广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17998号上诉人（原审被告）：深圳市嘉景丰建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区园岭街道八卦四路技术中心大楼**。法定代表人：许尊鹤，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓攀，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市净水有限公司，住，住所地广东省广州市天河区临江大道**/div>法定代表人：孙伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：水翔，广东合富律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫倩怡，广东合富律师事务所律师。上诉人深圳市嘉景丰建筑工程有限公司（以下简称嘉景丰公司）因与被上诉人广州市净水有限公司（以下简称净水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。嘉景丰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回净水公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原判决对部分基本事实认定不清、错误。1、案涉工程第五子项（石井河东侧至3号泵站污水管）于2017年1月初即已完工。为此，嘉景丰公司提供了《建设工程安全隐患整改情况报告书》和《广州市净水有限公司督办整改报告》，净水公司庭审中也认可该两份证据的真实性，故应予采信。但原判决却仅以净水公司提交的《监理日志》错误认定该子项于2017年4月15日完工，无视该《监理日志》系由监理单位单方制作，且净水公司未全面提供该子项施工期间的完整监理日志，更未全面比较分析事实并作出客观评判，导致本案基本事实认定错误。2、根据双方签订的《广州市市政建设（供排水部分）工程标准施工合同》，案涉工程的开工和复工应由净水公司委托监理人分别按照合同第11.1条和第12.4条的约定向嘉景丰公司发出开工和复工通知，但截止至嘉景丰公司对案涉子项工程弃项时，嘉景丰公司都未接到过监理人的有关开工和复工通知（因净水公司未能协调好办理借地手续，致使无法提供施工场地，故监理人自始至终都未就该子项工程发出过开工和复工通知）。在合同履行期间，净水公司始终未能就“松岗东路倒虹管工程”和“7号泵站进水主干管工程”办理好借地手续，也未能在工程期内向嘉景丰公司移交两子项工程的施工场地，使得嘉景丰公司客观上难以按照合同约定的施工进度进场施工。案涉两个子项工程因原设计变更比选（发生重大设计变更，远远超出原合同及施工图纸范围）原因导致中标后2年半都未开工，嘉景丰公司为此特于2017年6月7日向净水公司发出《关于要求加快7号泵站进水主干管和松岗东路污水管工程借地的函》。故案涉两个子项工程始终都未具备法定的施工条件，嘉景丰公司不得不作出弃项决定。此外，校园路、孖涌路子项由于净水公司在立项、规划、招标前未实地勘察了解实际情况，导致重大设计错误、招标缺陷，现有条件客观上根本不能提供施工场地（涉及拆除约4万平方米房屋，拆除费用近1亿元），后来该子项工程也因故取消了（进行甩项处理），直接导致嘉景丰公司中标价减少4986607.63元，减少金额占中标价的比例达到22%（超过1/5），属于工程的重大变更，造成嘉景丰公司预期利润的重大损失，依法应由净水公司予以赔偿。据此，嘉景丰公司难以按照合同约定进场施工的原因在于净水公司的违约行为。3、净水公司提交的《结算审核报告》中竣工验收日期（松岗东路子项于2017年10月31日通过竣工验收，7号泵站子项于2018年8月10日通过竣工验收）与净水公司之前提交的证据11《工程竣工验收报告》中记载（松岗东路2018年9月20日竣工验收，7号泵站2018年9月20日竣工验收）不符，故案涉两个子项于何时竣工验收的事实，原判决未查明。4、本案纠纷发生（甚至在原审判决）时，案涉两个子项工程仍未完成工程最终结算和支付。