陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终13628号     上诉人（原审原告）：重庆天字实业集团有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市经开区。   法定代表人：彭凯旋，该公司经理。   委托诉讼代理人：周路，男，该公司员工，住陕西省西安市新城区。   被上诉人（原审被告）：陕西航建劳务开发有限公司。住所地陕西省西安市莲湖区。   法定代表人：唐昌华，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：王智林，陕西许小平律师事务所律师。   委托诉讼代理人：路航，陕西许小平律师事务所律师。   上诉人重庆天字实业集团有限公司陕西分公司（以下简称：天字陕西公司）因与被上诉人陕西航建劳务开发有限公司（以下简称：航建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初20022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天字陕西公司委托诉讼代理人周路，被上诉人航建公司委托诉讼代理人王智林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天字陕西公司上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求，一、二审案件受理费由航建公司承担。事实和理由：原审法院对航建公司未完工程量认定错误。其一审提交的证据中，对航建公司未完工程量有两份，金额分别是1231703.49元、49569.45元，但一审只认定1231703.49元，49569.45元的未涉及有误。   航建公司辩称，1、天字陕西公司并无任何证据证明1231703.49元零活款项所对应的工程项目属于双方约定的其公司承担的施工范围，一审认定1231703.49元系航建公司未完成工程量属事实认定错误。2、无任何证据证明杨某某、穆建立、张**国借支工程款得到其的授权，也并无任何证据证明航建公司收到此三人从天字陕西公司处借支的190余万元款项。3、并无任何证据证明49569.45元涉及的工程量系航建公司完成，天字陕西公司要求支付该款项无事实依据。综上，天字陕西公司提供的证据并不能证明航建公司未完成合同约定的施工项目，也不能证明天字陕西公司已向其履行了支付全部工程款的义务，请求二审法院驳回天字陕西公司的全部诉讼请求。   天字陕西公司向一审法院起诉请求：1、航建公司向天字陕西公司返还工程款401073.46元；2、本案诉讼费用由航建公司承担。   一审法院认定事实：2011年3月2日，天字陕西公司（甲方）与航建公司（乙方）签订《劳务施工合同》，双方约定甲方将位于西安市XX村的XX街XX村安置楼工程的土建劳务施工分包给乙方，工程结构为钢筋砼剪力墙，建筑面积大约33713.82。承包方式为所有土建工程施工直至交工的人工费、机械费、周转材料、辅材费大包。合同价格计算为:1、建筑面积的设计图为准，计取劳务费，±0.00以下按实际面积计标，不增加系数，±0.00以上一层二层面积也不增加系数。2、施工单价每平方米按建筑面积398元计算，主体约定，砼、砖墙完成按298元/m2计算劳务费，内外粉按100元/㎡，作为中途进度款支付依据；3、文明工地建设配合用工费，土建材料进出场装卸费不另行计算费用；4、施工期间甲方借用乙方零工，按综合工价80元/天计算。围墙拆、挡不计工时。2011年7月4日，航建公司出具《授权委托书》授权敬春成办理天字实业集团有限公司第三项目部劳务费决算相关事宜，并同意将相关款项转入其私人账户，并提供指定收款银行账户。2015年12月9日，航建公司出具《委托书》，授权李某某、敬春成办理西安市XX工地工程劳务施工费结算事宜。2014年1月15日，天字陕西公司代表人韩孝荣、航建公司代表人李某某对XX村安置楼建筑面积结算，确认天字陕西公司XX村安置楼建筑面积33524.11㎡。天字陕西公司主张根据双方合同约定的单价398元/㎡，全部完成合同约定工作内容的总费用为13342595.78元。天字陕西公司主张因航建公司中途撤场，其将航建公司未完成的工程量分包给他人施工，韩孝荣就未完成工程量与李某某进行确认并于2016年1月25日签订《劳务队给XX村安置楼做零活结算清单》，确认包含烟道安装、楼顶铺缸砖、电梯门厅吊顶、公共部分刷白乳胶漆等9个项目，费用合计1231703.49元。为证明以上事实，天字陕西公司还提交李小强、董为政、杨声辉等人从事零星劳务清单及借款单等证据。李小强作为证人对其从事劳务的事实出庭作证，其确认实际完成劳务工程，天字陕西公司已将劳务费全部结清。航建公司对此事实不予认可，主张李某某所签订的零活结算清单是航建公司完成的合同约定外劳务，该零星劳务仍由航建公司施工。为查明事实，该院要求航建公司通知李某某到庭接受法庭调查，但航建公司称无法联系李某某。就已付款金额问题，天字陕西公司主张其通过借支等方式已支付航建公司工程款共计12462369元：一、敬春成借款14笔8615000元（2011年11月29日80万元；2012年3月9日4万元，9月14日80万元，10月24日15万元，1月13日80万元，7月21日170万元，1月10日100万元，10月1日150万元，3月6日9万元，3月21日2万元，4月23日2万元；2013年2月4日100万元，1月8日20万元，8月31日495000元）；二、李某某出具证明95万元及借款3笔，共计1275000元（证明内容为：在处理伊富平、伊生有二人的后事补偿款事项共计95万元，该款由重庆天字集团暂时给予支付给其家属；2013年3月25日5000元，3月23日-24日2万元，6月6日30万元）；三、张**国借款5笔及收据一张45万元共计142万元（11年11月11日30万元，12年11月2日15万元，8月31日50万元，3月21日1万元，5月25日1万元，5月31日收据45万元）；四、林登国借款7笔共计641369.2元（2013年7月11日3万元，8月9日10万元，8月29日10万元，9月27日15万元，10月21日2万元，11月25日5万元，12月5日10万元，2014年1月15日11369.2元）；五、杨某某、穆建立借款8笔51万元（2013年11月2日5万元，10月25日3万元，9月20日5万元；2014年1月1日5万元，1月24日20万元，1月25日8万元，2月21日2万元，3月3日3万元）。