北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7057号上诉人（原审被告、反诉原告）：岳倡明，男，1977年12月8日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈翔，男，1969年11月25日出生，汉族，户籍地北京市西城区（现羁押于北京市监狱管理局清河分局垦华监狱）。委托诉讼代理人：张卫华，北京市光明律师事务所律师。上诉人岳倡明因与被上诉人陈翔民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初46929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岳倡明与被上诉人陈翔之委托诉讼代理人张卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳倡明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈翔一审的本诉请求，支持岳倡明在一审的反诉请求。事实和理由：一审法院对岳倡明支付陈翔的所有现金均不予认可，有违事实。一审法院在认定4份《个人抵押借款合同》合法有效，且第2、3、4份《个人抵押借款合同》中陈翔出具收条对现金支付有明确确认的情况下，仍对现金支付部分不予认可，加重了岳倡明的举证责任。此外，一审法院未能明确判决金额的计算标准，岳倡明对判决金额持有异议。陈翔辩称：其同意一审判决，不同意岳倡明的上诉请求和理由。陈翔向一审法院起诉请求：1.终止陈翔、岳倡明的民间借贷关系；2.确认用陈翔多支付的利息抵偿剩余借款本金10.8万元和6.2万元；3.岳倡明返还多支付的借款利息4580360元；4.岳倡明承担本案诉讼费。岳倡明向一审法院提出反诉请求：1.解除双方之间2012年7月10日的《个人抵押借款合同》；2.陈翔返还借款本金1万元；3.陈翔承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.关于2011年4月12日借款（以下简称合同1）。2011年4月12日，岳倡明（甲方、出借人、抵押权人）与陈翔（乙方、借款人、抵押人）签署《个人抵押借款额合同》，约定：借款金额：98万元；借款期限：3个月；借款的归还：利息和本金到期日一并归还；合同还约定了其他内容。同日，陈翔手写收条一张，载明“今收到岳倡明借陈翔人民币玖拾捌万元整。”2011年4月12日，岳倡明向陈翔汇款557340元；2011年4月19日，岳倡明向陈翔汇款242660元；以上为80万元。庭审中，岳倡明主张：合同约定的其余借款本金18万元是在陈翔出具收条当天现金交付的。陈翔不予认可，主张本次借款实际收到的借款本金仅有以上共计80万元汇款，不存在任何现金交付。2011年7月7日，陈翔向岳倡明汇款98万元用于归还上述借款。2.关于2011年7月13日借款（以下简称合同2）。2011年7月13日，岳倡明（甲方、出借人、抵押权人）与陈翔（乙方、借款人、抵押人）签署《个人抵押借款额合同》，约定：借款金额：99.2万元；借款利率：季利息按照24万计算，此外需支付甲方居间费5万元；借款期限：3个月；如推迟还款，乙方应当按日支付违约金千分之五，乙方所还款项按照以下顺序还款：（1）违约金（2）好处费（3）利息（4）本金，乙方无论何时不能主张用已付利息抵扣本金；合同还约定了其他内容。同日，陈翔出具收条，记载“今收到岳倡明人民币玖拾玖万贰仟元整”，出具借条，记载“今借到岳倡明人民币玖拾玖万贰仟元整”。2011年7月15日，岳倡明向陈翔汇款80万元。庭审中，岳倡明主张：合同约定的其余借款本金19.2万元是在陈翔出具收条当天现金交付的。陈翔不予认可，主张本次借款实际收到的借款本金仅有以上共计80万元汇款，不存在任何现金交付，约定的多出来的19.2万元是砍头息。3.关于2011年10月11日借款（以下简称合同3）。