四川省平武县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0727民初972号 原告（反诉被告）：江凯，男，1968年1月10日出生，羌族，住四川省平武县。 委托诉讼代理人：卢兴中，四川鼎天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋迎春，四川鼎天律师事务所律师。 被告(反诉原告)：绵阳市七八九智能家居有限公司，住所地绵阳市高新区跨境电商产业园，统一社会信用代码91510700MA68XQDE3R。 法定代表人：刘金灵，该公司总经理。 原告（反诉被告）江凯与被告(反诉原告)绵阳市七八九智能家居有限公司（以下简称绵阳七八九家居公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年9月27日立案受理。同年11月2日，依法适用简易程序进行公开开庭审理。原告（反诉被告）江凯及其委托诉讼代理人卢兴中和蒋迎春、被告(反诉原告)绵阳七八九家居公司的法定代表人刘金灵到庭参加诉讼。在诉讼过程中，被告(反诉原告)绵阳七八九家居公司提起反诉。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）江凯向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告(反诉原告)向原告（反诉被告）返还多给付的工程款74486元，并承担自2019年6月30日起至返还之日止计算的资金占用利息（从2019年6月30日至2020年9月14日暂计为21600元）；2.判令被告(反诉原告)向原告（反诉被告）给付违约金133102元（自2019年8月15日起至2020年9月14日止，以工程总造价511931.54元为基数，每年按24%计算）；3.本案诉讼费由被告(反诉原告)承担。事实和理由：原告（反诉被告)）打造精品民宿的申请于2019年初获批。2019年3月30日，原告（反诉被告）经人引荐就该民宿的装饰装修事务与被告(反诉原告)签订《装饰工程合同》（以下简称合同），被告(反诉原告)包工包料，工程总造价590000元。装饰装修期限自2019年4月1日起至2019年6月30日止。合同签订后，双方协商减除部分工程项目,工程总价变更为511931.54元。合同签订当日原告（反诉被告）向被告(反诉原告)支付工程款95000元。同年4月1日被告(反诉原告)进场后，原告（反诉被告）于4月3日向被告(反诉原告)支付工程款190000元。为让被告(反诉原告)加快工程进度，被告(反诉原告)已超付工程进度款，而被告(反诉原告)仍时做时停。在装饰装修即将到期的2019年6月28日，被告(反诉原告)又找人担保，签署一份《装修协议》（以下简称协议），保证从6月30日开始施工，45天内完工；原告（反诉被告）在协议中承诺完工后结清所有装修款。协议签订后，原告（反诉被告）向被告(反诉原告)支付工程款130000元，但被告(反诉原告)再次开工后迟迟未予完工。为尽快完成装修营业，原告（反诉被告）数次催促被告(反诉原告)未果。2020年6月9日，四川鼎天律师事务所向被告(反诉原告)发出《律师函》，要求尽快装修完工，被告(反诉原告)未予理睬。2020年7月下旬，在万般无赖下，原告（反诉被告）自己想办法完成尾期装修，2020年8月开始营业，经营效益良好。原告（反诉被告）认为，原告（反诉被告）陆续向被告(反诉原告)支付工程款415000元，而被告(反诉原告)只完成340513.93元的工程量，被告(反诉原告)应将多收取的工程款74486.07元及资金占用利息返还给原告（反诉被告）。因被告(反诉原告)违约导致原告（反诉被告）所属民宿无法如期开张营业，应按协议约定以工程总造价为基数，每天按2‰承担违约责任。原告（反诉被告）自愿将比例降至每年24%。为主张诉请，原告（反诉被告）提交合同、协议、工程预算清单、装修对比照片（以下简称对比照片）、原告（反诉被告）本人书写的关于被告(反诉原告)已装修项目应计价款记录（以下简称书写记录）、转款记录、《律师函》等证据，请求法院予以采信并支持其诉讼请求。 被告(反诉原告)绵阳七八九家居公司辩称，1.就民宿装饰装修其与原告（反诉被告）签订合同、协议属实，原告（反诉被告）已付款项415000元当中包括设计费15000元。2.装饰装修延误，既有原告（反诉被告）未按约定付款的因素，也有“疫情”原因，还有公司管理的问题。3.协议约定按每天2‰承担违约责任中的“每天”系应他人要求而添加，非本人真实意思表示。4.整个装饰装修工程基本完成，剩下的仅是一点点“软装修”项目（东西买好，做简单安装）。5.原告（反诉被告）的书写记录缺乏真实性，所写数额没有包括人工费、管理费等，即公司实际完工的装饰装修项目按单价计算远大于原告（反诉被告）所写的340000余元。公司所从事的装饰装修业务大多亏损，现已不做该业务。