山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2641号上诉人（原审被告）：曲荣智，男，1962年10月26日出生，汉族，住荣成市。上诉人（原审被告）：孙悦平，女，1962年12月8日出生，汉族，住荣成市。上诉人（原审被告）：荣成市马道荣智水产有限公司，住所地荣成市俚岛镇北马道河村。法定代表人：曲荣智，总经理。三上诉人委托诉讼代理人：尹广甜，山东康桥（威海）律师事务所律师。三上诉人委托诉讼代理人：李中华，山东康桥（威海）律师事务所律师。被上诉人：曲洪杰，男，1970年11月12日出生，汉族，住荣成市新庄**。委托诉讼代理人:曲卫东，山东秦帅律师事务所律师。上诉人曲荣智、孙悦平、荣成市马道荣智水产有限公司（以下简称“荣智公司”）因与被上诉人曲洪杰民间借贷纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲荣智、孙悦平、荣智公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由曲洪杰承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审法院认定借款总数额错误。第一，一审法院认定曲荣智、孙悦平、荣智公司2017年6月19日签订厂房买卖合同时出具的84.4万元收据为对欠款数额的认可，并以此认定曲荣智、孙悦平、荣智公司与曲洪杰之间真实存在该笔借款，该认定错误。事实上该84.4万元并非借款而是双方之间因借贷产生的高额利息。2017年6月19日曲荣智、孙悦平、荣智公司出具的收据明细记载为“厂房出让款”而非借款或者曲荣智、孙悦平、荣智公司与曲洪杰对之前借款的对账，不存在曲荣智、孙悦平、荣智公司认可在2017年6月19日尚欠付曲洪杰84.4万元的事实。曲洪杰在同一时期存在向社会不特定对象多次借款的事实，其对外发放借款就是为了收取高额利息。第二，双方借贷行为均是通过银行转账并无现金交易。曲洪杰主张的三笔现金借款，金额分别是7万元、10万元和20万元，该三笔交易金额数额大，在无转账凭证及收款收据的情况下，仅凭曲洪杰的两笔现金取款记录，就认定曲洪杰向曲荣智、孙悦平、荣智公司出借上述三笔借款，无事实及法律依据。第三，应以实际查明的借款、还款数额认定曲荣智、孙悦平、荣智公司尚欠付的借款数额。第四，一审认定的还款数额645.9万元错误，漏记2015年2月12日还款20万元，以上一审判决认定的共计支付的借款总额、还款总额数额均错误。（2）一审法院借款利息计算错误。对于借款利息，在无特殊约定的情况下，应以借款实际出借之日起算，即应该按照每笔借款的出借时间分别予以计算，本案中应以双方提供的实际借款、还款明细予以计算，同时根据曲洪杰的诉讼请求，2017年6月19日之前的借款，利息应从2017年6月19日起开始计算，对该日期之后发生的借款，应以实际发生之日起计算利息。2.一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。根据上述司法解释之规定，对于2017年6月19日曲荣智、孙悦平、荣智公司出具的84.4万元的厂房出让款收据，因该笔款项并未实际发生且曲荣智、孙悦平、荣智公司也已经作出说明的情况下，一审法院未按该解释进一步查明该笔款项是否发生，而径行按《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》之规定判决认定该笔借款的存在，属于适用法律错误，且《中华人民共和国合同法》第一百一十二条只有一款，并无一审判决中所谓的第一百一十二条第二款之规定，一审法院以此作为判决的依据，明显违反法律规定。曲洪杰辩称，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，上诉理由与事实不符，没有法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。根据原审判决中所载明的案件查明事实，双方之间的往来借贷在一审中已经进行了充分的调查核实，通过往来借款银行记录以及相关的收据和合同已经形成一个完整的证据链，能够证明上诉人在2017年6月19日出具的购房款收据，与其实际欠款是相符的。曲洪杰向一审法院起诉请求：1.判令曲荣智、孙悦平共同偿还借款128.4万元及利息（自2017年6月19日起至实际支付之日止按月息2%计算）；2.荣智公司对上述借款及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由曲荣智、孙悦平、荣智公司负担。一审法院认定事实：曲荣智、孙悦平系夫妻关系，二人系荣智公司的股东。