北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终976号上诉人（一审原告）王素艳，女，1974年3月28日出生，汉族，住河北省迁安市。委托代理人卢卫（上诉人王素艳之夫），1969年7月29日出生，汉族，住河北省迁安市。被上诉人（一审被告）北京市朝阳区卫生健康委员会，住所地北京市朝阳区六里屯甜水园东里**。法定代表人李靓，主任。委托代理人薛梅，女，北京市朝阳区卫生健康委员会干部。委托代理人徐媛媛，北京市尚元律师事务所律师。上诉人王素艳不服被上诉人北京市朝阳区卫生健康委员会（以下称朝阳区卫健委）投诉答复行为一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105行初815号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人王素艳及其委托代理人卢卫，被上诉人朝阳区卫健委的委托代理薛梅、徐媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原北京市朝阳区卫生和计划生育委员会（以下简称原朝阳区卫计委）于2019年4月22日对卢卫作出《答复》，内容为：依据（2019）京03行再1号判决意见，经原朝阳区卫计委补充调查，现就原北京市朝阳区卫生局于2014年11月21日作出的《答复》中第一条重新答复如下：1.非法行医罪属于刑事犯罪，由公安机关立案侦查。2.经调查，胡某于2010年考取研究生在首都医科大学附属北京安贞医院（以下简称安贞医院）实习。胡某在安贞医院接受带教实习期间实施电复律治疗术不属于非医师行医的违法行为。上诉人王素艳诉至一审法院，请求人民法院：1.撤销原朝阳区卫计委于2019年4月22日作出的《答复》，并判令朝阳区卫健委按照2018京01**行再1号《行政判决书》的内容对上诉人举报胡某非法行医一事重新作出答复；2.要求追究朝阳区卫健委徇私枉法的责任。一审法院经审理查明，上诉人因“活动后胸闷”于2011年10月31日至2011年12月19日在安贞医院住院治疗。安贞医院病历记载，该医院于2011年11月9日晚7时30分对上诉人实施了电复律治疗。2013年11月7日，原北京市朝阳区卫生局收到上诉人委托代理人卢卫提出的“反映安贞医院胡某医生非法行医的问题”的举报。原北京市朝阳区卫生局于2013年11月27日到安贞医院进行现场检查并制作《现场检查笔录》，此后又多次与上诉人及委托代理人卢卫、安贞医院的医师、护士等人进行调查，并制作《调查笔录》。综合原北京市朝阳区卫生局的调查情况，查明胡某于2010年7月1日毕业于新乡医学院，取得临床医学学士学位；2010年9月就读于首都医科大学外科学专业，并于2013年7月毕业，取得临床医学（外科学）硕士学位。2011年12月8日，胡某取得《医师资格证书》，于2012年4月9日取得《医师执业证书》。2011年11月9日《护理记录》记载，当日18时30分和20时15分均有“遵胡某大夫嘱”进行处置的记录，20时25分，有“胡某大夫给病人150J体外电复律”的记录，其后有护士宋某和于某的签名。2011年11月9日晚7时30分的《病历记录》记载：“患者诉心悸、憋气，心电监护示HR157bpm，房扑率Bp110/60mmHg……患者目前心房扑动伴快速心室律，药物治疗无缓解，血流动力学不稳定，可考虑电复律。向家属说明电复律风险，包括指出赘生物脱落，造成脑血管及肢体栓塞风险，家属表示接受风险，并同意电复律，给予3mg力月西镇静后，150J同步电除颤，患者即刻心率恢复窦律，继观HR78bpm，律齐，Bp120/70mmHg，密切观察患者生命体征变化。”上述《病历记录》有许某和胡某的签名。2011年11月9日《临时医嘱》中20时03分至20时04分共有4次医嘱，医生均为“曾某”，其中20时03分的一次医嘱为“同步心脏除颤”，20时04分的一次医嘱为“力月西注射液10mg”。在上述“曾某”名义开具的4次医嘱之前，系以“贾某”名义开具的医嘱7次，期间为当日10时54分至18时42分。