河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13302号上诉人（原审被告）：邱梅，女，1970年7月10日出生，汉族，住郑州市管城回族区。被上诉人（原审原告）：河南兴业物联网管理科技有限公司，住所地郑州市管城区航海东路**正商国际广场**407。法定代表人：朱杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛琦林，男，该公司员工。上诉人邱梅因与被上诉人河南兴业物联网管理科技有限公司（以下简称兴业物联网公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱梅上诉请求：1.请求法院依法撤销郑州市管城回族区人民法院(2020)豫0104民初1263号民事判决书第一项，并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据《物权法》第21条的规定:“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”，得出“案涉物业所在的建正东方中心尚未成立业主大会亦未选举产生业主委员会的情况下，建设单位与原告签订的《前期物业服务合同》，符合法律规定。”该认识是错误的。1、建设单位选聘前期物业服务企业的权力来源是因为其在没有出售房屋之前其是业主，其将部分或者全部房产出售后，已不是物业管理区域内的业主，其在没有得到业主的授权的情况下无权单独更换物业服务企业。根据《物权法》第76条规定:下列事项由业主共同决定:(一)制定和修改业主大会议事规则；……(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，……根据《物业管理条例》第十一条规定:下列事项由业主共同决定:……（四）选聘和解聘物业服务企业……;同时根据《河南省前期物业管理招标投标管理暂行办法》第二十三条建设单位应当按照下列规定时限完成物业管理项目招标投标工作:……（二)预售商品房项目应当在取得《商品房预售许可证》之前完成。由此可知，《物权法》的立法精神是在保护业主的权利，《河南省前期物业管理招标投标管理暂行办法》规定的预售商品房项目应当在取得《商品房预售许可证》之前完成物业管理项目招投标工作也是基于保护业主权力的目的，建设单位选聘前期物业服务企业的权力来源是因为其在没有出售房屋之前其是业主，其将部分或者全部房产出售后，已不是物业管理区域内的业主，其在没有得到业主的授权的情况下再次选定物业服务企业，是违反《物权法》的立法精神的。2、建设单位把房屋出售之后，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位更换物业服务企业的，根据立法本意，必须要有业主的授权，并且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，本案建设单位河南建正房地产有限公司和被上诉人签订的《前期物业服务合同》不符合法律规定。根据《物权法》《物业管理条例》及相关法律的规定，业主更换物业管理公司不需要一定成立小区的业主大会和业委会，只要通过合法的“双过半数”(应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意)业主的同意，即可续聘或更换物业管理公司。因此，一审法院认为:“案涉物业所在的建正东方中心尚未成立业主大会，亦为选举产生业主委员会的情况下，建设单位与被上诉人签订的《前期物业服务合同》，符合法律规定。”是错误的。建设单位在房屋出售前作为业主可以和物业公司签订《前期物业服务合同》，建设单位在房屋出售后如果意图更换物业公司，必须要有业主的授权，并且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。并和物业公司签订新的《物业服务合同》。二、一审法院认为被上诉人与建设单位河南建正房地产有限公司于2016年1月1日签订的《前期物业服务合同》对上诉人有约束力，是错误的。河南建正房地产有限公司和被上诉人签订《前期物业服务合同》因未经业主授权，并且没有经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。该合同不具有合法性，对上诉人无约束力。