山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3439号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市银海展翼工贸有限公司，住所地山东省泰安市南关南路第二污水处理厂南200米。 法定代表人：徐军军，该公司经理。 委托诉讼代理人：李千金，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯欣，山东德衡（泰安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：菏泽鼎坚建筑安装有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县郓州街道水浒商贸城**。 法定代表人：齐先建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王心田，山东求胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方智忠，山东求胜律师事务所律师。 上诉人泰安市银海展翼工贸有限公司（以下简称银海公司）因与被上诉人菏泽鼎坚建筑安装有限公司（以下简称鼎坚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 银海公司上诉请求：撤销原判，改判为：1.鼎坚公司退还已经支付的预付款5万元；2.鼎坚公司承担逾期交工违约金4800元；3.鼎坚公司承担防水工程重做、返工修复费用277146.88元；4.鼎坚公司承担本案诉讼、保全、鉴定等费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本工程是防水工程，不渗不漏是最基本的合同目的，但是被上诉人进场施工后，不但未能解决渗漏问题，相反由于施工不当，造成个别部位渗漏问题加重，被上诉人施工质量不合格是不争的事实，并且除北车间屋面未施工完毕以外，其余工程已经施工完成，《现场勘察记录》详细记录了现场施工情况。根据上诉人提交的现场照片，能够直观的看出渗漏状况，被上诉人在其提交的录音证据中也承认了工程存在质量问题，并且上诉人还向法庭提交了现场勘察申请，但是一审法院却认为“在鼎坚公司尚未施工完毕的情况下，本院无法确认现有问题是银海公司车间原有问题，还是因鼎坚公司施工产生的问题”，属于事实认定错误。二、一审法院不采信泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的鉴定意见，没有法律依据，即便一审法院认为该鉴定意见不能作为证据使用，也应当依据被上诉人的请求重新鉴定，一审法院直接否定鉴定意见，违反法定程序。泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的泰安市银海展翼工贸有限公司屋面、外墙防水工程重做、返工修复等《工程造价鉴定意见书》(泰山鉴报字(2019)第23号)与被上诉人施工质量不合格具有直接的因果关系，理应采纳。本工程作为防水工程，不渗不漏是最基本的质量标准，双方签订施工合同的目的就是解决车间防水问题，被上诉人施工后不但没有解决渗漏问题，反而由于施工不善导致渗漏问题更加严重，理应承担重做、返工修复责任，但是被上诉人一直拒绝修复，根据《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》和《建设工程施工合同纠纷司法解释一》的相关规定：“因承包人原因致使建设工程质量不合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修复或者返工改建，施工人应当及时实施，直至达到约定质量要求，施工人拒绝修复，发包人可以请求他人代为修复，由承包人支付修复费用，或请求减少工程价款。修复费用或所减数额包括原工程拆除费、建筑材料价款、机械设备和人工费用等，对具体数额协商不成的，可以申请鉴定，由鉴定机构参照当地建设行政部门发布的计价方法和计价标准确定。修复、返工或改建造成逾期交付的，承包人应当支付迟延履约违约金。造成发包人损失的，还应当赔偿损失。”上诉人委托第三方进行修复，有权向被上诉人主张修复费用。