各被调查人的陈述内容大致概括如下，胡某陈述：胡某自2010年就读安贞医院心外科主任孟某的研究生，在安贞医院学习，并于2013年毕业；在安贞医院工作或读研究生期间，医院未授予其处方权；上诉人的主治医师是许某；2011年11月9日早上7时，上诉人出现晕厥、快速房颤，胡某立即通知上级医师给予抢救，许某和曾某参与了抢救；同日，李某副主任医师查房，指示房颤在心率、血压应用药物治疗无效后，可在家属签字同意后给予电复律治疗，值班医师贾某按照查房的治疗意见下达了医嘱；当晚，在按照医嘱给予抗心率失常药物治疗12小时无效后，胡某电话请示李某副主任后，对上诉人实施了电复律治疗，值班医师贾某全程参与；上诉人2011年11月9日20:03和20：04的临时医嘱是胡某请示值班的贾某，贾某同意给予电复律治疗后，胡某向值班护士口头转述治疗方案，并使用曾某的工号进行了电脑医嘱录入；《胸外心脏电击复律治疗同意书》中“卢卫”“同意”“夫妻”“2011.11.9”是胡某书写的；当时上诉人的亲属卢卫签署了知情同意书，后该同意书丢失，卢卫同意补签，但一直拖延未到，胡某代签了上述内容；2011年11月9日20时03分和04分的临时医嘱是胡某使用曾某的电脑操作工号进行的电脑医嘱录入。安贞医院医师许某陈述：李某、贾某、曾某、许某、胡某组成一个一线、二线、三线治疗团队，李某是许某的上级医师；事发当晚心外科9病房的值班医师是贾某；2011年11月9日，许某在查房后外出没有再回医院；关于李某副主任查房的情况及胡某电话请示的情况，其陈述与胡某的陈述相一致。在2014年9月16日的《调查笔录》中，许某陈述，2011年11月9日上午其和曾某参与了查房和病情讨论，对其他情况，其不清楚；2011年11月9日下午7时30分的病程记录是其开会返回单位后，经审核签名的。安贞医院医师贾某陈述：贾某事发当天从8点开始值班，一直在医院，到第二天还要再上一天班；记不清当日一线值班大夫是谁了，二线值班是贾某，三线是李某副主任；胡某当面请示贾某是否可以给上诉人做电复律治疗，贾某回答可以，给胡某下达了口头医嘱；胡某通过电脑操作录入该医嘱，因胡某是实习医生，没有医院授权的电脑操作用户名，故使用了曾某的用户名录入了该医嘱；在治疗前，胡某告诉其已经签署了知情同意书，并告知了患者家属治疗的风险；系胡某在贾某的指导下为上诉人进行了电复律治疗；之所以护理记录上有“遵胡某医嘱”字样，是因为上级医师指导胡某从事临床工作，在下达医嘱后由胡某转述给护士执行，护士就做了相关记录；之所以护理记录上有“胡某大夫给病人150J体外电复律”的记载，因胡某是在其指导下为患者实施的治疗，实际操作人员是胡某，所以护士就这样记录了；许某是上诉人的主管大夫，胡某书写的病程记录应由许某审核签字。安贞医院医师李某陈述：上诉人的主治医师是许某，在心外科9病房，李某、许某、贾某、曾某组成一个一线、二线、三线治疗团队；孟某是胡某的导师，上诉人的主管大夫是许某，所以在这个病人治疗方面，由许某带教；李某查房情况，与胡某陈述一致；事发当天的值班医生是贾某，贾某按照查房的治疗意见，下达了医嘱，并指导胡某为上诉人进行了电复律治疗；关于胡某在当晚实施电复律治疗前是否向李某进行电话请示，李某表示具体情况记不清了，一线医师在实施类似治疗前都会请示上级医师或值班医师，而且当天查房时已经指示过，电话请示其也会同意。安贞医院医师曾某陈述：事发当天，曾某和李某、许某一起到厦门开会，下午到达；上诉人住院病历临时医嘱中的4个医嘱不是其下达的；有人使用曾某工作密码进入工作站为上诉人下达了医嘱，工作站的个人密码基本公开。安贞医院副院长陈方陈述：病房是分组管理的，李某、许某、贾某、曾某是一个大组，这些人都是胡某的带教老师；上诉人的主治医师是许某；事发当晚，外科9病房的值班医师是贾某，为上诉人做电复律治疗前，胡某请示了李某，在给予明确治疗意见后，胡某在贾某的指导下，为王素艳做了电复律治疗；王素艳所在病房没有监控设备，2011年11月9日病房楼道内的治安监控录像因只保存一个月而无法提供；该院建立了“应用系统账号管理制度”，每一名医师都有一个工号，医师要指导实习人员学习处理医嘱，存在带教的学生知道带教老师的工号和密码的情况。安贞医院护士宋某陈述：于某是其带教老师；其记录的“遵胡某嘱”和“胡某大夫给病人150J体外电复律”表示医嘱是胡某告知其执行的，不代表医嘱是胡某本人下达的，其对电复律治疗只会记录具体操作者，如果现场有上级带教老师指导，护理记录中不会详细记载，医师会记录相关的具体治疗情况。