湖南省长沙市天心区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0103刑初741号被告人杨明，男，1982年10月1日出生于湖南省常德市，汉族，大专文化，无前科劣迹，户籍所在地湖南省长沙市雨花区，现住长沙县。于2020年8月12日因涉嫌非法吸收公众存款罪，被长沙市公安局天心分局刑事拘留，经长沙市天心区人民检察院批准，于2020年8月31日被长沙市公安局天心分局逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人彭尚霖，湖南吾同律师事务所律师。长沙市天心区人民检察院以长天检刑二检刑诉〔2020〕314号起诉书指控被告人杨明犯非法吸收公众存款罪，于2020年10月21日向本院提起公诉。本院适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。长沙市天心区人民检察院指派检察官张小宇出庭支持公诉，被告人杨明及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市天心区人民检察院指控：2014年10月以来，同案犯黄某2（另案处理）在长沙市天心区××路××段××号××大厦××室注册成立江西丰仙生物科技有限公司湖南分公司，该公司在未取得主管部门吸收公众存款资质的情况下，通过发传单、组织召开宣传会等形式，向社会公众宣传民间借贷投资，承诺月利率百分之二（年利率百分之二十四）的投资回报，向社会不特定人员非法吸收资金共计1270.5万元，涉及参与投资人数达69人。该公司组织结构中，同案犯黄某2任董事长，同案犯张淆刚（已死亡）任总经理。2014年底至2016年7月期间，被告人杨明系该公司行政人员，每月领取固定工资，主要负责公司宣传会引导客户入座、采购回馈客户的小礼品、接送客户参加公司宣传活动等工作，任职期间共计获得工资收入约9万元；此外，其还通过上门入户宣传等方式发展了7名客户到公司投资，非法吸收投资款96万元，其个人获得提成3.34万元。2020年8月11日，被告人杨明在其住所被民警抓获归案。其归案后，如实供述了上述事实。被告人杨明主动退还违法所得5万元，取得了部分被害人的谅解。该院以报案材料、银行流水、证人证言、被告人的供述等证据为佐证，指控被告人杨明非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人杨明归案后能如实供述自己的罪行，若其在法庭审理阶段亦能如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定；被告人杨明自愿认罪认罚且签字具结，可以依法从宽处理；被告人杨明与部分被害人达成调解协议，并赔偿部分被害人，取得部分被害人谅解，可以酌定从轻处罚情节。同时该院建议对被告人杨明犯非法吸收公众存款罪在有期徒刑六个月予以量刑，并处罚金。被告人杨明对公诉机关指控其犯罪的事实当庭供认属实。对公诉机关出示的证据表示无异议。被告人杨明的辩护人提出如下辩护意见：1、本案系单位犯罪，被告人系从犯，犯罪情节轻微；2、被告人杨明主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上也没有向不特定的人进行非法吸收公众存款；3、被告人杨明主动到案并如实供述自己的犯罪行为，应认定为自首情节，可以从轻处罚；4、被告人杨明自愿认罪认罚，可以从宽处罚；5、被告人杨明已经退还其违法所得，取得了部分被害人的谅解；综上，建议对其适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人杨明犯罪的事实属实，情节没有出入且被告人杨明签字具结，自愿认罪认罚，本院予以确认。另查明，2020年8月11日，被告人杨明接公安机关电话通知后，主动到案。被告人杨明在法庭审理中积极退缴剩余违法所得人民币7.34万元。上述事实，被告人杨明在开庭审理过程中亦无异议，并有接报案登记表，立案决定书，报案材料，合同书，抓获经过，悔过书，现金存款凭证，退款承诺书，谅解书，分公司登记申请书，指定代表或者共同委托代理人授权书，营业执照复印件，江西丰仙生物科技有限公司章程，证明，股东会决议，江西丰仙生物科技有限公司决定，租赁协议，房权产复印件，涂新社区居民委员会证明，企业名称预先核准通知，企业名称变更核准通知书，常住人口信息，银行流水，刑事判决书，刑事裁定书，证人黄某2的证言，被害人童某、黄某1、柳某的陈述，被告人杨明的供述和辩解，鉴定意见，辨认笔录，视听资料等证据证实，足以认定。本院认为，江西丰仙生物科技有限公司及其湖南分公司违反国家金融管理法律规定，在未经有关部门依法批准的情况下，通过散发传单及以老带新等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人杨明系江西丰仙生物科技有限公司其他直接责任人员，其积极执行公司募集资金决策，其个人帮助公司吸收数额较大的资金，其行为已构成了非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人杨明犯非法吸收公众存款罪的事实及罪名成立。本院应对被告人杨明的行为依法予以惩处。辩护人提出的被告人杨明主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上没有向不特定人进行非法吸收公众存款的辩护意见，本院认为，非法吸收公众存款罪原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件，被告人杨明明知其公司吸收公众存款未获得银监局等有关部门批准，未获得金融许可证，不具备从事融资担保业务资质、吸收公众存款不在该公司的工商登记的经营范围内，仍积极执行公司募集资金决策，故能认定其主观上“明知”的故意。关于被告人有无客观上向社会不特定人进行非法吸收公众存款的问题，本案系单位共同犯罪，根据被告人杨明的供述，公司主要通过发传单、开宣传会向社会宣传、发展客户，被告人杨明在公司主要负责公司开宣传会的后勤工作，虽然被告人杨明非法吸收存款的对象系其亲戚朋友，但其参与了公司向不特定人宣传活动，不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”情形，且根据相关司法解释，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪的，向亲友吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。因此，辩护人提出的该意见，不予采纳。本案系单位共同犯罪，被告人杨明在共同犯罪中其次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人杨明接公安机关电话通知后主动到案，归案后如实供述自己的罪行，在法庭审理阶段亦能如实供述自己的罪行，应认定具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人杨明与部分被害人达成调解协议，赔偿了部分被害人并取得谅解，具有酌定从轻处罚情节。被告人杨明自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。辩护人提出的本案系单位犯罪、被告人杨明从犯、具有自首情节、自愿认罪认罚以及积极退赃取得谅解的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。鉴于被告人杨明犯罪情节较轻，且认罪认罚，积极退缴全部违法所得，有悔罪表现，可考虑对其适用非监禁刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告人杨明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳)二、被告人杨明退缴的违法所得人民币7.34万元依法退还给被害人。限被告人杨明自本判决生效之日起十日内，持本刑事判决书到居住地司法局报到，接受社区矫正。根据规定，社区服刑人员未在规定期间内报到，脱离监管一个月以上的，应当撤销缓刑，收监执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审判员  袁勇二〇二〇年十一月四日法官助理钟真书记员卿作英附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。