湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终774号上诉人（原审被告）：曾某某，男，1971年7月26日出生，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：肖自华，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅丽，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荆门市华艺建设有限公司，住所地荆门市东宝区象山大道**，统一社会信用代码9142080018011045XU。法定代表人：王慧，经理。委托诉讼代理人：张玉平，湖北新天律师事务所律师。原审被告：邓某某，男，1975年7月3日出生，汉族，重庆市万州区人，住恩施市。原审被告：湖北盛隆建设集团有限公司，，住所地武汉市东湖新技术开发区汤逊湖北路**华工科技园创新基地******统一社会信用代码91420000271751199W。法定代表人：沈新安，经理。委托诉讼代理人：陈子华，湖北正苑律师事务所律师。上诉人曾某某因与被上诉人荆门市华艺建设有限公司（以下简称华艺公司）、原审被告邓某某、原审被告湖北盛隆建设集团有限公司（以下简称盛隆公司）侵权责任纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院(2019)鄂0802民初1916号民事判决，上诉至本院。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月21日对本案公开开庭进行了审理。上诉人曾某某的委托诉讼代理人肖自华、张雅丽，被上诉人华艺公司的委托诉讼代理人张玉平，原审被告盛隆公司的委托诉讼代理人陈子华到庭参加了诉讼，原审被告邓某某经本院传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。曾某某上诉请求：一、撤销一审判决，改判曾某某不承担责任；二、一、二审诉讼费由华艺公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定华艺公司、曾某某就华龙城项目的损害达成由曾某某负担356万元，由邓某某负担余下损失的协议系主观臆断。2017年1月18日的《执行和解协议》，其协议的文字中虽然有表述以案外人湖北华龙村集团有限公司应支付案外人盛隆公司恩施分公司来凤华龙城一期七区项目工程款（曾某某挂靠承建）予以偿还……但上述协议并未由曾某某签字，不能体现曾某某同意承担钢材款及对相关损失承担清偿责任的意思表示。并且，此时曾某某与华艺公司尚存在以华艺公司的名义承揽元泰未来城工程项目，如果华艺公司与曾某某之间达成协议，华艺公司大可以利用其作为承包单位的优势地位，要求曾某某签订相关钢材款负担的协议。2、曾某某对华艺公司不存在侵权的事实。按照一审华艺公司的诉请，其对曾某某提起诉讼的事实依据为曾某某作出承担钢材款的承诺，因此，其主张权利的依据系合同。但在审理过程中，曾某某变更请求权的基础为侵权，其理由为邓某某违反其与华艺公司的内部承包合同，将以华艺公司恩施分公司名义购买的钢材用于非华艺公司承接的工程项目，侵害了华艺公司的财产所有权，而因为曾某某与邓某某之间系合伙挂靠盛隆公司承揽华龙城1期工程项目，故曾某某应当对邓某某的侵权责任承担连带责任。按照华艺公司的诉讼逻辑，其要求曾某某承担责任的事实依据在于曾某某与邓某某存在合伙关系，而华艺公司诉状明确提及的是曾某某承担责任的依据在于曾某某作出责任承担的承诺。姑且不论邓某某实施的行为是否对华艺公司构成侵权行为，但曾某某作出承诺或者是不承诺承担钢材款的责任一定不属于侵权行为。二、一审认定曾某某及邓某某应承担损失合计4161547.90元及利息事实不清。本案一审中华艺公司变更诉讼请求为“请求人民法院判令邓某某、曾某某共同赔偿给华艺公司造成的经济损失共计4161547.90元及利息”，华艺公司向一审提交了变更诉讼请求的说明，根据该说明，来凤华龙城工地用钢材货款金额2762872.31元，同时根据其诉状“曾某某承诺在仙桃未来城项目中承担钢材款356万元”，看不出诉讼请求的构成与曾某某承诺承担钢材款356万元之间的关联。三、一审适用法律错误。1、一审认定曾某某应当对邓某某承担侵权责任与法律规定不符。