安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终3214号上诉人（原审被告、反诉原告）:中天建设集团有限公司,住所地浙江省东阳市。法定代表人:庄严,该公司董事长。委托诉讼代理人：邹路，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）:滁州市天广源环保科技有限公司,住所地安徽省滁州市。法定代表人:李莉,该公司执行董事。委托诉讼代理人：李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李烁，安徽苏滁律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人滁州市天广源环保科技有限公司（以下简称天广源公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省滁州市全椒县人民法院（2020）皖1124民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或改判支持中天公司一审抗辩和反诉请求；2、一审、二审诉讼费用由天广源公司承担。事实与理由：1、一审判决混凝土价格2018年2月16日以后以下浮4%计算无事实根据。两份调价函调价期间不包括2018年2月16日以后的价格变动约定。2、天广源公司恶意违约不提供商品砼，致使中天公司工程停摆，工程延期，给中天公司带来了巨大的经济损失应当按照合同约定支付停止供货违约金。天广源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中天公司支付商品混凝土货款2385934.26元,并自2019年6月30日起以2385934.26元为基数,按日万分之二支付违约金至货款实际清偿之日止；2、本案诉讼费、保全费、保全担保费由中天公司承担。中天公司向一审法院提出反诉请求：1、判令天广源公司支付停止供货违约金242560.35元，该款项在中天公司应付货款中抵扣；2、判令天广源公司支付因其泵车原因造成的损失，人工费、材料费、工期延误费共计57000元，该款项在中天公司应付货款中抵扣。一审法院查明事实，2017年5月8日，天广源公司(供方、乙方)、中天公司(需方、甲方)签订《商品混凝土供需合同》，约定：天广源公司为中天公司承建的位于全椒县十字镇纬八路南侧的碧桂园奥能罗马世纪城玲珑苑二标段项目工程供应商品混凝土。合同载明：第一条2.甲方具体需求单位负责人（平台中项目经理）：蒋卫岗；4.该单位货物签收人（签收人仅对货物数量有权签收，越权行为无效）：厉巧丹、李珍姣；5.该单位对账责任人：李珍姣。第五条发票管理：乙方开具的发票为增值税专用发票，可抵税率3%。第六条其他约定条款4.计价方式：（1）按滁州市工程造价管理处当月商品砼指导价泵送型按泵送、非泵送型按非泵送型、以当月商品砼指导价总价下浮6%。双方不随市场的变化而调整。乙方不得以任何理由（包括政策性调整）提出价格的调整。如由于乙方原因，造成工程无法施工，要求乙方承担损失及相应的违约责任。（4）……如由于甲方资金未及时支付，乙方可停止供应，甲方自行承担损失。6.（1）发货通知：中天公司要求供货应该提前两天以传真、邮件或书面形式向乙方提出。7.结算方式和付款期限：（1）乙方每月15日前向前述具体需求单位提交上月结算单，前述具体需求单位指定前述对账人进行结算确认，并经甲方盖章生效。他人签字确认行为一律视为无效，以送货单为准。乙方凭结算单向甲方申请付款。（2）砼供应量每月15日结算一次，每月十个工作日后结算上月砼总款的70%，以此类推。在最后一栋楼主体结构（含地下室）封顶后，三个月内付清砼总款的70%，六个月内付清全款。最后一栋楼封顶后的零星砼每月按70%付款，以此类推；最后一批零星砼结束后三个月内付清全款。11.违约责任（1）甲方未按合同约定支付货款，有权要求甲方按欠款金额的每日万分之2支付违约金。14.乙方联系人与联系方式联系人（委托代理人）：韩昊。16.合同效力及其他(6)本合同未尽事宜需要补充或者履行过程中需要变更，双方必须另立补充协议，应由双方法定代表人或委托代理人签字并加盖行政公章或合同专用章后才有效。