江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0213民初7151号原告：卢启闯，男，1983年12月14日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：贾秀辉，上海明伦（无锡）律师事务所律师。被告：无锡邦尧自控技术有限公司，统一社会信用代码913202133310670823，住所地无锡市梁溪区优谷商务园39-816。法定代表人：姚奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐菲，上海君澜（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳桢，上海赢火虫（张家港）律师事务所律师。原告卢启闯与被告无锡邦尧自控技术有限公司（以下简称邦尧自控公司）劳动争议一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告卢启闯及其委托诉讼代理人贾秀辉，被告邦尧自控公司的委托诉讼代理人徐菲、陈佳桢到庭参加诉讼。现已审理终结。原告卢启闯向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付2019年3月-2020年3月未签劳动合同的双倍工资差额124321.5元；2、请求判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金88670（11083*4*2）元；3、请求判令被告支付加班工资131348.1元（2016年5月18日-2020年3月31日）；4、请求判令被告支付2019年项目提成16万；5、请求判令被告支付10万元违反劳动合同约定补偿金；6、请求判令被告更改退工单终止合同原因；7、请求判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：其从2016年5月18日起到被告公司工作，担任机械总工。2019年2月，其向公司提出辞职申请，但公司多次挽留，并答应其年薪10万元加千分之五的项目提成加年终奖，从2019年1月1日起执行，于是其答应继续留下。但被告一直未与其签订劳动合同，千分之五的提成也一直拖延，多次交涉未果。2020年春节后，公司与其协商要求其辞职，由于在经济补偿金方面双方未谈妥，公司乱写理由将其开除。为此其诉至法院，要求被告予以赔偿。被告邦尧自控公司辩称：1、双方解除劳动合同关系是由原告提出，因此原告主张赔偿金缺乏事实依据；2、即使被告违法解除，计算赔偿金的年限应当为1.5年，而非4年；3、原告主张的10万元补偿款无事实和法律依据；4、双方之间未签订书面劳动合同系原告一方的原因造成；5、2019年1月1日至2020年3月31日期间的项目提成，经双方核对为44616.92元，已支付19768.83元，余24847.19元未支付；6、原告主张的加班费与事实不符。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月18日，卢启闯与邦尧自控公司签订劳动合同补充协议，约定卢启闯自2016年5月18日起在邦尧自控公司工作，为无固定期限；在机械总工岗位，从事机械设计工作；执行标准工时工作制，即每日工作时间不超过8小时，平均每周累积不超过40小时；每天中午除午饭时间外，每个设计人员均需要半小时至一小时的午休时间；因病、事假等特殊原因偶尔请假，公司不得扣工资；工资标准为5000元及所设计产品的销售额的百分之一作为提成工资；如果两年内设计产品无法产生效益，邦尧自控公司一次性补偿5万元。2019年2月15日，卢启闯与邦尧自控公司签订劳动合同终止协议，双方约定：1、2019年2月24日前任何劳动合同与协议均作废，双方均不得以任何理由将原合同协议作为处理任何纠纷的依据；2、邦尧自控公司补偿卢启闯保证金5万（已补偿3万元），剩余2万元在2019年2月28日前付清；3、双方如后续合作，可重新协商，签订新的劳动合同，新的劳动合同与本协议无关。此协议签订后，并不代表离职，如果离职要提前三个月书面通知邦尧自控公司，如果不离职应立即签订新的劳动协议。2019年4月，邦尧自控公司法定代表人姚奎承诺卢启闯年薪10万元，加项目千分之五提成，提成分发货和验收两个环节。2020年3月30日，邦尧自控公司与卢启闯就解除劳动关系一事进行了协商，但因对补偿金、项目提成等意见不一致，故未谈妥。2020年3月31日，邦尧自控公司作出辞退通知，以卢启闯不履行公司规章制度为由，终止与卢启闯的劳动关系。同日邦尧自控公司到相关部门进行了终止解除劳动合同的备案。2020年4月7日，卢启闯向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于2020年6月16日作出终结仲裁活动的决定。本院认为，本案争议焦点为：1、邦尧自控公司解除与邦尧自控公司的劳动关系是否违法，是否应支付赔偿金；2、邦尧自控公司是否应支付未签劳动合同的双倍工资；3、邦尧自控公司支付是否应支付加班工资131348.1元；4、邦尧自控公司应支付的项目提成是多少；5、邦尧自控公司是否应支付10万元违反劳动合同约定补偿金。关于争议焦点1，邦尧自控公司提出单方解除劳动合同是由于卢启闯不肯出具辞职报告，也不肯配合签订解除协议，因此其以违纪为由解除办理了退工单。本院认为在卢启闯未出具辞职报告，双方也未就解除合同达成一致的情况下，邦尧自控公司以卢启闯违纪为由单方解除劳动合同，无事实及法律依据，因此，邦尧自控公司2020年3月31日解除与卢启闯劳动关系的行为违法，应依法支付赔偿金。对于赔偿金的数额，卢启闯提出其工作年限为4年，解除劳动合同前的12个月的平均工资为11083元，并向法院提供了工资表和工资单。邦尧自控公司提出由于双方在2019年2月15日签订了劳动合同终止协议，已解除了劳动关系，劳动关系已终止，即使其违法解除，也只能从2019年2月开始计算，因此赔偿金的计算年限为1.5年，而且卢启闯解除劳动合同前的12个月的总收入为126817.47元，月平均工资为10568.12元，向法院提供了卢启闯2019年3月至2020年2月的工资明细表，及证人邵某的证言，证明解除合同前卢启闯每月的基础工资为8000元、饭贴300元、满勤奖100元，社保全部由公司支付。