福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2742号 上诉人（原审被告）：张伟平，男，1988年3月17日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：苏敏，福建达峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡伟军，福建达峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄文瑞，男，1975年9月12日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：王新宏，福建罡言律师事务所律师。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路金保大厦。统一社会信用代码913506008565052419。 负责人：许捷宏，总经理。 委托诉讼代理人：马甜（公司员工），女，1988年10月16日出生，汉族，住福建省永安市。 上诉人张伟平因与被上诉人黄文瑞、原审被告中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司（以下简称人保财险漳州公司）机动车交通事故责任纠纷一案,不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初3043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张伟平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判张伟平无需向黄文瑞支付款项，黄文瑞退还张伟平已垫付医疗费19000元。事实和理由：1.黄文瑞重型颅脑损伤，出院时神志昏迷，不具备诉讼行为能力，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼，但一审未通知其监护人作为法定代理人参加诉讼，违反法定程序，应发回重审。2.黄文瑞未遵守《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第一项规定，未让优先通行的张伟平先行，具有重大过错，而张伟平违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款和第四十七条第一款规定，仅具有一般过错，故黄文瑞应承担主要责任，张伟平应承担次要责任或无责任。3.福建诚正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》所列鉴材未经质证，鉴定结论缺乏合法根据。黄文瑞伤情尚不稳定，上述《司法鉴定意见书》未充分考虑其恢复情况，评定其需要长期护理缺乏事实依据。即使黄文瑞需较长时间护理，其出院后仍以卧床休息康复为主，不需要进行其他活动，一名护理人员足以照顾，《司法鉴定意见书》建议二人护理缺乏依据。张伟平对黄文瑞的护理期限及护理人数等鉴定结论已于一审提出异议并申请鉴定，但一审未准许。综合黄文瑞伤情恢复情况及现实护理需要，应认定较短护理期限（暂按三年）及由一名护理人员护理，且住院期间已有一级护理和二级护理，无需家属护理，住ＩＣＵ期间（1133小时）也无需护理。4.一审法院未以摇号形式选定鉴定机构。伊贝欧力假肢矫形器技术（漳州）有限公司、漳州市肢残康复中心均未取得司法鉴定许可证，不是司法鉴定机构，且未经省级司法行政机关审核登记，其擅自开展司法鉴定活动，违反《司法鉴定机构登记管理办法》第十七条规定，鉴定结论不应作为定案依据。漳州肢残康复中心仅能从事漳州市肢体残疾人评估鉴定及假肢矫形器制作装配，不具备防褥疮床垫、防褥疮坐（靠）垫、高靠背轮椅、一次性尿垫、一次性导尿包的生产或者评估资质。鉴定人胡某、李某、郑某持有假肢或者矫形器制作师的资格，不具备上述项目相关资质。黄文瑞颅脑损伤而非肢体损伤，委托鉴定的也不是假肢或者矫形器的制作安装费用，故漳州肢残康复中心不具备本案相关辅助器具费用的鉴定资质。漳州肢残康复中心出具的《辅助器具装配评估鉴定意见书》未明确记载鉴定依据的材料和原理、方法，不符合《民事诉讼证据规则》要求，不应作为定案依据。