重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6608号上诉人（原审被告）：重庆鑫来清洁服务有限公司，住所地重庆市南岸区南山街道崇文路******，统一社会信用代码：9150010868732220R。法定代表人何光福，总经理。委托代理人孔放，重庆锐力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王东梅，女，汉族，1984年11月21日出生，住四川省邻水县。委托代理人王舸，重庆劳创律师事务所律师。上诉人重庆鑫来清洁服务有限公司（以下简称鑫来公司）因与被上诉人王东梅劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院作出的（2019）渝0108民初7504号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。鑫来公司向二审法院上诉要求，撤销一审判决，依法改判驳回王东梅一审全部诉讼请求。其主要事实及理由，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一审法院适用法律错误。一审因被上诉人受伤部位为：闭合性颅脑损伤、头面部软组织严重挫裂伤、左根骨粉碎性骨折、全身多处软组织损伤、牙齿松动、鼻骨骨折。而认定被诉人停工留薪期为6个月，实属错误。应认定为4个月。王东梅辩称，一审判决正确。请求维持原判。王东梅向一审法院起诉要求：1、判令解除原告王东梅与被告鑫来公司之间的劳动关系；2、被告支付原告经济补偿金11232元（5616元×2个月）；3、被告支付原告未签劳动合同的双倍工资赔偿61776元（5616元×11个月）；4、被告支付原告失业保险金4320元（1200元×3个月×120%）；5、被告支付原告一次性伤残补助金61776元（5616元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金36636元（6106元/月×6个月），一次性伤残就业补助金73272元（6106元/月×12个月）；6、被告支付原告鉴定期间生活津贴19656元（5616元×5个月×70%）；7、被告支付原告停工留薪期待遇33696元（5616元/月×6个月）；8、被告支付原告医疗费48247元；9、被告支付原告住院伙食补助费1672元（8元×209天）；10、被告支付原告护理费31350元（150元×209天）；11、被告支付原告交通费2000元；12、被告支付原告鉴定费用1634元；13、案件诉讼费由被告承担。一审查明，王东梅为被告鑫来公司员工，双方未签订书面劳动合同，被告未为其缴纳失业保险。2016年9月1日，王东梅在重庆市人社局大楼102教务部外做清洁时，从高处坠落，当日被送往重庆市人民医院，经诊断为：闭合性颅脑损伤、头面部软组织严重挫裂伤、左根骨粉碎性骨折、全身多处软组织损伤、牙齿松动、鼻骨骨折，于2017年1月27日出院，住院天数为148天。2017年4月24日，因左根骨骨折术后切口愈合不良，王东梅到重庆市人民医院住院，于2017年6月24日出院，住院天数61天。2017年10月27日经劳动能力鉴定原告所受伤害构成伤残八级，无生活自理障碍。2018年1月15日王东梅向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、判令解除王东梅与鑫来公司之间的劳动关系，终止工伤保险关系；2、鑫来公司支付王东梅经济补偿金11231元；3、鑫来公司支付王东梅未签劳动合同的双倍工资赔偿61776元；4、鑫来公司支付王东梅失业保险金3150元；5、鑫来公司支付王东梅一次性伤残补助金61776元，一次性工伤医疗补助金36696元，一次性伤残就业补助金67392元；6、鑫来公司支付王东梅鉴定期间生活津贴19656元；7、鑫来公司支付王东梅停工留薪期待遇33696元；8、鑫来公司支付王东梅医疗费48247元；9、鑫来公司支付王东梅住院伙食补助费1672元；10、鑫来公司支付王东梅护理费31350元；11、鑫来公司支付王东梅交通费2000元；12、鑫来公司支付王东梅鉴定费用1634元。南岸区劳动人事争议仲裁委员会逾期未审结，并于2019年3月8日出具超时未审结案件证明书。后王东梅诉至法院，提出如上诉讼请求。一审庭审中，原告陈述其是2016年5月入职，工资为每月5616元，是以现金方式发放。一审另查明，2017年度重庆市职工平均工资为6106元/月。一审法院认为，原告所主张的诉讼请求分为两大类，一类为工伤保险待遇赔偿；另一类为劳动合同项下的经济补偿金、双倍工资和失业保险。本院根据原被告所举示的证据和双方的陈述评判如下：第一类：工伤保险待遇赔偿各类项目。（1）住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条和重庆市人力资源和社会保障局关于《工伤保险条例》（修订）实施有关政策问题的通知第四条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元的标准执行。故对王东梅的住院伙食补助费8元/天×209天＝1672元的诉讼请求本院予以支持。（2）住院期间护理费。案涉中，王东梅实际住院209天。一审按100元/天计算护理费用，所以王东梅住院期间护理费为：100元/天×209天＝20900元。（3）停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。王东梅受伤部位为：闭合性颅脑损伤、头面部软组织严重挫裂伤、左根骨粉碎性骨折、全身多处软组织损伤、牙齿松动、鼻骨骨折，故停工留薪期间为6个月。一审庭审中，原告陈述其工资为每月5616元，是以现金方式发放，未举示证据加以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，工资的举证责任在原告一方，在原告未举示证据加以证实的情况下，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，不得低于平均工资的60%。王东梅受伤时间为2016年9月1日，2016年度重庆市职工平均工资为5616元/月，考虑到王东梅的工作性质，一审认定王东梅的本人工资为：5616元/月×60%＝3370元。所以王东梅停工留薪期待遇为：3370元×6月＝20220元。（4）生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期届满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。原告王东梅申请劳动能力初次鉴定时间为2017年5月25日，2017年7月20日，经劳动能力鉴定原告所受伤害构成伤残八级，之后原告不服鉴定等级，申请再次鉴定，再次鉴定等级仍然为八级。所以生活津贴为：3370元÷21.75×44天×70%＝4772元。（5）一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为八级的，由用人单位支付职工11个月本人工资作为一次性伤残补助金。所以一次性伤残补助金为：3370元×11月＝37070元。（6）一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施暂行办法》第三十六条的规定，职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金。