湖南省宜章县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1022民初1691号 原告：孟施铭，男，。 委托诉讼代理人：胡勤艳，广东政霖律师事务所律师。 被告：宜章莽山景区旅游开发有限公司（以下简称：宜章莽山旅游开发公司），住湖南省郴州市宜章县莽山瑶族乡枞树坝公园门口，统一社会信用代码：91431022MA4LAWKU8T。 法定代表人：詹新伟。 委托诉讼代理人：孙礼芝，女。 委托诉讼代理人：邝江明，男。 原告孟施铭与被告宜章莽山景区旅游开发有限公司经济补偿金一案，本院于2020年8月20日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告孟施铭的委托诉讼代理人胡勤艳、被告宜章莽山景区旅游开发有限公司的委托诉讼代理人孙礼芝、邝江明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孟施铭向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2020年1月22日至2020年5月7日期间未签订劳动合同的双倍工资差额55237元；2、判令被告支付原告2019年12月22日至2020年5月7日的加班工资63457元；3、判令被告支付原告因未及时支付劳动报酬解除劳动关系的经济补偿8000元；4、判令被告支付原告少发工资20203.57元（2020年2月份绩效3840元、3月份工资差额3200元、4月份工资差额8018.57元、5月份工资5145元）；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2019年12月22日入职被告公司，担任营销部副总监，根据入职时的约定，原告的薪资为16000元/月，试用期为六个月，前两个月发80%，第三个月按工资标准发放。入职后原告主要负责景区营销中的文案企划、品牌设计宣传、自媒体运营及部分部门后勤方面工作。由于公司工作分工不均，原告长期处于高强度劳动状态，经常加班到深夜，即使这样，被告不但不按时发放原告的工资和加班工资，反而在未与原告协商的情况下，降低原告工资标准。原告于2020年4月23日、30日两次与被告协商，被告的副总经理、人事部经理相互推诿，不为原告解决问题。原告被迫于2020年5月4日通过快递方式向被告邮寄了《解除劳动关系通知》，通知被告于2020年5月7日解除劳动关系。2020年5月25日，原告向宜章县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，宜章县劳动人事仲裁委员会于2020年6月28日作出了宜劳人裁（2020）008号裁决书，原告不服该裁决诉至法院。 被告宜章莽山旅游开发公司辩称：一、未签订劳动合同，原告自身存在一定过错，没有理由要求被告支付未签劳动合同双倍工资55237元。原告2019年12月23日入职，原本在1月份签订劳动合同，恰逢1月下旬，新冠疫情爆发，接上级主管部门通知，答辩人于2020年1月24日关闭了园区，因此1月份无法签订合同。2月份全员放假，不具备签订劳动合同的条件。直到3月1日恢复运营后，公司与被告签订劳动合同，但原告拒绝签订。答辩人有理由认为，原告主观上存在故意和恶意，单位作出明确要求，但原告坚决不签合同，责任在原告，原告明知未签却不主张，其没有理由要求双倍工资补偿。另外疫情属于不可抗力，公司可以免责。二、原告要求支付2019年12月22日至2020年5月7日加班工资63457元，无事实依据，不予认可。依据法律法规，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张加班应提供考勤卡、加班审批单、加班通知单等，原告仅提供电子考勤照片不能认定休息日加班，疫情值班不能认定加班，原告值班补贴已在2月份工资中比休假人员多50%工资。根据公司的休假制度，员工自行安排休假时间，原告不回家是自愿行为，不能说公司没有安排休息。原告住在公司，随意乱打卡，原告认为是加班需提供每次加班对应的工作内容和报告材料，加班审批手续等。三、原告系主动解除劳动关系，不应给予经济补偿。原告向公司邮寄了《解除劳动关系通知书》解除劳动关系，原告主动辞职，企业不用赔偿。。根据营销部4月份绩效考核情况，原告在试用期不合格，用人单位可以随时解除劳动关系，并不需要支付经济补偿金。四、答辩人已足额发放原告1-4月份工资，事实清楚，证据充分。2月份是疫情放假期间，公司属于闭园状态，全公司没有绩效。