广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终921号上诉人（原审原告）：吕元祥建筑师事务所（国际）有限公司[RONALDLU&PARTNERS（INTERNATIONAL）LIMITED]，注册办事处地址：香港特别行政区湾仔皇后大道东213号胡忠大厦33楼，商业登记证号码33302461-000-01-19-5。法定代表人：吕某1。委托诉讼代理人：叶惠娟，北京市中闻（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东锦峰地产投资有限公司，住所地广东省汕头市**********之一，统一社会信用代码914***********981Y。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：庾靖雯，广东名成律师事务所律师。上诉人吕元祥建筑师事务所（国际）有限公司（以下简称吕元祥公司）与上诉人广东锦峰地产投资有限公司（以下简称锦峰公司）因建设工程设计合同纠纷一案，均不服广东省汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2746号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吕元祥公司上诉请求：1.依法撤销广东省汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2746号民事判决第一项关于锦峰公司向吕元祥公司支付违约金“自2018年8月20日起按年利率24%计至实际还清之日止”的判决内容，并改判为“第九阶段设计顾问咨询费余额126万元的违约金自2013年12月31日起按照年利率24%计至实际还清之日止；第十阶段设计顾问咨询费84万元的违约金自2016年1月19日起按照年利率24%计至实际还清之日止”；2.本案一审、二审的诉讼费用均由锦峰公司承担。事实与理由：1.吕元祥公司已经完成合同项下所有工作，并得到锦峰公司的认可，锦峰公司应当按照合同约定于2013年12月31日、2016年1月19日支付第九阶段余额、第十阶段款项，逾期未付的，应当按照合同约定支付违约金。吕元祥公司与锦峰公司签订的《汕头柏嘉半岛二期高层住宅项目建筑设计咨询顾问服务协议》（以下简称《协议》）4.2条约定，第九阶段款项252万元的支付时间是“提交立面外墙节点图纸，完成图纸交底后14日内支付”、第十阶段款项84万元的支付时间是“施工图获政府批准后14日内支付”已经明确该两笔款项的支付条件及支付时间。吕元祥公司完成相应工作，付款条件成就后，锦峰公司即应按照《协议》约定的时间支付款项，而无需双方再另行就付款时间、数额达成一致。吕元祥公司已经按照《协议》约定完成工作，于2013年12月31日、2016年1月19日向锦峰公司发送《请款通知书》，并分别于2014年7月18日、2016年1月19日、2016年2月2日、2月6日、2月24日、5月20日、2018年8月20日、2019年2月22日、2019年5月22日多次催要。在催要过程中，吕元祥公司均多次列明每一笔款项的请款时间，锦峰公司对吕元祥公司工作成果及请款时间从未提出任何异议。因此，该两笔款项违约金的起算时间应当自吕元祥公司请款时起算。2.一审法院判决违约金按年利率24%标准计算，符合法律规定及双方之间的约定，认定事实清楚。双方在《协议》4.6条中约定的违约金为锦峰公司每逾期一日，吕元祥公司有权增加收取本阶段顾问服务费的0.1%作为违约金，该约定是双方的真实意思表示。且《协议》4.5条对吕元祥公司违约时需支付的违约金标准也同样约定为0.1%/日，双方之间的权利义务是对等的。同时，吕元祥公司已经主动将违约金的标准调低至年利率24%，因此，该标准是合理合法的。一审法院认定事实清楚。锦峰公司拖欠吕元祥公司顾问咨询费长达六七年之久，期间吕元祥公司多次索要，锦峰公司均多次搪塞、拖延，致使吕元祥公司额外付出了大量的人力、物力，且高额咨询顾问费用未能回款已严重影响吕元祥公司的正常经营。同时，锦峰公司一审时虽主张违约金过高，但未举示出任何证据加以证明，一审法院已经予以查明。因此，违约金以年利率24%的标准计算符合双方之间的约定，且不违反法律法规的强制性规定。