江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3825号上诉人（原审被告）：季鹏飞，男，1980年1月28日生，××族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：瞿红，江苏维业律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟伟，江苏维业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈玉，女，1967年5月10日生，××族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：浦焰，江苏清心律师事务所律师。原审被告：南通中航泛能新材料有限公司，住所地南通高新技术产业开发区青岛路东侧、金桥路北侧聚恒工业园**厂房。法定代表人：季鹏飞，该公司总经理。原审被告：屈玉娟，女，1983年6月26日生，××族，住南通市通州区。原审被告：黄殿芳，女，1974年2月8日生，××族，住南通市通州区。上诉人季鹏飞因与被上诉人陈玉、原审被告屈玉娟、黄殿芳、南通中航泛能新材料有限公司（以下简称中航公司）保证合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季鹏飞上诉请求：撤销一审判决，驳回陈玉的起诉或发回重审;陈玉承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.陈玉撤回对借款人南通天丰电子新材料有限公司（以下简称天丰电子公司）等的起诉后，本案剩余被告均为保证人，案由应为保证合同纠纷。2.陈玉出借款项属于江苏乾正投资有限公司（以下简称乾正公司）非法吸收公众存款的范围，乾正公司已经被公安机关立案侦查，目前天丰电子公司也已被列为该案犯罪嫌疑人，因此本案应当驳回起诉，移送公安机关处理。3.案涉借款行为涉嫌犯罪，借贷合同为无效合同，担保合同也无效。4.在公安机关协调下，乾正公司于2019年10月1日向陈玉偿还本金8240元。陈玉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.本案纠纷由借贷引起，一审确定案由为民间借贷纠纷并无不当。2.本人于2015年向天丰电子公司出借款项，2017年续借，均经由季鹏飞办理，从未与乾正公司接触。3.2019年10月1日已是一审判决之后，之前乾正公司多次向受害人还款，但从未向本人支付过款项，此次支付显属恶意。黄殿芳辩称，陈玉的款项是2015年通过乾正公司借给天丰电子公司的。2016年时本人已离开乾正公司。2017年因陈玉和季鹏飞强烈要求，本人签字提供担保。这笔款项已经列入了非法集资，乾正公司正在设法还款,该公司持有一个大企业的股份，足以归还集资款。中航公司对季鹏飞的上诉无异议。屈玉娟未应诉答辩。陈玉向一审法院起诉请求：1.天丰电子公司、江苏新天丰电池材料有限公司（以下简称天丰电池公司）、季鹏飞、中航公司、屈玉娟、黄殿芳、乾正公司立即偿还借款本息282万元，并支付逾期利息30080元（利息按照年利率12.8%从2018年5月30日暂计算至2018年6月30日，并要求支付到实际履行之日）；2.律师费6万元由天丰电子公司、天丰电池公司、季鹏飞、中航公司、屈玉娟、黄殿芳、乾正公司承担；3.受理费、保全费、诉讼责任险保费由天丰电子公司、天丰电池公司、季鹏飞、中航公司、屈玉娟、黄殿芳、乾正公司承担。一审诉讼过程中，陈玉撤回对天丰电子公司、天丰电池公司、乾正公司的诉讼，一审法院口头裁定予以准许。一审法院认定事实：陈玉（甲方、出借人）、天丰电子公司（乙方、担保人）、天丰电池公司（丙方、借款人）于2017年5月29日签订编号为2017字0000073号协议书一份，三方熟知并接受本协议正本之阐述，约定丙方生产经营需要周转资金，借款金额250万元，借款期限2017年5月30日至2018年5月29日止，合同生效后，丙方自2018年5月29日支付年息32万元。支付账户一栏载明“续存”。陈玉在甲方处签名，天丰电子公司在乙方处盖章，天丰电池公司在丙方处盖章。