山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3293号上诉人(原审被告)：袁环强，男，1972年2月2日出生，汉族，务农，住山东省齐河县。上诉人(原审被告)：肖振波，男，1969年4月5日出生，汉族，农民工，住山东省齐河县。二上诉人共同委托诉讼代理人：王斌，山东全诚律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：王连凯，山东全诚律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：张丙伟，男，1952年9月27日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：李昱舟，齐河大黄法律服务所法律工作者。上诉人袁环强、肖振波因与被上诉人张丙伟侵权责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。袁环强、肖振波上诉请求：1、撤销一审民事判决，将本案发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）被上诉人对涉案房屋未取得所有权，其不具有主张涉案房产占有赔偿的权利，一审判决明显违反法律规定。1、被上诉人不具有涉案房屋所有权证，依法不具有所有权。我国物权法规定，不动产物权设立必须经过登记，张丙伟对涉案房屋没有取得登记变更，没有房屋产权证，不具有诉权，一审法院对确权案件的认定不适用自由裁量权，应依法驳回起诉。一审法院认定被上诉人通过各转让协议取得原齐河化工总厂的全部财产及被上诉人虽对房地产未进行登记，但不影响其享有对房产的占有使用和管理无法律依据。2、原齐河化工总厂使用的是国有划拨土地，涉案房产转让未经政府审查批准的法定前置条件，判决转让行为有效明显违法。一审判决没有对本案特定的房屋产权转让行为依法严格审查，违反人民法院审查案件必须进行合法性审查的规定。3、房地产法第四十条规定，除报请政府审批外，原齐河化工总厂破产清算小组，包括齐河法院破产案件审理人员必须在转让化工总产地上物时对房地产进行评估，确定房地产转让价格并收取转让费，同时对土地收益上缴国库或做其他处理。一审判决转让合法有效明显错误，应予纠正。4、一审判决违反国家有关房地产转让必须签订书面转让合同，已确定土地使用权取得方式的强制性规定，本案一审判决在法定合同缺失的情况下做出转让有效的认定，明显错误。（二）一审判决对本案有关拍卖协议及转让协议的内容及效力认定错误，导致判决书错误。被上诉人未取得房产权属证书，且提交的各协议均为复印件，无法核实真实性，各法院均是依据被上诉人提交的加盖齐河县人民法院档案章的复印件审理涉案土地房屋纠纷，并未审理上述证据来源于齐河县人民法院何种案件，一审判决对此事实未加审查并释明，甚至没有依法确认证据形式合法性依据，明显错误。《齐河县化工总厂批产财产拍卖协议》、《转让齐河县化工总厂破产财产协议》、《山东省齐河福利有限公司资产转让协议》均属于无效协议，不能作为认定案件事实的依据。（三）晏城镇人民政府及齐河福利有限公司均未履行转让协议，根据拍卖法的规定，不能认定齐河县晏城镇人民政府及福利公司取得齐河化工总厂破产财产。张丙伟与北宋村委会签订的转让协议只能说明福利公司的资产价值，并不能表明公司资产明细亦无证据表明齐河化工总产的土地及房屋属于福利公司。《齐河县化工总厂生产经营财产情况的通报》足以说明转让协议签订时北宋村委会及福利公司均知晓涉案房屋不属于福利公司资产，转让的财产不包含涉案房屋，被上诉人对涉案房屋无任何权利。（四）上诉人误认为原齐河化工总厂的土地及房屋归被上诉人所有才签的调解书，但调解书不包含上诉人租赁合同中涉及的两件房屋及上诉人自建的房屋，一审法院未进行实地勘验，将上诉人的自建房屋认定归被上诉人所有，损害了上诉人的利益。调解书的调解内容不清晰，违法相关法律规定，不应作为本案证据使用，执行局根据不清晰的调解书执行导致执行错误，一审法院根据执行结案通知认定侵占的房屋间数错误。（五）上诉人与被上诉人之间签订的承包协议直到2012年才履行，（2016）鲁1425民初1423号案件起诉状中可以证实，即使上诉人存在侵权事实，自1423号调解书签收之日该纠纷因承包合同的继续履行不存在侵权事实的发生。即使被上诉人主张侵权损害赔偿成立，也应自1423号调解书签收之日认定侵占房屋的时间。（六）山东精诚评估有限公司在被上诉人未提供有效权属证明的情况下对租金损失进行评估，鉴定程序不合法，不能作为本案证据使用，人民法院应当依职权委托鉴定。