江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终4461号上诉人（原审原告）：南通鸿丰建筑机械租赁有限公司，住所地如皋市吴窑镇吴窑居**。法定代表人：谢亚芬，执行董事。委托诉讼代理人：石海英，江苏雉水律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏志鹏建工集团有限公司，住所地如皋市如城街道益寿南路**。法定代表人：常亮，总经理。委托诉讼代理人：陈小峰，江苏绘园律师事务所律师。上诉人南通鸿丰建筑机械租赁有限公司（以下简称鸿丰公司）与被上诉人江苏志鹏建工集团有限公司（以下简称志鹏公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服如皋市人民法院(2019)苏0682民初3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿丰公司上诉请求：发回重审或查明事实依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院将上诉人所举证据仅进行单一判定，而未综合所有证据的证明目的进行审判，显然认定事实明显错误。马星星签订合同和结算的行为均构成表见代理，被上诉人应承担给付义务。首先，马星星虽然没有代理权，但马星星介绍自己是涉案工程的负责人，经上诉人到工程现场充分了解，涉案工程对外公示均带有被上诉人公司字样，涉案工程为被上诉人公司承建，被上诉人在一审时也确认，涉案工程是由被上诉人公司承包而后转包给张文兵。因此，马星星的行为具有代表被上诉人公司的表象。同时2014年12月20日马宏祥与马星星签订的关于“天瑞绿洲”和“沪润星城综合楼”债权债务清算的协议，进一步证明涉案工程又由张文兵转包给马宏祥和马星星，且在该份协议监督方一栏中，由当时任被上诉人公司法定代表人的张国祥签字，对涉案工程由马星星和马宏祥承建表示认可，故马星星或马宏祥有权代表被上诉人公司处理施工过程中所有事务，其行为代表了公司的行为。其次，签订合同时具有上诉人相信马星星具有代理权的事实和理由。马星星作为实际施工人与上诉人签订租赁合同，并将加盖有被上诉人公司印章的租赁合同交由上诉人，上诉人按合同要求将租赁设备运输至被上诉人承建的“天瑞绿洲”工程施工现场。被上诉人实际使用了该租赁设备，马星星并代表公司向上诉人支付了部分租赁费，后该工程使用结束后，马星星继续与上诉人签订合同，上诉人将租赁的设备又根据马星星的指示运送至被上诉人承建的“沪润星城5#楼”工程施工现场。因此，不管是签订时，还是实际履行合同过程，上诉人均有理由相信马星星具有代理权的事实。再次，被上诉人应当知道马星星或马宏祥以被上诉人公司的名义订立合同，且利用私刻的印章对外从事租赁行为，不表示反对。因被上诉人未能按约给付租赁费用，上诉人起诉后，被上诉人提交如皋市公安局印章刻制备案登记表，经比对，上诉人才知晓，租赁合同中加盖的印章与被上诉人在公安机关备案的印章非同一枚印章，但对上诉人而言，到有关部门核实签章的真实性，并非签订合同的必要环节，上诉人已尽到谨慎的审查义务。同时根据《塔式起重机安全规程》和《建筑工程施工机械安装质量检验规程》相关规定，被上诉人使用塔式吊机前必须向质检部门对整机、结构、梯子、扶手和护圈、起重臂走道等申请检测，且该检测均是在施工现场完成的，因此如皋市建筑工程质量检测中心分别于2013年3月25日、2013年12月24日出具的塔式起重机安装质量检验报告书均注明了，涉案两个工程所使用的塔式起重机为上诉人所有，塔式起重机安装质量检验报告书使用单位为被上诉人。且被上诉人在申报检验的过程中，明知其向如皋市建筑工程质量检测中心提交的对沪润星城塔式起重机检验材料中，包含有与上诉人签订的租赁协议，合同中马宏祥所使用的印章与被上诉人备案印章同样不一致，但并未表示反对。最后，上诉人主观上善意且无过失。马星星与上诉人订立的合同内容没有损害被上诉人公司的利益。合同签订后，上诉人已按被上诉人的要求，将塔机交由被上诉人使用，且被上诉人已支付了部分租赁费用。其中有部分给付的是原法定代表人张国祥的定期存单，作为特定性的权利凭证，应是与被上诉人发生过业务往来，才会持有该定期存单，目前，上诉人持有该部分存单，证明被上诉人公司用存单向上诉人支付了部分租金。而非一审法院所认定的没有证据证明存单的用途是被上诉人公司向上诉人支付租金，被上诉人支付租金的行为也是对马星星签订合同的追认。因此，在此租赁合同签订及履行过程中，上诉人善意且无过失。二、本案一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，而本案应当适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》理解与适用，依法确认马星星的行为构成表见代理。志鹏公司辩称：一、上诉人在上诉状中明确其知道马星星没有代理权，但相关工程公示并不能代表马星星是被上诉人的工作人员，因此马星星与上诉人签约的行为是个人行为，不应由被上诉人承担法律后果。二、上诉人在向一审提供的证据中，第一份合同加盖了标记为被上诉人公司合同专用章的公章，但是通过比对，该公章是伪造的，所形成的法律后果不应由被上诉人承担，不能以此推定马星星的行为构成表见代理。三、在租赁过程中，租赁物的使用应当区别对待，实际施工过程中是由实际施工人与相关的租赁企业签订租赁协议，而在使用过程中需要由被上诉人与起重机的安装企业签订协议，因此从上诉人提供的证据可知，本案租赁是由马星星实际租赁，而使用过程中是由被上诉人与塔机的安装企业签订的安装协议，因此不能由此来推定被上诉人使用了塔机就应当承担付款义务。四、上诉人虽然提供了由张国强存的定期存单，用定期存单进行支付在如皋的建筑业行业中是一个通常情况，到年底时，建筑企业发放民工工资时，不是以现金或者转账的方式出现，而是因银行的要求制作一部分的定期存单，该定期存单不挂失，不涉密。