河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14993号上诉人(原审原告)：吴华锋，女，1975年12月9日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：李佳伟，河南明天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏程，河南明天律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：周泽营，男，1994年9月22日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：黄亚东，北京市（京师）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭祥谦，北京市（京师）律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：郑州泓朝管道工程有限公司，住所地河南省郑州市上街区峡窝镇310国道与金屏路交叉口路南。统一社会信用代码：91410106MA46KJBX0B。法定代表人：周泽营，经理。委托诉讼代理人：周青军，所在单位推荐的人。被上诉人(原审被告)：郑州浩恩非开挖工程有限公司，住所地河南省郑州市上街区工业路**院。统一社会信用代码：91410106MA45XBY99N。法定代表人：周泽营，经理。上诉人吴华锋、周泽营因与被上诉人郑州泓朝管道工程有限公司（以下简称泓朝公司）、郑州浩恩非开挖工程有限公司（以下简称浩恩公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人吴华锋在收到法院诉讼费缴纳通知书后，未在规定期限内缴纳上诉费，故按上诉人吴华锋撤回上诉处理。周泽营上诉请求：1、请求依法撤销一审判决中周泽营承担责任部分的判决；2、一、二审诉讼费由吴华锋承担。事实和理由：一、上街区人民法院无权改变或违背上级法院生效裁定。吴华锋向周泽营转账的行为，已经上街区人民法院（2020）豫0106民初456号一审判决、郑州市中级人民法院（2020）豫01民终8434号终审裁定等所确定为非借贷关系，上街区法院再次对相同事实、相同证据、相同理由的行为做出不同或相反判决，依法应予撤销。（1）上街区人民法院2020年6月5日做出（2020）豫0106民初456号一审判决查明并确定如下事实：吴华锋转款84万元行为不构成借贷，依法驳回起诉。（2）郑州市中院2020年7月28日作出的（2020）豫01民终8434号民事裁定书查明并确定了以下内容：1、周某2、周青军、周某1、王某等四人系合伙关系；2、吴华锋非合伙经营合伙人；3、吴华锋转款自认为借贷关系诉讼请求依法不能认定；4、吴华锋84万元转款系合伙转款。二、吴华锋不是合伙人，吴华锋转款行为不能认定为借款。三、盈余分配比例，不应成为判断合伙投资比例的唯一标准，现一审法院依据盈余分配比例确定合伙投资份额，缺乏事实及法律依据。四、合伙关系尚未终止情况下，合伙人不得抽回投资，吴华锋转账行为应由实际合伙人周某2依法向其他合伙人提出退伙、清算要求或依法提起诉讼。且吴华锋数次陈述或辩解前后矛盾不符合常理，可信度低。吴华锋辩称，一、一审法院未将吴华锋的转款行为认定为借贷行为，而是按照合伙纠纷进行审理的，一审法院以部分出资款未用于合伙事务为由判决周泽营退还，不违背另案生效裁判。二、另案一、二审裁判是以民间借贷为由进行审理，仅查明了双方之间不属借贷关系，吴华锋的转款属于合伙出资款，并指明吴华锋可另行起诉，另案一二审判决均未对具体的合伙成员进行认定，周泽营的所述纯属无中生有。三、一审判决未将吴华锋的转款行为认定为借款，其判决周泽营退还的59.18万元系未实际用于合伙事务的款项，周泽营的第三条上诉理由系对一审判决的错误理解。四、因双方未签订书面合伙协议，故盈余分配比例是判决出资比例的重要标准。五、一审判决未认定合伙关系终止，也未处理退伙或清算等合伙纠纷，周泽营的第五点上诉理由与本案无关。泓朝公司辩称，上街区法院一审，郑州市中院二审，现上街区法院一审未判泓朝公司承担责任。吴华锋查封泓朝公司账户造成公司重大损失。浩恩公司未到庭，亦未答辩。吴华锋向一审法院起诉请求：1．判令三被告向原告退还合伙出资74万元及资金占用利息23598.90元（利息按年利率6％，自2020年1月24日起计算至实际清偿之日止，暂计算至2020年8月5日）；2．本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：周某2与吴华锋原系夫妻关系，二人于2010年6月9日办理离婚登记手续。周青军与周某2系兄弟关系，周泽营系周青军之子。2019年5月8日，吴华锋尾号为9577的农业银行账户向周泽营尾号为5076的银行账户转账200000元，2019年5月13日，吴华锋的上述银行账户又向周泽营的上述银行账号转账640000元。吴华锋还提交有2020年1月18日其与周泽营的电话通话录音，录音中吴华锋向周泽营提及向周泽营转款840000元已购买机器，要求周泽营向其转钱，周泽营称未收到工程款，无钱给。周泽营提交的其与周某2自2019年4月27日至5月9日期间的微信聊天记录显示：周某2向周泽营了解设备型号、价格、经营情况等内容。2019年5月8日22：24，周泽营向周某2发送其尾号为5076的工商银行卡照片并告知其银行卡户名及开户银行信息，当天23：37，周某2回复信息称：泽营，转过了，收住了没有？周泽营于2019年5月9日6：17回复：收到了。2019年5月22日，周某2告知周泽营地址1号楼1203室。2020年1月24日16：53，周某2向周泽营发送信息内容为：“农行卡号：62×××52，07×××00，15×××77，姓名：吴华锋”，周泽营回复：转过了。证人周某1到庭陈述称，小钻机系周某2、周青军、周某1、王某合伙购买。2019年5月份，周青军和周某2共出资700000元，周某1及王某分别出资200000元和100000元。