尽管荆门市东宝区人民法院作出（2016）鄂0802民初520号生效民事判决认定邓某某的行为构成侵权，但曾某某无论是否与邓某某存在合伙关系，均不应对邓某某的责任承担连带责任。侵权责任法只规定了共同侵权，并未规定合伙侵权。且根据（2016）鄂0802民初520号生效判决明确说明即便邓某某与曾某某有合伙协议也只能约束合伙人，即邓某某侵权不等同于曾某某侵权。一审在本案判决中又明确表示“本院在本案中持相同观点、意见，华艺公司可以基于侵权之债提起本案诉讼”，但却判决曾某某与邓某某承担连带责任，选择性忽略上述生效文书裁判意见。2、华艺公司要求曾某某承担责任请求权的基础仅能依据合同法。就华艺公司与邓某某之间的法律关系，华艺公司有关损失产生的原因显然系邓某某违反《恩施分公司承包经营协议书》约定，超越权限所致，上述行为应属于合同法调整。《恩施分公司承包经营协议书》第九条债权债务“1、乙方在承包经营恩施分公司期间，恩施分公司所发生的所有债权债务及产生的所有费用均由乙方自行承担。2、恩施分公司因承接的施工项目及经营管理的工程项目所产生的债权债务、进度责任、安全责任、质量责任及其他责任，均由乙方承担全部经济、民事、行政和法律责任。”第五条约定邓某某每年上缴利费20万元、30万元、40万元、50万元。因华艺公司与邓某某之间本身属于合同关系，并且对违约责任有明确约定，应当排除侵权责任法的适用。邓某某将钢材挪作他用本质上还是违反分公司承包经营协议书的约定，因此华艺公司将其损失归结为邓某某侵权不正确。如果牵强的将之冠以侵权责任，会导致侵权责任法包打天下。3、一审判决连带承担4161547.90元及利息损失适用法律错误。根据（2016）鄂0802民初520号判决书确认的事实，华龙城项目用钢材款2762872.31元，应分配资金占用费、利息等费用1440602.86元，上述损失计算的资金占用费、利息已经占本金的50%，同时所谓资金占用费、利息等显然系有关合同责任。而一审判决曾某某及邓某某、盛隆公司赔偿损失4161547.90元及利息损失，赔偿项目显然已经包括了资金占用费等资金成本，而一审判决将利息计入本金并以此为基础计算利息明显不当。4、本案案由应为合同或追偿权纠纷，一审确定为侵权责任纠纷明显不当。本案案由最初确定为追偿权纠纷，将各方的民事法律关系界定在合同或债的范围。此后，一审将案由变更为侵权责任纠纷，理由为华艺公司表示依据侵权责任法主张权利，明显不当。民事诉讼案由系根据当事人争议的民事法律关系的性质及调整的法律规范来确定，对民事案由的判断是法院依职权进行判断，不应当依据一方当事人提出变更案由而变更。根据华艺公司诉请的事实和理由，华艺公司主张权利的基础是因为曾某某作出承诺，因此，华艺公司诉请曾某某承担法律责任的前提应当是合伙或是债，不可能是侵权责任；一审庭审中，华艺公司除变更诉讼请求的构成外，并未对相应的事实和法律依据作出变更，因此，一审案由确定为侵权责任纠纷明显不当。被上诉人华艺公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告盛隆公司答辩称，同意曾某某的上诉意见。原审原告华艺公司向一审提出诉讼请求：1、邓某某、曾某某向其支付垫付的钢材款3656400元及资金占用利息556686.9元（自2016年1月18日，按人民银行同期同类贷款利率计付至2019年7月18日，此后利息以3656400元为本计付至清偿完毕之日）2、本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用由邓某某、曾某某承担。诉讼中，华艺公司将诉讼请求变更为：1、邓某某、曾某某赔偿其损失4161547.90元，并以4161547.90元为本，赔偿自2016年8月2日起至清偿完毕之日止的利息损失（2016年8月2日至2019年8月2日期间，按人民银行同期同类基准贷款利率计付；2019年8月2日后，按市场报价利率计付）；2、盛隆公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用由邓某某、曾某某、盛隆公司承担。事实与理由：邓某某系其下属恩施分公司负责人。2013年，邓某某与曾某某合伙，以曾某某之名挂靠在盛隆公司名下承建来凤县龙凤新区华龙城一期一区工程项目（以下简称华龙城项目）。邓某某以华艺恩施分公司之名向湖北广全物资有限公司（以下简称广全公司）购买钢材，将部分钢材用于华龙城项目，另一部分钢材用于邓某某以恩施市清江建安有限公司（以下简称清江公司）之名承建的恩施西湖花园、恩施皇御苑工程项目。