浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初2506号 原告：赵卫荣，男，1969年6月12日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。 原告：朱东红，男，1969年2月14日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 两原告共同委托诉讼代理人：杨毓根、李俊强，江苏圣典（义乌）律师事务所律师。 被告：龚炜，男，1992年4月17日出生，汉族，住浙江省义乌市稠江街道杨村******。 被告：宏胜建设有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道杨村******。 法定代表人：龚红星，执行董事。 被告龚炜、宏胜建设有限公司共同委托诉讼代理人：骆定进，浙江红太阳律师事务所律师。 被告龚炜、宏胜建设有限公司共同委托诉讼代理人：徐国平，男，1985年7月4日出生，汉族，，住浙江省松阳县系公司员工。 被告：凌云环境建设集团有限公司，，住所地：浙江省开化县华埠镇易云电子商务创业园** 法定代表人：姚志云，执行董事。 委托诉讼代理人：巩国朋、郑立钧，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 原告赵卫荣、朱东红诉被告龚炜、宏胜建设有限公司、凌云环境建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人杨毓根，被告龚炜、宏胜建设有限公司的委托诉讼代理人骆定进、徐国平，被告凌云环境建设集团有限公司委托诉讼代理人巩国朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵卫荣、朱东红向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告龚炜、第二被告宏胜建设有限公司支付原告工程款4171854.2元（其中铝板安装工程款暂计为944142.2元，具体以审计为准）及利息损失（利息损失自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计至实际照行之日止）；2、判令第三被吿凌云环境建设集团有限公司对上述工程款及利息给付承担补充责任。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令第一被告龚炜、第二被告宏胜建设有限公司支付原告工程款3801086.7元及利息损失（利息损失自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付至实际履行之日止）。事实和理由：第三被告凌云环境建设集团有限公司承建义乌市国际陆港集团有限公司义乌西铁路货场扩建一“义新欧”铁路口岸一期工程，后第三被告将该工程转包给第二被告宏胜建设有限公司。第二被告宏胜建设有限公司由第一被告龚炜出面将钢结构制作、安装工程以27350144元的价格分包给两原告施工，双方签订钢结构制作、安装承包合同，在施工过程中，第一、二被告又将铝板安装交由两原告施工。工程已全部完工，并于2020年1月份审计完成。三被告应向原告支付工程款27764286.2元，实际支付23592432元，尚欠4171854.2元。经原告多次催讨，三被告拒不支付。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，望判如所请。 被告龚炜、宏胜建设有限公司答辩称，1、双方签订钢结构制作安装承包合同属实，约定的合同价款为27350144元，增加工程量公司按15%收取管理费用，工程款的余额5%在一年内付清，现在未至付款时间应不予支付5%；2、铝板含在双方签订的合同当中，不应当单独计算价款；3、合同约定本案工程所涉工地所有门窗都属于原告的施工范围还包括围栏，但是原告没有施工门和围栏部分，相应的款项应予扣除；4、原告施工的部分钢结构以及铝合金窗部分因工程量减少被审计单位核减174余万元，该部分款项应当在原告的工程款中扣除；5、对于原告的施工项目在送审过程被核减的527万余元，对于核减的金额原告需承担相应的审计费用105546.94元，综上根据被告的核算，目前为止被告已多付原告工程款171427.34元，请求驳回原告的诉讼请求。 被告凌云环境建设集团有限公司答辩称，1、从合同相对性角度，被三并不是案涉合同的相对方，原告的承诺书中已确认与被三也没有合同关系；2、原告提交的合同系总价包干合同，铝板安装不应当单独记取；3、从本案来看，原告与被一、二之间尚未结算，欠款金额尚不确定，其主张利息没有事实依据；4、原告起诉要求被三承担补充责任，没有事实和法律依据。 