为此，请求法院判决驳回原告（反诉被告）的诉请，即原告（反诉被告）已付装饰装修款400000元与公司已完成项目价款相抵销。庭审时，其提交一份《四川省农村信用社借记卡明细清单》（以下简称信用社借记卡明细清单）。在诉讼过程中，被告(反诉原告)提起反诉，要求原告（反诉被告）除已给付设计费15000元外，还应给付设计费20000元，反诉案件受理费等由原告（反诉被告）承担。 针对被告(反诉原告)绵阳七八九家居公司提出的反诉，原告（反诉被告）不持异议，认可原告（反诉被告）、被告(反诉原告)双方之间存在设计合同法律关系，设计费数额约定为35000元，已给付15000元。同时还称，还未给付的20000元设计费，待原告（反诉被告）向政府主管部门申请补助成功后，立即由他向被告(反诉原告)给付；针对被告(反诉原告)所提反诉无需进行开庭审理。 当事人围绕自己的主张及请求所举证据，本院组织进行质证。对原告（反诉被告）所举合同、协议、工程预算清单、转款记录，对被告(反诉原告)所举信用社借记卡明细清单，质证时对方当事人未提出异议，本院予以采信。对双方当事人庭审陈述无异议的部分，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： 1.对比照片 原告（反诉被告）拟证实，将被告(反诉原告)未做的装饰装修项目与原告（反诉被告）自己完成的装饰装修项目照片相对比，被告(反诉原告)未按期完工，应属违约。 被告(反诉原告)质证认为，照片所指装饰装修及购买的物品系公司所为。 本院认为，该组对比照片没有拍摄日期、拍摄者姓名等，不符合证据的“三性”要求，不予采信。 2.书写记录 原告（反诉被告）拟证实，被告(反诉原告)实际完成的装饰装修项目，经他本人记载，价款为340513.93元。 被告(反诉原告)质证认为，该书写记录系原告（反诉被告）单方面所写，而实际情况是整个装饰装修工程基本完成，剩下的仅是一点点“软装修”。 本院认为，书写记录系原告（反诉被告）单方面记载，其是否采信将在文后作专门阐述、论述。 3.《律师函》 原告（反诉被告）拟证实，2020年6月11日，四川鼎天律师事务所向被告(反诉原告)发出《律师函》，要求被告(反诉原告)收到该函后5日内进场，并在进场后10日内完成尾期装饰装修工程。 被告(反诉原告)质证认为，公司没有收到该《律师函》，也不知道《律师函》的内容。 本院认为，对于该《律师函》，原告（反诉被告）没有举出被告(反诉原告)收到《律师函》或知悉《律师函》内容的补强证据，不予采信。 按照当事人的陈述和被采信的证据，本院认定案件事实如下： 2019年3月30日，原告（反诉被告）就民宿装饰装修与被告(反诉原告)签订合同。合同约定，被告(反诉原告)包工包料，总价款590000元，期限自2019年4月1日起至2019年6月30日止；进场时原告（反诉被告）给付“预付款”数额为总价款的47%（277300元），给付“进度款”数额为总价款的40%（236000元），给付“验收款”数额为总价款的10%（59000元），给付“保固款”数额总价款的3%（17700元）。合同签订当日，原告（反诉被告）向被告(反诉原告)预付价款95000元（含设计费15000元）。2019年4月1日被告(反诉原告)进场施工。4月3日原告（反诉被告）付款190000元。2019年6月28日，原告（反诉被告）、被告(反诉原告)又就案涉民宿装饰装修签订协议。协议约定，被告(反诉原告)自6月30日开始施工，45天内保证全部装修完毕；原告（反诉被告）保证在45天内资金到位，按约定拨付进度款；以合同价款为基准，于装修完工45天内付清所有装修款、软装款项；结算之日的增减项目以合同报价为基础进行增减；如被告(反诉原告)未能按照协议约定履行，将以工程总造价为基数每天按2‰给付违约金。2019年6月29日，原告（反诉被告）向被告(反诉原告)转账给付130000元。 另查明，原告（反诉被告）在2020年6月11日之后，自己完成扫尾装饰装修，2020年8月开始营业。 再查明，2019年3月30日前，被告(反诉原告)就前述民宿装饰装修的设计与原告（反诉被告）约定，民宿装饰装修的设计由被告(反诉原告)负责完成，原告（反诉被告）给付设计费35000元。原告（反诉被告）于2019年3月30日向被告(反诉原告)给付设计费15000元。 本院认为，本案的合同、协议，均系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的效力性强制规定，属合法有效，当事人应按约定全面履行义务。按照当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一是被告(反诉原告)已完成装饰装修项目及所涉价款数额；二是双方当事人在履行合同、协议过程中，是一方违约还是双方违约。