云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终980号上诉人（原审被告）：云南鑫裕投资集团有限公司。住所地：云南省临沧市云县爱华镇滨江世纪城**。法定代表人：叶均泉，执行董事。委托诉讼代理人：朱智，云南衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵波，云南衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云县人民政府。住。住所地：云南省临沧市云县东大街**/div>法定代表人：字清华，县长。委托诉讼代理人：张学好，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：彭雅洁，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：叶波，男，1965年8月20日生，汉族，住云南省临沧市云县。委托诉讼代理人：朱智，云南衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵波，云南衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南鑫裕投资集团有限公司（以下简称“鑫裕公司”）因与被上诉人云县人民政府，原审被告叶波合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2017）云09民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人鑫裕公司和原审被告叶波的共同委托诉讼代理人朱智、赵波，被上诉人云县人民政府的委托诉讼代理人张学好、彭雅洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫裕公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回云县人民政府的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由云县人民政府承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。首先，云县人民政府多次向鑫裕公司发出追缴土地出让金的文件，并抽调政府各部门人员组成工作组，采取停办鑫裕公司土地相关手续的违法行政手段，逼迫鑫裕公司签订《云县滨江世纪城开发建设项目退还违规返还土地出让金协议书》（以下简称《退还出让金协议》）和《云南鑫裕投资集团有限公司关于云县滨江世纪城开发建设项目退还违规返还土地出让金承诺书》（以下简称《承诺书》），而在此之前，鑫裕公司多次给云县人民政府送呈书面报告，要求对鑫裕公司完成的三通一平、市政基础设施建设及公益性基础设施建设的工程造价等进行鉴定，以便确认鑫裕公司已经完全履行开发建设合同的事实，但一审法院对上述事实未予认定；其次，鑫裕公司在一审中提交证据证明已按照《云县滨江世纪城开发建设协议》（以下简称《开发建设协议》）和《云县滨江世纪城开发建设补充协议》（以下简称《开发建设补充协议》）的约定进行了土地三通一平、市政基础设施建设、公益性基础设施建设，但一审法院对此只字未提。2.一审判决对法律关系性质及当事人行为效力的认定错误。首先，云县人民政府要求返还的79620000元系鑫裕公司履行《开发建设协议》和《开发建设补充协议》取得的合同对价款，《退还出让金协议》和《承诺书》也并非建设用地出让金合同，一审将本案法律关系的性质认定为建设用地出让金合同纠纷错误；其次，《开发建设协议》和《开发建设补充协议》合法有效且已履行完毕，《退还出让金协议》和《承诺书》是云县人民政府利用其作为行政机关的强势地位，以停办鑫裕公司开发项目的相关土地手续的方式逼迫鑫裕公司签订，非平等民事主体之间自愿设立民事权利义务的合同，应为无效。3.一审判决说理错误，适用法律错误。一审判决要求鑫裕公司提交相关施工工程数据，这并非《开发建设协议》和《开发建设补充协议》约定的鑫裕公司的义务，且明显超出本案审理范围，无端加重鑫裕公司的举证责任，一审据此认为鑫裕公司应承担责任并适用合同法的相关规定进行判决属适用法律错误。云县人民政府答辩认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。1.根据《开发建设协议》《开发建设补充协议》《退还出让金协议》和《承诺书》，79620000元系土地出让金，结合鑫裕公司缴纳土地出让金的时间节点及云县人民政府返还土地出让金的时间节点可以看出，虽然账面上土地出让金已缴纳，但实际上是“边返边缴”，79620000元系鑫裕公司应缴而未缴的土地出让金。2.案涉2××8-07-1号宗地本身不需要进行三通一平整理、市政基础设施及公益性基础设施建设，且鑫裕公司也从未实施过三通一平整理、市政基础设施及公益性基础设施建设，《开发建设补充协议》约定的79620000元没有依据，非建设费用对价或补助。