辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3876号上诉人（原审原告）：李智生，男，1943年11月27日出生，汉族，住长春市朝阳区。被上诉人（原审被告）：王彦华，女，1955年1月24日出生，汉族，住鞍山市铁**。上诉人李智生因与被上诉人王彦华委托合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2020)辽0302民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李智生上诉请求：1、依法撤销（2020)辽0302民初2884号民事判决书。2、依法判定王彦华履行2020年1月27日签订的协议，付酬金十万元整。3、王彦华拒付酬金依法承担支付违约金责任赔偿酬金15%,付人民币1.5万元。4、王彦华2017年7月始拒接李智生电话数十次，赔偿损失，以银行贷款利息逾期时间计算，三年计人民币14250元。5、一、二审诉讼费用由王彦华承担。事实和理由：1、一审误判李智生作出让步的“撤诉协议”事实真相，李智生与王彦华2010年1月签订委托协议后，不久王彦华向李智生提出协议之外另一要求，让李智生帮助他追回拆迁后发生的被骗20万元一起刑事案件，王彦华当时答应损失挽回后将另付酬金，虽然当时双方没有就该案件签订合同，但出于对王彦华信任和尊重还是应允了王彦华的要求，对王彦华在北京被骗一案，按王彦华的要求向王海云还有同案犯王东以及中纪委马为兵，分别写了举报信，递交北京市西城区公安局和中央纪委，举报中纪委马为兵案，经调查中纪委机关党委常务副书记杨书记告知，马卫兵与此案无关，对王海云、王东，北京市西城区公安局一直没有信息。2015年9月，王彦华约我一同到北京，再次了解王海云和王东案处理情况。这件委托协议之外的事项，完全属于我自愿为王彦华承办的一件事，与王彦华聘任李智生为“作为协调企业与政府拆迁过程中，以及通过法院损失赔偿中的政策法规中的助理”工作无关。王彦华上当受骗发生在拆迁后，并不是拆迁过程中，李智生助理工作对象主要是针对拆迁过程中有关国家工作人员，所涉及的有关政策和法规方面的问题。王海云属长春个体工商业户，也不在鞍山，也不属于李智生签订的协议工作范围。2019年5月30日，在签署撤诉协议时王彦华依据王海云家住在长春便向我提出让我在长春继续帮助王彦华维权条件，作为撤诉王彦华向我提出的这一要求，我欣然表示同意。因为撤诉协议共有4条，其中第一条是李智生负责撤诉，第三条涉及拆迁由王彦华在鞍山处理，李智生将结束这项工作，第四条王彦华对以上两事项完成将履行2010年1月与李智生达成的协议，其中第二条李智生是将王海云诈骗一案继续帮助王彦华依法维权，此第二条工作完成之后，历时10年之久的委托协议将再无任何理由拒付酬金。2020年6月2日，撤诉协议签订时隔一年之后，我向王彦华致电关于撤诉协议执行情况，重点汇报了继续帮助王彦华维权的工作情况。我向长春市公安局有关部门递交了关于王海云诈骗的书面材料，长春市公安局有关部门一致表示，一是该案在长春不属管辖范围，二是该案己在北京报案，案发在北京，建议应当继续在北京向北京市公安局有关部门做工作。向王彦华表示上诉人已经对撤诉协议履行完毕，应当付酬金。王彦华对李智生这一要求当即表示维权没有完成，酬金不能付，并再次约我同去北京，答应挽回损失钱全给我。这就是王彦华未履行撤诉协议，李智生重新提起上诉的真相。2、一审变更李智生案由，将委托协议之诉篡改成撤诉协议之诉。一审认为李智生、王彦华对2010年1月27日、2019年5月30日所形成的的协议的真实性均无异议，现李智生主张王彦华支付2010年1月27日协议中的酬金10万元,王彦华抗辩李智生与2019年5月30日书写协议一份，该协议第四条约定“以上两事项完成，王彦华将履行2010年1月与原告达成的协议”，庭审中虽双方对“以上两事项”的所指具体内容存在争议，但现李智生并未举证证明该协议约定第四条给付款项的条件成就，同时对双方均无争议的协议第二条亦未举证证明其已完成委托事项，故对其要求王彦华给付费用10万元和相应的违约金、利息的请求不予支持，驳回李智生的诉讼请求。