因邓某某、曾某某未能付款，广全公司对其提起诉讼，致使其承担了货款、垫资费、利息、诉讼费、保全费共计7425947.57元，其中华龙城项目的款额为4161547.90元。因曾某某对其表示自愿承担华龙城项目的钢材损失356万元，其在2016年3月对邓某某、清江公司、盛隆公司提起诉讼时（以下简称前诉），对邓某某用于恩施西湖花园、恩施皇御苑工程项目的钢材损失及邓某某应承担的华龙城项目的部分钢材损失提起了诉讼，而未对曾某某认诺的356万元钢材损失主张权利。后曾某某未能按双方协议履行，且拒绝向其赔偿356万元，故解除双方协议。综上，邓某某将以华艺恩施分公司之名购买的钢材用于其非承建的工程项目，侵害了其财产权并造成了损失，因华龙城项目系邓某某、曾某某合伙挂靠盛隆公司承建，故邓某某、曾某某应承担共同侵权赔偿责任，盛隆公司应承担连带赔偿责任。一审经审理查明：2013年，邓某某系华艺公司原下属华艺恩施分公司（该分公司已于2016年6月吊销）负责人。2013年，邓某某以该分公司名义与广全公司签订《钢材供需合同》，将购置的钢材用于其以清江公司名义承建的恩施西湖花园、恩施皇御苑工程项目，以及用以其与曾某某合伙以盛隆公司名义承建的华龙城项目。因邓某某未能依约支付钢材款，广全公司对华艺公司以买卖合同纠纷为由向恩施土家族自治州中级人民法院（以下简称恩施中院）提起诉讼。案经审理作出（2015）鄂恩施民初字第0006号民事判决书，双方不服提起上诉，案经湖北高院调解作出（2015）鄂民二终字第00210号民事调解书，确认华艺公司应支付广全公司货款、资金占用费、违约金及负担诉讼费共计7085607.57元。因华艺公司未能履行义务，广全公司向恩施中院申请执行，执行中，华艺公司与曾某某达成口头协议，约定曾某某对用于华龙城项目的钢材款及相关损失承担356万元清偿责任，以曾某某承建的华龙城工程款或元泰未来城工程款抵付。后华艺公司与广全公司达成执行和解协议，其中约定，华艺公司以华龙城工程款或元泰未来城工程款支付广全公司钢材款和损失356万元。华艺公司未能按执行和解协议履行。2016年8月2日，华艺公司支付了最后一笔执行款，至2016年8月3日该案执行终结时，共计支付执行款7425947.57元。2016年3月，华艺公司对邓某某、清江公司、盛隆公司以侵权责任纠纷为由向一审提起诉讼。该起诉讼，华艺公司因曾某某认诺华龙城钢材款及损失356万元，未对此部分主张权利，仅对邓某某用以恩施西湖花园、恩施皇御苑工程项目的钢材及应承担的华龙城部分钢材款及损失主张了权利。一审审理后作出（2016）鄂0802民初520号民事判决书，确认华龙城项目钢材款2762872.31元，应分担的资金占用费、利息等费用1440602.86元，已付钢材款应分摊到华龙城项目的还款41927.27元，并判决邓某某对华龙城项目的部分损失470000.06元承担赔偿责任（邓某某至本案审理终结时尚未履行该义务）。清江公司不服提起上诉，案经荆门中院审理作出（2017）鄂08民终612号民事判决书，维持原判。清江公司不服向湖北高院申请再审，湖北高院审查后作出（2017）鄂民申2650号民事裁定书，驳回再审申请。2017年8月，曾某某对华艺公司以建设工程施工合同纠纷（元泰未来城工程）为由，向汉江中级人民法院提起诉讼，诉讼中，华艺公司以曾某某承诺以元泰未来城工程款抵付其钢材款及损失356万元，请求抵销债务，因曾某某否认，拒绝无果。2018年9月，案外人李永发对盛隆公司、邓某某、曾某某以建设工程施工合同纠纷（华龙城项目）为由，向湖北省来凤县人民法院提起诉讼，案经审理作出（2018）鄂2827民初2183号民事判决书，确认：2013年11月10日，邓某某、曾某某作为盛隆公司恩施分公司的委托代理人与承包方的委托代理人李永华签订了《工程劳务作业分包合同》。邓某某、曾某某名为代理人实为华龙城项目承包人，邓某某、曾某某系借用盛隆公司资质施工。盛隆公司对该判决不服提起上诉，案经恩施中院审理作出（2019）民终92号民事判决书，驳回上诉，维持原判。本案争议焦点：一、华艺公司提起本案诉讼是否构成重复起诉；二、华艺公司能否基于侵权之债提起本案诉讼；三、华龙城项目是否系邓某某、曾某某合伙借用盛隆公司资质承建；四、华艺公司、曾某某是否就华龙城项目的损失达成由曾某某负担356万元，邓某某负担余下损失的协议；五、华艺公司在本案中主张的损失是否合法有据；六、邓某某、曾某某、盛隆公司对华艺公司的损失是否应当及如何承担责任。