湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终930号上诉人（原审被告）：金晖，男，1980年8月21日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：苑浩，湖北佳强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北大地钎具有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区温泉潜山路**。法定代表人：熊盼，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷先平，湖北宁华律师事务所律师。原审被告：咸宁市天源电力成套设备经营部，，住所地湖北省咸宁市咸安区双溪桥镇杨仁街**经营者：金晖，系个体工商户。原审被告：湖北天晖电气有限公司，，住所地湖北省咸宁市温泉桂花街**法定代表人：金晖，该公司执行董事。上诉人金晖因与被上诉人湖北大地钎具有限公司（以下简称大地公司）、原审被告咸宁市天源电力成套设备经营部（以下简称天源经营部）、湖北天晖电气有限公司（以下简称天晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金晖上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院审理本案程序违法，首先本案并非需要经过鉴定才能解决纠纷的案件，一审法院在庭审过程中没有对上诉人尽到释明义务。其次，一审法院适用简易程序审理本案错误，本案争议的标的超过了一百万元，且进行了造价鉴定，应适用普通程序审理本案。最后，被上诉人在一审审理过程中，增加了《大地潜龙山居10KV专变配电工程合同》的诉讼主张，而一审法院对此并未作出处理，也未通知被上诉人补交诉讼费用，而是直接进行了审理，将该合同的内容一并作出判决处理。2.本案不应进行造价鉴定，一审法院对此未向上诉人作出释明，在鉴定过程中，因被上诉人拒不提供相应材料导致另一个工程的造价鉴定无法完成，一审判决未判令由被上诉人承担该举证不能的不利后果，而是作出对上诉人不公的判决结果，请求二审法院查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。大地公司辩称，1.双方虽然在合同中约定了固定单价，但因上诉人在进货的过程中，用料不是按照预算的进行送货，导致本案纠纷产生。2.被上诉人在一审诉讼过程中，申请对工程进行造价鉴定，该鉴定申请也经过了上诉人的同意。3.对一审变更的诉讼请求，被上诉人提交了书面的变更诉讼请求申请书，并补交了相应的诉讼费用，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。天晖公司未提供答辩意见。大地公司向一审法院起诉请求：请求法院对大地公司与天源经营部、金晖、天晖公司签订的潜龙山居10KV低压配电土建工程和潜龙山居10KV专变配电工程进行结算。一审法院认定事实：2013年4月10日，大地公司与天源经营部签订了《大地潜龙山居10KV配电土建工程合同》，约定天源经营部以包工包料、包验收合格、包安全、包设计和资料的方式承接潜龙山居10KV低压配电土建工程，工程包干价1000000元（含税）。工程合同付款方式及结算方式为自合同签订生效之日起，三天内甲方向乙方支付500000元，配电房施工完毕后，支付工程款300000元。竣工验收天源经营部在施工期间必须加强质量管理，工程中使用的材料必须是设计、合同、预算书承诺的品牌及规格型号的材料。同日，大地公司与天源经营部还签订了《大地潜龙山居10KV专变配电合同》，约定天源经营部以总承包的方式承接潜龙山居10KV专变配电工程，工程包干价为880000元，合同签订后支付800000元，余款80000元在工程完工验收送电后一次性付清。该合同还约定，天源经营部在施工过程中如遇到需要变更的情况，须取得大地公司书面同意，以双方书面签订的工程量和单价作为结算依据。如果施工过程中没有发生变更，本合同将作为本工程的结算依据。该合同还约定，关于合同的争议协商不成提交咸宁市仲裁机构仲裁。2014年8月10日，上述两项工程完工并经验收。大地公司先后支付工程款1790030.5元，后以天源经营部承建的工程量缩减，该公司超付工程款为由诉至一审法院，要求进行结算。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，天源经营部没有低压配电土建工程和专变配电工程的施工资质，故其与大地公司签订的两项合同应属于无效合同。该司法解释的第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中所涉工程已经竣工验收，大地公司已实际使用，虽然两项工程均为固定价，但鉴于双方均同意对造价进行鉴定，一审法院对此予以许可。天源经营部虽对潜龙山居10KV专变配电工程造价鉴定有异议，但并没有证据反驳该项鉴定意见，一审法院对此不予采纳。双方工程应按1614383.18元总造价进行结算，大地公司已付1790030.5元，天源经营部应对超付的175647.32元予以返还。