湖南省新宁县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0528刑初70号公诉机关湖南省新宁县人民检察院。被告人李辉，曾用名李新国，男，1982年8月6日出生于湖南省永州市，汉族，大学文化，个体户，住永州市金洞管理区金洞镇沿河街**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月23日被新宁县公安局取保候审。2020年5月13日，经本院决定对其取保候审。现在其××地。辩护人阳晓娟，湖南崀山律师事务所律师。湖南省新宁县人民检察院以新宁检公诉刑诉（2020）62号起诉书指控被告人李辉犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派检察员刘鑫毅出庭支持公诉，被告人李辉及其辩护人阳晓娟到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省新宁县人民检察院指控，2018年11月份左右，被告人李辉在新宁县一渡水镇鑫隆副食批发部肖某1处购买了八万元左右的卷烟。尔后，李辉在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下将这些卷烟在新宁县境内贩卖给他人一部分，另外一部分在2018年11月26日通过新宁县安能物流有限公司发往深圳市宝安区松岗街道东方社区。该批卷烟于2018年11月28日被深圳市宝安区烟草专卖局执法人员查获，经新宁县价格认证中心鉴定，被查获的卷烟价值59528元。案发后，被告人李辉主动到公安机关投案。针对上述指控，公诉机关提交了相关证据材料。公诉机关认为，被告人李辉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人李辉具有自首、认罪认罚等量刑情节，建议对其在有期徒刑六个月以上十八个月以下幅度内判处刑罚，并处罚金，建议适用缓刑。被告人李辉对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在庭审过程中亦无异议。辩护人阳晓娟提出的辩护意见是，一是对公诉机关指控的罪名不持异议；二是被告人李辉构成自首且自愿认罪认罚，可以从轻或者减轻处罚；三是李辉系初犯，其犯罪行为的社会危害性较小，恳请对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2018年11月份，被告人李辉得知湖南省新宁县的卷烟价格低于广东省后认为有利可图，于是在明知自己未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从新宁县一渡水镇鑫隆副食批发部肖某1处收购了八万元左右的卷烟。被告人李辉将其中一部分卷烟在新宁县境内转卖，剩余的打包于2018年11月26日通过新宁县安能物流有限公司发往深圳市宝安区松岗街道东方社区。2018年11月28日，深圳市宝安区烟草专卖局执法人员接到举报后将李辉邮寄的卷烟予以查扣，并移送至新宁县公安局。2018年12月26日，经新宁县价格认证中心鉴定，被查获的红塔山（硬经典100）3条、白沙（精品二代）50条、双喜（硬）25条、双喜（软）193条、利群（新版）208条、芙蓉王（细支）49条、羊城（软红）3条、红河（软）3条、大前门（软）3条、大前门（软短支）9条、双喜（经典好日子）17条、上海红双喜（硬）6条、芙蓉王（硬）2条、娇子（阳光软）3条、金圣（滕王阁）3条、双喜（好日子）2条、双喜（五叶神）2条，以上17个品种581条香烟在当天的市场批发交易价格为59534.79元。新宁县公安局委托了新宁县烟草专卖局对上述香烟进行变卖处理，变卖所得40289.10元。2018年12月19日，被告人李辉主动到新宁县公安局投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。2020年3月9日，被告人李辉自愿签署了认罪认罚具结书。在本案审理期间，本院委托了永州市金洞管理区司法局对被告人李辉是否适用社区矫正进行调查评估，该局评估意见为建议对其适用社区矫正。2020年11月10日，被告人李辉向本院缴纳罚金人民币三万元。庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了被告人李辉的供述与辩解，证人肖某1、肖某2、肖某3、唐某1、罗某、唐某2、唐某3、蒋某1、蒋某2、李某的证言，到案经过、扣押移送物品清单、涉案物品接收清单、查扣违规经营烟草登记表、涉案烟草专卖价格证明、微信收款记录，鉴定意见书、认罪认罚具结书、行政处罚决定书，辨认笔录、检查、勘验笔录，调查报告、货运单复印件、情况说明，户籍资料，同步录音录像光盘等证据。经庭审质证，被告人李辉及其辩护人阳晓娟对上述证据及证明的效力均未提出异议。以上证据来源及形式合法，内容客观、真实，与待证事实具有关联性，本院对上述证据及证明的事实予以确认。本院认为，被告人李辉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人李辉案发后主动向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，构成自首，可以从轻或者减轻处罚；承认指控的事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。被告人李辉认罪态度好，有悔罪表现，永州市金洞管理区司法局建议对其适用社区矫正，以及辩护人阳晓娟提出从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人李辉的犯罪性质、情节以及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人李辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期内，实行社区矫正。）二、被告人李辉被扣押香烟的变卖款40289.10元予以没收，上缴国库。限被告人李辉自本判决生效之日起十日内，持刑事判决书到永州市××社区矫正股报到，接受社区矫正。根据相关规定，社区服刑人员未在规定的时间内报到，或者脱离监管一个月以上的，应当撤销缓刑，收监执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  邓 彬人民陪审员  江勤雄人民陪审员  陈金昌二〇二〇年十一月十一日书 记 员  刘 兵附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；....................................第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；..............................《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。