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决将本案案由确定为侵权纠纷并适用侵权责任法相关法律规定属于适用法律错误。本案双方当事人争议的是对涉案房屋合法占有物所有权确权，对占有物使用权是否合法，最终均表现为侵权形式。根据《最高人民法院民事案件案由规定》法发[2011]42号的规定，本案确定为物权纠纷中的占有保护纠纷，应适用物权法相关规定，一审法院适用侵权责任法错误。2、一审法院认定被上诉人承担连带责任适用法律错误。即使认定上诉人存在侵占的事实，但肖振波、袁环强入驻齐河化工总厂的时间不同，也不应承担连带责任，而是在确认责任的情况下，按照责任比例承担责任。综上，一审法院在案件事实认定不清，证据不足的情况下，适用法律错误，作出错误判决。被上诉人对涉案房屋无权属，不能作为适格的原告，为维护上诉人利益并查明案件事实，请求发回重审或驳回被上诉人诉讼请求。张丙伟辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。张丙伟向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付房屋占用费1037181元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：1996年12月11日，齐河县晏城镇人民政府与原齐河县化工总厂破产清算组签订《齐河县化工总厂破产财产拍卖协议》，齐河县化工总厂破产清算组将原齐河县化工总厂的全部财产整体拍卖给齐河县晏城镇人民政府。1996年12月15日，齐河县晏城镇人民政府与山东省齐河福利有限公司签订《转让齐河县化工总厂破产财产协议》，齐河县晏城镇人民政府将所拍买的齐河县化工总厂的全部财产无偿转让给齐河福利有限公司。2000年10月18日，齐河县晏城镇北宋村民委员会与张丙伟签订《齐河福利有限公司资产转让协议》，齐河县晏城镇北宋村民委员会将山东齐河福利有限公司的全部资产转让给张丙伟。2016年4月份，原告向齐河县人民法院提起诉讼，要求被告袁环强、肖振波退还侵占的原齐河县化工总厂房屋、仓库，恢复院墙原貌。后双方达成调解协议，齐河县人民法院出具（2016）鲁1425民初1423号民事调解书，调解书第一项载明：被告袁环强、肖振波于2016年10月20日前退还原告张丙伟位于原齐河县化工总厂的房屋（不包括2010年8月30日原告张丙伟与被告袁环强双方租赁合同中的两间房屋及合同中的其他租赁事项）。原告张丙伟与被告袁环强曾于2010年8月30日签订一份租赁合同，合同约定：原告将其拥有的原齐河县化工总厂厂区的闲置土地（东西方向北面长254.8米，南面长156.5米；南北方向长405.5米），去除原告在此场地自己使用、委托他人使用和已经承包出去的面积后，剩余面积场地、水面、房屋两间全部承包给被告袁环强，基于以上事实，在（2016）鲁1425民初1423号民事调解书中，将此租赁合同中的租赁事项去除。因被告袁环强、肖振波没有履行（2016）鲁1425民初1423号民事调解书确定的义务，原告于2016年10月份申请强制执行。（2019）鲁1425执恢227号执行案件中，2016年12月7日，执行人员询问原告张丙伟要求被告退还的房屋为：两个院子、一个仓库。2017年3月21日，执行人员询问被告肖振波占用房屋情况，肖振波讲明：其和原告争议的有三个地方，一是南端的一个院子，里面已没有其东西了，其种了几棵樱桃树，有空移走，没空移就不要了，同意退还该院子给原告，大门钥匙在其手中；二是西北边的两间仓库，其一直没用，里边的传输机是张丙伟的，没有大门钥匙，这个仓库同意退给张丙伟；三是仓库东侧的平房一排，其用着，这排平房是其装修的，张丙伟给其钱后再退给张丙伟。房子开始是其和袁环强两人用，但袁环强没有投钱，袁环强现在不管了。南边的平房和院子及仓库其同意退还原告，但原告必须给看管费。2017年3月29日，齐河县法院将执行回的南端的一个院子（办公室小院，房屋14间）、仓库（西北角粮库两栋，800多平方米）移交给原告张丙伟，张丙伟写收条一份。2019年3月6日，执行人员询问原告张丙伟，被告没有交出的房屋情况，原告讲“仓库东侧十七间平房、果园北侧两间房、东边有两处，其中北侧是两间平房，南侧是杂物间”。根据执行人员绘制的现场勘验图及被执行人、家属物品登记表、执行笔录显示，仓库东侧十七间平房中被告肖振波及其家属使用十四间，案外人甄昭宏使用三间。齐河县人民法院结案通知书显示，被告于2019年7月19日全部将其使用的房屋退还原告。在（2016）鲁1425民初1423号案件中，被告袁环强提交投资记录显示，自2010年9月1日开始对大门东小院（南端的院子）进行投资建设。