贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8337号上诉人（原审被告）：清镇市工业园区建设开发办公室，住所地贵州省贵阳市清镇市铝工业园区**路。负责人：郑春鸣，该办公室副主任。委托诉讼代理人：方庆，贵州达德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州省清镇市新立建筑有限公司，，住所地贵州省贵阳市清镇市红枫湖镇云岭大街法定代表人：刘江平，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻全伟（公司员工），男，1959年8月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：邓江（公司员工），男，1982年12月11日出生，汉族，住贵州省。上诉人清镇市工业园区建设开发办公室（以下简称清镇园区办）因与被上诉人贵州省清镇市新立建筑有限公司（以下简称新立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。清镇园区办上诉请求：1、撤销原判，依法变更（2019）黔0181民初2843号民事判决书第二项为“清镇市工业园区建设开发办公室于判决生效十日内支付贵州省清镇市新立建筑有限公司工程款2082964.03元”；2、一、二审诉讼费由上诉人与被上诉人按照相关规定承担。事实及理由：1、一审法院以设计图纸工程量认定为实际施工完成工程量书系事实认定错误，施工图纸设计工程量并不等于实际施工的工程量，现场测量的总挖方量为79875.3㎡，与施工图纸设计工程量95833㎡相差甚大。2018年2月1日，被上诉人向清镇市人民法院提交的《补充材料及说明》中认可约2000石方未施工，证明被上诉人完成的工程量与设计图纸不一致。2、C10地块分为1#地块和2#地块，1#地块为展厅占地，如展厅场平采用机械破碎并已建成的情况下，对周围场平就无需提交需用机械破碎的报告。施工方提出就近爆破会损害展厅玻璃屏幕墙、上诉人作出会议纪要不合逻辑。一审法院认定C10地块的1#地块和2#地块全部采用机械破碎书系事实认定错误。新立公司答辩称：1、上诉人有意拖欠被上诉人工程款属事实，且至今已有七年有余，应依法承担逾期付款利息。2、上诉人要求改判的诉请，不符合客观事实真相。第三方测量来自上次案件无效的《评估报告书》，不能作为认定事实的依据。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。新立公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间于2013年8月19日签订的《清镇市铝工业园区C-10地块场平工程进场协议》合法有效；2、判令被告立即支付尚欠原告的场平工程款4035748.76元；3、判令被告支付逾期付款利息575700元（该利息从2016年3月至2019年3月，剩余利息直到被告付清全部欠款之日止）；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，新立公司成立于2002年8月30日，类型为其他有限责任公司，经营范围为单垮跨度39米及以下的建筑工程；高度100米以下有工业民用建筑工程；高度120米以下的构筑物工程等小型建筑工程配套构件和市政工程、挡土墙板及直径在1米以内混凝土管、水泥砖、空心砖、生产、销售。2013年8月19日，新立公司（乙方）与清镇园区办（甲方）签订《清镇市铝工业园区C-10地块场平工程进场协议》，协议主要内容为，工程名称“清镇市铝工业园区C-10地块场平”；工程地点“清镇市铝工业园区（站街镇）”；工程规模“工程造价暂定（施工图设计预算工程造价）426万元，最终以实际工程量及清镇市审计部门评审结算金额为准”等。协议签订后，新立公司进场施工，至2017年，清镇园区办累计向新立公司支付工程款3500000元。2017年7月3日，清镇园区办向新立公司发出清园区办函（2017）33号《关于要求提供清镇市铝工业园区C-10地块场平工程项目结算资料的函》，主要内容为：“为尽快完善办理工程结算工作，请你单位在2017年7月11日前向我办提交现场已完成工程量的竣工结算资料，我办组织设计、监理、施工单位共同对竣工结算资料进行审查。逾期未报，造成的损失、后果和责任均由你公司承担”。2017年7月14日，新立公司向清镇园区办提交竣工结算资料。同年8月11日，因清镇园区办提出该结算资料未通过项目监理审核，新立公司工作人员邓江从清镇园区办将该结算资料签字领回。另查明，2013年6月12日，新立公司出具报告，载明清镇市铝工业园区展厅用地及C10场平工程，石方开挖实际采用机械破碎方式进行施工，在该报告上，监理单位贵阳卓信建设咨询有限公司加盖监理业务专用章，签署情况属实。2013年6月17日，新立公司出具《清镇市铝工业园区Ⅱ期场平工程C-10地块石方开挖专项施工方案》，该方案主要内容为，项目名称“清镇市铝工业园区Ⅱ期场平工程C-10地块”；施工方法“根据现场实际情况，石方开挖采用机械破碎方式进行施工（分层破碎）”。2013年6月14日，C10地块场平施工工程施工采用机械破碎方式专题会议纪要载明，C10地块紧邻的工业园区展厅，该项目主推刚刚完工，室内LED屏安装完毕，由于展厅幕墙采用了大面积的玻璃幕墙，如就近爆破会对展厅主体及安装的LED屏产生损坏，为确保施工安全作业，石方开挖采用机械破碎方式。在该会议纪要上加盖了清镇园区办公章。2013年8月，中国华西工程设计建设有限公司贵州公司出具工程预算书，该预算书载明清镇市铝工业园区Ⅱ期场平工程C-10地块预算价4261280.66元。2013年8月13日，新立公司向清镇园区办出具工作联系单，该联系单载明展厅旁的大型石方场平工程不能放炮，现在采用挖机破碎完成。在该工作联系单上加盖了新立公司、清镇园区办、监理单位公章。2015年5月26日，清镇市审计局作出清审评（2015）117号《关于清镇市铝工业园区C10地块场平土石方工程的施工图预算评审意见》，评审结果为清镇市铝工业园区C10地块场平工程送审金额7657112.91元，评审金额7535748.76元，审减金额121364.15元。