湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终150号原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）程某，男，1978年4月10日出生于湖北省荆州市，汉族，专科文化程度，原京金联（武汉）网络服务有限公司荆州分公司销售总监，户籍地荆州市沙市区。2019年3月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被荆州市公安局沙市区分局决定取保候审，同年7月8日被逮捕。现羁押于湖北省松滋市看守所。辩护人刘华，湖北昭阳律师事务所律师。荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人程某犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月11日作出（2019）鄂1002刑初350号刑事判决。宣判后，被告人程某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷核实全案证据，依法讯问了上诉人程某，听取了其上诉意见，审阅了其辩护人提交的书面辩护意见，并对原审判决认定的事实和证据进行了全面审查，认为基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，王灿、韩朝豫、徐任重（均已由武汉市人民检察院提起公诉）与汤丹松、胡伟峰（均在逃）、陈学强（另案处理）等人为了非法集资，于2013年1月设立中农高科（湖北）公司，后又于2014年6月以中农高科（湖北）公司参股的形式成立京金联网络服务有限公司。京金联网络服务公司成立后，为了吸收社会投资人投资，在2015年初开始筹备建立荆州分公司，于2015年4月24日在沙市区成立京金联（武汉）网络服务有限公司荆州市分公司，并由京金联总部的执行总经理蒋某通过面试招聘方式，招聘程某担任京金联荆州分公司的销售总监。在2015年2月至2016年9月，被告人程某在担任京金联荆州分公司销售总监期间，受京金联公司的安排，负责管理京金联荆州分公司销售团队。被告人程某在明知京金联荆州分公司没有从事金融、证券活动资质的情况下，依然按照京金联公司要求将非法发售的金融投资理财产品的销售任务分解至销售团队，并按总公司要求制定奖惩方案，采取招聘业务员发放宣传单、发放小礼品和利用公司微信号等多途径方式，向社会不特定人群进行宣传、推销线上线下金融投资理财产品，为使公众相信还称京金联公司具有国资背景、产品有第三方担保，承诺在一定期限内以货币形式还本并兑付高额利息。经湖北明达会计师事务有限公司鉴定，京金联荆州分公司累计非法吸收198名投资人（14名员工投资人、184名其他受害人）借款共计14,946,959.10元（资金全部流入京金联网络服务公司账户），累计兑付投资人本息共计4,318,941.02元，尚欠10,255,651.68元。案发后，被告人程某主动到案，积极配合公安机关调查，如实供述了自己的罪行。为争取宽大处理，其于2019年3月25日主动退还全部工资及个人提成191343.62元（被告人程某在京金联荆州分公司工作期间，个人工资172942.87元，提成18400.75元，合计191343.62元）。原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人的身份证明材料、京金联网络服务有限公司、京金联（武汉）网络服务有限公司荆州分公司的营业执照、京金联（武汉）网络服务有限公司与程某签订的劳动合同、宣传广告单、业绩考核管理办法、扣押决定书、扣押清单、湖北省暂扣款物票据、集资参与人陈某2、黄某、潘某等人的报案、陈述材料、借款合同、收据、兑付情况等书证；证人蒋某、韩某1、张某等人的证言；湖北明达会计师事务有限公司荆某字[2018]005号《司法审计报告》、补充说明；被告人程某的供述材料及同步讯问视频等证据予以证实。原审法院认为，被告人程某非法吸收公众存款14946959.1元，扰乱金融秩序，数额巨大，公诉机关指控被告人程某犯非法吸收公众存款罪罪名成立，应予惩处。被告人程某受京金联（武汉）网络服务有限公司招聘负责管理荆州分公司销售团队，其工作均由武汉总公司安排，资金亦流入总公司账户，在犯罪活动中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人程某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；其案发后主动退缴违法所得工资、提成款191343.62元，可以作为量刑情节酌情考虑。