湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终2354号 上诉人（原审被告）：道县鑫莹建材有限公司，住所地道县工业园工业大道北。 法人代表：刘敢庆，男，1975年10月23日出生,汉族，湖南省道县人，居民，住湖南省道县。 委托诉讼代理人：酉湘琪，湖南舜源泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于孝仙，男，1979年4月4日出生，汉族，湖南省道县人，居民，住湖南省道县。 委托诉讼代理人：叶恬花，女，瑶族，1975年8月12日出生，住湖南省永州市冷水滩区，系于孝仙姑姑。 委托诉讼代理人：陈**兰，女，1977年9月21日出生，汉族，湖南省道县人，居民，住湖南省道县，系于孝仙妻子。 上诉人道县鑫莹建材有限公司因与被上诉人于孝仙承揽合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院作出的(2019)湘1124民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人道县鑫莹建材有限公司的委托诉讼代理人酉湘琪、被上诉人于孝仙及委托诉讼代理人叶恬花、陈**兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人道县鑫莹建材有限公司上诉请求：1.依法撤销湖南省道县人民法院作出的(2019)湘1124民初2053号民事判决书，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、定作人解除承揽合同造成承揽人损失的，应当赔偿损失，一审仅判决承揽人返还报酬，未判决被上诉人作为定作人赔偿损失，适用法律错误；二、上诉人锯掉外窗隔条部分系安装外窗内扇拉杆的工艺需要，有加固外窗效果，不影响美观和隔水；三、上诉人未违反与被上诉人签订的《鑫莹门窗购销合同》中约定的义务，已按照被上诉人要求安装完外框大门、生产完玻璃门等，因伟业牌铝材无法制作幕墙，需更换另外的铝材才能制作幕墙，上诉人调整了幕墙单价并经被上诉人同意且在图纸上签名确认后才制作，不构成违约。 被上诉人于孝仙辩称：一、上诉人使用了广东齐欣铝材制作幕墙，未按约定使用伟业品牌的材料制作落地窗，构成违约，上诉人抗辩称伟业品牌无相应制作幕墙的材料，与事实不符，双方约定的是制作落地窗，任何伟业代理商处均有使用伟业品牌的灰色材料制作的大窗，上诉人在订立合同时，合同已明确约定使用伟业牌材料制作落地窗，上诉人未在签订合同前提出异议；二、上诉人锯掉外窗隔条部分存在严重质量问题，影响美观和隔水效果，伟业牌外窗接杆有配套配件，能设计好防水条尺寸与其内窗配件配套，伟业牌工作人员彭经理以及其他伟业铝材代理商店的样板及录音，均能证明不需要锯掉外窗隔条，上诉人未按合同约定的“专业师傅安装、达到房东要求、按样板施工、以图为准”履行合同义务；三、上诉人安装的门存在严重变形、锁眼歪斜、难以关上、门面凹陷、柱子缝隙过大、门头尺寸不对等严重的质量问题；四、根据双方签订的《鑫莹门窗购销合同》第五条双方的责任和义务中的第3小条，乙方应根据甲方的要求，保质、保量、按时完成合同约定的工程。若因乙方内部原因导致未能按时完工，则每延误一天，乙方应按工程总价的万分之三赔付给甲方，请求责令上诉人赔偿被上诉人违约损失5万元。 于孝仙向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决解除原、被告双方于2018年8月4日签订的铝合金门窗承揽合同，并责令被告赔偿原告违约损失50000元；2.请求判令被告立即返还定金130000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告于孝仙（为甲方）与被告道县鑫莹建材有限公司（为乙方）分别于2018年8月1日、8月4日签订了两份《鑫莹门窗购销合同》，签订合同的当日原告分别支付了30000元和100000元定金给被告。