辽宁省朝阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)辽13刑终338号 原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯海波(别名大庄)，男，1972年8月31日出生于辽宁省朝阳市，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省朝阳市。2006年7月28日因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪被北票市人民法院判处拘役五个月。2010年9月1日，因犯非法持有枪支罪、敲诈勒索罪、诈骗罪，被朝阳市双塔区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币200000元。2015年8月11日刑满释放。2019年7月29日，因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。 辩护人张勇，辽宁一滕律师事务所律师。 辩护人赵宝余，辽宁赵宝余律师事务所。 辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人冯海波犯诈骗、敲诈勒索、抢劫罪一案，于2020年8月17日作出（2020）辽1302刑初97号刑事判决。原审被告人冯海波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察院吕某2、韩某出庭履行职务。上诉人冯海波及其辩护人张勇、赵宝余到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1、2016年11月份，被告人冯海波通过朋友刘某引荐，以购买王某3位于朝阳市龙城区车库的名义，向王某3支付定金5000元，并约定如在一个月内无法全额支付140000元的车库款，所交付的定金5000元则抵顶车库一年的租金，后经王某3同意，冯海波得到了上述两车库钥匙。此期间，冯海波向被害人徐某1谎称其认识朝阳市龙城区长江花园小区王某3，并能以100000元的便宜价格购买上述车库，徐某1信以为真，但因其暂无资金购买，便将其所使用的车牌号码为辽Ｎ×××××黑色大众迈腾轿车抵押在冯海波处，并向冯海波表明待还清欠款后即将车赎回。后冯海波在徐某1不知情的情况下，私自将车提走，并出售给他人。2017年10月末，王某3以冯海波无法支付车库全款为由，将车库钥匙在徐某1处收回，后徐某1发现其押在冯海波处的大众迈腾轿车不知去向，得知被骗后，多次向冯海波索要车辆未果，遂于2018年4月向公安机关报案。经朝阳市双塔区价格认证中心价格鉴定，涉案车辆鉴定价值为人民币220000元。 2、2006年，被告人冯海波经朋友介绍到被害人陈某经营的朝阳市双塔区汇丰门窗制品有限公司担任司机职务。期 间，冯海波了解到陈某有经济实力，遂生敲诈勒索之念。2007 年，冯海波离开公司。同年3月5日，冯海波编造其车在赤 峰市发生事故的事实，以陈某的人身安全相威胁，向陈某索 要360000元。同日，陈某出于恐惧，让公司出纳纪某向冯海波银行账户汇款人民币360000元。 3、被害人房某1曾与佟川合伙在北票经营铁矿期间，与被告人冯海波相识。2015年8月11日，被告人冯海波刑满释放后，以其刚从监狱被释放相威胁，向房某1勒索钱财。同年9月2日，房某1向冯海波支付现金50000元。2018年10月31日，冯海波再次打电话发短信威胁、恐吓房某1后房某1于2019年8月15日向公安机关报案。 4、2016年，被害人赵某1与包里实存在债务关系，赵 常立因资金不足，找到被告人冯海波帮忙向包里实求情后仍 未能偿还，后被告人冯海波替被害人赵某1偿还了包里实200000元债务，遂以此为由多次找到赵某1，逼迫其偿还 250000元。2017年12月6日，赵某1向冯海波提供的其女儿冯某2的中国邮储银行账户汇款人民币250000元。2018年，冯海波以赵某1欠其50000元为由，向赵某1索取辽Ｎ×××××号白色桑塔纳轿车作为抵押，赵某1为避免冯海波的再次纠缠骚扰，遂将车交给冯海波，该车至今下落不明。