浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初966号原告（反诉被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐海忠，上海富勤律师事务所律师。被告（反诉原告）：长兴恒通房地产开发有限公司，住，住所地浙江省长兴县太湖街道县前东街**/div>法定代表人：李挺，该公司董事长兼总经理。委托代理人：叶根贵，浙江振源律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）与被告（反诉原告）长兴恒通房地产开发有限公司（以下简称恒通房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案受理后，依法适用简易程序审理。恒通房产公司在答辩期内提起反诉，本院予以合并审理，并于2020年7月7日、2020年7月15日公开开庭审理。后因案情复杂，转为普通程序，并于2020年11月3日公开开庭进行审理。南通二建公司的委托代理人徐海忠及恒通房产公司的委托代理人叶根贵均到庭参加诉讼。本案现已当庭宣判。南通二建公司的诉讼请求：1.恒通房产公司支付南通二建公司工程款34580383.33元；2.恒通房产公司支付南通二建公司逾期付款违约金3098480.99元（暂计算至2020年2月6日，要求按34580383.33元为基数以每日万分之二计算至实际支付之日）；3.南通二建公司对工程款享有优先受偿权；4.恒通房产公司支付南通二建公司诉保全担保费损失38000元；5.案件受理费及财产保全费由恒通房产公司负担。事实与理由：2015年8月17日，南通二建公司、恒通房产公司签订长兴玉兰花园南区《建安工程总包施工合同》一份，合同采用固定综合单价方式，合同暂定价为122987000元。该合同约定的工程内容为9栋多层住宅和5栋小高层，建筑面积约为79464.89平方米（地上住宅（地上住宅50478米、地下25、地下25980米、幼儿园3005.8平方米），结构为框架。该合同约定的工程款付款方式为南区5栋小高层及幼儿园主体结构完成各支付已完成工程量的80%，其余9栋多层（包括地下室）单体结构完成至±0.000时支付已完工程量的80%；南区多层±0.000以上按月支付已完工程量的80%，具备验收条件、符合当地档案馆要求的验收资料移交齐全后支付至实际完成工程量的85%，若竣工验收评为合格，结算审定后付至工程竣工结算价的94%，留1%为“银杏杯”的履约保证金；其余结算总价5%为工程质量保修金，保修期满2年无质量问题返还3%，剩余2%在质保期满5年后结清。合同签订后，对于小高层部分，南通二建公司于2015年9月1日进场施工，2017年6月5日竣工验收合格，2017年10月18日向恒通房产公司提交完整的结算资料，2019年12月12日恒通房产公司完成结算审核并由嘉兴市银建工程评估有限公司出具审核报告，审定金额为43106453元。对于多层及幼儿园部分，南通二建公司于2016年9月15日进场施工，2018年11月2日竣工验收合格，2019年3月25日向恒通房产公司提交完整的结算资料，2019年12月27日恒通房产公司完成结算审核并由嘉兴市银建工程评估有限公司出乎审核报告，审定金额为98850780.78元。工程造价合计141957233.78元。关于工程款付款情况，小高层部分，至2019年5月共计付款31597018.53元；多层及幼儿园部分，至2019年9月共计付款75779831.92元。截止目前恒通房产公司付款合计107376850.45元，尚欠南通二建公司工程款34580383.33元。南通二建公司认为，恒通房产公司未按约定支付工程进度款，未按约定期限完成工程款结算并支付结算款，未按约定支付违约金，已经构成违约，恒通房产公司除应支付工程余款外，还应支付逾期付款违约金及工程质保金。南通二建公司为维护自身合法权益，故提起诉讼。恒通房产公司答辩并反诉称：（?一）恒通房产公司与南通二建公司在2015年的8月17日签订建安工程总承包合同，承包范围包括长兴玉兰花园南区5栋小高层、9栋多层及幼儿园，小高层的楼号分别是3#、6#、9#、10#、14#，多层的楼号分别是1#、2#、4#、5#、7#、8#、11#、12#、13#。双方在合同中约定小高层与多层的开工时间的间隔在6个月以内，如间隔时间超过6个月的，南通二建公司需提前2个月通知开工。根据合同约定，总工期为900个日历天，5幢小高层的竣工日期为2017年3月31日，全部工程竣工日期为2018年的2月17日，但南通二建公司在施工过程中发生严重的工期延误，小高层迟延竣工201天，多层及幼儿园迟延竣工401天，南通二建公司应承担逾期竣工的违约责任。