北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11461号上诉人（原审原告:）刘仁林，男，1966年1月6日出生，汉族，无职业，住北京市海淀区学清苑**楼**。被上诉人（原审被告）：北京市高速公路交通工程有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇东。法定代表人：段清乐，董事长。委托诉讼代理人：刘涛，北京大成律师事务所律师。上诉人刘仁林因与被上诉人北京市高速公路交通工程有限公司（以下简称交通工程公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人刘仁林、被上诉人交通工程公司的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘仁林上诉请求:一、依法撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初3696号民事判决书，直接改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由交通工程公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，北京公联信达公司智能交通技术有限责任公司（以下简称公联信达公司）被交通工程公司吸收合并不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十四条之规定，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”；公联信达公司被吸收合并后失去法人资格，融合并入交通工程公司后，它以事业部还是其他何种方式存在，以及作为交通工程公司内部机构的所谓的事业部业务范围和相应的人员安排（如有无信息技术岗位），不影响交通工程公司承继公联信达公司与刘仁林的劳动合同，吸收合并导致的劳动合同承继必须从吸收合并的一方整体考虑；交通工程公司吸收合并公联信达公司实际上包含两个法律行为，即作为前置行为的股权划转，以及公司吸收合并，二者共同构成了“吸收合并”。根据公联信达公司原母公司与交通工程公司签订的股权划转协议，公联信达公司与交通工程公司签订的吸收合并协议，以及吸收合并实施方案均表明，吸收合并不涉及业务调整和人员安置。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的政策解读第12条明确指出，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。交通工程公司吸收合并公联信达公司，显然不属于交通工程公司与刘仁林“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。因此，交通工程公司吸收合并公联信达公司，不构成劳动合同法第四十条第三款所称的“客观情况发生重大变化”。根据相关协议和实施方案，吸收合并根本不存在业务调整和人员安置。在股权划转实施期间，公联信达公司没有召开全体职工大会讨论员工安置方案。因此可以确认，股权划转不涉及员工安置情况。吸收合并协议是企业变更登记的法定要求，交通工程公司和公联信达公司的相关行为必须符合其协议规定。交通工程公司在不公布吸收合并协议和实施方案的情况下，以信达事业部的经营业务调整视为交通工程公司的经营业务调整，从而辩称交通工程公司存在业务调整，这是典型的违法行为并违反诚实信用原则。如果说吸收合并有业务调整和人员安置，那么交通工程公司和公联信达公司必须依法在股权划转和/或吸收合并阶段依法完成相应的法律程序，因为这些程序是法定的，不是一句“不可避免”可以免责的。违法行为必须予以惩戒。二、一审判决对于刘仁林“主观原因放弃”交通工程公司提供的岗位选择机会的认定事实错误。交通工程公司提供的三次岗位选择机会待遇与刘仁林的原有待遇相差甚远，在专业上的要求也不匹配，也没有证据表明，交通工程公司明确承诺包括刘仁林在内的公联信达公司员工在岗位选择后的待遇不变，而其提交的岗位选择证据明确显示，根本没有刘仁林可选择的信息技术类岗位，如被迫选择岗位，一则不能如吸收合并协议及方案所言，继续从事信息技术相关工作，二则享受的待遇将断崖式下降。基于以上事实和理由，一审法院认定刘仁林对这些岗位“因主观原因放弃”的结论错误。三、关于通知工会事宜，刘仁林认为一审法院对公联信达公司工会主体资格存续、工会意见等事实的认定及适用法律存在错误，进而得出错误的结论。公联信达公司工会已依法被撤销，其会员转入到并实质性参加交通工程公司工会的活动。工会法人也不合法。交通工程公司没有按社团法人管理办法及时办理公联信达公司工会法人注销手续；实际上，公联信达公司工会在杨辉担任公联信达公司董事长、法定代表人之后，其法定代表人事项已不合法，但是公联信达公司工会一直没有召开会员大会进行工会委员、主席的改选，此时的公联信达工会法人已不合法。工会意见函非法无效。公联信达公司工会已于2019年1月8日由其上级工会依法发文撤销，会员依法转入到交通工程公司的工会。因此，公联信达工会依《中华人民共和国工会法》规定的基层组织不存在，同时也不存在所谓的公联信达公司工会工作人员。工会谈话主体不存在，谈话人员也不适格；所谓的信达工会回函的工会同意意见为虚假陈述，应依法认定为非法无效。