四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终699号上诉人（原审第三人）：西安卓大房地产开发有限公司。住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：甘红琴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李军，四川欣锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：范红波，四川欣锐（广安）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：蒋治友，男，1972年6月21日出生，汉族，住四川省泸县福集镇。委托诉讼代理人：张军，四川平新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市万汇国际投资发展有限公司，住所地深圳市罗湖区。法定代表人：王雪娜，执行董事。委托诉讼代理人：李寅娜，重庆硕诚律师事务所律师。原审被告：内江万汇天达房地产开发有限公司，住所地四川省威远县。法定代表人：周展洋，执行董事。委托诉讼代理人：胡锐，男，汉族，1985年5月23日出生，住重庆市江津区。原审第三人：陈兴海，男，1966年3月28日出生，汉族，住四川省泸县天兴镇。原审第三人：张漫游，男，1995年2月16日出生，汉族，住四川省兴文县古宋镇。委托诉讼代理人：王文龙，男，1965年1月1日出生，汉族，住四川省兴文县古宋镇。上诉人西安卓大房地产开发有限公司（以下简称西安卓大公司）、蒋治友因与被上诉人深圳市万汇国际投资发展有限公司（以下简称深圳万汇公司）与原审被告内江万汇天达房地产开发有限公司（以下简称内江万汇公司）与原审第三人陈兴海、张漫游公司决议纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2020）川1024民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西安卓大公司的委托诉讼代理人李军、范红波，上诉人蒋治友及其委托诉讼代理人张军，被上诉人深圳万汇公司的委托诉讼代理人李寅娜，原审被告内江万汇公司的委托诉讼代理人胡锐，原审第三人张漫游的委托诉讼代理人王文龙到庭参加诉讼。原审第三人陈兴海经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。西安卓大公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回深圳万汇公司的诉讼请求或者裁定驳回起诉；2.深圳万汇公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、在实体上，原审判决认定案涉股东会会议召集主体错误，召集程序违反了《中华人民共和国公司法》和《公司章程》的规定系认定事实和法律错误。1.从召集主体看，内江万汇公司《公司章程》第二十六条规定，股东会每半年定期召开，内江万汇公司仅在2018年10月成立之初召开过首次股东会，未召开过每半年的定期会议，执行董事周**和监事李*不履职处于持续的事实状态。一审中深圳万汇公司也未出示任何证据证明周**、李*按照内江万汇公司《公司章程》积极履行了召开定期会议的职责。西安卓大公司作为持有内江万汇公司32%股权的股东，代表十分之一以上表决权，有权自行召集和主持此次内江万汇公司股东会会议，系适格的召集主体。2.从召集本次定期股东会的必要性和合理性来看，内江万汇公司执行董事、监事等高管在深圳万汇公司的控制下，违背《中华人民共和国公司法》和《公司章程》的规定，不顾其他股东的反对，于2019年11月12日向四川万汇公司无偿划转资金764万元，2019年11月20日再次划转资金600余万元。西安卓大公司以股东身份要求监事李*提起诉讼维护公司权益遭拒，为防止损害公司及小股东利益行为再次发生，纠正深圳万汇公司控制下的违法行为，西安卓大公司根据公司法的规定紧急提起了损害公司利益责任纠纷股东代表诉讼，对公司管理予以规制。因此，召集本次股东会具有必要性、合理性。3.从召集程序来看，本次股东会所决议事项系对深圳万汇公司控制权予以规制，执行董事周**和监事李*受到深圳万汇公司的控制已失去其独立性。在此背景下，要求大股东控制下的执行董事和监事履行股东会的召集义务不具有期待可能性。西安卓大公司作为代表十分之一以上表决权的股东，提前15天通知了全体股东及执行董事和监事，执行董事和监事即便认为西安卓大公司自行召集程序不当，其了解到西安卓大公司有召开股东会的意愿后应就股东会的另行召集作出积极响应，执行董事周**和监事李*消极不履职，有违忠实、勤勉义务。