河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8237号上诉人（原审被告、反诉原告）：张翠翠，女，汉族，1996年7月18日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋欢欢，河南达兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南大凡文化传播有限公司，住所地河南省洛阳市西工区凯旋东路****1607。法定代表人：王海洋，总经理。委托诉讼代理人：韦铭轩，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦晶晶，河南广文律师事务所律师。上诉人张翠翠因与被上诉人河南大凡文化传播有限公司（以下简称大凡公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初4366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人张翠翠的委托诉讼代理人底晓辉、蒋欢欢，被上诉人大凡公司的委托诉讼代理人焦晶晶、韦铭轩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张翠翠上诉请求：1.撤销原审判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用及反诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人张翠翠不存在违约行为，不应当承担支付违约金的义务。1、本案中，被上诉人大凡公司未履行《独家合作协议》中约定的甲方义务在先。协议第二条第1款明确约定：“在合作期间，甲方应每月向乙方提供不低于两次的专业知识培训”；第6款“甲方须全力协助乙方在演艺事业上发展，辅助乙方在各媒体的宣传和推介，通过强有力的宣传运作获得最佳效果……”；第8款“……甲方对乙方负责包装、拍摄、推广、炒作工作……”。时至今日，被上诉人大凡公司并未提供其每月对上诉人进行培训等相关证据，被上诉人根本未履行上述协议义务。张翠翠作为一名主播艺人，知名度、粉丝量等因素直接决定其收益和发展，上诉人和大凡公司签订合作协议，也正是因为大凡公司承诺为上诉人进行包装、推广、炒作，提高知名度，增大粉丝量。但被上诉人在签订协议后一直未履行上述协议义务，一审中，大凡公司仅提交张翠翠个人的录制视频光盘来证明其为上诉人进行了宣传和推介根本不能成立。首先，被上诉人不能证明该录制视频的权利人，其次，仅有单方的拍摄视频也不能证明其将上诉人的个人视频进行了宣传、推广，提高了上诉人的知名度。2、大凡公司未按照协议约定向上诉人公开收支情况、且未按照不低于同行业的标准向上诉人分成。根据协议第二条第7款的约定：“甲方应定期向乙方公布由本合约产生的资金收支情况，并以月为单位向乙方支付应得收益”。一审中，大凡公司向法庭提交的证据2“直播开放平台数据”显示，上诉人和大凡公司签约后，其在“抖音”平台上进行直播，所获得的音浪881.1万，即88.11万元，艺人分成比例为45%。但大凡公司拒不按照该分成比例向上诉人支付收益，严重违约，根据合作协议第五条第1款的规定，大凡公司应当向上诉人支付违约金20万元。上诉人的行为均是在被上诉人不履行协议义务的情况而依法行使的后履行抗辩权，并非违约行为。一审判决上诉人张翠翠承担10万元高额违约金，证据不足。二、大凡公司与上诉人张翠翠签订的《独家合作协议》显失公平，符合《合同法》第五十四条规定的情形，依法应予撒销。1、大凡公司与上诉人张翠翠签订的《独家合作协议》系大凡公司提供的格式合同，其与艺人签约时均是使用该合同版本，对此，大凡公司在一审庭审中是予以认可的。