山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10351号 上诉人（原审被告）：青岛市城阳区河套街道孙哥庄东社区居民委员会，住所地青岛市城阳区河套街道孙哥庄东社区驻地。 法定代表人：徐公浩，主任。 委托诉讼代理人：李赛，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨瑶，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛城阳恒升建筑安装工程有限公司，住所地青岛市红岛经济区河套镇西河套村西。 法定代表人：吴清宣，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：韩刚，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马立东，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 上诉人青岛市城阳区河套街道孙哥庄东社区居民委员会（以下简称孙哥庄东社区）因与被上诉人青岛城阳恒升建筑安装工程有限公司（以下简称恒升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5768号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孙哥庄东社区向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决书；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；3、一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、一审对本案的关键事实应当查实却不予查实，导致事实认定不清，违反案件关键事实必须查清的民法体系原则。本案作为建设工程施工合同纠纷，双方争议的收付款事实属于本案的关键事实。基于工程案件的可追溯性，一审法院完全有条件和能力彻查付款的方式及金额，一审在事实不清的情况下，仅凭被上诉人的口头主张，就认定“被告仍欠原告120万元工程款”，系严重误判。1、一审判决书第14页第12行“对此本院认为，被告旧村改造工程有多家施工单位进行施工，被告未举证证明双方对垫付上述材料款有过约定，且被告所主张的上述垫付材料款的相关支付凭证载明的款项含有垫付其他施工单位的款项，原告对上述款项亦未予确认，双方对此争议大，被告主张的上述为原告垫付材料款数额难以确定，本院对上述争议款项不予认定，双方该争议事项可另行处理。”根据该段表述，一审法院已经认定上诉人该部分的垫付材料款垫付的是包括涉案工地在内的全部项目的多家施工单位的材料款，也就是说一审法院确信并确认，上诉人对涉案工程工地的所有材料款是存在垫付事实。那么在尊重该事实的基础上，一审法院应依法继续查明，且完全可以查明。垫付材料款中具体有多少属于上诉人为被上诉人垫付的款项数额，而一审法院并未深入调查事实就简单的排除垫付款的事实，致使判决书中认定的事项与判决结果存在直接矛盾和逻辑错误，系认定案件关键事实不清，违反了“案件关键事实必须查明的原则”。2、一审判决书第15页倒数第10行“综上，涉案工程造价为16542545.39元，双方庭审中认可的及本院所认定的付款金额为13642200元，现原告要求被告支付剩余工程款120万元的诉讼请求，理由正当，于法有据，本院予以支持。”依据该段表述，一审法院查明的事实仅为：1）涉案工程造价16542545.39元；2）涉案工程已付款金额13642200元。按照此数据，仍有2900345.39元付款事实没有查明，而被上诉人主张了120万元。一审法院依法应继续查明差额部分1700345.39元工程款被上诉人是如何收到的，被上诉人的120万元是如何计算得出的，但一审法院并未查清该两项事实，即简单的根据被上诉人的单方主张认定“本案欠付工程款就是120万元”系无法律根据、无事实依据、无判决理由的三无判决，违反案件关键事实必须查清的原则。