北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8844号上诉人（原审互为原、被告）：吴佳慧，女，1994年10月25日出生，汉族，住北京市昌平区回龙观镇北农路****。委托诉讼代理人：赵超（吴佳慧之夫），住北京市朝阳区将台路**院**楼**。上诉人（原审互为原、被告）：北京中森国际工程咨询有限责任公司，住所地北京市东城区和平里东街**林调局**楼中林商务楼**。法定代表人：李娜，总经理。委托诉讼代理人：张轩玉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：阎如玉，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。上诉人吴佳慧、北京中森国际工程咨询有限责任公司（以下简称中森公司）因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。吴佳慧上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我一审全部诉讼请求。事实与理由：一审对于中森公司应支付我项目提成的相关事实认定错误，项目提成是员工年度收入的重要组成部分，项目提成是根据工作量计算出来的，中森公司2020年1月已发放其他员工2019年的项目提成，公司违法解除与我的劳动关系，我应享有项目提成。其他上诉请求，是基于项目提成影响计算基数而提起。中森公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，依法改判我公司无需支付吴佳慧违法解除赔偿金及未签劳动合同二倍工资差额。事实与理由：我公司与吴佳慧之间客观存在书面劳动合同，我公司在吴佳慧入职时向其出示加盖公司公章的《劳动合同书》，吴佳慧当时表示要拿回家阅读，我公司将吴佳慧次日交回的劳动合同书入档，一审认定事实有误，且一审法院判决未签劳动合同二倍工资的时间计算有误。吴佳慧任职期间表现不称职，由于吴佳慧自身的原因，我公司解除与其的劳动关系合法。吴佳慧向一审法院起诉请求：1.中森公司向吴佳慧支付欠付的项目提成166750元；2.中森公司向吴佳慧支付违法解除劳动关系赔偿金26387元；3.中森公司向吴佳慧支付工作日加班工资1470元、休息日加班工资14857元、法定节假日加班工资1470元；4.中森公司向吴佳慧支付2018年3月至2019年9月未休年休假工资2429元；5.中森公司向吴佳慧支付2018年4月29日至2019年9月9日期间未签订劳动合同双倍工资差额96845元；6.中森公司支付吴佳慧垫付的鉴定费3300元。中森公司向一审法院起诉请求：1.中森公司不同意支付吴佳慧未签订劳动合同二倍工资差额25691.7元；2.中森公司无须向吴佳慧支付工作日延时加班费459.5元及休息日加班费3430.8元；3.确认中森公司与吴佳慧解除劳动合同合法，无须承担违法解除劳动合同赔偿金19444.2元。一审法院认定事实：吴佳慧于2018年3月29日入职中森公司，任风景园林助理工程师，入职时月薪5310元，2019年1月1日起调整为5330元。关于劳动合同签订情况，中森公司提交了劳动合同书一份，主张吴佳慧入职后，公司将加盖公章的劳动合同交由吴佳慧签署，劳动合同中首页的“吴佳慧”，关于劳动者的基本信息等也是都是吴佳慧本人签写的，当时吴佳慧称对于合同条款要拿回家仔细阅读，第二天将合同交回时经办人没有看最后落款签字的情况就归档了。经过鉴定劳动合同最后落款处吴佳慧确实不是本人签写。但是劳动合同除了落款签字外，双方事实上已经签订有书面劳动合同，并且也实际履行，并不是未签订劳动合同。吴佳慧不认可，辩称其入职后公司确实安排签署劳动合同，但是签署了前几页后发现劳动合同内容都是空白的，就把劳动合同交回给公司，要求公司完善劳动合同内容后本人再签字确认，但公司收回劳动合同后就没有再给吴佳慧签字，吴佳慧也找公司要过劳动合同，但是公司一直未给劳动合同。吴佳慧是在劳动仲裁时第一次见到中森公司提交的这份劳动合同。关于项目提成。吴佳慧主张项目提成落实到制度上叫做项目绩效奖金，根据员工个人所参与的项目工作量核发项目提成。根据中森公司提交的《岗位定级与工资调整办法》第4条，绩效工资参照《项目绩效奖金管理办法》，该办法第1条只是规定了项目绩效奖总额的计算方法，但分配到每个人没有规定。