江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8485号上诉人（原审被告）：徐州市中医院，住所地徐州市中山路**。法定代表人：范从海，该院院长。委托诉讼代理人：聂新志，江苏盈灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗苏川，江苏盈灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海建筑设计研究院有限公司，住，住所地上海市石门二路**/div>法定代表人：沈立东，该公司董事长。委托诉讼代理人：金莉，北京大成（上海）律师事务所律师。原审第三人：江苏久鼎嘉和工程设计咨询有限公司，住所地，住所地徐州市解放路以西、汉园宾馆南侧文峰大厦******iv>法定代表人：周春茗，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建强，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人徐州市中医院因与被上诉人上海建筑设计研究院有限公司（以下简称上海设计院）、原审第三人江苏久鼎嘉和工程设计咨询有限公司（以下简称久鼎公司）建设工程设计合同纠纷一案，上诉人徐州市中医院不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初6183号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐州市中医院上诉请求：一、请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认为上海设计院履行的初步设计符合合同约定，属于认定事实不清。徐州市中医院认为上海设计院并没有依照《建设工程设计合同》的约定和法律规定进行初步设计，具体理由如下：(一)初步设计文件不符合法律规定以及强制性规范规定，不具备合法性。合同中约定若徐州市中医院存在不及时提供详规、发改委立项批文等相关资料，上海设计院履行合同义务的时间相应顺延或重新确定。2017年4月11日，徐州市规划局作出《建设工程设计方案审查意见》，同意设计方案。而上海设计院是在涉案项目没有取得行政审批文件，徐州市中医院也未提供资料文件，在建设工程初步设计缺少所需基础资料的情况下，提前进行了初步设计，也在《关于扩初推进及所需资料相关事宜》中明确记载，而根据合同约定和法律规定，上海设计院可以顺延或重新确定提交设计文件的时间不应进行违法设计。上海设计院属于违法、不正确履行合同义务，初步设计文件违反法律和强制性规范规定，设计成果不具备合法性。(二)上海设计院提交的初步设计文件不完整、设计深度不符合强制性规定，不满足审批的需要。上海设计院提交的扩初文本均形成于2016年12月份，相关政府有关主管部门的批文下发时间是在上海设计院提交的初步设计文件之后，上海设计院提交的初步设计文件总说明中也并未记载上述政府有关主管部门审批的批文以及文号。同时，初步设计文件缺少人防部分的设计，设计文件不完整。上海设计院出具的《关于扩初推进及所需资料相关事宜》中列明了各项设计深度尚不符合各类专项审查和工程所在地的相关要求的事项。(三)上海设计院没有根据徐州市中医院的反馈意见修改初步设计文件，并提交修改后的设计文件。虽然2017年6月12日，徐州市中医院组织专家对上海设计院提交的结构专业的初步设计文件进行论证，但因上海设计院提交的其他初步设计文件不合法、不完整、设计深度不符合强制性规范要求，未再组织专家论证。因此，原审法院仅依据结构专业的初步设计文件经过论证，即认为上海设计院履行合同符合约定，属于以偏概全，认定事实不清。二、原审法院认为徐州市中医院负有未提交初步设计文件的法律责任，判决其支付初步设计文件通过审查后应付设计费606000元，没有事实和法律依据。上海设计院提交的初步设计文件均形成于2016年12月，并未根据徐州市中医院此后的反馈意见重新设计提交新的初步设计文件，即使2017年6月12日对结构专业的初步设计文件组织专家论证，也存在“针对行政楼两侧不规则项拟采取的加强措施基本可行”的意见，而上海设计院并未据此修改结构专业的初步设计文件。三、原审法院判决徐州市中医院支付施工图设计部分的设计费90.75万元，没有事实和法律依据。(一)徐州市中医院、上海设计院、九鼎公司三方签订的《建设工程设计合同》未经过招投标程序，违反国家法律强制性规定，属于无效合同。涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，是依法必须招标的工程项目，且项目合同金额3025000元属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的应公开招标的范围。而本项目仅对方案设计、初步设计进行了公开招标，并未对施工图设计进行公开招标，违反了国家法律的强制性规定。故，原审法院认为三方签署的《建设工程设计合同》合法有效，属于适用法律错误。(二)九鼎公司和上海设计院违反合同约定和设计程序，提前设计施工图，属于违法、不正确履行合同。