辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14527号上诉人（原审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地沈阳市于洪区于洪乡西和平村。法定代表人：许玉娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李兴民，辽宁仲领达威律师事务所律师。委托诉讼代理人：张利彬，辽宁仲领达威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈香凤，女，1975年12月12日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。委托诉讼代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。上诉人沈阳盈好机械有限公司因与被上诉人陈香凤劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初5525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳盈好机械有限公司提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金及一次性伤残就业补助金。事实和理由：被上诉人提出与上诉人解除劳动合同未提前三十天向上诉人告知，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人不是被迫失业，被上诉人单方提出解除劳动关系，上诉人不应向被上诉人支付一次性伤残就业补助金。被上诉人陈香凤辩称，上诉人的上诉请求不成立，被上诉人因工受伤，上诉人未向被上诉人支付停工留薪期工资，被上诉人因此提出解除劳动关系符合法律规定的用人单位支付经济补偿金的情形；根据工伤保险条例规定，劳动者提出与用人单位解除劳动关系时，用人单位应支付劳动者一次性伤残就业补助金，请求二审法院维持一审判决。陈香凤向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金18,246.51元；2.请求判决被告支付原告一次性工伤伤残补助36,493.02元；3.请求判决被告支付原告一次性工伤医疗补助金59,697元；4.请求判决被告支付原告一次性工伤伤残就业补助金48,657.36元；5.请求判决被告支付原告工伤停工留薪期间原工资福利待遇差额32,732.13元；6.请求判决被告赔偿原告失业金损失15,204元。庭审后原告撤销第2、6项诉讼请求。一审法院认定事实:原告于2016年5月到被告公司从事造型工作。被告已为原告缴纳工伤保险、失业保险。2016年8月3日，原告在工作中受伤，被送入沈阳医学院附属中心医院住院42天（2016年8月3日至2016年9月14日）。2017年11月28日，原告在沈阳医学院附属中心医院住院27天（2017年11月28日至2017年12月25日）。2019年2月18日，原告在沈阳医学院附属中心医院住院3天（2019年2月18日至2019年2月21日）。原告住院期间医疗费由被告支付。另查明，原告2016年7月12日发放工资4054.78元、2016年8月10日发放工资2891.44元、2016年9月13日发放工资879.18元、2017年1月11日发放工资3133.58元，之后每月发放工资数额不等，其中2018年1月10日发放工资1177.83元、2019年3月20日发放工资785.7元。2019年5月16日，沈阳市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论通知单，认定原告伤残等级为九级。被告已收到工伤保险基金支付的原告一次性工伤医疗补助金45,310.29元，未给付原告。2020年5月17日，原告以被告未依法签订劳动合同、工作满一年后未享受带薪年休假待遇、停工留薪期间未依法足额支付原工资福利待遇等为由，向被告邮寄解除劳动关系通知书，2020年5月19日，被告进行了签收。再查明，2020年5月20日，原告就本案诉讼请求向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2020年5月20日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人仲不字[2020]255号不予受理通知书，对原告请求不予受理。原告不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。关于原告工资标准问题。根据原告提供的工资打卡记录，原告受伤前仅有两个月的工资发放记录，分别为2016年7月12日发放工资4054.78元、2016年8月10日发放工资2891.44元，故该院只能依据该两个月工资的平均数计算原告月工资为3473.11元。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告于2016年5月到被告处工作，原告工伤后被告未及时足额向原告支付停工留薪期工资，违反法律规定，原告要求解除劳动合同，于法有据，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。原告离岗前两个月平均工资为3473.11元，被告应给付原告4个月工资标准的经济补偿金（自2016年5月至2020年5月止），数额为13,892.44元（3473.11元×4个月）。关于原告要求的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《辽宁省关于贯彻实施新有关问题的通知》的规定，一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金，九级为12个月。本案原告系九级伤残，受伤前12个月的月平均工资为3473.11元，应由被告支付其12个月的工资，具体数额为41,677.32元（12个月×3473.11元）。关于原告要求的一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》规定，应从工伤保险基金中支付，被告已收到工伤保险基金支付的原告的一次性工伤医疗补助金45,310.29元，即应给付原告。关于被告主张其已为原告垫付医疗费，应将一次性工伤医疗补助金抵扣其垫付的医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。现本案被告垫付的医疗费用并未经工伤保险基金核算完毕并支付，是否存在差额尚不可知，故在本案中无法处理。关于原告要求的停工留薪工资差额。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，原告住院共计72天，原告主张停工留薪期12个月，除住院病历外，原告并未提供需停工留薪12个月的充分证据，故该院将按72天计算停工留薪期。原告第一次住院2016年8月3日至2016年9月14日，共计42天，应发工资6706.70元（3473.11元/21.75天×42天），扣除已发879.18元，应补发5827.52元。原告第二次住院2017年11月28日至2017年12月25日，共计27天，应发工资4311.45元（3473.11元/21.75天×27天），扣除已发1177.83元，应补发3133.62元。原告第三次住院2019年2月18日至2019年2月21日，共计3天，应发工资479.05元（3473.11元/21.75天×3天），扣除已发108.37元（785.7元/21.75天×3天），应补发370.68元。故停工留薪工资差额共计9331.82元。一审法院判决：一、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告陈香凤经济补偿金13,892.44元；二、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告陈香凤一次性伤残就业补助金41,677.32元；三、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告陈香凤一次性工伤医疗补助金45,310.29元；四、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告陈香凤停工留薪工资差额9331.82元；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳盈好机械有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被上诉人因工受伤后上诉人未及时足额向被上诉人支付停工留薪期工资，被上诉人因此提出解除劳动合同，符合上述法律规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，故一审法院认定上诉人向被上诉人支付经济补偿金并无不当，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，被上诉人因工致残被鉴定为九级伤残，被上诉人提出解除劳动关系，依照上述法律规定，上诉人作为用人单位应向被上诉人支付一次性伤残就业补助金。上诉人主张不向被上诉人支付一次性伤残就业补助金没有法律依据，本院对上诉人该项上诉请求亦不予支持。综上所述，沈阳盈好机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳盈好机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 孙 卓审判员 孙晓芳二〇二〇年十一月二十日法官助理黄琳书记员佟雪峰