浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3660号 上诉人（原审被告）：宁波合生创展房地产有限公司，住所地宁波市镇海区庄市街道兆龙路**。 法定代表人：秦晓武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周海平。 被上诉人（原审原告）：宁波绿茵市政园林股份有限公司，住，住所地宁波市鄞州区兴宁路******/div> 法定代表人：叶鸿星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：严剑锋，浙江鄮城律师事务所律师。 上诉人宁波合生创展房地产有限公司（以下简称合生公司）因与被上诉人宁波绿茵市政园林股份有限公司（以下简称绿茵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2020年6月28日作出的（2019）浙0211民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 合生公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判为上诉人向被上诉人支付剩余工程款（含工程质量保修金）3397093.12元。事实和理由：一、原审鉴定单位认定的涉案工程结算等价造价存在偏差，与工程实际造价不符。因合同预算编制说明取消规费，鉴定单位调整规费直接费用增加部分应扣减。因沥青粘层（0.5L/m2）铺设玻纤为自粘型，无需再套用沥青粘层，鉴定按市场价计费直接费用增加部分也应扣减。EF区雨污水管网井盖鉴定未设置甲供材料，应扣减约1.01万元。G区雨污水管网聚乙烯（PE）缠绕结构壁管φ225鉴定按2013年6月宁波信息价无对应管径价格，鉴定按DN250信息价计入82.6元/m计入，上诉人认为应按DN200与DN250中间值换算71.65元/m计入。二、合同第六条计价方式第7点约定：乙方报送的结算金额必须真实准确，若乙方报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%（不含3%），则甲方除扣回超过部分金额外，按照报送金额与最终审定结算金额之差的10%在结算金额中扣罚。本案中被上诉人报送的单方结算金额为13308847.17元，上诉方结算造价为7604146.67元，二者相差5704700元，完全符合双方“超三罚十”违约条款的适用条件，故应在造价中扣除570470元违约金。 绿茵公司辩称，一审法院认定事实清楚，作出一审判决所依据涉案工程造价鉴定报告整体准确合法。一、一审法院作出判决所依据的造价鉴定报告，经过法定程序，且在初稿以及后续补充鉴定前都充分让双方发表意见，并予以了充分考虑。上诉人从未在上诉前提出过关于规费的鉴定异议。上诉人依据的合同预算书第二部分第6条仅载明按政府文件取消规费，但实际上并无取消规费的相应政府文件。二、“超三罚十”条款是上诉人提供的格式合同条款，是上诉人利用其优势地位订立的不公平条款，不应予以支持。且双方现由于已经因为工程款纠纷诉至法院，并以第三方鉴定机构出具的司法鉴定报告为依据，所以相关单方结算报送的金额已不能作为结算依据，无实际意义，上诉人以该单方结算报送金额主张罚款，没有事实与法律依据。综上所述，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，依法予以维持。 绿茵公司向一审法院起诉请求：依法判令合生公司向绿茵公司支付工程余款7613324.1元（具体以法院确认的鉴定机构审核工程造价减去已支付价款为准），并自2012年3月11日起按中国人民银行颁布的同期同类基准贷款利率计算逾期付款违约金至实际付款之日止（2%保修金部分的逾期付款违约金自2014年4月19日起算）。诉讼过程中，绿茵公司增加一项诉讼请求：要求合生公司支付财产保全申请费5000元。 一审法院审理查明，2011年4月，甲方合生公司与乙方绿茵公司签订了一份《宁波合生国际城二期E、F、G区市政工程施工承包合同》，约定了以下主要内容：工程名称为宁波合生国际城二期E、F、G区市政工程；工程内容为宁波合生国际城二期E、F、G区道路市政配套雨污水管网工程；承包范围为包括按照甲方确认的施工图纸，包括土石方工程、道路工程、排水排污高那个车，以上范围包括图纸外的零星工程及附属工程；承包方式为工程量清单计价；合同暂定总价款为7664333.85元；工程款支付方式为工程竣工并移交，乙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料，结算资料且双方办妥结算手续后的30天内，甲方向乙方付至工程结算总价款的98%，余款作为工程质量保修金；在每次支付工程款时，乙方收取甲方支付的工程款的同时，应向甲方提供以甲方为抬头工程所在地合法有效的等额发票，否则，甲方有权顺延付款。质量保修金的返还为双方约定工程质量保修金为工程结算价款的2%，在工程验收合格并移交甲方后24个月，甲方为乙方办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日，甲方将剩余保修金无息返还乙方。 涉案工程EF区市政工程竣工时间为2012年3月10日；G区市政工程竣工时间为2013年12月25日，工程质量保修金返还条件已成就。 