贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8343号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：贵州朗道劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北新区路３********。法定代表人：肖孝奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗晟桐，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：张迪芯，国浩律师（贵阳）事务所实习律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）:贵州建工集团有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路**div>法定代表人：陈世华，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡敏，贵州贵正律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉光杰，贵州贵正律师事务所律师。上诉人贵州朗道劳务有限公司（以下简称朗道公司）因与上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称贵州建工）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朗道公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项；依法改判；2、一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：1、双方在合同中明确约定案涉工程计价面积应以工程施工图来认定，原判以竣工验收备案表载明的面积认定计价面积与双方约定不符，应以设计图来认定计价面积；2、双方在合同中约定工作成果的计件单价，各项工作成果计件单合计为396元，而合同中关于总计的单价载明“381元”系笔误。原判以2012年8月6日的《劳务报价清单》认定泥工单价为110元错误，上述报价清单出具时间早于合同签订时间，合同中已将泥工单价变更为125元。朗道公司与邓盛华泥工班组结算单价为110元，如果朗道公司与贵州建工约定泥工单价也为110元，则作为分包人的朗道公司毫无利润可言；3、原判对零星签证部分以贵州建工的自认金额作为判决依据属事实认定错误，朗道公司提供的零星签证均有具体的计算依据和贵州建工工作人员签字，应根据朗道公司的证据进行认定；4、案涉项目启动前期贵州建工几乎没有向朗道公司支付过进度款，并且施工过程中存在材料缺乏、工人窝工等事宜严重影响工程进度，应由贵州建工承担工程拖延带来的损失。根据合同约定，贵州建工不按时支付劳务报酬，则按银行贷款利率支付劳务报酬利息，上诉人主张利息符合合同约定。贵州建工答辩称：1、双方合同并未约定以施工图纸作为结算依据，仅针对朗道公司不按图施工或因其原因返工部分的工程量不予计量。原判按五方单位共同签字确认的竣工验收报告确认计价面积正确；2、合同中载明包干单价为381元，原判以上述单价计算工程款符合合同约定，合同中载明的泥工单价125元系笔误；3、朗道公司提供的零星签证部分证据不充分，原判以贵州建工自认金额作为裁判依据并无不当；4、案涉工程逾期不是贵州建工的责任，且合同约定劳务报酬一次性包死，不作调整，还约定除设计变更产生建筑面积增减，合同总价可按实增减外，其余不产生任何签证及变更。工期延误不属于包干单价调整原因，不应由贵州建工承担责任。贵州建工上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持贵州建工全部反诉请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定已支付工程款数额错误，贵州建工实际支付工程款27500541.79元，已超过朗道公司应得工程款，贵州建工超付3292876.19元。2、案涉工程逾期责任在于朗道公司，其应承担工期逾期的违约金83万元。朗道公司实际工期为1210天，比合同约定工期380天延长830天，完全系因朗道公司自身原因导致，根据合同约定应按每天1000元计算违约金。3、原判对罚款18710元不予扣除错误，虽然贵州建工没有处罚权，但罚款的性质属违约金，合同约定朗道公司违约应承担违约责任，双方在罚款单上签字予以认可，贵州建工要求扣除该笔费用于法有据。