山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3545号 上诉人（原审原告）：韩克彬，男，1971年2月20日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人（系上诉人之妻）：邢爱玉，现住山东省淄博市周村区南郊镇**巷**楼**。 委托诉讼代理人：刘庆，山东淄明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东森特塑胶有限公司，住所地山东省淄博市周村区丝绸路**。 法定代表人：曹利萍，董事长。 委托诉讼代理人：刘东升，山东靖安律师事务所律师。 上诉人韩克彬因与被上诉人山东森特塑胶有限公司（以下简称“森特塑胶公司”）追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩克彬及其委托诉讼代理人邢爱玉、刘庆，被上诉人森特塑胶公司委托诉讼代理人刘东升到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 韩克彬上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0306民初3090号民事判决书，予以改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，严重违反法定程序，适用法律错误，应当依法予以改判或发回重审。一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定上诉人提交的(1)、(2)、(3)组证据其真实性予以确认，但不能证明其内容(工作年限合并计算)，属于认定事实错误。1、上诉人非因本人原因先后被安排到淄博市鲁星装饰用品厂、山东欣特瑞塑胶有限公司、被上诉人处工作，但工作场所、工作岗位一直未变。上诉人提交的第一组证据显示自1987年4月份后，上诉人非因本人原因先后在华轻工业总公司装饰用品厂、淄博市鲁星装饰用品厂、山东欣特瑞塑胶有限公司、被上诉人处连续工作超过30年。上诉人提交的第二组证据能够证明淄博市鲁星装饰用品厂由淄博市华轻工业总公司装饰用品厂改制而来，其原法定代表人为曹利萍，住所，住所地为周村区03年，山东欣特瑞塑胶有限公司成立，其法定代表人也是曹利萍；住所同样在周村区；2007年山东欣特瑞塑胶有限公司住所变更为周村区。2014年被上诉人成立，法定代表人同样是曹利萍，住所是租赁的山东欣特瑞塑胶有限公司的场地。特别是由被上诉人提供信息形成的职业健康体检表中被上诉人自认上诉人总工龄30年，接害工龄30年，接触的职业病危害因素为聚乙烯粉尘、噪声。2、上诉人的工作年限应当合并计算为30年,虽然期间淄博市鲁星装饰用品厂经过破产，但破产卷宗显示上诉人并未领取经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、《劳动和社会保障部关于破产企业一次性安置人员在再就业后工龄计算问题的复函》的规定及人民法院的审判实践，上诉人的工作年限应合并计算为30年。(二)一审判决认定上诉人无故旷工15天，严重违反单位劳动纪律，2018年8月27日被上诉人与上诉人解除劳动合同，上诉人虽对解除、中止劳动合同证明书中上诉人的签字有异议，但未提交其他证据予以佐证，属于认定事实错误。1、上诉人并非无故旷工。(1)上诉人患有严重疾病，至今尚未治疗终结。一审法院在判决书中列举上诉人提交的证据时，遗漏了上诉人提交的出院后就医产生的医疗费单据、检查报告单、门诊病历。上诉人提交的证据显示：上诉人的病情为急性脑梗死、多发腔隙性脑梗死、高血压(3级，高危)、冠状动脉粥样硬化性心脏病，截止目前仍然需要休息治疗。(2)上诉人的医疗期应为24个月。上诉人的工作年限应合并计算为30年。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，上诉人的医疗期应为24个月。(3)上诉人并非无故旷工。上诉人患病需要治疗，告知过被上诉人；且未超过医疗期，并非无故旷工。2、上诉人并没有严重违反单位的规章制度。被上诉人并没有制定如何请假及旷工如何处理的规章制度。也就不存在严重违反单位规章制度的前提。同时上诉人也没有旷工的事实。3、被上诉人违法解除劳动合同。根据劳动合同法第三十九条的规定，用人单位以旷工为由解除劳动合同只能适用严重违反用人单位规章制度的情形。但根据劳动合同法第四条及审判实践，适用严重违反用人单位规章制度解除劳动合同需要具备以下条件：(1)用人单位制定了规章制度。(2)规章制度经过了民主程序(经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定)。(3)告知了劳动者规章制度的内容。(4)具有合理性。具体到本案，上述四个条件一个也不具备。同时，在诉讼中，上诉人提出了鉴定申请，但一审法院并未准许。