辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6415号上诉人（原审被告，反诉原告）：沈阳达生源牧业有限公司，住所地辽中县茨榆坨镇后边外村。法定代表人：李游，系该公司经理。上诉人（原审原告，反诉被告)：沈阳绿利源渔牧有限公司，住所地沈阳市沈北新区清泉街道前屯社区熊家岗子。法定代表人：周功政，系该公司经理。委托诉讼代理人：关欣，系辽宁隆丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭忠凯，系辽宁隆丰律师事务所律师。原审被告：王罡，男，1977年6月13日出生，汉族，住沈阳市铁**。上诉人沈阳达生源牧业有限公司（以下简称达生源公司）与上诉人沈阳绿利源渔牧有限公司（以下简称绿利源公司）、原审被告王罡孵化繁育合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初5523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。达生源公司上诉请求:1.请求依法撤销沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初5523号民事判决，将本案发回重审；2.由绿利源公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、经鉴定养殖鸿雁雁苗市场价值单只人民币105元，此鉴定价格虚高。在现实的市场交易中，雁苗单只价格根据雁苗的情况而有所不同。并且在评估时，并无实物作为评估对象，其评估标准也参照《关于同意沈阳绿利源渔牧有限公司出售野生动物制品的行政许可决定》，但是该标准并不能确定雁苗真实的市场交易价格。二、双方对未及时交付鸿雁均有过错，应当按照双方过错比例承担所有费用。双方订立的委托服务合同系双务合同，双方负有对待给付义务，上诉人已按照约定，先行履行合同义务，故在双方交付鸿雁时，绿利源公司亦应当按照合同约定，支付合同价款，但是绿利源公司却拒绝支付价款，并拒绝接收鸿雁，导致上诉人一直饲养鸿雁至今，绿利源公司的损失绝非只因上诉人的缘故造成的，而是绿利源公司未按约定接收鸿雁造成的，故双方应当按照各自的过错比例承担所有费用，而不是让上诉人承担所有费用损失。三、请求法院依法判决上诉人与绿利源公司依约继续履行委托服务合同，由绿利源公司将鸿雁接回。在一审时，上诉人已经充分举证证明绿利源公司委托孵化的鸿雁依然存活，上诉人并无买卖鸿雁的资质，争议鸿雁在上诉人处无法销售变现，但是绿利源公司具备合法的销售资质，鸿雁在绿利源公司处可以发挥其应有价值，故上诉人请求法院判决绿利源公司继续履行委托服务合同中未完成的义务，将鸿雁判决给绿利源公司，上诉人不再另行向绿利源公司支付折雁款，请法院充分平衡双方的利益，减轻上诉人的损失。四、绿利源公司在一审时，保全王罡的个人财产，但是纵观一审判决书，法院并未将王罡列为赔偿义务人，故请法院在判决生效后，及时解除对王罡的财产保全，若因延迟解除财产保全，造成经济损失，应当予以赔偿。五、一审判决财产保全费全部由上诉人承担明显不当。绿利源公司申请财产保全金额高达894118元，但是法院实际支持原告诉请348568元，故应当按照实际判决比例，确定双方财产保全费的承担比例，而非仅由上诉人独自承担，此举明显有违公平原则。六、绿利源公司拒绝履行委托服务合同重要义务，造成鸿雁一直滞留在上诉人处，上诉人在滞留期间，一直租赁场地饲养，并专门雇佣人工照看，在鸿雁生病时，为其治疗。租赁场地费、人工费、药费和饲料费均为饲养鸿雁的必要费用支出，绿利源公司将鸿雁接收后，理应由绿利源公司承担饲养鸿雁的必要费用。据此一审判决认定事实不清，请求贵院依法撤销原审判决，发回重审。绿利源公司辩称：1、一审法院认定的雁苗市场价值是根据通利达鉴定的结果进行判决的，该鉴定结果符合社会一般常理，是真实的市场交易价格。2、双方的委托服务合同未能履行，过错在与达生源公司，因达生源公司未能按双方约定的双90%交付雁苗，所以发生矛盾，导致合同未能履行，过错方不在于绿利源公司，因此绿利源公司不应承担任何损失费用。