山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3689号上诉人（原审被告）：牛燕辉，男，1981年1月1日出生，汉族，住河北省保定市唐县。委托诉讼代理人：康宏龙，河北唐鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时彦东，男，1980年11月21日出生，汉族，住内蒙古赤峰市元宝山区。委托诉讼代理人：张月明，山东振庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨滨，男，1979年3月26日出生，汉族，住河北省保定市唐县。委托诉讼代理人：王建设，唐县向阳街九鼎法律服务所法律工作者。上诉人牛燕辉因与被上诉人时彦东、杨滨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院(2019)鲁1423民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛燕辉上诉请求：一、依法撤销山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2767号民事判决书，依法改判；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人对自己受伤存在过错，应承担相应民事责任。事故发生时，时彦东在车上睡觉，而且没有系安全带，这是其受伤的重要原因，开车司机杨滨有安全带其病情显然比时彦东要轻，一审法院对此情节并未注意。《侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方应劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”。二、时彦东受伤，杨滨是实际侵权人。被上诉人雇佣的是时彦东，其未经上诉人同意私自将涉案车辆允许被上诉人驾驶，才导致本次事故的发生，而且被上诉人负事故全部责任，故其为实际侵权人。根据《侵权责任法》第49条、35条规定，杨滨应该对时彦东的损害承担赔偿责任，时彦东私自将上诉人的车辆交给杨滨驾驶，也存在一定的过错，应该承担相应责任。三、一审法院对误工费、医药费判决不合理。时彦东没有从业资格证、没有驾驶证等证明其从事交通运输业，应按照农林牧渔业标准予以赔偿，上诉人实际为时彦东垫付医药费17000元，一审法院认定12600元不合理。被上诉人杨滨辩称，时彦东的损失应全部由上诉人承担，上诉人雇佣被上诉人杨滨驾驶车辆是事实，杨滨受伤后，上诉人已经赔偿了杨滨因本次交通事故受伤的经济损失3500元。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害，由雇主承担损害赔偿责任，本案中，被上诉人杨滨按照上诉人的指示要求，利用上诉人的车辆，以自己的技能为上诉人提供劳务，完全符合雇佣关系的构成要件，本次事故是在被上诉人受上诉人雇佣驾驶车辆时发生，其行为为职务行为，因此，给被上诉人时彦东造成的损失应由上诉人承担。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人时彦东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。时彦东向一审法院起诉请求：一、判令被告先行赔偿原告医药费10000元，后就各项经济损失增加诉求至394981.42元。二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月27日8时4分，杨滨驾驶冀Ｆ×××**、冀Ｆ×××**号重型半挂牵引车（车主：牛燕辉乘坐人：时彦东）沿205国道由东向西行驶至庆云县创业大道与205国道交叉口处右转弯时，因操作不当，致使货车侧翻，车辆力量失控又与护栏相撞，该事故造成货车、货物及护栏损坏，杨滨、时彦东受伤。该事故经德州市公安局交通警察支队庆云大队认定，杨滨负事故的全部责任、时彦东无责任，时彦东受伤后入院治疗38天。原告系牛燕辉雇佣的人员，事故发生在雇佣活动中(此次运费支付给了牛燕辉)，因此原告的损失应由牛燕辉承担。原告伤情经德州德弘法医司法鉴定中心出具鉴定意见：1、被鉴定人时彦东胸7、胸11椎体压缩性骨折构成人体损伤九级伤残；枢椎骨折，影响功能，构成人体损伤十级伤残。2、被鉴定人时彦东误工时间150日，营养期限60日，护理期限60日，住院期限需二人护理，出院后需一人护理。对于原告的损失，一审法院认定如下：医疗费认定为15319.83元。