黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终360号上诉人（原审被告）：王华生，男，1973年2月11日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：王艳华（系王华生的姐姐），住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：高伟国，黑龙江九洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴建伟，男，1978年6月16日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：毕乃芹，北京驭骁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁长华，男，1965年8月31日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：毕乃芹，北京驭骁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省大东建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省绥化市肇东市。法定代表人：唐景文，总经理。委托诉讼代理人：唐景国（曾用名唐治国），男，黑龙江省大东建筑工程有限责任公司经理。被上诉人（原审被告）：王长民，男，1974年10月28日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。上诉人王华生因与被上诉人吴建伟、丁长华、黑龙江省大东建筑工程有限公司（以下简称大东公司）、王长民买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2018）黑1005民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王华生的委托诉讼代理人王艳华、高伟国，被上诉人丁长华及被上诉人丁长华、吴建伟的委托诉讼代理人毕乃芹，被上诉人王长民经本院公告送达开庭传票后到庭参加诉讼。被上诉人大东公司的委托诉讼代理人唐景国在法庭质证期间，未经法庭准许中途退庭。本院传票通知开庭后，大东公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王华生上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用均由被上诉人吴建伟、丁长华承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人王华生与王长民共同承建牡丹江市西安区温春镇新镇丹江湾工程项目（以下称：丹江湾工程）是非法认定案件基本事实。1．一审判决不以具有法律证明效力判决、合同、交款收据、委托书等书证作为证明本案事实的依据，专以与本案有利害被告王长民自认和王长民提供的证人证言作为认定上诉人与王长民是共同承建丹江湾工程，是非法认定案件事实。2．一审判决混淆上诉人、王长民与被告大东公司所存在的何种法律关系的事实，将上诉人挂靠大东公司从事丹江湾工程的实际施工，与王长民挂靠大东公司只为了收取上诉人管理费的挂靠关系混为一谈，并由此得出上诉人与王长民共同承建丹江湾工程这一认定，是非法认定本案事实。3．牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民初54号民事判决书和黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终167号民事判决已明确认定上诉人系独立施工，其系实际施工人。但一审判决推定上诉人在独立施工中与王长民合伙，改变了生效判决认定的事实，是非法认定本案事实。4．黑龙江省肇东市人民法院（2019）黑1282刑初331号生效判决书，只认定被告王长民与被告大东公司存在挂靠关系。但这种挂靠关系的内容只是为了接受上诉人挂靠被告大东公司与上诉人洽谈上诉人挂靠大东公司挂靠条件，与丹江湾工程发包方签订《建设工程施工合同》，与上诉人签订挂靠协议，办理上诉人挂靠大东公司的相关手续，并非与丹江湾工程的建设单位谈具体施工事宜。