安徽省马鞍山市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖05行赔终6号 上诉人（一审原告）当涂县华平苗木种植园,住所地安徽省当涂县姑孰镇小桥村，统一社会信用代码91340521395800271D。 负责人涂德华，该公司经理。 委托代理人桂金龙，北京市东卫（南京）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）当涂县太白镇人民政府，住所地安徽省当涂县太白镇，统一社会信用代码113405217647636735。 法定代表人曹建华，该镇镇长。 出庭负责人魏国，该镇党委委员、政法委书记。 委托代理人王健,安徽民主律师事务所律师。 委托代理人方晨,安徽民主律师事务所律师。 上诉人当涂县华平苗木种植园(以下简称华平种植园)因与被上诉人当涂县太白镇人民政府（以下简称太白镇政府）行政赔偿一案，不服安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭审理了本案，上诉人华平种植园的负责人涂德华及其委托代理人桂金龙，被上诉人太白镇政府的出庭负责人魏国及其委托代理人王健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 华平种植园起诉称，2019年4月25日至2019年7月19日期间，其与太白××振兴村××自然村21户村民签订租赁合同，租赁取得位于太白××振兴村××自然村69.745亩土地的承包经营权。合同签订后，华平种植园对土地进行平整、疏通水路，并采购树苗进行栽种、养护。自2019年4月至2019年11月26日，华平种植园共计栽种树木近四万棵。在租赁合同签订前以及履行过程中，没有任何单位或个人告知其该土地禁止植树。2019年11月26日上午11时许，太白镇政府工作人员电话通知华平种植园，上述土地禁止栽种树木，限其一小时内将已栽种树木拔除，否则将组织人员到现场强制执行。随即，在当天中午12时许，太白镇政府组织百余名村民到达现场，将华平种植园在上述土地已栽种的树木破坏性拔除。华平种植园百般劝阻，仍无力阻止。2019年11月26日，华平种植园拨打110报警电话报警，并拨打12345市民服务热线，反映太白镇政府上述违法行为。2019年12月5日，12345市民服务热线短信答复原告，称：“个人流转土地需经村委会研究同意并报镇政府备案。您未履行土地流转程序，且有在拟征区域内抢栽抢种行为。我镇（太白镇）第一时间予以制止，并已督促您限期拔除。”除此之外，没有任何部门在任何时间向华平种植园送达任何通知、决定或任何文件。华平种植园自太白××振兴村村民处租赁取得的土地承包经营权受法律保护，在租赁土地上栽种树木并不违法，太白镇政府强行拔除树木的行为没有任何法律依据，其通过12345市民服务热线给华平种植园作出的短信答复缺乏事实和法律依据。太白镇政府在未作任何告知、未给华平种植园任何申辩机会的情况下，直接到现场拔除树木，违反正当行政程序。请求：1.判令太白镇政府赔偿华平种植园直接损失2302772元;2、判令案件全部诉讼费用由太白镇政府承担。 一审审理查明，2019年4月25日至2019年7月19日，华平种植园与太白××振兴村的张有明等21户村民签订《租赁合同》、《当涂县土地承包经营权流转合同》，流转太白××振兴村东高庄、碾进自然村张有明等21户村民69.745亩土地的承包经营权。流转土地性质属于农用地，非基本农田，土地流转期限为15年，流转承包地只能用作农业用途，具体用途为玉米、大豆种植、苗木培育等。华平种植园与村民签订土地承包经营权流转合同后，没有在土地发包方太白××振兴村委会办理土地流转备案手续。合同签订后，华平种植园在流转的土地上栽种紫薇、红叶石楠、桂花等树木。2019年11月19日，太白镇政府在巡查中发现华平种植园在南部新城开发建设范围内栽种树木后，要求华平种植园将栽种在太白××振兴村土地的树木移除。2019年11月20日，太白镇政府相关领导及振兴村书记在太白镇政府会议室与华平种植园的负责人涂德华谈话，询问涂德华流转土地有无办理备案手续，要求其移除栽种的树木。2019年11月26日中午，太白镇政府组织人员将华平种植园栽种的树木拔除。2019年11月26日，华平种植园的负责人涂德华拨打110报警电话向警方报警，同时拨打12345市民服务热线反映太白镇政府组织人员拔除其栽种的树木。2019年12月5日，12345市民服务热线短信答复涂德华：“个人流转土地需经村委会研究同意并报镇政府备案。