江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终4189号上诉人（原审被告）：中山市智力多食品有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇食品工业园健成路**，统一社会信用代码914420006179786078。法定代表人：刘和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶兴业，广东弘力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道**统一社会信用代码91321200314053607P。法定代表人：刘保兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴成刚，江苏友利律师事务所律师。原审被告：武进区湖塘华辰购物中心，住，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇长虹路**/div>经营者：金可胜。上诉人中山市智力多食品有限公司（以下简称智力多公司）因与被上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称江苏苏萨公司）及原审被告武进区湖塘华辰购物中心（以下简称华辰购物中心）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。智力多公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回江苏苏萨公司的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由江苏苏萨公司负担。事实和理由：一、智力多公司被控侵权商品与江苏苏萨公司商品在包装、装潢上明显不同，两者不近似，根本不构成侵权。一审判决将双方商品直观进行对比显示可以看出，智力多公司商品的包装、装潢设计因为大胆使用了大量鲜明的黄色色彩、黄色色调和大面积的黄色底纹而与江苏苏萨公司商品明显区分开来。根据有关法律法规规定，两种商品的外包装要构成近似，最基本的标准是：普通平常人（消费者）施以一般而非刻意的注意力可否将其区分出来。首先，从色彩学的角度看，黄色是一个高可见的色彩，常被用于健康和安全设备以及危险信号中，同时，黄色的波长适中，是所有色相中最能发光的色，给人轻快、透明、辉煌，充满希望和活力的色彩印象。再有，黄色也是一个暖色，有大自然、阳光、春天的涵义，通常被认为是一个快乐和有希望的色彩。智力多公司商品的包装设计正是贯穿了上述理念。其次，某商品包装采用大量黄色元素的设计，会让其在众多商品中特别显眼。智力多商品采用大量的黄色色调，会让人们、消费者在其商品面前停留，增加购买的机会。综上，智力多公司商品包装设计因为巧妙、大胆使用了鲜明的黄色而让普通消费者非常容易、毫无困难的与其他同类商品（包括江苏苏萨公司的商品）区分开来。本案两者的商品外包装设计及展现的效果确实存在明显的不同。二、江苏苏萨公司的涉讼商品仅能被认定为南方部分地域的知名商品，没有证据显示智力多公司肯定知晓其商品包装详情。根据中国裁判文书网于2019年5月30日发布的山西省高级人民法院（2019）晋民终201号民事判决书即江苏苏萨公司与山西得惠永盛商贸有限公司、山西超鑫湘汇食品有限公司等不正当竞争纠纷二审民事判决书查明的事实，江苏苏萨公司就其商品进行的广告宣传及销售，集中在我国南方部分城市，并未在我国其他地域进行大范围销售和宣传，除江苏省等部分南方城市的消费者外，我国其他地区的消费者对该商品并不熟悉。智力多公司在接到诉状后，曾尝试在广东省中山市及附近地区购买江苏苏萨公司的商品以进行辨别类比，但找了很多地方、费了很大劲都买不到，不是断货，而是根本没有卖。江苏苏萨公司的商品并未在广东省中山市进行大量、广泛的宣传和销售，没有证据显示智力多公司肯定知晓其商品的包装详情，没有证据显示智力多公司有对其商品包装进行模仿或者侵权的故意。三、有关“生榨”“椰子汁”等文字标识和“迷彩图案包装”标志性元素，属行业共同规范和特征，绝不能认定属于江苏苏萨公司所特有的权利或者成为其财产性权益，智力多公司不存在所谓侵权的故意和行为。“生榨”“椰子汁”等文字标识均是商品包装的规范要求，江苏苏萨公司所谓其特有的“迷彩图案包装”更是牵强附会的主张，其实只是蓝色和白色图案的随机组合。众所周知，椰子的主要产地在热带（如海南省、东南亚等地），所有正常的人在设计椰子产品包装时均会产生蓝天、白云的构思，从而会采取蓝色和白色的图案。若“迷彩图案包装”真为江苏苏萨公司所特有，其能量化这种图案的特征吗？包括了什么颜色？各颜色比例如何？综上所述，智力多公司与江苏苏萨公司涉讼商品不构成近似，没有侵权的故意和行为，不构成侵权，不应当承担涉讼的民事责任。江苏苏萨公司辩称：一、智力多公司的产品与江苏苏萨公司商品的包装、装潢高度近似，构成不正当竞争。经过比对，被控侵权产品的外包装与江苏苏萨公司产品包装、装潢不同之处仅在于“生榨椰子汁”边框及内部加入黄色，其余部分与江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”极其相似，包括整个包装、装潢的蓝白基调与整体设计结构。