二、因为一审举证责任分配不当，直接导致事实不清。就涉案工程以甲方垫付材料款的方式支付工程款的事实部分，上诉人在一审中，已经提交详尽的真实的账簿、凭证，足以证实上诉人就涉案工地工程款用垫付材料款的方式足额支付。被上诉人在庭审中对此证据仅仅是口头反驳，却未提交任何有效证据来支持其反驳意见，一审法院在庭审中也询问过涉案工程供料的情况，被上诉人却做出各种虚假陈述，一审法院应以查明事实为宗旨，应依法要求被上诉人的口头陈述提供相应佐证。笔录中，被上诉人回答法庭事实性询问时，对事实的陈述均为“我不清楚、庭后核实、无法举证”等模糊性的搪塞性的回答。例如：上诉人向法庭举证了工地瓷砖、电缆、楼梯扶手、卫生洁具等均是大宗且唯一指定的采购来源，并垫付材料款的事实时，法庭曾向被上诉人询问其采购来源，被上诉人就作出各种模糊性表述，既不否认上诉人的垫付事实，又不向法庭作出肯定性的答复，类似这种答复，法庭理应依职权或者依据民诉证据规则，要求被上诉人限期举证或者作出说明，并据此作出审查或让上诉人对被上诉人的证据进行举证。一审法庭，在被上诉人规避事实基础的情况下，缺失抗辩证据的情况下，模糊性的作出判决，显然背离了公平分配举证责任的原则，违反了民诉证据规则。三、因为一审忽略建设工程施工的特殊性，未在尊重客观事实和历史条件的基础上进行全案审查，也导致认定事实不清。1、上诉人作为甲方，代替承包方的被上诉人直接向材料供应商支付材料款，抵顶工程款的形式符合当时的事实与建筑行业规则。涉案工程发生期间，上诉人甲方发包时，包含涉案工程在内的旧村改造工程，涉及的施工方包括胶建、盈鑫、仙家寨、南关、恒泰、被上诉人等多家施工方均无垫付材料款的能力，都是上诉人指定供材，并由上诉人代替各施工方向供材单位支付材料款，并以支付的材料款抵顶以上施工方的大包工程款，在本案中，材料款抵顶工程款的付款形式，符合工程施工领域是行业规则。2、涉案客体属于不动产工程施工，具有可追溯性、可审计性、可追查性，无论涉及项目的施工、设计、工艺、供材、隐蔽工程均可追本溯源。本案的所有付款客体，无论材料厂家或者材料金额，对工程项目及楼体，均具有唯一性、不可替代性、可追溯性。一审法院完全可以通过简单的现场比对或抽查勘察，双方供材付款证据举证，甚至委托鉴定机构鉴定的方式均可简单的查明垫付材料款的事实，显然，本案中一审法院碍于种种原因，未对关键事实进行全面调查，导致裁判结果缺乏真实性和专业性。综上，一审法院忽略了本案发生的历史时期以及工程建设的特殊性，不尊重客观事实和历史条件，忽视了工程建设的可追溯性审查，忽略了供材唯一性的事实，导致案件判决事实认定不清。四、一审法院“双方对此争议大，被告主张的上述为原告垫付材料款数额难以确定，本院对上述争议款项不予认定，双方该争议事项可另行处理。”系怠于查明事实的推脱性表述，反之，既然一审法院已经自认事实无法查实、无法确认和认定，应依法驳回起诉，而不应出具一个含混不清的错误判决。庭审中，无论是双方一致认可的事实还是双方争议较大的事实，人民法院均应依法予以查明，这也是“以事实为依据、以法律为准绳”的判案原则要求，该原则首先就要求人民法院对案件可以查清的事实予以查明。本案中一审法院仅因“双方争议较大、数额难以确定”即不予查明，显然违反了诉讼裁判根本原则，属于根本性裁判错误。五、因为一审违背诚实信用原则和公平原则，仅依据被上诉人的单方陈述出具判决，导致判决出现了原则性错误，进而引发刑事风险责任。1、上诉人提供的账簿历经多次换届审查，应届村委及村民代表签字付款，全程银行支票转账，属于上诉人财务系统的据实记载，具备完备的证据效力，在被上诉人不提交符合证据规则且足以反驳的证据下，上诉人的财务账目，符合优势证据或盖然性原则，足以证实代付工程款的事实。2、被上诉人为获取非法利益，在明知工程款已垫付结清，恶意拖延财务对账，甚至在法庭提出涉案所有的项目经理到庭的要求下，无正当理由拒不到庭对账，任由所谓的不知情人员在庭上恶意隐瞒、歪曲事实、混淆视听、欺瞒法庭，已经涉及虚假诉讼，一审法院的模糊性判决意见，助长了虚假诉讼的违法行为。