四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1138号 上诉人（原审原告）：郑富康，男，1946年11月出生，汉族，四川省越西县人，村民，住四川省越西县。 上诉人（原审原告）：耿福川，男，1964年8月出生，汉族，四川省越西县人，村民，住四川省越西县。 委托诉讼代理人：付先艳，四川朱木律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：黄文华，男，1967年2月出生，汉族，四川省越西县人，村民，住四川省越西县。 上诉人郑富康、耿福川因与被上诉人黄文华合伙协议纠纷一案，不服四川省越西县人民法院(2020)川3434民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郑富康、耿福川上诉请求：1.依法撤销(2020)川3434民初584号民事判决；2.将本案发回重审,纠正对一审法院认定的错误事实。当事明确第二项诉讼请求为只要求将本案发回重审。事实及理由:上诉人与被上诉人于2008年11月23日签订合伙开采苏姑乡红旗村土地34.1亩的开采协议,并约定了10万元违约金。由于前期亏本,三方于2013年1月5日上诉人与被上诉人的结算，仅是对三人前期合伙亏损的对外欠账进行了结算，并没有对整个合伙期间的经营进行过清算。此次对外债付清后,上诉人还多次要求被上诉人清算合伙期间的账目,被上诉人置之不理。2014年12月，三方曾共同到越西县中所镇人民法庭进行过调解，因被上诉人无法继续承包土地,使合伙协议无法履行,没有达成调解。一审法院认定2013年1月5日双方对对外债务给付的结算系终止合作协议的清算的事实错误,造成了上诉人的股金和盈利无法收回，损害了上诉人的合伙权益。即使我们的诉讼请求应该驳回，由于我们是不懂法的弱者,也可以让我们变更诉讼请求或另行起诉。一审法院认定事实错误,使我们丧失了合伙期间清算的权利和诉讼的权利,给我们造成了极大损失。请求撤销一审法院的错误判决，将本案发回重审。耿福川当庭补充事实与理由：郑富康与被上诉人的结算，耿福川未参与也不认可。一审法院认定上诉人与被上诉人进行了合伙清算的事实不清，所以要求发回重审。 被上诉人黄文华辩称，1.清算时，耿福川是在场的，他是参与的。耿福川是负责销售，郑富康是负责管理，我负责筹资资金。2.在开采过程中，所有开支的钱都是由我开支的。3.上诉人的上诉请求不成立，一审判决是正确的。 原审原告郑富康、耿福川向一审法院起诉请求：1、判令被告追回34.1亩土地三分之二的使用权搞养殖业；2、如被告追不回34.1亩土地必须无条件按客观规律随行就市价赔偿；3、给付协议违约金100000元；4、过路土地租金1000元造成的损失10000元由被告承担；5、被告承担为此事产生的误工费、精神损失费及本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2008年11月23日，黄文华（甲方）与郑富康、案外人韩世元（乙方）签订了《协议书》和《叁家联营开採草炭销售协议书》，约定位于苏古乡红旗村案涉34.1亩草炭土由甲乙拥有无期限的使用开采权直至国家征用为止。2011年8月23日，耿福川交付入股款35，000.00元给黄文华用于退韩世元股份。2011年9月3日，案外人韩世元退出，耿福川入伙。郑富康、耿福川与黄文华签订《协议书》，第一条载明：“耿福川这次是顶原老韩的一股价值是35，000.00元，大写人民币叁万伍仟元整，此钱耿已付给黄文华了。黄已付给韩世元了。”，在协议中还约定，三人在经营当中少数服从多数决定一切，由黄文华管钱，耿福川搞销售，郑富康记账。2011年12月8日，郑富康、耿福川、黄文华三人签订《开採人造土合同》，约定案涉34.1亩土地的所有权属于黄文华所有，黄文华、郑富康、耿福川自愿入股，永久性使用34.1亩草地开采权，利润三人平分，责任三人承担……2013年1月5日，郑富康、耿福川与黄文华三人对合伙账目进行结算，黄文华应补耿福川1，824.00元，补郑富康757.00元，应补款项已履行完毕。 