山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3393号上诉人（原审被告）：陈明，男，1961年7月25日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。被上诉人（原审原告）：河南省恒昌防水防腐有限公司济南分公司，住所地济南市天桥区义合北街**。法定代表人：贾宝永，总经理。委托诉讼代理人：贾帅，男，1990年11月18日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区恒大翡翠华庭7-1-1604，河南省恒昌防水防腐有限公司济南分公司员工。委托诉讼代理人：李娜，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。原审被告：江苏中顺建设集团有限公司齐河分公司，，住所地齐河县潘店镇政府驻地法定代表人：宋爱兵，经理。原审被告：江苏中顺建设集团有限公司，，住所地江苏省阜宁县阜城西大街**（城西村**）法定代表人：徐抑非，总经理。上诉人陈明因与被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司济南分公司（以下简称“恒昌防水济南分公司”）及原审被告江苏中顺建设集团有限公司齐河分公司、江苏中顺建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院(2019)鲁1425民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈明上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院予以纠正。1、上诉人在该案中身份是职务行为，合同双方分别为江苏中顺建设集团有限公司齐河分公司与河南省恒昌防水防腐有限公司济南分公司，不是上诉人。一审判决既然已经认定“两个项目合同是江苏中顺建设集团有限公司齐河分公司与原告所签”却又称“陈明不能证明是公司的职务行为”，一审法院这样判决，没有法律公信力。2、三个项目产生的工程款项，已通过2016年的《以房抵款协议》全部付清后，被上诉人还倒欠14万余元，双方约定在以后的第四个项目时抵扣解决。《以房抵款协议》的发生是完全考虑被上诉人的利益，目的是为了让被上诉人尽快获得工程款，现在被上诉人却拒绝承认并反咬一口。3、如果工程款应由上诉人承担，则因《以房抵款协议》还清，如果不应由上诉人承担，则被上诉人应退还上诉人房屋。一审一边判决上诉人还款，一边对双方《以房抵款协议》视而不见，明显是适用法律矛盾，偏向被上诉人。4、第四个项目开盘是在2017年，与前三个项目没有任何关系，一审认为《以房抵款协议》“并没有载明是抵顶了齐河两个项目的欠款”没有事实根据，上诉人与被上诉人在此以前没有任何业务。不是这三个项目，是哪些项目，上诉人应举证证明还有其他项目。一审法院未尽职尽责查明事实，草率判决，极其不负责任。5、由于双方在2018年12月17日签订《协议书》将此前的结算数值不再作为结算依据，并约定最后以审计公司审计结算值为准。被上诉人起诉缺乏依据。一审法院以2018年12月17日前已作废的结算值为依据做出判决，明显偏袒被上诉人。综上，上诉人系职务行为，且工程款也通过以房抵款付清。被上诉人起诉上诉人偿付工程款无理。为此提起上述。恒昌防水济南分公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、关于工程款数额的认定，根据原审答辩人提交的结算书，可以看出双方共合作三方面的工程，一是凤凰山项目，二是齐河三鼎家园与齐河金融中心项目，三是创意山东项目，结算书已将三方面的工程、产值、付款、余款结算清楚，本案涉及的是第二项工程，即：齐河三鼎家园与齐河金融中心项目。总产值3072493元，已付2123690元，余款948803元。原审就是按照该数额作出的判决，也是陈明明确认可的数额，因此原审关于工程款的判决认定是正确的。陈明上诉所称的地方协议是针对结算书中第一项即凤凰山项目，在结算书中已经很清楚的作出表述，因此抵房协议不是针对涉案工程。上诉人以该抵房协议主张抵消涉案工程款是没有依据的。