王东梅在2018年1月15日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系。故一审对王东梅要求解除劳动关系的请求予以支持。同时，一次性工伤医疗补助金以全市上年度职工月平均工资为基数计发。全市上年度职工月平均工资是指工伤职工与用人单位解除劳动关系时的上年度全市职工月平均工资。王东梅与鑫来公司解除劳动关系的时间为2018年1月，故一次性工伤医疗补助金以2017年度重庆市职工平均工资6106元/月为基数计发。其中，工伤八级的一次性工伤医疗补助金支付期间为6个月。所以一次性工伤医疗补助金为：6106元/月×6月＝36636元。（7）一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施暂行办法》第三十六条的规定，职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。王东梅一次性伤残就业补助金为：6106元/月×12月＝73272元。（8）鉴定费。有原告王东梅举示的非税收入一般缴款书予以佐证，该鉴定费用的发生系因工伤事故发生，应由用人单位承担。鉴定费分为两部分，初次鉴定费为800元，再次鉴定费为750元。一审对初次鉴定费800元予以支持。（9）医疗费。该部分医疗费48247元由原告王东梅垫付，应由被告承担，故对该项诉讼请求本院予以支持。（10）交通费2000元。原告并未举示证据加以证明，也没有合理的进行说明该费用产生的依据。故对该项诉讼请求本院酌情支持500元。另一类：劳动合同项下的双倍工资、经济补偿金和失业保险金。（1）关于劳动合同项下的经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条的规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如前所述，王东梅的本人工资为：5616元/月×60%＝3370元。原告陈述其是2016年5月入职，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，劳动关系建立时间的举证责任在原告一方，在原告未举示证据加以证实的情况下，一审定双方劳动关系的建立时间为2016年9月，2018年1月15日王东梅向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时主张解除王东梅与鑫来公司之间的劳动关系。因此，经济补偿金为：3370元/月×1.5=5055元。（2）关于劳动合同项下的双倍工资差额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。原告王东梅与被告自2016年9月1日建立了劳动关系，被告应按规定在2016年10月1日前签订书面劳动合同。但被告并未签订劳动合同，故被告应当支付原告王东梅未签劳动合同的双倍工资差额，即：2016年10月1日到2017年9月30日期间的工资。所以双倍工资差额为：3370元×11＝37070元。（3）关于劳动合同项下的失业保险金。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月，2018年8月1日前，重庆市失业保险金标准为1050元/月，所以原告失业保险金损失为：1050元/月×3月=3150元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施暂行办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》，《劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，判决如下：一、确认原告王东梅与被告重庆鑫来清洁服务有限公司的劳动关系已于2018年1月解除，并终止工伤保险关系；二、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅住院伙食补助费1672元；三、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅住院期间护理费20900元；四、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅停工留薪期待遇20220元；五、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅劳动能力鉴定期间的生活津贴4772元；六、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅一次性伤残补助金37070元；七、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅一次性工伤医疗补助金为36636元；八、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅一次性伤残就业补助金为73272元；九、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅鉴定费800元；十、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅医疗费48247元；十一、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅交通费500元；十二、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅经济补偿金5055元；十三、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅双倍工资差额37070元；十四、被告重庆鑫来清洁服务有限公司支付原告王东梅失业保险金损失3150元；十五、驳回王东梅的其他诉讼请求。第二项—第十四项共计289364元，由被告重庆鑫来清洁服务有限公司于本判决书生效之日起三日内支付原告王东梅。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被告重庆鑫来清洁服务有限公司承担，一审予以免收。二审法院查明的事实与一审相同。本院予以确认。本院认为，被上诉人已经相关部门确认为工伤，上诉人对此有异议，并未向法院举示证据予以证实，对其此项主张本院不予支持。关于上诉人提出一审认定被诉人停工留薪期为6个月，实属错误，应认定为4个月的问题。由于被上诉人受伤病情为：闭合性颅脑损伤、头面部软组织严重挫裂伤、左根骨粉碎性骨折、全身多处软组织损伤、牙齿松动、鼻骨骨折。一审法院依照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》相关规定，对被上诉人所受上述每项伤情分类及计算原则，确认被上诉人所应享受的职工停工留薪期待遇6个月，并无不当，上诉人对其该项主张，未向法院举示相关的法律依据，对其请求予以驳回。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆鑫来清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  刘恋砚审 判 员  黎 明二〇二〇年十一月十一日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