山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁04刑终137号原公诉机关山东省滕州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张冠军，男，1981年4月17日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，卓庄劳务输出有限公司法定代表人，住滕州市。2007年2月7日因犯寻衅滋事罪被滕州市人民法院判处有期徒刑一年，2008年4月15日因犯寻衅滋事罪被滕州市人民法院判处有期徒刑二年，2017年3月23日因犯寻衅滋事罪被滕州市人民法院判处有期徒刑一年零十个月，2018年4月7日刑满释放。2020年1月10日因涉嫌非法采矿罪被滕州市公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人夏青，山东滕文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘新元，男，1964年5月25日出生于山东省滕州市，汉族，小学文化，无业，住滕州市，2020年1月10日因涉嫌非法采矿罪被滕州市公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人刘建甫，山东滕文律师事务所律师。原审被告人冯克玉，男，1966年1月15日出生于山东省滕州市，汉族，大专文化，无业，住滕州市，2009年7月24日因犯贪污罪、受贿罪被枣庄市中级人民法院判处有期徒刑十二年，2016年4月28日被假释，假释考验期至2017年12月6日。2020年1月10日因涉嫌非法采矿罪被滕州市公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。原审被告人冯天（曾用名冯贝贝），男，1990年4月15日出生于山东省滕州市，汉族，大专文化，无业，住滕州市。2020年1月10日因涉嫌非法采矿罪被滕州市公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年7月22日被取保候审。山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控被告人冯克玉、冯天、张冠军、刘新元犯非法采矿罪一案，于2020年8月21日作出（2020）鲁0481刑初241号刑事判决。宣判后，张冠军、刘新元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明，2019年，被告人冯天、冯克玉、刘新元、张冠军在未取得相关许可的情况下，擅自开采并出售滕州市木石镇卓庄村山石。其中，被告人冯克玉、冯天、刘新元的涉案总价值888513.96元，被告人张冠军的涉案总价值为522869.96元。具体事实如下：1、2019年2月，被告人冯克玉、冯天等人通过滕州市木石镇政府向滕州市农业局申请了滕州市木石镇卓庄村高效农业建设项目，在未取得许可手续的情况下，被告人冯克玉、冯天等人委托被告人张冠军、刘新元在滕州市木石镇卓庄村西山开始施工并采挖山石。2019年6月份，被告人冯克玉、冯天、张冠军、刘新元等人预谋后出售开采出的山石，共计12170.36吨，销售金额522869.96元。2、2019年11月份至12月份，被告人冯克玉、冯天、刘新元等人预谋后再次开采并出售山石7312.88吨，销售金额365644元。案件审理过程中，被告人冯克玉、冯天自愿签署了认罪认罚具结书。经委托，滕州市司法局评估认为，冯天对所居住社区无重大不良影响的情形。另查明，案发后公安机关搜查冯天住所并扣押欠条一张、工行汇单一张、工商收据一本、苹果手机一部；扣押冯某2OPPO手机一部、刘某退赃款1.5万元，唐某1欠条一张、退赃款1万元，梁某退赃款1.5万元，张某OPPO手机一部。被告人冯天、冯克玉共向公诉机关退缴赃款35万元。原审判决认定上述事实，有证人庞某、梁某、冯某1、冯某2、张某、刘某、唐某1、朱某、随加伟、宋某、程某、徐某、史某、杨某、谢某、渠某证言，四被告人的供述和辩解，辨认笔录，微信聊天截图，挖掘机租赁合同，木石镇卓庄村会议记录，张某的账目记录，微信支付交易明细，木石镇卓庄村东北溢洪道渣石购买合同，关于卓庄村高效农业规划方案实施申请、批复及实施方案，滕州市综合行政执法局行政处罚卷宗材料，滕州市自然资源局复函，现场勘验笔录，电子证物检查笔录，鉴定意见，枣庄市中级人民法院及本院刑事判决书，罪犯档案资料，公安机关的办案说明，认罪认罚具结书，调查评估意见书，被告人的电子档案等证据证实，足以认定。原审判决认为，被告人冯克玉、冯天、张冠军、刘新元违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人冯克玉、张冠军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人冯克玉、冯天自愿认罪认罚，被告人张冠军、刘新元如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人冯克玉、冯天的辩护人分别提出二被告人自愿认罪认罚，主动退缴赃款，可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。