浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3395号 上诉人（原审原告）：朱蒋俊子，男，1987年4月14日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审原告）：吴勇健，男，1988年9月1日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审原告）：楼永超，男，1978年12月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上列三上诉人共同委托诉讼代理人：楼英飞，浙江云衢律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王颖，女，1983年5月12日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：楼利勤，北京浩东（义乌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：程朋，男，1980年7月1日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。 上诉人朱蒋俊子、吴勇健、楼永超与上诉人王颖、程朋合伙协议纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初17554号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱蒋俊子、吴勇健、楼永超共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持朱蒋俊子、吴勇健、楼永超的诉讼请求。事实和理由：一、一审违法确认金华市鸿文价格评估有限公司（以下简称鸿文公司）评估结论。1、本案不具备成本法评估可以采用的成本资料；评估公司通知补充成本资料，程朋、王颖却无法提供；评估报告签发人房玉锁、马连根均未参与任何一处工地的现场勘测，材料价格凭照片进行核定；施工量及材料以程朋现场指认为依据，但朱蒋俊子一方当场就提出异议；未参照金华市同期市场信息价，但又无法提供参照何种价格标准。2、2016年我国资产评估法实施后，依据有关规定，价格评估机构和价格评估人员备案已经由中国价格协会履行管理职能，但在该协会网站上没有查到任何鸿文公司和评估人房玉锁、马连根的评估资质公告信息。鸿文公司属于非法评估机构，从业人员也属于无资质的非法从业人员，可见评估报告不具有合法性，且其评估行为严重违反《价格评估执业规范（试行）》，对无法评估事项作出评估结论。一审法院理应责令鸿文公司退还评估费用并依法进行处罚，而不是违法采信。二、一审适用法律错误。1、鸿文公司以程朋单方指定范围为依据，在不具备成本资料前提下违规作出评估结论。一审采信该评估结论，实质上属于单方采信程朋陈述，严重违反法律规定并损害朱蒋俊子一方的诉讼权利。由于程朋、王颖未能提供完整会计资料，在实际控制会计账目的情况下，其无法提供账目导致无法清算，应当由程朋、王颖承担不利后果。2、一审法院已经认定程朋、王颖未履行合伙出资义务，可见已经构成根本性违约，程朋、王颖依法应当承担赔偿朱蒋俊子、吴勇健、楼永超损失的民事责任。一审法院在程朋、王颖根本性违约的情况下，却又以合伙亏损为由判决驳回朱蒋俊子、吴勇健、楼永超的部分诉请，属于在清算和赔偿二者之间选择错误，在责任划分上和稀泥，其社会价值导向和法律适用不妥，不利于惩罚不诚信的合同当事方。二审庭审中，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超补充：鸿文公司接受委托后在2019年11月20日通知缴费5万元。2020年5月21日又通知缴费5万元，后经反映，朱蒋俊子一方没有缴纳后续5万元。 针对朱蒋俊子、吴勇健、楼永超的上诉，王颖答辩称，一、鸿文公司作为涉案工程的评估公司，系双方同意由法院委托鉴定，评估程序合法，除了河畔家园和浪莎金融中心之外的其他7个工程的评估内容都比较客观合理。二、程朋、王颖以支付材料款以及工人工资方式进行出资，履行了出资款投资的义务。三、朱蒋俊子、吴勇健、楼永超在2018年9月份起诉要求解除合伙协议，理由是无故赶走指派的财务人员，以及捏造财务支出，但无事实和法律依据。因此，起诉解除合伙协议的行为也构成违约，应承担违约责任，合伙协议没有约定，也无法律依据。 