新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终2041号 上诉人（原审原告）：高江红，女，1973年3月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）伊犁哈萨克自治州（以下简称伊犁州）伊宁市。 委托诉讼代理人：杨华蓉，新疆长信合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：伊犁卓越房地产开发有限公司，住所地新疆伊犁州伊宁市西环路**开元新城**楼**。 法定代表人：陈雪花，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何青山，新疆边塞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林永杰，男，1981年10月15日生，汉族，无固定职业，住新疆伊犁州巩留县。 上诉人高江红、伊犁卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人林永杰建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆伊宁市人民法院（2019）新4002民初6099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人高江红的委托诉讼代理人杨华蓉，上诉人卓越公司的委托诉讼代理人何青山到庭参加诉讼。被上诉人林永杰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高江红上诉请求：维持一审判决第一项至第六项，撤销第七项，改判林永杰在卓越公司承担责任范围内承担连带保证责任。事实和理由：卓越公司于2018年12月16日向其出具《欠款说明》及欠条，确认了债务数额，该公司的实际控制人林永杰作为保证人签字。其已于2019年1月15日向伊宁市人民法院递交本案起诉材料，起诉状中明确要求林永杰承担保证责任，一审法院以其未在保证期间内要求林永杰承担保证责任为由，认定林永杰的保证责任免除错误。 卓越公司辩称，林永杰作为保证人在《欠款说明》及欠条上签字的时间是2018年12月16日，保证期间届满的时间为2019年6月16日。高江红未在此期间主张林永杰承担保证责任，一审法院认定林永杰的保证责任免除正确。 林永杰提交答辩状辩称，一审法院判决其不承担保证责任事实清楚，依法有据。 卓越公司上诉请求：维持一审判决第一、二、六、七项，撤销第三项至第五项，改判驳回高江红请求其支付84万元垫付款及利息、律师代理费的诉讼请求。事实和理由：高江红主张其垫付资金84万元，没有提交垫付人员工资、搬迁费、场地租赁费的相关证据，不存在垫付款的事实，其不应支付高江红垫付款及利息，并不应支付律师代理费。该垫付款不属于建设工程施工合同法律关系调整的范围，不应在本案与工程保证金争议一并审理。 高江红辩称，涉案工程项目因卓越公司的原因无法由其进行施工，其在退场之前垫付了人工工资、进出场地搬迁费、场地租赁费合计84万元，相关资料已经交给卓越公司，双方进行了结算。2014年10月18日，卓越公司与其签订了一份《协议书》，约定：“在交款日期后与退场之前发生的费用由甲方（卓越公司）承担，付给乙方（高江红）”。2018年9月30日，卓越公司出具《借款结算明细单》；2018年12月16日，卓越公司出具《欠款说明》及欠条，均明确认可欠付其垫付款84万元的事实，该款及利息应由卓越公司支付。卓越公司在《借款结算明细单》及《欠款说明》中，承诺承担保全费、律师费等实现权利的一切费用，其与新疆长信合律师事务所签订了委托代理合同并出具欠条，律师事务所已指派律师参加一审、二审诉讼，故一审法院判令卓越公司承担律师代理费正确。 高江红向一审法院起诉请求：1.卓越公司偿还欠款184万元（本金100万元、利息84万元）并以本金100万元为基数按照年利率24%支付自2018年12月17日起至还清欠款184万元之日止的利息；2.卓越公司偿还欠款62万元（本金50万元、利息12万元）并以本金50万元为基数按照年利率24%支付自2018年12月17日起至还清欠款62万元之日止的利息；3.卓越公司偿还垫付人员工资38万元、搬迁费36万元、租赁费10万元，合计84万元，并按照年利率6%支付自2018年12月17日至付清84万元之日止的利息；4.卓越公司承担本案的诉讼费、律师费75,000元、保全申请费5000元；5.