广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3139号 上诉人(原审被告)：桂林市六顺食品有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区会仙镇。 法定代表人：晏朝辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋鑫，广西大海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林恒达建筑安装工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市灵川县灵川镇。 法定代表人：毛桂友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐红军，广西诚瑞律师事务所律师 上诉人桂林市六顺食品有限公司因与被上诉人桂林恒达建筑安装工程有限责任公司追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂林市六顺食品有限公司的法定代表人晏朝辉及其委托诉讼代理人蒋鑫，被上诉人桂林恒达建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人唐红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林市六顺食品有限公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初1476号民事判决；2.改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼或者驳回被上诉人的起诉；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，范军才是本案承担民事诉讼的适格主体。根据一审法院生效的(2018)桂0312民初291号民事判决及桂林市中级人民法院（2019)桂03民终3811号民事判决，本案系范军借用被上诉人的资质承揽上诉人的在建工程业务，且被上诉人自认桂林市永固混凝土有限责任公司与被上诉人签的合同也是范军在上面签名，桂林市永固混凝土有限责任公司亦与本案有利害关系。因此一审判决漏列范军为被告，漏列桂林市永固混凝土有限责任公司为本案第三人，程序严重违法。二、一审判决认定事实错误。1.本案已经过了诉讼时效不受法律保护，一审判决认定本案没有超过诉讼时效错误。一审庭审查明2016年8月桂林市永固混凝土有限责任公司起诉被上诉人，桂林市象山区人民法院于2016年10月作出(2016)桂0304民初2778号民事判决，判决被上诉人支付货款126082元、违约金50432元给桂林市永固混凝土有限责任公司。即2016年8月被上诉人就知道被侵权的事实，而被上诉人在2020年5月18日提起本案诉讼，已经过了三年诉讼时效，应该驳回被上诉人的诉讼请求。2.被上诉人主张的违约金及执行费是扩大损失应由被上诉人承担，一审判决对此没有认定不妥。桂林市象山区人民法院（2016)桂0304民初2778号民事判决于2016年10月30日前发生法律效力。被上诉人资金雄厚,不仅没有履行与桂林市永固混凝土有限责任公司签订的《商品混凝土购销合同》。而且在桂林市永固混凝土有限责任公司起诉法院判决被上诉人支付货款126082元、违约金50432元后，被上诉人也未按照判决限定的期限内履行给付义务，由于被上诉人的违约行为造成了违约金、执行款、诉讼费，这些都是被上诉人没有及时采取措施致使损失扩大的，对扩大损失应由被上诉人自行承担。3.一审判决认定上诉人是本案受益人，判决上诉人承担民事责任属认定事实错误。一审庭审中被上诉人提供的证据即被上诉人（范军签名）与桂林市永固混凝土有限责任公司签订的《商品混凝土购销合同》不能证实桂林市永固混凝土有限责任公司将混凝土送到上诉人的在建工程项目上，当时范军还承建其他工程也需要混凝土；被上诉人没有证据证实上诉人是受益人。再者上诉人与被上诉人签订的《内部承包协议》第4条约定上诉人自行采购所有材料……第5条约定被上诉人的责任是负责为上诉人提供资料盖章、配合施工方应对住建部门的相关检查、负责交区建设厅劳动保险费，房屋完工后如数退给上诉人。被上诉人也存在与第三方有《建设工程承包合同》，可见被上诉人购买桂林市永固混凝土有限责任公司的混凝土与上诉人没有因果关系，应该由被上诉人承担民事责任。因此原判决认定上诉人是受益人而承担全部责任，明显错误。4.一审判决适用法律正确但裁判结果错误，应该撤销，依法纠正。一审判决查明上诉人依法履行了其于2012年3月29日与被上诉人签订的《内部承包合同》的约定，但又判决上诉人承担责任错误。