陕西省西安市中级人民法院民   事   判   决   书 （2020）陕01民终9977号 上诉人（原审原告）：西安连云餐饮管理有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：高赛峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张宪华，陕西海孚法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘焕江，男，1982年4月15日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。委托诉讼代理人：刘喜花，女，1984年3月10日出生，汉族，住西安市未央区，系刘焕江妻子。被上诉人（原审被告）：强松，男，1998年12月1日出生，汉族，住陕西省淳化县。委托诉讼代理人：倪雅婷，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李捷，陕西恒达律师事务所律师。 上诉人西安连云餐饮管理有限公司（以下简称连云公司）因与被上诉人刘焕江、强松财产损害赔偿纠纷一案，不服西安雁塔区人民法院（2020）陕0113民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。连云公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持连云公司一审诉讼请求。2．一、二审案件受理费由刘焕江、强松负担。事实和理由：一审认定事实不清。本案系侵权赔偿纠纷，连云公司根据《合同法》第122条规定：“因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”但一审法院总结争议焦点为“原告能否诉？”并以连云公司举证不能而判决驳回连云公司诉请无事实依据。针对刘焕江、强松2019年5月20日违规操作导致后厨着火事件，刘焕江、强松提交视频虽有剪接，但仍能反映强松违规操作，即先打开电磁炉开关，才带电取出炉芯清洗、安装，并离开灶台大约3分钟，其间电磁炉已经冒烟，强松还将油锅倒油并放在着火的电磁炉旁边，着火后，刘焕江企图遮挡视频灭火不成，最后赛格治安管理人员用灭火器灭火。赛格国际中心违规处理单（0028475)是该公司商管负责人开具，一般不盖章，开具罚单时间是2019年5月23日11:10点，该时间并非着火时间，连云公司通过线上支付西安赛格商业运营管理有限公司两笔款，分别是30000元，20000元，赛格国际购物中心违规处罚单（0028089)处罚连云公司滞纳金（实际为440元）足以证明刘焕江、强松因违规操作给连云公司造成财产损失。着火视频只能由赛格工作人员或公安人员才能调取，且只保存三个月，故刘焕江提交视频恰恰证明赛格在处理事件当天，由治安管理人员调取视频，并将罚款单0028066号、0028067号和视频一并交给表叔茶餐厅后厨负责人刘焕江，刘焕江不但未交纳罚款，且于2019年5月21日带着13人不辞而别，造成连云公司自5月21日至5月24日停业（该案另诉）,同时造成5月20日采购食材损失，不能因着火视频是刘焕江提交就认为连云公司举证不能。5月20日刘焕江、强松违规操作导致后厨着火，电磁炉烧坏，重新定制安装电磁炉花费2000元，当日中餐档口无法正常经营，只有水吧、面食等档口经营，故当日营业额仅12473元，比计划每日营业额25000元少12527元。一审适用《物权法》第37条，限制连云公司财产损失仅为物的损失不当。刘焕江辩称，连云公司上诉请求无任何依据，该公司上诉所称不属实，上诉请求不能成立，一审认定案件事实清楚，程序合法，应驳回连云公司上诉请求。连云公司称系强松违规操作致其公司被处罚并无证据，根据刘焕江一审提交视频，可以证实工作人员将设备已经关掉，后设备因质量原因着火是意外事件，且餐厅当天正常营业并未停业，故连云公司无任何损失，连云公司也未遭受处罚。连云公司所称罚款，赛格能否对连云公司处罚是双方之间法律关系，与刘焕江无关；平等主体之间不存在处罚法律规定，只有行政主体才能做出处罚，赛格收取连云公司违约金不合法；刘焕江工作期间至2019年5月20日，而2019年5月20日着火是设备因质量问题刚着火后立即扑灭，赛格并未对此罚款，故连云公司上诉事由不能成立。强松和刘焕江均系厨房工作人员，均为连云公司劳动者，接受连云公司管理提供劳动，而连云公司与刘焕江签订《酒店后厨承包合同》是连云公司规避《劳动法》、《劳动合同法》规定，《酒店后厨承包合同》对工资、试用期、岗位及出现工伤等事宜进行了约定，故刘焕江与连云公司签订《酒店后厨承包合同》无效。《酒店后厨承包合同》引发纠纷连云公司将刘焕江再次诉至西安市雁塔区人民法院，本案连云公司起诉侵权，而刘焕江并无任何侵权行为，连云公司要求劳动者承担责任不合法、不合理。刘焕江并未操作炸面包炉，刘焕江已于2019年5月20日与连云公司解除劳动关系，工作交接之后损失与刘焕江不存在因果关系。2019年5月20日当天及之后连云公司全天营业，不存在损失，没有顾客并非刘焕江造成， 2019年5月20日连云公司自行决定将后厨岗位分包，并与员工签署《包厨部分协议书》办理工作交接，一审刘焕江提交了《包厨部分协议书》，采购一直是连云公司负责，故连云公司所称停业不属实。强松辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。连云公司未能举证证明强松存在侵权事实、侵权造成了财产损失后果，以及侵权行为与财产损失之间存在因果关系。