福建省福州市晋安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0111刑初977号 公诉机关福州市晋安区人民检察院。 被告人吴克兢，男，1995年9月15日出生，籍贯：福建省建宁县，汉族，中专文化程度，户籍地：福建省建宁县。因犯危险驾驶罪，于2018年11月16日被福州市鼓楼区人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元，2019年1月7日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月14日被刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，于2019年4月20日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人余小红，福建商通律师事务所律师。 被告人朱利强，男，1991年4月3日出生，籍贯：福建省建宁县，汉族，初中文化程度，户籍地：福建省建宁县。因犯寻衅滋事罪，于2010年11月15日被福建省建宁县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因吸食毒品，于2014年9月18日被建宁县公安局处于行政拘留十一日并处罚款一千五百元，于2015年4月6日被建宁县公安局责令社区戒毒三年。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月14日被刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，于2019年4月20日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 被告人刘浩，男，1987年12月25日出生，籍贯：福建省建宁县，汉族，初中文化程度，户籍地：福建省建宁县。因吸食毒品，于2015年3月31日被建宁县公安局处以行政拘留五日。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月14日被刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，于2019年4月20日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市晋安区人民检察院以晋检诉刑诉（2019）913号起诉书指控被告人吴克兢、朱利强、刘浩犯非法经营罪，于2019年12月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派检察官助理刘秋铌出庭支持公诉，被告人吴克兢、朱利强、刘浩到庭参加诉讼。期间，公诉机关提出补充侦查，延期审理一次。因新冠疫情发生，本案于2020年4月30日中止审理，2020年10月26日恢复审理。现已审理终结。 福州市晋安区人民检察院指控： 2018年2月，被告人吴克兢、朱利强、刘浩入股杨鹏（在逃）位于福州市晋安区，并商定杨鹏占公司股份的55%，被告人吴克兢、朱利强、刘浩三人各占股份15%，公司设有市场一部、市场二部、市场三部、市场六部、人事部及前台，吴克兢、朱利强、刘浩分别兼任市场一部、市场三部、市场二部经理，三人负责公司的运营管理以及指导员工发展客户。2019年2月，公司搬迁至福州市晋安区，公司结构及杨鹏、吴克兢、朱利强、刘浩占有股份比例不变。 被告人吴克兢、朱利强、刘浩为非法牟利，与杨鹏合伙，在明知公司没有获得中国证监会核准的经营证券期货业务资格的情况下，招聘业务员吴某1、池某、汪某、朱某1、谢某1、何某、谢某2、周枝众、黄某、吴某2、欧某、余某等人，在进行“话术”及身份包装等培训后，让业务员将微信位置虚拟定位于香港，添加微信好友发展客户，冒充“高富帅”或“白富美”等社会成功人士，与客户聊天培养感情，虚构有港股内幕消息，推荐客户在指定的时间、价格区间内购入公司指定的股票，被害人林某、李某等人按照业务员的推荐购入股票并将股票购入信息的截图发给业务员，业务员将被害人股票购入信息和聊天记录的截图发给吴某1汇总提交杨鹏安排的人进行审核，审核通过后，杨鹏按被害人购买股票总额的15％给公司相应提成，在扣除公司开销、员工工资及抽成后，剩余的钱由被告人吴克兢、朱利强、刘浩平分，三人非法获利分别为人民币7万元、10万元、7万元。业务员推荐被害人购买的股票，在被害人购入后均大幅下跌。经审计，四个市场部业务员推荐客户购买股票经公司审核通过的共计10340000股，涉案金额共计3391250港币，按交易日人民币汇率中间价折合人民币2943968.36元。 2019年3月12日，被告人吴克兢、朱利强、刘浩等人在福州市晋安区被公安机关抓获，到案后，三人对犯罪事实供认不讳。 针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。 公诉机关认为，被告人吴克兢、朱利强、刘浩违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，结伙非法经营股票咨询推荐业务，扰乱市场秩序，非法经营额达人民币2943968.36元，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款之规定犯罪事实清楚证据确实充分应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴克兢、朱利强、刘浩虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。 被告人吴克兢、刘浩对公诉机关的指控不持异议。被告人朱利强辩解称，其获利为七万元，对其余指控不持异议。 