山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终4233号   上诉人（原审被告）：魏某1，男，1960年9月7日出生，汉族，住泰安市岱岳区。   委托诉讼代理人：张翠莲，女，1960年5月6日出生，汉族，系魏某1之妻，住泰安市岱岳区。   委托诉讼代理人：张营培，山东圣卓恒律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：魏某2，女，1970年6月20日出生，汉族，住泰安市岱岳区。   委托诉讼代理人：倪燕，山东青来律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：魏某3，男，1975年10月30日出生，汉族，住泰安市岱岳区。   被上诉人（原审被告）：魏某4，女，1978年3月19日出生，汉族，住泰安市岱岳区。   被上诉人（原审被告）：魏某5，女，1954年1月19日出生，汉族，户籍地济南市天桥区，现住址济南市。   被上诉人（原审被告）：魏某6，女，1967年6月29日出生，汉族，户籍地河北省邢台市内丘县，现住址泰安市岱岳区。   上诉人魏某1因与被上诉人魏某2、魏某3、魏某4、魏某5、魏某6继承、分割共有物纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。   魏某1上诉请求：1.撤销泰安市岱岳区人民法院做出的（2020）鲁0911民初3823号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院将戚某1代理人的陈述认定为戚某1本人的陈述属于认定事实错误。一审判决书认定事实部分第6页第9-12行记载：2016年10月26日上午9时本院在满庄法庭公开开庭进行审理，在庭审笔录第2页（卷宗第79页）中载明“案件原告陈述，原告现在身体不好，原告想把她自己的应得部分赠予给第二被告”，一审援引的“案件原告陈述”与上述庭审笔录不一致，上述内容是“原代”的陈述，并非“案件原告陈述”。一审判决书第6页第12-13行记载：庭审笔录第3页（卷宗第80页）中载明“现原告当庭作出遗嘱”，该援引的内容断章取义，把关键的“原代”陈述没有注明，直接表述为“原告”的陈述，属于认定事实错误。2、一审法院对所诉争的房屋系上诉人所建未予以认定属于认定事实错误。一审判决书第4页：“本院确认如下并在卷佐证……证据二、土地登记表、地籍调查表各一份，证实涉案土地系原告的父亲魏某7和母亲戚某1共同所有”，该证据证实的宅院在1994年村庄二轮规划时已经拆除，本案诉争的宅院位置四至与上述宅基地四至不同，本案诉争的房屋是上诉人1994年经村委同意重新选址后独自投资所建，虽然宅基地选址被认定无效，但上诉人投资建设、装修房屋的事实客观存在，已有相关证据予以证实，一审法院对所诉争的房屋为上诉人所建未予以认定属于认定事实错误。3、一审法院认定戚某1“遗嘱”有效错误。《继承法》第17条规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证…”。第18条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：。（二）继承人、受遗赠人。”被继承人戚某1其代理人在另案庭审时的陈述，不符合自书遗嘱或代书遗嘱的法定要件。关于是否成立录音遗嘱，且不说庭审中被上诉人提交的录音中未能体现魏某5、魏某6在场的内容，即使魏某5、魏某6真的在场，其作为继承人，根据《继承法》第18条的规定，也不能作为见证人，因此录音遗嘱也是无效的。二、一审法院没有根据事实正确地适用法律。自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱都是要式法律行为，必须完全符合法律规定的形式要件才能合法有效，戚某1没有亲笔书写的自书遗嘱，没有见证人见证并有见证人签字、戚某1签字的代书遗嘱，没有在两名无利害关系人在场的情况下的录音遗嘱，一审法院根据《继承法》第17条第3款的规定认定遗嘱有效是错误的。应适用《继承法》第17条第3款、第4款及第18条的规定，认定代书遗嘱或录音遗嘱无效；适用《继承法》第13条第1款、第3款判决上诉人对涉案宅院占有1/2以上的份额。综上所述，一审法院存在认定事实、适用法律错误的情形。庭审中上诉人补充上诉意见：房屋是上诉人与妻子共同出资建造的，后来装修、翻建也是夫妻共同出资。   被上诉人魏某2辩称，一审法律认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一、诉争房产权属清晰，一审法院认定事实清楚。岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2199号民事判决书，泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终3466号民事判决书均已查明诉争房屋为戚某1、魏某1、魏某5、魏某6、魏某2、魏某3、魏某4的共有财产，房屋四至也写的非常清楚，对此，被答辩人在庭审时也无异议，现两份判决均已生效。因此，关于房屋的权属问题已非常明确，也无再进行审查。二、对于涉案遗嘱情况，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。2016年10月26日，戚某1在满庄法庭庭审时未明确否认其代理人的庭审陈述，且案件庭审完毕后，戚某1也在庭审笔录上捺手印确认，因此可以认定，其代理人的陈述与戚某1本人陈述具有同等法律效力。一审法院认定事实并无错误。2、根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。2016年10月26日，戚某1在满庄法庭庭审时当庭作出表示“原告现在身体不好，原告想把自己应得的部分赠予给第二被告魏某2”“现原告当庭作出遗嘱，无论原告对房产取得多少份额，该份额由第二被告魏某2继承”，此意思表示分别记录在庭审笔录第2页和第3页，且有其代理人的签字和其本人的手印，亦有法院工作人员和记录人员的签名，其完全符合第十七条第三款的规定。3、2016年10月26日，戚某1在满庄法庭庭审当庭作出遗嘱时，被答辩人及其代理人未对遗嘱提出异议，也在庭审笔录上签名捺手印，因此，可以认定被答辩人对上述遗嘱也是认可的，现在被答辩人又对遗嘱提出异议，显然是自相矛盾。4、2016年7月，戚某1与魏某5、魏某6等的谈话录音，录音内容为“咱开庭的房子，都给俺小闺女，谁都不给他，行吧”，一审庭审时魏某5与魏某6均已证明其为真实的谈话，再结合2016年10月份开庭的庭审时戚某1的表示，可以认定将其份额全部赠予给答辩人，是戚某1的真实意思表示。   被上诉人魏某5辩称，房屋是我父母建造的，支持魏某2的意见。   被上诉人魏某6辩称，上诉人所述不属实，房屋是我父母建造的，我和魏某2、魏某5都出资了，支持魏某2的意见。   被上诉人魏某3、魏某4经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。   魏某2向一审法院起诉请求：对岱岳区夏张镇夏张北村6组魏某7名下（坐落于村南，土地面积336平方米，建筑面积100.8平方米，宅院的四至是东至大街，西至任志坤、南至闲置地，北至小巷）的宅院进行遗产分割，原告分上述宅院的十二分之八部分。   一审法院认定事实：一、各方当事人关系情况：魏某7与戚某1系夫妻关系，婚后生育两子三女，长子魏兴胜（2009年去世）、次子魏某1、长女魏某5、次女魏某6、三女魏某2。魏某3系魏兴胜之子、魏某4系魏兴胜之女。二、涉案财产情况：坐落于岱岳区夏张镇夏张北村**魏某7名下（坐落于村南，土地面积336平方米，建筑面积100.8平方米，宅院的四至是东至大街，西至任志坤、南至闲置地，北至小巷）的宅院。查明，一审法院于2019年9月6日作出（2019）鲁0911民初2199号民事判决书，判决结果：对位于岱岳区夏张镇夏张北村6组，四至为东至大街，西至任志坤，南至闲置地，北至小巷，现由戚某1、魏某1、魏某2共同居住的宅院，戚某1应得十二分之七的份额（相应的金钱价值为74,450.81元）；魏某1应得十二分之一的份额（相应金钱价值为10,635.83元）；魏某5应得十二分之一的份额（相应金钱价值为10,635.83元）、魏某6应得十二分之一的份额（相应金钱价值为10,635.83元）；魏某2应得十二分之一的份额（相应金钱价值为10,635.83元）；魏某3、魏某4两人应得十二分之一的份额（相应金钱价值为10,635.83元）。魏某1对该判决不服提起上诉，山东省泰安市中级人民法院于2020年1月14日作出（2019）鲁09民终3466号民事判决：驳回上诉，维持原判。魏某1陈述他已向山东省高级人民法院提起申诉，但尚未立案。四、涉案遗嘱情况：2016年6月8日戚某1为原告以魏某1、魏某2、魏某5、魏某6、魏某3、魏某4为被告向一审法院提起继承纠纷一案，2016年10月26日上午9时一审法院在满庄法庭公开开庭进行审理，在庭审笔录第2页（卷宗第79页）中载明“案件原告陈述，原告现在身体不好，原告想把她自己应得的部分赠予给第二被告，即魏某2”，庭审笔录第3页（卷宗第80页）中载明“现原告当庭作出遗嘱，无论原告对该房产取得多少份额，该份额由魏某2继承”。查明，本次庭审，本案被继承人戚某1及委托诉讼代理人，本案当事人魏某5、魏某6、魏某1、魏某3、魏某2到庭参加诉讼，庭审中均未对戚某1的“遗嘱”问题提出异议。五、被继承人戚某1于2020年5月21日死亡。   