黄文瑞的残疾辅助器具费用应以3年为限：防褥疮床垫3000元；防褥疮坐（靠）垫4000元（2000元／个×2个）；高靠背轮椅1500元；一次性尿垫27000元（750元／月×36月）；一次性导尿包51840元（1440元／月×36月）；合计87340元。5.黄文瑞户籍地为龙文区步文镇长福村长福**，属农村居民，应按农村居民赔偿标准计算相关损失。黄文瑞提交《证明》用以证明其属失地农民，但该《证明》没有负责人或者经办人签字，其也未提供土地承包证及征地补偿款发放表等原始凭证，不应适用城镇居民标准计算护理费、残疾赔偿金、误工费。6.本案事故发生原因为黄文瑞经过交叉路口未让直行的张伟平先行，张伟平行驶过程中视线被其他车辆遮挡，无法预见黄文瑞突然冲出，交警部门亦认定黄文瑞负事故同等责任，故精神损害抚慰金应不超过10000元。7.黄文瑞的损失未超过张伟平投保的交强险和第三者责任商业险限额，应由人保财险漳州公司理赔，张伟平无需再支付款项，垫付的19000元应从保险理赔款中退还。 黄文瑞辩称：1.黄文瑞仍存活，向法院起诉符合规定。2.鉴定材料已由双方确认，一审法院亦向鉴定机构咨询、核实，鉴定意见符合事实和法律规定。3.残疾辅助器械的鉴定由双方摇号确定鉴定机构，张伟平在一审时并未对程序提出异议。4.黄文瑞的住所地是龙文区，村委会的证明可以证实其属失地农民，可按城镇标准计算赔偿。5.即使在ICU住院，家属也需24小时在门口待命。6.黄文瑞在斑马线上被碰撞，张伟平超速行驶，至少应承担主要责任，家属为尽快得到赔偿才未对事故认定书提出异议。7.黄文瑞已就后续费用另案起诉，如有垫付款可在另案抵扣。 人保财险漳州公司述称：人保财险漳州公司已于2020年9月3日履行一审判决内容，人保财险漳州公司与黄文瑞的权利义务已终结。 黄文瑞向一审法院起诉请求：1、张伟平赔偿黄文瑞各项损失合计1939357元；2、人保财险漳州公司在保险责任范围内承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年6月19日，张伟平驾驶闽Ｅ×××××号小型轿车沿漳州市龙文区龙江北路自北往南方向行驶至，与沿该路口人行横道自西往东方向行驶由黄文瑞驾驶的闽Ｅ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成黄文瑞受伤及两车受损的道路交通事故。本事故经漳州市公安局交通警察支队龙文大队处理后，于2019年7月23日出具了第350603120190000020号《道路交通事故认定书》，认定：当事人张伟平承担本事故同等责任，当事人黄文瑞承担本事故同等责任。事故发生后，黄文瑞被送往漳州市第三医院住院治疗，于2019年8月11日出院，共住院53天。出院诊断为：一、特重型开放新颅脑损伤：1、原发性脑干伤；2、弥漫性轴索伤；3、右颞顶部急性硬膜外血肿；4、外伤性蛛网膜下腔出血；5、右侧颞骨顶骨骨折；6、颅底多发骨折；7、外伤性气颅；8、右颞顶部及左枕顶部头皮血肿。二、双肺挫伤；三、左侧锁骨粉碎性骨折；四、肺部感染；五、菌血症；六、轻度贫血；七、癫疯；八、牙根断裂。出院医嘱：患者家属要求自动出院。2019年8月11日，黄文瑞前往福建医科大学附属漳州市医院住院治疗，于2019年9月8日出院，共住院28天。出院诊断为：1、闭合生颅脑损伤重型（术后）中脑、双侧大脑半球及胼胝体多发微出血灶考虑弥漫性轴索损伤双侧颞叶、额叶及左扣带回、中脑多发脑挫伤、脑积水；2、肺部感染（并气管切开后）；3、左锁骨骨折；4、电解质紊乱；5、轻度贫血；6、肝功能不全。出院医嘱：出院后继续治疗，不需要出院带药。2019年9月8日，黄文瑞前往中国人民解放军联勤保障部队第九0九医院住院治疗，于2019年12月22日出院，共住院105天。出院诊断为：1、脑外伤术后；2、双侧额叶多发软化灶；3、双肺感染；4、双侧胸腔积液；5、左锁骨中段陈旧性骨折；6、继发性癫痫；7、双眼干燥性结膜炎。出院医嘱：继续住院治疗。黄文瑞于2019年12月23日自行委托福建诚正司法鉴定所对其伤残等级、护理期限、护理依赖程度、护理人数进行鉴定。该鉴定所于2019年12月26日作出闽诚正所临鉴字［2019］第1047号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人黄文瑞的伤残等级为一处第一级；2、被鉴定人黄文瑞的护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为长期，护理人数建议为2人。