福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1183号 上诉人（原审原告）:张某,男,2007年11月7日出生,汉族,学生，住顺昌县。 法定代理人:李某（系张某母亲）,女,住顺昌县。 委托诉讼代理人:吴斌,福建西岚律师事务律师。 上诉人（原审被告）:叶某,男,2006年4月28日出生,汉族,小学三年级后辍学，住顺昌县。 法定代理人暨上诉人（原审被告）:叶某1,系叶某母亲,女,1985年8月12日出生,汉族，住顺昌县，公民身份号码3507211985××××××××。 委托诉讼代理人：戴玲玲，福建九越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许某,男,2008年10月24日出生,汉族,学生，住顺昌县。 法定代理人暨被上诉人（原审被告）：池某,系许某的母亲,女,1968年8月15日出生,汉族，住顺昌县，公民身份号码3521211968××××××××。 法定代理人暨被上诉人（原审被告）：许某1,系许某的父亲,男,1964年11月24日出生,汉族,户籍所在地住福建省漳州市诏安县，经常居住地顺昌县，公民身份号码3506241964××××××××。 上诉人张某因与上诉人叶某、叶某1（简称叶某一方）、被上诉人许某、池某、许某1（许某一方）健康权纠纷一案，不服顺昌县人民法院（2020）闽0721民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 张某上诉请求：依法撤销一审判决第二项，依法改判叶某、叶某1赔偿张某医疗费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计人民币40223.12元。事实和理由：1.一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，被上诉人叶某应承担35%的民事责任，叶某存在重大过错，应承担较大责任；2.张某对构成伤残等级没有过错，张某所支付各项费用合情合理。沙县高砂卫生院系公立医院，具有从事医疗资格的医疗机构，为了减轻各方负担，才到沙县高砂医院进行保守治疗。 叶某一方辩称，叶某未提议张某、许某俩摔跤，未实施侵权行为，不是本案适格被告，不应承担35%的赔偿责任；张某无视医院的手术建议拒绝治疗，强行办理离院手续，导致病情恶化，构成伤残，应当自行承担伤残损失。 许某一方无答辩意见。 叶某一方上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回张某对其一审的诉讼请求。事实和理由：1.叶某并未提议张某与许某进行摔跤，也未实施侵权行为，不是原审适格被告，依法应驳回对其的诉讼请求；针对未成年人的询问，应当通知监护人在场，建立录音录像制度。本案中，公安机关在叶某母亲未到场的情况下，对其进行询问，未制作书面询问笔录，仅进行视频录制，高压式询问导致叶某在高度恐惧情绪中陈述案情，故该份视频证据提取程序及内容违规，依法不能作为定案证据；叶某经顺昌医院出具的诊断可证实其属智力低下儿童，无教唆能力。2.本案中，案件当事人均为未成年人，一审法院在几个孩子对案件陈述存在重大矛盾时，直接以张某与许某的笔录为准，推定叶某引发事件，判令其承担侵权责任，有违裁判规则，依法应予以撤销；3.张某与许某均为12、13岁的孩子，有相当的认知能力和水准，应当预见和知晓本次摔跤游戏的危害后果，二人应当对本次受伤的结果负全部责任；4.张某未提交出院小结等具体住院档案，无视医院手术建议，拒绝治疗，强行办理离院手续，导致病情恶化构成伤残，应自行承担伤残损失；5.张某主张的5000元精神损害赔偿金过高。 许某一方无答辩意见。 张某辩称，1.一审认定事实清楚，询问叶某时其祖母在场。结合双方的询问录音录像可以证明叶某侵权的事实是清楚的；2.高砂医院有医疗资格，费用合情合理；3.5000元的精神损害抚慰金适当。 张某向一审法院起诉请求：许某、池某、许某1共同赔偿各项经济损失107277.21元;一审诉讼中将诉讼请求变更为许某、池某、许某1、叶某、叶某1共同赔偿各项经济损失114923.21元。 