四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终1043号 上诉人（原审原告）：蒋德明，男，1989年4月出生，汉族，村民，住湖南省新邵县。 委托诉讼代理人：孙海军，上海建纬（长沙）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：四川天天恒欣建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市青羊区青龙街********** 法定代表人：肖礼，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈杰，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人蒋德明与被上诉人四川天天恒欣建筑劳务有限公司（以下简称天天公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人蒋德明上诉请求：l、撤销原审判决；2、改判支持上诉人全部诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、原判认定《补偿款金额确认单》无效属于认定事实错误，根据该确认单，被上诉人应当向上诉人支付40万元。原判《补偿款金额确认单》为结算单，结算单是当事人对债权债务的清算，法律未规定结算需要具备相应资质，原判以《钢筋单项工程承包施工合同》及《附加协议》无效便认定该确认单无效系未区分该确认单独立性所致，该确认单不是《钢筋单项工程承包施工合同》及《附加协议》的补充协议，是独立存在的清算协议，是当事人的真实意思表示应属合法有效。凉山中院、四川高院、最高院均有案例认定在施工合同无效的情况下结算协议有效。二、原判认定40万元为上诉人损失认定事实错误，该40万元为工程款而非损失。补偿款实质是因为上诉人承包楼栋施工难度大，被上诉人对上诉人承包楼栋的综合单价的补偿，其性质是工程款，而非损失。三、即使《补偿款金额确认单》被认定无效，原判适用合同法58条属于适用法律错误，本案应当适用最高院审理建工合同解释第2条的规定，被上诉人应向上诉人支付补偿款414850元。根据建工合同司法解释第二条的规定，本案应参照《钢筋单项工程承包施工合同》、《附加协议》、《补偿款金额确认单》的约定支付工程价款。四、原判根据合同法58条认定损失银各自承担错误，该损失因被上诉热过错导致，被上诉人应当赔偿上诉人损失40000元。补偿款40万元并非施工合同和附加协议无效产生的损失，而是被上诉人要求上诉人在承包范围内画出1、11、13、6号楼2单元及以后浇带段的附楼地库给李玉强、谢仁林钢筋班制作所致，上诉人对损失没有过错，被上诉人应对损失承担责任，按照建工合同司法解释二的规定，造成合同无效的损失应当由过错方承担责任。即使由于承包人原因造成合同无效，但承包人停工是发包人原因造成，停工损失与合同效力无关，该责任应当由造成实际损失的发包方承担，本案是因被上诉要求上诉人划出工程给他人所致，上诉人无任何过错，40万元应当由被上诉人承担。 上诉人天天公司辩称：一审认定《钢筋单项工程承包施工合同》、《附加协议》、《补偿款金额确认单》无效符合法律规定。蒋德明基于《钢筋单项工程承包施工合同》、《附加协议》、与天天公司签订的《补偿金额确认单》因缺乏合法前提基础，故应属于无效。二、《补偿金额确认单》不具有独立性。《补偿金额确认单》是基于附加协议产生不具有独立性，没有附加协议就没有确认单。三、争议双方约定的40万元补偿款不是工程款，二是预期利润或违约金。工程款由实际工程造价构成，本案40万元不是蒋德明做了40万元工程，二是蒋德明没有施工项目的逾期利润或违约金。四、上诉人主张按建工解释第2条处理本案属于曲解法律。本案的施工合同是《钢筋单项工程承包施工合同》，蒋德明只能针对其施工的工程按照《钢筋单项工程承包施工合同》约定主张价款，而不能根据《附加协议》和《补偿金额确认单》主张工程价款结算，因为蒋德明没有施工1、6、11、13号楼施工。五、上诉人主张天天公司因过错应赔偿40万元损失款于法无据。争议的40万元属于预付经济利益，不是实际产生的施工损失。六、即使上诉人主张40万元补偿款，应由天天公司承担，天天公司也因在一审主张“抵消”，蒋德明也无权主张支付。答辩人替蒋德明代付467624元民工工资，根据合同法91条第三项，答辩人已经主张抵消，蒋德明无权主张支付。 蒋德明向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付补偿款400000元；2、本案的诉讼费用、财产保全费用及原告为追索补偿款而产生的其他费用由被告承担 一审法院认定的事实：西昌蘭台府二期工程由被告四川天天恒欣建筑劳务有限公司承建。2018年12月16日，被告作为发包方、原告蒋德明作为承包方，双方签订《钢筋单项工程承包施工合同》，其中约定：“甲方承建的西昌蘭台府二期工程，由甲方将钢筋单项工程发包给乙方采用包工、包机具、包低值易耗品方式进行施工；工程名称为西昌蘭台府二期；楼栋号2/3/4/12及6#楼二单元，9#楼甲方若负责具体修建，则甲方让乙方负责实施；承包造价以建筑面积计算，综合固定包干单价为100元/㎡。”，合同落款甲方由被告盖公司项目章并由被告的工程负责人费孟友签名确认，乙方由原告签名捺印确认。同日，双方签订《附加协议》，其中约定：“应甲方（被告）要求乙方（原告）班组同意在承包范围内划出1号楼、11号楼、13号楼、6号楼2单元及以后浇带断的附楼地库给予李玉强、谢仁林钢筋班制作安装（李玉强、谢仁林钢筋班属于乙方）；由于乙方目前制作安装楼栋相比划分出去的楼栋较难施工，经甲乙双方友好协商，甲方自愿给予乙方补偿，具体补偿如下：1、甲方以90元每平米的单价承包给李玉强、谢仁林钢筋班，抽出10元每平米固定利润补偿给乙方，补偿金额等于李玉强、谢仁林钢筋班制作安装施工面积乘以10元每平米。