安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8215号 上诉人（原审原告）：王**，女，1979年11月2日出生，汉族，住安徽省铜陵县。 被上诉人（原审被告）：合肥采蝶轩企业管理服务有限公司，住所地安徽省合肥市西七里塘十里庙路****。 法定代表人：董剑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王亮靓，男，该公司员工。 上诉人王**因与被上诉人合肥采蝶轩企业管理服务有限公司(以下简称采蝶轩公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 王**上诉请求：一、撤销一审法院判决第一、二、三项；二、改判支持王**在一审第三、四、六项的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定王**产假自2018年1月17日至2018年6月23日缺乏事实与法律依据，王**实际产假期间应为2018年4月20日至2018年10月10日，即2018年10月10日才是王**产假到期的时间。1、王**于2018年1月初因身怀二胎且胎儿情况不好的状态下，遂与采蝶轩公司协商请事假，得到采蝶轩公司允许后，王**回去养胎待产，并于2018年4月20日生产。故在2018年1月至2018年4月20日期间，王**经采蝶轩公司同意请事假，应属于双方协商一致的结果，一审法院认定产假自2018年1月开始计算，缺乏事实依据。按照一审法院认定的产假自2018年1月17日开始计算至2018年6月23日，那么王**于2018年4月20日生产后至一审法院认定的2018年6月23日产假结束，王**实际能获得合理恢复期的产假时间仅为64天。显然，64天的实际产假恢复期与法律规定不符，且违背保护女职工特殊时期的立法精神，间接剥夺了女性生育后身体必要恢复期及婴儿必要照顾期的权利。2、依据《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育享受98天产假，难产的，增加产假15天。依据《安徽省人口与计划生育条例》，女方在享受国家规定产假基础上，延长产假六十天。合计产假158天+15天，即王**的产假期间应从实际生产时的2018年4月20日计算至2018年10月10日。2018年10月10日才是王**实际产假到期的时间，一审法院认定产假时间缺乏事实与法律依据。二、一审法院认定产假到期后即2018年6月24日为采蝶轩公司与王**协商一致解除劳动合同时间无事实和法律依据。王**产假休完之后，一直向采蝶轩公司要求上班，并与采蝶轩公司负责人刘厂长及人事部电话短信沟通请假及上班事宜，采蝶轩公司负责人刘厂长电话回复同意请假并表示假后王**回去上班，王**也一直按照采蝶轩公司的要求继续全额缴纳社会保险费。直至2019年9月19日，王**前往采蝶轩公司要求上班时，却被告知已在辞职申请书上签字，但王**从未提过辞职，更不存在签字行为。采蝶轩公司后又称如果来上班目前没有岗位，也没有薪水。至此，双方依旧存在着合法的劳动合同关系，故一审法院认定2018年6月24日协商一致解除劳动合同无事实和法律依据。三、一审法院支持王**11.5个月的经济补偿金并认定王**工资3500元/月缺乏事实和法律依据。1、王**于2003年5月1日入职采蝶轩公司单位，从事仓管员工作，后升职为包材库主管，分管一库，自2003年5月1日至2019年9月份，工龄已16年多，按照劳动合同法相关规定，经济补偿金每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王**已在采蝶轩公司处工作达16年4个月，采蝶轩公司应支付王**16.5个月的经济补偿金。2、王**实际领取月薪为6150元，其中基本工资3500元、工龄工资、加班费等2650元，即王**的经济补偿金应为101475元（6150×16.5）。一审法院认定王**工资为3500元/月无事实和法律依据。四、一审判决支持王**未休年休假工资差额2897元错误，应当补发王**12300元年休假工资。王**于2003年5月1日入职采蝶轩公司单位，截至2019年9月份，工作已16年有余，依据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作满10年不满20年的，年休假10天。王**自入职以来，从未休过年休假，采蝶轩公司不仅应支付上年度的年休假工资，还应支付本年度的年休假工资，即12300元（6150×200%×10）。五、一审判决只支持王**社会保险费1738元错误，采蝶轩公司应当返还王**社会保险费用11556元。1、2018年1月初王**因胎儿情况不好请事假，采蝶轩公司人事部告知王**公司规定如果考勤不满七天，要全额承担社会保险。王**在不得不请事假的情况下，只能按照采蝶轩公司的要求，于2018年2月、3月、2018年9月至2019年9月全额承担了社会保险。2、为劳动者购买社会保险是用人单位的基本义务，王**为采蝶轩公司的员工，且双方存在合法的劳动关系，采蝶轩公司理应为王**缴纳应属单位承担的社会保险，而不应将自己的义务转嫁于王**身上，采蝶轩公司应返还王**已缴纳的应由其承担的社会保险费，即2018年2月、3月、2018年9月至2019年9月期间社会保险费共计11556元（963×12）。 采蝶轩公司辩称，王**的上诉请求无事实依据，王**属于主动离职，不是公司辞退。一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持一审判决。 王**向一审法院起诉请求：1.