山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3658号上诉人（原审原告）：杨业华，男，1951年12月13日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：王吉贵，山东天宝兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨桂水，男，1956年6月29日出生，汉族，住山东省禹城市。被上诉人（原审被告）：杨亮，男，1982年2月5日出生，汉族，住山东省禹城市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：邵光岭，山东齐邦律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杨保庆，男，1965年8月10日出生，汉族，住山东省禹城市。原审第三人：董鑫维，男，1976年9月6日出生，汉族，住山东省禹城市。上诉人杨业华因与被上诉人杨桂水、杨亮、杨保庆、原审第三人董鑫维恢复原状纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨业华上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判杨桂水、杨亮拆除在杨业华享有国土地使用权的土地上修建的房屋,并恢复原状；3.判决杨桂水和杨亮承担土地使用费5万元;4.由杨桂水、杨亮承担杨业华支付的鉴定费28375元；5.由杨桂水、杨亮承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决对有关证据审查、认定缺乏充分的全面性、有效性、完整性、客观性、合法合规性，特别是对杨桂水、杨保庆之间的证据认定,在一致性、统一性方面存在严重的矛盾,导致认定事实错误。一审判决对有关证据的审查、核实情况,明显不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条规定。第一,杨桂水提交的:证据一,禹城市房寺镇经委办公室出具的土地转让证明。该份证明中,仅在转让方的位置盖了人名章,而没有单位公章;受让方既没有签字,也没有盖章,所谓的土地转让,是根本不成立的。更何况,当时的企业正在进行破产清算程序,镇经委根本无权处理企业的任何财产,也不符合《中华人民共和国土地管理法》关于土地使用权转让的规定。因此,杨桂水提交的这份证明,无论是从形式上,还是从合法性方面,都不符合证据的要求,不具有任何法律效力。证据二,照片一张。该份照片,不是依据法定程序取得,没有拍摄时间、地点等相关的内容,不符合证据的基本要求。证据三,被上诉人提交的(2015)鲁1482民初1559号、(2020)鲁14民终928号两份民事判决书,无论是在认定事实上,还是适用法律方面,都存在严重错误,特别是对于杨业华拥有国有土地使用权的国有土地,杨桂水与有关人员串通,采取违法方法,将国有土地性质变造成集体土地,杨业华的国有土地使用权被严重侵犯的情况下,法院不是依法保护杨业华的合法权益,而是判决杨业华负有容忍义务。对于这样严重错误的判决,正在申请再审程序中。因此,这样错误的判决书根本不能作为本案的证据使用。并且与民事诉讼法第六十三条和六十四条规定相违背。特别是,对于与案件相关联的所谓《租赁土地使用权协议书》,没有经过杨业华签字,杨保庆在不同的案件中,做出了完全相反的自我矛盾的陈述。该协议根本不具有合法有效的证据效力。因此,一审判决对证据的审查和认定,不符合法律的规定。对于杨保庆所谓的举证,同样存在上述问题。杨保庆的举证材料一杨保庆在禹城市人民法院第1559号案件审理中的陈述(笔录第九页)与本案中的陈述自相矛盾;证据材料二、三、四,早已经被禹城市人民法院的行政判决否认了其有效性和合法性。因此,杨保庆提交的2002年11月21日所谓《租赁土地使用权协议书》和收条,是他人伪造且涂改了的,双方当事人都没有签字,对杨业华和杨保庆都不成立,而且杨保庆自己也多次在法庭陈述中否认的材料,法院却作为认定案件事实的证据,是非常错误的。很明显,杨业华依法取得的禹城市房寺镇房寺街的国有土地使用权。