本院对此分析认定如下：（一）关于华艺公司提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题。一审认为，重复起诉须同时具备后诉与前诉的当事人相同、诉的标的相同、诉讼请求相同或后诉请求实质否定前诉裁判结果。前诉中，曾某某不是被告，而在本案中是被告，两诉的当事人不相同；前诉中，华艺公司未对邓某某、曾某某存在合伙共同借用盛隆公司资质主张权利，而在本案中进行了主张，两诉的标的有所不同；前诉中，华艺公司仅对邓某某对华龙城项目的部分损失及邓某某个人应承担的恩施西湖花园、恩施皇御苑工程项目的损失主张了权利，未对曾某某认诺的356万元主张权利，两诉请求不相同。综上，华艺公司提起本案诉讼不构成重复起诉。（二）关于华艺公司能否基于侵权之债提起本案诉讼的问题。一审认为，当事人在履行合同中因违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择违约或侵权之诉。案由应根据当事人诉争的法律关系性质进行确定。本案虽在立案时定为追偿权纠纷，诉讼中，经向华艺公司征求意见，其明确表示主张的是侵权之债，故在审理中将案由变更为“侵权责任纠纷”。关于此项争议，在前诉中，一审、荆门中院及湖北高院已有明确的观点和意见，均认为邓某某在履行内部承包合同中，将以华艺恩施分公司名义购买的钢材用于非华艺公司承建的工程项目，侵害了华艺公司的财产权。一审在本案中持相同观点、意见，华艺公司可以基于侵权之债提起本案诉讼。（三）关于华龙城项目是否系邓某某、曾某某合伙借用盛隆公司资质承建的问题。（2019）鄂28民终1164号民事判决书系生效的法律文书，在该判决中确认，2013年11月10日，邓某某、曾某某针对华龙城项目作为盛隆公司恩施分公司的委托代理人与承包方的委托代理人李永华签订了《工程劳务作业分包合同》。邓某某、曾某某系借用盛隆公司资质承建华龙城项目的实际施工人。本案中，曾某某的委托诉讼代理人虽在庭审中否认曾某某与邓某某存在合伙关系，但未提交证据推翻上述生效判决确认的事实，且该主张也与曾某某在庭审后接受一审询问时认可双方曾有合伙关系的事实相矛盾。虽然邓某某本人未与盛隆公司签订挂靠协议，曾某某与盛隆公司签订的名为承包实为挂靠协议，应认定曾某某系作为合伙体的代表行为。故一审确认，华龙城项目系邓某某、曾某某合伙体借用盛隆公司资质承建施工。（四）关于华艺公司、曾某某是否就华龙城项目的损失达成由曾某某负担356万元，由邓某某负担余下损失的协议。对此争议事项，一审综合分析曾某某系来凤华龙城工程或元泰未来城工程实际施工人，执行和解协议的约定内容，华艺公司在前诉中未主张对华龙城项目的损失356万元，华艺公司在与曾某某建设施工合同纠纷案中要求抵销356万元债务，以及证人刘某的证言、曾某某庭后接受一审询问时的陈述，足能形成双方已达成该协议的内心确信，故一审予以确认。（五）关于华艺公司在本案中主张的损失是否合法有据的问题。华艺公司在本案中主张的损失4161547.90元（2762872.31元+1440602.86元－41927.27元）系基于前诉（2016）鄂0802民初520号民事判决书中确认的如下事实：华龙城项目钢材款2762872.31元及其应负担的资金占用费、利息等费用1440602.86元，已付钢材款应分摊到华龙城项目的还款41927.27元。曾某某、盛隆公司对华艺公司主张的损失虽持异议，但未提交证据推翻生效判决确认的上述事实。故一审对华艺公司主张的损失予以确认。（六）关于邓某某、曾某某、盛隆公司是否应当及如何承担责任的问题。邓某某与曾某某存在合伙关系，邓某某作为合伙体代表且为了合伙利益实施了侵害华艺公司的财产权行为，曾某某应与邓某某承担共同侵权赔偿责任。盛隆公司作为邓某某、曾某某合伙体的被挂靠人，应当承担连带赔偿责任。虽然华艺公司与曾某某曾经达成由曾某某自负356万元损失的赔偿协议，将原共同之债变更为按份之债，因曾某某未按协议履行，本案中，华艺公司行使解除权解除了该协议，其后果使邓某某、曾某某按份之债又还原为共同之债。邓某某虽在前诉中承担了部分赔偿责任，但并未履行义务，故在本案中仍应与曾某某承担全部责任。邓某某、曾某某、盛隆公司履行了本案确定的义务后，邓某某可不再履行一审（2016）鄂0802民初520号民事判决书确定的相应义务。综上所述，华艺公司的诉讼请求，除律师费的请求外，合法有据，一审予以支持。关于律师费，因我国并未实行强制代理制度，不能认定为直接损失，只有在双方有约定的情况下方可主张。