山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1002民初4494号 原告：威海高区百纳民间资本管理有限责任公司，住所地威海火炬高技术产业开发区文化西路****，统一社会信用代码：91371000312751567R。 法定代表人：赵希保，董事长。 委托诉讼代理人：袁文虎，山东威和律师事务所律师。 被告：威海市瑞恒房地产开发有限公司，住所地威海市环翠区统，住所地威海市环翠区统一路****1371002725424601C。 法定代表人：郑美兴。 委托诉讼代理人：陈奇，山东时中律师事务所律师。 第三人：威海市德丰担保有限公司，住所地威海市文登区龙山路19，住所地威海市文登区龙山路**081786106340K。 法定代表人：吴庆海，经理。 原告威海高区百纳民间资本管理有限责任公司与被告威海市瑞恒房地产开发有限公司、第三人威海市德丰担保有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2020年8月5日立案受理，依法由审判员刘晓娟适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告威海高区百纳民间资本管理有限责任公司之委托诉讼代理人袁文虎，被告威海市瑞恒房地产开发有限公司（以下简称恒瑞房地产）之委托诉讼代理人陈奇到庭参加诉讼。第三人威海市德丰担保有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 威海高区百纳民间资本管理有限责任公司（以下简称百纳公司）向本院提出诉讼请求：1、请求恒瑞房地产向百纳公司履行截至2020年8月20日的到期债权7558890元；2、请求判令恒瑞房地产承担律师费220500元及诉讼费、担保费5000元、保全申请费8300元。事实与理由：百纳公司与案外人吴波、威海国际金融大厦有限公司、威海市德丰担保有限公司（以下简称“德丰公司”）借款合同纠纷一案，法院已经作出（2019）鲁1091民初1332号民事判决书，且于2019年12月23日生效。吴波、威海国际金融大厦有限公司、德丰公司至今未履行生效判决义务。经查，德丰公司向瑞恒房地产出借款项1000余万元，瑞恒房地产以价值约1520万元房产抵押，德丰公司系第一抵押权人。经威海市中级人民法院（以下简称“威海中院”）执行局主持达成协议，德丰公司同意对上述1520万元减免620万元，剩余900万元由威海中院处置抵押房产后支付给德丰公司。因瑞恒房地产至今迟延向百纳公司履行债务，而德丰公司怠于行使上述900万元的债权，对原告的债权造成损害，故起诉。 威海市瑞恒房地产开发有限公司辩称，百纳公司诉请中所涉及的债权，并不是属于德丰公司的，而是属于案外的其他自然人的，德丰公司在其中只是属于保证人，且未履行保证义务，对恒瑞房地产并不享有实际债权，此事各法院也已查明。综上，百纳公司的诉请应当驳回。 威海市德丰担保有限公司未陈述。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：百纳公司与吴波、威海国际金融大厦有限公司、德丰公司、威海健文电子信息科技园有限公司、单晓楠、李慧、李华伟、威海东华餐饮娱乐有限公司、吴泓颖、吴庆海借款合同纠纷一案，百纳公司于2019年5月31日诉至威海火炬高技术产业开发区人民法院，该院于2019年12月23日作出（2019）鲁1091民初1332号民事判决书，判决：一、吴波偿还百纳公司借款本金300万元，并以该款为基数，自2014年11月14日起至实际履行之日止按年利率24%标准计付利息；二、吴波支付百纳公司律师费10万元；三、威海国际金融大厦有限公司、德丰公司对上述吴波债务承担连带清偿责任；四、驳回百纳公司其他诉讼请求。后吴波及威海国际金融大厦有限公司、德丰公司未履行上述债务，百纳公司遂向威海火炬高技术产业开发区人民法院申请执行，该院作出（2020）鲁1091执215号执行裁定书，查封了威海国际金融大厦有限公司名下的房产。 2020年5月28日，百纳公司向威海火炬高技术产业开发区人民法院提起债权人代位权诉讼，要求恒瑞房地产向其履行债务，并于2020年6月23日向该院提起保全申请，该院于2020年7月1日作出（2020）鲁1091执保430号民事裁定书，查封恒瑞房地产名下的财产，百纳公司为此支出保全申请费5000元。