山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁04刑终180号抗诉机关（原公诉机关）枣庄市薛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡可民，男，1963年4月28日出生于山东省滕州市，汉族，大专文化，枣庄市公路管理局原党委委员、副局长，住山东省枣庄市薛城区。2018年12月13日因涉嫌职务犯罪被枣庄市监察委员会留置，2019年3月20日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人孙亮，山东德衡（济南）律师事务所律师。辩护人李旭东，山东舜翔律师事务所律师。枣庄市薛城区人民法院审理枣庄市薛城区人民检察院指控原审被告人蔡可民犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪一案，于2019年8月9日作出（2019）鲁0403刑初139号刑事判决。宣判后，原公诉机关枣庄市薛城区人民检察院及原审被告人蔡可民均不服，分别向本院提出抗诉及上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员王磊、栗坤出庭履行职务。上诉人蔡可民及其辩护人孙亮、李旭东到庭参加诉讼。现已审理终结。枣庄市薛城区人民法院判决认定：一、受贿事实（一）2014年至2018年，被告人蔡可民利用担任枣庄市公路管理局党委委员、纪委书记、副局长的职务便利，与枣庄市公路管理局原工程处处长常书晔、原工程处副处长李国强（以上二人均另案处理）共同商议，利用职务便利为蔡某谋取工程承揽、工程款结算等方面的利益，三人共同收受蔡某现金3600000元（蔡可民1100000元、李某1150000元、常某1350000元）；被告人蔡可民个人还收受蔡某现金2132695.91元；被告人蔡可民实际所得3232695.91元。其中：2015年2月，蔡可民收受蔡某300000元。2015年下半年，蔡可民收受蔡某现金200000元。2017年2月，蔡可民安排蔡某为其女儿蔡明君支付购房款1381091.91元。2018年4月，蔡可民收受蔡某现金650000元。2018年5月，蔡可民安排蔡某为其支付购房款581604元。2018年10月，蔡可民收受蔡某现金120000元。（二）2010年下半年至2018年，被告人蔡可民利用担任枣庄市公路管理局党委委员、纪委书记、副局长并具体负责单位职工团购房工作的职务便利，为山东华贺置业有限公司谋取团购房销售、购房款结算等方面的利益，于2016年3月通过该公司实际控制人孙某，以明显低于市场价格239484元，购买该公司开发的学府花园小区5号楼1单元1601室。二、挪用公款事实2013年7月至2015年8月，被告人蔡可民利用担任枣庄市公路管理局党委委员、纪委书记并具体负责单位职工团购房工作的职务便利，安排下属工作人员三次挪用保管的职工团购房款共计800000元归蔡某使用，超过三个月未还。案发前，蔡某已归还全部挪用款项。三、贪污事实2014年5月，被告人蔡可民利用担任枣庄市公路管理局党委委员、纪委书记并具体负责单位职工团购房工作的职务便利，通过虚开学府花园小区路沿石工程结算表及发票的方式，骗取枣庄市公路管理局工程处公款52080元。枣庄市薛城区人民法院认为，被告人蔡可民身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币5972179.91元，数额特别巨大；利用职务上的便利，挪用公款800000元归个人使用，数额较大、超过三个月未还；利用职务上的便利，骗取公共财物52080元，数额较大；其行为分别构成受贿罪、挪用公款罪、贪污罪。被告人蔡可民犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，指控的受贿数额应予调整。被告人蔡可民贪污罪具有自首情节，依法从轻处罚；如实供述受贿罪和挪用公款罪的犯罪事实，依法可以从轻处罚；积极全额退缴赃款并缴纳罚金，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡可民犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十二万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年七个月；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币六十三万元。二、追缴赃款人民币3524259.91元，依法上缴国库。抗诉机关提出如下抗诉意见：1.一审判决未将李某收受蔡某贿赂款1200000元认定为被告人蔡可民的共同受贿数额，系认定事实错误、适用法律错误，导致量刑不当；2.一审法院认定蔡可民积极全额退缴赃款的相关证据并未进行质证，直接采纳作为定案的根据，违反了法定的诉讼程序。山东省枣庄市人民检察院提出与抗诉意见相同的支持抗诉意见。上诉人蔡可民提出如下上诉理由：1.在共同受贿犯罪中，其和李某、常某不能区分主从犯，木曲线工程三人有犯意联络，北留线工程没有直接的犯意联络，在接受贿赂款上，三人各单独收受，彼此之间不知道各自接受的数额，对其应当依照《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》的规定，按照实际所得数额予以处罚；2.一审判决把蔡明君、张明向蔡某的购房借款1381091.91元认定为受贿款属于认定事实错误；3.一审判决认定的受贿650000元、581604元、120000元，均系监委调查期间，其为掩盖低价购房等采取的掩盖行为，无受贿的犯罪故意，且该房产系张某与开发商签订的购房合同，属于蔡某、张某夫妇，650000元与581604元系重复计算犯罪数额。