江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终3172号上诉人（原审原告）：吴彩娣，女，1978年10月20日生，汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：吴志英，北京大成（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市勤逸协新纺织有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇马家巷村凌家组,统一社会信用代码91320412743720981B。法定代表人：马才忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱妍彤，江苏正气浩然（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婷，江苏正气浩然（上海）律师事务所律师。上诉人吴彩娣与被上诉人常州市勤逸协新纺织有限公司（以下简称协新公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年08月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴彩娣上诉请求：依法撤销常州市武进区人民法院作出的（2020)苏0412民初1387号民事判决第二项，依法改判为：1、判决被上诉人支付经济赔偿金53433元；2、判决被上诉人支付拖欠工资款9500元；3、判决被上诉人支付加班工资113568元。协新公司辩称，一审法院审理查明的事实清楚，适用的法律正确。依法应当驳回上诉人的全部上诉请求。吴彩娣向一审法院起诉请求:1、判令协新公司支付拖欠工资款9500元；2、判令协新公司支付加班工资113568元；3、判令协新公司支付经济赔偿金53433元；4、判令协新公司支付年休假工资36036元。一审法院认定事实：吴彩娣自2014年9月入职协新公司处从事会计工作，双方口头约定吴彩娣每年工资为67000元，双方未签订书面劳动合同，协新公司自2014年10月开始为吴彩娣缴纳社保，直至2019年6月。协新公司平时每月发放吴彩娣工资2000元，余款年底发放，协新公司另行承担吴彩娣每年社保费用4239元。2019年2月25日，吴彩娣与协新公司庄勤芬（以下简称庄）通过微信沟通，吴彩娣称，“老板娘，2018年拖欠的工资15000元什么时候给我？我也急等米下锅……”庄回复“你明天厂里来就付”。吴彩娣称“老板娘，2018年的工资到现在都不结清给我，今天不付清，我就不来单位工作了！在家休息更好。”2月26日，庄给吴彩娣发微信，称“打你电话不接，我觉的你那个人，我们必经（毕竟）在一起3年多了，一点没有感情，我叫你来你又不来，总归要来的，开票也要来教一下，关于工资的事我跟你讲了，我去年确实是紧张，再说我也不会少你一分钱，办公室人员过年全部是付2万过年的，你那个人跟你说也没用，你什么时候按（安）排时间来，来了就付吧！”吴彩娣称“我气得最近身体都不好”。后庄问“开机密码多少”“彩娣你住那里？我过来一趟拿一下，我这边等开票，工资的事我答应你了，来了就付给你，如果你不来我们就不能开票。客人在等着开票”。2月27日，庄称“还有申报优盘在你那里的是吗？”“我把工资付清够（给）你，你把优盘寄给我好吗？我考虚（虑）够人家记账会（公）司带一下了。”吴彩娣称“老板娘你解除我，你觉得仅仅把该付的工资结给我就可以了吗？我在你这里也做了四、五年了”。庄回复“像你这样我们怎么能合作下去吗”……吴彩娣称，“你要解除我，也不能这样拖欠啊，我是老百姓，靠工资生活啊”。庄称“我是想叫你带账的，企业现在也不算太好，不想用全责（职）会计了，结果你就这样。······”。同年3月6日，协新公司法定代表人马才忠在协新纺织群里通知下午开会，并询问吴彩娣“公司已于2月1日开工，已召开几次会议布置了各项工作，希你按时迅速上班”。吴彩娣回复称“马总，老板娘已通知我解除劳动关系，办理工作交接。因近期身体不好择日安排办工作交接。请知悉。”马才忠回复“现在银行税务都要报表，公司未有解除劳动关系之说，你应该要马上上班，处理工作事宜”。吴彩娣回复“此事不开玩笑，通过法律途径处理。”马称“谁闲得给你开玩笑！你有心机，以法律为借口，公司里的财务往来及相关工作因你无故几个星期不来厂，所造成的各种缺失及影响必有你负责。”还查明，吴彩娣于2019年3月4日向协新公司发函，称：鉴于贵司已向本人提出解除劳动关系，公司另聘外部兼职财务人员。