(三)一审判决认定上诉人生病前12个月平均工资为2578.99元属于认定事实错误。银行交易明细显示：16年7月4日发放工资2323.58元；16年7月27日发放工资2328.75元；16年8月31日发放工资2287.45元；16年9月29日发放工资3421.45元；16年10月31日发放工资2892.45元；16年11月30日发放工资2486.45元；16年12月30日发放工资2972.45元；17年3月3日发放工资1806.45元；17年3月31日发放工资2451.45元；17年4月28日发放工资2924.45元；17年5月31日发放工资2580.45元；17年6月28日发放工资2289.45元；社保记录显示：2016年度缴纳的养老保险中，上诉人个人承担部分为每月232.80元；2016年度缴纳的医疗保险中，上诉人个人承担部分为每月58.20元；2017年度缴纳的养老保险中，上诉人个人承担部分为每月254.24元；2017年度缴纳的医疗保险中，上诉人个人承担部分为63.56元。银行交易明细结合社保记录，可以计算得出上诉人每月应发工资为2865.90元。(四)一审判决认定上诉人所述的四家单位与被上诉人森特塑胶公司均是完全独立的法人单位，上诉人提供的证据不能证明其主张的事实(工作年限合并计算)。上诉人主张计算防暑降温费的时间从2007年至2018年共计11年的请求不能成立属于认定事实错误。上诉人提供的证据能够证明工作年限应当合并计算30年(前文已经阐述，不再重复)。相应的防暑降温费的时间应当从2007年开始计算。(五)一审判决认定因被上诉人成立的时间为2014年9月10日，所以上诉人要求被上诉人支付2008年至被上诉人成立前未休年休假工资，没有事实和法律依据，属于认定事实错误。上诉人提供的证据能够证明工作年限应当合并计算30年(前文已经阐述，不再重复)，相应的被上诉人应当支付2008年至被上诉人成立前未休年休假工资。(六)一审判决认定上诉人未提供2016年12月份之前的工资流水明细，对2016年度之前(含2016年度)的未休年休假工资，上诉人证据不足，不予支持属于认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)(法释(2001)14号)第十三条举证责任的规定及《山东省企业工资支付规定》第十九条工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查的规定，在上诉人因客观原因(能够打印的银行交易明细期限受到限制)，不能提供2016年12月份以前银行交易明细的情况下，一审法院应依法将举证责任分配给被上诉人，在被上诉人拒绝提供其持有资料的情况下，推定上诉人主张成立。二、一审判决严重违反法定程序。在上诉人已经提交证人出庭作证申请的情况下(主要证明非因本人原因被安排到不同单位工作；上诉人已经告知被上诉人患病情况并请假；被上诉人没有制定规章制度，没有严格的请假制度)，一审法院没有同意让证人出庭作证；在上诉人提出鉴定笔迹申请的情况下，一审法院没有委托进行笔迹鉴定均属于严重违反法定程序。三、一审判决适用法律错误。根据本案事实，一审判决应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》(法释(2001)14号)第十三条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条；《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，却并未适用。综上，一审判决认定事实错误，严重违反法定程序，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实并改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。 被上诉人森特塑胶公司辩称，一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。在一审判决中，针对上诉人在上诉中状中所提事项及所提供的证据，以及被上诉人在一审中所提交的证据，一审法院做了相应的评判。上诉人的上诉没有事实和法律依据，其提供的证据不能支持其上诉请求。 韩克彬向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告防暑降温费3520.00元；2、依法判令被告支付原告年休假工资59294.00元；3、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月10日，森特塑胶公司成立。韩克彬于2014年9月10日到森特塑胶公司处从事成型工作，双方订立过劳动合同，其中一份劳动合同的期限为2017年1月10日至2022年1月10日。韩克彬的工资是计件工资，通过银行转账形式发放。韩克彬所从事的工作地点为室内，工作期间，森特塑胶公司未向韩克彬发放过防暑降温费，森特塑胶公司未安排韩克彬年休假，也未支付未休年休假工资。