一审法院认为，本案讼争的房屋已有生效判决认定为戚某1、魏某1、魏某5、魏某6、魏某2、魏某3、魏某4共有财产，戚某1去世后，在没有遗嘱的情况下，该房屋应属于戚某1财产的部分，属于戚某1的遗产，由其法定继承人继承。但从现有的证据材料看，能反映出戚某1生前想把其通过诉讼所得的财产在其死后作为遗产归魏某2所有的意思表示：一、在魏某5、魏某6在场的情况下想把财产留给小闺女（魏某2）的录音，二、2016年10月26日上午9点一审法院在满庄法庭公开开庭进行审理的戚某1为原告以魏某1、魏某2、魏某5、魏某6、魏某3、魏某4为被告的继承纠纷一案，在庭审笔录第2页记载：“原告现在身体不好，原告想把她自己应得的部分赠予给魏某2”；庭审笔录第3页中记载：“现原告当庭作出遗嘱，无论原告对该房产取得多少份额，该份额由魏某2继承”。该次庭审戚某1及魏某1、魏某5、魏某6、魏某2、魏某3均到庭参加并签字或捺手印确认，针对戚某1在庭上所做的对该房产取得的份额，由魏某2继承的意思表示，魏某1、魏某5、魏某6、魏某2、魏某3均未提出异议，在所有利害关系人及法院工作人员在场的情况下，且经法院具有公信力的庭审笔录记载，可以认定庭审笔录所反映的内容和遗嘱是戚某1的真实意思表示，戚某1在继承魏某7房屋遗产后，连同自己应当享有的房屋产权份额全部赠予给本案原告，属于处分自己的财产，不违反法律规定，综上，原告的请求符合法律规定，一审法院予以支持。魏某1辩称对戚某1尽了主要赡养义务，而且涉案的宅院是他出资所建，他应当继承遗产一半的份额，这个宅院和他父亲的宅院不是一个宅院等，但未提交充分的证据加以证实，其辩解理由一审法院不予采信。因该房系村居院落尚未办理产权登记，且考虑到继承人魏某2、魏某1均需在此居住，而其他继承人亦表示仅继承父亲的遗产份额，并各自成家，对于该院落不宜进行明确分割，故位于岱岳区夏张镇夏张北村6组，四至为东至大街，西至任志坤，南至闲置地，北至小巷的宅院属于魏某2、魏某1、魏某5、魏某6、魏某3、魏某4共同共有，其中魏某2占8/12的份额、魏某1、魏某5、魏某6各占1/12的份额、魏某3占1/24的份额、魏某4占1/24的份额。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十一条、第十三条、第十六条第二款、第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：位于岱岳区夏张镇夏张北村**，四至为东至大街，西至任志坤，南至闲置地，北至小巷，由魏某2、魏某1、魏某5、魏某6、魏某3、魏某4共同共有，其中魏某2占8/12的份额；魏某1、魏某5、魏某6各占1/12的份额；魏某3占1/24的份额、魏某4占1/24的份额。案件受理费50元，由魏某2负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人魏某1提交其女儿与其母亲戚某1的谈话视频，用于证实涉案房屋是魏某1所建。被上诉人对此均不认可，认为与已生效判决矛盾，不足为证。被上诉人魏某2提交夏张镇政府信访受理告知书及送达回证，用以证明上诉人村镇规划选址意见书已被撤销，上诉人对其真实性无异议，但认为不能证明房屋不是上诉人所建。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的视频与已生效判决及戚某1所做代书遗嘱相矛盾，该代书遗嘱是在法院庭审时当庭专门做出，证明力更高，对该视频本院不予认定。对房屋建设情况已有生效判决认定，本院不宜改变。本院经审理查明的其他事实同一审法院认定的事实。   本院认为，双方二审争议的焦点问题是：双方当事人母亲戚某1在法庭开庭时就财产继承问题所做的陈述能否视为代书遗嘱并具备代书遗嘱生效要件。在2016年10月26日法庭开庭时，戚某1及本案当事人均到庭参加诉讼，戚某1因不会写字，按有手印，其他当事人均签名，并有合议庭成员及书记员的签名，笔录记载原告代理人讲“原告现在身体不好，想把自己应得部分赠送给第二被告魏某2”，随后又讲“现原告当庭作出遗嘱，无论原告对该房产取得多少份额，该份额由魏某2继承”，从笔录内容看，在戚某1在场的情况下，由其代理人代其所作陈述是其真实意思的表示，并当庭专门作出遗嘱，对财产继承做出了明确表示，该意思表示具备遗嘱性质；从笔录形式上看，有法官、书记员等在场，并由书记员记录且签名，由戚某1按手印，且其他继承人均在场并未提出异议，应视为具备了代书遗嘱的形式要件。综上，一审法院认定笔录内容形成合法有效的代书遗嘱认定正确，本院予以维持。   综上所述，魏某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人魏某1负担。   本判决为终审判决。   审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  崔晓元