江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8560号上诉人（原审原告）：镒胜电子科技(昆山)有限公司，住所地江苏省昆山经济技术开发区泰山路**。法定代表人：黄子成，董事长。委托诉讼代理人：许小平，江苏维世德(昆山)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾美香，女，1970年3月13日出生，汉族，住江苏省东台市。被上诉人（原审被告）：昆山一鼎红劳务派遣有限公司，住，住所地江苏省昆山市开发区柏庐南路**博悦万品大厦**/div>法定代表人：尤井高，总经理。上诉人镒胜电子科技（昆山）有限公司（以下简称镒胜公司）因与被上诉人昆山一鼎红劳务派遣有限公司（以下简称一鼎红公司）、顾美香工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初5494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。镒胜公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持镒胜公司一审诉请或发回重审；2.一、二审诉讼费由顾美香、一鼎红公司承担。事实和理由：1.一鼎红公司与顾美香存在劳动关系，镒胜公司每月将顾美香的社保费用支付给了一鼎红公司，足以证明镒胜公司履行了劳务派遣用工义务。如果一鼎红公司不克扣顾美香的社会保险费，顾美香的工伤完全可以得到理赔。2.顾美香在《切结书》中自愿放弃缴纳社会保险，处分了自己的权利。客观上对工伤不能赔付存在重大过错，应承担相信的法律风险。综上，在镒胜公司无过错的情况下，一审判决违反了公平、公正原则。一鼎红公司公司辩称，一鼎红公司与镒胜公司在2017年6月13日签订的《招聘协议》中约定，发生工伤事故由镒胜公司承担，有关社保费应从个人工资扣除一部分，但镒胜公司并没有扣除。顾美香未作答辩。镒胜公司向一审起诉请求：1.判令镒胜公司不支付顾美香一次性伤残补助金44911.8元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、6个月停工留薪期工资差额18017.2元、二次手术医药费14500.63元、住院期间护理费600元、住院伙食补助费300元；2.镒胜公司不对鼎红公司承担的支付责任承担连带责任；3.判令顾美香、一鼎红公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：一、2017年6月13日。镒胜公司作为甲方实际用工单位。与一鼎红公司作为乙方劳务派遣单位双方签订《招聘协议》。该协议载明：1、经协商，乙方提供甲方人力代招合作。2、当甲方与乙方所送员工发生劳务纠纷时，乙方应及时给予调解，如引发甲方与员工劳动争议仲裁或诉讼，乙方应无条件地去为甲方代理或作为证人参加。3、乙方向甲方提供之人员的身份证必须为真实有效，且需无纹身并体检合格之人员，录取后经甲方发现有以上描述之人员者，从乙方当月中介费里扣除，若有造成甲方经济上损害者，甲方有权向乙方提起损害赔偿。4、甲方每月支付给乙方代招费用计算方式如下：(1)甲方支付给乙方当月代招费，月结每人200元，未满七天者不计，每月中介费按实际招入人数计算。(2)新招员工次月起若待满一个月，另计给乙方200元/人奖励，每人每月连续奖励三个月。(3)每年农历年后的两个月间（2月份、3月份)因招工容易，中介费人数封顶以四万元计为上限，超过200人部分不计入费用，但也是每人每月连续奖励三个月不变。（4）以上费用支付最迟不晚于次月的20号前。（5）员工工资均由甲方发放(不低于昆山最低标准)。（6）员工在甲方上班期间内发生的职业病、食物中毒、非个人身体原因的疾病及工伤事故造成员工受到伤害等一切问题，甲方应及时组织送医，并全部费用由甲方承担，与乙方无关，乙方可配合协商或作证。