江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终7687号上诉人（原审原告）：张夫安，男，1956年3月2日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：顾淑君，江苏宝同德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔玲，女，1968年7月19日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审被告）：张新忠，男，1964年10月13日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审被告）：新沂宁新混凝土有限公司，住所地新沂市经济技术开发区新港南路**。法定代表人：房杰。被上诉人（原审被告）：新沂市新鑫混凝土有限公司，住，住所地新沂市唐店街道龙河村/div>法定代表人：崔辉。原审第三人：江苏新成建设工程有限公司（原江苏嘉泰建设工程有限公司），住，住所地新沂市新安街道市府路/div>法定代表人：颜福全，该公司董事长。上诉人张夫安因与被上诉人崔玲、张新忠、新沂宁新混凝土有限公司（简称宁新公司）、新沂市新鑫混凝土有限公司（简称新鑫公司）、第三人江苏新成建设工程有限公司（简称新成公司）产品责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院作出的（2018）苏0381民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张夫安及其委托诉讼代理人顾淑君、被上诉人张新忠到庭参加诉讼，被上诉人崔玲、宁新公司、新鑫公司、原审第三人新成公司未到庭。本案现已审理终结。上诉人张夫安上诉称：1、一审以被上诉人崔玲和张新忠系新鑫公司股东、工作人员为由，判决其二人不承担责任没有法律依据。本案为产品质量纠纷，向上诉人提供混凝土的销售者是崔玲和张新忠，生产者是新鑫公司，生产者和销售者应承担不真正连带责任。上诉人以崔玲和张新忠作为销售者、新鑫公司作为生产者为共同被告，应当判决他们承担连带责任。如只判决一方承担责任也应向上诉人释明，由上诉人选择是以生产者还是以销售者为被告，但是一审没有释明。2、一审中上诉人只是知道崔玲、张新忠送的是新鑫公司生产的混凝土，而非是新鑫公司向上诉人供应混凝土。上诉人是与崔玲、张新忠建立的买卖合同关系，而非与新鑫公司建立买卖合同关系，故一审判决崔玲、张新忠不承担责任没有法律依据。3、一审扣除南宋基站损失50735元和按60%的比例赔偿没有事实和法律依据，首先，上诉人对于南宋基站已经进行了翻工，损失是客观存在的。其次本案是产品质量纠纷，被上诉人应当对产品质量承担无过错责任。上诉人是否有过错，均不能减轻生产者和销售者的赔偿责任。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担被上诉人张新忠辩称：1、被上诉人不应该赔偿上诉人损失，因为我们当时打混凝土时上诉人就在现场，混凝土试块是由上诉人保存，上诉人在一审隐瞒了试块的事情也没有向法庭提供，这是本案唯一的证据。2、我与崔玲不应当承担连带责任，上诉人找到崔玲也没有直接找我，混凝土并不是我们生产的，我们只负责联系，不是供货商，不应当承担连带责任。3、南宋基站的混凝土不是新鑫公司提供的，是润昊公司的混凝土与我们无关，所以应该扣除。被上诉人被上诉人崔玲、宁新公司、新鑫公司、原审第三人新成公司为到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。张夫安的一审诉讼请求为：1.四被告连带赔偿原告损失267337.10元；2.案件受理费、评估费等由四被告共同负担。一审查明，2011年，中国移动通信集团公司徐州分公司（简称移动公司）和第三人新成公司签订《基站土建和装修工程2012-2013年度施工框架协议》，约定移动公司作为委托单位，第三人新成公司作为施工单位，移动公司将相关基站土建和装修工程发包给第三人新成公司，工程质量标准为合格。