湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9659号上诉人（原审被告）：杨凯，男，1986年5月16日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市汉阳区，现住湖北省武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：沈峰，湖北言达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉博瑞银福广告有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区五环大道**（五）。法定代表人：郑华，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹琴，湖北山河律师事务所律师。上诉人杨凯因与被上诉人武汉博瑞银福广告有限公司（以下简称博瑞公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨凯上诉请求：1.依法判决撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，构成重复起诉，应依法判决撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定：“博瑞公司依约发布了广告”不是事实，事实是仅发布了不到15天（约10-15天）。有刑事询问笔录为证，包括博瑞公司员工金钱的询问笔录；博瑞公司未提供有效的证据以证明其依照合同发布了广告。2、一审判决认定：“博瑞公司对广告发布成品进行拍照编册形成《国博地产上画监测报告》向杨凯进行了反馈”不是事实，杨凯并未收到该“监测报告”，更未在该“监测报告”上签字确认。在本案一审过程中，被上诉人博瑞公司也未出示该“监测报告”。3、一审判决查明内容错误：“武汉市汉阳区人民法院作出的（2016）鄂0105刑初476号《刑事判决书》中认定杨凯私刻公章造成博瑞公司120万元经济损失”不实，应为“给武汉新城国际博览中心经营管理有限公司（以下简称新城公司）造成120万元经济损失”。此刑事判决书依据的是武汉市江汉区人民法院作出的（2014）鄂江汉民二初字第00500号民事判决书以及武汉中级人民法院（2015）鄂武汉中民商终字第01766号民事判决书。当时判决新城公司向博瑞公司支付120万元广告费。此两份民事判决书后被裁定撤销。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定属于适用法律错误。本案属于合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》第四十八条以及第一百一十九条之相关规定。根据双方订立的合同，博瑞公司在未收到应得款项时，可以行使撤销权止损。此外，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条还规定了守约方的止损义务。事实上，杨凯也在发现合同无法如期履行时，及时会同博瑞公司员工金钱进行了止损操作，将广告画进行了拆除。杨凯认可的上画时间为10至15天。被上诉人亦在本案的多次审理中，均未拿出有力的证据，证明其“上画”时间段。三、被上诉人构成重复起诉。1、博瑞公司诉新城公司以及杨凯广告合同一案，法院作出（2014）鄂江汉民二初字第00500号、（2015）鄂武汉中民商终字第01766号民事判决，后湖北省人民检察院民事抗诉书鄂检民（行）监（2017）42000000051号抗诉，经湖北省高级人民法院（2017）鄂民抗42号民事裁定书、武汉市中级人民法院（2017）鄂01民再79号民事裁定书发回武汉市江汉区人民法院重审。武汉市江汉区人民法院作出（2018）鄂0103民初3681号民事判决、武汉市中级人民法院作出（2019）鄂01民终1969号民事判决。上述的四次审理，杨凯在初次审理时即是以第二被告的身份加入诉讼的，经一审法院以及原告、第一被告、第二被告共同认可，将杨凯变更为第三人。杨凯以第三人身份参加了上述全部诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条的规定应裁定驳回起诉。2、（2019）鄂01民终1969号民事判决（第7-8页）认定：“……该（博瑞）公司在订立案涉合同时未审慎对待其中存在的重大风险，因此，应当认定博瑞公司存在过失。从合同的履行来看，即款义务在前，广告发布义务在后。博瑞公司在未收到新城公司付款的情形下，不是向新城公司询问、催告，而是径行发布广告，使得本可发现的虚假合同被履行，本可避免的纠纷发生，博瑞公司存在明显过错。综上，……本院认为博瑞公司没有尽到合理注意义务，存在过失……”。因此，被上诉人“损失”造成的原因为其自身工作过失所致。即已经有生效判决对被上诉人所述的“损失”有了判决说明。博瑞公司辩称，第一、本案不构成重复诉讼，本案是依据相关法律依据基于杨凯的无权代理行为依法应当承担民事责任的案件，不同于原来相关的广告合同案件。合同主体不同、诉讼标的不同。第二、杨凯因为伪造公章承担刑事责任，并不导致其因为无权代理而不承担民事责任。第三、博瑞公司在一审中提交了一系列证据，（2018）鄂0103民初3681号民事判决、（2019）鄂01民终1969号民事判决也对博瑞公司的履行行为予以了确认。