浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2081号上诉人（原审原告）:汪鸿奎，男，1954年8月24日出生，汉族，住台州市黄岩区。委托诉讼代理人：余艳霞，浙江维人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴海德饰博汇市场经营管理有限公司，住所地：嘉兴市嘉兴经济技术开发区桐乡大道**，统一社会信用代码：91330401568159962P。法定代表人：张晓莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁飞，该公司员工。被上诉人（原审被告）：嘉兴东兴置业有限公司，住所，住所地：嘉兴市东升东路**内**服务用房**社会信用代码：91330400698280971H。法定代表人：张来富，该公司总经理。委托诉讼代理人：周蔡德，该公司员工。上诉人汪鸿奎因与被上诉人嘉兴海德饰博汇市场经营管理有限公司（以下简称海德公司）、嘉兴东兴置业有限公司（以下简称东兴公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初2941号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪鸿奎上诉请求：1.撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初2941号民事判决；2.依法改判海德公司支付2016年4月30日至2019年5月30日的租金127120元及违约金31780元，并按照113元/天，支付2019年6月1日起至实际返还之日止的租金；3.东兴公司对上述债务承担连带保证责任；4.海德公司返还涉案商铺；5.诉讼费用由海德公司、东兴公司负担。事实与理由：涉案商铺的绝大多数业主并没有与海德公司续签《委托经营管理合同》。海德公司在庭审中已确认涉案商铺与商户签订了承租协议，一审法院认定涉案市场经营前景不明，属于认定事实错误，海德公司应当支付占用商铺期间的收益。汪鸿奎在楼层平面图中已指出了自己的商铺位置，并提供了商铺目前的经营照片，根据举证规则应由海德公司提供租赁协议计算应付租金，一审将此举证责任划分给汪鸿奎，并据此认定汪鸿奎举证不能，属于适用法律错误。汪鸿奎从未委托章建峰签订《拖欠租金协商协议》，该协议免收第六年租金及同意续租的约定，对于汪鸿奎没有约束效力。委托经营期限已经届满，海德公司占有商铺不予返还有违合同约定，应当判令海德公司向汪鸿奎返还商铺，并支付占有使用费。海德公司、东兴公司答辩称，涉案商铺的租金、违约金、占有使用费等按约应当支付，但考虑到项目运营的实际情况，请求参照与大多数业主达成的解决方案酌情降低相应支付标准。同时，因涉案商铺无法单独分割使用，必须进行统一运营，且涉案商铺已经出租，单独返还必将损害相邻业主权益，故现无法同意返还。汪鸿奎一审起诉请求：1.海德公司支付租金82456元及违约金（以20614元为基数，分别自2016年4月30日、2016年10月30日、2017年4月30日、2017年10月30日起计算，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，暂按年利率4.75%的1.5倍，暂计至2019年6月30日为14198元，要求计算至实际履行之日止）；海德公司支付占有使用费（按租金标准自2018年4月30日起计算至2019年6月30日为48099.3元，实际计算至店铺腾退之日止），并支付违约金（以20614元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，暂按年利率4.75%的1.5倍，分别自2018年4月30日、10月30日、2019年4月30日起计算，暂计至2019年6月30日为2937.5元，要求计算至实际履行之日止）；2.东兴公司对上述债务承担连带担保责任；3.海德公司返还汪鸿奎名下的商铺；4.案件诉讼费用由海德公司、东兴公司承担。一审法院认定事实：汪鸿奎于2013年4月13日取得嘉兴市海德饰博汇1幢1-2063室（建筑面积为18.66平方米）的所有权证。2013年上半年，汪鸿奎与海德公司签订《委托经营管理合同》约定：汪鸿奎将该商铺委托给海德公司独家经营管理，海德公司拥有该商铺的经营权限为统一规划、统一招商、统一管理、统一定价，并以海德公司名义统一经营，形成交易市场。委托期限自市场正式开业之日起五周年。海德公司承诺于2013年4月30日前正式开业，届时若未能正式开业，则委托期从该日期起计，但因汪鸿奎原因导致未能如期开业的除外。委托期内前三年，汪鸿奎同意免收包括租金在内的任何费用，托管商铺经营收入归海德公司所有。