北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11666号上诉人（原审被告、反诉原告）：花湘四季（北京）餐饮管理连锁有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：毛梦耀，董事长。委托诉讼代理人：朱慕华，北京鑫道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：卢禄妃，女，1986年6月6日出生，汉族，住湖南省长沙县湘龙街道办事处中南汽车世界社区。委托诉讼代理人：李国清，北京京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：严丽丽，北京京师律师事务所律师。上诉人花湘四季（北京）餐饮管理连锁有限公司（以下简称花湘四季公司）因与被上诉人卢禄妃合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初49722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人花湘四季公司之委托诉讼代理人朱慕华，被上诉人卢禄妃之委托诉讼代理人严丽丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。花湘四季公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求依法驳回卢禄妃的诉讼请求；3.请求卢禄妃支持花湘四季公司的损失5万元，当庭变更为请求卢禄妃支付违约金5万元。4.一、二审诉讼费由卢禄妃承担。事实与理由：2017年6月，花湘四季公司与卢禄妃签订合作协议，约定卢禄妃委托花湘四季公司经营西城区文兴东街1号餐厅，双方合同第六条约定经营性费用由卢禄妃承担，合同第八条约定双方均不得违约解除合同否则承担违约责任，后2017年11月21日双方签订补充协议，对部分内容做了更改，将原协议花湘四季公司出资5万投资款予以取消，卢禄妃不再承担后续投资，事实上卢禄妃也未再追加投资。花湘四季公司一直按照约定经营餐厅，餐厅经营不久后，花湘四季公司就发现卢禄妃没有如实告知餐厅情况，因为该餐厅临近国谊宾馆，经常有大型会议活动，餐厅数次被迫停业。本来该餐厅就不临近主要街道，前期引流费时费力，加上停业更是雪上加霜，导致餐厅一直亏损经营，就在稍稍有所好转后，2018年3月3日卢禄妃单方解除合同，拿走餐厅宿舍及门店钥匙，并强行终止协议，关停门店，花湘四季公司近期采购的食材、酒水及其它物资均被其扣下。直接导致了花湘四季公司重大损失。花湘四季公司认为，餐厅经营是一个长期的过程，前期需要大量的时间和精力去打理，才能逐渐培养客源，对方也完全清楚这一点，故双方在补充协议中约定2018年12月31日前才进行第一次固定分红。在餐厅稍稍有所起色后，卢禄妃违约，单方突然解除合同，直接导致花湘四季公司经济损失，且预期利益无法实现。但一审法院只截取了2018年11月至2019年3月3日之间的经营情况就进行裁判卢禄妃获得分红，违背了餐厅经营规律的有关常识，对花湘四季公司明显不利。花湘四季公司从2017年12月起支付了房租十多万元，不存在卢禄妃为花湘四季公司垫付房租的情况，一审法院判决花湘四季公司支付房租属于没有查明事实。卢禄妃单方违约给花湘四季公司造成了损失，花湘四季公司要求卢禄妃支付违约金是符合法律规定的，一审法院不支持花湘四季公司的请求属于适用法律错误。综上所述，一审法院的判决存在错误，花湘四季公司恳求人民法院支持上诉请求。卢禄妃辩称：同意一审判决，不同意花湘四季公司的上诉请求和理由。卢禄妃向一审法院起诉请求：1、确认卢禄妃与花湘四季公司签订的《餐厅（委托经营）合同协议》及《补充协议》解除，判令被告给付卢禄妃分红款63580元、违约金200000元，所欠房租80559元，水费电费燃气费20841元，宣传费20800元。判令花湘四季公司承担本案的全部诉讼费用。