江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2387号上诉人（原审原告）：南京中淳建筑劳务有限公司，住所地南京市高淳区固城镇人民南路**。法定代表人：朱拥军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨学斌，江苏泰坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：董雪，江苏泰坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴俊才，男，1978年10月24日出生，××族，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审被告）：刘先明，男，1982年8月18日出生，××族，住安徽省霍邱县。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：叶华平，江苏苏清律师事务所律师。上诉人南京中淳建筑劳务有限公司（以下简称中淳公司）因与被上诉人吴俊才、刘先明建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中淳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持中淳公司的诉讼请求。案件受理费由吴俊才、刘先明负担。事实和理由：1.一审否定已生效文书认定的事实，认定事实错误。南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初315号民事判决书（以下简称315号判决）已生效，该判决中认定吴俊才、刘先明分包的瓦工劳务价款为4655129.29元，本案却否认这一事实。2.诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。在315号案件协商过程中，中淳公司为达成和解，自认案涉工程价款为4872348.94元。但这不能作为对中淳公司不利的证据。3.中淳公司已超付工程款，吴俊才、刘先明应当予以返还。双方工程款为4655129.29元，吴俊才、刘先明认可收到4519300元，加上2017年1月26日中淳公司为其垫付的35万元，扣除5%的质保金23万余元，中淳公司已超付工程款，吴俊才、刘先明应当将超付的350000元返还。双方于2017年1月26日签订的协议系赌博性协议，违反等价有偿、公平诚信原则，应属无效，吴俊才、刘先明应当返还相应款项。吴俊才、刘先明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中淳公司向一审法院起诉请求：1.判令吴俊才、刘先明返还超付工程款350000元及逾期还款利息；2.本案诉讼费由吴俊才、刘先明负担。一审法院认定事实：2014年6月5日，中淳公司（甲方）与吴俊才（乙方）签订了《瓦工合同》一份，约定甲方将南通雨润星雨华府7#、9#住宅楼及对应地下室工程中的土建工程分包给乙方施工，劳务分包内容为：从人工配合机械清土开始直至竣工验收的全部设计图纸、变更及甲方要求的全部土建工程、二次结构初装修工程；合同履行过程中，未经甲方许可，乙方不得中途退场，如发生退场，乙方所做的全部工程量按90%结算，不合格的工程不予结算；工程竣工交付、结算完成后付至结算总价的95%，5%余款作为质保金，竣工交付半年内付清；本工程的团体意外伤害险由甲方负责支付办理，乙方施工人员进场必须办理工伤保险和意外伤害保险后才能进入施工，否则一切责任由乙方自负，并为施工场地内自有人员生命财产办理保险，支付保险费用（保险费用甲乙双方各自承担50%）；如发生在40000元以内的工伤事故，超出保险赔偿额以外部分均由乙方承担与甲方无涉。合同还就其他相关事项进行了约定。合同签订后，吴俊才和刘先明共同组织人员进行施工，中淳公司在此过程中陆续向吴俊才和刘先明支付施工人员生活费及工程款等共计4519300元（不含2017年1月26日中淳公司垫付款350000元）。2016年春节后，吴俊才和刘先明未再组织人员对上述工程进行施工，案涉工程于2016年7月竣工验收交付。在双方结算工程款过程中，中淳公司曾向吴俊才、刘先明出具过《吴俊才班组结算单》一份，载明25项施工内容工程量价款计4872348.94元；此后又出具了《吴俊才班组南通项目结算单》一份，载明25项施工内容工程量价款计4556990.37元，同时备注：按合同结算总额为4556990.37元，我方为照顾班组以4847424元与吴俊才班组进行结算的。因吴俊才、刘先明认为上述结算单部分项目没有足额计算而未予认可。2017年1月25日，中淳公司以其已向吴俊才、刘先明支付工程款4605053元为由，向一审法院提起诉讼，要求吴俊才、刘先明返还多支付的工程款434368元，并承担违约金230252元。在该案审理过程中，因吴俊才、刘先明不认可中淳公司在结算单载明的结算价格4847424元，中淳公司遂申请工程造价鉴定。鉴定机构于2018年1月7日出具了《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定结论为：瓦工劳务分包价款无争议总价为3883437.29元；有争议造价分别为：1.地下车库阴影部位造价93876.48元；2.地下二层（按照工程量考虑）为82259.94元；3.地下二层（按照建筑面积考虑）为234755.84元。2018年2月12日，一审法院作出315号判决，认定《瓦工合同》无效，结算单中1-9项施工内容和有争议部分的施工内容的工程价款确定为4212069.61元为宜，加上结算单中10-25项施工内容的工程价款443059.68元，吴俊才、刘先明施工内容工程价款合计4655129.29元，中淳公司未超额支付工程款，驳回了中淳公司的诉讼请求。中淳公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月27日作出（2018）苏06民终1387号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审另查明，2017年1月26日，双方签订了一份协议，载明中淳公司与吴俊才、刘先明合同纠纷已进入法律程序，目前还未有相应判决结果，年关已到，本着对法律和劳动者的尊重，经南通市建管处领导调解下，双方达成如下意见：1.