山西省运城市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020）晋08执复81号 复议申请人（被执行人）：戈晓雷，男，1983年5月4日出生，汉族，永济市村民，现羁押于曲沃监狱。 委托诉讼代理人：王盼，山西衡霄律师事务所律师。 复议申请人戈晓雷不服运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802执异192号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 盐湖区人民法院查明，该院执行戈晓雷罚金、退赔一案，依据运城市中级人民法院作出的（2018）晋08刑终102号刑事判决书已经发生法律效力。内容：一、被告人戈晓雷犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年零七个月，并处罚金三万元。总和刑期十四年零七个月，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2016年12月3日起至2029年12月1日止。罚金于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）；二、被告人戈晓雷于本判决生效日30日内退赔被害人李某人民币4786000元；退赔被害单位运城市元通汽车销售服务有限公司人民笔2500000元；退赔被害单位运城市上通汽车销售服务有限公司人民币630000元。该院于2018年6月5日立（2018）晋0802执2079号执行一案。执行过程中，于2019年4月28日作出（2018）晋0802执2079号执行裁定书，裁定：冻结、划拨、扣留、提取被执行人戈晓雷银行账户存款4816000元或查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。（冻结期限：冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年）。2019年6月4日该院依据（2018）晋0802执2079号执行裁定书向运城市工商行政管理局运城经济技术开发区分局发出协助公示通知书，续冻结被申请人戈晓雷证件号码：421125198305040037持有运城市上通汽车销售服务有限公司价值240万元的股权。续冻结被申请人戈晓雷证件号码：421125198305040037持有运城市元通汽车销售服务有限公司价值360万元的股权，冻结期限为三年36个月，自2019年6月4日起至2022年6月4日止。于2019年12月31日委托运城市中级人民法院司法技术处委托山西汇亨资产评估有限公司对被执行人戈晓雷的运城市元通汽车销售服务有限公司33%股权价值进行评估，估价对象为运城市元通汽车销售服务有限公司股东部分权益，即戈晓雷在运城市元通汽车销售服务有限公司33%股权价值，评估范围为运城市元通汽车销售服务有限公司于评估基准日2019年12月31日的经审计后全部资产及负债。山西汇亨资产评估有限公司于2020年7月15日作出晋汇亨评报字【2020】第048号《资产估价报告初稿》；同日，该院委托运城市中级人民法院司法技术处委托山西汇亨资产评估有限公司对被执行人戈晓雷的运城市上通汽车销售服务有限公司33%股权价值进行评估，估价对象为运城市上通汽车销售服务有限公司股东部分权益，即戈晓雷在运城市上通汽车销售服务有限公司33%股权价值，评估范围为运城市上通汽车销售服务有限公司于评估基准日2019年12月31日的经审计后全部资产及负债。山西汇亨资产评估有限公司于2020年7月15日作出晋汇亨评报字【2020】第049号《资产估价报告初稿》，该院于2020年7月17日向戈晓雷作出通知，内容为：“关于李某与你退赔、罚金一案，山西汇亨资产评估有限公司对你在运城市元通汽车销售有限公司及运城市上通汽车销售服务有限公司分别持有33%的股份进行了评估，现已完成评估报告初稿。现在将评估报告初稿向你（公司）送达，在收到评估报告初稿后十日内如有异议，请将异议证据和书面材料递交我院，逾期视为评估报告无异议。”该院于2020年7月23日委托曲沃监狱狱政科向被执行人戈晓雷送达以上二份初评报告及通知。复议申请人未在收到十日内提出异议。2020年8月7日山西汇亨资产评估有限公司作出晋汇亨评报字【2020】第048号《资产估价报告》，评估结论：截止至2019年12月31日，运城市元通汽车销售服务有限公司经审计后账面资产总额90171729.54元，负债总额70756030.07元，所有者权益为19415699.47元。