博瑞公司依据广告合同发布了广告，但是并未收到广告费，并且为此进行了将近六年的诉讼，我们确实存在损失。就杨凯上诉所称广告关于发布期没有十五天的问题，杨凯未提交证据予以证明。杨凯在本案一审中提交的杨凯诉汪浩的民事起诉状中，载明杨凯确认博瑞公司已经履行了合同义务。博瑞公司向一审法院起诉请求：1、判令杨凯向博瑞公司赔偿损失1,348,660元；2、本案诉讼费由杨凯承担。一审法院认定事实：2013年3月10日，杨凯私刻新城公司的公章和合同专用章，以新城公司名义与博瑞公司签订《候车亭广告位销售合同》，合同约定新城公司委托博瑞公司于2013年11月1日至2013年12月30日期间在候车亭站台灯箱发布“国博新城地产”广告，广告费用为1,200,000元，于2013年10月30日前支付600,000元，于2013年11月30日前支付600,000元，逾期支付则按日千分之三标准支付迟延履行违约金。该合同附件并以列表形式对所发布广告的候车亭路段、站址、发布天数进行了明确约定。上述合同签订后，博瑞公司依约发布了广告，并对广告发布成品进行拍照编册形成《国博地产上画监测报告》向杨凯进行了反馈。2014年2月10日，博瑞公司为催要合同对价款向杨凯提交了一份对账《函告》，杨凯在该《函告》上加盖了其私刻的新城公司公章。由于博瑞公司未收到合同对价款，遂向武汉市江汉区人民法院提起诉讼。2015年5月15日，武汉市江汉区人民法院作出（2014）鄂江汉民二初字第00500号民事判决书，判决新城公司向博瑞公司支付广告发布费120万元、逾期付款违约金35,406元。新城公司不服该判决，上诉于武汉市中级人民法院。2015年11月10日，武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中民商终字第01766号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，博瑞公司向武汉市江汉区人民法院申请强制执行。2016年1月11日，武汉市江汉区人民法院扣划了新城公司的银行账上存款1,268,660元。2016年9月13日，武汉市汉阳区人民法院作出（2016）鄂0105刑初476号刑事判决书，认定杨凯私刻新城公司的公章及合同专用章，擅自以新城公司名义与博瑞公司签订了价值120万元的候车亭广告位销售合同，给博瑞公司造成120万元的经济损失，以杨凯犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年十个月。2017年7月28日，湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民抗42号民事裁定书，指定武汉市中级人民法院再审该案。2017年12月13日，武汉市中级人民法院作出（2017）鄂01民再79号民事裁定书，裁定撤销上述（2014）鄂江汉民二初字第00500号民事判决和（2015）鄂武汉中民商终字第01766号民事判决，发回武汉市江汉区人民法院重审该案。2018年11月8日，武汉市江汉区人民法院作出（2018）鄂0103民初3681号民事判决书，判决驳回博瑞公司的诉讼请求。博瑞公司不服判决上诉于武汉市中级人民法院。2019年4月30日，武汉市中级人民法院作出（2019）鄂01民终1969号民事判决书，判决驳回博瑞公司的上诉，维持原判。其后，新城公司向武汉市江汉区人民法院申请执行回转，在该院主持下博瑞公司与新城公司达成《执行回转和解协议书》，约定由博瑞公司向新城公司偿还执行款1,268,660元并支付利息80,000元。2019年11月14日，博瑞公司向新城公司支付了上述执行款及利息合计1,348,660元。另查明：湖北省武汉市汉阳区人民法院于2016年9月13日作出（2016）鄂0105刑初476号《刑事判决书》，认定被告人杨凯伪造新城公司印章，擅自以新城公司名义与博瑞公司签订价值120万元的广告位销售合同，造成博瑞公司120万元的经济损失，以被告人杨凯犯伪造公司印章罪判处其有期徒刑一年十个月。一审法院认为，杨凯私刻案外人新城公司的印章并以该公司名义与博瑞公司签订《候车亭广告位销售合同》，而《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任…”，根据上述法律规定，该《候车亭广告位销售合同》约定的广告发布费用支付义务及相应违约责任应由杨凯承担。博瑞公司主张的1,348,660元经济损失中包含广告发布费1,200,000元、逾期付款违约金35,406元、执行回转前的资金占用利息80,000元。《候车亭广告位销售合同》中约定的广告发布费用为1,200,000元，而博瑞公司已经按照合同约定履行了广告发布义务，杨凯依约应向博瑞公司支付该合同对价款。《候车亭广告位销售合同》约定于2013年10月30日前支付广告费600,000元，于同年11月30日前支付广告费600,000元，逾期则按日千分之三标准支付迟延履行违约金。杨凯一直未向博瑞公司支付合同对价款，即使将该合同约定的逾期付款违约金标准调整减少为按日万分之五计算，据此进行计算后杨凯应承担的逾期付款违约金数额也远远超过博瑞公司主张的上述逾期付款违约金（35,406元）、执行回转前资金占用利息（80,000元）之和，故博瑞公司要求杨凯赔偿逾期付款违约金35,406元和执行回转前资金占用利息80,000元的诉讼请求一审法院予以支持。