再查明，2017年11月，清镇园区办与新立公司建设工程施工合同纠纷一案，清镇园区办作为原告向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2017）黔0181民初2972号民事判决书，后新立公司不服上诉。2018年10月24日，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2018）黔01民终6733号号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。2019年4月28日，一审法院作出（2019）黔0181民初4667号民事判决书，判决驳回清镇园区办的诉讼请求。2019年7月13日，新立公司提出对案涉工程进行建设工程造价鉴定申请，经一审法院委托，2020年4月20日，贵州正业工程技术投资有限公司做出司鉴（2020）工程造价鉴字第01号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、施工图纸设计工程量工程造价（1#、2#地块机械破碎）鉴定金额7924075.86元。2、施工图纸设计工程量工程造价（1#地块爆破、2#地块机械破碎）鉴定金额6777553.11元。3、第三方测量工程量工程造价（1#、2#地块机械破碎）鉴定金额6594364.94元。4、第三方测量工程量工程造价（1#地块爆破、2#地块机械破碎）鉴定金额5582964.03元。新立公司于2020年4月15日向贵州正业工程技术投资有限公司交纳鉴定费40000元。一审法院认为，原告与被告于2013年8月19日签订的《清镇市铝工业园区C10地块场平工程进场协议》，该协议不违反法律及行政法规的规定，合法有效。对原告诉讼请求该协议有效，于法有据，一审法院予以支持。新立公司完成清镇市铝工业园区C10场平工程，并已交付使用，清镇园区办应向新立公司支付工程款。对于支付的工程款数额，由于双方未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。……”的规定，2013年6月14日清镇园区办出具会议纪要，明确C10地块场平施工工程施工采用机械破碎方式，2015年5月26日清镇市审计局出具清审评（2015）117号《关于清镇市铝工业园区C10地块场平土石方工程的施工图预算评审意见》，评审结果为：清镇市铝工业园区C10地块场平工程送审金额7657112.91元，评审金额7535748.76元，审减金额121364.15元，综合上述证据，应认定清镇市铝工业园区C10地块场平工程采用机械破碎方式。根据贵州正业工程技术投资有限公司于2020年4月20日作出的（2020）工程造价鉴字第01号司法鉴定意见书，鉴定意见：施工图设计工程量工程造价（1#、2#地块机械破碎）鉴定金额为7924075.86元。扣除清镇园区办已支付的3500000元，被告应支付工程款4424075.86元，故对原告诉讼请求被告支付工程款4035748.76元，不违反法律的规定，一审法院从其自愿，予以支持。对原告诉讼请求被告支付逾期利息575700元（以4035748.76元为基数，按照年利率4.75%从2016年3月1日计算到付清之日止），因双方未结算，且经被告多次催促，原告均未按要求提交相关资料进行结算，导致结算不能进行，原告存在过错，故该诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于原告交纳的评估费40000元，综合本案实际，原、被告各承担一半。对被告提出驳回原告诉讼请求的辩称意见，一审法院认为，原告提出的诉讼请求所依据的事实充分，证据确凿，被告未提供证据证明案涉工程采用了爆破施工，故该辩称意见无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告贵州省清镇市新立建筑有限公司与被告清镇市工业园区建设开发办公室于2013年8月19日签订的《清镇市铝工业园区C10地块场平工程进场协议》有效；二、被告清镇市工业园区建设开发办公室于本判决生效后十日内支付原告贵州省清镇市新立建筑有限公司工程款4035748.76元及评估费20000元；三、驳回原告贵州省清镇市新立建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费43692元，由被告清镇市工业园区建设开发办公室负担39086元，原告贵州省清镇市新立建筑有限公司负担4606元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、案涉场地系全部机械破碎方式施工还是机械破碎和爆破方式混合施工；2、工程量按施工图纸计算还是按第三方测量工程量计算。关于焦点一，上诉人主张因为1号地块与展厅相连，故在展厅场平施工时就将1号地块全部进行场平，所以1号地块系爆破施工，只有2号地块受展厅影响，采用机械破碎方式施工。对此本院认为，展厅施工进场协议签订于本案工程的进场协议之前，而1号地块的施工内容属于案涉协议的施工范围，上诉人主张展厅施工时就将1号地块一并进行场平系其单方主张，没有相应证据佐证。而原判认定1、2号地块全部采用机械破碎方式施工是依据被上诉人申请机械破碎施工的报告、上诉人出具的专题会议纪要以及监理、建设、施工三方签字认可的签证单，从证据上来说，案涉场地全部采用机械破碎方式施工明显证据充分，故原判认定案涉工程采用机械破碎方式施工正确，本院予以维持。关于焦点二，上诉人主张采用第三方测量的工程量作为被上诉人的实际施工量，但上诉人提交的第三方测量工程量系之前诉讼过程中，由不具备鉴定资质的鉴定单位委托第三方贵州经纬博通科技有限公司进行测量的工程量，贵州经纬博通科技有限公司作为受托方出具的工作成果代表委托人鉴定单位的工作成果，而之前诉讼中的鉴定报告因鉴定单位资质问题未被法院采信，故本院认为上诉人要求以之前诉讼中贵州经纬博通科技有限公司测量的工程量作为案涉工程实际施工量的主张不能成立。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22555元，由清镇市工业园区建设开发办公室负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十一月九日书记员  曹 然