山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3147号上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区缘久美妆店，住所地威海经济技术开发区金海湾花园**-4。经营者：于海宁。委托诉讼代理人：邓阜蒙，黑龙江威翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈春燕，女，1980年7月7日出生，汉族，住威海经济技术开发区。原审被告：于海宁，女，1981年1月29日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：邓阜蒙，黑龙江威翔律师事务所律师。上诉人威海经济技术开发区缘久美妆店（以下简称缘久美妆店）因与被上诉人陈春燕及原审被告于海宁健康权纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。缘久美妆店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈春燕的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清一审法院事实认定不清，不应以提供场所方作为手术实施方或侵权方。从陈春燕提供的微信聊天记录可以证实，手术前已告知术后会留有疤痕，只是其个人心理上能接受疤痕程度不同，但具体怎么界定疤痕大小程度并没有阐述清楚，同时微信聊天记录可以证实缘久美妆店仅是手术实施者的联系人。应由经营者和美容老师应共同承担责任。陈春燕是看到其他人的手术效果才要求缘久美妆店帮忙联系美容老师，缘久美妆店鉴于朋友关系帮忙联系又为其提供场所，是好意施惠。对于术前微信转账1000元及术后微信转账的原因缘久美妆店已阐述清楚，陈春燕先将1000元微信转至缘久美妆店，缘久美妆店出于好心，才承诺美容老师剩余费用缘久美妆店可代付，由缘久美妆店负责索取，于是陈春燕在术后委托其姐夫转账6500元。所以，缘久美妆店不应该承担手术实施者的责任，应根据其中间所起介绍作用确定是否构成侵权及责任大小。因此，应由经营者和美容老师应共同承担责任。二、鉴定报告依据疤痕长度做出的伤残等级有失科学性和公平性；同时一审法院对鉴定结论的适用存在错误。本案中，陈春燕对伤残等级、误工期、护理期和修复疤痕的费用进行同时鉴定。首先，拉皮手术本身就需要将面部皮肤切割拉开，任何一家美容机构均需如此操作，而拉皮的长度要根据美容接受者的脸形长度、美容要求、紧致范围进行确定，鉴定机构以此作为评残依据有违背事实基础、缺乏科学性和公平性。再者，对于陈春燕主张的被扶养人生活费并无相关证据证明子女情况和现今状况。其次，无论选择何家美容机构，对美容拉皮手术都必然会造成皮肤伤害，也必然会有休治期，它不会因有无美容资质而区分后果，一审法院以一判决缘久美妆店承担上述损失无事实基础和法律依据，并且陈春燕选择了拉皮手术对休治后果已有充分预见，所以该两项主张不应得到法律支持。最后，陈春燕同时选择了伤残等级和瘢痕修复费用鉴定，说明其本人也知道并且鉴定机构已权威答复瘢痕可以修复，即使存在伤残，根据相关规定及实践惯例，鉴定应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，故本案一审庭审时，陈春燕所作鉴定时机并未成熟。而又在其同时主张两项鉴定请求存在冲突的前提下，一审法院未向其释明后果时，直接支持了伤残赔偿金明显违背审判中立原则，同时也扩大了缘久美妆店的经济损失，缘久美妆店认为，陈春燕既然选择了瘢痕修复费用鉴定，而且是在缘久美妆店好意施惠的前提下就不应该加重缘久美妆店的赔偿责任，应以支付瘢痕修复费用作为界定陈春燕的损失大小。鉴定结论书并未对瘢痕修复的后果进行阐述，一审法院却以此类手术费用较高、治疗方案变化大、各地手术费用差距较为明显的表述仅为个人臆测，不能作为审判依据。另外，对于美容项目本身就是一个根据自身经济条件可任意选择的系统服务，经济条件好的在做完拉皮术后也会继续选择瘢痕修复费用以及美白护理等项目，而本案陈春燕仅选择了拉皮手术，对其后期费用无权要求缘久美妆店承担。综上，缘久美妆店认为一审法院的判决认定事实错误，证据不足。