山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2333号上诉人（原审被告）：海阳市白酒厂，住所地山东省烟台市海阳市方圆工业园盛竹路。投资人：高志山，董事长。委托诉讼代理人：门鸿太，男，系海阳市白酒厂员工。委托诉讼代理人：杨秀卿，女，系海阳市白酒厂员工。被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市国窖广场。法定代表人:刘淼，董事长。委托诉讼代理人:杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人:管言娥，山东全悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泸州恒远酒类销售有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区安宁街**附**。法定代表人：高华顺，总经理。被上诉人（原审被告）：城阳区亿永信超市，经营场所山东省青岛市城阳区流亭街道夏塔路。经营者：崔依伟。上诉人海阳市白酒厂因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）、泸州恒远酒类销售有限公司（以下简称泸州恒远公司）、城阳区亿永信超市（以下简称亿永信超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海阳市白酒厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判海阳市白酒厂不承担侵权责任；本案诉讼费用由泸州老窖公司承担。事实和理由：本案是泸州老窖公司委托莱芜高新区开物知识产权服务中心（以下简称开物知产中心），开物知产中心委托自然人杨旭东，杨旭东又伙同公证员陈某、公证人员杨某共同勾结发起的一起虚假诉讼，涉案公证书的申请人主体不适格，公证处跨区域公证，且出具公证书的时间超过法律规定的15天，涉案公证书不能作为认定事实的依据。海阳市白酒厂属国家批准的合法经营主体，常年守法经营、照章纳税，对泸州老窖公司所主张的亿永信超市大量销售海阳市白酒厂和泸州恒远公司共同生产销售的构成侵权的白酒商品行为毫不知情，且市场上冒充伪造印刷他人厂址、厂名、生产许可证、条形码信息制造伪劣商品的行为很多，一审法院将应由泸州老窖公司承担的海阳市白酒厂是否为涉案被诉侵权产品生产商的举证责任推到海阳市白酒厂身上，并以海阳市白酒厂举证不能为由支持泸州老窖公司的主张，认定事实不清、证据不足，依法应予撤销和改判。泸州老窖公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，有关公证书的效力问题及泸州老窖公司的维权行为是否存在欺诈性质不属于人民法院的审理范围。请求驳回上诉，维持原判。泸州恒远公司、亿永信超市均未提交答辩意见。泸州老窖公司向一审法院起诉，请求判令：1.海阳市白酒厂、泸州恒远公司立即停止生产、销售侵犯“瀘州”系列注册商标专用权商品的行为；亿永信超市立即停止销售侵犯“瀘州”系列注册商标专用权商品的行为；2.海阳市白酒厂、泸州恒远公司、亿永信超市赔偿经济损失、合理支出共计20万元；3.海阳市白酒厂、泸州恒远公司、亿永信超市在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.海阳市白酒厂、泸州恒远公司、亿永信超市依法承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、泸州老窖公司于1996年12月14日注册第915681号“老窖”商标（“老窖”不在专用范围内），核定使用商品为第33类：含酒精饮料（啤酒除外），经续展注册有效期至2026年12月13日；泸州老窖公司于1996年12月14日注册第915682号“老窖（竖排）”商标（“老窖”不在专用范围内），核定使用商品为第33类：含酒精饮料（啤酒除外），经续展有效期至2026年12月13日；泸州老窖公司于2001年10月14日注册第1651469号“”商标，核定使用商品为第33类：酒精饮料（啤酒除外）、果酒（含酒精），经续展注册有效期至2021年10月13日；泸州老窖公司于2001年10月14日注册第1651474号“泸州”商标，核定使用商品为第33类：酒精饮料（啤酒除外）、果酒（含酒精），经续展注册有效期至2021年10月13日。