具体的施工事宜是上诉人与丹江湾工程建设单独单独履行，一审上诉人有证据证明工程甲方的管理人员根本不认识王长民，王长民在丹江湾工程中未在监理、甲方、进场材料确认、材料检验等内业文件上留下任何的痕迹。所以，一审判决认定上诉人与王长民共同挂靠大东公司、共同承建丹江湾工程是非法认定本案事实。5．一审判决在没有合伙协议或其它合伙证据的情况下，认定上诉人与王长民合伙施工丹江湾工程。二、一审判决非法认定案件事实，将被上诉人吴建华、丁长华与王长民伪造的假模板采购合同作为定案的依据。1．王长民当庭承认该模板采购合同上大东公司的公章是其伪造的；2．合同上丹江湾项目部的章王长民不承认加盖过；3．被上诉人吴建伟、丁长华在一审时提出对大东公司的公章、丹江湾项目部的章进行了司法鉴定，鉴定结论大东公司的章不同一，丹江湾项目部的章同一，上诉人委托专家出庭，并要求鉴定人出庭（交了一万元的鉴定人出庭的费用），被上诉人吴建伟、丁长华开庭时不出示该鉴定。所以，模板采购合同不能作为认定案件事实的证据。4．被上诉人吴建伟、丁长华一审开庭提交的25张“入库单”在王长民与吴建伟、丁长华伪造的《欠据》上已标明“原始送货单已被王华生收回”，25张“入库单”在“《欠据》”形成之日的2015年9月5日根本是不存在的。一审判决未依法认定这一重要事实。三、一审判决程序违法，对没有正当理由拒不出庭的证人秦某某、刘某某《调查笔录》，一审作为定案的依据，违反了民事诉讼法规定。一审违反法定程序，在上诉人代理人一再要求证人出庭接受当事人和法庭询问，一审判决将未出庭的证人证言作为定案的依据，程序非法。况且该两位证人在证言中证明王长民欠钱的内容，与本案有害关系，其证言不能做为定案的依据。四、一审上诉人当庭所举示的六组书证，每组都有出处、有原件，证据能证明上诉人独立投入工程甲方700万元的事实；证明上诉人单独挂靠大东公司的事实；证明丹江湾工程甲方管理人员根本不认识王长民的事实；证明生效的判决认定上诉人独立投资，唯一施工人的事实。但一审判决对上诉人的书证均未依法确认。五、一审判决非法认定被上诉人吴建伟、丁长华提交的第四组证据中2、4的事实。1．被上诉人吴建伟、丁长华在该证据中提交的两份150万元的收据，该收据的内容是由两人的笔体组成，其中两份收条中标注的“此款由李某某交付给王华生的温春工程项目定金”字样，王长民当庭承认是他自己后加上去的，不是写收条人的真实意思。但一审判决以此认定上诉人与王长民合伙关系成立。2.50万元管理费一审已调查清楚是上诉人支付大东公司的李丽娜，与王长民无关，一审判决确认定是上诉人与王长民共同支付；3．现上诉人有新证据证明两个150万元的收据与本案无关。五、现上诉人有证据证明被上诉人王长民伪造800万元的工程欠款，其与张某某、吴建伟、丁长华、秦某某、刘某某、李某1、献县建昌建材租赁站涉嫌共同诈骗，应当依法将本案移送到公安机关处理。综上，请二审法院依法裁判。吴建伟、丁长华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉请。大东公司未到庭参加诉讼，未提供书面答辩意见，视为放弃答辩权利。王长民辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人诉请。吴伟伟、丁长华向一审法院起诉请求：请求法院判令被告给付原告货款1071864元，给付自2014年7月1日起至欠款实际给付之日止、按银行同期贷款利率的逾期罚息利率计算的利息即违约金，被告负担诉讼费用及律师费用。一审法院认定事实：2014年3月26日大东公司与温春某公司签订了建设工程施工合同，温春某公司开发牡丹江市西安区温春镇新镇丹江湾工程项目，其将该工程发包给大东公司。该工程由王华生与王长民共同承建，该二人共同挂靠大东公司，但大东公司只给王华生出具了授权委托书。该工程开始初期，王长民在工程现场进行管理，后期该工程由王华生单独管理。大东公司与温春某公司签订建设工程施工合同时，王华生与大东公司签订挂靠协议时，在大东公司的合作人张某某的许可下，王长民均以大东公司原法定代表人唐治国的名义在该两份合同上签了唐治国的姓名。王长民与王华生在该项目上系合伙关系，王长民、王华生与大东公司系挂靠关系。大东公司因该工程挂靠收取500000元管理费。54号民事判决确认王华生与大东公司之间的挂靠关系无效，判决温春某公司应给付王华生工程款9348276.01元，167号民事判决维持该判决。