山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5888号 上诉人（原审被告）：宋学利，男，1958年6月22日出生，汉族，住山东省寿光市。 委托诉讼代理人：杨芬芳，山东杜根律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵运涛，男，1974年3月4日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：魏小层，山东元康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊滨海红星育苗农民专业合作社，住所地：山东省潍坊滨海经济技术开发区海源街东段路南。统一社会信用代码：93370700098052836Y。 法定代表人：孙明潭，经理。 上诉人宋学利因与被上诉人赵运涛及原审被告潍坊滨海红星育苗农民专业合作社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2020）鲁0792民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 宋学利上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院（2020）鲁0792民初198号民事判决，依法改判驳回赵运涛的诉讼请求或者发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，宋学利作为诉讼主体不适格，赵运涛无权向宋学利主张雇主赔偿责任。1、本案应当追加实际雇主赵某1为被告。招用和雇佣赵运涛的实际负责人为赵某1（即一审法院调查过的“证人”赵某1），赵某1与其余两名证人李某、赵某2系同乡，均来自南方，三人一起外出务工，赵运涛也是赵某1从劳务市场寻找的务工人员，宋学利不认识赵运涛，只是事发当天宋学利根据赵某1的授意去一块拉人，宋学利根本不是他们口中所谓的“老板”，也从来没有给赵运涛发放过工资，事后，在处理受伤赔偿问题时，实际是赵某1和李某、赵某2三人与赵运涛进行了协商，并同意给予其2500元补偿一次性解决，但最后却要将该笔补偿转嫁给宋学利承担，并多次骚扰和逼迫宋学利。这三人向一审法院提供的证人证言严重不属实，系伪证，宋学利对赵运涛是否受伤一概不知。一审法院未经充分调查核实，听信了三名所谓证人联合串通逃避责任的证言，从而认定宋学利为雇主，系主体认定不适格，事实认定错误。2、雇佣关系的成立不能只从形式上加以判断，应结合实际受益人认定雇主身份。宋学利为个人身份，并不具备劳务派遣资质，只是受雇于潍坊滨海红星育苗农民专业合作社，即便另行接受其委托物色与本案赵运涛之外的其他务工人员（本案赵运涛陈述第一天上岗即受伤，劳动关系尚未明确，且并非宋学利代为招用），代表的也是潍坊滨海红星育苗农民专业合作社选择雇工，这个委托行为并非劳务承揽或者劳务派遣，劳务工作者赵运涛提供劳务的实际受益人为潍坊滨海红星育苗农民专业合作社，即实质上的雇主。三名“证人”主观上认定宋学利为“老板”，由宋学利发放工资的依据是什么？况且第一天上岗的赵运涛也没有发放过工资，实际是赵某1雇佣的，即便其他务工人员系宋学利代为招用，也不意味着必然构成宋学利对赵运涛的实际招用，一审法院证据认定的逻辑不通。二、赵运涛是否在提供劳务时受伤导致右眼失明的损害责任因果关系并没有查明，认定雇主责任承担缺乏证据支持。赵运涛工作时操作的手动紧线拉钩器构造极其简单，该装置具有弹性，且手工操作，从未发生过致人伤害问题，安全性很高。经现场勘查绳子并没有如宋学利所称断掉，也没有发现铁丝头残留，该装置保持完好状态，现场显示没有发生过损害，且当时在场的其他工人也清楚的看到赵运涛并没有受伤，当天赵运涛也并没有入院治疗眼疾，此后又去眼科医院就诊，但此时眼部疾病是否当天务工时产生尚不得而知，一审判决在损害事实与因果关系并没有查清的情况下认定宋学利为雇主应当承担赔偿责任，明显证据不足。