江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2890号上诉人（一审原告）：李向群，男，1972年10月2日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：符燕培，江苏金汇人律师事务所律师。上诉人（一审被告）：无锡思达新材料科技有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区芙蓉村。法定代表人：马斌，该公司总经理。委托诉讼代理人:李林，江苏法仰律师事务所律师。上诉人李向群、上诉人无锡思达新材料科技有限公司（以下简称思达公司）因劳动合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初3876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李向群上诉请求：维持一审判决的第一项，撤销第二项，改判思达公司支付二倍工资385000元，支付报销款159729.25元，支付差旅费3437元。事实和理由：1.李向群挂总经理头衔是开拓业务、维护客户的需要，公司并未发放聘书，公司法定的总经理是马斌，且李向群并非主管人力资源管理，其对于劳动法律的熟悉程度与普通劳动者无异，李向群不应当被特殊对待；2.李向群在和周丽萍对话时称“自己有劳动合同”，是由于李向群不了解“劳动关系”和“劳动合同”之间的区别，实际公司并未与其签订劳动合同，公司不能证明李向群对于双方未签订劳动合同有过错，依法不能免除二倍工资的责任；3.公司应当报销李向群在兼职担任顾问期间垫付的款项。思达公司答辩称，李向群担任总经理，虽然未以决议的方式任命，但是三名股东认可其总经理身份，李向群在人事管理、工作安排方面的表现也印证其担任该项职务，马斌只是工商登记挂名的总经理，一审法院关于二倍工资和报销款的处理均是正确的。思达公司上诉请求：撤销一审判决的第一项，驳回李向群主张的赔偿金。事实和理由：1.2019年3月26日周丽萍与李向群发生的全职与兼职的争议只是两人在斗嘴，并非公司与李向群解除劳动合同，李向群在斗嘴后仍然到公司上班，直至同年4月8日中午后方离开公司不再工作；2.执行董事周丽萍于同年5月和6月两次给李向群发电子邮件，指出李向群理解有误，要求其回公司继续上班，公司在此期间继续按照原标准发放工资、缴纳社会保险，证明公司并未与李向群解除劳动合同；3.公司是在2019年5月和6月两次通知李向群，其仍不愿意继续履行劳动合同的情况下不得已解除劳动合同，无需支付赔偿金。李向群答辩认为，一审法院关于思达公司违法解除劳动合同的事实认定清楚，公司应当支付赔偿金。李向群向一审法院起诉，请求判令思达公司：1.支付未签订劳动合同的二倍工资差额385000元；2.支付违法解除劳动合同的赔偿金63762.75元；3.支付报销款159729.25元及差旅费3437元；4.办理退工手续及归还《劳动手册》。一审中，李向群变更其赔偿金请求金额为71319.75元，表示思达公司已办理退工手续，本人已收到《劳动手册》，撤回要求办理退工手续及归还《劳动手册》的诉讼请求。一审法院认定事实：思达公司成立于2013年9月10日，股东有范晓燕、蔡廷莲及周丽萍，周丽萍任执行董事，兼职担任公司财务主管。根据思达公司2018年7月18日通过的公司章程，公司设经理，由执行董事决定聘任或解聘。同日，周丽萍聘任马斌为公司经理。2018年8月，思达公司法定代表人由周丽萍变更为马斌。思达公司陈述，该公司实际股东为王先甫（范晓燕丈夫）、李向群（蔡廷莲丈夫）及吕永星（周丽萍丈夫）。思达公司成立后至2018年1月1日前，李向群担任公司顾问，领取兼职工资。2017年12月19日，李向群向吕永星、王先甫（即邮件中的ALEX）发送电子邮件，并抄送周丽萍，邮件内容为：“ALEX&老吕，如以前所述，2018年开始我将到思达正式工作。税前月工资：24000元（税后约18000元），社保基数：8000元。工作出勤基本要求：1周4天（星期一，三，五，六）9:10-4:30，（注：星期一三当天来回，星期五无锡宿一晚，星期六回。住宿不能超过协议酒店翠竹园的标准）。差旅费实报实销。