河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1010号上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司，住所地：郑州市电厂路**。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩文娟，河南鼎德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南万道捷建股份有限公司，住所地：济源市虎岭产业集聚区金马大道**。法定代表人：李志强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵宗文，河南艳阳天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲建设公司）因与被上诉人河南万道捷建股份有限公司（以下简称万道捷建公司）定作合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新蒲建设公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三项内容，将本案发回重审或改判新蒲建设公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由万道捷建公司承担。事实和理由：一、一审认定双方加工承揽合同数量1282.466吨、总价款7387004.16元，判决错误。1.一审时，万道捷建公司起诉状称总价款是7430400元，之后万道捷建公司又提交一份不知从哪里来的微信截图证明总价款是7407000元（含贴息），总价款显然不一致，无法自圆其说。万道捷建公司提交的微信截图（合同结算单），新蒲建设公司不认可，理由是：结算单是复印件，上面签字的赵景彦不是新蒲建设公司员工，新蒲建设公司也从没有授权赵景彦进行结算签字，其签字行为不能代表新蒲建设公司。既然是最终的财务结算，理应加盖双方的公章或合同章，但涉案结算单上加盖的印章模糊不清，无法辩认。2.双方合同第五条第一款明确约定“单价为固定价格，数量、总额为暂定，实际加工完成后，按图纸理论重量确定结算价款”。合同明确约定了计价方法，新蒲建设公司也提交了图纸的理论重量，双方应按图纸理论重量计算总价款，经计算图纸理论重量是1226.412吨，不是一审法院认定的1282.466吨，两者相差56.054吨。3.一审庭审时，新蒲建设公司对万道捷建公司提供的发货数量和金额的计算依据予以了反驳，理由是：万道捷建公司提交的计算清单与图纸的理论重量不相符，举例说明：第一页的7-8轴，一层梁PL10*94，长度610，材质Q345B，图纸显示的重量4.47，而万道捷建公司提供的重量是4.50119。PL20*94，长度150，材质Q345B，图纸显示重量是0.71，而万道捷建公司提供的重量是0.82425，可以看出万道捷建公司提供的重量均大于图纸理论重量。4.双方实际并没有对帐结算，没有结算的原因在于万道捷建公司计算的总价款不是按图纸理论重量计算的，新蒲建设公司不予认可。根据万道捷建公司提交的合同结算单日期是2019年10月12日，但其提交的发货单显示2019年10月17日仍在供货，也说明双方并没有最终结算。二、一审法院判决新蒲建设公司支付万道捷建公司电子承兑汇票贴现利息31750元错误。1.新蒲建设公司于2019年9月29日、2019年11月28日、2019年12月19日分别向万道捷建公司支付100万、50万、50万的电子承兑汇票（合计200万）时，万道捷建公司并没有拒绝，并且还予以接受，双方已经以实际行为对合同约定的付款方式进行了变更，万道捷建公司也开具了发票，现在万道捷建公司突然起诉并要求新蒲建设公司承担电子承兑贴现费用31750元没有依据。2.另外，从万道捷建公司提交的付款明细看，在这3笔电子承兑之后，新蒲建设公司又于2019年12月20日转帐50万元，2019年12月30日转帐384060元，从转帐情况看，上述3笔电子承兑系中间阶段付款，并不是最后一笔付款。这期间万道捷建公司一直未提承兑贴息的事情，也能说明双方以实际行为对付款方式予以了变更，万道捷建公司认可按承兑方式收款，不然的话，开具电子承兑时万道捷建公司可以不提供接收电子承兑的帐号，正是因为万道捷建公司同意接受电子承兑，所以新蒲建设公司才开具了电子承兑。3.一审法院是根据2019年10月12日的合同结算单（微信截图）作出的判决，按一审法院的断案逻辑，其采信了合同结算单上的加工承揽总价款7387004.16元，但是在认定承兑贴息上，却对结算单上承兑贴息20000元不予采信，判决新蒲建设公司向万道捷建公司支付承兑贴息31750元，这样的判决显然对新蒲建设公司有失公平。