黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1864号上诉人（原审原告）：刘岸龙，男，1981年12月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：徐祝庆，黑龙江油城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大庆市金祥物业管理有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区万宝货物集散中心******。法定代表人：孟凡祥，总经理。委托诉讼代理人：李跃明，黑龙江彤阳律师事务所律师。上诉人刘岸龙与上诉人大庆市金祥物业管理有限公司（以下简称金祥物业公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘岸龙上诉请求：1．维持原审民事判决第一判项；2.撤销原审民事判决第二判项,依法改判金祥物业公司立即向刘岸龙支付利润损失756,262.32元及利息35,922.46元(利息暂计算至2020年5月15日,仍以756,262.32元为基数,按照全国银行业同业拆借中心受权公布的货款市场报价利率标准自2020年5月16日计算至实际给付完毕之日止)；3.本案一审、二审诉讼费用由金祥物业公司承担。事实与理由：一审法院对于部分事实认定不清，适用法律错误。一、本案中的支出情况是能够确定的。1、刘岸龙认可金祥物业公司举证的2016年支出102,239,984元、2017年支出936,053.11元,这无须审计即可认定支出费用。2、金祥物业公司举证费用支出的内容还包括加油费发票、2017年以后银行户支取现金的记录、法院诉讼费、律师费等，均无法体现出经过刘岸龙同意以及与物业服务有关联的内容，不应该支持以上费用作为物业服务支出,更没有审计的必要。二、本案中确实有一部分物业费尚未收取,但已收取物业费是能够确定,因此对于实际收入情况也是可以确定的。本案中的物业费收取一共包括以下几种方式：1、直接收取现金。双方已经确认2016年收取510,239.52元，同时人金祥物业公司的法定代表人孟凡祥在与刘岸龙的微信聊天记录中自认2016年和2017年共收取103万元物业费,刘岸龙虽不掌握2017年实际收费的情况,但可以认可两年共现金收取物业费103万元；2、金祥物业公司对公账户收取。通过调取金祥物业公司对公账户流水，能够清晰的反映出其账户收取物业费情况。但一审法院仅调取了截止到2019年12月4日的记录,在2019年12月10日开庭以后至判决送达给刘岸龙之前,刘岸龙多次申请调取其对公账户流水,但一审法院并未调取。截止到2019年12月4日,体现的金祥物业公司收取物业费的收入是:2016年收38,833.01元、2017年收18,261.4元、2019年收1,012,786.6元，2019年12月4日以后的收费情况刘岸龙还将申请人民法院依法调取；3、金祥物业公司单方面委托黑龙江彤阳律师事务所收取。一审庭审时金祥物业公司举证证实截止到2019年11月24日已收取1,290,682元,2019年11月4日以后到目前为止的数额可申请法院调取。三、本案作为合伙纠纷,计算收益考虑的是两方面因素,一方面是收入,一方面是支出,收入减支出即为双收益,再按照双方在2017年12月29日所确定的分配比例,即可确定双方各自应分配的利润数额。结合到本案,收入总额为2,229,189.35元,支出总额为22,335,295元(含金祥物业公司投入的275万元)，虽然27.5万元没有证据证实实际发生,但刘岸龙认可基本达到收支平衡。结合双方之前投入用于支出,则28万元投资款应该依法与已返还。四、2017年12月29日双方签订补充协议后的2019年5月16日,在金祥物业公司已经过法院判决取得物业收费权的前提下,金祥物业公司未经上诉人同意,单方面与黑龙江迅通物业公司达成调解,将2016年8月1日至2017年12月31日期间发生的物业费扣除金祥物业公司投入的332,303元和迅通物业公司投入的42,918元,剩余物业费由金祥物业公司和迅通物业公司平均分配。金祥物业公司的行为不仅损害了其自身利益,还对刘岸龙的利益造成了损失,导致其可分配的利润损失756,262元。结合前述的收支平衡的内容,虽然之前直接收取的物业费无法进行利润分配,但因金祥物业公司单方对外放弃利益导致其可得利益必然减少,金祥物业公司至少应该向其支付利润损失751,998元,且后期金祥物业公司每收取一笔物业费,均应该向其支付当物业费的40%作为应付利润。