湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘11刑终526号 原公诉机关：永州市零陵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：吴建委，男，1987年6月21日出生，汉族，河南省宁陵县人，小学文化，无业，住河南省宁陵县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年3月21日在北京市被抓获，于2019年3月27日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，于2019年4月29日被永州市公安局零陵分局被执行逮捕，于2019年5月8日被该局变更强制措施为取保候审；因涉嫌犯非法经营罪，经永州市零陵区人民法院决定，于2019年11月27日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市零陵区看守所。 辩护人：骆争光，湖南云虹律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：李娇娇，女，1996年7月12日出生，汉族，河南省郸城县人，小学文化，无业，户籍地河南省郸城县，现租住河南省郑州市管城回族区，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年4月16日在河南省郑州市被抓获，临时寄押在郑州市第三看守所，于2019年4月19日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，于2019年5月20日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。 湖南省永州市零陵区人民法院审理永州市零陵区人民检察院指控原审被告人吴建委、李娇娇犯非法经营罪一案，于二○二○年八月二十八日作出（2020）湘1102刑初106号刑事判决。原审被告人吴建委、李娇娇不服，依法向本院提出上诉。本院于2020年11月2日收到一审法院移送的案卷材料，并于同日立案受理。受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年1月份以来，李某1（已判决）多次前往广西防城港一带购买各种假冒品牌的香烟，通过微信、电话与购买者联系，由其女儿被告人李娇娇发货完成销售。2018年7月份期间，李某1通过微信向被告人吴建委销售香烟，并安排被告人李娇娇通过河南省郑州市豪翔物流中铁建材分理处向被告人吴建委发货。被告人李娇娇发货后，将发货的香烟品种、数量手写记录发给李某1，李某1再将李娇娇发货的物流单及发货统计数通过发微信图片的形式告知吴建委去收货并结算，其中，2018年7月5日至9日，被告人吴建委向李某1支付货款158000元，2018年7月13日至21日，被告人吴建委向李某1支付货款140220元，共计结算货款298300元。被告人吴建委将从李某1处购买的香烟在北京市左安路弘善市场一带以高出1到5元不等的差价进行销售牟利，获利50000元。 被告人吴建委于2019年3月21日被抓获归案，被告人李娇娇于2019年4月16日被抓获归案。2019年5月8日被告人吴建委向公安机关缴纳100,000元，2020年1月3日，向法院缴纳罚金50,000元；在本案审理过程中，被告人李娇娇向法院缴纳罚金50,000元。 原判认定上述事实的证据有： 1.户籍资料，证实被告人吴建委、李娇娇具备完全刑事责任能力； 2.抓获经过，证实被告人李娇娇于2019年4月16日在郑州市被公安机关抓获，被告人吴建委于2019年3月21日在北京市被公安机关抓获； 3.郑州豪翔物流有限公司收、发货情况表及物流单，证实2018年3月12日至2018年7月28日，李某1、李娇娇通过郑州豪翔运输有限公司发货的情况，其中，2018年4月19日，李娇向北京李某发胶粉4桶，李某4月23日收货；2018年5月20日，李娇向北京李某发胶粉11桶，李某5月23日收货；2018年5月21日，李娇向北京李某发胶粉1桶，李某5月24日收货；2018年6月4日，李娇向北京李某发胶粉7桶，李某6月7日收货；2018年6月6日，李娇向北京李某发防水材料2纸10桶，李某6月7日收货；2018年6月14日，李娇娇向北京李某发胶粉10桶，李某6月15日收货；2018年6月16日，李娇向北京李某发胶粉16桶，李某6月18日收货；2018年6月20日，李娇向北京李某发胶粉10桶，李某6月21日收货；2018年6月24日，李娇向北京李某发胶粉13桶，李某6月25日收货；2018年6月25日，李娇向北京李某发胶粉13桶，李某6月27日收货；2018年6月29日，李娇向北京李某发胶粉11桶，李某7月1日收货；2018年6月30日，李娇向北京李某发胶粉10桶，李某7月2日收货；2018年7月1日，李娇向北京李某发胶粉7桶，李某7月2日收货；2018年7月4日，李娇向北京李某发胶粉12桶，李某7月6日收货；2018年7月5日，李娇向北京李某发胶粉7桶，李某7月6日收货；2018年7月6日，李娇向北京李某发胶粉14桶，李某7月8日收货；2018年7月9日，李娇向北京李某发胶粉1纸2桶，无收货时间；2018年7月13日，李娇向北京李某发胶粉11桶，李某7月15日收货；2018年7月18日，李娇向北京李某发胶粉6桶，无收货时间；2018年7月21日，李娇向北京李某发胶粉10桶，李某7月23日收货； 4.