智力多公司的行为，实为未经许可将江苏苏萨公司的权利作为己用，已构成不正当竞争的行为。产品标签包装的材质与形状、颜色、字样等各元素的排列组合有很多的选择空间，将商品标签附加在包装上，该标签的尺寸、构图方法等亦有很大的设计自由度。但涉案侵权产品在与江苏苏萨公司产品隔离比对的情况下，被控侵权产品中的辨识性元素和蓝白相间的迷彩背景与江苏苏萨公司产品的包装、装潢高度相似，已经足以引起相关公众的注意，称之为“假冒”江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”也不为过。至于产品外包装上的标识具体是什么，生产商是谁，都不是消费者关注的对象，细微的差别不会引起相关公众的注意。智力多公司的行为实质上是躺在江苏苏萨公司权利基础上为自己谋利。“特种兵”产品的包装、装潢具有显著性及独特性，将蓝白相间迷彩色调、具有艺术美感的“生榨椰子汁”字样及包装、装潢上的图案相组合的设计为江苏苏萨公司原创，其中蓝白相间的迷彩基调（各种颜色的比例）、“生榨椰子汁”的字体、排列方式、字体颜色、比例等等，均是由江苏苏萨公司自行设计，包含着新颖的设计思路和智慧成果，并且智力多公司没有证据显示在江苏苏萨公司之前有将上述包装样式适用于椰子汁产品的先例，江苏苏萨公司商品的包装、装潢具有明显区别同类商品来源的特有性。二、江苏苏萨公司的产品包装、装潢权利属于有一定影响产品的包装、装潢，应当受到法律保护。涉案“特种兵”产品包装、装潢经权利人长期持续发展使用，通过大力的广告宣传，已与权利人形成稳定的联系。在经营活动中“有一定影响的商品包装、装潢”发挥着自身的功能和作用，应当受到《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）的保护。浙江省高级人民法院（2019）浙民终379号民事判决中认定“特种兵生榨椰子汁”产品包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢；南京市中级人民法院（2019）苏01民终631号民事判决中认定“特种兵生榨椰子汁”的包装、装潢属于有一定影响商品的包装、装潢。江苏苏萨公司投入大量的人力、物力、财力对“特种兵生榨椰子汁”进行宣传，邀请明星为其代言，根据江苏苏萨公司提交的证据和以往的判例可以证明，该产品的包装、装潢在全国范围内均具有知名度，并非智力多公司所称“除江苏省等部分南方城市外，我国其他地区的消费者对该产品不熟悉。”三、江苏苏萨公司产品的包装、装潢不具有不良影响。涉案“特种兵”产品包装、装潢经权利人长期持续发展使用，通过大力的广告宣传，已与权利人形成稳定的联系。国家工商行政管理总局评审委员会仅认为“特种兵”不宜使用在指定商品上，并未认定深蓝、浅蓝、白色组合迷彩包装为商标法第十条第一款第八项规定“有不良影响”的标识[（2019）苏01民终1020号民事判决书]。法律并未禁止在产品包装、装潢上使用蓝白灰相间迷彩色，该迷彩色的条纹设计在民用和军用领域均有应用，并不专属于某一领域，不会引起相关公众产生不当联想或误会，也不会产生不良影响[济南市中级人民法院（2019）鲁01民初468号民事判决书、浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初5973号民事判决书均采用此观点]。综上，请求二审法院驳回智力多公司的上诉，维持一审判决。华辰购物中心未作答辩。江苏苏萨公司向一审法院起诉请求：1.判决智力多公司立即停止生产、销售与江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢近似的“智力多生榨椰子汁”商品，并销毁未销售的侵权商品；2.判决华辰购物中心立即停止销售与江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢近似的“智力多生榨椰子汁”商品，并销毁未销售的侵权商品；3.判决智力多公司赔偿江苏苏萨公司经济损失和维权合理开支共计18万元，华辰购物中心赔偿江苏苏萨公司经济损失和维权合理开支共计2万元；4.本案的诉讼费由智力多公司、华辰购物中心承担。一审法院认定事实：江苏苏萨公司成立于2014年10月9日，经营范围主要为生产食品、饮料等，其与广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨公司）、湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）属于关联公司，共同负责“特种兵”生榨椰子汁生产、销售和品牌推广。2017年1月1日，湛江苏萨公司（甲方）与江苏苏萨公司（乙方）签订《授权许可合同》，将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利，排他使用许可乙方在中华人民共和国区域内（除港、澳、台地区）使用；任何第三方未经甲乙双方任何一方同意擅自使用该包装装潢的，均有权以自己的名义进行维权。