陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 （2020）陕05民终1849号 上诉人(原审被告)：渭南高新区明煌实业有限责任公司。法定代表人：张明，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓辉邈，陕西大图律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐鹏，陕西大图律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：渭南市新兴建筑工程有限责任公司。法定代表人：冯家祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆长友，该公司工作人员。委托诉讼代理人：秦小妮，陕西圣达律师事务所律师。上诉人渭南高新区明煌实业有限责任公司（以下称明煌公司）因与被上诉人渭南市新兴建筑工程有限责任公司（以下称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2019)陕0502民初6106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人明煌公司的委托诉讼代理人邓辉邈、齐鹏，被上诉人新兴公司的委托诉讼代理人陆长友、秦小妮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。明煌公司向本院提出的上诉请求：1、依法撤销渭南市临渭区人民法院（2019)陕0502民初6106号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决遗漏了必要的共同参加诉讼的当事人，程序严重违法。上诉人明煌公司将涉案工程发包给案外人方某某，方某某作为总承包人又将工程发包给实际施工人陆长友，陆长友借用陕西宏伟建筑有限公司（以下称宏伟公司）和新兴公司资质进行实际施工并进行验收、结算。故上诉人向一审法院申请追加案外人方某某、陆长友为当事人，并且提交了方某某与陆长友关于涉案工程的对账单以及能够证明陆长友作为实际施工人的证据。应依法追加二人作为本案的必要共同诉讼当事人，一审法院在遗漏当事人的情况下强行审理，致使本案原告主体存在严重错误，程序严重违法，导致错误判决。2、一审法院对于上诉人提供的关键证据不予认定，致使案件事实认定错误。一审中，上诉人提交的第4组证据1#、2#厂房、公租房工程结算单一审法院予以确认，而该组证据就是由方某某与陆长友对于涉案工程价格的总决算，方某某、陆长友签字，时间为2016年10月11日。一审法院确认该组证据就意味着认可方某某、陆长友在涉案工程中的地位，也确认双方结算的结果。随后上诉人提交的第5、6两组证据：2016年10月11日、2016年11月28日工程结算协议和付款协议，从形式上是由方某某与陆长友签订，内容上也是涉及本案的工程款，陆长友承认是其本人签署，但一审却不予确认，且未说明理由，致使该两组关键证据未能作为查明本案主要事实的证据。对于上诉人提交的第7组证据，该证据由陆长友本人确认其在涉案工程中，在最后40万元款项付完后，关于该工程的债权债务全部核对清晰，付款完毕。陆长友对于其本人签名及已经实际收到上诉人支付的最后40万元工程款项是认可的。该组证据还能证明陆长友借用宏伟公司名义进行施工，并由宏伟公司进行了工程验收，最后由其本人作为实际施工人进行结算收款。然而，一审法院对该组证据仍不予认定，致使案件事实认定错误，判决错误。3、上诉人明煌公司将工程发包给方某某，作为总承包人的方某某找到陆长友，陆长友借用宏伟公司和新兴公司的资质进行施工、验收，陆长友作为实际施工人与总承包人方某某进行了工程结算。陆长友作为实际施工人，始终以个人名义接收来自上诉人明煌公司或方某某支付的工程款项，宏伟公司和新兴公司与上诉人明煌公司之间从来没有发生过任何业务或者其他关系。陆长友签字确认最后还欠其40万元的工程款，在方某某无力支付的情况下，上诉人明煌公司支付了40万元。上诉人应当支付的所有工程款项已全部支付完毕，并不拖欠总承包人方某某、实际施工人陆长友任何款项，也不应承担任何法律责任。至于陆长友与方某某二者之间就涉案工程款所达成的结算协议及结算协议的履行，属于另一个法律关系，与上诉人无关。4、一审法院适用法律错误。本案存在以下法律关系：一是明煌公司与宏伟公司之间的《施工合同》关系；二是上诉人明煌公司与新兴公司就1、2号厂房之间的《施工合同》关系；三是上诉人明煌公司与方某某、陆长友之间就工程发包、转包、实际施工之间存在的法律关系；四是方某某、陆长友二者之间达成协议、以及履行之间的法律关系。涉案工程存在上诉人将工程发包，总承包人方某某将工程转包给陆长友，陆长友借用资质进行施工、验收并实际接收工程款的事实，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审法院错误适用《合同法》六十四、六十六条，显属适用法律错误。