河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15231号上诉人（原审被告）：郑州台隆房地产开发有限公司，住所地郑州市惠济区南阳路**，统一社会信用代码9141010061470511XD。法定代表人：张成文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王水力，河南文丰（中牟）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱鑫婷，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马科，男，汉族，1973年11月10日出生，住四川省南江县。委托诉讼代理人：赵利媛，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海星宇建设集团有限公司，住，住所地上海市黄兴路****一社会信用代码913100001332758411。法定代表人：徐建标，该公司董事长。委托诉讼代理人：王俊强，男，该公司员工。上诉人郑州台隆房地产开发有限公司（以下简称台隆公司）因与被上诉人马科、上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。台隆公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判驳回马科对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。原审判决判令上诉人承担清偿责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》自2019年2月1日起施行，按新法优于旧法原则，本案应适用建工司法解释二。建工司法解释二第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。二、原审判决未查清事实。依据建工司法解释二第二十四条规定，判令发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的前提是查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额。原审法院在法庭调查环节，并未对上诉人是否拖欠星宇公司的工程款进行询问查实。对于是否拖欠工程款这一事实，举证责任在马科和星宇公司，而不是上诉人。上诉人已依据合同约定，及时足额向星宇公司支付了工程款，并不拖欠工程款。星宇公司既无证据证明存在拖欠工程款的事实，星宇公司也从未因拖欠工程款向上诉人进行催款。原审第二项“台隆公司对以上款项在未付工程款范围内承担清偿责任”，在“未付工程款”金额未查清的情况，如此判决，缺乏事实依据。更重要的是，因上诉人承担责任数额不清晰，使本案判决第二项处于无法执行的僵局。三、本案应为劳务合同纠纷而非建设工程合同纠纷，不应突破合同相对性。本案中，马科仅提供了劳务作业。在诉状和原审庭审中，马科一直主张的是“工资”，二被上诉人之间的对账单也显示“工资”，所以，二被上诉人之间系劳务关系，本案应属劳务合同纠纷而不是建设工程合同纠纷，不能突破合同相对性要求发包人即上诉人承担清偿责任。综上，一审法院未查清事实，适用法律错误，请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回马科对上诉人的诉讼请求或发回重审。马科辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。本案是台隆公司与星宇公司签订《建设工程施工合同》，约定星宇公司承建台隆好景轩项目工程，而星宇公司又将水电安装部分分包给了不具有建筑施工资质的马科承建。台隆公司对已完工项目工程款的结算掌握着具体的明细，对于自己是否存在欠付工程款更为清楚，因此发包人应对具体结算金额和已付款金额承担举证责任，以便法院查明是否存在欠付工程款的事实。在一审庭审时，台隆公司仅对不欠付工程款提交了《未拖欠工程款证明》，并未提交与星宇公司的结算依据及付款明细，而星宇公司对该证明辩称，系为了配合台隆公司办理房管局备案及银行贷款业务，不作为双方工程款支付及结算或者其他经济往来的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”台隆公司应当对不欠付工程款的证明承担举证责任，否则要承担不利后果。二、原审法院认定案由正确，上诉人的上诉理由不能支持。本案系建设工程施工合同纠纷，马科主张的工程款是用于支付农民工工资。现因台隆公司不按约定支付工程款，导致星宇公司无力支付马科工程款，进而马科更是无力支付其下属农民工工资，严重影响社会的稳定。基于以上的事实和理由，马科认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。星宇公司辩称：同马科答辩意见，同原审意见。马科向一审法院起诉请求：1.判令被告星宇公司向原告支付工程款2217850.1元（以2081720.1元为基数自2020年1月4日起按银行同期贷款利率计算利息直至全部清偿；以136130元为基数，自2020年3月19日起按银行同期贷款利率计算利息直至全部清偿）；2.判令被告台隆公司对第一项承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2016年9月28日，被告台隆公司与被告星宇公司签订《建设工程施工合同》，台隆公司将郑州台隆好景轩项目1#、2#、3#楼工程发包给星宇公司。2018年，星宇公司将项目1#、2#、3#楼及地库的木工工作交由原告马科负责。