江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9358号上诉人（原审被告）：中国能源工程集团有限公司，住所地上海市虹口区曲阳路******。法定代表人：刘斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏新亚，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张家港天隆新材料技术有限公司，住所地，住所地江苏省张家港市金港镇后塍澄杨路**iv>法定代表人：曹勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄韵皎，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。原审被告：张家港市五友拆船再生利用有限公司，住所地江，住所地江苏省张家港市金港镇德积新益村v>法定代表人：陈剑石，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈涛，总经理。原审被告:刘斌，男，1969年10月26日生，汉族，住上海市徐汇区。原审被告:李晓阳，男，1972年6月28日生，汉族，住江苏省张家港市。上诉人中国能源工程集团有限公司（以下简称能源公司）与被上诉人张家港天隆新材料技术有限公司（以下简称天隆公司）、原审被告张家港市五友拆船再生利用有限公司（以下简称五友公司）、刘斌、李晓阳民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初4657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。能源公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项关于逾期利息“按年利率24%计算”的内容，依法改判。事实和理由：第一，案涉《借款合同》从借款期限等条款内容来看，因上诉人急于用钱的状况，在融资利息、违约责任等合同条款磋商方面均处于劣势。《借款合同》第1.3条款“借款利率”约定为15%/年，虽有上诉人的同意，实出无奈，且就民间融资情况看利率亦属偏高；《借款合同》第4.2.1.条款“逾期罚息”将年利率定为“24%/年”，上诉人对该条款约定并非心甘情愿，是情势所迫，该条款违约罚息约定显失公平，上诉人原本可以在合同生效后一年内行使“变更或者撤销”的权利。第二，本案审理过程中，最高人民法院于2020年8月18日修正颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该规定确立了民间借贷利率不得超过“一年贷款市场报价利率四倍”的原则，本案一审判决就本案所涉利息的计算应依据上述规定处理。特提起上诉，恳请二审支持上诉人的上诉请求。后能源公司变更上诉请求为：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审判决后，能源公司与五友公司、李晓阳沟通，确认在2020年5月5日五友公司与天隆公司签订协议，明确将一艘废船体处置金额代能源公司偿还部分金额。该协议对一审结果有决定性的影响，特申请变更上诉请求，请求二审法院支持上诉请求，对其余的上诉请求不再主张。天隆公司二审辩称，第一，能源公司提出的关于天隆公司与五友公司之间的有关履行代偿义务的情况是在一审判决后出现的。一审期间天隆公司与五友公司以及第三方公司仅是签署了相关协议，并未发生五友公司与第三方公司之间处置废钢以及第三方公司支付款项的情况，该等情况是在一审判决后实际发生的。五友公司系案涉借款的连带责任保证人，因此在发生案涉纠纷后，五友公司与天隆公司以及第三人签署了相关协议，五友公司同意将其所有的废钢拆解出售给第三方公司后实际所获得的款项用于向天隆公司代偿欠款。第二，五友公司于2020年10月份与第三方公司完成相关的废钢拆解出售事宜，五友公司还需支付税金、拆解费等费用，实际代偿的金额目前尚未确定，双方未最终结算。第三，天隆公司同意待五友公司与天隆公司完成结算并确认最终的代偿金额后，该部分代偿款按照先抵扣利息、后抵扣本金的顺序，在能源公司结欠的款项中予以扣除。综上，一审认定的事实清楚，因二审中出现新的事实，由法院依法改判。