2012年1月28日、2014年7月21日，湛江苏萨公司经国家工商行政管理总局商标局核准，分别注册了第7600566号、第11118542号商标注册。核定使用商品均为第32类，不含酒精的果汁饮料、豆类饮料等等。上述商标于2018年5月27日转让给江苏苏萨公司。商标评审委员会于2018年8月6日作出裁定宣告第7600566号商标无效。目前第11118542号商标仍在注册有效期限内。湛江苏萨公司成立于2008年1月，经营范围主要为食品销售等。2009年5月，其（作为甲方）与湛江市赤坎区三格装璜设计室（作为乙方）签订了《标签、纸箱外观设计合作协议书》，协议书约定：甲方委托乙方构思设计“特种兵●果味营养素”“特种兵●电解质运动饮料”“特种兵●生榨椰子汁”三款饮料的包装箱和标签。2009年12月，双方就“特种兵·生榨椰子汁”标签及纸箱设计平面图(正稿)进行了确认签收，设计图显示：相关设计采用迷彩为底色，上方以水滴状标注第7600566号商标，下方以黑底白字和白底黑字的方式并以左右并列的形式标注“生榨”和“椰子汁”文字。2010年11月，双方就略作修改后的上述标签及纸箱设计平面图(正稿)进行了确认签收，该设计图中，将水滴标注商标的方式变更为在五角星内部进行圆形标注。2012年2月的标签及纸箱设计图稿签收单中，则将五角星变更为盾形即第11118542号商标。上述先后三个签收单上，“生榨椰子汁”文字的标注方式及底色均保持一致。(详见附件一)湛江苏萨公司与佛山市米格林包装有限公司连续订立了5份内容基本相同的商标印刷合同（合同履行期间自2010年3月9日至2014年12月31日），就“特种兵果味营养素”“特种兵电解质运动饮料”“生榨椰子汁”标签印刷事宜进行了约定。其中，就标签印剧数量约定为“每次印刷以甲方传真订单数量为准，每次订单数量不低于50万张或吨”。2010年3月至2013年12月期间，湛江苏萨公司与佛山市禅城南庄醒群联兴彩印厂连续订立了5份内容基本相同的纸箱购销合同，就“特种兵果味营养素”“特种兵电解质运动饮料”“特种兵生榨椰子汁”纸箱制作事宜进行了约定，每次定做数量以湛江苏萨公司传真订单数量为准。2012年5月14日，苏萨食品国际集团股份有限公司与金牌大风娱乐有限公司、吴京签订了《广告肖像使用合同》，约定由吴京为其旗下的湛江苏萨公司“特种兵”品牌产品提供高清晰数码照片制作平面广告。2013年12月9日至2014年12月期间，湛江苏萨公司与广州市四方广告有限公司签订了7份《电视广告播出合同》，就“特种兵”饮品自2014年1月至2015年12月31日期间(广告期间因合同不同而有差别)在江苏城市频道、江苏公共频道、安徽公共频道、绍兴公共频道、绍兴影视频道、福建新闻频道、福建综合频道等电视合发布广告。广告发布内容绝大多数为湛江苏萨公司的特种兵生榨椰子汁。广告费用最低39万余元，最高为400万元，总费用1300万余元。2014年7月25日，湛江苏萨公司与北京泛亚宏智鑫海广告有限公司签订《苏萨食品电视媒体投放合同》，约定自2014年8月1日至2014年10月31日，在黑龙江影视频道投放苏萨食品广告，广告费70.5万元。2015年2月12日、2016年12月15日，广东苏萨公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室等签订《合同书》两份，约定由李小璐为“特种兵”品牌植物蛋白系列(目前仅生榨椰子汁)产品提供代言及相关服务。2015年2月至2015年12月期间，广东苏萨公司与厦门合力高能传媒有限公司签订了5份《广告发布协议》等，约定2015年4月1日至2015年12月31日在江苏卫视、2015年7月15日至2015年12月31日在浙江6频道、2015年7月17日至2015年12月31日在东南卫视、2016年1月1日至2016年12月31日在福建综合频道、2015年12月25日至2016年12月31日在厦门卫视发布“特种兵饮品”广告，广告费为3500万元、388万余元、274万余元、330万元、364万余元.2015年7月23日，广东苏萨公司与湖南广播电视广告总公司签订了《电视广告发布合同》、约定由湖南广播电视台经视频道发布“特种兵”品牌广告，发布时间为2015年7月14日至2015年12月31日，广告费为413万余元。2015年8月5日，广东苏萨公司与湖北长江广电广告有限公司签订《广告发布合同书》，约定2015年8月1日至2016年1月31日期间在湖北广播电视台卫视、经视、综合、公共、教育频道以及楚天音乐广播、经典音乐广播、楚天交通广播发布特种兵饮品广告，广告费为600万元。2015年11月至2016年12月期间，广东苏萨公司与广州市凌潮广告有限公司签订了4份《电视广告播出合同》，约定2016年1月1日至2016年12月31日在湖南电视剧频道、安徽公共频道、江苏城市频道、江苏影视频道，2017年1月1日至2017年12月31日在安徽公共频道发布“特种兵饮料”广告，广告费为360万元、720万元、1350万元和480万元。2015年12月至2018年1月，广东苏萨公司、江苏苏萨公司、泰州苏特食品有限公司与深圳市盛世昊业文化传播有限公司签订了3份《广告发布代理合同(电视)》，约定由浙江电视台民生休闲频道发布“特种兵系列产品”广告，发布时间为2016年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日，广告费为1060万元、700万元和730万元。