与协议书共同印制成册的正本其他约定部分载明，如果一方违反其在本协议中所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使其他方遭受或发生损害、损失、索赔等责任，违约方须向另两方作出全部赔偿，包括但不限于全部赔偿、实现全部赔偿的诉讼费、保全费、律师费和交通费等。2017年5月30日，季鹏飞、屈玉娟、黄殿芳向陈玉出具承诺书一份，载明：兹有陈玉于2017年5月30日在南通天丰电子新材料有限公司存入人民币2500000（大写：贰佰伍拾万元整），合同号：2017字0000073号。为确保资金安全，特作出如下几点补充说明：1、季鹏飞、屈玉娟将其名下所有资产作联带担保。2、黄殿芳将其在川港镇志浩村南通家纺城面料市场3-6幢109号房的资产作联带担保。3、该套房产的房产证由陈玉代为保管至合同期满。4、本协议一式两份，具有同等法律效力。陈玉在甲方处签名，季鹏飞、屈玉娟在乙方处签名，黄殿芳在共同担保人处签名，同时共同担保人处盖有中航公司的公章。2018年6月，天丰电子公司出具情况说明，载明：2017年5月29日，天丰电子公司与天丰电池公司向陈玉借款250万元，钱款汇入天丰电子公司。现特别说明，借款人为天丰电子公司，担保人为天丰电池公司，原2017年5月29日的协议书上担保人与借款人的公司名称打印错误，主体颠倒，现予以书面纠正。作为具体办理机构的乾正公司自愿为陈玉的借款本金及相应利息提供书面担保。天丰电子公司在落款处借款人后盖章，落款处担保人天丰电池公司未加盖公章，乾正公司在担保人下方加盖公章。庭审中，陈玉陈述中航公司的公章系季鹏飞当场自行加盖，季鹏飞陈述中航公司的公章系中航公司前任法定代表人黄殿芳加盖。经查询，2017年5月30日，中航公司的股东为南通彩都新能源科技有限公司、季鹏飞、中航公司工会，其中季鹏飞出资比例55%，南通彩都新能源科技有限公司出资比例20%，中航公司工会出资比例25%。另查明，2015年5月25日至2015年6月1日，陈玉向南通市崇川区可迪电动车大卖场先后转账250万元。2016年5月31日，陈玉分多次向天丰电子公司转账40万元。陈玉陈述系通过季鹏飞介绍出借资金给天丰电子公司，季鹏飞携带POS机由陈玉刷卡转账。季鹏飞陈述其介绍陈玉出借款项，2017年5月29日的协议书中本意是天丰电子公司为借款人，天丰电池公司为担保人，其为天丰电子公司的债务提供担保。再查明，案外人杨剑玲与天丰电子公司、乾正公司签订借款协议书，后杨剑玲诉至南通市通州区人民法院，该院以乾正公司涉嫌非法集资已立案侦查，裁定驳回了杨剑玲的诉讼。经一审法院向南通市公安局通州分局核实，该局于2018年6月28日对乾正公司涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查，集资参与人名单中无姓名为“陈玉”的投资人。季鹏飞陈述，2015年、2016年的协议书均由乾正公司经手，但并未在一审法院限定的举证期限内提供证据。还查明，陈玉委托江苏清心律师事务所代理本案诉讼，约定代理费6万元，于2018年6月20日前支付3万元，另3万元律师费按照执行到位的相应比例进行支付。陈玉向江苏清心律师事务所支付了3万元。此外，为诉讼财产保全，陈玉投保了中国人民财产保险股份有限公司的诉讼保全责任保险，缴纳了保费5900元。一审法院认为，陈玉与天丰电子公司、天丰电池公司签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的规定，应属合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。陈玉已经按约出借250万元，借款人应当按照约定归还借款本息。结合天丰电子公司出具的情况说明以及季鹏飞的陈述，本案所涉借贷实为天丰电子公司的借款，由天丰电池公司进行担保，因协议书中存在笔误，故予以更正。关于款项交付，陈玉提供了其2015年5月至6月向南通市崇川区可迪电动车大卖场转账250万元的相关凭证，2016年5月31日向天丰电子公司转账40万元的相关凭证，虽然2015年转账并非转至天丰电子公司账户，但陈玉提供的2017年签订的协议书中明确载明的支付账户为续存，即借款人在本协议签订前确认已经取得了借款，故认定陈玉已经按照约定履行了出借义务。