安贞医院护士于某陈述：事发当日，其与宋某一起上夜班，其对宋某进行指导；护理记录有“遵胡某嘱”和“胡某大夫给病人150J体外电复律”字样，当时应该是胡某告知其和宋某有这些医嘱，让其进行准备，不代表医嘱是胡某本人下达的，只记录操作人员，其他在场医生或指导老师是不会记录的。上诉人陈述：上诉人与卢卫是夫妻关系，卢卫投诉安贞医院胡某非法行医，其是知道的，投诉是经其委托的；其主治医生是许某，2011年11月9日早上，其在吃早餐时晕倒；当晚，其被转到小监护室，看到胡某来到监护室，告知要给其做电复律，并看到胡某和一名护士准备进行治疗；可能是被打了麻药，其不清楚具体如何操作的；小监护室就一个门，从其病床看不到门外的情况。上诉人代理人卢卫陈述：上诉人住在心外科第9病房，主治医师是许某；2011年11月9日早上，上诉人吃早餐时晕倒，许某和曾某参与了抢救；当天晚上8点左右，其看到胡某在小监护室给上诉人做了电复律治疗，只有胡某一个大夫，还有一名护士；当时其在监护室门口等，监护室只有一个门，从门口看不到里面的治疗情况，但治疗结束后，其只看到胡某和一名护士出来，没有看到其他大夫出来；治疗后，上诉人就一直昏睡不醒、神志不清并出现发热和血压升高；第二天，确诊为脑栓塞；医院并没有告知治疗风险，其也没有签过任何知情同意书。2014年2月13日，卢卫向原北京市朝阳区卫生局提交《书面答复申请》，要求原北京市朝阳区卫生局对其提出的胡某存在非法行医行为的举报给予书面答复。2014年2月19日，原北京市朝阳区卫生局对上诉人作出《答复》：1.胡某于2011年12月8日取得《医师资格证书》，2012年4月9日注册《医师执业证书》。胡某2011年在安贞医院心外科9病房从事临床学习，医院未授予其处方权，安排执业医师带教。2.依据现有证据该局无法认定胡某于2011年11月9日独立为患者实施了胸外心脏电击复律治疗。3.依据现有证据该局认定安贞医院为患者上诉人实施胸外心脏电击复律治疗前未履行告知义务。4.对于安贞医院病历书写不规范等问题，该局已经下达《卫生监督意见书》要求其改正。上诉人不服该答复，向北京市朝阳区人民政府申请行政复议。北京市朝阳区人民政府于2014年7月21日作出朝政决字[2014]157号《行政复议决定书》认为，原北京市朝阳区卫生局提供的其作出《答复》所依据的证据材料之间相互之间不能印证，未形成完整的证据链，对《书面答复申请》中涉及的部分事项未作出明确判断，致使《答复》中第二条及第四条的内容存在事实不清、证据不够充分的问题，故撤销了上述答复中的第二条和第四条，并责令原北京市朝阳区卫生局针对上述内容重新作出答复。原北京市朝阳区卫生局于2014年11月21日向上诉人委托代理人作出《答复》：1.在原北京市朝阳区卫生局前期调查取证的基础上，依据新提供的线索，原北京市朝阳区卫生局又做了充分的补充调查，依据现有取得的证据，同时依据《卫生部办公厅关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》（卫办医发[2002]58号），认定胡某不属于非法行医。2.经查，胡某伪造了患者“胸外心脏电击复律治疗同意书”中的患者家属签字。上诉人不服向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2015年6月9日作出（2015）朝行初字第00078号行政判决认为，上诉人于事发近两年后才向原北京市朝阳区卫生局提出举报，原朝阳区卫计委在其职责范围内，对可能的线索均进行了调查，尽到了应尽的职责。根据查明事实认定胡某在上级医师的指导下为上诉人进行电复律治疗，并结合其学历情况，认定其符合取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用的情形，认定胡某不属于非法行医并无不当，判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日作出（2015）三中行终字第647号行政判决，维持一审判决。后上诉人向北京市高级人民法院申请再审，该院于2017年1月6日作出（2016）京行申117号行政裁定，认为支持原朝阳区卫计委所作答复的相关证据并不充分，指令本院再审。