针对被告答辩，原告补充陈述：1、原告与被一、二之间约定的工程为钢结构部分，不含门窗、围栏；2、被一、二多报了工程量，导致了工程核减与原告无关，原告与被告之间的工程量是在双方确认之后，再由被二增加款项送审。铝板工程是在工程施工过程当中被二交由原告施工。针对被三的答辩，补充如下：根据最高院的司法解释规定，被三作为工程的承包方，应对分包的工程款承担付款责任。虽然被二与原告之间有约定工程款，但是合同中也明确增加的部分，同时按15%收取管理费，在前面的证据交换当中被一、二也承认经过签证增加部分工程量，铝板工程按照监理的证明及会议纪要、原设计图（彩钢板）改为铝板安装，该增加的工程量原告均有权主张。 被告龚炜、宏胜建设有限公司补充陈述：被三跟龚有法在2015年起到至今都有区域承包合作协议，被三在义乌中标的工程都由龚有法承包施工，本案涉案的工程也是由龚有法承包后包给了被二。被一是代表被二公司将钢结构制作安装工程发包给两原告，当然抬头用了被三公司，形式上是被三公司中标承建。其余意见在质证时在发表。 被告凌云环境建设集团有限公司补充陈述：法律没有规定总包需要对支付给实际施工人的工程款承担补充责任。 原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 1、钢结构制作、安装承包合同、义乌西铁路货场扩建工程“义新欧”铁路口岸西区一期报价单各一份、钢结构工程预算书五份，证明：1、原、被告之间存在钢结构制作、安装承包合同关系，工程承包范围为钢结构工程；2、原、被告约定的钢结构制作、安装施工合同价为27350144元；3、双方约定工程承包范围外工程款支付方式。 2、存款分户明细查询六份，证明1、三被告向原告支付工程款23592432元。2、钢结构工程由原告施工的事实。三被告均有打款。 3、浙江大合检测有限公司低合金高强度结构钢检测报告十六份，证明：1、原告赵卫荣代表被告凌云环境建设集团有限公司委托浙江大合检测有限公司对案涉工程进行检测；2、钢结构工程由原告施工的事实。 4、企业信用信息公示报告、发票各一份、团体人身保险单两份，证明：1、2017年8月18日由原告以被告宏胜建设有限公司（义乌市宏胜市政工程有限公司）名义投保的事实；2、钢结构由原告施工。 5、工程劳务分包合同三份、协议、钢结构防火涂料工程发包合同各一份，证明案涉工程钢结构制作、安装施工由原告完成。 6、工程发票三十三份、税收缴款书一百十九份，证明：1、案涉工程钢结构制作、安装施工由原告完成；2、原告已按合同约定向被告提供80%的工程发票。 7、义乌国际家居市场二区装饰钢架工程合同书、钢结构装饰工程施工承包合同各一份，证明：1、被告宏胜建设有限公司与原告交易习惯钢结构与装饰合同分开签约；2、铝板安装工程属于装饰不属于钢结构承包范围。 8、铝板安装班组合同、上海屹烁幕墙有限公司货款明细单各一份，证明：1、原、被告增加了铝板装饰内容；2、案涉工程铝板安装施工由原告完成。 9、铝单板报价表一份，证明铝装施工单价为479.26/元/㎡。 10、义乌西铁路货场扩建—“义新欧”铁路口岸一期工程施工合同、2020年3月6日通话录音、2020年3月9日通话录音各一份，证明：1、案涉义乌西铁路货场扩建—“义新欧”铁路口岸一期工程由义乌市国际陆港集体有限公司发包，凌云环境建设集团有限公司承建，而后凌云环境建设集团有限公司又将该工程转包给宏胜建设有限公司，宏胜建设有限公司将该工程中钢结构制作，安装项目分包给原告；2、案涉工程铝板安装由原告完成。 11、海关监管仓库墙面、屋面做法示意（竣工图）、国检监管仓库墙面、屋面做法示意（竣工图）、综合仓库墙面、屋面做法示意（竣工图）、海关监管仓库（一）、（二）二层平面图、国检监管仓库二层平面图、综合仓库二层平面图各一份，证明案涉义乌西铁路货场扩建—“义新欧”铁路口岸一期工程铝板安装项目内容。 12、设计修改/技术联系单、工程变更申报表各三份，证明案涉义乌西铁路货场扩建—“义新欧”铁路口岸一期施工中增加的工程内容。 13、证明、义乌西铁路货场扩建—“义新欧”铁路口岸一期工程监理例会会议纪要各一份、国检监管仓库建施节点详图三份，证明：1、案涉义乌西铁路货场扩建相关铝板装饰工程实际交由原告方完成施工。2、2015年11月9日召开的监理例会才确定局部装饰材料为纯铝板，系新增工程，并非原钢结构制作、安装承包合同内容。3、证明原钢结构制作、安装承包合同使用的局部装饰材料系钢材，后改为纯铝板。 14、“义新欧”电动铝合金数量表、海关、国检、综合仓库电动铝合金窗安装照片、配电房防盗窗施工情况照片各一份，证明涉案“义新欧”工程相关电动铝合金窗户、防盗窗系原告方完成施工，并安装在现场。 15、“义新欧”铝合金窗户数量表一份，证明原告施工电动窗及铝合金门窗情况。 