舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0903民初810号 原告：何和平，男，1959年5月17日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈松尧，浙江松臻律师事务所律师。 被告：舟山三盛置业发展有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道东港中昌街**颐景园****。 法定代表人：陈顶峰。 第三人：上海世方建筑工程有限公司，住所地，住所地上海市青浦区外青松公路********iv> 法定代表人：沈雪蛟，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：戴维杰，系公司员工。 原告何和平诉被告舟山三盛置业发展有限公司（以下简称“三盛公司”）建设工程分包合同纠纷一案，于2020年4月20日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法由审判员陆海勇适用简易程序进行了审理。因上海世方建筑工程有限公司（以下简称“世方公司”）与本案处理存在利害关系，本院依法追加世方公司为本案第三人参加诉讼，本案于2020年5月27日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，并依法组成合议庭于2020年11月2日公开开庭进行了审理。原告何和平及委托诉讼代理人陈松尧、第三人世方公司委托诉讼代理人戴维杰到庭参加了诉讼，被告三盛公司法定代表人陈顶峰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。在审理过程中，经原告何和平申请，并提供担保，本院依法对被告三盛公司名下位于舟山市普陀区××街道××路××号××广场××幢××室××幢××室房屋予以查封。之后，原告何和平以双方对上述查封房屋的处理事宜已达成一致为由，要求解除对上述房屋查封，经本院审查，依法准予原告何和平的申请。 原告何和平向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告三盛公司立即支付工程质量保修金2433319元，并自2020年1月1日起至清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付相应的利息损失；2、本案诉讼费用由被告负担。在审理过程中，原告何和平对原第1项诉讼请求变更如下：依法判令被告三盛公司立即支付工程质量保修金2238653.8元，并自2020年1月1日起至清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付相应的利息损失。事实与理由：2011年8月1日，第三人世方公司同被告三盛公司签订了《建设工程施工承包合同》，合同约定由第三人世方公司承包建设被告三盛公司开发建设的位于舟山市普陀区××街道××期××地块建安工程&rd;地块建安工程&rdquo图范围内的土建、水电安装工程、临时道路、临时围墙等工程。合同工期为710日历天，工程的质量标准为合格，暂定合同价款为207781880元人民币。此外，合同的专用条款和通用条款作为合同的组成部分，也对相关内容进行了约定。合同签订之后，第三人世方公司按约对工程进行了施工，整体工程于2014年9月10日通过竣工验收。工程竣工验收合格之后，2017年5月份，第三人世方公司同被告三盛公司就总的工程款进行结算审核，确认工程造价为182289440元。根据第三人世方公司同被告签订的《房屋建设工程质量保修书》约定，在总的工程款中扣除5%作为质量保修金，保修期满3年的，返还质量保修金40%，满5年的，返还质量保修金60%。根据合同以及质量保修书的约定，所有的保修金都到了退还的时间，但被告三盛公司已经按约返还了一部分保修金。剩余的部分质量保修金被告三盛公司却没有及时退还，经原告催讨，至目前仍未退还。另外说明：工程的承包人系第三人世方公司，但内部的实际承包人、实际施工人均系原告何和平，最终的经济责任也由原告何和平承担。关于退还质量保修金事宜，原告何和平要求第三人世方公司及时主张权利，但第三人世方公司却怠于行使权利，损害了原告的合法权益，据此，原告根据《民事诉讼法》的相关规定，诉至贵院，请求依法判决。 原告何和平为支持自己诉讼请求所依据的事实而向本院提供的证据材料如下： 1.《建设工程施工承包合同》； 2.《工程项目内部承包责任书》； 3.《房屋建筑工程质量保修书》； 4.《工程结算审核确认书》； 5.《三盛公司海景颐园四期总包建设工程满四年质保金返还款项审批表》、《上海三盛投资集团资金审批表（质保金款）》及《中国建设银行客户专用回单》； 6.《三盛公司海景颐园四期总包建设工程满五年质保金返还款项审批表》、《工程进度付款计算表》、《合同跟踪单》及《工程质保金返还确认单》。 第三人世方公司辩称，第三人世方公司与建设单位即被告三盛公司签订了《建设工程施工承包合同》，合同价为207781880元，施工范围包括桩基、地库、房屋地上主体、地库。其中34026000元工程量为桩基工程，由桩基专业单位施工。剩余173755880元工程量由原告何和平进行施工。第三人世方公司与原告何和平约定“税管费”为涉案项目总造价的8%。该费用用于承担第三人世方公司经营成本、向被告三盛公司出具发票的开票成本、预缴税以及地方附加税等。故第三人世方公司与原告签订《工程项目内部承包责任书》，暂定合同价为：173755880元*（1-8%）=159855409.6元。建设过程中，第三人世方公司实际收到工程款后均按扣除8%管理费后向原告以及原告指定材料、劳务等单位支付款项。项目结算完成后，第三人世方公司亦按照8%比例就最后结算金额扣除后向原告何和平支付。但因被告三盛公司未支付第三人世方公司，现第三人世方公司尚未收到工程款，故未支付原告何和平。 被告三盛公司未提交书面答辩意见及证据，亦未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证权利。 