湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1493号上诉人（原审被告）：魏培菊，女，1953年8月2日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：陈明海，湖北江峡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉芬，女，1966年1月20日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。原审被告：向勇，男，1982年3月20日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。系魏培菊之子。上诉人魏培菊因与被上诉人张玉芬、原审被告向勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长阳土家族自治县人民法院（2019）鄂0528民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏培菊上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回张玉芬对魏培菊的全部诉讼请求（不服金额为8568.95元）。二、请求依法判令一、二审诉讼费用由张玉芬承担。事实和理由：一、一审法院认为张玉芬、胡春英、张根远等人乘坐三轮车是为了结算工钱，因此认为雇佣关系仍未结束，其认定不符合事实，也无证据证实。张玉芬、胡春英乘坐三轮车的行为不属于雇佣活动的范围。1.魏培菊雇佣张玉芬、胡春英、张根远从事的劳务是扯文木苗，雇佣关系应终止于将文木苗扯完，且本案文木苗扯完后已交付给购买人陆千灯，并装上了购买人陆千灯雇请的三轮车。2.双方对何时结算工钱并未约定，加上张玉芬、胡春英、张根远与魏培菊均属于同一镇上的农民，且陆千灯当天也不会将文木苗费用结算给魏培菊，而是需要通过案外人张新干向魏培菊支付，事实上也是由张新干事后向魏培菊支付的文木苗款，因此，一审法院推定当天坐车是为了结算当天工钱，没有事实依据。3.根据胡春英在公安机关的笔录（第二页11行至15行）中说：“……苗装完后，三轮车要走时，因为我们做事的几个人也要出去回家，就请三轮车驾驶员带我们一段，驾驶员答应了，起初是想让三轮车把我们带到高家堰××（该地方××家××路），我就说高家堰流溪口有监控，三轮车车厢带人被拍到会罚款，我们就说只将我们几个从小路带到国道那个路口附近就行了（国道离魏培菊家有300米以上）……”从前述陈述来看，显然当天张玉芬、胡春英、张根远等人是准备直接回家的，并不是去结算工钱的。4.既使当天需要结算工钱也无需乘坐三轮车，扯苗木的地方离魏培菊家仅有一公里左右，张玉芬等人早上从魏培菊家到地里时，就是步行而去，且步行只需十分钟左右，根本无需乘坐车辆。魏培菊也未安排张玉芬等人乘坐三轮车去结算工钱，且魏培菊当场多次劝说不要乘坐三轮车。二、根据《最高人民法院司法观点集成》（第三版）民事卷580页，《义务帮工人在帮工活动结束后返回途中意外死亡不属于帮工事故》的司法观点：“帮工事故是在帮工活动期间发生的，帮工人遭受人身损害与帮工活动存在因果关系。帮工活动结束后，回家途中发生事故死亡，不能按照工伤待遇的有关规定认定为帮工活动期间”。本案张玉芬、胡春英、张根远受伤，不是在雇佣活动期间发生的，且其受伤与雇佣活动本身并不存在因果关系，属于雇佣活动结束后，回家途中发生的交通事故导致死亡，不能按工伤保险的理论，将上下班途中视为雇佣活动期间，且一审法院扩大雇佣活动的范围，没有相应的司法解释或法律规定予以支持，除最高人民法院外，其他层级的人民法院本身不具有司法解释权，因此，一审法院认定张玉芬、胡春英、张根远受伤属于雇佣活动期间受伤，与事实和司法理论不符，应予以纠正。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，属于适用法律错误;本条规定的雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的情形，不应包括雇员与第三人建立另一合同关系，并履行另一合同关系的情形。就本案来说，张玉芬、胡春英、张根远与魏培菊建立了雇佣关系，张玉芬、胡春英、张根远搭乘李**三轮车的行为，又与李**建立了运输合同关系，而上述规定，针对第三人直接侵权的情形，并不能包括双方履行另一合同的情形。