山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民初77号 原告：山东德州扒鸡股份有限公司。住所地：山东省德州市晶华大道**。 法定代表人：崔贵海，董事长。 委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。 被告：德州康瑞食品有限公司。住所。住所地：山东省德州市运河经济开发区华兴路**div> 法定代表人:陈刚，总经理。 委托诉讼代理人：陈旭峰，山东地维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵中，山东地维律师事务所实习律师。 被告：淄川区波浩超市。经营场所：山东省淄博市淄川区将军路街道办事处山水缘社区山川路1甲12号 经营者：车新凤。 原告山东德州扒鸡股份有限公司与被告德州康瑞食品有限公司、淄川区波浩超市侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告山东德州扒鸡股份有限公司的委托诉讼代理人孙家嵘，被告德州康瑞食品有限公司的委托诉讼代理人陈旭峰、赵中到庭参加诉讼。被告淄川区波浩超市经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东德州扒鸡股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告淄川波浩超市停止销售、被告德州康瑞食品有限公司停止生产、销售侵犯原告“德州扒鸡”（第3892642号、第3892654号）注册商标专用权的产品；2.判令被告德州康瑞食品有限公司赔偿原告经济损失及合理开支共计50万元，被告淄川波浩超市在3万元范围内与被告德州康瑞食品有限公司承担共同赔偿责任；3.判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：“德州扒鸡”是中华民族的传统特色美食，在中华大地广为传播，受老百姓的认可和喜爱，并陆续获得国家多项殊荣，被美誉为“中华第一鸡”。原告系“德州扒鸡”品牌系列注册商标的专用权人，致力于“德州扒鸡”品牌的推广、运营和传承。与此同时，许多企业依傍“德州扒鸡”品牌用于销售自己的同类食品，误导消费者，损害原告的合法权益。原告在山东多地发现有由被告德州康瑞食品有限公司生产的侵犯原告“德州扒鸡”（第3892642号、第3892654号）注册商标专用权的同类食品在销售，在网络电商平台上也有侵权产品在推广销售。原告进行了相应的维权取证工作，并于2019年7月16日在被告淄川波浩超市的经营场所取证购买了侵权产品。原告认为被告德州康瑞食品有限公司的行为严重侵犯原告的注册商标专用权，被告淄川波浩超市作为销售者未尽到应有的进货审查义务，两被告均应当承担相应侵权责任。希望人民法院能够支持原告诉讼请求，以净化市场，维护原告合法权益。 德州康瑞食品有限公司辩称，一、德州康瑞食品有限公司不存在侵害商标权行为，且没有故意混淆视听误导消费者。根据山东德州扒鸡股份有限公司提交的第3892654号、3892642号商标注册证显示，该公司仅是注册了“德州扒羯”四个字的字体，其中“德”字笔画为少一横的异体字，并非生活中常用德州的“德”字；“德”字为繁体字，亦不是生活中常用字体，且上述两商标注册证均载明放弃“扒鸡”专用权。故山东德州扒鸡股份有限公司的注册商标，既不能禁止他人在外包装突出显示产品产地为德州，亦不能禁止他人使用“扒鸡”该产品通用名称。因本案涉案商品为扒鸡，产地及生产商均来自德州市，故德州康瑞食品有限公司有权在其外包装图片中使用“德州五香扒鸡”字样来标注商品产地及商品名称，且答辩人已在包装显著位置标明产品商标为“凤起”，与山东德州扒鸡股份有限公司的注册商标“德州扒鸡”存在很大差异。根据《商标法》第十条第二款规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。故德州康瑞食品有限公司因地处德州而在包装上使用德州字样属于正当且合理；二、根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，山东德州扒鸡股份有限公司应对其诉讼请求50万元的损失承担举证责任，如果山东德州扒鸡股份有限公司举证不能，应承担对其不利的法律后果。虽然德州康瑞食品有限公司的行为并未构成侵权，且山东德州扒鸡股份有限公司举证拍摄的“德州五香扒鸡”，仅为德州康瑞食品有限公司销售的众多食品中的一种，且该外包装样式亦为“德州五香扒鸡”众多包装样式中的一种，销量很少，并非德州康瑞食品有限公司的主流产品。