江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏11民终2682号 上诉人（原审被告）：中煤建工集团有限公司，住所地北京市丰台区西局南街**北京华辰饭店****。 法定代表人：穆勇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡飞飞，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：宜兴市太湖地基工程有限公司，住所地镇江市庄泉路南山华庭商，住所地镇江市庄泉路南山华庭商务区**yle="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：陈锡平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：焦庆亮，系该公司员工。 委托诉讼代理人：林杰，江苏中坚汇律师事务所律师。 原审被告：句容新河房地产开发有限公司，住所地句容市宝华镇仙林东路1，住所地句容市宝华镇仙林东路**yle="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：周国英，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：华栋，江苏六友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨**，江苏六友律师事务所律师。 上诉人中煤建工集团有限公司（以下简称中煤公司）因与被上诉人宜兴市太湖地基工程有限公司（以下简称太湖公司）、原审被告句容新河房地产开发有限公司（以下简称新河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初6636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中煤公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。根据涉案施工合同的相关约定，涉案的52根桩不属于基坑支护工程之外的增加项，该52根桩的造价应包含在总价包干合同范围之内，太湖公司未实际施工，故应从166.6万元的工程款中扣除。2.一审法院存在诉讼程序错误。为查清工程承包相关事实，中煤公司向一审法院提交调查取证申请书，一审法院未向相关方调查收集证据，也没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第3条和第19条的规定，向其送达不予准许的通知书，损害了中煤公司在诉讼中的享有的申请调查取证和申请复议的诉讼权利，违反诉讼程序。 被上诉人太湖公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告新河公司辩称：新河公司与中煤公司之间的结算尚未最终确认，就目前的初审结算来说，新河公司已经支付金额超过初审价格，新河公司不应承担欠付工程款内的付款义务。 太湖公司向一审法院起诉请求：1.判令中煤公司立即给付太湖公司工程款166.6万元及利息；2.判令中煤公司返还保证金6万元及利息；3.判令新河公司对中煤公司上述第1项欠款承担连带给付责任；4.判令太湖公司、新河公司共同承担诉讼费。 一审法院认定事实：新河公司系句容濠锋星钻项目的建设方，其与中煤公司签订施工合同，由中煤公司负责该项目的施工。2016年1月，中煤公司和太湖公司签订施工合同一份，双方约定中煤公司将句容市宝华镇濠锋星钻基坑支护工程分包给太湖公司施工，合同总价包干266.6万元。合同第12.4.1付款进度约定：1.工程施工完成验收合格后10个工作日内，支付合同价的60%的进度款；2.工程竣工资料归档、竣工结算且在施工完成验收合格后6个月内（或第一批楼盘销售款回款时）支付至工程结算总价款的90%；3.工程竣工结算总价的10%作为本工程的质保保修金，在施工完成验收合格后9个月内支付；4.发包人支付工程款时，承包人应按发包人财务部门核算要求，提供相应真实有效、正规合法完整的专业分包税务发票，所缴纳税率标准按工程所在地税务部门相关规定，其税金由承包人负责。合同签订后，太湖公司于2016年1月27日交纳保证金6万元给中煤公司。2016年4月28日，太湖公司负责施工的基坑支护工程通过分部工程质量验收合格。 另查明，2017年1月25日，中煤公司支付太湖公司工程款100万元。2018年12月26日，太湖公司作为专业分包单位、中煤公司作为施工单位共同在句容濠锋星钻项目基坑支护工程结算审定单中盖章确认工程造价为266.6万元。新河公司作为建设单位在2019年1月9日在上述工程结算审定单中盖章确认。新河公司与中煤公司就涉案句容市濠锋星钻项目尚未审计结束，未进行最终结算。案件审理中，一审法院根据太湖公司申请依法冻结中煤公司、新河公司在金融机构的存款198万元或其他等值财产，太湖公司支付保全费5000元。 一审中，中煤公司陈述在基坑支护工程施工中，案外人广州中煤江南基础工程有限公司负责了52根灌注桩的施工，工程造价为424162.55元，该款项应当从太湖公司的工程款中予以扣除。 一审法院认为：新河公司将其开发建设的句容濠锋星钻项目发包给中煤公司负责施工，中煤公司再将基坑支护工程分包给太湖公司施工，两份建设工程施工合同均系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。 关于本案工程款的认定问题。第一，中煤公司和太湖公司合同约定工程造价为266.6万元，在2018年12月的工程结算审定单中，中煤公司也盖章予以确认，应当视为中煤公司经双方结算后认可太湖公司的工程款为266.6万元。第二，即使按照中煤公司诉称的涉案工程造价包含案外人广州中煤江南基础工程公司施工52根桩的工程款，在中煤公司未举证证明太湖公司同意直接扣除该笔工程款外，也应当由太湖公司与广州中煤江南基础工程公司就此进行结算。现中煤公司已给付太湖公司100万元，尚欠166.6万元，太湖公司主张自起诉之日起至实际给付之日止的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。至于中煤公司辩称6万元保证金系用于抵扣太湖公司水电费的意见，中煤公司对此并未举证证明双方曾有此约定，故对其该辩论意见，一审法院不予采纳。现涉案工程已经通过竣工验收，且已交付使用，故对太湖公司要求中煤公司返还6万元保证金及自起诉之日起至实际给付之日止的利息损失，一审法院予以支持。 关于新河公司的责任问题。新河公司与中煤公司之间的工程造价尚在审计中，双方对工程款并未最终结算，现太湖公司要求新河公司应在其欠付中煤公司工程款范围内承担给付责任，一审法院予以支持。 一审法院判决：一、中煤公司于本判决生效之日起十日内给付太湖公司工程款166.6万元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算自2019年9月20日起至实际给付之日止）；二、中煤公司于本判决生效之日起十日内给付太湖公司保证金6万元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算自2019年9月20日起至实际给付之日止）；三、新河公司对上述第一项中煤公司的付款义务在欠付范围内承担给付责任。 二审中，当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为中煤公司欠付工程款的数额问题。本案中，中煤公司和太湖公司合同约定的工程造价为266.6万元，双方工程结算审定单中，中煤公司盖章确认的工程价也为266.6万元。现中煤公司主张，涉案工程中涉及52根桩的施工量系案外人广州中煤江南基础工程公司施工完成，应在太湖公司结算的工程价款中予以扣减62万元左右。太湖公司对此不予认可，太湖公司主张该52根桩不属于涉案合同的施工范围，双方也未对该部分工程进行过结算。二审中，中煤公司亦认可，涉案合同中原无该52根桩的内容，其与案外人广州中煤江南基础工程公司存在单独的桩基合同，目前该部分工程的结算处于搁置状态。而中煤公司未能提供施工签证等证据证明其与太湖公司就涉案合同的施工范围进行了变更；在涉案基坑支护工程完工后，对于案外人施工的内容也未在与太湖公司结算时主张扣减。因此，本院对中煤公司要求在本案中扣减该部分工程款的主张，不予支持。一审法院判令中煤公司支付太湖公司工程款166.6万元及利息，并无不当。 至于中煤公司主张一审法院程序违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。经查，本案一审于2020年5月19日法庭调查结束、法庭辩论终结，中煤公司于2020年5月27日申请调取证据，一审法院不予准许，并无不当。且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于2019修正，中煤公司主张一审法院未送达不予准许的通知书致其丧失复议权利，并无法律依据，故该主张亦不能成立。 综上所述，中煤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10000元，由上诉人中煤建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 剑 审判员 甘可平 审判员 田 原 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 柳婷婷