5.一审判决认定上诉人以本案被上诉人的名义和桂林市永固混凝土有限责任公司签订《商品混凝土购销合同》，属认定事实错误，被上诉人没有证据证实上诉人与桂林市永固混凝土有限责任公司签订《商品混凝土购销合同》。 桂林恒达建筑安装工程有限责任公司辩称，1.一审程序合法，不存在漏列当事人。被上诉人基于与上诉人签订的内部承包协议，向上诉人主张权利，范军并非合同的相对人，与本案合同没有利害关系，无须追加范军为本案当事人。2.本案没有超过诉讼时效。本案桂林市象山区人民法院扣划被上诉人账户资金的时间为2019年1月28日，至被上诉人提起诉讼，没有超过诉讼时效，且上诉人在一审时未提出诉讼时效的抗辩。3.一审判决认定事实清楚，根据被上诉人与上诉人签订的内部承包协议，所有材料由上诉人自行采购，被上诉人只是负责在上诉人提供的资料盖章，上诉人之后雇请范军负责施工，被上诉人只是配合上诉人在其与桂林市永固混凝土有限责任公司签订的购销合同书上盖章，现被上诉人已经代为支付了这些款项以及违约金，根据双方签订的内部承包协议约定，上述款项应当由上诉人承担。且本案购买混凝土的主体实际应为上诉人，混凝土也实际用于上诉人在建的工程，已生效的桂林市象山区人民法院（2016)桂0304民初2778号民事判决对此也进行了认定，拖欠混凝土款项是上诉人造成的，造成的扩大损失也应由上诉人承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。 桂林恒达建筑安装工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告代为支付的商品混凝土货款及违约金168625元、执行费1976元，共计170601元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年3月29日，原告恒达安装公司与被告六顺食品公司签订了一份《内部承包协议》，该协议主要内容为：一、工程概况。1、工程名称：宿舍楼、厂房工程；2、工程地点：临桂区会仙镇工业园集中区31地块；3、工程内容：设计图纸范围内的主体工程、土建装饰等；4、建筑面积6402.8平方米；5、结构形式：框架结构四层。二、甲方支付乙方费用为：人民币叁万贰仟零壹拾肆元整（￥32014.00元）（不包含税金，劳动保险费由甲方负责）。三、付款方式：协议签订当日一次性付清人民币叁万贰仟零壹拾肆元整（￥32014.00元）。四、甲方责任。1、所有材料由甲方自行采购，所采购材料必须有合格证并达到使用规范要求；2、自行负责该工程质量；3、自行负责该工程安全，如发生伤亡事故，一切经济损失由甲方负责。五、乙方责任。1、负责为甲方所提供的资料盖章（包括工程资料）；2、负责配合施工方应对建规部门的相关检查；3、甲方交区建设厅劳动保险费房屋完工后，返还部分给甲方。 上述协议签订后，被告六顺食品公司按协议约定支付了管理费32014元给原告恒达安装公司，并挂靠在原告的名下以原告的名义来组织人员为其宿舍楼和厂房工程施工，工程的施工人员范军的工程款亦由被告支付。被告在施工过程中，被告以本案原告（需方）的名义和桂林市永固混凝土有限责任公司（供方）签订《商品混凝土购销合同书》，该合同书约定需方向供方购买商品混凝土用于其承建的桂林市六顺食品7＃8＃车间，1＃-4＃宿舍及办公楼工程；需方应从停止浇筑混凝土之日起两个月内付清所有混凝土货款，如需方不能按时付款，需方每月须按所欠砼货款的2％支付违约金等内容，原、被告双方加盖公章，范军作为本案原告（需方）的签约代表在合同上签字。截止2015年1月尚欠货款126082元未付清给供方桂林市永固混凝土有限责任公司工程。2016年10月27日，桂林市永固混凝土有限责任公司将本案原告诉至桂林市象山区人民法院，之后桂林市象山区人民法院以（2016）桂0304民初2778号民事判决书，判决本案原告向桂林市永固混凝土有限责任公司给付商品混凝土货款126082元，支付逾期付款违约金50432.8元并承担案件受理费1915元。该判决生效后，桂林市永固混凝土有限责任公司申请强制执行，桂林市象山区人民法院依法划扣本案原告的银行存款170601.55元（包括货款、违约金、案件受理费和执行费）给桂林市永固混凝土有限责任公司，该案已执行完毕结案。 一审法院认为，原告恒达安装公司与被告六顺食品公司签订《内部承包协议》是双方当事人在平等自愿、协商一致的情况下签订的，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，故该协议合法有效，属有效合同，应受法律保护，各方当事人均应按《内部承包协议》的约定全面履行各自义务。上述协议签订后，原、被告双方形成挂靠关系，原告收取了被告支付的管理费用，应当按照协议约定负责为被告所提供的材料盖章（包括工程资料），被告应当按照协议约定，自行采购所有工程材料，负责工程质量，给付工程施工人员工程款项。