江苏省响水县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0921刑初104号 公诉机关江苏省响水县人民检察院。 被告人严永俊，曾用名严永进，男，1991年3月17日生，汉族，高中文化，务工，户籍所在地江苏省淮安市，住江苏省淮安市经济技术开发区。因本案，于2019年1月4日被响水县公安局刑事拘留，同年1月31日被取保候审，2020年4月8日经响水县人民检察院决定取保候审，2020年11月5日经本院决定逮捕，同日由响水县公安局执行逮捕，现羁押于响水县看守所。 辩护人孙卫东，江苏淮瑞律师事务所律师。 被告人宋浩然，曾用名宋浩连，男，1989年12月12日生，汉族，中专文化，务工，户籍所在地江苏省滨海县，住江苏省滨海县。因本案，于2019年1月3日被响水县公安局刑事拘留，同年1月31日被取保候审，2020年4月8日经响水县人民检察院决定取保候审。 指定辩护人张媛媛，响水县法律援助中心专职律师。 被告人朱林芳，女，1968年3月4日生，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地江苏省滨海县，住江苏省滨海县。因本案，于2019年1月3日被响水县公安局刑事拘留，同年2月1日被取保候审，2020年4月8日经响水县人民检察院决定取保候审。 指定辩护人陈其湖，江苏大视宇律师事务所律师。 被告人朱月利，男，1959年12月6日生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地江苏省滨海县，住江苏省滨海县。被告人朱月利曾因非法储存烟花爆竹，于2010年5月21日被滨海县公安局行政拘留十日；因本案，于2019年1月7日被响水县公安局刑事拘留，同年2月1日被该局取保候审，2020年4月8日经响水县人民检察院决定对其取保候审。 指定辩护人王祖玉，响水县法律援助中心专职律师。 响水县人民检察院以响检诉刑诉〔2020〕93号起诉书指控被告人严永俊、宋浩然、朱林芳、朱月利犯非法经营罪，于2020年5月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，经盐城市中级人民法院批准，本案依法延长审理期限三个月。响水县人民检察院指派检察员罗飞出庭支持公诉。被告人严永俊及其辩护人孙卫东、被告人宋浩然及其指定辩护人张媛媛、被告人朱林芳及其指定辩护人陈其湖、被告人朱月利及其指定辩护人王祖玉均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关起诉指控，2018年3月份至12月份期间，被告人严永俊伙同被告人宋浩然在无烟草专卖许可证的情况下，多次从上线（主体身份不明，微信号不详，微信昵称为“a恒”，后更换微信，微信号为“yhcjhz66”，微信昵称为“小地主”）处低价购入假冒伪劣的“中华（硬）”、“利群（新版）”等品牌卷烟。其中，被告人严永俊主要负责微信订货，被告人宋浩然主要负责提供资金、取货送货等。被告人严永俊参与全部15节犯罪事实，销售金额8万余元，非法获利1.9万余元；被告人宋浩然参与11节犯罪事实，销售金额6.7万元，非法获利0.5万元。被告人严永俊、宋浩然将假冒伪劣的卷烟以加价销售给无烟草专卖许可证的被告人朱林芳，后被告人朱林芳将假冒伪劣的卷烟全部销售完毕，其中的200余条“中华（硬）”牌卷烟加价销售给无烟草专卖许可证的被告人朱月利，被被告人朱月利全部销售完毕，销售金额6万余元，被告人朱林芳非法获利0.7万余元，被告人朱月利非法获利0.3万余元。 案发后，被告人严永俊、宋浩然、朱林芳、朱月利均如实供述自己的罪行；被告人宋浩然协助司法机关抓捕被告人朱林芳；被告人严永俊退出非法获利2万元，被告人宋浩然退出非法获利0.5万元，被告人朱林芳退出非法获利0.6万元。 为证实上述事实，公诉机关当庭出示了被告人户籍信息、受案登记表、微信转账记录等书证，证人殷某、辛某等人的证言，被告人的供述和辩解，卷烟鉴别检验报告等证据，并据此认为，被告人严永俊、宋浩然、朱林芳、朱月利违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人严永俊、宋浩然、朱林芳、朱月利共同故意实施部分犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，是共同犯罪。被告人严永俊、宋浩然、朱林芳、朱月利虽不具有自首情节，但是均如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人宋浩然协助司法机关抓捕同案犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，系立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人严永俊、宋浩然、朱林芳、朱月利自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。 被告人严永俊对起诉指控的事实与定性无异议。 被告人严永俊的辩护人对起诉指控的事实无异议，提出的辩护意见为：1、本案罪名应该是销售伪劣产品罪；2、本案涉案产品资金由宋浩然提供，且大部分由宋浩然送货，故严永俊和宋浩然的地位作用相当；3、被告人是应朱林芳和朱月利的邀请订购烟，未直接销售，对社会危害性较小，且事发后主动退赃，签署认罪认罚具结书，愿意缴纳罚金。综上，请求从轻处罚。 被告人宋浩然对起诉指控的事实与定性无异议。 