被告王长民与原告签订了模板采购合同，用于其承建的温春镇新镇丹江湾工程项目，合同上未体现合同的签订时间，但体现供货时间为从2014年5月23日起至本工程竣工完成日止。合同就标的、单价、付款方式、违约责任、诉讼管辖等都进行了明确的约定，结算方式及时间分别为地下车库封顶、主楼三层封顶、主楼六层封项。合同约定标的为模板，实际送货为模板、木方。原告依约履行供货义务，供货总价款达1191864元。2016年9月5日王长民为原告出具一份欠款1191864元的欠据，并承诺于2016年12月1日前付清货款。但至今尚欠1071864元未给付原告。被告大东公司、王华生均不认可该合同，称其上加盖的“大东公司新镇丹江湾项目部”字样的公章系伪造，王长民与大东公司、王华生无任何关系。原告申请鉴定该合同上的项目部章是否属实，鉴定意见为鉴定该项目部章与为鉴定提供的样本有一致的，该章属实，王华生不服提出鉴定人出庭作证申请，但王长民到庭应诉后，原告放弃以鉴定意见作为证据。王长民一直不应诉，上述事实是否真实无法查清。直至王长民因伪造公司印章罪被肇东市人民法院判刑后，王长民才“被迫”应诉。王长民认可现欠原告货款1071864元，认可孙某某、孙某、秦某某、纪某某均系工地雇佣人员，是原告送货时的接货人员，认可其经手的模板采购合同和其为原告出具的欠据的真实性。原告提供的货物用于本案所涉工地。此时大东公司已认可与其与王长民有挂靠关系，王华生与王长民有合伙关系。一审法院认为，原告提供的证据证明被告王长民以大东公司名义与原告签订了购买木方、模板的买卖合同。原告提供的货物已送至并用到本案所涉工地、工程，王长民已给原告结算并出具欠据，说明原告已履行合同义务。王长民已给付原告部分货款，应继续履行其合同义务，给付原告其尚欠的货款1071864元。王长民在承诺给付货款的期限内即2016年12月1日前应给付原告该笔货款而未给付，已构成违约，应承担给付违约金的责任，即自2016年12月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的逾期罚款利率及自2019年8月20日起至欠款实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算应给付原告的利息。原告与王长民所签订的合同，虽约定主楼封顶才能支付货款，但因封顶为不确定时间，属支付时间不定，此种约定应属于付款时间约定不明确。且王长民为原告出具的欠据又约定了付款时间，属于对付款时间的重新约定。王长民以此作为不应付款的抗辩理由不成立。律师费用不属于本案应支持范围，本院不予考虑。因王长民与王华生系合伙关系，王长民、王华生与大东公司又系挂靠关系，对于牡丹江市西安区温春镇新镇丹江湾工程项目，王长民应对原告承担的责任，王华生应承担连带责任。如果该二合伙人一方承担的责任超过二人之间的约定或法律上应承担的责任，可以向另一方追偿。大东公司虽与王华生的挂靠关系被认定为无效，但借用资质，准许不具备施工资质的个人以其名义对外进行民事活动，并收取管理费，违返法律规定，其具有过错，使原告对于以其名义进行民事活动的王长民产生了合理信赖，对于王长民与王华生对原告应承担的责任，大东公司应承担连带清偿责任，如其实际承担了清偿责任，可另向王长民与王华生追偿。本案所涉买卖合同加盖的大东公司公章是否属实，挂靠关系是否有效，并不影响本案买卖合同的效力。王华生不承认与王长民有合伙关系，并对法庭不如实陈述案件事实，大东公司配合王华生不如实陈述相关案件事实，王长民不按时应诉，导致本案因事实不清，长期不能结案，各被告均有违诚实信用原则。综上，并依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第八十五条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条一款、第七十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条的规定，判决：一、被告王华生、王长民于本判决生效后十日内一次性给付原告吴建伟、丁长华欠款1071864元，并给付以1071864元为基数、自2016年12月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的逾期罚款利率及自2019年8月20日起至欠款实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、黑龙江省大东建筑工程有限责任公司对于上述款项承担连带清偿责任。