陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕03刑终219号 抗诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王鑫，又名王伟，男，1975年5月26日出生于陕西省宝鸡市，汉族，高中文化，居民，住宝鸡市渭滨区，2009年1月7日因吸毒被宝鸡市公安局渭滨分局责令社区戒毒三年，2013年5月23日因吸毒被宝鸡市公安局陈仓分局责令社区戒毒三年，罚款五百元，2013年6月9日因持棍棒聚集围堵和语言威胁坪头砂厂工人被宝鸡市公安局陈仓分局决定行政拘留七日，2019年4月30日因涉嫌犯非法采矿罪被宝鸡市公安局陈仓分局抓获归案，同年5月1日被刑事拘留，同月31日被逮捕，现羁押于陈仓区看守所。 辩护人喻绍伟，陕西高理律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈小虎，男，1977年5月4日出生于陕西省宝鸡市，汉族，小学文化，农民，住宝鸡市陈仓区，2019年4月23日因涉嫌犯非法采矿罪被宝鸡市公安陈仓分局抓获归案，同月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于陈仓区看守所。 辩护人符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐仁旺，男，1980年2月10日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市，2019年12月4日因涉嫌犯非法采矿罪被宝鸡市公安局陈仓分局抓获归案，同年12月6日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕，现羁押于陈仓区看守所。 辩护人马媛，陕西秦川律师事务所律师。 原审被告人李强，男，1973年10月31日出生于陕西省宝鸡市，汉族，高中文化，居民，户籍地宝鸡市渭滨区，住宝鸡市金台区，2019年5月30日自动投案后因涉嫌犯非法采矿罪被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于陈仓区看守所。 原审被告人张林虎，男，1971年1月28日出生于陕西省宝鸡市，汉族，高中文化，农民，户籍地宝鸡市陈仓区，住宝鸡市渭滨区，2005年11月23日因犯贩卖毒品罪被陈仓区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金五千元，2010年10月15日被减刑释放，2019年6月4日被传唤到案后因涉嫌犯非法采矿罪被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于陈仓区看守所。 原审被告人郑泽红，小名盼盼，曾用名郑盼盼，男，1991年8月12日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，户籍地宝鸡市陈仓区，住宝鸡市金台区，2013年6月9日因持棍棒聚集围堵和语言威胁坪头砂厂工人被宝鸡市公安局陈仓分局决定行政拘留五日，2015年6月29日因犯非法拘禁罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，2019年8月20日自动投案，同年8月23日因涉嫌犯非法采矿罪被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，同年9月11被逮捕，现羁押于陈仓区看守所。 原审被告人强博，男，1993年3月21日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，户籍地宝鸡市陈仓区，住宝鸡市金台区，2013年6月9日因持棍棒聚集围堵和语言威胁坪头砂厂工人被宝鸡市公安局陈仓分局决定行政拘留五日，2015年6月29日因犯非法拘禁罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑八个月，2015年8月11日刑满释放，2019年8月13日因涉嫌犯非法采矿罪被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，同年9月11日被逮捕，现羁押于陈仓区看守所。 宝鸡市陈仓区人民法院审理宝鸡市陈仓区人民检察院指控原审被告人王鑫、陈小虎、李强、张林虎、徐仁旺、郑泽红、强博犯非法采矿罪一案，于二〇二〇年六月二十八日作出(2020)陕0304刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人王鑫、陈小虎、徐仁旺不服，提出上诉。抗诉机关即原公诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。本院审理过程中，二〇二〇年八月二十八日，宝鸡市人民检察院作出宝检一部撤抗〔2020〕2号撤回抗诉决定书，认为抗诉不当，决定撤回抗诉。 原审判决认定，一、被告人王鑫、陈小虎、李强、张林虎、徐仁旺、郑泽红、强博非法采矿事实 2013年10月1日至2014年5月31日，被告人陈小虎经营林光地方材料供应站，持有陕西省河道采砂许可证。之后在未申请到采砂许可证的情况下，2018年3月28日，被告人陈小虎与被告人王鑫签订“沙场合作协议”，将陈小虎所有的林光村砂石厂转让给王鑫60%的股权，砂厂盈利均按照股权（王鑫60%、陈小虎40%）分成。经营期间王鑫又将自己60%股权口头转让被告人李强20%、转让给被告人张林虎10%，实际王鑫出资39万元，李强出资26万元，张林虎出资13万元。2018年5月至2019年1月期间，在未依法取得河道采砂许可证的情况下，被告人王鑫、陈小虎、李强、张林虎合伙经营位于陈仓区XX镇XX村XX组渭河边原由被告人陈小虎开办的砂厂，被告人王鑫召集被告人徐仁旺雇佣人员进行采砂挖砂生产，并从每方砂石中给被告人徐仁旺抽取25-28元不等的加工费，安排被告人郑泽红负责砂厂日产管理及砂石销售，安排被告人强博负责砂厂的账务管理。