新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终253号 原公诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）察布查尔锡伯自治县（察布查尔县）人民检察院。 上诉人（原审被告人）侯进宝，男，1994年1月8日出生于福建南安市，汉族，户籍地福建省南安市，初中文化，无固定职业，捕前住福建省南安市。2017年4月19日曾因犯抢夺罪被福建省南安市人民法院判处有期徒刑九个月。2019年12月5日因涉嫌诈骗罪被临时羁押于福建省南安市看守所，同年12月30日被新疆察布查尔县公安局刑事拘留，2020年1月20日被新疆察布查尔县人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆察布查尔县看守所。 上诉人（原审被告人）廖龙阳，男，1993年2月11日出生于福建南安市，汉族，户籍地福建省南安市，小学文化，无固定职业，住福建省南安市。2019年9月1日因涉嫌诈骗罪被临时羁押于福建省南安市看守所，2019年9月10日被新疆察布查尔县公安局刑事拘留，2019年10月20日被新疆察布查尔县人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆察布查尔县看守所。 上诉人（原审被告人）黄奕才，男，1983年6月9日出生于福建南安市，汉族，户籍地福建省南安市，中专文化，务工，捕前住福建省南安市。2019年8月28日因涉嫌诈骗罪被临时羁押于福建省南安市看守所，2019年9月10日被察布查尔县公安局刑事拘留，同年10月20日被新疆察布查尔县人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆察布查尔县看守所。 上诉人（原审被告人）廖志明，男，1994年3月5日出生于福建南安市，汉族，户籍地福建省南安市，初中文化，无固定职业，捕前住福建省南安市。2019年9月1日因涉嫌诈骗罪被临时羁押于福建省南安市看守所，2019年9月10日被新疆察布查尔县公安局刑事拘留，同年10月20日被新疆察布查尔县人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆察布查尔县看守所。 上诉人（原审被告人）俞天宝，男，1991年6月16日出生福建南安市，汉族，户籍地福建省南安市，小学文化，务工，捕前住福建省南安市。2019年9月5日因涉嫌诈骗罪被临时羁押于福建省南安市看守所，同年9月10日被新疆察布查尔县公安局刑事拘留，2019午10月20日被新疆察布查尔县人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆察布查尔县看守所。 新疆察布查尔县人民法院审理新疆察布查尔县人民检察院指控被告人侯进宝、廖龙阳、黄奕才、廖志明、俞天宝犯诈骗罪一案，于2020年9月20日作出（2020）新4022刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人侯进宝、廖龙阳、黄奕才、廖志明、俞天宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年6月至7月间，被告人侯进宝、廖龙阳商议，搜集他人资金支付账户（银行卡、U盾、绑定手机卡、网银账户），提供给赌博、诈骗犯罪团伙走流水，约定可获得转账资金千分之三的提成，账户所有人可获得转账资金千分之五的提成。廖龙阳先后找到被告人黄奕才、俞天宝、廖志明三人提供个人银行账户，由侯进宝将三人的银行卡交给上线的犯罪团伙。并通过绑定账户银行公众号随时关注进账情况，几人商议进账资金数额较大时，便通知支付账户所有人对支付账户挂失及补卡，从而非法占有违法所得，进行“黑吃黑”。被告人廖龙阳还组建了“群群群”微信群，并将其他四名被告人拉进微信群，在群里谈论将转入银行卡的资金“黑吃黑”。2019年7月31日起，黄奕才、俞天宝、廖志明给廖龙阳、侯进宝提供的银行卡便先后有实施诈骗的违法资金转入后再转出。 