辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6253号上诉人（原审原告）：孙雯淼，女，1989年6月3日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：郭志秋，辽宁社和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市中天汽车贸易有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区华东路**。法定代表人：高占宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦景霞，辽宁民同律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健，辽宁民同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市汽车贸易集团有限公司。。住所地：辽宁省大连市中山区友谊街**法定代表人：依晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦景霞，辽宁民同律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健，辽宁民同律师事务所律师。上诉人孙雯淼因与被上诉人大连市中天汽车贸易有限公司（以下简称中天公司）、大连市汽车贸易集团有限公司（以下简称汽贸集团）劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙雯淼上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审所提诉讼请求。事实和理由：一、上诉人在被上诉人处工作期间加班事实清楚，原审判决只支持2018年、2019年期间双休日及法定节假日加班工资错误。中天公司是从事汽车销售的公司，一年365年无休息，尤其周六、日及法定节假日期间，接待客户业务比平日要多很多。上诉人从2012年12月1日参加工作时起到2019年年末，每周工作六天，法定节假日不休，每天早8晚5，工作9小时。上诉人存在加班、加点的事实，在原审庭审中，被上诉人提供的考勤记录能够充分证明。上诉人要求被上诉人支付2012年12月1日至2019年1月31日期间加班、加点工资，且以社保缴费基数计算加班工资，不违反法律规定，原审判决只支持二年的加班工资，判决错误。而且在原审庭审中，被上诉人提供的工资表没有上诉人的签字，是被上诉人单方制作的，工资表中加班费的项目与事实不符，被上诉人支付给上诉人的工资中不包含加班费，原审判决在加班工资中扣除该款项错误。双方在劳动合同中约定的工资是标准工资，是上诉人从事劳动合同约定的工作内容应当获得的劳动报酬，不包括加班工资，被上诉人故意将加班费作在标准工资中，是逃避支付加班工资的责任。而且标准工资扣除加班工资后低于最低工资标准，也违反了法律规定。二、被上诉人没有安排上诉人带薪年假，也没有支付年假工资的事实清楚，被上诉人在庭审中也认可，原审判决认定2018年以前的带薪年假工资请求超过仲裁时效没有法律规定。依据劳动争议案件司法解释一的规定，对工资的诉讼请求在劳动关系存续期间不存在超过仲裁时效的规定。上诉人在解除劳动合同后一年内提起仲裁，没有超过仲裁时效。三、被上诉人单方变更上诉人工作岗位，违反法律规定，上诉人于2020年1月3日向被上诉人出具《解除劳动合同通知书》，被上诉人在庭审中陈述收到该通知书，双方劳动关系于2020年1月3日已经解除。劳动合同解除后，被上诉人应当支付解除劳动合同经济补偿金。四、上诉人从到被上诉人处工作之日起，与被上诉人签订劳动合同，被上诉人为其缴纳社会保险，上诉人的人事档案一直由被上诉人掌握管理，这是一个不争的事实，上诉人无需举证证明，原审法院将举证责任分配给上诉人没有任何依据。劳动者档案移交、社会保险关系转移，是用人单位的法定职责，劳动者与用人单位劳动关系终止或解除后，用人单位应将劳动者的档案转移。原审判决以“不属于人民法院受理民事诉讼范围”和“诉讼请求不明确”为由不予支持，没有法律依据。中天公司、汽贸集团共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，中天公司与上诉人签订劳动合同履行用工单位的义务，与汽贸集团无关，汽贸集团不应承担任何赔偿责任。具体意见为：1、对于加班费，根据《工资支付暂行规定》第6条，被上诉人已经提供了上诉人的加班记录，被上诉人每月支付上诉人相应的加班费，对于2018-2019年期间上诉人双休日的出勤和法定节假日出勤，原审认定事实正确，计算完串休时间后，双休日出勤65天，法定节假日出勤12天，扣除已发放加班费后，合计应支付加班费5,603.16元。对于2018年以前的加班费，因上诉人未提供加班事实的依据，其应承担相应不利后果。2、因上诉人已经与被上诉人于2020年解除劳动合同，故依据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，带薪年休假只有2019年可成立，其余均超过仲裁时效。3、被上诉人并未变更上诉人的工作岗位，相反，上诉人虽然于2020年1月3日向被上诉人邮寄了《解除劳动合同通知书》，但后来仍旧到公司上班，中天公司也一直为其发放工资，故上诉人邮寄的解除劳动合同通知书未生效。截至2020年3月，上诉人擅自离岗，被上诉人才与其解除了劳动合同。4、被上诉人已经为上诉人办理完毕了解除劳动合同手续，邮寄给了上诉人的代理人，原审时上诉人代理人也认可；社保已经于2020年4月20日转移到大连市社保临时户，公积金也于2020年4月20日转到临时账户托管。上诉人的档案从未在被上诉人处保管，且上诉人也没有证据证明其档案由被上诉人保管。被上诉人已经将上诉人所有解除劳动合同相关手续办理完毕，不存在办理其他相关手续的问题。