3、双方的委托服务合同已无法继续履行，雁苗已不存在，达生源公司多次告知我公司雁苗已倒沟里，在绿利源公司起诉时又说雁苗被其饲养，要求绿利源公司支付饲养费用前后矛盾，而且绿利源公司现在也不具有销售资质，无法进行销售，不能发挥其价值。4、一审法院保全的程序合法。5、双方合同是委托服务合同，并不是绿利源公司委托达生源公司进行饲养大雁的合同，达生源公司在告知绿利源公司雁苗均已倒沟后自行将雁苗饲养，现要求绿利源公司支付饲养费用没有任何事实及法律依据，且我公司也不承认其饲养的雁苗是国家二级保护动物鸿雁，其在一审答辩时说了，找人看过他们饲养的雁苗是雁鹅，并不是鸿雁，因此绿利源公司不应承担其饲养费用。我公司认为一审法院判决符合事实及法律规定，请求维持原判。王罡述称，同意达生源公司上述请求和理由。绿利源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付种雁款894118元。2.判令被告承担本案诉讼费用及保全费用。达生源公司向一审法院反诉请求：1、判令绿利源公司支付孵化加工费6500元；2、判令绿利源公司支付育雏费21714元；3、判令绿利源公司支付运费800元；4、判令绿利源公司支付养育大雁场地费24000元（从2019年5月28日至同年9月28日）；5、判令绿利源公司支付人工费16000元（从2019年5月28日至同年9月28日）；6、判令绿利源公司支付养育大雁药费26300元；7、判令绿利源公司支付饲料费180000元；8、判令绿利源公司承担相关反诉费用。一审法院认定事实：被告王罡与被告达生源公司法定代表人李游系夫妻且为达生源公司股东。原告方与被告王罡于2018年相识。2019年3月，双方口头约定，由原告提供鸿雁种蛋，被告雇车到原告处取蛋，运费由原告负担，被告取完蛋后装箱孵化，7天后进行照蛋以便挑选受精蛋，精选合格受精蛋继续孵化23天后出苗，出苗后进行脱温10-12天并打两遍疫苗形成雏雁交付原告。原告称，双方约定出苗率与成活率均应达到90%，被告不予认可。原告为此提供以下证据证明：一、原告法定代表人周功政与被告王罡的微信截图，该微信截图主要表述：“周功政称第1批已结完就算结了，下一批按原来定的办差一点也不行，双90，12天，两遍苗，价格按原订的办。王罡称，你在讹人吗？我奉陪到底”。二、报警情况登记表、警情录像光盘及书面文字材料、报警情况登记表载明：“2019年5月28日10时42分，王罡报警称在辽中区茨榆坨后边外与养殖户发生纠纷，接警后按110指令指派民警到达告现场”。警情录像表明，“王罡称：双九，你的保我90%的出雏率，我的鹅都没出来90%，我怎么保你双九啊，我的鹅要比燕子出雏率高，我都出不了90%”。2019年3月23日，被告到原告处取蛋7700个，照蛋不合格1275个，合格受精蛋6425个，出苗4650个，出苗率为72.3%；雏雁3861个，成活率为83%，双方结算加工费用经协商确定为32000元。（被告出具结算方式为：1、育雏费3861只×6.6元=25482.6元；2、加工费6500元；3、车费800元。共计32782元）。2019年4月15日，被告到原告处取蛋7670个，通过照蛋受精蛋6111个，不合格蛋1559个，（双方认可，每个2元，由被告自行处理，双方结算时扣除），出苗4055个(被告认可但原告不认可)，雏雁3290个。2015年5月28日，原告到被告处准备取回雏雁时，双方在服务费用上产生矛盾，期间被告报警寻求解决所争之事，警方未予解决，原告徒手返还。被告微信告知原告，“你不取走，我没地方，都到沟里了”。由于双方对争议之事协商不成，原告逐于2019年7月16日提起诉讼。审理中,被告认为，由于原告没有将雏雁拉走，事后被告在没有通知到原告的情况下，将此批雏雁自己饲养，现已成为大雁1200只左右在被告处。原告对此予以否认，认为即使被告饲养了大雁也非涉案大雁，与本案无关联不同意接受。2019年10月21日，原告申请对涉案鸿雁的雁蛋、雁苗、以及种雁的价格进行鉴定，经辽宁通力达资产评估有限公司鉴定：养殖鸿雁种蛋市场价值单只人民币62元，养殖鸿雁雁苗市场价值单只人民币105元，养殖鸿雁种雁市场价值单只人民币480元，发生鉴定费用6000元。