两份合同约定的主要内容为：一、被告为原告两栋房屋定制门窗，窗户的用材为伟业铝材，每平方米为1160元，大门两扇，每扇9000元，共计18000元；二、甲方付订金叁万元，安装外柜后付总工程量的80%，固定玻璃安装完付清余款再安装窗扇；三、双方的责任和义务：1、甲方应如期缴纳货款，如因甲方拖延货款而导致乙方不能如期完工，则所有责任由甲方自行承担；2、如因甲方工地未达到安装的条件而延误了乙方的安装进度，则所延误的时间应相应顺延；3、乙方应根据甲方的要求，保质、保量、按时完成合同约定的工程，如果因乙方内部原因导致未能按时完工，则每延误一天，乙方应按工程总价的万分之三赔付给甲方。双方签订合同后，被告绘制了制作铝合金窗和室内幕墙（幕墙用材不是伟业铝材，按每平方米800元计价）的图纸，原告在该图纸上签名认可。被告按合同及图纸要求已将铝合窗框架和幕墙（共36个外窗，4个室内幕墙窗）、大门2扇制作完毕，并安装好，36个外窗的内扇及玻璃均已制作好，但尚未安装。被告在为原告安装两扇大门时，因出现瑕疵，原告提出异议，原告于2019年3月15日向道县濂溪食品药品工商质量监督管理所投诉，该所的处理结果为：双方达成和解。被告再对大门进行了二次修复，原告仍不满意。故原告诉至本院，请求支持其诉讼请求。原告于2019年8月18日提出鉴定申请，请求对申请人位于道县××镇××村××栋房屋的铝合金门、窗是否为广东“伟业”品牌以及门、窗的安装质量是否合格进行鉴定。一审法院司法技术室于2020年3月9日作出了终止对外委托通知书，主要原因是无法获取必要的鉴定材料。在庭审中，原告要求被告将已安装好的大门及铝合金窗外框、室内幕墙撤回，被告表示只同意撤回两扇大门且不收取费用，但要求双方继续履行合同，将已定制好的铝合窗的玻璃及窗的开扇安装好，随时可安装完毕，在结账时可以优惠打折，但原告表示不同意。另查明，一审法院司法技术室于2019年9月16日组织原、被告双方及伟业铝材公司的黄某对现场进行了勘验，其结果为：室内4个幕墙窗的用材不是伟业牌铝材，2扇大门及36个外窗框均为伟业牌铝材，原、被告双方及勘验人员均在勘验笔录上签了名。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。原告于孝仙与被告道县鑫莹建材有限公司签订的两份《鑫莹门窗购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告作为定做人已经按照合同约定向被告预付了定金130000元，该130000元不应认定为原告预付的定金款，从被告向原告出具的收据中可看出，被告收到原告的130000元款项，应认定为原告向被告预付的报酬款。被告作为承揽人应依合同约定完成定制的铝合金门窗的工作任务。在本案中，原、被告双方争执的焦点主要有二点：一是被告在承揽定制铝合金的过程中所用铝材是否是伟业品牌的铝材，并构成违约；二是被告在安装过程中是否存在质量问题，并构成了违约。第一，关于被告在所定制的铝合金窗是否是伟业品牌的铝材，并构成违约。被告依合同约定为原告的两栋房屋定制了铝合金窗共36个，所用的铝材均为伟业品牌的铝材，合同价为每平方米1160元，另外4个幕墙窗所用铝材系其他品牌的铝材，其定制图纸上的标价为每平方米800元，且原告在该图纸上签了名。原告认为4个室内幕墙窗图纸上的标价（每平方米800元）是被告在原告签名后添加上去的；被告则认为当时已告知了原告，其伟业牌铝材无法制作幕墙窗，需要更换另外的铝材才可制作，且价格为每平方米800元，原告表示同意后才在图纸上签的名。在本案中，被告未依合同约定在制作幕墙窗时使用伟业牌铝材，应视为被告违反合同约定，构成了违约。第二，被告在对定制的门、窗安装过程中是否存在质量问题，并构成了违约。被告在为原告的两栋房屋安装大门时，出现了瑕疵，经两次修复仍未达到使用标准，亦构成了违约，在庭审中，关于原告要求被告将已安装好的2扇大门撤回，被告表示同意撤回两扇大门且不收取费用，本院予以认可。关于被告所安装的铝合金窗是否存在质量问题，被告辩称为了安装外窗内扇拉杆的工艺需要，需对外窗框的隔条部分锯掉，原告认为被告对外窗隔条部分锯掉，可能会影响美观和隔水效果，故对此工艺流程提出了质疑。被告的该行为是否是其安装中的工艺流程所需，原、被告双方就该问题未提供相关的证据予以证实。被告对外窗隔条部分锯掉的行为在本案中是否构成违约，一审法院不予认定。目前，原告所建的两栋房屋已粉刷完毕，被告已安装了36个伟业品牌的铝合金外窗和4个幕墙窗，且36个铝合金外窗的玻璃及窗的开扇均已制作完毕，只需安装上即可。