朗道公司答辩称：1、工程逾期并非我方原因，是系对方材料不到位、工人工资支付不到位导致；2、对方曾因资金紧张，向本项目负责人借款160万元，并声明超过2014年1月未还清将承担借款所带来的风险和责任，并承担工期延误导致的损失，故工期延误不是我方责任。朗道公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程劳务款2793201元；2、被告向原告支付违约金325576.58元（根据同期银行贷款利率从2017年1月28日起算，暂计算至2019年7月1日）；3、本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。贵州建工向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付超付的3292876.19元及资金占用费（资金占用费以3292876.19元为基数，从2019年10月15日（起诉之日）起算，按照中国人民银行的同期银行贷款利率计算至上述款项付清时止）；2、判令反诉被告向反诉原告支付工期逾期违约金830000元；3、反诉的诉讼费由反诉被告全部承担。一审法院认定事实，2013年3月，朗道公司作为劳务分包人与作为工程承包人的贵州建工签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由贵州建工将其承接的贵阳市乌当区新庄村保障性住房建设项目D标段工程的劳务分包给朗道公司，分包范围为劳务大清包（包括机械设备）；分包劳务内容为除铝合金门窗、栏杆、外墙漆、水电、消防、保温、防水工序及商品砼、水泥、钢材、砂石、地砖、、地砖几大主材外所有项目劳务工作及周转材料、辅材、工程机械设备等；开始工作日期2013年3月8日，总日历工作天数为380天。合同第10条“劳务报酬”约定：10.1、本工程的劳务报酬采用下列第3种方式计算：……（3）采用约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算。10.2、本工程的劳务报酬，除本合同10.6条规定的情况外，均为一次包死，不再调整。……10.5、采用第（3）种方式计价的，不同工作成果按建筑面积每平方米的计件单价分别为：木工工程单价110元、钢筋工程单价35元、混凝土工程单价10元、泥工单价125元、外架工程单价55元、设备单价15元、安全文明施工费单价15元、临水临电单价5元、管理人员单价15元、工人住宿补贴款单价2元、利润9元，合计按建筑面积每平方劳务大清包单价381元。10.6双方约定的其他情形：除非发包方设计更改产生建筑面积增减，合同总价按实增减，否则不产生任何签证及变更。决算时建筑面积按照建筑计算规范计算。合同第11条“工时及工程量的确认”约定：采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量；合同第12条“劳务报酬的支付”约定：垫资到转换层，转换层后按每月进度的80%支付，以后按月进度的80%支付，月进度量计算由分包人在每月25日报承包人审核，各项已完工序单价按本合同10.5条分项单价计算执行；合同第15条“违约责任”约定：工程承包人不按时向劳务分包人支付劳动报酬的，应按同期银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，除赔付因此给工程承包人造成的损失外，应向工程承包人支付1000元的违约金。双方并在合同中对各自的义务、工时及工程量的确认、施工变更、施工验收等内容进行了约定。合同签订后，朗道公司对涉案工程提供了劳务清包，贵州建工亦向朗道公司支付了工程款项。涉案工程完工后，因对贵州建工支付的部分款项及朗道公司的实际施工面积等问题，双方持有争议，至今未能结算。经协商无果后，原告朗道公司遂提起本案诉讼。另查明，根据贵阳市住房和城乡建设局对2018年12月贵阳市建设工程项目竣工验收备案信息的公示，贵阳市乌当区新庄村保障性住房建设工程D标段A-4、A-5、A-6及4-2地下车库工程的开工日期为2012年10月16日，竣工日期为2016年7月15日，备案日期为2018年12月20日。庭审后，为进一步查明案件事实，一审法院依职权向贵阳市城建档案馆调取了涉案工程的《建设工程竣工验收备案表》，其中载明：竣工面积为56642.18平方米，其余开工日期、竣工日期及备案日期等内容均与前述公示内容一致。审理中，经一审法院组织双方当事人对账，对贵州建工支付的以下款项，朗道公司确认收取：1、严代政11315000元；2、张金能377700元；3、刘明建2057400元；4、王鹏飞141141元；5、刘泽光1376800元；6、张滔868375元；7、龙文辉990700元；8、朗道公司440546.09元；9、张意军70000元；10、邓盛华4701707元；11、王胜22900元；12、王治松1827753.6元，以上共计24190022.69元。