华艺公司未提交证据证明双方有此约定，故对该项诉讼请求，一审予以驳回。曾某某、盛隆公司抗辩理由不成立，一审不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条、第二百四十七条第一款的规定，一审判决：一、邓某某、曾某某于判决生效之日起七日内向荆门市华艺建设有限公司赔偿损失4161547.90元，并以4161547.90元为本，赔偿自2016年8月2日起至清偿完毕之日止的利息损失（2016年8月2日至2019年8月2日期间，按人民银行同期同类基准贷款利率计付；2019年8月2日后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、湖北盛隆建设集团有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回荆门市华艺建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40505元，财产保全申请费5000元，共计45505元，由邓某某、曾某某、湖北盛隆建设集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。曾某某对一审认定的事实提出如下异议：1、对“2013年，邓某某以该分公司．．．．．与曾某某合伙以盛隆公司名义承建的华龙城项目”有异议。主张该项目是曾某某个人承建的，不是与邓某某合伙。２、对“执行中，华艺公司与曾某某达成口头协议”有异议，主张其并未与华艺公司没有达成过承担钢材款356万的协议。３、对“至2016年８月３日该案执行终结时，共计支付执行款7425947.57元”有异议，认为一审对该事实没有查清。４、对“2013年11月10日，邓某某、曾某某作为盛隆公司恩施分公司的委托代理人与承包方的委托代理人李永华签订了《工程劳务作业分包合同》”有异议，认为该合同是邓某某签订的。华艺公司对一审判决书“恩施中院审理作出（2019）民终92号判决书”提出异议，认为该处为笔误，应是（2019）鄂28民终1164号判决。盛隆公司对一审认定的事实提出如下异议：认为一审判决遗漏了荆门市东宝区人民法院（2016）520号判决书以无论邓某某与曾某某之间是否有合伙协议，邓某某与盛隆公司之间均不存在挂靠与被挂靠的关系为由驳回了华艺公司要求盛隆公司承担连带侵权责任的诉讼请求。对“邓某某、曾某某借用盛隆公司资质施工”有异议。本院经审核，关于曾某某提出的事实异议一，(2018)鄂2827民初2183号生效判决对邓某某和曾某某合伙借用盛隆公司的资质承建华龙城项目已经进行了认定，且根据一审对曾某某的询问笔录，一审就该份判决书确认的上述事实发问，曾某某陈述“是的，当时我和邓某某是合伙关系”，二审中，曾某某提出该项事实异议，未提交相反证据予以推翻生效判决书认定的事实，且与其在一审中自认不相符，该事实异议不能成立，故一审认定邓某某与曾某某合伙以盛隆公司名义承建华龙城项目正确。关于曾某某提出的事实异议二，华艺公司主张其与曾某某之间达成过承担钢材款356万的协议，但其在一审中提交的证据仅能证明其公司对该部分款项并未在（2016）鄂0802民初520号侵权责任纠纷案中进行过主张，因曾某某予以否认，且曾某某是否就承担该部分款项进行承诺的事实不影响本案的实体处理，对于该事实本院不予审核确认。关于曾某某提出的事实异议三，荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初520号生效判决书对执行货款的数额已经进行了认定，曾某某未提交相反证据，故一审认定华艺公司共计支付执行款7425947.57元并无不当。关于曾某某提出的事实异议四，(2018)鄂2827民初2183号生效判决已经对该事实作出了认定，曾某某并未提交相反证据予以推翻，故一审认定“2013年11月10日，邓某某、曾某某作为盛隆公司恩施分公司的委托代理人与承包方的委托代理人李永华签订了《工程劳务作业分包合同》”并无不当。关于盛隆公司提出一审判决在查明事实部分遗漏了（2016）鄂0802民初520号生效判决书中认定邓某某与盛隆公司不存在挂靠的关系，经审核，（2016）鄂0802民初520号生效判决书作出以后，(2018)鄂2827民初2183号民事判决和（2019）鄂28民终1164号民事判决根据新的证据认定了邓某某、曾某某借用盛隆公司资质施工的事实，盛隆公司虽持异议，但并未提交相反证据，故盛隆公司提出的该项事实异议不能成立。