辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7273号上诉人(原审被告)：大连华建建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区春柳学工街**。法定代表人：张新国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张闯，辽宁诚事律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘茂丰。委托诉讼代理人：崔涛，辽宁瀛秀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：苏杰。被上诉人(原审被告)：苏波。原审被告：中国南方航空股份有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市甘井子区迎客路**。负责人：颜庆祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜跃，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思妍，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人大连华建建筑工程有限公司（简称华建公司）与被上诉人刘茂丰、苏杰、苏波、原审被告中国南方航空股份有限公司大连分公司（简称南航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初8435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华建公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担给付刘茂丰工程款75,000元及利息的责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人刘茂丰、苏波承担。事实与理由:一审判决认定华建公司准许没有资质的苏杰借用华建公司的名义实际施工，应对刘茂丰主张的欠付工程款及利息承担连带付款责任，系认定事实和适用法律错误。1.上诉人并非出借资质给苏杰，而是将从南航公司承包的综合楼外环境景观工程整体转包给苏杰，双方是转包关系。案涉工程的承揽、考核评估、商务洽谈、合同签订均为华建公司实施，该过程苏杰并未参与，仅是合同签订后口头转包给苏杰，由苏杰完成后续施工相关工作，该特征是转包与借用资质的本质区别。2.苏杰、苏波并不是上诉人的员工，上诉人也未对其授权代表华建公司。苏波与刘茂丰签订的《合同协议书》未经上诉人盖章和事后追认，对上诉人不具有拘束力。一审突破合同相对性，判决上诉人与苏波给付刘茂丰工程款及利息属于适用法律错误。一审庭审笔录刘茂丰回答当时不清楚苏波、苏杰的身份，在合同协议书甲方部分打字形成了华建公司的名称，后期进行工程施工一直和苏波、苏杰联系，证明刘茂丰与上诉人没有任何业务往来，也没有合同关系。3.因苏波、苏杰未能出庭，无法确认苏波与苏杰之间是共同承包关系还是转包关系，但上诉人已将苏杰的工程款按双方的口头约定已经全部支付给了苏杰，并不存在拖欠苏杰工程款的情况。4.从上诉人的投标函及南航公司工程结算汇总表中可以看出绿化工程的总价为233,335元。从南航公司同意函和转账支票中可以证明南航公司于2011年6月20日经上诉人同意直接将90,000元绿化款支付给清云苗圃。如果该90,000元不包含在苏波与刘茂丰签订绿化工程《合同协议书》的总价200,000元之内，将导致苏波转包至刘茂丰的绿化工程总价达到290,000元，比上诉人承包的总价还高，不合常理。刘茂丰辩称，不同意华建公司的上诉请求。1.原审中上诉人已确认与苏杰之间存在承包关系，而承包关系的重要特征就是承包人以被承包人的名义进行施工建设及对外进行相关的民事活动，因此原审判决认定苏杰、苏波借用上诉人的名义开展案涉工程不存在错误。2.2012年6月7日上诉人向南航公司出具承诺书，说明苏波、苏杰在整个案涉工程当中借用上诉人的名义进行案涉工程建设。3.关于上诉人提及的90,000元，既不是向苏杰、苏波直接支付，也没有得到苏杰、苏波和刘茂丰的认可，没有证据显示该款项与案涉工程有关，上诉人以与本案无关的费用作为本案的支出没有事实和法律根据。南航公司辩称，服从一审判决，南航公司就案涉工程不存在欠付款项。苏杰、苏波未到庭，未提交书面答辩意见。刘茂丰向一审法院起诉请求：1.判令被告苏杰、苏波向原告支付工程款75,000元；2.判令被告苏杰、苏波按银行同期贷款利率1.5倍的标准向原告支付上述款项自2012年6月12日起至实际付清之日止的延期付款利息；3.判令被告华建公司就上述支付义务承担连带责任；4.