四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川07民终2774号 上诉人（原审被告）：四川富茂置业有限公司，住所地：四川省绵阳科创区园艺街**。 法定代表人：陈迎春，公司总经理。 委托诉讼代理人：吴丹婷，女，1990年9年3日出生，汉族，四川富茂置业有限公司员工，住重庆市沙坪坝区。 被上诉人（原审原告）：四川中原地产代理有限公司，，住所地：四川省成都市武侯区火车南站西路**英联国际商务中心****** 法定代表人：庄泽宝，公司董事。 委托诉讼代理人：陈澄，四川原友信律师事务所律师。 上诉人四川富茂置业有限公司（以下简称富茂置业）因与被上诉人四川中原地产代理有限公司（以下简称中原地产）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富茂置业的委托诉讼代理人吴丹婷、被上诉人中原地产的委托诉讼代理人陈澄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富茂置业上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判、驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定富茂置业应付中原地产507706.26元是认定事实错误。《代理结算确认书》没有上诉人盖章确认，也没有上诉人授权人签字确认，上诉人已在一审当庭提出对该证据三性不予认可。在中原地产没有充分证据证明其代理费构成的情况下，一审认定代理费507706.26元是事实认定错误。二、一审法院采纳重大瑕疵证据，无视上诉人质证意见，认定“中原地产为早日收到款项将销售代理费调减为398158.52元”属于认定事实不清。一审采信的微信聊天记录，内容存在缺漏、断档、片面，微信聊天对象的名称非实名制，系聊天人自行备注生成，无法确认聊天对象的实际姓名及身份与微信名称一致，蒋飞龙并非富茂置业员工，也不是富茂置业合法授权的代理人，无权代富茂置业对外作出承诺，其行为对富茂置业不具有法律上的约束力。原审法院以此证据认定中原地产“附条件”调减代理费属于认定事实不清。一审中，中原地产出示了一份于2020年4月28日形成的《代理结算确认书》，时间晚于微信聊天时间，中原地产未作任何说明或附条件，该证据可以视为中原地产对部分佣金计提比例调减的认可与确认，属于对双方《商品房销售代理合同》条款的补充及变更，但一审法院未采纳且未给与说理释明。三、一审法院认定“富茂置业故意拖延付款，违反合同约定，应承担违约责任”属认定事实不清，适用法律错误。销售代理费的结算需双方共同推进，不管是中原地产的证据，还是上诉人庭后书面提交的情况说明来看，都足以看到上诉人并未故意回避、拖延结算办理。同时根据行业操作惯例及合同约定，结算单应当由中原地产主动提起，但中原地产在2020年4月才向上诉人书面提出，明显，结算延期非上诉人之过。根据合同约定，同时满足三个条件才能付款：1.双方已对结算款进行确认；2.中原地产出具相应金额的增值税专用票；3.中原地产提供上诉人要求的付款材料，但被上诉人未满足前两项付款条件，上诉人有足够的理由拒绝付款并不承担违约责任。基于前述事实，一审认定由上诉人承担违约责任，是适用法律错误。综上，上诉人一直积极推进合同项下款项结算，合同条款基于双方合议已发生变更，在未满足合同付款条件的情形下，上诉人有权顺延付款且无需承担违约责任。请求法院查清事实，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。 中原地产辩称：一、双方签订的合同真实、合法有效，该合同中约定最低的提成比例为1%，截止被上诉人起诉之日，双方合作成交客户是65户，合计未付佣金为507706.26元，前述事实上诉人在一审中均提交了证据予以证实。上诉人的营销负责人及财务负责人均在《中梁御府.中原代理结算确认书》上签字确认，证明该系列客户已成交且达到佣金结算的事实。上诉人未盖章是因为其故意拖延支付上诉人佣金，这不影响认定该系列成交客户（65户）及对应佣金计提比例计算。二、按照上诉人的要求将涉及37户的佣金比例调至0.7%，是为了加快收回上诉人拖欠的代理费。