湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终737号上诉人（原审被告）：吴婷，女，1985年4月12日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区西城办事处青年路**，现住京山市。委托诉讼代理人：鲁运华，湖北惠山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭传金，男，1952年5月27日出生，汉族，，住湖北省宜昌市西陵区上诉人吴婷因与被上诉人彭传金买卖合同纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月23日对双方进行了询问。上诉人吴婷及其委托诉讼代理人鲁运华，被上诉人彭传金均到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。吴婷上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彭传金的诉讼请求。事实和理由：一、原审程序不妥当。1、原审判决认定吴婷与彭传金存在买卖合同关系的唯一证据是对账说明，该对账说明中有彭传金、李尚华、付雄远三人，且一审法院也认定彭传金与李尚华、付雄远系合伙关系，吴婷与该三人协商购买模板一事。由此，本案的事实与结果与李尚华、付雄远均有关联，应追加此二人为第三人参加诉讼，更有利于查清本案事实。2、吴婷申请一审法院向有关机关调取证据，但法院未予同意，证据的缺失妨碍了事实的查清。二、原审判决事实依据不足。1、吴婷是湖北博林木业有限公司（以下简称博林公司）的工作人员，更是该公司的财会人员，其在对账说明上签字是职务行为。2、彭传金并未提交证据证明200万元货款支付给了吴婷，因此其无权要求吴婷返还该价款。3、对账说明是吴婷写给博瑞公司负责人蒋祖煌的，并不是给彭传金的。同时，该对账说明仅为复印件，是康龙集团旗下公司内部结算的凭证，而非对外的结算凭证，不应将其作为债权债务的凭证。4、彭传金拖走模板需征得黄蓉的同意，若出卖人系吴婷，则其无需征得黄蓉同意。彭传金答辩称，1、因为黄同林与吴婷之间的特殊关系，彭传金才同意把200万中属于彭传金的80万元汇给吴婷，彭传金与博林公司没有关系，其不需要模板，且其只认识吴婷，故一审认定买卖合同关系在彭传金和吴婷之间成立是正确的。2、彭传金与李尚华、付雄远的账目是分开的，不需要追加他们为第三人参加诉讼。3、吴婷要求调取的证据与彭传金无关，一审不存在程序问题。彭传金向一审法院提出诉讼请求：1.解除彭传金与吴婷之间的模板买卖协议，并由吴婷退还彭传金模板款75万元及利息；2.由吴婷承担本案诉讼费用。诉讼中，彭传金明确第一项诉讼请求中的利息为：以75万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年3月10日开始计算至还清之日止。一审法院认定：2013年9月25日，湖北博瑞建设工程有限公司（以下简称博瑞公司）作为甲方、彭传金作为乙方签订京山毓秀建材城施工合同，约定由乙方承建京山毓秀建材城7、8、9、10、11号住宅楼及地下车库。彭传金另有二名合伙人付雄远和李尚华。合同签订后，彭传金便组织人员施工。2015年下半年，在工程结算过程中，为照顾吴婷，黄同林提议将应付工程款中的200万元按彭传金、李尚华、付雄远三人的各自合伙比例以在博林公司拖模板的形式支付。彭传金及其合伙人表示同意，并陆续拖走模板。2017年3月10日，经吴婷结算并出具对账说明，彭传金应运的80万元模板没有拖。吴婷于2018年2月12日用其个人银行账户向彭传金转款5万元。彭传金另拖走价值10.4万元的模板。一审法院认为，彭传金和吴婷之间达成了口头买卖合同，本案案由应为买卖合同纠纷。彭传金和吴婷之间的买卖合同系其真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守。吴婷应尽早将80万元模板向彭传金发货，但案涉合同至今仅履行部分，且双方均无继续履行的诚意，合同目的已不能实现，彭传金请求解除合同有事实和法律依据，对此予以支持，解除之日为起诉状副本送达至吴婷之日，即2020年1月20日。案涉合同解除后，吴婷应返还合同价款64.6万元（80万元-5万元-10.4万元），对彭传金主张的超出部分不予支持。关于彭传金主张的利息，应从解除合同之日起计算。自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故对彭传金主张的利息超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百三十二条、第一百三十五条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除彭传金与吴婷之间的买卖合同，合同解除时间为2020年1月20日；二、吴婷自判决生效之日起五日内向彭传金返还合同价款64.6万元及利息（以64.6万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月20日起计算至实际付清之日止）；三、驳回彭传金其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元（已减半），由彭传金负担1130元，吴婷负担4520元。二审中，吴婷提交2009年及2013年湖北省农村信用社的印鉴卡两份，证明吴婷是博林公司财务人员。彭传金质证称，该两份证据与其无关，200万元款项黄同林汇给谁与其无关。