江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0402民初992号原告：中国银行股份有限公司常州分行，住所地常州市和平北路**，统一社会信用代码91320400837166029B。负责人：王恩福，该行行长。委托诉讼代理人：邱泉，江苏乐天律师事务所律师。被告：苏建国，男，1952年4月30日生，汉族，住常州市新**。被告：苏兴洁，女，1987年6月3日生，汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：周翼、赵毅佳，江苏常发律师事务所律师。原告中国银行股份有限公司常州分行（以下简称中国银行常州分行）诉被告苏建国、苏兴洁信用卡纠纷一案，本院于2020年4月2日立案受理后，依法适用简易程序于2020年5月28日公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序于2020年11月2日第二次公开开庭进行了审理。原告中国银行常州分行的委托诉讼代理人邱泉、被告苏兴洁参加了两次庭审，被告苏兴洁的委托诉讼代理人赵毅佳参加了第一次庭审，被告苏建国未到庭应诉。本案现已审理终结。原告中国银行常州分行向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付因违规操作境外卡收单交易导致原告的损失人民币72963.4元；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2010年12月13日，新北区坡大酒店（业主苏兴洁、实际经营者苏建国）因经营需要，向原告申请办理Ｐ0Ｓ机业务，原告经审核后为其办理了该业务，收款账号为32×××31。但被告于2014年12月15日至2014年12月16日，连续采取非正常在线方式发生11笔交易，折算人民币交易额合计152990元，此类交易操作违反了双方签订的《中国银行股份有限公司与特约商户受理境外银行卡业务合作协议》（以下简称案涉协议）相关条款内容。截止2015年9月末，被境外发卡行以否认交易类型向原告发起仲裁申请，并拒付交易共5笔，折合人民币交易金额75220元，除去交易手续费后，被告（新北区坡大酒店）收款账户实际入账金额为人民币72963.4元，此金额即被告商户收单境外交易的违规操作所导致原告产生的经济损失金额，且原告的损失仍在继续发生中。工商查询信息显示，新北区坡大酒店于2015年2月5日被申请注销。原告此前曾就上述诉求起诉至贵院，后申请撤诉。因双方仍协商无果，现原告诉至贵院，望贵院依法判决。被告苏建国未做答辩。被告苏兴洁做如下答辩：一、苏兴洁非本案的适格被告。（一）所涉企业基本情况2009年5月8日至2015年2月5日（注销日期），苏建国为常州东坡文化城的经营者。组成形式为个人经营；经营范围中包括了住宿、旅游文化用品的销售。2010年7月30日至2013年2月19日，苏建国为新北区坡大酒店的经营者。组成形式为个人经营；经营范围为中餐、西餐制售，茶座、酒吧、会务服务、烟零售。2013年10月24日至2014年12月26日，苏建国为常州市新北区坡大酒店（个人独资企业）投资人。2013年2月19日至2015年2月5日（注销日期），苏兴洁为新北区坡大酒店的经营者，组成形式为家庭经营，参加经营的家庭成员为苏兴洁一人。（二）POS机使用基本情况2010年12月，苏建国因经营所需，以新北区坡大酒店的名义与原告签订了案涉协议。协议签订后，ＰＯＳ机一直由苏建国使用。2013年2月，苏建国将新北区坡大酒店转让给了苏兴洁，但其并未和苏兴洁沟通案涉协议，ＰＯＳ机仍由其使用。对于本案所涉信用卡交易，苏兴洁并不知晓，也未参与。