广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3034号上诉人（原审原告）：清远市粤嘉建设工程有限公司，住所地：清远市新城**区建设大厦**首层。法定代表人：张俊辉，总经理。委托诉讼代理人：李燕如，广东尚义律师事务所律师。委托诉讼代理人：林剑文，该公司经理。被上诉人（原审被告）：清远新粤亚铝业有限公司，住所地：清远市清城区石角镇有色金属加工制造业基地清三公路**。法定代表人：钟钊培，董事长。委托诉讼代理人：刘霞波，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟索尼娅，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人清远市粤嘉建设工程有限公司（以下简称粤嘉公司）因与被上诉人清远新粤亚铝业有限公司(以下简称新粤亚公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初4558号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。粤嘉公司的上诉请求：一、改判支持新粤亚公司支付厂区外排水工程款169324.33元（其中69324.33元从2017年1月22日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清之日止，100000元从2018年1月22日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清之日止）；二、改判支持新粤亚公司支付研发车间工程款625302.77元，并从2017年7月27日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清之日止；三、改判支持新粤亚公司支付钢结构工程(车间一、车间二A区、熔铸车间)工程款6539779.33元，并从2018年9月12日按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清之日止；四、改判支持新粤亚公司赔偿粤嘉公司自2017年7月21日起工人工资36000元/月直至工程报备取得工程竣工验收证明(暂计算至2019年6月21日为828000元)；五、由新粤亚公司支持粤嘉公司因维权支出的保函费12300元；六、由新粤亚公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、新粤亚公司的研发车间、外排水、钢结构工程（车间一、车间二A区、熔铸车间）工程均已取得不动产产权证，因此，本案争议工程已无需办理工程备案及竣工验收手续，原审判决认定支付工程款条件尚未成就不当，应予纠正。二、外排水工程已具备付款条件，新粤亚公司应支付169324.33元。（一）外排水工程税点《外排水工程施工合同》第3条第1款约定为5.3%，现因营改增税点增加至13.8%，属增加工程款，新粤亚公司拒付增加的税点，从而要求粤嘉公司开具发票后才支付工程尾款，显然有违合同约定，请二审法院改判支持。（二）外排水质保期已过，该事实有新粤亚公司员工林计泉在《新粤亚厂区户外排水结算汇总表》中签字确认，“保修期已到不扣”，外排水工程施工期仅30天，早已在2017年1月完工交付新粤亚公司使用，质保期为一年，因此，不存在未过保修期情形。三、研发车间工程款已具备付款条件，新粤亚公司应支付拖欠工程款625302.77元，不应扣减150000元工人工资保证金。（一）如前所述，研发车间已取得不动产权证并使用至今，新粤亚公司应支付工程款。应自从2017年7月27日竣工验收合格之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算至款项付清之日止。（二）150000元工人工资保证金，原审庭后粤嘉公司再次向人社局及银行了解、沟通后，人社局称工程款需办理竣工备案手续，并只能原路退回。银行又称，一般符合条件也只是原路返回，即150000元是由新粤亚公司账户汇入监管账号，因此，既使新粤亚公司盖章申请打款给粤嘉公司，但工程未取得施工许可证(新粤亚公司未办理)，是无法办备案及竣工验收手续，也就是无法退款，即使退款也只能打款给新粤亚公司，150000元保证金是即无法当成工程款抵扣的，实际履行不能，原审法院直接扣除不合理，不考虑实际操作特殊性。（三）水电费不应扣除。根据研发车间施工合同第一章《合同协议书》，明确合同文件组成由合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、标准、规划及有关技术文件、施工图纸、招标文件、投标文件、附件组成，新粤亚公司主张扣水电费依据是文件—附件，但前合同文件合同协议书、合同专用条款、合同通用条款等，都明确粤嘉公司施工范围不包水电费，如文件间发生不明确或不一致的，应以前列文件为准，因此，不应扣除水电费4368.5元。四、粤嘉公司与新粤亚公司签订的钢结构工程(车间一、车间二A区、熔铸车间）承包合同有效。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条的规定，粤嘉公司是总承包单位，研发车间为主体工程，案外人湖南省华龙建筑工程有限公司仅承包基础工程，不承包钢结构及研发车间的主体工程，总承包单位为粤嘉公司，粤嘉公司有权作为总承包单位，将钢结构分包给佛山市南海区康盛钢结构实业有限公司（以下简称康盛公司），因此，粤嘉公司与新粤亚公司签订的钢结构工程合同合法能效，应予履行。