安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖03民终4011号 上诉人（原审原告）：南通国业建筑工程有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇东方银座**，统一社会信用代码91320681557088062U。 法定代表人:郁卫,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：秦辉，上海建昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:刘艳,女,1971年9月4日出生,汉族，户籍地安徽省蚌埠市龙子湖区，现住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：朱志昊，安徽国梦律师事务所律师。 上诉人南通国业建筑工程有限公司（以下简称南通国业公司）因与被上诉人刘艳建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初1596号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南通国业公司上诉请求：依法改判支持南通国业公司的诉请。事实和理由:一、一审裁定适用法律不当。一审裁定引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条不予受理规定中的第五项规定:对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外。但南通国业公司本次起诉是对同一事实要求非原一、二审判决的被告承担责任,因此本次一审裁定引用该条规定系适用法律不当。二、刘艳主体适格。(一)南通国业公司在起诉时及庭审过程中列举的众多证据足以认定刘艳为该项目实际施工人。一审法院有意忽视、拒绝追加刘艳作为被告应予纠正。（二)一审庭审中,承办人告知南通国业公司在其承办的其它涉及上海华佳建设发展有限公司（以下简称上海华佳公司）的案件中确实存在与上海华佳公司备案的公章(上海华佳公司破产管理人提供)不一致的公章,但认为在施工企业中属于常见情况。南通国业公司认为既然一审承办人知道刘艳提供的签约、诉讼过程中的公章与备案的公章不一致,且未得到上海华佳公司的认可，那么签约以及诉讼过程中的公章当然是假的,不具备法律效力，这是认定刘艳为实际施工人的又一铁证。故对本项目而言只能确定涉案工程实际上是刘艳个人的项目,反而无理由确定该项目系上海华佳公司为总承包人。（三）南通国业公司上诉后取得的《补充协议》明确案涉工程发生的一切债务由刘艳负责，可以明确刘艳不是案涉工程项目负责人，而是实际施工人。三、刘艳理应承担付款义务。(一)最新的证据规则第十条规定下列事实,当事人无须举证证明:(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实;第六项事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。(二)本次提供的关于刘艳为涉案工程实际施工人的证据大多系在案件的审理过程中才发现的,而且所列举的证据完全能够证明刘艳为实际施工人,同时当然足以推翻原一、二审判决裁定。故本次诉讼以此为依据起诉刘艳要求其作为实际施工人支付南通国业公司劳务工资当然合情合理合法。综上，请求二审法院依法改判支持南通国业公司的一审诉请。 刘艳辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回南通国业公司的上诉请求。 南通国业公司向一审法院起诉请求：1.判令刘艳支付劳务款3908159.70元并偿付逾期付款利息暂计712979.86元(见附表,主张至还款之日);2.诉讼费用由刘艳承担。 一审法院认定事实：根据已生效的安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2018）皖0311民初2302号判决书认定的事实：2014年10月12日，发包方蚌埠通成置业发展有限公司（以下简称蚌埠通成公司）与承包方上海华佳公司签订通成紫都鑫苑（二标段）工程建设施工合同，该合同约定：工程承包范围为通成紫都鑫苑二标段（住宅5#、6#、7#、9#楼；商业2#、车库、地、地下室建与水电安装工程……；合同价款47668188元；工程进度款支付中关于付款周期约定为基础（含地下室）完成出±0.00后，付完成工程量的约60%，以后主体每6层作为一个支付阶段，付至每阶段实完工程量的约60%，粉刷结束付实完工程量的约70%，工程竣工验收合格后付实完工程量的约70%，工程备案结束付实完工程总价的5%，工程决算审核完毕在一年内付至审核价的95%，5%保修金在保修期满无质量问题后付清……。2014年10月10日，南通国业公司与上海华佳公司签订《建筑工程劳务分包合同》，约定：上海华佳公司承包范围内的土建结构工程由南通国业公司负责劳务承包，承包方式为建筑平方米包干，价格377元/平方米；上海华佳公司提供工程实体所用材料……；工程款支付与结算：第一个月垫资，次月按分包施工人员的2000元/人计付劳务生活款；至完成6层主结构，计付已完成工程量的75%；5#、6#、9#至完成结构封顶计付已完成工程量的85%;7#楼至12层主结构，计付已完成工程量的70%，至完成结构封顶，计付已完成工程量的85%；合同工程完后当年农历年底前结清全部工程款。2016年1月22日，南通国业公司法定代表人郁卫与案外人刘艳签订《通成鑫苑二标段结算协议》约定：①双方商定小高层及高层全部通过竣工验收的价格为每平方米320元；②门面房全部通过竣工验收的价格为每平方米350元；③双方同意在2016年农历春节前留40万元以外全部付清。郁卫保证在竣工前留两个施工人员。庭审中上海华佳公司对刘艳签订协议的行为予以追认；另上海华佳公司已支付南通国业公司工程款6772118元（其中包括支付张炜480000元）；南通国业公司合同约定的工程范围已于2016年10月8日前完工。