本案中，初步设计文件需要经过徐州市规划局审批，《建设工程设计合同》中也明确约定应在初步设计通过审批后，且应提前3天获得徐州市中医院提交的初步设计确认单，方可进行下一步的施工图设计，而上海设计院的初步设计文件至2017年3月27日方提交完毕，2017年6月12日参加了对结构专业的初步设计文件的专家论证会，明知初步设计文件尚未得到徐州市中医院认可、尚未报请规划部门审批，明知尚未履行对通过审批的初步设计文件进行进一步深化调整以及对外立面的设计进行深化的合同义务，而九鼎公司竟于2017年6月、7月即提交了全部施工图设计文件，明显违反合同约定和设计程序，施工图设计周期也明显违背常识。同样，因初步设计文件中没有人防设计，施工图设计文件中没有人防设计部分。故，九鼎公司和上海设计院擅自提前设计施工图，违反合同约定和法律规定，属于违法、不正确履行合同，损害了徐州市中医院的利益。在此情况下，徐州市中医院不负有对九鼎公司提交的施工图设计文件进行审查的合同义务和法律义务，原审法院认为徐州市中医院没有在收到施工图设计文件15天内进行审查即视为认可，没有事实和法律。针对上诉人徐州市中医院的上诉，被上诉人上海设计院答辩称：涉案项目是徐州市中医院发出邀约，要求上海设计院提供设计图，在提供完设计服务后，该项目被政府取消，且政府给了徐州市中医院另一块地区建造，所以原来的设计成果对于徐州市中医院来说已经无法运用和采用。但对于设计合同来说，设计人提出设计成果完成设计任务，项目本身是否能够实施，后果不应当由上海设计院承担。相反，政府停建该项目必然会给予徐州市中医院其他的商业条件，也不会给上海设计院享有，按照民法权利义务对等，风险各自承担的原则，双方均应按照原来的合同履行各自的合同义务，徐州市中医院不应该把设计成果的风险转移给上海设计院。徐州市中医院认为比选不是招标，属于理解错误，按照招投标法的规定，本案系徐州市中医院发出邀标的邀请，上海设计院进行投标，符合招投标法的规定。双方经过招投标签订合同，是指整个招投标的服务范围，包括方案初步设计、施工图设计等四个阶段，所以中标通知书记载的设计方案中标，指的是整个设计范围而不是指方案设计。合同已经履行完毕，徐州市中医院仍应按照合同履行价款，按照建设工程质量管理条例及法院立案案由的范畴规定，建设工程设计合同与建设工程施工合同同属于建设工程合同的概念，目前最高人民法院没有关于设计合同无效的处理解释，参照建设工程施工合同司法解释的意见，即使设计合同无效，合同已经履行完毕，徐州市中医院也应当支付设计费。设计合同如果无效还要明确是谁的责任，过错由谁来承担。按照招投标法的规定，应当由徐州市中医院承担违反招投标法，应当招投标而未招投标的后果，该后果包括暂停项目建设，暂停资金拨户。关于合同的价格，是符合招投标的，没有损害徐州市中医院利益。徐州市中医院在签收最终设计成果后没有再提出任何异议，按照双方合同的约定，收到设计成果后15内不提出异议即视为接受，相反徐州市中医院如果提出与当初的设计要求不同的设计需求，导致上海设计院反复进行设计修改，构成设计工作的增加，需要另外增加设计费。徐州市中医院提交了项目最终规划许可证以及政府关于设计方案审批通过的意见，显示上海设计院已经完成了相应的设计成果并且通过了政府的审核。提交政府审批是徐州市中医院的单方义务，上海设计院是无法控制的，所以双方合同明确规定，是由徐州市中医院自行完成政府审批和申报的，徐州市中医院不可以政府审批时间短或者未审批为由，拒绝履行设计合同项下的付费义务，现在项目在另行投资建设，徐州市中医院当然没有继续报送审批的动力，不报送政府也不会审批，这样的后果不应该由上海设计院来承担。原审第三人久鼎公司意见同被上诉人上海设计院意见。上海设计院向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令徐州市中医院向上海设计院支付拖欠的设计费242.25万元（其中方案、初步设计阶段151.5万元，施工图设计阶段90.75万元）；2、判令解除上海设计院与徐州市中医院于2017年3月13日签订的《建设工程设计合同》；3、判令徐州市中医院向上海设计院支付前述拖欠设计费的违约金暂计18.09万元（其中方案、初步设计阶段设计费151.5万元自2016年12月22日起计算违约金，施工图设计阶段设计费90.75万元自2017年7月26日起计算违约金，均按同期人民银行基准贷款利率计算至实际付款之日）。一审法院查明：徐州市中医院于2016年1月29日向上海设计院发出《方案设计通知书》，通知其提交的设计方案经评标被选中。招标代理机构江苏海外集团国际工程咨询有限公司于2016年7月25日向上海设计院发出中标通知书，通知上海设计院提交的设计方案已获得招标人及主管部门的批准，并通知上海设计院于接通知后30天内与徐州市中医院商签合同。2016年10月，上海设计院与徐州市中医院签订《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》一份，约定：徐州市中医院将徐州市中医院分院工程设计项目发包给上海设计院设计，工程设计范围为建筑、结构、给水排水、暖通空调、建筑电气、总图，工程设计阶段为方案、初步设计阶段，工程设计服务内容为方案、初步设计，合同价格形式为单价合同，签约合同价为303万元；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，按照合同约定提供设计依据，并按合同约定的期限和方式支付合同价款；设计人承诺按照法律和技术标准规定及合同约定提供工程设计服务；本合同自双方签字盖章并在发包人向设计人支付定金后生效。