辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10703号上诉人（原审原告）：许冰，男，1977年12月6日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：佟新宝，辽宁法信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李恩东，男，1975年1月26日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人许冰因与被上诉人李恩东装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初9386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案已审理终结。许冰上诉请求：1.请求撤销原审判决，支持上诉人在原审中的诉讼请求；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.合同中许冰手写部分是双方共同确认的，因现场条件受限，不能打印。而且李恩东已经实际履行了许冰部分手写内容，可见许冰手写部分也是合同内容。李恩东未向法庭提交自己的合同，应承担举证不能的不利后果。2.李恩东已施工完毕的工程与合同内容严重不符，大部分施工内容没有完工，材料以次充好，故原审法院认定李恩东已经基本完成合同要求的装修内容没有依据。李恩东辩称，承重墙是我们约定好要拆除的，上诉人是同意拆除的。地热管材料，上诉人如果有异议可以去鉴定。下水管道也是与上诉人约定好的，我才砌到墙外面。600元我没有收取，是我直接转给了瓦匠。该工程我已经完工一大部分，就剩下木工和大白没有做，我已经完成了2/3。上诉人拿的合同有一些是上诉人后来自己添的，装修的时候上诉人没有在现场。我与上诉人是电话沟通的，都是上诉人同意才施工的。我与上诉人商量过，我说材料上诉人出、我出人工都可以，但是上诉人也不同意。工程款我已经用于装修房屋以及支付人工工资了，不可能再返还上诉人。许冰向一审法院起诉请求：1.要求李恩东按合同内容要求装修、更换地热、安装墙砖、腰线、更换阳台窗，重新砌墙；2.要求李恩东支付合同约定492元每天违约金，至装修结束；3.要求李恩东返还多收的600元钱；4.要求李恩东返还电梯卡及2018年11月20日后使用费；5.要求李恩东清理室外建筑垃圾。一审法院认定事实：2018年9月20日，许冰与李恩东签订一份《沈阳市房屋装饰装修合同》。该合同样本系李恩东提供，在合同中双方约定由李恩东为许冰装修房屋，施工地点：地点为沈河区小西路****，建筑面积为34平方米，装修方式为包工包料，整体家装（全包），总价款24600元。“合同”签订后，李恩东开始施工，许冰已向李恩东支付装修款1.8万元，李恩东已完成下列装修内容：力工活：包括建筑材料、沙子、河石、红砖、水泥、防水剂、墙砖（厨房卫生间）、地面、地面地砖的上楼及垃圾清运旧阳台，更换新的阳台窗户并向外探出30厘米；迁移厨房，将原厨房挪到阳台；水电施工，线路改造、全屋地热铺设、地砖、地砖均已贴好等，剩余大白和木工活未开始施工。双方因入户门口墙是否拆除重砌发生矛盾，并停工。一审法院认定，关于许冰提供的合同，合同全部为单页印刷体文字，部分地方需要填空填写文字。该份合同中除李恩东自行签名外，其余部分均由许冰自行书写，对合同第三页背面所填写的半页文字及合同内容原来位置上下左右部分多出的文字，李恩东称签订合同时并无该部分文字，该部分文字均为许冰自行填写，并不是双方合同最初的约定内容。因上述文字书写的时间较近，无法进行书写时间的鉴定。但在合同背面填写较多内容的文字并行补充说明应该有当事人的双方签字来确认，现李恩东否认该部分文字在签订合同时存在，故对该合同中后填写部分的真实性无法认定。对许冰诉请的内容，合同中正式条款中有约定的只有关于阳台窗户约定使用的海螺型材、地热、地热铺设金德地热管门墙砌墙距离等较少部分。李恩东为许冰的房屋进行装修其已完成装修工程的大部分，双方系因入户门口墙是否推倒重建发生的矛盾，据此能够认定，许冰对早已施工完毕的平台铝合金窗的安装、地热、地热的铺设、地砖、地砖的粘贴等应该是认可的，双方的矛盾也不会在后期才发生。本案中，许冰随意找李恩东来为自己的房屋进行装修，在工程连一张设计图纸都没有的情况下，许冰就同意李恩东开始施工，其本身就存在着质量问题等诸多风险，同时双方在合同中也未约定工程的质量标准，仅以甲方的阶段性验收合格为准则，作为甲方的许冰也是普通的百姓，其对工程质量标准也未必清楚，其要求也许不尽合理，结果势必导致矛盾的发生，因此，在本案中许冰自身也有一定的责任。