综上，锦峰公司至今仍未支付前述两笔款项，严重违反双方之间的合同约定，应当分别自2013年12月31日、2016年1月19日起支付第九阶段余额、第十阶段款项的违约金，并承担一审、二审诉讼费。锦峰公司的答辩意见与其上诉意见一致。锦峰公司上诉请求：1.依法撤销广东省汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2746号民事判决第一项关于锦峰公司向吕元祥公司支付违约金“自2018年8月20日起按年利率24%计至实际还清之日止”的判决内容，并改判为“违约金自2019年6月6日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日以后为贷款市场报价利率）计至实际还清之日止”；2.本案一审、二审的诉讼费用均由吕元祥公司承担。事实与理由：1.即使锦峰公司在与吕元祥公司的往来函件中确认收到过吕元祥公司于2018年8月20日发出的《律师函》，也并不能代表锦峰公司与吕元祥公司对尚未支付的合同款项的具体数额及支付条件是否达成、支付时间等达成一致意见。实际上，因吕元祥公司提交的设计报告不完善、不合理，导致锦峰公司针对其设计方案、图纸等委托奥雅纳工程咨询（上海）有限公司广州分公司、厦门华肠建筑工程设计有限公司、中衡设计集团有限公司等多家第三方公司进行不同程度、不同方面的修改及优化设计，不仅使锦峰公司额外支出大额的设计、咨询费用，还严重影响锦峰公司建设项目的工期，给锦峰公司造成严重的经济损失。因此，吕元祥公司与锦峰公司对《协议》未结算款项一直没有达成一致意见。在锦峰公司收到吕元祥公司2018年8月20日的《律师函》后，因为上述争议存在，锦峰公司也并未对《协议》未结算款项的支付条件是否达成及支付时间做出任何意思表示，双方也未达成一致合意。直至2019年6月5日，锦峰公司向吕元祥公司发出的《关于合同款分期支付的函》中，确认双方对未付款中的50%即105万元达成一致的付款合意并约定了付款时间，该时间点才是双方对《协议》未结算款项的支付条件及支付时间等达成了一致合意及约定，因此，锦峰公司逾期付款应承担的违约金应该自2019年6月6日开始起算。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，锦峰公司与吕元祥公司在《协议》中约定的违约金标准为未付款项的每日0.1%，在吕元祥公司未举证证明其实际损失及相关计算标准的情况下，《协议》约定的该违约金标准明显高于锦峰公司逾期付款所造成的损失，而吕元祥公司主张按照年利率24%的标准计算逾期付款违约金，该年利率24%的标准实际上是参照民间借贷纠纷审理中人民法院可支持的借贷双方约定的借贷利率的最高标准，但本案并非民间借贷纠纷，吕元祥公司作为建筑师事务所，并非民间借贷的出借人，锦峰公司逾期付款给吕元祥公司造成的损失并不能参照民间借贷纠纷中的违约金标准，在吕元祥公司未举证证明其实际损失的情况下，逾期付款的违约金标准应该参照中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日以后为贷款市场报价利率）计算。而且，根据2020年8月25日实施的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷的利率上限调整为LPR的4倍，一审法院依据年利率24%的标准来判决锦峰公司承担违约金是不合理的。综上，一审法院认定锦峰公司要承担的违约金自2018年8月20日起按照年利率24%计算，属于认定事实不清，适用法律错误，将造成锦峰公司不公平不合理的损失，判决结果有失公允，请二审法院依法予以改判。吕元祥公司答辩称：1.锦峰公司至今仍拖欠吕元祥公司的款项，即第九阶段余额126万元与第十阶段84万元，该两个数额在2013年12月31日以及2016年1月19日是经过双方当事人确认的，锦峰公司一直以走流程为由久拖未付款；2.锦峰公司对吕元祥公司的设计成果和品牌实力是相当认可的，其在官网上早就公示了该项目的立面设计是吕元祥公司，双方当事人从来没有对结算款的数额产生过争议；3.