上诉人蔡可民的辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：1.蔡可民购买学府花园小区5号楼1单元1601室不存在利用职权的行为，基于其与开发商的个人关系，购买价格属于合理范畴，不应认定为受贿；2.枣庄市公路管理局购房不存在政府行政职能，职工购房款不属于公共财物，蔡可民不存在挪用公款的行为。经二审审理查明：一、受贿事实2010年下半年至2018年，上诉人蔡可民利用担任枣庄市公路管理局党委委员、纪委书记、副局长等职务便利，为他人谋取利益，伙同他人或单独收受他人财物共计7172179.91元，其中共同受贿数额为6932695.91元，个人实际所得3472179.91元。具体犯罪事实如下：（一）2014年至2018年，上诉人蔡可民与枣庄市公路管理局原工程处处长常书晔、原工程处副处长李某共同商议，利用职务便利为蔡某谋取工程承揽、工程款结算等方面的利益，三人共同收受蔡某财物共计6932695.91元，其中蔡可民实际所得3232695.91元，李某实际所得2350000元，常某实际所得1350000元。其中：2015年2月，蔡可民收受蔡某300000元；2015年下半年，蔡可民收受蔡某现金200000元；2017年2月，蔡可民安排蔡某为其女儿蔡明君支付购房款1381091.91元；2018年4月，蔡可民收受蔡某现金650000元；2018年5月，蔡可民安排蔡某为其支付购房款581604元；2018年10月，蔡可民收受蔡某现金120000元。（二）2010年下半年至2018年，上诉人蔡可民利用担任枣庄市公路管理局党委委员、纪委书记、副局长并具体负责单位职工团购房工作的职务便利，为山东华贺置业有限公司谋取团购房销售、购房款结算等方面的利益，于2016年3月通过该公司实际控制人孙某，以明显低于市场价格239484元，购买该公司开发的学府花园小区5号楼1单元1601室。二、挪用公款事实2013年7月至2015年8月，上诉人蔡可民利用担任枣庄市公路管理局党委委员、纪委书记并具体负责单位职工团购房工作的职务便利，安排下属工作人员三次挪用保管的职工团购房款共计800000元归蔡某使用，超过三个月未还。案发前，蔡某已归还全部挪用款项。三、贪污事实2014年5月，上诉人蔡可民利用担任枣庄市公路管理局党委委员、纪委书记并具体负责单位职工团购房工作的职务便利，通过虚开学府花园小区路沿石工程结算表及发票的方式，骗取枣庄市公路管理局工程处公款52080元。枣庄市薛城区人民法院在判决书中列举了认定上述事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的证据予以确认。另查明，上诉人蔡可民向枣庄市监察委员会和枣庄市薛城区人民法院退缴赃款共计3524259.91元，向枣庄市薛城区人民法院缴纳罚金630000元。上述事实，有经庭审举证、质证本院予以确认的山东省资金往来结算票据等证据予以证实。针对抗诉机关、山东省枣庄市人民检察院、上诉人蔡可民及其辩护人所提抗诉意见、支持抗诉意见、上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于抗诉机关及山东省枣庄市人民检察院所提“一审法院认定蔡可民积极全额退缴赃款的相关证据并未进行质证，直接采纳作为定案的根据，违反了法定的诉讼程序”的抗诉意见及支持抗诉意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条第二款第二项规定：“据以定案的证据均经法定程序查证属实”。本案中，一审法院认定蔡可民积极全额退缴赃款的相关证据未经庭审质证，违反法定诉讼程序，抗诉机关及山东省枣庄市人民检察院所提该项抗诉意见及支持抗诉意见成立。上述证据系对蔡可民有利的证据，一审法院采纳该证据作为定案的依据，未影响案件的公正审判，二审庭审中，本院已通过对上述证据举证、质证的方式予以纠正。2.关于抗诉机关及山东省枣庄市人民检察院所提“一审判决未将李某收受蔡某贿赂款1200000元认定为被告人蔡可民的共同受贿数额，系认定事实错误、适用法律错误，导致量刑不当”的抗诉意见及支持抗诉意见；上诉人蔡可民及其辩护人所提“在共同受贿犯罪中，蔡可民和李某、常某不能区分主从犯，木曲线工程三人有犯意联络，北留线工程没有直接的犯意联络，在接受贿赂款上，三人各单独接收，彼此之间不知道各自接受的数额，对蔡可民应当依照《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》的规定，按照实际所得数额予以处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据能够证实，上诉人蔡可民与李某、常某共同商议，利用职务上的便利为蔡某谋取利益，共同收受蔡某财物，系共同犯罪，均应按照所参与的全部犯罪处罚；在共同犯罪中，蔡可民、李某积极主动实施犯罪行为，均起主要作用，均系主犯，常某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；蔡可民的行为不属于《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》规定“按照被告人实际所得数额处罚”的情形，其应按照“部分实行全部责任”的原则，对李某在共同受贿中收受的1200000元承担共同受贿的刑事责任。一审判决认定该起共同受贿数额错误，导致量刑不当，应予纠正。抗诉机关及山东省枣庄市人民检察院所提该项抗诉意见及支持抗诉意见成立，予以采纳；上诉人蔡可民及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。3.关于上诉人蔡可民及其辩护人所提“一审判决把蔡明君、张明向蔡某的购房借款1381091.91元认定为受贿款属于认定事实错误”的上诉理由及辩护意见。经查，证人蔡某证言、蔡某的笔记本及上诉人蔡可民供述能够相互印证证实，蔡可民利用职务上的便利，帮助蔡某承揽枣庄市公路管理局工程，为蔡某谋取利益，让蔡某支付蔡明君的购房款，该购房款应认定为蔡可民收受蔡某贿赂款。