江苏省盐城市盐都区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0903民初3801号原告：王学满，男，1962年10月27日生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：卢瑞中，江苏因果律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦姿雯，江苏因果律师事务所律师。被告:江苏青云建设有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区潘黄街道办事处宝才居委会宝华花园**楼**(E)。法定代表人：封书萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈跃祥、黄清，江苏行真律师事务所律师。被告:江苏新开达置业有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区潘黄街道朱庄居委会办公楼**。法定代表人：张玉海，该公司董事长。被告:盐城市盐都区住宅建设有限公司，住，住所地在江苏省盐城市盐都区盐龙街道研创大厦**)。法定代表人：张玉海，该公司董事长。被告二、三共同委托诉讼代理人：刘咏桦，江苏零距离律师事务所律师。原告王学满诉被告江苏青云建设有限公司（以下简称青云公司）、江苏新开达置业有限公司（以下简称新开达公司）、盐城市盐都区住宅建设有限公司（以下简称盐都住宅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王学满及其委托诉讼代理人卢瑞中，被告青云公司的委托诉讼代理人陈跃祥，被告新开达公司、盐都住宅公司的共同委托诉讼代理人刘咏桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王学满向本院提出诉讼请求：1、判令被告青云公司、新开达公司、盐都住宅公司共同向原告支付工程12844678.34元（鉴定确认91602166.42元+实际发生费用3441811.92，扣减被告已支付的82199300元），并承担以12844678.34元为基数，自2014年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、本案诉讼费、保全费及担保保险费4000元、鉴定费700000元由被告承担。事实和理由：2011年1月22日，被告青云公司与被告盐都住宅公司签订《建设工程施工合同》一份，约定，由被告青云公司承建盐都住宅公司开发的如意花园二期（二标段）3#、12#、13#、16#、17#、21#楼相关工程，并对工程价款、支付方式、违约责任等内容作了约定。后被告青云公司将其承接的上述工程全部转包由原告实际施工，工程在施工过程中，被告新开达公司承继了被告盐都住宅公司的相关权利义务。现工程早已竣工验收并交付使用，余款至今一直未予支付。为此，诉至法院。被告青云公司辩称：一、我司与被告盐都住宅公司签订了建设工程施工合同属实，合同约定我司承建如意首俯二期工程（二标段），但我司与原告系挂靠关系，系原告挂靠我司承接了案涉工程，工程从投标到合同的签订以及施工、最终结算均是原告经办。二、即使原告有权向我司及发包方主张工程款，根据双方的合同约定，案涉工程款均是以所建房屋抵充，现原告的诉讼请求是主张工程款，与约定不符。三、案涉工程是原告施工的，我司仅是挂名，我司不向新开达和盐都住宅公司主张工程款，被告新开达公司、盐都住宅公司直接向原告支付工程款我司亦无异议。对原告主张的工程款数额以原告与被告盐都住宅公司之间的确认为准。综上，请求法院驳回原告对我司的诉讼请求。被告新开达公司、盐都住宅公司共同辩称：一、被告盐都住宅公司和被告青云公司签订案涉工程建设工程施工合同属实，但在合同履行过程中，实际履行开发主体单位是被告新开达公司，被告青云公司与盐都住宅公司签订合同后应承担的权利义务已经由被告新开达公司承继，对此青云公司是明知的。二、被告青云公司认为其与原告之间是挂靠关系，我司不清楚。我方只认可和被告青云公司之间的合同关系，工程款也只能支付给被告青云公司。另外，由于被告青云公司承认双方是挂靠关系，导致案涉合同无效，我方将依法向建设行政主管部门提出对被告青云公司违法挂靠的行政责任。三、案涉工程我方已向被告青云公司支付工程款83989165.17元，已支付的工程款大部分是以房抵工程款，根据建设工程施工合同约定，工程竣工后审计结算前，按照工程款70%以房抵工程款，工程审计结算后按审定价的95%以房抵工程款，余5%为质保期满后结清，质保期按照法律规定执行，故原告主张的利息起算时间没有依据。四、涉案工程在审计期间原告向法院诉讼，致我方委托的审计单位未能出具审计报告，故我司不承担案件的诉讼费、保全费及审计费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对无争议的事实，本院认定如下：如意首俯二期工程二标段（12#、13#、16#、17#、21#及地下人防工程）工程由被告盐都住宅公司对外公开招标，被告青云公司投标并中标。