辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9753号上诉人(原审原告)：辽宁铭迅律师事务所，住所地沈阳市于洪区。负责人：李建，该所主任。委托诉讼代理人：李春丽，辽宁铭迅律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹鸣鹤，辽宁铭迅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈瑞发，男，1979年1月18日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑佳，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁中天建设（集团）有限公司，住所地抚顺市顺城区。法定代表人：曾庆柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵庭刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：董燕生，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：韩萍萍，女，1982年8月12日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：毕媛，辽宁溪远律师事务所律师。上诉人辽宁铭迅律师事务所上诉人陈瑞发因与被上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司（以下简称“中天建设公司”）、韩萍萍委托合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辽宁铭迅律师事务所上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判中天建设公司向上诉人支付律师代理费1,936,375.62元并支付违约金，违约金以1,936,375.62元为基数按照日千分之一计算（从2019年8月1日起计算至实际支付全部律师代理费之日止）；2.改判一审判决第一、二项，陈瑞发承担的违约金以1,936,375.62元为基数，从2019年8月1日起计算至实际给付之日止，按照日千分之一计算，韩萍萍在陈瑞发承担责任范围内承担连带责任；3.本案全部诉讼费用由被上诉人、原审被告承担。事实和理由：一、一审法院认为《委托律师合同》对中天建设公司不具有约束力是错误的。陈瑞发代表中天建设公司与上诉人签订委托律师合同，构成表见代理，上诉人已经依约完成了委托事项，中天建设公司应当承担合同约定的律师费。上诉人有合理理由相信，陈瑞发具有能够代表中天建设公司的权利外观。一审庭审中，中天建设公司认可陈瑞发为项目实际施工人的身份，并且在上诉人代理中天建设公司与沈阳浑南置业房地产开发有限公司（以下简称浑南置业公司）建设工程施工合同案件中，陈瑞发持有中天建设公司诉讼案件全部原件及复印件资料，起诉时的诉讼请求、证据材料包括庭审方案均是上诉人与陈瑞发沟通确定，开庭前证据材料包括合同、补充协议、签证等原件也是陈瑞发交给上诉人后提交法庭。上述均能证明上诉人有理由相信陈瑞发可以代表中天建设公司与上诉人签订委托律师合同，陈瑞发对中天建设公司构成表见代理。即便中天建设公司主张陈瑞发无权代理中天建设公司与上诉人签订委托律师合同，但是在中天建设公司与浑南置业公司案件的整个过程中，中天建设公司不但没有对上诉人的代理提出任何异议，而且还为上诉人出具了授权委托书等委托手续，委托上诉人代理其与浑南置业公司一审及二审诉讼，该一系列行为构成对陈瑞发无权代理行为的追认。一审法院认为中天建设公司出具授权委托手续是基于陈瑞发诉讼的需要，这样的说法是不能成立的。中天建设公司对于陈瑞发实际施工人的身份是明知的，中天建设公司对自身作为被挂靠方与浑南置业公司签订施工合同也是明知的，基于合同相对性由其作为被挂靠方向浑南置业公司主张工程款其也是明知的，作为诉讼当事人中天建设公司是为自身利益并以自身名义向上诉人出具授权委托，所谓中天建设公司为陈瑞发的诉讼需求向上诉人出具授权的说法不能成立。中天建设公司为上诉人出具授权委托构成对陈瑞发无权代理行为的追认，因此中天建设公司应当按照委托律师合同的约定向上诉人支付律师代理费。