贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黔23行终87号 上诉人（原审原告）梁小圈，女，1976年12月10日生，布依族，住贵州省兴仁县。 委托诉讼代理人陆万荣，贵州贝顺律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局，住所地贵州省兴义市建设路**。 法定代表人王军，局长。 委托诉讼代理人王安玉蓉，公职律师，特别授权代理。 原审第三人贞丰县龙场镇易发采石场，个体工商户，，住所地贵州省贞丰县龙场镇落阴塘 经营者潘健，男，1973年10月4日生，布依族，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人余理亚，贵州铭印律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人梁小圈因诉被上诉人黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局（以下简称黔西南州人社局）、原审第三人贞丰县龙场镇易发采石场（以下简称易发采石场）工伤行政确认一案，不服贵州省安龙县人民法院作出的（2020）黔2328行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。 梁小圈向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销黔西南州人社局作出的黔西南州人社工伤不认字［2019］5-01号《不予认定工伤决定书》,并判决其重新作出工伤认定；2.诉讼费用由黔西南州人社局承担。事实和理由:自2015年4月1日起，贺禹明（已死亡）在易发采石场上班，负责打炮眼。2017年7月21日早上6点30分左右，贺禹明从家中出发去易发采石场上班，7点30分左右在卡子往龙场方向处发生交通事故死亡，经贞丰县公安局交通警察大队(以下简称贞丰县交警队)作出贞公交认字［2017］第00081号《道路交通事故认定书》，认定贺禹明承担此次事故的次要责任。2018年7月10日，梁小圈（贺禹明之妻）向黔西南州人社局提出工伤认定申请。该局于2019年7月16日作出黔西南州人社工伤不认字［2019］第5-01号《不予认定工伤决定书》。梁小圈不服，诉至法院。 一审法院经审理查明:梁小圈与死者贺禹明系夫妻关系。贺禹明与易发采石场自2015年4月1日起至2016年2月15日期间存在劳动关系。2017年4月13日，贺禹明继续在易发采石场工作，从事炮工工作。2017年7月19日，贺禹明离开易发采石场。2017年7月21日，案外人帅宗武驾驶贵Ｅxx**重型半挂牵引贵Ｅ×××××号重型仓栅式半挂车从贞丰县龙场镇方向沿麻兴线往兴仁方向行驶，于当日7时30分许行至麻兴线（麻江至兴义）3939ＫＭ＋950Ｍ（小地名:龙场坝口）处时，越过道路中心黄色实线行驶时，与对向贺禹明驾驶的贵Ｅ×××××号普通二轮摩托车相撞，造成贺禹明当场死亡、贵Ｅ×××××号普通二轮摩托车损坏的道路交通事故。贞丰县交警队对该起事故作出贞公交认字［2017］第00081号《道路交通事故认定书》，认定:1.帅宗武承担此次事故的主要责任；2．贺禹明承担此次事故的次要责任。2018年3月28日，梁小圈向贞丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认贺禹明与易发采石场自2015年4月1日至2017年7月21日期间存在事实劳动关系。该仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字［2018］025号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、贺禹明与易发采石场于2015年4月1日至2016年2月15日期间存在劳动关系；二、贺禹明与易发采石场于2017年4月13日至2017年7月21日期间存在事实劳动关系；三、驳回梁小圈的其余仲裁请求。易发采石场对该仲裁裁决不服，向贞丰县人民法院提起诉讼。该院经审理后于2018年10月22日作出（2018）黔2325民初1742号《民事判决书》，判决：一、贺禹明与易发采石场自2015年4月1日至2016年2月15日存在劳动关系；二、贺禹明与易发采石场自2017年4月13日至2017年7月21日存在事实劳动关系。易发采石场不服该判决，上诉至本院，本院于2019年3月29日作出（2019）黔23民终111号终审判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院同时查明，梁小圈于2018年7月10日向黔西南州人社局申请工伤认定，该局于2018年7月23日决定受理，并于同日送达给梁小圈及易发采石场。