江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3191号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海永祥加固技术工程有限公司，住所地：上海市金山漕泾镇。 诉讼代表人：孔锐，监事。 委托诉讼代理人：兰小南，江西恒红律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌华远和平里酒店有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区。 法定代表人：严文亮，董事长。 委托诉讼代理人：胡晖，江西观睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门华远建设集团有限公司，住所地：中国（福建）自由贸易试验区厦门片区。 法定代表人：严文亮，董事长。 委托诉讼代理人：胡晖，江西观睿律师事务所律师。 上诉人上海永祥加固技术工程有限公司（以下简称永祥公司）与被上诉人南昌华远和平里酒店有限公司（以下简称南昌华远公司）、厦门华远建设集团有限公司（以下简称厦门华远公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 永祥公司的上诉请求：1、判令南昌华远公司、厦门华远公司共同向永祥公司支付一审未予支持的工程款206798.6元及相应的利息（自2017年12月20日起按银行同期贷款利率计算，直至全部偿清为止）；二、本案一审、二审诉讼费由南昌华远公司、厦门华远公司共同承担。事实与理由：一、一审判决在认定工程款具体数额方面有误，对永祥公司主张的其余4项工程款未予认定，属于事实认定错误。1、一审判决不予认定工程款153214元、2716.6元的理由不成立。余顺喜不是厦门华远公司的普通员工，而是工程量计算负责人，其对工程量的确认在法律上构成表见代理。至于余顺喜为何辞职，与本案事实的认定无关。2、一审判决不予认定工程款20000元，该工程款是客观事实，请二审法院酌情认定。3、一审判决不予认定工程款30868元的理由不成立。永祥公司提供的单据上载明工程款为62643元，厦门华远公司擅自减掉30868元，且厦门华远公司抗辩这笔款项超过诉讼时效，正说明该工程款是事实存在的，开具的31774元的发票并不能推导出工程款的数额。二、永祥公司主张的工程款利息依法应得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、厦门华远公司、南昌华远公司应该共同承担所欠工程款的连带支付责任。永祥公司已举证证明南昌华远公司是厦门华远公司的子公司，法定代表人均系严文亮，涉案工程款的酒店项目在南昌华远公司名下经营，南昌华远公司是欠款项目的实际受益者，且南昌华远公司与厦门华远公司存在紧密联系，对外人员完全混同。请求二审法院支持永祥公司上诉请求。 南昌华远公司辩称，南昌华远公司与永祥公司没有合同关系，根据合同相对性的原则，永祥公司向南昌华远公司提起诉讼没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其对南昌华远公司的上诉。 厦门华远公司辩称，1、永祥公司现已被吊销营业执照，且永祥公司处于没有正常经营停顿的状态，在永祥公司不能举证证明其已成立清算组，本次诉讼是在清算组同意的情形下提起的，因此永祥公司的本次诉讼不能证明是永祥公司的真实意思表示。同理，永祥公司的诉讼代理人也应证明其授权是获得了永祥公司清算组授权，在没有提交证据证明获得永祥公司清算组授权的情况下，永祥公司的代理人无权代表永祥公司参与本次诉讼。2、永祥公司提出的一审判决没有认定其余四项合计206798.6元工程款（金额组成153214元、20000元、30868元、2716.6元）属于认定事实错误的诉称错误，没有事实和法律依据。3、由于永祥公司所施工的工程存在质量问题，且一直不履行维修义务，是造成双方一直没有进行结算的过错方，且本案一审受理时间为2019年1月3日，因此永祥公司主张利息及从2017年12月20日计算利息的诉请没有事实和法律依据。 永祥公司向一审法院提出诉讼请求：判决南昌华远公司、厦门华远公司支付永祥公司拖欠的工程款339699.60元及相应利息（自2017年12月20日至全部偿清之日止按银行同期贷款利率计算）。 