云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终384号原公诉机关云南省会泽县人民检察院。上诉人（原审被告人）宦国跃，男，汉族，1967年10月5日生，江苏省丹阳市人，大学文化，住云南省曲靖市会泽县，因涉嫌受贿罪，于2019年6月12日被曲靖市监察委员会立案调查，同日决定对其留置，2019年12月9日经会泽县人民检察院决定刑事拘留，同日被会泽县公安局刑事拘留，2019年12月18日经会泽县人民检察院决定批准逮捕，同日由会泽县公安局执行逮捕。现押于会泽县看守所。辩护人蒲菡萏，云南杰泽律师事务所律师。云南省会泽县人民法院审理云南省会泽县人民检察院指控被告人宦国跃犯受贿罪、串通投标罪一案，于2020年7月24日作出（2020）云0326刑初63号刑事判决，宣判后原审被告人宦国跃不服一审判决提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：一、受贿罪1、2006年至2009年期间，宦国跃利用担任会泽县环境保护局副局长、会泽黑颈鹤国家级自然保护区管理局局长的职务便利，在实施会泽县环境保护局办公业务用房及职工住房土方回填工程（会泽县绿色家园小区土方回填工程）、云南会泽黑颈鹤国家级自然保护区湿地保护工程（一标段）时为工程建筑商孙金平在工程承揽等方面谋取利益，并收受孙金平分三次送的人民币28万元。2、2014年至2016年期间，宦国跃利用担任会泽县环境保护局副局长、会泽黑颈鹤国家级自然保护区管理局局长的职务便利，在实施云南会泽黑颈鹤国家级自然保护区湿地保护与恢复工程（一标段）、云南会泽黑颈鹤国家级自然保护区保护设施建设项目（一标段）时为工程建筑商代桂芬在工程承揽方面谋取利益，并收受代桂芬送的人民币80万元。另查明，宦国跃之妻于2019年12月3日向曲靖市监察委员会上缴了孙金平的行贿款28万元。2019年6月，宦国跃在其他受贿人被留置调查后，为掩饰犯罪而退还代桂芬行贿款80万元。二、串通投标罪宦国跃与代桂芬（另案处理）、赵建刚（另案处理）三人为使代桂芬顺利取得工程项目，私下串通，在2014年云南会泽黑颈鹤国家级自然保护区湿地保护与恢复工程（一标段）招标过程中，事先安排资格预审评审委员会成员，在资格预审阶段，采用将代桂芬借用资质的多家公司分数评高的手段，淘汰其他公司，最后进入投标阶段的全部为代桂芬借用资质的公司，最终代桂芬借用资质的云南天瑞建筑工程有限公司中标，工程中标金额为14326411.96元；在2016年云南会泽黑颈鹤国家级自然保护区保护设施建设项目（一标段）招标过程中，让代桂芬借用多家公司资质参与投标，采取支付费用淘汰其他公司的手段，让代桂芬借用资质的公司全部进入投标阶段，最终代桂芬借用资质的云南驰骋建筑工程有限公司中标，工程中标金额为3888703.50元。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人宦国跃犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币400000元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币100000元，总和刑期六年零八个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元；二、被告人宦国跃违法所得人民币280000元，由扣押机关曲靖市监察委员会上缴国库。宣判后，原审被告人宦国跃上诉提出，本案上诉人供述及肖志红证言不具有真实性和合法性，依法不应当予以采信，上诉人的供述是在刑讯逼供之下取得的，不能反映客观事实，上诉人关键的第一份有罪供述没有同步录音录像，应当结合全案情况及日常逻辑作出有利于上诉人的判断，上诉人的无罪辩解自述材料没有收录在案，且供述系受引诱形成，上诉人妻子肖志红在非法失去人身自由状态下，为顾全自己和丈夫的晚年生活保障，证言失真。一审判决认定孙金平送给上诉人的28万元与事实不符，与客观事实相矛盾，其中23万元都是虚假的，2008年会烟小区房屋还未装修入住，上诉人不可能于2008年1月左右在会泽烟厂小区收受孙金平送给的3万元，用孙金平的刑事判决书证实孙金平行贿28万元给上诉人错误。一审判决认定80万元借款系受贿没有事实和法律依据，上诉人前后供述相互矛盾，与代桂芬供述亦矛盾，不能认定80万元是贿赂款，肖志红证言虚假，对80万元系借款不知情的证人证言也是虚假的，本案认定上诉人受贿80万元的证据只有上诉人曾经被迫自证其罪的言辞，一审判决割裂犯罪构成要件，错误对上诉人进行并罚。上诉人没有损害国家、集体、公民的合法权益，不符合串通投标罪的构成要件，判决上诉人犯串通投标罪与法律规定不符。在串通投标案涉后一人项目中，上诉人连串通投标的行为都没有实施，上诉人在后一个项目中不构罪，在前一个项目中即便构罪，也过了法定的追诉时效。综上所述，上诉人受贿事实只有2007年1月春节前的一天收受孙金平送给的5万元，该受贿事实已过法定的追诉时效，不应再追究上诉人的法律责任。辩护人提出，上诉人宦国跃与代桂芬之间的80万元系借款，不是贿赂，上诉人被刑讯逼供，被迫自证其罪，证实80万元是受贿款的证据虚假，非法证据不但没有排除，反而作为定案证据，所谓串供是在肖志红和上诉人均做了对上诉人不利陈述后画蛇添足的刻意安排。上诉人没有收受孙金平送给的20万元，上诉人不构成串通投标罪，一审判决上诉人犯串通投标罪错误，对上诉人数罪并罚既没有法律依据亦无法理支撑，上诉人没有实施串通投标的行为，没有损害国家、集体、公民的合法利益，不符合串通投标罪的构成要件。上诉人宦国跃涉嫌犯罪的事实只有2007年1月春节前的一天收受孙金平送给的5万元，已过追诉时效期限。