云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10590号上诉人（原审原告）：徐赛娥，女，1971年1月29日出生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：赵晏瑩，云南大鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兴巧，云南大鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南大都企业管理有限公司，住所：云南省昆明市官渡区彩云北路**大都摩天购物中心**。法定代表人：刘迅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张海涛，云南微行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张会芳，云南微行律师事务所律师。原审被告：昆明鼎杰房地产开发有限公司，住所，住所：云南省昆明市官渡区彩云北路珥季路交叉口桥社区居委会）。法定代表人：王旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海涛，云南微行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张会芳，云南微行律师事务所律师。上诉人徐赛娥因与被上诉人云南大都企业管理有限公司（以下简称“大都公司”）、原审被告鼎杰房地产开发有限公司（以下简称“鼎杰地产”）委托合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人徐赛娥的委托诉讼代理人赵晏瑩、陈兴巧，被上诉人大都公司、原审被告鼎杰地产的委托诉讼代理人张会芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐赛娥的上诉请求：1.撤销一审判决第五项，依法改判解除上诉人与被上诉人大都公司于2016年3月16日签订的合同编号为：鼎杰地产二期2014字第1—315号《商铺委托经营管理合同书》，判令被上诉人大都公司立即将彩云北路与珥季路交叉口大都项目二期商铺1栋3层315号商铺返还上诉人;2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人、原审被告签订的《商铺委托经营管理合同书》已符合法定解除条件，应当予以解除。上诉人与被上诉人、原审被告签订《商铺委托经营管理合同书》后按约履行合同义务，将商铺交付给被上诉人使用，但被上诉人自2017年6月17日起至今一直未按约向上诉人支付相应的租金。2018年6月，上诉人第一次将被上诉人、原审被告诉至人民法院，要求解除《商铺委托经营管理合同书》，支付拖欠的租金等，该案经过一审、二审，申请再审，但人民法院未支持解除合同的诉讼请求，仅支持了支付租金等。判决生效后，上诉人即向官渡区人民法院申请强制执行，官渡区人民法院用尽各种执行措施，被上诉人、原审被告非但未履行生效判决确定的给付义务，反而变本加厉拒不向上诉人支付新增的2018年12月至今的租金。合同的解除分为约定解除及法定解除两种情形，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”及第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”之规定，上诉人与被上诉人、原审被告签订《商铺委托经营管理合同书》依法应当予以解除。二、云南省高级人民法院《民事裁定书》中已明确确定当原审生效判决执行不能时，上诉人有权再次提起诉讼，解除《商铺委托经营管理合同书》。上诉人第一次就《商铺委托经营管理合同书》事宜向人民法院提起诉讼时，曾向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院（2019）云民申1908号《民事裁定书》裁定：“鉴于申请再审并非上诉人救济权利的唯一途径，对于其解除合同的诉请，可以基于原审生效判决执行不能等新的事实另行主张并要求支付至另行起诉期间的固定收益，同时不失依据原审判决继续享有强制执行的权利。”在本案中，上诉人已提供证据证实生效判决执行不能，也将云南省高级人民法院的《民事裁定书》提供给一审法院，上诉人认为：云南省高级人民法院对同一案件事实的生效文书确定的事项，对云南省范围内各级人民法院均具有指导性作用，各级人民法院在审判活动中应当充分进行参考，而不是作为一页废纸置之不理！致使人民法院的生效法律文书不具有任何既判力和效力！三、不解除《商铺委托经营管理合同书》将严重损害上诉人及众多大都业主的利益，致使普通老百姓用尽全部救济手段仍然无法维护自己的合法权益。被上诉人、原审被告的根本性违约行为致使上诉人即不能利用该商铺获取收益，又不能实际使用自己所有的商铺，反而还要偿还购买商铺时欠下的银行贷款。反观被上诉人方面，自实际承租人处收取了租金，却挪作他用，既拒不向上诉人支付到期租金还不能解除协议，做着无本稳赚的买卖！其行为严重损害上诉人合法权益，无异于强取豪夺！现上诉人用尽救济手段也未能让被上诉人支付租金，也不能解除《商铺委托经营管理合同书》收回商铺，致使众多遵守诚实信用的上诉人既没了钱又没了对自己合法所有的商铺的使用权。而被上诉人却通过违约行为既可向实际承租人继续收取租金，又不用付出任何的成本，通过对上诉人合法权益的损害和掠夺获取利益。这非但违背了公平正义，更是在当前经济大环境不乐观的情况下对市场交易、对诚实信用起到了严重不利的示范指导，对法律和诚实信用产生错误的理解！甚全刻意违约，不利于社会的和谐稳定。综上，请求二审法院支持上诉人如上诉请。被上诉人大都公司答辩称，首先，上诉人以被上诉人欠付租金为由，要求解除合同，因为没有合同约定，所以一审判决没有解除合同是正确的。其次，本案不符合合同法第94条规定的法定解除情形。一审法院综合考虑本案查明的事实及商铺的客观情况，判决不支持上诉人解除合同的诉请是正确的，请求二审法院予以维持原判。