厦门华远公司向一审法院提出反诉请求：永祥公司支付厦门华远公司维修款97902元及自反诉之日起至付清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2013年2月1日，永祥公司（乙方）与厦门华远公司（甲方）签订《南昌xxx酒店x#楼楼板裂缝及地下室堵漏等工程承包合同》一份，合同约定，“甲方将南昌xxx酒店x#楼楼板裂缝及地下室堵漏工程发包给乙方施工，合同价款490735元（见附件合同报价清单），合同价款为固定单价（单价包干、包风险），承包方式：包工包料，承包范围：南昌xxx酒店x#楼楼板及地下室裂缝处理及堵漏等分项施工。甲方指派项目经理刘巍为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度及安全、文明施工进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。乙方委派郑如祥为现场负责人，代表乙方全权处理本合同项下的相关事务。本工程保修期为：单位工程竣工验收合格后一年。”合同签订后，永祥公司根据合同约定进行施工并向厦门华远公司交付了工作成果，厦门华远公司分别于2013年3月12日、2013年9月18日、2014年5月9日向永祥公司支付工程款392588元。2014年10月9日，厦门华远公司施工员蔡勇辉和生产副经理余顺喜及项目经理刘巍在《现场检查记录单》上签字，确认永祥公司施工的南昌xxx酒店x#地下室1-2层外墙裂缝注浆堵漏工程进行了现场检查并确定没有发现外墙渗水情况。此后，厦门华远公司仍欠永祥公司98147元工程款未付（含5%保修金）。 另外，厦门华远公司在合同外又将五层楼板裂缝注浆工程发包给永祥公司施工，永祥公司施工完成后于2014年3月25日向厦门华远公司提交五层屋面楼板裂缝注浆工程《分包预（结）算计算表》（表一），永祥公司申报工程量为723m，单价为110元/m，工程总价款的80%为63624元。厦门华远公司有关工作人员余顺喜、项目经理刘巍、总经理严文亮签字确认，但最终未通过审批。2015年1月30日，永祥公司再次提交五层屋面楼板裂缝注浆工程《分包预（结）算计算表》（表一），永祥公司申报工程量为723m，单价为110元/m，工程价款为79530元，该预算经厦门华远公司审核后认定工程量为559.7m，单价为80元/m，工程价款为44776元，核减工程款34754元。2016年1月25日，永祥公司向厦门华远公司开具了金额为44776元的发票。2016年2月1日，厦门华远公司向永祥公司支付了五层屋面楼板裂缝注浆工程款44776元。现永祥公司向厦门华远公司主张核减的工程款34754元。 2014年10月14日，永祥公司在《工程造价单》上申报x#楼地下室裂缝灌浆堵漏工程总长度756.4m，地面安装地下排水管总长为44.9m，工程总造价为153214元。厦门华远公司有关工作人员余顺喜在《工程造价单》下方签名。2014年10月31日，余顺喜向厦门华远公司辞职。永祥公司向厦门华远公司主张该工程款153214元。 2014年8月7日，永祥公司在《南昌xxx大酒店1号楼地下室堵漏注浆总工程造价单》申报墙体裂缝灌浆138.8m，风机房地面堵漏68m，总工程量为288.8m，单价110元/m，总价为31768元（189.9m×110＝20889元，优惠价：20000元）。2014年8月26日，厦门华远公司有关工作人员余顺喜在1号地下室注浆记录书上签字确认工程量为189.9m，但厦门华远公司及有关工作人员均未在《南昌xxx大酒店1号楼地下室堵漏注浆总工程造价单》签字确认，现永祥公司向厦门华远公司主张该工程款20000元。 另查明：2012年1月18日，永祥公司（乙方）与厦门华远公司（甲方）签订《华远建设1#楼裙楼改造、2#楼主体零星植筋工程承包合同》一份，合同约定，“甲方将南昌xxx国际大酒店x#楼裙楼改造、x#楼零星构造植筋工程项目以包工包辅材及工具、植筋胶方式发包给永祥公司施工，工期60天，工程价款为81870元。甲方指派项目经理刘巍为甲方驻地代表，负责合同履行。对工程质量、进度及安全、文明施工进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。”