浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终2858号上诉人（原审原告）：盛桂凤，女，1954年8月6日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人（原审原告）：徐志军，男，1977年11月23日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人（原审原告）：徐卫英，女，1980年6月18日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人（原审被告）：徐钦辉，男，1970年10月6日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人（原审被告）：倪元妹，女，1973年2月13日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：施爱芝，浙江勇往律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐旭娴，女，1997年7月21日出生，汉族，住浙江省兰溪市。被上诉人（原审被告）：徐芳芝，男，1966年11月1日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：陈跃伟，浙江梦园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰溪市柏社乡溪滩徐村村民委员会，住所地浙江省兰溪市柏社乡溪滩徐村。负责人：徐卸元。被上诉人（原审被告）：徐卸元，男，1964年3月25日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人盛桂凤、徐志军、徐卫英因与上诉人徐钦辉、倪元妹及被上诉人徐旭娴、徐芳芝、兰溪市柏社乡溪滩徐村村民委员会（以下简称溪滩徐村委会）、徐卸元生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初291号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛桂凤、徐志军、徐卫英上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、对一审法院的事实认定补充以下三点：一是判决只认定溪滩徐村委会在批基的土程中按政策收取了每个平方30元排基费，未认定还收取了建房押金的事实；二是徐卸元在庭审中已明确徐芳芝应当知晓砌这种墙高度不能超过1.2米；三是徐卸元系因徐钦辉方要求追加，经盛桂凤、徐志军、徐卫英同意而被追加为本案被告。二、一审法院适用法律错误，理由如下：（一）一审法院认为“徐旭娴系徐钦辉、倪云妹女儿，房屋及挡墙建造时还是未成年人，原告以徐旭娴系使用人要求其承担责任，依法无据”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。该规定已明确赔偿义务人包括使用人、管理人。徐旭娴在事故发生前已成年且未出嫁，属于家庭成员，平时也在该处居住，属于使用者、管理人，应该承担相应责任。（二）一审认为“溪滩徐村委会在履行村民审批建房报批程序时依相关政策收取了合法的排基费用，从村民委员会职责及收取的费用性质来看均不能认定其对村民建造有监管的义务……”错误。一方面溪滩徐村委会在一审中曾明确回答其有监管责任，另一方面溪滩徐村委会在审批过程中还收取建房押金，目的在于督促村民按相关规定建房，再一方面根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第九条规定了村民委员会对本村公共事务有管理义务，本案中溪滩徐村委会不光存在履行审批义务，还存在对审批出去的建房进行监督管理的义务（因为除收取了排基费外还有押金），因其未尽到该管理义务，故应承担部分责任。（三）一审认为“徐卸元、徐芳芝系涉案房屋挡墙建造者，他们是按徐钦辉要求所砌挡墙，砌好后房主未提出异议且一直使用至今，对阳台上临时搭建挡墙法律无具体的质量标准和要求，且事故也是在挡墙正常使用5年后发生的……享有向徐卸元、徐芳芝追偿的权利……”该认定更不符合事实与法律。1、徐芳芝与徐卸元作为专业的建造人员，在房主要求在三楼靠边凭空没用钢筋或其他的加固措施的情况下搭建1.5米以上的挡墙时，未向房主提出安全隐患的建议，其不阻止的行为存在过错。