浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2411号 上诉人（原审被告）：浙江吾灵吾灵电子科技有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区万通中心****-2。 法定代表人：郝阳阳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：俞慎斌，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金华吾灵吾灵汽车服务有限公司，住所，住所地：浙江省义乌市廿三里街道李宅村盆山**div> 诉讼代表人：金华吾灵吾灵汽车服务有限公司管理人 委托诉讼代理人：金志成，管理人负责人。 原审被告：朱玉娥，女，1951年11月2日出生，汉族，住浙江省德清县。 原审被告：朱夏飞，男，1990年6月28日出生，汉族，住浙江省德清县。 上诉人浙江吾灵吾灵电子科技有限公司（以下简称吾灵电子科技公司）因与被上诉人金华吾灵吾灵汽车服务有限公司（以下简称吾灵汽车服务公司）及原审被告朱玉娥、朱夏飞与破产有关的纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭于2020年11月6日公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人俞慎斌、被上诉人的委托诉讼代理人金志成到庭参加诉讼。原审被告朱玉娥、朱夏飞经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人吾灵电子科技公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回吾灵汽车服务公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用由吾灵汽车服务公司承担。事实和理由：一、根据双方合作协议的性质及实际履行情况，原审判令吾灵电子科技公司返还全部技术服务费存在法律适用错误。2017年1月23日，杭州吾灵公司与吾灵汽车服务公司签订《吾灵吾灵公司商务合作协议》（以下称“合作协议”），合作协议约定：杭州吾灵公司提供公司名称、商标、服务标识和运作模式，吾灵汽车服务公司在杭州吾灵公司的指导下开展指定区域“斑马快跑”乘用车互联网业务；吾灵汽车服务公司独立承担经营管理，并独立承担经营期间发生的所有债权债务以及对外发生的一切法律责任，须以杭州吾灵公司许可使用的服务商标、标识和杭州吾灵公司提供的运作模式，在指定区域（浙江省金华市区及义乌市区）内，开展基于乘用车互联网平台的相关业务；杭州吾灵公司授权吾灵汽车服务公司为“吾灵吾灵”品牌合作商，享有“斑马快跑”互联网乘用车在浙江省金华市区的运营业务；杭州吾灵公司向吾灵汽车服务公司提供经营过程中所需的相关材料；杭州吾灵公司向吾灵汽车服务公司提供营销策划、营销创意、方案模板等技术支持；杭州吾灵公司向吾灵汽车服务公司提供运营管理支持，督导吾灵汽车服务公司日常经营管理工作，适时帮助解决日常工作中出现的问题；杭州吾灵公司为品牌合作提供线上及其他重要活动、推广、宣传等支持。协议签订后，杭州吾灵公司已经按协议约定全面履行合同义务。吾灵电子科技公司认为，本案合作协议为继续性合同，合同解除仅向将来发生效力，并无溯及力，已经履行的合同关系不受影响。原审判决吾灵电子科技公司退还全部技术服务费存在法律适用错误。二、本案合作协议已经实际终止履行，并非管理人诉讼解除。杭州吾灵公司已经部分返还技术服务费定金。由于吾灵汽车服务公司在实际履行合作协议过程中经营发生困难，故吾灵电子科技公司根据己方实际履行合同义务情况与吾灵汽车服务公司协商后终止履行合作协议，并已经退还部分技术服务费定金。一审判令吾灵电子科技公司退还710000元技术服务费无事实依据。三、吾灵汽车服务公司支付的款项性质为技术服务费“定金”，导致本案合作协议解除的过错方为吾灵汽车服务公司，吾灵电子科技公司根据定金罚则亦无需退还任何款项。