安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终3250号 上诉人（原审原告）：朱前辉，男，1977年12月27日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：魏德志，江苏彭邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何燕燕，江苏彭邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽科苑门窗工程有限公司，住所地安徽省宿州市浍水西路**，统一社会信用代码91341302740891064W。 法定代表人：吴立平，任董事长。 委托诉讼代理人：崔旗，安徽三联律师事务所律师。 原审第三人：江苏宁航建筑工程有限公司，住，住所地江苏省徐州市铜山区三堡镇便民服务中心**一社会信用代码913203126789778275。 法定代表人：丁仕兵，任董事长。 原审第三人：江苏徐航科技有限公司，住，住所地江苏省徐州市铜山经济开发区第二工业园庄南路南、新庄北路路北、园中路西，统一社会信用代码91320312787694463F。 法定代表人：姜峰，任董事长。 原审第三人：江苏长安建设集团有限公司，住，住所地江苏省徐州市铜山区焦山村崔庄南路南寨路东，第二工业园区，统一社会信用代码913203127266369059。 法定代表人：姜兆强，任董事长。 原审第三人：江苏万宁房地产开发集团有限公司，住，住所地徐州市铜山区三堡街道办事处**楼**301-303织机构代码70358733-8。 法定代表人：冯星文，任董事长。 上诉人朱前辉因与被上诉人安徽科苑门窗工程有限公司（以下简称科苑公司）、原审第三人江苏宁航建筑工程有限公司（以下简称宁航公司）、江苏徐航科技有限公司（以下简称徐航公司）、江苏长安建设集团有限公司（以下简称长安公司）、江苏万宁房地产开发集团有限公司（以下简称万宁公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2018)皖1302民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱前辉上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。一审期间朱前辉提供了大量证据证明了其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之要求。（一）在人民法院查封案涉房产之前，朱前辉已与万宁公司签订了《万宁城市景苑商品房订购协议》，该份协议就是一份“合法有效的书面买卖合同”。（二）朱前辉所购商品房系用于居住且名下无其他用于居住的房屋，一审中已提供证据证明。（三）朱前辉已支付的购房价款超过合同约定总价款的百分之五十。在签订买卖合同时，其就已经交付了全部购房款603464元，已经远远超过涉案房屋总价款的百分之五十。另，朱前辉已经对涉案房屋进行装潢并使用。（四）原审判决认定：“万宁公司作为本案当事人，其出具的证明应是当事人陈述，不应作为证据使用，其证明效力不予认定”，原审该认定错误。该份证据是朱前辉向万宁公司取证所得，是朱前辉提供的证据；该份证据显示，万宁公司从未出具过所谓的《担保函》；该份证据所证明的事实涉及朱前辉切实利益。二、原审审理期限超过法定期限，严重违反法定程序。 科苑公司辩称，一、朱前辉所称“原判决认定事实错误”根本不成立。（一）朱前辉与万宁公司之间就案涉不动产不存在合法有效的书面买卖合同。根据朱前辉提交的《万宁城市景苑商品房订购协议》第2、3条约定和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4、5条规定，《万宁城市景苑商品房订购协议》不应认定为商品房买卖合同。另，《万宁城市景苑商品房订购协议》约定的签约定金数额603464元，远超涉案总房款的20%，违反了《中华人民共和国担保法》第91条规定，该订购协议不合法。（二）朱前辉与万宁公司之间不存在真实的商品房买卖法律关系。朱前辉一审当庭陈述及相关事实表明，朱前辉所谓支付的购房款603464元系朱前辉对徐州展括物资贸易公司享有的债权抵消了应付给万宁公司的定金或所谓的购房款。朱前辉与万宁公司之间真实的基础法律关系是以房抵债，而非商品房买卖。故朱前辉上诉称其所购商品房系为了居住，并已支付总价款50%的购房款不符合本案基本事实。（三）朱前辉提交的万宁公司所谓从未出具担保函的证明，不能作为认定本案事实的依据。若万宁公司认为该担保函是虚假的，完全可以以自己的名义提出执行异议，但万宁公司不仅没有提出执行异议，而且，在朱前辉提起执行异议之诉时，万宁公司既不答辩和申辩，也不出庭应诉，实际放弃了自己的诉权。