江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2872号上诉人（原审原告）：殷某，男，1984年7月10日生，××族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：孙李睿，北京市盈科（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高俊强，北京市盈科（南通）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏盾王科技集团有限公司，住所地如东县大豫镇兵房工业园区。法定代表人：王志雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：周烈，江苏南黄海律师事务所律师。上诉人殷某、江苏盾王科技集团有限公司（以下简称盾王公司）因劳动争议纠纷一案，均不服如东县人民法院(2020)苏0623民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。殷某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由盾王公司承担。事实和理由：1.双方第一份劳动合同到期后并未签订书面劳动合同。后盾王公司虽曾诱导其签订过一份空白合同，但对工作内容、工作时间、工资标准等均未约定，属无效合同，应视为未签订书面合同。盾王公司在第一份劳动合同到期后未与其签订书面劳动合同，应支付11个月的二倍工资差额。2.一审认定“午休时间1小时”错误；认为“所签协议非公司提供的格式合同而系双方充分协商订立、双方对工作时间应进行过商议、殷某对工作时间应当知晓”错误。合同系公司提供，内容也是公司草拟，通过捆绑最大限度免费让工人加班。工资中含有加班工资的约定双方并未经过充分协商，公司也未对其作出解释。2019年8月职业病鉴定中心要求按实际工作时间重新填写职业工作情况记录表，该表证明盾王公司每月仅安排其休息1-2天，明显超出了2013年协议关于每月休息2-4天的约定。其主张2013年3月22日至2018年3月21日工作超出协议部分加班费及2018年3月22日至2019年9月19日的加班费应予支持。盾王公司辩称，双方签订的第一份合同到期后，殷某与公司法定代表人协商仍按原合同履行，未签订劳动合同与未续签劳动合同是两个不同的概念。双方签订新合同的方式是以原合同替代新合同，故其公司不应支付未签订书面劳动合同二倍工资；双方劳动合同明确约定殷某工资中已经包含加班费，该协议一直履行了6年多，双方工资每年一结，殷某从未向公司提出过加班工资问题，现其主张加班费违反合同约定，亦有违诚信。盾王公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回殷某全部诉讼请求。事实和理由：1.双方2013年3月22日签订的书面协议即书面劳动合同，期限为5年。殷某为公司法定代表人亲自招录，工资待遇超过副总，故协议是保密的，工资发放由法定代表人亲自处理，公司账目体现为前期3500元/月，后期5000元/月。由于双方用工形式的特殊性，故在原合同到期后，双方口头约定仍按原协议履行、工资在原协议基础上递增，原协议实际也是双方之间新的书面合同，双方均一直按此履行，殷某也认可，这是双方签订新合同的一种方式，合同到期必须签订书面劳动合同是法定形式，一审将订立书面劳动合同方式与订立书面劳动合同的形式混淆，导致认定事实错误。2.殷某的工资一直由法定代表人亲自发放、按年结算，平时按需部分发放。这既是双方约定，也是农村民办企业工资发放习惯，实际履行中殷某也从未提出异议，该工资发放方式并不违法，故在殷某自动离职的情况下，其公司不应支付经济补偿金。殷某辩称，第一份合同到期后双方并未协商一致按原合同履行，亦未对工资、工作时间等重新协商签订新合同。空白劳动合同是盾王公司起草、金额系事后填写，非双方真实意思表示，盾王公司应当支付二倍工资。因盾王公司一年才给工资，故2014年初其才发现未给加班工资，经协商公司以买房安置其住宿的方式解决了加班费问题。职业病鉴定时公司提交给鉴定机构的关于加班情况表证明，其存在加班事实，公司亦明知强迫其加班的事实，书证写明其每月休息一两天也超过了协议每月休息2到4天的约定，超出协议的部分应另行支付加班费。殷某向一审法院起诉请求：1、盾王公司支付拖欠工资105000元（2019年2月17日至2019年9月17日）；2、盾王公司支付加班费530495.65元；3、盾王公司支付未签劳动合同双倍工资293419.2元（自2018年3月23日至2019年2月22日）；4、盾王公司支付经济补偿金202950.2元；5、本案诉讼费用由盾王公司承担。盾王公司向一审法院起诉请求：1、盾王公司只支付2019年工资105000元；2、盾王公司不支付二倍工资差额130000元；3、盾王公司不支付经济补偿金99169元。一审法院认定事实：2013年2月19日，殷某入职盾王公司。2013年3月22日，殷某与盾王公司法定代表人王志雄签订协议，约定：殷某的工资为月薪7000元（含加班工资），合同期为5年，和盾王公司的所有职工一样交保险、享受奖金。工资每年上浮3%-5%，在保证机器正常运转及不影响生产的前提下，原则上每月休息2天-4天。