文书内容天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)津民终1093号上诉人（一审原告）：刘建军，男，1962年6月18日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：王红艳，天津友汇律师事务所律师。上诉人（一审被告）：天津清海港湾建设发展有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽美景园27-2-201。法定代表人：白刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏起荣，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭哲，北京市玄德律师事务所律师。上诉人（一审被告）：天津港航工程有限公司，住所地天津开发区第五大街**。法定代表人：张佩良，该公司董事长。委托诉讼代理人：李照星，男，该公司员工。委托诉讼代理人：白晓满，男，该公司员工。被上诉人（一审被告）：中交一航局第一工程有限公司，，住所地天津自贸区（中心商务区）新港三百间**法定代表人：殷天军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张云科，泰和泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传学，泰和泰（天津）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津市水产研究所，住，住所地天津市河**解放南路**/div>法定代表人：包海岩，该所所长。委托诉讼代理人：张云科，泰和泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传学，泰和泰（天津）律师事务所律师。上诉人刘建军因与上诉人天津清海港湾建设发展有限公司（以下简称清海公司）、天津港航工程有限公司（以下简称港航公司）、被上诉人中交一航局第一工程有限公司（以下简称中交公司）、天津市水产研究所（以下简称水产研究所）海洋工程建设纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2019）津72民初145号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘建军及其委托诉讼代理人王红艳，上诉人清海公司的法定代表人白刚、委托诉讼代理人魏起荣、郭哲，上诉人港航公司的委托诉讼代理人李照星、白晓满，被上诉人中交公司与水产研究所的委托诉讼代理人张云科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建军上诉请求：1.将一审判决第一项判令给付刘建军工程款3495981.9元改判为给付工程款6345449元；2.将一审判决第二项判令赔偿刘建军停工损失132226.5元、废弃栅栏板损失63279元改判为赔偿刘建军停工损失1987418元、废弃栅栏板损失64015元；3.将一审判决第三项判令港航公司在2193080元范围内对上述债务承担给付责任改判为港航公司、中交公司、水产研究所对上述全部债务承担给付责任；4.一、二审诉讼费用由清海公司、港航公司、中交公司、水产研究所负担。事实与理由：（一）一审判决认定欠付工程款数额有误，应为6345449元。1.一审判决认定的已付工程款数额错误。一审判决认定清海公司于2013年3月27日向刘建军支付工程款162196元是错误的，此笔付款虽有刘建军签字，但收款收据上明确载明款项用途为误工费而非工程款。一审判决认定清海公司于2013年9月18日向案外人娄强支付的200000元为工程款是错误的，该笔付款没有刘建军签字确认。2.一审法院按照中标单价下浮14%计算涉案工程价款与事实不符，且与在案证据相矛盾。刘建军与清海公司签订的《施工协议》约定，正式合同签订后除工程造价条款外其他条款同时作废，说明工程造价条款应当按照《施工协议》的约定。双方其后签订的关于西、南围堤分包的《建设工程施工分包合同》（以下称西、南围堤分包合同）并未约定《施工协议》中关于工程造价条款不变的内容作废。西、南围堤分包合同中并未载明工程单价按照中标价格基数下浮14%。3.刘建军关于支付施工措施费的主张具有事实和法律依据，一审判决未予支持是错误的。《施工协议》和西、南围堤分包合同均约定以包工包料方式进行工程施工，应当计收施工措施费。涉案《工程量清单项目计价表》将综合单价和一般项目费用分别计收，而《一般项目清单计价表》里明确列明了一般项目费用包括保险费、临时道路、临时用电、施工措施费等16项内容。（二）一审判决关于渔民阻工的停工损失及废弃栅栏板损失数额的认定存在明显错误。1.因渔民阻工致使停工的时间应为38天；2.渔民阻工的停工损失按下浮13%计算；3.因变更设计原因致使刘建军预制的栅栏板底胎及钢筋损失，按下浮13%计算应为64015元。（三）港航公司、中交公司、水产研究所均应在欠付工程款范围内对清海公司欠付刘建军的全部款项承担连带责任。发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，其中的“欠付”范围应为欠付渤海水产资源增殖站填海造陆工程围堤、吹填及软基处理项目全部工程款的范围，而并非仅指涉案分包给刘建军施工的围堤工程。清海公司辩称，不同意刘建军的上诉请求。清海公司与刘建军签订的西、南围堤分包合同约定的工程单价是按中标价下浮14%。刘建军主张的停工损失已超过诉讼时效，预制栅栏板、钢筋损失没有清海公司签字确认，对于上述损失均不予认可。港航公司辩称，不同意刘建军的上诉请求。港航公司不是涉案围堤工程的发包人，一审判决适用法律错误，港航公司不存在欠付工程款的事实，不应承担责任。中交公司辩称，坚持一审答辩意见，尊重一审判决。关于工程款问题，同意清海公司的意见。关于刘建军主张的停工等损失，中交公司不予认可，且其主张已超过诉讼时效。水产研究所辩称，同意中交公司的答辩意见。清海公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一、二项；2.