湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终1009号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司，住所地武汉市东西湖区金银湖路**财富大厦，统一社会信用代码91420112081974463F。负责人：万琼，总经理。委托诉讼代理人：曾喆，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范维兴，男，1952年7月24日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：郑兴，沙洋县曾集法律服务所法律工作者。原审被告：杨伟，男，1988年3月31日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人范维兴、原审被告杨伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人曾喆、被上诉人范维兴及其委托诉讼代理人郑兴、原审被告杨伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、请求撤销湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初208号民事判决书关于范维兴误工费、伤残赔偿金、抚养费的判决，改判误工费、抚养费不予计算，伤残赔偿金按70%参与度计算；2、一审诉讼费、鉴定费由本案实际侵权人共同承担；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、范维兴在事故发生时已年满66周岁，达到退休年龄，未提交相关收入证明及因误工导致损失的证据，一审法院判决误工费没有法律依据。2、鉴定结论证实范维兴有陈旧伤情，计算伤残赔偿金时应考虑参与度比例。3、杨素芳肢体残疾三级，并不意味着劳动能力完全丧失，不符合计算被扶养人生活费的条件，且计算17年错误。4、本案是侵权纠纷，根据保险合同约定，保险公司不承担鉴定费和诉讼费。范维兴辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律恰当，上诉人的理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。杨伟述称，无意见。范维兴向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令杨伟、保险公司赔偿各项费用共计157602.69元；2、诉讼费用由杨伟、保险公司承担。一审法院认定事实：2019年4月6日，杨伟驾驶鄂Ａ×××**号小型轿车，沿曾集集镇行驶至曾集集镇至孙店路口路段300米时，与范维兴驾驶的普通摩托车相撞，造成范维兴受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，范维兴被送往沙洋县人民医院住院治疗73天，共支出医疗费39714.69元。2019年4月8日，沙洋县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：杨伟承担主要责任，范维兴承担次要责任。2020年1月7日，沙洋金维法医司法鉴定所沙金司鉴所【2019】临鉴字第272号鉴定意见书鉴定意见：1、被鉴定人范维兴2019年4月6日因交通事故所受右胫腓骨骨折延迟愈合致右踝关节丧失达50%以上构成十级残疾，赔偿指数为10%；2、被鉴定人范维兴2019年4月6日因交通事故所受伤的后续治疗费建议自鉴定之日起给予定期复查及肢体长骨内固定交锁髓内钉取出等相关费用约12000元（不包含麻醉意外、术中出血及远期并发症等特殊情况所需）；3、被鉴定人范维兴2019年4月6日因交通事故所受伤的误工期、护理期、营养期分别为270日、120日和90日。鉴定费2200元。2020年6月15日，荆门腾飞法医司法鉴定所鄂荆门腾飞鉴【2020】临鉴字第182号司法鉴定意见书鉴定意见：1、被鉴定人范维兴在原有右踝关节退行××变的基础上因车祸致右胫骨粉碎性骨折且延迟愈合致右踝关节功能部分受限，评定其伤残程度属十级；建议其交通事故参与度为70%左右；2、被鉴定人范维兴右胫腓骨粉碎性骨折延迟愈合，评定其误工期270日、护理期120日、营养期90日（包括后期取内固定所需误工期、护理期、营养期）。重新鉴定费2000元。另查明，杨素芳（生于1956年1月3日）系范维兴之妻，为三级肢体残疾，范维兴与杨素芳育有二子，其中一子于2018年死亡。鄂Ａ×××**号小型轿车登记车主与驾驶员均为杨伟。保险公司为鄂Ａ×××**号小型轿车承保了交强险和100万元不计免赔率第三者责任险，事故发生在保险期间内。事故发生后，杨伟垫付20000元，保险公司垫付17272元。一审法院认为，此事故中，双方当事人对公安交警部门作出的道路交通事故认定书未提出异议，亦未提交新的证据，该事故责任认定，予以支持。机动车之间发生交通事故后，由有过错的一方承担赔偿责任，此事故给范维兴造成的损失，杨伟应承担赔偿责任。鄂Ａ×××**号小型轿车投保了交强险和100万元不计免赔率第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故范维兴的各项损失应当由保险公司在交强险限额内予以赔偿，超出交强险部分由杨伟按责予以赔偿，保险公司在承保的商业三者险限额内依约赔付。杨伟为范维兴垫付20000元，在扣减其应当承担的赔偿额后范维兴应该予以返还。关于范维兴的其他诉请，认定如下：范维兴主张医疗费39714.69元，有其提交的医疗费票据印证其主张，予以支持；范维兴主张护理费12787.2元，根据司法鉴定意见书载明护理期为120日，结合受诉法院所在地上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资38897元/年，核定护理费为12787.2元（38897元/年÷365日×120日）；范维兴主张误工费28771.2元，根据司法鉴定意见书载明范维兴误工时间为270日，结合受诉法院所在地上一年度农、林、牧、渔业34280元/年，核定误工费为25353元（34280元÷365日×270日）；范维兴主张住院伙食补助费3650元，其住院治疗73天，结合受诉法院所在地的实际情况，核定住院伙食补助费为3650元（73天×50元/天）；范维兴主张营养费4500元，根据司法鉴定意见书载明营养期为90日，结合受诉法院所在地的实际情况，核定营养费为4500元（90日×50元/日）；范维兴主张残疾赔偿金19471.4元，其为农村户口，司法鉴定意见书载明范维兴为十级伤残，赔偿指数10%，事故发生之时，范维