徐芳芝与徐卸元的过错与本案的损害后果有直接因果关系，且徐芳芝与徐卸元已作为被告，为减少诉累，则一审法院应对其是否承担责任进行审理，而非另行追偿。2、一审认为《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条和第八十六条不能同时适用的观点错误。①上述法条的立法目的不只是为了保障所有人、管理人或者使用人及建设单位与施工单位的权益（即他人有责任的情况下可追偿），更是为了保护受害者的求偿权益才列明可追究的相关赔偿义务人。法律未限制受害者追究赔偿义务主体的数量，一审判决只能选择性追偿无法律依据的损害，限制了受害人的索赔权，也对追偿的责任人有失公平，违背立法原则。②上述法条的立法过程及渊源，是对《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条的有益继承及补充，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，各条款之间相互补充，相辅相成，并没有冲突，一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条明确了本案情形下所有人、管理人与施工者应承担连带责任，一审以只能择一适用为由而不审查徐芳芝、徐卸元的责任系适用法律错误。③即将施行的《中华人民共和国民法典》第一千二百五十二条也明确了第三人责任可追究。徐钦辉、倪元妹及徐旭娴答辩称：一、徐旭娴并非案涉房屋所有人、管理人或者使用人。2013年造房子时，徐旭娴尚未成年，其2015年考上大学，成年后一直在外读书，极少回家。二、《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定的所有人、管理人、使用人，是选择关系而非并列关系，上诉人只能选择所有人或者管理人或使用人，而不能既选择所有人，又选择管理人，还选择使用人。徐芳芝答辩称：徐芳芝并非本案的责任承担者，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。溪滩徐村委会、徐卸元未发表答辩意见。徐钦辉、倪元妹上诉请求：撤销原判，依法改判驳回诉请。事实和理由：一审法院判决徐钦辉、倪元妹承担全部赔偿责任错误。一、挡墙倒塌系强对流天气造成，系不可抗力，徐钦辉、倪元妹不应承担责任。2018年3月4日的强对流天气被评为金华2018年十大天气气候事件及浙江2018年十大天气气候事件。根据金华气象局描述，当日夜间，全市自西向东遭受阵风风力8-10级、最强达13级的雷雨大风及短时强降雨、强雷电和局地冰雹等强对流天气袭击，兰溪等地的杨梅大棚及浦江、武义等地木结构建筑受损严重，浦江县白马镇亭子坍塌。根据浙江气象局描述，当日的强对流天气为13年来最强的强对流天气，给我省的农业、电力、通信、市政、建筑、交通及旅游等都带来较重影响和一定的人员伤亡。其中丽水、嘉兴和衢州受灾严重，遭遇房屋倒塌、道路中断、冰雹袭击等多类破坏性事件，直接经济损失9165万元，受灾人口1.8万人，可见，当天有类似房屋倒塌事件。二、即使当日的强对流天气未达到不可抗力情形，徐钦生死亡属于多因一果情形。1、强对流天气是本案发生重要原因之一，与徐钦生死亡存在直接因果关系，而天气因素不是徐钦辉、倪元妹能预估与控制，故应免除徐钦辉、倪元妹的部分责任；2、徐钦生的房子系老房子，年久失修，较为破旧，尤其屋顶档条已破败不堪，没有相应承重力，自身存在质量问题，与其屋顶坍塌存在直接因果关系，应由徐钦生方承担部分责任；3、若徐钦辉、倪元妹的挡墙存在安全隐患的质量问题，则徐卸元和徐芳芝作为挡墙承包人及建造人，应对挡墙质量造成的损害后果负责。徐钦辉、倪元妹认为挡墙系用水泥和砖块砌成，按照他们的常识，围墙已足够牢固，何况水泥砖块砌成的围墙也才使用五年，不属于长期使用的范畴，故一审认定“徐钦辉、倪元妹应当知道在三楼平台搭建没有钢筋加固措施的挡墙，长期使用后会对周边产生一定的安全隐患”错误。且一审一方面认为搭建没有钢筋加固措施的挡墙存在安全隐患，另一方面又认为搭建挡墙法律无具体的质量标准和要求，自相矛盾。综上，案涉挡墙被吹落，要么是不可抗力的气候造成，要么就是围墙存在质量问题造成。如果不是围墙质量的问题，那么徐钦辉、倪元妹也不存在过错，无需承担责任。徐钦辉、倪元妹在二审中补充：一审认定的死亡赔偿金数额错误，应为687600元。2018年徐钦生去世时应为65周岁，因一审在2020年5月1日之前开庭，故只能参照2019年的标准即45840元/年，45840元/年×15年＝687600元。