按一审法院的上述逻辑，再结合结算单系微信截图的复印件且签字人不能代表新蒲建设公司的事实，完全可以认定2019年10月12日的合同结算单不是双方的最终结算。三、关于利息问题，按双方合同约定，加工承揽总价款是按固定价格5760元计算，实际加工完成后，按图纸理论重量确定结算价款，新蒲建设公司提交的图纸理论重量是1226.412吨，经计算总价款是7064133.12元，新蒲建设公司已支付万道捷建公司7084060元，已足额支付且付超19926.88元，已付超部分万道捷建公司应予以返还，新蒲建设公司没有违约，不存在逾期付款。万道捷建公司辩称，一、万道捷建公司本案申请了诉前财产保全，当时正值2020年春节前，公司领导的想法是春节前每个企业将会进行各种结算、支付各种款项，需要大量资金，如果此时对新蒲建设公司申请了财产保全，冻结其账户往来，其迫于压力可能会与万道捷建公司进行协商，支付涉案货款。万道捷建公司以双方签订的《补充协议》上载明的加工量1290吨、单价5760元计算总价款7430400元，并且还按照双方合同的约定主张了律师费20000元。但因为新冠疫情的突然出现，诉前财产保全的申请在2020年春节前提交后，直到2020年4月份左右才收到法院通知，已经冻结了新蒲建设公司账户，让万道捷建公司按照程序在30日内向法院起诉。因在诉前申请了财产保全，所以起诉书上请求的事项应当与诉前财产保全的请求保持一致。在后来的一审庭审中，万道捷建公司已按照实际诉讼请求作了相应变更，将各项内容都变更为实际支出的费用。原本按照钢结构加工行业的规则，应当是定作方先付款，承揽方才会进行相应的采购原材料和加工，但万道捷建公司为了将来和新蒲建设公司有更广泛的合作关系，才会答应在没有收到货款的情况下就进行了加工，让新蒲建设公司在加工完成后提货时支付货款。刚开始，新蒲建设公司还能按期支付货款，但后来迟迟不付款提货，其项目负责人张志江屡次与万道捷建公司的宗怀远总经理联系要求先发货，说涉案工程越耽误损失越大，到时候更没有钱付款了，并且保证等账面有钱了就会立马付款。万道捷建公司当时认为新蒲建设公司不会赖账，况且这批货物本来就是按照新蒲建设公司的要求加工的，无法销售到其他地方，放在仓库只会徒增管理费，因此才会答应了张志江的要求。当时，万道捷建公司与新蒲建设公司的相关负责人员正在核对图纸理论重量，新蒲建设公司为了实现在其不支付货款的情况下让万道捷建公司吃下定心丸先将货物发出，命令其员工终止了对图纸理论重量的核对，在万道捷建公司出具的结算单上签了字，并通过微信发送给了万道捷建公司公司的宗怀远总经理。结算单上的重量为1282.466吨，这是万道捷建公司根据新蒲建设公司提供的图纸计算出的理论重量，新蒲建设公司签字认可后，万道捷建公司才顶着巨大的财务压力给新蒲建设公司发货。新蒲建设公司在第一次庭审中非常笃定地称张志江不是新蒲建设公司的员工，张志江的行为也并非是职务行为，而第二次庭审时，却直接让张志江以新蒲建设公司涉案项目负责人的身份出现在庭审中，在万道捷建公司对其身份进行质疑时，当庭称其与新蒲建设公司签订有劳动合同，可以证明其身份。在一审法院组织对图纸进行质证时，万道捷建公司询问张志江结算单上签字的赵景彦是不是涉案项目中其手下的工作人员，其支支吾吾不敢回答，称必须有律师在场才能说，万道捷建公司当时要求张志江当庭给赵景彦打电话，张志江怕电话接通后赵景彦会称其为张总，从而暴露赵景彦是代替张志江签署结算单，就以各种理由拒绝。张志江的这种不合理行为充分证明了赵景彦就是其手下的员工，在其授权下签署了结算单。因为在涉案项目中赵景彦和万道捷建公司的宗怀远经理也有联系，互加了微信，沟通过相关事项，万道捷建公司知道赵景彦是张志江的下属，所以在收到其签字的结算单后予以发货，一审法院据此认定该结算单是正确的。张志江在庭审中对赵景彦的身份不做承认也不作否认的行为，事实上是对赵景彦是其员工的认可，一审法院这样认定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”的规定。二、关于图纸理论重量，万道捷建公司的意见仍以一审提供的《万道捷建公司对新蒲建设公司庭审中提供图纸的质证及辩论意见》中所述意见为准。双方签订的加工承揽合同明确约定依据图纸理论确定结算价款，新蒲建设公司也在一审过程中反复强调按照图纸理论重量确定结算价款，既然是按照图纸理论重量结算，那么只要图纸确定，总价款就能计算出来，2019年5月21日新蒲建设公司图纸就已经确定并发给万道捷建公司，只要双方想结算，合同签订当天2019年6月3日就能算，完全不影响加工和供货。三、关于承兑汇票贴息的费用，万道捷建公司的意见也以一审提供的《万道捷建公司对新蒲公司庭审中提供图纸的质证及辩论意见》所述意见为准。此外，新蒲建设公司一共支付给万道捷建公司4张50万元的电子承兑汇票，万道捷建公司背书转让了两张，剩余两张进行了贴现。