北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终977号上诉人（一审被告）北京市顺义区园林绿化局，住所地北京市顺义区。负责人赵海波，局长。委托代理人杜丽莉，北京市顺义区园林绿化局工作人员委托代理人王**，北京盛友律师事务所律师。被上诉人（一审原告）郑辉，男，1962年1月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托代理人杜华，北京傲骨律师事务所律师。上诉人北京市顺义区园林绿化局（以下简称顺义区园林局）因郑辉诉其于2019年10月15日作出的京顺绿罚决字[2019]第11号《行政处罚决定书》（以下简称11号《行政处罚决定书》）一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113行初89号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2020年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人顺义区园林局的委托代理人王**、杜丽莉，被上诉人郑辉的委托代理人杜华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年10月15日，顺义区园林局对郑辉作出了11号《行政处罚决定书》，主要内容是：“经依法查明，郑辉于2016年在顺义区后沙峪镇某村其承包地内，该地块为《顺义区林地保护利用规划2010-2020》规划为3级林、林保规划73号图斑，建设大棚107栋，面积22235.96平方米，硬化道路面积5359.78平方米，合计27595.74平方米，未经北京市顺义区园林绿化局审核同意。违反了《中华人民共和国森林法》第十八条第一款、《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条和北京市园林绿化局《京绿法发》[2017]9号文件之规定。上述行为及事实有询问笔录、现场勘查笔录、现场照片、土地承包合同、疑似图斑调查鉴定意见、北京市园林绿化局京绿法发[2017]9号文件等证据为证，已构成违法。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款、《北京市园林绿化行业违法行为处罚裁量基准表》C43071A030之规定的规定，本机关作出如下决定：责令郑辉于2019年10月16日至2019年12月31日期间恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米20元罚款伍拾伍万壹仟玖百壹拾肆元捌角整，即551914.80元。本决定书中的罚款，限你于收到本决定书之日起，十五日内到本市银行缴纳。到期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。如对本行政处罚决定不服，可于接到本决定书之日起六十日内，向北京市园林绿化局申请行政复议，也可以于6个月内直接向北京市顺义区人民法院提起诉讼，逾期不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行。”一审法院经审理查明，1999年10月21日，郑辉及案外人吴某、刘某（乙方）与北京市顺义区后沙峪地区办事处某村村民委员会（以下简称某村委会）（甲方）签订了《种植果树承包合同》，约定甲方将本村土地105亩承包给乙方有偿使用，由乙方自己经营管理，从事种植果树，合同期限自1999年10月21日起至2029年10月21日止，合同期为30年。1999年11月8日，郑辉（乙方）与某村委会（甲方）签订了《种植果树承包合同》，约定甲方将本村土地45亩承包给乙方有偿使用，由乙方自己经营管理，从事种植果树，合同期限自1999年11月8日起至2029年11月8日止，合同期限为30年。2001年4月3日，郑辉成立北京市后沙峪天锦葡萄种植场，类型为个体（内地），经营场所为北京市顺义区后沙峪地区某村，经营者为郑辉，组织形式为个人经营，经营范围为种植葡萄、果树、苗木。