云南省丘北县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）云2626刑初112号 公诉机关丘北县人民检察院。 被告人杨红祥，男，1979年3月28日出生，云南省石林县人，初中文化，农村居民，家住云南省昆明市石林彝族自治县，因本案于2019年11月22日被丘北县公安局刑事拘留，12月24日被依法逮捕，现押于丘北县看守所。 辩护人边豫勇，云南辩策益律师事务所律师。 被告人龙新源，男，1968年2月24日出生，湖南省桃源县人，小学文化，农村居民，住湖南省常德市桃源县，2001年9月30日因抢劫罪被广东省广州市东山区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元。因本案于2019年11月20日被丘北县公安局刑事拘留，12月24日被依法逮捕，现押于丘北县看守所。 被告人郑晓伟，男，1995年12月7日出生，云南省石林县人，高中文化，农村居民，住云南省昆明市石林彝族自治县，因本案于2019年11月25日被丘北县公安局刑事拘留，12月24日被依法逮捕，现押于丘北县看守所。 被告人郑永刚，男，1997年10月5日出生，云南省石林县人，初中文化，农村居民，住昆明市石林县，因本案于2019年11月26日被丘北县公安局取保候审。 丘北县人民检察院以丘检二部刑诉〔2020〕38号起诉书指控被告人杨红祥、龙新源、郑永刚、郑晓伟犯非法经营罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。报请指定管辖后，文山州中级人民法院5月13日指定本院管辖。本院于2020年7月6日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间因补充侦查延期审理一次，于2020年9月11日再次开庭审理。丘北县人民检察院指派检察员朱树光出庭支持公诉，被告人杨红祥、郑晓伟、龙新源、郑永刚，辩护人边豫勇均到庭参加诉讼，现已审理终结。 丘北县人民检察院指控，2019年11月7日被告人杨红祥通过货运信息部联系到被告人龙新源，以5000元的运费要求龙新源到石林县城拉运烟叶至广西靖西县，并通过手机微信发送上货地址给龙新源，龙新源通过微信定位来到石林县鹿阜收费站附近公路上找到杨红祥后，杨红祥安排面包车倒运已打包好初烤烟叶装至龙新源驾驶的湘Ｊ×××××货车内，装好烟叶后，杨红祥安排龙新源驾驶货车从鹿阜收费站上高速朝文山方向走，同时联系被告人郑晓伟、郑永刚两人驾驶其云Ａ×××××帝豪轿车上高速为龙新源带路并盯梢。杨红祥通过手机实时安排行驶路线，由郑晓伟导航并传达路线给龙新源，2019年11月9日0时许，郑晓伟、郑永刚带路龙新源货车行至广南县珠街镇板内村路段时被丘北县公安局民警查获，龙新源非法拉运的初烤烟叶共11包，5410公斤。经文山州发展改革委价格认证认定价值为209700元。 公诉机关当庭列举了物证照片，书证，证人证言，被告人的供述及辩解，价格认定，现场勘验、检查、辨认笔录及照片等证据。 公诉机关认为，被告人杨红祥、龙新源、郑晓伟、郑永刚在无相关经营烟草证照的前提下，私自贩运初烤烟叶，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究四被告人刑事责任，郑永刚自愿认罪认罚，建议对被告人郑永刚在有期徒刑二年以上二年六个月以下判处，可适用缓刑，并处罚金。 被告人杨红祥对公诉机关指控的犯罪事实没有意见，但辩称郑永刚、郑晓伟开去带路的车不是自己的，不应该作为作案工具没收。 辩护人的辩护意见是，包装袋称量重量为1.004千克，鉴定中每个包装袋仅扣除1千克的重量，虽不影响定性，但影响贩卖烟叶的重量及价值认定；被告人杨红祥具有自首情节，无前科，是初犯、偶犯，烟草已查获没有流入市场，危害性较小，希望对被告人杨红祥从轻处罚并适用缓刑。车辆不属于被告人杨红祥所有，不应作为作案工具没收。 被告人龙新源辩称称量的麻袋不是当场查获的，来源不清，且麻袋并不是统一规格，只称量一个并不能代表所有包装袋都是同样的重量，故烟叶重量不清楚，鉴定意见不能作为定案依据；电话联系人及微信联系人记录可能人为修改及自动生成，自己在接受货运时不知道是运输烟叶。 被告人郑晓伟对公诉机关指控的犯罪事实及列举的证据均无异议，辩称自己是从犯，公诉机关量刑过高。 被告人郑永刚对公诉机关指控的犯罪事实及列举的证据均无异议，辩称自己积极配合公安机关查明案情，自愿认罪认罚，希望从轻处罚。 