河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15535号上诉人（原审被告）：郑州润丰房地产开发有限公司，住所地河南省新郑市薛店镇解放路西侧、规划货栈街南侧，统一社会信用代码9141018431760286X8。法定代表人：王胜利，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:徐会展,河南针石律师事务所律师。委托诉讼代理人:任培培,河南针石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南三星广告集团有限公司，住所地河南省郑州市市郊区郑东新区博学路**正商四大铭筑**楼****，统一社会信用代码91410105788035178。法定代表人：刘伟亚，总经理。委托诉讼代理人:雷全甫,河南仟方律师事务所律师。上诉人郑州润丰房地产开发有限公司（以下简称润丰公司）因与被上诉人河南三星广告集团有限公司（以下简称三星公司）服务合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。上诉人润丰公司委托诉讼代理人徐会展，被上诉人三星公司法定代表人刘伟亚及委托诉讼代理人雷全甫，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州润丰房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销河南省新郑市人民法院作出的（2020）豫0184民初7028民事判决书第一项，改判违约金以330000万元广告发布费为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、判令本案诉讼费用由三星公司承担。事实和理由：本案系服务合同纠纷，润丰公司对逾期支付三星公司广告发布费330000元的事实没有争议，但是认为三星公司在没有提供证据证明其实际损失的情况下，原审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算违约金显然过高，不符合先行法律规定和司法政策。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。民法中关于违约金的规定是以补偿性为主，惩罚性为辅，本案中三星公司并未提供证据证明其实际损失，原审法院判决的违约金过高，润丰公司请求二审法院予以适当调低违约金。三星公司辩称，三星公司与润丰公司在签订涉案合同中约定，润丰公司在收到三星公司提供的票据后未按合同约定时间付款，逾期时间超过15个工作日，视为违约，每逾期一日润丰公司应按照逾期款的1‰支付给润丰公司违约金。该约定是双方明确真实的意思表示，符合合同法的相关规定。关于因润丰公司违约造成的损失问题，三星公司无需举证，也没有举证义务。三星公司如约履行了合同义务，且经润丰公司验收，润丰公司应向三星公司支付广告发布费33万元，三星公司也给予润丰公司9个多月的宽限期限后，于2019年7月13日向润丰公司提供了33万元的增值税发票，按合同约定润丰公司应当如约支付广告发布费用。而润丰公司拖欠费用一年多不予付款，给三星公司造成的损失并非主张的利息能得以补偿的。这是润丰公司明知其合同约定的违约赔偿责任，一审法院判决的违约金计算方式，直接将约定的违约金减少了50%，已超过了可以适当减少的限度。一审时，三星公司将约定的违约金按年利率的24%计算违约金进行起诉已经是最大的让步，一审法院又按LPR的4倍认定从而又使三星公司主张的违约金少了3万元。综上，润丰公司的上诉请求及理由纯属无理缠讼，应驳回上诉，维持原判。三星公司向一审法院起诉请求：1、依法判令润丰公司向三星公司支付广告发布款330000元、画面制作费15312.5元及违约金82888.77元（以330000元为基数，自2019年8月3日起按年利率24％暂计算至2020年8月19日为82888.77元；2020年8月20日起至实际给付之日止的违约金，以330000元为基数按照年利率15.4％计算）；2、由润丰公司承担诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：三星公司（作为乙方）与润丰公司（作为甲方）签订《花园路政三街户外广告发布合同》，合同主要内容为：“户外广告位置、规格、形式：1、花园路政三街广告位，宽48＋13m，高12m，面积732m2，三面翻，发布时间3个月，发布费330000；2、东风路经三路，宽40m，高8m，面积320m2，喷绘，发布时间1个月，发布费0，赠送位置及发布费；3、东明路纬二路，宽65m，高7.5m，面积487.5m2，喷绘，发布时间1个月，发布费0，赠送位置及发布费。广告发布起止时间：2018年7月5日至2018年10月5日，共计3个月。