被告对该鉴定报告不服，于2020年1月17向提出复议申请，认为资产评估的对象与实际不符，申请以实物作为评估对象；评估基准日与实际交易日不符；评估价值过高，资产评估报告没有计算公式中的各项数据的来源及具体说明。辽宁通力达资产评估有限公司于2020年3月16日出具了书面复议答复。答复意见如下：1、关于资产评估对象，由于现场勘查日本次评估对象实物并不存在，评估机构只能参照《关于同意沈阳绿利源牧业有限公司出售野生动物制品的行政许可决定》的标准而确定。2、评估基准日是评估时点，一般以现场勘查日为准，价值采用标准只要不超过一年是可以采用的，本次评估基准日与交易日期并未超过一年。3、评估数值是评估机构通过市场调查及询价确定的平均值。原告针对被告对鉴定报告提出书面异议后，提出书面补充意见认为，原告申请三个鉴定，雁蛋、雁苗、种雁其实是一个物种的三个生长环节和阶段，至于应按照种雁（成雁）的哪个阶段价值进行赔偿需要法院进行裁量。上述事实，原、被告陈述笔录，报警情况登记表，辽宁省林业厅准予行政许可决定书，辽宁通力达资产评估有限公司资产评估报告、复议答复函、鉴定费收据，微信截图等证据，经庭审质证，一审法院予以确认，在卷为凭。一审法院认为，原、被告所达成的委托孵化雏雁协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。被告王罡与被告达生源公司法定代表人李游系夫妻且为达生源公司股东，其对外经营行为即代表公司行为，其行为产生的法律后果，应由达生源公司承担。根据双方主张结合本案实际情况，确定以下焦点解决双方实际问题。本案争议焦点一，孵化率及出苗率是否均为90%？关于孵化率及出苗率原告认为均为90%，被告予以否认，原告为证明自己的观点，向法庭提供了微信聊天记录，警情录像光盘，但从这该两份证据内容，不能证明双90事实存在，故原告存在举证不能的法律后果，为此对原告此主张不予支持。本案争议焦点二，被告应否赔偿原告损失？如果赔付赔偿原告损失多少金额？根据双方合作过程，即原告委托被告孵化雁蛋待孵化雁雏时由原告取走，原告向被告支付服务费用，孵化过程结束。因此本案法律关系为委托服务合同关系。原告委托被告孵化雁蛋的目的，系通过孵化雁蛋得到雏雁，以便后续饲养成雁。本案原告将种蛋交付被告进行孵化，由于双方产生纠纷，被告最终没有将孵化后的雏雁交付给原告，即没有完成委托事项，由于被告所孵化的雏雁已不能给付原告，被告应向原告支付相应雏雁折价款。由于大雁成长是由种蛋发育成长为雏雁、成雁的过程，其本身是一个独立个体，且原告在质证意见中也认可由法院根据具体案情来确定损失金额，根据双方交易的实际情况，被告应按雏雁市场价值折价给付原告，因此对原告要求被告按成雁价格赔付的请求不予支持。根据辽宁通力达资产评估有限公司鉴定：养殖鸿雁雁苗市场价值单只人民币105元，该价格是评估公司根据市场询价取平均值而得，符合鉴定程序，应予认可。对于评估公司评估对象，虽已没有实物但是评估公司参照《关于同意沈阳绿利源渔牧有限公司出售野生动物制品的行政许可决定》上的标准而确定评估对象，符合一般社会常理，应予以认定。双方认可第二批孵化雏雁3290个，故雏雁折价款为345450元。同时第二次孵化不合格蛋1559个，双方认可由被告自行处理，每个2元，双方结算时扣除，为此被告应予返还原告不合格蛋款3118元，因此被告总计应给付原告348568元。本案争议焦点3，原告应付给被告孵化服务费用多少？由于双方为口头协议，且对孵化过程中育雏费及加工费结算方式各持己见，一审法院参照双方第一次结算方式酌定确定第二次结算方式。根据本案案情，被告出具的结算方式符合案件事实，一审法院予以采信。被告出具结算方式为：第一次孵化结算1、育雏费3861只×6.6元=25482.6元；2、加工费6500元；3、车费800元。共计32782元。双方协商，被告支付原告总计32000元。为此推定第二次孵化结算为1、育雏费3290只×6.6元=21714元；2、加工费6500元；3、车费800元。共计29014元。