新兴公司辩称：1、本案合同的当事人为新兴公司和明煌公司，明煌公司对其公司盖章并未提出过异议。新兴公司于2011年5月4日文件任命陆长友为新兴公司项目负责人，故方某某和陆长友并非必要的共同诉讼参加人，一审法院不予追加程序合法。2、明煌公司举证的2016年10月11日、2016年11月28日方某某和陆长友个人签订的两份协议，实质上是债权债务转移，方某某一方面为明煌公司的项目负责人，另一方面又是部分债务的承担方，该两份协议上均没有明煌公司的盖章或签字，债务转移显然不成立。对明煌公司和新兴公司均不产生效力。3、一审判决适用法律正确。上诉理由均不成立，应驳回上诉，维持原判。原告新兴公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款2779719元，并承担自2014年8月21日至付款之日按银行同期贷款利率计算的利息；2、判令被告向原告支付原告垫付的和未结算的工程款1602899元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年2月11日，新兴公司（乙方）陆长友与明煌公司（甲方）方某某签订《渭南开发区明煌实业有限责任公司1#、2#厂房施工合同》，约定由乙方承包被告明煌公司1#、2#厂房的工程。同日，双方签订了《渭南开发区明煌实业有限责任公司公共租赁住房施工合同》, 约定由乙方承包明煌公司新建公共租赁房工程。两份合同对工程付款及结算方式约定“工程按进度预付工程款70%，工程竣工验收后，甲方在60天以内结算工程款的95%，5%作为维修金，一年后退还给乙方”。2012年12月13日，1#、2#厂房通过竣工验收，2013年9月6日进行竣工验收备案；2014年3月5日，公共租赁房工程通过竣工验收，2014年6月20日进行竣工验收备案。2015年9月16日，明煌公司方某某出具对账结果 “1、厂房合同价：15436800.00元  2、公租房合同价：9745870.00元 3、增加工程量价款：2455901.00  4、扣除和减少部分价款：1259852.00  5、消防部分价款：526167.00,注消防部分陆总和张明协商解决是否  总价26378719.00元大写：贰仟陆佰叁拾柒万捌仟柒佰壹拾玖元”。此对账结果出具后，被告公司并未支付任何款项。2016年10月11日，新兴公司陆长友与明煌公司方某某签订《渭南高新区明煌实业有限责任公司1#、2#厂房、公租房工程结算单》，“1、1#、2#厂房合同价：15436800.00，2、公租房合同价：9745870， 3、增加工程量价款：2455901.00 累计：27638571.00，4、扣除和减少部分价款：1259852.00  5、扣除税金：壹佰万元整1000000元累计：2259852.00 结算：27638571.00-2259852.00=25378719.00  6、甲方已付工程款:20949000.结算：25378719-20949000 =4429719，7、甲方未付工程款：累计4429719.00肆佰肆拾贰万玖仟柒佰壹拾玖元整。”此后，自2016年12月23日至2019年8月16日明煌公司分7次共计向新兴公司付款165万元，剩余2779719元至今未付。一审法院认为：新兴公司与明煌公司签订的《渭南开发区明煌实业有限责任公司1#、2#厂房施工合同》和《渭南开发区明煌实业有限责任公司公共租赁住房施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效且不违反法律的强制性规定，本院确认为合法有效的合同，该合同对双方当事人均具有约束力。明煌公司辩称新兴公司并非本案适格原告，在本案中，新兴公司提交的证据足以证明陆长友系涉案工程的原告方代理人，在涉案工程中系项目负责人，且涉案工程的实际施工方亦为原告新兴公司，在整个施工工程中被告明煌公司并未提出异议并支付部分工程款，故对此辩称本院不予采信。对于被告明煌公司辩称的案涉工程发包给了案外人方某某，涉案工程的付款责任被告明煌公司已经履行完毕的主张，因被告明煌公司并未举证证明涉案工程的总承包人系方某某，亦未举证证明就双方结算的工程款已全部履行完毕，且在涉案工程中作为工程承包方的合法主体亦不可能是不具备建筑资质的个人，被告明煌公司作为涉案工程的发包方应承担支付工程款的义务，被告明煌公司作为涉案工程的发包方在给付部分工程款后，对于剩余工程款不予给付显属违约，故新兴公司要求明煌公司支付剩余工程款2779719元并承担自2014年8月21日至付款之日利息的诉请予以支持。