朱前辉以万宁公司所谓的证明，来否认人民法院的执行依据，显然不成立。（四）朱前辉所主张的对案涉房屋的民事权益不能阻却对本案执行标的的执行。朱前辉对案涉执行标的不享有物权；朱前辉在人民法院查封执行标的之前没有与被执行人万宁公司签订合法有效的书面买卖合同；朱前辉所谓支付的603464元定金，实际是其与万宁公司、展括公司三者之间的债务抵消；朱前辉对案涉房产实际只享有债权请求权而非物权请求权，该请求权不能阻却本案的执行。二、朱前辉关于“原判决审判程序违法”的上诉理由不成立。朱前辉以该案未在自立案之日起六个月内审结为由，认为严重违反法定程序。由于本案各第三人存在公告送达的情形，而公告期不计入人民法院的审理期限，故朱前辉该上诉理由不应予以支持。 万宁公司未到庭参加诉讼，提供的书面意见为：一、关于《担保函》的意见。在2016皖13**执字第925、926号执行案件中，万宁公司从未出具过任何《担保函》，故本案中科苑公司申请查封万宁公司名下的房产错误。二、关于涉案房产的意见。万宁公司与朱前辉签订的《万宁城市景苑商品房认购协议》实际上就是商品房买卖合同，对此万宁公司予以认可，没有进行网签备案的原因，是因为万宁公司使用涉案房产进行了抵押贷款；万宁公司收取的朱前辉603464元是全部购房款，并不是定金。该房款虽然是抵偿之前他人债务，但是万宁公司予以认可，并向朱前辉出具了收据；万宁公司已向朱前辉交付了涉案房产，朱前辉已实际占有和使用该房产；没有办理涉案房产过户的原因在于万宁公司，朱前辉并无过错。 宁航公司、徐航公司、长安公司均未答辩。 朱前辉向一审法院起诉请求：1.判决立即停止对朱前辉购买的位于睢宁县万宁城市景苑17栋1单元1703室的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2.确认朱前辉就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行睢宁县万宁城市景苑17栋1单元1703室。 一审法院认定事实：2015年12月2日，安徽省宿州市埇桥区人民法院作出（2015）宿埇民二初字第00313号民事判决书，判决长安公司向科苑公司支付报酬、材料款929661.36元及利息，徐航公司负连带保证责任。同日作出（2015）宿埇民二初字第00314号民事判决书，判决宁航公司向科苑公司支付报酬、材料款7769927.33元及利息，徐航公司负连带保证责任。上述两判决生效后，宁航公司、徐航公司、长安公司均未履行判决确定的履行义务。科苑公司于2016年2月16日申请强制执行。2017年8月25日，万宁公司向安徽科苑门窗工程有限公司、安徽省宿州市埇桥区人民法院出具《担保函》一份，自愿为（2014）宿埇民二初字第00313、00314号判决书判款确定的义务提供担保，上述案件在执行过程中（执行案号为2016年度皖13**执字第925、926号执行裁定书），如果宁航公司、徐航公司、长安公司不能按期偿还科苑公司报酬、材料款本息，万宁公司自愿承担连带偿还责任。同年9月6日，科苑公司申请查封万宁公司位于江苏省徐州市睢宁县城市景苑小区的房产。安徽省宿州市埇桥区人民法院于2017年9月7日作出（2016）皖1302执字第925、926号执行裁定书，裁定：“保证人万宁公司在保证范围内对申请执行人科苑公司承担清偿债务的责任，保证人应在本裁定生效之日起十日内向申请人科苑公司清偿债务8699588.69元及利息以及诉讼费用。逾期不履行上述义务，将依法强制执行”。同日作出（2016）皖1302执字第925、926号之一执行裁定书裁定冻结（扣划）万宁公司银行存款，并查封万宁公司名下房产（具体房号以协助执行通知书为准）包含涉案房产。2017年9月18日，睢宁县不动产登记交易服务中心协助查封。同日，一审法院作出《公告》张贴公示一审法院依法查封了包含涉案房产在内的万宁公司名下的位于江苏省徐州市睢宁县城市景苑的房产。 2012年4月，朱前辉分二次借给案外人张世海2万元、5万元，2012年4月26日，又转账借给张世海30万元。张世海系徐州展括物资贸易有限公司经理，2011年底该公司给长安公司供应钢材，用于万宁公司开发建设城市景苑小区工程即涉案房屋所在小区工程，因长安公司、万宁公司资金紧张，万宁公司同意由徐州展括物资贸易公司介绍他人购买该小区房屋，由万宁公司给购买人办理相关商品房买卖手续。2015年1月7日，朱前辉与万宁公司签订《万宁城市景苑商品房订购协议》一份，签约订购万宁城市景苑17栋1单元1703室房产即涉案房产，总价635226元，朱前辉同意在签订本协议时，交纳定金603464元，作为双方订立《商品房买卖合同》的担保金，签订《商品房买卖合同》后所交定金转为房款；另约定朱前辉应于签订本协议接到通知7日内携带本协议、签约应交款、购房所需证件签订《商品房买卖合同》，逾期本协议不再具有任何法律效力，万宁公司有权销售；本协议在签订《商品房买卖合同》后自行作废。