后第三人新成公司将新沂境内包括蒋马、老范、小魏、南宋、沂北东、高圩六个基站在内的相关基站基础工程分包给原告，由原告采取包工包料的方式，组织工人实际施工。原告不具备相应的工程施工资质。施工过程中，经和被告崔玲联络，原告向被告新鑫公司购买型号为C30（表示混凝土强度）的商用混凝土。经被告新鑫公司安排，由被告张新忠向原告的施工场地运货。原告完成施工后，经监理和相关机构测试，发现上述6个基站的塔基混凝土强度均不合格。为此，相关监理公司出具《新沂6个站点塔基工程情况说明》（以下简称《情况说明》）。《情况说明》载明：“根据规范要求，塔基浇筑完成并养护28天，混凝土为C30……在塔基养护满28天后，我司监理人员回弹混凝土强度，发现以下6个基站塔达不到设计及规范要求。1.沂北东等6个基站……2012年5月28日进场施工，桩基浇筑完成后江苏科信勘察有限公司测桩合格后，2012年6月10日承台浇筑养护基已满足28天，该基站使用的商品混凝土是新沂市新鑫商混厂和润昊商混厂的，现场商品混凝土发货单都符合要求，现场已按规范要求制作试块。该基站测量塔基回弹强度达不到设计及规范要求……”。关于上述《情况说明》载明“该基站使用的商品混凝土是新沂市新鑫商混厂和润昊商混厂的”等内容，庭审中原告解释称其前期施工的基站土建工程中使用润昊公司供应的混凝土，此后在涉案6个基站的土建工程施工中全部使用被告新鑫公司供应的混凝土，未再使用其它厂商生产的混凝土，为了保持单据统一性，向监理提供了润昊公司和被告新鑫公司两家的单据，实际未再使用被告新鑫公司之外的混凝土。此后，移动公司、公诚公司向第三人新成公司发出监理通知。主要内容系涉案基站混凝土强度达不到设计及规范要求，责令限期完成问题整改。后原告按照相关技术要求，对涉案6个基站的土建混凝土采取重新浇筑或者加固等翻工措施。为此，原告提供由江苏省邮电规划设计院有限责任公司设计的《徐州移动2012年移动基站土建配套设计工程（施工图）》和《徐州移动2012年移动基站土建配套设计工程（翻工图）》。其中，沂北东基站施工图注明“混凝土强度等级采用C30，移动公司要求采用商混”；高圩、小魏、南宋、老范、蒋马基站铁塔翻工图注明“混凝土强度等级均采用C35，要求为商混”。此外，原告还提供《新沂沂北东基站塔基加固图》（未有设计单位人员签字、设计编号和证书编号），该加固图注明加固所用混凝土为C35商混。庭审中，为证明其主张，原告提供被告宁新公司印制的《混凝土送货单》和《混凝土出厂质保书》。送货单载明日期为2012年9月，施工部位为桩基，砼型号为C30，但该单据上未有被告宁新公司公章。质保书载明日期为2012年9月，强度为C30，工艺说明为泵送，亦未有被告宁新公司公章。庭审中，原告述称施工中监理尹某,4发现被告新鑫公司所送混凝土含水多、不合格，就告知其和被告崔玲、张新忠，要求保证混凝土质量，并以没有正规厂家送货单和出厂合格证为由，要求不再使用被告新鑫公司的混凝土，否则不负责其工地监理，被告崔玲称质量合格、有正规单据，可以补来；按照规定应由施工方现场做试块，实际施工中急用混凝土，混凝土一到就投入使用，没有掺水，没有去做试块，也未拿到质监站去做检测，混凝土强度不合格是型号低的原因，强度小于C30标准，被告崔玲、张新忠说检测报告由被告新鑫公司提供，后来提供的却是被告宁新公司的；施工结束之后，被告崔玲于2012年10月份补来打印好的几张单据，单据上的名称是被告宁新公司，被告张新忠则将被告宁新公司的出厂质保书交给其。对此，被告张新忠称原告让被告崔玲和其去弄几张被告宁新公司的送货单，其弟弟在被告宁新公司驾驶搅拌车，其就到被告宁新公司打印单据交给原告，单据系事后所补，根本就没用被告宁新公司的混凝土，送货单虽然载明是C30混凝土，但实际所用系C25及以下规格的混凝土，质保书系原告自行找来的，被告新鑫公司的质保书系随车附给。此外，庭审中原告还提供其于完工之后、翻工之前和被告崔玲、张新忠的通话录音。在和被告崔玲的通话中，原告述称：监理等部门用回弹仪测试之后，发现混凝土强度连C20都达不到，更达不到C30，徐州给了一个结论，必须废掉；徐州提出解决问题的办法，毁掉重浇或者交20万元风险抵押金且书面承诺此后出现的问题由其负责；南宋基站装好的铁塔又拆走，沂北东基站铁塔进场都3个月了还不让装，沂北东基站的桩基扒开重浇，开挖砸到底，打桩浇2.5米深；若鉴定部门出具报告，就无需毁掉重浇，但鉴定部门没有出具报告。