3.签订《退还出让金协议》和《承诺书》时不存在胁迫情形，鑫裕公司关于受胁迫的主张没有证据证明，不能成立。原审被告叶波同意鑫裕公司的上诉意见。云县人民政府向一审法院起诉请求：1.判令鑫裕公司、叶波返还其79620000元；2.请求依法将鑫裕公司提供的抵押物拍卖、变卖，所得价款用于偿还鑫裕公司、叶波对其所负上述债务；3.判令鑫裕公司、叶波承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2009年5月16日，云县人民政府与鑫裕公司签订《开发建设协议》，协议第一条约定：“云县人民政府通过挂牌出售方式出让的坐落于糖厂片区编号为2××8-07-1号宗地。挂牌面积为340.9335亩，鑫裕公司中标价为554.36元／平方米。按该片区的总体规划要求，河道治理占用土地33.26亩，工业园区入园道路占用土地13.15亩，河堤、坡、三米生态路占地14.53亩，黄龙大桥连接线占地1.179亩，共计62.119亩的公益设施占地，云县人民政府同意在挂牌面积中予以减除。鑫裕公司取得的国有土地使用权实际面积为278.82亩，中标价554.36元／平方米，总价为103044952元。”第六条约定：“云县人民政府同意返还鑫裕公司部分出让金作为该宗地的三通一平整理经费和市政基础设施补助，具体的返还和补助方式另行商签。”第九条约定：云县人民政府同意按省、市、县招商引资同类项目给予鑫裕公司相关税费的最优惠待遇，所开发的住房享受云县人民政府出台的有关购买商品房的补助政策。同日，云县人民政府与鑫裕公司签订《开发建设补充协议》，约定：“一、由于该宗地开发建设难度较大，公益性基础设置配套较多，云县人民政府在该宗地的出让收益中，返还鑫裕公司79620000元，作为该宗地的三通一平整理及市政基础设施补助，具体返还方式为：由鑫裕公司编制该宗地的开发整理三通一平方案及预算，经国土、财政部门审核认可后由云县人民政府返还，剩余部分以公益性基础设施建设补助返还，所返还的资金鑫裕公司按约定时限先交后返。二、该宗地所涉的河堤由云县人民政府负责建设。三、规划在该片区的八部门办公楼按云县人民政府要求建盖后，云县人民政府组织部门整体回购，购房协议另行商议。四、为了进行该片区整体开发，云县人民政府同意将该宗地相连沿河至双汇桥段的14.812亩国有土地出让给鑫裕公司开发。”2009年5月18日，云县国土资源局与鑫裕公司签订《国有土地使用权出让合同》，约定：“云县国土资源局将位于云县糖厂片区，宗地编号为2××8-07-1，宗地面积185880.93平方米的土地出让于鑫裕公司，土地使用权出让金为每平方米554.36元，总额为103044952元；分四期支付土地使用权出让金，2009年5月18日之前支付5000000元，2009年10月10日之前支付20000000元，2010年2月10日之前支付40000000元，2010年6月10日之前支付38044952元。”云县国土资源局在《国有土地使用权出让合同》首页签署：“糖厂片区2××8-07-1号国有土地在出让过程中规划发生变化，部分土地被河道及工业园区入园道路占用，实际出让给鑫裕公司的土地只有278.82亩，按照云县人民政府2009年5月16日与鑫裕公司签的合同，认定面积278.82亩，认定出让金额103044952元。”上述合同签订后，鑫裕公司分别于2009年5月18日、2009年11月17日、2010年8月16日、2010年8月17日、2010年8月18日、2010年8月20日、2010年8月23日、2010年8月25日、2010年11月23日分9次缴纳土地出让金103044952元。2010年8月16日，云县人民政府以[云政发（2010）110号]《关于滨江世纪城开发建设用地返还部分土地收益的通知》，分别于2010年8月17日、2010年8月18日、2010年8月20日、2010年8月23日、2010年8月24日、2010年11月23日分6次返还了鑫裕公司土地收益款79620000元。2015年10月26日，云县人民政府与鑫裕公司签订《退还出让金协议》，约定：“鑫裕公司同意归还云县人民政府违规返补鑫裕公司的79620000元土地出让金。鑫裕公司同意提供云县人民政府认可的相应的资产作为抵押担保，并配合云县人民政府办理完善相关抵押手续，同时积极筹措资金足额归还。鑫裕公司在2015年11月30日前筹措资金足额归还该笔资金。鑫裕公司资产在抵押期间，经云县人民政府同意鑫裕公司可处置相应资产用作偿还该笔资金，并将处置所得资金汇入云县人民政府指定银行账户。若鑫裕公司未能在2015年11月30日前及时归还该笔资金，云县人民政府可直接处置该资产，或直接向人民法院提起诉讼，申请财产保全，处置该抵押担保财产，处置所得作为偿还该笔资金，不足部分继续追缴。云县人民政府派出工作组配合鑫裕公司共同委托第三方根据双方原签订的《开发建设协议》和《开发建设补充协议》中双方应尽的责任和义务进行清理和认定，争取在11月25日前完成并履行相关义务。若由于客观情况未按期完成清理认定工作，云县人民政府处置鑫裕公司抵押担保资产期限依客观实际情况予以顺延，原则上顺延期限不超过三个月。”