湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2132号上诉人（原审原告）：林风，男，汉族，1990年9月3日出生，户籍地秭归县，现租住宜昌市。委托诉讼代理人：谈俊威，湖北楚星律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑鹏，湖北楚星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张菊芳，女，汉族，1979年5月19日出生，住湖北省宜昌市伍家岗区,原宜昌开发区森远原木定制经营部经营者。委托诉讼代理人：覃万宝，湖北君任律师事务所律师。上诉人林风因与被上诉人张菊芳提供劳务受害责任纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初453号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林风上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定本案是上诉人与被上诉人个人之间提供劳务的说法是错误的。本案事故发生时上诉人是在给宜昌开发区森远原木定制经营部提供劳务，在开庭时被上诉人陈述宜昌开发区森远原木定制经营部已经注销，但是被上诉人愿意承担责任，上诉人随变更被上诉人的主体身份。但上诉人认为，本案仍然是个人与单位之间提供劳务，被上诉人作为原宜昌开发区森远原木定制经营部经营者承担的责任也应当是单位责任，即无过错责任。一审法院查明事实中却认定上诉人与被上诉人之间构成个人劳务关系，属于明显的事实认定错误。2、一审法院认定本案上诉人未在工作过程中对自身安全尽安全注意义务、存在过错的说法是错误的。本案上诉人是在工作过程中摔伤，上诉人不存在任何过错，事故的发生非上诉人自身及主观所能控制。宜昌开发区森远原木定制经营部未提供相应安全保护装备，未尽到单位的安全监管义务，最终导致该事故的发生，因此单位应当承担全部责任，上诉人自身不存在过错。二、一审法院程序错误，应当追加宜昌开发区森远原木定制经营部实际经营者邹群芳作为本案共同被告承担连带责任。根据本案一审庭审查明事实，被上诉人及证人均证实宜昌开发区森远原木定制经营部的实际经营者为邹群芳，上诉人的工资系邹群芳按月支付，人民法院应当依法追加邹群芳为本案共同被告参加诉讼。三、一审法院适用法律错误。本案是自然人与单位之间形成的劳务关系，而不是个人之间（自然人)形成的劳务关系，显然不属于《侵权责任法》第三十五条规定的劳务关系之范畴，当然也就不能适用本条的过错责任原则。本案适用的法律依据应当是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的无过错责任原则，应当由单位承担全部责任，被上诉人愿承担单位责任，因此被上诉人应当承担全部责任。四、一审法院在核定计算上诉人损失时存在扣减错误。意外伤害险并非责任保险，上诉人获得的保险理赔款不能减轻或免除侵权行为人的赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，程序错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。张菊芳辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。林风向一审法院起诉请求：1.判令张菊芳赔偿损失444997.80元（其中住院伙食补助费2350元、护理费10523元、误工费45000元、营养费4500元、伤残赔偿金225606元、二次司法鉴定费3340元、被扶养人生活费142678.80元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元）。2.张菊芳承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年2月22日，林风与张菊芳经营的森远经营部（住所地宜昌××新区金东山家居建材广场，2020年1月6日已注销）的职工王强和安装师傅廖全勇签订《安装部师徒合作协议》，约定安装师傅为经营部培养安装森远整木定制、TATA木门的学徒；经营部发放学徒期间第一个月的基本生活费，后期学徒工资由师傅按学徒能力发放工资，学徒期满五个月后，需向经营部交纳5000元押金，分十个月在工资中扣交，解除协议后退还，学徒学会后，必须跟着师傅在经营部做满2年，且在经营部做满3年；公司认可的师傅或者徒弟，在公司安装工作期间内，不允许接受其他公司安排的工地。林风在经营部从事安装工作，但未交纳押金。