2018年7月26日，易发采石场以劳动关系存在争议为由向黔西南州人社局申请中止工伤认定，该局于2018年7月30日作出《工伤认定中止通知书》，并于同日送达给梁小圈及易发采石场。2019年5月21日，梁小圈以生效判决确认存在劳动关系为由向黔西南州人社局申请恢复工伤认定，2019年6月3日，该局决定恢复工伤认定，并于2019年6月10日向梁小圈和易发采石场送达《恢复工伤认定受理决定书》和《举证通知书》。2019年6月19日，易发采石场向黔西南州人社局提交了陈述申辩意见和黔西南州人民医院司法鉴定所[2017]法毒鉴字第0697号《司法鉴定意见书》。2019年7月16日，黔西南州人社局作出黔西南州人社工伤不认字［2019］第5-01号《不予认定工伤决定书》，对贺禹明受到的死亡伤害不予认定为工伤。 一审法院另查明，贞丰县交警队因贺禹明涉嫌酒后驾驶机动车，于事故发生当日即2017年7月21日提取了贺禹明的血样，并由贺禹明的家属王仕学签字确认。2017年7月25日，贞丰县交警队委托黔西南州人民医院司法鉴定所对贺禹明作血液乙醇含量测定，该司法鉴定所接受委托后，于2017年8月16日作出黔西南州人民医院司法鉴定所［2017］法毒鉴字第0697号《司法鉴定意见书》，检验结果为:贺禹明血液中检测出乙醇成分，其乙醇含量为123.65mg/100ml。贞丰县交警队于2017年8月17日向贺禹明家属王仕学、案外人帅宗武送达了鉴定意见通知书，告知了鉴定意见内容，并告知其对鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。2018年1月24日，贞丰县人民检察院对案外人帅宗武作出不起诉决定。2017年7月25日，贵州省贞丰县公安司法鉴定中心出具贺禹明的《死亡证明》。 再查明，经一审法院向梁小圈及王仕学核实，梁小圈认可王仕学是代其签字，并认可王仕学的签字。 一审法院认为，综合争议双方的诉辩理由及本案案情，本案争议焦点为：死者贺禹明是否在上班途中发生交通事故;发生交通事故时是否醉酒。 根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”之规定，黔西南州人社局作为黔西南州行政区域内的社会保险行政部门，其受理死者贺禹明家属梁小圈提出的工伤认定申请并作出涉案《不予认定工伤决定书》，系其在职权范围履行职责。 关于死者贺禹明是否在上班途中发生交通事故的问题。死者贺禹明从位于兴仁市的家中出发，易发采石场位于贞丰县龙场镇落阴塘，死者贺禹明发生交通事故的地点是麻兴线（麻江-兴义）393ＫＭ＋950米（小地名:龙场镇坝口）。死者贺禹明发生交通事故的地点相较出发地点而言，距易发采石场较近，并且也是通往易发采石场的合理路线。同时，死者贺禹明发生交通事故的时间是7时30分左右，符合上班的合理时间。此外，易发采石场作为用人单位，也未举证证实死者贺禹明不是以上班为目的。贞丰县交警队作出的《道路交通事故认定书》认定贺禹明承担此次事故的次要责任。因此，可以确定死者贺禹明是在上班途中发生的非本人主要责任的交通事故。 关于死者贺禹明发生交通事故时是否醉酒的问题。根据《工伤保险条例》第十六条“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：……（二）醉酒或者吸毒的”之规定，即便死者贺禹明在上班途中发生了非本人主要责任的交通事故，若其存在醉酒的情况，则不得认定为工伤。本案中，在发生交通事故后，因死者贺禹明涉嫌酒后驾驶车辆，贞丰县交警队于事故当日即提取了贺禹明的血样，并由其家属王仕学在当事人血样提取登记表和物证袋处签字确认。黔西南州人民医院司法鉴定所接受贞丰县交警队的委托对贺禹明作血液乙醇含量测定，该司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明，贺禹明血液中检测出乙醇成分，其乙醇含量为123.65mg/100ml。贞丰县交警队之后也向贺禹明家属、案外人帅宗武送达了鉴定意见通知书，告知了鉴定意见内容，通知告知了对鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。经向梁小圈及王仕学核实，梁小圈认可王仕学的签字，其也认可鉴定意见，并未提出重新鉴定。由此，根据国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-醉酒驾车的测试2004）的规定，醉酒驾车是指驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。死者贺禹明发生交通事故时，其血液中的乙醇含量为123.65mg/100ml，属于醉酒的情形。