浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2788号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张辉耀，男，1984年10月27日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：顾卫超，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈程飞，浙江海贸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：连振广，男，1976年4月17日出生，汉族，住浙江省玉环市。 原审第三人：陶海华，男，1981年8月13日出生，汉族，住浙江省温岭市。 原审第三人：杨凌峰，男，1993年7月1日出生，汉族，住浙江省玉环市。 原审第三人：冯丹红，女，1986年1月20日出生，汉族，住浙江省临海市。 原审第三人：洪妙，女，1988年11月12日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 上诉人张辉耀因与被上诉人连振广及原审第三人陶海华、杨凌峰、冯丹红、洪妙股权转让纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张辉耀上诉请求：一、依法撤销原判，依法驳回被上诉人的原诉讼请求、支持上诉人原反诉请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院将被上诉人持有台州市椒江烹小鲜饭店（以下简称烹小鲜饭店）股份转让并登记在案外人张叶事实未认定。被上诉人与上诉人签订的《股权转让协议》第一条约定，被上诉人应当将烹小鲜饭店股份作价22万元将转让给上诉人，而原审法院查明的事实是，被上诉人已将烹小鲜股份及经营者均已在2019年8月15日转让给张叶并办理完成过户登记手续。张叶与上诉人虽然系堂兄弟也是合伙人关系，但是系两个权利义务不同的法律主体，更不存在任何混同，被上诉人向张叶办理股权转移变更登记及经营者变更并非向上诉人履行，而是履行与张叶的签订的合同，与上诉人无关。原审法院认定被上诉人将属于上诉人的股权转让给张叶并登记在张叶名下的重要事实未作认定。二、鉴于被上诉人已将与上诉人约定的烹小鲜饭店股份转让给张叶，客观上无法履行与上诉人签订的《股份转让合同》系构成根本违约，原审法院未作认定。根据原审查明的事实，被上诉人在2019年8月15日已经将烹小鲜饭店股份在台州市椒江区市场监督局洪家所办理完成过户登记手续，并将股份及经营者变更为张叶。造成客观上被上诉人与被上诉人签订的《股权转让协议》履行不能系构成根本违约，对如此重要事实原审法院也未作认定。当然也不能排除被上诉人继续与张叶发生交易，回购后再向上诉人履行，但在被上诉人未履行股权及经营者转让前，上诉人也不应当向被上诉人支付股份转让款项。三、原审法院未认定上诉人转至被上诉人7.2万元为烹小鲜饭店股权转让款，属事实未查清。上诉人与被上诉人签订涉案《股权转让合同》，约定被上诉人将股份22%作价22万元转让给上诉人，合同签订后，已支付被上诉人59.2万元，尚欠14.8万元未付。根据本案查明的事实被上诉人实际收到上诉人转让款59.2万元中，其他款项52万元，烹小鲜饭店股权转让款7.2万元，本案应当认定上诉人实际已支付7.2万元，该款项是上诉人反诉的诉讼请求，也是重要基本事实，但原审法院未作认定。四、原审法院认定被上诉人将烹小鲜饭店经营者登记在张叶名下“也符合情理”系事实认定与法律适用均错误。即便是各合伙事人未约定登记经营者，被上诉人在已不具备合伙人身份的情况下，根本无权擅自决定烹小鲜饭店经营者登记在张叶名下。退一步讲，即便像原审法院认为的烹小鲜饭店非个体工商户而系合伙企业，那么各合伙人应当根据《合伙企业法》规定由各合伙人共同推荐选举产生合伙事务执行人，才可登记为经营者，而不是由被上诉人能擅自决定。被上诉人应当根据合同约定和法律规定，与各合伙人协商确定登记经营者，至少也要和上诉人协商确定登记经营者。而原审法院认定未约定登记经营者情况下被上诉人擅自决定且并实际登记给张叶“也符合情理”既是事实认定错误也是法律适用错误。五、原审法院认定被上诉人提供证据证明已经履行了涉案《股份转让协议》的义务，故而认定上诉人应当支付股份转让款，该事实认定错误。