山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4324号 上诉人（原审被告）：于洪霞，女，1958年11月21日出生，汉族，现住泰安市岱岳区。 被上诉人（原审原告）：于鸿泉，男，1965年7月12日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 原审被告：于洪江，男，1968年10月4日出生，汉族，住新泰市。 原审被告：于洪翠，女，汉族，1962年9月20日出生，现住泰安市岱岳区。 上诉人于洪霞因与被上诉人于鸿泉、原审被告于洪江、于洪翠民间借贷纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初8789号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于洪霞上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定“于金海去世后，于鸿泉、于洪江、于洪霞、于洪翠均系于金海遗产的第一顺序继承人，依法继承了于金海的遗产”错误。17万元是父亲于金海生前的生前财产，但不是父亲的遗产。父亲在其生前3、4年就已经对该17万元进行了分配，即由于鸿泉、于洪江、于洪霞、于洪翠4人均分。先是将现金给了于洪江，后由于洪翠保管，最后转为上诉人保管。2017年1月25日，上诉人按照于鸿泉起草的证明，向于鸿泉出具了《证明》:上诉人收到的17万元，归于金海四个子女共同拥有;父亲去世后，由于鸿泉、于洪江、于洪霞、于洪翠4人平分。父亲去世后，于鸿泉、于洪江、于洪翠及上诉人4人均分了17万元后，于鸿泉退回了上诉人出具的《证明》。上诉人认为，父亲对他的生前已经处分了的17万元，不应属于他的遗产。二、被上诉人于鸿泉至今仍掌管着父亲于金海的遗产。父亲去世后，其两个银行存折至今仍在于鸿泉手中。一个存折内存有34681.35元，一个存折内存有3603.10，共计38284.45元。退一步讲，即便是父亲生前向于鸿泉借款1万元。依据《继承法》第33条规定，应当首先从父亲的存款中偿还于鸿泉的借款，而不应由于洪江、于洪翠及上诉人各自偿还于鸿泉2500元。补充理由：1.遗产还没有分配，于鸿泉又是债权之一，在遗产没有分配的情况下，于鸿泉没有诉讼权，法院应不予受理。2.父亲向于鸿泉借一万元钱，也不符合情理，父亲有退休金，还把自己的存款分给子女，父亲一边给于鸿泉分钱，又一边向于鸿泉借钱能符合逻辑吗?判决支持于鸿泉，不服。3.父亲05年初以于洪泉妻子名义在其单位购买的龙固债券，父亲把一万元的债券和利息都给了于洪泉、于洪江两兄弟。（本金、利息大约两万五元左右）。为了防姐弟几人攀比，于洪泉逼父亲在不情愿的情况下签的名，而他写的借款内容，与其他人没有任何借贷关系。而当时的见证人于洪江已在法庭上说明了此事，（见判决书）。况且借款人已去世，而于鸿泉又没有其他人证明，法院应不予采纳。4.于鸿泉现在手中有，丧亡补助费、父亲的银行卡、工资卡，发丧份子钱和于洪翠交给于洪泉现金8千多元，共计10多万元都在于洪泉手中。既是父亲有经济债务、应该从遗产中解决就是，还要其他子女出钱分摊吗?另外：父亲名下有一套房产、是我们姐弟四人出资购买的，产权应归我们姐弟四人共同拥有(有家庭协议证明）。5.一万元借条距今横跨14年之久，父亲在世时为何从未提起此事。而在父亲去世三年后出示借款凭证，是何道理。肯请法院做出公正、合理的裁决。 于鸿泉辩称，我对上诉人的上诉有异议，我认可一审判决。2017年8月28日父亲于金海遗产签订的协议书证明，俩被告对新泰市人民法院民事判决书（2018）鲁0982民初3491判决已认可没有上诉，只有原告上告。于洪霞说17万元是父亲于金海生前的财产只有父亲去世后的丧亡补助费是死后的财产，其余的都是老人生前的财产。于洪霞掌握老人的17万谁分的,于鸿泉没有收到这个钱，拿出证据来。一审中于洪霞、于洪翠不承认知道密码，怎么现在说卡里有346813.35元。2016年6日10日父亲于金海卡号95×××08里面有10万元现金被于洪翠取走了，怎么解释，这也是生前财产。父亲为么向于鸿泉借现金1万元，于洪霞掌管父亲的全部家产还在之前在建设银行取走父亲4万元左右现金，父亲再婚需要4万元现金给对方，才能结婚，这也是生前财产。于洪霞退休后干保险，骗取父亲1万元入保险，父亲已去世三年多了，这个钱也应该分清楚了，也是生前财产。