上述证据材料，经当庭出示质证，结合原告、第三人世方公司在法庭上的陈述，本院查明案件事实如下： 2011年8月1日，第三人世方公司与被告三盛公司签订了《建设工程施工承包合同》，合同约定由乙方（世方公司）建设甲方（三盛公司）开发建设的位于舟山市普陀区××街道××期××地块建安工程&rd;地块建安工程&rdquo、地库、房屋地上主体、地库。合同工期为710日历天，工程的质量标准为合格，暂定合同价款为207781880元人民币。其中关于质量保修金的返还……（3）工程交付后第四年期满后十五天内，甲方返还乙方质量保修金的20%（若乙方未履行保修义务，则由甲方另行指定施工单位维修，维修费用从乙方的保修金中扣除）；（4）工程交付后第五年期满后十五天内，甲方返还乙方质量保修金的18%（若乙方未履行保修义务，则由甲方另行指定施工单位维修，维修费用从乙方的保修金中扣除），其余2%（质量保修金）作为物业维修金，由甲方交物业公司，不再返还乙方。此外，合同的专用条款和通用条款作为合同的组成部分，也对相关内容进行了约定。双方合同签订以后，第三人世方公司将其中34026000元工程量的桩基工程项目交由桩基专业单位施工，其余173755880元工程量的地库、房屋地上主体等工程项目交由原告何和平进行施工，第三人世方公司与原告何和平约定：经乙方研究决定本工程施工采用内部项目施工管理承包方式，实行项目执行经理负责制，由丙方（何和平）对本工程进行项目部内部施工管理承包，丙方实际承担涉案工程的施工操作管理工作，乙方收取丙方“税管费”为涉案项目总造价的8%，成本考核指标（暂定）为159855409.6元［173755880元＊（1-8%）＝159855409.6元］。工程款的支付时间按乙方与甲方的施工合同为准，工程款结算根据乙方与甲方所签订合同及乙方与丙方约定的条款结算。合同签订之后，原告何和平按约对工程进行了施工，整体工程于2014年9月10日通过竣工验收。工程竣工验收合格之后，2017年5月份，第三人世方公司与被告三盛公司就涉案工程项目造价进行结算审核，确认工程造价为182289440元（不包括桩基工程项目造价）。2018年11月，涉案工程的第四年质保期已满，被告三盛公司应退质量保修金1822894.4元，扣除被告三盛公司垫付的维修款20180元，实际需支付1802714.4元。2019年2月6日、3月22日，被告三盛公司支付第三人世方公司各500000元，第三人世方公司收到上述款项后，扣除按照8%计算的“税管费”，其余款项已支付给原告何和平。2019年11月，涉案工程的第五年质保期已满，被告三盛公司应退质量保修金1822894.4元，扣除被告三盛公司垫付的维修款10000元以及双方约定由第三人世方公司承担的物业维修金182289.4元，实际需支付1630605.0元。第三人世方公司根据其与原告约定，在扣除按照8%计算的“税管费”后，第三人世方公司需支付原告何和平第四年、第五年质量保修金共计2238653.8元。关于退还保修金事宜，原告何和平要求第三人世方公司及时主张权利，但第三人世方公司却怠于行使权利，损害了原告的合法权益，为此，原告何和平诉至法院，请求依法判决。 本院认为，原告系涉案工程的实际施工人，其作为个人承包涉案工程，其不具备建筑施工企业资质。同时，原告也不是第三人世方公司的员工。从双方履行合同来看，第三人世方公司对原告的施工活动，没有在资金、技术、人员和设备方面的实际支持，并且还约定了收取8%“税管费”，因此该内部承包合同，名为内部承包，实为违法分包。故原告与第三人世方公司签订的内部承包合同应认定无效。双方内部承包合同无效，现涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院》第二条：“建设工程合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程造价的，应予支持。”的规定，故第三人世方公司应参照双方合同约定支付原告何和平质量保修金。根据原告何和平与第三人世方公司合同约定，扣除按照8%计算的“税管费”后，第三人世方公司需支付原告何和平质量保修金2238653.8元。《最高人民法院（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告何和平系涉案工程的实际施工人，被告三盛公司为发包人，第三人世方公司为分包人，被告三盛公司未支付第三人世方公司质量保修金2433319.4元，原告有权要求发包人即被告三盛公司在质量保修金2433319.4元范围内承担责任。因此，对原告何和平要求被告三盛公司支付质量保修金2238653.8元及相应利息损失，于法有据，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院》第二条，《最高人民法院（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 限被告舟山三盛置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何和平质量保修金2238653.8元，并自2020年1月1日起至清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付相应的利息损失。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费24709元，保全费5000元，合计29709元，由原告何和平负担5000元，被告舟山三盛置业发展有限公司负担24709元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  陆海勇 人民陪审员  陈方兴 人民陪审员  王蒙超 二〇二〇年十一月十八日 法官 助理  臧超静 代书 记员  李 妮 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院》 第二条建设工程合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程造价的，应予支持。 《最高人民法院（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。