关于本案是否涉及刑事案件，经向南通市公安局通州分局了解，陈玉并非江苏乾正投资有限公司非法吸收公众存款一案的受害人，且在协议书签订时并无江苏乾正投资有限公司参与，即便乾正公司在情况说明中盖章，亦是借款发生后的自愿担保行为，并不涉及乾正公司非法吸收公众存款。因此，对季鹏飞的抗辩意见，不予采纳。关于本案是否超过诉讼时效，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，主债务履行期届满之日为2018年5月29日，现陈玉于2018年7月19日提起诉讼，要求保证人承担保证责任，并未超过保证期间，且自要求保证人承担责任起计算保证诉讼时效。故陈玉的主张并未超过诉讼时效。关于季鹏飞、屈玉娟的责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。季鹏飞、屈玉娟自愿以其名下的所有资产为天丰电子公司的债务承担连带担保，现天丰电子公司未能按期还款，陈玉要求季鹏飞、屈玉娟对天丰电子公司的借款本息及实现债权的费用承担责任，符合法律规定，予以支持。关于黄殿芳的责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。黄殿芳在承诺书中明确以其在川港镇志浩村南通家纺城面料市场3-6幢109号房作连带担保，故陈玉与黄殿芳之间实际上表达的意思系黄殿芳以其财产为陈玉的债务提供抵押担保，但双方并未办理抵押登记手续。即便办理了抵押登记手续，黄殿芳的担保范围亦与抵押物的价值相关。现陈玉直接要求黄殿芳承担偿还借款本息及实现债权费用的请求，并无事实和法律依据，不予支持。关于中航公司的责任，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。而中航公司的章程中约定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分离、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会作出决定。如此，按照中航公司的章程，公司对外担保须全体股东二分之一以上表决权的股东通过。无论是陈玉陈述的由季鹏飞加盖中航公司的公章，亦或由中航公司的原法定代表人黄殿芳加盖，由于季鹏飞、屈玉娟、黄殿芳以及中航公司在同一份承诺书中表明了担保的意愿，故认定季鹏飞对于中航公司为他人担保的行为系明知的也是认可的。因季鹏飞在中航公司的出资比例为55%，其自行加盖或者其允许的他人加盖，都应当视为中航公司同意为他人提供担保的意思表示，故陈玉要求中航公司对天丰电子公司的借款本息及实现债权的费用承担责任，符合法律规定，予以支持。由于季鹏飞、屈玉娟、中航公司均系案涉债务的保证人，且未约定保证份额，因此季鹏飞、屈玉娟、中航公司应当承担连带责任。关于陈玉主张的律师费6万元，因承诺书中担保的范围有明确的指向性，即合同号为2017字0000073号，该协议书中载明了协议各方享有并承担正本约定之权利及义务，而正本中明确了违约方赔偿的范围包括但不限于诉讼费、保全费、律师费和交通费等。现陈玉主张的律师费标准，不超过相关规定，予以支持。关于陈玉主张的诉讼责任保险保费，因陈玉在诉讼过程中申请财产保全，其可提供现金、房产等进行担保。陈玉主张的该费用并非诉讼的必要支出，故对此不予支持。屈玉娟、黄殿芳未到庭，应视为放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十三条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、季鹏飞、屈玉娟、中航公司连带归还陈玉借款本金250万元、借期内利息32万元，并以250万元为本金按照年息12.8%支付自2018年5月30日起至实际还款之日止的利息；二、季鹏飞、屈玉娟、中航公司连带给付陈玉律师费6万元；上述两项于判决发生法律效力之日起十日内履行；三、驳回陈玉的其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。