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动。）2018年5月21日，顺义区园林局在办理案外人杨某（音同）、赵某（曾用名赵××）在北京市顺义区后沙峪镇某村73号图斑内擅自改变林地用途案件时，发现郑辉存在擅自改变林地用途的违法行为。2018年5月21日，顺义区园林局对后沙峪某村林保规划73号图斑中郑辉承包地进行现场检查、勘验，并制作检查（勘验）笔录（复查），笔录记载以下内容：“依据在《北京市园林绿化局关于开展2017年森林资源管理检查违法违规占用林地图斑调查处理》文件提供线索，经工作发现73号图斑内为刘某、吴某、郑辉承包地，后出租给赵某等人使用，经查该图斑内所建大棚及硬化地面面积68725平方米，涉及道路和赵某、郑辉承包地，为确认各自所建大棚、硬化地面范围及面积，进行现场复查。我局聘请顺义园林绿局林业技术服务中心工作人员进行林地范围确认和定位，北京中林联林业规划设计研究院有限公司进行数据采集和面积测量、徐某作为见证人，郑辉及后沙峪镇人民政府工作人员在场。2018年5月21日9时30分，执法人员向徐某、郑辉等人出示行政执法证件，表明了行政执法人员身份。经查，林保73号图斑中郑辉承包地位于顺义区后沙峪地区办事处某村村东天锦葡萄种植场内，该葡萄种植场分为南北2部分，中间有东西走向的水坡南街一巷道路通过，分为南北2个分现场。第一分现场位于天锦葡萄种植场南院，开北门，四面围墙及围栏，南北约160米，东西约150米，东为、西、北为他人承包地，北为水坡南街一巷道路。大门两侧为管理用房，南部为38个面积不等大棚、硬化地面（具体面积、现场示意图见我局林业技术服务中心的调查报告）。第二分现场位于天锦葡萄种植场北院，开南门，四面围墙及围栏，南北约290米，东西约150米，东为、南、西为他人承包地，南为水坡南街一巷道路。大门两侧为管理用房，北部为69个面积不等大棚、硬化地面（具体面积、现场示意图见技术鉴定部门调查、鉴定报告）。现场勘查过程中，王锐锋负责现场指挥、笔录制作，朱博负责现场照片。现场勘查于2018年5月21日10时30分结束，现场勘查中，现场中提取的痕迹数据均由见证人一一确认。”顺义区保安公司的保安徐某在现场见证，并在检查（勘验）笔录（复查）上签名确认。2018年5月22日，顺义区园林局对郑辉涉嫌擅自改变林地用途的违法行为进行立案。同日，顺义区园林局对郑辉进行了询问调查，并制作《询问笔录》，主要内容如下：“问：你在顺义区后沙峪镇某村承包土地后建大棚的情况？答：1999年10月，我和吴某、刘某与后沙峪镇某村村委会签订承包合同，承包该村100亩地，每亩每年300元，承包期30年，之后我们三人分别管理，我负责其中57亩。同年，我自己单独与某村委会签订承包44亩地，其他条件相同。在这101亩土地上我种植了葡萄，一直到2015年，我陆续将葡萄去除。2016年起开始大量建大棚，大小面积都有，大约120个，有三分之二被我出租，有的被业主建了大棚房，2017年被后沙峪镇政府整改，业主委托我们自行拆除了大棚房，达到了镇政府要求。问：所建设大棚费用是否与刘某、吴某有关？答：无关，是我自己独资。问：上述你承包地大棚经执法人员与你共同勘查确认，有107个，其中南院38个，北院69个，在林保规划73号图斑内，面积1由我局林业技术服务中心调查确认，你怎么看？答：我同意，无异议。问：上述大棚建设目的？答：出租大棚，约定业主搞种植农作物。问：上述大棚建设是否有相关手续？答：没有。问：是否经过区园林绿化局审批？答：没有。问：是否知道你的承包地是林保规划的林地？答：以前不知道，这次林地调查我才知道。”2018年5月21日，顺义区园林局委托北京中林联林业规划设计研究院有限公司对林保规划73号图斑中郑辉承包地涉嫌擅自改变林地面积进行评估鉴定。2018年5月25日，北京中林联林业规划设计研究院有限公司作出《郑辉擅自改变林地用途案调查鉴定意见》（BG-2018-Z-002-5），记载以下内容：“……三、调查标的（内容）。本次调查标的为位于北京市顺义区林保规划73号图斑中郑辉承包地内的多处建筑。四、调查目的。本次调查目的是确定涉案占用林地面积等因子。六、调查情况说明。