1.2019年7月31日，察布查尔县居民胡某向黄奕才的银行卡转款8199.07元，向俞天宝的银行卡转款1800.02元。 2.2019年7月31日，辽宁省法库县居民苏某被骗的77,000元中有5000元转入被告人俞天宝名下银行卡，15,000元转入被告黄奕才银行卡。 3.2019年7月31日，湖南长沙市居民谢某向黄奕才银行卡打款1800元，向俞天宝银行卡打款3000元。 4.2019年7月31日，深圳市居民赖某被诈骗5万元，其中9000元转入被告人黄奕才银行卡。 5.2019年7月30日，广东省陆丰市居民林某1被骗32,000元，其中12,000元进入被告人黄奕才银行卡。 6.2019年7月31日，广东省罗定市居民吴某被骗7276元，其中2000元转入被告人黄奕才的银行卡。 7.2019年8月11日，山东烟台市居民宋某1被骗取10,500元，均转入被告人廖志明的银行卡。 8.2019年7月31日，安徽阜阳市居民周某被诈骗57,971元，其中28,971元转入被告人黄奕才的银行卡，7000元转入被告人俞天宝的银行卡。 9.2019年7月26日16时许，被害人蒲某被骗9万元，其中25,000元进入被告人黄奕才的银行卡。 10.2019年7月31日，被害人张某1被骗向对方提供的被告人黄奕才银行卡打款2000元。 11.2019年8月12日，安徽省滁州市居民卢某被骗66,203元，其中15,000元转入被告人廖志明的银行卡。 12.2019年8月13日，河北省邢台市居民宋某2被骗3000，其中2100元转入被告人廖志明的银行卡。 13.2019年8月13日，内蒙古乌海市居民张某2被骗18,000元。其中5000元转入被告人廖志明的银行卡。 14.2019年8月13日，辽宁省大连市居民王某1被骗3万元，其中5000元转入被告人廖志明的银行卡。 15.2019年8月20日，河北省张家口市居民王某2被骗52,000元。其中6000元转入被告人俞天宝的银行卡。 16.2019年7月14日，四川省德阳市居民林某2被骗55,500元。其中32,500元转入被告人黄奕才的银行卡，23,000元转入被告人俞天宝的银行卡。 17.2019年7月31日，被害人李某被骗5000元钱，其中2000元转入被告人俞天宝银行卡。 18.2019年7月31日，安徽省合肥市居民姚某被骗取被骗5万元，其中7000元转入被告人俞天宝银行卡。 原审另查明，被告人侯进宝、廖龙阳涉案金额228,870元，被告人黄奕才涉案金额136,470元，被告人俞天宝涉案金额54,800元，被告人廖志明涉案金额37,600元，案发后被告人黄奕才的家属向被害人胡某退赔10,000元，并获得被害人胡某的谅解。 原审判决认定上述事实的证据有微信聊天记录、银行卡转账记录等、被害人陈述、被告人供述和辩解、电子证据等。 原审法院认为，被告人侯进宝、廖龙阳、黄奕才、廖志明、俞天宝明知他人实施电信诈骗，为获取非法利益，而为其提供银行卡、手机卡、U盾、网银，其行为均构成诈骗罪，系共同犯罪。黄奕才积极退赔被害人胡某的损失，可以酌情从轻处罚。被告人侯进宝属于累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十五条之规定，判决：一、被告人侯进宝犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元；二、被告人廖龙阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元；三、被告人黄奕才犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元；四、被告人俞天宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元；五、被告人廖志明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元。 侯进宝上诉称，一、其只是提供便利替他人把银行卡送到指定地点，并不清楚是给犯罪团伙诈骗使用，也没有获取非法利益，原审判决认定其为诈骗罪共同犯罪不属实；二、其具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。