安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1987号上诉人（原审被告）：张克勇，男，1968年9月3日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：缪阳，安徽远泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇翔（系张克勇之子），男，1995年1月21日出生，汉族，住安徽省定远县。被上诉人（原审原告）：孙磊，男，1971年1月20日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：章翔，安徽同川律师事务所律师。上诉人张克勇与被上诉人孙磊合伙协议纠纷一案，因不服安徽省定远县人民法院（2020）皖1125民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张克勇上诉请求：撤销安徽省定远县人民法院（2020）皖1125民初1685号民事判决，依法改判驳回孙磊的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、双方合伙尚未清算，债权债务关系未最终明确，一审认定事实有误。孙磊提交的协议，均未注明是一式两份，只有孙磊处保留一份，张克勇并未持有，该两份材料为手写，协议部分字体与正文字体、大小明显不一致，无法排除孙磊后期添加的可能性，因此不能仅依据手写的协议来认定。2、孙磊一审时提交了录音，录音显示，张克勇与孙磊多次强调“账没有办法算清楚”，孙磊亦陈述“我俩的账目没办法算清楚”，该份录音为2019年11月30日之后所录，也就是说双方一致认可账目未算清。3、案涉工程目前处于亏损状态。4、孙磊一审审理过程中称2019年11月30日工程全部完工，不再产生任何费用，与事实不符，实际上该工程于2020年1月份最终完工。孙磊在其诉状中称2019年11月30日之后又支付一笔工人工资282000元，这与协议中“不再产生任何费用”内容不符合，恰恰证明了该内容为孙磊事后添加，不能仅依据孙磊提供的协议来认定双方投入成本。综上，请求支持张克勇的上诉请求。孙磊答辩称，1、2019年11月30日的两份协议中，孙磊书写的两行字系孙磊当场书写，然后由孙磊、张克勇共同签名，并非孙磊事后添加。首先，结合2018年9月27日的合作协议，会计书写完后，孙磊、张克勇紧接着在下方签名，但2019年11月30日的两份协议，会计写的最后一行字与孙磊、张克勇的签名中间有一大段空白，从侧面印证了该两行字明显是当场书写后，再由双方签名的。其次，孙磊提交的通话录音中，孙磊多次提到“零工多次结清”，张克勇回复“那零工不算，几万块钱把拿掉是喽，这零工我认”，张克勇始终未辩称这些内容是孙磊事后添加，现在辩称是孙磊事后添加，完全违背诚实信用原则。最后，孙磊、张克勇之间的账目由盛叶庭会计计算、书写，会计本人到庭作证时明确以二十多年党员身份保证孙磊所写的内容系当场书写，并非事后添加，更加印证了张克勇该辩称完全不属实。种种证据显示孙磊书写的内容系当场书写，并非事后添加。另，该工程系张克勇以其个人名义与合肥工程建设承包有限责任公司签订合同，工程款的申请及发放所需手续均以张克勇名义出具，张克勇在阜阳市阜南又有其他工程，孙磊并不知情与案涉工程是否存在交叉使用工人的情况，在此情况下，孙磊、张克勇结算账目时，孙磊才要求在协议上书写两行内容，孙磊是为了维护自己的合法权益。2、孙磊、张克勇账目无法算清是因张克勇总是将已经算过的账目再次重复计算，并非账目本身无法算清。张克勇的目的就是以支出各种款项为由，将费用据为己有，孙磊对此不会同意，基于该种情况，孙磊才称账目无法算清，实际是迫于无奈致使账目无法算清。3、张克勇辩称工程亏损，完全不属实。首先，出具收条的康伍昌、李娃、刘永峰长期与张克勇、张宇翔打交道，该三人的证言证明力比较薄弱。其次，康伍昌陈述其承包的是二次结构，李娃陈述其做52号楼的3楼至18楼的木工，刘永峰陈述做61号楼主体和52号楼拆模，孙磊认可康伍昌、李娃、刘永峰是案涉工程的工人，但是对三人陈述的工程量不予认可，张克勇和三位证人并无证据证明三位证人对所述的工程量进行施工，法院不能仅凭张克勇的陈述和证人证言认可该工程量。其次，关于康伍昌、李娃、刘永峰工程款的支付，退一万步说，即使该三人完成了相应的工程量，三人在不清楚具体收到多少款项的情况下，分别向张克勇出具了条据，完全不符合生活常理，从而可以看出收条明显是为了本次诉讼故意制作。