另查明，2016年1月4日，黄文华诉张晓英、朱浩、阿西五良、曲木伍各，第三人潘阿牛确认合同无效纠纷一案，该院于2016年5月31日作出（2016）川3434民初12号民事裁定书，驳回黄文华的起诉。黄文华不服，向凉山彝族自治州中级人民法院提起上诉，凉山彝族自治州中级人民法院于2016年8月11日作出（2016）川34民终676号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。黄文华不服向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2017年5月8日作出（2017）川民申7号民事裁定书，驳回黄文华的再审申请。三级法院均确认了黄文华不是案涉土地权利人。 一审法院认为，本案争议的焦点为郑富康、耿福川的诉请是否得到支持。 本案案由为合伙协议纠纷，合伙是合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的协议，体现的是“共同”二字，即有利润应该共同分享，有亏损应该共同承担，有义务也应该共同承担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定，本案中，郑富康、耿福川与黄文华双方系个人合伙。本案案涉土地经三级人民法院审理已确认黄文华不是案涉土地权利人，驳回了黄文华的起诉。庭审中郑富康、耿福川与黄文华均自认在合伙存续期间，三方对合伙财产已于2013年1月5日进行了结算，黄文华已履行了给付义务，合伙已解除，因此郑富康、耿福川要求黄文华追回34.1亩土地中的三分之二的土地使用权用于搞养殖业或对案涉土地随行就市进行赔偿及给付180，000.00元违约金的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。要求黄文华自行承担过路土地租金110，000.00元的诉讼请求，已查明黄文华于2012年6月26日已给付阿扭尔里日11，000.00元土地租金，郑富康、耿福川与黄文华双方在2013年1月5日进行了结算，对郑富康、耿福川该项诉讼请求不予审查。要求黄文华给付为此事产生的误工费、精神损失费的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，郑富康、耿福川未提交相关的证据予以主张自己的权利，故该院不予支持。黄文华辩称要求驳回郑富康、耿福川的诉讼请求，该院予以采纳，要求郑富康、耿福川给付违约金100，000.00元和因郑富康、耿福川错挖土地而由黄文华支付了110，000.00元赔偿款的辩由，不在本案审理范围内，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郑富康、耿福川的诉讼请求。案件受理费1，160.00元，由原告郑富康、耿福川负担。 在本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认定如下： 上诉人郑富康提交的证据： 2019年8月2日《协议书》一份、《收条》一张。《协议书》拟证明被上诉人主动给郑福康2万元，之前双方的合伙协议都作废，但同时认可该2万元是黄文华私下约定给的，二人不是对合伙事务进行清算；《收条》拟证明合伙之初郑富康就按照协议约定就交了入股费2.5万。 上诉人耿福川的质证意见：对第一组证据的三性无异议，但是《协议书》是郑富康与被上诉人之间的协议，耿福川没有参与，因此他们之间的清算是无效的。 被上诉人黄文华的质证意见：对第一组中《收条》的三性无异议，对《协议书》的三性均有异议，这份协议的执笔人马光辉是郑富康的舅子，当时我是在醉酒情况下签的这个协议，当时我是报警了的，让郑富康交出这份协议。 二上诉人共同提交的证据： 第一组、照片六张（其中机器设备的四张）、吉某的《证明》和身份证复印件各一份。