江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5310号上诉人(原审被告)：徐州泰发特钢科技有限公司，住所地徐州市铜山区柳泉镇工业聚集区内。法定代表人：李庆成，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱源，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳泉市华夏高级耐火材料有限公司，住所地山西省平定县城镇移穰村。法定代表人：郝富锁，该公司董事长。委托诉讼代理人：李复东，江苏时务律师事务所律师。上诉人徐州泰发特钢科技有限公司（以下简称徐州泰发公司）与被上诉人阳泉市华夏高级耐火材料有限公司（以下简称阳泉华夏公司）合同纠纷，不服徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐州泰发公司上诉请求：1.依法撤销徐州市铜山区人民法院作出的(2020)苏0312民初2044号民事判决书第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人关于违约金的诉讼请求以及确认上诉人欠被上诉人欠款数额为1725212.48元；2.一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于双方在2018年3月1日之前的欠款数额，一审判决以230万元为基数来进行计算，是没有事实和法律依据的。1、在2018年3月1日的合同中并没有明确之前的欠款数额是230万，只是说明大约230万，在具体结算的时候仍需要双方提供证据，提供账册来进行核准。而一审判决直接以230万为依据，显然是没有事实依据的。2、在2018年3月1日之前，尚有部分罚款以及被上诉人领用的材料费，没有进行扣减，所以这一部分应该予以调整。3、更为重要的是，在2017年上诉人已经向被上诉人支付443897元，这个事实在一审判决中已经予以确认。鉴于上诉人在做账的时候，将这两笔费用在2018年3月8日，也就是合同签订之后才做的记账，因此在2018年3月1日承包协议中的约230万，就没有把这个数字进行扣除，而在2018年3月1日之后的上诉人的已付款项中，一审判决也没有对40多万进行认定，这样就导致443897元这样一个真实发生过的付款事实在3月1日之前没有扣减，在3月1日之后也没有进行扣减。这是案件事实认定的重大失误。被上诉人对该部分已付款的相关事实做了虚假的陈述，请求二审法院依法处理。二、被上诉人关于50万元违约金的诉讼请求不应予以支持。1、在一审中，被上诉人要求的是赔偿损失50万元，而双方当事人之间的合同第八条也是约定的赔偿损失，在这种情况下，一审判决直接按照违约金来判，系属于判非所请，同时也没有合同依据。2、被上诉人在承包过程中，多次出现责任事故，高达几十次，相关的罚款也能明确地确认这一事实。被上诉人承包的这样一个工程，在生产过程中，钢包里的钢水，温度高达1600多度，随时可以发生造成人身安全和财产损失的重大责任事故。在这种背景下，上诉人和被上诉人协商，由被上诉人退出，由更有能力更能承担起安全责任的另外一家公司来进行承接。而且从被上诉人退出到第三方公司承接、被上诉人与第三方进行交接，均是在自愿的情况下进行交接的，上诉人没有任何强迫解除合同的行为和意思表示，所以这个案件的真正的事实是双方协议解除合同。被上诉人退出，本来我们是可以对其处以罚款50万元的，也可以要求被上诉人赔偿损失。鉴于当时企业生产比较红火，以生产为主，所以我们就暂时没有追究被上诉人的责任。没想到被上诉人倒打一耙，恶人先告状。一审判决对这一个重要的事实也没有予以确认，反而判决上诉人作为受害人承担了违约责任。3、即使认定上诉人是单方解约，上诉人的解约行为也是既符合合同约定的解除权，也符合《合同法》第94条所规定的法定解除权。