文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2813号上诉人(原审原告)：郑州市新视明科技工程有限公司，住所地河南省郑州高新技术开发区长椿路**。法定代表人：张秋霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙永标，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹阳市开发区好视力眼镜商行，经营场所江苏省丹阳市开发区车站路**。经营者：石文斌，男，汉族，1976年7月13日生，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：王一珉，江苏丹凤律师事务所律师。上诉人郑州市新视明科技工程有限公司（以下简称新视明公司）因与被上诉人丹阳市开发区好视力眼镜商行（以下简称好视力眼镜商行）侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初8059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭于2020年10月26日公开开庭进行了审理，上诉人新视明公司的委托诉讼代理人孙永标、被上诉人好视力眼镜商行的委托诉讼代理人王一珉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新视明公司上诉请求：1、请求法院依法撤销丹阳市人民法院（2019）苏1181民初8059号民事判决并发回重审或依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。2、请求法院依法判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人使用“好视力”字号和使用“好视力”服务标识不侵权的理由不成立。首先，被上诉人在经营场所的门头使用“好视力”文字服务标识与上诉人第13003702号“好视力”驰名商标及第12114859号、第5505520号、第16292842号“好视力”服务商标相同，被上诉人违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条的规定，侵犯了上诉人的注册商标权并构成不正当竞争。其次，上诉人在2001年就使用了“好视力”商标标识，2007年被司法程序认定为驰名商标，后通过多年投入中央广播电台及各地电视广告宣传，赞助和冠名国家跳水队、国家射击队赛事活动，在全国取得一定的知名度和影响力，该事实已经被一审判决确认。被上诉人于2009年才使用“好视力”字号，主观上明显具有攀附的故意，构成不正当竞争。最后，本案一审判决主动查明的“上诉人在2007年6月25日提出第6130180号‘好视力’商标注册申请被驳回”的情况未经过庭审质证，没有给上诉人辩解和说明理由的机会，属于程序违法，且该节事实与上诉人主张的事实无任何关联。二、一审判决适用法律错误。上诉人第13003702号“好视力”驰名商标应当适用《商标法》第十三条的规定予以保护。被上诉人使用“好视力”字号并在经营场所的门头上使用“好视力”服务标识侵害了上诉人第13003702号驰名注册商标和第12114859号、第5505520号、第16292842号“好视力”注册商标专用权，应当适用《商标法》第五十七条的规定予以保护。被上诉人使用“好视力”字号的不正当竞争行为应当适用《商标法》第五十八条和《反不正当竞争法》第六条第二项的规定予以保护。三、上诉人在2001年12月14日设立全资子公司北京好视力科技发展有限公司时，使用“好视力”作为字号，该字号与“好视力”商标相互促进、相互影响，“好视力”驰名商标的相关事实也应适用于字号，故上诉人享有“好视力”字号权。被上诉人申请注册“好视力”字号远远晚于上诉人，其字号不具有正当性和合法性。一审法院没有查明被上诉人在其门头使用“好视力眼镜”标识的实际时间，例如是注册时就使用，还是隔一段时间才使用，仅依据上诉人涉案商标核准注册时间不早于被上诉人注册成立时间就认定被上诉人对字号的使用不构成侵权，没有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人好视力眼镜商行辩称，1、一审认定事实清楚、适用法律正确，应当维持。被上诉人的行为没有违反《商标法》第五十七条和《反不正当竞争法》第六条的规定，上诉人的诉讼请求不能成立。