一审法院认定事实：1.2019年12月6日,张某吃完晚饭到顺昌县市民公园玩时，碰见朋友许某。开始张某（12岁）和许某（11岁）在市民公园大门空坪的一棵树边上玩，过一会，与许某相识的叶某（13岁），叶某对许某说：“你们两个到边上去摔跤”。之后，许某和张某就走到草坪上开始摔跤，两人用双手抓住对方的手臂，用力往边上拉，不到一分钟，张某没顶住，被许某摔倒在地，许某也一同倒在地，张某对许某说：“右手关节位置很痛”，两人从地上起来，许某帮助张某的手臂揉了一下并叫张某等许某回家拿药涂，涂好药张某回家。张某回家后，因右手关节位置肿大，到顺昌县医院住院治疗。顺昌县医院诊断为:右肱骨内髁骨折。 2.张某因右肱骨内髁骨折于2019年12月6日在顺昌县医院住院治疗1天，拒绝手术第二天要求出院，院方同意并建议张某手术治疗，续观病情。在顺昌县医院治疗共花费医疗费1471.21元（住院费1040.21元、门诊费用431元）；2019年12月7日、12月11日、12月16日、12月21日，张某在其家人陪同下共四次（每次包车往返300元）从顺昌到沙县高砂卫生院治疗费1090.46元（156元＋126元＋279元＋529.46元＝1090.46元，张某只主张1090元）。2019年12月19日由张某之母李某委托福建科鉴司法鉴定所对张某的伤残等级进行鉴定。福建科鉴司法鉴定所于2019年12月26日作出鉴定意见:1.被鉴定人张某的伤残程度为十级；2.误工期评定180日,护理期60日,营养期90日。 3.张某因伤在顺昌县医院住院治疗期间，池某已支付医疗费等4200元。叶某的生父占德华于2017年7月19日因病死亡。 4.2020年4月2日，许某、池某对福建科鉴司法鉴定所于2019年12月26日作出鉴定书【闽科鉴司鉴定所（2019）临鉴字300号】中关于“被鉴定人张某的伤残程度为十级；误工期评定180日，护理期60日，营养期90日”有异议，申请重新鉴定。张某、许某、池某选定福建正大司法鉴定所，经委托福建正大司法鉴定所，该所于2020年4月26日作出鉴定结论为:“被鉴定人张某本次损伤人体构成十级伤残。建议予以护理期60日，营养期90日，误工期不予以评定”。许某支付重新鉴定费1800元。2020年4月13日，因到福建正大司法鉴定所作重新鉴定张某在其家人陪同下从顺昌往返厦门花费车费522元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，受害人可要求赔偿义务人承担民事赔偿责任。张某主张的医疗费2561.21元、交通费1722元、残疾赔偿金91240元（20年×45620元／年×10%）、鉴定费1800元有证据佐证，许某、池某没有异议，且符合法律规定，予以确认。根据福建正大司法鉴定所鉴定护理期60日和营养期90日的意见，张某主张的营养费2700元（30元／天×90天）符合法律规定及护理费9900元（165元／天×60天），符合上一年度居民服务、修理和其它服务业标准，予以确认。根据受害人张某的伤残等级，张某主张的精神抚慰金5000元，符合法律规定，予以确认。以上张某合理损失114923.21元。叶某、张某、许某皆系限制民事行为能力人，对没有保护措施而进行摔跤可能产生的危险性都具有一定的认知能力，张某被摔倒受伤与双方的体力、心理、技巧以及未尽到防护等安全义务有一定因果关系；也同叶某的提议有一定关系。因此，张某与许某没有拒绝叶某提议而自愿摔跤，摔跤过程中张某没顶住，被许某摔倒造成张某右肱骨内髁骨折，三方都有责任。根据本案查明的事实，结合各方当事人的过错程度，许某在相互自愿摔跤中导致张某受伤应承担主要责任即55%的民事责任；张某自愿参与危险性的摔跤且未尽注意义务也存在过错，应承担次要责任即35%的民事责任；张某、许某摔跤是应叶某主动叫而引起的，较年长的叶某对摔跤的危险性即可能发生摔伤的结果应当预见到，故主观上存在一定的过错即应承担10%的民事责任。同时因许某未成年且没有证据证明其名下有财产，其造成的赔偿责任依法由其监护人即池某、许某1承担，故池某、许某1负责赔偿各项人身损失63207.77元，应从中扣除诉前已支付4200元，继续支付给张某59007.77元。