公司3月恢复运营，公司收入不到正常营收的50%，但3月份还是按照100%发放了原告的工资和绩效工资。原告4月份考勤扣款2461元，应得绩效1555.2元，补发元旦和清明节加班费3323元。1-4月工资条证明被告已足额发放原告1-4月工资。五、宜劳人裁字（2020）008号裁决书已生效。原、被告双方签收仲裁文书最后日期是2020年7月7日，7月23日生效。本案8月20日立案，超过15天上诉期，因此该裁决书已生效。 本院经审理认定事实如下：1、被告宜章莽山旅游开发公司是一家经营旅游资源开发和利用的公司，裴世捷是该公司副总兼营销总监。2019年12月23日，原告孟施铭通过招聘进入被告宜章莽山旅游开发公司工作，任职营销部副总监，住公司宿舍，每月休息4天，工作内容为景区营销企划、品牌宣传、公司自媒体账号运营等。 2、原告孟施铭在被告宜章莽山旅游开发公司工作期间，双方一直未签订书面的劳动合同，公司为原告孟施铭缴纳了社保。原告孟施铭与裴世捷通过微信约定“试用期为六个月，前两个月计发80%工资，第三个月起计发100%工资。业绩突出可提前结束试用期”。 3、因春季和新冠疫情，被告宜章莽山旅游开发公司于2020年1月23日关闭了景区，全员放假至2月29日。放假期间采取值班制，原告孟施铭的值班时间为1月25日-1月31日。 2月1日-29日，原告孟施铭并未回家，滞留在公司宿舍，公司并未安排原告孟施铭值班，原告孟施铭仍去打卡并提供了有着29天打卡记录的考勤表主张加班，被告宜章莽山景区旅游开发公司不认可是加班并提供了原告1-4月的考勤表，考勤表显示原告孟施铭2月存在着多次只有上班打卡并无下班打卡的现象。 4、《宜章莽山景区旅游开发有限公司营销部绩效考核管理办法（试行）》规定：“试用期人员月度考核连续2个月为良以上作为转正依据。”营销人员绩效考核得分=[部门任务完成率考核评分×30%+个人业绩考核评分×70%]×70%+个人管理指标考核评分×30%。《考勤管理制度（施行）》关于工作时间规定为行政班夏季上午8:00—中午12:00，下午14:30——18：00，因工作岗位不同，工作时间可根据工作性质经公司批准执行。迟到或早退达5分钟，每次扣薪10元，每月在三次（含三次）以内的5分钟之内迟到或早退可不作处罚；10-30分钟(含)迟到或早退，每次扣薪30元；30-60分钟迟到或早退视同旷工半天；60分钟以上迟到或早退视同旷工一天；旷工半天扣除1天工资，旷工一天将扣除2天工资，累计旷工三天者公司可除名。该两项制度于2020年4月1日起开始实行。《薪酬福利方案》薪酬架构设计明细表一栏：营销的工资由基础工资35%，岗位工资20%、绩效工资30%、津贴5%、安全奖10%组成。第六章第十四条第六款：加班费：“加班安排由部门提出，经总经理审批后方可；特殊情况下紧急加班电话请示后先行安排加班，后补办审批手续”。除法定节假日加班外，其他加班一般安排倒休，不发放加班费。确实不能安排倒休的，经总经理批准后按实际加班天数计发加班费。该方案于2019年5月20日起实行。 4、因景区一直处于关闭状态，被告宜章莽山旅游开发公司2月份未对职工进行考核，也未给公司职工发放2月的绩效工资。2月份工资的发放政策为2月值班人员按照扣除绩效后全额发放，2月份休假人员按照扣除绩效后发放50%…… 5、2020年5月4日，原告孟施铭以公司一直未与其签订劳动合同且从2月份扣发其绩效工资为由提出解除劳动合同，并向被告邮寄了《解除劳动关系通知书》。2020年5月7日上午，原告孟施铭将东西收拾完毕后离开公司，原告与被告之间的事实劳动关系已于2020年5月6日解除。原告孟施铭离职之前并未办理工作交接，公司客户资料、合同资料、公众号信息未移交，被告因此冻结了原告孟施铭5月份的工资，至今未发放给原告。 6、原告孟施铭从2019年12月23日至2020年3月的工资标准为12800元，该工资由基础工资35%，岗位工资20%、绩效工资30%、津贴5%、安全奖10%组成。原告孟施铭2019年12月、2020年1月、2月、3月从被告宜章莽山旅游开发公司领到工资分别为3793元、8591元、12280元、12280元，其中2月份的工资包含补发的1月份绩效3840元。原告孟施铭2020年4月的工资标准为16000元，其中绩效工资40%，基础工资、岗位工资等占60%，原告孟施铭4月应发基础工资9600元，绩效工资6400元，但被告称考核未合格，绩效工资只发放1555.2元，考勤扣款2461元，元旦和清明加班费3323元，原告孟施铭应发工资12017.2元，扣除社保后，原告孟施铭4月实际从被告处领得工资11304.43元。 