浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3341号 上诉人（原审第三人）：陆某，女，1974年9月7日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上诉人（原审第三人）：沈某，男，2008年8月22日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 法定代理人：陆某，女，1974年9月7日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：章小岚，浙江金奥律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：朱榕，浙江金奥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：义乌市浪莎小额贷款股份有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道经发大道**。 法定代表人：翁荣弟。 委托诉讼代理人：洪艳芝，浙江浩伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈天强，男，1970年8月23日出生，汉族，住浙江省磐安县。 上诉人陆某、沈某因与被上诉人义乌市浪莎小额贷款股份有限公司、沈天强小额借款合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初11055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人陆某、沈某上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判。2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实情况。1.涉案房屋系在陆某和沈天强婚内取得，属于夫妻共同财产，在离婚时共同处分为儿子沈某所有。2017年4月25日，陆某与沈天强在离婚协议书中约定：位于金华市解放东路********房屋产权归儿子沈某所有。该离婚协议书经金华市婺城区婚姻登记处备案。2.名义权利人沈天强违背实际权利人沈某的意愿抵押房产。2018年9月29日，沈天强委托浙江国信房地产土地估价咨询有限公司对涉案房屋进行评估，浙江国信房地产土地估价咨询有限公司上门查看，拍摄照片若干，形成《房地产抵押估价报告》。在中介祝荣荣的居间下，沈天强于2018年11月6日取得的经营地址为义乌市稠江街道经发大道308号（该地址与浪莎小额贷款股份有限公司一致）的义乌市天强建材商行营业执照。沈天强以义乌市天强建材商行经营所需，以经营贷为名，申请贷款，申请时提交了贷款申请表、离婚证、伪造的离婚协议书微信照片、房产证、土地证、承诺书、被抵押房产占用情况说明、房地产评估报告，与义乌市浪莎小额贷款股份有限公司签订《最高额融资合同》、《最高额抵（质）押合同》各一份，同日，沈天强与义乌市浪莎小额贷款股份有限公司共同办理了抵押登记手续。次日，抵押办理完结，沈天强与义乌市浪莎小额贷款股份有限公司签订《借款合同》两份，约定借款本金共为185万元，借款期限为2018年11月7日至2019年5月7日，月利率16.164‰。根据祝荣荣所述，贷款金额的一个点是给义乌市浪莎小额贷款股份有限公司作为好处费的。以上过程陆某和沈某毫不知情。二、本案属于典型的抵押权人对抵押物非善意取得。虽然房屋登记在沈天强名下，但实际该房屋在婚内属于夫妻共有，在离婚后由沈天强和陆某共同处分给沈某，房屋的真实权利人为沈某。而义乌市浪莎小额贷款股份有限公司对沈天强的无权处分情况本有途径可得知真实情况，因义乌市浪莎小额贷款股份有限公司重大过错而没有去了解权利真实状况。三、义乌市浪莎小额贷款股份有限公司作为专业金融机构，在从事信贷业务时负有比一般民事主体更高的注意义务和审查核验义务。根据《商业银行法》第三十五条规定，“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”《商业银行法》第三十六条规定“商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”金融机构的内部控制业务规则一般都会要求客户经理对客户提供的抵押房地产，必须进行现场勘察和抵押风险评估，确认房地产权证和实际情况的符合程度，以及是否存在权利瑕疵。四、本案一审判决错误采纳虚假的离婚协议书为定案证据。本案义乌市浪莎小额贷款股份有限公司持有的离婚协议书复印件照片，属于虚假的证据，而一审判决却在第四页予以确认，明显属于错误采纳。五、本案沈天强属于无权处分人，义乌浪莎公司只有在善意取得的情况下，才能合法取得涉案抵押权，而本案义乌市浪莎小额贷款股份有限公司不属于善意第三人，故一审判决适用法律错误。 被上诉人义乌市浪莎小额贷款股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。