3、反之，判决上诉人再支付120万元及其利息，上诉人就存在涉案工程重复付款的违法行为，村委付款将无法通过党和国家的依法审计，不但严重侵害了上诉人社区集体利益，且被上诉人存在利用判决非法获利甚至涉嫌刑事犯罪，一审判决显然经不起历史的考察和验证。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决，查明事实依法改判，或将本案发回重审。 被上诉人恒升公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、一审法院查明的事实属于法律事实，即依据双方证据可以认定的事实，并非案件全部事实，且一审法院并未排除上诉人的权利，上诉人主张的垫付款可待证据充分时另行主张。一审法院作出“被告主张的上述为原告垫付材料款数额难以确定，本院对上诉争议款项不予认定，双方该争议事实可另行处理”的认定系根据双方证据及质证情况作出，因上诉人提供的垫付款证据系包含多个施工单位共同付款凭证，无法区分被上诉人施工部分的款项亦无法证明系因案涉工程对外垫付，且上诉人未提供证据证明代被上诉人垫付材料款业经被上诉人书面授权或双方具有约定，一审法院据此作出如上认定并无不当。而且一审法院并未完全排除上诉人就垫付款的主张，一审法院对该垫付款的认定系留待双方另行处理，如果上诉人证据充分，可以另行向上诉人或其他义务人主张。事实上一审中提出新的主张即垫付材料事实，但其提供的证据不足以证明其主张，因此一审法院在无法确定双方争议数额的基础上将该争议事项另行处理并非怠于查明案件事实，而系依据证据规则作出的正确判决。关于被上诉人在一审期间主张的120万元问题，该120万元主张系被上诉人对自身权利的处分，该120万元系双方多次对账并经上诉人委托审计的结果（审计员：黄姓审计员，电话135××××1246，但因上诉人未签字，故现没有保存书面文件，被上诉人多次联系该黄姓审计员，希望其出具相关情况说明，但该审计员并未配合），在被上诉人已经提供证据证明案涉工程审计总价款及双方共同确认付款金额的情况下，上诉人如对被上诉人120万元的诉讼请求有异议，应当提供证据证明其已经支付案涉工程款，但从上诉人证据来看，显然无法证明其已经完全支付完毕了案涉工程款。同时向法庭说明，上诉人主张为被上诉人超额垫付工程款且超额垫付300余万元与常理明显不符，上诉人作为非法人组织亦有专业的财务人员，如此大额超付明显不符财务制度，因此被上诉人亦有合理理由怀疑上诉人垫付工程款的真实性。在无被上诉签字确认的情况下，上诉人擅自对外付款系导致其主张的垫付款无法查清的根本原因，上诉人应自行承担不利后果。综上，一审法院对垫付款及被上诉人主张金额的认定事实清楚，理由充分，适用法律正确，上诉人该项主张不成立。二、一审法院举证责任分配正确，被上诉人已就能落实的情况向法院作出说明。首先，上诉人提交的账簿、凭证绝大部分均系上诉人自行单方制作，并无被上诉人盖章或签字确认，因此被上诉人无从核实确认上诉人账簿、凭证的真实性。其次，因案涉工程被上诉人处系三名项目经理共同施工，因项目至今时间较长，项目经理均已离职，而且相关项目资料项目经理离职时亦未向被上诉人交接，亦导致被上诉人对案涉工程施工情况无从了解，在一审开庭期间，经被上诉人多次沟通、协调，两名项目经理才到庭说明情况，被上诉人并未规避事实，且在上诉人证据真实性存疑的情况下，法院分配举证责任正确，并未违反证据规则。三、被上诉人对上诉人主张的抵顶工程款事宜并不知情，其他承包人是否认可上诉人抵顶工程款与被上诉人无关，一审法院严守合同相对性，判决正确。合同相对性系《合同法》原则之一，因建设工程领域的特殊性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定赋予实际施工人在一定条件可突破合同相对性。但从本案来看，上诉人作为建设单位明显不具有实际施工人地位，因此上诉人主张突破合同相对性对外付款明显不符合合同法及相关司法解释规定，上诉人辩称的行业规则不足以对抗法律及司法解释规定。上诉人是否支付材料款与被上诉人无关，而且上诉人处账簿、凭证均系自行制作，无法确认真实性，无法作为鉴定材料，亦无法对垫付款作出鉴定。