贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8175号上诉人（原审原告）：贵州好健益食品有限公司，住所地贵州省毕节市大方县经济开发区同心大道标准化厂房**。法定代表人：李晓明。委托诉讼代理人：欧阳婷，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚文，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州夸克文化传媒有限公司，，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路贵阳国际金融中心第（14）******法定代表人：吴欣。委托诉讼代理人：饶沛，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：吴欣，男，1989年1月4日出生，汉族，住所，住所地贵州省贵阳市云岩区div>上诉人贵州好健益食品有限公司（以下简称好健益公司）因与被上诉人贵州夸克文化传媒有限公司（以下简称夸克公司）、吴欣广告合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决议》的规定，依法适用普通程序进行独任审理。本案现已审理终结。好健益公司上诉请求：1、撤销一审判决，再退还上诉人45000元，并承担违约金6750元；2、判决被上诉人吴欣和夸克公司履行补偿协议；3、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。庭审中，上诉人将其第一项诉请45000元变更为42900元。事实和理由：一、原判认定事实错误，案涉广告发布合同约定被上诉人承诺了四种广告类型，但被上诉人在履行中并未达到合同约定的要求，导致咨询量、到店率过低，没有达到承诺的曝光量，上诉人有权终止产品推广，退还剩余推广费用，并承担违约金。上诉人并未怠于行使权利，而是多次与上诉人沟通要求履行合同，但被上诉人始终未能全面履行，故要求再退还45000元及承担违约金6750元。二、吴欣系被上诉人法定代表人，吴欣签订的补充协议能够代表被上诉人，即补充协议表明是个人承诺，上诉人也有理由相信其代表公司，故吴欣未能按照补充协议约定完成销售，应承担给我方造成的损失，一审认定无需赔偿错误。夸克公司辩称，签订合同后完全执行，且积极配合，钱在上诉人自己的账户内是可以使用的，吴欣签订合同公司不知情，与公司无关。吴欣辩称，我一直与上诉人对接，履行完与对方的合作并有相应账户。好健益公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告双方签订的广告发布合同及补充协议，判决二被告共同承担赔偿责任，退还原告支付的135,000元，并赔偿原告损失75,000元；2、案件诉讼费由二被告承担。庭审中，原告确认其要求二被告向其退还的款项金额为82,900元。一审法院认定事实：2018年9月25日，原告作为甲方、被告夸克公司作为乙方，双方签订了《广告发布合同》，约定由乙方为甲方在各类线上平台上按原告要求发布推广信息，推广其形象、产品或服务，具体为推广原告的“薏仁米爆米花”项目，内容包括在新浪微博粉丝通进行广告宣传，50位人气主播私人微博推广，淘宝直播间直播3次专场，微信商城链接等等。为此，甲方需向乙方支付13.5万元的费用。双方在合同中对于乙方如何提供广告服务进行了较为详细的约定。合同还约定违约责任等其他内容。原告好健益公司的委托诉讼代理人白熠与被告吴欣分别作为甲乙双方的签约代表，在合同尾页签章处的经办人处签名，并分别加盖两公司公章。合同签订次日，原告向被告夸克公司账户汇入了13.5万元。前述《广告发布合同》签约前，被告夸克公司为履行该合同，于2018年9月23日与贵州普罗文化传媒有限公司（下称普罗公司）签订了《网络推广合同》，内容为普罗公司为被告夸克公司提供网络推广服务，被告夸克公司需向其支付费用4.4万元。2018年9月25日，被告夸克公司向普罗公司支付了4.4万元。