新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3099号 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐高新技术产业开发区新大成火锅店，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京南路**大成国际地下室。 经营者：马刚，男，1976年9月26日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路鲁达国际小区**楼****。 委托诉讼代理人：刘光辉，新疆文刚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐高新技术产业开发区大成实业有限责任公司，住，住，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区齐市新市区）北京南路**大成国际18-8/div> 法定代表人：郝中惠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈玲，新疆元正盛业律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐高新技术产业开发区新大成火锅店（以下简称新大成火锅店）因与被上诉人乌鲁木齐高新技术产业开发区大成实业有限责任公司（以下简称大成实业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新大成火锅店的委托诉讼代理人刘光辉，被上诉人大成实业公司的委托诉讼代理人陈玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新大成火锅店上诉请求：请求二审法院撤销（2020）新0104民初189号民事判决一、二项的内容，依法改判或发回重审。一、二审的诉讼费用由大成实业公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。首先大成实业公司于2019年7月8日决定对涉案房屋整体收回，重新装修招商，已构成根本违约；其次大成实业公司于2019年9月19日向新大成火锅店发出《单方解除房屋租赁合同通知书》，双方的《物业租赁合同》即解除，权利义务均已消灭；第三新大成火锅店的转租行为在多年的实际运行中已得到大成实业公司的认可，故新大成火锅店不构成违约，一审法院判决新大成火锅店承担违约责任、支付违约金不符合法律规定。2.一审法院判决适用法律错误。新大成火锅店和大成实业公司分别向对方发出了解除租赁合同通知书，一审法院认定大成实业公司发出的解除合同通知书有限属于同法不同用。3.一审法院违反“不告不理”的法定程序。4.一审判决认定新大成火锅店作为本案诉讼的适格主体缺少法律依据。综上所述，请求二审法院发回重审或依法改判。 大成实业公司辩称，1.新大成火锅店拖欠房租并擅自将涉案房产转租他人，属于违约行为，其作为违约方没有单方解除合同的权利，在新大成火锅店违约后，我方向新大成火锅店发律师函催要拖欠的房屋租金，在催要租金无果的情况下，我方于2019年10月31日向新大成火锅店发出解除合同通知书，在一审中，新大成火锅店认可收到了该通知书，并且同意解除。2.一审程序合法，我方起诉时明确了诉求是解除租赁合同，由新大成火锅店支付欠付租金、违约金及我方接收房屋前的房屋使用费，一审法院依法调整之后予以判决，符合法律规定。3.物业租赁合同中的承租人为新大成火锅店，其属于本案的适格主体。 大成实业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除大成实业公司与新大成火锅店于2013年5月22日签订的《物业租赁合同》，新大成火锅店立刻搬出并将租赁房屋返还给大成实业公司；2.判令新大成火锅店立刻支付欠付租金229,626.5元（暂计算至2019年10月30日，并要求支付自2019年10月31日至房屋实际返还之日的租金）；3.判令新大成火锅店向大成实业公司支付违约金413,327.7元（暂从2019年8月1日计算至2019年10月30日，要求支付至租金实际付清之日）；4.判令新大成火锅店向大成实业公司支付赔偿金459,253元。 一审法院认定事实：2013年5月22日，大成实业公司与马刚签订《物业租赁合同》，合同约定大成实业公司（甲方）将位于乌鲁木齐市新市区北京路名称为“大成国际”建筑物负一层C区位置出租给新大成火锅店（乙方，经营者：马刚）用于餐饮经营所用，租赁物建筑面积1206平方米，租期为八年，即从2013年7月1日起至2021年6月30日止。第七年（2019年7月1日至2020年6月30日）租金为918,506元，租金支付方式为每半年支付一次，乙方需在租赁期限内每年的之前将应缴纳的租金足额支付给甲方财务，非因出租人、产权人原因或不可抗力，承租人违反本条约定逾期支付租金，每逾期一天按年租金的千分之五向出租人支付违约金；逾期15天不支付租金，出租人有权解除合同，出租人概不退还承租人缴纳之房屋押金100,000元，且承租人应缴清应付之租金，同时按当年度租金标准的6个月租金赔偿出租人的经济损失。非甲方原因，乙方在租赁期内提前终止合同时，乙方应按当年实际租赁天数向甲方缴清租金，并按当年度租金标准的6个月租金赔偿出租人的经济损失。