山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4415号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司，营业场所泰安市东岳大街90号。 负责人：吴中云，该公司经理。 委托诉讼代理人：李洋，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阚某，男，2008年6月11日生，汉族，住淄博市张店区。 法定代理人：吴某，女，1984年8月19日出生，汉族，住淄博市张店区，系阚某之母。 委托诉讼代理人：曹西军，山东青阳律师事务所律师。 原审被告：陈绪亮，男，1985年12月13日生，汉族，住新泰市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司（以下简称人保泰安市分公司）因与被上诉人阚某、原审被告陈绪亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0982民初4201号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保泰安市分公司上诉请求：请求人民法院改判人保泰安市分公司不承担营养费8640元，并依法重新核定阚某护理费。事实和理由：1、一审法院判令人保泰安市分公司承担营养费，没有事实依据。阚某在一审时未提交医院出具的加强营养的诊断证明和住院医嘱，同时人保泰安市分公司也未提交实际支出营养费票据，未能举证证明出因交通事故而实际支出的营养费损失。根据保险法禁止受益原则，在未举证证明出实际损失的情况下，保险人不负责赔偿。2、一审法院以制造业标准计算护理费没有事实和法律依据。阚某在一审时提交阚立同和吴某担任法定代表人的营业执照，该营业执照并不当然认定阚某的护理费按照行业标准来计算。首先，根据本案来看阚立同和吴某均为两公司的股东并担任法定代表人，法定代表人并不代表与公司建立劳动关系，本案阚某未提交护理人员与两公司的劳动合同，未提交工资银行流水明细，也未提交公司的工资扣发证明材料，总之阚某未提交护理人护理费减少的证据材料。其次，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。根据该条法律规定，我国目前法律规定没有将护理费的主张标准按照护理人员从事的行业来计算护理费，一审法院按照制造业标准计算护理费没有法律依据。综上，一审法院判令人保泰安市分公司承担营养费事实依据不足，一审法院判令按照制造业标准计算护理费没有事实和法律依据，恳请二审法院支持人保泰安市分公司上诉请求。 阚某辩称，人保泰安市分公司的上诉理由不能成立，事故发生造成阚某身体多处骨折，多部位受伤，必须要加强营养，而且阚某是未成年人，只有加强营养才能更快的恢复好，因此，一审法院判决支持营养费是正确的。一审法院依据阚某父母从事的职业认定护理费正确，根据法律规定护理人员有收入的参照误工费的标准计算，误工费的计算标准中明确可以参照同行业的收入标准来计算，因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求法院驳回上诉，维持原判。 陈绪亮述称，认可一审判决。 阚某向一审法院起诉请求：1、判令人保泰安市分公司、陈绪亮赔偿阚某各项经济损失10000元（待鉴定后变更诉讼请求）；2、诉讼费、保全费由人保泰安市分公司、陈绪亮承担。庭审过程中，阚某将诉讼请求变更为:1、依法判令人保泰安市分公司、陈绪亮赔偿阚某医疗费75353.16元，护理53960元，住院伙食补助费13400元，营养费18000元，残疾赔偿金84658元，交通费5000元，后续治疗费2400元，鉴定费2860元等各项经济损失255631.16元；扣除交强险12万元，商业险按照百分之九十计算。共计242068.04元；2、本案诉讼费、保全费由人保泰安市分公司、陈绪亮承担。 一审法院认定事实：2019年7月27日8时00分左右，陈绪亮驾驶车牌号为鲁Ｊ×××××号小型普通客车沿石莱镇木厂峪村南北路由南向北行驶至木厂峪村村北路口，与行人阚某由东向西过公路时发生道路交通事故，致阚某受伤。阚某受伤后，当日在新汶矿业集团有限责任公司中心医院治疗，陈绪亮支付施救费330元及医疗费6743.93元。后转入济南市儿童医院，于2019年7月27日至2019年8月17日在该院住院治疗21天。2019年9月23日至2019年10月16日在山东大学第二医院住院治疗23天。2019年10月17日至2020年1月15日在淄博市第七人民医院淄博市骨科医院住院治疗90天。阚某三次住院共支付医疗费75353.16元，其中陈绪亮垫付10642.69元。阚某住院期间由其父亲阚立同、母亲吴某护理。阚某支出部分交通费。2019年8月8日，新泰市公安局交通警察大队出具第2019321126号道路交通事故认定书，经新泰市公安局交通警察大队认定，陈绪亮承担事故的主要责任，阚某承担事故的次要责任。