一审法院最终判决的案由，并不是起诉状案由，而是2019年5月30日双方以撤诉为条件达成的协议条款。签订撤诉协议条款的时间、主张、目的、要求，内容与2010年1月所签订的委托协议完全不同。一审所特指的撤诉协议第二条亦未举证证明其以完成委托事项，系指李智生将王海云诈骗一案继续帮助维权“该事实不属协议的委托范围”，是李智生根据王彦华提出的要求，自愿并同意帮助的协议之外的另一事项，属于撤诉协议对王彦华的让步和承诺。此撤诉协议伴随王彦华不能履行撤诉协议，李智生将又重新提起诉讼，故撤诉协议也随之失效，作为一审判决所依据的撤诉协议之诉各条款，也将失去意义。一审以李智生完成和实现王彦华维权为最终结果将委托协议之诉篡改成撤诉协议之诉与法与理与事实不服。3、一审变拒付协议款事实为未成就撤诉协议事实，李智生起诉状对王彦华拒付酬金的事实列举了从委托协议签订之日始至2015年9月北京之行的大量事实证明李智生履行协议，近六年来得到了王彦华的认可，北京之行王彦华向李智生告知拆迁款快下发了，补偿的是楼盘待变现后付酬金，这是6年来我从未向王彦华提及酬金之事，而是在长达6年聘期内王彦华主动、也是首次告知我政府补偿款到了将付酬金兑现协议。同时也表明了聘期至此结束，并非一审所认定的李智生“提供的举报信和情况说明因其未就款项给付条件成就和委托事项完成予以说明”。然而从2015年9月从北京返回至2017年7月等了近两年，王彦华并没有向李智生付酬金，也没有过任何联系，尤其在2017年7月我从协议签订之日历经8年首次主动向王彦华发短信询问酬金之事，王彦华数十次拒接电话，事实表明王彦华对付酬金之事置若罔闻，从2015年王彦华答应付酬金之事至2019年5月长达近四年之久，王彦华始终未与李智生进行联系，对王彦华该背信弃义行为，李智生不得不采取法律手段，向王彦华提起诉讼，这是王彦华拒付酬金的事实和对王彦华提起诉讼的原因。并非如一审宣判缘于撤诉协议四项条款没有举证证明其已成就。一审所依据事实与李智生起诉拒付酬金的事实完全不同，一审却用己失效的撤诉条款作为证据替代李智生提供的客观事实和证据，表明一审对拒付协议款事实缘于未成就撤诉协议，适用证据错误。4、一审判决不是对上诉状的判决，是对案外撤诉协议的判决，一审错误将撤诉协议第二条作为本案判决的唯一依据，表明一审对撤诉协议条款的事实并未加调查所进行的错误判决，不仅表明该撤诉协议内容与本诉无关，同时也表明李智生对王彦华以撤诉为条件做出的主动让步，所达成的撤诉协议与上诉状中的协议毫无相关，撤诉协议第二条李智生所承诺的继续帮助王彦华维权是指李智生在法律允许范围内所进行有限度的工作，并非指代替法律对维权事宜包揽一切，继续帮助维权也并非指代替法律实现和完成维权。该判决表明，一是一审对撤诉协议条款的事实并未加调查所进行的错误裁判，二是一审判决不是对上诉状的判决，而是偷梁换柱对撤诉协议的判决。适用法律错误。撤诉协议是以撤诉为条件，双方共同达成的协议，而且李智生从内容上做了一定的让步，王彦华没按撤诉协议履行承诺，仍拒付酬金，李智生作出的让步自然可以作废，本案应恢复对2019年5月30日之前委托协议的起诉，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十四条规定，原告撤诉或人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。一审将撤诉协议替代原协议，违背法院以同一诉讼请求再次起诉的条款规定。本案应以同一诉讼请求为诉讼内容进行审理，不应将撤诉协议作为庭审判决依据。王彦华辩称，服从一审判决，不同意李智生上诉。李智生向一审法院起诉请求：请求判令王彦华履行2010年1月27日签订的合同，付酬金10万元整；由于王彦华拒付酬金依法承担支付违约金责任，赔偿酬金15%为1.5万元；从2017年7月王彦华拒接电话开始赔偿损失，以银行贷款利率及逾期时间计算，三年为14250元；王彦华承担诉讼费。一审法院认定事实：2010年1月27日，王彦华(甲方)、李智生(乙方)形成协议一份，载明：甲方诚聘乙方为协调企业拆迁过程意见法院损失赔偿一事的政策、法规方面的助理。