在杨业华不知情的情况下,杨桂水和杨亮等人在杨业华拥有国有土地使用权的土地上,修建房屋,侵犯了杨业华的国有土地使用权。杨业华诉请法院判令杨桂水、杨亮拆除其修建的房屋,恢复原状,赔偿杨业华的其他损失,具有充分的法律依据和事实根据。而杨桂水、杨亮、杨保庆的材料,并不能证明杨桂水、杨亮修建的房屋是合法的。2.一审判决认定杨业华对杨保庆设定了租赁权,认定事实错误,该认定没有合法依据,不符合客观现实。杨保庆所谓的租赁土地使用权的依据,是根本不成立的。3.一审判决适用法律错误。土地管理法第六十二条第三款等有关条款,明确规定了农村村民的宅基地的批办手续。根据土地管理法第七十七条规定,凡是违反土地管理法规定的私建住宅,必须予以拆除。《中华人民共和国侵权责任法》第二条明确规定了民事主体享有的民事权利，土地管理法也明确规定了民事主体享有的法律赋予土地使用权人的民事权利。凡是侵害民事权利的,都应当依法承担侵权责任。侵权责任法第三条明确规定,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十五条规定了承担侵权责任的八种方式。当上诉人的民事权利被他人侵害时,当事人有权获得法律的保护。本案中,杨业华的国有土地使用权,在遭到杨桂水和杨亮等人的侵犯并起诉到法院时,有权获得法律的保护,杨业华的诉讼请求符合侵权责任法规定的承担责任的方式,人民法院应当依法给予保护。杨桂水和杨亮私建房屋,违反了土地管理法的规定,必须予以拆除。但是,一审法院却没有判决杨桂水、杨亮拆除私建房屋,恢复原状,给予杨业华国有土地使用权应有的保护,适用法律错误。为了维护杨业华的合法权益,根据有关法律的规定,特提起上诉。杨桂水、杨亮辩称，1.一审判决第8页对双方提交的证据进行了审查确认，符合法律规定。杨亮、杨桂水提交的（2019）鲁1482民初1559号和（2020）鲁14民终928号两份民事判决书合法有效，两份判决书认定了杨保庆与杨业华之间土地租赁关系成立，合法有效。2.2000年6月15日，禹城市房寺镇经贸区开发指挥部给禹城市房寺镇农机具修理部颁发《建设用地规划许可证》，杨保庆支付建设用地许可证费50元。2001年6月29日，杨业华取得禹土国用（2001）字0271号国有土地使用权证，范围为：禹城市房寺南街，地号：102－015，终止日期：2031年6月7日。2002年11月21日，房寺镇人民政府及房寺街村委会出面调解，杨业华与杨保庆就涉案土地使用签订《租赁土地使用权协议书》，杨保庆支付杨业华地基租赁费22140元，并有四名村干部签字证明。2011年7月19日，董鑫维取得禹国用（2011）第0610号土地使用证。杨亮、杨桂水与杨保庆、董鑫维之间存在土地使用关系，修建的房屋具有合法手续，与杨业华无关，杨业华无权要求杨亮、杨桂水拆除修建的房屋，根据土地管理法的相关规定，房屋的拆除是行政管理的范畴，实施主体为县级以上人民政府自然资源主管部门。另外，物权法第三十五条规定的对物权的妨害可以请求排除妨害，侵权法第十五条规定的侵权方式是排除妨碍，杨业华无权要求杨亮、杨桂水拆除修建的房屋。3.杨业华主张的土地使用费没有事实和法律依据，一审审理中所作的鉴定，鉴定意见存在诸多问题，而且杨业华存在恶意扩大鉴定范围，鉴定费应当由杨业华自行承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查明案情，驳回杨业华的上诉，维持原判。杨保庆辩称，杨保庆与杨业华于2002年10月21日签订的租赁使用权协议，土地使用期为2002年11月21日至2031年6月29日，杨保庆有乡镇城建部门用地规划证书，杨保庆在该土地上获得了合法建房的权利，杨业华无权主张拆除涉案房屋。原来土地就属于杨保庆使用，镇政府出面调解，杨保庆把钱交给支部书记，支部书记又把钱交给杨业华作为土地的租赁费，杨业华也打了收条，杨保庆合法支付了土地租赁费用，有权使用涉案土地，杨业华无权干涉。一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应当维持原判。董鑫维未作陈述。杨业华向一审法院起诉请求：1.要求被告拆除修建在原告土地上的房屋，并负责将占用的院墙恢复原状；2.要求被告承担土地使用费5万元；3.