其真诚悔罪，一审判决对其量刑过重。 廖龙阳上诉称，一、其不构成诈骗罪。其按照侯进宝的要求帮助搜集资金支付账户为犯罪团伙走流水从中获取提成，仅知道资金的来源是赌博资金，主观上不知道是实施诈骗，客观上与涉案被害人没有接触和联系；二、几人商议“黑吃黑”也是想利用持卡所有人身份便利对支付账户进行挂失补卡，利用银行卡的管理漏洞获取钱款，应当构成妨害信用卡管理秩序罪；三、其不应认定为团伙主犯，其只是提供流水账户，卡交给侯进宝后也没有查询过流水情况，商议的黑吃黑是针对上游的团伙并不是受害人，且没有实际实施，如果构成诈骗也是未遂，应当比照既遂犯从轻处罚。 黄奕才上诉称，一、其借卡给廖龙阳是用于正规资金流水走账，不知是用于诈骗；二、其借卡给对方，并没有在群里对话，是侦查人员在其手机里找到后拿给其看才知道微信记录。请求从轻处罚。 廖志明上诉称，一审判决量刑过重。廖龙阳找其要卡，只商议数额较大时进行“黑吃黑”，不知是用于诈骗，以为是用于赌博，其系初犯，且在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。请求对其从轻处罚。 俞天宝上诉称，一、一审判决认定其具有坦白情节，但未在量刑中予以认定；二、对诈骗罪没有异议，但对诈骗金额有异议，对认定王某2被骗5万元中有6000元转入俞天宝账户，但其微信关注公众号就没有收到进出款的任何信息，该笔款认定事实不清；三、其属于从犯。 经审理查明，2019年6月至7月间，被告人侯进宝、廖龙阳商议，搜集他人资金支付账户（银行卡、U盾、绑定手机卡、网银账户），提供给诈骗犯罪团伙走流水，约定可获得转账资金千分之三的提成，账户所有人可获得转账资金千分之五的提成。廖龙阳先后找被告人黄奕才、俞天宝、廖志明等三人提供个人银行账户，由侯进宝交给上线犯罪团伙。后几人通过绑定的账户银行公众号随时关注进账情况，并商议进账资金到一定数额时，便通过挂失及补卡非法占有违法所得，进行“黑吃黑”。2019年7月14日至8月13日期间，被害人胡某等18名被害人被诈骗团伙设置的贷款网站，以办理贷款需要提供银行转账流水为由骗取人民币总计672,650元。其中通过被告人黄奕才、俞天宝、廖志明的银行卡先后转入诈骗违法资金总计228,870元。其中被告人黄奕才涉案金额136470元，被告人俞天宝涉案金额54800元，被告人廖志明涉案金额37600元。案发后被告人黄奕才的家属向被害人胡某退赔1万元，并获得谅解。具体18起犯罪事实与一审查明的一致。 认定上述事实的证据有一审、二审审查确认的下列证据证实： 一、书证 （一）受案登记表15份，证实自2019年7月31日，被害人胡某、宋某1、林某1等在被骗后相继向当地公安机关报案，由新疆察布查尔县公安局最初受案并立案侦查。 （二）抓获经过、网上比对工作记录，证实2019年8月28日14时，被告人黄奕才在福建省南安市××园国际名酒城被抓获。2019年9月1日7时，被告人廖龙阳在福建省南安市××镇被抓获。2019年9月1日8时，被告人廖志明在福建省南安市××镇被抓获。2019年9月5日7时，被告人俞天宝在福建省南安市××镇被抓获。被告人侯进宝于2019年12月1日在云南省丽江市公安机关投案。五人均是网上追逃人员。 （三）羁押证明，证实五名被告人临时羁押情况。 （四）18名被害人手机微信聊天截图、微信转账截屏、账户转账流水记录、电子数据检查笔录等，证实1.2019年7月31日，被害人胡某通过微信给黄奕才账户×××分七次转款8199.07元，向俞天宝银行卡621×××转款1800.02元；2.2019年7月31日，被害人苏某被诈骗的77,000元中有5000元转入被告人俞天宝名下的621×××银行卡，有15,000元转入被告黄奕才名下的×××银行卡；3.2019年7月31日，被害人谢某向黄奕才银行卡×××分两笔打款共1800元，向俞天宝银行卡621×××打款3000元；4.2019年7月31日，被害人赖某被诈骗的5万元中，有9000元转入被告人黄奕才银行卡×××；5.2019年7月