上诉人享有约定解除权和法定解除权。上诉人补充提供的证据能够充分证明被上诉人多次出现危及人身安全的事故，温度高达1600多度的钢水随时多次泄漏。在一审中，上诉人已经举证被上诉人多次出现类似事故，也有被上诉人的签字认可。一审法院对钢包没有一个直观的认识，没有判断出事故的危险性。所以，上诉人在二审中补充举证大量的钢包漏钢水的视频。此视频所表现出的情形就是被上诉人在双方签单上签字认可穿钢、刺钢的情景。在这种情况下，上诉人解除合同的行为是合法的，不应承担任何的赔偿责任。三、退一步讲，即使判令上诉人违约，50万的违约金也属于过高。被上诉人并未举证证明其实际损失的大小，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后作出裁判。综上，上诉人认为本案在付款的重要问题上，一审法院没有依据客观事实，而且被上诉人涉及虚假诉讼，应当依法予以惩处。在违约金的请求及支付的问题上也没有事实和法律依据。请求二审法院依法查明事实给予支持。阳泉华夏公司辩称：一、关于双方在签订《钢包中间包耐材整体承包合同》前，上诉人尚欠被上诉人230万元工程款的问题。1、根据双方签订合同第七条，虽然有尚欠乙方货款约230万的字样，但该“约”字是指签订合同前经双方核账，当时上诉人实欠被上诉人工程款2328660.58元。为表诚意，被上诉人同意抹去零头，因此在合同中出现了约的字样。2、合同签订前双方就上诉人欠款多次进行对账，合同签订时上诉人对尚欠230万元无任何异议，因此在该条中明确了上诉人给付230万元的方式及期限。三、一审庭审时，上诉人对其尚欠230万元的事实无异议。二审在无任何事实的前提下又提出异议，显然违反禁止反言的原则，请求法庭不予采信。二、关于443897元，应否在230万元中予以扣除的问题。1、该443897元有两部分组成，其中一张收据是由八张汇票组成。总款数为434197元。另一张收据是因上诉人的要求，被上诉人向其出具的汇票贴息费用9700元。但该费用上诉人至今未实际给付。2、上诉人给付票据的时间均发生在2017年9月8日前，而在2018年3月1日签订《钢包中间包耐材整体承包合同》时，双方经多次对前期欠款进行对账，最终双方在合同中明确了尚欠款230万，现上诉人请求再次抵扣，无任何事实根据。三、关于上诉人是否应赔偿50万元违约金及违约金是否过高的问题。1、当初合同约定赔偿50万元，是基于上诉人一贯对已签合同不认真、不负责的态度。因双方曾经有过合作，所以对上诉人履行合同的态度十分了解。被上诉人为制约上诉人的任意行为，事先在合同中增加了该条款。2、合同明确约定被上诉人整体承包钢包和中间包的耐材，但在被上诉人进场后，在未经被上诉人同意的情况下，上诉人即出现违约，擅自变更合同，将中间包转包他人，被上诉人一进场上诉人就开始违约。3、合同第八条明确约定承包期限三年。但自2018年3月1日签订合同，3月下旬相关材料进场，4月1日生产至当月13日停产，总共就生产13天。2019年1月开始生产，至5月11日被强行解除合同离场，一共四个月零十一天。两年相加实际生产不足五个月。4、结合实际履行来看，2018年4月，上诉人因环保等问题，在相关部门多次责令整改不到位的情况下。被责令停业整顿，直至当年底。而此时被上诉人为履行合同的耐材及相关配套材料、设备等已投入187吨，价值70多万。加之从上一家接手的材料60多万元，合计130多万元。至4月13日停产时，当月产量折合人民币近7万多元。也就是说停产时，闲置在上诉人厂区内的被上诉人的材料等价值达120多万元。此120多万元的材料中绝大多数是耐材，耐材的配方中有害怕受潮溶于水的原料镁砂，长时间不用会使耐材中的镁砂二次吸水受潮，并导致耐材整体强度下降而不能使用，且无法还原。本案中，因上诉人连续停产八个多月，导致现场钢包内的浇筑料因不能满足生产而全部报废，由此给被上诉人造成极大的直接经济损失。5、根据上诉人2019年四个多月的钢产量，其每月平均钢产量应在13.5万吨左右。