退一步说，中天建设公司为上诉人出具授权委托书，上诉人在授权委托书授权范围内提供了中天建设公司诉浑南置业公司建设工程施工合同案件的法律服务，双方即形成了事实上的委托代理关系，中天建设公司不但一审委托上诉人，二审同样委托上诉人代理案件，案件终审判决后，中天建设公司收取了判决所支持的全部工程款及利息。上诉人已经完成委托事项，提供了相应的法律服务，即便双方没有签订任何委托律师合同，只要没有超过相关部门关于律师费的收费标准，那么中天建设公司都应当按标准支付律师代理费。关于一审法院认为“如辽宁中天建设（集团）有限公司不及时支付，则陈瑞发按本协议约定支付代理费”可见上诉人对陈瑞发无权代理事实是知情的且充分预知由此可能带来的法律后果，该认定是错误的。由该约定更能看出，中天建设公司也是合同约束主体，为了对中天建设公司不按合同约定付款的行为进行约束，合同才约定由陈瑞发及韩萍萍对中天建设公司承担连带担保责任。二、《委托律师合同》第六条第二项约定，案件代理费在执行回款中优先支付，现中天建设公司针对浑南置业公司的执行回款已经全部打入中天建设公司账户，因此中天建设公司应当按照委托律师合同的约定向上诉人支付全部律师代理费。三、一审法院调整被上诉人应承担的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算严重侵害了上诉人的合法权益，应当按照双方合同中约定的条款予以履行。上诉人与被上诉人在委托律师合同中明确约定如被上诉人方未支付律师费，上诉人有权按照律师费总额的日千分之一向被上诉人主张违约金。在中天建设公司与浑南置业公司建设工程施工合同案件中，该案件疑难复杂并且经历了长达三年的诉讼，由于双方采取风险代理的方式计费，取费方式是在收到执行回款时收费，因此双方的诚信履约至关重要，上诉人严格按照合同约定履约并且通过积极努力及采取保全方式等使案件得以胜诉且为能够执行回款创造有利条件，但是被上诉人并未依约支付律师费且存在恶意拖欠律师费的行为。依据司法审判实践，关于违约金的衡量，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出衡量。从合同约定来看，该违约金是上诉人与被上诉人方作出真实意思表示所进行的约定，任何一方都应当诚信履行；其此，从律师费计取方式来看，本案采用风险代理方式，委托事项长达三年之久且收费按照执行回款计算，对于上诉人来说承担了更大的风险，相对于上诉人承担的风险来看，违约金约定合理合法；从当事人过错看来，上诉人严格按照委托合同履行了全部义务，但是被上诉人严重违约，在已经取得执行回款的情况下依旧拖延支付，对于合同履行存在过错；从预期利益来看，被上诉人同意采纳风险方式签订合同即表明其对于案件难度及工程回款有非常清晰的认知，在此条件下其认可支付合同约定的违约金是其能够合理预见的。因此，一审法院的判决严重侵害了上诉人的合法权益，应当按照上诉人与被上诉人合同约定由被上诉人承担违约金。本案并非民间借贷案件，一审法院依据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率进行调整没有任何事实依据与法律依据。综上所述，恳请贵院依法查明事实，撤销辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初2019号民事判决书第三项，改判中天建设公司向上诉人支付律师代理费1,936,375.62元并支付违约金，违约金以1,936,375.62元为基数按照日千分之一计算（从2019年8月1日起计算至实际支付全部律师代理费之日止），改判一审判决第一、二项，陈瑞发承担的违约金以1,936,375.62元为基数，从2019年8月1日起计算至实际给付之日止，按照日千分之一计算，韩萍萍在陈瑞发承担责任范围内承担连带责任，并判令被上诉人承担案件全部诉讼费用，依法维护上诉人的合法权益。补充：建设工程施工合同司法解释虽然规定了实际施工人与施工单位可以独立作为诉讼主体参加诉讼的法律地位，但并不代表实际施工人与施工单位在客观事实上就完全具有独立性。客观事实是实际施工人与施工单位在履行建设工程施工合同时具有紧密的联系，实际施工人挂靠施工单位进行施工，而施工单位倚靠自身的资质作为名义上的施工人与开发企业签订建设工程施工合同。实际施工人与施工单位作为一体对建设工程施工合同进行履行，对完成的工程质量负责，也作为一体向开发企业追讨工程款。在处理建设工程案件纠纷时，无论是以实际施工人名义起诉，还是以施工单位名义起诉，均是诉讼策略的选择，最终目的都是为了实现实际施工人和施工单位向开发企业追讨到工程款。