根据《合同法》第三十九条的规定，大凡公司在提供格式条款时应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，并采取合理的提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中双方签订的《独家合作协议》多处对上诉人的权利进行限制，而被上诉人在签订合同时未对限制上诉人的条款尽到提示义务，反之，利用其巿场地位，乘上诉人急于寻找工作平台之际，提供明显不公平的协议，诱使上诉人在违背真实意思的情况下签订该协议，上诉人权力明显受到损害。被上诉人在诉状及增加诉讼请求申请书中称其公司有多名合作主播提出解约，该一系列行为亦恰好说明大凡公司利用格式条款与诸多合作主播所签订的《独家合作协议》的不公平性、不合理性。包括上诉人在内的主播在与大凡公司合作之初，对该行业并不知情，大凡公司也是利用主播不懂行的优势，提供不公平的格式条款协议，且故意对协议中的大量限制主播权利的条款不进行提示，诱使合作主播在违背真实意思的情况下进行签署，明显不公，而并非上诉人的行为造成的。2、一审判决在没有事实和法律依据的情况下判决上诉人承担10万元高额违约金的同时，又判决上诉人自《独家合作协议》解除之日起一年内不得以艺人身份和主播身份涉足任何与演艺相关的行业于法无据，应予撤销。大凡公司辩称，1、双方签订的《独家合作协议》合法有效，不存在可撤销之情形。合作协议明确约定：在两年的合作期内主播如果跳槽到其他平台进行演艺活动，应支付20万元违约金或者按照过去六个月历史最佳收益的5倍作为违约金。同时约定，因主播自身原因无法继续履行本合约，在终止合约后，主播自终止合约后的一年内都不得以艺人身份和主播身份涉足任何与演艺相关的行业。上述违约条款在双方签订的《独家合作协议》中明确提及，不存在显示公平之情形。根据张翠翠的收益情况，其最佳收益为每月7万元，被上诉人原本可以向其主张35万元的违约赔偿但为了能够挽回主播，被上诉人以20万元明确约定的违约金额提出诉求。被上诉人在诉前多次告诫上诉人能够遵守合同约定，但是上诉人却不断攻击诋毁被上诉人，同时挖被上诉人公司的其他主播。上诉人无视合同规则，并且还恶意破坏规则，应当受到应有的惩处。违约金不仅仅在于弥补当事人的损失，更在于惩戒违约之人以警示其他合同缔约者。同时期的同类案件在涧西区人民法院也有4起，法院同样判决10万元的违约金和一年的禁止演艺行为，当事人均未上诉，案件已经生效并进入执行阶段。为了尊重本市法院裁判的统一尺度，被上诉人并未提起上诉。2、被上诉人所述应当按照45%收益进行分配，完全是虚假陈述。诉讼之前抖音平台分走35%的直播收益，公司上百名主播均是按照30%左右收益进行分配，上诉人从未提出过任何异议。综上，请求二审法院依法维持原判。大凡公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除张翠翠、大凡公司签订的《独家合作协议》；2.依法判令张翠翠自《独家合作协议》解除之日起一年内不得以艺人身份和主播身份涉足任何与演艺相关的行业；3.依法判令张翠翠向大凡公司支付违约金20万元；4.本案诉讼费用由张翠翠承担。一审法院认定事实：1.2019年8月10日，大凡公司（甲方）与张翠翠（乙方）签订《独家合作协议》一份，协议期限两年，有效期自2019年8月10日至2021年8月9日。关于甲方的权利和义务方面，双方约定乙方从事在线直播，仅能在甲方指定的平台进行直播“在线演艺活动”，甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的独家签约艺人，甲方即视为乙方从事演艺活动的唯一签约公司。经乙方同意，甲方拥有安排、接洽签署一切与乙方有关的演出事宜的权利。甲方对乙方负责包装、拍摄、推广、炒作工作，乙方要配合甲方的一切工作安排，合约期间产生的一切收益都由甲方合理分配。甲方有权对乙方的行为实施监督管理，一旦发现乙方有违法、违规行为，视为乙方违约，甲方有权解除本合同并要求乙方赔偿相关经济损失。甲方有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述规定，甲方有权按照规定对乙方进行处罚。