根据劳动合同法中关于通知工会的立法目的、有关司法解释和工会法第六条的相关规定，公联信达公司单方面解除员工劳动合同，应该通知本人所属的交通工程公司的工会基层组织，而不是通知没有会员从而法律上不能成立，应依法及时注销而未注销的所谓“工会法人”。四、刘仁林签收解除劳动合同通知书、在交通工程公司提供的工资和补偿金计算标准的格式确认单上签字，不表明刘仁林认可公联信达公司单方面解除劳动合同合法，刘仁林就公联信达公司单方面解除劳动合同提起劳动争议仲裁、诉讼，并要求支付违法解除劳动合同赔偿金正当合法。法律规定非法解除劳动赔偿金不能兼得解除劳动合同补偿金，但法律并不规定，如果解除劳动合同违法，劳动者在获得补偿金的情形下依法再获得相当于一倍补偿金金额的赔偿，从而获得足额的违法解除劳动合同赔偿金。交通工程公司辩称：同意一审判决，不同意刘仁林的上诉请求，请求法院驳回刘仁林的上诉请求，维持一审判决。联信达公司被交通工程公司吸收合并后客观情况发生了重大变化，后交通工程公司已经过合法程序，与刘仁林协商变更劳动合同内容，在协商无果的情况下，交通工程公司有权解除劳动合同；公联信达公司工会合法存续至2019年11月，其作出的《关于与刘仁林同志解除劳动合同的答复函》合法有效。刘仁林离职时已经与交通工程公司就解除劳动合同及经济补偿金问题协商一致，并领取了经济补偿金及结算工资，双方签署了书面的材料，视为双方的劳动合同解除，以及就经济补偿等达成了一致的意见，刘仁林无权要求赔偿解除劳动合同赔偿金。刘仁林向一审法院提出诉讼请求：1.判令交通工程公司支付非法解除劳动合同赔偿金392626.72元；2.本案诉讼费由交通工程公司承担。一审法院认定事实：2003年11月，刘仁林入职公联信达公司处。2015年1月21日，公联信达公司与刘仁林签订《劳动合同书》约定，公联信达公司招用刘仁林担任信息技术岗位。2018年6月13日，刘仁林与公联信达公司续订无固定期限劳动合同。2018年6月，公联信达公司原股东北京市公联公路联络线有限责任公司（以下简称公联公路联络线公司）将其持有的公联信达公司股权无偿划转给交通工程公司，交通工程公司为公联信达公司唯一股东。2019年1月18日，交通工程公司与公联信达公司签订《北京市高速公路交通工程有限公司与北京公联信达智能交通技术有限责任公司吸收合并协议》约定，由交通工程公司吸收合并公联信达公司。合并后，公联信达公司成为交通工程公司下属信达事业部，信达事业部业务范围发生调整，现无信息技术类相关岗位。就吸收合并后原公联信达公司员工的安置问题，交通工程公司先后三次向刘仁林提供了岗位选择。刘仁林在其与相关工作人员多次交涉过程中提出异议，称交通工程公司吸收合并公联信达公司之后应当接受原公联信达公司全部员工，吸收合并之后公司存在业务调整不应当影响员工安置，并以交通工程公司提供的岗位没有与其条件相符的相应研发类岗位为由未放弃了上述三次岗位选择机会。2019年9月5日，公联信达公司工会向公联信达公司发出《关于与刘仁林同志解除劳动合同的答复函》，同意公联信达公司与刘仁林解除劳动合同。2019年9月6日，公联信达公司向刘仁林发送《解除劳动合同通知书》,刘仁林于当日签收。2019年9月17日，刘仁林签署《解除劳动合同证明书》，其上载明公联信达公司与刘仁林“依据《劳动合同法》第四十条第三款规定于2019年9月6日解除劳动合同关系”。同日，刘仁林签署《经济补偿确认单》和《离职工资结算单》确认经济补偿金额为392626.72元，剩余工资及其他未尽事宜结算后实发金额为32996.51元。2019年9月24日，交通工程公司扣除个人所得税后以银行转账形式向刘仁林支付全部经济补偿金和工资结算款。2019年11月12日，公联信达公司被交通工程公司吸收合并后注销。2019年11月27日，公联信达公司工会经北京市总工会核准注销。后刘仁林向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求裁决：请求公联信达公司支付违法解除劳动合同赔偿金785253.44元。仲裁委于2019年11月13日出具京丰劳人仲字[2019]第6063号裁决书，裁决：驳回刘仁林的仲裁请求。裁决作出后，刘仁林不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，交通工程公司认可仲裁裁决结果。一审庭审中，刘仁林认可其已收到公联信达公司支付的经济补偿金和工资结算款并对数额确认无误，但主张公联信达公司违法解除劳动合同应当支付其违法解除劳动合同赔偿金，理由有二：其一，交通工程公司吸收合并公联信达公司不属于客观情况发生重大变化，交通工程公司有接收原公联信达公司全部员工的法律义务，且其变更后的工商登记上显示的经营范围增加了软件开发一项，交通工程公司应当向刘仁林提供符合其条件且基本待遇不变的工作岗位；其二，根据公联公路联络线公司作出的《关于撤销北京公联信达智能交通技术有限责任公司工会的批复》（以下简称《批复》），公联信达公司工会已于2019年1月8日被上级组织撤销，故公联信达公司作出的与刘仁林解除劳动合同的决定未经过工会同意，属程序不当。