辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民再147号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：刘凤兰，女，汉族，1947年10月7日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：李洪军，辽宁江公律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽丽，辽宁江公律师事务所律师。被申诉人(一审被告、反诉原告，二审被上诉人)：康平县东关街道办事处，住所地康平县东关街道关家村。法定代表人：邓立伟，该办事处主任。委托诉讼代理人：杨虎彪，该办事处工委副书记。委托诉讼代理人：常荣华，辽宁华恩律师事务所律师。申诉人刘凤兰因与被申诉人康平县东关街道办事处（以下简称东关街道）租赁合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院(2017)辽01民终6994号民事判决，向检察机关提出申诉。辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2020]21000000009号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）辽民抗30号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员刘佳章、宋丹出庭。申诉人刘凤兰及委托诉讼代理人李洪军、刘丽丽，被申诉人的委托诉讼代理人杨虎彪、常荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，(一)二审判决将一审判决的资产折旧费进行了调整，免除了2009年(含)以后的部分。该调整并非是基于自由裁量权，而是基于其所认定的各法定事由。因此，其不应仅调整一审判决中直接体现折旧费的第二项，还应包括间接体现折旧费的第一项，即支付挤奶大厅费用的判项，因为该判项的金额并不是挤奶大厅的实际建造费用。如一审判决所述，是“实际建造费用”减去“投入使用后各年的折旧费”，而挤奶大厅投入使用日期在2009年、“投入使用后各年”在免除的期间内，故生效判决应一并调整该项金额，恢复为“实际建造费用”，即由259250元恢复为305000元。(二)本案不构成解除合同条件。1、《东关镇牛奶收购站承包合同》尚未到期。2、刘凤兰不同意提前解除合同。3、刘凤兰奶站因效益不好、暂停经营，并非是放弃经营。4、继续履行合同，东关街道收取承包费用的利益不受损害。5、提前解除合同严重损害刘凤兰利益：刘凤兰基于承包期限较长的考虑，对奶站投入较大，离开奶站后，这些投资失去使用价值。6、与案涉承包合同签订同步，东关街道就奶站地块与刘凤兰还签订了《东关屯镇奶牛养殖繁育基地土地租用协议书》，年限13年(至2026年4月1日)，该协议尚未到期、未一并解除。并且在2018年12月19日，东关街道办事处还依协议收取了刘凤兰“2018年奶牛园租地款”2600元。基于土地与奶站的不可分割性，单纯收回奶站实际上无法执行。(三)原审民事判决在认定东关街道有过错情况下未判决赔偿刘凤兰损失不当。二审判决认为，不允许设立第二个奶站系双方约定的应由东关街道承担的合同义务，即使本案中第二个奶站即梁家奶站的审批机关并非东关街道，但根据此约定表明刘凤兰在签订合同时有理由相信东关街道有能力阻止第二个奶站的设立，东关街道在双方合同签订过程中存在过错，理应对梁家奶站的设立给刘凤兰的营业造成的损失承担一定的赔偿责任。但该判决接下来却以“东关街道并没有保障刘凤兰所经营奶站日产奶量的义务，刘凤兰亦无法证明由于东关街道过错给其造成损失的具体数额”为由，“对于刘凤兰的该部分诉讼请求，不予处理”。对此，首先，“不予处理”的法律后果不详，是不予支持还是可以另行起诉，抑或其他；其次，“保证独家”和“日产奶量达标”，在当地奶牛数量大体不变的情况下，奶站数量和奶站的日产奶量是反比关系，“保证独家”是手段，“日产奶量达标”是目的，二者是不可分的；第三，对于具体损失数额，可参照实际日平均产奶量与4吨的比值及每公斤0.04元等合同约定数据计算。刘凤兰同意检察机关抗诉意见，另补充，依法判令东关街道赔偿刘凤兰经济损失201.3万元；依法判令东关街道承担本案一、二审案件的全部诉讼费用。