安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终2946号 上诉人（原审原告）：尤计荣，男，1961年5月8日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：胡新贵，安徽省灵璧县灵城镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：黄景信，男，1975年9月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。 被上诉人（原审被告）：宿州市信亚置业有限公司，住所地安徽省宿州市经济技术开发区金海三路**，统一社会信用代码9134130058151588T（1-1） 法定代表人：程海龙，系该公司经理。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：许志凌，上海融馨律师事务所律师。 上诉人尤计荣因与被上诉人黄景信、宿州市信亚置业有限公司（以下简称信亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院(2020)皖1323民初1542号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 尤计荣上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由黄景信，信亚公司承担。事实与理由：一审程序违法。一审法院在核对代理人代理资格时，尤计荣提出新亚公司代理人马勇俊没有经过法定代表人，系黄景信个人委托，无代理资格；而一审法院没有合议作出决定，直接宣布开庭，显然程序违法。二、一审法院认定事实错误。1、关于信亚公司和黄景信与尤计荣于2016年2月18日结算欠款85.8630万元与已收到新亚公司152万元。本案中有三份结算单：2014年10月29日尤计荣一、二期工程款应得154.34元万元。同日由金融工程款应得410.95万元，黄景信支付工程款183.5万元，委托尤计荣卖房收款256万元，计439.5万元，差款28.55万元。尤计荣垫付费用38.21万元，减多付28.55万，信亚公司欠尤计劳9.66万元。2016年2月18日结算信亚公司欠尤计荣工程款85.8630万元。152万元卖房款与85.8630万元工程款没有关联。尤计荣接受卖房至今联系不上黄景信，无法结算，只有通过审计得出结论才能通过诉讼找到黄景信，要求黄景信、信亚公司偿还工程款和垫付款60.3526万元。2、关于57万元。尤计荣印象中打了三张收条即31万元，但三张收条没有支付一分钱，如果实际支付了57万元，不需要委托尤计荣卖九套房产。正因为尤计荣按黄景信意图书写空头收条，因为有九套房产出售收款作保障，所以，一审法院查明的尤计荣签字确认了四张收条收据50万元错误。3、关于税票。一审法院查明案涉两份协议中尤计荣、黄景信、信亚公司均未有关于开具发票的约定，因此尤计荣要求黄景信、信亚公司返还税收发票没有依据，依法不予支持。纳税是公民的义务，完税后要求代扣代缴的黄景信、信亚公司给付尤计荣157637元的税票天经地义。黄景信、信亚公司收取了尤计荣157637元纳税款，不给尤计荣纳税发票，说明黄景信、信亚公司没有将该笔税款交给国家，尤计荣的请求应得到法律的支持。4、关于尤计荣出具证明收到九套房销售152万元和垫付招待费39180元和电费326078元。由于信亚公司是空壳公司，实际掌控人是黄景信，从2017年年底就失联。尤计荣被逼无奈，只能委托第三方审计进入诉讼程序，在审计时根据审计的要求书写了证明，九套房出售得款152万元减去尤计荣垫付黄景信、信亚公司招待费39180元和电费326078元，钢管扣件租金6万元钱，田万松土方款4000元，办公室租金6万元，税款68875元，工程款173250元，五号楼水泥路5万元，垫付梁兴成工资2000元，退黄林购房款20万元和其他费用款项，欠尤计荣工资186000元，原结算欠工程款858630元和96660元，审计结论：黄景信、信亚公司总欠款2123536元，减去九套售房款152万元，黄景信、信亚公司欠尤计荣603536元。三、一审法院适用法律错误。 黄景信、信亚公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 尤计荣向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决黄景信、信亚公司立即给付拖欠的工程款等603536元；2、判令黄景信、信亚公司将尤计荣缴付的税收157673元的发票交付给尤计荣；3、本案诉讼费、代理费由黄景信、信亚公司承担。 一审法查明事实：2012年12月11日，尤计荣与信亚公司就工程项目施工签订一份《协议书》，约定：“一、工程概况，工程名称：尤集义乌商贸城10号楼（2号楼）；工程地点：尤集镇灵房路西侧；工程内容：砖混结构约2750平方米。二、发包范围：土建、水电安装。三、合同工期：150天。四、工程质量标准：合格。五、发包方式：采取包工包料方式。六、合同价款：本工程采用一次性包死（不含变更）的价格，按实际建筑面积，土建承包单价760元/平方，水电安装费40元/平方，合计承包总单价800元/平方。……4、合同约定开工日期为2012年12月16日，乙方必须组织人力、物力、财力在12月15日进场施工。八、工程款支付：工程施工至二层主体完工，付合同价的20%，主体封顶再付合同价的20%，竣工验收合格后一个月再付合同价40%，工程决算后一个月内付至结算价15%，余款5%作为质保金。质量保修金于质量保修期满一年时返还（不计利息）……发包方：信亚公司，承包方：尤计荣”。信亚公司由黄景信签字并加盖公司印章。 2014年6月8日，尤计荣和天鹏公司作为承包人共同与发包人信亚公司签订一份《补充协议》。约定：由承包人承包的尤集美好乡村5#、6#、7#、8#、9#楼在双方所签订合同文本的基础上，补充以下协议。