辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）辽01执异1490号异议人（申请执行人）：中国农业银行股份有限公司沈阳于洪支行，住所地：沈阳市铁**云峰南街**。负责人：李季，该行行长。委托代理人：朱旭芹，谭春雷，辽宁思韬律师事务所律师。被执行人：辽宁诚信药业有限公司，，住所地：沈阳市铁**腾飞一街**法定代表人：马铁林。被执行人：马铁军，男，回族，1955年3月10日出生，住沈阳市铁**。被执行人：洪俊萍，女，回族，1959年5月8日出生，住沈阳市。申请执行人中国农业银行股份有限公司沈阳于洪支行与被执行人辽宁诚信药业有限公司、马铁军、洪俊萍金融借款合同纠纷执行（2019）辽01执恢28号一案，申请执行人中国农业银行股份有限公司沈阳于洪支行对本院2019年12月17日作出的（2019）辽01执恢28号以物抵债执行裁定书和《关于被执行人辽宁诚信药业有限公司拍卖执行标的物分配方案》提出异议，本院于2020年5月9日作出（2020）辽01执异433号执行裁定书。中国农业银行股份有限公司沈阳于洪支行不服，向辽宁省高级人民法院提出复议。该院于2020年9月23日作出（2020）辽执复363号执行裁定书，撤销本院（2020）辽01执异433号执行裁定，发回本院重新审查。本院依法另行组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人中国农业银行股份有限公司沈阳于洪支行请求撤销（2019）辽01执恢28号执行裁定书和《关于被执行人辽宁诚信药业有限公司拍卖执行标的物分配方案》。主要理由：法院在申请人拒绝接受流拍财产的情况下直接下达以物抵债裁定违背了申请人的合法意愿违反了法定程序，抵债裁定和分配方案只确定了三家债权人的债权额及所占拍卖财产比例份额，未确定房产的楼层、房间号、数量、面积、轴向等具体内容，造成房产难以测绘、分割、更无法过户，导致债权无法实现。4月7日，异议人向本院补充说明如下：一、下达以物抵债裁定和分配方案没有事实和法律依据。（一）以物抵债是申请执行人的权利而非义务，本案适用法律错误。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、《民诉法解释》第四百九十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十七条、第二十八条规定，以物抵债前提是需征得申请执行人同意，而本案以物抵债裁定下达前未征得农行同意，程序违法。是否接受以物抵债是申请执行人可以选择的权利，而不是申请执行人的义务。以物抵债是申请执行人同意时，法院才能实施的司法行为。本案中农行从没有书面或口头同意过以物抵债，在这种情况下，执行庭直接下达以物抵债裁定书，将价值过亿的流拍在建工程以物抵债给申请执行人，适用法律错误，侵害了当事人合法权益。（二）分配方案违反法定程序。最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百一十一条：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并达达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配之日起十五内向执行法院提出书面异议”。本案中农行没有向执行庭申请参与分配，也无任何证据证明沈阳兴弛美业装饰工程有限公司、辽宁国融投资有限公司向中院申请了参与分配，执行庭直接下达财产分配方案属程序违法；分配方案中没有明确内容告知当事人对分配方案有异议，接到分配方案后15日内可以向法院提出异议，也没有口头告知申请人有此项权利，剥夺了农行对分配方案提出异议的权利。二、以物抵债裁定违背了执行依据。本案的执行依据为（2012）沈中民五初字第32号民事调解书，调解内容为：“1.辽宁诚信药业有限公司于本调解书生效之日起5日内偿还中国农业银行股份有限公司沈阳于洪支行承兑汇票垫款15391958.81元，截止2012年8月20日利息517320.78元，及2012年8月21日至给付日止的利息（2012年8月21日至给付日止的利息，按人民银行逾期贷款利率规定的上限执行标准计算）；2.辽宁诚信药业有限公司于本调解书生效之日起5日内偿还中国农业银行股份有限公司沈阳于洪支行贷款本金4500万元，截至2012年8月20日利息724371.7元，及2012年8月21日至给付日止的利息（2012年8月21日至给付日止的利息，按人民银行逾期贷款利率规定的上限执行标准计算）。”可以看出，调解书中确定的是债务人诚信药业向农行履行给付金钱的义务，而非履行行为或给付物，本案执行庭没有将此调解书作为执行依据，强行以物抵债，违反了该调解书内容。而且抵债物是在建工程，不能使用。综上，以物抵债致使农行没有实现债权，侵害了农行合法权益。三、以物抵债裁定书无法履行，实际上损害了农行的权益。（一）案涉在建工程无法办理更名过户手续。按以物抵债裁定书裁定，农行可持裁定书到不动产登记中心办理产权转移登记手续。后农行持裁定书到不动产登记中心询问，答复“办理司法转移登记时，如不具备初始登记、协助登记条件，不接收法律文书，并告知执行法院。”