西安卓大公司通知的会议地址为内江万汇公司，即执行董事周**、监事李*的日常工作场所，执行董事周**、监事李*能够参加当天的会议，陈述事实、表明观点以阻却股东会的进行，或与西安卓大公司达成合意以重新确定股东会的召开时间、审议事项，其拒不参会，应当视为拒绝履职或放弃行使自己的权利。西安卓大公司作为代表十分之一以上表决权的股东，符合自行召集和主持此次内江万汇公司股东会的条件。西安卓大公司和蒋治友代表半数以上表决权的股东出席了会议，该次股东会的召集程序未违法法律、行政法规或公司章程的规定。综上，一审判决认定本次会议的召集主体和召集程序均错误系认定事实和适用法律错误。二、在程序上，深圳万汇公司提交的证据不足以证明其于2020年2月26日向一审法院递交了诉讼材料。案涉《股东会议决议》于2019年12月28日作出，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之规定，深圳万汇公司应于2020年2月26日前提起诉讼，但根据庭审查明情况来看，《案件受理通知书》载明的受理时间为2020年2月27日，深圳万汇公司的起诉显然已超过规定的起诉期限，依法应予以驳回。1.深圳万汇公司并未提交证据证明张**与深圳万汇公司的关系，《进出人员登记表》不能直接证明张**于2020年2月26日受深圳万汇公司委托办理本案相关立案事宜；深圳万汇公司也没理由在提交资料当天不要求立案庭出具相关收取资料的依据。2.关于加盖威远县人民法院立案庭印章的《民事起诉状》。首先，立案庭在诉状上加盖印章并非案件立案的正常流程，一审法院向西安卓大公司邮寄的起诉状副本并没有立案庭加盖的印章。其次，本案当庭查明案件的受理时间为2020年2月27日，而该份证据掌握在深圳万汇公司手中，一审法院当庭核实起诉时间时其并未向法庭提交，而是庭后补交。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者签章，并加盖单位印章。”单位的证明材料应当有经办人签字确认并加盖单位印章，否则属于无效证据。案涉该份证据上有铅字笔迹注明时间，但该字迹是由谁书写形成并不清楚，且该证据上无经办人签字，因此，该份证据属于无效证据，依法不应采信。另外，西安卓大公司对该份证据上铅笔字迹注明的时间形成的真实性持合理怀疑，仅凭该铅笔注明的时间作为本案证据，认定本案的受理时间是错误的。再次，立案庭在诉状上加盖印章，仅能佐证2020年2月27日受理本案的事实，铅笔字迹具有随时被人添加或改动的可能性，故该份证据不应当作为认定深圳万汇公司于2020年2月26日已向法院递交诉讼资料的事实依据。据此，西安卓大公司认为深圳万汇公司于庭后提交的两份证据不足以证明其于2020年2月26日已向法院提交了受理本案的诉讼资料的客观事实，深圳万汇公司的起诉超过了60日的期限，依法应予裁定驳回。蒋治友辩称，西安卓大公司的上诉请求成立，西安卓大公司主张的事实成立，应当予以支持。深圳万汇公司辩称，一、一审判决适用法律正确，判决结果正确，案涉股东会召集主体及召集程序违法。首先，会议召集人为股东西安卓大公司，违反了《中华人民共和国公司法》和《公司章程》，根据董事召集，董事不召集由监事召集，监事不召集，才能由股东召集股东会的顺序，本案中西安卓大公司仅是通知董事和监事参加会议，并没有通知董事和监事履行召集程序。内江万汇公司的董事、监事在收到西安卓大公司要求参加股东会的通知后，向西安卓大公司提出明确质疑，西安卓大公司仍然以违法的召集主体召集本次会议，因此，本次会议的召集主体以及召集程序违法。二、内江万汇公司与四川万汇公司之间的借款关系与本案不具有关联性。无论本次股东会是否有召开的必要性，其召集程序、参会人员表决程序都应当符合国家法律和《公司章程》的规定。三、内江万汇公司的董事、监事是否丧失其独立性，是否具有履职能力，或者是否具有履职能力而不履职，应当由西安卓大公司出示证据予以证明，至少应当举示能够证明其要求相关召集部门召集而董事、监事不履职的证据，证明西安卓大公司符合召集主体的证据，并不能以西安卓大公司另案中对深圳万汇公司的董事、监事提起诉讼，来作为董监事是否具有独立性的评判标准，本案中深圳万汇公司的董事、监事在收到西安卓大公司的开会通知后，均以独立的董事和监事身份向西安卓大公司提出召集异议，能够证明深圳万汇公司的董事、监事并不存在不履职或者不能履职的情形。股东会的召集程序是法定的，西安卓大公司如果要取得召集权，必须以董事、监事不履职为前提。