五、钢结构工程是新粤亚公司让粤嘉公司承接，并安排转包单位与粤嘉公司签订转包合同。工程款分配均由新粤亚公司决定，新粤亚公司应按合同约定支付工程款给粤嘉公司。（一）粤嘉公司与新粤亚公司签订有研发车间施工合同，配合办理所有转账手续，新粤亚公司支付款项给粤嘉公司均有标注是工程款，即新粤亚公司认可粤嘉公司为钢结构工程承接人，后新粤亚公司员工李孔柯通过微信，发来钢结构结算协议、补充协议、转包协议、建筑业企业资质证书、委托书及证明等一系列合同，双方电子合同实际上已能过微信确认，对该事实，新粤亚公司当庭承认为公司员工李孔柯发送，电子数据证据具有法律效力，为此，新粤亚公司需按书面签订的施工合同及补充的电子合同约定支付工程进度给粤嘉公司。（二）新粤亚公司应支付粤嘉公司钢结构工程款为:钢结构工程总款30139779.33-已付(或应付)给康盛公司的转包款23600000元=6539779.33元，与新粤亚公司员工李孔柯提供的结算协议相符。（三）退一万步，根据钢结构《建设工程施工合同》第三部份专用条款第11条第4款的约定，新粤亚公司也应在合同签订日起15天内，支付合同总价款的30%，即8148000元，现粤嘉公司从实际出发，仅要求支付合同转包后的差额6539779.33元也未超过双方约定，请二审法院改判予以支持。（四）新粤亚公司与粤嘉公司签订有钢结构《建设工程施工合同》，有往来工程款转账记录、授权委托书、证明，有转款给康盛公司及新粤亚公司，本项工程是新粤亚公司主导下与粤嘉公司签订总承包合同，再转包钢结构工程给康盛公司，双方存在合同关系，并有实际履行，按照新粤亚公司李孔柯发的结构结算协议、补充协议、转包协议，新粤亚公司应将工程差价支付粤嘉公司，合法有据，请二审法院改判支持。六、职工挂证费应由新粤亚公司承担。（一）由于新粤亚公司一直未取得建设工程规划许可证，导致无法进行研发车间工程备案工作，工人工资保证金退款手续与工程备案及竣工工作有关联，研发车间工程未报备未竣工验收前，仍需支付资料员、安全员、施工员、质量检查员、项目经理人员挂职工资，为此粤嘉公司需从2017年7月起每月支付工人工资费用36000元，直至工程报备取得工程竣工验收证明。（二）新粤亚公司一方面强调要求办理竣工验收手续，但又不提供施工许可证，如工程不继续挂证，是不可能取得竣工验收证的。新粤亚公司要求与实际矛盾重重。请二审法院改判支持挂证期间工人工资损失。粤嘉公司上诉事实和理由补充如下：由于一审的时候我方向法庭申请调取对方办理房产证的时候提交的资料，但是一审法院没有给我们调查，二审中我方通过多方努力最终调取到了房屋安全鉴定报告，因该工程和其他工程不一样，不是经过一般的竣工验收和备案手续取得产权证，而是利用政府当时的优惠政策，即只有拿到房屋鉴定报告就可以拿到产权证，因此我方调取到了其房屋安全鉴定报告后可见，其在2017年已经完成了研发车间的竣工，与我方在一审中提交的2017年1月22日已经完成竣工验收是相符的，其在2018年8月19日已经取得房屋安全质量合格报告，房屋可以正常使用，而原审判决被上诉人2019年才支付利息，是不正确的，根据我方调查的房屋鉴定报告可见竣工时间和鉴定时间，另外，15万工人保证金的问题，我方通过多方考察询问，工人保证金的方面当时财务不懂，认为可以直接扣减15万元的保证金，但至始至终这15万我方无法取得的，该15万是打入住建局指定的四方监管的账号里，需要被上诉人填表申请并提交其掌握的竣工资料去申请才可以退回到被上诉人的账号上，再由被上诉人退还给我们，但原审法院直接扣减了这15万元，我方根本无法取得该15万元，另外我方还取得了一份调解书，拟证明从流程上只能根据上述我方陈述的方式我方才能取得该15万元，另外，关于钢结构的问题，1.原审法院认为我方与佛山市南海区康盛钢结构实业有限公司签订的合同没有盖章，协议并未成立，我方认为康盛公司实际上已经默认了合同及合同的全部内容，从被上诉人委托我方转账和退还的事项足以证明，康盛公司已经签订了上述合同，只是被上诉人一手操办，而实质上合同就在其手上，其主张的合同和委托我方的委托书先用邮件发过来，让我们确认盖章再寄回去，因此原件在其手上，虽然我方没有拿到盖章合同，但从行动上已经真实反映了合同的真实性，从打款的往来记录和委托情况可见，也是被上诉人主张的，我方也按照被上诉人的意思照办，我方只是奉命行事，因此即使该合同没有盖章，也是真实的，2.原审法院认为康盛公司与被上诉人签订的合同比我方和被上诉人的合同早，转包给康盛公司的证据不足，我方认为是被上诉人的原因导致的，我方所有的行为都是由按照被上诉人的指示做的，涉及钢结构的一共是3次合同，第一份是和湖南省华龙建筑工程有限公司签订，合同金额4300万元，承包内容包括了钢结构工程的2716万元，但实际上只算了1535万的基础工程，合同里没有约定钢结构2716万的工程分包给康盛公司，华龙公司在施工过程中与被上诉人发生了经济纠纷，把被上诉人告上了法庭，清城区法庭在2017年8月21日立案受理，后于2018年7月11号调解成功，可以说明该工程在那个时间就出现了纠纷，被上诉人在发生纠纷后直接把剩余工程给了康盛公司施工，第二份合同是康盛公司签订的，承包内容也是钢结构工程，承包金额2716万，但被告在合同的专用条款中特别要求其中两点，一、本工程需要包项目报建向总承包单位支付服务费，可见康盛公司也是分包的，康盛公司是佛山南海区的企业，资质是二级专业承包钢结构，如果要项目报建的话，必须要有总承包单位来才可以符合报建条件，外来企业还需要到住建局备案，而康盛公司只不过是专业的承包公司，也没有在当地住建部门备案，因此不符合报建条件，二、必须向总承包单位交付服务费可见，被上诉人是叫康盛公司到时候还有和一个总承包单位签订协议，康盛公司和被上诉人签订的合