安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3432号 上诉人（原审原告）：安徽正德互联市场营销服务有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区响山路**智谷软件产业园。 法定代表人：管政，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄静，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：田影影，女，1972年3月9日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：胡翠，安徽烁光律师事务所律师。 上诉人安徽正德互联市场营销服务有限公司（以下简称正德公司）因与被上诉人田影影劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正德公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判正德公司无需支付田影影解除劳动关系赔偿金37259元。事实与理由：1.田影影原在正德公司从事营养顾问工作，从事伊利奶粉销售工作，2019年4月底因田影影所在销售门店的业绩不佳，伊利公司安排其从营养顾问岗位转为导购员岗位，因不同意转岗，自2019年4月开始停止工作，应视为其主动提出辞职或自动离职，正德公司据此解除与田影影的劳动关系，无任何违法解除的行为，无需支付经济补偿金；2.根据正德公司《员工管理办法》“持续旷工3日及以上，全月累计旷工3日或年度累计旷工15日以上的，公司有权解除劳动关系，并不予支付经济补偿金”的规定，正德公司虽未按旷工为由解除与田影影的劳动关系，已经照顾其感受，更不存在违法解除的事实。 田影影辩称，1.正德公司主张田影影不服从工作安排停止工作，没有事实及法律依据，正德公司调整田影影的工作岗位，属于对原劳动合同约定内容的变更，正德公司未能与田影影达成一致，便擅自解除与田影影的劳动合同，违反法律规定，应当支付赔偿金；2.正德公司虽然在2019年4月提出解除劳动合同，但田影影一直持续工作到2019年7月底，正德公司便擅自以停发工资、拒绝田影影签到打卡、停缴社会保险等方式强制解除与田影影的劳动合同关系，正德公司依照员工管理办法规定的旷工理由认为合法解除合同的上诉理由不能成立，亦不符合法律规定。 正德公司向一审法院起诉请求：1.请求判令正德公司无需支付田影影解除劳动关系赔偿金37259元;2.诉讼费由田影影承担。 一审法院认定事实：正德公司系经国家市场监督管理部门依法登记的有限责任公司。田影影系正德公司员工，工作岗位为营养顾问，具体工作职责为伊利奶粉的销售。田影影与正德公司签订两次劳动合同，合同期限分别为2018年1月1日至2018年12月31日，2019年1月1日至2019年12月31日。另安徽正德人力资源咨询有限公司宿州分公司自2009年12月起为田影影缴纳了各项社会保险，正德公司、安徽正德人力资源咨询有限公司宿州分公司与田影影又于2018年1月1日签订了《社会保险委托办理三方协议》，约定由安徽正德人力资源咨询有限公司宿州分公司为田影影代缴社会保险。2019年4月正德公司认为田影影工作业绩不能达到要求，计划将田影影调岗，新的工作岗位为导购员，田影影不同意正德公司的调岗计划，正德公司于2019年4月29日告知田影影解除劳动关系，同时安徽正德人力资源咨询有限公司宿州分公司为田影影缴纳社会保险至2019年5月，自2019年6月起停缴了田影影劳动保险。另查明，田影影离职前12个月（2018年5月至2016年4月）的应发工资数分别为：1813.17元、1483.38元、2383.38元、2448.38元、2138.38元、1848.38元、1568.38元、1448.38元、2568.38元、2838.38元、1658.38元、1333.38元。经计算，田影影的平均工资为1961元/月。田影影在正德公司处的工作期限为2009年12月至2019年4月。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于劳动合同解除的问题，田影影自2009年12月至2019年4月在正德公司单位工作，上述工作期限原、田影影在庭审中均认可，并有田影影提交的社会保险参保、工资表证据证明，对该工作期限予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。正德公司于2019年4月29日以微信聊天形式告知田影影解除劳动合同后，田影影不再为正德公司提供劳动，视为田影影同意解除劳动合同，正德公司应当向田影影出具解除劳动合同的证明。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同约定的义务。田影影与正德公司之间签订了劳动合同，合同约定劳动者岗位为营养顾问，具体工作职责为伊利奶粉的销售，正德公司在未与田影影协商一致的情况下，即调整劳动岗位、变更劳动合同内容，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条及第三十八条第一款第一项的规定，依照上述规定田影影可以随时通知正德公司解除劳动合同。双方劳动合同解除后，正德公司还应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第八十七条的规定，向田影影支付相应的经济赔偿金。为此，正德公司起诉要求撤销宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会作出埇劳仲字（2019）486号仲裁裁决书中解除劳动关系赔偿金37259元的请求，不符合上述法律规定，不予支持。