安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)皖01民终8137号 上诉人（原审原告）：合肥华奥防水环境节能工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东大街**闽商国贸中心****。 法定代表人：张孔华，总经理。 委托诉讼代理人：郑宏伟，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许雪刚，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆城建控股（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝中区，住所地重庆市渝中区捍卫路**iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：危接来，董事长。 委托诉讼代理人：林涛，男，公司员工。 上诉人合肥华奥防水环境节能工程有限公司（以下简称合肥华奥公司）因与被上诉人重庆城建控股（集团）有限责任公司（以下简称重庆城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初608号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合肥华奥公司委托诉讼代理人郑宏伟、许雪刚、被上诉人重庆城建公司委托诉讼代理人林涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合肥华奥公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判发回重审或支持合肥华奥公司一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由重庆城建公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。重庆城建公司在施工过程中与发包单位解除合同，导致合肥华奥公司被停工后撤场。2019年1月30日，合肥华奥公司只能在撤场前找重庆城建公司的现场负责人李某签字结算，后多次催要无果，合肥华奥公司于2019年4月向重庆城建公司寄送《律师函》，要求重庆城建公司支付工程款，重庆城建公司收到函后未回复也未提出异议，说明重庆城建公司认可结算金额。2、一审法院适用法律错误。合肥华奥公司已向法院提交了合同、《检验报告》、以及照片、结算单等证据，已经穷尽一切举证能力，重庆城建公司未向法院提交任何证据，应当承担举证不能的责任。一审法院否认重庆城建公司现场负责人的签字效力及重庆城建公司不承担表见代理的责任明显属于举证责任分配错误。3、合肥华奥公司要求重庆城建公司赔偿的各项经济损失10万元已提供了相应的依据，一审法院认定需要鉴定予以明确属于适用法律错误。案涉合同总造价152万元，工期450天，如能正常履行完毕，可获得利益至少30万元，因重庆城建公司违约导致合同不能正常履行，重庆城建公司应当承担支付合肥华奥公司可得利益损失的违约责任，一审法院应当依据公平原则判决重庆城建公司承担给合肥华奥公司造成的利益损失及实际损失。 重庆城建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，合肥华奥公司与重庆城建公司之间达成意思表示一致签订施工合同，在合同中明确约定了对账及结算人员，合肥华奥公司在明知该合同内容与指定的对账结算人员却跳过指定人员与不具有办理结算权限的李某进行结算，该结算不具有结算书的效力，合肥华奥公司所述找不到指定结算人的说法不成立，在一审期间重庆城建公司向一审法庭提交了指定结算人的联系方式，且法官与该指定结算人进行了联系，合肥华奥公司即使在现场联系不到该结算人，也可通过李某或现场的其他人员与指定结算人联系后进行结算，而不是与明知没有结算权限的项目人员李某进行结算，故合肥华奥公司的《结算书》不具有结算效力，并且是因为其过失或故意造成，重庆城建公司从未认可该结算书。二、针对合肥华奥公司提及的格式合同，该合同中尽管没有约定重庆城建公司的违约责任，但并没有显著增加合肥华奥公司的责任，也没有减轻重庆城建公司应当存在的义务，故该格式合同是合法有效的，该合同中约定了合肥华奥公司应当使用的防水材料的型号，实际使用过程中也依照该合同约定进行材料施工，故不存在合肥华奥公司所说的材料损失，且一审明确问询合肥华奥公司是否对经济损失进行鉴定，合肥华奥公司明确表示不申请，属于合肥华奥公司自愿放弃该权利。 