四、个人与个人之间提供劳务，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，劳务接受方以过错为前提承担责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定不能再适用。五、按照最高人民法院司法观点集成，上下班途中不属于雇佣活动，即使按一审法院认为的事故当天张玉芬坐车是为了结算工钱，那么，连上下班途中都不能认定为雇佣活动更不用说结算工钱属于雇佣活动，因为结算工钱的行为不是发生在雇佣活动的地点和时间范围内，与雇佣活动也没有法律上的必然的因果关系，与上下班途中法律理论基础一致。张玉芬辩称：1.魏培菊与陆千灯之间如何结算苗木费与佣金的支付无关，魏培菊以未结算苗木费为由主张当日不会支付佣金，明显与交易习惯不符。2.不能适用最高人民法院司法集成观点中关于义务帮工人在上下班途中发生意外不属于帮工事故的观点。3.本案中整个雇佣活动并未结束，张根远、张玉芬、胡春英三人仍需按照雇主指示乘坐车辆结算佣金，雇员在雇佣活动中遭受伤害雇主应该承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张玉芬向一审法院提起诉讼请求：判令魏培菊、向勇连带赔偿张玉芬医疗费、护理费、住院期间伙食费、营养费、误工费、交通费、精神抚慰金等共计19122.84元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：魏培菊与向勇系母子关系，2015年7月27日，魏培菊与向勇户口分立，现二人未共同生活。魏培菊因出售文木苗，需雇请人帮忙，向勇通过电话联系了案外人胡春英并请胡春英再邀约几人来共同拔文木苗。2018年6月1日，胡春英邀约张玉芬、张根远3人一同前去拔文木苗。同日，案外人陆千灯为购买文木树苗，雇请同村村民李**驾驶三轮车拖运文木树苗。当日下午，李**驾驶鄂Ｅ×××**号“双狮”牌正三轮载货摩托车装载文木树苗准备从苗圃地返回高家堰集镇时，魏培菊、张根远、张玉芬、胡春英搭乘便车，李**驾驶的三轮摩托车行驶至“大垱”（小地名）一急弯陡坡路段时，车辆失控驶出道路西侧发生侧翻，造成乘车人张根远死亡，驾驶员李**及乘车人张玉芬、陆千灯、胡春英、魏培菊受伤的交通事故。经长阳土家族自治县公安局交通警察大队调查认定，李**负本次事故的全部责任，胡春英、张根远、陆千灯、张玉芬及魏培菊不负责任。事故发生后张玉芬被送往本县人民医院住院治疗14天后出院，住院期间支出住院费7856.76元、支出门诊费99.88元，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.一个月后再次复查胸片；3.不适随诊。张玉芬出院后于2018年6月25日在高家堰卫生院支出门诊费45.2元（西药费和一般诊疗费），2018年8月13日在长阳土家族自治县人民医院支出门诊费204.3元（挂号费、CT费和诊察费）。一审法院认为：1.关于本案责任主体的认定。本案中张玉芬在拔完文木苗后乘坐李**驾驶的三轮车返程时发生交通事故受伤，张玉芬经一审法院释明后选择以雇佣关系提起本案诉讼，尊其选择。虽然张玉芬未直接与魏培菊直接商谈，而是由向勇联系案外人胡春英后在找到张玉芬，但向勇作为魏培菊的儿子，为母亲联络人员并代为转达劳务报酬标准属情理之中，不宜据此作为向勇承担赔偿责任的依据。张玉芬工作主要内容是帮助拔文木苗，而文木苗属魏培菊所有，魏培菊接受了张玉芬等人的劳务，魏培菊应是本案承担责任的主体。而向勇与魏培菊分户多年，且未共同生活，不属于共同生活的家庭成员，张玉芬要求魏培菊与向勇承担连带赔偿责任因无事实依据和法律依据，不予支持。2.关于魏培菊承担责任的法律依据和事实依据。本案双方都是本地农民，因文化水平和风土人情，一般是请邻居或村民帮忙干活后给适当报酬，因为这是约定俗成的风俗习惯，很少有人预先写下书面的协议或签订合同。本案双方也未曾以书面协议方式明确“拔文木苗”是雇佣关系还是劳务关系，但在本案中无论是雇佣关系还是劳务关系，都有提供劳务并获得报酬的过程。且雇佣关系或劳务关系存续期间，雇主（接受劳务一方）均应对雇员（提供劳务一方）尽到安全保护义务（提供安全的劳动环境），没有履行前述义务致雇员（提供劳务一方）受到第三人的侵害，雇主（提供劳务一方）也应负有赔偿责任。虽然张玉芬主要工作内容是拔文木苗，但并不等于张玉芬拔完文木苗后与魏培菊之间的雇佣关系就立即结束；虽然庭审时双方对是否为结算工钱的路途中发生的交通事故存在分歧意见，但张玉芬等人当日的工钱尚未支付且双方并未约定另行结算工钱的时间，结合张玉芬等人的工作内容及本地农村风俗习惯，魏培菊应将当天的工钱全部结清。