依法明确一审判决中第三项与第一项之间的关系；3.二审诉讼费用由刘建军负担。事实与理由：（一）清海公司于2013年3月26日代刘建军支付货款410738.6元，应计入清海公司向刘建军支付的工程款总额中。（二）一审判决依据鉴定结论认定刘建军的停工损失和废弃栅栏板损失是错误的，鉴定费亦不应由清海公司承担。（三）一审判决认定港航公司“在2193080元范围内对上述债务承担给付责任”的表述不明确。（四）一审判决认定给付刘建军相应利息与事实不符，于法无据。（五）西堤头工程南边和北边一样,一审判决将北边的栅栏板和钢筋相应的费用扣减了,而南边的并未扣减。刘建军辩称，不同意清海公司的上诉请求。（一）清海公司2013年3月26日的付款没有刘建军出具收据，也没有送货单，一审判决未认定为已付工程款是正确的。（二）鉴定机构出具鉴定结论依据的资料并非刘建军单方提供，所有证据均经过一审庭审质证。对于鉴定意见一审庭审中各方进行了充分质证，对该鉴定结论依法应予认定。一审法院并没有完全按照鉴定结论认定涉案渔民阻工的停工损失，刘建军对此不予认同。涉案鉴定事宜系由于清海公司长期拖欠工程款且不予结算所致，鉴定费用应由其承担。（三）无论涉案工程是否已经全部完工，刘建军所施工的西、南围堤部分已经于2014年验收合格交付使用，意味着清海公司与港航公司合同项下的施工任务已于2014年全部验收合格，完全具备结算付款条件。一审法院已经查明，清海公司已经完成并经过计量的工程价款为99326416元，港航公司已经向清海公司支付工程款89515000元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，应判令港航公司在上述欠付工程款范围内对涉案债务承担给付义务。（四）依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审判决认定给付刘建军自2014年6月21日至实际给付之日的利息于法有据。（五）一审庭审中，清海公司提出西堤头工程量中栅栏板量存在重复计算。为此，鉴定机构应一审法院的要求将此部分工程量与总包方提供的工程量清单计价表进行了核对，发现西堤头北边栅栏板量确实存在重复计取，故此，在《鉴定意见书的补充意见》中将栅栏板工程量在W0+0.000m-W0+29.000m西堤头工程量中予以了扣除。然而，西堤头北边是新增加的工程量，在工程量清单计价表中是没有体现的，因此，也就不存在栅栏板工程量重复计算问题。港航公司述称，从工程整体情况看，工程尚未完工，无法进行结算，不能简单以欠付工程款范围计算。涉案全部围堤工程早已完工并验收，针对该工程不存在欠付工程款的问题。中交公司述称，同意清海公司的上诉意见。水产研究所述称，同意清海公司的上诉意见。港航公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项；2.一、二审诉讼费用由刘建军负担。事实与理由：一审判决判令港航公司承担给付责任缺乏事实和法律根据。（一）刘建军施工的仅为西、南围堤工程，即涉案工程内容仅限于渤海水产资源增殖站填海造陆工程围堤、吹填及软基处理项目的围堰施工部分内容，针对该围堰施工部分内容已经施工完毕，港航公司已于2016年按照总包单位的支付比例将相应工程款支付给清海公司，针对涉案工程不存在未按比例支付及延期支付的情况。（二）目前，渤海水产资源增殖站填海造陆工程围堤、吹填及软基处理项目中的软基处理部分内容尚未完成，港航公司与清海公司尚未签署补充合同以及未办理结算等事项，无法确定欠付金额，不能简单以目前港航公司的收付款金额与2019年计量的工程量进行简单对比，来确定港航公司欠付工程金额。刘建军辩称，港航公司上诉理由不能成立。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付工程款范围内承担责任，有关规定没有区分欠付的具体是哪部分施工范围内的款项，只要欠付工程款即应在欠付范围内承担给付责任。涉案围堰工程已施工完毕，港航公司与中交公司分包合同项下的地基处理部分是否完工、是否结算均与本案无关，不影响其欠付清海公司涉案工程款的事实的认定。清海公司述称，不认可港航公司的上诉请求。港航公司所述不实，清海公司和港航公司就付款比例有相应约定，截至目前，港航公司已按90%的比例支付工程款，而清海公司向刘建军付款比例已达97%。中交公司述称，对于港航公司与清海公司之间付款情况不了解，不发表意见。水产研究所述称，对于港航公司与清海公司之间付款情况不了解，不发表意见。刘建军向一审法院起诉请求：1.判令清海公司、港航公司、中交公司、水产研究所连带给付刘建军工程款6732340元及延迟付款利息；2.判令清海公司、港航公司、中交公司、水产研究所连带给付刘建军停工损失1987418元及预制栅栏板底台、钢筋损失64015元；3.本案鉴定费用200000元及诉讼费用由清海公司、港航公司、中交公司、水产研究所承担。一审法院认定事实：2012年8月17日，水产研究所作为发包人与具有港口与航道工程施工总承包一级资质的中交公司经招投标程序就增殖站造陆工程签订了建设工程施工合同（以下称总承包合同）。合同约定的工程内容包括围堤、吹填及软基处理三个分项工程，施工期限为2012年8月17日至2013年8月16日，总工程款为226232321元，水产研究所应当按照实际完成工程量的70%支付进度款。合同签订后，双方经协商对部分工程进行了变更，变更后的合同价款为208778561元，并将竣工日期延长至2019年3月31日。2013年3月26日，中交公司未经水产研究所同意，与具有港口与航道工程施工总承包一级资质的港航公司签订了《建设工程施工合同》（以下称围堰及地基处理工程分包合同），约定中交公司将围堰及地基处理工程分包给港航公司施工，施工期限为2013年3月26日至2014年3月25日，工程价款为116950497元。2013年3月27日，港航公司与清海公司签订分包合同（以下称围堤工程分包合同），约定港航公司将围堤工程等分包给清海公司施工，施工期限为2013年3月27日至2014年3月25日，工程价款为115776730元。