原告在庭审中，称案涉信用卡交易系购买工艺品消费，与苏建国经营的常州东坡文化城的经营范围是吻合的，更进一步说明了案涉POS机在由苏建国适用。（三）责任主体1.苏建国应为本案适格被告。根据《民法总则》第五十六条的规定，“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”案涉协议签订时，新北区坡大酒店的经营者为苏建国，故新北区坡大酒店履行案涉协议而发生的债务，应由苏建国以个人财产承担相应责任。苏建国在2016年3月1日致法官信函中，提到其当初打算以常州东坡文化城的名义与原告签订案涉协议，但由于种种原因，最后以新北区坡大酒店的名义签订了案涉协议。由于常州东坡文化城和新北区坡大酒店的经营者都是苏建国，无论以谁的名义签订合同，责任主体都是苏建国，因此苏建国就未做变更。2013年2月19日，苏兴洁受让新北区坡大酒店后，苏建国未向苏兴洁披露案涉协议，也未向原告披露苏兴洁的相关情况。当时原告和苏建国的真实意思表示仍是由苏建国以个人财产对案涉协议的履行承担责任（从原告多次起诉苏建国可以看出原告认可苏建国的合同相对人地位）。2013年2月19日之后，案涉协议的实际履行人仍为苏建国（POS机仍由苏建国使用），相应的责任也应由苏建国以个人财产承担。2.本案不存在共同诉讼人情形。原告依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同讼诉人”，主张苏兴洁为登记经营者、苏建国为实际经营者，二者应列为共同诉讼人，与事实不符。本案所涉信用卡交易发生时，苏建国名下拥有常州东坡文化城、常州市新北区东坡大酒店两家企业，其中常州市新北区东坡大酒店的经营范围与新北区坡大酒店的经营范围相近，不存在原告所说的当时苏建国为新北区坡大酒店实际经营者的情形。因此，本案所涉信用卡交易与苏建国存在关联性，与苏兴洁无关，苏兴洁并非本案适格被告。二、原告对苏兴洁的诉请已超过诉讼时效，依法应丧失胜诉权。1.本案无诉讼时效中断情形。原告称其在2016年、2019年曾以诉讼方式向新北区坡大酒店、苏建国主张过权利，且苏建国认可案涉信用卡交易，故而原告对苏兴洁的诉请未超过诉讼时效，但原告向苏建国主张权利不能构成对苏兴洁诉讼时效的中断。根据《民法总则》第一百九十五条有关诉讼时效中断的规定，要构成诉讼时效中断，必须是权利人向义务人主张过权利或者是义务人同意履行权利。本案中，苏兴洁自始至终并不知晓所涉信用卡交易事宜，更没有做出过同意履行的意思表示。新北区坡大酒店于2015年2月5日注销（注销时经营者为苏兴洁），其民事权利能力和民事行为能力归于消灭，民事诉讼行为能力也归于消灭。此时向新北区坡大酒店主张权利，应以经营者苏兴洁作为诉讼主体。但是，原告在2016年和2019年提起的两次诉讼，所列被告均为“新北区坡大酒店，经营者苏建国”，显然原告起诉的诉讼主体错误，而且诉讼材料等均是送给苏建国的，未送给苏兴洁，因此原告主张权利的意思表示从未到达苏兴洁。苏建国与苏兴洁为独立个人，苏建国对本案所涉信用卡交易陈述的法律效力不能及于苏兴洁。2.原告对苏兴洁的诉请已超过诉讼时效。根据原告提供的《商户回复发卡行预仲裁申请书》，原告理应在2015年1月25日（最迟5月8日）已经知晓本案所涉5笔信用卡交易发卡行拒付提起预仲裁的情况，原告也就预仲裁作出了“同意退单”的回复。即原告在2015年5月8日（最迟）已经知道其权利受到了侵害，根据《民法通则》第一百三十五条的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，原告最迟应于2017年5月8日前向苏兴洁主张权利。原告通过本次诉讼向苏兴洁主张权利超过了2年的诉讼时效，原告丧失了胜诉权。三、原告对本案所涉款项的发生存在过错，由此产生的损失应由原告自行承担。1.原告审批时错误授权MCC码，存在过错。