湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2355号上诉人（原审被告）：衡山县平云农庄，经营场所湖南省衡山县店门镇九观村（原天鹅村）市子组。经营者：方志平，男，1974年5月8日出生，汉族，住湖南省衡山县。上诉人（原审被告）：方志平，男，1974年5月8日出生，汉族，住湖南省衡山县。被上诉人（原审原告）：康如海，女，1952年5月2日出生，汉族，住湖南省衡山县店门镇九观村（原天鹅村）市子组。委托诉讼代理人：戴树清，湖南省衡山县岳北法律服务所法律工作者。上诉人衡山县平云农庄（以下简称平云农庄）、方志平因与被上诉人康如海提供劳务者受害纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2020）湘0423民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、举证及询问当事人，合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。平云农庄、方志平上诉请求：一、撤销原判，发回重审；二、本案诉讼费用由康如海承担。事实和理由：一、康如海与方志平系同组组民，平云农庄和方志平没有聘请康如海在农庄做事。一审认定康如海系平云农庄、方志平聘请的劳务者，系认定事实错误。一审法院单凭事发后案外人的电话录音作为提供劳务的证据，且该录音未征得当事人同意，其证据形式不合法，也与事实不符；二、一审法院对责任划分比例错误。康如海受伤后未遵从医嘱，受伤后依然在家中做饭菜，一段时间后再去医院进行治疗，其应对延误治疗和伤情扩大化的后果承担全部责任。康如海辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。康如海向一审法院提出诉讼请求：判令平云农庄、方志平赔偿康如海各项经济损失201648.20元，并承担案件受理费。第一次庭审中，康如海将诉请的损失金额增加为203198.20元（增加住院伙食补助费650元、营养费900元）；第二次庭审中，康如海新增赔偿项目，即增加支架费2900元与平云农庄、方志平垫付的医疗费2937元，损失金额合计209035.20元，除去平云农庄、方志平垫付的2937元，平云农庄、方志平还应赔偿康如海206098.20元。一审法院认定事实如下：平云农庄系于2018年7月20日成立的个体工商户，经营者为方志平，经营范围是餐饮服务。康如海于2019年5月份起在平云农庄担任勤杂工作，双方此前口头就工作事宜达成了协议，但未签订书面劳务合同。2019年6月11日，康如海在工作期间穿着拖鞋，不慎摔倒受伤。平云农庄、方志平当即将康如海送往当地骨科医生方某处查看，后到南华大学附属第三医院（以下简称“南华附三医院”）拍片检查，尔后又转回方医生处治疗，诊断为右股骨颈骨折。自2019年6月11日至2019年7月8日，康如海在家休养采取保守治疗，方医生分四次共开具28副中药，平云农庄、方志平支出中药费2937元。同时，康如海在该期间上支架进行治疗，支出支架费2000余元。康如海因右髋部疼痛未见好转，于2019年7月9日由家人送往南华附三检查，诊断为右股骨颈骨折，左股骨颈骨折内固定术后。随后康如海住院治疗，因需手术，康如海家属要求转上级医院。同年7月15日，康如海出院，出院医嘱：转上级医院手术治疗。2019年7月16日，康如海转入中南大学湘雅三医院（以下简称“湘雅三医院”）治疗，入院诊断：右股骨颈骨折。经手术治疗后于2019年8月2日出院，出院诊断：1.右侧腘静脉栓子形成；2.右股骨颈骨折；3.病毒性乙型××？出院医嘱：1.适当活动，髋关节弯曲角度不能过大;2.建议一个月后周一张教授门诊复查，8月10日左右血管外科门诊就诊;3.伤口一周后拆线;4.出院带药（利伐沙班片、接骨七厘、扎冲十三味）；5.不适随诊。2019年8月4日，康如海到南华附三医院门诊换药。2019年8月8日，康如海遵医嘱到湘雅三医院复诊住院，经下腔静脉临时滤器拔除术后于同年8月11日出院，出院诊断：1.右侧腘静脉栓子形成；2.下腔静脉临时滤器取出术后；3.右髋关节置换术后（本次未做处理）。出院医嘱：1.注意休息，避免劳累，加强营养，卧床时抬高患肢；2.