江苏省镇江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏11刑终87号 抗诉机关江苏省句容市人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗建勇，务工。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，2019年5月30日被逮捕。现羁押于句容市看守所。 指定辩护人王**，镇江市司法局公职律师。 指定辩护人陈冰，江苏德升汇律师事务所律师。 原审被告人邹超，务工。2017年8月15日因吸毒被湖南省衡阳市祁东县公安局行政拘留五日。因涉嫌诈骗罪，于2019年2月28日被刑事拘留，2019年4月3日被逮捕。现羁押于句容市看守所。 原审被告人何外明，曾用名何中外，务工。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月26日被刑事拘留，2019年5月30日被逮捕。现羁押于句容市看守所。 原审被告人刘浩，无业。2015年1月7日因殴打他人被湖南省衡阳市祁东县公安局行政拘留五日。因涉嫌非法持有毒品罪，于2019年1月29日被湖南省祁东县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪，于2019年1月31日被句容市公安局刑事拘留，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法持有毒品罪于2019年3月6日被逮捕。现羁押于句容市看守所。 原审被告人肖校慧，无业。2017年12月28日因吸毒被湖南省衡阳市祁东县公安局行政拘留五日。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月29日被刑事拘留，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年3月6日被逮捕。现羁押于句容市看守所。 原审被告人刘超，务工。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月6日被刑事拘留，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年4月3日被逮捕。2020年9月5日被取保候审。 江苏省句容市人民法院审理江苏省句容市人民检察院指控原审被告人邹超、罗建勇、何外明诈骗，刘浩、肖校慧、刘超掩饰、隐瞒犯罪所得，刘浩非法持有毒品罪一案，于2020年7月30日作出（2019）苏1183刑初348号刑事判决。一审宣判后，江苏省句容市人民检察院提出抗诉，原审被告人罗建勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江苏省镇江市人民检察院指派检察员王婷出庭履行职务，上诉人罗建勇及其指定辩护人王**、陈冰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得 （一）诈骗 2018年12月期间，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，通过发“QQ”邮件给被害人，虚构可以帮助被害人在网上修改药剂师考试成绩等理由，利用“QQ聊天话术”向被害人发送自己制作的修改考试成绩的截图，骗取被害人的信任后，继而骗取被害人钱财。2019年1月期间，被告人邹超、罗建勇，通过发“QQ”邮件给被害人，虚构可以帮助被害人在网上修改建造师考试成绩的事实，利用“QQ聊天话术”向被害人发送自己制作的修改考试成绩的截图，骗取被害人的信任后，继而骗取被害人钱财。其中，被告人邹超、罗建勇参与诈骗作案27起，共计骗取人民币731000元，被告人何外明参与诈骗作案12起，共计骗取人民币299000元。 具体事实分述如下： 1.2018年12月12日至16日期间，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，虚构可以帮助被害人张某更改药剂师考试成绩，骗取被害人张某人民币21000元。 2.2018年12月12日至20日期间，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，虚构可以帮助被害人古某更改药剂师考试成绩，骗取被害人古某人民币48000元。 3.2018年12月13日至18日期间，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，虚构可以帮助被害人徐某更改药剂师考试成绩，骗取被害人徐某人民币5000元。 4.2018年12月13日，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，虚构可以帮助被害人孔某更改药剂师考试成绩，骗取被害人孔某人民币8000元。 5.2018年12月14日至16日期间，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，虚构可以帮助被害人杨某更改药剂师考试成绩，骗取被害人杨某人民币13000元。 6.2018年12月15日，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，虚构可以帮助被害人刘某更改药剂师考试成绩，骗取被害人刘某人民币28000元。 7.2018年12月16日，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，虚构可以帮助被害人陈某更改药剂师考试成绩，骗取被害人陈某人民币28000元。 8.2018年12月16日，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，虚构可以帮助被害人高某更改药剂师考试成绩，骗取被害人高某人民币14000元。 9.2018年12月20日至22日期间，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，虚构可以帮助被害人申某更改药剂师考试成绩，骗取被害人申某人民币88000元。 10.2018年12月20日，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，虚构可以帮助被害人曹某更改药剂师考试成绩，骗取被害人曹某人民币3000元。 11.2018年12月21日至24日期间，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，虚构可以帮助被害人马某更改药剂师考试成绩，骗取被害人马某人民币7000元。 12.2018年12月22日，被告人何外明、邹超、罗建勇等人，虚构可以帮助被害人翟某更改药剂师考试成绩，骗取被害人翟某人民币36000元。 13.2019年1月4日，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人谢某更改建造师考试成绩，骗取被害人谢某人民币60000元。 