贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4068号上诉人（原审被告）：遵义市优中容商贸有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区南京路阳光绿岛花园****。法定代表人：曾凡荣，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈桂旺，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎焱，贵州贵达（遵义）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：从江县贯洞镇人民政府，住所地贵州省从江县贯洞镇兴贯南路。法定代表人：林少丛，系该镇镇长。委托诉讼代理人：程兵，贵州黔坤律师事务所专职律师。被上诉人（原审第三人）：南京康善制药设备有限公司，住所地江苏省南京市浦口区水宁镇工业集中区**。法定代表人：杨庆艳。实际负责人：王波，男，1973年1月7日出生，汉族，住所江苏省连云港市新浦区。上诉人遵义市优中容商贸有限公司(以下简称优中容公司)因与被上诉人从江县贯洞镇人民政府（以下简称贯洞镇政府）、原审第三人南京康善制药设备有限公司（以下简称康善公司）合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，2020年11月11日上诉人优中容公司的法定代表人曾凡荣及其委托诉讼代理人沈桂旺、黎焱、被上诉人贯洞镇政府的委托诉讼代理人程兵到庭接受本院询问。案经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。优中容公司上诉请求：一、撤销贵州省从江县人民法院作出的（2020）黔2633民初940号民事判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人从江县贯洞镇人民政府全部诉讼请求；二、本案案件申请保全费及一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。（一）原审判决认定案涉合同文本由上诉人提供且在未经被上诉人同意情况下擅自修改合同内容事实认定错误。本案《政府采购合同》系以双方共同的意思表示而达成的，合同签订时，上诉人、被上诉人均对合同内容进行了确定，并签字盖章。不存在上诉人擅自更改竞争性谈判文件规定的设备名称、型号、参数、品牌等行为。（二）原审判决认定上诉人未全面履行交付设备的义务且系上诉人自身原因导致违约系事实认定错误。因被上诉人指定地点尚未通水通电，未达到接收设备安装、调试条件为，并拒绝接收设备导致设备交付迟延。后因新冠肺炎疫情影响，上诉人随即联系厂家并于2020年3月11日开始发货，但被上诉人指定地点仍达不到安装、调试的条件，造成交付时间迟滞与上诉人无关。2020年4月25日，上诉人已经将所购买的一条流水线的40（台）件设备全部提供到位。原审判决认定上诉人未全面履行交付设备的义务构成违约系事实认定错误。另，上诉人交付的包装机原本即为合同约定的铭典所生产，为其旗下的科斯特系列包装机产品。但被上诉人仍要求更换，故上诉人将其退回。并非上诉人原因致使履行合同不能履行，原审判决对该事实的认定错误。（三）原审判决对双方原合同已经进行变更未予认定且认定上诉人经多次催告仍未全面履行系事实认定错误。被上诉人一方面于2020年4月29日向上诉人发函要求于2020年5月7日前按照约定退换交付全部设备，被上诉人亦积极对接退换。在退换过程中，双方通话录音、采取的实际行动均能证明，上诉人有理由相信双方对合同的履行进行了实质性的变更，且上诉人已经按照变更的内容履行完毕。故被上诉人于2020年7月1日、7月12日才发函进行所谓的催告，并无任何可以催告的内容，不能认为是对上诉人的多次催告。原审法院仅依据上述函件认定被上诉人长时间不交付全部设备构成严重违约，忽视了被上诉人2020年5月7日发出的函件内容及电话录音和双方的行为已经构成对原合同的履行进行了实质的变更且上诉人已经履行完毕的真实情况。（四）原审判决认定上诉人履行的产品共有19项与合同约定不一致且构成根本违约认定事实错误。原审判决仅对设备进行形式审查，即仅从设备名称是否逐字相同，型号是否为完全一样的字母或数字，忽视了上诉人在竞争性谈判文件中以及在与被上诉人签订地合同中使用的是否为标准的设备名称、以及设备大型号下进一步对子型号的选择问题。实际交付与合同约定仅在名称上不一致。