安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2779号上诉人（原审原告）：何礼朝，男，1975年11月7日出生，汉族，住江苏省南京市。上诉人（原审原告）：林文，男，1976年10月19日出生，汉族，住江苏省南京市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：桂步祥，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万华胜，男，1974年5月8日出生，汉族，住安徽省滁州市。被上诉人（原审被告）：江善谊，男，1974年9月12日出生，汉族，住安徽省滁州市。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李**，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人何礼朝、林文因与被上诉人万华胜、江善谊居间合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何礼朝、林文上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持何礼朝、林文诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由万华胜、江善谊承担。事实与理由：一审法院将2019年2月2日合作协议认定为居间合同属于定性错误，即使是居间合同也应为无效，一审法院认定为有效合同适用法律错误。本案事实真相是万华胜变相利用中建华夏建设集团股份有限公司(以下简称中建华夏公司)名义投标承接涉案项目工程，后伙同江善谊以合作协议的名义转包给何礼朝、林文施工,并以股份分红款的形式要求收取工程款300万元。一审法院未对万华胜、江善谊变相借用资质投标的违法行为进行认定，有违司法公正。因转包工程的行为本身违反了建设工程相关法律的规定,故双方以此目的订立的合作协议明显属于以合法形式掩盖非法目的，且违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。故万华胜、江善谊实际收取的200万元，依法应当予以返还并承担资金占用费。即使案涉协议是居间合同，也应当按照公平合理的原则确定居间报酬，万华胜、江善谊实际收取的200万元明显过高，应当予以调整。万华胜、江善谊答辩称：案涉协议是双方当事人真实意思表示，协议内容没有违反法律效力性强制规定，自始合法有效，且已实际履行。协议中的300万元股份分红款是双方经过充分协商确定的，何礼朝、林文按照协议支付了200万元，亦说明其认可该款项数额。本案系万华胜先与何礼朝、林文签订合作协议，后促成其与中建华夏公司签约，不存在违法转包情形。江善谊既没有参加合作协议的履行也没有收取任何款项，所以在本案中不应当承担责任。何礼朝、林文向一审法院提出诉讼请求：1、撤销何礼朝、林文与万华胜、江善谊于2019年2月2日签订的《合作协议》；2、万华胜、江善谊归还200万元及资金占用费，并承担本案诉讼费。诉讼过程中，何礼朝、林文变更诉讼请求为：1、确认何礼朝、林文与万华胜、江善谊于2019年2月2日签订的《合作协议》无效；2、万华胜、江善谊返还人民币200万元及资金占用费（自2019年2月2日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算起至实际履行之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院查明事实，滁州市园林绿化管理局对城南绿廊公园项目一标段工程进行了招标。2019年2月2日，江善谊、万华胜（甲方）与林文、何礼朝（乙方）签订一份《合作协议》，约定：“一、第一条确定城南绿廊公园项目一期属实，工程合同履行招标文件的要求。二、确定中标单位中建华夏和业主签订合同和招标文件一致。三、如不能顺利接手绿廊工程，如数退还股份分红款，并支付利息3%。四、工程交于林文与何礼朝施工，甲方股份分红人民币300万（叁佰万元整）现预付200万元，剩余100万元从城南绿廊公园项目一期或G328滁宁快速通道拓宽工程两侧绿化带（EPC）项目第一笔到付工程款中扣除，此100万乙方打欠条给甲方（无息），待100万元到账后甲方归还欠条。五、甲乙双方根据合作共赢、共同发展、未尽事宜协商解决。”同日，林文、何礼朝将200万元现金支付给万华胜和江善谊，万华胜、江善谊出具了收条，载明：“经收到林文、何礼朝股份分红款贰佰万元整。”后何礼朝组织了施工。2019年10月10日，中建华夏建设集团股份有限公司（甲方、承包方）与南京欣景睿景观工程有限公司（乙方、分包方）补签订了一份《施工专业分包合同》，约定：中建华夏建设集团股份有限公司以包工包料的方式将滁州市城南绿廊公园项目一期工程分包给南京欣景睿景观工程有限公司施工，具体施工范围以施工图纸及工程量清单中的内容为准，合同价款含税暂定为2577261.89元。2020年3月1日，中建华夏建设集团股份有限公司（甲方、承包方）与南京欣景睿景观工程有限公司（乙方、分包方）再次签订了一份《施工专业分包合同》，约定：中建华夏建设集团股份有限公司以包工包料的方式将滁州市城南绿廊公园项目一期工程分包给南京欣景睿景观工程有限公司施工，具体施工范围以施工图纸及工程量清单中的内容为准，合同价款含税暂定为1822071.4元。南京欣景睿景观工程有限公司系何礼朝个人独资企业。