经审理查明，2019年11月7日被告人杨红祥通过货运信息部联系到被告人龙新源，以5000元的运费要求龙新源到石林县城拉运烟叶至广西靖西县，并通过手机微信发送上货地址给龙新源，龙新源通过微信定位来到石林县鹿阜收费站附近公路上找到杨红祥后，杨红祥安排面包车倒运已打包好初烤烟叶装至龙新源驾驶的湘Ｊ×××××货车内，装好烟叶后，杨红祥安排龙新源驾驶货车从鹿阜收费站上高速朝文山方向走，同时联系被告人郑晓伟、郑永刚两人驾驶其云Ａ×××××帝豪轿车上高速为龙新源带路并盯梢。杨红祥通过手机实时安排行驶路线，由郑晓伟导航并传达路线给龙新源，2019年11月9日0时许，郑晓伟、郑永刚带路龙新源货车行至广南县珠街镇板内村路段时被丘北县公安局民警查获，龙新源非法拉运的初烤烟叶共11包，5410公斤。经文山州发展改革委价格认证认定价值为209700元。 案发后四被告人经民警规劝，均主动到公安机关投案。 上述事实，有当庭质证并确认的以下证据予以证实： 1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件来源于民警在联合执法工作中发现。2.侦查终结报告书、起诉意见书P37-49,证实改案于2020年2月17日侦查终结，侦查机关提出起诉意见并移送审查起诉。 3.户籍证明、网上查询证明、判决书，证实四被告人基本身份情况，龙新源、郑晓伟、郑永刚不是网上在逃人员。杨红祥被丘北县公安局列为网上在逃人员，其归案后被撤销网上在逃人员信息。被告人龙新源2001年9月30日因抢劫罪被广东省广州市东山区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元。 4.抓获经过,证实被告人杨红祥于2019年11月22日被开远铁路公安处普者黑站派出所发现后规劝到普者黑站派出所接受调查的，被告人龙新源、郑晓伟、郑永刚主动到案的。 5.检查笔录、扣押物品清单、扣押决定书、扣押笔录、过磅单、涉案物品称量记录、提取手机音频记录、机动车行驶证、租赁协议，证实侦查人员依法对涉案车辆进行了检查，检查发现运输的是初考烟叶，后公安机关依法扣押了涉案烟叶、车辆、手机，被告人龙新源对扣押的烟叶过磅情况进行指认。侦查机关依法提取了郑永刚手机上郑永刚、郑晓伟与杨红祥的对话录音。被扣押车辆云Ａ×××××车主是浙江大搜车融资租赁有限公司，系龙新源使用李某身份证租赁的。 6.被告人的供述与辩解 （1）杨红祥供述与辩解，证实2019年11月8日，洪兵叫杨红祥找两个人帮他带一车货到广西西林，给其2000元的带路费。杨红祥同意后打电话让郑晓伟和潜龙即郑永刚开着杨红祥的车去带路，每人给他们300元。当天下午17时左右拉货的货车到了石林洪兵指定的位置鹿阜镇临江村，杨红祥就开着自己的云Ａ×××××的白色轿车拉着洪兵去接货车了，杨红祥和洪兵带着货车来到石林县块空地上，洪兵打电话叫了五六辆面包车拉着货物装到货车上，货物是棕色麻袋包装成一包一包的，麻袋长约1米，高60厘米左右。杨红祥交待驾驶员到达文山州广南县珠街镇收费站时下高速，之后往广南县城方向走，接着去广西西林县，并说白色轿车在前面给他带路，之后杨红祥将自己的白色轿车交给郑晓伟和潜龙，之后的事情就不知道了。11月9日，郑晓伟和潜龙回来以后才说带路的车辆拉的是一车烤烟，被丘北县公安局的查获了，杨红祥的轿车也被扣押了。货车出发后杨红祥和洪兵在一起，两人都打电话问过货车司机到哪里了，后来联系不上郑晓伟，杨红祥打过电话给货车司机让他开车去躲，当时货车司机发了一条微信给洪兵，洪兵说出事了。云Ａ×××××是龙新源使用李某身份证车主向租赁公司租赁的。 （2）龙新源供述，证实2019年11月7日下午，龙新源从货车帮信息上接了一个云南省石林县至广西靖西县的单子，货主号码为158××××4724的电话，联系货主说有6吨质量轻，体积大的泡货拉到广西靖西，运费5000元。加了微信后货主发了一个定位，让龙新源11月8日开车到该位置。11月8日14时左右龙新源到达指定位置后，一个约50岁高大陌生的男子将龙新源带到旁边几百米远的草皮上，草皮上有两三辆面包车将货装到其货车上。高大陌生男子叫龙新源在原地等着人带路。17时许带路的人打电话叫龙新源从鹿阜收费站上高速往广西方向走，到达文山时又交代从广南县珠街收费站下高速，之后往广南方向走，中途带路的人打电话说前面限高，可能货车过不去，他们驾驶一辆白色轿车在那里等着，开着双闪灯。龙新源到后从车上下来两个年轻伙子叫开车跟在他们后面，他们带着绕路，跟着他们来到一个不知名的地点时就被公安机关查获了。 其查获后才知道是烟叶，电话里、微信上备注货物主人是烟叶顺顺风老板，是电话自动生成的。