案涉《商品混凝土购销合同书》是本案原告与桂林市永固混凝土有限责任公司签订，桂林市象山区人民法院基于《商品混凝土购销合同书》依法作出（2016）桂0304民初2778号生效民事判决，要求原告给付商品混凝土货款126082元、支付逾期付款违约金50432.8元及案件受理费1915元，现已经执行完毕。但根据本案原告与被告签订的《内部承包协议》的约定，该商品混凝土系本案被告的工程施工所必须的工程材料，且用于被告的宿舍及办公楼工程，实际受益人为本案被告，应由被告自行采购，商品混凝土货款应由被告支付，原告只负责为购买商品混凝土所要签订的合同书盖章。因此，本案原告被桂林市永固混凝土有限责任公司提起诉讼并承担相应的法律后果，系被告未按《内部承包协议》的约定支付商品混凝土货款所致，原告代为承担民事责任之后，有权利向被告进行追偿。因此，原告诉请被告偿还代为支付的商品混凝土货款、违约金及执行费等共计170601元（经原审法院核实为170601.55元，原告诉请170601元，故从其诉请），原审法院认为其要求合理，且符合法律规定及本案实际，应予以支持。对于被告辩称，不同意原告的诉请，理由是被告没有在《商品混凝土购销合同书》上面签字盖章，都是范军跟混凝土公司签字盖章结算的，原告应该找范军结算的，不应该找被告。涉案的混凝土是原告向永固混凝土有限责任公司购买的，案涉的工程是范军所建，原告应当向范军主张权利，范军是挂靠在原告公司的案涉工程承建人。对此抗辩及理由，因缺乏法律依据和事实依据，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告桂林市六顺食品有限公司偿还代为支付的商品混凝土货款、违约金及执行费共计170601元给原告桂林恒达建筑安装工程有限责任公司。案件受理费3712元，减半收取计1856元，由被告桂林市六顺食品有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据为：桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初291号案庭审笔录及桂林市中级人民法院（2019）桂03民终3811号民事判决，证明1.范军是本案受益人；2.范军与被上诉人是挂靠与借用资质关系；3.上诉人与范军是发包与承包关系，而承包人范军承建上诉人工程合同内容是包工包料。混凝土是工程材料，范军在一审庭审时承认其是从桂林市永固混凝土公司购买的混凝土，本案混凝土款与上诉人无关；4.桂林市中级人民法院（2019）桂03民终3811号民事判决已经判决上诉人给付范军剩余工程款，被上诉人不能就同一笔材料款支付二次款项。被上诉人对上诉人提交证据的真实性无法确认，由法院核实。被上诉人提交其与上诉人签订的一份《内部经济承包合同》复印件一份，证明上诉人与被上诉人签订内部承包合同，案涉工程由上诉人借用被上诉人名义自己施工，被上诉人协助上诉人盖章。上诉人对该证据的真实性予以认可，关联性不予认可。本院认为，上诉人提交的证据，与本案的处理有一定的关联性，本院依法予以采纳。被上诉人提交的证据，与本案处理无关，本院不予采纳。 二审期间，上诉人对一审认定的事实有如下异议：1.认定其挂靠在被上诉人的名下以被上诉人的名义来组织人员施工有异议，认为系范军挂靠在被上诉人的名下以被上诉人的名义来组织施工；2.认定上诉人以被上诉人的名义和桂林市永固混凝土有限责任签订《商品混凝土购销合同书》有异议，认为系范军以被上诉人的名义和桂林市永固混凝土有限公司签订《商品混凝土购销合同书》；3.认定上诉人在《商品混凝土购销合同书》上加盖了公章有异议，认为上诉人未在该合同上盖章。被上诉人确认《商品混凝土购销合同书》上应该无上诉人盖章，对一审认定其他事实无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于系上诉人还是范军挂靠被上诉人的名义进行施工问题，根据上诉人与被上诉人签订的《内部承包协议》以及本院（2019）桂03民终3811号判决认定的上诉人于2012年11月9日与案外人范军签订《桂林市六顺食品有限公司生产车间宿舍楼施工合同》，即上诉人在与被上诉人签订内部承包合同之后，将案涉工程发包给案外人范军承建，从最终结果上系范军借用了被上诉人的名义，但一审依据上诉人与被上诉人签订的《内部承包协议》确认上诉人挂靠被上诉人的名义进行施工并无不当，上诉人对该项事实的异议不能成立。2.关于被上诉人与桂林市永固混凝土有限公司签订《商品混凝土购销合同书》系以谁的名义问题，因没有证据证实被上诉人与桂林市永固混凝土有限公司签订《商品混凝土购销合同书》系以上诉人的名义，且该事实与本案的处理无关，本院对该事实不予确认。3.