国务院于1996年11月20日发布国发【1996】47号文件，将泸州大曲老窖池列为第四批全国重点文物保护单位；国务院于2006年5月20日发布国发【2006】18号文件，认定泸州老窖白酒酿制技艺为第一批国家级非物质遗产；商务部出具编号为22012证书，认定“泸州老窖”注册商标为“中华老字号”；北京无形资产开发研究中心于2000年12月28日出具编号为[2000]第138号品牌评价证书，认定“泸州老窖”在2000年度品牌价值为1028546万元；中国商业联合会于2011年7月出具《荣誉证书》一份，认定泸州老窖公司是全国商业质量效益型先进企业；四川省企业联合会和四川省企业家协会于2014年11月发布《四川百强企业》证书一份，认定泸州老窖集团有限责任公司属于四川百强企业排第九；中国质量检验协会于2015年9月25日颁发给泸州老窖股份有限公司的《全国质量诚信标杆典型企业》证书，国家工商行政管理总局商标局于2013年12月27日出具《商标驰字[2013]552号》关于认定“泸州老窖”商标为驰名商标的批复，其中认定泸州老窖公司使用在第33类商品上的“泸州老窖”注册商标为驰名商标。2017年11月6日，泸州老窖公司委托聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司、开物知产中心对侵犯泸州老窖公司知识产权的行为调查搜集证据、进行证据保全，授权区域为中华人民共和国全部行政辖区（不包括港澳台地区），授权期限自2017年11月6日至2019年12月31日。2018年2月2日，开物知产中心的委托代理人杨旭东和山东省莱芜市钢都公证处公证员陈某、公证人员杨某来到位于青岛市城阳区交汇处附近的一家经营场所，该场所内展示的营业执照有如下信息：名称为“城阳区亿永信超市”。杨旭东在该经营场所内以普通消费者的名义购买了包含涉案两盒酒水（展示有“泸洲”等信息）在内的多件商品。杨旭东现场取得该经营场所出具的银行刷卡单一张、购物小票一张和展示有“城阳区亿永信超市发票专用章”印章的收款收据一张。杨旭东对该超市外部门面进行了拍摄。山东省莱芜市钢都公证处于2018年2月22日就上述过程出具（2018）莱钢都证民字第158号公证书。一审当庭开封公证处封存的被诉侵权商品，内为白酒两瓶，其中一瓶包装盒正面中央以显著字体印有“瀘洲?特曲”字样，其左上角标有“瑞南”字样，右下角标有“泸州恒远酒类销售有限公司”字样，包装盒侧面标有生产许可证号：QS370015013555、经销商：泸州恒远酒类销售有限公司、生产商及产地：海阳市白酒厂等信息。另一瓶包装盒正面上方以显著字体印有“瀘洲”字样，下方标有“泸州恒远酒类销售有限公司”字样，包装盒侧面标有生产许可证号：QS370015013555、经销商：泸州恒远酒类销售有限公司、生产商及产地：海阳市白酒厂等信息。上述被诉侵权酒水包装盒上还标注有条形码信息。另查明，被诉侵权酒水包装盒上标注的生产许可证号QS370015013555以及条形码系海阳市白酒厂所有，海阳市白酒厂曾申请使用“瑞南”商标。一审法院认为，泸州老窖公司系第915681号“老窖、第915682号“老窖（竖排）”、第1651469号“”、第1651474号“泸州”商标的注册人，上述商标均在有效期内，因此，泸州老窖公司享有的注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品上使用的“瀘洲”字样与泸州老窖公司第915681号“老窖、第915682号“老窖（竖排）”、第1651469号“”商标中的“”相比较，虽然二者中“洲”字不同，但整体来看，其在呼叫、字体上十分相似，与泸州老窖公司第1651474号“泸州”商标虽然在字体上有繁简之分，但整体看，其呼叫、含义完全相同，且被诉侵权商品为白酒，与泸州老窖公司享有的注册商标核定使用的商品类别相同，为相同商品，普通消费者在进行选购时，容易误认为系泸州老窖公司的商品或与泸州老窖公司的商品存在特定联系，以致造成混淆。因此，被诉侵权商品侵犯了泸州老窖公司上述注册商标专用权，为侵权商品。本案中，虽然海阳市白酒厂否认其生产涉案侵权商品，但一审法院已查明，涉案侵权商品包装盒上的生产商信息、生产许可证号、条形码信息均系其所有，且对于包装盒上标注的“瑞南”商标也认可曾申请使用。因此，上述证据已形成较完整的证据链，在海阳市白酒厂无相反证据推翻的情况下，一审法院认定涉案商品系由其生产。