北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终13470号上诉人(原审原告)：海南天一房地产营销策划有限公司，住所地海南省海口市龙华区坡博路**四季雅居****。法定代表人：王佩玲，总经理。委托诉讼代理人：冯桦，海南白驹律师事务所律师。委托诉讼代理人：周燕君，海南白驹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：海南天鸿海岛房地产开发有限公司，住所地海口市龙昆北路**珠江广场之帝都大厦第****。法定代表人：胡棵，经理。委托诉讼代理人：卢爱芝，北京德恒律师事务所律师。上诉人海南天一房地产营销策划有限公司（以下简称营销公司）因与被上诉人海南天鸿海岛房地产开发有限公司（以下简称开发公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初8759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。营销公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持营销公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由营销公司承担。事实和理由：一审法院认为一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认为“营销公司提交的证明其完成的销售量的证据无原件供法庭核对，其称开发公司支付了部分佣金，但从银行业务回单备注的款项用途无法得出系支付本案诉争佣金的必然事实”有误。理由如下：1.《客户成交确认单》原件由开发公司保管。根据双方的交易习惯，营销公司促成成交后开发公司方工作人员将《客户成交确认单》拍照或者复印给营销公司，并未将原件交给营销公司。2.开发公司已付给营销公司的佣金金额与营销公司一审中提交的证据：房源明细表和《客户成交确认单》中房号、款项金额能一一对应，银行业务回单备注的款项用途也是佣金。营销公司与开发公司没有其他交易往来，双方只存在“天地·凤凰城”项目的委托销售代理关系。因营销公司促成了开发公司与案外人的交易，开发公司才向营销公司支付的佣金。3.营销公司一审提交的证据足以说明双方之间存在委托销售代理关系，达到高度盖然性的证明标准。营销公司已依约促成成交，开发公司应当向营销公司支付佣金。4.营销公司提交的成交确认单虽然是复印件，但是可以作为证据使用。开发公司辩称，同意一审判决，不同意营销公司的上诉请求。营销公司提交的诉争合同约定的是双方就“天地·凤凰城（三期）”展开合作的事宜，其提交的房源明细所记载的成交房屋均是一期和二期的，无三期的房屋。案涉合同约定的合作期限为2018年1月1日至2018年12月31日，但营销公司主张的所谓成交房屋中只有四套属于2018年，其他均为2016、2017年成交的。营销公司主张的房屋不属于案涉合同约定的代理范围，且根据双方合同约定，双方依据结算的依据是原件，营销公司到目前为止没有提交一个客户确认单的原件，故营销公司关于佣金的主张没有事实依据和合同依据，营销公司向一审法院起诉请求：1.开发公司支付营销公司佣金1295676.66元；2．开发公司向营销公司支付逾期付款利息损失137125.78元（自2018年7月15日起，按照银行同期贷款基准利率计算，暂计至2019年8月9日，实际支付至款项付清之日止，自2019年8月20日起，计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；3．开发公司承担营销公司支付的律师费50000元；4．诉讼费、保全费、保全保险费由开发公司承担。一审中，营销公司围绕诉讼请求提交的证据有：1.《“天地·凤凰城”项目分销协议》（以下简称《分销协议》），用以证明双方存在合法有效的销售代理关系，就客户确认、业绩归属、佣金计提标准、结算条件、违约责任等进行了明确约定；2.营销公司制作的天一房地产销售天地凤凰城项目房源明细（记载房源33套,以下简称房源明细）、天地·凤凰城项目分销客户成交确认单（以下简称成交确认单）复印件32份及海口市商品房买卖合同备案表（以下简称备案表）28份，证明营销公司销售房屋33套，开发公司应向其支付佣金1774951.46元；3.银行业务回单，证明开发公司已向营销公司支付佣金479274.8元；4.法律事务委托合同及发票，证明营销公司为本案诉讼支付律师费的事实。