北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京03民终11975号上诉人（原审原告）：李某，女，1978年8月4日出生，汉族，户籍地吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：冯睿辕，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：李岩，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宋某，男，1984年10月24日出生，汉族，户籍地河北省三河市。委托诉讼代理人：贾虹，北京市中闻律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人宋某民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初32246号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。李某上诉请求：1.撤销一审裁定，改判宋某向李某偿还借款本金773000元；2.本案一审、二审诉讼费用由宋某负担。事实和理由：一、本案适用法律错误，一审出具民事裁定书错误，应出具民事判决书。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。而《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的七种情形，均属于程序问题，不涉及实体问题。但一审法院却以裁定书的形式驳回了李某的实体权利，属于错误使用裁判文书类型。二、李某提交的证据足以证明李某与宋某之间存在借贷关系，一审法院以双方曾是情侣为由认定双方之间不存在借贷关系，属于认定事实不清。李某已就借贷关系成立的原因、形式及具体金额等事宜进行了详细论述，也提交了银行流水、转账业务回单以及寻觅出具的情况说明等证据，证明李某本人、李某通过马某与寻觅向宋某转账773000余元。寻觅向宋某的转账摘要中也明确标注“换车定金”“转宋某换车款”。李某向宋某出借前述款项时，双方认识仅数月，李某不可能仅因为朋友关系就向宋某转款773000元。三、宋某提出诉争款项系小费、陪游费、生活费、工资、机票及酒店费、受赠等主张，但对此没有提交任何证据，应承担举证不能的法律后果。宋某利用了李某的信任，数次以口头形式向李某进行借款，最后将李某拉黑拒绝还款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”。但本案中，宋某既未主张转账系偿还双方之前借款，对诉争款项系“小费、陪游费、生活费、工资、机票及酒店费、受赠”等主张更未提供任何证据证明，因此举证责任并不因此重新回到李某一方，本案仍应由宋某承担举证责任。四、宋某在一审中多次变更对诉争款项的说法，一审裁定书中载明的宋某陈述为其最后一次陈述，而其此次陈述与此前庭审中的陈述严重矛盾。在本案一审的前几次庭审中，宋某均陈述没有收到李某支付的任何款项。因宋某在一审期间多次实质性变更其表述，应对其陈述不予采信。五、一审法院错误地对宋某陈述予以认定，不仅没有依法维护李某的合法权益，而且对李某的名誉造成严重的不良影响。李某与宋某之间既不存在雇佣关系，也不存在陪侍或陪游关系，李某不可能向其支付小费、陪游费、生活费、工资、机票酒店费等，更不可能无缘无故向其赠与20万元。而且李某没有去过酷姿酒吧、更没有去过泰国、大连。而宋某证人之间表述矛盾且前后不一致，同时宋某的证人均与宋某具有明显的利害关系，因此其证人证言不应采信。一审法院未能查明本案事实，且没有就李某主张的成立口头借贷关系事实进行任何分析。宋某辩称，同意一审裁定，不同意李某的全部上诉请求及理由。具体如下：首先，李某与宋某不存在借贷关系，李某未提交证据证明双方之间存在借贷关系。双方之间未签订书面借款合同，宋某提交录音等证据中，李某均未提及双方存在借贷关系，且其在对话中表示其还叫林小燕。其次，宋某完成了举证义务，应当由李某就双方之间存在借贷关系继续举证，而李某提交的证据不足以证明双方之间存在借贷关系。最后，一审法院程序合法，裁定具有法律依据。李某向一审法院起诉请求：要求宋某向李某偿还借款本金773000元。一审法院经审理查明：李某于2017年5月23日、5月30日、6月1日、6月2日、6月3日、6月7日、6月14日、6月18日、6月19日、6月21日、6月24日、6月27日、7月8日、7月11日、7月12日、7月13日、7月18日、7月21日、7月28日、7月31日、8月2日、8月10日通过微信向宋某转账0.5万元、0.5万元、0.5万元、0.5万元、0.5万元、4万元、2万元、1万元、1万元、2万元、2万元、2万元、3万元、1万元、1万元、1万元、1万元、1万元、1.4万元、1.5万元、1.5万元、3万元；上述款项中有15笔发生在晚上9点至凌晨5点半之前。宋某称2017年5月23日、5月30日、6月1日、6月2日、6月3日、6月14日、6月19日、6月21日、6月27日、7月13日、7月21日款项系李某给付宋某酷姿酒吧的小费（服务费，宋某称其为酷姿酒吧的陪酒服务员），6月7日款项系大连陪游费，6月18日、6月24日、7月11日、7月12日、7月28日、7月31日、8月2日款项为陪游费，7月8日款项系泰国陪游费，7月18日为机票及酒店费用，8月10日为一周生活费和工资。