浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3410号 上诉人（原审被告）：成都文蝶商贸有限公司，住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段**********。 法定代表人：陈蝶。 委托诉讼代理人：黄娇，北京市中银（成都）律师事务所。 被上诉人（原审原告）：浙江超人科技股份有限公司，住所地：浙江省永康市经济开发区北湖路**。 法定代表人：应国京。 委托诉讼代理人：马云鹏，浙江丽州律师事务所律师。 原审被告：陈蝶，女，1990年8月9日出生，汉族，住四川省重庆市荣昌县。 委托诉讼代理人：黄娇，北京市中银（成都）律师事务所。 原审被告：蒋健，男，1979年6月10日出生，汉族，住四川省渠县。 上诉人成都文蝶商贸有限公司（以下简称文蝶公司）因与被上诉人浙江超人科技股份有限公司（以下简称超人公司）及原审被告陈蝶、蒋健买卖合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文蝶公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决对以下事实认定错误。1、一审未认定2018年、2019年存在市场费用返利的事实，市场费用返利应在欠款总额中予以扣除。双方在合同第12条中明确约定超人公司向文蝶公司提供市场费用支持，并约定了市场费用支持的方案、办法。并且，双方在合同实际履行过程中，也确实产生了市场费用的返利，并记录在超人公司OA系统、超人公司出库单、超人公司市场费用核销表及超人公司业务员蒋健的聊天记录中。该返利6个点的金额不应纳入欠款总额中。2、一审未认定2018年、2019年存在暗自返利的事实，暗自返利金额应在欠款总额中予以扣除。双方虽未在合同中约定暗自返利的条款，但双方在合同实际履行过程中，已达成“暗自返利”的一致意思表示，并体现在超人公司OA系统、超人公司出库单、超人公司暗返记录表及超人公司业务员蒋健的聊天记录中。该暗自返利20个点的金额不应纳入欠款总额中。3、一审未认定进货优惠2%的数额。合同第十一条明确约定：进货开票折扣优惠：2.0%（价格折让）。根据该约定，进货开票后应当优惠2%的折扣。一审对该2%的优惠未予认定，错误地纳入欠款总额。4、2019年的应付款数额认定错误。2019年的应付款数额=货款总额-进货优惠2%-季度奖励-市场费用返利-暗自返利-退货数额。一审计算应付款时未扣除进货优惠2%、季度奖励、市场费用返利、暗自返利、退货数额，显属有误，上述金额应当在应付款金额中予以扣除。5、一审错误认定2019年支付的155500元是支付2018年的货款。2018年12月24日，经与超人公司业务员蒋健对账确认尚欠货款总额为1149924元。2018年12月28日-31日期间，文蝶公司共计转款超人公司1149924元，其中对公账户转款994424元、文蝶公司通过陈蝶账户向超人公司转款155500元。因此，双方2018年的货款已结清，2019年支付的155500元实际支付的是2019年的货款，并非2018年的欠款。6、一审对2019年签订的合同名称认定错误。一审认定“2019年2月20日，超人公司与文蝶公司签订《2019年全国经销合同》一份”，但实际上双方2019年签订的合同名称是《浙江超人科技股份有限公司销售合约》。7、一审对双方实际约定的付款时间认定错误。双方虽然在合同及附件二中均约定了“现货提货”、“下单付款后提货”等条款，但双方在实际履行合同中对该条款进行了变更，实际约定的付款时间是每年12月末。8、一审未认定合同解除的时间和原因。合同解除的时间和原因，涉及到合同解除后的责任承担问题以及超人公司的请求权基础。本案合同解除的原因是超人公司违反送货约定擅自终止了业务，此后文蝶公司多次催货，超人公司拒不发货，于是双方协商最终于2019年9月28日终止业务往来解除合同。二、一审法律适用错误。1、未正确适用合同奖励条款。本案系因超人公司原因拒不发货，导致双方解除合同，致使文蝶公司不符合合同奖励条款适用条件，此种情形依法应当对文蝶公司适用合同奖励条款。2、利息损失计算错误。利息计算基数错误，应以尚欠款总额为基数；利息起算时间错误，双方在交易习惯中达成一致的付款时间为每年12月末，则利息的起算时间应为次年的1月1日。