江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2745号上诉人(原审原告、反诉被告):郑州市公路工程公司，住所地郑州市**淮河路**。法定代表人：吕志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑纪宝，河南豫剑睿律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：江苏鑫晟波纹管有限公司，住，住所地江苏省海安市南莫镇青墩村工业园/div>法定代表人：刘宝平,该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋进冬，江苏山水律师事务所律师。上诉人郑州市公路工程公司（以下简称公路工程公司）因与被上诉人江苏鑫晟波纹管有限公司（以下简称鑫晟公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初7520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。公路工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我司一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由鑫晟公司承担。事实和理由：1.我司未违反双方合同约定，不应承担违约责任。案涉合同系业主指定所签，签订时考虑到我司与业主的施工合同存在变化的可能，故约定需方可根据实际需要进行产品采购。双方合同未约定履行时间表明案涉买卖合同能否履行亦不确定。现我司与业主方合同解除，案涉合同已无履行必要。2.我司支付的365000元系预付款而非定金，一审法院认定其为定金错误，应予纠正。鑫晟公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.双方明确约定合同签订后支付合同总金额的20%作为定金，公路工程公司支付的364420元系案涉定金，超出的780元仅为取整方便，应认定为部分货款。虽然我司收据中显示收款为预付款，但系根据合同中约定的预付合同总金额20%作为定金而出具的收据，并非与公路工程公司达成合意变更合同条款。2.双方合同签订后，公路工程公司支付了定金，我司依据合同约定和交易习惯组织生产，以便收到公路工程公司通知后及时交货，且我司采购的原材料均与合同所涉产品规格相印证，可以证明我司在履行案涉合同，双方合同仅约定我司应依据公路工程公司通知发货，并未约定依据其通知开始生产。公路工程公司要求解除合同对我司造成巨大经济损失，理应赔偿。3.公路工程公司并不享有任意解除合同的权利，在签订合同至其通知解除合同之间长达一年，其从未通知我司暂缓生产，一审判决适用定金法则弥补我司损失并无不当。公路工程公司与其业主方解除合同亦获得补偿，我司要求损失补偿合理有据。公路工程公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫晟公司退还预付款365000元，并支付自2016年12月16日起至付清款项之日止，按年息6%计算占用资金期间的利息。2.本案的诉讼费用由鑫晟公司承担。鑫晟公司向一审法院反诉请求：1.判决我司没收定金并判决公路工程公司赔偿我司经济损失人民币619793.7元。2.本案的诉讼费由公路工程公司承担。一审法院认定事实：公路工程公司与鑫晟公司于2016年12月15日订立工业品买卖合同一份，约定：鑫晟公司按国家标准以及设计图纸和业主要求生产销售补偿器28台给公路工程公司。且约定因业主、监理的原因以及国家政策变化、设计图纸变更等原因等导致采购数量变化，公路工程公司可根据实际需要进行产品采购；最终计量认可以王东磊（4××××××××0）签订的通知送货单和项目经理部指定人员施工现场实际收货产品工程量及结算单（收货签字单）作为计量依据；结算方式及期限：预付合同总额的20％作为定金，货到现场并开具增值税专用发票一个月内再付50％，安装调试后付25％，留5％作质保金，三年后无质量问题一次性付清；违约责任：违约方应赔偿受害方全部损失，并承担违约金额10％的赔偿。合同对其他方面也作了约定。合同订立后，公路工程公司于12月16日给付预付款356000元。鑫晟公司收到公路工程公司预付款后即购买原材料按合同约定进行生产。2018年2月，公路工程公司电话通知鑫晟公司，因与业主单位商丘市信商热力有限公司终止合同，要求解除与鑫晟公司2016年12月15日合同。鑫晟公司接到公路工程公司通知同意解除合同，但就损失的处理，双方未能达成一致意见，引发纠纷。一审法院认为：公路工程公司与鑫晟公司之间订立的买卖合同成立，且合法有效。双方均应按合同约定履行各自义务。订立合同的双方当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付订金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”定金合同以担保债务履行为内容和目的，当事人不按照约定履行义务的，将承担违约责任，适用定金罚则。公路工程公司在合同订立后，因与业主终止合同而要求解除案涉合同，鑫晟公司虽同意解除，但公路工程公司应承担违约责任。