新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     民 事 判 决 书   （2020）兵06民终374号   上诉人（原审被告）：周红燕，女，汉族，1965年3月15日出生，无固定职业，住昌吉市。   被上诉人（原审原告）：朱小芹，女，蒙古族，ｌ972年9月15日出生，律师，住五家渠市。   被上诉人（原审被告）：常利，男，汉族，1962年1月11日出生，无固定职业，住昌吉市。   委托诉讼代理人：黄晓妮（系常利妻子），女，汉族，1963年1月30日出生，无固定职业，住昌吉市。   上诉人周红燕因与被上诉人朱小芹、常利土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人周红燕，被上诉人朱小芹，被上诉人常利的委托诉讼代理黄晓妮到庭就案件事实和法律适用阐明了各自观点并接受法庭询问。本案现已审理终结。   周红燕上诉请求：一、依法撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初2163号民事判决，将本案移送至有管辖权的人民法院审理；二、将一审判决第一项改判由被上诉人常利承担退还土地承包费475,974元；三、将一审判决第二项改判为上诉人周红燕不承担地上附着物损失225,868元。事实和理由：一、本案系农村土地承包经营合同纠纷，应适用专属管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定，农村土地承包经营合同纠纷按照不动产所在地确定管辖。截至今日，涉案土地登记簿记载的所在地依然是昌吉市。故二审法院应当裁定撤销一审判决并将本案移送有管辖权的昌吉市人民法院审理。二、一审判决属违法裁判，被上诉人的诉讼请求是解除合同不是合同无效，一审判决应当驳回被上诉人的起诉，不应当作出实体判决。三、上诉人不应承担退还土地承包费的还款义务。1、本案中合同的相对人是常利。本案争议的土地属农村集体农用地，先由六工镇沙梁子村流转给周红燕，2011年经沙梁子村委会同意将其中50亩转租给常利使用，2014年常利与朱小芹、赵珠莉、樊秀琴、候彩霞签订土地转租合同，常利全额收取了土地承包费。为了便利经营，常利委托周红燕与朱小芹、赵珠莉、樊秀琴、候彩霞签订了土地转包合同，常利为此专门出具了书面说明。根据合同相对性原则，合同相对人不得违法向第三方主张权利。2、本案不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形。双方签订的《土地转租合同》不存在欺骗、胁迫合同无效情形，且内容不违反国家法律、法规强制性规定。一审判决以合同目的不能实现，并判令合同无效，属适用法律错误。四、被上诉人明知转租的土地属农村集体农用地，在未经政府有关部门批准同意的情况下，在承租农用地上进行非农建设，擅自改变土地用途，增添房舍等，已经违反了国家相关法律规定，其违法行为后果理应由其自行承担。一审判决由上诉人按比例承担被上诉人违法建设的地上附着物损失无事实和法律依据。   朱小芹辩称，土地转租合同的相对方是周红燕，周红燕应当承担合同责任。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。   常利辩称，朱小芹交纳的土地租赁费由常利收取，常利愿意承担返还责任。   朱小芹向一审法院起诉请求：1、判令解除其与周红燕签订的《土地转租合同》；2、判令周红燕、常利返还朱小芹土地承包费用558,750元；3、判令周红燕、常利支付朱小芹违约金558,750元；4、判令周红燕、常利赔偿朱小芹地上附着物损失暂定为700,000元（具体金额以评估价值为准）；5、案件诉讼费用、邮寄送达费、保全费、交通费、误工费、差旅费、评估费由周红燕、常利承担。   一审法院认定事实：2011年4月20日，周红燕与昌吉市六工镇沙梁子村村委会签订了《土地承包合同》，合同约定，昌吉市六工镇沙梁子村村委会将位于沙梁子村二片区××亩土地承包给周红燕经营；承包期限30年，自2011年5月1日至2041年4月30日止；承包费按壹佰亩计算，每年每亩承包费333.3元，30年承包费1000000元，自签订之日起一次性付清。同时，合同约定甲方（昌吉市六工镇沙梁子村村委会）有权监督乙方（周红燕）依法使用土地；承包期内，甲方不得干涉乙方的合法经营；甲方负责解决乙方承包期间与本村农产或者相关联可能出现的纠纷争议；甲方有义务协助乙方办理房产及相关合法经营手续，费用由甲方承担。