同是为了支付材料款才这样暂时签订的，最后其还需要和一个总承包公司签订一个分包合同，被上诉人和华龙公司的关系已经弄僵了，因此必须重新找到新的总承包单位，第三份合同是和我方签订的，综上，康盛公司不符合项目报建，最后被上诉人选择和我方签订合同，因为我方当时也在项目范围内承建被上诉人的研发车间工程，因此我方也是首选单位，在合同的洽谈中，被上诉人向我方提出条件，指定要分包给康盛公司，出于我方的工作经验，我方也知道分包或转包工程是需要甲方同意的，因此我方也提出要求，要求被上诉人出具委托书，之后交办的事以委托事项为准，其实工作一直都进行的很顺利，都按照被上诉人指定的去做，后来因为出了一份市政府86号文件，其中有一条，主要政策措施的第二点第四条：对于已有土地使用权手续但没有房产证，始2018年1月前已经建成的地上建筑物，并经住建部门认可后，可办理不动产权登记，即我方在原审中的第四组证据，被上诉人抓住这个政策多方面找关系，认为搞定规划并找到鉴定公司鉴定，再找住建部门同意，就不需要和我方合作了，合同也可以不履行了，因为也不需要正常验收，经过被上诉人多方努力，其取得了房产证，就不再履行和我方签订的合同，其一开始就为了项目的进展心急赶工，在其达到目的后就损害我方的利益，我方认为我们提出的诉求是合理的，请法院支持，没有报建手续的工程造成的后果是无法估量的，所以我方当时和其签订合同承担的责任也是不可预计的，一共六万多平方米的钢结构在不合理的赶工期内，按照华农公司的调解上面显示，还不断修改设计，在上述危险的情况下我方仍然帮其赶工，但其过河拆桥不顾合作伙伴的利益，如果涉案工程出了问题，从安全角度考虑，没有承包单位的话后果也无法估计。新粤亚公司答辩称：一、外排水工程工程款付款条件未成就，在付款条件成就前，答辩人无需支付外排水工程工程款。（一）被答辩人主张的外排水工程尾款目前不具备付款条件。1.根据答辩人与被答辩人签署的《外排水工程施工合同》第2.3、2.4条之约定，答辩人支付第三笔工程款的条件是:(1)工程经答辩人与被答辩人及监理三方验收(下称三方验收)合格;(2)被答辩人开具工程全额发票。答辩人支付质保金的条件是:(1)三方验收合格后满一年;(2)由答辩人与被答辩人、监理三方验收无质量问题。被答辩人尚未向答辩人开具工程款发票、也未经答辩人及监理方三方验收合格，上述合同约定的付款条件尚未成就。2.被答辩人主张争议工程已取得不动产登记证，但不动产登记证仅涉及答辩人车间二A区、熔铸车间、车间一及研发车间并不涉及外排水工程，且答辩人办理产权证是通过房屋安全鉴定，该鉴定仅能证明前述房屋符合国家安全规定，并不能证明外排水工程已经答辩人及监理方验收合格、符合双方合同要求。被答辩人不能以此规避经监理单位及答辩人共同验收合格的付款前置条件。（二）合同明确约定在被答辩人开具全额发票后答辩人支付第三期、第四期工程款，依法依约开具发票是被答辩人的义务，在被答辩人开具全额工程款发票之前，根据《合同法》第六十七条答辩人享有先履行抗辩权，答辩人有权不支付被答辩人第三期及第四期工程款。(三)被答辩人主张因营改增致使被答辩人开发票税率升高，而拒绝为答辩人开具发票没有事实与法律依据。1.《外排水施工合同》第三条第1款中是关于增减工程量结算的约定，并非对整个合同的约定，不能直接适用于整个外排水工程。且该条款约定的是:“包括5.3%的税费”，并非明确约定该项工程款的税点为5.3%，而合同第二条第1款明确约定工程总价款包含各项税费等被答辩人未履行合同支出的全部费用，因此，工程总价款中包含了全部税费。2.根据财税[2016]36号文，营改增施行时间是2016年5月1日，而答辩人与被答辩人签订《外排水工程施工合同》的时间是2016年11月2日，此时，营改增已推行半年，被答辩人明知营改增税率变更，仍愿意以合同约定价格承包工程证明被答辩人认可双方约定的工程款中包含开具发票所需全部税率，证明答辩人认可工程款总价款中包含开具发票所需全部税率。3.开具发票是被答辩人的合同义务，双方因税率产生争议，并不能免除被答辩人开具发票的义务，若被答辩人认为差额税率应由答辩人负担，可在开具发票后另行向答辩人主张。被答辩人未向答辩人开具工程款发票，就不具备合同约定的付款条件。答辩人有权不支付被答辩人第三期及第四期工程款。二、答辩人已支付的工人工资保证金150000元及水电费4368元应在研发车间工程款中进行抵扣。（一）研发车间工程未付的工程尾款金额为470933.27元，并非被答辩人主张的625302.77元。1.被答辩人与答辩人于2019年4月3日签订《确认函》确认:答辩人已向被答辩人支付工程款2580000元，其中包含答辩人为被答辩人垫付的150000元工人工资保证金，且被答辩人应承担答辩人垫付的施工水电费4368.5元。在双方已达成一致后被答辩人不予认可确认函中的内容，属单方毁约的不诚信行为，其主张不应被支持。2.研发车间合同约定工程款为2900000元、2018年2月10日双方又共同确认研发车间增加工程量为155302.77元、2019年4月3日确认答辩人已付工程款为2580000元+4368元。综上答辩人未付的研发车间工程尾款为:合同约定工程款2900000元+增加工程量款项155302.77元-已付工程款2580000元-水电费4368.5元=470933.27元。(二)根据新政办发[2007]114号文件，工人工资保证金应由施工单位向行政部门指定的账户存储。答辩人作为建设单位向行政部门指定的被答辩人账户中打款的行为，实际为向被答辩人支付款项的行为，该150000元答辩人已支付给被答辩人不应重复支付。(三)答辩人垫付水电费4368.5元应在未付工程款中进行扣减。