2015年12月25日，湛江苏萨公司与江西红韵文化影视传媒有限公司签订了《广告发布代理合同（电视）》，约定由江西电视台都市频道（2套）+公共频道（5套）发布“特种兵系列产品”广告，发布时间为2016年1月1日至2016年12月31日，广告费为1000万元。2016年12月至2017年1月期间，广东苏萨公司、江苏苏萨公司与湖南冠至国际传媒有限公司签订2份《电视广告发布合同》，约定2017年1月1日至2017年12月31日，在湖南电视剧频道、2017年1月16日至2017年12月31日在江苏综艺频道发布“特种兵生榨椰子汁”“特种兵椰汁品牌”广告，广告费为360万元和800万元。2018年1月，泰州苏萨贸易有限公司与湖南鸣凰文化传媒有限公司签订了《电视广告发布合同》，约定由江苏综艺发布“特种兵椰汁品牌”广告，发布时间为2018年2月1日至2018年12月31日，广告费为815万元。2018年1月31日，江苏省泰州市祥泰公证处出具（2018）泰祥证经内字第89-98号（共10份）公证书，用以说明江苏苏萨公司在江苏电视台综艺频道媒体2017年1月-10月份《媒体广告检测报告》。2014年至2016年期间，湛江苏萨公司、广东苏萨公司与江苏、浙江多家经销商就“特种兵生榨椰子汁”系列产品的销售授权签订了《产品经销合同书》及《授权书》，从约定的数额来看，销售任务最低约定100万元，最高约定2000万元;销售目标最低约定150万元，最高约定2700万元。2018年10月24日，江苏友利律师事务所的委托代理人柯家波来到江苏省南京市石城公证处（以下简称石城公证处）申请保全证据公证。当月25日15时07分，该公证处公证人员来到位于常州市武进区马杭北路32号斜对面，门头名称“华辰生活卖场”的店铺，店铺内挂有“武进区湖塘华辰购物中心”等字样的证照。吴明乐在该店选购了“智力多生榨椰子汁”等字样的椰子汁一瓶、购物袋一只。购买当场取得了购物凭条一张。同年11月2日，石城公证处就上述公证事项出具了（2018）宁石证经内字第8015号公证书。该公证书附有所购物品照片。江苏苏萨公司还主张为制止本案侵权行为支付公证费800元，购买物证支付12.70元，对于律师费6000元，江苏苏萨公司提供了购买方为正尚律和（北京）知识产权服务有限公司的江苏增值税普通发票1张，智力多公司对此的关联性不予认可。另江苏苏萨公司提供了（2017）苏民再215号民事判决书，用以证明湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢属于反不正当竞争法意义上的知名商品的特有包装、装潢。江苏苏萨公司提供了取证时间为2018年9月17日10:54:37、11月18日13:11:04（29）可信时间戳认证书3份，用以证明智力多公司的网页宣传信息，公证取证购买的商品在智力多公司的网页展示。智力多公司为佐证其辩称意见，提供如下证据：1.商标注册证，用以证明智力多公司一直以智力多为品牌生产相关的饮料产品。2.北京市高级人民法院（2017）京行终4364号行政判决书，用以证明“特种兵”字样用于商品包装缺乏法理基础。一审庭审中，在确认被控侵权实物封存完好的情况下，对其进行拆封。拆封后有一瓶生榨椰子汁，其瓶身标注的制造商为智力多公司，生产日期为2018年7月11日，规格为净含量1.25L，包装瓶整体上细下粗。瓶身底色为白色、深蓝与浅蓝色迷彩，瓶身正面和反面瓶颈处正文标注“智力多ZHILIDUO”商标标识，再下方为黄色方框，左侧为黑底白字竖排“生榨”、右侧为黄底黑字竖排“椰子汁”文字，并在框内左上方标注文字“清爽型”，框内下方黑底白字标注“植物蛋白饮料”文字。瓶身两侧是两个长四边形框，内以黑底白字的方式标注产品的制造商（中山市智力多食品有限公司）与配料等信息。（详见附件二）一审还查明，智力多公司成立于1997年1月19日，注册资本333万元，经营范围为食品生产；食品流通。华辰购物中心成立于2011年6月30日，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品等。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、江苏苏萨公司主张权利的商品包装、装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢；二、被控侵权商品的包装、装潢与江苏苏萨公司主张权利的包装、装潢是否近似；三、华辰购物中心、智力多公司是否应当承担江苏苏萨公司所诉请的民事责任。一审法院认为：一、江苏苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢知名商品特有包装、装潢的认定需要具备两个条件，一是所涉商品属于知名商品，二是该商品所使用的包装、装潢具有区别商品来源的特有性。