关于一审判决判定违约金的问题，《协议》关于违约金的约定是双方当事人平等自愿签订的对等条款，一审法院尊重市场主体约定是有事实和法律依据的，同时根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的内容也是提倡这样的精神，法院应当尊重双方当事人的约定，由违约方举证证明违约金约定过高；4.锦峰公司提及的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是适用于公布实施之后法院新收的一审案件，而且本案不是民间借贷纠纷，该司法解释并不适用于本案。吕元祥公司向一审法院起诉请求：1.判令锦峰公司立即支付设计咨询顾问费210万元及设计咨询顾问费违约金（由到期日2013年12月31日起至还清之日止，暂计至起诉日2535960元，合计4635960元）；2.判令锦峰公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：吕元祥公司与锦峰公司于2011年4月15日签订《协议》，约定吕元祥公司为锦峰公司的住宅项目建筑进行设计咨询，锦峰公司应支付吕元祥公司顾问服务费1680万元，该费用由锦峰公司依《协议》约定的进度分十个阶段向吕元祥公司支付。其中《协议》4.2条约定第九阶段支付时间为“提交立面外墙节点图纸，完成图纸交底后14日内支付”；第十阶段支付时间为“施工图获政府批准后14日内支付”。吕元祥公司、锦峰公司双方确认《协议》中并没有具体约定每个阶段的款项支付时间，十个阶段的款项支付时间只是一个大概时间。《协议》4.6条约定：“本协议履行过程中因甲方原因未能按时支付各阶段设计顾问咨询费的，每逾期一日乙方有权增加收取本阶段顾问服务费的0.1%作为违约金。”2013年10月25日，吕元祥公司、锦峰公司双方签订《汕头柏嘉半岛二期高层住宅项目服务周期延长补充协议》（以下简称《补充协议》），并约定2011年4月15日双方签订的《协议》有效期延至2013年12月31日。至今吕元祥公司已依约完成《协议》约定的十个阶段设计内容，锦峰公司也已依约支付了第一阶段至第八阶段及第九阶段50%的设计咨询顾问费用，合共1470万元，尚欠第九阶段另外50%及第十阶段的顾问费用210万元。2018年8月20日吕元祥公司委托律师向锦峰公司发出《律师函》，函告锦峰公司应于2018年8月31日前将《协议》中尚未支付的第九阶段剩余50%及第十阶段的设计款项合计210万元和相应违约金转入吕元祥公司账户。锦峰公司于2019年1月18日向吕元祥公司发出《关于终止锦峰、蓝水星与吕元祥设计合同的函》，锦峰公司在该函中确认已收到吕元祥公司关于2018年8月20日的《律师函》，且也确认了吕元祥公司关于涉案协议的剩余设计咨询顾问费用金额。由于锦峰公司未在吕元祥公司的催收期限内按时付款，吕元祥公司再于2019年5月22日向锦峰公司发出《律师函》进行催款。锦峰公司于2019年6月5日向吕元祥公司出具《关于合同款分期支付的函》，确认《协议》未付款项金额为210万元，并对未付金额的50%作出分三期还款的计划。但至今锦峰公司仍未履行相应的还款义务。一审法院认为，吕元祥公司、锦峰公司分别于2011年4月15日、2013年10月25日签订的《协议》及《补充协议》，是吕元祥公司、锦峰公司双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，依法应受法律保护，对双方当事人均有约束力。吕元祥公司依据上述《协议》及《补充协议》内容向锦峰公司提供建筑设计咨询顾问工作，且已履行完毕。而锦峰公司辩称是由于吕元祥公司提供的设计报告不合理导致锦峰公司另外委托其他设计公司进行规划设计，因此造成损失。但结合吕元祥公司、锦峰公司所提交的证据及双方庭审陈述，锦峰公司至今从未向吕元祥公司提出其提供的设计方案存在任何问题，亦或明确表示不接受吕元祥公司的设计工作成果，且锦峰公司在回复吕元祥公司的函件中也明确表示尚欠涉案设计咨询顾问费为210万元。由此可以认定锦峰公司已确认吕元祥公司的设计工作成果，其举证吕元祥公司提供的设计报告不完善、不合理，一审法院不予采信。因此锦峰公司未依约向吕元祥公司履行付款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。依据《协议》，吕元祥公司、锦峰公司双方已书面约定若未能按时支付设计咨询顾问费的，每逾期一日增加收取本阶段顾问服务费的0.1%作为违约金。