福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1200号 上诉人（原审被告）：黄荣卫，男，1968年10月15日出生，汉族，居民，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：李亚玲，福建坤朗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖上炳，男，1951年9月23日出生，汉族，居民，住江西省吉安市泰和县。 原审第三人：吴森荣，男，1967年2月14日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人黄荣卫因与被上诉人肖上炳、原审第三人吴森荣劳务合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初789号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄荣卫上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对案件基本事实查明不清，认定上诉人与原审第三人之间系合伙关系，属认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。1.2016年9月16日，原审第三人吴森荣与湖南省花垣县农兴百香果园科技开发有限公司签定合同书，约定吴森荣向湖南省花垣县农兴百香果园科技开发有限公司供给紫金一号百香果苗木20万株。合同签订后，吴森荣雇请上诉人黄荣卫作为百香果育苗技术员，负责育苗技术工作。后吴森荣因百香果种植事宜，需要前往湖南省花垣县，便要求上诉人跟其一同前往，上诉人是听从雇主吴森荣的指示，履行雇主安排的工作；2.合伙协议是个人合伙成立的首要条件。上诉人与吴森荣之间从未签订任何书面合伙协议，双方之间缺乏个人合伙存在的前提条件，也不符合未签订书面合伙协议的情形，所以不能认定双方存在合伙关系；3.个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案中，不管是种植百香果基地的选择，还是种植百香果所需要的工具、肥料、果苗等材料的购买、苗木的出售等均由吴森荣自主决定，无须与上诉人黄荣卫沟通、协商。该百香果种植基地系吴森荣夫妻二人共同经营管理。二、上诉人黄荣卫不是本案适格被告主体，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。被上诉人肖上炳是由吴森荣直接雇请，上诉人只是吴森荣现场委派的代理人为其培育育苗，教授工人帮忙种植百香果苗。因此，上诉人不是本案适格主体资格。三、一审法院追加吴森荣为第三人，追加主体地位错误，应当追加吴森荣为本案被告。 肖上炳辩称，肖上炳受雇于黄荣卫，我出勤天数是实际存在的。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吴森荣述称，2016.10.21去湖南回来后上诉人自己合算怎么去做，跟湖南百香果有限公司签订的是2万株的合同。当时没有商量怎么去经营2万株的苗。26日下午，上诉人跑到我的苗圃去剪枝，上诉人说要赶季节，怕苗干了。所以我就跑到村里面去叫人，只有两个人来，27日上诉人就跑到大池去叫人，大池也只叫了一个人。28日发9月、10月的工资。大概29日，上诉人叫我写声明书，认为2万株太少，因我又还欠上诉人的钱，我没有钱参与，上诉人叫我负责当地的事情，写完声明书后，写了一个劳务协议叫我签，这个协议不在了。大概做到11月11-12日，上诉人自己说要回厦门拿钱付工人工资、开支。因我还欠上诉人2-3万元，就去借钱班上诉人支付了部分工资，后面上诉人的电话就打不通了，我去找上诉人也找不到。2018年6月，上诉人拿着欠条到龙门法庭起诉，我因为帮上诉人代付工资付出去了，还要还什么钱。从上诉人要我还钱后，我就没有帮上诉人代付工资了。 肖上炳向一审法院起诉请求：判令黄荣卫立即支付拖欠的工资计15830元。 一审法院认定事实：吴森荣与黄荣卫系朋友关系。2016年10月吴森荣与黄荣卫共同前往湖南省花坦县考察百香果的种植情况，后决定在龙岩市新罗区香果。吴森荣负责租赁百香果苗种植的田地、提供工具、肥料、果苗，黄荣卫负责技术培育。百香果种植由吴森荣妻子罗春水记录考勤。2016年10月底，肖上炳开始帮忙种植百香果苗，每月工资2500元。至2017年春节，吴森荣与黄荣卫培育部分百香果苗，后因各种原因，未继续种植。 另查明，吴森荣于2016年10月20日作出声明一份，内容为：“本人吴森荣委托黄荣卫培育百香果紫香一号品种，并且提供场地、良田、水电等便利条件，无偿提供母枝伍拾万根，双叶柄枝条。对现有挂果的放后步剪枝。如果本人的母枝不够供应，本人及时向别人买藤供应。本人郑重承诺代付款所需的塑料薄膜、肥料、农药、工具等，代付工人工资、代叫工人和治安工作及安排食住等便利条件。黄荣卫应按当地工价、材料价及时签证单据，作为结算凭证。自备营养杯、基质、生根剂等材料。所生产的苗木财产权全部归黄荣卫所有。黄荣卫自主经营，任何人不得侵占。本人不得异议。声明人：吴森荣。2016年10月20日”。2016年10月29日，吴森荣再作出一份声明，内容：本人吴森荣声明培育《紫香一号》百香果品种无偿提供母枝贰万棵（双叶柄枝条），超出贰万颗的枝条按每棵叁角支付吴森荣。