湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8842号上诉人（原审原告）：马远龙，男，1979年10月20日出生，汉族，住湖北省随县，委托诉讼代理人：罗锋，湖北联帮律师事务所律师。委托诉讼代理人：江帮蕾，湖北联帮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建商品混凝土有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区佛祖岭一路**武汉中地大科技园**。法定代表人：郑涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王世勇，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涤，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖北帝瑞特建筑有限公司，住，住所地湖北省武汉市江岸区三阳路**三阳广场******/div>法定代表人：吴爱群。委托诉讼代理人：刘建华，该公司员工。上诉人马远龙、上诉人中建商品混凝土有限公司（下称中建商混公司）因与被上诉人湖北帝瑞特建筑有限公司（下称帝瑞特公司）侵权责任纠纷一案，均不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3228号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年9月3日受理案件后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员何义林独任，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人马远龙及其委托诉讼代理人江帮蕾，上诉人中建商混公司的委托诉讼代理人王世勇、王涤，被上诉人帝瑞特公司的委托诉讼代理人刘建华，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马远龙上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、马远龙、杨义成、凌书海三人由帝瑞特公司派遣到中建商混公司江夏站负责维修。三人巡查中发现有故障需检修，在向该站调度室汇报后，关闭了调度室操作台上所有空开，分别在配电柜、操作台上悬挂、放置了一个“禁止合闸”牌，才到地下室输送带上进行维修。维修期间，传送带突然启动，马远龙因此受伤。马远龙在事故中无任何过错，中建商混公司员工一手造成事故发生，该公司应承担事故全部赔偿责任。二、中建商混公司与帝瑞特公司之间存在利害关系，其因与中建商混公司之间合同约定，主动愿意承担本案责任。该两公司的意见，与在场人员的陈述，以及主管部门的调查报告相矛盾。该两公司互相串通，在责任划分和承担上一唱一和，其陈述不能作为认定事实的依据。三、帝瑞特公司与马远龙之间是劳动关系，其应当向马远龙承担工伤赔偿责任。中建商混公司、马远龙之间侵权法律关系中，帝瑞特公司不是侵权人或受害人，相关侵权责任应在中建商混公司、马远龙之间进行划分。一审法院混淆了两个不同性质的法律关系，错误地认定帝瑞特公司应承担50%的侵权责任，适用法律错误。四、原判对马远龙主张的部分赔偿项目支持过低，时间过短，且不利于继续维权。1、护理费方面：马远龙住院期间，除家属陪同外，还聘请专业护工195天。一审法院未认定家属作为护理人员的护理费20780元，存在错误。护理期间应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。马远龙受伤时仅38岁，其截瘫不可能再恢复生活自理能力，护理费应当计算20年，为622064元。但一审法院仅支持3年的护理费，没有法律依据。2、残疾辅助器具费方面：根据病情，多功能护理床、高背轮椅、防褥疮床垫、导尿包、开塞露、一次性手套、卫生纸品等是诊疗机构明确、医嘱要求的日常必需品，马远龙受伤时38岁，对上述器具的费用计算20年应更为合理。