在通话中，被告崔玲没有就相关事实进行表态，而让原告联系被告张新忠。在和被告张新忠的通话中，原告述称：桩头不合格，徐州意见是全部毁掉重做，或者交押金写承诺，若要不服，需找新沂质监站的专家测试，测每个基站桩基所需费用在1万元以上，与其这样，不如毁掉重浇；其和设计院的关系相当好，关键是混凝土里放的粉煤灰太多，砂轮一磨哗哗撒，像老范基站，底下都是沙，现在担任设计的都是工作时间不长的未婚青年，胆子小、怕担责，不像以前三四十岁的熟人，能大胆出报告，昨天徐州来人，其让装上铁塔，他们坚决不同意，怕以后出事担责任；南宋、小魏基站的铁塔装上都给拆了，拆装费、运输费均由其出，南宋基站应该合格，因是润昊公司送的混凝土，还是泵送的，结果却是南宋、蒋马基站混凝土的回弹仪测试数值很低，测试之后，要求6个基站全部重做，等于一辈子白干；想只交罚款了事，让被告张新忠想办法。被告张新忠则述称：原告和设计院的关系没搞好，很多大型工程，都有这些不合格情况，混凝土强度差很了，都不能施工，送点钱给设计院、质监站，也能隐瞒过去，都是这么私默默做的，比如影剧院大楼，混凝土强度不够，C35只能达到C25，都是找设计院，采取加固措施，监理不问就没事。后原、被告双方就原告采取翻工措施造成的损失承担问题产生争议，并为此成讼。本次诉讼中，原告在立案起诉时一并申请对涉案6个基站返工所造成的损失进行评估、鉴定，一审依法委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司予以鉴定。该公司于2018年11月13日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为涉案6个基站翻工造成的损失金额共计267337元（南宋基站为50735元，其余5个基站为216602元）。为此，原告支出鉴定费用5000元。诉讼中，一审法院至新沂市盛丰建设工程质量检测中心，依法调取涉案基站土建工程施工所用混凝土的试块检测报告，该中心以时间间隔太长为由，答复无法提供相关检测报告。另查明：被告新鑫公司于2011年8月18日成立，企业类型为自然人控股的有限责任公司，经营范围为混凝土加工、销售。被告张新忠系被告新鑫公司股东，被告新鑫公司法定代表人崔辉系被告崔玲弟弟，亦为股东，被告崔玲系被告新鑫公司工作人员。2013年12月26日，原告将本案四被告诉至一审法院，后该院以“原告同时向四被告主张权利，但不能确定交易对象，由此导致本案被告不明确”为由，于2014年12月19日裁定驳回原告的起诉。2015年1月8日，原告又将本案四被告诉至该院，后于2016年1月26日自愿撤回起诉。在上述第一次诉讼中，被告崔玲述称：供应给原告的混凝土系合格产品、质量好，比润昊公司生产的混凝土还贵，运至施工现场之后，原告安排直接向混凝土泵车加水，才导致混凝土不合格，而打好的混凝土是不能加水的。被告新鑫公司不具备生产商品混凝土资质，仅系来料加工，对此原告亦明知，但原告说监理要求提供具备混凝土生产资质厂家出具的送货单，故其找了被告宁新公司的几张送货单交给原告，原告再交给监理，才于2012年10月份补的单据，送货单上的日期也是按照原告要求填写的。在上述第一次诉讼中，原告申请监理尹某,4出庭作证。尹某,4述称：其是公诚公司工作人员，和移动公司系合作单位，在移动公司建设基站期间，其任基站土建工程监理，原告承包移动公司基站建设工程，期间所用混凝土来自被告新鑫公司，老板就是被告崔玲、张新忠，混凝土运至施工现场之后，由施工方现场做试块，其则予以拍照，之后原告送去质监站检测，混凝土出厂养护28天之后，才能检测出强度是否达到要求，其只负责复核送货单上的强度是否合格，在基站装塔过程中，其发现原告建设基站塔基的混凝土强度不够，就会同有关部门用回弹仪对原告承建的基站基础的混凝土强度进行检测，发现有6个基站不合格，就对原告下发整改通知，后原告及时整改。上述事实，有原、被告、第三人的当庭陈述，原告提供的基站土建和装修工程2012-2013年度施工框架协议、移动公司证明、新鑫公司工商登记信息、和被告崔玲、张新忠的通话录音及文字整理材料、混凝土送货单、混凝土出厂质保书、收据、收条、公诚公司情况说明、新沂桩基础承台连梁回弹测试报告、公诚公司和移动公司出具的基站承台浇注时间证明、监理工程师通知单、电子邮件截图、工程造价咨询报告书及增值税普通发票，以及（2014）新民初字第00059号、（2015）新商初字第00029号案件卷宗材料等证据在卷佐证，应予以确认。