湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9170号上诉人（原审原告）：蔡凡，男，1986年4月12日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。被上诉人（原审被告）：武汉新福物业管理有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区永清路**永清汇大厦****。法定代表人：林玉玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：王耀祖，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴育新，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：宁波迪锐普人力资源有限公司。。住所地：浙江省宁波保税区兴业大道****法定代表人：王国良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钱芳，女，该公司员工。上诉人蔡凡因与被上诉人武汉新福物业管理有限公司（以下简称新福物业公司）、宁波迪锐普人力资源有限公司（以下简称迪锐普公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初3214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月20日审理了本案。本案现已审理终结。蔡凡上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令确认劳动关系在迪锐普公司（2019年9月18日至12月20日），新福物业公司负连带责任；3.判令迪锐普公司支付2019年9月18日至12月20日所欠加班工资共计15015.07元，并加付100%的赔偿金，共计30030.14元，新福物业公司负连带责任；4.判令迪锐普公司支付2019年10月18日至12月20日因未订立书面劳动合同所欠二倍工资的差额部分共计17166.94元，并加付100%的赔偿金，共计34333.88元，新福物业公司负连带责任；5.判令迪锐普公司支付2019年9月及12月少发的工资共计1351.34元（9月少发了249.82元，12月少发了1101.52元，迟发了1277.78元），并加付100%的赔偿金2629.12元（因未及时足额支付），总计3980.46元，新福物业公司负连带责任；6.判令迪锐普公司支付经济补偿金（半个月）7334.57元，并加付100%的赔偿金，总计14669.14元，新福物业公司负连带责任；7.诉讼费由被上诉人承担。以上合计83013.62元。事实与理由：一审判决所依据的劳务合同及外包协议有重大瑕疵，并且其违反相关法律法规。具体如下：一、蔡凡基于诚实信用原则从未否认相关事实，之所以坚持认为劳动关系在新福物业公司是由于一种常识性的公平公正观念。首先,招聘是由新福物业公司完成的而且没有告知是外包，直接、间接管理人员没有迪锐普公司的人员。除银行流水及合同，在职期间迪锐普公司人员和蔡凡没有任何形式的联系。其次，劳务合同仅仅个人信息及结尾处是蔡凡填写并签字按手印，具体内容并没有让蔡凡看到，而且空白处不是蔡凡所填写，笔迹明显不同。依据蔡凡过去的经验虽然知道有问题，但当时并未提出异议。足够多的负面经历让蔡凡相信异议毫无用处并且有成本无收益，而且蔡凡不是管理职位，对被上诉人的过错不应负有责任。最后，招聘及劳务合同签订的经办主管人是龚主管。蔡凡一审起诉书及证据提及的均是龚主管，不是判决书中提及的袭主管。二、被上诉人的主张明显是指劳务派遣。其一，新福物业公司与迪锐普公司的外包协议明确要求迪锐普公司与外包人员建立劳动关系。其二，仅仅从协议及合同上看，是将乙方人员派至甲方场地工作就完全符合劳务派遣的性质。劳务派遣的用人单位应当与劳动者建立劳动关系，订立书面劳动合同。劳务关系与劳动关系的区别十分明显，要么双方不符合劳动法的法律主体，要么从工作性质及内容不适用劳动法。蔡凡工作的直接管理者是班长熊帆，他的劳动关系在新福物业公司。