30日，被害人林某1被骗的32,000元中有12,000元转入被告人黄奕才银行卡×××；6.2019年7月31日，被害人吴某被骗7276元，其中2000元转入被告人黄奕才的银行卡；7.2019年8月11日，被害人宋某1被骗10,500元，均转入被告人廖志明的银行卡321×××；8.2019年7月31日，被害人周某被骗57,971元，其中28,971元转入被告人黄奕才×××的银行卡，7000元转入被告人俞天宝621×××的银行卡；9.2019年7月26日，被害人蒲某被骗9万元，其中25,000元进入被告人黄奕才的银行卡×××；10.2019年7月31日，被害人张某1被骗向黄奕才×××的银行卡打款2000元；11.2019年8月12日，被害人卢某被骗66,203元，有15,000元转入被告人廖志明的银行卡621×××；12.2019年8月13日，被害人宋某2被骗3000元，其中2100元转入被告人廖志明的银行卡621×××；13.2019年8月13日，被害人张某2被骗的18,000元，其中5000元转入被告人廖志明的银行卡621×××；14.2019年8月13日，被害人王某1被骗3万元，其中5000元转入被告人廖志明的银行卡621×××；15.2019年7月31日，被害人王某2被骗52,000元。其中6000元转入被告人俞天宝的银行卡621×××内；16.2019年7月31日，被害人林某2被骗的55,500元，其中32,500元转入被告人黄奕才的银行卡×××、23,000元转入被告人俞天宝的银行卡621×××；17.2019年7月31日，被害人李某被骗5000元，其中2000元钱转入被告人俞天宝银行卡621×××；18.2019年7月31日，被害人姚某被骗的5万元，其中7000元转入被告人俞天宝银行卡621×××。 二、被害人胡某等18人的陈述，证实18名被害人因急需用钱，便在网上搜索到名为“平安普惠”、“宜人贷”的网贷平台，后通过添加该平台客服QQ号办理贷款，对方以需要受害人增加银行流水资金为由，陆续被骗的事实经过，并附微信聊天截图、转账记录。 三、被告人供述与辩解。 （一）被告人黄奕才的供述称，其将自己名下尾号6089银行卡，专门办理了手机卡、U盾提供给廖龙阳，并加入廖龙阳建的微信群。群里发银行账户变动情况。其听到廖龙阳在微信说了一个语音，把猪养大再杀。黄奕才将办好的银行卡，在廖龙阳的安排下交给侯进宝。侯进宝也进了廖龙阳建的一个微信群，廖龙阳在群里说要吃钱等话。 （二）被告人俞天宝的供述称，其将名下农业银行卡、手机卡、U盾、网银提供给廖龙阳用于诈骗活动，并把卡绑定农行公众号，以看到卡里资金进出情况。并加入廖龙阳建的微信群交流卡里资金变动情况以等卡里进大笔的资金将卡挂失后黑吃黑。侯进宝和俞天宝都进了一个微信群，廖龙阳在群里说黑吃黑之类的话。 （三）被告人廖龙阳的供述称，其找廖志明、黄奕才、俞天宝等人收集银行卡、手机卡、U盾、网银用于诈骗活动资金进出，并建群交流银行卡资金进出情况，打算等卡里钱多了将卡挂失黑吃黑。廖龙阳搜集的银行卡都交给了侯进宝，是侯进宝安排廖龙阳搜集银行的，侯进宝安排廖龙阳建的微信群。 （四）被告人廖志明的供述称，其将名下农业银行卡、手机卡、U盾、网银提供给廖龙阳用于诈骗活动，并把卡绑定银行公众号，以看到卡里资金进出情况。并加入廖龙阳建的微信群交流卡里资金变动情况以等卡里进大笔的资金将卡挂失后黑吃黑。廖龙阳给其说卡里进的是黑钱。 （五）被告人侯进宝的五次供述称，其在叔叔的陪同下向公安机关投案，其帮助廖龙阳送了两次银行卡，一次是从黄奕才处拿的，按廖龙阳的要求送给对方，但不认识对方。廖龙阳让侯进宝找银行卡，用于刷单，再把钱“黑掉”，并给他分30%的利润。 二审期间，上诉人侯进宝等五人未提交新证据。 针对各上诉人提出的上诉理由及辩解意见，本院综合评判如下： 关于侯进宝、廖龙阳上诉提出其仅是提供银行卡等资金支付账户，不知被用于诈骗团伙，不构成诈骗罪的意见。经查，被告人侯进宝、廖龙阳经过事先商议，搜集银行卡、网银账户等资金支付结算账户，提供给诈骗犯罪作为资金流水使用。