田影影在正德公司处的工作时间为：2009年12月至2019年4月，其离职前12个月的平均工资为1961元/月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条的规定，正德公司应当向田影影支付经济赔偿金为37259元（1961元/月×9.5月×2）。综上所述，正德公司的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。对于田影影要求补工资的仲裁请求，田影影除自行陈述外未提供2019年5月1日后仍继续提供劳动的其他证据，因此对其要求补发此后至2019年7月31日期间工资的仲裁请求，证据不足，不予支持；对于要求补缴社会保险的仲裁请求，缴纳社会保险的前提是劳动关系存续，正德公司与田影影之间的劳动关系已于2019年4月底解除，庭审中田影影也未提供此后仍继续在正德公司处提供劳动的证据，因此田影影提出的要求补缴自离职至2020年1月期间的社会保险，没有事实和法律依据，不予支持。对于田影影的其他项劳动仲裁请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、驳回正德公司的诉讼请求；二、正德公司应于判决书生效后15日内向田影影出具书面解除劳动关系证明；三、正德公司应于判决书生效后15日内向田影影支付解除劳动关系赔偿金37259元；四、驳回田影影要求补工资、补缴社会的仲裁请求。案件受理费10元，由正德公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明事实属实,二审予以确认。另查明，田影影向仲裁委员会提出以下仲裁请求：1.正德公司为田影影出具解除劳动合同书；2.正德公司支付田影影2019年5月1日至2019年7月31日的工资3450元；3.正德公司支付田影影解除劳动合同的赔偿金39200元；4.正德公司自强制离职时至2020年1月补缴社会保险。仲裁委员会作出如下裁决：1.正德公司于裁决生效后15日内向田影影出具书面解除劳动关系证明；2.正德公司于裁决生效后15日内向田影影支付解除劳动关系赔偿金37259元；3.驳回田影影要求补发工资、补缴社会保险的仲裁请求。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”。案已查明，田影影原在正德公司从事营养顾问工作，因不同意转岗，正德公司于2019年4月29日告知田影影解除劳动关系，并非田影影自愿于2019年4月停止工作，不能视为其主动提出辞职或自动离职。依照上述法律规定，如正德公司认为劳动者业绩不佳需要转岗，应视为其主张劳动者不能胜任工作，其应对劳动者进行培训或者调整工作岗位，如仍不能胜任工作的，正德公司可以依照法定程序解除与田影影的劳动关系，但正德公司未提供相应的证据证明其履行了法定程序解除该劳动关系。故对正德公司认为其系合法解除劳动关系的上诉意见，本院不予采纳。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，正德公司要求田影影调离岗位，田影影不同意，双方就调岗事宜未达成一致意见。由于正德公司没有履行法定的程序即解除与劳动者之间的劳动合同，构成违法解除。依据上述法律规定，正德公司应当向田影影支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审判决其支付双倍赔偿金并无不当，本院予以维持。 另，案已查明，田影影除自行陈述外未提供2019年5月1日后仍继续提供劳动的其他证据，因此对其要求补发此后至2019年7月31日期间工资的请求及要求补缴社会保险的请求，一审法院未予支持并无不当。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，因用人单位对仲裁裁决不服提起本案诉讼，案涉仲裁裁决未发生法律效力，本院对双方之间的劳动争议进行全面审查。故，一审判决驳回用人单位正德公司诉讼请求的表述不当，一审判决第四项驳回田影影要求补发工资、补缴社会的仲裁请求的表述亦不当，本院予以纠正。 综上所述，正德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初3348号民事判决第二项，即“安徽正德互联市场营销服务有限公司于本判决生效后15日内向田影影出具书面解除劳动关系证明”； 二、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初3348号民事判决第三项，即“安徽正德互联市场营销服务有限公司于本判决生效后15日内向田影影支付解除劳动关系赔偿金37259元”； 三、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初3348号民事判决第一项、第四项，即“驳回安徽正德互联市场营销服务有限公司诉讼请求；驳回田影影要求补发工资、补缴社会的仲裁请求”。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由安徽正德互联市场营销服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由安徽正德互联市场营销服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十一月十二日 法官助理刘敏 书记员张婉莹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。