辩护人余小红对起诉书认定被告人吴克兢的行为构成非法经营罪没有异议，就量刑部分提出以下辩护意见：1、被告人吴克兢不参与和上级对接与决策，客观上在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，应当从轻处罚。2、吴克兢归案后如实供述自己的罪行，应认定系坦白，可以从轻处罚。3、吴克兢具有以下酌定从轻处罚的情节：在侦查阶段自愿认罪，犯罪后真诚悔罪。综上，建议对被告人吴克兢从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2018年2月，被告人吴克兢、朱利强、刘浩入股杨鹏（在逃）位于福州市晋安区，并商定杨鹏占公司股份的55%，被告人吴克兢、朱利强、刘浩三人各占股份15%，公司设有市场一部、市场二部、市场三部、市场六部、人事部及前台，吴克兢、朱利强、刘浩分别兼任市场一部、市场三部、市场二部经理，三人负责公司的运营管理以及指导员工发展客户。2019年2月，公司搬迁至福州市晋安区，公司结构及杨鹏、吴克兢、朱利强、刘浩占有股份比例不变。 被告人吴克兢、朱利强、刘浩为非法牟利，与杨鹏合伙，在明知公司没有获得中国证监会核准的经营证券期货业务资格的情况下，招聘业务员吴某1、池某、汪某、朱某1、谢某1、何某、谢某2、周枝众、黄某、吴某2、欧某、余某等人，在进行“话术”及身份包装等培训后，让业务员将微信位置虚拟定位于香港，添加微信好友发展客户，冒充“高富帅”或“白富美”等社会成功人士，与客户聊天培养感情，虚构有港股内幕消息，推荐客户在指定的时间、价格区间内购入公司指定的股票，被害人林某、李某等人按照业务员的推荐购入股票并将股票购入信息的截图发给业务员，业务员将被害人股票购入信息和聊天记录的截图发给吴某1汇总提交杨鹏安排的人进行审核，审核通过后，杨鹏按被害人购买股票总额的15％给公司相应提成，在扣除公司开销、员工工资及抽成后，剩余的钱由被告人吴克兢、朱利强、刘浩平分，三人非法获利分别为人民币7万元、10万元、7万元。业务员推荐被害人购买的股票，在被害人购入后均大幅下跌。经审计，四个市场部业务员推荐客户购买股票经公司审核通过的共计10340000股，涉案金额共计3391250港币，按交易日人民币汇率中间价折合人民币2943968.36元。 2019年3月12日，被告人吴克兢、朱利强、刘浩等人在福州市晋安区被公安机关抓获，到案后，三人对犯罪事实供认不讳。 另查明，公安机关从被告人朱利强处提取到作案工具台式电脑16台。 上述事实，被告人吴克兢、朱利强、刘浩在开庭审理过程中亦无异议，且有涉案电脑的物证照片；提取笔录、扣押清单、接受证据清单、指认照片、微信聊天记录、中国建设银行个人活期账户交易明细、户籍证明、到案经过、吴克兢、朱利强前科刑事判决书、行政处罚决定书、刑满释放证明书（存根）、违法犯罪经历查询记录、关于福建万鼎鑫德网络科技有限公司等有关情况的复函、员工薪资表、营业执照、内资企业登记基本情况表、银行账户明细信息、银行流水、情况说明等书证；证人吴某1、谢某1、朱某1、朱某2、汪某、池某、何某、周某、吴某2、欧某、谢某2、余某、黄某、吴某3、彭某、沈某、陈某、范某等人的证言;被害人李某、林某的陈述；福建德健会计师事务所有限公司出具的德健专审字（2019）第353号司法鉴证专项审核报告；现场勘验、检查笔录、现场方位图、现场照片及辨认笔录等证据证实。 本院认为，被告人吴克兢、朱利强、刘浩未经国家有关主管部门批准，非法经营股票咨询推荐业务，扰乱市场秩序，数额达人民币2943968.36元，其行为已均构成非法经营罪。公诉机关的指控，有事实和法律依据，罪名成立,量刑建议适当，予以采纳。被告人吴克兢、朱利强、刘浩虽不具有自首情节，但到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。辩护人余小红的相关辩护意见予以采纳。纵观全案，被告人吴克兢占有公司股份，且负责公司的管理和运营，对公司整体发展起关键作用，故辩护人余小红关于吴克兢系从犯及对吴克兢适用缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人朱利强关于其获利七万元的辩解，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴克兢犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2021年9月13日止，罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。 二、被告人朱利强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2021年9月13日止，罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。 三、被告人刘浩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2021年9月13日止，罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。 四、扣押在案的作案台式电脑16台予以没收，由扣押单位福州市公安局晋安分局上缴国库。 五、继续追缴被告人吴克兢非法所得人民币七万元，被告人朱利强非法所得人民币七万元，被告人刘浩非法所得人民币七万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  范晓玲 人民陪审员  林 端 人民陪审员  詹汉高 二〇二〇年十一月四日 书 记 员  周严颖 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。