辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）辽01执异814号异议人（利害关系人）：金玉刚，男，1965年3月9日出生，汉族，住址：辽宁省盘锦市双台子区。申请执行人：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区巴山路**。法定代表人：刘培华，该公司董事长。被执行人：辽宁天成房地产开发有限公司，，住所地辽宁省盘锦市大洼县田家镇甜水村东甜水法定代表人：李凤如，该公司董事长。上列当事人建设工程施工纠纷一案，依据辽宁省高级人民法院作出（2014）辽民一初字第00016号民事判决书，辽宁省高级人民法院立案执行，执行案号为（2015）辽执二字第9号。执行过程中，该院于2015年2月25日（2015）辽执二字第9号裁定，查封被执行人辽宁天成房地产开发有限公司开发的位于盘山县坎墙子镇大岗子村东部新城农垦佳苑34栋房产。该院于2015年2月25日作出（2015）辽执二字第9号裁定，裁定（2014）辽民一初字第00016号民事判决书由辽河中院执行。辽宁省高级人民法院于2018年9月4日（2018）辽执监198号裁定，裁定（2014）辽民一初字第00016号民事判决书由沈阳市中级人民法院执行。本院依据上述裁定于2018年9月14日立案执行，执行案号为（2018）辽01执855号。执行过程中，本院于2019年7月4日（2015）作出（2018）辽01执855号裁定，继续查封被执行人辽宁天成房地产开发有限公司开发的位于盘山县坎墙子镇大岗子村东部新城农垦佳苑A区1-34#在建工程（以下简称案涉房产）。异议人金玉刚针对上述执行行为提出异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人金玉刚请求法院撤销（2018）辽01执855号裁定。理由为：贵院执行裁定书(2018)辽01执855号作出的沈阳山盟建设集团有限公司查封辽宁天成房地产开发有限公司开发的盘山县东部新城A区未完工的3#、11#住宅楼,因金玉刚为该楼号实际施工人,并且在签订施工合同时于2012年2月28日合同的第十七项违约责任第1条规定发包方如不能按合同约定支付工程款,以本项目未出售的商品房做担保偿还承包方,价格双方约定,同时于2012年2月28日双方签订了补充合同书(一)(二)(三)项，如甲方未按施工协议书中双方约定的拨款方式执行,甲方同意用A区未完工的3#、11#住宅楼全面积作抵押,全部抵顶所欠乙方的工程进度款,并商定在抵押期间,甲方(辽宁天成房地产开发有限公司)如另以此楼的面积再次以各种方式抵押或出售未经乙方(金玉刚)协商均视无效。盘山县人民法院于(2019)辽1122民初1778号民事调解书依法确认辽宁天成房地产开发有限公司欠实际施工人已垫付的工程款。盘山县人民法院在调解书中的第二项,依据《合同法》的第二百八十六条规定依法裁定给实际施工人金玉刚对所建A区3#、11#楼已完工程部分享有优先受偿权。故,实际施工人金玉刚即债权人向辽宁省沈阳市中级人民法院提出对盘山县东部新城A区3#、11#住宅楼的执行裁定书应予撤销,望贵院依据《中华人民共和国建筑工程合同法》及相关法律规定,依法终止对东部新城A区3#、11#住宅楼的执行,申请人特此向贵院提出申请。经审查查明，原告沈阳山盟建设集团有限公司诉被告辽宁天成房地产开发有限公司建设工程施工纠纷一案，辽宁省高级人民法院作出（2014）辽民一初字第00016号民事判决书，主文内容为：“……判决如下：一、辽宁天成房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向沈阳山盟建设集团有限公司给付工程价款93,756,220元及该款的利息(利息自2014年7月30日起,至本判决确定的给付之日止,按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算);二、沈阳山盟建设集团有限公司就93,756,220元的本案工程欠款对位于盘锦市兴隆台街南侧辽河南路西侧的“盘锦《天成家园》小区”工程折价或者拍卖、变卖的价款具有优先受偿权;三、驳回沈阳山盟建设集团有限公司的其他诉讼请求。”另查明，异议人提供的《盘山县东部新城工程意向合同书》主要内容为：“2012年2月28日，辽宁天成房地产开发有限公司（发包方）与金玉刚（承包方）签订合同，约定辽宁天成房地产开发有限公司将盘山县东部新城A区3#、4#、11#、12#楼有关项目交由金玉刚进行施工”。