货主先用联系我的号码是158××××4724，之后还用了152××××7339、159××××7243、184××××1025、135××××7922、183××××9276。用于运烟的车牌是湘Ｊ×××××，是自己的车。 （3）郑晓伟供述，证实2019年11月7日10时左右，石勇即杨红祥说他有一车打包好的烟叶要运出去，叫郑晓伟找一个人开车帮大车带路，如果路上有警察设卡查车就打电话给拉烟叶的驾驶员，事成之后给700元的好处费，其他的费用由他负责，并给了500元的伙食费，探路的车子也是由他提供，郑晓伟找到郑永刚一起去。11月8日16时许，石勇打电话叫两人去石林县城世纪阳光小区的路口等他，他驾驶一辆吉云Ａ×××××利帝豪轿车，拿了一张手机卡给郑晓伟，让其打电话给拉烟叶货车驾驶员，让他先走。同时吩咐郑晓伟只能用他给的手机卡联系驾驶员，让郑晓伟从广昆高速走，在珠街收费站下高速顺着二级公路一直走就可以到西林了，如果拉烟叶的货车被查获，就说是去玩的，路线他已经和拉烟叶的驾驶员说过了，在广西西林有一个省卡，到时候打电话给他，听他安排。之后郑晓伟和郑永刚开着杨红祥提供的车辆上高速去追拉烟叶的货车湘Ｊ×××××，10多分钟追上后两人就在前面探路。到珠街收费下高速往二级公路上走，走了一段时间二级公路上施工，就带着拉烟叶的货车从村子里面走，然后就被公安机关的工作人员查获了。 被查获后回到石林，石勇让郑晓伟和警察说是一个不知名的小伙子拿卡给两人帮货车带路的。郑晓伟也骗他说没有供出他，他就详细交待两人要怎样做伪证来逃避处罚，郑永刚就偷偷用手机把他的话录下来了，杨红祥还转了1500元给郑晓伟，让郑晓伟把联系方式都删了。 （4）郑永刚供述，证实内容与郑晓伟供述的基本一致，其还供述到珠街收费站时，石勇即杨红祥打电话让在收费站附近查看一下，看了没有人查车郑晓伟就打电话让货车司机来收费站追，然后石勇又给郑晓伟安排了路线，郑晓伟打开导航开着车从珠街收费站下了高速，沿着二级公路走，一直到了广南县旧莫乡路段停车等货车司机，之后带着货车从一个寨子里面走，刚进寨子就被一辆皮卡车拦住，随后几分钟就被警察查获了。 石勇联系两人时就说是拉运烟叶，货车司机是知道拉运烟叶的，因为被查回石林后石勇就说货车司机是知道拉烟叶的，肯定会指认他，到时候他也要指认货车司机，说货车司机就是货主。 7.证人董某及李某证言，证实2019年11月9日晚石勇和郑晓伟找到董某和郑永刚，石勇问郑永刚被警察抓着后都说了些什么，郑晓伟和郑永刚说没有说着是石勇雇他们开车带路的事。之后石勇就教两人做伪证对抗公安机关的调查，具体的谈话内容录了音，石勇就是杨红祥。李某证实云Ａ×××××是龙新源使用李某身份证车主向租赁公司租赁的。 8.检查笔录、扣押清单、物品称量记录及照片，证实2019年11月9日公安民警在广南县联合执法，当场查获可疑车辆湘Ｊ×××××及云Ａ×××××，对该车辆进行检查时发现湘Ｊ×××××车内装有初烤烟叶110包，民警对车辆及烤烟进行扣押后称量，经称量110包烤烟重4190公斤，包装袋每个重1.004公斤。 9.鉴定意见、鉴定意见通知书，证实经文山州发改委价格认证中心对公安机关查获的龙新源拉运的烟叶进行价格认证，总价值为209700元。 10.辨认笔录及照片，证实被告人龙新源对自己运输被查获的烟叶、车辆及其过磅带路的白色轿车进行辨认；同时辨认出杨红祥就是11月8日带着其去装货的货主、带路的两个人分别是郑晓伟、郑永刚；被告人龙新源对自己与货主的电话联系、微信联系内容进行辨认，其中手机联系人记录为“云南烟叶货主（183××××9276）”、“云南烟叶老板（158××××4724）”就是11月8日联系其到石林拉运烟叶的货主，两个号码系同一个人。微信联系人内备注“烟叶以诚相待”、“烟叶顺顺风老板”就是11月8日让其到石林拉运烟叶的货主使用的微信。龙新源称其没有备注，系电话自动生产姓名，其中微信内“烟叶顺顺风老板”发送的位置就是货主来接其的位置。 11.人像辨认笔录及照片，证实被告人郑晓伟、郑永刚分别辨认出杨红祥就是叫两人带路的人、龙新源就是拉烟叶货车驾驶员；同时两人分别辨认了带路的车为云Ａ×××××和拉烟叶的货车为湘Ｊ×××××。 12.视听资料、电子数据，证实公安机关对四被告人讯问过程进行录音录像；从被告人郑永刚手机中提取其偷录的与杨红祥的音频并进行刻录，内容为杨红祥嘱咐郑晓伟、郑永刚在接受调查时不要供述其是雇佣运输烟叶及安排两人去带路的老板，并交代两人如何供述以逃避处罚。 上述证据经过当庭质证认证，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证形成证据链，足以证实本案查明事实，本院予以确认。 