三、一审判决赔偿金额计算存在缺漏，后续治疗费及精神损失费等项目均顶格赔偿，显失公平。退一步讲，即便认定雇佣劳动关系，本案赵运涛第一天去潍坊滨海红星育苗农民专业合作社务工，尚未明确劳动关系归属的情况下出现了伤害事件，赵运涛存在重大过失是造成人身伤害的主要原因，后续治疗费及精神损失费等赔偿项目的确定应当综合考量这些因素，酌情酌减才能体现法律的公平公正和正当性，一审判决显然判决赔偿金额过高，没有说服力。综上，一审法院事实认定错误、主体认定错误、证据不足、判决不公。 赵运涛辩称，一、一审法院认定赵运涛受宋学利雇佣从事雇佣活动期间遭受人身损害事实清楚，适用法律充分。赵运涛于2019年10月17日经人介绍认识宋学利，宋学利接了赵运涛等人到潍坊滨海红星育苗农民专业合作社从事盖大棚的工作，开始两天日工资240元，此后每日260元，每晚下班后由宋学利以现金方式发放当日工资。赵运涛系2019年10月20日受伤，并非第一天上岗就受伤。赵运涛一审中提交的与宋学利的录音证据，可以确定宋学利系垫付医疗费2500元后没有再行支付，赵运涛无奈到处借钱治疗。二、一审法院认定的各项赔偿金额事实清楚，适用法律正确。一审认定的赵运涛各项损失均有相应的证据予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 潍坊滨海红星育苗农民专业合作社二审未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 赵运涛向一审法院起诉请求：1.判令宋学利、潍坊滨海红星育苗农民专业合作社赔偿赵运涛因提供劳务受伤造成的医疗费、伤残赔偿金等损失共计160145.72元；2.诉讼费用由宋学利、潍坊滨海红星育苗农民专业合作社承担。事实和理由：2019年10月17日，赵运涛经人介绍认识宋学利，因宋学利长期帮助潍坊滨海红星育苗农民专业合作社招工，赵运涛便经宋学利安排到潍坊滨海红星育苗农民专业合作社从事盖大棚工作，每日报酬260元。2019年10月20日上午10时左右，赵运涛在干活过程中因手动紧线器拉钩绳子断掉导致铁丝头弹起来打到眼睛，被送到医院治疗，现赵运涛的右眼失明。 一审法院认定事实：潍坊滨海红星育苗农民专业合作社将其维修大棚的业务分包给了宋学利。2019年10月20日，赵运涛在潍坊滨海红星育苗农民专业合作社处提供劳务时，因手动紧线器拉钩绳子断掉导致铁丝头弹起来打到眼睛受伤。赵运涛于受伤当日到潍坊滨海经济技术开发区人民医院治疗，支出门诊费10元，后于当日转院到潍坊眼科医院有限责任公司（以下简称潍坊眼科医院）住院治疗，医生诊断为眼球贯通伤（右）、外伤性白内障（右），实际住院12天，支出医疗费10541.31元，出院记录医嘱载明赵运涛之伤需定期复查；住院期间，赵运涛还到潍坊市人民医院进行肺部检查，支出门诊费10元、放射费620元；后赵运涛又数次到潍坊眼科医院复查，共计支出医疗费2378.76元。上述医疗费用共计13560.07元。经赵运涛申请，一审法院委托山东交通学院司法鉴定中心对赵运涛的伤残等级、误工时间、护理人数及期限、营养费、后续治疗费、后续治疗期间护理时间及人数进行了鉴定，并于2020年4月14日出具鉴定意见：被鉴定人赵运涛之损伤构成十级伤残；误工时间为120日；伤后护理期限为30日，1人护理，出院后1人护理，后续治疗期间1人护理15日；营养期限为30日（建议每日按照30元的标准计算）；后续治疗费8000-10000元，或建议按实际合理支出为准。赵运涛为此支付鉴定费2900元。赵运涛为此主张如下损失：1.医疗费13560.07元，并提交潍坊眼科医院的门诊病历两份、住院病案、用药费用清单、潍坊滨海经济技术开发区人民医院发票两份、潍坊人民医院发票两份；2.住院伙食补助费600元，住院12天，按照每天50元的标准计算住；3.营养费900元，营养期30天，按照每天30元计算；4.