河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14209号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州中盟文化生态旅游开发有限公司，住所地郑州市上街区许昌路**院**楼****。法定代表人：韩建聚，总经理。委托诉讼代理人：崔鹏飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：左朝，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中建城市建设发展有限公司，住所地北，住所地北京市海淀区三里河路****v>法定代表人：潘学斌，董事长。委托诉讼代理人：冯建达，该公司员工。委托诉讼代理人：王书明，该公司员工。上诉人郑州中盟文化生态旅游开发有限公司（以下简称中盟公司）因与被上诉人中建城市建设发展有限公司（以下简称中建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人中盟公司的委托诉讼代理人崔鹏飞、左朝，被上诉人中建公司的委托诉讼代理人冯建达、王书明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中盟公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判中盟公司向中建公司支付工程款3867790元；2．撤销一审判决第二项，改判中盟公司向中建公司支付逾期斯利息237505元（其中以2876880.95元为基数，自2019年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日；另以990909.09元为基数，自2019年12月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；3．撤销一审判决第三项，改判驳回中建公司该项诉讼请求；4．撤销一审判决第五项，改判中建公司赔偿中盟公司临建损失3551861.98元及利息335058.97元（利息以3551861.98元为基数，按照年利率6％从2018年12月25日计算至实际履行完毕之日，暂计算至反诉之日为335058.97元）、维修整改费用100万元；5．判令中建公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定欠付工程款金额及利息错误。（一）截至2019年1月15日欠付2876880.95元。2019年1月15日，按合同约定及中建公司申请，中盟公司应当支付的工程款金额为28476880.95元。中盟公司已经支付中建公司2560万元，仅欠付2876880.95元。（二）截至2019年12月18日欠付3867790元。2019年12月18日，按照合同约定及中建公司申请，中盟公司应当支付的工程款金额为990909.09元。加上2019年1月15日欠付的2876880.95元，中盟公司合计欠付中建公司工程款3867790元。（三）剩余523119.09元尚不具备支付条件。剩余523119.09元为质保金，案涉工程验收交付时间为2018年12月28日，截至目前尚未超过质保期。而且按照合同文件第一册合同协议书第5.7条的约定，中建公司在取得合同价款之前，应先向中盟公司开具合法有效的增值税专用发票，否则中盟公司有权拒绝支付任何款项且不承担违约责任。但截至目前中建公司尚未针对该523119.09元向中盟公司提出付款申请，也未向中盟公司开具对应的增值税专用发票。建设单位、监理单位、施工单位、设计单位于2018年12月28日组织四方验收时，发现中建公司已完工程存在较多质量问题，到处可见抹灰开裂、空鼓、漏网等，砼浇筑麻面、漏筋、断桩等质量问题。中建公司承诺针对发现的质量问题执行维保但并未按照验收记录履行维保义务。因此，剩余523119.09元质保金并不具备支付条件。综上，中盟公司仅需向中建公司支付工程款3867790元及利息。二、一审错误认定中建公司享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。按照上述法律规定，承包人享有优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，或者自发包人应当给付建设工程价款之日起算。从中建公司2018年12月28日完成与中盟公司的结算并撤场之日起算，至起诉之日早已超过六个月，中建公司不再享有优先受偿权。三、一审未查明案件事实，中盟公司主张的临建损失应予支持。（一）合同明确约定临时设施费用（活动板房）已经计取在开办费中，中盟公司支付开办费后，中建公司自行承担临时设施搭设、重建的一切责任和费用。（二）中盟公司在支付开办费之外，又额外向中建公司支付了3116196.27元的活动板房费用。但中建公司交付的活动板房由于前期搭设选址不当被行政主管部门要求强制拆除，中建公司应将该款退回，以弥补中盟公司的损失。（三）中建公司作为有经验的承包商，在进场施工前已经进行充分踏勘，按约中建公司应承担临建选址不当造成的拆除及重建损失。