在第一次开庭笔录中，被告袁环强讲“肖振波是其雇佣人员，肖振波协助其进行投资，其借用肖振波投资款50余万元都用到场内，拉土、填坑、修缮等，原告起诉肖振波无理”。2011年11月23日，原告与被告袁环强通电话，要求被告退出侵占的房屋，袁环强拒绝退还。原告张丙伟诉前委托山东精诚价格评估有限公司对被告占用房屋期间的租金损失进行评估，评估结果为：1.在价格评估基准日2011年11月20日至2017年3月29日期间，位于齐河县葛谢村原齐河福利有限公司院内的仓库**的市场租金价格为606888元；2.在价格评估基准日2010年9月1日至2017年3月29日期间，位于齐河县葛谢村原齐河福利有限公司院内南院14间平房的市场租金价格为149371元；3.在价格评估基准日2011年11月20日至2017年7月19日期间，位于齐河县葛谢村原齐河福利有限公司院内北院23间平房的市场租金价格为280922元。被告对评估报告提出异议，但不申请重新评估。一审法院认为本案争议的焦点为，一、原告是否取得原齐河县化工总厂的房屋所有权，被告占用房屋是否构成侵权；二、被告占用房屋的数量、时间；三、原告的租金损失。关于焦点一，原告张丙伟自2000年10月18日通过转让取得已破产的原齐河县化工总厂的全部财产，合法有效，原告虽未对房产进行不动产登记，但不影响其享有对房产的占有、使用和管理权利。被告对原告的房屋进行投资使用，其没有提供证据证明其占用房屋得到原告允许或有其他合法事由，因此，被告占用原告的房屋进行投资并使用，构成对原告权利的侵害。根据被告袁环强在（2016）鲁1425民初1423号案件第一次开庭笔录中的陈述“肖振波是其雇佣人员，肖振波协助其进行投资，其借用肖振波投资款50余万元都用到场内，拉土、填坑、修缮等，原告起诉肖振波无理”及被告肖振波在（2019）鲁1425执恢227号执行案件中陈述“房子开始是其和袁环强两人用，但袁环强没有投钱，袁环强现在不管了”，且在（2016）鲁1425民初1423号民事调解书中，二被告承诺将占用的房屋退还原告,综上，二被告共同侵犯了原告权益。对被告认为原告没有取得涉案房屋的所有权，没有妨碍原告权利的主张，一审法院不予支持。关于焦点二，根据被告袁环强在（2016）鲁1425民初1423号案件开庭质证时提交的投资记账凭证显示，自2010年9月1日开始对大门东小院进行投资建设，也就是针对原齐河福利有限公司即原齐河县化工总厂院内南院14间平房占用进行投资建设，经执行被告于2017年3月29日退出房屋。根据原告与被告袁环强的通话记录内容显示，原告曾于2011年11月20日要求被告退出占用的房屋，但被告拒绝退出，原告主张被告对仓库及北院房屋占据时间以此为起点，一审法院予以支持。被告于2017年3月29日将仓库一幢退出交还原告。北院平房经齐河人民法院强制执行，被告于2019年7月19日退出。关于北院平房占用数量，仓库东的17间平房，根据执行记录被告肖振波占用14间，甄昭宏使用3间。果园北侧2间平房、果园东边北侧的2间平房、2间杂物间属于原告所有，属于被告占用原告房屋，北院被告占用原告房屋20间。关于焦点三，对原告提交的评估报告，被告虽提出异议，但没有提交足以推翻评估报告的证据，也不申请重新评估，一审法院予以采信。关于原告的租金损失，根据评估报告，被告在价格评估基准日2011年11月20日至2017年3月29日期间占用位于齐河县葛谢村原齐河福利有限公司院内的仓库一幢，给原告造成租金损失为606888元。被告在价格评估基准日2010年9月1日至2017年3月29日期间，占用位于齐河县葛谢村原齐河福利有限公司院内南院14间平房，给原告造成租金损失为149371元。在价格评估基准日2011年11月20日至2017年7月19日期间，位于齐河县葛谢村原齐河福利有限公司院内北院23间平房的市场租金价格为280922元，但被告实际占用20间，其他3间由他人占用，因此，被告给原告造成占用期间的租金损失为（280922÷23）×20=244280元。综上，被告占用原告房屋造成租金损失合计1000539元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、第八条：“两人以上实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”、第十五条第一款：承担责任的方式主要有第（六）项：赔偿损失的规定，本案中，被告袁环强、肖振波共同侵占原告房屋，造成原告租金损失，对原告承担连带赔偿责任，应连带赔偿原告租金损失1000539元，驳回原告的其他诉讼请求。