第一，原审判决虽然认定“东关街道有能力阻止第二个奶站的设立，东关街道在双方合同签订过程中存在过错，理应对梁家奶站的设立给刘凤兰的营业造成的损失承担一定的赔偿责任”是正确的，但又以“由于东关街道并没有保障刘凤兰所经营奶站日产奶量的义务，刘凤兰亦无法证明由于东关街道过错给刘凤兰造成损失的具体数额，故对刘凤兰的该部分诉讼请求不予处理”，没有法律依据和合同依据，系确有错误的认定。第二，原审判决支持东关街道主张资产折旧费的反诉请求，判令刘凤兰支付其资产折旧费84000元错误。第三，原审判决虽然认定刘凤兰“建设挤奶大厅费用305000元应由东关街道承担”，但又认定刘凤兰“已经使用了该大厅，故应扣除相应的资产折旧费”计45750元错误。第四，原审判决认定东关街道仅承担刘凤兰新建挤奶大厅支出的费用，而对刘凤兰支出的购买奶站经营必需的设施设备费用29.3985万元，认定为“并非经营奶站正常运营所必须的设备，刘凤兰对此应承担举证不能的不利后果”错误。第五，原审判决以“因现在刘凤兰所经营的奶站已停止经营，双方签订的合同目的已经不能实现，东关街道亦明确表示不再继续履行”为由，支持东关街道要求解除与刘凤兰签订的《承包合同书》的反诉请求错误。东关街道辩称，2003年5月21日签订的《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》第三条约定，2005年1月1日至2012年12月31日资产折旧按3%计算。既然判决认为东关街道应承担刘凤兰挤奶大厅的建设费用，挤奶大厅也应视同投资清单范围收取折旧费。该判决认定刘凤兰给付挤奶大厅从2009年开始计算至2012年的折旧费有合同依据。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》第五条第2项约定，乙方不按期交纳承包费，视为乙方违约，甲方有权终止合同，并追缴违约金。东关街道在刘凤兰提出诉讼后反诉要求解除合同，有事实和法律依据。刘凤兰提供了一份《东关屯镇奶牛养殖繁育基地土地租用协议书》，该协议书签订于2013年4月26日，土地承包期限为13年，从2013年4月1日起至2026年4月1日，该协议关于土地租用期限、土地租赁价格均同《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》一致，是相同的民事行为，该协议内容重复，土地租赁关系已经被判决解除。刘凤兰向一审法院起诉请求：1.刘凤兰要求东关街道赔偿因合同违约造成的损失包括留守人员工资，2013年、2014年、2015年每天未达到4吨奶的损失及建设合格奶站、安装费、购买挤奶机、锅炉、运奶车、奶罐、乳品分析仪等的费用共计2013000元；2.诉讼费由东关街道承担。东关街道向一审法院反诉请求：1.东关街道要求刘凤兰赔偿从2005年到2015年的资产折旧费每年21000元，共计231000元；2.东关街道要求刘凤兰从2016年开始每年按时交纳承包费包括土地承包费、资产折旧费；3.请求解除与刘凤兰签订的东关镇牛奶收购站承包合同;4.诉讼费由刘凤兰承担。一审法院认定事实：2002年5月15日经康平县发展计划局研究决定，东关街道提出的《康平镇东关屯镇千头奶牛场建设项目可行性研究报告》获得立项批复。2003年3月18日东关街道与沈阳市乳业有限责任公司就奶站建设、牛奶购销等奶源基地建设事宜签订《奶源基地建设协议书》一份，约定甲方（沈阳市乳业有限责任公司）将本奶站所收购牛奶每公斤0.04元钱付给乙方（东关街道），作为奶站费用及厂房折旧，每月结算一次；甲方负责投入挤奶机、储奶罐、运奶车并负责运送牛奶，产权归甲方所有；乙方负责建设挤奶和储奶车间，产权归乙方所有；乙方负责基地的管理，发生的费用由乙方承担；乙方必须将所收购牛奶全部交给甲方，不得私自外卖；奶站的经营管理，待乙方选出经营者后，该经营者再与甲方签订详细的牛奶购销协议；在奶站运营初期，甲方将给奶站经营者提高管理费等扶持政策，保证奶站不亏损平稳运行，扶持期限至奶站收奶量4吨以上时止，或最长延至2003年12月末。2003年初东关街道向社会公开招标康平县东关中心奶站管理人员，刘凤兰获得通过。刘凤兰、东关街道双方于2003年5月21日签订《东关屯镇奶牛收购站承包合同书》一份，约定乙方（刘凤兰）承包甲方（东关街道）东关屯镇牛奶收购站，13亩地，总投资70万元，承包期限9.5年，从2003年5月21日至2012年12月31日为止；承包费由土地承包费和资产折旧费构成，分三个阶段：第一阶段，2003年5月21日至2003年12月31日，只收土地承包费2600元；第二阶段，2004年1月1日至2004年12月31日，土地承包费2600元，资产折旧费按2%提取，即14000元，两项合计16600元；第三阶段，2005年1月1日至2012年12月31日，资产折旧费按3%提取，即21000元，两项（含土地承包费）合计每年上交23600元。