浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2593号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：义乌市贝萌教育信息咨询有限公司，住所地：义乌市稠城街道城北路**。 法定代表人：王静兰，经理。 委托诉讼代理人：赵伟春，浙江泽鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余雷，男，该公司员工。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：义乌市九鼎装饰有限公司，，住所地：义乌市江东街道江东中路**-1 法定代表人：王全福，总经理。 委托诉讼代理人：吴建芬，浙江欧凯律师事务所律师。 上诉人义乌市贝萌教育信息咨询有限公司（以下简称贝萌公司）因与被上诉人义乌市九鼎装饰有限公司（以下简称九鼎公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初7488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 贝萌公司上诉请求：一、依法撤销原判并改判驳回九鼎公司诉讼请求，或发回原审法院重审。二、本案一二审诉讼费用和鉴定费用由九鼎公司承担。事实与理由：一、原审法院判决超出九鼎公司反诉请求范围，属于明显的程序错误。根据九鼎公司提交诉状当中诉讼请求“一、判令反诉被告立即支付工程款人民币833401.42元及逾期付款违约金30万元（从2018年10月29日起按每日5000元计算至实际履行完毕之日止，暂计算至2019年1月29日止为30万元）；二、判令反诉被告（本诉原告）承担本案的诉讼费。”可见，九鼎公司并没有主张要求返还工程保修金5万元。原审法院武断“贝萌公司未提供充分证据证明本案所涉装修工程在使用过程中出现的质量问题，为减少诉累，该5万元的支付问题可在本案中一并处理”，就此超越九鼎公司诉讼请求依职权处理，明显违反了民事诉讼处分原则。 二、原审法院认定事实不清，致使案件判决违背案件事实。1、延期违约责任。依前所述，九鼎公司诉状所示，“被告已在10月28日举行了开园仪式”，以及诉讼请求当中主张的逾期付款违约金的计算也是从2018年10月29日起算，据此可以明确，九鼎公司承认的贝萌公司开园时间是2018年10月28日，根据法律规定，九鼎公司自认的事实，无需举证证明，原审法院论述开园是8月18日，属于事实认定不清。2、聊天记录。原审法院认定“王全福和余雷的聊天记录的真实性予以确认”，对九鼎公司的聊天记录予以认定（更何况九鼎公司所提交的聊天记录存在人为节选过程），但却对贝萌公司的举证聊天记录予以忽略，致使案件事实认定不清，聊天记录准确反映了贝萌公司要求九鼎公司尽快完成施工，而九鼎公司尚有大量工程未完工的事实，但原审法院以“贝萌公司不能证明延迟完工是九鼎公司的过错”为由全盘否认了贝萌公司的聊天记录，转而却又认定九鼎公司与贝萌公司的聊天真实性予以确认，显然是属于自相矛盾。3、工程增加项核增问题。原审法院据以认定应当对“花园地胶15000、锁电子3120、柜门增加共计13756.5元”该部分予以增加事实与法律依据不足，其次，在《异议说明》中已经明确该部分予以调整，理由是“以上项目原合同预算清单（11-1104）室外地胶板”已计算，因建设单位要求改为室内地胶无依据支撑，不能调整。如此明确的事实，原审未采纳。4、原工程所谓增项问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“对于所周知的事实不需要举证证明”之规定，在本案中，合同约定是按照图纸和预算清单来施工，按照日常生活经验法则可知，增加应当视为增加合同约定之外的，那合同约定之内己经有计算的就不应当计算增加，或要扣除原清单当中己经有项目。但是在本案中原审法院对九鼎公司所提交的增项清单存在大量重复以及本身就是合同约定的内容，据此所做出的判决和事实认定，已经与案件客观事实完全背道而驰，明显属于事实认定错误。5、关于泳池底部给水口安装问题，原审法院认定“贝萌公司未提供充分证据证明系其他公司所施工，应当认定为九鼎公司所施工应当核减内容不予采信”认定错误。