一审驳回连云公司诉讼请求正确。连云公司未举证证明所涉起火原因系强松违规操作，以及刘焕江企图遮挡视频。连云公司一审提交编号为0028475、0028809的赛格违规处理单照片均无原件，未经赛格加盖公章，真实性无法确认，且0028475号违规处理单上载明起火时间为“2019年5月23日17:10时”，“未影响正常营业”；0028809号违规处理单上载明缴纳滞纳金的单号与0028475号违规处理单不符，与连云公司诉称事实自相矛盾，连云公司称涉及处罚额高达5万余元的违规处理单系商管负责人开具一般不盖章明显有悖常理，难以证明连云公司财产损失是否实际发生。连云公司提交的编号为0028475的赛格违规处理单照片载明“未影响正常营业”，连云公司诉称营业损失是依据计划每日营业额主观推断，缺乏客观真实性。连云公司一审中未能证明强松存在侵权行为并导致其财产损失，一审认定事实清楚、适用法律正确。本案强松并非适格主体，不应作为本案被告或被上诉人，不应承担任何责任。连云公司与刘焕江签订的《酒店后厨承包合同》，强松与刘焕江为劳务关系，强松为提供劳务一方。根据《侵权责任法》第三十五条第一款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”根据该规定强松并非责任主体，连云公司无权请求强松承担连带赔偿责任。连云公司向一审法院起诉请求：1.刘焕江、强松连带承担赔偿连云公司罚款及经济损失人民币70000元；2.案件受理费由刘焕江、强松负担。一审法院认定事实：2019年5月9日，连云公司与刘焕江签订《酒店后厨承包合同》，约定合作期为2019年5月11日至2020年2月28日止，用工方式为由刘焕江包厨并派人，连云公司监管的方式，双方还对相关权利义务进行了约定。一审庭审中，连云公司提交了编号为0028475及0028089的处理单照片两张，其中0028475号载明表叔茶餐厅专柜2019年5月23日11:10时违反西安赛格商业运营管理有限公司管理制度营业期间开火无人看管导致油锅起火，未影响正常营业，根据《赛格国际购物中心违规处理量化实施细则》第3.9E（1）条，收取违约金50000元，并于当日持该处理单在赛格国际购物中心指定收银台缴纳或直接在线上缴纳，逾期每日追加30%滞纳金。0028089号载明表叔专柜2019年5月24日违反西安赛格商业运营管理有限公司管理制度0028066、0028067滞纳金，根据《赛格国际购物中心违规处理量化实施细则》收取违约金240元。刘焕江、强松对该两张照片的真实性均不予认可，该照片无西安赛格国际购物中心的盖章。另连云公司提交了微信聊天记录截图及向赛格国际购物中心于2019年5月27日支付50000元的截图。刘焕江、强松对此亦不予认可。另刘焕江提交了2019年5月20日视频资料证明刘焕江、强松不存在侵权行为，着火系设备原因导致，连云公司表示对该录像的真实性无法确认。一审法院认为，当事人对自己的主张应提供证据予以证明，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。本案中，连云公司以财产损害赔偿纠纷将刘焕江、强松诉至法院，但刘焕江、强松对侵权事实不予认可。连云公司应对刘焕江、强松存在侵权行为及该侵权行为给连云公司造成财产损失提供相关证据予以证明。一审庭审中，连云公司提交了编号为0028475及0028089的处理单照片，该处理单均无西安赛格国际购物中心盖章，且0028475号载明的着火时间与连云公司诉称时间不符，同时该处理单还载明未影响正常营业。0028089号处理单载明缴纳滞纳金的单号与0028475不符。另连云公司提交的微信聊天记录截图及向赛格国际购物中心于2019年5月27日支付50000元的截图，无法看出与本案存在关联性，故对于连云公司的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告西安连云餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费1550元，由西安连云餐饮管理有限公司负担。经审理查明，一审查明事实属实，予以确认。另，二审经询，各方均称起火点系电炸炉，电炸炉系连云公司设备。关于电炸炉起火原因，连云公司称系强松违规操作，刘焕江、强松称系设备故障。本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案系连云公司主张刘焕江、强松侵害其公司民事权益，要求刘焕江、强松承担侵权责任。一般侵权行为适用过错责任归责原则，即连云公司主张刘焕江、强松承担侵权责任应举证证明刘焕江、强松存在过错行为且连云公司因该过错行为遭受损失。二审经询，各方均认可涉案起火点系连云公司设备电炸炉，而基于本案现有证据无法确认该设备起火系连云公司所称强松违规操作所致抑或电炸炉设备故障，在此情况下，连云公司作为主张刘焕江、强松存在侵权的一方当事人应当承担举证不利的法律后果，一审法院对连云公司的诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，连云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，西安连云餐饮管理有限公司已预交，由西安连云餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  刘   琪审 判 员  师   婷审 判 员  卫  婉  莹 二〇二〇年十一月十六日 书 记 员  程      姣      1