乙方享有土地使用权和产品收益处分权；乙方有义务保护土地不受破坏；合同签订后，乙方有权在承包地上进行规划建设和合法经营；承包期内，乙方享受国家有关的各项优惠政策。承包期内，若遇县以上人民政府土地征购，地上附着物损失补偿按照国家相关规定由征购方直接补偿给乙方，甲方应按照征地这一年的该片土地承包价退还乙方。本合同期内的土地承包费，乙方有权与土地征购方协商预得利润。……在承包期内，乙方征得甲方同意可以转租……。   合同签订后，周红燕将案涉土地出租给常利经营。常利经营案涉土地三年后，朱小芹与常利协商，由朱小芹租赁常利经营土地7.45亩，用于经营农家乐。后经周红燕同意，2014年7月13日，周红燕与朱小芹，就案涉土地签订土地转租合同，双方约定：甲方周红燕；乙方朱小芹。甲乙双方根据《中华人民共和国农村土地承包法》等有关法律、法规和国家有关政策规定，本着平等、自愿、有偿原则，就甲方转租沙梁子村二组7.45亩土地转租经营权事宜协商一致，双方达成协议如下：一、转租土地面积及位置：东西100米（西以路为界至东与侯彩霞地块相邻），南北50米（北与赵珠莉地块相邻南与蔡卫东地块相邻）。二、转租期限：2011年11月20日至2041年5月1日止。三、转租费用总计：伍拾伍万捌仟柒佰伍拾元（558,750元）；2011年11月25日一次性付清。四、转租后甲方有义务保护乙方的经营权不受农民的干扰，如土地发生争议，甲方有义务出面协商解决，如解决不成视为违约。五、转租后此土地与甲方无任何关联，但在转租期内的租用费用由甲方负责交清；六、乙方获得土地转租经营权后，有权利在转租土地上进行规划建设和合法经营。依法享有该土地的使用、收益、自主组织生产经营和产品权，并享有国家有关的优惠政策。七、在转租期内，如遇政府土地征购，土地上附着物损失补偿按照国家相关规定由征购方直接补给乙方，发包方应按照征地这一年的该土地租价退还给乙方本合同期内土地转租费，乙方有权与土地征购方协商土地逾期利润。八、甲方负责为乙方提供水、电的使用，费用由乙方承担。九、违约责任：甲方不得违约，如违约应依照《中华人民共和国合同法》相关规定履行。另支付合同总价款等额的违约金。十、本合同未尽事宜，可签订补充协议，补充条款与本协议有同等的法律效力。如发生争议，双方协商解决，协商不成在合同签订地诉讼。十一、合同附件与本合同具有同等法律效力。十二、本合同一式四份，甲乙双方各执一份，村委会留档一份，此合同双方签字之日起生效。（该合同经六工镇沙梁子村委会进行了确认）。2014年7月18日，朱小芹将7.45亩的土地租金以银行转账方式转入常利账户。同日，常利给朱小芹出具收条一份，载明：今收到朱小芹7.45亩土地租金558,750元。之后，常利将款项转交给周红燕。朱小芹取得案涉土地承租权后，先后投入部分资金为经营农家乐作前期准备。其中于2016年度在其承租土地的东、西两侧添建砖混结构平房10间（仅主体完工，未实际投入使用），建筑面积1015.56平方米（上述建筑设施未办理相关审批手续）。朱小芹承租期间，新疆生产建设兵团第六师五家渠市环境保护委员会办公室于2018年8月13日以公告方式向朱小芹告知，朱小芹承租经营的案涉土地内所有的建筑物均在五家渠市行政区划内和青格达湖湿地保护区、缓冲区内土地上，并未在五家渠市行政部门办理任何建筑审批手续。现依法发布拆除公告。拆除期限自2018年8月13日起，到2018年8月23日止……。朱小芹收到公告通知后，认可案涉土地上所建房屋未办理相关建筑审批手续，并在限定时间内，将房屋予以了拆除。上述情形发生后，朱小芹多次与周红燕协商解决事宜，终因双方分歧较大，未能达成一致意见。朱小芹认为，合同目的不能实现，并给其造成损失的责任，是因周红燕违约所致，周红燕应当对其违约产生法律后果承担法律责任。2018年10月22日，朱小芹向一审法院提起诉讼。案件审理中，朱小芹书面申请要求对案涉土地地上附着物委托评估鉴定，在双方选定鉴定机构后，一审法院依法委托新疆百家价格评估事务所对案涉土地地上附着物进行了评估，该所接受委托后，于2019年9月30日，出具［新百价评定（2019）第071号］评估报告，结果为：确定委估对象位于五家渠沙梁子村朱小芹承租土地的地上附着物在估价时点时的市场价值为752,892元，建筑面积1275.56平方米，每平方单价人民币700元。朱小芹为此支付鉴定费用3,764元。