湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终1090号原公诉机关长沙市开福区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪杰，男，1991年3月4日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化，户籍地及现住地湖南省醴陵市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人谢婷婷，北京中银（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘冒，男，1992年11月20日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，户籍地及现住地湖南省邵东县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。上诉人（原审被告人）唐庆，男，1994年9月30日出生于湖南省炎陵县，汉族，专科文化，户籍地及现住地湖南省炎陵县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人王威，湖南醒龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁姣，女，1995年12月16日出生于湖南省涟源市，汉族，中专文化，户籍地及现住地湖南省涟源市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。上诉人（原审被告人）汤蓉，女，1999年5月27日出生于湖南省益阳市，汉族，专科文化，户籍地及现住地湖南省益阳市赫山区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，同年12月10日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人文佳佳，湖南炜弘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭静，女，1992年3月7日出生于湖南省安乡县，汉族，专科文化，户籍地及现住地湖南省安乡县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。上诉人（原审被告人）李兴琴，男，1993年6月28日出生于江西省上栗县，汉族，初中文化，户籍地及现住地江西省上栗县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。上诉人（原审被告人）陈坦，男，2000年10月28日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，户籍地及现住地湖南省浏阳市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。上诉人（原审被告人）荆宁，女，1996年4月6日出生于湖南省炎陵县，汉族，专科文化，户籍地及现住地湖南省炎陵县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，同年12月10日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人刘斌，湖南泓锐律师事务所律师。原审被告人李正龙，男，1991年10月9日出生于湖北省郧西县，汉族，初中文化，户籍地及现住地湖北省郧西县。因涉嫌诈骗犯罪，2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人廖占军，男，1992年8月15日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州，汉族，中专文化，户籍地及现住地湖北省恩施土家族苗族自治州咸丰县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人罗义芳，男，1995年8月1日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，户籍地及现住地湖南省浏阳市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人熊超，男，1992年2月9日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，户籍地及现住地江西省南昌市南昌县。因涉嫌诈骗犯罪，2019年8月28日被取保候审，同年12月10日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人汪杰、刘冒、唐庆、李正龙、梁姣、汤蓉、彭静、李兴琴、廖占军、罗义芳、陈坦、荆宁、熊超犯诈骗罪一案，于2020年8月14日作出（2019）湘0105刑初712号刑事判决。原审被告人汪杰、刘冒、唐庆、梁姣、汤蓉、彭静、李兴琴、陈坦、荆宁不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年至2019年4月17日期间，张某（另案处理）先后开设湖南朗硕信息科技有限公司、湖南景游科技有限公司、湖南凡译信息科技有限公司，招募人员在微信、陌陌、soul等聊天软件以女性的名义与陌生男性进行聊天，诱使其到公司的赌博网站进行网络赌博。