江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8354号上诉人（原审被告）：上海好美清洁服务有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东南路****，统一社会信用代码91310000631425507C。法定代表人：刘志刚。被上诉人（原审原告）：章金山，男，1963年11月13日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人：吴晓香，江苏昆成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王然，江苏昆成律师事务所实习律师。原审被告：上海志巍燕保洁服务有限公司，住所地中，住所地中国(上海)自由贸易试验区东陆路******信用代码9131000056656493XE。法定代表人：董燕。上诉人上海好美清洁服务有限公司（以下简称好美清洁公司）因与被上诉人章金山、原审被告上海志巍燕保洁服务有限公司（以下简称志巍燕公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初15326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。好美清洁公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人无须支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金差额164838.6元。事实和理由：一审以上诉人未通知工会，解除程序违法作为上诉人违法解除的依据，系适用法律错误。上诉人处未成立过工会，不应根据劳动合同法第四十三年条规定认定上诉人解除程序违法。上诉人在解除之前已经与被上诉人充分沟通协商，充分给予被上诉人选择的权利，最后被上诉人出于自身原因，不愿意继续履行劳动合同。上诉人不应承担违法解除的赔偿责任。章金山辩称：上诉人调动岗位缺乏合法性及合理性，调岗通知的时间是上诉人于2019年3月29日通知被上诉人于4月1日前往上海市东方国信常驻点上班，就调岗并未与被上诉人进行协商，未提供相应的住宿及交通便利条件，便将工作地点从昆山变更为上海。上诉人一直在昆山就业生活，上诉人将其跨区域调往上海工作，是对被上诉人的重大不利变更，超出了调岗合理性要求，故双方在未对工作地点变更达成一致的情况下，以被上诉人未在指定时间到岗为由视为旷工来解除劳动合同，于法无据，属于违法解除。上诉人解除劳动合同在程序上并未履行通知工会义务，也未在起诉前补正通知工会程序，构成违法解除。章金山向一审起诉请求：判令好美清洁公司、志巍燕公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金164838.6元、2017年4月至2019年3月加班费差额27792元、2017至2018年度高温津贴1600元。一审认定事实：章金山与好美清洁公司签订有书面劳动合同,最近一期劳动合同期限为2019年1月1日至2021年12月31日，合同约定章金山从事保洁岗位工作，采用综合工时制，月工资2420元，合同附件二注明“由于本公司业务经营的特殊性决定员工工作的岗位和地点，不能始终保证在同一地点(同一岗位)根据业务的需要，甲方可以调整乙方的工作地点、工作岗位，乙方需要配合，不能配合的做自动离职处理”。本案争议前，章金山被安排在店从事保洁工作，由于好美清洁公司与店的合同终止，2019年3月，好美清洁公司书面通知章金山于2019年4月1日调至上海市常驻点东方国信工作，并告知如被调动员工在规定期限内不按规定上岗的，将作自动离职处理，章金山在调动通知单中写明“东方国信常驻点我不去”并签名。一审审理中，章金山与好美清洁公司均提供了《人员调动通知单》，其中章金山持有的版本未填写具体落款日期，仅标明年月为2019年3月，好美清洁公司版本的具体落款日期则为2019年3月21日。对此，章金山陈述调岗通知实际系于2019年3月29日出具，与通知单中载明的到岗时间仅间隔2日，在对章金山所提供的《人员调动通知单》质证时，好美清洁公司表示无异议。章金山最后工作至2019年3月29日，后章金山未到好美清洁公司通知的上海市东方国信处上班，2019年4月2日，好美清洁公司通知章金山双方劳动合同关系自2019年4月1日起解除，据银行对账单记录，解除前章金山平均工资为4336.62元/月。审理中，好美清洁公司陈述公司并无工会组织，解除决定亦未告知单位所在地工会。章金山称其于2004年4月8日已入职好美清洁公司处工作，2004年4月8日至2013年年底在上海市工作，2013年年底调动至昆山工作直至本案纠纷发生时。