雇佣关系：通过上海外服（工资8000元），咨询电话4001962002，剩余思达发放。以上，请检查一下是否有其他意见。如果OK的话，就请老吕和上海外服的业务人员联系一下安排具体事宜。”2018年1月2日，李向群正式入职思达公司，担任总经理，月薪为税前35000元。思达公司按照李向群的要求委托北京外企人力资源服务江苏有限公司（以下简称外服江苏公司）为李向群在上海缴纳社会保险及公积金，双方签订了人事委托服务协议，协议履行由外服江苏公司员工黄琳娣具体经办，并委托北京外企德科人力资源服务上海有限公司财务外包分公司为李向群缴纳社会保险，缴费基数为10000元。李向群入职后，思达公司陆续招聘了三名新员工，均由李向群在劳动合同的甲方法定代表人或委托代理人签名处签名。2018年4月30日，关于公司员工工资，李向群回复周丽萍电子邮件，内容为：“小周，2017年4月份开始已经加了300元，2018年4月的加薪，我没有批准过，没有我的批准，请维持目前2100/2500元的工资。”在周丽萍提出质疑后，李向群又回复：“每年的员工加薪在4月之前是要得到我的批准的，业务部/生产部我们都有谈过的，也是我批准的。今年没有得到我的批准，当然不能加。”2018年12月16日，李向群向王先甫、吕永星发送电子邮件，邮件主题为：RE:2018-12-15会议纪要，内容为：“谢谢ALEX的会议纪要：创业本就意味着艰辛和付出，我们可以一起回忆过去的艰辛岁月。可是如果总来相互比较谁的付出多，我们永远都找不到答案。7#：JL确认没有其他的需要经济补偿的。加一条9#（虽然大家不开心，但是不能回避问题，问题不解决，我们终将会有一天分道扬镳。会议中吕提出的不能替代周的理由不清晰，我们需要坦诚的了解清楚到底有什么担忧的地方，我们可以共同商讨解决方案。我不想这样一直被绑架）：9.1)吕在公司的定位：目前比较合适的是和ALEX的功能类似（在背后的对思达的支持）9.2)财务部周会计（指周丽萍）现在的工作：需要找到一个替代者（类似LUYUE的功能）。理由：加强财务部同上级和同级其他部门以及有时客户之间的及时沟通协同。周本人目前也有自己的工作，这样的话可以多有点时间照顾家里。建议方案如下：兼职工作，每个星期工作日1-2天来思达工作（至少一天），按天或月计费，合同明确。谢谢！”邮件中出现的“JL”即李向群。李向群于2019年1月30日发邮件给周丽萍，要求周丽萍IFI2018年三季度服务费的付款计划确定后发送电子邮件给其，经其批准后付款。2019年3月4日，李向群就思达公司2019年4月员工工资调整及奖金发放（2018年度）提出提案，周丽萍建议自4月1日起李向群调整为兼职，按以往顾问的身份领取兼职工资7000元，双方为此发生争议。李向群提供的录音证据显示，2019年3月26日，周丽萍以李向群考核不合格不适用为由宣布李向群转为兼职。李向群与其产生争执，李向群强调自己与公司是有劳动合同的，周丽萍属违纪解除，公司要承担损失，并要求公司提供与其签订的劳动合同，否则会因为没有签合同而受到劳动仲裁。周丽萍则称李向群系外派工，不承认与李向群的劳动关系。在发生争执后，周丽萍向范晓燕、蔡廷莲发送电子邮件，主题为2019年工资调整及年终奖发放，内容为：“2位，你们好：按之前公司制定的每年3月发放奖金，4月加薪，作为公司执行董事和财务人事负责人我汇总了朱厂给出的计划，再结合去年的，做出了如下发放计划，请悉知。”邮件中附上了工资调整表格，将其本人由兼职转为全职，月薪升为20000元，将李向群由全职转为兼职，工资降为7000元。一审中，思达公司明确兼职即表明与公司之间不存在劳动关系。李向群工作至2019年4月8日后离开思达公司，次日，李向群向公司寄送通知，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金及2013年至2014年期间各类报销款项159729.25元及差旅费3437元，通知附件为报销款项清单。随后，李向群于2019年4月12日向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因超过法定期限未审理终结，该委员会作出终结仲裁决定，李向群遂诉至法院，诉请如前。在仲裁期间，周丽萍于2019年5月及6月分两次向李向群发送电子邮件，称李向群理解错误，自己从没有要求解除劳动合同，要求李向群按时到公司上班。