云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1290号上诉人（原审原告）：云南立邦建设工程有限公司，住所地禄丰县金山镇消防南路。统一社会信用代码：915323317846329536。法定代表人：王玉成，总经理。委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳恒坤混凝土有限公司，住所地景洪市景洪农场四分场（原七分场四队）。统一社会信用代码：91532800563152323F。法定代表人：张小转，董事长。委托诉讼代理人：周梦柔，云南天外天（西双版纳）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨婧，云南天外天（西双版纳）律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：景洪市中医医院，住所地景洪市勐龙镇东风农场。统一社会信用代码：12532801G887375209。法定代表人：王啟云，院长。委托诉讼代理人：谢方，男，1993年9月3日出生，汉族。一般授权代理。上诉人云南立邦建设工程有限公司（以下简称立邦公司）因与被上诉人西双版纳恒坤混凝土有限公司（以下简称恒坤公司）、原审第三人景洪市中医医院（以下简称中医院）买卖合同纠纷一案，不服景洪市人民法院(2020)云2801民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人立邦公司的委托诉讼代理人宋奇薇、张继焕、被上诉人恒坤公司的委托诉讼代理人周梦柔、杨婧、原审第三人中医院的委托诉讼代理人谢方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立邦公司上诉请求：撤销景洪市人民法院（2020）云2801民初1420号民事判决，改判支持立邦公司一审诉讼请求。事实和理由：1.原判决认定基本事实不清，主要体现在以下几个方面：（1）原判决没有认定双方约定的买卖商砼的质量标准和验收标准。2017年4月12日，立邦公司与恒坤公司签订的景洪市建设工程预拌商品混凝土《供需合同》，约定商砼产品质量及验收方式，符合国家规范标准，是合法有效的，应当作为认定恒坤公司所交付的商砼是否合格的评判标准。一审诉讼过程中，立邦公司提交的证据已经充分证明了恒坤公司交付的商砼质量经检测试压达不到设计强度，不合格，已经履行完毕举证责任。涉案混凝土的质量不符合约定标准是客观事实，立邦公司已经举证证明涉案混凝土质量不符合约定，不需要进行司法鉴定，原审对此评判错误。（2）恒坤公司提供的商砼不是全部不合格，不合格商砼是对抗压强度要求高的负一层、一层和二层，这三层的C50和C45商砼，原判决没有查清该事实。合同签订后，恒坤公司先后向立邦公司供应了抗压强度为C50的商砼291立方、抗压强度为C45的107立方、抗压强度为C30的3409立方等等不同标号的商砼，合计4164立方米。C50和C45使用在设计对抗压强度要求高的负一层、一层和二层这三层；这两个标号的混凝土是在2017年8月2日、8月31日以及9月7日成型的。立邦公司提交的第二组4号证据以及立邦公司在景洪市人民法院起诉的（2020）云2801民初319号买卖合同纠纷案中提交的2号证据（证据清单第13页-15页）可以印证，恒坤公司交付的商砼在规定的养护期28天届满后送检试压不合格。按照合同第四条约定，C50商砼每立方500元，291立方合计145500元，C45商砼每立方470元，107立方合计50290元，恒坤公司交付的不合格产品价值合计195790元（二审当庭更正为309985元）。这部分款项依法应当由恒坤公司返还立邦公司。由于在（2020）云2801民初319号案买卖合同纠纷案中，立邦公司提起反诉未被受理，立邦公司提出了不应当支付不合格产品价款的抗辩意见，其他损失在该案中主张。同时由于该案标的物的特殊性决定其质量问题只可能在使用以后发现，质检部门为慎重又对使用后形成的墙体抗压强度进行检测发现确实存在质量问题才行文责令停工。（3）原审未认定该案停工原因及停工损失确系恒坤公司提供商砼不符合设计要求和国家标准导致。由于恒坤公司出卖给立邦公司的不合格的混凝土是使用在建设工程的底层，而且混凝土的抗压强度是否达标只可能是事后对试块或者浇筑部位抗压强度的测试才能检测出来。