辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6106号上诉人（原审原告）：王善堂，男，1984年6月19日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：付振彤，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪南，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连森林动物园有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区迎春路**。法定代表人：厉秉智，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈永林，辽宁宪义律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐静怡，辽宁宪义律师事务所律师。上诉人王善堂因与被上诉人大连森林动物园有限公司（以下简称森林动物园）劳动争议一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王善堂上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为被上诉人作出的《关于给予王善堂降低聘用等级处分的决定》无法执行属认定事实错误。被上诉人2018年8月19日作出《关于给予王善堂降低聘用等级处分的决定》且已告知上诉人，决定中明确载明该决定于2018年8月19日起生效。此时，被上诉人仍是事业单位，其具备事业单位法人主体资格。至于该决定作出后被上诉人如何执行、能执行多久以及改制后能否执行等问题，与上诉人无关。如依被上诉人的逻辑，其2018年7月即已经开始改制，如果与其事业单位法人主体资格相关的决定无法执行，为何仍要在2018年8月作出此决定，此点显然自相矛盾。被上诉人事业单位法人主体资格存续期间，其作出的决定可以执行，决定作出后相关的降级审批及执行问题是被上诉人内部流程，如未执行或未全部执行，是被上诉人管理、监管的问题，不能因被上诉人执行不利而再次追究上诉人的责任。二、被上诉人在2018年8月19日依据事业单位的相关规定作出一个立即生效的处分，事实上被上诉人依据事业单位相关规定作出处罚是正确的。因为其作出处分时就是事业单位，只能依据事业单位的相关规定作出处罚。由此表明，被上诉人已经作出了一次生效处分。处罚决定生效和处罚决定是否有效执行以及是否被执行到位是两个问题，不能等同。处分决定既然已经生效，后续需要解决的问题就是执行问题。如果被上诉人再作出一次处罚，就是针对一行为作出两次处罚。处分决定作出时被上诉人是事业单位身份，在改制前，其主体明确，工作人员工资能够正常发放，既然能发工资，为何不能扣工资，这显然不符合逻辑，故处分决定可以执行。另，处分决定没有被批准也不符合常理，一个没有被批准的处分决定被上诉人怎么会向上诉人送达？既然已经送达并明确注明生效，上诉人就已经受到一次处罚。三、一审法院认定被上诉人可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同属适用法律错误。被上诉人2019年4月4日才取得营业执照、转变为企业法人，而上诉人被追究刑事责任时是2018年6月14日，此时被上诉人是事业单位，双方之间是人事关系不是劳动关系，显然不适用劳动合同法。劳动合同法对双方2019年4月4日前发生的行为不具有约束力。被上诉人在上诉人行为发生之后时隔一年有余，于2019年8月23日以劳动合同法的规定为由解除劳动合同，显属违法。四、被上诉人解除劳动合同时上诉人的缓刑期考验期已满，不再存在解除劳动合同的情形，被上诉人系违法解除劳动关系。另，因上诉人离开被上诉人单位已经很长时间，对单位目前的情况不完全了解，如不能再续签劳动合同，上诉人希望被上诉人在违法解除合同的基础上支付赔偿金。森林动物园辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。其主要答辩意见为：一、上诉人主张撤销一审判决没有事实依据。2018年7月7日，大连市委办公厅下发《大连市市属经营性事业单位改革配套政策》，组建大连市旅游集团。被上诉人确实知道要改制，7月就决定要改制，8月作出处分决定，决定给予上诉人降低一个档位等级聘用，即从现聘工四级降至工勤五级工（24个月）的处分，同时降低一个岗位等级。但是作出该决定以后，由于事业单位人员工资、等级需每个月向人社部门报备，只有人社部门审批后被上诉人才能按照对应的标准和档次发放工资，因被上诉人正在改制，所以人社部门并没有作出批示，因此虽然作出了降级决定但并没有实际执行，上诉人岗位等级仍维持技术工四级标准，上诉人的工资档次、额度并没有受到决定的影响，还是按照原来的档次和标准进行发放，这是一个事实的问题。二、上诉人主张撤销一审判决没有法律依据。被上诉人对上诉人作出处分决定后，在将该处分决定报市人社局批准执行时，被上诉人已经入改制阶段，不再适用《事业单位工作人员处分暂行规定》等相关法律法规，市人社局未批准对上诉人进行降低聘用等级，该处分决定并未实际执行。上诉人的工资减少是因为取保候审期间和被追究刑事责任，期间按照事业单位人员管理的相应制度予以减发。改制时间从2018年7月至2019年4月，改制为政府行为非被上诉人决定，上诉人刑事判决生效不到1个月被上诉人就进入改制阶段，被上诉人无法也无权自主决定是适用《事业单位工作人员处分暂行规定》对上诉人作出处罚还是适用《劳动合同法》对上诉人作出处罚。在被上诉人完成改制并取得营业执照和公章后，被上诉人立即上报上级主管单位并报经工会同意后与上诉人解除劳动合同，并不存在上诉人所认为的一年。依据《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”，该规定并未规定需在多长时间内解除劳动合同，故上诉人主张上诉人解除劳动合同超过处罚的合理期限，没有法律依据。王善堂向一审法院起诉请求：1、撤销2019年8月23日被告作出的解除劳动合同证明书；2、判令被告续签劳动合同并继续履行；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2007年3月1日，原告到大连森林动物园担任饲养员工作，双方签订书面劳动合同，期限自2007年3月1日至2008年2月29日止。劳动合同期满后，双方续签劳动合同至2015年2月28日止。