季鹏飞提供以下证据：1．与通州区公安局办案民警的通话录音，证明陈玉在乾正公司非法吸收公众存款案的受害人名录中，一审法院取证时该公安局经办人遗漏了名单的第二页，误告知法官陈玉不在受害人名录中。2.陈玉与天丰电子公司签订的2016年协议书两份，证明案涉借款系2016年借款续存，2016年协议书由乾正公司经手办理。3.中信银行客户回单，证明乾正公司、天丰电子公司仍在给付陈玉借款本息，该次支付金额为8240元。陈玉质证意见：1.对录音真实性不予认可，且录音未告知对方，证据来源不合法，录音内容与公安机关盖章出具的证明内容不符。2.2016年协议书是陈玉本人所签，乾正公司不是借款人。2015年也签有协议书，款项是刷卡给天丰电子公司的。2017年协议借款人是天丰电子公司。3.2019年10月1日转账8240元是季鹏飞为逃避保证责任而故意将陈玉列入受害人名单，乾正公司曾多次向受害人支付款项，但是陈玉从未获得相应款项。黄殿芳对以上证据没有异议，陈述其与几个主要经办人在公安机关要求下筹集部分资金在重大节日向受害人偿付一部分集资款以维稳，8240元是按存款金额的0.4%支付。本院认证认为，上述证据1真实性无法确认，证据2和证据3真实性可以认定。二审中，本院依职权向南通市通州市公安局调取通公（经）立字[2018]799号立案决定书，并交由各方当事人质证，各方当事人对该证据均不持异议，本院予以确认。本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另补充查明以下事实：1.陈玉曾于2016年与天丰电子公司签订140万元、150万元借款协议书各一份，两协议上支付账号处均记载为续存，乾正公司均作为代理人签章。根据各方当事人陈述，上述290万元已归还40万元。2.南通市通州区公安局以涉嫌非法吸收公众存款案为由，继2018年6月28日对乾正公司立案侦查之后，又于2018年11月8日对天丰电子公司立案侦查。3.2019年10月1日，乾正公司向陈玉归还8240元，摘要记录为本金还款。经当事人确认，二审的争议焦点为：1.案涉借贷是否涉嫌非法吸收公众存款犯罪。2.如果涉嫌非法吸收公众存款犯罪，季鹏飞等保证人是否仍应承担保证责任。本院认为，案涉借贷的主债务人天丰电子公司已被公案机关以涉嫌非法吸收公众存款为由立案侦查，本案基础借贷法律关系涉及刑事犯罪嫌疑属实。因陈玉在一审中已撤回对天丰电子公司的起诉，剩余被告均为保证人，本案案由应调整为保证合同纠纷，季鹏飞关于该事项的上诉理由成立，本院予以采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第十三条规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。季鹏飞系案涉借款经办人，对于借款事实知情，其本人不存在受欺诈情形，且未被作为犯罪嫌疑人处理。其与陈玉所达成的保证合同并无合同法上规定的无效情形，仍然应当依法承担保证责任。一审判决并无不当，但因乾正公司已偿还陈玉本金8240元，该部分主债务消灭，应当从案涉标的额中扣除。本院依法对一审判决予以变更。综上，季鹏飞的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初1557号第二项，即季鹏飞、屈玉娟、南通中航泛能新材料有限公司连带给付陈玉律师费6万元；维持该判决第三项，即驳回陈玉的其他诉讼请求。二、变更该判决第一项为：季鹏飞、屈玉娟、南通中航泛能新材料有限公司连带归还陈玉借款本金2491760元、借期内利息32万元、逾期利息433778元，并以2491760元为本金按照年息12.8%支付自2019年10月1日起至实际还款之日止的利息。上述两项于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费30080元，由上诉人季鹏飞负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  谷昔伟审判员  王作杰二〇二〇年十一月十二日书记员  魏仪雯