重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6829号上诉人（原审原告）：重庆坤飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇歇马路**，统一社会信用代码9150010920320015XF。法定代表人：谢辉，总经理。委托诉讼代理人：简影，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文明月，男，1964年3月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：郭顺祥，重庆智韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊建华，重庆智韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司重庆分公司，住，住所地重庆市渝中区中山三路**庆隆希尔顿商务中心**C、D、E户，统一社会信用代码91500103MA5U3X034M。负责人：谭春艳，总经理。委托诉讼代理人：郭顺祥，重庆智韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊建华，重庆智韵律师事务所律师。上诉人重庆坤飞建设（集团）有限公司（以下简称坤飞公司）与被告文明月、利宝保险有限公司重庆分公司（以下简称利宝公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初4722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。坤飞公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清，适用法律错误。文明月起诉坤飞公司存在明显过错，一审法院不采信前案生效判决查明的事实，并作出与前案相反的认定；文明月错误保全坤飞公司的财产，应承担赔偿责任；坤飞公司银行存款被冻结期间的利息损失应由文明月和利宝公司予以赔偿。文明月、利宝公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。坤飞公司向一审法院起诉请求：判令两被告连带赔偿原告因文明月错误保全给原告造成的损失380.386117万元。一审法院认定事实：2013年7月3日，坤飞公司代理人周本华与重庆泰盈实业开发有限公司签订《建设工程施工承包协议》，约定重庆泰盈实业开发有限公司将中国西部声谷总部基地项目发包给坤飞公司。坤飞公司在《建设工程施工承包协议》尾部签章。2013年7月25日，坤飞公司与周本华签订《建设工程内部承包合同》，约定坤飞公司将其在《建设工程施工承包协议》承包的工程项目内部承包给周本华，周本华完成工程后，坤飞公司按工程结算总造价5.8%收取管理费和税费。2013年12月2日，周本华（甲方）与文明月（乙方）签订《劳务合同》，约定甲方周本华同意将永川区西部声谷园区内公寓楼劳务和辅材机具设备等承包给乙方文明月（约三万平方米），承包内容包括基础工程、主体工程（水电、门窗安装、防水、保温、外墙漆、室内地面砖不在承包范围）、河道工程（其单价另议）。工程完成后，基础以上的标准层部分按每平方米建筑面积380元计算工程款。另约定，乙方向甲方缴纳保证金每一万平方米五十万元，缴纳河道工程保证金一百万元。双方还约定，基础完工按甲方与业主方签订的内容约定付款，主体封顶完工后（初验完成后）15天内付已做工程量的70%工程款，其余的按每月工程量70%，15天内付进度款，主体工程全部验收后，双方在一个月内结算完毕，扣除保修金后三个月内全部结清。保修金在质保期到期后全额退还。《劳务合同》签订时，周本华持有坤飞公司的授权委托书。授权委托书载明：“本人谢明系重庆坤飞建设（集团）有限公司的法定代表人，现委托周本华为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交中国西部声谷总部基地项目投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限60天。”授权委托书落款日期为“2013年7月26日”。《劳务合同》签订后，文明月组织人员、机具设备、辅材进场施工。文明月组织施工过程中，坤飞公司中国西部声谷总部基地项目部对文明月的施工人员的违规行为进行过多次处罚。