另外，双方签订的《大地潜龙山居10KV专变配电合同》中，虽然解决争议约定了仲裁条款，但原告大地公司向法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，被告天源经营部在首次开庭时亦未提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，应视为天源经营部放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。大地公司请求由天源经营部、金晖和天晖公司共同承担退款责任，但签订合同的是大地公司和天源经营部，根据合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，大地公司无权要求天晖公司进行结算并承担退款责任。另外，本案大地公司的诉求是进行结算，双方签订的合同中工程造价原系固定价，大地公司所付工程款并未超过两个合同的固定价，天源经营部原本有权不同意鉴定，本案审理是为了便利结算，有利于大地公司，故本案诉讼费和鉴定费应由大地公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、咸宁市天源电力成套设备经营部在本判决生效后十日内返还湖北大地钎具有限公司已付工程款175647.32元；二、驳回湖北大地钎具有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21720元，减半收取计10860元，鉴定费16000元，由湖北大地钎具有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审查认为：一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。另查明：咸宁市天源电力成套设备经营部系金晖经营的个体工商户，现已被注销。本院认为，2013年4月10日，大地公司先后与金晖个体经营的天源经营部签订《大地潜龙山居10KV配电土建工程合同》和《大地潜龙山居10KV专变配电合同》，约定工程承包价分别为1000000元和8800000元。上述合同虽因天源经营部不具备相应的施工资质，被确认为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”大地公司仍应按照其约定的固定价款，向金晖支付涉案工程的工程款。上述两份合同的实际履行情况是：大地公司按照约定向金晖支付了1790030.5元的工程款，金晖承建的涉案土建工程和专变配电工程已于2014年8月10日竣工验收，并交付大地公司使用至今。2017年，大地公司以金晖、天源经营部、天晖公司在工程建设过程中缩减工程量，要求核算工程量进行决算为由，诉至一审法院，要求金晖、天源经营部、天晖公司返还其多支付的工程款，并要求对工程造价进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”合同中约定按照固定价款结算工程款的，一般是按照施工图纸预算包干，即以审查后的施工图概算或者综合预算为准，或以固定总价格包干或者以平方米等方式包干。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。因设计变更或者工程量增减导致工程款数额发生增减变化的，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，而是要根据增减部分按照合同约定的结算办法和计算标准计算工程款，因此在大地公司未提供涉案工程存在工程量变更的情形下，对大地公司要求对建设工程进行造价鉴定的申请，应不予准许。但因金晖在一审诉讼过程中，同意了大地公司的该鉴定申请，也要求对两项建设工程予以造价鉴定，一审法院基于尊重当事人的意思自治原则，委托湖北新达造价咨询有限公司进行了司法鉴定。鉴定意见为土建工程造价为734383.18元，专变配电工程因双方均未提供工程相关变更资料，鉴定意见采用了合同包干价880000元，两项工程造价合计1614383.18元。现金晖以一审法院未向其释明司法解释规定及造价鉴定漏算工程量为由提起上诉，结合双方履行合同的实际情况、当事人的举证责任以及双方利益平衡等综合因素，本院根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定由天源经营部向大地公司返还85000元工程款，较为符合实际。对金晖提出的其他上诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”，天源经营部的债务应由金晖承担。综上所述，金晖的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2276号民事判决第二项；变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2276号民事判决第一项为：金晖在本判决生效后十日内返还湖北大地钎具有限公司已付工程款85000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10860元，鉴定费16000元，由大地钎具有限公司负担13430元，由金晖负担13430元。二审案件受理费3813元，由大地钎具有限公司负担1906元，由金晖承担1907元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年十一月四日书记员 李慧鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；