5、违约责任：1）甲、乙双方必须贯彻执行本协议书所有条款。任何一方单方违反协议条款或终止协议，必须负责赔偿对另一方造成的损失，因不可抗力导致甲、乙双方任何一方无法执行本协议的，须经双方共同协商解决。2）未经双方同意，甲、乙双方均不得将本合同内容传达给第三方，属保密性资料。6、本合同签章后生效，有效期为2017年06月13日起至2018年06月30日止。上述协议，双方同时约定了相关事项。镒胜公司作为甲方加盖“镒胜电子科技（昆山）有限公司管理部章”，一鼎红公司作为方乙方加盖“昆山一鼎红劳务派遣有限公司合同专用章”，双方盖章予以确认。二、2017年9月11日。镒胜公司作为甲方与一鼎红公司作为乙方再次签订《劳务派遣服务协议书》，该协议载明：1、经甲、乙双方友好协商，乙方提供派遣员工承担甲方分配的临时性生产岗位的人力资源派遣服务工作。2、本合同期限从2017/9/11起至2018/3/10止。3、乙方应与派遣人员签订劳动合同并缴纳社会保险，劳动合同应符合国家和江苏省的相关法律法规，乙方派往甲方提供劳动生产的人员，在本合同及合作中称为“派遣人员”。4、名词定义：(1)劳务派遣管理费，乙方提供了甲方所需的派遣劳务服务，合同期间内除劳务管理费、派遣人员工资及社会保险费外，乙方不得再要求甲方支付其他任何费用。(2)派遣人员工资，指乙方按照劳动法向派遣人员本人支付的劳动成果报酬，支付标准甲方按昆山市最低工资标准结算给乙方。(3)社会保险費，含养老、医疗、生育、工伤、事业保险，按缴费基数2025元计算每人595.35元结算给乙方。5、甲方有权监督指导乙方对派遣人员的日常管理工作。对乙方派遣人员的工资发放、社会保险参保状况，甲方有权监督，如发现乙方克扣派遣人员工资、社保费用，甲方有权解除本协议，并有权追究乙方的损失赔偿责任，乙方不得有任何异议。6、甲方必须于每月10号之前(因特殊情况，不得超过5日)计算并支付乙方派遣人员上月工资。7、乙方在对其派遣人员的管理全过程中应遵循国家和江苏省的相关法律、法规。如派遣人员在工作期间所发生的工伤、劳资纠纷等一概与甲方无关。8、派遣人员的劳动人事关系归属乙方，乙方负责与其派遣人员签订合法、规范的劳动合同，办理在昆山的用工、暂住、社会保险、计划生育证明等工作。甲方可随时查阅该相关资料，以便明确乙方与派遣人员之间是否存在合法的劳动关系、社保是否按时缴纳。9、乙方有权根据本合同规定条款和乙方公司的实际情况，制订内部管理制度，对其派遣人员实行管理，并向甲方提交内部管理制度范本备案。内部管理体制包括工资分配、奖罚、宿舍管理、劳动纪律、行为规范、安全培训教育管理制度等内容。10、乙方应该在和甲方充分沟通的基础上，遵照相关规定为派遣至甲方工作的员工建立工资调整机制。11、乙方应及时撤回不符合甲方用工标准、不能胜任甲方生产任务以及违反甲方管理规定的派遣人员(甲方如提供辞退意见，双方协商决定后，须于当日或次日内办完退回手续)乙方根据工厂要求补充人员。12、乙方派遣人员在工作或非工作中发生的工伤及非工伤伤亡事故由乙方负责办理相关善后工作。13、乙方在接到甲方用人需求时，应在双方协商同意的计划时间内为甲方组织相应数量的符合甲方用工要求的人员参加甲方的入职前考核，考核包括由甲方制定的笔试、面试考核等。14、派遣劳务费及支付办法：(一)派遣劳务费每月结算一次，甲方与乙方核实确认后，甲方于次月的10号(特殊情况，不超过5日，但需事先向乙方说明原因并做好对应措施)前向乙方支付。(二)甲方按照本合同附件所规定的标准以银行转账的方式将劳务费、社保费用、派遣人员工资转入乙方的基本账户。(三)乙方增减派遣人员的到岗或离岗时间须由甲方确认，并由双方指定人员签字认可，如果派遣人员工作不满一个月，派遣劳务费按天计算。15、其他约定事项：在本合同签订时，乙方同时提交营业执照、税务登记、组织机构代码证，以及可以从事人力资源派遣的相应的资质证明文件等相关资料的复印件交甲方备案；合同期内，甲、乙任何一方因客观原因需要提前解除劳务派遣合同，必须提前一个月通知对方。