本院于2017年6月16日作出（2017）京03行再3号行政裁定，撤销一审法院（2015）朝行初字第00078号行政判决及本院（2015）三中行终字第647号行政判决，将本案发回一审法院重审。一审法院于2018年3月9日作出（2017）京0105行再1号行政判决认为，虽然上诉人主张事发后出院前已向医院医政科投诉，但针对该主张其未举证，以现有证据上诉人于事发近两年才提出举报，原朝阳区卫计委在其职责范围内，对可能的线索均进行了调查，尽到了应尽的职责，其作出答复，只能在现有的证据基础上予以答复。原朝阳区卫计委调取的证据能够证明2011年11月9日贾某在病房值班的事实，虽关于贾某是否对胡某进行了指导一节仅有二人的陈述在案佐证，但以客观治疗情况也只可能是医生、护士和病人了解真实情形，在无其他证据能够否定该事实的情况下，对其认定不持异议。另2011年11月9日曾某虽不在医院，他人通过其工作站下达了医嘱，即在实际诊疗记录时存在瑕疵，原朝阳区卫计委亦向安贞医院作出应予规范的监督建议，但曾某明确表示医院不会安排胡某独立值班、下达医嘱或做疾病诊疗，都会有上级医师指导他完成，病房值班都是双线班，会有一名高年资大夫指导，因为长期共事胡某知道他和其他医生的医嘱账号及密码。被上诉人根据上述事实认定胡某在安贞医院临床学习期间，在上级医师的指导下为上诉人进行电复律治疗并结合其学历、2011年12月8日取得《医师资格证书》，2012年4月9日注册《医师执业证书》等情况认定其符合取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用的情形，依据《卫生部办公厅关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》（卫办医发[2002]58号），认定胡某不属于非法行医并无不当，判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人不服上述判决，上诉至本院。本院于2018年5月29日作出（2018）京03行再2号行政裁定书认为，合议庭是法院代表国家行使审判权的重要组成形式，审理者通过亲自审理案件，对案件事实获得确信，从而结合证据进行判断，实现公平正义。一审法院于2018年2月26日告知当事人更换了合议庭组成人员，当事人均未提出回避请求，但（2017）京0105行再1号行政判决中合议庭组成人员与开庭中告知的合议庭组成人员不一致，且在之后的补正裁定中也未以笔误为由对该错误进行更正，故一审法院的审判程序违法，撤销一审法院（2017）京0105行再1号行政判决，将该案发回重审。2018年11月5日，一审法院作出（2018）京0105行再1号《行政判决书》，撤销原北京市朝阳区卫生局于2014年11月21日所作《答复》中的第一条即认定胡某不属于非法行医。责令原朝阳区卫计委对举报胡某非法行医一事重新作出答复。原朝阳区卫计委不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日作出（2019）京03行再1号《行政判决书》，维持原判。原朝阳区卫计委于2019年4月22日对卢卫作出被诉《答复》。上诉人对此《答复》仍不服，遂向一审法院提起本案诉讼。再查，上诉人曾以医疗损害责任纠纷为由，将安贞医院诉至一审法院，经审理，一审法院判决安贞医院赔偿上诉人医疗费等各项费用共计99818.4元。该判决书载明“就王素艳主张的胡某独自给王素艳进行电复律治疗一节，中天司法鉴定中心于2014年5月19日答复称：‘据病历资料记载，电复律病程记录有两人签字，护理记录记载胡某大夫给病人电复律。从技术角度不能确定是一个人或两个人操作’”。上述判决已经发生法律效力。另查明，2014年9月，朝阳区组建原朝阳区卫计委，承接了原北京市朝阳区卫生局的职能。2019年3月，朝阳区组建北京市朝阳区卫生健康委员会，承接了原朝阳区卫计委的行政职能。一审法院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）第四条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。