该公司设五个营业点，并以“某某分校”互称，每个营业点设一名分校经理，若干营销小组（含营销主管）及一至两名行政内勤。2019年2月份以来，张某指使凡译公司技术人员在互联网上开设名为“星途娱乐”的虚假赌博网站。网站内容设有“五分彩”、“三分彩”等方式。网站后台设有“预开奖”模式，能够预设、修改一天内所有的开奖结果。凡译公司将开奖结果逐级告知分校经理，再由分校经理根据各自客户的情况加以利用骗取被害人钱财。在诈骗过程中，业务员首先利用“陌陌”、“探探”、“微信”等网络社交软件选择特定对象添加好友，利用包装出的虚假女性身份骗取被害人信任，引诱被害人在“星途娱乐”网站进行赌博。业务员在从经理、主管处提前获奖结果的情况下，使用测试账号制造自己中奖假象利诱被害人，故意购买不中奖号码诱使被害人发起合买骗取被害人钱财。另外，在被害人亏损后利用事先得知的开奖号码使被害人中奖，再利用设置提现门槛、灌输“倍投”理念，使被害人赢小亏大，最终使被害人遭受更大经济损失。被告人汪杰、刘冒、唐庆、李正龙、梁姣、汤蓉、彭静、李兴琴、廖占军、罗义芳、陈坦、荆宁、熊超、邹某（另案处理）、李某（另案处理）等人先后入职凡译公司04分校。该分校设在长沙市雨花区××栋××单元××房，其中被告人汪杰担任“04分校”经理，受公司委托负责管理分校的具体事务，被告人刘冒、唐庆（2019年3月期间）、李兴琴（2019年2月期间）分别担任营销主管负责帮助组内业务员完成业务，其中被告人唐庆、李兴琴后因业绩不佳被降至普通业务员，被告人李正龙、梁姣、汤蓉、彭静、李兴琴、廖占军、邹某、罗义芳、陈坦、荆宁、熊超为业务员，邹某、李某担任分校行政内勤负责分校考勤、业务统计等。该公司的工资模式为固定工资加提成，固定工资由公司根据级别设立，提成由业务员从被害人被骗资金金额提成20%，营销主管从组内所有业务员下所骗金额中提成4%，分校经理从分校所有业务员所骗金额中提成2%。经对查扣的涉案平台数据进行调取、统计，凡译公司04分校相关人员通过上述方式共计诈骗被害人63人，金额共计人民币430884元。2019年4月17日，公安民警在长沙市雨花区高校现代商贸城2栋2单元2706抓获被告人汪杰、刘冒、唐庆、李正龙、梁姣、汤蓉、彭静、李兴琴、廖占军、罗义芳、陈坦、荆宁等12人，并现场查扣涉案电脑、手机若干。2018年8月28日，被告人熊超主动到长沙市××队投案。到案后，上述被告人均能如实供述犯罪事实。案发后，被告人彭静的亲属代为退赔被害人韩某32561元，取得谅解，退赔被害人熊某12000元，取得谅解。在审理期间，被告人汪杰的亲属代为退缴赃款20000元，被告人梁姣的亲属代为退缴赃款34543元，被告人荆宁的亲属代为退缴赃款11000元，被告人汤蓉的亲属代为退缴赃款3342元，被告人熊超的亲属代为退缴赃款8500元。被告人汤蓉于2019年4月17日被抓获，同年5月24日被取保候审，实际关押38天。被告人荆宁于2019年4月17日被抓获，同年5月24日被取保候审，实际关押38天。原审判决认定上述事实的证据有：被害人马某、肖某、方某等人的陈述，证人刘某的证言，接报案件登记表，户籍资料，常住人口信息，到案经过，凡译公司04分校使用账户明细，账户信息，聊天截图，被害人提供的交易明细，调取的各被告人统计明细，租赁合同，“星途游乐”后台数据提取说明，搜查、检查、现场勘验检查笔录，另案处理人员张某、易凤等人的供述及辩解，被告人汪杰、刘冒、唐庆、李正龙、梁姣、汤蓉、彭静、李兴琴、廖占军、罗义芳、陈坦、荆宁、熊超的供述及辩解等。原审法院认为，被告人汪杰、刘冒、唐庆、李正龙、梁姣、汤蓉、彭静、李兴琴、廖占军、罗义芳、陈坦、荆宁、熊超以非法占有为目的，参与利用互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，且数额巨大。十三名被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系犯罪集团犯罪，张某通过注册朗硕、景游、凡译等多家公司，开设“星途游乐”平台，上述十三被告人在张某等人的组织、指挥下通过社交软件，假借条件优越的单身女性身份以恋爱交友为诱饵，诱使被害人至平台进行投注，从而骗取财物，十三名被告人在犯罪过程中起次要或辅助作用，均系从犯，应当从轻、减轻处罚。其中被告人汪杰系04分校经理，被告人刘冒系04分校主管，以及唐庆（2019年3月期间）、李兴琴（2019年2月期间）系04分校主管，上述被告人在犯罪集团中拥有相应的管理权限，获取的提成收入亦更为丰厚，相对其他被告人作用较大，故在量刑时应予区分。案发后，被告人熊超自动投案，如实供述罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人汪杰、刘冒、唐庆、李正龙、梁姣、汤蓉、彭静、李兴琴、廖占军、罗义芳、陈坦、荆宁系被动到案，到案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。