被上诉人陈瑞发与上诉人签订委托律师合同即是为了实现被上诉人陈瑞发和中天建设公司向浑南置业公司追讨工程款的目的，无论是委托律师合同还是一审庭审均已经查明被上诉人陈瑞发是实际施工人，中天建设公司对此是明知的也是认可的，中天建设公司作为被挂靠单位只是名义上的施工单位，最终工程回款应当归属于陈瑞发。一审法院对相关事实未予查清，在中天建设公司并未提供相应证据的情况下就认为中天建设公司与上诉人和被上诉人陈瑞发签订的委托律师合同无关，如果中天建设公司确实与委托律师合同无关，则中天建设公司应当提供证据证明中天建设公司将其收到的工程回款支付给了被上诉人陈瑞发，现其不能提供证据予以证明，而其又收取了应当归属于被上诉人陈瑞发的工程回款，那么中天建设公司应当承担向上诉人支付律师代理费的义务。陈瑞发辩称，一、陈瑞发的行为不构成表见代理，在委托代理合同中已经有陈瑞发作为实际施工人的身份记载，而实际施工人的身份是独立的，具有独立诉权。二、另案中诉讼的主体为中天建设公司，该诉讼事实能够证明陈瑞发与辽宁铭迅律师事务所的委托代理合同没有经过认可，更没有履行。三、委托代理合同中约定的违约金日千分之一明显过高，已经达到了年36.5%，一审对违约金进行调整，按照现在银行间拆借利率予以判决，判决符合最高人民法院会议纪要精神。四、辽宁铭迅律师事务所已经认可收到5万元的代理费，其代理费已经支付，因此无权再向其他第三方再主张律师代理费。中天建设公司辩称，一、坚持一审答辩意见，进一步强调该委托协议系陈瑞发与辽宁铭迅律师事务所签订，没有具体实施的合同，中天建设公司在该委托合同中没有任何人的签字和盖章。二、即使陈瑞发参与了该项工程的施工，但施工合同与委托合同属性不同，陈瑞发无权代表中天建设公司签署其他合同。三、作为律师事务所，明知签订合同必须经合同双方签字盖章的合同才能生效，在没有盖章的情况下合同应是无效的。韩萍萍辩称，同意陈瑞发的答辩意见，韩萍萍没有上诉但并不代表认可一审判决结果。陈瑞发上诉请求：1、依法撤销沈阳市于洪区人民法院(2019)辽0114民初15553号民事判决，查清事实，依法改判或发回重审；2、依法驳回辽宁铭迅律师事务所的诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由辽宁铭迅律师事务所承担。事实和理由：一审认定事实不清，主要证据不足，对本案的实质确定错误，望二审法院对合同主体及履行情况重新审查，并驳回辽宁铭迅律师事务所的诉讼请求。一、2017年3月29日，上诉人与被上诉人签订的《委托律师合同》没有实际履行或未生效，一审法院依据该合同判决上诉人承担责任证据不足。1、2017年3月29日，上诉人与被上诉人签订(《委托律师合同》，该合同没有实际履行，上诉人签订合同时准备以实际施工人的身份作为原告提起诉论，将中天建设公司作为被告或第三人。诉前与中天建设公司协商，中天建设公司提出案涉工程是中天建设公司与沈阳浑南置业房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同，如果提起诉论应当由中天建设公司提起，据此，中天建设公司在另案中作为原告提起诉论。所以《委托律师合同》没有实际履行，一审判决依据该合同判决上诉人承担责任缺乏依据。(另案民事判决书，一审:(2017)辽0112民初3445号:二审:(2018)辽01民终13385号)2、中天建设公司没有在涉案《委托律师合同》上盖章能够证明该合同没有实际履行或生效。被上诉人明知上诉人陈瑞发的身份为实际施工人，被上诉人作为法律专业人士，其知道实际施工人具有独立的身份和提起诉论的权利，无权代表中天建设公司签订委托代理合同，中天建设公司没有在2017年3月29日委托合同中盖章，但其作为原告提起另案诉讼，说明该合同没有得到没有实际履行或生效。3、被上诉人作为律师凭借其专业知识，知道应当与中天建设公司签订合同(中天建设公司盖章)，更知道中天建设公司没有盖章的代理合同法律效力，并且在一审中对《委托律师合同》不予认可、在其没有与中天建设公司协商一致的情况下，《委托律师合同》没有生效，其法律后果应当由被上诉人自行承担。二、2017年3月29日，上诉人与被上诉人签订《委托律师合同》因规避税务规定，而无效。2017年3月29日，上诉人与被上诉人签订《委托律师合同》第六条约定代理费为不含税，该约定明显规避税务规定，属于偷漏税行为，因此应当认定委托合同无效。三、2017年3月29日，上诉人与被上诉人签订委托律师合同约定律师费过高，违反2015年施行的《沈阳市律师业服务收费标准(试行))。另案建设工程施工合同诉讼，其诉讼材料全部由中天建设公司整理，被上诉人只负责提交和出庭，与普通的案件诉讼程序相同，不属于重大、疑难、复杂案件，被上诉人却主张193万多代理费，其中利息部分按照30%计算，律师费标准明显过高，同时也违反了行业规定。