江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申7768号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：胡修富。委托诉讼代理人：刘友财，江苏江左律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京大业美家家居装饰有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路**。负责人：段锐，该分公司总经理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京大业美家家居装饰有限公司，住，住所地北京市怀柔区渤海镇怀沙路**/div>法定代表人：段锐，该公司董事长。再审申请人胡修富因与被申请人北京大业美家家居装饰有限公司南京分公司（以下简称大业南京分公司）、北京大业美家家居装饰有限公司（以下简称大业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终2859号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。胡修富申请再审称，（一）二审法院认定《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》和《完整家居配套解决方案委托协议》各自独立履行，认定大业南京分公司的承包方式为半包，胡修富委托大业南京分公司购买其余材料，与事实不符，案涉工程实为大业南京分公司包工、包全部材料。1.双方虽在施工合同中约定半包，但实际履行中是包工包全部材料。2.《完整家居配套解决方案委托协议》是对施工合同内容的补充和变更。胡修富在施工过程中没有购买过任何装修材料，也没有委托或者指示大业南京分公司购买过任何材料，所有材料都是由大业南京分公司全权负责，双方之间并不存在任何委托购买关系。3.双方订立过多份《完整家居解决方案委托协议》，最终确认的《完整家居解决方案委托协议》是对施工合同及此前数份委托协议的补充和变更，并没有将施工工程款和所购家具款分开计算，该约定是对施工合同的变更和补充。4.双方在《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》第一条第6项约定，本工程预算单价不变，按实际发生并经甲方确认的工程项目结算。此后双方订立多份《完整家居配套解决方案委托协议》对工程总价款进行变更，该变更行为也是按照施工合同的约定对实际发生的工程总价款予以确认的行为。5.案涉工程包含了一项重要施工，即地下室的土建施工，该施工报价为690987元，即使家具、家电可以委托购买，土建施工也应当属于大业南京分公司的施工范围，应当包括在工程价款之中。（二）二审判决不支持继续履行《完整家居配套解决方案委托协议》，则无法继续履行交付房屋。房屋现场与大业南京分公司提供的《完整家居配套解决方案委托协议》及《产品委托购买汇总表》所列清单严重不符，房屋没有新风，没有中央水处理，二楼以上没有热水，没有冰箱、洗衣机、林内热水器、排风、智能马桶等，墙面脱落、贴脚线、楼梯扶手没有安装，必须判令对方继续履行《完整家居配套解决方案委托协议》才能交付房屋。（三）违约金以404299元为基数进行计算，属适用法律错误。根据案涉工程的实际情况，施工合同和委托协议是不可分割的一个整体，不能因为《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》中没有约定迟延交房的条件及违约责任就仅依《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》约定的价款确定违约责任，违约金应以工程总价款2239933元为基数按日千分之一计算。请求依法查明事实，对本案进行再审。被申请人大业南京分公司、大业公司未提交意见。本院经审查认为，胡修富与大业南京分公司订立《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称施工合同）将A57-1房屋的装饰装修工程发包给大业南京分公司施工，同时，双方还订立《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称委托协议）并多次修改确定，将A57－1房屋内的其他事项委托大业南京分公司履行。双方订立的施工合同及委托协议是双方真实的意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，一、二审法院将之认定为合法有效并无不当。双方当事人均应当依照约定履行各自的合同义务。关于施工合同、委托协议是否应当继续履行的问题。本院认为，从两份合同内容来看：施工合同明确约定，大业南京分公司以包工、包部分材料、胡修富提供其余材料的方式承接案涉房屋设计图纸工程预算内的装修装饰工程，工程价款为404299元，双方还约定电气管线、给排水管道铺设、瓦工、木工、油漆工等阶段验收、工程竣工验收、工程保修期、工程量的核实、工程款支付等建设工程施工合同的基本条款。最终确定的委托协议则约定，胡修富聘请大业南京分公司对A57－1房屋进行完整家居解决方案的设计，双方对设计内容、双方权利义务、配套服务说明、供货周期、价款进行了明确约定。上述内容表明，施工合同和委托协议相互独立，虽然委托协议载明“最终产品总额（含施工费用）工程总报价为220万元，为交钥匙工程”，但施工费用404299元已在施工合同中作出明确约定，故委托协议中约定了总工程报价并不能证明两份合同完全不可分割。从合同履行上来看：胡修富就施工合同项下内容单独签署了水电隐蔽工程、基础工程、水电安装工程、木工、瓦工、油漆工工程验收单及工程竣工决算单，明确决算金额404299元，表明施工合同是独立履行、独立验收的。因此，施工合同和委托协议约定的内容不同，合同履行亦不同，故二审法院认定两份合同相对独立，并无不当。对于施工合同而言，大业南京分公司虽完成了相应施工，胡修富也对合同项下的施工内容进行了分项验收并签署了工程验收决算单，但双方在施工合同中还约定，“工程竣工验收合格后三日内办理房屋移交手续”，而大业南京分公司、大业公司并无证据证明其已依约向胡修富履行了房屋交付义务，故二审法院判令大业南京分公司、大业公司向胡修富继续履行施工合同项下的房屋交付义务，符合约定及法律规定，并无不当。委托协议项下的义务，胡修富并未能提供相应的证据证明大业南京分公司未履行；而且，从双方订立的调解协议书内容看，双方一致认可大业南京分公司所使用的材料及安装的家电均属于同质同价替换产品双方不存争议，且双方明确除调解协议书第一、二、三、四条提及的楼梯漏水修复、追偿配合、延期交工责任、施工材料及安装家电问题外，双方不存在其他方面的争议。故，二审法院未支持胡修富要求继续履行委托协议的请求，亦无不当。关于违约金的计算基数问题。本院审查认为，双方当事人在调解协议书中明确约定，胡修富不追究大业南京分公司延期交工的违约责任，且除双方调解协议书中提到的楼梯漏水修复、追偿配合、延期交工责任、施工材料及安装家电问题外，双方不存在其他方面的争议，在地下室漏水问题修复后，胡修富不再就此事项、违约事项等问题以任何方式向大业南京分公司另行索赔。上述约定表明，在地下室漏水问题修复后，胡修富放弃向大业南京分公司主张任何权利。但是，订立调解协议书时，房屋地下室处于渗漏状态，大业南京分公司承诺修复，而在修复之后，大业南京分公司仍应当依照施工合同的约定在修复完成并经验收合格后三日内向胡修富交付房屋。实际上，大业南京分公司并无任何证据证明其于渗漏修复后已向胡修富履行了房屋交付义务。因此，胡修富所主张的迟延交房违约责任并不属于调解协议书约定放弃的权利范围内，大业南京分公司应当向胡修富承担逾期交房的违约责任。因房屋交付义务系施工合同约定的义务，委托协议中并就房屋交付进行约定，故大业南京分公司应当依照施工合同的约定确定违约责任的承担。施工合同约定，如果逾期竣工则按工程款的每日千分之一支付违约金，未对逾期交付房屋的违约责任进行约定，而胡修富也未提供证据证明大业南京分公司逾期交房给其造成的实际损失，在此情形下，二审法院参照逾期竣工违约责任的约定确定大业南京分公司应当承担的逾期交房违约责任，相对公平合理。因交付房屋系施工合同约定的合同义务，且施工合同约定的工程价款为404299元，故二审法院以404299元为基数计算违约金，并无不当。综上，胡修富的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四百零二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回胡修富的再审申请。审 判 长 刘悦梅审 判 员 王 强审 判 员 吴 艳法官助理 张 霞二〇二〇年十一月十三日书 记 员 褚茜茜