河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3165号上诉人（原审被告）：林新汉，男，1961年7月24日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：牛建明，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬珊珊，河南达成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾海波，男，1977年10月26日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：宋安炉，焦作市温县正大法律服务所法律工作者。一审被告：河南新隆建工集团有限公司,住所地:林州市太行路**。法定代表人:宋海亮,经理。一审被告：陈鹏鹏，又名陈鹏,男，1986年11月28日出生，汉族，住温县。一审被告：林晓坤，又名林坤，男，1996年3月20日出生，汉族，住温县。上诉人林新汉因与被上诉人贾海波、河南新隆建工集团有限公司（以下简称新隆建工公司）、陈鹏鹏、林晓坤承揽合同纠纷,不服温县人民法院（2020）豫0825民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人林新汉及其委托诉讼代理人牛建明、姬珊珊，被上诉人贾海波及其委托诉讼代理人宋安炉、一审被告陈鹏鹏、林晓坤到庭参加诉讼，新隆建工公司经合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。林新汉上诉请求：依法撤销温县人民法院（2020）豫0825民初2316号民事判决，改判驳回贾海波一审的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定案件事实不清，被上诉人提供的证据系预算单，其并没有完成该单据上的施工内容，因此上诉人不应当支付341399元工程款。一审法院仅根据被上诉人提交的两张单据就认定了其为结算单以及施工的工程量,而没有考虑上诉人提交的被上诉人出具的保证书的时间在两张单据之后,该保证书上的内容包含有被上诉人提供的两张单据上的施工内容,由此可见,被上诉人并未完成单据上的施工内容。1、上诉人在一审时提交证据时称2019年8月16日单据上显示的工程款及工程量是根据2019年8月9日单据的工程量计算的。但是2019年8月16日单据上显示的工程量是包含地下室及附楼的工程量的,在被上诉人于2019年8月17日向上诉人林新汉出具的保证书中已经显示知道地下室、附楼还没有施工,被上诉人对该保证书的真实性并没有异议,这与被上诉人提交的两张单据是相互矛盾的。根据时间上的先后顺序可知,在出具保证书时被上诉人并未完成施工内容。2、一审时,上诉人提供的监理通知单、证人证言、转账记录均可以证明原告没有施工完毕就不再继续施工,由被告找其他工人完成剩余的木工活。特别是任红山的证人证言能够说明原告已经完成的工程量,林新汗已经支付完毕相应的工程款。在上诉人已经有足够的证据推翻被上诉人提供的证据及诉讼请求时,根据谁主张,谁举证的原则,应当由被上诉人继续举证其在出具保证书后继续施工直至施工完毕,但被上诉人并未提供其他证据予以证明。一审法院在认定证据时直接忽略了上诉人提交的被上诉人出具的保证书,并没有考虑时间上的矛盾性,庭审时也没有要求被上诉人就这一点予以解释,直接就以被上诉人口头提出的,没有其他证据予以佐证的不合理的异议,就直接不认定该证据与本案的关联性,并且不予采信。一审判决错误，依法应予撤销。贾海波辩称，1、上诉人认为其2019年8月16日出具的结算系预算单，认为被上诉人没有完成该结算单的施工内容错误。上诉人在2019年8月16日出具的结算2521399元款项是贾海波从2018年10月开始至2019年8月将近一年期间实际施工的工程量款项，结算后贾海波直接支付工人85万元工资，剩余341399元未给付，不存在所谓的预算问题。2、上诉人认为该结算单包括了被上诉人未施工内容以及包含了2019年8月17日的保证内容，错误。从土木工程总量项目看，1号楼和2号楼的全部土木工程总量包括：主楼基础*2、地、地上**和夹层*25个标准层*2、第十七层*2、炮楼、花架、地、地下室、负楼厅、非机动车及女儿墙。上诉人2019年8月9日统计的明细中清单仅就答辩人实际施工部分进行统计核实，对未施工部分：炮楼、花架、地、地下室、负楼厅、非机动车及女儿墙等明显未统计在内。2019年8月17日的保证也与已经结算的实际施工量无关，结算内容更不包含该保证内容。实际上，保证是对结算后未施工量的重新约定，与之前结算无任何关联也不存在矛盾。因为在上诉人给付工人850000元工资后，商定重新开工计划，对未施工部分：炮楼、花架、地、地下室、负楼厅、非机动车及女儿墙等进行的重新约定，无论从内容还是工程单项项目均是在结算之后未施工的内容和项目，时间上更不矛盾。保证合同之后，上诉人承诺工人按日结算工资，重新施工一段时间后，由于上诉人不能按时按日结算，工人停工，致使8月17日后又施工的部分至今没有结算。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。陈鹏鹏辩称，结算票是贾海波让我写的。写过他就不干活了。我所写的这张条不是结算单。因为我没有这个权利。林晓坤辩称，工程量是贾海波让我算的，当时我算的是包括地下室所有的工程。我就是大约算一下。贾海波向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠的施工费341399元及利息（按年利息6％，从诉讼日起到给付完毕日止）并相互承担连带清偿责任。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年底经与林新汉口头约定，原告承包懿品学府工地1号、2号楼的木工活，按口头约定的人工费共计2521399元。原告所干工程已付2180000元，剩余341399元未付。