辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1781号 上诉人（原审被告）：丛龙军，男，1986年5月10日出生，现住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：万玉荣，辽宁德奎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谷建林，男，1972年10月5日出生，现住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：蔡绪川，东港市北井子镇法律服务所法律工作者。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 负责人：张小明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李璐，辽宁中天律师事务所律师。 原审被告：丛志义，男，1953年10月11日出生，现住东港市。 上诉人丛龙军因与被上诉人谷建林、原审被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司（以下简称人保盘锦分公司）、原审被告丛志义机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丛龙军的委托诉讼代理人万玉荣，被上诉人谷建林及其委托诉讼代理人蔡绪川，原审被告人保盘锦分公司的委托诉讼代理人李璐到庭参加诉讼。原审被告丛志义经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丛龙军上诉请求：撤销辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初1605号民事判决第二项。事实和理由：东港市中心医院法医司法鉴定所作出的[2020]残鉴字第90号司法鉴定意见书存在瑕疵，不应采信。一是谷建林没有治疗终结，还需要二次手术，身体功能还能进一步恢复；二是谷建林在东港市中心医院住院治疗，与司法鉴定人员有过接触，鉴定时没有通知丛龙军到场；三是鉴定检查过程流于形式，缺乏专业水准，谷建林平时在家行走自如，仅在作鉴定当时扶拐，让丛龙军难以理解。丛龙军有证据证明谷建林右膝功能丧失程度应达不到50%，不够九级伤残。一审判决采信该份司法鉴定意见书有失公正。 谷建林辩称，丛龙军的上诉理由没有事实依据，一审判决正确，请求予以维持。 人保盘锦分公司述称，同意丛龙军的上诉请求及理由。 丛志义未到庭亦未提交书面陈述意见。 谷建林向一审法院起诉请求：被告丛龙军赔偿原告谷建林医疗费45607.79元、误工费20216元、护理费4476.4元、交通费124元、伙食补助费1550元、残疾赔偿金118804元、精神损害抚慰金17820.6元、鉴定费1141.4元，以上损失合计209740.19元；被告丛志义承担连带赔偿责任；被告人保盘锦分公司在保险责任范围内承担责任；本案诉讼费由各被告承担。 一审法院经审理查明：2019年10月13日23时00分，被告丛龙军未取得机动车驾驶证、未戴安全头盔驾驶辽Ｆ×××××普通摩托车，沿县迎宾西大街在南侧非机动车道内由东向西逆向行驶至焱焱烧烤门前路段处，疏忽大意，撞非机动车道内行人原告谷建林，致原告谷建林受伤。东港市交警大队认定，被告丛龙军负事故全部责任，原告谷建林无事故责任。事故发生后，原告谷建林在东港市中心住院治疗31天，出院后休治100天，支出医疗费46046.19元。经原告谷建林申请，一审法院依法委托东港市中心医院法医司法鉴定所对原告谷建林的肢体损伤程度进行鉴定，该鉴定所于2020年6月23日出具鉴定意见，认定原告谷建林构成玖级伤残，原告谷建林为此支出鉴定费1141.40元。 依据上述查明事实，一审法院对原告谷建林的损失合理部分依法核定如下： 1、医疗费45607.79元（以原告主张的数额确定）； 2、伙食补助费1550元（50元×31天）； 3、护理费4476.40元（144.40元×31天）； 4、误工费10659.47元（81.37元×131天）； 5、交通费124元（4元×31天）； 6、残疾赔偿金118804元（29701元×20年×20%）； 7、精神损害抚慰金8000元。 以上损失合计189221.66元。 事故发生时，辽Ｆ×××××普通摩托车在被告人保盘锦分公司处投保了交强险。被告丛志义系辽Ｆ×××××普通摩托车的所有人。被告丛志义系被告丛龙军的父亲。事故发生后，被告丛志义给付原告谷建林8000元赔偿款。 一审法院认为，被告丛龙军违反道路交通安全法律、法规之规定致发生本次交通事故，负有过错，交警部门事故责任认定合理，依法予以确认。据此，对于原告谷建林受到的损伤，确定被告丛龙军承担100%的责任,原告谷建林无责任，并以该比例确定各方的赔偿份额。被告人保盘锦分公司作为辽Ｆ×××××普通摩托车的保险人，依法应在保险限额内承担相应的保险赔偿责任。被告丛龙军作为侵权行为人，依法应对不属于或超出保险公司赔偿范围的损失承担100%的侵权损害赔偿责任。关于被告人保盘锦支公司不承担保险赔偿责任的观点，因无事实及法律依据，不予支持。