河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2399号上诉人（原审原告）：刘广民，男，1973年6月9日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：刘景，系刘广民女儿。委托诉讼代理人：王浩宁，河南天欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁宁，河南天欣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：许昌市沐林广告有限公司，住所地河南省许昌市魏都区新兴路与霸陵路交叉口向西20米路北。法定代表人：王森林，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：尚坤鹏，河南名人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌市魏都区丁庄街道办事处，住所地许昌市魏都区劳动路北段。负责人:邴娅，任主任。委托诉讼代理人:和筱芬，河南名人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌汐潼建筑劳务有限公司，住所地河南省许昌市魏都区七里店街道灞陵桥路新兴路交叉口向西30米路北。法定代表人：王森林，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：尚坤鹏，河南名人律师事务所律师。上诉人刘广民因与被上诉人许昌市沐林广告有限公司（以下简称沐林公司）、许昌市魏都区丁庄街道办事处（以下简称丁庄办事处）、许昌汐潼建筑劳务有限公司（以下简称汐潼公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘广民的委托代理人王浩宁、王宁宁，被上诉人沐林公司的委托诉讼代理人尚坤鹏，被上诉人丁庄办事处的委托代理人和筱芬，被上诉人汐潼公司的委托代理人尚坤鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘广民上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，重新审理此案支持上诉人原审诉请；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审法院认定部分事实不清。1、原审法院在计算残疾赔偿金时遗漏了3600元。2、原审法院认定汐潼公司为本案实际雇主依据不足，实际雇主应当是沐林公司。诉讼前上诉人及工友对汐潼公司一无所知，事故发生后沟通、联系对象也一直是丁庄办事处在该项目中的负责人及沐林公司的法定代表人。原审法院仅依靠丁庄办事处在诉讼中提供《承揽协议书》就认定上诉人与汐潼公司构成雇佣关系，明显是不合理的。在庭审中，上诉人已当庭出示视听资料的原始载体，据证据3、10电话录音显示，手机号码归属及录音内容均证明二者分别为沐林公司的法定代表人与丁庄办事处的项目负责人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，结合证人证言等证据，能够证明沐林公司是上诉人的实际雇主，而原审法院置上述客观事实于不顾，认定视听资料证据真实性无法核实，进而完全否定上诉人与沐林公司的雇佣关系，显然是错误的。3、原审法院认为上诉人在工作过程中坠落造成受伤，是其未尽到谨慎注意义务是错误的。原审法院忽略了上诉人是在夜晚施工，造成事故发生的直接原因是铁路桥护栏、栏杆断裂的外界因素造成，而非由于上诉人过错造成。同时本案事故是发生在近6、7m高、身后随时会有火车经过的铁路桥上，雇主并未提供任何防护措施，是事故发生的间接因素。4、原审法院认为丁庄办事处不承担赔偿责任依据不足。原审法院以丁庄办事处为劳务发包方、选任的承揽方，具有相应的资质为由，认为其不应当赔偿责任。无论是作为劳务的发包方，亦或是选任的承揽方，承担责任与否不仅是要看其自身是否有相应资质，而是要看接受方有无资质，在造成雇员或第三人遭受人身损害时，其在发包、选任过程中，有无过失、故意等情形。根据庭审材料显示，并无证据证明汐潼公司、沐林公司具备相应施工资质。同时，在实际施工时，丁庄办事处明知是夜晚在铁路桥进行危险拆除作业，在雇主未提供任何防护措施的情形下依然指示上诉人进行拆除作业，在现场指示时存在过失情形。故，丁庄办事处为劳务发包方、选任的承揽方，应当承担相应的赔偿责任。二、原审法院适用法律错误在使用人制度内部关系中，提供劳务者与接受劳务者均为个人时，提供劳务者受害的损害赔偿请求权发生规范竞合，此时应适用《侵权责任法》规定的过错责任原则，并且受害人自身存在过错时得减轻用工者的赔偿责任。但当接受劳务者为非个人时，不发生请求权规范的竞合，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，就损害赔偿应适用无过错责任原则。本案中，一方主体为公司，另一方主体为劳动者个人，双方形成单位与个人之间的劳务关系，应当适用无过错责任，由沐林公司承担100％赔偿责任，被上诉人丁庄办事处、汐潼公司与雇主承担相应连带赔偿责任。而原审法院适用《侵权责任法》，认为本案适用个人之间形成劳务关系造成人身损害的过错责任原则，酌定雇员与雇主责任按照2：8的比例分担，属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误，故特提起上诉，望二审法院依法撤销原审判决，重新审理此案，维护法律的公正和上诉人的合法权益。被上诉人沐林公司答辩称，一审认定事实清楚，沐林不应承担责任。被上诉人汐潼公司答辩称，汐潼与上诉人之间不存在劳务关系，一审认定事实不清，适用法律错误，上诉人系其工友组织并一起从事劳务工作，该事实在证人证言中已作出证明。被上诉人并未指派上诉人从事相应工作。上诉人的工友等作为劳务组织者，没有尽到安全注意义务，应对上诉人损害承担一定责任。上诉人在本次事故中应承担主要过错责任，上诉人在实施施工中漠视安全，不符合安全作业情况下从事作业，应对损害后果承担主要责任。被上诉人丁庄办事处答辩称，我处于汐潼签订是承揽合同，工程中造成事故责任也有明确约定，合同费用也已全部支付完毕，现上诉人要求被上诉人承担责任没有法律依据，一审认定事实清楚，应予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人（原审原告）刘广民向一审法院起诉请求：1、沐林公司赔偿刘广民各项损失共计219161.7665元（医疗费65873.88元、误工费29130.41元、护理费1333.33元、营养费2250元、住院伙食补助费2150元、交通费860元、伤残赔偿金68401.94元、被扶养人生活费9887.2065元、残疾辅助器具费1600元、后续治疗费16000元、精神抚慰金5000元、鉴定费4075元、欠发工资600元）；2、丁庄办事处、汐潼公司对上述请求承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2019年9月28日，甲方丁庄街道办事处与乙方汐潼公司签订《承揽协议书》，主要内容为：“乙方承揽甲方指定户外广告牌拆除事宜，1．