在《异议说明》中鉴定机构已经对该部位作出了说明，事后一审法院到现场看到现状就说没有证据证明，更何况工程施工具有专业技术性强的事实，常人、甚至是不是实际施工人都无法正确判决的情况下，就主观认定该施工九鼎公司完成，与事实不符，与法无据。其次，在庭审中，贝萌公司也申请证人和提交与第三方签订的施工合同提交法庭。再次，该施工是否为九鼎公司施工完成，九鼎公司掌握比贝萌公司更有利证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当事由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应当推定九鼎公司主张不能成立，而不是贝萌公司。6、关于沉淀池问题。现场只有三个池，九鼎公司主张单独增加一个池，原审法院到现场核查问九鼎公司自己都找不到池在哪里，解释不清楚就据以认定九鼎公司完成施工，根本没有事实和法律依据。同理该项目原本在预算中己经有计算，应当扣除，而不是增加。九鼎公司逻辑是原来的不扣减，再又要计算增加，明显违背日常经验法则当中应当先扣除原清单中已经计算的项目，再计算增加才符合客观事实。7、未采纳鉴定机构所做出对司法鉴定意见书的异议的说明明显错误。（1）该异议说明是原审法院依职权所委托鉴定机构所出具的，不是贝萌公司单方出具的；（2）鉴定机构根据双方合同约定预算书所做的核实和说明，完全符合案件客观事实情况。原审法院认定“鉴定机构本身无权对工程项目具体由谁施工等这些实体性事实作出认定”，在案件事实鉴定过程中如果不区分是否属于合同内约定项目和是否己经施工完成的事实，如何能计算和得出工程款和工程量呢；其次，原审认定“如当事人对相关事实存在争议，鉴定机构只需对相应工程量和工程款进行鉴定确定，是否计入涉案工程款则应由法院根据双方当事人的举证情况依法处理”，这认定明显属于自相矛盾。另贝萌公司要求申请重新鉴定，原审法院又严词拒绝贝萌公司的重新鉴定申请。《异议说明》根据案件事实对鉴定结论做的补充，应当作为本案的审判依据才能更加符合案件的客观真实。（3）原审法院认定“对于说明，其中对于第一次现场勘查时能够直接确定的工程量鉴定机构重新核算（核减和核增）而无充分反驳证据的部分，本院对重新核算内容不予采信”之规定不客观，原审法院一方面否认《异议说明》不予采信，一方面又采纳《异议说明》意见，进行有选择的适用是错误的。其次，《异汉说明》中通过实物图展示室内地胶下敲地的施工，和室外地胶下敲地的施工工程量在第一次勘查过程并没有采取破拆进行核查，在复勘过程中进行破拆对未施工的工程量据实核减，符合工程施工客观事实等都有充分证据证明《异议说明》核减和核增是有充分证据的，而不采纳，显然违背客观公正和全面查清案件事实的原则。 三、原审判决适用法律错误。本案争议案由属于合同法当中装饰装修合同纠纷，依据《合同法》第六十条、六十一条以及合同法“在合同中，有约定的，按约定处理，没有约定的或者约定不明确的，才由法律进行认定和调整。”的原则，双方在合同中约定“六、工程变更：（一）、工程项目及做法变动，由甲、乙双方协商一致并签订书面变更单为准；（二）、禁止乙方施工人员擅自为甲方变更工程内容”之约定，本案双方约定不存在违反法律强制性规定或侵犯第三人，集体和国家利益等情形就应当是认定为有效的，同理就应当按照双方约定严格履行合同义务，因此，应当从其约定认定本案，而不能突破平等民事主体对双方权利义务的约定。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，在本案中九鼎公司没有任何证据证明自己的主张符合双方约定内容变更的，就应当承担不利后果，而不是原审法院依职权认定。 四、原审判决认定贝萌公司没有证据证明九鼎公司逾期，不应承担违约责任明显违背事实。1、根据案件事实和《异议说明》以及《司法鉴定报告》都可以明确，九鼎公司存在大量合同内应当完成的施工和工程量没有施工，造成合同约定工期延误。