湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2637号上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司蓝山分公司，住蓝山县塔峰镇塔峰路145。法定代表人：李元，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱斌，该公司员工（特别授权）。委托诉讼代理人：于志明，湖南君义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭家琪（曾用名谭家其），男，汉族，1965年10月21日出生，湖南省蓝山县人，居民，住蓝山县。委托诉讼代理人：谭青生，湖南谭青生律师事务所律师。上诉人中国电信股份有限公司蓝山分公司因与被上诉人谭家琪劳动合同纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2020）湘1127民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。上诉人中国电信股份有限公司蓝山分公司的委托诉讼代理人于志明、被上诉人谭家琪及其委托诉讼代理人谭青生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国电信股份有限公司蓝山分公司上诉请求：1.依法撤销湖南省蓝山县人民法院（2020）湘1127民初882号民事判决第二项判决，并改判。2.本案的一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决由上诉人支付被上诉人2000年6月1日至2005年7月1日的工资，按永州市××期公布的该地区年度职工最低工资标准计算，明显错误。第一，上诉人在2000年6月1日至2005年7月1日期间支付的酬金是高于永州市××期公布的该地区年度职工最低工资标准。第二，被上诉人从2018年就知道其权利被侵害，于2020年才主张权利，明显已经过了一年的仲裁时效。谭家琪辩称，一、一审判决被告按永州市人民政府公布的职工最低工资标准发放2000年6月至2005年7月的工资正确合法。二、被答辩人认为给答辩人发放了最低工资标准，就应当提供每年每月给答辩人发放的工资符合当地最低工资标准，发足的事实证据，这次上诉要撤销该判决，就证明了被答辩人没有给答辩人发足发够。三、被答辩人要求撤诉目的是不发足的工资不再发给答辩人。四、被答辩人只对判决第二项就认为超过了仲裁时效，对第一项判决不认为超过仲裁时效，曲解了法律规定。谭家琪向一审法院起诉请求：1.确认原、被告有事实劳动关系；2.判令被告补发原告在劳动期间少发的工资89730元（每月少发2420元，2000年6月1日至2018年7月25日）；3.判令被告支付原告养老保险50517元；4.判令被告支付原告经济补偿31200元（2600元/月×12月）。一审法院认定事实：原告谭家琪于2000年6月1日被被告中国电信蓝山公司招聘到蓝山县浆洞乡从事电信工作。2003年10月1日，原、被告签订《蓝山县电信局网点营维员代办协议》，期限为2003年10月1日至2004年3月1日，2003年10月1日，原、被告还签订了《蓝山县电信局农村话费代收协议》，期限为2003年10月1日至2004年10月1日，上述两份协议均约定了岗位职责、经济责任、合同双方的权利义务、完成工作的酬金、协议的期限，劳动争议解决办法和协议的解除及迟到、早退等按《劳动法》和《企业职工奖罚条例》予以辞退和处分等事项，因不可预见的原因造成的安全事故按《劳动法》及《湖南电信【2001】司字198号》相关条款执行。此后，原告一直在被告处从事上述工作，被告每个月发放原告数额不等的工资。于2018年7月被停发工资，2009年12月25日，被告中国电信蓝山公司向原告下发《关于对事实用工期间进行补偿养老保险和经济补偿的通知》，被告认可原告从2000年6月1日至2002年12月31日与被告存在事实劳动关系，共3年，原告不同意。2020年5月19日，原告向蓝山县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。2020年5月19日，该委以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出蓝劳人仲不受字[2020]2号《不予受理通知书》。一审法院认为，2000年6月1日至2003年9月30日，被告聘任原告在被告处从事农机机线维护工作，2003年10月1日在被告所设立的浆洞网点从事代收话费工作，原、被告虽没签订劳动合同，被告对原告的各项工作实施管理与考核，被告发给原告数额不等的工资，因此，原、被告之间存在事实上的劳动关系，2003年10月1日，原、被告分别签订《蓝山县电信局网点机线员代办协议》和《蓝山县电信局农村话费代收协议》，协议约定的内容符合劳动合同条款，这两份协议属劳动合同，协议的期限至2004年10月1日止，这期间原告在被告处工作依据协议为劳动合同关系，协议中约定期满自行终止。尔后，原告继续在被告处工作，被告未表示异议，2004年10月1日至2005年6月30日为事实劳动关系。2005年7月1日后，原、被告双方为委托合同关系还是劳动关系。