关于乙方的权利和义务方面，双方约定在合作期间，乙方可享受由甲方提供的直播场所、化妆、独立造型等服务内容，在乙方遵守甲方相关规定条例的前提下，乙方可享受由甲方提供的保底收益。乙方自觉接受甲方管理和安排，积极参加甲方安排的直播、培训、宣传、拍摄及演艺活动，不得因个人原因拖延推诿而造成甲方的利息损失，如需离职需提前一个月申请。乙方需保证直播内容积极向上，无不良及非法内容，遵守平台及公司相关条例，符合法律法规及相关政策的规定。乙方在直播过程中触犯相关条例甚至触犯法律法规，则属乙方个人行为，与甲方无关，由乙方负责。期间导致甲方受损，则乙方须承担赔偿责任。合作期间，乙方视甲方为独家签约公司，仅在甲方及甲方提供的平台担任主播，并从事在线演艺活动。未经许可，不得擅自跳槽去同行业其他公司及平台；违者，乙方需严格按照以下条款中赔偿数额最高的条款进行赔付：（1）乙方需赔偿甲方违约金及由甲方提供的场地使用费用、设备提供费用、专业知识培训费用、全程独立指导费用等共计20万元；（2）乙方需赔偿甲方过去六个月在甲方公司历史最佳收益的5倍金额作为经济及责任赔偿，给甲方带来的其他损失，甲方有权进行法律追究及经济追责。关于违约责任部分，双方约定甲乙双方其中的任何一方如违反本合同的相关条款即视为违约，赔偿的起始金额为20万元，并约定了其他违约条款。同时，协议约定合约期内，甲乙双方的任何一方未经另一方同意，均不得将本协议的内容向第三方进行披露，甲乙双方由于合作从而了解或接触到对方的机密资料或信息，双方均需为对方保守秘密。合约期内及终止合约后的24个月内，甲方为乙方定制的培训、包装方案及过程、宣传方案与提成比例待遇等商业机密。非经甲方书面同意，乙方不得向任何第三方泄露、转让，也不能拉拢、挖走甲方的任何全职、兼职艺人及工作人员，否则乙方需向甲方支付违约金10万元及损失利益的双倍作为赔偿。甲乙双方因自身、主观或客观原因无法继续履行本合约，在终止本合约后，乙方自终止合约后的一年内都不得以艺人身份和主播身份涉足任何与演艺相关的行业。合同还约定了其他内容。2.大凡公司向本院提交其与洛阳戈尔网络科技有限公司签订的《加盟协议》、其为张翠翠制作的宣传片、直播开放平台数据、合作期间张翠翠的直播截屏以及直播单场流水收益各一份，并称：为协助张翠翠演艺事业发展、辅助张翠翠进行媒体宣传和推介，大凡公司为其提供了形象包装、影视拍摄和推广等，并为其提供了专业直播场所、化妆和独立造型等服务，付出了巨大成本。张翠翠于2019年8月8日开始在大凡公司的合作方“抖音”平台上进行直播，张翠翠开设抖音号为12567.98t1，隶属于大凡公司工会光芒时代，合作期间张翠翠所在账号总音浪（火力）为881.1万，即直播打赏收入88万余元。同时，张翠翠还以抖音昵称“沫沫”的名义进行直播，经过大凡公司的培养、包装，张翠翠的直播收入有了大幅度提升，单场直播收益数万甚至数十万音浪，直播收益丰厚。3.大凡公司还向本院提交其对张翠翠的银行交易明细及分红明细、张翠翠与其他公司合作的直播截屏和录屏各一份，显示：双方合作期间，大凡公司通过微信转账、支付宝转账等方式共计向张翠翠支付269390.32元。庭审中，大凡公司称：张翠翠在合作期间未经大凡公司同意到其他同行业公司提供网络平台担任主播，开设抖音号zxx191016（昵称“张小娴”）并使用上述账号进行直播，而大凡公司为其开设的抖音号12567.98t1现已停播，导致大凡公司为其经营的账号粉丝也急速流失。张翠翠是完全民事行为能力人，应当依法对自己的行为承担相应的民事责任，其本人当庭认可《独家合作协议》上是其本人亲笔签名，在协议履行过程中张翠翠从未对协议条款提出过异议，现张翠翠已严重违约，其上述行为已严重违反双方签订的《独家合作协议》，严重影响了公司的经营稳定，给公司造成了巨大的经济损失，应当依法承担违约责任。张翠翠对此向该院提交其与大凡公司签订的《独家合作协议》以及案外人魏微与大凡公司签订的《独家合作协议》各一份，并称：张翠翠作为乙方，与甲方大凡公司签订的《独家合作协议》系大凡公司提供的格式条款，协议中规定的甲方、乙方各自的权利和义务条款中均存在限制乙方权利的内容，加大了乙方责任，免除了甲方义务，该协议显失公平，应当属于可撤销合同。