您并未履行土地流转程序，且有在拟征区域内抢栽抢种行为。我镇第一时间予以制止，并已督促您限期拔除。”2019年11月26日，太白××振兴村在案涉现场设立严禁未经允许在南部新城规划区范围内从事苗木种植行为的告知牌。 华平种植园流转的太白××振兴村土地位于当涂县南部新城开发建设范围内。2018年12月24日，为加快推进南部新城建设，当涂县成立南部新城建设指挥部，县人大常委会主任为指挥长，县政府副县长为常务副指挥长。南部新城涉及的姑孰镇、太白镇党政负责人为副指挥长，姑孰镇、太白镇及相关县政府相关职能局的领导为指挥部及其下设办公室的成员。2019年4月5日，当涂县南部新城建设指挥部办公室印发南部新城建设指挥部2019年工作要点，要求加快推进征迁安置工作，尽快拟定控违拆违方案，加强南部新城两个片区的控违工作，集中组织开展拆违活动。 根据华平种植园的申请，一审法院委托安徽兴永资产评估事务所（普通合伙）对华平种植园在当涂县振兴村承租的69.745亩土地上栽种的树木和投入的相关成本费用进行评估。2020年4月22日，该事务所出具皖兴永评报字（2020）第006号《资产评估报告》。经评估，树木价值为457114元（含栽种养护及其成本费用）、排水沟（开挖水沟、疏通水路）价值49792.25元、一年的土地租赁费价值55796元。因双方当事人均对评估结论均有异议，华平种植园要求在核实相关情况的基础上重新评定评估价值。2020年5月18日，安徽兴永资产评估事务所出具《树木价值评估报告补充说明》。关于评估方法的选择，皖兴永评报字（2020）第006号资产评估报告中采用市场法评估的树木部分评估价值是457114元，理论上市场法价值中包含了其投入的一切成本。资产方（华平种植园）未提供财务资料，树木采购成本不能取得，评估机构只能假设树木成本采购价等于市场法价值，尝试用成本法进行验证估算，成本法树木价值的测算结果为866103.42元。市场法是以相同或类似条件树木的现行市价作为比较基础，通过调整待估树木与对比对象的差异，得出待估树木价值，无法完整地体现出树木栽种、灌溉、养护等生长期间必要的投入成本。但是资产方不能提供采购树木的财务资料，不宜采用成本法直接评估。请报告使用人参考使用。 一审法院认为，关于华平种植园的行政赔偿起诉是否符合法定条件问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款的规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提前行政诉讼时一并提出。华平种植园在提起行政诉讼时一并提出赔偿请求，一审法院根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条的规定，对确认行政行为违法和行政赔偿予以分别立案。华平种植园提起的确认行政行为违法诉讼尚未审结，并不影响行政赔偿案件的审理。华平种植园的行政赔偿起诉符合法定条件，太白镇政府的抗辩理由不能成立。 关于华平种植园的损失范围问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权的，受害人有获得赔偿的权利。太白镇政府组织人员拔除案涉树木时，没有作出并送达行政决定和强制执行决定,也未履行告知、催告等法定程序,其行为违反法律规定，对华平种植园的财产造成损害，太白镇政府应承担相应的赔偿责任。华平种植园主张赔偿其直接损失2302772元，但其提供的证据不能证明其损失主张，其损失金额按照安徽兴永资产评估事务所的评估报告确定。经评估，市场法树木价值为457114元，成本法树木价值为866103.42元。理论上市场法价值中包含了其投入的一切成本。因此，开挖水沟、疏通水路费用及土地租赁费等成本费用已包含在457114元树木价值中，不应另行计算。因华平种植园作为资产方未提供采购树木的财务资料，无法用成本法直接计算树木价值，评估机构假设树木成本采购价等于市场法价值，尝试用成本法验证估算出成本法树木价值为866103.42元，不具有科学性，不予采用。因此，华平种植园的树木损失应认定为457114元。 关于损失承担问题。南部新城开发建设是拓展县城规模，提升县城品质，增强人民群众幸福感获得感的重要民生工程，太白镇政府作为南部新城建设指挥部的成员单位，根据南部新城建设指挥部的统一部署，对发生在南部新城太白镇范围内的控违拆违实行属地责任管理制，太白镇政府有责任开展日常巡查，加强控违工作，切实解决影响南部新城开发建设的征地、拆迁和拆违问题。