贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔01民终7262号上诉人（原审被告）：贵州金兴阳房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区野鸭乡养马村委会办公楼。法定代表人：赵慧敏。委托诉讼代理人：张鸿，贵州恒格律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜思思，贵州大谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屈培军，男，1965年9月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：卢启林，贵州行诺律师事务所律师。原审第三人：赵发政，男，1972年10月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。原审第三人：徐磊，男，1972年12月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：何旭平，男，1959年7月4日出生，汉族，住贵阳市云岩区。原审第三人：刘震建，男，1972年7月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审第三人：贵阳白云中亿劳务有限责任公司，住所地贵阳市白云区金园路艳办**。原审第三人：贵州纳兰星光农业开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区云上村3537工厂**楼。法定代表人：徐磊。上诉人贵州金兴阳房地产开发有限公司（以下简称金兴阳公司）因与被上诉人屈培军、原审第三人赵发政、何旭平、徐磊、刘震建、贵阳白云中亿劳务有限责任公司、贵州纳兰星光农业开发有限公司合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人金兴阳公司向本院上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决存在法律适用及事实认定错误的情形。1、原审法院在认定上诉人与被上诉人成立保证合同关系的情况下，未根据《担保法》第二十六条规定审查保证期间是否届满，判决上诉人就原审第三人对被上诉人所负债务承担连带保证责任属法律适用错误。根据《担保法》第二十六条的规定，在认定成立保证合同的情况下，保证人承担保证责任的前提是尚处于保证期间，否则保证人保证责任免除。本案中，原审法院根据上诉人与被上诉人2017年12月10日签订的《执行和解协议》第三条第1款“丁方（上诉人）承诺在2018年5月30日前将乙方（何旭平）、丙方（刘震建）应得丁方债权款首先支付给甲方（屈培军），其中乙方人民币贰佰陆拾万整，丙方人民币贰佰陆拾万元整（具体金额以乙方、丙方应得丁方债权金额为准）”、第4款“若丁方未按照本协议履行代付代扣乙方、丙方款项给甲方，将承担本协议所有款项的担保责任”的约定，认定成立保证合同，一审法院应审查保证期间及被上诉人的起诉是否仍在保证期间内，以确定上诉人作为保证人是否应当承担保证责任。原审判决认定“但该协议还约定金兴阳公司承诺在2018年30日前履行保证责任”，间接认定保证期间至2018年5月30日届满，但并未就被上诉人诉讼是否超过保证期间及保证责任是否免除进行认定，因此，原审法院适用法律错误。根据《担保法》第二十六条规定，因被上诉人未在担保期间2018年5月30日届满前通过诉讼向上诉人主张保证责任，原审法院于2019年1月7日受理本案时，已经超过保证期间，上诉人作为保证人的保证责任已经免除，不再承担保证责任。因此，原审适用法律错误导致判决结果错误。2、原审法院认定上诉人与被上诉人成立保证合同关系属事实认定错误。根据《担保法》第六条的规定，保证合同的保证人是以自有资产承担保证责任。根据《执行和解协议》前述约定，上诉人承担的是代付代扣责任，即将应付原审第三人何旭平、刘震建的款项在被上诉人的债权范围内直接支付给被上诉人，上诉人自身并不对被上诉人承担责任，对此，《执行和解协议》明确具体代付代扣金额需以原审第三人何旭平、刘震建在上诉人处的债权金额为准。同时，根据《执行和解协议》第五条“若丁方未按上述约定按时付款，甲方有权立即向法院恢复执行贵州省贵阳市花溪区人民法院于2015年10月27日作出的（2015）花民初字第3234号《民事判决书》”的约定，上诉人未能履行代付代扣义务的后果是被上诉人申请恢复执行，上诉人在《执行和解协议》中的代付代扣义务也可由该案执行法院通过向上诉人送达协助执行通知书的程序实现，而不是上诉人直接承担担保责任。故此，原审法院认定上诉人与被上诉人成立保证合同关系属事实认定错误。