黄文瑞为此支付鉴定费2600元。2020年2月5日，经黄文瑞申请，一审法院依法委托漳州肢残康复中心对其残疾辅助器具费用进行鉴定。2020年2月28日，漳州肢残康复中心作出闽漳康鉴【2020】第08号《漳州肢残康复中心辅助器具装配评估鉴定意见书》，鉴定意见：1、防褥疮床垫价格为：3000元／床，叁年壹换，共柒床；2、防褥疮坐（靠）垫价格为：2000元／个,贰年壹换,共壹拾个；3、高靠背轮椅价格为:1500元／部，叁年壹换，共柒部；4、一次性尿垫:750元／月，共240个月；5、一次性导尿包:1440元／月，共240个月。合计：577100元。黄文瑞为此支付鉴定费3000元。2020年5月13日，经张伟平申请，一审法院依法委托福建寻真司法鉴定所对黄文瑞的用药合理性进行鉴定。2020年6月23日，福建寻真司法鉴定所作出寻真司法鉴定所【2020】临鉴字第357号《福建寻真司法鉴定所法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：1、黄文瑞医院用药费用评定为合理；2、黄文瑞2019年8月26日漳州鹭燕大药房外购安宫牛黄丸合计3360元，未能提供医院处方单，不予评定；3、黄文瑞九0九医院陪护餐2009.70元，陪伴1251元，合计3260.7元不属于医疗费。本事故发生后黄文瑞共花费医药费512442.07元，张伟平垫付19000元。 张伟平机动车驾驶证准驾车型为Ｃ1，有效期从2016年11月16日至2022年11月16日。事故发生时张伟平驾驶的肇事车辆闽Ｅ×××××号小型轿车所有权人为张伟平，车辆检验有限期至2019年8月。肇事车辆闽Ｅ×××××号小型轿车于2018年8月23日在人保财险漳州公司投保交通事故责任强制险及商业第三者责任险限额100万元并投保不计免赔险，交通事故责任强制险保险期间自2018年8月23日17时起至2019年8月23日17时止，商业第三者责任险保险期间自2018年8月24日0时起至2019年8月23日24时止。 根据福建省统计局相关数据，2018年城镇非私营单位分行业在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资76266元/年，2019年城镇居民人均可支配收入45620元／年。 一审法院认为：一、黄文瑞请求按照城镇居民标准计算赔偿标准是否合法有据？根据漳州市龙文区人民政府步文街道办事处及漳州市龙文区人民政府步文街道长福社区居民委员会出具的证明，黄文瑞家庭人口四人，家庭原承包经营土地1.25亩，于2007年夏商香榭花都项目中全部被征用，属失地农民。因此，黄文瑞要求按照城镇居民标准计算赔偿标准，于法有据，予以支持。二、黄文瑞请求残疾辅助器具费用按照577100元赔偿是否合法有据？根据漳州肢残康复中心作出闽漳康鉴【2020】第08号《漳州肢残康复中心辅助器具装配评估鉴定意见书》，该鉴定意见是按照20年左右的标准作出，该时间明显偏长，综合考量后予以适当调整为暂按五年左右计算辅助器械费用，五年后再另行主张。因此,黄文瑞残疾辅助器具费用为：1、防褥疮床垫价格叁年一换，暂按两次为6000元；2、坐（靠）垫贰年壹换，暂按三次计算为6000元；3、高靠背轮椅叁年壹换，暂按两次计算为3000元；4、一次性尿垫暂按五年计算即60个月，应为45000元；5、一次性导尿包暂按五年计算即60个月，应为86400元。合计：146400元。三、黄文瑞因本起交通事故造成的损失为：1、医疗费505821.7元：即事故发生后，黄文瑞被送往医院治疗所支付的医疗费，医疗费经司法鉴定不予评定的3360元及不属于医疗费3260.7元予以扣除，即505821.7元（512442.07元-3360元-3260.7元）；2、住院伙食补助费3600元：黄文瑞住院186天,参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按20元/天计算，黄文瑞请求按3600元赔付，于法有据，予以支持；3、护理费532896元：经司法鉴定，黄文瑞护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为长期，护理人数建议为2人。