盛桂凤、徐志军、徐卫英答辩称：一、关于是否构成不可抗力。徐钦辉、倪元妹关于强对流天气的相关陈述，与本案事故的时间和地点均不相同。案涉墙体与其他的墙体没有结合处，属于一面独立的挡墙。该挡墙倒塌纯属质量问题所致，系单砖墙体，没有构造柱及拉接钢筋，结构不合理，其未按质量标准施工违反相关建筑法律规范，未采取更牢固的施工方式，存在安全隐患，系房主或施工人员未对相邻人员和财产尽到安全注意义务。二、徐钦辉、倪元妹认为受害人所居住的房子木结构上面的那个档条不牢固的观点不能成立，受害人家对此没有防护义务。案涉房屋系受害人全家唯一的合法自有住宅，符合居住要求。经测量估算，案涉挡墙平均高度在一米八三左右，所用的砖块总重量近55斤重，倒下来即使掉在新楼房上，也承受不了，并非受害人所住房子的问题。徐旭娴答辩称：同意徐钦辉、倪元妹的意见。徐芳芝答辩称：要求徐芳芝承担责任，没有事实和法律依据。首先，徐芳芝并非承包人，只是雇员。案涉挡墙系根据徐钦辉、倪元妹的要求所建造，一审中已查明其仅作临时之用，且从建好到发生事故已5年，完全符合当时建造临时建筑的要求本案应该是徐钦辉、倪元妹管理的问题，可能漏水，也可能是天气的原因，与徐芳芝没有直接关系。溪滩徐村委会、徐卸元未发表答辩意见。盛桂凤、徐志军、徐卫英向一审法院起诉请求：1、徐钦辉、倪元妹、徐旭娴、徐芳芝、徐卸元、溪滩徐村委会共同赔偿盛桂凤、徐志军、徐卫英各项损失820656元；2、本案诉讼费用由徐钦辉、倪元妹、徐旭娴、徐芳芝、徐卸元、溪滩徐村委会承担。一审法院认定事实：2018年3月4日傍晚，徐钦辉家三楼平台上挡墙被风吹倒后倒塌，倒到徐钦生家的房顶，致使徐钦生家的房顶坍塌，压死了房内的徐钦生，压伤了徐卫英，事故发生后，经柏社乡人民调解委员会多次召集盛桂凤、徐志军、徐卫英与徐钦辉、倪元妹双方协调，双方达成协议：徐钦辉、倪元妹先行支付赔款13万元，其它损失通过法院诉讼解决；徐志军尽快搬离出徐钦辉家，双方不得以任何理由影响对方工作生活。现盛桂凤、徐志军、徐卫英认为，徐钦辉、倪元妹、徐旭娴、徐芳芝、徐卸元、溪滩徐村委会对事故的发生均有责任，均应承担相应赔偿责任。庭审中，双方当事人对盛桂凤、徐志军、徐卫英方因事故造成的损失赔偿金733440元、误工、交通共4000元、精神损失费40000元、丧葬费33000元、房屋及财产损失30000元，共计损失为840440元，徐钦辉已支付赔款13万元等事实达成一致。另，涉事倒塌挡墙房屋系徐钦辉以自己的名义审批，2013年建成，溪滩徐村委会的批基过程中按政策收取了每个平方30元排基费用，房子是点工包给徐卸元建造，徐芳芝受徐卸元雇佣进行砌墙，挡墙系房子造好后按徐钦辉家要求，由徐芳芝在房子三楼平台上所砌，墙内没有装有钢筋等加固措施，该挡墙砌成后使用至2018年事故发生，徐钦辉未提出过异议，使用过程中一直未进行过加固。一审法院认为，徐钦辉、倪元妹应当知道在三楼平台搭建没有钢筋加固措施的1.5米以上高度的挡墙，长期使用后会对周边产生一定的安全隐患，涉案挡墙在正常使用5年内也未采取过相应加固措施，事故当天又受大风影响，导致事故的发生，徐钦辉、倪元妹行为存在过错，对盛桂凤、徐志军、徐卫英因此造成的损失依法应当承担侵权责任，徐钦辉、倪元妹称挡墙倒塌系强对流天气大风造成，系不可抗力，但未能举证证明当天天气达到了不可抗力因素，也不能举证当天有相类似房屋及墙体倒塌事件，应认定属于安全隐患造成的事故，故对徐钦辉、倪元妹的辩解不予采纳。徐钦辉、倪元妹是涉案房屋、挡墙所有人，徐旭娴系徐钦辉、倪元妹女儿，房屋及挡墙建造时还是未成年人，盛桂凤、徐志军、徐卫英以徐旭娴系使用人要求其承担责任，依法无据，不予支持。溪滩徐村委会是在履行村民审批建房报批程序时依相关政策收取了合法的排基费用，从村民委员会职责及收取的费用性质来看均不能认定其对村民挡墙建造有监管的义务，对此盛桂凤、徐志军、徐卫英也未能举证证明，故对其这一诉求不予支持。徐卸元、徐芳芝系涉案房屋挡墙建造者，他们是按徐钦辉要求所砌挡墙，砌好后房主未提出任何异议且一直使用至今，对阳台上临时搭建挡墙法律无具体的质量标准和要求，且事故也是在挡墙正常使用5年后发生的，因此，挡墙使用过程中的安全监管义务应由所有人承担，该侵权责任适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，现盛桂凤、徐志军、徐卫英诉求即要所有人承担侵权责任，又同时要求按《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条要求施工方承担侵权责任，应不予支持。