四、韩萍萍虽然在案涉《委托律师合同》中签字，但因该合同没有履行，也没有生效(或无效)，故在本案中不应当承担责任。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，对本案的《委托律师合同》是否生效及履行认定错误，为维护上诉人合法权益，上诉人请求二审法院依法查清本案事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。补充：一、2017年3月29日委托代理合同签订后辽宁铭迅律师事务所要求与中天建设公司重新签订代理合同，但遭到中天建设公司拒绝，该事实能够说明陈瑞发与辽宁铭迅律师事务所签订的代理合同没有履行，已经失效。二、作为另案的诉讼原告中天建设公司实际支付辽宁铭迅律师事务所5万元代理费，代理费事宜已经得到解决，辽宁铭迅律师事务所无权再要求支付代理费。辽宁铭迅律师事务所律师辩称，一、上诉人陈瑞发所称2017年3月29日委托律师合同没有实际履行或未生效并非客观事实，该委托律师合同已经履行完毕，其应当承担支付律师代理费的义务。无论是委托律师合同，还是经一审庭审程序均已查明上诉人陈瑞发是中天建设公司与沈阳浑南置业房地产开发有限公司（以下简称浑南置业公司）工程的实际施工人，上诉人陈瑞发与中天建设公司在针对浑南置业公司追讨工程款的问题上是一体的，是整体一致对外的，无论是选择上诉人陈瑞发作为实际施工人还是中天建设公司作为名义上建设工程合同一方主体参与诉讼去向浑南置业公司追讨工程款，本质上都是上诉人陈瑞发及中天建设公司向浑南置业公司追讨工程款一事，以谁为诉讼主体仅仅只是诉讼策略的问题。依据一审庭审及答辩人提交的（2017）辽0112民初3445号、（2018）辽01民终13385号民事判决书均能够证明答辩人已经完成了委托律师合同中所约定的委托事项，因此上诉人陈瑞发及中天建设公司应当按照委托律师合同中所约定的义务向答辩人支付律师代理费。二、代理费含税还是不含税是为了明确代理费金额，避免合同签订双方对合同主要条款发生争议，并不影响委托律师合同效力，委托律师合同是双方真实意思表示且不违反法律规定，合同双方都应当诚信履行。三、上诉人陈瑞发和中天建设公司与浑南置业公司为疑难案件，并且在签订委托律师合同时已经对建设工程施工合同案件作出为疑难案件的预判，上诉人在合同上签字也表明其对案件的疑难情况也是明知的，因此才约定以风险代理方式计费，并且该计费方式完全符合沈阳市律师收费标准。在建设工程施工合同案件中，该案件疑难复杂并且经历了长达三年的诉讼，答辩人严格按照委托律师合同的约定履约并且通过积极努力及采取保全方式等使案件得以胜诉且为取得执行回款创造了有利条件，而上诉人陈瑞发及中天建设公司在案件胜诉并取得全部执行回款的情况下却恶意违约严重侵害答辩人合法权益。按照沈阳市律师业服务收费标准，风险代理收费经当事人协商，可以在收费标准规定的5倍基础进行协商，因此约定的风险方式收费标准也符合沈阳市收费标准。四、韩萍萍未提起上诉，其认可一审判令其承担责任的内容，因此韩萍萍是否担责不在二审审查范围内，上诉人在其上诉状中替韩萍萍主张不应当承担责任于法无据。综上，恳请贵院依法查明事实，驳回上诉人陈瑞发的上诉请求，依法维护答辩人的合法权益。中天建设公司述称，陈瑞发的上诉没有涉及对中天建设公司的诉求，我方不做答辩。韩萍萍述称，同意陈瑞发意见。辽宁铭迅律师事务所向一审法院起诉请求：1.依法判令中天建设公司、陈瑞发、韩萍萍向辽宁铭迅律师事务所支付律师费1,936,393.41元；2.依法判令中天建设公司、陈瑞发、韩萍萍向辽宁铭迅律师事务所支付违约金（以1,936,393.41元为基数，按照日千分之一从2019年8月1日计算至实际给付之日止）；3、诉费用由中天建设公司、陈瑞发、韩萍萍承担。一审法院认定事实：2017年3月29日，陈瑞发与辽宁铭迅律师事务所签订《委托律师合同》一份，该合同载明：“委托方（甲方）：辽宁中天建设(集团)有限公司陈瑞发-辽宁中天建设(集团)有限公司实际施工人住所地：抚顺市顺城区新华大街**楼**受托方（乙方）：辽宁铭迅律师事务所律师负责人：李建甲方因与沈阳浑南置业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案委托乙方为代理人。经双方协商，订立以下条款，共同守信。第一条甲方同意乙方指派本所李建律师为甲方在本案中的代理人。第二条作为甲方在本案中的甲方代理人，代理律师享有下列第2项所列的权利。