在本案的审理过程中，法院组织双方当事人进行调解，并提出具体的解决方案，但许冰坚持自己诉讼请求，双方没有达成一致意见。现许冰主张李恩东的装修大部分不符合要求，均不合格，要求判令李恩东重新装修。李恩东称许冰所支付的1.8万元工程款该干的活均已干完，不同意许冰主张。关于发生争执的入户门口墙，砌墙所支付的600元系许冰妻子同意并直接支付给工人的。李恩东并没有收到。现许冰要求李恩东返还该笔款项，李恩东不同意返还，亦不能支持。按照双方所签订的合同，李恩东已基本完成许冰所要求的装修内容，在许冰对李恩东施工的装修工程极度不满的情况下，不能判令李恩东继续为许冰装修房屋，故对许冰的诉讼请求不能支持。一审法院判决：驳回许冰的诉讼请求。一审案件受理费178元，由许冰负担。本院二审依法确认一审法院查明的事实。二审庭审中，经询问现场施工的瓦匠，其表示确实已经收到了误工费600元。另查明，李恩东在现场进行装饰装修工程中，安装的窗户是实德品牌，地热，地热管是吉水品牌示窗户品牌与合同约定的差价是200多元，地热，地热管品牌差价是30多元div>还查明，经本院询问许冰是否同意合同继续履行，其表示不同意。又查明，许冰在二审中表示目前装修情况对其实际居住存在障碍的影响为：排污管的噪音问题、排污管可能产生的维修问题、窗户型号规格不合格影响保温、砸墙安全隐患。李恩东表示，若砸墙和排污管道出现维修或安全问题，其可以承担责任，另可以通过PVC外包排污管的方式减少排污管的噪音。本院认为，本案中原审中许冰提供了双方当事人签订的《沈阳市房屋装饰装修合同》，合同上有许冰个人填写的内容。虽然被上诉人李恩东抗辩手写部分系许冰个人后添加内容，不是双方当事人签订合同时共同确认的内容，但涉案合同第十一条约定“合同一式两份，双方各持一份”，因被上诉人李恩东未能向法院提交其个人持有的合同，故应承担不利的举证责任，原审法院将举证责任分配给许冰不当。关于许冰提出由李恩东按照合同约定的逾期违约金标准492元/天给付违约金至装修结束的主张。根据合同第八条第1款约定，此项违约金是基于李恩东施工的工程质量不符合约定，经过修理、返工或整改后，造成工程逾期交付所产生的。但本案中，许冰将涉案装饰装修工程发包给没有相应资质的个人李恩东，但没有进行现场监督，双方当事人对造成本案现状、相应损失的扩大均存在一定的过错责任，且许冰与李恩东之间的纠纷并不能影响其后续对房屋的装修及使用，故其主张外租房屋所产生的损失扩大责任应由其个人自行承担。但考虑到李恩东未按合同约定使用相应品牌及规格的窗户及地热管，因此应承担相应的品牌及规格差价。根据李恩东在二审中自认的数额窗户品牌差价200多元和地热管30多元，以及排污管需要PVC外包减少噪音的事实，并结合本案双方当事人对于产生本案争议的过错程度，本院将违约金数额酌定为1000元，由李恩东向许冰进行支付。至于许冰提出的排污管和配重墙在日后可能产生的维修问题。因许冰未能提供充分证据证明排污管存在质量问题、砸墙存在安全隐患，且李恩东均表示如产生问题，由其个人承担全部责任，故对许冰提出的对这两项内容进行重新装修的主张，不予支持。关于许冰提出的墙砖、腰线，虽然合同存在该项约定，但因材料系李恩东按许冰指示购买，许冰没有证据证明实际施工过程存在剩余的墙砖，以及购买材料花费的费用中包括了腰线的费用，故对许冰提出的此项主张，不予支持。关于许冰提出由李恩东返还600元的问题，因二审庭审中经本院与施工的瓦匠核实，该笔费用属于误工费，瓦匠已经收到，故不应由李恩东返还。关于许冰提出由李恩东返还电梯卡及2018年11月20日后使用费的问题，因其未提交相应证据证明该主张，故不予支持。关于许冰要求李恩东清理室外建筑垃圾。因其已经清理完毕，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初9386号民事判决；二、李恩东在本判决生效后10日内向许冰支付违约金1000元；三、驳回许冰其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费178元，由李恩东负担89元，由许冰负担89元。二审案件受理费178元，由李恩东负担89元，由许冰负担89元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十一月二十日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；