14.2019年1月5日，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人万某更改建造师考试成绩，骗取被害人万某人民币8000元。 15.2019年1月4日至6日期间，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人李某甲更改建造师考试成绩，骗取被害人李某甲人民币29000元。 16.2019年1月4日至6日期间，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人焦某更改建造师考试成绩，骗取被害人焦某人民币16000元。 17.2019年1月6日，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人安某更改建造师考试成绩，骗取被害人安某人民币4000元。 18.2019年1月7日，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人凌某更改建造师考试成绩，骗取被害人凌某人民币10000元。 19.2019年1月8日，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人黎某更改建造师考试成绩，骗取被害人黎某人民币5000元。 20.2019年1月9日，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人朱某甲更改建造师考试成绩，骗取被害人朱某甲人民币5000元。 21.2019年1月10日至11日期间，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人纪某更改建造师考试成绩，骗取被害人纪某人民币5000元。 22.2019年1月11日，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人李某乙更改建造师考试成绩，骗取被害人李某乙人民币2000元。 23.2019年1月11日，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人史某更改建造师考试成绩，骗取被害人史某人民币5000元。 24.2019年1月11日至12日期间，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人朱某乙更改建造师考试成绩，骗取被害人朱某乙人民币115000元。 25.2019年1月12日，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人李某丙更改建造师考试成绩，骗取被害人李某丙人民币12000元。 26.2019年1月10日至11日期间，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助被害人郑某更改建造师考试成绩，骗取被害人郑某人民币26000元。 27.2019年1月4日至11日期间，被告人邹超、罗建勇，虚构可以帮助多名被害人更改建造师考试成绩，骗取多名被害人钱财，合计人民币130000元。 （二）掩饰、隐瞒犯罪所得 2019年1月期间，被告人刘浩受被告人邹超相邀，被告人邹超要求被告人刘浩帮助提供银行卡在祁东县境内银行的ATM机取款，被告人刘浩帮助取款1万元得500元好处费，被告人刘浩明知被告人邹超的钱款系犯罪所得，为获得好处费，在从被告人邹超处拿到银行卡后，仍安排被告人肖校慧、刘超取款，被告人肖校慧、刘超明知被告人刘浩提供的银行卡上的钱系犯罪所得，为获取利益，仍多次在祁东县农业银行、农村商业银行、建设银行的ATM机上取款。其中被告人刘浩掩饰、隐瞒犯罪所得共计人民币207400元，被告人肖校慧掩饰、隐瞒犯罪所得共计人民币174700元，被告人刘超掩饰、隐瞒犯罪所得共计人民币32700元。被告人刘浩、肖校慧获得好处费人民币8735元，被告人刘浩、刘超获得好处费人民币1635元。 案发后，被告人邹超、何外明、刘浩、肖校慧、刘超被公安机关抓获归案，被告人罗建勇主动投案。被告人邹超、罗建勇、肖校慧、刘超到案后均如实供述了上述事实。被告人罗建勇退出赃款人民币20000元，被告人刘浩退出赃款人民币5000元，公安机关从涉案银行卡中扣押赃款人民币3085元，上述赃款均经公安机关发还相关被害人。在一审审理期间，被告人邹超退出赃款人民币20000元，被告人何外明退出赃款人民币25000元，被告人刘超退出赃款人民币5000元。本案尚有违法所得计人民币652915元未被追回。 二、非法持有毒品 2018年12月，被告人刘浩从他处购买甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺（麻古）用于吸食，并将上述毒品藏在其租住的湖南省衡阳市祁东县凯迪电厂旁居民楼6楼房间内。2019年1月28日，公安机关在对其住所进行搜查时，当场查获甲基苯丙胺共计81.715克，其中，甲基苯丙胺（冰毒）23.257克，甲基苯丙胺（麻古）58.458克。 被告人刘浩到案后如实供述了上述事实。 上述事实有被告人邹超、罗建勇、何外明、刘浩、肖校慧、刘超的供述；被害人张某、古某、徐某、孔某、杨某、刘某、陈某、高某、申某、曹某、马某、翟某、谢某、万某、李某甲、焦某、安某、凌某、黎某、朱某甲、纪某、李某乙、史某、朱某乙、李某丙、郑某等人的陈述；证人贺香兰、周某、何某等人的证言；书证人口信息表、接处警工作登记表、到案经过、行政处罚决定书、临时羁押证明、扣押清单、取款视频截图、微信聊天记录、转账记录、银行卡交易记录、收缴毒品专用收据等；物证检验报告；辨认笔录、电子数据检查笔录、搜查笔录、称量记录、取样笔录等；视频光盘及相关照片等证据予以证实。 原判认为：被告人邹超、罗建勇、何外明以非法占有为目的，利用电信网络技术，骗取他人财物，其中被告人邹超、罗建勇诈骗数额特别巨大，被告人何外明诈骗数额巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪，均应依法予以惩处。被告人刘浩、肖校慧、刘超明知是犯罪所得而予以转移，其中被告人刘浩、肖校慧情节严重，三被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，均应依法予以惩处。被告人刘浩非法持有甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法予以惩处。被告人刘浩一人犯数罪，依法应当予以并罚。被告人邹超、罗建勇、何外明系共同犯罪。被告人刘浩、肖校慧系共同犯罪，被告人刘浩、刘超系共同犯罪。被告人罗建勇犯罪以后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人邹超、肖校慧、刘超犯罪后如实供述自己及同案犯的罪行，且自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚。被告人刘浩犯罪后如实供述自己非法持有毒品的事实，依法可从轻处罚。被告人何外明、刘浩自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚。被告人邹超、罗建勇、何外明、刘浩、刘超有退赃表现，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第三百四十八条、第三百五十七条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、三条之规定，判决一、被告人邹超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十三万元；二、被告人罗建勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元；三、被告人何外明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人刘浩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人肖校慧犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；六、被告人刘超犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；七、对被告人邹超、何外明、刘超退出的违法所得计人民币50000元，予以追缴，并发还相关被害人；八、本案尚未追回的被告人邹超、罗建勇、何外明诈骗违法所得计人民币649180元继续予以追缴，被告人刘浩、肖校慧尚未退出的违法所得计人民币3735元继续予以追缴，上述款项均发还相关被害人；九、对扣押在案的作案工具手机6部、银行卡8张、电子称2台、笔记本电脑1台，予以没收。 检察机关的抗诉意见认为：被告人罗建勇在证据没有发生任何变化的情况下，以量刑过重为由提起上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，利用“上诉不加刑”原则上诉，认罪动机不纯，故一审适用的认罪认罚从宽制度不再适用。 出庭检察员除支持句容市人民检察院的抗诉理由外，另提出：原审被告人罗建勇诈骗数额73.1万元，应在有期徒刑十年至十一年量刑，但其具有自首、退赃、自愿认罪等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，一审判决未充分考量上述情节，对罗建勇的量刑有失偏颇，建议二审法院对上诉人罗建勇减轻处罚，并在有期徒刑九年至九年六个月量刑，并处罚金。 上诉人罗建勇提出上诉理由称：1.一审庭审中其当庭表示认罪认罚后，公诉人并未改变对其的量刑建议幅度，未体现认罪认罚的从宽情节。2.一审法院对其量刑过重，请求二审法院予以改判。 辩护人提出辩护意见称：1.一审法院未充分考量罗建勇的诸多从轻、减轻量刑情节及罗建勇在犯罪中的地位、作用，对罗建勇的量刑偏重。2.检察机关的抗诉理由不成立。罗建勇并未与检察机关签署认罪认罚具结书，当庭表示愿意认罪认罚后，检察院和法院也均未充分考虑对其从宽处罚。罗建勇是基于一审法院判决的标准和尺度有失公平从而上诉，并非是用“认罪认罚从宽制度”和“上诉不加刑制度”逃避法律制裁。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，相关证据均经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 关于句容市人民检察院提出的抗诉理由，经查，上诉人并未在庭前就认罪认罚签字具结。庭审中，上诉人主动表达了认罪认罚的意愿后，公诉人也未改变量刑建议，仍建议对其在有期徒刑九年至十一年之间量刑。上诉人上诉是对检察机关在其认罪认罚后，未改变其量刑建议，未体现从宽处理精神而提出异议，并非是对认罪认罚反悔。故本院认为，句容市人民检察院的抗诉不当，不予支持。对辩护人提出抗诉不当的相关辩护意见，予以采纳。 关于上诉人及其辩护人、出庭检察员提出的原判量刑过重的相关上诉理由、辩护意见及出庭意见，本院认为，原判未充分考量上诉人罗建勇的量刑情节及在犯罪中的地位、作用，对上诉人罗建勇量刑偏重，应予改判。故上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳；出庭检察员的出庭意见正确，予以支持。 本院认为，上诉人罗建勇、原审被告人邹超、何外明以非法占有为目的，利用电信网络技术，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪且系共同犯罪，其中上诉人罗建勇、原审被告人邹超诈骗数额特别巨大，原审被告人何外明诈骗数额巨大。原审被告人刘浩、肖校慧、刘超明知是犯罪所得而予以转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系共同犯罪，其中原审被告人刘浩、肖校慧情节严重。原审被告人刘浩非法持有甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人刘浩一人犯数罪，依法应予以并罚。上诉人罗建勇犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。上诉人罗建勇、原审被告人邹超、何外明、肖校慧、刘超、刘浩如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可从宽处理。上诉人罗建勇、原审被告人邹超、何外明、刘浩、刘超自愿退出部分赃款，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但对上诉人罗建勇的量刑不当，依法应予调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第十五条、第二百零一条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第三百四十八条、第三百五十七条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、三条之规定，判决如下： 一、驳回句容市人民检察院的抗诉。 二、维持句容市人民法院（2019）苏1183刑初348号刑事判决第一、三、四、五、六、七、八、九项。 三、撤销句容市人民法院（2019）苏1183刑初348号刑事判决第二项。 四、上诉人罗建勇犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月11日起至2028年5月10日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长 俞江虹 审 判 员 张 莹 审 判 员 丁力田 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 栾世娇 书 记 员 曹 芹