2011年10月11日，岳倡明（甲方、出借人、抵押权人）与陈翔（乙方、借款人、抵押人）签署《个人抵押借款额合同》，约定：借款金额：121.5万元，其中原本金99.2万元，现金22.3万元；借款利率：季利息按照24万计算，此外需支付甲方居间费5万元；借款期限：3个月；如推迟还款，乙方应当按日支付违约金千分之五，乙方所还款项按照以下顺序还款：（1）违约金（2）好处费（3）利息（4）本金，乙方无论何时不能主张用已付利息抵扣本金；合同还约定了其他内容。同日，陈翔出具借条两张，内容均记载为“今乙方向甲方借款人民币壹佰贰拾壹万伍仟元整。还款日期二零一二年一月八日”；出具收条，记载“今乙方收到甲方出借款人民币壹佰贰拾壹万伍仟元整”。庭审中，岳倡明主张：合同约定的“现金22.3万元”是在陈翔出具收条当天现金交付的。陈翔不予认可，主张本次借款没有收到任何款项，不存在任何现金交付，所谓的“现金22.3万元”实际上是砍头息。4.关于2012年7月10日借款（以下简称合同4）。2012年7月10日，岳倡明（甲方、出借人、抵押权人）与陈翔（乙方、借款人、抵押人）签署《个人抵押借款额合同》，约定：借款金额：124万元，其中原剩余本金58.5万元，现金65.5万元；借款利率：季利息按照24万计算，此外需支付甲方居间费5万元；借款期限：3个月；如推迟还款，乙方应当按日支付违约金千分之五，乙方所还款项按照以下顺序还款：（1）违约金（2）好处费（3）利息（4）本金，乙方无论何时不能主张用已付利息抵扣本金；合同还约定了其他内容。陈翔出具借条，记载“今乙方向甲方借款人民币壹佰贰拾肆万元整。还款日期二零一二年十月九日”；出具收条，记载“今乙方收到甲方出借款人民币壹佰贰拾肆万元整，收款日期二零一二年七月十日”。庭审中，岳倡明主张：合同约定的“现金65.5万元”是在陈翔出具收条当天现金交付的。陈翔不予认可，主张本次借款没有收到任何款项，不存在任何现金交付，所谓的“现金65.5万元”实际上是砍头息。对于以上四笔借款关系，双方均认可：借款1已经偿还，借款2、3、4之间存在关联关系，在后的借款本金包含有在前的借款本息。此外，陈翔主张，双方之间每三个月就签署一次合同、借条和收条，三个月到期就续签，每次都是岳倡明将材料发送到陈翔电子邮箱，陈翔签字后快递给岳倡明；除了本案上述四套合同外，双方在2011年10月11日到2012年7月10日之间，每三个月还会有一套材料；但是陈翔每次签完就把所有材料给了岳倡明，故自己没有留存，现在邮箱也登陆不上去了。岳倡明对此予以否认。5.关于陈翔还款情况。以下为陈翔对岳倡明的全部汇款，共计642.13万元：序号时间还款金额1二〇一一年七月七日98万22012年1月5日26万32012年3月30日8万42012年3月31日29万52012年7月17日29.84万62012年11月8日32.72万72013年2月8日32.77万82013年4月7日29万92013年7月5日29万102013年10月8日29万112014年1月7日29.36万122014年4月14日29.84万132014年7月7日29万142014年10月22日31.04万152015年1月5日29万162015年4月28日25.2万172015年7月28日31.64万182015年10月21日31.28万192016年1月5日30.8万202016年4月22日31.64万对于上述还款指向：1.对于第一笔还款指向，岳倡明主张偿还的是本金，陈翔主张偿还的是本息，因该笔还款涉及到对借款本金数额的认定，故法院将根据查明的出借款项情况认定还款指向；2.对于第2、3、4笔还款指向，岳倡明在庭审及答辩状中均主张该三笔还款指向是偿还本金，鉴于岳倡明对于明显对其不利的事实明确表示承认，故法院对岳倡明该主张予以确认；对于第5-20笔还款的指向，陈翔与岳倡明的主张基本一致，法院将依法作出认定。6.关于陈翔犯贪污罪相关事实。根据（2016）京01刑初124号刑事判决书认定，该案中，北京市人民检察院第一分院起诉书指控：被告人陈翔于2013年2月至2016年4月期间，利用其担任中国船舶工业贸易公司财务金融部财务助理负责代发工资、银行转账等出纳业务的职务便利，以代发工资为名，先后十一次将单位公款共计人民币856.0544万元转入其个人银行账户，用于个人偿还债务、炒股、消费等。2016年5月24日，被告人陈翔在中国船舶工业贸易公司工作人员及其家属陪同下，主动到检察机关投案，并如实供述了上述事实。