江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终9377号上诉人（原审原告）：陈亚南，男，1986年6月15日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人（原审被告）：苏州罗普斯金建筑科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇太东路**。法定代表人：黄同裕，执行董事。委托诉讼代理人：吴冠良，男，该公司工作人员。上诉人陈亚南、苏州罗普斯金建筑科技有限公司（以下简称建筑科技公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。陈亚南上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：其客观上存在加班的事实，公司也未进行不定时工作制的审批，应当支付加班工资；其在考勤汇总表上签字并非认可的意思。建筑科技公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：陈亚南存在擅自离岗的行为，属于旷工，其系合法解除劳动关系。陈亚南向一审法院起诉请求：1、判令建筑科技公司向陈亚南支付2011年9月至2019年9月16日期间的加班费174128.2元；2、判令建筑科技公司向陈亚南支付违法解除劳动合同赔偿金80333.5元。一审法院认定事实：陈亚南自2011年9月进入铝业股份公司工作，双方签订了书面劳动合同，约定陈亚南从事业务工作。后，陈亚南的劳动关系从铝业股份公司转入建筑科技公司。2019年1月28日，陈亚南与建筑科技公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2019年2月1日至2019年9月30日，陈亚南从事业务类工作，实行不定时工作制。该合同中特别约定“入职苏州罗普斯金铝业股份有限公司的工龄和入职苏州罗普斯金建筑科技有限公司的工龄合并计算”。《劳动合同书》还对其他事项进行了约定。2019年9月17日，建筑科技公司向陈亚南发送《劳动关系解除通知书》一份，称陈亚南自2019年9月9日起未至公司上班，也未履行任何请假手续，违反了《员工手册》第六章第62条第3款：“连续旷工两日（含）以上或自然年度内累计旷工三日及以上者”，公司决定：于2019年9月17日起与陈亚南解除劳动关系。后陈亚南后就加班工资、赔偿金等事项向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因审理过程超过劳动争议案件的审理时限，该委于2020年1月3日作出终结案件审理的决定。陈亚南遂向一审法院起诉。一审庭审中，双方一致确认，如一审法院认定建筑科技公司向陈亚南支付违法解除劳动合同赔偿金，则按4720元/月的标准计算。以上事实，由陈亚南身份信息、建筑科技公司企业信息、《劳动合同书》、《劳动关系解除通知书》、仲裁决定书及当事人陈述为证，一审法院对此予以认定。本案争议焦点：一、建筑科技公司是否系违法解除劳动合同。陈亚南为证明其不存在旷工事实，举证：1、OA系统截图打印件、录音资料各一份，证明陈剑波系建筑科技公司三片区的主管，建筑科技公司的人事主管也认可陈剑波是公司部门领导。2、微信聊天记录截屏打印件一组、车票三张、员工培训签到表一份，证明陈剑波安排陈亚南出差至福建并约见客户，陈亚南于2019年9月16日回建筑科技公司上班。经质证，建筑科技公司认为：1、对OA系统截图真实性无法核实，该证据不足以证明陈剑波是陈亚南的主管，对录音真实性予以认可。2、对陈亚南与陈剑波微信聊天记录真实性予以认可，但陈剑波已于2019年9月1日从建筑科技公司离职，故只能体现陈亚南与陈剑波聊天，与建筑科技公司并无关联性；对福建罗普斯金公司群聊的真实性、关联性均不予认可；对车票及员工培训签到表真实性认可，关联性不认可。建筑科技公司为证明其系合法解除与陈亚南的劳动关系，提供如下证据：1、铝业股份公司的《员工手册》、《员工手册》通过职工代表大会的会议签到表、职工代表大会议程、领用登记表，领用登记表中有陈亚南的签字，因铝业股份公司系集团母公司，故作为子公司的建筑科技公司也使用铝业股份公司的《员工手册》，以此证明公司《员工手册》依法制定，陈亚南参加了培训，知悉公司《员工手册》的内容并同意遵守。