合同签订后，永祥公司按约进行施工。2015年5月13日，永祥公司向厦门华远公司提交1#楼结构改造植筋工程《分包预（结）算计算表》（表一），永祥公司申报工程价款为62642元，厦门华远公司审核后认定工程价款为31774元，核减工程款30868元。2016年1月13日，厦门华远公司向永祥公司支付了1#楼结构改造植筋工程款31774元。现永祥公司向厦门华远公司主张核减的工程款30868元。 2014年11月20日，永祥公司向厦门华远公司提交x#楼植筋工程《分包预（结）算计算表》（表一），永祥公司申报工程价款为2716.6元，厦门华远公司未在《分包预（结）算计算表》（表一）上签字确认，现永祥公司向厦门华远公司主张该工程款2716.6元。 2017年12月20日，永祥公司向一审法院提起诉讼，要求法院判令南昌华远公司、厦门华远公司共同支付永祥公司工程款及相应利息，一审法院以被告住所地及合同履行地均不在东湖区辖区、一审法院对该案无管辖权为由作出（2017）赣0102民初5221号民事裁定，对永祥公司的起诉裁定不予受理。永祥公司不服该裁定提起上诉，南昌市中级人民法院作出（2018）赣01民终215号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。永祥公司仍不服裁定申请再审，江西省高级人民法院作出（2018）赣民再273号民事裁定，撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）01民终215号民事裁定和江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初5221号民事裁定，本案由江西省南昌市东湖区人民法院立案受理。2019年1月3日，一审法院受理永祥公司的起诉，本案在审理中发现永祥公司法定代表人高加贵于2018年4月死亡。 再查明：2018年4月18日，南昌华远公司与江西省国贸机电设备有限公司签订《工程承包合同》，南昌华远公司将酒店强电机房项目装修工程中的顶面漏水接水工程发包给江西省国贸机电设备有限公司施工，承包价款47902.00元。此后，南昌华远公司向江西省国贸机电设备有限公司支付工程款45493.14元。 2018年5月25日，南昌华远公司与南昌永安凝防水工程服务有限公司签订《酒店防水工程施工合同》，南昌华远公司将酒店负二层地下室地面防水工程发包给南昌永安凝防水工程服务有限公司施工，工程总金额5万元。此后，南昌华远公司向南昌永安凝防水工程服务有限公司支付工程款5万元。 2019年1月19日，南昌华远公司向永祥公司邮寄《告知函》，告知永祥公司其施工的南昌瑞颐大酒店地下室负一楼、负二楼地面及天花楼板出现较多开裂渗水问题，要求永祥公司尽快安排人员到现场处理渗水开裂问题，但该邮件未投妥被退回。 上述事实，有南昌xxx酒店x#楼楼板裂缝及地下室堵漏等工程承包合同和华远建设x#楼裙楼改造、x#楼主体零星植筋工程承包合同、有现场检查记录单、分包预（结）算计算表、付款凭证及发票、告知函、现场照片以及各方的陈述等证据予以证明。 一审法院认为，根据本案查明的事实及综合双方诉辩观点，双方的主要争议有： 1、永祥公司主张的2#地下室1-2层外墙裂缝注浆堵漏工程款98147元是否成立？根据双方陈述的事实，双方对2#地下室1-2层外墙裂缝注浆堵漏工程仍欠款98147元并无异议，故永祥公司请求厦门华远公司该工程欠款的诉讼请求，一审法院予以支持。 2、永祥公司主张的五层屋面楼板裂缝注浆工程核减的工程款34754元是否成立？根据永祥公司于2014年3月25日向厦门华远公司提交的五层屋面楼板裂缝注浆工程《分包预（结）算计算表》（表一），永祥公司申报的工程量为723m，单价为110元/m，且厦门华远公司有关工作人员余顺喜、项目经理刘巍、总经理严文亮均签字确认。所以，该《分包预（结）算计算表》（表一）可以证明永祥公司实际完工的工程量、单价及工程款的事实，由于厦门华远公司未按照该《分包预（结）算计算表》（表一）向永祥公司支付工程款，造成永祥公司又重新申报该项目工程款，且永祥公司重新申报的工程量、单价与前次申报的工程量、单价相同，而厦门华远公司无理由的扣减工程量及降低单价。所以，厦门华远公司无理由扣减永祥公司工程款34754元无事实依据，故永祥公司请求厦门华远公司支付五层屋面楼板裂缝注浆工程款34754元的诉讼请求，一审法院予以支持。 