山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3272号上诉人（原审原告）:王义岭，男，1977年1月4日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：刘秉勤，平原润法法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司，住所地：山东省德州市德城区青年路**。负责人：孙传鲲，总经理。委托诉讼代理人：张海霞，山东指南针律师事务所律师。原审被告：孙希阳，男，1984年7月15日出生，汉族，住山东省夏津县。上诉人王义岭因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司（以下简称“人保德州公司”）及原审被告孙希阳机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初2391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王义岭上诉请求：一、对一审判决中不当部分予以改判：赔偿比例改判为80%—90%;误工时间应增加295天，少算误工费34211元；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审对王义岭的赔偿比例按照60%计算有误，不符合法律规定。根据道交法第七十六条规定，减轻机动车一方40%的责任太多，（2014）平民初字第563号判决认定责任比例为4：6不当。二、上诉人误工期、护理期过短，德弘关于误工、护理期的重新鉴定意见不能采信。1.德弘鉴定所出具的鉴定意见存在适用评定规范条文明显违法错误的问题，出具鉴定意见的授权签字人袁宗福应依据申请出庭接受质询，但其拒不出庭接受质询，根据民事诉讼法第七十八条的规定，对该鉴定存在重大异议的误工和护理期的意见均不能采信。2.王义岭的伤情超越绝大多数常情，在胫骨骨不连尚需卧床的情况下，不评定误工是错误的，2018年12月26日手术摘取外固定后仍不能正常活动仍存在误工期。中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司辩称，德弘司法鉴定所是由双方当事人指定，由一审法院委托进行的重新鉴定，德弘司法鉴定结论应当作为本案认定事实的依据，且德弘鉴定意见已经对护理期限进行了鉴定，本案应当将护理费予以处理，本案在2014年已经有生效判决对双方责任比例进行认定，因此该比例应当作为本案认定事实的依据。中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司上诉请求：撤销山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初2391号民事判决书第一项，改判：1.由中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司向被上诉人支付精神抚慰金3000元且在交强险范围内支付；2.驳回被上诉人鉴定费2788.8元【（2050+2598）×60%】的诉讼请求；3.依法改判误工费按事故发生时的标准，计算至评残前一天；4.对被上诉人的护理费在本案中依法判决。事实与理由：一、涉案车辆实际所有人为个人，挂靠公司仅收取挂靠费，孙希阳与挂靠公司无隶属关系，侵权人作为个人精神抚慰金3000元较合理，一审判决上诉人在商业险内全额支付精神损害抚慰金40000元显失公正，这不符合保险合同不赔偿精神损害抚慰金的约定，另外数额过高，并且按照60%的比例进行分担明显错误。二、一审保护被上诉人鉴定费2788.8元【（2050+2598）×60%】没有证据支持。被上诉人自行委托的鉴定没有被采信，故鉴定费不应保护。一审判决被上诉人的误工费计算有误，按照法律规定，误工费应计算至评残前一天，事故发生时间为2014年，一审直接按照2019年标准不合理，且原告未提交任何客观依据证明其实际损失。三、一审被上诉人的护理费应当在本案中依法予以判决，法律规定的是鉴定人出庭而非鉴定签字人出庭，故一审对护理费不予判决适用法律错误。二审中补充：一审判决第五页明确将精神抚慰金判在商业险范围内是错误的。应该将精神抚慰金判决在交强险数额之内；原告系八级伤残，精神抚慰金4万元明显过高，且车辆所有人孙希阳为个人最高精神抚慰金是1万元。王义岭辩称，中保财险的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。一、精神抚慰金的问题，山东省高级法院2011年11月30日，鲁高法（2011）297号文件第九条规定，关于精神抚慰金的赔偿标准问题规定，严重精神损害赔偿标准5000到1万元。侵权人是法人或其他社会组织的，一般按照自然人赔偿标准的5-10倍予以赔偿，损害后果特别严重的，可在上述基础上适当提高赔偿标准，本案的赔偿人因为孙希阳车辆挂靠在运输公司，运输公司是车辆的实际车主，赔偿10倍以上具有法律依据，原审判决给予4万元的精神抚慰金，并无不当；二、王义岭的损伤和手术情况区别于一般正常的损伤，虽然伤残等级不高只有八级，但损害后果特别严重，生活严重困难，生活质量严重下降。在2020年的元月份，在受伤6、7年之后，山东省齐鲁医院仍然认为还在恢复期，后续还可以恢复治疗，必要时可以手术治疗；三、我方已经付出了实际的鉴定费，所以应该给予一定的鉴定费。