湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1310号上诉人（原审被告）：湖北鸿腾物业管理服务有限公司，住所地咸宁市咸安区嫦娥大道铂金公馆。法定代表人：陈琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾海丽，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈青海，男，1975年8月15日出生，汉族，住咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：张文娟，湖北昕明律师事务所律师。原审第三人：咸宁恒信众和汽车销售服务有限公司，住所地咸宁市咸安区京珠联结线张双路旁（官埠桥镇小泉村）**。法定代表人：魏巍，该公司总经理。上诉人湖北鸿腾物业管理服务有限公司（以下简称鸿腾公司）因与被上诉人陈青海、原审第三人咸宁恒信众和汽车销售服务有限公司（以下简称恒信公司）劳动争议一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。鸿腾公司上诉请求：1.撤销一审民事判决或将本案发回重审；2.由陈青海承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误，是陈青海自愿离职自愿放弃购买社保，鸿腾公司不应当支付其解除劳动合同的经济补偿金。2.一审遗漏事实，即使认定鸿腾公司应当承担经济补偿金，也需要扣减陈青海已经获得的社保补偿，且陈青海与鸿腾公司签订劳动合同前是否与其他单位存在离职纠纷，是否获得经济补偿金一审也未进行核查。陈青海辩称，用人单位为劳动者购买社会保险是法定义务，鸿腾公司未给陈青海购买社会保险，离职申请表中没有写明离职原因，不能排除陈青海是因为没有购买社会保险而离职。陈青海每月工资2500元，在工资条中注明社保补贴350元系鸿腾公司规避未购买社会保险的行为。综上，一审判决在公平基础上减去用人单位的责任，请求二审法院维持原判。恒信公司未到庭未答辩。陈青海向一审法院起诉请求：1、判决鸿滕公司向陈青海支付解除劳动合同经济补偿金25000元（月平均工资2500元×10年）；2、判决鸿滕公司立即为陈青海补缴从2008年11月至2019年2月的社会保险费。一审法院认定事实：陈青海于2008年11月进入恒信南方汽车销售服务有限公司从事后勤厨师工作，该公司未与陈青海签订书面劳动合同。2012年12月陈青海与咸宁净维佳物业有限公司签订了劳动合同，双方劳动关系至2016年2月解除。2017年6月陈青海与第三人恒信公司建立劳动关系，双方劳动关系于2017年9月30日解除。2017年10月1日，陈青海与鸿滕公司建立劳动关系，签订书面劳动合同，同时并签订劳动合同协议补偿书，约定鸿滕公司每月按350元标准发放社保补贴，2019年2月14日陈青海与鸿滕公司的劳动关系因陈青海辞职而解除，辞职理由一栏显示为空白。同时查明，陈青海的工作岗位、工作内容从其入职的2008年11月至其离职的2019年2月一直没有变化，且上述各用人单位在与陈青海劳动关系存续期间均没有依法为其缴纳社会保险费。陈青海于2019年3月4日因经济补偿金和社会保险费争议向咸安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月8日，咸安劳动争议仲裁委员会作出［2019]咸安劳裁字第（66）号仲裁裁决书，裁决鸿腾公司支付陈青海经济补偿金3750元，驳回陈青海的其他仲裁请求。一审法院认为，虽然陈青海的辞职申请表“离职原因”一栏没有相关离职原因的表述，但陈青海在庭审过程中提出是双方在劳动关系履行期间，鸿滕公司没有依法为其缴纳社会保险费而决定离职，结合双方劳动关系存续期间鸿滕公司作为用人单位确实未为陈青海缴纳社会保险费的事实，陈青海解除劳动合同并要求鸿滕公司支付经济补偿金的诉请符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，鸿滕公司应当向陈青海支付经济补偿金，同时根据双方签订的劳动合同补偿协议书，陈青海属自愿放弃社保，其与用人单位存在混合过错，应相应减少经济补偿金的数额，一审法院按照陈青海过错的大小，减少50%的经济补偿金数额。陈青海经济补偿金的计算年限应为2008年11月至2019年2月，根据鸿滕公司向陈青海提供的2017年10月至2019年1月的工资表，证实陈青海的工资发放情况及月工资为2500元。陈青海的经济补偿金应为13125元（2500元×10.5×50%）。