上诉人向法庭提交的施工方案是专业的第三方防水施工单位根据现场实际情况编制的，并且经过了法庭质证，被上诉人如果对施工方案不认可，可以提供科学可行的施工方案，被上诉人作为专业的防水施工单位在合同签订前就已对车间现状进行了充分的踏勘和了解，被上诉人也称“本工程常年失修、缺乏保养、存在严重的漏雨情况”，可见其施工方案是在考虑了现场实际情况的基础上专门编制的，特别是利用了新材料、新工艺，承诺了施工效果，但实践证明，该方案无法达到防水目的，其作为专业的施工单位应承担相应的施工风险。被上诉人不认可鉴定意见，应申请重新鉴定，一审法院认为“银海公司书面形式明确表示不再申请继续鉴定”存在严重错误，上诉人认为鉴定意见程序合法、结论科学，认可鉴定意见，当然不会申请重新鉴定。一审法院在双方均未申请重新鉴定的情况下，直接否定鉴定意见，适用法律错误，违反法定程序。 鼎坚公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、双方于2019年8月20日签订合同后，鼎坚公司于2019年8月23日组织人员进场施工，但银海公司未按约定支付预付款8万元，仅于2019年8月25日支付了工程款5万元，造成鼎坚公司施工进度延误。在鼎坚公司未施工完毕的情况下，银海公司于2019年10月7日通过微信向鼎坚公司送达了解除合同通知书，之后鼎坚公司多次要求继续施工，均被拒绝。鼎坚公司为了进行施工购买了厦门安必信新材料科技有限公司的水性隔热漆、反射隔热漆，委派工人按照银海公司的要求在合同约定施工范围外为其修补漏洞，按合同约定的施工工艺进行了大量的施工。银海公司的违约行为造成了鼎坚公司重大经济损失。银海公司在鼎坚公司没有施工完毕的情况下，另行委托其他公司按照不同的施工工艺进行施工，不能证明鼎坚公司的施工没有价值及存在质量问题。一审法院认为不能排除银海公司厂房的现有问题属于其本身原因，认定正确。二、山东中宇造价咨询有限公司在审核涉案材料的基础上，经双方核实出具了工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法，所依据的材料客观真实。泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，仅根据银海公司提交的涉案防水修复方案中的工程量和施工方案作出的鉴定意见，与鼎坚公司提供的施工方案不一致，由此得出的修复费用，与鼎坚公司没有关联性。因此，一审法院认为“因该报告书依据的修复方案不具备客观性，其结论不予采信，银海公司对涉案工程存在质量问题仍应继续举证”是正确的。 鼎坚公司向一审法院起诉请求：1.判令解除鼎坚公司与银海公司签订的《合同书》，并判决银海公司支付鼎坚公司车间侧墙防水工程款42000元，车间侧墙改色工程款56000元、车间顶部反射隔热工程款122380元；2.判决银海公司立即返还施工设备及原料一宗；3.本案诉讼费由银海公司负担。一审庭审中，鼎坚公司表示其诉讼请求第一项中主张的工程款数额以鉴定为准；同时明确诉讼请求第二项中的施工设备已经收回，不再主张，原料一宗具体包括反射隔热漆10桶、深灰瓷漆26桶、脚手架5个。 银海公司向一审法院反诉请求：1.解除鼎坚公司与银海公司签订的《合同书》；2.鼎坚公司退还预付款5万元；3.鼎坚公司承担逾期交工违约金4800元；4.鼎坚公司承担因施工质量不合格给银海公司造成的经济损失10万元；5.反诉费用、保全费由鼎坚公司负担。 一审法院认定事实：2019年8月银海公司就其车间防水工程进行招标，2019年8月7日鼎坚公司向银海公司提交了投标文件。鼎坚公司中标后，双方于2019年8月20日签订《合同书》，约定甲方为银海公司，乙方为鼎坚公司；工程名称为车间防水工程，工程地点为山东省肥城市石横镇；工程造价为车间顶部防水23元/平方米，车间侧墙防水6元/平方米，实际金额按实际面积结算；承包方式为包工包料及所有费用；施工期限为2019年8月21日至2019年9月5日；付款方式为合同签订之日，甲方支付8万元预付款，工程进行到一半时支付10万元，工程完工后支付剩余工程款，留5%作为质保金。 合同签订后，鼎坚公司于2019年8月23日组织人员进场施工；银海公司于2019年8月25日支付鼎坚公司工程预付款5万元。工程施工过程中，双方因工程质量、预付款支付等问题发生争议。鼎坚公司于2019年9月30日撤离涉案工地。2019年10月7日银海公司工作人员戚纯银通过微信向鼎坚公司法定代表人齐先建送达了《解除合同通知书》。后双方就工程款支付、工程质量问题多次协商未果。因工程并未实际完工，银海公司于2019年10月22日与肥城宏鑫源防水工程有限公司签订《合同书》，约定由肥城宏鑫源防水工程有限公司继续进行工程施工。 