被告龚炜、宏胜建设有限公司质证意见： 证据1：（1）对钢结构制作、安装承包合同真实性无异议，宏胜公司确实将钢结构部分的“F金属结构工程”（见审计报告）包给了原告，但合同中明确是“招标单位提供的清单内所有钢结构内容”，而非原告自行制作的《钢结构工程预算书》，根据被告提供的证据，很明显包括了铝板部分。（2）虽然整个合同的名称是《钢结构制作、安装承包合同》，但承包范围合同约定是不止钢结构的，根据合同第一条、第二条明确整个工地的门窗和围栏也包给了原告，门窗和围栏在审计报告中是单独列项的，门窗属于“H门窗工程”，围栏有围网这一单项，不属于“F金属结构工程”。(3)《一期报价单》和《钢结构工程预算书》，真实性有异议，两被告从没有收到过，当时宏胜公司是将甲方的项目中标工程量清单（与审计报告是一样的）和项目图纸清单给原告的，双方讲好工程承包范围，让原告报价格的。(4)《钢结构工程预算书》，可能是原告自行计算工程量和工程款的依据，与宏胜公司给其的工程量清单完全不一样。而且其中，两原告在见宏胜公司要求扣除围栏款项后，将不属于其承包施工范围的楼梯扶手列进施工范围，而且在名称上故意写成“楼梯围栏扶手”，以混淆应由其施工未施工的室外“围栏”，实际上钢结构房屋里的楼梯扶手全是胡龙承包施工的。(5)《钢结构工程预算书》中很明显列到了卷帘门、防盗门、防火门三种门，而且三种门相加有372883元。 证据2—5没有异议。 证据6真实性无异议，但宏胜公司仅仅收到过600万的发票，其他抬头的发票没有收到过，而且根据合同约定还需要提供20%的劳务发票。 证据7，与本案没有关联性，两个工地的承包合同是不一样的，一次合作不能称之为交易习惯，不能证明本案工地增加了铝板项目。 证据8，真实性有异议，被告对原告与他人签的合同不清楚，不能证明本案工地增加了铝板项目。 证据9，被告之前没有收到过，不清楚。而且铝板是含在原告的施工范围之内的，不需要单独报价。 证据10，（1）对于施工合同真实性没有异议，涉案工程是龚有法挂靠凌云公司中标后，转包给宏胜公司的。对于通话录音，确实是原告与宏胜公司工作人员在就工程结算事项商议时，原告私下所录音。录音中清楚的反映：第一，宏胜公司要求扣减门、围栏的费用、工程量减少的费用、钢结构部分的审核费；第二，原告承认整个范围的门窗都是其承包的；第三，原告强调其提供过清单，宏胜公司并未承认，宏胜公司强调用甲方的清单来计量工程量；第四，原告偷换概念，用楼梯围栏来代替室外围栏，达到宏胜公司不能扣除室外围栏款的目的；第五，原告清楚承认在承包施工前，宏胜公司向原告提供过图纸和工程量清单。 证据11，是竣工图，是否在设计时包括铝板要看设计图，被告提供的设计图明显是铝板。 证据12，确实原告施工有增项工程，需要在工程款中加上，同理对于原告施工被甲方审计扣减的工程量也应当在原告的工程款中扣除。 证据13，（1）就设计事项，应当由设计公司出具证明，监理公司出具该份证明无证明力。（2）雨棚做法是否明确要看设计图，根据被告举证的设计钢施图20、21、24，里面明确了雨棚是用铝板，而且设计时间是2015年5月。（3）根据这份会议纪要，2015年11月9日的例会只是讲到“局部装饰材料为纯铝板，需定制，材料是否提前落实。”讲的是材料落实，内容上看不出是在2015年11月9日通过例会的形式确定雨棚做法，更没有什么设计单位深化设计的内容。（4）监理证明完全是根据原告的意思杜撰，内容不真实、不客观；会议纪要，被告没有保留，真实性也不清楚。（5）对于建施图纸真实性没有异议，但这是小雨棚的做法，原告是将小雨棚的做法张冠李戴到的大雨棚，大雨棚的做法要看钢施图。 证据14、15，对于数量被告实际上在开庭前已经在现场进行了核实，但原告计算的数量仍然是错误的，现场清楚的做在那里，综合仓库没有施工电动窗，国检仓库施工的电动窗21.6平方，海关监管仓库70.2平方，三处仓库均没有按照设计要求来施工电动窗的平方数，其中设计要求综合仓库是324.10平方，国检仓库是217.58平方，海关仓库是321.54平方。对于照片只能反映现场的现状，不能证明什么。 被告凌云环境建设集团有限公司质证意见： 证据1，钢结构制作、安装承包合同、报价单、钢结构工程预算书。1、《钢结构制作、安装承包合同》真实性和合法性由法院予以核实，但是关联性有异议。合同的相对方并不是被告凌云公司，该证据和被告凌云公司无关联。合同上既没有被告凌云公司的盖章确认，也没有授权人员的签字，签字的龚炜也不是被告凌云公司的人员，所以对凌云公司无约束力。根据合同第四条第1款中对于价款的约定，案涉工程价款是一次性包死价，不再增加任何费用，也能证明原告的起诉是没有合同依据的。2、《报价单》真实性和合法性由法院予以核实，关联性有异议。和被告凌云公司无关，而且和证据一相印证也能证明合同是固定总价。3、《钢结构工程预算书》真实性和合法性由法院予以核实，关联性有异议。从钢结构工程预算书第一部分报价依据及说明中第11项中也明确是包含雨棚安装和材料费用的，原告在报价时已经考虑了上述费用。