经阚某申请一审法院委托，泰安鲁新司法鉴定所于2020年6月29日作出泰安鲁新司法鉴定所[2020]临鉴字第313号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人阚某系道路交通事故受伤，其左髋关节功能丧失（35.1%），评定为十级伤残；建议院内、院外护理期为150日，住院期间二人护理，出院后一人护理；建议营养期为180日；后续费用约人民币二千四百元。阚某支出鉴定费2860元。另查明，2019年度，制造业行业标准为69354元。另查明，陈绪亮驾驶的车牌号为鲁Ｊ×××××号小型普通客车在人保泰安市分公司投保交强险和商业三者险100万并约定不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，陈绪亮为阚某垫付医疗费17386.62元及施救费330元，并支付事故车辆的施救费520元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定及事故双方的过错程度承担赔偿责任，仍有不足的，根据事故双方的过错程度，确定责任主体的赔偿责任。事故车辆鲁Ｊ×××××号小型普通客车在人保泰安市分公司处投保交强险及商业三者险，应由人保泰安市分公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出交强险部分，由其根据商业三者险保险合同约定及事故双方的过错程度承担赔偿责任，仍有不足的，应由陈绪亮根据其过错程度承担赔偿责任。结合新泰市公安局交通警察大队第2019321126号道路交通事故认定书的认定，陈绪亮驾驶机动车，承担事故的主要责任；阚某系行人，承担事故的次要责任，一审法院认定陈绪亮与阚某的责任比例为80%、20%。关于阚某主张的医疗费75353.16元，有医疗费发票、门诊票据、用药明细单、住院病历等证据证实，一审法院予以支持。关于陈绪亮垫付的医疗费6743.93元，人保泰安市分公司也应当赔偿，故一审法院认定阚某的医疗费为82097.09元。关于阚某主张的残疾赔偿金84658元，残疾赔偿金，根据山东省高级人民法院发布的《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，应按照山东省2019年城镇居民人均可支配收入计算；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据上述法律及相关法律规定并结合阚某的实际年龄及司法鉴定意见书的伤残评定，阚某的伤残赔偿金为84658元（42329元/年×20年×10%）。 关于阚某主张的护理费53960元，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据司法鉴定意见书确定的护理期限和护理人员人数，因此，一审法院认定阚某住院期间护理人员为两人，出院后一人，护理期为150天。阚某住院期间由阚立同、吴某护理，阚立同、吴某从事制造业，因此应当按行业标准中的制造业标准计算，即护理费为53963.12元（69354元/年÷365天×134天×2人+69354元/年÷365天×16天×1人）。本案中阚某要求人保泰安市分公司支付护理费53960元，系其真实意思表示且不违背法律及行政法规的强制性规定，一审法院予以支持。关于阚某主张的住院伙食补助费13400元，根据阚某提供的医院治疗记录，阚某实际住院时间为134天。阚某受伤后先后在济南市儿童医院、山东大学第二医院、淄博市第七人民医院淄博市骨科医院住院治疗。故，一审法院酌情认定阚某的住院伙食补助费按60元/天的标准计算。即住院伙食补助费为8040元（60元/天×134天）。关于阚某主张的交通费5000元，阚某虽提供交了部分通费票据予以证实，一审法院结合阚某住院天数、地点及鉴定等因素，阚某确需支付必要的交通费用，一审法院予以支持，即交通费为3000元。关于阚某主张的营养费18000元，由于阚某损伤后治疗愈合康复期间日常生活活动能力及社会交往能力受限，住院期间及出院后一定时期内日常生活自理能力需他人协助。为提高治疗质量、加速损伤康复时间，需要补充必要的营养物质。阚某受伤后先后在济南市儿童医院、山东大学第二医院、淄博市第七人民医院淄博市骨科医院住院治疗，结合司法鉴定意见书的建议营养期限，故，一审法院酌情认定阚某的营养费为10800元（60元/天×180天）。关于阚某主张的鉴定费2860元，鉴定费系为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用、应由保险人承担，故，一审法院予以支持。关于阚某主张的后续治疗费2400元，根据司法鉴定意见书出具的鉴定意见，一审法院对阚某主张的后续治疗费2400元，一审法院予以支持。关于陈绪亮主张的垫付的施救费330元，阚某发生交通事故后，有关部门进行施救，陈绪亮为阚某垫付施救费330元，由施救费票据予以证实，一审法院予以支持。关于陈绪亮主张的事故车辆的施救费520元，发生交通事故后，有关部门进行施救，陈绪亮支出施救费520元，此款可另行主张权利。