被告人宋浩然的指定辩护人对起诉指控的事实与定性无异议，提出的辩护意见为：1、被告人宋浩然在共同犯罪中作用较小，处于次要地位；2、被告人案发后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，协助抓捕同案犯，具有立功情节，且主观恶性不大，非法获利较少，已退出违法所得，未造成严重的社会影响，具有悔罪表现。综上，请求从轻处罚。 被告人朱林芳对起诉指控的事实与定性无异议。 被告人朱林芳的指定辩护人对起诉指控的事实与定性无异议，提出的辩护意见为：被告人归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，系初犯，已退出违法所得，请求从轻处罚。 被告人朱月利对起诉指控的事实与定性无异议。 被告人朱月利的指定辩护人对起诉指控的事实与定性无异议，提出的辩护意见为：被告人归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，悔罪态度较好，系初犯、偶犯，社会危害性较小，请求从轻处罚。 经审理查明，2018年3月份至12月份期间，被告人严永俊与被告人宋浩然在无烟草专卖许可证的情况下，多次从他人处购买各类假冒注册商标且伪劣香烟，并全部加价出售给被告人朱林芳。其中，被告人严永俊主要负责根据被告人朱林芳的需求从其他人处订货，并与被告人朱林芳确认交易地点、交易金额及见面送货等，共计参与向被告人朱林芳销售香烟15次，销售金额81750元，非法获利19000元；被告人宋浩然主要负责提供订烟资金、取货后与被告人朱林芳见面交易、收取货款等，共计参与向被告人朱林芳销售香烟11次，销售金额67000元，非法获利5000元。被告人朱林芳在未取得烟草经营许可证的情况下，将从被告人严永俊、宋浩然处购得的假冒伪劣卷烟全部销售完毕，其中的200余条“中华（硬）”牌假冒伪劣卷烟被其加价销售给无烟草专卖许可证的被告人朱月利，被告人朱林芳非法获利7000元；被告人朱月利将从朱林芳处购得的200余条“中华（硬）”牌假冒伪劣卷烟全部销售完毕，非法经营数额60000余元，非法获利3000元。具体事实分述如下： 1．2018年3月19日，被告人严永俊通过微信向上线购买20条“中华（硬）”牌、10条“五星红杉树”牌假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊将上述香烟以4400元的价格销售给被告人朱林芳。 2．2018年3月30日，被告人严永俊通过微信向上线购买20条“中华（硬）”牌、10条“利群（新版）”牌假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊将上述香烟以4100元的价格销售给被告人朱林芳。 3．2018年4月5日，被告人严永俊通过微信向上线购买20条“中华（硬）”牌、30条“利群（新版）”牌假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊将上述香烟以5500元的价格销售给被告人朱林芳。 4．2018年5月3日，被告人严永俊通过微信向上线购买40条“中华（硬）”牌、10条“利群（新版）”牌假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊将上述香烟以7400元的价格销售给被告人朱林芳。 5．2018年5月27日，被告人严永俊通过微信向上线购买20条“中华（硬）”牌、30条“利群（新版）”牌假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊、宋浩然将上述香烟以5650元的价格销售给被告人朱林芳。 6．2018年6月22日，被告人严永俊通过微信向上线购买30条“中华（硬）”牌、20条“南京（红）”牌假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊、宋浩然将上述香烟以6400元的价格销售给被告人朱林芳。 7．2018年7月9日，被告人严永俊通过微信向上线购买20条“中华（硬）”牌、20条“南京（红）”牌，10条“五星红杉树”牌假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊、宋浩然将上述香烟以5600元的价格销售给被告人朱林芳。 8．2018年7月19日，被告人严永俊通过微信向上线购买20条“中华（硬）”牌、30条“利群（新版）”牌假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊、宋浩然将上述香烟以5650元的价格销售给被告人朱林芳。 9．2018年9月3日，被告人严永俊通过微信向上线购买25条“中华（硬）”牌、25条“利群（新版）”牌假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊、宋浩然将上述香烟以6000元的价格销售给被告人朱林芳。 10．2018年9月15日，被告人严永俊通过微信向上线购买30条“中华（硬）”牌、20条“南京（红）”牌假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊、宋浩然将上述香烟以6300元的价格销售给被告人朱林芳。 11．2018年11月2日，被告人严永俊通过微信向上线购买35条“中华（硬）”牌、15条“南京（红）”牌假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊、宋浩然将上述香烟以6850元的价格销售给被告人朱林芳。 12．