重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝05刑终853号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）周传虎，男，1963年6月4日出生，原山东聊城金泰投资有限公司及重庆分公司法定代表人，住山东省平阴县。因犯非法吸收公众存款罪，于2015年1月12日被山东省聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币50万元。因本案于2019年5月17日被刑事拘留，2019年6月3日被逮捕，现羁押于重庆市九龙坡区看守所。上诉人（原审被告人）李鲁，男，1985年4月1日出生，原山东聊城金泰投资有限公司重庆分公司总经理，住山东省平阴县东阿镇贾庄村**。因本案于2018年6月21日主动到公安机关投案，同日被刑事拘留，2018年7月27日被逮捕，现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人刘超，重庆索通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭永玉，化名谭胜，男，1986年7月1日出生，原山东聊城金泰投资有限公司重庆分公司业务负责人，，住云南省昭通市巧家县老店镇法土南村公所学校社**因本案于2018年11月23日被抓获，次日被刑事拘留，2018年12月28日被逮捕，现羁押于重庆市九龙坡区看守所。上诉人（原审被告人）蒋成建，男，1984年7月12日出生，原山东聊城金泰投资公司重庆分公司经理，，住重庆市铜梁区因犯诈骗罪，于2010年被四川省船山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因犯非法吸收公众存款罪，于2016年11月16日被四川省南充市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。因本案于2012年7月27日主动到公安机关投案，同年7月30日被决定取保候审，2013年7月30日被解除取保候审，2018年12月28日被决定监视居住，2019年6月3日被逮捕，现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人施云、王姜，重庆智策律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马明君，化名马凤鸣，男，1981年4月25日出生，原山东聊城金泰投资公司重庆分公司经理，，住四川九寨沟县永丰乡菜园村**丰园路**因本案于2012年7月27日主动到公安机关投案，同年7月30日被决定取保候审，2013年8月15日被解除取保候审，2018年12月28日被决定监视居住，2019年6月3日被逮捕，现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人龙飞，重庆志同律师事务所律师。原审被告人张朝，曾用名张长，化名张万豪，男，1990年6月27日出生，原山东聊城金泰投资有限公司重庆分公司业务负责人，住，住云南省曲靖市罗平县马街镇宜那村委会宜那村**犯集资诈骗罪于2013年4月2日被江苏省无锡市南长区人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。因本案于2019年5月17日被刑事拘留，2019年6月3日被逮捕，现羁押于重庆市九龙坡区看守所。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人周传虎、李鲁、谭永玉、张朝、蒋成建、马明君犯集资诈骗罪一案，于2020年9月25日作出(2019)渝0107刑初649号刑事判决。周传虎、李鲁、谭永玉、蒋成建、马明君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，审阅辩护人提交的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市九龙坡区人民法院认定：2009年6月至2011年7月，被告人周传虎在山东成立聊城市东昌府区盛科环保设备有限公司、聊城金泰投资有限公司等公司，后公司因缺乏资金，经营困难，向山东聊城当地群众吸收存款，2011年10月左右，上述公司出现资金链断裂，无法生产经营的情况，被告人周传虎无法向山东聊城当地投资人偿还本息。被告人李鲁在聊城金泰投资有限公司工作，系被告人周传虎的司机，此时李鲁向周传虎提议到昆明、重庆开设分公司，向社会公众集资。后周传虎、李鲁经人介绍，认识了专门帮助他人做集资业务的被告人谭永玉、张朝、蒋成建、马明君。2012年3月，被告人周传虎、李鲁、张朝、谭永玉、蒋成建、马明君在重庆市江北区观音桥一宾馆内商定成立聊城金泰投资有限公司重庆分公司（以下简称：金泰重庆分公司），在明知金泰重庆分公司未获得国家有关监管部门批准无集资资质的情况下向不特定公众宣传公司投资项目前景好并向投资人许诺高额利息回报，向社会公众集资，约定了各自分成比例。由被告人张朝、谭永玉、蒋成建、马明君作为公司业务团队，分得所集资钱款的45%，其中，张朝、谭永玉各分得集资钱款的6.5%，蒋成建、马明君各分得集资钱款的3.5%。被告人周传虎分得集资钱款的55%。2012年3月29日，金泰重庆分公司成立，公司注册地为重庆市九龙坡区科园二路****，法定代表人为周传虎，被告人李鲁为金泰重庆分公司负责人，被告人张朝、谭永玉为金泰重庆分公司业务负责人，被告人蒋成建、马明君为金泰重庆分公司经理，该公司招聘业务员按照上述方式向社会公众集资。同时，被告人周传虎还指派山东聊城的投资者张某作为重庆分公司的财务，张某等人于每日下班后将所集资款项按照上述分成比例发给张朝、谭永玉、蒋成建、马明君，剩余钱款由张某、段某等人汇至周传虎指定的个人账户。