定期存单是发放到不特定的人手中，因此上诉人持有定期存单不代表定期存单就是被上诉人用于支付上诉人租赁费。五、一审法院法律适用正确，被上诉人在上诉状中所提及的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》理解与适用，并不是法律规定，只是最高人民法院出的一本书，该书中对于表见代理有详细的阐述。对照理解与适用，马星星的行为从理论上来说也不构成表见代理。综上请求二审法院依法维持一审判决。鸿丰公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2013年签订的三份《塔机租赁协议》；2.志鹏公司给付鸿丰公司租赁费和材料费667120元；3.自2017年2月13日至实际给付之日止，按年息24%计算的违约金；4.志鹏公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月14日，志鹏公司与案外人张文兵签订《工程内部承包协议》，志鹏公司将其承建的“天瑞绿洲”一期工程发包给张文兵，承包方式包工包料。同年8月22日，志鹏公司又将“沪润新城”5号楼工程发包给张文兵，承包方式仍然是包工包料。同年，案外人马星星与鸿丰公司签订塔机租赁协议三份。工程在“天瑞绿州”一期的两份。其中一份盖有志鹏公司的合同专用章。该协议内容为鸿丰公司租赁63型塔机一台，每天租金330元。40型塔机四台，每台每天租金220元。租期从2013年3月10日至2013年11月10日。另一份工程在“天瑞绿洲”的租赁协议，没有志鹏公司的印章，只有马星星的签名。租赁内容为，向鸿丰公司租赁63型塔机一台，每天租金440元。40型塔机四台，每天每台租金220元。租期从2013年12月25日，至2014年12月24日。工程在“沪润星城”５#楼的租赁协议一份，内容为向鸿丰公司租赁63型塔机一台，每台每天租金440元，租期从2013年12月25日，至2014年12月24日，未有志鹏公司的印章，只有马星星的签名。后鸿丰公司因索要租金无着，遂于2018年4月诉至法院。审理中，志鹏公司抗辩租赁合同中所盖的其公司合同专用章系伪造，要求鉴定。鸿丰公司认可志鹏公司抗辩的租赁协议中的合同专用章非志鹏公司的印章。而鸿丰公司未有证据证明马星星系志鹏公司的工作人员。一审法院认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，鸿丰公司举证的三份租赁协议中，仅一份有志鹏公司的印章，且该印章不具有真实性，故不能认定双方之间存在租赁关系。鸿丰公司举证的租赁协议和结算单均只有马星星个人签名，无证据证明马星星系志鹏公司的员工或者马星星代表志鹏公司行使职权。鸿丰公司举证的张国祥的定期存单，该证据不能证明存单的用途是志鹏公司向鸿丰公司支付租金。鸿丰公司举证的马宏祥与马星星之间的债权债务协议，虽然有志鹏公司原法定代表人张国祥作为监督人签名，但该结算协议只是马宏祥与马星星两个人之间的协议，对外并无约束力，也不能使第三方认可马星星或马宏祥是志鹏公司人员或者代表志鹏公司。鸿丰公司举证的塔机产权登记证、质检报告书亦不能证明双方之间存有租赁关系。故鸿丰公司主张要求解除与志鹏公司之间的租赁协议、给付租赁费及违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，一审判决：驳回鸿丰公司的诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人提交的证据与本案没有关联性，不能达到其证明目的。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：马星星与上诉人签订租赁协议的行为是否对志鹏公司构成表见代理，被上诉人与上诉人之间是否存在租赁合同关系？本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可见，构成表见代理必须符合两个条件，一是代理人表现出了其具有代理权的外观，二是相对人相信其具有代理权且善意无过失。就本案而言，马星星并非被上诉人公司员工，虽然第一份合同中盖有被上诉人公司的合同章，上诉人也以此作为认为马星星具有代理权表象的理由，但上诉人并未提供证据证明其对马星星的身份、项目部的相关材料等进行过核实，仅凭马星星持有被上诉人公司的合同章即认为马星星有权代理被上诉人公司显然违背市场交易主体的理性判断。且在之后的第二、第三份协议中并未加盖被上诉人公司印章，而事实上，该印章系伪造，故从本案整个交易过程看，上诉人在与马星星签订合同时并非善意无过失。对于上诉人提供的马宏祥与马星星之间的债权债务协议，虽然有被上诉人原法定代表人张国祥作为监督人签名，但该结算协议只是马宏祥与马星星两个人之间的协议，张国祥只是作为监督人，且该协议签订的时间为2014年12月20日，而案涉三份租赁协议租赁期限的起始日期均为2013年，不符合构成表见代理所要求的行为人作出行为时即具有代理权表象的时间要件。对于上诉人提供的张国祥签字的定期存单，上诉人并不能提供充分证据佐证此系被上诉人就案涉租赁费向其付款。据此，上诉人未能提供充分证据证明马星星签订租赁协议的行为对被上诉人构成表见代理，被上诉人与上诉人之间不存在租赁合同关系。综上，上诉人鸿丰公司要求被上诉人志鹏公司承担责任的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3010元，由上诉人南通鸿丰建筑机械租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张志刚审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇二〇年十一月六日书记员  黄煜华