五友公司二审辩称，在2020年10月26日，为履行案涉借款合同项下的担保义务，我公司与天隆公司达成了结算协议，为案涉借款代偿了1222.28万元，请求二审法院依法判决。刘斌、李晓阳未作答辩。天隆公司向一审法院起诉请求:1.判令能源公司向天隆公司归还借款本金人民币3500万元及逾期利息3383013.70元（逾期利息暂自2019年12月6日起计算至2020年4月30日；自2020年5月1日起以3500万元为基数，按年利率24%计算至实际支付之日）；2.判令能源公司支付天隆公司律师费损失人民币90万元、财产保全保险费损失人民币48000元；3.判令五友公司、刘斌、李晓阳对能源公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费用由能源公司、五友公司、刘斌、李晓阳承担（天隆公司预交部分由法院返还）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。天隆公司提供了以下证据证明自己的诉讼请求：1.编号20191127（借）字《借款合同》、张家港农村商业银行业务回单凭证和《借款收据》，证明能源公司因资金周转还贷需求，于2019年11月27日与天隆公司签订《借款合同》，向天隆公司借款人民币3500万元，借款期限为9天，自2019年11月27日起至2019年12月5日。合同同时对借款利率、违约责任等作出了明确约定。合同签订后，天隆公司依约将全部借款本金3500万元汇至能源公司账户，能源公司向天隆公司出具《借款收据》确认收到全部借款。2.五友公司、刘斌、李晓阳分别与天隆公司签订的《保证合同》，证明五友公司、刘斌、李晓阳为能源公司在上述《借款合同》项下的全部债务承担连带担保责任。3.《单项委托代理协议》及增值税专用发票、诉讼财产保全责任险保险单及增值税专用发票，证明因能源公司违约，天隆公司为处理本案纠纷，支出律师费用90万元、财产保全保险费用48000元整。前述费用，根据双方《借款合同》的约定均应由能源公司承担。经质证，能源公司对第一组证据中《借款合同》真实性无异议，表示愿意在法定范围内承担相应责任，但目前资金短缺希望可以和对方达成和解，在期限上希望天隆公司让步；对银行业务回单、《借款收据》的真实性无异议，但认为不能证明即为此次《借款合同》项下的转账金额。对第**证据的三份《保证合同》因其不是当事人，无法进行核对。对第三组证据《单项委托代理协议》真实性无异议，但该协议对应的发票不是同一天开具，有三张是3月31日开具，有六张是6月10日开具；对于保险单及对应的发票无异议，但认为不应在其承担责任范围内。经质证，李晓阳对上述证据的真实性没有异议。能源公司借款的事情其知晓，3500万借款也是真实的。五友公司和能源公司是互保关系（五友公司在农商行有1.5个亿的贷款，就是能源公司重庆和杭州的子公司提供担保的）。其提供担保是能源公司提出，但当时刘斌和其说好的责任都由能源公司承担，和其没有关系。从2020年5月下旬开始，其不再担任告五友公司法定代表人。能源公司、五友公司、刘斌均未提供证据。李晓阳提供以下证据证明自己的答辩意见：1.刘斌与其2019年11月26日-27日微信聊天记录截图及各自的微信名片，证明刘斌联系其帮助能源公司向天隆公司借款3500万元事宜，并承诺该借款相关的所有责任由能源公司承担。2.2020年5月7日五友公司与江苏张家港农村商业银行股份有限公司、中机国能电力集团有限公司（以下简称中机国能电力公司）签订的两份《借款展期协议》，证明中机国能公司为五友公司向江苏张家港农村商业银行股份有限公司的借款提供担保，中机国能电力公司是能源公司的关联公司，能源公司与五友公司存在互保关系。经质证，天隆公司对李晓阳提供的其与刘斌间的微信聊天记录内容能否免除李晓阳的保证责任认为由法院认定；对两份《借款展期协议》的真实性没有异议，中机国能电力公司的控股股东为能源公司，股权占比65%左右，完全可以印证能源公司与被告五友公司间存在互相担保的商业合作关系，五友公司对本案借款为能源公司提供担保是明知的，且符合其真实意思表示，五友公司应当按照保证合同的约定承担连带保证责任。经质证，能源公司表示对李晓阳提供的其与刘斌间的微信聊天记录能否达到李晓阳的证明目的由法院认定；对两份《借款展期协议》的真实性没有异议，五友公司与能源公司间是否具有互保关系亦由法院认定。