至案发，该砂厂共非法开采成品沙83113方（已售62973方，查封20140方）、原石21258.4方（已售5635.4方，查封15623方），非法开采砂石价值合计6745470元，已销售获利共计5280140元，其中被告人陈小虎分红获利444600元，被告人李强分红获利540000元，被告人张林虎分红获利270000元，砂厂给被告人徐仁旺转账采砂加工费、检修设备费、购买配件费、工人工资、加油费等共计1774116.88元，被告人徐仁旺非法获利40余万元。案发后，被告人王鑫已退还非法所得1180000元，被告人李强已退还非法所得180000元，被告人郑泽红已退还非法所得50000元；审理中，被告人徐仁旺家属代为退赔100000元。上述被告人王鑫、李强、郑泽红、徐仁旺退赔款附案。本案查封扣押的砂石与查封扣押宝鸡市聚桦砂业有限公司非法采矿案、王某甲等人非法采矿案的砂石依法进行了拍卖，拍卖款存放于陈仓区财政局。另公安机关依法追赃中冻结被告人王鑫及王鑫使用的高某某账户现金合计44371.12元，冻结陈小虎使用的张某乙账户现金130.63元，冻结李强账户现金35856.40元，冻结强博账户现金242.46元，冻结张林虎账户现金497342.21元。 另查明：2019年2月3日，宝鸡市陈仓区水利局向宝鸡市公安局陈仓分局报案称，该局于2019年1月23日对位于XX镇XX村XX组的宝鑫工贸有限公司（实际登记名称为宝鸡市陈仓区XX镇XX村地方材料供应站）非法开采的砂石料查封后，被查封砂石料被人偷运。接报后，陈仓公安分局经初步调查发现，该供应站实际经营者王鑫、陈小虎等人涉嫌非法采矿，2019年2月11日对该案立案侦查。2019年4月23日20时许，陈小虎在宝鸡市金台区XX路XX店被抓获归案；2019年4月30日15时许，王鑫在河南省长葛市XX路XX段XX号楼XX单元XX室被抓获归案。李强在得知自己银行账户被冻结后，于2019年5月30日主动投案；2019年6月4日，张林虎经传唤到案。民警在讯问陈小虎、王鑫后得知郑泽红、强博于2018年5月至2019年1月间，曾参与砂厂的生产、销售、账务管理等活动。2019年5月，郑泽红、强博在得知陈小虎、王鑫被抓获后，先后潜逃。遂将二人上网追逃。2019年8月13日14时许，民警在宝鸡市金台区XX小区内将强博抓获；2019年8月20日，郑泽红迫于压力在云南省渤海县XX镇向公安机关投案。2019年12月4日12时许，台山市公安局北陡边防派出所民警联合陈仓公安分局民警在广东省台山市XX镇XX村XX队XX号XX房处发现网上追逃人员徐仁旺，将其抓获归案。 二、被告人王鑫非法采矿事实 2019年3月至4月间，被告人王鑫出资6万元入股王某甲、梁某甲、石某某、段某某（均已判刑）四人在陈仓区XX镇XX村XX组渭河边合伙开办的砂厂，该砂厂在未依法取得河道采砂许可证的情况下，至案发时已非法采挖砂石价值合计862732元，砂厂上述各股东从中非法获利739236元，净利润达204772元，其中被告人王鑫净利润50000，案发后全部退回。 据此，原审法院认为，被告人王鑫、陈小虎、李强、徐仁旺、张林虎、郑泽红、强博违反国家河道管理法规，在未依法取得采矿许可证的情况下，擅自开采渭河砂石，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪。宝鸡市陈仓区人民检察院指控被告人王鑫、陈小虎、李强、徐仁旺、张林虎、郑泽红、强博犯罪事实及罪名成立，依法应当予以惩处。被告人张林虎拒不承认犯罪事实，但被告人王鑫供述其分给张林虎10%股份，并且按照约定给予分红，且分红时间与给李强分红在同一天、前后相差几分钟，王鑫该供述与给予李强、张林虎转账记录能够相互印证，并且分红比例也能相互印证王鑫供述真实；再则同案其他五名被告人均能证实王鑫给予张林虎股份；张林虎虽然辩解他没有持股分红，但辩解理由前后矛盾；其辩护人提交的证据仅能证明张林虎在涉案砂厂买过砂，并与王鑫、强博有转款事实，并不能证明被告人张林虎在涉案砂厂无投资入股的事实。故合议庭意见，公诉机关指控被告人张林虎入股涉案砂厂并分红获利事实成立。对于被告人张林虎分红获利数额按照被告人王鑫供述与给予李强分红时间一致的原则将同一天给予二人转款计算为给予张林虎的分红获利。在共同犯罪中，王鑫是非法采矿案中的大股东，系本案主犯，虽然他名下60%的股权分红中的20%和10%分红获利转让给了李强和张林虎，而且也不经常来砂场实际经营，但他通过财务人员强博管理着砂场的收支，通过郑泽红管理着砂场的日常经营和销售，是砂场真正的控制人，是砂场经营最大的获利人，故系本案主犯；陈小虎明知砂场无证经营属违法行为，多年来在镇村、水利部门多次下达停业整顿、纠正违法行为等行政文件后仍不收敛，将砂场作为40%股份和王鑫合伙经营，继续积极经营管理砂场，并非法获利数444600元，亦系本案主犯；郑泽红和强博虽系砂场按月领取固定工资的员工，但二人受王鑫指派分别负责砂场日常经营管理和账务管理，在本案中均系犯罪行为的主要参与者和重要实施人，系本案从犯；李强和张林虎在王鑫入股砂场后，分别私下受让王鑫名下20%、10%股份，即二人分别投资26万、13万入股砂场，虽不具体参与砂场经营，但却参与砂场每次分红获利，其中李强非法获利54万元，张林虎非法获利27万元，均系本案从犯。对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。李强在侦查机关尚未对其询问调查时主动投案，归案后能如实供述犯罪事实，构成自首；郑泽红在侦查机关网上追逃后自动投案，归案后能如实供述犯罪事实，构成自首。对于自首的犯罪分子，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王鑫家属代为退赔118万元，被告人李强家属代为退赔18万元，被告人郑泽红家属代为退赔5万元，被告人徐仁旺家属代为退赔10万元，四名被告人有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人王鑫、陈小虎、李强、徐仁旺、郑泽红、强博自愿认罪认罚，可以从轻、从宽处罚。公安机关追赃中冻结的被告人王鑫、陈小虎、郑泽红、强博的现金，该四名被告人均自愿作为退赃处理；冻结的张林虎账户中现金，将其中27万元作为赃款予以收缴，剩余款予以解冻。各辩护人建议对各被告人从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。