黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1928号上诉人（原审原告）：李振辉，男，1968年4月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：吴先奇，黑龙江天地人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省东海县东开发区黄河路**。法定代表人：唐金利，董事长。被上诉人（原审被告）：大庆油田建设集团有限责任公司，，住所地黑龙江省大庆市让胡路区昆仑大街**法定代表人：兰图，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘海宇，男，1983年7月15日出生，汉族，该公司职工，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：王星源，男，1991年1月1日出生，汉族，该公司职工，住黑龙江省大庆市让胡路区。被上诉人（原审被告）：大庆油田有限责任公司，住，住所地黑龙江省大庆市让胡路区龙南/div>法定代表人：孙龙德，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于日奎，男，1964年3月22日出生，汉族，大庆油田有限责任公司第二采油厂企管法规部职工，住黑龙江省大庆市红岗区图强西街**4门**。上诉人李振辉因与被上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称江苏帝都公司）、大庆油田建设集团有限责任公司（以下简称建设集团公司）、大庆油田有限责任公司（以下简称油田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人李振辉及其委托诉讼代理人吴先奇、被上诉人建设集团公司委托诉讼代理人刘海宇、王星源，被上诉人油田公司委托诉讼代理人于日奎到庭参加本案诉讼，被上诉人江苏帝都公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。李振辉上诉请求：1.请求判令撤销一审判决第一项，改判建设集团公司向李振辉给付工程款3,024,290元（工程款包括未付部分325,000元和增加部分2,699,290元）,并以3,024,290元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年9月28日起至实际付款之日止的利息；2.一、二审诉讼费、鉴定费由建设集团公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，理由如下：本案的争议焦点为鉴定出增加的工程造价为2,699,290元（以按照合同约定下调12%后），其中合同概算外增加的为1,237,539元，合同概算内增加的为1,461,751元。一审法院在认定时，认为合同项下概算内的工程款不予调整，只支持的概算外增加1,237,539元，而没有支持概算内增加的1,461,751元，是错误的。因为本施工合同的价款约定为暂定285万元，这即表明不是最终的价格，最终的结算方式为概算工程款下浮12%。而本案增加工程造价在下浮12%后是2,699,290元，应属于最终增加的造价金额。且鉴定机构进行鉴定时依据的是经济签证单，也代表了对工程设计的变更和增加，相当于补充说明，是不计算在施工合同范围内的，另李振辉在被上诉人要求增加工程量时，也是知道这部分在下浮12%是要给付的，不然也不会为被上诉人增加工程量施工近200万元。故一审法院在认定增加的工程款造价时，认定不正确，请求二审法院依法改判。李振辉向一审法院起诉请求：1.请求判令江苏帝都公司给付工程款4,979,059.3元（最终以鉴定金额为准），以最终鉴定金额为依据从2014年9月27日起至实际给付之日止，按照银行贷款利率支付利息；2.请求判令建设集团公司、油田公司在未给付江苏帝都公司工程款的范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年6月6日，油田公司将乘风地区水处理工程发包给建设集团公司建设，双方签订《建设工程施工合同》，合同第4条约定，承包方式为概算包干（合同第23条补充条款对概算包干进行了说明），承包范围为施工图纸中设计的全部内容。2013年9月24日，建设集团公司与江苏帝都公司签订《油田建设工程施工分包合同》，约定由江苏帝都公司承建本案案涉工程即乘风地区水处理工程（土建2），分包范围及工程量为雨水泵房土建、土方及装饰等零星配套土建工程；合同第四条约定，合同采用包工部分包料的承包方式，合同价款暂定为2,850,000元，工程价款的结算方式为，概算工程费下浮12%（包括甲供材料、设备），如总包概算调整，可根据总包单位最终结算给予分包调整。李振辉借用江苏帝都公司的资质就案涉工程进行了施工，完成了合同内工程量及额外增加的工程部分，案涉工程于2014年9月27日竣工验收并投入使用，工程实际管理方是大庆油田房地产开发有限公司。原、被告认可已支付工程款2,525,000元。李振辉向一审法院申请鉴定，经鉴定，鉴定意见为，该工程鉴定要求“申请人为被申请人施工的增加工程的工程造价”供选择鉴定意见为2,699,290元（下浮12%），其中：现场经济签证单造价1,237,539元，降水造价841,012元，土方造价439,874元，设计联络单及图纸会审记录造价180,865元。原告缴纳鉴定费100,000元。建设集团公司向法院申请鉴定，经鉴定，鉴定意见为，依据鉴定要求“1.请求对涉案工程的经济签证鉴定是否涵盖在概算范围内；2.对概算范围外的工程量进行工程价款鉴定。”故将鉴定意见分成两个部分：（一）“鉴定要求第1条”的涵盖在概算范围内鉴定意见包括以下内容：现场经济签证单3﹟；土方涉及编码23﹟、24﹟、25﹟、26﹟、27﹟、28﹟、41﹟中的内容；降水涉及编码10﹟、14﹟、15﹟、19﹟中的内容；设计联络单及图纸会审记录涉及编码29﹟、30﹟、31﹟、32﹟、33﹟、34﹟、35﹟、36﹟、37﹟、38﹟、39﹟、40﹟中的内容。（二）“鉴定要求第2条”的鉴定意见：包括现场经济签证单涉及编码1﹟、2﹟、4﹟、5﹟、6﹟、7﹟、8﹟、9﹟、11﹟、12﹟、13﹟、16﹟、17﹟、18﹟、20﹟、21﹟、22﹟中的内容，供选择性意见为1,237,539元，供委托人判断使用。李振辉缴纳鉴定费110,000元。一审法院认为，李振辉借用江苏帝都公司的资质对案涉工程进行了实际施工，虽然李振辉是自然人，其不具有建筑施工的主体资质，但其完成了案涉工程的施工，是案涉工程的实际施工人。江苏帝都公司提取了管理费后陆续向李振辉支付部分工程款，李振辉与江苏帝都公司对于建设集团公司已给付工程款2,525,000元予以认可，应予以认定。