云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1400号上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路****。统一社会信用代码：91330783142929050C。法定代表人：杜忠潭，董事长。委托诉讼代理人：肖仲明，男，1955年9月26日出生，汉族，身份证住址云南省普洱市思茅区。系公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘冬，男，1987年11月18日出生，汉族，身份证住址景洪市。委托诉讼代理人：蒋路晋，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：景洪市城市投资开发有限公司，，住所地云南省西双版纳州景洪市嘎兰北路**统一社会信用代码：91532801662649888W。法定代表人：李祥坤，总经理。委托诉讼代理人：李梦梅，女，1989年12月14日出生，哈尼族，身份证住址景洪市，特别授权代理。委托诉讼代理人：颜琳佩，女，1993年12月31日出生，哈尼族，身份证住址浙江省永康市，特别授权代理。上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人刘冬、原审第三人景洪市城市投资开发有限公司（以下简称城投公司）承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2020）云2801民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月10日进行了审理。上诉人广厦公司的委托诉讼代理人肖仲明、被上诉人刘冬及委托诉讼代理人蒋路晋，原审第三人城投公司的委托诉讼代理人李梦梅、颜琳佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广厦公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，依法改判上诉人无需向被上诉人刘冬支付工程款，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误的情形。1.本案上诉人项目部与被上诉人签订了《道路承包合同》，该道路系景洪市曼弄金湾小区附属设施，依据我国《建筑法》第三条、第六十一条之规定，《建设工程质量管理条例》第三条之规定，被上诉人应当对其承建的道路工程质量承担质量保证负任。2.本案道路工程虽然移交物业管理，但上诉人提交的证据《通知》可以证实该移交手续只是感观验收，而并非质量验收。事实上，依据《建设工程质量管理条例》和住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条第五款之规定，工程验收应当具备有完整的施工验收资料，方可验收。被上诉人没有提供施工验收资料，是上诉人的过错责任，至今工程没有验收是业主的原因，合同第三条规定工程没有验收不能支付80%的工程款，上诉人不存在有违约责任。一审法院判决依据道路移交物业，作为工程验收为依据是错误的。3.本案虽然在合同中没有明确约定由被上诉人承担施工验收资料，在合同中没有约定哪一方。但依据我国《沥青路面施工及验收规范》（GBJ92-86），在沥青路面浇筑时，被上诉人施工时应当按照设计图纸施工规范要求沥青与碎石配合比、正确选择铺路碎石的规格和沥青配合比用量、按照设计要求施工程序有步骤进行施工，并在现场记录，碎石规格、沥青配合比，才能编制施工验收资料（交工资料）。所以只有被上诉人才能做得到，上诉人是无法做到的，只能由被上诉人在施工现场如实填写、技术参数，设计图纸要求的沥青厚度、水稳层厚度，及施工规范要求的技术指标。上述技术指标和施工验收资料只能在施工现场产生，是被上诉人的工程师技术人员实施的，工程质量要求由此产生，合同中也明确规定由被上诉人承担工程质量责任。这是建设施工质量责任的划分，是建设施工过程中的技术特性要求，在所有合同中无需说明施工验收资料（交工资料）由哪一方承担；谁实际施工，谁就承担质量责任，谁就承担做施工验收资料（交工资料）责任。质量是否合格是从施工验收资料产生的，都必须使用在现场实际施工见证的质量数据，才能做施工验收资料（交工资料）。一审判决被上诉人承建的道路已经投入使用，仅凭移交物业一个《通知》认定道路工程质量已经验收，单纯的以道路工程已经移交物业作为判决事实基础，忽略了实际施工人应承担建设工程质量保证责任这一特殊性，而质量保证必须要有施工验收资料的证明，业主及监理依据施工验收资料再审核施工验收资料中内容的真实度，再根据工地实际施工情况，最后在施工验收资料（交工资料）一栏评定质量情况。