班长的直接管理者是秩序部经理王兴林，从一审庭审蔡凡才得知他居然也不是新福物业公司的员工。据新福物业公司称王兴林是一家专业管理公司的人员，不属于迪锐普公司的员工。物业保安是一份全职全日制的工作，上班定时定点，工资按月支付，明显应当是劳动关系。其三，合同文本一般是由用人单位提供，这是人所共知的常识。合同有问题，但蔡凡不签其结果显而易见。蔡凡也从来没有否认过蔡凡经历了非常多的劳动争议纠纷。如果因此认为蔡凡制造了纠纷，也显然是颠倒黑白，毫无逻辑。蔡凡做的是基层岗位，而被上诉人的管理人员应该具备相应法律常识。迪锐普公司，劳务合同都明确该合同不是劳动合同。与事实不符的错误不是蔡凡造成的。三、上诉请求的合理性及连带责任。对于月工资3450元，双方并没异议。不同的是理解有分歧。新福物业公司称月工资3450元包含了加班费，一切费用均由与迪锐普公司一方结清。蔡凡认为月工资3450元不包含加班费。其一，通常约定的月工资是指标准工时的月工资，因为法定折算的月平均计薪天数是21.75天。因此标准工时月工资是固定数。但自然月的每月天数不固定，即使是惯例性加班，其加班小时数不会是一个固定数。其二，试用期不仅不能低于约定工资的80%,还不能低于最低工资标准。该期间武汉市区最低工资标准为1750元，由于每天工作12小时，月休四天，以30天计，每月工资为4043.09元。如果包含加班费显然逻辑上有矛盾。其三，被上诉人以3450元为标准折算过9月份的工资，虽然没有以法定方式折算。以9月18日起至9月30日止计13天，以3450除以30天再乘13正好是9月工资1495元。（一审判决书中认定的事实2019年9月至12月逐月支付数额的顺序弄反了。）总而言之，月工资是被上诉人事先约定的3450元，合同文本填写的也是3450元。并且招聘信息被上诉人发布，合同文本由被上诉人提供。关于加班时间及举证。蔡凡主张加班本来应该由蔡凡举证，但除招聘信息上显示上班时间为每天12小时，月休4天外，蔡凡只能接触到排班表。而指纹打卡记录，监控记录均在新福物业公司。A区员工人数也只够两班倒，如排班表所示。因物业保安工作性质要求，每天12小时均为上班时间，没有中断设立休息时间。关于赔偿金的适用，《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2015年9月第2版重印本）第74页关于加付赔偿金的适用写到：“首先应当明确，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的字面意思，加付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。但是，为保障劳动者权益，方便劳动者维权，本次司法解释将其纳入劳动争议案件的审理范围，也就是意味着，只要用人单位存在第八十五条规定的几种情形时，劳动者均可以在诉讼中主张用人单位支付加付赔偿金。”被上诉人侵害蔡凡的合法权利，损失是客观存在的。关于二倍工资差额部分的性质，有一种流行的观点认为不属于劳动报酬，是具有惩罚性质的赔偿金。蔡凡认为这一观点没有法律依据。说工资不是劳动报酬，如同说白马非马，是一种诡辩。加班工资倍增部分难道也不是劳动报酬？蔡凡认为这些都是国家规定的劳动报酬。把工资说成是赔偿金，与原法律文本意思差异较大，外省地方法院出台的指导意见，不能认为是理解适用范围。其实质已经是司法解释，超越了其职权。不应参考，没有法律依据。关于离职。被上诉人主张蔡凡是自动离职。首先，现行劳动法类法律法规不存在这一概念。过去提及自动离职的《企业职工奖惩条例》、《企业劳动争议处理条例》均已废止。至于对方所谓公告根本没有寄送，而蔡凡尽到了告知义务。再者，依据法律应该是每周至少休息一天，可以调休的其实是另一天的休息日。月休四天，一般情况下符合周休，但隔几个月会凑出一周。九月刚来第一周，不完整不算休，之后每周应该至少休一天。推移至12月1日应该有一天休，但新福物业公司的管理者没人认。12月5日，休了一天，应该算补一号的休，但新福物业公司只算12月21日调过来的休。12月8日，休了一天。之后一直没休，12月20日休息严格算补上一周的休。21日，22日是星期六，星期天。22日，蔡凡因为平时工作住在宿舍，走人是必须回去拿个人物品行李。住宿的是**，楼栋门岗都有监控。和王经理面谈就在宿舍。