山东省夏津县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1427刑初140号 公诉机关山东省夏津县人民检察院。 被告人汪超，男，1990年9月23日出生，汉族，初中文化，群众，户籍所在地山东省东营市垦利区，捕前住山东省东营市垦利区。2009年10月23日因故意伤害罪被山东省东营市东营区人民法院判处有期徒刑五年，2013年1月23日被假释。因涉嫌合同诈骗罪，于2019年11月15日被夏津县公安局刑事拘留，2019年12月21日被逮捕。现羁押于德州市看守所。 辩护人汪文江，被告人汪超的父亲。 辩护人王良平，北京市京师(德州)律师事务所律师。 山东省夏津县人民检察院以德夏检一部刑诉[2020]68号起诉书指控被告人汪超犯合同诈骗罪，于2020年8月5日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。夏津县人民检察院指派检察员张健出庭支持公诉，被告人汪超及辩护人汪文江、王良平，被害人夏津金某生物科技有限公司的诉讼代理人刘某4等到庭参加诉讼。现已审理终结。 夏津县人民检察院指控，2019年10月26日至11月4日期间，被告人汪超在没有履行能力的情况下，使用浙江舟山东吉石油化工有限公司的名义与夏津金某生物科技有限公司分别签订1000吨、600吨工业用碳十粗芳烃的购销合同，收取金某公司定金后未给金某公司订货。2019年11月7日至8日期间，汪超虚构已订货的事实，诈骗金某货款，涉案金额304.328万元。 为证实指控的事实，公诉机关出示了户籍证明、购销合同、转账记录等书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人汪超虚构合同，骗取钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。建议判处被告人汪超有期徒刑十年至十一年并处罚金。 被害人方意见：1、夏津金某生物科技有限公司撤回对被告人的谅解书，请求从重判处被告人。2019年12月12日被告人书写《承诺书》，其承诺退还诈骗的304万余元，但被告人和其家属至今没有偿还，为此撤回对被告人的谅解书。2、被告人没有从轻的事实和理由，建议判处15年有期徒刑。被告人有前科并且拒绝抓捕，也应从重处罚。 被告人汪超对公诉机关指控犯合同诈骗罪，认罪认罚且签署了具结书。庭审时辩称自己在签订第二份合同时手里还有钱，直到10月29日或30日给森太油库最后一笔货款后才没有钱了不能履行合同，但自己还和潍坊有借款业务，因为自己被抓，人家也就不借了。到11月8日金某给了75万货款后才产生了占有的故意。其辩护人王良平辩称，一、建议法庭综合考量汪超非法占有的目的性。汪超于2019年10月23日起与金某开展第一笔业务，金某通过王某1、郑某的账户向汪超指定的韩某2、马某2、单小风账户共转款451万元。汪超供述在收到金某公司的货款后，挪用部分款项与久泰等公司做生意，其本意是想借用金某公司的款项做短期投资赚取利益，但由于其投资的芳烃市场价格波动较大，最终投资亏损，导致无法给金某按时供货。根据调取久泰刘妍的银行流水显示，自2019年10月26日至11月3日汪超通过韩某2向刘妍转款197余万元，自2019年10月29日至10月31日汪超让东泽公司苏峰向刘妍转款225余万元（李顺尧可证实），共计转款447余万元；虽然汪超在森太订货未完全供给金某，但是从韩某2银行明细显示，自2019年10月24日至11月7日向某孙某账户转款227余万元，且自10月30日汪超停止向金某供货后，汪超通过韩某2账户自2019年11月1日至11月7日给孙某转款102余万元。那么上述银行交易明细足以证明汪超在与金某的合作业务中，同时与其他公司存在业务往来。再者本案第二份购销合同的签署时间为2019年10月26日，合同有效期为2019年10月23日至2019年11月20日，2019年10月26日金某通过王某1向韩某2转款132万元，根据合同约定这部分款项只是保证金，至11月14日汪超被抓获该合同履行期限还未到。