五、刘岸龙投入28万元,虽未达到合同约定的投资数额,但刘岸龙并未违约,更不能成为影响利润分配的理由。《委托经营管理合同》中约定双方每月各投入5万元,但在实际履行过程中,根据物业费收取情况,双方当时口头协商一致用收取的物业费来维持物业服务的正常运营,因此不能认定违约。另外,根据双方在2017年12月29日所签订的补充协议约定来看,在合作事项届满时双方再次确认了分配比例,因此不应该认定刘岸龙违约,更不应该影响刘岸龙的利益分配。六、一审法院对于证据的真实性均予以采信,实际情况是其对金祥物业公司的证据有很多提出了真实性异议,特别是其未签字的部分。因此,不应该所有证据的真实性都进行采纳。七、本案中的物业费收取方式还包括在2020年以后，金祥物业公司在大庆高新区人民法院对部分欠费业主提起了收缴物业费的诉讼，具体收取物业费的数额其暂时无法核实，故申请法院依法调取该部分物业费的收入。金祥物业公司辩称，双方合伙并未结束，欠缴费用并不能确定收回的具体数额，利润也无法计算，因此无法支持对方的诉讼请求，28万元的投入应该在清算后按照盈亏比例所确定的具体数额予以结算。金祥物业公司与祥阁小区诉讼后，刘岸龙违反合作协议，弃管弃营，放弃诉讼。是其一方单独经过诉讼取得了最终的胜诉，保障了双方共同的期权，但此期权有待于实现，且需要具体计算。刘岸龙无权指责金祥物业公司在实现权益的过程中所做实体上的决定，其决定在本质上仍是为保障共同的权益。刘岸龙在经营期间负责小区的物业费收取工作，其收取的物业费至今未交还给公司，这一事实也能够证明其无权要求结算，也无法查清收费事实进行结算。金祥物业公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项,依法改判金祥物业公司不承担返还刘岸龙投资款28万元的责任；2.诉讼费用由刘岸龙承担。事实与理由：一、双方合同约定的合伙期间2年虽已届满，但因合伙事务并未了解,物业费用并未全部收回,不符合清算的条件。双方实际也未进行清算,合伙期间最终的盈亏还不确定,根本不符合返还投资款的条件。2015年2月10日,金祥物业公司与大庆祥阁花园小区一期业主委员会签订《物业服务合同》《补充协议》。2016年3月10日,其与刘岸龙签订《委托经营管理合同》,共同经营管理祥阁花园小区一期的物业管理服条项目，合作期限为2年,自2016年3月1日至2017年12月31日。合同第六条不仅约定了资金共投、项目共管、利润共享、风险共担的合伙关系，还明确约定了出资情况。双方每月需各出资5万元，于支付工资前将出资交给财务。同时该条还约定了利润分配情况，扣除甲、乙双方投成本后按比例分成。同时，通过一审中双方举证情况及庭审查明的事实可知,祥阁花园小区一期物业费尚有二百余万元未收回，这项费用能否收回,收回多少,利润多少等均未确定,所以对此未收的费用是无法进行分配的。对于投资款的返还,只有进行合伙清算后有盈余的情况下,才能根据双方的投资比例进行返还。在无法查清是否有盈余的情况下,无法判定双方是亏损还是盈利,不符合返近资的条件。一审法院在双方合伙事务未了结，未收回全部物业费且未清算的情况下,直接判令其返还投资28万元是错误。二、合伙期间金祥物业公司向刘岸龙交付了物业管理权，并按约定履行了出资义务，不存在任何违约情形，一审法院认定金祥物业公司未完全履行出资义务是错误的。根据其一审提交的投资明细表、投资祥阁花园小区情况说明、哈尔滨银行对账单明细、哈尔滨行对公账户历史明细查询单、税费计算表及双方庭审陈述等证据足以证明，其已经履行了出资义务。截至一审庭审时，仅收回物业费110万余元,这还包括合伙之前的一部分陈欠物业费。而双方合伙期间总支出费用总达2,370,631元，在刘岸龙仅投28万元的情况下,如何来维持合伙事务，当然是依仗其方投资。所以,一审法院认定其出资不到位是错误的。三、刘岸龙对于在第三方物业公司侵权的事实及最后签订和解协议并放弃一部分利益是明知的,这是双方合伙经营祥阁花园物业服务过程中产生的经营风险,该风险应由双方共同承担。其不存在任何影响刘岸龙权利，造成合同目的不能实现的情形。一审法院对此认定错误。刘岸龙称其隐瞒事实导致实他权利受损的事实并不存在,其均与刘岸龙协商，是因第三方侵权不得不放弃的结果,这是对双方合伙权利的保护。刘岸龙不能仅享受权利,不承担义务和风险。一审法院认为其放弃了部分利益导致刘岸龙合同目的不能实现的观点是错误的,也不是一审法院认为的未经审计无法进行清算的缘故。