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条“人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”、第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”和第十六条第（三）项“自残或者自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。”的规定,《司法鉴定意见书》是贞丰县交警队在处理交通事故过程中，依法履行职权而委托有资质的机构作出的结论性意见，依法应当作为是否认定工伤的依据。因此，因死者贺禹明醉酒，根据《工伤保险条例》第十六条的规定，属于不得认定为工伤或者视同工伤的情形。黔西南州人社局据此作出不予认定工伤决定，并无不当。 梁小圈主张《司法鉴定意见书》程序违法，贞丰县交警队送检时间以及鉴定时间违法，不应当作为定案的依据。根据《道路交通事故处理程序规定》（2008）第三十七条“需要进行检验、鉴定的，公安机关交通管理部门应当自事故现场调查结束之日起三日内委托具备资格的鉴定机构进行检验、鉴定。尸体检验应当在死亡之日起三日内委托。对现场调查结束之日起三日后需要检验、鉴定的，应当报经上一级公安机关交通管理部门批准。”、第三十八条“公安机关交通管理部门应当与检验、鉴定机构约定检验、鉴定完成的期限，约定的期限不得超过二十日。超过二十日的，应当报经上一级公安机关交通管理部门批准，但最长不得超过六十日。”、第八十五条“本规定中下列用语的含义：（三）本规定所称的‘一日’、‘二日’、‘三日’、‘五日’、‘十日’、‘二十日’，是指工作日，不包括节假日。”之规定，贞丰县交警队在2017年7月21日处理交通事故时，就提取了死者贺禹明的血样，并于2017年7月25日委托黔西南州人民医院司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所接受委托后于2017年8月16日作出《司法鉴定意见书》。2017年7月21日是星期五，7月25日是星期二，因此贞丰县交警队是在三个工作日内进行了委托送检，黔西南州人民医院司法鉴定所接受委托鉴定至作出鉴定意见的时间也未超过二十个工作日。故贞丰县交警队委托送检时间和黔西南州人民医院司法鉴定所作出鉴定意见的时间并未超过法定时限。故对梁小圈的该项主张不予支持。 梁小圈主张应当根据《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》的规定计算委托送检时间和鉴定时间。根据《道路交通事故处理程序规定》（2008）第二十五条“痕迹或者证据可能因时间、、地点气象等原因导致灭失的，交通警察应当及时固定、提取或者保全。车辆驾驶人有饮酒或者服用国家管制的精神药品、麻醉药品嫌疑的，公安机关交通管理部门应当按照《道路交通安全违法行为处理程序规定》及时抽血或者提取尿样，送交有检验资格的机构进行检验；车辆驾驶人当场死亡的，应当及时抽血检验。”的规定，本案系贞丰县交警队在处理死者贺禹明发生的交通事故过程中采取血样并送检，应当适用《道路交通事故处理程序规定》（2008）的规定。 梁小圈同时主张黔西南州人社局送达程序违法，文书并未送达给易发采石场的经营者潘健。庭审中，易发采石场认可文书签收人是其工作人员，并且已经得到了经营者潘健的授权。黔西南州人社局的送达合法有效，对梁小圈的该项主张不予支持。 黔西南州人社局于2018年7月23日决定受理梁小圈的工伤认定申请，于2018年7月30日作出工伤认定中止通知书，于2019年6月3日依据梁小圈的申请决定恢复工伤认定，于2019年7月16日作出黔西南州人社工伤不认字［2019］第5-01号《不予认定工伤决定书》，程序合法。 综上，黔西南州人社局作出的不予认定工伤决定，于法有据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定及上述理由，判决如下：驳回梁小圈的诉讼请求。 案件受理费50元，由梁小圈负担。 一审宣判后，梁小圈不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销安龙县人民法院作出的（2020）黔2328行初21号行政判决；2.将本案发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由黔西南州人社局承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，被上诉人黔西南州人社局仅依据易发采石场提交的《司法鉴定意见书》复印件就作出不予认定工伤严重违反工伤认定程序和证据采信规则。根据公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第五条、第六条之规定，贞丰县交警队必须于2017年7月21日（也即是发生交通事故之日）将贺禹明的血液送到鉴定机构，在特殊原因不能送检的，必须经该单位负责人签字批准，方可3日内送检，而该交警队在血液采集后的第五日即2017年7月25日才将贺禹明血液送检，鉴定机构于2017年8月16日才作出鉴定报告。