根据合作协议的约定：协议签署后，吾灵汽车服务公司即以现金或者银行转账的方式向杭州吾灵公司支付技术服务费定金为人民币柒拾伍万元整，并在协议签署后10个工作日内将其剩余技术服务费人民币伍拾伍万元整一次性支付至杭州吾灵公司账户，全部款项到位后可以在5个工作日后开放指定区域斑马乘用车数据后台。吾灵汽车服务公司在实际履行协议过程中仅支付部分技术服务费定金已经构成根本性违约，故导致合作协议解除的过错方为吾灵汽车服务公司。根据定金罚则，吾灵汽车服务公司作为违约方无权要求退还定金。 被上诉人吾灵汽车服务公司辩称，1.吾灵电子科技公司并未全面履行合作协议约定的义务，双方签订合作协议的前提是吾灵电子科技公司向吾灵汽车服务公司承诺其有权授权吾灵汽车服务公司为品牌合作商，并享有武汉斑马快跑的运营业务。但事实上，从双方签订合同后，到二审开庭之日，吾灵电子科技公司从未提供任何的凭证证明吾灵电子科技公司有权让吾灵汽车服务公司享有斑马快跑的运营业务。据管理人了解，由于2017年5月在吾灵汽车服务公司已经开展斑马快跑司机招聘的活动中，武汉斑马快跑公司曾经在2017年5月登报申明武汉斑马快跑公司从未授权任何单位在金华地区开展斑马快跑业务。因此，吾灵电子科技公司并未履行合同义务。2.吾灵汽车服务公司已支付的款项符合双方的约定。2017年1月23日，双方合同签订之前，吾灵汽车服务公司已经开始向吾灵电子科技公司支付款项，在合同约定的付款时间后，吾灵汽车服务公司仍然在向吾灵电子科技公司支付涉案款项。应当视为双方对款项的支付已达成新的合意，并未完全按照合作协议的约定履行。 吾灵汽车服务公司向一审法院起诉请求：1.解除吾灵汽车服务公司与吾灵电子科技公司之间签订的《吾灵吾灵公司商务合作协议》；2.要求吾灵电子科技公司返还合作款830000元。 一审法院认定事实：2016年11月8日，杭州吾灵吾灵汽车技术有限公司经登记成立，股东为吾灵电子科技公司朱夏飞和朱玉娥。2017年8月29日，法定代表人由朱夏飞变更为朱玉娥。2017年11月20日，杭州吾灵吾灵汽车技术有限公司名称变更为杭州吾灵吾灵电子科技有限公司。2018年4月8日，法定代表人由朱玉娥变更为周飞。2018年4月11日，杭州吾灵吾灵电子科技有限公司名称变更为浙江吾灵吾灵渔业科技有限公司。2019年9月5日，浙江吾灵吾灵渔业科技有限公司名称变更为浙江吾灵吾灵电子科技有限公司，法定代表人由周飞变更为王璐璐。吾灵汽车服务公司于2016年12月16日经义乌市市场监督管理局登记成立，注册资本1000000元，登记股东为范豪俊、刘丽、胡丽华，法定代表人为范豪俊。2017年1月23日，原杭州吾灵吾灵汽车技术有限公司（甲方）与吾灵汽车服务公司（乙方）签订《吾灵吾灵公司商务合作协议》一份，约定内容如下：乙方出资注册成立“金华吾灵吾灵汽车技术有限公司”，由甲方提供公司名称、商标、服务标识和运作模式，在甲方指导下开展指定区域“斑马快跑”乘用车互联网业务；乙方独立承担经营管理，并独立承担乙方经营期间发生的所有债权债务以及对外发生的一切法律责任，须以甲方许可使用的服务商标、标识和甲方提供的运作模式，在甲方指定区域（浙江省金华市区及义乌市区）内，开展基于乘用车互联网平台的相关业务；甲方授权乙方为“吾灵吾灵”品牌合作商，享有“斑马快跑”互联网乘用车在浙江省金华市区的运营业务；乙方向甲方交纳技术服务费人民币1300000元，协议签署乙方即以现金或银行转账的方式向甲方支付技术服务费定金750000元，并着手当地吾灵吾灵公司注册事宜，并在协议签署后10个工作日内将其剩余技术服务费550000元一次性付至甲方账户，全部款项到位后可以在5个工作日后开放指定区域斑马乘用车数据后台；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2017年1月13日至2017年3月29日期间，吾灵汽车服务公司通过其股东范豪俊、刘丽、胡丽华及员工章鑫华、周海银的银行账户多次向朱玉娥、朱夏飞的银行账户共计转账710000元。因吾灵汽车服务公司经一审法院执行后仍不能清偿生效法律文书确定的到期债务，且其资产已不足以清偿全部债务，故一审法院于2018年6月25日裁定受理申请人陈丽燕对吾灵汽车服务公司的破产清算申请，并于同日决定指定浙江星耀律师事务所为吾灵汽车服务公司的管理人。 