新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终455号 上诉人（原审被告）：祁新民，男，1983年12月9日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 上诉人（原审被告）：邢宝先，男，1974年6月24日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 被上诉人（原审原告）：张斌，女，1986年6月9日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：陈玉莲，新疆新额律师事务所律师。 上诉人祁新民、邢宝先因与被上诉人张斌保证合同纠纷一案，不服托里县人民法院（2018）新4224民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人祁新民、邢宝先、被上诉人张斌的委托诉讼代理人陈玉莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祁新民、邢宝先上诉请求：依法撤销原审判决，驳回张斌的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1﹒张斌与张XX之间的借款协议存在，但款项是否由张斌交付，张XX是否归还存在重大争议，一审法院仅以借款合同为证据，认定张XX向原告张斌借款35000元属实，明显证据不足。尽管原告出示了2017年5月10日的借款合同，但没有提供借条或者收条及张斌本人向张XX汇款凭条等能够证明出借人张斌向张XX交付35000元借款的事实。原告主张借款合同成立并生效，并已履行了出借35000元现金的义务，应当就存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担全部举证责任。原告仅提供了借款合同，只能证明借款合同成立，并不能证明借款合同中约定的35000元已实际交付。借款合同中出借人交付约定款项是出借人的主要义务，必须要有实际的交付行为。原告仅仅是提供了借款协议，没有提交借条或者向张XX汇款凭条等表明出借人张斌已交付借款35000元的证据，一审法院仅以借款合同就认定借款属实明显事实不清，证据不足。另外张斌无法提交借条有可能存在借款已归还，借条被张XX收回的事实，而借款合同往往有一式两份或多份的情况，只有借款合同，不能提供借条，将有可能导致一笔借款讨要多次的情况。一审法院对上诉人在一审中的答辩意见不置可否，明显不能让人信服；二、一审判决适用法律错误，判决明显错误。只有借款真实存在，担保人才承担保证责任。借款是否交付尚不能认定，那么担保人自然不能承担保证责任。故一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条认定上诉人承担借款本息的连带清偿责任属于适用法律错误。另外借款合同中既约定了债务人张XX提供的农业机械物的担保，又约定了保证人祁新民、邢宝先承担连带担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。一审法院就应该依照上述法律规定以该抵押物优先实现债权，不足部分才由保证人承担保证责任。一审判决中没有任何显示要对所抵押的物权实现债权，让两个保证人直接承担连带清偿责任，明显违反上述法律规定，从而导致错判。 被上诉人张斌辩称，一、一审中上诉人祁新民答辩称，对借款的事实认可。邢宝先答辩称，第一出借人不是张斌而是借款公司的会计王X，小额贷款公司的法定代表人和张XX签署了第二份借款合同，续签费用和利息都已支付，祁新民、邢宝先不再承担第一份借款合同的法律责任，张XX在2018年2月份向张斌偿还了本金10000元。且两上诉人向一审法院举证了银行转款记录，认为被上诉人有砍头息，一审法院也采纳了二上诉人的意见。现二上诉人又主张没有实际交付借款，显然不成立；二、上诉人主张本案有物的抵押，但是并没有实际做抵押登记。一审法院判决二上诉人承担连带责任符合事实依据也符合法律规定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 张斌向一审法院的起诉请求：1﹒被告祁新民、邢宝先向原告张斌偿还借款本金25000元；2﹒被告祁新民、邢宝先向原告张斌偿还借款本金25000元的利息5000元［25000元×2％×10个月=5000元，（2017年10月10日至2018年8月10日合计10个月）］；3﹒被告祁新民、邢宝先向原告张斌支付原告张斌聘请律师的律师代理费1800元；4﹒本案诉讼费由被告祁新民、邢宝先负担。 一审法院认定事实：1﹒2017年5月10日，原告张斌同张XX签订了一份借款合同约定：（1）原告张斌向张XX出借人民币35000元，借款期限5个月，每月利率1.5％，于2017年10月9日归还本金；如不能按时归还，按借款总额的15％支付违约金。（2）原告张斌向张XX提供借款，被告祁新民、邢宝先向原告张斌承担连带担保责任［担保范围为借款本金、利息、违约金以及在张XX不妥善履行还款义务时原告张斌实现债权的全部费用（含保全费、登记费、过户费、保险费、执行费、公证费、律师费、通知费、交通费、催告费、误工费以及其他相关费用）］；2﹒张XX于2017年10月10日之前已经向原告张斌偿还借款10000元。3﹒从现有的证据可以推断出，原告张斌委托王X在2017年5月10日通过中国农业银行实际上向张XX转账人民币29375元。4﹒截至目前，张XX尚欠原告张斌借款本金人民币19375元（29375元-10000元=19375元），利息3875元（自2017年10月10日至2018年8月10日合计10个月，19375元×2％×10个月=3875元）；原告张斌于2018年9月26日向法院申请撤回对张XX的起诉，要求被告祁新民、邢宝先对剩余的借款向原告张斌承担连带担保责任。5﹒原告张斌聘请律师产生的律师费用为1800元。一审认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。原告提交借款合同、借据、现金收款收据、中国农业银行银行卡交易明细清单并对借款的原因、借款的交付方式、还款的情况等进行了合理的说明，可以确定原、被告之间的借贷法律关系事实存在。因此，张XX应当向原告张斌偿还借款19375元。由于原告张斌于2018年9月26日向法院申请撤回对张XX的起诉，法院经审查准许。