辽宁省鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽03刑终230号 原公诉机关辽宁省海城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）文成，男，1973年4月15日出生，满族，初中文化，海城市萃华金银珠宝经销有限公司法定代表人，户籍地海城市,住所地海城市。因非法吸收公众存款嫌疑，于2017年11月10日被海城市公安局刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年12月11日经海城市人民检察院批准逮捕，同日由海城市公安局执行逮捕。现羁押于海城市看守所。 辩护人宋天友，辽宁法随律师事务所律师。 辩护人齐志龙，天津致信律师事务所律师。 原审被告人徐晓利（曾用名徐晓丽），女，1974年4月18日出生，汉族，高中文化，海城市萃华金银珠宝经销有限公司经营者，户籍地海城市，住所地海城市。因非法吸收公众存款嫌疑，于2018年3月9日被海城市公安局刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年3月20日经海城市人民检察院批准逮捕，同日由海城市公安局执行逮捕。于2020年9月8日经海城市人民法院决定，被取保候审。 海城市人民法院审理海城市人民检察院指控被告人文成、徐晓利犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月10日作出（2018）辽0381刑初415号刑事判决书。宣判后，原审被告人徐晓利服判；原审被告人文成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭审理了本案，鞍山市人民检察院指派检察员邱爽、代理检察员孙**出庭履行职务，上诉人文成及其辩护人宋天友、齐志龙、原审被告人徐晓利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：一、被告人文成、徐晓利在经营海城市萃华金银珠宝经销有限公司、义顺来金银珠宝经销有限公司期间，在未经主管机关依法批准的情况下，以高于银行利率，向社会公众39人（付某、王某3、易某2、侯某3、赵某7、曹某、乔某、李某、王某4、毛某、侯某1、侯某2、崔某、刘某、苏某、张某1、邹某、黄某2、杨某1、张某2、常某、黄某1、赵某2、赵某3、郭某、于某1、杨某2、易某1、赵某5、于某2、王某1、宫某、罗某、王某2、郑某、魏某、赵某1、韩某、赵某6）吸收存款2834万元。案发前，已返还本金人民币92.8134万元；已返还利息人民币223.935万元；案发后，文成、徐晓利亲属向9人（郭某、赵某1、黄某1、赵某2、赵某3、付某、侯某1、侯某2、邹某）共计还款361万元。 二、被告人文成、徐晓利在经营萃华金银珠宝经销有限公司、义顺来金银珠宝经销有限公司期间，通过以支付利息方式吸收实物黄金和“黄金钱包”业务，共吸收530余人黄金96102.043克。其中以支付利息方式吸收实物黄金52523克（于某3、于某4），已付利息704万元；通过以旧换新的“黄金钱包”方式吸收黄金43579.043克（折纯后），已返还黄金3261.412克。另查，文成、徐晓利在押后，其亲属返还黄金281.668克。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人文成、徐晓利未经有关部门批准，非法吸收公众存款2834万元、非法吸收黄金96102.043克，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。关于被告人文成及其辩护人、徐晓利及其辩护人认为文成、徐晓利不构成犯罪的辩解和辩护意见，经庭审查明的事实能够证明二被告人的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，故对二被告人及其辩护人的辩解和辩护意见不予采纳。关于被告人徐晓利的辩护人认为吸收存款中不报案、未报案的人员涉及的款额不应计入犯罪数额的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。案发前二被告人已返还部分钱款和黄金，案发后其亲属代为返还部分钱款和黄金，对二被告人可酌情予以从轻处罚。被告人文成虽辩解其行为不构成犯罪，但对主要的犯罪事实予以供认，可对其酌情予以从轻处罚。被告人徐晓利在共同犯罪中起到辅助作用，应认定为从犯，且其归案后能如实供述犯罪事实，可对其减轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条、第二十七条、第六十七条三款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定：一、被告人文成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。二、被告人徐晓利犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。