审理中，天隆公司陈述，能源公司因资金周转还贷需要向天隆公司借款。因天隆公司的控制人与能源公司及其股东刘斌等还存在其他业务合作关系，所以天隆公司在能源公司提出相应借款并提供相应保证的情况下出借了本案借款。能源公司借款后，约定的借款期限内利息13.12万元已支付，但借款本金及逾期利息未能给付。根据《借款合同》4.2.1逾期罚息中的约定，乙方不按期归还本息，从逾期之日起年利率按24%计算，故天隆公司主张自逾期之日起按年利率24%计算逾期利息。天隆公司出借款项的资金来源自有资金。一审法院经审理认定如下事实：2019年11月27日，甲方（债权人）天隆公司与乙方（债务人）能源公司签订一份编号为20191127（借）《借款合同》，明确乙方因资金周转还贷需要向甲方申请借款，甲方向乙方提供的借款本金为人民币3500万元整，乙方指定账户信息：户名中国能源工程集团有限公司，开户行招行虹口体育场支行，账号11×××03；借款期限九天（2019年11月27日至2019年12月5日）；借款利率15%/年；借款利息的计算为实际借款金额*借款利率*实际借款期限（注：甲方提供借款当日和甲方指定的银行账户收到乙方偿还的借款当日均计入实际借款期限内）；还本付息方式为一次性还本付息；乙方不按期归还借款本金，从逾期之日起利率按24%/年计息；因乙方违约致使甲方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）及实现债权的其他一切费用等。同日，天隆公司向能源公司汇款3500万元，张家港农村商业银行汇款业务回单附言栏内为“借款”，能源公司并向天隆公司出具一份《借款收据》，确认已全数收到天隆公司借款3500万元。同日，天隆公司分别与五友公司、刘斌、李晓阳各签订一份《保证合同》，明确五友公司、刘斌、李晓阳对上述能源公司向天隆公司借款3500万元分别提供连带责任保证，保证担保范围包括主合同项上的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用，保证期间为主合同约定的债务人履行期限届满之日起二年，如多个保证人为主合同项下债务提供担保的，上述保证人共同对主合同项下债务承担连带共同保证责任等。其中，天隆公司与五友公司的《保证合同》保证人处由五友公司盖章，时任法定代表人的李晓阳签名；天隆公司与刘斌、李晓阳签订的《保证合同》保证人处分别由刘斌、李晓阳签名。上述借款到期后，能源公司向天隆公司支付了借款期间利息13.12万元，但未能归还借款本金，五友公司、刘斌、李晓阳亦未能按约定承担连带保证责任，天隆公司为此涉诉。另，2020年3月6日，天隆公司与江苏益友天元（张家港）律师事务所签订《单项委托代理协议》，约定天隆公司委托该所在其与能源公司、五友公司、刘斌、李晓阳民间借贷案件中提供法律服务，律师费用为90万元。该所于2020年3月31日、6月10日向天隆公司开具了合计90万元的江苏增值税专用发票。天隆公司并因本案诉讼产生财产保全保险费用48000元整。以上事实，有《借款合同》、张家港农村商业银行汇款业务回单、《借款收据》、《保证合同》、《单项委托代理协议》、江苏增值税专用发票、诉讼财产保全责任保险保险单以及庭审笔录等证据材料予以证明。一审又查明，天隆公司注册资金500万元，法定代表人曹勇，股东为曹勇和周晓晓，分别持股60%和40%。天隆公司对外投资企业张家港苏能物流有限公司，注册资金2000万元，法定代表人李晓阳，天隆公司股权比例100%。能源公司注册资金333334万元，法定代表人刘斌，股东为中国浦发机械工业股份有限公司、上海电气集团股份有限公司、中国机械工业集团有限公司、上海中油国电能源有限公司、上海昌泰电气有限公司，分别持股30%、20%、20%、18%、12%。能源公司对外投资企业包括中机国能电力公司在内有40余家。中机国能电力公司注册资金187142万元，能源公司股权比例64.12%。五友公司注册资金10317万元，现法定代表人陈剑石，原法定代表人为李晓阳，诉讼中即2020年5月19日进行变更登记。股东为上海硅铭新能源有限公司和李晓阳，分别持股99%、1%。2020年5月7日，五友公司与江苏张家港农村商业银行股份有限公司、中机公国能电力公司签订《借款展期协议》，约定中机国能公司为五友公司向江苏张家港农村商业银行股份有限公司所借的即将到期的两笔借款7000万元、6950万元展期后继续提供担保。