甲方将拆除位于许昌市天宝路京广铁路立交桥东、西两侧桥眉晨羽广告公司的两处大型过街违规户外广告牌，乙方同意承揽上述工作。2．拆除费用为每平方米60元，完成后按实际面积进行结算。拆除完成后由乙方开出普通发票后，甲方一次性转账方式支付给乙方承揽费用。3．乙方作为承揽方，必须具备正规营业执照，具有承揽上述业务所属的资质，对户外广告拆除过程中发生的人身、设备操作引起的安全事故及伤害承担全部安全责任等”。2019年10月12日，刘广民经尚省委介绍到位于许昌市××宝路铁路桥户外广告牌工作提供劳务，从事拆除。当日凌晨2时左右，刘广民在工作过程中跌落，造成其受伤。被送往许昌市中心医院住院治疗，被诊断为左股骨干粉碎性骨折、腰1椎体爆裂性骨折，住院43天，产生医疗费65218.88元，另购置辅助器具花费1600元，出院后产生医疗费295.5＋295.5＋64=655元。依刘广民申请，受原审法院委托，许昌莲城法医临床司法鉴定所作出许莲司鉴所［2020］临鉴字第69号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．刘广民的损伤程度已构成十级伤残；2．刘广民误工200日、护理80日（一人护理）、营养75日；3．刘广民后期治疗费用约16000元左右。刘广民支出鉴定费用4050元。事故发生后，汐潼公司法定代表人王森林垫付3000元。刘广民配偶尚爱红，月收入5000元，其被扶养人有母亲李凤花（1950年3月16日出生）、长子刘景昊（2005年9月22日出生），李凤花育有长女刘惠娜，长子刘广民，次子刘永江，刘永江为二级残疾。还查明，本案中刘广民提供的劳务费为600元，根据出庭证人陈述，劳务费未结算。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中汐潼公司作为雇主在其雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，应当承担相应的赔偿责任，丁庄办事处作为劳务发包方，选任的承揽方，具有相应的资质，不承担赔偿责任。沐林公司系独立法人，现证据不足以证实其为本案的关联方，不承担赔偿责任。刘广民在提供劳务过程中未尽到谨慎注意义务，存在过错，自身亦应承担相应损失。结合本案案情、在卷证据、双方当事人的过错程度等因素，原审法院酌定刘广民对其自身损害承担20％的责任。刘广民系非农业家庭户口，其赔偿应按城镇标准计算。经核算各项损失为：1．医疗费65873.88元，2．刘广民受伤持续误工，误工时间为200天，误工费（建筑业53163元／年）29130.41元，3．护理费13333.33元，4．住院伙食补助费50元／天×43天=2150元，5．营养费20元／天×75天=1500元，6．残疾赔偿金34200.97元／年×20年×0.1=64801.94元，7．残疾辅助器具费1600元，8．被扶养人生活费9887.2元，9．司法鉴定支出的鉴定费4075元，10．后期治疗费16000元，11．交通费500元（酌定），共计208851.76元，汐潼公司赔偿刘广民各项损失的80％即167081.4元和精神损害抚慰金5000元，扣除已垫付的3000元，应赔偿刘广民的各项损失为169081.4元。关于劳务费问题。为较少当事人的诉累，根据已查明的事实，对原告主张的劳务费600元的请求，原审法院予以支持。综上所述，汐潼公司向刘广民支付169681.4元，刘广民的其他诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告许昌汐潼建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告刘广民169681.4元；二、驳回原告刘广民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4588元，由原告刘广民负担1036元，被告许昌汐潼建筑劳务有限公司负担3552元。二审期间双方当事人均未提供新证据。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审对涉案残疾赔偿金的计算是否正确；2、一审认定汐潼公司为涉案实际雇主是否正确。3、一审未判决丁庄办事处对涉案损失承担责任是否正确；4、一审对涉案损失比例划分是否适当。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，关于一审对涉案残疾赔偿金的计算是否正确的问题，经计算上诉人刘广民的残疾赔偿金为68401.94元（34200.9元/年×20年×0.1），原审对此计算有误，本院予以纠正。关于一审认定汐潼公司为涉案实际雇主是否正确的问题，原审结合在卷证据、双方当事人陈述、举证、质证意见，认定汐潼公司为上诉人刘广民的实际雇主并无不当。关于一审未判决丁庄办事处对涉案损失承担责任是否正确的问题，本案中，汐潼公司与丁庄办事处双方之间系承揽合同关系，汐潼公司作为承揽方具有相应的资质，丁庄办事处对此没有选任过错，故原审未判决丁庄办事处对涉案损失承担责任并无不当。关于一审对涉案损失比例划分是否适当的问题，原审结合本案案情、在卷证据、双方当事人的过错程度等因素，酌定上诉人刘广民对自身损害承担20%的责任并无不当。综上所述，上诉人刘广民的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初1206号民事判决第二项；二、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初1206号民事判决第一项为：被告许昌汐潼建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告刘广民173281.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4588元，由上诉人刘广民负担961元，由许昌汐潼建筑劳务有限公司负担3627元。二审案件受理费4588元，由上诉人刘广民负担4491元，由许昌汐潼建筑劳务有限公司负担97元。本判决为终审判决。审判长 杨天兰审判员连红举审判员尤薇二〇二〇年十一月十七日书记员 付      艳      娜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口