贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2002号上诉人（原审原告）：贵州凌云门窗工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区城关村，统一社会信用代码：915201136927440931。法定代表人：吴让春，系该公司经理。委托诉讼代理人：邓贵林，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201010760507。被上诉人（原审被告）：六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区官厅路口（湖东苑大厦），统一社会信用代码：91520201714353406X。法定代表人：谢洪波，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘鋆，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202201011419503。委托诉讼代理人：罗依萍，系贵州宗圣律师事务所实习律师，证号：23082005220047。原审被告：六盘水昱龙房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路**，统一社会信用代码：9152020071439948X9。法定代表人：王建华。上诉人贵州凌云门窗工程有限公司(简称凌云公司)因与被上诉人六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司（简称荷城花园公司）及原审被告六盘水昱龙房地产开发有限公司（简称昱龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凌云公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，判决被上诉人荷城花园公司对原判决第一、二项合计975186.32元的工程款及违约金范围内承担连带支付责任；2.本案上诉费用由被上诉人荷城花园公司承担。事实及理由：一审判决以合同相对性原则为由未支持上诉人提出的要求被上诉人荷城花园公司就工程款及资金占用费承担连带支付责任的诉求，与查明的事实和法律规定不符。一、一审认定部分事实不清，荷城花园公司与昱龙公司联合开发房地产，双方属于联营合伙关系有事实依据。一审法院审理查明：2010年11月18日荷城花园公司作为甲方与昱龙公司作为乙方签订《“怡景苑”合作开发协议》，双方约定由甲方引进乙方投资开发怡景苑项目，工程名称为怡景苑1、2、3、4号楼。此外，该合作开发协议合作形式在第七条约定为甲方提供土地使用权、乙方提供全部建安资金投入即双方形成土地方和出资方的合伙关系。合同第八条约定双方按建成总面积销售总额的3：7进行分成，第九条第十条约定销售费用和基础设施配套费、勘察设计费等由双方按照分成比例各自承担。第十二条约定由甲方负责销售。综上，从合同内容上看，双方就案涉项目签订了联合开发协议，共同投资，共同分担费用，共享收益，被上诉人荷城花园公司实际掌握项目销售款和分配权。该项目符合合伙型联营的特征。昱龙公司在开发工程中负责工程施工合同发包事宜对外签订合同。基于昱龙公司与被上诉人荷城花园公司有合作开发协议及实际合作的事实，上诉人与昱龙公司签订了案涉门窗工程的建设工程施工合同。在合作初期昱龙公司向上诉人支付了部分工程款，在工程实施一段时间后由于昱龙公司资金困难，被上诉人荷城花园公司事实上履行了代昱龙公司支付工程款的责任。该履行行为既是基于双方合伙开发房地产的事实，也是基于双方签订的合作开发协议，由于合作开发协议约定是由昱龙公司负责工程费用支出，故在款项支付中上诉人是按照昱龙公司合伙的要求，提供相关款项申请支付手续，从被上诉人荷城花园公司处获得后期几笔工程款及垫付费用。尽管其形式上是委托或借款手续，但这只是联营合伙人内部之间进行结算的方式，并不影响二者作为项目共同业主对外一致承担连带责任。被上诉人荷城花园公司代为支付后期工程款的行为应当被认为是其作为该工程合作方，基于该项目享有分配销售利益而进行的，且其支付的资金也是源于该项目销售的房产收入属于联营财产范围。二、被上诉人对案涉项目工程款及资金占用费承担连带责任有法律依据和审判实践指导。首先，案涉项目属于《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定的企业联营，双方就怡景苑建设销售项目形成不具备法人条件的联营体。根据该条规定，该项目联营各方未组建项目公司，依照法律的规定双方应对外承担连带责任。其次，《最高人民法院关于审理合伙型联营体和公民合伙组织对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》法函[1992〕34号]规定，“合伙型联营体、公民合伙组织无财产清偿或者其财产不足清偿联营、合伙债务的，应当由联营成员或合伙人承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》规定，除法律另有规定的外，合伙人对合伙的债务承担连带责任；合伙型联营各方，依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任”，该解释再次明确了合伙型联营体应以合伙财产清偿合伙债务，不足清偿的应由联营成员承担连带责任。而本案荷城花园公司实际支配案涉项目的销售款，并在开发后期从管理的资产中代昱龙公司支付了案涉工程款，结合上述司法解释的精神，被上诉人应以合伙财产清偿施工债务并与昱龙公司共同对外承担连带清偿责任。最后，全国部分地方法院的审判实践和审理指引均支持在合作开发房地产过程中对因合作开发房地产产生的债务应当承担连带责任，并明确排除合同相对性原则的适用。如：广东省高级人民法院印发《关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引的通知》相关条款（粤高法〔2017〕199号）第十五条规定：合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让建设用地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，合作各方对因合作开发房地产产生的债务应当承担连带责任。