在租赁期内，乙方不得将租赁物进行转租，由此产生的一切后果均由乙方承担。任何一方就本合同发给另一方的任何通知必须以中文书面形式进行。如以人手传送，于送达时视为已接收，如以传真形式进行，则以传真接受人确认接到传真时视为已送达，如以挂号信、EMS形式进行，则以发送人发送日期后第五日视为已送达。合同签订后，双方依约履行合同，租赁房屋实际用于经营新大成火锅店。 2015年1月22日，新大成火锅店进行营业执照注册，类型为个体户，经营者为马刚。 2019年2月28日，大成实业公司向新大成火锅店送达告知函载明：贵公司承租我公司大成国际负一层B区租赁场地，根据双方签订的《物业租赁合同》约定，一、不得在租赁期间内将租赁场地进行转租、转让及与餐饮经营无关的经营活动；二、不得以我方名义在租赁场所进行任何商业违法营销，如有违反，我方保留最终的法律申诉权。特此告知。 2019年3月1日，新大成火锅店向大成实业公司出具承诺书载明：本人在乌鲁木齐高新技术产业开发区大成实业有限公司所属物业大成国际负一楼签署并经营“新大成火锅店”，从开业至今一直秉承遵循合同条款，进行正常的合法经营。本人自今日起郑重承诺，在签订的租赁合同期内，在经营期间不做违反双方签订的合同条款事宜，一切超出合同内容的商业经营行为需提前书面报送大成实业批准方可执行，如日后一旦发生违法事件或第三方法律纠纷，所产生的相关责任应由本人承担，与大成实业无关。特此承诺。 2019年5月27日，新大成火锅店称因经营困难，无法按合同约定缴纳租金，向大成实业公司提出分月缴纳房租协议并列出分月缴纳租金的明细：2019年4月缴纳71,500元，2019年5月缴纳71,500元，2019年6月缴纳71,500元，2019年7月缴纳71,500元，2019年8月缴纳71,500元，2019年9月缴纳71,708.80元。大成实业公司同意按月缴纳房租，但若未按月缴纳，将执行合同内容一并收取。新大成火锅店按分月缴纳协议将2019年4、5、6、7月的租金向大成实业公司支付，2019年8月1日后的租金未交。 2019年9月4日，新大成火锅店向大成实业公司提交《解除租赁合同申请》，申请解除与大成实业公司签署的大成国际负一层C区1206平方的房屋租赁合同。 2019年9月19日，大成实业公司向新大成火锅店发送律师函，要求支付迟延缴纳的租金。 2019年10月31日，大成实业公司通过中国邮政快递EMS向新大成火锅店的经营者马刚邮寄《解除物业租赁合同通知书》一份，2019年11月1日快递已被签收。 截至庭审，新大成火锅店未与大成实业公司就涉案租赁房屋办理交接，庭审中新大成火锅店表示涉案租赁房屋的东西已经搬完，遗留物由大成实业公司自行处理，一审法院向大成实业公司释明庭后三日内自行接收涉案租赁房屋。 另，新大成火锅店在承租期间将部分档口转租于他人。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，新大成火锅店承租涉案房屋用于餐饮经营，本应严格遵照双方的合同约定按时缴纳租金且不得转租，但新大成火锅店迟延支付2019年8月1日后的租金经催告仍未缴纳并存在转租情况，应属违约，而新大成火锅店于2019年9月4日向大成实业公司提交《解除租赁合同申请》，大成实业公司亦于2019年10月31日向新大成火锅店邮寄《解除物业租赁合同通知书》（2019年11月1日快递被签收），故双方就解除合同已达成合意，《物业租赁合同》于2019年11月1日已实际解除；经一审法院释明，大成实业公司已于庭审后自行接收了涉案租赁房屋。故对于大成实业公司主张解除双方签订的《物业租赁合同》要求新大成火锅店立刻搬出并返还租赁房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。关于大成实业公司主张的欠付租金。一审法院认为，因新大成火锅店未按2019年5月27日的协议每月缴纳房租，故2019年8月1日后的租金仍应按《物业租赁合同》中约定的第七年的租金标准计算至合同实际解除之日，即新大成火锅店应向大成实业公司支付2019年8月1日至2019年10月31日的租金为229,626.5元（918,506元÷12×3）；因合同实际于2019年11月1日已解除，而合同解除后，新大成火锅店并未与大成实业公司办理交接手续退还涉案租赁房屋，至庭审后大成实业公司才实际接收到租赁房屋，故该时间段内应作为占有使用费并参照租金的标准由新大成火锅店向大成实业公司支付，因实际返还租赁房屋之日已明确，故一审法院对新大成火锅店应向大成实业公司支付的占有使用费予以明确为563,685.87元〔918,506元÷365×224天（2019年11月1日至2020年6月12日）〕。关于大成实业公司主张的违约金及赔偿金。