新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1646号 上诉人（原审原告）：伊犁拓凯供销经贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县清水河镇江苏工业园**。 法定代表人：陈燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭峰，男，该公司工程部负责人。 委托诉讼代理人：张怀忠，新疆任远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：霍城县第一建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县水定镇朝阳北路**。 法定代表人：牙力买买提，该公司经理。 委托诉讼代理人：周宣文，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：刘清丽，新疆伊力佳律师事务所律师。 上诉人伊犁拓凯供销经贸有限责任公司（以下简称拓凯公司）因与霍城县第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称霍城一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2020）新4023民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月13日开庭进行了审理。上诉人拓凯公司委托诉讼代理人郭峰、张怀忠，被上诉人霍城一建公司委托诉讼代理人周宣文、刘清丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 拓凯公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判霍城一建公司赔偿损失122,200元；2.一、二审案件受理费由霍城一建公司承担。事实和理由：1.2014年12月6日双方签订《建设工程施工合同》及工程质量保修书，霍城一建公司施工完毕后，双方核算工程价款为3,626,346.95元。工程质量保修书约定屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗为五年，在质量保修责任中约定属于保修范围内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起七日内派人进行保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。我方在使用过程中，委托伊犁利华双龙消防检测有限公司对园区消防水池进行维保，维保单位在维护消防设施过程中，发现消防水池严重漏水，我方多次通知霍城一建公司进行维修，但其以未付清工程款为由拒绝保修。2.2019年4月霍城一建公司以拓凯公司欠付工程款为由诉至霍城县人民法院，后双方达成协议对消防水池漏水原因委托第三方进行鉴定，后拓凯公司委托新疆宏滙建筑建材有限公司对消费水池漏水原因进行鉴定。2019年9月24日得出结论，系霍城一建公司未按图纸施工，导致消防水池漏水。因鉴定结果未出来，故导致拓凯公司无法就质量问题提出反诉。因此霍城县人民法院出具的（2019）新4023民初490号民事调解书中约定双方对争议的消防水池质量自行协商，协商不成可以另行诉讼。以上事实足以证明霍城一建公司的施工存在质量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的应予支持。另根据《建设工程质量管理条例》规定，建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。我方认为消防水池的漏水完全是由霍城一建公司未按图纸施工造成。且本案是要求霍城一建公司承担消防水池不合格的缺陷责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳，并申请重新鉴定的人民法院应予以准许。如认为鉴定结果有异议，可以申请人民法院重新进行鉴定。 霍城一建公司辩称，拓凯公司所述消防水池存在漏水情况，多次通知我方进行消防水池检修的事实不属实。事实为涉案工程自2014年7月20日开工至2015年11月12日竣工，经建设单位勘察、设计、施工、监理等单位包括伊犁拓凯供销经贸有限责任公司参与验收，评定该案所涉工程为合格工程，包括涉案争议的消防水池工程。于2015年年底将工程交付给拓凯公司使用至今，双方在工程质量保修书第二条约定内的保修期为2年，第三条约定缺陷责任期为24个月，该工程是验收合格后交付拓凯公司使用的，并不存在工程缺陷、施工质量存在问题等问题。一审庭审中拓凯公司在原审卷101页提交的证据五中表述其找第三方维保70次，但至2019年4月我方在霍城县法院起诉拓凯公司，追要剩余工程余款时，拓凯公司才告知工程有漏水的质量问题，之前使用的4年间拓凯公司均未向我方提出过漏水问题，也未提交过任何书面通知。其有理由相信其维修原因与第三方维修不当或拓凯公司自己使用不当导致，拓凯公司在上诉状中提及的2019年诉讼中与我方达成口头协议不属实，我方未与其就消防水池质量问题达成鉴定的口头协议，根据上诉状内容拓凯公司委托鉴定，鉴定结果于2019年9月24日出具。但依据（2019）新4023民初490号案件的调解，鉴定结果是2019年9月27日才完成的。故拓凯公司上诉理由不充分，应当予以驳回。 拓凯公司向一审法院起诉请求：1．请求判令被告承担因工程质量不合格造成的消防水池损失105,000元，维修开挖费用5000元；2．判令被告支付消防水池鉴定费用4000元；3．判令被告赔偿间接人力损失8000元。 一审法院查明，2014年12月26日，拓凯公司与霍城一建公司签订建设工程施工合同一份，约定霍城一建公司承包拓凯公司位于霍尔果斯经济开发区农副产品日用品综合物流园项目二期（二标）工程进行施工，工程内容为包工包料、全套施工图纸范围内的全部工作内容。工程价格为2,046,627.10元。质量保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间/房间和外墙面的防渗为五年，其他的为二年。合同签订后，霍城一建公司对工程进行施工。2015年11月12日，由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同组织对工程进行竣工验收，工程质量为合格。在使用过程中发现消防水池漏水，并单方委托第三方对工程进行鉴定，花费一定的费用。要求霍城一建公司维修，霍城一建公司也派出人员进行了维修。 一审法院认为，拓凯公司和霍城一建公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定各自履行自己的义务。霍城一建公司按照合同约定对工程进行施工，该工程经多方验收合格，并交付使用。拓凯公司在维保时发现消防水池漏水，应当及时和霍城一建公司协商，查明原因，如是施工的原因，应当依照法律和合同及时主张权利。本案中，拓凯公司在发现消防水池漏水后，单方委托第三方对消防水池漏水原因进行鉴定，鉴定时霍城一建公司没有参与，庭审中，霍城一建公司对鉴定意见不认可，该鉴定意见与双方认可的验收报告相矛盾，其主张该鉴定意见不能作为霍城一建公司违约的有效证据。拓凯公司要求霍城一建公司承担其经济损失的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：驳回伊犁拓凯供销经贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2740元，适用简易程序减半收取1370元，由伊犁拓凯供销经贸有限责任公司负担。 本院二审期间，拓凯公司提交新证据：2020年10月11日霍城县苏源供排水有限公司水费催缴通知单（257,111.97元）1份及2017年12月20日（100,197.57元）、2017年7月26日（35,430元）、2017年6月21日（30,597元）、2017年4月13日（29,295元）水费交费凭证4张（合计金额195,519.57元），拟证明由于工程质量不合格，导致漏水严重的事实。 霍城一建公司质证：真实性、合法性、关联性均不认可。缴费与漏水之间不存在必然联系，缴纳水费与其使用的水量有关，拓凯公司使用面积几万平米，又建立在戈壁滩，绿化、生活、生产用水量大，不能证明与质量问题有关。 本院认证：缴纳水费与漏水之间不存在必然联系，证据不具有关联性，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人拓凯公司主张涉案工程消防水池出现质量问题，其主要证据是其单方委托的第三方鉴定，但鉴定人员在查勘现场时被上诉人霍城一建公司未参加，亦无公证、见证人参加，不能证实现场勘验的真实性，霍城一建公司亦不认可该鉴定意见，因此对鉴定意见，本院不予采信。二审庭审中，拓凯公司提交霍城县苏源供排水有限公司水费催缴通知单及水费交费凭证，拟证明工程质量不合格，导致漏水严重，水费较高。因缴费与漏水两者之间没有必然联系，拓凯公司不能证明工程漏水是水费较高的唯一因素，亦不能证实霍城一建公司施工质量存在问题。因此，拓凯公司的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。本案一审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2740元，由伊犁拓凯供销经贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李     辉 审判员 王  帷  嘉 审判员 阿丽米努克尤木 二〇二〇年十一月二十一日 书记员 魏  嘉  敏