但是德州康瑞食品有限公司作为德州当地一家规模不大的诚信公司，仍然采取积极措施进行自查自纠，将涉嫌侵权的包装袋立即进行销毁并停止使用。根据德州康瑞食品有限公司利润表显示，公司最近一直处于经营困难、亏损状态。在山东德州扒鸡股份有限公司未能提供有效证据证明其因被侵权受到的损失及德州康瑞食品有限公司因侵权获得的利益的情况下，人民法院应当遵循民事诉讼法谁主张谁举证的原则，裁定驳回山东德州扒鸡股份有限公司的起诉或判决驳回其诉讼请求。综上所述，山东德州扒鸡股份有限公司在没有侵权事实的情况下，恶意提起侵害商标权诉讼，并依此索要巨额赔偿金的行为，是通过不正当手段打击同行和竞争对手的行为，不应得到支持。故，德州康瑞食品有限公司特具上述意见，请求贵院在查清事实的基础上裁定驳回山东德州扒鸡股份有限公司的起诉或判决驳回其诉讼请求，以维护德州康瑞食品有限公司的合法权益。 被告淄川波浩超市未到庭亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告山东德州扒鸡股份有限公司向本院提交了以下证据：证据一、（2018）鲁德州众信证经字第1412号公证书，（2018）鲁德州众信证经字第1413号公证书。证明：山东德州扒鸡集团有限公司早于2005年11月28日在第29类扒鸡、鸡翅、鸡腿商品上注册了“德州扒鸡”横向，纵向两个汉字商标。该两个商标均于2013年10月13日受让给原告，并续展至2025年11月27日，均为有效商标，且原告主体资格适格。“德州牌”和“德州扒鸡”都是原告在用的注册商标。本案中原告以“德州扒鸡”主张权利是合法的。“扒鸡放弃专用权”，是指原告不得单独就“扒鸡”这两个字主张商标专用权；证据二、侵权证明，（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2804号公证书、购物小票、封存实物。2019年7月16日，山东德州扒鸡股份有限公司的委托代理人在山东省枣庄市鲁南公证处公证员的监督下，在第二被告店铺，支付9.9元购买了涉案产品。证明本案中被告淄川波浩超市销售、被告德州康瑞食品有限公司生产、销售侵权产品的事实；证据三：被告德州康瑞食品有限公司其它侵权证据。1、（2017）枣运兴证民字第1741号公证书、购物小票、封存实物，2017年11月15日，山东德州扒鸡股份有限公司的委托代理人在山东省枣庄市运兴公证处公证员的监督下，在滨州市××黄山三路南侧圣豪购物城区二店，支付20.8元购买了被告德州康瑞食品有限公司生产的涉案产品。2、（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2790号公证书、购物小票、封存实物，2019年7月16日，山东德州扒鸡股份有限公司的委托代理人在山东省枣庄市鲁南公证处公证员的监督下，在滨州市邹平市长山镇范公路“圣豪购物长山店”，支付28.9元购买了被告德州康瑞食品有限公司生产的涉案产品。3、（2020）鲁济南钢都证民字第690号公证书，2020年4月10日，山东德州扒鸡股份有限公司的委托代理人在山东省济南钢都公证处公证员的监督下，在济南钢都公证处使用该公证处电脑在“阿里巴巴1688.com批发网”网（公证书7-11页）和第一被告的官网（公证书12-19页）上，对被告德州康瑞食品有限公司侵犯原告商标权的的事实进行证据保全。除了公证书8-11页有涉案实体店购买到的产品，还有多款其他突出标注“德州扒鸡”的产品现在销售，多处突出以“德州扒鸡”四个字进行宣传（譬如10、14、15、17页）。另外第9页被告德州康瑞食品有限公司介绍自己是一家十分有实力的扒鸡生产企业，第18页显示被告德州康瑞食品有限公司的生产车间。该组证据用于证明被告德州康瑞食品有限公司生产、销售侵犯原告商标权的产品时间长，销售地域、渠道范围广，被告德州康瑞食品有限公司实力雄厚等，严重损害了原告的合法权益；证据四、关于荣誉类及费用证据：1、（2018）鲁德州众信证经字第1415号公证书，山东德州扒鸡集团有限公司的注册商标“德州”于2006年被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”，且该“中华老字号”变更所属企业名称为山东德州扒鸡股份有限公司。2、（2018）鲁德州众信证经字第1416号公证书，“德州DEZHOU”注册商标于2007年8月20日被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”。