浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3032号 上诉人（原审被告）：施某，女，1989年9月1日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 委托诉讼代理人：朱恺，浙江迎鸽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓飞。 被上诉人（原审原告）：刘丽晨，男，1958年9月20日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：王志春，浙江志春律师事务所律师。 原审被告：舒某，男，1981年10月20日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 上诉人施某因与被上诉人刘丽晨、原审被告舒某民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施某上诉请求：撤销原判，改判驳回刘丽晨的一审诉讼请求。事实与理由：一、原判认定夫妻关系稳定实属荒谬，施某已经举证舒某在夫妻关系期间与第三者的出轨照片，一审未加说理，直接对此证据不予确认，在没有其他任何证据证明夫妻关系改善的情况下，直接认定夫妻关系较为稳定，难以符合日常夫妻感情“稳定”的理解。二、一审仅凭工商登记就认定施某系实际经营者，与施某提供的在案证据相悖。一审中已提供舒某与案外人的合作协议，其中明确表述该游麻地棋牌室系舒某与其他人合伙经营，只是将施某作为显名的经营者，真实的权利人只是舒某，与施某无关。二审庭审中补充：一、一审对该案认定的部分事实缺乏证据证明，且本案存在虚假诉讼的可能性。1、刘丽晨提供的三份借条中，金额15万元及18万元的两份借条没有任何转账记录或交付凭证。根据刘丽晨一审陈述，两笔借款都是陆续交付给舒某，借条只是后来补的。刘丽晨没由提供任何关于交付方式、交付时间的证据，上述两笔借款是否真实发生，是否发生在夫妻关系存续期间，没有任何证据予以证明。在此情况下，直接判决施某承担夫妻共同还款责任，存在巨大的道德风险。2、更为甚者，刘丽晨在一审提供的最重要的证据：银行流水，就是舒某为诉讼提供给他的，舒某还出具《说明》一份，字里行间，就是为了配合支持诉请夫妻共同债务。而且，舒某在另案中也用同样手法，提供证据给另案原告配合其诉讼，试图判决支持夫妻共同债务，但另案［（2018）浙0702民初4469号］已经驳回有关夫妻共同债务的诉请。舒某早已被列入失信人员，是诸多案件的被执行人，失去客观履行能力，刘丽晨与其配合，目的就是为让施某承担夫妻共同债务。3、一审认定三份借条出具期间夫妻关系较为稳定并没有事实依据。施某与舒某自2015年产生矛盾，2015年至2017年之间因舒某有婚外情多次发生肢体冲突，多次报警。舒某在此期间与朋友多次出入澳门赌场，沉迷赌博，时常不着家，两人关系十分恶劣，关于上述事实，已经庭前向法庭申请调查取证。在此情况下，施某根本不可能同舒某一起对外借款，更不可能知道舒某对外欠了多少债务，舒某也不可能将借款用于夫妻共同生活。4、一审认定本案债务用于夫妻共同经营证据不足。本案中，刘丽晨提供的三份借条时间间隔非常短，在如此短的时间内借了如此大的金额，一审仅凭刘丽晨提供的一份舒某的流水作为认定用于夫妻共同经营的证据显然是不够的。从流水来看，50万元的款项到位后，仅有一笔10万元是马上用于支付棋牌会所的房租，而后舒某的账户马上就有棋牌会所的股东汇入款项，而且，剩余40万元中，其中2万元直接转给舒某的妹妹舒潜，58500万元转给王飞忠账户后即刻转给了舒潜，3万元转给舒潜的老公陈时珣，69755元转给舒某的大学同学朱兆成，剩余款项转给舒某自己的其他账户，去向不明。从流水的去向来看，并不能证明刘丽晨汇入的50万元是用于棋牌会所的筹建。另外，根据棋牌会所的合作协议，棋牌会所的总共投资额为80万元，舒某的占比为35%，投资金额统共只有28万元，而所借款项远高于其预定的投资金额。上述事实均与舒某2019年出具的说明中关于50万元大部分用于棋牌会所筹建的说法不实。此外，舒某于2016年间多次往返澳门，在流水反映用于筹建棋牌室的金额远少于所借款项50万元的情况下，完全有理由怀疑舒某是将其余借款用于澳门赌博，而向刘丽晨出具说明完全是为了将自身债务转移至施某身上。