对于陈青海要求鸿滕公司补缴社会保险费的主张，依照《最高人民法院》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”，只有在用人单位未办理社会保险手续，社会保险经办机构亦不能补办，导致劳动者无法享受社保待遇而请求赔偿无法享受待遇的损失的人民法院才予以受理，同时根据最高人民法院法研[2011]31号答复，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。对于因用人单位未按时足额缴纳社会保险费的救济问题，《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第十三条以及第二十六条规定，缴费单位必须在规定的期限内缴纳社会保险费；缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。而《社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。以上规定，明确了用人单位未按时足额缴纳社会保险费应由社会保险经办机构或相关行政部门责令限期缴纳或者罚款，逾期仍拒不缴纳的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴，而不是由劳动者直接向人民法院提起民事诉讼。故对陈青海的该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖北鸿腾物业管理服务有限公司于本判决生效后5日内向陈青海支付解除劳动合同经济补偿金13125元;二、驳回陈青海的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由湖北鸿腾物业管理服务有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提供新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于鸿腾公司是否应当向陈青海支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。陈青海先后与多家公司之间存在劳动关系，2010年4月在咸宁恒信南方汽车销售服务有限公司（以下简称恒信南方公司）从事厨师工作，2013年3月与咸宁净维佳物业有限公司（以下简称净维佳公司）签订劳动合同，于2016年3月与恒信公司建立劳动关系，后恒信公司要求陈青海与鸿腾公司签订劳动合同，由鸿腾公司将陈青海派遣至恒信公司继续工作，陈青海于2017年10月1日至2019年2月14日与鸿腾公司存在劳动关系。恒信南方公司、净维佳公司与本案的恒信公司、鸿腾公司均是独立的主体，本案中，陈青海起诉的主体是以鸿腾公司作为被告，恒信公司作为第三人的劳动争议，陈青海与恒信南方公司、净维佳公司之间的劳动争议问题并非本案处理的事项。陈青海于2016年3月与恒信公司建立劳动关系，后恒信公司要求陈青海与鸿腾公司签订劳动合同，由鸿腾公司将陈青海派遣至恒信公司继续工作至2019年2月14日，恒信公司、鸿腾公司均未给陈青海缴纳社会保险费，现陈青海与鸿腾公司解除劳动合同，鸿腾公司应向陈青海支付经济补偿金，工作年限从陈青海入职恒信公司时开始计算，故陈青海的工作时间2016年3月至2019年2月。关于鸿腾公司向陈青海支付解除劳动合同的经济补偿金计算标准问题。鸿腾公司上诉提出陈青海的工资基数为2150元，应从2500元中扣减社保补贴350元，虽然陈青海与鸿腾公司签订协议，双方约定鸿腾公司不为陈青海购买社会保险，由鸿腾公司每月给予陈青海350元社保补贴，但该协议违反法律规定，属无效协议，故应以月工资2500元的标准计算陈青海的经济补偿金。陈青海的经济补偿金计算标准为月工资2500元，陈青海经济补偿金的计算年限应为2016年3月至2019年2月，鸿腾公司应支付给陈青海的经济补偿金为7500元（2500元/月×3个月=7500元）。综上所述，鸿腾公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初3778号民事判决；二、湖北鸿腾物业管理服务有限公司自本判决生效之日起十日内向陈青海支付7500元；三、驳回陈青海的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由陈青海负担;二审案件受理费10元，由湖北鸿腾物业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 沈 娟审判员 张 涛二〇二〇年十一月九日书记员 文昌松附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；