浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终440号 原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方国学，曾用名方晓方，男，1982年9月10日出生，苗族，小学文化，住浙江省金华市永康市。因本案于2019年7月11日被浦江县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人杨海鸿，浙江文达律师事务所律师。 原审被告人陈锦成，男，1955年2月15日出生，汉族，小学文化，住浙江省磐安县。因本案于2019年7月11日被浦江县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，经浦江县人民检察院决定，于同年11月26日变更强制措施为取保候审。 原审被告人陈皞，男，1988年2月17日出生，汉族，大专文化，住浙江省磐安县。因本案于2019年7月11日被浦江县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。经原审法院决定，于2020年6月23日变更强制措施为取保候审。 原审被告人王会，女，1989年6月29日出生，苗族，小学文化，住浙江省金华市永康市。因本案于2019年7月11日被浦江县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。经原审法院决定，于2020年6月23日变更强制措施为取保候审。 原审被告人龚小翔，男，1979年11月12日出生，汉族，初中文化，住浙江省义乌市。2001年9月19日因寻衅滋事罪被义乌市人民法院判处有期徒刑三年；2014年1月17日因非法持有枪支罪被义乌市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2019年7月11日被浦江县公安局刑事拘留，同年8月17日被浦江县公安局取保候审，同年11月13日被浦江县人民检察院重新办理取保候审。 原审被告人赵贤昌，男，1962年7月20日出生，汉族，小学文化，住浙江省义乌市。因本案于2019年7月11日被浦江县公安局刑事拘留，同年8月17日被浦江县公安局取保候审，同年11月12日被浦江县人民检察院重新办理取保候审。 浙江省浦江县人民法院审理浙江省浦江县人民检察院指控原审被告人陈锦成、陈皞犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，原审被告人方国学、王会犯非法出售、运输珍贵、濒危野生动物罪，原审被告人龚小翔、赵贤昌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，于2020年6月23日作出（2020）浙0726刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人方国学不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、2017年7、8月份开始，被告人陈锦成从吴荣春（另案处理）处陆续收购穿山甲十一只（其中一只为塑料真空包装的冰冻穿山甲）予以非法出售获利，双方约定活体穿山甲900多元一斤，冰冻的穿山甲400多元一斤。通过大巴车托运的方式送货，通过ATM存款汇入银行卡的方式结算货款。2019年7月3日，被告人陈锦成还从被告人方国学、王会夫妻处购买猫头鹰5只，用于非法出售获利，后因害怕案发将五只猫头鹰由陈皞予以放生。 2、2019年6月份的一天，被告人赵贤昌联系被告人陈锦成购买冰冻穿山甲一只，后被告人陈锦成指示被告人陈皞将塑料真空包装的穿山甲送至赵贤昌位于义乌市经发大道的厂内，赵贤昌支付给陈皞三四千元人民币，后陈皞将款交给陈锦成。该穿山甲被赵贤昌炖熟食用。 3、2017年至2018年期间，李强（另案处理）联系被告人陈锦成三次购买三只穿山甲，双方商量好活的穿山甲1000元一斤。一次是2017年，当时由陈锦成和他儿子陈皞一起送货至东阳三联小学门口，后李强带父子二人至李强管理的自来水厂进行称重并现杀处理，李强支付给对方七八千元人民币；一次是2018年农历春节前，陈皞应被告人陈锦成要求将穿山甲送至东阳三联小学门口，后李强带陈皞到自来水厂称重并现杀处理，李强支付给对方七八千元人民币；第三次是2018年11月份的一天，被告人陈锦成指示陈皞将穿山甲送至东阳三联小学门口，李强带陈皞至自来水厂称重并现杀处理，其支付给对方一万多元人民币，被告人陈皞收到货款后均如数交给陈锦成。 4、2019年6月底，被告人方国学在贵州贞丰县老家捕获五只猫头鹰，并与陈锦成联系予以出售，2019年7月3日，方国学与被告人王会一起通过大巴车将五只猫头鹰运到永康，后两人骑摩托车将五只猫头鹰送至磐安，被告人陈锦成指示至磐安县安文菜市场附近和方国学、王会夫妻在进行现场交易，陈皞当场支付给方国学夫妻八九千元人民币。 5、2019年6月份的一天，被告人龚小翔联系被告人陈锦成购买猫头鹰一只，后陈锦成指示被告人陈皞送货至龚小翔位于义乌木材市场的店内，并帮龚小翔现杀处理猫头鹰，龚小翔支付给对方四千多元人民币。被告人陈皞将收到货款交给陈锦成。该猫头鹰由陈锦成从他人处收购，已由龚小翔烧制食用。 其余穿山甲、猫头鹰的来源去向尚未查明。 案发时穿山甲、猫头鹰均为国家二级保护野生动物。 另查明，被告人陈锦成与被告人陈皞系父子关系，被告人方国学与被告人王会系夫妻。被告人陈锦成在侦查和审查起诉期间因发现患有胃肿瘤，检察机关于2019年11月26日决定变更强制措施为取保候审。2019年11月28日浦江县人民医院病理诊断：胃角中低分化腺癌，并于2019年12月12日全麻下行剖腹胃癌根治术（毕II重建）。