江苏省盐城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏09刑终493号 原公诉机关江苏省滨海县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张海峰，男，1984年1月28日生，汉族，小学文化，无业，住江苏省滨海县。曾因犯寻衅滋事罪，于2013年6月9日被江苏省苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2014年3月25日刑满释放；因赌博行为，于2019年12月16日被江苏省滨海县公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于江苏省滨海县看守所。 江苏省滨海县人民法院审理江苏省滨海县人民检察院指控原审被告人张海峰犯诈骗罪一案，于2020年9月28日作出（2020）苏0922刑初105号刑事判决。原审被告人张海峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年五六月左右，被害人祝某乙与他人合伙经营滨海县城北医院。2018年10月，被告人张海峰到滨海县城北医院治疗皮肤病与被害人祝某乙相识。2018年11月至2019年10月期间，被告人张海峰以非法占有为目的，谎称在山东、苏州等地做柴油生意需要资金为由，通过微信、银行转账等方式，合计骗取被害人祝某乙人民币1493170元，所骗钱款主要用于赌博等违法行为。 原判认定上述事实的证据如下： （一）书证 1.刑事判决书、行政处罚决定书等书证，证明被告人张海峰前科劣迹及个人基本信息情况。 2.发破案经过等书证，证明2019年10月7日被害人祝某乙向公安机关报案，滨海县公安局立案侦查，同年12月25日被告人张海峰被传唤到案的事实。 3.银行流水，证明被告人张海洋与被害人祝某乙之间银行转账情况。 4.滨海县人民法院限制高消费令等书证，证明被告人张海峰案发时，因未履行生效的法律文书确定义务，被人民法院限制高消费的情况。 5.扣押决定书、扣押清单，证明扣押被告人张海峰手机情况。 （二）证人证言 1.证人祝某甲的证言，证明祝某乙是其父亲，2019年8月份，其父亲说把钱借给一个朋友，家里人叫其父亲把钱要回来，一直到10月份也没要到钱，后来打听到这人叫张海峰，就是个小混子，以赌钱为生，不做生意，也没有正当职业，其父亲一共借150万元给张海峰。 2.证人杨某的证言，证明其和张海峰从小就认识，张海峰没有正当职业，一直在赌场上赌钱，在赌场上还差外面很多钱。2019年上半年听说张海峰突然有钱了，在赌场上输赢很大，每天有两三万输赢，后来听说张海峰骗了别人钱。 3.证人张某甲的证言，证明其和张海峰从小就认识，张海峰没有工作，全是在赌场上混日子。今年（2019年）好像突然变有钱了，赌钱的时候出手很大，输钱好像也无所谓，听说他在外面骗别人钱的，具体骗谁的不清楚。张海峰平时就喜欢骗人，以前经常和他在一起玩的人现在都不怎么和他有来往了。 4.证人潘某的证言，证明其从2018年2月份到城北医院上班的，有天晚上值班，其听到隔壁祝某乙办公室有人说话，就过去看看，听到祝某乙和一个病人在谈钱的事情，第二天祝某乙和他说有个病人皮肤病没看好而要求退钱。 5.证人张某乙的证言，证明其与张海峰是夫妻关系，张海峰名下没有房产，也没有任何存款，以前向其兄弟姐妹借的10万元钱一直都没钱还。张海峰曾经花三四万元钱买过一辆二手车，他说这钱是向人家借的，后来这车也卖掉了，卖车的钱也不知道被张海峰弄哪去了。他们家庭经济状况很差的，张海峰外面差人家多少钱不清楚。从2017年8月份卖油的生意就不做了，张海峰就没有上班。 6.证人宋某的证言，证明其是滨海县城北医院的医生。2018年五六月份，祝某乙到城北医院上班，在皮肤科给人看病，到2018年12月份，祝某乙说压力太大就不想在城北医院上班，后来听说他被人骗了百十万元的事实。 （三）被害人祝某乙的陈述，证明其于2018年10月份在承包的滨海县城北医院上班，张海峰到他们医院看牛皮癣没有看好，让其退钱，说不退钱就把皮肤科的牌子拆了，其没有办法就退了3000元现金给张海峰。过了几天，张海峰又找来说他牛皮癣病复返了，是他们医院的责任，让其再给5000块钱，其又给了5000块钱。又过了五天左右，张海峰到医院找其，说做生意差点钱想借点钱，说过两三天就还，其为顾及面子就借钱给张海峰，后来又借了几次，到2018年12月11日，一共借了50000元。之后张海峰继续以在山东等地做油生意和做二手车生意等理由继续向其借钱，并答应很快将借的钱还给其，其相信了张海峰，就通过银行转账、微信转账等方式前前后后一共借了154万余元给张海峰。其向张海峰要钱，张海峰答应还钱但一直没有还。张海峰向其借钱时如果其不想借，张海峰态度就很恶劣，其为了能让张海峰还钱，也相信张海峰做生意真能挣到钱，就一步一步被张海峰套了进去。 （四）被告人张海峰供述和辩解，证明2018年6月份左右，其糖尿病出现了并发症，又得了皮肤病，当时听说城北医院的皮肤科比较出名，就去城北医院看皮肤病的，城北医院的院长祝某乙亲自给他看病，提出来在膀子上抽血，然后把血从屁股上打进去的治疗方法，花了千把块钱没有明显效果。2018年10月份的一天，其开车到城北医院，当时车子后面被撞了，到祝某乙门诊室说其的车被撞了，能不能借点钱修车，祝某乙借给其3000元钱现金。