辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9892号上诉人（原审原告）：辽宁正元律师事务所，住所地沈阳市沈河区。负责人：雷雨波，该单位所长。委托诉讼代理人：吴琼、郝春光，均系辽宁正元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市厦工装载机械销售服务有限公司，住所地沈阳市大**。法定代表人：邢铁纲，该单位总经理。委托诉讼代理人：马翠丽，系辽宁安行律师事务所律师。上诉人辽宁正元律师事务所因与被上诉人沈阳市厦工装载机械销售服务有限公司委托合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104民初13415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法由审判员王庆利担任审判长（并主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人辽宁正元律师事务所上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定：“2016年9月27日，被告与林杉龙及第三方签《房屋顶账协议》，以第三方名下的葫芦岛市龙港区领国际花园小区12号楼1单元1301室(建筑面积106.94方米)、葫芦岛市连山区东城北岸金城一期第四组团(A)目C-6#楼E户门市房及地下室(建筑面积93.36平方米)，顶账给被告。同日被告与林杉龙签订一份《房屋顶协议》以林杉龙名下的葫芦岛市连山区东城北岸金城一期第四组团(A)项目C-6#楼D户门市房及地下室(建筑面积111.30平方米)顶账给被告。”是错误的，事实上以上三处房产，在被上诉人未委托上诉人之前，被上诉人并未实际占有，而是经过上诉人的努力于2018年10月转移被告实际占有，经被上诉人同意并将三套房产进行估价，合计估计为233万元。二、原审法院适用法律错误1.原审法院认为“20%收费比例已超辽宁省服务收费行业指导标准，故超出部分本院不予支持”是错误的，依照《沈阳市律师服务收费标准(试行)》及《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》上诉人与被上诉人签订的《委托代理合同》约定收费标准并未违反相关法律规定。2.原审法院认为“该《委托代理合同书》所涉刑事诉讼为涉嫌职务侵占罪，所涉非法占有的财产应依法予以追缴或者责令退赔，并不属附带民事诉讼范围，故被告的抗辩于法有据，本院予以支持。庭审中被告同意按《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》计算本案律师代理费，符合相关法律规定，本院予以支持，被告应按原告实际完成的受托工作成果，按《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》第一条第(一)款第2项第(4)小项规定支付原告”是错误的，上诉人与被上诉人签订的《委托代理合同》纠纷不是刑事纠纷而是针对被上诉人与犯罪嫌疑人林杉龙私下达成和解的民事部分进行的财产追偿。3.原审法院适用《中华人民共和国合同法》第56条是错的。上诉人与被上诉人签订的《委托代理合同》是双方的真实意思表示且并违反法律的强制规定，其应合法有效。综上，原审法院判决认定事实错误，适用法律与判决内容相矛盾。根据法律规定，请求贵院在查明事实的基础上依法改判，或发回重审。被上诉人沈阳市厦工装载机械销售服务有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告辽宁正元律师事务所向一审法院起诉请求：一、请求判令被告给付原告律师代理费人民币741096元(以741096元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计收利息自起诉之日起到实际付清之日止);二、请求判令被告承担本案的诉讼费、保全费等全部诉讼费用。事实与理由：2017年4月26日，原被告双方签订了一份《委托代理协议》，协议约定：被告就其与林杉龙涉嫌职务侵占罪一案依法委托乙方代理，通过刑事立案等方式向林杉龙迫讨被侵占的资金及财物。