山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3898号 上诉人（原审原告）：刘延平，男，1964年11月1日出生，汉族，居民，住东平县。 委托诉讼代理人：张俐，东平园区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：泰安昆仑耐特天然气有限公司，住所地泰安市东岳大街**。 法定代表人：马龙，董事长。 委托诉讼代理人：刘文忠，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦阳，山东康桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安昆仑耐特天然气有限公司东平县彭集分公司，住，住所地东平县南部新城区矿产循环经济园区**路和**路西南角/div> 负责人：杨宝国，站长。 委托诉讼代理人：刘文忠，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦阳，山东康桥律师事务所律师。 上诉人刘延平因与被上诉人泰安昆仑耐特天然气有限公司（以下简称昆仑公司）、泰安昆仑耐特天然气有限公司东平县彭集分公司（昆仑公司彭集分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东平县人民法院（2020）鲁0923民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘延平上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由昆仑公司、昆仑公司彭集分公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、刘延平在一审庭审中为了证明其工资发放情况提交了昆仑公司彭集分公司负责人杨宝国通过微信形式向刘延平发放工资的证据，杨宝国的微信名显示为“国通物流昆仑”。经工商信息查询可知，东平县国通物流有限公司的法定代表人是赵崇庆，杨宝国是100%的持股股东，经营范围为普通货物道路运输、集装箱道路运输、汽车销售等。昆仑公司彭集分公司的负责人是杨宝国，经营范围为液化天然气供应。由此可以看出，微信名“国通物流昆仑”显示的杨宝国与两个公司都存在联系，两个杨宝国系同一人。从两个公司的经营范围可以看出，刘延平是杨宝国在行使昆仑公司职权安排刘延平运送天然气过程中受的伤。一审判决也确认了刘延平是昆仑公司彭集分公司的雇员且受昆仑公司彭集分公司指派送货过程中受伤这一事实。因此，一审法院认定无法证明聊天双方真实身份信息是错误的。二、昆仑公司、昆仑公司彭集分公司应依法赔偿刘延平因雇佣关系受伤受到的全部损失，因第三人造成的伤害，第三人赔偿的部分从中给予扣除。昆仑公司彭集分公司系合法的用人单位，刘延平是昆仑公司彭集分公司的雇员。2019年5月3日，刘延平受昆仑公司的指派为东平普信饲料有限公司（以下简称普信公司）送天然气，装载过程中受伤。刘延平符合在工作过程中受伤的性质，因工受伤而遭受的人身损害应按《工伤保险条例》的规定处理。刘延平于2020年5月8日向东平县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局以不符合《工伤保险条例》第十七条的规定为由，于2020年5月8日作出《工伤认定申请不予受理决定书》。刘延平予以认可并自愿放弃了提起复议和诉讼的权利。用人单位与员工之间的劳动关系基础是雇佣关系，在超过认定工伤的法定申请期限而丧失工伤赔偿权利后，基础雇佣关系产生的民事赔偿权利义务关系并未消灭。昆仑公司彭集分公司作为刘延平的雇主，依法应赔偿刘延平所受到的全部损失。因侵害人赔偿了部分损失，剩余部分昆仑公司和昆仑公司彭集分公司应依法给予赔偿。三、刘延平就其遭受第三人侵权造成人身损害的总损失与第三人赔偿的差额部分雇主应按无过错归责原则承担赔偿责任。一审判决认定刘延平在选择向普信公司主张权利且损失得到救济后，再向昆仑公司彭集分公司和昆仑公司主张其自身过错而应自负的损失部分无法律依据，是错误的。1、根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第十条规定，一审法院应根据本案实际情况作出公平、合理的判决从而实现个案公平、正义且正确适用法律规则、原则。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十一条第一款可知，该规定是对第三人和雇主的不真正连带责任的规定，赋予了赔偿权利人的任意选择权，择一、先后、同时的选择均不构成赔偿义务人免责之抗辩，除非法定或当事人约定之免责事由出现，否则并未限制雇员在上述情形下仅可选择要求雇主或第三人承担赔偿责任。本条采取了雇主承担无过错责任原则，即认为雇主对雇员在执行职务中所受的一切损害，均应承担民事责任，除非雇主能够证明损害是雇员故意造成的。本案中，刘延平在从事雇佣活动中，因第三人普信公司员工的侵权受到伤害，符合上述规定的不真正连带责任的构成要件。刘延平作为受害人，依法可以请求第三人普信公司进行赔偿，也可以请求昆仑公司彭集分公司进行赔偿。因为雇主的责任和第三人侵权行为在性质上不同，刘延平享有两个不同的权利，应当分别主张。雇员在从事雇佣活动中因第三人侵权受到人身损害，雇员享有请求侵权第三人或雇主赔偿的权利，侵权第三人与雇主之间形成不真正连带之债。第三人造成的雇员损害的不真正连带责任与补充责任是有区别的。一审法院采用了补充责任的规则违背法律宗旨和民法的基本原则精神。