辩护人符宝龙、赵亚民关于被告人陈小虎、张林虎无罪的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，根据本案事实、各被告人犯罪情节及悔罪表现，结合公诉机关量刑建议，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第六十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人王鑫犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；二、被告人陈小虎犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；三、被告人李强犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元；四、被告人徐仁旺犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元；五、被告人张林虎犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万三千元；六、被告人郑泽红犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万二千元；七、被告人强博犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；八、涉案查封扣押砂石拍卖款依法没收上缴国库；九、附案被告人王鑫、李强、徐仁旺、郑泽红家属代为退赔款合计一百五十一万元依法没收上缴国库；十、冻结的被告人王鑫、陈小虎、李强、徐仁旺、郑泽红、强博非法所得款合计八万二千六百三十八元七角四分（82638.74元）依法没收上缴国库；冻结的被告人张林虎账户现金四十九万七千三百四十二元二角一分（497342.21元），依法没收其中二十七万元上缴国库，剩余款依法解除冻结；上述依法没收款项由冻结机关亦即宝鸡市公安局陈仓分局在判决生效后一个月内上缴国库；十一、查扣的手机两部依法没收存做案证。 宝鸡市陈仓区人民检察院抗诉认为，一审判决基于被告人认罪认罚，从而采纳了检察机关的量刑建议，依法对各被告人作了从宽处罚，而从被告人王鑫、陈小虎、徐仁旺的上诉理由来看，其三人对原判认定的犯罪事实和量刑均提出异议，这从实质上推翻了其自愿签署的认罪认罚具结书，故被告人王鑫、陈小虎、徐仁旺三人主观上已无悔罪表现，致使本案的量刑基础发生变化，对其三人依法从宽、从轻处罚已无法律依据，因而对本案三名被告人不能再适用认罪认罚从宽制度。综上，为维护司法公正，防止认罪认罚从宽制度被滥用，准确惩治犯罪，特提出抗诉。宝鸡市人民检察院审查后，认为抗诉不当，决定撤回抗诉。 上诉人（原审被告人）王鑫及其辩护人上诉认为，1、王鑫只占30﹪的股份，却将其认定为主犯并列为第一被告不当；2、原审判决书认定的主动退赃118万元错误，王鑫并未实际获利这么多，应在扣除退赃款后退还给王鑫；3、原审法院量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。 上诉人（原审被告人）陈小虎及其辩护人认为，1、陈仓区有十几家采砂场都没有采砂证，陈小虎也给公安机关进行了举报，但却只处罚了陈小虎等三家，公安机关有不作为行为；2、陈小虎系被公安机关传唤到案，到案后能如实供述犯罪事实，其行为应认定为自首；3、本案采砂场是陈小虎的，其和王鑫签订了合同，砂场的日常生产和销售都是王鑫在负责，直到事发其才知道王鑫后面还有李强和张林虎，而且王鑫将应分给陈小虎的近100万元分红据为己有，并在一审中退赃，这笔赃款应认定为陈小虎的退赃并在量刑时考虑。 上诉人（原审被告人）徐仁旺及其辩护人认为，徐仁旺起初并不知道采砂场无采砂许可证，其主观恶性和社会危害性均小于其他被告人；其能积极协助配合执法部门工作，将采砂船开至执法机关指定地方，为查处犯罪提供帮助，应认定有立功表现；原审判决认定的徐仁旺收取的加工费及获利数额不清，无有效的证据佐证。原审判决量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。 经二审审理查明，（一）原审判决认定原审被告人王鑫、陈小虎、李强、张林虎、徐仁旺、郑泽红、强博犯非法采矿罪的事实清楚、正确，有下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过等证实，2019年2月2日，陈仓区水利局发现其单位之前没收的陈小虎砂场的砂子被盗，2019年2月3日，该局向宝鸡市公安局陈仓分局报案。接报后，陈仓公安分局经初步调查发现，该供应站实际经营者王鑫、陈小虎等人涉嫌非法采矿，2019年2月11日对该案立案侦查。2019年4月23日20时许，陈小虎在宝鸡市金台区XX路XX店被抓获归案；2019年4月30日15时许，王鑫在河南省长葛市XX路XX段XX号楼XX单元XX室被抓获归案。李强在得知自己银行账户被冻结后，于2019年5月30日主动投案；2019年6月4日，张林虎经传唤到案。民警在讯问陈小虎、王鑫后得知郑泽红、强博于2018年5月至2019年1月间，曾参与砂厂的生产、销售、账务管理等活动。2019年5月，郑泽红、强博在得知陈小虎、王鑫被抓获后，先后潜逃。遂将二人上网追逃。2019年8月13日14时许，民警在宝鸡市金台区XX小区内将强博抓获；2019年8月20日，郑泽红迫于压力在云南省渤海县XX镇向公安机关投案。到案后，郑泽红、强博对其明知未取得采矿许可的情况下，参与砂厂生产、销售、账务等管理活动，并受王鑫指使，在案发后销毁账务记录的事实供认不讳。2019年12月4日12时许，台山市公安局北陡边防派出所民警联合陈仓公安分局民警在广东省台山市XX镇XX村XX队XX号XX房处发现网上追逃人员徐仁旺，将其抓获归案。 2、陈仓水利局行政处罚决定书、责令停止违法行为通知书及报案材料等证实，2014年10月对陈小虎的沙场大量堆积砂石料、建筑砂料台的行为罚款三万元；2018年7月18日对陈小虎砂厂汛期内采砂责令停止违法行为；2018年9月28日、2018年11月12日对陈小虎非法采砂责令停止违法行为；2019年2月3日，陈仓水利局以林光村砂石厂亦即陈小虎砂厂偷运被查封砂石向宝鸡市公安局陈仓分局报案。 3、采砂厂测量及砂堆方量核实估算书及鉴定意见通知书证实，陕西地矿第三地质队有限公司接受陈仓区水利局委托，于2019年2月14日对涉案陈仓区XX镇XX村陈小虎采砂场进行了砂厂测量及砂堆方量测算。