山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3216号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司，住所地枣庄市市中区华山路富翔庄园**门市。负责人：王猛，总经理。委托诉讼代理人：徐岩，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董道明，男，1950年1月24日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：岳保国，山东长明阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文，山东长明阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨庭忠，男，1983年6月27日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：李帅，山东贺成柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：满忠民，男，1991年1月20日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：枣庄天祥运输有限公司，住所地枣庄市薛城区永福南路钱江市场**门市。法定代表人：郑显滨，总经理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司因与被上诉人董道明、杨庭忠、满忠民及枣庄天祥运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司上诉请求：1.撤销枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初2999号民事判决书，依法改判或发回重审(上诉人不应在商业险内赔付334657.59元)；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人司机满忠民在增驾实习期驾驶机动车发生事故，我方不承担责任。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第二款规定机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期：公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第七十四条、第七十五条除了规定初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期之外，还规定了增加准驾车型后的12个月为实习期，且均规定实习期内不得驾驶机动车牵引挂车。本案保险合同免责条款中的“实习期”包含了部门规章中规定的增驾准驾车型的实习期内容，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，被上诉人满忠民明知在实习期驾驶机动车，对事故发生承担全部责任，存在明显过失。商业险免责事项告知书已由被上诉人天祥运输公司盖章确认，免责条款生效，被上诉人对发生事故后逃逸免责事由是明知的，此次事故上诉人不应承担责任。二、大地保险公司垫付1万元未予扣减，计算错误。被上诉人在其计算明细中明确发生交通事故后上诉人已经先行垫付医疗费1万元，在计算时已经扣减，主张金额为447257.24元，但是在判决时，一审法院并未在总额中扣减上诉人已经垫付的1万元，明细计算错误，应予更正。综上，恳请法院考虑我公司的上诉请求，依法作出公正判决。董道明辩称，1.上诉人所称的免责理由不能成立，上诉人并没有明确告知投保人准驾车型在实习期内不能上路的免责事由，根据保险法第17条的规定，订立保险合同采用保险人的格式条款的，保险人应向投保人说明合同的内容，对合同中免责保险条款，保险人在订立合同时在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生法律效力，最高法关于保险法的司法解释第10条规定的前提是作出提示，从本案的事实可以看出，上诉人对投保人并没有尽到明确的提示义务，因此，该免责条款不发生法律效力，上诉人依法不能免责，应承担赔偿责任。2.上诉人主张垫付一万元未予扣减是事实，可以在执行中直接扣除，进行抵减。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨庭忠辩称，同意董道明的答辩意见。满忠民、枣庄天祥运输有限公司均未到庭发表答辩意见。董道明向一审法院起诉请求：1.依法变更诉讼请求判决被告赔偿原告损失447,257.24元（一、医疗费95,990.42元。二、伤残赔偿金42,329*11年*40%=186,247.6元。三、住院伙食补助费62天*30元=1,860元。四、假肢及后续更换、后续维护费总计141,520元。1、假肢更换费34,000元，硅胶套费用5,000元。2、经鉴定后续更换费50,000元（更换期限4年（原告2019年11月12日安装时候为69岁—78.66岁=约9年）=需更换2次,25,000元*2次=50,000元）。3、假肢维护费1,500元*9次（一年一次，不足一次按一次计算）=13,500元。4、硅胶套及锁具配置费用28,500元，【硅胶套3,500元*6次（9年/1.5年，不满一次按一次计算）=21,000元，锁具配置费用2,500元*3次（9年/3年，不满一次按一次计算）=7,500元】。5、假肢功能训练费：首次装配30天*100元=3,000元6、假肢安装食宿费47天*80元*2人=7,520元。