根据研发车间施工合同附件六第三条第5款的约定，被答辩人承包研发车间项目为包工包料包水电，被答辩人应承担研发车间工程水电费，该约定与合同其他部分内容并不冲突，合法有效。且2019年4月3日，被答辩人在《确认函》中也确认自愿向答辩人支付水电费4368.5元，被答辩人自愿承担水电费4368.5元不违反法律规定，应认定为合法有效并对其有约束力。三、被答辩人既未提交任何证据证明钢结构工程由其施工完成，也未提交任何证据证明钢结构工程由其转包给康盛公司，更未提交任何证据证明答辩人向被答辩人支付过钢结构工程款，因此，被答辩人无权要求答辩人向其支付钢结构工程款。（一）被答辩人主张的钢结构工程转包关系不成立，索要工程款的基础法律关系不成立。1.被答辩人与康盛公司之间没有合同关系，不符合转包关系的模式，转包关系不成立。且被答辩人不具备钢结构施工资质，答辩人与被答辩人间的钢结构工程合同为无效合同。答辩人与被答辩人及康盛公司间转包关系不成立。2.答辩人与被答辩人间钢结构合同签订晚于钢结构工程完工时间，转包关系不成立。钢结构工程实际上是自2016年5月开始施工，2017年3月完工，2017年10月验收合格，而答辩人与被答辩人间钢结构工程合同上的签订日期是2017年11月30日，晚于钢结构工程完工时间，从时间上及逻辑上转包关系根本不能成立。3.答辩人与被答辩人签订的钢结构工程施工合同从未实际履行，被答辩人从未参与钢结构工程施工、结算、付款等整个流程，转包关系不成立。钢结构工程由康盛公司独立完成施工，并直接向答辩人请款，答辩人直接向康盛公司支付工程款、并直接与康盛公司结算，自始至终，均未有被答辩人参与。答辩人与被答辩人间曾拟签订钢结构工程施工合同是为了解决钢结构工程开发票问题，但后来并未签署任何协议且被答辩人并未向答辩人就钢结构工程开具过发票。4.答辩人通过被答辩人支付给康盛公司的全部款项均已原路退还给答辩人，即答辩人既未向被答辩人支付过钢结构工程款，也未通过被答辩人向康盛公司支付过工程款。2018年1月至6月间答辩人通过被答辩人支付给康盛公司的4800000多元均已在2018年11月原路退还给答辩人。且转账4800000多元的证明及委托书上的表述可知，被答辩人为代答辩人支付款项，答辩人是支付工程款的主体，与被答辩人无关。5.被答辩人没有承包钢结构工程的资质，不能直接承建钢结构工程，答辩人通过被答辩人转包钢结构工程没有实际意义，答辩人没有必要将钢结构工程通过被答辩人转包同时还需向被答辩人支付转包费用。（二）被答辩人主张答辩人应向其支付钢结构工程款没有事实依据。1.被答辩人提交的钢结构工程结算协议及补充协议未经答辩人签章，双方并未实际签订上述协议，双方未对钢结构工程款支付问题达成合意。2.结算协议、补充协议、及答辩人与被答辩人间2017年11月签订的钢结构施工合同均为为开发票备案使用的合同并非答辩人与被答辩人间关于钢结构工程的真实意思表示，根据《民法总则》的规定，当事人间的虚假意思表示无效，前述文件对双方没有约束力，不能作为被答辩人索要工程款的事实依据。3.被答辩人并未实际与康盛公司签订转包协议，结算协议、补充协议，被答辩人与答辩人2017年11月30日签订的钢结构工程施工合同并未实际履行。因答辩人知晓通过被答辩人开具钢结构工程款发票违法，已主动中止开具发票相关事宜，实际并未由被答辩人开具发票。被答辩人从未实际参与钢结构工程同时也没有就钢结构工程有任何投入，双方工作人员磋商开票事宜并未实际履行，被答辩人主张钢结构工程款没有事实依据。四、被答辩人并未实际产生工人工资损失，粤嘉公司主张职工挂证费没有事实及法律依据。（一）被答辩人未举证证明损失的实际发生，被答辩人的主张也没有合同依据。被答辩人无法证明工资表上的人员自2017年7月21日至今为其员工，被答辩人应提供劳动合同及社保证明等证据证明签收工资的人员一直在被答辩人处工作。且被答辩人提供的工资表无任何签收内容，被答辩人也未提供任何支付工资的凭证，无法证明被答辩人实际支付工资的事实。且研发车间合同中没有任何关于工人工资损失的约定，被答辩人该项主张没有事实依据。（二）被答辩人实际并未产生用工损失。因研发车间工程未在住建部门备案，项目经理、施工员等项目管理人员并未锁定研发车间项目，在工程结束后不影响上述工程管理人员参与新工程的建设。被答辩人未提供证据证明陈亮辉为研发车间工程的项目经理身份，且研发车间工程项目至今未在住建部门备案不存在工程管理人员锁定项目的情形。2019年5月陈亮辉已实际作为项目经理参与新工程(见答辩人证据15)，可见研发车间工程是否办理备案不影响被答辩人用工，被答辩人主张项目经理与四大员因挂证无法参与其他项目的主张不成立。(三)被答辩人未为其要求答辩人支付工人工资损失的请求提供任何法律依据，且被答辩人该项请求也没有任何法律依据。综上，被答辩人主张答辩人应支付工人工资损失828000元没有事实与法律依据，应予以驳回。五、被答辩人主张答辩人应支付其财产保全保费的主张不成立。(一)双方施工合同中并未约定由答辩人承担被答辩人为维权产生的财产保全责任险的费用，被答辩人主张无事实依据。（二）被答辩人虚构其是钢结构工程的转包人，导致本案诉讼标的过大，从而导致本案保费金额过高。答辩人不应承担被答辩人故意歪曲事实进行财产保全而支出的财产保全保险费。(三)被答辩人可通过抵押不动产或相应价值的资金提供财产保全担保，购买财产保全责任险并非被答辩人提供财产保全担保的唯一途径。财产保全担保责任险并非必要支出，依法不应被支持。综上，被答辩人主张的外排水工程尾款目前不具备付款条件;研发车间工程未付的工程尾款金额为470933.27元;被答辩人不是钢结构工程的承包人及转包人，答辩人不应向被答辩人支付钢结构工程款;被答辩人主张的答辩人应支付工人工资损失没有事实与法律依据;被答辩人主张答辩人应支付其财产保全保费的主张不成立。