朗道公司对贵州建工支付的以下款项不予认可：1、邓盛华290954.7元；2、王胜152200元；3、王治松627639.4元；4、贵州黔宏达建筑工程设备租赁有限公司701000元；5、贵州鑫申华建筑设备租赁有限公司1034992元；6、项目部21820元；7、泥工班9400元；8、外架班26295元；9、吊蓝公司362280元；10、梁福洪53938元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。本案中，双方当事人具有相应资质，所签订《建设工程施工劳务分包合同》是其真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行自己的义务。归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点在于：1、涉案工程量的计价面积；2、涉案工程如何计价；3、零星签证部分的认定；4、贵州建工的罚款问题；5、朗道公司所主张的损失问题；6、贵州建工是否超付了工程款；7、贵州建工主张的逾期违约金问题。一审法院分别评析如下：一、关于涉案工程的计价建筑面积。对于涉案工程量的确认，双方合同约定为：“由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认”。根据庭审查明的事实，在朗道公司的施工过程中，双方仅对部分工程量进行过确认，但在涉案工程完工后，双方一直未对工程总量进行过确认，现朗道公司主张按设计图纸计算为57066.32M2，贵州建工主张以竣工验收备案表载明的建筑面积56642.18M2为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”签证等书面文件系确定工程量的基本依据，相应地建筑面积也应以书面文件确定。因竣工验收备案表系由建设方、施工方、监理方、设计方、勘察方共同确认并签字的书面文件，故应当作为确定建筑面积的依据。因此，一审法院对涉案工程的计价建筑面积认定为56642.18M2。二、关于涉案工程如何计价的问题。双方合同对此存在瑕疵，即将合同中约定的各项计件单价进行相加计算后，总额应为396元，而合同载明的单价合计额为381元，之间有15元的差异。双方应对合同内容负有谨慎审查的义务，但双方在履行合同过程中对此并未产生过争议，均应承担由此带来的不利后果。按照双方合同的有关条款、交易习惯等以及诚实信用原则，结合双方提供的证据进行审查判断，虽然双方在合同中约定“采用约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算”，但双方均不能提供各单项的计算依据，且对贵州建工已支付的款项也无法进行分项明确。因双方一致主张按各单项合计价为固定价进行结算，故合同中载明的单价合计额则更具有说服力。同时，双方争议在于泥工单价一项，朗道公司除其单方出具的结算表外，并无其他证据予以佐证，贵州建工举示的证据则可以证明以下内容：1、朗道公司严代政于2012年8月6日向贵州建工出具的《劳务报价清单》上载明的泥工（单价）为110元/M2，其余钢筋、木工、外架及设备等项目单价均与合同约定一致；2、朗道公司泥工班组邓盛华与贵州建工于2017年1月18日签订的《新庄D标段A4、A5、A6泥工班组结算（邓盛华）》表中，第7项“标准层彻体及抹灰”的备注载明为“依据合同约定单价每平方110元计取”，贵州建工对该表中的应付款项已于2016年8月31日前支付了4404184元，朗道公司严代政对此签字予以确认，故相较而言，贵州建工提供的证据显然具有证明力。因此，一审法院认定涉案劳务报酬合计额为建筑面积每平方米381元。三、关于零星签证部分的问题。朗道公司对此主张为866309.18元，并对计算详情提供了朗道公司严代政出具的结算单，经审查，该结算单所列1-10项基础部分及第13项上部签证均提供了证据佐证，一审法院予以确认，经计算为604809.18元，其余261500元没有证据予以证明，但贵州建工对此认可645705元，故一审法院确认此项为645705元。四、关于涉案工程的罚款问题。虽然双方在合同中就劳务分包人违反安全文明施工等有罚款约定，贵州建工出具的罚款单上亦有朗道公司施工人员签字，由于建设单位对施工单位并不具备处罚权，且双方并未约定将罚款计入已付工程款，现朗道公司亦未同意将罚款计入结算范围，故对贵州建工主张将罚款18710元计入应付工程款的主张不予支持。五、关于朗道公司主张的损失问题。朗道公司以其于2014年3月23日后所支付的设备及工人工资等共1555005.2元，系贵州建工原因致工期延误造成的损失为由，主张由贵州建工承担。根据双方合同约定，上述款项已计入贵州建工应支付朗道公司的工程价款之中，为朗道公司的施工成本，朗道公司应依据实际工程量与贵州建工进行结算。