程朋答辩称，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超所称单方指认范围不符合事实，双方有清单交到一审法院。对于评估报告认可，鸿文公司经过大家认可，由法院指定。 王颖、程朋共同上诉请求：撤销原判，依法改判驳回朱蒋俊子、吴勇健、楼永超的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误，应予改判。一、双方之间是义乌市毫末装饰工程有限公司（以下简称毫末公司）的股东关系，而非合伙关系，一审事实认定错误。《合伙协议》内容表述混乱，不能仅凭“合伙”的字面意思认定双方之间的法律关系。从法律属性上看，实质是各方达成的针对毫末公司的股权转让协议，经营成本由毫末公司负担，分配属于毫末公司的利润，因此双方均是毫末公司股东，不构成个人合伙关系。根据一审查明的事实，双方达成协议后，程朋、王颖均是以毫末公司的名义签订装修合同，而朱蒋俊子、吴勇健、楼永超也主张投资款使用于这些工程当中，员工工资也由毫末公司支付。一审中对9个装修工程进行价格评估，以核算盈亏，但案涉工程均是毫末公司工程，无论盈亏均是毫末公司的盈亏，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超实际行使的是对于毫末公司的利润分配请求权。工商登记只是对股权的宣示登记，并非设权登记，不影响股权转让的效力，法律上也允许隐名股东的存在。未经登记，不能改变朱蒋俊子、吴勇健、楼永超是毫末公司股东的事实。毫末公司因拖欠农民工工资被移送破产，本案判决严重违反破产案件的审查程序。二、退一步讲，即使双方之间构成合伙关系，一审判决也缺乏事实与法律依据。从本案《合伙协议》签订到朱蒋俊子、吴勇健、楼永超提起诉讼，不足5个月，此期间公司经营正常。会计自己离开，本案不存在任何可以解除协议的事由。程朋、王颖提供的账册，都是朱蒋俊子、吴勇健、楼永超的财务人员移交，本身就不完整，完全是朱蒋俊子一方自身原因造成。因此，一审认定程朋、王颖违约，并据此判决解除合同错误。双方共同经营毫末公司期间并无盈利，反而是亏损，评估结果也证实了这一事实，但该亏损都是在毫末公司正常经营中产生，并非是因为程朋、王颖的故意或者过失导致，程朋、王颖不存在任何违约行为，一审判决赔偿没有法律依据。三、目前毫末公司已经进入破产清算阶段，盈亏状况将在破产清算程序中审查核算，因此本案应当移交破产审查或等待破产清算程序终结后才能依法作出判决。一审在破产清算程序终结前即得出结论并作出判决，不符合法律规定。综上，一审认定事实、适用法律均错误，请求二审依法改判。 针对王颖、程朋的上诉，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超答辩称，一、合伙关系是一审第一次开庭时双方都确认的事实，根本不存在朱蒋俊子、吴勇健、楼永超作为毫末公司隐名股东的情况。毫末公司认缴股本金200万元，与合伙出资明显不对等，同时毫末公司存在于合伙之前，合伙协议也没有对合伙之前债务以及财产、出资额如何处分做出过约定，二、合伙账目是程朋、王颖一方控制，一审庭审中其也确认过。三、合伙盈亏确定问题，由于程朋、王颖没有提供完整的财务资料所造成，评估报告在没有成本资料的情况下做出，违反了评估执业规范。请求驳回程朋、王颖的上诉。 朱蒋俊子、吴勇健、楼永超向一审法院起诉请求：一、要求解除2018年3月28日朱蒋俊子、吴勇健、楼永超与程朋、王颖签订的《合伙协议》；二、要求程朋、王颖赔偿朱蒋俊子、吴勇健、楼永超每人出资额8万元并按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿利息损失（其中朱蒋俊子5万元自2018年3月30日起算，3万元自2018年6月29日起算；吴勇健5万元自2018年4月2日起算，3万元自2018年7月3日起算；楼永超5万元自2018年3月29日起算，3万元自2018年6月29日起算，均算至实际履行之日止）。 一审法院认定，毫末公司成立于2018年1月5日，系由王颖独资设立的有限责任公司。