一审认为，被告新鑫公司向原告供应商用混凝土，原告在涉案6个基站土建工程施工过程中使用被告新鑫公司提供的C30型号混凝土，属于正常使用该产品，没有超出混凝土的一般用途，后原告以混凝土不合格给其造成损失为由主张赔偿损失，故本案应系产品责任纠纷。根据相关法律规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：……（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。关于涉案基站土建工程施工过程中使用的混凝土是否存在质量问题。本案系因产品责任纠纷而引起的诉讼，产品责任成立的首要条件是产品存在缺陷。所谓“产品缺陷”，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。产品责任适用无过错责任原则，只要发生了与产品缺陷有关的人身或财产损害，无论生产者是否存在过错，均应承担赔偿责任。生产者只有在能够证明其未将产品投入流通、产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在三种法定情形时，才能免除赔偿责任。本案中，依据原、被告双方陈述及原告提供的相关证据，可以证实原告系要求被告新鑫公司供应C30型号的混凝土，对此被告张新忠亦无异议，被告张新忠虽然辩称所供混凝土强度符合约定的C30型号强度，但是诉讼中既未对混凝土质量申请鉴定，又未提供证据证明所供混凝土的质量符合约定或者规定。因此，被告新鑫公司应对因该涉案混凝土不具备应当具备的使用性能对原告造成的经济损失承担赔偿责任。对被告张新忠等关于原告在现场施工中擅自加水和石子等不当行为导致涉案混凝土不合格的辩解意见。对此，被告张新忠未能对此提供相应证据予以证实，原告亦予否认，故该辩解意见无充分事实依据，不予支持。对被告张新忠关于原告在施工过程中使用多家厂商供应的混凝土的辩解意见。对此，被告崔玲、张新忠在第一次诉讼的庭审陈述中均未提及此事，仅提出原告擅自掺水才导致混凝土不合格，第一次诉讼中证人尹某,4亦未述及此事，而是述称“使用的混凝土是从新鑫公司购买的，老板是张新忠和崔玲”，至于《情况说明》中述及“……基站使用的商品混凝土是新沂市新鑫商混厂和润昊商混厂的”，庭审中原告亦予解释，故该辩解意见无充分事实依据，不予支持。虽然如此，因原告在和被告张新忠的通话中，认可涉案南宋基站土建施工系润昊公司泵送混凝土，庭审中又未能对此予以较为合理的解释，故该基站损失金额应予扣除。对被告张新忠关于原告已做混凝土试块故涉案混凝土应系合格否则应退回混凝土的辩解意见。对此，原告辩称实际未做试块送交检测，一审法院亦未调取到相关混凝土检测报告，诉讼中被告张新忠亦未提供可以证明涉案混凝土质量合格的相关证据，故对该辩解意见不予支持。此外，根据相关法律规定，作为涉案混凝土的生产者和供应方，依据相关法律规定，被告新鑫公司应承担相应的举证证明责任，被告张新忠的该辩解意见，不能免除其应负的举证证明责任。根据相关法律规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。本案中，第三人新成公司作为承包单位，将涉案基站土建工程违法分包给不具备相应资质的原告，由原告实际组织施工。原告明知涉案基站工程的土建施工对所用混凝土强度标准要求较高，在和被告崔玲联系由被告新鑫公司供应C30型号混凝土时，未能做到认真核查相关生产资质、质检报告和合格证明；在涉案基站的施工现场，未能按照规定对混凝土取样做试块送交检测，亦未能核对相关送货单和质保书等单据；施工中经监理人员告知被告新鑫公司所送混凝土存在质量问题之后，未能对前期使用的混凝土进行检测及确保后续使用的混凝土质量符合要求，致使涉案基站土建工程混凝土强度不符合C30型号所应达到的规范要求；事发后，未能按照规范要求及时补救，反而试图寻求非法手段逃避责任，后在建设、监理等单位的要求下而采取翻工措施。因此，原告在本案中存在重大过错，应当承担相应的过错责任，综合其过错程度，酌定其承担40%的责任。