福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2937号 上诉人（原审被告）：张海波，男，1997年10月22日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：林海锋，福建壶兰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李智，福建壶兰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：郑志雄，男，1983年6月17日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：陈丽萍，福建联合信实（莆田）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：方惠红，福建联合信实（莆田）律师事务所实习律师。 上诉人张海波因与被上诉人郑志雄民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张海波的委托诉讼代理人林海锋、李智与被上诉人郑志雄的委托诉讼代理人陈丽萍、方惠红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张海波上诉请求：依法撤销一审民事判决，并改判驳回郑志雄对张海波的诉讼请求；事实和理由：一、一审法院认定张海波与郑志雄系民间借贷关系属法律关系认识错误，应当予以改判。（1）本案不属于民间借贷纠纷，应属合伙协议纠纷。张海波、郑志雄及詹腾山于2019年5月5日合伙开办淘宝工作室，因郑志雄和詹腾山不懂得淘宝店铺经营技术，需要与擅长网店经营的张海波一同合作方能开展合伙事务，故而许诺为张海波垫付出资，并约定垫付的出资款在合伙项目的盈利中返还。由此可见，郑志雄的垫资行为是其基于张海波拥有运营技术和智力成果所约定的前置条件，是郑志雄用于交换张海波经营技术、智力成果的一种平等交易方式，是张海波携带技术加入合伙体的附加条件（须在项目分红中返还）。因此郑志雄的主张应在整个合伙结算中作为成本予以扣除。另郑志雄在一审法院也起诉张海波返还合伙投资款，所以在合伙项目未经各合伙人结算，收支盈亏未经核实的情况下，郑志雄主张返还垫资款，已然违反合伙协议约定损害张海波合法利益。故本案不属于民间借贷纠纷，而应属于合伙协议纠纷。（2）双方并未成立借贷关系。1、双方无借贷合意。郑志雄诉求张海波返还的垫资是对合伙项目的垫资，而非对张海波本人的借款。郑志雄也承认其为寻求与张海波合作，免费使用张海波的运营技术和智力成果，先行启动项目而垫资。2、双方之间没有发生借款事实。从郑志雄提供的银行账户可以看出该账户及资金在合伙前已经在使用，项目开展后张海波也经常用于个人使用，郑志雄单方退出合伙后该账户的资金也由其掌控，并被抽空。所以，双方之间不存在借款合意，没有任何书面或口头的借款合同，也没有真实的出借行为，故双方之间不存在借贷关系，郑志雄主张缺乏事实与法律依据。二、本案诉争主体存在争议。郑志雄、张海波、詹腾山三人共同合伙开办淘宝工作室，虽然詹腾山挂在郑志雄名下，但詹腾山也在向张海波主张合伙财产分配，所以本案三方关系属于合伙关系，张海波、郑志雄、案外人詹腾山均为合伙人。如果郑志雄主张有垫资行为，应将詹腾山列为共同原告，詹腾山所占用的份额应当剔除。因此本案的诉讼主体存在争议。三、郑志雄已就合伙纠纷另案起诉，一审法院在合伙财产未结算、收支盈亏未确认的情况下直接判决张海波偿还郑志雄垫资款8万是认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销并依法改判。本案相关的合伙纠纷已经在一审法院审理，郑志雄单方撤资违约在先，张海波也提起反诉。双方合伙项目并未结算，郑志雄掌握账册并负责每月结算，其挪用合伙账户资金没有提供证据证明其用途并私吞合伙财产，其行为已构成违约，按合伙协议约定郑志雄应当返还张海波投资款。因此，即便法院认定张海波应当偿还垫资款，也应在合伙协议纠纷处理完毕，郑志雄承担违约责任之后再予以偿还。 郑志雄辩称：1、双方之间是民间借贷纠纷，按照双方签订的合作协议约定，张海波投资的8万元由郑志雄先垫付，因为张海波掌握淘宝技术，郑志雄同意无息为其垫资8万元，且该资金郑志雄也按照合作协议的约定支付到位。2、合作协议的第一条第二点约定偿还的方式是在每月有存在分红的款项中优先偿还，直至款项还清为止，但是根据双方的合作运营来看，该款项至今为止张海波尚未偿还分文，且该借款的约定及还款的形式约定完全符合民间借贷的特征。3、郑志雄的垫资行为属于双方的个人借款行为，按照法律规定，张海波出资款项因资金不足向郑志雄借款8万元，是属于个人的借款行为，而不是合伙整体的行为。