湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1302刑初315号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人张磊，男，1986年7月25日出生于贵州省贵阳市，布依族，大学本科文化，无业，户籍地及住址贵州省贵阳市经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月10日被抓获并临时羁押于遵义市第一看守所，同年1月12日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年1月23日被娄底市公安局娄星分局决定取保候审，并于同日予以释放，次日由贵阳市公安局经济技术开发区分局执行。2020年5月12日经本院决定取保候审，同月15日由贵阳市公安局经济技术开发区分局执行。辩护人王斌，湖南真理律师事务所律师。辩护人李建业，湖南晨晖律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2020〕232号起诉书指控被告人张磊犯诈骗罪，于2020年5月6日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员王攀峰出庭支持公诉，被告人张磊及其辩护人王斌、李建业均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2016年5月，被告人张磊与“罗晓红”（音，主体未查实）商量虚构“能够在贵阳龙洞堡机场第三期扩建工程土石方项目并转包”的事实，骗取他人钱财。此后，张磊伪造了“贵州罗吏置业有限公司与中国中铁二十局集团有限公司机场项目部的建设工程施工合同”、“贵州罗吏置业有限公司与张磊的土石方施工协议书”。2016年5月底，张磊在贵州省贵阳市××室用前述伪造的合同给陈家飞看，并欺骗陈家飞自己已经与贵州罗吏置业有限公司签订合同，让陈家飞介绍朋友来承包工程，但进场前需支付前期费用100万元。陈家飞受到张磊欺骗后，介绍蒙某给张磊合作，张磊与蒙某签订“内部合作协议”。此后，蒙某再找到被害人邓某1，并与邓某1签订“内部合作协议”。2016年6月6日，邓某1通过银行转款5万元给蒙某，还交付了25万元现金给蒙某。蒙某随后将收到的5万元银行转账再次转给了陈家飞，并将25万元现金转交给陈家飞，陈家飞只将25万元现金交给了张磊。2016年6月下旬，张磊伪造“贵州罗吏置业有限公司进场通知书”，并向陈家飞提出需再交20万元前期费用。陈家飞转告蒙某、蒙某转告邓某1，邓某1的女儿邓某2为其父亲邓某1在娄底市娄星区通过银行转账转款20万元给蒙某，蒙某再将款项转给了陈家飞，而陈家飞只将其中的5.8万元转给了张磊。2016年9月20日，邓某1怀疑自己被欺骗，找到蒙某要求退款，张磊为非法占有邓某1的款项，在明知该工程系虚假的情况下，称合同是真实的，并以第三方的名义进行担保。此后，因邓某1仍无法进场施工，蒙某因款项已经交给张磊，也无法将款项退还给邓某1，邓某1报警。2017年2月23日，陈家飞将自己所得的19.2万元退还给邓某1。2019年1月10日，民警在贵阳市南明区××小区抓获被告人张磊。2019年1月13日，张磊将自己诈骗所得的30.8万元及利息共计40万元退还给邓某1，邓某1出具了不再追究张磊法律责任的报告。该院认为，被告人张磊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，在共同犯罪中，被告人张磊系主犯，系坦白且自愿认罪认罚，建议判处被告人张磊有期徒刑三年，并处罚金，同时根据张磊的情况，请法庭综合其社区矫正的相关情况考虑是否对其适用缓刑。被告人张磊对公诉机关指控的事实不持异议，认罪认罚，请求从轻处罚。被告人张磊的辩护人王斌辩称：一、公诉机关指控的部分事实不清、证据不足。1．张磊与罗晓红（罗竹君）是如何商量的没有证据证明；2．张磊与陈家飞、蒙某之间是怎么商谈的，张磊是否将虚假合同告知了蒙某，都是不清楚的；3．张磊虽然实施了伪造虚假合同，但其动机和目的并不是为了骗取邓某1的钱，而是充分相信了罗晓红，认为工程是实在的，为了推进合同的签订，张磊才实施了上述行为；4．张磊获取的资金的去向和资金的支付和使用情况尚未查清。二、在邓某1要求蒙某退款时，张磊做了临时担保，当无法将钱退还给邓某1时，邓某1才予以报警，这属于民事调整范畴，同时也反映出张磊主观恶性及社会危害性相对较小。三、请求对张磊判处缓刑。被告人张磊的辩护人李建业对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称：1．张磊在共同犯罪中起了辅助作用，应当认定为从犯。张磊的主观目的不是为了骗钱，是想通过罗晓红的关系搞点工程赚钱，并且一开始张磊并没有实施诈骗的行为，是在罗晓红的鼓励和蒙骗下，充分相信罗晓红的关系可以拿下工程项目，并且为了推进合同的签订由于时间的关系，张磊制作了几个假合同从而使罗晓红诈骗成功，张磊只能构成从犯。2．张磊主观恶性及社会危害性相对较小，项目没有做成后，张磊自愿担保退钱，明显认识到了自己的错误，同时张磊自愿认罪认罚，积极退赃取得了被害人的谅解，张磊本身也是残疾人，请求法庭对张磊适用缓刑。