一审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方签订的《物业租赁合同》中虽约定了“承租人违反约定逾期支付租金，每逾期一天按年租金的千分之五向出租人支付违约金”，但《物业租赁合同》于2019年11月1日已实际解除，而新大成火锅店所欠的租金为2019年8月1日至2019年10月31日的租金即229,626.5元，且2019年11月1日至2020年6月12日的占有使用费已予以确认支持，故按照合同约定的计算方法计算违约金明显过高，予以调整为以未付租金数额229,626.5元为基数，参照年利率4.35％上浮1.3倍计算，大成实业公司主张计算2019年8月1日至2019年10月30日期间并要求支付至租金实际付清之日，一审法院予以支持，但2019年10月31日之后参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮1.3倍计算，故新大成火锅店应向大成实业公司支付违约金3,201.87元（229,626.5元×4.35％×1.3×90天÷365）并继续支付自2019年10月31日至租金229,626.5元实际付清之日（以未付清的租金数额为计算基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮1.3倍计算）。根据以上论述，加之大成实业公司亦未举证证明其实际损失，且其主张的违约金已可弥补其损失，故对于大成实业公司主张新大成火锅店支付6个月租金作为赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于新大成火锅店辩称其诉讼主体不适格的问题，虽然合同签订之日新大成火锅店尚未进行营业执照注册登记，但大成实业公司的各项诉讼请求均是基于新大成火锅店未支付2019年8月1日后的租金而产生，而新大成火锅店于2015年1月22日已完成营业执照注册，故新大成火锅店作为本案诉讼主体适格，对于新大成火锅店的此项辩解，一审法院不予采纳；对于新大成火锅店所称大成实业公司根本违约在先、其已于2019年9月19日向大成实业公司发出了《单方解除房屋租赁合同通知书》且租赁房屋在2019年9月19日已经实际返还的辩称，于法无据，一审法院不予采纳。遂判决：一、新大成火锅店给付大成实业公司租金229,626.5元（2019年8月1日至2019年10月31日）、占有使用费563,685.87元（2019年11月1日至2020年6月12日）；二、新大成火锅店给付大成实业公司欠付租金229,626.5元的违约金3,201.87元，继续支付欠付租金229,626.5元的违约金自2019年10月31日至实际付清之日，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮1.3倍计算；三、驳回大成实业公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，新大成火锅店围绕其上诉请求依法提交了4份档口租赁合同，证实涉案房产的转租行为一直存在，不构成违约的事实。本院组织当事人进行了质证，大成实业公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，4份合同签订的时间均在一审开庭之前，新大成火锅店在一审中已经提交了其他的档口租赁合同，该4份档口租赁合同可在一审中一并提交，且该证据侧面证实了新大成火锅店在拖欠租金的情况下还有转租的违约行为。本院对上述4份合同的真实性、合法性、关联性不予确认，且认为2019年2月28日大成实业公司向新大成火锅店发出告知函，要求新大成火锅店不得将租赁的涉案房产进行转租、转让及与餐饮无关的经营活动，新大成火锅店于2019年3月1日向大成实业公司出具书面承诺，但4份档口租赁合同中有3份合同的签订时间在新大成火锅店作出书面承诺以后，该证据虽与新大成火锅店的上诉请求无关，但可以证实新大成火锅店在合同履行期间存在违约行为。 本院对一审法院查明的事实及所认定的证据予以确认。另查明，双方签订《物业租赁合同》的房产为乌鲁木齐市新市区北京路名称为“大成国际”建筑物负一层C区，而非大成实业公司于2019年2月28日向新大成火锅店送达告知函中载明的大成国际负一层B区。 本院认为，新大成火锅店与大成实业公司签订《物业租赁合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。现双方就新大成火锅店是否为本案适格的主体，新大成火锅店是否应当向大成实业公司支付租金、占有使用费，以及新大成火锅店是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题产生争议，现本院对此分析如下： 一、关于新大成火锅店是否为本案适格的主体问题 经双方当事人认可，2013年5月22日马刚在新大成火锅店成立前以个人名义与大成实业公司签订了涉案房产的租赁合同，其租赁涉案房产的用途是用于新大成火锅店经营，2015年新大成火锅店成立后，马刚与大成实业公司协商，以新大成火锅店的名义与大成实业公司再次签订了一份租赁合同，该合同内容与原合同内容一致，且双方均同意将合同签订的时间确定为2013年5月22日，该行为应当认定为双方就马刚以个人名义签订的合同中的权利义务由新大成火锅店承担达成了一致意见，且根据双方提供的在履行合同期间，相互就租赁事宜协商时的文件，可以反映出双方对新大成火锅店已全面履行马刚与大成实业公司签订的原合同的权利义务的事实既明知也认可，故新大成火锅店系本案诉争租赁合同的相对人，其提出不是本案适格主体的上诉意见，本院不予采纳。 二、关于新大成火锅店是否存在违约行为，应否承担责任的问题 1.关于涉案合同的解除 根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，合法解除有约定解除和法定解除两种方式，本案涉案合同中未约定双方享有单方的合同解除权，在未经双方协商的情况下，只能适用法定解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十四的规定，违约方没有提出法定解除的权利。