江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8979号上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路**。法定代表人：胡恒春，该公司总经理。委托诉讼代理人：张林，江苏兴典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州经济技术开发区诚意商品混凝土有限公司，，住所地江苏省徐州经济技术开发区大黄山镇大黄山村**法定代表人：曹忠雪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李金龙，男，汉族，1980年10月31日出生，该公司员工，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：李开松，男，1971年6月24日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称江苏弘盛公司）因与被上诉人徐州经济技术开发区诚意商品混凝土有限公司（以下简称徐州诚意公司）、李开松买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江苏弘盛公司的委托诉讼代理人张林，被上诉人徐州诚意公司的委托诉讼代理人李金龙到庭参加诉讼。被上诉人李开松，经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏弘盛公司上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。江苏弘盛公司与徐州诚意公司并未签订《预拌混凝土购销合同》，该合同所盖印章并非江苏弘盛公司。该印章虽然与报案印章编码不同，但仍然不是上诉人公司印章。由于上诉人公司徐州分公司出现多人伪造印章情形，上诉人以为已经对涉案印章进行鉴定，直到一审庭审才发现本案印章真伪需要鉴定。上诉人先前向公安部门提供的比对印章与本案合同加盖的印章一致，但并不能排除该合同印章伪造的情形，因而上诉人江苏弘盛公司为查明案件事实，向原审法院提出印章鉴定申请，但被上诉人并不同意。上诉人又寻求公安机关对印章真伪进行鉴定，但公安机关人手不足未能及时对本案印章取样鉴定。二、一审程序违法。本案与(2017)苏0391民初2576号案件同一事实、同一诉讼标的，仅增加合同中的签字人作为被告，并未出现新的案件事实。上述案件已经省高院驳回被上诉人再审申请。徐州诚意公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。徐州诚意公司向一审法院起诉请求：判令江苏弘盛公司、李开松向其支付货款354136.41元，违约金141654元（违约金暂计算至2018年7月16日，江苏弘盛公司、李开松应以实际欠款金额为本金，按年利率24%向其支付违约金至实际付款之日）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2016年4月25日，徐州诚意公司铜山分公司（供货方、乙方）与江苏弘盛公司（订货方、甲方）签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定合同约定由徐州诚意公司向江苏弘盛公司承建的国泰.箐华逸景工程供应商品混凝土。合同对混凝土的规格、价格、质量、货款的支付、违约责任等进行了明确约定。其中，双方同意乙方用搅拌车运砼至甲方指定工地，由甲方指定人员李开胜、于丛丰签收乙方随车送货单；结算及付款方式约定，甲乙双方每月5日前对账确认乙方所供砼的方量和金额，甲方应予以配合，否则以乙方统计的方量和砼款金额结算砼款，2016年8月15日前甲方付乙方已供砼款的60%，2016年11月15日前付清全款；违约责任约定，如甲方迟延付款，甲方每日按应付总额的千分之三向乙方支付违约金，直到全部货款付清为止。合同落款处订货方委托代理人处有江苏弘盛公司李开松签字，并加盖“江苏弘盛建设工程集团有限公司3210840935480”印章。合同签订后，徐州诚意公司依约履行供货义务，双方对每月的供货数量及应付金额进行对账，徐州诚意公司供应混凝土总货款为604136.41元，在庭审中自认江苏弘盛公司已付250000元。截至2016年10月3日，对账单显示江苏弘盛公司尚欠徐州诚意公司货款354136.41元，2016年10月29日，江苏弘盛公司方指定人员李开胜在对账单上签字确认。另查明，徐州诚意公司徐州诚意公司于2017年9月5日将江苏弘盛公司诉至一审法院，在案件审理过程中江苏弘盛公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，后一审法院作出（2017）苏0391民初2576号民事判决书，判决江苏弘盛公司于判决生效后十日内支付徐州诚意公司货款354136.41元；支付违约金（以354136.41元为本金，按照年利率24%计算至实际付款之日）。后江苏弘盛公司提出上诉，上诉请求为：违约金标准过高，查明事实依法予以改判。