被告人周传虎将所分得款项用于偿还其在山东聊城投资者的本息。经司法审计，确认从2012年3月27日至2016年5月31日，金泰重庆分公司共向337人吸收公众存款981万元，已经支付的“砍头息”为592200元，已经支付的“利息”为83600元，金泰重庆分公司吸收公众存款的损失金额为9134200元。其中，截止被告人张朝被抓获的2012年5月16日，金泰重庆分公司吸收公众存款金额为961万元，支付的“砍头息”为580200元，已经支付的利息为83600元。2012年7月27日，被告人蒋成建主动向公安机关投案并如实供述上述事实；被告人蒋成建于归案前，在网上向被告人马明君留言，让马明君主动到案，被告人马明君收到蒋成建的留言信息后，于同日主动向公安机关投案并如实供述上述事实。2012年8月2日，公安机关扣押被告人蒋成建退出的10万元案款，2012年8月9日，公安机关扣押被告人马明君退出的10万元案款。2018年6月21日，被告人李鲁主动向公安机关投案并如实供述其犯罪事实。2018年11月23日，被告人谭永玉被公安机关抓获并如实供述其犯罪事实。2019年5月17日，被告人周传虎被公安民警从监狱押送至九龙坡区看守所并如实供述其犯罪事实，同日，被告人张朝被公安民警从监狱押送至重庆市九龙坡区看守所。被告人周传虎因犯非法吸收公众存款罪，于2015年1月12日被山东省聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑八年六个月（自2014年3月31日起至2022年9月30日止），并处罚金人民币50万元。在该判决书中，确认了2009年6月至2011年7月，周传虎利用其成立聊城市东昌府区盛科环保设备有限公司、聊城鲁宝钢管有限公司等公司对社会公众进行宣传，自2009年8月至2012年4月，非法吸收公众存款3.8亿余元，2.4亿余元无法归还的事实。同时，该案的证人刘某1、王某、周某1、周某2证实周传虎开办的阿胶厂、钢管厂、环保设备有限公司、东平铭第房地产有限公司实际没有经营或者很早就亏损。被告人张朝因犯集资诈骗罪，于2013年4月2日被江苏省无锡市南长区人民法院判处有期徒刑十年（自2012年5月17日起至2022年5月16日止），剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。被告人蒋成建因犯诈骗罪，于2010年被四川省船山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2016年11月16日，因犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、银行流水明细、房屋租赁合同、税务登记证、营业执照、山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东刑初字第402号刑事判决书、聊城恒大有限责任公司会计师事务所聊恒大会司鉴自（2014）第2号司法会计鉴定报告、辨认笔录及照片、借款协议、收据、众环渝司法鉴字[2016]0003号司法审计报告及补充报告、蒋成建和张朝犯罪前科材料等书证;被害人刘某2、黄某、阙某等人的陈述;证人段某、张某等人的证言;被告人周传虎、李鲁、谭永玉、张朝、蒋成建、马明君的供述等。重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人周传虎、李鲁、张朝、谭永玉、蒋成建、马明君以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予处罚。被告人周传虎、张朝是被判刑的犯罪分子，判决宣告以后，在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。被告人蒋成建是被宣告缓刑的犯罪分子，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，数罪并罚。被告人李鲁、蒋成建、马明君犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对被告人蒋成建、马明君依法可以减轻处罚，对被告人李鲁依法可以从轻处罚。被告人蒋成建协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人周传虎、谭永玉到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人周传虎犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三十万元；与前罪所判处的有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元并罚;决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币八十万元。二、被告人李鲁犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人谭永玉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人张朝犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；与前罪所判处的有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元并罚;决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三十万元。五、被告人蒋成建犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；撤销前罪判处的有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分;决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十三万元。