3、未依法认定退货数额。根据合同法第97条，合同解除后应返还货物，不能返还的才涉及赔偿损失的问题。本案中2019年的销售合同已提前解除，故应当认定退货的数额，再对不能退货的数额进行赔偿。4、陈蝶的担保函的成立认定错误，保证期间认定错误。5、蒋健的担保行为认定错误，担保的成立认定错误。 超人公司辩称：1、关于2019年1月4日文蝶公司支付的155500元，系支付2018年的货款，理由如下：文蝶公司在一审中已经确认超人公司提供的2018年的增值税发票的真实性，能够认定2018年交易总额为4357776元。文蝶公司已经确认超人公司提供的银行客户回单总付款额为4357776元，该银行回单包括2019年1月4日的155500元付款凭证，与2018的交易总额相同。因此，2019年1月4日的155500元系支付2018年的货款。2、关于文蝶公司上诉主张的进货优惠2%，该优惠在开票时就已经扣除了。3、关于利息损失计算问题。双方在合同中有约定，但2019年文蝶公司的销售情况不符合合同约定的折扣优惠条件。合同第十一条约定，季度达成奖励2.0%；季度实际达成率≥签约目标值100%并且期末应收款≤0，可享受优惠季度汇款总金额2.0%的货物奖励；季度实际达成率＜签约目标值100%的，则不享受季度奖励，但当年年度实际达成率≥签约目标值100%并且期末应收款≤0时，则可补发该季度的物质奖励2.0%。而本案中文蝶公司的销售情况以及付款情况均不符合合同约定的奖励情形，故其不享有超人公司的优惠政策。综上，文蝶公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。 陈蝶述称：同意文蝶公司的上诉意见。 蒋健未作陈述。 超人公司向一审法院起诉请求：1、判令文蝶公司向超人公司支付货款1579950元并赔偿利息损失（利息损失从2019年10月1日起按年利率6%计算至实际支付之日止）；2、判令陈蝶、蒋健对上述款项的清偿承担连带保证责任。一审庭审中，超人公司将利息损失的计算变更为从2019年10月1日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。 一审法院认定事实：2018年1月1日，超人公司与文蝶公司签订《2018年全国经销商合同》一份，约定：超人公司授权文蝶公司作为零售类经销商在四川省经销其“超人”品牌产品及其他超人公司专有品牌之系列产品；合同履行期限为2018年1月1日至2018年12月31日。双方同时对年度目标销售额、季度目标销售额及双方的权利、义务等作了约定。其中，双方在上述合同第十一条优惠奖励政策中约定进货开票折扣优惠2.0%（价格折让）、季度达成奖励2.0%（货物奖励）。2018年度，文蝶公司共向超人公司购买价值4357476元货物，由超人公司向文蝶公司开具金额为4357476元的增值税专用发票，由文蝶公司向超人公司支付4357476元货款。2019年2月20日，超人公司与文蝶公司签订《2019年全国经销商合同》一份，约定：超人公司授权文蝶公司作为零售类经销商在四川省经销其“超人”品牌产品及其他超人公司专有品牌之系列产品；合同履行期限为2019年1月1日至2019年12月31日。双方同时对付款方式（现款提货，文蝶公司下单后需将该批次货物的货款一次性付清）、年度目标销售额（600万元）、季度目标销售额（第一至第四季度的目标销售额依次为160万元、120万元、140万元、180万元）及双方的权利、义务等作了约定。其中，双方在上述合同第十一条优惠奖励政策中约定进货开票折扣优惠2.0%（价格折让）、季度达成奖励2.0%（货物奖励）；对于季度达成奖，季度实际达成率≥签约目标值100%并且期末应收款≤0的（授信除外），可享有季度回款总金额2.0%的货物奖励，季度实际达成率＜签约目标值100%的，则不享受季度奖励，但当年年度实际达成率大于≥签约目标值100%并且期末应收款≤0时，则可补发该季度的货物奖励2.0%。2019年1月4日，陈蝶向超人公司出具担保函一份，载明：本担保人自愿就2019年度文蝶公司与超人公司签订的《2019年超人全国经销商销售合同》中产生的债务提供担保；担保范围为文蝶公司应向超人公司履行的全部债务，包括逾期未付的货款、违约责任及超人公司为实现债权所支付的所有合理费用；担保方式为连带责任保证；担保期间为2019年1月1日至2019年12月31日年度往来账目结清为止。