河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀04民终4678号 上诉人（原审原告、并案被告）：王天平，男，1966年4月7日出生，汉族，住邯郸市磁县。 委托诉讼代理人：李智慧，河北赵苑律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：河北广通路桥集团有限公司，住所地：邯郸市邯山区中华南大街**。 法定代表人：王咏梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫玉龙，河北方信律师事务所律师。 上诉人王天平因与上诉人河北广通路桥集团有限公司（以下简称广通公司）劳动争议一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初3529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王天平委托诉讼代理人李智慧、上诉人广通公司委托诉讼代理人闫玉龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王天平上诉请求：一、撤销原审判决第一条，依法改判王天平与广通公司的事实劳动关系已经解除，改判广通公司赔偿王天平一次性工伤保险长期待遇467739.66元、停工留薪期满后至定残日工资61295.9元、定残前生活护理费差额219709.11元、辅助器具费6150元、伤残鉴定费600元；二、诉讼费由广通公司承担。主要事实和理由：1、一审判决保留双方劳动关系，按月支付伤残津贴明显错误。王天平系农民工，双方属于事实劳动关系，未签任何劳动合同，未缴纳社会保险，王天平根本无法享受退休待遇，且王天平已明确提出终止劳动关系，要求一次性工伤保险长期待遇，人民法院应予以支持。一次性工伤保险长期待遇具体数额为86个月×65266元÷12个月=467739.66元。2、二审法院应当改判广通公司给付王天平停工留薪期满后至定残日工资61295.9元、定残前生活护理费差额219709.11元、辅助器具费6150元、伤残鉴定费600元。上述费用王天平未取得赔偿，不属于重复赔偿，应当判决由广通公司予以赔偿。3、退一万步，即使二审法院支持一审判决，除第二条所主张费用外，还应支持王天平定残后生活护理费共计为47803.63元。 广通公司辩称，1、一审判决双方保留劳动关系，适用法律正确，但是一审法院计算标准错误。2、王天平要求的其上诉状中第二大项的各项赔偿没有法律依据，并且其在其他案件中已经获得了赔偿。 广通公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判；二、一、二审案件受理费由王天平承担。主要事实和理由：1、一审法院计算各项赔偿不应以王天平提供的工资表为基数进行计算。王天平持有的工资表是其为了交通事故赔偿诉讼时其私自制作的工资表，不能作为定案依据。本案中王天平的岗位工资为2100元，应以此数额作为基数来计算各项赔偿金额。2、一审法院判决广通公司赔偿王天平医疗费147709.07元，属于认定事实不清，导致王天平在医疗费上获得重复赔偿，违反法律规定。3、一审法院判决广通公司支付王天平加班工资、年休假工资认定事实错误，且加班工资存在超诉讼请求裁判的问题。一审法院不应以王天平提供的工资表来推定加班及未休年休假的事实，广通公司属于修桥修路企业，工作时间、工作岗位具有特殊性质，存在不固定性和工作周期短的特点，只要没有工作任务，员工都是回家休息，但是此期间的工资广通公司都是照常发放的，所以不存在加班及未休年休假的事实。请求二审法院查明事实后依法改判。 王天平辩称，1、王天平提供的工资表，均是来源于广通公司系王天平真实的工资情况及出勤情况，应作为王天平本人工资的证据使用。2、王天平的医疗费147709.07元，未经案外人赔偿，在王天平受伤后经历的两次诉讼中，均没有赔偿该笔医疗费。3、王天平存在加班事实，应支付加班工资。用人单位应当对年休假进行举证，从考勤表无法看出王天平休年休假了，用人单位应当予以支付年休假工资。 王天平向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原被告之间劳动关系；2.依法判决被告一次性赔偿原告一次性工伤保险长期待遇、医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期内工资、停工留薪期满后至解除劳动关系期间工资、停工留薪期内生活护理费、停工留薪期满后至定残日生活护理费、一次性伤残补助金、鉴定费、轮椅、拐杖辅助器具费等共计110万元；3.判决被告给付原告解除合同经济补偿金27518.41元、加班工资58069.92元、年休假工资18977.1元，共计104565.43元；4.依法判决被告自2006年起至解除劳动合同之日止足额为原告补缴各项社会保险费，具体数额以社会保险征缴部门数额为准；5.诉讼费由被告承担。 广通公司向一审法院起诉请求：1.依法判决河北广通路桥集团有限公司不予承担按月向王天平支付伤残津贴2589.97元、不予承担停工留薪期工资77699.04元、不予承担一次性伤残补助金74461.58元；2.本案诉讼费用由王天平承担。 一审法院认定事实：2011年王天平到河北广通路桥集团有限公司承建的邯大高速S1合同项目部沥青拌合站从事电工工作。