合作方以合同相对性原则为由主张不承担连带责任的，不予支持。第十六条规定：当事人共同承担开发房地产的经营风险，是认定合作开发房地产合同性质的关键。认定当事人是否共担经营风险，不能拘泥于合同名称等词句，应当依据合同权利义务关系的内容判断。北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（京高法〔2012〕245号）第39问：合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理?两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。三、被上诉人就案涉项目承担付款责任符合公平原则。从该案上诉人就被上诉人及原审被告合作开发的房地产项目进行施工并交付工程给被上诉人及原审被告，二者从该项目活动房产销售利益的事实出发，上诉人施工内容已成为被上诉人及原审被告开发项目成本的组成部分并固化于项目中，被上诉人因与原审被告的合作开发从该项目中享有分配利益，从公平原则出发，被上诉人荷城花园公司从案涉项目取得利益并就理应承担支付款项的责任。综上，请求支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人荷城花园公司二审期间未向本院提交书面答辩意见。原审被告昱龙公司二审期间未向本院提交书面陈述意见。凌云公司向一审法院起诉请求：1.判决被告昱龙公司支付门窗安装工程款余款375186.32元；2.判决被告昱龙公司支付资金占用费600000元，上述1、2共计975186.32元；3.判决被告荷城花园公司在上述1、2项款项范围内承担连带支付责任；4.请求二被告承担未付工程款违约金，从起诉之日起按照每日0.05%利率计算至付清之日为止；5.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2010年11月18日被告荷城花园公司作为甲方与被告昱龙公司作为乙方签订《“怡景苑”合作开发协议》，双方约定由甲方引进乙方投资开发“怡景苑”项目，工程名称为：怡景苑1、2、3、4号楼。2014年4月10日被告昱龙公司作为甲方（发包人）与原告凌云公司作为乙方（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“甲方将白鹤搬迁安置小区怡景苑1-4号楼铝合金门窗安装工程发包给乙方施工，铝门窗综合单价369.62元/㎡，综合单价含铝材、玻璃、配件及安装、材料验收试验费，不含税金，不含总包管理及配合费。合同总价暂按4201259.15元，其中铝门窗工程造价暂按3926410.42元，铝门窗工程独立税金274848.73元，结算时工程量按二次深化设计施工图纸展开面积结算，本合同采用单价包干，包干单价不因为市场材料价变动而改变固定不变价。总造价及工程量为暂定数，结算时以乙方二次深化设计施工图纸展开实际面积结算。如工程设计及选材变更所引起的造价变动，则双方协商一致后另行增减工程造价，增减的工程款按进度另行支付，在竣工结算时一并结算。甲方直接支付工程款给乙方，甲方支付的所有本工程的款项为不含税工程款，合同签订三天内，甲方预付合同总额30%的备料款，施工进度款，甲方按每月进度的85%支付进度款（按比例扣除预付备料款部分），工程完工，甲方支付合同总额的5%的进度款，工程竣工验收合格后一个月内办完结算，结算完十天内甲方支付至结算总额97%，余下结算总额的3%作为工程保修金，本工程质量保修时间为两年后，7天内付清剩余保修款给乙方。工程完工后，乙方按本合同约定向甲方提交已完工结算书，甲方接到乙方工程结算书后10天内安排进行计量结算。甲方在计量前24小时应书面通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。甲方在收到乙方工程结算书一个月必须结算完毕，从第二个月乙方报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。甲方无合理理由而按时支付工程款的，每逾期一天，按应付工程款总额的3‰向乙方支付违约金。”合同签订后，原告依照合同进行施工，被告昱龙公司未按合同约定支付工程款，为此被告向原告出具承诺书一份，载明：“我公司承担资金占用费陆拾万元正（600000），工程结算一并付清，六盘水昱龙房地产开发有限公司，王建华，2015.7.24”同日原告与被告还形成《怡景苑1-4号楼塔楼铝门窗施工资金安排》，载明：“一、2015.7.30日业主拨款伍拾万元（￥500000.-元），订材料及配件。二、2015.8.20日业主拨款壹佰万整（￥1000000.-元），提材料及配件。三、2015.9.10业主笔款壹佰万元整（￥1000000.-元），工程安装。四、2015.9.30业主拨款捌拾万元整（￥800000元）。五、工程完工验收付款至工程总额95%，余款结算付款。六、工程业主要求2015.9.30日安装完毕购房人房屋工程，余下限于2015.10.15日前完成。业主：同意，王建华，2015.7.24，施工人：吴让春，2015.7.24”。施工完毕后，原告对门窗工程面积进行汇总，形成《门窗工程面积汇总表》，载明：1号楼（塔楼）面积为4356.75㎡，2号楼（塔楼）面积为2148.38㎡，3号楼（塔楼）面积为2056.56㎡，4号楼（塔楼）面积为1926.54㎡，1号楼（1F、2F）458.12㎡，2.3.4号楼（1F、2F）面积为286.095㎡，合计11232.445㎡。2017年9月20日被告昱龙公司对该《门窗工程面积汇总表》予以确认并注明：“实际完成面积量属实”对于案涉工程被告一直未予以结算，2019年11月20日原告向被告昱龙公司邮寄怡景苑结算书及资料。被告昱龙公司共计向原告支付工程款3776550元，其中有586550元系被告昱龙公司委托被告荷城花园公司向原告支付。另查明，怡景苑1-4号楼已于2017年12月31日交付使用。一审法院认为，原告与被告昱龙公司签订《建设工程施工合同》系双方真实性的意思表示，未违反法律的强制性规定，系合法有效的合同，原告及被告昱龙公司均应按照合同的约定履行义务。