实践中，项目提成是根据部门的项目回款，员工当年所参与项目的工作量来计算个人的项目提成。吴佳慧主张2018年至2019年有3个项目的绩效奖金应付而未付，2019年有9个项目未支付绩效奖金。吴佳慧称2018年发过三个项目的绩效奖金，于2019年初发放共计41689.53元。中森公司辩称公司没有项目提成，吴佳慧所称的《项目绩效奖金管理办法》并不是对员工个人的项目绩效奖金，是针对项目招投标的绩效奖金，不涉及到设计所的员工，吴佳慧属于生态景观规划设计所。中森公司每年都有年终奖，主要是根据职工的工作量、业绩表现，项目收入来确定，员工要参加考核，有岗位考核评分表，由各个部门负责人作出考核打分后上报公司统一发放。2019年1月发放的是2018年年终奖41689.53元。中森公司提交了2017年10月31日《年终奖金发放通知》，二、发放标准按公司绩效考核管理办法，以项目为单位考核，最终的发放比例根据企业的经营状况确定发放标准。四、考核限制，2.5在发放前提出辞职或者被辞退解除劳动合同的员工。2019年年终奖由于吴佳慧中途离职，所以不符合发放年终奖的条件。吴佳慧称未见过公司提交的《岗位定级与工资调整办法》《项目绩效奖金管理办法》等文件，中森公司也未告知上述文件内容。2019年1月23日吴佳慧微信询问公司刘现刚年终奖数额，刘现刚回复截图吴佳慧41689.53元。吴佳慧提交的浦发银行交易流水显示2019年1月29日其他代发2018年度年终奖。对于吴佳慧主张的项目提成，经过法院释明后，吴佳慧在代理意见中仍坚持自己主张的是项目提成。关于未休年休假。吴佳慧每年享有5天年假，双方均认可吴佳慧入职后未休过年假，对于未休年休假天数，吴佳慧主张自己有3天年假未休，中森公司认可仲裁认定的天数和未休年休假工资数额。关于加班工资，双方均认可仲裁裁决认定的事实和裁决结果。关于劳动合同解除。2019年9月9日，中森公司向吴佳慧出具《员工辞退通知书》，其中载明“吴佳慧同志，您因未考上老师“于宁楼”的研究生，以家庭困难为由请求老师于2017年4月10日到中森实习，通过综合评价，期间的表现不符合工作岗位用人条件，无法继续培养，经部门领导开会讨论决定，自2019年9月1日起予以辞退，特此通知”。吴佳慧认可解除时间为2019年9月9日，但是不认可解除理由。中森公司主张除员工辞退通知书中载明的解除原因外，还有吴佳慧工作不认真，不符合录用条件，不能胜任本职工作，拒绝修改工作中的错误，屡次擅自退出项目组，严重违反公司规章制度。为了证明上述主张，中森公司提交了吴佳慧请假记录、参与的文本稿件、与项目负责人的聊天记录、工作情况说明，证明其主张的解除理由。吴佳慧称退出项目是经领导同意，文稿套用格式是工作惯例为了提高效率，2018年还被评为优秀员工，工作表现优异，中森公司也从未告知岗位录用条件，也没有对吴佳慧进行过考核。2019年9月24日，吴佳慧向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出京东劳人仲字[2019]第4265号裁决书，裁决：1.中森公司支付吴佳慧违法解除劳动关系赔偿金19444.2元；2.中森公司支付吴佳慧2018年3月29日至2019年9月9日期间工作日延时加班工资459.5元、休息日加班工资3430.8元，共计3890.3元；3.中森公司支付吴佳慧2019年3月29日至9月9日期间未休带薪年休假工资980.2元；4.中森公司支付吴佳慧2018年9月25日至2019年3月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额25691.7元；5.驳回吴佳慧的其他申请请求。司法鉴定费3300元由中森公司负担。裁决后，双方均不服仲裁裁决结果，向法院提起诉讼。一审法院认为，关于加班工资，双方均认可仲裁裁决第二项，法院予以确认。关于仲裁发生的司法鉴定费，中森公司诉讼中同意承担，法院不持异议。关于吴佳慧主张的项目提成。双方并没有项目提成的书面约定，2019年1月发放的41689.53元，吴佳慧主张是2018年项目提成，但是从发放明细还是吴佳慧自己在微信的询问，均是年终奖，并不是项目提成。年终奖与项目提成具有不同的性质，并且根据中森公司的陈述年终奖是要经过考核发放，员工项目参与度只是其中的考核指标之一，还要考虑职工的其他表现。吴佳慧虽然提交了项目提成计算表，但是系单方制作和计算，缺乏书面依据，故法院对于其主张的项目提成，不予支持。