2、上诉人的商品属于商品及服务区分表第5类，被上诉人眼镜销售及装配服务属于商品及服务区分表第9类，而未注册驰名商标不具有跨类别保护和主张赔偿的效力。3、被上诉人的名称是经过核准登记的，具有合法性。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。新视明公司向一审法院起诉请求：1、判令好视力眼镜商行立即停止侵害新视明公司第13003702号、第12114859号、第16292842号、第5505520号注册商标专用权及不正当竞争行为，即停止在营业场所使用“好视力”字样，变更企业字号不得含有“好视力”文字。2、判令好视力眼镜商行赔偿新视明公司经济损失5万元及维权合理支出7000元。3、判令好视力眼镜商行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：新视明公司成立于1999年2月,于2001年成功研制了眼贴产品，并冠名为“好视力”品牌作为未注册商标使用。“好视力”品牌产品覆盖了国内27个省、自治区和直辖市,并在中央人民广播电台、中央电视台及国内15家以上省级电台和电视台投入巨额广告,并与中国射击队、中国跳水队合作,在国内外大型比赛中冠名,取得较高的知名度和影响力。2007年1月12日，吉林省通化市中级人民法院作出的(2006)通中民三初字第28号民事判决，认定新视明公司用于眼贴商品上的“好视力”标识为未注册驰名商标。经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，新视明公司注册第5505520号“好視力图文”商标，注册有效期限自2009年9月28日起至2019年9月27日止，后经核准续展有效期至2029年9月27日，核准服务项目第35类：广告策划；广告代理；广告；商业管理咨询；组织商业或广告交易会；进出口代理；推销（替他人）；人事管理咨询；计算机文档管理；会计。经国家商标局核准，新视明公司还于2014年注册了第12114859号、第13003702号“好视力”文字商标,核准使用商品/服务项目分别为第35类（药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；特许经营的商业管理；广告；人事管理咨询；商业管理咨询；会计）、第5类（中药成药;贴剂;隐形眼镜用溶液;隐形眼镜清洁剂;隐形眼镜清洗液;营养补充剂;医用敷料;中药袋;药枕;医用保健袋），注册有效期限分别自2014年7月21日至2024年7月20日、2014年12月28日至2024年12月27日。经国家商标局核准，新视明公司还于2016年注册了第16292842号“好视力”文字商标，核准使用商品/服务项目为第35类：替他人推销;商业企业迁移;寻找赞助;文秘;替他人采购（替其他企业购买商品或服务）;市场营销;计算机网络上的在线广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;市场研究，注册有效期限自2016年3月28日至2026年3月27日。2017年8月3日，国家商标局作出（2017）商标异字第0000035239号《第16066855号“精品好视力”商标不予注册的决定》，该决定书中认定新视明公司用于第5类“贴剂；营养补充剂；中药袋”商品上的“好视力”商标为驰名商标。2018年11月24日，山东智祥律师事务所委托代理人陈军向山东省聊城市鲁西公证处（以下简称鲁西公证处）申请证据保全公证，2018年12月2日鲁西公证处公证人员赵某,4、张某1同陈军来到位于江苏省丹阳市开发区车站路53号的门头名称为“好视力眼镜”的店铺(左侧:黎明配镜中心,右侧:铁路招待所)。公证人员张某2先对所使用的手机进行清洁性检查,并通过高德地图实时定位截屏显示其位置。陈军使用经清洁性检查后的手机对该店门头进行拍照。公证员赵某,4制作《工作记录》一份。2018年12月29日,鲁西公证处出具(2018)鲁聊城鲁西证民字第6102号公证书,对上述证据保全过程予以证实。根据公证书附载照片显示,地图定位为中国丹阳国际眼镜城附近；“铁路招待所”、“好视力眼镜”、“黎明配镜中心”三个门店依次挨着。另查明，好视力眼镜商行经核准于2009年9月28日注册登记，，经营场所为丹阳市开发区车站路**经营范围为眼镜（隐形眼镜除外）批发、零售，电脑验光装配服务。一审法院现场送达应诉材料于好视力眼镜商行营业场所时发现，门头与鲁西公证处所附照片一致，店内还有一面装饰背景墙标注“好视力眼镜”，上述门头及装饰背景墙上还明显标注了好视力眼镜商行自己的图形标识；店内未发现其他使用“好视力”文字装饰、装修的情形，也未发现销售带有“好视力”文字的眼镜或其他产品。