本案如果根据汪超的资金用途判断其是否具有非法占有目的，应综合全案分析其资金用途的主要方面，从在案证据可显示，与金某合作期间汪超通过韩某2向某孙某转款102余万元（除去金某货款）、向久泰刘妍转款447余万元，都是用来进行其他生意。目前只有11月7日金某通过郑某向马某2转款44万元、向单小风转款75万元随即汪超转给马某250万元，总计94万元系汪超归还马某1借款，其大部分资金都用于合法经营，属于“借鸡生蛋”，到期不能归还资金，主要是由于经营不善、市场风险等原因造成的。综上，辩护人认为法庭在量刑时应综合考量汪超非法占有的主观目的性。二、侯某1系被害人自陷风险。在与汪超的合作中，侯某1虽反复强调自己不知道其合作对象为汪超，但是在刘某1陈述中“侯某1给我联系，他问我;汪超那里有600吨货源是吧，你和汪超商量下看是什么价格，·····原来剩余的50万元货款抵这次600吨货的保证金。”由此可知其在第三笔600吨交易前其就知道与金某交易的是汪超，并且在第一笔货未发完、第二笔未发货的情况下，仍然坚持和汪超进行第三笔交易。因此可知，在汪超创设了不被容许的交易风险后，侯某1作为被害人在明知汪超作为合同相对方的主体并且在第一次合同未履行完毕第二次合同未履行的情况下，能采取避免措施却仍旧坚持促成第三次合同，主动将自己陷入风险之中，在此情况才可以推测，侯某1作为被害人更多的是持有一种投机心态，因此辩护人认为侯某1的行为系被害人自陷风险。三、汪超认罪认罚，且已退缴部分赃款，建议法庭予以从轻处罚。辩护人汪文江辩称，汪超被抓时合同没有到期，他只是借用金某的钱应急，没有诈骗的本意。本案是合同纠纷不应成为合同诈骗犯罪案，不排除被害人亲属左右案情。对检察院变更量刑刑期有异议。汪超对象带着两个孩子生活很困难，虽然做的这些事情错误，希望法庭给汪超一个改正的机会。汪超在案发前已经与被害人达成还款协议，承诺还款。现在自己没有能力代为退赔被害人损失。 经审理查明，2019年10月23日，被告人汪超经中间人刘某1介绍，以浙江舟山东吉石油化工有限公司的名义与夏津金某生物科技有限公司（业务员侯某1）签订500吨工业用碳十粗芳烃的购销合同，每吨4450元，合同有效期至10月30日。合同签订后，金某公司向汪超指定账户支付订金20万元，确认汪超订货后，金某公司又分三次向汪超指定账户支付货款180万元。至10月31日，因汪超未向浙江森太油库支付全部货款，森太油库将金某公司车辆已装超额部分货物卸下，金某公司共收到价值1466720元的货物。 2019年10月26日，通过刘某1介绍，被告人汪超使用浙江舟山东吉石油化工有限公司的名义与夏津金某生物科技有限公司（业务员侯某1）签订1000吨工业用碳十粗芳烃的购销合同，合同金额440万元，有效期至2019年11月20日，合同签订后金某公司依照约定于当日支付保证金132万元。此保证金只冲抵最后一批的货款，不得提前支取或冲抵货款。 2019年11月4日，通过刘某1介绍，被告人汪超同意以第一次剩余货款53×××80元作为金某公司订金，使用自己私刻的浙江舟山东吉石油化工有限公司的公章与夏津金某生物科技有限公司（业务员侯某1）签订600吨工业用碳十粗芳烃的购销合同，后汪超虚构已订货并伪造车辆信息等手段，骗取金某公司向其两次支付货款119万。汪超共诈骗金某公司1723280元。 2019年11月11日，金亿通公司业务员侯某1向夏津县公安局报案，11月14日汪超被夏津县公安局干警抓获。案发后，被告人亲属代为退赃款60万元。 上述事实有下列经开庭举证、质证的证据证实。 1.书证，（1）被告人基本情况表、户籍证明信各一份，证实被告人汪超出生于1990年9月23日，作案时已达完全刑事责任年龄。（2）侯某1电子档案一份，证实被害人侯某1的个人基本情况。（3）协助查询财产通知书、汪超、单某结算账户开户银行名称清单，证实被告人汪超及单某结算账户开户银行清单。