陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书                       （2020）陕01民终12626号   上诉人（原审被告）刘菲菲，女，汉族，1981年10月8日出生，住西安市高新区。   委托代理人：周倩竹，陕西天迈律师事务所律师。   委托代理人：李泳欣，陕西天迈律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）:家利物业管理（上海）有限公司西安分公司，住所地：西安市高新区。    负责人:杨敏，该公司总经理助理。   委托代理人：李巧红，陕西丰瑞律师事务所律师。   委托代理人：李伟峰，陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人刘菲菲因与被上诉人家利物业管理（上海）有限公司西安分公司（以下简称：家利物业）物业服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初7079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案进行了普通程序独任审理。上诉人张文静委托诉讼代理人周倩竹、李泳欣，被上诉人家利物业委托诉讼代理人李巧红、李伟峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。     刘菲菲上诉请求：1.撤销(2020)陕0113民初7079号民事判决书，发回原审法院重审或者在查明事实的基础上依法改判。2.本案的一审、二审诉讼费用由家利物业承担。事实与理由：一、一审判决内容超出家利物业诉请内容，违反“不告不理”原则，属于程序违法。家利物业在一审诉请为支付截止2019年6月3日的物业费、电梯费、暖气费、水电费共计40521.57元，一审庭审中家利物业未变更诉讼请求，但一审判决的金额为：截止2019年6月30日，物业费、电梯费、暖气费、水电费共计41336.25元，该金额明显超过家利物业诉请的金额。一审判决内容超过家利物业诉请，违反“不告不理”原则，属于程序违法。二、一审判决遗漏重要事实。1.家利物业没有提供一级物业服务，构成先行违约。自2016年以来家利物业没有履行物业服务合同中的相关养护、管理、维护义务，刘菲菲在一审中提供了大量物业管理服务存在严重问题的证据，但一审判决对该证据是否采纳未作出任何明示，使家利物业逃避了违约责任。2.电梯费、水电费、供暖费没有约定明确的缴纳时间，家利物业亦没有催告，无权主张违约金。《逸翠园西安（一期）业主临时公约》第四章“物业的管理、使用、维护”第四条“物业管理服务费及管理开支”第7款约定“各单元内水、电、燃气、电梯费、供暖费按实缴纳”。临时公约中并未约定水电费、电梯费、供暖费的缴纳时间、家利物业亦未提供有效的催要记录，故对于该部分，家利物业无权主张违约金。三、一审支持物业费、电梯费、水电费、暖气费明显证据不足。1.一审家利物业未提供其进行物业服务证据，无权主张物业费。根据《临时公约》第四章“物业的管理、使用、维护”第三条“物业管理公司的职权”第8款约定：（物业公司应当）每半年向全体业主张榜公布本物业维护管理情况及经会计师事务所审核的物业管理费用收支情况。家利物业按照一级物业服务标准向刘菲菲收取物业费，家利物业却从未提供其服务达到一级服务标准的任何证据。且临时公约中明确约定：家利物业有义务公示服务情况。一审家利物业主张物业费没有提供任何证据，根据“谁主张谁举证”规则及临时公约的约定：家利物业既然主张物业费，应该就其主张的一级物业服务情况进行举证，否则应当承担举证不能的后果。2.一审家利物业提供的水电走表读数系其自行单方汇总，与案件具有利害关系，其数字是否有所删减、篡改不得而知，故没有证明效力，不应当作为证据使用。3.一审家利物业未提供刘菲菲暖气使用量的证据，无权主张暖气费。家利物业诉请支付8690.37元暖气费，应当提供使用暖气流量证据，否则，应当承担举证不能的后果，无权主张暖气费。四、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审家利物业主张物业费等，根据举证规则的分配，应当由家利物业举证其履行物业服务。适用违约金条款的情形是守约方向违约方主张的违约赔偿，家利物业提供的物业服务质量不达标，已经构成先行违约。不应当直接适用《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条判决刘菲菲向家利物业支付违约金。综上，一审法院判决刘菲菲支付物业费29328.48元、水电费3317.4元、采暖费8690.37元及违约金2000元，系程序违法，事实不清，证据不足，法律适用错误。请求二审法院依法查明事实，维护刘菲菲的权利。   家利物业答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。