残疾赔偿金84658元，赵运涛之伤构成十级伤残，按照城镇居民标准计算20年；5.后续治疗费10000元；6.误工费31200元，按照伤残鉴定报告的意见，赵运涛伤前日工资260元，计算120天；7.护理费5218.65元，赵运涛受伤后由儿子赵明阳护理，加上后续治疗期间的护理天数，按照城镇居民标准计算护理费，115.97元／天×（30天＋15天）；8.鉴定费2900元；9.交通费1000元；10.复印费109元；11.精神损害赔偿金10000元。潍坊滨海红星育苗农民专业合作社对潍坊人民医院票据两份有异议，没有病历予以作证；对潍坊眼科医院2019年11月11日票据831.64元有异议，该票据病历中没有记载；复印费票据两份真实性有异议，该费用并非医疗费用，也并非是赵运涛的直接损失；交通费真实性有异议，此票据并不是赵运涛因就医往返所支付的费用；对鉴定意见书真实性无异议，但是鉴定标准过高；赵运涛的伙食补助费每天按50元计算过高，应按每天30元计算；残疾赔偿金无异议；误工费有异议，赵运涛每天260元并非是其固定收入，而是付出劳务每天的报酬，并不固定，应当按照农村人均可支配收入来计算；护理费也应当按照农村人均可支配收入计算；营养费计算无异议；鉴定费无异议；精神损害抚慰金过高，应当按照1000元标准；后续治疗费过高，鉴定报告中写明的是8000-10000元，应按最低。另查明，一审法院于2019年12月18日对本案进行诉前调查时，赵运涛申请赵某1、李某、赵某2出庭作证，因宋学利、潍坊滨海红星育苗农民专业合作社均未到庭，一审法院对证人赵某1、李某、赵某2进行了相关调查并形成调查笔录，其中证人赵某2陈述如下：其与赵运涛并无其他关系，都是在潍坊一起打工认识的，宋学利是老板，赵运涛受伤当天是宋学利开车拉着赵运涛及案外人赵某2等人去了潍坊滨海红星育苗农民专业合作社处，赵运涛当天就受伤，我们的工作都是宋学利安排，工资日结，赵运涛是260元每天；证人李某陈述如下：其与赵运涛并无其他关系，都是在潍坊一块打工认识的，宋学利是老板，之前和宋学利干过一天，赵运涛受伤当日是宋学利拉着赵运涛及案外人李某等人去了潍坊滨海红星育苗农民专业合作社处，赵运涛在干活时受伤，我们干活的人与潍坊滨海红星育苗农民专业合作社处的工作人员没有接触，工资都是由宋学利以现金形式发放，开始每天240元，后来260元；证人赵某1陈述如下：其与赵运涛并无其他关系，宋学利是老板，之前我和赵运涛都跟着宋学利干过活，宋学利打电话联系其和赵运涛还有其他案外人去干活，2019年10月20日，赵运涛受伤时我和赵运涛在一起，另外三个人在另一边，手动紧线机绳断掉，铁丝弹起来打到了赵运涛的眼睛，具体工作都是宋学利安排，工资也是由宋学利以现金方式发放，一天一结，开始每天240元，后来260元，赵运涛受伤后，赵某1曾找过宋学利，宋学利给了2500元医疗费。潍坊滨海红星育苗农民专业合作社对上述调查笔录真实性无异议，但对陈述内容有异议，认可宋学利是老板，但赵运涛是否在工作中受伤不能确认。再查明，赵运涛在庭审中提交其与宋学利的录音材料一份，其中含有宋学利为赵运涛垫付医疗费2500元的内容，赵运涛同意扣除该医疗费2500元。又查明，2019年山东省统计局统计，2019年城镇居民人均可支配收入42329元，城镇居民人均消费支出26731元。2019年农村居民人均可支配收入17775元，农村居民人均消费支出12309元。上述事实，有赵运涛提交的潍坊眼科医院住院病历、用药明细、门诊病历两份、医疗费发票六份、滨海医院医疗费发票两份、山东交通学院司法鉴定中心司法鉴定意见书、护理人赵明阳身份证复印件、户口本、鉴定费发票、病历复印费发票、收据、一审法院对赵某1、李某、赵某2所作的调查笔录、保证书、录音证明等证据及双方当事人陈述在卷佐证。 对当事人无异议的潍坊滨海经济技术开发区人民医院医疗费用、潍坊眼科医院住院期间的医疗费用、营养费、鉴定费，一审法院经审查后，直接予以确认；对当事人有争议的事实一审法院认定如下。一、关于赵运涛主张的医疗费。