三、责令被告人文成、徐晓利退赔投资人的经济损失。（退赔清单附后）四、侦查机关查封、扣押的被告人文成、徐晓利的财产，均用于执行判决第三项。 上诉人文成的上诉理由：1、上诉人借款利率在民法保护的合法利率范围内，一审认定其利用高额回报利诱社会不特定多人向其投资，非法吸收公众存款的事实错误；黄金钱包业务是一种促销手段和新形经营方式，也不是高额回报利诱社会公众，不构成犯罪；2、借款行为及黄金钱包业务均有特定对象，没有向社会不特定多人吸收资金、实物；3、其主观上没有犯罪故意，全部借款均用于公司业务，没有用于挥霍；4、本案应定单位犯罪，不是自然人犯罪；5、本案事实不清，原判采用《审计报告》作为定案依据，2017年其金店财产被哄抢案尚未查清，影响对案件事实的认定；6、原判没有给其变更强制措施，属程序违法。 辩护人宋天友的辩护意见：1、一审将收存黄金定为本罪所指的公众“存款”没有依据，属适用法律错误；2、一审认定犯罪主体错误，应定单位犯罪；3、文成构成犯罪缺乏主观故意要件；4、文成客观方面不具备犯罪构成；5、一审认定事实不清，量刑不准确；6、庭审提供证据证明借款主体是特定的人，涉案数额减少，应当将特定出借人钱和黄金数额扣除。 辩护人齐志龙的辩护意见：一、原审事实不清，适用法律错误：1、文成借款行为应认定为民间借贷而不是非法吸收公众存款；即使是犯罪也是公司犯罪而不是个人犯罪，且量刑过重；2、非法吸收公众存款罪中的存款不是黄金，文成把客户闲置的黄金用于公司经营周转不是违法犯罪行为；3、文成借款用于还银行贷款、公司周转，没有吸收存款的故意；4、审计报告不具有法律约束力，不能作为定案依据。二、原侦查机关、审判机关程序违法。三、21份谅解书应作为本案的证据使用并作为罪与非罪的证据。 经二审审理查明，原判认定上诉人文成、原审被告人徐晓利犯非法吸收公众存款罪，主要事实清楚，证据充分。有经庭审举证、质证的下列证据，予以证实：被害人郭某、于某1、宫某、玉某、赵某4、文某1、易某1、赵某5、于某2、王某1、罗某、王某2、郑某、魏某、赵某1、韩某、赵某6、付某、乔某、王某3、易某2、侯某3、赵某7、曹某、李某、王某4、毛某、侯某1、侯某2、崔某、刘某、苏某、张某1、邹某、黄某2、杨某1、张某2、常某、黄某1、赵某2、赵某3、王某5、贾某、孙某、冯某等人的陈述，证人原某、陈某、王某6、祝某、徐某、任某、吴某、周某等人的证言，借条，审计报告，黄金钱包业务委托代管单、接收证据清单、身份证明，被告人文成、徐晓利的供述与辩解。上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。 另查明，2017年12月29日，文成亲属文某2代表文成与被害人宫某签订《抵债协议书》，约定文成借宫某人民币15万元，双方同意以物品抵债的方式抵销文成欠宫某的借款，双方之间的债务结清，宫某出具已实际收到文某2返还的本金及利息，全部还清的《收据》。2020年11月11日，被害人黄某3出具《谅解书》，表示对文成的行为谅解，其与家属自愿不再追究文成的任何法律责任，同时请求法院对文成从轻、减轻处罚。 上述事实，有辩护人宋天友向法庭提交的由债务代理人文某2和被害人宫某签订的《抵债协议书》、宫某出具的《收据》、宫某身份证复印件；辩护人齐志龙向法庭提交的被害人宫某、黄某3出具的《谅解书》、黄某3身份证复印件等新的证据证明，该证据经庭审质证及经本院核实，依法予以确认。 本院认为，上诉人文成、原审被告人徐晓利未经有关部门批准，非法吸收公众存款、非法吸收黄金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪。 关于上诉人文成所提原判认定其利用高额回报利诱社会不特定多人向其投资，非法吸收公众存款的事实错误；黄金钱包业务是一种促销手段和新型经营方式，也不是高额回报利诱社会公众，不构成犯罪的上诉理由，及辩护人所提文成借款行为是民间借贷，客观方面不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成的辩护意见。经查，刑法规定的“非法吸收公众存款罪”的客观构成要件是指，违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”须具备四个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。本案中，文成、徐晓利在经营海城市萃华金银珠宝经销有限公司及义顺来金银珠宝经销有限公司期间，未经有关部门依法批准，以月息1分、1.2分、1.5分、2分的明显高于银行同期同种存款的利率，先是向朋友、亲属、员工吸收资金，继而通过朋友、亲属、员工以口口相传的方式向不特定的对象吸收资金，承诺按月支付利息，符合刑法及相关司法解释规定的非法吸收公众存款罪的客观构成要件。期间，文成、徐晓利又以支付利息的方式吸收实物黄金，并在萃华、义顺来两家金店开展“黄金钱包”业务，要求金店员工宣传推广“黄金钱包”业务，给员工下达任务数，完成给提成，完不成罚款，对外承诺以实物方式还本付息，以100克黄金为例，存一年给4克黄金、两年给10克黄金、三年给18克黄金，属于变相吸收存款的行为，也符合刑法及相关司法解释规定的非法吸收公众存款罪的客观构成要件。