1、一审法院判令刘菲菲向家利物业支付物业费、水电费、采暖费共计41336.25元，符合事实与合同约定，二审法院应予以维持。和记黄埔地产（西安）有限公司与家利物业签订《逸翠园·西安一期前期物业服务合同》，约定家利物业作为该小区的物业管理服务公司，为该小区业主提供相应的物业服务，并有权收取相应的物业管理服务费。家利物业认为双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务，家利物业按照约定向业主提供了相应的物业服务，刘菲菲作为业主有义务按时交纳物业费用和履行业主的义务。因此，刘菲菲应当按照约定缴纳相应的费用，包括物业服务费、水电费、采暖费等。刘菲菲在上诉状提到一审判决内容超过诉讼请求范围，属于程序违法，家利物业认为，一审起诉时仅是按照起诉时间暂计算至2019年6月3日，但其实按照双方约定物业服务费采取按季某某收取的方式，且刘菲菲之前缴纳物业服务费的方式为按季某某支付，更何况没有哪个物业公司的物业服务费是按天某某收取的，故一审法院判令刘菲菲支付截止至2019年6月30日的物业服务费用，应予以维持。2、一审法院判令刘菲菲向家利物业支付违约金，符合法律规定与合同约定，二审法院亦应予以维持。根据前期物业服务合同、商品房买卖合同的约定，业主应当按照约定缴纳相应的物业服务费及其他相关费用，对业主逾期缴纳物业管理服务费或其他费用征收违约金，违约金自逾期之日起每曰欠缴费用之0.067%交纳。刘菲菲作为业主理应按照约定缴纳相应的物业服务费，但虽经家利物业多次催促和提示，刘菲菲仍未如约缴纳相应的物业管理服务费及其他费用。因此，家利物业有权按照约定对于逾期缴纳物业管理服务费和其他费用收取相应的违约金，违约金计算标准为自逾期之日起按照每日欠缴费用之0.067%缴纳，符合法律规定和合同约定，二审法院应予以维持。二、刘菲菲在上诉状中称，家利物业就电梯费、水电费、供暖费等没有催告，无权主张违约金。家利物业认为，就此主张，家利物业己在一审中提交了相应的费用催告证据，包括在刘菲菲所在楼栋张贴的缴纳物业费通告、催费通知的温馨提示、催款律师函等。而且刘菲菲前期认可家利物业的缴费时间及方式并且向家利物业如期缴纳了物业服务费等相关费用。因此，刘菲菲再主张没有约定明确的缴纳时间，没有催告，不符合常理。家利物业认为刘菲菲应当按照约定缴纳相应的费用，如未按期缴纳的，家利物业有权要求其承担相应的违约责任。三、刘菲菲在上诉状中称，未提供相应的物业服务及证据材料，家利物业认为，家利物业己按照约定的服务标准向刘菲菲提供了相应的物业服务，刘菲菲理应按照约定缴纳相应的物业服务费及其他相关费用。即使主张家利物业未提供相应的物业服务，根据“谁主张谁举证”的原则也应该是由刘菲菲提供相应的证据证明家利物业未提供相应的物业服务，而非由家利物业来证明。综合以上答辩意见，家利物业认为，刘菲菲的上诉请求与上诉理由均不能成立，二审法院应予驳回；一审法院认定事实清楚、全面，适用法律正确，二审法院应予以维持。   家利物业向一审法院起诉请求：1.刘菲菲向家利物业缴纳欠付的物业费、电梯费28513.8元、暖气费8690.37元、水电费3317.4元，共计40521.57元；2.刘菲菲向家利物业支付逾期付款的违约金11305.01元（自2016年6月1日暂计算至2019年6月3日）；3.本案诉讼费用由刘菲菲承担。   一审法院经审理查明，2006年8月22日,和记黄埔地产（西安）有限公司（甲方）与和记物业服务（上海）有限公司西安分公司（乙方）签订了《逸翠园.西安一期前期物业服务合同》，合同约定“甲方聘请乙方作为本物业的物业管理公司，物业管理服务期由2006年8月22日起至首届业主大会成立，业主委员会与业主大会选聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效之日止；本物业管理费为物业交付之日或视为交付之日起由业主按其拥有物业的建筑面积预先交纳按季收取；物业管理服务费根据不同的物业类型标准如下：高层住宅1.65元/月/平方米、联排别墅2.30元/月/平方米、商业物业3.50元/月/平方米、电梯费0.45元/月/平方米、地下车位管理费150元/月/车位、车辆停放服务费80元/月/车位；对于业主逾期缴纳物业管理费或其他费用征收违约金，违约金自逾期之日起每日欠缴费用之0.067%交纳…”。后家利物业开始对西安市逸翠园小区进行物业管理工作。2010年9月1日，刘菲菲与和记黄埔地产（西安）有限公司签订《西安市商品房买卖合同》，刘菲菲购买逸翠园·西安一期第13幢5单元1层50102号房屋（建筑面积412.6平方米），同时刘菲菲签署《逸翠园·西安（一期）业主临时公约》及补充条款，合同对物业管理服务费的收取及标准、双方权利义务及违约责任等进行了约定。后案涉房屋交付刘菲菲，家利物业与刘菲菲均认可案涉房屋面积为354.21平方米，刘菲菲未按期向家利物业交纳物业管理费，尚拖欠家利物业2016年7月1日至2019年6月30日物业费29328.48元（354.21平方米×2.3元×36），2016年4月1日至2019年3月31日水电费3317.40元，2016年11月至2019年3月采暖费8690.37元。