以及合同约定并未违反法律强制规定情况下，是双方各自对于自身权利义务的处分，因此，根据合同约定竣工日期为2018年7月5日止，依据九鼎公司自认的贝萌公司开园的时间2018年10月28日，以及贝萌公司开园使用就是该时间的事实；2、九鼎公司庭审提交2018年9月16日曾要求贝萌公司组织一下验收（是在大量施工未完成和结束的情况下），而合同约定竣工期是同年7月5日，也严重超出合同约定，据此，贝萌公司主张九鼎公司违约是有证据依据和事实根据的，而原审法院不予认定显然是违反事实和违反法律的。综上所述，原审判决存在明显的认定事实不清、程序错误，以及适用法律错误的情形，请求依法改判或发回重审。 五、补充意见，贝萌公司所支付的4万元系支付王全福工程款项，九鼎公司主张该款项是支付余雷个人家庭装修的钱所支付没有证据支持，本案中王全福所出具2018年8月11日所出具的借条，贝萌公司按照《装修装饰合同》约定的合同进度款已经支付完毕，在此情况下，九鼎公司还提出没有钱支付材料款，贝萌公司想能早点完成工程，所以才要九鼎公司出具借条，并且是有贝萌公司财务支付到王全福账户，因此，该4万元应当认定是支付本案所涉工程款，符合客观事实。 九鼎公司辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，并无任何不当，依法应当予以维持。贝萌公司的事实和理由都不成立。原审为避免诉累，在本案中解决所涉工程的保证金问题，是符合民事审判案件的相关精神。贝萌公司主张九鼎公司存在逾期完工并应当承担相应的违约责任，这一事实和理由是不成立的。双方的聊天记录在一审中已经充分进行过质证和双方对聊天记录内容进行相应的陈述，足以证实在工程的施工过程中贝萌公司对工程的施工内容进行多项的变更和增加，故导致涉案工程工期产生相应的顺延，而根据贝萌公司向法庭申请出庭的证人蒋某的证言，证实涉案的贝萌教育机构在8月18日进行了试营业，余雷和九鼎公司的法定代表人王全福的记录，足以证实8月18日当天余雷对涉案工程的各项施工项目足一进行检查，以及要求现场清理卫生等等。故延迟完工工期的顺延并非是九鼎公司的过错，原审依据司法鉴定的结果对工程量的增减问题已经有第三方出具了专业性的报告予以认定，故原审依据其自由裁量权以及举证规则对双方提交的证据进行了合情合理合法的认定。综上，原审并无任何错误，应于维持，应驳回贝萌公司的上诉请求。开园时间的认定与起算时间无必然联系，九鼎公司有权按照对条款的理解和对方主张其付款的民事权利自行决定何时向对方要求主张违约金，这是民事权利问题，两者并不必然等同。对争议部分的事实按照一审的意见，对争议部分的事实原审进行了充分了解、查实以及征询了第三方机构的意见才作出判决，原审已经尽到审慎的查明本案事实的义务，并无任何不当。 贝萌公司向一审法院起诉请求：判令九鼎公司支付工程逾期的违约金70万元（逾期天数从2018年7月6日至2018年9月16日）。 九鼎公司向一审法院反诉请求：判令贝萌公司立即支付工程款人民币833401.42元及逾期付款违约金（从2018年10月29日起按每日5000元计算至实际履行完毕之日止）。 一审认定的事实：2018年5月29日，贝萌公司（甲方）与九鼎公司（乙方）签订《装饰施工合同》一份，其中载明：工程名称为义乌市贝比妙妙屋亲子早教园；工程地址为义乌市××路××号，工程内容为室内外装修（全包）；工程施工方式：甲、乙双方协商，选定以全包方式承包工程；工程期限35日，开工日期2018年6月1日始，竣工日期：2018年7月5日止，竣工日期为装饰工程完全具备竣工验收条件的日期；工程价款为140万元，大写：壹佰肆拾万元整（不含税）；施工内容以双方签字确定的施工图纸及预算书内容为依据，工程量可按照实际做调整，单价不变；如工程施工中，因甲方要求增加施工内容，变更部分按原预算项目单价执行；不能参照的按《浙江省建筑工程预算定额》计取，另综合取费16.9%，不计取其他费用；因甲方要求减少施工内容，变更部分预算相应减除；甲方依据实际需要，更改主材材料及单价的，按原预算中的主材费用进行差价换算，差价部分计入工程决算；工程暂定价中包含脚手架等施工措施费及垃圾、家政清理费，不另行计算；工程项目及做法变动，由甲、乙双方协商一致并签订书面变更单为准；验收不合格，乙方在双方约定期限内完成返工，返工期限内甲方不得使用，否则此损失由甲方承担；双方约定，人工辅料部分的工程款，按下列方式支付：1、第一次于2018年6月1日前支付，支付金额计人民币70万元；2、第二次（完成所有工程量80%）于2018年6月20日前支付，支付金额计人民币30万元；3、第三次（所有工程验收完工）支付，支付金额计人民币35万元，竣工期延期一天则扣除每日1万元；4、其他：5万元作为为期一年的维修保证金，一年起限为竣工验收合格日。