该鉴定书送达双方当事人，在规定期限内，双方均未提出书面异议。   另查，2011年度，五家渠国土资源局与昌吉市国土资源局签订“关于解决五家渠沁园生态旅游公司与昌吉市六工镇沙梁子村土地争议补偿协议”协议内容：五家渠沁园生态旅游公司与昌吉市六工镇沙梁子村发生土地争后，甲（五家渠国土资源局）、乙方（昌吉市国土资源局）高度重视，通过调查甲乙双方均认可发生争议的土地在五家渠市行政区域范围内，但由于沙梁子村村民实际耕种和占用的事实，双方一致认为应本着尊重历史、照顾现实的原则，通过协商以货币方式予以解决并达成如下协议：一、争议土地的基本情况。五家渠沁园生态旅游有限公司与昌吉市六工镇沙梁子村发生争议的地区位于五家渠沁园生态旅游项目用地以西、青格达湖以北、五家渠市行政界线以东、师资公司土地以南。为了防止今后不再发生类似的土地争议和矛盾，甲乙双方一致同意将其周边以南和以北沙梁子村村民实际耕地和占用的零星土地一并进行考虑解决，土地面积为526.25亩，其中五家渠沁园生态旅游项目用地范围内与沙梁子村发生土地争议面积为260.23亩……。案涉土地包含在上述协商土地范围内。以上事实，有土地承包合同、土地转租合同、收条、沙梁子村同意转租证明、公告、《关于解决五家渠沁园生态旅游公司与昌吉市六工镇沙梁子村土地争议补偿协议》、《关于昌吉市六工乡镇沙梁子村村民非法在青格达湖自然保护区内违建的答复函》、青格达湖自然保护区管理站疫源疫病监测值班登记表、询问笔录一份、公证书（2018）新乌米东证字第19593号）、房产面积（实测）测量成果报告一份、照片、青格达湖保护区朱小芹房屋及占地勘测图、《强制执行决定书》一份、评估报告、证人证言、鉴定费收据及庭审笔录为证，予以确认。   一审法院认为，双方在签订土地转租合同时，对案涉土地性质及用途系明知的，但双方罔顾国家法律规定，以经营旅游度假村为目的，签订土地转租合同，双方的行为不仅违反了国家强制性法律规定，亦损害了社会公共利益。故一审法院认定朱小芹与周红燕签订的《土地转租合同》为无效合同。合同无效自始无效，故对朱小芹要求与周红燕解除《土地转租合同》诉求，不予支持；对于朱小芹要求周红燕返还朱小芹土地承包费用558,750元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据查明的事实，双方自2014年已实际履行合同4年之久，扣减4年的相关费用82,776元，周红燕应当返还土地承包费475,974元［558,750元－（558,750元÷27年×4年）］的诉求，予以支持，超出部分不予支持；对于朱小芹要求周红燕承担违约金558,750元，不予支持；对于朱小芹要求周红燕赔偿其地上附着物损失752,892元的诉求，根据合同的相对性，朱小芹承租土地用于经营旅游度假村，双方系明知，周红燕曾承诺在朱小芹经营旅游度假村期间，由周红燕与相关部门协调为朱小芹办理审批手续，后因案涉土地用途的改变及所建房屋未办理合法审批手续，被行政机关认定为违法建筑，并被强拆。周红燕的上述行为，致使朱小芹在合同履行中对周红燕产生了信赖利益，从而对投资风险进行了误判，亦是造成朱小芹损失扩大成因之一。周红燕应当对其给朱小芹造成的损失承担相应的法律责任。综上，酌定朱小芹承担地上附着物70%责任，即527,024元；周红燕承担地上附着物30%责任，即225,868元。对于朱小芹要求常利对上述债务承担法律责任的诉求，因常利并非案件的合同相对人，故常利在本案中不承担民事法律责任。对于周红燕辩解，不存在违约，不予赔偿朱小芹损失的辩解意见，予以采信。遂根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周红燕于判决生效后五日内退还朱小芹土地承包费475,974元；二、周红燕于判决生效后五日内赔偿朱小芹地上附着物损失225,868元；三、驳回朱小芹的其他诉讼请求。案件受理费10,579元（已减半收取），诉讼保全费5,000元，邮寄送达费177.6元，鉴定费3,764元，合计19,520.6元（朱小芹已预交）。由朱小芹负担11,907.6元，周红燕负担7,613元。   二审期间，周红燕提交以下新证据：1、（2011）五民初字第24号民事裁定书，欲证明涉案土地存在争议。2、青格达湖自然保护区管理站出具的情况说明及青格达湖自然保护区管理站与昌吉市六工镇沙梁子村村委会签署的共管协议书，欲证明涉案土地在不改变土地性质的情况下可以正常使用。