（1）2010年12月，苏建国申请ＰＯＳ机时，新北区坡大酒店的经营范围并不包含住宿、客房业务，但是原告在其登记表上擅自加上了“客房”（商户登记表第二行“营业执照经营范围”），原告在审核时存在过失。（2）根据收单商户登记表第三行，以及新北区坡大酒店当时的营业执照所载经营范围，新北区坡大酒店的主营业务为“中餐、西餐制售，茶座、酒吧服务、烟零售”，根据商户类别码（ＭＣＣ码）设定的相关规定，收单机构为特约商户设定的ＭＣＣ码必须与商户的主营业务保持一致。但是原告设定ＭＣＣ码为7011（酒店住宿类），违反了相关规定，存在严重过错。原告在庭审中称MCC码系原告与苏建国协商后确定，但是主营业务应当以营业执照所载为准，并不是能够协商确定的。因此原告所称的MCC码协商本身就不符合中国银联的相关操作规范。并且，原告承认如果MCC码不是7011，则无法进行手工输入卡号交易。也就是说，如果原告严格按照操作规范将MCC码设置与实际经营范围相一致，就不会有案涉信用卡交易的产生，也就不会有本案诉讼的产生。2.原告未及时履行审查义务，存在严重过错。根据案涉协议第26条第2款约定，原告有对交易数据进行审查的义务。原告审查为正常交易的，则将款项划至商户账户；原告审查为可疑交易的，则应采取相关措施，延迟入账。中国人民银行发布的《银行卡收单业务管理办法》第二十二条规定，收单机构应当建立收单交易风险监测系统，对可疑交易及时核查并采取有效措施。原告在庭审中陈述，在2014年12月16日接到总行通知，案涉信用卡交易存在高风险，便在2014年12月17日前往现场进行核实。如原告所述真实，那么原告核实后发现异常的，应立即采取有效措施，延迟入账。但事实上，案涉信用卡均正常入账。在2015年1月至3月，原告陆续接到总行的《查询交易查询表》，才进一步采取措施。原告在庭审中提到类似交易有6笔，均入账。也就是说，原告在审查时判断11笔交易均为正常交易，否则不应入账。根据《银行卡收单业务管理办法》第三十四条的规定，“收单机构发现特约商户发生疑似银行卡套现、洗钱、欺诈、移机、留存或泄漏持卡人账户信息等风险事件的，应当对特约商户采取延迟资金结算、暂停银行卡交易或收回受理终端（关闭网络支付借口）等措施，并承担因未采取措施导致的风险损失责任”，原告未及时采取措施致使案涉信用卡交易入账的损失应由原告自行承担。3.原告怠于对商户进行培训、定期检查，存在过错。（1）根据《银行卡收单业务管理办法》第十三条的规定，“收单机构应当在提供收单服务前对特约商户开展业务培训，并根据特约商户的经营特点和风险等级，定期开展后续培训，保存培训记录”，以及案涉协议第6条约定，原告应当对商户及相关人员提供业务培训，并定期进行后续培训。但是从原告不知道新北区坡大酒店注销这一点看，原告肯定未对商户进行必要的业务培训。案涉协议有诸多内容为专业术语，原告作为专业机构，对专业问题能明确掌握，但是商户作为一般人，对专业性问题是存疑的，原告应在签订协议时，就特殊事宜特别标注说明。中国人民银行要求银行为商户提供培训，就是要银行尽到应尽的提醒义务，以防止商户在使用时出现错误。原告在培训事宜上明显怠于履行义务，以至于商户在操作时不能完全按照规范来执行，对此造成的损失原告应承担相应的责任。（2）《银行卡收单业务管理办法》第二十条规定，“收单机构应当建立特约商户检查制度，明确检查频率、检查内容、检查记录等管理要求，落实检查责任。对于实体特约客户，收单机构应当进行现场检查”。从原告之前两次诉讼的诉讼主体都错列来看，原告对商户的实际情况根本不了解。苏兴洁自2013年作为新北区坡大酒店经营者以来，从未接到过原告任何电话，更不用说检查了。如果原告能够按照规定定期进行现场检查，苏兴洁就能知晓案涉协议的存在，也不至于时隔5年后通过诉讼得知。4.原告消极应诉、擅自同意退单，剥夺了商户主张自己权益的权利，存在严重过错。