山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3971号 上诉人（原审被告）：时战萌，男，1987年4月7日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区（中力石化加油站对面）。 委托诉讼代理人：吴树军，山东民杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘晶，女，1983年1月9日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。 原审被告：高建岭，女，1986年10月13日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。 上诉人时战萌因与被上诉人刘晶及原审被告高建岭民间借贷纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 时战萌上诉请求：1.撤销滨城区人民法院(2020）鲁1602民初1481号民事判决第一、二、三项判决，依法改判上诉人偿还刘晶借款115496.17元；2.原审及二审诉讼费用由被上诉人刘晶承担。事实与理由：一、原审判决认定部分事实不清或事实错误。原审法院认定“上述146笔对应款项亦由被告时战萌实际使用”、“足以认定该三张信用卡由被告时战萌占有并使用”、“该15笔刷卡款项由被告时战萌实际使用”、“被告时战萌刷取原告款837910.82元，刷取原告妹妹款24980元”。上诉人认为，原审法院关于案涉三张被上诉人的信用卡由上诉人占用使用的事实认定、上诉人刷取被上诉人款837910.82元及被上诉人妹妹款24980元的认定属于认定事实不清。首先，被上诉人主张三张信用卡自2017年下半年至2019年9月份期间在上诉人处，但实际情况是该期间上诉人与被上诉人关系密切，被上诉人借助上诉人的刷卡器套现使用款项，同时被上诉人自己亦使用信用卡消费。其次，原审法院认定三张信用卡全部190笔刷卡记录中175笔在上诉人银行账户中均有对应记录不正确，该175笔刷卡记录的费率并不相同，无法直接认定刷卡记录能够与银行账户中款项对应。第三，原审对上述期间内信用卡15笔在上诉人银行账户中无对应款项的刷卡，以不排除上诉人进行信用卡套现外的其他使用为由，认定为上诉人实际使用，理由牵强。上述情形，更有可能是被上诉人自行消费使用。原审认为上诉人有违诚信，其陈述可信度降低，但被上诉人在原审庭审中陈述2017年1月1日至2019年10月份期间内，上诉人从来没有偿还过借款。被上诉人的该陈述与一审查明的上诉人微信转账51138.83元及向被上诉人信用卡外银行账户转账17笔计110686元的事实明显矛盾。可见，被上诉人存在虚假陈述，有违诚信，其陈述缺乏可信度，即便上诉人陈述可信度降低，亦不能说明被上诉人陈述的可信度更高。原审法院认为“借条所确定425000元系双方概括确定，应视为双方对前期经济往来的核对和确认，亦或称之谓经清算达成的债权债务协议，本院予以确认并对原告相应诉讼请求予以支持”。上诉人认为，原审法院上述认定属于认定事实错误。即便原审法院认为上诉人对其他案件事实明显虚假陈述导致其陈述可信度降低，亦不应当减少被上诉人对负有举证责任事实的举证义务，且在被上诉人庭审中已作虚假陈述情形下，其对款项出借事实负有更高的举证义务。被上诉人主张的上述借条款项425000元，其中涉及案外人谭翔转账4万元、被上诉人妹妹24980元和被上诉人主张的现金82699元。涉及案外人款项，除转账记录外无其他证据证明款项性质；涉及被上诉人主张的出借现金82699元，被上诉人无法说明具体出借过程，且根据其与上诉人微信记录及银行转账记录，双方另行进行现金交易的可能性不大，从出借数额看亦不合常理。另外，当事人长期借贷关系最终形成的借条数额的确认，不同于当事人基于借贷关系之外经清算对债权债务关系数额的确认，抑或说不同于当事人基于借贷关系之外经清算达成的债权债务协议；否则，现实生活中的高利放贷完全可以籍此大行其道。原审涉及借条数额的确定仍应根据被上诉人实际出借款项确定。二、原审判决适用法律不当。原审法院认为上诉人与被上诉人作为自然人，双方之间存在民间借贷关系。自然人之间的民间借贷系实践性合同，应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，对被上诉人向上诉人出借的数额及上诉人出具借据的效力作出认定。但原审法院先是在被上诉人未将三张信用卡银行账户资金作为出借资金计入情形下，对上诉人与被上诉人之间的资金往来核算认定为差额326136.44元，后又将借条确定的425000元确认为双方对前期经济往来的核对和确认。该确认结果与上述法律规定相悖。原审中，被上诉人主张的借条金额425000元未包含三张信用卡资金，亦表明被上诉人与上诉人就三张信用卡资金往来没有借贷的合意，本案亦不应再予以审查，仅应当就被上诉人主张出借款项425000元是否实际交付进行审查。据此，被上诉人向上诉人微信转账36800元、支付宝转账45000元、银行转账195521元，合计出借款项277321元；上诉人向被上诉人微信转账51138.83元、向被上诉人信用卡外其他银行账户转账110686元，合计偿还款项161824.83元。