判决：一、被告袁环强、肖振波于本判决生效之日起七日内一次性连带赔付原告张丙伟损失1000539元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7067元，由原告张丙伟承担250元，被告袁环强、肖振波连带承担6817元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：2020年7月24日与（2016）鲁1425民初1423号调解案件主审法官钟同岭通话记录一份，证明1423号案件调解处理的房产限定在当事人自行建造的房屋范围，本案所处理的房产与1423号调解案件没有关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证称该份录音与本案无任何关联性，不能证明上诉人的主张。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：仅根据上诉人提交的录音材料并不能证明上诉人的主张，钟同岭并非本案一审承办法官，其发表的个人意见并不能作为认定案件事实的依据，本院对上诉人提交的证据不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、被上诉人张丙伟对涉案房屋是否享有所有权；二、上诉人是否构成侵权，一审法院对被占用房屋数量、时间及租金损失的认定是否正确；三、上诉人是否应承担连带责任。针对焦点问题一，本案涉案房屋所在场地，依据山东省德州市中级人民法院已经生效的判决（2004）德中民再字第43号民事判决书记载，“原所有权人为齐河县化工总厂，该厂被齐河县人民法院宣告破产还债，并于1996年12月11日经过拍卖，由齐河县晏城镇人民政府转让给山东齐河县福利有限公司，原审被上诉人（山东齐河县福利有限公司）通过转让取得齐河县化工总产全部财产，程序合法……”。本案被上诉人张丙伟于2000年10月18日与晏城镇北宋村委会签订了《齐河县福利有限公司资产转让协议》张丙伟取得齐河县福利有限公司全部资产。以上拍卖及流转程序均有相关证据证实，上诉人在上诉状中提出的有关拍卖及流转无效的上诉主张没有事实和法律依据，不能成立。因此一审法院认定被上诉人张丙伟对涉案房屋享有所有权并无不当。针对焦点问题二，首先，有关侵权事实的认定问题。依据已经生效的山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初1423号民事调解书，该案系本案被上诉人张丙伟为原告，因袁环强、肖振波侵占其房屋及仓库等原因向本案上诉人主张排除妨碍纠纷案件。该案调解结案，且调解书中双方约定“被告袁环强、肖振波于2016年10月20日之前退还原告张丙伟位于齐河县化工总厂的房屋……”。该案调解后一直到2019年7月19日经齐河县人民法院强制执行，上诉人退出占用房屋。法院生效的调解书及后期的执行程序足以证实上诉人侵权事实的存在，上诉人主张不构成侵权没有事实依据，本院不予支持；其次，有关占用房屋的数量及时间期限的认定，一审系依据双方之间的谈话录音、（2016）鲁1425民初1423号民事调解案件上诉人提交的证据及该调解案件进入执行程序后的执行笔录以及山东省齐河县人民法院2019年8月5日的《结案通知书》等证据。经查，该《结案通知书》对上诉人占用腾退的房屋数量有详细的记载，且该通知书通过执行案件系统的查询真实存在，同时在该案的执行程序中本案上诉人作为被执行人，对执行过程中要求其腾退全部房屋的《限期迁出通知书》并未提出执行异议，另外上诉人主张部分房屋为其自建房屋亦未提供充分的证据证明，因此其上诉理由不能成立，一审有关涉案侵占房屋及仓库数目的认定具有充分的事实依据，上诉人不予认可但并未提交反驳证据。再次，有关租金损失的认定问题。一审认定租金损失依据是被上诉人提交的评估报告，上诉人对评估报告不认可但提供不出反驳证据，上诉人亦不能举证证实评估报告内容及程序违法或对租金的计算不符合常理，因此一审依据该评估报告并结合上诉人占用房屋的数量确认损失并无不当。针对焦点问题三，有关本案连带责任的认定问题。本案中结合（2016）鲁1425民初1423号民事调解案件及后期的执行情况，上诉人袁环强、肖振波存在共同侵占被上诉人房屋的事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，两人以上实施侵权行为的，应当承担连带责任，一审法院对责任承担的认定具有事实和法律依据，上诉人该上诉理由不能成立。综上所述，袁环强、肖振波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14135元，由袁环强、肖振波负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二〇年十一月九日法官助理郝洪丽书记员徐海涛