根据阚某的请求和提交的证据，对其损失认定如下：医疗费82097.09元、伤残赔偿金84658元、护理费53960元、住院伙食补助费8040元、营养费10800元、鉴定费2860元、交通费3000元、施救费330元、后续治疗费2400元，以上合计248145.09元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、人保泰安市分公司在交强险限额内赔偿阚某医疗费10000元、伤残赔偿金84658元、护理费25342元，以上合计120000元；二、人保泰安市分公司在商业三者险范围内赔偿阚某医疗费72097.09元、护理费28618元、住院伙食补助费8040元、营养费10800元、鉴定费2860元、交通费3000元、施救费330元、后续治疗费2400元，以上合计128145.09元的80%中的102516.07元；三、阚某返还陈绪亮垫付的医疗费17386.62元及施救费330元，共计17716.62元（该款可直接从上述保险公司赔偿款中扣除）；以上款项，均限人保泰安市分公司于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回阚某的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2511元、保全费320元，共计2831元，由阚某负担502元，陈绪亮负担2329元。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，关于人保泰安市分公司主张的营养费问题。营养费系因受害人通过平常饮食的摄入营养不能满足受损害身体的需要,需要以饮食以外的营养品对身体补充营养而支出的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案申请人阚某因交通事故所致损伤,经泰安鲁新司法鉴定所出具鉴定意见构成十级伤残,并出具了营养期限为180天的意见。营养费的数额应根据受害人伤残情况予以确定,不必需受限于实际支出。一审结合阚某住院治疗情况、司法鉴定意见书的建议营养期限，酌情认定阚某的营养费为10800元，并无不当。 关于人保泰安市分公司主张的护理费计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”阚某住院期间由阚立同、吴某护理，出院后由吴某护理，根据可公开查询的企业信用信息公示报告显示，阚立同是山东艾迪卫水处理有限公司法定代表人，该公司所属行业为批发业，吴某是淄博艾净环保科技有限公司法定代表人，该公司所属行业为科技推广和应用服务业。一审按照2019年制造业从业人员平均工资计算护理费，确有不当，应予纠正。2019年批发和零售业从业人员平均工资为63856元，2019年科技推广和应用服务业从业人员平均工资为49649元，本院认定阚琳哲护理费数额应为43847元[（63856+49649）÷365×134+49649÷365×16]。 综上所述，人保泰安市分公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初4201号民事判决第一项、第三项，即中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司在交强险限额内赔偿阚某医疗费10000元、伤残赔偿金84658元、护理费25342元，以上合计120000元；阚某返还陈绪亮垫付的医疗费17386.62元及施救费330元，共计17716.62元（该款可直接从保险公司赔偿款中扣除）； 二、撤销山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初4201号民事判决第四项，即驳回阚某的其他诉讼请求； 三、变更山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初4201号民事判决第二项为中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司在商业三者险范围内赔偿阚某医疗费72097.09元、护理费18505元、住院伙食补助费8040元、营养费10800元、鉴定费2860元、交通费3000元、施救费330元、后续治疗费2400元，以上合计118032.09元的80%中的94425.67元； 四、以上款项，限中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司于本判决生效之日起十日内履行完毕； 五、驳回阚某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1221.91元，由阚某负担221.91元，中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月二十一日 书记员 袁 琳