孙雯淼向一审法院起诉请求：1、被告中天公司为原告办理解除劳动合同相关手续（出具解除劳动合同证明书并移转人事档案）；2、二被告支付原告2012年12月1日至2019年12月31日期间平日加班工资61,735元、周六日加班工资109,984元、节假日加班工资34,609元、未休年假工资15,729元，共计222,057元；3、二被告支付原告解除劳动合同经济补偿金26,250元。一审法院认定事实：1、原告与被告中天公司签订书面劳动合同，合同期限自2013年7月1日至2014年12月31日，合同约定被告中天公司安排原告在客服专员岗位从事客户管理工作；实行标准工作时间制度，每周休息日为2日，原告工资标准为1,100元/月。双方于2015年1月1日、2017年1月1日连续续签劳动合同，期限至2017年12月31日。2、2018年1月1日，双方再次签订书面劳动合同，合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日，该合同约定被告中天公司安排原告在贷款专员岗位从事汽车贷款工作，原告工资标准为2,000元/月。2019年1月1日、2020年1月1日双方连续续签劳动合同，期限至2020年12月31日。3、根据原告社会保险缴费证明，被告中天公司为原告缴纳了2012年12月、2013年7月至2019年12月期间的社会保险费用。4、原告在职期间，被告中天公司通过银行转账方式按月支付原告工资待遇。被告中天公司提供了原告2018年、2019年的工资发放明细。根据该明细，原告每月工资分为基本工资、加班费、工龄（工资）、奖金等，其中原告基本工资均为1,094.45元/月；加班费均为402.55元/月。原告对该工资发放明细不予认可，但对于该明细中每月实发工资数额、用人单位代扣代缴的社会保险费用及公积金数额均予以认可。5、本案审理过程中，被告中天公司认可2019年未安排原告带薪年休假，也未支付过其带薪年休假工资。6、被告中天公司提供了原告2018年至2019年考勤记录，原告对考勤记录的真实性予以认可。根据该考勤记录显示，被告中天公司存在双休日及法定节假日安排原告工作的事实。具体为：2018年周末上班时间29天、法定节假日上班6天，2019年周末上班36天、法定节假日上班6天。7、原告以被告单方变更劳动合同，调整其工作岗位为由，于2020年1月3日向被告中天公司邮寄《解除劳动合同通知书》，该通知书于次日送达被告处。8、原告因与被告就追索加班费、经济补偿金等发生争议，于2020年1月8日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日该委作出甘劳人仲不字（2020）第055号不予受理通知书。原告对此不服，遂诉至法院。一审法院认为，本案原告与被告中天公司之间订立劳动合同，被告中天公司为原告缴纳社会保险费用及公积金并发放工资待遇，原告在职期间受被告中天公司指挥和管理，其提供的业务属于被告中天公司的组成部分，故原告与被告中天公司之间自2013年7月1日至2020年1月3日期间存在劳动关系。被告中天公司作为用工主体，承担及时足额支付原告工资待遇、加班工资、未休带薪年休假工资等各项义务，被告汽贸集团并非本案用工单位，依法不承担前述义务。现原告主张被告支付其在职期间平日延时加班工资、双休日加班工资、节假日加班工资及未休带薪年休假工资，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，原告应当举证证明其在职期间存在加班的事实。现因被告提供了原告2018年、2019年考勤记录，原告对考勤记录真实性亦予以认可，故一审法院以该份考勤记录作为计算原告2018年至2019年各项加班工资的依据。对于原告主张的2018年以前的加班工资，因其未提供有效证据证明其存在加班的事实，一审法院不予支持。对于加班工资的计发基数，因加班工资属于法律规定的对于劳动者延长工作时间所给予的额外劳动报酬，故加班工资应当以双方约定的工资标准或劳动者正常工作时间的工资标准确定。2018年至2019年期间，双方书面劳动合同约定的工资标准为2,000元/月；根据被告提供的工资发放明细，在此期间原告基本工资均为1,094.45元/月、加班费均为402.55元/月，因原告基本工资低于同期大连市最低工资标准，而同期大连市最低工资标准低于双方约定的工资标准，故一审法院确定以双方约定的工资标准2,000元/月作为原告工资计发基数。但是，被告已按月向原告支付的加班费应当从中扣除。根据考勤记录记载，2018年至2019年期间原告双休日出勤共65天，被告需支付原告双休日加班工资2,000元/月/21.75天×65天×200%，即11,954.02元。2018年至2019年期间原告法定节假日出勤共12天，被告需支付原告法定节假日加班工资2,000元/月/21.75天×12天×300%，即3,310.34元。被告中天公司在前述期间已按月支付原告加班工资402.55元/月×12个月×2年，即9,661.2元，仍需支付原告双休日加班工资及法定节假日加班工资差额11,954.02元+3,310.34元-9,661.2元，即5,603.16元。对于原告主张的未休带薪年休假工资，原告2018年至2019年期间考勤记录中未显示其享受了带薪年休假，被告亦认可未支付相应带薪年休假工资，但辩称原告关于2018年以前未休带薪年休假工资的诉请已超过仲裁时效。对此，因原告未提供任何证据证明其在2020年1月8日提出仲裁申请前向被告申请带薪年休假或主张被告支付带薪年休假工资，故被告关于仲裁时效的抗辩成立，被告中天公司仅需支付原告2019年未休带薪年休假工资。根据原告社会保险缴费证明，其2019年依法享受带薪年休假5天，其未休带薪年休假工资的计算方式为：2,000元/月/21.75天×5天×300%，即1,379.31元。