江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2786号上诉人（原审原告）：江苏彤心不动产营销代理有限公司，住所地南通市崇川区世纪大道**兴业大厦**。法定代表人：顾建刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：周永旺，江苏瀛慈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通一建建设总承包有限公司，住，住所地海安市海安镇长江中路******/div>法定代表人：罗勇军，该公司总经理。委托诉讼代理人：严楚楚，江苏通成律师事务所律师。上诉人江苏彤心不动产营销代理有限公司（以下简称彤心公司）因与被上诉人南通一建建设总承包有限公司（以下简称一建公司）合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初7054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彤心公司上诉请求：撤销原判，改判支持彤心公司的一审诉讼请求；本案一、二审案件受理费由一建公司承担。事实和理由：1.一建公司在案涉合同书中并没有指定联系人。因一建公司未在合同最后一页甲方盖章、法定代表人签字处签字、盖章，而是在第十条第3项处加盖公章，并由“朱海进”签字，故该行为应是对合同的确认，而不应理解为指定联系人。根据合同条款，双方指定联系人不需要盖章确认，只要在合同中载明即可。一建公司在联系人处签字、盖章显然不是为了指定联系人。此外，彤心公司与南通一建投资有限公司于2015年4月2日签订的能达总部基地《房地产项目风险代理合同书》，亦是由“朱海进”签字，并加盖南通一建投资有限公司的公章，该合同的甲方联系人处亦是空白。据此，无论是根据双方合同签订习惯，还是根据合同条文本身，都足以说明一建公司在案涉合同中没有指定联系人。2.彤心公司为证明其履行合同义务，已经提交了报告签收单、催告函，一建公司否认签收人的身份，因彤心公司并不掌握一建公司的工资发放记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定，一建公司至少应当提供2015年5、6、7三个月的财务账册供法庭审查，以证明李志进与一建公司之间的关系。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审法院也应让一建公司提交上述财务账册，以查明案件的真实情况。3.因一建公司未将案涉项目委托彤心公司销售，已违反合同约定，且经彤心公司催告后仍未改正，彤心公司可依法要求一建公司支付相应费用及违约金。根据合同约定，案涉项目系委托彤心公司独家代理销售，一建公司自用和订销部分原则上不超过总体量的20%。但上述合同签订后，一建公司并未将案涉项目交付给彤心公司进行代理销售，之后彤心公司发函要求一建公司纠正，一建公司收到函件后置之不理。因一建公司违反合同项下的主要义务，故彤心公司要求一建公司支付市场调研费、智力成果费30万元于法有据。一建公司辩称，1.朱海进是案涉合同载明的唯一联系人，彤心公司对此进行否认，系无视合同约定，违背契约精神。2.彤心公司要求一建公司提供财务报表的主张不能成立。案涉合同中并没有提及李志进，彤心公司如欲以李志进个人接收定位报告向一建公司主张权益，应当对李志进享有接收报告的代理权这一根本前提进行举证。如果该前提不存在，那么李志进是否为一建公司员工，对本案并无任何影响。3.彤心公司有关违约金以及相应费用的诉请不能成立。销售代理的前提条件是彤心公司按照双方约定交付策划方案，并且获得一建公司认可。鉴于彤心公司怠于履行合同约定的行为已经构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定，案涉合同符合法定解除条件，彤心公司的诉请不能成立。彤心公司向一审法院起诉请求：1.判令一建公司支付彤心公司市场调研费用、智力成果费用30万元；2.判令一建公司支付彤心公司违约金50万元；3.本案的诉讼费用由一建公司承担。对双方没有争议的事实，一审法院认定如下：2015年4月24日，彤心公司（合同乙方）与一建公司（合同甲方）签订《房地产项目风险代理合同书》一份，委托项目为海安财富广场，委托事项为：1.甲方委托乙方进行市场调研和项目定位策划，提供方案建议并由甲方确认，如果方案不能得到甲方同意和执行，乙方可选择提前终止本合同，甲方象征性给予乙方5万元的调研费用补贴，双方互不追究其它任何责任；2.委托乙方进行项目营销的风险代理。合同同时约定，在本合同签订后三十个工作日，乙方向甲方出具项目的定位报告交由甲方，甲方在十个工作日内给予书面答复，否则视同认可。本报告市场调研费用、智力成果费用为30万元，在甲方不违约的情况下，由乙方自行承担，因甲方单方原因解除本合同甲方必须在七个工作日内支付给乙方。