协议签订后，双方并未按照协议约定对《开发建设协议》和《开发建设补充协议》中双方应尽的责任和义务进行清理和认定。2015年12月4日，鑫裕公司作出《承诺书》，承诺归还云县人民政府违规返补的79620000元土地出让金，同意提供云县人民政府认可的批准预售未销售的迎春苑住宅41套，商铺4套，车库53个，批准预售未到房管所进行项目备案的房源滨江世纪城批发市场（C组团）F幢3463㎡，作为部分偿还担保。后因鑫裕公司未履行退款义务，导致本案纠纷产生。一审法院在审理期间于2018年9月12日通知双方当事人对《开发建设协议》《开发建设补充协议》及《退还出让金协议》中约定的双方应尽的责任和义务进行清理和认定，要求双方在收到通知书十五日内提交相关材料或者双方协商委托有资质的第三方机构对协议中所约定的相关完成工程量进行评估，但双方均未提交相关工程量数据。一审法院认为，鑫裕公司与云县人民政府于2015年10月26日自愿签订《退还出让金协议》，同意归还云县人民政府违规返补的79620000元土地出让金，并于2015年12月4日出具《承诺书》，同意归还云县人民政府违规返补的79620000元土地出让金，云县人民政府主张鑫裕公司退还土地出让金79620000元有事实依据，应予支持。鑫裕公司虽然辩称《退还出让金协议》是被迫签订，该笔土地出让金是云县人民政府返还用作项目三通一平及市政基础设施建设补助，但未提交相关证据予以证明，也未提交《开发建设协议》和《开发建设补充协议》约定的项目三通一平整理及市政基础设施方案、预算及施工工程数据，故对鑫裕公司的主张不予采纳。叶波虽在《退还出让金协议》及《承诺书》上签名，但其是作为鑫裕公司委托代表人的身份进行，其行为系职务行为，并非个人行为，行为后果应由鑫裕公司承担，云县人民政府要求叶波承担返还款项的责任无事实和法律依据。对于云县人民政府要求对鑫裕公司提供的抵押物拍卖、变卖，所得价款用于偿还上述债务的问题。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第十四条规定：“不动产物权的设立，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本案中，虽然双方在《退还出让金协议》及《承诺书》中对抵押担保事宜作了约定和承诺，但双方并未根据该约定依法办理不动产抵押登记。根据上述法律规定，云县人民政府的抵押权并未成立，其要求对抵押物拍卖、变卖，所得价款用于偿还债务的诉讼请求无事实和法律依据，不能成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第十二条、第四十四条、第六十条、第六十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，判决：“一、云南鑫裕投资集团有限公司在本判决生效之日起三十日内返还云县人民政府人民币79620000元；二、驳回云县人民政府的其他诉讼请求。”案件受理费439900元，由云南鑫裕投资集团有限公司负担。二审中，经征询当事人对一审法院认定事实的意见，鑫裕公司和叶波认为：一审遗漏认定云县人民政府作出云县政府发〔2015〕145号文、〔2015〕198号文和云县政办字〔2015〕86号文，《退还出让金协议》和《承诺书》系受胁迫签订的事实；云县人民政府认为：一审认定“双方未按照约定对《开发建设协议》和《开发建设补充协议》中双方应尽的责任和义务进行清理和认定”有误，双方实际已进行过清理，鑫裕公司未进行过三通一平、市政基础设施和公益性基础设施建设，故出具了《承诺书》。除以上异议外，双方当事人对一审法院认定的其他事实无异议，本院对双方均无异议的事实予以认定。针对鑫裕公司所提异议，本院审查认为，根据本案证据，2015年7月30日，云县人民政府向鑫裕公司作出云县政府发〔2015〕145号《关于追缴土地出让金的通知》，载明：“接中共临沧市纪委临纪通〔2015〕28号通知，原返补你公司土地出让金共计79620000元不符合国家土地管理相关规定。根据相关法律法规，请你公司于2015年8月31日前将原返补你公司的土地出让金足额缴入指定的县财政土地出让金专户。在此期间，相关部门将暂时停办你公司一切与土地相关的手续，造成的一切损失由你公司自行承担。”2015年8月26日，鑫裕公司向云县人民政府提交《关于“云县人民政府发〔2015〕145号文”的报告》，载明：“经上级部门审查认定，云县人民政府在补助给我司前期土地开发成本支出、公益城市建设支出预决算资金不规范，要清退该笔资金。但在执行清退工作前，我公司请求云县人民政府进一步核实情况，实事求是地处理如下事宜：一、请求云县人民政府按照相关规定实事求是地核定该地块应由政府承担的土地开发费用及城市基础设施建设等费用，并确定我公司实施的土地平整、河堤防护、市政排水管网及市政道路等方面的费用。二、若云县人民政府与我公司签订的云县滨江世纪城开发建设协议原定的条件发生改变，请求云县人民政府按市场价回购我公司配建的保障性住房。