江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏03行终758号 上诉人（原审原告）冯清华，男，1952年5月22日生，汉族，住江苏省丰县。 上诉人（原审原告）李淑英，女，1954年11月28日生，汉族，住江苏省丰县。 两上诉人共同委托代理人孙景利，江苏弘润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）丰县综合行政执法局，住所地江苏省丰县中阳大道西首**。 法定代表人高风茂，该局局长。 出庭应诉负责人赵仁东，该局副局长。 委托诉讼代理人赵波，该局法制科科长。 委托诉讼代理人李玲，该局法律顾问。 上诉人冯清华、李淑英诉被上诉人丰县综合行政执法局行政强制及赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2019）苏8601行初542号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯清华、李淑英及其共同委托代理人孙景利，被上诉人丰县综合行政执法局出庭应诉负责人赵仁东及其委托代理人赵波、李玲等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明，1999年3月3日，原丰县建设管理委员会根据丰县县委、县政府的决定向丰县计划与经济委员会申办了《城河综合整治工程》项目。同日，丰县国土管理局签发了征用土地批准通知书、丰县城乡规划管理局签发了建设工程规划许可证。丰县建设管理委员会将该工程项目的拆迁、补偿、安置任务等交由丰县城乡建设综合开发公司负责实施。原告冯清华、李淑英系夫妻关系，原在爱民南巷12号有房屋一处。1999年3月11日，原告冯清华与丰县城乡建设综合开发公司就上述房屋的拆迁签订了拆迁补偿协议书，以产权调换的方式进行了安置，安置地点为季合园小区26-8，后原告原房屋被拆除。2001年，冯清华等17人曾以丰县城乡建设综合开发公司为被告，以拆迁补偿协议书（包括前述协议）违法为由诉至徐州市中级人民法院，要求撤销拆迁补偿协议。后徐州市中级人民法院作出（2001）徐民初字第20号民事判决书，判决驳回冯清华等人的诉讼请求。冯清华等人不服，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2002年3月26日作出（2001）苏民终字第116号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告于2005年开始在原房屋原址继续新建房屋，2006年建成了砖混平房并居住，该房屋并未办理相关规划建设审批手续。2015年11月11日，原丰县城市管理行政执法局向两原告作出丰城执法责改字［2015］第024号责令改正通知书，要求原告立即停止违法建设，限期7日内将上述位于中阳里街道办事处、××北、××东违法建设的房屋自行拆除完毕。2015年12月7日，原丰县城市管理行政执法局作出丰城执行撤字［2015］9号责令改正通知书撤销决定书，将前述责令改正通知书予以撤销。2017年3月29日，原丰县城市管理行政执法局将原告上述房屋拆除。原告不服，于2019年3月20日向法院提起行政诉讼，请求：1、依法判决被告于2017年3月29日对原告居住房屋的强拆行为违法；2、判令被告赔偿原告房屋损失300万元（200平方米*1.5万元/平方米）。另查明：关于季合园小区26-8号房屋，原告李淑英庭审中陈述：“2017年拆迁时我想存放东西，就把门砸开了，现在房屋在我手里”。 原审法院认为，一、关于原告诉称的强拆行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关在实施强制拆除行为之前，应当履行该法第三十五条规定的事先催告、听取相对人的意见和申辩、作出强制拆除决定书等行政强制执行的一般程序规定，其若拆除违法建设的，同时还应履行该法第四十四条的特殊程序规定。本案中，从现有的有效证据看，被告在实施强制拆除之前，并未履行催告程序，其作出的责令改正通知书亦已被自行撤销，亦未作出强制拆除决定。故，被诉强制拆除行为程序违法。因涉案建筑物已被拆除，拆除行为不具有可撤销内容，故应确认违法。二、关于原告的赔偿请求依法应否支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告在1999年丰县城河综合整治工程中已经签订了拆迁安置补偿协议，以产权调换方式对其进行了安置。原告2005年在原被拆除房屋地块未经审批又自行建设，其提供的证据不能证明新建房屋系其合法财产，其要求被告赔偿其房屋损失的请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、确认被告丰县综合行政执法局拆除原告冯清华、李淑英位于丰县××办事处、××北、××东涉案房屋的行为违法。二、驳回原告冯清华、李淑英的赔偿请求。 上诉人冯清华、李淑英上诉称，原审法院作出的判决书既已确认被上诉人强拆行为违法，却驳回上诉人的赔偿请求，明显违反《中华人民共和国国家赔偿法》的法律规定，其关于不予赔偿的事实认定有误，适用法律错误，理由如下：被上诉人的强拆行为已然经过本案判决确认违法，且该强拆行为不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的国家不承担赔偿责任的法定情形，依法应对上诉人、即被强拆人遭受的财产损失予以赔偿。一、原审判决载明，上诉人建筑物已被被上诉人强制拆除，该拆除行为程序违法，应确认强拆行为违法。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(二)项规定，行政机关及其工作人员在行使职权时，违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，造成财产损害，受害人有取得赔偿的权利。如此，当被上诉人的行政行为违法时，上诉人即享有了取得相应赔偿的权利。