江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申3024号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王书珍，女，1962年8月11日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘菲，女，1995年2月14日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州市肿瘤医院，住所地江苏省徐州市鼓楼区环城路**。法定代表人：张居洋，该医院院长。再审申请人王书珍、刘菲因与被申请人徐州市肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民终5344号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。王书珍、刘菲申请再审称：1.一、二审法院存在漏审、漏判的情况，申请人在一审时提出了“赔礼道歉”的诉讼请求，一、二审判决中均未涉及。2.一、二审法院存在程序违法，包括严重超审限审理、没有处理回避申请、剥夺辩论权利等。3.一、二审法院在鉴定书的采信上存在错误。首先，鉴定专家组织不合法，依照《医疗事故技术鉴定暂行办法》应当由两名法医参加，本案鉴定专家组仅有一名法医，不合规定。其次，医方在病历封存之时隐匿了大量化验报告，占化验项目总数的64.79%，《鉴定书》却引用了封存病历中没有的化验数据。医方存在重大违反医疗规程的过错，《鉴定书》对医方责任认定错误。申请人书面申请鉴定人出庭接受质询法院未予准许。《鉴定书》也未予质证。4.一、二审法院确定的丧葬费错误，应当以2017年度标准计算。一审法院本该2016年结案，拖延到2018年，并非当事人原因造成，以2017年标准计算有法可依。5.二审法院对于医方的过错认定错误。第一，《抢救记录》、《转出记录》的记录不符合要求，存在虚假记录，应以ICU记录为准。二审法院认定这些虚假记录仅是病历资料的瑕疵没有法律和事实依据。第二，胸腔穿刺术是一级手术，涉事医生李雪芹不具备心胸外科手术的资格，属超范围执业，存在重大过错，法院未予认定错误。第三，医方隐匿了病历资料，大量化验报告未予封存，在庭审后才伪造12张化验报告，至少这12份化验报告没有实质性进入鉴定程序，法院虽未采信该化验单，但医方隐匿病历的行为明显，二审法院认定这仅是医方封存病历的瑕疵，不影响鉴定错误。6.一、二审法院认定医方仅承担50%责任错误。未启动尸检责任在于医院。医方所谓的告知形式错误，应为书面告知而不是口头告知，应告知死者近亲属而非其他亲属，应告知不尸检就无法鉴定死因，而不是声称可以不经尸检直接用病历鉴定。申请人并未拒绝尸检，是医院坚决不履行保管遗体的法定义务，高温之下无奈才火化。至于医学影像片，已经全部被医院收走，病人住院期间系由医院持有，申请人未能提交不存在过错。根据医疗规章医院应当保存影像资料10年，其拒不提供，应承担全部责任。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的“过错推定原则”而不是五十四条一般侵权的“过错原则”，医方所有的行为均符合五十八条的规定，应推定医院有过错，承担全部责任。综上，请求撤销一、二审判决，对本案提起再审。本院经审查认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据上述法律规定，医疗机构承担赔偿责任有三个前提条件：患者受到损害、医疗机构有过错、过错与损害后果之间有因果关系。本案中，对于徐州市肿瘤医院在救治刘东方的过程中是否存在过错、过错与损害后果之间是否有因果关系以及原因力大小的问题，一审法院根据法定程序委托徐州市医学会进行司法鉴定，鉴定意见认为医方在对患者多次胸腔穿刺后有无活动性出血的处理方面存在过错，但由于患者未行尸检，且缺少原始影像片，故无法认定医方过错与患者死亡之间有无因果关系。关于鉴定意见可否采信的问题。首先，该鉴定意见系经法院合法委托、选定鉴定机构后作出。