山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3837号 上诉人（原审被告）：李秀萍，女，1963年9月1日生，汉族，住泰安市温泉**。 委托诉讼代理人：郭培省，山东慧当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑立明，男，1962年5月11日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：王青霞，山东昌琪律师事务所律师。 原审被告：刘洪庆（曾用名刘洪光），男，1966年10月1日生，汉族，居民，住新泰市。 上诉人李秀萍因与被上诉人郑立明及原审被告刘洪庆合伙协议纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李秀萍上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或改判由原审被告刘洪庆承担相应的支付责任。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院对976000元定性错误，原审法院将法院划取的976000元用于偿还借款，错误的认定为是支付工程结算款，对款项用途认定错误。扣划的976000元是偿还原审被告刘洪庆的借款，与结算款无关。原审被告拆了工程资金偿还借款，势必造成工程款亏空，刘洪庆若因扣划款造成《承建协议》项目亏损，责任应当由原审被告刘洪庆承担。2、原审法院认定工程总决算款1276000元错误。山东丰汇新能源科技有限公司证明载明：工程至今未进行决算，相应的工程款确切数额未出……”，说明所谓的《承建协议》无法确定总决算数额，致使被上诉人也无法依照约定提取工程款，需要上诉人与山东丰汇新能源科技有限公司结算后才能确定是否提取红利，假定山东丰汇新能源科技有限公司支付超出实际支付的数额，可能还要退还山东丰汇新能源科技有限公司。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院判决上诉人自己承担全部投资款错误。由于《承建协议》约定上诉人、被上诉人、原审被告提取工程款的比例。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第48条的规定：“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任，对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”。被上诉人的投资款如果不能收回，应当由三人按约定的分红比例分担；上诉人、被上诉人应各自承担8%，原审被告刘洪庆应承担84%，原审法院确判决被上诉人的投资款由上诉人全部承担错误。上诉人和被上诉人均有权按照《承建协议》的约定提取红利，但由于原审被告刘洪庆将工程款偿还了借款，造成了工程款的亏空，造成的损失应当由刘洪庆承担，被上诉人和上诉人都是亏空的受害者，上诉人也有权依照合同约定提取8%红利，但工程款一直未结算，也无法得到红利；待上诉人对《承建协议》涉及的工程项目结算后，结合已经收取的工程款，三人会依照约定对被上诉人的合理合法的投资款进行清偿。 郑立明辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、原审认定事实正确。1、原审判决对97.6万元定性正确。涉案97.6万元并不是李秀萍和刘洪庆之间的借款，两人之间不存在借贷关系。债权转让事实是刘洪庆让李秀萍帮忙要账，不是转让，且该转让未经答辩人同意，对答辩人不产生任何效力。2、原审判决认定工程总决算127.6万元与事实相符。三方合伙承建工程的事实清楚，答辩人的投资款也已经生效判决认定。山东丰汇新能源科技有限公司分别向郑立明、刘洪庆支付工程款20万元和10万元，向李秀萍支付工程款97.6万元，因此，总工程款为127.6万元。二、原审判决适用法律正确。 刘洪庆述称，我不欠上诉人的钱，我和上诉人没有任何债权债务关系。97.6万元是我们合伙的工程款，上诉人负责要账，郑立明投资，我干活。一天下午，上诉人给我手机让我抄写的债权转让协议，上诉人去要账。 