河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14633号上诉人（原审原告）：王茂松，男，1960年2月27日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：赵修勇，河南针石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩雯，河南针石律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南凯佳建筑劳务有限公司，住所地河南自贸实验区郑州片区（郑东）东风南路创业路绿地中心广场北塔****。法定代表人：刘传喜，总经理。委托诉讼代理人：万彩玲，河南胜威律师事务所律师。上诉人王茂松、上诉人河南凯佳建筑劳务有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法对此案进行了审理。现已审理终结。王茂松上诉请求：1．请依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12827号民事判决书，发回重审或者依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12827号民事判决书，认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。1．被上诉人并未全额支付上诉人2018年7月至2019年1月份的工资，一审法院以上诉人提供的流水显示期间有转账记录来认定被上诉人全额支付了上诉人的工资，与事实不符。在本案一审过程中，上诉人提供的流水虽然显示被上诉人于2018年11月至2019年4月通过会计徐银丽向上诉人转过工资，但并非是全部的工资，上诉人工资标准为每月9,500元，发放方式是每月支付部分工资，待第二年年中补齐去年的欠缺工资。上诉人出具的银行流水显示：2018年11月至2019年4月被申请人通过财务徐银丽向申请人转款共计五笔，包括2018年11月20日发放的8,500元，2018年12月20日发放的7,600元，2018年12月29日发放的7,273元，2019年1月31日发放的22,800元，2019年4月30日发放的7,600元。申请人的工资并非按月足额发放的，截止到起诉之日被上诉人尚欠上诉人2018年七月份工资1,500元，2018年8月至2019年1月份工资每个月1,900元，六个月共计11,400元。上诉人要求被上诉人发放拖欠工资9,500元及利息于法有据。一审法院以2018年11月至2019年4月份期间存在工资转账流水认定被上诉人已全额支付工资属于事实认识错误。2．上诉人主张双倍工资并未超过诉讼时效，应该得到法院支持。根据《劳动争议调解仲裁法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2018年7月，上诉人王茂松到被上诉人公司工作，截止到2019年2月，被上诉人都未与上诉人签订劳动合同，依据法律规定，被上诉人应向上诉人支付超过一个月不满一年的双倍工资。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。上诉人于2019年2月份离职，在离职的这段时间，上诉人多次以电话、现场讨要的形式找被上诉人索要拖欠工资及双倍工资，被上诉人一直都承诺给钱但却以各种理由拖延不予支付，上诉人无奈于2020年1月8日向郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。上诉人索要工资及双倍工资差额的时间均在诉讼时效内，依法应得到法院的支持。3．上诉人经济补偿金应按上诉人每月工资9,500元为计算标准，计算一个月，共计9,500元。上诉人的工资标准为每月9,500元，发放方式为每月发放部分工资，待第二年年中补齐前一年的工资余额，一审法院错将上诉人的部分工资认定为是全部工资，属于事实认识错误，因此上诉人的经济补偿金应以9500为基数计算，且由于上诉人在被上诉人处工作了共计七个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、四十七条的规定，上诉人应向被上诉人支付一个月的补偿金，共计9,500元。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法发回重审或必判支持上诉人的全部诉讼请求。凯佳公司答辩：一、凯佳公司与王茂松之间系劳务关系而非劳动关系，一审法院认定双方构成劳动关系系认定事实错误。上海伦明公司系新庄佳苑项目的总包单位，后答辩人与总包单位上海伦明公司签订了关于新庄佳苑项目的劳务分包合同。王茂松由上海伦明公司负责新庄佳苑项目的管理人员田振辉介绍而来，且王茂松系田振辉的江苏老乡。答辩人与王茂松事实上均没有成立劳动关系的意思表示。凯佳公司作为河南的一家劳务企业，而河南号称人口大省，每年都有大量的农民工找不到工作；若是答辩人需要聘用与之成立长期劳动关系的劳动者，依据常理肯定会优先招聘本土年轻力壮的劳动者，而不可能放弃河南大量的劳动者反而去远隔千里的江苏招聘劳动者，且2018年王茂松到新庄佳苑项目工作时本人年龄已经接近59周岁，故而答辩人与王茂松不可能有成立劳动关系的真实意思表示。