申请人主张鉴定组织因只有一名法医参加鉴定，鉴定组织不合法，但其该主张是基于《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，《医疗事故技术鉴定暂行办法》是行政主管部门专门处理医疗事故作出行政处罚的规范，而人民法院委托的医疗损害鉴定旨在确定医疗机构的过错，对于是否配备两名法医并无强制性的规范，故徐州市医学会未配备两名法医并不违反相关法律规定。其次，鉴定意见所依据的鉴定资料系双方当事人共同封存的病案资料，具有客观真实性。鉴定机构依据现有资料作出的鉴定意见亦具有客观性。第三，申请人并未提交足以反驳的相反证据和理由足以推翻该鉴定意见。综上，该鉴定意见可以作为证据采信。因鉴定机构认定医方存在一定的过错，但过错与损害后果之间的因果关系无法确定，则医院是否应当承担赔偿责任应当综合医院诊疗的过错程度、患者的实际情况、医患双方对因果关系无法确定的责任大小等因素作出判定。关于医院诊疗的过错，鉴定意见已经明确医方的过错在于对患者多次胸腔穿刺后有无活动性出血的处理不当，除此之外并无其他过错。申请人主张李雪芹医师在不具备心胸外科手术资格的情况下进行胸腔穿刺，属于超范围执业的重大过错，但根据《江苏省手术分级目录》的说明第3项的规定，“所有手术原则上按其主要归属的诊疗科目归并，但并非只限该专科可开展此类手术，在临床工作中，其他相关专科如具备相应能力和水平也可开展同样的手术”，李雪芹系执业医师，其行心胸外科穿刺术并不违反相关技术禁忌。申请人还主张医方错误用药，导致患者过敏性休克，上述主张仅系主观推测，无相关证据证实。本院不予采信。对于申请人主张的医院隐匿病历的问题，因12张化验报告结果系在封存病案之后才作出，医院并不存在故意隐匿的行为，且导致鉴定不能的原因系因未尸检和缺少原始医学影像资料，该12张化验报告亦非鉴定结论得出的必要依据，申请人以此否定鉴定意见的效力缺乏事实依据。至于申请人主张的医方存在虚构病程记录、将患者注射药物后的症状改写在注射药物之前等情况，均缺乏相应证据予以证实，本院不予采信。综合患者就诊过程、医院救治情况以及医院的过错程度，本院认为，2015年7月28日的入院记录显示，刘东方在入院之前已存在右侧胸闷不适一个月，胸痛伴高热两天，以及胸部CT见大片状高密度影等症状，入院诊断亦显示系重症××、1型呼吸衰竭，病情危重，医院在收治过程中虽然存在对患者多次胸腔穿刺后有无活动性出血的处理不当的过错，但该过错是否足以导致刘东方最终死亡的结果，仅凭现有证据无法推断。而导致因果关系无法认定的两大因素——尸体未尸检、缺乏医学影像资料中，医院均存在一定的过错，一是未行书面告知尸检的必要性、二是作为医方未保存影像资料。一审法院基于医院的诊疗过错程度以及导致鉴定不能的过错程度，酌定医院对刘东方的死亡结果承担50%的赔偿责任，符合本案实际情况，并无不当。关于申请人主张一、二审法院漏审“赔礼道歉”的诉讼请求的问题，经查，因本案一审经过了多次庭审，申请人的诉讼请求和意见有所反复，在最后一次庭审法庭再次要求明确诉讼请求时，申请人仅就赔偿数额和标准提出异议，未重申要求赔礼道歉的诉讼请求，故一审法院未就“赔礼道歉”进行审理不属于漏审漏判。关于一、二审审理是否存在程序违法的问题，经查，因案情复杂、等候司法鉴定等原因，导致审理期限过长，但一审法院已经依法办理了审限延长、暂停等手续，并不存在程序违法。对于申请人主张的没有处理回避的问题，一审法院在申请人提出回避申请后已经依申请更换了案件主审法官，已客观上支持了申请人的回避申请。至于申请人主张的剥夺辩论权利的问题，一审法院审查代理人的代理资格是根据《民事诉讼法》的要求，且其后也并未取消申请人方代理人的资格，故申请人主张剥夺辩论权利无事实依据。关于鉴定人员出庭的问题，依据相关法律规定，鉴定人出庭并非必要的程序，一审法院依据案情认为鉴定人无出庭必要，不予准许鉴定人出庭的申请并不存在程序违法。关于丧葬费标准的问题，经查，在一审最后一次庭审中法庭再次要求明确诉讼请求时，申请人主张按照2016年度的标准来计算丧葬费，故一审法院依据该标准作出判决并无不当，申请人主张依据2017年标准于法无据，对该申请再审理由本院不予支持。综上，王书珍、刘菲的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。对汪志高的再审申请理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回王书珍、刘菲的再审申请。审判长 何 斐审判员 高 洪审判员 秦岸东二〇二〇年十一月九日书记员 汪亚玲