太白镇政府发现南部新城拟征区域内出现违规栽种树木的情形后，有责任加以制止，以确保南部新城项目的顺利推进。同时，华平种植园的合法权益也应获得保护。太白镇政府组织人员将华平种植园种植的树木从土地中拔出后，拔出的树木可存活一段时间。如果华平种植园及时将拔除的树木进行移栽的话，会有部分树木得以存活，相应地减少损失。但是，华平种植园采取放任的态度，未及时、有效采取措施减少损失，导致损失进一步扩大，其对扩大的损失应承担相应的责任。为平衡个体利益和社会公共利益的冲突，综合本案实际情况，一审法院酌定太白镇政府对华平种植园的损失承担60%的赔偿责任，即赔偿华平种植园274268元（457114元×60%），其余损失由华平种植园自行承担。 一审法院经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第九条、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、太白镇政府于本判决生效之日起十五日内赔偿华平种植园损失274268元；二、驳回华平种植园的其他诉讼请求。案件受理费50元，由太白镇政府负担。 华平种植园上诉称：1.一审损失金额认定错误，安徽兴永资产评估事务所依据市场法作出树木的评估价值为457114元，只能反映出树苗采购成本，无法覆盖上诉人各项投入，该评估价值与客观实际不符，故该事务所重新出具《补充说明》，依据成本法重新作出评估价值为866103.42元。评估前大量苗木被盗情形未体现在评估报告中，导致评估价值小于实际损失。退一步讲，即便根据该事务所出具的评估报告及补充说明，上诉人在承租土地上栽种的树木和投入的相关成本费用应当为1007818.31元。一审忽略了树苗采购种植后尚未进入成长期即被拔除以及种植时与被拔除时苗木在规格上不存在差异的客观情况。2.一审忽略了季节、农时的客观因素，认定上诉人对损失承担40%的责任依据不足。一审认定被上诉人有责任对违规栽种树木进行加以制止，但上述职责不能作为其免责事由，其应承担全部责任。案涉树苗被拔除时间为2019年11月，其时节不适宜栽种树苗。即使栽种，不仅养护成本高昂，且移栽后树木无法存活，上诉人也无法另行租赁相当的土地进行移栽，太白镇政府亦未要求和安排树木移栽。如移栽树木，上诉人需额外投入大量成本，即使投入大量成本后，仍无法保证树苗成活率，反而极有可能导致损失进一步扩大。3.一审法院未对评估费如何承担作出处理，显然不合理。综上，请求二审法院撤销一审判决，在查明事实基础上依法改判。并判令本案评估费、二审诉讼费等全部诉讼费用由被上诉人承担。 太白镇政府答辩称：1.上诉人的诉请并非基于合法权益。上诉人改变土地的农业用途，在拟征区域内抢栽抢种且违规占用耕地，其主张的诉请不属于合法权益。上诉人主张的承包租赁费、灌溉费等投入已转化为苗木的价值。根据上诉人提供的视频，绝大多数村民都是用铁锹将苗木小心地挖出，被挖出的苗木带土球，基本处于存活状态。评估报告是对苗木价值的评估，而非苗木损失的评估。现大部分苗木还在，上诉人只有将苗木运出的费用。一审法院委托安徽兴永资产评估事务所对拔除的树木种类、大小、规格等进行评估鉴定，在《鉴定报告》及《补充说明》中明确了不宜采用成本法评估，并解释了市场法评估的科学性。即使认定上诉人苗木损失，也应依据评估报告及补充说明中对树木价值评估结论进行认定。2.上诉人主张的损失是因其流转土地未依法备案，存在过错所致。发包人和本机关因不掌握流转情况导致未能及时书面告知上诉人。树木拔出发生在适宜移栽的季节，上诉人有足够时间采取合理措施减少损失，但其长达半年时间内未采取措施，由此扩大的损失以及其主张苗木被盗损失，均应由上诉人承担相应责任。3.本案系粮田非粮化引发案件，上诉人主张**整土地的费用不在损失范围内。综上，上诉人的诉请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回诉讼请求。 华平种植园向一审法院提交的证据材料为（均为复印件）： 1.营业执照、身份证复印件各一份，证明其主体资格适格； 2.