原告在收到总行的《商户回复发卡行预仲裁申请书》后，未能及时将相关情况告知利害关系人，至少苏兴洁未收到相关材料，也未接到任何询问电话。原告在庭审中说告知了苏建国，但未能提供相关送达苏建国的证据材料。即使原告所述真实，苏建国当时回复原告既不同意退单也不同意仲裁，而原告直接作出了同意退单的决定，也与苏建国的答复不一致，原告仍然存在过错。原告在未征求商户意见，未见到发卡行相关材料的情况下，消极应诉，擅自作出统一退单的决定，剥夺了商户主张权益的权利。由于原告消极应诉产生的损失应由原告自行承担。综上，原告对苏兴洁的诉请无事实与法律依据。请求法院驳回原告对苏兴洁的全部诉讼请求。经审理查明，苏建国与苏兴洁系父女关系。新北区坡大酒店（2010年7月30日开业，2015年2月5日注销。苏建国作为登记经营者时其经营范围包含“客房”，苏兴洁作为登记经营者时不包含“客房”）、常州东坡文化城（2009年5月8日至2015年2月5日，经营者为苏建国，经营范围包括住宿、工艺美术品的销售），，注册地址均在常州市新**2014年12月26日，案涉境外信用卡交易发生时，新北区坡大酒店的登记经营者为苏兴洁。因经营所需，苏建国以新北区坡大酒店名义向原告申请办理ＰＯＳ机业务。根据2010年12月13日中国银行股份有限公司江苏省分行收单商户登记表的记载，新北区坡大酒店的营业执照经营范围为“中西餐制售，茶座，酒吧服务，烟零售，会务，客房”，商户类别码（ＭＣＣ码）为7011，终端编号为32041042，收款帐号为32×××31。2010年12月15日，原告（甲方）与新北区坡大酒店（乙方）签订了案涉协议，即中国银行股份有限公司与特约商户受理境外银行卡业务合作协议，约定了双方的权利、义务。2013年2月19日，新北区坡大酒店的经营者变更为苏兴洁，经营范围变更为“中餐、西餐制售，烟零售，会务服务”。2014年12月16日，有外籍华人客户在新北区坡大酒店购买字画，通过手工输入卡号的方式分别用境外卡付款，共计五人五笔，分别为13880元、22960元、15560元、17960元、4860元，共计75220元。相应收据上注明的事由为工艺品销售。2015年1月19日至3月9日，因持卡人或发卡行对该五笔交易有疑问，中国银行银行卡中心陆续要求原告查询上述交易信息，查询原因分别为：持卡人不承认交易，持卡人请求争议处理，假卡、卡片不在场，持卡人未授权。境外发卡行就上述交易向原告发出预仲裁，理由为“伪冒交易”和“未收到货”。2015年2月22日至5月8日，原告陆续几次征求新北区坡大酒店意见，是否向国际组织提请仲裁，新北区坡大酒店的回复是既不同意仲裁，也不同意退单。原告作出了“同意退单”的回复，并备注“商户过期未回复视同为同意退单”。除去交易手续费后，新北区坡大酒店收款账户实际入账金额为72963.4元，因被发卡行拒付，此金额即为原告损失金额。2016年1月8日，原告向本院提起诉讼，要求新北区坡大酒店向原告支付因违规操作导致原告的损失72963.4元，该案的案号为（2016）苏0402民初108号。在该案的第一次庭审中，苏建国陈述：“我所经营的东坡大酒店的经营范围仅是东坡文化城经营范围的一部分，东坡文化城也是个体工商户，我是经营者，本案中四笔消费均是在酒店卖出的工艺品，东坡文化城实际经营地点就在东坡大酒店。游客来购买工艺品使用的就是东坡大酒店的ＰＯＳ机。”2016年3月1日，苏建国向承办法官寄信一封，在该信函中，苏建国陈述：“我东坡文化城的经营范围请您关心看一下，其实东坡大酒店的营业执照是多余的，也是我下属搞错了，不该用大酒店与中国银行合作签约。如果用文化城与其签约就不见得有违规操作的话语权了。。经营地点在一个地方负责人也是一个人，都是我。”2017年1月10日，原告申请撤回起诉。