第三，因合同解除的主张不能成立，那么商铺的返还请求也就没有了依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审被告鼎和地产述称意见与被上诉人大都公司的上诉意见一致。原审原告徐赛娥向一审法院起诉请求：一、依法解除原告与被告大都公司于2016年3月16日签订的合同编号为：鼎杰地产二期2014字第1-315号《商铺委托经营管理合同书》，判令被告大都公司立即将彩云北路与饵季路交叉口大都项目二期商铺1栋1层315号商铺返还原告；二、被告大都公司立即向原告支付自2018年12月17日起至2020年6月16日租金（收益）42350元及自应付而未付之日起按照同期银行贷款利率计算的利息；三、被告鼎杰地产对上述债务承担连带清偿责任；四、本案的律师费、诉讼费等费由两被告承担。一审法院认定事实：原告与被告云南大都企业管理有限公司、昆明鼎杰房地产开发有限公司签订了一份《商铺委托经营管理合同书》。合同约定：原告将自己名下位于彩云北路与××交叉口大都项目××商铺××商铺。委托给被告云南大都企业管理有限公司经营管理；委托期限自2016年3月16日起至2027年11月30日止；委托经营收益为固定回报，第一年经营收益为16392元／年，第二至四年收益为26950元／年，第五至七年收益为30800元／年……；固定回报支付方式为每六个月为一个支付周期，即每六个月向原告支付一次固定回报，被告云南大都企业管理有限公司自合同约定的委托经营期开始时，于每6个月后的10个工作日内将该期回报支付给原告；委托经营期间，商铺由被告云南大都企业管理有限公司自主经营、自主管理、自负盈亏，被告云南大都企业管理有限公司在经营管理期间所获得的收益归被告云南大都企业管理有限公司所有，与经营有关的费用及亏损由被告云南大都企业管理有限公司承担，除本合同约定的固定回报收益外，被告无须再向原告支付其他任何费用；如被告云南大都企业管理有限公司未按时支付的，被告昆明鼎杰房地产开发有限公司同意为被告云南大都企业管理有限公司履行本合同提供保证，在被告云南大都企业管理有限公司不履行本合同所约定的支付收益的情况下，有代为履行的义务并承担连带责任；合同并约定任何一方违约致使另一方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，违约方应承担另一方为此支付的律师费、差旅费、公证费、评估费等一切为实现债权而发生的费用。合同签订后，被告云南大都企业管理有限公司未按合同约定支付原告固定回报收益，现涉案房屋被被告云南大都企业管理有限公司占有管理，经原告多次催收未果，原告遂诉至一审法院主张诉请。一审法院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，原、被告签订的《商铺委托经营管理合同书》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同成立并生效。双方并未在该合同中约定若被告未按约定支付租金可以解除合同，被告拖延支付租金的行为也未致使合同目的不能实现，原告并未举证证实本案已符合法定解除的条件，因此，对于原告主张解除《商铺委托经营管理合同书》及返还租赁物的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十五条关于“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外”、第二百二十六条关于“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”的规定，本案中，原告将由其所有的商铺交由被告云南大都企业管理有限公司进行经营管理，实际是将商铺交给被告云南大都企业管理有限公司通过租赁经营而进行收益，双方在合同中对收益款项的收益标准及收益款项的支付时间进行了约定，在合同的履行期间，被告云南大都企业管理有限公司未完全按约定的标准及时间支付收益款项，属违约，应依法承担违约民事责任。从《商铺委托经营管理合同书》关于租金支付方式及期限的约定看，租金支付以每六个月为一个支付周期，支付时间为每个周期即每六个月开始后的10个工作日内支付，双方的约定属于“先付后用”的情形，原告要求被告支付2018年12月17日至2020年6月16日止尚欠租赁收益款项元的诉请，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。双方签订的《商铺委托经营管理合同书》第十二条第一款之约定“除原告原因或不可抗力外，被告大都公司不按时支付收益的，应当自应付而未付收益之日起按同期银行贷款利率向原告支付应付而未付收益的利息。”，故被告应按同期银行贷款利率向原告计算支付利息。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，本案中，原、被告双方在担保合同中约定被告鼎杰公司对被告大都公司就本案收益支付承担连带责任保证，双方未约定保证期间，原告自主债务履行期届满之日起六个月内向一审法院起诉主张保证责任，故原告主张被告鼎杰房地产开发有限公司承担连带责任保证的诉请，有相应事实及法律依据，一审法院依法予以支持。