财付通支付科技有限公司资料，证实吴建委、李娇娇微信账号的注册信息、绑定的电话号码、银行账号等情况； 5.北京建设银行吕家营支行存款明细及视频截图，证实2018年1月17日至2018年7月24日，吴建委通过北京建设银行吕家营支行的ＡＴＭ机向李某1儿子李某2的建设银行卡6217××××3867现金存款共计1201600元，其中，7月5日至7月9日共存入158000元，7月14日至7月23日共存入140300元，7月24日存入50000元； 6．郑州市烟草专卖局证明，证实李某1、李娇娇在郑州市辖区内未办理烟草专卖零售许可证; 7．北京市烟草专卖局回复函，证实吴建委在北京无烟草专卖零售许可证，其于2014年7月3日因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品接受过北京市烟草专卖行政管理部门的行政处罚； 8．抽样取证物品清单及卷烟鉴别检验报告，证实利群牌香烟、牡丹牌香烟、芙蓉王牌香烟、南京牌香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟； 9．刑事判决书，证实同案犯李某1的判处情况； 10.证人李某1的证言，证实其与微信昵称“一佳人”是通过“小江”认识的，“一佳人”平常让其发物流的收货人是李某,电话158××××3652。2018年7月初，“一佳人”从其这里进了一批烟,这批烟其通过物流发了一些，“一佳人”叫车拉了一些,他收到货后，通过银行柜员机给其儿子李某2建行卡分三次共存入158000元烟钱。7月8日至21日，其通过豪翔运输有限公司发了33件（箱）烟给“一佳人”，托运单上发货人是李娇，电话199××××8169，收货人是李某，电话158××××3652，这33箱共计烟款140220元，“一佳人”通过建行柜员机存入其儿子李某2名下建行卡； 11.证人李某2的证言，证实其在郑州市豪翔物流中铁建材分理处上班，其认识李娇娇，身份证号码×××7149，她开始跟其说她叫李娇，留的电话199××××8169。到了2018年9月时，她开始登记成李娇娇，留的电话是185××××0975。她平常用180××××1261这个号码与其联系，但发物流时就留199××××8169与185××××0975。李娇娇发的物流比较多，一般一周一次到三次左右，2017年时是她爸爸发的物流，2018年春节开始，是李娇娇跟其联系发物流，一般都是发行李、防水材料、胶粉这类，其中发的棕色与白色的胶桶装的胶粉比较多，而且全部是发往北京的，收货人李某。其不知道李娇娇发的胶粉是什么东西，其没有打开查看过，那种胶桶口径40厘米左右，高70厘米，重量标准为20公斤，实际重量没有那么重，运费都是通过微信转账给其的； 12.证人吴某的证言，证实2018年5、6月份其跟吴建委买了几次烟，吴建委在弘善市场那边卖烟，他的烟卖得很便宜，其在弘善市场帮别人卖副食品，看到他的烟很好卖，其就在2018年4月份的时候，每样跟他拿了几条烟放在副食店里，后面碰见通州那边有人过来收烟，就一次性卖给那些人了。自那次以后，其就一次跟吴建委拿了一百多条香烟，等到通州那边人过来收的时候，其就赚五块钱一条的差价卖给那些收烟的。其不敢跟吴建委要多的，一次要一百条的样子，等到卖完了再跟他进一百多条放在哪里，这样其一次可赚四五百元，一个月一般卖二到三次的样子。2018年5月到6月份，其跟他要了五到六次烟，他的烟很便宜，炫赫门好像是58元／条，爱喜是55元／条，孔雀和牡丹都是41元／条，一次进价也就是四千多到五千元的样子，总共跟他买了二万八千元左右； 13.证人张某的证言，证实吴建委是其老乡，是在弘善市场里面卖香烟的；其是在2018年1月份开始跟吴建委买烟的，他卖得烟品种不多，好像只有炫赫门、爱喜、孔雀、牡丹这么几种，而且卖得比较便宜，其就跟他进了一些放在店里销售，一般一次进40条左右，每样十条，卖得差不多就再进一次，一般一个月二次左右，到了2018年7月份就很少进了，因为市场搬迁了，总计下来，大概跟他买了五百条香烟的样子，价格应该是二万五千元左右。吴建委卖给其的价格：炫赫门是58元／条，爱喜55元／条，孔雀和牡丹都是43元／条； 14.被告人李娇娇的供述和辩解，证实其联系电话为185××××0975，还使用过199××××8179、180××××1261（2019年2月份以后停止使用）两个号码，微信号：×××_Ｌ。自2017年11月起，其使用199××××8179和180××××1261两个号码在豪翔物流中铁分理处发货。发货一般是豪翔物流中铁分理处来接货，有时候其也自己运送过去。2018年，其以李娇娇或李娇的名字通过郑州豪翔物流发货给北京的李某。