最后，即使三份收条载明的金额是康伍昌、李娃、刘永峰三人的工程款，在2019年11月30日之前，张克勇与孙磊就材料款、工人工资款已经结算过两次，最后一笔款项于2020年1月份左右支付完毕，康伍昌、李娃、刘永峰三人的工资肯定有部分在上述支付的款项之内，对于超出部分，张克勇始终未将康伍昌、李娃、刘永峰三人书写的单据交由孙磊签字，甚至未告知过孙磊，更加印证了收条造假的可能。另，庭审时，刘永峰陈述其是做61号楼主体、52号楼拆模，但出具的收条中还包括了61号楼拆模，完全自相矛盾。三张收条与事实不符，达不到张克勇的证明目的。4、“不在产生任何费用”与最后一笔工资的发放，并不矛盾，不能证明协议部分内容系张克勇事后添加。“不在产生任何费用”应结合全案材料加以分析判断，如上文所述，该工程系以张克勇名义与合肥工程建设承包有限责任公司签订的合同，工程款的申请及发放所需手续均以张克勇名义出具，加之张克勇在阜阳市尚有其他工程，与案涉工程是否存在交叉使用工人的情况，孙磊不得而知。在此情况之下，孙磊要求在协议上书写那两行字，是为了维护自己的合法权益。如果系工程实际支出的必要费用，如张宇翔书写的最后欠款单，结合合肥工程建设承包有限责任公司转账记录，印证这些支出完全系合理支出，孙磊予以认可。二者并不矛盾，不能证明协议部分内容为事后添加。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙磊向一审法院提出的诉讼请求为：1、判决张克勇支付孙磊款项573488.88元及未按期付款给孙磊造成的损失(按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,自2019年12月28日计算至工程款付清之日止);2、判决张克勇承担本案诉讼费用及其他必要费用。一审法院查明事实：孙磊与张克勇合伙投资承建碧桂园阜阳翡翠湾52、61号楼木工工程，为此双方签订《合作协议》一份，载明：阜阳市碧桂园52、61号楼木工投资款，张克勇开支款949361元，孙磊开支款357532元，工程完工后，按总工程款减开支后各50%分成（以有单据已算、作废），备注：由张克勇转款50000元、20000元二笔款已作废，2018年9、27公司已入账69万在张克勇手上。张克勇、孙磊承包后又将案涉工程以点工和转包的方式再次交由他人施工，案涉工程张克勇、孙磊于2018年4月份开始施工，2019年12月份完工。另查明，张克勇领取双方所承建的案涉工程的工程款2807106元（2820810元＋48200元-扣款61904元）。孙磊、张克勇于2019年11月30日结算，张克勇支付工人工资及材料款合计611907元（分别为44844元和567063元），结算后张克勇支付工人工资款282350元，孙磊以酒抵偿工人工资8000元。为此，孙磊起诉至一审法院，并提出前列诉请。诉讼中，孙磊于2020年4月21日向一审法院申请诉讼保全，一审法院当日依法作出（2020）皖1125民初1685号之一民事裁定书，裁定：一、冻结被申请人张克勇名下银行存款573488.88元（冻结期限为十二个月）；二、如金融机构的存款不足，则查封、扣押被申请人张克勇所有的其他同等价值的动产或者不动产（查封、扣押动产的期限为二十四个月；查封不动产、冻结其他财产的期限为三十六个月）。案件申请费3387元，由申请人孙磊负担。一审法院认为，根据我国法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。孙磊、张克勇签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，依法应予确认，从《合作协议》的内容来看，完全符合个人合伙的形式要件。张克勇辩称尚未进行结算，但双方所承建工程的工程款被张克勇领取数额为2807106元是具体明确的。对于案涉工程应支出情况，因案涉工程系双方以点工和再次转包他人施工，除一审法院查明已支付款项为2209150元（949361元＋357532元＋44844元＋567063元＋282350元＋8000元）外，张克勇辩称其支付李娃、康伍昌、刘永峰工程款1269000元、支付孙磊70000元【在《合作协议》中已结算】，同时以40箱酒抵偿部分工人工资等，虽上述三证人均出庭作证，但无其他证据加以辅证，不能达到张克勇证明目的，故对张克勇该辩论主张，一审法院不予支持。张克勇和孙磊订立的（合作协议）明确载明双方的出资额，利润分配比例，张克勇理应按照该约定，扣除案涉工程支出外，按照各自50%的比例予以分配。