2015年1月21日至2017年2月16日，曲荣智、孙悦平因生产需要，多次向曲洪杰借用资金用于公司经营。曲洪杰通过银行转账方式向曲荣智、孙悦平支付资金明细如下：2015年1月21日向孙悦平账户转款203万元，向曲荣智账户转款情况：2015年1月24日49.5万元、2015年2月6日19万元、2015年2月13日19.5万元、2015年4月16日19万元、2015年6月24日74万元、2015年7月6日40万元、2015年7月23日10.6万元、2015年12月7日19万元、2016年1月25日20万元、2016年2月1日18万元、2016年3月19日4万元、2016年3月17日50万元、2016年6月27日75万元、2016年7月25日5万元、2016年8月25日5万元、2016年12月21日10万元、2016年12月26日4.1万元、2017年1月21日5万元、2017年2月16日10万元，共计659.7万元。曲荣智通过银行账户向曲洪杰还款明细如下：2015年1月23日还款212.1万元、2月3日还款0.5万元、2月12日还款50万元、2月16日还款20万元、6月2日还款0.5万元、6月26日还款75万元、6月27日还款1万元、7月23日还款32.8万元、10月16日还款5万元、2016年1月23日还款69万元、3月18日还款25万元、3月19日还款25万元、7月22日还款30万元、7月28日还款40万元、8月26日还款5万元、10月21日还款15万元、2017年1月26日还款40万元，共计还款645.9万元。2017年6月19日，曲洪杰、荣智公司签订了厂房买卖合同，荣智公司将荣智公司的厂房以130万元的价格转让给曲洪杰，曲洪杰首付84.4万元，余款于2017年12月31日前支付完毕。协议签订当天，曲洪杰以该截止日前欠付的借款84.4万元作为支付首付款，由荣智公司出具了收据。2017年6月19日后曲洪杰又向曲荣智支付44万元。2018年曲洪杰向本院提起诉讼，要求确认荣智公司的厂房归其所有并腾退厂房，一审法院作出（2018）鲁1082民初4177号民事判决，判决荣智公司腾退涉案厂房。荣智公司提起上诉，威海市中级人民法院认为双方存在多笔借款、还款往来，无法确定在买卖厂房时荣智公司是否在法律规定的范围内欠付曲洪杰84.4万元，且在他案中基于曲洪杰的自认，可以认定双方订立厂房买卖合同的目的在于借款担保，曲洪杰应以债权债务关系作为请求权基础另行主张权利，其要求履行买卖合同进而腾房不应支持，最终撤销了一审判决。2016年7月26日，曲洪杰与曲荣智、孙悦平签订了借款合同一份，借款金额为737500元，月利率为2%，期限自2016年7月26日起至2016年9月26日，荣智公司作为该借款合同的担保人。曲洪杰称该借款合同的借款数额是双方此前借款往来对账后确认的，而曲荣智则称该合同未实际履行。对于双方借款利息的约定，曲洪杰提出涉及银行搭桥部分借款，利息按使用天数临时协商，没有固定数，该搭桥部分的六笔借款本息已付清，其他借款2016年7月份之前是月息3分，之后是月息2分。而曲荣智则称，双方约定年息60%，银行搭桥部分的六笔借款本息已付清，每天的利息为2分。对于借款数额，曲洪杰提出除了上述银行转账部分外，还有部分是现金交付，其中2015年1月21日除转账203万元还现金交付了7万元，正好凑够210万元；2016年1月20日现金交付10万元,2017年1月19日现金交付20万元。曲荣智否认收到上述现金交付的款项，提出双方款项往来全部是银行转账，没有现金交易。曲洪杰为证明自己的主张，提供了自己银行账户交易明细，交易明细显示原告账户2016年1月20日提取现金10万元,2017年1月19日提取现金20万元。曲洪杰提出双方每一笔借款在2016年7月16日前被告都出具了借条，此后到2017年6月19日期间也出具了借条，但不完整。在2017年6月19日双方对账确认欠款84.4万元，被告为原告出具了收据，此前的借条全部销毁。曲荣智则提出每一笔借款都打了借条，但借条有没有销毁不清楚。该84.4万元的确定是在银行逼债、为保住厂房及渔船的情况下无奈作出的决定，并非真实意思，是在利滚利的基础上凭空计算的。曲荣智为证明曲洪杰系职业放贷人，提交了曲洪杰与案外人2017年、2019年两份涉及民间借贷纠纷案件法律文书。经质证，曲洪杰认为职业放贷人的范围是指同期同时向多个不特定的人发放贷款，曲洪杰自己有正当职业并没有向不同的人多次反复发放贷款，不符合职业放贷人的条件。一审法院认为，按照法律规定，职业放贷人应当是在一定期限内多次反复从事有偿民间借贷行为，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的具有营业性。