原告新兴公司要求被告明煌公司支付垫付的和未结算的工程款1602899元的主张，对于消防部分526167.00元，因原告新兴公司提交的证据中有被告明煌公司方某某的确认，且该部分在最后的结算中并未计入，故对于此部分款项予以认定；对剩余的款项，原告新兴公司并未提供合法有效的证据予以证明，加之被告明煌公司予以否认，故不予认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告渭南高新区明煌实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告渭南市新兴建筑工程有限责任公司剩余工程款2779719元及逾期利息（利息计算方式：以2779719元为基数，自2014年8月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清结之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告渭南高新区明煌实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告渭南市新兴建筑工程有限责任公司消防部分工程款526167.00元；三、驳回原告渭南市新兴建筑工程有限责任公司其余诉讼请求。案件受理费47988元，由原告渭南市新兴建筑工程有限责任公司负担14490元，被告渭南高新区明煌实业有限责任公司负担33498元。二审审理中，被上诉人新兴公司提供两组新证据，营业执照副本、2019年年检报告、建筑企业资质、安全生产许可证、工作联系单一份，证明新兴公司是合法的施工企业，是新兴公司实际施工的。被上诉人明煌公司质证意见是：对营业执照副本、2019年年检报告、建筑企业资质、安全生产许可证的真实性无异议，但与本案无关联性；工作联系单的真实性不认可。本院对被上诉人二审提交的新证据的认证意见是：对除工作联系单中手写部分的真实性不予认定外，其余证据符合证据的真实性、合法性和关联性，予以认定。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人的争议焦点问题是：1、本案是否应追加宏伟公司、方某某、陆长友为案件的当事人？2、上诉人与被上诉人之间是否存在施工合同关系，上诉人是否下欠被上诉人工程款，下欠多少？被上诉人新兴公司提供了明煌公司与其签订的《渭南开发区明煌实业有限责任公司1#、2#厂房施工合同》和《渭南开发区明煌实业有限责任公司公共租赁住房施工合同》，上诉人明煌公司提供了其与宏伟公司签订的《渭南开发区明煌实业有限责任公司1#、2#厂房施工合同》和《渭南开发区明煌实业有限责任公司公共租赁住房施工合同》，两次所签合同的内容基本一致，合同签订主体不一致。虽然备案的合同是宏伟公司所签订，但是被上诉人提供的明煌公司发给新兴公司工作联系单能够证明是新兴公司实际进行工程施工的。从2012年2月签订施工合同以来，上诉人或者方某某从未向宏伟公司支付过任何工程款，宏伟公司也从未向上诉人或者方某某主张过任何工程款，可以认定宏伟公司与明煌公司虽然签订有施工合同但并未实际履行。故上诉人明煌公司认为应该追加宏伟公司为本案当事人的上诉理由不能成立。新兴公司与明煌公司签订的两份施工合同中，甲方均为上诉人明煌公司，且加盖有明煌公司的印章，甲方栏签字人均为方某某（当时明煌公司的股东），可以认定是方某某代表明煌公司与新兴公司签订的该施工合同。上诉人明煌公司认为其将该工程总包给了方某某，方某某个人又将该工程转包给了陆长友，但并未提供其与方某某之间的承包合同，也未提供方某某与陆长友个人之间的转包合同。本案中，陆长友是作为新兴公司的代表和项目负责人签订合同、工程施工和结算，其法律后果应由新兴公司承担。故上诉人认为应该追加方某某、陆长友为本案当事人的上诉理由不能成立。经过明煌公司的代表方某某和新兴公司的代表陆长友结算，明煌公司下欠新兴公司1#、2#厂房、公租房工程款2779719元和消防部分工程款526167.00元事实清楚。上诉人明煌公司提供的2016年10月11日协议和2016年11月28日协议中签署人为陆长友和方某某，主要内容为由明煌公司再付给陆长友200万元，下欠的工程款由方某某个人承担。但该协议并未实际履行，也未得到明煌公司（明煌公司也未支付该200万元）和新兴公司的追认。上诉人提供2018年12月20日陆长友书写“说明”的条据，证明只下欠工程款40万元，且该40万元已经付清，该“说明”中陆长友并没有明确确认明煌公司只下欠其工程款40万元，也没有对该条据中打印内容的明确确认。上诉人也没有提供其已经付清下欠工程款的证据。一审法院对上诉人明煌公司提供的2016年10月11日协议、2016年11月28日协议、2018年12月20日陆长友书写“说明”的条据不予认定符合案件事实和证据规定，故上诉人明煌公司认为一审法院认定证据错误的上诉理由不能成立。另外，一审法院适用法律并无不当。综上所述，明煌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47988元，由上诉人渭南高新区明煌实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。     审    判    长      赵继锋审    判    员      雷晓宁审    判    员      杨 军 二0二0年十一月二十四日 书    记    员      张 正 1