黄文瑞住院186天，其未提供证据证明曾雇请护理人员参与护理，因此推定由家属护理，黄文瑞为失地农民，故其主张住院期间护理费按2018年城镇非私营单位分行业在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资76266元/年（208元/天）计算，予以支持，即77376元（76266元／年÷365天×186天×2人）；黄文瑞护理期限经司法鉴定长期，护理依赖程度为完全护理依赖，出院后的护理费酌定暂按3年计算，3年后护理费再另案主张，即455520元（76266元／年÷365天×1095天×2人）；两项护理费合计532896元。黄文瑞主张护理费按1596192元赔偿，不予支持。4、残疾赔偿金912400元：黄文瑞伤情经福建诚正司法鉴定所鉴定为一级伤残，其于1975年9月12日出生，属失地农民，黄文瑞请求其残疾赔偿金按2019年城镇居民人均可支配收入45620元／年标准计算，予以支持；因此伤残赔偿金为912400元（45620元／年×20年）；5、精神抚慰金60000元：经鉴定黄文瑞的伤残等级评定为一级伤残，其主张精神损害抚慰金为60000元，予以支持；6、交通费1860元：因黄文瑞提交的交通发票无法证实为事故发生的必要费用，故交通费酌定为1860元（10元/天×186天），黄文瑞请求交通费按2000元计付，不予认定。7、误工费38688元，黄文瑞属失地农民，按照2018年城镇非私营单位分行业在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资76266元/年计算，误工期限未经司法鉴定，误工时间可按住院治疗时间186天计算，即38688元（76266元／年÷365年／天×186天）。8、残疾辅助器具费用146400元。关于黄文瑞主张营养费按51175元赔付的诉讼请求。黄文瑞受伤后治疗医嘱未建议加强营养，也未申请营养期鉴定，因此，该项主张不予采纳。以上共计2201665.7元。 交警部门认定张伟平负本事故同等责任，事实清楚，程序合法，予以采信。张伟平作为本案直接侵权人，应当承担赔偿责任。肇事车辆闽Ｅ×××××号小型轿车已向人保财险漳州公司投保交通事故责任强制险及商业第三者责任险限额100万元并投保不计免赔险，且事故发生在保险期间内，故人保财险漳州公司应在交强险限额内赔付黄文瑞医药费10000元，残疾赔偿金110000元，合计120000元。事故发生后，人保财险漳州公司先行垫付医药费10000元及在交强险限额内调解赔付的各项经济损失110000元，予以在交强险限额内直接抵扣。黄文瑞损失超过上述交强险赔偿限额部分还有医疗费495821.7元、住院伙食补助费3600元、护理费532896元、残疾赔偿金802400元、精神抚慰金60000元、交通费1860元、误工费38688元、残疾辅助器具费用146400元，合计2081665.7元。因本案张伟平在事故中负同等责任，根据相关规定，应承担50%的赔偿责任，即1040832.85元（2081665.7元×50%）。由于肇事车辆闽Ｅ×××××号车在人保财险漳州公司投保交强险及商业险，其中商业第三者责任保险100万。因此人保财险漳州公司根据保险合同约定应在商业第三者责任险限额内赔偿黄文瑞各项经济损失1000000元。张伟平还应赔偿超出商业第三者责任险限额的各项经济损失即40832.85元（1040832.85元-1000000元）。事故发生后，张伟平行垫付医药费19000元，予以直接抵扣。本案中，人保财险漳州公司、张伟平申请对黄文瑞护理人数、伤残等级等进行重新鉴定，但人保财险漳州公司及张伟平未能举证证明福建诚正司法鉴定所作出闽诚正所临鉴字［2019］第1047号《司法鉴定意见书》存在鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定结论依据不足等情形的证据。因此，关于人保财险漳州公司、张伟平要求重新鉴定的申请，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、人保财险漳州公司应于判决发生法律效力后十日内在商业第三者责任险内赔偿黄文瑞各项经济损失合计1000000元；二、张伟平应于判决发生法律效力后十日内赔偿黄文瑞各项经济损失合计21832.85元（垫付医药费19000元已抵扣）；三、驳回黄文瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22218元、减半收取11109元，由黄文瑞负担4460元，由张伟平负担6649元。