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、2019年2月2日的《合作协议》是否无效；二、江善谊、万华胜是否应当返还200万元及资金占用费。一、2019年2月2日的《合作协议》是否无效的问题。关于合伙是指两个以上的的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议。根据2019年2月2日《合作协议》中约定内容看，并不符合合伙的特征，且从双方提供的证据及庭审调查来看，也不能证明双方当事人系合伙关系。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。从协议内容来看，更符合居间合同的特征，该协议名为合作协议实为居间协议。依法成立的合同，自成立时生效。何礼朝、林文认为《合作协议》违反了招投标法、建筑法以及相关司法解释的强制性规定，要求确认该协议无效，然本案并非是招投标合同或建设工程合同的纠纷，亦未提供证据证明《合作协议》存在无效情形，该院对何礼朝、林文要求确认《合作协议》无效不予支持。二、江善谊、万华胜是否应当返还200万元及资金占用费的问题。依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中根据《合作协议》的约定，江善谊、万华胜的义务是确保城南绿廊公园项目属实、中建华夏和业主签订合同、林文和何礼朝施工涉案工程，根据庭审调查，江善谊、万华胜已经履行了相应的义务，林文、何礼朝已经对涉案项目已进行了施工，亦支付了200万元。双方均按合同履行义务，该院对林文、何礼朝要求江善谊、万华胜返还200万元及资金占用费不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告何礼朝、林文的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告何礼朝、林文负担。二审中，何礼朝、林文举证如下证据：证据一：城南绿廊公园项目一期项目招标公告信息打印件6页。证明目的：涉案项目工程公告信息明确约定本项目不接受联合体投标，万华胜为规避该要求，变相利用中建华夏建设公司名义投标承接工程，后伙同江善谊以合作协议的名义非法转包。一审中万华胜举证其通过侄子万成账户汇款60万元至中建华夏公司会计何海燕账户作为项目工程投标保证金、通过罗亚男账户汇款支付招标代理费70100元、通过黄玉枝账户汇款30万元用于支付工程履约保证金的事实能够作为印证。证据二：“城南绿廊公园项目一期”项目中标结果公示打印件2页。证明目的：双方合作协议名为合作实际属于非法转包，依法无效。证据三：城南绿廊公园项目一期合同公告打印件1页。证明目的：涉案项目工程合同工期是240天，合同完成日期是2019年12月9日。证据四：涉案项目工程建设施工合同复印件25页。证明目的：合同约定工程严禁转包、挂靠、违法分包，万华胜、江善谊转包行为违反涉案项目工程合同的约定和法律的强制性效力规定，双方合作协议即便定性为居间合同也是无效的。万华胜、江善谊质证认为，该四组证据均不属于新证据，对证据一、证据二、证据三的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的不认可。根据一审查明的事实，就案涉工程签订施工合同的双方，均是有施工资质的公司，万华胜、江善谊不是合同的相对方，所以不存在违法转包或者分包的事实。对证据四的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不认可。该证据中的合同是中建华夏公司与业主方签订的，合同内容仅能约束合同双方，万华胜、江善谊没有非法转包或者分包的行为。综合双方当事人的举证、质证意见，本院认为，对何礼朝、林文举证的四组证据的真实性、合法性予以认可，因该四组证据仅能证明案涉工程禁止转包或者分包，但是不能证明万华胜、江善谊进行了非法转包或者分包行为，故对该四组证据的证明目的不予认可。二审查明，何礼朝、林文系通过万华胜、江善谊介绍从中建华夏公司承接案涉项目。在案涉项目施工过程中，万华胜未参与实际施工，亦未投入资金。二审查明的其他事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，何礼朝、林文通过万华胜居间介绍承接案涉项目部分工程，在案涉工程实际施工过程中，万华胜、江善谊没有参与施工，亦未投入资金，不符合合伙特征，故一审法院认定案涉协议实为居间协议，符合事实和法律规定。案涉协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。万华胜、江善谊确保案涉项目属实、中建华夏和业主签订合同、林文和何礼朝施工涉案工程，何礼朝、林文支付200万元费用，双方均履行了协议约定的义务。二审中，何礼朝、林文提供的证据不足以证明万华胜、江善谊实施了非法转包或者分包的行为，故对何礼朝、林文的上诉理由，本院不予支持。综上，何礼朝、林文的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人何礼朝、林文负担。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇二〇年十一月五日法官助理贾倩倩书记员詹琪附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。