即使发生工期延误，在没有证据证明双方对合同约定的工程价款及支付方式等内容发生过变更，以及双方为此进行过协商的情况下，朗道公司仍系前述款项支付义务的承担者，且朗道公司将其施工期限内（2014年4月前）所支付的款项作为延期损失主张也显属欠理。故朗道公司该项主张理据不足，一审法院不予支持。六、关于贵州建工支付的款项问题。对于贵州建工主张已向朗道公司支付的27500541.79元工程款，除朗道公司确认收取的24190022.69元外，其余部分均为贵州建工直接向朗道公司的施工班组、个人以及案外人设备租赁公司等进行支付的款项。对此，贵州建工主张是为朗道公司代付，朗道公司则不予认可。一审法院认为贵州建工的主张不能成立：首先，贵州建工直接向实际施工人或案外人支付工程款的行为，并不符合法律规定及合同的约定，贵州建工也没有证据表明征得了朗道公司事前同意及事后追认，故其该支付行为对朗道公司没有拘束力，不能视为向朗道公司支付了相关款项，理应承担相应不利的后果；其次，双方约定工程款的结算方式为按工程量计价支付，除此之外没有新增款项。涉案工程竣工验收后，贵州建工在已能确定朗道公司工程价款范围的情况下，仍继续向施工班组及向案外人支付款项，即使支付的款项实际用于涉案工程，也无法说明是向朗道公司超付的合理性，且其中“吊蓝”合同的承租方为贵州建工，朗道公司非该合同义务的承担者。故贵州建工以超付为由，诉请朗道公司支付前述争议款项，一审法院不予支持。七、对于贵州建工主张的逾期违约金问题。双方在合同中约定朗道公司于2013年3月8日开始工作，总日历工作天数为380天，照此计算应于2014年4月3日前完工，但涉案工程实际上于2016年7月15日竣工，较原定工期延长了830天左右。对此，双方当事人均主张是对方的违约行为造成，但双方各自提供的证据均不能充分证明对方的违约事实能够成立，又不能说明其各自履行合同的实际情况。结合在约定的工期超期后，双方仍继续履行合同长达两年多的时间，过程中虽有贵州建工直接向末端支付款项的事实存在，但双方均未以延期事由向对方提出过异议和主张，且贵阳市住房和城乡建设局2018年12月对贵阳市建设工程项目竣工验收备案信息的公示显示，贵阳市乌当区新庄村保障性住房建设工程E、D标段项目均为同一日竣工，其中E标段的开工日期早于涉案的D标段工程，故涉案工程的逾期应非单方的原因造成。一审法院视双方一致认可了工期的延长但未办理相关顺延手续，故对贵州建工要求朗道公司支付逾期违约金的诉请，不予支持。综上分析与认定，贵州建工应付朗道公司的工程价款应为：56642.18/M2×381元/M2=21580670.58元，加上零星签证单645705元以及应退还的保证金200万元，贵州建工实际应向朗道公司支付24226375.58元，扣除朗道公司收取的24190022.69元后，贵州建工应向朗道公司支付36352.89元并承担该款利息。对于利息，一审法院以朗道公司主张的2017年1月28日开始起算，直至应付工程款给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百二十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、贵州建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州朗道劳务有限公司支付工程款36352.89元及利息（以36352.89元为基数，自2017年1月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的36352.89元给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回贵州朗道劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回贵州建工集团有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费15868元（已减半收取），由贵州朗道劳务有限公司负担15514元、由贵州建工集团有限公司负担354元；反诉受理费19872元（已减半收取），由贵州建工集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，关于工程计价面积问题，根据合同第11.3条“采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量”的规定，双方已经明确约定工程量按贵州建工确认的工程量计算，故原判根据竣工验收报告上载明的面积56642.18平方米作为计价面积符合合同约定。