林永杰对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：一、2014年，卓越公司欲将百信黑蜂工程发包给案外人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司（以下简称广进公司）施工，高江红作为该工程的实际施工人，于2014年10月17日向卓越公司转账交纳工程保证金100万元，卓越公司于同日向高江红出具100万元收据一张。2014年10月18日，卓越公司（甲方、发包方）与广进公司（乙方、承包方）签订一份《协议》，约定：高江红向卓越公司交纳福州路与吉林路交汇处百信黑蜂工程保证金100万元，如工程在2014年11月18日未进场施工，甲方需向乙方付利息每月3万元，计息日期为每月18日开始以此类推，截至2015年3月30日。如未开工，甲方将保证金100万元退还给乙方，利息付清。在交款日期后与退场之前发生的费用甲方承担付给乙方。该《协议》下方，甲方处有卓越公司盖章、林永杰签字；乙方处有广进公司盖章，高江红签字。卓越公司自认该工程未中标，亦未动工。二、2014年10月16日，高江红向案外人夏某转账50万元。2017年12月31日，卓越公司向高江红出具“今收到高江红交来房款人民币500,000元（伍拾万元整），此款由夏某代收转给林永杰。若在2018年2月15日之前，卓越房产公司未与高江红签订正式的网签购房合同，此款在一周内由卓越房产公司退还给高江红本人，逾期需支付房款3%利息”的收条一张。三、2018年9月30日，卓越公司对自2014年至2018年期间与高江红之间的经济往来进行结算，向高江红出具《借款结算明细单》一份，结算内容为：“1.2014年10月17日借款100万元；2.截止2018年9月30日利息96万元；3.截止2017年12月31日，我公司应向高江红支付福州路与吉林路交汇处百信峰业工地人工工资38万元、进出场地搬迁及工资设备租赁为36万元、场地租赁费10万元。经结算，我公司尚欠高江红280万元，于2018年9月30日前一次性付清，逾期未付清，则以欠款金额为基数，每月按2%计算违约金，3%的利息直至付清为止，不足一月按一月计算，并承担保全费、担保费、评估拍卖费、律师费、诉讼费、交通差旅费等等实现权利的一切费用”。在借款结算明细单下方，卓越公司在结算人处盖章，林永杰在结算人处签字。四、2018年12月16日，卓越公司针对其欠高江红的款项向高江红出具一份《欠款说明》，内容为：“1.2014年10月17日高江红通过转账借给我公司100万元（大写：壹佰万元整），我公司至今本金及利息未还清。当时约定：2018年9月30日之前利息按照年36%计算，2018年10月1日之后利息按照年24%计算。我公司归还了24万元利息，该利息冲减了（2014年10月17日－2015年6月16日的8个月利息，按照年36%计算）。截止2018年12月16日仍欠本金100万元（大写：壹佰万元整），欠利息84万元（大写：捌拾肆万元整）（按照年24%计算），合计184万元（大写：壹佰捌拾肆万元）。上述欠款利息算至本息还清时止。2.2017年12月31日之前，高江红陆续替我公司垫付福州路与吉林路交汇处百信蜂业工地的工人工资38万元（大写：叁拾捌万元整）、搬迁费36万元（大写：叁拾陆万元）、租赁费10万元（大写：拾万元整），合计垫付资金84万元（大写：捌拾肆万元整），我公司认可，但因资金紧张至今分文未还。3.2014年10月16日高江红借给夏某50万元（大写：伍拾万元整），后因我公司欠夏某款项，我公司承受对高江红的该债务并以房抵债，但我公司至今未办理网购，也分文未还本息。截止2018年12月15日欠本金50万元（大写：伍拾万元整），欠利息12万元（大写：拾贰万元整），合计62万元（大写：陆拾贰万元整）。上述欠款利息算至本息还清时止。4.上述欠款至今未还。此《欠款说明》合法有效，我公司对上述欠款数额及计算方式均认可无异议。日后伊犁卓越房地产开发有限公司不能还款导致高江红诉诸法院的，伊犁卓越房地产开发有限公司愿意承担诉讼费、律师费、担保费、保全费、评估费、差旅费等由此产生的一切费用。5.林永杰本人愿意承担连带清偿保证责任。”在《欠款说明》下方，卓越公司在说明人处盖章，林永杰在保证人处签字。同日，卓越公司向高江红出具“今欠高江红246万元，其中本金150万元，利息96万元（利息暂算至2018年12月16日），之后的利息继续按照年24%计算。