答辩人之所以接受王茂松在项目上工作，也是因为其老乡田振辉系新庄佳苑总包单位的管理人员之原因，但王茂松在2019年1月即没有任何缘由私自不辞而别。另外，在建筑工程领域，因农民工流动特别频繁，随时就可能自行离开，施工单位与农民工双方均不可能有成立劳动关系的真实意思表示，这是建筑工程领域行业惯例，故而答辩人凯佳公司与被答辩人王茂松之间不存在劳动关系。一审法院对此认定事实错误。凯佳公司并未拖欠王茂松劳务报酬，一审法院对此认定事实正确。王茂松要求答辩人支付其未签订劳动合同的双倍工资差额的诉请已经超过仲裁时效，一审法院对此认定事实正确。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。未签订书面劳动合同的双倍工资在法律上属于惩罚性赔偿金，是对用人单位违反法律规定的惩罚性措施，不属于劳动报酬，不适用关于拖欠劳动报酬的仲裁时效之规定，不能从其离职时起算仲裁时效，而应从入职后第二个月就开始计算仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，王茂松2018年7月到新庄佳苑项目工作，而其实际向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时间为2020年1月9日，故而该二倍工资差额诉讼请求已经超过仲裁时效，一审法院对此认定事实正确，其关于此项上诉请求不应予以支持。凯佳公司不应向王茂松支付经济补偿金，王茂松系没有任何原因私自离职，一审法院判令凯佳公司向王茂松支付经济补偿金7,681.86元系认定事实及适用法律错误。一审法院仅依据王茂松的单方陈述就认定王茂松系因为凯佳公司未为其缴纳社会保险而离职，一审法院对此系认定事实错误，且适用法律错误，凯佳公司不应支付王茂松经济补偿金。虽然王茂松在一审中声称其是因为凯佳公司未为其缴纳社会保险而离职，但事实上并非如此。王茂松在从新庄佳苑项目自行离职前根本未通知凯佳公司，在离职前及离职后也未告知凯佳公司其因何原因而离职，且王茂松本是以劳务人员身份到新庄佳苑项目工作的，到新庄佳苑项目工作时其年龄已接近59岁，即使其离开也不可能再有用人单位会为其缴纳社保，故王茂松声称其系因凯佳公司未为其缴纳社会保险而离职这一说法明显与事实不符，一审法院对此认定事实错误。凯佳公司不应向王茂松支付经济补偿金的理由除了双方系劳务关系而非劳动关系外，因王茂松在2019年1月没有办理任何请假或留职等手续的情况下，私自主动离职，以自己的行为作出了单方终止与答辩人事实劳动关系的意思表示，根据《劳动合同法》，劳动者单方解除劳动合同，并不属于单位需要支付经济补偿金的情况。故一审法院判令凯佳公司向王茂松支付经济补偿金7,681.86元没有事实及法律依据。王茂松要求凯佳公司为其补缴2018年7月至2019年1月期间的社保这一诉请不属于人民法院民事案件受理范围，一审法院对此认定事实及适用法律正确。综上所述，王茂松的一审诉讼请求及二审上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。凯佳公司上诉请求：一、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院所作出的（2020）豫0191民初12827号民事判决第一项，并改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院所作出的（2020）豫0191民初12827号民事判决第二项，并改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：凯佳公司与王茂松之间系劳务关系而非劳动关系，一审法院对此认定事实错误。上海伦明公司系新庄佳苑项目的总包单位，后上诉人与总包单位上海伦明公司签订了关于新庄佳苑项目的劳务分包合同。王茂松系由上海伦明公司负责新庄佳苑项目的管理人员田振辉介绍而来，且王茂松系田振辉的江苏老乡。上诉人与王茂松事实上均没有成立劳动关系的意思表示，上诉人系河南的一家劳务企业，而河南号称人口大省，每年都有大量的农民工找不到工作；若是上诉人需要聘用与之成立长期劳动关系的劳动者，依据常理肯定会优先招聘本土年轻力壮的劳动者，而不可能放弃河南大量的劳动者反而去远隔千里的江苏招聘劳动者，更何况王茂松出生于1960年，在2018年7月已经是58岁多即将退休的年龄？故而上诉人与王茂松不可能有成立劳动关系的真实意思表示。上诉人之所以接受王茂松在项目上工作，也是因为其老乡田振辉系新庄佳苑总包单位的管理人员的原因，上诉人与王茂松之间系劳务关系而非劳动关系；另外，在建筑工程领域，因农民工流动特别频繁，随时就可能自行离开，施工单位与农民工双方均不可能有成立劳动关系的真实意思表示，这是建筑工程领域行业惯例，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。王茂松系主动离职，一审法院对此情形已经予以认定。王茂松2018年7月到新庄佳苑项目工作，2019年1月份被上诉人在事先未通知上诉人的情形下（且在离职前及离职后均未向上诉人说明任何离职缘由），不辞而别自行从新庄佳苑项目工地上离去，给上诉人造成很大损失。