本院认为经济补偿的月工资包括奖金、津贴、补贴等收入，根据双方提供的证据，对卢启闯主张的月平均工资为11083元予以采信。对于赔偿金的计算年限问题，本院认为双方签订的劳动合同终止协议明确约定，此协议签订后，并不代表离职，如果离职要提前三个月书面通知邦尧自控公司，如果不离职应立即签订新的劳动协议，因此双方之间的劳动关系并未中断，应连续计算，故对卢启闯主张按4年计算赔偿金予以支持。综上，邦尧自控公司应支付卢启闯违法解除劳动合同赔偿金为88664元（11083＊4＊2）。关于争议焦点2，本院认为，邦尧自控公司提供的微信记录、发放工资和提成的情况可以证明，2019年2月15日2双方签订劳动合同终止协议后双方未解除劳动关系，卢启闯继续在公司工作，同时双方对新的合同进行了协商，邦尧自控公司也按自己承诺的薪酬条件进行了履行，并继续为卢启闯交纳社保金等费用，因此邦尧自控公司不存在故意不签订劳动合同，规避劳动合同义务的情形，故对卢启闯以邦尧自控公司未签订劳动合同，主张双倍工资的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点3，卢启闯提出其从入职起其每周仅休息一天，另外周日有出差及国庆节时的加班情况，向法院提供了2018年10月的考勤表、公司员工的微信群、出差申请、验收单等证据。邦尧自控公司提出其公司的上班时间为上午8点半至11点半，下午为13点半至17点，每周工作六天，周日休息，因此每周工作时间未超过40小时，不需要支付加班费；对于卢启闯提出的出差时间予以认可，但出差不等于加班，出差期间遇到周日也是休息的；对于国庆期间的加班，其认可卢启闯在2018年国庆期间加班两天，其余的国庆期间未显示卢启闯有加班的情况，并提供了公司员工的劳动合同及申请证人邵某、谭某出庭证明公司的工作时间。另外邦尧自控公司向法院提供了卢启闯的请假单，以证明公司对卢启闯的请假也未扣款，以抵卢启闯偶发的加班情况。本院认为，结合双方签订的劳动合同补充协议中对工作时间的约定、其他员工的劳动合同及证人证言，可以认定邦尧自控公司执行的工作时间为每周工作六天，每天工作时间为8点半至17点，中午有一个半小时的休息时间，每周累积不超过40小时，因此对于卢启闯要求邦尧自控公司支付周六加班工资的请求不予支持。对于卢启闯提出因出差在外造成周日、中秋节加班，要求支付加班费的主张，本院认为因工作原因造成周日、中秋节出差在外的应当属于加班，故对此主张予以支持。对于国庆节放假期间的加班，，卢启闯提供的公司内部微信群的聊天记录及考勤表予以证明，邦尧自控公司认可2018年加班两天，本院结合考勤表和聊天记录，对2018年和2019年国庆节放假期间的各加班2天予以采信。综上，本院认定卢启闯的加班情况为：2018年周日加班10天（含国庆期间2天）、2019年周日加班15天（含国庆期间2天）、2019年9月13日（中秋节）加班1天。对于加班工资的计算基数，卢启闯提出2018年以月工资6718元、2019年以月工资8753元计算（其中包含公司为其支付的社保金部份）。邦尧自控公司认为卢启闯2018年的月工资为6000元、2019年为8000元，另外每月有100元满勤奖、300元饭贴。本院认为月工资中应包含邦尧自控公司为卢启闯支付的社保金及每月固定发放的奖金，但不包含非工资性补贴，即饭贴300元，故认定卢启闯2018年的月工资为6418元，2019年的月工资为8453元。对邦尧自控公司主张由于每周工作6天，因此每月工作日不应以21.75天计算，本院认为卢启闯主张的周日加班是指因出差在外而形成的加班，并不是在公司上班，因此卢启闯提出以每天8小时计算加班时间并无不妥。综上，卢启闯2018年期间的加班工资为6418元／21.75＊10天＊2＝5901.61元，2019年的加班工资为周日8453元／21.75＊15天＊2＝11659.31元，中秋节期间加班工资8453元／21.75＊3＝1165.93元，合计加班费共为17726.85元。关于争议焦点4，卢启闯主张2019年项目提成16万，但未向法院提供证据予以证明。邦尧自控公司认可卢启闯在2019年的项目提成为44616.92元，已支付19768.83元，余24847.19元未支付，提供了双方对提成项目核对的草稿。卢启闯对邦尧自控公司提供的草稿不予认可。本院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现卢启闯对其主张提成为16万元未能举证予以证明，故采信邦尧自控公司确认的2019年项目提成为44616.92元。关于争议焦点5，本院认为，卢启闯与邦尧自控公司于2019年2月15日签订的劳动合同终止协议中明确约定在此以前任何劳动合同与协议均作废，双方均不得以任何理由将原合同协议作为处理任何纠纷的依据，现卢启闯以邦尧自控公司在2019年2月15日前有违约行为为由要求按照原劳动合同补充协议予以赔偿，没有法律依据，故对此主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认无锡邦尧自控技术有限公司2020年3月31日解除与卢启闯劳动关系的行为违法。二、无锡邦尧自控技术有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付卢启闯违法解除劳动合同赔偿金88664元、加班费为17726.85元、项目提成24847.19元。三、驳回卢启闯的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由无锡邦尧自控技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 员  余 刚二〇二〇年十一月十六日法官助理  曹 芸书 记 员  任叶昕本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》：第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院《关于适用的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）：第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。