经调查，顺义区林保规划73号图斑中郑辉承包地内多处建筑占用林地面积共计27595.74㎡。”2018年6月12日，顺义区园林局对郑辉作出《行政处罚先行告知书》《听证权利告知书》，告知郑辉拟对其作出行政处罚决定的事实、理由和依据，告知其享有陈述、申辩和申请听证的权利。2018年6月13日，顺义区园林局向郑辉送达《行政处罚先行告知书》《听证权利告知书》，当日由北京市后沙峪天锦葡萄种植场工作人员刘文升签收。2018年6月14日，郑辉向顺义区园林局申请听证。2018年6月21日，因郑辉申请听证，顺义区园林局依据《林业行政处罚程序规定》，经负责人批准，顺义区园林局将此案的办理期限延长2个月。2018年6月26日，顺义区园林局向郑辉送达《听证告知书》，告知郑辉举行听证的时间、地点及注意事项。2018年7月4日，顺义区园林局举行听证会并制作《听证笔录》。2018年8月20日，顺义区园林局根据上述调查的情况和证据，对郑辉擅自非法改变林地用途案进行集体讨论，并于当日作出京顺绿罚决字[2018]第24号《行政处罚决定书》和京顺绿责通字[2018]第24号《责令恢复原状通知书》，对郑辉处以827872.20元人民币罚款，并于当日送达给郑辉。因不服该处罚决定，郑辉遂在法定期限内直接向北京市顺义区人民法院提起行政诉讼，案号为（2019）京0113行初144号，后因顺义区园林局自行撤销京顺绿罚决字[2018]第24号《行政处罚决定书》，郑辉遂撤诉，北京市顺义区人民法院于2019年8月9日作出（2019）京0113行初144号行政裁定书准许郑辉撤诉。2019年8月19日，顺义区园林局向郑辉重新作出《行政处罚先行告知书》，并作出《听证权利告知书》，告知郑辉拟对其作出行政处罚决定的事实、理由和依据，其享有陈述和申辩的权利及申请听证的权利。同日，顺义区园林局将上述两份告知书送达给郑辉。2019年8月20日，郑辉向顺义区园林局提出了听证申请。2019年9月4日，郑辉的委托代理人参加了顺义区园林局组织召开的听证会。2019年10月15日，顺义区园林局作出本案被诉的11号《行政处罚决定书》，并于当日向郑辉送达。因不服该《行政处罚决定书》，郑辉在法定期限内直接向一审法院提起涉案之诉。另1，郑辉尚未缴纳11号《行政处罚决定书》中的罚款。另2，根据《顺义区林地保护利用规划（2010-2020年）》，73号图斑内的土地是3级保护林地（非生态公益林）。图斑判读面积为74724平方米。图斑中郑辉所建大棚107栋，面积为22235.96平方米；硬化道路面积为5359.78平方米，合计27595.74平方米。郑辉未办理上述大棚、硬化道路的征占用林地的审批手续。顺义区土地利用总体规划（2006-2020年）显示上述大棚、硬化道路所在地块的土地规划总体规划大部分为一般农地区，小部分为基本农田保护区。郑辉建设大棚时未办理征占用林地的审批手续。一审法院经审理认为，《中华人民共和国森林法》（2009年修订）第十条规定：国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。乡级人民政府设专职或者兼职人员负责林业工作。《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定：未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。《林业行政处罚程序规定》第八条第一款规定：县级林业行政主管部门管辖本辖区内的林业行政处罚。根据上述法律并参照规章规定，顺义区园林局作为顺义区林业主管部门，对辖区内违反林业法律法规等规定的行为，具有进行行政处罚的法定职权。郑辉作为大棚的建设者，顺义区园林局以郑辉作为行政处罚对象并无不当。关于撤销《行政处罚决定书》后行政机关再重新作出处罚的程序尚无明确法律规定，考虑到顺义区园林局自行撤销的京顺绿罚决字[2018]第24号《行政处罚决定书》已对相关事实进行全面调查，本案涉诉《行政处罚决定书》主要是对处罚幅度的调整，无需再重新立案调查，且顺义区园林局也又已对郑辉进行询问、送达《行政处罚先行告知书》《听证权利告知书》并组织了听证。故对郑辉关于顺义区园林局执法程序问题的主张，一审法院不予支持。