中淳公司先垫付民工工资350000元；2.剩余民工工资待中淳公司与吴俊才、刘先明合同纠纷判决书下来，谁败诉谁负责民工工资的支付；若中淳败诉，中淳支付剩余的工资（本案中数额不详）；若吴俊才、刘先明败诉，吴俊才、刘先明支付所有民工工资，同时支付中淳此次垫付的350000元；3.所涉及民工在合同纠纷判决未下来之前，不到建管处及相关部门上访讨要工资。后中淳公司向吴俊才、刘先明所雇请的民工支付了350000元工资。一审法院认为，本案双方的争议焦点为：1.中淳公司提起本案之诉是否违反一事不再理原则？2.双方于2017年1月26日签订的协议效力如何？3.中淳公司是否超付了工程款？关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。尽管本案与315号案件的当事人、诉讼标的相同，但315号案件中并不涉及本案中所争议的中淳公司于2017年1月26日垫付的民工工资350000元，两案争议的事实和诉讼请求不同，中淳公司提起本案之诉并不违反一事不再理原则。关于争议焦点2，中淳公司认为双方于2017年1月26日订立的协议系赌博性协议，有违等价有偿、公平诚信原则，属无效协议，吴俊才、刘先明应返还中淳公司超额支付的工程款；吴俊才、刘先明抗辩认为该协议并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，因中淳公司在315号判决中败诉，故无权要求吴俊才、刘先明返还垫付款。经审查，该协议系双方当事人为解决拖欠农民工工资问题而签订，因当时双方对中淳公司是否超额支付了工程款存在争议，而中淳公司为此提起的315号案件尚未作出裁判，协议内容主要是确定由中淳公司先行垫付案涉工程所欠350000元农民工工资，最终由315号案件的败诉方支付所欠农民工工资，并未约定双方之间的工程价款如何结算或明确结算结果。因此，该协议仅是双方关于外部债务支付责任主体的约定，并不能作为判断中淳公司是否超额支付工程价款及吴俊才、刘先明应否返还工程款的依据。关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。纵然，中淳公司与吴俊才签订的《瓦工合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，吴俊才、刘先明作为案涉工程的实际施工人，有权要求发包方参照协议约定支付工程价款。本案中淳公司以生效判决认定案涉工程价款为4655129.29元，应扣除质保金230000余元，而其实际已付工程款4869300元为由，要求吴俊才、刘先明返还350000元。吴俊才、刘先明认为其应得工程款为5403329.29元，即使按照中淳公司在《吴俊才班组结算单》中自认的工程价款4872348.94元计算，中淳公司仍欠付工程款，何况结算单中因工伤补偿、塔吊补助、停工损失金额过低而未得到吴俊才、刘先明的认可，故应驳回中淳公司的诉讼请求。经审查，中淳公司并未超额支付工程款。理由如下：1.生效判决认定案涉工程价款为4655129.29元，是基于双方讼争的《吴俊才班组结算单》和《吴俊才班组南通项目结算单》所列25项施工内容的工程价款认定，并不等同于中淳公司应向吴俊才、刘先明支付的工程款总额；2.中淳公司在《吴俊才班组结算单》所列25项施工内容的工程价款为4872348.94元，因吴俊才、刘先明认为其中工伤补偿、塔吊补助、停工损失金额过低而未得到吴俊才、刘先明的认可，故中淳公司应支付的工程款总额不应低于4872348.94元；3.中淳公司在《吴俊才班组南通项目结算单》所列25项施工内容的工程价款为4556990.37元，同时备注：我方为照顾班组以4847424元与吴俊才班组进行结算的。表明中淳公司自愿在合同价的基础上同意对施工部分补助290433.63元（4847424-4556990.37），该补助款应作为中淳公司需向吴俊才、刘先明支付工程款总额的组成部分；4.尽管吴俊才、刘先明认为“结算单中给付的工伤补偿、塔吊补助及停工损失数额过低（即第18、19、23项）”，但未能提供充分的证据证明上述三项结算价格低于相关损失，且中淳公司对此不予认可，故对吴俊才、刘先明关于工伤补偿应为100900元、塔吊补助应为260700元、停工损失为280800元、抢工费为105800元的抗辩意见不予采纳。5.案涉工程于2016年7月即已竣工验收交付，而中淳公司未能提供证据证明在质保期内案涉工程存在质量问题并产生了修复费用，故5%余款应支付给吴俊才、刘先明，中淳公司无权扣除。因此，中淳公司需向吴俊才、刘先明支付的工程款总额应为4945562.92元（4655129.29+290433.63），扣除已付款4869300元（4519300+350000）后，中淳公司并未超付工程款，故对其要求吴俊才、刘先明返还多支付的工程款350000元的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回中淳公司的诉讼请求。案件受理费6550元，由中淳公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为,虽然生效判决确认案涉工程款为4655129.29元，但其中不包含相关工伤补助，本案中，一审认定中淳公司应当支付的工程款为315号案件确认的工程款加上补助，与生效判决并不矛盾。中淳公司自认应当给予的工程价款为4872348.94元，系其在和吴俊才结算时自认，并非在案件调解时自认，不适用“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”这一规定。根据计算，中淳公司并未超付工程款，其要求返还不予支持。综上，中淳公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人南京中淳建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 吕 敏审判员 季建波二〇二〇年十一月四日书记员 陈 宁