辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽05行终132号 上诉人（原审原告）：冮玉石，女，1978年2月5日出生，满族，住辽宁省本溪市明山区。 被上诉人（原审被告）：本溪市公安局平山分局，住所地：辽宁省本溪市平山区。 法定代表人：黄智力，局长。 诉讼代理人：高阳，该局法制大队工作人员。 诉讼代理人：赵泽，该局东明派出所民警。 被上诉人（原审被告）：本溪市人民政府，住所地：本溪市高新区。 法定代表人：田树槐，市长。 诉讼代理人：刘小瑜，本溪市司法局工作人员。 原审第三人：本溪市公安局，住所地本溪市平山区。 负责人：王会奇，局长。 诉讼代理人：李东周，该局工作人员。 上诉人冮玉石诉被上诉人本溪市公安局平山分局、本溪市人民政府，原审第三人本溪市公安局治安行政处罚一案，本溪市平山区人民法院作出（2020）辽0502行初29号行政判决，冮玉石不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月10日、12日公开开庭审理了本案，上诉人冮玉石，被上诉人本溪市公安局平山分局的诉讼代理人赵泽、高阳，被上诉人本溪市人民政府的诉讼代理人刘小瑜，原审第三人本溪市公安局的诉讼代理人李东周到庭参加诉讼。本院于2020年11月20日第三次开庭审理本案，上诉人冮玉石到庭，两被上诉人及原审第三人经传票传唤均未到庭。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年3月16日11时10分许，在辽宁省本溪市平山分局东明派出所大厅内，第三人本溪市公安局下属巡警支队向该所移交警情时，原告冮玉石由于情绪激动用手拿书打了巡警民警佟震胸口一下，其当场被民警控制住，经询问，原告对自己的违法事实供认不讳，以上事实有本人供述、证人证言等证据证实。被告本溪市公安局平山分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第二项及第五十条第二款之规定，决定给予冮玉石拘留七日的行政处罚，并于2019年3月17日作出本公平（治）行罚决字〔2019〕112号行政处罚决定书。冮玉石不服向被告本溪市人民政府申请行政复议，本溪市人民政府于2019年5月28日作出本政行复决字[2019]第52号行政复议决定书，对行政处罚决定予以维持。原告不服向本院提起行政诉讼，要求撤销行政处罚决定。 原审法院认为，被告本溪市公安局平山分局作为治安管理行政部门，具有作出行政处罚决定的法定职责。本案的争议焦点是被告本溪市公安局平山分局作出的本公平（治）行罚决字〔2019〕112号行政处罚决定书及被告本溪市人民政府作出的本政行复决字[2019]第52号行政复议决定书是否合法。 根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；（三）阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的；（四）强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”本案中，2019年3月16日11时10分许，在辽宁省本溪市平山分局东明派出所大厅内，巡警支队向东明派出所移交警情时，原告冮玉石由于情绪激动用手拿书打了巡警民警佟震胸口一下，且该人当场被民警控制住。原告存在阻碍第三人的工作人员依法执行职务的违法事实，有询问笔录等证据在案佐证，且证据之间可以相互印证。关于原告主张隶属于本溪市公安局的巡警支队民警只有一名正式警察执法且存在敲诈勒索等执法行为违法一节，首先，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条第二款，接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作，可以由一名人民警察带领警务辅助人员进行。巡警支队接案程序并未违反该项规定，原告亦未提供有效证据证明巡警支队存在敲诈勒索等违法行为；其次，原告提出的上述主张内容并非本案审查客体，与本案争议焦点并无直接关联，故本院对其主张不予支持。