即便是本案原告主张的雨棚铝板安装是真实的，顶多仅是雨棚部分材料发生了变更，但是雨棚部分的施工和材料费用是已经包含在合同的固定总价中，原告现在单独主张没有事实依据。 证据2，存款分户明细查询。形式真实性和合法性没有异议。但是关联性上，上述费用均是被告二委托被告凌云公司代为支付的工程款并不是被告凌云公司应当向原告支付的工程款。被告凌云公司没有向原告支付工程款的义务和责任。 证据3，浙江大合检测有限公司低金合金高强度机构钢检测报告。真实性和合法性由法院予以核实和认定。从关联性上来看，该检测报告上委托人为原告赵卫荣，而不是被告凌云公司，所以和被告凌云公司无关联。 证据4，企业信用信息公示报告、团体人身保险保险单、发票。形式真实性和合法性无异议，但是关联性上和被告凌云公司无关联，原告是以被告宏胜公司的名义投保，更能说明原告的合同相对方不是被告凌云公司，其起诉被告凌云公司没有事实依据。 证据5，工程劳务分包合同、协议。对该组证据三性不予认可。以上合同均系原告和第三人签订，而不是和本案各被告签订，真实性不予认可。而且从关联性上来看，也与被告凌云公司无关。而且特别提醒法院注意的是，上述合同连基本的付款时间等条款都没有，也不排除是原告为了本案而专门制作的可能性，而且从现有证据来看，也没有证据能够佐证上述合同已经得到实际履行。 证据6，工程发票、税务缴款书形式真实性和合法性无异议。但是关联性有异议，从开票抬头上来看与被告凌云公司无关，也能反映出原告合同的相对方是被告宏胜公司。从金额上原告提交的发票金额仅有600万，但是原告证明目的中已经明确其提交了工程款总额80%的发票，按照此推断，原告的工程款总金额也仅有750多万，也能印证原告的诉讼请求中关于工程款的主张是错误的。 证据7，义乌国际家居市场二区装饰钢架工程合同书、钢结构装饰工程施工承包合同真实性和合法性由法院予以核实和认定，从关联性上与本案无关联。上述合同并不是与案涉工程相关的合同，与本案原告起诉没有可比性。而且从合同名称《装饰钢架工程合同书》，以及合同承包范围为雨棚采光顶上，也能侧面印证钢架是包含雨棚的。 证据8，铝板安装班组合同、上海乾烁幕墙有限公司货款明细单。三性不予认可，首先该合同是原告与第三人签订的所谓铝板安装的合同，所以并不能用来证明是被告宏胜给原告增加了铝板装饰工程的事实。也更无法证明铝板安装是原告施工的事实。上述合同是否有真正履行，从现有证据均无法判断，也不排除是原告为了本案专门制作的。 证据9，铝单板报价表。三性不予认可，该证据系原告单方制作，并无被告宏胜公司的确认，与被告凌云公司也无关联。 证据10，义乌西铁路货场扩建一一“义新欧”铁路口岸一期工程施工合同、2020年3月6日电话录音，2020年3月9日电话录音。施工合同真实性没有异议，但是关联性和本案原告无关。通话记录的真实性、合法性由法院予以核实。从关联性上来看，该证据与被告凌云公司也无关联。而且上述通话录音中均未承认铝板安装部分是原告合同施工范围之外的。 证据11，竣工图。该证据的真实性和合法性由法院予以核实和认定。因为是竣工图，所以即便是有铝板安装的内容也无法证明铝板安装系合同之外原告增加的施工内容。 证据12，设计修改/技术联系单、工程变更联系单。该组证据的真实性和合法性由法院予以核实，关联性上和被告凌云公司无关，而且该证据也不涉及铝板安装内容，所以和本案无关联，而且原告合同是总价合同，即便是有工程量增加也已经包含在合同范围内。 证据13，证明、监理会议纪要、国检监管仓库等建施节点详图。证明三性不予认可，从时间上来看，系案件发生后形成的，不具有真实性，而且该证明性质上属于证人证言，证人不出庭该证据也无证明力。监理会议纪要等证据也无相应内容证明铝板安装是增加的工程，属于合同施工范围之外，并且系原告完成的。 证据14、15，三性均不予以认可，系原告方单方面制作。 被告龚炜、宏胜建设有限公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 1、浙江科佳工程咨询有限公司制作的《工程造价咨询报告书》【编号：浙科佳预义分（2015)第006号】、设计施工图（复印件）各一份，证明义乌市国际陆港集团有限公司委托浙江科佳工程咨询有限公司编制的工程量预算清单及设计施工图非常明确，综合仓库、国检监管仓库以及海关监管仓库三处钢结构工程中含有铝板(雨棚）的施工安装内容。 2、门、围栏合同及付款凭证、门、围栏的审定价各一份，证明本应由原告施工的木质钢制防火门、防盗门，由被告另行发包给罗志亮施工；本应由原告施工的金属卷帘门、防火卷帘门，由被告另行发包给陈宽洪施工；本应由原告施工的围栏，由被告另行发包给王显鹏施工。门的审定价546316.25元以及围栏的审定价540815.6元，共计1087131.85元应当在原告的工程款中扣除。 