辽宁省鞍山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽03行终152号上诉人（一审原告）：海城市碧海蓝湾农业有限公司，住所地海城市耿庄镇东耿村。法定代表人：杜士猛，经理。委托诉讼代理人：刘柏英，女，1966年10月7日出生，汉族，住海城市，系该公司职工。委托诉讼代理人：陈军，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：海城市耿庄镇人民政府，住所地海城市耿庄镇东耿村。法定代表人：马利盈，镇长。委托诉讼代理人：王友，该镇工作人员。委托诉讼代理人：徐勇，辽宁日泽律师事务所律师。上诉人海城市碧海蓝湾农业有限公司(以下简称碧海蓝湾公司)诉被上诉人海城市耿庄镇人民政府(以下简称镇政府)确认违法并赔偿一案，不服鞍山市千山区人民法院（2020）辽0311行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理后依法组成合议庭，于2020年9月8日组织双方当事人进行询问，上诉人的法定代表人杜士猛及上诉人的委托诉讼代理人刘柏英、陈军，被上诉人的委托诉讼代理人王友、徐勇参加询问。本案现已审理终结。一审法院认定，案外人王铁玉与王亚军系父女关系，王亚军与原告的法定代表人杜士猛系夫妻关系。2011年10月1日，王铁玉与海城市耿庄镇东耿居民委员会签订坑塘承包合同，王铁玉承包该村部分土地及坑塘。2014年1月20日，王铁玉病故，其承包的土地及坑塘由王亚军经营管理。2016年4月15日，海城市自然资源局对王亚军在承包地建养殖场非法占地一案立案调查，调查认定王亚军所占土地中有1791m3不符合土地利用总体规划，未办理审批手续。2016年4月25日，海城市自然资源局作出(2016)第T-35号行政处罚决定书，责令王亚军对占用的土地限期改正或治理，恢复原种植条件，并处以35820元的罚款。2017年3月19日，王亚军与杜士猛签订合作协议书，王亚军以王铁玉生前承包坑塘承包合同中涉及的土地及农业设施与原告合作经营该公司。2017年9月11日原告注册登记。原告除利用上述坑塘外还从其他部分农户租赁了部分土地共计100余亩，该些土地性质为一般农田和部分坑塘，之后在此处开始建设大棚及办公楼等设施，其中有些大棚为玻璃材质，并铺设了水泥地面。2017年10月9日，海城市耿庄镇东耿居民委员会就原告建设蔬菜种植园、植物采摘园、农业观光、休闲采摘温室大棚流转东耿村村民土地事宜召开村民代表大会，同意流转土地的34名村民代表在会议记录上签字确认。2017年10月16日，被告就原告建设设施农业产业园向农规会办公室申请立项，但该项目申请至强拆时未被批准。2017年11月7日，海城市综合行政执法局就原告违章建筑行为作出海执罚改通字【2017】第12号责令改正通知书，责令原告拆除违章建筑，恢复原貌。2019年3月18日，海城市自然资源局就王亚军于2012年5月占用土地建设养殖场并于2017年进行翻建行为作出海自源资改字【2019】第T5号责令改正违法行为通知书，责令王亚军自收到本通知书之日起三日内改正违法行为，退还非法占用的土地，拆除非法建筑物。2019年3月19日早6点，被告镇政府会同有关部门对原告碧海蓝湾公司在海城市耿庄镇东耿村的违章建筑进行了强制拆除。在原告对拆除物品未做处理的情况下，被告将拆除后的物品委托海城市耿庄镇农业科技服务站保管并附物品清单，同时告知原告7日内自行处理，否则为避免损失扩大，经第三方评估后逐个处理。2019年3月20日，被告委托辽宁金程房地产土地资产评估有限公司，对原告违建房屋拆扒净残值进行了评估，评估净残值为27192元。2019年3月27日，该残值被魏哲雪以27192元收购，现该笔款项提存到被告财会账户，原告未领取。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，被告具有查处、拆除违法建设的法定职责。本案原告在一般农田上建设大棚及部分建筑物，添附了玻璃窗，铺设了水泥地面，已明显超出了农业设施的范畴，其结果造成土地硬化，己无法进行农业耕种。