《医疗机构管理条例》第五条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内的医疗机构监督管理工作。第四十条第（四）项规定，县级以上人民政府卫生行政部门具有对违反本条例的行为给予处罚的监督管理职权。《医疗机构监督管理行政处罚程序》第四条规定，县级卫生行政部门负责查处发生在所辖区域内的违反条例的一般违法行为。上诉人举报的事项发生于朝阳区，朝阳区卫健委作为朝阳区卫生行政部门，对上诉人的举报事项具有进行调查处理的法定职权。本案系朝阳区卫健委根据人民法院再审判决重新作出行政行为而引发的诉讼，朝阳区卫健委作出《答复》，答复上诉人胡某在安贞医院接受带教实习期间实施电复律治疗术不属于非医师行医的违法行为。根据一审法院查明的事实，胡某在给患者即上诉人实施电复律治疗时未获得《医师资格证书》和《医师执业证书》，被诉《答复》在此情况下认定胡某在安贞医院接受带教实习期间实施电复律治疗术不属于非医师行医的违法行为。因此，本案所审查的重点在于，朝阳区卫健委所作《答复》是否具有相应的事实根据和法规依据。本案中，上诉人于事发近两年才向原北京市朝阳区卫生局提出举报，原北京市朝阳区卫生局在其职责范围内，对可能的线索均进行了调查，尽到了应尽的职责，现距事发已近九年，朝阳区卫健委在已无其他有效手段再进行调查的情况下，在现有的证据基础上予以答复，一审法院不持异议。本案中，上诉人向卫生行政主管部门投诉胡某存在非法行医行为，被诉《答复》认定胡某实施的诊疗活动不属于非医师行医。一审法院认为，其一，从非法行医与非医师行医的概念界定上分析，《执业医师法》第十三条、第十四条规定，国家实行医师执业注册制度。医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。根据上述法律规定，非医师行医是非法行医这一违法行为的表现形式，并无实质区别。其二，从非医师行医违法行为的主体上分析，当主体为医学院校医学专业学生时，其身份具有相应特殊性。对此，《卫生部办公厅关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》（卫办医发[2002]58号）中规定，取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用，可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，不属于非法行医。本案中，根据朝阳区卫健委的调查，胡某于2010年7月1日毕业于新乡医学院，取得临床医学学士学位，2011年在安贞医院心外科9病房从事临床学习，符合上述批复中的主体身份。故此，对于胡某从事临床学习期间的医疗活动是否属于非法行医应根据其从事的诊疗活动是否遵照上级医师医嘱、是否在上级医师指导下完成等情节进行综合判断。首先，关于胡某是否遵照上级医师医嘱，一审法院认为，从原北京市朝阳区卫生局对医疗团队医师的调查笔录及查房记录看，对上诉人实施电复律治疗的时间是当晚八时许，当天上午医疗团队医师李某查房时，指示房颤在心率、血压应用药物治疗无效后，可在家属同意后给予电复律治疗；值班医师贾某也陈述其当日给胡某下达了做电复律的口头医嘱；护士陈述《护理记录》中“遵胡某嘱”，只是表示是胡某告知其执行，不代表是胡某本人下达的医嘱，故朝阳区卫健委认定胡某遵循上级医师的指示，为上诉人出具电复律治疗医嘱并无不当，一审法院不持异议。关于胡某未用贾某名义开具医嘱而用曾某名义开具医嘱，一审法院认为，该行为属于安贞医院医师系统操作管理不规范的问题，对此，原北京市朝阳区卫生局亦已向安贞医院提出监督意见，该医师系统操作管理不规范的问题，不能直接得出胡某系独立下达医嘱的结论。其次，关于胡某是否在上级医师指导下实施电复律治疗，一审法院认为，根据朝阳区卫健委调查情况，可以认定2011年11月9日，安贞医院心外科9病房值班医生为贾某，其属于胡某的上级医师。贾某、胡某亦均认可是在贾某指导下由胡某实施电复律治疗，护士及贾某均陈述《护理记录》中记载“胡某大夫给病人150J体外电复律”，只是记录操作人员，不记录现场指导老师，上诉人及卢卫虽陈述事发时只看到胡某和一个护士，但该二人也均陈述未看到实际情况，综合上述证据，一审法院认为，在无相关监控录像证明案发客观事实的情况下，客观治疗情况只可能是医生、护士和病人了解真实情形，在无其他证据能够否定该事实的情况下，朝阳区卫健委认定贾某指导胡某实施电复律治疗术具有相应的事实依据，一审法院不持异议。