而本案曲洪杰有自己的正当职业，多年来仅向包括曲荣智在内的三方出借过资金，并且资金来源系自有，不属于向社会不特定对象多次反复从事有偿借贷，故不能认定曲洪杰为职业放贷人，双方间的民间借贷行为应属有效。2016年双方签订的借款合同本院无法确定该合同是否实际履行，但并不影响对双方民间借贷关系的认定。因双方间的借贷涉及多笔款项，且被告尚欠原告部分借款未还清，故计算双方之间的借款利息应以不超过年息24%的标准为限，超过部分属于无效。对于如何确定尚欠借款数额，应从以下几个方面来考量。首先，在2017年6月19日双方签订厂房买卖合同时，荣智公司认可以其欠付的84.4万元作为曲洪杰支付的首付款并为原告出具了收据，说明此时荣智公司对这一欠款数额的认可。其次，曲荣智、孙悦平作为完全民事行为能力人，其每次借款都要为曲洪杰出具借据，而在2017年6月9日确定其欠付原告84.4万元借款时，称双方没有进行对账显然不符合常理，无法令人信服。再次，曲洪杰主张的借款总额当中包含了曲荣智不认可的三笔现金交付，而恰恰加上该三笔款项，按曲洪杰主张的利息计算，与2017年6月9日确定的欠付借款本金大体相当，况且曲洪杰主张的两笔现金交付都有交付当天的取款记录。最后，即使按照双方银行转账的数额按照年息24%的标准计算，在2017年6月9日前，曲荣智欠付的借款本金也在30万元以上。曲洪杰所称在双方对账确认欠款数额84.4万元后销毁了以前曲荣智出具的全部欠条符合常理，不能仅仅依据现存的银行转账记录简单的认定借款数额。根据上述情况衡量，应认定截止2017年6月19日前，被告共计向原告借款696.7万元（包括现金交付的37万元）。对于截止2017年6月19日曲荣智欠付曲洪杰借款数额，按年息24%的标准计算，扣除分期偿还的款项，核定为78.7417万元。对于该78.7417万元借款以及2017年6月19日后借款44万元，曲洪杰主张曲荣智偿还及按月息2%的标准支付利息的请求符合法律规定，予以支持，利息超出部分不予支持。曲荣智、荣智公司主张曲洪杰控制被告厂房期间的使用费应从欠付的合法借款数额中予以扣除，因占用厂房而产生的使用费与本案借款纠纷案件不属于同一法律关系，应另行处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十二条第二款、《中华人民共和国民法总则》第三条规定，判决：一、曲荣智、孙悦平于判决生效后10日内共同偿还曲洪杰借款1227417元及利息（自2017年6月20日起至实际支付之日止，按年息24%计算）；二、荣成市马道荣智水产有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回曲洪杰其他诉讼请求。案件受理费8178元，曲洪杰负担360元，曲荣智、孙悦平、荣成市马道荣智水产有限公司负担7818元。如曲荣智、孙悦平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，曲荣智、孙悦平、荣智公司提交证据1.（2018）鲁1082民初4177号卷宗中第20页至23页曲洪杰在该案中提交的借条四份，拟证明曲洪杰在一审时陈述其在出具84.4万房款收据时之前的借条均已销毁的陈述是虚假的，一审法院依据之前的证据销毁从而认为84.4万元是双方对账后的一个真实数额，亦是错误的。同时该四份借条也可证实，双方在民间借贷过程当中，曲荣智出具的借条非常随意，即便打了借条，借条上所记载的借款金额也并非实际真实的发生，本案中84.4万元并非是双方实际产生的借款，本案审理的最重要的基础事实就是双方之间实际产生的或发生的借款数额，而不能以曲荣智出具的收条或借条为认定双方实际产生借款的唯一的依据。证据2.2015年2月12日曲荣智向曲洪杰还款20万元的银行流水。拟证实有该笔还款一审未计算入还款数额中。证据3.荣成市人民法院（2017）鲁1082民初6375号案件卷宗中荣智公司向曲洪杰出具的84.4万厂房出让款的收据一份及（2019）鲁10民终2417号民事判决书，拟证明就84.4万曲荣智从未向曲洪杰出具欠款确认单或者是借据，该判决认定虽然双方在厂房买卖合同中记载曲洪杰已付款84.4万元，但是无法确定此时荣智水产公司是否在法律规定范围欠付曲洪杰84.4万元，本案需要查明借款的实际数额，而不能够依据厂房出让款的收据就认定在出具该厂房出让款收据时，实际欠付的数额就是84.4万。经质证，曲洪杰认为，证据1不属于新证据，双方之间的往来借款在一审中已经查得非常清楚，上述四张借条只是个别款项的，而上述该四张借条中所罗列的借款已经在一审中予以查证核实，双方没有争议。