两月后门诊复查；3.继续服用抗凝药物，出院带药（利伐沙班片）；4.不适随诊。上述门诊及住院治疗期间，康如海共计支出医疗费103023.97元（附三门诊116.60元＋附三住院3256.61元＋湘雅三医院住院86149.52元＋附三门诊62.70元＋湘雅三医院住院13438.54元）。2019年8月11日，康如海委托衡阳市民和司法鉴定所对其伤残等级、三期及后续治疗费进行鉴定。次日，该鉴定所作出司法鉴定意见书，康如海所受损伤为：1.其损伤机制符合钝性外伤特征；2.伤后诊断“右股骨颈骨折”临床行“右侧人工髋关节置换术”，目前遗留右髋关节功能障碍，根据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.5款规定，评定为九级伤残；3.参照三期评定规范第10.2.8ｂ款规定，病休（误工）期评定为210日，护理期评定为90日，营养期评定为90日；4.后续康复治疗（含复查）费评估为3000元。为此，康如海支付鉴定费1500元。事发后，平云农庄、方志平支付方医生中药费2937元，支付康如海现金2500元。诉讼中，双方认可事发当日康如海在南华附三医院拍片检查的费用系由平云农庄、方志平垫付，但双方均未保留医药费票据及病历资料，且经一审法院向南华附三医院调查未果。上述事实，有当事人的陈述，康如海提供的医疗费票据与费用清单、病历记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费票据、护理费收条、录音资料；以及调查笔录所涉的中药费数额与处方在案佐证。一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：一、康如海、平云农庄、方志平之间的法律关系如何认定；二、平云农庄、方志平应否对康如海所受损害后果承担责任，方志平是否是本案适格被告；三、康如海的后两次住院治疗与本次摔伤事件有无因果关系；四、康如海所受损失的认定及责任应如何划分。关于焦点一。本案中，康如海举示的录音资料已经当庭播放，根据录音资料整理出来的书面材料与之相互印证，平云农庄、方志平虽予以否认但并未申请鉴定，因此对该录音资料予以采信。结合平云农庄、方志平在庭审中的陈述，可以确认康如海与平云农庄之间存在雇佣关系。平云农庄、方志平辩称其为康如海垫付医药费、熬中药是出于乡情和好心，但根据庭审查明的康如海就医过程，平云农庄、方志平在康如海受伤之日为康如海垫付医药费后，又于康如海受伤后的近一个月时间抓中药给康如海服用，与平云农庄、方志平陈述鉴于康如海无亲属在场才给康如海垫付医药费、熬中药的理由不符，也有悖生活常理，故平云农庄、方志平认为与康如海不存在雇佣关系的主张不能成立，不予采纳。关于焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。本案中，康如海与平云农庄、方志平虽未签订书面协议，但根据庭审查明之事实可以反映双方确已建立雇佣关系，现康如海在工作期间摔倒受伤，且无证据证明康如海受伤系康如海故意造成，故平云农庄作为接受劳务一方应承担一定的赔偿责任。平云农庄为个体工商户，方志平为其经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。在诉讼中，虽以个体工商户登记的字号为当事人，但由于个体工商户没有实际的人格身份属性，其经营者为实际的权利义务承担者，方志平作为平云农庄的经营者应对平云农庄的债务承担民事责任，故康如海要求方志平承担共同赔偿责任理据充分，应予以支持。关于焦点三。康如海于事发当日经医院拍片，并由方医生诊断为右股骨颈骨折。康如海第一次住院治疗的“出院记录”载明，其存在右股骨颈骨折的伤情，该伤情因本次摔倒事件所致。康如海第二次住院治疗的“入院诊断”也显示右股骨颈骨折，并行下腔静脉滤网植入术、右侧髋关节置换术。康如海第三次住院治疗，行下腔静脉造影＋临时滤器拔除术。可见，四次治疗的伤情总体上一致，与本次摔伤存在因果关系。平云农庄、方志平对康如海后两次住院治疗与本次摔伤事件的关联性不予认可，但未提供相关证据，经释明后，亦不申请相关鉴定，故对平云农庄、方志平的该抗辩意见不予采纳。平云农庄、方志平还提出康如海的伤情与本次摔倒无关，康如海是于事发前几天在河边摔伤，对此平云农庄、方志平未提供相关证据证实，故对此抗辩意见亦不予采纳。