江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3758号 上诉人（原审原告）：徐军，男，汉族，1971年9月27日生，住盐城市大丰区。 委托诉讼代理人：邵中连，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。 被告：盐城海纳汽车零部件有限公司，住所地盐城市大丰区经济开发技术区益民西路**。 法定代表人：王华生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张亚敏，江苏姚竹平律师事务所律师。 上诉人徐军因与被上诉人盐城海纳汽车零部件有限公司（以下简称海纳汽车零部件公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐军上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人在一审中提供了相应的证据来证明上诉人存在加班的事实，被上诉人对上诉人加班的事实也予以了认可，其抗辩加班工资已经足额支付给上诉人，一审中被上诉人提供的仅有上诉人一人的加班明细中，更是漏洞百出，无法印证已经足额支付加班工资，应当承担不利的法律后果。2、上诉人被迫辞职的理由是被上诉人未支付9年的加班工资、强迫上诉人做违反国家规定的事情。 被上诉人海纳汽车零部件公司辩称，关于加班工资，上诉人在一审庭审中已经明确其主张的加班工资为2019年2月15日至2020年2月16日的加班工资，上诉人也已经向一审法庭提交了上诉人的加班工资表和明细，证明被上诉人足额支付了加班费。关于人货混载的问题，被上诉人从没有安排过上诉人从事违法违规的工作。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐军向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告经济补偿金42750元；2.判令被告支付原告加班工资31200元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，原告徐军系被告海纳汽车零部件公司驾驶员。2011年1月2日，原、被告签订劳动合同期限为2011年1月2日起至2016年1月1日止的书面劳动合同。2016年1月2日，被告（甲方，用人单位）和原告（乙方，劳动者）续订劳动合同，约定劳动合同期限为2016年1月2日起的无固定期限合同，原告在被告处从事驾驶员工作，执行固定工时制，甲方实行每天八小时工作制，具体作息时间为：每周周一至周五工作，上午8时至12时，下午13时30分至17时30分，每周六、日休息。甲方因工作需要必须安排乙方加班加点的，应与工会和乙方协商同意，依法给予乙方补休或支付加班加点工资。甲方承诺每月5日为发薪日，甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月1600元，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。原、被告双方未约定加班工资的计算基数。2020年2月16日，原告徐军向被告海纳汽车零部件公司递交辞职报告，载明因被告一直未按劳动法规定给予其加班工资及夜班补贴、在上期劳动合同到期后未与其签订有效的劳动合同并强迫其作出违反国家法律法规的事情，故申请提出辞职并要求被告支付工龄补偿、办理失业保险、支付9年的加班工资。审理中，原告徐军明确“强迫其作出违反国家法律法规的事情”，是指被告海纳汽车零部件公司要求其人货混装，为证明被告存在该违法行为，原告向本院提交了车辆的照片打印件9张、关于外协加工申请用车说明打印件2页，被告对该两份证据均有异议，认为不清楚照片在何种情况下拍摄，不能证明是被告要求其装载的货物，说明打印件模糊不清且该证据不是原件，无法确认为被告公司所出具。2020年2月17日，被告海纳汽车零部件公司向原告徐军出具《解除劳动合同通知书》，载明双方自2011年1月2日签订劳动合同，于2016年1月2日签订无固定其劳动合同，2020年2月16日因原告个人原因主动辞职致使劳动合同无法继续履行，决定于17日与原告解除劳动合同，办理离职交接手续后，进行离职结算，并要求原告于2月19日前到公司企管部办理书面离职交接手续。2020年2月27日，原告徐军提起仲裁申请，2020年5月26日，因盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会收到申请已超过5日，征询原告是否同意继续由该委审理，原告表示不同意，向本院提起诉讼。 审理中，原告徐军为证明其存在加班行为，向本院提交了其自己记载的加班明细、支出明细及落款日期为2017年12月18日的申请报告复印件。上述支出明细上有“已结”、“已核”字样，原告陈述“已核”为公司管理部经理刘瑞娟所签，“已结”为公司法定代表人王华生所签。