广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7056号上诉人（原审原告）：广东榕江建筑工程有限公司，住所地广东省揭阳市榕城区*****，统一社会信用代码914**********097XP。法定代表人：林惠绵，该公司总经理。委托诉讼代理人：白湘华，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张森，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县*********，统一社会信用代码914**********306XB。法定代表人：陈丹云，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文滔,男，系该公司员工。委托诉讼代理人：金祥龙,男，系该公司员工。原审第三人：广东合生泓景房地产有限公司，住所地广东省佛山市南海区*******，统一社会信用代码914************529。法定代表人：相戬军，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：邹斌，男，系该公司员工。上诉人广东榕江建筑工程有限公司（下称榕江公司）因与被上诉人广东合创工程总承包有限公司（下称合创公司）、原审第三人广东合生泓景房地产有限公司（下称合生泓景公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初18637号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人榕江公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判如下：（1）判令合创公司向榕江公司支付南海君某湾四期现场临时设施达成转让协议前实际使用期间的利息100097.61元（以1147707.22元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年4月12日）；（2）判令合创公司向榕江公司支付2017年4月至2018年2月期间企业经营管理费1129337元及利息（2018年2月28日前利息合计27165.6元，2018年3月1日起利息以1129337元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.本案一审、二审诉讼费由合创公司承担。事实与理由：一、合创公司与榕江公司存在并实际形成转让合同、企业经营管理服务等法律关系。（一）《会议纪要》是榕江公司、合创公司和合生泓景公司会商达成的共识，对三方均有约束力。2017年3月31日，作为涉案工程项目发包人的合生泓景公司牵头在合创公司会议室达成的《会议纪要》如实记录并反映合创公司、榕江公司就涉案项目承接经协商而达成共识的四点意见，该次会议在合创公司召开，《会议纪要》是合生泓景公司整理、盖章确认，能够客观反映并充分证明《会议纪要》内容是三方达成的一致意见体现，合创公司应基于《会议纪要》诚信向榕江公司支付临建设施转让费，工程保函担保费用、工伤保险费用、建筑工程人身意外伤害险费用，企业经营管理费等。（二）《会议纪要》确定了榕江公司和合创公司权利义务事项及范围，榕江公司秉承诚实信用原则已实际履行合同义务。合生泓景公司、合创公司、榕江公司2017年3月31日协商一致形成的《会议纪要》明确了榕江公司和合创公司的权利义务，基于2017年3月31日达成的《会议纪要》，榕江公司于2017年4月初就向合创公司履行了交付涉案工程项目临建设施、施工场地及涉案项目实际管理权利，但因合创公司施工许可证尚未办理变更手续期间（2017年4月-2018年2月），榕江公司为合创公司提供项目管理人员，包括项目经理林某强，安全主任彭某亮、彭某华、彭某喜，资料员蔡某辉，生产经理徐某赞，商务经理何某坚，电工丁某清为合创公司提供劳务服务，具体包括：施工材料的报验、材料送检，分部分项即梁、柱、板验收等所送交合生泓景公司及建设局的资料都是由榕江项目经理签名并由榕江公司盖章。同时，建设局及相关部门的现场检查及视频点名检查报告也是榕江公司施工许可证人员进行报告，确保施工过程中的安全生产和文明施工，承担相应责任。由上可见，榕江公司切实为合创公司提供管理劳务服务，依法承担着法律责任和风险，对此，榕江公司没有获取其他任何利益，合创公司基于此获取了巨大的经济利益。（三）合创公司以实际行为接受并享受榕江公司给予的权利，却一直拖延履行相应的义务，合创公司只享权利不履行义务的行为严重违背诚实信用，且严重损害榕江公司合法权益。