重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5760号上诉人（原审原告）：陈国兴，男，汉族，1976年2月27日出生，住重庆市江**。委托诉讼代理人：周建武，重庆中耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京四方继保自动化股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息产业基地四街**，统一社会信用代码91110000625904675J。法定代表人：高秀环，职务董事长。委托诉讼代理人：钟祥伟，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：向缘媛，重庆百君律师事务所律师。上诉人陈国兴因与上诉人北京四方继保自动化股份有限公司（以下简称四方公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初21089号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈国兴上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判四方公司支付陈国兴未签订书面劳动合同（从2018年4月1日起至2018年5月4日止）双倍工资差额8232.90元。事实及理由：一、一审法院认定的基本事实错误。一审未将以报销方式支付的津贴计入工资，进而认定陈国兴解除劳动合同前十二个月平均工资4934.32元是错误的，陈国兴的实际工资远高于6954元/月；一审判决四方公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的金额错误。二、一审法院程序严重违法。第一，一审判决书所列的人民陪审员未参与本案审理。第二，一审审理期限严重超期，且逾期送达。被上诉人四方公司答辩称，对陈国兴上诉的事实不予认可，请求驳回陈国兴的上诉请求。四方公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陈国兴双倍工资差额的诉讼请求；维持原审判决第二项。事实及理由：由于双方已经于2018年3月30日将第二次固定期限的劳动合同变更为2015年4月1日至2019年3月31日，系双方协商一致的结果，四方公司不应当向陈国兴支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。即便双方应当签订无固定期限的劳动合同，但因双方第二次固定期限的劳动合同于2018年3月31日到期，应当扣除一个月的劳动合同签订时间，二倍工资差额也应当从2018年5月1日开始计算，而非从2018年4月1日开始计算。陈国兴答辩称，一审未查明本案的事实，程序不合法，请求驳回四方公司的上诉请求，一审认定四方公司应当支付己方未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额是正确的。陈国兴向一审法院起诉请求：四方公司支付陈国兴未签订书面劳动合同从2018年4月1日起至2018年5月4日止的双倍工资差额6954元。一审法院经审理查明：陈国兴与四方公司双方于2012年2月29日签订《劳动合同书》，约定四方公司招聘陈国兴担任四方公司在电厂业务的销售外勤，工作地点为重庆市，采用固定期限劳动合同，合同期限从2012年2月29日起至2015年3月31日止，实行不定时工作制。四方公司在每月的28日前以货币形式支付陈国兴工资。陈国兴患病或非因工负伤的病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照四方公司依法制定的规章制度执行；陈国兴患职业病或因工负伤的待遇按照国家和工作地区的有关规定执行。陈国兴应遵守四方公司依法制定的规章制度；严格遵守劳动安全、卫生、生产工艺、操作规程和工作规范；爱护四方公司的财产，遵守职业道德；积极参加四方公司组织的培训，提高思想觉悟和职业技能。2015年3月2日，陈国兴与四方公司双方再次签订固定期限劳动合同，合同期限从2015年4月1日起至2018年3月31日止，其他内容同2012年2月29日签订的劳动合同书。2018年3月30日，陈国兴与四方公司双方签订《劳动合同变更书》，劳动合同期限变更为2015年4月1日至2019年3月31日；工作地点不变；工作时间执行不定时工作制。四方公司制定的《绩效管理制度》第5.3.6条规定员工的绩效等级分为A+（优秀）、A（优良）、B（良好）、C（一般）、D（不合格）；第5.5.3条规定，年度绩效等级为C的，分析原因后选择采取在岗培训、转岗、降职或免职等措施。《员工奖惩制度》第5.2.2.1条规定，要求必须参加的会议或培训，如未经批准而擅自缺席的，视为严重违纪，公司有权解除劳动合同。《员工考勤与休假管理制度》第5.8.2条规定，累计旷工三天（含）以上，视为严重违纪，公司有权解除劳动合同。2017年7月27日，四方公司第三届职工代表大会第九次全体会议决议通过了《绩效管理制度》、《员工奖惩制度》、《员工考勤与休假管理制度》，陈国兴也签字确认对上述文件进行了全面学习和理解。陈国兴在2017年绩效考核为C。2018年4月17日，四方公司人力资源部通知陈国兴因2017年绩效考核为C，要求其于2018年4月23日到2018年6月29日到北京四方大厦及保定生产中心进行培训。2018年4月20日，陈国兴回复四方公司，因身体不适要求申请延期2个月回北京参加培训。四方公司于2018年4月26日回复陈国兴如因身体原因需延期培训须按照《员工考勤与休假管理制度》规定提前进行请假手续审批，否则未按规定请假又不参加培训视为旷工，公司将进行相应处理。2018年4月23日到2018年5月4日，陈国兴没有上班考勤记录，被四方公司认定为旷工。四方公司人力资源部于2018年5月3日通知公司工会联合会，决定以陈国兴违反公司《员工奖惩制度》和《员工考勤与休假管理制度》，定于2018年5月4日解除与陈国兴的劳动合同。公司工会联合会同意该决定。四方公司于2018年5月4日向陈国兴送达《解除劳动合同通知书》，解除了双方劳动合同关系。此后陈国兴认为其在公司从事的是销售外勤，实行的是不定时工作制，四方公司所谓的规章制度培训也不是专业性的业务培训，故四方公司系违法解除双方的劳动合同关系，遂于2019年6月20日向重庆市渝中区人民法院起诉要求四方公司给付陈国兴未签订书面劳动合同从2018年4月1日起至2018年5月4日止的双倍工资差额6954元。因四方公司提出管辖权异议，重庆市渝中区人民法院裁定四方公司提出的管辖权异议成立，遂将该案移送至一审法院。