山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3078号 上诉人（原审原告、反诉被告）：姜伟，男，1966年12月14日出生，汉族，住泰安市泰山区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰山护理职业学院，住所地泰安市泰山大街西段。 法定代表人：辛海明，院长。 委托诉讼代理人：韩永刚，山东瀛众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范晓伟，山东瀛众律师事务所律师。 上诉人姜伟因与被上诉人泰山护理职业学院学生食堂承包合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜伟上诉请求：1.依法撤销岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初841号民事判决，支持姜伟的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由泰山护理职业学院承担。事实和理由：2013年8月，姜伟、泰山护理职业学院签订《泰山护理职业学院老校区学生食堂承包合同书》但泰山护理职业学院未给付姜伟该合同。后姜伟购置大量厨具、餐具及食材进行经营，泰山护理职业学院擅立名目，非法克扣姜伟及其它食堂经营者营业额8%的营业款，并于2018年暑假，将姜伟经营的东区（一组）食堂及其大量厨具、餐具及食材等物品非法查封、扣押。致使姜伟经营不能，遭受损失之大。并收取姜伟壹万元押金，拒不退还。姜伟依法向一审法院提出《调取证据申请书》，但一审院只核实了涉案《证明》的签字人，对其它请求调查事项未予调查，也未依法给姜伟送达《不予准许通知书》调查了未请求调查的事项，并与泰山护理职业学院的反诉、答辩的主张显不相符。一审判决第七页显示，泰山护理职业学院提供的三份《泰安护理职业学院老校餐厅回款统计表》未经质证，对泰山护理职业学院查封扣押姜伟的财产未予审理。涉案《合同》中，泰山护理职业学院设立的收取姜伟不超过5%的营业款，但实扣的8%及克扣此款项是否按《合同》所载用于补贴姜伟的原材料购买支出之用？是否公平？是否侵害公共利益？对此，一审判决故意规避，视而不见、未予审理。据上，一审判决认定事实于法无据，漏审案件事实，不予调查收集案件主要事实证据，显属违法，丧失公平公正。 被上诉人辩称：1、原审判决，认定事实清楚、证据充分，应当维持原判、驳回上诉请求;2、原审判决，适用法律正确、公正明确，判定合同约定的“5%比例物价平抑基金”合法有效，应当维持原判;3、原审判决，程序合法、调查清楚，上诉人缠诉滥诉，应当驳回上诉请求、维持原判;4、判令本案因一审、二审产生的诉讼费等全部费用，由上诉人承担。同时，上诉人应当赔偿由此给答辩人带来的损失。 姜伟向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止对原告经营的被告老校区学生食堂13-16号卡机及对应柜台的侵权，判令被告继续履行合同；2.判令被告赔偿原告经济损失暂定1万元（以评估鉴定结论为准）；3.依法确认《泰山护理职业学院老校区学生食堂承包合同书》中第一条第3项为无效条款；4.判令被告返还非法克扣的原告营业款1万元及其利息（按银行贷款利率计算至返还之日止）；5.判令被告返还原告押金1万元及利息（按银行贷款利率计算至返还之日止）；6.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将第4项请求的营业款变更为85440元。泰山护理学院向一审法院提起反诉请求：1.依法确认涉案合同已经解除；2.判令原告立即腾退被告位于老校区学生食堂13-16号卡机以及对应的食堂柜台，并支付设施、柜台闲置费用11000元（暂按每月500元计算，自2018年5月起计算至2020年3月，其余费用计算至原告腾退之日）；3.判令原告立即支付被告垫付的货款19507元；4.反诉费用由原告承担。 一审法院认定事实：姜伟作为乙方与甲方即被告泰山职业护理学院经协商签订泰山护理职业学院老校区学生食堂承包合同一份，双方约定，甲方将位于老校内学生食堂13-16号卡机及对应柜台，面积66.2m2，交由乙方承包经营，乙方同时交纳保证金1万元，如出现l约等情况，甲方有权直接没收保证金或从中扣除相应费用。合同有效期为三年（自2013年8月15日至2016年8月14日止）。该合同书载明：“一、甲方的权利与义务：1、甲方于2013年8月15日起将合同标的提供给乙方使用。现有设备、设施待双方清点造册后由甲方交乙方使用。乙方应保证设备、设施的完好，并承担使用期间的维修费用。2、承包期间，甲方不收取乙方的承包费。乙方应努力降低成本，保证质量，为学校师生提供价廉物美、清洁卫生的饮食服务。3、为保证学生食堂的价格稳定，甲方设立物价平抑基金。在物价相对较低、甲方认为适宜的时候，按不超过营业额5%的比例，从乙方的营业收入中提取物价平抑基金。该基金主要用于在物价相对较高的时候，补贴乙方的原材料购买支出。二、乙方权利和义务：。2、承包期内，乙方不得随意停止营业或不正常营业，或将承包的柜台转包、分包他人经营。三、合同终止，乙方须十日内清空私人物品并搬离甲方柜台，同时保证交还甲方设备设施的完好和能够使用，添附设施设备归甲方所有；物价平抑基金归甲方所有；在乙方无违约等情况下，保证金在办理后日内无息返还。四、违约责任：1、乙方擅自将承包柜台转包、分包他人的，甲方没收乙方保证金。