净水公司未提交实际支付完毕全部工程款的银行流水凭证等证据，不能证明其实际损失，也未提供证据证明其损失与嘉景丰公司之间存在因果关系，更无证据证明净水公司产生财政资金上的损失。5、案涉工程最终的全部造价没有超过中标价，从净水公司的逻辑推理，本工程最终应当是实际价款减少而不是增加，也即反而是节约了财政资金，净水公司没有任何造价的实际损失发生。6、合同约定工期500天，自开工时间2015年6月2日起算，至2016年10月13日届满。即便按照原审判决认可的2017年7月7日净水公司向嘉景丰公司发出《市净水公司关于石井河干流流域污水收集工程（平沙北街污水管等6个子项）--松岗东路倒虹管工程尽快开工的函》算，已达到768天，超期达268天才通知嘉景丰公司进场施工松岗东倒虹管工程，7号泵站就超期更多。退一万步说，即使按净水公司主张的2015年11月7日第一个子项平沙北街的实际开工日期算，至2017年7月7日达19个月（580天），同样超出合同约定的500天总工期。故原审判决对此事实没有查明。7、本案没有必要鉴定，且鉴定程序及鉴定结论错误，不应采信，故鉴定费107437元应由净水公司承担，或至少也应区分净水公司申请鉴定的标的金额与最终鉴定报告的金额，按相应比例判由双方分别分摊。二、本案鉴定报告依法不能作为认定案件事实的依据。净水公司没有证据证明其实际损失，且案涉两个子项甩项处理的原因和责任都在于净水公司，原审法院完全可以依照证据规则驳回净水公司的全部诉讼请求，故本案没有必要鉴定。鉴定报告存在鉴定人员不具备鉴定资质，鉴定范围违反了应遵循最小化原则，鉴定依据不足，鉴定结果明显不合理等问题。三、原判决适用法律错误，举证责任的分配和承担显失公平。净水公司对自己提出的主张和诉讼请求，并未提供充足证据证明，更没有形成完整的证据链，根本不足以让法官达到内心确信的证明标准，故净水公司应承担举证不能的法律后果。净水公司辩称，一、深圳嘉景丰公司单方取消涉案两个子项工程，不符合合同约定，构成违约。1、监理日志反映截至2017年4月14日，石井河东侧至3号泵站污水管子项工程仍在进行回填施工，故嘉景丰公司暂停施工的时间最早应为2017年4月15日。2、净水公司从未收到嘉景丰公司提交的《关于要求加快7号泵站进水主干管和松岗东路污水管工程借地的函》，该函落款时间为2017年6月7日，其暂停施工尚未满合同约定的56天，且其发函也仅是要求净水公司尽快完成借地事宜，并未主张复工，故嘉景丰公司不能以暂停施工为由主张甩项。3、合同约定的工期只是暂定工期，虽然双方2015年3月4日签订合同，但因嘉景丰公司2015年10月31日才完成房屋安全鉴定，导致第一个子项平沙北街污水管工程在2015年11月7日才开工。且合同约定对于因净水公司原因造成的工期延长，嘉景丰公司也仅能要求给予顺延工期，故嘉景丰公司不能以工期延长为由甩项。二、净水公司已按与广州市自来水工程有限公司签订的关于涉案两个子项的《建设工程施工合同》的约定，向广州市自来水工程有限公司支付了抢险工程款至终审价97%，并已提供相关的银行转账凭证及发票，故净水公司的损失已实际发生。三、根据《广州市市政建设（供排水部分）工程标准施工合同》协议书第五条约定，本合同采用的是单价合同形式，合同中标价只是暂定金额，最终金额是按照实际的工程量据实结算。而正是由于嘉景丰公司与广州市自来水工程有限公司的合同单价不同，才导致净水公司对于相同的工程量多支付了工程款。因此，案涉工程最终的全部造价未超过中标价，与净水公司向嘉景丰公司主张损失并不相悖。四、本案纠纷是因嘉景丰公司违约导致的，故本案鉴定费用应由嘉景丰公司全额承担。五、《司法鉴定书》及《终稿补充说明》是由一审法院依法摇珠选定的中量工程咨询有限公司作出的，三位鉴定人均具备注册造价工程师执业资格，故本次鉴定不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，该两份鉴定文件依法可作为认定本案事实的依据。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。净水公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的穗净水合[2015]117号《广州市市政建设（供排水部分）工程标准施工合同》；2、嘉景丰公司向净水公司赔偿损失2148740.67元（具体数额以鉴定结果为准）。