山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2638号 上诉人（原审被告）：东平县接山镇山神庙村村民委员会，住所地东平县接山镇山神庙村。 法定代表人：李思全，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：高吉忠，山东万**行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李公坡，男，1958年7月22日出生，汉族，农民，住东平县。 被上诉人（原审原告）：李公秀，男，1960年11月29日出生，汉族，农民，住东平县。 被上诉人（原审原告）：李公生，男，1963年8月26日出生，汉族，农民，住东平县。 三被上诉人委托诉讼代理人：方芳，山东法雅律师事务所律师。 原审被告：赵明鑫，男，1965年6月20日出生，汉族，农民，住东平县。 上诉人东平县接山镇山神庙村村民委员会（以下简称山神庙村委会）因与被上诉人李公坡、李公秀、李公生、原审被告赵明鑫林业承包合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2019）鲁0923民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 山神庙村委会上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人没有履行被上诉人父亲与上诉人签订的协议，该协议签订后，根本没有履行。被上诉人没有提出任何实际履行了合同的证据。2015年3月10日，被上诉人李公坡与上诉人签订了《荒山承包合同》，该合同位置就在上诉人间伐柏树的位置。合同第六条第2项：山上所有的柏树归甲方(上诉人)所有，甲方如处理乙方不得干涉。该合同甲乙双方进行了签字(盖章)。被上诉人李公坡在合同书上签字按手印，并按合同约定交纳了承包费，现在合同在正常履行中。签订合同前，上诉人召开了村民代表会议，并在村里大喇叭上进行了广播，告知了相关发包信息。发包时被上诉人三人根本没有提出任何关于本案争议的间伐的柏树收益分配的请求，这也足以印证原合同没有实际履行的事实。二、一审法院依据泰安市和平价格评估有限公司泰和价评字(2019)东0906号价格评估报告做出判决错误。1、该评估报告不能反映案件的真实情况。因本次采伐属于间伐，没有规律可言。该报告仅仅是选择了5个点，每个点查出一亩有多少棵被砍伐的柏树，最后计算平均每亩有5.5棵。这很清楚地说明其没有按照真实砍伐的数量进行评估。该评估报告第11条第二项明确注明，对数量有异议可在核实数量后补充评估。上诉人当庭对评估的数量不准确提出了异议，一审法院仍旧做出判决，显然错误。2、涉案协议并没有实际履行，一审法院也没有按照该协议约定进行裁判。该协议第五条第1项：原有树株，按增值百分之七十归承包户，百分之三十归大队。新植树株按百分之八十归承包户，百分之二十归大队。如按照该约定，被上诉人申请鉴定的应该是被砍伐的柏树中哪些是原有树木?哪些是新植树木?这些树木在合同到期前的增值部分是多少?并且，按照合同中约定，到期日应为2014年7月1日，而不应是评估机构做出评估报告的2019年，因此，一审按照上诉人砍伐树木时的所间伐树木的总价值计算合同约定收益，计算依据错误。3、一审中，一审法院没有要求上诉人提供被采伐树木的销售收入，也没有要求上诉人几日内提供该证据。上诉人因为此前签订的协议没有实际履行且间伐的不只是涉案地点的柏树，无法分清间伐树木中其中一部分的销售收入，也没有必要提供。综上所述，一审判决认定事实不清，将被上诉人没有提供任何实际履行证据的合同视为已履行，并且按照不确定的评估报告做出判决，判决错误。补充事实和理由：一、本案一审遗漏诉讼主体，一审原告三人主张的权利来源于其父亲李敬义，李敬义有六个子女，本案一审没有有关人员明确放弃主体权利的书面材料，当事人没有申请追加，也没有以职权追加。二、1984年7月签订的山林专业承包合同书与2015年签订的荒山承包合同，涉及本案争议的树木款指向是同一批树，根据后者合同，一审原告没有相应的采伐树款的提成权。三、一审法院依据评估报告判决村委支付树木款，与客观事实不符。 三被上诉人辩称：一、三被上诉人的爷爷那一辈就在山神庙生产队负责守林护林，实行承包责任制之后，1984年，三被上诉人的父亲李敬义又与接山人民公社山神庙生产大队签订了涉案《山林承包合同》，此后30多年，三被上诉人共兄弟4人与父亲李敬义共同种植山林、守护山林，其中三被上诉人的大哥就住在山上一辈子，最后在山上去世。三被上诉人一家三代看护山林，是众所周知的事实。2015年3月10日，上诉人与李公坡签订的《荒山承包合同》，与本案没有任何关联，且是在李公秀和李公生不知道的情况下签订的，该合同约定山上所有的柏树归上诉人所有，更是侵害了李公秀、李公生的合法财产权益，是无效的。二、涉案评估报告是由具有资质的价格评估部门作出的，有权威性和科学性。该评估结论为被砍柏树的市场价值为241395元，与三被上诉人第一次起诉时上诉人在（2017）鲁0923民初350号案件中承认的“这批砍伐的树木，一共卖了20多万元”，基本一致，作为定案依据并无不妥。