浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4597号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司宁波市象山支公司，住所地象山县。 负责人：陈伟峰，该支公司经理。 委托诉讼代理人：李欢，女。 被上诉人（原审原告）：冯宗定，1956年6月4日出生，男，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：俞东辉，浙江宇邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黎明迤，1972年8月29日出生，男，汉族，住象山县。 上诉人太平财产保险有限公司宁波市象山支公司（以下简称太平财险象山公司）因与被上诉人冯宗定、黎明迤机动车交通事故责任纠纷一案，不服象山县人民法院（2020）浙0225民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法独任审理了本案，现已审理终结。 太平财险象山公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：根据省高院的意见，年满60周岁的受害人请求赔偿误工费的，当事人有充分证据证明仍从事劳动，且因侵权行为丧失劳动能力和劳动报酬的，可根据当事人提交的相关收入证明，结合当事人的年龄健康状况和从事的行业等因素，酌情确定误工费。发生本案交通事故时，冯宗定已达63周岁，其提供的误工材料也未能证明有劳动报酬，误工费不应支持。 冯宗定辩称，冯宗定在一审中提供了证据证明发生道路交通事故前，在企业上班，在企业上班前，系个体工商户，冯宗定在从事劳动，误工损失应予支持。请求驳回上诉，维持原判。 黎明迤未发表意见。 冯宗定向一审法院起诉请求：1.判令黎明迤、太平财险象山公司赔偿冯宗定医疗费等损失合计150410元，保留右肩锁关节拆除内固定后构成伤残的诉权；2.判令太平财险象山公司在交强险、商业三者责任险范围内优先承担赔偿责任，精神抚慰金在交强险内优先赔付，不足部分由黎明迤承担。 一审法院认定事实：2019年7月15日9时15分许，黎明迤驾驶浙ＢＦ××××号小型轿车沿象山港路自西往东行驶至学府名苑门口右转弯时，与沿象山港路南侧非机动车道自东往西行驶的由冯宗定驾驶的悬挂“慈溪13285”号牌电动自行车发生碰撞，造成冯宗定受伤及两车损坏的道路交通事故。经象山县公安局交通警察大队认定，冯宗定和黎明迤均应承担本起事故的同等责任。事故发生后，冯宗定被送往宁波市××医院住院治疗10天，诊断为右侧多发肋骨骨折伴气胸、右肩锁关节脱位、肺挫伤以及多处软组织挫伤，之后门诊治疗。2020年5月28日，宁波诚和司法鉴定所作出鉴定意见，冯宗定因交通事故致右侧第4-7肋骨骨折（共4根，遗留2处畸形愈合）等，评定其致残等级为十级伤残，冯宗定右肩锁关节脱位目前钢钩内固定在位，影响关节活动，若拆除内固定后仍遗留右肩关节功能明显障碍，建议复鉴。建议冯宗定伤后的休养时间为5个月，护理时间为2个月，营养期限为2个月，待冯宗定右肩锁关节脱位完全愈合后，建议遵医嘱拆除内固定，费用为8000元左右（仅供参考，具体以实际发生为准）。另，浙ＢＦ××××号小型轿车的交强险和商业三者险均投保于太平财险象山公司，事故发生于保险期间内。事故发生后，黎明迤和太平财险象山公司各垫付10000元医疗费。 该院对冯宗定的损失认定如下： 1.医疗费22445.36元（太平财险象山公司对冯宗定提供的2019年9月24日由象山县急救站出具的转运费发票，2019年9月4日两份、9月24日五份、10月21日两份的门诊收费票据以及浙江友禾大药房有限公司开具的增值税发票的关联性有异议，认为冯宗定未提供相关医嘱和门诊病历佐证，对购药的必要性和关联性无法认定。该院采纳被告该部分质证意见，本案中冯宗定未提供任何门诊病历，尤其是出院记录中并未记载冯宗定事故发生时牙齿受伤的情形，而冯宗定相关门诊票据中却有为治疗牙齿而支出的费用，故该院认为相关医疗费用支出与本案事故的关联性应由冯宗定承担举证责任，现冯宗定未能举证证明应承担相应的举证不利后果）； 2.住院伙食补助费1000元（100元/天×10天）； 3.护理费7280元（根据鉴定意见书对护理期所作的鉴定意见，并结合冯宗定的伤情以及冯宗定提供的宁波市××医院陪护证明书，认定住院期间护理费按2019年度宁波市全社会在岗职工平均工资标准计算，出院后按上述职工工资标准的50%计算，即208元／天×10天＋104元／天×50天）； 4.营养费1800元（30元/天×60天）； 5.误工费20000元（鉴定意见建议冯宗定伤后休养期限为5个月，事故发生时冯宗定虽已满法定退休年龄，但根据冯宗定提供的与象山全鑫针织有限公司签订的《退休返聘协议书》以及该公司出具并由其法定代表人签字确认的《证明》均佐证了事故发生前冯宗定在象山全鑫针织有限公司从事门卫兼仓库保管员的工作，月薪为4000元，结合当下就业趋势以及《中华人民共和国民法通则》第119条的相关规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的损失……，故认定冯宗定该部分损失为4000元/月×5月）； 6.交通费1000元； 7.伤残赔偿金110306.2元（64886元/年×10%×17年）； 8.鉴定费2600元； 9.精神损害抚慰金5000元； 10.后续医疗费0元（以后若实际发生，冯宗定可另行主张）； 11.财产损失800元。 以上合计172231.56元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人根据责任比例予以赔偿。