江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3876号 上诉人（原审原告）：余万罗，男，1958年1月6日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。 委托诉讼代理人：秦永鉴，江苏陈爱平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏马里布旅游休闲度假村有限公司，住所地东台沿海湿地旅游度假经济区。 法定代表人：陈昭宪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪志宏，江苏苏东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：商小萍，江苏择善律师事务所律师。 上诉人余万罗因与被上诉人江苏马某旅游休闲度假村有限公司（以下简称马某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 余万罗上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院对双方当事人的法律关系认定有误，余万罗与被上诉人之间签订的取填土合同应属承揽合同，并非建设工程施工合同，本案应适用承揽合同的有关法律规定，认定案涉取填土合同系合法有效的合同；2.合同约定余万罗取土的地点系马某公司并未取得土地使用权的荒滩，因此未能够取土系马某公司原因造成，与余万罗无关，因此余万罗的损失应当全部由马某公司承担；3.一审法院认定余万罗实际发生的费用漏算了21889.84元，具体包括：坐标应按照3352根×57.17元/根=191633.88元，清理场地、人工割草、砍柴123.698亩×1.5人/亩×180元/人/天=33408元（马某公司计七分之六）；4.一审法院认定的余万罗的损失过低，4条挖泥船及配套设施应为308014.8元，泥浆泵闲置损失1708000元，余万罗及五个班组长工资342000元，以上三项马某公司承担计七分之六，合计应为2572426.53元。 马某公司辩称，1.余万罗与马某公司签订的取填土合同是以余万罗取土至马某公司指定地点填土、平整土地，平整后的土地用途为建筑和养殖，此工程为建设工程；2.因建设工程施工合同中约定取土义务归余万罗承担，但余万罗一直拖延未能取土使工程未能继续施工，应由余万罗承担全部损失，不应由马某公司承担损失；3.一审中，一审法院根据余万罗的申请依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定结论，马某公司对余万罗上诉中对鉴定有异议的内容不予认可；4.一审法院对挖泥船损失认定合情合理，一审法院委托有关单位出具咨询意见，在扣除残值后认定余万罗损失期间为3个月，余万罗因案涉工程拖延时间，即便案涉工程未能取土是因马某公司原因造成，余万罗也应及时止损，而不是任由损失扩大；5.余万罗主张的割草、砍柴、铺设道路造成的损失未能提供足够证据，一审法院也已经酌情予以认定；6.关于挖泥船，因余万罗常年从事挖土工程，一审中余万罗并未提供足够证据证明4条船是专为案涉工程准备的；7.关于坐标费用应以鉴定结论为准；8.关于班组长工资，一审中余万罗申请两个班组长出庭作证，其中一名班组长明确陈述一共是4个代班组长，一审法院认定4个代班组长认定正确。 余万罗向一审法院起诉请求：1.判令马某公司支付已完工程工程款258413.84元，包括制作坐标（3352根×57.17元/根）、砍草砍柴清理场地（247.11亩×1.5个工×180元/日）；2.判令马某公司赔偿从2018年4月16日到2018年12月31日期间（计244天）主要人员窝工、主要机械设备窝工闲搁置的损失2314612.7元，包括工人班长的工资218600元（工人班长工资共计25.5万元，已支付13.5万元，还欠12万元，马某公司工程占6/7，主张218600元），余万罗124000元（16000元/月×9个月，共计144000元，泰源公司工程按6/7主张124000元），定制四条船损失264012.7元（总价款减去残值损失为308014.8元，泰源公司工程主张6/7）；泥浆泵损失1708000元（500元×14台×244天）；3.本案诉讼费用由马某公司承担。 一审法院认定的事实：2018年3月，马某公司与余万罗签订《泥浆泵取土与填土工程合同》，约定余万罗为马某公司从东台沿海经济区映海湾以泥浆泵取土（取土方式及地点需依照政府单位及马某公司之规范及指示），并填土至马某公司3000亩土地中。合同还约定：1.工程需填土土方量依马某公司实际测绘土方量，因土方有含水量，余万罗填土时斟酌增加比率，确保土方干燥后实土土方量达到委托测绘结果；2.施工范围：（1）32个鳗鱼塘基地及三区、四区建筑用地，32个鳗鱼塘基地约增高90公分，三区、四区建筑用地约增高1米，共填土36万立方，标高需一致。（2）32个鳗鱼塘围堤24条填土30万立方。（3）南侧河北面约增高50公分，填土4万立方。合计70万立方；3.