江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6111号上诉人（原审被告）：常州汇绿生态园林建设有限公司，统一社会信用代码9132041259252830XR，住所地常州市武进区嘉泽镇花汇路**。法定代表人：吴琴华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄勇，江苏名扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩芝兰，女，1956年2月3日生，汉族，住徐州市睢宁县。委托诉讼代理人：田娟，睢宁县城关法律服务所法律工作者。上诉人常州汇绿生态园林建设有限公司因与被上诉人韩芝兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人常州汇绿生态园林建设有限公司的委托诉讼代理人黄勇，被上诉人韩芝兰的委托诉讼代理人田娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常州汇绿生态园林建设有限公司上诉请求：1、撤销(2020)苏0324民初1070号民事判决书，依法改判。2、本案一审和二审诉讼费，鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决查明事实不清，适用法律不当，上诉人严重不服一审法院判决，依法提起上诉，理由如下：一、一审法院未查明清楚被上诉人韩芝兰受伤治疗的医疗费总金额，导致判决出现严重问题。1、一审法院认定上诉人合计花费医疗费394963.4元。(2018)苏0324民初6150号民事调解书上诉人赔付被上诉人医疗费380000元。在调解书作出前，上诉人已支付被上诉人10.5万元，被上诉人认可，但认为该款系调解前的医疗费用。按被上诉人陈述，也就是说被上诉人韩芝兰受伤治疗的医疗费总额应当不低于485000元。2、但是，作为被上诉人并未举证其医疗费总金额，医疗费用举证责任在被上诉人。如果被上诉人医疗费用没有485000元，那被上诉人存在虚假陈述，直接导致本案判决结果错误，上诉人事先支付的10.5万元应予以扣除而未做扣除。实际上，被上诉人产生的医疗费总额也就39万余元，因此上诉人在(2018)苏0324民初6150号案件中才会同意赔付38万元医疗费调解结案。一审法院对此并未查清!这个事实非常重要但未核清，请二审法院对此予以查清，责令被上诉人提供治疗产生的所有医疗费票据(用药清单)或者是产生的该款10.5万元医疗费票据(用药清单)，不是仅凭被上诉人“认为该款系调解前的医疗费用”直接认定。二、责任认定不公。一审法院认为“被告提供的装卸车护栏不稳固，具有较大的安全隐患，被告未为原告提供安全的工作环境，是造成原告受伤的主要原因”，查明事实不清，认定责任不当。首先，装卸车并不属于上诉人公司所有。其次，该车辆合格，护栏不存在不稳固，不存在安全隐患。第三，被上诉人受伤时，不处于工作内容中，且当时作业环境不存在不安全。一审法院的认定完全基于被上诉人的陈述，过于片面，并没有置于客观公正的立场，更没有去事故发生时的现场实地勘查，没有核实事故发生时的真实原因，就认定上诉人应当承担90%的责任，严重不公。被上诉人等人工作内容是清理杂草树枝，卸车并不是其工作内容，不属于从事雇佣活动，装卸车装载的杂草树枝是被上诉人等人为了满足生活需要，自行卸载回家生火使用。装卸车是合格的车辆，没有改装行为，护栏稳固可靠。事故发生时，被上诉人为了抢先卸载杂草，自己没有尽到合理注意义务，观察不足，造成了事故的发生，并不是上诉人未为其提供安全的工作环境。被上诉人自身的原因，导致本起事故的发生，应当承担主要责任。三、计算赔偿费用不当。被上诉人以人身损害赔偿标准主张的各项费用，需要明确说明的是，在计算赔偿时，应当首先计算此次事故造成的损失总额，然后根据双方过错责任比例，计算出上诉人应当承担的赔偿责任，再扣除上诉人已经支付的费用，包括上诉人已支付的10.5万元(待查清是否属于医疗费)，调解书已赔付的38万元。