结合被上诉人预期利润5%计算，每月利润约7万元，如合同继续履行，预期利润总额应在160万元以上。因上诉人擅自解除合同致使被上诉人的可得利益全部丧失。6、结合合同第八条，合同履行期间，被上诉人未发生任何重大质量事故和责任，完全履行了自己的义务，在此情形下，上诉人擅自解除合同无事实根据，其行为已构成违约，应当承担违约责任，赔偿被上诉人的直接和间接损失。7、因上诉人强行解除合同，且要求被上诉人在向后续承包方转让移交材料设备时。不得影响其正常生产。如此交接方式，致使被上诉人与后续承包方就所交耐材设备产生纠纷，现该案仍在审理中，给被上诉人造成重大损失。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求无任何事实根据和法律依据。结合整个合同的履行来看，上诉人随意变更合同，任意解除合同的行为给被上诉人造成上百万元的损失，所以合同约定赔偿50万元远不足以弥补被上诉人的损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。阳泉华夏公司向一审法院起诉请求：1、依法判令徐州泰发公司给付阳泉华夏公司工程款2591569.5元、违约金500000元、支付保函费7000元；2、本案诉讼费由徐州泰发公司承担。事实和理由：2018年3月1日，阳泉华夏公司和徐州泰发公司双方签订了《钢包中间包耐材整体承包合同》。合同就阳泉华夏公司整体承包徐州泰发公司钢包中间包耐材的承包内容、结算方式、违约责任及欠款的清偿等进行了约定。至2018年底，因徐州泰发公司未正常生产给阳泉华夏公司造成重大材料损失。2019年5月，徐州泰发公司擅自解除合同。经结算，徐州泰发公司尚欠施工及耐火材料款等2591569.5元未付，经阳泉华夏公司多次催要未果。综上，阳泉华夏公司认为依法成立的合同应当受到法律保护。结合本案，徐州泰发公司违反合同约定且擅自解除合同等行为已构成违约，应当依据合同约定及相关法律规定赔偿阳泉华夏公司损失。为维护阳泉华夏公司的合法权益，特诉至贵院。一审法院查明，2018年3月1日，阳泉华夏公司（乙方）与原徐州市泰发特钢科技有限公司（甲方）签订《钢包中间保耐材整体承包合同》，双方约定：合同标的物是甲方炼钢厂的钢包和中间包用耐材，内容包括全部耐火材料的供应、施工及维护。详细要求双方另行签订《技术协议》，该协议为本合同组成部分，有同等法律效力；乙方所使用材料必须满足甲方使用要求，做到长寿低耗。若因乙方原因出现使用异常，甲方有权根据《技术协议》进行考核；钢包和中间包耐材承包单价为15元/吨钢（含17%增值税），其中钢包单价9.6元/吨钢，中间包单价5.4元/吨钢；结算金额和方法为当月钢产量×15、当月考核款=当月总额；甲方应于次月5日前出具当月钢产量及结算单，后乙方开票；甲方要在次月15日前全额支付当月结算款，付款方式为银行行承兑汇票（不分期限），乙方不承担任何贴息；若乙方在次月20日前未能收到全部价款，由此带来的供应异常和损失与乙方无关，乙方也不承担任何责任；本合同签订前甲方欠乙方货款约230万，合同签订后5天内甲方付乙方80万，乙方备料并做前期准备工作，乙方的准备期为15天；乙方材料人员进场后甲方再付50万，留100万作为保证金，本合同履行结束后，甲方30天内付该保证金；若甲方付合同订金后乙方未履行合同义务，乙方自愿放弃与甲方的一切债务权利；承包期限为3年，在此期间，若乙方没有重大质量事故和责任，甲方不得无故终止本合同或引入第三方参与本承包项目，否则甲方要赔偿乙方损失50万元；承包期间因乙方原因造成重大安全事故，乙方应承担相应的法律责任和最高限额300万元的赔偿……。双方当事人分别在合同尾部盖章签名。