租赁合同、土地承包经营流转合同一览表及收据，2019年12月4日涂德华与村民组长的谈话视频录像，证明：华平种植园自当涂县太白××振兴村××自然村21户民处租赁取得共69.745亩土地的承包经营权并支付了承包费；除承包费外，华平种植园还向村民组支付了排灌费等其他费用；村民组对华平种植园取得案涉土地承包经营权以及在土地上栽种树木是知情的； 3.2019年11月26日现场照片及视频录像，双塔村与高庄村对比照片，证明太白镇政府组织百余名村民，于2019年11月26日，将华平种植园栽种在上述土地上的树木破坏性拔除，太白镇政府此前从未到案涉土地告知任何事项； 4.12345市民服务热线的通话记录、回复短信，110报警的通话记录，证明该回复短信的内容虽与实际情况不完全一致，但是该短信内容认可了2019年11月26日拔除树木的行为系太白镇政府强制实施，华平种植园穷尽合法手段试图阻止，但是无法挽回树木被强制拔除的后果； 5.太白镇政府于2019年11月26日拔除树木后树立在现场的告知牌，证明此告知的落款时间为2019年11月26日，间接证明此前其未告知华平种植园该土地上禁止植树； 6.损失清单，证明太白镇政府强制行为给华平种植园造成2302772元的直接经济损失； 7.110报警的通话记录和保证书，证明树木被拔除后现场存在偷窃的情况导致被拔除的树苗数量持续减少； 8.马鞍山市2019年11月及2020年4月苗木市场信息价格表，证明华平种植园主张的直接经济损失不超过市场的信息价，华平种植园除了直接经济损失外，预期利益损失也有计算依据。 太白镇政府向一审法院提交以下证据、法律依据（均为复印件）： 《关于成立南部新城建设指挥部的通知》（党办[2018]52号）、《南部新城建设指挥部第一次全体会议纪要》、《关于印发＜南部新城建设指挥部2019年工作要点＞的通知》（南城指[2019]2号），证明其作出行政行为的法律依据。 上述证据均已随案移送本院。 二审中，华平种植园向本院提交以下证据： 1.照片一组（四张），证明树苗移栽存活的必要条件之一是必须带土球移栽，被上诉人破坏性、毁灭性拔除案涉树苗，拔出的树苗根系裸露无土，且根系断裂，不具备移栽的可能性。案涉树苗被拔除后，上诉人另行投入成本，对案涉土地进行平整，交还当地百姓。 2.视频一组（八段），证明被上诉人组织农民工在现场进行破坏性毁灭性的拔除，现场人员采取用脚连续踩、跺树苗，连续用手摇等暴力方式，被拔除的树苗均无土球，不可能移植存活。且大量树干、树根折断，无法栽种存活，如果移栽将会进一步扩大损失。专业的起树应挖出带球的根，带土移栽。直到2020年9月6日，案涉田地中栽种的水稻将要成熟，案涉土地并未征用，所谓的上诉人在拟征迁地带抢栽抢种的说法不能成立。 3.证明一份，证明案涉苗木购买时的规格与被拔除时基本一致，故评估报告依据市场法不能反映上诉人遭受的全部损失。 太白镇政府向本院提交以下证据： 1.四张照片，系一审时查看现场所拍，证明被拔出的树木根部有土，具备移栽条件。 2.《国务院办公厅关于坚决制止耕地“非农化”行为的通知》（国办发明电[2020]24号）、《国务院关于建立联系安全生产责任制的若干意见》（国发[2014]69号）、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日），证明上诉人违规占用耕地，将粮田“非粮化”，其诉请不合法权益。 经庭审质证，太白镇政府对华平种植园二审中提交的证据发表如下质证意见：对证据1中部分照片认可为现场照片，但达不到证明目的，上诉人意图证明树苗存活率低，如果存活率高，则评估报告就没有这么多损失了。另外，平整土地的费用不属于损失范围。证据2中部分视频系上诉人只截取了部分村民不文明挖树苗部分，不能以偏概全，否认大部分村民保护性挖出树苗的事实。视频中土地上种粮的现状恰反映出上诉人违规将粮田“非粮化”的事实，另外部分视频与本案无关联性。证据3与本案无关联性，也不能达到证明目的。 华平种植园对太白镇政府二审中提交的证据发表如下质证意见：对证据1的三性无异议，但无法达到其证明目的。被拔出树苗在一审法院现场查看时根部不带土，部分树木有绿叶不能代表其是存活状态，更不能据此证明符合移栽条件，且被上诉人也认可现场树木存活率低的状况。对证据2真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。上述规定系违规占用耕地、禁止“非粮化”，本案中上诉人依法享有承包经营权，土地并非基本农田，上诉人使用过程中也没有改变农业用途。最高人民法院的文件系民事审判内容，与本案行政诉讼无关。 经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对二审中双方当事人提交的新证据，因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，本院依法均不予采纳。对一审法院认定的案件基本事实，本院依法予以确认。 