新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新28民终1374号 上诉人（原审被告）：夏明学，男，1955年4月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和硕县。委托诉讼代理人：邓梅，新疆滕格斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李长国，男，1970年7月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和硕县。委托诉讼代理人：李昆，新疆兴意律师事务所律师。上诉人夏明学因与被上诉人李长国农村建房施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2019）新2828民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏明学及其委托诉讼代理人邓梅，被上诉人李长国的委托诉讼代理人李昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏明学上诉请求：1、改判和硕县人民法院（2019）新2828民初312号民事判决书第一项判决，判决上诉人支付被上诉人162,269.3元；2、对建设房屋的主体质量进行鉴定。事实及理由：原审法院部分事实认定不清，导致判决错误。双方当事人于2012年7月1日签订《住宅楼承建合同书》，被上诉人当年仅完成半地下室部分，于2013年3月又开始备砖（其中有上诉人旧房拆下来的砖20000块，沙子、水泥由上诉人购买），被上诉人因无人施工于5月单方面无故解除合同擅自撤走。上诉人为了居住和生存，在多次催促无果情况下另行雇人对地下室以上部分砌砖。上诉人并对剩余工程部分施工。在合同履行过程中被上诉人通过乡政府取走抗震安居工程补助款和上诉人自筹的80,000元以及上诉人工程建设款30,100元，合计110,100元。上诉人认为：1、农村低层住宅建设，被上诉人无施工资质，但是对合同约定的应该坚持诚实守信原则。合同约定房屋售完后被上诉人才可收回垫资1,300元/m＊。该房屋建成后系农村小产权房，依据《中华人民共和国土地管理法》第63条的规定，可在本村集体村民中转让。房屋未售出，何来收回投资款，系约定的收款条件不成就。2、被上诉人未按约定的期限完工，延期后仍不继续施工，擅自单方面撤走并留下70%的工程量，不仅属于用行为表明不履行合同的主要义务，而且违约；3、被上诉人撤走后，上诉人为了居住权，只得雇人完成剩余工程，除原审法院判决的未施工门窗、未施工墙面乳胶漆、未施工外墙面保温、未施工上下水、未施工地暖工程外，仍有吊车费地下室往上砌砖费、电器线路和安装费、防水处理材料和人工费、水泥、沙子价款、外墙基础地面散水工程等，直接费用43,394元；4、关于鉴定：由原审法院委托广东信仕德建设项目管理有限公司新疆分公司对该房屋造价进行鉴定。委托程序上上诉人无异议，但对该机构的鉴定资质、鉴定所依据的法律及执行定额标准以及鉴定结论有异议；（1）鉴定意见书所附鉴定资质证书无新疆分公司的资质证明；（2）鉴定行为依据《建筑法》，该法第83条第三款规定抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法；（3）执行定额及标准所依据的是《2010年新疆建筑工程消耗量定额》《2010年乌鲁木齐地区建筑工程单位估价汇总表》，该房屋建筑系农村集体个人住宅。执行的定额标准不相符，明显标高，提高造价，估高施工成本；（4）被上诉人系无施工资质人员，何来社会保险费住房公积金所建房屋70%未完工何来利润何来增值税、销项税额相反，上诉人继续雇人完成后面70%的工程是否也应该增加社会保险、住房公积金、利润等他干的有，我干的就没有，显失司法鉴定公平公正原则；（5）原审法院《委托鉴定函》对未完成的房屋直接定价1,200元/m或1,300元/m也限制了鉴定机构的鉴定行为，导致鉴定结论错误。