合同还对销售代理中的权利义务作了约定。在违约责任部分，合同约定，违约金为50万元，违约金不足以弥补对方损失的，由违约方另行按照实际和预期损失进行赔偿。合同最后一页关于双方联系信息部分，乙方以打印字体明确其联系人、联系地址、联系电话，联系人为乙方法定代表人顾建刚，甲方由朱海进在联系人处签名并加盖公章。最后一页的落款处，甲方未有签字盖章，乙方有签字盖章，并注明签约时间为2015年4月24日。对双方有争议的事实，一审法院认定如下：双方签署《房地产项目风险代理合同书》后，彤心公司经过市场调研形成了定位报告，但未提交给合同中指定的联系人朱海进。2017年7月，彤心公司法定代表人顾建刚在与朱海进微信聊天中，仍就户型等问题提出建议，朱海进回复：“会加以研究”。2018年9月，彤心公司向一建公司发出《关于履行双方合约的催告函》，明确双方于2015年4月24日签订代理合同，彤心公司于2015年6月1日向一建公司提交定位报告，但一建公司售楼处已开始进行项目推广，且明确销售代理商为世联行，请求一建公司于接函后五个工作日内履行双方的代理合约。一建公司虽否认收到催告函，彤心公司也未能提供有一建公司签字的邮寄回执，但鉴于彤心公司提供了邮寄回执原件，且考虑快递行业对邮件查询确有时效限制，一审法院认可彤心公司向一建公司发出催告函的事实成立。对于彤心公司提供的签收单、QQ聊天记录中涉及的相关人员身份，彤心公司提供的工商信息显示，签收单上签名的李志进为南通一建市政工程有限公司高管，对于李志进及其他人员与一建公司是否存在直接关联，彤心公司未举证证明，故一审法院难以确认签收单、QQ聊天记录中涉及的相关人员为一建公司人员，更难以认定其有权代表一建公司签收案涉定位报告。一审法院认为，彤心公司、一建公司经自愿协商签订的《房地产项目风险代理合同书》，不违反法律法规禁止性规定，内容合法有效，双方均应恪守履行。彤心公司作为受托人，完成委托事务后有权要求一建公司支付相应的报酬。彤心公司完成市场调研、形成定位报告系项目销售的前期准备工作之一，也是一建公司委托事项的一部分。根据合同约定，定位报告如不能得到一建公司认可，一建公司有权终止合同，并给予5万元调研补贴；一建公司认可定位报告后，如其不违约，调研费用由彤心公司自行承担，如一建公司单方解除，则应支付30万元调研费用。合同同时约定，一建公司应在收到彤心公司定位报告后十个工作日内给予书面答复，否则视同认可。该合同对于一建公司未作回复的消极行为苛以较重的法律后果，即一建公司未在规定期限内书面提出异议将视作对彤心公司调研成果的认可，在此约定下，彤心公司亦有义务严格按照合同约定履行送达定位报告的义务。双方在合同中明确约定了联系人，但彤心公司未举证证明其向指定联系人送达定位报告，且其提供的其他证据亦难以证明系向一建公司人员送达。根据举证责任规定，当事人有义务就其履行合同行为进行举证，现彤心公司提交的证据不足以证明其已向一建公司提供定位报告，故对彤心公司要求一建公司支付市场调研费用的诉讼请求，一审法院难以支持。据此，一审法院判决：驳回彤心公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彤心公司提交以下证据：1.2015年4月2日的《房地产项目风险代理合同书》，以证明同一时期彤心公司与一建公司的关联企业南通一建投资有限公司签订的合同书中，联系信息上甲方同样没有填写，根据书写和交易习惯，案涉合同中甲方在联系人处签名、盖章，不代表确认联系信息，而是对合同盖章的确认。2.南通一建市政工程有限公司企业信用信息，以证明李志进在一建集团子公司南通一建市政工程有限公司担任董事，朱海进则担任该公司董事长，双方之间存在着联系。3.2020年1月19日的通话录音及文字整理稿、2020年7月21日李志进书写的证明，以证明彤心公司的法定代表人顾建刚于2020年1月19日同李志进通话时，李志进认可其曾在一建工作。根据李志进自己手写的书面材料，也确认其在案涉合同的签订时间是在一建公司工作的，此时应当适用举证责任倒置原则，由一建公司证明李志进不是其公司员工。4.EMS快递面单，根据2020年7月20日邮政江苏南通城中营业部查询的记录，可以证实彤心公司于2018年9月23日邮寄的《关于履行双方合约的催告函》送达给了朱海进，但是朱海进对此却没有提出任何异议。5.（2017）苏0612民初3052号民事判决书、（2018）苏0602民初1025号之三民事裁定书，以证明虽然一建公司的股东不是朱海进或者南通一建集团有限公司，但是一建公司曾在多起案件中，与南通一建集团有限公司、朱海进共同作为被告，为第三人提供担保。另外，案涉合同也是由朱海进作为代表签字，且签订地点是在南通汇金国际售楼处，由此可以证实一建公司系朱海进实际控制，与南通一建集团有限公司是关联企业，而李志进又作为南通一建集团有限公司下属子公司的董事以及在一建公司任职，故可以推定李志进签收案涉材料即代表一建公司签收。