综上，朝阳区卫健委根据卫生部批复，结合整个诊疗活动的情况，认定胡某在安贞医院接受带教实习期间实施电复律治疗术不属于非医师行医的违法行为并无不当，一审法院予以支持。关于上诉人要求追究朝阳区卫健委徇私枉法责任的诉讼请求，不属于本案被诉答复合法性的审查范围，上诉人应通过其他途径寻求救济。朝阳区卫健委在收到行政判决书后，经调查作出了被诉《答复》，并将调查结果作出明确告知，认定事实清楚，履行程序符合法律规定，一审法院不持异议。上诉人要求撤销朝阳区卫健委作出的《答复》，并判令朝阳区卫健委重新作出答复的诉求事项依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回王素艳的全部诉讼请求。上诉人不服一审判决，上诉至本院，其主要事实和理由为：朝阳区卫健委作出《答复》认定的还是胡某不属于非法行医，也就是没有重新答复，没有履行北京市朝阳区人民法院（2018）京0105行再1号行政判决。朝阳区卫健委这次《答复》没有新的证据，根据举证倒置的原则就应该认定胡某属于非法行医，也属于非医师行医的违法行为。上诉人病历中写明“遵胡某大夫遗嘱”等，没有写贾某的指导。根据上诉人提供的录音资料中胡某说是李某打电话让他自己做的电复律，他自己有资格做。他还说自己不是实习大夫，有执业医师证，能够证明客观治疗事实情况。根据相关规定，上诉人在胡某做电复律得脑梗的医疗事故发生后，就应该是安贞医院及时逐级上报到朝阳区卫健委，核实情况，妥善处置医疗事故，并且要保存好监控录像、病历等证据。可是安贞医院却隐瞒不报，不承认医疗事故，包庇胡某，销毁了监控录像，两年后卢卫投诉到朝阳区卫健委，朝阳区卫健委才知道，这个责任是安贞医院造成的。按照规定要求，安贞医院应该有足够多的时间把监控保存好。朝阳区卫健委说是贾某指导，但是医嘱、病程记录等并没有贾某的签名。证据能够证明胡某不是按照李某的查房意见下达的医嘱，而是违反了李某的指示，没有告知风险，没有取得家属同意。贾某指导胡某做的电复律是作伪证。胡某既是非医师行医，又是非法行医。胡某在知道上诉人有多重电复律禁忌症的情况下，违反《临床技术操作规范》，在做电复律前后均未使用抗凝药，在病人通过输液恢复健康不需要做电复律的情况下，拿病人的生命当儿戏，在没有医师资格证和医师执业证，没有医师指导的情况下非法行医，故意伤害病人，致使上诉人年仅37岁，左侧肢体偏瘫和终生残疾。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。被上诉人朝阳区卫健委同意一审判决，坚持一审答辩意见。上诉人在法定期限内向一审法院提交如下证据材料：1.《医疗事故处理条例》《医疗机构管理条例》《执业医师法》《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（卫政法发[2005]357号），证明胡某不是在上级医师的指导下进行的治疗活动，属于非法行医；2.《书面答复申请》，证明上诉人刚开始申请的内容就是要求原北京市朝阳区卫生局答复胡某取得执业医师资格证和执业医师执业证书的时间是不是以发证日期为准，如果发证日期在给上诉人作电复律手术的时间之后，胡某属于非法行医；3.原北京市朝阳区卫生局于2014年2月19日作出的《答复》，证明胡某是在取得执业医师资格证和医师执业证书之前给上诉人实施电复律，既然原北京市朝阳区卫生局已经认定安贞医院为上诉人实施电复律治疗前未履行告知义务，就应该认定没有医师指导，也应该认定没有执行李某的查房医嘱；4.朝政决字[2014]157号《行政复议决定书》，证明复议决定责令原北京市朝阳区卫生局重新作出答复，如果原北京市朝阳区卫生局不能拿出充分的证据，就应该认定胡某于2011年11月9日是独立为上诉人实施了电复律治疗，应认定为非法行医；5.原北京市朝阳区卫生局于2014年11月21日作出的《答复》，证明原北京市朝阳区卫生局没有履行复议决定，是玩忽职守包庇胡某；6.