案件受理费14446元、保全费5000元由被告王华生、王长民负担，黑龙江省大东建筑工程有限责任公司对前述款项负担连带清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王华生为证明其上诉主张，依法向本院提供了以下证据：证据一，2013年12月9日王长民以大东公司名义向王华生借款后出具的《欠条》、银行出具的明细单、王长民2020年6月29日的《说明》。一、《欠条》意在证明：1．王长民从2013年10月以大东公司副总的名义向王华生陆续借款合计280万元，2013年12月9日王长民向王华生出具了总《欠条》；2．因王长民未按《欠条》中写明的将280万元转交给大东公司使用，大东公司未向王华生出具财务手续；3．王长民冒用大东公司名义将280万元款项占用不还，得知上诉人要向公安机关报案后，于2014年4月25日还款150万，2014年4月29日还款150万元，合计300万元，其中借款本金280万元，利息20万；4．王华生收到还款后向王长民出具了《收据》《收条》，并分别在上面写明收到王长民人民币壹佰伍拾万元；5．王长民拿到《收据》《收条》后，均在其上标写“此款由李某某交付给王华生的温春工程项目定金”；6．王长民偿还的300万是借款本息，根本不是一审判决书认定的温春工程合伙的定金。二、银行明细单意在证明：1．王华生开户银行牡丹江市城郊农村信用合作联社从2013年1月5日至10日提现金100万元，2013年2月21日提现金100.50万元，2013年6月6日提现金5万元，2013年8月5日提现金21万元；2．王艳华中国工商银行牡丹江锦江支行营业室从2013年3月30日提现金100万元，2013年6月26日提现金100万元，2013年7月24日提现金合计60万元，2013年7月25日提现金合计30.40万元，2013年8月2日提现金20万元。以上王华生和王艳华共计提现金5369000元；3．王华生、王艳华有能力向王长民借现金280万元。三、《说明》意在证明：1．王长民自认从王华生处借款280万元系多次借款；2．借款280万元是王长民个人使用，未交给大东公司；3．王华生向王长民出具的两个150万元的收据，是王长民偿还280万元借款本金及利息的凭据。吴建伟、丁长华质证认为，对证据真实性、合法性、关联性均有异议。欠条和说明两份证据在本次举证中李某某的起诉状，爱民法院开庭时，王长民否认借款280万元及2020年6月29日的说明，其欠条和说明的来源不合法。对证明问题有异议，本案是买卖合同纠纷，上诉人提供的该组证据与本案没有任何关联性。欠条和说明中涉及的王长民借款280万元的事实完全不符合借贷的交易习惯，转账记录中无法看出该款是直接转给王长民的账户，是由其直接接收的事实。结合爱民区法院审理的李某某的案件中王长民的陈述，该组证据来源不合法，大笔资金的借贷没有转账记录不能证实王长民直接接收了该笔款项的事实。该组证据与本案无关。大东公司质证认为，银行记录是2013年的事，那时我们还没和丹江湾政府签订合同，我们签订时间是2014年3月26日，在此之前的我们不负责任，与丹江湾工程无关。没用在丹江工程上。王长民不是大东公司副总，也不是员工，欠条中字体不一致，王长民字体也不一致，与我们无关。银行流水和我们也没关系，《说明》都是小写，真实性不可靠，是2020年6月29日的事。王长民质证认为，欠条是假的，字也不是我签的，2013年时我和王华生不认识，2014年17日左右才认识。说明中的字是我签的，是在2020年6月29日晚上10点多，王华生、王艳华联合黑社会把我拉到郊外，胁迫我在此说明上签字，我是受胁迫情况下签的，是为了配合假欠条，否认我们是合作关系，侵占我的工程款，第二天早上6月30日我报的案，现在公安机关正在调查中。关于银行流水，2013年转账时我不认识王华生，也不认识王艳华，我们是2014年1月份之后才认识的，我也没向王华生借钱。同时，2013年王华生提钱了也没有证据证明交付给我了。本院认为，本案诉争系买卖合同法律关系，上诉人王华生与王长民之间是否存在借贷关系与本案没有关联性，不予采信。