因此，该《司法鉴定意见书》从血液样本的采集、送检、受理到作出检验报告均严重违法，不能作为证据使用。且，该《司法鉴定意见书》上没有梁小圈签字，而是案外人王仕学签字，该鉴定书的法律效力和法律后果并不能及于梁小圈。第二，该案不能适用公安部《道路交通事故处理程序规定》中的有关规定，而是应当适用《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》。虽然这两个文件均属于部门规章，但是具体到本案，《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》属于特别规定，应当首先适用。若贺禹明经查实确实达到“醉酒驾驶”的情形，其应当被追究刑事责任的，属于刑事案件管辖的范畴，所以对于贺禹明的血液抽取、送检、作出检验报告等必须按照刑事案件涉嫌危险驾驶的程序，而不能按照一般的、普通的交通事故处理，并且自《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》施行后，2008年8月17日发布的《道路交通事故处理程序规定》同时废止。一审法院参照适用已经失去效力的部门规章，属于适用法律错误。第三，一审法院未区分上位法和下位法的效力，导致作出错误判决。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十七条“职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：（一）故意犯罪；（二）醉酒或者吸毒。”的规定，因醉酒死亡的不能认定为工伤。《中华人民共和国社会保险法》是法律，属于上位法，《工伤保险条例》是行政法规，属于下位法，在上位法有明确规定而下位法与上位法冲突或者下位法增加当事人义务、责任的，必然首先适用上位法，而本案中贺禹明不是因为所谓“醉酒”导致死亡的，而是因为交通事故死亡，本案应当适用《中华人民共和国社会保险法》第三十七条的规定，而一审法院则适用《工伤保险条例》第十六条的规定，导致作出错误判决。二、一审法院违反法定程序，违法调取当事人血样提取登记表（贺禹明）、血样提取照片、《司法鉴定意见书》、王仕学通话记录、梁小圈询问笔录等。该证据既不是黔西南州人社局、易发采石场因客观原因不能收集，也不是其申请一审法院调取的证据，更不属于一审法院依职权调取的范畴。一审法院主动调取上述证据违反了《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，违背了司法裁判中立性原则。 被上诉人黔西南州人社局未向本院提交书面的答辩意见。 原审第三人易发采石场口头辩称，一审法院为查清案件事实调取相关证据，符合法律规定，并未违反中立原则；贺禹明的醉酒行为虽然与交通事故的发生并无直接关系，但与认定工伤有有关；上诉人的其他上诉理由与一审中所提一致，一审判决已进行认定，上诉人不再赘述。综上，上诉人所提上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 争议双方在本案二审期间未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，贞丰县交警队出具的《道路交通事故认定书》载明:“事故形成原因分析：导致此次事故的发生是由于帅宗武驾驶机动车上道路行驶未按交通信号通行、临危措施不当与贺禹明未依法取得机动车驾驶证、未戴安全头盔饮酒后驾驶逾期未检验、达到报废标准的普通二轮摩托车上道路行驶造成的。” 再查明，黔西南州人民医院司法鉴定所于2017年8月16日作出的[2017]法毒鉴字第0697号《司法鉴定意见书》载明:“贺禹明血液（BM502998）中检出乙醇成分，其乙醇含量为123.65mg／100ml。” 本院认为，根据当事人的诉辩理由，归纳本案二审的争议焦点为：死者贺禹明于2017年7月21日7时30分左右因发生交通事故致死，是否应认定为工伤。 国务院《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”同时，该法第十六条规定:“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”就本案而言，争议双方对原判决认定死者贺禹明在上班途中于7时30分左右发生交通事故死亡均无异议，本案的关键在于本案是否存在认定工伤的阻却事由。对此：第一，从《工伤保险条例》第十六条的规定来看，醉酒为依据该条例第十四条认定工伤的阻却事由。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条第一款的规定，人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在“醉酒或者吸毒”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。