福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2722号 上诉人（原审被告）：姜胜华，男，1967年4月27日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，现住福建省厦门市。 被上诉人（原审原告）:福建省安定建设有限公司，住所地福建省漳州市龙文区碧湖万达广场******，统一社会信用代码91350603MA345PUX21。 法定代表人：黄跃平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨建亮，福建簪华律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄斌，福建簪华律师事务所执业律师。 上诉人姜胜华因与被上诉人福建省安定建设有限公司（以下称“安定公司”）合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜胜华，被上诉人安定公司的委托诉讼代理人杨建亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜胜华上诉请求：撤销原判，改判安定公司注销建安B证、返还毕业证、职称证和一建注册证原件，并赔偿误工费8000元、交通费400元。事实和理由：1.120000元由黄跃平个人账户支付，逾期支付且未注明用途，不能证明是合同报酬；2.一审法院认定建安B证于2019年8月1日注销的事实错误；3.一审法院按月平均计算返还金额背离建筑行业的客观事实，也不能体现安定公司为完全过错方；4.双方以微信聊天记录、通话、信息等达成新的协议，即互相返还相关证书原件和60000元，但一审法院未判决安定公司返还证书原件；5.安定公司未根据仲裁协议约定申请仲裁，属恶意诉讼；6.一审法院判决驳回安定公司其他诉讼请求，却又判决姜胜华承担全部诉讼费，自相矛盾。 安定公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。姜胜华的上诉理由没有法律依据，应予驳回。 安定公司向一审法院起诉请求：1.确认安定公司与姜胜华签订《一级建造师聘用合同》（以下称“《聘用合同》”）无效；2.姜胜华返还安定公司120000元。 一审法院认定事实：2018年10月19日，姜胜华与安定公司签订《聘用合同》，《聘用合同》载明：甲方:安定公司，乙方:姜胜华。根据合同法及相关法律规定，为做好甲方资质增项、就位及乙方一级建造师的注册和登记工作，双方达成协议：一、聘用期限：即2018年11月1日至2020年10月31日。二、甲方权利与义务：（1）按双方约定取得乙方注册一级建造师证书、配合甲方考取建安Ｂ证；（3）按双方约定的内容，支付乙方的报酬；（5）在合同期内甲方享有乙方证书的使用权……三、乙方的权利与义务：（1）按双方协议约定提供相关手续；（2）涉及乙方资质年检等事项，提供相关手续；（3）按双方协议的内容，取得相应的报酬。四、报酬及支付：（1）乙方的报酬按年度计算，按120000元／2年，一次性结算……《聘用合同》签订后，安定公司于2018年12月17日通过黄跃平个人银行账户向姜胜华个人银行账户转账支付120000元，该款项系安定公司依《聘用合同》约定支付姜胜华报酬。安定公司提供中国工商银行转账汇款回单载明“回单类型：转账汇款，收款人户名姜胜华，卡号62×××21，付款人黄跃平，卡号62×××11，金额120000元，交易时间2018-12-17……黄跃平系安定公司法定代表人。 2019年5月31日，福建省住房和城乡建设厅发布《关于工程建设领域专业技术人员职业挂证整治全面排查的通知》（闽建筑函[2019]50号），要求排查第三批社保存疑名单中仍未整改到位存在工程建设领域专业技术人员职业挂证行为的人员和企业。2019年5月，福建省住房和城乡建设厅发布《关于推送建设类执业注册人员注册存疑名单有关问题的通知》，其中公布安定公司社保数据存在问题的注册人员名单为姜胜华，证件号码:318187……5476，注册类型:一级建造师，注册单位:安定公司，社保单位:安徽水安建设集团股份有限公司、中铁五局集团第一工程有限责任公司、安定公司，数据发布时间:2019年5月15日，问题说明:多家社保。 2019年8月1日，姜胜华和安定公司共同向福建省住房和城乡建设厅申请注销建安B证合格证书，并填写《建筑施工企业安全生产管理人员考核合格证书注销申请表》，申请表载明“姓名姜胜华，证书类型项目负责人，证书编号闽建安B（2019）6209224，证书初次发证日期2019-03-01，证书有效期2022-02-28，工作单位安定公司。申请人姜胜华意见（本人持有该证书，现申请办理证书注销），申报单位意见（情况属实，同意注销该证书），申请单位：加盖安定公司公章……” 姜胜华和安定公司员工施瑞媛通过手机微信方式就办理相关证书等事项进行联系，双方微信记录载明“（1）2018年10月21日施瑞媛发送给姜胜华微信内容：今天休息刚看到信息，可以的，到时候你的职称证毕业证原件都记得也一并给我们。姜胜华回复施瑞媛微信内容：打扰你休息了，合作愉快！（2）2018年12月15日姜胜华发送给施瑞媛微信内容：中级职称一建注册证原件已寄，请查收回复。施瑞媛回复姜胜华微信内容：好的，周六日休息，周一收到回复你，还有以后文件还是用顺丰快递。其他小快递最好不用，比较安全考虑，谢谢。2018年12月17日姜胜华发送给施瑞媛微信内容：收到了吗？施瑞媛回复姜胜华微信内容：刚刚收到。我晚点告诉我们老板下。