案件审理过程中，经鼎坚公司申请，一审法院委托山东中宇工程造价咨询有限公司对鼎坚公司施工的工程造价进行鉴定，山东中宇工程造价咨询有限公司于2019年12月20日出具工程造价鉴定意见书一份，确定涉案工程造价为164666.22元，鼎坚公司为此支付鉴定费5000元。银海公司对该鉴定意见书中的北车间屋面基层处理修补提出异议，一审法院要求山东中宇工程造价咨询有限公司对此进行解释、说明，2020年5月15日山东中宇工程造价咨询有限公司出具问题回复一份，对银海公司的异议进行了说明。 案件审理过程中，经银海公司申请，一审法院委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案工程质量问题重做、返工、修复的工程造价进行鉴定，泰安泰山建设项目咨询有限公司于2019年12月27日出具报告书一份，该报告书载明：“此修复方案由申请方单方提交，被申请方不予认可，因此我们无法通过现场勘察方式对此修复方案予以修正，故本次鉴定只是根据申请方提交的涉案防水修复方案中的工程量和施工方案作出鉴定意见”；“涉案工程防水重做、修复费用为277146.88元。”银海公司为此支付鉴定费5000元。因泰安泰山建设项目咨询有限公司仅依据申请方单方提出的修复方案确定维修费用，未根据其专业知识独立进行修复方案的制定和修复费用的评估，一审法院依法要求泰安泰山建设项目咨询有限公司对其鉴定结论进行解释、说明或者重新进行鉴定。泰安泰山建设项目咨询有限公司于2020年5月14日出具说明一份，载明：“鉴定必须依据特定修复方案才能作出，本次鉴定意见是根据法院转交的修复方案作出。该修复方案应由原被告双方或者工程设计单位作出，我们作为造价咨询单位不能对修复方案进行更改。”后经一审法院询问，银海公司书面形式明确表示不再申请继续鉴定。 一审法院认为：银海公司与鼎坚公司签订的《合同书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，依法予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，鼎坚公司在本诉中要求解除双方签订的《合同书》，银海公司在反诉中亦要求解除该《合同书》，双方请求一致，可以解除合同。对于双方要求解除两公司签订的《合同书》的诉讼请求，依法予以支持。 本案的争议焦点为：一、鼎坚公司施工的工程造价是多少，二、鼎坚公司主张的反射隔热漆10桶、深灰瓷漆26桶、脚手架5个是否由银海公司持有，三、涉案工程是否存在质量问题。 针对争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，经鼎坚公司申请，山东中宇工程造价咨询有限公司接受一审法院委托出具的工程造价鉴定意见书，系在审核所有涉案材料的基础上，经由双方核实而形成的关于涉案工程工程量的工程造价报告，鉴定程序合法，山东中宇工程造价咨询有限公司对于银海公司的异议也进行了充分解释和说明，故对该工程造价鉴定意见书予以确认。银海公司应当按照该意见书中确定的数额即164666.22元支付鼎坚公司工程价款。扣除银海公司已支付的预付款5万元，银海公司还应支付114666.22元。综合鉴定结论与鼎坚公司主张，一审法院酌定鼎坚公司预付的鉴定费用5000元，由双方平均分担。 针对争议焦点二，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，鼎坚公司的举证仅能证实其为工程需要，购买了反射隔热漆、深灰瓷漆，租赁了脚手架，但其未提交证据证实上述物品由银海公司持有，在银海公司对此予以否认的情况下，无法认定上述物品在银海公司处，鼎坚公司应承担举证不能的法律后果。对鼎坚公司要求银海公司返还反射隔热漆10桶、深灰瓷漆26桶，脚手架5个的诉讼请求，不予支持。 针对争议焦点三，银海公司反诉要求鼎坚公司退还预付款、承担逾期交工违约金、承担因施工质量不合格造成的经济损失，首先应举证证实涉案建设工程质量不合格。本案中，银海公司虽对工程质量问题申请鉴定，但泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的报告书系该公司根据银海公司提交的涉案防水修复方案中的工程量和施工方案作出的鉴定意见，鼎坚公司对此不予认可，故因该报告书依据的修复方案不具备客观性，其结论一审法院不予采信，银海公司对涉案工程存在质量问题仍应继续举证。根据泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的说明，修复方案可由工程设计单位作出，但经一审法院询问，银海公司表示不再申请继续鉴定，故银海公司的举证责任并未完成，一审法院无法认定涉案工程确实存在质量问题。