施工过程中，文明月收到了工程款388万元，其中一部分工程款由坤飞公司直接向文明月支付，坤飞公司未向文明月披露是代周本华支付。由于重庆泰盈实业开发有限公司未向坤飞公司支付进度款，中国西部声谷总部基地项目于2015年8月底、9月初停工。停工后，文明月组织的人员、设备处于等待复工状态。2018年2月2日，坤飞公司向文明月、汤志华班组支付人工工资10万元，文明月、汤志华在收条上承诺其班组“本工程未开工不找坤飞公司要钱”。该工程项目停工后一直未复工。文明月与坤飞公司及第三人周本华建设工程分包合同纠纷一案，文明月请求坤飞公司支付工程款508.4771万元（具体金额待司法鉴定后确定）及逾期支付工程款的资金占用利息损失暂定10万元；请求坤飞公司退还保证金150万元及资金占用利息损失暂定10万元；请求坤飞公司支付各项停工损失372.4593万元等。一审法院经审理作出（2018）渝0118民初4684号民事判决，判决由坤飞公司给付文明月工程款131.405053万元，驳回文明月的其他诉讼请求。文明月、坤飞公司均不服该判决，分别提起上诉。重庆市第五中级人民法院于2020年5月6日作出（2019）渝05民终8282号民事判决，判决撤销（2018）渝0118民初4684号民事判决，驳回文明月的诉讼请求。在该案诉讼中，文明月提供了坤飞公司委托周本华与重庆泰盈实业开发有限公司签订的《建设工程施工承包协议》、周本华与其签订的《劳务合同》、坤飞公司向周本华出具的授权委托书、文明月之女文思向颜泽进支付保证金的银行转账记录、周本华和李书能出具的保证金收据、坤飞公司管理人员缪世明向文明月出具的协调退还保证金的承诺书、坤飞公司向业主方提交的周本华为项目负责人并加盖坤飞公司印章的结算书、坤飞公司为周本华在社保局投保职工社保的参保证明等证据。文明月在该案诉讼中向一审法院申请对坤飞公司价值700万元限额内的资金及等值财产予以保全，利宝公司向一审法院出具了财产保全保单保函。利宝公司承诺，如申请有错误，致使被申请人因保全遭受损失，其公司愿意在申请人应当承担的赔偿责任范围内，承担连带赔偿责任。一审法院于2018年10月22日作出（2018）渝0118执保752号执行裁定，并于2018年11月13日向中国建设银行股份有限公司重庆北碚歇马支行发出协助冻结存款通知书，通知该行对坤飞公司账号为500010967000********的账户的存款700万元予以冻结。2018年11月15日，坤飞公司该账户存款达到700万元。账户被冻结后，坤飞公司于2018年11月13日提出置换担保申请书，但未明确用以置换的财产；同月24日，坤飞公司申请以停车用房和存款200万元置换被冻结的财产，文明月认为停车用房产权状况不明且变现难度较大未同意。2018年12月20日，坤飞公司申请以李文容在建设银行账户的存款700万元担保置换。一审法院于2018年12月24日作出（2018）渝0118执保752号之一执行裁定，裁定对李文容账户（账号55224537********）的700万元存款予以冻结，同时解除对坤飞公司上述账户存款的冻结。2020年5月14日，重庆第五中级人民法院作出（2020）渝05执保79号执行裁定，裁定解除对坤飞公司担保人李文容上述账户的冻结。本案审理中，坤飞公司就其因保全导致的损失提供了其与李文容签订的落款时间为2018年12月18日的《借款合同》，该合同约定：坤飞公司向李文容借款700万元，用于置换坤飞公司与文明月（2018）渝0118民初4684号建设工程施工合同纠纷案件中坤飞公司被冻结的基本账户；该借款不直接支付给坤飞公司，李文容将其存在建设银行北碚支行的55224537XXXX5391账户，坤飞公司以该存款向永川法院提供担保；借款期限为18个月，从2018年12月18日至2020年6月17日；借款利息按月利率3%计算，利息收取及还款账户为：户名李文容，开户行农行北碚支行，账号62284504780********。坤飞公司还提供了其于2020年4月23日、6月1日分别向李文容上述农行账户支付利息331.10万元和18.90万元的转账记录。坤飞公司主张的损失包括两部分，一是2018年11月13日至12月24日，其银行存款被冻结后，存款利息与贷款利息的差额30.386117万元，二是其支付给李文容的借款利息350万元。本案审理中，文明月向一审法院申请调取了李文容相关账户的银行流水。