综上，中盟公司主张的临建损失合计3551861.98元（其中活动板房费用3116196.27元、拆除费用435665.71元）应予支持。四、一审程序严重违法，应当依法启动鉴定程序查明案件事实，支持中盟公司主张的工程质量修复费用。（一）案涉工程存在较多质量问题需要进行维保，中建公司未履行承诺进行维保。（二）案涉工程在中建公司撤场后并未继续进行施工，出现的质量问题已在验收记录中载明，并非所谓风吹日晒造成的。中盟公司特申请对已完工程存在的严重质量缺陷进行鉴定，以确定具体修复方案和修复费用。（三）合同约定案涉工程各分部分项工程的质保期最高为5年，最低为2年，从验收交付之日2018年12月28日起算，至今均未超过质保期。（四）《建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”《房屋建筑工程质量保修办法》第十四条规定：“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。”《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。”综上，虽然案涉工程已经进行验收，但鉴于中建公司中途撤场，案涉工程并未进行竣工验收交付业主使用，后续也未再继续进行施工，双方在验收时已经注明案涉工程存在较多质量问题需要进行整改修复，应当依法启动鉴定程序查明案件事实，支持中盟公司主张的工程质量修复费用。中建公司辩称，一、中建公司已向中盟公司提供质量维修保函，且该保函中盟公司已签收，应视为中建公司用保函替代质保金，故应支付中建公司的主张。二、关于优先受偿权，案涉工程最后一笔工程款应为质保金，从质保期届满之日，在优先受偿权起诉期限内，故一审裁判中建公司享有优先受偿权无错。三、关于临建费用，双方已结算，签字并盖章确认，且结算为甩项结算，中建公司提交的证据充分证明结算已扣除质量通病部分的工程款。根据双方签署的结算单及验收单，已扣除的部分不应由中建公司承担维修责任。四、一审未进行鉴定程序合法。中建公司退场已超过两年时间，现场未做充分的维护，风吹日晒将导致现场环境发生巨大变化，现在进行司法鉴定无参考意义，且现场的质量通病已在竣工验收单和结算中扣除，最终的竣工验收单结论为合格，不应再进行鉴定。综上，请求驳回上诉，维持原判。中建公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款4390909.09元；2．判令被告向原告支付逾期利息损失238755.18元（以4390909.09元为基数自2019年1月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年5月31日）；3．判决原告在第1、2项诉讼请求金额范围内就泰禾郑州上街区大城小院项目折价或者拍卖的价款优先受偿；4．判令被告承担本案诉讼费用21919元、保全费5000元、保全担保保险费4629.66元。中盟公司向一审法院反诉请求：1．依法判定反诉被告赔偿反诉原告临建损失3551861.98元及利息335058.97（利息以3551861.98元为基数，按照年利率6%从2018年12月25日计算至实际履行完毕之日，暂计算至反诉之日为335058.97元）；2．依法判令反诉被告赔偿反诉原告维修整改费用100万元；3．依法判令反诉被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月28日，发包人（甲方）中盟公司与承包人（乙方）中建公司签订《泰禾郑州·大城小院项目示范区总承包工程合同》，合同主要约定：本工程为固定总价合同，合同总价为人民币（大写）贰仟玖佰万元整（￥29000000.00元）。本工程开工时间：2018年1月18日；计划开放时间：2018年6月1日；日历天数：145天。后双方签订的《合同补充协议（一）》中载明：原合同约定价格形式为固定总价，合同总价为人民币（大写）贰仟玖佰万元整（￥29000000.00元），已结算，结算金额为人民币贰仟玖佰万元整（￥29000000.00元）。因工程履行情况发生变更因素，经甲乙双方友好沟通，合同含税总价调整后增加人民币玖拾玖万零玖佰零玖元零玖分（￥990909.09元）。工程完工后，双方对此进行了结算。中建公司向中盟公司发出金额为28476880.95元的付款申请，支付期限为2019年1月15日之前，中盟公司向其支付款项共计25600000元，剩余2876880.95元未予支付。后中建公司向中盟公司发出金额为990909.09元的付款申请，进度款截止日期为2019年12月11日，该笔款项未予支付。现中盟公司尚欠中建公司工程款共计4390909.09元。