赵运涛提交的潍坊人民医院发票，因该发票费用为赵运涛对肺部进行的检查，与赵运涛伤情不符，无法证明该费用与本案的关联性，一审法院不予支持；关于潍坊眼科医院2019年11月11日诊疗费831.64元，因该费用赵运涛提交的潍坊眼科医院的病例中有当日的诊疗记录，故对于该项费用，一审法院予以支持。结合潍坊滨海红星育苗农民专业合作社无异议的医疗费用，一审法院确认赵运涛支出合理必要的医疗费用共计12930.07元（10元+10541.31元+2378.76元）。二、关于山东交通学院司法鉴定中心的司法鉴定意见书。潍坊滨海红星育苗农民专业合作社辩称鉴定标准过高，但并未提交证据证明，亦未书面申请鉴定人员出庭接受质询，故对山东交通学院司法鉴定中心出具的鉴定意见一审法院予以采纳。三、关于赵运涛主张的残疾赔偿金。根据2020年3月12日印发的《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，不再区分城镇居民与农村居民，统一按照城镇居民标准计算相关项目赔偿数额的规定，故一审法院对赵运涛按城镇居民标准计算残疾赔偿金的主张予以支持，即84658元（42329元/年×20年×10%）。四、关于赵运涛主张的误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，按实际减少的收入计算；无固定收入的按最近三年的平均收入计算；受害人不能举证其最近三年平均收入状况的，可参照受诉地法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。赵运涛主张其在宋学利雇佣期间每日工资为260元，但根据赵运涛及案外人的陈述，该工作不固定，并不足以证明赵运涛的实际收入情况，考虑赵运涛外出打工的事实，一审法院酌情认定赵运涛的误工费亦按城镇居民标准计算，即13916.4元（115.97元/天×120天）。五、关于赵运涛主张的护理费。根据赵运涛提交的户口本，赵运涛的户别为“农村居民家庭户”，护理人赵明阳亦系农业户口，根据其户籍性质，对赵运涛主张得护理费计算标准应按照农村居民标准计算，即3708.9元[（17775元+12309元）：365天×（30天+15天）]。六、关于赵运涛主张的住院伙食补助费。赵运涛住院12天，一审法院酌定按30元/天计算，即360元。七、关于赵运涛主张的后续治疗费。赵运涛主张在此次诉讼中一并赔偿并不违反相关法律规定，结合司法鉴定意见，为减少当事人诉累，一审法院酌定后续治疗费数额为9000元。八、关于赵运涛主张的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金数额应根据侵害人的过错程度，侵害行为所造成的后果，承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等综合确定，赵运涛因伤构成十级伤残，且是眼睛，确实给其造成一定的精神损害，故对赵运涛主张的精神损害抚慰金一审法院酌情认定5000元。九、关于赵运涛主张的交通费、病例复印费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，故一审法院酌情认定赵运涛的交通费为500元。赵运涛主张的病例复印费109元，系合理支出费用，一审法院亦予以支持。综上，一审法院确认赵运涛的合理损失为：医疗费12930.07元、住院伙食补助费360元、残疾赔偿金84658元、误工费13916.4元、护理费3708.9元、营养费900元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费9000元、司法鉴定费2900元、复印费109元，共计133982.37元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中，根据一审法院向赵某1、李某、赵某2所作的调查笔录及结合宋学利为赵运涛垫付医疗费的事实，可以认