山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4292号 上诉人（原审被告）：刘庆红，男，1970年6月11日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：杨洪刚，泰安岱岳粥店法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：朱庆森，男，1962年4月23日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：赵刚，山东泰山法正律师事务所律师。 原审被告：刘长军，男，1969年1月30日出生，汉族，住山东省泰山区。 原审被告：泰安市兴东建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区祝阳镇祝阳村。 法定代表人：李光国，经理。 委托诉讼代理人：郭庆新，山东青来律师事务所律师。 上诉人刘庆红因与被上诉人朱庆森、原审被告刘长军、泰安市兴东建筑安装工程有限公司（以下简称兴东建安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘庆红上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：1.一审法院判定的上诉人承接兴东建安公司承建的泮河及泰山水系综合治理生态修复工程琼华岛酒店项目二次结构工程劳务及朱庆森经人介绍在该工程项目中提供相关劳务，劳务报酬由上诉人发放，故由上诉人按70%赔偿比例应赔偿被上诉人196850.40元等。上诉人认为该判决认定事实错误，由此判定上诉人承担赔偿责任错误。本案客观事实是，第一，涉案工程由兴东建安公司承建基本完成后，就其室内的“构造柱”施工完全是由该公司自行经营自行施工的。包括上诉人、被上诉人及其他劳务人员均系由该公司雇佣而共同提供相关劳务工作。单就“构造柱”施工工序既有邦扎钢筋、制模板、混疑土浇筑和剔凿等，我们这伙人均是按该公司分工只负责其中的混凝土浇筑工作。由此，从其单项工程施工的工序完整和不可分割性上，上诉人与该公司不可能会形成承包或分包的关系。因此，事实上上诉人与该公司毫不存在承包或分包的任何合同及其他证据。第二，上诉人系自始长期从事木工专业为他人打工挣钱，从事混凝土完全是外行且从未承包过施工工程，也没能力去承包。之所以从事到涉案工程中，是因为长期打工中认识了刘长军、刘峰和不少打工的朋友，不管谁遇到挣钱的活都会相互联系，介绍参与其中打工挣钱。到此涉案工程中打工最初就是由刘峰介绍的，当初，刘峰与该公司洽谈时想以包干形式参与施工，后来介绍我参与后，我认为根本无法包干，我也从未包活干活过，因此本打算放弃，然而，该公司的项目经理冯克飞表示，你们能联系七、八个人吗，如果能就按你们干活完成工作量支付工钱，每周结算一次。就这样从完成每立方混凝土200元又提高到260元/立方。公司对工钱的支付，基本上还算守信。第三，上诉人完全是按照公司项目部的安排，通过工友关系，很快就联系到了七、八个人员，其中包括刘长军介绍的被上诉人。因为最初是由刘峰和上诉人与公司联系的活，加上人员到齐后刘峰家里有事，我自然就成了大家伙的代表人物，在共同干活施工同时，还要和公司沟通并为大家向公司结算每个人的工钱。我自始至终没多拿过工钱，均是同打虎同吃肉，这铁的事实，上诉人自始至终是认可的。对此，也是有据可证实的。第四，从我们参与的单项施工构造柱工程而言，包括钢筋、制模板、剔凿和混凝土浇筑各个工序是割裂分别进行的。施工工具、机械设备、用料等均是由公司提供的，劳务报酬前面提到是按实际工作完成量，由我代表全体干活人员领取后分发到每个人手中的。试问，当下社会上有如此接受劳务或雇佣他人干活的上诉人吗?2、一审判决判令上诉人承担近20万元的赔偿责任，显然是在认定事实不清、没有充分事实证据加以证实的情况下，适用法律也不正确，是误解误判的结果。纵观本案的客观事实，我作为一个普通农民工，从未参与过打官司诉讼活动，或许在一审诉讼中因不懂法律又把本案的事实真相陈述的不够完整清楚，从而导致了一审的误解误判。综上所述，我绝非本案的雇主，也绝非与被上诉人是雇佣关系。我们都是通过工友关系相互介绍在一起，为兴东建安公司提供相关劳务的农民工。我只是帮助全体工友联系洽谈和代表全体工友向公司结算工钱的成员代表之一，我不应承担赔偿责任。 朱庆森辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 刘长军未作陈述。 