海阳市白酒厂生产销售侵权商品的行为，侵犯了泸州老窖公司的上述注册商标权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。同时，根据包装盒上标注的信息，泸州恒远公司为涉案侵权商品的经销商，泸州老窖公司虽主张泸州恒远公司系生产商，但根据现有证据，不足以证明泸州恒远公司与海阳市白酒厂共同生产了涉案商品。因此，一审法院认定泸州恒远公司系销售商，其销售涉案侵权商品的行为也构成了对泸州老窖公司注册商标专用权的侵犯，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于亿永信超市应否承担赔偿责任的问题。本案中，亿永信超市抗辩称，其系销售商，不具备审查是否侵权的能力。对此，一审法院认为，本案中，虽已查明侵权商品的生产商和经销商，但亿永信超市并未能举证证明其在进货时尽到了合理审慎的注意义务。因此，其主观上存在过错，仍应就销售侵权商品的行为承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于海阳市白酒厂、泸州恒远公司、亿永信超市赔偿损失的数额应如何认定。一审法院认为，泸州老窖公司并无证据证明因海阳市白酒厂、泸州恒远公司、亿永信超市侵权所受损失，亦无证据表明海阳市白酒厂、泸州恒远公司、亿永信超市销售侵权白酒的数量及侵权所得，综合考虑泸州老窖公司注册商标的知名度、海阳市白酒厂、泸州恒远公司、亿永信超市的经营规模、主观过错程度、侵权行为的性质及泸州老窖公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，一审法院确定海阳市白酒厂赔偿泸州老窖公司经济损失6万元，泸州恒远公司赔偿泸州老窖公司经济损失3万元，亿永信超市赔偿泸州老窖公司经济损失1万元。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、海阳市白酒厂于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯泸州老窖公司第915681号、第915682号、第1651469号、第1651474号注册商标专用权的商品；二、泸州恒远公司、亿永信超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯泸州老窖公司第915681号、第915682号、第1651469号、第1651474号注册商标专用权的商品；三、海阳市白酒厂于判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司经济损失6万元；四、泸州恒远公司于判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司经济损失3万元；五、亿永信超市于判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司经济损失1万元；六、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由泸州老窖公司负担1075元，海阳市白酒厂负担1935元、泸州恒远公司负担968元、亿永信超市负担322元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。海阳市白酒厂提交以下证据：证据1.刁义波、杨乃钦再次以北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）的名义向烟台市芝罘区人民法院提起实施诈骗诉讼的起诉状、开庭传票、应诉通知书、民事答辩状、开庭陈述词复印件各一份，拟证明近期刁义波、杨乃钦以红星公司维权名义，在烟台市芝罘区人民法院对海阳市白酒厂提起诈骗诉讼，和本案诉讼一样，均为同一违法团伙使用雷同手段、到处实施的诈骗诉讼犯罪活动。证据2.莱芜市钢都公证处（2018）莱钢都证民字第158号公证书、（2018）鲁莱芜钢都证民字第1727号、（2018）鲁莱芜钢都证民字第3454号、（2018）鲁莱芜钢都证民字第3458号，聊城市鲁西公证处（2017）聊鲁西证经字第391号等五份公证书复印件各一份，上述证据拟证明刁义波、陈某持非法制作的上述公证书多次对海阳市白酒厂实施诈骗诉讼。证据3.从天眼查网站查询的开物知产中心企业信息打印件一份，拟证明开物知产中心的经营者刁义波是个体工商户，仅限个体经营，无权委托杨旭东等人带领公证处人员做现场公证，且于2019年7月10日被市场监管局列为经营异常。