上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9127号上诉人(原审原告)：张美兰，女，1978年4月9日出生，汉族，户籍地上海市宝山区行知路******。委托诉讼代理人：吴云帆，上海大弛律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳启明，上海大弛律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海诚誉房地产经纪有限公司，住所地上海市宝山区高境一村******。法定代表人：李欣，总经理。委托诉讼代理人：蒋建新，浙江德名律师事务所律师。上诉人张美兰、上诉人上海诚誉房地产经纪有限公司(以下简称“诚誉公司”)定金合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初9436号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张美兰上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，发回重审或改判诚誉公司双倍返还张美兰定金40万元。事实和理由：1．张美兰提供了同一楼盘其他业主与诚誉公司员工的电话录音，证实诚誉公司在该楼盘销售过程中要求客户做低房价避税的事实，足以证明诚誉公司在本市宝山区殷高西路XXX号XXX室商铺(以下简称“系争商铺”)交易中，也向张美兰提出做低房价的要求，否则要张美兰自行承担税费。一审法院未对此节事实进行认定。2．张美兰作为一名普通消费者，并不具备查证系争商铺性质的能力。诚誉公司是在收取定金后才告知张美兰系争商铺系二手商铺，导致张美兰在最终交易时需要承担高额税费，因此主合同(房屋买卖合同)才未能签订，诚誉公司是导致定金合同无法履行的违约方。诚誉公司应举证其在收取定金前已向张美兰如实告知系争商铺系二手商铺以及交易所需缴纳的税费，但一审法院未要求诚誉公司举证，遗漏对该节事实的认定。3．一审适用法律错误。本案应适用《担保法》相关规定，由诚誉公司双倍返还定金34万元。二审审理中，张美兰认为其与诚誉公司就系争商铺签订的《长江国际购物中心房屋定金认购单》(以下简称“《定金认购单》”)约定认购总价为103万元，故定金应为20万元。诚誉公司辩称：不同意张美兰的上诉意见。张美兰系因其资金紧张而没有履行《定金认购单》，张美兰违约在先，其以诚誉公司在同一楼盘销售过程中要求其他业主避税做低房价为由诉请要求诚誉公司承担违约责任，没有事实与法律依据。诚誉公司在与张美兰签订《定金认购单》时已向其告知了相关税款交易的相关细节，包括系争房屋是二手商铺的事实。诚誉公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回张美兰要求诚誉公司返还定金20万元诉请。事实和理由：1．一审未查明重要事实，导致适用法律错误。2020年3月19日，张美兰找到诚誉公司业务员李洪涛提出因其自身原因无法在2020年3月22日支付房款45万元，欲解除认购单，但如果诚誉公司同意其延迟至3月27日与剩余房款一起支付的话，张美兰同意继续履行认购单，若3月27日张美兰仍不能付清余款，则解除认购单，但要求诚誉公司不追究其延迟付款违约金。李洪涛根据张美兰的陈述出具证明一份，确认张美兰提出的以上申请已收到，但诚誉公司并未同意张美兰的申请。从证明内容“本人张美兰于2020年3月17日购买、如不想购买、如超过期限未付全款售楼处不收取客户违约金”等字眼均以张美兰口吻书写，可证实该份证明名为证明、实为张美兰向诚誉公司提出的一份要求变更认购单履行条款的申请。该证明上并无任何字眼记载诚誉公司承诺同意张美兰提出的变更申请，故诚誉公司员工在证明上签字并不构成承诺同意张美兰提出的申请。且该证明仅一份，并非两份，不符合变更的要件。从证明的内容看，出具证明的当天张美兰就因自身原因不想购买系争商铺，诚誉公司也未同意其提出要求变更认购单的申请，张美兰未按认购单约定履行已构成违约，诚誉公司有权没收定金。2．定金金额应为17万元，张美兰一审中并未诉请要求返还房款，一审判决诚誉公司返还房款3万元已超出张美兰的诉请范围。张美兰辩称：不同意诚誉公司的上诉意见。本案中实际违约的是诚誉公司，在张美兰守约的情况下，不应没收张美兰的20万元定金。