新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1595号 上诉人（原审原告）：伊犁华鼎建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市福盛苑小区1-101商铺。 法定代表人：张明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈凤利，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：伊犁坤城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市新政府墩买里新三路**四季花城**商住****。 法定代表人：郑顺泽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭峰，新疆长信合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玥，新疆长信合律师事务所律师。 上诉人伊犁华鼎建设有限责任公司（以下简称华鼎公司）因与上诉人伊犁坤城房地产开发有限公司（以下简称坤城房产）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2020）新4021民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月9日开庭进行了审理。上诉人华鼎公司委托诉讼代理人陈凤利、郭富强，上诉人坤城房产委托诉讼代理人谭峰、张玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华鼎公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判坤城房产支付工程款500万元；2.一、二审案件受理费由坤城房产承担。事实和理由：1.关于已付工程款应结合双方的《建筑工程施工合同》及《补充协议》，《补充协议》对工程单价进行增加，计量面积亦发生变化，均属于有效变更。且工程实际施工中的现场搅拌变为商砼，加价部分应由坤城房产承担。经济签证也应计价。2.坤城房产将部分项目分包他人施工，该部分工程价款及项目与华鼎公司无关，不能计入已付款，仅影响华鼎公司工程总计发生变更的结果。工程保证金应按约退还，且一并计入应付款范围内。 坤诚房产辩称，1.关于支付工程款500万元问题，是双方对工程量计算方式与合同理解存在问题，其是按照工程量的60%计算，且已履行完毕，912,108元不应支付。2.华鼎公司认为付款未达到600万元，我方一审提交了财务转账凭证等相关凭证。3.双方签订的补充协议调价至1230元，1230元不是建设工程施工合同约定价款。因其款项未到位，上涨了100元，100元属于其违约的赔偿损失。华鼎公司以窝工损失进行造价鉴定，华鼎公司认为应按1230元计算，一审法院已支持了实际损失，华鼎公司的主张无事实和法律依据，请求予以驳回。 坤诚房产上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，依法改判只承担鉴定报告中1,089,886元的30%为363,295元；2.一、二审诉讼费用由华鼎公司承担。事实和理由：1.一审判决认定四层封顶其应付3,780,000元计算错误。依据双方签订的《建设工程施工合同》中关于工程进度款支付方式的约定“主体四层封顶按实际量的60%计付工程款，工程封顶至实际工程量的60%。”故根据合同约定主体封顶的应付工程款为3,780,000元（10,500,000元×60%×60%），四层封顶的应付工程款为1,890,000元（10,500,000元×30%×60%）。且本案所涉的甩项工程外墙保温、窗户安装工程款为865,640元，工程甩项款应从应付工程款中予以扣减，故四层封顶的应付工程款为1,024,360元。2.其已向华鼎公司足额支付工程进度款，一审判决支付工程封顶时的工程款912108元系事实错误。四层封顶的应付款为1,024,360元，主体封顶的应付工程款为3,780,000元，其应付华鼎公司的工程进度款应为4,804,360元。且其已共向华鼎公司支付了12笔工程款，合计6,034,252元（其中商混款317,260元+抹灰人工工资200,000元，已计入12笔已付工程款中）。据此其向华鼎公司支付的工程进度款已超过合同约定的工程进度款。3.伊泽价估字（2020）0521号《价格评估报告书》鉴定损失1,089,886元数额过高，不能作为定案依据。涉案搅拌机、配料机可拆卸，铲车可移动，扣件及钢管在工程封顶后可拆除。