一年后工程质量没问题全部付清；甲方未按期支付或未全额支付合同约定的款项，每逾期一天甲方向乙方支付违约金5000元／日；由于乙方原因造成工期延误，延误一天有乙方向甲方支付违约金1万元／日；双方还对权利义务、材料供应、质量标准等内容作了约定。之后，九鼎公司进行了施工，贝萌公司派员进行现场监工。2018年8月18日，该亲子早教园开始试营业。贝萌公司仅向九鼎公司支付涉案装修工程的工程款共计105万元。2019年4月11日，贝萌公司以延误施工给其造成损失为由诉至一审法院。本案在审理过程中，贝萌公司认为因九鼎公司没有如期完成监控安装工程，贝萌公司又另请施工单位完成施工，对该部分工程款10500元贝萌公司要求全额在涉案工程款中扣除，九鼎公司则认为按照合同结算价应下浮7.01%即实际应该扣除9763.95元。本案在审理过程中，根据九鼎公司的申请，一审法院依法委托金华中健工程咨询有限公司对涉案装修工程的实际工程量及相应的工程价款包括增加部分的工程量、工程款进行司法鉴定。2020年1月18日，该鉴定机构出具《关于义乌市贝比妙妙屋亲子早教园室内外装修工程造价司法鉴定意见书》一份，其中的“鉴定意见”为：“1、经鉴定义乌市贝比妙妙屋亲子早教园（室内外装修）工程的工程造价为？1416947元（大写：壹佰肆拾壹万陆仟玖佰肆拾柒元整）。2、合同外增加部分争议的工程造价为？72882元（大写：柒万贰仟捌佰捌拾贰元整）。”九鼎公司为此支付鉴定费用18424元。因双方对上述司法鉴定意见书均提出异议，根据一审法院要求，金华中健工程咨询有限公司于2020年4月16日出具《关于义乌市贝比妙妙屋亲子早教园室内外装修工程造价原被告双方对司法鉴定意见书的异议的说明》一份，其中对合同内的工程款确定为“需扣减金额87113.4＊（1-7.01%）＝81006.75元”，对合同外部分的工程款确定为“需扣减金额33729.78＊（1-7.01%）＝31365.32元”；另外，该说明还列明了所谓“新增争议部分”。 一审法院认为，双方签订的《装饰施工合同》系当事人真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应全面履行自己的义务。虽然九鼎公司实际结束施工的时间与约定竣工时间相比有延迟，但九鼎公司有证据证明存在工程量变更增加的情况，贝萌公司不能证明延迟完工是九鼎公司的过错，故不能认定九鼎公司存在相应违约行为，贝萌公司要求九鼎公司支付违约金依据不足，不予支持。虽无证据证明双方对装修工程已进行竣工验收，但贝萌公司已于2018年8月18日进行试营业，一审法院认定贝萌公司已实际使用涉案房屋，应认定贝萌公司已同意按实际装修内容确定装修工程完工且当时开始使用时所装修内容质量合格，因此贝萌公司应支付相应的装修款。虽然双方约定了装修固定价为140万元，但对合同内未施工部分的装修款应当予以扣除，对合同外增加的施工内容应当另行计算装修款。关于鉴定机构出具的鉴定意见书，双方当事人均提出异议，故该鉴定机构又出具了一份说明。一审法院认为，鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质，在开始鉴定时曾组织双方当事人进行现场勘查，程序更为公开公平公正；而在出具说明前虽然鉴定机构又进行了复勘，但该鉴定程序存在欠妥之处，且需要说明的是，鉴定机构本身无权对工程项目具体由谁施工等这些实体性事实作出认定，如当事人对相关事实存有争议，鉴定机构只需对相应工程量和工程款进行鉴定确定，是否计入涉案工程款则应由法院根据双方当事人的举证情况依法处理。综上，一审法院对鉴定机构出具的鉴定意见书和说明内容采纳情况分析如下：在无充分证据证明的情况下，当事人对鉴定意见书提出的相应异议均不予采信；对于说明，其中对于第一次现场勘查时能够直接确定的工程量鉴定机构进行重新核算（核减或核增）而无充分反驳证据的部分，对重新核算内容不予采信；关于泳池底部给水口安装问题，贝萌公司未提供充分证据证明系其他公司所施工，应认定由九鼎公司施工，相应核减内容不予采信；对于多孔砖墙和红砖墙改为水泥砖墙，因属于第一次现场勘查时无法直接看到的内容（需破开墙面），在九鼎公司未提供反驳证据的情况下，据实予以确认，认定核减金额为（882.59元+4475.84元+729.6元+240元）×（1-7.01%）=5884.44元。