2、代理权限：代为提起诉讼，代收法律文书。……第六条因案件重大复杂，经双方协商，本案采取如下代理费收取方式，具体如下：1、本案代理费（含二审）甲方按法院判决或调解（包括调解和解）确定工程欠款总额的1.5%加872,000元向乙方支付代理费；本协议签订后三日内，甲方支付前期代理费5万元整；2、案件终审判决（包括调解和解）后三日内，甲方支付前述本条第一项代理费50%；案件申请执行并回收执行款项后，甲方在支付代理费剩余50%，在执行回款中优先支付；3、除前述两笔代理费外，甲方承诺如法院判决（包括调解和解）被告给付利息，则利息部分甲方按30%给付乙方，在终审判决（包括调解和解）作出后三日内支付。注：上述代理费收取为不含税标准。若甲方未支付律师费，乙方有权终止本合同并要求甲方按律师费总额的日千分之一承担违约责任。第七条陈瑞发作为实际施工人，代表甲方与乙方签订本协议，承诺本协议约定的律师费如甲方不能及时支付，则陈瑞发按本协议约定支付代理费。韩萍萍同意为甲方及陈瑞发应支付的律师费承担连带担保责任，保证期间至甲方及陈瑞发全部付清律师费止。第八条本同有效期自签订之日起至案件执行结束止。第九条本合同未尽事宜，双方另行协商。如发生争议，协商解决，协商不成，任何一方可向乙方所在地人民法院提起诉讼。”辽宁铭迅律师事务所在乙方处盖章，陈瑞发、韩萍萍分别在甲方及担保人处签名，中天建设公司未在该合同上盖章。辽宁铭迅律师事务所在庭审中称，该合同签订后，陈瑞发向辽宁铭迅律师事务所支付过律师费50,000元。中天建设公司、陈瑞发、韩萍萍代理人均表示不清楚，要求庭后核实，但均未向法庭告知核实结果。2017年4月1日，中天建设公司因与被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司建设工程施工合同一案诉至沈阳市浑南区人民法院，在该案诉讼过程中，沈阳浑南置业房地产开发有限公司提起反诉，沈阳市浑南区人民法院于2018年9月26日下发了（2017）辽0112民初3445号民事判决书，该判决书中载明的原告（反诉被告）：辽宁中天建设（集团）有限公司委托的诉讼代理人为韩萍萍、李建，并判决：“一、被告（反诉原告）沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）辽宁中天建设（集团）有限公司工程款23,547,878.51元；二、被告（反诉原告）沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）辽宁中天建设（集团）有限公司逾期付款利息损失（以21,416,571.83元为基数，从2017年4月1日起至实际付清之日止，以2,131,306.68元为基数，从2017年10月1日起至实际付清之日止，分别按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告（反诉原告）沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）辽宁中天建设（集团）有限公司工程创优奖700,000元；四、原告（反诉被告）辽宁中天建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内将案涉工程存在的地基基础工程、主体结构、屋面防水工程、卫生间、厨房等有防水要求的房间及外墙面的质量问题予以修复；五、驳回原告（反诉被告）辽宁中天建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）沈阳浑南置业房地产开发有限公司的其他反诉请求。”该判决下发后，中天建设公司、沈阳浑南置业房地产开发有限公司对该判决均不服，上诉至沈阳中级人民法院，李建仍为中天建设公司的代理人，沈阳中级人民法院于2019年5月11日下发了（2018）辽01民终13385号民事判决书，该判决书判决：“一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初3445号民事判决第四、五、六项；二、维持沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初3445号民事判决第三项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初3445号民事判决第一项为“被告（反诉原告）沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