3、朱小芹签署的承诺书，证明朱小芹承诺房屋是其自行建设、自行拆除，与周红燕无关。4、朱小芹与常利在2014年3月7日签订的土地转租合同，周红燕在2011年转租给常利50亩地后，常利将其中的一部分转租给他人，周红燕未收取朱小芹的土地租赁费。5、关于××＃××＃××道××房暂停办理用电手续的报告及六工镇沙梁子村委会出具的证明，证明朱小芹承包的土地可以进行农业建设，违建是朱小芹个人行为，造成的损失应由朱小芹承担。朱小芹质证认为，对证据1的真实性认可，但证明目的不予认可，该证据不能证明上诉人没有责任。证据2均属复印件，真实性不认可，该证据是在判决生效后制作的，该证据对一审调查的事实没有溯及力，对其有效性、关联性均不认可。证据3不属于新证据。对于证据4，不能证明朱小芹与常利签订的合同，与周红燕无关。对于证据5，该证据系复印件，真实性不认可。本院经审查认为，上述证据均不能证实涉案的《土地转租合同》有效以及周红燕不承担责任的证明目的，本院对此不予确认。   二审审理查明：常利收取了朱小芹交纳的土地租赁费，二审庭审中，其明确表示愿意承担返还责任。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：一、关于本案的管辖权是否存在错误的问题；二、关于案涉《土地转租合同》的效力及责任主体的问题；三、关于地上附着物损失如何承担的问题。争议焦点一，本案的管辖权是否存在错误的问题。本案系土地承包经营权转包合同纠纷，一审期间，周红燕、常利提出管辖权异议申请，一审法院驳回其申请，周红燕、常利不服一审裁定，向本院提起上诉。本院认为涉案的土地权属明确属五家渠市，一审法院对本案有专属管辖权，驳回周红燕、常利的上诉请求，维持原裁定，该裁定为终审裁定。本案二审期间，周红燕再次提出管辖权异议无任何法律和事实依据，本院对此上诉请求不予支持。争议焦点二，关于案涉《土地转租合同》的效力及责任主体的问题。朱小芹与周红燕签订的《土地转租合同》约定，在其租赁的土地上进行建设、生产经营。因该土地属湿地保护区，依照《中华人民共和国自然保护区条例》的规定，在湿地自然保护区内，不得建设任何生产设施，禁止开展旅游和生产经营活动。据此认定双方签订的《土地转租合同》为无效合同。关于《土地转租合同》的责任主体问题。朱小芹主张该合同的发包主体为周红燕。周红燕、常利认为该合同的发包主体为常利。本院认为，从《土地转租合同》签订的主体来看，周红燕作为甲方，朱小芹作为乙方在该《土地转租合同》上签名，结合常利在转租案涉土地时出具的说明、常利收取朱小芹租金的情况，以及双方当事人对合同签订过程的陈述，本院确认周红燕、常利系《土地转租合同》的发包主体，应共同向朱小芹承担《土地转租合同》无效的民事责任。一审判决确认周红燕独自为《土地转租合同》主体，并承担相应责任不当，本院予以纠正。争议焦点三，关于地上附着物损失如何承担的问题。对于朱小芹要求赔偿其地上附着物损失的诉求，根据合同的相对性，朱小芹承租土地用于经营旅游度假村，周红燕、常利均系明知，朱小芹称对方曾承诺在其经营旅游度假村期间，协调相关部门办理审批手续，致使朱小芹在合同履行中产生信赖利益，这是造成朱小芹损失扩大成因之一。周红燕、常利应当对朱小芹造成的损失承担相应的法律责任，一审认定数额正确，本院予以维持。   综上所述，周红燕的上诉请求不能成立，但一审判决责任承担主体有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初2163号民事判决；   二、上诉人周红燕、被上诉人常利于本判决生效后五日内退还被上诉人朱小芹土地承包费475,974元；   三、上诉人周红燕、被上诉人常利于本判决生效后五日内赔偿被上诉人朱小芹地上附着物损失225,868元；   四、驳回被上诉人朱小芹的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10,579元（已减半收取），诉讼保全费5,000元，邮寄送达费177.6元，鉴定费3,764元，合计19,520.6元（朱小芹已预交）。由被上诉人朱小芹负担11,907.6元，上诉人周红燕、被上诉人常利负担7,613元。二审案件受理费10,818元，由上诉人周红燕负担5,409元，被上诉人常利负担5,409元。   本判决为终审判决。             审判长  刘君   审判员  赵群   审判员  孙杰     二〇二〇年十一月二十五日     书记员  雷玲         1