本案中上诉人与被上诉人双方签订的《股权转让协议》约定由被上诉人协助上诉人办理营业执照等证照变更，双方本意就是将经营者和股份均变更为上诉人，但原审法院查明事实是被上诉人持有烹小鲜饭店该股份及经营者是转让给张叶，并非向上诉人履行合同。而原审法院则依据张叶陈述上诉人知晓转让和未实际参与经营等，认定向张叶履行就是向上诉人履行明显事实认定错误，更无法律与事实依据。故根据《合同法》规定被上诉人未按约定履行系根本违约，应当由被上诉人退回上诉人已支付的股权转让款7.2万元。六、原审判决认定涉案《股权转让合同》有效，属适用法律错误。原审法院认定涉案饭店名为个体工商户，实为合伙关系，该事实认定适用法律错误。根据《个体工商户条例》第十条第二款规定“个体工商户变更经营者的，应当办理注销登记后，由新的经营者重新办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”结合上述规定，我国个体工商户是个人或者家庭为单位展开经营，风险也是由个人或家庭成员共同承担无限连带责任，仅允许在家庭成员之间进行转让，不能对家庭以外人员转让的。个体工商户既不是有限公司也不是合伙企业，不存在股权一说，更没有所谓的股权可以转让，可见，本案上诉人与被上诉人签订的《股权协议》事实上是无法实际履行的，而且双方之间签订的所谓的《股权转让协议》违反国家法律法规强制性规定即《个体工商户条例》第十条第二款规定，协议应当无效。鉴于该股权转让行为因违法而无效，也无法实际履行的情况，那么对被上诉人已收取的股权转让款7.2万元应当返还。 连振广答辩称：上诉状争议焦点就是张辉耀是否授权把烹小鲜饭店转让到张叶名下，这事在一审已经说得很清楚了，法院也对张叶做了笔录，证明张辉耀是授权给张叶的，连振广当时是打电话给张辉耀的，张辉耀是开厨具公司的，如果写在他名下会影响他生意，而实际上店里也是张叶在管的，所以他授权写在张叶名下。请求驳回上诉，维持原判。 陶海华、杨凌峰、冯丹红、洪妙未作陈述。 连振广向一审法院起诉请求：被告张辉耀支付给原告股份转让款余款148000元，并支付台州烹小鲜餐饮管理有限公司（以下简称烹小鲜公司）股权转让变更、烹小鲜饭店股权转让变更登记之次日开始（自2019年8月16日起）计算届满30日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。后原告放弃利息损失部分的诉讼请求，其他诉讼请求不变。 张辉耀向一审法院提出反诉请求：一、请求确认张辉耀与连振广签订的《股份转让协议》无效；二、判令连振广返还股份转让款72000元。 一审法院认定事实：2019年7月14日，连振广向烹小鲜公司股东发送通知，召开股东会决议，讨论将连振广占有公司26%股份、冯丹红占10%、冯之彬占股9%、陶海华占股5%、洪妙占股5%共71%股份无偿转让给股东张辉耀事宜。2019年7月30日，烹小鲜公司股东会议形成股东会决议，决议内容经各股东协商一致，同意将连振广占有公司26%股份、冯丹红占10%、陶海华占股5%、洪妙占股5%共46%股份无偿赠予张辉耀。变更后股权结构为张辉耀占股65%、韦广华占股5%、张叶占股5%、范金华占股16%、冯之彬占股9%。股东会选举张辉耀为执行董事兼法定代表人，选举韦广华为监事。同日，连振广、冯丹红、陶海华、杨凌峰、张辉耀等人签订《股份转让协议》，协议约定，一、连振广系烹小鲜饭店（个体工商户）、郭小鲜餐饮店（个体工商户）合伙人，现经全体合伙人协商一致同意，连振广将烹小鲜饭店股份22%作价220000元、郭小鲜餐饮店股份26%作价520000元共740000元，转让给张辉耀。二、冯丹红系烹小鲜饭店（个体工商户）、郭小鲜餐饮店（个体工商户）合伙人，经全体合伙人协商一致同意，冯丹红将上述股权烹小鲜饭店股份8%作价80000元、郭小鲜餐饮店股份10%作价200000元共280000元，转让给张辉耀。三、洪妙系烹小鲜饭店（个体工商户）、郭小鲜餐饮店（个体工商户）合伙人，经全体合伙人协商一致同意，洪妙将上述股权烹小鲜饭店股份5%作价50000元、郭小鲜餐饮店股份5%作价100000元共150000元，转让给张辉耀。四、陶海华系烹小鲜饭店（个体工商户）、郭小鲜餐饮店（个体工商户）合伙人，经全体合伙人协商一致同意，陶海华将上述股权烹小鲜饭店股份2%作价20000元、郭小鲜餐饮店股份5%作价100000元共120000元，转让给张辉耀。