）辽宁中天建设（集团）有限公司工程款22,161,670.2元”；四、变更沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初3445号民事判决第二项为“被告（反诉原告）沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）辽宁中天建设（集团）有限公司逾期付款利息损失（以20,032,253.6元为基数，从2017年4月1日起至实际付清之日止，以2,129,416.6元为基数，从2017年10月1日起至实际付清之日止，分别按中国人民银行同期贷款利率计算）”；五、驳回双方其他诉讼请求。”该判决生效后，该案进入执行阶段，辽宁铭迅律师事务所未代理该案件执行阶段。2019年7月9日，中天建设公司出具《收条》一张，该收条载明：“沈阳市浑南区法院今收取贵院执行沈阳浑南置业房地产开发有限公司工程款壹佰玖拾玖万伍仟元整（￥1,995,000元），我公司已开具三联收款收据，票号为：00074860号。收款单位：辽宁中天建设（集团）有限公司账号：21×××90开户行：中国建设银行股份有限公司抚顺河北支行”。2019年7月19日，中天建设公司出具《收条》一张，该收条载明：“我公司今收取沈阳市浑南区人民法院执行沈阳浑南置业房地产开发有限公司工程款贰仟肆佰壹拾壹万肆仟柒佰零叁元壹角整（￥24,114,703.1元），同时已开具三联收据（收据号码为：00074867号），现将此款汇入我公司指定账户，并同意结案。收款单位：辽宁中天建设（集团）有限公司账号：21×××90开户行：中国建设银行股份有限公司抚顺河北支行”。一审法院认为，本案争议焦点之一为关于《委托律师合同》是否生效及合同相对人的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。在本案中，委托合同中明确载明的合同一方当事人为“陈瑞发”，中天建设公司未在合同上盖章，亦未向辽宁铭迅律师事务所支付过任何款项，且辽宁铭迅律师事务所与陈瑞发在委托合同中约定“如辽宁中天建设（集团）有限公司不及时支付，则陈瑞发按本协议约定支付代理费”，可见辽宁铭迅律师事务所对陈瑞发无权代理事实是知情的且充分预知由此可能带来的法律后果。故陈瑞发的签订合同的行为不构成表见代理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第十二条规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。在本案中，陈瑞发与中天建设公司是挂靠和被挂靠的关系，陈瑞发无权代理中天建设公司签订任何合同，中天建设公司未授权陈瑞发委托律师参加诉讼，中天建设公司出具授权委托手续是基于陈瑞发诉讼的需要，中天建设公司出具授权委托手续的行为无法证明中天建设公司知晓委托合同内容并受合同内容约束，故该合同对中天建设公司不发生法律效力，不构成对合同的追认，该合同责任应由陈瑞发承担，韩萍萍依照合同约定承担承担担保责任。本案争议焦点之二为关于《委托律师合同》第六条第2项约定的付款方式的认定。《委托律师合同》第六条第2项内容--案件终审判决（包括调解和解）后三日内，甲方支付前述本条第一项代理费50%；案件申请执行并回收执行款项后，甲方在支付代理费剩余50%，在执行回款中优先支付；”双方签订的委托律师合同第六条关于代理费收取约定如下：因案件重大复杂，经双方协商，代理费收取方式如下：本案代理费（含二审）甲方（中天建设公司）按法院判决或调解确定工程款总额的1.5%加872，000元支付代理费。按该条约定，律师代理费的约定为一审及二审阶段的收费，并不包括执行阶段，故陈瑞发、韩萍萍应在回收执行款项后，支付剩余代理费。关于陈瑞发、韩萍萍应当支付辽宁铭迅律师事务所代理费的数额，首先双方约定“本案代理费（含二审）甲方按法院判决或调解（包括调解和解）确定工程欠款总额的1.5%加872,000元向乙方支付代理费”，法院判决确定的工程款总额为22,861,670.2，故陈瑞发应向辽宁铭迅律师事务所支付代理费的数额为1,214,925.05元；其次，双方还约定“除前述两笔代理费外，甲方承诺如法院判决（包括调解和解）被告给付利息，则利息部分甲方按30%给付乙方，在终审判决（包括调解和解）作出后三日内支付”，经计算应为721,450.57元；综上，陈瑞发、韩萍萍应给付律师费的数额为1,936,375.62元。