2019年9月30日贴现一张50万元由新蒲建设公司背书转让给万道捷建公司的电子承兑汇票费用为16500元，2019年12月20日贴现一张费用为15250元。在2019年10月12日签结算单的时候万道捷建公司当时产生的贴现费用只有16500元，因此才在结算单上写了一个大约的数字20000元，新蒲建设公司对此知晓并且认可，才签署了结算单，在一审提供的录音内容中有提及。在万道捷建公司起诉时，贴现费用已经确定为31750元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新蒲建设公司的上诉请求。万道捷建公司向一审法院起诉请求：1.判决新蒲建设公司支付万道捷建公司加工承揽费用346340元及逾期履行的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为17019元（从2019年10月27日计算至2020年4月8日），之后利息计算至付清全部款项之日止；2.判决新蒲建设公司向万道捷建公司支付电子承兑汇票贴现利息31750元；3.判决新蒲建设公司支付万道捷建公司保全费用2696元和保全担保费1305元，共计4001元；4.新蒲建设公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月3日，万道捷建公司（承揽人）与新蒲建设公司（定做人）签订《钢结构构件加工承揽合同》，载明：一、加工内容：钢梁，规格：Q345B，数量：1100T，单价：5760元，金额：6336000元，备注：7-19件平台梁，不包括屋架梁。说明：1.本合同为固定单价合同（该单价包括材料费及加工费，含13％增值税），表中数量和总价为暂定，实际加工完成后，按理论重量结算加工量和合同总价。2.合同金额暂定为6336000元，如超出合同暂定量，须签订补充协议，否则超出部分为无效供货。3.其余所未涉及工程材料价格另议。二、甲方向乙方提供完整的构件加工图纸，乙方按图纸加工制作。三、乙方收到甲方预付款后（甲方提供完整图纸）开始加工。四、合同价款及支付：1.本合同为固定单价合同，第一条所列单价为固定价格，数量、总额为暂定，实际加工完成后，按图纸理论重量确定结算价款。合同价款不含实验费用。2.总计两批货物，在最后一批货物提货时付清所有两批次货款。3.付款方式为电汇或现金。五、违约责任：1.甲方延迟验收、提取定作物或延迟支付价款超过10日的，违反本合同项下任何条款造成合同目的不能实现的，乙方有权单方解除合同，收取甲方的定金不予退回，并赔偿乙方的全部损失。2.本合同所述之损失包括实际损失和合同履行后可得利益，实际损失包括但不限于材料费、利息、诉讼费用、合理调查费、律师费等。2019年6月10日，万道捷建公司与新蒲建设公司签订了《钢结构构件加工补充协议》，载明：1.因图纸变更，原合同暂定1100吨加工量，调整为1290吨，增加部分约190吨，单价5760元／吨，暂定增加加工价款1094400元。2.乙方按新图纸及甲方下发的拆分图进行加工。3、其余条款同原合同。合同签订后，万道捷建公司已按合同约定将定作的钢梁等交付新蒲建设公司，新蒲建设公司未按照合同约定完成付款义务。2019年10月12日，新蒲建设公司给万道捷建公司出具结算单，载明：1.钢构件数量：1282.466吨。单价：5760元，金额：7387004.16元；2.承兑贴息：20000元。合计：7407000元。委托方为：新蒲建设公司，委托方确认人签字：赵景彦。2019年11月25日，万道捷建公司给新蒲建设公司出具增值税专用发票8张的金额为7387000元，吨数为1282.466吨。扣去新蒲建设公司已经支付的7084060元，新蒲建设公司尚欠万道捷建公司302940元未付。在付款过程中，新蒲建设公司给付万道捷建公司承兑200万元，万道捷建公司为此支付承兑汇票贴现利息31750元。万道捷建公司向中国人民财产保险股份有限公司济源市分公司支付保全担保费1305元。一审法院认为，2019年6月3日，万道捷建公司与新蒲建设公司签订《钢结构构件加工承揽合同》以及《钢结构构件加工补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，为有效合同。双方均应按合同约定履行。万道捷建公司按照合同约定已经加工完成定作成果并交付，现万道捷建公司要求新蒲建设公司给付剩余款项302940元，理由正当，证据充分，予以支持。合同约定新蒲建设公司不能按时支付合同约定的价款时，应承担损失，现万道捷建公司要求新蒲建设公司支付逾期付款违约金，从2019年10月27日起并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，证据充分，予以支持。