山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3296号上诉人（原审被告）：河北省第四建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥**新华路**。法定代表人：董富强，董事长。委托诉讼代理人：刘生，男，1973年9月6日出生，汉族，系公司职工。上诉人（原审被告）：河北省第四建筑工程有限公司第六分公司，住，住所地河北省保定市朝阳南大街**/div>负责人：刘世杰，经理。委托诉讼代理人：张亚龙，男，1973年5月3日出生，汉族，系公司职工。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李恒，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李万辉，男，1984年7月30日出生，汉族，住河北省衡水市枣强县。委托诉讼代理人：杨金肖，河北拓坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：兴百良，河北拓坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州晟合清洁能源科技有限公司，住所地，住所地山东省德州市平原县坊子乡工业园iv>法定代表人：武立稳，执行董事兼总经理。原审被告：武立稳，男，1959年8月25日出生，汉族，住山东省平原县。原审被告：武魁，男，1989年11月26日出生，汉族，住山东省平原县。上诉人河北省第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）、河北省第四建筑工程有限公司第六分公司（以下简称四建六分公司）因与被上诉人李万辉、德州晟合清洁能源科技有限公司（以下简称晟合公司）、原审被告武立稳、武魁建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院(2019)鲁1426民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。四建公司、四建六分公司上诉请求：1.请求依法撤销原判决第一、二、四项判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求;2.上诉人承担的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定《钢结构车间工程合同》有效是错误的，李万辉系借用上诉人资质签订合同，该合同无效。(一)从投标保证金交纳主体和时间来看，投标保证金由李万辉通过六分公司自行交纳，证明李万辉在合同中标之前已实际介入，并非在《钢结构车间工程合同》签署之后进行的转包。(二)从《建设工程施工协议书》和《钢结构车间工程合同》两份合同的内容来看，2010年2月15日，四建公司与晟合公司签订《钢结构车间工程合同》，同日，四建六分公司与被上诉人李万辉签订《建设工程施工协议书》。两份合同的工程名称、工程面积、合同价款等内容完全一致,且《建设工程施工协议书》明确约定了上诉人收取管理费，权利义务由李万辉行使。(三)从合同履行来看，工程价款由李万辉直接以借款方式收取，晟合公司明知挂靠关系的存在。一审法院认定晟合公司先后八次预(借)支给李万辉2050000元。四建公司并未授权过李万辉收取工程款，亦未授权其借款，由此，晟合公司对于挂靠事实是明知的。(四)一审法院以李万辉提交的《工程验收单》认定工程欠款数额，该《工程验收单》显示施工单位是四建六分公司，施工单位负责人是李万辉。对于该证明的效力暂且不论，李万辉直接参与申请工程验收，足以说明晟合公司、监理公司明知挂靠的事实。二、一审法院依据《建设工程施工协议书》认定四建公司、四建六分公司与李万辉之间系转包关系是错误的。合同的洽商、投标保证金的交纳、施工、申请验收、收取工程款，所有的过程均由李万辉直接参与，四建公司未参与，李万辉与晟合公司形成了实质上的权利义务关系，四建公司与李万辉之间是典型的挂靠关系。三、一审法院直接以李万辉提供的证据认定欠款数额是错误的。(一)一审法院判决前后存在矛盾。一审法院一方面认定四建公司与晟合公司签订的协议合法有效，一方面又以李万辉提供的数额作为结算依据，前后存在矛盾。既然认定四建公司与晟合公司之间的协议合法有效，那应当由四建公司完成结算。如果认定李万辉为实际施工人，应当由晟合公司与李万辉完成结算，并由欠付工程款的晟合公司进行支付。