判令南航公司在欠付工程价款范围内向原告承担支付责任。一审法院查明，原告提交的《合同协议书》记载，发包单位甲方（空白），承包单位乙方（空白），工程名称南航大连分公司综合楼外环境景观工程，承包范围园林绿化工程，工程单价：200,000元，工程施工时间2011年5月8日至2011年5月21日工期12日历天，付款方式及结算方式：绿化树木及其他绿化植物到场每次付50,000元，工程完工建设单位验收合格后付清工程余额的全部费用，工程质量必须达到如下标准，绿化植物规格、质量符合招标文件设计及设计变更等要求，符合现行质量评定标准及建设单位要求乙方须按照施工图及相关标准施工。甲方监督工程质量，乙方施工过程中的安全责任由乙方负责，成活率力争达到100%，由于季节及施工日期造成有一定问题。保修期到期，价款结清后本合同失效。签订日期2011年5月10日。合同尾部甲方处打印“大连华建建筑工程有限公司”字样，甲方代表处打印“苏杰”字样，签名为“苏波”；乙方代表处签名为“刘茂丰”。原告自认，已于2011年5月13日收到工程款50,000元，于2014年1月21日收到工程款20,000元，合计已收到工程款70,000元。2012年6月7日，被告华建公司向被告南航公司出具承诺书记载，我公司承揽的贵公司综合办公楼外环境景观工程于2011年6月完工。由于种种原因，绿化工程一直没有完成，并存在一些问题。为此我公司承诺保证按照招投标文件和绿化施工图纸中对树木、花卉的种类、数量、大小的要求，在2012年6月11日前保质保量地完成绿化工程，达到竣工验收标准，并保证2013年6月10日前全部存活。如果我公司在2012年6月11日前没有保质保量地完成绿化工程，贵公司就自行委托绿化公司进行施工，所发生费用从我公司工程质保金中扣除。另查，2011年4月22日，被告南航公司（发包人）与被告华建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定，工程名称南航大连分公司综合楼外环境景观工程，工程内容外环境绿化面积约1500平方米，包括围栏的土建、电气及绿化工程等。合同工期2011年4月22日至5月22日，固定价款合同694,936元，项目经理姓名苏杰，工程量变更幅度按招标文件规定执行，增加、减少部分工程量的项目单价确定方法，按实际发生确定，按合同及报价书中的综合单价调整，绿化工程维护保养招标文件为一年期，变更为三年期，保证在三年期间内的成活率。除不可抗力原因外，要按招标文件规定的工期内保质保量的完成施工任务。庭审中，被告华建公司自认，最终结算后，被告南航公司已向华建公司支付完毕案涉工程款。一审法院认为，原告提交的《合同协议书》中（尾部）甲方落款处虽打印了“甲方大连华建建筑工程有限公司”和“甲方代表苏杰”的字样，但是，没有加盖被告华建公司的印章，也没有项目经理苏杰的签名，被告华建公司亦不认可与原告签订过该《合同协议书》。鉴于被告苏杰、苏波均未到庭，无法核查被告苏波是否因其他授权或委托而在《合同协议书》上签名，故根据目前的证据材料认定该《合同协议书》系由原告与被告苏波二人达成合意而签订的。被告南航公司将综合楼外环境景观工程发包给被告华建公司，被告苏杰借用被告华建公司的名义实际施工。原告系没有资质的个人，其与被告苏波签订的分包园林绿化工程的《合同协议书》应为无效。关于原告要求被告苏波给付工程款75,000元的诉讼请求。根据2012年6月7日被告华建公司向被告南航公司出具的承诺书记载，被告华建公司承揽的被告南航公司综合办公楼外环境景观工程于2011年6月完工，由于种种原因，绿化工程一直没有完成，并存在一些问题。为此被告华建公司承诺保证按照招投标文件和绿化施工图纸中对树木、花卉的种类、数量、大小的要求，在2012年6月11日前保质保量地完成绿化工程，达到竣工验收标准，并保证2013年6月10日前全部存活。如果被告华建公司在2012年6月11日前没有保质保量地完成绿化工程，被告南航公司就自行委托绿化公司进行施工，所发生费用从被告华建公司工程质保金中扣除。之后，被告南航公司称系由案外人大连枫景园林工程有限公司对案涉园林绿化工程进行了补种修复。由此可见，原告施工的园林绿化工程未经竣工验收合格，后经案外人修复才合格，属于建设工程施工合同无效，建设工程经验收不合格，修复后经验收合格的情形。现原告请求支付工程款75,000元，未超出未付工程款金额（合同约定200,000元-已收到70,000元），故原告该节诉讼请求，一审法院予以支持。综上，应由《合同协议书》的签订人被告苏波给付原告工程款75,000元。关于原告要求被告苏波给付利息的诉讼请求。《合同协议书》约定了支付工程价款的时间，即工程完工建设单位验收合格后付清工程余额的全部费用。庭审中，原告未提交证据证明案涉园林绿化工程补种修复后的验收合格时间。鉴于被告南航公司提交证据显示其于2014年1月支付案外人补种树木的绿化费用，而原告亦是于2014年1月20日收到最后一笔工程款，由此可见，2014年1月应已完成补种修复并验收合格。