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1997年9月21日，原告杨业华通过竞买方式取得坐落于房寺南街的国有土地使用权。2001年6月29日，禹城市人民政府向原告杨业华颁发了禹土国用（2001）字第0271号国有土地使用证，注明“土地使用者：杨业华坐落：禹城市房寺南街地号：102—015用途：工业使用权类型：出让终止日期：2031年6月7日使用权面积：12325.435平方米”。2002年1月11日，案外人杨保庆不服禹城市人民政府向杨业华颁发禹土国用（2001）字第0271号国有土地使用证而不给其颁发国有土地使用证之具体行政行为，提起行政诉讼，一审法院判决“维持被告禹城市人民政府2001年6月29日为第三人杨业华（本案原告）颁发禹土国用（2001）字第0271号国有土地使用证之具体行政行为。驳回原告（杨保庆）其他诉讼请求”。案外人杨保庆不服提起上诉，德州市中级人民法院判决“驳回上诉，维持原判”。禹土国用（2001）字第0271号国有土地的邻宗地为禹国用（2011）第0610号土地。后原告杨业华因与被告杨桂水、杨亮发生纠纷而诉来一审法院。本案在审理过程中，经原告申请，一审法院委托北京国政恒信测绘技术服务有限公司济南分公司作出禹城市人民法院（2020）鲁1482技委17号测绘项目鉴定报告，鉴定结论为：1、两宗土地重复面积15.9平方米12.1平方米（6-7点及以南的土地面积，含建筑物覆盖土地面积6.1平方米）；2、夹角地土地面积12.5平方米；3、4-5点至北边沿街楼南侧土地面积148.4平方米；4、合计188.9平方米。原告杨业华支付鉴定费（无形资产测绘费）28375元。第一次开庭审理时，两被告认可鉴定结论3：4-5点至北边沿街楼南侧土地面积148.4平方米的土地上附着着两被告修建的房屋。后经被告杨亮申请，一审法院依据本案的实际情况追加杨保庆、董鑫维为无独立请求权的第三人参加诉讼。第二次开庭审理时，第三人杨保庆提交了2002年11月24号杨业华的收到条（今收到地基租费22140元贰万贰仟壹佰肆拾元收款人杨业华2002、11、24号）和2002年11月21日租赁土地使用权协议书两份原件。租赁土地使用权协议书列明：甲方杨业华乙方杨保庆甲方将316省道小区路南一块宽11.07米，长40.2米租赁给乙方使用，使用期限为2002年11月21日至2031年6月29日；乙方一次性向甲方付土地使用费22140元；乙方在使用该土地过程中，必须服从镇城建部门统一规划，不得有乱搭、乱建、乱挖等违规行为；甲方租赁乙方的土地详见附图。对于该两份原件，（2020）鲁14民终928号民事判决书表述为：2002年11月21日，杨保庆与杨业华签订《租赁土地使用权协议书》，约定杨保庆租赁杨业华的土地，并一次性给付杨业华土地使用费22140元，该事实已被一审法院（2017）鲁14行终34号行政判决书确……杨保庆在租赁的涉案土地上修建房屋并未侵犯杨业华的权利，杨业华诉请杨保庆拆除涉案房屋没有事实和法律依据，原审法院驳回杨业华的诉讼请求并无不当。关于被上诉人杨桂水、张桂香是否应当迁出涉案房屋的问题。杨保庆租赁杨业华涉案土地使用权并修建房屋，因杨保庆与杨桂水、张桂香之间的债权债务关系，涉案房屋由杨桂水、张桂香占有使用，也未侵犯上诉人杨业华的权利，杨业华诉请杨桂水、张桂香从涉案房屋内迁出没有事实和法律依据。另外，案经询问原、被告及第三人杨保庆，没有协议书中所称的“附图”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告虽提交了禹土国用（2001）字第0271号国有土地使用证，用以证明其土地使用面积，同时由禹城市人民法院（2020）鲁1482技委17号测绘项目鉴定报告中的鉴定结论3、4-5点至北边沿街楼南侧土地面积148.4平方米，可知在禹土国用（2001）字第0271号国有土地证确定的土地使用权的范围之内有148.4平方米被两被告修建了房屋，但是，2002年11月21日租赁土地使用权协议书表明：在该国有土地使用证确定的土地使用权的范围之内，又设定了第三人杨保庆的租赁权范围宽11.07米，长40.2米，而这个租赁权的范围在哪里？和148.4平方米重叠了多少面积？原告提交不出相关的证据，而且在一审法院要求七日内如果申请鉴定，提交书面申请时，原告明确表示“不申请鉴定了”，所以，对原告的诉讼请求一审法院无法予以保护。