河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14033号上诉人（原审被告）：河南恒祥实业有限公司，住所郑州市信息学院路****。法定代表人：白恒，董事长。委托诉讼代理人：李东风，河南大美圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫豪，河南大美圆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：于丽霞，女，汉族，1985年12月30日出生，住郑，住郑州市金水区div>上诉人河南恒祥实业有限公司因与被上诉人于丽霞房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初17249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。河南恒祥实业有限公司上诉请求：一、请求撤销（2020）豫0105号民初17249号民事判决书，并依法驳回于丽霞的全部诉讼请求。二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：第一、本案上诉人被上诉人签订的《商品房协议》对房屋面积变更的解决办法有约定，应当按约定进行，本案被上诉人不享有合同解除权，原审法院判决直接解除《商品房买卖合同》错误。最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条有规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或约定不明的，按照法律规定处理。上诉人、被上诉人签订的《商品房协议》第五条约定：产权登记面积与协议面积发生差异的，双方同意按自行约定以房管局测绘机构实测面积为准，按协议单价多退少补。因《商品房协议》对房屋面积变更的解决办法有约定，故按合同法合同严守的原则，本案应当按《商品房协议》第五条之约定，以房管局测绘机构实测面积为准，并由双方按照协议单价多退少补，即由被上诉人按协议单价补足相应差额部分的房屋价款。被上诉人并不享有合同解除权。原审法院忽视双方签订的商品房买卖协议的约定内容，直接判处解除合同实属错误。第二、涉案商铺前三年的经营收益被上诉人已经取得，部分合同目的已经实现，且其经营权由经营方万达统一经营，可随时调换至相似面积的商铺，并不影响其收益，故并不影响合同的目的实现，不能因此解除合同。被上诉人购买商铺时同时签有《委托经营管理协议》，该协议为《商品房协议》的附属合同，现被上诉人要求解除《商品房协议》，必然要解除《委托经营管理协议》，但被上诉人已经获得了商铺前三年的经营收益，《委托经营管理协议》的合同目的已经部分实现。另，《委托经营管理协议》中约定商铺的具体经营是由经营公司万达统一管理经营，因测绘出现面积的差异可以调换至相似面积的位置。被上诉人购买商铺后并不需要自行经营，而是交由第三方运营管理公司统一规划经营，被上诉人可按合同的约定取得固定的租金收益，商铺的位置及面积是否变更对其租金的收益并未产生实质的影响，对被上诉人所购买的商铺产权也无实质影响。因此，在被上诉人部分目的合同目的已经实现，且在可为其调换相似面积商铺以及商铺条款对其租金收益并无影响的前提下，本案合同目的完全可以实现，不应当解除合同。综上所述，请求二审法院依法撤销原判决，并驳回被上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人于丽霞答辩：一、上诉人恒祥实业公司主张依据《商品房买卖合同》的约定解决面积差异没有事实和法律依据。（一）工程未进行竣工验收和房屋面积测绘，不符合适用《商品房买卖合同》第五条的条件。双方签订的《商品房买卖合同》第五条规定：“商品房交付后，产权登记面积与协议约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理。1．双方自行约定：（1）以房管局测绘机构实测面积为准，按协议单价多退少补。”适用该条的条件是“商品房交付后”和“产权登记面积协议约定面积发生差异”，房屋测绘是在工程竣工验收之后进行的活动，而实际上，由于案涉房屋所在的恒祥百悦城项目工程进度严重滞后，约定2020年5月31日交房，时至今日，仅完成主体工程，远未达到交付标准，未竣工验收，不可能实际上也未进行房管局测绘。（二）面积产生变化的原因为恒祥实业公司主动变更规划、房屋面积等信息导致的，不符合适用《商品房买卖合同》第五条的条件，其变更行为已导致合同目的不能实现，构成根本违约。根据该案一审判决查明的事实：2020年7月10日，郑州市住房保障和房地产管理局出具调查内容回复一份，载明：2020年4月10日河南恒祥实业有限公司向我局申请办理“恒祥百悦城一号院（预售证号4417）”地下室及北区商业“商品房预售变更业务。