被上诉人屈培军二审答辩称：一、根据《执行和解协议》约定，若金兴阳公司未按约定履行代扣代付义务，将承担本协议所有款项的担保责任，而本协议所有款项指的是（2015）花民初字第32334号判决的款项，其履行期间是（2015）花民初字第3234号判决的款项履行完毕之日。故金兴阳公司的保证期间应当从（2015）花民初字第3234号判决的款项履行完毕之日起算。二、虽然《执行和解协议》是在执行程序中签订，但因金兴阳公司未按约定到执行法院办理保证手续，根据相关司法解释规定，不符合直接追加被执行人的条件。金兴阳公司违约后，债权人曾到法院申请追加金兴阳公司，法院释明需要通过诉讼程序确认其保证责任后才能追加，故提起本案诉讼。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。原审第三人赵发政、何旭平、徐磊、刘震建、贵阳白云中亿劳务有限责任公司、贵州纳兰星光农业开发有限公司二审未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审原告屈培军向原审法院起诉请求：1.确认被告金兴阳公司对（2015）花民初字第3234号《民事判决书》判决的赵发政、何旭平、徐磊、刘震建、贵阳白云中亿劳务有限责任公司、贵州纳兰星光农业开发有限公司的债务承担连带承担保证责任。2.本案诉讼费由被告金兴阳公司承担。一审法院查明事实：2015年9月8日，原告屈培军与第三人赵发政、何旭平、徐磊、刘震建民间借贷纠纷一案诉至原审法院。原审法院于2015年10月27日作出（2015）花民初字第3234号生效民事判决“一、被告赵发政、何旭平、徐磊、刘震建于本判决生效之日起三十日内偿还原告屈培军借款本金人民币3000000元整并自2014年7月24日起按月利率2%计算利息至本判决确定的履行期限的最后一日止；二、被告贵阳白云中亿劳务有限责任公司、贵州纳兰星光农业开发有限公司对上述借款本金3000000元及利息承担连带保证责任；三、驳回原告的其它诉讼请求。”前述判决确定的履行期限届满后，本案第三人未履行判决书确定的义务，原告屈培军向法院申请强制执行，原审法院受理后依法查封了何旭平、刘震建持有的金兴阳公司的股权。2017年12月10日，原告屈培军（甲方）作为申请执行人与被执行人第三人何旭平（乙方）、刘震建（丙方）、保证人金兴阳公司（丁方）共同签订了一份《执行和解协议》，约定甲方与乙方、丙方因债务合同纠纷一案，经贵州省贵阳市花溪区人法院审理，于2015年10月27日作出（2015）花民初字第3234号《民事判决书》。判决生效后，因乙方、丙方未按期履行生效法律文书确定的义务，甲方向贵州省贵阳市花溪区人民法院申请执行，执行金额人民币伍佰捌拾伍万元整(截止至2017年11月30日），执行费由乙方、丙方承担。执行过程中，以上四方自愿协商，共同信守，达成以下和解协议：“一、甲、乙、丙三方确认：截止至2017年11月30日乙方、丙方尚欠甲方执行案款人民币伍佰捌拾万元整（该执行金额包含本案本金、违约金、利息、诉讼费等所有费用其中乙方承担人民币三佰万元整，丙方承担人民币贰佰捌拾万元整。丁方同意于本协议签订当日代乙方支付人民币肆拾万元整，代丙方支付人民币陆拾万元整，合计人民币壹佰万元整至花溪区人民法院指定账户，再由法院支付给甲方。执行费由乙方、丙方承担。……三、鉴于丁方应支付乙方、丙方具体债务金额暂无法具体确定，故各方就后续执行款支付达成如下特别条款：1、丁方承诺在2018年5月30日前将乙方、丙方应得丁方债权款首先支付给甲方，其中乙方人民币贰佰陆拾万整，丙方人民币贰佰贰拾万元整（具体金额以乙方、丙方应得丁方债权金额为准）。2、乙方、丙方应得丁方债权款在扣除应付甲方全部执行款项后，尚有多余部分，由丁方直接支付给乙方、丙方。3、乙方、丙方应得丁方债权款若不能足额支付乙方、丙方所欠甲方全部执行款时，则丁方按乙方、丙方实际全部应得款项支付给甲方，不足部分由乙方、丙方自行解决，甲方不能就此要求丁方承担任何保证责任及其它法律责任。4、若丁方未按照本协议履行代付代扣乙方、丙方款项支付给甲方，将承担本协议所有款项的担保责任。四、若丁方按时履行完上述约定后，甲方不得再行要求乙方、丙方承担其它任何费用。……”另查明，被告称其对《执行和解协议》第三条的理解是需要与第三人何旭平、刘震建确认欠款金额其才能承担保证责任。被告与第三人在2017年10月至2018年5月期间曾清算过债权，被告认为何旭平的债权为220万元，刘震建的债权为100万元。但双方并未就金额达成共识，《执行和解协议》签订后向原告支付了130万元。被告因招商引资失败，所以未在5月30日前将应当支付给第三人的款项付给原告。何旭平、刘震建并不是其公司的原始股东。被告金兴阳公司为证明其主张提交了债权人意向书、承诺书、股权转让合同执行事宜的会议纪要、资金监管协议以及该协议项下约定的账户。