名称不一致的原因系行业内对设备名称的不规范管理造成，对此康善公司、天阖公司在其出具的情况说明中已经予以说明。且上诉人交付的设备具备被上诉人要求的性能，并未导致被上诉人不能正常生产使用，不能认定上诉人存在个根本违约。二、原审判决适用法律错误。原审判决不以《政府采购合同》为准而是以上诉人实际交付的设备不符合竞争性谈判文件为由，适用合同法第九十四条、第九十七条错误。（一）判断上诉人交付设备是否违约，应当以《政府采购合同》确定的权利义务为准，上诉人所提供的设备，亦是根据合同约定提供。原审法院认定上诉人提供的设备与竞争性谈判文件不一致，从而认定上诉人构成根本违约无事实和法律依据。（二）上诉人已经履行完双方约定的协议内容，本案不符合合同解除的条件。且被上诉人主张未交付部分设备在数量和价值上占总设备的比例较小，且大部分为小型设备，能够重新采买。被上诉人直至8月5日仍在与上诉人的沟通中，尤其是厂房装修都还存在不能达到生产条件的情况下，不能证明主要系因上诉人原因造成。上诉人的行为与生产迟延二者不存在直接必然的因果关系，故被上诉人项目进展缓慢与上诉人无关，原审判决认定设备交付与生产目的不能实现具有因果关系构成根本违约，适用法律错误。恳请贵院查明事实，依法改判支持上诉人上诉请求，维护法律的正确适用和法律的权威，保护上诉人合法权益。贯洞镇政府在答辩期限内未作出答辩，但在本院庭询时辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有法律和事实依据，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。贯洞镇政府向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告在2019年11月13日签订的《政府采购合同》；2.判令被告向原告支付违约金44440元；3.判令被告向原告返还预付合同款444400元并支付相应利息损失（以444400元为基数，自2019年11月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准进行计算，直至实际返还之日止）；4.判令因被告违约导致解除合同造成的损失13100元招标代理费；5.判令因被告违约导致解除合同造成原告的损失62216元；6.判令被告自行运回所有设备并腾退仓库；7.本案诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：原告贯洞政府因扶贫工作需要与贵州康源铁皮石斛农业科研开发有限公司合作，合作项目名称为从江县贯洞镇铁皮石斛产业发展食品加工石生产流水线设备(二次)。为依法采购，原告贯洞政府作为采购人于2019年10月份委托采购代理机构河南创达建设工程有限公司发布了竞争性谈判文件进行招标采购，被告优中容公司积极响应并提交了与采购代理机构发布了竞争性谈判文件所要进行采购的设备要求一致的响应文件，后被告于2019年10月30日中标。被告作为中标方于2019年11月13日与原告签订《政府采购合同》，该合同文本由被告提供U盘电子版文件交由原告打印。合同对产品名称、规格型号、产地、数量、质量、金额、供货时间、交货地点及交货时间、付款时间及方式、采购人指定地点，安装调试、验收方式及其他事项进行了约定。合同签订后，原告于2019年11月27日就按照合同约定将合同金额的50%的预付款444400元支付给了被告，又于2019年12月6日向采购代理机构支付了代理服务费13100元。按照合同约定，被告在收到预付款后应当在三十天内（即2019年12月27日前）将所有货物运送到原告指定地点并安装调试完毕，被告未能按时供货，但被告法定代表人曾凡荣与原告的工作人员吴达明等人有电话联系过，表明原告指定交货的场地也还在整理当中，可以在年后交货。2020年1月下旬我国发生新冠肺炎病毒疫情后，被告到2020年3月初仍未能交付货物，原告于2020年3月9日通知被告于2020年4月24日前按招投标的约定交付设备，由于被告不是从同一厂家进货而是从不同的地方和不同的厂家进货发货，所以被告并未能同时交付全部货物，只有部分陆续到货，且原告在收到部分货物经查看后才发现被告提供的部分货物有11件与招标和应标文件不符，化验设备大部分不符合规格，随后原告于2020年4月29日向被告发函(贯府函(2020)36号)《关于要求贵州省遵义市优中容商贸有限公司严格执行招投标文件的函》，要求被告按照招投标文件的约定在2020年5月7日前将所购买的设备全部交付原告并进行安装调试。