经计算，截瘫矫形器费用为220800元，轮椅车费用为5520元，助行器费用为1748元，多功能护理床费用为9500元，防褥疮床垫费用为19000元，导尿包费用为14400元，开塞露、一次性手套、卫生纸品等费用为51100元，合计322068元。一审法院将截瘫矫形器、轮椅车、助行器、多功能护理床、防褥疮床垫只计算一个周期，对导尿包、开塞露、一次性手套、卫生纸品只计算两年，没有法律依据。3、精神损害抚慰金方面：马远龙受伤时38岁，家中有老人、小孩需要赡（抚）养，其受伤对家庭和个人打击很大，应当计算精神损害抚慰金5万元。4、被扶养人生活费方面：事发时，马远龙父亲未年满66周岁，被赡养年限应为15年；马远龙母亲未年满63周岁，被赡养年限应为18年；马远龙女儿未年满12周岁，被扶养年限为7年；马远龙儿子未年满2周岁，被扶养年限应为17年，因此，被扶养人生活费应为237082元。5、交通费方面：马远龙受伤后截瘫，出行需专车接送；马远龙家属需往返随州、北京、武汉，交通费应计算为12050元。综上，马远龙认为，原判认定事实偏颇，法律关系混乱，责任比例划分不当，赔偿项目计算错误，请求依法改判。中建商混公司上诉请求：撤销原判，改判其无需支付马远龙损失269496.45元（医疗费504182.89×50%＝254081.45元，住院部分护理费29630×50%＝14815元，轮椅车费用1200×50%＝600元）。事实和理由：一审法院部分判决超出了马远龙诉请范围，违反了不告不理的基本诉讼原则，且部分判项费用重复计算，应当予以改判。1、一审法院认定帝瑞特公司为马远龙垫付了医疗费504182.89元，但马远龙的诉请并不包括该已发生的医疗费。该医疗费已经由帝瑞特公司垫付，不属于马远龙的损失。一审法院判令中建商混公司赔偿医疗费损失，超出了马远龙的主张。2、一审法院认定，帝瑞特公司在医疗费504182.89元之外，还为马远龙垫付了护理费29630元及轮椅车费3980元。马远龙并未实际支出该两费用，在计算其赔偿项目和金额时应扣除该两部分费用。马远龙辩称：1、中建商混公司上诉理由第1点成立，马远龙起诉时确实没有就已发生并由帝瑞特公司垫付的医疗费用504182.89元提出主张。2、帝瑞特公司垫付了护理费29630元、轮椅车费3980元，但根据其一审明确申明，其不是为中建商混公司垫付，而是基于其作为用人单位对劳动者马远龙的赔偿。中建商混公司辩称：马远龙的上诉请求没有事实和法律依据。帝瑞特公司请求二审法院依法判决。马远龙向一审法院起诉请求：判令中建商混公司赔偿各项损失共计4063205元并承担本案诉讼费和保全费等费用。一审中，马远龙变更诉讼请求金额为4154199.9元。一审法院认定事实：马远龙于2018年3月进入帝瑞特公司工作，主要负责机械维修。2018年4月29日，帝瑞特公司派驻马远龙、案外人杨义成、案外人凌书海等维修人员对中建商混公司站内的混凝土传送带漏斗和气带等故障进行维修。马远龙在维修过程中，因中建商混公司调度室人员打开电源启动混凝设备，导致马远龙的身体被卡在漏斗和传送带上。经维修人员抢救后，马远龙被送往武汉市江夏区第一人民医院进行住院治疗，后转入华中科技大学同济医学院附属同济医院，共住院治疗241天，诊断伤情为脊髓损伤、截瘫、多发伤等，医疗费用为504182.89元，护工护理费用29630元，购买康复轮椅花费3980元。马远龙住院期间，帝瑞特公司给付生活费及杂费。2018年4月29日，武汉市公安局江夏区分局大桥派出所对案外人杨义成进行询问，询问笔录中杨义成陈述事情经过“2018年4月29日9点多钟，我在搅拌站里，上去二楼把输送带的操作台所有空开全部关闭，把一个‘禁止合闸’挂在配电柜上面。还放一个在操作台上面，我下一楼和马远龙、凌师傅一起到地下室输送带上做事，过去了一个小时，输送带突然就启动了，马远龙就被输送带搅到下料口卡住了，过了几分钟，输送带就停止了”。2018年4月30日，江夏区大桥新区办事处安全生产办公室出具情况报告载明：“帝瑞特公司三名维修人员杨义成、凌书海、马远龙巡查过程中发现该站1号混凝土传送带漏斗和气带有故障需要进行维修。据现场工人反映准备在维修当中就关闭了传送带的总电源，并向公司调度室进行了报告。在维修过程中，1号传送带又被调度室打开进行了运输混凝土工作，其中二名工人在突发的情况中从传送带跳落未造成身体伤害，但另一名工人马远龙上半身不幸被卡在漏斗当中。”