一审期间，净水公司撤回第一项诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许；净水公司根据鉴定结果明确其第二项诉讼请求的金额为413914.10元。一审法院查明事实：嘉景丰公司具备市政公用工程施工总承包二级资质，水利水电工程施工总承包二级资质。2015年1月13日，广州公共资源交易中心出具《中标通知书》，确定嘉景丰公司为石井河干流流域污水收集工程（平沙北街污水管等6个子项）施工的中标单位，中标价为2267.731338万元。2015年3月4日，净水公司（发包方）与嘉景丰公司（承包公司）签署了穗净水合[2015]117号《广州市市政建设（供排水部分）工程标准施工合同》，约定净水公司将石井河干流流域污水收集工程（平沙北街污水管等6个子项）发包给嘉景丰公司，合同工期总日历天数500天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。本合同采用单价合同形式。签约合同价22677313.38元。该合同第二部分通用合同条款2.3条约定：发包人应按专用合同条款约定向承包人提供施工场地，以及施工场地内地下管线和地下设施等有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。11.1.1条约定：监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。11.3条约定：在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。12.5.1监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除了该项停工属于12.1款的情况（因承包人的原因引起的暂停施工）外，承包人可向监理人提交书面通知，要求监理人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的工程或其中一部分工程继续施工。如监理人逾期不予批准，则承包人可以通知监理人，将工程受影响的部分视为按15.1.（1）项的可取消工作。如暂停施工影响到整个工程，可视为发包人违约，应按第22.2款的规定办理。22.2.3第（2）款，承包人按22.2.2项暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知。但承包人的这一行动不免除发包人承担的违约责任。等等。该合同附件九工程量清单计价中单位工程投标价汇总表显示，涉案工程分项工程中第一项为平沙北街污水管，金额为1534610.20元；第二项为富康路、德康路污水管，金额为3479535.14元；第三项为校园路、孖涌路污水管，金额为4811909.94元；第四项为松岗东路倒虹管，金额为1380315.43元；第五项为石井河东侧至3号泵站污水管，金额为3090482.32元；第六项为7号泵站进水主干管，金额1413210.97元等。上述合同签订后，因原施工方案将影响螺涌村交通和房屋安全，如优化方案则需拆除约4万㎡房屋，拆除费用近1亿元，实施难度，净水公司因此取消了校园路、孖涌路污水管子项工程的施工。本案一审审理过程中，净水公司主张2015年11月7日，嘉景丰公司开始第一项分项工程即平沙北街污水管子项的施工，于2016年1月26日完工。第二项分项工程富康路、德康路污水管子项于2016年10月16日完工。第五项石井河东侧至3号泵站污水管于2017年4月15日完工。为证明石井河东侧至3号泵站污水管施工至2017年4月14日，净水公司提交了涉案工程监理公司广州珠江工程建设监理有限公司的作出的《监理日志》，该日志记录时间为2017年4月1日至4月30日，其中4月2日、4月4日至4月12日，4月14日作业面上均有作业人员或施工机械进行检查井的砌筑、清理、回填作业。