新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终349号 上诉人（原审原告、反诉被告）：鄯善信合工程机械有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县蒲昌路北侧农民住宅小区**。 法定代表人：曹朋刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：费国华，鄯善县为民法律服务所基层法律服务工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：鸿基建设工程有限公司，住，住所地浙江省苍南县灵溪镇仁英路**（苍岳大厦****）/div> 法定代表人：董云龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李新成，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鸿基建设工程有限公司驻新疆和田布雅煤矿项目部，住所地，住所地浙江省苍南县灵溪镇仁英路**（苍岳大厦****）iv> 法定代表人：董云龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李新成，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟毅杰，男，1987年10月3日出生，汉族，鸿基建设工程有限公司驻新疆和田布雅煤矿项目部负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：刘熙，男，1988年9月12日出生，汉族，中矿建设集团有限公司驻新疆和田布雅煤矿项目部负责人，住新疆维吾尔自治区。 上诉人鄯善信合工程机械有限公司（以下简称鄯善公司）、鸿基建设工程有限公司（以下简称鸿基公司）因与被上诉人鸿基建设工程有限公司驻新疆和田布雅煤矿项目部、钟毅杰、刘熙侵权责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2019）新3221民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鄯善公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第三项，并改判被上诉人在一审认定赔偿费用的基础上再向鄯善公司支付赔偿费用65046元；2．判令被上诉人承担评估费32186.61元；3．判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决的查明事实部分与本院认为部分自相矛盾，导致认定损失金额错误，侵权损失应自2019年10月13日起算。一审法院将侵权案件的评估费32186.61元一并计算在劳务费案件中错误。 鸿基公司辩称，鄯善公司同时主张的合同违约之诉及侵权之诉，是基于同一个合同所做出的数个行为，导致相同的结果，应视为同一行为，在法院未对合同是否解除做出生效判决之前，鄯善公司提出的侵权之诉属于重复起诉。 钟毅杰辩称，鄯善公司未向我送达解除合同的通知，也未通知我进行结算。 刘熙辩称，鄯善公司提起的侵权之诉与我无关。 鸿基公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判驳回鄯善公司的全部诉讼请求；3．本案一、二审案件受理费、鉴定费等费用由鄯善公司承担。事实和理由：1．鄯善公司主张由鸿基公司承担侵权赔偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据。双方的基础法律关系源于《煤矿石方钩松协议》的合同法律关系，双方之间并不存在侵权法律关系，鄯善公司在合同履行期间因同一行为所产生的后果分别提起合同与侵权之诉缺乏事实和法律依据。2．原审将违反法定程序所作出的评估结论作为定案依据，缺乏法律依据。该评估报告的价格评估人员仅有两人，不符合《关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第四项“每项司法鉴定任务有三名以上鉴定人”的规定，且鉴定机构采用“包月租赁的价格65万元/月（不含税票）”的方式评估损失不符合本案的事实，不能作为本案的定案依据。 鄯善公司辩称，鸿基公司在履行合同的过程中存在违约行为又多次阻拦鄯善公司拉走设备，已构成合同的违约行为和侵权行为，不存在合同与侵权的竞合关系。本案的评估是价格评估不是司法鉴定，鸿基公司关于评估人数不符合规定的理由无法律依据。鄯善公司的设备若未受到鸿基公司的强行扣留即到罗布泊作业，评估机构参照罗布泊作业时的实际施工量评估即为鄯善公司的实际损失。 钟毅杰、刘熙辩称，认可鸿基公司的上诉请求及理由。 鄯善公司向一审法院起诉请求：1．请求法院先行裁定被告立即停止侵权，返还徐工1250型号单钩机（因第一次开庭后鄯善公司已将设备拉走，故撤回该项诉讼请求）；2．赔偿徐工1250型单钩机损失100万元，另至返还单钩机之日止按每日33333.33元计算（或以人民法院委托价格评估机构评估为准）；3、赔偿鄯善公司三次为拉车而租用吊车及平板车的费用7.8万元；4．赔偿填埋壕沟的费用1万元。 一审法院认定事实：2019年7月28日，鸿基公司驻新疆和田布雅煤矿项目部（甲方）与鄯善公司（乙方）签订《煤矿石方钩松协议书》，此协议书由鸿基公司驻新疆和田布雅煤矿项目部盖章，由钟毅杰作为负责人签字。约定了作业地点、合同工期、结算方式、违约责任及解除合同的条件等。合同签订后，甲乙双方又于2019年8月23日补签补充协议一份，并由刘熙在甲方签字处签字，将原协议中的到场时间变更为2019年8月20日。在履行过程中乙方提出地质太硬，原价格难以履行于2019年9月9日要求解除合同但未得到准许，乙方继续按甲方要求施工至2019年9月22日停工，乙方后要求甲方将劳务费进行结算，准备离场，至10月12日甲方仍未结算，乙方于2019年10月12日、10月15日、10月18日先后三次在当地租用大型吊车和大型平板车欲先行将设备拉走，但因各种原因，未能将设备拉走。 