被告人陈翔对起诉书指控其的犯罪事实没有异议。被告人陈翔的辩护人的主要辩护意见为：陈翔主动投案，不仅交代了单位查账有问题的400万元的事实，还如实交代了贪污800万元的全部事实；陈翔受到工作上的打击，因为身有残疾，心智低于正常人，导致与社会发生隔阂；陈翔在犯罪后期不采取任何行为掩盖犯罪，也证明其人格上存在缺陷；被告人认罪认罚愿意退赔赃款。经审理查明：被告人陈翔于2013年2月至2016年4月期间，利用其担任中国船舶工业贸易公司财务金融部财务助理，负责代发工资、银行转账等出纳业务的职务便利，制作部分虚假财务账目，以代发工资为名，先后11次将单位公款共计人民币856.0544万元（以下未标明币种的均为人民币）转入其个人银行账户，用于个人偿还债务、炒股、消费等。2016年5月24日，被告人陈翔在中国船舶工业贸易公司工作人员及其家属陪同下，到检察机关投案，并如实供述了上述事实。案发后，扣押被告人陈翔股票账户内116433.58元、港币61.36元、美元82.03元以及陈翔名下的大众迈腾牌汽车一辆，其余大部分赃款不能追回。对于刑事判决书认定的相关事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，法院予以确认：……14、陈翔与岳倡明签订的个人抵押借款合同和陈翔电子邮箱中岳倡明向其发送的借款手续、岳倡明居民身份证复印件证明：陈翔与岳倡明之间存在高息借款事实，2011年双方曾签订借款合同。15.陈翔工商银行账户开户信息及交易明细证明：有856.0544万元公款转入其个人账户以及其将这些钱用于炒股、支付岳倡明借款利息及手续费和进行个人消费。截止2016年5月23日该户余额359.88元。16.岳倡明的中国银行账户开户信息及交易明细证明：自2013年2月8日起至2016年4月22日，陈翔向岳倡明支付借款利息和手续费共计418万余元。19.公安机关出具的办案说明证明：侦查人员无法找到岳倡明。20.残疾人证复印件证明：陈翔系听力X级残疾。34.被告人陈翔的供述：2011年，其向岳倡明大量借款，并需要支付高息，用于个人炒股使用。2013年开始，其因为与单位领导发生了不愉快，且需要向岳倡明还款，就通过代发工资的方式，填写代发工资单、向银行提供工资盘的手段，把单位基本户中的钱款转到代发工资的银行户内，再转入其个人账户，一共个人占有了公款856万余元，转款分为11次：2013年4次、2014年3次、2015年3次、2016年1次。其中2013年的4笔和2014年的3笔、2015年的1笔在单位的财务软件上做了假账。其转走的钱款用于个人炒股和还债，还有部分消费使用了。2016年5月22日单位领导让其回单位对账，其知道2014年的假账被发现了，其当天回单位时没有说实情，之后单位去工商银行查了账户，5月24日其向单位承认了转走856万余元的全部事实。当天单位派人把其送到了检察机关。庭审中，经询，陈翔、岳倡明均认可岳倡明收到的陈翔全部汇款，未作为赃款予以追缴。对于刑事判决书中的“14、陈翔与岳倡明签订的个人抵押借款合同和陈翔电子邮箱中岳倡明向其发送的借款手续、岳倡明居民身份证复印件证明：陈翔与岳倡明之间存在高息借款事实”，根据卷宗中的邮件截图记载，陈翔邮箱XXXXX收到过一封名为“借款手续”的电子邮件，主文内容为：“金额124万，所有一式三份，签好。快递地址：北京市XXXXXXX。岳倡明收。邮编：XXXX。电话：18XXX****X。时间：2012年10月11日-2013年1月8日。”，邮件有四个附件，名称分别为“个人抵押……”“借条”“收条”“借条，收条……”。庭审中，陈翔主张：根据邮件内容可以证明双方签署合同的习惯是，岳倡明向陈翔发送电子邮件，然后陈翔签字快递给岳倡明，不存在岳倡明所称的当场交付现金后签字的情况。对于上述邮件，岳倡明表示：时间太久记不住是否发过邮件了；双方交易习惯，每次都是陈翔现场清点现金后才把条给了岳倡明。对于刑事判决书中的“证据19、公安机关出具的办案说明证明：侦查人员无法找到岳倡明”这一记载，根据该案承办人刘某1、刘某2于2016年8月7日出具的《办案说明》记载：“因陈翔借款出借人岳倡明为本案关键证人，承办人为了解案件事实，多次给其手机18XXXXXXXX和13XXXXXXXX去电，但均无人接听。