3、钢结构、窗中标价和审定价对比材料，签证增加费用、义投审结[2019]13号审计结果意见书、浙至工咨义审字[2019]0416号咨询成果报告书各一份，证明涉案工程的钢结构、门、窗、围栏的中标价、审计价情况，审计发现原告施工的铝合金窗厚度与实际施工设计不符，原告施工的工程量存在大量核减的情况，其中：钢结构的审计价为29994770.48元，相比于中标价31219402.70元，审计核减了1224632.22元；窗的审计价为674387.57元，相比于中标价1190706.09元，审计核减了516318.52元。上述共计1740950.74元，减去合同外原告施工的增项工程229144.75元，应当在原告的工程款中扣除1511805.99元。 4、追加审核费清单、工程造价审定单各一份，证明送审价超过了审定价5%以上的，浙江至诚工程咨询有限责任公司要求由施工单位支付相应的追加审核费，根据原告施工的工程量，原告需承担增加的审核费105546.94元。 5、铝板审定价统计表、浙至工咨义审字[2019]第0416号咨询成果报告书第245/353/429页、354页各一份，证明：1、根据审计结果，涉案工程的铝板审定价为414656.18元，施工详见钢施20、21、雨棚大样图，结合被告提供的证据一中的设计施工图和浙科佳预义分（2015）第006号工程造价咨询报告书第26/82/171页明显可以看出铝板是一开始设计就有的，不存在后面变更的问题。2、建施13图是施工图集，如果设计施工图有明确的应该按照具体设计施工图进行施工，小雨蓬的做法是按照建施13图。 6、《扶手栏杆制作、安装承包合同》、存款分户明细查询各一份，证明“义新欧”铁路口岸一期工程中全部的钢质木扶手栏杆、不锈钢扶手栏杆等系胡龙制作、安装，包括钢结构建筑物内的钢质木扶手栏杆亦系胡龙制作、安装，并非原告施工的事实。 7、现场照片五张，证明“义新欧”铁路口岸一期工程内胡龙制作、安装的扶手栏杆现状（包括钢结构建筑内的钢质木扶手栏杆），以及现场围栏的现状。 原告质证意见： 证据1真实性、合法性无异议，与本案无关，甲方咨询报告不代表，被一、二与原告签订合同当中的具体要求，原被告双方合同中承包范围只有钢结构内容。 证据2三性无异议，原告与被一、二按照原告方提供的报价清单确立合同工程款，如报价清单未完成可以按报价扣除，原告原合同承包范围是钢结构工程，钢结构范围内的围栏在合同范围，其余被二主张的围栏是其他工程。假如原告存在工程甩项，被告方应与原告方签字确认，本案中被二主张部分工程未做缺乏相应依据。相反被二的工程自行分包他人施工，也表明该部分工程不属于原告施工范围。 证据3两个报告真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告与被一、二是按照原告方提供的报价清单确立合同工程款，双方按签订的合同履行，审计报告是否核减与原告无关，另外原告申报数量并未高于审计价，而是被告自行申报过高，造成的核减。 证据4真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告与被告一、二是按照双方合同履行，审计费用与原告无关，原告的申报数量并未高于审计价，而是被告自行提高审计价，费用应当自行承担。 证据5三性均有异议，铝板工程在2019年11月9日确立原设计图是彩钢板，不可能涉及铝板，原合同中没有该项内容，铝板工程属于安装工程，是被告在合同外指定原告施工，另铝板工程除铝板外钢构架等其他内容，具体工程量应予鉴定为准。 证据6、7真实性原告方不清楚，这些内容不属于原告方施工的，也不是原告方甩项工程，从被二分包他人可以看出工程不属于原告的施工范围，如果属于原告施工范围，被告应在协商确定减少工程内后再分包他人施工。 被告凌云环境建设集团有限公司质证意见：对被告龚炜、宏胜建设有限公司提供的证据形式真实性、合法性、关联性无异议。 被告凌云环境建设集团有限公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 承诺书一份，证明原告向被三出具承诺书，承诺本案涉及工程与被三公司无关，双方之间不存在合同关系。 原告质证意见：该证据是在被三承诺出具承诺书之后付清工程款的情况下出具的。是被三骗取原告，并非原告的真实意思表示，所以对证据的三性均有异议，被三作为合同的总包方，应对实际施工人的工程款承担补充责任，这是法定职责。 被告龚炜、宏胜建设有限公司质证意见：不清楚。 当事人对浙江耀信工程造价咨询报告书质证意见。 原告质证意见：客观真实，证明了铝板安装工程造价是706814元，钢质天沟部分造价是30127元。 被告龚炜、宏胜建设有限公司质证意见：铝板已经含在双方合同当中，不应该另行计算，所以工程造价咨询结论与本案无关。 被告凌云环境建设集团有限公司质证意见：对该证据内容的真实性和关联性均有异议，不应当作为判决依据。