另根据案外人陆千灯在2018年6月1日接受公安机关询问时候陈述“拔苗子的四个女的说要坐我们的车出去，其中一个年纪大的女的（可能是苗圃老板）还说要跟着坐出去跟拔苗子的结账”，故对张玉芬主张乘三轮车返程去结算工钱一事予以确认，工钱未结清之前雇佣关系未结束。3.关于张玉芬各项经济损失的认定。张玉芬请求参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算其损失符合法律规定，依法认定张玉芬的损失如下：①医疗费8160.94元（7856.76元+99.88元+204.30元），因张玉芬未举证证明高家堰卫生院门诊费与本案的关联性，该支出不予支持；②护理费1350.67元（14天×居民服务业标准即35214元/365天）；③住院伙食补助费700元（14天×50元/天）；④因出院医嘱需加强营养，营养费420元（14天×30元/天）予以支持；⑤误工费1309.86元（14天×农业标准即34150元/365天）；⑥虽然张玉芬未提交交通费票据，但交通费用必然发生，酌情认定300元，前述六项共计为12241.47元。⑦结合张玉芬的伤情及过错，对其主张的精神抚慰金不予支持。4.关于本案责任划分。虽然长阳土家族自治县公安局交通警察大队认定为李**负本次事故的全部责任，张玉芬、魏培菊等人不负事故的责任，但是该事故责任认定书仅仅是针对造成交通事故的责任认定，而非对损害后果承担责任比例的认定。原审卷宗中公安机关询问笔录中并无魏培菊劝阻张玉芬等人乘坐李**驾驶的三轮车的陈述，魏培菊不仅未阻止张玉芬乘坐三轮车，自己也“跟着坐出去跟拔苗子的结账”。因此，魏培菊未意识到危险性也未尽好保护义务，魏培菊在这起一死五伤的交通事故中存在明显过错。即使按魏培菊主张的劳务关系并适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，魏培菊也应在其过程范围内承担赔偿责任。现张玉芬以雇员受害提起诉讼，魏培菊作为雇主，应对张玉芬的损失承担赔偿责任，但张玉芬作为成年人，应知道乘坐载货三轮摩托车存在安全隐患，张玉芬仍将自身置身危险之中，应承担其损害的部分责任，综合考量后认为以30%为宜，由魏培菊赔偿张玉芬余下损失即8569.03元（12241.47元×70%）。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、魏培菊于判决生效后十日内赔偿张玉芬各项经济损失8569.03元。二、驳回张玉芬的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费500元，由张玉芬负担150元、魏培菊负担350元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员享有选择请求权，即可选择向雇主主张责任，也可选择向侵权第三人主张责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中张玉芬提起诉讼选择向雇主主张赔偿责任，人民法院依法以提供劳务者受害责任纠纷对本案进行审理，符合法律规定。虽然案涉雇佣活动的主要工作是张玉芬给魏培菊拔文木苗，但拔苗工作完成后，雇主与雇员共同乘车返程结算工钱的活动仍应视为该雇佣活动的延续，在此意义上，案涉雇佣活动并未结束，雇主对于雇员的人身安全依然负有相应的保障义务。魏培菊主张现有证据不能证实其与张玉芬共同搭车是去结算工钱，但根据案外人陆千灯在2018年6月1日接受公安机关询问时候的陈述，表明当时要求坐车的四人中可能是老板的人说要“跟着坐出去跟拔苗子的结账”，明显包含乘车返程结算工钱的意思表示，且该陈述系事故发生后第一时间由案外人接受公安机关询问时的陈述，具备一定的客观性，且能与当天事故发生时最终确定的下车地点就在魏培菊家附近相印证。一审法院同时结合案涉雇佣工作内容、结算方式及本地农村风俗习惯，依据民事优势证据规则确认双方返程结算工钱的事实，具有事实和法律依据，本院予以维持。因此，张玉芬在完成受雇拔苗工作后与雇主一起返程结算工钱的途中发生事故，魏培菊作为雇主应当依法承担相应的法律责任。综上所述，魏培菊的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由魏培菊负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十一月三日书记员  张 娟