2018年11月13日，被告人严永俊通过微信向上线购买50条“南京（红）”牌假烟假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊、宋浩然将上述香烟以3000元的价格销售给被告人朱林芳。 13．2018年11月25日，被告人严永俊通过微信向上线购买50条“中华（硬）”牌假烟假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊、宋浩然将上述香烟以8500元的价格销售给被告人朱林芳。 14．2018年12月5日，被告人严永俊通过微信向上线购买30条“中华（硬）”牌、20条“南京（红）”牌假冒伪劣卷烟，后被告人严永俊、宋浩然将上述香烟以6300元的价格销售给被告人朱林芳。 2018年12月下旬，被告人朱林芳联系严永俊订购50条卷烟，被告人严永俊通过微信从上线处购买40条“中华（硬）”牌、10条“利群（新版）”牌卷烟，该批卷烟后通过快递寄至响水县开发区速尔快递物流点，2018年12月28日被响水县烟草专卖局当场查获并扣押。经鉴定，该批卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 案发后，被告人严永俊、宋浩然、朱林芳、朱月利均如实供述自己的罪行，并签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚；被告人宋浩然协助司法机关抓捕被告人朱林芳；被告人严永俊退出非法获利20000元，被告人宋浩然退出非法获利5000元，被告人朱林芳退出非法获利6000元。 本院审理过程中，被告人朱林芳退出违法所得人民币1000元、被告人朱月利退出违法所得人民币3000元，暂存于本院。 上述事实，被告人严永俊及其辩护人、被告人宋浩然及其指定辩护人、被告人朱林芳及其指定辩护人、被告人朱月利及其指定辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有被告人户籍信息、前科劣迹情况说明、发破案经过、抓获经过、受案登记表、立案决定书、扣押清单、微信转账记录、暂扣款收据等书证，证人殷某、辛某的证言，被告人严永俊、宋浩然、朱林芳、朱月利的供述和辩解，江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，响水县公安局制作的辨认笔录及照片等证据在卷佐证。上述证据均经本院庭审举证质证，证据来源合法，均具有证明效力，足以认定。 本院认为，被告人严永俊、宋浩然、朱林芳、朱月利为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关起诉指控被告人严永俊、宋浩然、朱林芳、朱月利犯非法经营罪的罪名均成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故本案应当以非法经营罪定罪处罚，对相关的辩护意见，不予采信。被告人严永俊、宋浩然共同故意实施部分犯罪行为，系共同犯罪。被告人宋浩然与被告人严永俊在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从犯，对相关辩护意见，不予采信。被告人严永俊、宋浩然、朱林芳、朱月利虽不具有自首情节，但是均如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，均可以从轻处罚。被告人宋浩然协助司法机关抓捕同案犯，系立功，可以从轻处罚。被告人严永俊、宋浩然、朱林芳、朱月利主动退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。根据被告人宋浩然、朱林芳、朱月利的犯罪情节和认罪悔罪表现，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十八款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人严永俊犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年十一月五日起至二○二一年七月七日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人宋浩然犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 三、被告人朱林芳犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 四、被告人朱月利犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 五、扣押在响水县烟草专卖局的假冒伪劣卷烟由响水县烟草专卖局依法处理。被告人严永俊退出的违法所得二万元，其中一万九千元由扣押机关依法予以没收，上缴国库，剩余一千元抵作财产刑；被告人宋浩然退出的违法所得五千元，由扣押机关依法予以没收，上缴国库；被告人朱林芳在公安机关退出的违法所得六千元、退至本院的违法所得一千元，均依法予以没收，上缴国库；被告人朱月利退至本院的违法所得三千元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  沈 利 审 判 员  张海兵 人民陪审员  刘玉芳 二〇二〇年十一月五日 法官 助理  段庆云 书 记 员  黄 鑫 附录法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。