人民法院对博瑞公司与新城公司之间的广告合同纠纷一案（原一审案号为（2014）鄂江汉民二初字第00500号）作出的判决以及后续对该案的二审、再审判决，所处理的均为博瑞公司与案外人新城公司之间的相关民事纠纷，并未对博瑞公司与杨凯之间的纠纷进行裁判，博瑞公司就本案纠纷提起诉讼并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项的规定，杨凯关于博瑞公司的本次起诉构成重复起诉的抗辩不能成立。根据《中华人民共和国合同法》的第一百一十三条的规定，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，故杨凯关于博瑞公司的经济损失应局限于广告制作（成本）损失的抗辩不能成立。杨凯伪造新城公司的印章与博瑞公司签订案涉广告发布合同，致使博瑞公司无权向新城公司主张合同对价款，故杨凯关于博瑞公司的经济损失系因其自身内部管理原因造成的抗辩与事实不符，一审法院不予采信。杨凯因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑一年十个月，但民事主体因同一行为应承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任，杨凯承担刑事责任后其相关民事责任并不因此免除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百四十二条的规定，判决：杨凯于判决生效之日起十日内向博瑞公司支付1,348,660元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计8,469元、诉讼保全费5,000元由杨凯负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。二审中，杨凯陈述其确实收到了《国博地产上画监测报告》，但是认为《国博地产上画监测报告》上面并没有显示日期或说明发布了多长时间，认为博瑞公司仅将广告发布了不足十五日。博瑞公司不认可杨凯就广告发布时间提出的异议。经查阅一审卷宗，（2019）鄂01民终1969号民事判决载明查明如下事实，“2013年10月，杨凯私刻新城公司的公章和合同专用章，在未经新城公司允许和授权的情况下，在博瑞公司向其提交的《候车亭广告位销售合同》加盖了私刻的新城公司的合同专用章。……合同订立后，博瑞公司按照杨凯提交的广告资料和内容，自2013年11月起，开始在约定站址制作和发布广告。因博瑞公司未收到合同价款，向杨凯催促后，于2014年2月10日向杨凯提交应收款对账《函告》一份，载明截止2014年1月10日新城公司拖欠广告费累计180万元以及具体明细。杨凯收到《函告》后，在《函告》的下部加盖了私刻的新城公司的公章。因博瑞公司未收到广告费，遂诉至法院”。另外，杨凯诉汪浩返还财产纠纷一案[案号为（2015）鄂江汉民三初字第00680号]，杨凯在民事起诉状中陈述，博瑞公司按照合同约定如期发布广告。杨凯所主张博瑞公司员工金钱的刑事询问笔录，载明金钱陈述“确认之后，就陆陆续续上广告了。上了一个星期到半个月……就要求我们公司下画……之后还有验收……验收完后，我们公司按照合同一直执行完了……”。本院认为，杨凯关于博瑞公司广告发布时间不足十五日的上诉主张没有证据予以证实，且与（2019）鄂01民终1969号案件认定事实、杨凯在（2015）鄂江汉民三初字第00680号案件民事起诉状中的陈述均不一致。本院对杨凯就博瑞公司广告发布时间提出的异议不予确认。关于杨凯上诉主张一审法院“武汉市汉阳区人民法院作出的（2016）鄂0105刑初476号刑事判决书中认定杨凯私刻公章造成博瑞公司120万元经济损失”有误，应为造成新城公司120万元经济损失的问题。经查阅一审卷宗，（2016）鄂0105刑初476号刑事判决载明“杨凯伪造武汉新城国际博览中心经营管理有限公司印章，侵犯公司正常活动和声誉，危害社会公共秩序，给公司造成经济损失，其行为已构成伪造公司印章罪”。杨凯就一审判决查明内容提出的该异议成立，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、博瑞公司向杨凯提起本案诉讼是否属于重复诉讼；二、杨凯是否应向博瑞公司支付1,348,660元。关于焦点一。（2019）鄂01民终1969号民事判决认定博瑞公司存在过失系指博瑞公司与新城公司订立合同存在过失和过错，未就博瑞公司与杨凯之间的权利义务进行裁判。本案与杨凯所涉的前案相较，博瑞公司提出的诉讼请求以及案件当事人均不相同。杨凯关于博瑞公司的本次起诉构成重复起诉的上诉主张不能成立，本院不予确认。关于焦点二。杨凯私刻新城公司的印章并以该公司名义与博瑞公司签订《候车亭广告位销售合同》。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任”的规定，该《候车亭广告位销售合同》约定的广告发布费用支付义务及相应违约责任应由杨凯承担。一审法院判令杨凯向博瑞公司支付1,348,660元，处理得当。本案一审不存在认定基本事实不清或严重违反法定程序之情形，杨凯要求将本案发回重审没有事实和法律依据。综上，杨凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,469元，由上诉人杨凯负担。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 胡 劲审判员 王日升二〇二〇年十一月二十三日法官助理叶优子书记员丁洁