四、刘延平按照昆仑公司彭集分公司的指派运送天然气时受到伤害，致害人普信公司赔偿不足部分，昆仑公司彭集分公司应给予赔偿，其损失差额为248810.77元。一审判决查明刘延平是昆仑公司彭集分公司的雇员，昆仑公司彭集分公司与普信公司之间存在买卖合同，2019年5月3日刘延平受昆仑公司彭集分公司指派为普信公司送天然气，在装卸燃气罐时致刘延平受伤。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的立法解释，本案中“接受劳务一方”仅指自然人，而本案刘延平因受昆仑公司彭集分公司指派在工作期间受伤，应按《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定由用人单位承担全部赔偿责任。该规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十一条的规定雇主承担无过错责任原则是一致的，对雇员有保护性，对用人单位公平合理且符合立法宗旨，体现了法律效果和社会效果的统一。本案中，刘延平受昆仑公司彭集分公司指派运送燃气，在装卸燃气时，燃气的购买方普信公司安排员工吴某驾驶叉车装卸燃气罐，将刘延平砸伤。刘延平作为一个没有相关专业知识和权利的普通人，在普信公司安排员工开叉车进行装卸时，有理由相信其安排的人具有相应的驾驶资格，刘延平也没有也没有相应的权利查验驾驶人吴某是否具有驾驶资格，让刘延平个人承担选任错误的损失显然是不正确的。昆仑公司彭集分公司作为专业从事燃气销售的公司，安排刘延平进行运送燃气，没有对刘延平进行相关的专业知识培训，没有给刘延平配备专业的运送工具，致使刘延平在从事雇佣活动中遭受人身损害，昆仑公司彭集分公司作为刘延平的雇主，应承担无过错责任。综上所述，刘延平的伤情是由于受昆仑公司彭集分公司指派送燃气过程中受到的伤害，刘延平未得到赔偿部分应由昆仑公司彭集分公司和昆仑公司承担，鉴于本案是发生在个人与单位之间的损害，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十一条规定的无过错责任原则，并参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定的单位负全责的原则来处理。 昆仑公司、昆仑公司彭集分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案是提供劳务者受害责任纠纷，刘延平与昆仑公司彭集分公司之间即使存在法律关系，也是雇佣关系，并非劳动关系，且刘延平并非昆仑公司彭集分公司、昆仑公司所雇佣，双方不存在雇佣关系。刘延平是杨宝国个人雇佣的，杨宝国经营着一家物流公司，其雇佣刘延平从事物流工作，从一审中双方的微信交流可以看出刘延平是杨宝国经营的物流公司所雇佣。二、即使本案双方存在雇佣关系，也应当适用过错责任原则，刘延平所称应适用无过错责任原则没有法律依据，雇员应对自己的过错承担责任。刘延平主张参考《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定与本案无关，该条是指用人单位在雇员侵权的情况下对外由用人单位来承担责任。该法第三十五条与本案法律关系一致，指的是提供劳务者受害的损害赔偿应当适用过错责任原则。综上，刘延平无权就自己应承担的过错向昆仑公司彭集分公司和昆仑公司主张权利。 刘延平向一审法院起诉请求：1.判令昆仑公司、昆仑公司彭集分公司立即赔偿各项损失225166.93元，后变更为248810.77元，具体为医疗费136985.05元、误工费19598.90元[42329元/年÷365天×169天(164天+5天)]、护理费19598.90元[42329元/年÷365天×169天(164天+5天)]、住院伙食补助费900元（30元/天×25天+30元/天×5天）、伤残赔偿金203179.20（42329元/年×20年×24%）、交通费800元（600元+200元）、后续治疗费15000元、鉴定费2860元。 一审法院认定事实：刘延平系昆仑公司彭集分公司的雇员，昆仑公司彭集分公司与东平普信饲料有限公司之间存在买卖合同关系。2019年5月3日，刘延平受昆仑公司的指派为东平普信饲料有限公司运送天然气。装载燃气罐过程中，刘延平被东平普信饲料有限公司的员工吴某驾驶叉车操纵的燃气罐砸伤。刘延平受伤后，被送往东平县人民医院住院治疗25天，被诊断为肋骨多发性骨折伴第一肋骨、肺挫伤、创伤性气胸、创伤性胸腔积液、创伤性皮下气肿、锁骨骨折（左）、肩胛骨骨折（左）等，支付医药费136983.05元。2019年7月10日，刘延平向东平县人民法院提起提供劳务者致害责任纠纷诉讼，要求东平普信饲料有限公司赔偿各项损失共计427041.25元，在诉讼过程中，刘延平申请对伤残等级、后续治疗费、误工天数、护理天数和人数进行鉴定，泰安协和司法鉴定所于2019年10月15日出具鉴定意见书，鉴定意见为：刘延平构成两处九级伤残、一处十级伤残，需后续治疗费一万五千元，护理期、误工期均为评残前一日，需一人护理。东平县人民法院于2020年1月13日作出（2019）鲁0923民初3255号判决书，认定：“刘延平在未审核东平普信饲料有限公司员工吴某有无驾驶叉车资质及有无从事装卸危险品专业资质的情况下接受并指挥吴某开叉车帮助其从事危险品的装卸工作，且其在此之前亦明知自己无从事装卸危险品的相关资质的情况下，其亦未按照装卸燃气罐的安全操作规范进行装卸……发生危险时刘延平亦未采取及时躲闪的方式躲避危险，且证人吴某证实其反而上前用手扶燃气罐，造成涉案事故的发生，刘延平自身存在重大过错，亦应对自身受到的伤害后果承担一定的责任”，依法判决东平普信饲料有限公司对刘延平的损失承担40%的责任，刘延平因自身过错对其自身损失承担60%的责任。