（一）江苏苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”属于知名商品就本案江苏苏萨公司业已举证证明的事实而言，2009年湛江苏萨公司即委托他人为“特种兵生榨椰子汁”进行了标签与纸箱设计，2010年便委托他人为“生榨椰子汁”等产品投产进行了规模化地标签印刷和纸箱制作。自2012年至江苏苏萨公司发现本案被控侵权商品的销售行为时，江苏苏萨公司自身或其关联公司投入大量资金与多家经营主体签订了多份产品宣传推广合同。从宣传推广合同约定的金额来看，总标的额高达1.56亿余元；从约定的推广媒介来看，既包括江苏、安徽、浙江、福建、黑龙江等电视媒体，还包括艺人代言等媒介；从约定的推广时间来看，每个媒介都要进行较为长期稳定的持续推广。2014年，江苏苏萨公司的关联公司与江苏、浙江等地多家经营者就“特种兵生榨椰子汁”系列产品的授权销售签订了《产品经销合同书》及《授权书》，从各《产品经销合同书》约定的销售任务来看最低为100万元，最高为2700万元。该《产品经销合同书》一定程度上印证了江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品的推广宣传效果及其所获得的知名度与美誉度。综上，可以认定江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品销售时间较长、销售地域较广、销售金额较大、实际效果较好，该商品属于《反不正当竞争法》意义上的知名商品。（二）江苏苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢具有区别商品来源的特有性从江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”所使用的包装、装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，在迷彩图案上又分正面、背面、侧面进行了辨识性元素与标示性元素的叠加。其中，正面与背面使用了相同的辨识性元素，在整个背景图案中所占篇幅比例较大。辨识性元素主要分为上下两个部分，上面部分主要由三个元素组成，即“特种兵”商标标识、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图形。其中，“特种兵”商标中的文字部分为白色，图形部分为黑色，其叠加于盾形图形的中上部，而五角星则叠加于盾形图形的中下部。辨识性元素的下面部分集中于一个长方形内，该长方形使用了黑色的外边框与内边框，外边框与内边框之间填充有白色，内边框内主要分成三个长方形区域，包括位于上部的占比明显较大的两个竖排区域和位于下部的占比明显较小的横排区域。竖排区域的左边部分所占篇幅比例较大，填充以黑色；在该区域左上角有加白色边框的竖排的白色“果肉型”字样，该字样右边有竖排的白色“生榨”两字，该两字几乎占满了该区域。竖排区域的右边部分所占篇幅比例相对略小，填充以白色，在该区域有竖排的黑色“椰子汁”字样，该字样几乎占满了该区域。位于下部的横排区域填充以黑色，有横排的白色“植物蛋白饮料”字样。两侧是两个长四边形框，内以黑底白字的方式标注产品的生产商与配料等信息，其中之一是矩形，另一则为右高左低的斜四边形，内以黑底白字和白底黑字分别标有“生榨”“就是新鲜”文字（部分实物样图显示无）。从苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品所使用包装、装潢的演进过程来看，2009年湛江苏萨公司即委托他人进行了标签与纸箱设计。2010年的标签是在2009年标签的基础上略作改动，主要是将“特种兵”商标标识下方的背景图形由水滴形改为五角星形；2012年的标签又将“特种兵”商标标识下方的背景图形改变为盾形；其后即将2012年的标签用作涉案的“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢。从上述标签的设计、改动及其应用过程来看，体现了设计者的独创性、保留了标签中所蕴含的独特性。可以认定，江苏苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢具有区别商品来源的特有性。综上，江苏苏萨公司在本案中主张权利的“特种兵生榨椰子汁”产品所使用的包装、装潢属于反不正当竞争法意义上的知名商品特有的包装、装潢，应当获得相应的法律保护。关于智力多公司认为江苏苏萨公司产品的包装、装潢的主要识别部分“特种兵”商标已被禁用、江苏苏萨公司主张权利的商品不是知名商品的意见。江苏苏萨公司主张保护的包装、装潢系以蓝白相间的迷彩图案为背景叠加系列辨识性元素构成的独特整体，而非简单、孤立地使用“特种兵”商标等标识，该标识仅是江苏苏萨公司主张权利保护的包装、装潢的组成部分，智力多公司亦无其他证据证明上述包括“特种兵”标识的包装、装潢已引起不良社会影响，故该辩称理由不能成立，其所提供的相关证据不足以推翻江苏苏萨公司所主张权利的商品属于知名商品特有包装、装潢的意见。