合同甲方落款处盖有中天公司公章，联系人处空白，无人签名，但显示的联系人手机号与合同1.2条载明的甲方单位负责人（平台中项目经理）蒋卫岗的手机号一致；合同乙方落款处盖有天广源公司公章，其联系人处有韩昊的签名。上述合同签订后，2017年5月至2019年12月期间，天广源公司向中天公司案涉工程供货。天广源公司为证明其已向中天公司的供货情况且双方已对账确认，提交了20张《对账单》、8张《结算单》，以上《对账单》和《结算单》记载合计供货量为27471.5立方米，总货款金额合计为12405934.26元，其中2017年5月至2019年4月期间货款12017102.26元、2019年5月至2019年12月期间货款388832元。中天公司已付款金额1002万元。双方对总供货量、已付款金额无异议，但中天公司对《对账单》、《结算单》中的单价不予认可，认为应严格按照合同约定的滁州信息价下浮6%结算，总货款金额为12128017.94元，而不应以天广源公司调价后的不下浮或者下浮4%结算；认为账单中厉巧丹在需方处的签字仅是对混凝土方量的确认，其无权确认价格，在部分账单中所加盖的“中天建设集团有限公司技术专用章碧桂园奥能罗马世纪城玲珑苑二标段工程（仅限于工程内部联系用不得用于对外发生合同关系）”的印章，该印章已明确为技术专用章，用于签订合同无效。另查明，一、2017年11月20日，天广源公司向中天公司案涉项目部出具《商砼价格调整函》：“因原材料价格上涨、货源紧张，决定对中天公司承建涉案项目工程商砼价格自2017年11月20日起，按照滁州信息价不下浮结算。……为了组织货源，我司给多处供应商打款造成资金十分紧张，特此要求贵公司严格按照合同约定足额支付我司货款。对不能签字确认价格调整和不能按照约定支付货款的，我司将无法确保混凝土的正常供应。”中天公司案涉工程项目经理蒋卫岗于2017年11月30日在调价函上签字确认，同时注明：“调价期限2017年11月21日起至2017年12月31日”，加盖中天公司案涉工程技术专用章。2018年1月1日，天广源公司向中天公司案涉项目部出具《商品砼价格调整函》：“因原材料价格上涨，决定对中天公司承建涉案项目工程商砼价格自2018年1月1日起，按照滁州信息价不下浮结算。……要求贵司严格按照约定支付我司货款，否则，我司无法确保混凝土的正常供应。”中天公司案涉工程项目经理蒋卫岗于2018年1月19日在调价函上签字确认，同时注明：“自2018年1月1日起至2018年2月15日止，参照滁州信息价不下浮结算”，加盖中天公司案涉工程技术专用章。天广源公司称，2018年3月，与中天公司项目经理蒋卫岗口头协商：自2018年2月16日起，商砼价格按照滁州信息价下浮4%结算。蒋卫岗明确表示同意。蒋卫岗称两次《调价函》是其本人签字，天广源公司也确实就“下浮4%结算”与其协商过，但协商时其没有明确表示同意也没有表示不同意，并称无论是不下浮结算还是下浮4%结算，中天公司均不知情，其只是项目经理，其没有变更合同价格的权限，其行为不能代表公司，不能产生变更原合同价格的效力。中天公司认为蒋卫岗不是案涉工程的项目经理，项目经理应为郭良云，郭良云才有调价的权限，合同第1.2条显示项目经理蒋卫岗系印刷错误，蒋卫岗没有调整价格的权限，故调价对中天公司不发生法律效力。二、天广源公司已向中天公司开具增值税专用发票，金额合计12481770.76元。根据案涉工程10#、11#楼《工程竣工验收报告》，案涉工程项目负责人（项目经理）为蒋卫岗，而非郭良云。蒋卫岗与厉巧丹系夫妻关系。三、2019年9月6日至10月29日，中天公司将需砼计划提前向天广源公司发送短信、微信，天广源公司并未按照短信内容向中天公司供货，部分回复“没有料子”、“明天忙，发不了”，部分未予回复。因天广源公司停止供货，中天公司遂要求另一家供砼公司滁州中联混凝土有限公司供货。一审法院认为，本案争议焦点为：一、混凝土价格如何确定；二、逾期付款违约金的认定；三、天广源公司的反诉请求能否得到支持。关于焦点一，双方对供应混凝土的数量、中天公司已付货款没有异议，争议焦点在于混凝土价格如何确定。