16、劳务费用结算：(一)劳务派遣人员的劳务报仇按苏州市最低工资标准条例支付底薪1940元/月，最低工資若有调整按政府单位发布的最低公司为准。(二)劳务派遣管理费用，每人100元/月，每月人数结算日期为当月23号。(三)社会保险费每人以2025元*29.4%计，每人595.35元，每月人数结算日期为当月23号。(四)每月劳务费用结算以200人为上限，即总劳务费用不超过200人*(劳务派遣管理费用+每月代缴社保费用)，但派遣人员薪资不在此限，按照上述文中派遣人员的考勤、工资待遇和社会保险条文中条件支付结算薪资。上述协议同时约定了其他相关事项，双方各自盖章予以确认。三、2017年10月1日，双方再次签订《派遣工补充协议》一份，该补充协议载明：“一、派遣人员的考勤、工资待遇及发放规定：1、所有派遣员工工资全权由甲方发放，乙方不参与不负责，甲方每月会依据派遣人员的实际出勤状况为员工结算，发放日为每月15日。2、派遣人员的工资按照《江苏省员工工资标准支付条例》和其他相关法律法规政策由甲方(胜公司)直接支付给派遣员工(工商银行卡)，须跟企业正式员工一样同工同酬，全部享受同等待遇，不得歧视或排斥派遣员工，所有福利、工资待遇需一致同仁。二、派遣人员保险说明1、乙方按照甲方提供的名单给派遣员工缴纳商业保险(保额30万)，根据甲方提供的名单为准(需以邮件形式)，如不在提供名单范围以内的人员，即使是P开头的工号名单，出现任何问题乙方概不负责，如有在保人员出现工伤等一切问题，除了保额以外的费用由甲乙双方共同协商、共同处理、共同承担，把一切问题缩小化解决。三、本合同一式二份，具有同等法律效应，长期有效”。上述协议，镒胜公司作为甲方加盖“镒胜电子科技（昆山）有限公司管理部章”，一鼎红公司作为方乙方加盖“昆山一鼎红劳务派遣有限公司合同专用章”，双方盖章予以确认。四、2017年9月13日，顾美香向劳务派遣公司出具《切结书》一份，该切结书载明：“本人自愿放弃缴纳社会保险”顾美香个人在其右下侧签字署名，落款：2017年9月13日。五、2017年09月11日，顾美香入职一鼎红公司并填写《员工资料表》。而后，顾美香至镒胜公司工作。2018年01月07日，顾美香在工作中所发生的摔倒事故中受伤害，经昆山市第一人民医院于2018年01月08日诊断为右踝受伤。顾美香在昆山市第一人民医院的医疗费基本由一鼎红公司负担，根据中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安保险公司）意外险理赔通知书记载，医疗发票三张，总金额为22436.39元。此后，镒胜公司按双方协议，逐月向一鼎红公司支付按所派遣的人员名单人数（包括顾美香该劳动者在内）每人每月595.35元。根据镒胜公司提供的付款费用明细每份表均记载了所派遣员工的工号和社保编号，其中顾美香工号为P1709006，其社保号为06226786。六、另，实际一鼎红公司并未为其所派遣的员工交纳社保费用。为降低成本，一鼎红公司向平安保险公司购买了“意外险”。顾美香受伤后，一鼎红公司向保险公司申请理赔。保险公司按约进行了理赔。根据保险公司的《理赔通知书》记载，该次理赔总金额共计86800元，其中顾美香领取了46800元，一鼎红公司领取了40000元。七、顾美香受伤前，根据其本人的薪资单记载，2017年9月其事发工资数额为2864元、2017年10月薪资单为5454.3元、2017年12月薪资单为4498.65元。其余无薪资单可供佐证。根据顾美香的主张，其月均工资为4990.20元。顾美香指认其本人2017年9月薪资单为2864元，2017年10月薪资单为5454.3元、2017年11月薪资单为5017.60元、2017年12月薪资单为4498.65元。顾美香就其主张未能进一步提供相关依据予以证实。镒胜公司作为顾美香工资实际发放人仅指认顾美香该数额不符合实际发放数额，但也未能提供相关依据。