嘉景丰公司对净水公司主张的第五项石井河东侧至3号泵站污水管的完工时间存在异议，对净水公司提交的上述《监理日志》的关联性不予确认，嘉景丰公司主张该项工程的完工时间为2017年1月份，为证明其主张，嘉景丰公司向一审法院提交了广州市珠江工程建设监理公司向其出具的《建设工程安全隐患整改情况报告书》及《广州市净水有限公司督办整改报告》，其中《建设工程安全隐患整改情况报告书》显示，2016年12月12日嘉景丰公司向广州市水务工程质量安全监督站报告其已按要求完成以下整改工作，包括3#泵站验收评定资料正在完善。《广州市净水有限公司督办整改报告》显示，2017年4月11日，嘉景丰公司向净水公司报告其已施工完毕，围蔽已撤离，工具、机械已撤离现场，工作井已施工完毕，围护已撤离，已按相关规定整改等等。广州市珠江工程建设监理公司于该日出具意见，内容为“W7检查井已完成，临边已拆除，其余各项已整改”，净水公司于该日出具意见，内容为“同意监理公司意见”。嘉景丰公司提交落款日期为2017年6月7日的《关于要求加快7号泵站进水主干管和松岗东路污水管工程借地的函》，内容为：“净水公司：我司承建的石井河干流流域污水收集工程（平沙北街污水管等6个子项）自2015年1月中标，2015年3月组建项目经理部进驻现场至2017年1月份止，已完成本工程的3个子项工程‘平沙北街污水管，富康路、德康路污水管，石井河东侧至3#泵站污水管’，累计完成合同工程量约810万元，约占合同总价约45%。现因7号泵站进水主干管工程和松岗东路工程施工现场还存在借地工作没有完成，已严重影响项目的工程进度。因7号泵站进水管工程和松岗东路倒虹管工程因借地等原因工程进度严重滞后，为了争取早日完成7号泵站进水主干管工程和松岗东路倒虹管工程施工项目，恳请业主及相关各方加大协调力度，尽快完成各相关借地事宜。嘉景丰公司。”嘉景丰公司并未提供证据证实上述函件已经送达给净水公司，净水公司否认曾收到上述函件。2017年7月7日，净水公司向嘉景丰公司发出《市净水公司关于石井河干流流域污水收集工程(平沙北街污水管等6个子项)——松岗东路倒虹管工程尽快开工的函》，内容为：“市水务局以及我公司已分别于2017年3、4月份召开该工程相关变更会议……目前，设计单位已出变更图纸。我公司已于6月30日协调解决该子项目施工场地，根据施工合同相关条款，你公司需……于2017年7月15日前进场围蔽施工。”嘉景丰公司主张其未收到该函件。2017年7月13日，嘉景丰公司向净水公司发出《关于“松岗东路污水管工程”子项弃项的函》，主要内容为：松岗东路污水管工程因原设计原因现场无法施工。经各方现场研究分析比选，确定变成污水管道流水方向，接入石井河浅层渠箱由原设计长度169米变更为26米。因变更比选及借地原因，松岗东路污水管工程至今2017年7月份尚未施工。本项目是2015年1月份中标，而现在已经是2017年7月，施工人工费用及材料与2015年相差太多。因变更后工程量太少导致人工费用报价及材料总价超出工程清单价，最主要是工人嫌工程量太少不愿意进场施工，所以嘉景丰公司决定放弃“松岗东路污水管工程”子项的施工。2017年7月18日，净水公司组织召开7号泵站进水主干管工程借地协调会议，要求嘉景丰公司尽快组织落实施工人员和机械设备到位，务必于7月24日前进场围蔽开工等。净水公司提交的会议签到表显示嘉景丰公司的工作人员郑鑫顺、黄昭童在会议签到表上签名。2017年7月20日，涉案工程的监理单位广州珠江工程建设监理有限公司向嘉景丰公司发出监理工作联系单，主要内容：7号泵站进水主干管子项，在2017年7月18日下午由白云区治水办、松洲街道办、市净水公司、东旺市场等多家单位协调借地事项并达成借地协议，嘉景丰公司迟迟未按照业主要求进场围蔽，现再次通知贵司严格按照业主要求开始进场围蔽并做好施工前的准备。2017年7月24日，净水公司召开施工进度约谈协调会，再次要求嘉景丰公司于2017年8月1日前进行7号泵站进水主干管工程子项目和松岗东路倒虹管工程子项目工程的进场围蔽开工。净水公司提交的会议签到表显示嘉景丰公司的工作人员张光府（项目负责人）、郑炎松、郑鑫顺在会议签到表上签名。2017年7月26日，净水公司向嘉景丰公司发出《市净水公司关于松岗东路倒虹管工程子项弃项的复函》，主要内容为要求嘉景丰公司克服困难，按照合同要求尽快安排相关机械设备及相关人员进场围蔽施工，若不能如期进场开工，造成该工程不能按期完成，净水公司将保留进一步处罚和追究的权利。嘉景丰主张该函件并未送达给其。