经查，原告与被告2005年7月1日签订《蓝山县电信分公司农村统包代办协议》，协议中明确约定它不属劳动合同，双方系委托合同关系，而不是劳动关系。从本案事实来看，被告虽对原告所在的代办点下发了很多业务办理规则、服务质量要求、奖励处罚办法和制度，并提供工作条件等，但均属于基于发展电信业务所需的工作规则和激励措施，与劳动关系下的用人单位对劳动者的隶属性管理不同。双方签订的代办协议中没有约定原告应遵守公司各项劳动纪律、作息时间、休息休假、考勤请假或晋升、晋职等具有“人身依附性”和“组织隶属性”的管理等规定，从双方的权利义务关系来看，原告只需自行完成约定的委托业务即可，并以此领取由业务量确定的报酬，从文字形式到履约内容以及工资酬金都体现出双方是委托代理关系，因此，双方建立的是委托合同关系而非劳动合同关系。双方按此协议履行，到期后，进行了续签以维持和延续这种代办合同关系，2007年7月1日后双方虽没有续签协议，原告继续从事此代办协议工作，双方未提出异议，被告按此协议考核，直至2018年7月，双方为口头委托合同关系。据此，可以认定，自2000年6月1日至2005年6月30日，原告在被告处的工作为事实劳动关系，2005年7月以后为委托劳动关系。关于原告要求被告补发工资的问题，因2000年6月至2005年6月原告被少发的工资，为保障劳动者的基本生活和生存，根据有关法律、法规的规定，可参照永州市人民政府公布的该地区职工最低工资标准，由被告支付给原告。关于养老保险，根据社会保险法规定，职工应参加基本养老保险，由用人单位及职工共同缴纳养老保险费，原、被告双方均未到劳动部门办理养老保险手续并交付养老保险费用，根据国家建立统一的职工基本养老保险制度，从1997年7月16日以后，省市级和行业的养老保险从1998年9月实行社会统筹，至原告2005年6月的劳动关系终止，共应缴费61个月，因目前国家已停止了养老保险（单位部分）的补缴补建工作，已无法予以补交，因此，被告应当承担无法为原告交纳劳动保险费用的责任。2009年被告与原告协商解决养老保险金及经济补偿问题，被告书面通知原告于2009年12月27日前补缴养老保险的个人部分，资金缴纳到财务室时，因原告拒绝配合，致使无法为原告办理养老保险手续，说明原告本身亦存在过错，应当适当减轻被告的责任，因此，缴费基数参照2009年度全省平均工资的60%（1164元），用人单位承担缴费部分的20%，即原告的养老保险用人单位承担为14200.8元（1164元×20%×61个月），根据实际情况予以支付给原告本人。关于经济补偿金，法律规定，用人单位与劳动者解除或终止劳动关系及事实劳动关系，应当支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不足一年的按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿，月工资为劳动关系终止前劳动者十二个月的平均工资。原告在被告处工作61个月，应经济补偿原告5年1个月工资，月工资按永州市××期公布的该地区年度职工最低工资计算，即6215元（1130元／月×5.5个月）。据此，原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告谭家琪与被告中国电信股份有限公司蓝山分公司自2000年6月至2005年7月存在劳动关系；二、由被告中国电信股份有限公司蓝山分公司支付原告谭家琪2000年6月至2005年7月的工资，按永州市××期公布的该地区年度职工最低工资标准计算；三、由被告中国电信股份有限公司蓝山分公司支付原告谭家琪养老保险金14200.8元；四、由被告中国电信股份有限公司蓝山分公司支付原告谭家琪经济补偿费6215元；五、驳回原告谭家琪的其他诉讼请求。上述款项,在本判决生效后十日内履行,如不按本判决确定的履行期履行给付义务,则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国电信股份有限公司蓝山分公司承担。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，从判决规定履行期间的最后一日起计算。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，上诉人称，被上诉人申请劳动仲裁已经超过仲裁时效，但上诉人在一审期间未对仲裁时效提出异议，本院对该理由不予支持。上诉人还称，原审法院判决由上诉人支付被上诉人2000年6月1日至2005年7月1日的工资，按永州市××期公布的该地区年度职工最低工资标准计算错误，上诉人在此期间支付的酬金高于永州市××期公布的该地区年度职工最低工资标准，但没有提供充分有效证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人没有提交充分证据证明其主张应当承担不利后果，本院对该上诉理由不予支持。综上，上诉人中国电信股份有限公司蓝山分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国电信股份有限公司蓝山分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年十一月十八日书记员  唐奎清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。