经评估，在公开市场、持续经营假设的前提下，在本报告有关假设条件下，在本报告特别事项说明和使用限制下，纳入本次评估范围的被执行人戈晓雷在运城市元通汽车销售服务有限公司33%股权于评估基准日2019年12月31日的评估值为人民币壹仟叁佰伍拾柒万肆仟零肆拾元整（￥13574040.00）及晋汇亨评报字【2020】第049号《资产估价报告》，评估结论：截止至2019年12月31日，运城市上通汽车销售服务有限公司经审计后账面资产总额38513440.29元，负债总额32845878.04元，所有者权益为5667562.25元。经评估，在公开市场、持续经营假设的前提下，在本报告有关假设条件下，在本报告特别事项说明和使用限制下，纳入本次评估范围的被执行人戈晓雷在运城市上通汽车销售服务有限公司33%股权于评估基准日2019年12月31日的评估值为人民币壹佰陆拾贰万叁仟柒佰玖拾叁元整（￥1623793.00），该院于2020年8月14日委托曲沃监狱狱政科向被执行人戈晓雷送达。 盐湖区人民法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》法释【2011】21号第三条：“人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构。最高人民法院或者中级人民法院可以根据本地实际情况统一实施对外委托。”根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估机构作出的评估报告发送当事人及其他利害关系人，当事人或其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。”本案在执行中，复议申请人已于2020年7月23日收到评估公司晋汇亨评报字【2020】第048号及晋汇亨评报字【2020】第049号《资产估价报告初稿》，亦未在有效期限内提出书面异议，该院采用随机方式确定评估、拍卖机构并无不当。据此复议申请人所提异议请求撤销山西汇亨资产评估有限公司出具的晋汇亨评报字【2020】第048号、049号资产评估报告理据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定：驳回复议申请人戈晓雷的异议申请。 戈晓雷向本院申请复议称:一、盐湖区人民法院评估程序违法。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第5条“评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式；……”、最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第9条“人民法院选择评估、拍卖机构，应当提前通知各方当事人到场；当事人不到场的，人民法院可将选择机构情况，以书面形式送达当事人”、最高人民法院《关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第16条“采取委托评估方式确定参考价的，人民法院应当通知双方当事人在指定期限内从名单分库中协商确定三家评估机构以及顺序；双方当事人在指定期限内协商不成或者一方下落不明的，采取摇号方式在名单分库或者财产所在地的名单子库中随机确定三家评估机构以及顺序。…”的规定，人民法院对外委托评估机构必须通知当事人到场选择评估机构，尤其是最高人民法院《关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》施行后，根据该规定第35条2款“最高人民法院此前公布的司法解释及规范性文件与本规定不一致的，以本规定为准”的规定，从2018年9月1日起，人民法院对外委托选定评估机构的程序必须以该规定为准。本案中，执行法院选定评估机构时未通知复议申请人到场，也未将选定的评估机构通知复议申请人，且从(2020)晋0802执异192号执行裁定书中，明显可以看出其选定评估机构的程序并未按最高人民法院《关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第16条规定进行。故，盐湖区人民法院的执行程序违法。二、盐湖区人民法院未向复议申请人送达案涉的《资产评估报告》。根据(2020)晋0802执异192号执行裁定书的记载，执行法院于2020年7月23日向复议申请人送达的是晋汇亨评报字【2020]第048、049号《资产评估报告初稿》。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第6条规定，人民法院发送当事人的应当是“评估报告”，而非“初稿”。根据文义解释“初稿”，是未最终确定的文稿，执行法院向当事人发送未确定的《资产评估报告初稿》违法，复议申请人至今未收到正式的《资产评估报告》。三、山西汇亨资产评估有限公司出具的资产评估报告依据的审计报告不当，即检材不当。1、审计委托的主体不当，且依据的审计报告为初稿。