证据4.从天眼查网站查询的青岛天地人知识产权代理有限公司企业信息打印件一份，拟证明刁义波是青岛天地人知识产权代理有限公司的法定代表人，职务是执行董事兼总经理，山东全悦律师事务所的杨乃钦任该公司的监事，该公司2017年7月12日被市场监管局列为经营异常，该公司接受代理的时间是2017年11月6日，现已被注销，刁义波没有替他人购物和以自己名义办理公证业务的资质。证据5.从天眼查网站查询的聊城君隆知识产权代理有限公司企业信息打印件一份，拟证明刁义波是聊城君隆知识产权代理有限公司的法定代表人，该公司于2018年7月6日起就被市场监管局列为经营异常，刁义波没有替他人购物和以自己名义办理公证业务的资质。证据6.从天眼查网站查询的山东全悦律师事务所主体信息打印件一份，拟证明杨乃钦既是山东全悦律师事务所负责人，又是青岛天地人知识产权代理有限公司监事，一手组建了由律师、公证人员和某不法分子常年靠诈骗诉讼活动大发不义之财的犯罪团伙。泸州老窖公司质证称，上述证据在一审庭审前均已存在，不属于新证据，且与本案毫无关联性，海阳市白酒厂言语中充斥着大量诽谤诬陷的词汇，泸州老窖公司不予质证。本院认为，证据1虽系复印件，但其中的民事起诉状、开庭传票、应诉通知书、答辩状等可以相互印证，故其真实性应予确认，但该案系红星公司起诉海阳市白酒厂侵害商标权纠纷案，与本案争议缺乏关联性，本院不予采信。证据2中的（2018）鲁莱芜钢都证民字第1727号公证书和（2018）莱钢都证民字第158号公证书，系本案一审时泸州老窖公司提交的分别证明其享有涉案“泸州”商标权和公证购买涉案被诉侵权白酒商品的证据，不属于新证据，对其能否证明海阳市白酒厂的主张本院将结合本案其他事实予以综合认定；证据2中的其它三份公证书均与本案争议无关，本院不予采信。证据3、4、5、6均系打印件，且非来源于国家企业信用信息公示系统，其真实性无法确认，本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一、海阳市白酒厂是否侵害了泸州老窖公司的涉案商标权；二、如果构成侵权，海阳市白酒厂应当如何承担民事责任。一、关于海阳市白酒厂是否侵害了泸州老窖公司的涉案商标权的问题首先，关于涉案公证书能否作为本案认定事实的依据问题。海阳市白酒厂主张，涉案公证书的申请人主体不适格，公证处跨区域进行公证，且公证书出具时间超过15天。本院认为，1.《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。据此，泸州老窖公司可以委托他人办理公证。根据一审法院认定的事实，2017年11月6日，泸州老窖公司委托开物知产中心对侵犯其知识产权的行为调查搜集证据，进行证据保全，授权期限自2017年11月6日至2019年12月31日。开物知产中心根据泸州老窖公司的明确授权，委托代理人杨旭东于2018年2月1日到莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证，符合上述法律规定。海阳市白酒厂主张开物知产中心不具有申请公证的主体资格，没有事实和法律依据，不能成立。2.《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。开物知产中心的经营场所位于莱芜高新区，莱芜市钢都公证处受理开物知产中心的公证申请，不存在跨地域公证情形。且根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，公证机构不予办理公证的情形并不包含跨区域公证的情形，上述法律法规关于公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务的规定属于管理性而非效力性规定。《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构违反公证法第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。因此，即便莱芜市钢都公证处跨执业区域受理公证业务，亦应由司法行政机关予以制止并责令改正，该行为并不必然导致涉案公证书无效。海阳市白酒厂主张莱芜市钢都公证处跨执业区域作出的公证书无效，没有事实和法律依据。3.《中华人民共和国公证法》第三十条规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。