好美清洁公司认可章金山上述陈述，但对于具体时间段表示已无法确定。另外，上海浦东新区人力资源和社会保障局曾多次出具决定书，同意好美清洁公司的保洁操作岗位人员在2016年1月1日起至2019年12月31日期间段实行以季为周期的综合计算工时工作制。关于工作时间，章金山称其工作时间为早七点半至晚六点，每天工作10.5小时，负责整个4S店的保洁工作，好美清洁公司称章金山为班长，可以安排手下员工从事具体的清洁工作，可自行安排休息。章金山因与好美清洁公司、上海志巍燕保洁公司劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两公司支付违法解除赔偿金267854元、2017年4月至2019年3月加班费差额106282.8元、2017年度及2018年度高温津贴1600元。该委此后作出裁决：好美清洁公司支付章金山2017年4月至2019年3月的加班工资差额6931.7元、2017年度及2018年度高位津贴1300元，驳回章金山的其他仲裁请求。该裁决非终局裁决，章金山不服，诉至一审法院。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、银行明细、调动通知、录音、参保证明、考勤表、当事人在一审中的陈述等证据为证。一审法院认为，章金山自调动至昆山工作至劳动关系被解除，已在固定的工作地工作数年，其家人在本市生活，其在本市形成了相对长期、固定的亲缘及社会关系，在此过程中，章金山与好美清洁公司连续续订劳动合同，应认为好美清洁公司与店的保洁服务合同关系是章金山与好美清洁公司劳动合同关系得以继续订立的基础，现好美清洁公司与店合同终止，致使章金山与好美清洁公司关于工作地点这一劳动合同重要条件出现了重大变化，好美清洁公司在本市也无其他项目地供安排，故好美清洁公司应与章金山就变更劳动合同进行协商，协商不成的，好美清洁公司可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定予以解除。此外，好美清洁公司未将解除决定通知工会，也未在起诉前补正通知工会程序，解除程序亦不合法，综上，好美清洁公司的解除行为系违法解除，其应当向章金山支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于工作年限，好美清洁公司认可章金山关于2004年入职的陈述，其虽表示对于具体时间无法确认，但其作为用人单位应当对劳动者的入职时间进行举证，现好美清洁公司未能举证，一审采信章金山陈述，认定入职时间为2004年4月8日，根据工作年限和解除前平均工资标准核算，好美清洁公司应支付章金山赔偿金130098.6元。关于加班费，好美清洁公司经行政部门审批实行综合计算工时工作制，经核，在章金山提供考勤表的月份中，并无超过标准工时制的加班费差额，故一审对其关于加班费的主张不予支持。关于高温津贴，章金山工作地点位于汽车4S店，此类场所采取有效降温措施份属对外服务范围，章金山虽称其工作范围包括室外露天作业，但并无证据证明，一审不予采信，好美清洁公司无需支付高温津贴。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决：一、被告上海好美清洁服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告章金山违法解除劳动合同赔偿金130098.6元；二、被告上海好美清洁服务有限公司不支付原告章金山2017年4月至2019年3月加班费差额27792元以及2017至2018年度高温津贴1600元。案件受理费10元，由被告上海好美清洁服务有限公司负担。当事人在二审中没有提交新证据。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案好美清洁公司因与店的合同终止而将章金山从该昆山市调岗至上海市工作，遭到章金山拒绝，好美清洁公司后以无正当理由旷工为由解除与章金山的劳动合同，但好美清洁公司在解除劳动合同时既未事先将理由通知工会或者其所在地工会，也未在起诉前补正通知工会程序，违反了法律规定。并且，好美清洁公司在跨地区调岗前未与章金山协商一致，亦未提供证据证明该次调岗的合理性与必要性。因此一审认定好美清洁公司该解除劳动合同的行为违法，应向章金山支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海好美清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十一月十三日书记员 芮 园