二、被控侵权商品使用了与江苏苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品相近似的包装、装潢，构成侵权从被控侵权商品所使用的包装、装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，该图案与江苏苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品的相应图案视觉上基本无差别。在迷彩图案上，正面和背面使用辨识性元素、两侧使用了标示性元素，该要素搭配方式与江苏苏萨公司产品相同。从正面、背面来看，皆分为上、下两个部分。上面部分内容均显示各自的商标标识，江苏苏萨公司使用的是“特种兵”盾形商标标识，而智力多公司标注的是“智力多ZHILIDUO”商标，即使两者存在商标标识不同等因素，也不能避免使相关公众误认。下面部分，为长方形边框，框内所采用的“生榨”“椰子汁”文字、字体颜色、排列顺序与江苏苏萨公司产品完全相同，字形、字号近似，被控侵权商品在上述文字的左上方添加了“清爽型”等文字，另部分文字配有黄色底调，但这些要素所占篇幅比例较小，视觉效果不明显，故其不影响被控侵权商品下面部分辨识性元素与原告的“特种兵生榨椰子汁”产品相应部分构成近似的判定。就迷彩背景图案与各辨识性要素的组合，以及在此基础上所构成的商品包装、装潢之整体来看，被控侵权商品包装、装潢与江苏苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢构成近似。智力多公司作为从事椰子汁等产品生产、销售的企业，对江苏苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”所采用的包装、装潢应该有所知晓。在此基础上，智力多公司未经江苏苏萨公司许可在自身的产品上使用了与江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢在视觉上基本无差别的包装、装潢，其行为属于反不正当竞争法所规定的擅自使用与他人知名商品近似的包装、装潢，使购买者误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。三、华辰购物中心、智力多公司应当根据各自行为承担相应的民事责任（一）华辰购物中心应当承担停止侵权的民事责任从被控侵权商品所标示的信息来看，内容相对完整，符合产品标示的一般要求。在没有证据证明华辰购物中心销售侵权商品时对该商品侵犯他人权利明确知晓的前提下，可以推定华辰购物中心是按照正常的市场流通渠道对被控侵权商品进行购进与销售，其销售行为不是反不正当竞争法所规定的擅自使用行为，本身并不违反市场经营的一般规则，符合法律所规定的合法来源的一般要求。故此，华辰购物中心无需承担江苏苏萨公司所诉请的赔偿责任，但其应当承担停止侵权的民事责任。（二）智力多公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任智力多公司生产了被控侵权商品，江苏苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品销售广泛且已具有一定知名度，智力多公司作为与江苏苏萨公司具有同业竞争关系的企业应该对江苏苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品包装、装潢有所知晓。现湛江苏萨公司将相应的权利授权许可给江苏苏萨公司使用，智力多公司生产了包装、装潢侵犯江苏苏萨公司相关权利的商品，在没有其他免责证据与事由的情况下，智力多公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于智力多公司应赔偿损失的具体数额，现有证据无法证明侵权人因侵权给江苏苏萨公司造成的损失，也无法证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。就本案现有证据而言，并不存在注册商标许可使用费或其他的权利许可使用费可供参照，故综合考虑江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品的市场知名度、宣传投入、销售规模、智力多公司侵权行为的性质、后果、侵权产品的销售范围、销售价格、涉案被控侵权商品包装、装潢的近似程度等因素进行酌定。此外，根据相关法律规定，侵权人还应当承担被侵害的经营者因调查侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。江苏苏萨公司主张为制止本案侵权行为支付公证费和购物费用，有相应的票据为凭，且数额未超出合理范围，应当予以支持。对于律师费主张，考虑到江苏苏萨公司确有律师出庭参加诉讼等情形，根据支持的赔偿数额酌情予以核定。关于销毁未销售的侵权商品的诉讼请求，因江苏苏萨公司未提供智力多公司存在库存产品的数量及存放地点等证据，法院不予支持。