辽宁省大连市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）辽02民终7770号 上诉人（原审被告，反诉原告）：大连成龙建设集团有限公司，住所地辽宁省普兰店市铁西办事处。 法人代表：王建成，总经理。 委托诉讼代理人：谢晨曦，辽宁好谋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连地铁建设有限公司，住所地大连市沙河口区五四路150-6。 法人代表：赵晖，公司董事长。 委托诉讼代理人：周世杰，辽宁华夏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。 上诉人大连成龙建设集团有限公司（简称成龙公司）与被上诉人大连地铁建设有限公司（简称地铁公司）排除妨害纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初933号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成龙公司上诉请求：依法撤销（2020）辽0211民初933号民事裁定，指令大连市甘井子区人民法院审理。事实与理由：一、一审裁定查明事实的错误。本案在原一审时，上诉人作为反诉原告是依据诉讼双方于2017年6月5日达成《大连地铁2号线工期213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》提起的反诉请求是被上诉人先支付工程款约计1747万元，上诉人依约撤场，双方依协议书第二条进行场外最终决算。因被上诉人对1747万元有异议，依法申请司法鉴定；上诉人在鉴定过程中对鉴定工程项目明细、鉴定依据、鉴定取费标准提出了详细的书面意见。本案裁定认定是上诉人申请司法鉴定是认定事实错误；二、一审裁定认定上诉人的反诉不符合法律规定认定事实、适用法律错误。上诉人占据案涉213标段前中区间2号井至2018年6月11日，占据三号井至2018年4月9日属于有权占有；协议书约定的是同时履行的双务合同，因被上诉人未依约付款导致上诉人也未撤离施工场地，可以确认上诉人占有施工工地是基于施工合同和结算协议，符合《合同法》第二百八十七条、第二百六十四条的规定，上诉人基于合同等债的关系而产生的占有属于有权占有。本案被上诉人的诉讼请求是排除妨害的诉由，但被上诉人和上诉人间是因合同之债而产生的保全债的实现的有权占有。上诉人在原一审中诉讼请求也是以《大连地铁2号线工期213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》所确定的法律关系为基础，被上诉人的诉讼请求和上诉人的反诉请求完全符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条的规定，人民法院应该合并审理。上诉人和被上诉人因履行合同产生的纠纷涉及侵权责任和违约责任的竞合，应该依据《民法总则》第一百八十六条、《合同法》第一百二十二条的规定进行审理。 地铁公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.双方不存在双务合同关系，撤离场地和支付工程款之间不构成对待给付关系；2.本案中不存在行使留置权的情形，根据我国《物权法》和《担保法》的规定，留置权仅适用于动产；3.成龙建设集团所享有的任何权利均不指向施工现场的所有权，在不具有物权的情况下，强行占据施工现场是明显的侵权行为，地铁公司在原一审起诉中明确提起了侵权之诉，所依据的请求权的基础为《民法通则》第一百三十四条，《侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，而成龙建设集团反诉请求履行合同支付工程款所依据的请求权的基础为《合同法》第八条、第二百六十九条，故本、反诉之间明显不是基于统一法律关系，本、反诉的诉讼请求亦无因果关系，因此一审依据民诉法的解释二百三十三条规定，裁定不予受理并告知另行起诉。并无不当。 地铁公司原一审诉讼请求：1.判令被告撤出地铁213标段辛前区间1号井、前中区间2号井和3号井场地；2.判令被告赔偿因占地的损失暂计50万元，最终以评估为准；3.诉讼费由被告承担。 成龙公司反诉请求：原告大连地铁建设有限公司补偿工程款28778736.24元；反诉费用由原告大连地铁建设有限公司承担。 一审法院认定的事实：天津五市政公路工程有限公司2010年1月27日收到大连市地铁工程指挥部的G21020020100113140003号中标通知书，成龙公司作为天津五市政公路工程有限公司的前期施工队伍进入施工现场进行施工。 2017年6月5日，原告与被告成龙公司签订《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程决算协议书》约定协议所涉十二项工程，工程款约计为1747万元；同时约定地铁公司同意成龙公司进行最终的决算，最终决算项目不受限制和合同外项目的计价原则。 由于双方均表示需对工程造价进行明确，一审法院依据反诉被告申请，由大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2018年8月10日出具《大连地铁2号线工期工程213标段排除妨害纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》（光华所发鉴字【2018】037号）。 大连市中级人民法院于2019年11月29日作出的（2019）辽02民终8066号民事裁定书，写明“一审采信双方当事人均有异议且计算确有错误的鉴定意见，致认定事实不清。” 另查明，原告地铁公司于2017年10月23日提起排除妨害纠纷诉讼后，被告成龙公司于2017年12月5日提出反诉（给付工程款之诉），经原、被告协商，被告成龙公司为保证后续施工的展开分别于2019年11月11日、2018年6月11日、2018年4月9日撤离了1号井、2号井、3号井的施工现场。原告收回场地后，于2019年5月13日申请了撤回起诉，并被一审法院裁定予以准许。 一审法院认为，本案的争议焦点在于被告成龙公司提出的反诉是否符合法律规定。 根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条的规定“反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”本案中，地铁公司与成龙公司的本诉是物权纠纷，而成龙公司提起的反诉属于合同纠纷，本诉与反诉之间并不是基于相同的法律关系。且地铁公司在本诉中主张的排除妨害，要求成龙公司腾退场地也与成龙公司提起的反诉主张地铁公司按照合同约定履行付款义务并无因果关系，故成龙公司提起的反诉不符合法律规定，应另行起诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百三十三条的规定，裁定如下：驳回被告（反诉原告）大连成龙建设集团有限公司的起诉。案件受理费人民币187,534元（反诉原告已预交93,767元），不予收取，预交部分予以退还。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，原一审中上诉人于2017年12月5日提起反诉请求为要求被上诉人在其撤离施工现场前支付工程款1747万元，2019年5月13日庭审中反诉请求变更为要求被上诉人支付工程款29146851元。上诉人与被上诉人双方于2017年6月5日签订《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》，双方在协议中对场地交接及工程款支付进行了约定，并对经初步核算的十二项款项数额进行确认约计为1747万元。原一审中经被上诉人申请鉴定，鉴定意见为29146851元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”及第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉”的规定，本案中，上诉人与被上诉人签订的协议中约定撤离施工场地和相关工程款支付的方式，在该协议未被认定的无效和双方协商变更的情况下，均应按照协议的约定履行义务。因上诉人未按约定撤离施工现场，被上诉人提起排除妨害诉讼，要求上诉人撤离施工现场，诉讼中，上诉人提起反诉，要求被上诉人支付工程款项，后因上诉人撤离，被上诉人撤回起诉。原一审继续对上诉人的反诉请求进行审理，并作出判决。被上诉人上诉后，本院经审理认为原一审程序在不当之处及事实认定有误，裁定发回重审。一审法院重审认为本案上诉人的反诉不符合法律规定，在告知其另行起诉后，裁定驳回其起诉，并不违反法律规定。虽然上诉人提起的反诉请求的依据与被上诉人起诉的依据均为于2017年6月5日签订的协议书，但上诉人的诉讼请求在原一审中根据鉴定意见进行了变更，且数额较大，故可认为上诉人反诉的请求，已经对原协议的内容进行了变更，现上诉人以该协议与被上诉人起诉的协议为同一协议的理由，与其请求的数额不符，故一审认为其反诉与本诉非同一法律关系正确，上诉人认为一审认定事实、适用法律错误的上诉理由，没有事实和法律依据。其上诉请求，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 缪 明 审判员 毛国强 审判员 富喜胜 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 曲 娇