虽然合同中约定因业主等导致采购数量变化，公路工程公司可根据实际需要进行产品采购，但未约定公路工程公司与业主之间解除合同就必然引起公路工程公司与鑫晟公司之间的合同解除，故公路工程公司应承担不履行合同的违约责任。即使双方同意解除合同，但解除时，一方依据合同中的有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法应予支持。且根据合同法第九十八条的规定，并不因合同的权利义务的终止而影响其效力，因为合同中违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任是当事人通过约定而预先确定，在合同解除后独立存在和生效的。根据双方合同第九条的约定预付合同总额的20%作为定金（合同总价1821100元），虽然公路工程公司认为给付鑫晟公司365000元为预付款，鑫晟公司开出的收据也为预付款，但双方合同并未约定公路工程公司先预付款，而是明确约定公路工程公司预付合同总价20%为定金，应认定该款项为公路工程公司按合同约定给付的定金。超出双方合同约定的20%多付的780元，应为货款。故公路工程公司要求返还预付款365000元的请求中，364220元作为定金，无权要求返还，只有权要求返还780元。鑫晟公司反诉要求没收公路工程公司给付的定金的请求，因公路工程公司解除合同，已构成根本违约，依据双方合同的约定，适用定金罚则，应予支持。鑫晟公司反诉要求公路工程公司赔偿损失619793.70元，仅提供其购买原材料的发票及已加工的部分补偿器及半成品，并未申请对其因履行双方合同生产造成的损失进行鉴定，其举证的损失证据不充分，不予支持。据此，一审判决：一、鑫晟公司返还公路工程公司预付货款780元，并支付货款占用期间利息（从自2016年12月16日起，以780元为标的，按年息6%计算占用资金期间的利息，至付清款项之日止）。判决发生法律效力起十日内履行完毕。二、驳回公路工程公司的其他诉讼请求。三、鑫晟公司没收公路工程公司已给付的定金364220元。四、驳回鑫晟公司的其他反诉请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。公路工程公司提交其与商丘市信商供热有限公司签订的（2018）豫1402民初5590号民事调解书一份，证明案涉合同终止通知书中显示的补偿和退款与本案无关，是另一个案件所涉款项，并不涉及整个工程补偿的款项，我司不存在因本案获利的情形。鑫晟公司质证认为，对该调解书的真实性不持异议，但与本案并无关联。本院认证意见：鑫晟公司对该调解书的真实性不持异议，本院亦予确认。但该调解书系公路工程公司与案外人签订，难以认定与本案的关联性，故本院不予采信。本院经审理，对一审法院采信的证据及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：公路工程公司主张鑫晟公司返还365000元有无事实和法律依据。本院认为，案涉《工业品买卖合同》系公路工程公司与鑫晟公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性、禁止性规定，应属合法有效。公路工程公司主张因其与案外业主解除合同，案涉合同已无履行必要，故要求解除合同，鑫晟公司亦同意解除，可以认定案涉合同已经双方当事人协商一致解除。合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，违约方应承担相应责任。公路工程公司主张鑫晟公司返还其已支付款项365000元不能成立，理由如下：首先，公路工程公司认为其并不存在违约行为，故不应承担违约责任。案涉合同虽然约定因业主等原因导致采购数量变化，需方可根据实际需要进行产品采购，但该条款仅约定了采购数量可以变化，并不意味着公路工程公司可以任意解除合同。双方合同附有采购清单，明确约定了采购产品的型号数量等信息，可见按需对采购数量调整是建立在该设备清单的基础上进行的，鑫晟公司为实现合同目的，必然在收到款项后即开始备料、安排生产事宜，不可能在收到公路工程公司通知后才开始安排。现公路工程公司在合同签订一年后提出解约，应承担相应的违约责任。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金可以抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不来不履行约定的债务时，应当双倍返还定金。本案中，双方协议明确约定公路工程公司预付合同总金额20%作为定金，定金具有担保作用，双方在订立合同时本意即以该20%定金作为履行合同的担保。随后公路工程公司向鑫晟公司支付了365000元，虽然鑫晟公司开具的收据显示为“预付款”，但案涉合同的定金条款中亦写有“预付”字样且双方并未就变更案涉定金条款达成合意，故公路工程公司支付的365000元的性质仍应为合同约定的定金，其中超出总货款20%部分的款项780元为货款。故一审法院认定公路工程公司存在违约行为，无权要求返还定金并无不当。综上，公路工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6776元，由上诉人郑州市公路工程公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  刘 琰审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二〇年十一月五日法官助理  陈 莹书 记 员  单晨烨