关于焦点四。关于康如海的损失，认定如下：1、医疗费。平云农庄、方志平对康如海医疗费的合理性有异议，认为其中部分费用用于治疗自身疾病，但未提供相关证据，经释明后，亦不申请相关鉴定，故对其辩称意见不予采纳。康如海主张医疗费105961.27元，其金额计算有误，结合医药费票据、费用清单及相应的病案资料，依法认定为105960.97元（方医生中药2937元＋附三门诊116.60元＋住院3256.61元＋湘雅三医院住院86149.52元＋附三门诊62.70元＋湘雅三医院住院13438.54元）。2、住院伙食补助费。康如海住院26天，其主张按每天50元的标准计算不违背相关规定，故其主张的住院伙食补助费1300元（50元/天×26天），予以支持。3、营养费。对于给予营养支持的时间，参照鉴定意见为90日，对于营养费的标准，康如海主张按每天30元计算在合理范围，故对其主张的营养费2700元（30元/天×90天）予以支持。4、支架费。康如海主张购支架费2900元，未提供有效票据，但又实际产生，考虑到本案的实际情况，酌定为2000元。5、后续治疗费。康如海主张3000元，对此提交了鉴定意见作为依据，予以支持。6、残疾赔偿金。康如海主张36641.80元（14093元/年×13年×20%），平云农庄、方志平对鉴定意见有异议，但未提供相关证据，经释明后，亦不申请相关鉴定，故对其辩称意见不予采纳，康如海主张残疾赔偿金36641.80元符合规定，予以支持。7、误工费。关于误工时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第二十五条第一款规定可知，对受害人的赔偿系采用完全赔偿原则，即受害人受伤之日至定残日之前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。康如海受伤之日为2019年6月11日，康如海的误工期虽经鉴定机构鉴定为210日，但鉴定机构出具鉴定意见的时间为2019年8月12日，根据上述司法解释规定，康如海的误工时间最多可从受伤之日计算至伤残鉴定结果之前一日，即从2019年6月11日计算至2019年8月11日，共计62天。对于定残之后，因康如海已能够获得相应残疾赔偿金，故不应再行支持误工费的请求。关于误工标准，康如海虽已年满67周岁，但其仍在务工，且平云农庄亦雇用了康如海，故误工标准根据其月工资2000元计算。则对于康如海的误工费，依法认定为4133.33元（2000元÷30天×62天）。8、护理费。关于护理期限，康如海主张114天，其护理期限计算有误，参照鉴定意见，应为90日；关于护理费标准，因康如海有雇佣护理人员24天，该24天应按实际支出的费用计算，其余66天参照居民服务业平均收入标准计算，依法认定为12991.50元（80元/天×24天＋167.75元/天×66天）。9、交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭。现康如海主张的交通费中，包括其子方务新的火车票及飞机票等，但未证明方务新为必要的陪护人员，平云农庄、方志平对此亦有异议。根据康如海就诊次数及票据情况，酌定为1500元。10、鉴定费。康如海主张1500元，有鉴定意见书及相应票据予以佐证，予以支持。11、精神损害抚慰金。康如海主张10000元，结合康如海的伤残等级、对生产生活的影响程度及双方的责任等因素，酌情支持6000元。综上，康如海因此次事故造成的损失为：医疗费105960.97元、住院伙食补助费1300元、营养费2700元、支架费2000元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金36641.80元、误工费4133.33元、护理费12991.50元、交通费1500元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金6000元，合计人民币177727.60元。关于责任划分。根据本案已查明的事实，事发时康如海未谨慎观察地面状况，并着拖鞋劳作，相应地增加了在体力劳作中的风险程度，与其损害后果具有因果关系。对年纪较大的雇员，雇主在接受其劳务过程中应对其工作规范及其工作场所的安全性尽到更多的注意义务。