合同第二部分“通用合同条款”第2.1.1条约定：发包人负责本项目各阶段设计文件向规划设计管理部门的送审报批工作，并负责将报批结果书面通知设计人；因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、核准或备案手续，导致设计工作量增加和（或）设计周期延长时，由发包人承担由此增加的设计费用和（或）延长的设计周期。第4.1条约定：发包人应当在工程设计前或专用合同条款附件2约定的时间向设计人提供工程设计所必需的工程设计资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责；按照法律规定确需在工程设计开始后方能提供的设计资料，发包人应及时地在相应工程设计文件提交给发包人前的合理期限内提供，合理期限应以不影响设计人的正常设计为限。第5.1.1.2条约定：发包人要求进行主要技术指标控制的，钢材用量、混凝土用量等主要技术指标控制值应当符合有关工程设计标准的要求，且应当在工程设计开始前书面向设计人提出，经发包人与设计人协商一致后以书面形式确定作为本合同附件。第5.3条“工程设计文件的要求”约定：工程设计文件的编制应符合法律、技术标准的强制性规定及合同的要求；工程设计依据应完整、准确、可靠，设计方案论证充分，计算成果可靠，并能够实施；工程设计文件的深度应满足本合同相应设计阶段的规定要求，并符合国家和行业现行有效的相关规定；工程设计文件必须保证工程质量和施工安全等方面的要求，按照有关法律法规规定在工程设计文件中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议；应根据法律、技术标准要求，保证房屋建筑工程的合理使用寿命年限，并应在工程设计文件中注明相应的合理使用寿命年限。第5.4条“不合格工程设计文件的处理”约定：因设计人原因造成工程设计文件不合格的，发包人有权要求设计人采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，并按第14.2款〔设计人违约责任〕的约定承担责任；因发包人原因造成工程设计文件不合格的，设计人应当采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的设计费用和（或）设计周期的延长由发包人承担。第6.1条约定：设计人应按照合同条款约定提交工程设计进度计划，工程设计进度计划的编制应当符合法律规定和一般工程设计实践惯例，工程设计进度计划经发包人批准后实施；工程设计进度计划中的设计周期应由发包人与设计人协商确定，明确约定各阶段设计任务的完成时间区间，包括各阶段设计过程中设计人与发包人的交流时间，但不包括相关政府部门对设计成果的审批时间及发包人的审查时间；除专用合同条款对期限另有约定外，发包人应在收到修订的工程设计进度计划后5天内完成审核和批准或提出修改意见，否则视为发包人同意设计人提交的修订的工程设计进度计划。第6.2条约定：发包人发出的开始设计通知应符合法律规定，一般应在计划开始设计日期7天前向设计人发出开始工程设计工作通知，工程设计周期自开始设计通知中载明的开始设计的日期起算；设计人应当在收到发包人提供的工程设计资料及专用合同条款约定的定金或预付款后，开始工程设计工作；各阶段的开始时间均以设计人收到发包人发出开始设计工作的书面通知书中载明的开始设计的日期起算。第6.4条“暂停设计”约定：因发包人原因引起暂停设计的，发包人应及时下达暂停设计指示。第7条“工程设计文件交付”约定：发包人可以要求设计人提交专用合同条款约定的具体形式的电子版设计文件；设计人交付工程设计文件给发包人，发包人应当出具书面签收单，内容包括图纸名称、图纸内容、图纸形式、份数、提交和签收日期、提交人与接收人的亲笔签名。第8.1条约定：除专用合同条款对期限另有约定外，自发包人收到设计人的工程设计文件以及设计人的通知之日起，发包人对设计人的工程设计文件审查期不超过15天；发包人不同意工程设计文件的，应以书面形式通知设计人，并说明不符合合同要求的具体内容，设计人应根据发包人的书面说明，对工程设计文件进行修改后重新报送发包人审查，审查期重新计算；合同约定的审查期满，发包人没有做出审查结论也没有提出异议的，视为设计人的工程设计文件已获发包人同意；工程设计文件需政府有关部门审查或批准的，发包人应在审查同意设计人的工程设计文件后在专用合同条款约定的期限内，向政府有关部门报送工程设计文件，设计人应予以协助。第14.1.1条约定：合同生效后，发包人因非设计人原因要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金或发包人按照专用合同条款的约定向设计人支付违约金；已开始设计工作的，发包人应按照设计人已完成的实际工作量计算设计费，完成工作量不足一半时，按该阶段设计费的一半支付设计费；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付设计费；发包人未按专用合同条款附件6约定的金额和期限向设计人支付设计费的，应按专用合同条款约定向设计方支付违约金。