2018年8月20日，中交公司与港航公司签订补充协议，对地基处理部分的施工内容和竣工日期进行了变更，变更后的竣工日期为2019年3月31日，工程价款为107687179.7元，但港航公司与清海公司未就上述工程变更签订补充合同。刘建军于2012年9月底开始进行西、南围堤的施工，租用了交通船和码头，聘用了现场管理人员。2013年3月25日，刘建军与清海公司签订《施工协议》，约定刘建军采取包工包料的方式负责西、南围堤的全部施工（排水板除外），工程造价按中标价（总承包合同约定的单价）下浮13%计算，并约定该协议为前期施工的简易协议，待水产研究所与中交公司签订合同后，双方再签订正式合同，正式合同签订后，除工程造价条款外的其他条款作废。2014年1月22日，双方签订西、南围堤分包合同，工程内容为新建西围堤A’BB’段、改造南围堤DO’C＋DE段、排水口等，工程单价为综合单价（不含税），包括人工费、材料费、机械使用费、安全措施费、管理费、规费、风险费、保险费、利润等。各项目的单价按中标价下浮14%计算，工程价款为37610195元。该合同12.5条还约定该合同价款综合考虑了为完成本工程所采取的各种措施费用，施工用水、用电及通讯由刘建军自行解决。2014年6月20日，刘建军完成施工，中交公司确认工程质量合格。在施工过程中，因当地渔民与水产研究所因补偿产生纠纷，进入施工现场阻挠施工，刘建军于2013年3月30日、31日、4月14日、15日、7月9日、21日-23日、10月29日-11月11日停止施工，共停工22日。2013年6月3日-10日，因海事部门进行执法检查和当地渔民阻挠施工，刘建军停止施工8日。其中，在3月30日、31日、4月14日、15日停工期间，涉案工程正在进行袋装中粗砂施工；在6月3日-10日、7月9日、21日-23日停工期间，涉案工程正在进行充填袋施工，刘建军已经将该工程分包给案外人孙家永和刘洪忠，并约定由刘建军提供充填袋布料，其他所有施工设施由孙家永和刘洪忠负责，施工地区的边防、海事、渔民由刘建军负责协调，施工中因刘建军造成的停工，七日内由孙家永和刘洪忠承担，七日后由刘建军承担民工工资；在10月29日-11月11日停工期间，涉案工程正在进行栅栏板施工，刘建军已经将栅栏板工程分包给案外人赵庆安，为弥补赵庆安的停工损失，经各方协商，由清海公司和中交公司补偿赵庆安90000元，其中清海公司支付60000元，中交公司支付30000元。涉案工程在施工过程中发生了设计变更，导致刘建军为西、南围堤制作的D型、E型栅栏板废弃，刘建军已将8.585吨钢筋处理所得款项17170元交给中交公司。2019年6月28日，一审法院根据刘建军的申请委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司（以下简称森宇公司）对增殖站造陆工程中西围堤图纸内30-50千克块石工程量、西堤头工程量、刘建军主张的停工损失和废弃栅栏板底台损失进行了鉴定。森宇公司于2020年4月24日、6月19日出具了鉴定意见书和补充意见：增殖站造陆工程中西围堤图纸内30-50千克块石工程量为16443.25立方米；西堤头W0+0.000m—W0+29.00m堤头在扣除已被监理审核表计算的栅栏板费用后的工程款按照中标价下浮13%计算为253909元，按照中标价下浮14%计算为250980元；W0+1028.00m以南堤头工程款按照中标价下浮13%计算为723200元，按照中标价下浮14%计算为714873元；刘建军主张停工38日的损失按照中标价下浮13%计算为1987418元，按照中标价下浮14%计算为1967305元；废弃栅栏板损失按照中标价下浮13%计算为64015元，按照中标价下浮14%计算为63279元。刘建军为此支付鉴定费200000元。至一审庭审结束时，增殖站造陆工程仍未完工，中交公司已完成并经计量工程的价款为191317924元，水产研究所已经向中交公司支付进度款147722423.6元，付款比例为77.21%；港航公司已完成并经计量工程的价款为100320420元，中交公司已经向港航公司支付工程款92625111元，付款比例为92.33%；清海公司已完成并经计量工程的价款为99326416元，港航公司已经向清海公司支付工程款89515000元，付款比例为90.12%。清海公司已向刘建军支付工程款35674589.1元，最后一笔款项的支付时间为2016年2月4日。一审法院认为，本案为海洋、通海可航水域工程建设纠纷。各方当事人之间存在四份建设工程施工合同，分别是：水产研究所与中交公司签订的总承包合同、中交公司与港航公司签订的围堰及地基处理工程分包合同、港航公司与清海公司签订的围堤工程分包合同、清海公司与刘建军签订的《施工协议》和西、南围堤分包合同。对于总承包合同，中交公司具有港口与航道工程施工总承包一级资质，合同签订经过了招投标程序，该合同合法有效；对于围堰及地基处理工程分包合同，中交公司分包的行为没有经过水产研究所的同意，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于总承包人进行分包应当得到发包人同意的规定，属于违法分包，该合同无效；对于围堤工程分包合同，港航公司将围堤工程再次分包给清海公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，该合同无效；同理，清海公司与刘建军签订的《施工协议》和西、南围堤分包合同亦无效。综上，在涉案建设工程中，水产研究所为发包人，中交公司、港航公司、清海公司为违法分包人，刘建军为实际施工人。本案的争议焦点为：1.清海公司是否欠付刘建军工程款以及具体数额；2.刘建军诉请的损失是否超过诉讼时效，是否应由清海公司承担以及具体数额；3.港航公司、中交公司、水产研究所是否应向刘建军承担给付责任以及给付的具体数额。一、关于刘建军主张的工程款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如前所述，刘建军与清海公司签订的合同因违法分包而无效，但刘建军实际施工的西、南围堤工程已经中交公司确认质量合格，故清海公司应当按照双方的约定支付工程款。