榕江公司一直都为合创公司的施工需求提供切实服务并付出劳动、承担法律责任和风险，合创公司一直接受并享受，并基于此获取巨大经济利益，合创公司在享受榕江公司给予的权利的同时却一而再再而三拖延签订书面的合同，并隐瞒榕江公司另行购买工伤保险、建筑工程人身意外伤害保险，更是在办理新的施工许可证后不认可榕江公司一直以来的付出，合创公司的行为严重违背诚信原则，应受到谴责并承担约定款项支付的责任。二、基于诚实信用、公平等原则，合创公司至少应向榕江公司支付南海君某湾四期现场临时设施达成转让协议前实际使用期间的占用利息100097.61元。鉴于2017年3月31日三方形成的《会议纪要》已明确合创公司须在2017年5月20日前支付转让费，榕江公司基于该《会议纪要》于2017年4月初完全交付涉案项目施工场地给合创公司。然而，合创公司使用榕江公司南海君某湾四期现场临时设施，同时拖延确定转让费用金额并拖延支付，合创公司的行为严重违反诚实信用，并严重损害榕江公司合法权益，一审法院的判决严重违背事实，亦严重违反公平原则。即使基于双方2019年4月13日签署的转让协议确定的转让金额，在双方之前协商确定的最迟付款时间2017年5月20日至2019年4月12日期间的迟延支付利息，或称为实际使用的占用利息人民币100097.61元（以1147707.22元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年4月12日）应支付给榕江公司。三、一审判决未支持榕江公司企业经营管理费用，属于认定事实错误、适用法律错误。如前所述，2017年4月至2018年2月榕江公司基于与合生泓景公司、合创公司形成的《会议纪要》，切实交付涉案工程项目临建设施、施工场地，交付涉案项目实际管理权利，并切实提供企业管理的劳务服务，履行了管理义务，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条规定，“违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持”，依照前述规定，榕江公司基于客观事实要求合创公司按照协商确定的102667元/月支付企业经营管理费于法有据。另，合创公司恶意拖欠临建设施转让费。2017年3月形成本案《会议纪要》之时已经达成了关于临建设施转让事实以及支付临建设施转让费最后时间节点的约定，即2017年5月20日应予支付。但因合创公司一直拖延，直至2019年4月才签订关于临建设施的转让协议，同时在临建设施转让协议签订之后且在榕江公司已开具相关等额发票后，合创公司仍拖延支付临建设施转让款，则从案涉合同义务的发生以及履行过程来看，合创公司存在主观恶意拖欠，同时合创公司至今也未支付费用。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，基于客观实际，遵循诚实信用、公平原则改判支持榕江公司的上诉请求，维护榕江公司的合法权益。被上诉人合创公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。合创公司、榕江公司达成的临时设施转让协议是双方协商一致的过程，如榕江公司认为达成转让协议时存在有一方重大违约或其他情形，则在协议中应体现出来。榕江公司并无任何证据证明合创公司存在恶意拖欠行为。合创公司尚未支付1147707.22元费用，并非恶意拖欠，系因榕江公司提起了上诉，并不说明合创公司不支付该笔费用，是本案尚未了结。原审第三人合生泓景公司述称：第一，榕江公司在与合生泓景公司解除涉案工程的总包合同后仍然承担了部分的工程的施工作业，除此外，榕江公司与合创公司及合生泓景公司一直就现场临时设施的转让进行协商，直到榕江公司与合创公司达成一致签署榕江公司举证中的南海君某湾四期临时设施转让协议；第二，合生泓景公司在与榕江公司及合创公司前期协商过程中，并没有向榕江公司作出任何书面承诺，涉案各方权利义务应以相关方签订的协议为准。榕江公司向一审法院提出诉讼请求：1.合创公司向榕江公司支付南海君某湾四期现场临时设施达成转让协议前实际使用期间的使用费859106.04元【1812.46㎡*711天*20元/月/㎡÷30天】；2.合创公司向榕江公司支付南海君某湾四期现场临时设施转让费1147707.22元及迟延支付利息（利息以1147707.22元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年3月14日计算至实际清偿之日止，暂计至2019年5月31日利息为10817.14元）；3.