安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7900号 上诉人（原审原告、被告）：张磊，男，1984年7月18日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：王新刚，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：安徽奥成网络科技有限责任公司，住所地安徽省合肥高新技术产业开发区香樟大道******，统一社会信用代码9134010067586371XA。 法定代表人：朱祖俊，董事长。 委托诉讼代理人：吴虎，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人张磊因与上诉人安徽奥成网络科技有限责任公司（以下简称奥成网络公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 张磊上诉请求:1.撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初1988号民事判决，改判奥成网络公司支付张磊违法解除劳动合同经济赔偿金92044.32元、双休日及节假日加班工资20630.62元；2.本案一、二审诉讼费由奥成网络公司负担。事实和理由：一、奥成网络公司解除与张磊的劳动合同，没有事实和法律依据，属于非法解除，一审认定系双方协商解除事实认定错误，法律适用错误。奥成网络公司调整张磊的工作岗位并未与张磊达成一致，属于擅自调岗。即使调岗无需张磊同意，那么在调岗后，奥成网络公司也应当按照公司规定为张磊安排工作，在手机APP系统中向张磊派发工作任务，而非让张磊到新岗位报到。奥成网络公司调岗时擅自增加张磊的工作内容，张磊的工作岗位为维修岗，不负责安装。且张磊无需坐班，日常工作由奥成网络公司在系统中派单。二、张磊已提供证据证明奥成网络公司掌握加班事实存在的证据，不应苛求张磊承担更高的举证责任，且奥成网络公司提供的2018年加班表和2018年国庆加班表，张磊名字在列。三、张磊在合肥有线宽带网络电视有限公司的工作年限应计算至工作年限。综上，请求二审予以改判。 奥成网络公司辩称，我司对张磊的岗位调整，符合法律规定和双方的合同约定，不属于擅自或者违法调岗。根据调岗通知书的内容，劳动者应当于2019年3月15日正式到岗，如劳动者有任何需要协商，或者提出异议，应当向奥成公司及时提出，事实上张磊并没有提出其拒不到新岗位到岗，导致了新的岗位无法对其确定维护的片区，无法安排新的任务，其长期拒不到岗的行为，属于明显恶意的旷工行为，违反了公司的规章制度，故我司属于合法解除，因此无需支付任何的经济补偿或者赔偿。关于加班情况，张磊未提供基本的加班事实，因此依法不应得到支持。关于工作年限问题，因上诉人张磊在2008年之前，系属于劳动派遣，与奥成公司不具有劳动关系，因此该工作年限不应当计算。 奥成网络公司上诉请求：1.撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初1988号民事判决，改判支持我司的全部一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张磊负担。事实和理由：一、张磊未到新岗位报到，造成我司无法为张磊安排工作，其行为构成旷工，一审未对此予以认定，属于事实错误。二、一审认定我司与张磊协商一致解除劳动关系，并据此职权判令我司支付经济补偿金，系事实认定和法律适用错误。我司解除与张磊的劳动合同关系，是因张磊旷工行为严重违反公司规章制度，我司解除行为合法。张磊对待我司的合理调岗，应当无条件服从，并按照公司要求按时到新岗位报到，也未到老岗位报到，时间长达15天，严重违反公司规章制度。综上，请求二审予以改判。 张磊辩称，奥成网络公司违法调岗，未依法安排工作，并且单方发出辞退通知，依法属于违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。其他坚持己方上诉意见。 张磊向一审法院起诉请求：1、判令奥成网络公司支付张磊违法解除劳动合同经济赔偿金92044.32元(3835.18×12×2)；2、判令奥成网络公司支付张磊双休日及节假日加班工资20630.62元;3、本案的诉讼费用由奥成网络公司承担。 奥成网络公司向一审法院起诉请求：1、判令奥成网络公司无须向张磊支付解除劳动合同经济补偿金41606.07元；2、判令本案的全部诉讼费用由张磊被告承担。 一审法院认定事实：2008年7月15日，奥成网络公司（甲方）与张磊（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定乙方入职甲方从事外勤维修岗位工作，乙方工作地点在合肥市；合同期限自2008年8月1日起至2009年7月31日止。