鉴定费5600元，由黄文瑞承担2800元，由张伟平承担2800元。 本案二审期间，当事人未提交新证据。 除张伟平对本案事故认定书、鉴定意见书和黄文瑞医疗费数额有异议，对一审法院认定的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。张伟平对本案事故认定书、鉴定意见书的异议是对一审认定事实的主观评价，而非对事实本身的异议，该异议不成立。张伟平主张黄文瑞的医疗费应扣除3260.7元，该费用经鉴定不属于医疗费，一审判决认定黄文瑞医疗费时已予以扣除，故张伟平该异议不成立。 本院认为：关于本案主体问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条规定，申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。黄文瑞未经法定程序认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力，张伟平主张应由其监护人作为法定代理人代为诉讼，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 关于事故责任认定问题。经交警部门认定，张伟平承担本事故同等责任，黄文瑞承担本事故同等责任。张伟平对该事故认定有异议，但未申请书面复核，亦未提交足以推翻的相反证据，其主张黄文瑞应承担主要责任，张伟平应承担次要责任或无责任，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 关于黄文瑞的护理问题。护理级别系病人入院后，医生根据病情下达的医嘱，系对护士护理工作的标记，并不同于护理人员的护理，且虽黄文瑞住院期间有重症监护，但期间仍需护理人员在监护室外配合护理。经福建诚正司法鉴定所鉴定，黄文瑞的护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为长期，护理人数建议为2人。张伟平对该鉴定意见有异议，但未提交相反证据足以推翻，应承担举证不能的法律后果，其主张应认定较短护理期限及由一名护理人员护理，且住院期间无需护理，均依据不足，不予采纳。 关于黄文瑞的残疾辅助器具费用问题。漳州市肢残康复中心系漳州市残疾人联合会批复同意的我市肢体残疾人评估鉴定单位，张伟平主张该中心不具备防褥疮床垫、防褥疮坐（靠）垫、高靠背轮椅、一次性尿垫、一次性导尿包等残疾辅助器具鉴定资质，并对《辅助器具装配评估鉴定意见书》有异议，但未提交相反证据足以推翻，应承担举证不能的法律后果，其主张残疾辅助器具费应为87340元，依据不足，不予采纳。 关于本案赔偿标准问题。黄文瑞户籍户籍地为漳州市龙文区长福社区，交的失地证明由漳州市龙文区人民政府步文街道办事处和漳州市龙文区人民政府步文街道长福社区居民委员会盖章确认，一审判决认定其属失地农民，适用城镇居民标准计算赔偿并无不当，张伟平主张应按农村标准计算护理费、残疾赔偿金和误工费，缺乏依据，不予采纳。 关于黄文瑞精神损害抚慰金数额问题。本案事故造成黄文瑞一级伤残，确对其造成极大精神痛苦，一审判决结合事故责任、黄文瑞伤情等酌情确认精神损害抚慰金60000元，并由张伟平承担50%赔偿责任并无不当，张伟平主张应不超过10000元，缺乏依据，不予采纳。 综上，一审判决认定黄文瑞的损失数额并无不当，超过保险限额部分应由张伟平承担赔偿责任，张伟平主张黄文瑞的损失未超过保险限额，其无需再支付款项，垫付款应从保险理赔款中退还，缺乏事实依据，不予采纳。 综上所述，张伟平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8777元，由张伟平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖书茵 审 判 员 陈春生 审 判 员 陈天明 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 黄倩茹 书 记 员 林延龄