后承办人又多次到岳倡明位于XXXXXXXX的住址进行查找，敲门均无人应答。股承办人现无法找到岳倡明本人。特此说明。”经查，岳倡明在一审法院留存的地址确认书记载地址为“XXXXXXXX”，电话为“18XXX****X”。对于为何刑事案件承办检察官未能找到岳倡明，岳倡明表示：自己手机没有变化过，一直住在户籍地，没有公安机关找过自己，也不清楚为什么承办人员找不到自己。一审法院认为：根据陈翔、岳倡明提交的证据及当庭陈述，法院确认陈翔与岳倡明之间存在民间借贷法律关系，该民间借贷法律关系系当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应严格履行合同义务。本案的审理焦点为：双方之间就四份合同交付借款本金的情况认定。对于2011年4月12日借款，岳倡明于2011年4月12日汇出部分款项、2011年4月19日汇出部分款项，但是陈翔于2011年4月12日就签署收条表示收到全部98万款项；根据汇款记录，陈翔出具借条之时尚未收到2011年4月19日汇出的242660元。对于2011年7月13日借款，岳倡明于2011年7月15日汇出80万元，陈翔于2011年7月13日即签署收条、借条表示收到全部99.2万款项，但出具借条之时尚未收到2011年7月15日汇出80万元。由上述两笔交易可知，陈翔与岳倡明之间存在未交付全部款项前即由陈翔出具收条或借条的行为习惯，故陈翔出具借条、收条的行为不足以证明其已实际收到全部款项，岳倡明仍需就涉案全部借款已经交付承担举证责任。现岳倡明主张四个借款合同分别向陈翔交付现金18万元、19.2万元、22.3万元及65.5万元，但未能就其现金来源、出借能力等提供证据予以证明，且其关于每次合同均向陈翔进行现金交付、当场打条的主张，与法院查明的邮件反映事实不符，故岳倡明仍需对现金交付事实提交证据予以证明。现有证据不足以证明岳倡明对陈翔存在任何现金交付行为，故对于岳倡明上述主张，证据不足，法院不予采信。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中，即使合同2、3、4约定的借款现金部分全部交付，合同2、3、4约定的包括居间费、利息在内的年化利率已高达116.94%、95.47%和93.55%，严重超出法律规定的利率上限。若按照法院认定的实际交付本金认定，合同1收取了年化利率高达90%的砍头息；合同2不仅收取了年化利率高达96%的砍头息，还约定了年化利率高达145%的利息和费用；合同3、4更是在前期利息畸高已属罕见、后期未实际追加任何出借款的情况下，重复追加垒高债务金额，实际执行的利息费用已数倍高于原出借款项。故对于合同2、3、4中所有关于违反利率标准的约定均属无效，法院将参照相关法律规定对利率作出认定。对于合同1，自款项实际交付之日起至2011年7月7日止，按照年利率36%标准计算的利息为66182元，故该笔借款应还本息共计866182元，现陈翔还款98万元，故对于多出的部分113818元，岳倡明应当返还给陈翔。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。故对于合同2、3、4的本金认定均应依据上述标准，重新出具的债权凭证本金不得超出以最初出借金额为基数、按年利率24%计算的本息之和；且整个借款期间偿还款项，不得超出实际交付本金与按照年利率36%计算的利息之和。对于合同2、3、4出具期间发生的三次还款，法院依法抵扣借款本金；此后发生的还款，将按合同约定先抵扣36%利息及违约金、再抵扣本金。按照以上计算标准，本案合同2、3、4指向的全部借款本金及按36%计算的利息已经于2012年11月8日清偿完毕，且还剩余21.1661万元。综上所述，针对合同1、2、3、4，岳倡明共向陈翔多收取了451.1179万元；岳倡明占有上述款项缺乏法律及合同依据，应当立即返还。故陈翔要求岳倡明退还多支付的还款451.1179万元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持，超出部分不予支持；岳倡明要求陈翔返还借款本金1万元的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。