本案中原告依照合同的约定履行完施工义务，被告昱龙公司就应按照合同的约定履行结算并支付工程款的义务，但在原告施工的工程所涉及的房屋已交付后，被告昱龙公司却不履行结算义务，在原告向被告昱龙公司送达结算书后，被告昱龙公司也未履行结算义务，且被告昱龙公司经法院传票传唤后也未到庭参加诉讼。所以对原告主张工程款根据合同中关于工程单价的约定和双方确认的工程量予以确定的意见，予以支持，即工程款为4151736.32元（369.62元/㎡×11232.445㎡）。又因被告昱龙公司已经支付原告工程款3776550元，且双方在2019年9月20日对工程量进行了确认，视为原告所施工的工程已经完工，根据合同的约定其已超过二年质保期，不应再扣除质保金，所以被告昱龙公司尚欠原告的工程款为375186.32元（4151736.32元-3776550元），故对原告要求被告昱龙公司支付工程款375186.32元的诉讼请求，予以支持。对原告要求被告昱龙公司支付资金占用费600000元的诉讼请求。原告凌云公司、被告昱龙公司在履行《建设工程施工合同》的过程中，因为被告昱龙公司未按合同约定支付工程款，故被告昱龙公司向原告作出支付资金占用费600000元的意思表示，且被告昱龙公司法定代表人王建华代表昱龙公司向原告出具承诺书，该行为合法有效，被告昱龙公司至今未支付该资金占用费，故对原告要求被告昱龙公司支付资金占用费600000元的诉讼请求，予以支持。对原告要求被告昱龙公司支付未付工程款的违约金（以未付工程款为基数，从起诉之日即2020年4月15日起按每日0.05%利率即月利率1.5%计算至工程款付清之日为止）的诉讼请求。本案中被告昱龙公司未按合同约定支付工程款，其应按合同约定支付违约金，双方约定违约金以未付工程款为基数按每日3‰即月利率9%计算，而原告的该诉讼请求未超过双方合同约定，故予以支持。对原告要求被告荷城花园公司对被告昱龙公司应支付的工程款、资金占用费承担连带责任和对未付工程违约金承担支付责任的诉讼请求。根据合同的相对性，本案被告荷城花园公司不是案涉《建设工程施工合同》的相对方，故对原告请求被告荷城花园公司承担连带责任和支付责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告六盘水昱龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告贵州凌云门窗工程有限公司工程款375186.32元；二、被告六盘水昱龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告贵州凌云门窗工程有限公司资金占用费600000元；三、被告六盘水昱龙房地产开发有限公司从2020年4月15日起以未支付的工程款为基数按月利率1.5%向原告贵州凌云门窗工程有限公司支付违约金直至工程款支付完毕之日止；四、驳回原告贵州凌云门窗工程有限公司其他的诉讼请求。案件受理费13582元，因适用简易程序减半收取6791元（原告已预交），由被告六盘水昱龙房地产开发有限公司负担（被告六盘水昱龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告）。各方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：被上诉人荷城花园公司应否对本案工程款、资金占用费及违约金承担连带支付责任。关于该争议焦点。首先，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷,而不是合作开发房地产合同纠纷，本案施工合同的当事人为上诉人凌云公司、原审被告昱龙公司，昱龙公司为发包人，凌云公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对上诉人凌云公司、原审被告昱龙公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。被上诉人荷城花园公司不是施工合同当事人，其不应对施工合同承担合同义务。而且，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害,债权在性质上属于对人权。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”的规定，“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案上诉人主张荷城花园公司对支付工程欠款、资金占用费及违约金承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，故上诉人主张荷城花园公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。其次，上诉人主张荷城花园公司对支付工程欠款、资金占用费及违约金承担连带责任，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使昱龙公司与荷城花园公司之间合作开发合同属于《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。昱龙公司与荷城花园公司之间的合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《中华人民共和国民法通则》或《中华人民共和国合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。本案《“怡景苑”合作开发协议》《建设工程施工合同》中也没有约定案涉工程款应由荷城花园公司承担连带责任，上诉人也未提交证据证明荷城花园公司存在取代昱龙公司或因加入债的履行而与昱龙公司成为共同发包人的事实，故上诉人要求荷城花园公司承担连带责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人凌云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13552元，由上诉人贵州凌云门窗工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  龙 婷审判员  张德权二〇二〇年十一月十日法官助理孙婷婷书记员毛菡