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告杨业华的诉讼请求。案件受理费1759元，由原告杨业华负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：上诉人杨业华关于改判被上诉人杨桂水、杨亮拆除涉案房屋并恢复原状及承担土地使用费5万元、支付鉴定费28375元的上诉请求是否应予支持。杨业华对其上诉主张负有举证责任，如其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，其应承担不利的后果。在杨业华与杨桂水、张桂香、杨保庆排除妨害纠纷一案中[该案一审案号为（2019）鲁1482民初1559号，二审案号为（2020）鲁14民终928号]，杨业华诉讼请求：判令杨桂水、张桂香在涉案土地上的非法房屋中限期搬出，停止对该房屋和所占用土地的占有和使用;判令杨保庆限期拆除其在涉案土地上违法修建的全部房屋，恢复土地原状等。已生效的（2020）鲁14民终928号民事判决认为：“2002年11月21日，杨保庆与杨业华签订《租赁土地使用权协议书》，约定杨保庆租赁杨业华的土地，并一次性给付杨业华土地使用费22140元，该事实已经本院(2017)鲁14行终34号行政判决书确认。尽管杨业华否认其在《租赁土地使用权协议书》上亲笔签字，但杨业华于2002年11月24日出具的收条表明其已收到22140元的土地租金，并且认可该《租赁土地使用权协议书》。杨业华上诉称其收到的是政府给的补偿款，但收条明确写明收到‘地基租费’，杨业华的该上诉理由不能成立，本院不予采信。杨保庆在租赁的涉案土地上修建房屋并未侵犯杨业华的权利”。关于杨桂水、张桂香是否应当迁出涉案房屋问题，该生效判决认为：“杨保庆租赁杨业华涉案土地使用权并修建房屋，因杨保庆与杨桂水、张桂香之间的债权债务关系，涉案房屋由杨桂水、张桂香占有使用，也未侵犯上诉人杨业华的权利，杨业华诉请杨桂水、张桂香从涉案房屋内迁出没有事实和法律依据。”本案中，杨业华认可上述（2019）鲁1482民初1559号案件诉讼请求要求杨桂水、张桂香限期搬出的房屋与本案诉讼请求要求杨桂水、杨亮拆除的房屋为同一处房屋。本案中，杨业华提交了其持有的禹土国用（2001）字第0271号土地使用权证，并在一审中提出了鉴定申请，鉴定机构作出了鉴定报告，用于证明其主张。但是，上述生效的（2020）鲁14民终928号民事判决已确认杨保庆与杨业华就涉案土地签订有《租赁土地使用权协议书》，杨保庆支付了土地租赁费，杨保庆在租赁的涉案土地上修建房屋并未侵犯杨业华的权利。涉案鉴定报告鉴定结论虽确定杨业华持有的禹土国用（2001）字第0271号国有土地证确定的土地使用权的范围之内有涉案房屋，但是杨业华并无证据证明涉案房屋是否占用了杨保庆因租赁而有权使用的土地，亦无证据推翻（2020）鲁14民终928号民事判决认定的涉案房屋占用杨保庆租赁土地的事实，对占用杨保庆租赁土地范围内的房屋，杨业华无权主张拆除，并且杨保庆认可杨桂水、杨亮占用其租赁的土地，认可一审判决。杨业华在上述另案中请求杨桂水、张桂香搬出涉案房屋的诉讼请求，已被一、二审判决驳回，（2020）鲁14民终928号民事判决明确认定涉案房屋由杨桂水、张桂香占有使用，未侵犯杨业华的权利，杨业华要求杨桂水、张桂香从涉案房屋内搬出没有事实和法律依据。杨业华在本案中诉求杨桂水、杨亮拆除涉案房屋亦无事实和法律依据，本院不予支持。杨业华举证不足，不能证明杨桂水、杨亮修建房屋侵权了其权利，其要求支付土地使用费5万元缺乏事实基础，本院不予支持。另外，涉案鉴定报告由杨业华申请经一审法院委托的鉴定机构作出，杨业华支付鉴定费28375元，因杨业华的诉讼请求不能成立，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担”的规定，杨业华作为败诉方应承担鉴定费。综上所述，上诉人杨业华的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人杨业华负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十一月十一日法官助理孔祥龙书记员陈艳