四、上诉人将无法对账及超额付款的责任推脱至被上诉人，明显属于恶意中伤。1.所谓的账簿、凭证均系上诉人单方记载，虽然存在对外付款的事实，但付款目的、付款用途能否与案涉工程款相对应上诉人无法提供充分证据证明。而且从上诉人付款制度来看，明显存在漏洞，如果真如上诉人所言，在已经全额付清全部工程款情况下又超付300余万元，而上诉人整个财务系统竟然毫无察觉，上诉人的整个财务系统可谓毫无有效性、真实性可言，其出具的材料的真实性、有效性亦明显存疑。2.如前所述，被上诉人已经告知法庭，因存在项目经理离职情况，无法强制所有项目经理至庭说明情况，最后出庭的项目经理亦系在被上诉人多番协调下答应出庭，并不存在上诉人所述的无正当理由拒不到庭，出庭人员亦已如实向法庭说明情况，并不存在上诉人所述情形。3、被上诉人所主张的120万元工程款具有充分的证据及事实依据，上诉人所称的刑事风险更大可能会发生于其内部人员身上，被上诉人建议上诉人审查内部付款行为，追查资金流向，防止集体资产被个人侵吞。 恒升公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令孙哥庄东社区支付恒升公司工程款120万元及自2008年7月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、依法判令孙哥庄东社区承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明，2006年3月，恒升公司（承包人）与孙哥庄东社区（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定，第一部分协议书。一、工程名称：孙戈庄东社区旧村改造安置楼二期72#-77#楼；工程内容：施工图纸全部内容13296.10平方米砖混。二、承包范围：施工范围内建筑、装饰、水、电、安装工程。三、合同工期开工日期2006年3月6日（以实际开工日期为准），竣工日期2006年10月1日，合同工期总日历天数210天。……五、合同价款为12631295元。……第二部分通用条款第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分专用条款：26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：详见补充条款。第47、补充条款第11项约定：工程款支付：工程基础验收合格后5日内付工程合同款的10%，主体形象进度到50%后5日内付至工程合同价的25%，主体封顶后10日内付至工程合同价的40%，工程外装修完工后10日内付至合同价的50%，工程竣工验收合格后10日内付至工程合同的60%；余款经审计后自竣工之日起两年内付清（按审定值剩余部分每半年付一次，分四次付清，比例为：30%、30%、20%，剩余部分扣除保修仅一次付清）；留5%作为保修金，按保修规定期限付清；15项约定：工程价款结算审查自竣工之日起6个月内审计结束。合同附件3《工程质量保修书》约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修期满一年（14天内）返还保修金的50%，期满二年（14天内）返还保修金的30%，满五年（14天内）付清全部保修金。合同签订后，于2008年6月竣工，孙哥庄东社区称2006年6月份组织抓阄分房，村民陆续入住。 2010年1月29日，山东大信工程造价咨询有限公司接受孙哥庄东社区委托就涉案将军花园72#—77#住宅楼工程分别出具鲁大信结审字（2010）第04053号、鲁大信结审字（2010）第04054号、鲁大信结审字（2010）第04055号、鲁大信结审字（2010）第04056号、鲁大信结审字（2010）第04057号、鲁大信结审字（2010）第04058号结算审核报告书。