李文容建设银行账户（账号55224537********）流水显示，2018年12月16日，李文容该账户余额为9.509428万元，同月20日，坤飞公司向李文容该账户转入700万元，同日，李文容将700万元退回坤飞公司账户。李文容的农业银行账户（账号62284504780********）流水显示：2018年11月7日至2020年7月31日期间，坤飞公司账户（账号31091201X********）与李文容该账户之间有427笔交易，其中从李文容账户转入坤飞公司账户的款项为9000多万元。一审法院认为，双方争议的焦点在于文明月起诉坤飞公司是否存在过错、文明月申请保全是否存在错误以及坤飞公司因保全遭受的损失三个问题。现评析如下：一、关于文明月起诉坤飞公司是否存在过错的问题坤飞公司认为文明月起诉存在过错的理由，一是文明月明知与坤飞公司没有合同关系而起诉坤飞公司，二是文明月起诉金额巨大，没有事实依据，人民法院未予支持。但一审法院认为，文明月起诉坤飞公司没有过错，理由是：（一）、《劳务合同》虽然是文明月与周本华签订的，坤飞公司没有加盖公司印章，但是文明月有理由相信案涉工程系其向坤飞公司承包的。1、中国西部声谷总部基地项目由坤飞公司总承包，坤飞公司承包该项目的《建设工程施工承包协议》由其委托周本华与项目业主重庆泰盈实业开发有限公司签订，周本华持有坤飞公司的授权委托书，坤飞公司向业主方提交的结算书载明周本华为项目负责人，故周本华一定程度上具有代表坤飞公司的权利外观。2、坤飞公司为周本华在社保局投保职工社保，可以合理认为周本华是坤飞公司的职工。坤飞公司与周本华签订的《建设工程内部承包合同》属于内部协议，一般认为属于企业内部的考核激励措施，对外不具有效力，或者说外部一般不认为工程的施工主体发生了改变。案涉工程属于坤飞公司承包项目的组成部分，也自然应当被看作是坤飞公司的工程。3、文明月在组织案涉工程施工过程中，坤飞公司对施工违规人员进行过多次处罚，文明月当然认为坤飞公司在对案涉工程施工进行监督管理。4、坤飞公司直接向文明月支付案涉工程部分工程款，且未向文明月披露是代周本华支付，文明月自然认为是坤飞公司在履行支付工程款的合同义务。基于上述情形，文明月认为其与坤飞公司之间存在合同关系并未超出一般人的合理认知范围。（二）、文明月起诉请求的金额较大，但均有相应证据和事实支撑。1、其请求支付工程款508.4771万元，与其合同约定的工程内容（约三万平方米，包括基础工程、主体工程、河道工程）和单价（标准层部分按每平方米建筑面积380元计算工程款）相当。2、其请求退还保证金150万元，提供了其女文思向颜泽进支付保证金的银行转账记录、周本华和李书能出具的保证金收据、坤飞公司管理人员缪世明向文明月出具的协调退还保证金的承诺书等证据。虽然人民法院对其支付保证金的事实未予确认，但只是该案中证据不足，相关事实尚不明了，并非该项请求毫无依据。3、其请求支付停工损失372.4593万元，也有相应的停工事实和其组织的人员设备等待复工的事实为依据。因此，文明月提出的诉讼请求均有一定的证据和事实为依据，虽然由于其认知与人民法院的评判标准存在偏差等原因，请求的金额未被人民法院确认，但不存在虚假诉讼和请求金额明显虚高的事实。判断当事人起诉是否存在过错，不但要看人民法院最终的裁判结果，更应当考量一般诉讼当事人的认知水准。就一般当事人而言，如果其有相应的理由提起诉讼，并提出与证据和事实相当的诉讼请求，其起诉不应被判定为存在过错。如果仅以最终的判决结果作为判断依据，则当事人在没有绝对把握的情况下提起诉讼就存在难以预测的诉讼风险，由此必然不合理阻碍当事人行使法律所赋予的诉讼权利。本案所争议的诉讼中，文明月有相应的理由认为其与坤飞公司存在合同关系，从而起诉坤飞公司，其提出了与其证据和案件事实相当的诉讼请求，故不应当判定其起诉存在过错。二、关于文明月申请保全是否存在过错的问题设立财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。本案涉及的诉讼中，文明月依据明确的法律规定申请诉讼保全，其申请保全本身不存在是否有过错的问题。其申请保全的金额低于其诉讼请求，也不存在超标的申请保全的情形。一审法院采取冻结银行存款的保全措施后，坤飞公司请求置换保全财产，文明月积极参与了财产置换协商。在协商过程中，文明月作为申请人当然需要考虑置换财产的产权状况和变现可能，但其并未提出不合理要求。因此，文明月申请保全不存在过错。三、关于坤飞公司因保全遭受的损失问题坤飞公司主张以其银行存款被冻结期间银行存款利息与贷款利息的差额303861.17元作为损失。