土方工程3.766667元每立方米，70万土方计价2636667元，围堤工程1.5元每立方米，30万土方计价450000元，总工程款3086667元。如有土方量增减，按1.5元每立方米增减；4.施工用水、用电及相关机具设备由余万罗自备，马某公司不负责供给；5.工期9个月，自2018年4月15日开工至2019年1月14日全部竣工及验收；6.付款进度：工程完成土方量50%以上，支付总工程款之30%。完成土方量80%以上，再支付总工程款的30%，竣工验收合格后再支付总工程款的30%，工程保固3个月后总结算，支付工程余额。上述付款进度土方量由马某公司或测绘公司认定；7.补充条款：……（2）取土深度、坡度、宽度及填土标高需放样后经马某公司同意后才施工；（11）如取土地点位置有所变更，则余万罗亦需依管委会或马某公司之指示变更取土地点位置，余万罗必须完全配合且不得增加任何工程款；（14）在合同履行期间，如遇政府有关单位基于各种因素导致必须变更工程内容，甚至停止工程施工之情况，则余万罗必须完全配合工程变更或停工，如工程变更，双方按合同基础，依工程变更数量（工程单价不变）核算增减工程款。如工程停工，双方按合同基础，依已实际施工之工程数量（工程单价不变）核算应给付工程款，余万罗不得向马某公司要求工程设备、人员等费用或其他任何费用。合同另约定其他事项。 合同签订后，为保证填土的标高一致，余万罗割草、砍柴，对施工场地进行清理，以竹竿制作水平坐标标杆。一审中，一审法院根据余万罗的申请，委托江苏汇邦项目管理有限公司对施工工作量进行造价鉴定，鉴定结论为：1.水平标杆数量为3352根，每根10元，计33520元。关于清理场地、割草砍柴的费用，因时隔太久，草柴已重新生长，工作量无法确定，鉴定机构未予鉴定。余万罗为此次鉴定花费171000元。 水平坐标完成后，因取土源未能落实，余万罗未开展泥浆泵取土施工。2018年9月至10月，余万罗曾与马某公司员工蔡佩璋一同到当地政府和供电部门沟通取土和供电事宜。一审审理中，马某公司未能提供政府部门批准取土的审批手续。 马某公司与江苏东某轻工业有限公司（以下简称东某公司）系关联公司，投资人和法定代表人均相同。同日，余万罗另与东某公司签订《泥浆泵取填土合同》一份，与案涉合同的施工内容、取土地点、开工日期均相同，工期至2018年8月14日，工程总价暂定50万元。该合同亦因取土源未落实未实际开展取土。 2018年11月16日，马某公司、东某公司共同向余万罗发函，记载：1.“今乙方（余万罗）自称可从沿海河、海堤河及三仓河取得共80万立方以上土方，如果属实（乙方需提供凭证），则乙方需于2018年12月1日前开始施工工程，并依上述工程合同约定，全部工程款（即人民币3586667元）及土方量（即80万立方）均需维持不变。但是（1）乙方未能提出凭证及未能于2018年12月1日前动工；（2）如乙方因变更取土地点，而要甲方增加工程款，则如上述说明，变更取土地点之责任在乙方，如此则双方解除所签订之工程合同，且双方均互不承担任何赔偿或补偿责任，甲乙双方均不得有任何异议”。 2018年11月21日，余万罗向马某公司、东某公司回函，内容如下：1.2018年4月2日，双方签订两份泥浆泵取填土合同后，余万罗已组织了泥浆泵14台，挖、推土机各2台等施工机械，组建了4个工人班组，确保开工达到40人施工，工人已作好随时进场施工的准备。余万罗产生的损失包括其本人及4名带工班长的工资240000元（200元/天×8个月×5人）。2.合同明确映海湾作为取土地点，应当经沿海经济区管委会批准，实际上沿海经济区未批准取土80万立方。如取土地点变更，则运距不能超过映海湾取土地点，否则价格应当增加。取土地点如改为沿海河单价应增加至8.2元/立方。3.马某公司的费用清单：（1）土方复测费26000元。（2）高层坐标控制点用工6人×30天×200元/天=36000元。（3）三区后、四区建筑用地用工5天×6人×200元/天=6000元。（4）南侧河北面用工5天×6人×200元/天=6000元。（5）材料青竹400根，单价8元/根，计3200元。（6）纺织布50000元。（7）机械设备组织费用200000元。东某公司的费用清单：（1）2018年5月14日挖机进场运费700元，5月15日推土机进场运费700元。（2）吞浆池施工费32562元。（3）挖沟做东边路面28800元（9600立方米×3元）。（4）东某公司的高层坐标控制点，割草、抽水等人工费12000元（6人×10天×200元/天）。两项工程合计产生费用402762元。 2018年12月3日，马某公司、东某公司共同向余万罗发送律师函，通知余万罗如在2018年12月10日前开工取土作业，且原合同价不变，则双方合同继续履行。如余万罗未能在2018年12月10日前动工，则马某公司和东某公司将解除双方签订的两份取土和填土合同。余万罗收到该函后，诉来一审法院请求判令如所请。 案涉工程之前，余万罗已多年从事泥浆泵取土工程施工。施工所需主要设备为挖泥船和泥浆泵，配套的设备有橡胶波纹管、钢质吸管及连接电力设施的电缆等。海域施工时，工人在挖泥船上操作施工。余万罗主张因马某公司和东某公司的工程量较大，为履行该合同新定做了四条挖泥船。