中标后，2011年1月22日，盐都住宅公司作为发包人与青云公司作为承包人签订了一份建设工程施工合同，约定，青云公司承接如意首俯二期工程（二标段）12#、13#、16#、17#、21#楼及地下人防车库工程；工程内容：桩基、土建、给排水、消防和电气安装等；合同价款与支付：本合同采用固定单价合同方式确定；工程款指合同价（即中标价¥82236749.66元）扣除暂列金额、专业工程暂估价、发包人供应材料设备价格及上述三项的规费和税金后的工程价款。（1）该项目工程款不以现金方式支付给总承包商，全部以总承包商承建的房屋住宅和车库交付给承包商抵算工程款（用于抵工程款的房屋以整幢楼或整单元抵偿，不高于所抵房屋款，零头差额部分现金支付）；用于抵工程款的房屋先用13#和17#整幢楼抵偿，如不足，再用21#楼西单元从第八层开始，九层、七层、六层、十一层、五层、十二层……依次类推抵偿，抵算的房屋如不够一套，零头差额部分现金支付。地下车位。地下车位按抵偿的房屋就近考虑用权，抵偿数量不得超过规划要求指标。（2）工程竣工后审计结束前，按工程款的70%移交第（1）条中约定资产。（3）工程审计结束后，移交第（1）条中约定的资产累计至审计价的95%，余款质保期满结清。专用条款第27.2分部分项工作量清单漏项或因设计变更引起新的工作量清单项目，综合单价由承包人依据发包人提供的计价计算程序提出，并按照招标文件的约定下浮26.375%，对以上项目的综合单价进行下浮，并进行相应结算调整……合同还对其他相关事项进行了约定。在该合同发包人处有盐都住宅公司盖章，承包人处有青云公司盖章，并注明经办人王学满。合同签订后，王学满组织人员进场施工。涉案工程12#楼、16#楼于2013年12月18日竣工验收合格，13#楼、17#楼、21#楼于2013年10月29日竣工验收合格，地下人防，地下人防车库工程于2014年2月14日竣工验收合格，新开达公司已付工程款83989165.17元，原告对此亦予以了认可。另查明，新开达公司成立于2010年10月13日，其股东为盐都住宅公司、梁某。新开达公司作为建设单位于2011年4月2日领取了如意首俯建设工程规划许可证，于同年10月20日领取了土地使用权证，于同年12月10日领取了如意首俯预售许可证。审理过程中，根据王学满申请，本院对涉案工程造价委托江苏锦东信工程咨询有限公司进行造价评估，该公司于2020年7月9日作出司法鉴定书，鉴定意见为：如意花园二期（二标段）3#地下车库、12#楼、13#楼、16#楼、17#楼、21#楼工程鉴定工程造价为：人民币玖仟壹佰陆拾万贰仟壹佰陆拾陆元肆角贰分（¥91602166.42元）。嗣后，根据原、被告对该司法鉴定书的异议，江苏锦东信工程咨询有限公司对各方所提异议部分进行了复核，并对部分工程量进行了调整，最终确定的鉴定意见为：如意花园二期（二标段）3#地下车库、12#楼、13#楼、16#楼、17#楼、21#楼工程鉴定工程造价为：人民币玖仟壹佰壹拾柒万伍仟壹佰肆拾捌元柒分（¥91175148.07元），不包括桩材料费2876622.32元及停工损失173189.6元。王学满预交鉴定费用700000元。本院认为，本案存在的争议焦点为：一、原告王学满与被告青云公司之间关系如何认定？二、原告王学满并非案涉建设工程施工合同一方当事人，其能否直接提起案涉工程款之诉？三、若王学满具有原告诉讼主体资格，主张的工程款如何确定，各被告如何承担责任？关于争议焦点一，原告王学满认为其与被告青云公司系转包关系，被告青云公司对此不予认可，认为双方之间系挂靠关系。本案中，原告王学满与被告青云公司之间未签订书面协议，故只能从双方签订合同及履行合同的方式等方面进行综合考量、分析。建设工程转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。而挂靠则是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。转包与挂靠在表现形式上较为相近，主要区别在于实际施工人何时参与到工程以及从谁处获取工程。一般情况下，挂靠关系中的实际施工人是从工程最初的招投标、签订总包合同等即开始参与，工程是由实际施工人直接承接，而转包中的实际施工人则不参与工程的招投标、总包合同的签订等，而是在承包单位承接了工程后，再由承包单位将工程部分或者全部发包。本案中，案涉工程由原告王学满准备材料进行投标；中标后，由原告王学满作为经办人代表被告青云公司与被告盐都住宅公司签订了建设工程施工合同，其亦在该合同上签名；合同签订后，亦系原告王学满组织人员施工，施工过程中产生的相关事宜、款项垫付等均是由原告王学满承担；施工完毕后，原告王学满负责案涉工程资料的移交、对接以及结算。由此可知，从案涉工程的投标到施工合同的履行再到最终的结算均是由原告王学满负责，被告青云公司并未实际参与，故被告青云公司并不是在出于本意承接案涉工程后，继而再将案涉工程转包给原告王学满，而是原告王学满在投标和合同订立阶段已然参与，系会以被告青云公司的名义承接了案涉工程，故原告王学满与被告青云公司之间应为挂靠与被挂靠关系，系原告王学满借用了被告青云公司的资质与被告盐都住宅公司签订了建设工程施工合同。