一审法院另查明：2018年1月1日，中建商混公司（甲方）与帝瑞特公司（乙方）签订设备维修保养承包合同，约定：一、工作内容与工作流程：1、乙方负责甲方江夏新站所有生产设备和生产辅助设备的维修、保养及使用过程中损坏后更换。负责江夏新站办公区与生活区内所有电器、设备维修，配合相关工作的开展。2、对乙方人员要求：专职持证机修2名（电焊证），专职持证电工2名（电工证），专职管理人员一名，满足24小时生产需求。四、乙方的职责：1、乙方驻场人员应具有国家相关部门颁发的、有效的专业作业证件，并做到持证上岗。……4、乙方人员在日常巡检或维护保养时，发现设备存在潜在问题点，必须及时告知甲方、乙方有权要求甲方停机维修，有义务告知甲方潜在的风险与维修所需要的时间，双方协商一致后才能维修。……11、如发生突发性的安全事故，乙方应立即采取措施对事故进行快速处理，并参照甲方事故上报流程报送事故，造成的一切经济损失由乙方承担。……16、乙方有义务对其驻站人员进行安全教育及技术交底，提供安全防护设施、工具，确保驻站人员安全生产。2018年12月18日，马远龙与帝瑞特公司就事故相关费用和解决途径进行过协议。庭审中，中建商混公司提供操作台及配电柜的照片，其中操作台的照片中，电源钥匙插在操作台上，拟证明帝瑞特公司的员工在事故发生时未拔下电源钥匙、未关闭二级配电柜电闸，违反规定操作，导致事故的发生。帝瑞特公司在庭审中自述，维修过程中，未关闭所有电源。2019年5月6日，江夏区劳动人事争议仲裁委员会认定，帝瑞特公司与马远龙存在事实劳动关系。2019年8月14日，武汉市人力资源和社会保障局认定，马远龙因工作原因受到事故伤害为工伤。诉讼中，马远龙自述其正在主张工伤待遇，帝瑞特公司垫付的费用在本案中不做处理。2019年1月10日，湖北中真司法鉴定所出具司法鉴定意见：马远龙伤残评定为一级；后期治疗费：内固定取出费用35000元，对症治疗费给予二年内，800－1200元/月；误工时间为伤后365天；生存期护理，评定为完全护理依赖。马远龙支付伤残鉴定费2280元。2020年1月3日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具同济司鉴中心[2019]临鉴字第1376号司法鉴定意见书：马远龙所受伤评定为一级伤残；建议给予2年内对症、康复治疗费1200元/月，其内固定术拔除术的费用建议给予3万元；存在大部分护理依赖；误工期为终生。帝瑞特公司支付鉴定费3000元，支付鉴定治疗费用1968.46元，共计4968.46元。2019年1月31日，襄阳市民正假肢矫形康复器具中心向马远龙出具襄阳市假肢站诊断证明书：根据患者残情，需配置康复、生活辅助器具，以方便生活护理、康复治疗。按照国产、普通、适用原则，建议配置器具如下：1、框式助行器，单价450元，更新期4年；2、截瘫行走矫形器，单价38000元，更新期1.5年；3、多功能护理床，单价1900元，更新期4年；4、高背轮椅，单价1100元，更新期4年；5、防褥疮床垫，单价1900元，更新期2年；6、导尿包（尿垫），单价60元，更新期每月；7、开塞露，单价1元，更新期每天；8、一次性手套，单价1元，更新期每天；9、卫生纸品，单价1.5元，更新期每天。诉讼中，帝瑞特公司申请重新鉴定。2019年12月4日，湖北省康复辅具技术中心出具[2019]辅助器具鉴定第124号辅具鉴定意见书：1、国产截瘫矫形器目前售价28800元，助行器目前售价380元，轮椅目前售价1200元；2、截瘫矫形器的使用年限是3年一个更换周期，轮椅车和助行器的使用年限是5年一个更换周期；3、初、再次装配截瘫矫形器及功能训练的时间分别是60天、40天左右；4、每个更换周期内截瘫矫形器和轮椅车、助行器的维修费用是其价格的10－20%；5、截瘫矫形器、助行器、轮椅车的更换次数按诉讼法院当地人均寿命计算。帝瑞特公司支付鉴定费1525元。一审法院另查明：马远龙为湖北省随州市随县均川镇迎水村村民，长期在城镇从事建筑业零散工，于2018年3月在帝瑞特公司工作，居住于帝瑞特公司宿舍。马远龙之父马永红于1952年10月5日出生，其母曾祥英于1955年9月1日出生，居住于湖北省××随县均川镇××村，二人共生育二子。马远龙与其妻文丽生育一儿一女，其女马思羽出生于2006年12月27日，其子马家印出生于2016年5月14日。一审法院认为，本案属侵权之诉，适用过错归责原则，即根据各方当事人在事故中所存在的过错程度划分责任。