本案中，虽然郑辉所建大棚位于《顺义区林地保护利用规划（2010-2020年）》之内，地类性质属于3级保护林地（非生态公益林），但是根据顺义区土地利用总体规划（2006—2020年）显示，上述大棚所在地的土地规划用途为一般农地区、基本农田保护区，而非“林业用地区”，且在土地利用总体规划中，“一般农地区、基本农田保护区”与“林业用地区”规划用途系并列关系。因此，根据土地利用总体规划，郑辉所建大棚并未占用林业用地。在林地保护利用规划和土地利用总体规划存在冲突的情况下，顺义区园林局仅以林地保护利用规划为准，认定郑辉存在非法占用林地的行为，并对其作出处罚，其作出的处罚决定属于认定事实不清，依法应予撤销。综上所述，顺义区园林局作出的被诉行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足，郑辉的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销顺义区园林局于二〇一九年十月十五日作出的11号《行政处罚决定书》。顺义区园林局不服一审判决，上诉至本院。主要事实及理由：上诉人查明：被上诉人郑辉所建大棚的一部分位于《顺义区林地保护利用规划（2010-2020年）》之内，地类性质为3级保护林地（非生态公益林），占地林地面积27595.74平方米”。一审法院对上诉人执法程序的合法性予以确认。上诉人认可，顺义区土地利用总体规划（2006-2020年）显示，涉案土地的规划用途为一般农地区，而非“林业用地地区”。在土地利用总体规划中“一般农地区”与“林业用地地区”两种规划用途系并列关系。但是，前述显示内容，并不能否定《顺义区林地保护利用规划（2010-2020年）》显示涉案土地地类性质属于3级保护林地（非生态公益林）。《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。相关法律法规并未明确前述第四十三条第一款中“擅自改变林地用途”中的“林地”进行明晰，亦即未明确必须依据土地利用总体规划进行认定。但是，针对“林地”的认定问题，北京市园林绿化局作出的《北京市园林绿化局关于有关法律法规在我市实施过程中适用问题的指导意见》（京绿法发［2017］9号）（以下简称《指导意见》），进行了明晰。《指导意见》第二条规定，关于林地地类性质的认定，在查处涉嫌占用林地的行政案件中，应当以市区两级林地保护利用规划作为认定林地地类的依据。因此，上诉人在认定郑辉涉案行为过程中，认定郑辉之行为系审核同意擅自改变林地用途的性质，并对郑辉作出涉案行政处罚决定书。综上，上诉人认为，顺义区土地利用总体规划（2006-2020年）不是认定是否构成林地地类的唯一依据，一审法院仅根据顺义区土地利用总体规划（2006-2020年）显示涉案土地的规划用途，即认定上诉人作出涉案行政处罚决定属于认定事实不清，明显不当。请求撤销一审判决，驳回被上诉人郑辉的全部诉讼请求。郑辉同意一审判决，请求二审法院予以维持。郑辉在指定期限内向一审法院提交以下证据：1.11号《行政处罚决定书》，证明顺义区园林局向郑辉作出具体行政处罚的行为。2.行政处罚缴款书、责令限期恢复原状通知书，证明顺义区园林局向郑辉开具了缴款及恢复原状通知书。3.公证书两份，证明涉案土地的《种植果树承包合同》的内容及真实性是经过公证处审查并进行了公证，该合同是合法有效的。4.村民会议决议两份、2018年4月26日证明，证明涉案土地经村民会议决议通过，程序合法。村委会证明可以证实合同签订时村书记的任职情况。5.营业执照（副本），证明郑辉经工商行政管理局顺义分局审查后，向郑辉核发了营业执照，郑辉系合法经营，经营权应得到法律保护。6.登记回执，证明郑辉法律顾问曾于2018年6月19日向国土资源局顺义分局就涉案土地性质的历年规划申请政府信息公开，并履行了登记手续。7.政府信息答复告知书两份及顺义区土地利用总体规划图（局部）两份，证明国土部门就郑辉申请的政府信息公开作出的两份答复意见，并附有两张土地利用总体规划图，通过该图可以看出，涉案土地中并未有林业用地的记载及标注。故顺义区园林局对郑辉所作的具体行政处罚的行为是违法的，没有法律及事实依据。8.