嘉兴市银建工程咨询评估有限公司受托后于2019年12月12日审核确认5栋小高层及地下部分土建工程造价为43106453元，与送审造价核减5334265元；并于2019年12月27日审核确认9栋多高层及幼儿园、配电房土建工程造价为98850780.78元，与送审造价核增1246750.61元、核减5873313元。总造价为141957233.78元。根据合同约定，南通二建公司需支付恒通房产公司逾期违约金数千万元，考虑南通二建公司的经济情况，恒通房产公司主张违约金800万元。（二）南通二建公司要求支付工程款未满足付款条件。根据双方签订承包合同专用条款第4.2条约定，经双方共同书面确认工程竣工结算后的15天内，南通二建公司应提供已收款明细表及甲供材料领用汇总表，会同恒通房产公司对已经支付的工程款及未支付的剩余工程款进行核对并对账确认，但南通二建公司在2019年12月份完成工程竣工结算后，至今未向恒通房产公司提供甲供材料领用表，也未同恒通房产公司核对已收已付工程款账目便起诉不符合合同约定。另外，根据双方签订承包合同专用条款第4.7条约定，竣工结算完成后，恒通房产公司需提供全额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付。截至目前，南通二建公司开具给恒通房产公司的工程款发票金额为117008654.64元，恒通房产公司已经支付工程款为109341705.11元，相差7666949.53元，该差额与总工程款5%的保修金所持平。因开票付款是双方在合同当中有特别约定，在南通二建公司未开具发票的情况下，恒通房产公司有权拒绝付款。（三）即便南通二建公司有权要求恒通房产公司支付工程款，其要求恒通房产公司支付工程款34580383.33元于事实不符，应扣除如下款项：1.总工程款5%的保修金7097861.7元。根据合同约定，案涉房屋工程的质量保修期为两年，以恒通房产公司将房屋交付业主开始，到目前为止未超过两年质保期，故该款项应按合同约定扣除。2.恒通房产公司垫付款1004854元。南通二建公司在施工工程中，恒通房产公司为其垫付水电费、场地清理费及零星施工费共计1964854.66元，南通二建公司仅仅从工程款中扣回96万元，剩余1004854元也应该扣除。3.未评上“银杏杯”履约保证金1419572.34元。根据双方签订承包合同专用条款第4.2条约定，工程款总额1%作为“银杏杯”履约保证金，获得“银杏杯”的，退还该保证金，不能评出则作为罚款。（四）南通二建公司要求恒通房产公司支付逾期付款违约金3098480.99元无事实依据。首先，南通二建公司所列违约金的计算清单中欠款金额及违约金起算时间节点均是其自行确定，没有任何依据，仅凭南通二建公司未开具全额发票这一点，恒通房产公司有权拒付相应的工程款，何来要支付违约金。其次，根据双方签订承包合同专用条款第36条约定，南通二建公司应在逾期发生后28天内向恒通房产公司主张权利，恒通房产公司在收到本案副本前，未收到南通二建公司的索赔请求。再次，南通二建公司将计算违约金的起点均设定在其向恒通房产公司提交结算报告后90天，这是南通二建公司错误理解合同条款，也不尊重客观事实。根据合同约定，南通二建公司提交结算资料后，恒通房产公司应在90天内委托造价审计单位进行审核，并非在90天内必须完成审核。事实上，恒通房产公司收到南通二建公司的结算资料后，立即委托嘉兴市银建工程咨询评估有限公司进行审核，南通二建公司也一直参与，故其从提交结算资料90天后开始计算违约金没有事实与法律依据。（五）按照南通二建公司主张违约金及其计算方式，其工程优先权已经丧失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程款优先受偿的期限为6个月，该期限至发包人应当给付建设工程价款之日起算。按照南通二建公司自行提供违约金计算清单当中可知，南通二建公司认为恒通房产公司违约付款的时间绝大部分都超过了6个月，故该项诉讼请求不应得到支持。另外，根据合同约定，工程审计基本费由恒通房产公司负担，核增减追加费直接从应支付的工程款中直接扣除，按照嘉兴市银建工程咨询评估有限公司造价审核增减结果，南通二建公司应承担审计追加费未242921.3元。为此，恒通房产公司提起反诉，请求判令：1.南通二建公司支付恒通房产公司工程逾期竣工违约金800万元；2.南通二建公司支付恒通房产公司工程审计费用242921.3元；3.南通二建公司负担本案反诉费。南通二建公司对反诉答辩称：（一）南通二建公司已经按照合同约定完成工程施工，不存在工程逾期的情形。按照双方的合同小高层于2015年9月1日进场，多层及幼儿园暂定间隔6个月开工，但因为恒通房产公司的原因，多层及幼儿园开工时间为2016年9月15日，间隔380天，该时间应不能计算在工期内，工程竣工时间应当是2019年3月4日。