因此，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应驳回粤嘉公司的上诉。新粤亚公司答辩补充意见如下：因其多方了解工人工资保证金退还路径，证明工人工资保证金解封后会原路退还给被上诉人账户的主张，我方认为是不成立的，1.上诉人关于该主张没有提供任何证据证明，没有事实依据，完全由其单方陈述，对其真实性我方不予认可，2.该工人工资保证金存在上诉人账户中，为上诉人的财产，现实中不存在该账户解封后将该金额退还到我方的账户的可能性，除非被答辩人自己操作，3.我方认为上诉人没有提交任何证据证明钢结构工程由其施工竣工完成，也未提交转包给康盛公司的证据，也未提交证据证明其向康盛公司支付过钢结构工程款，因此上诉人要求我方支付钢结构工程款没有事实和法律依据，刚刚上诉人代表陈述，认为康盛公司默认了和上诉人的合同关系，没有任何事实依据，根据我国法律规定，建设工程施工合同为要事合同，必须采用书面确认，被答辩人从未与康盛公司签订任何合同，并且被答辩人从未实际参与过钢结构工程的施工、结算、付款整个流程，其所主张的参与过付款的480余万元，答辩人已经在一审中提交了该480万元通过被答辩人转给康盛公司，又从康盛公司原路返还给被答辩人，再原路返还给答辩人，所有流程的付款记录，因此被答辩人从未向康盛公司支付过任何款项，其所谓的通过其支付款项均已经原路返还，4.答辩人与被答辩人之间的钢结构合同签订时间是晚于钢结构工程完工的时间，其所主张的转包关系是不成立的，被答辩人没有承包钢结构工程的资质，不能承建钢结构工程，答辩人通过被答辩人转包工程没有任何意义，更没有必要将钢结构工程通过被答辩人转包，同时还向其支付转包费用，被答辩人主张的因康盛公司是外地企业无法到住建部门备案，因此需要粤嘉公司作为转包方的主张，我方认为是不成立的，根据原总包公司湖南华农公司也是外地企业，并且康盛公司是具有资质的建筑公司，其办理相关的工程验收手续没有现实障碍，并且钢结构工程所涉及的厂房、车间最终是以房屋安全鉴定的方式办理了产权证，被答辩人并未在其中实际做过任何投入或其他事项，没有起到任何作用，综上，被答辩人主张的转包关系不成立，被答辩人也没有实际履行与答辩人签订的就钢结构工程施工合同，其所主张的答辩人应向其支付钢结构工程的工程款没有任何事实依据，其所谓双方认可的结算协议、补充协议并未经过答辩人确认，双方没有对相关问题达成合议，且无论是结算协议、补充协议及钢结构工程施工合同等材料均为双方为解决开发票问题进行磋商进行的虚假意思表示，双方并没有就钢结构工程进行转包的真实意思表示，根据民法总则的规定，当事人间的虚假意思表示所涉及的民事行为无效，前述文件对双方没有约束力，不能作为索要工程款的事实依据，针对工人工资的损失问题，我方认为答辩人并未实际产生任何工人工资的损失，上诉人主张的职工费用没有事实和法律依据，被答辩人并没有举证证明损失的实际发生，其所出具的工资签收表上没有任何签收内容，仅仅是人员名称及相应的工资金额，并且其未提供任何转账支付的凭证，无法证明其实际向其工人支付了工资的事实，被答辩人并未实际产生用工损失，因研发车间工程并未在住建部门备案，项目经理、施工员等项目管理人员并未锁定研发车间项目，因此不论工程是否结束，均不影响上诉人上述员工参与新工程的建设，且我方已经提供了证据证明在其所谓研发车间至今未竣工验收的情况下，2019年5月项目经理陈亮辉已实际作为项目经理，参与被答辩人新工程，5.被答辩人主张我方支付其财产保全保费的主张不成立，双方施工合同中并未约定因维权产生的费用，没有合同依据，另外，被答辩人虚构其是钢结构工程的转包人导致本案的诉讼标的过大，从而导致本案保险费金额过高，答辩人不应承担被答辩人故意歪曲事实进行财产保全而支付的财产保全费，然后，保险公司提供财产保全保险，并不是财产保全担保的唯一途径，不具有必要性，最后，针对上诉人提出的鉴定报告出具时间是2018年9月15日，人民法院判令2019年3月12日开始起算时间与事实不符，（1）被答辩人未提供任何证据证明，研发车间工程在2017年7月27日验收合格，（2）其所提供的鉴定报告是在本案一审前形成的，上诉人有能力也有义务在一审的举证期间届满前提供相关证据，而其怠于履行举证义务，其所提供的研发车间鉴定报告不应在本案中作为新证据提交，不符合新证据的要求，我方认为人民法院在一审判决时根据上诉人当时的举证证据进行认定事实，没有任何错误，一审法院也不应为原告怠于履行举证义务买单。粤嘉公司向原审法院起诉请求：一、新粤亚公司支付厂区外排水工程款169324.33元（其中69324.33元从2017年1月22日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清之日止，100000元从2018年1月22日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清之日止）;二、新粤亚公司支付研发车间工程款625302.77元，并从2017年7月27日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清之日止;三、新粤亚公司支付钢结构工程（车间一、车间二A区、熔铸车间）工程款6539779.33元，并从2018年9月12日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清之日止;四、新粤亚公司赔偿自2017年7月21日起工人工资36000元/月直至工程报备取得工程竣工验收证明（暂计算至2019年6月21日为828000元）;五、新粤亚公司赔偿粤嘉公司因维权支出的保函费12300元;六、由新粤亚公司承担全部诉讼费用。