由于合同约定付款方式为电汇或现金，但在付款过程中，新蒲建设公司给付万道捷建公司银行承兑200万元，导致万道捷建公司产生贴现利息31750元，该利息为万道捷建公司的实际损失，新蒲建设公司依照合同约定应当承担。故万道捷建公司要求新蒲建设公司给付31750元，理由正当，证据充分，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，万道捷建公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因新蒲建设公司未支付工程款引起本案诉讼，万道捷建公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属万道捷建公司的损失部分。因此，万道捷建公司要求新蒲建设公司支付保全担保费1305元，理由正当，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、新蒲建设公司于判决生效后十日内给付万道捷建公司302940元及逾期付款违约金（从2019年10月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止）；二、新蒲建设公司于判决生效后十日内给付万道捷建公司电子承兑汇票贴现利息31750元；三、新蒲建设公司于判决生效后十日内给付万道捷建公司保全担保费1305元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7830元，保全费2696元，万道捷建公司负担885元，新蒲建设公司负担9641元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案争议的加工数量和总价款的问题。双方签订的《钢结构构件加工承揽合同》约定：该合同为固定单价合同，承揽合同第一条所列单价为固定价格，数量、总额为暂定，实际加工完成后，按图纸理论重量确定结算价款；在《钢结构构件加工补充协议》中双方约定：因图纸变更，原合同暂定1100吨加工量，调整为1290吨，增加部分约190吨，单价5760元／吨，暂定增加加工价款1094400元。双方对该两份的合同真实性均无异议，应按两份合同确定双方的权利义务。根据万道捷建公司一审提供的发货单等证据，万道捷建公司已按合同约定将定作的钢结构构件交付给了新蒲建设公司，万道捷建公司主张的加工重量是根据新蒲建设公司提供的图纸并参照《河南省建设工程工程量清单综合单价》的计量规则计算，符合合同的约定；并且双方补充协议约定的“因图纸变更，调整为1290吨”内容，也能够印证双方对图纸重量予以调整的事实。另结合万道捷建公司提供的结算单，该结算单系双方业务联系往来中以微信方式发送，并非复印件，该结算单中加盖有新蒲建设集团有限公司河南省东健物流有限公司仓储配送物流园技术资料专用章的印章，本案加工的钢结构构件用于该工程，双方承揽加工合同的图纸重量在签订补充协议时已经确定，业务往来持续几个月的时间，2019年10月17日最后一次供货，在2019年10月12日出具结算单并不违背交易习惯和常理。因此，新蒲建设公司认为双方并未最终结算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于电子承兑汇票贴现利息应否支付的问题。《钢结构构件加工承揽合同》约定付款方式为电汇或现金，万道捷建公司共收到4张50万元的电子承兑汇票，由万道捷建公司背书转让两张，其余两张进行了贴现，其中2019年9月30日贴现一张50万元电子承兑汇票费用为16500元，2019年12月20日贴现一张50万元电子承兑汇票费用为15250元。在2019年10月12日出具结算单时，由于万道捷建公司产生的贴现费用仅有第一笔费用16500元，结算单上载明的贴现费用并非最终确定的费用，万道捷建公司要求新蒲建设公司支付两笔贴现利息31750元，系万道捷建公司对合同约定以外付款方式实际多支出的费用，其要求新蒲建设公司承担，应予支持，新蒲建设公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。另关于新蒲建设公司上诉提出的逾期付款利息问题，由于新蒲建设公司未按合同约定及时支付货款，根据合同约定，新蒲建设公司应承担相应的损失，一审确定从2019年10月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付万道捷建公司逾期付款违约金，处理结果并无不当。综上所述，新蒲建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6945元，由新蒲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年十一月二十六日书记员 成仁杰