关于本案诉讼材料的提交时间，首先材料提交人张**为深圳万汇公司的员工，其次，材料提交到一审法院，一审法院对于文书收到时间已经进行了明确，为2020年2月26日。本案案件受理通知书载明的2020年2月27日，是一审法院在收到诉讼材料后，作出决定立案的时间，所以，受理案件通知书上的时间并不是人民法院收到材料的时间，二者不应当混淆。同时，没有明确规定向人民法院提交案件立案材料时，必须明确提交人的身份，本案一审中，通过深圳万汇公司举证，一审法院立案庭自查，已经足以明确一审法院在2020年2月26日收到深圳万汇公司提交的诉讼材料，并于次日即2月27日作出案件受理通知书，符合法定的7日内的案件受理规定。张漫游辩称，认同深圳万汇公司的答辩意见，并在此基础上进行补充：1.一审判决对张漫游向目标公司出资的事实认定不清，张漫游向目标公司缴纳出资，不应视为本案的第三人。请求二审法院对该部分事实重新作出全面、准确的认定。2.张漫游不上诉是因为一审法院认定的张漫游为第三人，与本案的判决结果和争议标的即公司决议纠纷没有实质的关联，出于对张漫游利益的保护，现提出对张漫游出资事实重新认定，并在判决文书中载明。内江万汇公司辩称，同意深圳万汇公司的答辩意见。陈兴海未到庭，亦未答辩。蒋治友上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回深圳万汇公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由深圳万汇公司承担。事实与理由：一审判决认定西安卓大公司主持召开了股东大会并作出决议，属召集主体错误，召集程序违反《中华人民共和国公司法》和《公司章程》规定，作出的股东会决议应予撤销，属于认定事实不清，适用法律错误。《公司章程》第二十六条第二款规定：“股东会分定期会议和临时会议。股东会每半年定期召开，由执行董事召集主持。执行董事不能召集或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。召集股东会会议，应于会议召开十五日前通知全体股东。”第一，结合本案实际情况，公司成立至今，执行董事未召集过一次股东会，足以证明公司执行董事没有履行职责，严重损害了公司股东的利益。第二，在公司执行董事严重不履职的情况下，公司监事也没有履行职责，未召开公司股东会，其不作为严重违反《公司章程》第二十二条“执行董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职责，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”之规定。第三，西安卓大公司在公司执行董事、监事不履行职责的情况下，于2019年12月10日，发出了召开公司股东会的通知，定于2019年12月28日召开公司股东会。其会议通知时间与会议召开时间相隔大于十五天，召集时间合法有效，其召集身份适格；西安卓大公司在发出在召开股东会通知上，列明了股东会议题及决议事项。第四，根据一审查明事实和证据证明，深圳万汇公司、内江万汇公司执行董事、监事、蒋治友等人均收到了召开股东会的通知，股东会的召开符合《公司章程》规定，也符合《中华人民共和国公司法》规定，不存在程序瑕疵。第五，深圳万汇公司认为本次股东会的召集程序、表决程序和表决内容违反了《中华人民共和国公司法》及《公司章程》的规定，应当予以撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，深圳万汇应当举证证明，但其所举示的证据均不能证明其主张成立，蒋治友在一审中举示了在2018年10月16日签订的《威远万汇国际商品博览城项目合作协议暨股权转让协议》以及内江万汇出具的股权款收据，深圳万汇对蒋治友所举示的证据真实性予以认可。深圳万汇公司认可了蒋治友提供的证据的真实性，那么，本次股东会就是合法有效的，不存在瑕疵。第六，由于内江万汇公司被深圳万汇公司所控制，执行董事、监事是完全按照深圳万汇公司的意思操控公司，在一审中，西安卓大公司出示证据证明了公司执行董事将公司资金转入深圳万汇公司控制的关联公司。在西安卓大公司强烈要求下，内江万汇公司执行董事仍然不履行职责，严重损害了公司股东、债权人以及公司利益的情况下，西安卓大公司在迫不得已的情况下，依照《公司章程》和《中华人民共和国公司法》的规定，发出召开公司股东会的通知，西安卓大公司自行召集和主持公司股东会完全合法有效，召开公司股东会的通知、议题内容均送达了深圳万汇公司。深圳万汇公司在收到通知后，不参加公司股东会，是其自己放弃权利的表现，并不能以此认为股东会的召集程序违法。