浙江省金华市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙07民终3484号上诉人（原审原告）：浙江东宇资产管理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区蒋村街道古墩路**浙商财富中心**楼**。法定代表人：傅文臣。委托诉讼代理人：廖井水，浙江兴衢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江朝日科磁业有限公司，住所，住所地：浙江省义乌市经济开发区稠州西路**div>法定代表人：骆有财。被上诉人（原审被告）：骆有财，男，1956年8月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：陶文革，男，1966年11月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审第三人：义乌市威龙印刷有限公司，住所地：，住所地：浙江省义乌市稠江街道贝村路**v>法定代表人：金文龙。原审第三人：浙江凯事达印务有限公司，住所地：浙江，住所地：浙江省义乌市经济开发区法定代表人：何成祥。原审第三人：金文龙，男，1965年5月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审第三人：骆丽娟，女，1969年7月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审第三人：祝利群，男，1966年11月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审第三人：骆丽萍，女，1967年4月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人浙江东宇资产管理有限公司因与被上诉人浙江朝日科磁业有限公司、骆有财、陶文革、原审第三人义乌市威龙印刷有限公司、浙江凯事达印务有限公司、金文龙、骆丽娟、祝利群、骆丽萍执行分配方案异议之诉一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初10421号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。浙江东宇资产管理有限公司上诉请求：一、依法裁定撤销义乌市人民法院于2020年8月7日作出的（2020）浙0782民初10421号民事裁定。二、依法裁定指令义乌市人民法院审理。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1、一审法院援引的法律前提条件不存在。一审法院援引了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”，其适用的前提条件，是发现符合企业破产法第二条第一款情形的（即符合破产条件），经申请执行人之一或者被执行人同意后中止执行，移送破产，但本案在执行过程之中，从未有过任何一方要求破产或者中止执行移送破产的情形发生，而执行分配方案的制订，是正常执行行为，而非破产还债发生的行为，所以其适用的前提条件就不存在，一审法院适用法律错误。2、一审法院援引的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”及《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条“执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持”之规定，是对普通债权参与分配的问题作出规定，与本案争议无关普通债权人参与分配问题，所以其适用法律也是错误的。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条并未限制被执行人为企业法人时申请执行人提起执行分配方案异议之诉的诉权，对于执行法院作出的执行分配方案，债权人有异议时应当赋予其提起异议之诉的权利，以维护其合法权益。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条规定的提出执行分配方案异议之诉的主体就是申请人及被执行人，也未排除或限制作为企业法人的主体就不能提出执行分配方案异议之诉。四、一审法院认为“另在本案当中，本院执行机构已经受理了原告与被告、第三人的执行异议案，对当事人的同一诉求也不应予以重复救济”不当。本案是执行分配方案异议之诉，上诉人提出的是对于债权分配顺序及分配比例要求，涉及的主体包括全部被执行人，而另一个受理的是执行异议，上诉人提出的要求是认为对于浙江朝日科磁业有限公司、骆有财、陶文革完毕结案提出异议，认为其不符合结案条件，所以两案案由不同，请求不同，所以一审法院认定系对“同一诉求”重复救济不当。五、上诉人原主张有相关依据。1、上诉人主张的债务受偿抵充顺序有相关合同及法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定结合《流动资金借款合同》第3.7.2.1条、第3.7.2.2条、《最高额抵押合同》第十一条第4款、《最高额保证合同》第七条第2款约定，上诉人有权选择还款顺序。2、2020年6月24日收到义乌市人民法院制作的《关于义乌市威龙印刷有限公司执行案件的分配方案》剥夺了上诉人选择性，严重损害了上诉人的利益，并且存在错误，应予以纠正。3、三被上诉人对执行异议的反对意见不能成立，上诉人对于债权清偿顺序的选择未加重被上诉人的担保责任，未损害被上诉人的利益。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。被上诉人浙江朝日科磁业有限公司、骆有财、陶文革、原审第三人义乌市威龙印刷有限公司、浙江凯事达印务有限公司、金文龙、骆丽娟、祝利群、骆丽萍均未作答辩。浙江东宇资产管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销义乌市人民法院于2020年6月24日作出的《关于义乌市威龙印刷执行案件的分配方案》；2、判令原审第三人义乌市威龙印刷有限公司所有的坐落于义乌市××村路××号房地产拍卖款61132168元，按下列先后顺序清偿：1、清偿合同编号为×××66、×××80、33010120180010240《流动资金借款合同》项下这三笔借款的迟延履行期间的债务利息、复利、罚息、利息合计为8276334.99元。2、清偿合同编号为×××66、×××80、33010120180010240《流动资金借款合同》项下这三笔借款本金合计为52855833.01元（上述三笔借款本金按编号为×××66、×××80、33010120180010240先后顺序清偿）。3、清偿合同编号为×××97、33010120180010194《流动资金借款合同》项下借款的迟延履行期间的债务利息、复利、罚息、利息；4、清偿合同编号为×××97、33010120180010194《流动资金借款合同》项下借款本金。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条、第五百一十六条的规定，企业法人不能清偿到期债务，其财产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照《中华人民共和国企业破产法》的规定清偿债务。当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定：执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。根据上述司法解释规定，针对符合企业破产法第二条第一款规定情形的企业法人的执行，民诉法解释规定了执行法院在征得当事人同意基础上的移送破产制度，不能清偿全部债务的企业法人如果不能进入破产程序，则按照采取执行措施的先后分配财产，排除参与分配制度对企业法人的适用。另在本案中，该院执行机构已经受理了上诉人与被上诉人、原审第三人的执行异议案，对当事人的同一诉求也不应予以重复救济。综上，浙江东宇资产管理有限公司的起诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第五百一十三条、第五百一十六条、《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定，裁定：驳回浙江东宇资产管理有限公司的起诉。本院经审查认为，一审法院就浙江东宇资产管理有限公司提起的案涉《关于义乌市威龙印刷执行案件的分配方案》执行异议案已经受理，对当事人的同一诉求不应重复救济。原审法院据此裁定驳回浙江东宇资产管理有限公司的起诉并无不当。综上，浙江东宇资产管理有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈庭会审 判 员 楼淑馨审 判 员 高 耘二〇二〇年十一月六日代书记员 吴双双