涉案农用地管理标准及设施登记查询码，证明按照农村农业部的要求确定为一般农地区，并按农业部要求登记审查后取得涉案一般农用地的查询码。顺义区园林局在法定期限内向一审法院提交以下证据及法律依据：1.11号《行政处罚决定书》、送达回证，证明行政处罚决定结果。2.立案呈批表，证明案件来源和立案时间。3.检查（勘验）笔录（复查）、现场证据材料（照片）；4.调查报告、后沙峪董各庄图斑编号73、《郑辉擅自改变林地用途案调查鉴定意见》。证据3、4证明郑辉占用林地面积共计27595.74平方米。5.询问笔录，证明郑辉确认未经审批建设大棚的事实。6.《关于郑辉擅自改变林地用途案行政许可说明》，证明郑辉建设大棚应办理征占用林地审批手续，但未办理。7.种植果树承包合同，证明郑辉租赁土地来源。8.行政处罚先行告知书、听证权利告知书、送达回证，证明顺义区园林局依法将拟决定行政处罚事项先行告知。顺义区园林局依法向郑辉告知听证权利。郑辉收取行政处罚先行告知书、听证权利告知书。9.听证申请书，证明郑辉提出听证申请。10.授权委托书、郑辉居民身份证、律师证，证明郑辉委托北京傲骨律师事务所律师杜华代为参加听证。11.听证笔录，证明根据申请，顺义区园林局就郑辉擅自改变林地用途案举行听证会。法律依据是：北京市园林绿化局关于印发《北京市园林绿化局关于园林绿化有关法律法规在我市实施过程中适用问题的指导意见》的通知（京绿法发〔2017〕9号）。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下，第一，11号《行政处罚决定书》系本案被诉行政行为，一审法院在此不予评价。第二，郑辉提交的其他证据以及顺义区园林局提交的其他证据均客观真实、来源合法，与本案被诉行政行为具有关联性，能够证明郑辉租赁涉案土地建设大棚，涉案土地的土地利用总体规划为一般农地区、基本农田保护区，而林地保护利用总体规划为林地，以及顺义区园林局针对郑辉作出被诉处罚决定的过程，可以作为本案认定事实的依据，一审法院均予以采纳。上述证据均已随案移送本院。经庭审质证及审查核实，本院确认一审法院认证意见正确。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。根据《中华人民共和国森林法》（2009年修订）第十条、《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款以及《林业行政处罚程序规定》第八条第一款的规定，顺义区园林绿化局作为顺义区林业主管部门，对辖区内违反林业法律法规等规定的行为，具有进行行政处罚的法定职权。本案中，顺义区园林绿化局在被诉11号《行政处罚决定书》中认定郑辉所建107栋大棚在《顺义区林地保护利用规划（2010-2020）》73号图斑内，规划为3级林地（非生态公益林），面积22235.96平方米，硬化道路面积5359.78平方米，合计27595.74平方米，未经顺义区园林局审核同意，构成违法。但根据《顺义区土地利用总体规划（2006—2020年）》显示，上述大棚所在地的土地规划用途为“一般农地区”、“基本农田保护区”，而非“林业用地区”。且在土地利用总体规划中，“一般农地区”、“基本农田保护区”与“林业用地区”的规划用途系并列关系，故根据土地利用总体规划，郑辉所建大棚并未占用林业用地。顺义区园林局仅以林地保护利用规划为依据，认定郑辉存在非法占用林地的行为，并对其作出处罚，属认定事实不清。关于郑辉对于顺义区园林局作出被诉11号《行政处罚决定书》的行政程序提出的异议，本院同意一审法院的认定意见，对被诉11号处罚决定作出的程序合法性予以确认。综上，一审法院判决撤销顺义区园林绿化局于2019年10月15日作出的11号《行政处罚决定书》正确，本院应予维持。顺义区园林局的上诉理由缺乏事实根据及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京市顺义区园林绿化局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  董 巍审 判 员  王 菲审 判 员  胡林强二〇二〇年十一月二十日法官助理  曹明洋书 记 员  刘琪蕊书 记 员  赵俊飞