一审法院认为，吾灵汽车服务公司与吾灵电子科技公司（原杭州吾灵吾灵汽车技术有限公司）于2017年1月23日签订的《吾灵吾灵公司商务合作协议》系双方的真实意思表示，双方应当按照协议全面履行各自的义务。经庭审查明，吾灵汽车服务公司仅向吾灵电子科技公司支付部分技术服务费710000元，并未完全履行合同义务，吾灵电子科技公司也未举证证明上述合作协议已解除或终止。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。因2018年6月25日一审法院已裁定受理对吾灵汽车服务公司的破产申请，管理人并未在破产申请受理之日起二个月内通知吾灵电子科技公司解除或者继续履行本案协议，故应确认本案协议已于2018年8月25日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。吾灵电子科技公司并未举证证明其已实际履行了合同中约定的相应义务，故吾灵电子科技公司应当将收取的710000元技术服务费返还给吾灵汽车服务公司。朱玉娥、朱夏飞系原杭州吾灵吾灵汽车技术有限公司的股东，吾灵汽车服务公司仅以其银行账户收取涉案款项为由要求其承担共同还款责任依据不足，一审法院不予支持。综上，吾灵汽车服务公司诉讼请求的合理合法部分，一审法院予以支持。吾灵电子科技公司、朱玉娥、朱夏飞经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证和抗辩等权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、确认吾灵汽车服务公司与吾灵电子科技公司（原杭州吾灵吾灵汽车技术有限公司）于2017年1月23日签订的《吾灵吾灵公司商务合作协议》已于2018年8月25日解除。二、吾灵电子科技公司于判决生效后十日内返还吾灵汽车服务公司技术服务费710000元。三、驳回吾灵汽车服务公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12100元，由吾灵汽车服务公司负担1200元，由吾灵电子科技公司负担10900元。公告费650元，由吾灵电子科技公司负担。 本院二审期间，吾灵电子科技公司提交如下证据：证据一、微信转账记录12张、支付宝转账电子回单12张、网银交易记录1张，证明朱玉娥退还技术服务费定金163000元、朱夏飞退还技术服务费定金61900元，合计金额224900元；双方已经实际解除涉案合作协议并进行清算。 证据二、吾灵电子科技公司企业信用信息公示报告、吾灵汽车服务公司企业信用信息公示报告各1份，证明吾灵电子科技公司成立于2016年11月8日；吾灵汽车服务公司成立于2016年12月16日；吾灵汽车服务公司是由吾灵电子科技公司提供公司名称、商标、服务标识和运作模式的企业法人。 证据三、房屋租赁发票1份，证明吾灵电子科技公司为履行涉案合作协议承担的公司房租经营性支出；房屋坐落于杭州市拱墅区××大厦××幢××室。 证据四、房屋租赁合同1份、银行卡交易明细清单、借记卡账户历史明细清单共2张、植物（花卉）租摆合同、物业发票及银行业务回单4页、车位服务费发票1页，证明吾灵电子科技公司为履行合作协议承担的公司房租、物业经营性支出；房屋坐落由原先杭州市拱墅区易购大厦1幢601室变更至杭州市西湖区文二西路808号西溪壹号27号楼506室。 证据五、杭州前程无忧网站服务合同2份及银行回单1份、全日制劳动合同7份，浙江省社会保险参保证明打印件1份、杭州市社会保险基金结算表、社会保险缴费凭证复印件共15页，证明吾灵电子科技公司在签订涉案合作协议后立即招聘员工，为履行涉案合作协议承担的公司员工薪酬及社保经营性支出。 证据六、航空运输电子客票、机场大巴发票、高铁动车票复印件共4页，证明吾灵电子科技公司为履行涉案合作协议派遣员工石静、陈丽娟前往武汉斑马公司出差。 证据七、报销单、高速公路费发票、成品油销售发票、住宿费发票复印件共3页，证明吾灵电子科技公司为履行涉案合作协议派遣黄治军出差至金华吾灵吾灵汽车服务有限公司。 