一审法院认为，坤飞公司非从事贷款业务的企业，不存在相应贷款利息损失；没有证据证明其因存款被冻结而丧失出借和收取借款利息机会的事实，也没有证据证明其因存款被冻结而借贷和支付相应的借款利息的事实，故该损失主张尚缺乏事实依据。坤飞公司主张的主要损失是，其向李文容借款700万元而支付的利息350万元。经查明，坤飞公司被冻结账户的存款在2018年11月15日已经达到700万元；2018年12月20日，坤飞公司向李文容该账户转入700万元；2018年11月7日至2020年7月31日期间，李文容账户（账号62284504780********）向坤飞公司账户（账号31091201X********）转入款项达9000多万元。相关事实证明，坤飞公司自身有足够的银行存款可提供人民法院保全，且李文容有大量款项转给坤飞公司，坤飞公司没有任何必要向李文容借款，其支付给李文容350万元利息不具合理性，与文明月申请保全没有法律上的因果关系。综上，文明月起诉坤飞公司没有过错，其申请保全坤飞公司财产没有过错，坤飞公司主张的损失缺乏事实依据,故一审法院对坤飞公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“驳回原告重庆坤飞建设（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取18615元，由原告重庆坤飞建设（集团）有限公司负担。”二审另查明，一审法院于2018年10月22日作出（2018）渝0118执保752号执行裁定，并于2018年11月13日冻结坤飞公司在中国建设银行股份有限公司重庆北碚歇马支行500010967000XXXX0144的账户的存款，该账户存款实际被冻结金额分别为2018年11月13日10000.06元、2018年11月14日4740491.39元、2018年11月15日7000000元。前述事实已经双方当事人于一审庭审中质证予以确认。坤飞公司于一审中举示并经双方质证确认真实性的本院于2020年5月6日作出的（2019）渝05民终8282号民事判决认定：坤飞公司与文明月之间存在建设工程劳务分包合同关系的证据明显不足，其主要理由如下：1、周本华是以自己名义与文明月签订的《劳务合同》，坤飞公司未在该《劳务合同》上签章，事后也未进行追认，故坤飞公司并非是该《劳务合同》的相对方；2、文明月与周本华签订《劳务合同》时存在明显过失；3、本案并无证据证明周本华系坤飞公司员工；4、坤飞公司向文明月支付两次工程款并不能因此认定坤飞公司履行了该劳务合同主要义务；5、文明月认为周本华所出具委托付款书应向其进行披露，否则应视为坤飞公司是在履行合同义务，文明月的该观点于法无据。判决驳回文明月的诉讼请求。坤飞公司、文明月、利宝公司于二审庭审中一致确认六个月期的贷款利率为年利率4.35%，同期活期存款利率为年利率0.3%。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”鉴于诉中财产保全是申请人依其民事权利在一定期限内对被申请人权利的限制，必然会产生减损被申请人权利的风险，可能会给被申请人带来经济、商誉、信用等损失，因此申请人应充分关注申请诉前财产保全所依据的民事权利义务关系，以及自身在其中所拥有民事权利的确定性，谨慎申请保全，以免申请错误，造成被申请人权利不当受损。文明月申请诉中财产保全是否错误是其应否赔偿本案诉请损失的前提。同时，申请诉中财产保全错误给被申请人造成损害的，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，应从行为人主观上具有过错、行为的违法性、有损害后果、行为与损害后果之间存在因果联系这四个构成要件予以判断，并结合全案因素予以认定。本案中，文明月以建设工程分包合同纠纷为由起诉被告坤飞公司、第三人周本华，并申请重庆市永川区人民法院对坤飞公司采取诉中财产保全措施，利宝公司为文明月的诉中财产保全申请提供连带责任担保。对于文明月、利宝公司的过错及赔偿责任，评述如下：一、根据本院（2019）渝05民终8282号民事判决书载明内容，坤飞公司与文明月之间存在建设工程劳务分包合同关系的证据明显不足，其主要理由如下：1、周本华是以自己名义与文明月签订的《劳务合同》，坤飞公司未在该《劳务合同》上签章，事后也未进行追认，故坤飞公司并非是该《劳务合同》的相对方；2、文明月与周本华签订《劳务合同》时存在明显过失；3、本案并无证据证明周本华系坤飞公司员工；4、坤飞公司向文明月支付两次工程款并不能因此认定坤飞公司履行了该劳务合同主要义务；5、文明月认为周本华所出具委托付款书应向其进行披露，否则应视为坤飞公司是在履行合同义务，文明月的该观点于法无据。