八、顾美香治疗事实：根据昆山市第一人民医院出院记录记载，顾美香于2018年1月08日入住该医院，同年01月19日出院，住院期间因为右三踝骨折接受切开复位内固定手术，出院医嘱：出院继续口服药物治疗，定期复诊。就此次治疗，顾美香仅提供10元的挂靠费发票一张。根据东台市人民医院的住院资料记载，顾美香于2019年03月12日入院，同月18日出院，期间接受取出内固定手术。为此镒胜公司支出医疗费共计14943.13元。镒胜公司共计主张医疗费为14953.13元（该金额包括了昆山市第一人民医院10元的挂号费）。九、伤后，一鼎红公司陆续向顾美香支付11924元，一鼎红公司指认系误工费，顾美香则表示：46800元是商业保险赔付款和11924元是受伤后的工资总额，关于人民医院4万元我方不清楚，我方没有发票，当时昆山市人民医院都是是一鼎红公司结账的。一鼎红公司法定代表人表示在昆山市人民医院的全部费用都是我结算的。十、18年01月23日，昆山市人力资源与社会保障局出具昆工伤认字[2018]第00549号《工伤认定决定书》，认定顾美香上述受伤属于工伤。2019年07月25日，苏州市劳动能力鉴定委员会出具（2019）工（昆）第3434号《苏州市劳动能力鉴定结论通知》，其鉴定结论：顾美香伤残等级符合九级。2019年09月09日，顾美香向一鼎红公司发出《解除劳动关系通知书》。十一、后顾美香作为申请人提起劳动争议仲裁，要求一鼎红公司、顾美香作为两被申请人：1、支付一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元；2、支付停工留薪期间工资60000元、护理费7200元、营养费1350元、住院伙食补助费510元、交通费2000元、医疗费14953.13元、住宿费241元；3、镒胜公司承担连带支付责任。2020年03月30日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会出具昆劳人仲案字[2019]第6389号仲裁裁决书，裁决：1、自本仲裁裁决书生效之日起三日内，一鼎红公司支付顾美香一次性伤残补助金44911.8元、一次性工伤医疗补助金50000元及一次性伤残就业补助金25000元；2、自本仲裁裁决书生效之日起三日内，一鼎红公司支付顾美香6个月停工留薪期工资差额18017.2元；3、自本仲裁裁决书生效之日起三日内，一鼎红公司支付顾美香二次手术医药费14500.63元；4、自本仲裁裁决书生效之日起三日内，一鼎红公司支付顾美香二次住院期间护理费600元，住院伙食补助费300元；5、镒胜公司对一鼎红公司上述支付责任承担连带支付责任；六、对顾美香的其他申诉请求，不予支持；七、驳回一鼎红公司(反申请人)的申诉请求。后，镒胜公司不服仲裁结果，遂诉诸一审法院。上述事实由镒胜公司提交的仲裁裁决书及送达回证、派遣员工资料表、劳务派遣服务协议书、服务费发票11张及明细31张和顾美香提供的工伤认定书、劳动能力鉴定书、解除劳动关系通知书复印件、快递详情打印件、昆山市第一人民医院出院记录1份、东台市人民医院住院病案资料1套6页、医疗票据8张（东台市中医院、东台市人民医院、东台市北海骨科医院、昆山市第一人民医院）、薪资单4页以及一鼎红公司提供的招聘协议、劳务派遣服务协议书、劳务派遣补充协议、切结书及一审庭审笔录在案佐证。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位在劳动者伤前未为其缴纳工伤保险，工伤待遇应当由用人单位自行承担。本案顾美香系一鼎红公司的员工，镒胜公司作为劳务派遣用工方，一鼎红公司作为劳务派遣员工派遣方，三方构成劳务派遣用工关系。现顾美香在镒胜公司发生工伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，一鼎红公司应当依法赔付受害员工顾美香的工伤待遇，镒胜公司应当依法承担连带赔偿责任。