涉案将军花园72#—77#住宅楼工程结算审核报告书载明：将军花园72#楼工程审定造价3098812.86元，并经建设单位、施工单位签证认可，竣工日期为2008年6月；73#楼工程审定造价3769210.64元，并经建设单位、施工单位签证认可，竣工日期为2008年6月；74#楼工程审定造价2993136.53元，并经建设单位、施工单位签证认可，竣工日期为2008年6月；75#楼审定造价2341185.99元，并经建设单位、施工单位签证认可，竣工日期为2008年6月；76#楼审定造价2765176.83元，并经建设单位、施工单位签证认可，竣工日期为2008年6月；77#楼审定造价1575022.54元，并经建设单位、施工单位签证认可，竣工日期为2008年6月。涉案工程审定总价：16542545.39元。涉案将军花园72#—77#住宅楼工程结算审核报告书载明：案涉72#—77#楼工程均存在工程变更。 孙哥庄东社区提交《孙东社区旧村改造付款明细-恒升建筑安装》及对应的付款凭证，并主张其通过支票形式支付给原告工程款总金额为15023000元，经双方对账确认该付款明细中孙哥庄东社区实际付款金额为13147000元，其中该明细中序号44载明的款项100000元与涉案工程无关。孙哥庄东社区提交《孙东社区旧村改造垫付材料款明细-恒升建筑安装》及对应的付款凭证，并主张其通过垫付材料款形式支付给原告工程款总金额为4674847.26元，经双方2020年5月21日对账确认，双方认可该明细中孙哥庄东社区垫付材料款的金额为312200元【（序号1）10000元＋（序号2）10000元＋（序号16）600元＋（序号17）6000元＋（序号23）35000元＋（序号25）30000元＋（序号26）36600元＋（序号27）100000元＋（序号28）64000元＋（序号29）20000元】。 一审法院认为，恒升公司与孙哥庄东社区签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，均应全面履行各自的义务。综合双方的诉辩理由，并结合查明的事实，本案争议的焦点问题是：一、恒升公司的起诉是否已过诉讼时效；二、孙哥庄东社区欠付恒升公司工程款的数额。 关于第一个焦点问题，孙哥庄东社区主张恒升公司起诉已过诉讼时效，恒升公司则称其多次到孙哥庄东社区处索要工程款，一审法院认为,恒升公司依约完成了施工，恒升公司承包工程的目的在于获取工程款，且双方对孙哥庄东社区的付款数额一直有争议，恒升公司向孙哥庄东社区索要工程款符合常理，孙哥庄东社区未举证证明在恒升公司提起诉讼之前其向恒升公司明确表示拒绝支付涉案工程款，因此，孙哥庄东社区关于恒升公司起诉已过诉讼时效的抗辩不成立，一审法院不予采纳。 关于第二个焦点问题，双方对于涉案工程造价为16542545.39元均无异议，一审法院对此予以确认。对于《孙东社区旧村改造垫付材料款明细-恒升建筑安装》中有争议的款项【（序号3）10000元＋（序号4）50000元＋（序号5）10000元＋（序号7）3850元＋（序号8）10000元＋（序号9）23200元＋（序号10）50000元＋（序号11）20000元＋（序号12）20000元＋（序号14）12500元＋（序号15）640元＋（序号18）40000元＋（序号19）100000元＋（序号20）32000元＋（序号21）36000元＋（序号22）5000元＋（序号24）10000元＋（序号30）53000元＋（序号31）87360元＋（序号32）98280元＋（序号33）21840元＋（序号34）70180元＋（序号35）23200元＋（序号36）90060元＋（序号37）485516元＋（序号38）60836.25元＋（序号39）7392元＋（序号40）198580元＋（序号41）6779.4元＋（序号42）114080元＋（序号43）44640元＋（序号44）156864元＋（序号45）162804.6元＋（序号46）78438元＋（序号47）155585元＋（序号48）126628.2元＋（序号49）238000元＋（序号50）209034元＋（序号51）16187.5元＋（序号52）433770元＋（序号53）706800元＋（序号54）16093元＋（序号55）21462.8元＋（序号56）8046.51元＋（序号57）55000元】，恒升公司对上述款项均不认可，认为没有恒升公司的确认，对此一审法院认为，孙哥庄东社区旧村改造工程有多家施工单位进行施工，孙哥庄东社区未举证证明双方对垫付上述材料款有过约定，且孙哥庄东社区所主张的上述垫付材料款的相关支付凭证载明的款项含有垫付其他施工单位的款项，恒升公司对上述款项亦未予确认，双方对此争议大，孙哥庄东社区主张的上述为恒升公司垫付材料款数额难以确定，一审法院对上述争议款项不予认定，双方该争议事项可另行处理。