证据二，2013年10月8日王华生与牡丹江市华威基础工程有限责任公司签订的《桩基工程施工合同》；2014年5月3日王华生与牡丹江市东安区兴程建筑设备安装吊运处签订的塔式起重机《租赁合同》；2015年4月27日王华生与牡丹江市某设备安装有限公司签订的《塔式起重机租赁合同》和《收据》；2014年4月王华生与牡丹江市东安区兴程建筑设备安装吊运处签订的租赁钢制脚手架及构件的《租赁合同书》和押金《收据》（以下称兴程吊运处）；王华生与牡丹江市西安区金鸿盛石材经销处签订的《建筑装饰工程施工合同》；2015年8月8日王华生与黑龙江束佳防水材料有限公司签订的《防水材料购销合同》；2015年王华生与牟某某签订的《抹灰工程承包合同》；2015年5月11日王华生与赵玉兰签订的温春新镇丹江湾工程水、电工程施工《合同》；2019年10月8日王华生与牡丹江市科研建筑工程质量检测有限公司签订的《检测鉴定合同》。一、上述合同意在证明温春工程从初始的桩基础工程到塔吊的租赁与安装，架管钢构件的租赁、装饰工程、防水工程、抹灰工程、工程检验鉴定等等，都是王华生经手，根本没有王长民的痕迹。二、2014年4月王华生与兴程吊运处签订的《租赁合同书》和押金《收据》意在证明：1．温春工程所用的钢构脚手架是王华生与兴程吊运处租赁签订的《租赁合同书》后承租，并交付了5万元的租赁押金；2．王华生与兴程吊运处租赁的物品包含全部脚手架钢管、扣件、铁跳板等所有构件用于温春工程（温春新镇丹江湾二期工程）使用；3．王长民用伪造黑龙江省大东建筑工程有限公司公章与献县建昌建材租赁站2014年5月20日签订的《财产租赁合同》是为了骗取王华生钱财目的。吴建伟、丁长华质证认为，对真实性、合法性关联性及证明问题均有异议，该组证据只能证明上诉人王华生曾经针对丹江湾工程签订过桩基和检测鉴定合同，租赁合同等事项，与本案没有关联性。2014年4月23日在乙方租赁方签订人的方位上诉人已经将其破坏，无法看出是谁与租赁公司签订的租赁合同，故该份合同上诉人有伪造证据的嫌疑，请求法庭予以审查后查明事实，对伪造证据行为予以训诫。该组证据不属于新证据。大东公司质证认为，对该组证据有异议，一审时不拿出来，检测合同中检测单位不可能和个人签合同，只能对建筑工地的塔吊和设备检测，个人行为是不合法的。王长民质证认为，关于桩基础合同，该合同是2013年10月8日的，这个合同我都不知道什么时候签的，合作之前王华生和王艳华先打的桩，打完之后我才和王华生、王艳华合作，我和王华生、王艳华合作是2014年4月份，因为原来打的基础桩，后来破桩我们又和华威公司签订合同，由我签的字。关于2014年5月3日租赁合同，我认为是假的，我和兴程建筑安装吊运队也签过租赁合同。关于4月27日与兴程吊运队合同，这个合同是由我签的字，现在原件把我名字抠掉了，王华生又在合同上签的字。关于王华生和牡丹江市西安区金鸿盛石材经销处签订的装饰工程施工合同不清楚。关于防水材料购销合同，我认为是假的，我们防水材料是甲方指定的，我们没和材料商签过合同，我们防水2014年7月份就做完了，防水材料合同是2015年8月份的，所以我认为是假的。关于抹灰工程承包合同我不清楚，没有年月日。关于2015年5月11日还这个合同，我不清楚。关于检测委托鉴定合同，我不清楚，我们检测费已经交完了，这是后补的合同，我们工程2016年就不干了。本院认为，该组证据可以证实王华生因施工案涉工程与相关单位签订合同的事实，但无法证实案涉工程的整个施工过程均是王华生个人行为，同时也无法排除其与王长民系合作关系的事实。该组证据无法证实王华生所要证实的问题，本院不予采信。证据三，时任新镇丹江湾项目部材料库管员任某某的工作卡、身份证；由任某某在验收员处签字的向宋占山支付模板材料款的23张《收据》。意在证明：1．新镇丹江湾项目部材料库管人员是任某某，不是秦某某，一审认定秦某某为材料员接收材料入库既没有秦某某的工作证明，同时也没有在支付材料款的收据上签字证据；2．新镇丹江湾二期工程（温春工程）所需的模板、木方全部由任某某办理的入库验收手续，与王长民、秦某某办理25张模板《入库单》冲突、矛盾；3．《收据》证明模板、木方支付金额为1236300元，与工程规模使用模板、木方数量相符。吴建伟、丁长华质证认为，对证据的“三性”均有异议，该组证据不属于新证据，一审上诉人没出示视为举证不能，对证明问题有异议，该组证据应当由任某某出庭作证，证实其在丹江湾工程的工作地位，在其没有出庭作证的情况下，该组证据均是有上诉人自行制作，不能证实上诉人要证明的问题。