因原告对被告提供的视频资料即案发经过执法记录仪所记录内容提出异议并申请司法鉴定，由于被告无法提供案发当时拍摄案发过程使用的执法记录仪有效原件，导致对该视听资料无法进行司法鉴定，且在庭审中以未向本院提交该证据有效原件，故本院对该视频录像内容不予采信。关于原告主张被告本溪市公安局平山分局办案程序违法一节，根据卷宗材料所显示，被告并不存在原告主张的在对其作出处罚后才进行询问的行为，即询问笔录制作时间是在处罚决定作出之前，故并不存在程序倒置行为。关于原告主张其询问笔录及其他证人询问笔录无效一节，因以上笔录经过原告及其他证人签字、捺印，制作程序合法，原告并未提交其及其爱人系在其所谓的威逼、利诱下签字的有效证据，故本院对被告本溪市公安局平山分局提供的五份询问笔录予以采信。另外，因本案系属妨碍执行公务案件，被告本溪市人民政府作出的本政行复决字[2019]第52号行政复议决定书中将佟震列为本案的第三人系错列第三人，但并不影响案件的处理结果。经审查，两被告作出的行政行为均无显失公正之处。综上所述，被告本溪市公安局平山分局作出的本公平（治）行罚决字〔2019〕112号行政处罚决定认定事实清楚，证据较为充分，适用法律、法规正确，程序合法；被告本溪市人民政府作出的本政行复决字[2019]第52号行政复议决定正确。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告冮玉石的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告冮玉石负担。 上诉人冮玉石的上诉请求是撤销原判，依法改判，由本溪市公安局平山分局承担一、二审诉讼费。理由：一是处罚及判决的主要证据不足，公安机关应当提供东明派出所摄像头录制的视频，而实际提供的视频资料是从第三人巡特警的执法记录仪中提取的，且经上诉人申请鉴定，因公安机关拒绝提供执法记录仪原始记录，导致无法鉴定。故本案缺失主要证据，证据链缺失，证据不足。二是原审法院依据被告提供的五份询问笔录作为审判依据，在五份笔录中的三份是第三人单位的工作人员，他们的笔录不应作为证据。三是上诉人及上诉人丈夫的笔录是在威胁、诱导下做出的，原审法院对是否存在威胁、诱导不予调查，没有调查作笔录时的东明派出所监控视频。四是原判适用法律错误，第三人巡特警执法时只有一名警察，其他两人是辅警，没有执法权，而法律规定执法需要2名警察共同执法。虽然原审法院认为巡特警警察一人执法符合《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条二款“接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达等工作”，可由警察代理辅警进行，但该条款并不适用本案。案发时，上诉人被没有执法资格的人员实施了反剪双手、膝盖顶背、地上拖行等强制措施，市纪委调查材料能够证明被上诉人对原告采取徒手制服、戴手铐控制人身自由的强制措施。本案案情不属于前述的接、报案等工作性质，且全程录音录像也不能提供。因此，原判认定巡警没有程序违法适用法律错误。五是原判违反法定程序。案件审结超过法定的审理期限，致使派出所以视频资料超过保存期限为由不能提供现场视频，影响本案事实认定。司法鉴定的法定程序缺失，首次鉴定的光盘没有提供送检光盘编号信息，也没有封存确认，只能重新确认送检光盘，第二次鉴定，被告提供的执法记录仪不是案涉的记录仪，没有提供本案的执法记录仪密码，导致无法鉴定。而庭前会议中，被告称执法记录仪视频需通过公安机关的安全软件才能打开，故并非不能鉴定，一审法院存在不作为。庭审缺失举证质证，庭前会上原告的辩论被法官阻止，庭审草草结束。法官不追究被上诉人无法举证的责任。两次鉴定的光盘都与上诉人见过的不同，法官有替换证据、隐藏证据行为。本案中，巡特警有暴力执法、敲诈勒索、拒绝提供执法记录仪原始材料的行为，派出所认定事实不清，威逼利诱取得笔录作为证据，拒绝提供监控视频，原审判决并未考虑影响案件事实认定的关键要素。当时作出行政处罚的视频是训特警拷贝出来的一部分，是向第三方收集的证据，违反行政诉讼法第三十五条关于“诉讼中被告不得向第三人收集证据”的规定。