拟证明合伙人之间没有进行最终的合伙清算，财产还在吉某家，且寄放费都没给吉某。 被上诉人黄文华的质证意见：对该组证据的真实性有异议，工具是折价抵给吉某的，且我们是清算了的。 第二组、光盘四张、U盘一个，均系从郑富康的手机中复制的郑富康分别与被上诉人及被上诉人的配偶的通话录音。其中：2018年春节左右，郑富康和黄文华的通话录音，拟证实双方没有进行结算；2019年9月2日郑富康和被上诉人的配偶朱阿呷的通话录音，拟证明《协议书》中给郑富康２万是朱阿呷提出的。2020年1月郑富康和被上诉人的通话录音。拟证实被上诉人同意按韩世元的标准3.5万元退给郑富康，也证明没有进行最终的清算。 被上诉人黄文华的质证意见：对2018年春节左右与郑富康的通话录音不认可，不真实，是郑富康天天威胁我。对2019年8月2日郑富康与被上诉人的配偶朱阿呷的通话录音的真实性有异议，对证明目的不认可，当时通话后就报警了。对2020年1月与郑富康的通话录音真实性无异议，合法性有异议，因是郑富康误导的，且录音没有经过我许可，且是清算了的。 第三组、申请证人杨某当庭用手机播放2020年10月15日郑富康从自己手机转录至证人手机上的三段通话录音。拟证明被上诉人违约的事实。 被上诉人黄文华的质证意见：三性有异议，这个是属于个人隐私，不经过我本人和我老婆允许就到处传播，损害了我们的利益。 被上诉人黄文华提交的证据： 第一组、《挖草土的协议书》一份、收条、领条七张、借条一张。拟证明合伙期间委托吉某挖草炭土，是其支付吉某的工资。 上诉人郑富康的质证意见：真实性无异议，但是这些已经在2013年1月5日清算了。 上诉人耿福川的质证意见：真实性有异议，开支是否真实不清楚，且也没有进行结算。 第二组、与杨正明签订的《转包挖土协议书》一份、借条一张。拟证明开采草炭土支付的钱都是被上诉人支付的。 上诉人郑富康的质证意见：协议上是我签的字，我认可。对借条不清楚，没有我签名。 上诉人耿福川的质证意见：借款是否用于合伙经营我们不清楚，达不到对方的证明目的。 第三组、电话录音，2014年12月4日我和耿福川的通话，证实我让耿福川来挖草炭土，他不来。（因当庭播放时不清晰，听不清通话内容，庭审后在限期内未按要求提交刻制的光盘和摘录成纸质文字内容，却递交了一放弃举示该证据的说明。） 上诉人郑富康、耿福川的质证意见：三性有异议，录音听不清楚，内容也不清楚，录音也没有经过耿福川的同意，不能达到对方的证明目的。且被上诉人庭审后放弃举证是该份证据对其不利。 第三组、从互联网下载的越西县人民政府于2018年12月11日在互联网上发布的《关于严禁对泥炭资源进行非法开采等行为的通告》。拟证实2017年12月国家就要求不能开采“牛屎炭”。 上诉人郑富康、耿福川的质证意见：真实性无异议，但与本案无关，我们合伙是在之前。 第四组、越西县公安局中所派出所《接（报）处警登记表》一份。拟证明2019年8月2日与郑富康签订的《协议书》是郑富康在被上诉人喝醉洒的情况下让被上诉人签订的。 上诉人郑富康的质证意见：对真实性、合法性无异议，报警是事实，对证明目的有异议。报警是因为黄文华的配偶要求复印协议，我怕她撕毁未给她，对此与我提交的通话录音可印证。 上诉人耿福川的质证意见：对该证据的真实性、合法性关联性无异议，对证明目的有异议，不能达到对方的证明目的，不能证明是郑富康趁黄文华醉洒的情况下签订的协议。 本院认证意见：本院对上诉人、被上诉人所举证据中双方均无异议的证据予以采信，并在案佐证，对被对方提出异议的证据的客观真实性及各方的证明目的，本院将结合全案其他证据和事实予以综合判定。 二审中，本院查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院补充认定如下：2008年11月23日，黄文华作为甲方与郑富康和案外人韩世元作为乙方签订了《叁家联营开採草炭销售协议书》和《协议书》各一份，约定三人合伙共同开采位于越西县亩承包地中的草炭土，并对合伙出资、利润分配等事宜进行了约定。