2019年2月1日前由廖全勇给林风支付报酬，2019年6月7日、7月4日、7月7日、7月14日、8月9日、8月14日、9月9日，森远经营部财务人员按林风安装的门和柜子的数量向其支付报酬5000元、10000元、4554元、720元、257.5元、792元、262元。2017年10月8日，因林风需领取国家对农民工的购房补贴，森远经营部给其出具《职业和收入证明》，载明“林风系我单位合同制职工，在我单位工作3年，合同期至2020年1月，在安装部门任高级技师，月收入1万元”，但同时与林风协议约定该批劳动合同书、收入证明、补贴申请审核表等资料并不属实。2019年5月，森远经营部服务部经理刘成因项目安装师傅不够，就电话要求林风来帮忙安装。2019年6月1日，林风为森远经营部的该项目安装护墙板时从离地面三、四米高的脚手架上因转身时不小心踩空跌落地面受伤，林风未戴安全帽，在宜昌市第一人民医院住院治疗28天，出院诊断为局灶性大脑挫伤伴血肿、硬膜外血肿、癫痫、额骨骨折、颅底骨折等，出院医嘱建议2个月后返院行颅骨修补手术，全休2月。2019年8月26日，林风再次住院治疗17天进行颅骨缺损修补手术，出院医嘱建议全休1月。林风两次住院治疗共花费医疗费107070.48元，已由经营部先行垫付。森远经营部为林风购买意外伤害险，事故后林风收到保险赔偿款11120元。2019年10月25日林风自行委托宜昌三峡司法鉴定中心按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对其伤残等级进行鉴定，并申请对误工期、护理期和营养期进行鉴定，该鉴定中心同月29日出具二份《司法鉴定意见书》，评定伤残程度为八级；误工时间180日，护理期90日，营养期90日。林风支付鉴定1500元。一审法院同时查明，经一审法院委托，宜昌仁和司法鉴定所2020年8月3日出具宜仁和司鉴所[2020]临鉴字第596号《司法鉴定意见书》，按《人体损伤致残程度分级》标准对林风伤残等级进行重新鉴定，鉴定林风局灶性大脑挫伤伴血肿开颅术后的伤残等级为十级；头部外伤及术后左侧额叶软化灶形成的伤残等级为十级；林风后期发生癫痫症状，可对癫痫情况进行重新鉴定。林风支付鉴定费1840元。一审法院另查明，林风从2017年11月至2019年11月租住宜昌市××家乡××光村旭东馨苑小区。其父亲已去世，母亲王元姣1962年8月12日出生，有林风和林梅学两个子女。林风的儿子林致远2016年9月7日出生。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方的法律关系。二、林风的赔偿标准和明细。三、责任承担。焦点问题一：林风主张与张菊芳之间是雇佣关系，张菊芳辩称是承揽关系。林风受要约为张菊芳承接的项目提供护墙板、木门等安装工作，张菊芳对林风完成的工作按件数或平方数支付报酬。雇佣关系是受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系，双方之间具有支配与服从的关系，林风2017年跟随廖全勇学习安装木门工作，但廖全勇并非张菊芳雇请员工，林风在学徒期间的工资一直由廖全勇发放，2019年2月学徒期届满后，森远经营部亦未给林风发放工资，而是有安装工作时就与林风联系，但是否接受该工作的主动权在林风，与张菊芳之间不存在控制、支配和从属关系，二者之间不是雇佣关系；《中华人民共和国合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”，根据本案事实，双方之间虽是以完成的安装量为计酬标准，但显然并非定作工作，二人之间不是承揽关系；本案中林风提供安装劳务，张菊芳按件计费后支付报酬，双方之间是劳务关系。焦点问题二：1.林风住院治疗45天，其主张的住院伙食补助费2250元（45天×50元）予以支持。2.护理费。林风住院期间，有需护理的医嘱，林风诉称是其妻子在护理，但未提交其妻子收入证据，参照居民服务业在岗职工年平均工资计算，对护理费支持5262元（42677元÷365天×45天）。林风是否需要院外护理无医疗机构明确意见，也无证据证明林风出院后是否未恢复生活自理能力而需护理，故其主张按鉴定意见护理时限90日的意见，不予采纳。3.误工费。林风从事按计件收取酬劳的安装工作，无固定收入，亦未提交最近三年的平均收入状况证据，参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资42677元计算；误工时间根据接受治疗的医疗机构出具的证明确定，林风住院治疗45天，医嘱全休3个月，误工时间共计135天，鉴定意见180日本院不予采纳，支持误工费15785元（42677元÷365天×135天）。4.营养费，林风头部二处伤残十级，考虑其伤情，酌情支持营养费900元（45天×20元）。5.