7、原告孟施铭已向宜章县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2020年6月28日作出宜劳人裁字（2020）008号裁决书，原告孟施铭于2020年7月7日签收该裁决书后不服裁决结果遂诉至本院。 本院认为，本案为经济补偿金纠纷。被告宜章莽山旅游开发公司提出立案时间与签收时间已超过15天，仲裁裁决书已生效，原告孟施铭的起诉应当驳回。经查明，宜章县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月28日作出宜劳人裁字（2020）008号裁决书，原告孟施铭于2020年7月7日签收该文书，本院于2022年7月21日接收原告孟施铭的诉讼材料，因原告孟施铭在法律规定的期限内向本院起诉，仲裁裁决书并未生效。本案中，双方当事人争议的焦点主要为原告孟施铭的诉讼请求是否应该支持的问题。 一、关于被告是否应支付原告2020年1月22日至2020年5月7日期间未签订劳动合同的双倍工资差额55237元的问题。根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告孟施铭2019年12月23日-2020年5月7日在被告宜章莽山旅游开发公司工作，双方一直未签订劳动合同。2019年12月23日-2020年1月22日，属用工一个月以内，该期间不需要支付双倍工资差额部分。2020年1月23日至2020年2月29日，正值疫情爆发，该状况是不能预见、不能避免的客观情况，属不可抗力，且疫情防控期间，为了降低感染风险减少接触，单位、员工不能复工，不具备签订合同的条件，不能及时签订劳动合同属情有可原，故被告宜章莽山旅游开发公司无需支付双倍工资差额部分。2020年3月1日后，被告宜章莽山旅游开发公司已正常开放景区，仍未与原告孟施铭签订劳动合同，存在过错，应支付原告孟施铭双倍工资差额部分。2020年3月，原告孟施铭工资为12280元，被告宜章莽山旅游开发公司应支付原告孟施铭3月份双倍工资差额12280元。2020年4月，原告孟施铭的应发工资为12816.7元（基础工资9600+绩效1555.2+3323÷2），被告宜章莽山旅游开发公司应支付原告孟施铭4月份双倍工资差额12816.7元。原告与裴世捷的微信聊天记录及原、被告的提供的工资条可以印证原告孟施铭5月的工资标准为16000元，原告孟施铭于2020年5月7日离职，本院在庭审中询问被告宜章莽山旅游开发公司月休几天的问题，原告孟施铭在庭审中也未再次对月休几天问题进行说明，故本院认为公司月休4天，孟施铭5月的工资为3200元（16000×0.6÷27×6+16000×0.6÷27×3），被告宜章莽山旅游景区开发公司应支付原告孟施铭5月份双倍工资差额3200元。综上，被告宜章莽山旅游开发公司应支付给原告的工资差额合计为28296.7元（12280+12816.7+3200）。 二、关于被告是否应支付原告2019年12月22日至2020年5月7日的加班工资63457元的问题。原告孟施铭为证明自己的主张向本院提交了几张考勤表，被告提出加班需要审批，具体的在《薪酬福利方案》里面有规定。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告提供的1-4月考勤表仅证明原告有着打卡记录，其中1月25日-31日春节期间被告安排原告值班，工作内容为接听电话。其他时间原告未能提供其他证据予以证明加班是公司安排的，也不能显示原告孟施铭下班时间来到公司打卡后是否在处理与工作相关的事宜，原告孟施铭对待证的事实不能达到高度盖然性的标准，应当承担不利后果。原告认为1月25日-31日春节期间安排原告孟施铭工作属于加班，应当支付其加班费。本院认为，因疫情影响，被告莽山旅游开发有限公司关闭了园区，员工放假，公司采取值班制度，原告孟施铭未回家，滞留在公司宿舍，因此被告宜章莽山旅游开发公司安排孟施铭在1月25日-31日值班。公司正常开放园区后，公司按照扣除绩效全额发放工资的方式给疫情期间包括原告孟施铭在内的值班人员发放了2月份工资，未值班人员则发放扣除绩效后50%的工资。疫情期间采取值班制度是既能降低感染风险又能保证公司事务正常进行的有效措施，公司对安排不同的员工在不同的时间值班属于正常的工作范畴，员工应听从安排，故原告孟施铭在1月25日-31日值班不属于加班，因此对于原告孟施铭诉请的加班费，本院不予支持。 三、关于被告是否应支付原告因未及时支付劳动报酬导致解除劳动关系的经济补偿8000元的问题。