2018年3月28日，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超、程朋、王颖签订合伙协议一份，约定各方就毫末公司运作达成合伙，合伙总投资20万元，其中朱蒋俊子、吴勇健、楼永超各投资5万元，各占20%合伙份额，程朋、王颖共投入5万元，占股35%，剩余5%合伙份额留给企业专业人才奖励；各方约定投资款必须在2018年3月底之前到位，集中存入程朋、王颖个人银行账户；合伙事务由程朋、王颖负责执行，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超不参与具体经营，财务人员由朱蒋俊子、吴勇健、楼永超指派；合伙经营账目每月结算一次，会计报表由各方签字确认并各自留存，一个会计年度分配一次利润，利润的70%用于合伙人分配，剩余30%提留用于合伙事业发展；如有违约行为的，违约方应向未违约方支付违约金10万元；各方并就其他权利义务进行了约定。 合伙协议签订后，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超按约向王颖账户转账支付了合伙投资款各5万元，并在其后陆续追加投入合伙款各3万元。程朋、王颖未按期向约定账户汇缴合伙投资款5万元。2018年4月，朱蒋俊子一方指派任玟颖作为合伙事务的财务人员，任玟颖于2018年7月5日离职。合伙期间，程朋、王颖负责合伙事务具体经营并掌管财务账册，对毫末公司经营场所进行了装修，并以毫末公司名义对外开展装修业务计8项，分别为朱蒋俊子家、瀚江府、河畔家园、万达、文创园、紫荆庄园、金樽华府7个装修工程及浪莎金融中心设计项目。经鸿文公司评估，毫末公司本身装修成本为167206元；万达装修工程合同收入35000元，成本36526元，净利润-1144元；文创园装修工程合同收入29000元，成本34700元，净利润-4275元；朱蒋俊子家装修工程合同收入157100元（各方存有争议），成本98780元，净利润43740元；金樽华府装修工程成本70394元（程朋、王颖方未提供装修合同）；紫荆庄园装修工程合同收入85000元，成本99425元，净利润-10819元；瀚江府装修工程合同收入38000元，成本44863元，净利润-5147元；因疫情影响未对河畔家园装修工程进行现场查勘。程朋、王颖方陈述浪莎金融中心设计项目仅收取设计费用3万元，未提供设计合同。 程朋、王颖一方在庭审中陈述合伙期间店面转租收入为48000元。合伙期间王颖购置浙ＧＬ××××汽车一辆，各方确认该车系按揭购买，首付款2万余元，按揭贷款及保险费等均由王颖经办支出，该车现市场价值为78000元。 另查明，一审法院已受理案外人卢拥军对毫末公司的破产清算申请。 一审法院认为，合伙协议由朱蒋俊子、吴勇健、楼永超、程朋、王颖自愿签订，系各方真实意思表示，各方均应按协议约定履行。从庭审查明的事实看，程朋、王颖未按约汇缴合伙投资款；程朋、王颖负有对外开展业务、订立合同、保管账册、制作会计报表等合伙事务的执行义务，但未提供金樽华府、浪莎金融中心装修设计的相关合同、未提供完整财务账册，导致合伙体无法通过自主清算或对账审计的方式核算盈亏；即使按实地勘测的方式启动了合伙体业务盈亏核算，亦仍无法就合伙体完整财务状况得出准确结论，程朋、王颖未按合伙协议约定履行已构成违约；且法院现已受理毫末公司的破产清算申请，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超要求解除合伙协议的诉请合法合理，予以支持。关于朱蒋俊子、吴勇健、楼永超主张的赔偿数额，该院认为，从目前评估核算的结果来看，合伙体并无盈利，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超亦未曾分得利润，结合朱蒋俊子、吴勇健、楼永超投入的合伙款、合伙协议中关于违约金的约定及本案实际，酌定程朋、王颖应向朱蒋俊子、吴勇健、楼永超赔偿的数额为10万元。朱蒋俊子、吴勇健、楼永超诉请合理部分，予以支持。案涉合伙协议系朱蒋俊子、吴勇健、楼永超、程朋、王颖个人签订，程朋、王颖一方辩称系与毫末公司合伙于法无据，不予采信。程朋、王颖辩称迟延出资且以支付材料款、工人工资的方式出资与约定不符，亦未经朱蒋俊子、吴勇健、楼永超认可，该辩解不予采信。朱蒋俊子、吴勇健、楼永超申请法院调取王颖的银行流水，该证据不属于法院依职权取证范围，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，判决：一、解除朱蒋俊子、吴勇健、楼永超与程朋、王颖于2018年3月28日签订的合伙协议。二、程朋、王颖于判决生效后十日内赔偿朱蒋俊子、吴勇健、楼永超共计10万元。