河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2269号上诉人（原审被告）：马学良，男，汉族，1978年11月15日生，住鄢陵县。委托诉讼代理人：魏晓辉，河南金泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马红鹤，男，汉族，1970年4月17日生，住鄢陵县。委托诉讼代理人：杨雨晴，河南崔克伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南开宇建筑有限公司，住所地安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，任该公司董事长。委托诉讼代理人：杜培丽，河南天时达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张海山，男，汉族，1970年4月14日生，住河南省鄢陵县。被上诉人（原审被告）：常占磊，男，汉族，1987年5月16日生，住鄢陵县。上诉人马学良因与被上诉人马红鹤、河南开宇建筑有限公司、张海山、常占磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2020）豫1024民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人马学良及其委托诉讼代理人魏晓辉、被上诉人马红鹤及其委托诉讼代理人杨雨晴、被上诉人河南开宇建筑有限公司的委托诉讼代理人杜培丽到庭参加诉讼。被上诉人张海山、常占磊，经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人马学良的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人马红鹤对马学良的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实与理由：一、马学良不应该再赔偿马红鹤的损失。首先，马学良在一审中提供的酒店土木合同明确约定对于工伤事故一万元以下由马学良承担，一万元以上包括一万由张海山承担，马红鹤对该协议是明知的，张海山对该协议也予以认可。其次、马学良在马红鹤提起本案诉讼前已向马红鹤垫付两万元医疗费用，马红鹤予以认可，一审判决对此也予以确认。再次，一审判决既然划分了责任比例，确认了河南开宇建筑有限公司、常占磊的具体赔偿金额，那么一审判决也应当明确马学良和张海山的具体赔偿金额，而不应该判决马学良、张海山连带承担50%的赔偿责任。依据协议约定，马学良仅需承担一万元以下的赔偿责任，在本案中，马学良已向马红鹤垫付了两万元的医疗费用，因此马学良不应再承担马红鹤的损失。二、一审判决认定马红鹤承担20%的民事责任过低。马红鹤在工地上撤出钢管时没有按照马学良的要求佩戴安全绳，且马红鹤总共在工地干活不到十天，其自身经验不足、没有相关安全意识是形成本案的主要原因。因此一审法院判决马红鹤承担20%的民事责任明显过低，与其自身过错不相符。三、马红鹤的误工费用计算过高。1、马红鹤虽构成九级伤残，但马红鹤并未提供任何证据证明其因伤残持续误工，因此马红鹤的误工时间不应该从受伤之日计算到定残之日。在一审中马红鹤对其营养期限和护理期限均申请了鉴定，唯独没有对误工期申请鉴定，在这种情况下法院应该根据马红鹤的病例和恢复等情况综合确定误工期，一审法院认定马红鹤的误工期为277天明天过长。2、马红鹤虽是在工地受伤，但其并未提供证据其在建筑业有固定工作，单独工作几天就受伤在没有提供任何证据的情况下马红鹤的误工费不应当参照建筑业的标准进行计算。综上，一审法院认定马红鹤的误工费37061.84元明显过高。综上所述，一审判决上诉人马学良、被上诉人张海山连带赔偿被上诉人马红鹤医疗费等各项损失117540.95元没有任何事实根据和法律依据。被上诉人马红鹤辩称，一、原审判决认定马学良连带赔偿答辩人各项损失117540.95元并无不当。答辩人在马学良承包的建筑工地上务工，与马学良之间形成雇佣关系，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，由接受劳务的一方即马学良承担侵权责任。上诉人《酒店土木合同》中约定的条款，根据合同相对性原则，只能约束缔约主体，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，原审判决判令马学良与张海山对被侵权主体承担连带赔偿责任并无不当。