张海波所称的合伙纠纷与本案是不同的法律关系，应区分处理，且合伙纠纷在基层法院审理当中。4、本案讼争的主体并没有争议，本案借贷关系发生在双方当事人之间，且合伙协议也予以明确确定，根据合同的相对性原则，双方签订的协议只对双方有约束力，与案外人无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 郑志雄向一审法院起诉请求：判令张海波立即偿还给郑志雄借款本金80000元及支付以该款项为基数自2020年5月5日起至还清之日止按年利率6％计算资金占用期间的利息。 一审法院认定事实：郑志雄与张海波欲合作组建工作室用于经营淘宝业务，双方于2019年5月5日签订《合作协议书》一份，约定：工作室启动资金为300000元，由郑志雄出资180000元（占股60％）、张海波出资120000元（占股40％）；因张海波掌握淘宝运营技术及经验，经双方协商，郑志雄同意无息为张海波垫资80000元，该80000元在张海波每月分红的款项中优先偿还给郑志雄，直至还清垫资款项为止；启动资金300000元存入指定的郑志雄于邮政储蓄银行开设的账户62×××89中，启动资金应当在6日内出资到位；合作期限为一年，自2019年5月5日起至2020年5月4日止......。《合作协议书》签订当天，郑志雄依约将其出资款180000元、垫资款80000元，合计260000元汇入上述指定的合伙银行账户。现合作期限届满后，郑志雄主张双方经营的淘宝店铺一直处于亏损状态，从未实际分红，双方已实际解除合作关系，遂诉至一审法院，要求判令张海波偿还垫资款80000元及相应资金占用期间的利息。一审法院认为，本案争议焦点在于郑志雄是否实际为张海波垫资80000元，该垫资行为是否为民间借贷关系。郑志雄、张海波签订《合作协议书》，双方约定由郑志雄为张海波无息垫付合伙出资款80000元，该垫资款项用张海波的合伙分红优先偿还，直至还清该垫资款项为止。双方约定的垫资、还款事宜符合民间借贷行为的特征，应当认定为郑志雄、张海波之间的个人资金拆借，双方成立民间借贷法律关系。郑志雄提供的银行账户对账单可予证实其于协议签订当天已将垫资款项支付至双方指定的合伙账户中，实际履行了垫资义务，完成了出借款项的交付行为。且庭审时，双方一致认可合伙至今从未实际分红给张海波，即上述垫资款项从未实际偿还，故张海波依法应当偿还给郑志雄垫资款80000元。张海波辩解其于2019年5月7日至7月17日期间向指定的合伙账户汇入146225.61元，已超额出资认缴，因上述款项支付时间与双方约定的出资期限相悖，张海波又未能提供任何证据证实双方曾约定变更出资期限，故张海波应当承担举证不能的法律后果，该辩解于法无据，依法不予认定。至于双方争议的合伙账户中往来款项的用途、性质及合伙是否盈亏结算、是否存在违约等合伙事宜，与本案系不同法律关系，双方应在另案合伙协议纠纷中另行主张权利，本案不作处理。张海波要求本案与另案合伙协议纠纷合并审理，不予采纳。双方明确约定无息垫资，直至还清垫资款项为止，故郑志雄要求张海波支付垫资款自合同解除之日起按年利率6％计算的资金占用期间的利息，依据不足，不予支持。判决：张海波应在判决生效之日起五日内偿还给郑志雄垫资款即借款80000元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是张海波是否应向郑志雄偿还借款80000元的问题。双方签订的《合作协议书》第一条第2款约定，因张海波掌握淘宝运营技术及经验等智力成果，故经郑志雄、张海波协商，郑志雄同意无息为张海波垫资80000元，该80000元在张海波每月分红的款项中优先偿还给郑志雄，直到还清郑志雄垫资80000元款项为止。上述约定，符合民间借贷的特征，一审认定双方之间成立民间借贷法律关系，并无不当。张海波对郑志雄已垫资80000元的事实没有异议，因双方均确认合作期间未分红过，且合伙体没有盈利，故郑志雄要求张海波偿还借款，具有事实和法律依据，可以支持。垫资80000元是郑志雄与张海波在《合作协议书》中约定的，郑志雄提供的账户对账单也可证实该80000元是郑志雄为张海波垫资的，故张海波主张应将案外人詹腾山列为共同原告，依据不足，不予支持。虽然80000元垫资系因合伙产生的，但是本案纠纷与双方之间的另案合伙协议纠纷系不同的法律关系，张海波主张本案款项应在另案处理完毕及郑志雄承担责任后再予以偿还，依据不足，也不予支持。 综上，张海波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1801元，由张海波负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  吴伟凡 审判员  吴远征 二〇二〇年十一月四日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。