残疾赔偿金，本案并非劳动关系，不应按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对林风的伤残程度进行评定，且双方对宜昌仁和司法鉴定所按《人体损伤致残程度分级》标准认定的二处十级均无异议，法院予以采纳；林风从2017年即在宜昌市城镇生活和居住，应按城镇居民人均可支配收入37601元/年计算残疾赔偿金，残疾赔偿金为90242元（37601元×20年×12%）。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，林风母亲现年58岁，林风未提交其母亲丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，对林风主张其母亲的被抚养人生活费的请求不予支持。林风儿子林致远2016年9月出生，是其未成年的被抚养人，由林风夫妇共同抚养，按上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算至18周岁，被扶养人生活费为25365元（26422元/年×16年×12%÷2人），计入残疾赔偿金。6.司法鉴定费。林风自行委托司法鉴定适用标准错误，且护理时限、营养时限和误工日均不需鉴定，因上述鉴定产生的1500元鉴定费，不予支持，但林风重新鉴定支付的1840元鉴定费予以支持。7.交通费，交通费是指受害人因转院就医治疗所产生的费用，林风就主张的交通费虽未提交证据，但林风两次住院治疗必会产生交通费，酌情支持交通费500元。8.精神损害抚慰金，林风因事故造成局灶性大脑挫伤伴血肿、额骨骨折、颅底骨折等，并致二处十级伤残，支持精神损害抚慰金3000元。林风因就医花费医疗费107070.48元。综上，林风因本次事故造成经济损失共计252214.48元。焦点问题三：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，林风在工作中受伤，张菊芳作为接受劳务一方，在施工过程中没有采取足够的安全防范措施，其对提供劳务者林风的人身损害存在过错，依法应对林风在劳务过程中受伤承担赔偿责任。关于林风在作业过程中未戴安全帽，自身有过错的抗辩意见，经查，林风在离地面三、四米的脚手架上作业，未采取戴安全帽等安全保护措施，其在转身时不慎踩空坠地受伤，其对损害的发生也有过错，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，林风在本案事故中应自担30%的责任。张菊芳应对林风的经济损失承担70%即176550.14元（252214.48元×70%）的民事责任，扣除张菊芳已经支付的107070.48元和保险赔款11120元，张菊芳还应赔偿林风58359.66元。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张菊芳于判决生效后十日内赔偿林风经济损失58359.66元。二、驳回林风的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1176元（已减半），由林风负担1000元、张菊芳负担176元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于一审程序问题。一审中林风未向法庭提出追加邹群芳为共同被告，且根据一审法院查明邹群芳为森远经营部财务负责人而非实际经营者，林风上诉主张一审法院未追加邹群芳为本案共同被告程序错误，无事实和法律依据，本院不予支持。二、本案事故发生时林风系为森远经营部提供劳务，与森远经营部之间构成劳务关系，一审认定为林风与张菊芳之间存在劳务关系不当。但该事实认定错误，并不影响判决结果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，林风在离地面三、四米的脚手架上作业，未采取戴安全帽等安全保护措施，其在转身时未尽到谨慎的安全注意义务坠地受伤，林风对损害的发生也有过错，可以减轻森远经营部的责任，一审酌定林风在本案事故中自担30%的责任并无明显不当和适用法律错误。林风主张森远经营部系单位，单位适用无过错原则，由森远经营部承担全部赔偿责任，本院不予支持。三、关于是否扣减保险赔款11120元。该意外险系张菊芳投保，旨在减轻投保人的赔偿，一审对林风因该意外险获赔的保险赔款11120元予以扣减，处理正确。林风主张不予扣减保险赔款11120元，本院不予支持。综上所述，林风的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费668元，由林风负担。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年十一月二十三日书记员  刘华丽