通过类案检索发现：新视明公司曾于2007年6月25日向国家商标局提出第6130180号“好视力”商标注册申请。2009年8月31日，国家商标局就上述申请商标作出《商标部分驳回通知书》，驳回了申请商标在眼镜盒、眼镜（光学）、照像物镜（光学）、目镜、防眩罩商品上的注册申请。初步审定申请商标在计算机、电话机、动画片、与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具、霓虹灯广告牌商品上的注册申请，予以公告。新视明公司不服上述部分驳回通知，于2009年9月4日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请复审。2010年10月18日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第28663号《关于第6130180号‘好视力’商标驳回复审决定》：申请商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。新视明公司不服上述复审决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院作出（2011）一中知行初字第709号行政判决：维持商标评审委员会作出的第28663号决定。新视明公司不服上述判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院经审理认为，根据《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。本案中，申请商标为“好视力”，其文字含义与复审商品“眼镜盒、眼镜（光学）、照像物镜（光学）、目镜、防眩罩”在功能、用途上具有密切关系。申请商标指定使用在眼镜（光学）等复审商品上，易使相关公众认为上述商品具有“对视力有益，或能够改善视力”的功效，故第28663号决定及原审判决对此认定正确，新视明公司此部分上诉理由缺乏事实依据。《商标法》第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。新视明公司所出示证据系申请商标在“眼贴”商品上的使用及宣传情况，该商品与申请商标的复审商品在原料、销售渠道、功能、用途等方面存在较大差别，缺乏关联性，因此在案证据并不能证明申请商标经过使用、宣传在复审商品上已经形成显著特征，便于识别，能够标示商品来源，故新视明公司此部分上诉理由缺乏事实和法律依据。综上，北京市高级人民法院于2011年9月16日作出（2011）高行终字第1297号行政判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。好视力眼镜商行系个体工商户，依法可以经核准登记的名称从事工商业经营。《个体工商户名称登记管理办法》第六条规定，个体工商户名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。“丹阳市开发区好视力眼镜商行”中的“丹阳市开发区”为行政区划，“好视力”是其字号，“眼镜商行”则表明其从事行业及组织形式。根据上述办法第十九条规定，个体工商户名称牌匾可以适当简化，但不得对公众造成欺骗或者误解。好视力眼镜商行在门头悬挂的“好视力眼镜”系包括字号和行业在内的简化名称。新视明公司援引的第13003702号、第12114859号、第16292842号、第5505520号注册商标中，最早的注册有效期自2009年9月28日开始，与好视力眼镜商行的工商注册时间为同一天，并不早于好视力眼镜商行的字号核准日期，故好视力眼镜商行对字号的使用并不构成侵犯新视明公司上述四枚商标专用权的行为。新视明公司还援引了“好视力”未注册驰名商标作为权利基础。一审法院认为，解决字号与商标权利冲突，应当根据公平、诚实信用的法律原则，合理解决争议，具体来讲应当遵循保护在先权利、禁止市场混淆及尊重历史因素等原则。首先，吉林省通化市中级人民法院于2007年认定新视明公司用于眼贴商品上的“好视力”标识为未注册驰名商标，而眼贴与眼镜并非同类商品，二者在原料、销售渠道、功能、用途等方面存在较大差别，缺乏关联性；眼贴与好视力眼镜商行从事的配镜服务、眼镜销售更有商品与服务之别，缺乏关联性。其次，早在2009年8月31日，商标局就已经驳回了新视明公司在眼镜盒、眼镜（光学）、照像物镜（光学）、目镜、防眩罩商品上的商标注册申请，并已生效。