一审另查明，陈国兴曾于2019年4月23日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决四方公司支付陈国兴项目报备费用719000元和设计联络费用83600元；四方公司支付陈国兴未签订书面劳动合同双倍工资差额6954元；四方公司支付违法解除劳动合同赔偿金90402元及代通知金6954元。该仲裁委员会逾期未作出裁定。关于工资发放情况：2017年3月28日，四方公司向陈国兴发放工资4785.38元,2017年4月6日，四方公司向陈国兴发放工资18105元,2017年4月28日，四方公司向陈国兴发放工资4739.37元,2017年5月26日，四方公司向陈国兴发放工资4740.87元,2017年6月28日，四方公司向陈国兴发放工资4740.87元,2017年7月28日，四方公司向陈国兴发放工资5020.22元,2017年8月28日，四方公司向陈国兴发放工资4313.49元,2017年9月28日，四方公司向陈国兴发放工资4760.31元,2017年10月27日，四方公司向陈国兴发放工资5445.95元,2017年11月28日，四方公司向陈国兴发放工资4884.33元,2017年12月28日，四方公司向陈国兴发放工资4907.24元,2018年1月26日，四方公司向陈国兴发放工资5124.27元,2018年2月28日，四方公司向陈国兴发放工资5630.82元,2018年3月28日，四方公司向陈国兴发放工资4904.06元。陈国兴与四方公司双方解除劳动合同前12个月的平均工资为4934.32元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，陈国兴与四方公司已于2012年2月29日和2015年3月2日分二次签订了固定期限劳动合同，故双方于2018年3月30日续订劳动合同时，理应签订无固定期限劳动合同，由于陈国兴与四方公司续订的劳动合同仍为固定期限的劳动合同，而四方公司没有证据证明该固定劳动合同系陈国兴方提出签订，故劳动者提出二倍工资差额的请求，一审法院予以支持。四方公司自应当订立无固定期限劳动合同之日（即2018年4月1日）起向劳动者每月支付二倍的工资。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、北京四方继保自动化股份有限公司于一审判决生效之日起五日内支付陈国兴从2018年4月1日至2018年5月4日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额5841.78元。二、驳回陈国兴的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由北京四方继保自动化股份有限公司负担，一审法院决定予以免收。二审中，陈国兴举示了一份《关于发布2012年度员工福利计划的通知》[四方人字（2012）003号文]及附件（《四方公司2012年度员工福利计划》），均系复印件。拟证明四方公司每个月通过报销形式发放550元的交通和用餐补贴，以及节假日福利津贴即2017年5月9日发放的1800元、2017年5月16日发放的1000元、2017年12月31日发放的1000元均应当纳入工资的组成，加上2018年2月12日以报销款形式发放的年终奖励13720元，陈国兴解除劳动合同前十二个月的平均工资为6954元。经组织质证，四方公司对前述证据的真实性、合法性以及关联性均不予认可。本院认为，陈国兴举示的前述证据系复印件，本院无法核实其真实性，且四方公司对该证据亦不认可，故本院对前述证据依法不予采信。二审另查明，根据银行流水明细显示，2018年4月、5月四方公司向陈国兴发放的工资分别为4858.75元及436.27元。陈国兴主张银行流水明细中显示的2018年4月的报销款550元也系工资组成，但四方公司不予认可，认为并非工资。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：四方公司是否应当支付陈国兴未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额以及金额。就前述争议焦点，本院评述如下：关于四方公司是否应当支付陈国兴未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，陈国兴与四方公司已于2012年2月29日和2015年3月2日分二次签订了固定期限劳动合同，故双方于2018年3月30日续订劳动合同时，理应签订无固定期限劳动合同，由于陈国兴与四方公司续订的劳动合同仍为固定期限的劳动合同，而四方公司没有证据证明该固定劳动合同系陈国兴方提出签订，故劳动者提出二倍工资差额的请求，应于支持。四方公司自应当订立无固定期限劳动合同之日（即2018年4月1日）起向劳动者每月支付二倍的工资。四方的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的金额问题。本案中，陈国兴称四方公司发放的550元系公司以报账形式发放的交通和用餐补助，应系其工资的组成部分。本院认为，从该550元发放的名目看，该550元发放的名目系报销款，而非工资。另外，从该550元的性质看，陈国兴称系交通和用餐补助，根据《关于工资总额组成的规定》第十一条，下列各项不列入工资总额的范围：……；（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用。故该550元即使属于交通和用餐补助的性质,也系职工福利方面的费用，其性质并非工资，不应纳入陈国兴的工资范畴。因此，四方公司应当支付陈国兴未签订无固定期限劳动合同（从2018年4月1日起至2018年5月4日止）的双倍工资差额应为5295.02元（4858.75元+436.27元）。至于一审程序是否违法的问题。经本院核查，一审适用普通程序进行了审理，且在一审庭审笔录中人民陪审员亦签字确认参加了一审审理。至于审理期限，一审适用普通程序且双方当事人均给予三个月的和解期限，并不存在严重程序违法的问题。综上，一审认定事实部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初21089号民事判决；二、北京四方继保自动化股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈国兴从2018年4月1日至2018年5月4日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额5295.02元；三、驳回陈国兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京四方继保自动化股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  申 威审 判 员  苏 渝二〇二〇年十一月十日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