本案系执行案件，法院欲对复议申请人在运城市元通（上通）公司享有的股权进行评估、拍卖，暂且不论法院是否应执行股权，根据法律规定，法院拍卖股权应对股权进行评估，评估则需进行审计，不论审计、评估依法均需由法院组织本案当事人共同委托审计、评估机构，只有在当事人不能就审计、评估机构的选任达成一致时，法院才能依职权委托审计、评估。然本案的审计报告系上通（元通）公司单方委托，且该委托行为也未通知作为公司股东的复议申请人，并取得复议申请人同意，故，该审计报告委托主体不当。加之，法院送达复议申请人的是初稿，正式的审计报告复议申请人未曾见过。现评估机构依据审计初稿作出的评估报告依据的检材明显不当，违反了《鉴定程序通则》的相关规定。2、复议申请人对审计报告结论存疑。作为公司股东的复议申请人，原系公司的财务总监，公司原有三套账，一是针对税务的账册，二是针对银行贷款账册，三是真实账册。法院送达复议申请人的审计报告的账册是那套账册，复议申请人不明知，故该审计报告审计的内容真实性存疑。3、审计报告存在的问题：(1)报告中没有体现公司“低值易耗”财产的流向，审计报告结论存在不实；(2)报告中没有对公司“隐形资产”价值进行审计；(3)报告对库存货物价值的确定，没有明确采取的方式方法，是重置价、市场价、原价（发票）等；(4)报告中的“固定财产”调整，不合规，如土地价值，应按市场评估价计算，而不应按账面调整，因土地增值。四、报告中未体现出复议申请人所在单位欠复议申请人债务情况，复议申请人涉案时，盐湖公安局曾委托盐湖司法鉴定中心作出盐湖司鉴中心(2017)会鉴字第3号《山西省盐湖区司法鉴定中心司法会计鉴定意见书》及《补充意见》，根据上述鉴定意见，上通（元通）公司尚欠复议申请人635267.22元未付。然评估报告中没有体现上述款项。五、评估报告显示公司盈利计算有误。根据审计报告载明的公司每年应交的企业所得税，能推导出公司的盈利，然审计报告的盈利与推导出的盈利矛盾。六、专项审计报告的前置审计…损益审计未作，其结论不能作为股权评估的依据。根据审计规范，股权评估需进行审计，该审计包括损益审计和本案的专项审计，损益审计是专项审计的前提，然本案审计前没有进行损益审计，故该审计不能作为股权评估前的审计。复议申请人现服刑，受监管规定的约束，加之今年“疫情”（不可抗力），监狱禁止家属、亲朋会见，与亲朋通讯时间也予以固定等，执行法院送达复议申请人的各种法律文书，复议申请人不能及时予以回复（提出异议、复议）。故，执行法院以复议申请人逾期提出异议申请为由，驳回复议申请人异议申请，剥夺了复议申请人享有的权利。综上请求：撤销运城市盐湖区人民法院(2020)晋0802执异192号执行裁定书，并撤销山西汇亨资产评估有限公司出具的晋汇亨评报字(2020)第048号、049号资产评估报告。以维护复议申请人的合法权益。 本院查明的事实与执行异议裁定查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为执行法院评估程序是否违法。根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》法释【2011】21号第三条：“人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构。最高人民法院或者中级人民法院可以根据本地实际情况统一实施对外委托。”根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估机构作出的评估报告发送当事人及其他利害关系人，当事人或其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。”本案中，执行法院依照法律规定采用随机方式确定评估机构并无不当，执行法院于2020年7月17日通过邮寄方式向复议申请人送达晋汇亨评报字【2020】第048号、第049号《资产评估报告初稿》，复议申请人2020年7月23日收到该两份《资产评估报告初稿》，于2020年8月13日通过邮寄方式向复议申请人送达晋汇亨评报字【2020】第048号及晋汇亨评报字【2020】第049号《资产评估报告》，复议申请人2020年8月20日前已收到该两份《资产评估报告》，其均未在法律规定期限内提出书面异议。复议申请人亦未提供证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法。故复议申请人请求撤销山西汇亨资产评估有限公司出具的晋汇亨评报字(2020)第048号、049号资产评估报告，理据不足，本院不予支持。异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回戈晓雷复议申请，维持运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802执异192号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  裴黎杰 审判员  文明军 审判员  程 鹏 二〇二〇年十一月五日 书记员  褚 乐