到2020年5月7日时，被告已经将所购买的一条流水线的40（台）件设备全部提供到位，但由于被告所提供的货物有部分不符合约定需要退货和更换，被告在将到货的三台包装机退回后还准备将其他需要更换的货物拉回去时，原告的合作方贵州康源铁皮石斛农业科研开发有限公司的法定代表人章雪珍以被告先将新货物拉来后才能拉回需要更换的货物，双方为此发生争执，被告法定代表人曾凡荣于2020年5月7日中午向贯洞镇公安机关报警。后原告于2020年5月7日以贯府(2020)38号函文件通知被告于2020年5月9日前完成货物采购、发货手续，并要求被告严格按照招标应标文件及合同约定供货，更新产品须提供产品合格证书、操作说明书、更新说明书等原件并经过专家评估认定确实比原产品更好后才予签收。同时该38号函载明，拒绝收“三无”产品，如再次出现以次充好、以假乱真和不按时发货的，原告将拒绝收货并起诉。在被告提交的电话录音材料中能够反映出：1.由被告提供的该合同文本电子文件虽然是交由原告方工作人员打印的，但原告在与被告签订《政府采购合同》时并未认真审查，也未能发现该合同已经对招标文件和响应文件所约定的部分产品进行了更改；2.原告的合作方的厂房在2020年5月份还在整理中，至2020年8月份还在装修；3.原告工作人员吴达明在2020年5月6日的电话录音中有提出到过“2020年5月18日后能到货多少算多少，尚未到货的不再要了，验收时据实结算”等；4.原告多次要求被严格按照招标应标文件及合同履行义务。为了推进项目的尽快建成落地，原告于2020年7月12日再次以贯府(2020)70号函文件通知被告应当于2020年5月18日前全部供货到位，2020年5月20日原告清点到货情况时依然发现实际到货的只有37件且部分产品规格、型号、品牌、技术参数、产品名称等与招标及应标文件要求不一致，退回的3台设备（包装机）一直未交付；同时该函中通知被告在收到本通知书之日起7日内严格按照招投标文件要求全部供货到位，该换的换，该补的补，否则诉讼维权。截止2020年5月7日，被告陆续送到原告处的设备共有40件（台），但由于有3台包装机不符合要求已经由被告拉回去了，至庭审结束时，已经由被告拉回去的3台包装机尚未供货到位，被告未交付全部货物并且也未能安装调试设备，原告也未对到了仓库的37件（台）设备进行验收。在合同履行过程中，由于被告实际到货的产品有部分与招投标文件及合同的要求不一致（详见附表二），双方发生争议，原告与被告多次进行电话沟通，也有由从江县分管该项工作的县领导宣传部部长、副县长等相关领导组织协调，但均因双方的意见分歧太大而达不成协议，原告才提起诉讼。一审法院受理本案后经多次调解未果。一审法院认为：原、被告之间于2019年11月13日签订的《政府采购合同》系双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定,且已实际履行,合同成立并生效。本案的争议焦点：1.被告是否存在违约行为；2.合同是否具备解除条件；3.原告的诉求是否有事实和法律依据。针对上述焦点做如下分析:一、被告存在违约行为，理由如下：1.从合同签订过程来看，被告未能严格按照双方的招投标文件即竞争性谈判文件和响应文件的要求执行，被告擅自修改部分货物的生产厂家、规格、型号、品牌、技术参数、产品名称等有关内容并未与原告进行协商和征求得原告的同意，正是因为被告擅自修改招投标文件产品的参数内容并写入合同附件，导致纠纷产生，违背诚实信用原则。2.从合同履行过程来看，根据合同的约定，2019年11月13日签订合同，被告于2019年11月27日就已收到预付款444400元，预付款到付后三十日内被告应当安装调试完毕，即被告最迟也应当于2019年12月27日前将所有设备交付并完成安装和调试，但被告未能履行；后经原告多次电话沟通以及数次书面催告要求被告严格按照招投标文件、投标应答文件和政府采购合同的约定交付符合生产的设备，至庭审结束时，被告仍未能全面履行自己的合同义务。3.从履行合同内容来看，虽然被告履行了合同部分义务，但是其货物并不符合双方的约定，被告实际到货的产品有部分的参数、规格、型号、品牌与招投标文件及合同的要求不一致。4.从履行合同不能的结果来看，被告迟延交付设备，虽然有突然发生的新冠肺炎病毒疫情原因、原告指定的交付场地正在整理、装修过程中、退换货物发生纠纷及原告工作人员表明过了2020年5月18日以后不再要货等原因所导致，但更多的是被告自身的原因（被告自己承认国内无法采购约定的包装机）。原告于2020年7月12日再次以贯府(2020)70号函文件通知被告及双方在多次协商过程中，表明原告必须严格按照招标文件、投标应答文件和政府采购合同约定于2020年7月20日前全部供货到位，也表明原告在2020年5月18日后仍然要求被告供货，但直至庭审结束时被告仍未能完成。