第16条“合同解除”约定：发包人未按合同约定支付设计费用，经设计人催告后，在30天内仍未支付的，设计人可以解除合同；合同解除后，发包人除应按第14.1.1项的约定及专用合同条款约定期限内向设计人支付已完成工作的设计费外，应当向设计人支付由于非设计人原因合同解除导致设计人增加的设计费用，违约一方应当承担相应的违约责任。合同第三部分“专用合同条款”第10.3条约定：定金的比例为设计费暂估价的20%，定金或预付款的支付时间为很合同签订后7日内。第16.4条约定：发包人向设计人支付已完成工作设计费的期限为7天内。合同附件1“工程设计范围、阶段与服务内容”约定：一、本工程涉及范围规划土地内相关建筑物、构筑物的有关建筑、结构、给水排水、暖通空调、建筑电气、总图专业（不含住宅小区总图）的设计；二、本工程设计阶段划分方案设计阶段、初步设计、施工图设计及施工配合四个阶段；三、各阶段服务内容1、方案设计阶段（1）与发包人及发包人聘用的顾问充分沟通，深入研究项目基础资料，协助发包人提出本项目的发展规划和市场潜力；（2）完成总体规划和方案设计，提供满足深度的方案设计图纸，并制作符合政府部门要求的规划意见书与设计方案报批文件，协助发包人进行报批工作；（3）根据政府部门的审批意见在本合同约定的范围内对设计方案进行修改和必要的调整，以通过政府部门审查批注；……（5）配合发包人进行人防、消防、交通、绿化及市政管网等方面的咨询工作；（6）负责完成人防、消防等规划方案，协助发包人完成报批工作。2、初步设计阶段（1）负责完成并制作建筑、结构、给排水、暖通空调、电气、动力、室外管线综合等专业的初步设计文件，设计内容和深度应满足政府相关规定；（2）制作报政府相关部门进行初步设计审查的设计图纸，配合发包人进行交通、园林、人防、消防、供电、市政、气象等各部门的报审工作，提供相关的工程用量参数，并负责有关解释和修改。3、施工图设计阶段（1）负责完成并制作总图、建筑、结构、机电、室外管线综合等全部专业的施工图设计文件；（2）对发包人的审核修改意见进行修改、完善，保证其设计意图的最终实现；（3）根据项目开发进度要求及时提供各阶段报审图纸，协助发包人进行报审工作，根据审查结果在本合同约定的范围内进行修改调整，直至审查通过，并最终向发包人提交正式的施工图设计文件；（4）协助发包人进行工程招标答疑。4、施工配合阶段（1）负责工程设计交底，解答施工过程中施工承包人有关施工图的问题，项目负责人及各专业设计负责人，及时对施工中与设计有关的问题作出回应，保证设计满足施工要求；（2）根据发包人要求，及时参加与设计有关的专题会，现场解决技术问题；（3）协助发包人处理工程洽商和设计变更，负责有关设计修改，及时办理相关手续；（4）参与与设计人相关的必要的验收以及项目竣工验收工作，并及时办理相关手续；（5）提供产品选型、设备加工订货、建筑材料选择以及分包商考察等技术咨询工作；（6）应发包人要求协助审核各分包商的设计文件是否满足接口条件并签署意见，以保证其与总体设计协调一致，并满足工程要求。附件6“设计费明细及支付方式”约定：设计费总额303万元，设计费总额构成为工程设计基本服务费用固定单价30元/平方米，采用固定单价形式的设计费，实际设计费按初步设计批准（或通过审查的施工图设计）的建筑面积（或投资额）和本合同约定的单价（或费率）核定，多退少补；设计费明细计算表为地上建筑面积：60705m2×30元/m2=182.115万元，地下1层建筑面，地下**建筑面积×30元/m2=46.2万元，地下2-3层建，地下**建筑面积×30元/m2=75.43万元。第四条“设计费支付方式”约定：如果发包人委托设计人负责全过程工程设计服务，各阶段的设计费比例为：方案设计阶段的设计费占本合同设计费总额的20%，初步设计阶段的设计费占本合同设计费总额的30%，施工图设计阶段的设计费占本合同设计费的40%，施工配合阶段站本合同设计费总额的10%；如果发包人委托设计人负责部分工程设计服务，则每个阶段的设计费比例，双方另行协商确定。具体支付时间如下：1、本合同生效后7天内，发包人向设计人支付设计费总额的20%作为定金（或预付款）计606000元，设计合同履行完毕后，定金（或预付款）抵作部分工程设计费；2、设计人向发包人提交方案设计文件后7天内，发包人向设计人支付设计费总额的30%计909000元；3、设计人向发包人提交初步设计文件后7天内，发包人向设计人支付设计费总额的30%计909000元；4、初步设计文件通过审查批准后7天内，发包人向设计人支付设计费总额的20%计606000元。该合同的发包人、设计人盖章处分别加盖徐州市中医院、上海设计院的印章。徐州市中医院分别于2016年10月26日、12月29日向上海设计院支付设计费606000元、909000元。2016年11月23日，上海设计院向徐州市中医院交付设计成果初设阶段电子文件一份，徐州市中医院员工王文治签收确认收到土建及设备两份pdf文件。2016年12月15日，上海设计院向徐州市中医院交付设计成果初设阶段文本4册，具体为扩初文本（土建4册、设备4册），王文治签收意见为“部分设备功能还有待于调整”。2017年3月13日，徐州市中医院作为发包方、上海设计院作为设计方Ⅰ、久鼎公司作为设计人Ⅱ共同签订《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》一份，约定：上海设计院联合久鼎公司共同完成徐州市中医院分院工程设计项目，工程设计范围为建筑、结构、给水排水、暖通空调、建筑电气、总图，工程设计阶段为施工图设计阶段，工程设计服务内容为施工图设计（包括人防设计），合同价格形式为单价合同，签约合同价为3025000元（包括人防设计费），本合同自双方签字盖章并在发包方向设计方支付定金后生效。