其父亲安排其发货，也安排其装车，但货物的外包装上没有写香烟，一般是饲料、灯具什么的。其是在其父亲李某1被公安机关抓获后才知道其父亲销售假烟一事。其微信转账给豪翔物流中铁分理处的钱是物流费; 15.被告人吴建委的供述和辩解，证实其微信昵称是“一佳人”，联系电话182××××2327、151××××7039、137××××2090。2017年底，其通过“小江”介绍认识李某1。李某1通过微信向其推销香烟，2018年1月，其从李某1那里进货销售，其一开始要五六千条各种品牌的香烟，但李某1都给其发一千条过来，有越南的孔雀（40元／条）、爱喜（52元／条），还有国内的牡丹（36元／条）、炫赫门（57元／条），国内的是假烟。其每次进货时都是微信联系李某1，告诉他要什么品种，数量各多少。李某1每次要其先打5万元给他，等收到香烟后再补剩下的货款。李某1让他女儿李娇娇通过郑州的豪翔物流发货至北京的分部给其，然后其再通过路边的“货拉拉”去拉货，再将香烟销售给他人。香烟是放在胶桶里发过来的，这些胶桶是李某1定做的，大概是90公分高，口径40公分，每桶可放细支香烟70条左右，粗支软包44条。物流单上写的货物名是胶粉，每次发货十多桶（一千条左右）。发货人李娇（有时写娇娇，电话：199××××8169）。收货人李某，号码：158××××3652.2018年1月至2018年8月1日其在北京市建设银行吕家营支行通过ＡＴＭ机向银行卡累计存款1201600元，这是打给李某1的香烟款。其只从李某1手中进过香烟，和他没有其他的经济往来。2018年7月23日，其用微信与李某1联系说要香烟，他说他在广西进货。7月24日，其打了五万元香烟定金给李某1，7月31日，李某1拉香烟回河南郑州的路上其用电话联系他，要他把一车的香烟给其，李某1说给不了那么多给其，并告诉其他郑州还有几个客户要货，到时尽量多分点货给其，后来李某1在路上被公安机关查获了，其也没有拿到货，李某1也没有将香烟的定金退给其； 16.湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实李某1的微信“ｗｘ××××ｌｎ19ｗ7ｎ822（广州到郑州货运专线）”与“蓝天白云刘斌（Ｌ××××3839139）”、“陈红利（Ｃ××××283709）”、“一佳人（ｗｘｉ××××89ｕｕｍ11）”、“一切随缘139××××9599（ｇｍ9599）”、“金燕绿茶（ｗｘｉ××××ｐｋｓ5ｒｏｌｍ22）”、“（Ｌ××××ｏｋ）”、“ｔｒａｎｎｇａ（Ｔｒａｎｎｇａｔ××××83）”、“千里之外（ｗｘｉ××××ｘｓ8ｆｐｘｂｄ422）”、“三六（ｗｘｉ××××ｙｍｈｏｉｎ57ｐ12）”、“一叶知秋（××××68）”、“逆天（Ｌ××××47258369）”、“王者归来（ｗ××××ｐｎｄｓｄｂｘｅ21）”、“555666（ｗ××××ｖｕｇｌｍｅａ22）”、“三五（ｗｓ××××5）”、“自己人（Ａ1××××99）”、“幸福美满（××××28999）”、“娇娇（×××_Ｌ）”、“4555（ｗ××××ｊｉｅ12）”、“英国博伦百威啤酒有限公司（ｗ××××ｈｓ7ｕ82ｅｆ0ｘ11）”等人的微信聊天记录中涉及香烟、香烟图片、转账等的聊天记录；其中，微信“ｗｘｉｄ××××9ｗ7ｎ822（广州到郑州货运专线）”与“娇娇（×××_Ｌ）”的聊天记录344条，内容涉及“南118条”、“中100条”等； 17.李某1微信聊天记录，证实李某1与上线“金燕绿茶”、李娇娇、吴建委等人的聊天内容，其中：①李某1与“金燕绿茶”的聊天记录中提到向“金燕绿茶”购买香烟，并安排女儿打货款给“金燕绿茶”，“金燕绿茶”回复把自己账号发给李某1女儿；②李某1与李娇娇的聊天记录提到李某1安排李娇娇给多个客户送香烟及李娇娇收受客户香烟货款等情况，李娇娇还提到“这段时间别去，过段时间查的不严再弄”；2018年7月1日、23日，李娇娇发送手写的记录香烟名目及条数的账目给李某1，2018年7月13日，李某1发送手写的记录香烟名目及条数的账目给李娇娇；③李某1与吴建委的微信聊天记录提到吴建委向李某1购买的香烟种类、数量、价款及二人结算情况；2018年7月13日、18日、21日，李某1拍摄豪翔运输有限公司拖运联照片发送给吴建委，告知吴建委发货情况，发货单上载明发货人李娇，收货人李某，货名胶粉；2018年7月23日，李某1将李娇娇当日发送给他的手写香烟账目单转发给吴建委，与吴建委结算，结算金额140220元，吴建委实际转账付款140300元； 18.辨认笔录，证明李某2辨认出李娇娇就是以李娇娇和李娇这两个名字发物流的人；吴建委辨认出李某1就是向其提供假烟和越南香烟的人，李娇娇是李某1的女儿，通过郑州豪翔物流给其发送香烟至北京。 原判认为，被告人吴建委、李娇娇违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可销售专营、专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。