五、轮椅费2,700元。六、施救费、停车费50元。七、资料费234元。八、便椅费158元。九、贵诚超市护理用品436元（浴巾、香皂、毛巾、肥皂、暖瓶、卫生纸、湿巾、茶杯、洗脸盆、垃圾袋、便盆等2019年8月3日晚）。十、护理费36,969.22元：1、2人护理62日，原告女儿董娜娜护理62日*165.3元（批发零售业）=10,249.22元。2、1人原告之子董志强护理至假肢安置后20日—2019年12月28日安装，2020年1月17日，2019.8.3日—2020.1.17日=167日*160日=26,720元。十一、营养费75日*30元=2,250元。十二、鉴定费7,080元（伤残鉴定费2,080元、假肢鉴定费4,000元）。十三、交通费1,144元。十四、精神损害抚慰金4,000元。十五、车损1,926元、停车费500元。十六、车损评估费500元、合计479,257.24元，被告给付医疗费25,305元、保险公司给付10,000元，被告还应赔偿447,257.24元）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月3日18时57分许，被告满忠民驾驶鲁Ｄ×××**号重型半挂牵引车、鲁Ｄ×××**号重型普通半挂车沿郯薛路由西向东行驶至薛城区永福路与郯薛路路口向右转弯时，与同方向在其右侧行驶的原告骑行的五星黑马牌电动自行车发生交通事故，造成原告受伤，电动自行车损坏的交通事故。2019年8月16日枣庄市公安局薛城分局交通警察大队作出第3704031201900002241号道路交通事故认定书，确定被告满忠民承担此次事故的全部责任。原告董道明无事故责任。另查明，鲁Ｄ×××**号重型半挂牵引车、鲁Ｄ×××**号重型普通半挂车的实际车主为杨庭忠、登记车主为枣庄天祥运输有限公司，车辆检验合格至2020年5月。鲁Ｄ×××**号重型半挂牵引车、鲁Ｄ×××**号重型普通半挂车在中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司投保有交强险和商业三者险，且商业三者险不计免赔。事故发生在该保险期间内。原告董道明因本次交通事故受伤后，在枣庄矿业集团中心医院住院治疗62天，支出住院费92,740.42元、门诊费用7,360.35元。在贵城超市购买了护理用品436元（浴巾、香皂、毛巾、肥皂、暖瓶、卫生纸、湿巾、茶杯、洗脸盆、垃圾袋、便盆等），购买便椅支出158元，购买电动轮椅支出2,700元。原告董道明因本次事故住院期间及出院后的必要时间内需要护理人员护理，护理人员董志强、董娜娜护理原告有误工损失。2020年6月10日，枣庄正平司法鉴定所出具了枣正平司鉴所[2020]临鉴字第244号鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为：被鉴定人董道明的伤残等级评定为七级。需2人护理62日，之后1人护理至开始配置假肢之日后20日止，营养期限建议为60-90日。原告支出鉴定费2,080元。2020年4月21日山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具鲁整鉴字［2020］0061号鉴定报告，该鉴定报告的论证结论为：1、假肢配置费用：“普通适用型”康复辅助器具(骨骼式小腿假肢)，配置费用：贰万伍仟元(￥：250,000)，配置类型:GB/T13461。2、假肢更换期限：假肢更换期限为每四年更换一次。3、假肢维护费用：每次装配假肢的第一年免费维修，以后每年的维护费为假肢单价的6％。4、硅胶套及锁具配置费用：“普通材质”硅胶套费用：叁仟伍佰元(￥：3,500.00)，锁具配置费用：贰仟伍佰元(￥2,500.00)。5、硅胶套及锁具使用年限：硅胶套每1.5年更换一次，锁具每三年更换一次，硅胶套及锁具无维修费。6、残疾辅助器具为不可分割性产品，不满一次建议按一次计算。7、假肢及带锁硅胶套更换次数：可参照山东省人均寿命计算。8、假肢训练时间：为更好掌握和操作使用假肢，首次装配假肢需进行功能训练20天、功能训练费100元/天，以后装配假不需要功能训练，不产生训练费。9、假肢配置的费用，不包含配置假肢时的交通、食宿及护理费用。原告支出鉴定费4,000元。2020年7月7日山东光政保险公估股份有限公司对原告因本次事故受损的电动自行车进行碰撞损失评估，损失评估结论为：经综合测算，该五星黑马牌电动自行车在评估基准日因碰撞造成价值损失1,926元。本报告的有效期为2020年7月7日至2021年1月6日。原告支出公估费500元。2019年12月28日原告在恩德莱康复器具（北京）有限公司配置残疾辅助器具，支出39,000元。山东省人均寿命为78.66岁。因事故施救原告支出施救费50元,复印病例支出资料费234元。再查明，因此次事故原告董道明还有交通费产生。原告因本次交通事故导致伤残，精神需要抚慰。事故发生后被告杨庭忠为原告垫付医疗费25,305.35元。一审法院认为，枣庄市公安局薛城分局交通警察大队作出的本次事故认定书，事实清楚，程序合法，该院予以确认。鲁Ｄ×××**号重型半挂牵引车、鲁Ｄ×××**号重型普通半挂车在被告中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司投保了交强险，事故发生在该交强险保险期间内。原告的损失应先由被告中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在交强险限额内赔偿。交强险赔付不足部分，该院综合分析双方过错程度，确定由被告满忠民承担100%的民事赔偿责任。被告中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司没有提交证据证明其对保险条款中的责任免除情形向被保险人杨庭忠尽到了提示义务，故对其关于被告满忠民驾驶证在实习期内，不属于商业险赔付范围的抗辩，该院不予支持。