（4）调取证据通知书及银行账户交易明细八份，银行账户个人信息资料，郑某名下的中国农业银行账号62×××65的交易明细，马某2中国工商银行账号62×××33的账户信息及交易明细（该账户系马某1持有），证实郑某该账户于2019年11月8日向马某2的账户转账44万元。单某名下的中国农业银行账号62×××78的交易明细，证实2019年11月8日郑某该账户向单某的账户转账75万元。中国工商银行等银行出具的凭证，证实单某、汪超、谭某、韩某2、刘某3等人在银行的开户信息及余额情况。（5）接受证据材料清单及购销合同照片、复印件八份，证实浙江舟山东吉石油化工有限公司与夏津金某生物科技有限公司分别于2019.10.23签订了500吨、2019.10.26签订了1000吨、2019.11.4签订了600吨的工业用碳十粗芳烃的购销合同。其中在11.4签订的合同中规定了之前付款的账户余额53×××80作为保证金。（6）接受证据材料清单及个人资料截图、微信聊天记录截图，证实汪超为获得侯某1信任，将没有安排拉货的车号发给许某，许某把这些车号发给了侯某1，汪超让申某冒充车队队长将车号发给了许萌。（7）接受证据材料清单两份，南通东方石油化工港储有限公司发货单照片五张，证实王某1在安吉兴能溶剂有限公司购买的芳烃发货情况。其中货车车牌号同刘某2安排给侯某1拉货的货车车牌号相同。（8）接受证据材料清单一份，化工产品购销合同五份，产品出库数量一张，微信个人资料截图两张、聊天记录截图一份，证实汪超于2019.11.10与王某3联系订货，王某3告知货已全部销售，没有多余的货。（9）手机短信截图及通话记录，证实许某与被告人汪超短信、电话联系的情况。（10）接受证据材料清单两份，账户明细、营业执照复印件危险化学品经营许可证复印件、公章样本各一份，证实浙江舟山东吉石油化工有限公司的基本注册信息、资质、基本存款账户信息及交易明细等情况，浙江舟山东吉石油化工有限公司合同专用章的样式。（11）接受证据材料清单一份，业务凭证两份，证实苏峰于2019.10.16向岳路路中国农业银行账户62×××73转账290万元，于2019.10.28向韩某2中国农业银行账号62×××73转账35万元。（12）提取笔录、扣押清单各一份，物证照片两张，通话记录截图一张，证实依法提取、扣押汪超的华为mate30手机一部。（13）夏津县公安局刑警大队出具的办案说明一份，证实被告人汪超诈骗一案中：侯某1、侯某2、候庆永均系同一人；刘某1、刘付清、刘某5均系同一人；刘某6、刘某2均系同一人；被告人汪超供述的潍坊三昌的刘某7，经多次联系未联系到该人；关于夏津金某生物科技有限公司和浙江舟山东吉石油化工有限公司签订的600吨购销合同，汪超对该合同盖章的原件经多次查找未找到。（14）受案登记表，发破案，到案经过各一份，证实2019年11月11日侯某1报案，2019年11月14日12时许，在东营市垦利区明珠大厦内抓获汪超，抓捕过程中汪超剧烈反抗，抗拒抓捕、企图逃跑。（15）接受证据材料清单一份，承诺书一份，证实汪超于2019.12.12出具承诺书，承诺偿还夏津金某科技有限公司欠款。（16）接受证据材料清单一份，刑事谅解书一份，撤销刑事谅解书一份，证实夏津金某生物科技有限公于2019.12.12出具刑事谅解书，后出具说明撤回刑事谅解书。（17）山东省东营市东营区人民法院刑事附带民事判决书（2006）东刑初字第242号，假释证明书一份，被告人汪超2009年12月13日因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑五年，2013年1月23日假释。 2.证人证言：（1）证人韩某1的证言，其一开始不知道侯某1和汪超做业务，出事后才知道，后来汪超的律师代写了承诺书，其出具了刑事谅解书，汪超家人偿还了60万元。