除此之外，还应扣除有联系单延期10天及根据浙江省环境保障工作方案中杭州G20峰会期间施工企业在2016年8月26日至2016年9月6日停工的12天，工期应顺延至2019年3月26日。另外，恒通房产公司未按照合同约定支付工程进度款也是造成工程延期的原因。按照合同约定，在工程竣工验收前，恒通房产公司应付至实际完成工程量的85%，但2018年11月工程竣工验收时，恒通房产公司仅付至70.46%，进度款实付与应付相差2064万元。恒通房产公司主张竣工逾期的处罚标准按照工程结算金额每天千分之一计算没有依据，根据双方签订合同专用条款第四条约定逾期竣工验收每延误一天扣罚5000元，每天千分之一处罚的是恒通房产公司单独分包的逾期竣工分包人。（二）恒通房产公司认为工程整体竣工时间为2019年3月25日不属实，根据竣工竣工报告、工程验收记录、工程验收报告、备案登记表等均显示全部工程竣工时间为2018年11月2日，恒通房产公司以南通二建公司提交竣工结算资料时间作为工程竣工日期，与事实不符。（三）对于工程审计费用，南通二建公司对合同中关于审计费用承担方式的约定是认可的，但涉及工程审计合同主体并非恒通房产公司与南通二建之间，恒通房产公司已经支付相关基本审计费外的费用，有权向南通二建公司追偿，但恒通房产公司未提交相关证据，无权要求南通二建公司负担。（四）对于恒通房产公司在答辩中提到因案涉工程未获“银杏杯”，应扣除总额1%的履约保证金。因案涉工程申请一个规划许可和一个施工许可，获得“银杏杯”的前提条件是一次竣工验收合格，而恒通房产公司要求将案涉工程分为两次竣工验收，无法申请“银杏杯”，该责任并不在南通二建公司。综上，请求法院在查明事实的基础上驳回恒通房产公司的反诉请求。经审理本院认定下列事实：2015年7月24日，恒通房产公司向南通二建公司送达《中标通知书》一份，确定南通二建公司为其开发的绿城﹒长兴玉兰花园**工程中标人。2015年8月17日，恒通房产公司与南通二建公司签订《建安工程总包施工合同》一份，将长兴玉兰花园南区5栋小高层（3#、6#、9#、10#、14#）、9栋多层（1#、2#、4#、5#、7#、8#、11#、12#、13#）和幼儿园建设项目发包给南通二建公司施工，双方在合同中约定：（2）合同施工总工期为900日历天；（3）开工日期暂定为2015年9月1日，竣工日期为2017年3月31日，小高层、多层开工时间间隔6个月，超过6个月发包人提前2个月通知；（4）合同价款122987000元，付款方式为5栋小高层及幼儿园主体结构完成各支付已完成工程量的80%，其余9栋多层（包括地下室）单体结构完成至±0.000时支付已完工程量的80%，±0.000以上按月支付已完工程量的80%，具备竣工验收条件、符合当地档案馆要求的验收资料移交齐全后支付至实际完成工程量的85%，若竣工验收评为合格，结算审定后付至工程竣工结算价的94%，留1%为“银杏杯”的履约保证金，其余结算总价5%为工程质量保修金，保修期满2年无质量问题返还3%，剩余2%在质保期满5年后结清；（5）工程竣工验收合格60天内，南通二建公司提供竣工结算报告及完整、有效的结算资料，自完整、有效的结算资料收到之日起90天内，恒通房产公司自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，并将审核结果通知南通二建公司，南通二建公司同意的，该价款作为结算最终依据；（6）工程审计基本费由恒通房产公司负担，核增、核减追加费由南通二建公司负担，即核增减追加费=（核减额-送审造价×5%）×5%+核增额×5%；（7）恒通房产公司未按约定支付进度款及结算款，每延期一天按应付款万分之二支付违约金，竣工验收工期每延误一天扣罚5000元，并承担由此产生的直接、间接损失；（8）工程达到“银杏杯”标准，不作奖励，未获得“银杏杯”，罚工程结算总价的1%。《建安工程总包施工合同》签订后，5栋小高层于2015年9月1日开工，于2017年6月5日完成竣工验收；9栋多层及幼儿园于2016年9月15日开工，于2018年11月2日完成竣工验收。2017年10月18日，南通二建公司向恒通房产公司提交小高层结算资料，并于2019年3月25日提交多层及幼儿园竣工结算资料。嘉兴市银建工程咨询评估有限公司受恒通房产公司委托，于2019年12月12日审核确认5栋小高层及地下部分土建工程造价为43106453元，与送审造价相比核减5334265元；并于2019年12月27日审核确认9栋多层及幼儿园、配电房土建工程造价为98850780.78元，与送审造价相比核增1246750.61元、核减5873313元。案涉工程总造价合计为141957233.78元。按照《建安工程总包施工合同》约定，南通二建公司应支付5栋小高层及地下部分土建工程造价核增减追加费145611.46元、9栋多层及幼儿园、配电房土建工程造价核增减追加费97309.8元，两者合计242921.3元。