安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2313号 上诉人（原审被告）：汪金星，男，1982年2月8日出生，汉族，住安徽省太湖县。 委托诉讼代理人:卢天发，安徽中皖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶鹏，男，1976年8月8日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：崔建军，安徽康盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪颖，安徽康盈律师事务所实习律师。 上诉人汪金星与被上诉人叶鹏合伙协议纠纷一案，不服安徽省太湖县人民法院（2020）皖0825民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪金星上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回叶鹏的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由叶鹏负担。事实与理由：一、本案叶鹏在一审中并未提出解除双方签订的合作协议书，也未提出退伙要求，因此在双方合伙协议没有解除的情况下，该协议继续有效，对双方仍具有约束力，一审在叶鹏未表示明确退伙的情况下径行判决汪金星给付叶鹏投资款及收益无法律依据。根据双方的合作协议书内容，双方承包中铁三局合九段供沙项目，供沙量最少为8000吨，这实际上是对双方退伙的限制性条件，现双方供沙量并未达到约定条件，一审法院未根据双方的协议进行判决错误。一审中叶鹏并未申请法院责令汪金星提交书证，且本案书证的范围不明确，一审法院对该事实认定错误。二、一审法院认定双方合作供沙量为976.6吨错误，其中包含了上诉人前期单独的供沙量，应予扣除。叶鹏提交的《安九铁路12月份河砂对账单》不能作为双方合伙供沙量的依据。汪金星仅收到叶鹏46843元，另外45960元是直接汇入安徽再出发运输有限公司账户的，该公司不是合伙协议的相对人，故一审法院认定叶鹏出资92803元错误。因双方之间对合伙事务并未核算，收益及合伙期间支出的债务成本未查清，一审法院判决汪金星返还叶鹏投资收益错误。综上，请求二审法院依法支持汪金星的上诉请求。 叶鹏辩称，本案当事人之间对合伙事务、投资及收益进行了明确约定，因汪金星一直未按承诺给付叶鹏合伙收益，最终双方默认终结了合作，但是汪金星一直拒绝返还款项。一审中，叶鹏已经提交证据证明双方的合作早已经终止，无需再行提出。从叶鹏提交的聊天记录中可以看出，汪金星存在多处违约，致使叶鹏要求合伙分红的目的根本达不到，汪金星应提交证据证明合伙期间的供沙、收益情况以及其与安徽再出发运输有限公司的关系，否则应承担举证不能的不利后果。 叶鹏向一审法院起诉请求：1.判决汪金星返还叶鹏投资款92803元，并支付收益36085元，合计128888元；2.由汪金星承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：经案外人王仁连联系，2019年11月18日叶鹏（甲方）与汪金星（乙方）签订“供沙项目合作协议书”，协议约定：一、甲乙双方自愿共同承包的中铁三局合九段供沙项目，供应沙为8000吨，甲方以每吨90元出资，乙方以每吨50元出资，若超出8000吨，以实际供应吨数为准。二、项目产生利润后，按甲方35元每吨、乙方20元每吨的比例分配。三、乙方前期4万元活动经费由甲方付给乙方，送到8000吨时再支付给乙方。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，汪金星以案外人安徽再出发运输有限公司的名义向安徽中铁三局集团供沙，与安徽再出发运输有限公司的结算事项由汪金星负责。在叶鹏提供的对账单中载明：每月21日至次月20日为一个结算周期。这期间，叶鹏先后出资92803元。在一审庭审中，叶鹏认可双方合作期间向第三方供沙976.6吨，叶鹏按约应支付货款87894元。因双方之间未及时进行结算，叶鹏诉至一审法院，其诉讼请求前述。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于“供沙项目合作协议书”的效力。叶鹏与汪金星之间系个人合伙法律关系。双方签订的“供沙项目合作协议书”，系就案涉供沙合伙经营事宜进行约定所达成的协议，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，“供沙项目合作协议书”合法有效，对双方具有法律约束力。二、关于合同履行情况认定及合同责任承担。