（2）证人刘某1的证言，作为中间人介绍夏津县金易通公司的侯某1在汪超处分三次购买工业用碳十粗芳烃，分别是500吨、1000吨、600吨，侯某1三次分别向汪超提供的账户转账200万、132万、119万元。第一次侯某1拉了10车货，剩余50万余元的货款汪超没有退回，作为第三次订货的订金。第二次和第三次汪超都没有向金某公司发货。且侯某1第三次一开始找的三辆货车在东方油库没有装车信息，之后装货的五辆汽车信息与金易通公司的业务员王磊的车辆信息重合，车辆拉回金某公司的是王磊订购的货物。（3）证人王某1的证言，证实王某1通过轩威的杨超在南通东方油库定了1000吨的碳十粗芳烃，其通过盛辉物流的韩雪找的车到东方油库拉货，拉回公司的货和侯某1找的车辆信息重合，韩雪说给其安排的12辆车是汪超给他们公司的，他们公司又给王某1安排的。经核实拉回的货是王某1订的，汪超没有订货。（4）证人许某的证言，证实汪超给许某提供车辆信息，让其发给一个德州的客户，许某发现该客户系王某2的客户，就把这些车辆信息发给了王某2，让王某2发给客户。（5）证人王某2的证言，证实王某2将许萌提供的车辆信息发给了王某1，后来车辆信息重了，询问许萌才知道是汪超提供的车辆信息。（6）证人刘某2的证言，证实10月23日侯某1找自己要车装货，自己安排了11辆车，最后运走10车的货，最后一辆车装货后没有运走又卸了下来。11月7日侯某1又找自己要车装货，最后装了5车货，安排这些车拉货的时候，汪超使用手机尾号2222的手机联系过自己。（7）证人王某3的证言，汪超今年的10月份到11月10日期间没有找自己订过货，没有找过轩威贸易公司其他人订过货。（8）证人单某的证言，证实其银行卡在自己手中拿着，汪超在外边做生意的钱转到其银行卡内。（9）证人刘某3的证言，证实浙江舟山东吉石油有限公司的业务都是汪超负责的，汪超主要联系上下游的客户，自己负责转账，谭某负责合同盖章。自己找了韩某2的农业银行卡号是62×××73银行卡作为公司的私户，汪超让自己找一个信用好的人做公司私户，这张卡一直在自己手上支配着，汪超让其把钱转到私人账户里了。（10）证人谭某的证言，证实浙江舟山东吉是汪超让其和刘某3出资成立的，汪超自己没有出资。汪超联系上下游公司的业务，其负责审核他和上下游公司签的合同然后盖章，刘某3听汪超的，负责转公司的账款。公司有两个私户，一个账户名是韩某2，另一个是单某的，公司10月份的时候和金某签了两份合同，一份是500吨的合同，另一份是1000吨的合同。11月份，申某拿了张600吨的合同，其看合同上有一条用存在我们公司账户的50多万作为订金，其就把这一款项删去然后扣上章，给申某了。后来其向刘某1要了这张600吨的合同，看合同上又添了50多万元的这条，这合同不是用公司的公章盖得。金某给公司打的钱都是到了公司的私户里。汪超告诉自己有钱打进来，然后按照汪超说的再转出去。至于转给谁自己不问。（11）证人马某1的证言，证实其和汪超做生意，汪超没有投过钱，汪超欠马某1钱，分别通过户名单某的打了30万元到岳路路的卡上，还有两笔10万元、60万元到马某2的卡上、韩某2的打了50万元、15万元、13万元、15万元到马某2的卡上了，到了11月7日户名郑某打了44万元到马某2的卡上、11月8日户名单某的打了50万元到马某2的卡上。王超说这些钱是客户的回款。（12）证人申某的证言，证实11月初的时候，汪超通过微信把金某公司拟定好的600吨合同发给申某，谭某在合同上盖章，申某把修改后盖章的合同给刘某1通过微信发了过去。申某没见过金某盖章的合同。11月7、8号的时候，汪超安排申某给德州物流的人说这五、六辆油罐车到江苏的哪了。 3.被害人陈述，（1）侯某1的陈述，侯某1通过刘某1在汪超处分三次购买工业用碳十粗芳烃，分别是500吨、1000吨、600吨，侯某1三次分别用王某1、郑某名下账户向刘某1提供的韩某2、单某、马某2等账户共计转账200万、132万、119万元。第一次侯某1拉了10车货，剩余50多万元的货款汪超没有退回，作为第三次订货的订金。第二次和第三次汪超都没有向金某公司发货。