二、合同已经具备解除的条件，理由如下：《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“…(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的.....”原告订购是一条流水线加工生产设备40件（台），被告长时间不能全部交付且交付的产品设备不符合约定，其行为已经严重违约，已经导致原告无法实现合同目，合同已经具备了解除的条件。三、原告的具体诉讼请求是否有法律依据和事实依据问题。1.请求判令解除原告与被告在2019年11月13日签订的《政府采购合同》；因被告长时间不能全部交付且交付的产品设备部分不符合约定，其行为已经严重违约，已经导致原告无法实现合同目，合同已经具备解除的条件。故原告的解除合同的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。2.请求判令被告向原告支付违约金44440元和承担律师费33000元问题。因双方在合同第八条中仅约定“按《合同法》、《政府采购法》有关于违约条款处罚”，属于对违约约定不明；合同并无对律师费负担的约定，故原告的该二项诉讼请求无合同依据和法律依据，一审法院不予支持。3.请求判令被告向原告返还预付合同款444400元并支付相应利息损失问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”虽然原告采购的是食品加工石生产流水线是一整套生产设备，但该40件（台）设备并非不可分割的一个整体，因此，原告应当收取符合合同约定的设备（详见附表一），也应当按照合同价款支付相应货款331585.75元，故被告还应退还原告112814.25元，原告请求超出的部分，不予支持。关于利息的诉讼请求问题，原告要求以444400元为基数计算利息，因原告应当收取符合合同约定的设备也应当支付相应货款331585.75元，故原告支付利息的请求不合理；又因双方未在合同中对利息进行约定，故原告的该项诉讼请求无合同依据和法律依据，一审法院不予支持。4.请求判令因被告违约导致造成的招标代理费13100元损失问题。因被告严重违约且导致原告无法实现合同目，该项损失系原告因本案的实际损失，应予支持。5.请求判令因被告违约导致解除合同造成原告的损失62216元问题。原告虽然与第三方有合作，但本案也存在签订合同时原告自身对合同未进行认真审查、原告指定的交付场地存在正在整理和装修过程中、与原告合作的第三方在与被告退换货物过程中发生纠纷等原因在一定程度上影响合同的履行，且该项不是必然损失。故原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。6.请求判令被告自行运回所有设备并腾退仓库问题。被告所供应的货物虽然有部分不符合合同约定，但符合合同约定的部分应予接收，故，不符合合同约定的部分设备（详见附表二）由被告自行处理并腾退出仓库。诉讼中，被告以原告交货地点不合格导致被告无法交货系原告违约，但招投标文件、投标应答文件和政府采购合同对于交货地点仅作了“采购人指定地点”的约定，并无对交货地点的具体约定，故被告以原告未能提供合格地点违约不能成立；被告还以原告合作的第三方阻挠被告退换货物、原告曾表明到2020年5月18日后不再要货才导致纠纷，虽然这些原因在一定程度上影响合同的履行，但不是根本原因；被告以合同由原告方打印系原、被告经协商同意后改变招投标文件对设备产品的要求，但被告无证据证明经过双方的协商同意。因此，被告的辩解与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除从江县贯洞镇人民政府与遵义市优中容商贸有限公司于2019年11月13日签订的《政府采购合同》；二、遵义市优中容商贸有限公司于本判决生效之日起十日内退还从江县贯洞镇人民政府预付款112814.25元，赔偿招标代理费13100元；三、遵义市优中容商贸有限公司于本判决生效之日起十日内自行处理不符合合同约定的部分设备（详见附表二）并腾退出仓库；四、驳回从江县贯洞镇人民政府的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9442元、案件申请保全费3341元，共计12783元，由从江县贯洞镇人民政府负担4113元，由遵义市优中容商贸有限公司负担8670元。二审中，上诉人优中容公司提供了以下证据：1、四段视频（2020年4月26号1段视频、2020年5月2号有3段视频）。