江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2388号上诉人（原审被告）：南通宏华建筑安装有限公司，住所地江苏省南通市港闸区陈桥街道河口村。法定代表人：沈楠，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯建强，江苏启星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许金龙，男，1964年12月19日出生，××族，户籍所在地江苏省南通市港闸区，住江苏省南通市港闸区。委托诉讼代理人：朱建，上海申浩（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高佳妮，上海申浩（南通）律师事务所律师。原审第三人：吉军，男，1980年6月15日出生，××族，住江苏省南通市港闸区。上诉人南通宏华建筑安装有限公司（以下简称宏华公司）因与被上诉人许金龙及原审第三人吉军建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初3587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回许金龙的一审诉讼请求。一、二案件受理费由许金龙负担。事实和理由：1.本案违反一审不再理原则。一审法院（2017）苏0611民初375号案件（以下简称375号案件）中，宏华公司开始作为当事人，许金龙和吉军达成协议后，许金龙撤回对宏华公司的起诉，这种撤诉和开庭调解前直接撤诉有区别。如果开庭前撤诉，案件没有经过实体审理，而该案是达成调解协议后，许金龙才撤诉，该案已作出实体处理。2.一审认定宏华公司承担连带责任错误。既然是连带责任，直接责任应由谁承担，一审没有确定。最高人民法院的司法解释虽规定转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，但要把所有转包人、违法分包人都追加进来，才能适用连带责任。本案将建设工程的连带责任分为两个案件处理，势必严重损害建筑企业的权益。吉军在375号案件中和许金龙调解，宏华公司没有参与，失去抗辩的权利。调解金额仅对双方有效，本案却要求宏华公司对调解金额承担连带责任，明显错误。许金龙辩称，1.本案没有违反一事不再理原则。375号案件处理的是许金龙与吉军的法律关系，本案处理的是实际施工人和违法转包人之间的法律关系。两个案件的诉讼主体、诉讼标的均不同。2.一审判决宏华公司承担连带责任正确。许金龙是案涉工程的实际施工人，这在375号案件中已得到法院确认。根据最高人民法院司法解释的规定，违法分包人应当对实际施工人没有取得的工程款承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吉军未应诉答辩。许金龙向一审法院起诉请求:1.判令宏华公司对第三人吉军欠付的工程款135110元及违约金20000元承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由宏华公司承担。一审法院认定事实：案外人南通精诚建设集团有限公司在承接了南通华鹏置业有限公司开发的南通市港闸区御景澜庭项目后，将其中的部分工程交给宏华公司施工，宏华公司再次将其中8号楼及地库工程交给吉军施工。嗣后，吉军又将8号楼及地库劳务工程分包给许金龙施工，许金龙即组织人员进行施工，双方未签订书面合同。2015年2月12日，吉军与许金龙就案涉工程进行了结算，载明案涉工程款为1400000元，扣除此前支付的生活费200000元及预借的600000元，合计余600000元未付。此后，吉军向许金龙支付了部分工程款。2017年2月10日，许金龙以吉军欠付其工程款160000元为由，向一审法院提起诉讼，要求吉军支付欠付的工程款及逾期付款利息，并要求南通精诚建设集团有限公司、宏华公司就吉军欠付的上述债务承担连带清偿责任。经法院主持调解，双方达成了（2017）苏0611民初375号民事调解协议：吉军于2017年12月28日之前向许金龙支付工程款90000元，2018年12月28日之前向许金龙支付工程款70000元；若吉军有任一期款项未按期支付，须向许金龙支付违约金20000元，许金龙可就全部未付工程款及违约金一并申请法院执行。同时，许金龙向法院申请撤回了对南通精诚建设集团有限公司、宏华公司等的起诉。2018年1月11日，因吉军未按约履行上述付款义务，许金龙向法院申请强制执行。法院强制执行许金龙财产到位24890元，未执行到位欠款及违约金155110元，并于2018年7月3日作出了（2018）苏0611执146号执行裁定，终结了该次执行程序。一审另查明，宏华公司自2014年始向吉军支付了一定数额工程款。一审法院认为，本案双方的争议焦点为：1.许金龙提起本案之诉是否违反一事不再理原则或超过诉讼时效？2.