1、本案案涉合同是固定总价合同，从现有证据来看，铝板安装也是合同范围内的部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案原告的合同是固定总价合同，所以不应当对造价进行鉴定，并且即便是鉴定也应当不予采信。2、鉴定报告中雨棚部分的综合单价事实上也与原告自己提交的证据相互矛盾。原告提交的证据八和九中，原告主张的铝板部分材料+管理费+利润+税金等为479.26元，证据八中人工费为85元/平方米，二者相加是564.26元/平方米，鉴定机构按照900.35元/平方米计算明显超出了原告主张的金额。3、对于鉴定报告中的规费、税金等费用不应当计取。就排污费、社保费、公积金，原告并未实际产生该部分费用，事实上原告也没有支付该部分费用，所以不应当计取。农民工工伤保险费一般都是总包等按照项目缴纳，也并非原告单独缴纳，该部分费用也不是原告实际支付，原告并未产生该部分费用，所以也不应当计取给原告。而且根据原告提交的证据八，其也是将劳务部分分包出去，所以上述费用均未产生，均不应当计取。4、原告合同系总价合同，之前的合同总价中均已经包含了规费、农民工工伤保险费用，并未额外产生该部分费用，所以不应当计取。 本院认证意见：当事人提供的证据真实性本院予以认定，对证据的证明力本院将结合当事人陈述予以确认。 本院对本案事实认定如下：被告凌云环境建设集团有限公司承包了义乌市国际陆港集团有限公司义乌西铁路货场扩建一“义新欧”铁路口岸一期工程。被告凌云环境建设集团有限公司将该工程转包给被告宏胜建设有限公司施工。2015年8月11日，被告龚炜代表被告宏胜建设有限公司以被告凌云环境建设集团有限公司名义与两原告签订钢结构制作、安装承包合同，该合同载明：工程名称义乌西铁路货场扩建一“义新欧”铁路口岸一期工程；工程范围施工图纸内容及招标单位提供的清单内所有钢结构内容，包括所有材料、张拉式与架式膜结构、油漆、预埋件、所有门窗等，包括所有钢结构制作和运输、安装检测、资料，具体做法参见施工图纸焊接工艺必须符合设计规范要求。包验收合格；承包方式按施工图纸清单及合同书中的工作内容。包工包料、包质量、安全，包整体钢结构、门窗、围栏、油漆等；工程造价合同价为27350144元，按合同价一次性包死，不再增加任何费用，不发生点工。增加工程量增加部分公司按15%收取管理费，合同价款包含所有钢结构内容、安全文明施工费、技术措施费、资料费；工程价款支付实际完成工程产值的50%，在次月15日前支付：工程全部结束付至总价的70%，工程验收合格后一个月内付至总价的85%，竣工验收合格结算审计后一个月内付至总价的95%，余额在竣工验收合格结算审计后一年内付清等内容。原告对承包的钢结构制作工程进行了施工。被告已支付工程款23592432元。2020年1月23日，原告向被告凌云环境建设集团有限公司出具承诺书，承诺书载明：鉴于我方因承建义乌××路××期工程的钢结构分包工程项目与宏胜建设有限公司、龚炜、龚红星签订施工合同并履行，现就该钢结构分包工程的工程款结算及支付事宜向贵公司承诺如下：我方与贵公司间就该工程的钢结构分包工程不存在合同关系，我方承诺不以任何理由和途径要求贵公司支付该钢结构分包工程的工程款，该钢结构分包工程的工程款结算与支付事宜由我公司与宏胜方处理，与贵公司无关。如我方违反此承诺而向贵公司主张的，则贵公司有权要求我方承担由此给贵公司造成的一切损失并承担每次50万元的违约金，且由此产生的诉讼费、律师费等也均由我方承担。 本案审理过程中，经原告申请，本院委托浙江耀信工程咨询公司对涉案工程中铝板安装项目造价进行鉴定，结论：本工程鉴定造价为706841元，钢结构天沟部分造价30127元。 另查明，庭审中原告与被告宏胜建设有限公司一致认可增加工程的工程款：国检、综合增加钢梯104813元，C型钢65408元，海关监管仓库三层电梯井平台125**元，檩条D200消防水管支架加固设置96219元，共计279029元。根据原告与被告宏胜建设有限公司签订的钢结构制作、安装承包合同中有关于“增加工程量增加部分公司按15%收取管理费”的规定，扣除15%的管理费后，被告宏胜建设有限公司应支付原告增加工程的工程款为237174.65元。 又查明，2019年12月13日，浙江至诚工程咨询有限公司对涉案工程的工程款做出审计结论。其中载明：所有门的工程款审计价为546316.25元；钢结构工程款中标价为31219402.7元，最终审计价为29994770.48元，共计核减了工程款1224632.22元；铝合金窗工程款中标价为1190706.09元，最终审计价为674387.57元，因厚度与实际不符、电动窗改为推拉窗等原因核减了工程款516318.52元。