广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4628号上诉人（原审原告）：东莞市虎门联镇土石方队。住所地：广东省东莞市********。经营者：梁淦雄，男，1964年2月14日出生，汉族，住广东省东莞市************，公民身份号码为442************518。委托诉讼代理人：邹耀才，广东宏尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北南楚建筑工程有限公司。住所地：湖北省咸宁市********。法定代表人：艾治平，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡家平，该公司员工。委托诉讼代理人：丁俊，湖北国森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞虎门赢吉公共设施有限公司。住所地：广东省东莞市***********创丰商业大厦八层。法定代理人：陈永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐金华，该公司员工。上诉人东莞市虎门联镇土石方队（以下简称联镇土石方队）、湖北南楚建筑工程有限公司（以下简称南楚公司）因与被上诉人东莞虎门赢吉公共设施有限公司（以下简称赢吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初5263号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联镇土石方队上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判南楚公司向联镇土石方队赔偿停工、窝工损失1975800元；二、南楚公司承担鉴定费用72040元。事实和理由：原审酌情支持窝工工资（按现场留守2人计算，2500元/人/月，计6个月）3万元及机器停滞费用损失108000元（按2辆车计算，每辆车9000元/月，计6个月），没有说明其酌定的科学依据，亦没有说明事实和法律依据，酌定证据不充足。案涉工程于2011年12月底全线停工。停工后，南楚公司项目负责人未告知联镇土石方队停工原因，也未给联镇土石方队已完成工程做总结算工作，只通知联镇土石方队现场作业机械设备暂不撤离，也没有明确复工时间。停工后，联镇土石方队为落实东莞虎门滨海大道人防工程建设指挥部于2011年11月30日下发的《整改通知》的要求，为确保工程后续的安全，专门安排了管理员及机械操作手等11人，不定期地进行地下排水、机械维修保养等工作，且发生的机械维修费用巨大。为防止损失无限扩大，联镇土石方队于2014年4月10日向虎门镇政府办及东莞市虎门建设分局提交了《关于及时解决人防工程三标段拖欠农民工工资问题的报告》，镇政府及建设局相关负责人答应帮联镇土石方队协调解决，但因无法联系该项目承包方负责人，协调解决无果。于2017年11月22日分别向南楚公司和赢吉公司提交了《加快解决人防工程劳务结算的报告》，但南楚公司和赢吉公司均未回复，也都未派员与联镇土石方联系。从上述事实来看，在联镇土石方队没有与南楚公司结算，没有拿到南楚公司支付的工程款的情况下，施工人员及机器设备是不可能在很短时间内擅自离开施工现场。故原审酌情判定没有事实和法律依据。联镇土石方队为普通公民所举办的小微企业，承受能力有限，从诉讼过程中所体现的证据可以看出，联镇土石方队在签订合同及施工履行过程中，无时无刻不小心翼翼忍气吞声，即使在诉讼过程中，联镇土石方队也需随时考虑各种压力，以至于不可能充分主张自己的权利。根据虎门滨海大道地下人防工程三标一工区挖土机台班结算单显示，联镇土石方队在施工现场用于施工的机械至少有四台以上，因此，一审判决酌定机械停滞费按2辆计算与事实不符。南楚公司辩称，一、窝工损失是不存在的，南楚公司与人和公司协商无果后停工，停工是所有的工程队都知道的，联镇土石方队停工两年仍将机械、人员留在工地，与生活常识不符。二、关于鉴定费，鉴定人员既没有进现场，也没有参加庭审质证，因此，一审法院采信鉴定机构的鉴定报告不符合法律规定。南楚公司请求依照赢吉公司监理方和南楚公司三方签订的竣工图视为最后结算的依据。赢吉公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，联镇土石方队上诉并未要求赢吉公司承担任何责任，请求维持原判。南楚公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、支持南楚公司的答辩意见；三、本案诉讼费用由联镇土石方队、赢吉公司承担。事实和理由：一、鉴定机构既没有出庭参加质证，也没有进入现场进行鉴定，一审法院采信鉴定机构的鉴定报告，程序违法，与事实不符。二、联镇土石方队与圣海公司属于利益关联人，而且不是各自案件对方的证人，其互证没有任何法律上的意义。因此鉴定机构根据联镇土石方队和圣海公司确认“圣海公司将图中‘///’部分挖开后回填顶板部分后，联镇土石方队对顶板部分及其他部分进行开挖，圣海公司将图中‘///’部分阴影部分淤泥挖掉后回填顶板部分至原地面标高；图中标记‘■’阴影的工程为联镇土石方队与圣海公司的施工重叠部分，为圣海公司将淤泥开挖后，回填至地面标高，又由联镇土石方队开挖。”一审法院对该事实认可，既不符合事实，也不符合生活法则。三、一审法院采纳鉴定机构的工程量计算方式存在错误。鉴定机构对本工程的平面尺寸、高程系统以及逆作法工艺理解有误，对其计算公式的依据不予认可，工程量应以赢吉公司、监理公司、南楚公司三方签字盖章的施工图纸计算。四、负一层、负二层实际开挖完成情况与鉴定机构计算的范围不一致（例如：人防通知部分、东侧箱涵、新电塔区域等），因鉴定机构没有进入现场勘查，其作出的结论与事实不符。五、既然双方已经认可进行司法鉴定，鉴定机构就应该尽职尽责，进入现场，不能以法庭询问赢吉公司代理人是否进入过而认为人无法进入，毕竟诉讼代理人不是施工人员。六、联镇土石方队负责二层开挖土石方堆积在已经完工区域底板上，其擅自停工前未及时将土方提升到地面运到土场，长时间淤积成淤泥。前期赢吉公司因抢险需要进行了部分淤泥清运，此部分抢险清运费及后期剩余淤泥处置费用应该由联镇土石方队承担。