精神损害抚慰金没有规定说必须从交强险部分赔偿，是可以由受害人进行选择的。护理费不能认定，因为鉴定人员不出庭，不能按照德弘的鉴定意见来认定护理费。原审被告孙希阳未到庭参加诉讼，未提交答辩意见。王义岭向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项损失共计424979.26元（其中上一次案件诉讼费6184元应由孙希阳承担）及本案诉讼费用，后又变更护理费为175926.28元，精神抚慰金为50000，鉴定费单据2598元。一审法院认定事实：1、2014年4月10日9时许，孙希阳驾驶鲁Ｎ×××**号重型半挂牵引车（鲁Ｎ×××**）沿平原县东外环由南向北行驶，当行驶至平原县东外环与平安东大街十字路口时与骑电动车沿平安东大街由西向东直行的王义岭发生碰撞，王义岭受伤。2、该事故经平原县交警队出具交通事故证明，认为该交通事故形成原因无法查清。3、鲁Ｎ×××**号重型半挂牵引车（鲁Ｎ×××**）号车在保险公司投保有交强险和商业三者险主车50万元（含不计免赔）挂车50万元。该车登记车主系夏津县联合汽车运输公司，实际车主是孙希阳。孙希阳为原告垫付医疗费37000元。4、王义岭多次住院，一审法院做出（2014）平民初字第563号民事判决书，将王义岭的医疗费、交通费、部分护理费进行了处理。5、原告提交的证据如下：1、一审法院(2014)平民初字第563号民事判决书，证明原告2014年4月23日起诉后，就主要医疗费、住院伙食补助费、营养费、住院期间一人护理费已先行判决:以下证1至证11等证据已经经过质证。2、平公交证字(2014)第006号交通事故证明，证明王义岭与孙希阳发生道路交通事故，事故成因无法查清，责任无法划分。3、山东华正安交通事故司法鉴定所检验鉴定意见书:证明:鲁Ｎ×××**(鲁Ｎ×××**)号陕汽牌重型仓栅式半挂车行车制动性能不合格，行驶速度为54-57Km/h，超出该路段30Km/h限速，被告在事故中存在重大过错。4、王义龄身份证复印件，证明原告身份。5、房屋租赁合同，证明:王义岭一家居住在平原县城区金河源小区3-4幢1单元201。6、王义岭房屋买卖合同（鲁房权证平字第**)，证明王义岭2014年后居住在平原县城区华府世家小区6幢3单元601室。7、平原县腰站镇锅培口村委会证明，王义岭原籍没有耕种土地。8、马振敏与王义岭结婚证，证明:护理人与王义岭为夫妻关系，二人与父母一家人常年在平原县城从事个体经营。9、护理人马振敏身份证，证明:本人身份。10、护理人陈玉荣身份证，证明:本人身份。11、陈玉荣收入证明，证明其在天津做保姆月收入3500元——4800元。12、2018年12月25日医院收费票据3000元（庭后七日内提交）。13、德州立信法医司法鉴定中心“司法鉴定意见书”，证明:王义岭交通事故受伤，构成一个八级、一个十级伤残:误工期1606日:护理期住院期间428日二人护理:出院后(自2014年1月10日受伤至2018年3月6日最后出院后90天)1089日一人护理。14、法医鉴定费单据1张，证明鉴定费2050元。15、电动车损鉴定评估报告，证明财产损失2100元。16、鉴定评估单据1张，证明评估费300元。被告保险公司质证意见：对证据一、二无异议。对证据三—十一、同（2014）平民初字第563号庭审质证意见。对证据十二、没有单据我方不认可。对证据十三、对鉴定报告有异议，我方认为伤残评定过高，误工期评定时间过长，该鉴定属于诉讼期间个人委托，不符合诉讼程序规定，我方申请重新鉴定。对证据十四、鉴定费真实性无异议，不属于我公司承担范围。对证据十五、车损较高，我方有异议。对证据十六、评估费无异议。赔偿清单：医疗费没有证据不予认可。误工费应当按照农村居民标准计算赔偿。护理费我方要求按照农村标准计算。伤残赔偿金，依据重新鉴定结果依法确认。精神抚慰金过高，我方只认可3000元。其它同质证意见。孙希阳质证意见：除证据十四、十六外，我方认为鉴定费、评估费应由保险公司承担。其它同保险公司质证意见。开庭之后，保险公司对原告伤残、护理期限、误工期限等申请重新鉴定，经一审法院委托，德州德弘法医司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书。原告对护理期限不服，要求鉴定中心授权签字人出庭接受询问。该鉴定中心派鉴定人王某出庭。一审法院认为，根据生效的（2014）平民初字第563号民事判决书，责任比例应为4:6，即孙希阳承担60%的责任。关于原告的诉讼主张：原告主张的护理费结合本案实际情况以及鉴定人出庭陈述情况，又双方均对鉴定中的护理情况异议较大，两次鉴定又差距明显，德弘鉴定所的鉴定授权签字人未出庭，故此本案暂不处理该费用，原告可以另行诉讼。关于误工费，根据原告提供的证据，应该按上年度城镇居民人均纯收入计算，按第二次鉴定意见处理，为1426天，为42329/365X1426=165373.02元；关于伤残赔偿金为42329X20X33%=279371.4元；关于精神抚慰金，因被告车主系单位，又原告伤情严重，治疗周期长达五、六年之久，精神损害较大，酌定40000元；鉴定费2050+2598元、车辆损失费2100元、评估费300元、医疗费146.8元合理合法，证据充分，应予支持。综上，原告的损失为491939.22元，保险公司交强险内已经支付53938.88元，剩余68061.12元应予支付。