为不影响公司日常工作，本人特发函告知贵司，相关财务条线事宜本人不再对接工作，请贵司妥善安排。因本人近期身体不适，相关工作交接双方另行时间安排。贵司至今拖欠本人工资24500元，其中拖欠2018年工资15000元，拖欠2015年工资9500元，请贵司收到此函后3日内安排支付其结欠的工资24500元，同时支付经济赔偿金53433元、工作期间周六加班工资123396元。吴彩娣于2019年3月20日，向协新公司发函告知交接事宜。2019年7月，吴彩娣向协新公司发函要求办理社会保险关系转移，后协新公司即停缴吴彩娣相应社会保险。审理中，吴彩娣还提交常州市社会保险参保缴费证明，用以证明吴彩娣参加工作的年限已满10年，应享受每年10天的年休假。其中2019年是1.6天、2014年3.5天、其他每年10天。协新公司表示根据双方当时的陈述可以证明年休假的补偿已在年薪中包含了，吴彩娣主张的年休假也早就过了诉讼时效。还查明，吴彩娣因主张违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假等事宜，起诉至常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会，后该委作出常武劳人仲定字（2019）第631号仲裁决定书，终结本案审理。吴彩娣遂起诉来院，要求判如所请。一审法院认为，1、吴彩娣主张欠发工资9500元是否已过诉讼时效？2、协新公司是否存在违法解除与吴彩娣劳动关系的行为，是否需支付赔偿金？3、吴彩娣是否存在加班？4、吴彩娣主张未休年休假工资是否具有依据？发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。与争议事项有关属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对吴彩娣主张欠发工资9500元的请求，本案中，吴彩娣在向协新公司发函以及在仲裁阶段，均明确表示该9500元系2015年未支付的工资，庭审中，吴彩娣又表示系2018年结欠的工资，但未提供改变陈述的相关依据，对其庭审中改变原自认内容不予采信。对于吴彩娣主张的2015年结欠的9500元工资，吴彩娣在仲裁阶段明确表示2015年度工资是在2016年年初结算时发现少的，吴彩娣当时就要了，协新公司处庄勤芬说工资本来也不是一次性结清的，你也不是不在这里工作了，后吴彩娣就未再要过，但吴彩娣并未能提供相关证据对此予以佐证，也未有证据证明2015年工资仍结欠9500元的事实，另从吴彩娣提供的微信聊天记录显示，双方因工作、工资产生争议时，吴彩娣也未提到其2015年度少发工资事宜，也未能有证据证明对于2015年未足额发放的工资其在之后向吴彩娣主张的事实，综上，对吴彩娣该项主张，不予支持。针对协新公司是否存在违法解除与吴彩娣劳动关系的行为，本案中，吴彩娣提供与公司庄勤芬的部分微信聊天记录，根据聊天内容结合上下文，可以看出庄勤芬并没有表明公司已经解除了与吴彩娣劳动关系。双方起初系因工资结算产生争议，后庄勤芬称经济效益不好不想用全职会计，想让记账公司代账。在随后3月8日，协新公司法定代表人明确在群中发微信通知吴彩娣开会，要求其“按时迅速上班”。法院认为主张劳动关系解除的一方当事人应对劳动关系变动的事实承担举证责任。吴彩娣与庄勤芬的微信聊天记录不足以证明协新公司违法解除与其之间的劳动关系，且吴彩娣也未举证证明协新公司存在实质解除行为，故对吴彩娣主张的违法解除劳动关系，不予支持。针对吴彩娣主张加班费的问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，吴彩娣陈述其每周六固定上班，并提供公交打卡信息予以证明其周六加班的事实。公交乘车信息只能反映乘坐情况，对于乘坐人是谁、乘坐车辆目的地均无法显示，其与待证事实即吴彩娣每周六乘坐公交车去公司加班的事实即存在较弱的关联性。但即便如此，根据吴彩娣提交的打卡记录，也并不是每周六均有公交乘车记录，不考虑2018年6、7、8三个月吴彩娣认可公司要求其暂停工作期间的打卡情况，其从2018年9月1日至10月24日也没有打卡记录，同时还有其他时间周六没有打卡，或打卡信息与应上班时间不符。如2018年4月14日，同年5月12日没有打卡，2018年4月7日上午11点打卡，下午为7点打卡，还有2018年5月26日、11月10日、11月17日等只有上午打卡。故吴彩娣认为其每周六为固定上班，周六均存在加班的情况明显与事实不符，吴彩娣据此认为其存在加班的事实，证据不足，不认可。