本案康如海受雇时已年满67周岁，平云农庄、方志平不能证明其在康如海的着装及饭店的清洁规程上尽到了严格监管的责任，故对康如海的损害应负主要过错。为此，综合案件证据及事实，本院酌定康如海自行承担40％的责任，平云农庄、方志平共同承担60％的赔偿责任。综上，康如海因伤而产生的各项损失共计177727.60元，因确定精神损害抚慰金数额时已充分考虑了康如海的过错程度，故精神损害抚慰金6000元不再按双方的责任比例分担，其余损失171727.60元，根据确定的责任比例，平云农庄、方志平应赔偿康如海损失共计109036.56元（171727.60元×60％＋6000元）。平云农庄、方志平于事发后垫付医药费2937元、支付现金2500元，对于现金2500元，康如海认为是支付的工资，但与康如海主张的月工资标准不符，故认定该2500元为平云农庄、方志平的垫付款，平云农庄、方志平共支付款项为5437元。为减轻当事人诉累，扣除已支付的上述款项后，平云农庄、方志平还应赔偿康如海103599.56元（109036.56元－5437元）。另，康如海于事发当日在南华附三医院拍片检查产生的费用系由平云农庄、方志平垫付，但双方均未保留医药费票据，且平云农庄、方志平未要求在本案中一并处理，故本案不再理涉。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款规定，判决：一、平云农庄、方志平于判决生效后三十日内赔偿康如海各项损失109036.56元，扣除其已垫付的5437元，实际应当赔付103599.56元；二、驳回康如海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4391元，由康如海负担2184元，平云农庄、方志平负担2207元。在二审审理期间，康如海申请证人康某出庭作证，康某系康如海之妹，在康如海受伤期间对康如海进行了照顾。康某出庭作证证明康如海伤后没有拿下支架，也没有煮饭。平云农庄、方志平发表质证意见为康某证言不是事实。本院经审查认为，康某的证言与一审时给康如海治疗的医生方某的证言相互矛盾，康某又与康如海有利害关系，故对其证言不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为：１、康如海是否系平云农庄、方志平聘请的劳务者？2、一审法院责任划分是否正确？针对上述争议焦点，作如下评述：一、关于康如海是否平云农庄、方志平聘请的劳务者的问题。康如海与平云农庄系、方志平虽然没有签订劳务合同，但是一审中康如海向法庭出示了两份录音资料，一是康如海之子方务新与方志平、李云英夫妻的谈话录音，一是康如海之子方维毅与方志平的谈话录音，一审当庭对该录音资料进行了播放，平云农庄、方志平虽予以否认但并未对录音的真实性申请鉴定。上述录音材料的内容足以证明，平云农庄与方志平之间系雇佣关系。这也与方志平夫妻在康如海受伤之后送其就医、为其垫付医疗费、熬中药等事实可以相互印证。平云农庄、方志平主张其与康如海之间没有雇佣关系的理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院责任划分是否正确的问题。康如海伤后到南华大学附三医院治疗，治疗六天后出院，出院时做了左股骨颈骨折内固定术，但出院记录上载明出院医嘱为：转上级医院手术治疗。可见康如海的伤并非方志平主张的安上了支架在家休息就能恢复，转上级医院手术治疗是必然要发生的事。故方志平称康如海受伤后未遵从医嘱，依然在家中做饭菜，一段时间后再去医院进行治疗，其应对延误治疗和伤情扩大化的后果承担全部责任的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定平云农庄、方志平承担60%的责任，康如海自负40%责任正确，本院予以确认。综上，平云农庄、方志平的上诉理由不能成立，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件诉讼费4391元，由上诉人方志平负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  文 芳审判员  王海华二〇二〇年十一月二十四日法官助理周隽斓书记员张蕾