山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2895号上诉人（原审原告）：枣庄恒昇房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市市中区龙头西路原黄庄乡政府院内。法定代表人：尤晓，总经理。委托诉讼代理人：何冬梅，山东明公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王爱民，男，1966年6月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李昊，山东鼎赢律师事务所律师。上诉人枣庄恒昇房地产开发有限公司（以下简称恒昇房地产公司）因与被上诉人王爱民商品房销售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒昇房地产公司上诉请求：1、撤销山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初2639号民事判决，发回重审或改判支持恒昇房地产公司的一审请求；2、一、二审案件受理费由王爱民承担。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清。王爱民在庭审中提供银行转账凭证及收据证明，王爱民在与恒昇房地产公司签订商品房买卖合同之前及之后，其所有转款均是转给案外人尤寿印，无一笔是转给恒昇房地产公司，尤寿印收款后也无一笔转给恒昇房地产公司。且恒昇房地产公司在庭审后发现的证据证明，尤寿印收款后基本上每月向王爱民转款20万元。这些事实充分证明，王爱民转给尤寿印的是借款而不是房款。王爱民与恒昇房地产公司签订的商品房买卖合同是为尤寿印向其借款提供的担保，双方之间构成的不是商品房买卖合同关系，构成的是借款担保关系。原判决对双方之间借款担保这一基本事实未查清，显属认定基本事实不清。二、原审判决严重违反法定程序。恒昇房地产公司一审诉讼请求的第一项，包含两项内容，其中一项为要求王爱民将占用的房屋交付给恒昇房地产公司，而从原审判决的内容看，原判决认定恒昇房地产公司合同解除权因逾期不行使而消灭，显然判决驳回的是恒昇房地产公司解除与王爱民签订的商品房买卖合同的请求，而未包括要求王爱民交付占用房屋的请求。恒昇房地产公司要求王爱民交付占用的房屋，是王爱民未经恒昇房地产公司同意私自占用，因此与商品房买卖合同是否解除无关。王爱民擅自占用房屋的行为一直持续，故不存在时效逾期问题。原审判决漏判恒昇房地产公司的该项请求，属程序严重违法。三、原审判决适用法律错误。恒昇房地产公司与王爱民签订商品房买卖合同，实为王爱民与尤寿印之间借款的担保，双方之间形成的是借款担保关系。因此，本案纠纷实为民间借贷纠纷，而非买卖合同纠纷，应按照民间借贷法律关系审理和判决。原审法院按照商品房买卖合同关系进行审理，并适用《合同法》第九十四条、第九十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十五条规定判决，适用法律错误。四、为调取王爱民银行账户交易记录，在一审立案后，开庭前，恒昇房地产公司的代理律师向本案审判员提交律师调查令申请书，本案审判员拒绝接受。庭审时，恒昇房地产公司代理人又提出申请，本案审判员未给答复。开庭后，代理人与本案审判员电话联系后，本案审判员安排人员接收代理人提交的律师调查令申请书，事后又拒绝出具调查令，导致恒昇房地产公司在一审中未能调取能够证明双方之间是借款担保关系的相关证据，致使本案借款担保事实无法查清。综上所述，恒昇房地产公司与王爱民之间是借款担保关系，不是真实的商品房买卖合同关系。原审判决认定基本事实不清，程序严重违法，适用法律错误，故请求二审法院纠正原审判决错误，判如所请。王爱民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回恒昇房地产公司上诉请求，维持一审判决。一、支付购房款恒昇房地产公司已出具收款凭证，一审审理程序合法。二、一审判决适用法律正确。本案是商品房买卖合同法律关系，涉案合同合法有效并且王爱民已履行合同约定的义务。恒昇房地产公司所抗辩和陈述的借款担保法律关系与本案无关。类似案件在本案诉讼前已经过审理。恒昇房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的合同编号为YS0028029号、YS0028084号、YS0028088号三份商品房买卖合同，并判令被告将占用的房屋交付给原告；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告以出让方式取得了位于枣庄市市中区的土地（出让证号为市中国用2009第194号），投资开发了“恒昇国际”房地产项目，取得了商品房预售许可证（许可证号为枣房预售证第1032号）。2014年2月11日，原告（出卖人）与被告（买受人）签订编号为YS0028029《商品房买卖合同》，被告从原告处购买位于枣庄市市中区恒昇国际第1号楼东1单元2101号房屋（房屋代码为69626），该商品房建筑面积121.58平方米，单价每平方米6,298.63元，总价765,787元，合同中约定买受人应当在2014年2月11日前支付全部房价款；2014年2月13日，原告（出卖人）与被告（买受人）签订编号为YS0028084《商品房买卖合同》，被告从原告处购买位于枣庄市市中区恒昇国际第1号楼东1单元2106号房屋（房屋代码为69572），该商品房建筑面积123.02平方米，单价每平方米6,475.47元，总价796,612元，合同中约定买受人应当在2014年2月13日前支付全部房价款；2014年2月13日，原告（出卖人）与被告（买受人）签订编号为YS0028088《商品房买卖合同》，被告从原告处购买位于枣庄市市中区恒昇国际第1号楼东2单元2101号房屋（房屋代码为69564），该商品房建筑面积123.02平方米，单价每平方米6,475.47元，总价796,612元，合同中约定买受人应当在2014年2月13日前支付全部房价款。