另，吴彩娣对协新公司提供的考勤记录不认可，并明确表示公司没有考勤，吴彩娣也没有证据证明协新公司掌握加班事实存在的证据。故对吴彩娣要求协新公司支付其自上班以来每周六加班的加班工资，不予支持。关于吴彩娣主张的未休年休假工资，法院认为，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，经计算，吴彩娣2019年应享受的年休假天数为1天，2018年应享受年休假天数为10天。协新公司辩称2018年公司放假三个月，应抵扣吴彩娣的年休假，但协新公司并未提供证据证明在公司停工停产期间，其正常发放吴彩娣工资并告知其年休假抵算的情况。故对协新公司该辩称意见，法院不予采信。经计算，吴彩娣应享受的年休假工资为6004.82元｛（67000+4239）/12/21.75*11*200%｝。对于吴彩娣主张2018年之前的年休假工资，因已超仲裁时效，对其该部分主张不予支持。综上，经调解不成，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，依法判决：一、常州市勤逸协新纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴彩娣未休年休假工资6004.82元；二、驳回吴彩娣的其余诉讼请求。二审中，被上诉人未提供新的证据。上诉人提供了2018年9月、10月公交打卡信息。证明上诉人上下班乘坐公交车的连续性内容。被上诉人质证意见：1、对该证据真实性不予认可。2、从打卡记录可以看出，有的只有上午打卡，没有下午的。而有的只有下午打卡，没有上午打。公交卡是不是上诉人本人使用的，这一点被上诉人是不予认可的。第二个打卡的记录。起始站在哪里？终点站在哪里？这个也是没有显示的。乘坐的具体的路线是没有办法确定的。对于这个事实我们认为也是不能够达到上诉人的证明目的的。本院认为，上诉人提供了2018年9月、10月公交打卡信息，并不是二审提供的新证据，只是对一审提供的公交打卡信息证据的补充。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、被上诉人协新公司是否存在违法解除劳动关系的行为？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定主张劳动合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人应对引起劳动合同关系变动的事实承担举证责任。吴彩娣提供与公司庄勤芬的部分微信聊天记录，根据聊天内容结合上下文，可以看出庄勤芬并没有表明公司已经解除了与吴彩娣劳动关系。双方起初系因工资结算产生争议，后庄勤芬称经济效益不好不想用全职会计，想让记账公司代账。在随后3月8日，协新公司法定代表人明确在群中发微信通知吴彩娣开会，要求其“按时迅速上班”。吴彩娣与庄某的微信聊天记录不足以证明协新公司违法解除与其之间的劳动关系，且吴彩娣也未举证证明协新公司存在实质解除行为，故上诉人吴彩娣主张被上诉人协新公司违法解除劳动关系的事实，无充分证据证实，本院不予支持。2、被上诉人是否需要支付加班费？根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，吴彩娣陈述其每周六固定上班，并提供公交打卡信息予以证明其周六加班的事实。公交卡虽然实名制登记在吴彩娣的名下，但实际公交卡的使用并不只限本人使用，即使该公交卡是吴彩娣本人使用，但公交乘车信息只能证明吴彩娣的公交乘坐情况，至于乘车目的地无法予以证明。周六加班还是应以单位的考勤为主要证据，公交乘车信息只能作为辅助证据使用，另吴彩娣提交的公交打卡记录，与吴彩娣的陈述相互矛盾，故一审未支持吴彩娣的加班诉请是正确的。3、被上诉人是否需要支付2015年的工资9500元？《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。吴彩娣在向协新公司发函及一审庭审中，明确表示该9500元系2015年未支付的工资，且吴彩娣也未向法院提交2015年后曾向单位主张过9500元的相关证据，因此，吴彩娣要求协新公司支付2015年未付工资9500元，明显超过法律规定的一年仲裁时效。故上诉人吴彩娣的该项上诉请求，本院不予采纳。综上所述，吴彩娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴彩娣负担。本判决为终审判决。审判长 杨 迪审判员 施婷婷审判员 赵玉兵二〇二〇年十一月十日书记员 吴 冰