原告诉请解除承揽合同，并返还预付的报酬款130000元的请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，原告的诉请符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告诉请被告赔偿违约损失5万元的请求，在本案中，原告没有举证证明因被告违反合同的约定，造成了50000元损失的证据，故原告的该项诉请一审法院不予支持。原、被告双方在解除涉案合同后，因被告方未在本案中提起赔偿损失的请求，双方可依据合同约定对被告已完成的工作量俱实结算，对被告造成的损失被告也可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条、第二百六十八条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告于孝仙与被告道县鑫莹建材有限公司签订的《鑫莹门窗购销合同》；二、由被告道县鑫莹建材有限公司在判决生效后十五日内返还预付的报酬款130000元给原告于孝仙；三、驳回原告于孝仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行。本案案件受理费3900元，由被告道县鑫莹建材有限公司负担（被告负担的案件受理费，原告已预交，被告在给付本案判决款项时一并支付给原告）。 本院二审期间，被上诉人针对答辩意见提交了三份证据：证据一，八张照片，照片附件10分别为鑫莹厂撕掉窗户包装纸和锯掉窗户防水条，照片附件11和附件12为伟业铝材商店完整未锯的窗户防水条，拟证明防水条不用锯，照片附件13为于孝仙楼房全景图，照片附件16、17、18为伟业代理商处利用伟业牌材料制作的落地窗，拟证明鑫莹厂未使用伟业牌材料制作落地窗，伟业牌材料可以制作落地窗，鑫莹厂使用广东齐欣铝材，锯掉防水条，伟业铝材代理商店使用了伟业牌材料，未锯掉防水条；证据二，两张微信聊天记录，附件12-2系与伟业铝材彭经理的聊天记录，附件14系与永州设计院朱磊的聊天记录，拟证明伟业牌铝材不用锯掉防水条，于孝仙楼房右侧两个大窗为落地窗而非幕墙；证据三，设计图纸，拟证明上诉人在窗户安装好后补交图纸，双方约定的是制作铝合金门窗而非幕墙。上诉人道县鑫莹建材有限公司对证据一中的附件11、附件12的关联性有异议，认为与被上诉人所选择的防水条型号不同；附件10不能实现其证明目的，使用黑胶带是为保护防水条，非为掩盖材料品牌或者掩盖防水条被锯掉；证据二中的附件12-2不能实现其证明目的，聊天记录中提到的防水条与上诉人选择的型号不同；对证据三的真实性有异议，未经被上诉人签名确认，不能实现其证明目的。被上诉人于孝仙补充意见称，其选择的105型号防水条，伟业品牌厂家表明不用锯掉，不同意上诉人所称的使用黑胶带非为掩盖材料品牌或者掩盖防水条被锯掉。本院认证认为，被上诉人提交的证据一，对其欲证明的上诉人锯掉外窗隔条部分以及幕墙未使用伟业牌材料的事实，一审法院已经认定，对上诉人提供的伟业代理商处使用伟业牌材料制作的落地窗照片以及完整未锯掉的防水条照片，因无其他证据佐证照片中所使用的材料型号与被上诉人所选择材料的型号是否一致，本院不予确认；证据二中的附件12-2与伟业铝材彭经理的聊天记录,因未申请证人出庭作证，也无其他证据佐证，本院不予确认，附件14系一审中已提交的证据，本院不予确认；证据三设计图纸系一审中已提交的证据，不属于新证据，本院不予确认。 本院二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”被上诉人作为定做人可以随时要求解除合同，故被上诉人行使任意解除权请求被上诉人返还购买预付的报酬款130000元，并无不当，本院予以支持。因上诉人未提出反诉要求被上诉人赔偿损失，故被上诉人行使任意解除权后是否造成上诉人损失的问题，本案不予处理，上诉人可以另行主张权利。 综上所述，上诉人道县鑫莹建材有限公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2900元，由上诉人道县鑫莹建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王兰青 审判员  陈久余 审判员  宋争文 二〇二〇年十一月九日 书记员  鲁艳雨 法官助理唐玉萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。