鲁Ｄ×××**号重型半挂牵引车、鲁Ｄ×××**号重型普通半挂车在被告中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司投保了商业三者险，对被告满忠民应承担的100%的民事赔偿责任，应先由该公司根据商业三者险合同赔偿原告；交强险及商业三者险赔偿仍不足部分，被告满忠民承担100%赔偿责任。满忠民系实际车主杨庭忠的雇员且满忠民驾驶的肇事车辆挂靠在枣庄天祥运输有限公司，故对于除保险公司赔偿外的应由满忠民承担的部分，由被告杨庭忠和被告枣庄天祥运输有限公司负连带赔偿责任，被告满忠民负本次事故的全部责任，属于雇员因故意或重大过失致人损害，故对于前述由被告杨庭忠和被告枣庄天祥运输有限公司负连带赔偿责任的损失，被告满忠民应与被告杨庭忠承担连带赔偿责任。根据原告伤情、治疗状况及出院医嘱，该院综合认定：原告因本次事故受伤后，二人护理62日，一人护理105日，营养期限为75日。原告的医疗费为100,100.77元。住院伙食补助费应为1,860元（62天*30元/天=1,860元）；营养费应为2,250元（75天*30元/天=3,600元），要求合理，计算得当，该院予以采信。原告主张护理费36,969.22元，该院予以支持；原告主张的交通费1,144元，该院酌情支持交通费600元；原告主张的残疾赔偿金为186,247.6元，该院予以支持；原告主张的精神抚慰金4,000元，该院依法予以支持3,000元；原告主张的假肢及后续更换、后续维护费用141,520元，该院根据原告提交的证据认定其残疾辅助器具费用为117,000元（78.66-69=9.66，9.66/4=2.41,525,000*3+25,000*0.06*9+3,500*9/1.5+2,500*9/3+20*100=11,7000）。综上，原告的损失应为医疗费100,100.77元、住院伙食补助费1,860元、护理费36,969.22元、营养费2,250元、交通费600元、残疾赔偿金186,247.6元、精神抚慰金3,000元、护理用品436元、便椅158元、电动轮椅2,700元、残疾辅助器具费用为117,000元、鉴定费和公估费合计6,580元、资料费234元、施救费50元、车损1,926元，共计460,111.59元。原告董道明的上述损失由被告中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在其承保的交强险责任限额内赔付121,926元(含精神抚慰金3,000元)。被告中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在其承保的商业三者险赔偿限额内向原告赔付334,657.59元（460,111.59元-121,926元-436-158-2,700-234）=334,657.59元。由被告杨庭忠、被告满忠民、被告枣庄天祥运输有限公司连带赔偿原告相关损失3,528元。因被告杨庭忠在诉讼前垫付医疗费25,305.35元，故原告应向被告杨庭忠返还21,777.35元。综上所述，原告董道明的部分诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司于判决生效后十日内支付给原告董道明各项损失456,583.59元；二、原告董道明于判决生效之日起十日内向被告杨庭忠返还垫付款21,777.35元；三、驳回原告董道明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,073.43元，减半收取4,036.72元。由被告杨庭忠、被告枣庄天祥运输有限公司、被告满忠民共同负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，双方均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。另查明，被上诉人董道明认可上诉人垫付1万元费用的事实。本院认为，关于上诉人主张的增驾实习期内发生保险事故其应予免赔问题。上诉人并无充分证据证明其对该免责条款向投保人进行提示，并明确告知其概念、法律后果等以尽到明确说明义务，故上诉人主张免赔不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的一审认定的赔偿总额中应扣减其垫付的1万元问题，鉴于被上诉人对此事实予以认可，故本院依法认定从一审法院认定的上诉人应负担的赔偿数额中扣减该1万元垫付费用，即上诉人应赔偿董道明各项损失446583.59元。综上，中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司的上诉请求部分成立，二审予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初2999号民事判决第二、三项及案件受理费部分；二、变更山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初2999号民事判决第一项为“中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司于本判决生效后十日内支付给董道明各项损失446583.59元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8073.43元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司枣庄中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年十一月九日书记员 吴 凡