而且该组证据与本案无关，在一审法院审理中，一审法官已经对丹江湾工程的会计、材料员、和干五项的王某1均已作了调查笔录，也证实了案涉项目中材料接收员为秦某某和孙某1，根本就没有上诉人在该组证据中所说的任某某这个人。该组证据不具有客观真实性。补充一点，对方举示的两份证明是假的，收据上看模板没有规格，所以没法按照规格计算金额，但是上诉人举示的几份收据当中均计算出的金额。大东公司质证认为，案涉工程是2014年的事，距现在很多年了，而且上诉人一审也未提出该组证据。王长民质证认为，2014年6月我在工地全权管理，没有任某某这个人，我们收料都没有价格，有出库单，入库单，最后我们统计，所以这些票据都是假的。本院认为，该组证据属于单一证据，没有其他证据予以佐证，不足以证实王华生所要证实的问题。即使任某某担任新镇丹江湾项目部材料库管员情况属实，该证据也不能否认秦某某以材料员的身份接收模板的事实及其对案涉买卖标的物结算的签字确认。综上，本院对该证据意在证明的问题不予采信。证据四，2014年10月25日王长民与王某1签订的人工费《工程承包合同》。意在证明：1．该《工程承包合同》建筑规模为13#、14#、15#、16#、19#及地下车库的主体工程，承包方式：包工不包料；2．从《工程承包合同》第二条第（二）款模板工程中的木模板的制作约定：“包括模板（散板）选料、配料，划线弹线截料，砍边，平口对缝，钉木带，拼模（含制作不规则的模和贺形模）制作，各类材料分别堆放”证明：工程所用模板是现场制作的，不是购买的现成模板；3．王长民与丁长华、吴建伟、李某1签订的模板采购合同，由王长民、秦某某签字的25张《入库单》是伪造形成。4．在《工程承包合同》中包含模板制作的人工费用，该人工费已由工程甲方支付完毕，承包人王某1已向工程甲方出具了收到全部人工费的《保证书》。吴建伟、丁长华质证认为，对形式要件无异议，对证明问题有异议。该份证据不能证实在被上诉人处购买的模板是由王某1施工时自己制作，王某1施工的是工程五项，只是承包的人工费，并不包含材料费，在所施工的制作工艺上模板需要对外购买后由其具体施工安装，所以上诉人想用该份合同证实模板自己制作没有事实依据，证明不了上诉人要证明的问题。王长民质证认为，这份合同是我签的，模板的制作是机器压的，没有特殊工艺是做不出来的，所以上诉人说在现场制作那肯定是假的，现场根本制作不了，只有专业设备才能制作这种模板。模板最大一方就是丁长华还有李某1。大东公司的委托诉讼代理人唐景国在对该证据质证时，未经法庭准许中途擅自退庭，视为放弃诉讼权利。本院认为，因王某1承包系工程五项人工费，不包含材料费，所以，王华生用该合同欲证实工地所需模板为现场制作没有事实依据，证明不了王华生所要证明的问题，对该证据欲证明的问题不予采信。同时，本院认为，该证明虽不能证明王华生所主张的事实，但却能够证实合同系王某1与王长民签订的，且在另案中王某1出庭证实工程款已由发包方及王华生对其予以部分结算，从而更能说明王长民曾参与案涉工程的管理并对外签订合同。证据五，2020年5月8日李某某起诉王华生、王艳华、王长民、黑龙江大东建筑工程有限责任公司的《起诉状》。证明：1．李某某对被上诉人一审举示的，由王华生向王长民出具的两个150万元的《收条》中的300万元，不承认用于新镇丹江湾二期工程的合伙款，请求返还；2．一审判决认定两个150万元《收条》中的300万元为王长民与王华生新镇丹江湾二期工程合伙款错误；3．一审被上诉人为恶意诉讼，涉嫌诈骗。吴建伟、丁长华质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，该份证据与本案无关联性，属另一法律关系调整对象。王长民质证认为，我跟李某某确实拿了300万，然后交给王华生，因为这个项目。交350万保证金，我自己拿50万现金，然后在李某某拿了300万，然后分别这300万分两次交给王华生，完了给我打的收条。我把收条又给李某某。我又亲自在条上写了此款用于工程项目保证金。大东公司代理人唐景国未经法庭准许中途擅自退庭，未发表质证意见。本院认为，吴建伟、丁长华一审提供的2014年4月25日、2014年4月29日收据收条，可以证实王华生收到了王长民交付的3000000元的事实，对此予以采信。