合同中通用条款内容与双方2016年10月签订的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》内容一致。合同第三部分“专用合同条款”第3条约定：设计方Ⅰ不需配合发包方办理有关许可、批准或备案手续。第5条“工程设计要求”约定：工程设计使用的技术标准为国家现行的有关建筑工程设计规范与规定，工程设计文件深度规定为建筑工程设计文件编制深度规定。第16.4条约定：发包方向设计方支付已完工作设计费的期限为7天内。合同附件1“工程设计范围、阶段与服务内容”约定：一、本工程涉及范围规划土地内相关建筑物、构筑物的有关建筑、结构、给水排水、暖通空调、建筑电气、总图专业的设计；二、本工程设计阶段划分施工图设计（包括人防设计）及施工配合两个阶段；三、设计方Ⅰ服务内容：（1）对发包方通过审批的扩初图纸作进一步深化调整，保证发包方设计意图的最终实现，并对外立面的设计进行深化，对外立面效果进行把控；扩初图纸应经设业主方认可并应符合国家项目设计深度要求；（2）作为中标方配合设计方Ⅱ，对该项目特殊要求的设计技术的支持，参与发包方组织的各种设计讨论，提供合理化意见和建议；（3）配合发包方和设计方Ⅱ对特殊工艺的设计方进行技术交底及提供相关技术要求，对其设计成果进行审核是否满足发包方及原设计的要求和意图；（4）审核设计方Ⅱ施工图设计图纸，是否满足发包方的要求，是否满足医院的相关技术要求，如有必要提供校审意见，由设计方Ⅱ设计修改完善，并最终由设计方Ⅱ出图；四、设计方Ⅱ服务内容1、施工图设计阶段：（1）负责完成并制作总图、建筑、结构、机电、室外管线综合等全部专业的施工图设计文件并以设计方Ⅱ图签出图；（2）协助设计方Ⅰ对发包人的审核修改意见进行修改、完善，保证其设计意图的最终实现；（3）根据项目建设进度要求及时提供各阶段报审图纸，协助发包方进行报审工作，根据审查结果在本合同约定的范围内进行修改调整，直至审查通过，并最终向发包方提交正式的施工图设计文件；（4）协助发包方进行工程招标答疑；（5）负责提供图纸格式的框架；提供当地政府审批通过的、能体现可接受格式的参考文件；参与过程文件与政府部门及审图方面的沟通；向相关政府机构提交图纸等文本以获得许可；2、施工配合阶段：（1）协助设计方Ⅰ负责工程设计交底，解答施工过程中施工承包人有关施工图的问题，项目负责人及各专业设计负责人，及时对施工中与设计有关的问题作出回应，保证设计满足施工要求；（2）根据发包方要求，及时参加与设计有关的专题会，现场解决技术问题；（3）协助发包方处理工程洽商和设计变更，负责有关设计修改，及时办理相关手续；（4）参与与设计方相关的必要的验收以及项目竣工验收工作，并及时办理相关手续；（5）提供产品选型、设备加工订货、建筑材料选择以及分包商考察等技术咨询工作；（6）应发包方要求协助审核各分包商的设计文件是否满足接口条件并签署意见，以保证其与总体设计协调一致，并满足工程要求。附件6“设计费明细及支付方式”约定：设计费总额302.5万元，设计费总额构成为工程设计基本服务费用固定单价（地上（负一层）按3（地上（负**费、地下2-3层按25、地下**按25元/平方米计费的设计费，实际设计费按初步设计批准（或通过审查的施工图设计）的建筑面积（或投资额）和本合同约定的单价（或费率）核定，多退少补；设计费明细计算表1、设计费总额为302.5万元（包括人防设计费），地上建筑面积：6070，地上建筑面积/m2=182.115万元，地下1层建筑面积：14，地下**建筑面积30元/m2=44.725万元，地下2-3层建筑面积：，地下**建筑面积25元/m2=75.663万元（以扩初设计实际面积为准）；2、设计方Ⅰ收取设计费总额的30%计90.75万元，设计方Ⅱ收取设计费总额的70%计211.75万元。第四条“设计费支付方式”约定：按阶段的设计费比例，由设计方提出付款申请，经发包方确认，由发包方分别直接按比例支付给设计方Ⅰ和设计方Ⅱ。具体支付时间如下：1、设计方Ⅰ（1）本合同生效后7天内，发包方支付设计方Ⅰ设计费的20%作为定金（预付款）计18.15万元，设计合同履行完毕后，定金（或预付款）抵作部分工程设计费；（2）提交施工图设计文件后7天内，发包方支付设计方Ⅰ设计费的30%计27.225万元；（3）施工图设计文件通过审查批准后7天内，发包方支付设计方Ⅰ设计费的45%计40.8375万元；（4）施工竣工或实际投入使用后7天内，发包方结清设计方Ⅰ全部设计费计4.5375万元。该合同的发包方、设计方Ⅰ和设计方Ⅱ盖章处分别加盖徐州市中医院、上海设计院和久鼎公司的印章。2017年3月27日，上海设计院向徐州市中医院交付设计成果方案和初设阶段文本，具体为：方案规划文本3册、扩初文本3册、总图蓝图10册、定位图蓝图4册、面积统计表2册，王文治签收确认收到上述材料。2017年6月、7月，久鼎公司向徐州市中医院交付了图纸，含基础图6张、全套1份、土建+设备图纸2套，徐州市中医院最后一次签收时间为2017年7月19日。另查明，上海设计院在进行工程设计过程中，其工作人员多次通过QQ与徐州市中医院的工作人员就设计方案进行沟通。