上述事实，有工商登记资料、《借款展期协议》以及庭审笔录等证据材料予以证明。一审法院认为，本案天隆公司与能源公司就借款3500万元签订有《借款合同》，天隆公司实际向能源公司交付了该借款，能源公司并向天隆公司出具了相应的《借款收据》，证实双方间不仅达成了借款合意，且对借款进行了实际交付，故双方间的借贷关系成立。上述借款到期后，能源公司向天隆公司支付了借款期间利息13.12万元，但未能归还借款本金3500万元，对此能源公司亦不持异议，故能源公司应及时向天隆公司归还该借款本金。因《借款合同》明确约定能源公司不按期归还借款本金，从逾期之日起按24%/年计息，故天隆公司主张能源公司应从借款到期后即2019年12月6日起按年利率24%标准支付逾期利息至实际履行之日亦不违反相关规定，一审法院予以支持。关于本案保证人的保证责任。五友公司为本案能源公司的借款提供连带责任保证，虽未经过其公司机关决议，但基于被告五友公司与能源公司及其投资控股企业中机国能电力公司间存在相互担保的商业合作关系，应当认定相关《保证合同》符合被告五友公司的真实意思表示，应为有效。刘斌、李晓阳个人同时作为《借款合同》的保证方，分别为本案借款提供连带责任保证，亦是其个人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定，个人保证合同亦均合法有效。故五友公司、刘斌、李晓阳应对能源公司的上述债务承担连带清偿责任。关于李晓阳抗辩其与刘斌另外有约定借款的责任都由能源公司承担，其不需要承担相关责任的意见，因李晓阳虽提供了其与告刘斌的微信聊天记录截图，该微信聊天记录中的内容不能对抗其与天隆公司间达成的连带责任保证合同约定，故一审法院对该意见不予采纳。关于天隆公司主张的因本案诉讼发生的律师费90万元和申请财产保全措施而发生的保全担保费48000元。双方虽约定因能源公司违约致使天隆公司采取诉讼方式实现债权应承担律师费及实现债权的其他一切费用，但考虑到天隆公司主张的逾期利息标准已达年利率24%（法律保护利率上限），且保全担保保险费未在“实现债权的其他一切费用”中予以明确列举，如支持该项费用，有任意扩大相对方应承担责任的范围，对相对方有失公平，且天隆公司申请财产保全措施可以自有财产提供担保，该项费用的发生不存在必要性，故对上述两项费用一审法院均不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律规定，判决:一、能源公司应于判决生效之日起十日内归还天隆公司借款本金3500万元，并支付该款自2019年12月6日起按年利率24%计算的逾期利息至实际履行之日止。二、五友公司、刘斌、李晓阳对能源公司的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费238455元，财产保全费5000元，合计243455元，由能源公司、五友公司、刘斌、李晓阳负担。二审中，能源公司向本院提交了《协议》复印件一份，明确该协议来源于五友公司原法定代表人李晓阳。天隆公司对上述协议的真实性无异议，但认为该协议未最终结算。天隆公司向本院提交了如下证据：1、天隆公司、五友公司及案外人江阴市鑫顺船舶设备有限公司的《协议》一份；2、天隆公司与五友公司的《结算协议》一份，证明天隆公司已和五友公司就代偿金额进行了最终的结算。能源公司质证后认为，对证据1的真实性由法院核定，对具体的抵扣顺序不认可，且涉及第三人，建议发回重审；对证据2的真实性无法确认，关联性认可，但仅通过结算协议无法明确通过拆解废船所取得的处置收入，之前的协议并未约定先息后本的抵扣方式，抵扣债务的顺序影响能源公司的实际权益，故该抵扣约定应得到能源公司的确认。五友公司对能源公司、天隆公司提供的证据真实性均予以认可。刘斌、李晓阳对上述证据均未发表质证意见。根据二审中各方当事人的举证和质证意见，本院认定如下事实：2020年5月5日，甲方天隆公司与乙方五友公司签订《协议》一份，该协议载明：鉴于中国能源工程集团有限公司因资金周转还贷向甲方借款人民币3500万元整，期限为2019年11月27日至2019年12月5日），借款利率15%/年，逾期按24%/年计息。乙方为上述借款提供连带担保。