浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2348号上诉人（原审原告）：罗成洪，男，1993年4月19日出生，汉族，住云南省昭通市永善县。上诉人（原审原告）：罗成艳，女，1994年5月7日出生，汉族，住云南省昭通市永善县。上诉人（原审原告）：罗成琴，女，1999年8月3日出生，汉族，住云南省昭通市永善县。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘仁忠，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海盐县百步镇人民政府。住所地：浙江省海盐县百步镇百步东路**。统一社会信用代码：11330424002556416F。负责人：张佳伦，镇长。委托诉讼代理人：党勇，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘明才，男，1982年10月20日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：朱丽艳，浙江援手律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永胜，浙江援手律师事务所律师。上诉人罗成洪、罗成艳、罗成琴，海盐县百步镇人民政府（以下简称百步镇政府），刘明才提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗成洪、罗成艳、罗成琴上诉请求：撤销（2019）浙0424民初5091号民事判决，改判百步镇政府、刘明才连带赔偿其各项损失共计1774591.58元，减去已经垫付的498700元，共计1275891.58元。事实与理由：（一）一审划分的责任比例错误。百步镇政府将飞越化纤厂违建拆除工程发包给刘明才，百步镇政府与刘明才疏于安全防范，现场未采取任何有效的安全防护措施，也未向罗学志提供符合安全标准的劳动保护用品，更未对助拆人员进行必要的安全生产教育和培训，故应当承担主要的责任，罗学志作为实际施工的人员，应当自担10%的责任。（二）一审适用法律错误。根据常识，本案应当构成生产安全事故。根据法律规定，百步镇政府是申报生产安全事故的义务主体，罗成洪、罗成艳、罗成琴非申报主体。一审却以罗成洪、罗成艳、罗成琴未能提供证据证明案涉事故被认定为安全事故为由，驳回罗成洪、罗成艳、罗成琴要求百步镇政府与刘明才承担连带责任的请求，是错误的。百步镇政府辩称，百步镇政府无任何过错，不应承担责任，更不应与刘明才承担连带责任。刘明才辩称，刘明才在本案中无责任。百步镇政府上诉请求：撤销（2019）浙0424民初5091号民事判决第一项，改判驳回罗成洪、罗成艳、罗成琴对百步镇政府提出的全部诉讼请求。事实与理由：（一）百步镇政府无过错。1.百步镇政府在选任上无过错。百步镇政府与刘明才之间无承包关系，与海盐县百步镇明才土石方工程队之间存在承包法律关系。百步镇政府选任海盐县百步镇明才土石方工程队无任何过错。2.百步镇政府工作人员在案发现场无任何过错。罗学志系操作时从彩钢棚顶部坠落着地致颅脑受伤，对此，百步镇政府无任何过错。百步镇政府工作人员只是负责现场维持秩序，并不负责具体拆违工作。（二）罗成洪、罗成艳、罗成琴将刘明才列为被告错误。根据规定，个体工商户有字号的，应当以营业执照上登记的字号为当事人，故将刘明才列为当事人不符合法律规定。（三）一审计算的损失数额错误。1.罗学志受伤后一直在ICU抢救治疗，不存在护理费，一审判决护理费，错误。2.罗成洪、罗成艳、罗成琴未提供证据证明罗学志案发前长期居住在海盐和从事建筑业的事实，故应当按照农村标准计算死亡赔偿金。3.一审认定的50000元精神抚慰金偏高，未考虑罗学志的过错。罗成洪、罗成艳、罗成琴辩称，刘明才无从事土方工程的资质，百步镇政府在选任在存在过错。与百步镇政府签订《工程安全生产合同》的是刘明才，其应当作为被告。罗学志虽然入住ICU，但有专门的护理人员。关于死亡赔偿金和精神损害抚慰金，一审判决也是正确的。刘明才辩称，刘明才与百步镇政府之间系劳务关系，死者的损失应当由百步镇政府承担，与刘明才无关。刘明才上诉请求：撤销（2019）浙0424民初5091号民事判决，改判驳回罗成洪、罗成艳、罗成琴对刘明才提出的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审认定百步镇政府与刘明才之间系承包关系，无依据。百步镇政府与刘明才之间系劳务关系。百步镇政府与刘明才签订的《工程安全生产合同》约定，百步镇政府进行安全生产管理，做到生产与安全同时计划、布置、检查和监督。