对于反诉人其他请求系其自己饲养所发生的费用与本案无关联，因此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第四百零四条、四百零五条的规定,判决：一、被告沈阳达生源牧业有限公司给付原告沈阳绿利源渔牧有限公司雏雁折价款345450元；二、被告沈阳达生源牧业有限公司给付原告沈阳绿利源渔牧有限公司不合格蛋款3118元；三、反诉被告沈阳绿利源渔牧有限公司给付反诉原告沈阳达生源牧业有限公司育雏费21714元；四、反诉被告沈阳绿利源渔牧有限公司给付反诉原告沈阳达生源牧业有限公司加工费6500元；五、反诉被告沈阳绿利源渔牧有限公司给付反诉原告沈阳达生源牧业有限公司车费800元；上述款，双方于本判决发生法律效力后20日内付清。如被告未按本判决之指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费12741元，原告承担7774元、被告承担4967元；财产保全费4990元，由被告承担；鉴定费6000元，原告承担4000元、被告承担2000元；反诉费2715元，原告承担286元、被告承担2429元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，绿利源公司委托达生源公司孵化种蛋繁育雁苗，达生源公司保证一定的孵化率和出苗率，由绿利源公司支付服务费用，双方间所形成的雁苗孵化繁育合同具有加工合同的属性。绿利源公司申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。本院二审只围绕达生源公司的上诉请求和适用法律进行审理。关于本诉部分处理。达生源公司与绿利源公司间未签订书面合同，达生源公司对绿利源公司所主张的孵化率和出苗率均为90%不予认可，这也是双方发生纠纷的原因所在。针对绿利源公司委托达生源公司孵化繁育的鸿雁养殖和销售存在行政许可的特殊性，达生源公司在纠纷发生后不积极解决问题向绿利源公司交付繁育出的雁苗，先称已将雁苗倒掉，后称留置自行饲养，应承担不能交付雁苗给绿利源公司造成的直接经济损失。达生源公司主张绿利源公司拒绝接收雁苗负有过错，但其未能针对主张事实成立进行举证，其主张应按比例承担给绿利源公司造成的损失，本院不予支持。关于一审依据司法评估确定的雁苗市场价值判决达生源公司赔偿给绿利源公司造成的直接经济损失是否适当问题。本院认为，该评估报告为专业评估机构出具的专业鉴定意见，鉴定程序合法，应作为人民法院在审理案件中针对专门问题处理的依据。一审依据该鉴定意见所确定的单只雁苗市场价值105元判决达生源公司赔偿绿利源公司雏雁折价款345450元和不合格蛋款3118元，并无不当。关于反诉部分处理。经审查，本院认为，一审围绕达生源公司反诉请求进行的审理和裁决。关于育雏费的确定，一审参照第一次育雏费的标准，按照第二次达生源公司实际繁育的雏雁数量，确定育雏费为21714元，并无不当。一审按照第一次育雏所确定的加工费和车费，判决确定由绿利源公司进行支付；另对达生源公司反诉请求绿生源公司承担其饲养鸿雁所发生的费用，因该些费用均系达生源公司不当留置行为引发，对达生源公司以绿生源公司违约为由提出的其他反诉请求未予支持，亦无不当。对于达生源公司提出的由绿利源公司接回由其饲养的大雁，超出其在一审时反诉请求范围，本院二审不予审查处理。综上所述，达生源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；对一审判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。沈阳绿利源渔牧有限公司预交的二审案件受理费12741元，减半收取6370.5元，由沈阳绿利源渔牧有限公司负担；沈阳达生源牧业有限公司预交的二审案件受理费5430元，由沈阳达生源牧业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年十一月二日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