后威海火炬高技术产业开发区人民法院将上述债权人代位权纠纷一案移送我院审理。 庭审中，百纳公司向本院提交以下证据：1、《抵押房产处置协议》、《和解协议》、《恒房地产抵押房产处置计划》、不动产登记资料查询结果证明各一份（均为复印件），其中《和解协议》甲方为恒瑞房地产，乙方为德丰公司，内容为鉴于甲方以文登环山东路33套房产抵押给乙方，向乙方借款未还事项，双方协商一致同意至2019年7月31日止，甲方共欠乙方本息共计900万元，双方同意在达成本协议后，由甲方代为出售以上抵押房产，所售房款全部缴给威海市中级人民法院，由法院进行分配，乙方在甲方售房期间须及时配合甲方办理解除不动产登记中心房产抵押手续。上述协议中无任何签名和盖印，拟证明德丰公司向瑞恒房地产出借款项1000万余元，瑞恒公司以文登区环山东路22套房产价值1520万元的房产作抵押，经威海市中院执行局达成协议，德丰公司同意减免620万元，剩余900万元由威海中院处置房产抵押房产后，返还给德丰公司。2、告知函及快递送达回执打印件各一份，拟证明百纳公司于2020年8月10日向吴波及德丰公司发出告知函，并分别邮寄给吴波和德丰公司的法定代表人吴庆海（均于2020年8月13日由门卫代为签收），告知内容如下：德丰公司无权放弃对恒瑞房地产享有的到期债权中的620万元，该意思表示应当收回；因吴波及德丰公司欠百纳公司债务，而对恒瑞房地产享有到期债权1520万元，故要求恒瑞房地产向百纳公司履行到期债务820万元，并要求德丰公司在收到之日起3日之内书面答复，逾期视为对上述事实的确认，视为德丰公司怠于履行到期债权，对百纳公司造成损害。3、百纳公司（甲方）与山东威和律师事务所（乙方）签署的委托代理合同一份，约定如果乙方能为甲方代位诉讼胜诉，追回德丰公司借款本息，甲方支付乙方律师费220500元。拟证实百纳公司为行使代位权支出的必要律师费应当由恒瑞房地产承担。4、担保费发票一张，拟证明百纳公司为本案支出担保费8300元。5、申请执行人为案外人浙江省浙商资产管理有限公司，被执行人为威海卡尼娅珠宝有限公司、恒瑞房地产、高云青、郑美德的（2019）鲁10执恢80号执行裁定书及协助执行通知书各一份，内容为通过网络拍卖恒瑞房地产名下12套不动产由张黎明竞得，拍卖款已全部付清。6、威海市中级人民法院2019年6月13日的执行笔录复印件一份（在场人有文登农村商业银行、威海浦发银行、威海商业银行、恒瑞房地产和德丰公司的代表人，内容对恒瑞房地产在文登开发的环山东路和香水路房产处置方案征求意见，德丰公司的代表人李华伟称，对于所有抵押物处置款项进行打包分配，同意分配）、2019年7月19日的执行和解笔录复印件一份（抵押权人为德丰公司、浙江省浙商资产管理有限公司、浦发银行威海分行，查封债权人为威海高区融亿通公司，阮彦博，荣旭升，戚钰薇，被执行人为恒瑞房地产；恒瑞房地产的代表人夏志华称“抵押权人德丰担保原债权数额约1400多万元，现在双方和解，同意按照900万元债权数额进行清偿（详见和解协议稿）”，德丰公司的代表人李华伟称“这个和解协议事先沟通过，我方同意，只要处置房产后，到2019.12.31前能把900万元给我公司我们的债权就全部清偿，我公司解除全部抵押，余款如何分配我公司不再参与，不足部分我们全部放弃，但执行费用、过户税费我们一概不管。”但是该份笔录上没有签名）。拟证明德丰担保公司在瑞恒房地产处存在1500余万元的债权，通过德丰公司以及瑞恒房地产等在中院执行中达成的协议可以确定，德丰公司减免了部分后，剩余900万元，由法院处置房产后支付。恒瑞房地产质证称，威海中院在打包处理被告的所有债务的时候，把所有的相关的当事人都叫来了，准备就是统一的协调处理，初步达成了这个协议，但是后来由于各种各样的原因，并没有得到实际履行，并且文登的这些实际债权人在得知了这个情况以后，向中院的执行局提出了异议，这部分人是不同意中院的这种统一的协调方案的。 庭审中，恒瑞房地产向本院提交以下证据：1、案外人林治凤、孙建新、赵玉珍、赵延芬、王国安、宫云强与恒瑞房地产及德丰公司签订的借款保证合同、房地产抵押反担保合同、瑞恒公司同意以房产提供担保的股东会决议，抵押房产的明细、抵押房产的他项权证以及借据各九份，拟证实本案对恒瑞房地产享有实际债权的是案外的自然人，并非是德丰公司，德丰公司在其中只是保证人，恒瑞房地产提供的抵押系反担保。