三、驳回朱蒋俊子、吴勇健、楼永超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由程朋、王颖负担2300元，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超负担2600元；鉴定费52500元、鉴定人员出庭作证费用1000元，共计53500元（已由朱蒋俊子、吴勇健、楼永超一方预交），由朱蒋俊子、吴勇健、楼永超负担26750元，程朋、王颖负担26750元。 二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。 本院根据朱蒋俊子、吴勇健、楼永超的申请，依法向义乌市市场监督管理局调取《责令改正通知书》一份。朱蒋俊子、吴勇健、楼永超质证认为，对证据三性均无异议，该通知书可证明鸿文公司自资产评估法出台之后已经丧失市场准入资格，实体上已经不符合法律要求。该公司进入法院专家库不严谨，其出具的评估报告不具有合法性，不能作为定案依据。王颖、程朋质证认为，对证据的真实性无异议。本院认为，前述《责令改正通知书》系行政管理部门根据《中华人民共和国行政处罚法》及2016年颁布的《中华人民共和国资产评估法》对2014年成立的鸿文公司做出的责令整改决定，其证明力在本院认为部分一并评判。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，一、朱蒋俊子、吴勇健、楼永超与程朋、王颖于2018年3月28日签订的《合伙协议》系各方真实意思表示，合法有效。该协议第二条明确约定，各方就王颖已开设的毫末公司运作达成合伙。结合合伙事务由程朋、王颖负责执行，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超不参与具体经营，仅指派财务人员等约定内容分析，各方当事人实质系就毫末公司的经营达成合伙协议。根据各方约定的投资金额与合伙份额等情况分析，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超亦非毫末公司的隐名股东。原判认定当事人之间构成合伙关系，符合实际。程朋、王颖主张各方之间非合伙关系，与事实不符，本院不予采信。二、《合伙协议》约定各方投资款必须于2018年3月底之前到位，朱蒋俊子、吴勇健、楼永超均已依约支付合伙投资款，而程朋、王颖并无证据证明其已履行出资义务。一审第一次庭审中，作为合伙事务执行人的程朋一方认可毫末公司财务账册由其保管，而在鸿文公司评估过程中，程朋、王颖却未能提供部分装修设计合同及完整的财务账册，故一审认定程朋、王颖已构成违约正确。考虑毫末公司因亏损现已进入破产清算程序，无法继续经营，原判支持朱蒋俊子、吴勇健、楼永超要求解除《合伙协议》的诉请，于法有据。本案系各方当事人个人之间的合伙纠纷，毫末公司进入破产清算程序，两者法律关系不同，程朋、王颖要求待毫末公司破产清算程序终结后再予处理等意见，于法无据，本院不予采纳。三、关于鸿文公司出具的评估报告。鸿文公司成立于2014年，其经营范围为“房屋、土地、机器设备、资源性资产、林木、古玩字画、珠宝玉石等有形财产和无形资产价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估”，而评估人房玉锁、马连根亦持有浙江省物价局颁发的价格评估执业资格证书。故仅凭行政管理部门根据2016年颁布的《中华人民共和国资产评估法》而做出的《责令改正通知书》，尚不能否定鸿文公司的鉴定资格，本案中应认定出具评估报告的鸿文公司及评估人员具备相关鉴定资格。鸿文公司依法接受委托后，通过现场勘查和实地测算，参考当地人工和材料价格，以成本、利润的核算方法核算合伙经营盈亏，其出具的评估结论科学合理。一审将该评估报告作为定案依据，并无不妥。四、如前所述，程朋、王颖未依约履行合同义务构成违约，依法应承担违约责任。毫末公司进入破产清算程序的事实及涉案评估结论表明，各方当事人合作经营期间合伙体并无盈利。结合朱蒋俊子、吴勇健、楼永超投入的合伙投资款数额、违约金约定等具体情况，原判酌定由程朋、王颖赔偿朱蒋俊子、吴勇健、楼永超10万元亦无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人朱蒋俊子、吴勇健、楼永超及程朋、王颖的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人朱蒋俊子、吴勇健、楼永超负担2600元，上诉人程朋、王颖负担2300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 胡 照 审 判 员 金 琳 二〇二〇年十一月十六日 代书记员 周思明