湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1570号上诉人（原审被告）：殷先贵，男，1961年8月3日出生，汉族，住嘉鱼县。委托诉讼代理人：殷倩，系殷先贵的女儿。被上诉人（原审原告）：肖创金，男，1954年12月24日出生，汉族，住嘉鱼县。委托诉讼代理人：肖列鹏，系肖创金的儿子。委托诉讼代理人：胡杰，嘉鱼县高铁岭法律服务所法律工作者。上诉人殷先贵因与被上诉人肖创金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2020）鄂1221民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。殷先贵上诉请求：1.依法撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2020）鄂1221民初601号民事判决；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人支付医疗费的数额计算错误，请求依法纠正，殷先贵家属捐赠轻松筹款4716元，2019年7月26日当天预定好用于支付肖创金的医疗费，2019年8月16日支付给肖创金家属1000元，另给付肖创金家属500元均没有扣减；2.对一审判定责任划分不服，肖创金无视店里的安全警告，不遵守交通法规，导致此次事故；3.伤情鉴定系单方面出具的，上诉人不予认可；4.护理费认定太高，护理人应出具住院期间有法律效力的工作证明，护理费计算期限太长；5.肖创金的户口性质在2019年8月31日重新登记，系事故发生后办理。被上诉人肖创金辩称，1.本案肖创金无责任，殷先贵应负全部责任，答辩人受伤后所发生的医疗费有据可查，一审法院考虑到答辩人长期为上诉人提供劳务的基础上，判决答辩人承担25%的责任，答辩人予以认可，请求二审法院维持原判；2.答辩人在未受伤之前，已转为居民户口，故答辩人对受伤致残的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算；3.答辩人之子在轻松筹筹款4716元是好心人所贡献，实际上答辩人将该筹款已计入赔偿费中，另外给付的1000元也已计入，500元系住院慰问金，答辩人认可上诉人已经支付了76862.41元；4.答辩人护理费是按照上一年度湖北省居民服务及其他服务业的标准计算，关于护理时间的长短，有专业资质的法医鉴定结论，上诉人对答辩人的护理期限持有异议，无法律依据。肖创金向一审法院起诉请求：判令殷先贵赔偿肖创金医疗费153316.62元（含后续治疗费3.8万元）、误工费42821.63元、护理费27494.3元、住院伙食补助费3300元、营养费7740元、残疾赔偿金72355.5元、鉴定费2780元、交通费1000元、精神抚慰金6000元，合计316808.05元，扣减殷先贵已支付费用76862.41元，小计239945.64元；3.本案诉讼费由殷先贵承担。一审法院认定事实：2019年6月份起殷先贵雇请肖创金做零工，每当殷先贵为客户送砖瓦时，肖创金随车为其做搬运。2019年7月26日早上6时50分许，殷先贵驾驶无牌蓝色自卸三轮汽车（货厢装载瓦，肖创金坐瓦上，何合香坐在副驾驶室）由嘉鱼县鱼岳镇大湾沟出发沿南门大道往牛头山方向行驶至鱼岳镇湖滨路白湖桥路段限高架处时，因殷先贵驾驶机动车未确保行车安全且货物上载人，致肖创金与限高架相撞，造成肖创金受伤的交通事故。事故发生后，殷先贵将肖创金送往嘉鱼县人民医院抢救治疗，当天送往湖北省人民医院住院治疗19天。2019年8月15日，肖创金赴嘉鱼县人民医院住院治疗8天。2019年8月29日，肖创金再次赴嘉鱼县人民医院住院治疗3天。2019年8月7日，嘉鱼县公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定殷先贵驾驶机动车未确保行车安全且货物上载人是造成此次事故的全部过错，负此次事故全部责任，肖创金在此次事故中无责任。肖创金在三次住院期间花费医疗费112950.78元。2020年4月9日，湖北中真司法鉴定所对肖创金的伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期作出法医司法鉴定意见，认定肖创金的躯体损伤致残程度为三个十级；后续治疗费3.8万元或以实际发生为准；误工期、护理期及营养期均自受伤之日起至伤残评定前一日止。发生鉴定费2780元。又查明肖创金现住址为嘉鱼县××牌××号，属鱼岳镇茶庵社区居委会管辖，为城镇居民户口性质，无固定收入。殷先贵已支付费用76862.41元，另在2019年7月26日在嘉鱼县人民医院预交医疗费2000元，已由肖创金开具医疗票据，另外支付救护车费1200元和包车费300元，殷先贵垫付费用合计80362.41元。