经测算，涉案砂场总面积19786.2491㎡，其中成品砂堆占地面积5399.8647㎡，原石堆占地面积3911.5266㎡。成品砂堆体积为20140m³，原石堆体积15623.0m³。该鉴定意见已通知各被告人。 4、宝鸡市陈仓区XX中心宝陈价认字（2019）第15号价格认定结论书及鉴定意见通知书证实，2019年3月28日陈仓公安分局提请价格认定，2019年4月17日，陈仓区立方米十元整。该鉴定意见已通知各被告人。 5、拍卖评估报告、文件、砂款暂存函证实，经宝鸡市陈仓区XX中心委托陕西宝德正资产评估有限公司对涉案砂石厂成品砂20140m³，原石15623m³进行价值评估，2019年5月10日砂石价格为1,390,161.00元；2019年5月30日经宝鸡市陈仓区XX中心委托XX镇XX村XX组（陈小虎案）、XX庙XX村XX组（凌志平案）、XX村XX组（王某甲案）砂石进行拍卖，标的物现场成交1000万元；拍卖款1000万元暂存于陈仓区财政局。 6、陈仓区司法局关于对陈仓公安分局查封坪头境内砂场涉案物资处置的主要法律意见、陕西宝德正资产评估有限公司评估报告书、陕西通宝拍卖有限公司文件、陈仓公安分局出具的关于商请对宝鸡市聚桦砂业有有限公司等砂石料拍卖款暂存函（宝公陈刑函字（2019）38号、陕西省行政事业单位资金往来结算票据等文件资料共同证实，2019年4月30日，陈仓区司法局关于对陈仓公安分局查封坪头境内砂场涉案物资处置的主要法律意见认为，依据宪法第9条的规定，本案查封砂石属于国家所有，根据《公安机关涉案财物管理若干规定》第21条规定，经陈仓区政府同意，陈仓公安分局主要负责人批准，可以对涉案财物砂石进行变卖、拍卖。2019年5月15日，经陈仓区XX中心委托陕西宝德正资产评估有限公司对三家涉案公司中的砂场被查封的砂石做了整体评估，认定评估总价值为5437280元，其中本案涉案砂场被查封的成品砂20140m³和原石15623m³的评估价值合计1635484.00元，经整体拍卖后，三家涉案财物拍卖款共计1000万元，暂由陈仓区财政局临时存放，待法院判决后予以处置。 7、扣押清单三份、银行小票等证实，2019年4月30日，王鑫所持有的华为（蓝色，型号LYA-AL00P）手机被侦查机关依法扣押;2019年4月23日，陈小虎所持有的华为（蓝色，型号ATU-AL10）手机被侦查机关依法扣押；2019年9月20日，郑泽红之妻付媛代郑泽红退还非法所得5万元；2019年12月23日，李强亲属代李强退回非法所得10万元；2020年5月25日，徐仁旺亲属代徐仁旺退赔10万元；本案侦查中，王鑫之妻代王鑫退赔118万元，李强之妻代李强退赔8万元，与2019年12月23日退回的非法所得10万元，合计代为退赔18万元。上述款项已于2020年5月25日转入陈仓区人民法院对公账户中。 8、调取证据通知书及明细、协助冻结财产通知书及明细、张某乙农行银行卡交易明细清单证实，自2018年7月19日—2019年2月1日强博通过其尾号5219的农行卡给张某乙（被告人陈小虎之妻）尾号7777的农行卡转账陈小虎分红款共计444600元，系陈小虎分红获利；2018年5月31日至2019年1月25日期间，王鑫通过高某某（被告人王鑫之妻）尾号4859工行账户、强博通过其尾号5219农行账户分别向徐仁旺农行尾号2812账户转账加工费、采砂加工费、检修设备费、购买配件费、工人工资、加油费等共计1774116.88元；2018年4月25日、4月26日，侦查人员在各大银行机构协助下，分别调取了各被告人名下涉案银行卡自2018年1月至案发期间交易明细清单，经核查，2018年6月7日—2019年1月23期间，王鑫通过其尾号6959的建行卡向李强尾号9403的工行卡转账8笔，共计54万；2018年6月7日—2018年12月9期间，王鑫通过其尾号6959的建行卡向张林虎尾号2099的工行卡转账6笔，共计27万。李强对此供认不讳，张林虎不予认可。根据王鑫供述给予李强、张林虎分红款在同一天转账，据此在同一天给张林虎的6次转账金额合计27万元；与李强占股20%、张林虎占股10%之比例分红能够相互印证。与王鑫、李强、强博供述亦可相互印证。在各银行机构协助下，陈仓公安分局分别于2019年5月15日冻结了陈小虎之妻张某乙尾号7777的农行卡（130.63元），冻结了郑泽红尾号0778的农行卡（2038.46元），冻结了强博尾号4163的农行卡（242.46元），2019年5月17日冻结了王鑫之妻高某某尾号1363的工行卡（769.11元）、尾号4859工行卡（40062.46元），冻结了李强尾号9403工行卡（35856.40元）；冻结了王鑫尾号6959建行卡（3539.55元），冻结了张林虎尾号0110农行卡（497342.21元），冻结总金额共计579980.95元。 9、砂场合作协议证实，2018年3月28日，陈小虎与王鑫签订“沙场合作协议”一份，陈小虎将自己所有陈仓区XX镇XX村砂石厂转让给王鑫60%股权。合同签订后砂厂所有盈利均按照陈小虎40%，王鑫60%分成。 10、企业登记信息、公安机关情况说明证实，宝鸡市陈仓区XX镇XX村地方材料供应站（经营者李某某个人独资企业）已于2018年1月23日注销、宝鸡宝鑫工贸有限公司原法定代表人为刘某某，于2017年6月8日法定代表人变更为张某乙，又于2018年12月19日法定代表人变更为刘某某。涉案砂厂与“宝鸡宝鑫工贸有限公司”无关。 11、陈仓公安分局网监大队制作的电子证据（勘验检查照片记录表、12张照片、王鑫与强博、与张周刚微信聊天记录截图60张）证实，2019年5月2日，侦查人员通过网络技术手段恢复了2018年10月—2019年2月4日期间王鑫与“刚刚”（张周刚）微信聊天记录并截屏41张，通过微信聊天，“刚刚”（张周刚）向王鑫汇报了2018年10月2日-2018年12月25日期间砂场每天采挖、拉运、出售沙子、原石的情况，经统计，在此时间段内涉案砂场共拉运卖出成品砂62973m³，卖出原石5635.4m³。侦查人员通过网络技术手段恢复了强博通过微信聊天发给王鑫砂场账本照片19张，经核算2018年7月22日—2019年1月6日期间砂场销售砂石共获利5280140元。 12、勘验、检查、辨认等笔录证实，同案被告人王鑫、陈小虎、李强、徐仁旺、张林虎、郑泽红、强博之间进行了混杂辨认，相互辨认出对方；并辨认出砂厂看门人陈某某，负责记录装车数量和卖出砂子、石头的方量的刚刚（张周刚）；陈小虎引导办案人员对非法采矿及转运砂石料场的位置进行了辨认、确认；证人陈某某、刘某某、张某甲、杨某某、毛某某辨认出出被告人陈小虎、郑泽红、王鑫、徐仁旺、强博及管砂场收票的张周刚、砂场看门的陈某某。 