双方约定，按追讨回财产的数额，律师费收费标准为:“800万以下部分按20%收取;800万至1000万部分按30%收取;累计达1023万元仍按30%收职;超出1023万以上部分归乙为”，协议签订后，原告积极收集林杉龙涉嫌职务侵占罪有关证据，并进行充分论证，最后形成完整的报案材料。2017年9月13日代理被告到葫芦岛市连山区公安分局报案，经审查后该局正式受理。经警方核查林杉龙侵占被告财产约1029万元，2018年10月12日，被告与林杉龙及原告协商，林杉龙取得被告谅解，被告同意林杉龙暂按650万元返还，为此三方签订了《返还财产协议书》。为敦促林杉龙履行协议，原告积极与公安机关沟通，并与被告到漳州、葫芦岛查实房产线索及权属，以及其他动产情况，并积极敦促林杉龙及时确认、清点、交接所占财物，与被告签订了《返还财产交接单》。至原告起诉前，林杉龙已归还被告财产价值合计人民币3805480元(叁百捌拾万零伍仟肆佰捌拾元)，其中包括:一、林杉龙与其妻共同所有的房产价值1248480元(减去被告清偿贷款21.3万剩下资产1035480元)房产产权已过户到被告名下;二、在葫芦岛市林杉龙名下的三套房产已于2018年10月转移被告实际占有，经被告同意已将三套房产进行估价，合计估计为233万元;三、林杉龙名下铲车、皮卡车已转移被告实际占有，共作价11万元;四、林杉龙所有的原厂配件已交给被告使用，作价3万元;五、林杉龙偿还被告现金30万元。依据原被告签订的《委托代理协议》第五条约定，被告应支付原告律师代理费761096元，扣除已支付代理费2万元，现尚欠741096元。原告多次向被告发律师函催收结算律师费，但是被告没有明确答复。一审法院认定事实：2017年4月26日原告与被告签订一份《委托代理合同书》，合同约定：沈阳市厦工装载机械销售服务有限公司委托辽宁正元律师事务所,指派律师为林杉龙涉嫌职务侵占罪一案刑事诉讼的委托代理人，授权范围见授权委托书。律师费收取数额：按比例收取律师费，律师代理费标准:800万以下部分按20%收取;800万至1000万部分按30%收取;累计达1023万元仍按30%收取;超出1023万以上部分归乙方（辽宁正元律师事务所）。上述分段计算的比例所得费用相加为乙方的律师费。协议的有效期限自签订之日起至执行程序终结之日止。2017年9月13日，原告代理被告以林杉龙侵占销售货款到葫芦岛市公安局连山分局报案，该局已受理。2018年10月12日，被告（甲方）、林杉龙（乙方）及原告（丙方）三方经协商签订一份《返还财产协议书》，约定：甲乙双方一致确认乙方侵占甲方财产1029万元，甲方同意暂按650万元返还。乙方以房屋、车辆、铲车、铲车配件、现金作价386万元先返还甲方，对此甲方予以认可（详见财产交接单）。剩余欠款264万元，二年内以现金形式返还。签订本协议书之日起3个月内返还甲方现金50万元。乙方应积极配合甲方办理房产、车辆过户手续，费用由乙方承担。乙方对返还财产的真实性、合法性负责，如提供的财产有任何虚假、隐瞒、欺骗等情形或权利瑕疵损害甲方利益，乙方应加倍赔付。财产交接单内容：1、原厂配件价值暂按3万元，存放于葫芦岛门市房内。2、铲车价值暂按10万元，存放于葫芦岛门市房内。3、福建省漳州市毅达世纪新城南区住宅（建筑面积92.48平方米），价值暂按110万元。4、葫芦岛市龙港区领航国际花园小区12号楼1单元1301室（建筑面积106.94平方米），价值暂按46万元。5、葫芦岛市连山区东城北岸金城一期第四组团（A）项目C-6#楼E户门市房及地下室（建筑面积93.36平方米），价值暂按86万元。6、葫芦岛市连山区东城北岸金城一期第四组团（A）项目C-6#楼D户门市房及地下室（建筑面积111.30平方米），价值暂按101万元。上述财产均以三方签字之日起转移给甲方占有，乙方应按甲方要求配合办理房产、车辆过户手续，费用由乙方承担。2018年11月8日原、被告及林杉龙夫妻签订一份财产确认书，一致确认将林杉龙与其妻共同所有的位于福建省漳州市毅达世纪新城南区住宅（建筑面积92.48平方米）作价1248480元(减去被告清偿贷款21.3万，剩余资产1035480元)偿还甲方欠款；该房屋产权已过户到被告名下。林杉龙已偿还被告现金30万元。林杉龙名下铲车、皮卡车作价11万元，已转移给被告。原厂配件作价3万元，已交给被告使用。