陈春燕答辩称，缘久美妆店的上诉请求没有道理，一审判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。于海宁述称，同意缘久美妆店的上诉请求。陈春燕向一审法院起诉请求：缘久美妆店、于海宁共同赔偿残疾赔偿金169316元、误工费5218.6元、护理费811.8元、后续治疗费25000元、被扶养人生活费58808.2元、精神抚慰金40000元、鉴定费2860元，共计302014.6元。一审法院认定事实：缘久美妆店于2016年11月17日注册，系个体工商户，经营者为于海宁，经营范围包括生活美容、生活日用品、化妆品零售批发。2019年5月22日下午，陈春燕到缘久美妆店经营场所内，行面部拉皮术，术后陈春燕左、右颞发际外至耳前遗留瘢痕。现陈春燕认为手术系于海宁负责组织实施、缘久美妆店系手术场所的个体工商户，故将缘久美妆店、于海宁诉至法院，要求共同赔偿损失。庭审中，陈春燕申请鉴定，一审法院委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年7月3日出具鉴定意见称：1、陈春燕面部瘢痕形成目前致残程度为九级；2、陈春燕面部瘢痕，其误工时间至受伤之日起20-45日，其护理时间只受伤之日起1-7日；3、陈春燕面部瘢痕形成后期美容治疗约需20000元-25000元；陈春燕支付鉴定费2860元。另查，经法庭询问，陈春燕称：手术当天上午其告到“I女人韩式自助养生会所”咨询面部拉皮手术情况，于海宁看过陈春燕面部后称可以做小拉并可以马上就做，同时双方协商价格为7500元，但于海宁并未告知做手术的人是谁、手术风险等，只是称在其经营的店面内进行即可，并要求当场支付手术费1000元（微信转账给于海宁）、手术后支付余款6500元（陈春燕姐夫微信转账给于海宁），且手术过程中进行了局部麻醉（针剂注射），无无菌手术室。缘久美妆店称：“I女人韩式自助养生会所”与于海宁无关，乃是从他人处承接店面后未变更的门头，陈春燕确实在缘久美妆店经营场所进行了拉皮手术（场所内确无无菌手术室），但仅仅是出借场所，做手术的人与于海宁、缘久美妆店均无关，手术者是于海宁在外地学习时认识并留下微信的，无该手术者具体信息、住址等，且只向好朋友介绍过；2019年5月22日下午两点左右向其出借场所，且因陈春燕与手术老师并不相识，亦无微信，同时陈春燕携带现金不够，故而向于海宁转账1000元后由于海宁向手术老师支付现金；手术当时于海宁正在为其他客户做美容，并未注意陈春燕与美容老师的具体谈话内容，仅听到手术老师告知其手术后的注意事项、手术方案，且陈春燕提出皮肤松弛，要求在不增加美容费用的情况下拉长，手术老师考虑到系朋友介绍等，表示同意。再查，陈春燕主张被扶养人包括其子刘琦（2008年8月7日出生）、其母候立菊（1956年10月29日出生，共生育子女二人）；同时结合法庭调查的其他情况可确定陈春燕损失包括：残疾赔偿金228124.2元（42329元/年×20年×20%+26731元/年×16年×20%÷2人+26731元/年×6年×20%÷2人）、误工费3479元（42329元/年÷365×30天）、护理费348元（42329元/年÷365×3天）、精神抚慰金10000元、鉴定费2860元；因瘢痕修复手术尚未进行，且此类手术费用较高、治疗方案变化大、各地手术费用差距亦较为明显等，后续治疗费金额应以实际发生时确定为宜，故陈春燕可待实际发生后另案主张。一审法院认为，本案陈春燕以健康权受到侵害为由将缘久美妆店、于海宁诉至法一院，但从庭审情况来看，陈春燕并无证据证明于海宁系拉皮手术的实施者，其要求于海宁承担责任缺乏事实依据，一审法院不予支持，但陈春燕在缘久美妆店经营场所进行拉皮手术属客观事实，虽然缘久美妆店、于海宁辩称的仅系出借场所者，而非承接手术的机构或个人，但未向法庭提交相应证据，且庭审时于海宁无法说明白居中介绍美容师的基本信息，以代转现金为由解释微信收款又不符合一般常理，故应认定缘久美妆店系对陈春燕进行拉皮手术的机构。庭审时双方当事人均未向法庭提交美容服务合同或者医疗美容病历等，但根据双方陈述可知陈春燕所进行的拉皮手术属医疗美容的范畴，按照相关法律法规的要求，实施手术的机构应当具备医疗美容资质、实施手术的人员应具备医师资质，而缘久美妆店仅有工商部门许可的“生活美容”经营资质，而无医疗机构执业许可等资质，亦无从事医疗美容的执业医生，陈春燕要求其承担侵权责任，并无不当。