园区都有门禁岗亭，住宿舍不告而别是不可能的。管理人员确实没有同意过蔡凡离职，但主张蔡凡没有告知就太不符合常理了。有证据证明，蔡凡就不复述了。况且被上诉人侵害蔡凡权益在前，光每月加班就肯定超时。996都习以为常了，哪个地方都一样。至于通知为什么没有寄给迪锐普公司，一是听录音可知是新福物业公司管理人员的要求，二是迪锐普公司完全没有介入过管理，蔡凡没有他们具体的联系人、联系方式。关于新福物业公司的连带责任。蔡凡主张有连带责任，理由是：新福物业公司一直主张已经和迪锐普公司结清一切费用，但一直未举证。所有银行流水均是迪锐普公司与员工之间的款项，没有新福物业公司与迪锐普公司的来往银行流水。2019年武汉市养老保险单位缴费比例为16%,医保8%。每天12小时，月休四天，每月30天，以最低工资标准计算，每一个员工的用工成本就达到了5000元，这还不算迪锐普公司的任何利润。至于劳务合同的签订问题，新福物业公司的管理人员直接参与了处理。关于协议及合同涉及的劳务派遣用工比例、劳务派遣的许可均存在违法违规，也没有尽到将协议告知的义务。在这些问题中，新福物业公司存在明显过错。把过错推给蔡凡，明显是颠倒是非。蔡凡不是管理人员，不应当负有管理责任。综上所述，蔡凡朴素的公平认知显然不能被司法认同，蔡凡只能基于现实调整诉讼请求。蔡凡主张迪锐普公司是劳务派遣中的用人单位，新福物业公司是用工单位，对被上诉人不符合事实的污名化言论应予以制止。原审法院判决所依据的劳务合同及外包协议违反相关法律法规。新福物业公司辩称，1.新福物业公司与迪锐普公司是劳务派遣关系，新福物业公司与蔡凡之间没有任何关系。2.蔡凡上诉请求是确认与迪锐普公司存在劳动关系，管辖地应在迪锐普公司所在地。3.新福物业公司与迪锐普公司之间的外包合同已经履行完毕，蔡凡的费用公司已经全部支付给迪锐普公司。迪锐普公司派驻新福物业公司的外包人员不止蔡凡一人，新福物业公司不存在差欠行为。4.蔡凡是自动离职，依法无经济补偿。5.蔡凡在过去十年时间所服务的公司除了两家外，其他全部被他起诉，而且他在每家工作时间都很短，可见蔡凡有主观恶意，浪费司法资源。请求驳回上诉。迪锐普公司辩称，蔡凡在一审要求确认与新福物业公司存在劳动关系，迪锐普公司与蔡凡签订的是劳务合同，也没有签订劳动合同，是劳务关系，并非劳动关系。对于其所诉的所欠加班工资，迪锐普公司不予认可。迪锐普公司已经将劳务报酬进行了发放。对于未签订劳动合同双倍工资差额，迪锐普公司不予认可，双方已经签署劳务合同，是双方真实意思表示。对于少发工资的诉请，迪锐普公司不认可，迪锐普公司已经按照新福物业公司核算的工作量向蔡凡发放了报酬。对于经济补偿金及赔偿金的请求，迪锐普公司不认可，这个是基于建立劳动关系，蔡凡在职期间旷工六天，严重违反公司规章制度，根据双方的劳务合同，迪锐普公司可立即解除劳务合同。请求驳回上诉请求。蔡凡向一审法院起诉请求：1.确认蔡凡与新福物业公司于2019年9月18日至2019年12月20日期间存在劳动关系；2.新福物业公司向蔡凡支付2019年9月18日至2019年12月20日延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的差额共计15015.07元并加付100%的赔偿金，总计30030.14元；3.新福物业公司向蔡凡支付2019年10月18日至2019年12月20日未订立书面劳动合同二倍工资差额17166.94元，并加付100%的赔偿金，总计34333.88元；4.新福物业公司向蔡凡支付2019年9月及12月少发的月工资共计1351.34元（9月少发了249.82元,12月少发了1101.52元迟发了1277.78元），并加付100%的赔偿金，总计3980.46元；5.新福物业公司向蔡凡支付经济补偿金7334.57元，并加付100%的赔偿金，总计14669.14元；6、诉讼费用由新福物业公司与迪锐普公司承担。一审法院认定事实：2019年9月18日，蔡凡应聘至新福物业公司管理的佰昌公馆项目部工作，岗位为秩序员，实际工作至2019年12月20日，此后未继续上班。当月28日，蔡凡向新福物业公司邮寄送达书面解除通知书，称已入职三个月，但公司不按时缴纳社保，故其要求解除劳动关系。新福物业公司辩称其与蔡凡之间并无劳动关系，蔡凡系合作单位迪锐普公司派驻在项目部的秩序员。