现顾美香工伤九级属实，针对顾美香的各项工伤待遇主张，根据各方提供的证据证据材料并结合庭审，一审法院作如下认定：1、医疗费，顾美香主张14953.13元。被告该主张有据可凭，一审法院予以确认。2、一次性伤残补助金，被告主张45000元。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；。”之规定，现在顾美香系工伤九级，顾美香的主张受伤前月均工资为4990.20元，并提供部分薪资单依据，镒胜公司作为用工单位及薪资实际发放人并未提供相关薪资依据，根据“倾斜性保护原则”，一审法院采信顾美香劳动者的主张，认定其受伤前月均工资为4999.20元，故顾美香一次性伤残补助金该项为44992.8元（4999.20*9）。3、一次性工伤医疗补助金，被告主张50000元；一次性伤残就业补助金，被告主张25000元。一审法院认为，依据《工伤保险条例》第三十七条、参照《江苏省实施办法》第二十七条的规定,劳动者构成工伤九级的，且解除劳动关系的，劳动者依法应当享受的一次性工伤医疗补助金标准为50000元、一次性伤残就业补助金为25000元之规定，一审法院认为，顾美香主张于法有据，一审法院予以支持。4、停工留薪期间的工资，顾美香主张60000元。一审法院认为，顾美香该主张实际以其受伤前的月均工资4999.20元四舍五入计为50000元并计算12个月所得的，且并未扣除一鼎红公司在其受伤后实际已经发放的11924元。顾美香该主张有违诚信。就此项根据本案顾美香提供的医疗资料，据此一审法院酌定其停工留薪期间为六个月，该项为29995.20元；扣除11924元，该项目为18071.20元。5、顾美香住院期间护理费7200元，营养费1350元，住院伙食补助费510元，交通费2000元，住宿费241元损失。一审法院认为，顾美香就其损失均未提供具体相应的事实依据，故一审法院酌定护理费600元、住院伙食补助费300元，其余因为于法无据，一审法院均不予支持。综上，镒胜公司应当赔付顾美香工伤待遇合计153917.13元。另外，此前一鼎红公司为顾美香购买了商业意外险，且顾美香实际已经理赔得款46800元。因该款涉及另外一法律关系，该款不应该在本案中予以抵扣。据此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）第九十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回镒胜公司全部诉讼请求；二、一鼎红公司在判决生效之日起三日内一次性支付顾美香各项待遇共计153917.13元；三、镒胜公司对上述第二条文确定的一鼎红公司的赔付义务承担连带赔付责任。案件受理费10元，减半收取5元，由镒胜公司负担。二审中，当事人没有提供新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，不论是劳务派遣单位还是用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位都应承担连带赔偿责任。本案中，一鼎红公司将顾美香派遣至镒胜公司工作，但未为顾美香缴纳社会保险。顾美香于2017年9月13日出具《切结书》，载明本人自愿放弃缴纳社会保险。本院认为，参加社会保险是用人单位的法定义务，不得以劳动者放弃的意愿而免除。一鼎红公司作为用人单位，未依法为顾美香缴纳社会保险，违反其法定义务，致使顾美香所受工伤无法得到社保基金理赔，应承担支付顾美香工伤保险待遇责任。镒胜公司作为用工单位，应承担连带赔偿责任。一审认定并无不当，本院予以确认。综上所述，镒胜公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人镒胜电子科技（昆山）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 林李金二〇二〇年十一月十六日法官助理 张志国书 记 员 王 贞