2019年2月16日，殷某、盾王公司签订劳动合同书，约定：合同期限为固定期限，自2019年2月16日起至2020年2月15日止。2019年8月,殷某被如东县中医院、南通市第三人民医院诊断为感音神经性耳聋。后殷某进行职业病申报，形成了劳动者职业史、职业病危害接触史及工作场所职业病危害因素情况记录、职业病诊断自述材料等材料。2019年8月28日，南通市疾病预防控制中心门诊部出具《职业病诊断证明书》，诊断结论为无职业性噪声聋。2019年9月18日，殷某向盾王公司发送《解除劳动关系通知》，载明：本人在贵单位工作期间，贵单位违反《劳动合同法》等相关法律法规，存在未依法与本人签订劳动合同，未依法按时足额发放工资、加班费，未依法为本人提供劳动保护致我人身受损，未依法为本人足额缴纳社会保险公积金，未依法支付专利奖金等违法行为。为此，本人已向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出自申请仲裁次日起（即2019年9月19日）解除与你单位劳动关系等仲裁请求，届时我将不再到你单位上班，其他全部事宜交由如东县劳动人事争议仲裁委员会依法裁决。2019年9月18日，殷某向如东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、裁令其与盾王公司间的劳动关系自申请仲裁次日解除；2、盾王公司支付2019年2月17日至实际离职之日止的工资，暂时计算至2019年9月17日计105000元；3、盾王公司支付加班费770890元；4、盾王公司支付未签劳动合同双倍工资差额293419元（自2018年4月23日至2019年3月22日，以26674.48元/月为计算基数）；5、盾王公司支付经济补偿金202950.2元（以28992.89元为基数，计算7个月）；6、盾王公司拒不支付延长工作时间工资报酬及拖欠工资，另需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金218972.5元；7、盾王公司支付职业病伤害赔偿金100000元；8、盾王公司支付根据专利法规定的使用发明人实用新型专利获利的2%，根据应用专利生产07作战靴获利基数赔偿。2019年12月5日，该委作出东劳人仲案字[2019]第288号仲裁裁决，裁决：1、殷某与盾王公司的劳动合同于2019年9月19日解除；2、盾王公司支付2019年工资105000元。3、盾王公司支付二倍工资差额130000元；4、盾王公司支付经济补偿金99169元。5、对殷某的其他仲裁请求，不予支持。殷某不服上述裁决，提起本案之诉。盾王公司亦不服裁决，向一审法院提交民事起诉状，请求：1、盾王公司只支付2019年工资105000元；2、盾王公司不支付二倍工资差额130000元；3、盾王公司不支付经济补偿金99169元。因殷某起诉在前，盾王公司起诉在后，故以殷某作为本案原告。另查明，殷某工资标准为：2013年2月19日起为7000元/月，2014年2月19日起为7700元/月，2015年2月19日起为8000元/月，2016年2月19日起为8300元/月，2017年2月19日起为8900元/月，2018年2月19日起为13000元/月，2019年2月19日起为15000元/月。盾王公司未发放殷某2019年工资。再查明，2018年10月至2019年3月，殷某每天上班时间为7:00-17:00，其中午饭约半小时、午休约一小时，每月休息1-2天。2019年4月至9月，每天上班时间为7:00-17:00，其中午饭约半小时、午休约一小时，每周休息1天。一审庭审中，殷某、盾王公司认可双方劳动关系于2019年9月19日解除，殷某撤回该项诉讼请求。一审法院认为，双方对如东县劳动人事争议仲裁委员会作出双方劳动关系于2019年9月19日解除、盾王公司支付2019年工资105000元的裁决无异议，法院予以确认，不再予以审查。另，双方对该委就加付工资报酬25%的经济补偿金、职业病伤害赔偿金、实用新型专利获利赔偿争议所作的裁决亦未提出异议，故法院亦不再予以审查。本案争议焦点为：1、殷某要求盾王公司支付加班费有无依据？2、殷某要求盾王公司支付未签劳动合同二倍工资有无依据？3、殷某要求盾王公司支付经济补偿金有无依据？关于加班费的问题。一审法院认为，法律法规并未禁止用人单位与劳动者在合同中约定工资中包含加班工资，用人单位可以根据生产经营特点与劳动者约定包含加班工资的工资总额，但约定不得违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，殷某、盾王公司所签协议约定殷某月工资中包含加班工资，且不论是双方建立劳动关系初期的7000元/月，还是2018年13000元/月、2019年15000元/月，其月工资标准均不低于按照最低工资标准结合殷某的加班时间计算的工资总额，故殷某主张加班工资缺乏依据，不予支持。至于殷某主张每月加班时间超过36小时部分须另行支付加班费的问题，一审法院认为，殷某、盾王公司所签协议非系盾王公司提供的格式合同，而系经双方充分协商而订立的，在订立合同之初双方对于工作时间应就进行过商议，殷某对于工作时间应当知晓，且据殷某陈述自其2013年入职后每天上班时间均为7：-17:00，仅是休息时间由开始的每月1-2天变为之后的每周1天，殷某在盾王公司工作六年之久，均未提出其加班时间超过原合同约定，需支付合同外加班工资，故可以推定殷某工作时间符合双方约定。