至于王长民交付款项的来源，根据李某某另案在起诉状中主张的事实，结合王长民自认和其在收据上注明：“此款由李某某交付给王华生的温春工程项目定金”的事实，可以确认上述3000000元款项系由李某某交付给王长民后，由王长民交付给王华生，王华生分别为王长民出具收据、收条的事实，对此事实予以采信。王长民为证明其主张，依法向本院提供了以下证据：证据一，产品购销合同、木方购销合同、防水工程施工合同各一份及协议书一份，证明王长民和王华生合作期间，王长民主要参与工地管理。吴建伟、丁长华质证认为，对大东公司与鑫禧防水签订产品购销合同的形式要件无异议。关于证明的问题，从该组证据上看虽然与本案没有关联性，但通过该份证据及其它四份购销合同协议书等四份合同的复印件可以证实，被上诉人王长民参与了案涉工程的施工管理。王华生质证认为，对产品购销合同进行质证，首先产品购销合同的乙方也就是交货方是牡丹江市某防水有限公司，王长民应当提交营业执照和法人代表的身份证明来确定该防水有限责任公司真实存在。第二，该合同根本就没有签订日期，没有日期。第三，该合同的产品没有交付的证明。第四，合同中约定的AMS合成高分子防水卷材的价格明显低于市场价格25元，而合同是15元，根本买不来，所以对该合同的真实性有异议。仅凭这一份购销合同，不能证明王长民和王华生存在合伙关系，王长民应当出具合伙合同，投资收据等合伙关系的证据。该份产品写的是购销合同，应用部位写的是地下室，地下室甲方特指要求用的产品是三元乙丙，价格是每平米45元，有建行评审为证，因为这个项目是聘请第三方鉴定了，这个我们也有合同，足以证明王长民说的是假话，欺骗。大东公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认为，该组证据不足以证实王长民欲证实的事实，不予认定。关于王长民与王华生之间是否存在合伙关系，王长民是否参与了案涉工程的施工管理，本院将结合相关证据予以认定。证据二，租赁合同书、塔机设备使用合同各一份，意在证明上诉人二审提供的证据是虚假的，想否认王长民和王华生合作的事实。王华生质证认为，对提交的租赁合同有异议，因为该合同中乙方的代理人沈某某和王长民没有任何关系，上诉人提交的租赁合同书，是在法定代表人后边签的字并不矛盾，只是在被上诉人提交的租赁合同，就没有法定代表人签字。上诉人提交的合同中有法定代表人签字这一栏所以说并不矛盾，这是第一点。第二点，法院另案审理的某建材租赁站租赁合同，也是王长民和出租人签的租赁合同，作为这两份合同，从上诉人提交的租赁合同书和王长民提交的租赁合同书可以证明王长民和某建材租赁站签订的租赁合同是假的。因为上诉人王华生已经交付给兴城吊装队定金50000元钱，租赁定金50000元和一些的租赁费租赁款。该合同只能证明王华生和兴程吊装队签订租赁合同的事实存在，并且已经履行。王长民提交的租赁合同书，只是在法定代表人处没有人签字而已。对塔机设备使用合同所证明的问题有异议，真实性有异议。第一，塔机租赁使用合同和王长民无关，合同中没有王长民的任何的签字字样。第二，该合同根本就没有履行。第三，王华生和牡丹江市东安区兴程建筑设备安装吊桩处签订的合同已经交付了租赁费和使用费。吴建伟、丁长华质证认为，对该组证据形式要件无异议，从该组证据上看虽然与本案没有关联性，但通过该份证据可以证实，被上诉人王长民参与了案涉工程的施工管理。大东公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认为，租赁合同书及塔机设备使用合同中的乙方代理人均为沈某某，王长民未能证实其与沈某某的关系，该组证据不能证实王长民欲证明的事实，本院不予采信。证据三，王长民和王华生共同签字的处罚单，证明王长民和王华生是合作关系，王长民主要管理工地。王华生质证认为，对该组证据的真实性有异议。第一，该罚款单没有日期，没有编号，没有被受处罚人签字。第二，该罚款单中的六个人的签名，除了王长民以外，其他人是否真实存在王长民应该举证，王华生的签字与王华生平时书写习惯不同，而且该罚款单背面没有书写的划痕，不是原件。另外罚款单，王长民签字的部分是总经理，标写王华生签字是项目经理，那么王华生作为实际施工人在工程中的地位比王长民还低，所以该罚款单不真实。吴建伟、丁长华质证认为，对证据的形式要件及证明的问题均无异议。