三、根据云县委、县政府加快推进云县现代化城市建设进程，进一步扩展城市的服务功能，推进城乡建设一体化的部署和安排，为方便人民群众乘车出行和缓解云县城客运站周边道路交通压力，我公司在受让地块内规划建设了客运中心这一公益性城市配套设施，若原协议约定的资金补助条件发生改变，请求云县人民政府重新确定公益性基础设施项目的优惠和补助方案。四、滨江世纪城目前入住户数已达一千多户，已售房屋的土地证手续已在办理中，从保护购房人和我公司的合法权益，共同维护社会安定团结出发，我公司认为不宜暂停办理土地证相关手续。”2015年10月9日，云县人民政府向鑫裕公司作出云县政府发〔2015〕198号《关于追缴土地出让金相关事宜的通知》，载明：“就你公司上报的《关于“云县人民政府发〔2015〕145号文”的报告》，经县人民政府研究，将相关事宜通知如下：一、请你公司就《关于“云县人民政府发〔2015〕145号文”的报告》中所提及的各项费用进行全面梳理，并于2015年10月15日前提供所反映问题的举证材料。二、县人民政府将在追缴原则不变的前提下，严格按照相关法律法规对所涉土地出让金进行追缴。”2015年10月23日，云县人民政府办公室作出云县政办字〔2015〕86号《关于调整充实云南鑫裕投资有限公司土地出让金追缴工作组的通知》，决定就鑫裕公司79620000元土地出让金追缴成立工作组。本院对上述事实予以确认。针对云县人民政府所提异议，本院审查认为，云县人民政府未提交证据证明其与鑫裕公司已经对《开发建设协议》和《开发建设补充协议》中双方应尽的责任和义务进行了清理，并认定鑫裕公司未进行过三通一平、市政基础设施和公益性基础设施建设，云县人民政府的该项异议不成立。另查明：在签订《开发建设协议》之前，云县国土资源局（挂牌人）与鑫裕公司（竞得人）于2009年2月12日签订《成交确认书》，确认鑫裕公司竞得云县2018-07-1号地块国有土地使用权，出让金单价554.36元/平方米，总价126000000元。综合双方当事人的上诉，答辩意见，本案二审的争议焦点是：鑫裕公司应否向云县人民政府退还土地出让金79620000元。本院认为，云县人民政府提起本案诉讼主张退还返还的土地出让金79620000元，依据的是与鑫裕公司签订的《退还出让金协议》和鑫裕公司出具的《承诺书》，该《退还出让金协议》和《承诺书》源于双方签订的《开发建设协议》和《开发建设补充协议》，在两份开发建设协议签订前，鑫裕公司就以挂牌出让方式竞得了案涉地块的国有土地使用权，云县国土资源局与鑫裕公司就土地使用权出让签订了《国有土地使用权出让合同》，故该两份开发建设协议并非土地出让合同，一审判决认定本案为建设用地出让金合同纠纷不当，本院予以纠正。双方当事人虽在《开发建设协议》和《开发建设补充协议》中约定由云县人民政府在案涉宗地的出让收益中返还79620000元给鑫裕公司，作为该宗地三通一平整理、市政基础设施和公益性基础设施建设补助，且云县人民政府实际也按此约定向鑫裕公司返还了79620000元，但在此之前，国务院办公厅国办发〔2006〕100号《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》及财政部、国土资源部、中国人民银行《国有土地使用权出让收支管理办法》规定：“任何地区、部门和单位都不得以‘招商引资’‘旧城改造’‘国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入，实行‘零地价’，甚至‘负地价’，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”《开发建设协议》和《开发建设补充协议》中关于返还土地出让金的约定违反了上述规定，损害了国家利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，应为无效。基于此，云县人民政府根据纪检部门的要求向鑫裕公司发出了追缴该79620000元土地出让金的通知，双方也因此签订了《退还出让金协议》。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和第五十九条“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”的规定，鑫裕公司应将云县人民政府返补的土地出让金79620000元返还给云县人民政府。对于鑫裕公司关于三通一平整理、基础设施建设和公益性基础设施建设的费用应由云县人民政府支付的主张，不属于本案的审理范围，鑫裕公司可另案主张。综上，一审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当，本院予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费439900元，由云南鑫裕投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马艳玲审判员张萍审判员赵思远二〇二〇年十一月十五日书记员 陶      绍      花