截止目前，恒通房产公司共支付南通二建公司工程款合计107376850.45元。另外南通二建公司认可恒通房产公司在施工过程中垫付款项合计877783.17元（扣除已经支付的96万元），同意在工程款中扣除。恒通房产公司认为其已经为南通二建公司垫付款项1964854.66元，扣除已经支付96万元，应在工程款中扣除1004854.66元，双方认可垫付款差额为127071.49元（经庭审质证南通二建公司否认恒通房产公司垫付款项实际差额为126654.47元）。另查明，南通二建公司因杭州G20峰会按要求2016年8月26日至2016年9月6日停工12天。南通二建公司于2017年3月9日因13#工程变更申请顺延工期10天，并出具工程联系单，恒通房产公司书面同意。又查明，根据长兴县建设工程银杏杯奖评审办法第六条第6项规定，申报工程公共部位不得“初装饰”，公共建筑室内“初装饰”面积不得大于总建筑面积的20%。2018年4月24日、2018年5月14日，因7#东、中、西单元楼梯间需样板施工，恒通房产公司要求南通二建公司向精装单位移交工作面。案涉工程未获得长兴县“银杏杯”奖励。再查明，南通二建公司在本案中申请财产保全支付华安财产保险股份有限公司浙江分公司担保费30400元。以上事实由南通二建公司提供的中标通知书、建安工程总包施工合同、开工报告、工程竣工报告、工程验收记录、工程验收报告、竣工验收备案表、验收竣工备案书、工程竣工结算资料交接单、浙江省住房和城乡建设厅关于《G20峰会建设系统环境质量保障工作方案》的通知、长兴-土建-062工程联系单、长兴县建设工程银杏杯奖评审办法、工作面移交验收表（2018.4.24）、工作面移交验收表（2018.5.14）、恒通房产公司工程管理部通知单（2018.7.19）、担保费发票和恒通房产公司提供的垫付款往来明细及当事人陈述为证。本院认为：恒通房产公司与南通二建公司签订的《建安工程总包施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应全面履行各自的义务。根据双方的辩诉主张，本案的争议焦点在于：1.恒通房产公司应付工程款数额如何确定；2.合同履行过程中违约及违约责任如何承担；3.工程款优先受偿权如何认定；4.财产保全担保费及审计核增减追加费如何承担。关于恒通房产公司应付工程款数额的问题。案涉工程已经通过竣工验收，并完成造价审核，恒通房产公司应按照约定支付南通二建公司工程款。根据本院查明的事实，案涉小高层、多层及幼儿园土建工程总造价141957233.78元，按照合同约定整体工程已经竣工满2年应付至总结算款的98%即139118089.10元，目前已付107376850.45元，还应支付31741238.65元。对于恒通房产公司垫付款，南通二建公司同意在工程款中予以扣除，本院予以相应扣减。对于垫付款数额，除已经扣回的96万元，恒通房产公司认定1004854.66元，南通二建公司对其中的126654.47元不认可，因双方并未进一步举证，本院酌定各承担差额的50%，即应扣除恒通房产公司垫付款金额为941527.43元（1004854.66元-126654.47元×50%）。对于案涉工程未获得“银杏杯”罚款的问题，恒通房产公司要求在工程款中扣除未获得“银杏杯”的罚款1419572.34元，南通二建公司认为案涉工程未获得“银杏杯”原因在恒通房产公司对案涉工程公共部分进行装修，不满足评比要求，该责任应由恒通房产公司承担。根据长兴县建设工程银杏杯奖评审办法，长兴县“银杏杯”的主体系承建单位即南通二建公司申报，南通二建公司并未举证证明其已经申报，且未申报成功的原因在恒通房产公司，故该款项应予扣罚。综上，恒通房产公司应支付南通二建公司工程款29380138.88元（31741238.65元-941527.43元-1419572.34元）。恒通房产公司辩称未支付工程款的原因在于南通二建公司未开具工程款发票，根据本院查明的事实，案涉工程已经竣工验收，且双方已经完成结算审计，恒通房产公司只支付至75.64%，进度款均未足额支付，开具发票系法定附随义务，南通二建公司行使先抗辩权不违反法律规定，对恒通房产公司该项抗辩本院不予采纳。关于合同履行过程中违约及违约责任如何承担的问题。合同签订后，小高层于2015年9月1日开工，合同约定2017年3月31日竣工，实际竣工时间2017年6月5日，逾期竣工67天，扣除杭州G20峰会停工的12天及有联系单顺延工期的10天，实际逾期竣工45天。多层及幼儿园工程开工时间2016年9月15日，竣工时间为2018年11月2日，案涉工程总施工期间为1158天，超过约定总工期258天。