2014年6月30日，原告与大连森林动物园签订《大连市事业单位聘用合同》，原告是事业单位工勤编人员，合同期限自2014年4月28日至2019年4月29日止。2018年6月14日，大连市甘井子区人民法院作出（2018）辽0211刑初450号刑事判决书，认定原告犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处原告拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币贰万元。2018年7月7日，大连市委办公厅下发《大连市市属经营性事业单位改革总体方案》，组建大连市旅游集团，将大连老虎滩海洋公园、大连森林动物园2个单位剥离公益性职能后转企改制，并整合相关企、事业单位的资产，共同组建大连市旅游集团。2018年7月17日，大连市人民政府办公厅下发《大连市市属经营性事业单位改革配套政策》，该政策第三条人员分流安置规定：“成建制转企或整体划入企业的事业单位，原在编在职人员全部划转到企业，依法签订劳动合同，实施劳动用工备案，不再按事业单位人员管理”。2018年8月19日，中共大连森林动物园纪律检查委员会作出《关于给予王善堂降低聘用等级处分的决定》，认为原告违反国家对野生动物资源的管理规定，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成犯罪，因其有自首情节，依法从轻处罚。根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第五条、第六条、第二十二条规定，经园党委研究，决定给予原告降低一个档位等级聘用，即从现聘工勤四级工降至工勤五级工（24个月）的处分，同时，按照大人社[2013]90号文件，降低1个岗位等级。该决定因大连森林动物园正处于事业单位转企业改制而未实际执行，原告岗位等级仍维持技术工四级标准。2018年9月3日，大连森林动物园因原告于2018年6月14日被判处拘役，根据大人社发[2013]90号文件，对原告拘役期间工资进行变动，岗位工资按照技术工四级的60%发放，薪级工资按照13级的60%发放，该工资变动由大连市城市建设管理局、大连市人力资源和社会保障局审批通过，并自2018年9月至2019年2月执行。同日，大连森林动物园因原告于2017年11月14日被取保候审，根据大人社发[2013]90号文件，取保候审期间，岗位工资按照技术工四级的75%发放，薪级工资按照13级的75%发放，该工资变动由大连市城市建设管理局、大连市人力资源和社会保障局审批通过，并自2019年3月至2019年8月从原告工资中按月扣回多发的工资。2019年4月4日大连市市场监督管理局向被告核发营业执照，被告为有限责任公司（法人独资），大连森林动物园的事业单位转企业改制完成。2019年4月29日后，原告的原劳动合同到期，双方未续签劳动合同，原告仍继续在被告处工作。2019年8月23日，被告作出《关于与王善堂解除劳动合同的决定》，认为原告违反国家对野生动物资源的管理规定，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成犯罪。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款、《大连市旅游集团有限公司薪酬管理制度（试行）》中《一般性考核管理办法》第十八条第七款和《大连森林动物园职工奖惩考核细则补充规定》第二条第一款之规定，经公司党委研究决定，与原告解除劳动合同。被告在作出解除劳动合同的决定前，已经将解除理由通知公司工会。2019年8月15日，公司工会复函，同意解除与原告的劳动合同。2019年8月23日，被告向原告出具解除劳动合同证明书，解除原因为“劳动者被依法追究刑事责任”。2019年8月28日，原告申请仲裁，要求被告撤销2019年8月23日作出的《解除劳动合同证明书》；2、续签劳动合同并继续履行。大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字2019第1210号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为，原告是否因被追究刑事责任而被大连森林动物园及被告进行了先后两次处罚。2018年8月19日，中共大连森林动物园纪律检查委员会作出《关于给予王善堂降低聘用等级处分的决定》，其处分的内容是“从现聘工勤四级工降至工勤五级工（24个月），降低1个岗位等级”，但从被告提供的两份事业单位工作人员工资变动审批表来看，被告并未实际执行该处分决定，原告工资的减少是因原告取保候审期间和被追究刑事责任，期间工资按照事业单位人员管理的相应制度予以减发。随后，因大连森林动物园由事业单位改制成为企业，2018年8月19日作出的处分决定中所依据的《事业单位工作人员处分暂行规定》已经不再适用于原告，该处分决定已无法律依据，无法执行。故被告2019年8月23日作出的《关于与王善堂解除劳动合同的决定》不属于一事两罚。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，原告被依法追究刑事责任，被告可以单方解除劳动合同，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决如下：驳回原告王善堂的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告王善堂负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，上诉人虽系以被上诉人对其“一事两罚”为由提起了本案诉讼，但其诉讼请求实质上是认为被上诉人违法解除劳动合同并要求继续履行。但不论被上诉人在改制完成前后对上诉人作出的两次处分决定是否构成“一事两罚”、被上诉人是否违法解除劳动合同，因被上诉人明确表示劳动合同无法继续履行，且在本案案情下双方劳动合同已不能继续履行，则对上诉人基于继续履行劳动合同所提本案诉请，应予驳回，一审驳回上诉人诉讼请求的判决结果正确，本院予以维持。至于被上诉人是否构成“一事两罚”、是否属于违法解除劳动合同，本案无需审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王善堂负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十一月十六日书记员  张 丹