3、永祥公司主张的x#楼地下室裂缝灌浆堵漏工程款153214元是否成立？根据永祥公司提供的《工程造价单》，该《工程造价单》上只有厦门华远公司工作人员余顺喜的签字，没有厦门华远公司项目经理刘巍或者总经理严文亮的签字，且余顺喜签字后迅即辞职，根据《承包合同》第二条2.2项的约定，厦门华远公司指派项目经理刘巍为驻地代表，负责合同履行、办理验收等职责，故永祥公司请求厦门华远公司支付该工程款的证据不足，其诉讼请求，一审法院不予支持。 4、永祥公司主张的1号楼地下室堵漏注浆工程款2万元是否成立？根据永祥公司提供的《南昌和平里大酒店1号楼地下室堵漏注浆总工程造价单》，该工程造价单没有厦门华远公司项目经理刘巍的签字确认，故永祥公司请求厦门华远公司支付该工程款的证据不足，其诉讼请求，一审法院不予采信。 5、永祥公司主张的x#楼结构改造植筋工程核减的工程款30868元是否成立？根据永祥公司提交的x#楼结构改造植筋工程《分包预（结）算计算表》（表一），虽然永祥公司申报工程款为62642元，但厦门华远公司认定工程款为31774元，核减工程款30868元。事后，厦门华远公司向永祥公司支付了x#楼结构改造植筋工程款31774元。由于永祥公司未能提供证据证明其实际完成的工程量实际所对应的工程款为62642元，且永祥公司也先行向厦门华远公司出具了工程款为31774元的发票，故永祥公司请求支付核减的工程款30868元的证据不足，其诉讼请求，一审法院不予采信。 6、永祥公司主张的2#楼植筋工程款2716.6元是否成立？永祥公司提交的2#楼植筋工程《分包预（结）算计算表》（表一），该《分包预（结）算计算表》（表一）只有永祥公司申报的工程价款2716.6元，该《分包预（结）算计算表》（表一）没有厦门华远公司项目经理刘巍的签字确认，故永祥公司请求厦门华远公司支付该工程款2716.6元的证据不足，其诉讼请求，一审法院不予采信。 7、厦门华远公司向永祥公司主张支付维修款97902元是否成立？根据厦门华远公司提供的南昌华远公司与江西省国贸机电设备有限公司签订的《工程承包合同》和南昌华远公司与南昌永安凝防水工程服务有限公司签订的《酒店防水工程施工合同》，其合同约定承包施工的范围为“酒店强电机房项目装修工程中的顶面漏水接水工程”和“酒店负二层地下室地面防水工程”，上述两项工程承包施工范围与永祥公司承包施工的范围并不一致，且厦门华远公司在上述工程承包施工前并未通知永祥公司到场确认需维修情况，而是南昌华远公司在上述两项工程维修完成后才发函通知永祥公司需进行维修，厦门华远公司在通知永祥公司维修的程序上，也不符合法律关于应先通知后维修的规定，故厦门华远公司请求永祥公司支付维修款97902元的诉讼请求，一审法院不予采信。 综上，永祥公司请求厦门华远公司支付工程款132901元的诉讼请求，一审法院予以支持。由于永祥公司与南昌华远公司没有合同关系，故永祥公司请求南昌华远公司支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十八条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《建设工程质量管理条例》第四十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：一、厦门华远建设集团有限公司在判决生效之日起十日内支付上海永祥加固技术工程有限公司工程款132901元；二、驳回上海永祥加固技术工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回厦门华远建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上海永祥加固技术工程有限公司预交案件受理费6400元，厦门华远建设集团有限公司预交反诉费1370元，合计7770元，上海永祥加固技术工程有限公司承担3200元，厦门华远建设集团有限公司承担4570元。 本院二审期间，厦门华远公司向法院提交新证据：永祥公司的工商登记信息，拟证明永祥公司已经于2020年5月23日被吊销，该公司已经被解散，依法应由永祥公司的清算组代表其参与民事诉讼活动。永祥公司质证认为公司实体并未注销，由于法定代表人高加贵的死亡，在一审中已经确定了诉讼代表人是孔锐，且本案上诉时间是2019年10月8日，本次诉讼程序应继续进行。