三、关于原有树木和新植树木的区分问题，涉案被伐的柏树全是新植树株，原有的老柏树早已用于80、90年代山神庙小学的建设中，庭审中三被上诉人主动要求按老树株的70%主张权利，而没有按新树株80%主张权利，一审判决在去除合同约定原树值53000元之后，按70%判决正确。 赵明鑫经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面述称意见。 三被上诉人向一审法院起诉请求：1、被告支付给原告树木款168976.5元，并支付13000元的鉴定费；2、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：1984年7月1日，以东平县接山人民公社山神庙生产大队为甲方，李敬义为乙方，双方签订《山林专业承包合同书》，约定将罗圈峪（东北山峪）承包给专业户李敬义管理经营。合同主要内容有：面积510亩，其中已植树350亩，退耕还林10亩，荒山150亩；承包期限30年，从1984年7月1日至2014年7月1日；现有树株（用材树）26500株，共计估价53000元，承包户在此基础上发展生产，估价款既是承包户的垫金，又是计算增值收入的基数；处理树株的权限：需要处理树株时承包户和大队双方共同协商解决；提成标准：用材树①原有树株，按增值百分之七十归承包户，百分之三十归大队。②新植树株百分之八十归承包户，百分之二十归大队；承包户有权继承和转让他人；预计收入：原有树株，原值53000元，30年后总值265000元，扣除原值后，净增212000元，归集体30%款63600元，归承包户70%款148400元。合同中还对植树要求、植树期限、管理制度等事项进行了约定。合同履行期间，东平县接山人民公社山神庙生产大队改名为东平县接山镇山神庙村村民委员会。1998年李敬义去世，在李敬义承包合同期内被告山神庙村委会没有采伐树木。2016年秋季，被告山神庙村委会对包括李敬义承包山林在内的柏树进行了间伐。原告李公坡、李公秀、李公生以李敬义继承人的身份将山神庙村委会诉至一审法院，主张其父承包山林范围内被采伐的柏树价值。 原告对其父承包山林中被砍伐柏树的价值申请评估，经一审法院委托，泰安市和平价格评估有限公司于2019年11月25日作出泰和价评字（2019）东0906号价格评估报告，结论为：确定被砍伐的柏树的市场价值为241395.00元。原告为此支出鉴定费用13000元。 2015年3月10日，被告山神庙村委会与本案原告李公坡签订《荒山承包合同》，约定由李公坡承包荒山面积200亩，承包期限30年，并缴纳了承包费48000元。 一审法院认为：李敬义与东平县接山人民公社山神庙生产队签订的《山林专业承包合同书》，系双方真实意思表示，合同内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应当为有效合同。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承；林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。具体到本案中，李敬义在承包山林期间死亡，其子有继承山林收益并继续承包的权利，三原告以李敬义继承人的身份向被告山神庙村委会主张其父承包山林范围内被采伐柏树的收益，于法有据，故李公坡、李公秀、李公生作为本案原告适格。合同约定需要处理树株时承包户和大队共同协商解决，被告山神庙村委会未依约定与三原告协商，就自行采伐涉案柏树，属履行合同不当行为，亦违反了当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。现三原告要求被告山神庙村委会归还被采伐柏树应得收益，符合法律规定，予以支持。被告赵明鑫不是涉案合同的相对人，其组织采伐涉案林木系履行职务行为，原告要求被告赵明鑫承担本案义务，无事实和法律依据，应予驳回。关于涉案柏树的价值，合同中约定了提成标准，依据约定原有树株扣除原值53000元后，净增收入70%归承包户。合同约定的是树株预计收入，因被告拒不提供被采伐树株的销售收入，原告申请司法鉴定机构进行价值评估，符合法律规定。依据泰安市和平价格评估有限公司出具的价格评估报告，三原告应得的被砍伐柏树的收益应为131876.5元[（241395.00元－53000元）×70%]。原告未按合同约定扣除原值，直接按照评估价值的70%计算应得收益，与事实不符，对超出部分不予支持。因被告山神庙村委会拒不提供被采伐柏树的价值，原告为评估价值而支付的评估费13000元，属其损失，应当有被告山神庙村委会承担。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条，《中华人民共和国继承法》第三条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告东平县接山镇山神庙村村民委员会于判决生效后十日内支付原告李公坡、李公秀、李公生树木款131876.5元。二、被告东平县接山镇山神庙村村民委员会于判决生效后十日内支付原告李公坡、李公秀、李公生评估费13000元。三、驳回原告李公坡、李公秀、李公生对被告赵明鑫的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3940元，由原告李公坡、李公秀、李公生负担742元，被告东平县接山镇山神庙村村民委员会负担3198元。 