包括协议书上说的房子，工行、农行银行卡里的钱，还有以后查出老人的钱让谁取走了都属于生前财产。 于洪江未作陈述。 于洪翠述称，我认可上诉人的上诉请求。 于鸿泉向一审法院起诉请求：1.判令于洪霞、于洪江、于洪翠履行于洪霞、于鸿泉、于洪江、于洪翠的父亲10000元借款的义务及要求于洪霞、于洪翠支付相应利息损失；2.诉讼费由于洪霞、于洪江、于洪翠负担。 一审法院认定事实：2006年9月28日，案外人于金海向于鸿泉借款10000元并出具借条一张，该借条记载内容为：本人于2006年9月28日借于鸿泉1万元现金（壹万元整），借款人：于金海，证明人：于鸿江，2006年9月28日。2017年8月28日，于鸿泉、于洪江、于洪霞、于洪翠签订《协议》一份，该协议主要内容为：现有于金海遗产一宗，由其4个子女，（女儿：于洪霞、于洪翠，男：于洪泉、于洪江）分配如下：其中17万现金，由四个子女平均分配，其余资产（存折现金，死亡补助金和楼房一套）由于鸿泉、于洪江两人共同继承。……于鸿泉、于洪江、于洪霞、于洪翠均签字确认。该笔借款于金海至今未偿还。另查明，于金海于2017年8月26日因病去世，系原告于鸿泉、被告于洪江、于洪霞、于洪翠之父。诉讼期间，于洪霞、于洪翠申请对涉案借条中“于金海”签字与提供样本中“于金海”签字是否是一人书写及借条中“于金海”签字与借条中其他字迹形成时间是否一致进行鉴定。我院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，2020年7月12日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心【2020】鉴字第0453号终止鉴定告知书，告知一审法院本案属于鉴定材料不充分且鉴定申请方未缴纳其鉴定费，该鉴定中心终止本次鉴定。 一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。本案中，于金海向于鸿泉借款10000元，有借条及当事人陈述予以证实，于金海未按约定偿还于鸿泉借款，构成违约，应承担相应违约责任。于金海去世后，于鸿泉、于洪江、于洪霞、于洪翠均系于金海遗产的第一顺序继承人，依法继承了于金海的财产。于鸿泉、于洪江、于洪霞、于洪翠应在继承于金海遗产范围内按比例对于金海10000元借款及利息共同承担还款责任。于鸿泉请求于洪江、于洪霞、于洪翠在于金海遗产继承范围内各清偿2500元借款，符合法律规定，一审法院予以支持。因双方未约定利息损失，于鸿泉请求于洪霞、于洪翠支付利息损失，可自起诉之日即2019年12月3日起按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告于洪江于本判决生效之日起十日内，偿还原告于鸿泉借款本金2500元；二、被告于洪霞于本判决生效之日起十日内，偿还原告于鸿泉借款本金2500元并支付利息损失（以2500元为基数，自2019年12月3日起按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、被告于洪翠于本判决生效之日起十日内，偿还原告于鸿泉借款本金2500元并支付利息损失（以2500元为基数，自2019年12月3日起按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理50元，减半收取计25元，由被告于洪江、于洪霞、于洪翠负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是于鸿泉向于洪霞、于洪江、于洪翠主张涉案债权是否适当。于洪霞主张其父亲遗产没有分割，涉案债务应当用其父亲遗产清偿。本院认为，综合相关证据可以确认于金海去世后，于鸿泉、于洪江、于洪霞、于洪翠依法继承了于金海的财产。于鸿泉、于洪江、于洪霞、于洪翠应在继承于金海遗产范围内按比例对于金海10000元借款及利息共同承担还款责任。于鸿泉请求于洪江、于洪霞、于洪翠在于金海遗产继承范围内各清偿2500元借款，符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。于洪霞其他主张与本案无关，本院不予处理。 综上所述，于洪霞上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人于洪霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月十八日 书记员 左文静