上诉理由为：1、双方合同履行的结账方式是滚动结算，2016年10月3日的对账确认只是对双方账务确认，并非付款时间节点，一审法院将此日期作为付款时间的开始无事实依据，双方没有约定付款时间，应以起诉之日作为利息起算之日。2、按照年息24%计算违约金过高，根据相关司法解释，对于双方没有约定利息标准的，应自起诉之日按照同期贷款利息即年息6%计算。在二审过程中，江苏弘盛公司以“涉案工程由案外人时世永承包后又划分不同标段进行分包，且时世永涉嫌伪造江苏弘盛公司印章。经辨认涉案买卖合同上加盖的江苏弘盛公司印章并非上诉人印章”为由，于2018年4月3日向公安机关报案并提出控告，高邮市公安局于2018年5月2日出具邮公（蝶）立告字（2018）753号立案通知书予以立案侦查。徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民终961号民事裁定书，撤销本院（2017）苏0391民初2576号民事判决书；驳回徐州诚意公司的起诉。其后，徐州诚意公司提出民事再审申请，江苏省高级人民法院于2019年4月30日作出（2019）苏民申663号民事裁定书，驳回徐州诚意公司的再审申请。在徐州市中级人民法院2018年4月25日询问笔录中江苏弘盛公司陈述“公司确实签订了涉案的合同，但是实际履行的是项目承包的个人李开松，其是承包人，也是他在履行合同并结算，对于合同履行及对账我公司并不了解，对其他事实无异议……李开松确实作为公司的委托代理人在合同中签字，大部分单据是李开胜签署……我公司愿意付违约金，但是只愿意按照银行同期贷款利率付，对于欠款数额，我方需要找到李开胜核实。”在一审审理过程中，经法庭询问江苏弘盛公司多次表示涉案《预拌混凝土购销合同》上加盖的印章与其在高邮市公安局报案的系同一枚印章。后徐州诚意公司向本院申请调查令，调取了高邮市公安局蝶园派出所的询问笔录、鉴定文书等。根据上述材料显示，江苏弘盛公司报案称时世永私刻江苏弘盛公司行政章、法人章，并使用私刻的章与徐州国泰房地产开发有限公司签订借款合同、工程结算审定单，给江苏弘盛公司造成巨大经济损失。江苏弘盛公司在高邮市公安申请鉴定的印章包括《工程计算审定单》上加盖的“江苏弘盛建设工程集团有限公司32108*09*5*84”印章、《借款合同》上加盖的“江苏弘盛建设工程集团有限公司3*10******804”印章，而江苏弘盛公司提供的鉴定样本为江苏弘盛公司财务专用章印模上“江苏弘盛建设工程集团有限公司3210840935480”印章。另，时世永在接受公安讯问时陈述“2014年4月份，我从江苏弘盛公司徐州分公司赵运平那边承包了姚庄D地块一标段工程……我手底下还有几个分包工程的人，分别是李德刚、李开松、耿世涵……当时我跟赵运平谈的是江苏弘盛公司收取2.5%的管理费，工程做的好可以减免0.5%……因为很多技术资料上面都需要加盖江苏弘盛公司行政章，每次我们去找赵运平盖技术资料上的章的时候，赵运平高兴就盖给我们，不高兴就不盖了…到了2015年年初的一天，我在工程项目部王敏的办公室就跟王敏说去刻一个江苏弘盛公司行政章，技术资料要用的时候可以盖…私刻的江苏弘盛公司行政章除了技术资料和工程结算审定单之外，我没有叫王敏在别的地方使用过”。一审法院认为，徐州诚意公司与江苏弘盛公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并生效。徐州诚意公司主张李开松与江苏弘盛公司系挂靠关系承担连带责任，但未能提供证据予以证实，一审法院不予采信。江苏弘盛公司辩称与徐州诚意公司不存在买卖合同关系，江苏弘盛公司主体不适格的观点不能成立，理由如下：1.在（2017）苏0391民初2576号案件审理过程中，江苏弘盛公司收到法院传票后无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院经缺席审理后判决其承担支付货款354136.41元及违约金，江苏弘盛公司仅针对违约金过高提出上诉，并未否定涉案合同的真实性。2.在徐州市中级人民法院（2018）苏03民终961号案件询问笔录中，江苏弘盛公司认可其确实签订了涉案合同，后又以公章涉嫌伪造为由要求移送，违反了民事诉讼“禁反言”原则。3.江苏弘盛公司在多次向徐州市中级人民法院及一审法院陈述中均称其在高邮市公安局报案的假章与本案《预拌混凝土购销合同》上的印章系同一枚印章，但经落实，江苏弘盛公司申请高邮市公安局鉴定的印章为“江苏弘盛建设工程集团有限公司32108*09*5*84”、“江苏弘盛建设工程集团有限公司3*10******804”字样的印章，而本案《预拌混凝土购销合同》上加盖的为“江苏弘盛建设工程集团有限公司3210840935480”字样的印章，不仅与江苏弘盛公司报案印章编码不同，反而与江苏弘盛公司向公安部门申请鉴定提供比对的印章样本表面编码一致。4.在（2018）苏03民终961号民事裁定书以涉嫌刑事犯罪裁定驳回起诉，至一审法庭调查结束前，江苏弘盛公司一直未向公安机关报案。综上，江苏弘盛公司在先自认签订涉案合同后，又多次作出其向公安报案印章与涉案合同印章系同一枚的不实陈述，后又以涉案印章涉嫌伪造为由申请鉴定，对其抗辩观点不予采信。