上述事实有被害人郭某、宫某、付某、乔某、王某5、贾某、孙某、冯某等人的陈述予以证明，与证人原某、陈某、王某6、祝某、徐某等人的证言相互印证，有借条、黄金钱包业务委托代管单、接收证据清单、身份证明等书证予以佐证，与上诉人文成、原审被告人徐晓利的供述基本吻合，上诉人文成非法吸收公众存款的犯罪事实足以认定，故该项上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。 关于上诉人及其辩护人所提文成借款行为及黄金钱包业务均为特定对象，没有向社会不特定多人吸收资金、实物，及辩护人所提特定出借人的数额应当予以扣除的上诉理由及辩护意见。经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”不属于“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金。关于犯罪数额，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。”本案中，上诉人文成的供述证明，其自2012年开始找亲属、朋友倒钱，2012年-2015年开始大量向外来人员放钱，用于金店周转和投资产业园；其朋友于某4、于某3的50公斤黄金放在其处赚利息；其2013年以后开始开展“黄金钱包”业务，和存银行一样，借黄金还黄金，利息也给黄金，吸收的黄金用于金店周转，倒出的资金用于偿还银行和经营。原审被告人徐晓利的供述证明，其与文成借款给利息准成的事传开后，金店服务员的亲友和社会上不认识的人来找其和文成，要把钱放在他们那得利息，其与文成也都收了；“黄金钱包”项目是在其金店存黄金，每100克每年可得104克，两年可得111克，三年可得118克，到期后按当时黄金价格换取相等价格黄金饰品。证人原某、陈某等人的证言证明，文成、徐晓利通过亲属、朋友、员工及萃华金店、义顺来金店向外借款及吸收公众存款的事实。被害人付某、乔某等人的陈述证明，其通过朋友和金店服务员介绍把钱存在文成金店里，每个月有利息。金店员工王某6等证人的证言证明，“黄金钱包”是金店推广的黄金理财业务，文成要求服务员推销该业务，定任务数，完不成扣绩效工资。王某5等500余名被害人的陈述证明，在萃华金店、义顺来金店以“黄金钱包”业务存入黄金的事实。另有黄金钱包业务委托代管单、身份证明等书证证明文成、徐晓利开展“黄金钱包”业务的事实。以上证据相互印证，形成完整的证据链条，足以证明上诉人文成、原审被告人徐晓利通过亲属、朋友、金店员工以口口相传的方式向社会不特定多人吸收存款，以支付利息方式吸收实物黄金、更以“黄金钱包”业务的名义向社会不特定多人变相吸收资金的犯罪行为，二人的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，故该项上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。 关于上诉人文成所提其主观上没有犯罪故意，全部借款均用于公司业务，没有用于挥霍的上诉理由，及其辩护人所提文成构成犯罪缺乏主观故意要件的辩护意见。经查，非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的犯罪行为。本罪不要求行为人具有非法占有、挥霍非法吸收资金的主观故意，而以行为人主观上明知其未经有关部门依法批准，而向社会不特定多人吸收资金或变相吸收资金，用于非法牟利为目的作为构成要件。本案中，上诉人文成、原审被告人徐晓利未经有关部门依法批准，以口口相传的方式及“黄金钱包”业务的方式，向社会不特定多人吸收存款和黄金，承诺在一定期限内按月以现金或黄金实物支付高于银行的利息，并将吸收的资金和黄金用于经营或其他投资非法牟利，完全符合非法吸收公众存款罪的主观构成要件，故该项上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。 关于上诉人文成及其辩护人所提本案应定单位犯罪，不是自然人犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，根据相关法律规定，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。本案中，上诉人文成、原审被告人徐晓利始终供述，二人吸收的资金、实物黄金和开展“黄金钱包”业务吸收的黄金用于金店经营、偿还银行贷款及文成投资产业园等；在案书证借条也能证明借款系以文成、徐晓利个人名义收取；黄金钱包业务委托代管单虽加盖义顺来公司的公章或义顺来金店章或萃华金店现金收讫章，吸收的黄金虽用于金店周转，但倒出的资金却用于偿还银行贷款或文成、徐晓利夫妇其他投资，并非全部或者大部分违法所得归金店所有，且金店员工也成为文成、徐晓利非法吸收公众存款的对象，本案不符合单位犯罪的构成要件，故该项上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。 