银海公司虽与肥城宏鑫源防水工程有限公司签订《合同书》，由肥城宏鑫源防水工程有限公司继续进行工程施工，但银海公司车间本身存在漏水等问题，在鼎坚公司尚未施工完毕的情况下，一审法院无法确认现有问题是银海公司车间原有问题，还是因鼎坚公司施工产生的问题。银海公司作为主张质量问题存在的一方，应承担举证不能的法律后果。综上，银海公司要求鼎坚公司退还预付款5万元，承担逾期交工违约金4800元，承担因施工质量不合格给银海公司造成的经济损失10万元的反诉请求，因证据不足，不予支持。银海公司为上述鉴定支出的鉴定费用5000元应由其自行承担。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除泰安市银海展翼工贸有限公司与菏泽鼎坚建筑安装有限公司于2019年8月20日签订的《合同书》；二、泰安市银海展翼工贸有限公司自一审判决生效之日起十日内，支付菏泽鼎坚建筑安装有限公司工程款114666.22元；三、驳回菏泽鼎坚建筑安装有限公司的其他诉讼请求；四、驳回泰安市银海展翼工贸有限公司的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4606元，由菏泽鼎坚建筑安装有限公司负担2013元，由泰安市银海展翼工贸有限公司负担2593元；反诉费3396元，由泰安市银海展翼工贸有限公司负担；鉴定费5000元（菏泽鼎坚建筑安装有限公司已预付），由菏泽鼎坚建筑安装有限公司负担2500元，由泰安市银海展翼工贸有限公司负担2500元；鉴定费5000元（泰安市银海展翼工贸有限公司已预付），由泰安市银海展翼工贸有限公司负担。 二审中，银海公司主张住房和城乡建设部《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）第3.0.12条、《建筑外墙防水工程技术规程》（JGJ/T235-2011）第7.1.1条、第7.3.2条为强制性条文，涉案工程存在的大量渗漏违反了上述规定，属于防水工程施工质量缺陷，也违反了《建筑法》第六十条“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”规定，承包人向发包人交付合格工程是承包人的法定义务，承包人施工工程质量不合格，应当进行质量缺陷修复或者承担工程修复费用，该质量缺陷与鼎坚公司施工过程质量控制不当存在因果关系。鼎坚公司认为上述规定不涉及、不适用于本案的彩钢瓦厂房，也不能证明银海公司的现有漏水问题与鼎坚公司的施工有关系，因为上述规定中的细分目录不包含彩钢瓦厂房防水工程。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为银海公司除解除涉案合同外的一审反诉请求是否应予支持。 关于银海公司要求退还预付款问题，鼎坚公司尚未施工完毕，银海公司即提出解除涉案合同，致鼎坚公司停止施工、退出涉案工地，就鼎坚公司已施工部分的工程造价，一审法院依鼎坚公司申请，委托有鉴定资质的鉴定机构进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定意见明确，一审法院据此认定银海公司应支付工程款正确，在确定银海公司尚欠工程款时，已扣减银河公司前期已付预付款，银海公司要求鼎坚公司退还预付款，没有事实根据。 关于银海公司要求鼎坚公司承担逾期交工违约金问题，如按银海公司主张鼎坚公司已完成南车间防水工程，则银海公司应按合同约定向鼎坚公司支付相应进度款，但银海公司并未支付，且如前述，施工过程中银海公司即提出解除涉案合同，致鼎坚公司并未整体施工完毕，银海公司要求鼎坚公司支付违约金，并无事实根据。 关于银海公司要求鼎坚公司赔偿损失问题，银海公司主张鼎坚公司因已施工的防水工程质量不合格而应赔偿工程重做、返工修复费用。涉案工程为防水工程，银海公司的车间本身即存在渗漏等问题，且施工过程中银海公司即主张工程存在质量问题而提出解除涉案合同，致鼎坚公司尚未施工完毕、交付验收，在此情况下，银海公司主张已施工部分存在质量问题，并不具客观性，亦无充分证据证实。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6279元，由泰安市银海展翼工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年十一月十八日 书记员 许安冉