江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2889号上诉人（原审原告、反诉被告）：南通长城建设集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇建设路**。法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：启东建筑集团有限公司，，住所地启东市江海中路**法定代表人：陈向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁兢兢，江苏紫琅律师事务所律师。上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）与被上诉人启东建筑集团有限公司（以下简称启东公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初4463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。长城公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、上诉人实际施工面积超过了三分之一，一审上诉人已经举证，但一审法院没有采纳，属于工程量认定错误。2、一审法院完全按照被上诉人的要求扣除了相关费用，这些费用没有事实和法律依据。启东公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。长城公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程款300万元、利息暂计150万（以300万为本金，自2009年2月起按银行同期贷款利率1.5倍计算）；二、诉讼费由被告承担。启东公司向一审法院反诉请求：1、判令原告支付被告结算款179141.18元；2、反诉费由原告承担。一审法院认定事实：2005年9月26日，南通市中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）与本案被告启东公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由启东公司承包新城小区（一标段）土建、安装工程，计划开工时间为2005年10月8日，竣工时间为2007年1月3日。2005年10月，原、被告就南通新城住宅小区一标段9号楼、10号楼工程、人防工程（20-30轴线）订立建设工程分包合同，合同约定：被告将上述工程分包原告施工，承包形式为双包，工程造价（暂估）9号楼14534893元、10号楼14499440元、人防工程（20-30轴线）9200000元,以标底价为基础，以被告认定的结算金额为准；工程承包的范围为一标段9号、10号楼及地下室人防（20-30轴线）土建及水电安装等图纸中全部工作内容及业主要求变更的内容；由被告配合原告做好工程结算工作，工程结算额以发包人（业主）审定的最终结算额为基准，扣除双方约定的有关费用后作为原告的结算金额，如有违约、罚款按本合同相关条款执行；管理费按照被告与发包人的最终结算金额的1.5%由被告向原告收取（9号、10号收取比例为1%），平时由被告按给付原告进度款的1.5%预收（9号、10号收取比例为1%）；工程款支付按被告与发包人签署的工程承包合同的相关条款执行，原告向被告收取的工程款以被告收到发包人的工程款为前提，经被告核定后一周内付给原告。上述合同订立后，原告承建了合同约定的工程，并已竣工验收完毕，交付使用。另查明，2005年10月16日，被告还与南通八建集团有限公司（以下简称八建公司）签订《建设工程分包合同》，约定：被告将新城小区（一标段）地下）地下室人防1-20轴线土建及水电安装等图纸中全部工作内容及业主要求变更的内容分包给八建公司09年1月30日，南通市审计局出具了通审投结（2009）37号《工程结算核定单》新城小区（一标段），送审金额138032774.07元，核减金额14811806.13元，核定金额123220967.94元。本案诉讼中，原、被告根据上述核定单确认9号楼结算价为12328486.82元，10号楼结算价为12575100.85元，人防工程总结算价为28196694.76元。因被告与八建公司之间的诉讼，2017年5月8日，江苏省南通市中级人民法院作出（2016）苏06民终321号民事判决书，认定：八建公司承建的新城小区（一标段）地下）地下室人防1-20轴线土建及水电安装工程施工工程量为18797796。本案诉讼中，原告认为其与八建公司就新城小区（一标段）地下）地下室人防土建及水电安装工程的施工工程量不应当按照三分之一与三分之二比例划分实结算，并要求对原告承建的21-30轴的施工工程量进行审计。被告不同意进行该审计。庭审中，原、被告双方确认，原告已向被告支付工程款31385115.97元。上述生效判决中还认定，就应分摊的各项费用，四方曾约定：“水电费、地方、地方收费及项目部的各项开拓费暂按分公司占29.1%，金典公司占29.6%，长城公司占28.35%，八建公司12.95%分摊，待竣工后按照决算比例再行摊销。由各工程负责人签字同意后有效，今后不予反馈复审（临时设施一次分摊，到时估价拍卖）”，并据该约定认定了八建公司应分摊的各项费用。被告现亦据此反诉主张要求原告分摊费用并承担甲方回访扣款,并向一审法院提交其于2019年2月16日制作的南通新城小区一标段工程财务结算表。