本案中，刘建军与清海公司签订了两份合同，分别是2013年3月25日签订的《施工协议》和2014年1月22日签订的西、南围堤分包合同，两份合同对于工程价款的约定不一致，应当以双方最后签订的西、南围堤分包合同作为确定双方权利义务的依据，按照该合同的约定，工程单价按照中标单价下浮14%计算。根据监理审核表和鉴定意见书，一审法院确定刘建军完成的工程量及相应的工程款如下：1.西围堤工程款为23406450元            序号              名称              数量              单位              单价（元）              金额（元）                  1              10-100千克块石堤心              5003              方              127.91              639934                  2              10-100千克块石沉降              1774              方              127.91              226912                  3              30-50千克块石              16443.25              方              135.32              2225101                  4              60-100千克护面块石              3759              方              135.32              508668                  5              60-100千克护底块石              3996              方              135.32              540739                  6              砂性土充填袋150克              60568              方              78.68              4765490                  7              砂性土充填袋沉降              18334              方              78.68              1442519                  8              高强土工布600克              42469              方              21.05              893972                  9              砂垫层              21437              方              128.01              2744150                  10              袋装中粗砂              4166              方              139.15              579699                  11              A型栅栏板              2030              方              913.46              1854324                  12              B型栅栏板              339              方              993.52              336803                  13              C型栅栏板              985              方              854.48              841663                  14              预制构件钢筋              271              吨              4827.3              1308198                  15              200-300千克块石              6628              方              149.82              993007                  16              袋装碎石              2110              方              162.32              342495                  17              土工布倒滤层400克              37798              平米              14.72              556387                  18              二片石垫层              5835              方              139.17              812057                                合计                                                        21612118      （1）西围堤图纸内实际完成工程量及工程款（2）西围堤山皮土路面工程款为153554元。