2、威海市中级人民法院（以下简称：威海中院）于2019年8月6日向威海火炬高技术产业开发区人民法院（以下简称：高区法院）作出的（2015）威执一字第63号协助执行回函及送达给高区法院执行局的EMS快递详单复印件各一份，回函内容为：“你院2019年7月26日送达的（2019）鲁1091民初1332号执行裁定书及协助执行通知书，要求冻结威海市德丰担保有限公司（以下简称德丰担保）在我院600万元到期债权。德丰担保知悉该情况后，于2019年8月2日向我院提出异议称该公司在我院不存在任何债权，并提交《抵押借款情况说明》等证明材料，证明该笔债权属于林志凤、孙建新、赵玉珍、赵延芬、王国安、宫云强所有。经查2012年-2014年期间，上述自然人与威海市恒瑞房地产开发有限公司（以下简称恒瑞房地产公司）、德丰担保签订《借款保证合同》，同日恒瑞房地产公司与德丰担保签订《房地产抵押反担保合同》，并办理抵押登记。因该笔债权德丰担保属于保证人，且未履行保证义务并取得追偿权，对恒瑞房地产公司不享有实际债权。在我院的执行和解仅是协助实际债权人实现债权解除抵押，故德丰担保在我院执行案件中并无可分配的债权。我院无法协助你院（2019）鲁1091民初1332号执行裁定书及协助执行通知书要求冻结德丰担保600万元到期债权的内容”。拟证实威海中院查明德丰担保公司属于保证人，且未履行保证义务，对瑞恒房产公司不享有实际债权，在威海中院的执行和解，仅是协助实际债权人实现债权，解除抵押，故对高区法院的协助执行的请求不予协助，并且该通知已经邮寄给了高区法院。百纳公司质证称，首先对证据1的真实性无异议，但是证明内容有异议，恒瑞房地产应当出示当银行打款明细，以确定该6人是否存在借款事实，还应提供恒瑞房地产与德丰担保公司之间不存在打款借款的事实的证据，如果不能提供，即使该证据与本案有关联性，该六名借款人也是借名借款，德丰担保公司借其名义对外放款；从合同内容来看，合同所记载的借款期限已到期，如果该六名贷款人借款属实，其应当依法主张其权利，而德丰担保公司在中院放弃600余万元债权，将总额1500余万元的债权变更为900万元，说明德丰公司对该债权享有充分的权利。对于证据2，因威海中院作为协助执行单位，并不享有审判职能，其在收到高区法院查封协助函之后，应当依法对相关债权相关房产进行冻结，依法协助，其拒不协助的，应当受到相关法律惩罚；其次，即使林志凤等六名所谓借款人提出执行异议或者查封异议，也应当向高区法院提出异议，由高区法院进行审查，中院不具备审查执行功能，该执行回函，代表林志峰等六名所谓的借款人出示相关的执行异议答复，系超越职权范围，故该回函违背法律规定，且不符合法律程序，不具备法律效力。 本院认为，依据相关司法解释，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权；合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。故债权人提起代位权诉讼，应当主债权和次债权均成立，其中债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且债权的数额应当具体明确。本案中，百纳公司主张其因（2019）鲁1091民初1332号民事判决书确定享有对德丰公司的债权，尽管德丰公司系保证人，但双方债权债务关系确定数额明确。关于恒瑞房地产与德丰公司之间的债权债务关系，本院认为，百纳公司仅提供了无相关人员签名盖章的执行和解笔录、和解协议复印件等证据不足以证实双方之间存在具体明确的债权债务关系，且恒瑞房地产对此予以否认，结合威海中院作出的协助执行回函的内容，故不应当认为德丰公司对恒瑞房地产的债权明确具体，故百纳公司不具备行使代位权的全部条件。综上，百纳公司的诉讼请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。德丰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第二百一十二条、第二百二十条、第二百二十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告百纳公司全部诉讼请求。 案件受理费34672元，由原告百纳公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员 刘 晓 娟 二〇二〇年十一月三日 书记员 张瑛（代）