同日，双方又签订《钢包中间包耐材整体承包技术协议》，约定：承包标的物的工况为甲方炼钢厂所述的全部60t钢包和连铸用小方坯中间包，钢包包底装透气砖和水口座砖各一块；甲方要无偿提供乙方原材料存放、作业用场地、吊装用行车、水电等，为乙方现场作业创造必要条件；甲方要提供足够的烘烤器和施工用胎模；乙方负责钢包和中间包用全部耐火材料的供应、砌筑施工、烘烤、维护及拆除；乙方负责所用材料的全程质量控制，钢包使用次数月平均不低于170次（含一次小修），中间包连拉炉数月平均不低于24小时；因乙方原因造成钢包穿包事故，按实际钢水损失量回炉单吨500元计算，造成的设备损失由乙方承担；因乙方原因造成中间包停烧，对乙方罚款2000元；透气砖或滑板质量造成的穿钢、倒包事故，对乙方罚款5000元，并承担损失；钢包平均包龄达到180次，吨钢单价加0.5元，平均包龄达到190次及以上，吨钢单价加0.1元；中间包平均连拉炉数达到30小时，吨钢单价加0.1元，连拉炉数达到40小时及以上，吨钢单价加0.2元……。后双方于2019年2月24日签订《补充协议》，约定维修大包单价基础上涨10%，自2019年元月2日起执行新调整价格。合同签订后，双方按照合同约定履行各自义务。2019年5月，徐州泰发公司将上述合同所涉业务转包给了河南熔金高温材料有限公司。徐州泰发公司为阳泉华夏公司出具汇总结算单，载明2018年应结算工程款为769718.4元，2019年1-5月应结算工程款为4680851.1元，合计5450569.5元，徐州泰发公司为阳泉华夏公司开具了相应价值的增值税发票。徐州泰发公司认可阳泉华夏公司已给付货款5164000元。阳泉华夏公司自2015年至2020年期间共从徐州泰发公司处领取价值105240元的材料，其中2018年3月1日之前90790元，之后14450元。另外，徐州泰发公司提交罚款明细，载明对阳泉华夏公司罚款715083.6元，其中2018年3月1日之前为502515元，2019年度为212568.6元；并且称2017年2月4日因重大责任事故而对阳泉华夏公司罚款33万余元。另查明，一、徐州市泰发特钢科技有限公司已更名为徐州泰发特钢集团有限公司；二、徐州泰发公司曾于2017年度向阳泉华夏公司支付货款443897元。一审法院认为，阳泉华夏公司和徐州泰发公司签订承包合同，由阳泉华夏公司承包徐州泰发公司炼钢厂的钢包和中间包用耐火材料的供应、施工及维护，双方成立承揽合同关系，应当按照合同约定履行各自义务。双方2018年3月1日签订的承包合同中对徐州泰发公司欠阳泉华夏公司2300000元进行了确认并约定支付方式，因此双方在2018年3月1日之前的权利义务已经明确，故徐州泰发公司主张的2018年3月1日之前的付款、罚款、领取材料费及发生重大责任事故等，均与本案无涉。另外，徐州泰发公司为阳泉华夏公司出具结算单载明2018年应付工程款为769718.4元，2019年1-5月应付工程款为4680851.1元，故徐州泰发公司应付阳泉华夏公司款项总计为7750569.5元。扣除徐州泰发公司已给付5164000元及材料费14450元、罚款212568.6元后，徐州泰发公司尚欠阳泉华夏公司承包费2359550.9元。另外，双方在合同中约定“乙方（阳泉华夏公司）不承担任何贴息”，阳泉华夏公司据此要求徐州泰发公司应承担贴息损失5000元，但阳泉华夏公司并未提供存在5000元损失的证据，故该院对阳泉华夏公司此主张不予支持。关于违约金问题，双方在合同中约定“承包期限为3年，在此期间，若乙方（阳泉华夏公司）没有重大质量事故和责任，甲方（徐州泰发公司）不得无故终止本合同或引入第三方参与本承包项目，否则甲方要赔偿乙方损失50万元。”而徐州泰发公司在无证据证明阳泉华夏公司有重大质量事故和责任的情况下于2019年5月将合同工程转包给案外人河南熔金高温材料有限公司，故徐州泰发公司应当按照合同约定赔偿阳泉华夏公司损失500000元，阳泉华夏公司的该项请求该院予以支持。