过了几天其又到城北医院向祝某乙借钱，当时是想借钱买车，祝某乙又借了5000元现金。其看在祝某乙那边借钱好借，就开始不停地向祝某乙借钱，开始的时候说借钱是用来买二手车、交保险等，后来就和祝某乙说去山东、苏州等地做柴油生意，实际上借的钱是用来赌钱的。后来其基本上天天到赌场上赌钱，一没有钱了就打电话向祝某乙借钱，一天会借好几次，有时候赌场上的人向其借钱，其也会在赌场上直接打电话给祝某乙借钱，每次借钱都说要到山东、苏州等地做柴油的生意，说过两天肯定还钱，祝某乙就会通过微信转账或者银行卡转账到其账户上。其以这样的方式借钱，到2019年10月，一共在祝某乙那边借了一百五十几万元。其和祝某乙之间没有其他金钱往来，所有的微信转账或者银行卡转账都是借的钱。借来的钱有二十几万被其偿还外债，剩下的钱都是被其在赌场上用了，有四十几万借给赌场上的人了，其他的钱被其赌钱赌输了。其借钱的目的就是想骗祝某乙的钱，借的时候根本没有想过要还钱。 （五）提取笔录，证明对被害人祝某乙手机里微信交易明细、被害人祝某乙与被告人张海峰微信聊天记录及微信账号信息进行提取的情况。 原判认为，被告人张海峰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人张海峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张海峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；二、对被告人张海峰犯罪所得予以追缴，发还被害人；扣押物品由公安机关依法处理。 上诉人张海峰的主要上诉理由为：1.其借了祝某乙的钱，但从来没有想过不还，这两年经济有点困难，有钱早就还了；2.其借祝某乙的1493170元中有祝某乙请其吃饭、充电话费、过年过节发红包以及借给其看病的钱，不能全部认定为诈骗款数额；3.其受到了办案单位的刑讯逼供、疲劳审讯，涉案纠纷系经济纠纷，办案单位非让其承认是诈骗行为；4.证人杨某、张某甲、潘某及祝某甲等人的证言内容均属故意欺骗，不应被法院采纳。综上，其不构成犯罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。 针对上诉人张海峰提出的上诉意见及理由，根据本案事实和证据，本院综合评判如下： 1.关于上诉人张海峰提出其受到办案单位刑讯逼供等意见。经查，根据法律要求,被告人提出排除非法证据申请时,需要承担提供相关线索或者材料的责任，且其所提供的线索或者材料应当有具体的指向性。张海峰虽主张其有罪供述系刑讯逼供所得,但其对刑讯逼供的时间、地点、参与人员及刑讯逼供的方式、手段等相关问题无法作出清楚说明,不能提供相关的线索或者材料。同时,本院经审查发现张海峰到案后作出多次有罪供述,相关讯问笔录均经其本人签名确认,在案的审讯光盘亦证实讯问过程中没有发现刑讯逼供等情况。因此，上诉人张海峰提出其有罪供述系办案单位刑讯逼供所致的理由与事实不符，本院不予采纳。 2.关于上诉人张海峰提出杨某等人的证言存在虚假内容，不应被采信的意见。经查，杨某、张某甲、祝某甲、潘某和宋某在接受公安机关询问时就其了解的案件情况进行了陈述，侦查机关取证合法，且目前没有证据可证明上述证人所作证言的真实性存疑。且原判据以定案的证据并非仅有上述证人证言，而是包含了上诉人张海峰的供述、被害人的陈述、银行流水等书证以及相关微信交易明细、聊天记录等，上述证据能够形成完整锁链,达到了证据确实、充分的证明标准。故本院对上诉人张海峰提出的该上诉意见及理由不予采纳。 3.关于上诉人张海峰提出其与祝某乙之间是借贷关系，其不构成犯罪的意见。经查，张海峰在其已欠下外债并被纳入失信被执行人名单，又无稳定收入来源的情况下，隐瞒其无力偿债的财务状况，虚构其做柴油和二手车生意差钱的事实，使祝某乙误认为张海峰有生意投资并会很快还钱而向其给付涉案款项供其使用。张海峰在骗得资金后，将资金全部用于偿债、赌博等，并未对所“借”资金进行妥善的保存或合理投资经营，导致无法归还。张海峰与祝某乙之间虽然名义上是借贷关系，但实质上张海峰是在无偿还能力的情况下，多次以借为名骗取他人巨额财物，应以诈骗罪定罪处罚。因此，原审法院从张海峰“借”钱时的主观故意、有无偿还能力以及对所“借”款项的使用情况等因素综合考虑论证，认定其已构成诈骗罪并无不当，本院予以支持。 4.关于上诉人张海峰提出原判认定的诈骗金额中包含了祝某乙请其吃饭、充电话费、过节红包以及出借给其看病款项的意见。经查，不仅上诉人张海峰并未提供证据证明该上诉意见，而且也未得到被害人祝某乙的证实，且从微信聊天记录及银行转账记录等证据来看，亦无法证实双方之间存在张海峰主张的请客吃饭、充电话费等性质的款项。加之，张海峰的供述和被害人祝某乙的陈述等均证实双方之间并无其他经济往来，张海峰对于具有上述性质的款项金额亦无法陈述。故该上诉意见及理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张海峰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人张海峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方朝军 审判员  陈 斐 审判员  樊丽萍 二〇二〇年十一月二十日 书记员  高华明