朱前辉按协议约定交纳了定金603464元。 另，涉案房产至今未办理商品房买卖合同的登记备案。 一审法院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，朱前辉与万宁公司商品房订购协议中约定朱前辉应于签订本协议接到通知7日内携带相关手续签订《商品房买卖合同》逾期本协议不再具有任何法律效力，在签订《商品房买卖合同》后自行商品房订购协议作废，该协议约定603464元系定金并作为双方订立《商品房买卖合同》的担保金须签订《商品房买卖合同》后转为房款。但朱前辉与万宁公司双方并未按照约定签订《商品房买卖合同》，603464元并未转为房款。且根据朱前辉提供的涉案房屋的物业费收据、燃气发票均显示该房由“魏玉芬”居住使用，提交照片无法显示是否涉案房屋，不能证明朱前辉实际占有使用该房屋。故朱前辉并不符合有效排除执行的充足理由。因此，朱前辉请求停止对涉案房产的强制执行并解除查封、不得执行的主张，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零五条、第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决驳回朱前辉诉讼请求。案件受理费9835元，由朱前辉负担。 当事人二审均未能提供新的证据。 经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。 另查明，案涉房屋于2015年12月14日被江苏省徐州经济技术开发区人民法院查封。朱前辉提出异议，江苏省徐州经济技术开发区人民法院作出（2017）苏0391执异9号执行裁定，认为朱前辉提出的异议成立，中止对案涉房屋的执行。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，人民法院对于执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利，享有什么样的权利，权利是否足以排除强制执行进行判断。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。因此，判断朱前辉对案涉房屋是否享有能够排除执行的权利，应当从朱前辉对案涉房屋享有的权利性质、案涉房屋是否交付、占有和使用及当事人之间是否存在恶意串通，损害其他债权人利益的情况综合进行分析。本案双方均认可案涉房屋系朱前辉通过“以物抵债”协议的形式获取，法院在审查以物抵债协议时，一方面要审查抵债物是否已经交付债务人，一方面应当审查以物抵债协议是否存在当事人恶意串通逃避债务，尽量避免虚假诉讼的发生。根据朱前辉提供的证据，双方以物抵债的一系列行为，包括签订《万宁城市景苑商品房订购协议》、以“以物抵债”的形式支付了房款，万宁公司出具《收据》及朱前辉与案外人张世海的债权等均发生在2015年，早于江苏省徐州经济技术开发区人民法院查封时间及安徽省宿州市埇桥区人民法院查封时间。万宁公司于2017年8月25日才出具《担保函》加入本案执行债务的履行，科苑公司也不能提供证据证明双方存在恶意串通，逃避债务，损害其公司债权的情形。同时，根据江苏省徐州经济技术开发区人民法院作出（2017）苏0391执异9号执行裁定认定的事实，案涉房屋在查封前已经交付、占有并使用，上述占有、使用行为可以认定在法院查封前以一定的方式对外进行了公示，万宁公司未能及时办理房屋变更登记手续，朱前辉对此并无过错。综上，本院认为朱前辉与万宁公司在法院查封之前，完成了对案涉房屋以物抵债交易行为，万宁公司也交付了案涉房屋，朱前辉对案涉房屋享有物权期待权，优于科苑公司对万宁公司享有的金钱债权，朱前辉提出的异议理由成立，应当停止对江苏万宁房地产开发集团有限公司名下位于江苏省睢宁县睢城镇中央大街9号“万宁城市景苑”17栋1单元1703室的执行，解除对上述房屋的查封。 综上，朱前辉的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定的事实清楚，但适用法律及判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、安徽省宿州市埇桥区人民法院(2018)皖1302民初2597号民事判决； 二、停止对江苏万宁房地产开发集团有限公司名下位于江苏省睢宁县睢城镇中央大街9号“万宁城市景苑”17栋1单元1703室的执行，解除对上述房屋的查封； 一审案件受理费9835元，二审案件受理费9835元，均由江苏万宁房地产开发集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年十一月十三日 法官助理王志 书记员李秋琳 附：本判决适用的法律依据 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。