也就是说，不论认定责任比例如何，上诉人已经实际支付的费用中，并没有减轻上诉人的责任。一审法院并未对此处理，计算不当。四、适用法律不当。一审裁判依据的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。但是本案事实，不是被上诉人致人损害，更不是第三人致被上诉人损害，是被上诉人自身受伤，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”一审法院适用法律条文明显不当。综上所述，一审法院判决查明事实不清，适用法律不当，判决结果对上诉人而言，存在严重不公。上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法判决。韩芝兰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请驳回上诉人的上诉。韩芝兰向一审法院起诉请求：1、判令对方给付赔偿款293268元；2、并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：韩芝兰受雇佣在常州汇绿生态园林建设有限公司承包的宁宿徐高速公路绿化保洁项目工程负责临时保洁工作。2018年5月4日下午6时左右，韩芝兰在南侧从装运车上卸草时，因车护栏倒向外侧，不慎从车上掉落高速路涵洞下，导致韩芝兰身体多处受伤，随即被送往睢宁县人民医院，后因病情严重转入徐州医科大学附属医院住院治疗，被诊断为：1.右胫腓骨骨折；2.右侧锁骨骨折；3.多发性肋骨骨折；4.右侧头皮血肿；5.胸骨骨折；6.肺挫伤。住院期间进行胸骨骨折切开复位内固定手术、肋骨骨折切开复位内固定手术、胫腓骨骨折切开复位内固定手术等手术，住院治疗40天。后韩芝兰转入庆安镇卫生院，住院治疗39天，合计花费医疗费394963.4元（其中在睢宁县人民医院花费1104元，徐州医科大学附属医院花费381875.2元，庆安镇卫生院花费11984.2元）。2018年7月30日，一审法院受理韩芝兰诉常州汇绿生态园林建设有限公司、邹小芳提供劳务者受害责任纠纷一案，在案件审理过程中，韩芝兰申请撤回对运草车司机邹小芳的起诉，并与常州汇绿生态园林建设有限公司达成调解协议，一审法院于2018年10月16日作出（2018）苏0324民初6150号民事调解书，双方达成调解协议如下：被告常州汇绿生态园林建设有限公司于2018年11月30日前赔付原告韩芝兰医疗费380000元。该调解协议已经履行完毕。庭审中，常州汇绿生态园林建设有限公司提供其于2018年8月2日前向韩芝兰支付10.5万元的付款明细一份，用于支付韩芝兰九级伤残的残疾赔偿金、三期费用、伙食补助费用及精神损害抚慰金。韩芝兰认可收到该笔款项，但认为该笔款项系用于支付（2018）苏0324民初6150号案件调解前的医疗费用，已经在该案起诉前予以扣除。常州汇绿生态园林建设有限公司在支付该笔款项时，韩芝兰尚在治疗中，并没有进行伤残等级鉴定，所以不存在其辩解的用于支付韩芝兰九级伤残的残疾赔偿金、三期费用、伙食补助费用及精神损害抚慰金。2019年9月19日，韩芝兰前往睢宁县庆安镇卫生院住院治疗14天，行右胫腓骨骨折内固定取出术，共花费医疗费用5627.27元。韩芝兰另提供其于2019年2月14日至2019年2月15日在睢宁县庆安镇卫生院住院治疗的收费票据1449.2元、2019年5月13日在睢宁天虹医院检查的收费票据合计270元，但未提供相应的诊疗病历。2019年10月11日，潘东全作为甲方与韩芝兰作为乙方签订《协议书》一份，约定在韩芝兰与常州汇绿生态园林建设有限公司提供劳务合同赔偿纠纷一案中，经甲乙双方充分协商，达成协议如下：一、甲方自愿一次性补偿乙方各项赔偿12万元，赔偿款到位后，乙方不得以任何理由向甲方索要任何赔偿款，双方无任何纠纷。