海城市人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽0381民初5856号原告何义，男，1990年6月14日出生，汉族，住址：辽宁省海城市。委托诉讼代理人王显，女，系辽宁海清律师事务所律师。被告海城市南台镇顺发饲料机械经销部（个体工商户），住所地：辽宁省海城市南台镇茨沟村中茨沟**。经营者黄东北，男，1986年8月13日出生，汉族，住址：辽宁省海城市。委托诉讼代理人周天阳，男，系辽宁钢城正大律师事务所律师。第三人白海军，男，1980年4月4日出生，汉族，住址：辽宁省海城市。委托诉讼代理人安颖，男，系辽宁鑫熹律师事务所律师。原告何义诉被告海城市南台镇顺发饲料机械经销部、第三人白海军劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月15日立案受理，经审理后于2019年12月27日作出（2019）辽0381民初8445号民事判决。被告海城市南台镇顺发饲料机械经销部不服该判决，依法提出上诉。经辽宁省鞍山市中级人民法院审理后，于2020年7月20日作出（2020）辽03民终854号民事裁定，裁定：一、撤销海城市人民法院（2019）辽0381民初8445号民事判决；二、发回海城市人民法院重审。本院重审立案后，向被告送达了起诉状副本、诉讼须知、应诉及举证通知。本院依法另行组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭审理了本案。原告何义及其委托诉讼代理人王显，被告海城市南台镇顺发饲料机械经销部的委托诉讼代理人周天阳，第三人白海军及其委托诉讼代理人安颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何义诉称：2019年4月份，白海军找到原告，让原告到被告与大连祥亿农业专业合作社承包的机械设备安装工程施工地干活。2019年4月末，原告到大连工地从事电焊工作。2019年5月21日，原告在干活过程中从粮仓上掉落受伤。原告向劳动争议仲裁委员会申请确认被告对原告承担用工主体责任，仲裁委员会未在法定期限内作出裁决。因本案第三人其从被告处违法转包，造成了用工者在工作过程中受伤，其用工单位应当承担用工主体责任。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等相关法律规定，为维护原告的合法权益，故原告诉至法院请求判决：1、确认被告对原告承担用工主体责任；2、由被告承担诉讼费用。被告海城市南台镇顺发饲料机械经销部辩称：1、被告认为本案应当由行政诉讼方式解决，而非民事诉讼方式。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，用工单位为承担工伤保险责任的单位，而非用工主体责任。本规定系最高人民法院制定，其效力应当高于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号。所以关于工伤保险认定应先经工伤保险部门进行认定，对于工伤认定不服的才可以到人民法院起诉，而且应当提起行政诉讼，而非民事诉讼。被告认为，原告不应诉用工主体责任，应当诉工伤保险责任，工伤保险责任应当先经工伤保险部门进行认定，对认定结果不服的才可以到人民法院提起行政诉讼。2、被告与第三人系加工承揽关系，第三人具有完全的独立性，他在施工过程中可以独立招聘工人设计施工计划、制定工资标准，被告从未干预，双方不是雇佣与被雇佣关系。3、被告认为本案应当追加大连祥亿农业专业合作社为本案被告，因为大连祥亿农业专业合作社是发包人，被告并无施工资质。而且大连祥亿农业专业合作社曾经直接付款给第三人工资，被告认为二者之间至少存在经济往来，追加大连祥亿农业专业合作社为被告对于审理本案的案情和维护各方合法利益都很有必要。4、被告与第三人约定加工承揽该工程的费用是5.5万元，其中被告在施工前支付了5000元，在事故发生后支付了2万元，第三人又从大连祥亿农业专业合作社得到工程款2.5万元。上述工程款已经支付给了第三人，从款项的流动，也可以看出被告与第三人是加工承揽关系，大连祥亿农业专业合作社与本案有密切联系。5、被告与大连祥亿农业专业合作社的工程合同是机械安装合同，不是建筑合同或矿山企业，也不应适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号的规定。第三人白海军述称，第一、原告主张存在劳动关系不成立，是雇佣关系，原告与第三人同时受雇于被告；在2019年12月2日本案在原一审开庭过程中，黄东北及周天阳律师均到庭参加诉讼，在陈述中承认第三人提供材料先行支付5000元，完工后支付剩余5万元合同款。按照被告主张他的款项支付义务产生于两个阶段，第一阶段是初始入现场支付5000元，第二阶段工程结束支付5万元。而在实际施工过程中，工程进行的第7、8天的时候，大连祥亿农业专业合作社就支付了2万元。对于第三人来说是代表被告管理现场的工头。在安装工作进行的第7、8天时工人主张要工资，是黄东北协调大连祥亿农业专业合作社向第三人的卡中转账2万元。在本案原一审审理过程中，被告提供了转账明细一份是大连祥亿农业专业合作社工作人员于国良的转款。这笔钱也真实用于现场施工人员的工资。如果按照被告的主张是承揽关系，那么被告就没有必要在工程进行过程中先行支付2万元工资款。因为被告对现场实施管理、了解情况，如不支付工资工人就不会继续安装。所以，才在施工过程当中先行支付2万元。转账明细上有明确的时间记录，如果按照被告的主张是承揽关系，那么被告也没有义务协调大连祥亿农业专业合作社先行支付这笔2万元。因此，不是承揽关系，原告与第三人同时受雇于被告；第二，从被告的营业执照上看，没有钢筋仓制作安装的业务，本案原告所从事的工作也不是被告的业务组成部分。因此不是劳动关系，不是用工主体责任，是雇佣关系；第三、按照《合同法》的规定，合同的成立以双方签字盖章为准。与大连祥亿农业专业合作社签订合同的是海城市南台镇红运饲料机械加工部，是与大连祥亿农业专业合作社的合同相对方。如果是由被告履行，则应涉及合同权利义务的转让。从仲裁开始到今天开庭之前，第三人没有看到被告提供合同权利义务转让方面的证据。从而，不能证明是由被告承担用工主体责任。请人民法院驳回原告的起诉。经审理查明：2019年4月13日被告海城市南台镇顺发饲料机械经销部的经营者黄东北与大连祥亿农业专业合作社签订了机械设备安装合同。原告何义于2019年4月末到案涉机械设备安装合同的施工场地从事电焊工作业。于2019年5月21日，原告在工作中受伤后，被送至医院救治。原告出院后，于2019年8月5日向海城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原告与被告存在劳动关系。海城市劳动人事争议仲裁委员会受理原告的申请后，于2019年10月9日作出海劳人仲字[2019]2170号仲裁决定：决定终结审理。原告遂诉至本院。以上事实，除原、被告及第三人陈述外，有原告提供的证据（复制件）：证据1、海城市劳动人事争议仲裁委员会海劳人仲字[2019]2170号仲裁裁决书1份；证据2、仲裁庭审笔录1份；证据3、机械设备安装合同1份；证据4、海城市中心医院住院病案1份，有被告提供的证据（复制件）：证据1、机械设备安装合同1份；证据2、被告的营业执照（副本）1份；证据3、取款记录3份；证据4、汇款记录1份，有第三人提供的证据（复制件）：证据1、海城市人民法院（2019）辽0381民终8445号民事判决书1份；证据2、原告的仲裁申请书1份，以上证据经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，本院予以采信。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”第四十三条：“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”第五十条：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。”的规定，因原告的诉讼请求与其申请劳动争议仲裁的事项不符，故不符合起诉条件，应驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告何义的起诉。根据《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项的规定，案件受理费5元不予收取，退还原告。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  范传瑞人民陪审员  江 雪人民陪审员  刘楠楠二〇二〇年十一月二十日书 记 员  王美琪