江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2649号上诉人（原审被告）：谢叶艳，女，1966年3月11日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：孙振政，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱秋红，女，1969年6月12日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张延好，江苏善典律师事务所律师。原审被告：王为俊，男，1967年12月26日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人谢叶艳因与被上诉人朱秋红、原审被告王为俊饲养动物损害责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初1759号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢叶艳上诉请求：减少上诉人在本案中赔偿责任比例，依法改判上诉人赔偿朱秋红31673元；朱秋红负担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、朱秋红受伤造成的经济损失金额判定有误。其一，朱秋红是退休返聘人员，每月有稳定的退休金，且未提交证据证明受伤期间单位停发工资，其不存在误工损失。其二，后续治疗费15000元金额较大，应以实际发生为准。其三，上诉人已经支付17天的护理费1700元，应当予以抵扣。2、一审判决划分本案责任有误，上诉人的责任比例至多为50%。其一，朱秋红未靠边行驶，而是在路中央骑行，且车速过快、疏于观察，未能减速避让，另外悬挂遮风棉，影响了行车安全及操作灵活性。其二，事发时另一只黑狗与本案事故有因果关系，其饲养人或钢材城管理者应承担相应的责任。3、一审判决适用法律有误。本案属于典型的承担按份责任的无意思联络数人侵权的情形，现场如单有上诉人的狗或黑狗，不会引发追逐，也就不会导致朱秋红受伤，两只狗的饲养人应为各自过错按份承担赔偿责任。因朱秋红未起诉黑狗的饲养人，应当由其承担相应不利的法律后果。朱秋红辩称，1、朱秋红退休后返聘至单位工作，存在误工费。2、后续治疗费、护理费经司法鉴定，是必然发生的费用。3、朱秋红不存在过错，上诉人依法应承担全部赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王为俊未作答辩。朱秋红向一审法院起诉请求判令朱秋红、王为俊赔偿其经济损失179602元，并承担本案的各项诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月16日，朱秋红在钢材城驾驶电动自行车过程中，被谢叶艳饲养的大型犬撞倒致朱秋红受伤。朱秋红伤后于2019年12月16日至2020年1月2日在连云港市第一人民医院住院治疗17天，谢叶艳垫付朱秋红住院费53153.59元、护工陪护费1700元、手术保险费1500元，合计56353.59元，该费用未在朱秋红诉求中。2020年4月7日经连云港市第三人民医院司法鉴定所司法鉴定构成十级伤残，误工期180日，护理和营养期60日，取内固定以15000元（或以实际发生）为妥。为此，原朱秋红支付鉴定费2500元。另查明，双方认可朱秋红系退休后返聘在上述钢材城收电费。事发后，朱秋红同事张某报警称浦东钢材城同事骑电动车撞未牵绳的狗，人受伤。海州分局市东派出所民警到达现场后当事人已经离开，接处警工作登记表记载民警经电话联系报警人张某，了解系朱秋红在骑车过程中与谢叶艳饲养的狗相撞。庭审中，谢叶艳提交朱秋红认可的现场视频，经查看该视频，可以看出当时谢叶艳饲养且未拴绳的大型犬阿拉斯加狗突然横穿道路追逐另一条小黑狗时，撞到朱秋红驾驶的电动自行车右侧，致朱秋红摔倒受伤等情况。一审法院认为，连云港市公安局于2018年11月10日发布了《关于规范城区养犬工作的通告》第一条第二款规定，携犬出户应当由完全民事行为能力人使用长度不超过2米的束犬链（绳），为允许饲养的大型犬、烈性犬佩戴嘴套，及时清理犬类粪便。谢叶艳饲养的未牵绳的大型犬阿拉斯加狗撞朱秋红骑电动自行车致朱秋红摔倒受伤，违反上述禁止性规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人和管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因侵权责任故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”、第七十九条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”、第八十条“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”，应依法承担赔偿责任。谢叶艳、王为俊虽然系夫妻关系，但谢叶艳陈述及接处警工作登记表均证明涉案肇事犬系谢叶艳饲养，故朱秋红要求王为俊承担责任无事实依据。上述法条第七十八条至八十条，由过失相抵至严格无过错，即使按第七十八条规定谢叶艳也无证据证明朱秋红存在故意或重大过失，同时朱秋红并未要求小黑狗主人承担责任，故谢叶艳主张朱秋红及小黑狗主人也承担责任无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于朱秋红主张的损失，一审法院核定如下：1、误工费42702元（86590元/年÷365天×180天），误工费应计算至评残前一日计113天，朱秋红退休后返聘单位收电费，但朱秋红未提供退休工资、因误工减少退休工资以外收入的证据，朱秋红按照全省在岗职工平均工资、司法鉴定误工期限计算误工费有误，一审法院酌定其误工费为15806元（51056元/年÷365天×113天）。2、护理费6000元（100元/天×60天）、住院伙食补助费680元（40元/天×17天）、营养费1800元（30元/天×60天）、残疾赔偿金104920元[（23836+5636）×1.78×20×10%]，有司法鉴定且符合法定赔偿标准，予以认定。3、后续治疗费15000元，司法鉴定取内固定15000元或以实际发生为准，鉴于司法鉴定明确且必然发生，朱秋红选择按司法鉴定确定的数额主张费用，予以认定。4、交通费1000元，朱秋红未提交证据证明，结合朱秋红治疗及护理交通必须，一审法院酌定500元。5、精神损害抚慰金5000元，根据朱秋红伤残情况，予以认定。6、鉴定费2500元，有鉴定费发票佐证，予以认定。综上，朱秋红损失合理费用为152206元，因朱秋红诉求不包括谢叶艳垫付费用，故不予扣减。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第七十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谢叶艳于判决生效后十日内赔偿朱秋红152206元；二、驳回朱秋红的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，如果违反管理规定未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条的两个免责事由在此处不适用。本案中，上诉人未对其饲养的大型犬采取绳拴等安全措施，导致朱秋红受伤，应当承担全部赔偿责任。对于上诉人提出朱秋红不存在误工费的主张，因朱秋红退休后返聘至单位继续工作，且返聘收入不固定，故一审法院根据该情形酌定误工费并无不当。对于上诉人提出后续治疗费应以实际发生为准的主张，因经鉴定该费用必然发生，从减少当事人诉累的角度出发，一审法院一并处理亦无不当。对于上诉人提出垫付的医疗费应予抵冲的主张，因上诉人应当承担全部赔偿责任，且朱秋红的诉求不包括该费用，故一审法院未予抵冲是正确的。对于上诉人提出垫付的护理费1700元应予抵冲的主张，经本院审核，该费用系每天100元共17天的费用，一审法院未予冲抵不当，本院依法予以纠正。因此，上诉人应当赔偿朱秋红150506元（152206元-1700元）。综上，谢叶艳的上诉请求部分能够成立，对其合理合法部分，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初1759号民事判决第二项；二、变更连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初1759号民事判决第一项为：谢叶艳于本判决送达之日起十日内赔偿朱秋红150506元。一审案件受理费1298元，由朱秋红负担298元、谢叶艳负担1000元。二审案件受理费1298元，由谢叶艳负担1200元、朱秋红负担98元。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年十一月九日法官助理 宋继林书 记 员 王方洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。