山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3339号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：新泰市建筑安装工程有限公司，住所地新泰市青云街道金斗路**，统一社会信用代码91370982169593390X。 法定代表人：马光明，经理。 委托诉讼代理人：仉凯，山东求新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈丽华，山东章合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：泰安市平安建筑工程劳务有限公司，，住所地泰安市泰山区上高办事处訾家灌庄村******楼统一社会信用代码91370982169593390X。 法定代表人：陈文国，经理。 委托诉讼代理人：陈尚宝，男该公司副经理。 委托诉讼代理人：孙长新，山东拓创律师事务所律师。 上诉人新泰市建筑安装工程有限公司（以下简称新泰建筑公司）因与被上诉人泰安市平安建筑工程劳务有限公司（以下简称泰安平安劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新泰建筑公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2020)鲁0902民初467号民事判决书，并依法改判支持上诉人（一审反诉原告）在一审中的反诉请求;2.本案一审本诉及反诉的诉讼费、二审的上诉费均由被上诉人承担。事实和理由:一、关于被上诉人具体的工期延误问题上，根据《建设工程劳务分包合同》第三页中关于该劳务分包的项目施工计划，该分包工程细分成八个施工阶段。关于每个阶段的具体的工程开始及结束时间，合同中均有明确约定。6F之前主体施工中，按照施工计划约定划分三个阶段，泰安平安劳务公司一共逾期21天，应当支付210000元违约金。一审判决第17页中认定的“但是根据被告的付款情况及证人许某、辛某的证言，可以证明工程前期被告按约定支付进度款，后期开始出现逾期支付工程进度款的情况……自2019年6月23日以后的工期延误的原因应归结于被告延迟付款的行为”，关于该段判决的事实认定及法律适用，应予撤销纠正。被上诉人一直存在严重违约、拖延工期的情况下，在12层主体施工完工之前，一直按照合同约定足额甚至超额支付着被上诉人的工程款。6层主体之后的被上诉人的履行情况：7-9层的主体施工，被上诉人应当在2019年6月27日完成，但实际是7月21日完成，逾期24天；10-12层的主体施工，被上诉人应当在7月13日完成，但实际是8月24日完成，逾期42天；机房层及屋顶造型施工应当在7月31日完成，但实际是10月8日才完成，逾期69天；1-7层二次结构，应当在7月23日完成，实际是11月8日才完成，逾期108天；8-12层二次结构，应当在8月17日完成，实际是11月27日才完全撤场，逾期102天。上诉人给被上诉人的工程款的支付情况：在基础施工(正负零)阶段，被上诉人工期逾期3天，该阶段按照合同约定应支付的工程款是129960元，上诉人在5月16日打款130000元；在1-3层主体施工阶段，被上诉人逾期7天，该阶段按合同约定应支付的工程款是519840元，上诉人该阶段完成后共支付646705元，超付126865元；在4-6层主体施工阶段，被上诉人逾期11天，该阶段按合同约定应支付519840元，上诉人在该阶段完成后共支付959565元，超付了439725元；在7-9层主体施工阶段,被上诉人逾期24天,该阶段按合同约定的应支付工程款是606480元,上诉人在前期累计超付的工程款加上该阶段完成后支付的工程款共计715000元,多付108520元;在10-12层主体施工阶段,被上诉人逾期42天,该阶段按合同约定的应付工程款是606480元,上诉人在前期累计超付的工程款加上该阶段完成后支付的工程款共计661820元,超付了55340元;在机房及屋顶造型施工阶段,被上诉人逾期69天,该阶段按照合同约定的应付工程款是202160元,该阶段上诉人支付了117840元。根据上述统计可以明确看到,上诉人起码是在12层主体施工阶段之前,一直是按照合同约定足额甚至是超额支付工程款的。二、合同第三条第2款明确约定,风险金:为确保工程工期按时完成乙方需向甲方交合同风险金叁拾万人民币,该三十万元的性质是为了保证被上诉人工程工期按时完成所提前缴纳的保证金,如果被上诉人未按照工程工期按时完成,上诉人不仅可以扣留该保证金,而且还可以主张被上诉人的违约责任。三、关于上诉人主张的被上诉人偿还垫付的施工监理方开出的罚金32700元,该罚单是施工监理单位根据职权开具的,而且针对的是被上诉人方在施工过程的各种违规行为,根据合同约定该款项必须应当有施工方也就是被上诉人方来进行承担的。另外上诉人方在被上诉人方施工程发现被上诉人方存在各种违规行为,根据合同约定,上诉人方也是有权利对被上诉人进行罚款,而且罚款的通知作出后均已经送达给了被上诉人方,应当被上诉人方来进行承担。 