且大凡公司在法庭举证中并未提供证据证明其损失数额，因此其主张的20万元违约金证据不足，也不应当得到支持。一审法院认为：大凡公司与张翠翠之间签订的《独家合作协议》系双方当事人真实意思表示，未违反相关法律、法规的强制性规定，该协议依法有效，对双方当事人依法产生法律拘束力，双方均应按照协议约定主张权利、履行义务。因此，对于张翠翠主张该协议系格式条款显失公平，并要求撤销该协议的反诉请求，该院不予支持。合同中约定了保密、离职等相关责任义务，张翠翠应当遵守。张翠翠在未与大凡公司办理离职手续的情况下到其他直播间进行直播，其行为构成违约，故大凡公司有权按照协议约定向其主张违约金，该院予以支持。关于违约金数额问题，协议中约定的违约金过高，且大凡公司也未就张翠翠违约而受到的实际损失进行举证，故该院酌定对违约金予以调减。因大凡公司的损失更多的是一种预期利益的损失，双方约定通过直播所获取的经济收益受多种因素的影响，并非一成不变。结合双方实际履行合同的时间、张翠翠的违约程度、大凡公司对张翠翠的投入成本以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，该院调整确定张翠翠应承担的违约金以10万元为宜。现大凡公司与张翠翠均已表示不愿再继续履行合同，故该院对于大凡公司主张解除《独家合作协议》的诉讼请求予以支持。双方在协议中约定，乙方自终止合约后一年内不得以艺人身份和主播身份涉足任何与演艺相关的行业，故上述协议解除后，张翠翠应当按约履行上述规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除河南大凡文化传播有限公司与张翠翠于2019年8月10日签订的《独家合作协议》；二、张翠翠自《独家合作协议》解除之日起一年内不得以艺人身份和主播身份涉足任何与演艺相关的行业；三、张翠翠于本判决生效后十日内向河南大凡文化传播有限公司支付违约金10万元；四、驳回河南大凡文化传播有限公司的其他诉讼请求；五、驳回张翠翠的反诉请求。案件受理费减半收取为2150元，反诉费50元，共计2200元，由张翠翠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张翠翠向本院提交如下证据：提交艺人离职申请书一份。证明内容：上诉人于2020年4月27日经被上诉人同意已离开被上诉人公司。双方所签订的合作协议已经自行协商终止，不存在再次解除合同。大凡公司对上述证据的质证意见为：申请书真实性不予认可，首先是复印件其次没有公司加盖公章，也没有所谓的运营经理总监任何人的签名，也未落款日期，证据与上诉人上诉内容和原审答辩内容完全不符，其原审答辩时并未提及双方已协议解除合同这一基本事实。二审上诉理由也无此理由，不予认可。本院认为：河南大凡文化传播有限公司与张翠翠之间签订的《独家合作协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，应合法有效，双方均应按照协议约定主张权利、履行义务。张翠翠在未与大凡公司办理离职手续的情况下到其他直播间进行直播，其行为构成违约，故原审法院根据查明的事实并结合相关证据材料判决张翠翠向河南大凡文化传播有限公司支付违约金10万元并无不当，本院予以维持。二审审理过程中张翠翠向本院提交艺人离职申请书复印件一份，没有相关负责人签名以及落款日期，河南大凡文化传播有限公司对其证据的真实性又不予认可，且上诉人也无其他证据加以佐证，故本院对该证据不予采纳。张翠翠作为完全民事行为能力人，具有辨别能力和认知水平，应当依法对自己的行为承担民事责任，故对于张翠翠主张该协议系格式条款显失公平，并要求撤销该协议的请求，本院不予支持。综上所述，张翠翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人张翠翠负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年十一月十八日书记员  尚晗丹