花湘四季公司向一审法院提出反诉请求：1、判令卢禄妃向花湘四季公司赔偿违约金20万元；2、判令卢禄妃向花湘四季公司支付损失5万元；3、诉讼费用由卢禄妃承担。一审法院认定事实：花湘四季公司原名称为毛毛家（北京）餐饮管理连锁有限公司（以下简称毛毛家公司），于2018年11月6日变更为现名称。2017年6月8日，卢禄妃作为甲方与毛毛家公司作为乙方签订《餐厅（委托经营）合作协议》，约定：为更好的提升餐厅管理及经营效益，经由甲、乙友好协商，甲方拟将位于北京市西城区文兴东街1号后院库房一层厨房部分及向北3.5米部分的餐厅委托乙方进行经营管理，并使用乙方品牌：毛毛家私房湘菜。本餐厅总投资预算为220万，含各类开办费及前三个月运营备用金，经双方协商一致，乙方负责输出品牌及管理团队并出资5万从而取得特定的分红权，具体如下：以季度为周期召开股东会，进行利润分成，除计提房租及20%运营备用金外，剩余利润按以下比例分配：1、前期分红比例为甲方70%，乙方30%；甲方须配合乙方经营，承担餐厅经营性费用，该费用包括但不限于人员工资、租金、税金、水电、办公费用、促销费、广告费等。本协议因任何一方违约或因任何一方违约提前解除的，违约方应承担一切违约责任。1、餐厅盈利后（以月度财务报表为准，其中不含摊销和折旧费），甲方不得私自转让餐厅及甲方持有股份或加盟其他品牌，否则须向乙方支付违约金20万元及5万元出资款；乙方亦不得私自解除协议，否则须向甲方支付违约金20万元；2、如因乙方经营原因导致亏损，需甲方额外投入累计超过20万元时，甲方有权解除协议等。2017年11月21日，双方签订《补充协议》，约定，1、自2017年11月22日起，乙方全权负责经营餐厅，包括财务管理权，甲方不再参与餐厅管理，但有义务继续为餐厅引流、增加收益；2、乙方经营期间，承担经营风险自负盈亏，甲方不再承担后续投资，但有义务配合乙方与业主、外部管理机构的沟通协调；3、原协议中第五条约定的分红比例调整如下：1）2018年12月31日前，甲方固定分红：25万元；2)2019年12月31日前，甲方固定分红：35万元；3）2020年1月1日起，甲乙双方按照70%：30%的比例分红；4）甲方累计分红达到180万后，双方分红比例调整为60%：40%；5）房租协议到期后如可续约，后续经营中，甲乙双方分红比例不变；6)原协议中约定乙方支付的5万元投资款予以取消，不影响分红比例。4、乙方负责餐厅的经营安全，如遇不可抗力因素（如政府原因、消防、拆迁及其他外部原因）导致餐厅无法正常经营，乙方不承担责任；5、如经营中出现问题或争议，甲乙双方友好协商解决等。2017年7月至8月，卢禄妃陆续向毛毛家公司支付广告宣传费和安装费26600元。2017年8月，卢禄妃支付房租320000元。2018年3月3日，卢禄妃自毛毛家公司店长魏小敏手中取走门店钥匙；3月18日，卢禄妃自毛毛家公司处取走男生宿舍钥匙。3月4日，双方通过微信群聊方式协商解约事宜，其中卢禄妃有如下表述“咱们之间的合约要解除也只能按照正常的法律途径，损失最大的是我”，毛毛家公司回复如下“好的，我们不再经营车公庄店，你自己做好思想准备”。同日，毛毛家公司法定代表人向卢禄妃发送微信表示“妹妹，咱们之间的合作怎么走法律途径都行，但是从现在起我们不再负责车公庄店，你转手也好喊别人经营也好”，卢禄妃回复“你们这样很不负责任，去年我要转你不同意，那时候能出手，你把流水都拿走了，房租还是我付的，现在出不了手还得交下半年房租。”3月26日，卢禄妃向毛毛家公司发送《合作终止协议书》，但双方未最终签署。2018年5月11日，卢禄妃缴纳2018年1月2日至3月4日的水费1814.5元、电费7217.4元、燃气费11808.72元。一审法院认为，卢禄妃与毛毛家公司（花湘四季公司）之间签订的《餐厅（委托经营）合作协议》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。根据现有证据可知，卢禄妃首先于2018年3月3日拿走门店钥匙，次日双方才在微信中提及合约解除事宜，因此，卢禄妃主张花湘四季公司单方终止协议，与事实不符。