2009年8月1日，双方续签劳动合同，合同期限自2009年8月1日起至2010年7月31日止，合同约定乙方从事线路维修岗位工作，工作地点在合肥市。2010年8月1日，双方再次续签劳动合同，合同约定乙方从事维修岗位，工作地点在合肥市，合同系无固定期限，自2010年8月1日起。张磊与奥成网络公司解除劳动关系前12个月每月平均工资为3782.37元。张磊的工作任务是奥成网络公司通过手机APP派发，张磊收到任务后至指定地点进行网络安装或维修，完毕后通过手机APP向公司汇报。张磊在职期间无需考勤打卡，但需要每周到公司报到。 2019年3月11日至12日，张磊与奥成网络公司人力资源部贾晨就岗位调整问题通过微信进行沟通，奥成网络公司打算将张磊调岗至瑶海分公司，其他情况不变。张磊不同意该岗位调整。2019年3月14日，奥成网络公司人力资源部贾晨通过微信方式向张磊送达《岗位调整通知书》，内容为“因工作调整，经公司领导研究决定，现调奥成网络公司蜀山分公司张磊至奥成网络公司瑶海分公司，从事维护安装人员一职。并于2019年3月15日正式到岗。岗位工资不变。请各部门做好交接工作。”张磊通过微信方式收到该《岗位调整通知书》后，以双方就岗位调整未达成一致意见为由，未到奥成网络公司瑶海分公司报道。此后奥成网络公司未向张磊派发新的任务，张磊也未要求继续在奥成网络公司蜀山分公司继续工作。 2019年3月25日，奥成网络公司人力资源部向奥成网络公司工会发出《解除张磊通知劳动合同的函》，就解除与张磊之间的劳动合同征求工会意见。工会同意无异议，王寅签字确认，同时加盖了工会公章。2019年3月28日，奥成网络公司向张磊发送《辞退通知书》，以张磊违反公司考勤管理制度中第二十五条规定，连续旷工超过五天，决定从即日起解除与张磊的劳动关系。2019年5月21日，合肥有线电视宽带网络有限公司工会向奥成网络公司工会发出《关于同意奥成网络公司工会委员会换届选举结果的批复》，同意王寅等组成奥成网络公司工会第二届委员会。 张磊以奥成网络公司为被申请人向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法裁决：1、裁令被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金92044.32元（3835.18×12×2）；2、裁令被申请人支付申请人双休日及节假日加班工资20630.62元。该仲裁委员会于2019年11月20日作出（2019）合高新劳人仲案字第606号仲裁裁决书，一、裁令被申请人奥成网络公司于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人张磊解除劳动合同经济补偿金41606.07元；二、驳回申请人张磊的其他仲裁请求。后张磊、奥成网络公司均不服上述仲裁裁决，于法定期限内诉至本院，要求判如所请。 奥成网络公司成立于2008年5月21日，合肥广视信息网络有限责任公司与合肥有限电视宽带网络有限公司工会委员会系该公司股东。 一审法院认为，张磊入职奥成网络公司，双方建立了劳动关系。据此，双方的权利义务受我国劳动法律、法规的调整。 关于是否支付经济赔偿金问题。首先奥成网络公司是否构成违法解除与张磊之间的劳动合同。本案中，奥成网络公司与张磊签订的劳动合同约定，张磊的工作地点为合肥市，奥成网络公司将张磊调岗至瑶海分公司，工作地点仍在合肥，并不违反合同约定，且根据《岗位调整通知书》载明可知岗位调整后张磊工作内容、工资待遇亦不变，因此，张磊的本次调整并不涉及变更劳动合同情况，奥成网络公司可以行使用工自主权调整张磊的工作岗位。张磊在接到《岗位调整通知书》后，未按照公司安排到奥成网络公司瑶海分公司报到，拒不到岗，确实违反了公司的规章制度。但考虑到张磊的工作内容是通过手机APP派发，其无需考勤打卡，仅需要每周到公司报到，奥成网络公司未能举证证明调岗后向张磊安排了工作任务，直接以张磊旷工为由解除双方之间的劳动关系存在不妥，但并不构成违法解除，故张磊主张违法解除劳动合同的赔偿金，该院不予支持。张磊未按照公司安排到奥成网络公司瑶海分公司报道，奥成网络公司未向张磊派发新的任务，张磊也未要求继续在奥成网络公司蜀山分公司继续工作。此后奥成网络公司向张磊发送《辞退通知书》，张磊也未要求继续履行合同，可视为双方协商一致解除劳动关系，根据法律规定，奥成网络公司应向张磊支付解除劳动合同的经济补偿金。张磊在本案中虽未提起该项诉讼，但为了节约司法资源，减轻当事人诉累。该院在本案中一并处理。关于经济补偿金的数额问题。本案中，张磊与奥成网络公司解除劳动关系前12个月的月平均工资为3782.37元，且在奥成网络公司工作10年8个月，故奥成网络公司因向张磊支付经济补偿金41606.07元（3782.37元/月×11个月）。张磊辩称其在合肥有线宽带网络电视有限公司的工作年限也应计算在内，但对此未能举证证明，故对该辩称意见该院依法不予采信。 