另欠高江红垫付的人员工资、搬迁费、场地费、租赁费合计84万元”的欠条一张。在欠条下方，卓越公司在欠款人处盖章，林永杰在保证人处签字。五、2019年1月28日，高江红向申请诉前财产保全，一审法院作出（2019）新4002财保48号民事裁定书，高江红支出保全申请费5000元。六、2019年1月2日，高江红（甲方）与新疆长信合律师事务所（乙方）签订一份《民事委托代理合同》，约定：乙方接受甲方委托，指派杨华蓉律师为甲方与林永杰、伊犁卓越房地产开发有限公司纠纷一案的代理人；代理权限为特别授权代理；代理期限：自本合同生效之日起至执行完毕止；代理费应收154,200元，计收75,000元，执行完毕后付清等内容。同日，高江红向杨华蓉出具“今欠杨华蓉（新疆长信合律师事务所）林永杰、伊犁卓越房地产开发有限公司欠款纠纷，律师代理费￥75,000柒万伍仟元整，待本案执行完毕支付”的欠条一张。庭审中，高江红当庭明确其提起本案诉讼的案由是建设工程施工合同纠纷。一审法院向高江红释明，对其主张的第2项诉讼请求应当在债务转移合同纠纷中进行主张，但其经释明后依然要求在本案中进行主张。一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。卓越公司向工程实际施工人即高江红出具《欠款说明》和欠条，充分说明其对欠款的事实予以了确认。本案中，高江红主张卓越公司偿还欠款184万元（本金100万元、利息84万元）并按照年利率24%、以本金100万元为基数支付自2018年12月17日至还清欠款184万元之日止的利息，卓越公司虽在《欠款说明》中载明该100万元为高江红给付的借款，但经查实，该款为实际施工人即高江红针对百信黑蜂工程向卓越公司交纳的工程保证金，故对卓越公司辩称该款项并非高江红交纳、双方并无合同关系的抗辩意见，不予采纳；现因涉案工程未实际动工，卓越公司已对该款项在向高江红出具的欠条中予以确认，卓越公司理应向高江红偿还欠款100万元；对于高江红主张的利息，因卓越公司于2018年12月16日出具欠条时并未约定还款时间，卓越公司理应于出具欠条当日清偿欠款100万元，但其至今分文未还，理应承担占用该笔欠款期间的利息，《欠款说明》及欠条中虽均约定按年利率24%计息，但鉴于该100万元并非借款，高江红以民间借贷的利率标准计算工程保证金利息不符合法律规定，因高江红认可卓越公司已付自2014年10月17日（即工程保证金转账之日）至2015年6月16日期间的利息，故认定卓越公司应当向高江红支付自2015年6月17日至还清欠款100万元之日止的利息，利息以欠款100万元为基数，自2015年6月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还清欠款100万元之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。高江红主张卓越公司偿还欠款62万元（本金50万元、利息12万元）并按照年利率24%、以本金50万元为基数支付自2018年12月17日至还清欠款62万元之日止的利息，因卓越公司出具的《欠款说明》中已经认可该欠款62万元中的50万元实际系高江红出借给案外人夏某的借款，因其公司欠付夏某款项，故同意承受夏某对高江红的上述债务，但因该请求属于债务转移合同纠纷中处理的范围，不宜在本案中解决，高江红可以另案主张。高江红主张卓越公司偿还高江红垫付的人员工资38万元、搬迁费36万元、租赁费10万元，合计84万元，并按照年利率6%支付自2018年12月17日至付清84万元之日止的利息，因卓越公司在2018年12月16日的《欠款说明》和欠条中均对高江红垫付上述费用的事实予以确认，故卓越公司应当向高江红予以清偿，其至今分文未付，理应向高江红支付自2018年12月17日至付清84万元之日止的利息，现高江红按照年利率6%计息并无相应依据，故认定卓越公司应当向高江红支付利息，利息以垫付合计款84万元为基数，自2018年12月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清84万元之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。高江红主张卓越公司承担律师费75,000元、保全申请费5000元，因卓越公司已在《欠款说明》中明确承诺其愿意承担律师费及保全申请费，现高江红已当庭提供其与新疆长信合律师事务所签订的《民事委托代理合同》，证明约定的律师费为75,000元，且该律师事务所律师杨华蓉已出庭履行了代理职责；保全申请费5000元系高江红申请诉前财产保全所必须支出的费用，该费用已经实际产生，故对高江红主张律师费75,000元、保全申请费5000元的诉讼请求，予以支持。