确认采蝶轩公司违法解除劳动关系；2.采蝶轩公司支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金202950元；3.采蝶轩公司支付经济补偿金101475元；4.采蝶轩公司支付未休年休假工资12300元；5.采蝶轩公司支付2018年1月16日到2018年10月份产假工资44280元；6.采蝶轩公司支付2018年2月、2018年3月、2018年4月、2018年9月开始至今王**自己缴纳社保支出的单位缴纳部分11556元。 一审法院认定事实：从2007年5月起，采蝶轩公司向王**发放工资，王**在采蝶轩公司担任仓库主管一职。2018年1月17日起，王**因生育二胎休假，于2018年4月20日分娩，后王**一直未返岗。采蝶轩公司为王**缴纳了2009年12月至2019年9月期间的社会保险，其中2009年12月至2018年1月、2018年4月至2018年8月期间的社会保险费由双方按规定比例各自承担，2018年2月、3月及2018年9月之后的社会保险费全部由王**支付，2018年2月、3月的社会保险费中应由采蝶轩公司承担的部分为869元/月。在职期间，采蝶轩公司未安排王**休年休假，亦未支付年休假工资，王**工资为3500元/月。 一审另查明，王**已从合肥市医疗保险管理中心领取产假期间的生育津贴。 王**向合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项为：1、确认采蝶轩公司违法解除劳动关系；2、采蝶轩公司支付王**因违法解除劳动合同的经济赔偿金202950元；3、采蝶轩公司支付王**经济补偿金101475元；4、采蝶轩公司支付王**年休假工资12300元；5、采蝶轩公司支付王**2018年1月16日到2018年10月份产假工资44280元；6.采蝶轩公司支付王**2018年2月、2018年3月、2018年4月、2018年9月开始至今王**自己缴纳社保支出的单位缴纳部分11556元。2019年12月10日，合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会作出蜀劳人仲字[2019]1021号仲裁裁决书，裁决如下：一、采蝶轩公司于裁决书生效之日起十日内支付王**未休年休假工资3218元；二、采蝶轩公司于裁决书生效之日起十日内支付王**公司应缴纳部分的社会费用2889元；三、驳回王**其他仲裁请求。 一审法院认为，从王**提交的2007年5月11日至2009年12月15日期间的银行流水单，可以看出采蝶轩公司自2007年5月起向王**发放工资，据此该院认定王**与采蝶轩公司自2007年5月起建立劳动关系。王**主张其自2003年5月入职，采蝶轩公司主张王**自2009年12月入职，均缺乏合法有效的证据予以证明，该院均不予以支持。2018年1月17日起，王**未再前往采蝶轩公司上班。采蝶轩公司虽称系王**于2018年1月16日主动离职，但未能提供合法有效的证据予以证明，且王**在怀孕期间主动离职亦不符合常理，故对王**关于其自2018年1月17日起因生育二胎提前休假的主张，该院予以采信。根据《女职工劳动保护特别规定》、《安徽省人口与计划生育条例》相关规定，女职工生育可享受158天产假，王**自2018年1月17日起休假，产假至2018年6月23日到期。产假到期后，王**一直未返岗。王**虽主张产假到期后主动要求返岗，系采蝶轩公司要求其待岗，但未能提供合法有效的证据予以证明，且根据其提交的与“刘厂长”的短信聊天内容可以看出，直至2018年10月13日仍要求“再给我3个月的时间，我把家里所有事情安排一下，年后去上班”。结合采蝶轩公司主张系王**主动离职缺乏事实依据、王**亦未能举证证明其未能如期返岗的原因等本案实际情况，视为产假到期后即2018年6月24日采蝶轩公司与王**协商一致解除劳动合同，采蝶轩公司需支付王**解除劳动关系经济补偿金40250元（3500元/月×11.5月）。王**要求确认采蝶轩公司违法解除劳动关系，并要求采蝶轩公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请，依据不足，该院不予支持。王**关于其月薪为6150元的主张，缺乏合法有效的证据予以证明，该院不予支持。在职期间，采蝶轩公司未安排王**休年休假亦未支付年休假工资，且2018年2月、3月的社会保险费全部由王**支付，故王**要求采蝶轩公司支付未休年休假工资差额2897元[3500元/月÷21.75天×(5天+174天÷365天×10天）×200%]，并返还2018年2月、3月应由采蝶轩公司承担的社会保险费部分1738元（869元/月×2月），具有事实和法律依据，该院予以支持；王**相关诉请中的超出部分，该院不予支持。王**已实际领取产假期间的生育津贴，故对其要求采蝶轩公司支付产假工资的诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《女职工劳动保护特别规定》第五条、第七条，《安徽省人口与计划生育条例》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王**经济补偿金40250元；二、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王**未休年休假工资差额2897元；三、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于判决生效之日起十日内返还王**社会保险费1738元；四、驳回王**的其他诉讼请求。案件受理费10元，半收取5元，由合肥采蝶轩企业管理服务有限公司负担。 