青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终589号 上诉人（原审第三人）：汪琳，男，1969年6月23日生，汉族，住青海省海西州。 委托诉讼代理人：蔡延云，青海汇元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海金华实业集团有限公司，住所地：青海省西宁市城**广场路****楼**，统一社会信用代码：916300007104036991。 法定代表人：董金华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王锋伟，青海泰宏律师事务所律师。 原审被告：德令哈市矿业开发有限责任公司，住所地，住所地：青海省德令哈市长江路**会信用代码：91632802710592207T。 法定代表人：曹青云，该公司总经理。 上诉人汪琳因与被上诉人青海金华实业集团有限公司（以下简称金华公司）、原审被告德令哈市矿业开发有限责任公司（以下简称德令哈矿业公司）公司决议纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2019）青2802民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪琳及其委托诉讼代理人蔡延云，被上诉人金华公司的委托诉讼代理人王锋伟，原审被告德令哈矿业公司的法定代表人曹青云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪琳的上诉请求：1.撤销（2019）青2802民初715号民事判决书；2.改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求第一项“请求判令撤销被告2019年4月12日做出的股东会决议”；3.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2013年7月9日被上诉人金华公司和德令哈市集体工业联社（汪琳）、曾庆武、李华分别签署了三份《股权转让协议书》，同时本案上诉人汪琳及股东曾庆武、李华与被上诉人又签署《协议书》，该《协议书》第四条约定：“乙方在收到甲方转让的股权的15日内将甲方公司的注册资本由原来的10万元人民币增资至2000万元人民币，否则将视股权转让书为无效合同。”被上诉人并没有“在收到甲方转让的股权的15日内将甲方公司的注册资本由原来的10万元人民币增资至2000万元人民币”，所以2013年7月9日被上诉人金华公司和德令哈市集体工业联社（汪琳）、曾庆武、李华分别签署的三份《股权转让协议书》均属于无效合同；被上诉人依靠欺诈手段取得的德令哈矿业公司的股东资格无效，其不具有德令哈矿业公司的股东身份。汪琳、曾庆武、李华是德令哈矿业公司的原始股东、真实股东，具有100％的股权，有权召集股东会并参与涉案股东会议表决。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第四条“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”之规定，2019年4月12日做出的股东会决议不应当被撤销。二、一审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条、第四十二条、第四十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条、第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第四条。三、一审判决结果错误。被上诉人金华公司具有违反《公司法》第三十六条规定抽逃出资的违法行为，一审判决避而不谈、没有认定。按照法律规定及公司章程，履行出资义务是股东最基本的义务，股东权利的行使应以履行出资作为基础与前提。根据公司权利义务一致及公平等原则，在作出因被上诉人抽逃出资而解除其股东资格这一股东会决议时，被上诉人对该表决事项本身不享有表决权。被上诉人诉称2019年4月12日上午9时在德令哈市红景天酒店会议室召开原审被告股东会议“会议召集程序及表决方式严重违反法律规定”。被上诉人对此没有举证，应该承担举证不能的法律后果。综上所述，被上诉人抽逃出资骗取了原审被告70％的股权，已经严重侵害原审被告的合法权益，股东汪琳与公司监事曾庆武、李华提议召开股东会议，并按照《公司法》规定履行召集股东会的法定程序，于2019年4月12日上午9时在德令哈市红景天酒店会议室召开原审被告临时股东会议，经过参会股东表决，一致同意解除被上诉人的股东资格并形成股东会决议。原审被告德令哈矿业公司做出解除被上诉人股东资格的股东会决议合法有效，不应当被撤销。 金华公司辩称，一、上诉人属于原审判决无独立请求权的第三人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定无独立请求权的第三人只有在判决其承担民事责任的情况下，才有权提起上诉，而本案一审判决并未判令上诉人承担民事责任，故法院受理上诉人的上诉请求于法无据，应依法裁定驳回。二、被上诉人认为一审判决除认定原审被告德令哈矿业公司对涉案股东会决议签章确认有误外，对其他认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，应予以维持，上诉人的上诉人理由与本案争议焦点无关应依法驳回。 德令哈矿业公司辩称，公司从来没有通知股东支付承诺出资的钱，公司也没有通知上诉人、曾庆武、李华三人召开、参加股东会，该三人召开股东会的事情公司不清楚。 金华公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销被告2019年4月12日做出的股东会决议；2.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年6月26日德令哈矿业公司《关于公司变更股东、股东出资额的章程修正案》对该公司原章程作出修改：1.原章程第十三条现修改为：公司由以下股东出资设立，金华公司（公司注册号：630100100128564）自然人汪琳（身份证号码：×××）。2．原章程第十七条现修改为公司股东出资方式和出资数额如下：金华公司及汪琳。金华公司应缴、实缴7万元，占70％，汪琳应缴、实缴3万，占30％。 德令哈市集体工业联社与金华公司于2013年7月9日签订《股权转让协议书》，该协议书中约定德令哈市集体工业联社将在德令哈矿业公司的53％的股权转让给金华公司；李华与金华公司于2013年7月9日签订《股权转让协议书》，该协议书中约定李华将其在德令哈矿业公司的13.2％的股权转让给金华公司；曾庆武与金华公司于2013年7月9日签订《股权转让协议书》，该协议书中约定李华将其在德令哈矿业公司的15％的股权转让给金华公司；2013年7月9日德令哈矿业公司（甲方）与金华公司（乙方）签订《协议书》。