关于辽宁铭迅律师事务所要求陈瑞发、韩萍萍支付违约金的诉讼请求，陈瑞发、韩萍萍应在终审判决后和执行回款之后即辽宁铭迅律师事务所支付相应代理费，但陈瑞发、韩萍萍并未支付，陈瑞发、韩萍萍存在违约行为，应支付相应的违约金，辽宁铭迅律师事务所自2019年8月1日起要求陈瑞发、韩萍萍支付违约金一审法院对该日期予以认可，但辽宁铭迅律师事务所要求的违约金标准过高，一审法院酌情调整为自2019年8月1日起按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第三百九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、被告陈瑞发自本判决生效后十日内一次性给付原告代理费1,936,375.62元及违约金（以1,936,375.62元为基数自2019年8月1日按起按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告韩萍萍在陈瑞发承担责任范围承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告陈瑞发、韩萍萍未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费22,228元、保全费5000元，由被告陈瑞发、韩萍萍承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈瑞发提交证据一、委托律师合同，证明该份律师委托合同与辽宁铭迅律师事务所提供的委托代理合同内容存在两点不同，第一点，第6条第3点下方标注的注解只规定了不含税标准，并没有违约金的意思表示；第二点，辽宁铭迅律师事务所提供的委托合同第7条，在本合同中没有，即担保人韩萍萍的相关条款在本合同中没有约定。从该合同能够看出在辽宁铭迅律师事务所提供的委托代理合同签订后，辽宁铭迅律师事务所要求中天建设公司重新签订委托代理合同，但该合同没有得到最终确认，能够佐证辽宁铭迅律师事务所提供的合同没有履行，没有生效，双方之间没有最终确认的委托代理合同。辽宁铭迅律师事务所质证意见：对真实性没有异议，对证明问题有异议，该合同甲方中天建设公司没有盖章，陈瑞发及韩萍萍也没有签字，没有最终签订，该合同是形成与一审我方提交的委托律师合同之前，当时在形成这份陈瑞发提交的合同后，陈瑞发称拿去公司盖章，但公司章在外地投标无法加盖，在此情况下我方要求陈瑞发代表中天建设公司与我方签订了一审所认定的委托律师合同，并由韩萍萍作为担保人，并增加了违约责任条款，因此我所与中天建设公司及陈瑞发、韩萍萍之间的权利义务应当以我方向法庭提交的双方盖章及签字的合同为准，陈瑞发提交的这份合同与本案无关。中天建设公司质证意见：这份合同没有中天建设公司的盖章，也没有签字，与中天建设公司无关。辽宁铭迅律师事务所说公章因为招标没有盖章的问题不存在，公司的所有印章由公章管理部进行管理，经各级部门领导审批后予以盖章，管理严格。工程款诉讼问题，工程款质保金是由我出庭完成诉讼，陈瑞发签订的合同没有履行。韩萍萍质证意见：同意陈瑞发意见。本院对上述证据欲证明的问题，结合本案事实，综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审中，中天建设公司自述陈瑞发系尚盈丽景项目的实际施工人，陈瑞发按照8%标准向其公司缴纳管理费和税金。陈瑞发确认其与中天建设公司签订了承包合同，但并未在本院指定期限内予以提交。中天建设公司确认通过韩萍萍、陈瑞发向辽宁铭迅律师事务所支付了先期诉讼代理费5万元。（2018）辽01民终13385号民事判决生效后，经法院执行，执行的款项由中天建设公司收取，中天建设公司、陈瑞发确认执行款并未给付陈瑞发。二审审理中，本院限中天建设公司、陈瑞发于指定期限内对辽宁铭迅律师事务所本案诉请的代理费数额予以核实并书面反馈法庭，中天建设公司、陈瑞发并未在指定期限内提交书面反馈意见。本院认为,辽宁铭迅律师事务所与陈瑞发、韩萍萍签订的《委托律师合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应当按照约定履行各自义务。按照合同约定，辽宁铭迅律师事务所代理中天建设公司与沈阳浑南置业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，中天建设公司、陈瑞发按照法院判决确定工程欠款总额的1.5%加872,000元并对判决利息部分的30%向辽宁铭迅律师事务所支付代理费，韩萍萍对此承担连带担保责任，现辽宁铭迅律师事务所已指派律师代理中天建设公司起诉沈阳浑南置业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，且法院已作出二审生效判决并经法院执行，故一审法院判令陈瑞发给付辽宁铭迅律师事务所代理费及违约金，同时判令韩萍萍承担连带责任并无不妥，对陈瑞发的上诉主张，因无事实及法律依据，不予支持。