一审判决并未超过张美兰的诉请范围。张美兰向一审法院起诉，请求判令：1．解除张美兰、诚誉公司之间的《定金认购单》；2．诚誉公司双倍返还张美兰定金共计40万元。一审法院认定事实：系争商铺于2019年11月19日核准登记至诚誉公司名下。2020年3月17日，张美兰与诚誉公司签订《定金认购单》，约定张美兰认购系争商铺，认购总价1，031，906元，实付总价85万，认购定金金额10万元，正式签约日期2020年3月27日，购买方应于2020年3月27日前，至本项目接待中心签订商品房买卖合同，并支付房款共计人民币85万元(含定金)。认购金系购买方为获得对上述物业购买权且自愿交纳，购买方应在2020年3月27前(包括该日)携带相关证明文件及本认购单前往接待中心签订商品房买卖合同并办理购房手续，出卖方不再另行催告，逾期者以弃权论，视为购买方单方面违约，放弃该物业并无权要求出卖方返还认购金。本认购单中的“定金”即为正式购房定金，若违约按定金罚则退一赔一处理。认购单底部手写备注“2020年3月17日已付定金贰拾万元整，于2020年3月22日补房款人民币肆拾伍万元整，于2020年3月27日补足总房款人民币捌拾伍万元整，并签订买卖合同”。当日，张美兰支付诚誉公司定金20万元。2020年3月19日，诚誉公司员工李洪涛出具证明，内容为“张美兰于2020年3月17日购买长江国际商铺(已付定金20万元整)，2020年3月27日付清全款，2020年3月19日不想购买长江国际，如超过期限未付全款，售楼处不收取客户违约金”。2020年4月2日，张美兰委托律师向诚誉公司发出解约通知函，称认购单签订后销售人员才表示房屋并非一手房买卖，而属于二手商铺，要按房屋差价的50％左右比例缴纳出售方的税费，故要求将原定103万余元(并非85万元)的房价款做低价为287，000元过户，以达到避税目的，因该过户价格将导致委托人再次出售时承担巨额税费，委托人拒绝，导致买卖合同未能按约履行，要求解除张美兰与诚誉公司关于系争房屋签订的认购单，诚誉公司向张美兰双倍返还定金。一审审理中，张美兰向一审法院提供同一楼盘其他业主房屋买卖合同、其他业主与诚誉公司员工电话录音，证明类似商铺采用了作低房价的销售方式，如不作低买方需承担全额税费。诚誉公司称买卖合同、录音涉及的是其他商铺，与本案无关联性。一审法院认为，张美兰与诚誉公司就系争房屋签订的《定金认购单》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。现双方均一致同意解除上述订购单，一审法院予以准许。根据法律规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。本案中，系争房屋实付总价85万元，故定金数额应为17万元，余款部分3万元应作为房款。订购单解除后诚誉公司收取的房款3万元应予返还。本案中，关于是否要做低房价事宜，张美兰提供同一楼盘其他业主的房屋买卖合同、其他业主与诚誉公司员工电话录音，但该上述证据与本案缺乏关联性，一审法院对上述证据不予采纳，对张美兰陈述诚誉公司要求做低房价导致合同无法履行的意见不予采信。张美兰以诚誉公司违约为由要求诚誉公司双倍返还定金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于定金是否返还问题，诚誉公司员工李洪涛出具证明，证明中讲到“……2020年3月19日不想购买长江国际，如超过期限未付全款，售楼处不收取客户违约金”，从该证明中可以看出张美兰未履行付款义务，诚誉公司免除张美兰的违约责任。李洪涛作为诚誉公司的员工，以诚誉公司名义作出上述承诺，应由诚誉公司承担民事责任。根据该证明，诚誉公司无权没收定金。现双方之间签订的订购单已经解除，诚誉公司理应归还张美兰定金17万元。