该案中，是在2017年12月18日，景洪市建设工程质量检测中心因在此前在对该工程报送的试块进行检测时发现C50和C45的混凝土抗压强度达不到设计要求，在通知建设方、施工方和监理方以及作为建筑材料供应商的恒坤公司到工地现场的情况下，对涉案工程质量进行检测。结论是负一层、一层和二层墙柱现浇钢筋混凝土构件强度推定值分别只有38.6MPa、42.0MPa和36.3MPa，由此再次确认恒坤公司所供商砼不符合设计要求和国家标准。为此，2018年1月9日，景洪市建设工程质量监督管理站向立邦公司正式发出了云质监（景）改字第2018001号《工程质量整改通知》，责令立邦公司停止施工，立即整改；随即工程监理也通知立邦公司停工。直至2018年10月10日，在立邦公司多次申请并协调有关部门的情况下工程监理才向立邦公司下达了复工令。停工整整10个月，造成了项目管理人员和材料管理人员、工地看守人员的工资，承担提升机、塔吊等机械设备以及钢管扣件等租赁费等经济损失达1509483元的损失。为此，立邦公司提交了大量充分的证据证明了该案停工时间及损失的实际存在，以及立邦公司为避免损失的扩大争取早日复工进行了大量的工作。但是原判决视而不见，未予认定。（4）原审把施工过程中发生的行政管理方面的问题与涉案商砼产品质量、以及建设工程质量混为一谈。一审诉讼过程中，恒坤公司曾提出立邦公司曾经因为没有办理施工许可证被有关部门要求停工限期整改。但这是不可归责于立邦公司的原因，经建设单位自行协调有关部门后并未实际停工，而且立邦公司并没有主张该时间段的任何损失。2018年1月9日，因工程质量问题被要求停工后，恒坤公司还有少量商砼供货，是因为要完成当时巳经捆扎安装了钢筋的屋面雨棚，如不及时浇筑，暴露于外的钢筋生锈的话必须拆除重做导致损失进一步扩大。因此在经监理部门同意的情况下，立邦公司只进行了雨棚浇筑，在浇筑完后即停工。另外，因恒坤公司卖给立邦公司的其他标号混凝土不存在质量问题，只是已经使用了的C50、C45的商砼存在问题，所以后来立邦公司还继续履行合同使用恒坤公司的其他标号的少量混凝土，这并不等于认同恒坤公司全部商砼质量合格。一审中，因法庭认为中医院的委托代理人（系该院书记）所提交的委托书内容书写存在问题，而被取消出庭资格。立邦公司认为在这样的情况下，法庭应当予以指正，毕竟当事人不是法律人。武断取消当事人出庭资格的行为实际上等同于剥夺了中医院参与诉讼、发表意见以及提交证据等诉讼权利，也导致该案的相关事实没有查清。2.原判决适用法律错误。“谁主张，谁举证”是民事诉讼最基本的举证原则。如前文所述，立邦公司在一审诉讼过程中已经提交了充足的证据，证明恒坤公司供应的商砼不达质量验收标准，作为主张权利的一方已经完成了举证责任。恒坤公司提供的混凝土质量不合格是客观存在的事实，即使需要司法鉴定，也应当由抗辩一方即恒坤公司一方提出，否则立邦公司提交的证据即应当被认定为法律事实。但在一审诉讼中，恒坤公司并未提供相反的或者相应的证据来证明其交付的商砼符合约定标准，那么依法应当由恒坤公司承担举证不能的法律后果。但原判决却将证明商砼符合质量验收标准的证明责任强加于立邦公司一方，明显违反法律关于举证责任的分配原则。立邦公司二审当庭补充上诉事实和理由：一审对恒坤公司提供的搅拌混泥土从交货检验时就存在质量问题没有查清，导致作出错误判决。该案确实存在交货检测进行的试件抗压强度检测，该试件抗压强度检测是严格按照国家有关标准及规范对混凝土抽样检测，按需要数量制作试件，交货检测结论是不合格的。试件抗压强度检测发生时间在2017年的8月2日，在地下室混泥土浇筑过程中，通过监理见证取样的方式，也就是在浇筑的过程中取样，结论是设计强度的89%，是不合格的。另2017年8月31日，在第一层的浇筑过程中也是通过监理见证取样，取样压模块二组，检验结论也是仅达到设计强度的72%，是不合格。第三次检测是2017年9月7日在二层浇筑过程中，也是通过监理见证取样的方式，在浇筑过程中取样，强度也是仅达到95%。恒坤公司一审反复强调的交货检验是对混凝土的试件抗压强度检测，在该案中是存在的，而且是严格按照预案混泥土第9.1.1条规定交货检验的。根据规定，取样和试样工作应由需方承担，立邦公司作为需方在现场监理的见证下现场取样并委托第三方权威检验检测机构进行检测，是符合法律规定的。