高江红要求林永杰在本案中承担连带清偿责任，虽然林永杰在《欠款说明》中明确其愿意承担连带清偿保证责任，且在欠条下方保证人处签字，但双方在《欠款说明》和欠条中均未约定保证期间，按照法律规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，卓越公司针对《欠款说明》于2018年12月16日向高江红出具欠条，但至今未清偿欠款，故保证人林永杰的保证期间自2018年12月17日起至2019年6月16日止。因高江红未当庭提供证据证实其在上述保证期间内要求林永杰承担保证责任，林永杰亦书面答辩不同意承担责任，故保证人林永杰的保证责任免除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、卓越公司于本判决生效之日起十日内一次性向高江红偿还欠款100万元；二、卓越公司于本判决生效之日起十日内一次性向高江红支付自2015年6月17日至还清欠款100万元之日止的利息（利息以欠款100万元为基数，自2015年6月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还清欠款100万元之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、卓越公司于本判决生效之日起十日内一次性向高江红偿还垫付的人员工资38万元、搬迁费36万元、租赁费10万元，合计84万元；四、卓越公司于本判决生效之日起十日内一次性向高江红支付自2018年12月17日至付清84万元之日止的利息（利息以垫付合计款84万元为基数，自2018年12月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清84万元之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、卓越公司于本判决生效之日起十日内一次性向高江红支付律师费75,000元；六、卓越公司于本判决生效之日起十日内一次性向高江红支付保全申请费5000元；七、驳回高江红的其他诉讼请求。案件受理费33,800元，由高江红负担14,622元、卓越公司负担19,178元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，2019年1月15日，高江红向一审法院递交本案起诉材料，其中《民事起诉状》中列卓越公司、林永杰为被告，明确请求卓越公司、林永杰承担付款责任；该院同日出具一份《接收起诉材料清单》存卷，其上加盖该院立案庭印章，并由经办工作人员签字；同日，该院向高江红送达《当事人诉讼权利义务告知书》、《当事人举证责任提示书》、《当事人诉讼风险提示书》等文书，高江红在《送达回证》上签字并注明送达日期为2019年1月15日。 本院认为，本案的争议焦点为：一、84万元垫付款及利息问题；二、律师代理费问题；三、林永杰应否承担保证责任。 关于争议焦点一。本案系建设工程施工合同纠纷，高江红主张垫付款84万元的性质属于为履行建设工程施工合同所垫付的人员工资、搬迁费、场地租赁费等款项，属于建设工程施工合同法律关系所调整的范围，一审法院将该垫付款争议与工程保证金争议在本案一并进行审理并无不当，卓越公司上诉主张该垫付款不应在本案审理无法律依据，本院不予支持。 2018年12月16日，卓越公司向高江红出具一份《欠款说明》，其中“2017年12月31日之前，高江红陆续替我公司垫付福州路与吉林路交汇处百信蜂业工地的工人工资38万元、搬迁费36万元、租赁费10万元，合计垫付资金84万元，我公司认可，但因资金紧张至今分文未还”的内容已对高江红垫付款项的具体用途及金额予以明确。同日，卓越公司向高江红出具的欠条中，再次确认“另欠高江红垫付的人员工资、搬迁费、场地费、租赁费合计84万元”的事实。对于垫付上述费用的相关资料，高江红陈述其已在双方结算时交给卓越公司，已作出合理解释。卓越公司出具《欠款说明》及欠条，已认可高江红垫付费用的事实，其上诉主张因高江红没有提交垫付款的证据，故而不认可高江红垫付84万元，与其出具的《欠款说明》及欠条的内容相悖，本院对其该项上诉主张不予支持，卓越公司应支付高江红垫付款84万元。