河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民再58号 抗诉机关：河北省人民检察院。 申诉人(一审原告、二审上诉人)：中佳勘察设计有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区体育南大街**世纪华茂****。 法定代表人：张拥军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张家澍，男。 委托诉讼代理人：李慧臣，河北光显律师事务所律师。 被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：河北华银房地产开发有限公司，住所，住所地河北省保定市涞水县石亭镇div> 法定代表人：庞文剑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王迪，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：马昌顺，河北三和时代律师事务所律师。 申诉人中佳勘察设计有限公司（以下简称中佳公司）因与被申诉人河北华银房地产开发有限公司（以下简称华银公司）合同纠纷一案，不服本院（2017）冀06民终2313号民事判决，向河北省保定市人民检察院申诉。河北省人民检察院作出冀检民（行）监[2018]13000000311号民事抗诉书，向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院于2020年4月17日作出（2020）冀民抗30号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。河北省保定市人民检察院指派检察员刘同松、关军出庭。申诉人中佳公司的委托诉讼代理人张家澍、李慧臣，被申诉人华银公司的委托诉讼代理人王迪、马昌顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北省人民检察院抗诉认为，河北省保定市中级人民法院（2017）冀06民终2313号判决认定案涉佛玉谷强夯工程能击综合单价3000ＫＮ.Ｍ-4000ＫＮ.Ｍ单价10／㎡;5000ＫＮ.Ｍ单价20／㎡,缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”第六十九条第五项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”本案中，2014年3月10日，中佳公司与华银公司签订《天鸿湖西山廊桥项目强夯工程合同》，该合同对强夯能击综合单价做了约定：3000ＫＭ.Ｍ-4000ＫＮ.Ｍ单价16元／㎡，5000ＫＮ.Ｍ单价32元／㎡。与此同时中佳公司还承包了华银公司开发的佛玉谷强夯工程，中佳公司将佛玉谷工程转包给马天海，中佳公司在诉讼中主张佛玉谷强夯工程单价及付款方式执行天鸿湖西山廊桥项目强夯工程合同，同工同酬。转包给马天海的佛玉谷强夯工程完成工作量：3500ＫＮ.Ｍ的为98374平米，5000ＫＮ.Ｍ的53606平米。对于该工程强夯能击综合单价，马天海的工作人员马某证明：3000ＫＮ.Ｍ-4000ＫＮ.Ｍ单价10／㎡；5000ＫＮ.Ｍ单价20／㎡。法院判决是以此为依据计算佛玉谷强夯工程价款的。经审查，法院判决以此为依据计算佛玉谷强夯工程价款的证据仅有马某的出具的证明，且马某未出庭接受当事人的质询，马某未出庭未见有任何理由，根据上述法律规定无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。故，法院仅凭马某的证言认定佛玉谷强夯工程按强夯能击综合单价：3000ＫＮ.Ｍ-4000ＫＮ.Ｍ单价10／ｍ”；5000ＫＮ.Ｍ单价20／㎡，属认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。 中佳公司申诉请求，撤销河北省涞水县人民法院（2015）涞民初字第1030号民事判决书和河北省保定市中级人民法院（2017）冀06民终2313号民事判决书，请求再审改判支持中佳公司一审诉讼请求。事实和理由：一、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，法院采信该证据程序违法。一审中，中佳公司依据双方签订的《天鹅湖西山廊桥项目强夯工程合同》及历次付款凭证，计算得出华银公司应支付剩余工程款3272979.6元。