沈天强以登记在其个人名下，单独所有的房产作抵押，向我司借款185万元。借款过程中，沈天强向我司出具了房产证、土地证、离婚证、离婚协议书等，同时与我司签订了《借款合同》《最高额融资合同》《最高额抵押合同》等，并向金华市不动产登记中心出具了《承诺书》，我司据此取得该房产的抵押权，并向沈天强发放贷款。以上均为双方真实意思表示，且房产系沈天强个人所有，抵押合同真实有效。其次，我方在放贷时已经尽了合理审查义务，且我方接受该房产抵押时不存在恶意串通的情形，我司取得抵押权应属于善意取得。陆某与沈天强的离婚协议为内部协议，且未进行房产变更登记，不得以此对抗他人。若本案所涉的抵押行为造成陆某和沈某损失的，二人可以向沈天强请求赔偿损失。且在本案中的上诉理由，在另案中起诉过，不应在本案中重复提出解决。上诉状中有陈述的贷款经办人楼方圆当庭陈述该照片是通过微信传送，但是在多次庭审中并没有楼方圆到庭的情况，该上诉状中的很多内容均是上诉人自行添加、增改。一审中并不是采纳虚假的离婚协议作为定案依据，因为贷款时沈天强提供给被上诉人公司的离婚协议书时，被上诉人公司无法辨别离婚协议书的真假，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人沈天强未发表意见。 义乌市浪莎小额贷款股份有限公司向一审法院起诉请求：1.沈天强立即归还义乌市浪莎小额贷款股份有限公司借款本金185万元及利息、罚息、复利、违约金（按照合同约定计付，自2019年3月15日起计付至实际履行完毕之日止，但利息、罚息、复利、违约金的总和折算后的利率以不超过月利率2%为限），利息、罚息、复利、违约金的总和暂算至2019年5月24日为85100元；2.被告沈天强支付原告为实现债权所支出的律师费16000元（以上金额共计1951100元）；3.确认义乌市浪莎小额贷款股份有限公司对登记在沈天强名下坐落于胜利南街改造工程37号Ａ地Ａ幢1-501室的房产［房屋所有权证号：金房权证婺字第0××8号；土地证号：金市国用（2013）第102-043**］在约定的抵押权范围内享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2018年11月6日，沈天强与义乌市浪莎小额贷款股份有限公司签订《最高额融资合同》、《最高额抵（质）合同》各一份，约定沈天强将其所有的坐落于胜利南街改造工程37号Ａ地Ａ幢1-501室的房产［房屋所有权证号：金房权证婺字第0××8号；土土地证号：金市国用（2013）第102-043**抵押给义乌市浪莎小额贷款股份有限公司，用于为沈天强在义乌市浪莎小额贷款股份有限公司处发生的自2018年11月5日至2019年11月5日期间的本金金额250万元提供抵押担保。担保范围包括主债权本金及其利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、调查取证费等）。次日，双方办理了抵押登记手续，最高债权数额为250万元。2018年11月7日，义乌市浪莎小额贷款股份有限公司与沈天强签订《借款合同》二份，约定借款本金共为185万元人民币，借款期限为2018年11月7日至2019年5月7日，月利率16.164‰，按月结息，每月15日收息。其中借款合同第8.5条规定：“借款逾期的，乙方有权向甲方收取违约金。违约金＝逾期金额×0.05%×逾期天数。”第8.6条约定“甲方违约的，还应当承担乙方为实现债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、调查取证费等）。”合同签订当日，义乌市浪莎小额贷款股份有限公司向沈天强交付了上述借款。沈天强自2019年3月15日开始欠息。另查明，为实现本案债权，义乌市浪莎小额贷款股份有限公司支付了律师代理费1.6万元。沈天强与陆某原系夫妻关系，生育了沈某。坐落于胜。坐落于胜利南街改造工程**Ａ地****的房产所有权于2013年3月15日登记时登记在沈天强名下权证共有情况栏载明系单独所有。2017年4月25日，沈天强与陆某离婚时，约定将上述房屋归沈某所有。但未办理房屋所有权变更登记手续。2019年5月29日，陆某、沈某向婺城区人民法院对沈天强、义乌市浪莎小额贷款股份有限公司提起诉讼，要求确认沈天强、义乌市浪莎小额贷款股份有限公司签订的《最高额抵押合同》无效。2020年3月10日，该法院作出民事裁定书，认为可能涉嫌经济犯罪，应当先移送公安机关侦查。2020年6月9日，义乌市公安局经济犯罪侦查大队将婺城区人民法院移送的材料予以退回。 一审法院认为，本案义乌市浪莎小额贷款股份有限公司与沈天强签订的借款合同，不存在合同无效的情形，第三人主张义乌市浪莎小额贷款股份有限公司与沈天强串通，沈天强借款可能用于赌博等的陈述，未能提供有证明力的证据加以证明，不予采信。对于抵押合同，我国《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，涉案的不动产登记在沈天强名下，且系单独所有。2017年4月25日，沈天强与陆某离婚时，约定将上述房屋归沈某所有，但至今未进行变更登记，故该约定只对沈天强及陆某、沈某之间发生效力，而不得以此对抗他人。