吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终1630号 上诉人（原审原告）：乾安县中小企业融资担保有限公司，住所地乾安县，统一社会信用代码：91220723660133****。 法定代表人：李志，总经理。 委托诉讼代理人：李敏，女，1978年9月16日出生，汉族，现住松原市乾安县。 委托诉讼代理人：徐占勋，吉林瀛庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈旭东，男，汉族，1974年9月24日生，住所吉林省乾安县。 被上诉人（原审被告）：高艳华，女，汉族，1970年2月22日生，住所吉林省乾安县。 被上诉人（原审被告）：王羽，男，汉族，1979年5月5日生，住所吉林省乾安县。 被上诉人（原审被告）：管晓东，男，汉族，1965年8月23日生，住所吉林省乾安县。 被上诉人（原审被告）：单晓艳，女，汉族，1970年8月5日生，住所：吉林省乾安县。 被上诉人（原审被告）：韩峰，男，汉族，1984年8月11日生，住所：吉林省乾安县。 被上诉人（原审被告）：宋灿一，女，汉族，1985年6月27日生，住所：吉林省乾安县。 以上被上诉人共同委托诉讼代理人：郭威，吉林宇宙法律服务所法律工作者。 上诉人乾安县中小企业融资担保有限公司（以下简称担保公司）因与被上诉人管晓东、陈旭东、王羽、宋灿一、单晓艳、高艳华、韩峰追偿权与保证合同纠纷一案，不服松原市乾安县人民法院（2020）吉0723民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(原审原告)乾安县中小企业融资担保有限公司的委托诉讼代理人李敏、徐占勋，被上诉人(原审被告)管晓东、陈旭东、王羽、宋灿一、单晓艳、高艳华、韩峰的共同委托诉讼代理人郭威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 担保公司上诉请求：一、撤销乾安县人民法院（2020）吉0723民初第1098号民事判决书第一项依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决第八页第五项中关于定金35,000元性质的认定，在前述中认定为违约金的性质，但在判决的第十页中并未把此款认定为是定金的性质，不具有惩罚性，根据先还息后还本的原则，抵扣利息和本金。所以不能以存在定金为由，认为利息约定过高。关于本案综合考虑担保公司先前已经收取的担保费、评审费，调整利息标准，依据不足。担保公司收取担保费、评审费后为被上诉人提供担保，被上诉人从银行贷款，贷款年利率为7.395，用款期限为两年，两年到期后费用加一起并不超过年24％，就是说担保费、评审费从贷款发出到担保公司代偿，被上诉人与银行的贷款合同已经履行，担保费、评审费不能计算到上诉人发生代偿之后，被上诉人应当承担的利息部分中，从而认定利息约定过高。关于逾期担保费的性质，合同中约定的逾期担保费发生代偿后，银行从上诉人的保证金账户中扣除贷款5万元的数额，影响上诉人的40万元担保额度，因为被上诉人占用上诉人的担保额度，致使上诉人办理不了40万元的担保贷款业务，所以这是上诉人的预期损失，应予保护。同时关于逾期违约金并没有保护，所以不能以此认为利息约定过高。综上，认定利息过高及不保护逾期担保费事实不清证据不足，应予改判 管晓东、陈旭东、王羽、宋灿一、单晓艳、高艳华、韩峰辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。定金属于违约金和利息的范畴，违约金和利息加起来总和不能超过法律保护利息地点上限。关于担保费和评审费，逾期担保的损失法律不予保护是正确的。 乾安县中小企业融资担保有限公司向一审法院起诉请求：1.判令陈旭东偿还担保公司代偿贷款本金及利息50,000元；2.判令陈旭东自代偿之日起至实际给付日止，按照年利率24%，以50,000元为基数给付利息；3.判令被告履行同担保公司签订的《银行信贷授信追偿及反担保合同》第四条第二款的约定，支付从2018年12月26日至2020年4月28日的超期担保费6266元及超期违约金62,660元；4.判令高艳华、王羽、管晓东、宋灿一、韩峰、单晓艳承担连带担保责任；5.判令被告承担本案诉讼费、保全费及其他费用。