辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终2148号 上诉人（原审被告）：营口熊岳输变电服务产业开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区滨海工业园。 法定代表人：马洪山，总经理。 委托诉讼代理人：崔石根、康晓东，辽宁海润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁龙华幕墙装饰有限公司，住所地营口市站**工业园世纪路**。 法定代表人：卢少杰，总经理。 委托诉讼代理人：刘晶波，辽宁兴中律师事务所律师。 上诉人营口熊岳输变电服务产业开发有限公司（以下简称输变电公司）因与被上诉人辽宁龙华幕墙装饰有限公司（以下简称龙华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人输变电公司委托诉讼代理人崔石根、康晓东，被上诉人龙华公司委托诉讼代理人刘晶波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 输变电公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决经审理查明双方签订的《熊岳大酒店幕墙装饰工程施工合同书》对熊岳大酒店大楼室外1—9楼石材钢骨架制作、石材安装等，包工包料（甲供石材除外）。工程实行固定总价970万元，无预付款。工程完工后，一次性支付总工程款95%，余款5%作为质保金于质保期满7日内一次性结清。一审判决同时也确认，“原、被告未对工程组织验收，亦未交付，工程价款也未最终结算”。但一审判决却认定“2020年3月5日，经原、被告双方确认未付款金额为820万元”。一审判决认定双方确认未付款金为820万元，并以此作为判决上诉人给付工程款的依据，显系不当。所谓双方确认未付款金820万元是在法庭主持下，对涉及实际施工人为王森的包括本案在内的几起诉讼案件进行调解时，法庭要求首先对未付工程款进行确认。据此，双方对在建工程进行了未付工程款的确认。而且该确认仅仅是按照合同约定的固定总价减去上诉人已付款项的金额。不是对被上诉人已经完成实际工程量的应付款项。经调解过程中，双方已到现场确认；被上诉人实际尚有500多平方米的施工面积尚未进行施工。因此，一审法院确认双方工程价款也未最终结算。在此情况下一审法院判令上诉人，给付工程款没有事实根据，显系认定事实不清。二、一审判决适用法律不当。被上诉人在一审诉讼时的诉讼请求仅为要求上诉人支付工程款820万元及利息，并未要求解除双方签订的《熊岳大酒店幕墙装饰工程施工合同书》。双方签订的该合同应认定为合法有效，一审法院在认定当事人没有要求解除合同，双方既没有对案涉工程进行验收、交付，也未对工程价款进行结算的前提下，判令上诉人给付工程款没有事实根据，显系适用法律不当。在一审诉讼中还查明了被上诉人尚有未完工程500平方米，且已完工程存在严重质量问题的情况下，一审法院径行判令上诉人给付工程款，而对合同是否继续履行或因何解除不予论处，显系错误。为此，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。 龙华公司辩称：关于上诉人提出工程具有质量问题，对此被上诉人认为2020年3月5日上诉人与被上诉人对在建工程决算确认明细表的确认就是双方对工程现状的认可，因此被上诉人要求二审法院对在建工程决算确认明细表予以确认，并给予法律上的支持，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 龙华公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告给付原告工程款820万元及利息。 一审法院认定事实：2015年，原、被告签订《熊岳大酒店幕墙装饰工程施工合同书》，约定由原告施工熊岳大酒店大楼室外1-9楼石材钢骨架制作、石材安装等工作，包工包料（甲供石材除外）。工程实行固定总价970万元，无预付款，工程完工后，被告一次性支付原告总工程款的95%，余款5%作为质保金于质保期满7日内一次性结清。质保期为验收合格起一年。合同签订后，原告按照约定对工程进行施工，双方没有对工程进行竣工验收。期间，被告支付原告150万元工程款。2020年3月5日，经原、被告双方确认未付款金额为820万元。经原告申请，本院依法裁定查封了被告价值820万元的资产。 一审法院认为，双方已对未付工程款金额为820万元进行确认，本院予以确认。关于原告主张利息的问题，经查，原、被告未对工程组织验收，亦未交付，工程价款也未最终结算，故利息的起算时间依法从原告起诉之日开始计算，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告关于案涉工程并未施工完毕，同时存在大量的质量问题，因此不满足工程款付款条件的答辩意见，经查，原、被告未付工程款的数额已经确认，本院予以支持，被告的答辩意见本院不予采纳。