钢结构工程款和铝合金窗工程款共计核减了工程款1740950.74元，该工程1740950.74元扣除15%管理费，被告实际从发包方少取得工程款1479808.13元（1740950.74元－1740950.74元*15%）。 再查明，原告在起诉状自认，涉案工程总工程款为27764286.2元，由以下项目构成：合同价款27350144元+铝板安装暂计费944412.2元＝总工程款为28294556.2元；应扣除签证审计减去160000元，防火门减去370000元；总工程款为27764286.2元。被告已支付23592432元，尚欠工程款为4171854.2元。经开庭审理，原告认为被告应支付总工程款为27907657元，由以下项目构成：合同价款27350144元+增加铝板工程款724468元+增加铝合金窗款41400.7元+签证增加部分工程款279029元＝28395041.7元；扣除审计铝合金厚度不足扣减389000元，扣除管理费增加工程量655897.7元*15%＝98384.65元；总工程款为27907657.05元。被告已支付23592432元，尚欠工程款为4315225.05元。 本院认为：被告凌云环境建设集团有限公司将其承包的义乌市国际陆港集团有限公司义乌西铁路货场扩建一“义新欧”铁路口岸一期工程转包给被告宏胜建设有限公司施工，被告宏胜建设有限公司又将其中的钢结构制作、安装工程转包给原告施工，原告与被告宏胜建设有限公司签订的钢结构制作、安装承包合同因违反法律规定属无效合同。因涉案工程经竣工验收合格，原告可参照双方签订的合同，要求被告宏胜建设有限公司支付工程款。本案争议焦点：一、涉案工程中铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程，以及熏蒸车间、配电房一、二的铝合金窗安装是否属增加工程；二、涉案工程中门（木质、钢质防火门、防盗门、金属卷帘门、防火卷帘门）、室外围栏工程是否属涉案固定价合同施工范围；三、被告宏胜建设有限公司被审计单位核减的工程款1740950.74元是否应从原告应得工程款中扣除，以及被告宏胜建设有限公司送审的工程款被核减了5277026.08元，对于核减金额产生审计费105546.94元是否应由原告承担。四、被告宏胜建设有限公司是否有权扣留余款5%暂不支付问题；五、被告龚炜是否应与被告宏胜建设有限公司承担共同支付涉案工程款；六、被告凌云环境建设集团有限公司是否应对被告宏胜建设有限公司债务承担连带责任。 关于涉案工程中铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程，以及熏蒸车间、配电房一、二的铝合金窗安装是否属增加工程问题，原告主张铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程属增加工程，其提供证据为原告与被告宏胜建设有限公司在义乌国际家居市场二区装饰钢架工程合同书、钢结构装饰工程施工承包合同，欲证明双方交易习惯钢结构与装饰合同分开签约，铝板安装工程属于装饰不属于钢结构承包范围。本院认为，上述合同不能证明双方存在钢结构与装饰合同分开签约交易习惯，况且涉案工程并未就铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程单独签订合同，原告提供的该证据不能达到其证明目的。原告提供监理证明、监理例会纪要，欲证明铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程属增加工程。本院认为，双方签订的合同明确约定工程范围是施工图纸内容及招标单位提供的清单内所有钢结构内容，上述内容中已明确有铝板雨蓬安装和钢质天沟安装内容。况且如铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程属增加工程，双方应另外单独签订合同，或者对增加工程量进行签证，但原告未提供这方面证据。原告提供监理证明、监理例会纪要不能证明其主张事实成立。故本院认定原告主张铝板雨蓬安装和钢质天沟安装工程属增加工程的事实不能成立，其要求被告宏胜建设有限公司支付该工程款于法无据，本院不予支持。关于熏蒸车间、配电房一、二的铝合金窗安装是否属增加工程问题，根据原告提供的证据录音整理文字资料（当事人：赵卫荣、朱东红，宏胜公司方总、徐国平、傅晓荣、吴功瑞），在该录音资料中，原告方承认所有门窗应由原告施工，门包括木质门、防护门、消防门。故本院认定熏蒸车间、配电房一、二的铝合金窗安装不属于增加工程。原告要求被告宏胜建设有限公司支付该工程款于法无据，本院不予支持。 关于涉案工程中门（木质、钢质防火门、防盗门、金属卷帘门、防火卷帘门）、室外围栏工程是否属涉案固定价合同施工范围的问题。根据原告与被告宏胜建设有限公司签订的钢结构制作、安装承包合同，工程范围为施工图纸内容及招标单位提供的清单内所有钢结构内容，包括所有材料、张拉式与架式膜结构、油漆、预埋件、所有门窗等，包括所有钢结构制作和运输、安装检测、资料，具体做法参见施工图纸焊接工艺必须符合设计规范要求，包验收合格。