被告人汪杰、梁姣、汤蓉、荆宁、熊超主动退赔赃款，被告人彭静取得部分被害人谅解，可对上述被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款之规定，原审判决：一、被告人汪杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘冒犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；三、被告人唐庆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；四、被告人李兴琴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；五、被告人荆宁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；六、被告人李正龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人陈坦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人彭静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；九、被告人罗义芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十、被告人廖占军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币七千元；十一、被告人梁姣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六千元；十二、被告人汤蓉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；十三、被告人熊超犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；十四、已退缴赃款按比例退还给各被害人，责令被告人汪杰、刘冒、唐庆、李正龙、梁姣、汤蓉、彭静、李兴琴、廖占军、罗义芳、陈坦、荆宁、熊超连带退赔各被害人经济损失人民币三十万五千九百三十八元。原审被告人汪杰上诉称：1、对诈骗金额的计算方法有异议。2、原审判决量刑过重。其辩护人称：1、原审认定涉案诈骗金额为430884元的事实不清，未剔除被害人因平台被查封所导致的账户余额不能提现的部分。2、原审判决量刑过重。原审被告人刘冒上诉称：1、其对原审认定的诈骗金额有异议。2、原审判决量刑过重。原审被告人唐庆上诉称：1、其不应对全部诈骗金额承担责任。2、原审判决量刑过重。原审被告人梁姣上诉称：原审判决量刑过重，请求对其适用缓刑。原审被告人汤蓉上诉称：原审判决量刑过重。其辩护人称：1、汤蓉不应对全部诈骗金额430884元负责，对于其入职前的犯罪数额应予扣减。2、原审判决量刑过重。原审被告人彭静上诉称：1、应认定其有自首情节。2、原审判决量刑过重。原审被告人李兴琴上诉称：原审判决量刑过重。原审被告人陈坦上诉称：原审判决量刑过重。原审被告人荆宁及其辩护人上诉称：原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。针对各上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：（一）关于上诉人汪杰及其辩护人、刘冒、唐庆、汤蓉的辩护人等人提出的对原审认定诈骗犯罪数额有异议的上诉理由和辩护意见。经查，（1）多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。本案被害人被骗的结果是由各业务员与主管或经理相互配合下共同完成，过程联系紧密、无法割裂。上诉人汪杰、刘冒、唐庆均在2019年2月前入职，上诉人汤蓉为2019年3月入职参与犯罪集团，计算犯罪数额时可依据侦查机关从平台所提取的自2019年2月至案发时电子数据，结合部分被害人陈述、被告人供述、资金流转记录予以综合认定。（2）原审法院判决已参考各被告人加入犯罪集团的时间长短、具体经手的盈亏金额、在犯罪集团的地位、作用等因素，在量刑时予以均衡。故对相关上诉理由及辩护意见本院不予采纳。（二）关于上诉人彭静提出的其系自首的上诉理由。经查，彭静系被公安机关抓获到案，不符合自首的法律规定。故对该上诉理由本院不予采纳。（三）关于原审判决量刑是否适当的问题。经查，原审判决对上诉人各自的犯罪事实、犯罪情节均进行了综合评判，在法定量刑幅度内量刑，量刑适当。故对相关上诉理由及辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人汪杰、刘冒、唐庆、梁姣、汤蓉、彭静、李兴琴、陈坦、荆宁、原审被告人李正龙、廖占军、罗义芳、熊超以非法占有为目的，参与利用互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，均已构成诈骗罪，且数额巨大。本案系犯罪集团犯罪，张某通过注册朗硕、景游、凡译等多家公司，开设“星途游乐”平台，上述十三名被告人在张某等人的组织、指挥下通过社交软件，假借条件优越的单身女性身份以恋爱交友为诱饵，诱使被害人至平台进行投注，从而骗取财物，十三名被告人在犯罪过程中起次要或辅助作用，均系从犯，应从轻、减轻处罚。其中汪杰系04分校经理，刘冒系04分校主管，唐庆（2019年3月期间）、李兴琴（2019年2月期间）系04分校主管，相对其他被告人作用较大。原审被告人熊超自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚。上诉人汪杰、刘冒、唐庆、梁姣、汤蓉、彭静、李兴琴、陈坦、荆宁、原审被告人李正龙、廖占军、罗义芳到案后均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人汪杰、梁姣、汤蓉、荆宁、原审被告人熊超主动退赔赃款，上诉人彭静取得部分被害人谅解，可酌定从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二〇年十一月二十四日书记员  黄 真附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。