本案争议焦点为：1、事故发生的责任如何划分；2、[2019]辅助器具鉴定第124号辅具鉴定意见书应否采信。针对上述争议焦点，一审法院分别评判如下：关于事故责任的划分。马远龙已被认定为工伤且正在按照《工伤保险条例》规定主张工伤保险待遇。马远龙作为帝瑞特公司的员工享受工伤待遇的事实，并不能免除帝瑞特公司对其实施侵权行为后的赔偿，其主张的侵权赔偿与工伤待遇补偿金在法律性质与内容上互不冲突，不存在双重获利的情形，故马远龙有权向侵权法律关系中的赔偿义务人就上述费用提起诉讼。因马远龙明确表示主张工伤保险待遇，帝瑞特公司在本案中垫付的医疗费、护理费共537792.89元及在本案中应承担的责任，在工伤保险待遇中另行处理。中建商混公司调度室人员在马远龙等人维修时，打开电源启动混凝设备，导致马远龙身体被卡在漏斗和传送带上，发生安全事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”中建商混公司的员工在执行工作任务过程中造成马远龙的人身损害，应由中建商混公司承担侵权责任。中建商混公司与帝瑞特公司之间签订设备维修保养承包合同，马远龙作为帝瑞特公司的派遣员工，当马远龙遭受人身损害时，中建商混公司作为实际监督及控制设备之行为主体，应当做好管理区域内的安全防范工作，其员工在未查明是否有人维修的情况下打开电源，导致事故的发生，未尽到安全审慎的义务，对侵权行为发生起主要作用，理应对马远龙在派遣单位工作期间造成损害承担相应的赔偿责任。帝瑞特公司作为中建商混公司的维修单位，在派驻维修人员进行维修时未履行维修报备程序，未告知中建商混公司潜在的风险与维修所需要的时间，且未停机维修，致使中建商混公司并不知晓马远龙等人在进行维修作业，导致事故的发生。另，帝瑞特公司未对派驻的维修人员进行安全培训，帝瑞特公司应承担相应的责任。中建商混公司辩称帝瑞特公司未通知调度室，未派人值守在操作室导致事故的发生，应承担相应责任的辩论意见，一审法院予以采纳。中建商混公司辩称维修时，有关待修设备、电源等全部处于帝瑞特公司管理和控制的状态，本案系帝瑞特公司员工违规操作导致事故发生。一审法院认为，帝瑞特公司自述未拔下电源柜钥匙，在证据不足以证明系马远龙等人违规操作的情况下，相应责任由帝瑞特公司承担。帝瑞特公司、中建商混公司辩称马远龙缺乏维修经验、未取得专业作业证件，认为其应自行承担相应责任。一审法院认为，马远龙作为帝瑞特公司派驻中建商混公司的维修工，虽未取得专业作业证件，但考虑到本次事故的主要原因是因为电源突然启动，并非其自身未取得专业作业证件而导致的技术问题，故对中建商混公司、帝瑞特公司要求马远龙承担责任的意见，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院酌定中建商混公司对马远龙的损失承担50%的赔偿责任，帝瑞特公司承担50%的赔偿责任。关于[2019]辅助器具鉴定第124号辅具鉴定意见书应否采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，帝瑞特公司对诉前伤残等级、辅助器具鉴定意见不服，提出司法鉴定的书面申请，一审法院依法予以准许，并依法启动鉴定程序。马远龙辩称对鉴定意见中鉴定价格有异议，认为2017年国产截瘫矫形器的售价鉴定为39800元，2019年鉴定价格却为28800元。本案中，帝瑞特公司申请鉴定的程序合理合法，湖北省康复辅具技术中心已针对国产截瘫矫形器的市场售价作出鉴定意见，应当采信最新的市场价，马远龙亦并未提交证据证明鉴定存在上述四种情形，一审法院对该辅具鉴定意见予以采用。马远龙辩称，鉴定结论中缺乏个人生活自理和部分残疾辅助器具的鉴定，考虑到马远龙的实际病情及一级伤残情况，确实需要相关的生活类辅助器具，一审法院参照襄阳市假肢站诊断证明书，酌定予以支持。关于具体赔偿项目：一、医疗费，按照医疗费票据金额据实核算为504182.89元，购买辅助器具3980元，共计508162.89元。二、后期治疗费，内固定术拔除术的费用3万元，建议给予2年内的对症、康复治疗费1200元/月，暂计算2年为28800元。三、住院伙食补助费，马远龙累计住院天数为241天，一审法院酌定按照每天50元的标准计算，住院伙食补助：241×50元=12050元。