关于华艺公司对一审判决书“恩施中院审理作出（2019）民终92号判决书”提出异议，认为该处为笔误，应是（2019）鄂28民终1164号判决。经审核，确为笔误。本院予以纠正。综上，一审“恩施中院审理作出（2019）民终92号判决书”为笔误，应是“（2019）鄂28民终1164号判决书”，本院予以纠正。除“执行中，华艺公司与曾某某达成口头协议，约定曾某某对用于华龙城项目的钢材款及相关损失承担356万元清偿责任，以曾某某承建的华龙城工程款或元泰未来城工程款抵付”之外，本院对一审查明的其余事实予以确认。本案的争议焦点为：一、一审将案由定为侵权责任纠纷是否正确；二、曾某某应否侵权责任；三、一审认定的赔偿数额是否正确；关于本案案由，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照该法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据上述法律规定,在违约责任与侵权责任发生竞合的情形下,受损害方有权选择合同相对方承担违约责任或者侵权责任。本案中,华艺公司与邓某某、曾某某以盛隆公司名义承建的华龙城项目之间既存在事实上的买卖合同关系,又存在因邓某某将华艺公司的钢材用于非华艺公司承接的工程，导致华艺公司承担了货款和其他费用，造成华艺公司财产损害的侵权责任关系,华艺公司起诉请求曾某某、邓某某向其支付垫付的钢材款3656400元及资金占用利息556686.9元,一审将其定为追偿权纠纷。而后在一审庭审中华艺公司变更其诉讼请求为判令邓某某、曾某某以及盛隆公司共同承担因邓某某将华艺公司的钢材用于非华艺公司承接的工程，导致华艺公司承担了华龙城项目的经济损失4161547.90元，即已选择行使侵权的请求权主张权利。按照当事人选择行使的请求权及当事人诉争的法律关系的性质,一审将本案案由确定为侵权责任纠纷并无不当。曾某某认为本案应为合同纠纷的理由不成立,本院不予支持。关于曾某某应否承担侵权责任，根据查明的事实，邓某某与曾某某合伙以盛隆公司名义承建华龙城项目，邓某某将华艺公司的钢材用于其二人合伙的华龙城项目中，曾某某未提出异议，视为默认邓某某执行合伙事务，因此，邓某某的上述行为属于执行合伙事务的行为，所负债务为合伙债务。而邓某某的上述行为构成侵权责任已由一审法院（2016）鄂0802民初520号生效判决书予以认定，本案中不予赘述。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”之规定，在对外关系上，全体合伙人对于合伙债务应承担连带清偿责任。因此，曾某某应与邓某某共同承担连带清偿责任。关于赔偿数额，根据查明的事实，华艺公司因邓某某的侵权行为，造成其在华龙城项目中向广全公司实际支付了4161547.90元（包括华龙城项目钢材款2762872.31元以及其负担的资金占用费、利息等费用1440602.86元，扣减邓某某已支付的分摊到华龙城项目的还款41927.27元），该部分属于直接损失，债务利息也构成其损失，根据侵权责任法损失的填平原则，应由侵权行为人依法承担赔偿责任。故曾某某关于一审判决将钢材款的资金占用费等计入钢材款本金并以此为基础计算利息明显不当的上诉理由不能成立。一审盛隆公司作为被挂靠人对此承担连带赔偿责任，其未上诉，二审予以维持。因邓某某在前诉中并未履行还款义务，本案一审判决邓某某、曾某某、盛隆公司承担因华龙城项目给华艺公司造成的各项经济损失4161547.90元，并以此为基数计算利息损失并无不当。关于利息损失的计算，根据华艺公司的诉讼请求，2016年8月2日至2019年8月2日期间，按人民银行同期同类基准贷款利率计付；2019年8月2日后，按市场报价利率计付。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故华艺公司主张的2019年8月2日至2019年8月19日期间的利息损失按市场报价利率计付并无依据，会在执行中影响其实体权利。但华艺公司并未对此上诉，本院对此不予纠正。综上，一审虽认定部分事实不清，但适用法律正确，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40092元，由曾某某负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二〇年十一月十一日书记员  刘琼祎