合创公司向榕江公司支付工程保函担保费用、工伤保险费用、建筑工程人身意外伤害险、监控视频、工地进出口门禁一套等总包管理缴纳费用744725.85元及利息（利息以744725.85元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年4月1日计算至实际清偿之日止，暂计至2019年5月31日利息为77627.33元）；4.合创公司向榕江公司支付2017年4月至2018年2月期间企业经营管理费1129337元及迟延支付利息（2018年2月28日前利息合计27165.6元，2018年3月1日起利息以1129337元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）、榕江公司为合创公司代缴的行政罚款83600元及利息（利息以83600元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。六、本案诉讼费、保全费、担保费（保费）8105元、评估鉴定费等由合创公司承担。一审法院查明：2016年4月18日，榕江公司（甲方）与广东中某达融资担保投资股份有限公司（乙方）签订工程保函担保服务合同，合同约定榕江公司因合生君某湾锦泓轩1-8栋、御泓轩1-4栋工程项目需要，申请乙方向受益人合生泓景公司提供工程履约保函47818442.79元，甲方需在出具本工程保函担保服务合同时一次性向乙方缴清担保费286910元。余下担保费47819元，在未出现受益人索赔前提下，奖励甲方。2016年4月19日，榕江公司支出建筑工程团体人身意外伤害保险费用146160.2元。同日，榕江公司至中国电信股份有限公司佛山南海黄岐客户服务中心办理建筑工地视频监控系统建设及租赁协议，就涉讼项目租赁监控系统，每月总价3650元。2016年7月19日，榕江公司就上述项目参加工伤保险支出社会保险基金215836.65元。另榕江公司与广东尼某迈科技有限公司签订IC卡门禁系统安装服务合同，于涉讼项目所在地安装工地打卡闸机3台，金额18000元。经查明，涉讼项目取得建筑工程施工许可证，建设单位为合生泓景公司，施工单位为榕江公司。2018年2月24日，佛山市南海区国土城建和水务局同意施工单位由榕江公司变更为合创公司。2017年3月31日，榕江公司与合生泓景公司、合创公司就南海君某湾四期CE型工程的新、旧总包交接存在问题举行协调会，形成《会议纪要》如下：一、总包管理缴纳费用及临建投入费用问题1.原总包“榕江建筑”提出的总包管理缴纳费承接问题。工程保函担保费用、工伤保险费用、建筑工程人身意外伤害险、监控视频、工地进出口门禁一套等项目，“合创总承包”可以承接，但前提是原总包“榕江建筑”必须协议办理相关变更手续；工资支付保证金由于无法办理变更，议定由原总包“榕江建筑”自行去相关部门办理退返。2.原总包“榕江建筑”提出的临建投入费用承接问题。会后原总包“榕江建筑”需按以上已商定费用内容提供详细工程量、计价清单报“合创总承包”审定，相关费用拟定于2017年5月20日前支付。二、“合创总承包”未办理《佛山市建筑行业诚信手册》存在的问题。合创总承包尚未办理《佛山市建筑行业诚信手册》，办理手续烦琐且诸多地方政策限制，办理时间不可预估。如等到合创公司资质升级并在当地办理诚信手册登记后再进行施工证报建，预计办理相关手续时间需4个月以上时间，届时四期CE型进度节点将无法满足公司2017年管控节点要求。综合考虑，建议在合创公司总承包资质等前置条件未完善情况下，暂时挂靠原总包资质进行过渡。过渡时期，双方议定按每月向“榕江建筑”支付102667元企业经营管理费用，并签订安全生产责任书，“榕江建筑”需提供资质挂靠所涉及的相应服务。三、原总包合同办理终止及改签专业分包合同的问题。“榕江建筑”总包管理缴纳费用及临建投入费用和资质挂靠问题存疑，拖滞未签订原总包合同终止协议，现已在本会议明确总包管理缴纳费用及临建投入费用和资质挂靠问题的处理，“榕江建筑”需同期配合完成原总包合同终止协议签订。四、施工场地移交问题。“榕江建筑”于四期场区内仍有部分临设及材料，严重影响四期工程施工进展，双方商定必须于2017年4月8日前全部清除完毕。2017年11月6日，合创公司就合生君某湾锦泓轩1-8栋、御泓轩1-4栋就建筑工程团体意外伤害保险及附加医疗保险支付保险费用390000元。2017年11月20日，合创公司就合生君某湾锦泓轩1-8栋、御泓轩1-4栋工程项目支付社会保险基金、工伤保险783554.56元。2017年12月1日，佛山市南海区里水城市管理局出具广东省非税收入电子票据，显示榕江公司支付一般罚没收入31800元。2018年7月23日，佛山市南海区国土城建和水务局出具行政处罚决定书，认为榕江公司于2017年11月10日在君某湾四期工地进行施工作业过程中，未采取覆盖、洒水抑尘等有效防尘降尘措施处以50000元罚款。