一审法院将第三人提供的视频资料作为证据是不合法的。对于光盘上诉人申请司法鉴定，但鉴定过程却存在问题。请求二审法庭调取对上诉人刑讯逼供的录像，调取网上立案的时间，先处罚，后对上诉人做的询问笔录。证人王某1的笔录也是在威逼利诱下作出的，王某1的证人证言不真实。一审客观证据不充分，主观证据存在瑕疵，不能令人信服。一审法官把本来不属于被告的证据当作被告的证据予以采信，被告拒绝提供执法记录仪的资料，视频资料是删减、拼接的，应负法律责任。一审法院拖延审判，2019年6月提出的行政诉讼，在2020年9月29日才审结此案，影响本案的事实认定。一审法院违反治安处罚法93条规定，单凭询问笔录认定案件违法，上诉人提出询问笔录有瑕疵，但一审法院对询问笔录的可靠性没有审查。 被上诉人本溪市公安局平山分局辩称，行政处罚认定事实清楚、证据充分。公安机关在对案件处理过程中收集了当事人的陈述及证人证言，且有执法记录仪记录视频，形成了完整的证据链条，公安机关根据这些证据作出了行政处罚。关于执法人员一人执法是否违法问题，不是本案审查范围。执法时，上诉人与其丈夫在马路边有争吵、厮打，公安机关接报案，上诉人当时情绪激动，在东明派出所对巡特警有殴打的行为，对上诉人先行采取强制及处置措施均符合法律规定。关于光盘提取时间与案发时间不符问题，从执法记录仪提取视频资料，提取时间和生成时间肯定是不同的，但视频资料和记录的事实基本相符，不存在后期删改情况。上诉人提出公安机关向原审第三人收集证据违反行政诉讼法第35条规定，但35条是诉讼过程中的关于不得收集证据规定，答辩人是在行政行为过程中收集的证据，并未在诉讼过程中向第三人收集证据。 被上诉人本溪市人民政府辩称同意被上诉人本溪市公安局平山分局意见。 原审第三人本溪市公安局述称：巡特警的工作职责，是为了维护社会治安稳定，对发现的违法行为进行先期处置，并移交有管辖权的公安机关处理。具体到本案，巡特警在巡逻过程中发现一名女子和男子在路边发生争执厮打，将其带上警车，交属地派出所处理，这其中巡特警所履行的工作职能仅相当于将违法线索进行移交，并不参与案件办理，因此并不涉及上诉人提到的行政处罚法、治安管理处罚法当中对办案人员人数的要求。同时根据公安机关办理程序第52条2款、第39条规定，如果行政处罚中的一些办案过程都可以由一名警察完成，那么仅仅作为先期处置，由一名巡警带领警署人员处置，是符合法律规定的。本案是对阻碍国家机关工作人员履行职务行为的行政处罚案，至于之前的巡特警处置行为是否合法不是本案争议焦点。东明派出所基于上诉人对佟震采取暴力击打的事实，作出行政处罚决定，因此对原告的诉讼请求应围绕处罚决定是否合法来进行审查评判，至于前期巡特警的处置情况，不应由法庭审理评价。本案的违法事实发生在巡特警已经将上诉人带到派出所进行警情移交之时，上诉人根本在没有任何必要的情况下对民警实施了暴力行为。东明派出所基于以上事实，对违法行为人作出的行政处罚。事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚适当。请求维持原判。 原审被告本溪市公安局平山分局向原审法院提供了受案登记表、受案回执、公安行政案件处罚审批表、通告知笔录、电话查询记录、身份证明、行政处罚告知书笔录、案件来源及抓获经过、辨认笔录、暂缓执行行政拘留处罚决定书、担保人保证书、其他材料（警官证复印件、申请复议书等）、冮玉石询问笔录、佟震询问笔录、王超询问笔录、王某1询问笔录、赵志成询问笔录；被告本溪市人民政府提供的行政复议案件登记表、延期审理通知书送达回证、行政复议决定送达回证等证据，均可以采信。本院认为原审法院认证正确。原审原告提供了证人王某2的证言，欲证明巡特警出警人员执法违法，有暴力执法及敲诈勒索行为，因证人系事发后赶到现场的，且其证言并未涉及冮玉石是否实施了阻碍国家机关工作人员依法执行职务行为，不能证明行政行为违法，不予采信。前述证据均经庭审质证，已随卷移送本院。 本院审理查明事实与原审无异。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否实施了阻碍国家机关工作人员履行职务的行为以及上诉人提出公安机关工作人员履行职务违法在先，能否构成其阻碍国家机关工作人员履行职务的正当理由。 