湖北省武汉市汉阳区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0105刑初881号公诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。被告人谭先杰，男，1962年12月4日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化程度，无职业，户籍所在地湖北省利川市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。辩护人王虞茗、瞿松，湖北铄观律师事务所律师。被告人周佳，男，1999年12月28日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地湖北省利川市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。辩护人杨梦，河南菊城律师事务所律师。湖北省武汉市汉阳区人民检察院以武阳检一部刑诉（2019）344号起诉书指控被告人谭先杰、周佳犯诈骗罪，于2019年10月17日向本院提起公诉，本院于同日立案，因出现不适宜简易程序审理的情形，本院于同年11月25日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市汉阳区人民检察院指派检察员周万启、检察助理章静出庭支持公诉，被告人谭先杰及其辩护人王虞茗、被告人周佳及其辩护人杨梦均到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2020年4月20日提请武汉市中级人民法院批准延长审理期限三个月至2020年8月10日。2020年8月5日公诉机关向本院提请延期审理补充侦查，于同年9月4日提请恢复审理，并重新计算审理期限。现已审理终结。湖北省武汉市汉阳区人民检察院指控，2019年3月9日21时许，被告人谭先杰、周佳预谋以购买地下六合彩方式诈骗，后在武汉市汉阳区琴台大道佳兆一号滨江中式快餐店，先出示装有现金的挎包骗取该店店主吴某1的信任，后采取调包方式将挎包换为装白纸的同类挎包交由被害人吴某1保管，诱骗吴某1帮助两人投注地下六合彩共计人民币74265元，发现未中奖后，随即逃离现场。2019年3月15日，被告人谭先杰、周佳在湖北省宜昌市被公安机关抓获归案。公诉机关提供了到案、破案经过，情况说明，常住人口信息表，报案材料，扣押清单，微信聊天记录截图、涉案物证照片，辨认笔录，被害人吴某1的陈述及被告人谭先杰、周佳的供述和辩解等证据，认为被告人谭先杰、周佳的行为已构成诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对其定罪处罚。被告人谭先杰辩称其没有拿到钱，被害人是地下黑庄，也没有损失，认为自己不构成诈骗罪，应是赌博罪。被告人周佳辩称其构成诈骗罪未遂。辩护人王虞茗辩称本案事实不清，证据不足，被告人谭先杰无罪；如认定其有罪，应当以赌博罪定罪量刑。辩护人杨梦辩称被告人周佳没有非法占有的目的，没有虚构事实、隐瞒真相去欺骗吴某1，且六合彩属于违法行为，不属于刑法保护范围，被告人周佳有坦白情节。经审理查明，2019年3月，被告人谭先杰、周佳经预谋以白纸调包骗买地下六合彩。同月9日20时许，二被告人在武汉市汉阳区琴台大道佳兆一号滨江中式快餐店，找到该店店主吴某1，表示要购买六合彩，并通过出示装有现金的挎包，骗取吴某1的信任，随后二被告人采取调包方式将挎包换为装白纸的同类挎包交由被害人吴某1保管，诱骗吴某1帮助投注地下六合彩共计人民币74265元。当晚21时30分，两名被告人发现未中奖后，随即逃离现场。2019年3月15日，被告人谭先杰、周佳在湖北省宜昌市被公安机关抓获归案。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、公安机关出具的抓获、破案经过证实，被告人谭先杰、周佳的到案情况。2、人口信息表、违法犯罪人员信息表证实，被告人谭先杰、周佳的身份信息及前处情况。3、物证照片及扣押清单证实，公安机关从二被告人及蔡某1处扣押手机4部，从被告人谭先杰处扣押黑色单肩包一个，从吴某1处扣押黑色单肩包一个，内有人民币大小纸张若干。物证照片显示作案车辆特征及扣押的两黑色单肩包外形相似。4、被告人周佳照片证实其被抓获时着装与作案当日着装一致，系豹纹外套。5、辨认笔录证实，吴某1指认谭先杰、周佳、蔡某1系在武汉市汉阳区琴台大道佳兆业滨江**中式快餐店对其实施诈骗的人。6、陌陌聊天记录证实，被告人周佳以昵称“晓晓晓吖”与被害人吴某1在陌陌上的聊天情况。7、吴某1与“平安是福”“夏某”的微信聊天记录、下注表格照片证实，被害人吴某1与微信昵称“平安是福”及“夏某”谈特码下注的相关情况，聊天记录显示3月7日“平安是福”与吴某1加为微信好友，“平安是福”将买马金额的表格拍照发给吴某1，买马金额合计为74265，后“平安是福”将吴某1拉黑。