合肥华奥公司向一审法院起诉请求：1、重庆城建公司立即支付合肥华奥公司防水工程款309380元，并支付资金占用期间利息15985元（按银行同期贷款利率暂计算至起诉之日，此后顺延计至款清时止）；2、重庆城建公司赔偿合肥华奥公司各项经济损失100000元；3、案件诉讼费由重庆城建公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月3日，重庆城建公司（总承包单位、甲方）与合肥华奥公司（分包单位、乙方）签订《信达.银信广场A、B座办公楼工程防水专业分包合同》一份。合同主要内容有：依据甲方与工程业主签订的施工总承包合同，甲方将信达.银信广场A、B座办公楼工程中的防水工程分包给乙方，2、工程名称，信达.银信广场A、B座办公楼工程；3、分包范围，信达.银信广场A、B座办公楼工程地下室、屋面、卫生间、设备用房防水工程；5、工期，暂定为从2018年9月20日起至2019年12月14日止，总日历天数450天；6、合同价款的确定，（1）本工程暂定1520000元，实际合同价款以双方共同审定确认的结算金额为准，但不能高于业主与甲方办理的最终结算中对乙方完成部分的确认金额；（2）计价方式采用固定综合单价方式；7、结算，（1）乙方应提交的结算资料……（2）结算的办理条件，乙方在分包工程交工并验收合格后20日内向甲方报送结算资料；……甲方指定结算及尾款支付负责人为丁俊洁，身份证号……，其本人签字有效，其他人员签字无效；8、工程价款的支付，（1）……分包结算完成后支付至结算总价的90%，甲方内部审计完成后，支付至审计后总价的95%，留该防水工程结算造价的5%作为保修金，质保期两年；（2）乙方每次收款时（含进度款），应当向甲方提供合规的增值税专用发票，否则甲方支付进度款和结算款的时间相应顺延……。 合同签订后，合肥华奥公司组织人员进场施工。此后，建设单位合肥亚太科技发展有限公司与重庆城建公司解除案涉信达.银信广场工程的施工总承包合同，合肥华奥公司撤出案涉工程施工现场。再后，工程转由安徽国信建设集团有限公司承接施工。 2019年1月，合肥华奥公司制作《建筑安装工程（结）算表》一份，载明其施工的信达.银信广场Ａ、Ｂ座办公楼防水工程造价为309380元。同年1月30日，合肥华奥公司在该表中的分包单位一栏加盖公章，李某在总包单位一栏中的编制人处签名，郭跃辉在总包单位一栏中的审核人处签名；李某在审核意见一栏签写“工程及余额属实，此金额不含开票”。 2019年4月，合肥华奥公司委托北京中银（合肥）律师事务所向重庆城建公司发出《律师函》一份。主要内容有：2018年下半年，重庆城建公司与合肥华奥公司签订《信达.银信广场A、B座办公楼工程防水专业分包合同》一份，约定重庆城建公司通过议标将合肥市信达.银信广场A、B座办公楼防水工程分包给合肥华奥公司施工，合肥华奥公司按约积极履行义务，但由于重庆城建公司中途撤场，双方合同无法继续履行。2019年1月30日，经双方结算，合肥华奥公司完成的防水工程总造价309380元，重庆城建公司至今分文未付，已构成违约……。 本案庭审中，合肥华奥公司主张李某为重庆城建公司在案涉工程项目的负责人，但重庆城建公司对此不予认可。 本案庭审中，一审法院询问合肥华奥公司是否就其第二项诉请中主张的各项经济损失100000元，申请法院委托司法鉴定，合肥华奥公司当庭表示不申请。 本案审理期间，合肥华奥公司向一审法院递交司法鉴定申请书一份，要求法院委托司法鉴定机构对其实际施工的案涉防水工程价款进行司法鉴定，一审法院依此申请委托安徽中一建设工程技术咨询有限公司对此进行司法鉴定。2020年6月6日，该鉴定机构针对本案鉴定作出《合肥高新区信达银信广场A、B座办公楼防水司法造价鉴定所需资料》一份，要求提供八份鉴定所需资料。2020年7月17日，一审法院约谈该司法鉴定机构鉴定人员与合肥华奥公司委托诉讼代理人，将该鉴定所需资料清单送达给合肥华奥公司，要求其在2020年8月8日前提交上述八份鉴定所需资料。但是，合肥华奥公司一直没有提供任何鉴定所需资料。2020年8月20日，安徽中一建设工程技术咨询有限公司向一审法院发出《终止鉴定函》一份，以“委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行”为由，终止本案鉴定。 一审法院认为，合肥华奥公司依据经李某、郭跃辉签字的《建筑安装工程（结）算表》，要求重庆城建公司支付案涉信达.银信广场Ａ、Ｂ座办公楼防水工程款309380元及资金占用期间利息15985元（按银行同期贷款利率暂计算至起诉之日，此后顺延计至款清时止），由于双方签订的案涉《信达.银信广场Ａ、Ｂ座办公楼工程防水专业分包合同》第七条第二款第五项明确约定了“甲方指定结算及尾款支付负责人为丁俊洁，身份证号……，其本人签字有效，其他人员签字无效”，故合肥华奥公司的该项诉请依据不足，一审法院对此依法不予支持。 