该款包括西山廊桥项目及佛玉谷强夯项目两部分剩余款。佛玉谷强夯项目没有另签合同，但同工同酬是事先约定且理所应当的，技术标准及价格应参照前一合同。在佛玉谷强夯项目施工中，中佳公司同意华银公司将约定的工程款直接付给马天海施工队。庭审中，华银公司向一审法院提交了马某的书面材料，证明佛玉谷工程单价是3000ＫＮ.Ｍ-4000ＫＮ.Ｍ单价10／㎡；5000ＫＮ.Ｍ单价20／㎡。一二审法院据此大幅扣减了中佳公司应得到的工程款，使中佳公司受到巨大损失。中佳公司不知马某为何人，华银公司向法庭提交其“证人证言”后，马某并未出庭作证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，马某不出庭作证也没有《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的“可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条“证人确有困难不能出庭”的情形。二、河北省高级人民法院驳回再审申请的理由不能成立。河北省高级人民法院（2017）冀民申6485号民事裁定书驳回再审申请的理由是：“申请人虽对该证人证言有异议亦未提供有力相反证据反驳，故申请人主张无法得到支持，一、二审判决并无不当”。中佳公司认为，证人证言及证人出庭属于程序法上的问题，法庭应当审查其合法性，尤其是对方当事人提出异议时，更应当审慎处理。因该问题属于程序合法性审查，不同于实体法上的事实认定，并不需要对方当事人为此提出相反证据反驳，仅需提出程序违法的意见即可。一、二审判决是依据马某的所谓“证人证言”作出的，而且是单独作为认定案件事实的依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定。 华银公司辩称，中佳公司与华银公司的合作项目有很多，其中很多签订了书面合同，还有很多没有签订书面合同，未签订书面合同的情形当中，有一部分是中佳公司进行了实际施工；另一部分未产生实际业务，但中佳公司也进行过实际主张，此类情况人民法院曾经做出过驳回起诉处理。没有签订合同实际施工的工程，双方在合作过程中从来没有参照有合同的工程执行单价的惯例，也不符合双方的交易习惯以及施工现场的实际情况，施工单价的构成复杂，受施工现场的作业面、施工环境等诸多因素影响，各不一致，所以单价没有必然的可参照性。本案中中佳公司与华银公司签订书面合同的西山廊桥工程报价过高，超出了市场水平，同时未签订合同的佛玉谷工程与西山廊桥工程施工环境不同，单价执行的也不一样，具体单价执行的标准就是原审判决的标准，这符合客观实际情况。中佳公司要求参照西山廊桥的书面合同来继续佛玉谷的工程费用，没有证据支持。华银公司通过向中佳公司的转包人马天海代付工程款、以及马天海的工作人员马某出具的书面证明，能够基本完整客观的反映佛玉谷的单价就是原审判决单价。马天海是从中佳公司处承包的工程，马某为马天海打工，能够为华银公司出具一份书面证明，已经证明华银公司履行了充分的举证义务，马某作为中佳公司的利害关系方，出具的书面说明，人民法院应该做出对华银公司有利的解释，而且原一、二审判决并非仅单独依据证言做出的认定，而是依据全案事实以及双方的所有证据并结合证人证言做出的认定，判决结果准确，河北省人民检察院的抗诉不具有客观公正性，河北省高级人民法院驳回中佳公司的再审正确，请求依法驳回抗诉申请，维持原一、二审判决的客观结果。 中佳公司向一审法院起诉请求：判令华银公司支付地基处理费3272979.6元，诉讼费用由华银公司承担。 一审法院认定事实：2014年3月10日，中佳公司与华银公司签订了《天鹅湖西山廊桥项目强夯工程合同》，该合同对强夯能击综合单价做了约定，合同第六条第10款付款方式约定：强夯机械进场开始施工，每完成20000平方米，华银公司向中佳公司支付完成工程的70%工程款；工程完工后经检测单位检测合格后付清余款，强夯施工完毕10日内华银公司应组织相关单位验收，如不能验收视为验收合格，强夯完成超过20000平米后，付款按上述付款进度执行。第11款约定：中佳公司进场后需办理建筑工程团体意外保险一份，由华银公司统一组织办理，费用按照工程造价的5‰由中佳公司承担。在双方签订该份强夯合同的同时，中佳公司还承包了华银公司的佛玉谷强夯工程，后中佳公司将佛玉谷工程转包，该部分合同价款华银公司按中佳公司要求已直接付给案外人马天海，证人马某证明按强夯能击综合单价为:3000ＫＮ.