上述合计12461369元。为此，天字陕西公司提交敬春成、李某某、张**国、林登国、杨某某、穆建立借条、收据、证明等证据。航建公司认可敬春成、李某某出具的借条，但对李某某出具的95万元赔偿款的证明不认可，认为不应从工程款扣减。航建公司认可林登国借款641369元，认可张**国出具45万元收据，对张**国出具的其他借条均不认可，对杨某某、穆建立出具的借条均不认可。   天字陕西公司主张合同价款13342595.78元-未完成工程量1281300.24元-已付工程款12462369.2元后，天字陕西公司超付航建公司401073.46元；航建公司主张合同价款13342595.78元，天字陕西公司已支付工程款10032369元。航建公司确认因天字陕西公司手续不全、场地狭小等原因中途撤场，撤场时项目主体已完工，工程接近尾声。航建公司在二审中确认杨某某、穆建立、张**国是其公司技术人员，确认李某某出具的95万元赔偿款中涉及的两名工人系航建公司员工。   一审法院认为，本案争议的焦点有二点，第一是天字陕西公司主张的航建公司未完成零星劳务是否由案外人施工，该项费用应否扣减；第二、航建公司不认可李某某出具95万元证明，杨某某、穆建立出具借条金额、张**国除45万元借条外的其余借款金额是否应认定为天字陕西公司已付工程款问题。第一个争议焦点，航建公司认可中途撤场及项目未全面完工的事实，故尚余零星劳务未完工符合常理。天字陕西公司就此事实已提交了零星劳务的结算清单、施工人借条，并申请其中一名实际施工人李小强出庭作证，天字陕西公司已就其主张提供证据予以证明。就零星劳务结算问题，该院要求航建公司通知李某某到庭接受调查，但航建公司以无法联系为由未能通知。此外，航建公司未就其自行完成零星劳务提交证据，航建公司应承担举证不能的法律后果。天字陕西公司的证据可以客观真实的对待证事实予以证明，故对航建公司未完成工程量为1231703.49元的事实予以确认。关于第二个争议焦点，航建公司已确认涉及赔偿款95万元的工人系航建公司员工，在李某某作为航建公司方代表人对天字陕西公司代付赔偿款95万元的事实已确认的情况下，航建公司未就该赔偿应由天字陕西公司承担进一步举证证明，天字陕西公司现主张从应付工程款中扣减赔偿款95万元符合公平原则。航建公司确认杨某某、穆建立、张**国系其公司项目部技术人员，且三人在2011年11月至2014年3月项目施工过程中多次以航建公司名义向天字陕西公司方借支款项用于工程项目，借支工程款数额高达190余万元，航建公司默许其工作人员以借款方式提前预支工程款，此行为足以让天字陕西公司认为上述工作人员有权代表航建公司收取、结算工程款，现航建公司以未授权为由否认上述人员预支工程款的性质和事实，对抗作为善意相对人的天字陕西公司，违背诚实信用原则。天字陕西公司现主张上述人员借支款项应计入已付工程款数额的主张，该院依法予以支持，故该院依法确认天字陕西公司已付工程款为11511369元，代付赔偿款95万元，合计12461369.2元。综上，航建公司应完成合同约定工程量13342595.78元，扣减航建公司未完成工程量1231703.49元、已付工程款11511369元及代付赔偿款95万元后，天字陕西公司超付航建公司350477元，航建公司应向天字陕西公司返还。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决:一、航建公司应于本判决生效之日起返还天字陕西公司工程款350477元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回天字陕西公司其余诉讼请求。本案案件受理费7316元，由天字陕西公司负担951元，由航建公司负担6365元。天字陕西公司已预付，航建公司在偿付上述款项时一并向天字陕西公司支付。   二审中，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2016年1月25日韩孝荣与李某某签订《给劳务队干零工支付费用》，确认木工支地下室下料洞、拆除工地围墙、清理周围模板、粉刷施工电梯斜口等7个项目，费用合计49596.75元。为证明以上事实，天字陕西公司还提交岳开丰、王秀元、马强儒等人从事零星劳务收款单等证据。   本院认为，本案争议的主要焦点问题是原判未认定零工费用49569.45元是否有误。一审法院依据2016年1月25日韩孝荣与李某某签订《劳务队给XX村安置楼做零活结算清单》，认定了航建公司未完成工程量1231703.49元的事实，而对同日韩孝荣与李某某签订的《给劳务队干零工支付费用》之同样事实未予认定，应属漏判，依法应予纠正，天字陕西公司的上诉请求，本院予以支持，航建公司的辩称理由，未提交证据证明，本院不予采纳。   综上所述，天字陕西公司的上诉请求成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：   一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初20022号民事判决第二项；   二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初20022号民事判决第一项为陕西航建劳务开发有限公司于本判决生效之日起返还重庆天字实业集团有限公司陕西分公司工程款400046.45元。   如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费7316元，二审案件受理费7316元，共计14632元，由被上诉人陕西航建劳务开发有限公司负担。   本判决为终审判决。       审 判 长  唐 居 文   审 判 员  周 向 红   审 判 员  王 慧 芳     二〇二〇年十一月二十日     法 官助 理  杨 晓 睿   书 记 员  王 超 帅              1