关于被告人张冠军、刘新元及二被告人的辩护人提出指控数额过高的辩解辩护意见，经查，证人张某、冯某2等人证言及微信聊天记录、销售记录等书证足以证明公诉机关指控的销售金额，故对该辩解辩护意见，不予采纳。被告人张冠军的辩护人所提本案不是以采矿为目的的施工行为，不可能获得采矿许可审批，直接将工程施工行为定性为法非采矿行为，以出售的山石价值作为犯罪数额不具有法律依据的辩护意见，经查，四被告人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，符合非法采矿罪的构成要件，构成非法采矿罪，该辩护意见于法无据，不予采纳；所提张冠军2019年5月中旬将施工内容转交刘新元，两人非法采矿数量及价值应当分别认定的辩护意见，经查，2019年五六月份张冠军从冯天处承包工程后转包刘新元，两人约定张冠军从冯天处结算后再按照吨数跟刘新元结算，在此期间张冠军仍从中获利，故被告人张冠军与刘新元在2019年五六月份时的非法采矿行为系共同犯罪，该辩护意见不予采纳；所提张冠军自愿认罪，请求对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人刘新元的辩护人所提公诉机关指控的第一起事实中刘新元系提供劳务的人员，不应认定为犯罪，经查，刘新元从张冠军处承包工程后直接实施非法采矿的犯罪行为，而非一般提供劳务的人员，故该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，以被告人冯克玉犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元；被告人冯天犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；被告人张冠军犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元；被告人刘新元犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元；赃款39万元（分别存放于滕州市人民检察院、滕州市公安局），予以追缴，上缴国库；公安机关扣押的其他物品，由扣押机关依法处理；责令被告人冯克玉、冯天、张冠军、刘新元退赔违法所得292769.96元，责令被告人冯克玉、冯天、刘新元退赔违法所得205744元。宣判后，张冠军、刘新元不服，提出上诉。张冠军提出上诉称其所从事的项目是“滕州市木石镇卓庄村高效农业建设项目”，不以开采矿产资源为目的，无法获得采矿许可，不能认定为非法采矿罪；一审判决认定的第一起犯罪中刘新元出售的山石不应该认定为张冠军的数额。辩护人提出相同的辩护意见。刘新元提出上诉称，一审判决认定的第一起其提供的是劳务性工作，不是共同犯罪；认定第二起犯罪的数额应以刘新元供述的1400吨计算。辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人张冠军、刘新元、原审被告人冯克玉、冯天违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。原审判决定罪准确。关于上诉人张冠军及其辩护人提出张冠军从事的是高效农业项目，无法办理采矿许可证，不能认定为非法采矿罪的上诉理由和辩护意见，案卷证据证实张冠军等人施工的工程系高效农业治理项目，但该工程系对规划区进行治理和复垦，施工过程中产生的山石不能外运和出售，张冠军等人明知该山石不能销售，仍进行销售牟利，其行为违反矿产资源法的规定，构成非法采矿罪，其该上诉理由不能成立，不予采纳。关于张冠军及刘新元提出第一起犯罪中刘新元出售的山石不能认定为张冠军的数额及刘新元仅提供劳务工作不是共同犯罪的上诉理由，在案的冯天、张某等证人证言均证实2019年五六月份张冠军将工程转包给刘新元，张冠军仍从刘新元开采的山石中获利，故该起犯罪中二上诉人系共同犯罪，张冠军和刘新元均对该犯罪行为承担刑事责任，其该上诉理由不能成立，不予采纳。关于刘新元提出认定第二起犯罪的数额应以刘新元供述的1400吨计算的上诉理由，在案证据证实，认定该犯罪数额系通过冯某2和渠某的微信聊天记录中记账后拍摄照片中记载的吨数予以计算，并按最低价格50元予以计算销售数额，该认定系实际发生的数额，客观真实，刘新元的该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决综合考量各被告人的犯罪事实和量刑情节予以量刑，量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 勇审判员 杨 光审判员 来守梅二〇二〇年十一月六日书记员 王 莹