原告孟施铭向被告邮寄的《解除劳动关系通知书》中可以显示原告孟施铭与被告解除劳动关系的原因是双方未签订劳动合同，被告自2月以来克扣绩效工资。本院经审查认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条规定，未签订劳动合同不属于法定的支付经济补偿事由，故原告以未签订劳动合同主张经济补偿，本院不予支持。原告以2月份扣发绩效工资为由解除劳动合同请求支付经济补偿，本院认为，绩效工资是以对员工有效考核为基础，将工资与考核结果相挂钩的工资制度，其本质是“以绩取酬”，原告孟施铭属于营销部，其因工作性质存在一定的业绩考核，因疫情影响，公司二月全员放假，未对包括原告孟施铭在内的所有员工进行绩效考核，因此原告孟施铭未能享有2月份的绩效，原告孟施铭以扣发绩效为由解除劳动关系请求支付经济赔偿不属于法定情形，故对于原告请求支付经济补偿的请求，本院不予支持。 四、关于被告是否应支付原告少发工资20203.57元（2020年2月份绩效3840元、3月份工资差额3200元、4月份工资差额8018.57元、5月份工资5145元）的问题。原、被告之间虽未签订书面的劳动合同，但原告与裴世捷约定：“试用期为六个月，前两个月计发80%工资，第三个月起计发100%工资。业绩突出可提前结束试用期”。公司提供的工资记录中，12800元、16000元、80%、两个月的等信息微信聊天记录相印证。结合《营销部绩效考核管理办法（试行）》中的规定“试用期人员月度考核连续2个月为良以上作为转正依据。”据此，可以推定双方的意思应为：工资标准从80%到100%，绩效考核是内在要求，前两个月是绩效考核期，发80%工资，第三个月发100%工资。两个月应为自然月而非累计月，因为考核是按自然月考核的，因二月受疫情不可抗力影响公司闭园，员工放假，公司全员都未绩效考核，三月份继续对原告孟施铭绩效考核，合格后，原告孟施铭达到二个月绩效合格的条件，4月份原告工资标准晋升至16000元。关于2月份绩效3840元，因疫情影响，公司2月未营业，未对原告孟施铭在内的所有员工进行绩效考核，故原告孟施铭不能享有2月绩效工资。关于3月、4月工资差额，进行绩效考核属用人单位的自主权，加班工资的计算基数应该是每个员工工资组成中的固定部分，不应该包括绩效等不固定部分，公司根据16000元的标准工资和绩效考核，并已于6月4日发放原告孟施铭4月份工资及元旦和清明节的加班费合计11304.23元，加班费实际应为2100.5元（12800×0.7÷26×3+16000×0.6÷27×3），公司实发3323元，并无差额部分。本院工作人员庭后前往被告宜章莽山旅游开发公司调查发现，被告宜章莽山旅游开发公司提交的考勤表上半部分统计数据系可以更改的，下半部分具体到每天的考勤时间是系统自动生成的且不可更改。因上半部分的统计可以更改，故本院对考勤表的上半部分数据，本院不予采信。考勤表的下半部分显示原告孟施铭在4月1日、2日、24、28日未按规定的时间下班打卡，也未在公司进行履行休假、请假、外出出差等手续，因此按照考勤管理制度扣除原告孟施铭4天的工资即2461元。关于4月份绩效，原告孟施铭4月考核59分，按照营销部绩效考核管理办法，原告孟施铭个人绩效为0，但根据部门任务完成率给原告孟施铭发放了绩效，故被告并未克扣原告孟施铭4月的工资及绩效。被告至今未支付原告孟施铭5月份工资，应将5月份工资发放给原告，孟施铭5月的工资为3200元（16000×0.6÷27×6+16000×0.6÷27×3）。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告宜章莽山景区旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孟施铭支付未签订劳动合同的双倍工资差额28296.7元，5月份工资3200元，合计31496.7元； 二、驳回原告孟施铭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，予以免交。 如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日起向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  李建文 二〇二〇年十一月十三日 书记员  段平慧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。