依据《中华人民共和国合同法》规定，华鼎公司应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取措施致使损失扩大，不得就扩大损失要求赔偿。 华鼎公司辩称，1.坤城房产按照节点支付工程款是错误的，应按照调价后的计价方法计算应付款。调价包括每平米上浮100元及经济签证部分。2.应付工程款节点不能扣除外墙保温和窗户安装工程，节点时该两项工程并未施工，不到应付工程款时间，故该部分工程款不应在节点工程款中扣除。外墙保温和窗户安装是结尾工程。3.已付工程款坤城房产计算错误，应按照实际付款及结果计算，不是按照借据显示的数额计算。如按照坤城房产陈述的已付工程款数额，超过节点付款，双方就不会达成补充协议，对未按节点付款承担违约责任。4.鉴定评估报告应予支持，坤城房产认为过高，无事实和法律依据。 华鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行2016年3月20日签订的建筑工程施工合同；2、支付工程款900万元（其中人工工资300万元）；3、原告对上述工程变价款具有优先受偿权；4、被告赔偿自2016年8月1日至2020年5月1日期间的停工损失1,089,886元；5、本案涉诉费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月20日，双方签订《建设工程施工合同》，工程名称是伊宁县胡地亚于孜富民工程四期祥和苑四期1、2号楼，工程内容施工图纸涉及范围内，工程承包范围包工包料，合同工期2016年3月20日-2016年10月30日，总计220天，签约合同价格10,509,000元，补充协议也是双方协议内容。合同94页12条3.3工程单价计量方式是按照包干价每平米1130元计算，其中地下室按照50%计算建筑面积，最终总价以总建筑面积乘单价为准。95页12条4.2工程进度款的支付方式约定四层封顶付60%，主体工程封顶按照60%付款，达到竣工验收条件付工程总造价90%，交验后付工程总造价的97%，留3%作为工程回访费。98页16条1.1约定发包人违约的处罚措施是每天按照工程总造价的3‰进行赔偿，本工程款必须每笔汇入原告账户否则后果自负。111页-112页，履约担保进行约定，华鼎公司承建该工程需要交纳50万元的担保金。2015年双方达成补充协议，约定履约保证金50万元，退还时间为四层封顶时退还50万元，逾期不退还，按照月息2.5%支付利息至退还之日。华鼎公司于2015年11月17日交给坤城房产50万元履约担保金，并于2016年3月20日开工，施工期间由于坤城房产没有按时支付工程款，造成本工程于2016年8月停工，2016年10月30日全面停工。2019年5月11日，双方再次签订《建筑工程补充协议》约定：坤城公司承认双方原定的工程开竣工时间是2016年3月20日开工，2016年10月30日竣工，在施工期间由于坤城公司没有履行合同，没有按时支付工程款，造成本工程2016年8月停工，此时乙方（华鼎公司）将工程主体封顶后依旧没有付款，致使工程2016年10月30日全面停工；双方重新协商复工时间2019年4月5日，工程承包单价每平米上涨100元，建筑面积按照外墙边进行计算，停工造成的税金上涨，由坤城公司承担；坤城公司造成停工损失自愿承担。另查明，工程停工后2018年5月23日，签订三方协议书、四方协议书、承包协议书，将外墙保温、窗户分包给其他人；该协议约定工程甩项是经过双方及具体施工人三方同意才进行甩项。合同中约定双方结算时，该项工程款直接视为甲方支付给乙方的工程款，且可以抵扣四期的工程款，三方协议总价款305,640元。四方协议经过双方具体施工人四方同意签订，约定该项工程价款可以直接视为支付的工程款，直接抵扣华鼎公司四期工程款，转包工程单价每平方米80元，总价款约56万元，上述两项合计865,640元，该款项应该从总工程价款中扣除。2019年5月11日，华鼎公司开始复工复产对工程进行摸灰，生成2019年7、8月份劳务工资发放表两份，由坤城公司米雷签字确认发放人工工资200,000元。另外，在第一次施工过程中（停工前），2016年7月21日产生经济签证两份，工程中使用的混凝土，由原来的现场搅拌混泥土的施工方式变化到商品混泥土方式，每立方材料调价上涨100元；一号楼由于冬天积雪造成的泡土，积土超深30公分，用混合料填平碾压，因此造成的工程量，总结为经济签证造成的经济总价款上浮；两份经济签证经过坤城公司认可，对方经办人员巴世武。商品混凝土通过双方及伊犁中通混凝土建材有限公司在2017年12月6日形成一份债权转让协议书，该协议约定混凝土总价款317,250元，乙方同意该债务由坤城公司承担，将该款项直接支付给中通公司，该份经济签证中的混凝土款已经达成债权转让协议。