山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3772号上诉人（原审原告）：德州中泰投资有限公司,住所地山东省德州市庆云县西环路西侧、南环路北侧老年公寓东沿街**楼。法定代表人：张洪明，该公司总经理。委托诉讼代理人：田洪建，山东阳光桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东恒达建筑工程有限公司（原枣庄市中祥建筑工程有限公司），住所地山东省枣庄市市中区振兴南路**。法定代表人：刘彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：白文刚，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李恩庆，山东齐鲁律师事务所实习律师。上诉人德州中泰投资有限公司(以下简称中泰公司)因与被上诉人山东恒达建筑工程有限公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。一审法院查明事实：双方约定的违约金是300万元，经一审法院现场勘验施工工程确实存在漏水、渗水，被上诉人违约达到了支付违约金的条件，依据上述查明的事实，一审法院应根据合同法114条规定，判处被上诉人支付300万元的违约金，但一审法院以双方都有过错为由判令被上诉人给付150万元违约金，适用法律错误。一审判决给出救济措施亦是适用法律错误。一审判决说理部分“中泰公司如有新证据证明150万元不足以弥补损失，不足以体现对违约方的处罚，可另行主张。”一审法院无视查明事实，在不存在自由裁量权的情况下，私自调整违约金数额，违反合同法114条的规定；让守约方依照合同法113条规定承担举证责任，替对方承担违约责任，属违法裁判。恒达公司辩称，一、上诉人存在重复起诉情形，浪费司法资源。被上诉人本着“化解矛盾、息讼止争”的原则，此次未提起上诉，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，且一审法院给当事人双方留有救济途径，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。二、本案中，上诉人没有证据证明其实际损失，同时，根据一审法院的现场勘查，涉案工程现场并不存在漏水、渗水事实，上诉人没有提供有效证据证实。退一步讲，即使漏水、渗水事实存在，上诉人亦无法证明该漏水、渗水事实与被上诉人更换防水材料存在因果关系，上诉人应承担举证不能的法律责任，而不应判决被上诉人向上诉人承担150万元的违约金。三、上诉人对合同法第114条的理解出现严重错误，一审法院适用法律基本正确。四、法院在判断当事人约定的违约金是否过高时，要综合考虑各种因素，其中就包括当事人的过错程度。一审法院认定上诉人有过错，对违约金进行调减，适用法律基本正确。中泰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违约金300万元；2.本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年恒达公司承建了中泰公司开发的庆云县鸿福苑小区18#、19#、20#等小高层工程的地下室和商务中心楼地下车库的防水工程，在施工过程中因更换防水材料中泰公司、恒达公司发生分歧，恒达公司给中泰公司出具保证书：“庆云县鸿福苑小区18#、19#、20#（15+1）小高层住宅楼地下室防水材料和商务中心楼地下车库（15+1）的防水材料使用聚乙烯高分子丙纶布，400克/m2，施工包工包料，17元/m2，做法用聚乙烯高分子丙纶布二层防水即17元/m2×2=34元/m2，保证十年内不漏水、不渗水，如十年内出现渗水、漏水现象，罚款三百万元整，自愿从枣庄市中祥建筑工程有限公司账户中扣除”。盖有枣庄市中祥建筑工程有限公司公章。并有施工项目负责人许森修的签名。另查明中泰公司于2018年9月4日要求判令恒达公司赔偿中泰公司300万元提起诉讼，一审法院判决后恒达公司提起上诉，后在德州市中级人民法院审理过程中中泰公司撤回起诉，恒达公司撤回上诉。德州市中级人民法院做出（2020）鲁14民终283号民事裁定书。中泰公司在提起该案诉讼时提交了公证书证明涉案工程存在漏水。一审庭审结束后合议庭成员和双方当事人及代理人到涉案工程现场进行了查看，从查看情况看涉案工程存在着漏水、渗水。一审法院认为，恒达公司出具《保证书》，中泰公司接受该《保证书》，并同意恒达公司按《保证书》载明的做法进行施工，是双方的真实意思表示,构成对违约金的约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原、被告双方对因违约产生的损失赔偿额的计算方法没有约定,双方对渗水、漏水造成的损失数额都没有提出鉴定。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。作为违约方主张违约金约定过高，应承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。恒达公司虽主张违约金偏高，但恒达公司没有证据证明约定的违约金过分高于造成的损失,经一审法院释明也没有申请对涉案工程造成的损失进行鉴定。鉴于一审法院庭审后组织原、被告到现场查看存在渗水、漏水现象，能够认定恒达公司违约事实的存在，且恒达公司没有提供证据证明渗水、漏水是变更防水工程以外的原因造成的,故恒达公司应承担违约责任。