四、营养费，结合住院时间及医嘱计算，营养费：241×50元=12050元。五、残疾赔偿金，结合司法鉴定意见按照城镇居民人均可支配收入的标准计算。残疾赔偿金：34455元×20年×100%=689100元。六、护理费，参照居民服务行业标准结合鉴定意见中“需生存期护理，大部分护理依赖”，分两段计算，护理依赖程度酌定80%（1）住院期间，聘请护工195天，护工费用为29630元。剩余护理费38897÷365×241-195天=4902元，合计34532元；（2）护理期暂计算至鉴定之日起三年，护理费38897×3年×80%=93353元。考虑到配置残疾辅助器具后，可能对护理依赖程度产生影响，暂计算至一个截瘫矫形器更换周期，即三年，2023年1月3日之后发生的护理费，马远龙可另行主张。另，后期护理依赖程度若有变化，可另诉处理。马远龙主张两人进行护理，无法律依据，一审法院不予采纳。七、误工费，根据建筑业行业标准计算至定残前一日，核算为53746÷365×614=90411元。八、被扶养人生活费，按照农村居民人均年生活消费支出标准结合其扶养义务人数计算，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，为216163元。九、残疾辅助器具费，考虑到马远龙的实际病情及一级伤残情况，根据辅具鉴定意见书，参照襄阳市假肢站诊断证明书计算：1、截瘫矫形器单价28800元，更换周期为3年，更换周期内维修费用酌定为15%即4320元；2、轮椅车单价1200元，更换周期为5年，更换周期内维修费用酌定为15%即180元；3、助行器单价380元，更换周期为5年，更换周期内维修费用酌定为15%即57元；4、多功能护理床单价1900元，更换周期为4年；5、防褥疮床垫1900元，更换周期为2年；6、导尿包（尿垫）单价60元，更换周期为1个月；7、开塞露、一次性手套、卫生纸品更换周期为每天。1-5项暂计算一更换周期，6-7暂计算两年，后期马远龙可另行主张。十、交通费，考虑到该项费用发生的必然性以及就医治疗的实际情况，一审法院酌定为5000元。综上，马远龙产生的损失为1762353.89元，由中建商混公司承担50%的责任即881177元。结合本案实际情况，一审法院酌定由中建商混公司赔偿马远龙精神损失费2万元。帝瑞特公司在本案中垫付费用及在本案中应承担的责任，在工伤保险待遇中另行处理。综上所述，马远龙主张中建商混公司、帝瑞特公司赔偿其损失的要求，符合法律规定的部分诉请，一审法院予以支持，不符合法律规定的部分诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，一审法院判决：一、中建商混公司于判决生效之日起十五日内赔偿马远龙各项损失901177元；二、驳回马远龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20816元，减半收取为10408元，鉴定费8774元，共计19182元。由马远龙负担1140元，中建商混公司负担9021元，帝瑞特公司负担9021元。一审法院计算损失赔偿清单：1、医疗费508162.89元2、后期治疗费（1）2年对症康复治疗费用28800元（2）内固定术拔除术的费用3万元3、住院伙食补助费241×50元=12050元4、营养费241×50元=12050元5、残疾赔偿金34455元×20年×100%=689100元6、护理费（1）住院期间：29630元+38897÷365×（241-195）=34532元（2）鉴定之日起3年：38897×3年×80%=93353元7、误工费53746÷365×614=90411元8、被扶养人生活费13946×5+13946元×（13-5）+13946元×（15-13+16-13）÷2=216163元9、残疾辅助器具费（1）截瘫矫形器28800元+4320元=33120元（3年）（2）轮椅车1200元+180元=1380元（5年）（3）助行器380元+57元=437元（5年）（4）多功能护理床1900元（4年）（5）防褥疮床垫1900元（2年）（6）导尿包（尿垫）60×24个月=1440元（2年）（7）开塞露、一次性手套、卫生纸品（1+1+1.5）×365天×2=2555元（2年）10.交通费5000元11.