上诉人与河南建正房地产有限公司2014年签订的《商品房买卖合同》第24页第7项明确约定:出卖人依法选定的前期物业服务企业为河南正商物业管理有限公司。至此，河南建正房地产有限公司在房屋出售前作为业主已行使完毕其选聘前期物业服务企业的权利，其在房屋出售后未经业主授权并经过法定的更换物业程序其无权再次选聘物业服务企业。综上，被上诉人与河南建正房地产有限公司于2016年1月1日签订的所谓《前期物业服务合同》对上诉人无约束力。三、一审法院认为被上诉人提供了物业管理服务，上诉人就应当依照被上诉人与河南建正房地产有限公司于2016年1月1日签订的《前期物业服务合同》所约定的标准缴纳物业费属事实认定错误。1、如前所述，被上诉人和河南建正房地产有限公司于2016年1月1日签订的《前期物业服务合同》对上诉人没有约束力，因此，也就不存在按照该《前期物业服务合同》所约定的标准缴纳物业费的问题。2、上诉人并不否认被上诉人提供了物业服务，上诉人和被上诉人之间无约定物业服务收费标准，上诉人已缴纳与之服务相匹配的物业费。建正东方中心A座1704、1705、1706、1707、1708均为王熙泽及其母亲邱梅所购，与被上诉人产生物业服务纠纷的不仅有本案所涉房屋还包括剩下四套。基于前述事实，上诉人希望就上述五套房屋物业费收费标准与被上诉人进行协商，但被上诉人态度强横。上诉人想根据被上诉人提供服务质量就每套房屋依照3.2元/㎡的价格缴纳物业费，但被上诉人拒绝接受。被上诉人要求上诉人必须依照9.8元/㎡的标准缴纳物业费，否则不予接收。上诉人不想不缴纳物业费，在此不得已的情况下，上诉人只得采用以1704、1708两套房屋的名义缴纳所有五套房屋的物业费的办法。3、被上诉人所提供物业服务不能匹配其9.8元/㎡的收费标准。(1)被上诉人侵害上诉人车位使用权，一审法院判决的补偿不能弥补上诉人的损失。上诉人在建正东方中心购有多个车位，车位交付后，在未提前告知更未取得上诉人同意的情况下，被上诉人私自在上诉人的四个车位上方加装油烟管道，其中两个车位上方的油烟管道长期漏油，从2016年1月1日开始，时间长达4年半，直至2020年5月27日被上诉人才全部拆除，一审法院认定上诉人的地下停车位因被上诉人的原因受到侵害，上诉人表示认可，但对其判定的补偿标准难以接受:时间长达4年半，合计54个月，补偿3000元，补偿标准太低，不能弥补上诉人因此遭受的损失，按照被上诉人目前出租车位的最低费用来算，每个月每个车位是600元，4个车位，侵害54个月，上诉人的直接损失就有129600元。一审法院判决补偿3000元明显不能弥补上诉人的损失。（2）物业服务标准与其收费依据不匹配。案涉房屋定位为高端写字楼，物业公司也按高端写字楼定位收取物业费，上诉人在决意购买案涉物业时将开发商宣称的物业新风系统作为重要考量因素，正因为这一宣传噱头，案涉房屋在单价方面远高于周边楼盘。但现实情况是案涉房屋所谓的新风系统实际上就是“抽风”系统，只能将室外空气吸入，不能进行净化处理。即使是这样的“抽风”系统物业公司也未启动。四、一审法院认为上诉人辩称的“新风系统存在问题且长期处于停运状态，未提供相应的证据，且该新风系统系开发商配套安装，即使存在功能性问题也应由开发商解决”，该认识是错误的。一审法院的该认识是在加重上诉人的举证责任，新风系统是开发商在卖房时承诺的配套设施，被上诉人作为物业公司对该配套设施进行管理并为业主提供该服务，是物业公司在控制该系统的开和关以及维护，该证据掌握在被上诉人手中，法院让上诉人去举证证明新风系统未开启，属举证责任分配错误。新风系统是否开启关系到被上诉人物业收费是否合理的问题，新风系统的正常运转是物业收费标准的一个重要考量因素，也包含在其收取的物业费之内。物业公司未开启该项服务，该项费用就应该从物业费中扣除。基于被上诉人侵犯上诉人的车位使用权，且在新风系统方面的严重服务缺失，其所提供的物业服务品质不能匹配其9.8元/㎡的收费标准。五、一审法院关于新风系统未开启的举证责任分配逻辑错误。涉案房屋配套的新风系统，从上诉人入住，到2020年6月，从没有开启，一审法院以上诉人无证据证明新风系统没开启为由，驳回上诉人的上诉请求。该理由是荒谬的，违反了基本认知逻辑和常识。如何证明某个行为没有发生?法律的举证责任只能证明某个行为发生，而不能证明某个行为没有发生，一审法院要求上诉人承担新风系统未开启的举证责任属举证责任分配错误，应当由被上诉人承担新风系统开启的举证责任。