Ｍ-4000ＫＮ,Ｍ:单价10／ｍ²；5000ＫＮ.Ｍ:单价20／ｍ²。中佳公司在西山廊桥项目强夯工程完成了3500ＫＮ.Ｍ的共计56986平米，5000ＫＮ.Ｍ的54651平米，按合同约定单价，价款应为2660608元。由中佳公司将佛玉谷转包他人的强夯工程，完成工作量：3500ＫＮ.Ｍ的为98374平米，5000ＫＮ.Ｍ的53606平米。按付案外人马天海的单价计算，价款应为2055860元。上述工程华银公司应付中佳公司总价款4716468元。2014年12月16日至2015年2月17日，华银公司已分五次支付中佳公司工程款3110872元，按合同约定中佳公司应承担的保险费为（4716468×千分之五）23582元，施工期间中佳公司用华银公司柴油31284升，合价款250272元，一审诉讼期间，华银公司代中佳公司偿还马天海工程款364272元，上述款项相减后，华银公司仍欠中佳公司工程款967470元未支付。 一审法院认为：双方之间的强夯合同合法、有效，双方当事人应按合同约定履行各自应尽义务，中佳公司的施工成果华银公司已签证，所以华银公司应按约定支付工程款，中佳公司述称的佛玉谷强夯工程单价及付款方式执行西山廊桥项目工程合同的主张，因其未向一审法院提供相关证据且华银公司代中佳公司支付的佛玉谷强夯工程单价为3000KN.M的为10/m²；5000KN.M的为20/m²，故认定华银公司所欠中佳公司工程总价款为4716468元。华银公司辩称的中佳公司未提交施工资料、导致施工无法验收、有权拒付工程款的意见，一审法院不予采纳。华银公司应承担继续履行给付工程款的义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：“一、被告河北华银房地产开发有限公司给付原告中佳勘察设计有限公司工程款967470元，限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告中佳勘察设计有限公司的其他诉讼请求。” 中佳公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，发还重审或改判支持诉讼请求。事实和理由：一、本案超审限，程序违法。二、华银公司提交的马某的证据已超过举证期限，法院不应组织质证，且马某没有作证资格。 二审法院查明事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为，华银公司以需要调取的涉案证据较多为由，于2015年9月27日向一审法院申请延期举证、延期开庭审理，一审法院认为其申请的理由成立，于2015年10月16日书面通知双方延长举证期限30日，本案程序并不违法。一审法院根据审理的需要，第三次开庭组织质证并无不妥。中佳公司的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32984元，由上诉人中佳勘察设计有限公司负担。” 本院再审查明事实与原一、二审查明事实一致。 本院再审认为，案涉佛玉谷项目强夯工程，华银公司与中佳公司并未签订合同。关于佛玉谷强夯能击综合单价的认定，华银公司一审提供了证人马某的证言，预证实佛玉谷项目实际工程单价按3000ＫＮ.Ｍ单价10／ｍ²；5000ＫＮ.Ｍ单价20／ｍ²执行，同时提供了中佳公司出具的“关于申请河北华银房地产开发有限公司代中佳勘察设计有限公司支付工人工资的请示”（以下简称“请示”）及华银公司付款记录，证明其已按照中佳公司要求直接将部分合同价款支付给案外人马天海，对“请示”真实性及华银公司代付事实，中佳公司无异议。再审庭审中，华银公司称马天海是从中佳公司处承包工程，马某是马天海的施工人员，马某与中佳公司具有利害关系，其不同意出庭接受质询，中佳公司亦认可马某系“中佳公司下属的施工队的施工人员”。在原审中，证人马某未出庭作证接受双方当事人质询，其证言依法不能单独作为定案依据，但原审法院结合“请示”内容、以及华银公司代付事实，综合认定佛玉谷项目实际强夯单价为3000KN.M：10/m²、5000KN.M：20/m²符合客观实际。故中佳公司申诉理由缺乏证据证实，不能成立。 综上所述，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持本院(2017)冀06民终2313号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 韩 皓 审判员 刘华锋 审判员 段 超 二〇二〇年十一月四日 书记员 王 萌