并且提供场地、良田、水电等便利条件，按当地实际单价支付费用。本人郑重承诺给黄荣卫担保所需的塑料薄膜、肥料、农药、工具等，代付工人工资、代叫工人和当地治安及安排食住等便利条件。黄荣卫应按当地工价、材料价及时签证单据，作为结算凭证。自备营养杯、基质、生根剂等材料。所生产的苗木财产权全部归黄荣卫所有。黄荣卫自主经营，任何人不得侵占。本人不得异议。声明人：吴森荣。2016年10月29日”。 再查明，2016年9月16日，湖南省花垣县农兴百香果科技开发有限公司作为甲方与吴森荣作为乙方签订《合同书》一份，对百香果苗木供应事宜，进行约定。2019年11月27日，该公司作出说明，确认上述合同未实际履行。 一审法院认为，劳动者享有取得劳动报酬的权利。本案的争议焦点为：1、应当由谁承担付款责任；2、肖上炳可获得的劳动报酬具体数额是多少？关于争议焦点1，肖上炳要求黄荣卫支付工资，黄荣卫抗辩称，吴森荣系雇主，应由其支付工资。因此，本案首先应确认黄荣卫与吴森荣之间的关系。两人共同前往湖南考察百香果种植情况，探讨百香果苗培育事宜，与公司洽谈合作。黄荣卫主要负责技术培育，吴森荣主要负责租赁田地、肥料等基础设施。并且吴森荣出具的声明书中，对两个人的权利义务进行了约定，虽然双方互相认为对方是雇主，但从两人的关系、种植百香果的分工并结合双方提供的证据以及庭审陈述，二者关系更符合个人合伙关系的特征，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因此对黄荣卫、吴森荣的抗辩，本院不予确认。根据法律规定，合伙人对合伙的债务对外承担连带责任，故肖上炳仅要求黄荣卫承担责任，系对其自身民事权利的处分，予以确认；黄荣卫承担责任后，可依据其与吴森荣之间的法律关系，另行主张其权利。关于争议焦点2，吴森荣对肖上炳诉请的工资数额无异议，黄荣卫则抗辩称其不清楚肖上炳的具体工资，系吴森荣与肖上炳之间的约定，应当以出勤表为准。个人劳务关系本身就存在较大的随意性，双方劳务关系的形成往往是依照一些日常习惯而达成口头协议，因此作为劳动者一方，本就在经济能力、保护权益意识等方面处于劣势，不应对其苛以过多的举证责任。具体到本案，各方当事人对罗春水系工资登记人无异议，罗春水的陈述中并未对其丈夫吴森荣与黄荣卫之间的合作关系进行隐瞒，综合各方当事人陈述及全案证据，应当可以认定罗春水较为客观的陈述了肖上炳、黄荣卫、吴森荣在本案中的关系。因此，肖上炳在本案中提交出勤表等证据，已穷尽其举证能力，故结合罗春水的陈述，对肖上炳工期共计6个月10天的事实予以认定；但是，对其中三个月具体出工时间，根据出勤登记表记载，肖上炳的出勤情况分别为7天、6天半、20天，肖上炳既提交该登记表为本案证据，应当以该登记表记载的内容作为确定肖上炳实际做工时间的依据，同时黄荣卫以该表记载的实际工期为由予以抗辩，因此该登记表记载的三个月工期应当以实际出勤时间计算，即为33.5天。综上，认定肖上炳实际可获得劳动报酬的时间为33.5天+10天+3个月，为便于计算，黄荣卫应支付给肖上炳的劳动报酬为43.5天×2500元/30天+3个月×2500元=11125元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、黄荣卫应于本判决生效之日起十五日内支付肖上炳劳务工资11125元。二、驳回肖上炳的其他诉讼请求。本案案件受理费196元，由原告肖上炳负担53元，由被告黄荣卫负担143元。 本院二审期间，黄荣卫围绕诉讼请求向本院提供收条的照片一张，证明黄荣卫受吴森荣雇请，吴森荣向陈荣卫支付工资的事实。肖上炳质证称，对该份证据的真实性无法确认。吴森荣质证称，对该份证据的真实性有异议，收条是假的，吴森荣没有支付黄荣卫工资，黄荣卫也没有出具收条给吴森荣。本院经审核认为，黄荣卫提供的仅是照片，并非收条原件，吴森荣对真实性有异议，本院不予确认。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等合伙经营,共同劳动。本案中，黄荣卫与吴森荣共同前往湖南考察百香果种植情况，探讨百香果苗培育事宜，与公司洽谈合作，双方虽未签订书面合伙协议，但口头约定各自提供资金、实物、技术合伙培育百香果苗木，黄荣卫负责技术培育，吴森荣负责租赁田地、肥料等基础设施，符合个人合伙关系成立的法律特征，双方之间形成合伙关系。合伙人对合伙债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。肖上炳为黄荣卫、吴森荣提供劳务，其仅要求黄荣卫支付拖欠的工资，系肖上炳自愿处分其权利，未违反法律规定，应予准许。原审判决黄荣卫支付陈明华劳务工资11125元并无不当。黄荣卫承担责任后，可就超过自己应当承担的数额部分向吴森荣行使追偿权。黄荣卫主张其并非本案适格主体，原审判决未将吴荣森追加为被告，程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，黄荣卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费196元，由黄荣卫负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年十一月二日 法官助理 卢丰华 书 记 员 廖毓斌