一审审理中，一审法院于2020年1月14日至余万罗施工设备存放处勘察，现场有挖泥船只四条，其中一条有使用过的痕迹，泥浆泵超过14台，另有与船只、泥浆泵配套使用的电缆、钢管、橡胶波纹管等设备。一审法院向东台市方塘河闸船舶修造厂对四条船只造价进行咨询，该厂出具评估意见认为，四条水上挖泥船造价需232816元，四条船只配套使用的钢质吸管等材料计价23472元，配套使用的电缆估价120400元，合计376688元。四条挖泥船的使用期限为4年，残值估价为68673.2元，平均每年应分摊折旧费77003.7元。 关于人工费开支，余万罗主张为履行两份合同联络了五位带工班长，由带工班长再召集11人，组成12人的班组，五个班组共计60人。余万罗申请证人高某、施某到庭作证，两位证人均为余万罗联络的带工班长，所作证言可以相互印证。两位证人反映，应余万罗要求各联系11名工人从事泥浆泵取土作业，约定工人每人工资180元/天，带工班长工资6000元/月，工人分散在各处，按余万罗通知到工程集中。最终工程未开工，工人未集中施工。证人施某对有几名带工班长的问题回答：“有我、高某、刘某、还有个渔舍的”。 一审另查明，2017年至2018年期间，余万罗曾三次在东台市黄海森林公园进行泥浆泵抽水施工，双方按泥浆泵日租金500元/台进行结算。 一审法院认为：一、关于合同效力及已完工程价格认定问题。余万罗与马某公司签订的合同施工内容是以挖泥船和泥浆泵等机械从水下抽取泥沙，输送到马某公司指定地点。在马某公司指定地点还需要以机械填充和平整土地，平整后的土地用作建筑和养殖地使用。施工内容涉及疏浚工程和土方工程两方面的内容，因此，双方签订的合同属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建筑工程施工合同无效。余万罗为没有建筑工程施工资质的个人，其与马某公司签订的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。余万罗与马某公司签订的施工合同虽无效，但余万罗已施工制作了水平坐标，并向马某公司交付了工作成果，马某公司应按照鉴定价格向余万罗支付已完工部分工程款33520元。关于割草、砍柴的费用，基于余万罗已制作了水平坐标，而清理场地是制作水平坐标的必要准备工作，故关于割草、砍柴费用，结合本地工人工资水平、马某公司的施工面积及已认定的水平坐标工作量，一审法院酌情支持6000元。 二、关于余万罗的损失认定问题。合同无效，有过错一方承担的损害赔偿责任性质上属于缔约过失责任，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括可得利益损失。建设工程施工合同无效，承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿范围包括实际支出的损失和停工、窝工损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十八条和有关文件的规定，因发包人原因导致承包人停工、窝工，承包人有权主张停工、窝工损失的情形之一为：建设工程合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，承包人可以要求顺延工期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。如果多种原因造成工程停工、窝工损失，难以证明双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的，可根据双方在合同履行过程中的过错以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失，既符合公平原则，也符合双方当事人履行合同的实际情况。 余万罗所主张的损失一审法院认定如下：1.关于挖泥船的损失，考虑到马某公司和东某公司两项工程的实际工作量及一审法院勘察时所见挖泥船的现状，对于余万罗所称为履行合同新定做挖泥船的事实予以认定。余万罗为履行合同新定做挖泥船，之后工程未能实际用于案涉工程施工，船只闲置期间产生折旧损失，该损失予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”合同无效情形下，遭受损失一方也应当采取积极措施防止损失的扩大。余万罗作为施工方，在取土源迟迟不能确定的情形下，应及时采取措施减少损失，考虑到本案的实际情况，一审法院酌情考虑四条挖泥船自2018年4月至7月期间3个月的折旧费用计作余万罗在本案中的损失。参照一审法院向东台市方塘河闸船舶修造厂咨询的意见，酌定四条挖泥船的折旧损失为19251元。2.关于泥浆泵的损失。余万罗在从事案涉工程之前长期从事泥浆泵取土工程，泥浆泵为余万罗原有设备，并非专为马某公司和东某公司的工程准备。余万罗所主张的泥浆泵损失是按照日租金计算，是泥浆泵用于经营使用后可取得的收益，属于可得利益范围。考虑到余万罗本人不具备泥浆泵工程施工资质，余万罗与马某公司签订的施工合同为无效合同，余万罗仅能主张信赖利益损失，而不得主张可得利益或因未能履行合同错失的机会利益损失，因此，余万罗按照租金标准主张的泥浆泵部分损失，不予支持。