2014年9月27日，王天平下班回家途中发生交通事故。2015年9月23日，王天平就受到的上述事故伤害向邯郸市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，邯郸市人力资源和社会保障局于2016年12月23日作出冀伤险认决字[2016]04037164号《认定工伤决定书》，认定王天平所受伤害为工伤。2018年4月25日，邯郸市劳动能力鉴定委员会办公室对王天平作出邯劳鉴办2018年0297号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为三级伤残；停工留薪期12个月；延长停工留薪期12个月；部分生活自理障碍；需配置拐杖、轮椅。2015年7月20日，王天平与肇事司机杨凤文达成和解协议“杨凤文自愿赔偿王天平因此事支出的医疗、误工、护理、交通、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费等各项费用115000元，一次性支付清等”。王天平与杨振田、杨凤文提供劳务者致害责任纠纷一案，在邯郸市中级人民法院二审审理期间，王天平向邯郸市中级人民法院提出申请，对杨振田、杨凤文医疗费147709.07元的诉讼请求，不在该案中主张，邯郸市中级人民法院于2018年12月11日作出（2018）冀04民终5537号民事调解书，当事人达成协议“一、上诉人杨振田一次性赔偿王天平住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、营养费、交通费、鉴定费共计50000元（大写：伍万元）；二、被上诉人王天平自收到上诉款项后不再追究上诉人杨振田、原审被告杨凤文的任何法律责任；三、上诉人杨振田与被上诉人王天平、原审原告杨凤文之间因本次事故再无其他争议。”王天平于2018年6月13日以申请人为王天平，被申请人为河北广通路桥集团有限公司向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁申请，申请事项同本案诉讼请求，2019年8月15日，邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会作出“邯劳人仲案[2018]240号”仲裁裁决书，裁决如下“1.保留申请人王天平与被申请人河北广通路桥集团有限公司的劳动关系，申请人王天平退出工作岗位，被申请人河北广通路桥集团有限公司自2018年4月至申请人王天平退休之日（2018年4月至2021年4月）按月向申请人王天平支付伤残津贴2589.97元；2.被申请人河北广通路桥集团有限公司为申请人王天平补缴社会保险劳动关系存续期间（自2011年1月起直至退休之日），被申请人河北广通路桥集团有限公司应承担的社会保险费。具体缴费数额以社会保险经办机构核算的数额为准；3.被申请人河北广通路桥集团有限公司向申请人王天平支付停工留薪期工资77699.04元、一次性伤残补助金74461.58元；4.驳回申请人王天平其他仲裁请求”。王天平与河北广通路桥集团有限公司均不服该裁决书，导致诉讼，诉请如前。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”经邯郸市劳动能力鉴定委员会办公室鉴定，王天平的伤残情况为三级伤残，河北广通路桥集团有限公司应保留与王天平的劳动关系；河北广通路桥集团有限公司从工伤保险基金按伤残等级支付王天平一次性伤残补助金74461.58元（3237.46元×23个月）；河北广通路桥集团有限公司从工伤保险基金中按王天平工资的80%按月向其支付伤残津贴2589.97元（3237.46元×80%），直至王天平退休之日止。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”王天平停工留薪期为24个月，停工留薪期内工资为77699.04元（3237.46元×24个月）。关于医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期满后至解除劳动关系工资、停工留薪期内生活护理费、停工留薪期满后至定残日生活护理费、鉴定费、轮椅、拐杖辅助器具费，2015年7月20日，王天平与杨凤文达成和解协议，杨凤文自愿赔偿王天平因交通事故支出的医疗、误工、护理、交通、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费等各项费用115000元，一次性付清。王天平与杨振田、杨凤文提供劳务者致害责任纠纷一案，经邯郸市中级人民法院调解，于2018年12月11日作出（2018）冀04民终5537号民事调解书，杨振田一次性赔偿王天平住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、营养费、交通费、鉴定费共计50000元。王天平在发生交通事故后，已向肇事车辆司机杨凤文及杨振田主张人身损害赔偿，对王天平已取得的赔偿，要求河北广通路桥集团有限公司再次重复赔偿，法院不予支持。王天平与杨振田、杨凤文提供劳务者致害责任纠纷一案，在邯郸市中级人民法院二审审理期间，王天平向邯郸市中级人民法院提出申请，对杨振田、杨凤文医疗费147709.07元的诉讼请求，不在该案中主张，根据原告提交的147709.07元医疗费票据原件，河北广通路桥集团有限公司应支付王天平147709.07元医疗费。