证明目的：“德州扒鸡”商标及所属企业山东德州扒鸡股份有限公司市场影响力大，知名度高，并多次获得国家认可。需要说明的是该两份证据中的“德州”并非本案主张权利的注册商标，只是作为法院作为法定赔偿的考量依据。我方主张法定赔偿。3、律师费发票一张，律师费2万元。对于经济损失原告主张适用法定赔偿，恳请法院考虑到原告的品牌价值，被告涉案产品销售的区域范围、销售的种类、数量、销售的时间。合理开支为3万元，其余为经济损失。主张被告淄川波浩超市是在3万元范围内承担责任。 被告德州康瑞食品有限公司经质证意见为：对该证据一的真实性没有异议，但是需要说明的是该商标注册证明确标注的是扒鸡放弃专用权，结合原告庭前提交的其他证据，可以证实原告告目前使用的商标是“德州牌”，“德州牌”为原告的注册商标，而被告并没有侵犯原告“德州牌”商标的。对证据二、三中的四公证书的真实性没有异议，但是不能证明原告的证明目的。在三个超市中购买的涉案扒鸡，看图片明确标注被告的商标名称和被告的公司名称，并且该图片显示的是德州五香扒鸡，并非原告主张的德州扒鸡。原告商标是拥有商标使用权的产品，与被告生产的德州五香扒鸡产品有明显的区别，被告认为不构成侵权。对网络公证书，被告根据该公证内容的网址庭前进行了查询，截至目前，网络阿里巴巴该店铺涉案的产品共销售65笔，即65袋，该网站是我们的产品，该网站对被告公司的介绍，是被告用于广告使用。被告的公司并没有那么大，是一个小公司。对证据四中原告递交的两份公证书真实性没有异议，但是该证据仅证明原告持有的“德州牌”商标为中华老字号驰名商标，而本案被告并没有使用和侵犯“德州牌”的商标，所以该证据与本案不具有关联性。另外对律师费发票真实性没有异议，但是原告应当递交律师代理合同，以及对律师事务所公户的打款凭证，如果没有打款记录，该证据不能证明原告已实际支付2万元的律师费，所以对其证明目的有异议。 被告山东德州康瑞食品有限公司向本院提交了以下证据：证据一、公司利润表。证明目的为公司一直处于亏损状态；证据二、公司阿里巴巴旺铺截图。证明目的为涉案产品1全年总销量仅65只，涉案产品2全年销量0只；证据三、公司官网截图及其他包装袋实物。证明目的为涉案产品仅公司众多产品中的一种；证据四、涉案产品包装订购合同复印件。证明目的为该产品包装订购量很少，属于公司非主营产品；证据五、涉案产品包装销毁视频。证明目的为公司收到开庭传票后采取积极措施，将涉嫌侵权的包装袋立即进行销毁并停止使用。 原告德州扒鸡股份有限公司经质证意见为，对于证据一对真实性和关联性均有异议。该利润表是被告山东德州康瑞食品有限公司自己单方出具，不具有证明效力。不能证明其真实的经营状态，和本案无关。证据二和三不是原件，是彩印件上面不能证明涉案两款产品的网络销售情况。不能证明被告山东德州康瑞食品有限公司的证明目的。证据三中的包装袋与本案没有关联。被告德州康瑞食品有限公司提交的证据二和证据三这些截图中看出，在本案中原告所起诉的涉案产品，是涉嫌侵犯原告的注册商标的。对于被告德州康瑞食品有限公司没有侵犯原告商标的商品，本案中原告也没有主张。对证据四是复印件不予质证。证据五视频，一是无法显示其销毁时间；二、也证明了被告德州康瑞食品有限公司有很多的涉案侵权产品包装。法院在恳请法院在判定赔偿时予以考虑。 本案庭审中，经双方对原告提交的公证保全封存被控产品实物查验，封存完整，经双方比对并发表比对意见。原告德州扒鸡股份有限公司比对意见：山东省枣庄市鲁南公证处出具的（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2804号公证书中对应封存的产品，该款产品在包装的正中突出显著的使用了“德州扒鸡”四个字，在“德州”和“扒鸡”之间用小的字体写着“五香”。原告认为，该标识构成了对3892654号商标的近似。被告德州康瑞食品有限公司的“凤起”标识在产品的右上角并不显著的位置，可以看出被告德州康瑞食品有限公司攀附原告德州扒鸡品牌的意图。山东省枣庄市运兴公证处出具的（2017）枣运兴证民字第1741号公证书对应的封存产品是黄色的涉案侵权产品。该产品的对比的描述同前，认为涉嫌侵犯的是3892642号。（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2790号公证书对应的产品与（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2804号公证书的产品是一样的。对其描述和认为侵权的商标是一样的。