综上，被告苏波应自2014年1月21日起给付原告欠付工程款75,000元的利息。关于原告要求被告苏波按照银行贷款利率1.5倍标准支付利息的请求。原告与被告苏波《合同协议书》没有约定利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原告要求按1.5倍标准计息，双方没有约定，一审法院不予支持。关于原告要求被告苏杰给付工程款和利息的诉讼请求。被告苏杰没有在《合同协议书》上签字，原告提交的证据材料亦不足以证明被告苏杰应承担付款义务。故原告该节诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告华建公司对欠付工程款和利息承担连带责任的诉讼请求。被告华建公司准许没有资质的被告苏杰借用华建公司的名义实际施工，应对原告主张的工程款及利息承担连带付款责任。关于被告南航公司辩称原告对被告南航公司的主张已过诉讼时效一节，原告称其一直向被告南航公司主张相关权利并曾起诉过被告南航公司，故被告南航公司该节抗辩理由，一审法院不予支持。关于原告要求被告南航公司在欠付工程价款范围内承担支付责任的诉讼请求。原告提交的证据材料不足以证明被告南航公司欠付被告华建公司工程款。庭审中，被告华建公司亦自认被告南航公司已支付完毕工程款，故原告该节诉讼请求，一审法院不予支持。被告苏杰、被告苏波经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃法律赋予的抗辩及举证权利。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告苏波、被告大连华建建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付原告刘茂丰工程款75,000元并支付利息，自2014年1月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告刘茂丰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元（原告刘茂丰已预交），由原告刘茂丰承担373元，由被告苏波负担2207元；公告费560元（原告刘茂丰已预交），由被告苏波承担。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：华建公司应否承担案涉工程款的给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照该规定，为了保护实际施工人的利益，突破合同的相对性，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的主体系发包人，而华建公司系案涉南航大连分公司综合楼外环境景观工程的承包人，承包内容系外环境的绿化面积约1500平方米，包括围栏的土建、电气及绿化工程等。华建公司与南航公司均陈述双方系多年合作关系。华建公司称案涉工程的承揽、考核评估、商务洽谈、合同签订均为华建公司实施，苏杰并未参与，系从南航公司处承包案涉工程后整体转包给了苏杰。刘茂丰提交的《合同协议书》表明其与苏波就案涉外环境景观工程中的绿化工程达成了分包协议，虽然该《合同协议书》尾部打印了华建公司与苏杰字样，但华建公司未盖章，苏杰未签字。刘茂丰在本案没有提供证据证明华建公司允许没有资质的苏杰或苏波借用华建公司的名义对外进行施工。本案没有证据证明华建公司应对刘茂丰与苏波签订的《合同协议书》承担责任。刘茂丰关于华建公司承担案涉工程欠款连带责任的事实与法律依据不足，原审判决华建公司与苏波共同给付刘茂丰工程欠款及利息不当，本院依法予以纠正。综上所述，华建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初8435号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初8435号民事判决第一项为：苏波于本判决发生法律效力之日起十日内给付刘茂丰工程款75,000元及利息（以75,000元为本金，自2014年1月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘茂丰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2580元，公告费560元，合计3140元，由刘茂丰承担374元，由苏波负担2766元。二审案件受理费2580元，公告费300元，合计2880元，由刘茂丰负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  张 钱审判员  任 娲二〇二〇年十一月十八日书记员  陈彩虹