第七，西安卓大公司享有内江万汇公司32%的股权，《公司章程》明确规定代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持，召集程序上不存在瑕疵、通知程序也不存在瑕疵、参会股东也是适格的、股东会决议内容也不存在违反《公司章程》规定，不存在撤销的法定情形。西安卓大公司辩称，一审法院认定股东会召集程序主体错误，程序违法，蒋治友的上诉理由成立。深圳万汇公司辩称，1.深圳万汇公司并未收到本案召开股东会决议的通知。2.本案召集主体为西安卓大公司，并非公司董事监事，在主体违法的情形下，通知蒋治友参加股东会是错误的，蒋治友并非内江万汇公司的股东，不享有参加股东会的权利。3.西安卓大公司、深圳万汇公司与蒋治友于2018年签订的股权转让协议，只是一个债权协议，债权协议本身不发生物权变动的效力，且协议第三条规定，在股权转让完成后，西安卓大公司持有内江万汇公司32%的股权，深圳万汇公司持有内江万汇公司48%的股权，蒋治友持有内江万汇公司20%的股权，但协议的真实履行不相符。目前西安卓大公司和蒋治友都认为蒋治友可能持有内江万汇公司18.1%的股权，而在公司登记的情况下，西安卓大公司持有内江万汇公司40%的股权，深圳万汇公司持有内江万汇公司60%的股权，即便蒋治友可能成为隐名股东，其也有一部分股权是代持在深圳万汇公司的名下，在蒋治友不具备显名股东效力的情况下，蒋治友不具有表决权。所以案涉股东会事实上只有西安卓大公司一个股东，占40%的股权享有表决权，因此表决程序也违法。张漫游答辩意见与其对西安卓大公司答辩意见一致。内江万汇公司答辩意见与其对西安卓大公司答辩意见一致。陈兴海未到庭，亦未答辩。深圳万汇公司向一审法院起诉请求：依法撤销内江万汇公司股东会于2019年12月28日作出的《内江万汇天达房地产开发有限公司股东会决议》。一审法院认定事实：内江万汇公司于2018年10月12日成立，股东成员为深圳万汇公司（持股60%）和第三人西安卓大公司（持股40%）。该公司的法定代表人、执行董事为周**，监事为李*。《内江万汇公司章程》第十条约定“公司应设置股东名册，记载股东的姓名、住所、出资额及出资证明书编号等内容”。第二十五条约定“公司设股东会。股东会由公司全体股东组成，股东会为公司的最高权力机构。股东会会议，由股东按照出资比例行使表决权。出席股东会的股东必须超过全体股东表决权的半数以上，方能召开股东会。首次股东会由出资最多的股东召集，以后股东会由执行董事召集主持。”第二十六条约定“……股东会分定期会议和临时会议。股东会每半年定期召开，由执行董事召集主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。召开股东会会议，应于会议召开十五日前通知全体股东。（一）股东会议应对所议事项作出决议。对于修改公司章程、增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式等事项作出的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意通过；（二）股东会应对所议事项作成会议记录，出席会议的股东应在会议记录上签名。……”。2018年10月16日，深圳万汇公司（甲方一）、西安卓大公司（甲方二）与乙方蒋治友签订了《威远万汇国际商品博览城项目合作开发暨股权转让协议》，约定：甲方共同愿意以股权转让的形式向乙方转让该项目公司20%的股权，其中甲方一将其持有项目公司12%的股权转让给乙方，甲方二将其持有项目公司8%的股权转让给乙方。股权转让完成后，项目公司的股权结构为：甲方一持有项目公司48%的股权，甲方二持有项目公司32%的股权，乙方持有项目公司20%的股权。项目公司名称：内江万汇天达房地产开发有限公司，住所地威远县严陵镇***号****幢*单元*层*号，法定代表人周**，公司经营范围房地产开发。第五条股权转让特别约定“各方同意本次股权转让只需要进行内部变更，无需履行外部工商变更登记，即甲方仅需通过项目公司为乙方出具出资款交付收据、签发出资证明书并记载于项目公司股东名册内。未经甲方同意乙方也不得要求甲方及项目公司为其办理本次股权转让的工商变更登记手续。威远万汇国际商品博览城项目开发完结后，甲方与乙方应通过项目清算书的形式对开发项目进行清算。清算完成后即视为乙方不再持有项目公司的任何股权，乙方应向项目公司归还项目公司签发的出资证明书等股权证明文件。各方一致同意项目公司以股东会为最高权力机构。协议还约定了其他权利义务。股权转让协议签订后，蒋治友通过陈兴海的帐户向内江万汇公司汇款200万元，通过张漫游履行出资1319.6万元。