原审法院认定事实：2016年11月2日，粤嘉公司（承包人、乙方）与新粤亚公司（发包人、甲方）就新粤亚厂区外排水工程签订《外排水工程施工合同》，约定工程含税总价款1000000元；工程款分四期支付，第一期签订合同且施工人员、机械进场5天内，甲方向乙方支付工程总价款的30%，即300000元；第二期工程进度到80%时，甲方向乙方支付工程总价款的30%，即300000元；第三期工程完成，经甲、乙、监理三方验收合格，乙方向甲方提交结算书和结算全金额的工程发票，甲方向乙方支付工程总价款的30%，即300000元（如出现增、减项目按实际结算支付）；第四期质保金10%合100000元，保修期一年满后（由验收合格之日起计算），经甲、乙、监理三方验收如无质量问题，在保修期结束后一次性付清。2019年4月3日，双方签订《确认函》，载明自2016年11月9日至2019年4月3日，甲方就该工程共支付给乙方款项88万元；截止2019年4月3日，乙方就该工程暂未开具发票给甲方。粤嘉公司向本院提交的由双方工作人员签署的《户外排水结算汇总表》，显示合同价金额1000000元，增、减金额49324.33元，已付进度款880000元，本期结算金额169324.33元，并在保修金栏注明保修期已到不扣。2016年11月7日，粤嘉公司（承包人、乙方）与新粤亚公司（发包人、甲方）就研发车间签订《建设工程施工合同》，约定本合同采用总价包干的形式，包干总价款为2900000元；合同签订日起7天内，甲方支付合同总造价的30%，即870000元；5层楼面完成后，经甲方、监理单位验收合格，自验收合格日起7天内，甲方支付合同总价的20%，即580000元；内装修、给排水、消防防雷完成后，经甲方、监理单位验收合格，自验收合格日起7天内，甲方支付合同总价的20%，即580000元；工程全部竣工经甲、乙双方，监理单位及清城区住建职能部门验收合格，乙方完成资料报审，及工程备案7天内，甲方支付合同总价的25%，即725000元；剩余结算总价的5%作为本工程的保修金，竣工验收满一年后，无质量、事故或其他应扣款项的，则无息支付至结算价的100%。合同还就其他事项作出约定。庭审时，新粤亚公司对粤嘉公司主张研发车间合同价款2900000元，增加工程量为155302.77元，合共3055301.77元的事实予以认可。2019年3月29日，双方签订《确认函》，载明2016年11月28日至2019年3月29日甲方支付给乙方款项2580000元，包括进度款2030000元、借支工程款400000元、甲方代乙方垫付工人工资保证金150000元；上述已付款项未包含由乙方承担的施工用水、用电费用；截止2019年3月29日，乙方已开具发票2030000元给甲方。新粤亚公司向本院提交的《水电费月度表》，显示粤嘉公司施工队2016年11月1日至2017年5月30日期间产生施工水电费4368.50元。2017年11月30日，粤嘉公司（承包人、乙方）与新粤亚公司（发包人、甲方）就钢结构工程（车间一、车间二A区、熔铸车间）签订《建设工程施工合同》，约定合同工期自2017年12月1日至2019年11月30日；乙方应根据甲方要求（若有）与甲方指定的总承包单位另行签订分包合同及相关协议；本合同采用合同总价包干的形式，总价包干价款为27160000元。关于工程款的支付，合同约定：1、签订日起15天内，甲方即付合同总价款的30%，即8148000元。2、钢结构工程主钢材订购完成，甲方支付合同总价的25%，即6790000元。3、天面上盖、飘蓬、彩板围蔽工程全部完成，并经甲方、监理单位验收合格，自验收合格日起甲方应付乙方合同总价款的10%进度款，即2716000元。4、本合同约定范围内的全部工程完工，经甲方、乙方、监理单位、设计单位共同完成内部验收，自内部验收合格日起180天内支付合同总价款的30%，即8148000元。5、剩余结算总价的5%（或结算总价减已付进度款的差额）作为本工程的保修金，保修期届满或自内部验收合格日起满545天（取二者先到日期）后3天内支付。为证明钢结构工程的相关情况，粤嘉公司还提交《建设工程施工合同补充协议》、《钢结构工程转包协议》、《钢结构工程结算协议》。《建设工程施工合同补充协议》的抬头为甲方新粤亚公司、乙方粤嘉公司，落款时间2017年11月30日。协议载明，甲方同意乙方将本工程转包给佛山市南海康盛钢结构实业有限公司施工，转包方式及转包价款由乙方与康盛公司商定，甲方不参与转包议价；原合同约定第一期至第四期第2次付款，按实际应付乙方金额由甲方直接划拨到康盛公司指定账户；第四期第3次后的款项支付，按实际应付金额划拨到乙方指定账户。《钢结构工程转包协议》的抬头为甲方粤嘉公司、乙方康盛公司，落款时间2017年11月30日。协议载明，甲方将钢结构工程按总价23600000元转包给乙方；付款方式为第一至三期以及第四期第1、第2次款项由业主直接支付给乙方；上述支付过程业主方扣回代垫的工人工资保证金和代扣工程税费后直接划拨到乙方指定账户；3、本工程第四期第3次款项起至结算价款支付完毕，业主每期给甲方拨付的工程款到甲方账户后三天内，按甲方应支付给乙方的金额支付给乙方。《钢结构工程结算协议》的抬头为甲方新粤亚公司、乙方粤嘉公司，落款时间2018年9月12日。载明由工程总包干价27160000元和增加及变更工程结算价组成，钢结构工程结算总价为30139779.33元；双方同意自本结算协议签订日起15日由乙方向甲方开具相应发票以确认双方债权债务，剩余未付工程款按原合同约定进度支付。