如按照一审判决认定，被上诉人没有向上诉人移交施工验收资料的义务，会导致曼弄金湾项目永远无法完成质量验收。被上诉人只要承担质量责任，就要承担施工验收资料提交的义务，没有验收资料，怎能有质量是否合格的判定。按照一审判决的认定，上诉人随后拟主张工程质量没有验收的要求的权利没有得到维护。一审判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第二款，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任之规定，系适用法律错误。4.上诉人项目部与被上诉人签订的《道路承包合同》当中已经明确约定“水泥稳定碎石层铺设完成后支付水泥稳定碎石层承包单价的70%，沥青路面摊铺完成经验收合格后支付总工程款的80%”，该约定系工程款的支付条件，该结算有效，应得予以支持。现上诉人承建的道路因前述第3项原因没有送达施工分布分项验收资料，更不能得出是否经验收合格的定论，本案没有达到支付总工程款80%的条件。现有证据仅能证实，被上诉人施工的道路达到水泥稳定碎石层铺设完成的支付节点，只能按照水泥稳定碎石层承包单价的70%向被上诉人支付工程价款。依据上诉人项目部与被上诉人签订的《结算书》第一条第5款确定的金额，被上诉人水泥稳定碎石层的工程总价款为5161.75㎡×47元/㎡=242602元，按照前述70%的付款约定，上诉人仅应向被上诉人支付242602元×70%=169822元。现上诉人向被上诉人实际支付了55万元，已经远超出被上诉人应得款项，故不应向被上诉人支付工程款。5.被上诉人在施工铺设水稳层完工时，上诉人几次追讨前面施工的分布分项的工程验收资料，被上诉人说没有做完为由拒不提交。沥青路面完工后，上诉人追讨施工验收资料，被上诉人又不提交，上诉人要求路面钻心，以检查水稳层及沥青厚度数据以便于做竣工资料，被上诉人也没有做。在这种情况下，上诉人拒不支付后面的工程款，其理由是被上诉人不提交施工资料、不配合做质量检测的行为妨碍了质量验收工作。后来监理会上催要施工验收资料，被上诉人又没提供。6.2019年6月份因城投公司及质检部门要严格检查一工区、二工区、三工区施工验收资料。上诉人向被上诉人传达了以上情况，被上诉人提出要办理结算，上诉人答应被上诉人的要求及时办理了结算。后来被上诉人一直没有履行其义务，在施工道路水稳层时，被上诉人提出要多少钱如上诉人达不到其要求，被上诉人就会以各种理由停止施工，水稳层施工完毕，时间为2019年2月27日，被上诉人就领取了合计55万元，超领了38万元，被上诉人不但违反了合同支付的规定，应承担违约责任。综上，本案道路工程承包合同已经对工程款支付条件进行明确约定，各部分项工程结算已经确定。因被上诉人拒不提交施工验收资料，被上诉人存在过错责任，至今工程没有验收是业主的原因，按照可以确定的被上诉人工程款支付节点，上诉人已经超付工程款380178元。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请二审法院依法支持上诉人的请求。刘冬辩称，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，请依法予以驳回。首先，本案工程是否竣工验收至今为止被上诉人无法得知，本案工程在一审时原审第三人明确答复工程已经投入使用。所以，投入使用即可视为竣工验收合格是法律的明文规定，上诉人刻意拖延竣工验收，仅仅是为了不支付工程款，故其以工程尚未验收拒绝支付工程款的理由不能成立。其次，本案工程不存在质量问题，已经实际投入使用的工程，如果有质量问题，上诉人应当提交证据证明。本案中没有任何质量不合格的证据。所以，上诉人以工程质量有问题也是其拒绝支付工程款的理由不能成立。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。城投公司述称，广厦公司与刘冬之间签订的道路承包合同与城投公司无关，城投公司并未就双方签订的合同有任何的权利义务，城投公司对其双方之间的合同三性均不予认可。刘冬向一审法院起诉请求：1.判令广夏公司向刘冬支付工程款338340元；2.判令广夏公司向刘冬支付逾期付款利息（计算方式详见证据利息计算表）至本案所有欠款付清之日止；3.判令第三人城投公司为第一项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由广夏公司承担。