(二)一审法院认定支付工程进度款是错误的。一审法院依据《工程验收单》，按《钢结构车间工程合同》约定的进度款付款节点，直接判决欠付工程款9270324.8元是错误的。该工程项目于2015年11月份左右已经停工，属于未完工程，且从《工程验收单》内容来看，仅仅是一份申请验收的材料。在合同已无法继续履行的情况下，应当由发承包双方、实际施工人共同结合合同内容、已完工程及未完工程统一进行结算，以最终结算数额作为支付工程款的依据。四、一审法院认定四建公司、四建六分公司承担支付责任是错误的。四建公司、六分公司为被挂靠人，未参与工程管理施工，亦未得到任何利益。该工程尚未完成结算，一审法院判令四建公司、四建六分公司给付工程款是错误的，作为发包人的晟合公司应在欠付工程款的范围内承担支付责任。五、一审法院认定四建公司、四建六分公司退还保证金是错误的。李万辉挂靠四建公司名义签署合同，并以四建公司名义交纳保证金。四建公司已将收到的保证金全额交付晟合公司，一审法院直接判令四建公司、四建六分公司退还保证金是错误的，即使退还，退还主体也应当是晟合公司。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判驳回被上诉人李万辉对上诉人的诉讼请求。李万辉辩称，一、一审法院认定《钢结构车间工程合同》有效是正确的，答辩人并非借用被答辩人资质签订合同，答辩人和被答辩人之间是转包关系。（一）一审法院已经查明答辩人并非涉案工程的招投标当事人，投标和中标人是四建公司。投标保证金是四建公司支付给晟合公司的，并不是出自答辩人。本案涉案工程数额巨大，高达1888万多元，而且工期仅仅有120天，合同的谈判必然需要一个过程，答辩人在四建公司签订合同之前，就涉案工程与四建六分公司进行洽谈，符合常理，答辩人为了承接转包工程，才在2015年1月30日应六分公司的要求向其转账20万元，取得了将来订立施工协议的资格。《钢结构车间工程合同》的承包单位是四建公司，四建六分公司又将涉案工程整体转包给答辩人，答辩人与四建六分公司签订《建设工程施工协议书》，从合同的内容来看，四建公司、四建六公司和答辩人是转包关系，涉案工程整体转包，四建六公司按照总工程款的一定比例收取利润，也符合常理，被答辩人主张挂靠关系既没有事实依据，也没有法律依据。（二）答辩人系涉案工程的实际施工人，为了项目的进行，晟合公司对项目进行付款，完全符合建筑行业现状，不能改变答辩人和被答辩人的合同关系，被答辩人以李万辉预（借）支工程款为由推断李万辉与被答辩人成立挂靠关系并且晟合公司是明知的，没有任何法律依据，也不符合逻辑。四建六分公司在原审答辩时明确承认答辩人所承揽的工程为四建六分公司与答辩人联合承包，联营关系、转包关系和挂靠关系不能并存，只能择其一，二答辩人在一审均否认和答辩人系挂靠关系。因一审判决其承担责任，被答辩人在上诉中改称挂靠关系，既没有事实依据，也没有法律依据，本案四建六分公司实际通过采取联营的形式或名义，变相将其承包的全部工程转给答辩人个人进行施工，答辩人与被答辩人之间属于转包关系。二被答辩人在一审中对转包关系的事实是自认了的，依据我国法律禁止反言的原则，二被答辩人在二审中改变陈述为挂靠关系的说法不成立，既没有事实依据，也没有法律依据。（三）四建公司及四建六分公司将涉案工程转包给答辩人，并且答辩人是实际施工人。李万辉参与工程节点的验收是符合情理和事实逻辑的。作为实际施工人的答辩人为了保护自己的权益、施工的正常进行，参与验收，索要工程款是行使自己的合法权利和义务。挂靠关系或者转包关系属于法律性质的判断，被答辩人仅仅以答辩人参与了或申请了工程节点的验收就推定晟合公司、监理公司明知挂靠，没有任何法律依据。二、一审法院认定拖欠工程款的数额正确。答辩人作为实际施工人完成了涉案工程主体安装，并且验收合格。一审法院参照《钢结构车间工程合同》的约定，认定支付工程款的60%，该计算方法符合约定及法律规定。三、一审法院认定四建公司、四建六分公司承担支付责任正确。四建公司、四建六分公司与答辩人之间是转包关系，四建公司和四建六分公司作为转包人应当向答辩人承担支付工程款的责任。涉案工程因晟合公司、二被答辩人不按照合同约定支付答辩人工程款造成答辩人被迫停工。停工至今且拒绝支付工程款，答辩人被迫起诉，一审法院依据事实和法律判决支付答辩人工程款起到了结算效果，依法保护了各方的合法利益。四、一审法院判决由二被答辩人退还保证金是正确的。答辩人不是招投标活动的当事人，投标主体为四建公司，因此，四建公司和四建六分公司收取答辩人的20万保证金应予以退还。