思达公司支付了李向群4月期间的出勤工资及5月工资2020元，并为李向群缴纳了社会保险费。2019年6月18日，周丽萍再次向李向群发送电子邮件，明确因李向群一直拒绝上班，故公司决定解除与李向群的劳动合同。随后，思达公司通知外服江苏公司为李向群办理退工手续。外服江苏公司向李向群寄送了离职材料。一审中，思达公司明确未事先将解除理由告知工会组织。思达公司称与李向群之间签订了劳动合同，劳动合同原件可能寄送给了外服江苏公司，也可能保存在财务室的文件柜里，而财务室仅高级管理人员才能进，李向群经常坐在财务室办公室里，双方产生矛盾后，李向群可能将合同拿走了。法院向外服江苏公司员工黄琳娣调查。黄琳娣明确，李向群是上海人，在上海缴纳社会保险属于续交，该公司为代缴单位，故只需提供李向群的身份证及养老手册即可缴纳，无需提供李向群与思达公司的劳动合同，思达公司未向其提供李向群的劳动合同。该公司寄送的离职材料中包含的是退工单及养老手册。一审法院认为，本案争议焦点为：一、思达公司应否向李向群支付未签订劳动合同的二倍工资差额；二、思达公司解除与李向群劳动合同的行为是否违法；三、李向群主张的报销款项及差旅费应否予以支持。关于争议焦点一，思达公司无需向李向群支付未签订劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条旨在解决实践中劳动合同签订率低，用人单位侵害劳动者权益缺乏必要约束的现状。其立法目的在于倒逼用人单位规范劳动合同管理和用工制度，明晰劳动关系双方的权利和义务，更加全面的保护劳动者的合法权益，而不是也不应当包括劳动者通过不诚信手段利用职务便利或职权优势额外获取不当利益。该项法律制度在一定程度上促进了企业用工制度的规范化，提高了劳动合同的签订率，但同时也引发了诸如一些劳动者利用用人单位合同管理的不完善故意与用人单位不签订劳动合同，或者利用职务便利藏匿、销毁劳动合同，以此来主张二倍工资补偿的道德风险，导致劳资双方矛盾的升级，最终不利于建立稳定的劳动关系和诚实守信的劳动市场秩序。因此，对于劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资补偿的诉请不能一刀切的予以支持，对于公司人事主管、法定代表人、职业经理人、总经理等高管人员，应当适当区分，根据其工作岗位及职权范围、职权优势以及双方劳动关系履行情况，分析公司对未签订劳动合同是否存在过错。本案中，思达公司未能提供双方签订的书面劳动合同，但是，李向群在与周丽萍交涉过程中强调自己与公司是有合同的，并且通过双方举证可以看出，李向群在正式入职前就长期担任公司顾问，其在入职前就入职后的待遇提出了明确要求，入职后其代表思达公司与新员工签订劳动合同，员工薪资调整需经其批准，执行董事周丽萍制定的对外付款计划需经其批准，周丽萍的兼职工资加薪要求也被其否决，其与周丽萍的争执谈话也反映其知晓未签订劳动合同的法律后果，凡此种种，表明李向群作为总经理负责公司的经营管理等方方面面，其了解并熟悉职工的入职流程，也知晓未签订书面劳动合同的法律后果。因此，即使思达公司未与其签订书面劳动合同，其也应对公司进行提示，或者举证证明未签订劳动合同的责任在于用人单位。李向群未能提供证据证明其曾提示思达公司签订劳动合同以及思达公司对未签订劳动合同存在过错，应承担举证不能的法律后果，对其主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额，法院不予支持。关于争议焦点二，思达公司系违法解除双方劳动合同，应依法支付李向群赔偿金69299.75元。用人单位单方解除与劳动者的劳动合同的，需证明其理由合法正当，且事先将解除理由告知工会。本案中，从数份电子邮件及录音证据可以反映，2019年3月26日，周丽萍确实代表思达公司以李向群考核不合格为由向李向群提出将其转为兼职，即解除双方劳动合同，并照此调整了工资计划后向另两位股东进行告知。在李向群离开公司发出要求支付赔偿金的通知后，思达公司也未要求李向群回岗上班。直到李向群申请仲裁后，周丽萍才通知李向群回岗上班，但该行为不能改变和纠正此前解除劳动合同的行为。思达公司未举证证明其解除李向群劳动合同的理由合法正当，且未事先将解除理由告知公司所在地的工会组织，故属违法解除劳动合同行为。