《胸外心脏电击复律治疗同意书》，证明负责谈话医师和主治医师签字都是许某，没有贾某指导，胡某独立做的电复律，属于非法行医，胡某伪造了患者家属签字证明没有执行李某的查房医嘱；7.2011年11月9日给上诉人作电复律的病程记录，证明经治医师签名是许某和胡某两人，许某在厦门，经治医师就只有胡某，没有贾某的指导，胡某属于非法行医，贾某没有看到病人晚上的情况，没有指导胡某给上诉人做电复律，部分内容属于伪造，胡某没有执行这些医嘱；8.首都医科大学附属安贞医院《体温表》，证明上诉人的脉搏已经开始下降，逐渐恢复正常，不需要做电复律，贾某在《调查笔录》中作伪证；9.首都医科大学附属北京安贞医院《护理记录》，证明胡某非法行医，独立做电复律，还独立下达了输力月西的医嘱；10.《卢卫提供录音资料对照文字稿》，证明胡某没有贾某的指导独立做的电复律；11.《临时医嘱》，证明贾某和胡某交接班了，晚上是胡某值的夜班，胡某用曾某的电脑工号下达的医嘱；12.原北京市朝阳区卫生局对于某、宋某、周洪建、上诉人、卢卫进行询问制作的《调查笔录》，证明胡某带着一名护士给上诉人做电复律，不是两名护士也没有贾某的指导；13.原北京市朝阳区卫生局对曾某进行询问制作的《调查笔录》，证明曾某当天下午到了厦门，没有下达做电复律的医嘱；14.原北京市朝阳区卫生局对许某进行询问制作的《调查笔录》，证明许某当天外出，和李某去厦门开会，没有做电复律，也没有指导胡某做电复律；15.原北京市朝阳区卫生局对李某进行询问制作的《调查笔录》，证明李某没有承认胡某实施电复律前电话请示过他，也没有承认是自己下达的电复律医嘱。在法定期限内，朝阳区卫健委向一审法院提供如下其作出被诉答复的证据材料和法律依据：（一）证据：1.《书面答复申请》，证明卢卫要求书面答复的内容；2.2019年4月22日原朝阳区卫计委作出《答复》的送达凭证，证明原朝阳区卫计委已经全面履行判决内容，程序合法；3.（2018）京0105行再1号、（2019）京03行再1号《行政判决书》，证明原朝阳区卫计委已经全面履行判决内容，程序合法；4.原北京市朝阳区卫生局分别对卢卫、上诉人进行调查制作的《调查笔录》3份，证明原北京市朝阳区卫生局了解上诉人诊疗情况及投诉诉求；5.录音对照文字稿，证明胡某与卢卫针对上诉人诊疗情况的对话；6.《现场检查笔录》，证明原北京市朝阳区卫生局调取上诉人住院病历及相关执业人员资质；7.原北京市朝阳区卫生局分别对许某、胡某、贾某、陈方、宋某、李某、于某进行调查制作的《调查笔录》16份，证明原北京市朝阳区卫生局查证上诉人在安贞医院诊疗情况、病历书写、及医务人员执业情况；8.《调查补充说明》2份，证明原北京市朝阳区卫生局查证2011年11月9日实施电复律治疗时胡某与贾某的执业情况；9.《情况说明》3份，证明原北京市朝阳区卫生局查证贾某在2011年11月9日值班情况；10.马秀福2011年11月9日安贞医院医嘱单复印件，证明原北京市朝阳区卫生局查证贾某在2011年11月9日值班情况；11.曾某出具的《情况说明》，证明原北京市朝阳区卫生局查证曾某在安贞医院对胡某的指导情况；12.胡某《医师资格证书》和《医师执业证书》复印件，证明胡某执业资质取得时间及本科毕业院校，符合《卫生部办公厅关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》（卫办医发[2002]58号）的运用对象；13.《卫生监督意见书》，证明原北京市朝阳区卫生局对安贞医院四位医师病历书写不规范的处理。（二）法律依据：1.《卫生部办公厅关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》（卫办医发[2002]58号）；2.《执业医师法》；3.关于印发《医学教育临床实践管理暂行规定》的通知（卫科教发〔2008〕45号）。经庭审质证，一审法院对以上证据作如下确认：1.朝阳区卫健委提交的证据符合证据的形式要件，与本案具有关联性，能够证明其收到投诉后开展工作及接到再审判决书后重新作出答复的情况，一审法院予以采纳。2.上诉人提交的证据1系法律文件，不属于证据范畴，不予认证；上诉人提交的证据2-5能够证明上诉人向原北京市朝阳区卫生局提出申请及原北京市朝阳区卫生局答复、复议的情况，对上诉人提出的其他证明目的不予采信；上诉人提交的证据6-15具备真实性、合法性和关联性，但是不能达到上诉人主张的证明胡某属于非法行医的证明目的，对其证明目的一审法院不予采信。