3.关于人工费损失。余万罗为了履行合同联络召集的工人，由此产生的人工费损失，属于为合同履行准备而产生的信赖利益损失。证人高某、施某均反映所联络的工人均分散在各处打工，未到工程施工，也未支付工资。因此，人工费只应计算带工班长的工资。证人施某反映带工班长人数为4人，包括施某、高某、刘某，还有个渔舍的。余万罗在本案诉讼前向马某公司发送的主张损失的函件记载带工班长人数也为4人，可以相互印证，故带工班长人数应当以4人计算。工资标准按6000元/月计算，计72000元（6000元/月×4人×3月）。综上，余万罗为履行马某公司和马某公司两项工程所产生的各项损失合计91251元。余万罗按两份合同总工程量在本案中主张七分之六的损失，一审法院予以照准，据此认定余万罗在案涉工程中的损失为78215元。 三、关于马某公司如何赔偿余万罗的损失问题。合同无效后有过错一方应赔偿对方遭受的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。马某公司选用不具备工程施工资质的个人余万罗从事泥浆泵取土施工，合同签订后又未能提供取土源，对于施工合同无效及造成余万罗停工的损失具有较大的过错。余万罗作为不具备施工资质个人承接工程，自身也存在一定过错。根据双方过错程度，一审法院酌定马某公司对余万罗的损失承担70%的赔偿责任，即马某公司应赔偿余万罗54750.5元。马某公司以双方曾约定如工程停工余万罗不得要求工程设备、人员等费用或其他任何费用为由，认为马某公司不应承担赔偿责任。对此，一审法院认为，双方约定如停工余万罗不得向马某公司主张机械设备、人员损失，该约定免除了马某公司基于施工合同停工的违约责任，因双方签订的施工合同无效，且该约定有违诚实信用原则，造成双方权利义务失衡，故该条款不应适用。马某公司认为不应承担赔偿责任的抗辩，一审法院不予采信。 综上，马某公司应向余万罗支付已完工程部分工程款39520元，并赔偿损失54750.5元，合计94270.5元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，经一审法院审委会讨论决定，一审法判决：一、马某公司应于判决发生法律效力之日起15日内向余万罗支付工程款94270.5元；二、驳回余万罗的其他诉讼请求。案件受理费42834元，鉴定费17100元，合计59934元，由余万罗负担40677元，马某公司负担19257元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，1.关于案涉取填土合同性质及效力如何认定的问题。经查，案涉取填土合同约定的作业内容包括取土、运土、填土和平整，故应认定案涉合同为建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围，或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，余万罗系不具备建筑施工企业资质的个人，故其与马某公司签订的取填土合同违反了上述法律的规定，应认定为无效的合同。 2.关于余万罗就案涉工程已施工部分价款如何认定的问题。经查，一审法院已经根据余万罗的申请对余万罗已经施工部分委托司法鉴定，江苏汇邦项目管理有限公司作出鉴定意见，余万罗并未能举证证明该鉴定结论存在错误，故一审法院以该鉴定结论作为认定余万罗施工工作量的依据并无不妥。另因案涉工程现场柴草已经重新生长，一审法院酌定清理场地、割草砍柴费用6000元，余万罗虽对此不予认可，但其并未能举证证明实际工程量或发生的费用超出一审法院认定的数额。故余万罗提出一审法院认定余万罗实际完成工程量费用漏算21889.84元没有依据，本院不予支持。 3.关于余万罗损失如何认定的问题。关于挖泥船损失，一审法院根据关于船舶价值、残值的咨询意见，酌情认定余万罗3个月折旧损失，与双方之间纠纷发生的过程相适应，且符合《合同法》关于止损义务的规定。关于泥浆泵损失，因泥浆泵系余万罗自有设备，并非为案涉工程特别准备，一审法院认定泥浆泵损失属可得利益损失范畴不予支持，并无不妥。关于班组长工资，一审法院按4名班组长计算，与余万罗向马某公司发函内容以及余万罗提供证人的证言的内容相一致，且案涉工程并未实际开工，故一审法院按3个月计算班组长工资损失并无不妥。余万罗在本案中所举证并不能证明一审法院认定的损失数额过低，故对余万罗提出其实际损失应为2572426.53元的上诉理由不予采信。另，因余万罗与马某公司对案涉取填土合同无效均负有一定过错，而马某公司未办理取土审批手续系案涉合同无法实际履行的原因，故一审法院酌定马某公司对余万罗损失承担70%赔偿责任并无不妥。 综上，余万罗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42834元，由上诉人余万罗负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 治 审判员 张晨阳 审判员 周 陇 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 施凯钰