之后，普罗公司为原告的薏仁米爆米花产品在网络上做了三次直播。2018年9月26日，被告夸克公司与上海精纳信息技术有限公司（下称精纳公司）签订了微信公众平台广告投放服务合同，为此，夸克公司向精纳公司支付了费用5,000元。同日，被告夸克公司还与贵州晟丰和昶广告传媒有限公司（下称晟丰公司）签订了微博网络达人推广合同，为此夸克公司支付了推广费用2万元，后晟丰公司组织50位新浪微博用户发布了原告薏仁米爆米花产品的广告。2018年11月8日，被告夸克公司与北京华睿互动广告有限公司（下称华睿公司）签订了新浪微博发布合同，为此夸克公司向华睿公司支付了5万元费用。之后，华睿公司在新浪微博为原告的薏仁米爆米花产品发布了三条广告。因原告对推广效果不满意，夸克公司便通知华睿公司停止合作，华睿公司于同年11月16日将剩余的38,101.48元汇回夸克公司账户。同日，夸克公司应白熠的要求将前述剩余的38,101.48元汇给了白熠。上述《广告发布合同》履行期间，白熠与被告吴欣还签订了《个人承诺广告发布合同补充协议》（注：该补充协议未注明签订日期），按照被告吴欣在庭审中的陈述，原告好健益公司为白熠的家族企业，而白熠需要给家人交代，故与其签订了补充协议。在该补充协议首部双方信息部分，甲、乙方处均为空白，未填写内容，而是另起一行在甲方、乙方下部另外打印了原告及被告夸克公司的名称，其中乙方公司处打印内容为“贵州夸克文化传媒有限公司股东吴欣（股份占比30%）”，所注明的双方联系人分别为白熠和吴欣，协议具体内容为“根据2018年9月25日签订的广告发布合同所示，据实际推广效果，乙方需承担甲方产品‘黔铺子牌薏颜为定薏仁米花’销售叁仟盒的销售数量，每盒价格贰拾伍元人民币（含运费）。并提供上版合同到2018年11月1日前所支付的所有推广费用清单、收据、打款记录、发票等一系列凭证，并将甲方汇给乙方的壹拾叁万伍仟元整，按照实际所剩金额，退还甲方账户。乙方需在2018年12月30日前完成甲方产品‘黔铺子牌薏颜为定薏仁米花’叁仟盒的销售量，每盒价格贰拾伍元人民币（含运费）。并甲方不再支付任何费用。特此根据2018年9月25日签订的广告发布合同签订此补充协议，本协议系贵州夸克文化传媒有限公司股东吴欣个人承诺，责任方为吴欣本人。”补充协议尾部签章处，乙方仅有吴欣在乙方代表处签名，整份补充协议上未加盖有被告夸克公司公章。白熠在与吴欣沟通过程中，吴欣表示600万的曝光量没有达到，但愿意补足。2019年1月21日，原告以被告未严格按照合同约定履行义务为由，向被告致函要求解除合同，并要求被告返还已付款13.5万元。翌日，被告收到该函件。因被告收到原告发送的函件后未予理会，原告遂以前述事实及理由诉至法院。庭审中，原告明确其认为被告未完全履行合同义务主要包括以下四部分，第一为新浪微博粉丝通广告部分，原告支付5万元，已履行部分，未履行部分已退款38,101.48元，此部分不再要求退款，第二为微信朋友圈部分，原告支付了5,000元，要求被告全额退还，第三为微博网络达人推广部分，支付了4万元，要求被告全额退还，第四为淘宝直播间直播部分，原告支付4万元，已直播3次，按成本报价每次700元计算扣减，要求被告退还37,900元，以上要求被告退还82,900元。一审法院认为，案涉《广告发布合同》系原、被告双方自愿签订，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均有约束力。原告按照合同约定向被告支付了费用13.5万元，被告在收到款项后积极与其他商家取得合作，在支付了相应费用后，已经完成直播、微博广告、网络达人推广等均已经按量投放。即便微信朋友圈没有完成推广任务，被告也已经将费用汇入微信服务商账户，按其与服务商所签订合同的内容，被告已经获得了账户和密码，随时可以完成广告投放工作，而广告的内容来自于原告，投不投放也由原告自行决定。在合同履行过程中，对于暂停广告投放的部分，被告也已经按照合同约定将费用予以退还。至于曝光量未达到约定情况，吴欣也表示愿意补足。综上，被告已经按合同约定的义务履行，原告未享受的权利也系自身怠于行使，现原告以被告未完全履行义务为由解除合同，与一审法院查明的事实不符，此项诉请，不予支持。