事实和理由：2017年12月27日，陈旭东在乾安县农村信用合作联社借款350,000元，每月21日为付息日，借款到期后一次性还本，由担保公司提供担保，单晓艳、韩峰、高艳华、王羽、管晓东、宋灿一向担保公司提供反担保。2018年12月26日借款合同到期后，陈旭东没有按合同约定偿还本金及支付贷款利息，经贷款行与担保公司多次催要后，其在2019年4月16日偿还了200,000元本金。陈旭东的超期担保费、超期违约金及其余借款本金至今仍未支付。2019年12月27日，担保公司履行保证义务代陈旭东向贷款行偿还本金46,000元及利息4000元，代偿后担保公司多次索要未果，担保公司就上述代偿本金及利息将被告诉至法院，请求人民法院维护担保公司的合法权益，依法裁判。 一审法院认定事实：2017年12月29日，陈旭东与乾安县农村信用合作联社签订《个人担保借款合同》，约定贷款350,000元，贷款到期日为2018年12月26日，乾安县中小企业信用担保有限公司为陈旭东提供保证，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期日起二年，陈旭东、乾安县中小企业信用担保有限公司在该合同上签名、盖章。该合同签订后，甲方乾安县中小企业信用担保有限公司与乙方陈旭东签订《银行信贷授信、追偿及反担保合同》，王羽、高艳华、管晓东、单晓艳、韩峰、宋灿一作为丙方在合同上署名，约定以其全部财产为乙方陈旭东向甲方乾安县中小企业信用担保有限公司提供反担保，保证方式为连带责任保证。2017年12月28日，陈旭东向信用担保公司交纳担保费8750元、评审费1050元；2017年12月29日，陈旭东向乾安县中小企业信用担保有限公司交纳定金35,000元。《个人担保借款合同》到期后，陈旭东未向乾安县农村信用合作联社履行还款义务。2019年10月11日，乾安县中小企业信用担保有限公司将企业名称变更为乾安县中小企业融资担保有限公司。2019年12月27日，担保公司向乾安县农村信用合作联社履行保证责任，偿还贷款本金46,000元，贷款利息4000元，合计50,000元。双方当事人签订的《银行信贷授信、追偿及反担保合同》中第四条约定“一、甲方在按照本合同的约定及甲方与贷款行于2017年12月27日签订《个人担保借款合同》履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代贷款行享有的债权人地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项、赔偿自代偿付款之日起的利息损失（按1‰/天计算）、此赔偿包括甲方代缴的全部款项，孳息按月结算，每月自代偿之日起到次月28日止，孳息滚入利息中，产生的孳息按利息的1‰天计算”,违约金（按贷款总额每月0.5%收取，不足一个月按一个月收取）、追偿所需的律师费（律师费按代为求偿权及追偿权总额的2%计算）以及甲方实现债权的费用（诉讼费等）。二、乙方未在合同约定的期限内偿还贷款本息，应支付甲方逾期担保费、逾期违约金；逾期担保费计算标准：日担保费（担保费总额÷合同贷款天数）×逾期天数；逾期违约金计算标准：日担保费×10倍×逾期天数；上述各项不包括银行的罚息。” 一审法院认为，1．关于陈旭东抗辩的《银行信贷授信、追偿及反担保合同》中加重其负担的条款是否有效的问题。经查，担保公司因陈旭东不履行还款义务而承担担保责任，依法享有对陈旭东的追偿权。同时，双方又签订《银行信贷授信、追偿及反担保合同》对双方权利义务进行详细约定，该合同第一页用边框进行提示，内容为“本协议经甲、乙、丙三方认真阅读、协商后签订，甲、乙、丙三方自愿履行本协议全部条款”，已尽到提示义务。陈旭东委托诉讼代理人和高艳华对担保公司担保并代偿贷款以及反担保事实予以认可，与合同主要内容一致，系双方真实意思表示，陈旭东又未能提出其他证据证明该合同存在其他无效情形，故原审法院认定该合同有效，对陈旭东的此点抗辩意见，原审法院不予采纳。2．关于追偿款数额问题。经查，担保公司在第一项诉讼请求中主张偿还贷款本金46,000元、利息4000元，陈旭东委托诉讼代理人及高艳华予以认可，并有还款证明、贷款还款凭证证实，故对50,000元的追偿款数额，原审法院予以认定并保护。3．关于追偿款数额中的4000元代偿利息是否一并转化为追偿本金且予以计息的问题。庭审中，陈旭东抗辩4000元为贷款利息，不同意再次计息。