该违约金条款是吕元祥公司、锦峰公司双方的真实意思表示，但吕元祥公司已在诉讼请求中调整减少为按年利率24%计算，一审法院对此予以照准。锦峰公司抗辩该违约金计算过高，应当对违约金过高部分承担相应的举证责任。至于违约金的起算时间，由于涉案款项在《协议》及《补充协议》中并未明确约定具体的还款时间，吕元祥公司请求按其分别于2013年12月31日和2016年1月19日向锦峰公司发出的《请款通知书》邮件计算尚欠款项的违约金，但该两份《请款通知书》是吕元祥公司单方发出，其上既没有锦峰公司的签名盖章确认，也没有相关已送达锦峰公司的证明，而吕元祥公司诉称在该两份邮件中除了涉案款项210万元之外其他的款项锦峰公司有进行支付，因此可认定锦峰公司已确认收到吕元祥公司的邮件，对此一审法院分析认为，《请款通知书》邮件中所列明的与涉案协议相关的款项费用实际均已在吕元祥公司、锦峰公司双方签订的《协议》中有明确约定，故即使锦峰公司有实际支付部分款项的行为并不能证明是由于吕元祥公司所发出《请款通知书》后而为之，也即无法证明吕元祥公司所请求的上述催款时间。故一审法院对吕元祥公司依据该两份《请款通知书》邮件的发出时间作为向锦峰公司开始主张违约金的起算时间不予认定。吕元祥公司于2018年8月20日向锦峰公司发送的关于支付拖欠款项的《律师函》（[2018]盈深律函字第1466号），锦峰公司在《关于终止锦峰、蓝水星与吕元祥设计合同的函》中已载明收到该《律师函》，故由此一审法院认定吕元祥公司于2018年8月20日向锦峰公司催收涉案款项，并作为吕元祥公司向锦峰公司主张违约金的起算时间。综上，锦峰公司应向吕元祥公司支付尚欠的设计咨询顾问费210万元及相应违约金（自2018年8月20日起按年利率24%计至实际还清之日止）。吕元祥公司请求应自2013年12月31日起以126万元为基数及自2016年1月19日起以84万元为基数计算违约金，缺乏相应的事实依据，故一审法院对吕元祥公司主张超出部分的违约金予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1.锦峰公司于判决发生法律效力之日起十日内付还结欠吕元祥公司设计咨询顾问费210万元及相应的违约金（自2018年8月20日起按年利率24%计至实际还清之日止）；2.驳回吕元祥公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21944元（已减半），由锦峰公司负担12947元，吕元祥公司负担8997元。吕元祥公司已预交的案件诉讼费用中12947元部分一审法院予以退回。锦峰公司应负担的案件诉讼费用应在判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，拒不交纳的，法院将依法强制执行。本院二审期间，吕元祥公司围绕上诉请求依法提交了证据：1.（2020）深版协电证固字第F1071号《深圳市版权协会电子证据固化报告》——吕元祥公司与锦峰公司沟通付款进度的往来邮件；2.（2020）深版协电证固字第F0624号《深圳市版权协会电子证据固化报告》——锦峰公司官方网站；3.汕头市保税区管理委员会公布的《建设工程施工证办理指南》；4.中建四局第一建筑工程有限公司官网新闻中心信息。锦峰公司围绕上诉请求依法提交了吕元祥公司2019年3月6日发送的《请款通知书》作为证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对吕元祥公司、锦峰公司二审提交的证据，本院认定如下：吕元祥公司、锦峰公司对对方当事人提交的上述证据的真实性、合法性均无异议，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。吕元祥公司提交的证据1是其与锦峰公司之间2016年2月24日以后发生的往来邮件，未能直接证明吕元祥公司分别于2013年12月31日、2016年1月19日向锦峰公司发函要求收款第九阶段余款126万元以及第十阶段84万元；证据2-4也未能直接证明第九阶段余款126万元以及第十阶段84万元的付款条件成就的时间；锦峰公司提交的吕元祥公司2019年3月6日发送的《请款通知书》只是双方邮件往来中的一份，未能体现出双方当事人在该时间点才达成付款合意。