宏华公司应否就第三人欠付的工程款及违约金承担连带清偿责任？关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案许金龙尽管曾在2017年2月10日向法院提起了375号案件民事诉讼，要求宏华公司就第三人欠付的工程款承担连带清偿责任，但在该案审理过程中撤回了对宏华公司的起诉，属于程序性撤诉，并未对许金龙、宏华公司之间的纠纷作出实体处理，故许金龙提起本案之诉不构成重复起诉。关于诉讼时效的问题，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。许金龙与第三人于2015年2月12日就案涉工程款进行了结算，其有权自该日起要求第三人及宏华公司等支付工程款，其于2017年2月10日提起诉讼并未超过二年的诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。该法第一百九十五条还规定，权利人提起诉讼的，诉讼时效期间重新计算。许金龙于2017年2月10日提起诉讼，要求宏华公司、吉军承担责任，诉讼时效期间应自该日重新计算，故其于2019年11月6日提起本案之诉未超过三年的诉讼时效。关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案宏华公司在从总承包人处承接了案涉工程后又将工程分包给第三人施工，第三人再次将其中的劳务部分分包给不具有施工资质的许金龙施工，违反了法律的禁止性规定，系违法分包，宏华公司与第三人、第三人与许金龙之间的分包协议应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。本案宏华公司违法分包给第三人，应对第三人欠付许金龙的工程款135110元承担连带责任。关于宏华公司主张其与第三人之间的工程款已经结清，不应承担连带责任的抗辩意见，经审查，一者宏华公司所提供的《御景澜庭各承包人造价汇总表》系其单方制作，第三人未签字确认，该证据不足以证明其与第三人之间已就案涉工程款进行了结算并确定了最终工程款数额。二者从宏华公司提供的工程款付款凭证来看，其中与案涉工程相关且有吉军签字确认的付款凭证及因第三人诉讼宏华公司被法院扣划的执行款项数额总计为15000000元左右，与宏华公司自述案涉工程审计价之间仍有数百万差额，而宏华公司所列水电费、工伤保险、税费、管理费未得到第三人确认，尚不宜在工程款中扣除。三者宏华公司关于第三人向其借款及应支付逾期还款利息计3955154元、投标保证金1100000元，应抵扣工程款的抗辩意见，因其未提供证据证实双方存在借贷关系、具体借款数额、是否具备抵扣条件等，故对该抗辩意见不予采纳。关于宏华公司应承担连带清偿责任范围的问题，许金龙除主张工程欠款外，还要求宏华公司连带清偿因第三人逾期付款而应支付的违约金20000元，因该违约金系许金龙与第三人在结算后协商的结果，不属于工程款的组成部分，且未征得宏华公司同意，其要求宏华公司就该违约金承担连带责任缺乏依据。第三人吉军经法院合法传唤未到庭应诉，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决：一、宏华公司对吉军欠付许金龙的工程款135110元承担连带责任；二、驳回许金龙的其他诉讼请求。案件受理费3002元，由宏华公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为,“一事不再理”原则是指法院进行过实体审理对原告的诉讼请求作出判决或裁定之后，不得再对同一当事人，就同一法律关系，同一诉讼请求进行审理。375号案件中，许金龙要求宏华公司对吉军欠付的工程款承担连带责任，其后虽达成调解，但调解系在吉军和许金龙之间进行，对宏华公司是否承担连带责任并未进行实体处理。根据最高人民法院司法解释的规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。故本案许金龙再次起诉宏华公司要求其承担连带责任不违反“一事不再理”原则。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；本案许金龙起诉的宏华公司系违法分包人，无需追加所有案涉工程当事人。吉军系直接对许金龙承担责任的主体，宏华公司作为违法分包人，其应当对吉军欠付许金龙的工程款承担连带责任。在375号案件中，吉军欠付许金龙工程款160000元，根据一审法院的审查，调解确定的数额并未侵犯宏华公司的权益，扣除法院执行的24890元，宏华公司对余款135100元承担连带责任。综上，宏华公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3002元，由上诉人南通宏华建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 吕 敏审判员 季建波二〇二〇年十一月四日书记员 汤婷婷