根据庭审双方提交的证据，河北广通路桥集团有限公司未向王天平支付加班工资及年休假工资。河北广通路桥集团有限公司持有王天平的工资信息，但其未提交具体的工资表，应以王天平自己提交的工资表为准，王天平2014年4月出勤30天，加班9.17天（30-20.83）；5月出勤30天，加班9.17天（30-20.83）；6月出勤29天、加班8.17天（29-20.83）；7月出勤31天，加班10.17天（31-20.83）；8月出勤31天，加班10.17天（31-20.83）；9月出勤26天，加班5.17天（26-20.83）；6个月共加班52.02天，平均每月加班8.67天，自2011年1月至2014年9月，共计45个月，加班共计390.15天，日平均工资为（3300+3300+3190+4101.4+3713.4+1820）÷6÷21.75=148.84元，休息日工资为58069.92元（390.15天×148.84元）。法定节假日每年11天，自2011年至2014年9月共计40天，王天平法定休假日工资为11907.2元（40天×148.84元×200%）。自2011年1月至2014年9月，共计45个月，年休假共计18.75天，王天平年休假工资为5581.5元（18.75天×148.84元×200%）。用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，故王天平要求河北广通路桥集团有限公司补缴各项社会保险费的问题，本案不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第一条、第二条之规定，判决：一、保留王天平与河北广通路桥集团有限公司的劳动关系，王天平退出工作岗位，河北广通路桥集团有限公司于本判决生效之日起每月按伤残津贴2589.97元标准支付王天平（自2018年4月起至王天平退休之日止）;二、河北广通路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付王天平停工留薪期工资77699.04元、一次性伤残补助金74461.58元、医疗费147709.07元、加班工资69977.12元、年休假工资5581.5元，合计375428.31元；三、驳回王天平其他诉讼请求；四、驳回河北广通路桥集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河北广通路桥集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王天平2014年4月出勤30天，加班9.17天（30-20.83）；5月出勤30天，加班9.17天（30-20.83）；6月出勤29天，加班8.17天（29-20.83）；7月出勤31天，加班10.17天（31-20.83）；8月出勤31天，加班10.17天（31-20.83）；9月出勤26天，加班5.17天（26-20.83）；6个月共加班52.02天，日平均工资为（3300+3300+3190+4101.4+3713.4+1820）÷6÷21.75=148.84元。2014年4月至2014年9月期间法定节假日共计3天。 王天平与广通公司劳动关系存续期间，广通公司未依法为王天平缴纳工伤保险。庭审中，王天平要求与广通公司解除劳动关系，选择享受一次性工伤保险长期待遇。王天平支付伤残鉴定费600元。 本院认定的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：一、王天平与广通公司的劳动关系应否解除。二、广通公司是否应当支付王天平停工留薪期满至定残日的工资、定残前生活护理费差额及辅助器具费、鉴定费。三、王天平主张的医疗费147709.07元是否属于重复赔偿。四、广通公司是否应当支付王天平加班工资及年休假工资。 关于王天平与广通公司的劳动关系应否解除的问题。根据本案查明的事实，王天平发生工伤事故后，经邯郸市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，根据《工伤保险条例》第35条的规定，1-4级工伤职工应保留劳动关系，由工伤保险基金按月支付伤残津贴，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。本案中，鉴于用人单位广通公司未依法为王天平缴纳社会保险，王天平达到退休年龄后，无法享受退休待遇。现王天平选择解除与广通公司的劳动关系享受一次性工伤保险长期待遇，根据《河北省劳动和社会保障厅关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准的有关问题的通知》（冀劳社【2007】59号）第一条第二款的规定，满30周岁不满50周岁，伤残等级三级为86个月的统筹地区上年度职工月平均工资。故对于王天平要求解除劳动关系，享受一次性工伤保险长期待遇的诉求，本院予以支持。王天平于2014年9月受伤，受伤时48周岁，其受伤时上年度即2013年河北省职工月平均工资为3544.33元，经计算，其应享受的一次性工伤保险长期待遇为86个月×3544.33元=304812.38元。 