因此，吕元祥公司、锦峰公司提交的上述证据均不能证明第九阶段余款126万元以及第十阶段84万元的付款条件成就的时间，对其证明力，本院不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系涉港建设工程设计合同纠纷。由于本案双方当事人明确约定合同争议适用的法律为中华人民共和国法律，且双方当事人均同意适用中华人民共和国内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。……”的规定，本案应适用中华人民共和国内地法律。本案二审争议的焦点是违约金的起算时间和标准如何确定的问题。关于违约金的起算时间问题，鉴于双方当事人签订的《协议》及《补充协议》中只约定设计咨询顾问费用分十个阶段的付款进度为：“第九阶段——提交立面外墙节点图纸，完成图纸交底后14日内支付，252万元”、“第十阶段——施工图获政府批准后14日内支付，84万元”，而双方当事人均未能举证证明该两个阶段付款条件的成就日期，故宜以双方当事人就付款合意达成一致之日起算违约金。吕元祥公司上诉主张按《请款通知书》发出时间起算违约金，其中第九阶段余款126万元自《请款通知书》发出时间2013年12月31日开始计算，第十阶段84万元自《请款通知书》发出时间2016年1月19日开始计算，但吕元祥公司未能直接证明其于该两个日期向锦峰公司发送《请款通知书》且经锦峰公司确认无异议，因此，吕元祥公司上述主张的事实和理由依据不充分，本院不予采纳。锦峰公司上诉主张按其发出的《关于合同款分期支付的函》自2019年6月6日起算违约金，但在此之前吕元祥公司已于2018年8月20日向锦峰公司发送《律师函》（[2018]盈深律函字第1466号），明确要求锦峰公司付清结欠款项，锦峰公司也在《关于终止锦峰、蓝水星与吕元祥设计合同的函》中确认收到该《律师函》，可视为双方当事人就结欠款项达成一致意见，锦峰公司未及时付款，应自此时起算违约金，因此，锦峰公司的上述主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定吕元祥公司于2018年8月20日向锦峰公司催收涉案款项，并作为吕元祥公司向锦峰公司主张违约金的起算时间正确，本院予以维持。关于违约金的计算标准问题。《协议》约定：“本协议履行过程中因甲方原因未能按时支付各阶段设计顾问咨询费的，每逾期一日乙方有权增加收取本阶段顾问服务费的0.1%作为违约金。”该违约金条款是吕元祥公司、锦峰公司双方的真实意思表示，且《协议》也约定了吕元祥公司违约时应支付的违约金计算标准同样为0.1%/日，双方之间的合同权利义务是对等的。吕元祥公司起诉时主动将违约金调整为24%/年，该违约金的计算标准没有违反现行法律、行政法规的强制性规定。锦峰公司上诉主张24%/年的违约金计算标准过高，请求按中国人民银行同期同类贷款基准利率（贷款市场报价利率）计算，对此锦峰公司应当举证予以证明，但锦峰公司并未对违约金过高的部分提供相应的证据。且从合同的履行情况看，吕元祥公司是守约方，锦峰公司是违约方，锦峰公司没有依约付款已构成违约，理应依照合同约定承担相应的违约责任；从当事人的过错程度看，锦峰公司明显存有过错，而吕元祥公司在履行合同的过程中没有过错；从预期利益来看，双方当事人在订立合同时就可以预见到违约的法律后果，如有一方当事人违约则按0.1%/日计算违约金是守约方的预期。综合前述合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，以24%/年计算违约金并未标准过高。因此，锦峰公司的上述主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定涉案款项的违约金计算标准为24%/年并无不当，本院予以维持。综上所述，吕元祥公司、锦峰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34447.64元，由上诉人吕元祥建筑师事务所（国际）有限公司负担22331.64元，由上诉人广东锦峰地产投资有限公司负担12116元。本判决为终审判决。审 判 长  施 适审 判 员  姚焕丹审 判 员  林 立二〇二〇年十一月十七日法官助理  张佩芝书 记 员  姚晓銮