对于原告要求被告支付经济补偿金的诉请，原告主张被告单方变更劳动合同、调整原告工作岗位，但原告所提供的汽车贷款抵押合同即承诺授权书不能证明其前述主张，故不能认定原告2020年1月3日向被告发出的《解除劳动合同通知书》中记载的事实属实，原告解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，被告亦无需依《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定支付其任何经济补偿金，对原告该项诉请，一审法院不予支持。对于原告要求被告为其出具解除劳动合同证明书并移转人事档案的诉请，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条之规定，应由劳动行政部门责令改正，故不属于人民法院受理民事诉讼范围；关于移转人事档案，原告未提供证据证明其人事档案由被告掌握管理，且原告也未明确要求将其人事档案移转至哪个单位，其该项诉请并不明确，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院判决：一、被告大连市中天汽车贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告孙雯淼2018年至2019年期间双休日加班工资及法定节假日加班工资差额合计5,603.16元。二、被告大连市中天汽车贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告孙雯淼2019年未休带薪年休假工资1,379.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告孙雯淼的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由被告负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，一审法院结合上诉人与中天公司订立劳动合同及中天公司为上诉人缴纳社保、公积金并发放工资的事实，确认上诉人与中天公司存在劳动关系并无不当，且汽贸集团并非本案用人单位，上诉人诉请汽贸集团承担责任依据不足，本院对此予以确认。关于上诉人主张的经济补偿金一节。上诉人系以被上诉人单方变更劳动合同、调整工作岗位为由提出解除劳动合同并据此提出此项诉请。但根据上诉人所举证据，不足以证明其主张的“被上诉人单方变更劳动合同、调整工作岗位”的事实成立，则其以此为由解除劳动合同并诉请被上诉人支付经济补偿金，缺乏事实及法律依据，一审判决不予支持并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张的加班费一节。首先，一审法院根据被上诉人举证的考勤记录对上诉人2018年、2019年的加班事实作出了认定，中天公司并无异议，且一审法院以双方约定的2000元/月的工资标准作为加班费计发基数并无不妥，但因中天公司举证的工资明细并无上诉人签字，依照该工资明细推定中天公司已向上诉人按月支付了加班费402.55元依据并不充分，则一审判决在中天公司应付上诉人2018年、2019年加班工资总额中扣减了工资明细中对应的“加班费”欠妥，应以15,264.36元（11,954.02元+3,310.34元）为准，本院对此予以调整。至于上诉人主张的2018年以前的加班工资是否应予支持的问题，根据上诉人举证的显示营业时间的书证不足以证明其主张的加班事实的成立，且现行法律并未规定用人单位对劳动者离职两年前的工资支付记录或考勤记录有义务保留，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款仅规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，司法实务中多倾向于将两年以前的加班事实的举证责任分配给劳动者，则一审判决以上诉人“未提供有效证据证明其存在加班的事实”为由对其诉请的2018年以前的加班费不予支持并无不妥。关于上诉人主张的带薪年休假工资一节。因未休年休假的工资报酬实质上属于用人单位应安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种补偿责任，属于一种福利性质的补偿，不属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的普通仲裁时效，一审判决采纳被上诉人提出的时效抗辩意见并仅对2019年带薪年休假工资予以支持亦无不当。关于上诉人诉请被上诉人为其办理解除劳动合同相关手续（出具解除劳动合同证明书并移转人事档案）一节。因双方对中天公司在本案诉讼中已向上诉人邮寄了解除劳动合同证明的事实均无异议，且上诉人虽主张被上诉人转移人事档案但并未明确其人事档案的接收单位，故对其此节诉请，不应予以支持。综上所述，对上诉人上诉请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初788号民事判决第二项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初788号民事判决第三项；三、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初788号民事判决第一项为：被上诉人大连市中天汽车贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人孙雯淼2018年至2019年期间双休日加班工资及法定节假日加班工资合计15,264.36元；四、驳回上诉人孙雯淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元（上诉人已预交），由被上诉人大连市中天汽车贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十一月二十日书记员  孙雨宁