二审中，上诉人提交了以下证据：一、2016年村级收入情况明细打印件一页，用以证明荒山柏树款的数额，本案依据评估报告判决不当，如果分割柏树款，则应按实际数额计算，不应当按评估报告，实际数额274369.2元，面积是66.7公顷，该情况明细表没有汇总，但是可以计算出来274369.2元，能够核算本案涉及的18.7公顷荒山及出材量104.9立方相应的柏树款92583.69元，总数额应当扣减125800元，得出负数33216.31元，提交书面明细，被上诉人应当支付给上诉人33216.31元。二、山神庙林场2015年度森林抚育作业设计材料原件一页，证明本案涉及的出材量是104.9立方，全部是柏树，本案山神庙林场森林抚育项目是总面积66.7公顷，分四个小班，本案涉及的是1小班，面积18.7公顷，出材量104.9立方，涉案设计是这样实施，也是这样验收的，具体到每一颗柏树。 三被上诉人对证据一有异议，认为该收入情况表盖的是山神庙村委的公章，但是没有山神庙负责人村主任的签字，不符合证据要求；该收入情况内容不属实，涉案的树木砍伐只列出柏树的收支情况，实际上上诉人在砍伐时除了柏树，也砍伐了其他的很多苗木，应以鉴定部门的评估报告为准。对证据二有异议，认为该一览表即便是真实的，其显示的数据也无法证明就是与涉案的林木有关，还是应当以鉴定部门的评估报告为准。关于上诉人提交的计算明细，三被上诉人认为：一、涉案合同的承包款当年已经由被上诉人的父亲李敬义缴纳了，否则的话上诉人早就起诉了。即便是有拖欠承包费的情况，也应当另案处理。二、承包期之内在80、90年代因为建设山神庙小学，山上的老柏树基本上都砍伐完了，现有的树木基本上都是被上诉人的父亲李敬义及被上诉人种植的，所以不存在罚款一说。三、原审判决已根据承包合同的约定将53000元的树木原价值扣除，所以上诉人所称的扣减款于情于理于法不成立。 三被上诉人提交了以下证据：（2017）鲁0923民初350号案件当中证据交换笔录四页、法庭调查笔录两页、调解笔录两页、裁定书两页，用以证明：1.上诉人所谓的涉案合同没有履行是不存在的，否则上诉人不会和被上诉人就树木款进行协商。2.在该案中上诉人认可被砍伐的树木卖了20多万，这与评估报告的结论基本一致。 上诉人对上述证据材料本身无异议，但认为无法证明被上诉人的证明目的，只是法院处理过这个纠纷，其他无法证明被上诉人的主张。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人主张其与被上诉人之父李敬义所签涉案《山林专业承包合同》并未履行问题，上诉人一审中述称李敬义承包山林期间的承包费未交清，“按他（李敬义）承包的地每年都交，但自从他死后一直没交过”。上诉人陈述的涉案山林承包费支付情况可予证实涉案合同已实际履行，并非仅签订合同而未履行。上诉人该上诉主张与其一审陈述矛盾，本院不予采纳。关于上诉人另主张的与李公坡所签《荒山承包合同》问题，该合同仅李公坡一人与上诉人签订，并未经另两被上诉人同意，且与《山林专业承包合同》所涉承包面积并不一致，同时，《荒山承包合同》约定柏树归上诉人所有，并未涉及柏树收益分成问题，上诉人该主张亦不能成立。 关于涉案鉴定意见是否应予采信问题，上诉人主张并未按真实砍伐的数量进行评估。上诉人并未按约定与三被上诉人协商即采伐涉案柏树，其作为采伐方，并未提供证据证实被伐柏树具体数量，二审中提交的村级收入情况明细显示编制单位为上诉人，系其自行编制，关于森林抚育作业设计材料，上诉人亦未提供证据证实实际确按该作业设计进行了采伐，并不能证实上诉人主张的所伐柏树数量。在此情况下，鉴定机构按照鉴定规范采取选点鉴定并无不当。关于上诉人主张鉴定未区分原有柏树和新植柏树、合同到期日为2014年7月1日而不是鉴定意见作出的2019年问题，上诉人本案中始终主张李敬义并未进行新植柏树；按上诉人上诉主张，新植树株按百分之八十归承包户，而被上诉人本案中要求按百分之七十分成，小于上诉人主张的比例；《山林专业承包合同》期满后至上诉人采伐涉案柏树，双方并未就被上诉人收益问题进行处理，上诉人亦未提供证据证实其将涉案山林又承包给他人。综上，一审法院依被上诉人申请而委托鉴定，鉴定机构系双方共同选定，具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见明确，综合双方陈述，结合被上诉人要求计算分成的比例、《山林专业承包合同》对合同期满承包户应得数额的约定、合同期满后上诉人并未对被上诉人应得收益进行处理等，一审法院以鉴定意见为依据确定被上诉人应分收益的基数并无不当。 关于上诉人主张一审遗漏李敬义之女作为诉讼主体问题，上诉人对被上诉人实际履行了涉案《山林专业承包合同》亦不认可，更遑论提供证据证实上诉人所主张李敬义之女在李敬义去世后继续承包涉案山林，上诉人主张一审法院遗漏诉讼主体，不能成立。 关于上诉人二审期间主张应按《山林专业承包合同》约定从被上诉人应得收益中扣减罚款、损失等共计125800元问题，上诉人主张《山林专业承包合同》签订后并未实际履行，一审中并未提出应扣减的抗辩，本院不予审查，上诉人如认为被上诉人应赔偿损失等，应另行主张处理。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3940元，由东平县接山镇山神庙村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年十一月十七日 书记员 苏 倩