原告质证称被告提交的证据与本案无关，且被告仅向原告支付了126万元。第三人刘震建称，其已经将140万元从张弛起诉的案件欠款中剥离，其应当只欠付120万元，之后又向原告偿还了60万元，目前只欠原告60万元。其向被告公司申报了700万元的债权。与被告清算过，但是不认可清算的债权。第三人何旭平称，其向被告公司申报了1100万元债权，与被告清算过，但是被告不认可清算的债权。一审法院认为，原告、被告以及第三人签订的《执行和解协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约履行。本案的争议焦点为：金兴阳公司是否对（2015）花民初字第3234号民事判决书判决的赵发政、何旭平、徐磊、刘震建、贵阳白云中亿劳务有限责任公司、贵州纳兰星光农业有限公司的债务承担连带保证责任。本案中，原告认为被告应当按照双方签订的《执行和解协议》第三条的约定承担保证责任，而被告辩称需要与第三人确认被告所欠第三人具体债务金额才承担保证责任。一审法院认为，根据《执行和解协议》的约定金兴阳公司承诺在2018年5月30日前将何旭平、刘震建应得金兴阳公司债权款首先支付给原告，其中何旭平人民币260万整，刘震建人民币220万元整（具体金额以何旭平、刘震建应得金兴阳公司债权金额为准）。虽然《执行和解协议》约定了具体金额以何旭平、刘震建应得金兴阳公司债权金额为准，但是该协议还约定金兴阳公司承诺在2018年5月30日前履行保证责任。虽然金兴阳以及第三人均辩称双方之间的具体债权金额并未最终确定，但是金兴阳公司承诺履行保证责任距原告起诉已经有近一年的时间，在此期间金兴阳公司与第三人何旭平、刘震建均怠于履行其义务。根据《执行和解协议》第三条第四款“若丁方未按照本协议履行代付代扣乙方、丙方款项支付给甲方，将承担本协议所有款项的担保责任。”金兴阳公司应当按照《执行和解协议》的约定承担保证责任。据此，一审法院对金兴阳公司的辩称不予采信。一审法院确认金兴阳公司对（2015）花民初字第3234号民事判决书判决的赵发政、何旭平、徐磊、刘震建、贵阳白云中亿劳务有限责任公司、贵州纳兰星光农业有限公司的债务承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：确认贵州金兴阳房地产开发有限公司对（2015）花民初字第3234号民事判决书判决的赵发政、何旭平、徐磊、刘震建、贵阳白云中亿劳务有限责任公司、贵州纳兰星光农业有限公司的债务承担连带保证责任。案件受理费46608元，由被告贵州金兴阳房地产开发有限公司承担。二审诉讼中，各方当事人均未提供新证据。经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为：案涉和解协议系（2015）花民初字第3234号民事判决在司法执行程序中各方当事人自愿达成的执行和解协议。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式”、第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”、第十八条“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产”的规定，执行过程中达成的执行和解协议的救济途径根据和解协议内容和义务人的责任方式分为两种情形，即：一、和解协议约定由被执行人以物抵债方式或承诺分期付款方式履行债务的，如果被执行人未按照该和解协议履行其义务的，执行申请人可以选择恢复执行原生效法律文书，或者另案就该和解协议提起诉讼；二、和解协议约定了担保条款的，且担保人向法院承诺自愿接受强制执行的，则由执行法院在恢复原生效法律文书的执行后，依据执行人申请和担保条款，直接裁定执行担保人的财产。本案中原告屈培军依据执行和解协议提起诉讼，要求担保人金兴阳公司承担担保责任，不符合前述司法解释关于和解协议另案诉讼的情形，应依法驳回其起诉。另外，屈培军在诉讼中认可其已申请恢复前案生效判决的执行[花溪区人民法院（2020）0111执恢199号执行裁定，时间为2020年5月12日]。如果申请执行人屈培军认为金兴阳公司在和解协议中对前案生效文书确定的被执行人的债务作出了担保承诺，则可依据和解协议直接向前案生效判决的执行法院申请执行和解协议中担保人的财产。原审法院受理本案并作出实体裁判，适用法律错误，应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初348号民事判决；二、驳回原告屈培军的起诉。一审案件受理费46608元，退还屈培军；二审案件受理费46608元，退还贵州金兴阳房地产开发有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十一月四日书记员 雷 迪