以上《建设工程施工合同补充协议》、《钢结构工程转包协议》、《钢结构工程结算协议》尾部，均只有粤嘉公司加盖印章，新粤亚公司、康盛公司均未在合同上签章。2018年1月至6月，新粤亚公司向粤嘉公司银行账户汇入款项并委托粤嘉公司转划给康盛公司，包括钢结构工程第四期第3次款项1201258.88元、第4次款项1201258.88元、第5次款项1201258.88元、第6次款项794476.64元，以及第四期第1-6次工程款累计扣回的工人工资保证金407400元。该款项后由康盛公司通过粤嘉公司退回新粤亚公司账户。关于钢结构工程。粤嘉公司称经新粤亚公司同意由其转包给康盛公司，该工程总价款为30139779.33元，扣除应付给康盛公司的23600000元，剩余工程款6539779.33元应由新粤亚公司支付给粤嘉公司。新粤亚公司则对转包的事实不予认可，表示是为解决开具发票问题与粤嘉公司签订钢结构工程的《建设工程施工合同》，该工程由其直接发包给康盛公司并于2017年10月验收合格，为此提交2016年5月7日与康盛公司签订的《建设工程施工合同》，以及康盛公司、湖南省华龙建筑工程有限公司出具的《证明》。为证明工人工资损失情况，粤嘉公司提交相关工作人员的岗位证和工资表。粤嘉公司表示，因新粤亚公司原因导致研发车间未能报备，其仍需支付工作人员的挂职费，挂职费需从2017年7月起，每月支付36000元至工程报备取得竣工验收证明。另查明，1、根据粤嘉公司提交的《清远市不动产登记资料查询结果证明》，显示案涉的研发车间、车间一、车间二（A区）、熔铸车间均已办理不动产权证，登记的权利人为新粤亚公司，且上述房屋均已办理了贷款抵押登记，抵押登记时间2019年3月12日。新粤亚公司表示研发车间、外排水工程于2019年7月6日交付使用。2、粤嘉公司因本案财产保全向保险公司支付保函费12300元。3、关于未开具发票的原因，粤嘉公司称合同约定的税率是5.3%，现行税率为13.80%，因新粤亚公司不同意补差额税费，所以未开具发票。原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。对于粤嘉公司主张新粤亚公司支付外排水工程款的诉讼请求。新粤亚公司对外排水工程未付款项169324.33元的事实没有异议，但认为该笔工程款尚不具备支付条件。根据协议，新粤亚公司支付余下工程款的条件之一，是粤嘉公司提交结算全金额的发票。粤嘉公司称未开具发票是因税率变化，新粤亚公司不同意支付差额税费。开具发票为粤嘉公司的合同义务，双方因税率产生争议，并不能免除粤嘉公司开具发票的义务，若粤嘉公司认为差额税费应由新粤亚公司负担，可在开具发票后另行向新粤亚公司主张。粤嘉公司未向新粤亚公司开具工程发票，尚不具备合同约定的付款条件，对粤嘉公司主张新粤亚公司支付外排水工程款的诉讼请求，不予支持，粤嘉公司可在该工程具备付款条件后另行主张权利。对于粤嘉公司主张研发车间工程款的诉讼请求。根据2019年3月29日的《确认函》，载明已付工程款2580000元，包括150000元工人工资保证金，另施工用水、电费用由粤嘉公司承担。故研发车间未付工程款应为470933.27元（3055301.77元-2580000元-水、电费4368.50元）。关于该笔工程款是否具备支付条件的问题。虽然粤嘉公司没有证据证明该工程已经验收合格且完成资料送审和工程备案，但新粤亚公司已为该项工程办妥权属证书，并实际使用该工程于2019年3月12日为银行贷款办理抵押登记。且从新粤亚公司2019年3月12日使用该工程至今，已超过一年的保修期。在此情况下，对新粤亚公司辩称工程余款不具备支付条件的观点，不予采纳。新粤亚公司应当向粤嘉公司支付研发车间工程款470933.27元及利息,利息按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2019年3月12日新粤亚公司实际使用之日起计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。对粤嘉公司主张钢结构工程款的诉讼请求。诉讼中，粤嘉公司没有提交证据证明钢结构工程由其施工完成。粤嘉公司称该工程经新粤亚公司同意由其转包给康盛公司，但其提交的《建设工程施工合同补充协议》、《钢结构工程转包协议》、《钢结构工程结算协议》并无新粤亚公司以及康盛公司签章，上述协议并未成立。且新粤亚公司与康盛公司的合同，签订时间早于双方签订的《建设工程施工合同》，粤嘉公司也没有证据证明新粤亚公司向其支付过工程款。因此，粤嘉公司主张其将工程转包给康盛公司依据不足。在该工程不是粤嘉公司施工完成，且粤嘉公司的证据不足以证明转包关系成立的情况下，对粤嘉公司主张钢结构工程款的诉讼请求，不予支持。对于粤嘉公司主张工人工资的诉讼请求。粤嘉公司聘请的工作人员，岗位证均载明了有效日期。关于工资的支付，粤嘉公司只是提交了工作人员签名的工资表，并未提交汇款凭证。粤嘉公司提交的证据，也不能显示相关工作人员已找到新的工作岗位，但因本案研发车间工程岗位证的限制无法参与新的工程。故对粤嘉公司主张工人工资的诉讼请求，亦不予支持。至于粤嘉公司主张保函担保费的诉讼请求。双方之间的协议，没有约定保全担保费应由新粤亚公司负担，且财产保全的担保，可以采用其他形式，并非一定要通过保险公司提供保函作为担保。对粤嘉公司该项诉讼请求，不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年5月27日判决如下：一、清远新粤亚铝业有限公司于判决生效之日起7日内向清远市粤嘉建设工程有限公司支付研发车间工程款470933.27元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2019年3月12日起计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。