4、乙方在经营期间出现的一切事宜（包括但不限于安全、卫生、质量、用工），均由乙方负责。如甲方因此对其他方承担责任、支出费用、受到损失或者消除影响等全部费用支出，甲方均有权要求乙方赔偿；且甲方有权直接没收乙方保证金（上述第1、2情形）或者直接从保证金中扣除上述费用支出，不足部分在向乙方追偿。”合同履行期间，原告向被告交付保证金1万元。合同到期后，双方未重新订立书面合同，原告继续经营至2018年4月27日，此后，一直未营业。2019年2月28日，泰安市永康医药有限公司以欠其粮油款19,507元为由起诉泰山职业护理学院，审理中，被告支付了该款项，该公司申请撤诉，一审法院于2019年3月27日以（2019）鲁0911民初1185号民事裁定书裁定准予撤诉。被告认为诉讼由原告引起，且该款为原告所垫付，在找寻原告未果后将原告已锁闭的经营场所加锁。一审法院认为，原、被告经协商一致所订立的学生食堂承包合同，系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。本案争议的焦点问题是：一、被告在原告经营场所加锁行为是否构成侵权；二、涉案承包合同是否已解除；三、被告反诉主张的食堂设施、柜台闲置费用应否支持；四、涉案承包合同第一条第3项（收取物价平抑基金）应否认定为无效；五、原告交纳的保证金1万元应否退还；六、被告反诉要求原告支付所垫付货款19,507元应否支持。关于争点一，原、被告签订合同后，原告按照约定履行完合同后，其在原场所继续经营至2018年4月27日后即关闭食堂，未再营业。约一年后，被告因涉案被诉并偿还债务，由此认为案件系原告引发，并为其垫付了款项，出于自身考虑，将原告承包的食堂加锁，这与原告停止营业之间并无客观上的因果关系。根据原被告举证、质证，结合本案查明事实，不能认定因被告的行为导致了原告食堂经营停止，故原告诉请被告停止侵权，无事实和法律依据，一审法院不予支持。如前所述，被告的行为不构成侵权，原告要求被告应赔偿其停业损失及财物毁损损失的主张，不能成立，一审法院不予采信。关于争点二、三，截止2016年8月14日，原告已如期履行完合同，后双方未另行订立书面的承包合同，期间，原告继续经营食堂，但双方并未明确履行期限，至2018年4月27日，原告关闭食堂，此后停止营业，表明双方既存的合同权利、义务终止，（合同解除，各方无需再继续履行。期间，被告本应及时采取适当措施，防止产生或扩大损失，但被告未有效行使权利，其反诉主张原告单方违约应支付设施、柜台闲置费用，对此，一审法院不予支持。现合同已解除，原告应将其占有的经营场所腾退交还被告。关于争点四，原、被告签订的食堂承包合同第一条第3项约定：“为保证学生食堂的价格稳定，甲方设立物价平抑基金。在物价相对较低、甲方认为适宜的时候，按不超过营业额5%的比例，从乙方的营业收入中提取物价平抑基金。该基金主要用于在物价相对较高的时候，补贴乙方的原材料购买支出。”该约定为当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。原告主张被告从其营业收入中提取物价平抑基金，违反了教育部等部门的文件规定，应属无效。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法〉若干问题解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”文件规定不在确认合同效力层级依据范围之内，据此，原告的上述主张，于法无据，一审法院不予支持；同时，原告要求被告返还所收取的作为物价平抑基金的营业款项及利息亦不应支持。关于争点五、六，原告按照双方签订的承包合同如期履行完毕，现有证据不能证实该合同履行期间原告存在违约行为，因此，被告应将收取的保证金1万元按照合同约定归还原告。被告反诉主张因.原告欠债引起诉讼而代为垫付款19,507元应予偿还，对此，原告不认可，被告未充分举证证实，一审法院不予采纳，可待收集相关证据后，另寻法律途径解决。一审法院认为，原、被告经协商一致所订立的学生食堂承包合同，系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。本案争议的焦点问题是：一、被告在原告经营场所加锁行为是否构成侵权；二、涉案承包合同是否已解除；三、被告反诉主张的食堂设施、柜台闲置费用应否支持；四、涉案承包合同第一条第3项（收取物价平抑基金）应否认定为无效；五、原告交纳的保证金1万元应否退还；六、被告反诉要求原告支付所垫付货款19,507元应否支持。关于争点一，原、被告签订合同后，原告按照约定履行完合同后，其在原场所继续经营至2018年4月27日后即关闭食堂，未再营业。约一年后，被告因涉案被诉并偿还债务，由此认为案件系原告引发，并为其垫付了款项，出于自身考虑，将原告承包的食堂加锁，这与原告停止营业之间并无客观上的因果关系。根据原被告举证、质证，结合本案查明事实，不能认定因被告的行为导致了原告食堂经营停止，故原告诉请被告停止侵权，无事实和法律依据，一审法院不予支持。如前所述，被告的行为不构成侵权，原告要求被告应赔偿其停业损失及财物毁损损失的主张，不能成立，一审法院不予采信。关于争点二、三，截止2016年8月14日，原告已如期履行完合同，后双方未另行订立书面的承包合同，期间，原告继续经营食堂，但双方并未明确履行期限，至2018年4月27日，原告关闭食堂，此后停止营业，表明双方既存的合同权利、义务终止，（合同解除，各方无需再继续履行。期间，被告本应及时采取适当措施，防止产生或扩大损失，但被告未有效行使权利，其反诉主张原告单方违约应支付设施、柜台闲置费用，对此，一审法院不予支持。