百步镇政府组织对乙方施工现场进行安全检查，监督乙方及时处理发现的各种安全隐患。显然，百步镇政府时刻在监管刘明才，此种关系并不符合承揽关系的特征。（二）刘明才与罗学志之间不存在劳务关系。百步镇政府支付的劳务费用，刘明才并未从中赚取差价，刘明才与工友是同工同酬的关系。刘明才与百步镇政府是劳务关系。（三）事故发生时，刘明才并未在海盐居住满一年，故其死亡赔偿金应当按照农村标准进行计算。罗成洪、罗成艳、罗成琴辩称，刘明才的上诉请求和理由不能成立，请求驳回其上诉。百步镇政府辩称，百步镇政府与海盐县百步镇明才土石方工程队之间系承包合同关系，百步镇政府的工作人员只是在外部维持秩序，并未参与现场管理。刘明才称其与工人同工同酬，不符合实际情况。百步镇政府与刘明才系按照工程量结算，并非按照工人数支付工资。罗成洪、罗成艳、罗成琴向一审法院提出诉讼请求：判决百步镇政府、刘明才连带赔偿其丧葬费、死亡赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神抚慰金及医疗费等合计共1573706元。一审法院认定事实：2018年10月17日，刘明才（乙方）与百步镇政府（甲方）签订《工程安全生产合同》一份，合同内容包括：甲方对乙方施工现场安全生产检查，监督乙方及时处理发现的各种安全生产隐患；严格遵守国家有关安全生产的法律法规，认真执行工程承包合同中的有关安全要求；操作人员上岗必须按规定穿戴防护用品，不按规定穿戴防护用品的人员不得上岗。2018年10月19日，海盐县百步镇明才土石方工程队登记成立，经营者为刘明才。2018年12月28日，罗学志根据刘明才指示前往海盐飞越化纤厂进行彩钢板拆除工作。施工过程中，罗学志未穿戴防护设备，不慎从高处坠落。事故发生后，罗学志被送至海盐县人民医院，经持续治疗于2019年10月2日死亡。另查明，罗学志出生于1972年4月24日，罗成洪、罗成艳、罗成琴系罗学志子女，罗学志离异后未再婚，罗学志父母均已过世。再查明，百步镇政府已垫付250000元，刘明才已垫付248700元。对罗学志的具体损失标准认定如下：1、医疗费：690380.42元；2、住院伙食补助费：根据住院时间，认定金额为5780元（274天×20元/天）；3、护理费：结合罗学志受伤程度及住院时间、护理协议及发票，认定金额为39456元（274天×144元/天）；4、误工费：结合罗学志受伤程度及住院时间，认定金额为39456元（274天×144元/天）；5、死亡赔偿金：罗成洪、罗成艳、罗成琴主张按城镇标准计算，百步镇政府、刘明才均认为应按农村标准计算。一审法院认为，根据流动人口登记表，罗学志长期居住于海盐并从事建筑行业，应按照城镇标准计算死亡赔偿金，金额认定为1111480元（55574元/年×20年）；6、精神损害抚慰金：由于本次事故造成罗学志死亡的事实，认定金额为50000元；7、交通费：根据罗学志及其必要的陪护人员因就医实际发生的交通费，酌定金额为2000元；8、丧葬费：认定金额为33216元。以上列入本案赔偿范围的费用合计1971768.42元。一审法院认为，事发当日，罗学志按照刘明才的通知到现场进行拆除工作，由刘明才安排工作，接受其指挥。同时，报酬由刘明才确定并发放，而报酬也是由刘明才与百步镇政府结算后由刘明才发放给施工人员，故罗学志与刘明才之间形成劳务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘明才雇佣罗学志进行彩钢板拆除工作，在组织雇员进行作业过程中，未提供安全保护措施，致使罗学志从彩钢板上坠落死亡，是造成本起事故发生的主要原因，应承担主要过错责任。罗学志作为实际操作者，具有多年建筑行业从业经验，应知拆除建筑物作业有一定的危险性，但自身未尽安全注意义务，应承担一定责任。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。拆除违章建筑物不同于一般的承揽关系，百步镇政府作为发包方及管理者，较之其他单位应采取更审慎的态度选择施工方并进行现场安全检查及监督，但其未排查出现场的安全风险，现场指挥人员也未对施工人员不穿戴防护设备的行为予以制止，亦存在过错。关于罗成洪、罗成艳、罗成琴提出百步镇政府、刘明才之间应承担连带责任的主张，一审法院认为，发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致，本案中罗成洪、罗成艳、罗成琴并未提供证据证明案涉事故已被相关部门认定为安全事故，故本案各方应按照各自过错承担侵权责任，而并非连带赔偿责任。综上，罗学志自负25%的民事责任，百步镇政府承担15%民事责任，刘明才承担60%民事责任。