2、甲方计算李玉强、谢仁林钢筋班所有制作安装楼栋的隔震层面积的50%给乙方，计算单价为100元每平米，补偿金额为李玉强、谢仁林钢筋班制作安装楼栋的隔震层面积乘以50%乘以100元每平米。3、李玉强、谢仁林钢筋班为甲方自行增加，中途出现任何经济纠纷或增价行为均与乙方无关，甲方不得减少对乙方的补偿金额。4、以上两种补偿款支付方式按甲乙主合同付款方式支付，即地下室封顶甲方支付已产生补偿款的75%，正负零以上每两个月甲方支付已产生补偿款的75%，李玉强、谢仁林钢筋班主体结构封顶付完补偿款总金额的95%，李玉强、谢仁林钢筋班二次结构完成后甲方支付全部100%的补偿款。本协议公平公正，自愿平等，与主合同具有同等效力。”，协议落款甲方由被告盖公司项目章并由被告的工程负责人费孟友签名确认，乙方由原告签名捺印确认。2019年7月29日，费孟友与原告签订《补偿款金额确认单》，约定：“依据甲方与乙方于2018年12月16日签订的附加协议，经甲方与乙方协商，乙方同意将乙方已经承包的蘭台府二期项目第1栋、6栋、11栋、13栋钢筋单项施工工程让与李玉强、谢仁林班组，甲方同意对乙方进行补偿，现双方就补偿款计算标准、补偿金额一致确认如下：一、甲方确认补偿款按李玉强、谢仁林所做工程面积10元/㎡补偿给乙方。二、甲方确认按李玉强、谢仁林所做隔震层建筑面积的一半计100元/㎡补偿给乙方。三、甲方确认李玉强、谢仁林班组所做工程地下室及主楼建筑面积为25775㎡，隔震层建筑面积3142㎡。四、甲方确认应支付乙方的补偿款合计金额为400000元。”，落款甲方由费孟友签字确认，乙方由原告签字确认。 一审法院认为：被告四川天天恒欣建筑劳务有限公司将其承建的西昌蘭台府二期工程中的部分钢筋单项工程发包给不具备资质的原告蒋德明，原、被告双方的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原告与被告签订的《钢筋单项工程承包施工合同》及《附加协议》因违反法律强制性规定而无效，其自始没有法律约束力。《补偿款金额确认单》系依据没有法律约束力的《钢筋单项工程承包施工合同》及《附加协议》而产生的结算单，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，本案案涉的400000元补偿款，系因被告要求原告将其承包的钢筋单项工程中的部分划分给其他人而产生，但划分出的钢筋单项工程并非由原告实际施工，原告只应对自己实际施工部分要求被告支付相应工程款，原、被告双方均明知自己的分包行为违反法律规定，对导致合同无效的后果双方均存在过错，其遭受的损失应各自承担，原告要求被告支付补偿款400000元，一审法院不予支持，原告要求被告承担本案财产保全费用及原告为追索补偿款而产生的其他费用，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，判决驳回原告蒋德明的全部诉讼请求。案件受理费7,300.00元，减半收取计3,650.00元，由原告蒋德明负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为,《附加协议》明确记载应被上诉人要求上诉人班组同意在承包范围内划出1号楼、11号楼、13号楼、6号楼2单元及以后浇带断的附楼地库给予李玉强、谢仁林钢筋班制作安装，由于上诉人方目前制作安装楼栋相比划分出去的楼栋较难施工，经双方友好协商，被上诉方自愿给予上诉方补偿。《补偿款金额确认单》记载了应当补偿的面积及金额，是双方对划出部分工程补偿金额的结算。从《附加协议》和《补偿款金额确认单》记载的内容看，双方确认因上诉人施工的工程比划出的工程较难施工，被上诉人自愿给予上诉人补偿，因此，《附加协议》和《补偿款金额确认单》实际上是双方针对上诉人划出相应工程后对剩余较难工程结算价格的调整增加，所以，《补偿款金额确认单》确认的金额属于案涉工程结算价款的组成部分。虽然，双方签订的《钢筋单项工程承包施工合同》、《附加协议》为无效协议，但案涉工程已经竣工验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方之间应当参照《工程内部承包协议》、《附加协议》的约定计付价款，而《补偿款金额确认单》确认的金额是《工程内部承包协议》、《附加协议》约定价款的组成部分，因此，被上诉人应当予以支付，故，上诉人上诉请求被上诉人按照《补偿款金额确认单》支付40万元的上诉理由成立，本院予以支持。 本案，双方当事人是因建设工程合同而产生的纠纷，因此，案由应当为建设工程合同纠纷，而不是合同纠纷，本院予以变更。 综上所述，上诉人蒋德明的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但法律适用错误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初1357号民事判决； 二、由四川天天恒欣建筑劳务有限公司在收到本判决之日起十日内支付蒋德明400,000.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,650.00元，二审案件受理费7,300.00.00元，均由被上诉人四川天天恒欣建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘志涛 审判员  杨发蓉 审判员  郑 坚 二〇二〇年十一月二日 书记员  沈晓林