涉案6个基站返工损失金额共计267337元，扣除南宋基站的损失金额50735元，其余5个基站损失金额为216602元，被告新鑫公司所应赔偿的金额为129961元（216602元*60%）。涉案混凝土系由被告新鑫公司所供，被告张新忠、崔玲分别是被告新鑫公司股东、工作人员，原告亦认可系经被告崔玲联系而由被告新鑫公司向涉案基站供应混凝土，故原告关于被告崔玲、张新忠承担赔偿责任的主张，无充分事实和法律依据，不予支持。依据相关证据，可以证实被告宁新公司未向原告供应涉案混凝土，故被告宁新公司不应承担赔偿责任。遂判决：一、被告新沂市新鑫混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张夫安翻工损失129961元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告张夫安的其他诉讼请求。案件受理费1050元，鉴定费5000元，合计6050元，由原告张夫安负担2420元，被告新沂市新鑫混凝土有限公司负担3630元（原告已预交，被告于履行付款义务时一并给付原告）。二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，（一）关于被上诉人张新忠、崔玲是否应承担连带责任问题。上诉人张夫安主张，其是与被上诉人张新忠、崔玲之间形成的买卖关系，张新忠、崔玲是销售商应承担连带责任。根据已查明的事实，张新忠系新鑫公司股东、崔玲系新鑫公司工作人员。上诉人虽称与其二人建立买卖关系，但无证据予以证实。且在前次诉讼庭审中，上诉人自认：我们一直使用二被告生产的水泥，二被告的厂子是新鑫公司；在向法庭举证时，上诉人提交了与张新忠、崔玲的通话录音光盘，证实混凝土系两被告生产，送货是新鑫公司的车辆；至本院二审庭审时，上诉人仍称他们两个一起送的货，一起生产。由此可见，上诉人对张新忠、崔玲是生产厂家的身份是认可的，此与一审查明事实相符，上诉人亦无证据证实张、崔二人在此笔交易中为其个人赚取了差价。故上诉人在上诉期间主张其二人为销售商，要求其承担连带责任没有事实和法律依据。（二）关于新鑫公司是否应当全额赔偿上诉人损失问题。上诉人主张本案是产品质量纠纷，被上诉人应当对产品质量承担无过错责任，上诉人是否有过错，均不能减轻生产者和销售者的赔偿责任。但是，如果上诉人在明知涉案混凝土存在质量问题的情况下，仍然继续使用导致损失的扩大，上诉人对此应当承担相应责任。上诉人在2014年就涉案纠纷第一次诉讼的庭审中称：1、发现混凝土质量不合格的时间是2012年6月份至2012年10月份；2、现场监理尹某,4说二被告每次送货都没有送货单，凭观察二被告的混凝土不合格，要求我不要再使用二被告的混凝土，如果再使用，他就不再负责我这个工地的监理了。本案一审期间，上诉人亦称：1、当时我和监理都已看出混凝土标号达不到C30，就向被告提出质量问题，被告说保证达到标准；2、发现混凝土不合格向被告提出，若再这样我们就不能用你们的产品了。从以上上诉人的自述来看，早在施工过程中，混凝土的质量问题就已被发现，按照常规上诉人应立即停止使用该不合格产品，但在2012年6月至10月，长达5个月的时间内，上诉人在被上诉人始终未出具质检报告的情况下，仍继续使用该不合格产品，造成损失扩大，所建6个基站全部返工的严重后果。事发后，上诉人不是考虑如何采取补救措施挽回损失，而是试图寻求以不法手段掩盖事实真相进而逃避责任。故此一审法院认为上诉人自身存在重大过错，判决其承担40%的责任并无不当。（三）关于南宋基站损失50735元是否应当扣除问题。上诉人在2014年的诉讼期间，向法庭提交了一份其与张新忠的通话录音，在该录音中，上诉人称：南宋我也认为应该合格，又是润昊的混凝土，又是泵送的……说明上诉人认可建设南宋基站所用混凝土是润昊公司生产的，与新鑫公司无关。故其关于该50735元损失应由新鑫公司赔偿，不应扣除的主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人张夫安负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  陈 禹审判员  赵东平二〇二〇年十一月二十五日书记员  杨 帆