二、驳回清远市粤嘉建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69023元、财产保全费5000元，合共74023元，由清远市粤嘉建设工程有限公司负担69759元，清远新粤亚铝业有限公司负担4264元。本院二审期间，粤嘉公司补充提交证据如下：一、房屋安全鉴定报告，拟证明研发车间在2017年7月27日竣工验收合格，2018年8月19日新粤亚公司委托第三方有资质鉴定机构进行鉴定为质量合格，原审法院认定研发车间逾期付款起息时间从2019年3月12日起计算错误；二、（2017）粤1802民初4390号民事调解书，拟证明研发车间工程缴交150000元工人工资保证金，即使办理解冻，也只能原路返还至被上诉人账户，原审法院扣除上诉人实际无法收取的150000工人工资保证金，存在错误；三、转账凭证，拟证明粤嘉公司分5次，先后共收取新粤亚公司支付的4805623.38元工程款，原审法院认定粤嘉公司没收到新粤亚公司工程款属认定事实错误，双方存在合同关系，应按其发出电子凭据结算、支付工程款；四、社保缴交证明，拟证明粤嘉公司有为部分员工陈亮辉及林树辉购买社保，且四名员工均有办理研发车间岗位证，新粤亚公司直接利用政策优惠，工程无需办理竣工备案手续，凭房屋安全鉴定报告取得不动产权证，导致粤嘉公司产生的工人挂证费一直发放，应由新粤亚公司承担。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，粤嘉公司与新粤亚公司签订《外排水工程施工合同》。按照该合同的约定，工程含税1000000元，包含但不限于按国家规定缴纳的承包收入营业税、城市维护建设税等各种税费以及保险费用、建设费用、维护费用及业务费用等与乙方为全面履行本合同而支出的全部费用，税费按5.3%计算。工程款支付方式分四期，工程完成，经粤嘉公司、新粤亚公司及监理公司三方验收合格，粤嘉公司向新粤亚公司提交结算书和结算全金额的工程发票，经新粤亚公司审核无误后签署付款证明。……本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合粤嘉公司的上诉请求与新粤亚公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、新粤亚公司支付外排水工程剩余工程款的条件是否成就；二、研发车间工程款应否扣减150000元的工人工资、水电费；三、新粤亚公司应否向粤嘉公司支付钢结构工程款。关于争议焦点一。粤嘉公司为承接新粤亚公司发包的外排水工程，双方签订《外排水工程施工合同》。按照该合同的约定，工程含税，税费按5.3%执行；工程完工后，粤嘉公司应提交工程发票，经新粤亚公司审核后支付剩余的工程款。粤嘉公司上诉认为按照合同约定税费5.3%，但现行税率已提高至13.8%，按原开具全额税票已实际不能履行，两者之间差价属于增加工程量，新粤亚公司已使用工程多年，受益多年，理应支付剩余工程款。新粤亚公司对剩余外排水工程款169324.33元未付的事实没有异议，但由于粤嘉公司未提交工程全额发票，故认为支付条件未成就。对此，本院认为，合同约定税费按5.3%执行，粤嘉公司认为增加税率产生工程差价由新粤亚公司承担，但其没有依据证实；其次，双方约定新粤亚公司支付全部工程款的条件，是粤嘉公司提交全额工程税票。粤嘉公司未提交全额工程税费的情况下，主张新粤亚公司支付剩余工程款依据不足。故对粤嘉公司该项上诉，本院不予支持。关于争议焦点二。双方在2019年3月29日签署研发车间工程结算《确认书》，该确认书明确了新粤亚公司代粤嘉公司垫付工人工资保证金150000元，且已支付的工程款中未包含由粤嘉公司承担的施工期间水电费。因此原审判决在未付工程款中扣减已付工人工资150000元及水电费，符合双方的约定，应予维持。虽然案涉工程于2017年间办理不动产证书，但双方于2019年3月进行最后结算，因此原审认定从2019年3月起算利息并无不当，亦应予维持。关于争议焦点三。粤嘉公司认为其将钢结构工程转包给康盛公司施工，新粤亚公司支付给康盛公司的工程款中的2%管理费，理应支付给粤嘉公司。粤嘉公司提交新粤亚公司员工李孔柯微信聊天记录、支付给康盛公司的工程款记录以及转包给康盛公司的合同。经审查，新粤亚公司提交康盛公司监理日志、康盛公司收到粤嘉公司支付工程款后全额退回粤嘉公司的银行交易凭证、康盛公司没有签名盖章的转包合同，均无法证明粤嘉公司与康盛公司存在转包关系，因此粤嘉公司主张新粤亚公司支付钢结构工程款依据不足，本院不予支持。对于粤嘉公司主张新粤亚公司支付工人工资、保函担保费等请求。经审查，粤嘉公司向本院提出的上诉请求及事实和理由与其在一审时陈述意见一致，一审法院对此已作出了详尽的阐述，现粤嘉公司并未提出新的事实和理由，亦未提交新的证据以证明其主张的事实，故本院对一审法院认定的事实及说理予以确认，不再赘述。粤嘉公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，粤嘉公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69023元，由清远市粤嘉建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇二〇年十一月十日书记员 范小婷附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。