被告德州康瑞食品有限公司比对意见：对该扒鸡是其公司的产品没有异议。但是其认为不构成侵权。首先，原告注册商标“德州扒鸡”四个字是手写的毛笔字，被告包装上“德州五香扒鸡”为印刷体，“鸡”字明显不同，一个繁体字是一个简体字，“德”字也不同，原告的商标中“德”字没有中间的一横，是异形字。并且该包装的左上角或右上角均明确标注了被告的商标，在下边显著位置也标注了被告的生产公司的名称，所以涉案的产品不构成侵权。 对原、被告双方提交的证据，本院认证如下：因被告德州康瑞食品有限公司对原告的证据一-四的真实性均无异议，虽对其证明内容有异议，但与本案有关联，本院予以确认。对被告提交的证据真实性原告均有异议，且部分为复印件，本院对于其真实性不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第3892642号注册商标“德州扒鸡”的注册人为山东德州扒鸡集团有限公司，核定使用商品（第29类）包括：扒鸡，鸡翅，鸡腿；注册有效期自2005年11月28日至2015年11月27日，后续展注册有效期至2025年11月27日。2013年10月13日，经商标局核准，山东德州扒鸡集团有限公司将第3892642号商标转让给山东德州扒鸡股份有限公司。第3892654号注册商标“德州扒鸡”的注册人为山东德州扒鸡集团有限公司，核定使用商品（第29类）包括：扒鸡，鸡翅，鸡腿；注册有效期自2005年11月28日至2015年11月27日，后续展注册有效期至2025年11月27日。2013年10月13日，经商标局核准，山东德州扒鸡集团有限公司将第3892654号商标转让给山东德州扒鸡股份有限公司。2007年8月20日，商标局认定山东德州扒鸡集团有限公司使用在商标注册用商品和服务国家分类第29类扒鸡商品上的“德州DEZHOU”注册商标为驰名商标。商务部认定山东德州扒鸡集团有限公司注册商标“德州”为“中华老字号”。 原告山东德州扒鸡股份有限公司为保全证据，2017年11月15日，山东德州扒鸡股份有限公司的委托代理人在山东省枣庄市运兴公证处公证员的监督下，在滨州市××黄山三路南侧圣豪购物城区二店，支付20.8元购买了被告德州康瑞食品有限公司生产的涉案产品，离开上述场所后，对购物小票及物品进行拍照缤纷封存。山东省枣庄市运兴公证处于2017年11月20日制作（2017）枣运兴证民字第1741号公证书。2019年7月16日，山东德州扒鸡股份有限公司的委托代理人在山东省枣庄市鲁南公证处公证员的监督下，在淄川波浩超市店铺，支付9.9元购买了涉案产品，离开上述场所后，对购物小票及物品进行拍照缤纷封存。山东省枣庄市鲁南公证处于2019年7月30日制作（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2804号公证书。2019年7月16日，山东德州扒鸡股份有限公司的委托代理人在山东省枣庄市鲁南公证处公证员的监督下，在滨州市邹平市长山镇范公路“圣豪购物长山店”，支付28.9元购买了被告德州康瑞食品有限公司生产的涉案产品。离开上述场所后，对购物小票及物品进行拍照缤纷封存。山东省枣庄市鲁南公证处于2019年7月30日制作（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2790号公证书。2020年4月10日，山东德州扒鸡股份有限公司的委托代理人在山东省济南钢都公证处公证员的监督下，在济南钢都公证处使用该公证处电脑在“阿里巴巴1688.com批发网”网（公证书7-11页）和被告德州康瑞食品有限公司的官网（公证书12-19页）上，对被告德州康瑞食品有限公司侵犯原告商标权的的事实进行证据保全。山东省济南钢都公证处于2020年4月14日制作（2020）鲁济南钢都证民字第690号公证书。 庭审中，经被告德州康瑞食品有限公司确认，封存的商品封条完好，打开封条，取出封存商品。经比对发现山东省枣庄市鲁南公证处出具的（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2804号公证书中对应封存的产品，该款产品在包装的正中突出显著的使用了“德州扒鸡”四个字，在“德州”和“扒鸡”之间用小的字体写着“五香”。原告认为，该标识构成了对3892654号商标的近似。被告德州康瑞食品有限公司的“凤起”标识在产品的右上角并不显著的位置，可以看出被告德州康瑞食品有限公司攀附原告德州扒鸡品牌的意图。山东省枣庄市运兴公证处出具的（2017）枣运兴证民字第1741号公证书对应的封存产品。该产品的对比的描述同前，认为涉嫌侵犯的是3892642号。