原告在乡村农用地上进行建设的行为，未经城乡规划好等部门的批准，属于违反城乡规划的行为，其案涉建筑亦属于违法建筑，应责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面的形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述、申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面的强制执行决定书并送达给当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在实施被诉强拆行为之前，应依法对原告的违法行为作出必要的行政决定或处罚，并进行行政催告，如原告不予履行或者拒绝行政管理才可以实施强制拆除。但被告在实施被诉强拆行为时，却未依照上述法律规定的程序进行，程序上存在明显不当，但因该拆除行为系事实行为无可撤销内容，故确认被告强拆行为违法。而被告辩称“因接到上级指令”，这并不能以此作为不按照法律规定执行的理由。关于原告要求被告对其损失进行赔偿或补偿一节，根据《国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。鉴于被告在强制拆除原告建筑过程中已对其可再次利用的建筑材料和建筑物内的物品进行了合理处理和提存并进行了委托保管，后进行了评估拍卖，拍卖钱款挂账提存在被告财会账目中，原告应及时将该笔钱款取走。关于原告要求被告赔偿其他损失一节，因原告未向法庭提供证据证明涉案房屋经过合法审批，也未能提供被告在实施被诉强拆行为时给其造成经济损失的相关证据，故原告要求赔偿其他经济损失的诉讼请求无事实和法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告海城市耿庄镇人民政府强制拆除的行政行为违法；二、驳回原告海城市碧海蓝湾农业有限公司要求被告海城市耿庄镇人民政府赔偿或补偿的诉讼请求。案件受理费50元，由被告海城市耿庄镇人民政府负担。上诉人碧海蓝湾公司上诉称：原审法院认定事实不清,应依法改判被上诉人行政行为实质违法，对上诉人进行赔偿；本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由如下。1、原审法院认定上诉人在一般农田上建设大棚及部分建筑物，添附玻璃窗，铺设水泥地面属于违法建筑，是事实上认定错误。上诉人开展的项目系被上诉人同意立项的农业产业园，案涉建筑系用于设施农业项目的辅助生产的设施用房，所占用地应为附属设施项目自用地，不同于非农业建设项目自用地。根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》规定，附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模5%以上，但最多不超过10亩。上诉人承包耿庄镇东耿村150余亩地，案涉房屋建筑面积为：看护房40平方米，附属用房1156平方米，所以没有超出上述规定。而且，根据上诉人提供的土地承包合同可以得知，上诉人承包的是坑塘并非农业用地。故案涉建筑不属于违法建筑。2、海城市国土局于2016年4月25日作出的2016第T-35号行政处罚决定书没有认定上诉人的房屋系违建。3、海城市综合执法局在2017年11月7日下发海执罚改通字(2017)第12号责令改正通知书的内容是空白的，而且是针对大棚子下的整改，处罚之时上诉人还没有对房屋进行加固和扩建，所以也不存在违章建筑，更加证明“违章建房”这几个字是后添加的。4、海城市自然资源局于2019年3月18日作出的海自源资改字(2019)第T5号责令改正违法行为通知书，限期上诉人3日内改正，结果被上诉人第二天就来拆扒，程序违法。综上，被上诉人强制拆除行为不仅是程序违法，是实质违法。5、原审法院认定“被上诉人对拆扒物品进行合理处理和提存并进行了委托保管，后进行了评估拍卖，拍卖钱款挂账提存在被上诉人财会账目中”，属于事实上认定错误。被上诉人拆扒后立即将拆扒下来的物品进行处理，根本没有给上诉人取回的机会。原审法院认定被上诉人于2019年3月27日将残值进行处理是错误的。上诉人提供的照片证明称重单少一车，物品有损失。综上，被上诉人将上诉人的物品进行非法变卖，且变卖的价值明显小于设备设施的实际价值，而且物品清单不全，造成上诉人巨大的财产损失，应当予以赔偿。6、原审法院程序违法。