二审中，王**向本院提供证据：一、王**与采蝶轩公司人事经理刘玉及法务部周会兵通话录音光盘及通话内容整理，证明王**与采蝶轩公司联系要求上班，被告知等通知，王**便于2019年9月19日前往采蝶轩公司处要求具体何时能上班，人事部门告知无岗位无薪水，逼迫王**辞职。二、王**与采蝶轩公司人事专员周欢喜通话录音光盘及通话内容整理，证明王**被迫在请假期间，即2018年2月、2018年3月、2018年9月至2019年9月全额承担社保。三、王**在职时工作地点（新厂房三楼包材库）及王**本人2017年9月、2017年12月的系统考勤，证明王**提供的考勤是在职时本人的真实考勤情况，，地点在采蝶轩**包材库真实可靠有请假、加班，每月3500月非王**真实工资。采蝶轩公司质证认为，上述证据不属于新证据，对证据的三性均有异议。 对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 二审另查明，王**陈述其每月工资包括基本工资打卡3500元和现金发放2300元左右。采蝶轩公司于2015年9月25日为王**出具《个人收入证明》，证明王**在出具该证明的最近三个月平均工资为4900元/月。 本院认为，王**主张于2013年5月1日入职采蝶轩公司，未提供证据证明，本院不予采纳，一审法院认定双方劳动关系于2007年5月11日成立，本院予以确认。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。本案中，王**于2018年4月20日生产，产前于2018年1月请假，根据前述规定，王**产前的15天时间计为休产假时间，即产假自2018年4月5日计算，王**应享受产假158天，故产假结束时间应为2018年9月10日。产假到期后，王**未上班，一审法院结合双方提供的证据，认定王**产假结束之日为双方协商一致解除劳动合同之日，本院予以认同，但一审法院关于王**产假结束的时间认定不当，本院予以纠正。据此，双方劳动关系存续期间为2007年5月11日至2018年9月10日。 王**主张月平均工资为6150元，其银行流水载明自2017年每月打卡3500元，如仅以打卡固定金额认定王**工资，该数额持续几年每月数额均固定不变，与常理不符，而王**陈述此项打卡工资为其基本工资，较为可信。且根据采蝶轩公司出具的《个人收入证明》，2015年时王**月平均工资已达4900元，故本院采信王**的主张，认定打卡金额为王**的基本工资3500元。结合王**陈述其每月现金发放2300元，本院认定王**月平均工资5800元。《安徽省工资支付规定》第十一条规定：第十一条用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容,并保存2年以上备查。用人单位应当将工资支付给劳动者本人,并提供工资清单。劳动者实际取得的工资与工资清单以及用人单位的工资支付记录应当一致。采蝶轩公司对王**主张的工资标准不予认可，但并未提供书面记录、工资清单等证据证明王**的工资数额，应当承担举证不能的不利后果。据此，采蝶轩公司应支付的经济补偿金应为66700元（5800元/月×11.5个月）。 王**主张2018年2月、3月、2018年9月至2019年9月期间其全额承担了社会保险费用，因双方劳动关系于2018年9月解除，故王**请求返还2018年9月至2019年9月期间社会保险费用，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决采蝶轩公司返还王**代单位支付的2018年2月、3月的社会保险费1738元，本院予以维持。 采蝶轩公司未举证证明已安排王**休年休假或已支付王**未休年休假工资，故对王**离职前两年的未休年休假工资应当支付。根据王**的入职时间和离职时间，王**上诉请求采蝶轩公司支付其10天的未休年休假工资，本院予以支持，采蝶轩公司应支付王**未休年休假工资5333元（5800元/天÷21.75天/月×10天×200%）。 对双方无异议的其他判决内容，本院予以确认。 综上，王**的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初240号民事判决第三项，即：合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还王**社会保险费1738元； 二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初240号民事判决第四项； 三、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初240号民事判决第一项为：合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付王**经济补偿金66700元； 四、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初240号民事判决第二项为：合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王**未休年休假工资5333元； 五、驳回王**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥采蝶轩企业管理服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由合肥采蝶轩企业管理服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。