关于鉴定意见书所载明的“存在争议的合同外增加工程量”问题，其中九鼎公司主张垫付电费4000元依据不足，不予采信；九鼎公司主张应建设单位要求更换材料品牌增加费用42500元依据不足，亦不予采信；其他三项争议内容，贝萌公司未提供反驳证据，予以确认；即一审法院认定争议项核增金额为（15000元+3120元+13756.50元）×（1-7.01%）=29641.96元；关于说明中载明的“新增争议部分”，贝萌公司未提供充分证据予以证明，不予采信。另外，九鼎公司在庭审时同意扣除监控安装工程的相应工程款，即为10500元×（1-7.01%）=9763.95元，该款项应当也予以扣减。综上，贝萌公司共应支付九鼎公司工程款1416947元+29641.96元-5884.44元-9763.95元=1430940.57元。扣除贝萌公司已支付的105万元，贝萌公司尚应支付九鼎公司380940.57元（1430940.57元-105万元）。需要说明的是，合同约定其中5万元作为为期一年的维修保证金，但贝萌公司未提供充分证据证明本案所涉装修工程在使用过程中出现质量问题，为减少讼累，该5万元的支付问题可在本案中一并处理。贝萌公司尚欠九鼎公司工程款380940.57元未及时支付，应承担相应的违约责任。但九鼎公司主张的违约金约定过高，酌情予以调整，确定按每日万分之三计算，其中330940.57元（380940.57元-5万元）从原告主张的2018年10月29日起算，另外5万元从2019年8月19日起算。综上，九鼎公司的反诉诉请的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、驳回义乌市贝萌教育信息咨询有限公司的诉讼请求。二、义乌市贝萌教育信息咨询有限公司支付义乌市九鼎装饰有限公司装修工程款380940.57元并支付违约金（其中330940.57元从2018年10月29日起算，另外5万元从2019年8月19日起算；均按每日万分之三的标准计算至实际履行之日止），于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回义乌市九鼎装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由义乌市贝萌教育信息咨询有限公司负担。反诉受理费7500元，由义乌市九鼎装饰有限公司负担3993元，由义乌市贝萌教育信息咨询有限公司负担3507元。鉴定费18424元，由义乌市贝萌教育信息咨询有限公司负担10004元，义乌市九鼎装饰有限公司负担8420元。 二审中，贝萌公司向本院提供了以下证据：一、转账截图、银行交易记录，证明4万元是贝萌公司财务蒋庆玲老师支付的事实；一审法院认定与本案无关联是错误的事实。二、聊天记录截屏，1、2018年8月18日、9月26日、10月26日，还有大量的施工没有完成，甚至现在都没有完工的事实；2、一审法院认定上诉人是8月18日开业事实不成立，开业时间应当为10月28日的事实；3、九鼎公司构成严重违约和延误工期的事实。三、《工程承包合同书》一份及中国农业银行个人账户明细两份，证明泳池底部给排水循环系统是由第三方完成的。 九鼎公司对上述证据认为，对于证据一、该4万元的转账是事实，对真实性没有异议，但对证明目的有异议，该4万元是以借条形式出具给余雷，原审对该款项的性质都问过双方，余雷本人也自认其家里的装修确实是由王全福施工，但陈述该装修款另行支付，但未提供家里支付的装修款项是如何支付的凭证。王全福陈述该4万元是用于支付余雷本人家里装修的款项，因为按照双方的交易习惯和余雷的要求以出具借条的形式向余雷预支了其家庭装修的工程款项，故原审将该4万元未在本案的工程款款项予以抵扣并无不当。因余雷与本案的贝萌公司法人王建兰系夫妻关系，余雷的特殊身份以及其参与了贝萌公司的经营管理存在着款项使用上的混同，该混同并不足以认定该4万元款项与本案的工程款性质等同以及可相互抵扣的事实。