徐州诚意公司已按合同约定交付了涉案混凝土，江苏弘盛公司应按照合同约定及时结清货款，拖欠货款的行为构成违约。故对徐州诚意公司要求江苏弘盛公司支付剩余混凝土货款354136.41元的诉讼请求，依法予以支持。涉案混凝土双方最后一次对账为2016年10月29日，未超过合同约定的最后付款时间2016年11月15日，合同虽约定甲方迟延付款每日按应付款总额的千分之三支付违约金，但该违约金约定的标准过高，酌定参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍自2016年11月16日起开始计算逾期付款违约金。关于江苏弘盛公司辩称一事不再理原则中的“一事”应为相同当事人、同一案件事实、同一诉讼标的，徐州诚意公司本次诉讼当事人与（2017）苏0391民初2576号案件不同，且出现了新的案件事实，故不构成重复起诉。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏弘盛建设工程集团有限公司应于判决生效后十日内支付徐州经济技术开发区诚意商品混凝土有限公司货款354136.41元及违约金（以354136.41元为基数，自2016年11月16日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算至江苏弘盛公司实际给付之日止）；二、驳回徐州经济技术开发区诚意商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8740元，保全费3270元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。二审期间，江苏弘盛公司提交高邮公安局2020年5月10日的鉴定意见：涉案印章与样本尾号为804的印章非同一枚印章盖印形成，以证明涉案合同中的印章为假印章。徐州诚意公司质证认为：对该鉴定意见不认可。上诉人提供的这份鉴定意见书，有三枚印章，第三枚作为样本的印章恰恰是上诉人第一次举报的假印章。本院认为，该鉴定意见没有检验和论证过程，也没有鉴定人员签字。且，该次鉴定尾号为804的印章作为比对样本恰恰是该公司于2018年4月18日在扬州市公安局鉴定时作为检材被鉴定的印章，故对该鉴定意见不予采纳。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人江苏弘盛公司与被上诉人徐州诚意公司是否存在买卖合同关系问题。首先，在本院2018年4月25日询问笔录中，江苏弘盛公司陈述“公司确实签订了涉案的合同，但是实际履行的是项目承包的个人李开松，其是承包人，也是他在履行合同并结算，对于合同履行及对账我公司并不了解，对其他事实无异议……李开松确实作为公司的委托代理人在合同中签字，大部分单据是李开胜签署……我公司愿意付违约金，但是只愿意按照银行同期贷款利率付，对于欠款数额，我方需要找到李开胜核实。”江苏弘盛公司在有关庭审中对于合同的签定并不持异议，且也愿意支付违约金，事实上认可双方存在买卖合同关系。其次，江苏弘盛公司对于鉴定问题进行陈述时称，第一次报案时认为相关合同中的印章被人私刻，并提供了四个检材，遗漏了本案合同中的印章。但是2018年4月在扬州市公安局鉴定时，涉案合同中尾号为35480的印章，上诉人曾作为比对样本使用。江苏弘盛公司关于遗漏之说与有关事实相矛盾。再次，江苏弘盛公司提交高邮市公安局2020年5月10日出具的《鉴定意见通知书》，载明涉案《预拌混凝土购销合同》印章与其提供的样本印章“江苏弘盛建设工程集团有限公司3210840900804”不一致，以证明涉案《预拌混凝土购销合同》中的印章伪造。但江苏弘盛公司在该次鉴定中提供的样本却系2018年4月鉴定中的检材印章，是上诉人报案所称被他人私刻的假印章。而涉案合同中尾号为35480的印章，上诉人在第一次鉴定时曾作为比对样本使用。另外，二审庭审中上诉人主张江苏弘盛公司现在启用的是尾号“804”印章，但上诉人江苏弘盛公司在2018年9月6日向一审法院提交的代理手续以及2020年8月1日向本院提交的代理手续，加盖的均是“江苏弘盛建设工程集团有限公司3210840935480”印章，也与涉案合同中的印章号码一致。二、关于一审法院未允许上诉人对合同印章鉴定程序是否违法问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》一、对鉴定事项的审查1.严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实的规定，本案中通过法庭调查可以认定江苏弘盛公司与徐州诚意公司之间存在买卖合同关系，故一审程序合法，上诉人该项主张，本院不予采纳。综上所述，江苏弘盛建设工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6612元，由上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  陈 禹审 判 员  孙守明二〇二〇年十一月二十五日法官助理  冷潇潇书 记 员  王俞卜