至于赔偿比例问题，原审法院未确定马学良与张海山的实际赔偿数额，正是出于对马学良本人权利的一种保护，其完全可以在承担全部损失的50%责任之后，按照《酒店土木合同》，向张海山追偿，至于马学良与张海山是否依照合同约定的内容划分内部赔偿比例，均与答辩人无关。二、一审认定马红鹤承担20%的民事责任并无不当。在庭审前，一审法院依法对马红鹤的工友做了询问笔录，笔录中显示，马红鹤在工地上从事高空作业，作为雇主的马学良，仅仅向其提供了安全帽，并没有提供其他任何安全设施，正是马红鹤没有向其要求配备安全设备，一审法院才认定马红鹤自担20%的赔偿责任，马红鹤的过错，并非直接造成安全事故，而是没有尽到审慎义务。这项义务，已体现在自担20%的责任划分当中，该项认定并无不当。三、对于马红鹤的误工费用，因其持续误工，对该项损失，计算到定残前一日并无不当。进行伤残鉴定时，马红鹤的内固定尚未取出，且答辩人受伤的地方为腰椎、肋骨等重要部位，出院医嘱上也明确载明“要求避免要不及右前臂负重及重体力劳动”，结合实际，其根本无法从事劳动工作，产生的误工损失应当依法赔偿。根据《最高人民法院关于人事损害赔偿适用法律若干问题的解释》规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”，且答辩人所在社区居民委员会出具了证明一份，证实答辩人在受伤出院后，一直在家中休养，没有从事任何体力劳动，没有工作，亦能印证其在受伤前持续误工的事实。因公受伤的劳动者，在伤残鉴定作出后靠伤残赔偿金来弥补其因伤残造成的劳动能力欠缺的损失，在伤残作出前，当然要赔付相应的误工费来弥补其造成的误工损失。被上诉人河南开宇建筑有限公司辩称，一审法院在查明本案工程的发包、转包、雇佣以及马红鹤具体受伤经过的情况下，根据各自的过错程度分别承担相应责任，结果正确适当，应当依法维持。答辩人在收到一审判决后，自动履行了一审判决确定的对马红鹤赔偿义务，向马红鹤支付赔偿款、诉讼费共计27752元。被答辩人的上诉理由中并不包含对一审判决答辩人承担责任的比例、金额不服的内容。请依法维持一审判决。马红鹤向一审法院起诉请求：1、请求人民法院牌令被告偿还原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后期治疗费、鉴定费、交通费等共计130000元（待鉴定后变更）；2、本案诉讼费用由被告承担。原告进行伤残鉴定后，将诉讼请求第1条变更为请求人民法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费、交通费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费等共计253361.91元。一审法院认定事实：许昌跃达房地产开发有限公司与被告河南开宇建筑有限公司签订鄢陵花都新城A01地块《建设工程承包合同》。后被告河南开宇建筑有限公司与被告常占磊签订建筑工程（土建）大清包合同，将鄢陵花都新城A01地块北区酒店地下车库（工程）转包给被告常占磊，被告常占磊无相应资质。被告常占磊又将该工程分包给被告张海山，被告张海山无相应资质。被告张海山与被告马学良签订《酒店木工合同》，将鄢陵花都新城A01地块住宅小区酒店木工部分分包给被告马学良，被告马学良无相应资质。原告马红鹤受雇被告马学良。2019年7月15日15时许，原告马红鹤等几名工人受被告马学良指派，到工地上撤除钢管时，钢管突然下落，导致原告马红鹤被钢管带落摔倒在地下负一层外侧的深沟内，原告被送至鄢陵县中心医院救治，住院治疗79天，被告马学良为原告马红鹤垫付医疗费20000元。事故发生时，原告马红鹤戴有安全帽，未佩戴安全绳。后原告马红鹤申请伤残等级等鉴定，许昌诚运法医临床司法鉴定所作出许诚司鉴所[2020]临鉴字第88号司法鉴定意见书，原告马红鹤的伤残等级为九级，二次手术费用约需7000元左右，护理期限、营养期限均为90日。原告马红鹤兄妹4人。母亲马风爱，1945年9月16日生；次女马琳珠，2007年1月31日生；上述人员均为城镇居民户口。以上事实由原、被告提供的证据及庭审笔录予以佐证。另查明2019年河南省城镇居民人均消费支出为21971.57元/年。河南省建筑业平均工资为48836元/年。一审法院认为：原告马红鹤在被告马学良承包的建筑工地上务工，与被告马学良之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故被告马学良对原告马红鹤所受伤害应承担相应责任；原告马红鹤作为成年人，建筑作业时，应充分意识到高空作业的危险性，采取必要的防护措施，仅佩戴安全防护帽并未佩戴安全防护绳，因此对造成损害结果的发生，自身应当承担与其过错相应的责任。