就是因为先有现场取样不合格，才有后续一系列的实体取样来进行检测。关于恒坤公司一审提交的混凝土出厂合格证，实际上是误导法庭。恒坤公司一审答辩意见里面讲到的搅拌混泥土，第9.1.3条的规定，搅拌混泥土质量检验应当以交换交货检验结论作为依据。也就是说出厂合格仅是供货的前提，出厂合格不代表交货合格，也不代表恒坤公司供的混凝土合格。交货检验就是不合格，这是一个不争的事实。关于恒坤公司认为立邦公司提交的检测报告系单方委托，未按照双方签订的供需合同第九条第四款约定的工程验收进行验收，未经三方见证取样，所以不能认为混凝土不合格的依据。这个观点与法律明确规定相背离。根据混泥土预拌混凝土国标的9.1.1条的规定，交货检验的取样和试验工作是由需方负责的。立邦公司在独立第三方监理的见证下完成，并委托第三方权威机构鉴定，也就是交货检测没有法律规定必须要求供方在场见证的情况下进行取样和测试才是有效的。而且不可忽视的一个事实是，恒坤公司是专门从事混凝土供应的公司，明确知晓预拌混凝土的交货检验是确定质量合格与否的标准，预拌混泥土质量的关键必经环节。恒坤公司在货物送达现场的情况下，实际上恒坤公司的罐车现场取样的时候，罐车人员、随车人员都在现场。恒坤公司说不知情是不可能的，只是说恒坤公司不能作为见证方，为什么？因为恒坤公司本身是供货方，没有见证人的资格，否则的话，恒坤公司又当裁判员又当运动员，明显是不符的。实际上，恒坤公司工作人员是在场的。即使恒坤公司没有人员在场的情况下，恒坤公司也明确知晓所载货物送到现场，混泥土的特殊属性有时间限制，必须马上浇筑、马上取样，这样主观明知下，恒坤公司不派员在场，是不符合常理的。另外，恒坤公司明确知晓合同约定要交货检测，即使没有派员参与，这种不利后果也应当由恒坤公司承担。一审不清的事实就是现场取样、交货取样是客观存在的。根据法律规定，立邦公司已经举证证明不合格的原因是恒坤公司供货本身不合格，在这种情况下，恒坤公司反复强调其交付的混凝土是合格的，这个举证责任就应当是恒坤公司。恒坤公司一直陈述混泥土质量合格，不合格的原因是施工造成的，但是从始至终没有提供任何从交付之后有合格凭证的任何依据和凭证。根据举证规则应当由恒坤公司承担不利后果。在该案中，产品从供货开始就不合格。恒坤公司一审也申请法院调取相关行政机关出具的恒坤公司交货合格的检测报告，立邦公司也希望调取，看恒坤公司从交货之日起一直到2018年8月份之前这个区间到底有没有出过任何有合格凭证的检验报告，显然没有。因此预拌的混凝土不合格，这个是确定的基础法律事实，在这个基础法律事实的前提下，立邦公司才被迫停工10个月。停工10个月的原因，一审恒坤公司认为没有施工许可证擅自施工导致停工，这是在误导法庭，没有施工许可证停工令发生在2017年，并不是恒坤公司产品检验不合格的2018年。2018年混凝土供应不合格，责令停工10个月，这是有明确的停工书面通知以及什么原因导致，并没有其他外因导致。停工必然会产生损失，虽然混凝土浇筑基本完工，但只是框架，整个土建、装修并没有完工，只完成了整个工程量的50-60%。工程没完工现场的设备不可能转走，这个期间的租金肯定是要支付的。而且人员工资也是要支付的，整个工程的工程价款4000多万，包含有30%的人工工资及1200万元，立邦公司主张停工期间的93万是实际发生并在合理范围内。一审认为立邦公司提交的证明损失的证据与该案没有关联性，没有采信，导致损失这一块，法院没有任何认定。恒坤公司辩称，1.立邦公司主张预拌混凝土质量不符合约定标准导致停工损失，对此主张应负有举证责任，但立邦公司没有提供证据证实，应承担举证不利的法律后果。2.恒坤公司在一审已提交预拌混凝土出厂合格证等证据，证实预拌混凝土系合格厂品。3.立邦公司提交的《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》不能作为预拌混凝土不合格的依据，理由如下：(1)立邦公司第一次使用C50型号预拌混凝土是2017年7月21日，如果确实存在试块质量不达标的情况，28天后就可得知结果，绝对不可能在2018年3月20日时隔8个月才知晓。立邦公司使用C50、C45号预拌混凝土的时间集中于2017年7月、8月、9月。假设预拌混凝土不达标，那么对于整个工程来说是非常严重的质量问题，立邦公司不可能继续施工至2018年1月才停工，案涉工程更不可能在2019年就投入使用。