证据八、“斑马快跑”商业推广活动照片打印件、国家知识产权局“斑马快跑”注册商标查询结果打印件各1页，证明吾灵电子科技公司向吾灵汽车服务公司提供营销策划、营销创意、方案模板等技术支持以及吾灵汽车服务公司实际使用“斑马快跑”注册商标及服务标识在金华地区内开展线下商业推广活动的事实。 证据九、杭州吾灵吾灵汽车技术有限公司转账给武汉斑马快跑科技有限公司账户的业务回单原件4页。证明吾灵电子科技公司为履行涉案合同向第三方支付信息服务费50万元。 吾灵汽车服务公司对上述证据质证认为：对证据一的真实性无异议，关联性有异议，认可转账给范豪俊、刘丽、章子阳和周海银的转账记录，转账给徐杭斌金额不予认可。管理人一审中所提及的通过徐杭斌的转账记录由于没有相应汇入吾灵电子科技公司款项的证据已经被法院驳回。故我方不认可徐杭斌有权代表公司收取相应款项。对证据二的真实性无异议，证明目的有异议，该组证据不能证明吾灵电子科技公司提供了商标、服务标识和运作模式。对证据三、四、五、六、七共同质证认为，真实性由法院认定的为准，关联性、证明目的有异议，均为吾灵电子科技公司自己经营所产生的费用，根据双方的商务合作协议约定，并不包含上述款项的内容，也无法证明吾灵电子科技公司实际履行了涉案合作协议。对证据八的真实性没有意见。照片中大部分是吾灵汽车服务公司的员工，组织策划是吾灵汽车服务公司进行。斑马快跑注册商标的查询结果无法证明吾灵电子科技公司实际履行了合作协议的推广内容，更无法证明吾灵电子科技公司履行了合作协议中约定的可以让被上诉人享有斑马快跑互联网乘用车在金华经营业务的事实。对证据九的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该款项与本案没有直接法律关系。 本院依吾灵汽车服务公司的申请向支付宝（中国）网络技术有限公司调取徐杭斌的支付宝流水光盘一份，其中2017年3月19日章鑫华转账给徐杭斌3000元，徐杭斌转账给朱玉娥3000元，2019年3月22日，范豪俊转账给徐杭斌4000元，徐杭斌转账给朱玉娥4000元。 双方当事人对本院调取的上述流水真实性没有异议。吾灵汽车服务公司认为该证据可以证明除了一审法院认定的710000元之外，其还有7000元款项支付给吾灵电子科技公司。吾灵电子科技公司认为该款项是双方结算涉案合同的结算款，对该7000元予以认可。 本院对双方当事人对真实性无异议的证据，真实性予以认定。对有争议的证据认证如下：关于证据一中徐杭斌收取的款项是否代表吾灵汽车服务公司的问题。徐杭斌系案涉合作协议的签约代表，且根据二审庭审中管理人的陈述，在管理人接管之前，吾灵汽车服务公司系由徐杭斌与法定代表人范豪俊共同进行管理与决策。在无其他证据证明徐杭斌与朱玉娥、朱夏飞有其他法律关系的情况下，本院对该证据中徐杭斌收取款项系代表吾灵汽车服务公司的证明目的予以认定。关于证据二至证据九，对吾灵汽车服务公司质证认为真实性无异议的部分证据真实性予以认定，其他证明目的在本院认为中综合论述。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，另查明2017年3月19日章鑫华转账给徐杭斌支付宝账户3000元，徐杭斌转账给朱玉娥3000元，2019年3月22日，范豪俊转账给徐杭斌支付宝账户4000元，徐杭斌转账给朱玉娥4000元。2017年4月24日至2017年6月12日，朱玉娥、朱夏飞通过支付宝、银行及微信转账的方式多次向徐杭斌、章子阳、范豪俊、刘丽、周海银共计转账224900元。2020年3月18日吾灵电子科技公司的法定代表人变更为郝阳阳。 本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并评析如下： 一、关于《吾灵吾灵商务合作协议》的解除时间问题。根据协议约定的资费标准，吾灵汽车服务公司向吾灵电子科技公司交纳的技术服务费为1300000元，所有款项应在协议签署后10个工作日内支付完毕，全款到位后可以在5个工作日后开放指定区域斑马乘用车数据后台。根据查明的事实，吾灵汽车服务公司并未按协议约定支付全部技术服务费，且自2017年4月24日起陆续收到吾灵电子科技公司退还的款项，结合双方均未能提供证据证明在此之后存在继续履行协议行为的事实，本院认为吾灵电子科技公司的退款行为系双方协商一致解除合同的后果。