因合同约定小高层、多层开工时间间隔180天，而实际开工间隔380天，总工期并未逾期，南通二建公司须支付恒通房产公司小高层逾期竣工违约金225000元（5000元/天×45天）。对于逾期支付工程款的违约责任，因案涉工程分为小高层、多层及幼儿园两个部分，竣工验收日期及竣工结算日期不同，南通二建公司未举证证明工程款系分开支付，为方便计算，本院按照2018年11月2日、2019年12月27日确定整体竣工验收日期及整体竣工结算日期。按照合同约定进度款付款时间，工程竣工验收付至85%即为120663648.71元，恒通房产公司实际付款99093148.02元（扣除垫付款941527.43元及2019年2月付540万元、2019年9月付1942175元，详见南通二建公司提供的收款明细表），相差21570500.69元。因其在2019年2月及2019年9月分别付款540万元及1942175元，本院按照未付部分按日万分之二分段计算至2019年12月27日，即该时间段延期付款违约金为1405075.4元。完成工程结算应付至94%即133439799.75元，恒通房产公司实际付款106435323.02元（已付107376850.45元扣除垫付款941527.43元），相差27004476.73元，本院按照未付部分按日万分之二分段计算至2020年11月2日，即该时间段延期付款违约金为1674277.56元。以上合计3079352.96元。对于本院确定未付工程款29380138.88元的逾期付款违约金，按照日万分之二从判决之日2020年11月3日计算至本院确定的履行之日。关于工程款优先受偿权问题。南通二建公司要求对其承建的年绿城﹒长兴玉兰花园南区5栋小高层（3#、6#、9#、10#、14#）、9栋多层（1#、2#、4#、5#、7#、8#、11#、12#、13#）和幼儿园、配电房土建项目享有优先受偿权，因本院确定双方在2019年12月27日完成最终结算，该日期为恒通房产公司应当给付工程款之日，南通二建公司要求工程款优先权未超过法定期限，故该项诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于财产保全担保费及审计核增减追加费承担问题。对于财产保全担保费30400元，因恒通房产公司未按约支付工程款，南通二建公司提起诉讼，该费用系恒通房产公司的直接损失，应由恒通房产公司负担。对于审计核增减追加费242921.3元，根据合同约定该费用确应由南通二建公司承担，但恒通房产公司并未举证证明其已经垫付，其要求南通二建公司支付该款项无事实与法律依据。若其实际支付后，可向南通二建公司另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第七条、第十九条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告长兴恒通房地产开发有限公司支付原告江苏南通二建集团有限公司工程款29380138.88元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告长兴恒通房地产开发有限公司于本判决生效之日起支付原告江苏南通二建集团有限公司逾期付款违约金3079352.96元，2020年11月3日之后的逾期付款违约金，以29380138.88元为基数，按日万分之二计算至本院确定的履行之日；三、原告江苏南通二建集团有限公司有权就其承建的绿城﹒长兴玉兰花园南区5栋小高层（3#、6#、9#、10#、14#）、9栋多层（1#、2#、4#、5#、7#、8#、11#、12#、13#）和幼儿园、配电房土建项目折价、拍卖所得价款在29380138.98元范围内享有优先受偿权；四、被告长兴恒通房地产开发有限公司支付原告江苏南通二建集团有限公司财产保全担保费30400元，限于本判决生效之日起十日内付清；五、反诉被告江苏南通二建集团有限公司支付反诉原告长兴恒通房地产开发有限公司逾期竣工违约金225000元，限于本判决生效之日起十日内付清；六、驳回原告江苏南通二建集团有限公司其余的诉讼请求；七、驳回反诉原告长兴恒通房地产开发有限公司其余的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费214892元、财产保全费5000元，合计219892元，由原告江苏南通二建集团有限公司负担30474元，被告长兴恒通房地产开发有限公司负担189418元。反诉受理费39718元，由反诉原告长兴恒通房地产开发有限公司负担38634元，反诉被告江苏南通二建集团有限公司负担1084元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  马立平人民陪审员  周 媛人民陪审员  孙 波二〇二〇年十一月三日法官 助理  李成毅书 记 员  江文欣