蒋健作为该担保函的其他连带担保责任人在上述担保函上签名、捺印。2019年度，文蝶公司共向超人公司购买价值3191500.96元货物，由超人公司向文蝶公司开具金额为3191500.96元的增值税专用发票，由文蝶公司向超人公司支付1611550.82元货款，至今尚欠货款1579950元。保证人陈蝶、蒋健亦未承担保证责任。 一审法院认为，超人公司与文蝶公司的买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，依法确认有效，受法律保护。文蝶公司尚欠超人公司货款1579950元，事实清楚，证据充分。双方在《2019年全国经销商合同》中约定现款提货，下单后一次性付清该批次货物的货款，但文蝶公司至今未付清上述货款，已构成违约，理应承担相应的违约责任。双方未约定逾期付款的违约责任，因双方最后一次交易发生于2019年9月，故现超人公司要求文蝶公司从2019年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失，未违反法律规定，予以支持。关于陈蝶、蒋健与超人公司之间的保证合同是否有效的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，以及《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，在案涉合同不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定无效之情形的情况下，陈蝶、蒋健与超人公司之间的保证合同依法成立并生效。本案中，超人公司对文蝶公司享有的上述债权属担保函中约定的保证范围，亦未超过保证期间，故陈蝶、蒋健理应对文蝶公司应承担的上述债务承担连带清偿责任。综上，超人公司变更后的诉讼请求，合法有据，予以支持。文蝶公司主张的尚欠货款金额与查明的事实不符，超人公司与文蝶公司未约定质保金，文蝶公司无证据证明其已具备享有合同约定季度达成奖励的条件，其主张的退货主张亦缺乏依据，故对文蝶公司的抗辩意见，均不予采纳。陈蝶、蒋健主张保证函未生效以及蒋健主张的其在担保函上签字的行为系职务行为的抗辩主张，缺乏依据，亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十二条第二款之规定，判决如下：一、由文蝶公司支付超人公司货款1579950元并赔偿利息损失（利息损失从2019年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；款项判决生效后十五日内履行完毕；二、由陈蝶、蒋健为文蝶公司应承担的上述第一项款项承担连带清偿责任。案件受理费9692元，诉讼保全费5000元，合计14692元，由文蝶公司负担，由陈蝶、蒋健承担连带责任。如文蝶公司、陈蝶、蒋健未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，超人公司、蒋健未向本院提供证据。文蝶公司向本院提供如下证据： 1、超人公司出库单一组。证明目的：存在暗自返利、市场费用返利。 2、电子账号主体身份证明，超人公司员工蒋健、胡涛、贺静静的聊天记录，超人公司市场费用核销表、超人公司暗返记录表，超人公司OA系统截图。证明目的：存在暗自返利、市场费用返利。 结合证据1、2的暗自返利和市场费用返利的数额、比例可以综合算出暗自返利比例约为20%、市场费用比例约为6%。 3、2018年12月24日、12月31日超人公司员工蒋健与陈蝶的微信聊天记录、对公账户转款994424元、陈蝶账户向超人公司转款155500元的转账记录，证明目的：双方2018年的债务已于2018年12月31日清偿。 4、2018年9月3日、4日于超人公司员工蒋健的聊天记录、付款承诺书两份，2018年11月16日于超人公司员工蒋健聊天记录、付款承诺书一份，三份承诺书共计250万元均载明明年未付款；《超人公司销售合同》第11条约定；《担保函》的约定；《劳动仲裁裁决书》的约定。