一审法院判决“被告辩称新风系统存在问题且长期处于停运状态，未提供相应的证据，且该新风系统系开发商配套安装，即使存在功能性问题也应由开发商解决，本院不予采信。”该逻辑是荒谬的，在此基础上做出的判决必然错误。上诉人的房屋由律师事务所使用，律师事务所的全体员工的感受是真切的，从涉案房屋交付至今，直到今年六月后，因本案诉讼的缘故，被上诉人才开启了上诉人所在楼层的新风系统，且每天只开启四个小时，而其他楼层至今没有开启。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。兴业物联网公司辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、兴业物联网公司与河南建正房地产有限公司于2016年1月1日签订的《前期物业服务合同》对上诉人有约束力。（一）最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。（二）经过合法招标程序，兴业物联网公司中标。2016年1月13日，兴业物联网公司取得郑州市住房保障和房地产管理局出具的合同备案证明，证明兴业物联网公司已合法成为建正东方中心项目新的物业服务企业。（三）上诉人为建正东方中心1-1-1706室业主。综上，兴业物联网公司与河南建正房地产有限公司于2016年1月1日签订的《前期物业服务合同》对上诉人有约束力。二、兴业物联网公司为上诉人提供了物业服务，且物业服务尽职尽责，上诉人应当依照《前期物业服务合同》所约定标准缴纳物业费。对于地下停车位矛盾，一审法院判兴业物联网公司作出补偿，兴业物联网公司考虑到维护业主关系，认可法院的裁量。（一）9.8元/平方米/月的物业服务费收费标准合法合理，上诉人承认兴业物联网公司提供了物业服务，兴业物联网公司是具备一级物业管理资质的非住宅物业服务企业，9.8元/平方米/月是经过物价局、物业管理部门批准；经过广大业主认可并在合同中明确载明的物业费收费标准。2016年度，建正东方中心项目在兴业物联网公司尽职尽责管理下，成为河南省物业服务公共物业示范项目。说明兴业物联网公司的物业服务能匹配9.8元/平方米/月的收费标准且服务得到大众认可。（二）对于地下停车位矛盾，一审法院判兴业物联网公司作出补偿，兴业物联网公司考虑到维护业主关系，认可法院的裁量。油烟管道非物业公司加装。油烟管道位于两车位侧方位置，安装位置不属于车位车主区域。而且我方在车位使用人迟迟未缴纳该停车位服务费情况下，依旧提供着服务。油烟管道主体部分已于2020年4月30日拆除，2020年5月27日全部拆除。补偿款合计9000元，已足以弥补上诉人的损失。（三）关于新风换气系统兴业物联网公司不存在服务缺失，且物业公司自掏腰包送福利。1.购房合同与物业服务合同中均未提及新风换气系统，据该公司所知：新风换气系统为业主购房时，开发商赠送。即使存在功能性问题也应由开发商解决，与本案无关。2.新风换气系统开放所产生的电费与设备维护费均由物业公司自行承担，属于对业主的福利。3.新风换气系统通过自控系统，每日定时开关，以达到正常使用。综上，原审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。兴业物联网公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告物业费52,892元及违约金10,578元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月1日，河南兴业物业管理有限公司（后更名为河南兴业物联网管理科技有限公司，即本案原告，乙方）与河南建正房地产有限公司（甲方）签订《前期物业服务合同》，主要约定：1．甲方选聘乙方对建正东方中心的商业、办公楼提供前期物业管理服务；2．乙方提供的前期物业管理服务包括：物业共用部位、共用设施设备的运行、维修、养护和管理，物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通，公共绿化的养护和管理，车辆停放管理，公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理，装饰装修管理服务，物业档案资料管理；3．