广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19524号上诉人（原审被告）：广州市绿巨人环保技术有限公司，住所地广东省广州市越秀区仓边路福恩里****。法定代表人：王挺佳。委托诉讼代理人：容晓谷，男，汉族，1982年12月19日出生，住广东省高州区，系该公司员工。委托诉讼代理人：梁晖，女，汉族，1956年12月12日出生，住湖南省郴州市北湖区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：穗港消防服务公司，住所，住所地广东省广州市越秀区文德北路****（北塔）：420房）。法定代表人：何烨。委托诉讼代理人：阳熙梅，广东金粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨**，广东金粤律师事务所律师。原审被告：广州迪拜休闲有限公司，住所地广，住所地广东省广州市海珠区骏园东街******编之二）。法定代表人：刘孝辉。上诉人广州市绿巨人环保技术有限公司（以下简称绿巨人公司）因与被上诉人穗港消防服务公司（以下简称穗港公司）及原审被告广州迪拜休闲有限公司（以下简称迪拜公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初23426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。绿巨人公司委托诉讼代理人容晓谷、梁晖、穗港公司委托诉讼代理人阳熙梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿巨人公司上诉请求：撤销一审判决，驳回穗港公司的诉请请求。事实与理由：（一）根据穗港公司与绿巨人公司于2018年1月24日签订的《消防工程合同》中第二条承包方式以及第四条付款方式，根据合同要求，已明确穗港公司的责任和义务，该消防安全检查合格证必须由穗港公司负责申报、办理及取得最终证件，且穗港公司取得该证件后须向绿巨人公司移交该证件，方可为履行完毕合同义务。截止目前为止，穗港公司只办理了该建设项目的《建设工程消防设计审核意见书》(穗公海消审字[2018]第0066号）。2018年9月29日取得该建设项目的《建设工程消防验收意见书》和《消防开业前的安全检查》，是由第三方广州市普利达消防工程有限公司第十分公司办理的，办理的费用由绿巨人公司分两笔（2018年9月10日3万、2018年10月17日3万）支付给了广州普利达消防工程有限公司第十分公司。绿巨人公司在万般无奈的情况下另外多支付办理费用6万元。由于穗港公司一直未能履行合同约定办理好该建设项目的最后一项《消防安全检查合格证》，绿巨人公司多次催穗港公司尽快去办理此证，穗港公司一拖再拖迟迟不去办理，绿巨人公司怕影响迪拜公司对绿巨人公司进行巨额的罚款，绿巨人公司最后不得不多花了6万元找第三方办理了消防安全检查合格证，绿巨人公司又自行购买消防卷闸门进行安装。穗港公司没有为绿巨人公司办理消防安全检查合格证，消防验收手续等证件。绿巨人公司依据双方合同条款予以拒绝支付该合同剩余费用，符合《中华人民共和国合同法》的相关要求。（二）《广州市消防安装工程承包合同》工程总造价为129850元，穗港公司为绿巨人公司办理的《建设工程消防设计审核意见书》中的棋牌沐足项目只是说明审批使用功能仅供棋牌使用，没有合同中的沐足项目，导致后来在经营沐足项目中经济损失巨大，以上原因也导致绿巨人公司依据双方合同条款予以拒绝支付该合同剩余费用。（三）根据《广州市消防安装工程承包合同》第三条第二点、第六条第一点，由于穗港公司的原因未能按照合同如期办理该项目的消防验收工作，未能积极配合绿巨人公司进行相关图纸资料的整理工作，使该项目的消防手续办理工作严重滞后，导致迪拜公司未能如期营业，造成建设单位承受了巨大的经济损失。（四）根据《广州市消防安装工程承包合同》第七条第三点，由于穗港公司违约，需向绿巨人公司支付该违约金9.0895万。根据上述合同要求，已明确穗港公司的责任和义务，该沐浴棋牌消防安全检查合格证必须由穗港公司负责申报、办理及取得最终证件，且穗港公司取得该证件后须向绿巨人公司提交沐浴棋牌审批原件，方可为履行完毕合同义务。