委托期内第四至第五年，海德公司每年支付汪鸿奎固定收益41228元，每半年支付一次，在每个半年度开始的第一个月内支付。委托期限届满后，汪鸿奎如与海德公司续约，则根据托管商铺租金收入结算佣金。托管商铺租金收入的80%归汪鸿奎所有，其余20%作为委托佣金归海德公司所有，对此双方另行签订协议确认。合同期满后，海德公司对托管商铺拥有同等条件下托管经营管理的优先权。汪鸿奎若自行经营或委托第三方经营的，应提前三个月书面通知海德公司，并与海德公司签署相关法律文件。所经营产品必须与市场区域规划相一致，且需具备市场规定的准入条件。委托经营期限届满，双方若无意继续合作，则海德公司在委托经营期满后15日内将托管商铺交还汪鸿奎，汪鸿奎同意按协议到期时托管商铺的存在状态接受，不要求将托管商铺恢复原状。如海德公司逾期交还托管商铺，汪鸿奎有权要求海德公司比照先前租金水平的最高价支付费用。本合同为不可撤销的委托合同。汪鸿奎、海德公司双方均不得中途解除合同，若因一方违约导致合同未能履行或不能足期履行的，违约方须一次性支付违约金给守约方，违约金的计算方式为合同约定的年经营收入额乘以根据合同委托期限之约定未履行的期限，未满一年的部分按比例计算。合同签订后，汪鸿奎将商铺交海德公司经营，但海德公司未按约向汪鸿奎支付租金，至今分文未付。汪鸿奎与海德公司签订的《委托经营管理合同》已于2018年4月30日到期，海德公司尚欠汪鸿奎租金82456元未付，涉案商铺至今未返还，双方也未重新签订委托经营合同。2017年6月14日，在嘉兴市经济开发区相关部门的协调下，海德商铺的全体业主（乙方）与海德公司（甲方）、东兴公司（担保方）达成《拖欠租金协商协议》，约定：甲方欠乙方租金，于2017年11月30日前支付业主租金725.25万元，于2018年5月31日前支付业主租金725.25万元，于2018年12月31日前支付业主租金400万元，于2019年6月30日前支付业主租金941.75万元，于2019年12月31日前支付业主租金541.75万元。乙方同意第六年的租赁免向甲方收取租金。乙方保证与甲方签订从第七年起十年的委托经营合同，租金收入按八二分成（乙方八、甲方二），合同具体细节甲乙双方另行商定。甲方逾期任何一期未支付或支付不足的，乙方有权就上述欠款的总额及利息向法院提起诉讼。东兴公司对甲方上述条款的履行承担连带责任担保。此后，海德公司未按照《拖欠租金协商协议》的约定履行付款义务，仅向个别业主支付了部分租金，业主章建锋等303人于2018年3月27日提起诉讼，要求解除与海德公司之间的《委托经营管理合同》、海德公司返还商铺并支付拖欠租金、违约金及利息23348756.73元，东兴公司对前述款项承担连带清偿责任。（2018）浙0402民初1915号民事判决书认为，章建锋等303人与海德公司签订的《委托经营管理合同》及全体业主与海德公司、东兴公司签订的《拖欠租金协商协议》，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。海德公司未按期支付租金，构成违约，应承担支付租金及逾期付款利息的民事责任，遂判决：一、海德公司支付章建锋等303人租金收益18664225.94元及利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍，以拖欠的租金收益18664225.94元为基数，自2017年12月1日起计算至实际付清之日止）；二、东兴公司对上述第一项付款义务承担连带保证责任；三、终止章建锋等303人与海德公司签订的委托经营合同，海德公司返还章建锋等303人名下的所有商铺。判决生效后，章建锋等303人申请强制执行。在执行过程中，申请人章建锋等303人与被执行人海德公司于2019年3月15日签订执行和解协议，约定在海德公司将第一期200万元执行款汇入法院账户后，申请人同意与海德公司重新签订委托经营合同。海德公司按约支付了前述款项。海德饰博汇项目自2013年5月开始运营，已销售商铺525户，《委托经营管理合同》到期后，绝大多数业主已与海德公司续签了委托经营合同。一审法院认为，汪鸿奎与海德公司签订的《委托经营管理合同》及全体业主与海德公司、东兴公司签订的《拖欠租金协商协议》，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。至2018年4月30日，海德公司尚欠汪鸿奎租金82456元，海德公司未按期支付租金构成违约，除应立即支付汪鸿奎所欠租金外，还应承担逾期付款的违约责任。《拖欠租金协商协议》约定，汪鸿奎同意就第六年的租赁免向海德公司收取租金，故对汪鸿奎主张的2018年4月30日至2019年4月29日止的占用使用费，不予支持。