泰安平安劳务公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、关于工程款拨付进度问题，一审法院已经根据上诉人所提交的支付款明细予以计算，严重违反合同约定，未及时支付被上诉人工程款，致使导致工期延误，也说明上诉人违约在先。第二，关于30万元违约金的问题，一审法院已经认定被上诉人违约，应支付11万元违约金，所以说30万元违约金已在法院处理，剩余的应予返还，一审法院也予以了处理。第三，关于罚金问题，被上诉人从未接到任何的通知，另外从上诉人所提交的罚款通知时间来看，也不在我方施工期间之内。 泰安平安公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告劳务费673242.48元及利息（自2019年9月1日按照银行同期存款利率计算至实际给付之日止）；2.判令被告返还保证金250000元及利息（自2019年8月2日按照银行同期存款利率计算至实际给付之日止）；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。案件审理过程中，泰安平安劳务公司变更第一项诉讼请求为：请求判令被告支付原告劳务费1486360.6元及利息（自2020年1月1日按照银行同期存款利率计算至实际给付之日止）。 一审法院认定事实，2018年11月13日，被告（承包人）与山东电力高等专科学校（发包人）签订《建设工程施工合同》，将山东电力高等专科学校学生公寓楼施工工程承包给被告施工，合同约定计划用期为2018年11月19日至2019年11月18日，合同价为30563988.55元。合同专用条款7.5.2约定，因承包人原因导致工期延误，有正当理由需要工期延误的，由承包人向发包人提出书面延期申请，经发包人确认后，工期相应顺延，双方互不追究责任。无正当理由造成延期的，逾期竣工违约金的计算方法为：①阶段节点工期延误，按总价的5‰计违约金。②总工期延误，按总价10‰计违约金。③在发包人发出工期延误警告后超过28天承包人无任何有效措施时，发包人有权解除合同，并要求承包人承担总工期延误造成的经济损失。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总价10%。2019年5月4日，原告泰安平安劳务公司（乙方、分包人）与被告新泰建筑公司（甲方、承包人）就山东电力学校高等专科学校学生公寓楼工程基础主体、二次结构工程（包工包辅材）的劳务合作签订《建设工程劳务分包合同》，合同约定：一、承包范围：主体、二次结构（面积9325.37按建筑图纸面积计算）；±0.000以下按半层计算（面积380平方），楼顶造型部分按一层计算（面积760平方），合计总面积10465.37平方，其他项按实结算（零工或图纸出现变更增加的工程量）；二、分项工程劳务单价及工期：1.劳务单价：主体、二次结构9325.37㎡×380元/㎡，±0.000以下按半层计算380㎡×380元/㎡，楼顶造型部分按一层计算760㎡×380元/㎡，工期要求：1）基础：2019年4月22日浇筑承台基础梁砼，2019年4月25日浇筑剪力墙砼，2019年4月29日满足基础回填土条件，2）主体：详见进度计划表（该计划表载明基础施工持续时间49天，自2019年3月18日至5月5日，1-3F主体施工持续时间22天，自5月6日至5月27日，4-6F主体施工持续时间16天，自5月28日至6月12日，7-9F主体施工持续时间15天，自6月13日至6月27日，10-12主体施工持续时间16天，自6月28日至7月13日，1-7F二次结构持续时间30天，自6月24日至7月23日，机房层及屋顶造型施工持续时间18天，自7月14日至7月31日，8-12F二次结构持续时间25天，自7月24日至8月17日），备注：每一分项工程的包干单价中包括一切与承包工作内容有关材料的进出场运输装卸费用、各种工资、津贴、补贴、节假日加班、夜班、赶工补贴、自备工具费、劳保费、现场文明施工用工及工具费等等费用，合同单价一次包死，固定不变，合同实施期间不因市场、政策调整而变化，本合同单价包含了乙方自备施工机具费，施工机具包括但不限于塔吊、施工升降机、泵车等各类施工机械；三、付款方式及履约金：1.付款方式：本工程无预付款，按工程形象进度付款，±0.000完成后，支付已完成总工程量的90%，正负零以上至标准六层，支付已完成工程量的60%，主体封顶后支付已完成工程量的70%，二次结构完成六层后，支付已完成工程量的70%，二次结构完成后支付已完成工程量的80%，剩余20%在2019年12月31日付清；2.风险金：为确保工程工期按时完成乙方需向甲方交合同风险金叁拾万元，此款项按照甲方拨付乙方进度款时分两次返还（六层完成后付15万，封顶后付15万）；四、质量、进度、安全文明及人事管理要求：1.质量要求：凡不符合国家验收规范及甲方要求，甲方有权令其返工，返工产生的所有工料费用由乙方负责并承担甲方工期损失；3.进度要求：（1）乙方须严格按“分享工程劳务单价表及工期”中的工期负责施工，若因乙方原因造成工期延误，甲方按10000元/天累计扣取乙方违约金，若因业主、甲方或不可抗力原因造成工期延误，工期顺延并承担乙方所有误工费及租赁费；八、乙方权利与义务：乙方在主体完成后，所自带所有机械工具、架管、卡扣等，如果甲方因后期工期施工需要使用，甲方将按市场行情支付乙方租赁费。 