原告提交的证据能够证明原告已经实际产生并支付律师费，故一审法院对原告律师费的诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院依照综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十五、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条之规定，判决：“一、被告云南大都企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐赛娥2018年12月17日起至2019年6月16日期间的租金13475元，并支付该款自2018年12月29日起至该款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；2019年6月17日起至2019年12月16日期间的租金13475元，并支付该款自2019年6月27日起至该款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；2019年12月17日起至2020年6月16日期间的租金15400元，并支付该款自2019年12月27日起至该款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；二、被告昆明鼎杰房地产开发有限公司对被告云南大都企业管理有限公司上述债务承担连带保证责任；三、云南大都企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐赛娥律师费3600元；五、驳回原告徐赛娥的其他诉讼请求；”（此处序号“五、”应为“四、”，系一审法院笔误，本院予以改正。）二审中，双方当事人均无新的证据提交。另确认，上诉人徐赛娥以被上诉人大都公司自2017年6月17日起欠付其租金等为由，另案向被上诉人大都公司、原审被告鼎和地产提起诉讼，主张解除涉案合同、返还商铺及支付欠付租金等。经生效判决及再审，对上诉人徐赛娥提出的解除涉案合同、返还商铺的主张予以驳回，欠付租金等费用予以支持。其中，云南省高级人民法院作出再审裁定认为：“鉴于申请再审并非申请人救济权利的唯一途径，对于其解除合同的诉请，可以基于原审生效判决执行不能等新的事实另行主张并要求支付至另行起诉期间的固定收益，同时不失依据原审判决继续享有强制执行的权利，故对申请人的再审申请不予支持。”再查明，经上诉人申请一审法院强制执行，被上诉人大都公司及原审被告鼎和地产未能履行上述生效判决确认的相关租金等费用。二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：《商铺委托经营管理合同》是否应当解除及商铺是否应当返还？经审查，被上诉人大都公司及原审被告鼎和地产欠付上诉人徐赛娥的相关租金，经过另案处理后，上诉人徐赛娥的权利至今未能得到实现。此后，被上诉人大都公司及原审被告鼎和地产对后续产生的相关租金，仍未能承担支付义务。因此，被上诉人大都公司及原审被告鼎和地产的行为构成根本违约，其行为已经导致上诉人徐赛娥的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”上诉人徐赛娥请求解除《商铺委托经营管理合同书》成立，本院予以支持。因上述合同已被解除，则被上诉人大都公司即应向上诉人徐赛娥返还相应的商铺。一审法院驳回上诉人徐赛娥解除合同及返还商铺的主张有误，二审予以改判。另外，一审法院对其余事项的处理各方当事人均无异议，故本院予以维持。但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），故本案所涉利息的计算方式，自2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）作出相应调整。综上所述，上诉人徐赛娥的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初1972号民事判决；二、解除徐赛娥与云南大都企业管理有限公司、昆明鼎杰房地产开发有限公司于2016年3月16日签订的合同编号为：鼎杰地产二期2014字第1—315号《商铺委托经营管理合同书》；三、云南大都企业管理有限公司于本判决生效之日起三十日内向徐赛娥返还位于彩云北路与××交叉口大都项目××商铺【××号】；四、云南大都企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐赛娥：（一）2018年12月17日起至2019年6月16日期间的租金13475元及相应利息【利息计算方式：自2018年12月29日起至2019年8月19日期间，以13475元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起，以13475元为基数至该款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算】；（二）2019年6月17日起至2019年12月16日期间的租金13475元及相应利息【利息计算方式：自2019年6月27日起至2019年8月19日期间，以13475元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起，以13475元为基数至该款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算】；（三）2019年12月17日起至2020年6月16日期间的租金15400元及相应利息【利息计算方式：以15400元为基数，自2019年12月27日起至该款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算】；五、云南大都企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐赛娥律师费3600元；六、昆明鼎杰房地产开发有限公司对云南大都企业管理有限公司的上述债务承担连带清偿责任，昆明鼎杰房地产开发有限公司承担责任后，在其承担责任的范围内，有权向云南大都企业管理有限公司追偿；七、驳回徐赛娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费920元，二审案件受理费920元，由云南大都企业管理有限公司、昆明鼎杰房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  金 馨审判员  邓林春二〇二〇年十一月十六日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