李某于2017年7月8日通过支付宝向宋某转账3万元。宋某称该3万元为泰国陪游费。李某于2017年9月25日通过案外人寻觅向宋某转账20万元。宋某称该款项系李某向其赠与。李某于2017年8月26日通过支付宝向案外人马某转账5万元，马某当日转给了宋某。宋某认可收到该5万元。宋某称该款项为李某给其的生活费。李某于2017年9月25日通过银行转账方式向案外人马某转账5万元，宋某称马某未将该5万元向其转付。宋某称未收到李某诉称的购买手表的款项。宋某称与李某系男女朋友关系，李某称双方系普通朋友关系，打算向男女朋友方向发展，但是发现宋某是骗子。宋某提交录音，李某认可该证据真实性；部分内容如下：宋某：我没说啊，你说至于吗？多大点事，咱俩也好过一回，你要说我欠你点儿也行，干啥啊，疯了吗，至于吗，闹到打官司；李某：什么叫我是不是疯了，你自己做的啥事你告诉我了；宋某：你说你为啥要起诉我啊，你是不是疯了啊；李某：你操蛋呗；李某：我跟你说的话你也不相信我，这就是我起诉你的原因，因为你做人做事让别人寒心，你懂吗？跟钱有毛线关系！我告诉你；宋某：……当初我也不离不弃在你身边了吗？对不对；李某：你怎么不离不弃在我身边了，你告诉我；宋某：对不对，后来是咱俩闹掰了我才走的对不对？然后彼此拉黑的对不对，然后你也这也没有必要说太多吧是不是，而且你有老公，你家里还有个老公，你告诉我你没有；李某：我哪有，我家里他妈哪有老公；宋某，滚犊子，然后你他妈真名叫李某，你告诉我你叫林小燕；李某：我本来就叫林小燕；宋某：你滚犊子，法院那个我都看了，起诉我的人是李某，李某不是你啊；李某：就算我也可以吧，我不解释，我告诉你，宝宝我不仅是好多身份，这就是咱俩；李某：你废话我骗你什么了，完了包括你跟我女朋友我合作伙伴也是说，说什么说我送假表给你，我他妈送假表给你了吗？你手上带的那块表，他妈是假的吗？你告诉我；宋某：你没送过假表吗？这些过去事咱不唠了……；李某：你废话，你说，还有你知道宝宝，你跟我在一块，包括后面我从来没说过你一个不字，你知道吗，我就是每个人心里他都有一个尺寸，我觉得宝宝应该是知道我林小燕对你是什么样的；宋某：我知道你当初对我好，那我也没差事吗，咱们东一下西一下到处飞，紧着你开心，为了你，大老远杭州我大老远个干回来了，我还咋滴呀；李某：宝宝你这些说出来我觉得寒心，我跟王子浩都这么说他妈我对谁，我不管是对你，现在就算不是王子浩，或者说是别人，我他妈对你一百个好，那会我他妈就想跟你磕终生，去你大爷的，你当我干啥呢，就算这是玩，你相信了别人的话好，还是怎么着了，我也不去计较了；李某：我跟王子浩都住一起了，我哪个老公啊；宋某：那时候就住一起了啊，那时候就住一起了了；李某：我不是跟你好了吗？那时候已经跟你分手了是吗；李某：我告诉你，就是因为你这种不信任知道吗？让人寒心，知道吗？宋某：你寒心法院就得告我；李某：你那么大了，你大晚上3点多把我踢走；宋某：那吵架嘛；李某：那不是吵架，我跟你说，我就从那天走完以后我才跟王子浩好的，我告诉你。宋某称通过案外人马某认识李某，并称其为酷姿酒吧的陪酒服务员；李某称并不清楚宋某职业，知道宋某开餐厅，以为宋某是做生意的。案外人马某作为宋某证人出庭，证明其原来与李某系朋友关系，和李某一起去酷姿酒吧玩的时候认识了宋某；并且与李某、宋某一同在大连、泰国游玩（2017年6月29日至2017年7月8日一同去泰国的包括案外人曾庆升）；2017年9月11日陪同李某一起去杭州找宋某，因为双方吵架，李某劝宋某回北京，并答应给宋某20万元作为生活费；李某与宋某曾系情侣关系，在去泰国之前双方就在一起了；另李某曾找过马某，要求马某出具证据证明宋某向李某借款，马某拒绝了。李某对该证人证言不认可。案外人曾庆升作为宋某证人出庭，称其与宋某为酷姿酒吧的陪酒销售服务员；李某与案外人马某来酷姿酒吧唱歌时，有时其与宋某一起陪着，通常是李某给宋某消费，给过几次5000元，也给过上万元的；曾与李某、宋某、马某一同去过泰国，李某给了宋某伴游费；后来李某与宋某处了朋友，具体时间记不清楚。李某对该证人证言不认可。宋某提交与不同号码的短信记录，宋某称当时将李某拉黑，李某借用他人手机给宋某发的信息；信息中对方要求与宋某和好，宋某要求对方给其换车，并且给其钱，对方同意；其中有条短信对方要求李某将×的号码开了。李某称×的号码系其号码，但是该短息不是李某发送的，亦不认可其他短息。一审法院认为，当事人应当对自己主张的事实提供证据；不能提供证据证明自己主张事实的，应承担不利的法律后果。本案争议焦点为李某向宋某的转款是否为借贷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“李某仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，宋某抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，宋某应当对其主张提供证据证明。