上述借条与双方的往来交易记录并不矛盾；对于证据2中的判决书、收款收据的真实性没有异议，该收款收据应当结合双方所签订的买卖合同所约定的条款进行理解，该买卖合同中明确约定双方在签订买卖合同之前，双方对账后，确认曲荣智、孙悦平、荣智公司尚欠曲洪杰84.4万元，故出具了基于厂房买卖合同的厂房出让款收据，所以导致至此双方之间的往来借款终止而形成了厂房买卖的收据及交易。证据3不属于新证据，曲荣智于一审中未主张该笔还款，经曲洪杰确认，该笔款项系曲洪杰于2015年1月16日向曲荣智现金借款，曲洪杰一审提交的银行交易明细中显示曲洪杰于2015年1月16日取现金20万元，曲荣智后于2015年2月12日清偿。另查明，2017年6月19日后，曲洪杰共向曲荣智出借44万元，其中2017年6月21日15万元，2017年6月30日5万元，2017年7月20日15万元，2017年8月18日9万元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于能否认定曲洪杰为职业放贷人的问题，曲荣智、孙悦平、荣智公司主张曲洪杰为职业放贷人，仅提交了曲洪杰与案外人2017年、2019年两份涉及民间借贷纠纷案件法律文书，不足以证实曲洪杰向社会不特定对象多次反复从事有偿借贷，其主张证据不足，本院不予支持。关于借款数额及利息的认定问题，曲荣智于二审补充提交的银行交易记录载明其于2015年2月12日另行向曲洪杰还款20万元，曲洪杰对此亦予以认可，但主张系偿还曲洪杰于2015年1月16日向曲荣智出借的现金借款，但其主张仅有银行取款记录，并无曲荣智当时所出具的借条，不足以认定该笔款项已经交付曲荣智，其主张与双方借款、还款情况亦不能互相印证，故其主张于2015年1月16日向曲荣智出借现金20万元，证据不足，本院不予认定。因双方往来款项往来较多，均未有明确的账目记载，且经过对账后，部分借据已经灭失，根据曲荣智等提交的按照双方银行转账汇款情况以年利率24%计算的本金利息计算表，截止2016年7月26日，曲荣智共欠付曲洪杰借款673568.7元，利息820.04元。结合曲洪杰主张其与曲荣智签订2016年7月26日借款协议系对双方此前往来账账目的汇总，该借款协议载明的数额为737500元，两者差距较小，且曲洪杰亦主张有部分现金借款，以该数额认定双方的借款数额较为公平合理。曲荣智主张该借款协议为双方另行签订但并未实际履行的新的借款协议，与双方交易习惯相悖，亦未有证据证实，故应当认定该借款协议为双方截止2016年7月26日对账形成，双方应按照该协议的约定履行。结合双方此后的借款、还款情况，加上双方有争议的2017年1月19日的现金借款20万元，未超出双方于2017年6月19日签订厂房买卖合同对账确定的数额84.4万元，故对该笔20万元的现金借款予以认定，经核算，截止2017年2月16日，曲荣智、孙悦平共欠付借款本金316432元，利息2988元，应当承担还款责任。曲荣智此后向曲洪杰借款44万元，应自借款之日起按照年利率24%支付利息，荣智公司作为担保人应当对上述债务承担连带清偿责任。综上所述，曲荣智、孙悦平、荣成市马道荣智水产有限公司的上诉部分成立，本院予以支持；一审判决对双方借款数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初1608号民事判决；二、曲荣智、孙悦平于本判决生效后十日内共同偿还曲洪杰借款316432元，截止2017年2月16日的利息2988元及利息（以316432元为本金，自2017年2月17日起至实际履行之日止，按年利率24%计算）；三、曲荣智、孙悦平于本判决生效后十日内共同偿还曲洪杰借款440000元及利息（以150000元为本金，自2017年6月21日起至2017年6月30日止，按年利率24%计算，以200000元为本金，自2017年7月1日起至2017年7月20日止，按年利率24%计算，以350000元为本金，自2017年7月21日起至2017年8月18日止，按年利率24%计算，以440000元为本金，自2017年8月19日起至实际履行之日止，按年利率24%计算）；四、荣成市马道荣智水产有限公司对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回曲洪杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8178元，曲洪杰负担3348元，曲荣智、孙悦平、荣成市马道荣智水产有限公司负担4830元；二审案件受理费15847元，曲洪杰负担6027元，曲荣智、孙悦平、荣成市马道荣智水产有限公司负担9820元。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年十一月二十日法官助理江小梅书记员刘珍琪