二、关于承担责任的主体，虽然涉案工程合同是以江苏公司的名义，但该公司并未实际参与，工程的实际负责人是陈明个人，江苏公司只不过是陈明用于顶名的公司，从结算书和抵房协议书中可以看出，陈明负责结算，并且是个人名义进行结算，偿还欠款的行为也是陈明个人行为，所以该施工合同实际就是答辩人与陈明之间的施工关系。陈明以江苏公司进行抗辩，其目的是混淆实际责任人，摆脱个人责任，达到不予偿还的目的。对此二审不应予以支持。三、退一步讲，即使按照陈明所主张的公司名义签订合同，陈明本人也不能免除支付工程款的责任，如果陈明主张的其利用江苏公司名义签订合同，其个人在签订合同过程中也具有借用资质或挂靠等违法行为，即使江苏公司承担责任陈明因其个人违法行为的过错也应共同承担支付工程款的责任。江苏中顺建设集团有限公司齐河分公司、江苏中顺建设集团有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。恒昌防水济南分公司向一审法院起诉请求：1、判令江苏中顺建设集团有限公司齐河分公司、陈明向原告支付防水施工工程款948,803元；2、判令江苏中顺建设集团有限公司对上述工程款欠款承担连带责任；3、本案全部诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。本案争议的事实为：1、被告是否已经支付了所欠原告齐河三鼎家园、齐河金融中心两个项目防水工程款948803元；2、如未支付，应当由谁偿还。针对争议事实1，被告陈明提交证据：2016年10月25日陈明及陈桂芹与贾宝永签订的《抵房协议书》复印件一份，证明甲方陈明欠丙方贾宝永防水工程款370万元，用乙方陈桂芹位于济南市历城区英里灏苑景合山庄256平米，每平方15000元，房屋总价值384万元，抵顶了370万元后，剩余14万元余款，在贾宝永以后的工程中抵顶。《抵房协议书》签订后，贾宝永的儿子即入住至今，证明齐河两个项目的欠款已经偿还。原告质证称，对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，原告的负责人贾宝永为被告陈明总共施工了四个项目，《抵房协议书》并没有显示抵顶的是齐河两个项目的欠款。经审查，三方签订的《抵房协议书》只证明陈明用其姐姐陈桂芹所有的房屋抵顶了贾宝永370万元欠款，并没有载明是抵顶了齐河两个项目的欠款，故一审法院对被告陈明提交该证据的证明目的不予采纳。针对争议事实2，被告江苏中顺齐河分公司及被告江苏中顺公司均未到庭参加诉讼，亦未提交答辩材料，被告陈明辩称自己是江苏中顺齐河分公司负责人宋爱兵委托管理人员，没有提交任何证据证明自己是该分公司的项目经理或是该公司员工，也未提交宋爱兵的授权委托书，从被告陈明辩称的用其姐姐的房屋抵顶原告欠款来看，虽然两个项目合同是由被告江苏中顺齐河分公司与原告所签，但陈明不能证明是公司的职务行为，齐河两个项目的防水工程欠款应当由陈明偿还。一审法院认为，合法的债务应当偿还。原告为被告进行了防水工程施工，被告理应支付工程款。陈明虽然辩称已经偿还了欠款，但所提供的证据不能证明其辩解，又不能证明是公司的职务行为，故对原告的部分诉讼请求予以支持。判决：一、本判决书生效后十日内，被告陈明偿还原告河南省恒昌防水防腐有限公司济南分公司拖欠齐河三鼎家园、齐河金融中心两个项目防水工程欠款948803元；二、驳回原告河南省恒昌防水防腐有限公司济南分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13288元、财产保全费5000元，两项合计18288元，由被告陈明负担。本院二审期间，上诉人陈明提交以下证据：证据一，山东景和置业有限公司有关凤凰山项目的开工报告两份，欲证实凤凰山项目开工时间是2017年11月份，该时间在上诉人与被上诉人2016年10月签订抵房协议之后，上诉人不可能在凤凰山开工之前就将房屋抵作工程款，被上诉人主张所抵房屋是凤凰山项目的工程款不能成立。证据二、有关项目的收据复印件共十三张，证实被上诉人收据都是公司向其支付的，最早的是在2013年，最晚的是在2019年，有210多万是在涉案的三鼎家园和齐河金融中心项目，2019年的是景和山庄的工程款，由于景和山庄的项目审计报告出来之后和结算差距很大，因此上诉人向被上诉人发了律师函要求重新结算，结算不实主要是发生在景和山庄，后期上诉人在律师函上已经签字。被上诉人称已经给我方退钱，我没有收到。针对上诉人方的证据，被上诉人质证意见为：证据一，其真实性没有异议，但与本案无关。