对于《孙东社区旧村改造垫付材料款明细-恒升建筑安装》序号6中款项120000元，恒升公司对真实性无异议，但称该120000元包含在其已开具工程款发票项下的付款，经查，孙哥庄东社区提交的《孙东社区旧村改造付款明细-恒升建筑安装》中并不包含该120000元，对此一审法院认为，该款项应作为孙哥庄东社区向恒升公司支付的工程款。对于《孙东社区旧村改造垫付材料款明细-恒升建筑安装》序号13中款项60000元，恒升公司称刘志刚是其项目经理，从该借条可以证实恒升公司的项目经理刘志刚从孙哥庄东社区处借支工程60000元的事实，该款项应作为孙哥庄东社区向恒升公司支付的工程款。对于《孙东社区旧村改造垫付材料款明细-恒升建筑安装》序号17中有争议的3000元，恒升公司称刘志佳是其项目经理，恒升公司认可该9000元款项中的6000元，称另外3000元由恒升公司的项目负责人刘同尚向康汝功付款，但恒升公司并未提交其向康汝功支付该3000元的相关证据予以反驳，其应当承担不利法律后果，该3000元应认定为孙哥庄东社区为恒升公司垫付的沙石款。对于《孙东社区旧村改造垫付材料款明细-恒升建筑安装》中款项共计312200元【（序号1）10000元＋（序号2）10000元＋（序号16）600元＋（序号17）6000元＋（序号23）35000元＋（序号25）30000元＋（序号26）36600元＋（序号27）100000元＋（序号28）64000元＋（序号29）20000元】经双方对账后确认上述款项无争议，该312200元应认定为孙哥庄东社区通过垫付材料款形式支付给恒升公司的工程款，一审法院对此予以确认。对于《孙东社区旧村改造付款明细-恒升建筑安装》中孙哥庄东社区通过支票形式支付给恒升公司工程款数额，经双方对账后确认该付款明细中孙哥庄东社区实际付款金额为13147000元，一审法院对此予以确认。综上，涉案工程造价为16542545.39元，双方庭审中认可的及一审法院所认定的付款金额为13642200元，现恒升公司要求孙哥庄东社区支付剩余工程款120万元的诉讼请求，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。 关于恒升公司的利息主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，合同补充条款第11条约定：工程竣工验收合格后10日内付至工程合同的60%；余款经审计后自竣工之日起两年内付清（按审定值剩余部分每半年付一次，分四次付清，比例为：30%、30%、20%，剩余部分扣除保修金一次付清）；留5%作为保修金，按保修规定期限付清。合同附件3《工程质量保修书》约定,质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算,保修期最长为五年,保修期满一年（14天内）返还保修金的50%，期满二年（14天内）返还保修金的30%，满五年（14天内）付清全部保修金。涉案工程于2008年6月竣工并已交付孙哥庄东社区实际使用，孙哥庄东社区委托山东大信工程造价咨询有限公司对涉案工程结算审计，于2010年1月29日完成审计。根据双方合同上述约定，一审法院认为，涉案工程的的质量保修期自2008年7月1日开始计算，剩余未付工程款（不含质保金）的利息自2010年7月1日起计算为宜。根据双方合同上述约定，质保金为827127.27元（16542545.39元×5%），对于剩余未付工程款（不含质保金）利息，即372872.73元（1200000元-827127.27元）为基数自2010年7月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。