甲方承诺在聘任期即完结并得到拆迁补偿后，支付10万元整为酬金支付给乙方。乙方承诺在受聘期内，承办甲方交办的有关拆迁过程中的具体事务，并在完结每一具体事务后，书面或口头向甲方报告征求意见，并继续按甲方意图承办。甲方负担乙方承办事务过程中的差旅费(交通、通讯、食宿，实报实销。乙方不得借故向甲方提出办理具体事务过程中)的应酬费用，包括请客送礼等，凡发生上述费用一并由乙方负责。甲方先期预支2万元为周转费用和酬金，以保证助理事务正常进行。该份协议中的2万元已于协议签订当日履行。2019年5月30日，李智生书写“关于申请撤诉的协议”一份，载明：原告经与被告友好协商达成意见：一、由原告将其(2019)辽0302民初1515号诉状。二、原告将王海云诈骗一案继续帮助被告依法维权。三、涉及王彦华有关拆迁一案由王彦华负责在鞍山处理，原告将结束这项工作不再参与。四、以上两事项完成，王彦华将履行2010年1月与原告达成的协议。王彦华于该份协议签字。李智生表示该协议四中“以上两事项”指一、二事项，王彦华表示该协议四中“以上两事项”指二、三事项。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该案，李智生、王彦华对2010年1月27日、2019年5月30日所形成的协议的真实性均无异议，现李智生主张王彦华支付2010年1月27日协议中的酬金10万元，王彦华抗辩李智生于2019年5月30日书写协议一份，该协议第四条约定“以上两事项完成，王彦华将履行2010年1月与原告达成的协议”，庭审中虽双方对“以上两事项”的所指具体内容存在争议，但现李智生并未举证证明该协议约定第四条给付款项的条件成就，同时对双方均无争议的协议第二条亦未举证证明其已完成委托事项，故对其要求王彦华给付费用10万元和相应的违约金、利息的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回李智生的诉讼请求。案件受理费2885元，由李智生负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。李智生提交的证据是：李智生与王彦华的电话通话录音一份，欲以证明2015年李智生和王彦华去北京，王彦华告知其协议已经结束了，该给付款了，给王海云办的事不是本案委托协议的内容，需要另外支付费用。王彦华质证认为，该通话录音是李智生与其本人的通话，其本人的意思是2019年5月30日的协议第二项、第三项内容履行完成后才能付李智生钱，现在第二项、第三项均没有完成。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于李智生上诉提出一审采信“撤诉协议”错误一节。李智生与王彦华签订的委托协议是在2010年1月27日，李智生所称的“撤诉协议”形成于2019年5月30日，是本案之前李智生诉王彦华委托合同纠纷一案时形成，李智生向鞍山市铁东区人民法院申请撤回起诉，铁东区人民法院作出（2019）辽0302民初1515号民事裁定，准许李智生撤回起诉。该份“撤诉协议”系李智生与王彦华在履行第一份委托协议及另案诉讼中形成，应该视为双方对于履行2010年1月27日委托协议内容的变更和明确。本案李智生于2020年7月5日再次向法院提起诉讼，王彦华在本案一审中举出该份协议，一审法院根据双方当事人提供的证据认定案件事实并无不当，一审法院根据该份协议载明的内容、双方履行情况作出判决，符合法律规定。关于李智生要求王彦华给付10万元酬金及违约金、利息一节。2019年5月30日的协议中约定了三个事项内容，对于双方均认可的第二个事项，李智生认为已经完成，王彦华认为李智生并未完成并要求李智生继续完成该事项，双方对于是否完成该项内容存在分歧，李智生又未提供充分证据证明达到了完成的地步，故对李智生的上诉请求，本院不予支持。综上所述，李智生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2885元，由上诉人李智生负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年十一月二十四日书记员 王 娇