因辽宁铭迅律师事务所确认已收取陈瑞发支付的前期律师代理费50,000元，故应判令陈瑞发给付代理费1,886,375.62元，并以1,886,375.62元为基数支付相应的利息损失，韩萍萍对此承担连带给付责任。关于中天建设公司是否应当向辽宁铭迅律师事务所承担给付代理费责任的问题。首先，辽宁铭迅律师事务所提供的《委托律师合同》中甲方处为中天建设公司，中天建设公司虽主张其未在合同落款处盖章并对陈瑞发以实际施工人身份签订委托合同的行为不予认可，但该委托合同约定由辽宁铭迅律师事务所代理中天建设公司与沈阳浑南置业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，实际上中天建设公司为辽宁铭迅律师事务所指派的律师出具了一、二审诉讼的授权委托书，亦通过韩萍萍、陈瑞发向辽宁铭迅律师事务所支付了先期诉讼代理费5万元，该笔代理费与《委托律师合同》中约定的先期代理费数额一致，并且该案经法院审理作出二审生效判决，辽宁铭迅律师事务所实际履行了《委托律师合同》约定的委托义务，中天建设公司亦实际接受了诉讼代理的事实，应认定中天建设公司对《委托律师合同》系知情且同意，并以出具授权委托书及支付前期代理费的行为进行了追认，中天建设公司与辽宁铭迅律师事务所亦形成了事实上的委托代理关系。其次，中天建设公司于诉讼中确认陈瑞发为涉案工程项目的实际施工人，其公司按约定收取管理费和税金，因而，实际由陈瑞发施工的涉案工程以中天建设公司名义诉讼而取得的执行款项，亦应由中天建设公司扣除相应费用后给付给陈瑞发。生效判决确定的工程款已经法院执行汇入中天建设公司指定账户，而中天建设公司并未将执行款给付实际施工人陈瑞发，中天建设公司实际取得了诉讼案件的执行款项，应当向辽宁铭迅律师事务所履行支付相应诉讼代理费的义务。故本案应判令中天建设公司向辽宁铭迅律师事务所给付代理费及利息损失，一审判决对此认定不妥，本院予以纠正。综上所述，上诉人辽宁铭迅律师事务所的上诉请求部分成立，上诉人陈瑞发的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二））》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15553号民事判决第三项，即：驳回原告其他诉讼请求；二、变更沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15553号民事判决第一项，即：“被告陈瑞发自本判决生效后十日内一次性给付原告代理费1,936,375.62元及违约金（以1,936,375.62元为基数自2019年8月1日按起按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）”，为：辽宁中天建设（集团）有限公司、陈瑞发自本判决生效后十日内一次性给付辽宁铭迅律师事务所代理费1,886,375.62元及违约金（以1,886,375.62元为基数自2019年8月1日起至2019年8月19日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15553号民事判决第二项，即：“被告韩萍萍在陈瑞发承担责任范围承担连带责任”，为：韩萍萍对本判决第二项承担连带给付责任；四、驳回各方其他诉讼请求。如未按上述期限履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22,228元，由辽宁中天建设（集团）有限公司、陈瑞发、韩萍萍负担；一审保全费5000元，由辽宁中天建设（集团）有限公司、陈瑞发、韩萍萍负担；辽宁铭迅律师事务所交纳的二审案件受理费22,228元，由辽宁中天建设（集团）有限公司负担；陈瑞发交纳的二审案件受理费22,228元，由陈瑞发负担。本判决为终审判决。审判长 李 妍审判员 关宇宁审判员 林 红二〇二〇年十一月五日书记员 阎玉洁本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二））》第十二条规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。