此后，由于嘉景丰公司拒绝实施7号泵站进水主干管工程和松岗东路倒虹管工程两个子项目，净水公司委托广州市自来水工程公司以抢险形式实施该两个子项，并就该两个子项工程与广州市自来水工程公司签订了穗净水合（2018)85号松岗东路倒虹管工程抢险工作《建设工程施工合同》以及穗净水合（2018)84号7号泵站进水主干管工程抢险工作《建设工程施工合同》，两份合同结算办法约定：以发包人确认的实际完成工程量及2011年《广州市市政工程补充综合定额》及2010年《广东省市政工程综合定额》……及施工时期的《广州地区建设工程材料指导价》及政府有关部门的计价文件计算，并以发包人委托的第三方审核后的终审价作为结算价，结算款按终审结算价的97%支付工程款，工程余款3%保修期满一个月内付清。净水公司提交第三方机构广东省国际工程咨询有限公司于2019年7月3日作出的《石井河干流流域污水收集工程（平沙北街污水管等6个子项）松岗东路倒虹管工程抢险工作结算审核报告》，该报告载明广州市自来水工程公司施工完成的松岗东路倒虹管抢险工程于2017年9月15日开工，2017年10月31日通过竣工验收，工程结算审核金额为439669.30元。净水公司提交付款回单及工程款发票显示其已向广州市自来水工程公司支付上述松岗东路倒虹管工程抢险工程的工程款426480元，即已支付工程款至终审价的97%。净水公司还提交广东省国际工程咨询有限公司于2019年12月16日作出的《石井河干流流域污水收集工程（平沙北街污水管等6个子项）7号泵站进水主管工程抢险工程结算审核报告》，该报告载明广州市自来水工程公司施工完成的7号泵站进水主干管抢险工程于2017年10月31日开工，2018年8月10日竣工验收。工程结算审核金额为2829285.35元。净水公司提交付款回单及工程款发票显示其已向广州市自来水工程公司支付上述7号泵站进水主干管抢险工程的工程款2532555元。一审法院根据净水公司申请，委托中量工程咨询有限公司对涉案的穗净水合[2015]117号《广州市市政建设（供排水部分）工程标准施工合同》中嘉景丰公司的投标报价，以及净水公司与广州市自来水工程公司签署的穗净水合(2018)85号（松岗东路倒虹管工程）、穗净水合（2018）84号（7号泵站进水主干管工程）《建设工程施工合同》的合同单价，按照实际完成的工程量分别进行计算，确定结算款的差额。净水公司预交鉴定费107437元。中量工程咨询有限公司于2020年6月16日作出《松岗东路倒虹管工程、7号泵站进水主干管工程司法鉴定书（终稿）》（以下简称《司法鉴定书》），鉴定意见为松岗东路倒虹管工程、7号泵站进水主干管工程按照嘉景丰公司投标报价计算工程造价为2855040.55元，按照自来水公司合同约定计算工程造价为3268954.65元，按照以上两项计算差额工程造价为413914.10元。因嘉景丰公司对上述《司法鉴定书》有异议，并申请鉴定人出庭。一审法院依法通知鉴定人出庭后，中量工程咨询有限公司安排《司法鉴定书》中签章的项目审定人梁冠西到庭接受询问后，因鉴定人对嘉景丰公司的部分异议予以采纳，中量工程咨询有限公司于2020年6月24日作出《松岗东路倒虹管工程、7号泵站进水主干管工程司法鉴定书（终稿补充说明）》（以下简称《终稿补充说明》），内容为：针对被申请人对终稿异议第三条计日工项目，该司再次核对申请人计日工中的具体项目，7号泵站顶管中计日工的组成为铺设钢板项目按照平方米计算的，松岗路倒虹管工程抢险工作中计日工的组成为封堵气囊按照次数计算的。并不符合投标清单中计日工按照工日计算的约定，因此此两项为自来水公司实际发生的工程量，也应计算在嘉景丰公司的造价中，因此在嘉景丰公司终稿工程造价中增加此项金额为27600元，并修改终稿中差额工程造价413914.11－27600=386314.11元。嘉景丰公司预交鉴定人出庭费用3000元。净水公司对上述《司法鉴定书》无异议，但对《终稿补充说明》有异议，表示其不同意鉴定公司在嘉景丰公司工程造价中增加相关项目造价27600元的意见。嘉景丰公司对《终稿补充说明》补充增加相关项目工程造价27600元并无异议，但认为本次鉴定鉴定人资质、鉴定范围、鉴定依据及最终鉴定结果都存在诸多问题，本次鉴定真正实施鉴定的人员为冯国强，故该鉴定报告不得作为认定本案事实的依据。