2020年1月20日，兴业银行股份有限公司北京金源支行向中盟公司作出编号为兴银京金（2020）保函字第201901-3号工程（质量）维修保函，载明：根据泰禾郑州·大城小院项目示范区总承包工程（项目名称）承包人中建公司（以下称“被保证人”）与受益人中建公司于2018年12月28日签订的第ZMWH-GLHT-2018025号中国郑州市上街区泰禾郑州·大城小院项目示范区总承包工程合同（以下称“基础合同”），本行愿就被保证人按基础合同约定进行工程维修向受益人出具本保函：一、本行仅在不超过人民币伍拾贰万叁仟壹佰壹拾玖元零伍分（担保金额大写）内向受益人承担保证责任；二、本保函保证的方式为连带责任保证；三、本保函保证期间自本保函生效之日起至2021年1月8日止；四、在保函有效期内，如被保证人在工程竣工后未履行基础合同约定的维修义务，或工程质量不符合基础合同约定且被保证人又未按基础合同约定维修时，本行收到受益人符合下列全部条件的索赔通知后柒个银行营业日内进行审核后，按本保函的约定承担担保责任。一审法院认为，关于本诉部分，工程款应当清偿。原告中建公司承包被告中盟公司工程，累计工程价款29990909.09元，现被告中盟公司已向原告中建公司支付25600000元，剩余4390909.09元尚未支付，其应当支付。根据原告中建公司向被告中盟公司发出的两份付款申请及工程付款证书，其中28476880.95元要求被告在2019年1月15日之前支付，被告中盟公司已支付25600000元，剩余2876880.95元未予支付；另990909.09元要求被告在2019年12月11日之前支付，该笔款项尚未支付；剩余523119.05元，原告中建公司未向被告中盟公司发出付款申请，被告中盟公司未予支付。故对利息部分，其中2876880.95元应自2019年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日；另990909.09元应自2019年12月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日；剩余523119.05元，应自原告中建公司起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日。被告中盟公司以原告中建公司对剩余523119.05元未向其申请付款为由进行抗辩，一审法院不予支持。原告中建公司主张在中盟公司欠付工程款及利息范围内就泰禾郑州上街区大城小院项目折价或者拍卖的价款优先受偿，一审法院予以支持。关于原告中建公司主张的保全担保保险费，因不属于必要支出费用，一审法院不予支持。关于反诉部分，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。反诉过程中，根据法庭调查情况及双方提供的证据，不足以证明反诉原告中盟公司主张的临建损失与反诉被告中建公司有直接的因果关系，故中盟公司主张中建公司赔偿其临建损失及维修整改费用，一审法院不予支持。庭审中，中盟公司提出对于对案涉工程存在的质量问题及修复费用进行鉴定的申请，一审法院认为，双方对涉案工程已经进行过验收，且中建公司已经撤场近两年，施工现场没有进行较好的维护，鉴定结果参考性缺失，故对中盟公司的鉴定申请，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告郑州中盟文化生态旅游开发有限公司于判决生效后十日内向原告中建城市建设发展有限公司支付工程款4390909.09元；二、被告郑州中盟文化生态旅游开发有限公司于判决生效后十日内向原告中建城市建设发展有限公司支付逾期利息（以4390909.09元为基数，其中2876880.95元自2019年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日；另990909.09元自2019年12月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日；剩余523119.05元，自原告中建公司起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日）；三、原告中建城市建设发展有限公司对判决第一项、第二项金额范围内就泰禾郑州上街区大城小院项目折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回原告中建城市建设发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告郑州中盟文化生态旅游开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21919元、保全费5000元，由郑州中盟文化生态旅游开发有限公司负担；反诉案件受理费22948元，由郑州中盟文化生态旅游开发有限公司负担。本院二审期间，中盟公司提交四份证据，证据一：照片打印件四张。证据二：47#楼沉降观测成果表三份。证据三：《泰禾郑州公司大城小院项目ACD地块主体沉降观测及AC地块基坑变形监测分包工程合同》一份。前三份证据证明目的：中建公司施工完成的47#楼基础沉降严重，导致47#楼主体及装修开裂。经沉降观测机构监测发现47#建筑物周边土体塌陷，需要及时处理，否则将严重危及主体结构安全。证据四：47#楼南侧大平台沉降处理签证材料一份。证明目的：中建公司施工完成的47#楼基础大面积沉降15厘米以上，造成侧行木地板下落严重，影响木地板的观感及正常使用，且存在安全隐患，经中盟公司反复催告，中建公司未履行修复义务。