本院认为，永祥公司是被吊销营业执照而非注销，主体身份依然适格，该证据达不到厦门华远公司的证明目的。 厦门华远公司对一审查明的部分事实持有异议，认为漏查明：2014年8月21日永祥公司向厦门华远公司提交2#植筋工程《分包预（结）算计算表》，永祥公司申报工程价款为35426.6元，厦门华远公司审核后认定工程价款为32710元，核减2716.6元，2014年12月5日厦门华远公司向永祥公司支付了核减后的工程款32710元。厦门华远公司称其已在一审庭审时提交证据，但其一审提交的证据并不能证明上述事实，二审中亦未提交证据证明上述事实，故其该项异议不成立。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一、关于余顺喜在涉案工程是否构成表见代理的问题。在一审查明事实中，余顺喜是厦门华远公司的生产副经理。永祥公司上诉主张余顺喜系涉案工程量负责人，其对工程量的确认构成表见代理。根据法律规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，永祥公司在与厦门华远公司签订的合同中约定：“凡与本合同相关的设计变更、工程量签证，均应由乙方或甲方项目部提出、甲方经营部审核、甲方副总经理及总经理批准后方为有效”，双方之间多份计算表也反映出上述履约方式，故余顺喜单独在工程量单上的签字不能构成表见代理。二、关于厦门华远公司是否应支付上述四笔工程款及利息的问题。永祥公司上诉主张的四笔工程款，其中两笔153214元、2716.6元只有余顺喜的签字，无其他证据佐证，本院不予支持；一笔20000元只有永祥公司单方制作的工程量表，无对方签字确认；另一笔30868元，永祥公司认为工程款为62642元，对方支付31774元，永祥公司出具相应发票，还剩30868元尚未支付，但永祥公司并未提交相关证据证实实际工程量对应的工程款为62642元。根据谁主张谁举证原则，上述四笔款项，永祥公司应承担举证不能的不利后果。故，一审法院对永祥公司主张的工程款206798.6元及利息不予支持，处理并无不当，本院予以维持。但，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于厦门华远公司欠付的工程款132901元，永祥公司主张自起诉之日即2017年12月20日按银行同期贷款利率计算利息，于法有据，本院予以支持。一审法院遗漏该部分利息未予处理，本院予以纠正。三、关于南昌华远公司是否承担连带清偿责任的问题。永祥公司与南昌华远公司并未签订相关合同，工程竣工后，南昌华远公司与永祥公司亦未就涉案工程款产生结算问题，永祥公司也无证据证明南昌华远公司欠付涉案工程款，故永祥公司要求南昌华远公司承担连带责任，并无事实和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 综上，永祥公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初165号民事判决第一、三项； 二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初165号民事判决第二项； 三、厦门华远建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付上海永祥加固技术工程有限公司利息（以本金132901元为基数自2017年12月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；以本金132901元为基数自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 四、驳回上海永祥加固技术工程有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费4401元（上海永祥加固技术工程有限公司已预交），由上海永祥加固技术工程有限公司负担2401元，由厦门华远建设集团有限公司负担2000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 王革生 审 判 员 俞志翀 二〇二〇年十一月四日 法官助理 吁拉拉 书 记 员 应思奇