2016年8月14日，华鼎公司实际工程负责人陈凤利与坤城公司代表巴世武签订建设工程款借款书，证实2016年8月10日坤城公司办理施工许可证时，由当地建设局经过审核前期手续时发现工程属于违法建设，现场罚款35,000元。坤城公司没有该笔资金，向施工单位陈凤利借款35,000元，约定此款35,000元由坤城公司还给施工单位陈凤利。停工期间，坤城公司给实际陈凤利出具借条两份（2017年1月18日向陈凤利借到250万元、2017年1月20日向陈凤利借到200万元）、承诺书两份，两份承诺书对应借条时间相同。在上述时间内坤城公司的法定代表人郑顺泽和工作人员巴世武代表公司向陈凤利借款分别是200万元和250万元；借款期限是三个月，200万元的月息0.05%，250万元月息是0.04%。另查明，坤城公司支付工程款6笔：2016年8月12日劳保统筹20.502万元、2016年8月12日新墙材散装水泥9.9982万元、2017年1月24日工程款343万元、2017年6月8日工程款150万元、2017年12月6日商混款债权31.7250万元、2018年4月2日工程款10万元，合计565.2252万元。华鼎公司实际施工人陈凤利从被告处借走的工程款6笔：2016年8月15日10万元、2019年2月4日2.2万元、2019年4月30日4万元、2019年8月9日1万元、2019年11月26日1万元、2019年12月10日20万元，合计38.2万元。以上12笔付款合计6,034,252元（其中，商混款债权317,250元+摸灰人工工资200,000元，已计入12笔工程付款中；华鼎公司甩项工程外墙保温、窗户安装工程865,640元，没有计入坤城公司已付工程款中）。诉讼过程中，华鼎公司申请对该工程停工期间（所租用设备）损失进行鉴定，经伊泽价估字（2020）0521号价格评估报告书评估认定伊宁县胡地亚于孜镇祥和苑4期1号、2号（2016年8月1日至2019年5月11日）的停工损失价格为：1,089,886元。 一审法院认为:《中华人民共和国合同法》第四十四条规定依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十一条规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百零九条规定当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百八十四条规定因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案双方2016年3月20日签订的《建设工程施工合同》、2019年5月11日签订《建筑工程补充协议》是双方当事人真实意思表示，符合上述法律规定，均合法有效。双方当事人理应遵照执行。华鼎公司于2016年3月20日开始施工，《建设工程施工合同》约定主体工程到四层封顶时按实际量的60%计付工程款，主体封顶付实际工程量的60%。故四层封顶坤城公司应付工程款3,780,000元（注：10,500,000元×60%×60%），主体封顶坤城公司应付工程款4,032,000元[注：（10,500,000元-3,780,000元）×60%]。此时应支付工程款合计为7,812,000元（注：四层封顶3,780,000元+主体封顶4,032,000元）。而坤城公司12笔付款合计6,034,252元（其中商混款债权317,250元+摸灰人工工资200,000元，已计入12笔工程付款中），华鼎公司的甩项工程外墙保温、窗户安装工程865,640元，后期应由坤城公司向案外人支付，在此按合同约定应当计入坤城公司已付的工程款中，故坤城公司合计已付款为6,899,892元（注：12笔付款6,034,252元+甩项865,640元）。现华鼎公司施工工程的主体已封顶，合同约定主体封顶付实际工程量的60%，付款条件成就，坤城公司尚应支付华鼎公司主体封顶时的工程款912,108元（注：7,812,000元-6,899,892元），不包括2019年5月11日《建筑工程补充协议》坤城公司给华鼎公司工程承包单价每平米上涨100元，该承包单价每平米上涨100元等工程竣工结算时双方另行协商解决。诉讼过程中，华鼎公司申请对该工程停工期间租用设备损失进行鉴定，经伊泽价估字（2020）0521号价格评估报告书评估认定伊宁县胡地亚于孜镇祥和苑4期1号、2号（2016年8月1日至2019年5月11日）的停工损失价格为：1,089,886元。该损失是由于被告未按约定履行合同而给华鼎公司造成的直接经济损失，按上述法律规定坤城公司应支付华鼎公司停工损失1,089,886元。