中盟公司迫于无奈委托郑州市超强工程劳务有限公司对47#楼南侧大平台进行维修整改，修复费用合计55020.99元，该费用应当由中建公司承担。中建公司针对中盟公司提交的上述证据进行质证的意见：首先，47#楼和47#楼南侧大平台为当时中建公司施工的售楼处及其南侧平台。其次，四份证据内容与一审申请质量鉴定的楼号不一致，此次为售楼处，一审为样板间。再次，三份沉降观测表均显示沉降额小于规范允许偏差误差，仅为楼体周边土地塌陷，并非主体结构塌陷。后期回填土施工不善，防水未到位，致雨水渗漏造成水土流失的沉降，与中建公司施工无关。中建公司提交工作联系单2页、微信记录4页及电子邮箱记录打印件1页。证明目的：售楼处及其南侧大平台周围的土体沉降非中建公司施工所致。中盟公司针对中建公司提交的证据进行质证的意见：对工作联系单的真实性无异议，该联系单恰证明中盟公司已向中建公司发送催告维修整改的相关函件，但中建公司拒绝修复。对微信及电子邮箱记录的真实性有异议，即使中建公司发送的函件是真实的，亦系中建公司的单方主张，对其内容不予认可，该证据恰证明案涉工程确实存在沉降等严重质量问题。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于中盟公司欠付中建公司的工程款及利息。根据中建公司向中盟公司发出的两份付款申请及工程付款证书，其中要求在2019年1月15日之前支付28476880.95元，中盟公司已支付25600000元，剩余2876880.95元未予支付；要求在2019年12月11日之前支付990909.09元，该款项尚未支付；剩余523119.05元，中建公司未向中盟公司发出付款申请，中盟公司未予支付。欠付工程款2876880.95元的利息应自2019年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至中盟公司实际清偿之日；欠付工程款990909.09元的利息应自2019年12月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至中盟公司实际清偿之日；欠付523119.05元的利息应自中建公司起诉之日2020年7月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至中盟公司实际清偿之日。二、关于中建公司在中盟公司欠付工程款的范围内就泰禾郑州上街区大城小院项目折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”和第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，剩余工程款2876880.95元应当于2019年1月15日之前给付，剩余工程款990909.09元应当于2019年12月11日之前给付，该两笔工程款已经超过优先受偿权六个月的期限，中建公司对该两笔工程款及全部工程价款的利息不享有优先受偿权。剩余工程款523119.05元尚未超过优先受偿权六个月的期限，中建公司对该笔工程款享有优先受偿权。一审判决第三项不当，应当变更为“中建城市建设发展有限公司对判决第一项金额范围内523119.05元就泰禾郑州上街区大城小院项目折价或者拍卖的价款优先受偿。三、关于中盟公司主张的临建损失和维修整改费用损失，根据法庭调查情况及双方提供的证据，不足以证明中盟公司的临建损失与中建公司有直接的因果关系，且双方对工程价款已进行结算，中盟公司接受中建公司的质量维修保函时并未提出任何异议，故一审判决不支持中盟公司主张中建公司赔偿其临建损失及维修整改费用的诉讼请求，并无不当。四、关于案涉工程存在的质量问题，一审中中盟公司提出对于对案涉工程存在的质量问题鉴定的申请，鉴于双方对涉案工程已经进行过验收，且中建公司已经撤场近两年，施工现场没有进行较好的维护，鉴定结果参考性缺失，因此一审法院对中盟公司的鉴定申请不予准许，亦无不妥。综上所述，中盟公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初900号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初900号民事判决第四项；三、变更河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初900号民事判决第三项为：中建城市建设发展有限公司对河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初900号民事判决第一项金额范围内523119.05元的部分就泰禾郑州上街区大城小院项目折价或者拍卖的价款优先受偿;四、驳回中建城市建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费21919元、保全费5000元，由郑州中盟文化生态旅游开发有限公司负担；反诉案件受理费22948元，由郑州中盟文化生态旅游开发有限公司负担。二审案件受理费49806元，由上诉人郑州中盟文化生态旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二〇年十一月二十六日书记员  李明玉