二、一审对夫妻共同债务认定适用法律错误。本案是舒某在夫妻关系存续期间以个人名义向刘丽晨借款83万元，远超于一般家庭日常生活开支的标准，所以应当适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的第三条，即夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。即本案中认定夫妻共同债务的证据责任是分配给刘丽晨的，而不是由施某提供证据去证明。一审中仅提供一份流水的情况下，不能判断出所借50万元款项是用于棋牌室的筹建以及公司的经营周转。关于50万元借款用途的说明系舒某与施某关系恶化离婚后向刘丽晨出具的，除了反映舒某急于将该笔借款认定为夫妻共同债务从而减轻自身责任外，并无其他可以证明的事项。另外33万元，刘丽晨在没有提供任何证据证明属于夫妻共同债务的情况下，一审未适用上述司法解释第三条的规定，显然属于法律适用错误。 刘丽晨辩称，舒某与施某夫妻关系一直稳定，借款也都是在稳定的夫妻关系存续期间的共同行为。舒某原有婚姻，由于施某的介入致使舒某离婚，双方于2011年结婚，刘丽晨还帮忙开婚车。婚后，双方分别于2011年、2017年育有一儿一女。夫妻关系存续期间，双方分别承包了浙江派尼尔公司食堂，投资经营了金华金东区喜乐时尚宾馆（孝顺）、金华市婺城区小朵宾馆（骆家塘）、金华市老街宾馆（浙师大）等，期间，两人还投资经营了游麻地棋牌室、金华市全致建筑装饰有限公司（以下简称全致公司）等，施某是国家机关登记的经营人，是实际经营人。一审中，施某当庭承认亲自去金华市市场监督管理局办理经营执照，也是她亲笔签名办理的手续，每天的经营款打入施某个人的银行卡，服务人员的工资、棋牌室的开支等也是从她银行卡上开支的，经营的宾馆也是如此。至于施某提供的合伙协议，只是一个私下约定，不能否认国家机关登记的法律地位。50万元借款地点在游麻地棋牌室，舒某、施某和刘丽晨一起协商的，在棋牌室对面的农业银行转的款，且收到款项后，立即支付了棋牌室的租金，以及各项装修、材料等款项。2015年，两人一起购买了湖海塘小区房屋一套，施某给刘丽晨发微信称，“我们买房子我妈给了5万元，平时我们经济紧张我妈每月都有补贴给我”，证明两人的紧密经济及家庭关系。2016年7月22日，施某发微信要送刘丽晨水果，称“本来买来舒某吃的，他嫌苦，没吃过”证明此时夫妻关系都很正常，根本不是施某所称的没有任何经济来往和夫妻关系不稳定。案涉18万元借款，分别由2011年8月的4万元、2012年1月的5万元、2012年6月的3万元、2015年2月的4万元、2015年11月的2万元，合计18万元，2012年9月-2013年8月期间短暂离婚又复婚，期间无任何借款。上述借款施某都是明知的，其中有次两人一起到其家借款施某还当场索要了一台手提电脑送给妹妹，一审庭审中对此事施某并未否认，但其庭审中却称与刘丽晨不熟悉。施某本身就是第三者，破坏了舒某的正常婚姻，派出所留有双方的出轨报案记录，这只是双方婚姻后期的小插曲，并不是全部。两人生育一儿一女，共同购买房屋、开办众多公司、宾馆、棋牌室，证明借款期间夫妻关系一直很稳定。这些年，舒某、施某、刘丽晨来往密切，刘丽晨也一直支持两人的事业和发展，2017年11月4日，施某给刘丽晨发微信，“刘总，以后舒某任何事情你都不要帮他了”，证明施某知道刘丽晨一直在帮助他们，为了表示感谢，施某还特意安排刘丽晨夫妻去上海世博会旅游。刘丽晨与舒某、施某一直在协商债务问题。2018年6月5日，施某微信给刘丽晨“如果你能保障我不被银行贷款起诉，以后他所有债务他自己能处理，找不到我这里，我马上过户房子，同意离婚”。三人多次协商如何还款事宜，施某提出房子拍卖时提前通知刘丽晨，让其参与拍卖，拍卖价格高了就还钱，拍卖价格低了就让其把房子买走。后施某未将拍卖信息提前通知，在一审庭审中也承认此事，只是辩解“我以为你已经知道了，来了一个杭州的女人参加拍卖，我还以为是你姐姐呢”。实际拍卖后，施某拒不还款，恶意逃避债务。二审庭审中补充：棋牌室实际经营者就是施某，棋牌室成立后至施某和舒某离婚前，一直都由施某经营管理，棋牌室收入也是由施某收取的，一审中施某对该事实是认可的，在庭审中其表示她是管账收钱，其认为收钱只是打工，需要给她工资，但实际上款项都是施某收取，施某是实际经营者。棋牌室营业执照上法人也是施某。