案涉在建工程目前未竣工验收，不具备初始登记、协助登记条件，因此沈阳市不动产登记中心不会受理案涉在建工程办理司法转移登记手续，也即案涉在建工程无法办理到农行名下，因此，以物抵债裁定事实上无法履行。（二）本案以物抵债的在建工程不能进行交易转让。本案的以物抵债裁定客观上不能履行，不能更到农行名下，因此，在建工程不能进行交易转让，也就无法通过转让的方式处置在建工作实现债权，致使以物抵债裁定书成为一纸空文。（三）农行不具备接收在建工程的资质。依据《商业银行法》第四十三条规定，“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资”，本案以物抵债的房产为商业用房，且为在建工程，若农行接收案涉房产并投资将其建设完成，则违反《商业银行法》该条禁止性规定，将会受到银监会处罚。另外，自然资源局对在建工程意向受让方明确的要求，即需要接收企业的营业范围包括房屋开发等业务，才能给予更名。但农行作为金融类企业，不包括房屋开发营业范围。因此，农行不具备接收案涉在建工程的资质，不能进行投资施工，不能完成竣工验收，不能办理初始登记手续。本院查明，申请执行人中国农业银行股份有限公司沈阳于洪支行与被执行人辽宁诚信药业有限公司、马铁军、洪俊萍金融借款合同纠纷一案，依据已经发生法律效力的（2012）沈中民五初字第32号民事调解书，本院于2012年11月26日立案执行后，于2018年10月27日终结本次执行程序，于2019年3月20日以（2019）辽01执恢28号恢复执行。执行中，本院执行实施部门于2019年12月17日作出（2019）辽01执恢28号执行裁定书，裁定“一、将位于沈阳市××街××（××）10608.39平方米在建工程；位于沈阳市××街××（××），建筑面积8647.46平方米在建工程及土地证号：铁西国用[2007]第2号，面积为3171.75平方米的国有土地使用权，以上述在建工程及项下土地使用权变卖流拍价123836542元为基数，以沈阳兴弛美业装饰工程有限公司、中国农业银行股份有限公司沈阳于洪支行、辽宁国融投资有限公司各自所占份额，变更到沈阳兴弛美业装饰工程有限公司（6385219元份额，所占比例5.16%）、沈阳兴弛美业装饰工程有限公司（607352元份额，所占比例为0.49%）、中国农业银行股份有限公司沈阳于洪支行（96988061.86元份额，所占比例为78.32%）、辽宁国融投资有限公司（19855909.14元份额，所占比例16.03%）名下；二、沈阳兴弛美业装饰工程有限公司、中国农业银行股份有限公司沈阳于洪支行、辽宁国融投资有限公司可持本裁定书到不动产登记机构办理相关产权转移登记手续。”同日，亦作出了《关于被执行人辽宁诚信药业有限公司拍卖执行标的物的分配方案》。中国农业银行股份有限公司沈阳于洪支行不服，于2020年1月10日向本院提交异议申请书形成本次异议。本院认为，关于异议人提出的《关于被执行人辽宁诚信药业有限公司拍卖执行标的物分配方案》提出的执行异议事项。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”第五百一十二条：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”通过上述法律规定，申请执行人若对执行法院作出的参与分配方案产生异议，首先应当按照上述法律规定自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议，由执行部门通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到上述通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依照异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。故申请执行人若对财产参与分配方案产生异议，应当按照上述规定，最终通过诉讼程序予以救济，因此本院对该项主张不予审查。另外，《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十二条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定:“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”第二十八条规定:“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”通过上述法律规定，将拍卖物交付申请执行人以物抵债，需经过申请执行人的同意。本案中，申请执行人尚未作出同意接收拍卖物的意思表示，执行部门作出以物抵债裁定不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项之规定，裁定如下：撤销本院2019年12月17日作出的（2019）辽01执恢28号执行裁定书。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向辽宁省高级人民法院申请复议。审判长 钟 洁审判员 郑竹玉审判员 史永成二〇二〇年十一月四日书记员 李春蕊