对上述证据，被告海纳汽车零部件公司陈述因加班明细、支出明细系原告自行制作，故对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，“已结”不能证明为公司法定代表人王华生所签，即使确为王华生所签，也已向原告结算。申请报告载明原告向被告申请自2018年开始按规定给予节假日加班工资及夜班出差补贴，被告对该证据的真实性、合法性、关联性亦均有异议，认为该证据为复印件，不能作为证据使用，且被告从未收到过该证据，主张未支付加班工资不属实。被告海纳汽车零部件公司为证明已向原告足额支付加班工资，向本院提交了原告2019年1月至2002年2月份的考勤表、工资表及加班工资计算明细表，原告对考勤表和工资表的真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告统计的考勤天数和实际发放的工资不一致，加班工资计算明细表只记载了原告一人，系被告捏造。关于双方就工资标准的约定，原告陈述其2010年7月19日去被告公司做驾驶员，未明确具体的工作时间，老板如果需要出去就跟老板出去，老板不出去时如果厂里有车子出去原告也需出去，工资为固定工资，2018年7月份调整为4500元/月，之前是4200元/月，包含社会保险个人承担部分。 一审法院认为，关于原告徐军主张被告支付加班工资的诉讼请求。原、被告对对方所举涉加班事实及加班工资计算的证据均不予认可，因原告所举证据为其单方制作或为复印件，被告所举证据亦系其单方制作，且双方均未有或不足以证明有对方签字确认，故对原、被告所举上述证据，该院均不予采信。关于原告的工作时间及工资标准，劳动合同约定为标准工时制，基本工资为1600元，原告徐军自认其工作时间不固定，工资为固定工资（2018年7月之前为4200元/月、2018年7月起为4500元/月）。根据规定，用人单位实际支付劳动者的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资或加班工资低于当地最低工资标准的除外。因原、被告未约定加班工资计算基数，按劳动合同约定的工作时间及工资标准或原告陈述的工作时间、加班天数及固定工资核算，原告每月工资折算后的正常工作时间工资或加班工资均不低于当地最低工资标准，故对原告主张被告另行支付加班工资的诉讼请求，该院依法不予支持。关于原告徐军主张被告支付经济补偿金的诉讼请求。原告徐军于2020年2月16日以被告存在未按劳动法规定支付加班工资及夜班补贴、未及时签订书面劳动合同、迫使其做违反法律法规的事情为由要求解除劳动合同，经该院审理查明，被告已及时足额支付其加班工资、及时与其续签了劳动合同，且原告所举证据不足以证实被告存在劳动合同法第三十八条规定的情形。故对原告徐军主张的经济补偿金，该院依法不予支持。遂判决：驳回原告徐军的诉讼请求。 一审法院查明的事实，本院依法予以认定。 经双方当事人确认，本案的争议焦点为，一、被上诉人是否应当支付上诉人加班工资。二、被上诉人是否应当支付上诉人经济补偿金。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于争议焦点一，被上诉人是否应当支付上诉人加班工资。用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资或加班工资低于当地最低工资标准的除外。徐军在被上诉人单位担任驾驶员工作，双方签订的劳动合同约定为标准工时制，但徐军在一审庭审中自认其工作时间不固定，单位对其上班不考勤，有时候早有时候晚，符合不定时工时制的特征，对其实际工作时间无法折算。徐军陈述其工资为固定工资（2018年7月之前为4200元/月、2018年7月起为4500元/月），被上诉人陈述每月支付上诉人工资5000元左右，其工资中包含加班工资。双方劳动合同约定徐军基本工资为1600元，因在合同中双方未约定加班工资计算基数，按劳动合同约定的工作时间及工资标准及徐军陈述的工作时间、加班天数与其每月实际发放的工资核算，徐军每月工资折算后的正常工作时间工资及加班工资均不低于合同约定并不低于当地最低工资标准，应当认定被上诉人每月支付给上诉人的工资中包含加班工资。故上诉人徐军关于被上诉人应当支付其加班工资的上诉理由，依据不足，本院不予采信。 关于争议焦点二，被上诉人是否应当支付上诉人经济补偿金。上诉人徐军于2020年2月16日以被上诉人存在未按劳动法规定支付加班工资及夜班补贴、未及时签订书面劳动合同、迫使其做违反法律法规的事情为由要求解除劳动合同，并根据劳动合同法第三十八条规定，要求被上诉人支付经济补偿金，上诉人徐军未能提交证据证明被上诉人存在劳动合同法第三十八条规定的情形，对其请求应当承担举证不能的法律后果，故上诉人徐军关于被上诉人应当支付其经济补偿金的上诉理由，本院亦不予采信。 综上所述，徐军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐军负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 珩 审判员 惠 玲 审判员 李汉林 二〇二〇年十一月三日 书记员 徐煜航