原审法院认为，担保公司代偿的利息虽是因陈旭东在乾安县农村信用合作联社贷款后逾期违约产生的利息，但是对于担保公司而言，是其已经实际支出的费用。双方签订的《银行贷款授信、追偿及反担保合同》约定“甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代贷款行享有的债权人地位，有权要求乙方归还担保公司垫付的全部款项、赔偿自代偿付款之日起的利息损失”，则该代偿的利息部分亦属于垫付的全部款项中，故代偿的利息部分应予计算利息，以弥补占用担保公司资金的损失，故4000元应计入追偿本金中并予以计息，对陈旭东此点抗辩意见，原审法院不予采纳。4．关于担保费、评审费是否应从利息中扣除的问题。原审法院认为，关于担保费，参照《融资担保公司监督管理条例》第十九条“融资担保费率由融资担保公司与被担保人协商确定。”本案中双方当事人在签订合同时对担保费已经进行了约定，属于在合理范围内的行业收费项目，而担保公司又兼具营利性质，故应尊重双方当事人的意思自治，已经交纳的担保费不应进行抵扣；关于评审费，参照《银行业金融机构与融资担保公司业务合作指引》第二十四条“银行和担保公司应该按照信贷条件和担保条件，各自对拟合作的客户进行独立的调查和评审，任何一方不得进行干预。”担保公司为了保障自己承担保证责任后，能够顺利向债务人追偿，对债务人的偿还能力、资金状况等情况进行合理的审查、评议，而在此期间产生一定的费用，符合市场交易习惯，因此已经交纳的评审费亦不应抵扣。故对陈旭东的此点抗辩意见，原审法院不予采纳。5．关于定金、代偿款利息、逾期担保费、逾期违约金的性质及如何保护问题。经查，该四项费用根据合同约定均系贷款人陈旭东存在违约行为时产生，均应认定为违约金性质。陈旭东抗辩在本金系46,000元并扣除定金、担保费、评审费的前提下承担总计不超过年利率24％的利息，系对违约金过高提出的抗辩。我国合同法规定当约定违约金过分高于或者低于违约造成的损失时，人民法院可依法予以调整，旨在以弥补损失为基础，同时适度体现一定的惩罚性。本案中，如按照合同约定的各项损失已达109,426元（此金额中含自代偿之日至2020年6月11日即起诉之日的利息5500元、2018年12月28日至2020年4月27日逾期担保费6266元和逾期违约金62,660元、已收取的定金35,000元），已属过高。虽本案为签订了反担保合同的追偿权纠纷，但是陈旭东未如约偿还担保公司代偿欠款给担保公司造成的损失，与民间借贷逾期还款的损失一样均主要体现在违约方占用借款期间的利息损失及实现债权的合理费用，而本案中担保公司除占用货币期间产生的利息（即全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）损失外未能证明尚有其他实际损失，另参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人……出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用……，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”以及《最高人民法院印发〈关于进一步加强金融审判工作的若干意见〉的通知》中“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24％的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本”的意见，并综合考虑担保公司先前已经收取担保费、评审费，为进一步促进金融和民间资本为实体经济服务，维护金融市场健康有序发展，根据诚实信用原则和公平原则，结合本案中担保公司代偿的金额以及陈旭东违约的过错程度，原审法院酌定将本案陈旭东应向融资担保公司支付综合利息的标准调整为按照年利率18％计算，自代偿之日即2019年12月27日起算，超出部分，原审法院不予支持。针对陈旭东答辩称该利息内应该扣除定金的问题，原审法院认为，关于定金部分，在双方当事人签订的《银行信贷授信、追偿及反担保合同》第八条第二款中约定“乙方向甲方提供自有财产作为反担保……同时，乙方为了保证本合同的履行……，乙方向甲方支付人民币元金额的定金。