因鉴定机构的错误鉴定结论，被上诉人虚高造价至少超过20万元；（6）原审中上诉人对该房屋主体结构质量（上下圈梁、墙体每隔1米高中有无钢筋）申请鉴定，原审法院已居住为由不予支持该申请。该房屋系抗震安居扶贫工程，其内有无钢筋关乎抗震和抗裂度的保障，与政策取向一致。居住与否与主体结构质量鉴定并不矛盾。主体结构质量是抗震安居的基本保障。鉴定机构虚列项目，虚高造价超出被上诉人实际完成工程量的20万元应予扣除。另加未完工而必须要施工漏算上诉人投资43,394元，共计达243,394元应予扣除。李长国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。第一，这个房屋是农村房屋，建筑的时候不需要资质，这个是法律明确规定的。第二，鉴定结论是按照1,200元算的总价，而双方合同约定的是1,300元，鉴定是扣除了未完工的项目，这些项目数额越大对对方有利，而增值税、销项税额、社会保险、住房公积金、利润等，这些鉴定实际上都是没有扣的。2013年上诉人就入住了，农村宅基地我们也没有权利卖，关于对方拉的沙子等费用我们不认可，因为鉴定中未做的部分已经扣除了。李长国向一审法院起诉请求：判令夏明学支付建房款659,000元。一审法院认定事实：涉案楼房分上、下两层，每层两套房屋，夏明学自行将房屋未完成部分完工后于2013年8月入住其中两套房屋，剩余房屋出租给他人。诉讼过程中，李长国申请对房屋造价进行鉴定，经原审法院委托广东信仕德建设项目管理有限公司新疆分公司以双方约定的合同价（夏明学自己居住的两套住宅按照每平方米1,200元计算，剩余两套住宅按照每平方米1,300元计算）为依据对涉案楼房房总造价及李长国未施工部分的工程造价进行鉴定，涉案楼房总造价为641,940元，未施工门窗工程造价为37,815.93元，未施工墙面乳胶漆工程造价为25,226.79元，未施工外墙保温工程造价为40,161.46元，未施工给排水工程造价为3,701.18元，未施工地暖工程造价为21,271.33元，上述未施工部分的工程造价共计128,176.69元。此次鉴定费用为6,000元。另查明，涉案楼房为2012年享受政府灾后重建政策项目，夏明学享受灾后重建补贴40,000元，夏明学向政府交纳建房自筹资金40,000元，以上80,000元由和硕县乌什塔拉乡政府向李长国支付。2013年4月30日，夏明学向李长国支付建房款15,000元，同年3月至4月间，夏明学向李长国的工人陈先才分五次共支付工钱15,100元。一审法院认为，夏明学承认李长国的诉讼请求部分，不违反法律规定，原审法院予以支持。本案的争议焦点为李长国的诉讼主体是否适格，李长国是否完成建房施工及夏明学是否应当支付建房款。对夏明学所称的诉讼主体问题，本案应当首先明确李长国夏明学双方在本案中是合伙关系还是房屋承建合同关系，通过和硕县乌什塔拉乡政府办公室出具的《证明》，夏明学享受政府灾后重建补贴40,000元，加上其自筹建房款40,000元，共计80,000元由乡政府支付给李长国，可知房屋所有权应属于夏明学，李长国是房屋承建人，双方是房屋承建合同关系而不是合伙关系，李长国索要建房款并无不当。李长国为夏明学建房，虽然只完成工程主体部分，尚有部分附属工程未完工，但夏明学应当依据公平原则向李长国支付其完工部分的建房款。因双方签订的住宅楼承建合同内容约定较简单，各方当事人对各自的主张应当进一步提供证据加以证明。按照一般常识，房屋出售应当按照“毛坯房”（毛墙毛地）的标准，除非另有约定，应当按照李长国主张的毛墙毛地作为房屋建成交工的标准，即房屋封顶、门窗安装完工、内墙乳胶漆粉刷完工、外墙保温工程完工、给排水工程完工、楼房地暖工程完工。李长国将房屋封顶后即撤离工地，以上未完工部分的工程造价应当扣除。对双方争议的房屋垫资款是否应在房屋售出后支付的问题，因房屋所有权属于夏明学，且其已经实际占有了涉案房屋并进行出租，对房屋具有支配地位，在此情形下由李长国出售房屋并不现实。根据公平原则，无论房屋是否售出，夏明学都应将建房款支付给李长国。夏明学要求对涉案楼房质量进行鉴定的申请，因双方对房屋质量标准没有明确约定，且其已于2013年8月入住至今，故对该鉴定申请原审法院不予采纳。