经审理查明，2016年5月，被告人张磊与“罗晓红”（音，主体未查实）商量虚构“能够在贵阳龙洞堡机场第三期扩建工程土石方项目并转包”的事实，骗取他人钱财。此后，张磊伪造了“贵州罗吏置业有限公司与中国中铁二十局集团有限公司机场项目部的建设工程施工合同”、“贵州罗吏置业有限公司与张磊的土石方施工协议书”。2016年5月底，张磊在贵州省贵阳市××室用前述伪造的合同给陈家飞看，并欺骗陈家飞自己已经与贵州罗吏置业有限公司签订合同，让陈家飞介绍朋友来承包工程，但进场前需支付前期费用100万元。陈家飞受到张磊欺骗后，介绍蒙某给张磊合作，张磊与蒙某签订“内部合作协议”。此后，蒙某再找到被害人邓某1，并与邓某1签订“内部合作协议”。2016年6月6日，邓某1通过银行转款5万元给蒙某，还交付了25万元现金给蒙某。蒙某随后将收到的5万元银行转账再次转给了陈家飞，并将25万元现金转交给陈家飞，陈家飞只将25万元现金交给了张磊。2016年6月下旬，张磊伪造“贵州罗吏置业有限公司进场通知书”，并向陈家飞提出需再交20万元前期费用。陈家飞转告蒙某、蒙某转告邓某1，邓某1的女儿邓某2为其父亲邓某1在娄底市娄星区通过银行转账转款20万元给蒙某，蒙某再将款项转给了陈家飞，而陈家飞只将其中的5.8万元转给了张磊。2016年9月20日，邓某1怀疑自己被欺骗，找到蒙某要求退款，张磊为非法占有邓某1的款项，在明知该工程系虚假的情况下，称合同是真实的，并以第三方的名义进行担保。此后，因邓某1仍无法进场施工，蒙某因款项已经交给张磊，也无法将款项退还给邓某1，邓某1报警。2017年2月23日，陈家飞将自己所得的19.2万元退还给邓某1。2019年1月10日，民警在贵阳市南明区××小区抓获被告人张磊。2019年1月13日，张磊将自己诈骗所得的30.8万元及利息共计40万元退还给邓某1，并取得了邓某1的谅解。上述事实，被告人张磊在开庭审理过程中不持异议，且有公诉机关提交并经庭审质证、认证的户籍资料、抓获经过、羁押证明、鉴定聘请书、娄底市公安局物证鉴定所物证检验报告、贵州省机场集团有限公司贵阳龙洞堡国际机场三期扩建工程指挥部提供的说明、被害人邓某1的陈述、证人蒙某、邓某2、徐某、章某、罗某、陈某的证言、调取证据通知书、银行交易流水、银行卡交易明细、汇款申请书、《进场通知书》、《土石方施工协议书》、《内部合作协议》、《借款协议》、收条、谅解书等证据予以佐证，足以认定。在本案审理过程中，本院依法委托贵阳市花溪区司法局对被告人张磊是否适用社区矫正进行社会调查评估，贵阳市花溪区司法局经调查后作出（2020）花矫调评字第83调查评估意见书，建议对被告人张磊适用社区矫正。本院认为，被告人张磊以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人张磊起了主要作用，系主犯。被告人张磊到案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。案发后，被告人张磊积极退还全部赃款并赔偿了被害人的经济损失，且取得了被害人的谅解，还可酌情从轻处罚。被告人张磊自愿认罪认罚，还可依法从宽处罚。公诉机关对被告人张磊的量刑建议恰当，本院予以采纳。辩护人提出的公诉机关指控的部分事实不清、证据不足，且张磊之后对邓某1的资金进行了担保，属于民事调整范畴，经查，虽现有证据无法证明罗竹君与张磊如何商议以及张磊实际骗取的30.8万元资金去向如何，但根据被告人张磊的供述、被害人邓某1的陈述、证人蒙某、陈家飞等人的证言、虚假合同等证据足以证明张磊虚构工程项目并实施一系列伪造合同、协议的行为，使被害人陷入错误认识从而主动交付财物，张磊的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件，张磊对资金进行担保是事后行为且张磊事实上并未归还资金，至于骗取的资金去向以及商议过程并不影响对张磊诈骗罪的认定，对该辩护观点，本院不予采纳。辩护人提出张磊在共同犯罪中系从犯，经查，虽张磊供述其是受罗晓红的欺骗而被动参与到本次诈骗中，但张磊实施了诈骗罪犯罪构成要件中两个关键的行为，其一张磊伪造了《建设工程施工合同》、《施工协议书》、《进场通知书》，被害人正是基于这些伪造的合同而产生错误认识，从而主动交付财物，其二张磊接收了被骗资金，因此，张磊在诈骗罪共同犯罪中起了主要作用，应当认定为主犯，对该辩护观点，本院不予采纳。辩护人提出被告人张磊自愿认罪认罚，积极退赃并取得被害人谅解的观点，与本院审理查明的事实一致，本院予以采纳。根据被告人张磊的犯罪情节、悔罪表现以及居住地社区矫正机构的建议，本院依法对张磊适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，判决如下：被告人张磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期期从判决确定之日起计算。）上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 胡 婷人民陪审员 廖 瑛人民陪审员 李新和二〇二〇年十一月三日书 记 员 张姣红附本判决书引用的相关条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。