劳动者工作时间系影响工资数额的因素之一，虽然殷某每月加班时间可能超过36小时，但根据殷某、盾王公司合同约定，显然双方约定的工资数额充分考虑了殷某的工作时间，殷某依据双方约定的工作时间取得约定工资后，再以工作时间超过法律规定为由要求另行支付加班费有违诚实信用原则，亦于法无据，故对殷某该主张不予支持。关于未签劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据上述规定，对签订书面形式的劳动合同以及合同签订时间均为强制性规定，违法应承担相应责任。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，但这并不等同于双方已经签订了一个新的劳动合同。双方劳动合同到期未续签，劳动者继续在用人单位工作，属于《劳动合同法》中“应当订立劳动合同而没有订立的情形”。本案中，双方于2013年3月22日签订协议，约定合同期为5年，即2018年3月21日劳动合同到期，后直至2019年2月16日，双方才续订劳动合同，故双方于2018年3月22日至2019年2月15日期间未签订书面劳动合同，考虑到签订合同的宽限期，盾王公司应当支付2018年4月22日至2019年2月15日未签订劳动合同的二倍工资。经计算，盾王公司应支付二倍工资差额：13000元/月×10个月（2018年4月22日至2019年2月15日）=130000元。至于殷某称双方于2019年2月16日签订的《劳动合同书》内容不全，故应视为未签订书面合同，应当支付二倍工资。一审认为，二倍工资针对的是用人单位不签书面劳动合同的行为，劳动合同缺乏部分必备条款，不等于无效劳动合同，也不能等同于未签订劳动合同，故上述情形不适用二倍工资的规定，对殷某的该部分主张不予支持。关于经济补偿金的问题。《劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，盾王公司一直未向殷某支付2019年的工资，根据上述规定，殷某因此提出解除劳动合同，盾王公司应向其支付经济补偿金。殷某2018年工资为13000元/月，2019年工资为15000元/月，故解除前十二个月平均工资为14167元/月。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，结合殷某工资标准，核定经济补偿金为：解除前十二个月的平均工资14167元/月×7个月（2013年2月19日-2019年9月19日）=99169元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、盾王公司支付殷某2019年工资105000元。二、盾王公司支付殷某二倍工资差额130000元。三、盾王公司支付殷某经济补偿金99169元。四、驳回殷某的其他诉讼请求。上述一至三项合计334169元，于判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由盾王公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审关于案涉加班工资、未签书面劳动合同二倍工资、经济补偿金的处理是否正确。用人单位与劳动者均有权在订立劳动合同时对工作岗位、工资待遇、工作期限及条件等进行平等协商。本案中，殷某与盾王公司法定代表人王志雄于2013年3月22日签订协议一份，约定殷某的工资中包含加班工资，且该约定的包含加班工资的工资数额，结合殷某主张的加班时间测算所得的加班工资基数均不低于最低工资标准，并不违反相关法律、行政法规的强制性规定。殷某在双方已对加班工资有明确概括约定的情况下，主张依据实际加班时间、以双方当初约定包含了加班工资的标准为基数，另行计算加班费，与协议内容相悖，本院不予支持。劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月。本案中，殷某与盾王公司签订的协议于2018年3月21日到期，后直至2019年2月16日，双方才续订劳动合同。一审认为，双方于2018年3月22日至2019年2月15日期间未签订书面劳动合同，考虑到签订合同的宽限期，盾王公司应当支付2018年4月22日至2019年2月15日未签订劳动合同的二倍工资，并无不当，本院予以支持。至于殷某称双方于2019年2月16日签订的《劳动合同书》内容不全，应视为未签订书面合同，本院认为，书面劳动合同部分内容缺乏，可以通过补签和在实际履行中完善等方式弥补，不等同于合同无效，也不等同于未签订书面合同，故对殷某该点上诉理由不予采信。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者据此提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。本案中，盾王公司未向殷某支付2019年工资，殷某因此提出解除劳动合同并主张经济补偿金，符合法律规定。综上所述，殷某、盾王公司的上诉请求，均不能成立，均应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人殷某、江苏盾王科技集团有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十一月十六日书记员 周筱雯