关于未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工连续工作满12个月以上才享有带薪年休假，吴佳慧是新人入职，之前没有工作年限，满一年后也就是入职后2019年3月29日起才有带薪年休假，经过折算，仲裁裁决的年休假天数和数额符合法律规定，法院依法予以确认。关于未签订劳动合同二倍工资差额。用人单位与劳动者建立劳动关系，应该签订劳动合同，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。本案中，中森公司虽然提交了一份劳动合同，但是劳动合同最后页并非吴佳慧本人签字，其主张是吴佳慧将劳动合同带回家签字后交回单位归档，但是并未就上述过程提供证据证明，并且劳动合同一式两份，中森公司也未将劳动合同给予劳动者本人，因此在劳动合同不是吴佳慧本人签字的情况下，劳动合同并未生效，双方处于事实劳动关系状态。中森公司关于签订有书面劳动合同的主张，法院不予支持，中森公司应承担未签订书面劳动合同二倍工资差额的法律责任。关于未签订劳动合同二倍工资差额的数额，涉及到未签订劳动合同期限的确认，虽然未签订劳动合同期限从当事人申请仲裁时前推一年计算，不能超过十二个月，但是中森公司从仲裁至诉讼均未提出一年仲裁时效的抗辩，因此吴佳慧主张的未签劳动合同二倍工资差额应从2018年4月29日起算，另自2019年3月29日起吴佳慧与中森公司的劳动关系已经超过一年，应视为双方订立无固定期限劳动合同，故中森公司应支付吴佳慧2018年4月29日至2019年3月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于违法解除赔偿金。中森公司提出的解除理由是吴佳慧工作表现不符合岗位条件，但是中森公司未事先就工作岗位职责告知吴佳慧，未对吴佳慧进行考核评价，不足以证明吴佳慧不能胜任工作，故中森公司解除劳动合同缺乏事实理由，应属违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，中森公司应支付吴佳慧违法解除劳动关系赔偿金。具体数额，法院根据吴佳慧的工作年限和离职前十二个月平均工资核算。经过本案的审理，法院也发现中森公司在劳动合同签订过程中，劳动合同内容协商环节缺失，劳动合同签字、盖章流程有漏洞，易引发未签订劳动合同的相关纠纷，希望该公司加强劳动合同签订、保管等各流程的人事管理，预防类似纠纷的发生。一审法院判决：一、自判决生效之日起七日内，北京中森国际工程咨询有限责任公司支付吴佳慧违法解除劳动合同赔偿金26387元；二、自判决生效之日起七日内，北京中森国际工程咨询有限责任公司支付吴佳慧加班工资3890.3元；三、自判决生效之日起七日内，北京中森国际工程咨询有限责任公司支付吴佳慧未休带薪年休假工资980.3元；四、自判决生效之日起七日内，北京中森国际工程咨询有限责任公司支付吴佳慧二○一八年四月二十九日至二○一九年三月二十九日期间未签订劳动合同二倍工资差额58470元；五、自判决生效之日起七日内，北京中森国际工程咨询有限责任公司支付吴佳慧司法鉴定费3300元；六、驳回吴佳慧的其他诉讼请求；七、驳回北京中森国际工程咨询有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，吴佳慧以书面及光盘形式提交其在职期间参与的刘张家山省级公园总体规划等12个项目具体工作内容的统计表及具体工作成果，证明其在职期间参与了以上项目工作，其根据用人单位要求完成了项目工作成果，中森公司违法解除与其的劳动关系，未支付其上述项目的项目提成。中森公司认为上述证据不属于新证据，不予质证。根据吴佳慧一审提交的吴佳慧参与项目提成（公司欠付）计算表，中森公司认可吴佳慧参与其公司刘张家山省级公园总体规划等12个项目的工作，但对项目提成（公司欠付）计算表中的项目合同金额、部分工作量比例及得分持有异议，并在二审提交2019年吴佳慧工作量统计表及刘张家山省级公园总体规划等12个项目的合同书复印件予以佐证。吴佳慧对中森公司二审提交的证据发表质证意见，对陕西省商洛市创建国家森林城市项目的合同额不认可，称该项目合同金额应为319.5万元，认可其他11个项目的合同额；对小鸟天堂国家湿地公园修建性详细规划项目的项目分值不认可，认为该项目分值应为150分，认可其他11个项目中森公司设置的项目分值；认可广东省河源市国家森林城市、陕西省商洛市创建国家森林城市、广东省梅州市申报国家森林城市验收材料咨询3个项目中森公司确定的工作量分值，对其他9个项目的工作量分值不予认可，坚持其一审提交的项目提成（公司欠付）计算表中的工作量比例。