其中《协议书》约定了以下主要条款：“（一）这块34.1亩地总折价7.5万元，那么三家平摊，乙方就应付给甲方5万元整……（二）合伙后，韩世元负责全面工作代管收支现金，郑富康、黄文华跑外勤代记账。1—2个月公布一次账，并三联单各持一份，透明度要高，经常勾通思想，合作愉快。谁违约、违约金捌万元整。以上三家签字生效。”次日，郑富康向黄文华交纳了入股费2.5万元，黄文华向郑富康出具了收条。上述协议签订后，三人如约履行至2011年，因案外人韩世元退伙，其所占合伙股份拟由耿福川承继。2011年8月23日，耿福川向黄文华交纳了入股款3.5万元。2011年9月3日，黄文华、耿福川、郑富康三人签订了《协议书》，载明以下主要内容：“开采书姑乡红旗村五组的34.1亩草地协议内容如下：”（一）耿福川这次是顶原老韩的一股价值是3.5万元，此款耿已付给黄文华了，黄已付给韩世元了。（二）三人经营当中少数服从多数决定一切……三人经常沟通思想，透明和气处理分歧问题。（三）周转资（金）黄先拿5000.00元，郑先拿1万元，下差不论多少都由耿福川拿出周转。分工：黄文华管钱、耿福川搞销售、郑记账，郑富康协助黄文华管理山上。（四）在经营中如有经济贪污1元，罚款10元，自觉接受处罚，直至退出原股。山上长期请个人监管土地开发安全等工作。（五）山上如有彝族方面的纠纷按老协议由黄文华出面解决。（六）以上内容三人共同遵守赚钱赔本三家平摊……”该协议签订后，三人如约予以履行。2011年12月8日，三人重新签订了《开採人造土合同》，再次对三人合伙开采泥炭的相关事宜进行了重新约定。2013年1月5日，黄文华与郑富康、耿福川对合伙账目进行结算，确定黄文华应补耿福川18**.00元，应补郑富康757.00元。三人结算后，郑富康、耿福川二人又多次要求黄文华退还入股款无果。 另查明，案涉当事人所称开采的“草炭土”系“泥炭”，俗称“牛屎炭”，系不可再生资源，需依法取得开采许可手续才能开采。本案上诉人与被上诉人均未获得开采许可，不具备开采资质。 本院认为，根据查明的事实，二上诉人主张将本案发回重审的理由是三人未进行合伙清算。一方面，首先，二上诉人否认2013年1月5日进行的结算是对合伙账务的最终清算，却认可此次结算是因之前经营亏损，是对外亏损债务的清算。但从结算的结果看却是被上诉人应分别补给二上诉人不同金额的款项，而不是由三人分别承担多少对外债务，不合常理。其次，虽然双方结算之后二上诉人也曾多次要求被上诉人退还其入伙款，但被上诉人均不同意。以及虽然郑富康与被上诉人之后曾于2019年8月2日达成协议，约定由被上诉人退还郑富康入股款2万元，但郑富康自认该协议是二人私下约定，不是对合伙事务进行清算，且被上诉人对该协议尚存异议。故若该协议成立，也仅是被上诉人在合伙清算后自愿再单独退还郑富康2万元，不存在被上诉人单独与郑富康再进行合伙清算的事实。另一方面，二上诉人否认对合伙账务进行了最终清算，除提交了几段与被上诉人及其配偶的通话录音、郑富康与被上诉人2019年8月2日达成的《协议书》和证人吉某的书面《证明》、照片等证据外，未再举出其他有效证据，且所举证据仅证实在2013年1月5日后二上诉人曾多次单方要求被上诉人退还入伙款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的责任，其提出与被上诉人未进行合伙清算的上诉理由，无证据证实，本院不予采信；要求将本案发回重审的上诉人请求，不能成立，本院不予支持。一审人民法院针对二上诉人的一审诉讼请求，根据查明的案件事实和证据作出的判决正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人郑富康、耿福川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理2，320.00元，由上诉人郑富康、耿福川负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨发蓉 审判员  郑 坚 审判员  刘志涛 二〇二〇年十一月十三日 书记员  唐 春