宋某提供相应证据证明其主张后，李某仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”；本案中，根据宋某提交的录音可以认定李某与宋某之间曾是情侣关系；除转款记录外，李某未提交借条、欠条等债权凭证，亦未提交微信、短息等证据证明宋某向李某表示借款或者在起诉前李某向宋某主张还款，甚至在起诉后的通话录音中亦未提及借款；李某主张宋某向其借款13.8万元购买手表，但录音中载明李某曾送表给宋某，另借款购买高价手表，亦不符合常理；李某称与宋某系普通朋友，且不知道宋某职业，仍多次向宋某转账，且不要求宋某出具借款凭证，不符合常理；结合双方情侣关系、转款时间、金额、频次等情况，不能排除原、宋某之间有其他法律关系的合理怀疑，李某未对双方借款关系进一步举证，应当承担举证不力的后果；综上，依据李某现有证据难以认定双方就案涉款项存在借贷的意思表示合意，李某主张双方之间就案涉款项形成借贷关系缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定：驳回李某的起诉。二审中，李某提交五组新证据：第一组证据，李某与宋某的微信聊天记录截图照片，用以证明李某是在双方有明确借贷合意的前提下向宋某转账，双方之间存在借贷关系。第二组证据，任某证人证言，用以证明2017年6月初左右，李某向宋某出借30万元，分多次进行转账。第三组证据，郑某证人证言，用以证明2017年8月底左右，宋某问李某还能再借他20万吗？李某表示，宋某前面借的30万元和买表的10万余元尚未归还。宋某说等他换完车以后一定还款。第四组证据，李某护照、出入境记录查询结果、出入境记录统计表，用以证明2017年，李某未曾出入中国大陆边境，未曾前往泰国、澳门；宋某一审中提交的关于李某曾与宋某一起前往泰国等地游玩的证人证言与事实不符；宋某一审中提交的其主张系宋某与林小燕之间的短信沟通记录中的信息并非李某发送的，×并非李某手机号。第五组证据，李某向马某出借款项的微信转账电子凭证及支付宝转账回单截图、李某向马某出借款项统计表、马某向李某归还借款的微信转账电子凭证截图、马某向李某归还借款统计表，用以证明2017年6月至2017年9月期间，李某通过微信、支付宝、网银转账向马某出借款项累计218000元；截至目前，马某仅归还22000元，尚余196000元未向李某归还；马某与宋某恶意串通，骗取李某出借高额款项拒不归还。宋某发表质证意见：第一组证据，真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，系李某伪造的，截图与李某在2017年真实的微信界面、微信头像不一致，且截图的时间与真实时间书写方法也不一样。第二组证据、第三组证据，真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，宋某不认识任某和郑某，证人证言不符合常理，两位证人均表示记不清了，时间相隔太久。第四组证据，真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，关于护照，不能确定是真实有效和在有效期内的护照。关于出入境记录查询结果，文件已明确载明上述出入境记录可能存在差错和遗漏，因此该查询记录不能证明李某在2017年6月29日至2017年7月8日之间没有去过泰国。且宋某提交的证据可以显示宋某、李某、马某、曾庆生在2017年6月29日搭乘泰国航空公司航班前往曼谷，宋某发了朋友圈，定位地点是泰国，曾庆生也发了朋友圈，李某曾向泰国导游微信转账，宋某也向泰国导游微信转账。因此，李某在2017年6月29日至2017年7月8日期间在泰国旅游。且李某存在一人多个身份的可能。第五组证据，流水号尾号为1038的5万元转账的真实性认可，其他的转账真实性不认可，合法性、关联性、证明目的均不认可。李某陈述款项是借给马某的，但一审中陈述上述5万元是借款宋某的，其陈述自相矛盾。二审中，宋某提交一份新证据：宋某出入境查询记录截图，用以证明宋某在2017年6月29日至2017年7月8日期间陪同李某去泰国旅游。李某发表质证意见：真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。该证据仅能证明宋某在此期间前往泰国，不能证明李某前往泰国，李某提交的证据已经明确显示李某没有去过泰国。二审经询，李某在二审中提交的用以证明宋某向其借款的微信截图照片无法提供原件。本院认为：本案的争议焦点在于李某向宋某的转款是否为借贷。李某主张其因宋某向其口头借款而向宋某转账案涉款项，因此，宋某应当归还借款。宋某主张李某向其转账系支付陪游费、生活费、服务费等，双方无借款合意。对此，第一，根据现有证据可以看出，李某与宋某曾为情侣关系。第二，李某除转账记录外，并未提交充分证据证明双方就借款达成合意。第三，李某主张购买高价手表等理由不符合常理。因此，根据现有证据，一审法院结合双方情侣关系、转账时间、金额、频次等，未予采信李某关于其与宋某之间系借贷关系的主张，并无明显不当。综上所述，李某的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审裁定适用法律正确，结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇二〇年十一月十一日法官助理  刘茜倩法官助理  唐大利书 记 员  张 朋