关于上诉人文成所提原判采用《审计报告》作为定案依据，2017年其金店财产被哄抢案尚未查清，影响对案件事实的认定的上诉理由，及其辩护人所提原判认定事实不清，量刑不准确的辩护意见。经查，根据相关法律规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，对象在100人以上的，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，均属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”；非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。本案中，原判并未完全按照审计报告的结论认定案件事实，仅将审计结论作为参考，综合在案全部证据，确定文成、徐晓利非法吸收公众存款的数额为2800余万元，吸收实物黄金90000余克，截止一审宣判前，给存款人造成直接经济损失2000余万元，吸收的实物黄金尚有90000克以上未返还。2017年金店被哄抢案，虽与本案有一定关联性，但不影响文成、徐晓利非法吸收公众存款犯罪事实的认定，有物品扣押在案，仅能认定为追赃挽损的酌情从轻处罚的量刑情节。二审庭审中，文成当庭供述其吸收的借款约2500万元-3000万元，其通过“黄金钱包”业务吸收的黄金尚有3万余克未能返还；原审被告人徐晓利也向本院提交书面材料，证明截至案发其实际欠款2590.5万元，其“黄金钱包”业务尚欠28991.371克黄金。据此，原判认定文成、徐晓利非法吸收公众存款的犯罪数额特别巨大，并综合二人具有的部分返赃、对主要犯罪事实予以供述、徐晓利系从犯等法定、酌定量刑情节，对二人判处刑罚，并无不当。故该项上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。 关于上诉人文成所提原判没有给其变更强制措施，属程序违法的上诉理由，及其辩护人所提原侦查机关、审判机关程序违法的辩护意见。经查，上诉人文成不符合改变强制措施的法定条件，其羁押期限和原审审理期限未超出法律规定，故该项上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。 关于辩护人所提原判将收存黄金定为本罪所指的公众“存款”没有依据，属适用法律错误的辩护意见。经查，2011年中国人民银行、公安部、工商总局、银监会和证监会五部委联合发布的《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》的规定，除上海黄金交易所和上海期货交易所外，其他任何机构、地方或个人均不得设立黄金交易所，也不得在其他交易场所设立黄金交易平台。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项规定:“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚”。上诉人文成经营的两家金店的经营范围就是黄金、白金等贵金属以及相关的珠宝销售和首饰加工，而“黄金钱包”约定:黄金委托代管合约期满可取回增值后的黄金克重或兑换同等价值的黄金饰品，这实际上已经超越了金店的黄金饰品加工、销售、改制的经营范围，是一种商品回购、寄存代售的委托理财方式。黄金作为贵金属，虽然不是货币，但在社会公众一般认知中，黄金具有折合为货币资金的通用价值，因此所谓的“黄金钱包”业务，没有超出公众对于存款含义的理解，实际上是通过委托管理黄金而变相吸收公众资金的行为。故该项辩护意见无法律依据，不予采纳。 关于辩护人所提案发后文某2代表文成与被害人宫某签订《抵债协议书》，用首饰加工设备抵偿15万元借款的事实，以及被害人黄某3自愿不再追究文成的任何法律责任，请求法院对文成从轻、减轻处罚的事实，经查属实，但上述事实不影响对文成、徐晓利的定罪量刑，仅改变退赔数额。辩护人向法庭提交的其余证据，部分已经原判认证；部分不属实，本院不予采信，辩护人基于此提出对上诉人文成从轻、减轻处罚的辩护意见，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条、第二十七条、第六十七条三款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持海城市人民法院（2018）辽0381刑初415号刑事判决书第一、二、四项； 二、撤销海城市人民法院（2018）辽0381刑初415号刑事判决书第三项； 三、责令被告人文成、徐晓利退赔投资人的经济损失。（后附《文成、徐晓利非法吸收存款明细表》及《文成、徐晓利吸收黄金明细表》） 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  杨学军 审判员  张 薇 审判员  陈 姣 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  梁晓婷