截止目前为止，穗港公司并未向绿巨人公司履行完合同义务，所以绿巨人公司拒绝支付该合同剩余费用。（五）一审要求绿巨人公司按照按年利率24%计算标准向穗港公司支付违约金过高，请求二审法院予以调整。穗港公司辩称，关于绿巨人公司的上诉请求一，绿巨人公司没有在一审时提起反诉，因此其上诉请求不应作为二审审理范围。穗港公司承包的合同只是整体工程的一部分，绿巨人公司没有举证证明是因穗港公司的原因导致合同约定延迟，绿巨人公司的主张不能成立。棋牌室在当时验收时，只作为棋牌室使用，若需要取得其他经营资格，必须取得卫生许可证。绿巨人公司提交的查封证据是穗港公司在一审时提交的查封证据，是取得消防验收资格之后的事实，并非是因为穗港公司原因导致的查封。穗港公司认为绿巨人公司的第一项上诉请求一不能成立。一审法院已经调低了违约金的比例，根据法律规定不超过合同的30%，但是绿巨人公司给穗港公司造成的损失远超穗港公司主张的违约金，且本案不属于民间借贷。因此，不同意绿巨人公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回绿巨人公司的全部诉请，维持原判。迪拜公司没有到庭，也没有向本院提交书面意见。穗港公司向一审法院起诉请求：1.绿巨人公司向穗港公司支付工程款39540元，迪拜公司对该债务承担连带赔偿责任；2.绿巨人公司向穗港公司支付违约金（违约金以39540元为基数，自2018年10月16日起，按每日1%计算，暂计算至2019年8月5日止违约金为39540元）;3.本案诉讼费由绿巨人公司、迪拜公司承担。一审法院认定事实：2018年1月24日穗港公司委托代理人欧志平与绿巨人公司签订《消防工程合同》，约定：绿巨人公司为甲方（发包方），欧志平为乙方（承包方）；工程名称为广州市海珠区江南苑三层棋牌沐足项目室内消防改造工程；工程地址为广州市海珠区宝业路骏园东街12号三楼；工程内容为消防系统调整安装和消防申报业务；本项目报价（不含税）为人民币壹拾贰万玖仟捌佰伍拾元整；承包方式为按合同附件清单承包部分消防分项工程，以及办理消防验收手续，取得消防安全检查合格证，该消防工程包干；从合同生效日（甲方提供完整可申报资料之日）起至2018年4月20日完成验收工期，并于2018年5月1日前取得该项目的消防安全检查合格证；本合同签订后，甲方分三期支付合同款：第一期，签订合同后3天内，甲方需向乙方支付合同总额人民币伍万元整；第二期，乙方取得消防验收受理凭证及第三方消防检测报告后3天内，甲方向乙方支付合同总额人民币伍万元整；第三期，乙方取得消防安全检查合格证后3天内，甲方向乙方支付至合同总额的95%；质保期，工程通过消防部门验收，并取得安全检查合格证后一年，甲方向乙方支付合同余额陆仟肆佰玖拾贰元伍角；该合同造价为工程包干价；如甲方不按合同约定支付款项的，则每逾期一天按合同总额的1%向乙方支付违约金；如因乙方责任未能如期取得消防安全检查合格证的，每逾期一天按合同总额的1%向甲方支付违约金；等。合同签订后，穗港公司依合同约定完成涉案项目的工程，绿巨人公司亦依合同约定向穗港公司支付了部分工程款10万元，但余款至今未付。穗港公司因向绿巨人公司主张工程款未果，于2019年8月27日向一审法院提起本诉。穗港公司认为涉案工程已经广州市公安局海珠区分局交通防火大队验收合格并于2018年10月12日核发了消防安全检查合格证，为此提交了穗公海消验字〔2018〕第0232号《广州市公安局海珠区分局建设工程消防验收意见书》、《消防监督结果公开》予以证明，《消防监督结果公开》显示：单位名称为迪拜公司，工程地址为广州市海珠区骏园东街2号301房，文书编号为穗公海消验字〔2018〕第0232号，办结时间为2018年9月29日，结果为合格。经一审质证，绿巨人公司对该证据予以确认，确认涉案工程已于2018年10月取得消防安全检查合格证，但认为该证非穗港公司负责办理，其公司拒付工程余款有理。穗港公司为证明因绿巨人公司的原因经常被有关部门查封或整改，导致穗港公司无法正常开工的事实，提交了案外人欧志平与绿巨人公司昵称容大晓的微信聊天记录及案涉工地被有关部门张贴封条、询问通知书、限令改正通知书、整改通知等照片予以证明。微信聊天记录显示：2018年4月21日晚上22:01，容大晓：通知，转达佳哥圣旨，宝业路迪拜休闲会所工程定于2018年4月25（星期三）正式复工，按原计划原图纸进行施工，请各工头召集所有工人开工大吉。