现合同已解除，原告应将其占有的经营场所腾退交还被告。关于争点四，原、被告签订的食堂承包合同第一条第3项约定：“为保证学生食堂的价格稳定，甲方设立物价平抑基金。在物价相对较低、甲方认为适宜的时候，按不超过营业额5%的比例，从乙方的营业收入中提取物价平抑基金。该基金主要用于在物价相对较高的时候，补贴乙方的原材料购买支出。”该约定为当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。原告主张被告从其营业收入中提取物价平抑基金，违反了教育部等部门的文件规定，应属无效。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法〉若干问题解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”文件规定不在确认合同效力层级依据范围之内，据此，原告的上述主张，于法无据，一审法院不予支持；同时，原告要求被告返还所收取的作为物价平抑基金的营业款项及利息亦不应支持。关于争点五、六，原告按照双方签订的承包合同如期履行完毕，现有证据不能证实该合同履行期间原告存在违约行为，因此，被告应将收取的保证金1万元按照合同约定归还原告。被告反诉主张因.原告欠债引起诉讼而代为垫付款19,507元应予偿还，对此，原告不认可，被告未充分举证证实，一审法院不予采纳，可待收集相关证据后，另寻法律途径解决。综上所述，原告的部分诉讼请求及被告的部分反诉请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告姜伟与被告泰山护理职业学院签订的老校区学生食堂承包合同于2018年4月27日解除；二、原告姜伟腾退被告泰山护理职业学院位于老校区学生食堂13-16号卡机及对应的食堂柜台并交付被告；三、被告泰山护理职业学院归还原告姜伟保证金1万元；四、综上二、三项，限原、被告于本判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回原告姜伟的其他诉讼请求；六、驳回被告泰山护理职业学院的其他反诉请求。本诉案件受理费1118元及反诉案件受理费281元，共计1399元，由原告姜伟负担1039元；被告泰山护理职业学院负担306元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院二审查明，当事人双方对上诉人关门停业的具体时间存在分歧。上诉人主张是营业至2018年放暑假，暑假完毕上学时，上诉人准备营业，发现食堂被被上诉人上锁查封了；被上诉人主张上诉人于2018年4月27日就不经营了。被上诉人管理人员吴忠安录音证据证实,2018年前泰安护理学院收取8%的平抑基金，2019年后不再收取。上诉人一审提交了六张泰安护理学院老校餐厅回款统计表（商户终端），证实自2013年9月1日至2018年，被上诉人收取上诉人营业收入1068005元的8%即85440元作为平抑基金。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同为学生食堂承包合同，本案应为承包合同纠纷，一审将本案案由定为餐饮服务合同纠纷不当。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的合同为有效合同正确，合同虽然有效，合同约定被上诉人从上诉人营业收入中提取不超过5%的物价平抑基金，用于在物价相对较高的时候补贴上诉人的原材料支出，但被上诉人没有证据证明将提取的物价平抑基金用于补贴上诉人购买原材料，被上诉人提供的格式条款规定，物价平抑基金解除合同归其所有与“提取物价平抑基金用于在物价相对较高的时候补贴上诉人的原材料支出”的约定相矛盾，应当认定为无效条款，且从2019年后被上诉人已不再收取物价平抑基金。现被上诉人提出解除合同，因此被上诉人应当将提取的物价平抑基金返还给上诉人。上诉人提交证据证实自2013年9月1日至2018年，被上诉人收取上诉人营业收入1068005元的8%即85440元作为平抑基金,被上诉人虽然对此提出异议，但没有提交证据证明其没有收取，因此，本院对上诉人的证据予以认定，上诉人应当退给上诉人即85440元。综上所述，上诉人姜伟的上诉请求部分成立本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下： 一、维持岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初841号民事判决第二、三、四、五、六项； 二、变更岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初841号民事判决第一项为：解除上诉人姜伟与被上诉人泰山护理职业学院签订的《泰山护理职业学院老校区学生食堂承包合同书》； 三、被上诉人泰山护理职业学院于本判决生效后十日内支付上诉人姜伟85440元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费1118元及反诉案件受理费281元，共计1399元，由原告姜伟负担200元，由被告泰山护理职业学院负担1199元；二审案件受理费2517元，由上诉人姜伟负担437元，由被上诉人泰山护理职业学院负担2080元。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  梁丽梅 二〇二〇年十一月十七日 书记员  崔晓元