四建六公司与答辩人签订的施工协议为无效合同，四建公司和四建六分公司因无效合同取得的20万元保证金应当退还答辩人。综上所述，四建公司和四建六分公司在一审中否认和答辩人系挂靠关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，二上诉人上诉称挂靠关系，以达到不承担法律责任的目的，不符合法律规定和诚实信用原则，其辩称没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。晟合公司、武立稳、武魁未到庭。李万辉向一审法院起诉请求：1.要求四建六分公司、四建公司共同连带支付拖欠原告的工程款10529324元，并连带支付自起诉之日起至清偿完毕之日止按年利率6%计算的利息损失；2.晟合公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3.四建六分公司、四建公司、晟合公司共同连带退还原告履约保证金377644元；4.武立稳、武魁在未出资本息范围内对晟合公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；5.诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月30日，四建公司向晟合公司交投标保证金200000元。2015年2月15日晟合公司作为发包单位（甲方）、四建公司作为承包单位（乙方）签订了《钢结构车间工程合同》，合同约定：第1条1.1工程名称：晟合公司钢结构2号车间；1.3工程面积45072平方米;1.5承包范围：2号车间钢结构，总价（包干价）为18882208元（含税）;1.6包工包料，一次性包死价，不得转包。第5条甲方委派王荣福为驻工地代表。第6条乙方委派葛宝银为驻工地代表、委派尹纪恒负责现场施工。第15条工程款支付及结算方法，根据工程进度，分段付清，工程款分三阶段支付：（1）钢架主体安装完毕后7日内付钢结构工程款的60%；（2）钢结构顶板、墙板、附件安装完毕后7日内支付合同金额的80%；（3）竣工验收资料交齐后30日内支付到合同金额的95%，其余5%作为预留保修金，工程竣工验收合格后30日内无息返还┄┄同日，四建六分公司作为甲方、李万辉作为乙方签订了《建设工程施工协议书》（联合承包协议书）。约定：一、工程概况，1.1工程名称：晟合公司钢结构2号车间；1.3工程面积45072平方米；1.4合同价款：18882208元；1.5质量等级：合格。二、联合范围、方式，2.1联合范围:甲方与晟合公司签订的《建设工程施工合同》中约定的所有承包范围；2.2联合方式：包工包料。三、收费标准及规定，3.1甲方提取乙方工程结算价的1%为管理费┄┄，乙方承担本工程发生的一切费用，向社会相关部门所缴的各种税费由甲方代扣代缴。四、履约保证措施，4.1乙方需向甲方交纳3%的工程履约保证金（在第一次拨付工程款时扣除），工程竣工质保期满一个月内无息退还履约保证金。八、结算，乙方负责施工过程中的成本控制，工程竣工后乙方负责结算的具体核对工作，工程最终的结算盈亏由乙方负责，甲方不负任何责任，结算完成，建设单位拨付工程款后，甲方按《建设工程施工合同》规定扣除保修金和管理费用后支付乙方剩余工程款。九、甲方职责、权限和义务，9.1委派管理人员代表甲方对工程的质量、安全、工期、文明施工、财务、材料等按照国家规定、标准，本企业管理标准及施工方案进行全面管理和监督，甲方派驻人员包括：项目经理、技术负责人、质检员、安全员；9.3甲方收到建设单位拨付的工程款后，结合现场施工进度、工程质量等情况对乙方进行拨款。十、乙方职责、权限和义务，10.1乙方负责办理工程开工前各种手续及负责全部费用，办理结果及所交费用票据原件交甲方；10.5甲乙双方签订协议后，乙方负责招募施工队伍，并与施工劳务队签订劳务合同（乙方不得以甲方名义对外招募任何劳务人员）；10.6乙方向甲方现场管理人员提供必要的办公、生活等设施，按时足额支付甲方派驻到本项目的管理人员工资┄┄；2015年4月29日晟合公司与德州市建发工程监理有限公司签订建设工程委托监理合同，委托监理的工程为晟合公司1#、2#、3#、4#、5#号车间建设项目。德州市建发工程监理有限公司聘用监理工程师阎振清负责晟合公司的2#、3#号车间的现场监理工作。2015年8月15日，阎振清和晟合公司的驻工地代表王荣福均在2#车间钢架主体安装完毕的《工程验收单》上签署“合格同意验收”并签名。