（3）西围堤抛石段工程量变化后的工程量及工程款            序号              名称              数量              单位              单价（元）              金额（元）                  1              10-100千克块石堤心              6664.35              方              127.91              852437                  2              10-100千克块石沉降              2095.17              方              127.91              267993                  3              砂性土充填袋150克              -4767.07              方              78.68              -375073                  4              砂性土充填袋沉降              -1642.41              方              78.68              -129225                  5              30-50千克块石              -0.77              方              135.32              -104                  6              60-100千克护面块石              55.44              方              135.32               7502                  7              200-300千克块石              362.67              方              149.82               54335                  8              袋装碎石              -127.82              方              162.32              -20748                  9              土工布倒滤层400克              294.91              平米              14.72               4341                  10              二片石垫层              57.75              方              139.17              8037                  11              高强土工布600克              257.95              平米              21.05              5430                                合计                                                        674925      （4）西围堤堤头工程款分别为：W0+0.000m—W0+29.00m堤头工程款为250980元，W0+1028.00m以南堤头工程款为714873元。2.南围堤工程款为14979530元（1）南围堤图纸内工程量及工程款            序号              名称              数量              单位              单价（元）              金额（元）                  1              砂性土充填袋150克              50945              方              78.68              4008353                  2              砂性土充填袋沉降              14935              方              78.68              1175086                  3              高强土工布600克              36486              平米              21.05              768030                  4              砂垫层              16806              方              128.01              2151336                  5              袋装中粗砂              3138              方              139.15              436653                  6              A型栅栏板              563              方              913.46              514278                  7              C型栅栏板              1193              方              854.48              1019395                  8              预制构件钢筋              141              吨              4827.3              680649                  9              30-50千克块石              7143              方              135.32              966591                  10              60-100千克护底块石              2886              方              