(2)立邦公司上诉称，提交的第二组4号证据已经充分证明了恒坤公司交付的商砼质量经检测试压达不到设计强度，不合格。按照立邦公司所说，2018年1月停工，但2018年3月20日出具《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》从而得知商砼不达标。出具报告的时间在停工时间之后，可知停工与预拌混凝土质量无关，是因其自身施工不当所致。(3)该检测是立邦公司单方委托。(4)立邦公司提交的《工程质量整改通知》和《工程暂停令》中依据的检测方法均是检测混凝土实体结构的回弹法，并非依据《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》出具。也就是说，因立邦公司施工不当导致的实体成品存在质量问题，进而被责令整改，均与恒坤公司无关。(5)根据《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》，委托时间分别为2017年8月30日、2017年9月28日、2017年10月5日，但出具报告的日期均为2018年3月20日。按照常理，检测报告应该当日就出具，但立邦公司提交的这份检测报告却在委托检测后，时隔7个月、6个月、5个月才出具，明显不符合常理。(6)按照常规，假设检测不合格，那么应按照检测报告说明第3条，于15日提出异议，但立邦公司未提交其提出异议的文书材料。假设预拌混凝土的试块检测不合格，那么监理公司以及质监站是不可能让立邦公司继续施工的。但立邦公司并未停止过施工，可证实，恒坤公司供应的预拌混凝土合格。(7)根据合同约定，预拌混凝土的试块需要在标养护条件标准龄期下，进行养护，但立邦公司没有提交关于预拌混凝土试块的取样记录，养护记录，养护条件以及养护师的证明材料。恒坤公司申请一审法院向景洪市工程质量监督管理站调取立邦公司提供的试块检验合格的相关文书，但一审法院未进行调取。4.一审认定“原告诉请提出的损失金额1809483元已与所购买的商砼总金额1821765元相差无几”认定属实，不排除立邦公司恶意虚构预拌混凝土不合格的事实，拒不支付预拌混凝土货款的可能。5.立邦公司与恒坤公司因施工不当导致的混凝土成品质量不合格，与恒坤公司无关。《景洪市建设工程预拌商品混凝土供需合同》第八条第4-5款明确约定，预拌混凝土运到施工现场后，未经恒坤公司技术负责人同意而擅自掺入水、外加剂等或未尽振捣、收浆、养护、未按规定二次收面压光以及加水浇筑等施工原因引发的质量问题应由立邦公司负责。因此，恒坤公司供应合格的预拌混凝土，因立邦公司施工问题导致的质量问题应由其自行担责。6.立邦公司称恒坤公司供应的C50、C45预拌混凝土不达标没有任何事实和法律依据，理由如下：(1)立邦公司向恒坤公司购买的是预拌混凝土，预拌混凝土属于半成品，并非是已经浇筑成型的实体成品，两者检测方法不同。预拌混凝土对应的检测方法是抗压强度检测，混凝土成品实体对应的检测方法是回弹法检测。(2)根据《混凝土强度检验评定标准》GB/T50107-2010第4.3.1条以及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015附录D可知：立邦公司提交的《检测报告》用回弹法检测，该检测方法针对的是实体结构，而预拌混凝土是半成品，对应的检测方法是试块的抗压强度检测。因此，立邦公司提交的《检测报告》针对混凝土成品实体结构，并非针对预拌混凝土，不能作为认定预拌混凝土不合格的依据。(3)预拌混凝土的质量边界在于交货前的拌合物，不包括交货后的成品质量。因预拌混凝土作为一种特殊的建筑材料，其属于半成品，是以拌合物、半成品的形式提供给施工单位的，而混凝土的结构、成品是由施工单位通过浇筑、振捣和养护等一系列工作来完成的。(4)根据《预拌混凝土》GB/T14902-2012第9.1.3规定：“预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。”、第9.1.1规定：“预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。”