城乡建设）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人向治刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人已按照一审法院要求说明上诉人与王国炎的关系，以及王国炎与案外人秦乃臣的关系，并不存在判决所述的“未在指定的期间内向法院反馈信息”的情形，涉案工程系由王国炎从秦乃臣处承包，上诉人与王国炎签订合同，由上诉人进行具体劳务施工，一审判决认定事实不清；2、对于无资质的个人，其与建筑方签订的合同效力一概认定无效并不符合建筑工程的本质属性，对于并不需要很高技术含量的建设工程分项承包合同，可以认定为基本属于劳务性质的建设工程承包合同，这样的合同不仅不违反法律、行政法规的规定，而且符合社会分工的实际情况，一审认定广厦建设集团与泰乃臣及与向治刚、王国炎之间的承包、转包、分包合同均属无效合同不当；3、冉从银常年从事建筑行业，对只用于防护并非用于踩踏的护栏功能也有一定认识，且建筑工地的供电为工程用电，线路复杂，工地配有专职电工保障机器运营，冉从银在不具备电力维护专门技能的情况下贸然踩踏防护栏，导致其本人受伤，冉从银作为完全民事行为能力人应对其本人的行为导致受伤的情形负有不可推卸的法律责任；4、在一审审判阶段法院提供的《山东安康医院精神病司法鉴定所司法鉴定意见书》，并未附鉴定机构及鉴定人员的鉴定资质，其合法性、真实性存疑，不能证明冉从银的伤残等级、二次手术期间以及后续的治疗费用，不能作为本案的定案依据。 被上诉人冉从银辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人王国炎未答辩。 被上诉人广厦建设集团辩称，冉从银与向治刚、王国炎存在劳务关系，应当由向治刚、王国炎对冉从银的损害承担赔偿责任，广厦建设集团与被上诉人冉从银不存在劳务关系，一审判决广厦建设集团承担连带赔偿责任没有法律依据。 被上诉人城乡建设辩称，城乡建设不存在任何过错，一审判决城乡建设不承担责任是正确的，请求维持原判。 被上诉人冉从银向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告误工费、残疾赔偿金等共计472865.86元。二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年，被告城乡建设通过招投标程序将泰安京沪高铁新区棚户区改造回迁B区二期项目二标段建设工程发包给被告广厦建设集团，被告广厦建设集团将涉案工程的劳务交秦乃臣施工，双方签有劳务承诺书，其认可秦乃臣无劳务资质，但其拒绝提供双方签定劳务承诺书；对秦乃臣与被告向治刚、王国炎之间是何关系，向治刚、王国炎的诉讼代理人不清楚，要求庭后核实，但未在指定的期限内向一审法院反馈信息；原告冉从银系由其老乡即被告向治刚招至其承建的泰安京沪高铁新区棚户区改造回迁B区二期项目二标段建筑工地从事水泥工工作，平均工资约4900元。 2019年5月19日，原告冉从银在工地用电锤打混凝土时，电锤停电，在检查过程中，原告所踩得防护栏因未加固歪倒，原告摔倒受伤，被送至山东第一医科大学第二附属医院住院治疗58天，被诊断为：重度颅脑损伤、硬膜下血肿、多发脑挫裂伤等，住院期间原告所用医疗费用被告向治刚、王国炎已全部支付；诉讼中，原告申请一审法院委托泰安泽宇法医司法鉴定所鉴定：冉从银构成九、十级级伤残各一处，误工期限至评残前一日（2020年4月13日），护理期限120天，住院期间需两人护理，营养期限90日；二次手术误工期限45日，护理期限15日，营养期限15日，后续医疗费约需60000元，支出鉴定费3640、检查费565元；同时原告还申请一审法院委托山东安康医院精神疾病司法鉴定所对其精神状态及伤残等级进行鉴定，被评定为外伤所致精神障碍，为七级伤残，支出鉴定费3000元、检查费520元；原告住院期间由其两女冉建琼、冉小燕陪护；原告及其陪护人员均系农村户口；为此原告诉至一审法院要求被告赔偿伙食补助费5800元，护理费29108.5元，误工费43462.5元，残疾赔偿金297996.16元，营养费10500元，后续治疗费60000元，鉴定费、检查费7725元，精神损害抚慰金20000元，交通费5000元。 上述事实由原被告各方的陈述、原告提供的住院病历、鉴定意见书、户口本、交通票据、鉴定、检查费发票等证据在案证实。 一审法院认为，被告城乡建设经过合法的招投标程序将涉案工程承包给具有相关合法资质的被告广厦建设集团施工，因施工过程中产生的相关纠纷，应由承包人承担，发包人不承担赔偿责任；对被告广厦建设集团将该建筑工程交由无劳务资质的秦乃臣施工及无劳务资质的被告向治刚、王国炎如何取得的在涉案工地施工的工作，被告均未向一审法院提供证据，即使广厦建设集团与秦乃臣及与向治刚、王国炎之间有承包、转包、分包合同，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，均属无效合同，原告冉从银在被告广厦建设集团承建的工地工作，因从事生产经营活动遭受人身损害的事实，被告予以认可，广厦建设集团应承担赔偿责任，被告向治刚、王国炎作为冉从银的雇主应与广厦建设集团承担连带赔偿责任。对一审法院委托的司法鉴定结论，被告广厦建设集团提出异议认为法院在选择鉴定机构时未通知其参与，经一审法院核实，一审法院技术室已根据原告提供的被告广厦建设集团在工地公示牌中公示的其项目负责人进行了通知，被告不参与选择鉴定机构，是其对权利的放弃，根据有关送达法律文书的规定，对其异议一审法院不予采信，对经原告申请一审法院委托具有合法鉴定资质的鉴定结论一审法院予以确认。 