本案中，泸州老窖公司提交的公证书显示申请人开物知产中心的代理人杨旭东2018年2月1日到莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证，涉案公证书出具时间是2018年2月22日，扣除法定节假日后并没有超过十五个工作日的规定期限。海阳市白酒厂主张涉案公证书的出具时间已超过15天期限，没有事实依据，且公证法并未规定超过规定期限出具的公证书无效，故公证书的出具时间是否超过规定期限并不影响公证书的效力。4.涉案公证书记载，开物知产中心的委托代理人杨旭东在莱芜市钢都公证处公证员陈某、公证人员杨某的监督下，从亿永信超市购买了两盒标示有“瀘洲”等信息的白酒商品，一审中亿永信超市对于该被诉侵权白酒商品系其销售并无异议，故涉案公证书公证证明的侵权事实客观存在。综上，涉案公证书公证程序合法，海阳市白酒厂主张开物知产中心与山东全悦律师事务所、莱芜市钢都公证处的相关人员恶意串通，实施虚假诉讼，没有提交有效证据证明，其主张不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在海阳市白酒厂不能提供相反证据推翻涉案公证书证明的事实情况下，一审法院将泸州老窖公司提交的涉案公证书作为认定本案事实的依据，并无不当。其次，关于海阳市白酒厂是否生产了被诉侵权商品问题。海阳市白酒厂主张，被诉侵权商品并非其生产，一审法院将应由泸州老窖公司承担的举证责任推到海阳市白酒厂一方于法无据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。据此，依据被诉侵权商品上的信息指向来认定生产商属于事实推定，因推定是以推理为基础的间接事实的认定，故推定的成立需要权利人证明基础事实的存在且被诉侵权人未提出相反证据。也即要依据被诉侵权商品上的信息来认定生产商，需要满足两个条件：一是被诉侵权商品上的信息共同且无矛盾的指向同一个主体，二是被诉侵权人没有相反证据。本案中，泸州老窖公司提交的被诉侵权商品系经合法公证购买，来源合法。经审查，被诉侵权商品包装盒上标注的生产商及产地、条形码、生产许可证编号、“瑞南”商标等信息均共同且无矛盾的指向海阳市白酒厂。因此，泸州老窖公司提交的上述证据形成优势证据,在海阳市白酒厂未能提供相反证据的情形下,可以证明被诉侵权商品系海阳市白酒厂生产、销售的事实具有高度可能性。一审法院认定被诉侵权商品系海阳市白酒厂生产、销售并无不当。第三，关于被诉侵权商品上使用的“瀘洲”标识是否侵害了泸州老窖公司的涉案注册商标权问题。将被诉侵权商品上使用的“瀘洲”字样与泸州老窖公司第915681号、第915682号、第1651469号、第1651474号注册商标相比较，二者在呼叫、字体上基本一致，整体上构成近似。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。海阳市白酒厂未经泸州老窖公司许可，擅自在其生产销售的与涉案注册商标核定使用商品相同的白酒商品上使用与涉案注册商标近似的标识，容易导致相关公众产生混淆误认，一审法院认定海阳市白酒厂的被诉行为侵犯了泸州老窖公司的涉案注册商标权，并无不当。二、关于海阳市白酒厂应当如何承担民事责任的问题。海阳市白酒厂生产销售被诉侵权商品的行为，侵犯了泸州老窖公司的涉第915681号、第915682号、第1651469号、第1651474号注册商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因泸州老窖公司未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失以及海阳市白酒厂因侵权所获得的收益，故一审法院综合考虑泸州老窖公司涉案注册商标的知名度、海阳市白酒厂的经营规模、主观过错程度、侵权行为的性质及泸州老窖公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定海阳市白酒厂赔偿泸州老窖公司经济损失6万元，并无不当。综上所述，海阳市白酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由海阳市白酒厂负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年十一月三日书记员  张 甜书记员  刘 霞