“好视力”三个文字并非臆造词，而是形容词加上名词的短语，具有功能描述的特征。好视力眼镜商行从事的眼镜销售行业完全可能联想到这个短语，而且其在门头字号旁边也使用了自己的标识，故新视明公司的证据不能证明好视力眼镜商行在注册字号时具有攀附“好视力”眼贴商誉的主观故意。最后，“好视力”商标标识与眼贴商品之间的联系较为紧密，故其显著性并不强。就新视明公司本案所举证据而言，在2009年的时候，“好视力”未注册商标并未涉及眼镜产品或者眼镜销售服务，在眼镜产品相关公众中并无相关知名度，尤其是在好视力眼镜商行服务的相关地域市场内的相关公众并无知名度。综上，一审法院认为，好视力眼镜商行注册登记个体工商户名称“丹阳市开发区好视力眼镜商行”及简化使用字号“好视力眼镜”的行为，并不会使相关公众产生混淆和误认，不构成商标侵权或不正当竞争。判决：驳回郑州市新视明科技工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人新视明公司提交了北京知识产权法院（2019）京73行初14050号、14051号行政判决书复印件，证明一审法院仅凭其自行查询的第6130180号商标注册的情况即认定眼贴和眼镜商品不属于相同或类似商品是片面、武断的，民事侵权案件中应当根据法律和司法解释的相关规定对商品是否类似综合认定。被上诉人对真实性、关联性及证明目的均不认可，认为两份判决尚未生效，且眼贴和眼镜的原材料、功能、用途等均不相同，不属于类似商品。本院认为，上述判决均系一审判决，上诉人未提供生效证明，在上诉人未能证明前述判决已生效的情况下，本院对其证明力不予采信，并将结合本案案情及相关法律规定对上诉人的上诉请求是否成立依法认定。被上诉人未提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人对一审判决书第4页第11行即“认定原告用于眼贴商品上的‘好视为’标识为未注册驰名商标”中“好视为”有误，应当是“好视力”。本院认为，一审判决书第4页第11行、第9页第1行均出现“好视为”字样，应为笔误，本院依法纠正为“好视力”。2、上诉人认为一审判决书第5页第二自然段遗漏了其提交的国家商标局（2018）商标异字第31853号《第19719562号“鑫好视力”商标不予注册的决定》（以下简称第31853号决定），但认可该部分内容对案件的最终审理结果没有影响，仅反映涉案商标作为驰名商标受保护的情况。同时，上诉人还认为一审判决遗漏了其设立全资子公司北京好视力科技发展有限公司（以下简称北京好视力公司）的情况，认为该节事实涉及上诉人对“好视力”字号的注册和使用情况。本院认为，上诉人在一审期间提交了国家商标局第31853号决定、北京好视力公司营业执照及企业信用信息公示报告，被上诉人对真实性均无异议，本院予以确认。因国家商标局2018年7月2日作出的第31853决定载明：“……异议人注册并使用于‘贴剂；营养补充剂；中药袋’商品上的‘好视力’商标经异议人长期宣传使用已在相关行业内具有较高知名度，为相关公众所熟知，并曾被我局认定为驰名商标”，其中并未再次认定上诉人的“好视力”商标为驰名商标，故一审判决仅采信国家商标局于2017年8月3日作出的（2017）商标异字第35239号决定中有关认定涉案第13003702号商标为驰名商标的内容并无不当。此外，上诉人在一审时仅主张被上诉人注册“好视力”字号系攀附其在先使用并被司法程序认定为未注册驰名商标的“好视力”标识，从而构成不正当竞争，未主张其拥有“好视力”字号权，故一审法院未审查北京好视力公司的相关情况亦无不当，鉴于上诉人在二审提出该主张，本院将依法对该公司的设立情况进行认定。对一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，北京好视力公司成立于2001年12月14日，系法人独资的有限责任公司，股东为上诉人新视明公司，注册资本200万元，经营范围为技术开发、技术咨询、技术服务，软件开发，销售化妆品、日用品、文化用品、医疗器械Ⅱ类等。根据一审法院2009年9月16日开庭笔录第8页记载，一审承办法官在开庭时曾询问被上诉人门头有无变化过，被上诉人称没有，其开业至今一直使用的是“好视力”。二审争议焦点：1、被上诉人是否侵害了上诉人的注册商标专用权；2、被上诉人是否构成不正当竞争。3、一审法院是否严重违反法定程序。本院认为：一、被上诉人未侵害上诉人的注册商标专用权上诉人主张被上诉人在门头上使用“好视力”服务标识，与其核定使用在第5类商品上的第13003702号“好视力”驰名商标以及核定使用在第35类服务项目上的第12114859号、第5505520号、第16292842号“好视力”注册商标均构成相同，违反了我国《商标法》第十三条、第五十七条规定，构成商标侵权。