同理，叶某的法定监护人叶某1负责赔偿各项人身损失11492.32元。池某、许某1抗辩三方都有责任的意见，予以采纳。叶某、叶某1抗辩其没有责任的意见不成立。许某与张某认为叶某有胁迫许某摔跤将承担举证不能的法律后果。许某1经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交反驳证据，视为放弃包括答辩、举证和质证的诉讼权利，依法缺席判决。综上所述，对张某之诉求，部分予以支持；超出部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、池某、许某1应于本判决生效之日起十日内赔偿张某医疗费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金，合计63207.77元，扣除诉前已支付4200元外，继续支付59007.77元；二、叶某1应于本判决生效之日起十日内赔偿张某医疗费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金，合计11492.32元；三、驳回张某的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。叶某一方提交了以下证据：1.顺昌县医院出具的《疾病证明书》一份，拟证实叶某智商为54，属智力低下，不存在胁迫和教唆的能力；2.证人曾俊杰视频资料，拟证实在张某受伤时，叶某早已离开现场的事实。张某质证认为证据1，顺昌县医院没有出具该证明的资质，对证据2的三性均持异议，该份证据属于证人证言，证人应出庭接受质询，故不予认可。许某一方无质证意见。本院经审查后认为，上述二份证据无法证明待证事实，不予采信。对一审认定的事实叶某一方认为其并未提议张某与许某摔跤，张某受伤与其无关。各方对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：张某、许某、叶某在本起事故中是否应承担责任及承担责任比例问题？ 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据顺昌县公安局调取的二份询问笔录（2019年12月15日）及视频光盘（2019年12月7日），可以证实本案起因系因叶某的一句“玩笑话”，引起张某与许某摔跤导致张某受伤，三人均系限制民事行为能力人，对自己的行为所导致的后果均应有一定的判断能力，故三者对本次事故均有责任。张某与许某相互自愿参与摔跤且未尽注意义务，故自身应承担较多的民事责任，叶某作为提议张某与许某摔跤的旁观者，主观上也具一定的过错，故一审法院结合各方的过错程度，认定张某一方自行承担事故责任35%，许某承担55%，叶某承担10%，并无不当。张某、叶某虽对此有异议但未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故上诉人张某、叶某一方对此提出的上诉理由均不能成立，不予支持。 关于张某治疗的过程，其由于在顺昌县医院被要求手术治疗，且认为治疗费用较高，为减轻各方负担获悉沙县高砂医院可以不用手术进行保守治疗，遂到沙县高砂医院就诊，且高砂医院系公立医院具有医疗资质，此举是张某一方的正当治疗行为，也是其选择治疗方式的权利，不属怠于治疗而致伤残的行为。故其因治疗所产生的费用及相关的伤残等级鉴定，一审依法予以相应支持，并无不当。 关于叶某一方提出的精神抚慰金问题，张某因本次事故致右肱骨内侧髁骨骨折并骨骺分离，其与亲属均遭受精神损害，一审法院考虑当事人过错、承担责任的经济能力和当事人所在地生活水平等因素，酌情确定本案精神损害抚慰金5000元并无不当。上诉人叶某一方的该项上诉主张，不予支持。 综上所述，张某、叶某一方的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费892.89元，由张某负担805.58元，叶某负担87.31元。 本判决为终审判决。 审判长  黄建英 审判员  刘新勇 审判员  苏 琦 二〇二〇年十一月十日 书记员  叶培锴 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。