精神损害抚慰金2万元上述1-10项共计1762353.89元，中建商混公司赔付1760857.89×50%=881177元，综合第11项，中建商混公司赔付880429+20000=901177元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。经查，原判认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：武汉市劳动能力鉴定委员会于2019年11月29日作出武劳鉴结字（2019）3804号鉴定结论，认定：马远龙工伤致残等级为二级/大部分护理依赖。二审中，中建商混公司、帝瑞特公司认可原判对过错责任的划分。本院认为，劳动者在履行用人单位职务过程中，因用人单位之外他人的原因受伤构成工伤的，他人应向劳动者承担侵权责任，用人单位应向劳动者承担工伤责任。该两责任并不重复和矛盾，但劳动者不能从侵权人和用人单位重复获得医疗费、护理费方面的赔偿。本案中，仲裁机构认定马远龙与帝瑞特公司之间构成劳动关系，劳动主管部门认定马远龙本案事故中受伤为工伤，中建商混公司认可其对马远龙的受伤存在过错，形成上述工伤责任与侵权责任竞合的情形，马远龙有权依不同的法定程序，要求中建商混公司、帝瑞特公司分别承担侵权责任、工伤责任。一审法院认为，就马远龙应从帝瑞特公司处获得的工伤相关待遇，应由双方在本案之外另行处理，并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《工伤保险条例》规定，侵权责任一般适用过错责任原则，工伤责任不考虑劳动者的过错。马远龙在从事帝瑞特公司维修业务中受伤，中建商混公司在本案事故中有过错，其需承担的责任应与其过错程度相适应。马远龙等人维修过程中，中建商混公司工作人员启动设备，马远龙因此受伤。但这个过程并不是中建商混公司单方完成的，帝瑞特公司未指派本单位员工亲自看守或敦促并落实中建商混公司指派员工看守启动电源等也是形成马远龙受伤的原因之一，因此，一审法院认定帝瑞特公司也是该侵权法律关系中的参与者，并据此认定中建商混公司承担50%的侵权责任，适用法律正确。马远龙提交的证据不足以证明其与杨义成、凌书海在维修之前所采取的措施，可使得中建商混公司必然意识到正在进行维修、不得启动电源，因此，其上诉要求中建商混公司在本案中承担全部责任的理由不成立。马远龙认可其一审起诉时未要求中建商混公司赔偿已支出的医疗费部分，一审法院判决的赔偿费用中包含了该部分医疗费用，超出了马远龙的诉讼请求范围，本院予以纠正。中建商混公司的该项上诉理由成立。湖北同济法医学司法鉴定中心、湖北省康复辅具技术中心、襄阳市假肢站分别就马远龙的伤残等级、后期治疗费、残疾器具需求和市场价格分别进行了鉴定，对马远龙主张的其他损失，一审法院依该几份鉴定报告进行计算，处理正确，但一审法院在计算相关残疾器具费、被扶养人生活费等赔偿费用时，周期不一、时间较短，未能充分、合理考虑马远龙受伤时的本人年龄、伤残程度、劳动能力鉴定委员会确定的劳动能力等因素，不利于维护伤者的权利，处理欠妥当，本院予以纠正。具体为：一、马远龙、中建商混公司就一审法院对后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费的计算金额未提出异议，本院予以确认，分别为：后期治疗费为5.88万元（内固定术拔除术费用3万元，鉴定机构建议的2年内对症、康复治疗费2.88万元）、住院伙食补助费12050元、营养费12050元、残疾赔偿金689100元、误工费90411元。二、护理费方面：马远龙对一审法院计算的住院期间聘请护工护理费34532元（29630+4902）无异议，但认为，家属在其住院期间也进行了护理，应当计算护理费；另外，出院后护理费应当计算20年。中建商混公司则认为帝瑞特公司已垫付马远龙住院期间护工护理费29630元，其不应再承担该费用的责任。就此，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，马远龙主张其家属在住院期间进行了护理，应当另行计算护理费，但其并未举证证明其所述的家属护理行为经医疗机构或鉴定机构确定为必需，故本院对其该项上诉主张不予支持。马远龙受伤构成一级伤残，鉴定机构认定马远龙终生、大部分护理依赖。