在微信沟通中，被上诉人已向上诉人明确希望快速回款，否则后期正常诉讼将仍按照合同约定的1%的比例计算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十七条规定，被上诉人为加快收款在一审庭前调解阶段向上诉人做的妥协不能作为对被上诉人的不利证据。上诉人仍未完成《中梁御府.中原代理结算确认书》的盖章流程，也未将该材料返还被上诉人，为配合被上诉人办理代理费结算手续，此行为可视为上诉人放弃了此前调解方案。被上诉人在一审开庭时，已向庭审法官及上诉人代理人将原始证据手机微信聊天记录全部展示，并表示可当庭打电话核实对质。上诉人的代理人也对微信聊天记录进行逐一核实。上诉人认为蒋飞龙非其员工，无权代表上诉人作出决定，但是又认可蒋飞龙通过微信与被上诉人聊天协商佣金比例的事宜，相互矛盾。三、一审认定违约金的事实清楚、理由充分，适用法律正确。合同约定每月25号前，双方对上个月的代理费进行结算，但上诉人至今未按照合同约定与被上诉人办理结算事宜，拒绝履行合同约定的结算义务，且不向被上诉人提供开具增值税专用发票的开户许可证及银行账号等，导致被上诉人无法提供增值税专用发票，上诉人应按照合同第九条约定支付违约金。一审认定正确。 中原地产向一审法院起诉请求：1.判决富茂置业支付中原地产销售代理费507706.26元；2.判决富茂置业自2019年4月1日起按欠付金额每日万分之一支付中原地产违约金至所有款项付清为止；3.案件诉讼费由富茂置业承担。 一审法院认定事实：中原地产、富茂置业于2018年10月26日签订《商品房销售代理合同》，约定富茂置业委托中原地产代理销售绵阳中梁御府项目，销售代理费为富茂置业与客户签署《商品房买卖合同》约定的购房价格的1%，每月结算一次，在每个月25日前双方对上月销售代理费进行结算，结算确认且中原地产出具相应金额的增值税专用发票及其他甲方要求的付款资料后20个工作日内支付代理费；如甲方未按期向乙方支付销售代理费，经乙方书面催告后仍未支付的，每逾期一日甲方应向乙方支付应付金额万分之一的违约金。 从2018年12月至2019年2月，中原地产共销售房屋65套。按合同约定佣金比例1%计算，富茂置业应支付中原地产2018年销售代理费372743.17元、2019年销售代理费134963.09元，合计507706.26元。中原地产为早日收到销售代理费于2020年4月制作《代理结算确认书》，应富茂置业要求将部分佣金比例调整为0.7%计算提取销售代理费398158.52元，并微信发送富茂置业的蒋飞龙总监，同时声明“按照双方合同签署约定应按1%结算，应贵司要求先按照0.7%制作结算表，如走正常诉讼则仍需按合同约定的1%比例计提结算。”该《代理结算确认书》由富茂置业项目营销负责人及财务负责人签字后，至今富茂置业亦未支付款项。 富茂置业于2020年6月12日收到一审法院送达的起诉书副本、传票等应诉材料。 一审法院认为，富茂置业委托中原地产代理销售中梁御府项目，应依约定向中原地产支付销售代理费。按合同约定，销售代理费每月结算一次，在每个月25日前对上月销售代理费进行结算。案涉房屋代理销售发生在2018年12月至2019年2月期间，富茂置业至今未依合同约定与中原地产办理结算，也未付任何款项，在2020年4月中原地产调减提费比例的情形下，富茂置业虽签字又不付款。其行为足以说明富茂置业故意拖延付款，违反合同约定，应承担违约责任。按合同约定提费标准，富茂置业应付款507706.26元，中原地产为早日收到款项将销售代理费调减为398158.52元，但微信同时声明“按照双方合同签署约定应按1%结算，应贵司要求先按照0.7%制作结算表，如走正常诉讼则仍需按合同约定的1%比例计提结算。”因此，对中原地产主张的销售代理费金额507706.26元，应予支持。 合同约定“如甲方未按期向乙方支付销售代理费，经乙方书面催告后仍未支付的，每逾期一日甲方应向乙方支付应付金额万分之一的违约金”，现中原地产未举证证明在起诉前已书面催告的事实，故一审法院确定违约金的起算时间为富茂置业收到一审法院送达起诉书副本的次日即2020年6月13日。对中原地产主张按应付金额每日万分之一计算违约金的意见，予以支持。 