《二〇一九年度湖北省统计局人身损害赔偿标准》中城镇居民年人均可支配收入34455元；居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元。一审法院认为，殷先贵雇请肖创金从事搬运工作，双方形成事实上的劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。肖创金虽属城镇居民但没有固定收入，也不能确定与其从事工作相同或相近行业，其误工费参照《湖北省二〇一九年度城镇居民年人均可支配收入》标准计算。肖创金的护理费因未能提供护理人员收入标准，可参照湖北省二〇一九年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资收入标准计算。由于肖创金存在多部位致残等级，参照湖北省司法鉴定协会制定的《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》4.2条，可以其中最重损害后果的伤残等级为基数，按一个十级2%进行叠加。肖创金的伤残赔偿指数为14%。肖创金的各项损失包括：一、医疗费112950.78元；二、后续治疗费38000元；三、误工费24354元（34455元/年÷365天×258天）；四、护理费27494元（38897元/年÷365天×258天）；五、营养费3870元（15元/天×258天）；六、住院伙食补助费2780元〔（100元/天×19天）+（80元/天×11天）〕；七、残疾赔偿金67531.8元（34455元/年×14年×14%）；八、精神损害抚慰金6000元；九、鉴定费2780元；十、交通费2000元（含殷先贵垫付1500元），合计287760.58元。结合双方的过错程度，履行能力及行为造成的后果，酌定由殷先贵对肖创金的损失承担75%的民事赔偿责任，肖创金自行承担25%的损失。殷先贵应赔偿肖创金的损失为287760.58元×75%，即215820.44元，扣减殷先贵先行垫付费用80362.41元，殷先贵仍应赔偿肖创金损失135458元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、限殷先贵于本判决生效之日赔偿肖创金各项损失135458元；二、驳回肖创金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取计650元，由殷先贵负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院继续予以认定。本院认为，1.关于一审判决认定殷先贵垫付的费用是否正确的问题。其中轻松筹4716元及2019年8月16日给付的1000元，经本院核对，一审法院已将该款项计入殷先贵垫付的费用中。对于殷先贵给付肖创金儿子的500元，肖创金称该项费用属于慰问费用，不应计算到殷先贵垫付的费用中，本院认为，殷先贵给付的500元金额不大，殷先贵作为雇主，给付雇员肖创金一定的慰问金额，符合常理，本院对肖创金的该项抗辩理由予以支持，故一审判决认定殷先贵垫付的费用并无不当，本院继续予以支持；2.关于本案责任划分的问题。一审法院结合庭审中查明的事实、当事人的陈述以及嘉鱼县公安局交警大队出具的事故认定书酌定殷先贵承担75%的责任，肖创金自行承担25%的损失，符合本案客观实际，本院继续予以支持；3.关于湖北中真司法鉴定所的鉴定意见能否作为本案的定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。殷先贵虽对湖北中真司法鉴定所作出的司法鉴定意见持有异议，但其未能提供证据证明湖北中真司法鉴定所出具的鉴定意见存在与事实不符及违反法律规定的情形，应当承担举证不能的不利后果，故湖北中真司法鉴定所的鉴定意见能够作为本案的定案依据；4.关于一审法院计算肖创金的护理费是否正确的问题。一审法院以鉴定意见为依据及参照二〇一九年湖北省道路交通事故赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业标准计算肖创金的护理费，并无不当，本院继续予以支持；5.本案事故虽发生于2019年7月26日，但肖创金已于一审判决宣告前成为城镇居民，一审法院以城镇居民的标准计算肖创金的损失，并无不当，本院继续予以支持。综上所述，殷先贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费777元，由殷先贵负担。本判决为终审判决。审判长  赵志诚审判员  张 宏审判员  涂海兰二〇二〇年十一月十六日法官助理王晶书记员柳铁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；