本院依与计算残疾辅助器具费方面相同的理由（见后），将该费用按十年计算，为311176元（38897元/年×10年×80%）。帝瑞特公司已为马远龙垫付住院期间护工护理费29630元，马远龙要求中建商混公司就该款承担赔偿责任，与帝瑞特公司的垫付存在重复，其该主张没有法律依据。一审法院将该29630元护工护理费列入马远龙的损失范围，存在错误，本院予以纠正。一审法院还计算了马远龙住院期间的护理费4902元（38897÷365×46），帝瑞特公司未垫付此款，马远龙、中建商混公司就该款项也未提出异议，本院予以确认。由此，应列入马远龙损失范围的护理费数额为316078元（4902+311176）。三、残疾辅助器具费用方面：一审法院对截瘫矫形器、轮椅车、助行器、多功能护理床、防褥疮床垫等五种残疾辅助器均计算一个更换周期，但该几种设备的更换周期分别为2、3、4、5年不等，导致伤者需要在不同的年度重新分别主张权利，不利于保护伤者的权益，并造成诉讼资源浪费，本院考虑时间的统一性，结合马远龙为一级伤残和劳动能力二级的具体情况，将上述五种设备以及导尿包（尿垫）、开塞露、一次性手套、卫生纸品的赔偿费用均变更为按照十年时间计算，分别为：1、截瘫矫形器单价2.88万元/台，更换周期三年，十年所需设备和维修费用合计为11.04万元（2.88万元×10÷3×1.15）；2、轮椅车单价1200元/台，更换周期5年，十年所需设备和维修费用合计为2760元（1200×10÷5×1.15）。帝瑞特公司为马远龙垫付轮椅车费用，不影响马远龙向中建商混公司主张该方面的权利，中建商混公司认为不应当承担轮椅车相关费用的上诉理由不成立；3、助行器单价380元/台，更换周期5年，十年所需设备和维修费用合计为874元（380×10÷5×1.15）；4、多功能护理床单价1900元/架，更换周期4年，十年所需设备费用合计为4750元（1900×10÷4）；5、防褥疮床垫1900元，更换周期2年，十年所需设备费用合计为9500元（1900×10÷2）；6、导尿包（尿垫）单价60元，更换周期1个月，十年所需费用合计7200元（60×12×10）；7、开塞露单价1元/个，一次性手套单价1元/个，卫生纸品单价1.5元/份，更换周期均为每天，十年所需费用合计12775元（3.5×365×10）。上述残疾辅助器具费合计为148259元。四、被扶养人生活费方面：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。其中，被扶养人年龄应按照事故发生日期进行计算，一审法院在计算被扶养人生活费时存在错误，本院予以纠正。经计算，该费用为237082元。马远龙就残疾辅助器具费、被扶养人生活费方面提出的上诉理由部分符合法律规定。五、交通费方面：考虑到该项费用发生的必然性以及就医治疗的实际情况，一审法院酌定为5000元，并无不当。上述马远龙损失合计为1568830元，中建商混公司承担其中50%的责任，为784415元。另外，马远龙的伤残程度为一级，且中建商混公司已在本案中承担了残疾赔偿金责任，故一审法院酌定中建商混公司赔偿精神损害抚慰金2万元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的精神。综上所述，马远龙、中建商混公司的部分上诉请求成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3228号民事判决第一项为：中建商品混凝土有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿马远龙各项损失804415元；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3228号民事判决第二项；三、驳回马远龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的一审案件受理费10408元，鉴定费8774元，共计19182元，由马远龙负担1140元，中建商品混凝土有限公司负担9021元，湖北帝瑞特建筑有限公司负担9021元。二审案件受理费22663元，马远龙负担20816元，依法予以免交，中建商品混凝土有限公司负担1847元。本判决为终审判决。审判员  何义林二〇二〇年十一月十九日书记员  刘 霞