缴纳办法：自签合同之日起，乙方应缴纳前两年的承包费19200元（2003年2600元，2004年16600元），其余承包费分别在每年的1月10日前一次交齐，即每年23600元；甲方不得干预乙方的经营自主权，并对乙方的经营不负任何经济责任；承包期内，乙方有经营自主权，并自负盈亏。乙方应按时缴纳承包费；承包期内，如遇国家法律政策调整，可按新法律政策执行。2003年6月3日刘凤兰与沈阳乳业有限责任公司签订了《设备使用协议书》，约定甲方（沈阳乳业有限责任公司）所投入的设备乙方（刘凤兰）具有使用和管理的权利，乙方需对设备进行保养；奶源基地建设协议或奶站建设协议终止后，乙方需归还甲方的设备并且保证完好无损。2003年6月17日沈阳乳业有限责任公司向奶站提供的设备包括95GL-B5制冷罐1个，并负责运送原料奶。2004年6月25日，刘凤兰与沈阳乳业有限责任公司奶源部签订协议一份，约定甲方（沈阳乳业有限责任公司奶源部）负责运输原料奶、依市场情况制定奶源收购情况等，乙方（刘凤兰）负责依公司《原料奶以质计价收购方案》执行验收个体户原料奶并保证奶质合格。负责原料奶运输前、后牛奶保贮、制冷。依市场情况执行奶源部原料奶收购方案等。另外，由于原料奶市场随着季节变化而不断变化，沈阳乳业有限责任公司会根据行情采取限量措施。其中2004年6月18日起原料奶收购数量方案为奶站实施定量收购。2009年初，刘凤兰奶站附近又成立了梁家奶站。2013年1月1日原《东关屯镇奶牛收购站承包合同书》期满，刘凤兰、东关街道双方又续签了合同，承包期限13年3个月，从2013年1月1日起至2026年4月1日止；承包费由土地承包费和资产折旧费构成。分三个阶段：第一阶段，2013年1月1日至2013年12月31日，只收土地承包费2600元；第二阶段，2014年1月1日至2014年12月31日，土地承包费2600元；资产折旧费按2%提取，即14000元，两项合计16600元；第三阶段，2015年1月1日至2026年4月1日，资产折旧费按3%提取，即21000元，两项（含土地承包费）合计每年上交23600元。合同结尾处，乙方签字下方有如下手写内容“此合同在沈阳乳业有限责任公司与康平县东关镇人民政府签订协议基础上签订。奶站方圆五里内不允许建设第二个奶站”。2013年4月1日东关街道出具情况说明一份，写明“康平县东关屯镇人民政府于2003年度与沈阳市辉山乳业集团在康平县线东侧共建一奶牛养殖小区（有合同）。‘辽宁省东关奶牛养殖园’，占地面积200亩，能养奶牛500头，日产奶量能达到4吨，在养殖小区内只建立一个奶站，向社会公开招标奶站管理人员，刘凤兰同志中标，与康平县东关屯镇人民政府签订了承包合同。第一个承包期满后，经甲乙双方协商，在原有承包合同的基础上，又续签了下期承包合同，具体事宜以合同为准”。2015年及以前的土地承包费刘凤兰已缴纳，2005至2015年11年的资产折旧费，每年21000元，尚未缴纳。另查明，2005年11月9日刘凤兰向康平县双胜锅炉厂购买锅炉一台，花费2480元。2006年10月30日刘凤兰向天津市中天畜牧机械有限公司购买10个计量瓶（挤奶机）共计110000元。2007年4月16日刘凤兰向天津市东丽区昌盛畜牧机械制造厂购买3T奶罐一台花费30000元。2007年12月29日刘凤兰购买乳品分析仪一台，花费45000元。2008年刘凤兰购买二手奶罐车（车和奶罐）一台花费26500元。2010年9月刘凤兰以杨春彦的名义购买一台载货汽车，花费44287元(40800元+3487元购置税)，原来的车给杨春彦折抵购买新车的优惠。2009年4月1日刘凤兰与沈阳市宵雷建设实业有限公司签订工程施工协议书一份，约定沈阳市宵雷建设实业有限公司为刘凤兰建设奶牛挤奶大厅。工程竣工后，刘凤兰向其支付了工程款30000元。2009年4月20日刘凤兰向高友购买10个计量瓶花费28000元，安装费6500元。再查明，康平县东关屯镇人民政府2013年年末改为东关街道。又查明，2008年沈阳乳业有限责任公司限量收购，刘凤兰逐渐减少供应量，同时向辽宁伊利乳业有限责任公司提供生鲜乳。2009年9月12日刘凤兰与辽宁伊利乳业有限责任公司签订了书面合同。2014年1月1日刘凤兰开始给铁岭市大牛乳品有限公司提供生鲜牛乳。2014年12月刘凤兰奶站因效益不好，暂停经营。