榕江公司于2018年8月3日支付。2019年2月28日，榕江公司向合创公司发出承诺函：所属全部临时设施（包括现场监控视频系统、临时围墙、活动板房、保安亭、道路硬化等）全部转让予贵司，双方办理完移交手续，并且榕江公司收到全部转让款1147707.22元后，承诺将南海君某湾四期项目的全部临时设施及材料的所有权转让给贵司，由贵司自行处置，和我司再无任何关系。同时也不再承担此部分临时设施清理出场的责任及清理出场费用。2019年3月14日，合创公司（甲方）与榕江公司（乙方）签订南海君某湾四期现场临时设施转让协议。协议约定：南海君某湾四期项目原总承包单位乙方退场，其现场已完成临时设施部分，经双方协商一致按固定总价方式，由新总包单位甲方接收。其中:1.甲方接收乙方已完成临时设施部分，包括:现场监控视频系统、现场门禁系统、临时围墙、办公区临时板房、办公区饭堂、厕所冲凉房……2.在工程竣工，甲方负责拆除并清理撤场，拆除后其临时设施剩余价值由甲方自行处理，与乙方无任何关系……双方协议确认转让回定总价为1147707.22元，办理好移交手续后，甲方于30天内一次性支付。一审法院认为，案涉纠纷为合同纠纷，对榕江公司的诉讼请求，经法院审查，分析如下：一、榕江公司主张的南海君某湾四期现场临时设施转让费1147707.22元，合创公司无异议，法院予以支持。对于该款的迟延支付利息，根据转让协议约定，办理移交手续后三十天内一次性支付。具体交接时间双方均未能举证证明，合创公司庭审中确认涉讼项目于2017年已经转让，2019年3月14日签订的转让协议是对2017年已接收行为的确认。该陈述与合创公司举证的投保涉讼项目建设施工团体意外险及购买社会保险工伤保险能相应证，亦与庭审查明的客观事实相吻合，法院予以采信。故而，在转让协议最终确定了转让固定价，且已实际完成移交手续之下所达成的转让协议中并未要求即时支付转让款，而是给予三十天的支付期，法院认为该三十天应为协议签订后的支付履行期。对于榕江公司主张迟延支付利息，法院从2019年4月13日起计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故合创公司应以该款为本金从2019年4月13日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率、从2019年8月21日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息予榕江公司。二、榕江公司主张的现场临时设施达成转让前的实际使用费859106.04元。榕江公司陈述该实际使用费为达成转让协议前涉讼项目临建活动板房的使用费。结合双方举证及庭审查明的内容，法院在上述已确认临时设施转让协议为已实际完成移交手续后下所签订。另根据《会议纪要》内容可知，从2017年3月31日形成《会议纪要》时起，双方对榕江公司临建已投入费用承接问题达成了由合创公司承接的一致意思，这意味着双方在该时是能确认临建设施应以转让的形式由合创公司取得所有权，后双方转让协议的达成也与该会议纪要意思表示一致。在没有明确约定的情形之下，如果榕江公司认为达成协议前应由合创公司支付使用费，达成协议后由合创公司支付转让款的陈述能够成立，那么对合创公司而言，于2019年3月14日之时签订转让协议以支付1147707.22元取得临建设施所有权已尚失取得之意义，故而本院认为榕江公司该陈述不符合常理，本院不予以采纳，对该主张予以驳回。另同理，对于榕江公司主张的监控视频、工地进出口门禁费用，该设施已包括在转让协议的设施之中，故本院不另行支持。三、榕江公司主张的工程保函担保费用、工伤保险费用、建筑工程人身意外伤害险的费用。榕江公司为涉讼项目的主承包方，该费用的支出应为涉讼项目的总包公司所应承担之费用，且根据双方《会议纪要》显示，对于上述项目由合创公司承担的前提条件应为由榕江公司办理相应的变更，后双方签订临时设施转让协议之时亦未就上述费用进行约定。至庭审查明，榕江公司未能办理保险投保人变更手续，合创公司已另行就涉讼项目购买工伤保险、建筑工程人身意外伤害保险。榕江公司与合创公司之间所签订的临时设施转让协议亦未就上述费用进行约定。上述费用为榕江公司承包涉讼项目所应支出的项目成本，如若榕江公司认为其与合生泓景公司之间的建设工程施工承包合同提前解除造成上述费用的合法损失，可按其与合生泓景公司之间的法律关系及权利义务另行主张，故对榕江公司该主张予以驳回。四、榕江公司主张企业经营管理的费用。经审查，该费用为2017年3月31日三方当事人形成的《会议纪要》中“在合创总承包资质等前置条件未完善情况下，暂时挂靠原总包资质进行过渡，过渡期间每月支付102667元企业经营管理费用，榕江公司需提供资质挂靠所涉及的相应服务”所产生的资质挂靠使用费。