1、合同文本上所签订的承包单价和合同价款补充协议为准。2、承包单价每平方米720元（按实际建筑面积计算）。3、建筑面积：6238.38平方米（未含8#、9#楼的建筑面积）其中5#楼建筑面积2759.28平方米；6#、7#、8#、9#建筑面积均为1739.55平方米，以上面积待一层封顶后，按实际发生面积计算。4、合同价款（未包含8#、9#楼的价款）：大写肆佰肆拾玖万壹仟陆佰叁拾叁元整（4491633.00元）。发包人：信亚公司，承包人：尤计荣、天鹏公司。 2016年2月18日，信亚公司与尤计荣进行工程结算，并出具由双方签字确认的《结算尤计荣工程款》，载明总计欠款：858630元，大写：捌拾伍万捌仟陆佰叁拾元整。 2016年2月19日至2017年1月25日，尤计荣签字确认的四张收条收据，显示其收到信亚公司支付的工程款累计570000元。 2016年3月20日，信亚公司出具一份《证明》，内容为：因我公司拖欠尤计荣工程款，现将尤集镇美好乡村预售房9套（20-3、20-11、20-13、15-4、7-9、1-1、15-10、17-8、1-14）交由尤计荣销售，销售价格按公司售房最低价，该9套售房款用于偿还尤计荣工程款。落款由信亚公司员工李文林签字并加盖公司印章。 2020年3月1日，尤计荣出具一份《证明》，内容为：1、代信亚公司付招待费39180元。2、代信亚公司付电费326078元。3、收到9套房销售1520000元，用于抵账。 2020年3月9日，尤计荣单方提供资料委托安徽辰星会计师事务所对其与信亚公司协议中约定的两项建筑工程的工程款等进行审计。审计意见：鉴于存在部分项目结算缺乏书面有效证据，加上未能与信亚公司进行充分沟通、核实的客观事实，截止2019年12月31日，在尤计荣提供的结算资料和描述真实、有效且能得到认可的前提下，宿州信亚公司欠尤计荣工程款等合计603536元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，尤计荣与信亚公司分别于2012年12月11日和2014年6月8日对两处建设工程施工项目进行了约定。2016年2月18日，双方对工程进行了结算，并出具由双方签字确认的《结算尤计荣工程款》载明总计欠款858630元，该结算单是对前述建设工程的价款进行的结算。2020年3月1日尤计荣出具的证明中，自认收到信亚公司9套房销售1520000元，用于抵工程款账目。尤计荣提供的两份证据存在矛盾之处，难以印证其主张。 关于尤计荣提供的审计报告证据问题。该审计报告由尤计荣委托，审计所依据的工程资料均由尤计荣单方提供或出具，其中部分资料所对应款项是双方办理工程结算之前的收款收据，且工程资料在审计前未经双方质证确认，黄景信、信亚公司也不予认可。故该审计报告，依法不予采信。尤计荣依据审计报告的结论主张工程款数额，该证据不足以证明其主张，依法不予支持。 关于尤计荣诉请信亚公司返还税收发票问题。案涉两份协议中尤计荣、亚信公司均未有关于开具发票的约定，因此尤计荣要求黄景信、信亚公司返还税收发票，没有依据，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院》第三条、第三十四之规定，判决：驳回尤计荣的全部诉讼请求。案件受理费9835元，由尤计荣负担。 二审中，尤计荣提供孟凡军、尤计续、武红坤出具的证明并申请孟凡军、尤计续、武红坤到庭作证，证明孟凡军、尤计续、武红坤给尤计荣承包信亚公司的工程提供劳务，尤计荣已付清劳务费。黄景信、信亚公司质证意见，这些证人都是跟尤计荣干活，与黄景信、信亚公司无关，这些人所干尤计荣承包信亚公司的工程包含在结算内。本院认证意见：孟凡军、尤计续、武红坤是给尤计荣承包信亚公司的工程提供劳务，尤计荣付清他们劳务费与尤计荣本案所主张的工程款没有关系，因此对孟凡军、尤计续、武红坤的证明及证言不予确认。一审查明的事实除“2016年2月19日至2017年1月25日，尤计荣签字确认的四张收条收据，显示其收到信亚公司支付的工程款累计570000元”错误外，其他事实认定正确，本院予以确认。二审查明，2016年2月19日至2017年1月25日，尤计荣签字确认的四张收条收据，显示其收到信亚公司支付的工程款累计420000元。 本院认为，尤计荣与信亚公司签订工程施工《协议书》，协议签订后，尤计荣组织人员进行了施工，2018年2月18日尤计荣与信亚公司就工程款以及其他费用进行了结算，信亚公司尚欠尤计荣858630元。此后尤计荣从信亚公司领取信亚公司领取工程款42万元，并出售信亚公司9套房屋得款152万元，从尤计荣提供的有效证据不能证明信亚尚欠尤计荣工程款的数额。尤计荣个人委托安徽辰星会计师事务所对其与信亚公司之间的结算账目进行审计，从该审计报告中能够反映尤计荣提供的证据没有经过信亚公司确认，有些还是尤计荣个人的陈述，很多审计的结算款不具有有效性，因此该审计报告不能作为认定信亚公司欠尤计荣款的依据，尤计荣以此审计报告要求信亚公司支付其工程款603536元不应得到支持。从尤计荣与信亚公司就工程款以及其他费用进行结算单上能够反映扣除了税款157673元，但双方没有开具发票的约定，另外尤计荣也没提供计据证明信亚公司存在157673元税收发票的证据，因此尤计荣要求黄景信、信亚公司返还税收发票，没有依据，一审不予支持并无不当。一审信亚公司的委托诉讼代理人马勇骏出庭有信亚公司出具的授权委托书，该权委托上加盖了信亚公司的公章，一审让马通骏作为信亚公司的委托诉讼代理人出庭并无不当，不存在程序违法情形，尤计荣上诉称一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，尤计荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9835元，由上诉人尤计荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年十一月二十日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。