湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8731号上诉人（原审原告）：武汉兴长乐装饰工程有限公司，住所地武汉市江汉区自治街****。法定代表人：李大良，该公司董事长。委托诉讼代理人：马慧子，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯茜，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余文祥，男，1972年11月18日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人武汉兴长乐装饰工程有限公司（以下简称兴长乐公司）因与被上诉人余文祥劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初3871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。兴长乐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判兴长乐公司与余文祥之间不存在劳动关系；2.一、二审案件诉讼费用由余文祥承担。事实与理由：一、兴长乐公司未对余文祥进行任何劳动管理，双方之间属于劳务用工，一审法院仅凭双方符合劳动关系主体资格，认定双方存在劳动关系，属于认定事实不清。2018年10月8日，余文祥经人介绍在兴长乐公司询问临时工工作，当天即在兴长乐公司处理打杂事务，此时双方并未达成形成长期、固定劳动关系的合意；10月9日，余文祥未前往兴长乐公司提供劳务，兴长乐公司基于双方系临时、不固定的劳务用工关系，亦未对其进行严格要求；10月10日，余文祥上午十点左右（该事实余文祥自认，此外正常上班时间为上午八点半）再次前往兴长乐公司工作，后因余文祥无视公司规章管理制度及个人过错导致其受伤。在本案涉及的三天工作时间内，双方均未以任何形式达成劳动关系的合意，余文祥主张双方系劳动关系亦未提供任何证据材料予以证实。此外，兴长乐公司作为正规公司，对于员工的上下班考勤、请假等事项有严格的管理制度。在案涉的三天时间内，余文祥在兴长乐公司未按照公司的正常上下班时间到公司、无任何考勤打卡记录、亦没有履行正常的请假手续，该情形更能说明余文祥在兴长乐公司系临时用工、工作时间灵活，无需服从公司的任何考勤管理制度，兴长乐公司对余文祥不存在劳动管理行为。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，劳动关系是否成立的核心基准为劳动者与用人单位之间是否存在人格上、经济上和组织上的从属性。即要认定双方之间存在劳动关系，应证明兴长乐公司与余文祥存在身份上的从属和依附关系，受兴长乐公司各项劳动规章制度的制约，与兴长乐公司存在管理和被管理的关系。但余文祥提供的证据材料，无法证明双方存在劳动关系。此外，一审法院的认定依据亦符合劳务法律关系的认定，余文祥提供的证据无法排除双方存在另一种法律关系的可能性，故一审法院仅以兴长乐公司为其安排了工作内容及兴长乐公司与余文祥符合劳动关系的主体资格原因认定双方存在劳动关系，属认定事实不清。二、余文祥从2014年至今一直与案外人存在劳动关系，系该公司工作人员。一审事实查明，余文祥提供的个人社会保险参保缴费情况查询单，显示2014年4月至今一直由武汉鑫弘辉物业管理有限公司为其缴纳社保，双方存在劳动关系，系该公司员工。按照现行的社保政策，个人必须和企业存在劳动关系才能参保，而且社保保费是公司和个人共同承担。若在本案中认定兴长乐公司与余文祥之间存在劳动关系，即系鼓励广大企业及自然人通过挂靠的方式购买社保，严重影响了社会保险的管理秩序，属于违法违规行为。三、兴长乐公司与余文祥之间不存在劳动关系，兴长乐公司不应向其支付任何工伤保险费用。余文祥答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。兴长乐公司诉至一审法院，请求判令：1.确认兴长乐公司与余文祥之间不存在劳动关系；2.兴长乐公司无需向余文祥支付停工留薪期的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；3.案件诉讼费用由余文祥承担。一审法院认定事实：2018年10月8日，余文祥到兴长乐公司从事技工工作，双方未约定工资标准，兴长乐公司同岗位工种工资标准为2,800元/月。2018年10月10日16时，余文祥在给折弯机送料过程中左手不慎被折弯机夹伤，当日晚上被送往武汉市第一医院住院治疗。该院2018年10月17日出院记录诊断其上肢皮肤缺损，左手拇指；上肢皮肤感染，左手拇指；上肢肿胀，左手拇指。余文祥伤愈后未再到兴长乐公司工作。兴长乐公司未向余文祥发放工资，未为余文祥缴纳社会保险费。2019年2月26日，武汉市人力资源和社会保障局作出武人社工险决字（2019）第0053号认定工伤决定书，认定余文祥所受伤害为工伤。2019年5月15日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2019）1197号结论通知书，审定余文祥工伤的致残等级为九级。另查明，2018年武汉市城镇单位就业人员平均工资73,671元/年（6,139.25元/月）。余文祥2016年8月至2019年11月期间社会保险费由案外人武汉鑫弘辉物业有限公司缴纳。2019年11月15日，余文祥向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求：1.确认余文祥2019年11月15日解除与兴长乐公司之间劳动关系；2.裁决兴长乐公司支付余文祥一次性伤残补助金45,000元、一次性工伤医疗补助金49,112元、一次性伤残就业补助金73,668元；3.裁决兴长乐公司支付余文祥住院伙食补助费140元；4.裁决兴长乐公司支付余文祥护理费746元；5.裁决兴长乐公司支付余文祥2018年10月11日至2019年4月10日停工留薪期工资30,000元；6.