曲靖市人民检察院审查后认为，宦国跃在调查机关被讯问的同步录音录像证实，在整个讯问过程中，调查人员无殴打、诱供等违法行为，宦国跃的精神状态无异常情况，在审查逮捕、起诉阶段，办案人员对宦国跃进行讯问时，其没有提出过调查人员有非法取证的情况，肖志红在调查机关被询问的同步录音录像也证实，调查人员对肖志红无殴打、诱供行为，肖志红的精神状态无异常情况，本案不存在非法取证的情形。行贿人孙金平与被告人宦国跃的供述及相关书证能够证实，上诉人宦国跃于2006年、2008年、2009年三次收受孙金平送的贿赂款共计28万元，上诉人宦国跃利用职务便利为孙金平获得标的为600余万元的两项工程。上诉人宦国跃积极安排资格预审评审委员会成员给代桂芬借用资质的多家公司评高分，最终淘汰竞争对手，2014年4月2日，代桂芬与管理局签订了承包合同，合同标的1400余万元，2014年4月下旬，宦国跃收到代桂芬款项80万元，2016年1月，宦国跃又采用同样的违法方式使代桂芬获得300余万元的工程项目，在收到代桂芬80万元款项后，宦国跃具有归还能力，长期未归还，并且在与其受贿有关联的人被查处后，为掩饰犯罪才积极退还款项，到案后还与相关人员串供，宦国跃收到代桂芬的80万元款项应当以受贿罪论处。2014年、2016年期间代桂芬获得的两个工程，均系宦国跃、代桂芬、赵建刚三人私下串通，事先安排资格预审评审委员会成员，在资格预审阶段，采用将代桂芬借用资质的多家公司分数评高的手段，淘汰其他公司，最后进入投标阶段的全部是代桂芬借用资质的公司，三人串通投标的行为，损害了社会主义市场经济正常招标投标秩序，损害了国家利益，损害了其他参与投标者的合法权益。宦国跃先后实施了串通投标和受贿的行为，两种行为出于不同犯意，侵犯了不同的客体，不存在牵连关系，依法应当数罪并罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。经审理查明，第一审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。经依法全面审查，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对上诉人宦国跃的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，评判如下：1、关于非法证据的问题。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第三十条规定：被告人及其辩护人在第一审程序中未提出排除非法证据的申请，在第二审程序中提出申请，有下列情形之一的，第二审人民法院应当审查：（一）第一审人民法院没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利的；（二）被告人及其辩护人在第一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的。经审查，上诉人宦国跃在审查起诉阶段没有提出调查人员非法取证的问题，一审法院向被告人宦国跃送达起诉书时，明确告知被告人宦国跃有申请排除非法证据的权利，一审期间被告人宦国跃未提出排除非法证据的申请，二审期间上诉人宦国跃申请非法证据的线索和材料并不是在一审庭审后发现的，其上诉提出非法证据的理由不予采纳。2、关于收受孙金平28万元的事实。经审查，行贿人孙金平的供述、上诉人宦国跃的供述及相关书证能够证实，2006年至2009年期间，上诉人宦国跃三次收受孙金平的贿赂款共计人民币28万元，并为行贿人孙金平在工程承揽方面谋取了利益，双方存在权钱交易的行为，符合受贿罪的构成要件。3、关于收受代桂芬80万元的事实。经审查，上诉人宦国跃利用职务便利为代桂芬在承揽工程建设项目上谋取利益，收受代桂芬80万元款项，并再次为代桂芬承揽工程谋取利益，双方存在权钱交易行为，上诉人宦国跃收到80万元款项后长期未归还，在与向其行贿的孙金平被调查后，宦国跃向代桂芬归还了80万元，明显有逃避处罚、掩饰犯罪的意图。上诉人宦国跃本人也曾供述，把钱还给代桂芬并支付了利息，主要是为了制造假象逃避组织审查。因此，上诉人宦国跃提出代桂芬送的80万元是借款的上诉理由不能成立。4、关于串通投标罪。上诉人宦国跃与代桂芬、赵建刚三人私下串通，由代桂芬借用多家用资质的公司参与投标，上诉人宦国跃安排资格预审评审委员会成员，在资格预审阶段把代桂芬借用资质投标的多家公司分数评高，淘汰竞争对手，确保代桂芬实际控制的公司中标，损害了国家和其他投标人的合法利益，其行为符合串通投标罪的构成要件，成立串通投标罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第二款规定：国家机关工作人员与他人共谋，利用职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中上诉人宦国跃收受贿赂后，与他人共谋，利用职务行为共同实施串通投标，其在串通投标中的职务行为属于滥用职权行为，同时构成滥用职权罪和串通投标罪，应择一重罪处罚，即按串通投标罪定罪处罚。本院认为，上诉人（原审被告人）宦国跃身为国家工作人员，利用职务上的便利收受他人财物108万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人宦国跃作为招标单位负责人，在工程建设项目招标过程中，与投标人串通投标，损害国家和其他投标人的合法利益，其行为已构成串通投标罪，应数罪并罚。第一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人宦国跃的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  熊华东审判员  李云桥审判员  殷艳玲二〇二〇年十一月九日书记员  钱思屹