13、证人陈某某证言。 14、证人高某某证言。 15、证人刘某某证言。 16、证人张某甲证言。 17、证人杨某某证言。 18、证人毛某某证言。 19、证人张某乙证言。 20、被告人王鑫供述，2018年5月份他入股陈小虎的砂场。当时他把强博和郑泽红带过去，强博在砂场负责管账，给工人发工资，郑泽红平时负责砂场里的杂事。张周刚是2018年11月前后郑泽红叫来在砂场门房那里开票和记方量，砂场停止生产前10天左右走了。砂场里除过股东和徐仁旺（负责采砂）这边的人之外，其他人都是拿工资的，每人每月3000元。郑泽红除过砂场给发工资外，主要靠倒砂从中赚钱。他通过强博打电话了解砂场开采情况。砂厂股东情况是：陈小虎40%干股，没有投钱；他和李强、张林虎三个共占60%股，投入78万元，他占30%，李强占20%，张林虎占10%，每10%就是13万元。卖出的砂子应该有四、五万方，原石几千方，加上最后被查封的两万方砂子、一万多方原石，总共采挖砂子、原石八万多方。砂子往出卖每方80元到100元不等，原石每方20到30元。大概总共卖了四百多万，他们四个股东分红分了200万，付给徐仁旺加工费100多万，剩下的钱都支付工人工资、机械工资、油费了。他跟张林虎没有借过钱，当时砂厂账上没钱了，需要给采砂船买柴油，他自己拿了5万，跟张林虎借了5万元，他让张林虎转给强博，后来账上一有钱就转给他10万元，他给张林虎转了5万。当时刚开始他就找李强、张林虎，他出资39万占股30%，李强出26万占20%，张林虎出13万占10%，他俩把钱转给他，他转给徐仁旺买船了。总共分红四次，给李强分了40万，给张林虎分了20万，基本上分红都是强博把三人的钱一次性打给他，他给李强、张林虎再按比例分别转账分红，给他俩转账基本上一前一后，差几分钟，他的尾号6959建行卡流水记录可以确认。 21、被告人陈小虎供述，他曾因无证采砂被处罚过十万元。因为他的的砂场经济条件不好，只交了一万多元，当时出具的处罚文件和票据现在找不到了。徐仁旺、郑泽红他们经常碰见来检查的，所以知道他没有许可证。他的砂场有个合伙人是王鑫，后来王鑫又给李强、张林虎转让了股份，徐仁旺挣的是一方25元的加工费，郑泽红、强博是倒砂子的，赚差价。王鑫来之前，他自己有一条绞吸船，王鑫入股后，5月份拉来了一条船，9月份再生产后，又拉了一条，结果坏着呢，就换了一条，后来实际就两条船在生产。强博和郑泽红是2018年4月份王鑫带来的。徐仁旺负责砂场的开采生产，郑泽红代表王鑫管理砂场，还负责往外卖砂，强博是砂场的会计，负责管账；“刚刚”是2018年10月份王鑫叫来和陈某某在砂场负责看门和收票；刘明明和郑泽红一样，负责往外卖砂，刘明明在砂厂里干了一个多月就走了。工资是强博给大家发的，股东按照股份从净利润里面分；徐仁旺按采矿的方量算钱，刚开始一方拿25元；陈某某、强博、郑泽红、“刚刚”、刘明明、灶夫拿的死工资，每人每月3000元。除过工资外，没有奖金或参与分红。张林虎他认识，哪里人他不知道，张林虎平时也往外拉砂卖砂，也在他们砂场拉过砂。他和王鑫平时都不在砂场待，实际直接管理砂场的人是王鑫叫来的郑泽红，只听王鑫的，所以说砂场其实是王鑫拿事哩，他平时从砂场上支钱，都先要给王某乙，王鑫同意后给郑泽红说，郑泽红才会安排强博给他钱，除过砂场账务上的事情外，砂场里平时卖砂的砂价、徐仁旺他们采砂的事情都是王某乙了算，王鑫虽说不在砂场待，但实际是砂场里真正的老板，他只背了个名，大事拿不了，但也不用操那么多心。他其实就相当以自己砂场入了个股，到期拿分红，砂场管理他不参与，说了也不算。自2014年5月份，他的采砂证过期，他就没有办下采砂证，2018年4、5月份砂厂转让给王鑫时，之前采的砂子卖光了，王鑫知道他没有采砂证。分红按照他占4成、王鑫占6成分红。刚开始只有他和王鑫两个人，砂厂的事王鑫管，按照他们经营销售的情况看，王鑫总共分红应该有300多万元，给他分红应该有150多万元，但他实际分红50万，他感觉分红有问题，就在2018年11月份去千阳投资砂厂的路上问王鑫，王某乙他把自己60%的股份又给李强分了20%，给张林虎分了10%，他就知道股东有四个人了。砂厂查封的石头大概有1万5千多方，卖过5千方石头；查封的砂子有2万方，卖过6万2千方。 22、被告人李强供述，砂场在XX镇XX道九龙山入口往西大概五公里处的路北边。2018年夏，王某乙陈小虎叫王鑫入股陈小虎的砂场，问他干不干，他说事情好的话就可以干。王鑫让他出资24万给他分20%的股份，后面赚钱了按股份给他分红，他给王鑫转了24万。期间他还问过王鑫，让他把账看一下，王某乙砂场还没有生产，啥都没有，他再就没问过他账的事，后来王鑫给他说砂场陈小虎占40%，王鑫占30%，他占20%，张林虎占10%。他去过砂场三、四次，带他朋友买砂子，但王鑫都没有给他卖，后来再就没去过。2018年国庆节前后，他将张周刚介绍给王鑫去砂厂帮忙。前后给他分红四、五次，最后一次大概在春节前，共分了50万左右，去除股金，他能赚20多万，这些钱都是转到他被冻结的那张工商银行卡上了。具体是谁转的他没查过，每次分红时，都是王鑫给他说卖了多少砂子，赚了多少钱、给他分多少，他查收一下就好了。他在2018年下半年的时候，砂场因为检查停产的次数比较多，他就意识到砂场手续有问题，是非法采砂。 23、被告人郑泽红供述，2019年4月他去了云南，一直躲着没有回来，前几天听说强博在宝鸡被抓了，他感觉自己的事也躲不过去，在家人劝说下，他主动联系要求投案。2018年王鑫叫他去坪头林光村的渭河边砂场里管事，一直到2019年的元月份砂场被关。2018年4月18日，在他儿子的满月宴上，王某乙他和李强、张林虎，还有个叫陈小虎的，四个人在坪头办了个砂场，叫他去帮着管事。2018年9、10月份以后，他看砂场能赚钱，就自己联系买主从砂场往出卖，从中赚一些差价，每够三、五千方后，他就把砂款打到砂场的账上。2019年的元月份，检查越来越多，砂场的路被水利局堵了之后，陈小虎和王鑫安排他还从砂场偷运了二、三百方的砂子。第三天，派出所来调查，往后再没往出拉过砂。砂厂老板有四个人，分别是陈小虎、王鑫、李强、张林虎。他们的占股情况是4:3:2:1，他知道陈小虎占4成，王鑫占3成，李强和张林虎谁2谁1他不知道。这个砂场的地方是陈小虎的，前期他们四个老板已经将砂场运作起来，生产的设备、人员都准备好了，他和强博去时，砂场已经在生产了。