8、吴某1与“老余”的微信聊天记录证实，3月9日吴某1与“老余”加为好友，吴某1将买马表格照片发给“老余”，聊天记录显示买马金额为74265，扣除回水后的金额为66830。9、被害人吴某1的陈述：我现住武汉市汉阳区琴台大道滨江一号佳兆业中式快餐店内。2019年3月1日晚21时30分许，我在家用手机在陌陌社交平台上看附近人的动态，看到了一个用户名“晓晓晓吖”女性发的动态，当时对方发布的内容是：谁知道下一期六合彩的开奖号码，我当时就随便发了一个号码，对方回信息和我聊了一下，后来对方要加我微信，我就加了对方。后来通过微信联系，对方说他爸爸是帮别人下注六合彩，然后提成的。他说他爸爸那边有很多单，但是提成很低，问我有没有高一点的。我就帮他联系了一个人。后来这个人推送了一个是他父亲的微信名片给我，所谓“父亲”的微信昵称“平安是福”，微信号是×××。我和他推荐的“父亲”开始聊天，并于2019年3月7日第一次在我店面见面。第一次见面对方就跟我谈了他一天能接多少单，提成是5个点，问我这边提成多少，我告诉他，我这边是6个点，他说在这边下注，然后给我提成，我当时就同意了。3月9日是开奖的日期，对方说有单子过来，然后就开车到我店门口，叫我出去。我出去后上了他说的车，车上有三个人，该男子称一个是他儿子一个是他侄子。该男子把一个装有7万元现金的塑料袋给我看了下，我就下车了。后来他豹纹“儿子”拿了一个黑色的背包下车了，该男子和他侄子说是去收单子就离开了。他所谓的“儿子”拿着包就到了我的店铺。我当时以为他父亲把钱放在书包里面了。当时比较忙，也没在意。期间我有要“儿子”把书包打开过。结果对方说书包被他爸爸加了一个锁，要等他爸爸过来才能开。我看到他人也没有走，就没有坚持看书包。21时30分许，开奖了，结果对方什么奖都没有中。开完奖后，对方接了一个电话，然后人不见了。我跟所谓的“父亲”打电话，结果电话打不通。我感觉不对劲，就把书包撬开，发现里面是纸。我买六合彩的钱还没有支付，但这笔钱要支付，对方留下的黑色包包有weijiahaosen标识。对方就是在微信中和我聊天时给我了一张照片，是一个表格，编号1-49，每个编号后面有一个空栏，里面填写的是对应编号所下的赌资金额，如果开奖他中奖了的话，庄家就按照42倍的赔率进行赔付给他。我就是把对方发给我的那张表格照片发给了庄家，庄家告诉我已经到了。因为庄家是私人坐庄，所以没有回执和凭据，我把购买六合彩信息的照片发给庄家，庄家回应我已经买了就是买进去了。开奖是按照一个网址为××的网站上进行开奖的，这好像是一个香港澳门那边的境外网站，每周二、四、六进行一期六合彩的开奖，开奖的话钱是由庄家直接银行转账赔付给购买的人。我帮对方买六合彩是为了赚差价，就是庄家给我买马总金额的10%回水，然后我再给对方6%的回水，我自己可以赚4%的回水。对方肯定知道我赚差价，这是行规，一般过手就要赚点差价。我计算了对方下注的总金额是74265元，扣除10%的回水是66838.5元。当天是28期，开奖的结果是30号。这个结果是澳门那边的开奖结果，网站上都可以查到的，我找的庄家就是根据澳门那边的开奖结果和赔率进行赔付，相当于他们接单做私单。2019年3月9日我找一个老乡余光富买的六合彩，他的微信号是×××，昵称是老余，这一次是我向他购买的第一次六合彩。余光富是我堂哥的朋友，我当时和余光富商量过，当时我们认为对方下注有7万元钱，要是对方中了奖，譬如说奖金是6万元钱，我就从柒万元拿走一万，再把这一万转给余光富，如果说奖金超过7万元，余光富就把超过的部分转给我，我在给对方。我是当天加的余光富的微信，对方所谓的“父亲”通过平安是福的微信把要购买的号码及金额发给我，我当时就转发给余光富昵称为老余的微信上了，余光富收到下注的情况后，回复我说收到了。我事后到现在还没有支付余光富费用，我堂哥帮我担保在，我以后还是要把这个钱还给余光富的。对方下注金额是74265元，减除我们要退给对方的10%的回水后凑整是66830元，这也是我要支付给余光富的钱。我没有拿到提成。因为我被骗了，所以报给“老余”的单子没有支付钱给他。之前“老余”找我要过钱，知道我报警后，就没有要过了。我之前没有找“老余”下过单，这是第一次。我现在微信上找不到“老余”的信息了，之前有保存与他的微信聊天截图。10、证人蔡某1的证言证实，其在2019年过完年后，经朋友介绍给被告人谭先杰开车，3月9日晚，是其驾驶车辆将被告人谭先杰、周佳送至琴台大道一快餐店门口，谭先杰叫老板上车，并把一个装有真钱的黑包打开给老板看了一下，然后就说等会把要下的单子通过手机报给老板，并要周佳拿着钱下车跟老板一起去他店里等着，周佳下车的时候不清楚是他还是谭先杰，就把那个装真钱的包调包了，换了一个一样的黑包，但是里面装的是事先准备好的废纸。随后，其开车和谭先杰回到宾馆，在宾馆谭先杰将要买的号码全部报给那个老板。大概晚上21时许，谭先杰与其联系，说号码都没有中，要其准备好一起跑路，于是其过去和谭先杰碰头，周佳也在，三人就开车到武昌找了一个宾馆住了一晚，第二天一早就开车去了宜昌。