即孙磊应获得549510元【成本：（357532元＋8000元）＋利润分成（2807106元-2209150元）÷2-已支付115000元】。张克勇未按约定向孙磊付清上述工程款已构成违约，孙磊要求张克勇按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,自2019年12月28日计算至工程款付清之日止，但由于张克勇于2020年1月22日才完全收到上述工程款，故张克勇应自2020年1月22日起，以549510元基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止，对孙磊超出部分的诉讼请求，因无法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张克勇于本判决生效后十日内给付原告孙磊应得工程款549510元及利息（以549510元基数，自2020年1月22日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告孙磊的其他诉讼请求。案件受理费9295元，减半收取4647元，诉讼保全费3387元，合计8034元，由被告张克勇承担。二审中，张克勇为证明其上诉请求，提交证据如下：证据一、决算单三张，证明康伍昌、李娃、刘永峰是木工班组的实际施工人，三人工程经过结算工资款为1279990元，孙磊仅认可282350元。证据二、工资收条五张，证明案涉工程的现场实际施工人为康伍昌、李娃、刘永峰，按照张克勇、孙磊两次结算，此部分工程款尚未结算；支付工人工资部分为现金支付，部分由发包方通过农民工专用账户直接支付给工人，其中孙磊签名的收条金额为408290元，该部分金额未计算在协议中。证据三、借支明细表两张，证明张克勇从合肥工程建设承包有限责任公司领取的工程款为2820254元，这是案涉工程所有的工程款，2018年9月27日合作协议上标注的690000元实际上就是支付了农民工工资，合作协议书标注的690000元也包含在2820254元内。证据四、工作联系函四张，证明案涉工程由发包人直接通过银行向康伍昌、李娃、刘永峰支付工资款834000元。证据五、农民工专户发放表七张，证明案涉工程发包方通过银行向农民工专户发放工人工资1523000元。证据六、银行流水十七张，证明合肥工程建设承包有限责任公司通过银行支付部分工人工资1523000元。孙磊质证意见如下：对证据一的真实性、关联性、合法性均不予认可，若作为证人证言，证人应当到庭接受法庭及双方当事人的询问，否则不得作为定案的依据；其次，该三人一审时已经出具收条，收条金额与决算单金额并不一致；孙磊认可该三人系实际施工人，但对其工程量不予认可；对证据一的证明目的不予认可；“最后欠款单”由张宇翔所写，金额为290350元，扣除孙磊以酒抵付的8000元，尚欠工人工资282350元，这笔款项仅是最后支付的一笔款项，在此之前，张克勇与孙磊于2018年9月27日就案涉工程各自所开支的款项进行算账，2019年11月30日两份协议也就已经支付的材料款和工人工资款进行算账，最后一笔款项就是欠款单上统计的数据，上述三次算账已经包含康伍昌、李娃、刘永峰三人的工资款在内，该三人的款项已经结算完毕，并非张克勇所述的1279990元，另外，也无任何转账凭证能够证明。对证据二，对有孙磊签名的收条的真实性予以认可，没有孙磊签名的收条真实性不予认可，出具收条的人员并未到庭，真实性无法核实，对证明目的不予认可，收条并不属于新证据；收条的出具时间均在2019年11月30日之前，若属实，该部分款项已经进行结算。证据三与一审法院调取的不一致，应当以法院调取的证据为准；一审质证时，张克勇对一审法院调取的借支明细表款项、数字均认可，现在又提供一份与一审法院调取的不一致的证据且对其一审陈述不予认可。鉴于张克勇提交的证据三与法院调取的不一致，故对证据四的真实性有异议，该证据系张克勇自行制作，并非银行交易流水，不能证明款项发放的事实，也不能证明收款人分别属于康伍昌、李娃、刘永峰班组，对证据的证明目的不予认可。