交通工程公司不认可刘仁林的主张，称公联信达公司被交通工程公司吸收合并之后成为交通工程公司中的信达事业部，其业务范围发生变化，属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化；交通工程公司工商登记的经营范围不等同于公司实际经营范围，公司吸收合并后无信息技术类相关岗位；且虽然刘仁林原为信息技术岗，但根据工作需要实际已于2018年1月起从事后勤行政工作，交通工程公司为原公联信达公司全部员工多次提供岗位供其选择并保证待遇不变，刘仁林未实际进行岗位选择，属双方未能就变更劳动合同内容达成协议，公联信达公司有权解除劳动合同；另外，《批复》仅称上级工会同意撤销公联信达公司工会，公联信达公司工会实际注销于公联信达公司注销之后，该工会作出的《关于与刘仁林同志解除劳动合同的答复函》合法有效，公联信达公司与刘仁林解除劳动合同的程序合法；刘仁林离职时，已认可双方系基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项解除劳动合同，并签字确认接受公联信达公司向其支付经济补偿金，故不同意刘仁林要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。根据查明的事实，刘仁林与公联信达公司签订无固定期限劳动合同，约定公联信达公司招用刘仁林担任信息技术岗位。公联信达公司被交通工程公司吸收合并后发生业务范围调整，现无信息技术类岗位，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。交通工程公司向刘仁林先后三次提供岗位供其选择，刘仁林均因主观原因放弃交通工程公司提供的岗位选择机会，属于用人单位与劳动者协商后，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形。交通工程公司有权与刘仁林解除劳动合同。刘仁林主张，公联信达公司与其解除劳动合同未经过该公司工会同意，属于程序违法。然公联信达公司工会主体资格存续至公联信达公司注销之后，公联信达公司工会已就与刘仁林解除劳动合同的事宜发出过同意意见。故对于刘仁林的该主张，法院不予认可。另，交通工程公司与刘仁林已经就工资、经济补偿金和其他事宜达成一致意见，且已实际支付完毕。现对于刘仁林以违法解除劳动合同要求交通工程公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回刘仁林的诉讼请求。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘仁林上诉提出交通工程公司吸收合并公联信达公司不属于客观情况发生重大变化，根据相关协议和实施方案，吸收合并根本不存在业务调整和人员安置，公联信达公司被吸收融合并入交通工程公司后，不影响交通工程公司承继公联信达公司与刘仁林的劳动合同，吸收合并导致的劳动合同承继必须从吸收合并的一方整体考虑。对此本院认为，根据一审法院查明的事实，刘仁林最初是与公联信达公司建立的劳动合同关系，现公联信达公司已经被交通工程公司吸收合并，合并后，公联信达公司成为交通工程公司下属信达事业部，信达事业部业务范围发生调整，现无信息技术类相关岗位。该种情形应当属于刘仁林与原公联信达公司订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，刘仁林的该项上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。刘仁林上诉提出交通工程公司提供的三次岗位选择机会待遇与刘仁林的原有待遇相差甚远，在专业上的要求也不匹配，一审法院认定刘仁林对这些岗位“因主观原因放弃”的结论错误；刘仁林签收解除劳动合同通知书、在交通工程公司提供的工资和补偿金计算标准的格式确认单上签字，不表明刘仁林认可公联信达公司单方面解除劳动合同合法，刘仁林就公联信达公司单方面解除劳动合同提起劳动争议仲裁、诉讼，并要求支付违法解除劳动合同赔偿金正当合法。对此本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，交通工程公司先后三次提供岗位供其选择，与之协商解决岗位调整问题，但双方均未能就变更劳动合同内容达成协议。虽然造成协商未能达成一致的原因不应简单认定属于刘仁林因主观原因放弃岗位选择，但刘仁林亦未提交充分证据证明交通工程公司存在以降薪调岗为目的的恶意协商，故依照法律规定，在双方未能就劳动合同变更达成协商一致的情况下，交通工程公司有权与刘仁林解除案涉劳动合同。另，一审法院系根据刘仁林在补偿金计算标准的格式确认单上签字确认并接收交通工程公司的经济补偿金的行为，认定刘仁林已认可双方系基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项解除劳动合同，刘仁林虽主张交通工程公司构成违法解除劳动合同，应当支付赔偿金，但缺乏充分证据支持，且与其签收交通工程公司的经济补偿金的行为相互矛盾，故对于其该项主张，本院不予支持。刘仁林上诉还提出公联信达公司与其解除劳动合同未经过该公司工会同意，属于程序违法。对此本院认为，根据一审法院查明的事实，公联信达公司工会实际注销于公联信达公司注销之后，该工会作出的《关于与刘仁林同志解除劳动合同的答复函》合法有效，公联信达公司工会已就与刘仁林解除劳动合同的事宜发出过同意意见。故对于刘仁林的该项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，刘仁林的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘仁林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二〇年十一月十日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华