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人冯海波的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，认定：一、被告人冯海波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币600000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币200000元。决定执行刑罚有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币800000元。罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月29日起至2039年7月28日止)。二、责令退赔被害人徐某1人民币220000元；被害人陈某人民币360000元；被害人房某1人民币50000元；被害人赵某1人民币250000元。 上诉人冯海波的上诉理由是，其不构成敲诈勒索罪、诈骗罪。 辩护人王**的辩护意见是，陈某只有言辞证据，不能证明给钱不是民事行为。房某1给付5万元，冯海波主动出具欠条。冯海波替赵某1偿还20万元的债务，赵某1还冯海波25万元，多出的5万元系借款产生的费用。徐某1是主动将黑色迈腾抵押给冯海波，不符合诈骗罪的构成要件。 辩护人赵宝余的辩护意见是，冯海波没有虚构事实或隐瞒真相不构成诈骗罪。认定敲诈陈某、房某1的证据不确实充分。冯海波与赵某1是民事法律关系。不构成敲诈勒索罪。 经二审审理查明，原判认定的上诉人冯海波诈骗徐某1及敲诈陈某、房某1的事实清楚。但认定上诉人冯海波敲诈赵某1的事实不清，证据不足。证据如下： （一）关于诈骗徐某1的证据如下： 1、被害人徐某1陈述：2017年张江波将于某1顶账给他的牌照为辽Ｎ×××××大众牌黑色顶配的迈腾汽车顶账给我，用来抵顶欠我的39万元。2017年左右，冯海波说他认识长江小区车库业主王某3，有两个车库，10万元钱，我感觉挺便宜，就说要买，当时手里没有钱，我就说先欠着冯海波10万元钱。冯海波说你那不是有一台迈腾车吗，你先放到我这，等你有钱了，把10万元钱给我，我再把车还给你。我那时候拿到车库的钥匙之后，我就把这台车放到了车库里，我就同意了。我跟冯海波说放你这可以，但是你不能卖。冯海波说让我把车放在冯某1那，之后我就将车从长江花园小区开到河东冯某1的院子里，我还把车钥匙给冯某1了。大约过了几个月我去看这台车，没有在院子里。我就问冯某1车在哪里。冯某1说你车可能是让冯海波给卖了。我说这台车没有手续卖不了。一开始冯海波说过几天就给我，但是过了两三个月也没有给我，我就一直跟他要车，到最后冯海波才跟我说他把车给赵某1抵账，抵了20万元。当时我就想报警，冯海波不让我报警，后来我在河东云顶国际酒店内，他给我写了一张32万元钱的欠条，时间是2017年11月2日，之后我就跟冯海波要钱，他一直不给我。 2、证人于某1证实：我有一台黑色大众迈腾轿车，车牌号是辽Ｎ×××××。2016年冬天我将车借给张江波后，让张江波抵押给徐某1了。 3、证人于某2证实：于某1是我弟弟。2015年1月份，我弟弟于某1花了三十余万元在北京购买了一辆黑色大众迈腾汽车，将车放在我的名下。当时买那辆车的行驶证及相关手续都在于某1手中，车是他出钱买的。 4、证人王某1证实：我名下有一辆黑色大众迈腾轿车车牌号为辽Ａ×××××，买的时候是一台二手车，是2018年11月17日，在沈阳市一个叫金地汇二手车交易店，以17万价格购买的。 5、证人张某证实：我是在沈阳铁西区家金地汇二手车店。2018年的时候，这台黑色大众迈腾轿车是从一个二手车贩子王亮手中购买的。 6、证人王某2证实：我是朝阳市龙城区长江花园小区物业经理。王某3在长江花园小区有5号楼的8号和9号的两个车库。大庄说要买过车库，但最后因为没有给王某3买车库的钱，王某3就没把那两个车库卖给他。2016年11月份，王某3给我打电话让我把长江花园的两个车库的钥匙给大庄后，我就把钥匙给大庄送过去了。过了一年，2017年10月末，王某3又给我打电话，让我把那两个车库的钥匙收回来，我就去把车库的钥匙收回来，当时那两个车库不是大庄在用。 