2018.4.21。经一审质证，绿巨人公司对该证据的真实性予以确认。穗港公司为证明绿巨人公司尚欠工程款39540元未付之事实，提交了《请款说明》予以证明。《请款说明》内容：我司承接贵司广州迪拜休闲有限公司位于广州市海珠区骏园东街2号301房的消防改造工程，……按合同签订内容要求，乙方取得消防安全检查合格证后，甲方向乙方支付余额即人民币贰万玖仟捌佰伍拾元整（￥29850.00）；另外有两项新增工程量费用，第一：第二层通道新增工程量，经双方确认费用人民币捌仟壹佰玖拾元整（￥8190.00），前期已支付￥3000.00，尚欠￥5190.00元；第二：二至三层新开楼梯间因铺贴墙面石材，损毁消防线路，重新铺设费用代垫人民币肆仟伍佰元整（￥4500.00）。现我司特向贵司申请该项目款项，请贵司予以办理支付。谢谢！申请人：欧志平，日期：2018.11.20。该《请款说明》空白处签注：“以上已验收。杨佑国，2018.11.21”。经一审质证，绿巨人公司对该证据不予确认，认为在该《请款说明》上签字的是迪拜公司的现场负责人杨佑国，非其公司人员，不代表其司意见，与其司无关。绿巨人公司表示：其司向迪拜公司承包了广州市海珠区江南苑三层棋牌沐足项目室内消防改造工程，并将其中的消防系统调整安装和消防申报业务项目分包给穗港公司完成，另将防火墙、防火帘等工程分包给第三方广州市普利达消防工程有限公司完成；其司确认穗港公司已完成了《消防工程合同》约定的工程量；合同约定穗港公司负责申办的消防安全检查合格证所涉的工程也包括其司自行负责及分包给第三方完成的工程；因涉案工程的消防安全检查合格证不是由穗港公司方去办理，穗港公司没有完全履行合同义务，且质保期未过，其司拒付第三期款及质保款有合同依据；确认其司已收到穗港公司交来申领消防安全检查合格证所需的工程资料；穗港公司主张违约金计算的费率过高，要求法院予以调整。迪拜公司没有提交证据及质证意见。一审法院认为，本案属于承揽合同纠纷。综合当事人提交的证据和庭审陈述，本案争议的焦点是：一、绿巨人公司应否向穗港公司支付工程款余款？二、违约金的约定是否过高？关于焦点一。《消防工程合同》是穗港公司与绿巨人公司自愿签订的，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。按照合同约定，工程总价为129850元，穗港公司取得消防安全检查合格证后3天内，绿巨人公司向穗港公司支付至合同总额的95%，并于工程通过消防部门验收，并取得消防安全检查合格证后一年，向穗港公司支付合同余额6482.5元。穗港公司与绿巨人公司均确认绿巨人公司已付工程款10万元，对该事实一审法院予以认定。穗港公司认为涉案工程项目的消防安全检查合格证取得的时间为2018年10月12日，绿巨人公司对此不持异议，确认2018年10月已取得该证，对此一审法院予以认定。绿巨人公司以涉案工程的消防安全检查合格证不是穗港公司前往申领，穗港公司没有履行合同义务为由，拒付工程余款。一审法院认为：虽然合同约定穗港公司负责“办理消防验收手续，取得消防安全检查合格证”，但该消防安全检查合格证所涉工程是绿巨人公司向迪拜公司承包的整个工程，其中包括分包给本案穗港公司完成的工程、绿巨人公司自己完成的工程及分包其他公司完成的工程，本案工程仅是整个工程中的一部分；绿巨人公司没有证据证明其司负责和分包给第三方完成的工程在穗港公司负责的工程完工前已完工，并将上述工程有关办理消防验收手续所需资料交予穗港公司办理消防验收手续，穗港公司存在怠于履行义务的事实；绿巨人公司已于2018年10月12日取得涉案工程的消防安全检查合格证，至今已过质保期。综上理由，绿巨人公司拒付合同余款，理由不成立，一审法院不予采纳，穗港公司主张绿巨人公司向其支付工程款余款，有理，一审法院予以支持。穗港公司主张绿巨人公司欠付的工程款为39540元（其中9690元为增加项目的工程款），为此提交了《请款说明》予以证明，绿巨人公司对该证据不予确认。一审法院认为，该《请款说明》是穗港公司向迪拜公司提交的，该证据没有绿巨人公司签字确认，对绿巨人公司没有约束力。