对于被告人吴建委及其辩护人提出有五万元香烟没有到货，犯罪金额应核减为24万余元的辩护意见，经查，起诉书指控的29.83万元系2018年7月5日至23日期间被告人吴建委向李某1支付的购烟款，结合微信聊天记录、物流发货信息，银行存款明细、被告人吴建委的供述等证据，足以证实上述货款、货物已经结清，而被告人吴建委提出的已支付货款但未收到货的5万元，根据被告人吴建委在侦查阶段供述系2018年7月24日支付的5万元，且有银行存款记录佐证，不属于本案的指控范围，故对被告人吴建委及辩护人提出的该项辩护意见，不予采纳。对于被告人李娇娇提出不知道发货的物品是香烟，其辩护人提出被告人李娇娇主观上没有犯罪故意的辩护意见，经查，被告人李娇娇和李某1的微信聊天记录中含有香烟发货、送货及货款结算等聊天内容，且李某1与被告人吴建委结算的手写账单系被告人李娇娇通过微信发送给李某1，再由李某1与被告人吴建委按该账单进行结算，足以证实被告人李娇娇明知是香烟而帮助其父亲李某1销售，故对被告人李娇娇及辩护人提出的该项辩护意见，不予采纳。被告人李娇娇在与李某1的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；被告人吴建委到案后，如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚；被告人李娇娇虽当庭表示认罪，但到案后一直未如实供述自己的罪行，且否认知道销售物品是香烟，不具有坦白情节；被告人吴建委积极退赃，酌情从轻处罚；被告人吴建委、李娇娇均积极缴纳罚金，酌情从轻处罚。据此，对被告人吴建委适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，对被告人李娇娇适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人吴建委犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人李娇娇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；三、已追缴到位的被告人吴建委的违法所得人民币五万元，依法予以没收，由扣缴机关上缴国库。 宣判后，被告人吴建委不服，依法提起上诉，请求撤销原判对其量刑部分，改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑，其具体理由为：一、原判认定其2018年7月5日至21日共支付李某3货款298300元及获利50000元事实不清，证据不足。二、对本案货物数量的金额应当要有鉴定资格的评估机构进行评估鉴定，才能作为量刑的依据，不能主观臆断。三、其认罪、悔罪态度好，积极退赃并缴纳罚金，家庭情况特殊。 其辩护人骆争光提出与其上诉意见相同的辩护意见。 被告人李娇娇不服，依法提起上诉，请求撤销原判对其量刑部分，改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑，其具体理由为：一、其在发货时，不知是香烟，且货物处于密封状态。二、微信图片结账的手写账单都不能证明是其所写。三、电话跟踪货物状态是正常物流跟踪行为，属于日常工作范围。四、其发货行为属于日常家务事。五、其系初犯，有积极缴纳罚金行为。 二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴建委、李娇娇违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可销售专营、专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。吴建委及其辩护人提出“原判认定其2018年7月5日至21日共支付李某3货款298300元事实不清，证据不足”，经查，该事实有北京建设银行吕家营支行存款明细及视频截图和证人李某3的证言证实，足以认定。存款明细系客观存在的书证，无需鉴定结论即可认定，并非吴建委及其辩护人所说的主观臆断。而“认罪、悔罪态度好，积极退赃并缴纳罚金”这一量刑情节原判已经充分予以考虑，二审不再重复评价。故吴建委提出的上诉意见，理由不能成立，本院不予采纳。对李娇娇提出的“主观上不明知发货的物品是香烟”的问题，与其的微信聊天记录明显事实不符，其就此提出的上诉意见理由不能成立，而“系初犯，有积极缴纳罚金行为”原判也已经充分予以考虑，二审不再重复评价。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百三十四条第二款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周艳君 审判员  彭卫民 审判员  吴玲君 二〇二〇年十一月二十日 书记员  蒋 旻 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： （一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件； （三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。