大东公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认为，王华生对该证据中“王华生”的签字提出异议，但王长民并未提供证据证实处罚单中“王华生”的字迹是王华生本人所书写，王长民应承担举证不能的法律后果。本院对该证据不予采信。吴建伟、丁长华未提供新的证据。本案开庭审理过程中，王长民申请对王华生提供的证据一中2013年12月9日王长民以大东公司名义向王华生借款后出具的《欠条》中的欠条书写时间即欠条形成时间进行司法鉴定。因该证据与本案缺乏关联性，本院对其鉴定申请不予准许。根据当事人的举证、质证情况，结合法庭调查及本院对证据的认证意见，本院对一审采信的证据予以采纳，并对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案中，大东公司对王长民2014年3月26日以唐治国名义与温春某公司签订的“新镇·丹江湾”《建设工程施工合同》予以认可，王华生系基于上述合同而承建的案涉工程，王华生和王长民与大东公司均存在挂靠关系，以上为本案的基本事实。关于案涉工程是否为王长民与王华生共同合作承建的问题，有大东公司及大东公司合作人张某某的证实，并有大东公司收取王长民与王华生交纳500000元的保证金（管理费）的事实佐证。同时，还有2018年12月25日温春镇丹江湾工程建设指挥部经理陈某某在接受肇东市公安局刑警大队询问时陈述：“他（王长民）不是我们甲方的人，他是乙方的人，也就是说他是王华生那边的，具体负责什么我不清楚。”及2018年1月29日陈某某接受肇东市公安局刑警大队询问时陈述：“2015年农民工来要钱的时候，我发现了有王长民的条子，才知道有王长民这个人，具体他是施工部分干什么的，我们甲方不知道。”依据上述事实和询问笔录，并结合一审法院对秦某某、刘某某的调查笔录及肇东市人民法院（2019）黑1282刑初331号刑事判决认定的事实，证据之间相互佐证，形成了证据链条，足以认定王华生与王长民系合作关系，王长民不仅参与了案涉工程施工合同的签订，还与王华生参与了对案涉工程的管理、材料采购等事实。诉讼中，王华生虽然主张王长民与案涉工程无任何关系，但其并未提供充分的证据证实，其主张的依据不足，本院不予支持。综上，可以认定本案王华生与王长民系合作关系并共同承建案涉工程的事实，一审法院对该事实的认定并无不当，本院对王华生该上诉主张不予支持。关于王华生对王长民拖欠的案涉模板货款是否应承担给付责任的问题。本院认为，王长民与被上诉人吴建伟、丁长华签订模板采购合同后，被上诉人依约履行了将材料运送到案涉工地的供货义务，案涉工地材料员接收货物后，王长民已给二被上诉人结算并出具欠据，上述事实说明二被上诉人已履行了合同义务，王长民未能按期给付欠款，构成违约，应承担给付被上诉人吴建伟、丁长华剩余货款及违约金的责任。关于王华生对王长民所欠货款是否应承担给付责任的问题。王华生与王长民对案涉工程系合作承建的关系，王华生系案涉工程的承包人和实际施工人，其与温春某公司进行结算，在享有相关权利的同时亦应承担相应的义务。且王长民对外采购的材料用于工程，由此产生的案涉债务系合作期间产生的共同债务。因此，王华生对王长民所拖欠的案涉债务应共同承担给付责任。关于王华生提出一审法院采纳未出庭证人秦某某、刘某某的调查笔录作为定案依据，违反法定程序的问题。经查，二人虽未出庭作证，但上述笔录系当事人申请一审法院依法取得的证据，已经过当事人当庭质证，一审法院结合相关证据和本案事实综合予以认定，并未违反法定程序。王华生的该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。关于王华生提出王长民与吴建伟、丁长华所签订的模板采购合同涉嫌共同诈骗的问题，王华生并未提供相关证据予以证明，该主张本院亦不予支持。综上所述，王华生的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14446元、公告费260元，合计14706元，由上诉人王华生负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 山审 判 员  王 欢审 判 员  于 尧二〇二〇年十一月二十五日法官助理  刘杰奇书 记 员  于皓存附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。