同时，在缘久美妆店没有证据证明已经明确告知存有遗留瘢痕等美容风险的情况下，陈春燕要求其对此承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院应予准许；缘久美妆店辩称的术后瘢痕属一般常识，并以阑尾手术留痕类比，并不十分妥当，一审法院认为，当患者的生命权受到威胁时，健康权自然退居其次，而不同的健康权受到威胁时则应两害相权取其轻，回归到本案，即是说，皮肤松弛与面部瘢痕对外貌的影响孰轻孰重，即便每个人对美丽的认知有所不同，但作为从业者的缘久美妆店，应对可能出现的瘢痕大小、位置等进行充分的提示、说明，给予陈春燕足够的选择权。但不可否认的是，陈春燕作为成年人，在寻找变美方式时不能全无风险意识，缘久美妆店经营场所标有“I女人韩式自助养生会所”字样，明显不具备医疗美容、生活美容的可能性，陈春燕应为其自冒风险的行为承担一定的责任，故可减轻缘久美妆店10%的赔偿责任。综上，陈春燕诉讼请求，部分符合法律规定，一审法院应予支持，依据，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、威海经济技术开发区缘久美妆店赔偿陈春燕残疾赔偿金205311.78元（228,124.2元×90%）；二、威海经济技术开发区缘久美妆店赔偿陈春燕误工费3131.1元（3479元×90%）；三、威海经济技术开发区缘久美妆店赔偿陈春燕护理费313.2元（348元×90%）；四、威海经济技术开发区缘久美妆店赔偿陈春燕精神抚慰金10000元；五、驳回陈春燕其他诉讼请求。上述一到四项共计218756.08元，于判决生效之日起十日内付清。如采取转账付款，请将赔偿款及相应诉讼费付至陈春燕的指定账户（开户名：陈春燕，开户银行：中信银行威海经济技术开发区支行，账号：62×××67）。案件受理费减半收取2915元、保全费1270元，由陈春燕负担804元、威海经济技术开发区缘久美妆店负担3381元（该费用由陈春燕预交，由威海经济技术开发区缘久美妆店在履行付款义务时一并转付）；诉后鉴定费2860元，由威海经济技术开发区缘久美妆店负担。二审中，缘久美妆店提交威海市卫生健康委员会分别于2020年9月1日和9月7日出具的行政处罚事先告知书和行政处罚决定书各一份，以证明缘久美妆店为陈春燕实施的系医疗美容行为，应进行是否构成医疗事故和医疗过错鉴定，如不构成医疗事故或未进行医疗鉴定，则不应构成侵权。经质证，陈春燕对上述证据的真实性没有异议，主张系于海宁做的拉皮手术，给其脸上留下疤痕，就应承担赔偿责任。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，缘久美妆店上诉称其仅是提供手术场所，实施具体医疗美容行为的人员并非该美妆店的工作人员，该上诉主张无相应证据证实，即使该主张属实，亦不能免除其为非法医疗行为提供场所应承担的赔偿责任，且缘久美妆店因未取得相应医疗资格证书从事医疗美容活动被行政机关予以行政处罚，故缘久美妆店违反相关的医疗卫生法律法规为陈春燕实施医疗美容行为存在明显过错，应对陈春燕在美容过程中造成的损害承担赔偿责任。缘久美妆店主张应对其医疗行为的过错程度进行鉴定，因缘久美妆店不属于医疗机构也无相应的医疗资质，其为陈春燕非法实施的医疗美容行为实际是一种侵权行为，没有必要再进行医疗过错程度鉴定，缘久美妆店的该上诉主张理由不当，本院不予支持。一审认定缘久美妆店对陈春燕的损害应承担90%的赔偿责任，较为合理，本院予以维持。关于陈春燕的各项损失，一审法院委托青岛正源司法鉴定所进行了鉴定，缘久美妆店并未提交证据证实上述鉴定机构出具的鉴定意见存在不应采信的法定情形，一审法院将该鉴定意见作为定案依据，认为后续医疗费可待实际发生后另行主张，并无不当，本院予以确认。综上所述，缘久美妆店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5830元，由威海经济技术开发区缘久美妆店负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年十一月十八日法官助理赵娟书记员唐亚敏