2013年12月26日刘凤兰向一审法院提起行政诉讼，请求判决撤销2011年康平县动物卫生监督管理局为梁家小区奶站颁发的生鲜乳收购许可证。康平县动物卫生监督管理局答辩称，2011年为梁家小区奶站颁发的生鲜乳收购许可证是在2009年发放的许可证到期前，因康平县鑫发奶牛养殖专业合作社的申请，换发的行政许可证。施行生鲜乳收购许可后，康平县内只剩两家鲜奶收购站，且开办主体均是合作社，并且都只是针对本合作社成员收购牛奶。康平县换鑫发奶牛养殖专业合作社的董焕发答辩称，从2004年养牛小区正式投产以后，最多是有三个奶站共同收奶，包括刘凤兰的奶站。在行政案件审理过程中，刘凤兰2014年2月8日撤诉。一审法院判决：一、被告（反诉原告）康平县东关街道办事处于本判决生效后10日内一次性向原告（反诉被告）刘凤兰支付建设挤奶大厅费用259250元；二、反诉被告刘凤兰于本判决生效后10日内一次性向反诉原告康平县东关街道办事处支付资产折旧费共计224000元；三、解除反诉原告康平县东关街道办事处与反诉被告刘凤兰于2013年1月1日签订的《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》；四、驳回刘凤兰、康平县东关街道办事处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22904元，由原告刘凤兰负担17715元，被告康平县东关街道办事处负担5189元；反诉费2597元，由反诉原告康平县东关街道办事处负担267元，反诉被告刘凤兰负担2330元。刘凤兰不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销康平县人民法院（2016）民初1143号民事判决主文第二、三、四项；二、依法变更康平县人民法院（2016）辽0123民初1143民事判决主文第一项，即判令被上诉人赔偿上诉人损失201.3万元；三、依法判令被上诉人承担本案一审的案件受理费、反诉费和二审诉讼费用。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。二审法院认为，上诉人刘凤兰主张被上诉人东关街道向其赔偿经营损失，应提供相应证据支持其主张，本案中刘凤兰与东关街道签订的《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》中并未明确约定由东关街道保证刘凤兰奶站日产奶量达到4吨，双方签订的《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》中手写部分虽然有“此合同在沈阳乳业有限责任公司与康平县东关镇人民政府签订协议基础上签订”，但仅凭该表述并不能认定东关街道负有保障刘凤兰所经营奶站日产奶量达到4吨的义务，此外，虽然合同书中手写部分约定了：“奶站方圆五公里内不允许设第二个奶站”，即不允许设立第二个奶站系双方约定的应由东关街道承担的合同义务，即使本案中第二个奶站即梁家奶站的审批机关并非被上诉人东关街道，但根据此约定表明刘凤兰在签订合同时有理由相信东关街道有能力阻止第二个奶站的设立，东关街道在双方合同签订过程中存在过错，理应对梁家奶站的设立给刘凤兰的营业造成的损失承担一定的赔偿责任，但由于被上诉人东关街道并没有保障刘凤兰所经营奶站日产奶量的义务，刘凤兰亦无法证明由于东关街道过错给刘凤兰造成损失的具体数额，故对于上诉人刘凤兰的该部分诉讼请求，二审法院不予处理。关于刘凤兰主张的不应承担给付东关街道资产折旧费等问题，因东关街道在双方合同签订过程中存在过错，在双方分别于2003年和2013年签订的两份《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》中手写部分均有“奶站方圆五公里内不允许设第二个奶站”的表述，而附近的第二个奶站即梁家奶站的设立必然对刘凤兰的经营收益产生影响，结合东关街道在订立合同时的过错程度及梁家奶站设立时间，二审法院综合认为对东关街道主张的资产折旧费支持到2005年至2008年，对2009年之后资产折旧费不予支持。关于刘凤兰提出的东关街道主张资产折旧费已经超过诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。因刘凤兰在一审中并未提出诉讼时效抗辩，在二审法院审理期间亦未提供新证据予以证明，故二审法院对刘凤兰的该项请求不予支持。综上，二审法院对一审判决中刘凤兰负担的资产折旧费的数额进行调整，刘凤兰应向东关街道支付资产折旧费84000元（700000×3%×4年）。