我局依据企业提供的材料完成了该项目的”地下室及北区商业“地上1-5层局部商业服务间数变更。将原293间商业服务变更为3575间。具体变更情况为：1层由79间，变更为997间；2层由65间，变更为1037间；3层由66间，变更为994间；4层由82间，变更为546间，5层未变更。由此可见，本案案涉房屋面积的变更原因系恒祥实业公司主动变更相关信息导致的，并非因房管局测绘原因导致的差异。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十条“规划、设计变更的约定……出卖人未在规定时限内通知××的，××有权退房”、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”恒祥实业公司的变更行为导致合同约定的房屋已不复存在，其不能按照合同约定向原告交付房屋，致使答辩人合同目的不能实现，答辩人有权退房退款。二、答辩人未取得任何租金收益，恒祥实业公司的违约行为导致答辩人的合同目的不能实现。本案所涉的房屋尚未交付，在此项目计划开业的百悦万达商场尚未开业，不可能产生租金收益，答辩人未取得任何的租金收益，根本未取得的“租金收益”，何来抵充房款？现因恒祥实业公司的违约行为导致合同解除，房屋并未实际交付，答辩人的合同目的不能实现，理应返还答辩人已缴纳的所有房款。所谓的前三年租金已抵充房款，只是恒祥实业公司销售时的手段。双方签订了《委托经营管理协议》，但该《协议书》具有一定的合同期限，亦可能因为一方的违约行为而被解除，也存在后续变更的可能性，《协议》到期、解除或变更后，答辩人需要自行使用或出租，此时房屋位置和面积对租金收益具有重大的影响。答辩人在选购该商铺时，着重挑选靠近人流较多的位置以期获得最大收益，最终选购了《商品房买卖合同》约定的商铺，现不愿接受恒祥实业公司的面积及位置更换。现因恒祥实业公司的违约行为导致其无法依据双方签订的《商品房买卖合同》向答辩人交付合同约定的房屋，答辩人的合同目的不能实现，有权解除合同。三、恒祥实业公司开发的该项目工程进度严重滞后，已发生根本违约，答辩人有权解除合同。由于恒祥实业公司开发的该项目工期严重拖延，时至该案二审时，商业部分仅完成主体工程。根据一般建筑常识，完成主体工程后仍需要2至3年时间才能全部完工。恒祥实业公司在2020年3月25日发布公告称：“力争于2020年12月底交房”，明确表示无法于合同约定的2020年5月31日前交房，在顺延180天后也无法交房，恒祥公司以公告形式明确表示在合同约定的履行期限内不履行合同义务，已发生预期违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”、第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”买房人有权立即解除合同并要求承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。于丽霞向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的《商品买卖合同》，被告恒祥实业退还原告于丽霞已支付的款项365,147元及利息22,000元（以全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年7月23日计算至实际付清之日止，暂计至起诉之日）；2、按已缴纳房款365,147元的0.01％计算，由被告恒祥实业向原告于丽霞支付延期交房违约金36.5元；3、本案诉讼费、保全费由被告恒祥实业承担。一审法院认定事实：2019年7月23日，原告于丽霞（××）与被告恒祥实业（出卖人）签订《商品房协议》一份，载明：××购买的商品房位于金水区××北、经××东，地下室及**商业叁层**房，建筑面积共22.19平方米。该商品房单价为32,161.78元，总金额柒拾壹万叁仟陆佰柒拾元整。××于2019年7月23日已交房款363,670元，剩余房款按双方约定支付。商品房交付后，产权登记面积与协议约定面积发生差异，双方同意以房管局测绘机构实测面积为准，按协议单价多退少补。出卖人应当在2020年5月31日前将通过验收合格的商品房交付××使用，逾期超过180日后，××有权解除协议，××解除协议的，出卖人应当自××解除协议通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按××累计已付款的0.01％向××支付违约金。另外合同中对交付期限、出卖人逾期交房的违约责任、规划设计变更的约定、交接、违约责任、产权登记等进行了约定。2019年7月20日，李玉峰向被告恒祥实业转账20,000元；2019年7月23日，原告于丽霞向河北问道房地产经济有限公司转账71,367元，向被告恒祥实业转款两次202,303元、20,000元；2019年7月24日，原告于丽霞向被告恒祥实业刷卡支付20,000元、30,000元；2020年5月21日，原告于丽霞通过支付宝扫码向被告恒祥实业转账1,477元。