因陈翔已于2011年7月7日还清合同1欠款本息、于2012年11月8日还清合同2、3、4欠款本息，债务已经按约定履行，合同的权利义务于清偿之时即告终止。故对于陈翔关于终止双方之间债权债务的诉讼请求、岳倡明关于解除双方之间借款合同的诉讼请求，均无事实之必要，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第二百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十二条之规定，判决：一、岳倡明于判决生效后十日内向陈翔返还多支付的还款4511179元；二、驳回陈翔其他诉讼请求；三、驳回岳倡明全部反诉请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，岳倡明主张2011年4月12日起与陈翔之间签订的《个人抵押借款合同》未约定利息，陈翔亦实际未向岳倡明支付利息，陈翔返还的98万元均系本金。陈翔对此不予认可，主张其中80万元为本金，18万元为利息，有合同约定“借款的归还：利息和本金到期日一并归还”为证。上述事实，还有二审期间当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据陈翔、岳倡明提交的证据及当庭陈述，法院确认陈翔与岳倡明之间存在民间借贷法律关系，该借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的核心争议焦点在于4份《个人抵押借款合同》中岳倡明是否实际向陈翔支付现金部分。岳倡明上诉主张4份《个人抵押借款合同》中均有现金支付的部分，对此本院作出以下认定。首先，根据已查明的事实，陈翔于2011年4月12日签署收条表示收到的全部98万款项中包括其出具借条之时尚未收到的2011年4月19日汇出款项242660元，其于2011年7月15日签署收条表示收到的全部99.2万款项中包括了其出具收条之时尚未收到的2011年7月15日汇出款项80万元，由此可见，陈翔与岳倡明之间存在未交付全部款项即由陈翔出具收条的行为习惯，且岳倡明亦认可双方存在未给付完毕就出具收条的情形。故仅凭陈翔出具的收条尚不足以证明其已经实际收到收条所载全部款项，岳倡明仍应就实际支付的本金数额进一步举证。其次，对于合同1，该合同载明借款金额为98万元，陈翔实际还款98万元，岳倡明认可该合同款项已偿还完毕，但双方就陈翔所归还的98万元系本金异或本息存在争议。本院认为，该合同明确约定“借款的归还：利息和本金到期日一并归还”，能够证明该借款存在利息，且双方嗣后签订的合同2、3、4均约定了高额利息，岳倡明未对合同1作出了不同约定提供证据或提出合理理由，本院认定合同1亦约定了利息，并认定陈翔归还的98万元为本息。在此基础上，岳倡明主张其实际支付陈翔本金98万元不能成立。合同1的签订能够证明双方存在在《个人抵押借款合同》中约定砍头息的交易习惯，进一步证明陈翔出具的收条数额并非其实际收到的借款本金数额。在此基础上，除转账汇款部分外，岳倡明未能提交充足有效的证据证明其存在现金支付本金的事实，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定岳倡明与陈翔之间不存在任何现金交付行为并无不当，本院对岳倡明的该项上诉理由不予采信。关于涉案合同的应还款金额的计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该规定第二十八条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”按照上述规定，一审法院认定双方本金数额及利率，并核算出岳倡明共向陈翔多收取了4511179元款项并无不当，岳倡明应予返还。综上所述，岳倡明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42969元，由岳倡明负担。本判决为终审判决。审判长王丽蕊审判员吴博文审判员刘佳洁二〇二〇年十一月二十日法官助理邾映映书记员王婧琦