上诉人在庭审中提供了多份证据证明被上诉人强拆行为给上诉人造成的损失，且明确提出要对损失数额进行鉴定，当庭提交了鉴定申请，但原审法院在认定拆除行为程序违法的前提下，仍然不组织鉴定直接下判决驳回诉讼请求。被上诉人镇政府答辩称：坚持一审答辩意见，请求二审法院维持一审判决。2019年3月18日，我镇接到政府指令，要求3月19日前对原告在东耿村（烈士碑对面）的一处违章建筑进行拆除，接到指令后，由海城市综合执法局驻镇工作人员，告知上诉人法定代表人杜士猛，并作其思想工作，要求其自行拆除违章建筑，遭其拒绝。劝说无效后，3月19日早6点，被上诉人会同海城市综合执法局及相关部门对违法建筑实施拆扒，拆除后的物品要求上诉人自行处理，清理现场，恢复原状。但上诉人置之不理，后被上诉人将拆除物品进行委托保管，同时告知上诉人七日内自行处理，否则为避免损失扩大，将由第三方评估后处理。上述处理过程有执法记录仪全程拍摄。现上诉人称我方行为违法，此事实不存在。1、我镇作为地方行政机关，有管理地方行政事务法定职权，这是《宪法》、《行政强制法》及《村庄和集镇规划建设管理条例》所赋予的法定权利。2、上诉人违法事实真实存在，有海城市国土局于2016年4月25日作出的2016第T-35号行政处罚决定书、海城市综合执法局2017年11月7日下发的海执罚改通字【2017】第12号责令改正通知书、海城市自然资源局2019年3月18日海自源资改字【2019】第T5号责令改正违法行为通知书，予以证明上诉人违建事实的存在。3、上诉人违反法律法规私自违章建筑，将土地改作他用，根据《土地管理法》、《行政强制法》及《城乡规划法》的规定，应依法拆除，故对上诉人的违章建筑拆除有合法的法律依据。4、执法过程合法，不存在任何违法行为，拆扒前对上诉人进行劝诫，劝说其对违建浴池、硬化路面拆除，遭其拒绝后，被上诉人会同执行机关共同见证才实施的拆除，拆除过程全程执法记录仪拍摄，且拆扒后对上诉人原有的存储物品都进行了委托保管，不存在任何损失，除违建拆扒外，上诉人其他物品在其拒绝处理后，均作了妥善处理，以上程序合法，不存在任何违规行为。综上，镇政府对上诉人违章建筑的拆除行为是有合法的事实理由及法律依据，程序合法，不存在任何违法之处。本院审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，本案上诉人碧海蓝湾公司的诉讼请求为，确认被上诉人镇政府于2019年3月14日拆除荷花池和2019年3月19日拆除外体结构及生产用房的行为违法并赔偿相应经济损失。对于上诉人所诉强迁行为，镇政府除主张其拆除的是洗浴设施而非荷花池外，对拆除主体、对象、时间等均无异议。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定了行政机关在强制执行时应依据相应的行政决定，并应当履行相关的行政程序。本案中，被上诉人既没有相应的行政决定,亦没有依照上述程序规定实施，违反了法定程序，强拆行为应确认违法，一审判决正确，本院予以维持。关于上诉人主张案涉建筑不属于违法建筑的问题。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，在乡村规划区内进行建设需要得到有关部门的审批。本案中，上诉人在案涉建筑的建设上未取得相应审批，且在海城市自然资源局作出（2016）第T-35号行政处罚决定、海自源资改字（2019）第T5号责令改正违法行为通知及海城市综合执法局作出海执罚改通字（2017）第12号责令改正通知对上诉人处以限期改正或治理、恢复原种植条件、退还非法占用的土地、拆除非法建筑物等决定后，上诉人未在法定期限内提起行政复议和行政诉讼，故上述决定在本案审理阶段已经发生法律效力。一审法院认定案涉建筑系违法建筑并无不当，上诉人的主张本院不予支持。关于强拆行为违法造成的损失问题，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条之规定，上诉人可另行提起诉讼。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人海城市碧海蓝湾农业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 群审判员 史新宇审判员 胡 明二〇二〇年十一月十八日书记员 刘萌萌