内江万汇公司于2018年10月16日和31日，向蒋治友出具了收到50万元和150万元股权转让款的收据，并加盖了内江万汇公司的财务专用章。2019年3月7日，内江万汇公司召开了股东会临时会议，出席会议的人员有：温**、张**、胡**、张**（张漫游的父亲、委托人）、姜**。股东会一致通过并决议如下：内江万汇公司的资金日报表，所有钉钉审批程序均需抄送张**。内江万汇公司股权暂不变更，采用代持股份形式，内江万汇公司世纪商业运营管理有限公司及内江万汇世纪物业管理有限公司股权可过户20%股权给张**，但只能变更给法人，不能是自然人。该份股东会决议上仅有张**签字。内江万汇公司在之后的日常经营管理中按该次股东会决议将资金日报表、钉钉审批程序等抄送了张**。对该次股东会决议西安卓大公司认为不知晓予以否认。2019年6月22日，蒋治友（甲方）、张漫游（乙）、陈兴海（丙）签订了《股权分配协议书》，甲方在内江万汇公司受让的20%股权由乙、丙双方共同出资，约定出资人按实际出资额度分摊股权。根据实际出资额确认蒋治友在内江万汇公司的实际受让股权为18.1%。为此达成如下协议：乙、丙共同持有内江万汇公司18.1%的股权，乙方关联账户实际出资1320万元，分配股权15.72%；丙方关联账户实际出资200万元，分配股权2.38%。同意将持有的18.1%股权委托西安卓大公司代持。2019年9月16日，蒋治友将委托陈兴海的代持股协议书及解除张**委托告知书送达给内江万汇公司。2019年12月10日，张漫游要求深圳万汇公司、内江万汇公司及西安卓大公司对其股权进行确认，但未有答复。2019年12月10日，西安卓大公司向深圳万汇公司、周**、李*、蒋治友发出了于2019年12月18日上午10时在内江万汇公司召开股东会会议的通知，并告知了拟决事项。2019年12月12日、13日周**向西安卓大公司发出了关于召开临时股东会会议的异议书，异议书的内容为：本人作为内江万汇天达房地产开发有限公司的法定代表人兼执行董事，拥有临时股东会会议的召集和主持权利，非法定程序不得剥夺。贵公司直接以该通知的形式决定召开临时股东会会议，是不尊重他人的表现，且属无效行为。敬请贵公司今后依法行使股东权利。西安卓大公司未作任何答复。2019年12月28日，西安卓大公司召开了内江万汇公司股东会，到会股东为西安卓大公司（到会代表张**，持股32%），蒋治友（持股20%）。缺席股东深圳万汇公司（持股48%）。股东会按照拟决事项作出了股东会决议。西安卓大公司、张**、蒋治友在股东会决议上签字。2020年1月6日，深圳万汇公司向卓大公司发出了《股东会决议无效告知书》，认为西安卓大公司召集并主持的临时股东会及通过的股东会决议，程序有严重瑕疵，违反了公司法和章程规定，不予认可。同时，西安卓大公司见深圳万汇公司未到场参会，并未继续召开并主持临时股东会会议，提议召开的临时股东会所议事项，仅有议题而没有议案，也没有具体可行的表决方案。上述股东会决议内容虚假，滥用股东权利通过决议损害内江万汇公司和我司的合法利益，当属无效。该告知书同时还抄送了内江万汇公司、周**、李*、蒋治友、陈兴海、张漫游。深圳万汇公司于2020年2月26日向一审法院递交了诉讼材料，一审法院于2020年2月27日立案受理了此案。一审法院认为：依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，该规定是对股东撤销权期间的规定。《中华人民共和国民法总则》第二百零一条“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算”之规定，股东会决议是2019年12月28日作出的，提起撤销权的时间应从2019年12月29日开始计算，届满期限为2020年2月26日。深圳万汇公司于2020年2月26日向一审法院递交起诉材料，是在法律规定的时效内，符合法律规定。《中华人民共和国公司法》第四十条“……有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。《内江万汇天达房地产开发有限公司章程》第二十六条约定“……股东会分定期会议和临时会议。股东会每半年定期召开，由执行董事召集主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。《公司法》和《公司章程》对股东会议的召集程序作了严格的规定。即召集和主持股东会会议必须按照召集顺序进行，只有前一顺序的机构或主体不履行或是不能履行该职责时，下一顺序的机构或主体才可以召集和主持。本案中，西安卓大公司认为内江万汇公司成立之初召开了首次股东会，至今未召开过每半年的定期会议，执行董事、监事在大股东深圳万汇公司的控制下已失去独立性，要求执行董事、监事履行股东会的召集义务不具有期待可能性。