截止目前，中国能源尚未归还借款本金及逾期利息。经双方协商，达成如下约定：一、乙方履行代偿义务，将一艘废船体（约3000吨废钢）的全部处置收入向甲方进行代偿支付，暂以600万元人民币计，具体金额按拆解后实际出售款扣除相关费用后结算。二、双方约定：1、具体拆解、安全、税金缴纳由乙方自行负责，扣除拆解及税金等费用后，余额全部用于向甲方代偿。该废船体拆解后的销售由双方共同监管，乙方不得自行出售。2、涉及该废船体的所有资金由甲方监管安排，所有资金汇入甲方指定账户，税金及拆解费届时视实际需求由甲方划转乙方支付。3、拆解出售后取得款项扣除乙方需支付的税金、拆解费后，即为乙方向甲方支付的最终代偿款。2020年10月26日，甲方天隆公司与乙方五友公司签订《结算协议》一份，该协议载明：因中国能源工程集团有限公司结欠甲方借款人民币3500万元及按年利率24%计算的逾期利息，乙方作为中国能源公司的担保方，同意向甲方履行代偿义务，自愿将名下废船体及其他废钢的全部处置收入扣除开票税金及相应费用后的全部余款向甲方进行偿付。现处置事项已全部结束，双方最终结算如下：1、双方确定，乙方最终向甲方代偿金额为人民币1222.28万元，按照约定的清偿顺序，该等款项先行抵扣自2019年12月6日起计算至2020年10月26日的逾期利息人民币760.67万元；余款461.61万元抵扣借款本金。2、乙方按照本协议第1条约定代偿后，尚欠借款本金人民币3038.39万元以及该款自2020年10月27日起按年利率24%计算至实际履行之日的逾期利息未能清偿。3、甲、乙双方对上述结算无异议，甲方对剩余债权仍享有追偿权。4、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签署之日起生效。落款处由天隆公司、五友公司分别盖章。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。就本案而言，首先，能源公司与天隆公司均对一审判决查明的事实无异议，且一审亦不存在严重违法法定程序的事由。在天隆公司与五友公司形成2020年5月5日《协议》后，双方在二审中又形成了《结算协议》，《协议》已为《结算协议》所取代。故能源公司基于2020年5月5日形成的《协议》认为对一审案件结果有决定性作用故要求发回重审的理由，不能成立。其次，天隆公司与五友公司就代偿款的抵扣方式进行了约定，且该抵扣顺序亦不违反法律规定，本院予以确认，能源公司主张先本后息的抵扣方式，于法无据。二审中，天隆公司与五友公司达成结算协议，明确五友公司共计代偿1222.28万元，且明确代偿案涉借款自2019年12月6日起至2020年10月26日的逾期利息760.67万元及借款本金461.61万元，故结合一审判决，能源公司尚结欠借款本金3038.39元及自2020年10月27日起按年利率24%计算至实际履行之日止的逾期利息。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上所述，能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；鉴于二审中出现新的事实，本院对于一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初4657号民事判决；二、中国能源工程集团有限公司应于判决生效之日起十日内归还张家港天隆新材料技术有限公司借款本金3038.39万元，并支付该款自2020年10月27日起按年利率24%计算的逾期利息至实际履行之日止；三、张家港市五友拆船再生利用有限公司、刘斌、李晓阳对中国能源工程集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费238455元，财产保全费5000元，合计243455元，由中国能源工程集团有限公司、张家港市五友拆船再生利用有限公司、刘斌、李晓阳负担。二审案件受理费238455元，由中国能源工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庄敬重审判员  赵丽丹审判员  韩 军二〇二〇年十一月十九日书记员  江馨仪附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。