第9.1.2规定：“交货检验的实验结果应在试验结束后10d内通知供方”，第9.3.1规定：“混凝土出厂检验应在搅拌地点取样；混凝土交货检验应在交货地点取样，交货检验试样应随机从同一运输车卸料量的1/4至3/4之间抽取。”可知，预拌混凝土的质量边界在于交货前的拌合物，不包括交货后的成品质量。(5)立邦公司未按照双方签订的《景洪市建设工程预拌商品混凝土供需合同》第九条第4款约定[混凝土的质量验收：甲方、乙方、监理三方见证取样的试块（在标养护条件标准龄期下）结合混凝土现行主要相关国家标准及规范进行验收。标准养护试件至规定龄期后送有管辖权或有相关资质的质检机构进行检验，以此检验结果作为混凝土质量评定依据。]的质量验收约定进行验收，并未三方见证取样，而是自行委托检测，遂《检测报告》以及依据《检测报告》作出的工程质量整改通知[云质监（景）改字第2018001号]不能作为认定混凝土不合格的依据。(6)假设按照合同约定取样的试块（在标养护条件标准龄期下）质量不达标，按照质检流程，应复检，但立邦公司没有提交复检的相关材料。7.立邦公司上诉称其实际停工，与事实不符。景洪市住房和城乡建设局下发整改书时间分别为：2017年8月23日、2017年9月15日，但在整改期立邦公司一直让恒坤公司供砼（供砼期间：2017年4月22日至2018年3月12日），很明显其一直在施工。立邦公司称其依据监理公司出具的工程暂停令和工程复工令主张停工期为10个月。实际上，监理公司不是行政机关，出具的以上材料不具备行政效力，加上立邦公司并未在景洪市住房和城乡建设局下发的停工整改期停工整改，也未提交停工后验收和复工的相关文书，无法得知立邦公司实际上是否停工？8.立邦公司被责令停工系其施工混乱，管理不善等原因，与恒坤公司无关。假设产生损失，也应由立邦公司自行承担。9.立邦公司诉求的停工损失、违约金、律师费不应由恒坤公司承担。恒坤公司向立邦公司供应的预拌混凝土均已经过检验合格，附出厂合格证明，已按照合同约定履行义务，并未违约。立邦公司因自身施工问题导致的停工与恒坤公司无关，由此造成的损失应由立邦公司自行承担。10.立邦公司提交的证据不足，不能证实其诉讼观点。立邦公司在景洪市住房和城乡建设局下发停工整改期间一直施工，且未提交具有行政效力的停工、复工文书，未提交相应的复工报审及检验合格文书，不能证实其停工10个月并产生损失。预拌混凝土以交货检验结果作为依据，但立邦公司提交的检测报告系针对混凝土的成品实体结构，对于交货之后因施工原因导致混凝土的成品质量不达标应由立邦公司自行负责。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。中医院述称，1.2018年1月9日至2018年10月10日期间的停工原因系涉案项目地下室剪力墙、柱、一层剪力墙、柱、二层剪力墙、柱混凝土强度不满足《混凝土强度检验评定标准》及设计要求，所以责令停工。事实上，在此期间确实停止施工，此期间的停工非因其他原因导致。2.试件抗压强度检测过程中，监理作为见证主体向建设单位明确：施工方立邦公司剪力墙、柱浇筑期间无任何违规施工行为。3.关于预拌混凝土存在质量问题，是经景洪市建设工程质量检测中心试件抗压强度检测和混凝土成品实体结构双重检测后确定的事实，对此，恒坤公司参与过多次协调解决会议，其明确知晓。4.对于因混凝土强度造成的工期延误违约金，中医院将会按照与立邦公司签订的《建设工程施工合同》约定主张违约金。立邦公司向一审法院起诉请求：1.恒坤公司赔偿因所供建筑材料商砼质量不符合约定标准导致立邦公司被责令停工10个月的经济损失1809483元（物料提升机租金16万元、塔吊租金22万元、钢管扣件租金156883元、16个项目管理人员和临时工工资93万元及延误工期违约罚金30万元、鉴定费42600元）；2.恒坤公司向立邦公司承担违约责任，确定损失金额为基数按日3%标准支付违约金，自2018年10月11日损失产生后计算至付清全部损失之日（违约金以合同标的30%即512802元）；3.恒坤公司承担立邦公司实付律师代理费4万元。