综合上述证据，本案被告人郑晓伟、郑永刚供述及录音能证实所运输的烟叶系被告人杨红祥所有，杨红祥自动投案后虽未如实供述主要犯罪事实，但庭审中对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，成立自首，辩护人关于其具有自首情节的辩护意见成立，本院予以采纳。包装袋称重重量为1.004千克，根据四舍五入规则，可以计量为1千克，故辩护人关于仅扣除1千克，影响烟叶重量及价值认定的辩护意见不成立，本院不予采纳。民警在查获被告人龙新源手机时即在龙新源指认下对其电话通讯录中的联系人登记情况进行拍照固定，排除了其他人进行编辑的可能，同时通讯录中联系人名称需手动录入，无法自动生成，故被告人龙新源关于此记录可能人为修改或自动生成的辩解不成立，如果被告人龙新源不知道承运的货物是烟叶，其就不会将货主的手机号码记录为“云南烟叶货主（183××××9276）”、“云南烟叶老板（158××××4724）”，故其关于被查获前不知道所运输的是烟叶的辩解不成立，本院不予采纳。外包装袋称量公安机关随机抽样进行称量，并不违反相关法律规定，且没有证据或线索指向民警有威胁被告人龙新源的行为，故被告人关于只称量一只包装袋，不能据此计算烟叶重量的辩解本院不予采纳。 本院认为，被告人杨红祥、龙新源、郑晓伟、郑永刚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烤烟叶，四被告人的行为严重扰乱社会市场秩序，已构成非法经营罪，非法经营数额209700元，应依法惩处。公诉机关的指控事实清楚，所列举的证据合法有效，指控罪名成立，本院予以确认。被告人龙新源、郑晓伟、郑永刚分别受杨红祥雇佣，或帮助运输烟叶、或帮助货车引路，三被告人所起作用较小，是从犯。被告人郑晓伟、郑永刚对犯罪事实供认不讳，其中被告人郑永刚自愿认罪认罚。四被告人主动到案，被告人龙新源、郑晓伟、郑永刚如实供述犯罪事实，被告人龙新源庭审结束前如实供述犯罪事实，四被告人均成立自首，同时郑晓伟、郑永刚的供述对于侦查机关查明本案事实起到较大的帮助作用，本院量刑时予以考虑。本案公安机关扣押的车辆湘Ｊ×××××属于被告人龙新源所有的作案工具，应当予以没收。云Ａ×××××不属于被告人杨红祥所有，应当予以发还。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。”故对被告人杨红祥、龙新源、郑晓伟、郑永刚犯非法经营罪应在五年以上有期徒刑判处，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人龙新源此前均因故意犯罪被刑事处罚，具有前科。被告人龙新源、郑晓伟、郑永刚是从犯，且具有自首情节，其中郑永刚自愿认罪认罚，具有悔罪表现可以从轻处罚。综上本院决定对四被告人从轻处罚，其中被告人龙新源、郑晓伟、郑永刚符合缓刑条件，本院决定对被告人龙新源、郑晓伟、郑永刚适用缓刑。被告人杨红祥的辩护人关于其符合缓刑条件的辩护意见不成立，本院不予采纳。据此，根据被告人杨红祥、龙新源、郑晓伟、郑永刚的犯罪性质、事实、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人杨红祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币40000元。(刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2022年5月21日止，罚金限本判决生效后一个月内缴纳。) 二、被告人龙新源犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币25000元。缓刑考验期自判决确定之日起计算。 三、被告人郑晓伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。缓刑考验期自判决确定之日起计算。 四、被告人郑永刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。缓刑考验期自判决确定之日起计算。 五、查获的初烤烟叶、作案工具湘Ｊ×××××车辆予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，递交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  黄会银 审 判 员  伍新声 人民陪审员  张 杰 二〇二〇年十一月十二日 书 记 员  黄志凤