依据双方约定的保修金返还办法，孙哥庄东社区应自保修期满一年14天内返还该保修金的50%，对于该部分利息，即413562.64元为基数，自2009年7月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；自保修期满二年14天内返还该保修金的30%，对于该部分利息，即以248139.18元为基数，2010年7月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；自保修期满五年14天内付清全部保修金，对于该部分利息，即以165425.45元为基数，自2013年7月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：孙哥庄东社区于判决生效后10日内支付恒升公司工程款120万元及利息（以372872.73元为基数自2010年7月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。以413562.64元为基数，自2009年7月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；以248139.18元为基数，2010年7月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；以165425.45元为基数，自2013年7月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由孙哥庄东社区承担。 经审理查明，另查明，二审庭审中，双方确认系被上诉人包工包料，审定的工程款总额中包含着全部材料款，对于材料款的支付，上诉人称双方都支付过，被上诉人称在对账时才发现上诉人替被上诉人付过一些材料款。关于支付材料款的过程，上诉人称在工程到一半时，被上诉人欠材料款不支付，供应商停止供材影响施工进度，并向街道办反映问题，街道指示让上诉人先行支付材料款，上诉人付款时是供应商拿着欠条或收据到上诉人处支款，付款时被上诉人都知道，但是没有书面确认。关于被上诉人的项目经理，上诉人主张刘志佳、刘志刚、吴常开、刘同尚、张元荣均系被上诉人的项目经理。被上诉人认可刘志佳、刘志刚、吴常开、刘同尚系项目经理，对张元荣是否是当时被上诉人项目上的人员，需要核实。 二审庭审中，上诉人提交下列证据：上诉人支付被上诉人工程款的有被上诉人五个项目经理刘志佳、刘志刚、张元荣、刘同尚、吴常开的签字的收到条、欠条一宗（出示原件，提交复印件）；据此主张：1、上诉人以代付材料款的方式支付工程款的三种方式。1）材料供应商持被上诉人处项目经理签字的收条或者欠条至上诉人处领取材料款，上诉人见条和项目经理的签字付款；2）被上诉人处的项目经理直接从上诉人处领取材料款后支付供应商；3）被上诉人处的项目经理直接领取工程款。2、结合上诉人在一审中提交的代付材料款明细及其对应的账簿、原始凭证，足以证明上诉人以垫付材料款的方式支付被上诉人工程款的事实，以及应垫付材料款的金额均是经过双方认可的。根据一审上诉人提交的代付材料款明细、工程对账明细、支付凭证及二审新证据，上诉人已经全额支付涉案工程的工程款，被上诉人主张工程款无事实依据。总数额796020元，一审中被上诉人认定的数额有497200元，该部分证据与一审认定的垫付材料款没有重复部分。上述证据不在一审判决已经列明的争议项目内，属于新找到、新增加的部分。被上诉人质证意见：对该证据的真实性庭后核实。根据上诉人与被上诉人一审提交的对账笔录，一审中上诉人已经提供的案涉所有的帐簿、凭证、发票、原始支付凭证，但在二审期间又提出所谓的新证据，明显不符合法律规定，亦与一审事实相悖。其中的当事人签字、金额、出具欠条的背景，被上诉人需要庭后向当事人核实。