江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3904号上诉人（原审被告）：宋焕顺，男，1959年2月21日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：蒋忠大。被上诉人（原审原告）：周仁芳，男，1954年11月1日生，汉族，住常州市武进区。上诉人宋焕顺因与被上诉人周仁芳委托合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初2635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋焕顺上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回周仁芳的诉讼请求。2.所有诉讼费用由周仁芳承担。事实和理由：一、2019年2月9日上午马杭派出所调解员杨某来我办公室多次要求我帮忙解决我长虹同村周仁芳与常州港恒机械有限公司劳务纠纷一案，2019年3月10日上午我与周仁芳签订委托代理合同书、授权委托书、村委推荐书，办理手续后周仁芳讲暂时生活困难没有钱，打赢官司之后再给我，口头承诺3000元，之后我就开始找证据和走劳动仲裁及诉讼程序。二、一审法院未经庭审迳行判决违反法定程序。三、一审确认我收取3000元代理费属事实认定错误，我根本没有收取3000元代理费，杨某不是一次和我通话，他讲6000元代理费太多，我回答没有6000元。虽然我与周仁芳讲好3000元，但他没有交给我，周仁芳还到处宣扬，损害我的名誉。杨某曾是周仁芳岳父的下属，按照规定，其应自行回避。收现金要有收条，借款要有借条，一审认定我收了3000元没有事实依据。四、我一审提交了委托代理合同的复印件，原件至今还在我这里。五、周仁芳至今拖欠代理费、交通费等费用，还因堵塞门锁造成我700余元损失。综上，要求判如所请。周仁芳二审答辩称：宋焕顺的上诉状完全是捏造事实，编造谎言，蒙骗法官。一、在大约2019年3月2日，本人经马杭派出所杨某介绍认识宋焕顺并委托宋焕顺做我的代理人，由于太相信他，真没有想到他是一个骗子。二、宋焕顺称劳务纠纷赔偿可以追诉10年至20年，法律没有这个规定，宋焕顺就是利用这个所谓规定骗取我的代理费。三、宋焕顺对我称，委托代理手续齐全，又有律师证件，而第一次开庭，法官未能让宋焕顺作为委托诉讼代理人，第二次开庭让宋焕顺补充委托代理手续，这也充分证明宋焕顺欺骗我。四、2019年8月21日下午十四时，第二次开庭，法官问我，宋焕顺是否收代理费，我回答，收的，是宋焕顺问我要的，法官说宋焕顺不能收代理费。五、宋焕顺一直自称收取我3000元代理费是与我签订代理合同的，其实宋焕顺未与我签订代理合同，再说代理合同应一式两份，本人未拿到宋焕顺的代理合同。六、如今宋焕顺又说未收到3000元代理费，甚至宋焕顺又说至今我还欠宋焕顺3000元代理费未付，足以证明宋焕顺与我签订的代理合同是伪造的。七、宋焕顺提出我还要支出1000元交通费，证据何在？八、宋焕顺自称可以帮我打赢官司，保证使我能赔偿几万元补偿费，我提出让我赔到补偿费后我再加倍支付代理费，或者各半平分补偿费，但宋焕顺不肯，一定要我支付3000元代理费才帮我打官司。由于我当时太相信宋焕顺，于是我答应了宋焕顺的要求，并向其按二次支付了3000元代理费。九、我第一次支付宋焕顺1000元代理费时，提出开一张收款收据，宋焕顺说收据不在身上，下次开，待第二次支付宋焕顺2000元代理费时，我又提出开一张收据，宋焕顺又说收据忘带在身上，直至后来，我也一直没有催紧宋焕顺开一张收款收据。十、如今我终于明白，宋焕顺之所以借口拒绝开代理费收据，其目的是想抵赖。十一、在承办案件时，宋焕顺又两次收取我各500元取证费，共计1000元。十二、2019年10月16日，收到判决后，由于败诉，我多次找宋焕顺交涉，要求宋焕顺退还代理费3000元和取证费1000元，诉讼费1734元也要宋焕顺承担，合计6000元左右，然而宋焕顺却对我说，帮我上诉，其实他又在欺骗我，甚至一直回避我，多次打电话不接，为此我在2019年11月6日去马杭派出所找杨某，由于我当时未与杨某说清楚，所以杨某误认为宋焕顺收了我6000元代理费，然后杨某打电话问宋焕顺，是否收到周仁芳6000元，于是宋焕顺在电话中随即回答杨某说收到周仁芳3000元代理费，另1000元取证费宋焕顺当时未与杨某讲，所以杨某为我作证，宋焕顺收取我3000元代理费是铁证。十三、今年3月25日上午，我在湖塘长安三村问询，找到宋焕顺家，宋焕顺一直把我从六楼推到一楼，我随即报警求助，110民警进行了现场取证，110民警问宋焕顺时，宋焕顺亲口对民警说收到我3000元代理费，还有1000元取证费未对民警讲，民警对我讲宋焕顺非法收取代理费可以去法院起诉宋焕顺。十四、宋焕顺非但骗取我的代理费，据小区门卫讲，遥观还有三个人也在问询宋焕顺的住处，说委托宋焕顺做代理人，受了他的骗。请求法院主持公道。周仁芳一审请求：1.依法判令宋焕顺立即向周仁芳返还已支付的委托代理费3000元，调查取证费用1000元以及法院诉讼费1734元，合计5734元；2.本案诉讼费用由宋焕顺承担。一审查明案件事实：周仁芳为与常州港恒机械有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2019年4月2日诉至一审法院，要求该公司补偿医药费和误工费等。该案中，周仁芳委托宋焕顺作为其委托诉讼代理人参加诉讼，宋焕顺的代理权限为特别授权，宋焕顺提交了当事人所在社区出具的推荐书。