阳泉华夏公司要求徐州泰发公司支付保函费7000元，没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、被告徐州泰发特钢集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告阳泉市华夏高级耐火材料有限公司承包费2359550.9元及违约金500000元，合计2859550.9元；二、驳回原告阳泉市华夏高级耐火材料有限公司的其他诉讼请求。除一审提交的证据外，二审期间徐州泰发公司提供了徐州泰发公司和阳泉华夏公司往来明细账、徐州泰发公司生产事故分析表、炼钢工序现场的生产线及钢包照片、视频以及徐州泰发公司与河南熔金公司签订的耐火材料买卖合同等证据。阳泉华夏公司提供了其公司委托阳泉市伟捷运输有限公司于2018年3月24日至4月12日向徐州泰发公司运送耐材的出库单等证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于2018年3月1日签订《钢包中间包耐材整体承包合同》时徐州泰发公司欠阳泉华夏公司的货款数额如何确定的问题。首先，根据徐州泰发公司提交的与阳泉华夏公司的往来明细帐，至2018年3月1日，徐州泰发公司账面共欠阳泉华夏公司2165558.58元。该数额与双方签订的《钢包中间包耐材整体承包合同》中载明的欠款约230万元差额较大。如果徐州泰发公司在账面显示仅欠阳泉华夏公司2165558.58元的情况下却在双方合同中自认欠款数额为230余万元并承诺分三期给付，且明确约定第一期给付80万元，第二期给付50万元，第三期给付100万元，徐州泰发公司的解释显然不符合常理，故本院对徐州泰发公司提交的往来明细账的真实性不予认定。其次，2018年3月8日，徐州泰发公司在其往来明细账中将2017年9月8日阳泉华夏公司收到的443897元进行补记账，把上述453597元从总应付款中予以单方扣减。虽然徐州泰发公司称推迟记账的原因是因为承兑汇票有半年的承兑期，但是诉争的434197元由8张汇票合计而来，8张汇票的金额、出票人、付款行及到期日各不相同，且该记账方式与徐州泰发公司2018年3月10日向阳泉华夏公司支付50万元承兑汇票并当即计入往来明细账的做法亦互相矛盾。因此，徐州泰发公司关于仅欠付阳泉华夏公司1725212.48元的上诉主张与本院审查明的事实不符，一审判决关于双方在2018年3月1日之前的权利义务已经明确，徐州泰发公司主张的2018年3月1日之前的付款、罚款、领取材料费及发生重大责任事故等扣款均与本案无涉的认定并无不当。关于阳泉华夏公司主张的50万元违约金是否应予支持的问题。阳泉华夏公司和徐州泰发公司签订的《钢包中间包耐材整体承包合同》中对于承包期限为3年作出了明确约定。徐州泰发公司应按照诚实、信用原则实际履行合同义务，不得无故终止合同。现诉争承包合同正出于履行期间，阳泉华夏公司在承包期内并未发生合同约定的重大责任事故，徐州泰发公司却违反合同约定，终止了双方签订的《钢包中间包耐材整体承包合同》，并将诉争的钢包中间包耐材的供应、施工及维护工程转包给案外人，引起了本案的诉讼。徐州泰发公司的行为已构成违约，应按合同约定的损失赔偿数额承担违约责任。根据法律规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。徐州泰发公司并未提交证据证实阳泉华夏公司主张的50万元违约金过分高于其受到的损失，徐州泰发公司上诉要求调整违约金的请求既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据，本院不予支持。综上，上诉人徐州泰发特钢集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29676元，由上诉人徐州泰发特钢集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  孟文儒审 判 员  谢立华二〇二〇年十一月二十五日法官助理  许 丽书 记 员  张冉冉