关于第一个焦点，对于上诉人是否实施了阻碍国家机关工作人员履行职务的行为，不仅有上诉人本人的陈述以及上诉人配偶所作的对上诉人不利的证人证言，还有在场三名国家机关工作人员的证人证言予以证明，多人的陈述内容相互印证，足以证明在巡警处置突发情况后向属地派出所移交警情过程中，上诉人确实用书打了巡警佟震。上诉人提出原审法院单凭询问笔录定案属证据不充分的主张不成立。上诉人以阻碍国家机关工作人员履行职务为由被行政处罚并无不当。 关于上诉人提出本人及其配偶在公安机关的陈述均系在受到威逼利诱、敲诈勒索的情况下作出的，内容不真实、不应采信一节，一是上诉人的职业为大学教师，其配偶为中学教师，均具有一定的社会常识和文化水平，二人均在笔录上亲笔书写“以上笔录看过，与我说的相符”并签字确认，二人应当知晓其签字确认行为的法律后果，故上诉人称二人调查笔录内容不真实的主张不符合日常生活经验。二是上诉人在向复议机关申请复议的过程中并未提出其本人及配偶的陈述受到公安机关的敲诈胁迫、威逼利诱，也未向复议机关举证证明其主张，而是以“一种被侮辱的气愤感使申请人用手里已经撕成几页的书随手拎了一下，恰巧拎到警员佟震身上。申请人无意妨碍公务，只是这种羞辱感难以接受的抗争”作为对其行为的辩解。冮玉石在复议申请中的自述内容与其本人陈述和其他证人证言均相互印证，能够说明上诉人实施了用书打巡警的违法行为；三是冮玉石在原审中并未举证证明其本人陈述及其配偶陈述不真实。尽管二审中上诉人提出，其在原审曾多次要求在公安机关作证的证人王某1（冮玉石配偶）作为冮玉石方证人出庭作证，但经核对原审庭前会议记录，主审法官向冮玉石询问“是否有证人出庭作证？”冮玉石回答“没有”。开庭的庭审录像体现，主审法官向冮玉石释明：“证人是否要出庭作证，得由他所作证的这一方提出申请”，在此情况下冮玉石点头表示听清法官的释明，未提出王某1作为己方证人出庭作证。当庭审进行至对冮玉石提供的证据进行质证环节时，冮玉石仍未提出王某1作为己方证人出庭作证。因此上诉人主张其原审申请过证人出庭作证与实际不符。且按冮玉石的陈述，王某1出庭作证只是证明王某1自己的证言之由来，上诉人并未提供证据证明上诉人本人在公安机关调查时的陈述不真实。故上诉人主张其本人和证人王某1的陈述不应被采信不能成立。 关于上诉人提出在场的三名警察（一名巡警，两名辅警）与上诉人存在利害关系，故他们的证言不应采信的主张不能成立，理由是：作为了解案件实际情况的证人都有如实作证的义务，一名巡警、两名辅警作为了解案件相关事实的在场人，有义务作证，三名证人的证言与上诉人本人陈述相互印证，予以采信并无不当。 关于上诉人提出公安机关处罚决定依据的证据中有“监控视频”，但向法院提供的证据中没有“（派出所）监控视频”、缺少证据一节，经查，公安机关是依据执法记录仪视频作出的行政处罚，并未依据派出所监控视频作出处罚，并已将执法记录仪视频作为证据提供法院。尽管处罚决定中“监控视频”的表述确有不准确之处，但不能否定公安机关将执法记录仪视频作为证据并提供法院的客观事实。 关于上诉人提出公安机关工作人员存在敲诈勒索行为一节，按照上诉人自述的事情经过，“敲诈勒索”发生在上诉人用书打巡警之后，后发生的事情不能改变上诉人已经实施了的行为当时的实际情况，因此不影响对上诉人在先行为的认定和评价，不属于本案审查内容。 关于第二个争议焦点，行政机关工作人员履行职务违法在先，能否构成上诉人阻碍国家机关工作人员履行职务的正当理由，首先，事发时巡警及辅警确实是在履行职务，但上诉人认为巡警及辅警的履行职务行为存在“一人执法”及“暴力执法”的违法情况，就不再属于履行职务行为，而是个人行为，上诉人阻碍履行职务不应当予以处罚。对此：一是对于国家机关工作人员履行职务行为是否合法、是否存在违法情形，应当由有权机关进行评价判断，行政管理相对人无权对行政行为进行合法性评价。故上诉人在未向有权机关提出异议、由有权机关对公安机关工作人员履行职务行为进行合法性评价的情况下，直接自行判断相关履行职务行为违法，其不具备评价资格；二是出于维持社会秩序的需要，行政行为具有既定力和执行力，行政行为一经作出即具备法律效力，行政相对人应当服从行政管理。