黎明迤驾驶的浙ＢＦ××××号小型轿车的交强险和商业三者险均投保于太平财险象山公司，且事故发生时处于保险有效期限内，故太平财险象山公司应首先在交强险责任限额范围内赔偿冯宗定的相应损失，交强险限额外的部分按责任比例在商业三者险赔偿限额内承担，超出保险范围的部分由黎明迤按责任赔偿。由于黎明迤和冯宗定分别均承担事故的同等责任，根据事故各方过错行为，该院依法确定黎明迤对本起事故承担60%的责任，冯宗定对本起事故承担40%的责任。关于冯宗定医药费损失中的非医保费用，太平财险象山公司抗辩要求扣除非医保用药部分，该院认为，非医保部分也是冯宗定为治疗而实际支出的费用，与本案存在关联性。本案中，即便保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，但依据相关法律规定，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持，故该院对太平财险象山公司的该项辩称意见不予采纳。太平财险象山公司抗辩根据《机动车综合商业保险免责事项说明书》约定应当由机动车交通事故责任强制保险赔偿的损失和费用以及精神损害抚慰金等商业三者险不予赔偿，故营养费、精神损害抚慰金不属于商业三者险理赔范围。该院对此予以采纳，因为根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条及第十三条规定，并结合黎明迤作为投保人在相关的投保人声明处签字确认其已收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，且保险人太平财险象山公司已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果这一事实，故认定太平财险象山公司已履行了明确说明义务，相关免责条款生效，黎明迤应承担冯宗定因此次交通事故产生的营养费和精神损害抚慰金。此外，太平财险象山公司抗辩鉴定费不予赔偿，该院结合其提供的抗辩证据，认为商业三者险所涉合同的免责条款未明确约定该笔费用保险公司不予理赔，故对此抗辩主张不予支持。另关于冯宗定右肩锁关节脱位因目前钢钩内固定在位，拆除内固定等所需的后续治疗费及愈合后是否构成伤残待实际发生后可另行主张。综上，太平财险象山公司在交强险限额内赔偿冯宗定经济损失：医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、死亡伤残赔偿限额内赔偿 110000元、财产损失赔偿800，合计120800元，扣除太平财险象山公司已垫付的10000元，仍需赔偿冯宗定110800元。太平财险象山公司在商业三者险限额内赔偿冯宗定经济损失 26778.94元[（172231.56元-交强险120800元-营养费1800元-精神损害抚慰金5000元）×60%]。黎明迤赔偿冯宗定剩余损失4080元[（营养费1800元+精神损害抚慰金5000元）×60%]，其已垫付的10000元医药费可在本案中予以抵扣，即冯宗定需返还黎明迤5920元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条及第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条规定，作出如下判决：一、被告太平财产保险有限公司宁波市象山支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告冯宗定经济损失110800元；二、被告太平财产保险有限公司宁波市象山支公司在机动车第三者商业保险责任限额内赔偿原告冯宗定经济损失26778.94元；三、被告黎明迤赔偿原告冯宗定经济损失4080元（其已垫付的10000元可在本案中予以抵扣）；四、驳回原告冯宗定的其他诉讼请求。上述第一、二、三项款项限于判决生效后十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3308元，减半收取 1.654元，由原告冯宗定负担206元，被告黎明迤负担1448元。 二审审理期间，冯宗定提交了以下证据：光盘一张，内含四段视频资料，拟证明发生道路交通事故前，冯宗定并未在象山全鑫针织有限公司工作，误工费不应支持的事实。冯宗定经质证对证据的关联性有异议，发生道路交通事故时，冯宗定到象山全鑫针织有限公司工作才两、三天，有些员工不认识冯宗定也属正常，一审中，公司法定代表人出具了情况说明，可以证明冯宗定在公司上班的事实。黎明迤未发表质证意见。本院经审查认为，该组证据不属二审新证据，视频中的人员身份不明，且和一审中公司出具的证明不一致，该组证据本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于冯宗定的误工费应否予以支持的问题，根据冯宗定于一审中提供的《退休返聘协议书》及证明，可以证明其于交通事故发生前在象山全鑫针织有限公司工作的事实，且结合冯宗定于一审中提供的工商登记信息，可以显示冯宗定作为工商登记信息记载的经营者的经营部至少在2016年、2017年间，均在经营的事实，一审法院对其误工费予以支持，并无不当。太平财险象山公司上诉称，误工费不应支持，与事实不符，依据不足，本院不予采信。 综上所述，太平财险象山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人太平财产保险有限公司宁波市象山支公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵保法 二〇二〇年十一月十二日 书记员  杨丽丽