一审法院仅依据被上诉人的单方陈述就认定王茂松系因为上诉人未为其缴纳社会保险而离职，一审法院对此系认定事实不清，且适用法律错误，凯佳公司不应支付王茂松经济补偿金。虽然王茂松在一审中声称“其是因为上诉人未为其缴纳社会保险而离职”，但事实上并非如此。事实上被上诉人在从新庄佳苑项目自行离职前根本未通知上诉人，在离职前及离职后也未告知上诉人其因为何种原因而离职，且王茂松最初本是以劳务人员身份到新庄佳苑项目工作的。依据相关法律规定，男性职工的退休年龄为60岁，退休之前累计缴纳15年养老保险才能领取退休金。2018年7月王茂松到新庄佳苑项目上时本人已经将近59岁，故王茂松不可能会再要求上诉人为其缴纳社会保险，被上诉人也从未要求过上诉人为其缴纳社会保险，更何况以王茂松本人年龄，在王茂松离职以后也不可能会有新的用人单位会为其缴纳社会保险，故被上诉人庭审中声称“其系因上诉人未为其缴纳社会保险而离职”这一说法明显与事实不符，一审法院对此明显系认定事实不清。针对本案，因王茂松系主动离职，2018年7月王茂松到新庄佳苑项目上时本人已经将近59岁，故王茂松不可能会再要求上诉人为其缴纳社会保险，其本人也没有以上诉人未为其缴纳社会保险为由向上诉人提出离职申请，且没有任何缘由就私自离职，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，一审法院适用法律错误，上诉人不应向王茂松支付经济补偿金。综上，凯佳公司与王茂松之间系劳务关系而非劳动关系，王茂松在未告知上诉人任何缘由的情形下主动离职，一审法院认定部分事实不清且适用法律错误，上诉人不应向王茂松支付经济补偿金。请依法改判以维护上诉人合法权益。王茂松简要答辩：一、王茂松与凯佳劳务公司之间是劳动关系而非劳务关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位定期领取劳动报酬的法律关系。本案中，王茂松在被上诉人公司工作，履行土建施工主管职责，接受凯佳公司的管理，服从凯佳公司的工作安排，每月工资9,500元，由凯佳公司按月进行发放，且工资由公司新庄佳苑项目部财务人员徐银丽按月打入上诉人的个人账户。王茂松并非普通的农民工，而是凯佳公司招聘来的施工现场管理人员，接受公司的安排在公司承包的新庄佳苑项目部展开工作，其与公司之间存在管理关系，且其工资是由凯佳公司财务人员按月发放的，符合劳动关系认定标准。因此，上诉人与被上诉人之间应认定为劳动合同关系。二、王茂松要求支付的双倍工资差额并未超过诉讼时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2018年7月，王茂松到被上诉人公司工作，截止到2019年1月，被上诉人都未与原告签订劳动合同，依据法律规定，被上诉人应向上诉人支付超过一个月不满一年的双倍工资。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。上诉人于2019年1月底离职，在离职的这段时间，上诉人多次以电话、现场讨要的形式找被上诉人索要工资，被上诉人公司承诺给钱但却一直以各种理由拖延不予支付，上诉人无奈遂于2020年1月8日向郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。上诉人索要工资及双倍工资差额的诉讼时效在被上诉人承诺给钱后发生中断，并未超过诉讼时效。三、上诉人并非主动无故从被上诉人处离职，而是由于被上诉人不与上诉人签定劳动合同、不足额发放工资、不为上诉人缴纳社保所致，因此上诉人要求经济补偿、失业补偿金的要求于法有据。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同：第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。上诉人在被上诉人公司工作期间，被上诉人长期拖欠工资，且不按国家要求签订劳动合同，不为劳动者缴纳社会保险，上诉人在反复要求得不到公司回应的情况下无奈离职，符合索要经济赔偿金的情形，同时根据《劳动合同法》四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。上诉人在被告公司工作半年以上，被上诉人公司应支付上诉人一个月工资的经济补偿，根据上诉人提交的银行流水来看，上诉人工资应为每月9,500元，主张9,500元经济补偿金于法有据。由于被上诉人的原因导致上诉人离职而失业，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二款之规定，被上诉人应支付上诉人失业保险金。综上所述，被上诉人拖欠支付上诉人工资的事实清楚，证据确凿，且被上诉人公司未与上诉人签定劳动合同，未给上诉人缴纳社会保险，长期拖欠工资不及时全额发放，导致双方解除劳动关系。因为被上诉人公司的行为，严重侵害了上诉人的合法权益，上诉人王茂松的各项诉讼请求均具有事实和法律的依据。请求法院查明事实，依法改判支持上诉人王茂松的全部诉讼请求。王茂松向一审法院起诉请求判令：1．确认原告与被告存在劳动关系；2．被告支付拖欠原告2018年7月份至2019年1月份的工资12,900元及利息（以12,900元为基数，自2019年2月1日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按银行贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；3．