庭审中刘冬将第二项诉讼请求变更为判令广夏公司向刘冬支付违约金至本案所有欠款付清之日止（详细计算方式见计算表），违约金最高不超过100000元。一审法院认定事实：2018年12月31日，刘冬（乙方）与广厦公司景洪市曼听·曼弄金湾项目C区二工区项目部（甲方）签订《景洪市曼听·曼弄金湾项目C区二工区小区道路水稳层与沥青混凝土面层工程承包合同》（以下简称《道路承包合同》）一份，主要约定：承包范围为曼听·曼弄金湾项目C区二工区项目小区道路水稳层与沥青混凝土面层工程的所有内容同时合同中对于承包单价进行了约定，并约定单价为一次性包干单价，不因市场人工、材料价格涨跌等任何因素的变化而调整；承包方式为包工包料；结算方式按验收合格实际施工完成面积乘以每平方米单价进行结算；合同签订后甲方支付乙方预付款100000元，水泥稳定碎石层铺设完成后支付水泥稳定碎石层承包单价的70%，沥青路面铺摊完成经验收合格后支付总工程款的80%，工程全部竣工验收合格后经审计单位审计完毕后支付总工程款的95%，余款5%作为质量保修金，在保修期满无质量问题一次性结清（质量保修金不计利息），质保期为贰年；工程质量验收标准按现行国家施工规范、行业及地方现行的相关标准验收；合同签订后双方要遵守合同中每项条款，如有一方违约，违约方要承担100000元的违约金给守约方。之后，刘冬进行了相应的施工。2019年6月5日，刘冬与广夏公司诉讼代理人肖仲明签订《曼弄金湾二工区小区道路路面工程结算书》（以下简称《结算书》），确认：承包人（刘冬）已完成的工程量计算金额为①4cm厚细粒式沥青混凝土283458元、②6cm厚粗粒式沥青混凝土364446元、③0.6cm厚稀浆封层20247元、④粘接层5061元、⑤25cm厚水泥稳定碎石层242602元；计算依据为刘冬与广厦建设集团有限责任公司景洪市曼听·曼弄金湾C区二工区项目部肖仲明签订的合同单价、内容计算；承包人结算总金额-承包人领款=剩余款，承包人结算总金额为915814元、承包人已领取的工程承包费400000元、承包人剩余工程款为515814元，质量保修金留3%；以上结算内容双方签字确认后生效；结算后乙方剩余的尾款按合同条款中的规定支付；结算前后业主发现有不合格的工程乙方要当天派人进行返工，如2天内不返工，甲方派人处理，工资及材料按双倍从乙方质保金中扣除，另加16%的管理费；本结算为一次性结算。2020年1月15日，在建设单位、移交单位、接收单位和监理单位参加下本案案涉道路及附属工程完成了移交，在《移交表》备注中载明“曼听曼弄金湾二工区室外道路及所有附属工程，按设计图纸已经全部竣工，经各方验收合格，现将该区域内道路及附属工程一次性移交你方”。2020年4月28日，第三人曼弄金湾项目部向广夏公司景洪市曼听·曼弄金湾C区二工区出具《通知》一份，载明“为了小区管理需要于2020年1月15日对你二工区施工的道路及附属工程进行验收，移交给物业公司管理，我项目部组织监理方、施工方、物业公司对该附属工程及道路进行现场感官验收，对道路路面、路沿石、雨水簏子从面面感官，完好无表面损坏，虽然各验收单位一致同意验收合格，同意移交物业公司，但此次交工验收，经查你方交工验收资料存在一部分缺失，不具备完整交工验收条件”。现刘冬以广夏公司未按照《道路承包合同》的约定付款且第三人作为工程发包人未付清工程款，应承担连带责任为由诉至一审法院。另查明，在广夏公司与第三人于2019年8月7日签订的《曼听·曼弄金湾项目设计施工总承包合同的补充协议（调整签约合同价及工程支付）》中第一条、第二条约定：主合同合同协议书签约合同价调整为“合同总价款（暂估价）166752.15万元，主合同专用合同条款17.3.2（2）工程费的支付调整为①工程进度款（含新增产值）按每月实际完成建安工程产值的80%支付；②工程结算审定后支付至审定结算价款的95%，剩余5%作为质量保证金”。2020年5月8日，广夏公司云南分公司出具《曼听·曼弄金湾项目工程款支付情况说明》，主要内容为：第三人城投公司已经遵照合同约定按进度支付工程款，支付比例已达到建安工程产值的80%，其中曼弄金湾一工区工程产值为839067700元，二工区工程产值为348120100元，现因工程并未计算，量工区工程款按完成建安工程产值的80%进行支付，截止至2020年2月17日已支付一、二工区工程款约9.5亿。目前广夏公司已向刘冬支付的工程款为550000元。一审法院认为，刘冬与广厦公司景洪市曼听·曼弄金湾项目C区二工区项目部之间签订《道路承包合同》，双方应全面履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，《道路承包合同》第三条约定“沥青路面铺摊完成经验收合格后支付总工程款的80%”及双方结算本案工程款为915814元的事实，确认广夏公司应于案涉工程项目验收合格后向刘冬支付工程款732651.2元（915814元×80%）。