综上，一审法院判决：一、被告营口熊岳输变电服务产业开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁龙华幕墙装饰有限公司工程款820万元，并从2019年1月29日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率、从2019年8月20日起以按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息，至实际给付之日止；如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费69200元（原告预交），被告营口熊岳输变电服务产业开发有限公司负担。诉讼保全费5000元，由被告营口熊岳输变电服务产业开发有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院组织双方当事人对案涉工程进行现场勘查，经双方确认，案涉工程施工总面积为7802.5平方米，未完工程（未挂理石）总面积为157.56平方米。双方争议未完工程（底裙未挂理石部分）面积为350.34平方米。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，依据上诉人输变电公司与被上诉人龙华公司签订的《熊岳大酒店幕墙装饰工程施工合同书》第六条约定“支付的方式和时间：无预付款，工程完工后，甲方一次性支付乙方工程总价款的95%，预留5%作为质保金，质保期满7日内一次性结清”。因上诉人于2015年11月8日及2016年7月13日已经支付被上诉人150万元工程款，该行为应视为上诉人认可案涉工程已具备付款条件，且一审期间，上诉人与被上诉人签订《在建工程结算确认明细表》，确认未付被上诉人820万元工程款的事实，本院对此予以确认。现上诉人输变电公司主张被上诉人有部分未完工程，而被上诉人龙华公司在二审期间承认该事实，只是对未完工程面积存在争议。本院认为，鉴于被上诉人龙华公司二审期间自认有部分未完工程，应将未完工程造价从未付款中扣除，更为公平且符合双方当事人利益。对于未完工程面积，经本院组织双方当事人现场勘查，双方争议的焦点主要集中在三大部分：第一部分位于楼顶水箱间三面未挂理石，上诉人主张未施工面积为45平方米，被上诉人对此认可，本院予以确认。第二部分为塔吊打孔需要修复部分为23.76平方米、东西侧立面未施工部分为55平方米、南侧三层立面未施工部分为33.8平方米，以上总计112.56平方米，被上诉人对此认可，本院予以确认。第三部分为底裙部分350.34平方米，上诉人主张正负零以下有两块砖的位置应属于龙华公司施工范围，而被上诉人辩称，其报价施工部分为正负零以上，而正负零以下部分为上诉人安装其他材质部分，并非其施工范围。本院认为，鉴于上诉人自认被上诉人龙华公司对于案涉工程均已施工至正负零位置，而上诉人提供的证据尚不足以证明正负零以下部分为被上诉人施工内容，故本院对底裙350.34平方米不予确认。关于每平单价，现依据双方签订的《熊岳大酒店幕墙装饰工程施工合同书》第五条约定，案涉工程固定总价为970万元，双方均确认施工总面积为7802.5平方米，每平单价为1243.19元。上诉人主张，因被上诉人存在未完工程，故每平1243.19元应由被上诉人全额承担。本院认为，依据双方签订的施工合同，被上诉人施工范围为“石材幕墙钢骨架制作、饰面石材安装、整体外墙保温、脚手架供应及设备等工作内容，不包括甲供石材、预留金、总包服务费、玻璃幕墙、铝板窗套、铝单板等”。经本院现场勘查，现场钢骨架等已经铺设完毕，未完工程仅为外挂理石，由上诉人全额承担每平1243.19元显失公平。依据上诉人输变电公司一审期间提交法庭的龙华公司投标书记载：“干挂花岗岩墙面勾缝人工费为每100平12337.89元”，从而计算出每平挂理石人工费为123.38元，另外，被上诉人自认在挂理石时还需相关附件费用为10元，每平单价应为133.38元，本院采信被上诉人观点，对该单价予以确认。综上，未完工程造价为21015.35元，应从未付工程款820万元中予以扣除。 对于上诉人主张龙华公司施工部分存在质量问题的上诉理由，因上诉人并未提供充分证据证明该事实，且其一审期间针对质量问题亦未提出鉴定申请，故本院对该上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人营口熊岳输变电服务产业开发有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初1150号民事判决第二项； 二、变更营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初1150号民事判决第一项为：上诉人营口熊岳输变电服务产业开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付被上诉人辽宁龙华幕墙装饰有限公司工程款8178984.65元。利息以8178984.65元为基数自2019年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费69200元，由营口熊岳输变电服务产业开发有限公司负担68508元，辽宁龙华幕墙装饰有限公司负担692元。一审诉讼保全费5000元，由营口熊岳输变电服务产业开发有限公司负担。二审案件受理费69200元，由上诉人营口熊岳输变电服务产业开发有限公司负担68508元，被上诉人辽宁龙华幕墙装饰有限公司负担692元。 本判决为终审判决。 审判长  孟宪云 审判员  徐 丹 审判员  姚 望 二〇二〇年十一月二日 法官助理孙**华 书记员徐鹏媛