上刊后甲方应及时安排人员现场验收，收到乙方验收通知后三日内不验收的视为验收合格。若实际发布并通过验收的时间与此时间不一致，以实际安装画面完毕之日为发布起始时间，广告发布期间相应顺延。发布内容：以甲方确认的设计稿为准。乙方全权负责户外广告的各种审批、制作、安装、维修，发布费包含但不限于广告审批费、制作费、场地占用费、安装费和维修等费用，除合同另有约定外，甲方无需再支付其他任何费用。一、合同总额及付款方式：1．本合同总价款为：RMB330000元（大写：叁拾叁万元整）（含增值税价，其中，不含增值税价人民币311321元，增值税为186791元，税率6％；2、广告发布结束且经甲方验收合格后一个月内，甲方向乙方支付合同总金额的10％即RMB330000元（大写：叁拾叁万元整）。账号：93×××00，开户行：郑州银行会展支行。3、乙方申请甲方付款前，乙方需向甲方提供等额合法增值税专用发票。否则，甲方有权拒绝支付，乙方出具的发票仅作为甲方做账报销、冲抵费用使用，不作为甲方已向乙方付款的凭证。二、责任与义务。1乙方应在收到甲方认可的画面后5日内上画。若因不可抗力或乙方原因延迟上画时间，乙方应提前通知甲方。2、在本合同项下广告发布期间内，乙方保证亮灯时间为每天不少于4小时，具体如下：夏秋季：19：00-23：00冬春季：18：00-22：00。国庆、春节等法定节日的亮灯时间按照国家规定执行。如果因乙方原因不亮灯（包括部分灯不亮），乙方在接到甲方的报修故障后，48小时内完成修复。除恢复照明外，乙方应延长灯灭天数的相同时间作为对甲方的补偿。3、在广告发布期间，乙方负责广告画面制作、并保证刊挂质量及合同期间广告的正常发布，保证在发布期内画面不会被撤销、损坏。乙方负责广告画面的日常清洁和维护，若出现画面被风吹破或画面出现污损等其它问题，乙方应在发生问题后12小时内通知甲方并于发生问题后72小时内完成修复。除进行修复外，乙方应延长广告画面毁损或污损天数的相同发布时间作为对甲方的补偿。4、广告发布到期前30日前，在同等条件下甲方有优先续约权。若甲方不签订续约合同，则乙方在该广告牌合同到期后可以不为甲方保留该广告位置。5、由于国家及地方政府的政策、法规、法令等不可抗力原因造成本合同无法按约履行，甲方应按实际发布天数结算广告发布费。6、若乙方在本合同期限内将该媒体用于发布其它商业广告，视作乙方违约，按本合同总款的10％承担违约责任，但甲方发布本公司及关联公司项目广告的除外。如因政府征用此媒体做公益宣传，则乙方为甲方向后顺延公益广告所占用的时间，征用时间超过7日的，甲方有权解除合同。7、甲方不负任何因该广告位安全责任、场地问题、画面刊挂而引发的纠纷，由此造成的一切经济损失由乙方承担，若甲方先行垫付的，甲方有权向乙方追索或从应支付给乙方的款项中予以扣除。8、甲方收到乙方提供的票据后未按合同约定时间付款，逾期时间超过15个工作日，视为违约，每逾期一日甲方应按照逾期款的1‰支付给乙方违约金。9、在合同期内，乙方提供壹次广告画面（含广告画面的制作及安装，费用已经包含在本合其价款内）；甲方更换广告画面应当提前5天通知乙方，并由甲方承担广告画面的制作、安装费用，喷绘：每平方按照15元收取，车贴（三面翻）：每平方按照25元收取，每次画面安装（第一次除外）完毕后5个工作日内一次性结清画面制作安装费用给乙方。10、甲方提供画面设计内容，乙方按照甲方提供画面内容制作画面，乙方不承担因广告内容和表现形式不符合法律、法规的要求而导致的经济法律责任。11、乙方未能如约发布广告时，每逾期一日，乙方按日向甲方支付广告发布费总金额的1‰作为违约金，广告发布时间顺延，超过天，甲方有权解除本合同，乙方应向甲方支付本合同约定的广告发布费总金额10％的违约金。12、如由于乙方原因出现的广告文字、图片等错误或者广告与甲方提供的广告内容，要求的衬质、工艺不符的，乙方应按照甲方要求修改或重新制作，乙方应承担本条第11款约定的逾期发布违约责任，广告发布时间顺延，如给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方赔偿损失。若协议履行中双方产生争议，双方友好协商解决，协商不成，由甲方住所地人民法院管辖。合同签定时，乙方需将媒体彩色照片打印出，作为本合同附件。本协议壹式肆份，甲方执叁份，乙方执壹份，经甲、乙双方代表签字盖章后生效。四、合同正文首页载明的地址为通讯地址，本合同项下一方致另一方的通知均应以书面形式发出，如以面呈方式递交，则送交当时视为送达；如以传真方式送交，则以发出方传真机显示通知业已发送后24小时后视为送达；如以挂号邮寄方式送交，则以邮寄方按照本合同签字页载明的通讯地址寄出后视为送达。如一方变更通讯地址，应当在变更前七日内通知对方，否则视为没有变更。如收到变更通知前发出通知，则该通知仍有效。如产生诉讼，前述通讯地址作为法院送达确认地址。”三星公司、润丰公司在落款处加盖印章。合同签订后，三星公司依照合同约定发布广告。