卢禄妃据此主张解除协议并要求花湘四季公司支付违约金，一审法院不予支持。2018年3月4日，花湘四季公司已通过微信表示同意卢禄妃转手经营，故花湘四季公司以卢禄妃擅自转让为由主张违约金20万元，一审法院不予支持。根据庭审查明的事实，双方合作实际已于2018年3月4日解除，按照补充协议之约定，花湘四季公司应向卢禄妃支付相应固定分红并支付卢禄妃为其垫付的房租、水电燃气费用，对卢禄妃的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于广告宣传费用，因发生在花湘四季公司独立经营之前，根据原协议，该费用应由卢禄妃自行承担，对卢禄妃的该项诉讼请求，一审法院不予支持。花湘四季公司主张损失5万元，但未能就此举证，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、确认卢禄妃与花湘四季公司于2017年6月8日签订的《餐厅（委托经营）合作协议》、2017年11月21日签订的《补充协议》于2018年3月4日解除；二、花湘四季公司于一审判决生效之日起7日内支付卢禄妃分成款63580元、房租80559元、水电燃气费20840.62元；三、驳回卢禄妃的其他诉讼请求；四、驳回花湘四季公司的全部反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.卢禄妃是否存在违约行为；2.花湘四季公司是否应向卢禄妃支付分红款及房租。本院具体分析如下：针对争议焦点一，花湘四季公司主张卢禄妃没有如实告知餐厅地理位置不佳的情况，且在餐厅经营期间擅自将钥匙拿走，导致花湘四季公司无法正常经营，卢禄妃违约在先，理应承担相应的违约责任，赔偿花湘四季公司违约金5万元。卢禄妃辩称是花湘四季公司运营不利，主张不再经营。对此本院认为，双方签订的《餐厅（委托经营）合作协议》（以下简称合作协议）系双方当事人真实意思表示，合法有效。在合作协议中明确约定“甲方不得私自转让餐厅及甲方持有股份或加盟其他品牌，否则须向乙方支付违约金20万元及5万元出资款”，上述条款中已对违约的情形及后果进行了明确。本案中，在2018年3月4日双方的微信聊天记录中，花湘四季公司称“妹妹，咱们之间的合作怎么走法律途径都行，但是从现在起我们不在负责车公庄店，你转手也好喊别人经营也好”，表明花湘四季公司承认不再经营并同意卢禄妃转手经营，未提及因卢禄妃拿走钥匙导致其无法经营，或房屋位置不好导致其经营受损，故花湘四季公司要求卢禄妃承担违约责任的诉求，缺乏事实依据，本院难以采信。针对争议焦点二中是否应支付房租一节，花湘四季主张根据合作协议约定，房租理应由卢禄妃垫付。而卢禄妃主张根据双方签订的《补充协议》第一条的约定，房租在2017年11月21日之前由卢禄妃垫付，此后由花湘四季公司自行负担。对此本院认为，双方签订的《补充协议》是对《合作协议》的补充及变更，按照《补充协议》约定，花湘四季公司应向卢禄妃支付已垫付的房租，故花湘四季公司该项主张，本院不予采信。关于是否应当支付分红一节，《补充协议》中载明“2018年12月31日前，甲方固定分红25万元”，且“乙方承担经营风险自负盈亏”，故花湘四季公司理应向卢禄妃支付其经营期间相应的分红份额。花湘四季公司主张的餐厅一直处于亏损状态，不应向卢禄妃发放分红的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，一审法院根据花湘四季公司实际经营期限及《补充协议》约定，核算的分红及房租金额并无不当，本院予以维持。综上，花湘四季公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4650元，由花湘四季（北京）餐饮管理连锁有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二〇年十一月十七日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