二、原审判决以上诉人“提供的证据不能证明新建房屋系其房屋合法财产”为由，认为上诉人提出的赔偿损失请求不能成立，没有任何事实及法律依据。2005年，上诉人新建房屋并在此居住使用。2015年11月11日，原丰县城市管理行政执法局作出了【2015】第024号责令改正通知书，同年12月7日，该行政执法局作出了丰城执行撤字【2015】9号责令改正通知书撤销决定书，撤销了【2015】第024号责令改正通知书。鉴于此，关于上诉人新建的案涉房屋，没有任何部门对案涉房屋作出过违建查处的认定。而作为房屋的实际建设及使用人，上诉人理应对案涉房屋享有合法权利。而原审法院作为司法审判机关，不具有认定房屋是否属于违法建设的行政查处职能，其关于不予赔偿的理由逻辑混乱，对赔偿与否的基础事实认定有误，且违反了《中华人民共和国国家赔偿法》的规定。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条规定，国家不承担赔偿责任仅限于以下情形：(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；(三)法律规定的其他情形。结合本案，被上诉人不存在第五条规定的任何赔偿例外情形。请求：一、请求依法撤销徐州铁路运输法院于2019年10月22日作出了(2019)苏8601行初542号行政判决书判决主文第二项，并依法予以改判，支持上诉人的赔偿请求；二、上诉费由被上诉人承担。 被上诉人丰县综合行政执法局答辩称，1999年3月丰县人民政府为了回应人民群众对公共环境的保护需求，决定对城河综合整治，需要对整治区域内的房屋进行拆迁，上诉人原位于爱民巷12号房屋属于拆迁之内，经过相关部门与上诉人共同协商达成协议。1999年3月11日，上诉人与丰县城乡建设综合开发局就上述房屋的拆迁签订了拆迁补偿协议书，以产权调换的方式对上诉人进行安置，后上诉人将原房屋交付拆迁部门被拆除，上诉人在没有经过任何部门批准的情形之下，又在已经规划并建设成绿地的原址上回建房屋，上述事实说明上诉人回建房屋的行为系非正当的，是对公权的挑衅。上诉人所建房屋属于典型的违法建筑，不属于其合法权益，因此不符合行政赔偿的法定条件。在本案中涉案标的物系违法建筑，被上诉人依法对其进行的拆除行为并没有给上诉人的合法财产造成损失，原审法院判决驳回上诉人的赔偿请求并无不当，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案移送本院。 二审庭审中，上诉人提交：1、关于体育场区块项目符合规划情况的报告及示意图（2010-2030）、体育场区块拆迁范围图，证明涉案上诉人的房屋位于体育场拆迁范围内。2、物品照片24张及赔偿清单7页，证明上诉人一直居住在涉案房屋内。3、申请书及挂号信函件收据复印件，证明上诉人一直要求解决居住问题，在原址重建，相关职能部门均没有答复。4、房屋外观照片复印件2张，证明原址建设系上诉人合法财产，被征土地一直没有建利用，2005年上诉人建房前也是空地，建筑垃圾尚未清除。 被上诉人质证认为，上诉人提供的证据均不是新的证据，对于证据1真实性不持异议对于其证明观点有异议。赔偿清单目录，系上诉人自行书写的，只能是上诉人的一种陈述。另外，上诉人诉讼请求是要求判令赔偿房屋损失300万元，并没有指明物品损失，且室内物品已经返还给上诉人，在一审时被上诉人提交的证据足以证明。对上诉人的证明观点有异议，合法的建筑物，必须有建设工程规划许可证，建设工程施工许可证，以及不动产权证。上诉人均未提供，上诉人以空地为由进行建设，来推定其所建房屋系合法建筑，这种观点是严重错误的。无论被征收过的原房屋地址上是空地，还是已经建成的绿地，对于上诉人说均丧失了土地的使用权，在没有取得相关部门手续的情况下，其建造行为是非正当性的，是显然的对公权力的一种挑衅。另外对其提供这些照片的真实性、合法性和关联性均持异议，不能证明上诉人主张成立。本院经庭审质证认为，上诉人二审所举证据并不是上诉期间出现的新证据，其在法定举证期限内未向法院提交，依法不作为新证据认定，且所举证据不能证明涉案房屋已经进行了审批并办理相关合法手续，依法不予确认。 本院经庭审质证查明的事实与一审认定事实基本一致。另查明，2019年2月20日丰县机构改革领导小组办公室印发丰机改办[2019]1号《关于印发丰县机构改革相关配套工作方案的通知》，丰县机构改革方案明确规定：县城市管理局对外加挂县综合行政执法局牌子，不再保留县城市管理行政执法局牌子。被上诉人名称变更为丰县综合行政执法局。2015年11月9日，被上诉人对涉案房屋立案查处，经调查询问、现场检查等，作出《责令改正通知书》。之后，被上诉人又以“该责令改正通知书文书制作有瑕疵”为由，作出《责令改正通知书撤销决定书》，决定撤销原作出的责令改正通知书。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据本案查明的事实，被上诉人虽然已经对涉案房屋进行了立案调查，并作出责令改正通知书，限期将违法建设的房屋自行拆除，但之后被上诉人又作出责令改正通知书撤销决定书，撤销了原作出的责令改正通知书。因此，一审认定被诉强制拆除行为程序违法，并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。根据上述法律和司法解释的规定，赔偿请求人必须存在合法权益被侵害的法定情形，且在行政赔偿诉讼中，赔偿请求人应当对自己的主张承担举证责任。本案中，上诉人请求“判令被告赔偿原告房屋损失300万元”的主张，目前，并无证据证明涉案房屋是经过合法审批又在被拆除房屋原址上建设，或者已经取得房屋产权证明。上诉人自行计算房屋损失并要求被上诉人赔偿，缺乏法律依据，一审认定其要求被上诉人赔偿其房屋损失的请求不能成立，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币50元，由上诉人冯清华、李淑英负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡可勇 审判员  梁艳华 审判员  黄传宝 二〇二〇年十一月十七日 书记员  王 楚