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于上诉人及其辩护人所提“一审判决认定的受贿650000元、581604元、120000元，均系监委调查期间，其为掩盖低价购房等采取的掩盖行为，无受贿犯罪故意，且该房产系张某与开发商签订的购房合同，属于蔡某、张某夫妇，650000元与581604元系重复计算犯罪数额”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人蔡可民供述证实，因其帮助蔡某承揽枣庄市公路管理局工程，为蔡某谋取利益，便让蔡某支付上述款项，其主观上有受贿的犯罪故意。在案证据证实，蔡可民收受蔡某650000元现金后，交给张维安58万余元用于支付低价购房的房款，退还贪污款50000元，余款被其花费，后蔡可民不让张维安支付房款，将58万余元放在张维安公司，并安排蔡某向开发商支付58万余元购房款，以蔡某妻子张某的名义与开发商倒签购房合同，该房产仍由蔡可民实际控制，上述两笔款项均系蔡可民收受蔡某贿赂款，不存在重复评价。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。5.关于上诉人蔡可民的辩护人所提“蔡可民购买学府花园小区5号楼1单元1601室不存在利用职权的行为，基于其与开发商的个人关系，购买价格属于合理范畴，不应认定为受贿”的辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人蔡可民利用枣庄市公路管理局党委委员、纪委书记、副局长等职务便利，为山东华贺置业有限公司谋取团购房销售、购房款结算等利益，以明显低于市场价格购买该公司开发的房产，其行为符合受贿罪的构成要件。故该项辩护意见不能成立，不予采纳。6.关于上诉人蔡可民的辩护人所提“枣庄市公路管理局购房不存在政府行政职能，职工购房款不属于公共财物，蔡可民不存在挪用公款的行为”的辩护意见。经查，在案证据能够证实，枣庄市公路管理局工会收取、保管该单位职工购房款，工会组织属于人民团体，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款的规定，该款以公共财产论，蔡可民的行为符合挪用公款罪的构成要件。故该项辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人蔡可民身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或伙同他人非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪；利用职务上的便利，骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。蔡可民犯数罪，依法应数罪并罚。蔡可民贪污罪具有自首情节，依法可从轻处罚；如实供述受贿罪和挪用公款罪的犯罪事实，依法可从轻处罚；积极退缴赃款并缴纳大部分罚金，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。抗诉机关及山东省枣庄市人民检察院所提抗诉意见及支持抗诉意见均成立，予以采纳；上诉人蔡可民及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项及第三项、第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第六十九条第一款及第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第六条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持枣庄市薛城区人民法院（2019)鲁0403刑初139号刑事判决第一项中对被告人蔡可民犯受贿罪的定罪部分、挪用公款罪和贪污罪的定罪量刑部分，即被告人蔡可民犯受贿；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年七个月；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十一万元。二、撤销枣庄市薛城区人民法院（2019)鲁0403刑初139号刑事判决第一项中对被告人蔡可民犯受贿罪的量刑部分、决定执行部分及第二项，即判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币六十三万元；追缴赃款人民币3524259.91元，依法上缴国库。三、上诉人（原审被告人）蔡可民犯受贿罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币六十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年七个月；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十一万元，决定执行有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币七十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月13日起至2030年2月12日止。罚金已缴纳六十三万元，未缴纳的罚金自本判决生效后十日内向枣庄市薛城区人民法院缴纳。）四、扣押在案的贪污所得赃款人民币52080元，由扣押机关依法返还枣庄市公路管理局工程处；受贿所得赃款人民币3472179.91元依法没收，由扣押机关上缴国库。本判决为终审判决。审判长  王新审判员  何伟审判员  李振二〇二〇年十一月五日书记员  薛娇