韩克彬无故旷工15日，严重违反单位劳动纪律，2018年8月27日森特塑胶公司与韩克彬解除劳动合同，韩克彬虽对解除、终止劳动合同证明书中韩克彬的签字有异议，但未提交其他证据予以佐证，且韩克彬在仲裁申请书中明确要求解除合同经济补偿金的期间为（1987年8月-2018年8月），故原森特塑胶公司解除劳动合同的时间确认为2018年8月27日。韩克彬生病前前12月平均工资为2578.99元。另查明2014年非高温作业人员防暑降温费每人每月80.00元。2015年至2018年12月31日非高温作业人员防暑降温费每人每月140.00元。根据韩克彬提交的证据可以显示，韩克彬累计工作已经超过20年，韩克彬在森特塑胶公司处可享受带薪年休假为15天。一审法院认为，关于韩克彬要求支付防暑降温费的要求，韩克彬认为自1987年4月先后在淄博装饰用品厂、淄博华轻工业总公司装饰用品厂、淄博市鲁星装饰用品厂，山东欣特瑞塑胶有限公司及森特塑胶公司处连续工作30年，上述四家单位的住所地前后都与森特塑胶公司存在关联关系，法定代表人均为曹利萍，故此申请人主张其工作年限应当连续计算。但森特塑胶公司不予认可，认为上述四家单位与森特塑胶公司不具有关联性，森特塑胶公司及上述四家单位是完全独立的单位，且淄博市鲁星装饰用品厂已于2013年8月19日被淄博市周村区人民法院宣告破产，申请人的主张于法无据。一审法院认为，从当事人双方提供的证据来看，韩克彬所述的四家单位与森特塑胶公司均是完全独立的法人单位。韩克彬提供的证据不能证明其主张的事实。韩克彬主张计算防暑降温费的时间从2007年至2018年共计11年的请求，不能成立，不予支持。韩克彬到森特塑胶公司处工作时间为2014年9月10日，2017年7月28日，韩克彬请病假两个月，2017年10月以后，韩克彬未到森特塑胶公司处上班，也未向森特塑胶公司请病假。森特塑胶公司以韩克彬无故旷工15天，于2018年8月27日与韩克彬解除劳动关系合同。因此韩克彬要求防暑降温费时间应从2014年9月11日至2017年7月27日，又因韩克彬工作地点为室内，其防暑降温费的标准应按照非高温作业人员的标准来发放。森特塑胶公司认为韩克彬在工作期间，森特塑胶公司已经为发放了防暑降温用品不应当再发放防暑降温费。依据《山东省高温天气劳动保护办法》（山东省人民政府令第239号）第十条的规定，用人单位应当按照规定向在高温天气期间工作或者户外露天作业的劳动者提供足够的符合卫生条件标准的清凉饮料和含盐饮料，提供的清凉饮料等不能充抵防暑降温费。因此森特塑胶公司的理由不能成立，不予支持。根据相关规定，防暑降温费发放时间是按照全年6月、7月、8月、9月共四个月计发。2014年9月非高温作业人员防暑降温费为每人每月80.00元。韩克彬在2014年9月10日至30日期间防暑降温费为55.50元（80.00元÷21.75天×15天）；2015年至2018年12月31日期间，非高温作业人员的防暑降温费为每人每月140.00元，执行的标准为每年的6月、7月、8月、9月四个月。2015年韩克彬发放的防暑降温费时间为6月、7月、8月、9月四个月，共计560.00元；2016年韩克彬发放防暑降温费的时间为6月、7月、8月、9月四个月，共计560.00元。2017年韩克彬发放防暑降温费的时间为6月和7月1日至7月27日，共计261.60元（140.00元÷21.75天×19天+140.00元）。综上，防暑降温费合计1437.10元。对韩克彬要求森特塑胶公司支付防暑降温费1437.10元的诉讼请求，予以支持。超出部分，不予支持。关于韩克彬要求支付年休假工资的请求，根据相关法律规定，职工连续工作满12个月以上，享受带薪年休假。本案中，韩克彬在森特塑胶公司处工作已连续工作满12个月以上，依法享受带薪年休假。因森特塑胶公司未安排韩克彬年休假，也未支付韩克彬年休假工资，森特塑胶公司应当向韩克彬支付未休年休假工资。韩克彬主张年休假工资时间为2008年至2018年，因森特塑胶公司成立的时间为2014年9月10日，所以韩克彬要求森特塑胶公司支付2008年至森特塑胶公司成立前期的未休年休假工资，没有事实和法律依据，不予支持。韩克彬未提供其2014年9月10日至12月31日，2015年和2016年全年的工资流水明细，无法计算2014年9月10日至2015年9月9日，2015年9月10日至2016年9月9日期间韩克彬的月平均工资和日工资。因此对该期间未休年休假工资，韩克彬证据不足，不予支持。2016年9月10日至2017年7月27日，韩克彬正常上班。2016年9月份工资为2892.45元，10月份工资为2486.45元，11月份工资为2972.45元，12月份工资为3054.45元，2017年1月份工资为1974.52元，2月份工资为2451.45元，3月份工资为2924.45元，4月份工资为2580.45元，5月份工资为2289.45元，6月份工资为1962.45元，7月份工资为1973.97元。