另查明，2006年12月11日，上海市浦东新区人民政府印发《关于同意和记物业服务（上海）有限公司增资及变更企业名称的批复》，同意和记物业服务（上海）有限公司名称变更为家利物业管理（上海）有限公司。     一审法院认为，家利物业与刘菲菲双方形成的物业管理关系合法有效，依法应予保护。家利物业为刘菲菲提供了相应的物业服务，刘菲菲理应按照合同约定支付物业服务费。刘菲菲未按期交纳2016年7月1日至2019年6月30日物业费29328.48元（354.21平方米×2.3元×36），2016年4月1日至2019年3月31日水电费3317.40元，2016年11月至2019年3月采暖费8690.37元，现家利物业要求刘菲菲缴纳上述费用的请求，符合双方的合同约定，法院依法予以支持。对于家利物业要求刘菲菲承担违约金的诉讼请求，结合双方合同履行情况以及刘菲菲违约行为，依据公平原则，法院酌情将违约金调整为2000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：1.刘菲菲于本判决书生效后十日内支付家利物业管理（上海）有限公司西安分公司自2016年7月1日至2019年6月30日物业费29328.48元、2016年4月1日至2019年3月31日水电费3317.40元、2016年11月至2019年3月采暖费8690.37元，上述费用共计41336.25元；2.刘菲菲于本判决书生效后十日内支付家利物业管理（上海）有限公司西安分公司逾期付款违约金2000元；3.驳回家利物业管理（上海）有限公司西安分公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1096元，依法减半收取548元，由刘菲菲承担。因家利物业已预缴，刘菲菲应在本判决生效之日起十日内将其应承担的诉讼费直接支付给家利物业。   二审经审理查明，一审查明事实属实,本院予以确认。二审中，家利物业提供了逸翠园一期多个系统、设备的巡查记录、维修保养记录、夜巡记录、保洁记录、公区地面维修巡检记录、绿化日检记录等，以证明其已完成了物业服务义务。刘菲菲认可证据真实性，但认为不能证明家利物业的服务达到了一级标准，应当降低物业费的标准。   本院认为，一审中家利物业公司对其诉讼请求进行了说明，其中物业费计算至2019年6月3日，共计28513.80元。一审法院判令刘菲菲支付物业费至2019年6月30日，共计29328.48元，超出家利物业的诉讼请求，应予以纠正。刘菲菲不认可家利物业提供的有关水电的使用情况，但其未提交足以反驳的证据。2016年至2019年3个采暖季供暖是客观事实，刘菲菲亦应支付采暖费用。关于物业费用，刘菲菲认为家利物业服务达不到一级标准，要求降低物业费用，但家利物业提交了有关证据证明其物业服务的履行情况，并提供了西安市物业服务及代收代缴价费公示牌，显示其有关收费标准经过了政府物价部门备案，在此情形下，刘菲菲的证据尚不足以支持其降低物业费之主张。综上，一审判令刘菲菲支付2016年4月1日至2019年3月31日水电费3317.40元、2016年11月至2019年3月采暖费8690.37元正确。案涉房屋物业费为2.30元/月/平方米，刘菲菲应支付的物业费应为2016年7月1日至2019年6月3日物业费28595.37元（354.21平方米×2.3元×35.1），但根据家利物业的诉讼请求，其就该项主张了28513.8元，本院对其主张的数额予以确认。物业服务企业的服务具有公共性，收取物业费是用于整体物业设施的维护保养、正常秩序维护所必须的费用。前期物业符合约定，对业主逾期缴纳物业管理服务费或其他费用征收违约金，违约金自逾期之日起每日欠缴费用之0.067%缴纳，一审将违约金降低至2000元，已经综合考虑了案件实际情况，并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初7079号民事判决第二、三项；   二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初7079号民事判决第一项为“刘菲菲于本判决书生效后十日内支付家利物业管理（上海）有限公司西安分公司2016年7月1日至2019年6月3日物业费28513.8元，2016年4月1日至2019年3月31日水电费3317.40元、2016年11月至2019年3月采暖费8690.37元，上述费用共计40521.57元”。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1096元，一审法院依法减半收取548元，由刘菲菲承担；二审案件受理费1096元（刘菲菲已预交），由刘菲菲负担。   本判决为终审判决。                                审 判 员  蒋   瑜     二〇二〇年十一月十九日     书 记 员  张    茜