《拖欠租金协商协议》约定，汪鸿奎保证与海德公司签订从第七年起十年的委托经营合同，租金收入按八二分成（汪鸿奎八，海德公司二）。双方未在《拖欠租金协商协议》中明确约定租金的具体金额，且汪鸿奎至今也未与海德公司续签合同。鉴于案涉市场发展前景的不确定性，现汪鸿奎也无证据证明案涉商铺租金收益，对汪鸿奎主张的2019年4月30日开始的占用使用费及相应违约金，难以支持，汪鸿奎可在取得相应证据后另行主张。海德公司在签订拖欠租金协议后仍未按约支付租金构成违约，势必给汪鸿奎造成损失，综合案情并结合（2018）浙0402民初1915号集团诉讼案件的处理情况，酌定海德公司承担自2017年12月1日起的违约金，以82456元为基数，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付。东兴公司作为担保人，应按照《拖欠租金协商协议》的约定对上述拖欠的租金及违约金承担连带清偿责任。关于汪鸿奎要求海德公司返还商铺之请求，从涉案商铺目前的实际状况看,商铺无内墙分割,其周围的每个商铺之间两两相连,没有进行永久隔断,没有独立的出入通道,没有独立、封闭的空间,其特点决定了整个市场只有统一规划、统一招商、统一经营、统一管理，业主才能更好的获得收益。该商业模式决定了商铺所有权的行使必须兼顾个体项目的收益与整体管理的有机统一，单个业主对专有部分所有权的行使应受到市场其他商铺业主整体意志的限制。现初始委托经营期限为五年的商铺业主中绝大多数已与海德公司续签了委托经营合同，表明绝大多数业主同意维持现有的经营收益模式。此时要求海德公司返还商铺,不仅会在一定程度上影响汪鸿奎自身投资目的的实现,也会直接影响到其他续签委托经营合同的业主及承租户的利益，故对汪鸿奎要求返还涉案商铺的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第七条、第七十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、海德公司于判决生效之日起十日内支付汪鸿奎租金82456元及违约金（以82456元为基数计付自2017年12月1日起至实际履行之日止的违约金，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付）；二、东兴公司对海德公司的上述第一项付款义务承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后有权向债务人追偿；三、驳回汪鸿奎的其他诉讼请求。案件受理费3254元，由海德公司、东兴公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪鸿奎提供涉案商铺的照片1组，证明涉案商铺已由海德公司运营出租。海德公司、东兴公司质证，认可涉案商铺正常经营。本院认证，对上述证据的真实性予以确认，对关联性将于说理部分中结合案件其他事实一并予以阐述。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据汪鸿奎的上诉主张来看，本案二审争议在于：汪鸿奎是否有权要求海德公司返还涉案商铺以及汪鸿奎是否有权要求海德公司支付《委托经营管理合同》到期后即2018年4月30日起算的商铺占有使用费。首先，汪鸿奎既已依据《拖欠租金协商协议》，要求东兴公司对海德公司的债务承担连带责任，就应对此协议的整体内容一并认可，而根据该协议记载，涉案商铺业主已同意与海德公司续签第七年至第十年的委托经营合同，至汪鸿奎起诉时十年委托经营期限尚未届满，故汪鸿奎现要求返还商铺与其续约承诺相悖，本院无法予以支持。其次，涉案商铺并非独立、封闭的空间，客观上确实需要统一运营方能产生租金收益，现若单独判令汪鸿奎有权收回商铺，则不仅无益于双方矛盾的实质化解，还有可能破坏商铺所在市场的整体运营，并进而导致交易秩序的混乱和社会资源的浪费。由此实际出发，对于汪鸿奎的商铺返还请求，本院也应予以驳回。再次，因《拖欠租金协商协议》约定第六年租赁费用免向海德公司收取，故对2018年4月30日至2019年4月29日期间的租赁费用，应认定汪鸿奎已作放弃的意思表示，其无权再向海德公司主张；至于2019年4月30日之后的租金收入，根据《委托经营管理合同》第3.3条以及《拖欠租金协商协议》第八条约定，续约期间收入应按实际由双方二八分成后支付，汪鸿奎现诉请要求海德公司按照固定标准支付缺乏依据，本院亦无法支持。据此，汪鸿奎的上诉理由无法成立，其诉讼请求应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3254元，由上诉人汪鸿奎负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年十一月五日书记员 张叶娟书记员 金佳欢