2、考勤报表、建筑科技公司“壁虎模式”交流会培训通知、“壁虎模式”第一期集训班奖惩措施、培训期间公司日常微信通知及线下课堂培训签到表各一份，证明陈亚南自2019年7月开始一直在参加公司组织的“壁虎模式”第一期集训，并签署相关奖惩措施，明确知晓培训期间纪律。3、陈剑波的离职申请及离职证明各一份，证明陈剑波已于2019年9月1日辞去建筑科技公司的工作。4、解除劳动合同申请表（公司），证明建筑科技公司与陈亚南解除劳动合同前征询了工会的意见。经质证，陈亚南认为，对证据1，领用登记表中的签名系陈亚南本人所签，但陈亚南并没有参加修订《员工手册》的会议，《员工手册》未经过民主程序制定。对证据2，对考勤记录真实性认可，但陈亚南2019年9月9日至14日被安排至福建出差，并非旷工；对“壁虎模式”交流会培训通知、“壁虎模式”第一期集训班奖惩措及线下课堂培训签到表真实性认可，但该些证据与本案无关联性，建筑科技公司单方解除劳动合同的理由是陈亚南2019年9月9日至9月14日未到公司上班，而非不遵守培训期间的出勤纪律，且从文件可知，不遵守培训纪律和要求的第一次作记小过处理，第二次作退回原业务片区的处理，故即使陈亚南不遵守培训纪律也不至于解除劳动合同；对培训期间公司日常微信通知真实性无法确认，与本案无关。对证据3，真实性无法确认，陈亚南提供的OA记录显示，陈剑波在2019年9月3日还以公司主管的名义对费用报销进行审批，故对建筑科技公司所述陈剑波于2019年9月1日离职的事实不予认可。对证据4，真实性无法确认，部门直接主管、直属主管、上级主管均未签字，不符合该申请表最下面一栏的表单流程。一审庭审中，建筑科技公司另陈述，2019年8月底，公司召开职工代表大会与员工沟通组织架构调整事项，陈剑波于2019年9月1日离职并带上他原先团队中的部分人员及其他片区有意加入的员工，创建了福建省福州罗普斯金节能科技有限公司（以下简称福建公司），考虑到很多人都是从建筑科技公司离职后加入福建公司的，故公司就委派了人事科长前往福建，帮助他们搭建公司的组织架构、编制公司的管理制度作为扶持。陈剑波离职后，公司对于原业务三片区的人员做架构调整，并未明确直接的部门主管，陈亚南当时是在壁虎集训期间。陈亚南2019年9月9日没有上班后，表露出其加入福建公司的意愿，所以壁虎团队尊重其个人选择，未安排其后续工作。在福建公司成立时，很多人一开始心中有些顾虑，他们当时就说现场到福建看一下，在当地直接签合同，所以去福建之前都是知道要加入福建公司的；陈亚南到了福建之后不知出于何种顾虑又选择不愿加入福建公司，但一直没有主动与公司履行相应请假报备手续，故建筑科技公司对陈亚南作出了解除劳动关系的决定。一审法院认为，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对解除决定所依据的事实和解除行为的合法性、合理性承担举证责任。本案中，建筑科技公司解除与陈亚南的劳动合同主要理由为陈亚南自2019年9月9日起连续旷工。陈亚南则认为，其2019年9月9日至2019年9月13日是根据部门主管陈剑波的要求在福建出差，并不属于旷工。对此，一审法院认为，一方面，陈亚南提交的微信聊天记录显示其至福建省确系受陈剑波的指派，陈亚南提交的其与建筑科技公司人事科长江课长的录音显示如陈剑波愿意为陈亚南签署公出单则建筑科技公司认可陈亚南该期间系因公出差，可见建筑科技公司人事知晓陈亚南2019年9月9日起未至公司出勤事出有因，只是缺少审批手续。另一方面，即便如建筑科技公司所述，陈亚南至福建是为了解新成立的福建公司，而福建公司是建筑科技公司调整公司组织架构后由建筑科技公司老员工陈剑波在建筑科技公司的扶持下设立，并非与建筑科技公司毫无关联，陈亚南至福建省了解情况主观上并不存在旷工故意，故公司以此为由作出处罚不能成立。综上，建筑科技公司以《员工手册》第62条第3款解除与陈亚南的劳动关系没有事实依据，一审法院认定系违法解除，建筑科技公司应当向陈亚南支付赔偿金。陈亚南自2011年9月进入铝业股份公司工作，后建筑科技公司于2019年9月17日违法解除与陈亚南的劳动关系，因劳动合同中约定陈亚南在两个公司的工龄合并计算，结合陈亚南提交的参保情况证明，一审法院认定陈亚南工作年限已满8年不足8年6个月。