裁决兴长乐公司向余文祥支付社保损失12,000元；7.裁决兴长乐公司支付余文祥2018年10月8日、10日两天工资459,77元；8.裁决兴长乐公司支付余文祥解除劳动关系经济补偿金5,000元。2020年1月6日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字（2020）第103号仲裁裁决：一、确认余文祥与兴长乐公司2019年1月9日劳动关系解除。二、兴长乐公司应在裁决书生效之日起十日内一次性向余文祥支付2018年10月8日工资128.74元、停工留薪期工资8,400元、一次性伤残补助金33,151.95元、一次性工伤医疗补助金49,114元、一次性伤残就业补助金73,671元、住院伙食补助费105元。三、驳回余文祥的其他仲裁请求。兴长乐公司对此裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为：余文祥与兴长乐公司均符合法律、法规规定的主体资格，余文祥到兴长乐公司从事其安排的工作，兴长乐公司对余文祥进行劳动管理。故余文祥与兴长乐公司之间存在劳动关系。余文祥是在为兴长乐公司工作时发生工伤的，兴长乐公司作为余文祥受到伤害时工作的单位，依法应当承担工伤保险责任。余文祥于2018年10月10日受伤，参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，酌情认定余文祥停工留薪期为三个月，即2018年10月10日起至2019年1月9日止，涉案仲裁裁决确认余文祥与兴长乐公司2019年1月9日劳动关系解除。余文祥未向法院起诉，视为对该仲裁结果的认可。余文祥的工伤已经劳动行政部门确认，并经鉴定为九级伤残，依法应享有工伤保险待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。余文祥月工资2,800元，兴长乐公司未向余文祥发放工资。兴长乐公司应向余文祥支付2018年10月8日工资128.74元（2,800元÷21.75天×1天）、2018年10月10日起至2019年1月9日停工留薪期工资8,400元（2,800元×3个月）。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。兴长乐公司未依法缴纳工伤保险费，余文祥的工伤保险待遇应由兴长乐公司承担。因余文祥工资低于本市职工平均工资60%的，应当按照本市职工平均工资的60%标准即3,683.55元（6,139.25元×60%）核算一次性伤残补助金。因而兴长乐公司应向余文祥支付一次性伤残补助金33,151.95元（3,683.55元/月×9个月）。因余文祥系九级伤残，且与兴长乐公司解除了劳动关系，兴长乐公司还应向余文祥支付一次性工伤医疗补助金49,114元（6,139.25元×8个月）、一次性伤残就业补助金（6,139.25元×12个月）。兴长乐公司对涉案仲裁裁决确认其应向余文祥支付2018年10月8日工资128.74元及住院伙食补助费105元未提起诉讼，视为对该仲裁裁决结果的认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决:一、确认余文祥与兴长乐公司于2019年1月9日劳动关系解除；二、兴长乐公司于判决生效之日起十日内向余文祥支付2018年10月8日工资128.74元；三、兴长乐公司于判决生效之日起十日内向余文祥支付停工留薪期工资8,400元；四、兴长乐公司于判决生效之日起十日内向余文祥支付一次性伤残补助金33,151.95元；五、兴长乐公司于判决生效之日起十日内向余文祥支付一次性工伤医疗补助金49,114元；六、兴长乐公司于判决生效之日起十日内向余文祥支付一次性伤残就业补助金73,671元；七、兴长乐公司于判决生效之日起十日内向余文祥支付住院伙食补助费105元；八、驳回兴长乐公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元由兴长乐公司负担（已付）。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：关于余文祥与兴长乐公司是否存在事实劳动关系并承担工伤保险赔付责任的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。具体到本案，余文祥作为主张权利的一方应对建立劳动关系的主体、用工的起止时间承担初步的举证责任。但基于举证能力的大小、距离证据的远近程度，兴长乐公司作为更接近证据的一方应对自身诉求成立以及反驳对方诉求提供充分的证据。余文祥为证明自身主张对其招聘、录用、工作时间、薪资报酬、工作管理模式进行了陈述和解释，具有客观和合理性。余文祥提供的现有证据可以证明其从事的工作岗位和内容属于兴长乐公司的业务组成部分，余文祥是在从事兴长乐公司指派的工作过程中受伤。兴长乐公司主张双方系劳务关系，但未提供实质性证据证明在招聘录用和指派任务时已向余文祥明确告知用工模式，亦未提供兴长乐公司自身的员工管理和工资发放模式从而与对余文祥的用工有所区别，进而反驳余文祥的主张，故兴长乐公司提供的现有证据均不足以证明余文祥与其具有建立劳务关系的表象和实质特征。再则，兴长乐公司并未举证证明武汉鑫弘辉物业管理有限公司与余文祥成立劳动关系，该公司是否为余文祥代缴纳社保也不对余文祥与兴长乐公司建立劳动关系的认定具有实质性影响。鉴于兴长乐公司未提供实质性证据对余文祥主张的事实进行反驳，应承担举证不能的不利后果。据此，余文祥提供的证据可形成完整的证据链，达到高度盖然性的标准以证明其与兴长乐公司成立事实劳动关系，一审法院对余文祥劳动关系建立主体做出认定并据此核算工伤赔偿待遇，具有事实与法律依据，实体处理并无不当。对兴长乐公司上诉请求和理由，本院不予支持。综上，兴长乐公司上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉兴长乐装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十一月二十三日法官助理廖正国书记员徐梦窈