兴东建安公司述称，一、一审法院认定事实清楚。一审法院依据双方提交的证据材料，查明了案件事实，认定被答辩人刘庆红是接收劳务一方，受害人朱庆森是提供劳务一方，依据相关法律规定判决被答辩人承担赔偿责任，答辩人因将二次结构找补工程劳务分包给无资质的被答辩人个人，兴东建筑公司承担连带责任，事实非常清楚，答辩人对判决结果并没有提出上诉。二、被答辩人上诉状中的诉讼请求与受害人朱庆森的一审诉讼请求基本一致。受害人起诉要求三被告共同承担赔偿损失，因原审被告刘长军仅是介绍人，不是接受劳务一方，故一审法院没有判其承担赔偿责任。一审判决与受害人诉讼请求，基本一致，被答辩人滥用诉权，应驳回其诉讼请求。三、一审判决答辩人承担连带责任没有法律依据。答辩人将二次结构找补抹平工程劳务，分包给无资质的被答辩人刘庆红，答辩人是否应当承担连带责任，并没有明确的法律依据。 朱庆森向一审法院起诉请求：判令刘庆红、刘长军、兴东建安公司共同赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等暂定1万元（具体数额以司法鉴定结论为准），并承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，朱庆森变更诉讼请求为：1、判令刘庆红、刘长军、兴东建安公司共同赔偿朱庆森医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项人身损害费用计363486.86元；2、本案的诉讼费用由刘庆红、刘长军、兴东建安公司共同承担。 一审法院认定事实：刘庆红经他人介绍，承接兴东建安公司承建的泮河及泰山水系综合治理生态修复工程琼华岛酒店项目二次结构找补工程劳务，朱庆森经刘长军介绍并经刘庆红同意，在刘长军承接的该工程项目中提供相关劳务，双方确定每日劳务报酬为200元，原告在该工程项目工作期间的劳务报酬由刘庆红发放。2019年4月4日，朱庆森在从事该工程项目施工劳务时从其架设的凳子上摔下致伤，后刘庆红等将朱庆森送往粥店街道卫生服务中心检查诊疗，后朱庆森先后在泰安市泰山区人民医院、泰安市中心医院检查诊治。主要诊断为股骨颈骨折。朱庆森在泰安市泰山区人民医院实际住院治疗6天，在泰安市中心医院实际住院15天，除朱庆森在粥店街道卫生服务中心的诊疗费用由刘庆红垫付外，朱庆森在泰安市泰山区人民医院及泰安市中心医院住院治疗期间产生的医疗费用共计45218.86元均由朱庆森支付。经朱庆森申请，双方当事人共同选定，一审法院依法委托山东东岳司法鉴定中心对朱庆森伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费、护理依赖程度、医疗依赖费进行鉴定，该中心作出鲁东司鉴中心[2020]临鉴字第145号司法鉴定意见书，意见为朱庆森因外伤致右股骨颈骨折并已行右侧人工全髋置换术评定为九级伤残，误工期限、护理期限、营养期限建议分别考虑为365日、150日、180日为宜，后期先行右髋人工关节更换费用约需人民币5万至6万元或以实际发生为准，朱庆森不存在护理依赖，“医疗依赖费”鉴定事项已超出该中心鉴定范围，无法给予评定。朱庆森支出鉴定费3640元。因赔偿事宜，朱庆森提起本案诉讼。庭审中，刘庆红主张其与朱庆森之间不存在雇佣关系。兴东建安公司主张其公司不应承担赔偿责任。以上事实有当事人的陈述、DR检查报告单、住院病案、门诊收费票据、出院患者费用汇总、住院病人费用明细清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、通话录音、照片、刘庆红自制的考勤、每日完成工程量、劳务报酬发放记录等在案证实。 一审法院认为，提供劳务者在提供劳务过程中遭受人身损害，接受劳务者应当承担相应民事责任。朱庆森、刘庆红、刘长军的陈述及朱庆森、刘庆红提供的DR检查报告单、住院病案、考勤、劳务报酬发放记录等证据，可证实朱庆森受雇于刘庆红，为刘庆红承接的兴东建安公司承建的泮河及泰山水系综合治理生态修复工程琼华岛酒店项目二次结构找补工程提供劳务及在提供劳务过程中摔伤的事实。刘庆红作为接受劳务一方（雇主），未为提供劳务一方（雇员）提供安全的施工环境，对朱庆森摔伤所致损失应当承担相应的民事赔偿责任。朱庆森作为提供劳务一方在自设施工设施及独立进行施工时，未尽到安全注意义务及做好施工防护事项，对其摔伤亦存在一定过错，亦应承担相应的民事责任。综合双方过错，对朱庆森摔伤所致损失，确定由朱庆森自行承担30%的责任，由刘庆红承担70%的赔偿责任。