且不论该会议纪要内容双方是否实际履行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，建设工程资质挂靠行为无效。故对榕江公司该主张不予以支持。五、榕江公司主张的其所支付的行政处罚罚款。榕江公司主张的行政罚款分别产生于2017年11月10日、2017年12月1日。从庭审中查明的事实可知，虽合创公司该期间为涉讼项目的实际施工人。但同时，榕江公司在解除总承包施工合同后仍作为部分工程项目的施工人在该项目上进行工程施工，合生泓景公司庭审中确认榕江公司于2018年后在涉讼项目中退场，榕江公司的举证难以证明该罚款产生原因为合创公司管理不当所至，故对该主张，本院不予以支持。六、榕江公司主张的担保费8105元，并未提供证据予以证明有实际支付，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定判决：一、合创公司应于判决生效之日起十日内支付南海君某湾四期现场临时设施转让款1147707.22元，并以该款为本金从2019年4月13日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率、从2019年8月21日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息予榕江公司；二、驳回榕江公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19644.1元，分别由榕江公司负担14040.06元，合创公司负担5604.04元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.合创公司应否向榕江公司支付南海君某湾四期现场临时设施转让费的占用利息；2.合创公司应否向榕江公司按102667元/月的标准支付企业经营管理费。关于争议焦点一。《会议纪要》载明：“会后原总包榕江公司需按以上已商定费用内容，提供详细工程量、计价清单报合创公司审定，相关费用拟定于2017年5月20日前支付。”根据上述内容可知，上述会议纪要仅对临时设施转让的处理提出原则性建议，并非具体的协议条款。榕江公司与合创公司于2019年3月14日签订了《南海君某湾四期现场临时设施转让协议》，该协议才是双方就临时设施转让协商一致的意思表示，其签订时间在双方实际交接临时设施之后，此时合创公司已占有使用临时设施，若临时设施的转让需计算2019年3月14日前占有的利息，理应在签订转让协议时予以明确，但该协议中仅约定了转让设施的固定总价为1147707.22元，对利息并未进行约定。同时，《南海君某湾四期现场临时设施转让协议》对付款方式的约定为“合创公司接收榕江公司临时设施工程，双方移交完成，办理好移交手续后，合创公司于30天内一次性支付榕江公司1147707.22元。”此约定的付款时间应理解为自协议签订之后30天内付款，一审法院认定延迟支付利息自2019年4月13日起计算并无不当，本院依法予以维持。榕江公司主张合创公司应支付2017年5月20日至2019年4月12日期间的迟延支付利息理据不足，本院依法不予支持。关于争议焦点二。《会议纪要》关于企业经营管理费用的表述为：“建议合创公司总承包资质等前置条件未完善情况下，暂时挂靠原总包资质进行过渡。过渡时期，双方议定按每月向榕江公司支付102667元企业经营管理费，并签订安全生产责任书，榕江公司需提供资质挂靠所涉及的相应服务。”根据上述会议纪要内容可知，对合创公司是否挂靠榕江公司、如何挂靠及挂靠后的费用如何收取，《会议纪要》仅是给出建议，并非各方协商一致的具体合同条款。在实际履行中，合创公司是否实际挂靠榕江公司、如何挂靠，是否签订了安全生产责任书及提供了何种资质挂靠所涉及的相应服务，现有证据并不能充分予以证明，且双方亦未就此协商一致达成合意。同时，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”根据上述法律规定可知，借用建筑企业资质亦是法律明确禁止的行为。现榕江公司主张合创公司支付因资质挂靠所产生的费用理据不足，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。榕江公司的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16109.4元，由上诉人广东榕江建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年十一月三日法官助理 赵超琳书 记 员 许佩珊