物业服务费用采取包干制，由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，标准为写字楼9.8元/平方米/月、商业11.8元/平方米/月，物业服务费每6个月缴纳一次，每年1月31日前缴纳上半年物业费，每年7月31日前缴纳下半年物业费；4．甲方、业主或物业使用人未按时足额交纳物业服务费用的，应按每日百分之一的标准向乙方支付滞纳金；5．本合同期限自2016年1月1日起至业主委员会成立止。该《前期物业服务合同》签订后于2016年1月13日在郑州市住房保障和房地产管理局直属分局物业管理科进行了备案。被告系建正东方中心1-1-17006室的业主，该房屋建筑面积128.5平方米，于2014年12月31日办理交付手续，自2016年1月至今该物业接受原告提供的物业服务。同时，被告作为河南律泰律师事务所的合伙人，将该物业交由河南律泰律师事务所使用。2015年12月31日，河南律泰律师事务所与河南建正房地产有限公司签订《车位使用协议书》，约定河南律泰律师事务所使用建正东方中心地下2层A区116号、119号两个车位，于2015年2月2日前交付，使用费共计320,000元，物业管理费收费标准为每个车位每月人民币80元。被告以案涉物业新风系统存在问题、其使用的案涉车位上方油烟管道漏油影响其正常使用为由，拒绝向原告交纳案涉物业2016年1月至2019年6月期间的物业服务费，经原告催要未果，引起争讼。另查明：1．被告方购买案涉116号、119号两个车位时车位上方没有油烟管道及相应设备，原告称其进驻案涉物业时油烟管道已存在，被告称原告进驻案涉物业后其车位上方才加装油烟管道，但双方均未提供证据加以证明。原告提供物业服务期间，案涉116号、119号两个车位上方油烟管道存在漏油现象，影响被告对两个案涉车位的正常使用，原告接报后在油烟管道下方加装隔板；2．案涉116号、119号两个车位上方的油烟管道已于2020年5月27日全部拆除；3．截至目前，建正东方中心的商业、办公楼物业尚未成立业主大会，亦未选举产生业主委员会；4．原告诉称的建正东方中心1-1-1706室与建正东方中心1-1-17006室系同一房屋。一审法院认为，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。业主在物业管理活动中，应当履行按时交纳物业服务费用的义务。本案中，在案涉物业所在的建正东方中心尚未成立业主大会，亦未选举产生业主委员会的情况下，建设单位与原告签订《前期物业服务合同》，符合法律规定，被告自2016年1月至今也接受了原告提供的物业服务，该《前期物业服务合同》对被告具有约束力，被告应当按照该《前期物业服务合同》约定的物业收费标准向原告交纳物业服务费。2016年1月至2019年6月期间被告应交纳的物业费为52,981元（128.5平方×9.8元×42个月），鉴于案涉车位上方加装油烟管道设备和隔板改变了车位的空间效果，油烟管道漏油影响了被告对该车位的正常使用，原告应当适当补偿被告由此而遭受的损失，综合考虑停车位环境的改变和车位上方管道存续的时间，该院酌定原告补偿被告3,000元，扣除该项补偿费用，被告应当向原告交纳2016年1月至2019年6月期间的物业服务费49,891元，原告请求超出部分，该院不予支持。原告请求被告支付违约金10,578元，鉴于原告在车位管理上也存在过错，该院不予支持。被告辩称，原告和河南建正房地产有限公司签订的前期物业服务合同对其无约束力，缺乏法律依据，该院不予采信；被告辩称，案涉物业新风系统存在问题且长期处于停运状态，未提供相应的证据，且该新风系统系开发商配套安装，即使存在功能性问题也应由开发商解决，该院不予采信；被告辩称，其未拖欠原告物业费，与本案查明的事实不符，该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《物业管理条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告邱梅于本判决生效后十日内支付原告河南兴业物联网管理科技有限公司2016年1月至2019年6月期间的物业费49,891元；二、驳回原告河南兴业物联网管理科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,387元，由原告河南兴业物联网管理科技有限公司负担297元，由被告邱梅负担1,090元。本院二审期间，邱梅提交下列证据：证据一：证据名称:邱梅与兴业物联网公司的工作人员的微信聊天记录一份。