陈鹏鹏为林新汉承包的懿品学府工地的工长，为林晓坤为技术员，两人共同出具了结算清单一份。经多次催要，被告拒不还款，请求依法判决，以维护原告的合法权益。一审法院认定事实：新隆建工公司承建懿品学府工程，其将该工地1号、2号楼部分工程分包给任红山组织施工。任红山将其中一部分工程又分包给被告林新汉。2018年底，原告与被告林新汉口头协商，原告贾海波承包懿品学府工地1号楼、2号楼的木工活。后原告贾海波组织进行人员施工。2019年8月9日，被告林坤、陈鹏签署清单为：1号楼基础273㎡，地，地下室23739㎡，地，地上**3754㎡准层2060㎡，十七层2160㎡，花架及炮楼、女儿墙2146.8㎡；2号楼基础273㎡、地、地下室23739㎡、地、地上**3754㎡准层2060㎡、十七层2160㎡、花架及炮楼、女儿墙2309.9㎡，注明花架及炮楼、雨儿墙结束清算。地。地下室未干工程没有计算工程量，包括负楼庭。2019年8月16日，被告陈鹏鹏、林晓坤给原告贾海波出具了有关手续，条据注明：懿品学府（1＃、2＃）共计地上一层11262㎡×40＝450480元，共计：标准层71411×29＝2070919元，共计2521399元，借1330000元，2019年8月16日，陈鹏、林坤。之后，原告与被告林新汉产生矛盾，原告未将工程干完。被告林新汉在未与原告贾海波解除合同协议的情况下即另行组织力量继续施工。另查明，被告新隆建工公司已足额支付了工程款。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。被告新隆建工公司承包懿品学府工程后，又将工程进行了分包，然后由分包人再进行分包，所达成的协议均系真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护。本案中，原告与被告林新汉系承揽合同关系，因此，原告与被告林新汉系合同的相对人，双方之间的权利义务关系明确，各方依法享有权利履行义务。被告陈鹏鹏、林晓坤受雇于林新汉从事工作，其行为应由林新汉负法律责任；新隆建工公司将工程分包合法，且已全部支付了工程款，履行了自己的义务，因此，原告要求被告新隆建工公司、陈鹏鹏、林晓坤给付工程款及利息并承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。原告要求被告林新汉给付工程款341399元并承担损失，依法应予支持。被告林新汉辩称其雇员陈鹏鹏、林晓坤出具的不是结算单，双方工程未结算，因被告未提供证据证明，该清单应认定为林新汉为原告出具的工程清单，其辩称已不欠原告工程款的理由不足、不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，判决如下：一、限被告林新汉在判决生效后十日内给付原告贾海波工程款341399元并赔偿损失（参照年息6％从2020年7月8日起计算至款付清之日止）；二、驳回原告贾海波的其它诉讼请求。案件受理费6420元，减半收取3210元，保全费2227元，保险费1024元，合计6461元，由被告林新汉负担。本院二审期间，上诉人提交3组新证据：1、借据七张收到条一张、银行业务回单四份，证明已付工程款为2145000元。2、河南泰安工程管理有限公司于2019年9月5日出具的监理通知单一份，证明被上诉人在2019年9月5日时仍未施工完毕，主体模板没有清理。3、2019年11月份录像两份，证明上诉人没有施工完成。被上诉人贾海波质证认为：1、条据是借支部分，该借支部分已经2019年8月16日结算借支133万元，其中133万元包括了8月16日之前的所有借支款项。借条出具后没有给过现金。转账和借据存在重复。2、监理通知单是在一审开庭前就已经具备的证据，不能作为新证据。监理通知书所载明的项目均是在结算单之后的未施工项目，是由于上诉人不能及时给被上诉人结算相应的工资款项造成的停工，与已经结算过的工程没有影响，其停工的主要责任应当是上诉人。3、该录像没有提供原始载体，也无法确认该视频出具的时间。该视频不能证明停工与之前的结算存在关联，从该录像中可以看出双方已经约定第二天进行核实，上诉人应当举证之后的双方勘验结果。该录像并未明确说明是对已经结算过的工程发生有争议。拍摄视频的第二天我和陈鹏鹏还有林老五已经把之后的事情商量好了。1号楼、女儿墙、花架、炮楼的工程量与17层下面包含17层没有断凿的地方的工程量相互抵消了。一审被告陈鹏鹏质证称，对上诉人提供的证据没有异议。一审被告林晓坤质证称，对上诉人提供的证据没有异议。本院认为，上诉人提交的第一组证据客观真实，可以证明上诉人已经支付214500元工程款的事实，但贾海波在一审诉讼中已经自认收到上诉人工程款2180000元，因此应以贾海波自认为准，故本院对该组证据不予采信。关于第二组和第三组证据，贾海波并不否认包括副楼、门厅、花架、炮楼、女儿墙等工程没有干完，只是认为已经干的工程没有支付完工程款，因此该两组证据与焦点问题无直接关联，本院不予采信。二审查证的事实与一审认定事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：林坤和陈鹏鹏于2019年8月16日签字出具的结算单是否包括被上诉人贾海波未干完的工程。从本案已经查明的情况看，一、二号楼的花架、炮楼、女儿墙以及包括副楼、门庭等地下室未干完工程，贾海波并未进行施工，从贾海波于2019年8月17日出具的保证书中也可以证明。双方于2019年8月9日进行结算时，在结算单上已经显示贾海波对以上所述工程未进行施工，在林坤和陈鹏鹏于2019年8月16日出具的结算单上显示，是以贾海波的施工面积乘以单价计算得出的，并没有将贾海波未施工的面积计算在内。上诉人主张结算单上11262㎡和71411㎡包括贾海波未施工的面积，证据不足，本院不予支持。综上，林新汉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6420元，由上诉人林新汉负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理曹艳娜二〇二〇年十一月二十四日书记员 靳 园