因双方均未能提供证据证明协商一致解除合同的时间，故本院确认吾灵电子科技公司第一笔退款的时间即2017年4月24日为案涉协议的解除时间。鉴于案涉协议在诉讼前已经实际解除，无需再由法院判决解除。 二、关于吾灵汽车服务公司已支付款项的性质问题。根据担保法的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中，合作协议第二条中关于资费标准、支付时间及方式的约定“乙方（吾灵汽车服务公司）向甲方（吾灵电子科技公司）交纳技术服务费为人民币壹佰叁拾万元整……协议签署，乙方即以现金或银行转账的方式向甲方支付技术服务费定金为人民币柒拾伍万元整，并着手当地吾灵吾灵公司注册事宜，并在协议签署后10个工作日内将其剩余技术服务费人民币伍拾伍万元整一次性支付至甲方账户……”虽然在该条文字表述中存在“定金”二字，但金额超过主合同标的的50%，实际系对技术服务费分期支付的约定。在合同实际履行过程中，款项系在2017年1月13日至3月29日期间分多次支付，结合吾灵电子科技公司主张在该期间合同并未解除的事实。本院认为吾灵汽车服务公司已支付的款项不符合担保法中“定金”的表现形式。吾灵电子科技公司主张吾灵汽车服务公司既未足额支付定金，也未支付剩余款项，构成根本违约，应适用定金罚则，依据不足，本院不予采信。 三、关于吾灵电子科技公司应当返还的款项数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”首先，本案中吾灵汽车服务公司已支付吾灵电子科技公司款项数额，除一审认定的710000元之外，二审中吾灵电子科技公司对章鑫华、范豪俊通过徐杭斌转账给朱玉娥的7000元予以认可，故吾灵汽车服务公司已支付吾灵电子科技公司的款项总计金额为717000元。2017年4月24日至2017年6月12日吾灵电子科技公司通过其股东朱玉娥、朱夏飞向吾灵汽车服务公司员工及签约代表转账的金额总计为224900元。现有证据证明两公司款项往来的差额为492100元。其次，吾灵电子科技公司上诉主张其支出的办公室场地租赁、员工招聘及社保、差旅等费用总计348693.68元系为履行案涉合作协议而支出的成本，应当在应返还款项中予以扣除。但根据吾灵电子科技公司在二审庭审中的陈述，其公司的业务范围是在浙江地区开展“斑马快跑”乘用车互联网业务，一方面要和吾灵汽车服务公司进行结算，另一方面也开展其他地区的业务。故吾灵电子科技公司的设立及办公成本的支出并非仅因案涉合作协议而产生。但鉴于吾灵汽车服务公司已实际设立、并开展线下运营推广等活动，不能否认吾灵电子科技公司为履行案涉合作协议有实际支出成本的事实，综合本案实际情况，本院酌情予确定为5万元。故吾灵电子科技公司仍需返还吾灵汽车服务公司的款项为442100元。 综上所述，吾灵电子科技公司的上诉请求成立部分本院予以支持，其他部分应予驳回。本案系因吾灵电子科技公司一审未到庭应诉，在二审中提交新证据而改判，为此产生的二审诉讼费用应由其承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13029号民事判决； 二、上诉人浙江吾灵吾灵电子科技有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人金华吾灵吾灵汽车服务有限公司442100元； 三、驳回被上诉人金华吾灵吾灵汽车服务有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12100元，由被上诉人金华吾灵吾灵汽车服务有限公司负担5655元，由上诉人浙江吾灵吾灵电子科技有限公司负担6445元，公告费650元由上诉人浙江吾灵吾灵电子科技有限公司负担；二审案件受理费10900元，公告费300元均由上诉人浙江吾灵吾灵电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄玉强 审 判 员 金佳卉 审 判 员 高丽霞 二〇二〇年十一月二十日 代书记员 徐云蕾