净水公司明确，其诉讼请求中要求嘉景丰公司向其赔偿损失的金额为《司法鉴定书》中确定的结算款差额413914.10元。一审法院认为，净水公司与嘉景丰公司签署的穗净水合[2015]117号《广州市市政建设（供排水部分）工程标准施工合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当遵守履行。本案争议的焦点是嘉景丰公司以暂停施工超过持续56天以上为由要求将涉案的松岗东路倒虹管工程和7号泵站进水主干管工程两个子项目作为可取消的工作是否符合合同约定。由于取消工程项目施工是变更建设施工合同的重要行为，即使因发包人原因导致暂停施工的情况确实存在，嘉景丰公司应当按照合同约定履行通知义务。根据双方合同通用条款第12.5.1：监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除了该项停工属于12.1款的情况（因承包人的原因引起的暂停施工）外，承包人可向监理人提交书面通知，要求监理人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的工程或其中一部分工程继续施工。如监理人逾期不予批准，则承包人可以通知监理人，将工程受影响的部分视为按15.1.（1）项的可取消工作。本案中，嘉景丰公司主张截至2017年1月份止，其已完成本工程的3个子项工程即平沙北街污水管，富康路、德康路污水管，石井河东侧至3#泵站污水管，故其从2017年1月开始暂停施工。但净水公司提交的涉案工程监理公司广州珠江工程建设监理有限公司所作的《监理日志》显示，截至2017年4月14日，石井河东侧至3号泵站污水管子项工程作业面上仍有作业人员或施工机械进行回填作业，且根据嘉景丰公司于2017年4月11日向净水公司提交的督办通知整改报告亦可证实2017年4月6日以后嘉景丰公司根据净水公司要求进行工程整改。另外嘉景丰公司亦未能提供监理人向其发出的暂停施工指示证实其自2017年1月份开始暂停施工，故嘉景丰公司主张自2017年1月份开始暂停施工依据不足，一审法院不予确认。根据净水公司提交的《监理日志》，石井河东侧至3号泵站污水管子项工程完工后，即使存在暂停施工的事实，暂停施工的时间最早也仅能从2017年4月15日起算，按照合同约定，嘉景丰公司最早在2017年6月10日才有权向监理人提交书面通知，要求监理人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的工程或其中一部分工程继续施工。本案中，嘉景丰公司提交了落款日期为2017年6月7日的《关于要求加快7号泵站进水主干管和松岗东路污水管工程借地的函》，首先该函件发出时间尚未达到合同约定的暂停施工56天的条件，且该函件中也未明确其要求监理人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的工程或其中一部分工程继续施工。其次，嘉景丰公司并未提供证据证实该函件已经送达给净水公司或涉案工程的监理公司，现净水公司否认收到过上述函件，故嘉景丰公司应当就此承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认为，嘉景丰公司并未按照双方合同的约定履行通知义务，故嘉景丰公司将涉案的松岗东路倒虹管工程和7号泵站进水主干管工程两个子项目作为弃项处理并不符合合同的约定。由于嘉景丰公司未按照合同约定履行通知义务，嘉景丰公司仍应当按照合同约定继续完成上述两项子项目工程。净水公司提交的会议纪要等证据显示，净水公司在嘉景丰公司发出《关于“松岗东路污水管工程”子项弃项的函》后，曾在2017年7月份多次召开协调会议，要求嘉景丰公司进行7号泵站进水主干管工程子项目和松岗东路倒虹管工程子项目工程的进场围蔽开工，净水公司提交的会议签到记录上显示包含嘉景丰公司指派的涉案工程项目负责人张光府在内的人员均参与了协调会议，因嘉景丰公司未按照净水公司的通知进场施工，嘉景丰公司的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。现净水公司要求嘉景丰公司赔偿其因另行委托广州市自来水工程有限公司实施松岗东路倒虹管工程和7号泵站进水主干管工程两个子项目所产生的差价损失，一审法院予以支持。