11、被告人谭先杰的供述：事先是周佳在网上跟人聊天，聊了一段时间后，周佳告诉我说有一个开餐馆的姓吴的福建人可以接单，并把我的号码告诉了对方，把对方的号码也告诉了我。周佳让我自称是夏小小的父亲，夏小小是周佳编造的用于跟对方聊天的女性名字。我准备存姓吴的电话号码，对方就打电话过来了，问我是不是夏小小的父亲，我说是的，我就跟对方谈了下六合彩的事情，对方说可以收单（接收下注），并约我见面谈。然后双方互加了微信，对方就跟我发了个地址约我见面谈。我就一个人过去跟小吴见了面，对方说可以收单，多大都可以，但是要现金。回来之后我在之前郭茨口租住的旅店和周佳商量，说晚上下一个大单子，但是我们又没有钱，就商量我先找别人借点钱，再搞点纸当假钱，趁小吴不注意把钱一换，然后再下单。我们还商量了具体的操作细节。就是让周佳拿假钱坐副驾驶，我拿真钱坐后座。我在后座把真钱给对方看了后，把真钱当对方面递给周佳，周佳接过真钱后，把真钱放好，拿假钱下车。商量好后，我就开始借钱，总共借了6万7千元。当时商量的要是100的话我得55、周佳得45分成，现金由我借。我和周佳二人商量时，蔡某1在看电视没参与，蔡某1只是会开车才用他的。3月9日大概20时许，我们三人驾车到了小吴的店门口，我把小吴喊到车内，并把周佳和蔡某1介绍给小吴，说周佳是我儿子，蔡某1是我侄子。我把我借的真钱给小吴看了，小吴看完后，我就把真钱递给了副驾驶的周佳，周佳接过真钱后把真钱放在了座椅下面，并拿着假钱（纸）跟小吴下车了。我当时跟小吴说我还有事，然后我就跟蔡某1开车离开了。大概21时许，我跟小吴发微信，把我要下的注发给他了，总金额是7万多元。21时30分开奖，我发现没有中奖，我就跟周佳打电话说一分都没有中，让周佳找机会走。当时蔡某1在麻将室打麻将，我也跟蔡某1打了电话，说一分钱都没有中，让他也和我们一起离开。后来周佳找机会离开了，我就在琴台大道路口把周佳接到，过了一会蔡某1打的士过来，我接上两个人后，就在武昌找了个酒店，然后第二天就离开了。我的微信是“平安是福”，微信号是×××,还有一个微信是平淡的生活。周佳的微信是×××。周佳跟姓吴的聊天是什么微信我不清楚。我报给小吴的金额是7万4千多元，扣除回水大概是7万元左右。我之前给小吴发过写有下注的单子，就是警方出具的表格照片，我后来把小吴拉黑了。两个包都是我的，都是黑色的，仔细看两个包不一样。其中一个包留在小吴那里了，还有一个装真钱的包在我车里，今天被民警收了。我们驾驶的是雪铁龙轿车，车牌号是鄂Ｑ×××**，这个车子是我二女儿的。被告人周佳的供述与上述证据基本吻合，能够相互印证。关于被告人谭先杰辩称其不构成诈骗罪、被告人周佳辩称其构成诈骗罪未遂，辩护人辩称二被告人无罪的观点。经查，被告人谭先杰、周佳经预谋共同作案，使用“掉包”的手段骗买地下六合彩，后二人通过出示真钱骗取吴某1的信任，致使吴某1误以为二被告人有能力支付价款且将投注款放在作案现场，并代二被告人购买地下六合彩，二被告人得知未中后即逃跑，未支付相应投注价款。主观上，被告人谭先杰、周佳并没有真实支付代购地下六合彩投注款的意图，具有非法占有的故意；客观上，被告人谭先杰、周佳使用了调包的诈骗手段，并使吴某1基于错误认识代其下注，二被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成，且在吴某1代其完成下注时就构成犯罪既遂。故被告人谭先杰、周佳及其辩护人的辩护观点，本院不予采信。本院认为，被告人谭先杰、周佳以非法占有为目的，通过调包的手段骗取他人为其投注“地下六合彩”不支付相应价款，投注金额为人民币74265元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人谭先杰、周佳犯诈骗罪的罪名成立。被告人谭先杰、周佳归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。辩护人杨梦辩称被告人周佳有坦白情节的观点，与本案事实、证据和法律规定相符，本院予以采纳。被告人谭先杰辩称其不构成诈骗罪、被告人周佳辩称其构成诈骗罪未遂及辩护人辩称二被告人无罪的观点，与本案事实、证据和法律规定不相符，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人谭先杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日起至2022年3月14日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。）二、被告人周佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日起至2022年3月14日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 邓 玮人民陪审员 陈 敏人民陪审员 郑云华二〇二〇年十一月十二日法官助理刘艳艳书记员程志玲