……三、甲方应在2019年12月10日前确保赔偿款到位，如2019年12月10日未到赔偿款，此协议无效。……该协议书由于被告并未实际履行，导致韩芝兰提起本次诉讼。庭审中，韩芝兰提供连云港正达司法鉴定中心于2020年1月10日作出的正达司鉴中心（2019）临鉴字第2799号司法鉴定意见书一份，经鉴定：1.韩芝兰受伤致右小腿皮肤软组织坏死、右胫腓骨骨折、右侧锁骨骨折、多发性肋骨骨折、右侧头皮血肿、胸骨骨折、肺挫伤等，其双侧达12根以上肋骨骨折，构成人体损伤九级残疾；目前遗留右踝关节功能障碍，构成人体损伤十级伤残；其胸3-胸6椎横突骨折，目前腰椎部活动受限，构成人体损伤十级残疾。2.韩芝兰的误工（休息）时间为伤后210日，护理期限为伤后100日，营养期限为伤后100日。韩芝兰支付鉴定费用2100元。常州汇绿生态园林建设有限公司不认可上述鉴定意见书，对其中韩芝兰伤情构成的九级伤残无异议，但对韩芝兰伤情构成的两个十级伤残均有异议，并认为鉴定机构认定的三期过长，超过了公安部关于人身损害误工期、营养期、护理期评定规范（2014）中规定的期限，遂申请法院对韩芝兰的新旧伤、伤情与本次事故之间的因果关系以及参与度、伤残等级、误工（休息）期、护理期及营养期进行重新鉴定。一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，2020年7月6日，邳州市人民医院司法鉴定所向法院出具退卷函一份，因鉴定申请人代理人表示撤回鉴定申请，该鉴定所予以终止鉴定。另查明，韩芝兰系睢宁县庆安镇**社区居民委员会居民，其和丈夫袁定刚共承包土地2.51亩进行耕种。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵害公民身体造成损害的，侵权人应当承担民事责任，赔偿受害人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费等费用。韩芝兰受雇于常州汇绿生态园林建设有限公司，在从事雇佣活动中遭受人身损害，常州汇绿生态园林建设有限公司应当承担赔偿责任，故韩芝兰请求常州汇绿生态园林建设有限公司承担责任，于法有据，应予支持。常州汇绿生态园林建设有限公司辩称的韩芝兰在事故发生时对自身安全没有尽到注意义务、使自己的人身安全处于危险状态、韩芝兰存在重大过错的意见，常州汇绿生态园林建设有限公司提供的装卸车护栏不稳固，具有较大的安全隐患，常州汇绿生态园林建设有限公司未为韩芝兰提供安全的工作环境，是造成韩芝兰受伤的主要原因，韩芝兰作为完全民事行为能力人，未尽到相应的注意义务，自身存在一定的过错。综合双方之间的过错程度，应当认定韩芝兰自行承担10%的赔偿责任，常州汇绿生态园林建设有限公司承担90%的赔偿责任为宜。对于韩芝兰伤情构成的伤残等级及伤后所需三期，韩芝兰已经提供有资质的鉴定机构作出的鉴定意见书作为证据，举证责任已经完成，常州汇绿生态园林建设有限公司对此虽不予认可，但未能提供相应的证据证明其主张，应当承担相应的法律后果，故该鉴定意见书予以确认。对于韩芝兰主张的各项损失，认定如下：1.医疗费。韩芝兰主张其自己支付的医疗费7346.57元，其中韩芝兰在睢宁县庆安镇卫生院住院治疗所花费的医疗费用5627.37元，有票据及病历为证，本院予以确认。其于2019年2月及2019年5月分别在庆安镇卫生院和睢宁天虹医院住院和检查所花费的费用，没有相应的病历为证，不能证明与本案具有关联性，不予支持。2.误工费。韩芝兰主张误工费21000元（210天×100元/天），本院认为，韩芝兰未提供证据证明其工资收入，且韩芝兰已经超过法定的退休年龄，按照100元/天主张误工费过高，酌定按照62.1元/天（2019年农村常住居民人均可支配收入22675元/年÷365天）计算，即韩芝兰的误工费用为13041元（62.1元/天×210天）。3.护理费。