同年9月29日，一审法院以周仁芳的诉请超过诉讼时效期间等为由，判决驳回周仁芳的诉讼请求。案件受理费1734元，由周仁芳负担。判决后，当事人未提起上诉。周仁芳与常州港恒机械有限公司之间的提供劳务者受害责任纠纷，曾到马杭派出所报案，该派出所专职调解员杨某了解情况后，介绍宋焕顺作为周仁芳的委托诉讼代理人，上述诉讼败诉后，周仁芳认为受到了宋焕顺的欺骗，再次找到杨某，杨某打电话询问宋焕顺，宋焕顺回答收取了周仁芳的代理费3000元。2020年5月7日，杨某出具证明给周仁芳，内容：“兹由宋焕顺收取周仁方代理费计叁仟元整，特此证明”。2020年3月25日，周仁芳至宋焕顺居住地，双方发生纠纷，后周仁芳报警。新城派出所民警接警后至纠纷现场，宋焕顺称:之前收了周仁芳3000元作为代理费，且已经开展相应工作，但不能保证周仁芳一定胜诉。双方就宋焕顺是否应退还该代理费而发生纠纷。处警民警告知周仁芳可通过法院起诉，遂平息了纠纷。关于周仁芳主张的调查取证费用1000元，周仁芳提交了许某出具的证明，内容：“兹由宋焕顺上门取证做材料时，宋焕顺收取周仁芳取证费500元”。许某另作为证人到庭作证,许某系周仁芳的弟妇。一审诉讼过程中，宋焕顺向该院提交了落款时间为2019年3月10日、甲方处有周仁芳签字，乙方处有宋焕顺签字的委托代理合同复印件，无有关代理费金额的内容。周仁芳质证后认为,其未和宋焕顺签署代理合同，宋焕顺提供的复印件没有法律效力。一审法院认为，在周仁芳与常州港恒机械有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案中，宋焕顺系周仁芳的委托诉讼代理人，宋焕顺的诉讼代理行为系公民代理。对于宋焕顺是否收取周仁芳代理费，宋焕顺辩称委托代理费3000元系口头承诺的金额，周仁芳未支付给宋焕顺。马杭派出所专职调解员杨某出具了证明材料，其虽未出庭作证，经该院核实，上列证明内容系其真实意思表示，再结合周仁芳于2020年3月25日报警后，民警的处警经过及结果等考量，对宋焕顺收取周仁芳代理费3000元的事实，该院予以确认。该代理费是否应当返还，一审法院认为，未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持；公民代理旨在鼓励互助行为，不能以此营利；对公民有偿代理法律不予保护。因此，对周仁芳要求宋焕顺返还代理费3000元的主张，该院予以支持。周仁芳另主张的调查取证费用1000元，其虽提供了证人证言，结合该证人的智力状况、知识、经验、法律意识等综合分析判断，对周仁芳的该项主张，该院不予采信。周仁芳因诉讼预缴了案件受理费1734元，败诉后该费用由周仁芳自行负担，于法有据，对周仁芳要求宋焕顺支付诉讼费1734元的请求，该院不予支持。宋焕顺提交的委托代理合同系复印件，该院对其真实性不予确认。宋焕顺经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，对周仁芳的主张，其放弃了抗辩的权利，相应的法律责任由其自行承担，该院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、宋焕顺于判决发生法律效力之日起十日内返还给周仁芳代理费3000元。二、驳回周仁芳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取25元，由宋焕顺负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本案二审的争议焦点：能否认定宋焕顺收取周仁芳3000元代理费；若认定，宋焕顺应否向周仁芳返还。本院认为，当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然宋焕顺提交的所谓委托代理合同中未明确代理费，但是从周仁芳一审提交的民事判决书、推荐书、常州市公安局武进分局新城派出所的接警工作登记表及人民调解员杨某的证明等证据可以证明宋焕顺曾作为周仁芳与常州港恒机械有限公司民事诉讼的委托代理人，宋焕顺收取了周仁芳3000元代理费。宋焕顺二审以所谓委托代理合同未明确代理费及未向周仁芳出具收款收据来否定上述事实，结合周仁芳向宋焕顺追讨案涉费用的情形及报警后公安民警的处警经过等实际情况，本院对此不予支持。诉讼代理业务属于特许经营业务范围，未取得诉讼代理执业资格的公民，不得从事收取报酬的诉讼代理业务。本案中，宋焕顺非法律执业人员，其不得收取周仁芳的诉讼代理费，因此，宋焕顺应当向周仁芳返还该3000元代理费。关于宋焕顺提出一审程序问题，一审中，宋焕顺委托代理人也系公民代理，但是未能提交符合公民代理条件的相应材料，故一审未予准许并按当事人未到庭依法缺席审理并无不当。关于宋焕顺二审申请审判员沈秋云、刘岳庆回避的问题，宋焕顺提出的回避理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的回避事由，宋焕顺的回避申请不符合法律规定，本院不予准许，据此，本院作出了驳回宋焕顺回避申请的决定书。后宋焕顺又向本院提出复议，宋焕顺的复议申请不符合法律规定，本院当庭驳回了宋焕顺的复议申请。综上所述，宋焕顺的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宋焕顺负担。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  沈秋云审判员  刘岳庆二〇二〇年十一月二十四日书记员  宋 琪