一建公司质证认为：1.对第一组证据的真实性、合法性予以认可，但该组证据与本案没有关联性，达不到彤心公司的证明目的。如果案涉合同书中明确的联系人不能作为实际联系人，那么该合同就没有签订的必要了。且案涉合同书与第一组证据中的合同书有所区别，不能以另一份合同来否定案涉合同对联系方式的约定。更何况两份合同中的甲方属于不同的主体，根本无法推定所谓的交易习惯。2.对第二组证据的真实性、合法性予以认可，但该组证据与本案也没有关联性，达不到彤心公司的证明目的。无论是南通一建市政工程有限公司还是南通一建集团有限公司，与一建公司都是相互独立且不存在母子公司、总分公司关系的企业主体，不能以公司名称中包含“一建”二字就混淆各家公司作为独立法人的身份，否则必将导致交易对象、交易市场的混乱。3.对第三组证据的真实性无法认可，因为通话录音和证明均未能表明李志进的身份信息。如果通话录音是在没有告知被录音者的情况下私自录音，则该份录音材料不能作为证据进行采纳，而证人证言也只有在证人到庭作证的情况下，才能够被确认为是合法有效的证据。如果该组证据经法庭审查认可其真实性，李志进在南通一建集团有限公司工作过，恰恰能够证明李志进不是一建公司的员工。4.对第四组证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可。该份函件本身就是彤心公司的单方意思表示，不具备任何证明效力。彤心公司将催告函寄至朱海进本人的行为，恰恰说明其充分知晓案涉合同履行的联系人是朱海进，也完全掌握朱海进的联系方式，但是其从未向朱海进寄送定位报告。朱海进对该函件没有回应，是因为彤心公司怠于履行义务的行为已经构成根本违约，一建公司为了项目进度的推进将案涉工程交由第三方且已经履行完毕，在此情况下，已经没有必要再对彤心公司进行所谓的回应。5.对第五组证据的真实性、合法性予以认可，但该组证据与本案没有任何关联性，达不到彤心公司的证明目的。该组证据仅能确认一建公司的股东不是朱海进或者南通一建集团有限公司，彤心公司以李志进系南通一建市政有限公司的董事作出其是案涉合同合格的联系人的推定，违背基本的逻辑和常识。本院认证如下：一建公司对证据1、2、4、5的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认，至于能否达到彤心公司的证明目的，将在裁判理由部分进行阐述。证据3即便真实，也仅能证明李志进在南通一建集团有限公司工作过，不足以证明李志进系一建公司的员工。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：彤心公司有无在合同约定的期限内向一建公司提交定位报告。本院认为，根据现有证据，难以认定彤心公司在合同约定的期限内向一建公司提交了定位报告，本院对其上诉请求不予支持。首先，关于一建公司有无在案涉合同中指定联系人的问题。案涉合同有两处需要彤心公司、一建公司盖章确认，其中一处是指定联系人处，另一处是合同尾部落款处，从合同第十条第2项约定“双方同意通过以下联系方式向对方送达与本合同有关的文件，有关甲方和乙方的联系信息如下……”来看，彤心公司、一建公司在案涉合同中均应明确各自的联系信息。彤心公司通过打印的方式明确其联系人为顾建刚，并载明其联系地址及电话。朱海进选择在甲方联系人处签名、盖章，而非在合同落款处签名、盖章，表明其签字的本意是指定联系人。故应当认定一建公司在案涉合同中指定了联系人朱海进。至于彤心公司二审中提交的2015年4月2日的《房地产项目风险代理合同书》，该合同签订主体为彤心公司与南通一建投资有限公司，与案涉合同签订主体不同，不能以该合同内容来否定案涉合同中有关联系方式的约定，更无法推断出彤心公司、一建公司之间存在所谓的交易习惯。其次，关于李志进是否有权代表一建公司签收定位报告的问题。彤心公司认为李志进系一建公司的员工，但从其一、二审中提交的证据来看，均无法达到其证明目的，彤心公司依法应承担举证不能的不利后果。退一步来说，即便李志进系一建公司的员工，也无证据证明李志进有权代表一建公司签收定位报告。且从彤心公司于2018年9月23日向朱海进邮寄《关于履行双方合约的催告函》的行为来看，彤心公司明显知晓案涉合同中一建公司指定的联系人为朱海进，亦清楚朱海进的联系方式，但其至今未向朱海进送达定位报告。彤心公司提交的证据不足以证明其在合同约定的期限内向一建公司提交了定位报告，其要求一建公司支付市场调研费用，于法无据，本院不予支持。综上所述，彤心公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人江苏彤心不动产营销代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周锦明审 判 员 陈 卓审 判 员 戴志霞二〇二〇年十一月五日法官助理 李晓晴书 记 员 李 妍