经审核，该两份印鉴卡显示2009年、2013年博林公司在湖北省农村信用社开设账户时，吴婷在印鉴卡上加盖有个人私章。但因1、据吴婷本人陈述，其自2008年至2017年在博林公司工作，但2009年-2010年间隔一年左右、2013年-2014年其生子约有半年，其并未在博林公司上班；2、一审吴婷提交的工资表中并无2015年下半年的记录。因此尚不能依据该证据认定吴婷一直系博林公司财务人员。二审查明，原判认定事实属实。本院认为，二审双方争议：1、彭传金与吴婷之间是否构成买卖合同关系；2、本案应否追加李尚华、付雄远为第三人参加诉讼；3、吴婷申请调查取证应否准许。（1）关于买卖合同关系彭传金主张其与吴婷成立买卖合同关系，一审其提交汇款凭证、对账说明，予以证明。吴婷不予认可，其称其以公司财务人员的身份出具对账说明及向彭传金汇款。一审其提交2015年12月15日第0137号记账凭证、2015年12月25日第0035号记账凭证，李尚华、付雄远两组出货单，彭传金2018年5月27日发送信息截图、司机收条、中国电信通话清单、通话录音、证人向某出庭的证言、工资表（2009年-2010年、2012年、2016年-2017年元月、2017年2月-5月）、劳动合同书、社会保险登记证、京山总工会文件，以资证明。经审查，1、关于模板买卖合同的订立，一审彭传金陈述“2015年下半年，在鸭子店博瑞公司的老总黄同林跟我说，叫我们照顾一下的吴婷的生意，用博瑞公司应付给我和李尚华、付雄远三人的200万元工程款来购买吴婷的模板，当时吴婷出面招待黄同林及我们三人等在鸭子店吃饭后达成了此协议，是口头协议。后我们三人一起到博瑞公司办理了200万元的结算手续，打了份领条”。一审法官向吴婷确认彭传金所述是否属实时，吴婷回答“是的，当时有黄同林、彭传金、付雄远、李尚华、黄志国和我，还有其他几个人不记得了”。也即吴婷对彭传金陈述的合同订立的过程予以了确认，而合同订立的过程显示，彭传金三人是与吴婷成立模板买卖合同。2、彭传金提交的对账说明上仅有吴婷个人签字，没有加盖博林公司印章，同时2018年2月12日彭传金收到的5万元也是由吴婷个人向其转账支付。吴婷称其是博林公司的财务人员，对账及转款均是职务行为。但因（1）其提交的证据不足以证明其一直系博林公司财务人员；（2）吴婷自述其于2008年-2017年在博林公司工作，但其一审提交的工资表只到2017年5月，并无此后的工资发放记录，由此并无证据证明2018年2月12日其向彭传金汇款时仍是博林公司工作人员，相应也就不能认定其汇款是履行财务人员职责；（3）二审本院询问吴婷为何未在对账说明上加盖博林公司公章时，吴婷回答“对账说明是黄同林叫我写的，让我拿给蒋祖煌，但是我给了彭传金，因为彭传金还要给蒋祖煌对账”，此回答显示吴婷并未对没有加盖博林公司公章的原因作出合理说明。基于上述理由，吴婷抗辩所称出具对账说明及转款系职务行为，不能成立。3、至于一审中的送货单，因李尚华、付雄远确系自博林公司托运模板，送货单上记载有博林公司也属正常。对于彭传金为拖模板向黄同林之女黄蓉发送短信，二审经询问，彭传金陈述黄同林被抓后其找不到吴婷，就到处托人找人，后找到黄蓉，黄蓉向其提供吴婷的联系方式，其电话联系吴婷要求要么给钱要么给模板，吴婷称给一车模板，但是要去找向某拖模板，后来又联系不上吴婷和向某，只能再次找黄蓉，因此才给黄蓉发送短信请其帮忙联系向某。吴婷认可黄同林被抓后其去了外地，由此可认定，彭传金对其向黄蓉发送短信的解释应属实。4、对于一审中的两份记账凭证（0035号、0137号）及客户明细表，从前述彭传金陈述的模板买卖协议的订立过程来看，在彭传金、李尚华、付雄远与吴婷就模板买卖达成口头协议后，博瑞公司应付彭传金三人的200万元工程款，彭传金三人与博瑞公司办理了结算手续并出具了领条，此后，博瑞公司就该款如何做账，如何支付，并不由彭传金控制。因此，博瑞公司、康龙实业集团有限公司（以下简称康龙集团）的记账凭证并不能证明案涉买卖合同关系的当事人。（二）应否追加第三人吴婷以追加李尚华、付雄远有利于查明本案事实为由，申请追加该二人为无独立请求权第三人参加诉讼。关于无独立请求权第三人的追加，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，追加依据为第三人同案件处理结果有法律上的利害关系，而非第三人对案件争议事实可予以证明。据此，一审法院未依吴婷之申请，将李尚华、付雄远追加为第三人参加诉讼，并无不当。对于吴婷二审再次提出的追加申请，不予准许。（三）关于调取证据的申请一审时吴婷申请法院查账，未获准许，二审其再次申请本院调取（1）被201专案组调走的康龙集团2015年12月15日第0137号记账凭证及其附件；（2）博瑞公司2015年12月25日第0035号记账凭证及其附件；（3）康龙集团财务账册中自2015年12月15日至2017年7月31日期间彭传金工程款转账给博林公司的明细。对该申请，首先，康龙集团2015年12月15日第0137号记账凭证、博瑞公司2015年12月25日第0035号记账凭证复印件一审时吴婷已提交，该两份证据分别是康龙集团及博瑞公司的记账凭证。如前所述，在彭传金三人就200万元工程款已与博瑞公司办理结算并出具领条的情形下，博瑞公司如何做账、如何付款，已非彭传金所能控制。在彭传金提交的证据可证明吴婷是案涉买卖合同出卖人的情形下，已无必要调取康龙集团与博瑞公司的记账凭证，故对吴婷调取证据的申请，不予准许。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9040元，由上诉人吴婷负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇二〇年十一月九日法官助理孙亚芬书记员刘晖