徐州市中医院收到上海设计院设计文件后，向上海设计院提出了关于扩初设计的书面意见，上海设计院于2016年11月1日以“关于扩初推进及所需资料相关事宜”的电子文件形式向徐州市中医院反馈，反馈中称“经过进几次的沟通交流，贵院也一再要求缩短设计时间，我院初步定于11月21日提交贵院扩初设计阶段的各专业电子版图纸，现仍有部分设计条件尚未明确，具体如下：建筑：1、尚未收到通过规划报批的文件，影响扩初正式出图；2、尚未明确人防设计分类及面积；……4、因规划条件未明，地下室停车数量未明确；扩初，地下室停车数量未明确设计；回复：规划局意见已发给你们，按要求设计车位。……综上所述，由于涉及的问题较多，并且这些问题都可能在施工图阶段造成较大的修改和调整，这些暂时无法确定的条目，我司现尽可能按自己的理解进行扩初设计，望业主方能尽快确认并落实相关问题，我司设计方也将积极配合，使项目顺利推进。”徐州市中医院于2016年11月5日回复称“按要求基本回复，详实具体数据待施工图设计时在考虑”。2017年6月12日对徐州市中医院分院工程设计召开的专家论证会上，专家论证意见为“徐州市中医院分院工程设计初步设计（结构专业）编制内容齐全，基本符合《建筑工程设计文件编制规定》（2016版）要求。针对行政楼两项不规则项拟采取的加强措施基本可行”。庭审中，徐州市中医院提供徐州市规划局就徐州市中医院分院项目出具的《建设工程设计方案（总平面）审查意见》中，审查意见为“方案总平面图设计经我局审查符合相关规范、规定要求，报经市政府批准。并于2016年11月29日起进行了为期7个工作日的公示，公示期间没有收到群众的不同意见。同意按该规划设计方案（总平面）组织实施”，落款日期为2017年4月11日。徐州市环境保护局于2017年1月26日下文徐环项书〔2017〕2号《关于徐州市中医院（分院）建设工程项目环境影响报告书的批复》，根据《徐州市中医院（分院）建设工程项目环境影响报告书（报批稿）》（以下简称报告书）评价结论和徐州市环保技术监督评估中心技术评估意见，在落实报告书中提出的各项污染防治措施和风险防范措施的前提下，从环保角度分析，同意徐州市中医院按报告书所述内容进行建设。还查明，2018年4月2日，上海设计院向徐州市中医院发出《扩初设计费收费函》向徐州市中医院催要扩初设计费尾款151.5万元，并与久鼎公司联合向徐州市中医院发出《施工图设计费收费函》向徐州市中医院催要设计费共计302.5万元。因徐州市中医院未予付款，上海设计院又委托北京大成（上海）律师事务所于2018年7月10日向徐州市中医院发出催款的律师函。徐州市中医院至今仍未付款。一审法院认为，上海设计院与徐州市中医院之间签订的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》（以下简称合同一）以及上海设计院、久鼎公司与徐州市中医院之间签订的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》（以下简称合同二）均是合同当事人真实的意思表示，且主体适格，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同均依法成立。二份合同中均约定自双方签字盖章并在发包人向设计人支付定金后生效，而二份合同签章完整，徐州市中医院已经支付合同一的部分价款，合同一已依约生效；徐州市中医院虽未支付合同二的价款，但上海设计院、久鼎公司已经履行合同二中约定的主要义务，徐州市中医院亦已接受，故合同二依法亦依法生效。关于二份合同的关系问题。合同一中约定的设计阶段为方案、初步设计阶段，工程设计服务内容为方案、初步设计。合同二中约定的设计阶段为施工图设计阶段，工程设计服务内容为施工图设计（包括人防设计）。二份合同虽就同一建设工程设计事宜进行约定，但约定的设计阶段各自独立，故二份合同虽有联系，但相互独立存在。关于上海设计院履行合同是否符合约定的问题。上海设计院、久鼎公司举证能够证明上海设计院、久鼎公司已向徐州市中医院交付了合同约定的设计成果，在此过程中，徐州市中医院向上海设计院提出过修改意见，上海设计院亦已反馈，就上海设计院关于合同一中设计方案及反馈意见，徐州市中医院明确回复称“按要求基本回复，详实具体数据待施工图设计时在考虑”；就施工图设计徐州市中医院未提出过修改意见。在2017年6月12日的专家论证会上，专家论证意见为“徐州市中医院分院工程设计初步设计（结构专业）编制内容齐全，基本符合《建筑工程设计文件编制规定》（2016版）要求。针对行政楼两项不规则项拟采取的加强措施基本可行”。据此，上海设计院、久鼎公司提交的设计成果符合合同约定。徐州市中医院提出设计成果违反法定程序、缺少人防设计部分等意见，综合双方履行合同整个过程来看，向政府相关部门报批的义务在徐州市中医院，政府审核批准项目虽在上海设计院首次提交设计成果之后，但设计方案已于2016年11月29日即进行公示，公示期间并无问题，上海设计院按设计方案继续进行设计工作并无不当；另，徐州市中医院收取施工图后未在合同约定的15天审查期内提出异议，依约视为徐州市中医院同意该设计文件。综上，徐州市中医院所提抗辩无事实依据，法院依法不予采纳。关于合同二是否符合解除条件的问题。该合同约定发包人未按合同约定支付设计费用，经设计人催告后，在30天内仍未支付的，设计人可以解除合同。