关于加班工资问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张磊主张加班工资，未能就其存在加班事实进行举证，应承担举证不能的法律后果，故对该诉请该院不予支持。 一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、安徽奥成网络科技有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付张磊经济补偿金41606.07元；二、驳回张磊的其他诉讼请求；三、驳回安徽奥成网络科技有限责任公司的全部诉讼请求。 二审中，张磊向本院提交北京大唐融合通信技术客服系统截图、工单及加班费统计表，证明张磊自2010年9月至2019年1月9日期间共加班117天，奥成公司应支付加班工资20630.62元。奥成公司对上述证据三性均不予认可，认为截图不能反映证据的取得及制作过程真实，系统反映的是派单时间而非张磊实际工作时间，且工单及加班费统计表均系张磊单方制作，故不能达到张磊的证明目的。 奥成公司向本院提交以下证据：证据一、工资管理系统截屏，证明奥成公司不存在未支付应付加班费的情形；证据二、2019年3月19日和3月26日签到表，证明张磊调岗后，其名单已从蜀山站删除，且张磊事实上并没有到蜀山站报到，即便其每周二到蜀山站报到，也属明显恶意，应当予以纠正。张磊质证意见如下：证据一、该表系奥成公司单方制作，并无劳动者签字确认，不具有客观真实性，达不到奥成公司的证明目的；证据二、该两份签到表下面的日期并非打印，而是手写，不能排除系奥成公司事后补签，不具有客观真实性；其次，该两份签到表中均无张磊姓名，而不是张磊未签到，这一点足以证明奥成公司已将张磊进行除名，因此不能达到奥成公司的证明目的。 对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于劳动关系的解除问题。根据张磊与奥成公司签订的劳动合同书，张磊从事维修岗位工作，工作地点在合肥市。2019年3月13日，奥成公司因工作调整，将奥成公司蜀山分公司张磊调至瑶海分公司，工作地点仍在合肥，岗位工资不变。奥成公司对张磊工作地点的调整系企业行使用工自主权的管理权限，该调整并不违反双方之间的劳动合同约定，也未降低张磊的工资待遇，亦未对张磊造成明显不合理的工作负担，故张磊未按照公司安排到瑶海分公司报到，拒不到岗，其行为违反了劳动合同约定的义务，也违反了劳动纪律，奥成公司可以解除与张磊之间的劳动合同关系。奥成公司以张磊违反公司考勤管理制度连续旷工超过五天为由解除与张磊的劳动合同关系，该解除程序经过奥成公司工会同意，并不违反相关法律规定，不属于违法解除。张磊主张奥成公司违法解除劳动合同关系，理由不能成立，本院不予采纳。对张磊以奥成公司违法解除劳动合同为由主张经济赔偿金的诉求，本院不予支持。 关于加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据张磊与奥成公司签订的劳动合同书，张磊所在的岗位实行标准工时工作制，每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时。根据张磊提交的北京大唐融合通信技术客服系统截图，证明张磊自2010年9月至2019年1月期间存在双休日及法定节假日加班共117天的情形。奥成公司虽然对张磊提供的系统截图有异议，但考虑到该APP派单系统掌握在奥成公司，奥成公司亦未能提出证据证明上述截图存在造假嫌疑，故本院对张磊加班事实予以认定。张磊主张加班费20630.62元（3835.18÷21.75×117），亦不超过其应得的加班费，故本院认定奥成公司应当支付张磊加班费20630.62元。奥成公司主张已支付张磊加班费，但张磊以奥成公司提供的2018年10-11月工资表系奥成公司单方制作为由不予认可，且张磊并未主张2018年10-11月期间的加班费，对奥成公司的此节主张，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初1988号民事判决； 二、安徽奥成网络科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张磊加班费20630.62元； 三、驳回张磊、安徽奥成网络科技有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由张磊负担5元，安徽奥成网络科技有限责任公司负担5元；二审案件受理费20元，由张磊负担10元，安徽奥成网络科技有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年十一月六日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。