定赵运涛与宋学利之间存在雇佣关系，故对赵运涛因该事故造成的损失，宋学利应承担赔偿责任，但赵运涛作为完全民事行为能力人，未尽到相应的注意义务，其在从事劳务作业时未进行相应的防护措施，在提供劳务的第一天即发生涉案事故，其对自身损害后果的发生也存在一定的过错，根据双方过错程度，一审法院酌定由宋学利承担70%的赔偿责任，即93787.66元（133982.37元×70%），赵运涛自身承担30%的赔偿责任，扣除宋学利垫付的医疗费2500元，宋学利尚应赔偿赵运涛事故损失91287.66元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，潍坊滨海红星育苗农民专业合作社将维修大棚的业务发包给不具有相关资质的宋学利，存在过错，应与宋学利承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宋学利赔偿赵运涛事故损失91287.66元，于判决生效之日起十日内支付；二、潍坊滨海红星育苗农民专业合作社对宋学利承担的上述事故损失承担连带赔偿责任；三、驳回赵运涛的其他诉讼请求。案件受理费3503元，减半收取计1752元，由赵运涛负担607元，由宋学利、潍坊滨海红星育苗农民专业合作社负担1145元。 二审查明，一、宋学利申请证人张某（男，1966年3月23日出生，汉族，住山东省寿光市××街道××村××号，公民身份号码370723196603××××）和孙某（女，1970年4月9日出生，住山东省寿光市××街道××村××号，公民身份号码370723197004××××）到庭作证，张某作证称：其听说过赵运涛受伤，赵运涛受伤时与其不在一起，其与宋学利在化工厂一起干活，其不清楚赵运涛受伤的工地由谁负责。孙某作证称：赵运涛受伤时与其不在一个工地，其也不认识赵运涛，但其听赵某1说过，赵运涛受赵某1雇佣。经质证，宋学利对上述证人证言予以认可；赵运涛以两位证人均不在事故现场，且张某证言前后矛盾为由，对证人证言不予认可。二、宋学利提供大棚手动紧线器照片，用以证明事故当天其到现场，经检查手动紧线器拉钩并未损害，且赵运涛当天工作时戴着墨镜，赵运涛的受伤应为原始疾病发作，与其在潍坊滨海红星育苗农民专业合作社务工无关。经质证，赵运涛主张照片中的手动紧线器并非其在事故当天工作中用的。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是一审判决是否漏列诉讼主体，二是赵运涛与宋学利之间是否存在雇佣关系以及赵运涛所受伤害是否发生在提供劳务活动过程中，三是对后续治疗费、精神损害抚慰金等损失数额认定是否合理。 关于焦点问题一，本院认为，宋学利上诉主张赵运涛所受伤害发生在受案外人赵某1雇佣期间，应当追加赵某1为本案一审被告参与诉讼，但提交的证据不足以证明，赵运涛亦不予认可，本院不予支持。 关于焦点问题二，本院认为，综合一审法院对证人赵某1、李某、赵某2的调查及潍坊滨海红星育苗农民专业合作社的质证意见，以及赵运涛提交的其与宋学利之间通话录音证据，能够认定赵运涛系在为宋学利提供劳务活动中受伤造成损害，宋学利作为雇主应当对赵运涛的相应损失承担赔偿责任，一审判决对此认定正确，本院予以确认。二审中，宋学利提交的证据不足以推翻一审判决认定的事实，本院不予支持。 关于焦点问题三，本院认为，宋学利主张一审法院在认定后续治疗费、精神损害抚慰金等损失数额时未考虑赵运涛自身过错等因素，依据不足，本院不予支持。一审判决对后续治疗费、精神损害抚慰金等损失数额的认定并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人宋学利的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3503元，由宋学利负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年十一月十日 书记员  李昱萱