2015年1月30日李万辉通过建设银行向四建六分公司转账200000元。2015年2月16日李万辉向晟合公司转账177644元。自2015年7月9日至2016年2月21日，晟合公司先后八次预（借）支给李万辉2050000元。另查，武立稳、武魁系晟合公司的股东，武立稳认缴出资额为6000万元，武魁认缴出资额为4000万元，在公司的章程中载明，武立稳前期出资1200万元，出资时间2014年8月27日，后期出资4800万元，出资时间2017年8月2日；武魁出资前期出资800万元，出资时间为2014年8月2日，后期出资3200万元，出资时间为2017年8月2日。一审法院2018年12月17日作出的（2018）鲁1426民初2441号民事判决书，认定武立稳、武魁未按照公司章程履行出资义务。一审法院认为，关于合同效力。四建公司通过招投标与晟合公司签订的《钢结构车间工程合同》系四建公司与晟合公司真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合同有效，该合同对四建公司与晟合公司均有约束力。四建六分公司系四建公司的分支机构，四建六分公司从四建公司处取得涉案工程后与没有建筑施工资质的李万辉个人签订了《建设工程施工协议书》（联合承包协议书）。住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外，（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。结合李万辉与四建六分公司签订的《建设工程施工协议书》中的约定内容，应认定涉案工程系六分公司、四建公司转包给李万辉的。其行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其双方签订的《建设工程施工协议书》为无效合同。关于工程款数额。由李万辉提供的《工程验收单》、涉案工程现场监理工程师阎振清出具的《情况说明》、一审法院对阎振清的核实笔录，可证实涉案工程钢架主体已完工，且经监理单位验收合格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故李万辉要求按照四建公司与晟合公司签订的《钢结构车间工程合同》约定向其支付工程价款的主张，一审法院予以支持。按照该合同约定，在钢架主体安装完毕后支付钢结构工程款的60%。即18882208元×60%=11329324.8元。李万辉、晟合公司均认可已预（借）支工程款2050000元，该款应予扣减，则尚欠工程款数额为9279324.8元。李万辉主张的自起诉之日（2019年11月18日）起至清偿完毕之日止的利息损失，一审法院予以支持。其利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于责任的承担。李万辉系涉案工程的实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，四建六分公司、四建公司应对欠付的工程款9279324.8元及利息承担支付责任，晟合公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。武立稳、武魁作为晟合公司的股东，应按照公司章程履行出资义务，武立稳、武魁未提交证据证明其出资完毕。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，武立稳、武魁应在未出资本息范围内对晟合公司的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。关于保证金。四建公司认可收到李万辉投标保证金200000元，但李万辉并非参与招投标的当事人，投标主体为四建公司，故该款应由四建六分公司、四建公司退还。四建公司主张已交付晟合公司，应由晟合公司退还，可另案处理。李万辉主张交付晟合公司履约保证金177644元，晟合公司不予认可，且双方无关于保证金的约定，李万辉主张履约保证金证据不足，一审法院不予支持，原告可待证据充分后，另行主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、被告河北省第四建筑工程有限公司、河北省第四建筑工程有限公司第六分公司于本判决生效后七日内支付原告李万辉工程款9279324.8元及利息（以9279324.8元为基数，自2019年11月18日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告德州晟合清洁能源科技有限公司对上述第一项内容承担连带支付责任。