本案在审理过程中，鄯善公司申请对徐工1250单钩机损失与租赁装载机、平板车、吊车等工程机械相关费用以及恢复壕沟的费用进行价格评估，一审法院委托乌鲁木齐达飞信合价格评估咨询有限公司进行评估，价格评估结论为：1．单钩机自2019年10月13日至2019年11月12日的损失为671667元，自2019年11月13日至2019年12月22日的损失为866667元；2．租赁装载机、平板车、吊车等工程机械相关费用以及恢复壕沟的费用为71700元。 一审法院认为，在钩松协议的第六条第三款有明确约定若钩机钩不动，双方合同自动解除，鄯善公司应于三日内离场，本案中，鄯善公司提交的易损件对比清单能看出布雅煤矿的工作对于其来说的确存在施工困难，至此双方约定解除合同的条件已经成就，鄯善公司要求将钩松车拉走符合协议约定，但因种种原因无法将车拉走。而鸿基公司主张从未直接或授意他人对鄯善公司拉车行为进行阻拦，只是因鄯善公司的拉车行为侵犯了鸿基公司为完成该工程而为鄯善公司配备的运输车辆人员的权益，故该配套的运输车辆人员才进行了阻拦。由此可以得知阻拦拉车行为是由鸿基公司配备的工作人员实施，不管其是否得到公司的授权与否，其所实施的行为均应由鸿基公司承担，该阻拦行为已构成侵权。对于鄯善公司主张损失期间为2019年10月13日至2019年12月22日止，但并未提交证据证明侵权行为开始之日为2019年10月13日，三名证人的证言对上山一事的经过进行了描述，且可以相互印证，由此认定侵权行为期间应为2019年10月15日（即第一次上山拖车时间）至2019年12月22日将钩机拉走之日止。因鸿基公司的阻拦行为导致鄯善公司租用车辆三次往返均未把车辆拉回，由此产生的费用应由鸿基公司承担。对于原告鄯善公司提出评估意见中的损失应按单钩机从布雅煤矿下来后就去的罗布泊工地作业的实际施工量来作为确定依据，而不应该用市场法来进行估算。一审法院认为，因地质不同，单钩机在相同时间内的钩松方量也会有所不同，参照罗布泊工地作业的实际施工量来确定损失不能做到客观、公正，故不予认可。对鸿基公司提出损失不应按照市场法的包月价格来确定，而应按实际的月钩松量来核算，一审法院认为单钩机所钩松的方量会因地质硬度不同而大有不同，本案中因布雅煤矿地质的原因，鄯善公司已经提出过合同难以履行，若还按照实际施工的方量来确认损失也不能做到客观公正。至于鉴定时没有勘验笔录且只有两名人员参加，本案是价格评估而不是司法鉴定，不适用司法鉴定管理问题的相关规定。另，鸿基项目部所属鸿基公司，虽是本案钩松协议签订的主体，但其不具有独立的法人资格，不是独立的诉讼主体，其行为后果应由鸿基公司承担。钟毅杰作为公司负责人进行签字的行为属于职务行为，而非个人行为。鄯善公司提出刘熙为鸿基公司实际经营者，但并未提供充足的证据予以证明。综上所述，鄯善公司要求鸿基公司赔偿损失的请求于法有据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第一百一十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告鸿基建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告鄯善信合工程机械有限公司支付因单钩机被扣压所造成的损失1473288元；二、被告鸿基建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告鄯善信合工程机械有限公司支付吊车租赁费用及恢复壕沟的费用71700元。三、驳回原告鄯善信合工程机械有限公司其他诉讼请求。案件受理费18704.89元，由被告鸿基建设工程有限公司负担。 本院二审期间，鄯善公司、鸿基公司、钟毅杰、刘熙均未提交新证据。 本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案中，徐工1250型号单钩机是鄯善公司合法拥有的财产，依法受法律保护，虽然在施工过程中鄯善公司单方要求解除合同，将机械设备撤离场地，构成根本违约，鸿基公司也无权私自扣留鄯善公司的合法财产，鸿基公司对鄯善公司拉走设备一事进行阻拦，强行扣留鄯善公司的机械设备，侵害了鄯善公司的民事权益，应当依法承担侵权责任。违约与侵权的竞合是指违约行为同时导致对方人身财产损害的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任，本案鄯善公司的违约并未导致鸿基公司财产受损，而是鸿基公司扣留设备的行为造成的侵权，因此，本案的侵权之诉与（2020）新32民终348号案件的合同之诉只存在前后的因果关系，并非竞合关系，亦不属于重复起诉，故鸿基公司提出的侵权之诉与合同之诉存在竞合关系及重复起诉的上诉理由不能成立，本院予以驳回。 鄯善公司在一审的证人证言可以证实其于2019年10月15日第一次上山拉运设备时被鸿基公司阻拦，一审法院认定鄯善公司的损失自2019年10月15日开始计算并无不当，鄯善公司要求自2019年10月13日起计算损失的上诉理由不能成立，故对其要求再赔偿65046元的损失的上诉请求不予支持。 对于评估程序是否合法及评估结论能否采用的问题，本院认为，依照《中华人民共和国资产评估法》第二十四条规定：“对受理的评估业务，评估机构应当指定至少两名评估专业人员承办”，本案评估结论报告中有两名评估人员签章，符合法律规定，评估程序合法。双方虽在一审均对价格评估结论提出异议，评估公司对双方的异议回复后，双方均未申请重新评估，一审采纳评估结论认定鄯善公司的损失费用正确，本院予以支持。本案评估费用已在（2020）新32民终348号予以认定，本案不再重复评价。 综上所述，鄯善信合工程机械有限公司、鸿基建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国资产评估法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计20935.71元，鄯善信合工程机械有限公司预交的2230.82元，由鄯善信合工程机械有限公司负担；鸿基建设工程有限公司预交的18704.89元，由鸿基建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄红辉 审判员  王 婧 审判员  常喜盈 二〇二〇年十一月二十日 书记员  王华娟