本院认为，被上诉人在门头上使用“好视力眼镜”字样是对其个体工商户名称的简化使用，该名称于2009年9月28日登记注册时，上诉人第5505520号商标也于同日被核准注册，其他三枚商标尚未核准注册，故涉案四枚注册商标相对于被上诉人的个体工商户名称而言均不构成在先权利，不具有排斥该个体工商户名称的效力。因此，上诉人主张被上诉人构成商标侵权没有法律依据，本院不予支持。上诉人认为一审法院未查明被上诉人在其门头上使用“好视力眼镜”的实际时间，仅依据上诉人涉案商标核准注册时间不早于被上诉人字号的核准时间就认定被上诉人不构成侵权缺乏事实和法律依据。本院认为，上诉人主张被上诉人侵害其注册商标专用权，应当对被上诉人存在侵权行为承担举证责任，根据上诉人公证取证的被控侵权场所图片，被上诉人门头使用的就是“好视力眼镜”字样，一审法院在开庭时也询问了被上诉人门头有无变化过，被上诉人称没有变化，因此，如果上诉人认为被上诉人并非在注册成立时就使用该门头，应当对此承担举证责任，在其未举证证明的情况下，一审法院根据现有证据作出认定并无不当。二、被上诉人注册“好视力”字号不构成不正当竞争上诉人主张其自2001年即开始在眼贴产品上使用“好视力”商标标识，该标识于2007年1月12日被吉林省通化市中级人民法院认定为未注册驰名商标，且其在2001年12月14日设立全资子公司北京好视力公司时将“好视力”作为字号使用，享有“好视力”字号权，该字号与“好视力”商标相互促进，商标驰名的相关事实也应适用于字号，故被上诉人于2009年9月28日注册“好视力”字号在主观上明显具有攀附的故意，违反了《商标法》第五十八条及《反不正当竞争法》第六条第二项的规定，构成不正当竞争。本院认为，首先，上诉人在一审时并未主张其拥有“好视力”字号权，二审时虽提出该主张，但除北京好视力公司的工商登记信息外，未提供其他证据加以证明。因北京好视力公司是独立的企业法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务，故在该公司未主张其字号权，也未授权上诉人进行主张的情况下，上诉人仅依据该公司系其全资子公司而主张享有“好视力”字号权没有法律依据，本院不予支持。其次，上诉人涉案四枚注册商标相对于被上诉人的个体工商户名称而言不构成在先权利，故被上诉人将“好视力”注册为字号并不符合《商标法》第五十八条规定的将他人注册商标作为企业名称中的字号使用的情形。最后，上诉人虽于2001年就使用了“好视力”作为眼贴商品的商标，但当时并未注册为商标，不能援引商标法进行保护，除非该未注册商标构成驰名商标。由于我国遵循驰名商标个案认定、被动保护原则，因此，吉林省通化市中级人民法院在司法程序中认定上诉人使用在眼贴商品上的“好视力”标识为未注册驰名商标仅具有个案效力，该认定结果不适用于本案。鉴于上诉人明确其在本案中不要求认定驰名商标，本院也不具有涉及驰名商标认定的知识产权案件管辖权，故对上诉人主张被上诉人在注册字号时具有攀附其在先使用的“好视力”未注册驰名商标的主观故意，从而构成不正当竞争的上诉请求，本院不予理涉，上诉人可向有管辖权的人民法院另行主张。三、关于一审法院是否严重违反法定程序《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，一审法院通过类案检索发现的有关事实虽未向双方当事人出示，未听取当事人意见，但该情形并不属于上述法律规定的严重违反法定程序的情形，本院在二审审理期间也给予了上诉人充分举证和发表意见的机会，且该节事实对案件的审理结果并无实质性影响，上诉人也认可该节内容与其主张的事实没有任何关联。因此，一审法院虽然存在一定的程序瑕疵，但并不构成严重违反法定程序的情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，但依据上诉人援引的“好视力”未注册驰名商标作为权利基础评判诉争商标和字号的权利冲突系适用法律不当，部分判决理由缺乏法律依据，但判决结果正确，故对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1226元，由上诉人郑州市新视明科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王成瑶审判员  谢毅海审判员  詹玉萍二〇二〇年十一月二十三日书记员  陈 舒