一审中施某提供的棋牌室合作协议无法证明就是本案所涉的游麻地棋牌室的合作协议，就算存在，其他人只是股东，并未参与该棋牌室的经营。从笔录及录音中均可看出，其他人只是投了一笔钱，钱到哪里？有否用于棋牌室的装修，都是不清楚的。棋牌室的经营是施某和舒某夫妇，其他人并未参与。一审提供了舒某和施某银行账户的往来清单，舒某和施某的资金往来频繁，包括借款50万元中有部分就是打给施某的，如2016年1月14日的3万元。证明施某和舒某的财务是混同的，并非如其一审所说的与舒某的财务是独立的。除了打给施某经营的棋牌室支付租金外，还有一些据说是支付给装修人员的，但现找不到人。施某提到的15万元和18万元借款金额，一审中均已经进行审核，刘丽晨也提供了相应证据，包括取款证据及当时的记账本。施某以银行流水是舒某提供为由，否认夫妻共同债务，是没有任何理由的，该证据是一审刘丽晨代理律师取证要求舒某提供的，目的是看一下50万元借款的流向，有否打给施某。 舒某未到庭亦未进行陈述。 刘丽晨向一审法院起诉请求：1、判令舒某、施某归还借款本金830000元并支付利息383600元（利息暂按月利率1%计算至2019年12月10日，此后利息按月利率1%计算至借款实际清偿日止），暂合计1213600元；2、本案诉讼费由舒某、施某承担。 一审法院认定：舒某就借款分别于2016年1月10日、2016年1月11日、2016年5月26日向刘丽晨出具借条三份。2016年1月10日借条约定，舒某向刘丽晨借款180000元，利息按1分计；2016年1月11日借条约定，舒某向刘丽晨借款500000元，利息1分，利息每月支付到刘丽晨农行卡上；2016年5月26日借条约定，舒某向刘丽晨借款150000元，利息按1分计算。另查明，舒某、施某原系夫妻关系，于2010年8月16日登记结婚，于2012年9月6日登记离婚，于2013年8月16日登记复婚，于2018年12月20日调解离婚。再查明，游麻地棋牌室经营者是施某，注册时间为2016年3月3日；全致公司股东有舒某（占股70%）、施某（占股30%）。 一审法院认为，刘丽晨与舒某的民间借贷关系合法有效，舒某应在刘丽晨催讨的合理期限内归还借款及利息，其未归还的行为系违约行为，应承担法律责任。本案的争议焦点为本案债务是否系舒某、施某的夫妻共同债务。首先，两人虽离婚，但本案债务发生时间系双方夫妻关系存续期间，且夫妻关系较为稳定。其次，两人夫妻关系存续期间经营有一家游麻地棋牌室和全致公司和多家宾馆，游麻地棋牌室的经营者为施某，施某占全致公司30%股份，宾馆及游麻地棋牌室是施某在管理经营，以上事实说明夫妻双方共同经营多家生意，本案债务系用于夫妻共同经营存在高度概然性。最后，从两人的账户来往看，资金往来频繁，金额较大，明显超出了日常生活所需，应认定为夫妻共同经营过程中的款项往来。基于以上分析，认定本案债务应属夫妻共同债务，施某应承担共同还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：舒某、施某于判决生效后十日内归还刘丽晨借款830000元及利息（利息按月利率1%分段计算：以180000元为计算基数自2016年1月10日起计算至实际履行之日止；以500000元为计算基数自2016年1月11日起计算至实际履行之日止：以150000元为计算基数自2016年5月26日起计算至实际履行之日止）案件受理费15722元，减半收取计7861元，由舒某、施某负担。 本院二审期间，施某提供如下证据：一、游麻地股东季庆丰的录音、录音文字整理，微信截图，证明施某并非游麻地的真实经营者，根据《合作协议》真实的股东和经营者系舒某、倪磊、钟丽芬、季庆丰。二、施某与王招良、王飞的通话录音及文字整理，证明舒某在2014年-2018年期间，在与施某婚姻存续期间就与其他女性有不正当关系，舒某还为婚外情对象购买车辆。三、王飞忠的微信聊天记录、王飞忠的微信银行流水记录，证明刘丽晨的借款转入舒某账户后，舒某转入王飞忠账户后当日即转给舒某的妹妹舒潜，并未用于夫妻共同生活或经营。刘丽晨质证认为，对证据一的证明内容有异议，该证据无法证明游麻地的实际经营者不是施某，该证据也无法证明季庆丰是游麻地棋牌室的股东，该证据无法看出季庆丰有投资游麻地项目，从其录音陈述中也可看出他对他投的钱有否进入工程、经营状况都是一概不清楚的，其从未参与经营管理，而且录音中都是施某陈述的内容多。证据二与本案无关，也不是新证据，不予质证。