润丰公司工作人员在花园路政三街C块户外广告上刊验收单（画面制作费免费）、东明××路××、××经××Ｂ块户外广告上刊验收单（画面制作费为15312.5元）及在花园路政三街C块、东明××路××、××经××Ｂ块下刊验收单上签字确认。2019年7月13日，三星公司向润丰公司提供了330000元的广告费增值税发票。2020年3月27日，三星公司向润丰公司送达《催款函》一份，该《催款函》主要约定：“润丰公司欠三星公司广告费33万元，润丰公司应在2018年11月5日前支付，润丰公司逾期507天仍未支付，要求润丰公司尽快对上述债务进行确认并支付”。2020年7月16日，三星公司向润丰公司送达《律师函》一份，该《律师函》主要约定：“润丰公司欠三星公司广告费33万元，于2019年7月13日给润丰公司提供33万元的广告发布费发票，润丰公司应在提供发票后15个工作日内向三星公司支付，润丰公司至今未支付，构成严重违约，要求润丰公司支付广告发布费33万元及违约金”。一审法院认为，三星公司与润丰公司签订的《花园路政三街户外广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，且其内容不违反国家相关法律法规，合法有效。依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。三星公司为润丰公司发布广告，润丰公司应向三星公司支付广告发布费330000元。根据《花园路政三街户外广告发布合同》第二条责任与义务第8项约定；“甲方收到乙方提供的票据后未按合同约定时间付款，逾期时间超过15个工作日，视为违约，每逾期一日甲方应按照逾期款的1‰支付给乙方违约金”。本案中，润丰公司未按期支付三星公司广告发布费，构成根本违约，依据上述合同约定，三星公司主张润丰公司支付广告发布费330000元的违约金（以330000元为基数，自2019年8月3日起按年利率24％暂计算至2020年8月19日为82888.77元；2020年8月20日起至实际给付之日止的违约金，以330000元为基数按照年利率15.4％计算）的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院确认违约金计算方式为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算从2019年8月3日起至还清止。润丰公司以疫情影响、经济形势特别不好为由调低违约金的辩称，原审法院不予采纳。关于三星公司要求润丰公司支付画面制作费15312.5元是否成立问题。经查，《花园路政三街户外广告发布合同》中约定：“东风路经三路、东明路纬二路发布费为0，三星公司全权负责户外广告的各种审批、制作、安装、维修，发布费包含但不限于广告审批费、制作费、场地占用费、安装费和维修等费用，除合同另有约定外，润丰公司无需再支付其他任何费用”；三星公司向润丰公司送达的《催款函》和《律师函》也未主张画面制作费15312.5元；虽然润丰公司工作人员在东明××路××、××经××Ｂ块户外广告上刊验收单签名确认画面制作费15312.5元，但三星公司向原审法院提交的证据不能证实润丰公司愿意支付画面制作费15312.5元的意思表达，且润丰公司当庭陈述不愿意支付上述费用。故三星公司要求润丰公司支付画面制作费15312.5元的诉讼请求，原审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、润丰公司应于判决生效之日起十日内支付三星公司广告发布费330000元及违约金（以330000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，从2019年8月3日起至实际还清之日止）；二、驳回三星公司的其他诉讼请求。案件受理费7724元，减半收取3862元，诉讼保全费2661元，共计6523元，由三星公司负担171元，由润丰公司负担6352元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，润丰公司上诉称在三星公司未主张润丰公司违约造成的损失的情况下，一审酌定的违约金过高。但三星公司与润丰公司双方签订的合同中明确约定了违约金的计算方法，系双方当事人真实意思表示。一审法院结合本案证据、双方合同约定及履约情况及中国人民银行发布的公告，对三星公司主张的违约金计算方式予以调整，并无不当。故润丰公司的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。综上所述，润丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费753元，由郑州润丰房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  徐勤焱二〇二〇年十一月二十五日书记员  张玉洁