7、证人刘某证实：2016年或2017年的时候，冯海波找到我说他在长江花园小区看上了两个挨着的车库，想借用或租，问我认识长江花园小区的车库是谁的，我就给王某3打了电话，在王某3的公司，冯海波向王某3表示借用或者租用这两个车库，当时王某3表示她的车库只卖不往外租，不外借，后来商量好两个车库共计14万元，冯海波也同意了，因没有带那么多钱，就先交点定金，好像是5000元的定金，王某3同意了。然后我们就走了，到了楼下，冯海波说能不能先把车库钥匙拿来，我就又上楼和王某3说了，王某3就跟物业打了电话，将车库的两个钥匙给了冯海波。又过了几个月，冯海波到我住的宾馆找冯某1，见面之后冯海波让冯某1给证实一台车上有车手续，当时冯某1说他没有看见不能给证实，然后冯海波就生气了走了。冯海波走了之后，冯某1和我说冯海波把一个外号叫四秃子的人给逗了，用长江花园的车库把四秃子的车骗来了，想过户把车卖了。如果有人调查让他证实车里有手续，冯某1说他没有看见过车手续这事他不能干。有一次，和冯海波唠嗑时，冯海波说四秃子和他要车说不好听的，他还打了四秃子。说他自己做的假手续把车过户了。冯海波也叫大庄。四秃子姓徐 8、证人王某3证实：2017年，刘某带着大庄到我公司找的我，大庄和我说要买我在长江花园的两个车库，两个车库一共14万元卖给大庄，当时大庄说一个月内他不把买车库的钱给我，就把他给我的5000元定金钱当是一年的租金，之后我就把这两个车库先暂时给大庄用了。大庄没把车库的钱给我，他说不买了，我说那就把那5000元的定金当做是租一年的租金了。过了一年，我又问大庄还买那两个车库吗，大庄说不买了。我就说你不要我就收回来了。 9、证人王某4证实：2017年5月份，一台黑色大众迈腾轿车过户到我的名下我不清楚。 10、证人吕某1证实：2017年5月份，一辆牌照为辽Ｎ×××××黑色大众牌帕萨特汽车在我公司进行了交易过户。 11、证人冯某1证实：2017年左右，徐某1开着一台大众轿车，当时冯海波在车里，他们下车后，徐某1说把车放在我这几天，然后把车钥匙也给了我，我就顺手放在桌子上了。大约过了十天左右，一天冯海波就到我的院子里，到我的屋内将车钥匙拿走了，之后这台车就没有放在我的院子里。 12、朝阳市双塔区价格认证中心文件价格结论书，涉案黑色大众牌迈腾汽车鉴定价值为220000元。 13、朝阳市公安司法鉴定中心鉴定书，公安机关对委托人为于某2的委托书及机动车注册、转移、注销登记/转入申请表上的于某2签字进行笔迹鉴定，其鉴定结论为上述检材上委托人于某2的签名与于某2本人字迹不是同一人所写。 14、书证：徐某1的儿子徐某3向公安机关提供的冯海波于2017年11月2日向徐某1出具的25万元欠条。 15、机动车行驶证，辽Ｎ×××××号黑色大众迈腾轿车行驶证，其车辆所有人为于某2。 （二）关于敲诈陈某36万元的证据如下： 1、被害人陈某陈述：冯海波给我开了大约一年车后就不干了。冯海波不干以后有时候去我办公室，开始的时候冯海波到我办公室是正常唠嗑，后来冯海波就开始带着人到我办公室，经常还弄把匕首别在腰上，故意让我看见，和我说他在社会上打仗有多厉害，还说他被公安机关拘留过，什么都不怕。表现出的意思就是让我害怕，然后就以各种理由向我要钱。有时他说他来朋友需要招待，有时候他车要加油。当时我也挺害怕冯海波的，就给他几次钱。我与冯海波之间没有经济纠纷，我也不欠冯海波的工资。过了几个月，一天冯海波给我打电话，说他车在赤峰出事故了。现在车被扣拿不出来，需要32万元钱，让我给他转32万元钱，我说我手里没有，冯海波就在电话里吓唬我，说他自己一个人什么都不怕，现在已经活不起了，我要是不把钱给他，他就弄死我。我一听冯海波说这些话，我就害怕了。当天我就让公司财务给冯海波转了32万元钱之后。我让公司出纳纪惠敏给冯海波转的好像是32万元钱。具体数字我记不太清了。 2、证人纪某证实：冯海波给陈某当过司机，干了大约一年的时间就辞职了。2005年到2011年的之间，陈某让我在朝阳市家银行内给冯海波汇款好像30几万，这钱是从公司财物提出来的，但是挂在陈某的个人账上了。 3、中国农业银行股份有限公司朝阳市竹林支行的银行凭证、银行流水明细证实，冯海波于2007年3月5日存入现金36万元。 （三）敲诈房某15万元的证据如下： 1、被害人房某1陈述：十多年以前，冯海波给佟川开车，我见过他。大约在2015年8月份，冯海波给我打电话，说他刚从监狱出来，问我和佟川合作的矿给佟川多少钱。我说这事跟你没有关系。过了几天他又给我多次打电话说，他刚从监狱出来，没有钱还让我给他整点钱花。我跟他说我也不认识你为啥给你钱。后来冯海波到建平多次找我要钱，我一开始躲着他。2015年9月2日，冯海波又给我打电话说在医院，现在太困难了，找你帮忙，你给我点钱。我实在受不了了。我说你来找我，我就在建平县见了面，大庄说，我知道你有钱，你跟佟川开矿的时候，你给了佟川多少钱，我说我跟佟川合伙开矿，跟他多少钱与你也没有关系。大庄看我这么说了，他说我现在挺困难，你跟我拿点钱来，我不想跟他纠缠了。我就同意了，说给你5万元钱，你以后别再找了，也别再给我打电话了。我在银行取了5万元现金，在建平叶柏寿城边上，我给了冯海波5万元钱，我怕大庄以后再找我麻烦，我让冯海波给我打了一个收条。当时他给我打一个借条，内容是今借房某1人民币5万元。这5万元人民币我不是自愿给他的，是因为冯海波一直骚扰我，打电话吓唬我。 3、微信截图记录证实，冯海波与房某1的微信内容。 4、被告人冯海波在侦查机关供述：房某1给其5万元。 5、书证2015年9月2日向房某1出具的50000元借条。 上述证据均经原审庭审质证，在本院审理过程中，未发生变化，依法均予以确认。在本院审理过程中，上诉人冯海波的辩护人申请证人赵某2出庭作证，证实冯海波给其一个借条，其去建平为冯海波取5万元。该证言与被害人房某1陈述及被告人冯海波在侦查机关供述，是冯海波到建平，房某1给冯海波5万元相矛盾，本院不予采信。 本院认为，上诉人冯海波以非法占有的目的，骗取他人财产，数额巨大，其行为确以构成诈骗罪。其以非法占有为目的，使用威胁的手段勒索他人钱财，数额特别巨大，其行为构成敲诈勒索罪，应予刑罚处罚，并数罪并罚。上诉人冯海波系累犯，应从重处罚。原判认定的冯海波敲诈勒索赵某125万元的事实。经查，被害人赵某1陈述、冯海波辩解均证实，冯海波替赵某1向包里实还款20万元。但证人包里实予以否认。而冯海波辩解、证人包里实证实，冯海波替赵某1还帐，将迈腾轿车顶给包里实。但被害人赵某1否认。同时被害人赵某1陈述，冯海波让其打25万元的欠条，并没有使用威胁的手段。关于冯海波将赵某1的桑塔纳轿车开走，及打10万元欠条的事实，该节没有明显的威胁手段，而该轿车也没有进行价值鉴定。故原判认定的该起事实，属于事实不清，证据不足。原判认定上诉人冯海波敲诈勒索66万元错误，应予纠正。辩护人赵宝余提出的该起不构成敲诈勒索罪的辩护意见，本院予以采纳。辩护人提出的冯海波替赵某1偿还20万元的债务，赵某1还冯海波25万元，多出的5万元系借款产生的费用。系民事法律关系的辩护意见。缺乏证据证明，本院不予采纳。被害人陈某、房某1、徐某1陈述，证人证言及书证能够证明上诉人冯海波实施了诈骗和敲诈勒索的行为。故对上诉人冯海波提出上诉理由及辩护人提出的其他辩护意见，本院不予支持和采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下： 一、撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302刑初97号刑事判决。 二、上诉人冯海波犯敲诈勒索罪判处有其徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币41万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币61万元。罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月29日起至2035年7月28日止） 三、责令上诉人冯海波退赔被害人徐某1人民币220000元；退赔被害人陈某人民币360000元；退赔被害人房某1人民币50000元。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡石 审判员  陶 蕊 审判员  刘竞辉 二〇二〇年十一月十九日 书记员  常晶晶