关于被上诉人与桂林市永固混凝土有限公司签订《商品混凝土购销合同书》是否加盖上诉人公章问题，因双方当事人确认该合同上未加盖上诉人公章，且广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初2778号案件确认该合同系本案被上诉人与该案的原告（桂林市永固混凝土有限公司）加盖公章，因此，一审认定本案原、被告在《商品混凝土购销合同书》上加盖公章有误，本院予以纠正。对一审认定的其他双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。 本院另查明，案外人范军与上诉人桂林市六顺食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月24日作出（2019）桂03民终3811号民事判决，判决桂林市六顺食品有限公司支付范军工程款300558元；范军向上诉人桂林市六顺食品有限公司开具已收工程款8115802元的税务发票。 综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1.本案是否遗漏必要当事人范军；2.本案是否过了诉讼时效；3.本案上诉人是否应向被上诉人偿还垫付的货款、违约金及执行费。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，上诉人与被上诉人于2012年3月29日签订《内部承包协议》，约定上诉人向被上诉人支付一定的管理费，上诉人自行负责采购材料、工程质量、安全等，被上诉人负责为上诉人提供的资料盖章，配合施工方应对建规部门的相关检查等，因此该《内部承包协议》实质系上诉人借用被上诉人的名义进行施工，双方属挂靠关系，根据上述规定，《内部承包协议》应认定无效。一审认定《内部承包协议》有效错误，本院予以纠正。 关于本案是否遗漏当事人问题，上诉人主张范军为案涉工程的实际施工人，应追加为本案被告，本院认为，本案被上诉人系依据其与上诉人签订的《内部承包协议》追偿其垫付的款项，范军并非该《内部承包协议》的当事人，上诉人亦没有证据证实被上诉人与范军之间存在合同关系，因此，范军非本案必须参加诉讼的当事人，上诉人关于本案遗漏当事人的上诉主张不能成立。 关于本案是否过了诉讼时效问题，本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案上诉人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间也未提交新证据证明被上诉人的诉请已过诉讼时效，对上诉人二审期间提出本案超过诉讼时效的上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人是否应向被上诉人支付被上诉人垫付的货款、违约金及执行费问题，本院认为，如前述，上诉人与被上诉人于2012年3月29日签订的《内部承包协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初2778号民事判决确认被上诉人为其承建的桂林市六顺食品有限公司7#8#车间，1#-4#宿舍及办公楼工程向桂林市永固混凝土有限责任公司购买混凝土，判决本案被上诉人向桂林市永固混凝土有限责任公司给付商品混凝土货款126082元，支付逾期付款违约金50432.8元并承担案件受理费1915元。该判决生效后，桂林市永固混凝土有限责任公司申请强制执行，桂林市象山区人民法院依法划扣本案被上诉人的银行存款170601.55元（包括货款、违约金、案件受理费和执行费）给桂林市永固混凝土有限责任公司，该案已执行完毕结案。根据本案查明的事实，桂林市六顺食品有限公司7#8#车间，1#-4#宿舍及办公楼工程实际并非由被上诉人承建，被上诉人只是出借其资质，在被上诉人垫付上述款项后，上诉人应向被上诉人偿还上述款项。一审判决上诉人偿还被上诉人垫付的款项170601元，并无不当，本院予以维持。鉴于上诉人与案外人范军之间的建设工程施工合同纠纷一案，已经本院（2019）桂03民终3811号民事判决确认上诉人支付范军工程款300558元，上诉人在履行本案给付义务后，可依据其与范军的法律关系在本院（2019）桂03民终3811号民事判决执行过程中，进行相应扣减。 综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对桂林市六顺食品有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3712元(上诉人已预交本院)，由上诉人桂林市六顺食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年十一月六日 法官助理 唐 静 书 记 员 周 红