故贝萌公司的证明目的并不能成立。对于证据二、聊天记录内容8月18日，9月26日，10月16日等，贝萌公司并未能完整提交8月26日以后的聊天记录，在形式上不符合证据要件要求，而且该份聊天记录中截取的第二页所有消毒灯要改成插卡，明确反映出对施工内容进行修改的事实，其8月18日所拍摄的相关视频，足以证明与蒋庆玲陈述的8月18日涉案工程是那天试营业，余雷作为该项目的实际上的负责人，针对本案涉案工程涵盖了大部分的施工内容进行验收、查看，对部分需要完善的内容如美缝作业提出修改要求，均能反映九鼎公司在原审提到的8月18日双方对施工内容进行初步验收的事实。并不存在贝萌公司所主张的大部分工程没有完工，都是一些细枝末节的扫尾工作。故贝萌公司所称的九鼎公司系严重违约和延误工期的事实是不成立的。对于证据三，贝萌公司提供的合同与九鼎公司无关，是贝萌公司与第三方的采购合同，贝萌公司和九鼎公司约定出水、给水都是九鼎公司施工，自来水的水管都是九鼎公司完成，原来设计是沉淀池后来改成罐装，项目中的基础配套工程开门洞、拆花坛、抬高、出水、电源包括门洞敲出来之后的修复都是九鼎公司1600元当中的工作。 以上证据经质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：对于贝萌公司提交的证据，本院将综合全案情况进行综合认证。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，一、关于5万元质保金问题。 双方在《装饰施工合同》中约定“50000元（伍万元）作为为期一年的维修保证金，一年起限为竣工验收合格日。一年后工程质量没问题全部付清”，根据贝萌公司已经实际使用案涉房屋且至今距离使用房屋已过一年期限、九鼎公司主张的工程款亦未剔除该质保金等情况，一审为减少讼累，对该5万元的支付问题在本案中一并处理，符合经济原则，贝萌公司所提一审超出九鼎公司诉请处理不当的主张，本院不予采纳。 二、关于尚欠工程款数额认定问题。 1、关于案涉《鉴定意见书》和《说明》的采纳情况。2020年1月18日，案涉鉴定机构出具《关于义乌市贝比妙妙屋亲子早教园室内外装修工程造价司法鉴定意见书》，该《鉴定意见书》中关于鉴定过程部分处载明：“于2019年9月4日召集原被告双方了解并确定相关情况且形成经原被告双方签认的过程记录”“于2019年9月4日我公司工作人员会同原被告双方踏勘现场确认实际施工情况并形成经原被告双方签认的书面过程记录”，工程造价包含了原合同内预算价、合同外增加造价、合同外增加部分的争议。对于该《鉴定意见书》，双方均提出异议，一审法院向鉴定机构发函要求对双方提出的意见就相关问题作出书面补充说明，2020年4月16日，该鉴定机构出具一份《说明》，在《说明》的开头部分载明“首先要说明的是，在本公司出具司法鉴定意见书之前，我们已经向原被告双方出具了征求意见稿，而且针对双回复意见已经作调整，不能调整的已经在意见书里说明；接到贵院的函件后，原告方强力要求我方重新到现场勘测，他们认为在回复我们的征求意见稿之后又发现了在合同全包范围内的很多内容少做”，该《说明》内容主要为：针对贝萌公司提出异议说明：合同内部分需扣减金额、合同外部分需扣减金额、新增争议部分以及针对九鼎公司提出异议说明。经查，案涉鉴定所及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，虽然出具《说明》前鉴定机构又进行了复勘，但结合《鉴定意见书》和《说明》载明的鉴定过程以及当事人是否均到现场等情况，一审认为《鉴定意见书》的程序更为公开公平公正，《说明》的鉴定程序存在欠妥之处，具有合理性，并据此认定对于第一次现场勘查时能够直接确定的工程量鉴定机构进行重新核算（核减或核增）而无充分反驳证据部分，对重新核算内容不予采信，对于第一次现场勘查时无法直接看到的内容（需破开墙面），采纳《说明》的意见进行核减，并无明显不当。对于鉴定机构将工程项目具体由谁施工等这些实体性事实作出认定的部分，因该部分超出了委托鉴定内容的范畴，一审根据双方当事人的举证情况决定是否计入涉案工程款，不违反法律规定。因此，一审对于九鼎公司提出重新鉴定的申请不予准许，并无不当，其二审提出重新鉴定的申请，本院认为，亦无必要，不予准许。 