根据净水公司提交的其与广州市自来水工程公司签订了穗净水合（2018)85号松岗东路倒虹管工程抢险工作《建设工程施工合同》以及穗净水合（2018)84号7号泵站进水主干管工程抢险工作《建设工程施工合同》，两份合同均约定以发包人委托的第三方审核后的终审价作为结算价。净水公司提交第三方机构广东省国际工程咨询有限公司作出的《石井河干流流域污水收集工程（平沙北街污水管等6个子项）松岗东路倒虹管工程抢险工作结算审核报告》和《石井河干流流域污水收集工程（平沙北街污水管等6个子项）7号泵站进水主管工程抢险工程结算审核报告》，显示松岗东路倒虹管抢险工程结算审核金额为439669.30元，7号泵站进水主干管抢险工程结算审核金额为2829285.35元，且净水公司提交的付款回单和工程款发票显示净水公司已按上述结算审核金额向广州市自来水工程公司支付工程款。故上述结算审核报告确认的工程结算审核金额可作为确定差价损失的依据。根据中量工程咨询有限公司作出的《司法鉴定书》及《终稿补充说明》，该鉴定书已明确松岗东路倒虹管工程、7号泵站进水主干管工程按照嘉景丰公司投标报价计算工程造价为2855040.55元再加上27600元，按照自来水公司合同约定计算工程造价为3268954.65元，按照以上两项计算差额工程造价为386314.1元。嘉景丰公司提出上述鉴定意见系违反法律作出的，因此不得作为认定本案事实的依据的意见，对此一审法院认为，由于本案的鉴定机构中量工程咨询有限公司具备工程造价咨询企业甲级资质，在《司法鉴定书》及其《终稿补充说明》签章的三位鉴定人（项目鉴定人、项目审定人、项目负责人）均具备注册造价工程师执业资格，现并未有证据证实上述鉴定意见实际为冯国强作出，该鉴定也不存在程序违法及鉴定意见明显依据不足等情形，一审法院对该意见予以采纳，嘉景丰公司的抗辩意见一审法院不予采纳。根据鉴定机构最终出具的《终稿补充说明》，一审法院确认净水公司的差价损失为386314.11元，净水公司主张按照413914.10元计算差价损失，其主张的超出部分一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、在该判决生效之日起三日内，嘉景丰公司向净水公司赔偿损失386314.11元；二、驳回净水公司的其他诉讼请求。案件受理费7508.71元，由净水公司负担414元，嘉景丰公司负担7094.71元。鉴定费107437元，由嘉景丰公司负担并在履行该判决时直接支付给净水公司。鉴定人出庭费3000元，由嘉景丰公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人在第二审程序中的诉辩意见，双方当事人在第二审程序中争议的仍然是在第一审程序中争议的问题，即嘉景丰公司取消涉案松岗东路倒虹管工程和7号泵站进水主干管工程两个子项目的施工是否构成违约，如构成违约，是否造成净水公司损失及损失的认定问题。嘉景丰公司取消双方约定的其中两个子项目的施工，是变更双方所签涉案施工合同权利义务的民事行为，嘉景丰公司应当通知净水公司。根据双方所签涉案施工合同约定，监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除了该项停工属于因承包人的原因引起的暂停施工外，承包人可向监理人提交书面通知，要求监理人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的工程或其中一部分工程继续施工，如监理人逾期不予批准，则承包人可以通知监理人，将工程受影响的部分视为可取消工作。嘉景丰公司主张其从2017年1月开始暂停施工，但根据涉案工程监理人广州珠江工程建设监理有限公司制作的《监理日志》及嘉景丰公司于2017年4月11日向净水公司提交的督办通知整改报告，证明嘉景丰公司在2017年4月还在施工，且嘉景丰公司也不能提供监理人向其发出暂停施工指示证明其自2017年1月开始暂停施工，故嘉景丰公司主张的暂停施工时间依据不足。根据上述《监理日志》，即使存在嘉景丰公司暂停施工的事实，暂停施工的时间最早也仅能从2017年4月15日起算。《监理日志》是记录施工情况的原始资料，一审法院采纳其证明力，并无不当。