且侯某1第三次一开始找的三辆货车在东方油库没有装车信息，之后装货的五辆汽车信息与金某公司的业务员王磊的车辆信息重合，车辆拉回金某公司的是王磊订购的货物。汪超没有退回订金及货款，侯某1通过刘某2找车拉货，把车辆信息给了刘某1。 4.被告人的供述与辩解，汪超供述，通过刘某1和金某公司分别签订了500吨、1000吨、600吨碳十粗芳烃的购货合同。10月份的一天，自己在微信群里说有500吨十粗芳烃，刘某1联系自己，自己说有4450元一吨。刘某1拟了合同让自己和金某盖章，自己让谭某扫描盖章，让金某打了20万元订金。自己安排刘某1去浙江平湖森太油库拉货，通知刘某1让金某把余款打过来，金某的侯某1把180万元打到韩某2账户。自己第一次订500吨货时金某先后给自己打了200万元的货款，自己在森泰公司订了147万元的货发给金某公司，剩余的钱没给森太，森太让把货卸下来；第二次说有1000吨货，金某公司定了1000吨货，给打了132万元订金，没有发货；第三次又说有600吨货，金某定了这600吨的货，自己用私刻的公司印章签订合同，以第一次订货时剩的尾款53多万元做了定金；又假冒已经订货装车，让金某给自己打了44万元和75万元货款，打到马某2银行卡44万元，打到单某75万元。除了已发货的147万元货款，剩余的304万余元自己用做还欠款和其他投资。第二、第三次的共计1600吨货，自己当时没有货，也没有在其它地方订货。第三次自己把侯某1找的拉货车辆信息，通过许某发给了王磊，让侯某1误以为拉了自己的订购的货，才把119万货款打过来。浙江舟山东吉化工有限公司是自己2019年7月在舟山实验自贸区注册的，不需要注册资本，公司所有费用都是自己交的，自己是实际负责人。法人是刘某3占股49%，谭某占股51%。公司就我们三个人，刘某3负责财务，谭某负责公司公章等。 5.勘验、检查、辨认等笔录，许某辨认笔录一份，证实许某辨认出给其车辆信息的男子真实身份是汪超。 上述证据本院予以确认。 本院认为，被告人汪超以非法占有为目的，采取私刻公章、虚构合同及车辆信息等手段骗取钱财，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人汪超到案后如实供述犯罪事实，属坦白，并且自愿认罪认罚,应依法从轻处罚。对汪超于2019年10月26日以浙江舟山东吉石油化工有限公司的名义与金某公司签订1000吨购销合同收取的订金132万元，此时第一笔合同正在履行中，直到10月30日还支付森太最后一笔货款，且合同约定此订金只能冲抵最后一次货款，合同最后履行期限为11月20日，不能认定签订合同时汪超已经具有非法占有的故意，故此笔保证金132万元不能认定为汪超合同诈骗数额，其辩护人王良平辩称签订合同时汪超没有诈骗故意的理由，对此部分辩护成立，予以采纳。辩护人王良平辩称被害人自陷风险的理由于法无据，不予采纳。其辩护人汪文江辩称汪超已经做出还款计划，但该计划不能改变汪超私刻公章签订合同及伪造事实的诈骗故意，此辩护理由不能成立，不予采纳。案发后，被告人亲属代为退赔60万元，减少了被害人损失，可酌情对被告人从轻处罚。对于夏津金某生物科技有限公司依照购销合同支付的132万元保证金，被害人可依法另行主张权利。为打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人汪超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月15日起至2030年5月14日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 二、继续追缴被告人汪超犯罪所得1123280元后，退赔被害人夏津金亿通生物科技有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  韩 霜 人民陪审员  李婷婷 人民陪审员  刘盼盼 二〇二〇年十一月三日 书 记 员  徐 彤