北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5618号上诉人（原审原告）：北京红袖添香科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：田志国，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。委诉讼托代理人：杨嘉卉，国家知识产权局审查员。上诉人北京红袖添香科技发展有限公司（简称红袖添香公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15325号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：红袖添香公司。2.申请号：33091052。3.申请日期：2018年8月24日。4.标志：5.指定使用服务（第35类）：寻找赞助；销售展示架出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告代理；广告策划；商业管理辅助；商业管理咨询；替他人推销；人事管理咨询；文秘；市场营销；书面的讯息和数据的登记；已登记信息的更新和维护；为商业或广告目的汇编信息索引；替他人进行商业合同谈判；为他人推广系列电影；在网站上为商品和服务提供广告空间；商业企业迁移；会计；自动售货机出租（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：刘文胜。2.注册号：3752200。3.申请日期：2003年10月14日。4.专用期限至：2025年9月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：推销（替他人）；为广告或销售组织时装展览；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；广告；商业研究。（二）引证商标三1.注册人：刘文胜。2.注册号：10851003。3.申请日期：2012年5月2日。4.专用期限至：2024年1月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：广告；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）。三、被诉决定：商评字[2019]第243686号《关于第33091052号“红袖”驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月15日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，决定：对诉争商标指定使用在“广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、广告代理、广告策划、商业管理辅助、商业管理咨询、替他人推销、市场营销、替他人进行商业合同谈判、为他人推广系列电影、在网站上为商品和服务提供广告空间”服务上的注册申请予以驳回，对诉争商标指定使用在除上述服务外的复审服务上的注册申请予以初步审定。红袖添香公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实商标评审阶段，红袖添香公司提交了名下有关“红袖”的商标列表、红袖添香小说网网页截图、红袖读书APP下载界面截图、红袖添香小说网及红袖读书百度百科、阅文集团介绍等证据，用以证明诉争商标的宣传使用情况。原审庭审中，红袖添香公司对诉争商标指定使用的“广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、广告代理、广告策划、商业管理辅助、商业管理咨询、替他人推销、市场营销、替他人进行商业合同谈判、为他人推广系列电影、在网站上为商品和服务提供广告空间”等复审服务与引证商标一、三核定使用的服务构成类似服务不持异议。截至原审审理时，引证商标一、三均为有效在先注册商标。北京知识产权法院认为：红袖添香公司明确认可诉争商标指定使用的“广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、广告代理、广告策划、商业管理辅助、商业管理咨询、替他人推销、市场营销、替他人进行商业合同谈判、为他人推广系列电影、在网站上为商品和服务提供广告空间”服务与引证商标一、三核定使用的服务构成同一种或类似服务，经审查予以确认。诉争商标“红袖”与引证商标一、三的汉字部分“红袖”完全相同，若共同使用在上述同一种或类似服务上，易使相关公众认为其所标志的服务的提供者为同一主体或具有关联性，进而使消费者产生混淆和误认。故被诉决定认定诉争商标与引证商标一、三在上述服务上已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的结论正确，予以支持。红袖添香公司提交的在案证据未体现复审服务及诉争商标的使用情况。故对于红袖添香公司的相关诉讼主张，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回红袖添香公司的诉讼请求。红袖添香公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标一、三在标志的构成要素、整体外观、含义、呼叫及显著识别部分等方面均存在明显差异，并未构成近似标志。2.诉争商标经过宣传与使用已经获得和引证商标一、三相区分的显著性，具有一定知名度，相关公众施以一般注意力即可与引证商标一、三相区分，不会导致相关公众对服务的来源产生混淆、误认。3.引证商标一、三正处于撤销注册商标连续三年不使用撤销复审程序中，状态极不稳定，若被撤销，将不再构成诉争商标核准注册的权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序、原审诉讼程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，2020年10月13日，引证商标一的注册商标撤销公告刊登在第1715期《商标公告》上，其在全部服务上的注册被撤销。另查二，截至二审审理终结，引证商标三仍为在先有效商标。以上事实，有第1715期《商标公告》等证据在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的服务具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用服务的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，红袖添香公司在原审诉讼中明确认可诉争商标指定使用的“广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、广告代理、广告策划、商业管理辅助、商业管理咨询、替他人推销、市场营销、替他人进行商业合同谈判、为他人推广系列电影、在网站上为商品和服务提供广告空间”服务与引证商标一、三核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。引证商标一在核定使用服务上的注册被撤销，不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。但诉争商标指定使用的“广告：为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告代理；广告策划；在网站上为商品和服务提供广告空间；为他人推广系列电影”服务与引证商标三核定使用的“广告”服务构成同一种或类似服务；诉争商标指定使用的“商业管理辅助；商业管理咨询；替他人进行商业合同谈判”服务与引证商标核定使用的“特许经营的商业管理”服务构成类似服务；诉争商标指定使用的“替他人推销；市场营销”与引证商标核定使用的“进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”构成同一种或类似服务。诉争商标标志“红袖”被完整包含于引证商标三标志中，二者构成近似标志。诉争商标与引证商标三若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力时，容易对服务来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。况且，红袖添香公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并能够与引证商标三相区分。截至二审审理终结，引证商标三仍为在先有效商标，构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。红袖添香公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京红袖添香科技发展有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 宋 川审判员 闻汉东二〇二〇年十一月十九日书记员 季依欣