双方进行最终清算是因为双方合同义务未全部履行完毕，最终费用未能全部收回，待双方费用全部收回或已经确定根本无法收回时,才符合双方进行最终清算的条件。四、人民法院对保全数在承拒判决错误,应在判令其承担返还标的在范围内承担保全费。刘岸龙辩称，1、金祥物业公司的上诉请求应予驳回，截止到一审开庭时，双方合伙期间已经结束，同时根据一审已经查明的基本情况，能够确定实际收取的费用和实际产生的支出基本一致，而支出中包含了刘岸龙投资的28万元，因此该28万元应该依法予以返还。2、金祥物业公司一直强调不具备清算的条件，但实际上本案已经合伙期间届满，去除双方存在争议的费用，基本的支出和收入已经能够确定，而且结合金祥物业公司单方面放弃物业费的收费权，其不仅应该承担返还投资款的责任，还应该承担赔偿损失的责任。综上，一审判决金祥物业公司返还投资款并无不当，金祥物业公司的上诉请求应该驳回。刘岸龙向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即向原告支付投资款28万元；2、请求依法判令被告立即向原告支付自2016年3月1日起至2017年12月31日止的合作期间的利润1,190,492元；3、请求依法判令被告立即向原告支付自2018年1月1日起至2019年5月31日止的利息99,921元（以1,470,492元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算），并向原告支付自2019年6月1日起至实际给付之日止的利息（仍以1,470,492元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月10日，大庆××新区祥阁花园小区一期业主大会业主委员会（甲方）与大庆市金祥物业管理有限公司（乙方）签订《祥阁花园小区（一期）物业服务合同》，将祥阁花园小区（一期）委托于大庆市金祥物业管理有限公司实行物业管理服务，管理期限为三年。自2015年1月1日零时起至2017年12月31日二十四时止。2016年3月10日，大庆市金祥物业管理有限公司（甲方）与刘岸龙（乙方）签订《委托经营管理合同》，甲方将祥阁花园小区一期委托给乙方经营管理。自2016年3月1日起至2017年12月31日止，期限为2年。甲乙双方本着资金共投，项目共管，利润分享，风险共担的原则，实行经理负责制。甲、乙双方每月各出资5万元，合计10万元，作为小区日常管理费用。甲、乙双方在小区每月支付工资前，将5万元出资交付给财务。维修材料的采购和日常小区应支付的费用支出，由经手人和乙方签字后财务直接付款，甲方定期审核签字。关于利润分配，双方约定扣除甲、乙双方投资成本，甲、乙双方按照6：4比例分成。小区收取物业费后，由甲、乙双方按月结算。合同签订后，原告刘岸龙即着手小区物业管理工作，并陆续投入资金28万元。2017年12月29日，大庆市金祥物业管理有限公司（甲方）与刘岸龙（乙方）签订《补充协议》一份，约定乙方将2017年度收取的物业费壹拾万元，按合同约定移交给公司财务，手中剩余的物业费留作收取2016年、2017年度两年的陈欠费所发生的费用。甲方垫付的小区2017年4-6月份的三个月工资，自愿出资支付，但该费用正常计入小区物业成本，不影响乙方按出资比例分红。自2018年1月1日起，甲、乙双方各出一名收费员收取2016年、2017年度两年的陈欠费，所收取物业费按原合同比例直接分红。甲、乙双方所投入资金，在小区公费回款后，按投资额和合同规定支付。现原告刘岸龙以被告一直未按照协议约定与原告按月结算分配利润并造成经经济损失为由诉至法院。另查，2015年6月6日，祥阁小区一期业委会名称变更为“大庆××新区祥阁花园一期小区业主委员会”。2015年8月20日，祥阁一期小区业委会以书面征求意见形式召开业主代表大会，决议不同意金祥物业为小区继续服务。2015年9月14日，祥阁一期小区业主委员会向金祥物业送达解聘通知并在学苑社区居委会、高新区城管局进行备案，金祥物业公司于2015年9月15日收取该通知，但并未退出小区。2016年1月31日，祥阁一期小区业委会与迅通物业公司签订物业服务合同，并在高新区城管局备案。大庆高新技术产业开发区人民法院于2018年作出（2018）黑0691民初263号民事判决，判决大庆××新区祥阁花园一期小区业主大会业主委员会解除《祥阁花园小区（一期）物业服务合同》的行业无效，该判决已发生法律效力。