2019年1月15日，原告再次起诉新北区坡大酒店，要求其向原告支付因违规操作境外卡收单交易导致原告的损失72963.4元。该案的案号为（2019）苏0402民初467号。2019年2月28日，承办人找苏建国谈话。苏建国表示，字画卖出去了，其不同意把钱退给原告。2019年3月5日，原告申请撤回起诉。上述事实有当事人陈述、中行收单客户登记表、中国银行股份有限公司与特约商户受理境外银行卡业务合作协议、查询交易查询表、拒付交易查询表、中行信用卡消费单、工商信息、业务合作协议、本院（2016）苏0402民初108号卷宗材料、（2019）苏0402民初467号卷宗材料等证据予以证实。本院认为：（一）苏兴洁为本案的适格被告。案涉信用卡交易发生时，苏兴洁为登记经营者，根据苏建国在本院（2016）苏0402民初108号案件中的陈述，苏建国为实际经营者，故苏建国与苏兴洁应作为本案的共同被告。（二）原告对苏兴洁的起诉未过诉讼时效。原告在2015年被发卡行拒付后，在2016年1月起诉至法院，2017年1月10日撤诉；此后又于2019年1月诉至法院，2019年3月5日撤诉。2020年4月2日提起本次诉讼，均在三年诉讼时效期间之内。原告在诉讼时效期限内对苏建国提起诉讼，时效中断的效力及于共同被告苏兴洁。（三）原、被告对损失的发生均有过错，应各自承担相应责任。新北区坡大酒店的过错主要为：1.超经营范围使用POS机，交易的内容与签购单内容不一致。登记POS机为住宿类，而实际交易的是字画。该行为既违反了双方的约定，也违反了国家规定。2.未按操作规范进行案涉信用卡交易。如客户采用刷卡交易，则有较大概率识别出伪卡；而采用手工输入进行信用卡交易，则须履行更加严格的操作规范，比如要求客户出示身份证件，注明证件名称和号码，检查签购单上的签名与银行卡记载的持卡人签名的一致性等。而被告未能举证证明其工作人员按照操作规范履行了相关手续。新北区坡大酒店现场与客户直接发生接触，其对操作规范是否遵照执行，很大程度上决定了是否能杜绝伪卡交易的发生。在其不能证明其已履行了手工操作规范的情形下，应由其承担较大的责任。原告的过错主要为：1.在新北区”的情况下，未及时将ＰＯＳ机的ＭＣＣ码变更为符合实际经营范围的代码。即使案涉协议中约定商户应将变更情况报告给原告，也不能排除原告主动进行检查的义务。2.未对新北区坡大酒店的工作人员进行培训，以增强其防范风险的能力。原告作为专业机构，对商户的相关人员进行专门培训，可以提高操作人员辨识伪卡交易的能力，进而避免因伪卡交易产生损失。原告未能切实履行该项义务，对损失的发生有过错，应承担相应损失。综上，对于原告的损失，新北区坡大酒店有较大过错，应承担主要责任，原告应承担次要责任。案涉交易发生时，新北区坡大酒店登记经营者为苏兴洁，实际经营者为苏建国，现新北区坡大酒店已注销，因此责任应由苏建国、苏兴洁共同承担。据此，本院酌定由苏建国、苏兴洁承担损失的70%计51074.38元，其余损失由原告自行处理。被告苏建国未到庭应诉，本院依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，判决如下：一、被告苏建国、苏兴洁于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国银行股份有限公司常州分行支付51074.38元；二、驳回原告中国银行股份有限公司常州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2395元，由被告苏建国、苏兴洁负担1676.5元，由原告中国银行股份有限公司常州分行负担718.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  匡军波人民陪审员  党卫华人民陪审员  吴怡之二〇二〇年十一月二日书 记 员  王 薇