天广源公司与中天公司对混凝土结算单上记载的2017年11月20日前的单价并无异议，但因其后结算单上的记载的单价并不是按合同约定的以供货当月滁州市商品砼指导价下浮6%的价格，而是天广源公司根据先后发出的两份调价函以及与案涉工程项目经理蒋卫岗的口头协议，分别以不下浮和下浮4%的价格进行结算，中天公司对此持有异议，认为蒋卫岗没有调整价格的权限，故调价对中天公司不发生法律效力。经审查，该院认定混凝土价格应按照调价后的价格为准。具体分析如下：首先，根据案涉工程10#、11#楼《工程竣工验收报告》、合同第6.14条载明的乙方联系人（委托代理人）：韩昊，及合同甲方落款处联系人手机号显示的项目经理蒋卫岗的手机号，可以认定天广源公司发出调价函，签字确认人蒋卫岗不仅是中天公司派驻涉案工程的项目经理，还是涉案《商品混凝土供需合同》载明的中天公司委托代理人，且两份调价函上均加盖了中天公司涉案工程的技术专用章，故天广源公司完全有理由信任项目经理蒋卫岗拥有代理权限，蒋卫岗的行为应视为履行中天公司的职务行为，相应法律责任应由中天公司承担；其次，天广源公司于2017年11月20日之后出具的混凝土结算单，混凝土的单价与总价均已根据调价作出调整，且在每月结算单中均相应的备注“11月20日起按滁州信息价不下浮结算”或“按滁州本月信息价下浮4%计算”，项目经理蒋卫岗及其妻子厉巧丹已进行了有效签收，部分月份的对账单中还加盖了中天公司案涉工程技术专用章，而中天公司也从未就金额提出异议。虽然蒋卫岗认为其在双方协商时对“下浮4%结算”没有明确表示同意与否，认为双方未达成一致，但经询问，蒋卫岗明确知晓每月的对账单中除了有混凝土方量信息，还有混凝土材料名称、型号、价格等信息，而且价格是根据其与天广源公司协商一致变更后的价格而调整的，故认定蒋卫岗与天广源公司就“下浮4%结算”已协商达成一致，中天公司也未提出异议；再次，天广源公司已向中天公司开具的发票金额合计12481770.76元，远高于中天公司按照原合同下浮6%价格计算的总货款12128017.94元，根据增值税专用发票蕴含有交易辅助信息的固有属性，可以推定中天公司已接受了天广源公司对于混凝土价格的调整。关于中天公司抗辩对账单、结算单、调价函中加盖的印章为工程技术专用章，该技术专用章标注了仅限工程内部使用，不对外发生效力，但在本案中，中天公司在自身提供的《商品砼结算清单及支付表明细表》、《扣款清单》等证据材料中使用的均为该印章，可以认定该印章可以代表中天公司的真实意思表示。综上，该院认为，中天公司对于天广源公司提出的调价的意思表示已经予以认可，双方对于混凝土价格形成了新的合意，且已实际履行。天广源公司向中天公司供应混凝土合计27471.5立方米，对应总货款为12405934.26元，扣除中天公司已付款1002万元，尚欠天广源公司货款2385934.26元。关于焦点二，案涉合同关于付款节点的约定有两个：封顶前的供货：最后一栋楼主体结构封顶后六个月内付清全款、封顶后零星砼的供货：最后一批零星砼结束后三个月内付清全款。关于最后一栋楼主体结构封顶的时间，天广源公司认为是2018年12月底，但未提交证据证明；中天公司认为是11#楼于2019年4月份封顶，提出根据混凝土的浇筑部位来看，天广源公司于2019年4月份供应的混凝土标明用于11#楼西单元18层墙柱屋面板，可以印证案涉建筑物主体结构封顶的时间。因此，该院认定案涉建筑物主体封顶时间为2019年4月底，故中天公司应于2019年10月底前将截至2019年4月底封顶前产生的12017102.26元货款付清。中天公司直至目前已付款1002万元，封顶前的货款仍欠1997102.26元，已构成违约。关于最后一批零星砼的供货时间，双方均认可为2019年12月28日，故中天公司应于2020年3月底前将2019年5月至2019年12月产生的388832元零星砼货款付清，中天公司至今未付，已构成违约。故天广源公司关于逾期付款违约金的诉讼请求符合法律规定，其要求以欠付货款为基数，按照每日万分之二的标准支付违约金，符合合同约定，且不违反法律规定，该院予以支持，但应按照应付款节点分别予以计算，即以1997102.26元为基数，自2019年11月1日起支付违约金至款项付清之日止，以388832元为基数，自2020年4月1日起支付违约金至款项付清之日止。关于焦点三，关于停止供货违约金，天广源公司认为中天公司未按照合同约定的付款进度支付货款，其公司在2019年9月至10月暂时停止供货，是行使不安抗辩权的行为，并不构成违约。