砂场主要是王某乙了算，虽然王鑫占的股比陈小虎少，但王某乙了算，特别是财务这一块，他和强博都是听王鑫安排的。李强、张林虎只是偶尔去砂场转一下，没有具体管啥事。李强和张林虎没有从砂场买过砂，他俩是股东。砂场里还有个叫徐仁旺的南方人，砂场里的砂船和开船工人都是徐仁旺带着的，专门挣加工费，从一开始的每方25元，涨到后来的每方28元；看门的叫陈某某，是坪头当地人，也是陈小虎的人，除了看门，还负责收票和强博对车数；大概是2019年10月份前后，李强还叫张周刚去砂场帮强博开票、记每天的方量。还管着砂场的财务，他有一个专门的流水账本，砂场账上的资金也都是在强博的一张农行卡里。剩下的就是灶夫和开装载机的人。除了徐仁旺是按方量挣加工费外，他和强博、张周刚、陈某某都是领工资，每个月3000元。他是王鑫叫过去的替王鑫管事，他拿不了的事就请示王鑫。2019年9、10月份，他也开始联系买主，从砂场往出倒砂。从2018年5月份到2019年元月份关停，算起来生产了8、9个月时间。不过早期的产量不行，8月份因为是汛期，还停了一个月，9、10月份徐仁旺加了一条船后，产量才上去了。他从砂场往出能倒卖4、5万方，算上后来被查封的大概有1、2万方，还有前期刘明明、杨军往出卖的，他估计有7、8万方吧。砂价经常变动，早期的时候每方60到70元，到9、10月份他往出倒卖的时候最高涨到每方100元，后来降到90元，12月底，砂场临关停时，卖到每方80元。他说的都是砂场往出卖的价钱，他再加20元左右卖给别人，从中每方能净落不到10元钱。他在砂场管事、贩砂从中大概赚了四十多万，花了一部分，还能剩20多万，在他媳妇那里。砂场没有手续，2018年5月份他刚去，就碰见过检查，水利局让他们关停，后来还发过违法通知书，但他们都是检查来了停下，检查一走就开始生产。他认罪认罚，也愿意退赔自己从中获利的钱。 24、被告人强博供述，2018年5月份至2019年1月，他在王鑫、陈小虎XX镇XX村的砂厂上班了，他知道该厂没有开采许可证，但他只是给人打工的。这个砂场原先是陈小虎的地方，因为陈小虎没资金，经营的不好，2018年5月份，王鑫投资占了这个砂场的60%的股份，陈小虎占40%，王鑫联系了一个徐仁旺的南方人，带人和船来厂里专门负责采砂。王鑫还叫郑泽红去砂场搞管理，负责联系砂石的销路和场内日常的大小事情，砂场筹备好，王鑫和郑泽红叫他厂里去上班到2019年元月份砂场关闭。明面上的老板是王鑫和陈小虎，他俩各占60%、40%的股份，王鑫占60%股份里面还有李强和张林虎的股份，李强、张林虎具体占股多少他不清楚。每次分红时，他都是按王鑫交代的金额，给陈小虎、王鑫转账，他们如何分配的他不清楚。砂场虽然有四个股东，但主要事情都是王某乙了算，王鑫平时只是偶尔来砂场，郑泽红替王鑫在砂场具体管事，他平时有啥事情，都是事先请示郑泽红，郑泽红定不了的事再问王鑫。陈小虎要从砂场账上支钱，都要先给王鑫打招呼，王鑫交代他和郑泽红去落实。他在砂场负责管账，就是记录砂场卖出的砂量，以及财务的收支情况。一般就是来拉砂的车先到他这里开票，这个票一式三联，上面有拉砂的方量、车牌号，由他和司机双方签字确认后，司机拿票去装砂并凭票出门，他和看门的陈某某、徐仁旺三个人各留一联记账，徐仁旺就是凭这个票算他们的加工费；财务部分，他有一个蓝皮皮的流水账本，专门用来记录砂场的现金收支情况，卖的砂款主要是郑泽红、刘明明、杨军转进来的，他们三个其实就是砂贩子，买砂的人先是把砂款打给他们，他们攒个整数再把砂款打到砂场的账上，另外就是砂场平时的花销，他在砂场都有记录。砂场只有他这有账本，被他烧了。2019年元月底，砂场被查封关闭后，王鑫和陈小虎把账算过后，王鑫让他把账本烧了。记方量的票扎完账就在砂场的板房里面，后面砂场被查封时，板房也拆了，里面的东西他也不知道去哪了。不算关闭时砂场余下的，卖出去大概有五、六万方砂石，能卖四、五百万的样子，具体数字他记不清了。2018年9、10月份的时候，李强叫张周刚来砂场上班，给他帮忙开票，记录卖砂的方量，财务收支这一块一直是他负责。砂场资金的流转用的是他一个农行的银行卡，这张卡春节前他已经注销了，卡号他没记住，王鑫让他把卡注销的，当时政府对砂场查的很紧，他们砂场已经被强制查封了，王鑫怕后面有人追查，就让他把砂场经营期间用的农行卡注销了。李强和张林虎没管砂场的事，他俩就是挂在王鑫名下的股东。2018年砂场经营的时候，水利局、环保局、政府各单位经常来砂场检查，并多次发过书面通知，让砂场停产，他就知道砂场没有手续，是非法采矿。检查来了老板让停就停，检查完了老板让生产就继续生产。他每月工资3000元，共领了8个月，就是24000元。 25、被告人徐仁旺供述，2018年4月，王鑫在王家崖水库清淤工程停了后，叫他来坪头砂场干活，同年5月份，他就召集孙某某、赵某某、黄某某、老李等五、六个工人到砂场负责开沙船从渭河中采砂。砂场老板是王鑫、陈小虎、李强，还有一个姓张的，他称其为虎哥，不知道是不是股东。郑泽红替王鑫管理砂场大小事情，还倒卖砂子，强博是砂场的财务，其他人都是普通工人，他不熟悉。从2018年5月开始，总共采挖了五、六万方砂石，卖出去的有36000方左右，未卖出去的有2000多方，王鑫开始说一方给他25元加工费，后来涨到28元一方，他大概获利40多万。王鑫给他支付25-28元不等的加工费的方式是王鑫用他媳妇高某某的银行账户给他尾号2812农行卡转账，强博也给他这个账户转过账，共有70、80万的样子。这个卡里还有王鑫买他船的40万买船钱。2018年底，政府查的紧，工人们说清淤手续不行，他才知道王鑫他们没有办下采砂的手续。 26、陈仓公安分局2020年6月4日出具的《情况说明》、2020年6月3日陈仓公安分局从陈仓区河务管理站提取的陈仓区政府办印发的《宝鸡市陈仓区渭河及其支流沿线砂场专项整治工作方案》、陈仓区水利局印发的《告知书》及发送文件签收单复印件、陈仓区渭河沿线砂场整治工作力度小组办公室印发的《告知书》及发送文件签收单复印件、陈仓公安分局提取的《立案决定书》复印件两份；由陈仓区人民法院提取的刑事判决书复印件二份、刑事裁定书一份共同证实，被告人陈小虎的检举揭发不构成立功。 27、刑事判决书及释放证明、行政处罚决定书及社区戒毒决定书等证实，王鑫2009年1月7日因吸毒被宝鸡市渭滨公安分局决定责令社区戒毒3年；2013年5月23日因吸毒被陈仓公安分局决定责令社区戒毒3年，并罚款500元；2013年6月9日因纠集郑泽红、强博等20余人持棍棒在坪头渭河滩砂场聚集，对砂场工人进行围堵和语言威胁，被陈仓公安分局行政拘留7日，罚款500元；郑泽红、强博分别被行政拘留5日。