华辰购物中心经法院传票传唤无正当理由未到庭参加第一次庭审，视为其放弃相关的诉讼权利，依法可以缺席审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条规定，判决：一、华辰购物中心立即停止销售包装、装潢与江苏苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢近似的涉案侵权商品；二、智力多公司立即停止在涉案侵权商品上使用与江苏苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品近似的包装、装潢；三、智力多公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏苏萨公司经济损失（包括为制止本案侵权行为所支付的合理费用）计70000元；四、驳回江苏苏萨公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由江苏苏萨公司负担2750元，智力多公司负担1550元。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据，对一审判决查明的事实没有异议。二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。二审另查明，北京市高级人民法院于2017年11月30日作出的（2017）京行终4383号行政判决，针对湛江苏萨公司在第11类照明器械及装置等商品上申请注册的第16972248号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标的申请注册，该判决认定“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其使用在相关商品上，容易使相关公众将上述商品与军事物资联系起来，可能对我国的政治、军事等方面的公共利益和公共秩序产生不良影响，因此，上述“特种兵THESPECIALARMS及图”商标属于商标法第十条第一款第八项规定的具有其他不良影响不得作为商标使用的情形，该判决已经发生法律效力。湛江苏萨公司在第32类植物饮料等商品上申请注册的第11118542号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标，于2018年5月27日转让给江苏苏萨公司。国家知识产权局作出裁定书，认定该商标违反了商标法第十条第一款第八项的规定，宣告无效。江苏苏萨公司不服该裁定，提起行政诉讼。北京知识产权法院于2019年12月19日作出（2019）京73行初10543号行政判决书，维持了国家知识产权局的上述决定。江苏苏萨公司不服该判决，提起上诉，该案尚在审理过程中。涉案商标标志与（2017）京行终4383号行政判决针对的特种兵商标标志相同。二审中，江苏苏萨公司以考虑自身风险，根据案件所需为由，向本院申请撤诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定，因智力多公司明确表示不同意江苏苏萨公司撤诉，故本院对江苏苏萨公司的撤诉申请不予准许。本院认为，本案争议的焦点是：涉案商品包装、装潢是否构成反不正当竞争法保护的包装、装潢。根据2017年修正的反不正当竞争法第六条第一项的规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。该规定是对仿冒商业标识行为的规范。反不正当竞争法制止的仿冒行为是有损竞争秩序的特定竞争行为，竞争本身并非反不正当竞争法的规制对象。根据反不正当竞争法司法解释第五条规定，商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照1993年实施的反不正当竞争法第五条第二项规定予以保护的，人民法院不予支持。因此，对于包装、装潢的仿冒行为，受到反不正当竞争法保护的竞争利益，应当符合以下两个层次的要求：1.被仿冒的包装、装潢不属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志；2.被仿冒的包装、装潢有一定影响，具有可识别性。其中，不违反法律对商业标识的禁止性规定是第一层次的判断，如果包装、装潢属于法律规定禁止作为商业标识使用的情形，则无需进一步判断该包装、装潢是否具有一定影响。即使其能够产生独立的识别性，也不应受到反不正当竞争法的保护。关于涉案包装、装潢能否得到反不正当竞争法保护的问题。第一，关于涉案包装、装潢的构成要素。商品的包装、装潢一般可由商标、商品名称以及装饰性图案、颜色等要素组合构成。商标是识别商品来源的标志，具有一定知名度的商标可以产生溢出效应，能够使相关公众将含有该商标的包装、装潢与商品提供者建立一定的联系。因此，含有商标的包装、装潢通常整体发挥识别商品来源的作用。当然，在商标以外的其他包装、装潢要素也产生了独立的市场价值，能够独立发挥识别作用时，也需要考虑包装、装潢中其他构成要素的利益保护。本案中，江苏苏萨公司据以请求保护的权利基础是含有特种兵商标元素在内的包装、装潢整体。事实上，发挥识别商品来源作用的也是涉案包装、装潢整体。从商标标志要素来看，“特种兵”文字及盾牌图形元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。其原因在于：首先，根据一审审理查明的事实，江苏苏萨公司无论在广告宣传中订立的《代言合同》，还是产品销售过程中订立的《产品经销合同书》以及在产品包装印刷合同等交易文件中都突出使用了“特种兵”文字。