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立的建设工程施工合同为无效合同，故原告王学满借用被告青云公司的名义与被告盐都住宅公司签订的建设工程施工合同无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据上述法律规定，合同无效产生的法律后果为各自返还或者折价补偿，而无论是各自返还或者折价补偿均应当产生于合同的实际履行人之间，即真实的付出者和获利者之间，此为该条款之实质意义。结合到本案中，建设工程施工合同的真实履行主体系原告王学满，原告王学满在合同的履行过程中已将劳务、材料等物化在建筑之中，无法返还，该物化成果现由发包人所享有，理应让实际施工的人获得工程款，无付出则不应获取利益。类比到建设工程施工领域一些突破合同相对性的规定，其价值追求也是在于让实际付出者获得应得对价，现案涉工程已经竣工验收合格，原告王学满可基于其实际施工人的身份有权直接向物化成果的获得者主张折价补偿（尚欠的工程价款），且发包人对实际施工人承担责任以其尚欠的建设工程价款为限，也并未加重发包人的责任。关于争议焦点三，案涉工程已经江苏锦东信工程咨询有限公司进行造价评估，确认的工程总造价为91175148.07元，鉴定意见书列明了两笔争议费用：桩材料费2876622.32元，因群众闹事造成的停工损失173189.6元。关于桩材料费2876622.32元，原告王学满认为系由于招标清单特征描述不清误导了其投标时仅计打桩人工费。由于案涉二标段其他投标人的投标资料，因时间久远，各方均未能提交，故无法知悉投标时其他投标人是否存在类似情形。同时，根据案涉施工合同专用条款27.2的约定，分部分项工作量清单漏项或因设计变更引起新的工程量清单项目，综合单价由承包人依据发包人提供的计价计算程序提出，并下浮26.375%，故双方已在合同中约定了清单漏项时的补救途径，再加之桩基材料费原告王学满已实际支出，故综合以上因素，从公平、合理的角度考虑，原告王学满主张的桩材料费2876622.32元应当予以支持；关于停工损失费用173189.6元，因双方在协议中已约定由此产生的问题发包人不承担任何费用和责任，故对原告王学满的该项主张，本院不予支持。综上，原告王学满应得的工程款数额为94051770.39元（91175148.07元﹢2876622.32元）。关于各被告如何承担责任的问题，被告青云公司系被挂靠人，仅是将公司资质出借给原告王学满使用，并配合原告王学满案涉工程的施工活动，其既非是案涉工程所涉建筑的享有者，又未向原告王学满承诺由其承担还款责任，被告青云公司既无支付工程款的法定义务，亦无支付工程款的约定义务，故被告青云公司不应当承担支付工程款的责任。虽被告盐都住宅公司系案涉工程的招标人，并由其作为发包单位签订了建设工程施工合同，但双方一致认可在合同的实际履行中，原告王学满直接与被告新开达公司对接，案涉工程款亦是由新开达公司实际支付，案涉工程的土地使用权证、预售许可证等均也是以被告新开达公司的名义获取，被告新开达公司是案涉建筑的事实上的建设方，故被告新开达公司应向原告王学满支付工程款，被告盐都住宅公司无需承担支付责任。综上，原告王学满已按约完成施工工程，故其有权要求被告新开达公司支付工程款，被告新开达公司已付工程款83989165.17元，故还应支付原告王学满工程款10062605元（94051770.39元﹣83989165.17元）。关于原告王学满主张的利息，在案涉工程审计结束时质保期已经届满，故鉴于本案的实际情况，本院宜支持以10062605元为基数，自鉴定报告落款之日即2020年7月9日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。对原、被告的其他诉、辩称，本院均不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江苏新开达置业有限公司于本判决书生效后十五日内向原告王学满支付工程款10062605元及利息（以10062605元为基数，自2020年7月9日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告王学满的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82176元，保全费5000元，鉴定费700000元，合计787176元，由被告江苏新开达置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  杨汉华人民陪审员  吴洪芹人民陪审员  王亚东二〇二〇年十一月十九日法官 助理  周 华书 记 员  张 钰附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任2、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。分艰巨