郑立明向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告返原告工程投资款233897元、应得提成102080元，共计335977元并支付利息损失（自欠款之日起按年利率6%计算至付清为止）；2、诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月9日，原告郑立明（丁方）、被告李秀萍（乙方）、被告刘洪庆（丙方）签订《关于共同承建山东丰汇新能源科技有限公司基建、混凝土、钢结构等工程的协议》一份，协议主要约定，李秀萍负责协调对山东丰汇新能源科技有限公司（新泰市洋流开发区）的关系及工程款的结算。刘洪庆全权负责现场施工、施工人员的调整、工资发放、安全管理、工程进度质量、施工材料、施工工具的采购等，保质保量，按工期完成所有施工任务。郑立明负责工程前期周转金30万元的筹借，30万元为三方共同债务，如山东丰汇新能源科技有限公司付工程款，首先偿还借款及借款利息（借款利息为月息3%）。工程完工后，李秀萍、郑立明按总决算8%提取工程款，剩余所有款项由刘洪庆自由支配。三方均在协议上签字确认。协议签订后，原告向案外人程涛出具上述协议书，向其借款30万元，并向其出具欠条一份，欠条中明确注明该借款用于羊流开发区丰汇新能源科技有限公司工地。2014年4月10日，程涛分五次将30万元支付给原告，原告遂将30万元投入工程施工。2014年4月16日，原告郑立明作为承包人与发包人山东丰汇新能源科技有限公司签订《建设工程施工合同》。在合同的实际履行过程中，被告刘洪庆在施工工地任项目经理，负责工程的具体施工。后因工程需要，2014年4月20日，原告郑立明与被告刘洪庆签署《土建工程转包协议》一份，约定：转包人：刘洪庆（又名刘洪光）承包人：郑立明一、转包工程项目内容：转包人刘洪庆把承揽的山东丰汇新能源科技有限公司生物柴油工程其中的1、地上储罐基础工程，消防水罐基础工程；2、储油池；3、循环水池；4、循环水池泵房；5、埋地储油基础转包给承包人郑立明。二、工程项目地址：新泰市开发区羊流新区。三、资金来源：由承包人郑立明自筹。四、转包条件：工程完工验收结算后，除去工程材料款，施工工人工资等所有支出后，转包人提取盈利部分的50%。五、责任：转包人把工程转包给承包人后，仍在施工工地任项目经理，负责施工材料的预算，填写施工日志，掌握施工进度，工程质量，施工人员考勤，工资审核，若工程出现质量问题，施工工人安全问题，酌情扣除转包人提取的提成。上述协议签订后，原告陆续投入资金共计433897元，用于购买工程材料等，被告刘洪庆及其工作人员均向原告出具了借条、收条等，并对上述事实予以确认，原告提交的借条、收条等在（2018）鲁09民终3720号判决书中亦被法院予以确认。山东丰汇新能源科技有限公司分别于2014年向原告郑立明、被告刘洪庆支付工程款200000元、100000元，后虽经多次催要，未再支付工程款。被告刘洪庆称其向发包人追要工程款未果，遂于2014年7月2日，给被告李秀萍书写《债权转让协议》一份，该协议内容：“山东丰汇新能源科技有限公司欠刘洪光工程款97.6万元大写玖拾柒万陆仟元正现有李秀萍结算。转让人刘洪光2014.7.2。同意2014年7月29日”，协议中所载刘洪光即为被告刘洪庆。被告李秀萍于2015年3月23日据此协议书向新泰市人民法院起诉，2015年5月26日，泰安市中级人民法院指定该案由宁阳县人民法院管辖，宁阳县人民法院于2016年4月29日作出（2015）宁商初字第200号民事判决，判令山东丰汇新能源科技有限公司偿还被告李秀萍欠款976000元，该案经二审法院、再审法院审理后，均对一审判决结果予以维持，并在二审、再审判决书中明确本案原告郑立明可另行主张其权利。（2015）宁商初字第200号民事判决生效后，被告李秀萍于2017年12月13日，将执行款项976000元领取。另查明，2018年8月26日，山东丰汇新能源科技有限公司出具证明一份，载明：“郑立明于2014年4月16日与我公司签订合同，承建我公司非粮柴油建设项目部分工程，后郑立明与刘洪庆、李秀萍合伙施工，工程至今未进行决算，相应的工程款确切金额未出……我公司共计交宁阳法院1003000元，其中976000元已由宁阳法交给工程承揽人郑立明的合伙人李秀萍。”