从上述内容中可以看出，门包括在涉案固定价合同施工范围内，原告主张门（木质、钢质防火门、防盗门、金属卷帘门、防火卷帘门）不属涉案固定价合同施工范围内不能成立。因原告未对涉案工程中所有门进行施工，故涉案工程中门的工程款应从原告应得工程款中扣除。根据审计结论门的工程款为546316.25元，扣除15%管理费后，该工程款464368.81元（546316.25元－546316.25元*15%）应从原告应得工程款中扣除。根据涉案承包合同确定工程范围，室外围栏工程并不属于涉案固定价合同施工范围内，室外围栏工程根据审计结论工程款为1087131.85元，被告宏胜建设有限公司要求将该工程款从原告应得工程款中扣除于法无据，本院不予支持。 关于被告宏胜建设有限公司被审计单位核减的工程款1740950.74元是否应从原告应得工程款中扣除，以及被告宏胜建设有限公司送审的工程款被核减了5277026.08元，对于核减金额产生审计费105546.94元是否应由原告承担的问题。由原告施工涉案钢结构工程款和铝合金窗工程款，经审计共计核减了工程款1740950.74元属实，扣除15%管理费后，被告实际从发包方少取得工程款1479808.13元。为此该工程款1479808.13元应从原告应得工程款中扣除。至于由于工程款被核减产生多支出审计费105546.94元，因涉案合同工程款的送审价是被告宏胜建设有限公司编制的，故该多支出审计费105546.94元不应由原告负担。 关于被告宏胜建设有限公司是否有权扣留余款5%暂不支付问题。根据原告与被告宏胜建设有限公司签订的钢结构制作、安装承包合同中关于“竣工验收合格结算审计后一个月内付至总价的95%，余额在竣工验收合格结算审计后一年内付清”的规定，涉案工程的工程款的审计结论是2019年12月24日做出，根据双方合同约定，原告要求被告支付余额5%工程款的期限未到，被告有权扣留总工程款余额5%工程款暂不支付。 关于被告龚炜是否应与被告宏胜建设有限公司承担共同支付涉案工程款问题。被告龚炜系代表被告宏胜建设有限公司与原告签订涉案合同，被告龚炜行为所产生的法律后果应由被告宏胜建设有限公司承担，原告诉请要求被告龚炜与被告宏胜建设有限公司共同承担支付涉案工程款责任于法无据，本院不予支持。 关于被告凌云环境建设集团有限公司是否应对被告宏胜建设有限公司债务承担连带责任的问题。原告是从被告宏胜建设有限公司转包涉案的钢结构制作、安装工程，其与被告凌云环境建设集团有限公司不存在直接合同关系，况且原告于2020年1月23日向被告凌云环境建设集团有限公司出具承诺书，明确表示不以任何理由和途径要求其支付涉案钢结构分包工程的工程款。故原告要求被告凌云环境建设集团有限公司对被告宏胜建设有限公司的债务承担连带责任于法无据，本院不予支持。 综上，被告宏胜建设有限公司应支付原告涉案工程的总工程款为25643141.71（合同固定价工程款27350144元+增加工程量的工程款237174.65元－所有门的工程款464368.81元－钢结构工程和铝合金窗工程应扣减工程款1479808.13元）。被告宏胜建设有限公司已支付原告工程款23592432元，故尚欠原告工程款为2050709.71元。根据双方签订涉案承包合同中关于“竣工验收合格结算审计后一个月内付至总价的95%，余额在竣工验收合格结算审计后一年内付清”的约定，因涉案工程的工程款审计结论是2019年12月24日做出，因目前一年期限未届满，被告宏胜建设有限公司有权扣留总工程款5%暂不支付。为此被告宏胜建设有限公司应支付原告工程款为768552.62元（2050709.71元－25643141.71元*5%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告宏胜建设有限公司于判决生效后十日内支付原告赵卫荣、朱东红工程款768552.62元及利息（利息从2020年3月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付至实际履行之日止）； 二、驳回原告赵卫荣、朱东红其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40174元，由原告赵卫荣、朱东红负担28688元，由被告宏胜建设有限公司负担11486元。保全费5000元，由被告宏胜建设有限公司负担。鉴定费13879元，由原告赵卫荣、朱东红负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  何小甫 人民陪审员  孟向民 人民陪审员  刘小霞 二〇二〇年十一月二日 法官 助理  汪娜娜 书 记 员  陈昕怡