经审查，该院对天广源公司的上述抗辩予以采信，理由如下：1、根据《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，基于焦点一、二的认定，中天公司存在拖欠应付货款的行为，已丧失商业信誉，引起天广源公司的不安，符合行使不安抗辩权的情形；2、《合同法》第六十九条规定：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。本案中，天广源公司于2017年11月20日、2018年1月1日向中天公司案涉项目部出具的两份《商砼价格调整函》中均明确指出“由于水泥、砂、石要求我司先款后货，由此造成我司资金十分紧张，特此，要求贵公司严格按照约定支付我司货款，否则，我司将无法确保混凝土的正常供应”，已履行了通知义务；3、合同第6.4（4）条约定“……如由于甲方资金未及时支付，乙方可停止供应，甲方自行承担损失。”故天广源公司行使不安抗辩权停止供货符合法律及双方合同的规定，对中天公司要求支付停止供货违约金的反诉请求不予支持。关于中天公司要求天广源公司赔偿经济损失的反诉请求，根据其提交的证据，无法证明该工程砼管堵塞是天广源公司设备原因导致，其也未能举证证明具体损失数额，仅是单方罗列了《扣款清单》，中天公司应承担举证不能的法律后果，故对该项反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、被告（反诉原告）中天建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告(反诉被告)滁州市天广源环保科技有限公司货款2385934.26元及违约金（违约金以1997102.26元为基数，自2019年11月1日起按日利率万分之二计算至款项付清之日止；以388832元为基数，自2020年4月1日起按日利率万分之二计算至款项付清之日止）；二、驳回原告(反诉被告)滁州市天广源环保科技有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中天建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费减半收取计13023.5元，反诉费减半收取计2896.5元，保全费5000元，合计20920元，由被告（反诉原告）中天建设集团有限公司承担。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审判决2018年2月16日以后案涉混凝土价格以下浮4%计算有无事实依据；2、是否应当支持中天公司要求天广源公司支付停止供货违约金。针对争议焦点1，根据查明的事实，项目经理蒋卫岗系案涉《商品混凝土供需合同》载明的中天公司委托代理人，蒋卫岗的行为应视为履行中天公司的职务行为。天广源公司于2018年2月16日之后出具的混凝土结算单，混凝土的单价与总价均已根据调价作出调整，且在每月结算单中均相应的备注“按滁州本月信息价下浮4%计算”，蒋卫岗及其妻子厉巧丹已进行了有效签收。且在2018年2月16日之后中天公司也实际支付了部分货款，其并未就金额提出异议。可以推定中天公司已实际接受天广源公司对于案涉混凝土2018年2月16日之后价格下浮4%的调整。故一审判决2018年2月16日以后案涉混凝土价格以下浮4%计算，并无不妥。针对争议焦点2，本案中，因中天公司先存在拖欠应付货款行为，天广源公司于2017年11月20日、2018年1月1日出具的两份调价函中均明确要求中天公司及时支付货款，否则将停止供货，履行了通知义务。中天公司未能及时支付货款，天广源公司在2019年9月至10月暂时停止供货，并不构成违约。故对中天公司要求天广源公司支付停止供货违约金的上诉主张，本院不予支持。综上，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26047元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇二〇年十一月九日法官助理贾倩倩书记员詹琪附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。