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、沈天强于判决生效之日起五日内归还义乌市浪莎小额贷款股份有限公司借款本金人民币185万元并支付利息、罚息、复利、违约金（计算至2019年5月24日为85100元，以后按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）。二、沈天强于判决生效之日起五日内支付义乌市浪莎小额贷款股份有限公司律师代理费人民币1.6万元。三、义乌市浪莎小额贷款股份有限公司对沈天强所有的坐落于胜利南街改造工程37号Ａ地Ａ幢1-501室的房产［房屋所有权证号：金房权证婺字第0××8号；土地土地证号：金市国用（2013）第102-043**约定的抵押范围内享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11180元，保全费5000元，由沈天强负担。 本院二审期间，陆某、沈某提交如下证据：证据一、（2019）浙0702民初6295号的庭审文字整理材料，证明义乌市浪莎小额贷款股份有限公司并未上门核实抵押物，对涉案的抵押权属于非善意取得。证据二、陆某与沈天强在微信聊天记录3页以及聊天记录中的图片2页，证明沈某及其监护人陆某对涉案房屋的抵押处分并不知情，也未授权，沈天强属于无权处分人。证据三、2017年5月至11月的陆某与沈天强的转账记录7页，证明离婚后陆某每月按期向沈天强支付按揭贷款，真实的权利人沈某与陆某对于涉案的房屋被沈天强抵押情况不知情。证据四、婺城区人民法院向义乌市公安局的涉嫌经济犯罪的移送函以及义乌市公安局经济犯罪侦查大队《函》复印件各一份，证明婺城区人民法院在审理案件过程中因涉嫌经济犯罪移送公安机关，但是义乌市公安局未对是否涉嫌经济犯罪进行刑事调查而径直以义乌市人民法院正在审理小额借款纠纷一案建议合并处理而退回案件。 义乌市浪莎小额贷款股份有限公司质证认为：对证据一的真实性没有异议，但是不能达到其证明目的，我方有上门查看抵押物，沈天强提供的离婚协议原件，公司是看过的，但是是照片留存，公司已经尽到了合理的审查义务。对证据二、证据三的三性均有异议，无法达到上诉人的证明目的。对证据四的真实性没有异议，但对证明目的有异议，如果沈某与陆某认为其权利受到了沈天强的侵害，其可以自行向沈天强主张。 本院对上述证据认证认为，义乌市浪莎小额贷款股份有限公司对证据一、证据四的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。二审审理过程中，本院向义乌市公安局经济犯罪侦查大队发函核实其于2020年6月9日向金华市婺城区人民法院发送《函》的相关情况。义乌市公安局经济犯罪侦查大队于2020年11月18日函复本院，其对金华市婺城区人民法院移送的（2019）浙0702民初6295号案件审核认为沈天强不涉嫌合同诈骗。故对证据四的证明目的，本院不予认定。证据二、证据三系陆某与沈天强的微信聊天记录与转账记录，并未涉及案涉房产抵押事项，不能达到其证明目的，本院对该两组证据的证明目的不予认定。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点系义乌市浪莎小额贷款股份有限公司能否取得案涉房产的抵押权。抵押权的善意取得的认定应参照物权法第106条之规定。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。对于义乌市浪莎小额贷款股份有限公司是否知晓沈天强属于无权处分的问题，应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十六条的规定进行判断，沈天强与陆某虽在离婚协议中对涉案房屋的权属进行了约定，但并未进行转移登记，不具有对外公示的效力，沈天强在与义乌市浪莎小额贷款股份有限公司签订《最高额融资合同》、《最高额抵（质）押合同》以及对涉案房屋设定抵押权时，义乌市浪莎小额贷款股份有限公司并不知晓沈天强与陆某之间的内部约定，在沈天强提供《离婚证》及涉案房屋产权证书原件并签署《承诺书》的情况下，虽然沈天强提供的《离婚协议》与婚姻登记机关备案的《离婚协议》内容不一致，但该注意义务已经超出了义乌市浪莎小额贷款股份有限公司在办理抵押登记业务中的合理注意义务，应视为在其能力范围内尽到了必要的审查义务，义乌市浪莎小额贷款股份有限公司在此过程中不存在重大过失。在陆某没有证据证明义乌市浪莎小额贷款股份有限公司在接受抵押时对涉案房屋产权的真实状况为明知或应知，义乌市浪莎小额贷款股份有限公司可以善意取得涉案房屋的抵押权。陆某、沈某提供的证据不足以证明义乌市浪莎小额贷款股份有限公司与沈天强之间构成恶意串通，故本院对陆某、沈某的上诉主张不予采信。 综上所述，陆某、沈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22360元，由上诉人陆某、沈某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑青蓝 审 判 员 金佳卉 审 判 员 覃仕辉 二〇二〇年十一月二十三日 代书记员 徐云蕾