由原告提交的庆云县人民医院出具的住院病历1份、费用清单汇总3页、医疗费发票一张证实。住院伙食补助费认定为3800元（38天×100元）。营养费认定为1800元（60天×30元）。误工费认定为38333.76元（146天×262.56元）。自受伤之日至评残前一日原告共误工146天，其系牛燕辉雇佣的在车上干活的人员，酌情按交通运输业同行业标准每日262.56元计算。残疾赔偿金认定为186247.6元（42329元×20年×22%）。精神损害抚慰金酌情认定为3000元。原告构成一处九级、一处十级两处伤残。护理费认定为6960元（60天×116元）。因事发时护理人员韩梅风已64周岁，超过法定退休年龄且未提供证据证实其确因护理原告造成了误工，因此对其护理费不予支持，仅支持60日一人护理，护理费标准酌情按山东省城镇居民人均纯收入日116元计算。被抚养人生活费认定为91152.71元（26731元×2年×22%+26731元×13.5年×22%）。原告儿子时伯芳2004年4月16日出生，至鉴定之日2020年3月24日满16周岁，被抚养年限为2年。原告父亲1955年10月25日出生、母亲1955年12月28日出生，至鉴定之日均接近64.5周岁，被抚养年限为15.5年。交通费酌情认定为4000元。鉴定费认定为1900元。由德州德弘法医司法鉴定中心出具的鉴定费发票予以证实。其他事项：牛燕辉主张为原告垫付17000元，原告仅认可其中的12600元，一审法院对该12600元予以认定，其余款项牛燕辉可待搜集证据后另行起诉，合计352513.9元。判决：一、被告牛燕辉于判决生效后五日内支付原告时彦东各项经济损失共计352513.9元，扣除已支付的12600元，再支付339913.9元；二、被告杨滨在本案中不承担支付责任。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7224元，减半收取计3612元，由原告承担427元、由被告牛燕辉承担3185元。本院二审期间，上诉人提交马建祥证言一份、上诉人与马建祥微信聊天截图一张，欲证实上诉人与杨滨没有雇佣关系，不认识杨滨。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人时彦东经质证后认为，对上诉人提交的证人证言的真实性、合法性及关联性均不予认可，且上诉人提交的证据不符合证据规则，证人必须出庭接受双方质证，且上诉人在一审开庭前已经收到一审法院的民事起诉状，且在开庭前提交答辩状，上诉人陈述一审不知道该情况不属实，另外上诉人提交的两份证据无法证明出处，真实性不予认可，来源也不认可，该两份证据与本案均不具有关联性。被上诉人杨滨经质证后认为，同时彦东的质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据仅能证实牛燕辉给付杨滨3500元的情况，无法证实杨滨是否受雇于牛燕辉，对该证据不予采信，微信截图及证言无法确定真实性，对该证据本院不予采信。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、上诉人是否应承担本案责任。二、一审判决对时彦东误工费、医疗费的认定是否正确。关于第一个焦点问题，本案中，当事人均认可时彦东为牛燕辉的雇员，时彦东与牛燕辉之间为劳务关系，时彦东系在提供劳务过程中受伤,故本案案由应当为提供劳务者受害责任纠纷，时彦东有权请求牛燕辉承担赔偿责任，一审判令牛燕辉承担责任符合法律规定，并无不当。因本案雇主牛燕辉已经承担赔偿责任，故杨滨不再承担对伤者的赔偿责任。牛燕辉若主张杨滨应承担赔偿责任，其可以另行处理。牛燕辉主张时彦东未系安全带对自身损害发生存在过错，应减轻其赔偿责任，但事故认定书中对此没有记载，上诉人也未提供证据支持，对其主张不予采信。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，上诉人认可时彦东为其雇员，从事联系物流信息和跟车工作，且其收入为按次结算，时彦东为无固定收入人员，一审判决按照交通运输业行业标准计算其误工费并无不当。关于牛燕辉垫付费用，牛燕辉主张其垫付医疗费17000元，被上诉人时彦东不予认可，认为其仅垫付12600元，余款4400元为工资，上诉人未举证证明其支付4400元费用的性质，可待证据充分后另行主张。综上所述，牛燕辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7225元，由上诉人牛燕辉负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王飞雁审判员  李玉鹏二〇二〇年十一月二十五日法官助理刘圣宇书记员李汶颖