还查明，案外人程涛于2017年3月23日向一审法院提起诉讼，要求本案原告郑立明、被告李秀萍、被告刘洪庆偿还借款本金300000元及利息，一审法院于2018年6月26日作出（2017）鲁0982民初3250号民事判决，判令本案原告郑立明、被告刘洪庆偿还该借款本息，后本案原告郑立明上诉至泰安市中级人民法院，本院于2019年2月20日作出（2018）鲁09民终3720号民事判决书，改判由本案原告郑立明及两被告李秀萍、刘洪庆连带偿还程涛借款本息等费用。（2018）鲁09民终3720号判决书中亦明确了原告郑立明与两被告合伙承包案涉工程，共同借款300000元的事实。庭审过程中，被告李秀萍称《关于共同承建山东丰汇新能源科技有限公司基建、混凝土、钢结构等工程的协议》并非其本人所签，要求对其签字的笔迹进行鉴定。一审法院认为，首先，已经生效的（2015）宁商初字第200号、（2018）鲁09民终3720号判决书中，均对该协议的真实性予以确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，当事人无须举证证明已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。其次，在上述案件中，被告李秀萍仅对该协议签订后是否实际履行这一问题存在争议，并未对该协议的真实性提出异议，一审法院视为其对该协议系其本人签署这一事实的自认。故，综上所述，一审法院对该协议系被告李秀萍本人签署这一事实予以认可，对于被告李秀萍的鉴定申请，一审法院不予受理。一审法院认为，原告郑立明与被告李秀萍、刘洪庆合伙协议纠纷一案，被告李秀萍辩称案涉债权已过诉讼时效，一审法院认为，在（2015）宁商初字第200号本案被告李秀萍诉山东丰汇新能源科技有限公司债权转让合同纠纷一案中，郑立明作为有独立请求权的第三人参加了诉讼，且申请了上述案件的上诉、再审，其一直在行使自己的权利，诉讼时效已中断，故被告李秀萍关于诉讼时效已过的辩称，一审法院不予采信。原告与两被告于2014年4月9日签订的《关于共同承建山东丰汇新能源科技有限公司基建、混凝土、钢结构等工程的协议》系三方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，系真实有效的合同，一审法院对此予以确认。因此，本案争议焦点为：1、原被告签订的案涉协议是否已实际履行；2、若已履行，被告应向原告支付剩余工程投资款及分红的数额。关于争议焦点一，原告与两被告签订的协议是否已实际履行。首先，经已生效的（2018）鲁09民终3720号判决书确认，原告郑立明为履行案涉协议，已向案外人程涛借款300000元，用于案涉工程的建筑施工。其次，根据《土建工程转包合同》，被告刘洪庆已将案涉工程转包给原告，合同约定原告负责自筹资金，被告刘洪庆仍在工地任项目经理，负责施工的具体工作，原告后期陆续投入资金433897元用于购买工程材料等，被告刘洪庆及其工作人员均向原告出具了借条、收条等在（2018）鲁09民终3720号判决书中亦被法院确认。第三，2018年8月26日，山东丰汇新能源科技有限公司出具的证明显示“郑立明于2014年4月16日与我公司签订合同，承建我公司非粮柴油建设项目部分工程，后郑立明与刘洪庆、李秀萍合伙施工，工程至今未进行决算，相应的工程款确切金额未出”，亦能证实案涉工程确已施工。综上，一审法院认定，《关于共同承建山东丰汇新能源科技有限公司基建、混凝土、钢结构等工程的协议》确已实际履行。原告与两被告之间已构成合伙合同关系，原告负责工程前期周转金的筹借，被告李秀萍负责协调与山东丰汇新能源科技有限公司的关系及工程款结算，被告刘洪庆负责现场施工等。关于争议焦点二，被告应向原告支付剩余工程投资款及分红的数额。山东丰汇新能源科技有限公司分别向原告郑立明、被告刘洪庆各支付案涉工程的工程款200000元、100000元，后期山东丰汇新能源科技有限公司又向被告李秀萍支付案涉工程的剩余款项976000元，原告与两被告合伙承建的山东丰汇新能源科技有限公司基建、混凝土、钢结构等工程的工程款共计1276000元。原告郑立明向案外人程涛借款300000元，称后期又投入资金433897元，并提交被告刘洪庆及施工人员出具的借条、欠条等证据予以证实，被告李秀萍对上述证据的真实性不予认可，称借条中刘洪庆从原告处借款无法证实用于涉案工程，产生的债务与被告李秀萍没有关系，但其并未提交证据证实其主张，故一审法院对被告的上述辩称不予采信，一审法院认定原告郑立明在工程后期又投入资金433897元。