韩芝兰主张9000元（100天×90元/天），鉴于韩芝兰伤情，标准适当，予以支持。4.营养费。韩芝兰主张营养费3800元（100天×38元/天），标准适当，予以支持。5.残疾赔偿金。韩芝兰主张残疾赔偿金230824元（52460元/年×20年×22%），韩芝兰在伤残等级的鉴定报告作出时已经63岁，根据规定，韩芝兰的残疾赔偿金为196200.4元（52460元/年×17年×22%）。6.鉴定费。韩芝兰主张鉴定费用2100元，有票据为证，予以支持。7.精神损害抚慰金。韩芝兰主张精神损害抚慰金20000元，标准过高，予以调整，根据韩芝兰伤情，应以11000元为宜。故对于韩芝兰因此次事故造成的损失，常州汇绿生态园林建设有限公司应赔偿韩芝兰215901.89元【（医疗费5627.37元+误工费13041元+护理费9000元+营养费3800元+残疾赔偿金196200.4元）×90%+精神抚慰金11000元】。常州汇绿生态园林建设有限公司主张其于2018年8月2日前向韩芝兰给付的赔偿金10.5万元系支付韩芝兰的残疾赔偿金及三期费用的意见，该笔赔偿款系在（2018）苏0324民初6150号调解协议作出前所支付，且当时韩芝兰的伤残等级及三期鉴定尚未作出，其主张与查明事实不符，从2019年10月11日潘东全作为甲方与韩芝兰作为乙方签订《协议书》亦可看出，双方应该就韩芝兰的伤残等级初步达成了一致的赔偿意见，由于常州汇绿生态园林建设有限公司没有按该协议履行，才导致了韩芝兰的本次起诉，故常州汇绿生态园林建设有限公司的该辩解意见不予采纳。综上，遂判决：一、常州汇绿生态园林建设有限公司于判决生效后十日内赔偿韩芝兰各项损失共计人民币215901.89元；二、驳回韩芝兰的其他诉讼请求。本案案件受理费1199元，由常州汇绿生态园林建设有限公司负担1100元，韩芝兰负担99元；鉴定费2100元，由常州汇绿生态园林建设有限公司负担。二审中，上诉人提供了照片打印件一张、原审上诉人代理人与被上诉人亲属的通话录音一份，打印件证明被上诉人受伤跌落的事故现场情况，作为完全民事行为能力人，现场环境是清晰可见的，在卸草时可预见风险性，被上诉人应当尽到自身的注意义务，应当承担较大的责任。通话录音证明被上诉人受伤后治疗医疗费总额近40万元，根本不存在所谓的10.5万元前期医疗费，换言之，如果存在10.5万元医疗费，加上调解已经支付的38万元医疗费，被上诉人的医疗费已经达到48.5万元，与一审查明的事实不符合，该10.5万元应当予以扣除。被上诉人的质证认为车辆是被上诉人单位提供的，照片无法证明被上诉人的过错。通话录音不能确定是否为被上诉人亲属说的话。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，经查明，被上诉人受雇于上诉人，双方形成劳务法律关系。上诉人提供的装卸车护栏不稳固，有较大的安全隐患，过错较大；被上诉人在劳务中未尽安全注意义务，自身也存在一定过错；一审根据当事人的陈述，认定上诉人承担90%、被上诉人承担100%责任符合本案事实和法律规定，并无不当。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于本案应否扣除10.5万元问题。上诉人称本案应扣除已支付的10.5万元，但因该笔款系在受害人第一次起诉前由上诉人给付，在第一次诉讼调解时未主张扣除，反而调解时自愿再付38万元，而本案也是在上诉人与被上诉人达成再赔偿12万元协议未履行的情况下发生的诉讼。故上诉人主张本案中扣除10.5万元没有事实依据，本院不予支持。一审对相关费用的计算并无不当。综上所述，上诉人常州汇绿生态园林建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1198元，由常州汇绿生态园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年十一月十九日书记员  刘文婷