但对执行董事、监事是如何不履职或不能履职一事，西安卓大公司未举证证明。西安卓大公司在召集本次股东会议前，未有证据证明已向执行董事、监事提出要求召集股东会议的口头申请或书面请求。执行董事周**在收到西安卓大公司召开股东会会议通知后，于2019年12月12日和13日，以书面形式向西安卓大公司提出异议，西安卓大公司未予采信仍主持召开了股东会会议并作出决议，属召集主体错误，召集程序违反了《公司法》和《公司章程》的规定，作出的股东会决议应予撤销。张漫游在本次诉讼中要求确认其股东身份的请求，属另一法律关系，可另行诉讼。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第二百零一条、《中华人民共和国公司法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：撤销内江万汇天达房地产开发有限公司于2019年12月28日作出的《内江万汇天达房地产开发有限公司股东会决议》。案件受理费100元，由内江万汇天达房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳。二审中，深圳万汇提交了张**2与深圳万汇公司签订的《劳动合同》，证明张**2为深圳万汇公司的职工，其受公司委托向一审法院提交诉讼材料。西安卓大公司质证认为，对深圳万汇公司提供的这份证据的真实性无法确认，对该合同深圳万汇可以随时签订。要证明张**2为深圳万汇公司的员工，仅需要提交社保缴纳的相关记录就可以了。故不能达到证明张**2为深圳万汇公司的员工的证明目的。蒋治友同意西安卓大公司的质证意见。内江万汇公司、张漫游对该份证据无异议。本院认为，深圳万汇公司提交的证据应结合本案相关证据与事实予以认定。二审查明：深圳万汇公司通过张**2于2020年2月26日向一审法院递交了起诉材料。西安卓大公司在二审庭审中陈述，其未要求内江万汇公司董事、监事召集股东会。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.深圳万汇公司行使撤销权是否超过法定期限；2.2019年12月28日内江万汇公司作出的股东会决议是否应当撤销。深圳万汇公司通过张**2于2020年2月26日向一审法院递交了起诉材料，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”之规定，案涉股东会决议是2019年12月28日作出的，行使撤销权的时间应从2019年12月29日开始计算，届满期限为2020年2月26日。故深圳万汇公司于2020年2月26日向一审法院递交起诉材料并未超过六十日法定期限。《内江万汇公司章程》第二十六条约定的股东会召集程序与《中华人民共和国公司法》第四十条第二款、第三款规定一致，对内江万汇公司股东会的召集程序作了明确的规定，即首先由执行董事召集，执行董事不召集则由监事召集，监事也不召集的，则由代表十分之一以上表决权的股东自行召集和主持。股东行使股东会召集权应当基于执行董事、监事不能履行或者不履行召集职责为前提，其主要目的是对股东权利加以一定程度的限制，避免股东滥用股东权利直接绕过执行董事、监事自行召集股东会，从而对公司的组织机构及正常生产经营产生影响。根据《内江万汇公司章程》，股东会每半年定期召开，在内江万汇公司未定期召开股东会的情形下，西安卓大公司有权要求内江万汇公司执行董事、监事召集股东会，若执行董事、监事不履行召集职责，则西安卓大公司作为代表十分之一以上表决权的股东可自行召集。但根据本案查明的事实，西安卓大公司在召集本次股东会前，并未要求内江万汇公司执行董事、监事召集股东会，而是直接绕过执行董事、监事直接召集股东会，其在暂不具备行使股东会召集权的情形下，自行召集股东会并作出决议，召集程序存在瑕疵。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，案涉股东会决议依法应予撤销。西安卓大公司、蒋治友认为内江万汇公司执行董事、监事在深圳万汇公司的控制下已失去独立性，其不履职处于持续状态，要求执行董事、监事履行股东会的召集义务不具有期待可能性，但并未提供证据予以证明，应承担举证不利后果。综上所述，上诉人西安卓大公司、蒋治友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人西安卓大公司负担200元，蒋治友负担200元。本判决为终审判决。审 判 长 何中明审 判 员 李小勇审 判 员 夏 飞二〇二〇年十一月十日法官助理 夏 源书 记 员 尹姝婷