六、被告人马明君犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。七、公安机关查扣的赃款20万元，按比例发还相关被害人，尚未追回的违法所得继续予以追缴。原审被告人周传虎上诉提出：1.其不具有非法占有投资人投资款的目的，其行为应认定为非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪;2.原判量刑过重。原审被告人李鲁、谭永玉、马明君上诉均提出：1.主观上没有非法占有投资人资金的故意，其行为应认定为非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪;2.应认定为从犯;3.原判量刑过重。李鲁、马明君的辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人蒋成建上诉提出：1.主观上没有非法占有投资人资金的故意，其行为应认定为非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪;2.应认定为从犯;3.其犯罪行为不属于在缓刑考验期内新发现的罪行，不应适用刑法第七十七条第一款关于撤销缓刑实行数罪并罚的规定;4.原判量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人周传虎、李鲁、谭永玉、蒋成建、马明君及其辩护人均未提交新的证据。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人周传虎、李鲁、谭永玉、蒋成建、马明君及原审被告人张朝以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。周传虎、张朝在判决宣告以后，在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实施数罪并罚。蒋成建是被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。李鲁、蒋成建、马明君犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对蒋成建、马明君依法可以减轻处罚，对李鲁依法可以从轻处罚。蒋成建协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚。周传虎、谭永玉到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人周传虎、李鲁、谭永玉、蒋成建、马明君及其辩护人提出本案定性应认定为非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪的辩解、辩护意见。经查，本案现有证据证实，周传虎在山东成立的聊城金泰投资有限公司等数家公司因缺乏资金，经营困难，向山东聊城当地群众吸收存款，2011年底上述公司出现资金链断裂，周传虎接受李鲁提议到重庆等地以宣传公司投资项目、承诺高额利息回报为内容向社会公众非法集资，将集资款用于偿还其在山东聊城非法集资本息。成立金泰重庆分公司后，由张某等人于每日下班后将吸收的集资款按照事前约定的分成比例，将45％集资款发给张朝、谭永玉、蒋成建、马明君，剩余55％集资款由张明辉等人汇至周传虎指定的个人账户。周传虎等人在金泰重庆分公司没有实际的生产经营活动，采取“以新还旧”方式非法集资，且将集资款按照事前约定的分成比例分配后，客观上亦无法通过正常的经营活动保障支付投资人本息，致使集资款不能返还，因此，应当认定周传虎等人在主观上具有非法占有投资人集资款的目的，周传虎、李鲁、谭永玉、蒋成建、马明君的行为符合集资诈骗犯罪的构成要件，应以集资诈骗罪对其定罪处罚。该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李鲁、谭永玉、蒋成建、马明君及其辩护人提出应认定为从犯的辩解、辩护意见。经查，在共同犯罪中，李鲁、谭永玉、蒋成建、马明君均积极主动，相互配合，共同组织、策划本案集资诈骗犯罪活动，不是起次要或者铺助作用，不应认定为从犯。该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人蒋成建及其辩护人提出蒋成建犯罪行为不属于在缓刑考验期内新发现的罪行，不应适用刑法第七十七条第一款关于撤销缓刑实行数罪并罚的规定的辩解、辩护意见。经查，蒋成建因犯非法吸收公众存款罪于2016年11月16日被四川省南充市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期限为2018年1月10日至2021年1月9日止。而本案于2012年6月13日由重庆市公安局高新技术产业开发区分局立案，蒋成建于同年7月27日主动到案，同7月30日被决定取保候审，2019年6月3日被逮捕。因此，蒋成建系被宣告缓刑的犯罪分子，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周传虎、李鲁、谭永玉、蒋成建、马明君及其辩护人提出原判量刑过重的辩解、辩护意见。经查，原判根据上列人员的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，结合其具有的法定从轻、减轻处罚情节及归案后认罪态度等，分别判处的刑罚并无不当。故前述辩解、辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  余 勇审 判 员  卢俊莲审 判 员  尹 华二〇二〇年十一月十六日法官助理  靳朝然书 记 员  傅亚男