李振辉主张其诉请的工程量为增加的工程量，而被告则认为因合同为概算包干合同，李振辉诉请的工程量涵盖在案涉合同内，李振辉不应就增加的工程量主张工程款。经组织鉴定，鉴定意见明确，李振辉主张的增加的工程量中有部分是涵盖在案涉合同概算内的，那么李振辉主张增加的工程量就包括了两部分，即合同概算内和概算外。李振辉又主张涵盖在案涉合同概算内的也属于增加的工程量，被告应承担给付工程款的责任。由此，本案的争议焦点即为李振辉在合同内增加的施工工程量是否属于合同约定的概算包干范围，被告是否应对合同概算内增加的工程量承担给付工程款的责任，对此一审法院评析如下：依据案涉建设工程施工合同及施工分包合同主要条款和补充条款的约定，工程的承包方式为概算包干，在总包概算没有调整的情况下，即使工程可能存在增加或减少，合同项下的工程量及价款也都应该涵盖在合同概算内，合同概算内的工程价款不应予以调整。根据两份司法鉴定意见书能体现出，依据相同的鉴定材料，鉴定出增加的工程造价为2,699,290元，其中合同概算外增加的工程款为1,237,539元，合同概算内增加的工程款为1,461,751元，如前所述，虽然存在合同项下工程量的增加，但根据合同约定，合同项下概算内的工程款不予调整，故一审法院对于原告主张合同内增加的工程款数额1,461,751元不予支持。对于合同概算外的增加的工程款数额1,237,539元，被告应予支付，加之原、被告对于合同内的未付工程款325,000元没有异议，予以认定，两项合计1,562,539元。关于李振辉主张给付利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，即关于欠付工程款利息应遵守双方有约定从约定，无约定从法定的原则。本案中，双方对于欠付工程款利息没有约定，即应按照法定的标准予以支付。关于案涉欠付工程款利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2014年9月27日竣工验收并投入使用，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2014年9月28日起至实际付款之日止的利息。关于江苏帝都公司、建设集团公司、油田公司的责任，李振辉以实际施工人的身份向被告主张权利，建设集团公司应向李振辉给付欠付的工程价款，油田公司作为发包人依据法律规定应在欠付工程价款的范围内对李振辉承担给付责任。李振辉要求江苏帝都公司承担给付欠付工程款的责任不符合法律规定，不予支持。综上所述，对于李振辉的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告大庆油田建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告李振辉给付工程款1,562,539元，并以1,562,539元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2014年9月28日起至实际付款之日止的利息；二、被告大庆油田有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付责任；三、驳回原告李振辉的其他诉讼请求。案件受理费46,632元，鉴定费210,000元，合计256,632元，由原告李振辉负担177,076元，由被告大庆油田建设集团有限责任公司负担79,556元。本院二审期间，李振辉向本院提交如下证据：《大庆油田有限责任公司文件》（庆油发【2012】46号）、《大庆油田有限责任公司部门会议纪要第123次》复印件各一份，证明涉案工程的包干项目有较大偏差的（在10%以上），应报油田公司批准后实施，并且，油田工程建设工程公司的价差款已解决（包括工程量差、经济签证、设计变更联络等）。这就说明了李振辉施工的工程在超出12%部分总包单位已经给予调整并解决。那么，就应该向李振辉支付该笔工程款。建设集团公司质证称，对证据的真实性及证明问题均有异议，首先该组证据是复印件，根据证据规则不能当作证据使用。其次即使该证据是真实的也是油田内部的管理规定与李振辉无关。总包工程概算并没有进行调整，仍应按照原概算执行。油田公司质证称，同建设集团公司意见。本院认为，该证据为复印件，建设集团公司、油田公司对此均不认可，故本院对该证据的效力不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审期间，双方争议的主要问题为合同概算内增加的工程款项是否应予给付。根据合同约定，总包概算调整，可根据总包单位最终结算给予分包调整，但依据李振辉所举现有证据，并不能充分证实总包概算进行了调整，故一审法院认定虽然存在合同项下工程量增加的情形，但根据合同约定，合同项下概算内的工程款不予调整，并无不当，李振辉的该项诉求，因证据不足，本院不予支持。关于利息问题，因自2019年8月20日起贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故利息判项应予部分变更。关于油田公司已付工程款数额问题，对此，油田公司一审期间向法院举证其已向建设集团公司支付工程款2100万元，其与建设集团公司签订的建设工程施工合同亦为概算包干合同，暂定合同价款为人民币2636.43万元，故一审判决油田公司应在欠付工程款项范围内承担给付责任，符合相关法律规定，但该数额应予明确。综上所述，李振辉上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律略有瑕疵，应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3136号民事判决第三项；二、变更黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3136号民事判决第一项为“被上诉人大庆油田建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人李振辉工程款1,562,539元，并以1,562,539元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2014年9月28日起至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际付款之日止的利息；三、被上诉人大庆油田有限责任公司在上述第二项判项范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费30,994元，由上诉人李振辉负担。本判决为终审判决。审判长  朱志晶审判员  金 玉审判员  梁 宵二〇二〇年十一月十三日法官助理俞舒书记员包锐