上述三份合同第九条逾期付款责任中约定：（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起3日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。一审法院认为，原、被告签订的编号为YS0028029号、YS0028084号、YS0028088号三份《商品房买卖合同》，系各方当事人真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，合法有效，对各方签约当事人均具有约束力。各方当事人在依合同约定享有相应权利的同时，亦应当按照合同约定全面履行各自义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，本条中的“三个月”和“一年”均属于除斥期间，为不变期间。本案中，编号为YS0028029《商品房买卖合同》中约定“买受人应当在2014年2月11日前支付全部房价款”、“逾期超过90日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人”，也即如果被告存在未足额支付购房款的情形，原告在2014年2月11日之后的90日后（2014年5月12日）享有解除权，也即解除权的发生之日为2014年5月12日；编号为YS0028084号、YS0028088号《商品房买卖合同》中约定“买受人应当在2014年2月13日前支付全部房价款”、“逾期超过90日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人”，也即如果被告存在未足额支付购房款的情形，原告在2014年2月13日之后的90日后（2014年5月14日）享有解除权，也即解除权的发生之日为2014年5月14日。现原告以被告未缴纳房款为由要求解除合同，但原告并未举证证明其在解除权发生之日起一年内行使过合同解除权，故无论被告是否缴纳购房款，依据《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”的规定，原告的合同解除权均因逾期不行使而消灭。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十五条规定，判决：驳回原告枣庄恒昇房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费25,672元，减半收取12,836元，由原告枣庄恒昇房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒昇房地产公司围绕其上诉主张向本院提交如下证据：证据1：王爱民、朱英、朱国丽、曹玉兰银行交易流水（从2010年1月1日起至2014年6月21日），与尤寿印之间相互转款的交易明细，欲证明：涉案款项全部转给案外人尤寿印，没有转给恒昇房地产公司，不符合商品房买卖的交易习惯；王爱民转给尤寿印的款项数额与案涉合同约定的购房款数额不同；尤寿印在收到案款后又分多次将款项转给王爱民。证据2：公安机关对尤寿印的讯问笔录及报案材料，欲证明王爱民转给尤寿印的案涉款是尤寿印向其借款，而非支付给恒昇房地产公司购房款，由此看出，王爱民与恒昇房地产公司构成的不是商品房买卖合同，而是借款担保关系。王爱民质证称，对证据1，该组证明无法证明恒昇房地产公司所要证明的双方不存在商品房买卖合同关系而是借款担保关系，通过银行流水交付的部分款项与其一审时提交的购买商品房合同和收款收据相互印证，证明王爱民购买恒昇房地产公司出售的商品房成立。通过银行交易明细可以看出，王爱民与恒昇房地产公司不仅存在购房付款行为，而且还存在其他借款法律关系。对证据2，该证据不符合证据的形式要件，且该讯问笔录是尤寿印单方陈述，不真实、客观，对此不予认可。王爱民针对其答辩意见向本院提交如下证据：证据1：借条及银行汇款凭证。证据2:借款承诺书、担保承诺书、授权委托书。证据3：尤寿印向王爱民出具的欠条。证据4：借款条及银行凭证。上述证据证实尤寿印尚欠王爱民多笔款项的事实。恒昇房地产公司质证称，对证据1，王爱民提供的借款条不能证明尤寿印在2010年5月10日向王爱民借款336万元。退一步讲，即使王爱民能够提供借款条原件，也不能证明尤寿印在2010年5月10日向王爱民借款336万元，因为王爱民未能举证证明向尤寿印支付现金54万元。恒昇房地产公司申请调取证据证明，2010年5月10日尤寿印实际向王爱民借款282万元，且已于2010年8月10日全部还清。对证据2，该证据均与本案无关，且从借款承诺书和担保承诺书及授权承诺书的内容看，向枣庄市利丰商贸有限公司借款的是枣庄市中区恒升小额贷款股份有限公司，不是尤寿印。在王爱民未提供银行转款凭证的情况下，借款承诺书和担保承诺书及授权承诺书不能证明枣庄市利丰商贸有限公司将550万元支付给枣庄市中区恒升小额贷款股份有限公司。对证据3，在尤寿印未到庭情况下，不能证明欠条系尤寿印出具，对此不予认可，不能证明尤寿印至今尚欠王爱民118万元。对证据4有异议，不能证明尤寿印和王明桂、枣庄市森博家具有限公司向王爱民借款65万元，该两张银联商务签购单亦与本案无关。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。本案中，通过一审查明的事实可以看出，恒昇房地产公司在解除权发生之日起一年内未依法行使合同解除权；同时，从王爱民及恒昇房地产公司提供的证据可以看出，双方虽此前存在款项往来，但未有充分证据表明双方所签订的商品房买卖合同系为民间借贷合同的担保，且未有充分有效证据表明王爱民存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的情形，故一审法院对恒昇房地产公司诉请解除合同未予支持，并无不当。综上所述，恒昇房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25，672元，由上诉人枣庄恒昇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年十一月十日书记员  张晓宇