2019年4月28日，王兴昌代表上海星宇台隆好景轩项目部与原告马科补签了《协议书》，约定由木工班组马科负责项目1#、2#、3#楼及地库的木工工作，按照工程进度付款，2019年6月30日工程前完工。原告带人进行了施工。2020年1月3日，马科与星宇公司进行工程结算，双方签署台隆好景轩项目木工班组结算单，但当时还有剩余部分未结算完毕。2020年3月19日，星宇公司的项目经理丁恩惠在马科木工班组附加工程量表上签字，确认原告的班组附加工程施工费用为136130元。2020年4月27日，原告马科与星宇公司重新进行了工程结算，原告的工程施工费用共计12137795.1元（包含以上丁恩惠签字确认的原告附加工程施工费用136130元），被告已付10056075元，剩余未付款项为2081720.1元。原告与星宇公司分别在该结算单签字及盖章予以确认。另查明，星宇公司于2019年7月11日、2019年8月5日共向被告台隆公司签署六份《未拖欠工程款证明》。星宇公司在庭审中称，公司出具《未拖欠工程款证明》是为了配合台隆公司办理房管局备案以及银行贷款业务，不作为双方工程款支付及结算或其他经济往来的依据。根据台隆公司于2019年7月11日向星宇公司出具的承诺书亦可以证明上述情况。在案件审理期间，台隆公司还提供了加盖有星宇公司工程项目部在2020年7月7日的未拖欠工程款证明，显示台隆好景轩项目1#、2#、3#楼工程施工尚未完工。星宇公司对此证明的真实性不予认可。一审法院认为，涉案建设工程施工合同系被告台隆公司发包给被告星宇公司，星宇公司又将涉案木工工程分包给了不具有建筑施工资质的原告马科承建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”，上述行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，故被告星宇公司与原告马科之间的木工分包协议属无效协议。原告在涉案工程的施工义务已履行完毕，故被告星宇公司应支付原告相应的工程款。依据原告提交的工程结算单显示，被告还欠原告未付款项为2081720.1元。原告起诉要求被告星宇公司支付工程款2217850.1元（包括2081720.1元及附加工程施工费136130元），因双方在第二次结算时，在结算单中已将原告附加工程施工费136130元计入结算款项中，故被告星宇公司应支付原告工程款2081720.1元。原告主张过高部分，该院不予支持。关于原告主张的逾期付款利息问题，双方对付款时间没有进行约定，但于2020年1月3日进行的工程结算，故原告要求被告星宇公司自2020年1月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付利息至实际付清款项之日止的请求，符合法律相关规定，该院予以支持。被告台隆公司系涉案工程的发包人，其辩称不拖欠星宇公司工程款，但未提交与星宇公司的结算及付款明细。星宇公司针对台隆公司提供的《未拖欠工程款证明》辩称，出具《未拖欠工程款证明》是为了配合台隆公司办理房管局备案以及银行贷款业务，不作为双方工程款支付及结算或其他经济往来的依据。根据该院查明的合同实际履行情况，并通过台隆公司向星宇公司出具的承诺书佐证，该院对星宇公司所称台隆公司拖欠其工程款的答辩意见予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告台隆公司应当在欠付星宇公司工程款的范围内向原告承担还款责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告上海星宇建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告马科工程款2081720.1元，并自2020年1月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付利息至实际付清款项之日止；二、被告郑州台隆房地产开发有限公司在欠付上海星宇建设集团有限公司的工程款的范围内向原告马科承担还款责任；三、驳回原告马科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24543元，保全费5000元，由原告负担1089元，由被告上海星宇建设集团有限公司负担28454元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。本案中，作为发包人的台隆公司与作为违法分包人的星宇公司尚未进行结算，对于台隆公司欠付星宇公司的工程款数额无法在本案中予以确定，本案尚不具备判决台隆公司在多少金额范围内承担向马科支付工程款的条件。故对马科本案中要求台隆公司承担责任的请求，暂无法支持。综上所述，台隆公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2365号民事判决第一项，即“被告上海星宇建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告马科工程款2081720.1元，并自2020年1月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付利息至实际付清款项之日止”；二、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2365号民事判决第二项、第三项；三、驳回马科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24543元，保全费5000元，由上海星宇建设集团有限公司负担。二审案件受理费23454元，由郑州台隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年十一月二十三日书记员  刘佳辉