关于吴欣签订补充协议承诺销售3,000盒的问题，从协议内容和吴欣的个人陈述均可得知，签订该协议为其个人行为，与夸克公司无关，原告无权要求夸克公司对该协议承担责任。至于吴欣不能完成销量应承担何种责任，双方在协议中并未对此作出约定，但即便吴欣本人没有完成销售，也并未对原告造成实质上的损失，原告的该批货物完全可以自行销售，故其要求吴欣承担7.5万元损失之请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：驳回原告贵州好健益食品有限公司的诉讼请求。案件受理费4,650元减半收取计2,325元（原告预交2,325元），由原告贵州好健益食品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，因好健益公司提出的第二项上诉请求系新增加的诉讼请求，经询问被上诉人，被上诉人同意由二审一并进行审理。同时上诉人将第二项上诉请求明确为：要求二被上诉人承担总销售额的30%的违约责任即22500元。双方认可案涉补充协议系2018年11月2日签订。2019年7月9日夸克公司法定代表人变更为吴欣。此外，二审经审理查明的事实与一审判决认定的其余事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。案涉《广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。案涉合同签订后，夸克公司已经完成直播、微博广告、网络达人推广等合同义务。对于暂停广告投放的部分，夸克公司也已按照合同约定将费用38101.48元予以退还好健益公司。即便微信朋友圈没有完成推广任务，夸克公司也已经将费用汇入微信服务商账户，按其与服务商所签订合同的内容，好健益公司已经获得了账户和密码，其随时可以完成广告投放工作，而广告的内容来自于好健益公司，是否投放也由其自行决定。至于曝光量未达到承诺的问题，因案涉合同并未约定曝光量，故曝光量是否达到不是合同约定的情形，而吴欣对此情况也表示愿意补足。对于淘宝直播三次（小白兔主播）金额4万元，系案涉合同约定金额，好健益公司虽在一审提交了700元直播一场的证据认为委托价格过高，但该证据系其他主体的委托证据，与本案无关联性，故本院对其要求再退还42900元的上诉请求不予支持。一审据此驳回好健益公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于好健益公司二审新增加的诉讼请求，因二被上诉人同意由二审一并审理，故本院对此依法予以审查。从补充协议的内容来看，该协议并未加盖夸克公司印章，协议内容也表明系吴欣个人承诺，责任由吴欣本人承担，故本院对好健益公司要求夸克公司承担补充协议相关责任的请求不予支持。对于吴欣是否承担责任的问题，补充协议约定了吴欣需在2018年12月30日前完成3000盒的销售量，吴欣二审陈述其也进行了网络微商销售，但没有销售出去，故吴欣的确未按补充协议约定履行义务，构成违约。但案涉补充协议并未约定违约责任，现好健益公司请求按照销售额75000元的30%计算违约金，因75000元的30%并非吴欣因违约给好健益公司造成的损失，故本院对其计算标准和方式不予采纳，但吴欣的确构成违约，本院依照违约情形、当事人过错以及逾期利益等综合因素，酌情由吴欣支付好健益公司违约金5000元。综上所述，好健益公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1525号民事判决；二、吴欣于本判决生效之日起十日内向贵州好健益食品有限公司支付违约金5000元；三、驳回贵州好健益食品有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费2325元，由贵州好健益食品有限公司负担。二审案件受理费4650元，由贵州好健益食品有限公司负担4550元，由吴欣负担100元。本判决为终审判决。审判员  周俊二〇二〇年十一月十七日书记员  曹艳