山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2279号 上诉人（原审被告）:江苏博悦建设劳务有限公司，住所地：沛县朱寨镇燕牌坊村**。 法定代表人：孟倩，经理。 委托诉讼代理人：孟建国，江苏沛翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁忠平，男，1969年12月1日出生，汉族，住垣曲县。 被上诉人（原审被告）：江苏华丽智能科技股份有限公司，住，住所地：常州市武进高新技术开发区南湖西路**/div> 法定代表人：高瑞斌，总经理。 委托诉讼代理人：孙国舒，男，1982年10月5日出生，汉族，该公司员工。 上诉人江苏博悦建设劳务有限公司（以下简称博悦公司）因与被上诉人丁忠平、江苏华丽智能科技股份有限公司（以下简称华丽公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省垣曲县人民法院（2020）晋0827民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人江苏博悦建设劳务有限公司的委托诉讼代理人孟建国、被上诉人丁忠平、被上诉人江苏华丽智能科技股份有限公司的委托诉讼代理人孙国舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏博悦建设劳务有限公司上诉请求：撤消2020晋08**民初173号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、本案案由定性错误。提供劳务者受害责任纠纷，是指个人之间形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。第一，本案不是个人之间形成的劳务关系。第二，本案上诉人不存在过错，因此不应承担侵权责任。2、侵权责任法第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。本案被上诉人在工地施工过程中，被泵车的泵管砸中头部受伤。可见，被上诉人的损害是第三人造成的，即应由泵车的提供者承担责任。本案被上诉人华丽公司是总承包方，上诉人只是为华丽公司提供劳务清包，因此泵车是为华丽公司供应混凝土过程中致人损害，应由华丽公司承担侵权责任。华丽公司辩称混凝土的供货商是垣曲汇科机械设备租赁有限公司，即侵权责任主体是垣曲公司，垣曲公司应当承担责任。 综上理由，本案的侵权责任人要么是华丽公司，要么是垣曲公司，而不是上诉人博悦公司。 丁忠平向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项费用164,185.56元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告华丽公司（原名称为江苏华丽食品机械股份有限公司）系垣曲温氏畜牧有限公司垣曲鲁家坡温氏猪场项目承建单位，2018年10月17日，被告华丽公司将承建项目中的秦晋养猪公司鲁家坡猪场一期生产区、生活区工程项目劳务部分分包给被告博悦公司施工，合同约定：……，2、工程承包方式：劳务大清包……；4、合同工期：自2018年10月1日至2019年5月25日……。2018年6月份，原告经本案证人马某介绍，到被告华丽公司施工工地从事小工工作，日工资150元。2018年12月18日早上，原告在给被告博悦公司提供劳务过程中，即公猪猪室风道一次性浇筑施工时，由于向该工地提供混凝土的泵车前左支撑腿突陷，致使泵车向前方倾倒，导致在顶板上施工的原告头部被泵管砸中受伤。事故发生后，原告当即被送往垣曲县人民医院急救，后因伤势过重被送往运城市中心医院救治，治疗21天后出院。住院治疗期间，被告华丽公司为原告垫付医疗费用40,000元，被告博悦公司为原告垫付医疗费用30,000元。2019年7月1日，经被告博悦公司同意，原告委托盐湖司法鉴定中心对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。2019年7月8日，盐湖司法鉴定中心作出盐湖司鉴中心（2019）临鉴字274号司法鉴定书评定：原告伤残等级为九级，误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。被告博悦公司支付了司法鉴定费。现原、被告因原告伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费协商未果引起本案诉讼活动。另查明，事故发生时，被告博悦公司所使用的猪室浇注混凝土系被告华丽公司提供。被告博悦公司经营范围为：建筑工程劳务作业分包……。原告生于1969年12月1日，于2016年11月6日在中条大街七一西路南侧购买单元楼一套，并居住生活至今。上述事实有原告提供的运城市中心医院病历、盐湖司法鉴定中心出具的司法鉴定书、商品房买卖合同，证人马某出庭证言，被告华丽公司提供的其与被告博悦公司劳务合作合同、混凝土买卖合同、被告博悦公司企业信息，及原、被告（华丽公司）法庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，本案争议焦点为，1、原告受伤害时接受劳务方是被告华丽公司还是被告博悦公司，即被告华丽公司是否应承担原告的赔偿责任；2、原告的各项经济损失是否依法有据。 关于焦点1，被告博悦公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩及证据，其行为应视为自愿放弃答辩、举证、质证的权利，应由其自行承担不利的法律后果，本案中依据证人马某出庭证言，结合被告华丽公司提供的其与被告博悦公司劳务合作合同、混凝土买卖合同、被告博悦公司企业信息，能够相互印证被告博悦公司系原告提供劳务接受方的事实，故本院予以确认。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据该条款规定，被告博悦公司应对原告在本案事故中造成的经济损失承担赔偿责任。关于原告主张要求被告华丽公司承担赔偿责任的诉讼请求，基于原告未提供相应证据证实该待证事实成立，故本院不予支持。 关于焦点2，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原告的具体经济损失项目及金额认定如下：1、伤残赔偿金，参照山西省2018年城镇居民可支配收入，结合原告的伤残等级计算为124,140元（31035元/年×20年×20%）；2、误工费，原告虽主张其在给被告提供劳务期间日工资为150元，但结合该项工作并非长期稳定的事实，本院酌定每天按80元计算为14,400元（80元/天×180天），对原告超出部分的诉讼请求不予支持；3、护理费，参照山西省2018年在岗职工居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，计算为7675.56元（46693/年÷365天×60天）；4、营养费，原告主张每天50元，本院认为过高，调整为每天30元，经计算为1800元（30元/天×60天），对原告主张超出部分的诉讼请求不予支持；5、住院伙食补助费为2100元（100元/天×21天）。上述原告的各项经济损失共计150,115.56元。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告江苏博悦建设劳务有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告丁忠平伤残赔偿金124,140元、误工费14,400元、护理费7675.56元、营养费1800元、住院伙食补助费2100元，共计150,115.56元；二、驳回原告丁忠平其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1792元，由被告江苏博悦建设劳务有限公司负担。 二审中，当事人没有提供新证据。二审查明事实与一审查明一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，被上诉人华丽公司将承建项目中的秦晋养猪公司鲁家坡猪场一期生产区、生活区工程项目劳务部分分包给被告博悦公司施工，上诉人丁忠平在施工中受伤，起诉上诉人博悦公司赔偿，作为雇主的上诉人博悦公司应当承担赔偿责任。上诉人博悦公司上诉称应由混凝土泵车提供者承担责任，但被上诉人丁忠平并未对该泵车的所有人或管理人提起诉讼。上诉人博悦公司可在承担赔偿责任后向致害第三人追偿。 综上所述，上诉人博悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3302元，由上诉人江苏博悦建设劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陶佩林 审判员  高军武 审判员  王玉林 二〇二〇年十一月十三日 书记员  陈 瑶