庭后，被上诉人向本院提交回复意见：一、对于有刘志佳、刘志刚、张元荣、刘同尚、吴常开签字的收到条、欠条核实意见为：1、吴常开2009年1月21日出具的欠款条、刘同尚2009年3月8日出具的欠款条、2009年7月9日吴常开出具的欠款条、2007年4月28日出具的欠款条、刘志佳2008年6月6日出具的欠款条为复印件，真实性不予认可。2、被上诉人现仅能联系到刘志佳、刘同尚，经刘志佳、刘同尚核对，对其签字的原件真实性予以认可，对其他人员签字的欠条、收条真实性无法核实。经刘志佳陈述出具的欠条系因当时欠付供货人的材料款，直接向供货人出具，对于欠条为何在上诉人处不知情。3、从内容看，收到条、欠条的金额均已在一审双方共同确认的对账笔录内。4、上诉人提交的证据并非上诉人付款凭证，无法证明其付款行为，欠条载明的债务人亦非上诉人，上诉人无权代被上诉人对外付款。二、审计报告中材料款的付款方式及流程为：上诉人将工程款支付给被上诉人，被上诉人扣除相应税、费后支付给各项目经理，由项目经理对供应商付款，也存在项目经理垫付材料款的情况，上诉人从未组织被上诉人项目经理开会，也不存在供应商停止供材的问题。三、张元荣并非案涉工程项目经理。四、审计报告中的材料款具体数额被上诉人无法确定。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是对于上诉人主张的垫付款项的认定。 综合双方各自的主张和查明的事实，本院综合分析，认为上诉人的主张证据不足，理由如下：1、双方合同约定包工包料，未约定由被上诉人代付材料款，上诉人对于其代付的事实以及原因应当有合理的解释及充分的证据。对于垫付材料款的方式和原因，上诉人称在工程到一半时，被上诉人欠材料款不支付，供应商停止供材影响施工进度，并向街道办反映问题，街道指示让上诉人先行支付材料款，上诉人付款时是供应商拿着欠条或收据到上诉人处支款，付款时被上诉人都知道。被上诉人对上诉人主张的该代付过程不予认可，上诉人亦没有书面证据证实，对于上诉人陈述的该垫付过程本院无法作出确认。2、本案庭审中经询问，上诉人称代替被上诉人垫付了大量材料款，被上诉人称在对账时发现有上诉人支付材料款的情况。双方在本次诉讼前未对上诉人代付材料款的情况进行确认。上诉人主张垫付材料款的证据系其财务记账凭证以及部分欠条、借条等，上述证据没有经过被上诉人确认，从凭证内容上并非都记载与案涉工程有关联，属于间接证据。对于上述证据和事实的认定，需要经过被上诉人的确认。本案中，被上诉人确认了其中的一部分款项，对于未确认的部分，双方至今未达成一致，且涉及本案中无法落实的案外材料商、项目经理甚至施工队，未经相关证据关联方确认，仅凭现有材料难以对相关事实进行确认，上诉人应承担进一步的举证责任。3、本案中，上诉人在提交垫付款明细及凭证的同时，还提交了直接支付工程款的账目明细及凭证，上诉人据此主张通过支票形式支付给被上诉人工程款总金额为15023000元，但一审中经双方对账确认该付款明细中实际付款金额为13147000元，由此可见，上诉人提供的相关账目记载内容并非完全符合事实，并不能直接采信。4、上诉人主张的垫付材料款行为属于合同约定之外的内容，在双方产生争议的情况下，上诉人作为垫付款项的一方，首先应当对其合理合法垫付的行为提供充分证据，应当全面掌握和持有垫付款项的相关材料，对此，上诉人应当承担更多的举证责任。而且，上诉人称在垫付材料款时被上诉人亦在场，但却未让被上诉人当场签字或盖章确认，对于财务账目应当严谨审慎的上诉人而言，该做法明显缺乏合理性。5、上诉人主张可以进行审计，但双方在本案中的争议系对于垫付材料款的合理性、合法性以及相关证据的真实性存在争议，属于对证据的认定问题，并不属于审计范畴。 综上，上诉人的上诉主张证据不充分，不足以认定争议部分系为被上诉人垫付的涉案工程材料款，一审未予认定并无不当，本院亦难以确认。一审法院在现有证据基础上作出的分析判断并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由上诉人青岛市城阳区河套街道孙哥庄东社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十一月十一日 书记员 王 繁 书记员 马博阳