此外，吴佳慧称其已完成北京市大兴区国家森林城市建设总体规划的相应工作并完成交接，交接表已经确认，房山绿宝石森林公园总体规划项目是因为工作冲突，其是在中森公司询问是否退出的情况下才退出的。另，中森公司在2019年吴佳慧工作量统计表中注明“按上述工作量计算。若任职到年底，年终奖约为三万元”。双方二审均认可2019年奖金与2018年奖金性质同一。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于加班工资，双方一审均认可仲裁裁决，本院予以确认，吴佳慧上诉要求中森公司支付加班工资的请求，本院不予支持。关于仲裁发生的司法鉴定费，中森公司一审同意负担，本院不持异议。关于未休年休假工资，一审法院处理正确，并无不当。关于未签订劳动合同二倍工资差额。用人单位与劳动者建立劳动关系，应积极与劳动者签订劳动合同。劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位以劳动合同系他人代签为由不支付未签劳动合同二倍工资的，应就其主张承担举证责任。本案中，中森公司上诉主张是吴佳慧将劳动合同带回家签字后交回单位归档，双方客观存在劳动合同，但其公司并未就上述过程提供证据证明，因此在劳动合同经鉴定并非吴佳慧签字的情况下，双方处于事实劳动关系，一审法院确认双方未签订书面劳动合同，并无不当。此外，中森公司上诉主张未签劳动合同二倍工资应适用仲裁时效一年的规定，但中森公司在仲裁及一审阶段均未对该项诉请提出时效抗辩，故一审法院判决中森公司应支付吴佳慧2018年4月29日至2019年3月29日期间未签劳动合同二倍工资差额正确。关于违法解除赔偿金。用人单位应当对其作出的解除劳动合同的程序和事实提交充分证据予以证明。中森公司上诉主张其解除理由为吴佳慧工作表现不符合岗位条件，但是中森公司未事先就工作岗位职责告知吴佳慧，未对吴佳慧进行考核评价，不足以证明吴佳慧不能胜任工作，故中森公司解除劳动合同缺乏事实理由，属于违法解除，一审法院判决中森公司应支付吴佳慧违法解除劳动关系赔偿金亦正确。关于项目提成。吴佳慧上诉称公司内部对奖金的称谓不统一，但项目回款后依据自己的工作量得分年底就可以拿到奖金，要求中森公司支付其12个项目的奖金。中森公司上诉称其公司每年都有年终奖，并不存在项目提成，且12个项目的奖金由于吴佳慧中途离职，所以不符合发放条件。本案中，中森公司曾于2019年1月发放吴佳慧2018年度年终奖41689.53元，吴佳慧称此款项的性质就是项目提成，中森公司称上述款项系年终奖并在二审中提交奖金计算公式及依据。本院依据双方提交的《项目绩效奖金管理办法》、计算说明等证据及材料，认定中森公司所称年终奖和吴佳慧所称项目提成均系依据项目合同金额、回款数额、工作量计算出员工的奖金，称谓不同，但指向明确，性质同一，结合双方二审均认可2019年奖金与2018年奖金系同一性质的陈述，故中森公司应支付吴佳慧2019年奖金。因中森公司解除与吴佳慧劳动合同系违法解除，故本院对中森公司由于吴佳慧中途离职而不予发放2019年奖金的理由不予支持。本院依据中森公司提交的奖金计算公式，结合全案证据及本案实际情况，酌情确定中森公司应支付吴佳慧奖金的数额。综上所述，北京中森国际工程咨询有限责任的上诉请求不能成立，应予驳回；吴佳慧的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2020）京0101民初5594号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销北京市东城区人民法院（2020）京0101民初5594号民事判决第六项、第七项；三、自本判决生效之日起七日内，北京中森国际工程咨询有限责任公司支付吴佳慧欠付的项目提成36000元；四、驳回北京中森国际工程咨询有限责任的其他诉讼请求。五、驳回吴佳慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京中森国际工程咨询有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  史 伟二〇二〇年十一月十九日法官助理  郝晓飞书 记 员  张 贺