2019年5月16日，大庆市金祥物业管理有限公司与黑龙江迅通物业服务有限公司物业服务合同纠纷，经大庆××新区信访纠纷人民调解委员会调解，达成了如下调解协议：一、双方委托第三方（经依法成立的单位或其他组织）在合法的范围内向大庆市高新区祥阁花园一期小区业主收取物业费；二、2016年7月31日之前产生的物业费归大庆市金祥物业管理有限公司所有；三、2016年8月1日至2017年12月31日期间发生的物业费扣除大庆市金祥物业管理有限公司在此期间投入的人民币332,303元和黑龙江迅通物业服务有限公司在此期间投入的人民币42,918元，剩余物业费双方平均分配。大庆高新技术产业开发区人民法院作出（2019）黑0691民特14号司法确认裁定书，对上述协议依法进行了确认。一审法院认为，根据原、被告双方所签订的《委托经营管理合同》可确认双方系合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行监督的权利。庭审中，原、被告双方围绕自己主张所提交的证据，无法全面、客观的反映双方合伙期间的收支情况，是否存在利润盈余无法确认。双方在合伙经营中，均存在出资不到位的违约情形，导致物业费收取困难，影响合伙收益。大庆市金祥物业管理有限公司与黑龙江迅通物业服务有限公司达成调解协议，对于2016年8月1日至2017年12月31日期间发生的物业费进行平均分配的行为，无证据证实已征得合伙人刘岸龙的同意。该调解协议对于原、被告双方《委托经营管理合同》及《补充协议》的实际履行造成重大影响，必然导致合同目的无法实现。故本院对于原告刘岸龙要求被告返还投资款28万元的诉讼请求予以支持。关于原告刘岸龙要求被告给付合伙期间利润及利息的诉讼请求，因双方均未申请进行合伙清算审计，原告所主张的合伙期间利润数额证据不充分，本院不予支持。判决：一、被告大庆市金祥物业管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告刘岸龙投资款28万元；二、驳回原告刘岸龙的其他诉讼请求。本院二审过程中，金祥物业公司提交大庆市高新区法院民事裁定书复印件32份，证明其在积极地通过诉讼方式收取小区业主拖欠物业费，但是因为小区业主委员会阻挠收费、欠费业主拒绝交费、部分欠费业主已搬离小区、人民法院的速裁程序等原因影响其收费行为，导致我方又将已经提起的诉讼又予以撤回，本次提供的只是部分，其中还能有百余份撤诉裁定等待下发。刘岸龙质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该份证据是复印件，而且复印件中体现的内容仅仅是金祥物业公司起诉业主后申请了撤诉，不能体现出是何种原因撤诉，不能体现出金祥物业公司所说的多种客观原因导致无法收取物业费，而且裁定书中均未体现业主拒交物业费。本院认为，该证据不能证明金祥物业公司所欲证明的问题，对该证据不予采信。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《物业管理条例》第三十二条规定，从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。第三十九条规定，物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。本案中，金祥物业公司与刘岸龙签订的《委托经营管理合同》，将祥阁花园小区一期物业管理项目全权委托给不具有物业服务资质的刘岸龙经营管理，违反了行政法规的强制性规定，侵害了广大小区业主的权益，故双方合同不具有法律效力。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故刘岸龙支付给金祥物业公司的28万元投资款，金祥物业公司应予返还。鉴于双方之间合同无效，刘岸龙主张按照合伙关系的分配利润的相关诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，双方上诉请求均不能成立；一审判决认定虽适用法律不当，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘岸龙预交的上诉费11，723元、大庆市金祥物业管理有限公司预交的上诉费5,500元，均由双方自行承担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  毛瑞利审判员  王 丹二〇二〇年十一月六日法官助理姜海涛书记员刘婷