该表所载原告应得工程款合计34938370.67元（含9号楼、10号楼、人防工程工程款34302485.93及其他收入），应分摊甲方扣款合计281128.20元（含土建水电甲供材21161.51元、屋面喷铝材料费16994.69元、更换防盗门10972元、代付赔偿款41500元），各项扣款合计4597962.11元（含分摊SP粉24000元、室外保温工程款1274941.53元、宝胜桥架款50642.87元、项目内部调用材料122338.75元、结算工程税金5.19%1833452.65元、甲方转来水电费分摊486027.10元、甲方转来审计费12606.5元、收取集团公司管理费402660.34元、减已收取集团管理费-271300元、新城小区项目部服务费分摊386049.72），退款合计1261910.88元，甲方回访垫付款合计115216.45元。原告对被告主张的上述甲方扣款、退款无异议；对扣款部分中认可应分摊宝胜桥架款，具体金额要看原件，其他数额都不予认可；对甲方回访垫付款不予认可，认为如有维修应通知原告，在原告未及时履行维修义务的情况下才可另行维修。被告向一审法院提交了其向发包方支付回访垫付款的凭证，但未能充分举证证明是否通知原告维修，原告是否拒绝维修，及该费用各分包单位如何分摊。一审法院认为，被告承接南通市中天房地产开发有限公司新城小区一标段工程后，又擅自将部分工程分包给原告，违反法律禁止性规定，该分包合同应认定为无效。由于原告已经按照合同及图纸履行了施工任务，且案涉工程已竣工验收，交付使用，故被告应当给付工程款。对于工程款的确定，应当参照双方合同中的约定进行结算。原、被告约定工程结算额以发包人（业主）审定的最终结算额为基准，扣除双方约定的有关费用后作为原告的结算金额，虽然双方签订的合同被确认为无效，但该约定系双方真实意思的表示，且符合客观实际，应作为双方结算的依据。关于案涉工程结算金额，原、被告双方依据审计局审核的金额确认9号楼结算价为12328486.82元，10号楼结算价为12575100.85元，人防工程总结算价为28196694.76元，一审法院予以认定。原告认为其与八建公司就新城小区（一标段）地下）地下室人防土建及水电安装工程的施工工程量不应当按照三分之一与三分之二比例划分实结算，并要求对原告承建的21-30轴的施工工程量进行审计。但八建公司承建的10-20轴的工程量已经江苏省南通市中级人民法院生效判决认定为18797796.5元，故原告完成的21-30轴的工程量无需再行审计，应认定为9398898.26元（28196694.76元-18797796.5元），原告完成的9号楼、10号楼及人防工程总工程金额为34302485.93元（12328486.82元+12575100.85元+9398898.26元）。据此，一审法院依据被告于2019年2月16日制作的南通新城小区一标段工程财务结算表中自认的数据，认定原告应得工程款合计34938370.67元（含9号楼、10号楼、人防工程工程款34302485.93及其他收入）关于被告主张分摊的费用及甲方回访扣款，原告对其中甲方扣款281128.20元、退款1261910.88元无异议，一审法院予以认定；原告对各项扣款合计4597962.11元持有异议，但上述生效判决中已确认各分包方分摊约定，并据此认定同属分包方的八建公司应分摊的扣款，故一审法院亦对上述应由原告分摊的扣款予以认定；对被告主张的甲方回访垫付款115216.45元，其未能充分举证证明是否通知原告维修，原告是否拒绝维修，及该费用各分包单位如何分摊，故该部分款项被告即使已向发包方支付，其要求原告承担亦无依据。综上，扣减原告已经收到被告支付的工程款31385115.97元后，原告应退还被告多付的工程款63924.73元（34938370.67元-31385115.97元-281128.20元+1261910.88元-4597962.11元）。依照《中华人民共和国合同》五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）南通长城建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性退还被告（反诉原告）启东建筑集团有限公司多付工程款63924.73元。二、驳回原告（反诉被告）南通长城建设集团有限公司的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）启东建筑集团有限公司的其他反诉请求。本案受理费60800元，由原告南通长城建设集团有限公司负担；反诉费1942元，由原告南通长城建设集团有限公司负担700元，被告启东建筑集团有限公司负担1242元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出的施工的工程量的问题，人民法院已经生效判决确认了八建公司承建的10-20轴的工程量,在此情况下，上诉人所承建的21-30轴的工程量自然予以确定下来。虽然上诉人并没有参加该诉讼，但就我国法律规定而言，此种情形下，当事人并非没有救济途径。在已经存在生效判决的情形下，上诉人要求另行确认工程量的上诉请求，本院不予支持。关于费用分担的问题，此前的生效判决亦确认了有关费用的分摊，如前所述，原审在本案中确认上诉人对有关费用的分摊并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43499元，由上诉人长城公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 吕 敏二〇二〇年十一月二十三日书记员 陈 宁