山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3945号上诉人（一审被告）：山东众诺通风系统有限公司，住所地：山东省德州市经济技术开发区袁桥镇天衢路以南、站前路以西山东艺能锅炉有限责任公司院内第9-1号车间。法定代表人：赵兴龄，总经理。委托诉讼代理人：王军，德州开发盛达法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：张子军，男，1992年2月4日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：王为杰，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人山东众诺通风系统有限公司（以下简称“众诺公司”）因与被上诉人张子军确认劳动关系纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东众诺通风系统有限公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项内容，依法改判。事实和理由：张子军在上诉人处从事销售工作，公司针对业务人员的政策是底薪+提成，底薪每月一千元，其他收入主要是销售奖励，销售人员没有业绩，就只有保底工资，因此做为销售人员工资收入差距很大从一千到过万不等，被上诉人在公司期间公司对其发放的报酬其中有底薪也有业务提成（奖励），从被上诉人的银行流水中也可以看出，其收入每个月是很不均衡的，上诉人因为没有和被上诉人签订劳动合同而承担双倍工资赔偿，上诉人认为只应赔偿被上诉人工资部分，而提成、奖励是不固定的，不应算在赔偿工资之内，一审法院以被上诉人的平均收入做为认定月工资的判决是不对的，上诉人应当赔偿的是工资部分，而不应该包含提成在内。综上所述，一审法院认定的赔偿标准有误。张子军辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。张子军向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告之间的劳动关系；2.依法判令被告支付原告2020年3月份工资3000元；3.依法判令被告支付原告未签劳动合同双倍工资差额25016元；4.依法判令被告支付原告提成款15000元；5.依法判令被告支付原告经济补偿3000元；6.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，张子军撤回第二项、第四项诉讼请求。一审法院认定事实：张子军于2019年7月11日入职众诺公司，从事销售工作，于2020年3月份离职。众诺公司未与张子军签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险。张子军提交的《中国建设银行个人账户工资/收入明细》显示，众诺公司通过其公司账户向张子军尾号为8882的银行账户发放工资如下：（2019年）7月份工资2000元，8月份工资2889元，9月份工资4903元，10月份工资4210元，11月份工资3452元，12月份工资4571元；（2020年）1月份工资1051元，2月份工资940元。2020年4月，张子军向德州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：“1.请求裁决被申请人支付没有为其缴纳社会保险费的经济补偿3000元；2.依法裁决被申请人给付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资的另一部分24000元。”该仲裁委员会于2020年6月18日作出德劳人仲案字[2020]第101号仲裁裁决：“驳回申请人的仲裁请求。”一审法院认为，本案的争议焦点为：一是张子军与众诺公司之间是否存在劳动关系；二是张子军主张的未签劳动合同双倍工资差额是否应予支持及数额如何确定；三是张子军主张的经济补偿金是否应予支持及数额如何确定。关于张子军与众诺公司之间是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，张子军提交的考勤表及工资流水显示，其工作期间接受众诺公司的考勤管理，众诺公司按月向张子军发放劳动报酬，根据上述规定，众诺公司和张子军虽未订立书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。众诺公司辩称双方仅存在合作关系，未提交证据证明，一审法院不予采纳。张子军因众诺公司未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险，且对工资及提成的发放产生争议，提出解除劳动合同，一审法院依法予以支持。关于张子军主张的双倍工资差额应否支持及数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，张子军2019年7月11日入职众诺公司，2020年3月份离职，众诺公司未与其签订书面劳动合同，根据上述规定，其应当自用工之日起第二个月向张子军支付二倍工资。从张子军提交的工资流水来看，众诺公司共向张子军发放工资24016元，月平均工资3002元，众诺公司应当向张子军给付21014元的双倍工资差额。关于张子军主张的经济补偿金应否支持及数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”该法第四十六条第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”该法第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。”本案中，张子军与众诺公司因工资及提成发放问题产生争议，众诺公司亦未为张子军缴纳社会保险，导致张子军提出解除劳动合同，根据上述规定，众诺公司应当按照一个月工资标准向张子军给付经济补偿即3002元，张子军主张3000元系其对自己权利的处分，一审法院依法予以支持。判决：一、解除山东众诺通风系统有限公司与张子军之间的劳动；二、山东众诺通风系统有限公司于本判决生效之日起三日内给付张子军经济补偿3000元；三、山东众诺通风系统有限公司于本判决生效之日起三日内给付张子军未签劳动合同双倍工资差额21014元；四、驳回张子军的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东众诺通风系统有限公司负担。本院二审期间，上诉人众诺公司提交其销售部门2020年1月份和2月份公司打印工资表各一份，用以证明被上诉人的工资基数就是1500元。本院组织当事人进行了质证，被上诉人张子军质证认为，对该证据的真实性不认可，系上诉人一方单方制作，而且该工资单没有负责人的签字，没有工资领取人的签字，没有制表、出纳等相关负责人的签字，形式不合法，而且上诉人给被上诉人以及其他员工发工资的方式都是银行转账，无需制作该工资单，这完全是为了应付开庭而制作的。经审查，该证据系上诉人众诺公司市场营销部2020年1月份工资单和2020年2月份工资单各一份，无单位负责人或相关审批人的签字，亦没有工资领取人的签字，虽均加盖上诉人公司印章，且有被上诉人一审提交的证据二张子军名下中国建设银行个人账户工资/收入明细的相关内容予以印证，但该证据仅能够证明被上诉人张子军2020年1月和2月份的实际工资发放金额的事实，不足以证明张子军在上诉人处工作期间的实际平均工资金额，本院不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，双方争议焦点问题是：一审判决上诉人给付被上诉人经济补偿金和双倍工资差额是否正确。根据国务院批准的国家统计局《关于工资总成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（二）计件工资；”、第六条“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”的规定，提成、业务提成或利润提成属于劳动者工资的组成部分，本案张子军的业务提成应计入其工资总额。张子军2019年7月11日入职众诺公司，2020年3月份离职，根据张子军提交的工资流水证明的事实，众诺公司共向张子军发放工资24016元，一审认定张子军月平均工资3002元，认定事实清楚。因众诺公司未与张子军签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，众诺公司应当自用工之日起第二个月向张子军支付二倍工资差额21014元。另，众诺公司未为张子军缴纳社会保险费，张子军享有劳动合同单方解除权，同时有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条的规定，向众诺公司主张支付经济补偿金。一审判决众诺公司以张子军主张的月工资3000元为基数，向张子军支付一个月工资的经济补偿3000元，符合法律规定。综上所述，山东众诺通风系统有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东众诺通风系统有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十一月二十三日法官助理刘亮书记员魏洪敏