李向群主张的赔偿金71319.75元，符合法律规定，计算正确，依法予以支持。因思达公司在双方解除劳动关系后还支付了李向群2020元，该款应予扣除，故思达公司应支付李向群赔偿金69299.75元。关于争议焦点三，李向群主张的未报销款项及差旅费不应予以支持。首先，李向群主张的未报销款项159729.25元，据其本人陈述系2013年及2014年期间所欠付，而当时其系思达公司顾问，双方之间不存在劳动关系，李向群仅提供了未报销款项的清单，而清单上并无思达公司的盖章确认或相关负责人的签字认可，思达公司也否认李向群担任顾问期间还存在未报销款项；其次，李向群主张的差旅费3437元，虽有票据原件，但并不足以证明系为思达公司履行职务所产生，也未得到思达公司的认可。因此，李向群主张的未报销款项及差旅费，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由思达公司于判决生效之日起十日内支付李向群赔偿金69299.75元；二、驳回李向群其他诉讼请求。二审审理情况：1.经审查，本院对于一审法院认定的事实予以确认。2.另查明，思达公司的章程第十四条规定，公司设经理，由执行董事决定聘任或者解聘。3.李向群称经其重新检点，思达公司应当为其报销的其入职前发生的费用为118828.76元，其中有些费用公司已经入账但是未付，有些发票已提交公司但是未付，有些物件为公司购置由公司使用，但是无法提供发票，其要求支付报销款的请求金额变更为118828.76元。思达公司称，经核对支付凭证和会计凭证，李向群主张的上述费用中有据可查的只有89072.76元，且公司已经以现金方式付出，但是，未有领款人签字，李向群主张的该部分费用有疑点，不同意在本案中支付。李向群请求判令公司支付报销款89072.76元，差额部分不再主张。李向群所主张的入职后的差旅费3437元，李向群表示另行与思达公司核对后再报销，撤回该项上诉请求。思达公司同意另行核对。本院认为，二审的争议焦点包括：一、李向群是否属于高级管理人员；二、思达公司是否应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额和违法解除劳动合同的赔偿金；三、李向群主张的报销款如何处理。关于争议焦点一，李向群应认定为高级管理人员，并非普通劳动者。理由如下：1.李向群对于入职后的薪资水平、社会保险待遇、差旅标准等有明确要求，有较强的议价能力；2.李向群在内部管理过程中多次代表公司与新员工签订劳动合同，能够否决执行董事周丽萍所提建议和方案；3.李向群在对外从事经营活动时使用总经理的名义；4.李向群由全职被转为兼职系由执行董事周丽萍直接宣布，并且周丽萍通知了其他股东；5.在本案诉讼中思达公司亦称三名股东认可其总经理身份。关于争议焦点二，李向群在入职前通过电子邮件与思达公司商定了薪资水平、社会保险、差旅标准等事项，根据李向群与周丽萍发生争执时的交谈内容，李向群曾经签订劳动合同，李向群虽然否认有劳动合同，但是，未提供证据反驳，结合李向群具有高级管理人员身份的情况，思达公司无须支付未签订劳动合同的二倍工资差额。周丽萍在2019年3月26日当面向李向群宣布将其转为兼职，并且向其他两位股东发送电子邮件，告知将李向群的工资由全职转为兼职的决定，是周丽萍履行执行董事职权，李向群主张违法解除劳动关系没有法律依据。本院对于其主张的赔偿金不予支持。关于争议焦点三，李向群要求思达公司报销的费用发生在入职前的2013年和2014年，与入职后履行职务无关，且思达公司认为有疑点不同意支付，因此，本案不予理涉。综上所述，李向群的上诉请求不能成立，应予驳回；思达公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国公司法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初3876号民事判决；二、驳回李向群的诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由李向群负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年十一月十九日书记员  魏 秀