135.32              390534                  11              60-100千克护面块石              2850              方              135.32              385662                  12              200-300千克块石              4985.8              方              149.82              746973                  13              袋装碎石              2020              方              162.32              327886                  14              土工布倒滤层400克              24228              平米              14.72              356636                  15              二片石垫层              4358              方              139.17              606503                                合计                                                        14534565      （2）南围堤与原中心渔港西挡砂堤封堵充填袋项目工程款为19256元。（3）南围堤山皮土路面工程款为425709元。3.排水口工程款为784591元（1）监理单位审核造价            序号              名称              数量              单位              单价（元）              金额（元）                  1              700钢管              63              吨              7039.5              443489                  2              100-150千克护坦块石              994              方              138.35              137520                  3              挖除袋装砂              1014              方              23.70              24032                  4              集水井              1053              千克              8.12              8550                                合计                                                        613591      （2）施工中实际完成了21个集水井，但监理单位的审核造价仅包括一个集水井的造价，还应增加其余20个集水井的工程款8550元×20个=171000元。4.刘建军主张的施工措施费没有合同依据，一审法院不予支持。上述工程款共计39170571元，扣除已支付的工程款35674589.1元，清海公司还应支付3495981.9元。对于刘建军主张的工程款利息，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，因西、南围堤分包合同无效，故应当认为刘建军与清海公司对利息计付标准没有约定，清海公司应自刘建军完成施工的次日，即2014年6月21日起按照贷款利率支付利息。二、关于刘建军主张的损失1.关于停工损失依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，清海公司作为西、南围堤分包合同的发包方，没有提供适合工作的场地，致使刘建军因渔民干扰停工，应当赔偿刘建军遭受的停工损失。对于停工损失的数额，因鉴定意见是以刘建军主张的停工时间计算的，而一审法院核实的停工时间与刘建军的主张不一致，且刘建军主张的损失项目与实际情况不符，故将按照鉴定意见确定的标准（下浮14%）计算刘建军停工损失的具体数额：1.2013年3月30日、31日、4月14日、15日的停工损失（4天）参照鉴定意见确定的第一次停工4天的损失，为85068元；2.对于2013年6月3日-10日（8天）的停工损失，因刘建军已经将工程分包给案外人孙家永和刘洪忠，并约定所有施工设施由孙家永和刘洪忠负责，刘建军只承担超过七日的民工工资损失，故刘建军在此期间的损失包括：交通船租赁费和码头使用费（500+220）×8×（1+3.51%）﹦5962元、管理人员工资60.2×11×8﹦5298元、吹沙袋作业工人工资（1天）60.2×66×1﹦3973元，共计15233元。考虑到该期间的停工是由于海事执法检查和渔民阻工共同造成的，故一审法院酌定清海公司应承担的渔民阻工损失为上述损失的50%，即7616.5元；3.7月9日、21日-23日的停工期间（4天）仍由孙家永和刘洪忠施工，按照上述标准，刘建军的损失包括：交通船租赁费和码头使用费（500+220）×4×（1+3.51%）﹦2981元、管理人员工资60.2×11×8﹦2649元、吹沙袋作业工人工资（在6月份已超过7日，故此4天的工资均由刘建军承担）60.2×66×4=15893元，共计21523元；4.对于10月29日-11月11日（14天）的停工损失，因刘建军已经将工程分包给案外人赵庆安，且清海公司和中交公司已对赵庆安的损失进行了补偿，故刘建军在此期间的损失包括：交通船租赁费和码头使用费（500+220）×14×（1+3.51%）=10434元、管理人员工资60.2×9×14=7585元，共计18019元。