其中，上述合同书在“违约责任”部分记载：“发包方如不能按合同约定支付工程款，以本项目未出售的商品房作担保偿还总包方，价格双方商定。……”异议人提供的其与被执行人辽宁天成房地产开发有限公司所签订的补充合同书记载：“辽宁天城房地产开发有限公司开发的盘山县坝墙子镇东部新城城乡一体化工程的A区11#、3#住宅楼以包工包料方式承包给金玉刚进行施工,合同约定甲方按工程进度的70%给乙方拨进度款,如甲方不能按约定给乙方拨款,甲方可用在建的A区商品楼房作抵押顶所欠的程进度款,双方协商具体内容如下：一、如甲方未按施工协议书中双方约定的拔款方式执行,甲方同意用A区11#、3#楼全面积作抵押,全部抵押给乙方顶欠的工程进度款。二、楼房抵押的价格:A区11#、3#楼在框架主体完工后以每平方米500元的价格计算,主体砌筑完每平方米按700元，竣工后达到入住条件时每平方米按1500元进行计算。三、欠工程进度款的计算方法:按实际完成的工程量进行计算。四、抵押的面积:A区11#、3#楼。在工程未竣工之前全部抵押给乙方。在抵押期间，甲方如另以此楼的面积再次以各种方式作抵押和出售,未经乙方协商均视无效。五、按实际发生的工程欠款进行计算，抵押相应金额面积的楼房，剩余的楼房予以退还。六、在工程竣工后,如甲方仍拖欠方的程款,该楼抵顶工程款的价格按售楼价下浮15%顶所欠的工程款,如甲方按施工协议书条款中拨款规定履行后,双方可撤销抵押协议,甲方可收施中锁抵押给乙方的楼房。七、抵押期间,改楼房的产权归乙方所有,乙方有权对销售和抵顶锁的材料款,价格甲乙双方协商,甲方负责办理何种相关产权手续费用按规定承担……”再查明，盘山县人民法院于2019年10月1日作出（2019）辽1122民初1778号民事调解书，其主文内容为：“……本案审理过程中,经本院主持调解,当事人自愿达成如下协议：一、被告辽宁天成房地产开发有限公司久原告金玉刚工程款109.24万元,此款于2019年12月31日给付40%,剩余60%工程款于2020年8月31日之前付清,被告辽宁天成房地产开发有限公司在给付原告金玉刚第二笔工程款的同时,原告金玉刚将已完工程的内业资料和检测报告交给被告辽宁天成房地产开发有限公司；二、原告金玉刚在所承建的A区3#、11#楼已完工程部分享有优先受偿权;三、案件受理费31969.00元,减半收取15984.50元,由被告辽宁天成房地产开发有限公司负担。上述协议,不违反法律规定,本院予以确认。……”本院认为，异议人所提的异议请求涉及多项异议理由，应当分别予以审查认定。第一，关于异议人依其与被执行人签订的施工合同，约定被执行人将案涉房产中3#、11#楼作抵押，抵顶其所欠异议人工程款，进而对抗法院查封的主张。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”据此，在建工程抵押权须以登记为设立要件。本案中，虽然异议人与被执行人签订有关合同，约定对于案涉房产中3#、11#楼设定抵押，但现有证据不足以证明其已对上述住宅办理抵押登记，抵押权的设立要件尚不具备，故异议人对被执行人仅享有一般的债权请求权，并非有优先受偿权。退一步讲，即便异议人享有抵押权，但抵押权指向的仅是执行财产变现后的价值，而非执行财产本身，该权利并不能阻碍法院的执行行为。故异议人无法对抗申请执行人，亦无法对抗法院对案涉房产采取的执行措施，对异议人提出的上述理由本院不予支持。第二，关于异议人认为盘山县人民法院所作出的民事调解书已认定异议人对案涉房产中3#、11#楼享有优先受偿权，并以此请求法院解除查封的主张。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”依据上述法律规定可知，对于存在优先受偿权的执行财产，法院有权采取的执行措施，至于优先受偿权可在后续执行财产变价之后，以优先获取对应价款的方式实现，优先受偿权并不能成为对抗法院执行的依据。本案中，即便有生效调解书确认异议人对案涉房产中3#、11#楼享有优先受偿权，但该权利并不足以对抗法院的查封行为，该执行行为亦未对异议人优先受偿权产生不利影响。异议人若主张优先受偿权，可以在财产变价后通过其他法律途径解决。故对该异议理由，本院亦不予支持。综上，法院的执行行为符合法律规定，对异议人的异议请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回异议人金玉刚的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向辽宁省高级人民法院申请复议。审判长 关 兵审判员 乔维修审判员 王雪征二〇二〇年十一月二十四日法官助理朱文旭书记员唐璐