被告河南开宇建筑有限公司建所承建的花都新城地块北区酒店地下车库工程分包给没有相应资质的个人常占磊，常占磊又将该工程转包给无相应资质的个人张海山，张海山又将其中的木工部分转包给无相应资质的马学良，四被告之间多次分包和转包的行为违反了法律规定，故四被告应对原告马红鹤所受损害承担各自相应责任。被告马学良提供证据证明其与被告张海山之间的合同约定：工伤事故一万元以下由乙方（马学良）承担，一万元以上由甲方（张海山）承担，该合同仅约束缔约方马学良和张海山，马学良、张海山对原告马红鹤所受损害应承担连带赔偿责任；被告马学良承担赔偿责任后，可根据合同内容向被告张海山追偿。被告河南开宇建筑有限公司辩称已与被告常占磊签订劳务大清包合同不应承担赔偿责任的辩称，本院不予支持；被告常占磊辩称自己根本不认识原告，不应承担赔偿责任的辩称，本院不予支持；被告张海山辩称自己不知道发生此次事故也不认识原告，不应承担赔偿责任的辩称，本院不予支持；被告马学良辩称自己仅应承担一万元的赔偿责任，本院不予支持；结合本案实际，原、被告双方根据各自的过错责任，酌定被告河南开宇建筑有限公司承担10﹪的民事责任；被告常占磊承担20％的民事责任；被告马学良、张海山连带承担50％的民事责任；原告马红鹤承担20％的民事责任。原告马红鹤因伤害遭受损失的项目为：1.医疗费42489.68元；2.误工费37061.84元（48836元/年÷365天×277天）；3.护理费11262.82元(45677元/年÷365天×90天）；4.营养费1800元（20元∕天×90天）；5.住院伙食补助费3950元（50元∕天×79天）；6.交通费酌定为800元；7.残疾赔偿金136803.88元（34200.97元/年×20年×20%）；8.二次手术费7000元；9.鉴定费2955元；10.残疾辅助器具费1980元；11.赡养费16478.68元（母亲马风爱：21971.57元/年×5年×20%÷4人；女儿马琳珠：21971.57元/年×5年×20%÷2人）；以上共计262581.9元；12.精神抚慰金结合本地实际酌定为10000元。被告河南开宇建筑有限公司承担10﹪的赔偿责任，计款27508.19元（262581.9元×10%+10000元×12.5%）；被告常占磊承担20﹪的赔偿责任，计款55016.38元（262581.9元×20%+10000元×25%）；被告马学良、张海山连带承担50﹪的赔偿责任，计款137540.95元（262581.9元×50%+10000元×62.5%），扣除被告马学良垫付的医疗费20000元，二被告尚需连带赔偿原告各项费用共计117540.95元；原告马红鹤本人承担20%的责任，应自己承担的费用为52516.38元（262581.9元×20%）。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告河南开宇建筑有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告马红鹤医疗费等各项损失共计27508.19元；二、被告常占磊于本判决生效之日起10日内赔偿原告马红鹤医疗费等各项损失共计55016.38元；三、被告马学良、张海山于本判决生效之日起10日内连带赔偿原告马红鹤医疗费等各项损失117540.95元；四、驳回原告马红鹤的其他诉讼请求。二审期间各方当事人均未提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，因上诉人马学良与被上诉人张海山签订有《酒店木工合同》，上诉人是涉案住宅小区酒店木工部分的分包人，而马红鹤是受上诉人指派，并从事撤除钢管工作。因此，上诉人与被上诉人马红鹤之间构成雇佣关系。马红鹤是在撤除钢管时受伤，上诉人作为雇主，没有尽到充分的安全保障义务，一审让其与另一分包人张海山连带承担50%的民事责任，较为妥当。另外，一审认定马红鹤的误工期为自事故发生之日至定残日前一天共计277天，也符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2650.82元由上诉人马学良负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年十一月六日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口