2、关于花园地胶15000元、锁电子3120元，柜门增加共计13756.5元的问题，该部分系鉴定意见书中载明的合同外增加部分的争议工程量，贝萌公司提供的证据不足以反驳，一审将上述款项予以确认，并无不妥。 3、关于泳池底部给水口安装工程款问题。贝萌公司主张该工程由案外人施工，相应工程款应当予以扣减，九鼎公司不予认可，并抗辩泳池设备十几万系贝萌公司自行购买，九鼎公司完成的上述工程是配套工程，不应予以扣除。根据《鉴定报告书》中的鉴定明细表，上述工程的编号为×××01，工程项目为泳池底部给水口安装，单位是米，数量是150米，金额是11250元，而贝萌公司提供的其与案外人河北水一清体育设施工程有限公司签订的《浙江义乌婴儿泳池水处理安装工程》显示，工程施工范围系泳池给排水的管路、设备供应安装调试、包工包料，该合同中亦载明了游泳池水处理设备系统报价明细表。从案涉鉴定书列明的该工程情况以及贝萌公司提供的合同内容来看，贝萌公司提供的证据尚不足以证明上述工程系其他公司所施工，结合九鼎公司对具体工程内容的解释，一审认定由九鼎公司施工，相应核减内容不予采信，无明显不当。 4、关于泳池沉淀池问题，案涉《鉴定报告书》中载明，该工程金额为1600元。贝萌公司认为九鼎公司并没有实施沉淀池工程，应当在工程款中予以扣除。九鼎公司辩称，该工程款为贝萌公司用来安放净水器所在位置的配套工程款，即水管材料、挖除花坛、地面、地面抬高洞等。因该工程量系鉴定公司第一次现场勘查时可以直接确定的工程量，结合九鼎公司的上述解释，一审未采纳《说明》中扣减的意见，具有合理性。 5、2018年8月11日4万元是否属于支付本案工程款问题。贝萌公司主张该4万元系支付案涉工程款，应当予以扣除，九鼎公司则主张该4万元系余雷支付其为余雷另外房屋装修的工程款，不应扣除。经查，贝萌公司在一审第一次开庭审理中陈述该款项与本案工程款无关，并在贝萌公司提交的《关于被告提供的反诉材料作出的回应质证意见》中对该款项表明“这是问我个人借的，与该工程无关。我家有两个出租房翻新，是他帮我去弄的，因没有核算，我不想和它与学校有所关联，所以是我个人的钱拿去的，与该工程无关。”之后，贝萌公司均陈述该4万元系支付本案工程款。九鼎公司在提交的证据材料即2018年8月11日的聊天记录打印件上，针对4万元的转账记录，用手写标明“第三期工程款甲方在过程中支付我的”，但九鼎公司在庭审中均陈述该款项系余雷为其个人装修而支付的工程款。由此可见，双方对于4万元款项用途的表述均有反复，贝萌公司解释，第一次庭审和意见书都是因为代理律师曲解造成，九鼎公司则解释，时间太久，记不清楚。关于涉及余雷个人的装修款问题，双方对该装修工程在案涉工程开工前已经完工无异议，贝萌公司陈述余雷通过现金方式一次性支付10万元付清了该装修款，九鼎公司陈述，余雷未支付该装修款，在案涉工程开工后，通过预支上述4万元方式支付了部分装修款。根据上述情况，结合双方对于4万元用途表述的具体内容及产生变化的过程，一审未在总工程款中扣除上述4万元，具有合理性。 综合上述分析，一审对案涉《鉴定意见书》和《说明》的采纳情况具有合理性，对相关争议工程量评判后进行相应核增核减，结合已付工程款和质保金情况，认定贝萌公司尚欠九鼎公司的工程款额度，并无不当。 三、是否逾期完工、是否逾期支付工程款及相关违约金问题。 案涉早教园试营业的时间迟于双方约定的竣工日期，根据鉴定机构出具的《鉴定意见书》，案涉工程量存在变更增加的情况，现九鼎公司仍要求按照约定竣工日期来主张并计算违约金，依据不充分，一审未予支持，有事实和法律依据。虽然双方对装修工程是否竣工验收存在争议，但该早教园于2018年8月18日试营业，可以认定贝萌公司已实际使用该房屋，并同意按实际装修内容确定装修工程完工。一审根据双方的约定及贝萌公司实际使用案涉房屋的时间，认定贝萌公司逾期支付工程款，并酌情调整违约金，合情合理。 综上，贝萌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7014元，由义乌市贝萌教育信息咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  钱 萍 二〇二〇年十一月十三日 代书记员  吴晓雯