上述停工损失共计132226.5元，应由清海公司承担。2.关于废弃栅栏板损失《中华人民共和国合同法》第十六章（建设工程合同）第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定；第十五章（承揽合同）第二百五十八条规定，定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，涉案工程的设计发生了变更，应当视为清海公司变更了西、南围堤分包合同施工要求，刘建军因此遭受的废弃栅栏板损失63279元应当由清海公司承担。3.关于诉讼时效刘建军的上述损失是在施工过程中发生的，与工程款均属于西、南围堤分包合同项下的债权，诉讼时效的起算时间应当一致。鉴于清海公司最后一笔款项的支付时间为2016年2月4日，刘建军于2019年1月21日提起诉讼没有超过法律规定的3年诉讼时效。三、关于港航公司、中交公司、水产研究所的责任依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付工程价款范围内承担责任。上述规定是在不增加发包人责任的前提下，强化了对实际施工人及其背后农民工权利的保护。在本案存在多层违法分包的情况下，发包人不仅包括总承包合同的发包人水产研究所，还包括围堰及地基处理工程分包合同的发包人中交公司、围堤工程分包合同的发包人港航公司，故刘建军作为实际施工人有权要求清海公司、港航公司、中交公司在其欠付工程款范围内承担责任，但不应增加其在相应合同中的责任。对于水产研究所来说，增殖站造陆工程仍未完工，水产研究所已经支付已完成并经计量工程77.21%的工程款，超出了总承包合同约定的70%的付款比例，并不拖欠工程款，不应向刘建军承担责任；对于中交公司来说，其作为发包人的围堰及地基处理工程分包合同无效，合同中关于付款时间的约定亦无效，在不增加其责任的前提下,中交公司应当按照水产研究所的付款比例及时向港航公司支付上述合同已完成并经计量工程的价款，不得克扣工程款。鉴于中交公司付款比例为92.33%，高于了水产研究所的付款比例，应视为其未拖欠工程款，不应向刘建军承担责任；同理，对于港航公司来说，其应当按照中交公司的付款比例及时向清海公司支付工程款，但其付款比例为90.12%，低于中交公司的付款比例，应视为拖欠工程款99326416×92.33%-89515000=2193080元，故港航公司应在该范围内向刘建军承担责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百五十八条、第二百七十二条、第二百八十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、清海公司应于判决生效之日起十日内给付刘建军工程款3495981.9元及利息（自2014年6月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的给付期限内实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、清海公司应于判决生效之日起十日内赔偿刘建军停工损失132226.5元、废弃栅栏板损失63279元；三、港航公司在2193080元范围内对上述债务承担给付责任，港航公司承担责任后，刘建军与清海公司、清海公司与港航公司之间的工程款债权债务相应部分消灭；四、驳回刘建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74686元，由刘建军负担42334元，清海公司负担32352元，鉴定费用200000元由清海公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘建军补充提交了一组证据：证据一为《渤海湾水产资源增殖站填海造陆工程孙家永吹沙工程量结算清单》，拟证明刘建军将吹沙工程分包给案外人孙家永，工程量为133000立方米，刘建军应给孙家永结算7683000元；证据二为刘建军和案外人刘洪忠吹沙工程量结算单，拟证明刘建军和刘洪忠实际整体结算工程量为37000立方米，证据三为孙家永出具的《证明》，拟证明刘建军与孙家永工程款已经结清。上述证据证明刘建军给孙家永、刘洪忠吹沙工程量总计170000立方米，而根据中标文件显示的工程量清单计价表，刘建军负责的西南围堤的吹沙量为147622立方米，由此能够说明刘建军给孙家永和刘洪忠实际多计算的工程量，就是由于渔民阻工导致停工，造成沙量流失。该损失数额与鉴定机构鉴定的两个时间段停工造成沙量流失数额基本一致，进一步佐证由渔民阻工造成的沙量流失的事实客观存在，刘建军存在该部分实际损失，一审法院未予支持该主张是错误的。清海公司质证认为，对上述证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。上述证据在一审鉴定中未提交，与刘建军一审诉求无关。吹填中的流失量，在工程单价中已经考虑，在计算工程量时无需考虑沙量流失问题。港航公司质证认为，对证据真实性无法核实，对证明目的不予认可，上述证据也不属于新证据。中交公司、水产研究所质证认为，同意清海公司和港航公司的质证意见。本院审查了上述证据，认定如下：证据一、二为刘建军与案外人孙家永、刘洪忠自行拟定的结算清单，证据三为孙家永出具的书面证明材料，上面记载的工程量及工程款数额没有其他证据予以佐证，不足以证明刘建军主张的证明目的，本院不予采信。清海公司补充提交了一组证据，系天津港湾工程质量检测中心有限公司天津自贸试验区分公司出具的《试验检测一览表》，拟证明刘建军欠付检测费用，该检测费用应由刘建军支付给检测单位。刘建军质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。《试验检测一览表》上没有刘建军签字确认，其中涉及排水板部分并非刘建军施工部分。港航公司质证认为，对检验情况不了解，无法确认证据真实性。中交公司、水产研究所质证认为，认可证据的真实性及清海公司主张的证明目的。本院审查了上述证据，认定如下:该证据不属于二审新证据，其出具单位为工程质量检测单位，相关检测费用的收取主体并非清海公司，与涉案工程款不能直接抵消，该证据与本案争议不具有关联性。