被告丛志义虽为辽Ｆ×××××普通摩托车的所有人，但没有证据证实其对涉案事故的发生存在过错，故对原告谷建林要求被告丛志义承担赔偿责任不予支持。 相关证据已证实原告谷建林于事故发生后在医院进行的诊治情况、医疗费用的支出情况以及出院后的休治情况，应依法予以确认并保护。关于涉案鉴定意见，虽诸被告不予认可，但经一审法院审查，涉案鉴定意见并不存在需要重新鉴定的瑕疵，故对诸被告的相关辩解不予支持，同时对诸被告申请重新鉴定的请求不予准许。原告谷建林主张的各项损失符合法律规定部分，依法予以保护。至于各项损失的具体数额，以审理查明中依法核定的数额为准，在此不予赘述。 经计算，被告人保盘锦分公司依法应在交强险限额内赔偿原告谷建林医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计120000元。被告丛志义应赔偿原告谷建林医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计69221.66元（189221.66-120000）。由于被告丛志义不承担赔偿责任，故被告丛志义已给付原告谷建林的8000元赔偿款，被告丛志义可另行向原告谷建林主张，本案不予调整。 一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司给付原告谷建林赔偿款120000元，定于本判决生效后十日内给付；二、被告丛龙军给付原告谷建林赔偿款69221.66元，定于本判决生效后十日内给付；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司、被告丛龙军未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2220元，由被告丛龙军承担2040元，原告自行承担180元；鉴定费1141.40元，由被告丛龙军承担。原告已预交上述款项，被告丛龙军承担部分（合计3181.40元）定于本判决生效后十日内给付。 二审中，丛龙军提供了谷建林平时在公共场所活动的视频，证明谷建林平时行动自如，膝关节功能丧失度达不到50%，不构成九级伤残。 谷建林的质证意见为，视频中的人物确实是谷建林本人，对证据的真实性没有异议。视频中仍可见谷建林走路有不平衡的情形；丛龙军陈述该视频拍摄于一审判决之后，即鉴定之后，不排除谷建林有所恢复的情况，与谷建林鉴定时的伤情状况并不矛盾，也不能排除本起事故对谷建林以后从事各种工作的影响，不能证明谷建林不构成九级伤残。 人保盘锦分公司的质证意见为，对该证据没有异议。 综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：丛龙军提供的证据，鉴于各方当事人对其真实性不持异议，本院予以确认，但该证据不足以证明丛龙军的举证主张成立。 针对丛龙军对谷建林伤残鉴定提出的异议，本院致函东港市中心医院法医司法鉴定所，该鉴定机构出具书面回函，内容为：1、谷建林于2019年10月14日因交通事故致伤，于2020年6月18日进行伤残鉴定，符合鉴定伤残等级有关时间问题规定。2、两院三部颁发《人体损伤致残程度分级》关于鉴定时机是这样定义：应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案中，谷建林临床诊断为右侧股骨髁间、髁上粉碎性骨折，在鉴定之日，临床治疗效果已稳定，所以可以进行伤残鉴定。3、影响术后膝关节功能恢复有很多因素，骨折愈合情况、软组织粘连程度、个体差异、功能锻炼方法、医患之间配合情况等等，取或不取内固定物并不影响膝关节功能恢复，反而二次手术取出内固定物，增加一次手术，软组织粘连程度有可能加重，有可能加重膝关节功能障碍。 丛龙军对鉴定回函不予认可，谷建林、人保盘锦分公司对鉴定回函不持异议，鉴于各方当事人未能提供足以推翻该鉴定回函的证据，本院对该鉴定回函予以采信。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，丛龙军以谷建林没有治疗终结，还需要作二次手术，身体功能还能进一步恢复，右膝功能丧失程度达不到50%，不构成九级伤残为由，对东港市中心医院法医司法鉴定所出具的伤残鉴定意见书提出异议，该伤残鉴定意见书能否作为定案的依据，是本案争议的焦点。针对丛龙军对伤残评定时机提出的异议，本院致函东港市中心医院法医司法鉴定所，该鉴定机构回复意见为谷建林鉴定之日临床治疗效果已稳定，符合《人体损伤致残程度分级》关于鉴定时机的规定。丛龙军虽对鉴定机构的回复意见不予认可，但没有提供足以推翻的相反证据，而仅凭其在二审中提供的反映谷建林在公共场所活动状态的视频不足以证明谷建林不构成九级伤残。至于丛龙军以谷建林在东港市中心医院住院治疗，与鉴定人员有过接触为由，对鉴定程序提出的异议，因未提供证据予以证明，本院也无法采信。 综上所述，丛龙军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1531元，由上诉人丛龙军负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年十一月十六日 法官助理王蕾 书记员王阳