而本案上海设计院已经向徐州市中医院书面催收设计费，徐州市中医院超过30天仍未付款，合同中约定的合同解除条件已经成就，上海设计院要求解除该合同的诉讼请求符合合同约定，久鼎公司对解除合同亦无异议，法院依法予以支持。关于徐州市中医院应否支付全部设计费并承担违约责任的问题。合同一附件6虽约定了两种设计费支付方式，但结合该合同约定的设计阶段仅为方案、初步设计阶段来看，第二种支付方式符合双方订立合同的本意，即初步设计文件通过审查批准后7天内，徐州市中医院应全额支付合同一约定设计费；合同二中上海设计院的合同义务至久鼎公司出具施工图为止，而久鼎公司已经交付了施工图，故上海设计院已经按约完全履行了二份合同主要义务，徐州市中医院应当按约支付上海设计院二份合同约定的全部设计费计303万元+90.75万元=393.75万元，但徐州市中医院至今仅付款151.5万元，剩余242.25万元，徐州市中医院应向上海设计院支付。徐州市中医院未按约付款构成违约，应当承担违约责任，本案二份合同并未明确约定违约责任承担方式，上海设计院要求徐州市中医院按银行同期贷款利率承担违约金，符合法律规定，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条的规定，判决：一、解除上海建筑设计研究院有限公司与徐州市中医院于2017年3月13日签订的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》；二、判决生效之日起十日内，徐州市中医院支付上海建筑设计研究院有限公司设计费242.25万元及违约金（违约金以151.5万元为基数自2016年12月22日起，以90.75万元为基数自2017年7月26日起，均按同期人民银行基准贷款利率各自计算至实际付款之日止）。二审期间，上诉人徐州市中医院提供：证据一，江苏海外集团国际工程咨询有限公司备案资料28页和上海设计院比选文件3页，证明江苏海外集团国际工程咨询有限公司的比选项目仅涉及涉案工程项目的方案设计，不包括初步设计、施工图设计，且组织形式不是公开招标，签署《建设工程设计合同》违反强制性规定，合同依法无效。《建设工程设计合同》中约定的价格亦因违反强制性规定而无效。证据二、徐州发改委《关于徐州市中医院分院建设工程可行性研究报告的批复》，证明涉案工程的设计应当依法进行公开招投标，上海设计院经过比选仅中标设计方案，《建设工程设计合同》因违反强制性规定而无效。证据三、徐州市中医院取得苏（2017）徐州市不动产权第0010170号不动产权证、取得第320300201701007号建设用地规划许可证、取得第320300201701051号建设用地规划许可证、《关于徐州市中医院（分院）建设工程项目节能评估报告的审查意见》、《关于徐州市中医院（分院）建设项目人防设施的回复函》、结合民用建筑修建防空地下室审核表、建设工程抗震设防要求审核申请表、建设工程抗震设防要求审批证书，证明上海设计院在徐州市中医院未取得初步设计依据的政府批文情况下进行了初步设计，缺少设计依据，不具备设计文件编制完整性和深度要求，更不具备进行下一步施工图设计的条件。证据四,徐州市中医院分院工程初步设计(土建分册)电子文件第3页、第8-22页打印件，证明:实际设计面积比设计合同约定面积：地下1层少700平方米、地：地下**少700平方米、地下**少406平方米、地下**少206平方米下3层的设计区分为医技和。地下**的设计区分为医技和非医技非医技设计费价格进行结算。上海设计院并未设计人防部分，该部分不予支付设计费。被上诉人上海设计院质证认为：形成时间在一审诉讼之前的证据，不属于新证据，不符合举证规则的要求。对证据一，涉案工程设计招投标过程的文件，真实性认可但不完整，招投标文件包括了邀标邀请函、评标文件、投标人须知以及上海设计院的投标文件，是一个完整的招投标过程，徐州市中医院的招标文件实为邀请招标文件，并非其所称仅是一个比选，涉案工程属于政府投资工程，按照招投标法的规定应当进行招投标。对证据二，真实性无法考察，上海设计院没有参与无法确认。批文均晚于徐州市中医院的招投标，滞后了一年之久，提请主管部门审批是徐州市中医院的义务，双方仍应按照招投标文件以及合同来履行，徐州市中医院提供的审批文件可以反映当初的设计行为都是合法的。对证据三，真实性认可，恰恰说明项目是获得了许可的，所以设计行为是合法的，人防的批复较晚是不成立的，早在2016年徐州市中医院就发出了设计要求，说等政府批文出来再进行下阶段的调整，在政府批文没有下达之前，徐州市中医院就已经发出了设计指令，上海设计院根据指令完成了设计图，并非故意超前设计。对证据四，真实性没有异议，形成时间是上海设计院提供的一版过程稿，过程稿提供之后还在修改。上海设计院按照设计合同来主张设计费是符合设计情况的。原审第三人久鼎公司质证意见同被上诉人上海设计院的质证意见。被上诉人上海设计院二审期间提供：证据一，2016年1月徐州市中医院分院工程设计单位比选文件。证明：该文件包括邀请函、招标人须知、设计任务书、合同主要条款文件、投标文件格式、评分标准等内容，并列明本次招标人及投标人相应工作内容，可见该文件名为比选文件实为邀请招标文件。工程设计服务履行了《招标投标法》规定的招投标程序，双方签订的《建设工程设计合同》依法有效。证据二，上海设计院在施工图设计配合阶段的部分往来邮件。证明：上海设计院已经履行完毕施工图阶段的咨询和配合工作，徐州市中医院收到成果后并未提出异议，理应支付该部分费用。