一审法院判决：一、解除张美兰与上海诚誉房地产经纪有限公司于2020年3月17日就上海市宝山区殷高西路XXX号XXX室商铺签订的《长江国际购物中心房屋定金认购单》；二、上海诚誉房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内，返还张美兰定金17万元、房款3万元；三、驳回张美兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理中，张美兰提供短信记录、照片、通话录音、催款通知书、税费及增值税计算方法、未接电话、同一楼盘其他业主的定金认购单、定金收据、房地产买卖合同、诉状及民事判决书等，以证明诚誉公司在签订《定金认购单》前未告知张美兰买卖系二手交易以及税费承担的方式，签订《定金认购单》后诚誉公司提出做低房价进行交易，张美兰要求按实际成交价签订正式买卖合同，张美兰向诚誉公司主张退还定金，但诚誉公司再三拖延，2020年3月25日诚誉公司发函要求张美兰按其变更后的条件继续履行，但就做低房价过户否则由张美兰承担诚誉公司应缴的税金等内容只字未提，诚誉公司在对其他客户的销售过程中也是通过做低房价进行逃税，可佐证诚誉公司在与张美兰签订《定金认购单》后，提出做低房价或由张美兰承担税费的事实。诚誉公司经质证认为，根据短信中“做低合同价的单子什么时候销毁，还是按照真实的合同价填写和交税吧；我老公认为做低合同价不合适；我们来的时候，就高高兴兴把那张做低合同价纸销毁”等内容，能证实2020年3月17日签订《定金认购单》前，双方对是否按原价交易进行了协商，最后张美兰同意按做低房价交易并签订《定金认购单》，支付了定金，只是3月18日张美兰单方反悔要求按原价交易，诚誉公司有意协商解决房屋交易纠纷，但张美兰拒绝履行合同，他案判决仅判令诚誉公司返还定金，对案外人要求双倍返还定金不予支持，故张美兰以其他客户做低房价来反推其拒绝做低房价与事实不符。诚誉公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院审理中，张美兰述称，“做低合同价的单子”是指转让协议，是在2020年3月17日签的，张美兰是先签好了《定金认购单》，但钱还未支付时，诚誉公司拿出转让协议，转让协议张美兰没有持有，被诚誉公司抽走了，当时张美兰对“做低合同价”不是特别了解，诚誉公司当时没有明确地说合同价是28.7万元，而是说我们进行一个拆分，它是一个拆分单，并不是一个真正的单子，张美兰都没有认识到变成28.7万元，张美兰回去后告知其丈夫诚誉公司要做低价格、要帮我们省钱，其丈夫说“别人为什么要帮我们省钱，我们为什么要省钱呢”，这时张美兰才觉得有问题。本院认为，张美兰与诚誉公司签订的《定金认购单》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。二审中，双方对于一审法院判决解除《定金认购单》均不持异议，本院予以维持。关于定金数额，根据《定金认购单》关于“系争商铺房款实付总价为85万元”、“购买方应于2020年3月27日前至本项目接待中心签订《商品房买卖合同》，并支付房款共计85万元(含定金)”的约定，本案中张美兰向诚誉公司支付的20万元中的定金数额应为17万元，其余3万元应视为购房款。《定金认购单》解除后，购房款3万元诚誉公司应予返还。根据二审中张美兰提供的证据及其陈述，其当时对于“做低房价”系明知且同意，故张美兰以诚誉公司要求做低房价导致合同无法履行，诚誉公司违约为由要求诚誉公司双倍返还定金的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于定金应否返还，诚誉公司上诉主张李洪涛出具的证明，名义上虽为证明，实际系张美兰向诚誉公司提出的一份申请，诚誉公司并未同意。但从该份证明的行文内容看，无法反映系张美兰向诚誉公司提出申请的意思表示，故对诚誉公司的该主张，本院不予采信。李洪涛作为诚誉公司的员工，其对张美兰作出的承诺系代表诚誉公司，应由诚誉公司承担民事责任。根据该证明，诚誉公司同意免除张美兰未履行付款义务的违约责任，故诚誉公司无权没收定金。现双方间《定金认购单》已解除，诚誉公司理应返还张美兰定金17万元。综上所述，一审所作判决并无不当，本院应予维持。上诉人张美兰、诚誉公司的上诉请求，缺乏依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11，600元，由上诉人张美兰负担人民币7，300元，由上诉人上海诚誉房地产经纪有限公司负担人民币4，300元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 俊审 判 员  俞 璐审 判 员  王 珍二〇二〇年十一月十三日法官助理  夏 兰书 记 员  韩燕萍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……