本院另查明，在本案一审立案时，华平种植园以太白镇政府为被告，同时提起行政诉讼，诉请确认太白镇政府组织人员于2019年11月26日拔除华平种植园栽种在太白××振兴村××自然村租赁土地上的树木的行为违法。当涂县人民法院于2020年8月24日作出（2020）皖0521行初6号行政判决，确认太白镇政府组织人员拔除华平种植园在太白××振兴村流转土地上栽种的树木的行为违法。该案判决后，双方均未提起上诉，该案件已生效。 又查明，华平种植园于2020年4月21日向安徽兴永资产评估事务所预付本案评估费20000元。 二审庭审前，华平种植园向本院提交申请，内容为请求人民法院责令安徽兴永资产评估事务所对其在本案一审阶段出具的皖兴永评报字（2020）第06号《资产评估报告》及《补充说明》中资产人的实际资产价值损失，重新作出一份完整统一的、具有明确价值金额的资产评估报告，以确定该次评估的评估结论。经审查，华平种植园的申请因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，依法不予准许。 二审庭审中，本院依职权要求安徽兴永资产评估事务所评估人出庭，对其出具的皖兴永评报字（2020）第06号《资产评估报告》及《补充说明》予以说明。 安徽兴永资产评估事务所评估人二审庭审中述称：其于2020年4月受一审法院委托，与双方当事人到现场就苗木数量确定后进行评估。评估系苗木被拔除五个月以后进行的测量，评估基准日为2020年4月9日。其对本案苗木评估采用市场法，即通过比较市场上类似的规格和品种的苗木作为参照物，进行适当修正后得出评估价值。成本法是对树木进行理论上的科学种植和养护所产生成本的累积价值，需要资产方提供原始财务资料即历史成本方可计算。本案中，华平种植园未提供任何财务资料，评估人出具《情况说明》中的成本法价值是在相关假设情况下进行的验证测算，不适用于本案。该说明目的在于解释说明本案项目评估适宜市场法，而不适用成本法。另，根据查看现场时苗木的状况可知，如果在苗木拔出一周内即进行移栽，苗木具有一定的成活率，如果苗木拔出时根部带有土球，存活期更长，成活率亦会更高。 本院认为，本案的争议焦点为华平种植园的赔偿请求是否有事实和法律依据；华平种植园的损失应当如何认定。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，太白镇政府组织人员拔除案涉树木的行为已由人民法院生效判决确认违法，故太白镇政府应对其违法行为给华平种植园造成的损失承担赔偿责任，华平种植园向太白镇政府主张赔偿有事实和法律依据。关于赔偿范围，华平种植园未经合法土地流转备案，即在案涉土地上种植树木，对其赔偿范围应限于其栽种树木损失。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条的规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，华平种植园主张赔偿的直接损失为2302772元，但其所提交的证据不足以证明该数额。为查明损失，一审法院委托安徽兴永资产评估事务所（普通合伙）对案涉树木及相关成本进行了评估。因华平种植园未提供树木采购、养护的相关证据，安徽兴永资产评估事务所认为不宜采取成本法进行评估，故按照市场法计算树木价值更为合理，即树木价值应认定为457114元，该价值亦包含了树木栽种养护及其成本费用。安徽兴永资产评估事务所出具的《资产评估报告》及《树木价值评估报告补充说明》，系经具有法定资质的评估机构依照法定程序所作，相应结论依法可以作为定案依据，故一审法院依此认定树木价值，符合法律规定。对上诉人提出不应采用市场法计算进行评估的上诉理由，本院不予支持。 太白镇政府组织人员拔除案涉树木后，华平种植园本可通过及时移栽、处理等方式减少损失，但其未采取及时有效的措施防止损失扩大，故华平种植园亦应承担部分损失。有鉴于此，一审法院综合本案案情，酌情认定太白镇政府承担60%的赔偿责任，并无不妥。综上，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一、二审均不收取案件受理费。 评估费20000元，由当涂县华平苗木种植园负担8000元，由当涂县太白镇人民政府负担12000元。 本判决为终审判决。 审判长 花 卉 审判员 齐 萍 审判员 焦明君 二〇二〇年十一月十九日 书记员 毕亮亮 附：法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；