对于非法吸收公众存款的金额，扣除返本，已支付的利息后退赔给各集资参与人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十七条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，原审法院作出判决：一、被告人程某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。二、暂扣的被告人程某退缴的人民币191343.62元，依法发还给各被害人，余下赃款人民币10064308.06元继续追缴，发还给各被害人。被告人程某提出上诉称：其所有的工作均是由上级公司安排，其本人和家属也购买了相关理财产品，根本无法知晓其就职的京金联网络服务公司销售产品的欺骗性和违法性，无法判断行为后果，其主观上并无犯罪故意，自身是受害者，主观恶性较小；原判量刑时未考虑其系从犯，有自首、退赔等情节，量刑过重；恳请二审对其从轻处罚，判处二年以下有期徒刑或缓刑。其辩护人所提辩护意见与被告人程某所提上诉理由的内容大致相同。经二审审理查明，2015年2月至2016年9月，上诉人程某在担任京金联荆州分公司销售总监期间，受京金联公司的安排，负责管理京金联荆州分公司销售团队，其在明知京金联荆州分公司没有从事金融、证券活动资质的情况下，依然按照京金联公司要求将非法发售的金融投资理财产品的销售任务分解至销售团队，并按总公司要求制定奖惩方案，采取招聘业务员发放宣传单、发放小礼品和利用公司微信号等多途径方式，向社会不特定人群进行宣传、推销线上线下金融投资理财产品，承诺在一定期限内以货币形式还本并兑付高额利息，以此方式累计非法吸收198名投资人借款共计1494.695910万元，累计兑付投资人本息共计431.894102万元，尚欠1025.565168万元未予兑付。综上，原审判决认定的事实清楚，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。关于上诉人程某及其辩护人分别所提“其所有的工作均是由上级公司安排，根本无法知晓其就职的京金联网络服务公司销售产品的欺骗性和违法性，主观上并无犯罪故意，自身是受害者，主观恶性较小；原判量刑时未考虑其系从犯，有自首、退赔等情节，量刑过重；恳请二审对其从轻处罚，判处二年以下有期徒刑或缓刑”等主要上诉理由和辩护意见。经查，首先，在案证据证实，上诉人程某受聘的京金联荆州分公司在成立之初，就是为了以投资理财的借口和形式变相非法吸收公众资金。从上诉人程某受聘后接受培训的经历，及其在担任京金联荆州分公司销售总监期间所实施的向社会不特定人群进行宣传、推销线上线下金融投资理财产品的行为方式和过程来看，其应当明知自己的行为是在帮助京金联网络服务公司以投资理财之名变相非法吸收公众资金，且其非法吸收资金达1494.6959余万元，个人从中非法获利19.1343余万元，累计兑付投资人本息共计431.8941余万元，未退还1025.5651余万元。其参与非法吸收公众资金的数额巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，给集资参与人造成了特别重大损失，依照刑法第一百七十六条的规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，并处“三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。其次，上诉人程某参与非法吸收公众资金的数额巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，情节严重，给集资参与人造成了特别重大损失，依法应酌情考虑从重处罚。原判在量刑时综合考虑了其在犯罪中的地位和作用，案发后有自首情节，积极退赃，并认罪悔罪等各种法定酌定情节，因而在判处刑罚时已对其作出了从轻处罚，原判量刑适当。现上诉人程某无新的法定酌定从轻处罚情节事实出现，不宜再对其作出从轻处罚。综上，上诉人程某及其辩护人分别所提之上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人程某无视国家金融法律规定，明知京金联网络服务荆州分公司不具有从事银行业金融机构业务活动的经营资质，仍帮助京金联网络服务公司以投资理财的名义面向社会公众非法吸收数额巨大的资金，并从中获取非法利益，严重扰乱国家金融管理秩序，给集资参与人造成了特别重大损失，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审法院在量刑时，综合考虑了上诉人程某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其在犯罪中的地位和作用以及案发后有自首情节，积极退赃，认罪悔罪等各种法定酌定情节，并根据本案具体情形，依法在刑法规定的量刑幅度内对其作出了从轻处罚，原判定罪量刑并无不当。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  曹 磊审判员  张继明二〇二〇年十一月九日法官助理夏雪书记员田思思