迪锐普公司对此予以认可，但表示其与蔡凡系劳务合同关系。蔡凡、新福物业公司、迪锐普公司均向法院提交了蔡凡与迪锐普公司签订的期限为2019年9月18日至2020年9月17日的《劳务合同》、新福物业公司与迪锐普公司签订的《服务外包协议》。蔡凡与迪锐普公司之间的一年期限《劳务合同》约定试用期自2019年9月18日至2019年12月18日，岗位为秩序员，工作地点为佰昌公馆A区，月工资为税前4000元，试用期为3450元。蔡凡自认该《劳务合同》的确为本人所签，自己也知晓系迪锐普公司逐月向其发放工资。新福物业公司与迪锐普公司签订的《服务外包协议》约定迪锐普公司为新福物业公司提供指定服务，新福物业公司向其支付对价；迪锐普公司承诺与服务人员依法建立劳动关系、签署劳动合同，保证服务人员享有不低于法定且符合本协议约定的薪资报酬，承担用人单位基本义务；迪锐普公司为独立服务承包商，保证其服务人员与新福物业公司不构成任何劳动关系；迪锐普公司委派至少一位负责人对所有该公司服务人员进行管理，负责教育、督促服务外包人员在为新福物业公司提供服务期间遵守新福物业公司的规章制度和作息时间等完成相应服务工作；新福物业公司通过相关流程对服务人员履行间接管理。迪锐普公司逐月向蔡凡支付2019年9月至12月期间的工资1277.78元、3450元、4251.29元、1495元。2020年1月16日，蔡凡将新福物业公司列为被申请人提请劳动争议仲裁，要求裁决该公司向其支付加班费15015.07元、未签书面劳动合同二倍工资差额17166.94元、2019年12月及9月工资差额2629.12元、经济补偿金7334.57元，并支付因拖欠工资、加班费、二倍工资加付100%的赔偿金42145.70元。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月10日作出岸劳人仲蔡裁字【2020】第385号《仲裁裁决书》，驳回蔡凡的仲裁请求。蔡凡不服裁决，将新福物业公司及迪锐普公司列为共同被告起诉至法院。蔡凡表示之所以将迪锐普公司列为被告，系因该公司向其支付工资，但其坚持认为自己的用人单位为新福物业公司。一审法院认为，蔡凡通过应聘进入新福物业公司管理的佰昌公馆项目部工作，在入职之初签订合同时即知晓与其建立用工关系的单位为迪锐普公司，迪锐普公司也逐月向蔡凡支付了工作期间的报酬。现蔡凡要求确认其与新福物业公司存在劳动关系，并基于劳动关系向其主张工资、加班费、未签书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金，并要求加付相应的赔偿金，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回蔡凡的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。本案二审期间，双方均未提交新证据。本院查明：迪锐普公司逐月向蔡凡支付2019年9月至12月期间的工资分别为1495元、4251.29元、3450元、1277.78元。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，蔡凡在一审中提出的诉讼请求是要求确认其与新福物业公司存在劳动关系并要求新福物业公司支付加班费、未签订劳动合同双倍工资差额、少发的工资、经济补偿金及赔偿金，但其在二审中提出的上诉请求是要求确认其与迪锐普公司存在劳动关系并要求迪锐普公司支付加班费、未签订劳动合同双倍工资差额、少发的工资、经济补偿金及赔偿金，并要求新福物业公司承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。因新福物业公司与迪锐普公司明确表示不同意本院一并审理，经本院调解，双方亦未能达成协议，故本院依法对蔡凡超出一审诉讼请求的上诉请求不予审理。综上，蔡凡的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蔡凡负担，予以免收。本判决为终审判决。审判员  陈蔚红二〇二〇年十一月二十六日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