邮件的内容及形成时间与九鼎公司提供最终施工图成果的时间相呼应，可以证明最终的施工图经过了各方的讨论。证据三，关于扩初推进及所需资料相关事宜的函。证明：上海设计院系根据徐州市中医院要求进行设计工作，也进行了人防设计，不存在超前设计的问题。证据四，关于徐州市中医院新院预选址的请示。证明：徐州市中医院在2017年10月19日才向市规划局提出新选址要求并扩大医院规模，但在2017年7月上海设计院已经完成了旧址的全部设计服务，从时间上看上海设计院不存在故意超前设计问题。选取新址、废弃旧址是徐州市中医院拖欠设计费的真实理由，之前徐州市中医院没有提出上海设计院设计成果不合规、不完整的任何异议。证据五，地下室设计图。证明：地下室，地下室设计图医疗设：地下室设计内容既包括医疗设施又包括非医疗设施观情况，不构成对招投标的变更。上诉人徐州市中医院质证认为：对证据一真实性无异议，但对证明观点不认可，招标邀请函中涉及到的工作内容包括总体的平面图、效果图等方案设计，明确后续阶段的工程设计任务由招标人另行选择，但事实上，双方违背了招标邀请函的内容，同时也证明施工图设计也不在该比选的范围之内。招标的文件也明确规定，不接受联合体的投标。施工图设计部分由徐州市中医院和九鼎公司联合签订也违反了招标文件，同时其对初步设计包括方案设计的投标报价，与合同约定的价款不符，是违反招投标法所签订的合同。对证据二，是复印件真实性不予认可。对证据三，上海设计院一审已经提交，不属于新证据，不能证明上海设计院进行了人防设计。对证据四，是复印件真实性不予认可，且与本案没有关联性。对证据五，真实性没有异议，地下室的设计图可以明显区分，地下室的设计图可以明显区分医技和非医技部分来收取设计费用，与投标报价20元不符。原审第三人久鼎公司对以上证据的三性不持异议。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案建设工程设计合同的效力应如何认定；2、一审法院对于违约责任的认定是否正确，本案是否满足支付剩余设计费的条件，一审法院判决的设计费以及违约金金额是否正确。一、关于涉案建设工程设计合同的效力认定的问题本院认为，上海设计院与徐州市中医院之间签订的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》及上海设计院、久鼎公司与徐州市中医院之间签订的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》均是合同当事人真实的意思表示，且主体适格，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同均依法成立。两份合同中均约定自双方签字盖章并在发包人向设计人支付定金后生效。关于上海设计院履行合同是否符合约定的问题。上海设计院、久鼎公司举证证明上海设计院、久鼎公司已向徐州市中医院交付了合同约定的设计成果，在此过程中，徐州市中医院向上海设计院提出过修改意见，上海设计院亦已反馈，就上海设计院关于合同一中设计方案及反馈意见，徐州市中医院明确回复称“按要求基本回复，详实具体数据待施工图设计时在考虑”；就施工图设计徐州市中医院未提出过修改意见。在2017年6月12日的专家论证会上，专家论证意见为“徐州市中医院分院工程设计初步设计（结构专业）编制内容齐全，基本符合《建筑工程设计文件编制规定》（2016版）要求。针对行政楼两项不规则项拟采取的加强措施基本可行”。据此，上海设计院、久鼎公司提交的设计成果符合合同约定。徐州市中医院收取施工图后未在合同约定的15天审查期内提出异议，依约视为徐州市中医院同意该设计文件。综上，徐州市中医院所提抗辩无事实依据，法院依法不予采纳。关于合同二是否符合解除条件的问题。该合同约定发包人未按合同约定支付设计费用，经设计人催告后，在30天内仍未支付的，设计人可以解除合同。而本案上海设计院已经向徐州市中医院书面催收设计费，徐州市中医院超过30天仍未付款，合同中约定的合同解除条件已经成就，上海设计院要求解除该合同的诉讼请求符合合同约定，久鼎公司对解除合同亦无异议，依法予以支持。二、关于一审对设计费及违约金的认定问题合同一附件6虽约定了两种设计费支付方式，但结合该合同约定的设计阶段仅为方案、初步设计阶段来看，第二种支付方式符合双方订立合同的本意，即初步设计文件通过审查批准后7天内，徐州市中医院应全额支付合同一约定设计费。合同二中上海设计院的合同义务至久鼎公司出具施工图为止，而久鼎公司已经交付了施工图，故上海设计院已经按约完全履行了二份合同主要义务，徐州市中医院应当按约支付上海设计院二份合同约定的全部设计费计303万元+90.75万元=393.75万元，但徐州市中医院至今仅付款151.5万元，剩余242.25万元，徐州市中医院应向上海设计院支付。徐州市中医院未按约付款构成违约，应当承担违约责任，本案二份合同并未明确约定违约责任承担方式，上海设计院要求徐州市中医院按银行同期贷款利率承担违约金，符合法律规定，依法予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27627元，由上诉人徐州市中医院负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年十一月二十五日书记员 金宇婷