关于原告诉请的借款利息3875元（19375×2％×10个月=3875元，自2017年10月10日至2018年8月10日止）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。原告主张3875元，符合法律规定，予以确认。关于被告祁新民、邢宝先是否承担担保责任的问题，被告祁新民、邢宝先在《借款合同》及《借据》、《现金收款收据》中担保人签名捺印，表示其自愿为涉案债权作担保，根据合同约定：保证方式为连带责任保证，保证期间为借款全部还完为止。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定：“……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。本案尚未过保证期间。原告要求其承担连带保证责任，符合法律规定，予以支持。判决：一、被告祁新民、邢宝先于判决生效后二十日内偿还原告张斌借款本金19375元、利息3875元（自2017年10月10日至2018年8月10日止）］；二、被告祁新民、邢宝先于判决生效后二十日内向原告张斌支付原告张斌聘请律师的律师费1800元；三、驳回原告张斌的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人祁新民、邢宝先提供证据：1﹒2020年11月14日上诉人所录抵押物现状视频及2020年11月16日祁新民、邢宝先与小额贷款公司看管抵押物的人员李世博的现场录音。用于证明本案借款的出借人不是张斌，是从小额贷款公司借款的，小额贷款公司的会计王X转款。同时证明本案有物的担保。2﹒手机所拍照片一张，内容是小额贷款公司的员工图XX出具的收条，用于证明本案有抵押物，抵押在小额贷款公司。3﹒微信转账凭证三页，用于证明上诉人祁新民向冷哥（小额贷款公司的马经理）偿还过本案借款四笔利息750元、200元、1050元、800元，共2800元，另有3000元的续签合同费用。 被上诉人张斌质证称，1﹒对视频和录音证据真实性、合法性、关联性均不予认可，视频中的农机，如果是张XX的大马力，应到农机部门调取行车执照才能证明，是否抵押在张斌或小额贷款公司处无法证实，应该办理抵押登记才合法有效。2﹒不认可手机所拍照片证据，该证据与本案无关联性，该证据无法证实图XX是小额贷款公司的员工，也无法证实图XX拿走的是否是张XX的抵押物，图XX应该出庭作证。3﹒不认可微信转账证据，被上诉人张斌没收到该四笔利息，也不知道冷哥是谁，该组证据与本案无关联性，本案借款也不存在展期，借款到期后被上诉人就起诉了。 本院认证如下：上诉人提供的视频及录音中所涉农机，是否属于张XX，是否抵押在张斌或小额贷款公司处无法证实；上诉人手机所拍收条的照片，无法证实图XX是小额贷款公司的员工，也无法证实图XX拿走的是否是张XX的抵押物；上诉人提供的微信转账，转给了“冷哥”，无法证明“冷哥”是何人，也无法证明是否与本案借款有关。综上，对上诉人提供的证据，本院均不予采信。 本院经审理查明，2017年5月10日，张斌与借款人张XX及担保人祁新民、邢宝先签订《借款合同》，约定张斌向张XX出借35000元，借款期限5个月，每月利率1.5％，于2017年10月9日偿还。张XX、祁新民、邢宝先在同一天出具了《借据》及《现金收款收据》。虽然祁新民、邢宝先在《借款合同》、《借据》及《现金收款收据》的担保人处均签字捺印，但以上证据中均未约定担保人祁新民、邢宝先承担担保责任的方式、期限及范围。另查明，一审庭审中，祁新民、邢宝先提供了一份案外人王X向张XX转账29375元的中国农业银行银行卡交易明细清单，被上诉人张斌认可该转账凭证，但称是张斌委托王X转账。又查明，被上诉人张斌自认收到张XX还款10000元。认定的依据为一审案卷中的《借款合同》、《借据》、《现金收款收据》、中国农业银行银行卡交易明细清单及双方当事人在一、二审庭审中的陈述。 本案的争议焦点为：上诉人祁新民、邢宝先是否应当先行偿还被上诉人张斌借款本金19375元、利息3875元及律师代理费1800元？ 本院认为，根据被上诉人张斌的起诉请求、事实和理由以及本案查明的事实，本案案由应当为保证合同纠纷，一审认定为民间借贷不当，本院予以纠正。 根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，虽然上诉人祁新民、邢宝先在《借款合同》、《借据》及《现金收款收据》的担保人处均签字捺印，但以上证据中均未约定上诉人祁新民和邢宝先承担担保责任的方式。故根据以上法律规定，上诉人祁新民、邢宝先在本案中应当按照连带责任保证承担保证责任。又根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，经本院审查，《借款合同》、《借据》及《现金收款收据》中均未约定上诉人祁新民、邢宝先的保证担保期限。因本案借款合同中明确约定的借款期限到期日为2017年10月9日，故根据以上法律规定，被上诉人张斌应当在2018年4月9日前向本案上诉人祁新民、邢宝先主张权利。被上诉人张斌没有提供证据证明其于2018年4月9日前向上诉人祁新民、邢宝先主张过权利，故其于2018年6月26日向托里县人民法院提起诉讼时，上诉人祁新民、邢宝先的担保期限已过，故二上诉人不应当在本案中再承担保证担保责任。一审认定上诉人祁新民、邢宝先在借款合同中约定为连带责任担保，保证期间为借款全部还完为止的事实错误，本院予以纠正。据此，被上诉人张斌主张上诉人祁新民、邢宝先承担本案借款的保证担保责任，偿还被上诉人张斌借款本金19375元、利息3875元及律师代理费1800元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人祁新民、邢宝先的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，祁新民、邢宝先的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销托里县人民法院（2018）新4224民初624号民事判决； 二、驳回被上诉人张斌的诉讼请求。 本案一审案件受理费297.50元，二审案件受理费381.25元，合计678.75元，由被上诉人张斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  武红岩 审判员  滕媛媛 审判员  潘 宏 二〇二〇年十一月十八日 书记员  布 音