而涉案合同为房屋租赁合同，在此法律关系中，出租人的义务是向承担人提供适于使用的房屋，承租人的义务是按期支付租赁费用。新大成火锅店在合同履行期间未按时支付2019年8月1日之后的租赁费用，经大成实业公司催告后仍未能缴纳，同时存在转租情况，存在违约行为，是涉案合同的违约方。故新大成火锅店于2019年9月4日以其自身经营困难为由提出解除涉案合同的通知，无法律效力，不致使涉案合同的解除。大成实业公司因新大成火锅店未按其支付租赁费用，经催缴后，新大城火锅店仍不能支付，而于2019年10月31日向新大成火锅店发出的《解除物业租赁合同通书》是基于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定的法定的单方解除权，该解除通知书一经送达即具有解除涉案合同的法律效力，一审法院认定涉案合同于新大成火锅店收到大成实业公司发出的《解除物业租赁合同通书》时即已解除正确，本院予以确认，新大成火锅店认为涉案合同由其发出解除函时解除的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。 2.关于违约责任 根据前述之内容，新大成火锅店未按时支付租赁费用，致使涉案合同解除，是违约方，应当承担违约责任，其上诉提出不承担违约责任的上诉意见，本院不予采纳。 3.关于违约金的数额问题 双方签订的《物业租赁合同》中虽约定了“承租人违反约定逾期支付租金，每逾期一天按年租金的千分之五向出租人支付违约金”，但《物业租赁合同》于2019年11月1日已实际解除，根据新大成火锅店欠付租金的情况，按照合同约定的方法计算违约金明显过高，且鉴于新大成火锅店提出不应当承担违约责任的抗辩意见，可以认为该意见包含了要求调整违约金的内容，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条的规定，对违约金进行调整，符合法律规定。根据合同法的规定，违约金的调整应当基于守约方的实际损失，现涉案合同解除后，大成实业公司就涉案合同遭受的损失量固定的，一审法院判决参照该计算标准支付违约金至实际付清之日，于法无据，本院予以纠正。 三、关于新大成火锅店是否应当向大成实业公司支付房屋租金、占有使用费及具体数额的问题 根据本院确定的涉案合同解除的时间，即2019年11月1日，新大成火锅店存在欠付租赁费用的事实，大成实业公司要求其支付，于法有据，应予支持。因新大成火锅店2019年8月1日后未按期缴纳房屋租金，其应向大成实业公司支付2016年8月1日至2019年10月31日期间的租金，即229,626.5元（918,506元÷12×3）。因涉案合同于2019年11月1日解除后，新大成火锅店未与大成实业公司办理交接手续退还涉案租赁房屋，直至2020年6月12日经一审法院释明后大成实业公司才实际接收到租赁房屋，一审法院对该时间段内新大成火锅店对涉案房产的占有使用费参照租金标准确定为563,685.87元〔918,506元÷365×224天（2019年11月1日-2020年6月12日）〕并无不当，本院予以支持。新大成火锅店上诉认为支付租金时间错误及不应当支付占有使用费的上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，新大成火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决违约金数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初189号民事判决第一项、第三项即新大成火锅店给付大成实业公司租金229,626.5元（2019年8月1日至2019年10月31日）、占有使用费563,685.87元（2019年11月1日至2020年6月12日）；驳回大成实业公司的其他诉讼请求。 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初189号民事判决第二项即，“新大成火锅店给付大成实业公司欠付租金229,626.5元的违约金3,201.87元，继续支付欠付租金229,626.5元的违约金自2019年10月31日至实际付清之日，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮1.3倍计算”为新大成火锅店给付大成实业公司欠付租金229,626.5元的违约金3,201.87元。 新大成火锅店应当于本判决生效之日起将上述款项一次性支付给大成实业公司，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19,793.04元，大成实业公司已预交，其诉讼标的1,665,893.07元，给付标的796,514.24元，占诉讼标的的47.81％。大成实业公司负担52.19％即10,330元，新大成火锅店负担47.81％即9,463.04元，二审案件受理费11,859.77元，由新大成火锅店负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋仁伟 审判员  金志诚 审判员  梁士辉 二〇二〇年十一月二十一日 书记员  刘 蕊