一审法院认定事实：2017年4月12日，立邦公司作为甲方与作为乙方的恒坤公司签订《景洪市建设工程预拌商品混凝土供需合同》，约定恒坤公司向立邦公司承建的中医院改扩建项目提供商品砼约6000立方米，结算数量、金额以实际供应量为准；恒坤公司未出现重大过失情况下，立邦公司中途不得使用其他公司商砼；自供砼之日起，每月30号对账，双方确定商砼数量后，在下个月10号前结清上月全部商砼款；混凝土振捣、收浆、养护由立邦公司负责，振捣不密实、养护不当、未按规定二次收面压光后等造成质量不合格由立邦公司负责；恒坤公司按立邦公司通知的混凝土供应计划表要求组织货源到位，立邦公司应及时组织浇筑；立邦公司未按合同期限支付款项或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（恒坤公司有权按中国人民银行同期贷款利率向立邦公司收取利息，同时停止供货，立邦公司不得另选预拌混凝土厂家供货）；立邦公司不能在规定时间内全额付款，恒坤公司将每日收取总金额3‰的滞纳金；纠纷由供方所在地法院管辖，发生的诉讼费用包括律师费由败诉方承担；合同还记载其他权利义务。合同签订后，恒坤公司向立邦公司提供商砼。2017年6月2日，立邦公司与恒坤公司在《砼工程月结算书》上盖章，立邦公司审核的签名人为杨鸿，记载2017年4月22日至2017年5月5日的结算方量为46立方米，结算造价、累计金额均为17920元。2017年7月10日，立邦公司与恒坤公司在《砼工程月结算书》上盖章，记载2017年6月10日至2017年6月13日的结算方量为135立方米，结算造价为54000元，累计金额为71920元。2017年8月21日，恒坤公司在《砼工程月结算书》上盖章，需方审核的杨鸿于次日签名，记载2017年7月21日至2017年8月14日的结算方量为703立方米，结算造价、累计金额均为332945元。2017年8月23日，景洪市建设工程安全监督站向立邦公司作出《建设工程施工安全限期整改通知书》，以立邦公司在中医院改扩建项目中存在未办理施工许可证擅自开工等原因责令其立即整改。2017年9月15日，景洪市建设工程安全监督站向立邦公司作出《建设工程施工安全停工整改通知书》，以立邦公司在景洪市中医医院改扩建项目中存在未办理施工许可证擅自开工等原因责令其停工整改。2017年10月9日，恒坤公司在《东风中医院》的对账表上盖章，杨鸿在该表上签字注明数量金额无误，记载2017年8月26日至2017年9月25日的方量为787立方米，欠款356685元。2017年10月31日，恒坤公司在《东风中医院》的对账表上盖章，杨鸿在该表上签名，记载2017年9月26日至2017年10月25日的方量为479立方米，欠款205175元。2017年末，立邦公司与恒坤公司在《东风中医院》的对账表上盖章，杨鸿在该表上签名，记载2017年10月26日至2017年11月25日的方量为509立方米，欠款208485元。2017年12月18日，景洪市建设工程质量检测中心就立邦公司委托的中医院改扩建项目B区进行回弹法检测混凝土强度，并作出《检测报告》3份。2018年1月3日，恒坤公司在《西双版纳恒坤混凝土有限公司对账单》上盖章，杨鸿在该表上签字注明数量确认无误，记载2017年11月26日至2017年12月31日的方量为968立方米，总金额402400元，2017年12月10日已付105175元，欠款297225元。2018年1月9日，景洪市工程质量监督管理站向立邦公司作出云质监（景）改字第2018001号《工程质量整改通知》，表示中医院改扩建建设项目B区负一层墙柱、一层墙柱、二层墙柱混凝土强度不满足《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107）的规定，责令停止B区的工程施工，立即处理该部分结构，处理完后报该站验收后方可进行工程后续施工。当天，昆明建设咨询监理有限公司亦对立邦公司的中医院改扩建建设项目综合楼作出《工程暂停令》，通知于2018年1月9日起停止对综合楼B区的所有施工项目。2018年3月30日，恒坤公司在《商砼工程结算书》上盖章，杨鸿于当月30日在该结算书上签名，记载2018年1月10日至2018年3月25日的方量为564立方米，结算造价244155元。2018年3月20日，景洪市建设工程质量检测中心就立邦公司委托的中医院改扩建项目综合楼作出《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》3份，表示5-8/J-M轴地下室剪力墙、柱达到设计强度的89%，1-8/J-M轴一层剪力墙、柱达到设计强度的72%，1-8/J-M轴二层剪力墙、柱达到设计强度的95%。