七、赢吉公司在虎门人防工程的施工过程中，因资金链断裂导致工程停工，在2011年底，南楚公司、岳阳楼公司等承建方，联镇土石方队和圣海公司等分包方都到赢吉公司总部甚至到人和商业控股公司北京、哈尔滨总部维权，讨要工程款。联镇土石方队参与大部分讨薪活动，其能够知道也应该知道南楚公司承建工程已经停工的事实。一审法院仅仅依据联镇土石方队在2012年因工人工资问题向有关部门投诉南楚公司就推定其不知道该工程已经停工，既不符合事实，也不符合推理法则。联镇土石方队辩称，一、关于鉴定问题，联镇土石方队认为鉴定机构的鉴定内容合法有效，且鉴定机构针对各方的异议作出过书面回复。二、联镇土石方队与圣海公司不属于利益关联人，各方在涉案施工图纸上对施工范围进行确认时，圣海公司对联镇土石方队的施工范围和施工行为均是确认的，同时，南楚公司也确认顶板以下工程是由联镇土石方队施工的，因此，涉案施工图纸确认联镇土石方队的施工范围是合法有效的。三、南楚公司已确认涉案工程是由于资金断裂而停工，因此，过错不在于联镇土石方队，联镇土石方队无须承担任何责任。南楚公司应承担赔偿联镇土石方队窝工损失的责任。赢吉公司辩称，赢吉公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。联镇土石方队向一审法院起诉请求：一、南楚公司、赢吉公司共同向联镇土石方队支付劳务工程款1830651元；二、南楚公司、赢吉公司共同向联镇土石方队支付停工后期滞台班、管理人员的工资费用1975800元；三、南楚公司、赢吉公司共同向联镇土石方队支付劳务工程款5年来银行同期贷款利息1075063.5元；四、南楚公司、赢吉公司共同承担本案诉讼费用。一审期间，联镇土石方队明确第三项诉求的利息为：以1830651元为基数，从2012年1月1日起计算5年止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；增加一项诉讼请求，解除涉案土石方建设工程施工合同。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除联镇土石方队与南楚公司于2011年4月10日、2011年6月1日签订的两份《东莞虎门滨海大道地下人防工程三标段一工区土石方施工合同》；二、限南楚公司于判决生效之日起十日内向联镇土石方队支付工程款1830651元；三、限南楚公司于判决生效之日起十日内向联镇土石方队赔偿停工、窝工损失138000元；四、驳回联镇土石方队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用普通程序收取案件受理费45852元，由联镇土石方队负担27360元，南楚公司负担18492元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初5263号民事判决书。二审期间，各方当事人均没有提供新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明：联镇土石方队向深圳市合创建设工程顾问有限公司支付了鉴定费72040元。本院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对联镇土石方队和南楚公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合联镇土石方队、南楚公司的上诉理由及赢吉公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、联镇土石方队的停工、窝工损失如何认定；二、联镇土石方队完成的案涉土石方工程价款如何计算。关于联镇土石方队的停工、窝工损失的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”联镇土石方队已举证证明因南楚公司拖欠工程款导致停工，南楚公司应承担联镇土石方队的窝工损失。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一百九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”联镇土石方队自2012年初向相关政府部门投诉后，应知悉工程已经停工、南楚公司违约事实的情况。联镇土石方队应采取适当措施防止损失扩大。因此，一审法院在综合工程施工情况、停工后的处理情况后，酌情支持窝工损失3万元、机器停滞费108000元并无不当，本院予以维持。关于联镇土石方队完成的案涉土石方工程价款的计算问题。一审法院选定深圳市合创建设工程顾问有限公司作为鉴定机构，对联镇土石方队已完成的土石方工程量进行鉴定，并出具了深合创价鉴（2019）014号《工程造价鉴定意见书（初稿）》，对联镇土石方队完成的工程造价作出了鉴定意见。联镇土石方队、南楚公司对鉴定意见提出了异议，深圳市合创建设工程顾问有限公司作出了书面回复。南楚公司在一审中既未要求鉴定机构出庭，对其提出鉴定机构未出庭鉴定程序违法、不应采纳鉴定意见的主张，本院不予采信。南楚公司未能提供足以推翻鉴定意见的相反证据，一审法院根据鉴定报告认定联镇土石方队已施工的工程造价并无不当。至于南楚公司主张因联镇土石方队擅自停工产生的抢险清运费及后期剩余淤泥处置费用应该由联镇土石方队承担，因南楚公司违约在先，且未提供充分证据证明，本院对其主张不予采信。综上所述，上诉人联镇土石方队、南楚公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费45852元，由东莞市虎门联镇土石方队负担27360元，湖北南楚建筑工程有限公司负担18492元。鉴定费72040元，由东莞市虎门联镇土石方队负担36020元，湖北南楚建筑工程有限公司负担36020元。二审案件受理费43858元，由上诉人东莞市虎门联镇土石方队负担21340元，上诉人湖北南楚建筑工程有限公司负担22518元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年十一月十日书记员  陈雪玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。