对于坤城公司从陈凤利处的借款4,535,000元[注：审核前期手续时发现工程属于违法建设，现场罚款35,000元+坤城公司出具的借条两份（2017年1月18日向陈凤利借到250万元、2017年1月20日向陈凤利借到200万元）]，由于是向陈凤利的个人借款，不是借公司的钱，应认定为陈凤利个人的借款，该民间借贷关系的诉讼主体和案由与本案诉讼主体和案由冲突，不适宜在本案中进行审理，双方有关民间借贷纠纷应另案诉讼。对于履约定保证金50万元，华鼎公司在诉讼过程中提出过向坤城公司支付了50万元履约保证金，但在诉讼请求中未提出，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即人民法院对当事人诉讼采取不告不理原则，在此不宜处理，华鼎公司也可另案诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条之规定，判决：一、伊犁华鼎建设有限责任公司与伊犁坤诚房地产开发有限公司2016年3月20日签订的《建设工程施工合同》，双方于判决生效后三十日内继续履行，即伊犁华鼎建设有限责任公司于判决生效后三十日内履行合同复工复产；伊犁坤诚房地产开发有限公司按合同约定继续支付后期工程款。二、伊犁坤诚房地产开发有限公司支付伊犁华鼎建设有限责任公司主体工程封顶时的工程款912,108元（注：7,812,000元-6,899,892元），于判决生效后十日内履行完毕。三、伊犁华鼎建设有限责任公司在伊犁坤诚房地产开发有限公司欠付工程款范围内有对伊犁坤诚房地产开发有限公司发包的××县、2号楼工程折价或者拍卖价款的优先受偿权。四、伊犁坤诚房地产开发有限公司赔偿伊犁华鼎建设有限责任公司自2016年8月1日至2019年5月11日期间的停工损失1,089,886元，于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费37,400元，由伊犁华鼎建设有限责任公司负担29,920元，由伊犁坤诚房地产开发有限公司负担7480元。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、坤城房产应当支付华鼎公司工程进度款数额问题；二、停工损失各自所占的比例。 关于争议焦点一，坤城房产应当支付华鼎公司工程进度款数额问题。华鼎公司二审上诉主张坤城房产应支付工程进度款500万元。庭审中法庭要求明确其500万元工程款的计算方式，其中，主张涉案建筑面积11000平方米，经济签证2份500,000元均无证据支持。经法庭当庭释明要求华鼎公司庭后三日内提交相关证据，但是庭后华鼎公司向本院提交《有关建筑面积、经济签证的说明》1份，不认可法庭分配的举证责任，认为“建筑面积系发包方在项目建设之初就有的数据，拒绝向法院出示，该举证责任不应由华鼎公司承担，其不举证，不利后果就是由华鼎公司提出的数值为准。”本院认为，二审庭审中，华鼎公司主张建筑面积11000平方米，坤城公司认可建筑面积9292平方米，两者相差1808平方米。因双方所签订的《建筑工程补充协议》对建筑面积计算方式确有改变，即按建筑面积计算规则计算、地下室以及外、地下室以及外墙边均计算建筑面积算方式涉及建筑专业知识，可能需要专业测量机构进行测量，方能获取客观准确数据。而华鼎公司作为一审原告应当证实涉案工程建筑面积的准确数据，其主张以其自认的建筑面积计算应付工程款，与客观事实不符。因华鼎公司不能证实涉案建筑工程准确面积，导致无法计算应付工程进度款的具体数额，涉案2份经济签证的举证责任与上述同理。故，华鼎公司该项上诉请求，无证据支持，本院不予支持。因本案华鼎公司诉请的是工程进度款支付，并非工程决算，华鼎公司有证据后，可再行主张。 关于争议焦点二，停工损失各自所占的比例问题。坤城房产上诉主张搅拌机、配料机等机械停工后可以移走，华鼎公司将其计入停工损失，属于扩大的损失，不应由坤城房产承担。本院认为，双方所签订的《建筑工程补充协议》认可华鼎公司在施工期间，由于坤城房产没有履行合同按时支付工程款，造成工程2016年8月份基本停工。华鼎公司将工程主体封顶，坤城房产仍然没有支付工程款，致使工程于2016年10月30日全面停工。上述约定内容是双方当事人真实意思表示，可以认定涉案工程停工的原因是坤城房产未及时支付工程款所造成。工程停工势必造成华鼎公司的经济损失，坤城房产认为华鼎公司对停工损失亦有责任，与查明的事实不符，本院对坤城房产的此项上诉主张不予支持。 综上，华鼎公司、坤城房产上诉主张均不予支持，一审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66,348元，由伊犁华鼎建设有限责任公司负担46,800元，由伊犁坤城房地产开发有限公司负担19,548元。 本判决为终审判决。 审判长 李       辉 审判员 巴合提努尔托乎达汗 审判员 王   帷   嘉 二〇二〇年十一月二十一日 书记员 魏   嘉   敏