合肥华奥公司虽在本案审理期间申请法院委托司法鉴定机构对其实际施工的案涉防水工程价款进行司法鉴定，但是至今未能按照司法鉴定机构要求提交案涉鉴定所需资料，导致案件待证事实无法查明，应当承担举证不能的法律后果。 合肥华奥公司要求重庆城建公司赔偿各项经济损失100000元，但却未就具体损失金额提供证据加以证明，又未申请法院委托司法鉴定机构对此进行司法鉴定，一审法院对此依法亦不支持。 一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回合肥华奥公司的诉讼请求。案件受理费7680元，由合肥华奥公司负担。 二审期间，合肥华奥公司提供重庆仲裁委员会（2020）渝仲字第1001号仲裁书一份，拟证明案涉工程项目的事实情况，已有生效的法律文书确认的事实情况。李某为重庆城建公司的公司员工，李某签字的行为系代表重庆城建公司的职务行为，双方已办理了有效结算。重庆城建公司应当承担支付工程款的义务。重庆城建公司质证认为，对真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据达不到其证明目的。本院对该证据真实性予以认可。 合肥华奥公司申请证人李某出庭作证，李某称，李某2018年在重庆城建公司的合肥项目部任技术负责人，2018年2月春节后进入案涉项目现场，2018年11月－12月业主方解除合同，后李某在案涉项目进行工程收尾工作，该结算的就结算。大部分的班组和专业分包单位的决算均是由李某负责。合肥华奥公司在退场时做了基础的防水，也是李某与其进行结算的。案涉现场是李某负责，结算由李某先签字后报公司审核归档。李某是有结算权限的。丁俊洁是重庆城建公司建设分公司合同部负责人，案涉项目比较特殊，丁俊洁只是巡视一下案涉现场，招投标和签订合同时来过现场，后期就没有来了。丁俊洁对现场的工程进度及工程量并不清楚。 合肥华奥公司质证称，证人证言属实。 重庆城建公司质证称，证人的陈述存在前后矛盾的地方，且有隐瞒相关事实的嫌疑，同时重庆城建公司因为证人李某的无权代理行为拟对其追究相关的法律和经济责任，且已经和李某解除了用工关系。李某自身与公司有利害关系，同时重庆城建公司与合肥华奥公司也有利害关系，李某的证言不具有可采纳性。 对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为案涉《建筑安装工程（结）算表》（以下简称《结算表》）能否作为认定实际工程量的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，重庆城建公司认可合肥华奥公司完成了案涉工程部分内容，重庆城建公司应向合肥华奥公司支付相应工程款。合肥华奥公司为证明实际施工工程量，提交了双方签订的《信达.银信广场Ａ、Ｂ座办公楼工程防水专业分包合同》、《结算表》、证人证言等证据，本院经审查认为，李某系重庆城建公司现场项目技术负责人，李某庭审亦陈述其负责确认各班组工程量，重庆城建公司虽不认可李某具有结算权限，但并未否认李某负责确认工程量的事实，故李某在《结算表》上签字可以作为认定合肥华奥公司实际施工工程量的依据，因重庆城建公司与合肥华奥公司已在合同中约定案涉工程计价方式为固定综合单价方式，合肥华奥公司实际施工工程款为施工工程量×合同约定固定综合单价，该款项与李某签字的《结算表》计算方法与数额均一致，故合肥华奥公司依据《结算表》诉请重庆城建公司支付欠付工程款具有事实与法律依据，本院予以支持。关于合肥华奥公司诉请重庆城建公司赔偿其经济损失10万元，合肥华奥公司未提供证据加以证明，本院不予支持。 综上，合肥华奥防水环境节能工程有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初608号民事判决； 二、重庆城建控股（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付合肥华奥防水环境节能工程有限公司工程款309380元及利息（以309380元为基数，自2019年1月30日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回合肥华奥防水环境节能工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7680元，由重庆城建控股（集团）有限责任公司负担5594元，合肥华奥防水环境节能工程有限公司负担2086元。二审案件受理费7680元，由重庆城建控股（集团）有限责任公司负担5594元，合肥华奥防水环境节能工程有限公司负担2086元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十一月十二日 法官助理陈思 书记员李丽莎 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。