2018年10月10日，立邦公司向景洪市工程质量监督管理站作出《工程复工申请》，表示2018年8月3日再次邀请景洪市工程质量检测中心对地下室、一层、二层剪力墙、柱进行超声波回弹检测，检测结果已满足设计强度要求，申请对中医院改扩建工程-综合楼B区主体工程恢复施工。当天，昆明建设咨询监理有限公司向立邦公司作出《工程复工令》，表示暂停施工的中医院改扩建建设项目综合楼已具备复工条件，通知于2018年10月10日起恢复施工。上述商砼货款共计1821765元，立邦公司已向恒坤公司支付货款1066725元，剩余货款755040元至今未付。2020年4月1日，云南法泽律师事务所向立邦公司出具4万元的律师服务发票。一审法院认为，关于恒坤公司是否应赔偿损失的问题。一方面，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，立邦公司在2018年1月即已知道争议工程的混凝土强度经检测不符合规定，在质监站及监理公司已要求停止施工的情况下，其作为买受人应就是否采取适当措施避免损失扩大进行举证。立邦公司提出混凝土质量不符合设计要求选择返工、加固会导致巨额损失，停工等待再检测损失最小，但立邦公司没有停工反而继续施工与其停工等待陈述不符，且立邦公司诉请提出的损失金额1809483元已与所购买的商砼总金额1821765元相差无几，诉请损失中的延误工期违约金中医院亦未向其主张，立邦公司所称损失避免方式是否合理、真实缺乏对应证据。另一方面，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，立邦公司在明知争议工程混凝土强度不符合规定的情况下，不但没有按照质监站及监理公司的要求停止施工，仍继续让恒坤公司向其供应商砼至2018年3月，此后没有要求恒坤公司供应商砼，工程在复工后只做收尾工作。基于立邦公司、恒坤公司对造成混凝土强度不符合规定的原因各执一词，且双方就此均未在指定期限内申请鉴定，在导致混凝土强度不符合规定的原因无法核实的情况下，结合争议房屋已于2019年投入使用的实际，立邦公司以混凝土质量不符合约定标准主张停工与事实不符。立邦公司提出的商砼质量不符合标准造成停工损失，缺乏事实基础。综上所述，结合立邦公司、恒坤公司的履约实际，立邦公司提出的损失、违约金、律师代理费主张，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回云南立邦建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费25698元，由云南立邦建设工程有限公司负担。本院二审期间，立邦公司提交如下证据：1.《工程复工报审表》1份，欲证明2018年10月10日，经过监理、建设单位批准，立邦公司才正式开始复工，在此之前并没有复工行为。2.建设单位、监理单位、施工单位于2018年3月21日向设计单位提交的《混凝土强度不符合要求情况说明》1份，欲证明2017年8月2日、2017年8月31日、2017年9月7日的交货试件抗压强度检测结论是不合格的。建设单位、监理单位明确施工方不存在违约施工的情况。该份情况说明里面提到的三次试压检测，也就是法律概念上的交货检测，应当作为恒坤公司供应的商品混凝土是否合格的关键证据。3.恒坤公司参与讨论混凝土不合格的各方会议、现场查看、钻芯取样照片4张，欲证明恒坤公司明确知晓其混凝土质量不合格，并自己参与会议讨论解决方案。恒坤公司单方工作人员王工钻芯取样，但未提供合格证明。经质证，恒坤公司认为如果是因为商砼质量不合格，即使摆放一年十年二十年，质量都不会达到合格。从《工程复工报审表》可以看到，2018年1月9日放至2018年8月3日就已经检测符合了设计的强度要求，申请复工，可以证明恒坤公司的商砼没有质量问题。《混凝土强度不符合要求情况说明》没有原件，对证据的“三性”不予确认，同时对关联性有异议。从情况说明可以看出是由建设单位、监理单位和施工单位向设计院提交的情况说明。恒坤公司并非施工单位，仅是商砼的供货单位，没有参与施工，对施工的情况不清楚，与恒坤公司无关。混泥土的开盘记录，也就是恒坤公司一审庭审过程中提供的第三组证据混凝土的出厂合格证节选，开盘记录恒坤公司是出具了出厂合格证的，这个是同一份东西。说明立邦公司也同意了恒坤公司开盘记录的内容并且向设计单位进行了报告。