因此，对于特种兵生榨椰子汁产品，“特种兵”文字在其中发挥主要识别作用。其次，涉案包装、装潢的其他元素识别性较弱。在涉案包装、装潢中，特种兵商标含有的“特种兵”“THESPECIALARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星图形等元素均占据涉案包装、装潢的显著位置。在特种兵商标之外，涉案包装、装潢的其他要素或是与特种兵相关元素，例如瓶身整体的迷彩图案，或是商品名称，例如“生榨椰子汁”“植物蛋白饮料”。因此，特种兵商标元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。从包装、装潢的其他元素与特种兵标志的关系来看，涉案包装、装潢的其他元素与特种兵商标标志相同的元素难以分离。涉案包装、装潢是以特种兵为核心进行的设计构思，涉案包装、装潢的整体颜色、包装外形均与特种兵相关。江苏苏萨公司主张其蓝白相间的迷彩图案源于海洋与椰汁的颜色，但从涉案包装、装潢整体看，社会公众更容易将迷彩图案与处于包装、装潢显著位置的特种兵元素联系起来。江苏苏萨公司此项主张难以成立，因此，“特种兵”文字及图形部分为涉案包装、装潢的核心组成部分，而非可以随意替换的要素。综上，在江苏苏萨公司请求保护的涉案包装、装潢的整体中，与涉案商标标志构成完全相同的“特种兵”文字以及盾牌图形具有较为显著的识别作用，且蓝白迷彩等图案构成与上述文字及图形组合的关联程度较高，即实际上是以上述文字与图形组合涵义为核心进行的设计构思，故作为包装、装潢构成要素的“特种兵”文字及盾牌图形，对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响。第二，涉案包装、装潢能否获得反不正当竞争法的保护。基于前述分析，即包装、装潢整体实际上是以“特种兵”文字及盾牌图形为核心，故“特种兵”文字及盾牌图形的可注册性对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响。业已发生法律效力的北京市高级人民法院（2017）京行终4383号行政判决已明确指出，特种兵标志作为商标使用具有不良影响，构成商标法第十条第一款第八项规定的情形。2001年商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。商标是否具有社会不良影响，是对标识本身能否作为商标注册的一种价值判断，即不能有悖于社会公共利益或公共秩序。社会公众是判断有关商业标识是否具有不良影响的主体，社会公众的认知和价值判断标准在一定时间内应当是相对稳定的，且一般不因使用情况、商品类别等事实变化而变动不居。虽然江苏苏萨公司主张，其指定使用在饮料商品上的“特种兵THESPECIALARMS及图”商标（即涉案商标）尚未被生效判决认定具有不良影响。但北京市高级人民法院（2017）京行终4383号行政判决认定具有不良影响的特种兵标志与涉案商标完全相同。因此，该判决关于特种兵商标是否具有不良影响的结论对本案具有重要的参照意义。江苏苏萨公司虽提出相反主张，但并未提供足以推翻该判决认定结论的证据，故对其相关主张，本院不予支持。根据反不正当竞争法第一条的规定，该法立法目的在于通过制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，经营者请求保护的包装、装潢只有在不损害他人及社会公共利益的情况下，才能够成为反不正当竞争法保护的合法权益。也就是说如果包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。否则，将导致无法依据商标法获得保护的标志，反而能够通过反不正当竞争法获得保护的不良导向。本案中，在已有生效判决认定“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册将产生不良影响的情况下，涉案包装、装潢将与上述商标构成完全相同的文字及图形部分作为显著识别部分，且包装、装潢中的其他构成要素均与上述文字及图形具有较高关联程度，易引发消费者将包装、装潢的整体与“特种兵”产生联想，涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。据此，江苏苏萨公司关于智力多公司使用被诉侵权包装、装潢构成不正当竞争的主张不能成立，其相关诉讼主张，应不予支持。综上，一审判决适用法律不当，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初1247号民事判决；二、驳回江苏苏萨食品有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费4300元，由江苏苏萨食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费4300元，由江苏苏萨食品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 陈 倩审判员 顾 洋二〇二〇年十一月二十四日书记员 邓兰铭