证明目的：双方在实际履行中是通过付款承诺书的方式将实际付款期限约定至年末；销售合同约定年末付清款项可获得季度奖励，证明实际履行的付款期限为每年年末；《担保函》约定担保期间为2019年1月1日至2019年12月31日的年度账目，佐证付款期限的实际约定是以年度为单位；超人公司内部管理合同中约定“年终结算时，如有应收款未收回的，须扣除未收回账款”，可以佐证超人公司对外要求的付款期限实为每年年末。 5、2019年9月22日-2019年9月24日超人公司员工胡涛的微信聊天记录，2014年9月24日超人公司OA系统下单货物截图、52341元转款记录，超人公司起诉状。共同证明目的：2019年9月24日超人公司承诺收款发货并市场费用返利38700元，但此后超人公司既未按承诺发货也未将市场费用返利38700元支付文蝶公司。起诉状载明“2019年9月28日起，超人公司与文蝶公司之间停止了业务往来”，证明在超人公司拒不发货、拒不支付返利之后，超人公司与文蝶公司达成一致意思表示，停止了业务往来，解除了合同。 6、2018年9月1日起超人公司蒋健与陈蝶的聊天记录、超人公司新品推广活动的价值实施方案，2019年1月12日超人公司胡涛与陈蝶的聊天记录，2019年6月1日超人公司毛以强与陈蝶的聊天记录。证明目的：2018年9月1日的聊天记录、价格方案共同证明，超人公司要求文蝶公司低于进价搞特价出售活动，致使文蝶公司赚不到钱。2019年1月12日、2019年6月1日的聊天记录，均证明文蝶公司赚不到钱还亏本，于是向超人公司员工吐槽诉苦。 对文蝶公司提供的证据，超人公司发表如下质证意见：对证据1，因出库单是复写件，也没有超人公司的签字确认，故对真实性不予认可。对证据2，超人公司的员工入职时均会配合给每位员工前七位是1885796/1885899的手机号码，并要求员工同客户联系时均应使用公司配给的手机号，而文蝶公司提供的手机号不是公司配给的手机号，对该手机号码是否是蒋健本人使用不确定，故对聊天记录的真实性不予认可；对陈蝶与贺静静的QQ聊天记录的真实性不予认可。《经销合同》第十二条确实约定有市场费用支持，该条款中明确约定“具体按照甲方市场营销规划方案及相关审批核销管理办法执行。”在实际交易中，超人公司的确有给予文蝶公司市场费用支持，但不是对所有类型的产品均给予支持，该支持的前提是文蝶公司必须符合超人公司的要求并向超人公司提供相应的证据材料。超人公司给予的市场费用支持也不是以现金的方式返还，而是以货物的形式给予支持，即在经销商下次进货时，其进货的数量达到一定的标准时才能享受该市场费用支持。而且是否给与该支持，蒋健等员工并不具备决定权，需提交公司审核通过。故对证据1、2的真实性有异议，即使真实，也无法估算出暗自返利比例约为20%、市场费用返利比例约为6%。而且文蝶公司主张超人公司应向文蝶公司现金返利并将返利款从货款中扣除，其并未在一审中提起反诉，故其就该主张应另行起诉。对证据3，证明目的有异议，文蝶公司2018年应向超人公司付款4357475.9元，超人公司2018年共支付4201976.8元，未付155499.1元，2019年1月4日支付的155500元刚好是支付2018年的货款。对证据4，承诺书是文蝶公司单方通过微信发给蒋健，未经过超人公司确认，而且出具时间是2018年9月份，对真实性、关联性有异议，无法证明其证明目的。对证据5，证明目的有异议，超人公司的市场费用、返利均是以提供货物的形式给予的，而非是现金返利，超人公司和文蝶公司也未协商一致解除合同。对证据6，真实性不予认可，是文蝶公司单方制作的清单，除非符合《经销合同》中约定的条件，超人公司也不允许经销商随意退货。 对文蝶公司提供的证据，陈蝶、蒋健均无异议。 陈蝶二审向本院提供：2018年12月28日超人公司（蒋健）与陈蝶的微信聊天记录。证明目的：担保函是超人公司发给陈蝶的格式条款。 对陈蝶提供的证据，超人公司发表如下质证意见：对真实性、关联性有异议，仅凭该聊天记录无法证明其待证事实。文蝶公司表示无异议。蒋健未发表质证意见。 对当事人提供的以上证据，本院认定如下：对文蝶公司提供的证据，证据1、2、5，关于文蝶公司上诉主张的暗自返利、市场费用返利，其在一审中既未提出抗辩也未提出反诉，且二审中双方对此存在争议，文蝶公司应另行主张，故对该些证据本院不作认定；证据3、4，均不足以证明其证明目的。证据6的证明目的与本案无关联，本院不予确认。陈蝶提供的证据，不能达到其证明目的。