兴年满66周岁，结合受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入14978元/年，核定残疾赔偿金为20969.2元（14978元/年×14年×10%），范维兴主张残疾赔偿金为19471.4元，系其真实意思表示，予以支持；范维兴主张被扶养人生活费23708.2元，事故发生之时，被扶养人杨素芳年满63周岁，杨素芳为残疾人，需要范维兴扶养，被扶养人的扶养人为2人，范维兴构成十级残疾，赔偿指数10%，结合受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出13946元/年，核定被扶养人生活费为11854.1元（13946元/年×10%×17年÷2人）；范维兴主张后续治疗费12000元，有其提交的司法鉴定书印证其主张，予以支持；范维兴主张交通费800元，其提交的票据存在瑕疵，鉴于范维兴为处理该事故确有交通费用支出，酌情支持500元；范维兴主张精神损害抚慰金8000元，因本次事故给范维兴造成伤残，给其精神上带来一定痛苦，根据受害人的受害程度，侵权人的过错责任、侵害手段、行为方式、承受能力及受诉法院所在地生活水平等因素综合考虑，酌定支持3000元；范维兴主张车辆修理费2000元，因其未提交有效证据证明其主张，不予支持；鉴定费2200元，保险公司认为不应由其公司承担，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用由保险人承担”，范维兴因交通事故受伤，鉴定费系范维兴为查明其损伤程度、确定赔偿数额而必须支出的合理费用，保险公司应予以承担；重新鉴定费2000元，因鉴定意见书未能反驳范维兴提交的证据，故应由申请人即保险公司承担。综上所述，范维兴的各项经济损失共计135030.39元（医疗费39714.69元、护理费12787.2元、误工费25353元、住院伙食补助费3650元、营养费4500元、残疾赔偿金19471.4元、被扶养人生活费11854.1元、后续治疗费12000元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2200元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、范维兴的各项经济损失共计135030.39元，由中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司在其为鄂Ａ×××**号小型轿车承保的机动车交强险限额范围内赔偿82965.7元[死亡伤残赔偿限额内72965.7元（含精神损害抚慰金3000元），医疗费用赔偿限额内10000元]，于判决生效之日起十日内支付；剩余52064.69元，由杨伟按责赔偿70%即36445.28元；二、判决第一项应由杨伟赔偿范维兴36445.28元，由中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司在其为鄂Ａ×××**号小型轿车承保的第三者责任险限额范围内赔偿范维兴36445.28元（含先行垫付的17272元），于判决生效之日起十日内支付；三、驳回范维兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3452元，减半收取1726元，由范维兴负担259元，由中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司负担1467元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1、范维兴主张的误工费、被扶养人生活费是否应当支持；2、一审法院未考虑范维兴的交通事故参与度是否正确；3、保险公司是否应当承担鉴定费和诉讼费。本院认为，关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，范维兴向一审法院提交了农村土地承包经营权证及沙曾集镇孙店村名委员会出具的证据，二份证据相互印证，可以证实范维兴在事故发生前承包了14.7亩土地。范维兴受伤时虽已年满66周岁，但其在事故发生前一直从事农业生产工作，并未丧失劳动能力，一审法院支持范维兴的误工费损失并无不当。关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人既无劳动能力又无其他收入来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分……”由此可看出，被扶养人生活费旨在赔偿被扶养人因扶养人劳动能力下降导致其丧失的原本可以得到的扶养费。本案交通事故发生时，杨素芳年满63周岁，已达到退休年龄，且为肢体残疾三级的残疾人，虽未完全丧失劳动能力，但劳动能力低于一般人，且无收入来源。范维兴对配偶杨素芳有扶养义务，范维兴从事农业活动，有收入来源，杨素芳在生活上对范维兴存在一定经济依赖关系，一审法院支持范维兴主张的被扶养人生活费且按17年计算并无不当。上诉人认为不应支持被扶养人生活费及期限计算错误，但未提交证据证实自己的主张，其上诉请求不能成立，本院不予支持。关于一审法院未考虑范维兴的交通事故参与度是否正确。荆门市腾飞法医司法所鉴定认为，范维兴右踝关节伤前即有骨关节退行性改变，骨关节退行××变也可致关节功能部分丧失，故认为其右侧踝关节功能障碍，是在原有骨关节退行××变的基础上车祸致严重胫腓骨粉碎性骨折并延迟愈合形成的，建议其交通事故参与度为70%左右。荆门市腾飞法医司法所作出的该鉴定意见只能说明交通事故与范维兴的伤残之间存在因果关系，范维兴自身身体情况对损害后果的发生有一定影响，但这不是侵权责任法意义上的过错。虽然受害人范维兴对本案交通事故的发生有一定的过错，应自行承担一定责任，但不应因个人体质状况对交通事故导致的损害后果有一定的影响而自行承担责任，一审法院计算残疾赔偿金时未考虑交通事故损伤参与度并无不当。关于鉴定费和诉讼费。鉴定费系交通事故受害人范维兴为确定损失程度所支付的必要的、合理费用，应当由保险公司承担。一审法院已依法判决保险公司承担赔偿责任，根据《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费由败诉方承担，胜诉方自愿负担除外。一审法院据此规定，判定保险公司负担本案的部分诉讼费用并无不当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1216元，由中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊俊华审判员  姜 勇审判员  邓中华二〇二〇年十一月二十三日法官助理潘庆云书记员鄢梦婷