关于广通公司是否应当支付王天平停工留薪期满至定残日的工资、定残前生活护理费差额及辅助器具费、鉴定费的问题。本院认为，因工伤保险长期待遇包括伤残津贴、生活护理费和旧伤复发医疗费，故王天平再次要求广通公司支付停工留薪期满至定残日的工资、定残前生活护理费的诉求，本院不予支持。关于辅助器具费，邯郸市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，王天平需要配置轮椅、拐杖。根据《工伤保险条例》第32条的规定，“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙、和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”，及《河北省工伤职工辅助器具支付标准表》规定，“手摇轮椅1500元/台，使用年限5年；高靠背轮椅1500元/台，使用年限5年；肘拐150元/对”。故对于王天平主张的辅助器具费6150元（轮椅：1500元×（20年÷5年）=6000元，拐杖：150元），本院予以支持。关于伤残鉴定费600元，根据《河北省工伤保险实施办法》第26 条规定，“初次劳动能力鉴定所需的费用，用人单位依法缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；用人单位未依法缴纳工伤保险费的，由用人单位支付”。故该鉴定费600元，应由广通公司支付。 另外，王天平因发生交通事故受伤被认定为工伤三级伤残，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条之规定，王天平应当享受停工留薪期工资及一次性伤残补助金，因广通公司未依法为王天平缴纳工伤保险，故应由广通公司按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向王天平支付上述费用。 关于王天平主张的医疗费147709.07元是否属于重复赔偿的问题。根据本案查明的事实，王天平发生交通事故受伤后的医疗费用，应当在其与肇事司机杨凤文的有关交通事故赔偿纠纷中主张，2015年7月20日，王天平与肇事司机杨凤文达成和解协议，由杨凤文赔偿王天平因交通事故支出的医疗、误工、护理、交通、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费等各项费用115000元，一次性付清。至于医疗费用的不足部分，应视为王天平对自己权利的放弃，故在本案中广通公司无需再向王天平支付上述医疗费用。 关于广通公司是否应当支付王天平加班工资及年休假工资的问题。根据本案查明的事实，2014年4月至9月王天平在此期间共加班52.02天，加班工资为：148.84元×52.02天=7742.66元。2014年4月至2014年9月期间法定节假日共计3天，王天平法定节假日工资为：148.84元×3天×200%=893.04元。关于王天平主张的年休假工资，其最初于2015年申请劳动仲裁，因受仲裁时效限制，仅支持其2014年9月之前一年的年休假工资，王天平累计工作已满一年不满十年，应享受年休假5天，年休假工资为：148.84元×5天×200%=1488.4元。一审法院以推定的方式判决广通公司支付自2011年1月至2014年9月的加班工资及年休假工资不妥，应予纠正。 综上所述，上诉人王天平及上诉人广通公司的上诉理由均部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初3529号民事判决第三、四项（即第三项：驳回王天平的其他诉讼请求；第四项：驳回河北广通路桥集团有限公司的其他诉讼请求）； 二、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初3529号民事判决第一项（即保留王天平与河北广通路桥集团有限公司的劳动关系，王天平退出工作岗位，河北广通路桥集团有限公司于本判决生效之日起每月按伤残津贴2589.97元标准支付王天平自2018年4月起至王天平退休之日止）； 三、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初3529号民事判决第二项为：河北广通路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付王天平停工留薪期工资77699.04元、一次性伤残补助金74461.58元、加班工资7742.66元、法定节假日工资893.04元、年休假工资1488.4元，合计162284.72元； 四、王天平与河北广通路桥集团有限公司解除劳动关系； 五、河北广通路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付王天平一次性工伤保险长期待遇304812.38元，辅助器具费6150元，鉴定费600元，合计311562.38元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由河北广通路桥集团有限公司负担。二审案件受理费20元，由王天平负担10元，由河北广通路桥集团有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  段子勇 审判员  温永国 审判员  郭晓丽 二〇二〇年十一月六日 书记员  达建明