以上转账共计365,147元。2020年3月25日，被告恒祥实业发出《通告》显示：1、公司将积极配合政府部门关于信访诉求的调查；2、公司正在积极协调建设单位，进场建设，力争2020年12月底交房；3、公司将严格履行与业主的约定并承担相应的法律责任。原审法院于2020年7月22日作出的（2020）豫0105民初10370号民事判决书，经审理查明部分载明：2020年7月10日，郑州市住房保障和房地产管理局出具关于金水区人民法院调查内容的回复一份，载明：2020年4月10日河南恒祥实业有限公司向我局申请办理“恒祥百悦城一号院”（预售证号4417）“地下室及北区商业”商品房预售变更业务。我局依据企业提供的材料完成了该项目的“地下室及北区商业”地上1-5层局部商业服务间数变更。将原293间商业服务变更为3575间。具体变更情况为：1层由79间，变更为997间；2层由65间，变更为1037间；3层由66间，变更为994间；4层由82间，变更为546间，5层未变更。一审法院认为，原、被告签订的《商品房协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自义务。涉案商品房约定面积为22.19平方米，对于原告于丽霞主张房屋面积变更，被告恒祥实业答辩称合同约定面积发差以房管局测绘机构实测面积为准，按协议单价多退少补。但本案涉案房屋面积变更系因被告恒祥实业主动变更相关信息导致的，并非因房管局测绘原因导致的差异，故对被告恒祥实业的该答辩意见不予采信。原告于丽霞诉求解除合同并要求退还房款365,147元，合法、有据，原审法院予以支持。原告于丽霞主张利息，应以365,147元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至被告退款完毕之日止。原告于丽霞主张被告恒祥实业支付违约金，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，郑州市金水区人民法院判决：一、解除2019年7月23日原告于丽霞与被告河南恒祥实业有限公司签订的《商品房协议》；二、被告河南恒祥实业有限公司于判决生效后十日内退还原告于丽霞购房款365,147元及利息（利息以365,147元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年8月17日起计算至实际支付之日止）；三、驳回原告于丽霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3,554元，由原告于丽霞负担202元，被告河南恒祥实业有限公司负担3,352元。本院二审期间，被上诉人于丽霞提交证据：证据一、工程近期照片（11月4日拍）。证明按交房期限不能按时交房。证据二、房子成交价就是房管局备案价。证明业主购房成交价就是房管局官网上查到的房子备案价。说明前三年收益只是销售公司销售的促销手段，而非真正的收益。河南恒祥实业有限公司质证意见：第一、该组照片不显示拍摄时间，不能完全确定是否是现在房屋的现状。第二涉案房屋虽未按约交房，但合同中有约定不可抗力疫情等影响的因素，交房的时间应予以顺延。第三、本案项目已经五证齐全，亦符合网签的正常程序，合同的目的完全能够实现。上诉人逾期交房，自愿承担逾期交房的违约金，但不宜解除双方之间签订的买卖合同。针对证据二发表质证意见：备案价与双方签订的商品房买卖合同约定的成交价并不相等。上诉人与被上诉人于2019年7月23日签订有恒祥佰悦城商品房买卖合同签约审核单，审核单上明确显示前三年的租金补贴7%，8%，9%，共计24%，是在购房款中直接予以扣除的。该审核单与双方签订的《委托经营管理协议》第三章委托收益中的支付固定收益第三款是相一致的。该第三款也是依约定前三年的收益24%是直接在购房款中予以扣除的，并非是上诉人的一个营销手段，且上诉人所开发的项目的位置是受备案价的限制的，但并不意味着该备案价就否定双方真实意思表示的成交价，因此该备案价不具有参考性。本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定事实一致。本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理于法有据并无不当，应予维持。河南恒祥实业有限公司的上诉请求证据不力，应予维持。本案经调解无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4810元，由上诉人河南恒祥实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年十一月五日书记员  汪 雨