证据二，对复印件不予认可，从复印件打款的公章来看，款项支付给了辛集市三盛防水材料有限公司，与本案无关，而且对方也说是打款二百万元，在结算书中对方已经认可，只支付了二百多万，剩余款项948803元并未支付。被上诉人提交银行汇款证明一份，汇款人是陈明的姐姐也是上诉人的会计陈桂琴，汇款时间是2019年2月3日，金额是两个5万元。证实工程是陈明个人进行结算，不是公司行为。上诉人对该证据的质证意见为：对真实性认可，是我姐姐汇款，但是不认可被上诉人的证明目的。针对以上证据，本院认证如下：上诉人陈明提交的证据一凤凰山项目的开工报告，被上诉人对其真实性没有异议，但由于该开工报告与本案涉案工程项目没有关联性，因此本院不予认定和采信。上诉人提交的证据二系复印件，无法核实其真实性，其证明主张被上诉人不予认可，因此对该组证据本院不予采信。有关被上诉人提交的证据，上诉人对其真实性没有异议，可以证实上诉人陈明的姐姐付款的事实，但由于该款项收款人为“贾帅”备注为“防水工程”，但具体属于双方之间的哪一工程项目并未明确，因此本案中该款项本院暂不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据上诉人陈明的上诉请求及被上诉人恒昌防水济南分公司的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：一、上诉人陈明在涉案工程中的行为是否系职务行为，一审法院有关责任主体的认定是否正确；二、一审法院有关欠款数额的认定有无依据是否正确。针对第一个焦点问题，上诉人陈明主张其行为系职务行为，但在一审及二审中，上诉人陈明并未提交其本人与原审被告江苏中顺建设集团有限公司齐河分公司之间的劳务合同、授权委托文件、职工保险缴纳凭证等相关证据证实，因此其主张的职务行为无据可依。而根据上诉人与被上诉人之间签署的抵房协议以及后期的结算协议，均是由上诉人本人与被上诉人之间进行结算，因此本案中被上诉人恒昌防水济南分公司据此要求上诉人承担责任理由充分应予支持，一审法院对本案责任主体的认定正确。针对第二个焦点问题，有关欠款数额的认定问题。首先，有关欠款数额所依据的结算书问题。上诉人在2018年3月23日与被上诉人签署的结算书记载，齐河三鼎家园与齐河金融中心项目，有剩余工程款948803元未支付。上诉人对该结算书系其本人签字并未提出异议，其主张系其单位员工与被上诉人恶意串通欺骗其签字，对此上诉人并未提交证据证实，因此对其主张本院不予采信。上诉人主张后期凤凰山景和项目结算与审计报告出入较大，因此双方之间产生争议并双方签字同意重新结算且2018年12月16日之前所有结算作废。对此被上诉人不予认可，被上诉人称上诉人所主张另行签署的结算协议书是辛集市三盛防水材料有限公司盖章与本案并无关联,被上诉人的该理由成立,一审采信并无不当。本院认为，一审依据2018年3月23日结算书认定齐河三鼎家园与齐河金融中心项目剩余工程款948803元上诉人尚未支付依据充分。首先该结算书真实性上诉人无法反驳，且本案在二审庭审中上诉人认可，结算数据与审计报告差距较大的项目主要是凤凰山景和山庄项目，而非本案涉案项目，因此一审有关本案项目欠款数额的认定本院予以支持；其次，有关抵房协议与本案欠款的问题。有关双方在2016年抵房协议中的抵顶370万元的组成，被上诉人认可在2016年当时抵房时是一并涉及本案的三鼎家园、齐河金融中心项目94万多欠款、创意山东79万及凤凰山项目部分工程款，但双方在2018年3月23日结算时明确将该房屋全部作价与抵房协议中的价值一样的384万元，全部用于凤凰山项目工程款。被上诉人的上述主张与2018年结算书中记载一致，在尚无证据推翻该2018年3月23日结算书的情况下，应认定双方在2018年3月23日结算时对房屋抵顶涉及的工程项目作出了协议变更，即由2016年抵顶四个项目改变为只在凤凰山项目上抵顶工程款，因此被上诉人的主张成立，一审据此认定三鼎家园、齐河金融中心项目尚有欠款948803元未支付并无不当，上诉人理应承担继续付款义务。有关上诉人主张的凤凰山景和山庄项目的审计报告与结算数据出入较大的问题，上诉人可另行组织证据进行相关权利的主张。综上所述，陈明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13288元，由上诉人陈明负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二〇年十一月五日法官助理郝洪丽书记员徐海涛