由周某1与周青军共同以泓朝公司名义购买设备，价值880000元。设备购回后，在2019年7、8月开始生产，春节前后收到两笔工程款26万多和13万多，这两笔工程回款均是按照70％（周某2和周青军合计占70％）、30％（王某占10％、周某1占20％）的比例进行分配。周某1将周青军与周某2应得款项汇入周泽营账户。周某1的银行转账记录显示：2020年1月23日，李冰转入237008元，2020年1月24日，转入165900元。河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终8434号案件开庭审理过程中，证人周某2到庭陈述2019年4、5月份吴华锋让自己联系周泽营，想入伙共同购买机器设备，吴华锋出资84万元，后2019年5月底吴华锋说要退伙。2020年1月周泽营依据周某2的指示向吴华锋转账10万元。一审法院认为，订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。本案中，原告吴华锋通过周某2联系，以周某2的名义与周青军协商入伙购买小型钻机干工程，后周青军同意周某2入伙，周青军指示周某2将入伙资金84万元转入周泽营的名下，该资金实际出资人为吴华锋，该84万元中70万元以周青军与周某2共同占比70％的名义，与周某1出资20万元占比20％，王某出资10万元占比10％的比例，四人共同出资100万元用于购买小型钻机，该小型钻机以泓朝公司名义以88万元购买，另有机器零部件，以该小型钻机施工的工程有两笔回款，四人已以分红形式按70％、20％、10％的比例进行分配，故原审法院认定以周某2名义（实际由吴华锋出资），周青军、王某、周某1四人成立事实合伙关系。关于周某2与周青军各自出资及占比，原告吴华锋、被告周泽营、证人周青军、周某2、王某、周某1均未能证明，依据两次工程回款合计402908元（237008元＋165900元）周某1按照周青军与周某2合计70％的比例进行分配，据此计算，周青军与周某2共同分得分红282025.6元（402908元×70％），而实际周青军指示周泽营向周某2（实际打入吴华锋账户）转款10万元，即分红10万元，该10万元占全部工程回款402908元的24.82％，周青军分红得182025.6元，该182025.6元占全部工程回款402908元的45.18％，故依据分红比例原审法院认定周某2合伙比例占24.82％，周青军的合伙比例占45.18％，二人合计出资70万元，依据原审法院认定的二人合伙比例计算出周某2出资24.82万元，周青军出资45.18万元，故原审法院认定周某2在合伙关系中出资24.82万元，周青军在合伙关系中出资45.18万元，因四人合伙未进行清算，故原告吴华锋作为实际出资人不得请求分割该合伙出资24.82万元。而吴华锋实际向周泽营转入84万元，依据原审法院认定的周某2的出资24.82万元，另有59.18万元周青军未用于购买合伙的小型钻机，原审法院认定该59.18万元应由被告周泽营返还给原告吴华锋。对周青军称收到的84万元转款中70万元用于购买小型钻机，14万元用于偿还周某2欠周青军的借款，因无证据予以证明借款的事实，故原审法院不予采信。故原审法院认定被告周泽营应当返还原告吴华锋59.18万元，并支付利息，利息的计算方式为以59.18万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年8月5日起至实际支付之日止。原告吴华锋主张被告浩恩公司与泓朝公司存在混同，并未举证证明，故对原告吴华锋主张被告浩恩公司与泓朝公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，一审法院判决如下：一、被告周泽营应于判决生效后十日内返还原告吴华锋钱款59.18万元并支付利息（以59.18万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年8月5日起至实际支付之日止）；二、驳回原告吴华锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5718元，由原告吴华锋负担1286元，由被告周泽营负担4432元；保全费4520元，由原告吴华锋负担1017元，由被告周泽营负担3503元。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系合伙协议纠纷，周某2名义（实际由吴华锋出资），周青军、王某、周某1四人成立事实合伙关系。吴华锋作为资金实际出资人以周某2的名义将入伙资金84万元转入周泽营名下。吴华锋向周泽营转款84万元系合伙出资款。一审法院依据合伙法律关系审理本案，并未认定将吴华锋的转款行为认定为借贷。故周泽营提出的一审法院的认定与生效判决相违背，理由不能成立，本院不予支持。关于盈余分配比例能否作为认定合伙投资比例的依据。经查，吴华锋向周泽营转款的84万元中的70万元为周青军与周某2共同占比70%，周某1出资20万元占比20%，王某出资10万元占比10%，四人共同出资100万元购买小型钻机。该小型钻机回款402908元，依据上述比例，周青军与周某2共同分得282025.6元，而周泽营实际向周某2（实际打入吴华锋账户）10万元，占工程回款总额的24.82%。故可认定周某2合伙比例为24.82%，出资为24.82万元。一审法院依据盈余分配比例认定合伙投资比例，有事实及法律依据。周泽营提出盈余分配比例不应成为判断合伙投资比例的唯一标准，因本案各方未签订书面合伙协议，周泽营也未提出其他证据可以认定各方的合伙投资比例，故其该项上诉理由，本院不予支持。吴华锋实际向周泽营转款84万元，而周某2出资为24.82元，另有59.18万元未用于购买合伙的小型钻机，依法应当由周泽营返还给吴华锋。而作为合伙出资的24.82万元，吴华锋作为实际出资人不得请求分割。综上所述，周泽营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9718元，由周泽营负担。本判决为终审判决。审判员  王东黎二〇二〇年十一月十六日书记员  白 璐