该期间的月平均工资为2505.69元，日工资为115.20元（2505.69元÷21.75天）。2017年7月28日，韩克彬请病假两个月，两个月后，韩克彬未向森特塑胶公司请病假，也未到森特塑胶公司处工作。2018年8月27日，森特塑胶公司与韩克彬解除劳动合同关系，韩克彬在2017年可享受带薪年休假8天（208天÷365×15），森特塑胶公司按其日工资收入的300%支付。韩克彬未休年休假工资，其中包含了森特塑胶公司支付韩克彬正常工作期间的工资收入。所以2017年韩克彬未休年休假工资为1843.20元（115.20×8×200%），韩克彬要求2018年未休年休假工资，因韩克彬2018年一直处于未上班状态，且2018年8月27日双方解除劳动合同。根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，韩克彬要求森特塑胶公司支付2018年未休年休假工资没有事实和法律依据，不予支持。综上，韩克彬要求森特塑胶公司支付未休年休假工资1843.20元的诉讼请求，予以支持。超出部分不予支持。综上所述，韩克彬要求森特塑胶公司赔偿相应损失的诉讼请求成立，予以支持，具体数额以本院核定数额为准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院第514号令）第二条、第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部第1号令）第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条，《山东省高温天气劳动保护办法》（山东省人民政府令第239号）第十条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社［2006］44号）第一条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发［2015］45号）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、山东森特塑胶有限公司于本判决生效后十日内支付韩克彬防暑降温费1437.10元；二、山东森特塑胶有限公司于本判决生效后十日内支付韩克彬未休年休假工资1843.20元；三、驳回韩克彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由山东森特塑胶有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人争议的事实，二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人韩克彬在本案中的诉讼请求为，要求被上诉人森特塑胶公司支付未休带薪年休假工资及防暑降温费。该两项诉求是否应当得以支持及支持的标准计算问题，应当依据审理劳动争议案件的相关法律、法规及司法解释的规定予以认定和处理。本案中，一审法院依据上诉人韩克彬在被上诉人森特塑胶公司的工作年限确定其享有的带薪年休假时间及按照当年度的平均工资计算韩克彬应当享受的未休带薪年休假工资并无不当。一审对于上诉人韩克彬主张的2014年9月10日至2015年9月9日及2015年9月10日至2016年9月9日共两年的未休年休假工资未予支持，是因为韩克彬未能提交该两年期间的发放工资明细及数额，无法计算日平均工资；且韩克彬的工资非固定工资即每月发放的工资数额不确定，森特塑胶公司均是通过银行打款支付，故韩克彬能够提交其上述两年的工资发放记录，但韩克彬未能提交；同时，带薪年休假工资的性质带有福利保障性，不属于正常的劳动报酬对价工资，因此对于主张未休带薪年休假工资应受仲裁时效限制，故韩克彬主张上述两年期间的未休年休工资已经超过仲裁时效。综上，一审法院未支持韩克彬上述两年的未休带薪年休假工资并无不当。关于防暑降温费，一审法院根据查明事实，认定韩克彬从事工作的工作地点为室内，其防暑降温费的标准应按照非高温作业人员的标准来发放；韩克彬亦未提交证据证实其应当按照高温作业人员标准发放防暑降温费，因此，一审法院认定韩克彬主张的防暑降温费标准及数额亦无不当。关于上诉人韩克彬主张的工作年限认定问题，并不影响本案中一审法院认定的其应休带薪年休假的时间（天数），故在本案中对其上诉主张的工作年限的认定问题不予作出认定和处理。 综上所述，上诉人韩克彬的上诉请求及理由不成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，判决并无不当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人韩克彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  戴永成 审 判 员  吕桂欣 审 判 员  冯慧芳 二〇二〇年十一月十八日 代理书记员  黄圣楠