合同双方在施工过程中未经原设计单位进行图纸变更,也未进行变更防水材料是否会产生渗水、漏水的论证和实验。一方“夸下海口”，另一方盲目轻信，对于出现渗水、漏水造成巨额损失，双方都有过错,都应对损失承担责任。基于以上原因,一审法院酌定恒达公司支付中泰公司双方约定违约金的50%即150万元。中泰公司如有证据证明150万元不足以弥补其损失，不足以体现对违约方的惩罚,可依法另行主张；恒达公司如有证据证明150万元过分高于造成的损失，亦可依法寻求救济。关于恒达公司主张本次起诉构成重复起诉，从中泰公司两次提起诉讼的起诉状看，前诉的诉讼请求是“判令被告赔偿原告300万元”后诉的诉讼请求是“判令被告支付违约金300万元”。赔偿损失和支付违约金是不同的诉讼请求，不构成重复起诉，所以对恒达公司的该项主张不予支持。关于恒达公司主张涉案防水工程造价不足30万元，300万元违约金的约定超出合理预期。恒达公司是从事建筑工程施工的专业公司，应当明知地下室防水工程质量问题责任认定和漏水、渗水维修的困难程度，300万元违约金的约定是双方对违约后果的一致预判，对恒达公司的该项主张不予支持。关于恒达公司主张中泰公司的起诉超过诉讼时效，恒达公司为中泰公司书写的《保证书》是在2013年恒达公司为中泰公司进行防水材料施工过程中所出具的，起诉时没有超过约定的十年保证期限，因此对恒达公司该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百五十三条之规定，一审法院判决：被告山东恒达建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内给付原告德州中泰投资有限公司人民币150万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元,保全费5000元,由原告德州中泰投资有限公司负担17900元;被告山东恒达建筑工程有限公司负担17900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交案涉工程的审计结算报告，案涉工程价值38789160.98元。用以证明案涉工程渗水、漏水给上诉人造成损失巨大，被上诉人应支付上诉人违约金300万元。被上诉人质证称，该证据不属于新证据的范畴。从该结算审核报告的时间来看，出具时间为2015年1月29日，是在上诉人提起本案诉讼之前，上诉人早就持有该证据，拒不提交，也不能说明逾期提交的正当理由，有违诚信诉讼原则。该证据不能作为有效证据使用。从该报告的内容来看，与上诉人主张的违约金没有关联性，其工程造价的结算值与双方在更换防水材料中的违约金约定不存在任何关联性。再者被上诉人在本案工程施工至部分主体结构时双方已经解约，且被上诉人已经退场，该事实有德州中院（2018）鲁14民终522号民事判决可以确认，可以证实上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同关系已于2013年的12月30日以签订结算明细的方式，对解除合同的事宜作出了处理意见。因此被上诉人认为该份审核报告既不属于新证据，也与本案不具备任何关联性，与上诉人的诉讼请求乃至上诉请求没有关系。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据未涉及双方争议的事实确定，与本案争议缺乏关联性。被上诉人对此亦不认可，并援引一审证据就相关问题作出合理说明。因此，本院对上诉人二审期间提交的证据不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”中泰公司虽提出恒达公司应支付300万元违约金的诉讼请求，但所提交证据不足以证明其事实主张。恒达公司对此不予认可，认为中泰公司并无证据证明漏水事实、因果关系的存在以及实际经济损失，并援引相关证据就此进行了说明。认为中泰公司仅依据保证书约定主张违约金明显缺乏事实及法律依据。双方对渗水、漏水原因及损失数额均未提出鉴定，均未能提交充分证据并形成证据链条证明各自主张。一审法院综合全案证据，根据合同实际履行情况、过错参与程度等因素，酌情就本案争议所作判处，兼顾到双方合法权益，符合合同法基本宗旨，于情于法均无不当。依据上述规定，双方均应承担举证不利的法律后果。此外，上诉人提起的本案诉讼与之前二审撤回起诉之诉讼的当事人相同,事实、理由和法律关系相同,诉讼请求也无实质差异。即使存在因同一案件事实引发多个请求权的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，权利人也只能选择其一予以行使。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十八条规定，上诉人本次起诉属于重复诉讼不应受理,但鉴于被上诉人本着“化解矛盾、息讼止争”的原则未提出上诉，就其诉讼权利已作处分，本院就此问题不再理涉。本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，恒达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人德州中泰投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴东锋审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十一月二十七日法官助理胡雪书记员田宇