嘉景丰公司认为不应采纳《监理日志》确定暂停施工时间的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因此，按照上述合同约定，嘉景丰公司最早在2017年6月10日才有权向监理人提交书面通知，要求监理人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的工程或其中一部分工程继续施工。嘉景丰公司于2017年6月7日发出的《关于要求加快7号泵站进水主干管和松岗东路污水管工程借地的函》，净水公司否认收到，而嘉景丰公司未能举证证明该函件已经送达净水公司或者监理人，且该函件发出时间尚未达到合同约定的暂停施工56天的条件，其内容也未明确要求监理人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的工程或其中一部分工程继续施工。因此，嘉景丰公司变更合同权利义务而没有履行通知净水公司的义务，其取消涉案松岗东路倒虹管工程和7号泵站进水主干管工程两个子项目的行为，不符合涉案施工合同的约定，其仍应继续完成该两子项目的施工。在净水公司多次通知嘉景丰公司继续完成该两子项目的施工，而嘉景丰公司仍然不进场施工的情况下，嘉景丰公司取消该两子项目施工的行为已构成违约。一审法院认定嘉景丰公司上述违约行为的审查意见，理据充分，本院予以认同。嘉景丰公司认为其取消上述两子项目的施工不构成违约的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。因嘉景丰公司违约，导致净水公司另行委托广州市自来水工程公司对松岗东路倒虹管工程和7号泵站进水主干管工程两个子项目进行施工，该施工产生的工程价款如超过原委托嘉景丰公司施工产生的工程价款，则构成净水公司损失的事实。净水公司另行委托广州市自来水工程公司对该两子项目进行施工产生的工程款合计3268954.65元的事实，有净水公司与广州市自来水工程公司签订的该两子项目的建设工程施工合同、该两子项目的工程结算审核报告、净水公司向广州市自来水工程公司支付工程款的付款回单和工程款发票等证据证明。而净水公司如委托嘉景丰公司对该两子项目进行施工所产生的工程款合计2882640.55元的事实，有一审法院委托的鉴定人中量工程咨询有限公司作出的《司法鉴定书》及《终稿补充说明》证明。因此，净水公司因嘉景丰公司的上述违约行为造成了工程款的差价损失，嘉景丰公司依法应当承担赔偿责任。嘉景丰公司违约是否造成净水公司的工程款损失的事实，需要经过工程造价鉴定才能查明，故一审法院准许净水公司提出的鉴定申请，委托具备鉴定资格的鉴定人进行上述工程造价鉴定，符合法律规定。嘉景丰公司上诉对一审鉴定意见提出的异议，在第一审程序中亦有提出，一审法院对该异议作出不予采纳的审查意见，阐述详尽，理据充分，并无不当，本院予以认同，不再赘述。因此，嘉景丰公司认为本案没有必要鉴定，且鉴定程序及鉴定结论错误，一审鉴定意见不能作为认定案件事实依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因嘉景丰公司的上述违约行为，造成净水公司就相同的工程项目额外增加了工程款，增加部分就是净水公司的损失，故嘉景丰公司以涉案工程最终全部造价没有超过中标价，涉案工程最终实际价款减少，反而节约了财政资金为由，主张净水公司没有任何造价的实际损失发生的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。此外，一审司法鉴定是为了证明嘉景丰公司违约有无造成净水公司损失的事实，鉴定结果证明嘉景丰公司违约造成了净水公司的损失，故一审法院决定鉴定费由嘉景丰公司负担，符合案件具体情况及法律规定，本院予以维持。嘉景丰公司认为鉴定费应由净水公司负担或者由双方分担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，嘉景丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7094.71元，由上诉人深圳市嘉景丰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十一月二十日书记员  林美欣