另，上述规定中“超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量”是指未经贵州建工确认且超出设计图纸范围的工程量不予计量，而非朗道公司断章取义地认为只要是设计图纸范围内的均必须计量。关于工程计价单价问题，合同中约定的各单项单价之和（396元）与合计单价(381元)之间存在15元的差异，朗道公司主张是合计单价381元存在笔误，贵州建工主张是泥工单价125元存在笔误，应为110元。由于双方对合同内容均未尽到谨慎审查的义务，导致合同存在瑕疵，且双方都没有提交其他充分证据佐证自己的主张，故本院认为应由双方共同承担合同审查不力的法律后果，即由双方对15元差异各承担一半的责任，即案涉工程按388.5元计价。另，《劳务报价清单》上虽然载明泥工单价为110元，但该清单产生于双方合同签订之前，无法印证双方最终对泥工单价确定为110元。同时泥工班组邓盛华的结算表虽然载明按110元计取，但该结算是邓盛华与贵州建工之间的结算，不能代表朗道公司认可与贵州建工之间的泥工单价为110元。关于零星签证部分，朗道公司主张有13项内容总计金额866309.18元，一审法院认定其中第1-10项及第13项朗道公司提供了相应证据佐证，金额为604809.18元。二审中贵州建工对第11项金额162500元表示没有异议、对第12项金额99000元不予认可。由于第12项内容朗道公司明确表示未提交任何书面依据，故零星签证部分本院认为应以原判认定有相应证据佐证的604808.18元，再加上贵州建工认可的第11项162500元，总计应为767308.18元。关于贵州建工已付工程款金额的问题，原判对此已经作了详细论述，本院予以确认。由于未经朗道公司确认的款项大都为贵州建工直接向案外人或实际施工人支付的款项，未得到朗道公司确认，原判以朗道公司认可的金额作为已付款并无不当。但贵州建于2016年4月1日向塔吊班组支付的5万元，有朗道公司委托付款的函件，要求贵州建工代付5万元给塔吊班组，故该5万元可以视为贵州建工向朗道公司已支付款项。另，双方签订的合同第9.1条明确约定由于劳务分包人安全措施不力造事故的责任和因此而发生的费用由劳务分包人承担，故贵州建工支付给梁福洪的赔偿款和医疗费，应由朗道公司承担，贵州建工要求在工程款中扣除的主张成立，本院予以支持。综上，本院确认贵州建工已付款为24293960.69元。关于工期逾期损失和违约金问题，案涉工期比合同约定工期延长800余天，从现有证据显示并非一方原因造成，原判对朗道公司主张的逾期损失和贵州建工主张的逾期违约金均未予支持符合本案实际情况，本院予以维持。至于罚款问题，贵州建工将罚款理解为违约金系其单方主观认定，合同中并未直接约定贵州建工享有处罚的权利，原判对罚款未予支持并无不当，本院予以维持。综上，案涉工程总工程价款为56642.18元×388.5元=22005486.93元，加上零星签证部分767308.18元以及退还的保证金200万元，贵州建工应付工程款为24772795.11元。扣除朗道公司收取的24293960.69元后，贵州建工还应向朗道公司支付478834.42元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百二十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初3209号民事判决第三项：驳回贵州建工集团有限公司的全部反诉请求；二、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初3209号民事判决第二项；三、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初3209号民事判决第一项为：贵州建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州朗道劳务有限公司支付工程款478834.42元及利息（以478834.42元为基数，自2017年1月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的478834.42元付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回贵州朗道劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15868元，由贵州建工集团有限公司负担2380元，由贵州朗道劳务有限公司负担13488元；一审反诉案件受理费19872元，由贵州建工集团有限公司负担；二审案件受理费39744元，由贵州建工集团有限公司负担31736元，由贵州朗道劳务有限公司负担8008元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十一月九日书记员  曹 然