绿茵公司施工的涉案工程总造价为11417189元。庭审中，双方一致确认合生公司已支付工程款7132725.88元。因此，合生公司尚欠绿茵公司工程款（含工程质量保修金）4284463.12元。另，绿茵公司预付了鉴定费94480元 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据上文认定的事实，合生公司尚欠绿茵公司工程款（含工程质量保修金）4284463.12元。根据合同约定，合生公司支付工程款时，绿茵公司需要向合生公司提供合法有效等额发票，否则，合生公司有权顺延付款，该约定未违反法律强制性规定。现绿茵公司未向合生公司提供其余未付款部分工程款发票，合生公司有权顺延付款，故绿茵公司主张逾期付款违约金的诉请，依据不足，不予支持。绿茵公司申请财产保全，并预付了财产保全申请费5000元，现绿茵公司要求合生公司承担财产保全申请费，于法有据，予以支持，但应当按照胜诉败诉比例各自承担，绿茵公司应负担2186元，合生公司应负担2814元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、宁波合生创展房地产有限公司支付宁波绿茵市政园林股份有限公司剩余工程款（含工程质量保修金）4284463.12元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、宁波合生创展房地产有限公司支付宁波绿茵市政园林股份有限公司财产保全申请费2814元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回宁波绿茵市政园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费65093元，减半收取32546.5元，由宁波绿茵市政园林股份有限公司负担14218.5元，宁波合生创展房地产有限公司负担18328元。鉴定费94480元，由宁波绿茵市政园林股份有限公司负担41276元，宁波合生创展房地产有限公司负担53204元。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人诉辩称，本案争议焦点为：一、涉案工程规费、沥青粘层直接费用计取是否合理；二、EF区雨污水管网井盖甲供材料相应款项应否扣减；三、G区雨污水管网聚乙烯（PE）缠绕结构壁管φ225计价是否合理；四、“超三罚十”违约条款是否有效，应否适用。 关于涉案工程规费、沥青粘层直接费用的计取。上诉人合生公司提出，合同预算编制说明取消规费，而沥青粘层（0.5L/m2）铺设玻纤为自粘型，无需再套用沥青粘层，故涉案规费及沥青粘层直接费用不应计取。对此，本院分析认为，涉案合同预算编制说明“按政府文件取消规费”，现合生公司未能提供取消规费的相关文件依据，且涉案协议第六条的计价方式明确费率文件按开工时已发布的现行文件相应费率计取，故合生公同主张规费扣减依据不足，本院不予支持。由于上海市政工程预算定额（2016版）中的沥青定额（04-2-3-2）中机械有用到汽车式沥青喷洒机4000L，而上海市市政工程预算定额（2000版）摊铺沥青混凝土的定额中没有汽车式沥青喷洒机的机械台班，可以证明沥青粘层不含在相应的定额内，而涉案工程的图纸中，道路的做法含沥青粘层（0.5L/m2），且合生公司在一审期间对此也未提出异议，故合生公司要求扣减沥青粘层直接费用，依据也不充分，本院也难采信。 关于EF区雨污水管网井盖费用，该井盖属甲指乙供材料，协议对其价款并未明确，故合生公司提出扣减也无依据，原判采信鉴定意见，并无不当。 关于G区雨污水管网聚乙烯（PE）缠绕结构壁管φ225的取费问题。合生公司提出应按DN200与DN250中间值换算71.65元/m计入。对此，鉴定单位考虑到聚乙烯（PE）缠绕结构壁管分为A型和B型，B型比A型贵，2013年6月没有B型的价格，φ225管材B型的工程数量比A型多，综合考虑后，按宁波市信息价2013年6月中HDPE中空壁聚乙烯缠绕排水管DN250的材料价格计入，而没有折中计算，也属合理。 关于“超三罚十”违约条款效力问题。合同第六条计价方式第7点约定：乙方报送的结算金额必须真实准确，若乙方报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%（不含3%），则甲方除扣回超过部分金额外，按照报送金额与最终审定结算金额之差的10%在结算金额中扣罚。该条款系双方当事人真实意思表示，其目的在于防止被上诉人过分虚高报送结算金额，因此该条款符合诚信原则，并不加重被上诉人的责任，应认定有效。根据查明事实，本案中被上诉人报送的结算金额与涉案工程总造价虽存在差异，但因涉案工程总价系经鉴定确定，而上诉人又无证据证明被上诉人报送的结算金额存在故意冒报、虚报情形，故上诉人要求在结算金额中扣减超过最终审定价部分的10%工程款，与该约定目的不符，本院不予采信。 综上所述，合生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12674元，由上诉人宁波合生创展房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇二〇年十一月十六日 书记员  潘芬芬