原、被告均认可被告分别于2019年5月16日、7月10日、7月24日、9月30日通过三方共管账户向原告支付劳务费130000元、100000元、280000元、300000元，共计810000元，分别于5月至10月通过农民工工资专用账户向原告支付劳务费290615元、356090元、452700元、275275元、253300元、62500元，共计1690480元，另外被告替原告垫付塔吊拆除费40000元，以上共计2540480元，其中包含50000元质保金，合同总价款为3976840.6，扣除已支付的2490480元，被告尚欠原告劳务费1486360.6元。 另查明，2019年3月15日被告项目部收取原告保证金300000元，后被告返还原告50000元，剩余250000元未返还。被告认为该保证金的性质是为了保障原告能够按合同约定的工期要求完成工程施工，但是原告严重的违约拖延工期，所以不应当返还该保证金。 又查明，涉案工程整体没有竣工验收，室外工程配套设施正在施工，装修基本完成，原告施工的主体已经验收。 一审法院认为，原、被告签订的《建设工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方均认可涉案工程主体已经验收合格并交付被告，一审法院对此予以确认。双方对被告欠付原告劳务费1486360.6元的事实均无异议，一审法院对此予以确认，现双方约定的劳务费支付期限已经届满，故对原告要求被告支付劳务费1486360.6元的诉讼请求，一审法院予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，因贷款利率标准发生变化，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准确定。 原、被告均认可涉案工程存在工期延误的事实，原告以工期延误的原因在于被告迟延支付工程进度款和存在不可抗力、政府政策等因素为由主张应当依法予以顺延工期，被告则对此不予认可，故双方争议的主要焦点为造成工期延误的原因及原告要求工期顺延的主张能否成立。工程监理日志中记载自2019年5月8日至5月16日因安监站检查，责令塔吊、配电箱整改，扬尘回填土未覆盖，导致部分停工，但该原因无法证实系被告、业主、不可抗力等原因造成，该阶段系原告施工期间，应视为系因原告原因导致的部分停工，原告应在2019年6月12日完成1-6F的主体施工，但原告直到6月23日才完成，显然已经构成违约，应当按照合同约定的每天10000元支付违约金，原告逾期11天，应向被告支付逾期竣工违约金110000元。工程监理日志虽未记载因被告迟延及未足额支付工程进度款的行为导致原告停工事实的发生，原告亦未提出相应的工期索赔申请、付款申请或停工申请，但是根据被告的付款情况及证人许某、辛某的证言，可以证明工程前期被告按约定支付进度款，后期开始出现逾期支付工程进度款的情况，且根据被告提交的工程款支付明细表，可以证明在2019年6月23日完成1-6F主体施工时，原告实际完成工程量（1-6F工程量为4560㎡，正负零工程380㎡）所对应的价格为1877200元（主体工程为1732800元，正负零以下工程为144400元），根据合同约定被告应支付的工程进度款为1169640元（1039680元+129960元），被告实际支付劳务费数额为776705元，拖欠劳务费数额约占应付款数额比例34%，在8月24日主体封顶时被告应付劳务费数额为2758040元，实际支付劳务费数额为1884680元，拖欠劳务费数额约占应付款数额比例32%，除此之外被告亦未按约定退还原告保证金250000元，且截至原告起诉之日，被告仍然欠付原告工程进度款67万余元，原告作为劳务施工企业，劳务费的构成主要为农民工工资和机械设备的租赁费用，结合原告向被告项目负责人许某发送的短信催款记录，足以认定被告的迟延付款行为严重影响了施工进度，造成工程迟缓，给原告施工造成了实质性的影响，被告的行为已经构成严重违约，自2019年6月23日以后的工期延误的原因应归结于被告迟延付款的行为。原、被告签署的分包合同中载明若因业主、甲方或不可抗力原因造成工期延误，工期顺延并承担乙方所有误工费及租赁费顺延工期在内的违约责任，故对被告要求原告支付工期延误违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持。原告主张本案工期顺延责任不在该方，一审法院对其辩称意见予以部分采纳。 原、被告双方对约定的工程保证金的性质是逾期竣工违约金，一审法院已对被告诉请的逾期竣工违约金进行处理，故对原告要求被告返还保证金250000元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但利息应自双方认可的主体封顶之日即2019年8月24日的次日起计算。 