安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1577号 上诉人（原审原告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县新集镇。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛永莉，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张玮，女，1986年12月1日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：杨波，安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏慧，安徽竞合律师事务所律师。 上诉人安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）因与被上诉人张玮劳动争议一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 楚源公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张玮的诉讼请求。事实和理由：楚源公司按照法律规定和企业规章制度规定与张玮解除劳动合同是合法有效的，楚源公司不需要支付经济赔偿金。双方于2016年1月15日签订《协议书》是劳动合同中止协议，协议到期后，双方劳动合同恢复，张玮应直接返回原岗位工作。楚源公司也有原岗位供张玮返岗，楚源公司并不必须对其作出其他岗位安排。张玮虽然签署了返岗申请，但其并未实际返岗，没有选择返岗，也没有和楚源公司沟通，属于旷工行为。楚源公司基于张玮的旷工行为，解除劳动合同是合法的，不应承担赔偿责任。 张玮未发表答辩意见。 楚源公司向一审法院起诉请求：请求判令不支付张玮赔偿金43596元。 一审法院认定事实：张玮于2010年1月进入楚源公司，从事客房服务员工作。2016年12月1日，张玮与楚源公司签订了为期7年的劳动合同，合同约定，“连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天”，用人单位即予解除劳动合同。 2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并为此制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。 楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可返回楚源公司要求重新安置或者自愿解除劳动关系。 2016年1月15日，张玮与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，张玮在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；张玮不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，张玮应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对张玮按旷工处理。 根据楚源公司在解除劳动合同后通知工会的名单计算，包括张玮在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。 2018年12月25日，张玮在自主创业协议期满前到原工作部门楚源公司口孜东物业部递交了返岗申请书，申请返岗，并表示愿意服从楚源公司的工作安排。2019年1月31日，楚源公司在未通知张玮返岗工作，也未给予安排工作岗位的情况下，以张玮连续旷工超过十五日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，决定解除张玮的劳动合同，并以邮政特快专递的方式向张玮发出解除劳动合同通知书。2019年2月14日，楚源公司将包括张玮、郭玉、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、赵芳芳、刘明明、吴怀伟等在内的共28人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单，通知楚源公司工会。楚源公司于同日出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明张玮于2010年1月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。张玮后于2019年3月6日到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。 楚源公司将包括余家友、杨莉、张纯洁、徐林、明金娟、陈华亮等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共24人自主创业人员名单，于2019年3月11日通知楚源公司工会；楚源公司将包括夏甜甜、彭素丽、张敬等在内的共10人自主创业人员名单，于2019年3月21日通知楚源公司工会；楚源公司将包括邵冲、闫少凤等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共19人自主创业人员名单，于2019年4月11日通知楚源公司工会；楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共7人自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会；楚源公司将包括李娟、姚晨、张静静等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共5人自主创业人员名单于2019年5月16日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。 张玮申请劳动仲裁时主张的月平均工资为1778元。楚源公司在劳动仲裁期间提交了张玮自2015年1月至2015年12月的工资表，凤台县劳动人事争议仲裁委员会核定张玮正常工作期间月平均工资为2422元。 2020年1月，张玮以楚源公司应当在分流安置期间支付生活费；在双方未就返岗事宜达成一致，楚源公司也未明确返岗时间的情况下，以旷工为由解除劳动合同违法，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付分流安置期间的生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金32004元。 凤台县劳动人事争议仲裁委员会认为，张玮已申请返岗，楚源公司未给予安排工作即以旷工为由解除劳动合同违法；双方签订的自主创业协议属于中止履行劳动合同的情形，不适用关于支付待岗期间生活费的规定，于2020年5月6日作出（2020）凤劳人仲案字第37号仲裁裁决：楚源公司支付张玮违法解除劳动合同赔偿金43596元；驳回张玮要求支付分流安置期间生活费31500元的仲裁请求。 一审法院认为，本案是因用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同发生的纠纷，双方的分歧在于：自主创业协议期满后，楚源公司未给予张玮安排工作岗位，张玮未出勤是否属于旷工。所谓旷工，是指劳动者在正常工作日未经批准无正当理由无故缺勤的行为。在用人单位正常生产经营的情况下，劳动者应当出勤的工作岗位、日期和时间均是明确的，用人单位不需要另行通知。但本案是职工在离岗三年后返岗工作，不同于职工在用人单位正常连续工作的情形。事实上，楚源公司之前因生产经营困难为缩减工作岗位而采取了多种分流安置的措施，已安排数百名职工离岗待退、提前退休、内部轮岗放假以及自主创业。在三年自主创业期满后，原工作岗位是否已经恢复，是否需要变更工作岗位，张玮对此不能确定，需要等待楚源公司的安排和指示。楚源公司在工作岗位已经大量缩减、变动的情况下，有义务向返岗职工告知能否返回原工作岗位工作，对于需要变更职工工作岗位的，还应当与职工协商一致。张玮递交了返岗申请，已经表明了返岗工作的意愿，楚源公司未明确告知张玮返岗工作的事项，不能证明楚源公司仍可以为张玮提供相应的工作岗位和劳动条件。张玮无法确定其需要出勤的工作岗位，不具备出勤的条件，不能视为是违反用人单位的规章制度无故缺勤的行为，故楚源公司以旷工为由解除张玮的劳动合同，属于违法解除。 综上所述，楚源公司解除张玮的劳动合同违法，依法应当支付张玮违法解除劳动合同的赔偿金。根据《安徽省劳动合同条例》第二十二条第二款关于中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同“继续履行”的规定，劳动合同中止履行的期间并不计入劳动合同的期限，故自2016年1月15日签订自主创业协议时起至劳动合同解除时，本院不予计算该期间的工作年限。张玮自2010年1月参加工作起至2016年1月签订自主创业协议时的工作年限为6年1个月，其赔偿金的年限应当按6.5个月计算。楚源公司在仲裁期间提交了张玮自2015年1月至2015年12月的工资表，张玮对仲裁委员会认定的月平均工资2242元不持异议，本院予以确认。楚源公司应当支付的赔偿金计29146元（2242元/月×6.5个月×2）。判决：安徽楚源工贸有限公司支付张玮违法解除劳动合同的赔偿金29146元，于本判决生效之日起十五日内履行。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 二审查明事实同一审判决书认定事实一致。 本院归纳本案二审争议焦点为：楚源公司解除与张玮之间的劳动合同是否违法。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，张玮与楚源公司签订的《协议书》第七条明确约定，在协议期满前一个月，双方就如何处理劳动关系进行协商或者返回楚源公司报到。如果张玮在本协议期满时不与楚源公司进行协商又不及时返回单位报到的，楚源公司可以按照旷工处理等。在2018年12月，张玮向楚源公司提交了返岗申请，并愿意服从公司安排。但楚源公司并未就张玮返岗问题进行处理，即以旷工为由解除其与张玮的劳动关系，一审法院认定楚源公司为违法解除，并无不当。楚源公司上诉主张协议约定期限届满后直接返岗，无需楚源公司另行安排公司，张玮未直接返岗属于旷工，故其解除与张玮的劳动合同属于合法解除。楚源公司该项上诉主张与协议内容并不相符，其该项上诉主张依据不足，不予支持。 综上所述，楚源公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律证据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 植 审判员 代 奇 审判员 刘富丰 二〇二〇年十一月十七日 法官助理王菊 书记员丁烁