五、杨凌峰系烹小鲜饭店（个体工商户），经全体合伙人协商一致同意，杨凌峰将上述股份2%作价20000元，转让给张辉耀。六、连振广无条件协议张辉耀办理营业执照等其他证照变更，如以烹小鲜饭店名义私人借款，由连振广负责清偿。张辉耀于本协议签订之日当日向连振广支付592000元，余款148000元待全部手续办齐后支付（即30天内付清）。张辉耀于签订协议当日向冯丹红支付280000元，向洪妙支付150000元，向陶海华支付120000元，向杨凌峰支付20000元。张叶作为合伙人之一在该《股份转让协议》上签字。2019年7月30日，张辉耀转账至连振广账户592000元。2019年8月15日，烹小鲜饭店的经营者由连振广变更为张叶。 一审法院认为，本案争议焦点为连振广与张辉耀签订的《股份转让协议》是否有效？张辉耀认为该股份转让协议中涉及烹小鲜饭店的转让条款，因违反了《个体工商户条例》第十条第二款的规定而无效。该院认为，烹小鲜饭店虽然登记为个体工商户，但从《股份转让协议》结合庭审情况，连振广、张辉耀等人共同经营烹小鲜饭店，烹小鲜饭店虽然登记为个体工商户，但不影响连振广、张辉耀等人之间形成合伙关系，该《股份转让协议》实际上约定了合伙人之间对合伙份额转让的内容。《个体工商户条例》是工商行政机关加强个体工商户的监督、管理的行政法规，该法规对个体经营者对其核准经营范围内的项目并没有禁止转让经营权，只是对经营者变更，要求重新注册登记经营者主体。《股份转让协议》中约定由连振广协助张辉耀办理营业执照等证照变更，约定并未违反上述行政法规的规定，且该条款也未明确将烹小鲜饭店的经营者变更为张辉耀，结合张叶在调查笔录中所作陈述，张叶系合伙人之一，且在连振广转让股份前也实际参与经营管理烹小鲜饭店，而张辉耀在签订《股份转让协议》签订前未实际参与烹小鲜公司经营，那么烹小鲜饭店的经营者变更为张叶也符合情理，也符合《股份转让协议》的约定。综上，《股份转让协议》系各方当事人的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应当认定为有效。各方当事人应当遵照执行。现连振广提供的证据足以证明其已经履行了该《股份转让协议》的义务，张辉耀应当支付股份转让款。综合以上分析，张辉耀要求返还已付的股份转让款理由不成立。原告连振广减少了部分诉讼请求，并未损害被告张辉耀的合法权益，予以准许。原告变更后的诉讼请求合法，本院予以支持。反诉原告的诉讼请求，缺乏依据，予以驳回。第三人陶海华、杨凌峰、冯丹红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响对本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告张辉耀于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告连振广股份转让款148000元；二、驳回反诉原告张辉耀的全部诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1630元（已减半），由被告张辉耀负担；反诉案件受理费800元（已减半），由反诉原告张辉耀负担。 本院二审期间，各方当事人未提供新的证据。 本院二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。 本院认为，烹小鲜饭店系个体工商户，由被上诉人等人合伙经营是实。被上诉人将其合伙份额转让给上诉人的约定系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律规定，应当认定《股份转让协议》合法有效。协议并未约定将烹小鲜饭店经营者变更登记为上诉人，张叶系烹小鲜饭店的合伙人及具体经营管理人，被上诉人将烹小鲜饭店经营者变更登记为张叶并不违反协议约定，且上诉人知道变更登记后也未提出异议，关键是该变更登记亦不影响上诉人受让合伙份额后的权利行使。因此，被上诉人已经履行协议的义务，上诉人也取得相应的合伙份额，上诉人应当履行支付剩余转让款的义务。综上，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3260元，由上诉人张辉耀负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  汤坚强 审判员  王晓婷 二〇二〇年十一月十日 书记员  项海英