兴东建安公司作为该二次结构找补工程劳务的发包人，将该项目二次结构找补工程劳务分包给无资质的刘庆红个人，兴东建安公司应当与刘庆红承担连带赔偿责任。结合双方当事人陈述及提供的证据，根据相关法律规定，对原告主张的医疗费用45218.86元、住院伙食补助费2100元、鉴定费3640元、交通费600元、原告依据司法鉴定意见结论及相关赔偿规定主张的伤残赔偿金169316元、营养费18000元，一审法院予以确认；原告主张按照上一年度城镇居民可支配收入标准计算误工费，不违反法律规定及其从事劳务实际，一审法院予以支持，但误工天数应以司法鉴定意见评定的365日确定，误工费合计为42340元。原告后期先行右髋人工关节更换费用现尚未发生，其可在该费用实际发生后另行主张。上述损失合计281214.86元，由刘庆红按照70%的赔偿比例应赔偿朱庆森196850.40元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告刘庆红于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱庆森196850.40元；二、被告泰安市兴东建筑安装工程有限公司对上述第一项赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告朱庆森对被告刘长军的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6752元，减半收取计3376元，由原告朱庆森负担1548元，由被告刘庆红负担1828元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘庆红申请证人李某、刘某出庭作证，证人李某、刘某述称，证人与朱庆森、刘庆红等人均系涉案工程的工友，该工程系刘某联系介绍的，该工程承建公司让他联系7、8个人一块干，工资按照实际完成的方量支付，在一块干活期间，因公司按照证人等人实际完成的浇筑方量计算工资后不直接给个人，大伙就让刘庆红代替大家操心办这个事，干活所需的模板制作、机械设备、脚手架等都是公司一方准备的，公司还指派专员现场监管，因为材料款损耗和剔槽清理罚扣了工钱4000元，大家都一样干活拿钱，数额一般多，两证人均陈述称自己系从刘庆红处领取工资。朱庆森质证称，尽管两位证人证言有不实的部分，但是从其证言中能够确定上诉人与被上诉人形成雇佣关系，关于被上诉人朱庆森受伤一事，两证人并未在现场，证人李某称听说的，另外一个证人是估计的，因此对于被上诉人受伤的证言不应采纳。兴东建安公司质证称，两证人陈述工资是与上诉人谈好的，不是和公司谈的，证明工人并不是公司雇佣的，证人工资也是上诉人发放的，证明上诉人是接受劳务一方，上诉人提交的书面证言是上诉人代理人事先写好的，让证人签字，书面证言并不是证人的真实意思表示，结合一审各方提交的证据及一审法院查明的事实，能充分证明上诉人承包了本案劳务，是接受劳务一方，上诉人依法承担赔偿责任。本院认为，被上诉人及原审被告均对两证人证言的真实性提出异议，在无其他证据予以佐证的前提下，真实性无法核实，本院依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：刘庆红与朱庆森之间是否存在劳务关系及刘庆红是否应承担赔偿责任。刘庆红主张其并非涉案工程的承包人，其与朱玉森等人共同受雇于兴东建安公司，其不应对朱庆森承担直接赔偿责任。根据本案在案证据可以证实，本案中，兴东建安公司与刘庆红虽并未签订书面承包合同，但双方均认可涉案工程系刘庆红与兴东建安公司联系后口头沟通获取，刘庆红在谈话录音中也陈述称“我包的这个活”，从本案工程款的结算来看，涉案工程款系刘庆红前往结算后，兴东建安公司将工程款全部打入刘庆红个人账户，该工程款的支付亦不符合一般公司雇佣劳动者的工资支付方式。因此，综合刘庆红的上述行为，一审法院认定刘庆红承接兴东建安公司承建的泮河及泰山水系综合治理生态修复工程琼华岛酒店项目二次结构找补工程并与朱庆森之间形成雇佣关系并无不当。上诉人的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘庆红上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4237元，由上诉人刘庆红负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月十七日 书记员 左文静