为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决： 一、四川富茂置业有限公司在一审判决生效后七日内给付四川中原地产代理有限公司销售代理费507706.26元并承担该款为基数自2020年6月13日起至付清之日止按每日万分之一标准计算的违约金； 二、驳回四川中原地产代理有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费4539元，由四川富茂置业有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 另查明，二审中上诉人对被上诉人在一审中提交的证据《中梁御府.中原代理结算确认书》的真实性予以认可，上诉人的项目营销负责人和项目财务负责人分别于2020年4月28日和2020年5月6日在该结算确认书上签字确认。 还查明，上诉人虽主张双方对涉及37户的销售代理费的提成比例从1%调减至0.7%，但上诉人并未提交双方协商一致的书面协议也未提交协商过程中的证据，且以项目人员变动频繁为由陈述不清楚双方协商的具体过程。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、关于37户的销售代理费应按购房价款的1%还是0.7%计算；二、上诉人是否存在违约，是否应承担违约责任。 关于争议焦点一。双方签订的《商品房销售代理合同》约定的销售代理费是购房价格的1%，上诉人主张双方协商一致对涉及37户的销售代理费的提成比例从1%调减至0.7%，但上诉人并未提交协商一致的证据也阐述不清协商的过程及协商过程中形成的证据。被上诉人主张为了尽快收到销售代理费与上诉人总监蒋飞龙通过微信协商将涉及37户的销售代理费提成比例从1%调减至0.7%，但是协商时声明了如走正常诉讼则仍需按合同约定的1%比例计提销售代理费，被上诉人为了证实其主张，在一审中提交了与蒋飞龙的微信聊天记录。从前述来看，可以得出结论，即双方对涉及37户的销售代理费的提成比例调减进行过协商，但对计提比例的调减是否附有条件，双方存在争议。对双方前述的争议问题，上诉人即不能详述双方协商调减销售代理费计提比例的过程，也未提交证据对其主张予以证明，但被上诉人不仅对双方协商调减销售代理费提成比例的过程予以了阐述，还提交了证据予以证明，因此，本院对被上诉人的主张予以采信，即双方对37户的销售代理费提成比例的调减附有条件，条件是上诉人尽快支付销售代理费，若上诉人拖延支付，引起诉讼，则需按双方合同约定的购房价款的1%计算销售代理费。被上诉人为了尽快收回销售代理费按照双方协商的意见制作了《中梁御府.中原代理结算确认书》，并向上诉人进行了送达，上诉人的项目营销负责人和项目财务负责人分别于2020年4月28日和2020年5月6日在该结算确认书上签字确认，但是截止一审法院立案之日即2020年5月28日，上诉人还未向被上诉人支付销售代理费。因此，因上诉人的迟延履行，对涉及37户的销售代理费提成比例调减的条件未成就，关于双方争议的37户的销售代理费应按合同约定的购房价款的1%计算。一审法院对销售代理费的认定正确，本院予以确认。 关于争议焦点二。双方合同约定“在每月25日前对上月的销售代理费进行结算。”即使双方在实际履行中并未按照合同约定的每月一结算，但是上诉人的项目营销负责人和项目财务负责人分别已于2020年4月28日和2020年5月6日在《中梁御府.中原代理结算确认书》上签字对销售代理费进行确认，但上诉人至今也未向被上诉人支付销售代理费，上诉人未及时支付销售代理费，已构成了违约。根据双方合同中“如上诉人未按期向被上诉人支付销售代理费，经被上诉人书面催告后仍未支付的，每逾期一日上诉人应向被上诉人支付应付金额的万分之一的违约金。”的约定，上诉人应承担违约责任。因被上诉人并未提交证据证明已书面向上诉人进行了催告，故一审法院从上诉人收到起诉状副本次日起计算违约金，该认定并无不妥，本院予以确认。 综上所述，上诉人富茂置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9078元，由四川富茂置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雨林 审判员  宋 岩 审判员  邱学南 二〇二〇年十一月十一日 书记员  朱玲玲