超出部分除精神抚慰金40000元外按60%计算为230326.86元。孙希阳垫付的37000元扣除（2014）平民初字第563号民事判决书的诉讼费6184元余款30816元原告予以返还。王义岭的护理费另行起诉。另鉴定人王某出庭误工费按全省在岗职工平均工资计算为252元，交通费按150元计算，共计402元，由被告孙希阳承担。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司在交强险内赔偿王义岭68061.12元，在第三者责任险范围内赔偿王义岭各种损失共计270326.86元。二、王义岭返还孙希阳30816元。三、孙希阳支付鉴定人王某误工费、交通费共计402元。以上款项于判决书生效后五日内给付，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3195元，由被告孙希阳承担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中查明，德弘司法鉴定中心[2019]临鉴重字第26号司法意见书鉴定费系由上诉人人保德州公司申请重新鉴定所作出的，鉴定费2598元已由人保德州公司支付。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、一审认定事故责任比例是否正确；二、一审认定误工费、精神损害抚慰金数额及负担是否正确；三、一审未予认定护理费是否正确；四、一审判决对鉴定费用的处理是否正确。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。已经生效的山东省平原县人民法院（2014）平民初字第563号民事判决书认定孙希阳承担60%的赔偿责任，上诉人王义岭对该责任比例虽提出异议，但未能提交相反证据推翻该认定，因此，一审认定按照4：6承担本案事故责任并无不当。关于第二个焦点问题，误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王义岭因本案事故产生误工，根据德弘法医司法鉴定所的鉴定意见，王义岭误工时间延长至最后一次出院即2018年3月6日，共计1426天，一审对王义岭误工标准、误工时间的认定并无不当，本院予以维持。精神损害抚慰金的数额根据侵权人的过错程度、侵权后果、侵权人经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案经鉴定，王义岭因交通事故分别构成人体损伤八级伤残、九级伤残及十级伤残各一处，经过多次手术治疗，造成身心较大痛苦，且本案事故车辆挂靠于夏津县联合汽车运输公司，被挂靠人和挂靠人两者的过错相结合导致事故发生，不同于普通自然人侵权，应当按照单位侵权标准计算精神损害抚慰金，一审法院认定精神损害抚慰金4万元并无不当。关于第三个焦点问题，王义岭因伤前后多次住院治疗，每次住院是否需护理及护理时间长短并不相同，此后是否需再次住院治疗亦不确定，故一审判决判令其另行主张护理费并无不当。关于第四个焦点问题，王义岭自行委托鉴定的费用属其为确定前期自身损害后果所支出的必要、合理的费用，一审认定由上诉人双方按照责任比例分担并无不当。本案德弘司法鉴定中心[2019]临鉴重字第26号司法意见书鉴定费2598元由人保德州公司支付，当事人对此表示认可，一审判决认定该费用系王义岭支付并判决再由人保德州公司予以赔偿系认定事实错误，本院予以纠正。综上，王义岭各项损失为医疗费146.8元、误工费165373.02元、残疾赔偿金279371.4元、精神损害抚慰金40000元、车辆损失2100元、评估费300元、鉴定费2050元，共计489341.22元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，精神损害抚慰金应在交强险限额内赔偿，一审判决判令保险公司在商业三者险限额内赔偿不当。本案人保德州公司在交强险内赔偿68061.12元，不足部分由人保德州公司在商业险内承担60%赔偿责任，即252768.06元，共计320829.18元。综上所述，王义岭的上诉请求不能成立，应予驳回；中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初2391号民事判决第二项、第三项，即“二、王义岭返还孙希阳30816元；三、孙希阳支付鉴定人王光起误工费、交通费共计402元”；二、变更山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初2391号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司在交强险内赔偿王义岭68061.12元，在商业三者险赔偿限额内赔偿王义岭各项损失共计252768.06元；以上款项于本判决生效后五日内给付。三、驳回王义岭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3195元，由原审被告孙希阳负担；二审案件受理费705元，由上诉人王义岭负担655元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  李玉鹏审判员  王飞雁二〇二〇年十一月二十三日法官助理巩书辉书记员李汶颖