本案中，即使挡墙搭建法律上有明确质量标准和要求，而该挡墙所人能举证证明挡墙质量当时也确实未达到要求，也只是徐钦辉、倪元妹在承担了本案盛桂凤、徐志军、徐卫英相应赔偿后，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条享有向徐卸元、徐芳芝追偿的权利，是另一法律关系，因此，对本案盛桂凤、徐志军、徐卫英造成的损失，徐卸元、徐芳芝不应承担侵权责任。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第八十五条的规定，判决：一、徐钦辉、倪元妹于判决生效之日起一个月内赔偿盛桂凤、徐志军、徐卫英造成的各项损失共计710440元；二、驳回盛桂凤、徐志军、徐卫英其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2252元（已减半收取），由盛桂凤、徐志军、徐卫英负担302元，徐钦辉、倪元妹负担1950元。本院二审期间，徐钦辉、倪元妹向本院提交以下证据：兰溪市气象实况数据查询单及实时数据；兰溪市马涧镇东叶村证明、照片；金华2018年十大天气气候事件的报道；2018浙江省十大天气气候事件的报道；2018年3月4日强雷暴大雨大风异常气候的相关新闻报道，共同证明：2018年3月4日晚上6点到8点之间，瞬间出现11级大风，从兰溪市气象实时数据可以看出，18时55分监测数据为8.5米/秒，19时00分监测数据即达到30米/秒。当晚异常气候被评为金华市及浙江省十大气候事件，并造成了建筑物、凉亭、杨梅大棚等严重损害，可见当晚伴有强降雨、强雷电、强大风的强对流天气的异常气候构成不可抗力事件。盛桂凤、徐志军、徐卫英质证认为：不属于新证据。真实性、准确性存疑，只是事后报道，不能证明案涉事故发生时及事故所在地的情况。徐芳芝质证认为：真实性、合法性无异议，关联性无法判断。徐旭娴质证认为：对三性无异议。溪滩徐村委会、徐卸元未发表质证意见。本院认证认为，对兰溪市气象实况数据查询结果的真实性予以认定，对证明目的结合下文阐述；因气象状况具有局地性特点，故马涧镇东叶村的证明及相关报道与本案缺乏关联性，本院不予认定。盛桂凤、徐志军、徐卫英、徐旭娴、徐芳芝、溪滩徐村委会、徐卸元均未向本院提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：一、关于事故当天气象是否构成不可抗力。本案事故并不仅是大风所致，且大风天气并非无法预测，若能提早预防，则可避免或减轻事故，故本案事故并非不可抗力所致，徐钦辉、倪元妹以不可抗力为由主张免责，不能成立。二、关于责任主体。首先，徐旭娴作为涉案房屋、挡墙所有人之女，虽已成年且未出嫁，但其并非侵权责任法第八十五条所指的“管理人或使用人”，一审未认定其认定为侵权人，并无不当。其次，徐卸元、徐芳芝系应徐钦辉、倪元妹的要求利用建房余料而搭建该挡墙，挡墙的高度、结构、厚薄均可看见，但徐钦辉、倪元妹在本案事故发生前从未提出异议，其接受后应对案涉挡墙承担管理、维护责任。一审法院根据侵权责任法第八十五条认定本案仅由徐钦辉、倪元妹对盛桂凤、徐志军、徐卫英承担赔偿责任，于法不悖。盛桂凤、徐志军、徐卫英认为应同时适用侵权责任法第八十五条和第八十六条之规定判决徐卸元、徐芳芝向其承担责任，缺乏法律依据。再次，溪滩徐村委会在审批过程中是否收取建房押金均不影响徐钦辉、倪元妹对该挡墙的维护、管理责任，盛桂凤、徐志军、徐卫英以溪滩徐村委会监管不到位为由要求其承担侵权责任，依据不足。最后，受害人徐钦生家房屋的屋顶虽然老旧，但在徐钦辉、倪元妹建房时已如此，徐钦辉、倪元妹本应注意防止屋顶建筑物、构筑物坠落，其以此为由要求减轻自身赔偿义务，于法无据。三、关于死亡赔偿金数额。徐钦生出生于1953年3月12日，本案事故发生于2018年3月4日，其去世时仅64周岁，一审根据第一次庭审辩论终结前公布的2019年全省居民人均可支配收入45840元/年计算得出死亡赔偿金为733440元，并无不当。且一审中徐钦辉、倪元妹已明确表示对诉请的死亡赔偿金数额没有异议，退一步说，即便金额有误，也可视为其愿意按此数额计算的自认。综上，盛桂凤、徐志军、徐卫英和徐钦辉、倪元妹的上诉请求，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由盛桂凤、徐志军、徐卫英负担950元，由徐钦辉、倪元妹负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长 吴翠丹审 判 员 盛 伟审 判 员 王玲雅二〇二〇年十一月十七日代书记员 戴晨璐