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：2018年超人公司与文蝶公司签订的《2018年全国经销商合同》，合同主文第一页载明为《浙江超人科技股份有限公司销售合同》。2019年双方签订的《2019年全国经销商合同》，合同主文第一页也载明为《浙江超人科技股份有限公司销售合同》。 本院认为：一、关于2019年1月4日文蝶公司支付的155500元是否系支付2018年货款的问题。2018年双方交易金额共4357476元，超人公司并向文蝶公司开具了同等金额的增值税专用发票，双方确认2018年度的货款已结清。2018年文蝶公司共支付货款4201976.8元，加上2019年1月4日其支付的155500元，刚好与2018年的交易金额4357476元相吻合。故一审认定文蝶公司2019年1月4日支付的155500元系支付2018年的货款，并无不当。文蝶公司主张2019年1月4日支付的155500元系用于支付2019年的货款，依据不足，本院不予采信。二、关于文蝶公司主张的进货开票折扣优惠2.0%。双方签订的《2019年全国经销商合同》第十一条约定了“进货开票折扣优惠2.0%（价格折让）”的优惠奖励政策。2018年超人公司向文蝶公司开具的增值税发票总金额为4357476元、文蝶公司支付总货款4357476元，再结合超人公司一审提供的加盖超人公司发票专用章的销售货物或者提供应税劳务、服务清单，其中载明的各项金额均有扣减2%的相应内容，故金额超人公司解释称该优惠在开票时即已扣除，合理有据。文蝶公司主张应另外扣除2%的折扣，本院不予采纳。三、关于文蝶公司主张的季度奖励。根据双方签订的《2019年全国经销商合同》约定的销售任务目标，年度目标销售额为600万元、季度目标销售额分别为160万元、120万元、140万元、180万元。合同第十一条约定的优惠奖励政策中明确约定，季度实际达成率大于或等于签约目标值且期末应收款为零，或者年度实际达成率大于或等于签约目标值且期末应收款为零的情况下，才可以享受2.0%的货物奖励。根据文蝶公司的实际销售情况，其并未能完成销售目标，故其要求季度奖励并在本案未付款中予以扣除，依据不足，本院不予支持。四、关于文蝶公司上诉主张的市场费用返利和暗自返利。合同中虽然约定了市场费用支持，但并未具体约定市场费支持如何计算，仅约定“具体按照甲方市场营销规划方案及相关审批核销管理办法执行”，对暗自返利合同中并未进行约定。现文蝶公司二审主张双方在实际履行合同过程中存在市场费用返利、暗自返利，并要求上述返利以现金形式返还，因文蝶公司在一审中既未对此提出抗辩也未提起反诉，双方对此又存在争议，故二审不予认定，文蝶公司可另行主张。五、关于付款时间。合同第六条约定付款方式为现款提货，文蝶公司在下单后须将该批次货物的货款一次性付清。虽然文蝶公司在实际履行过程中曾单方就未付货款向超人公司出具过还款承诺，但未经超人公司签字确认，故据此无法认定双方对付款期限重新进行了约定。文蝶公司主张双方在实际交易中达成付款时间为每年年底的一致意见，并据此主张本案货款的利息损失从2020年1月1日起计算，依据不足，本院亦不予采纳。六、双方签订的《2019年全国经销商合同》约定的合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日，超人公司一审提起本案诉讼时合同履行期限已经届满，双方在一审中并未对合同解除问题提出诉请。故现文蝶公司二审主张系超人公司的过错导致双方解除合同，并要求向超人公司退货，二审不予处理，文蝶公司应另行主张。七、关于陈蝶和蒋健是否应对本案债务承担担保责任的问题。陈蝶和蒋健于2019年1月4日向超人公司出具担保函，承诺对2019年文蝶公司与超人公司签订的《2019年超人全国经销商销售合同》中产生的债务提供连带责任保证，一审判决陈蝶和蒋健对本案债务承担保证责任后，陈蝶和蒋健也未提起上诉，故对文蝶公司就陈蝶和蒋健承担担保责任的问题提出的上诉意见，本院不予采纳。综上，文蝶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19384元，由上诉人成都文蝶商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年十一月二十日 代书记员  张青青