对原告冉从银要求的伤残赔偿金计算16年，一审法院不予支持，原告已满65周岁，应按15年计算为279371.4元；其要求的误工费按城镇收入标准计算低于原告的实际工资，对其诉求一审法院予以确认，但误工期限原告计算有误，应计算369天（包含二次手术期间的误工费），对原告要求的护理费按每日120元计算，未向一审法院提供证据，应按每日70元计算为13510元；对住院伙食补助费、营养费每日均按100元计算，被告提出异议，考虑原告及其陪护人员均不在本地居住一审法院酌定伙食补助费每日60元，计算58天为3480元，营养费每日20元，计算105天为2100元；对原告要求的交通费5000元，明显过高，且有些票据与本案无关，一审法院酌定为1500元，对其要求的鉴定费、检查费7725元及后续治疗费60000元，证据合法有效，一审法院予以支持；对精神损害抚慰金，因原告的受伤并非被告实施的非法侵害造成的伤害，结合原告的伤残等级，对该项请求一审法院不予支持；对被告辩称的原告应承担20%的责任，无法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告向治刚、王国炎赔偿原告冉从银各项损失合计410479.28元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告山东广厦建设集团有限公司与被告向治刚、王国炎承担连带赔偿责任。三、被告泰安泰山城乡建设发展有限公司不承担责任。四、驳回原告冉从银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8392元，减半收取4196元，由被告向治刚、王国炎承担3696元，原告承担500元，被告应承担的费用原告已预交，待执行本判决时一并支付给原告。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交案外人秦乃臣与王国炎签订的施工承包协议复印件一份，施工承包补充协议复印件一份，王国炎与上诉人向治刚签订的建筑工程劳务分包合同，合同后载明了证明人为秦乃臣，以上证据证实秦乃臣并非一审中的案外人，应追加其为本案的被告，同时，上诉人对其作为实际施工人雇佣冉从银施工无异议。冉从银对秦乃臣与王国炎签订的施工承包协议、施工承包补充协议，因系复印件，对真实性不予认可，不同意追加秦乃臣作为被告。广厦建设集团对上诉人提交的以上证据的真实性不予认可。城乡建设认为上诉人提交的证据与其无关。本院认为，上诉人提交的秦乃臣与王国炎签订的施工承包协议、施工承包补充协议，均系复印件，被上诉人冉从银、广厦建设集团对真实性不予认可，不能作为本案的定案依据，上诉人提交的上述证据不能证实其上诉主张，本院不予采信。 本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，二审期间，广厦建设集团认可其将涉案工程发包给秦乃臣的事实，因此，对上诉人关于涉案工程王国炎从秦乃臣处承包，上诉人再与王国炎签订合同，由上诉人进行具体劳务施工的主张，本院予以认定，上诉人对冉从银系其雇佣并无异议，冉从银二审期间明确表示不同意追加秦乃臣作为本案被告，系冉从银对其民事权利和诉讼权利的自由处分，且未加重向治刚的民事责任，因此，对上诉人要求追加秦乃臣为本案被告的申请，本院不予准许。涉案工程系由城乡建设经过合法的招投标程序承包给具有相关资质的广厦建设集团施工，因施工过程中产生的相关纠纷，应由承包人承担，发包人不承担赔偿责任，一审对此予以认定符合法律规定，广厦建设集团将该建筑工程交由无劳务资质的秦乃臣施工，秦乃臣将工程交由及无劳务资质的王国炎，王国炎再将工程交由无劳务资质的上诉人施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审认定广厦建设集团与秦乃臣、王国炎、向治刚之间的承包、转包、分包合同均属无效合同，符合法律规定。冉从银受上诉人向治刚雇佣在涉案工地从事水泥工工作，冉从银在工地用电锤打混凝土时，因电锤停电，在检查过程中，冉从银所踩防护栏因未加固歪倒，导致冉从银摔倒受伤，上诉人并无证据证实冉从银对护栏未经加固属于明知或应当知道，亦无任何证据证实冉从银存在其他过错，且冉从银从事水泥工工作，对于护栏是否加固，超出了冉从银的注意义务的范畴，一审认定冉从银没有过错并无不当。上诉人还主张一审法院提供的《山东安康医院精神病司法鉴定所司法鉴定意见书》，并未附鉴定机构及鉴定人员的鉴定资质，其合法性、真实性存疑，不能作为本案的定案依据，但从本案事实看，一审期间，系经冉从银申请，一审法院委托山东安康医院精神疾病司法鉴定所对其精神状态及伤残等级进行鉴定，该鉴定意见书中明确附有鉴定机构、鉴定人员的资质证书，该鉴定意见理应作为本案的定案依据，上诉人的上述主张无事实和法律依据，本院不予采信。另，一审判决向治刚、王国炎赔偿冉从银各项损失合计410479.28元，王国炎在收到一审判决后并未提起上诉，应视为对一审判决的认可，属王国炎对其民事权利和诉讼权利的自由处分。 综上所述，上诉人向治刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8392元，由上诉人向治刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年十一月十一日 书记员  王 琳