证明内容:2020年7月的聊天记录，兴业物联网公司的行政秘书回答邱梅的问题并介绍新风系统每天开启4个小时。证据二：证据名称:建正东方中心A座16楼使用人河南春屹律师事务所开具的证明两份。证明内容:河南春屹律师事务所自2015年4月开始在建正东方中心A座16楼1606-1607处办公，从未见该楼层有新风系统开启及使用，甚至没听说有新风系统。该组证据的证明目的:在2020年7月之前，没有证据证明新风系统开启，且到目前为止，建正东方中心只有邱梅所在的A座17层的新风系统开启，且每天只开启4个小时，其他楼层至今未开启，兴业物联网公司对楼层的配套设施未完全启用，所提供的服务达不到每月9.8元的服务标准。兴业物联网公司质证称，对于证据一真实性有异议，并非该公司官方回答。对证明目的有异议。该组证据并不能证明新风系统未开启。对于证据二证明目的有异议。律所开具的证明并不能够证明新风换气系统有无开启的问题，且我方认为新风换气系统，为业主购房时开发商赠送，即使存在功能性问题，应由开发商解决。且我方新风换气系统，通过自控系统每日定时开关已达到正常使用，所产生的电费与设备维护费均由物业公司承担，属于对业主的福利。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：第一，被上诉人兴业物联网公司按照前期物业服务合同的约定向上诉人邱梅主张物业费有无依据，2016年1月1日前期物业服务合同是否约束上诉人邱梅；第二，被上诉人兴业物联网公司实际提供的物业服务是否符合约定，物业费用应否相应地予以减免。关于案涉前期服务合同的效力以及是否约束邱梅问题。《物业管理条例》第二十一条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，建正东方中心业主、业主大会选聘物业服务企业之前，河南建正房地产有限公司与被上诉人签订的前期物业服务合同的内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，并已经依法备案。合同效力及于全体业主，双方均应全面履行。且被上诉人自签订合同后一直为涉案小区业主提供物业服务，上诉人作为业主，应依据物业服务合同约定按时交纳物业费。上诉人认为其不应当向兴业物联网公司交纳物业费的理由不能成立。关于被上诉人提供的服务是否存在瑕疵，是否适当减免物业费用问题。上诉人购有多个车位，车位交付后，在上诉人未同意不知情的情况下，案涉116号、119号两个车位上方加装油烟管道，且油烟管道存在漏油情况，虽然一审中被上诉人将位于上诉人车位上方的油烟管道全部拆除，但从2016年1月1日至2020年5月，物业服务沟通不到位，迟迟未能解决，引起本案争议。被上诉人应当对共用设施设备的运行负有维护和管理，以保障设施的正常使用。案涉房屋“新风系统”，只能被上诉人控制开启关闭时间，被上诉人不能举证其服务能够保障上诉人对于“新风系统”运行的合理要求，因此，被上诉人物业服务存在一定不足。基于上述，上诉人的车位使用受到限制，物业服务有不足之处，上诉人认为一审法院判决的补偿不能弥补其损失的理由成立，本院予以采纳。综合本案实际情况，本院酌情认定上诉人应向被上诉人支付2016年1月至2019年6月期间物业费为37023.42元（128.5平方×9.8元×42个月×70%）。综上所述，邱梅的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初1263号民事判决第二项，即“驳回原告河南兴业物联网管理科技有限公司的其他诉讼请求。”二、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初1263号民事判决第一项为，邱梅于本判决生效后十日内支付河南兴业物联网管理科技有限公司2016年1月至2019年6月期间的物业费42312.48元；三、驳回河南兴业物联网管理科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1387元，由邱梅负担970元，河南兴业物联网管理科技有限公司负担417元；二审案件受理费1387元，由邱梅负担970元，河南兴业物联网管理科技有限公司负担417元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年十一月十八日书记员  李唯丽