广厦公司虽辩称本案的道路工程并未经过竣工验收且存在质量问题，但广夏公司的该答辩意见与刘冬提交的《移交表》中载明的事实不符且第三人认可该道路已经实际投入使用，故对该答辩意见不予采纳。对广夏公司辩称刘冬未移交完整的验收资料的问题，从第三人曼弄金湾项目部出具的《通知》中虽载明了该事实，但刘冬、广夏公司之间签订的承包合同中并未相应义务进行明确且该《通知》也不能证明相关缺失材料的移交义务为刘冬承担的事实，故对广夏公司的该意见不予采纳。扣减广夏公司已经支付的550000元款项后刘冬要求广夏公司支付工程款338340元的诉讼请求予以支持182651.2元（732651.2元-550000元），刘冬虽主张广夏公司应向刘冬支付除质保金3%以外的全部工程款。双方在《道路承包合同》中约定的除质保金之外款项全部支付的条件为“工程全部竣工验收合格后经审计单位审计完毕后支付总工程款的95%”，后双方在结算单书中将质保金金额变更为3%，刘冬未提交证据证明本案的工程项目已经审计单位审计完毕了，广夏公司和第三人对该事实也不予认可，故刘冬的该主张不予采纳，刘冬主张超过部分，不予支持。对于违约金，广夏公司未按照约定的期限和条件付款构成违约，双方在《道路承包合同》中亦约定了相关违约金条款，综合广夏公司的违约情节及其违约行为可能给刘冬造成的损失为基础并兼顾合同的履行情况、广夏公司的过错程度，以及结合本地经济发展状况，本着有利生产、生活的原则和公平原则等综合因素考虑，对刘冬主张的违约金本院予以支持40000元，刘冬主张超过部分不予支持。对于第三人城投公司是否应当承担责任的问题，根据第三人提交的其与广夏公司签订的《曼听·曼弄金湾项目设计施工总承包合同的补充协议（调整签约合同价及工程支付）》的内容可以确认第三人作为发包人应向广夏公司支付工程款的具体条件，广夏公司云南分公司亦认可第三人已实际支付至80%的工程款，第三人尚未支付到95%的工程款系因为尚未达到约定的“工程结算审定后”这一付款条件，故对于刘冬主张的第三人应在应付未付的工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广厦公司于判决生效之日起三十日内向刘冬支付工程款182651.2元和违约金40000元；二、驳回刘冬的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费3188元（实收），由刘冬负担1188元，由广夏公司负担2000元。刘冬预交的案件受理费不另清退，由广夏公司迳付刘冬。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：上诉人广夏公司提交的证明1份，欲证明本案曼弄枫金湾二工区小区道路沥青路面已经完工，但没有验收的事实，各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院仅对真实性予以采信。各方当事人对一审法院认定无异议的事实，本院予以确认。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人广夏公司的上诉主张能否成立。本院认为，根据刘冬与广厦公司景洪市曼听·曼弄金湾项目C区二工区项目部签订的《道路承包合同》第三条约定“沥青路面铺摊完成经验收合格后支付总工程款的80%”及有建设单位城投公司、监理单位云南实信工程监理有限公司、移交单位广夏公司、接受单位景洪城投物业管理有限公司共同签署的《移交表》，可证实刘冬施工的道路水稳层与沥青混泥土面层工程已完工，经各方验收合格后交付并实际投入使用，因此，广夏公司应按约向刘冬支付80%的工程款。广夏公司认为刘冬未移交施工验收资料导致案涉道路工程未竣工验收且存在质量问题，而不应支付刘冬工程款的上诉主张，本院认为，刘冬与广厦公司之间签订的承包合同并未约定刘冬应提交完整的验收资料义务，城投公司出具的《通知》及《证明》也不能证明没有验收系刘冬未提交验收资料及相关验收资料缺失的提交义务为刘冬承担的事实，因此，对广夏公司的上诉主张，本院不予支持。广夏公司未举证案涉工程质量存在问题并提起反诉，广夏公司可另案提起诉讼主张，对此本院不作评判。综上所述，上诉人广夏公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4640元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 玉 儿审判员 吕 勇二〇二〇年十一月十七日书记员 王慧梅