拟证明：①、涉案的货物已经交付到贵州康源铁皮石斛农业科研开发有限公司的厂房处；②、贵州康源铁皮石斛农业科研开发有限公司的场地是属于还未硬化的土地；③、生产厂家已经派技术人员到被上诉人处对包装机、其他设备进行调试。2、2020年9月15号下午拍摄《照片》5张，拟证明贵州康源铁皮石斛农业科研开发有限公司的现状，工人还在打地坪，厂房不具备生产条件，接收地点不符合接收标的物的条件，被上诉人不能生产与上诉人设备交付无直接必然的因果关系。被上诉人贯洞镇政府提供了以下证据：1、《从江县东西部扶贫协作项目推进及指标情况通报》复印件1份；2、《黔东南州扶贫开发领导小组办公室关于2020年1-9月全州东西部扶贫协作工作完成情况的通报》复印件1份。证据1、2拟证明因优中容公司的违约行为，造成贯洞镇铁皮石斛产业项目未能实际投产、完成验收，受到从江县、黔东南州扶贫办通报的事实。经质证，被上诉人对上诉人提供证据1的三性不认可。并认为该视频拍摄人员不祥，拍摄地点、时间不详；全程并没有从江县贯洞镇人民政府任何人员的参与。根据该视频来看，最多是对3个产品进行说明，并不是对全部产品进行调试，达不到证明目的。对证据2的三性不认可，该组照片并不能证明贵州康源铁皮石斛农业科研开发有限公司厂房不具备生产条件，是否是贵州康源铁皮石斛农业科研开发有限公司的生产厂房不得而知，对证明目的不予认可。上诉人对被上诉人提供的证据1、2的真实性和合法性由法院核实，因2份文件没有提及上诉人与被上诉人之间签订的合同，不具备证据能力，不能作为证据使用。经审查，上诉人与被上诉人提供的证据材料符合证据三性，本院予以采信。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明。2019年10月14日贯洞镇政府需采购的案涉项目设备的采购信息在贵州省政府采购网上进行公示，采购方式采用竞争性谈判方式。上诉人优中容公司提交了《响应文件》，2019年11月1日采购人贯洞镇政府、采购代理机构河南创达建设工程管理有限公司向优中容公司发出《成交通知书》，确定优中容公司为从江县贯洞镇铁皮石斛产业发展项目食品加工石生产流水线设备（二次）的成交人。案涉扶贫项目设备的采购资金来源于扶贫资金。本院认为，关于上诉人优中容公司的行为是否已构成根本违约，双方签订的《政府采购合同》是否应该解除的问题？因贯洞镇政府作为采购人已将所需设备名称、技术参数等在《竞争性谈判文件》上载明并在贵州省政府采购网上公示，优中容公司提交的《响应文件》所载明的设备名称、型号、整体功率、生产能力等技术参数及总价款符合《竞争性谈判文件》要求，因此，优中容公司通过竞争性谈判方式成为案涉项目设备供应商成交人，那么，《竞争性谈判文件》和《响应文件》是签订《政府采购合同》的基础，即签订《政府采购合同》约定所购买的设备应符合《竞争性谈判文件》和《响应文件》要求，在未经政府采购合法程序变更的情况下，不得改变《竞争性谈判文件》和《响应文件》所需设备名称、型号等。但本案双方签订的《政府采购合同》却背离了《竞争性谈判文件》和《响应文件》的部分实质性内容，优中容公司称合同变更是经过与贯洞镇政府口头协议一致变更的，但贯洞镇政府不予认可，且还向优中容公司去函，要求按《竞争性谈判文件》和《响应文件》的要求提供设备。因此，上诉人优中容公司称合同变更已经贯洞镇政府认可的理由，违反政府采购法的相关规定，本院不予支持。虽然贯洞镇政府指定的交货地点在约定交货时间内存在不符合设备调试、安装条件，但这并不影响上诉人优中容公司履行交付设备义务。《政府采购合同》签订后，上诉人优中容公司未能按约定的时间交付产品，后双方协商变更交货时间即年后交货，紧接因我国新冠舆情影响，贯洞镇政府于2020年3月9日通知上诉人优中容公司在2020年4月24日前交付所购设备，但上诉人优中容公司所交付的产品中，其技术参数、规格、品牌、型号与竞争性谈判文件及合同约定不相符，已构成违约。随后，贯洞镇政府多次要求优中容公司按照《竞争性谈判文件》和《响应文件》要求提供设备的情况下，上诉人优中容公司至今不能完全履行合同义务，致使贯洞镇政府的合同目的不能实现，一审法院认定其已构成根本违约，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，优中容公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9442元，由上诉人遵义市优中容商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 郑华品二〇二〇年十一月十九日法官助理张强书记员王嘉