因此，对是否存在“醉酒或吸毒”等情形的判断首先应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见或者人民法院生效裁判等法律文书为依据。本案中，贞丰县交警队出具的《道路交通事故认定书》明确载明死者贺禹明在发生交通事故时属于饮酒后的状态，并承担此次事故的次要责任。梁小圈在法定期间内并未对《道路交通事故认定书》提出异议，该认定结论应作为本案裁判依据。同时，黔西南州人民医院司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》也明确记载贺禹明血液中检出乙醇成分，含量为123.65mg／100ml。参照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准（GB19522-2004）规定，醉酒的血液酒精含量临界值是80mg／100ml，而死者贺禹明血液中的酒精含量已超出该临界值，因而可以确认其死亡时处于醉酒状态。第二，根据国务院《工伤保险条例》第一条“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”之规定，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。而该条例之所以将醉酒、吸毒等作为上下班途中发生非本人主要责任的交通事故造成伤亡应认定为工伤之阻却事由，是因为这些具有主观过错性质的行为，可能成为交通事故发生的主要原因，或加大发生事故的几率，以及加重事故的伤害程度。本案中，《道路交通事故认定书》载明事故发生的原因之一在于贺禹明饮酒后驾驶机动车上道路行驶，黔西南州人社局据以作出《不予认定工伤决定书》有事实和法律依据，并无不当。 关于梁小圈上诉主张“黔西南州人民医院司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》无论是从血液样本的采集、送检、受理到作出检验报告均严重违法，不能作为证据使用；梁小圈未在《司法鉴定意见书》上签字，其法律效力和后果不及于梁小圈；一审法院适用旧的、废止的部门规章错误，导致采信证据错误”之理由，本次事故发生的时间为2017年7月21日，2009年1月1日起施行的公安部《道路交通事故处理程序规定》虽然于2018年5月1日被废止，但在本次事故发生时仍然有效。根据该部门规章第三十七条、第三十八条、第八十五条之规定，需要进行检验、鉴定的，公安机关交通管理部门应当自事故现场调查结束之日起三日内委托具备资格的鉴定机构进行检验、鉴定；公安交警部门与鉴定机构约定的鉴定期限不得超过二十日；“三日”“二十日”指的是工作日，不包含节假日。本案中，贺禹明于2017年7月21日（星期五）发生交通事故，公安交警部门于当日抽取其血液样本后，于同年7月25日（星期二）委托鉴定，并未超出上述规定的三个工作日。鉴定机构于同年8月16日作出鉴定意见，也未超出二十个工作日。另，经一审法院核实后，梁小圈认可该鉴定意见书，也未提出异议。故，原审采信《司法鉴定意见书》并无不当，上诉人梁小圈所提此项上诉理由不能成立。 关于上诉人梁小圈主张原审法院违反法定程序，违法调取证据的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”本案中，根据一审法院查明的事实，《司法鉴定意见书》为原审第三人易发采石场在工伤认定过程中提供的，而一审法院为查明该鉴定意见书是否符合证据三性，依职权调取了贺禹明血样提取登记表、血样提取照片等证据，并未违反法律规定。 关于梁小圈主张本案应当适用上位法的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十七条规定:“职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤:（一）故意犯罪;（二）醉酒或者吸毒;（三）自残或者自杀;（四）法律、行政法规规定的其他情形。”该条规定主要针对醉酒等导致职工本人在“工作中”伤亡，而本案系在上班途中发生了非本人主要责任的交通事故，并非“工作中”，上诉人对法律规定之情形理解有误。《中华人民共和国社会保险法》在此情况下并不存在与《工伤保险条例》冲突之处，被上诉人适用法律并无不当。 综上所述，上诉人梁小圈的上诉理由不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人梁小圈负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈颜虹 审 判 员 王幼封 审 判 员 张国斌 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 骆俊玲 书 记 员 舒应莲