现评判如下： 一、关于被告(反诉原告)已完成装饰装修项目及所涉价款数额 本院确认被告(反诉原告)已完成装饰装修项目及所涉价款数额为345013.93元。其理由是： 首先，被告(反诉原告)作为装饰装修义务的履行者，应举出其已履行义务（完成装饰装修项目及价款）的证据，而被告(反诉原告)没有举出，应承担举证不能的法律后果。虽然被告(反诉原告)在开庭后的第二日（2020年11月4日）向本院提出申请，要求对己方已完成软硬装饰装修项目及所涉材料人工费用进行司法鉴定，而后又于2020年11月13日以“担心江凯不诚信、不配合鉴定机构”为由书面撤回申请，对此，亦应由被告(反诉原告)承担其举证不能的法律后果。 其次，由于被告(反诉原告)未举证证实其已完成装饰装修项目及所涉价款数额，原告（反诉被告）书写记录所记载的项目及数额，属于自认。原告（反诉被告）当庭陈述的数额340513.93元，与其书写记录的记载不符，本院确认书写记录的合计数额345013.93元为被告(反诉原告)已完成装饰装修项目及所涉价款数额。 二、关于违约问题 本案中，协议约定的装饰装修期限系对合同约定的装饰装修期限经合意予以变更，被告(反诉原告)未依照协议约定的期限装修完毕并完成交付，当属违约；原告（反诉被告）未按合同约定在被告(反诉原告)进场日（2019年4月1日）付清277300元，亦属违约；在协议约定的装饰装修期限届满后，在双方还未对被告(反诉原告)的履约情况进行清理并确认的情况下，原告（反诉被告）单方完成装饰装修的扫尾事务，属于不宜，这也是本案纠纷的成因之一。但是，经综合考量，原告（反诉被告）违约程度（力度）小于被告(反诉原告)，亦即，本案当事人在合同、协议的履行上均存在违约行为。 综上所述，民事活动应遵守诚实信用，违背合同、协议约定应承担违约责任。在本案，被告(反诉原告)共受领原告（反诉被告）给付的装饰装修价款合计为400000元，被告(反诉原告)给付的义务（装饰装修）确定为345013.93元，其差额54986.07元（400000元－345013.93元）应由被告(反诉原告)向原告（反诉被告）返还。因原告（反诉被告）未知举证证明因被告(反诉原告)违约所产生的损失，虽然协议约定了“以工程总造价为基数按每天2‰给付违约金”定，但约定与损失相比，属于过分高于损失。本院同时还认为，即使按原告（反诉被告）诉请的违约金以其单方所称工程变更的总造价数额511931.54元为基数，每年按24%计算，也属畸高。由于本案当事人在履行合同、协议中互有违约，根据本案的实际情况，本院酌定违约金计算数额为，以被告(反诉原告)应返还装饰装修款数额54986.07元与原告（反诉被告）应付未付的设计费数额20000元（35000元－15000万元）品迭的差额34986.07元（54986.07元－20000元）为基数，自协议约定届满之日即2019年8月14日（2019年6月30日开始施工，45天内保证全部装修完毕）起至付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以分段计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告(反诉原告)绵阳市七八九智能家居有限公司返还原告（反诉被告）江凯装饰装修人民币54986.07元； 二、原告（反诉被告）江凯向被告(反诉原告)绵阳市七八九智能家居有限公司给付设计费人民币20000元； 三、上列第一项、第二项品迭后，由被告(反诉原告)绵阳市七八九智能家居有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）江凯人民币34986.07元，并给付以34986.07元为基数，自2019年8月14日至付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金利息（具体计算方法为，自2019年8月14日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回原告（反诉被告）江凯的其他诉讼请求。 如果被告(反诉原告)绵阳市七八九智能家居有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4738元，减半收取计2369元，由原告（反诉被告）江凯1000元，由被告(反诉原告)绵阳市七八九智能家居有限公司负担1369元；反诉案件受理费300元，减半收取计150元，由原告（反诉被告）江凯负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  邓勇 二〇二〇年十一月二十日 书记员  朱萍 附：法律和司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官寄语： 合同履行靠诚信， 交易伙伴互关心。 义务履行知多少， 手按己心可才明。 成讼纠纷讲证据， 切勿较真输和赢， 心平气和铭教训。