鉴于穗港公司未能提交证据证明其在实际施工期间增加了工程量，并与绿巨人公司就增加的工程量进行结算，穗港公司主张绿巨人公司支付增加项目的工程款9690元，依据不足，一审法院不予支持，绿巨人公司应向穗港公司支付工程款余款29850元。绿巨人公司抗辩称，因穗港公司原因未能按合同约定如期办理该项目的消防验收工作及未能配合其司进行相关图纸资料的整理工作，导致迪拜公司未能如期营业，造成巨大经济损失。针对该主张，穗港公司反驳称真正的原因是因被告方自身的原因经常被有关部门查封或整改，导致穗港公司无法正常开工，为此穗港公司还提交了涉案工地被有关部门张贴整改通知、封条等照片予以反驳，绿巨人公司对该证据不持异议。鉴于绿巨人公司未能提交证据证明迟延办理涉案工程项目验收手续的责任在穗港公司方，绿巨人公司拒付工程款余款无理，一审法院不予采纳。绿巨人公司在本诉中没有提出反诉请求，一审法院对其主张穗港公司向其支付违约金599907元的请求不予处理。关于焦点二。迪拜公司已于2018年10月12日取得涉案工程的消防安全检查合格证，按照合同约定，绿巨人公司应于2018年10月15日前向穗港公司支付第三期工程款，于2019年10月12日前支付质保款，现质保期已过，绿巨人公司至今仍未向穗港公司履行付款义务，已构成违约，穗港公司有权主张绿巨人公司承担违约责任。按照合同约定，如绿巨人公司不按合同约定支付款项的，则每逾期一天按合同总额的1%向穗港公司支付违约金。穗港公司主张绿巨人公司按尚欠工程款额的每日1%计付违约金，是穗港公司对其民事权利的依法处分。绿巨人公司认为违约金约定过高，要求予以调整，鉴于穗港公司没有证据证明绿巨人公司迟延支付工程款导致其欠付工程款总额的每日1%的经济损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”的规定，一审法院将违约金调整为自逾期之日起，按29850元的年利率24%计算违约金，违约金总额以29850元为限。关于迪拜公司应否在欠付工程款的范围内对本案绿巨人公司的债务承担连带责任的问题。本案纠纷属于承揽合同纠纷，迪拜公司虽是涉案工程的建设方，但不是本案《消防工程合同》的相对方，穗港公司主张迪拜公司对本案债务承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。迪拜公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，违反到庭诉讼义务，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、广州市绿巨人环保技术有限公司在判决生效之日起十日内，向穗港消防服务公司支付工程款29850元及违约金，其中自2018年10月16日起至2019年10月12日止，以23357.5元为基数，自2019年10月13日起至实际付款日止，以29850元为基数，均按年利率24%计算，违约金总额以29850元为限；二、驳回穗港消防服务公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1777元，其中由穗港消防服务公司负担997元，广州市绿巨人环保技术有限公司负担780元。上述受理费已由穗港消防服务公司预交，穗港消防服务公司同意由广州市绿巨人环保技术有限公司在履行判决时将其应负担的受理费直接支付给穗港消防服务公司。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，根据穗港公司一审期间提交的其方与绿巨人公司法定代表人王挺佳于2018年10月17日的微信聊天记录显示，穗港公司方表示：“王老板，刚刚查询到安检合格证”，绿巨人公司法定代表人王挺佳表示：“就等证！你不用担心，我会付你的”。二审中，绿巨人公司表示穗港公司与第三人负责的工程是相互独立的，根据合同约定，穗港公司需要办理证件。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对绿巨人公司的上诉主张，分析如下：双方当事人对于双方之间存在的承揽合同关系没有争议，现本案二审争议的焦点之一为绿巨人公司是否应向穗港公司支付工程余款？绿巨人公司上诉主张穗港公司只办理了涉案项目的《建设工程消防设计审核意见书》，未按照涉案合同约定办理《建设工程消防验收意见书》和《消防开业前的安全检查》，绿巨人公司有权拒绝向穗港公司支付涉案工程余款。