罗学志因本次事故造成的经济损失共计1971768.42元。百步镇政府承担15%赔偿责任，即295765.26元，由于其已垫付250000元，故还需支付赔偿款45765.26元。刘明才承担60%赔偿责任，即1183061.05元，由于其已垫付248700元，故还需支付赔偿款934361.05元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条至第二十三条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、百步镇政府于判决生效之日起十日内支付罗成洪、罗成艳、罗成琴赔偿款45765.26元；二、刘明才于判决生效之日起十日内支付罗成洪、罗成艳、罗成琴赔偿款934361.05元；三、驳回罗成洪、罗成艳、罗成琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8142元，由罗成洪、罗成艳、罗成琴共同负担3071元、百步镇政府负担237元、刘明才负担4834元。二审中，刘明才提供了刘明才、刘明成及徐辉兵在海盐县公安局百步派出所作的询问笔录三份，证明工人工资是280元一天，刘明才与工人同工同酬。罗成洪、罗成艳、罗成琴质证认为，对该证据的真实性无异议。百步镇政府质证认为，刘明才的陈述应当以一审陈述为准，对该组证据不认可。本院认证认为，该组证据系公安机关的询问笔录，对其真实性予以认定，但是否能证明待证事实，亦是本案的争议之一，将在下述理由部分进行阐述。其余当事人在二审中未提供证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于百步镇政府与刘明才、刘明才与罗学志之间的关系认定问题。首先，百步镇政府将拆违工程交由刘明才施工，工人由刘明才召集，施工材料由刘明才购买，施工工具等由刘明才提供，刘明才向百步镇政府最终交付的是拆违的工作成果，故刘明才与百步镇政府之间符合承揽关系的特征。刘明才上诉认为其与百步镇政府之间的《工程安全生产合同》约定，百步镇政府对施工现场进行检查、监督，即表明其与百步镇政府之间系劳务关系，依据并不充分。因为案涉拆违项目具有一定的风险性，作为发包人的百步镇政府要求刘明才做好安全防护并进行一定的管理，亦属正常，不能据此推翻两者之间形成的承揽关系。故一审认定两者系承揽关系，并无不当。其次，刘明才召集、指示工人施工，向工人发放工资并提供中饭，一审将刘明才认定为雇主，亦并无不当。刘明才称其提供的证据能证明其与工人同工同酬，非雇佣关系，但从三份询问笔录中只能看出刘明才召集工人开工，一天给工人发放300元的工资，刘明才包吃中饭的情况下，一天则是280元的工资，并不能证明刘明才与工人系同工同酬。故刘明才的此节上诉理由应予驳回。（二）关于百步镇政府、刘明才、罗学志各自的责任比例问题。一审酌定的责任比例，充分考虑了三方在本次事故中的过错，并无明显不当，可予维持。百步镇政府认为其无过错，刘明才认为其不应承担责任，罗成洪、罗成琴、罗成艳认为罗学志应自担10%的责任，均不能成立，应予驳回。（三）关于百步镇政府与刘明才是否应当承担连带责任的问题。百步镇政府与刘明才之间系承揽关系，除选任、指示、定作等方面存在过错外，无需承担责任，并且，案涉事故并不构成安全生产事故，罗成洪、罗成艳、罗成琴上诉要求百步镇政府与刘明才承担连带责任，无法律依据，应予驳回。（四）关于罗学志死亡赔偿金的计算标准及护理费、精神损害抚慰金的认定问题。根据一审法院调取的证据，罗学志长期居住于海盐县并从事建筑行业，一审按照城镇标准计算死亡赔偿金，符合法律规定。本次事故造成罗学志死亡，一审酌定50000元的精神抚慰金，符合本地司法实践。而关于护理费，罗成洪、罗成艳、罗成琴一审提供了陪护协议及相应发票，一审结合罗学志的受伤程度及住院时间，认定护理费为39456元，具有一定的合理性，可予维持。（五）关于刘明才是否是适格被告的问题。刘明才在承接案涉工程时尚未成立海盐县百步镇明才土石方工程队，一审将刘明才列为被告，并无不当。综上，罗成洪、罗成艳、罗成琴，百步镇政府及刘明才的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实错清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7350元，由上诉人罗成洪、罗成琴、罗成艳负担1878元，上诉人海盐县百步镇人民政府负担400元，上诉人刘明才负担5072元。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年十一月九日书记员 张叶娟书记员 金佳欢