2015年6月29日郑泽红因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑8个月，缓刑1年；2015年6月29日强博因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑8个月，于2015年8月11日刑满释放。 28、常住人口信息、户籍证明证实，各证人的基本情况，被告人王鑫、陈小虎、李强、张林虎、徐仁旺、郑泽红、强博的基本情况，其均为完全刑事责任年龄人。 29、讯问光盘5张证实，各被告人讯问笔录中记载的内容与同步录音录像光盘中供述的内容一致。 30、被告人陈小虎的辩护人提供的陕西省河道采砂许可证复印件一份证实，被告人陈小虎自2013年10月1日起至2014年5月31日持有采砂许可证。 以上证据，经一审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据确实充分，并可相互关联，相互印证，足以定案，本院予以确认。 （二）原审判决认定原审被告人王鑫犯非法采矿罪的事实清楚、正确，有下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书证实，王某甲等人在未办理下河道采砂许可证的情况下，在XX镇XX村渭河河道内非法采砂，被坪头镇政府、陈仓公安分局、陈仓水利局、陈仓区环保局等多家单位开展河道环境治理联合检查时查获。陈仓公安分局于2019年4月23日决定立案侦查，后各被告人归案后对犯罪事实供认不讳。 2、陈仓区河道管理站出具情况说明及责令停止违法行为通知书证实，2019年5月14日，陈仓区河道管理站出具情况说明石家滩砂场无采砂许可证，2018年3月22曾因无证采砂被陈仓区河道管理站责令立即停止违法行为。 3、砂场测量及砂堆方量核实估算书证实，2019年5月20日，经陕西地矿第三地质队有限公司对涉案陈仓区XX镇XX村梁某甲采砂场现场测量及砂堆方量核实估算认定，该砂场总面积为8023.2472平方米，其中①号C24成品石子体积3910.7m3；②号C24成品石子体积32.8m3；③号C24成品石子体积141.3m3；④号成品砂堆体积326.6m3；①号原石堆体积178.0m3。 4、宝鸡市陈仓区XX中心宝陈价认字（2019）第35号价格认定结论书及价格认定结论书通知书证实，2019年6月20日，经宝鸡市陈仓区XX中心价格认定，陈仓区XX镇XX村XX号XX市场价为25元/m³；④号成品砂子市场价为60元/m³；①号原石市场价为10元/m³。涉案④号成品砂子价值为19596元，①②③号C24成品石子价值为102120元，①号原石价值为1780元。砂场砂石总价值为123496元。上述价格结论均已告知各被告人。 5、辨认笔录及照片证实，经混杂辨认，另案被告人段某某、王某甲、石某某、梁某甲及证人董某某、彭某甲辨认出被告人王鑫。 6、微信转账记录证实，王鑫通过微信分六次给彭某甲，投资入股转款6万元。 7、段某某手机照片证实，侦查人员依法从段某某手机相册中提取到四张关于砂场经营的考勤表、记账草稿、结算单及股东分红情况的照片，其中砂场总利润为204772元，依比例，梁某甲、石某某应得92147元，王某甲应得112625元。 8、调取证据通知书及银行卡交易明细清单证实：2019年5月6日，在工行协助下，陈仓公安分局依法调取了段某某尾号0823的银行卡交易明细，经核查，2019年4月28日段某某向王鑫尾号6959银行卡转账5万元。 9、扣押决定书等证实，2019年7月5日，陈仓公安分局依法扣押了王鑫违法所得5万元。 10、证人彭某甲证言证实，她小名叫“彭某乙”，系王某甲之妻。她只听说王某甲在拓石镇有个砂场，她在砂场帮王某甲管账。她听王某甲说过有石某某、梁某乙、王鑫，不知道还有没有别人，他们占多少股份她也不知道。2019年3月中旬，王某甲给她说王鑫要入股6万元，后来王鑫微信分六次给她转款共计6万元。段某某说王鑫得到的分红是5万元。 11、证人董某某证言证实，2019年3月他到王某甲的拓石镇石家滩砂场干活。这个砂场股东有梁某甲、石某某、王某甲、王鑫、段某某五个人，他们具体各占多少股份他不清楚。梁某甲和段某某在砂场负责管理。他从4月9日开始开票记账，4月26日晚上，王鑫、梁某甲、石某某、段某某和他5个人在场，他和段某某对账，写了一个结算单，砂场总盈利70多万元，支出50多万，净利润20多万，之后他们怎么分红他不知道。他在砂场没有股份，只拿工资。 12、同案犯王某甲供述，王鑫给他说想投资6万元入股（砂场），他给其他股东说了，其他股东也都同意了，就给王鑫分了20%的股份。 13、同案犯段某某供述，王某甲在拓石镇的砂场是和梁某乙、石某某、王鑫几个人合伙开的，他也在其中占了股份，他在砂场收钱，记日常的大账。砂场的总收入他们在2019年4月26日对过账，是739236元，王某甲占5成，梁某乙和石某某合计占5成，王某甲当时把他的一部分给了王鑫，给了多少他不知道。后来王某甲给他10%的干股，然后王某甲占45%，石某某与梁某乙合计占45%，他给王鑫银行卡转了5万元，微信转了1万元。 14、同案犯石某某供述，王某甲给他5成的股，说分红时一人一半。2019年3月底王某甲给他打电话说王鑫要入股，王鑫关系多，能协调水利局。他不同意就说先让5%的股份，具体和王鑫之间股份如何分他不知道。 15、被告人王鑫供述，2019年3月他入股，分两天六次给王某甲媳妇彭某乙微信转了6万元。2019年4月26日，他和段某某、石某某、梁某甲、毛四几个人一起分红，段某某分2万元，王某甲分的4.2万元打给了彭某乙，石某某和梁某乙一共分了9.2万元。他入股的6万元收回来了，他分到一、二万元。 16、电子证据光盘一张证实，被告人王鑫通过微信分六次给彭某甲转款，每次转账一万元，共转给彭某甲投资入股款6万元（与彭某甲证言相印证）。 17、陈仓区人民法院（2019）陕0304刑初228号刑事判决书、宝鸡市中级人民法院（2020）陕03刑终106号刑事裁定书证实，2019年12月26日，与被告人王鑫一同在XX镇XX村开办砂场的同案犯王某甲、段某某、石某某、梁某甲因犯非法采矿罪，已被陈仓区人民法院分别判处刑罚，其中王某甲被判处有期徒刑三年、段某某被判处有期徒刑一年六个月、石某某和梁某甲均被判处有期徒刑一年，各被告人均被并处数额不等的罚金。