证据三，50万元款项出借时，舒某和施某说是用于游麻地的经营，施某对此是清楚的，至于转给舒潜多少款项，舒潜的账号是否是舒某在使用并不清楚，因为舒某涉诉案件较多。本院认为，关于证据一，案涉50万元借款发生于2016年1月，合伙协议出具时间为2018年2月5日，该证据并不能证明其举证目的；关于证据二，仅凭录音资料及车辆照片，并不能证明婚外情的事实；关于证据三，对真实性予以确认，对证明目的不予认定。 刘丽晨二审中提供如下证据：一、施某与刘丽晨妻子拍摄的合照一张，证明施某称双方不熟不是事实。二、收条一份，证明施某、舒某夫妻共同财产拍卖后，施某领取安置费144000元，舒某并没有领取。施某质证认为，证据一是世博会期间与舒某刚认识，舒某让其陪刘丽晨和他妻子去上海游玩，玩了一天就回来了。按刘丽晨的说法双方关系是很好的，当时50万元的借条是到施某和舒某共同所在的地方出具的，按刘丽晨所说双方关系很熟悉，为什么在借条上不让施某签字？所以该证据不能达到刘丽晨的证明目的。证据二的房子是施某母亲出钱购买，施某贷款20万元用于装修，后因按揭逾期被拍卖，离婚后其净身出户，养不起孩子，经朋友建议，申请并领取安置费是事实。本院认为，证据一就照片的真实性予以确认。证据二对施某在房产拍卖后向法院申领安置费的事实予以确认。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，舒某与施某于2011年9月生育儿子舒子尧，于2017年7月生育女儿舒子夏。2015年10月1日至2016年6月30日期间，舒某多次通过中国工商银行卡号为6222××××9587向施某转账款项，其中2016年4月14日，舒某分六次向施某转账30万元。全致公司的经营范围为室内装饰装修工程设计、施工。 本院认为，本案的争议焦点为案涉款项是否为舒某和施某夫妻关系存续期间的共同债务。根据在卷证据及一、二审查明的事实，即使施某所主张的其与舒某夫妻关系存续期间曾有过争吵，甚至出现第三者插足导致感情危机等事实是成立的，但基于双方在离婚一年不到即复婚，婚姻关系存续期间生育一子一女，且女儿于2017年生育，夫妻关系存续期间双方银行账户款项往来频繁且有大额款项往来，以及双方夫妻关系存续期间，共同向多家银行贷款用于经营所需，施某作为游麻地棋牌室的经营者并负责管理财务，直到离婚时施某仍是全致公司的法人等事实，证明双方夫妻感情即使有所波动，但仍然存在共同生活的家庭基础及共同经营的行为表征和经济关联，一审根据高度盖然性认定案涉款项系夫妻共同债务并无不当。因此，施某要求调取出警记录及出境记录并无必要，本院不予准许。施某提出案涉50万元除其中10万元用于棋牌室房租外，其余并未用于共同经营，本院认为，首先，其余款项中大部分转入舒某其他账户或施某账户，仅小额款项转入他人账户；其次，全致公司经营范围为工程装修，施某对于舒某从事装修工程的事实也并不否认，在能够认定夫妻双方共同经营棋牌室、公司等情况下，舒某将小额款项分别转入其妹妹、妹夫及同学等人账户内，且上列人员与舒某均有较为频繁的资金往来，认定上述转款行为系用于共同经营或共同生活所需并不违背常理。对于案涉18万元借款，分别由2万元-5万元不等的小额款项累计而成，并未超出家庭生活所需范围，且双方还存在共同经营所需的事实基础，现刘丽晨又进一步提供记账本及取款凭证作为参考对上述事实予以佐证，施某提出系虚假诉讼没有证据证明，其要求将案件移送公安侦查的请求，本院不予支持。对于案涉15万元借款，刘丽晨在一审中即已提供中国银行的取款凭证，其在二审电话询问时对取款银行的陈述即使存在出入，在双方存在多家银行款项往来的情况下，该瑕疵陈述不足以推翻借款合同成立的事实。关于施某提出案涉款项不能排除舒某用于赌博或第三者等不法、不道德用途，本院认为，对于三笔款项，刘丽晨均已提供相应的资金来源及流水去向，施某提出舒某因开设赌场罪被判刑的事实并不足以证明案涉款项用于赌博的主张，其推测亦不足以推翻在卷证据的证明力，故对该上诉理由不予支持。 综上所述，施某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15722元，由施某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑青蓝 审 判 员 金佳卉 审 判 员 覃仕辉 二〇二〇年十一月三日 代书记员 施秀慧