本案中，根据双方签订的“供沙项目合作协议书”约定，叶鹏按每吨90元出资，叶鹏先后出资92803元，其认可合作期间共同向第三方供沙976.6吨，故叶鹏按约应支付货款87894元，余款4909元，汪金星应予返还。双方合作供沙976.6吨，叶鹏的利润按每吨35元计算，共计34181元。合伙供沙的具体工作及对外结算等活动均由汪金星进行，在叶鹏提供的对账单中载明：每月21日至次月20日为一个结算周期。汪金星能够提供而未向一审法院提供双方合伙经营活动的盈亏及对外是否进行了结算等方面的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。故对汪金星关于合伙供沙的款项及利润未进行结算，要求驳回叶鹏诉讼请求的主张不予支持。汪金星理应及时向叶鹏返还供沙款并按约支付合作期间所产生的利润。根据协议第三条约定，汪金星前期4万元活动经费由叶鹏付给汪金星，送到8000吨时再支付给汪金星。无论双方是否继续履行该协议，因合伙经营活动必然产生一定支出，且合伙经营的具体工作主要由汪金星开展，根据协议约定及公平原则，参照已供沙比例，叶鹏应向汪金星支付此前的活动经费4883元。综上所述，汪金星应返还叶鹏投资款92803元、并支付投资收益34181元，共计126984元。扣除叶鹏应支付给汪金星的活动经费4883元，汪金星尚应向叶鹏支付122101元。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款规定，判决：被告汪金星于判决生效之日起十五日内向原告叶鹏支付人民币122101元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2878元，减半收取1439元，由原告叶鹏负担76元、被告汪金星负担1363元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审另查明，汪金星与王仁连的微信记录载明：王仁连：你不说气话，既然你不愿意合作，那我们打给你九万多元和九百多吨沙的利润什么时候退给我们？汪金星：再次声明，是你们不愿意合作。王仁连：好了把事情谈好，我们就回去了，好聚好散，你看看钱什么时候退给我们，不要为几万元搞得不快活，我在中间为难。汪金星：王总，我们按照既定协议办，如有不同意见，可以走法律程序。再和叶总谈下去也没有什么意义。 对一审查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案中，叶鹏和汪金星对双方之间系个人合伙关系无异议。从《供沙项目合作协议》载明的内容来看，双方未明确约定合伙期间，合伙人可以随时退伙。从微信聊天记载内容看，双方在合伙事务执行期间发生矛盾，出现合伙事务难以继续维持的事由，因个人合伙具有人合性，双方已经丧失合伙的基础。叶鹏通过王仁连向汪金星表示要求汪金星进行退还投资款，应视为其作出了要求退伙的意思表示，且其后双方也未再进行合作。根据双方签订的《供沙项目合作协议》中对合伙期间出资及收益的约定，结合合伙体的经营是以安徽再出发运输有限公司名义，由汪金星一人负责的实际情况，在汪金星未能提供证据证明合伙体经营存在亏损的情形下，汪金星应依约返还叶鹏投资款及相应的收益。汪金星上诉称一审法院认定双方合伙期间的供沙量为976.6吨错误。经查，汪金星在一审庭审中明确承认供沙量为976.6吨，亦认可《安九铁路12月河砂对账单》为真实的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定“在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托诉讼代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”现汪金星虽对一审自认的事实反悔，但是未能提供充分有效的证据推翻自认事实，故对汪金星的该项主张，不予支持。汪金星称安徽再运输有限公司不是合伙协议的当事人，叶鹏打款至该公司不应视为出资。因汪金星在一审认可安徽再出发运输有限公司与中铁三局签订协议，由安徽再出发运输有限公司向中铁三局供沙，安徽再出发运输有限公司委托其全权负责公司业务，汪金星因此与叶鹏合伙，故叶鹏打款至安徽再出发运输有限公司应视为对合伙体的出资，且一审法院已对合伙期间可能存在的活动经费按比例予以扣除，汪金星的该项主张无事实和法律依据。 综上所述，上诉人汪金星的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2878元，由汪金星负担。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  查世庆 审判员  侯永言 二〇二〇年十一月十一日 法官助理江远 书记员刘柯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。