因卓越公司在2018年12月16日出具的《欠款说明》和欠条中对高江红垫付上述费用的事实予以确认，卓越公司应向高江红予以清偿，其至今分文未付，应向高江红支付自2018年12月17日起至84万元付清之日止的利息。卓越公司上诉主张其不应支付84万元垫付款及利息，本院不予支持。 关于争议焦点二。卓越公司已出具《借款结算明细单》、《欠款说明》明确表示，因其不能还款导致高江红诉讼的，其愿意承担律师费等为实现权利的一切费用。因卓越公司未能还款，高江红起诉本案并聘请了律师，律师已出庭履行了委托诉讼代理人的职责，高江红提交了其与新疆长信合律师事务所签订的《民事委托代理合同》，证明律师费为75,000元，高江红主张卓越公司承担律师费75,000元，卓越公司应予承担。卓越公司上诉主张其不承担律师费75,000元，本院不予支持。 关于争议焦点三。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”卓越公司、林永杰向高江红出具《欠款说明》及欠条时，明确载明债务“至今未还清”，此时债务已处于逾期状态，即债务履行期限在出具《欠款说明》及欠条之前已经届满。林永杰系对已经逾期的债务承担责任，保证期间应自其承诺承担保证责任时开始计算六个月。2019年1月15日，高江红向伊宁市人民法院递交本案起诉材料，系其向卓越公司、林永杰主张权利的明确意思表示，并未超过保证期间。林永杰在《欠款说明》中明确其愿意承担连带清偿保证责任，故其应承担连带保证责任。一审法院认定高江红未当庭提供证据证实其在上述保证期间内要求林永杰承担保证责任，与高江红已于2019年1月15日起诉林永杰的事实不符，一审法院认定保证人林永杰的保证责任免除错误，本院予以纠正。 综上所述，高江红的上诉请求部分成立。卓越公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初6099号民事判决第一项至第六项即“一、伊犁卓越房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向高江红偿还欠款100万元；二、伊犁卓越房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向高江红支付自2015年6月17日至还清欠款100万元之日止的利息（利息以欠款100万元为基数，自2015年6月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还清欠款100万元之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、伊犁卓越房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向高江红偿还垫付的人员工资38万元、搬迁费36万元、租赁费10万元，合计84万元；四、伊犁卓越房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向高江红支付自2018年12月17日至付清84万元之日止的利息（利息以垫付合计款84万元为基数，自2018年12月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清84万元之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、伊犁卓越房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向高江红支付律师费75,000元；六、伊犁卓越房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向高江红支付保全申请费5000元。”； 二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初6099号民事判决第七项； 三、林永杰对上述伊犁卓越房地产开发有限公司承担的所有债务承担连带清偿责任； 四、驳回高江红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33,800元，由高江红负担8518元，林永杰负担12,641元，卓越公司负担12,641元。二审案件受理费39,430元，由林永杰负担26,480元，伊犁卓越房地产开发有限公司负担12,950元。 本判决为终审判决。 审判长 周 丽 萍 审判员 刘  婷 审判员 阿丽米努 二〇二〇年十一月二十一日 书记员 马 芙 蓉