刘延平自认为剩余损失应当由雇主即昆仑公司彭集分公司承担，形成本案诉讼。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，刘延平因雇佣关系以外的第三人即东平普信饲料有限公司员工吴某而致害，刘延平受伤后就其损失已选择向东平普信饲料有限公司主张过权利且损失的40%已经法院判决得到赔偿，因在本次受伤过程中，刘延平自身存在过错其剩余60%的损失未得到赔偿。依据上述法律规定，就其损失选择向东平普信饲料有限公司还是向雇主即昆仑公司彭集分公司主张权利系刘延平的权利，但是刘延平在选择向东平普信饲料有限公司主张权利且损失得到救济后，再向昆仑公司彭集分公司和昆仑公司主张一审法院（2019）鲁0923民初3255号判决书认定的赔偿项目中因其自身过错而应自负的损失部分无法律依据，刘延平也未提供东平普信饲料有限公司赔偿后续治疗的证据，故一审法院依法对其诉讼请求不予支持。刘延平主张适用的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条系个人之间形成劳务关系的情形，与本案案情不相一致，不应作为本案的判决依据。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：驳回刘延平的诉讼请求。案件受理费2516元，由刘延平负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘延平提交如下新证据：证据一、2020年5月8日工伤认定申请不予受理决定书一份，证明刘延平于2020年5月8日向东平县人力资源和保障局提出工伤认定申请，由于申请已过认定时间，作出了不予受理通知书，本案应参照《工伤保险条例》的规定认定昆仑公司、昆仑公司彭集分公司承担无过错责任，赔偿第三人赔偿后的剩余部分。证据二、（2020）鲁09民终848号民事判决书、（2019）鄂07民终622号民事判决书及天津市蓟州区人民法院民事判决书各一份，证明同类案例的裁判依据及理由与本案相同，供二审法院参考。昆仑公司、昆仑公司彭集分公司质证称，对证据一的真实性无异议，但对其证明目的不认可，本案是提供劳务者受害责任纠纷，不可能参照《工伤保险条例》来处理；证据二不属于新证据，上述判例不具备法律约束力，且与本案不具有关联性。昆仑公司、昆仑公司彭集分公司未提交新证据。本院对刘延平提交的两组新证据的真实性予以确认，但上述两组新证据均与本案不具有关联性，本院对其证明目的不予支持。综上，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据已生效的（2019）鲁0923民初3255号民事判决认定的事实，刘延平系受昆仑公司彭集分公司指派，为普信公司运送天然气过程中受伤，其受伤是普信公司员工吴某所致，刘延平受伤后已向普信公司主张权利，一审法院作出（2019）鲁0923民初3255号民事判决，认定刘延平自身存在过错，应对其该项损失自负60%的责任，其余40%的损失由普信公司予以赔偿，普信公司已按该生效判决确定的赔偿数额履行完毕。昆仑公司、昆仑公司彭集分公司在本案中主张刘延平不是其雇员，与生效判决的认定相矛盾，且未提交证据推翻生效判决认定的事实，故本院对其该项答辩理由不予采信。本案争议的焦点问题是昆仑公司、昆仑公司彭集分公司是否应对刘延平自负60%的部分承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此可以看出，雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的雇员人身损害，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。所谓不真正连带债务，是指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。具体到雇佣关系以外的第三人侵权赔偿的问题上，意味着：1、直接侵权人应当承担侵权赔偿责任，但雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，雇主亦应承担赔偿责任，即雇主和侵权第三人都应承担责任，但二者承担责任的原因是不同的。2、受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是分别独立的，雇员享有损害赔偿请求选择权。3、雇主及侵权第三人对雇员所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，也无相互的某种约定，只是一种偶然的巧合。4、侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，其内容是完全相同的，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。5、第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，刘延平已选择向侵权第三人主张权利且已实际得到了侵权第三人的赔偿，故其不能再向雇主求偿。 综上，刘延平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5032元，由刘延平负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  许安冉