对夏明学辩称李长国未按合同约定的期间完工的意见，因合同并未对此约定违约责任，故对该意见原审法院不予采纳。对李长国要求夏明学支付建房款659,000元的诉讼请求，经鉴定，涉案楼房的总造价为641,940元，扣除其未施工部分的工程造价128,176.69元、夏明学已支付的建房款15,000元及向李长国的工人陈先才支付的工钱15,100元后，剩余款403,663.31元原审法院予以支持。为查明本案产生的鉴定费用6,000元，诉讼过程中已告知双方当事人鉴定风险，无须李长国在诉讼请求中提出，原审法院以鉴定结果为依据由双方按比例分担，即李长国承担2,000元，夏明学承担4,000元。综上所述，对李长国要求夏明学支付建房款659,000元的诉讼请求，原审法院支持403,663.31元。判决：一、夏明学定于判决生效后十五日内支付李长国建房款403,663.31元及鉴定费4,000元，合计407,663.31元。本院二审中，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，双方当事人二审争议焦点为：1．李长国与夏明学签订的《住宅楼承建合同书》是否附条件，该附条件是否成就。2．本案中的工程造价鉴定意见书能否作为本案认定事实的依据。3．夏明学投入43,394元是否应当予以扣除。关于李长国与夏明学签订的《住宅楼承建合同书》是否附条件，条件是否成就的问题，《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。但合同所附条件,必须是双方当事人约定的、将来可能发生的、合法的事实,否则所附条件无效,本案所涉《住宅楼建房合同书》中第三条约定“楼房出售收款方式：楼房售款由乙方收取，楼房售完，首先由乙方扣除建楼垫资款集各项手续费，按每米1,300元收取垫资款，双方结算完，先由一方收回垫资款，余款归甲方属于”，夏明学支付李长国垫资款是其法定义务,夏明学关于垫资款结算所附条件,不应当导致李长国主张权利不能,亦不能产生夏明学可以不履行其法定义务的后果,否则,这样的所附条件不具有合法性,应视为无效条件。双方当事人对售房后扣除垫资款，余款支付给夏明学的约定应当视为双方对付款方式的约定，故本院对夏明学主张的合同附条件，条件未成就的主张不予支持。关于本案中工程造价鉴定意见书能否作为本案认定事实的依据问题，双方签订的合同第一条约定房屋总面积530平方米，每平方米1,300元，总价款为689,000元，该《工程造价鉴定意见书》以双方鉴定时约定的价款，即夏明学自己居住的两套住宅鉴定面积253.78平方米，按照每平方米1，200元计算为308,131.2元，剩余两套住宅鉴定面积253.78平方米，按照每平方米1，300元计算为333，808.8元，鉴定总造价641,940元，该鉴定总造价低于合同双方约定的价款689,000元，且鉴定将未施工的部分作价从在总造价中予以扣除，未施工部分作价高有利于夏明学，故夏明学主张以鉴定造价高为由主张减少付款的理由不能成立。夏明学认为房屋主体结构质量应当用钢结构，但是双方合同并未约定房屋结构需钢结构，且案涉四套房屋建成后，夏明学使用两套，出租一套，并使用至今，夏明学并未提供证据予以证实房屋质量存在问题，故对夏明学房屋质量存在问题的主张，本院不予支持。关于夏明学主张其投入的43,394元是否应当予以扣除的问题，本案中夏明学主张的43,394元是李长国未完工工程部分，经庭审询问，夏明学认可鉴定时其在鉴定现场，对李长国未施工的部分在鉴定现场进行确认，李长国未完成工程已在鉴定中予以扣除，故本院对夏明学主张扣除该款不予支持。综上所述，夏明学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,980.91元，由上诉人夏明学负担。本判决为终审判决。审  判  长   邓晓辉审  判  员   吕 晨审  判  员   沙仁娜二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 四 日书  记  员   熊 鑫