故对共同实施诈骗犯罪行为主观上应是明知的；其次，从客观行为上看，五被告人是在上游诈骗犯罪实施前即介入并提供本人银行卡，且在实施过程中密切关注诈骗款项到账情况，商议从中获取提成，并在赃款数额增多时以挂失卡方式“黑吃黑”非法占有，虽然对具体骗取行为没有参与，但在主观上完全是基于共同的犯罪故意，在客观上协助实施完成诈骗犯罪行为，且其协助行为与诈骗犯罪结果之间具有因果关系。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的，以共同犯罪论处。据此，根据本案犯罪事实应当认定为各被告人构成诈骗罪，系共同犯罪。 关于廖龙阳上诉提出几人商议“黑吃黑”是想利用银行卡的管理漏洞获取钱款，应当构成妨害信用卡管理秩序罪而非诈骗罪的意见。本院认为，妨害信用卡管理秩序罪是指明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或非法持有他人信用卡以及出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或骗领的信用卡的行为。本案中，被告人向犯罪团伙提供的是个人真实的资金支付账户，且主观目的是通过转账流水骗取他人资金的诈骗行为，银行卡仅是其诈骗的犯罪工具和手段，二者在主观、客观方面具有明显的不同。关于其提出系诈骗未遂的上诉意见。经查，本案在案18名被害人被骗资金总计228,870元，该钱款自汇入诈骗方账户时诈骗犯罪已实施完成，不存在未遂情节。故廖龙阳上述上诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于俞天宝上诉称对认定被害人王某2一起诈骗金额6000元事实有异议，其账户未收到该笔款。经查，根据被害人王某2的银行转账记录，显示2019年7月31日，将6000元转入俞天宝账户，故该笔事实应予认定，原审判决对该笔款项转账日期书写笔误，但不影响该起事实的认定。俞天宝该上诉意见与事实不符，不能成立。 关于侯进宝上诉提出其具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚的意见，经查，侯进宝于2019年12月1日在云南省丽江市公安机关投案，但到案后一开始并未能如实供述其犯罪事实，但在原审庭审时对犯罪事实予以认可，仅对罪名提出辩解意见。故对其自首事实予以认可。根据法律规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。故考虑本案系网络诈骗犯罪，涉及不特定受害群体范围广、人数多、社会危害性大、被害人损失追缴挽回等情节，且原审判决已考虑具体犯罪事实对其予以从轻处罚，本院决定不再对其另行从轻处罚。 关于侯进宝、廖龙阳、黄奕才、廖志明、俞天宝上诉提出，其均属于从犯的意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。本案中，被告人侯进宝、廖龙阳组织、策划、纠集黄奕才、廖志明、俞天宝等人为诈骗犯罪团伙提供银行卡，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黄奕才、廖志明、俞天宝听从安排，提供银行卡、在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。本案涉及五被告人的共同诈骗金额为228,870元，其中被告人俞天宝涉案金额54,800元，被告人廖志明涉案金额37,600元。原审判决对黄奕才、廖志明、俞天宝三人从犯行为已予以认定，并根据各自的参与程度予以从轻处罚，且量刑适当。故该上诉意见于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人侯进宝、廖龙阳、黄奕才、廖志明、俞天宝明知他人实施网络电信诈骗，为获取非法利益，而为其提供资金支付账户，其行为构成诈骗罪，应予以处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 林 审判员 来瑜玫 审判员 王继华 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 祁 敏