对于4张照片的真实性、合法性、关联性不予确认。认为拍摄时间、地点、人物均不清楚，不能证明立邦公司想要证明的内容。即使恒坤公司人员被通知到场，也不能作为证明恒坤公司认可供货不合格的事实。在第三、第四张照片中，仅有一个施工人员在施工，不能证明是恒坤公司的人员进行施工采样，并且恒坤公司作为供货公司没有权利对他方的建筑物私自进行施工采样或者是回弹检测。第三、第四张照片上面所写的恒昆商混公司不是恒坤公司名称，恒坤公司不清楚是什么证明内容。经质证，中医院认可立邦公司二审提交的《工程复工报审表》《混凝土强度不符合要求情况说明》、4张照片的真实性、合法性、关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：立邦公司提交的《工程复工报审表》，能够证实立邦公司有停工事实。立邦公司提交的《混凝土强度不符合要求情况说明》实为预拌混凝土交货检验，虽然情况说明中预拌混凝土取样不符合立邦公司与恒坤公司所签订《景洪市建设工程预拌商品混凝土供需合同》的约定，存在瑕疵，但能与立邦公司一审提交的三份《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》相印证，本院予以采纳《混凝土强度不符合要求情况说明》及证明内容。立邦公司提交的4张照片，时间、地点、人物、内容均是立邦公司单方标注，恒坤公司亦不予认可，本院对4张照片及证明内容不予采纳。立邦公司、恒坤公司、中医院对一审已认定事实均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：是否支持立邦公司的上诉请求。本院认为，本案系立邦公司与恒坤公司在买卖商品砼过程中，因立邦公司主张恒坤公司所供应的商品砼有质量问题而造成立邦公司停工，要求恒坤公司赔偿停工损失及承担其他费用的纠纷。立邦公司提交的三份《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》《混凝土强度不符合要求情况说明》能够证明恒坤公司所供预拌混凝土经交货检验未达到中医院改扩建建设项目B区负一层墙柱、一层墙柱、二层墙柱设计强度等级，但三份《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》混凝土取样时间分别为2017年8月2日、2017年8月31日、2017年9月7日，景洪市建设工程质量检测中心于2018年3月20日才出具检测报告。在2018年1月9日，景洪市工程质量监督管理站向立邦公司作出《工程质量整改通知》时，中医院改扩建建设项目B区综合楼已建至第九层封顶。从预拌混凝土交货检验取样时间到2018年1月9日立邦公司被景洪市工程质量监督管理站责令停止B区工程施工，立邦公司明知恒坤公司所供商品砼不符合B区工程负一层墙柱、一层墙柱、二层墙柱设计强度等级还继续施工至B区工程第九层封顶，且让恒坤公司供应商品砼到2018年3月。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，立邦公司在砼浇筑负一层墙柱、一层墙柱、二层墙柱，预拌混凝土交货检验后就已知恒坤公司所供商品砼不符合B区工程负一层墙柱、一层墙柱、二层墙柱设计强度等级，继续施工至B区工程第九层封顶。2018年1月9日，因中医院改扩建建设项目B区综合楼负一层墙柱、一层墙柱、二层墙柱混凝土强度不满足标准规定，立邦公司被景洪市工程质量监督管理站责令停止B区工程施工。立邦公司没有采取适当措施，防止损失扩大，不得就扩大的停工损失要求赔偿。立邦公司陈述预拌混凝土交货检验有检测结果后及时通知了恒坤公司，但没有提供证据证明。而且立邦公司于2018年8月3日，再次请景洪市工程质量检测中心对地下室、一层、二层剪力墙、柱进行超声波回弹检测，检测结果已满足设计强度要求。本案涉案工程已于2019年8月投入使用。立邦公司起诉请求的停工损失、违约金、律师代理费无法律依据，一审不予支持，并无不当。综上所述，立邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25698元，由上诉人云南立邦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 吕 勇审判员 李鸿伟二〇二〇年十一月二日书记员 刘全坤