鉴于张克勇提交的证据三与法院调取的不一致，对证据五的真实性有异议；该证据材料中载明的发放日期自2018年11月10日至2019年11月18日，发放工人工资为1523000元，但一审法院调取的借支明细表自2018年5月8日至2020年1月10日，农民工户发放的工资仅为1518500元，一审法院调取的借支明细表系合肥工程建设承包有限责任公司总的发放情况，该数额应该大于或等于张克勇提交的农民工户发放的工人工资数额，但证据五中的数额却超出一审法院调取的借支明细表中的数额，明显存在造假的可能；虽然该借支明细表备注的系农民工专户，但是发放的并非全部为农民工工资，因为张克勇要求孙磊提供多人银行账户，包括张克勇也提供了其他并未在案涉工地干活的人员的银行账户，说是以农民工工资的形式才能领取工程款，通过证据也能反映出；对该证据的证明目的不予认可。对证据六的真实性无异议，但是并不能证明这些收款人全部是案涉工地的工人，亦无法明确这些收款人所收到的款项是否是工人工资；张克勇自己也承认其提供除案涉工人银行账户以外的其他人的银行账户，以农民工银行账户的形式从合肥工程建设承包有限责任公司领取过工程款，对该证据的证明目的不予认可。本院认证意见：证据一为2020年7月形成，主文内容为张宇翔所写，且与张克勇一审提交的收条金额不一致，张克勇对此亦未作出合理解释，本院对该份证据的真实性不予认可，对其证明目的不予认可。证据二，孙磊对由其签名的收条的真实性予以认可，故本院对该部分真实性予以认可，孙磊对其未签名的收条的真实性不予认可，本院对该部分收条真实性无法确认，且张克勇所提供的收条形成时间在双方的协议形成时间即2019年11月30日之前，本院对该份证据的证明目的不予认可。证据三，与一审法院调取的内容不完全一致，张克勇对一审法院调取的证据的真实性予以认可，本院对张克勇提交的该借支明细表的真实性不予认可，对其证明目的不予认可。证据四、证据五的真实性无法确认，对其证明目的不予认可。对证据六的真实性予以确认，对其证明目的将结合案件情况综合认证。二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。张克勇上诉称孙磊提交的材料单据、协议文件未注明一式两份，只有孙磊保留一份，张克勇并未持有，该两份材料协议内容为手写，协议部分字体与正文字体及大小并不一致，无法排除事后添加的可能。孙磊称2019年11月30日的两份材料中时间、金额及最终款项结算由双方共同指定的会计所写，孙磊认可“材料所有开支费用全部算清，以后单据没有双方签字全部无效”、“阜阳工地人工工资零工全部结清工程全部完工。不在产生任何费用”为其书写，但孙磊称该内容为当日当场产生，该内容形成时张克勇在场，并非事后添加。张克勇在其所提及的两份协议中签字确认，且其签名位置位于孙磊书写内容的下方并仅邻该内容下方，并无较大空白空间，其诉称该内容存在事后添加的可能性，但其并未提供有效证据予以证明，本院对此不予采信。张克勇上诉称孙磊多次在录音中强调“账没有办法算清”，张克勇也在录音中陈述“我俩账目没办法算清”，该份录音材料形成于2019年11月30日之后，说明张克勇、孙磊一致认可账目无法算清。孙磊对张克勇该陈述不予认可，孙磊称账目无法算清是因张克勇总是将已经算过的账目再次重复计算，并非账目本身无法算清。孙磊在录音中陈述过“他二回头又过来跟我俩算，又是重复算”等内容，因此本院对张克勇诉称的双方一致认可账目无法算清的理由不予采信。张克勇上诉称案涉工程处于亏损状态，但其并未提供有效证据予以证明，本院对此不予采信。张克勇与孙磊合伙投资从事案涉工程，双方均认可案涉工程最终所得工程款项为2807106元，张克勇认可孙磊所陈述的全部支出款，但其认为应当在孙磊所陈述的支出款的基础上加上康伍昌、李娃、刘永峰的工资款1279990元，再扣除282350元。张克勇所陈述的康伍昌、李娃、刘永峰为实际施工人，三人的工资款为1279990元，张克勇对此并未提供有效证据予以证明，另，张克勇主张的康伍昌、李娃、刘永峰的工资款高达1279990元，张克勇与孙磊结算时未对该款项进行结算或明确亦不符合常理，本院对张克勇该陈述不予采信。张克勇申请对案涉木工工程的造价进行审计，因案涉工程实际造价应当结合实际投入确定，本院对该申请不予准许。孙磊与张克勇合伙从事案涉工程，双方约定平均分配利润，且对工程的支出、收入提供了证据予以证明，张克勇虽上诉称案涉工程亏损，但其并未提供有效证据予以证明，本院对此不予采信。结合本案具体情况，一审法院判决张克勇承担相应的还款责任并无不当。综上，张克勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9295元，由张克勇负担。本判决为终审判决。审判长  司金虎审判员  张明勇审判员  陈晓蕾二〇二〇年十一月四日法官助理孙莉莉书记员张莉莉附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。