广西壮族自治区北流市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0981刑初326号 公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 被告人张志新，男，1983年9月24日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月15日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人陈成波，广西玉洲律师事务所律师。 广西壮族自治区北流市人民检察院以北检二部刑诉（2020）12号起诉书指控被告人张志新犯非法经营罪，于2020年9月28日向本院提起公诉。本院于10月2日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于同年11月2日公开开庭进行了审理，北流市人民检察院指派检察员梁永勇出庭支持公诉，被告人张志新及其辩护人陈成波到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年7月，被告人张志新伙同李某1、李某2、黎某、黄某、周某（均已判刑）商量运输走私卷烟至广东省销售，以谋取非法利益。2018年8月2日8时许，李某2、黎某、黄某、周某、陈某成（已判刑）等人接到张志新和李某1的通知后，去到玉铁高速公路玉林东收费站出口附近，接到由廖某驾驶的装有卷烟的一辆桂Ｐ×××××号五菱面包车及其他人驾驶的一辆桂Ｋ×××××号奥德赛商务车，之后，将上述走私卷烟运输到北流市隆盛镇香圩村新华组2号黄某家中存放。当日10时许，北流市公安局民警接到报警后去到黄某家中依法将正在搬运走私卷烟的黄某、周某、陈某成抓获，当场从黄某家中一楼查获36件芙蓉王（硬）卷烟，从五菱面包车内查获26件芙蓉王（硬）卷烟和18件利群（硬）卷烟。经鉴定，被查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，被查获的卷烟价值共计人民币91万元。对起诉指控的事实，公诉机关当庭提供了受案登记表、同案犯供述、辨认笔录、搜查笔录、检验报告、抓获经过、被告人的供述等证据予以证明。公诉机关认为，被告人张志新的行为构成非法经营罪，张志新是犯罪未遂，是从犯，具有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一款规定，对被告人张志新定罪处罚。 被告人张志新对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪认罚。 被告人张志新的辩护人陈成波提出的辩护意见是：1.张志新是初犯、偶犯，有自首情节；2.张志新主观恶性不大，且是犯罪未遂；3.张志新在本案中所起作用不大，是从犯；4.张志新的行为对社会危害性不大，没有引发社会混乱、社会恐慌等严重后果。据此，请求对张志新从轻、减轻处刑，并适用缓刑。 经审理查明，2018年7月，被告人张志新伙同李某1、李某2、黎某、黄某、周某（均已判刑）商量运输走私卷烟至广东省销售，以谋取非法利益。2018年8月2日8时许，张志新和李某1分别通知李某2、黎某、黄某、周某、陈某成（已判刑）等人到玉铁高速公路玉林东收费站出口附近，将装载有走私卷烟的车辆接到黄某家中存放。李某2、黎某、黄某、周某、陈某成接到通知后，去到玉铁高速公路玉林东收费站出口附近，接到由廖某驾驶的装有卷烟的一辆桂Ｐ×××××号五菱面包车及其他人驾驶的一辆桂Ｋ×××××号奥德赛商务车，之后，由黎某驾驶桂Ｋ×××××号商务车，周某驾驶桂Ｐ×××××号五菱面包车，陈某成驾车搭乘黄某在前面“望风”带路，将上述走私卷烟运输到北流市隆盛镇香圩村新华组2号黄某家中存放。当日10时许，北流市公安局民警接到报警后，出警到黄某家中依法将正在搬运走私卷烟的黄某、周某、陈某成抓获，当场从黄某家中一楼查获36件芙蓉王（硬）卷烟，从五菱面包车内查获26件芙蓉王（硬）卷烟和18件利群（硬）卷烟，合计卷烟80件。经鉴定，被查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，被查获的卷烟价值共计人民币91万元。 另查明： 1.2020年6月15日，被告人张志新主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。 2.在本院审理期间，被告人张志新主动缴纳罚金人民币二万元。 上述事实，被告人张志新在开庭审理过程中无异议，并有经庭审质证属实、本院予以确认的：受案登记表、立案决定书，同案犯李某1、李某2、黄某、周某、黎某的供述，北流市公安局搜查笔录及扣押物品清单，同案犯李某2辨认黄某、周某、陈某成、廖某、李某1的笔录及照片，同案犯黎某辨认李某2、黄某、周某、陈某成、廖某、李某1的笔录及照片，张志新与同案犯李某1、李某2、黄某、黎某、周某相互辨认的笔录及照片，广西壮族自治区烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，北流市价格认证中心北价认公[2018]133号价格认定结论书，本院（2019）桂0981刑初376、296号刑事判决书，广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2019）桂09刑终16号刑事裁定书，北流市公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过，以及被告人张志新的供述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。 本院认为，被告人张志新违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，已触犯刑律，构成了非法经营罪。张志新参与非法经营的卷烟未销售即被查获，属由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。张志新及其同伙共同实施非法经营犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，张志新介绍同案犯李某2等人、李某1合作运输烟草专卖品，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。张志新犯罪后主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。张志新的辩护人提出张志新是初犯、偶犯、从犯，有自首情节，是犯罪未遂的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。张志新在本院审理期间主动缴纳罚金，视为其认罪、悔罪的表现，本院在量刑时予以考虑。张志新等人非法经营犯罪数额91万元，属于情节特别严重，依法应在“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度科刑。辩护人提出张志新的行为对社会危害性不大，以及请求对张志新适用缓刑的辩护意见。经核查，张志新等人在未取得烟草运输许可证的情况下非法运输烟草专卖品，扰乱了烟草专卖品市场秩序，其行为破坏了烟草流通实行专卖品准运证制度，情节特别严重，社会危害性较大，综合考虑张志新的犯罪情节，不宜适用缓刑，故对辩护人上述辩护意见不予采纳。综合被告人张志新犯罪的事实和量刑情节，本院决定对张志新予以减轻处罚。综上，根据被告人张志新犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪态度、悔罪表现，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第五十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第八条的规定，判决如下： 被告人张志新犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年6月15日起至2023年4月14日止。罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  罗建玲 审 判 员  庞庆梅 人民陪审员  杨荣珍 二〇二〇年十一月十二日 法官 助理  陈柳岑 书 记 员  罗宇杏 附本案主要适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。 第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。