（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2790号公证书对应的产品与（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2804号公证书的产品是一样的。对其描述和认为侵权的商标是一样的。 对于经济损失原告主张适用法定赔偿，恳请法院考虑到原告的品牌价值，被告涉案产品销售的区域范围、销售的种类、数量、销售的时间。合理开支为3万元，其余为经济损失。主张被告淄川波浩超市是在3万元范围内承担责任。 上述事实，有本院予以确认的相关证据和当事人的庭审陈述在卷佐证。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、关于原告是否享有涉案商标专用权;二、被告是否实施了侵害涉案商标专用权的行为；三、原告主张的经济损失数额、合理支出费用以及要求两被告停止侵权有无事实及法律依据。 关于焦点一，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”商标的商标专用权依法应当受到法律保护。本案中，原告德州扒鸡股份有限公司提交的商标注册证、续展证明、核准转让证明等证据，足以证实原告德州扒鸡股份有限公司系第3892642号、第3892654号“德州扒鸡”注册商标专用权人，依法对涉案商标享有专用权。 关于焦点二，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控涉案侵权产品在两种不同颜色包装的正中突出显著的使用了“德州扒鸡”四个字，在“德州”和“扒鸡”之间用小的字体写着“五香”，该标识构成了对商标注册号为“第3892642号”、“第3892654号”商标的近似。被告德州康瑞食品有限公司认可涉案被控侵权产品为其生产，其作为涉案被控侵权产品的生产者未经涉案“德州扒鸡”注册商标专用权人原告许可，在其产品上使用，构成其侵权，其应立即停止生产、销售涉案被控侵权产品。被告淄川波浩超市作为销售商亦应当停止销售涉案被控侵权产品。 关于焦点三，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，原告德州扒鸡股份有限公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及被告因侵权获利情况，本院参照原告商标的知名度、涉案商标许可使用费、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权行为的性质、经营方式及规模以及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定被告应向原告赔偿经济损失及合理开支160000.00元。因被告淄川波浩超市为销售商未到庭参加诉讼，亦未提交证据证实其在进货时尽到了必要的审查义务，未能够提供所售商品的合法来源，应视为对其放弃诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。本院酌定被告淄川波浩超市在上述应向原告赔偿经济损失及合理开支其中10000.00元承担共同赔偿责任。原告主张经济损失及合理开支数额过高部分，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、被告德州康瑞食品有限公司立即停止生产、销售侵害原告山东德州扒鸡股份有限公司享有“第3892642号”、“第3892654号”的“德州扒鸡”注册商标专用权的商品。 二、被告淄川区波浩超市立即停止销售侵害原告山东德州扒鸡股份有限公司享有的享有“第3892642号”、“第3892654号”的“德州扒鸡”注册商标专用权的商品。 三、被告德州康瑞食品有限公司赔偿原告山东德州扒鸡股份有限公司经济损失及合理支出共计16万元，被告淄川区波浩超市对其中10000.00元承担共同赔偿责任，于本判决生效之日起十日内付清。 四、驳回原告山东德州扒鸡股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800.00元，由山东德州扒鸡股份有限公司负担4400.00元，被告德州康瑞食品有限公司负担4400.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  马士军 审 判 员  史华振 人民陪审员  张曰锋 二〇二〇年十一月十二日 代理书记员  黄圣楠