如乙方违反本合同的约定，定金不予返还；……甲方有权使用定金支付违约的……或乙方承担的合同违约赔偿金”，据此，在双方签订的合同中，仅有对给付定金一方违约时，定金不予返还的处理，并未写明对收受定金一方违约时，定金双倍返还的处理，因此该案中收取的“定金35,000元”并非《中华人民共和国担保法》中对定金的定义，而是为了保障担保公司能如期完整、无损地收回代偿款及损失而向贷款人收取的一定数量的预收违约金，根据合同约定，担保公司可以用该预收违约金直接支付代偿金和违约损失，具备填补性质，但不具有惩罚性，故根据先还息后还本的原则，应优先抵扣利息损失，如有剩余，再抵扣代偿本金。故对陈旭东的此点抗辩，原审法院予以支持。对担保公司关于损失的各项主张，原审法院部分予以保护。6．关于反担保责任问题。经查，担保公司与高艳华等反担保保证人签订的《银行贷款授信、追偿及反担保合同》系双方真实意思表示，其中约定了保证方式为连带责任保证，虽在合同中未约定保证期间，但是依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，担保公司是2019年12月27日代为陈旭东偿还贷款，于2020年6月11日向原审法院提起诉讼要求陈旭东及各反担保保证人承担还款责任，尚在保证期间内，故原审法院对担保公司主张高艳华、王羽、管晓东、单晓艳、韩峰、宋灿一承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。六被告承担连带保证责任后，有权向陈旭东进行追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法法〉若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告陈旭东于判决生效后立即给付原告乾安县中小企业融资担保公司代偿款50,000元，并自2019年12月27日始至实际给付之日止按照年利率18％，以50,000元为基数给付利息（已收取的定金35,000元优先在利息金额中予以抵扣，剩余金额抵扣代偿款）；二、被告高艳华、王羽、管晓东、单晓艳、韩峰、宋灿一对第一项给付内容承担连带保证责任；三、被告高艳华、王羽、管晓东、单晓艳、韩峰、宋灿一承担连带保证责任后有权向陈旭东追偿；四、驳回原告乾安县中小企业融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1276元（已减半收取），诉前保全费1270元，由陈旭东、高艳华、王羽、管晓东、单晓艳、韩峰、宋灿一负担。 本院二审期间，当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于定金35,000元性质认定问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，本案担保合同中双方既约定了违约金又约定了定金，担保公司在一审中选择了适用违约金条款，一审法院按照定金进行先偿还利息再偿还本金的抵扣符合法律规定；关于一审法院认定支付综合利息的标准调整为按照年利率18%计算和担保公司要求陈旭东支付逾期担保费6366元和逾期违约金6万多元的问题，陈旭东在一审中抗辩担保公司要求的违约金过高应予以调整，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条“认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定”，本案中，陈旭东的借款总额是35万元，担保公司因陈旭东违约而承担的担保责任借款为5万元，即承担的担保责任是46,000元和利息4000元。从陈旭东未履行的数额看，陈旭东未履行合同的过错程度较小，结合担保公司在一审中诉讼请求的违约金6万元和逾期担保费按照年利率24%支付利息与实际损失情况不符，因此一审法院酌定予以调整符合法律规定。 综上所述，担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2552.0元，由乾安县中小企业融资担保有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩方德 审 判 员 潘 伟 审 判 员 高寒雪 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 吴婷婷 书 记 员 田文元