如上诉人认为国家机关工作人员履行职务行为违法，可在事后行使救济权利，向有权机关申请确认行政行为违法，而不是以阻碍国家机关工作人员履行职务来行使对“违法行政行为”的救济权利。故上诉人提出公安机关工作人员履行职务违法就不属于履行职务行为，其阻碍履行职务不属于违法行为的主张不能成立。至于本案公安机关工作人员履行职务是否存在违法情形，因本案的审查客体是被诉的行政处罚决定和行政复议决定，并非巡特警处置警情的行为，该行为的合法性不属于本案审查范围，不予评价。 对于上诉人提出原判程序违法问题，一是认为原审超审限导致派出所以监控视频超过保存期限不能提供，影响了本案事实认定。经查，上诉人是在2019年12月20日首次提出调取执法记录仪视频和派出所走廊视频的申请，后上诉人又于2020年4月15日申请调取派出所门厅视频，又于2020年7月6日申请调取派出所门口及门厅视频，东明派出所于2020年7月29日出具情况说明，由于时间过长，超过视频保存期限，只有附卷视频。上诉人首次申请调取派出所视频距离2019年3月16日事发当天已超过九个月，申请调取时就已经超过了视频的通常保存期限，故派出所不能提供监控视频与原审法院的审判活动无关。原审期间恰逢当地发生新冠疫情，故审判工作一定程度上受到影响，不能以此认定原审法院拖延案件审理。本案审理中应冮玉石申请进行鉴定，鉴定期间应从审理期限中扣除。且作出处罚的公安机关并未以派出所内的监控视频作为证据，故该视频是否提供不影响对冮玉石行为的处理。另，冮玉石在处罚后当即表示要申请行政复议，说明其对行政处罚持有异议，如认为派出所监控视频能够证明己方主张，可以采取保全证据的措施来固定证据，防止监控视频因间隔时间过长而难以保存，上诉人并未行使相关权利，不利后果应由己方承担。故上诉人主张原审法院因程序违法导致派出所不能提供监控视频不能成立。 二是冮玉石认为司法鉴定的法定程序缺失，首次鉴定的光盘没有提供送检光盘编号信息，也没有封存确认，只能重新确认送检光盘，第二次鉴定，原审被告提供的执法记录仪不是案涉的记录仪，没有提供本案的执法记录仪密码，导致无法鉴定。而庭前会议中，原审被告称执法记录仪视频需通过公安机关的安全软件才能打开，故并非不能鉴定，一审法院存在不作为。上诉人提出的第一次送检过程中出现的问题，上诉人没有证据证明原审法院存在替换证据行为。且原审法院在经上诉人本人确认后第二次送检，已经保障了上诉人的相关权利。第二次送检因原审被告原因导致不能进行，应当由就相关问题负举证责任的一方承担不利后果，能否鉴定与原审法院无关，原审法院不存在不作为问题。且法律并未规定追究原审被告无法举证的相关责任。至于上诉人认为原审法院将第三人提供的执法记录仪视频资料作为证据是不合法的，以及采信证据有误的意见，是对实体裁判的意见，不属于对审判程序的意见。对本案证据如何采信认证，本院已有论述，不再重复。 关于上诉人提出原审庭审缺少冮玉石法庭陈述，缺乏双方举证质证、自由辩论和双方辩论环节。对此，经核对原审庭审录像，主审法官在开庭时已经说明“本案采取质、辩合一的审理方式，不单独设立辩论阶段”，故冮玉石主张缺少辩论环节是对行政案件庭审程序的认知有误。原审主审法官在庭审的各审查阶段均给予了冮玉石发表意见的充分时间，并未缺少举证、质证程序。在举证、质证环节，主审法官询问冮玉石“质证意见是否与庭前会议的质证意见一致”，冮玉石回答“一致”，未作任何补充。在最后陈述阶段，冮玉石进行了充分陈述，并自述“陈述完毕”。纵观原审庭审全程，主审法官的庭审程序合法，不存在剥夺冮玉石辩论权、陈述权的情况。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原判结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费五十元（上诉人已预交）由上诉人冮玉石负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚铁莉 审判员  蒋天飞 审判员  张树海 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  王梁宏 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；