2020年1月16日同案犯段某某上诉后，2020年4月24日宝鸡市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。 18、常住人口信息、户籍证明证实，各证人及同案犯的基本情况。 以上证据，经一审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据确实充分，并可相互关联，相互印证，足以定案，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）王鑫、陈小虎、徐仁旺、原审被告人李强、张林虎、郑泽红、强博违反国家河道管理法规，在未依法取得采砂许可证的情况下，擅自开采渭河砂石，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，均应依法惩处。上诉人（原审被告人）王鑫、陈小虎、徐仁旺、原审被告人李强、张林虎、郑泽红、强博在非法采矿犯罪中构成共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）王鑫、陈小虎起主要作用，系主犯，上诉人（原审被告人）徐仁旺、原审被告人李强、张林虎、郑泽红、强博起辅助作用，系从犯。综合本案犯罪事实及各原审被告人在犯罪中的地位和作用，对上诉人（原审被告人）徐仁旺、原审被告人李强、张林虎、郑泽红、强博减轻处罚。上诉人（原审被告人）王鑫、陈小虎、徐仁旺、原审被告人李强、郑泽红、强博自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。上诉人（原审被告人）王鑫家属代某某退赔118万元，被告人李强家属代某某退赔18万元，被告人郑泽红家属代某某退赔5万元，被告人徐仁旺家属代某某退赔10万元，四名被告人有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。宝鸡市陈仓区人民检察院提起抗诉，宝鸡市人民检察院审查后认为宝鸡市陈仓区人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉，本院经审查，宝鸡市人民检察院撤回抗诉的要求符合法律规定，予以准许。 上诉人王鑫及其辩护人上诉称，王鑫只占30﹪的股份，将其认定为主犯列为第一被告不当；原判认定其主动退赃118万元错误，其并未实际获利这么多，应在扣除赃款后将其余款项退还；原审法院量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚之意见，经查，王鑫和陈小虎签订“沙场合作协议”，将陈小虎所有的林光村砂石厂转让给王鑫60﹪的股权，砂厂盈利按照股权王鑫60﹪、陈小虎40﹪分成，王鑫安排由郑泽红管理砂场的日常经营和销售、强博管理砂场财务，是砂场实际的控制人和获利者，原审法院认定其为主犯并将其列为第一被告并无不当；辩称退赃的118万元中有王鑫家庭其他收入之意见，经查，王鑫经营砂场期间的非法获利已远远超过其退赃的数额，且其并未提供该退赃款中有其家庭的合法收入之证据，也没有证据证明其妻高某某在代某某主动退赔时受到威胁、利诱等情形；原审判决依据王鑫犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其所处刑罚适当。综上，其上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采信。 上诉人陈小虎及其辩护人上诉称，陈小虎向公安机关举报了其他没有采砂证的砂场，却只处罚了陈小虎等三家砂场，公安机关不作为；陈小虎系被公安机关传唤到案后如实供述犯罪事实，应认定为自首；王鑫将应分给陈小虎的近100万元分红据为己有，并在一审中退赃，这笔赃款应认定为陈小虎的退赃并在量刑时考虑之上诉理由和辩护意见，经查，陈小虎举报的涉嫌非法采砂场之问题，宝鸡市公安局陈仓分局情况说明证实对部分砂场涉案人员已立案侦查，对部分砂场涉案人员已按照工作方案清理整顿，陈小虎举报信中部分砂石场因无具体位置及名称无法确认查处，故公安机关对相应问题已做处理；陈小虎系在宝鸡市金台区XX路XX店被抓获归案，其行为不符合自首的构成要件；退赃行为是赃款持有人的一种主观悔罪态度和行为，未有证据证实该赃款为陈小虎所有。综上，上诉人（原审被告人）陈小虎及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采信。 上诉人（原审被告人）徐仁旺及其辩护人上诉称，徐仁旺起初并不知道采砂场无采砂许可证，其主观恶性和社会危害性均小于其他被告人；能积极协助配合执法部门工作，将采砂船开至执法机关指定地方，为查处犯罪提供帮助，应认定有立功表现；原审判决认定的徐仁旺收取的加工费及获利数额不清，原审判决量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚的意见，经查，徐仁旺在明知被告人王鑫经营的砂场无采砂许可证后，作为非法采砂挖砂生产主管，仍然组织人员在河道管理范围内采砂，其犯罪事实清楚，证据确实充分；其协助配合执法部门将采砂船开至指定地方的行为不符合立功的条件；原审判决依据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其所判处刑罚适当。综上，上诉人（原审被告人）徐仁旺及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采信。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。程序合法。宝鸡市人民检察院撤回抗诉的要求符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下： 一、准许宝鸡市人民检察院撤回抗诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）王鑫、陈小虎、徐仁旺上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗莉萍 审 判 员 曹维丽 审 判 员 吕 梁 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 李云英 书 记 员 张若飞