林杉龙名下的葫芦岛市三套房产已交由被告实际占有，因为开发商原因至今未办理更名过户手续。《返还财产协议书》其余内容未履行。被告已支付原告代理费2万元。庭审中原告增加诉讼请求解除该《委托代理合同书》。另查明，2016年9月27日，被告与林杉龙及第三方签订《房屋顶账协议》，以第三方名下的葫芦岛市龙港区领航国际花园小区12号楼1单元1301室（建筑面积106.94平方米）、葫芦岛市连山区东城北岸金城一期第四组团（A）项目C-6#楼E户门市房及地下室（建筑面积93.36平方米），顶账给被告。同日被告与林杉龙签订一份《房屋顶账协议》以林杉龙名下的葫芦岛市连山区东城北岸金城一期第四组团（A）项目C-6#楼D户门市房及地下室（建筑面积111.30平方米）顶账给被告。一审法院认为：原、被告签订的《委托代理合同书》系双方真实意思表示，系有效合同，本院予以认定。本案双方签订合同的目的是辽宁正元律师事务所指派律师作为沈阳市厦工装载机械销售服务有限公司的委托代理人对其分公司总经理林杉龙涉嫌职务侵占进行刑事诉讼期间的相应工作及按沈阳市厦工装载机械销售服务有限公司出具的授权委托书权限代理事项，原告已按约定，作为受害单位的委托代理人对林杉龙涉嫌职务侵占进行报案工作、追回部分财产，但未按合同约定完成到执行程序终结，鉴于本合同已无法继续履行，且原告诉讼请求解除该委托代理合同不违反法律、法规的强制性规定，本院对此予以支持。关于原、被告约定按比例收取律师代理费是否违反相关法律规定的问题。根据《沈阳市律师业服务收费标准（试行）》第十四条规定：下列情形不得实行风险代理收费：（一）刑事诉讼案件，但附带民事诉讼部分除外。《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》第一条第（一）款第2项第(4)小项规定：代理民事诉讼案件涉及财产关系的，按照诉讼（争议）标的额分段按比例累加收费：100万元至500万元（含500万元）为5%-7%。原、被告签订的《委托代理合同书》未对刑事诉讼部分约定收费项目及收费标准，仅约定按追回财产金额分段按比例收取律师代理费，该20%收费比例已超出辽宁省律师服务收费行业指导标准，故超出部分本院不予支持。被告抗辩该《委托代理合同书》收费标准为风险代理收费，已违反刑事诉讼禁止实行风险代理收费的法律规定，该合同为一般委托代理合同，应按《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》计算律师服务报酬。本院认为，该《委托代理合同书》所涉刑事诉讼为涉嫌职务侵占罪，所涉非法占有的财产应依法予以追缴或者责令退赔，并不属附带民事诉讼范围，故被告的抗辩于法有据，本院予以支持。庭审中被告同意按《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》计算本案律师代理费，符合相关法律规定，本院予以支持，被告应按原告实际完成的受托工作成果，按《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》第一条第（一）款第2项第(4)小项规定支付原告律师代理费。关于原告追回退赔款项金额的认定。位于福建省漳州市毅达世纪新城**住宅（建筑面积92.48平方米）剩余资产1035480元、现金30万元、林杉龙名下铲车及皮卡车作价11万元、配件作价3万元，上述财产系原告提供法律服务过程中所追回的退赔财产，合计金额为1475480元，代理费应为103284元（1475480元×7%），被告应予给付。关于原告主张的利息，因双方之间的《委托代理合同书》对代理费的给付期限及利息均未明确约定，且原告未按合同约定完成到执行程序终结，故本院对此不予支持。关于林杉龙名下的葫芦岛市三套房产，因在双方签订的《委托代理合同书》之前已经追回，故不应计算在原告工作成果中。被告已给付代理费2万元，本院予以认定，应予以扣除。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第九十四条第二款、第四百零五条之规定，判决如下：一、解除原告辽宁正元律师事务所与被告沈阳市厦工装载机械销售服务有限公司于2017年4月26日签订的《委托代理合同书》；二、被告沈阳市厦工装载机械销售服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁正元律师事务所代理费83284元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费11211元，由被告沈阳市厦工装载机械销售服务有限公司负担1259元，由原告辽宁正元律师事务所负担9952元。