开发公司对营销公司提交的《分销协议》真实性认可，但认为该协议约定的是“天地·凤凰城（三期）”的代理销售事宜，营销公司提交的备案表显示的房屋都是一期和二期的，与双方合作范围不符，营销公司亦认可其本案主张的佣金房源系一期、二期房屋，故对《分销协议》的关联性，法院不予确认。开发公司对成交确认单的真实性不予认可。因营销公司无法提交成交确认单原件，且其未能提交证据证明原件系由开发公司保存，开发公司不认可原件由其保存，故法院对该证据的真实性不予确认。开发公司对房源明细真实性不予认可，因该明细系营销公司单方制作，法院对其真实性不予确认。开发公司对备案表的真实性认可，关联性不予认可，法院对该份证据真实性予以确认，但因备案表仅能说明房屋成交，无法证明成交系由营销公司促成，故法院对其关联性不予确认。银行业务回单、法律事务委托合同及发票（发票记载数额4万元），因营销公司提交了证据原件，法院对其真实性予以确认。开发公司就本案诉讼未提交证据。一审法院经审理认定事实如下：营销公司认为其完成了“天地·凤凰城”一期、二期部分房屋、商铺、产权式酒店的销售任务，并依据《分销协议》约定要求开发公司支付对应的佣金、逾期付款利息、律师费、保全保险费等，遂成本案诉讼。营销公司陈述，本案中其主张的佣金房源系“天地·凤凰城”一期、二期房屋，但其仅持有“天地·凤凰城”三期的《分销协议》，故提交三期的《分销协议》供法院参照适用。其提交的银行业务回单，系开发公司对房源明细记载的第1-8、10-12套房屋支付的佣金。对此，开发公司不予认可，其称开发公司并无营销公司销售案涉一期、二期房屋的记录，公司的财务资料中也未显示出向营销公司支付其所称的房源明细记载的第1-8、10-12套房屋佣金。双方合作的模式为：营销公司带客户至现场看房前或当场应作确认，并第一时间发《客户确认单》至开发公司，经开发公司客服部确认确定客户归属并安排客户的现场接待。客户签订认购书后，由开发公司向营销公司提供认购书副本或复印件进行成交确认，双方共同填写完成《成交确认单》。客户与开发公司签订《商品房买卖合同》或《海口市产权式酒店客房买卖合同》并支付房款后，营销公司向开发公司发送《任务完成明细与代理费请领表》。分销商结佣需持《客户确认单》原件（黄色联）。另查，营销公司在诉讼中申请财产保全，支付保全费5000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。营销公司对其主张的事实，负有举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。现营销公司主张其完成了房屋销售任务，但其提交的证明其完成的销售量的证据无原件供法庭核对，其称开发公司支付了部分佣金，但从银行业务回单备注的款项用途无法得出系支付本案诉争部分佣金的必然事实。且开发公司对成交确认单复印件所载内容及营销公司的陈述不予认可，故对营销公司要求开发公司支付佣金、逾期付款利息的诉讼请求，因营销公司对其所主张的事实未能举证予以证明，一审法院不予支持。对营销公司主张的律师服务费、保全保险费，既无合同约定，且其关于佣金及逾期付款利息的诉讼请求并未得到支持，故对该两项费用一审法院不予支持。一审判决如下：驳回海南天一房地产营销策划有限公司的诉讼请求。保全费5000元，由海南天一房地产营销策划有限公司负担（已交纳）。一审案件受理费9073元，由海南天一房地产营销策划有限公司负担（已交纳）。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，营销公司持《分销协议》主张双方存在销售代理关系，要求开发公司支付佣金、逾期付款利息。上述《分销协议》附件1《客户确认单》中注明，分销商结佣需持确认单原件（黄色联）进行结佣。本案中，营销公司主张其完成了房屋销售任务，但其无法提交《客户确认单》原件供法庭核对，开发公司对营销公司提供的成交确认单复印件所载内容及营销公司的陈述亦不予认可，营销公司在本案中提交的其他证据亦不足以证明其完成的销售量。故在营销公司现有证据不能证明其主张的事实成立的情况下，营销公司应当承担举证不能的不利后果，营销公司的上诉请求及理由，本院不予支持。综上所述，海南天一房地产营销策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18145元，由海南天一房地产营销策划有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 弘审 判 员  杨 夏审 判 员  申峻屹二〇二〇年十一月十九日法官助理  吴 琳书 记 员  王 艳