判决驳回文明月的诉讼请求。由此可见，文明月申请诉中财产保全，其在主观上对自己的诉请是否成立存在明显的认识不足，其诉请在客观上未获生效判决的支持，文明月因缺乏充分确凿的证据致使其在起诉的前述建设工程劳务分包合同一案中的民事权利并不确定，文明月以其并不确定的民事权利申请对坤飞公司采取诉中财产保全措施，文明月存在因疏于审查自身民事权利的确定性而提起诉中财产保全的过错。本案一审法院对生效民事判决认定的事实和判决结果予以重新审查并作出相反认定不当。二、文明月并未申请采取限制坤飞公司部分权利而不会造成坤飞公司权利遭受实际损失的保全措施，而是申请人民法院冻结了坤飞公司的银行存款700万元，并在不同意坤飞公司以不动产担保置换银行存款的情况下，继续冻结了坤飞公司提供担保置换的李文容在建设银行账户的存款700万元，故该700万元存款被冻结期间的同期人民银行存贷款利息差额即为坤飞公司的实际损失，且该损失系因文明月申请诉中财产保全错误造成，应由文明月予以赔偿。同时，因利宝公司为文明月的诉中财产保全申请提供连带责任担保，故利宝公司应对该损失承担连带赔偿责任。坤飞公司在中国建设银行股份有限公司重庆北碚歇马支行500010967000XXXX0144的账户中的存款10000.06元自2018年11月13日被冻结，4740491.39元自2018年11月14日被冻结、7000000元自2018年11月15日被冻结至2020年5月14日解除冻结。坤飞公司、文明月、利宝公司于二审中一致确认2018年11月起人民银行六个月期的贷款利率为年利率4.35%，同期活期存款利率为年利率0.35%，故案涉被冻结存款10000.06元的损失为1.11元（10000.06元×（4.35%-0.35%）÷360天×1天），案涉被冻结存款4740491.39元的损失为526.72元（4740491.39元×（4.35%-0.35%）÷360天×1天），案涉被冻结存款7000000元的损失为424667元（7000000元×（4.35%-0.35%）÷360天×546天），以上共计425194.83元。坤飞公司上诉请求中关于利息损失的合法部分，本院依法予以支持。三、关于坤飞公司诉请损失中包含其向李文容借款700万元而支付的利息350万元问题。坤飞公司被冻结账户的存款在2018年11月15日已经足额达到700万元的情况下，坤飞公司与李文容于2018年12月18日签定《借款合同》，而坤飞公司于同年12月20日向李文容提供担保置换账户转入700万元。同时，2018年11月7日至2020年7月31日期间，双方《借款合同》约定李文容收取坤飞公司归还借款及利息的账户与坤飞公司有427笔交易，其中从李文容账户转入坤飞公司账户的款项为9000多万元。以上事实证明，坤飞公司在自身有足额银行存款已提供人民法院保全的情况下，坤飞公司并无必要向李文容借款，双方关联账户交易极为频繁且交易金额巨大，坤飞公司诉称其支付给李文容350万元利息不具合理性，坤飞公司诉称的借款利息与其因保全错误而造成的损失之间缺乏法律上的因果关系。故坤飞公司的该项诉请因缺乏法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人重庆坤飞建设（集团）有限公司的上诉请求部分成立，对其诉请合法部分应予支持；一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初4722号民事判决；二、文明月于本判决生效之日起十日内赔偿重庆坤飞建设（集团）有限公司损失425194.83元。由利宝保险有限公司重庆分公司对此款项承担连带赔偿责任；三、驳回重庆坤飞建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18615元，由重庆坤飞建设（集团）有限公司承担9307.5元，由文明月负担9307.5元。二审案件受理费37230元，由重庆坤飞建设（集团）有限公司承担18615元，由文明月负担18615元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  段晓玲审 判 员  周 舟二〇二〇年十一月十九日法官助理  康 佳书 记 员  张远馨