约定：“一、甲方将原公司股东德令哈市手工业联社持有53％的股份以现金的方式转让给乙方持有。二、甲方将原公司股东曾庆武持有15％的股份现金的方式转让给乙方持有。三、甲方将原公司股东李华持有13.2％的股份中2％的股份以现金的方式转让给乙方持有。四、乙方在收到甲方转让的股权的15日内将甲方公司的注册资本金由原来的10万元增资至2000万元人民币否则将视股权转让书为无效合同”，该协议书中有汪琳、李华、曾庆武签字确认。上述协议签订后，2013年7月31日，德令哈矿业公司（账号：×××）转存19900000元（摘要显示为投资款），现存汪琳100000元（摘要显示为还款），同日转取该20000000元（摘要显示为还款）。 2017年11月26日企业信用信息网查询公示报告显示股东及出资信息载明：2013年8月8日德令哈矿业公司股东为金华公司以货币形式认缴出资1400万，汪琳以货币形式认缴出资600万。在庭审过程中原、被告及第三人均未向法庭提交被告公司章程。 2019年3月19日，德令哈矿业公司在青海法制报上刊登声明，该声明显示内容为金华公司，2013年7月31日下午，你公司将德令哈矿业公司存在青海银行南小街支行的2000万元注册资金擅自转走，在此限你公司在2019年3月26日之前，归还被擅自转走的2000元资金。逾期不归还，法律后果自负，德令哈矿业公司，2019年3月19日；2019年3月27日德令哈矿业公司在青海法制报刊登公告，该公告内容为《关于召开临时股东会的通知》，通知内容为金华公司，根据《公司法》的有关规定及德令哈矿业公司面临的现实情况，经本公司股东李华，曾庆武、汪琳提议召开临时股东会会议，现将会议有关事项通知如下：一、会议时间，本公告发布之日即2019年3月27日之后的第16天即2019年4月12日上午9：00；二、会议地点：德令哈市红景天酒店会议室；三、会议议题：1．因为德令哈矿业公司存在青海银行南小街支行的2000万元注册资金被擅自转走，本次临时股东会会议将研究如何追究相关单位和人员的相关法律责任。2．研究其他事项。四、对会议议题及讨论的其他事项作出股东会议决议。请各股东根据本通知准时出席会议，本人确实不能出席（参加）的，可委托他人参加本次会议，股东委托他人或委托代表参加本次会议的，应出具授权委托书。本人不出席，也不委托他人或委派代表参加会议的，视为对公司议定事项投弃权票。特此通知，德令哈矿业公司；2019年4月12日德令哈矿业公司股东会决议显示内容有：德令哈矿业公司临时股东会会议于2019年4月12日上午召开，本次会议由董事长汪琳、股东曾庆武、股东李华共同提议召开，董事长汪琳于会议召开前16日以书面、邮件、短信、登报方式通知了全体股东，应到会股东3人，实际到会股东3人，代表本公司100％表决权。本次股东会由董事长汪琳支持，会上全体参会股东对解除金华公司事宜进行讨论并对下列事实予以确认：2013年7月31日金华公司将2000万元资金支付于德令哈矿业公司临时验资账户，随后于当日在未经法定程序的情形下将该2000万元款项全部转出。此前本公司已多次向金华公司进行催告，但金华公司始终未将其抽逃的出资予以归还。金华公司的前述行为不仅违反了《公司法》关于股东出资的相关规定，并且严重侵害本公司合法权益。股东会决议结果为解除金华公司的股东资格。汪琳、李华、曾庆武签字及捺印，被告德令哈矿业公司签章。 一审法院认为，被告德令哈矿业公司2019年4月12日的股东会决议是否具有可撤销情形。关于第三人主张原告起诉已超过起诉期限的意见，因立案工作人员提交的情况说明中已注明原告提交诉状的时间为2019年5月28日及原告缴纳本案诉讼费的时间为2019年5月30日，并且该时间在起诉期限内，故第三人该意见一审法院不予采纳。被告在庭审中辩称其未召开涉案股东会，但原告所提交的涉案股东会决议有被告确认信息，故关于被告该辩称意见一审法院不予采信。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。涉案股东会系由汪琳、李华、曾庆武提议召开，且李华、曾庆武参与涉案股东会，并对涉案股东会决议进行表决，因李华、曾庆武并非被告公司股东，该二人无权以股东的名义参涉案股东会议的召集，也无权参与涉案股东会议表决，因此涉案股东会的召集程序及表决方式不符合法律规定，故原告的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，判决：撤销被告德令哈市矿业开发有限责任公司于2019年4月12日做出的股东会决议。案件受理费100元，由被告德令哈市矿业开发有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 一审判决认定事实与二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人汪琳作为第三人是否有权提起上诉的问题，经查，原审被告德令哈矿业公司于2019年4月12日做出的股东会决议依据一审判决被撤销，上诉人汪琳无法实现在原审被告德令哈矿业公司股权由30%变更至78%的民事权利，第三人汪琳股权变更的主张在一审判决中被撤销，应视为承担了民事责任，故第三人汪琳有权提起上诉。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定“有以下情形的，应认定股东会决议不成立：（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的”，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，本案中，案涉股东会系上诉人汪琳、案外人李华、曾庆武参加召开，案涉股东会召开时案外人李华、曾庆武并非原审被告德令哈矿业公司股东，且该公司占股70%的股东金华公司并未参加案涉股东会，被上诉人金华公司辩称对案涉股东会的召开亦未收到通知，毫不知情，故案涉股东会议召集程序、表决方式违反法律规定，被上诉人金华公司据此请求人民法院予以撤销，一审法院对该诉求予以支持，并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人汪琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人汪琳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕福成 审 判 员 樊旭华 审 判 员 陈治冈 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 赖嘉莉 书 记 员 严学婷