一审庭审中，双方一致确认按4720元/月的工资标准计算赔偿金，故建筑科技公司应支付陈亚南赔偿金80240元（4720元/月×8.5个月×2倍）。二、陈亚南主张加班费应否支持。关于加班费，陈亚南认为周六和部分时间周日进行了加班，但建筑科技公司并未发放加班费，故要求建筑科技公司支付周六加班的加班费，对此陈亚南提供出差计划一组、工作时间调整通知打印件一份，证明陈亚南长期存在周末加班情况。经质证，建筑科技公司认为，出差计划均系陈亚南本人所写，有部分未经上级审批，故不予认可；对工作时间调整通知真实性认可，关联性不认可，工作时间调整通知仅针对行政业务班次C2组员工。建筑科技公司另提供如下证据：1、公司其他员工加班申请审批单复印件，证明员工加班应履行加班申请审批手续，员工未经预先审批手续加班的不视为加班，公司不支付加班费，公司员工加班都应进行申请审批手续。2、考勤汇总表，根据陈亚南签字的考勤汇总表，结合员工手册第16条有关加班的规定可以看出，陈亚南无加班事实。3、建筑科技公司的员工子组分类表打印件一份，证明陈亚南为业务销售类C3组员工，其比较的工作时间调整通知不适用于陈亚南。经质证，陈亚南认为，1、对加班申请表真实性无法确认，关联性不予认可。2、考勤汇总表上陈亚南的名字部分系本人所签，2019年6月之后陈亚南的名字均不是其本人所签，考勤表中的上班时数和月计划出勤数相矛盾。一审法院认为，陈亚南主张的加班费一审法院碍难支持，理由如下：1、陈亚南主张的周末加班均系出差期间，而陈亚南本身的工作岗位系从事销售，销售岗位的特点决定了常年在外出差，出差期间无需进行打卡，故其工作时间较为自由，其工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理。2、建筑科技公司提供的考勤汇总表上显示有陈亚南的签名，陈亚南确认部分月份的签名系陈亚南本人所签，陈亚南的签字表明陈亚南对考勤记录表予以认可。另陈亚南销售人员的特点决定了常年在外出差，在外期间部分月份的签字由同事代签符合一般之常理，陈亚南亦未提供证据证明其对考勤记录提出异议。一审法院综合上述理由，对陈亚南主张加班费不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条以及相关法律、法规的规定，判决：一、建筑科技公司于判决生效之日起十日内支付陈亚南赔偿金80240元。二、驳回陈亚南的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为人民币5元，由建筑科技公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于加班工资。劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。本案中，陈亚南的工作岗位系从事销售，经常外出，实际工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，且罗普斯金公司提供了经陈亚南签字确认的部分每月考勤汇总表，并未反映陈亚南存在加班事实，故一审法院对陈亚南主张的加班工资不予支持并无不当。关于劳动合同解除的问题。本案中，建筑科技公司主张陈亚南自2019年9月9日起连续旷工，但陈亚南提交的微信聊天记录显示其至福建省确系受陈剑波的指派，陈亚南提交的其与建筑科技公司人事科长江课长的录音亦显示如陈剑波愿意为陈亚南签署公出单则建筑科技公司认可陈亚南该期间系因公出差，可见建筑科技公司人事知晓陈亚南2019年9月9日起未至公司出勤事出有因。而且即便如建筑科技公司所述，陈亚南至福建是为了解新成立的福建公司，但福建公司是建筑科技公司调整公司组织架构后由建筑科技公司老员工陈剑波在建筑科技公司的扶持下设立，并非与建筑科技公司毫无关联，陈亚南至福建省了解情况主观上也不存在旷工故意，故建筑科技公司以此为由解除与陈亚南的劳动关系事实依据不足，应认定系违法解除，建筑科技公司应当向陈亚南支付赔偿金。综上所述，陈亚南、建筑科技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈亚南、苏州罗普斯金建筑科技有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 员 朱立二〇二〇年十一月十日法官助理 俞渊书 记 员 王贞