港航公司、中交公司、水产研究所均未补充提交证据。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案为海洋工程建设纠纷，争议焦点为：1.涉案工程款及相关损失具体金额的确定；2.承担给付刘建军涉案工程款责任主体的确定。刘建军与清海公司签订的合同因违法分包而无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，在涉案西、南围堤工程已经中交公司确认质量合格后，刘建军有权参照合同约定主张工程款。刘建军与清海公司就涉案工程先后签订了《施工协议》和西、南围堤分包合同，对于工程价款两份合同约定不一致，《施工协议》约定工程价款“按中标价格下浮13%为乙方（刘建军）的最终价格”，西、南围堤分包合同没有约定工程价款的下浮比例，但该合同所附的《分包工程项目一览表》中各工程项目的单价均是按照中标价格下浮14%计算，虽然《施工协议》中含有工程造价条款继续有效的内容，但考虑到西、南围堤分包合同对于各个项目的工程单价均有明确约定，且该合同签订时间在后，应理解为双方对于工程价款达成新的合意，双方应按照西、南围堤分包合同的约定履行义务。一审判决按照中标价下浮14%计算涉案工程单价，并无不当；一审判决按照这一标准支持刘建军主张的相应损失，亦无不当。关于涉案工程款已付及欠付的具体金额问题，刘建军主张清海公司于2013年3月27日向刘建军支付的162196元并非工程款。经审查一审证据，本院认为，清海公司一审提交了2013年3月27日向刘建军支付162196元的证据，清海公司主张该笔款项的性质为工程款。刘建军出具的收款收据上记载为误工费，但与此对应的转账支票存根记载款项用途为“渤海水产资源增殖站项目人工费”。刘建军如主张该笔款项并非工程款，应提交相关证据予以证明。刘建军在二审中陈述，该笔款项与渔民阻工无关，系因其他原因造成的误工费，但并未指明具体原因，也没有其他证据佐证，本院对刘建军的这一主张不予支持。刘建军主张清海公司于2013年9月18日向案外人娄强支付的200000元并非工程款。经审查一审证据，本院认为，证据中的收据虽然没有刘建军的签字，但结合转账支票存根等的记载，以及存在清海公司代刘建军向娄强支付材料款的其他事实，一审判决对于该笔款项确认为已付工程款并无不当。清海公司主张于2013年3月26日代刘建军支付货款410738.6元，应计入已付工程款。经审查一审证据，本院认为，清海公司仅提供了向案外人肖某支付410738.6元的汇款凭证，没有其他证据佐证刘建军认可该笔款项为代付材料费。清海公司对其主张负有举证证明之义务，其证人肖某未能正常出庭作证，其不利后果应由清海公司自行承担。一审判决未将该笔款项确认为已付工程款并无不当。对于刘建军主张的施工措施费，双方在《施工协议》中并未明确约定。西、南围堤分包合同第1.8条约定工程单价的具体内容，并载明“本分包工程单价为综合单价（不含税）”“不随设备、材料、人工等资源的价格和各类规费的种类和标准的变化而变化，单价不作调整”，这一约定排除了施工措施费应由清海公司在工程单价之外向刘建军另行支付，刘建军关于承包方式为包工包料因而有权主张施工措施费，依据不足，一审判决对此不予支持并无不当。清海公司作为西、南围堤分包合同的发包方，有义务提供适合工作的场地，因渔民干扰等原因停工，刘建军有权要求赔偿停工、窝工等损失。一审法院参照鉴定意见，根据当事人主张的停工时间，结合其他证据来确定停工时间及损失金额，较为合理。一审判决根据刘建军将部分涉案工程分包给案外人孙家永、刘洪忠的事实及相关约定，考虑部分停工还有渔民阻工以外的原因、部分停工损失已获补偿等因素，在计算停工损失时扣减了相应金额，并无不当。一审判决对于相关证据的采信亦符合民事诉讼证据规则。涉案工程为渤海水产资源增殖站填海造陆工程的一部分，在工程施工过程中发生的损失，与主张工程款债权密切相关，均为合同无效而产生的法律后果，诉讼时效起算时间应当一致，刘建军提起诉讼未超过法律规定的诉讼时效。涉案鉴定系因清海公司欠付工程款所致，一审判决由其承担鉴定费用并无不当。鉴定意见在一审中已经各方当事人充分质证，一审法院参照鉴定结论确定涉案工程量是正确的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审判决依照上述规定，判令清海公司自刘建军完成施工次日支付相应利息，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案工程存在多重违法分包的情况，除清海公司以外，发包人、转包人或者违法分包人还包括水产研究所、中交公司、港航公司，依照上述规定，刘建军作为实际施工人，除有权向清海公司主张权利外，还有权向港航公司、中交公司、水产研究所主张权利，但水产研究所、中交公司、港航公司承担责任应限于欠付建设工程价款范围内，而非承担连带责任。水产研究所、中交公司支付工程款的比例已经超过合同约定，不存在欠付工程款的情况。港航公司与中交公司签订的合同为围堰及地基处理工程分包合同，涉案工程属于填海造陆工程围堤、吹填及软基处理项目的围堰施工部分内容，港航公司认为围堰施工部分已完毕，其已将相应工程款支付给清海公司，故不存在欠付工程款的情况。本院认为，围堰及地基处理工程分包合同包含涉案工程，围堰及地基处理工程作为工程整体，港航公司应当按照中交公司的付款比例及时向清海公司支付工程款，但其付款比例低于中交公司的付款比例，一审判决据此认为港航公司存在欠付工程款的情况，是正确的。港航公司对应的工程款尚未向清海公司支付完毕，仍应视为欠付工程款，应当在欠付程款范围内对刘建军承担责任。综上，刘建军、清海公司、港航公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101140元，由刘建军负担44443元，由天津清海港湾建设发展有限公司负担32352元，由天津港航工程有限公司负担24345元。本判决为终审判决。审判长 李 彤审判员 赵清泉审判员 李 超二〇二〇年十一月十一日法官助理孙超书记员闫玮附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。