本院二审期间，上诉人提交了《授权委托书》一份，证明：委托权限包括代为控告、报案、立案、代为追索公司财产损失、代为参加诉讼、代收法律文书、代收执行款、物，所以本案的委托事项，既包括刑事控告，也包括民事追索，本案工作成果是基于民事代理产生，与刑事控告代理无关，双方约定实行风险代理收费不违反法律规定。被上诉人质证意见：对该委托书的权限无异议，上诉人陈述很明确是刑事附带民事，与委托权限一致，上诉人在委托代理合同过程中并未完全履行完毕，只履行一少部分，至今该案还在搁置。本院认证意见：对该证据的真实性予以确认，对关联性，需结合本案其他证据加以认定。本院认定事实与一审认定事实一致。另查明，本院二审中，双方对于如下事实均无异议，本院予以确认：1.案涉委托代理协议属于风险代理；2.双方对于其余的漳州1702房产、铲车、皮卡、配件、现金等部分没有异议，仅对葫芦岛三套房产有异议。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：一、一审认定代理费标准按7%计算是否正确；二、案涉葫芦岛三处房产应否作为计算上诉人代理费用的回款中。关于一审认定7%代理费是否正确的问题。上诉人主张应按照20%作为计算代理费的标准，其理由是根据双方签订的《委托代理协议》第五条“800万以下部分按20%收取；800万至1000万部分按30%收取；累计达1023万仍按30%收取；超出1023万以上部分归乙方。上述分段计算的比例所得费用相加为乙方的律师费”的约定，上诉人主张其已完成的回款额达到380万元左右，按约定应按照20%作为计算代理费用的标准。对此，被上诉人不同意按照20%作为计算标准，被上诉人主张案涉《委托代理协议》属于风险代理，但上诉人为被上诉人代理的另案属于刑事诉讼，依照《律师服务收费管理办法》第十二条的规定，刑事诉讼案件禁止风险代理，故被上诉人主张应按照一审法院认定的7%作为代理费的计算标准。对此，本院认为，根据双方签订的《委托代理协议》，双方明确载明“上诉人接受被上诉人的委托，为被上诉人与林杉龙涉嫌职务侵占罪一案刑事诉讼的委托代理人”。而《委托代理协议》第五条约定的代理费标准系以上诉人追缴回款的金额作为计算基数，并约定不同金额的不同比例。本院认为，《委托代理协议》所约定回款不属于因刑事案件而产生的额外损失赔偿，即不属于附带民事诉讼范围，而是属于林杉龙因职务侵占费法占有被上诉人的财产，依法应追缴、责令退赔的范围，故本案《委托代理协议》属于对刑事诉讼案件约定风险代理，违反了《律师服务收费管理办法》第十二条“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费”的规定，该项约定代理费标准不受法律保护。一审法院结合《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》，认定本案代理费标准为7%，有理有据，本院予以确认。关于案涉葫芦岛三处房产应否作为计算上诉人代理费用的回款中的问题。本案中，双方均承认案涉葫芦岛三处房产现无法办理过户，且早在2016年，案外人林杉龙已经与被上诉人达成了抵债协议，本院认为，鉴于案涉房产尚未办理过户，被上诉人并未获得所有权，案涉葫芦岛三处房产仍处于随时可能因案外人原因被查封、抵押甚至办理转让过户的不确定风险中，故本案不宜认定案涉葫芦岛三处房产能够作为计算上诉人代理费用的回款部分，一审认定并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人辽宁正元律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11211元，由上诉人辽宁正元律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  王庆利审判员  鞠安成审判员  刘春杰二〇二〇年十一月二十四日法官助理李国楠书记员关瑞婷