关于被告主张应由原告偿还垫付的施工监理方开具的罚金32700元和施工中违章作业罚款56900元，被告未提供证据已经实际向监理公司交纳该罚金，且被告向原告出具的罚款通知均无原告工作人员的签字，故对被告的该项主张，一审法院不予支持。 被告明确不再要求原告支付拆除塔机费用40000元，一审法院对此予以确认。关于被告替原告垫付的租赁泵机费用50000元，原告认可系通过被告的工作人员许某租赁的泵机，原告亦认可未曾支付过泵机租赁费，结合被告提交的泵机租赁费收据和证人许某的证言，足以证明涉案50000元系用于支付涉案工程的泵机租赁费，根据合同约定该笔费用应由原告负担，故对被告要求原告偿还垫付的泵机租赁费50000元的诉讼请求，一审法院予以支持。 被告主张原告施工过程中存在墙面麻面、蜂窝、钢筋头裸露等质量问题并要求原告支付修理返工损失36850元，但被告提交的照片均系工程施工过程中的巡检照片，涉案工程已经基本装修完毕，被告无法证明工程交付时仍存在上述质量问题，且被告亦未提交通知原告就上述质量问题进行修理返工的证据，故对被告要求原告支付修理返工费用36850元的诉讼请求，一审法院不予支持。原告称施工过程中存在上述问题，但已经按照要求进行整改和修复，否则无法进行下一步工序，原告的该项辩称理由符合具体的施工工序和常理，故对原告的该项辩称理由，一审法院予以采信。 综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）新泰市建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）泰安市平安建筑工程劳务有限公司劳务费1486360.6元并支付相应的利息（自2020年1月1日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告（反诉原告）新泰市建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）泰安市平安建筑工程劳务有限公司保证金250000元并赔偿相应的利息损失（自2019年8月25日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、原告（反诉被告）泰安市平安建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）新泰市建筑安装工程有限公司逾期违约金110000元；四、原告（反诉被告）泰安市平安建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内偿还被告（反诉原告）新泰市建筑安装工程有限公司垫付的泵机租赁费50000元；五、驳回被告（反诉原告）新泰市建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9088.6元，反诉费10754元，保全费5000元，由原告负担1750元，被告负担23092.6元。 二审期间双方当事人未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原审判决认定的逾期违约金11万元是否正确；上诉人是否存在逾期支付工程款的问题。二、上诉人是否应当返还被上诉人保证金25万元；三、被上诉人是否应支付上诉人罚金32700元。 关于被上诉人是否应支付上诉人逾期违约金11万元。根据双方约定，涉案工程1—6F的主体施工完成日期为2019年6月12日，被上诉人实际完成施工时间是2019年6月23日，逾期11天完工。根据工程监理日志记载，2019年5月8日至16日因安监站检查，责令塔吊、配电箱整改，扬尘回填土未覆盖等原因，导致部分停工。此系由于被上诉人原因导致逾期完工，构成违约。根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》约定，若因乙方原因造成工期延误，甲方按10000元/天累计扣取乙方违约金。因此，被上诉人应当支付上诉人逾期违约金11万元。关于上诉人是否逾期支付工程款。本院认为，截至2019年6月23日，上诉人应支付的工程进度款为1169640元，而根据三方共管账户打款记录以及农民工工资专用账户打款记录，其实际支付数额为776705元，拖欠劳务费数额为392935元。8月24日主体封顶时上诉人应付劳务费数额为2758040元，根据三方共管账户打款记录以及农民工工资专用账户打款记录，其实际支付数额为1884680元，拖欠劳务费数额为873360元。关于上诉人是否应当返还被上诉人保证金25万元。本院认为，上诉人为确保工期按时完成，收取乙方保证金30万元，此款项按约定应予以返还。一审法院已对逾期竣工违约金进行处理，因此，对上诉人以被上诉人未如期完工为由，拒绝返还保证金的主张不予支持。关于上诉人要求被上诉人返还垫付罚金32700元的主张，由于证据不足，本院不予支持。 综上所述，新泰建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21508元，由新泰市建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年十一月十六日 书记员  苏 倩