对此，本院认为，本案中，绿巨人公司作为迪拜公司工程的总承包方是将部分工程分包给穗港公司，穗港公司作为分包方，只是负责整个工程的一部分，绿巨人公司二审期间也表示穗港公司与第三人负责的工程是相互独立的。在合格证办理完成后，绿巨人公司不仅没有对此提出异议且在微信聊天记录中表示同意支付。在微信聊天记录中，绿巨人公司法定代表人表示“就等证！你不用担心，我会付你的”，穗港公司提供的上述证据可以认定绿巨人公司具有支付涉案工程余款的义务，绿巨人公司拒绝支付涉案工程余款，理据不足，本院不予采纳。一审法院据此认定绿巨人公司拒绝支付余款的理由不成立正确，本院予以维持。其次，绿巨人公司上诉主张穗港公司为绿巨人公司办理的《建设工程消防设计审核意见书》中没有沐足项目，导致了巨大的经济损失。对此，本院认为，绿巨人公司亦未提供证据证明《建设工程消防设计审核意见书》中未能有沐足项目的责任在于穗港公司，绿巨人公司以此理由拒绝付款不能成立，本院不予支持。另，绿巨人公司上诉称穗港公司未能按时办理涉案消防合格证导致损失巨大，要求穗港公司赔偿损失90895元。对此，本院认为，绿巨人公司对此请求并未提出反诉，本院对此上诉理由不予处理。综上，一审法院认定绿巨人公司应向穗港公司支付涉案工程余款29850元正确，本院予以维持。本案争议焦点之二为绿巨人公司向穗港公司支付违约金是否过高？绿巨人公司上诉主张按照年利率24%的标准计算利息过高，请求予以调低。对此，本院认为，由于年利率24%系《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对民间借贷设定的最高利息计算标准，且全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率有所调整，故本院将违约金的计付标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，即以23357.5元为基数，自2018年10月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起至2019年10月12日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；以29850元为基数，自2019年10月13日起至实际付款日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，违约金总额以29850元为限。故绿巨人公司上诉主张违约金计算标准过高有所依据，本院予以采纳。综上所述，绿巨人公司的上诉请求部分不能成立，应予驳回；绿巨人公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但由于利息的计算标准有所调整，本院对违约金部分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初23426号民事判决；二、广州市绿巨人环保技术有限公司在本判决生效之日起十日内，向穗港消防服务公司支付工程款29850元及违约金，其中以23357.5元为基数，自2018年10月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起至2019年10月12日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；以29850元为基数，自2019年10月13日起至实际付款日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，违约金总额以29850元为限；三、驳回穗港消防服务公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1777元，其中由穗港消防服务公司负担997元，广州市绿巨人环保技术有限公司负担780元。二审案件受理费1777元，由广州市绿巨人环保技术有限公司负担1727元，由穗港消防服务公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  崔利平审判员  曹 玲二〇二〇年十一月十八日书记员  张佳乐谢灵霞