三、被告武立稳、武魁在未出资本息范围内对德州晟合清洁能源科技有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。四、被告河北省第四建筑工程有限公司、河北省第四建筑工程有限公司第六分公司于本判决生效后七日内退还原告李万辉投标保证金200000元。五、驳回原告李万辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43621元，原告李万辉负担4543元；被告河北省第四建筑工程有限公司、河北省第四建筑工程有限公司第六分公司负担39078元，被告德州晟合清洁能源科技有限公司连带负担其中的38378元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决两上诉人支付李万辉工程款9279324.8元及利息并退还李万辉投标保证金20万元有无依据。对于本案争议焦点，认定的关键问题有两个：（一）李万辉与两上诉人之间是借用资质的挂靠关系还是转包关系；（二）一审判决认定欠付工程款9279324.8元并判决退还20万元保证金是否妥当。（一）李万辉与两上诉人之间是挂靠关系还是转包关系《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的……该管理办法系住房和城乡建设部制定，现行有效，是规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为认定的重要依据，符合上述规定的建筑工程施工发包与承包违法行为，属于拟制的转包。本案中，《钢结构车间工程合同》是四建公司与晟合公司签订，合同相对方为四建公司与晟合公司，李万辉不属该合同当事方，实际施工人李万辉也未以承包人四建公司的代理人身份参与合同签订，也没有证据证明李万辉借用四建公司资质与发包人晟合公司就合同事宜进行磋商。《建设工程施工协议书》系《钢结构车间工程合同》签订后李万辉与四建六分公司签订的，双方约定的是“联合施工”，未体现挂靠，工程款按照案涉两份协议的约定也是晟合公司支付给四建公司，四建公司支付给李万辉，相互之间具有相对性。挂靠和转包均可以管理费名义收取费用，管理费不是区分挂靠和转包的关键事由。合同签订前的20万元保证金是四建公司转给晟合公司，虽然也存在李万辉转给四建六分公司的事实，但这一事实不能证明双方属于挂靠关系，上诉人也缺乏充分有效证据证明晟合公司知道李万辉与四建公司之间存在借用资质的挂靠关系。综合以上事实，四建六分公司与李万辉签订的“联合施工”合同符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定的“转包”情形，对于这种拟制的转包关系，上诉人若予以否定，应当提交充分有效证据证明，在其未能完成该证明责任的情况下，对于一审判决认定为转包关系并按照合同相对性原则判决两上诉人向被上诉人李万辉承担工程款支付责任的结果，应予维持。（二）一审判决认定欠付工程款9279324.8元并判决退还20万元保证金是否妥当诉讼中的钢结构车间工程合同、建设工程施工协议书、报审报验表、照片、工程验收单、钢架主体安装完毕报验报审表、情况说明、监理合同、李万辉与武立稳的微信聊天记录及法院所作核实笔录等证据形成了较为完整的证据链，足以证明案涉工程达到了“钢架主体安装完毕”，且经过了验收。被上诉人李万辉对涉案工程进行了大量施工，但争议工程至今一直处于停工状态，在此情形下，李万辉有权主张支付工程款。案涉《钢结构车间工程合同》约定的合同价款为一次性包死价18882208元，且明确约定钢架主体安装完毕付工程款的60%。现李万辉已施工完毕钢架主体，有权利要求支付工程款，在两上诉人不能提供证据证明李万辉施工部分工程价款低于60%工程款的情况下，一审判决两上诉人按60%的比例支付工程款并无不当。若两上诉人能够证明李万辉施工的工程量低于约定的60%工程款，可在证据充分的情况下，另行主张权利。20万元保证金是李万辉直接打给四建六分公司，一审判决两上诉人退还，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78155元，由河北省第四建筑工程有限公司、河北省第四建筑工程有限公司第六分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年十一月二十五日法官助理刘立琛书记员陈艳