（3）2019年7月11日施瑞媛发送给姜胜华微信内容：你好，你和我们签订的协议和转款回单已经提交给了律师，如果你能在2019年7月15日前将你未履行义务的款项6万元退还我们，账号43×××24施瑞媛中国建设银行我们收到退款马上办理注销手续，双方合作结束，否则我们将通过法律程序处理这件事。姜胜华回复施瑞媛微信内容：施主任：1.不担心走法律程序；2.注销Ｂ证；3.寄还毕业证、职称证和一建注册证原件；4.注销一建；5.退款。” 一审法院认为，姜胜华与安定公司签订《聘用合同》，从载明内容说明姜胜华仅是提供一级建造师证书和建安B证书给安定公司使用，安定公司支付使用上述证书期间报酬，姜胜华并未与安定公司建立劳动合同关系，双方主体平等。姜胜华与安定公司之间属于相关主管部门发布的工程建设领域专业技术人员职业挂证关系，可认定姜胜华与安定公司签订《聘用合同》属于挂靠关系，因《聘用合同》违反法律法规效力性强制性规定应认定无效。故安定公司诉求确认《聘用合同》无效的主张成立，予以支持。姜胜华与安定公司双方均明知法律法规禁止工程建设领域专业技术人员职业挂证行为，导致《聘用合同》无效双方均有过错，《聘用合同》未继续履行系姜胜华持有建安B证合格证书于2019年8月1日由姜胜华和安定公司共同申报注销，注销前安定公司实际使用上述证书，故安定公司应当支付使用姜胜华持有证书期间报酬，期间为2018年11月1日至2019年8月1日计9个月，报酬确定为45000元（[120000元÷24月]×5000元/月）。故姜胜华应返还安定公司部分报酬75000元。综上，安定公司的诉求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，判决：一、福建省安定建设有限公司、姜胜华双方于2018年10月19日签订的《一级建造师聘用合同》无效；二、姜胜华应于本判决发生法律效力之日起10日内返还福建省安定建设有限公司75000元；三、驳回福建省安定建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元由姜胜华负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案经本院审理，除姜胜华对一审认定建安B证已注销的事实有异议外，对一审认定的其他事实，当事人均无异议，本院对没有异议的事实予以确认。二审诉讼中，姜胜华为证明安定公司未返还其毕业证、注册证、职称证等原件的事实，提供顺丰速运的邮寄单据及其与安定公司员工施瑞媛的微信截图。上述异议事实和证据，涉及姜胜华关于注销建安B证、返还毕业证、职称证和一建注册证原件等上诉请求能否成立的问题，因姜胜华在一审诉讼中未就以上请求提出反诉，现姜胜华在二审诉讼中提出，经本院调解不成，姜胜华可另行起诉，本院依法不予审理，对上述异议事实和证据，本案中不作认定。 二审另查明：1.当事人均表示案涉合同无法继续履行并已经终止；2.当事人在案涉合同第九条“纠纷的处理”中约定，合同履行中发生的纠纷在协商解决不成时，任何一方可向漳州仲裁委员会申请仲裁或者协商调解，但姜胜华在一审诉讼中均未对法院受理该案提出异议。 上述事实，有当事人二审庭审中的陈述及双方签订的《聘用合同》在卷佐证，可以认定。 本案二审阶段的争议焦点是：1.姜胜华收到的120000元是否为案涉合同约定的报酬？2.原判确定的返还金额是否合理、合法？ 本院认为，首先，姜胜华否认安定公司法定代表人黄跃平个人账户支付的120000元与案涉合同约定的120000元挂证报酬有关，但其不能就其主张的120000元为黄跃平支付的咨询费的相关事实举证，应承担举证不能的法律后果。黄跃平支付给姜胜华的款项金额与案涉合同约定的款项金额相符，支付时间亦在合同签订之后，故案涉款项系合同价款的事实有优势证据予以证明，具有高度可能性，应予认定。 其次，双方签订以职业挂证为目的的合同，其行为均不合法，均应承担相应的过错责任。由于行为违法，姜胜华主张返还金额应不背离建筑行业的客观事实与法不符，不予支持。考虑安定公司在实际挂证期间取得一定利益，一审法院参照合同约定的挂证期间和金额，酌定实际挂证期间姜胜华相应收益符合公平原则。姜胜华主张其与施瑞媛曾经达成互相返还证书原件和60000元的协议，但根据姜胜华与施瑞媛之间的微信聊天截图，安定公司同意姜胜华返还60000元附有时间条件，即姜胜华应在2019年7月15日前返还，因双方约定的条件没有成就，姜胜华的主张不能成立。 第三，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”当事人在《聘用合同》中虽然约定了仲裁条款，但姜胜华在一审诉讼中并未对法院受理该案提出异议，依法应视为放弃仲裁协议，一审法院审理本案并无不当。 综上所述，姜胜华的上诉请求不能成立，应予驳回。姜胜华二审诉讼中提出注销建安B证、返还相关证书原件并赔偿损失的诉讼请求，因未在一审诉讼中提出，姜胜华可另行起诉。案涉合同名为聘用合同纠纷，实则双方并未形成人员聘用的关系，双方仅是就工程建设领域专业技术人员职业挂证的权利义务进行约定，应按一般合同纠纷审理。原判确定本案案由为聘用合同纠纷不当，决定案件受理费分担金额不当，但审判结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由姜胜华负担843.75元，福建省安定建设有限公司负担506.25元。二审案件受理费1675元，由姜胜华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈于伦 审 判 员 叶小铭 审 判 员 黄 兴 二〇二〇年十一月二日 法官助理 杨 烨 书 记 员 林延龄