此外，关于2016年土地承包费问题，双方二审期间对该问题未提出异议，故二审法院对该部分诉讼请求不予处理。关于刘凤兰提出的挤奶大厅费用计算数额有误及乳品分析仪、挤奶机、运奶车，锅炉和奶罐等费用应由东关街道承担的问题，刘凤兰对其主张应当提供相应证据予以证明。本案中刘凤兰与东关街道双方签订的《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》中并未明确约定乳品分析仪、挤奶机、运奶车，锅炉和奶罐等费用由东关街道承担，原审法院对以上设备的必要性一一进行了充分调查和论述，二审法院亦认为上述由刘凤兰自行购置的设备并非经营奶站正常运营所必须的设备，刘凤兰对此应承担举证不能的不利后果。为减少当事人诉累，原审判决东关街道向刘凤兰支付扣除折旧比例之后的挤奶大厅建设费用并无不当，二审法院予以维持。关于刘凤兰提出的双方的《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》应该继续履行的问题，因现在刘凤兰所经营奶站已经停止经营，双方签订合同的目的已经不能实现，东关街道亦明确表示不再继续履行合同，故原审判决解除双方的东关屯镇牛奶收购站承包合同并无不当，二审法院予以维持。该院判决：一、撤销康平县人民法院（2016）辽0123民初1143号民事判决第四项；二、维持康平县人民法院（2016）辽0123民初1143号民事判决第一项，即：“被告（反诉原告）东关街道于本判决生效后10日内一次性向原告（反诉被告）刘凤兰支付建设挤奶大厅费用259250元”；三、维持康平县人民法院（2016）辽0123民初1143号民事判决第三项，即：“解除反诉原告东关街道与反诉被告刘凤兰于2013年1月1日签订的《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》”；四、变更康平县人民法院（2016）辽0123民初1143号民事判决第二项“反诉被告刘凤兰于本判决生效后10日内一次性向反诉原告康平县东关街道办事处支付资产折旧费共计224000元”为：“刘凤兰于本判决生效后10日内一次性向康平县东关街道办事处支付资产折旧费共计84000元”；五、驳回刘凤兰、康平县东关街道办事处的其他诉讼请求。本院再审对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，梁家奶站于2009年初成立，其设立者为董焕发，并不是东关街道，成立时间也早于2013年1月1日东关街道与刘凤兰续签合同的时间，并且根据2008年的《乳品质量安全监督管理条例》第二十条规定可知，康平县畜牧兽医行政主管部门负责发放生鲜乳收购许可证。东关街道没有设立奶站的审批权，也无权干涉他人设立奶站。故东关街道对梁家奶站的设立不负有过错责任。原审对刘凤兰要求东关街道对梁家奶站的设立给刘凤兰的营业造成损失承担赔偿责任的主张不予支持并无不当。同理，原审依据双方2003年5月21日签订的《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》第三条约定，判决刘凤兰向东关街道支付资产折旧费亦无不当。同时判决东关街道在扣除相应的资产折旧费45750元后向刘凤兰支付挤奶大厅的建设费用亦无不当。关于刘凤兰提出乳品分析仪、挤奶机、运奶车，锅炉和奶罐等费用应由东关街道承担的问题。刘凤兰提出的上述支出，属于改善型支出，而非必要性支持，双方签订的《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》中并未明确约定乳品分析仪、挤奶机、运奶车，锅炉和奶罐等费用由东关街道承担。故原审对刘凤兰要求东关街道支付上述费用不予支持并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《东关屯镇牛奶收购站承包合同书》第五条第2项约定，乙方不按期交纳承包费，视为乙方违约，甲方有权终止合同，并追缴违约金。刘凤兰在承包经营期间，未缴纳2005年至2015年11年的资产折旧费，并在2014年12月暂停经营。故原审对东关街道要求解除与刘凤兰签订的东关屯镇牛奶收购站承包合同的反诉请求予以支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终6994号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张云涌审判员  孟凡永审判员  张宇庭二〇二〇年十一月十三日法官助理郭红艳书记员辛颖