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，经庭审质证，各方当事人对于朝阳区卫健委具有相应法定职权并无异议，经审查，本院对此予以认可。本案中，上诉人向卫生行政主管部门投诉胡某存在非法行医行为，朝阳区卫健委作出《答复》，答复上诉人胡某在安贞医院接受带教实习期间实施电复律治疗术不属于非医师行医的违法行为。根据查明的事实，胡某在给患者即上诉人实施电复律治疗时未获得《医师资格证书》和《医师执业证书》，被诉《答复》在此情况下认定胡某在安贞医院接受带教实习期间实施电复律治疗术不属于非医师行医的违法行为。因此，本案所审查的重点在于，朝阳区卫健委所作《答复》是否具有相应的事实根据和法规依据。根据《执业医师法》第十三条、第十四条，结合《卫生部办公厅关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》（卫办医发[2002]58号）规定，取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用，可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，不属于非法行医。本案中，根据朝阳区卫健委的调查，胡某于2010年7月1日毕业于新乡医学院，取得临床医学学士学位，2011年在安贞医院心外科9病房从事临床学习，符合上述批复中的主体身份。故此，胡某作为非注册医师，其从事临床学习期间的医疗活动是否属于非法行医应根据其从事的诊疗活动是否遵照上级医师医嘱、是否在上级医师指导下完成等情节进行综合判断。根据原北京市朝阳区卫生局对医疗团队医师的调查笔录及查房记录，对上诉人实施电复律治疗的时间是当晚八时许，当天上午医疗团队医师李某查房时，指示房颤在心率、血压应用药物治疗无效后，可在家属同意后给予电复律治疗；值班医师贾某也陈述其当日给胡某下达了做电复律的口头医嘱；护士陈述《护理记录》中“遵胡某嘱”，只是表示是胡某告知其执行，不代表是胡某本人下达的医嘱，故朝阳区卫健委认定胡某遵循上级医师的指示，为上诉人出具电复律治疗医嘱并无不当。且根据朝阳区卫健委调查情况，可以认定2011年11月9日，安贞医院心外科9病房值班医生为贾某，其属于胡某的上级医师。贾某、胡某亦均认可是在贾某指导下由胡某实施电复律治疗，护士及贾某均陈述《护理记录》中记载“胡某大夫给病人150J体外电复律”，只是记录操作人员，不记录现场指导老师，上诉人及卢卫虽陈述事发时只看到胡某和一个护士，但该二人也均陈述未看到实际情况。考虑到无相关监控录像证明案发客观事实的情况，综合在案材料，朝阳区卫健委认定贾某指导胡某实施电复律治疗术具有相应的事实依据。关于胡某未用贾某名义开具医嘱而用曾某名义开具医嘱，该行为属于安贞医院医师系统操作管理不规范的问题，原北京市朝阳区卫生局亦已向安贞医院提出监督意见。综上，原北京市朝阳区卫生局接到举报后，在其职责范围内对可能的线索均进行了调查，尽到了应尽的职责，现距事发已近九年，朝阳区卫健委在已无其他有效手段再进行调查的情况下，在现有的证据基础上予以答复，作出认定具有相应事实依据，本院予以确认。朝阳区卫健委在收到行政判决书后，经调查作出了被诉《答复》，并将调查结果作出明确告知，认定事实清楚，履行程序符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人要求追究朝阳区卫健委徇私枉法责任的诉讼请求，不属于本案被诉答复合法性的审查范围，本院在此不予评价。据此，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院应予维持。上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人王素艳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 韩 勇审 判 员 冯秋丽二〇二〇年十一月二十三日法官助理 宋 凯法官助理 李 崇书 记 员 高 原