2017年6月16日，涉案工程竣工验收合格，经确认建筑面积：住宅**5981.49平方米、住宅**5384.99平方米、住宅**12429.28平方米、住宅**3767.78平方米、地、地下室4514平方米业楼2#2208.13平方米。另2015年8月，南通国业公司又将其承包的通成紫都鑫苑二标段的住宅5#、6#、7#、9#楼、商业2#及车库、地、地下室工程中的二次结构工程分包给案外人张炜炜作为上述工程的实际施工人，其涉及的工程内容又与上海华佳公司签订分包合同；现南通国业公司诉请的建筑劳务工程款包括案外人张炜施工的部分，但实际支付案外人张炜大部分劳务工程款的是上海华佳公司，在一审法院作出判决前，三方并未进行对账确认具体支付劳务工程款数额及解决之间合同纠纷；另本案在审理中，已向案外人张炜释明是否申请参加诉讼，其明确表示不愿意参加。因此，为维护案外人张炜的利益，对南通国业公司与张炜签字的工程结算单上确认的需支付给张炜的劳务工程款2015380.60元暂予在南通国业公司与上海华佳公司的结算中予以扣减。 另查明，2017年9月18日，南通国业建筑劳务有限公司企业名称变更为南通国业建筑工程有限公司。其经营范围木工作业、砌筑作业、抹灰作业等。 安徽省蚌埠市淮上区人民法院依据上述认定的事实进行判决后，南通国业公司提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判；一审、二审诉讼费用由上海华佳公司、蚌埠通城公司负担。上海华佳公司亦提起上诉，请求撤销（2018）皖0311民初2302号判决书判决第一项；本案诉讼费用由南通国业公司承担。 一审法院认为：针对南通国业公司以与上海华佳公司签订《建筑工程劳务分包合同》提起的诉讼及上诉请求，安徽省蚌埠市中级人民法院在判决书中确定了三个争议焦点：1.上海华佳公司是否欠付南通国业公司劳务工程款；如欠付，则数额应如何认定；2.蚌埠通城公司是否应在上海华佳公司欠付工程款范围内承担责任；3.一审法院程序是否违法（一审未追加刘艳参加诉讼程序违法）。针对上述三个争议焦点安徽省蚌埠市中级人民法院认定：争议焦点1，上海华佳公司应付南通国业公司工程款11037658.3元，已付工程款10296498.6元，上海华佳公司应付南通国业公司工程款数额为741159.7元及利息（自2017年1月28日起，以741159.7元为基数，按同期银行贷款利息计算至工程款付清之日止），于该判决生效后十日内付清；争议焦点2，根据合同相对性，蚌埠通城公司不应在上海华佳公司欠付工程款范围内承担责任；争议焦点3，对南通国业公司以一审法院未追加刘艳为被告，程序违法的问题，安徽省蚌埠市中级人民法院认为：南通国业公司要求追加刘艳作为被告参与诉讼，其应举证证明刘艳系本案必要共同诉讼的当事人，南通国业公司主张刘艳系借用上海华佳公司资质对涉案工程进行施工的实际施工人，但其未提供证据予以证明，上海华佳公司虽在一审期间陈述刘艳系其实际出资人，但该陈述并不能证明刘艳借用上海华佳公司资质，挂靠上海华佳公司，故刘艳不属于法律规定的必须共同进行诉讼的当事人。一审法院对南通国业公司申请追加刘艳作为被告参与诉讼的请求未予支持，并无不当。根据南通国业公司在该起案件中提起的诉讼请求，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条不予受理规定中的第五项规定：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外;故对南通国业公司要求判令刘艳支付劳务款3908159.70元并偿付逾期付款利息暂计712979.86元的诉讼请求，应不予受理，驳回其起诉。一审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第五项规定，裁定：驳回南通国业公司的起诉。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：南通国业公司对一审法院关于“实际支付案外人张炜大部分劳务工程款的是上海华佳公司”的事实认定提出异议，认为实际支付张炜工程款的是刘艳，并不是上海华佳公司；张炜与上海华佳公司签订的分包合同是无效合同。同时，南通国业公司提交了刘艳与上海华佳公司于2015年7月25日签订的一份《补充协议》，以证明刘艳不是案涉工程项目工地负责人，而是实际施工人；案涉工程发生的一切债务由刘艳负责。因南通国业公司提出的异议及其二审提交的证据是针对原生效判决认定的事实和裁判结果，属于其不服原生效判决的审查范畴，故本院对南通国业公司提出的异议及提交的证据不予审查认定。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案中，南通国业公司起诉要求刘艳给付其劳务款3908159.7元及利息的主要理由是刘艳是案涉工程的实际施工人、实际投资人，全过程负责案涉工程的项目施工管理和财务，应按约给付其劳务款项。经审查，在安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2018）皖0311民初2302号案中，南通国业公司已起诉要求上海华佳公司支付案涉工程款，该案经过一审、二审，本院在（2019）皖03民终566号民事判决中改判上海华佳公司给付南通国业公司工程款741159.7元及相应利息。该判决业已发生法律效力。在该案二审中，本院业已针对南通国业公司就一审法院未追加实际施工人刘艳参与诉讼程序违法的上诉理由进行了审查评判。现南通国业公司再次以刘艳为案涉工程实际施工人为由提起诉讼要求刘艳给付其案涉工程款，其该诉讼请求的实质是否定本院（2019）皖03民终566号案的判决结果。因此，南通国业公司的本次起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定的情形，一审法院据此规定裁定驳回南通国业公司的起诉并无不当。 综上，南通国业公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 凯 审判员 耿 杰 审判员 罗正环 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理梅莹 书记员毛婉月 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。