被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资66,500元；4．被告支付解除劳动合同补偿金9,500元；5．被告为原告补缴2018年7月至2019年2月期间的社保。一审法院认定事实：原告于2018年7月到被告处工作，于2019年1月底离职。在此期间，被告河南凯佳建筑劳务有限公司未为原告缴纳社保。被告河南凯佳建筑劳务有限公司通过徐银丽账户分别于2018年11月20日、2018年12月20日、2018年12月29日、2019年1月31日、2019年4月30日向原告发放2018年7月-2019年1月的工资，分别为8,500元、7,600元、7,273元、22,800元、7,600元。2020年1月8日，原告王茂松向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请事项与本案诉讼请求内容一致，当日仲裁委以不符合受理条件，没有明确的仲裁事实及理由，决定不予受理其仲裁申请。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据原告提交的银行流水及原、被告双方庭审陈述，可确认原告与被告河南凯佳建筑劳务有限公司于2018年7月至2019年1月之间存在劳动关系。关于原告主张被告支付2018年7月份至2019年1月份的工资12,900元，根据原告提交的银行流水显示，被告河南凯佳建筑劳务有限公司通过徐银丽账户向原告发放了2018年7月份至2019年1月份的工资，故对原告该项主张，原审法院不予支持；关于原告主张以12,900元为基数，按银行同期贷款利率计算自2019年2月1日起至2019年8月19日止的利息及按银行贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至实际清偿之日止的利息，并无依据，原审法院不予支持；关于原告主张被告支付未签订劳动合同双倍工资共计66,500元的诉讼请求，原告于2018年7月与被告河南凯佳建筑劳务有限公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，被告河南凯佳建筑劳务有限公司应支付2018年8月至2019年1月的双倍工资差额；但是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；原告于2020年1月9日向河南凯佳建筑劳务有限公司申请劳动仲裁，显然已经超过法定仲裁时效，故对该主张，原审法院不予支持；关于原告主张被告支付解除劳动合同补偿金9,500元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”。第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。．．．本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告月平均工资为7681.86元／月［（8500元＋7600元＋7273元＋22800元＋7600元）÷7］，原告于2018年7月到被告处上班，于2019年1月底离职，据此原告的经济补偿金应为1个月的工资即7681.86元，故对原告该项主张，原审法院予以部分支持；关于原告主张被告补交缴纳2018年7月至2019年2月期间的社保问题，其属于社会保险征缴法律关系的范畴，该法律关系涉及劳动者、用人单位、及社保监管机构三方，三方均有相应的权利和义务，其法律关系的性质属于行政法调整范畴，因社保金不缴或少缴产生的争议，亦不属于劳动争议，不属于人民法院审理劳动争议案件范围，故对原告该项诉请，原审法院不予审查。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，河南省高新区人民法院判决如下：一、原告王茂松与被告河南凯佳建筑劳务有限公司自2018年7月至2019年1月期间存在劳动关系。二、被告河南凯佳建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付原告王茂松经济补偿金7681.86元；三、驳回原告王茂松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南凯佳建筑劳务有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定事实一致。本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。王茂松、河南凯佳建筑劳务有限公司的上诉请求均证据不力，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人王茂松、河南凯佳建筑劳务有限公司分别预交的二审案件受理费10元，由王茂松、河南凯佳建筑劳务有限公司各自负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年十一月二十日书记员  汪 雨