2019年12月20日浙江省肿瘤医院《诊疗证明书》，证实陈锦成经诊治，临床诊断：胃恶性肿瘤。《浙江省肿瘤医院住院病历》出院诊断：1、胃恶性肿瘤T3N3M。2、骨折术后。2020年4月23日《浙江省肿瘤医院住院病历》记录：1、恶性肿瘤维持性化学治疗。2、恶性肿瘤靶向治疗。3、胃恶性肿瘤。现正处化疗周期内。 被告人龚小翔在取保候审期间协助司法机关抓获犯罪嫌疑人一名，并由一审法院作出有罪判决。 被告人陈皞已于2020年6月8日经家属退缴赃款15000元。 原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈锦成犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；二、被告人陈皞犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；三、被告人方国学犯非法出售、运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2023年7月10日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；四、被告人王会犯非法出售、运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；五、被告人龚小翔犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；六、被告人赵贤昌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；七、从各被告人处扣押的眼镜蛇、手机等物品，由扣押机关依法处理；八、没收从被告人陈锦成处扣押的人民币19225元，没收陈皞退缴的违法所得人民币15000元，由扣押机关上缴国库；九、继续向被告人方国学追缴违法所得人民币九千元，上缴国库。 被告人方国学上诉提出，原判对上诉人量刑过重，请求判处二年半以下有期徒刑并减少罚金。1、上诉人出身贵州大山，五岁丧父，家境贫寒，为贴补生活抓捕了猫头鹰。2、上诉人文化水平低，未充分认识到自己行为所带来的法律后果。3、涉案的五只猫头鹰均已放生，该罪所要保护的法益并未受到实质侵害。4、上诉人系初犯、偶犯，仅实施了一次抓捕行为，社会危害性相对较低，且当庭认罪，可改造机会大。5、对比同案的陈锦成、陈皞以及其他同类案例，处罚明显过重。6、上诉人家庭困难，妻子王会作为同案犯，两人已经付出沉重的代价。 方国学的辩护人辩护提出，一、上诉人方国学具有从轻情节，但原判中未予体现。1、犯罪情节较轻，只是抓获了五只猫头鹰，最终也被放生，社会危害性相对较小。2、系初犯、偶犯，没有犯罪前科。因出身贵州大山，5岁丧父，家境贫寒，为了贴补生活才去抓捕猫头鹰。3、文化水平低，不了解抓捕的猫头鹰系国家二级保护野生动物；法律意识淡薄，未充分认识到自己的行为所产生的法律后果。4、认罪态度好，在法庭上当庭认罪认罚，有明显的悔罪表现，可改造机会大。5、上诉人有两个小孩，一个13岁一个11岁，虽其妻王会被判处缓刑，但单靠一个打工女子难以生活，家庭迫切需要上诉人出来挣钱养家糊口。二、原判无法体现个案公平。对比同案的陈锦成、陈皞以及其他同类案例，处罚明显过重。三、原判查明方国学夫妻出售五只猫头鹰仅获利八、九千元，却并处9万元罚金，明显过高。四、上诉人家庭困难，妻子王会作为同案犯，两人已经付出沉重的代价，符合适用缓刑的条件。 经审理查明，原判认定被告人陈锦成、陈皞构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，被告人方国学、王会构成非法出售、运输珍贵、濒危野生动物罪，被告人龚小翔、赵贤昌构成非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的事实，有被告人陈锦成、陈皞、方国学、王会、龚小翔、赵贤昌的供述和辩解，另案处理同案犯吴荣春、谭华英、李强、陈**宝的供述，证人吴某、厉青青、陈某的证言，人员辨认笔录，手机提取笔录，调取证据清单，银行交易流水，照片截图，通话基站位置说明，扣押清单，发货清单，猫头鹰保护等级的说明，情况说明，通话记录光盘、取款视频光盘，前科资料，被告人陈锦成的《浙江省肿瘤医院住院病历》、病历会诊报告单，被告人龚小翔的立功表现认定意见书、立案意见书，讯问笔录、刑事判决书，被告人陈锦成、陈皞、方国学、王会、龚小翔、赵贤昌的户籍证明及抓获经过等证据证实。以上证据均经一审法院庭审出示、质证，本院审查后予以确认。 本院认为，上诉人方国学伙同他人违反国家有关野生动物保护法规，以营利为目的，非法出售、运输猫头鹰，其行为已构成非法出售、运输珍贵、濒危野生动物罪。上诉人方国学在原审庭审中当庭认罪，其所抓捕出售的五只猫头鹰均已被放生，且其系初犯，综合全案考虑，原审判处其有期徒刑四年并处罚金九万元的量刑过重，本院予以纠正。上诉人及其辩护人据此所提的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳；所提应适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726刑初93号刑事判决第一、二项及第四至第九项； 二、撤销浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726刑初93号刑事判决第三项； 三、被告人方国学犯非法出售、运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2022年7月10日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 徐青雅 审 判 员 虞 行 二〇二〇年十一月四日 代书记员 刘灵玲