虽案涉《关于共同承建山东丰汇新能源科技有限公司基建、混凝土、钢结构等工程的协议》中未明确后期资金投入的问题，但原告投入上述资金系为保证合伙协议的正常履行，且该433897元与前期300000元借款的性质均为投资款，协议约定工程款应首先偿还上述300000元借款，同理，工程款发放后，应向原告返还该433897元后期投资费用。现山东丰汇新能源科技有限公司前期已向原告支付工程款200000元，因此，剩余未支付投资款项应为233897元（433897元-200000元）。关于分红问题，《关于共同承建山东丰汇新能源科技有限公司基建、混凝土、钢结构等工程的协议》约定，原告与被告李秀萍按总决算8%提取工程款，案涉工程总决算数额为1276000元，故原告的分红收益应为102080元（1276000元*8%）。因剩余工程款已全部由被告李秀萍取走，故被告李秀萍应向原告支付工程剩余投资款及分红数额共计335977元（233897元+102080元）。经庭审查明，因被告刘洪庆只收取案涉工程款100000元，少于其应得的工程款，故原告要求其承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。原告要求被告李秀萍支付利息损失，一审法院予以支持，应以335977元为本金，自被告李秀萍领取工程款的次日即2017年12月14日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，被告李秀萍应支付原告郑立明工程投资款233897元、分红收益102080元及利息；驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条规定，判决：一、被告李秀萍于本判决生效之日起十日内，支付原告郑立明工程投资款233897元、分红收益102080元；二、被告李秀萍于本判决生效之日起十日内，赔偿原告郑立明利息损失，以335977元为本金，自2017年12月14日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告郑立明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3169.83元，由被告李秀萍负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交宁阳县法院（2015）宁民商初字第200号的庭审笔录收到条、债权转让协议，证实涉案的97.6万元由原审被告刘洪庆于2014年7月2日收取，并将97.6万元的债权转让给上诉人。被上诉人郑立明对于庭审笔录最后一页的真实性无异议，对其证明内容有异议，不能证实上诉人与刘洪庆之间存在债权债务关系；对于收到条、债权转让协议的真实性无异议，对其内容有异议，转让协议中并未注明接受人是谁，仅仅写明系李秀萍进行结算，并未注明该债权由李秀萍享有，其内容并不是真正的债权转让。刘洪庆对上述证据无异议。收条和转让协议是在李秀萍家里让我写的，我与李秀萍之间没有债权债务关系。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2014年4月9日，郑立明、李秀萍、刘洪庆三人签订的《关于共同承建山东丰汇新能源科技有限公司基建、混凝土、钢结构等工程的协议》约定，郑立明负责工程前期周转金30万元的筹借，30万元为三方共同债务，如山东丰汇新能源科技有限公司付工程款，首先偿还借款及借款利息（借款利息为月息3%）。工程完工后，李秀萍、郑立明按总决算8%提取工程款，剩余所有款项由刘洪庆自由支配。根据上述约定，山东丰汇新能源科技有限公司付工程款后，应首先偿还30万元借款及利息，现双方均未提供证据证明该合伙债务已经偿还完毕，也就无法确定可分配的剩余工程款的数额，因此，郑立明要求李秀萍按照该协议约定返还工程款及提取分红证据不足，本院不予支持，其可待证据充分后，另行主张权利。 综上所述，李秀萍的上诉请求成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初1042号民事判决； 二、驳回被上诉人郑立明的诉讼请求。 一审案件受理费3169.83元，二审案件受理费6340元，均由郑立明负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年十一月十三日 书记员 袁 琳