因此，上诉人尚应偿还被上诉人115486.17元（277321元-161824.83元=115486.17元）。综上所述，原审判决部分事实认定错误，适用法律不当，判决结果错误。为维护上诉人合法权益，上诉人特提出上诉，望二审法院支持上诉人的上诉请求。 刘晶辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据确实充分，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。 高建岭未到庭亦未提交书面意见。 刘晶向一审法院起诉请求：1.判令时战萌、高建岭连带偿还借款425000元；2.诉讼费、保全费等由时战萌、高建岭承担。 一审法院认定的事实：（一）原被告关系与各自婚姻。2016年原被告在工作中相识并成为朋友，关系日益密切。2019年2月18日，原告刘晶与案外人刘卫国协议登记离婚，约定刘卫国一次性支付326000元补偿刘晶。当日及次日，刘卫国向原告刘晶转账计款330000元。2019年9月4日，被告时战萌与被告高建岭协议登记离婚。 （二）原告刘晶与被告时战萌款项来往情况。 原告刘晶给被告时战萌。 1.2017年1月21日至2019年5月11日，原告刘晶向被告时战萌微信转账21次，计款36800元。 2.2019年2月23日、27日、28日、3月1日、15日、5月10日，原告刘晶通过其工行账户向被告时战萌分别转账出借34000元、81000元、1万元、5万元、2万元、521元，计195521元。 3.原告刘晶信用卡刷卡情况 （1）2018年5月4日至2019年8月16日，原告刘晶中信银行尾号3103信用卡刷卡67笔，金额总计218399.04元，其中60笔计198356元的相应各笔款项，在同一时间被告时战萌的建设银行尾号8990账户均有对应数额的入账款项，只是数额有微略减少。 （2）2018年3月21日至2019年10月7日，原告刘晶招商银行尾号7689信用卡刷卡86笔，金额总计542011元，其中80笔计452202.5元的相应各笔款项，在同一时间被告时战萌的建设银行尾号8990账户均有对应数额的入账款项，只是数额有微略减少。 （3）2018年5月22日至2019年9月29日，原告刘晶兴业银行尾号1405信用卡刷卡37笔，金额总计77500.78元，其中35笔计77000.78元的相应各笔款项，在同一时间被告时战萌的建设银行尾号8990账户均有对应数额的入账款项，只是数额有微略减少。 以上刷卡金额合计837910.82元 4.2018年4月13日、8月10日、9月12日原告刘晶通过支付宝向被告时战萌转账1万元、3万元、5000元，共计45000元。 被告时战萌给原告刘晶。 1.2017年11月至2019年4月，被告时战萌向原告刘晶微信转账23笔，合计51138.83元。 2.2019年3月9日至2019年12月4日，被告时战萌通过其建行尾号8990账户向原告刘晶中信银行尾号1405信用卡账户、招商银行尾号7689信用卡账户、兴业银行尾号3103信用卡账户转款合计652250.55元。 3.2018年1月1日至2019年5月4日，被告时战萌向原告刘晶其他银行账户累计转账17笔共计110686元。 （三）原告刘晶与其妹妹刘倩部分对外经济来往 1.2019年3月7日，原告刘晶向案外人谭翔转账4万元。 2.2018年9月7日、12日，原告妹妹刘倩中国平安银行刷卡3笔，金额总计24980元，该3笔款项，在同一时间被告时战萌的建设银行尾号8990账户均有对应数额的入账款项，只是数额有微略减少。 （四）涉案借条的形成 2019年8月5日，被告时战萌向原告出具内容如下借条一份：今时战萌借刘晶人民币肆拾贰万伍仟元整，定于2019年9月1日前归还本金。如逾期愿承担一切法律责任。 一审法院认为，原告刘晶与被告时战萌作为自然人，2017年至2019年相互之间资金来往频繁，符合民间借贷的基本特征，应认定为民间借贷关系。自然人之间的民间借贷系实践性合同，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时……；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”，应以款项的实际交付为生效要件，根据以上规定，对原告刘晶向被告时战萌出借的数额及被告时战萌出具借据行为的效力认定，分析如下： 一、对于原告向被告时战萌微信转账36800元、支付宝转账45000元、银行转账195521元；被告时战萌向原告刘晶微信转账51138.83元，向原告刘晶中信银行尾号1405信用卡账户、招商银行尾号7689信用卡账户、兴业银行尾号3103信用卡账户转款合计652250.55元，向原告刘晶其他银行账户累计转账110686元，原告与被告时战萌均无争议，本院予以认定。 二、对于原告刘晶中信银行尾号3103信用卡账户、招商银行尾号7689信用卡账户、兴业银行尾号1405信用卡账户及原告妹妹刘倩平安银行账户被刷取193笔款项，被告时战萌诉讼中开始对原告上述款项均由其取得之主张不予认可，而在其根据原告申请本院要求提供其银行账户交易明细，原告整理上述刷卡记录中有其175笔与其银行账户部分入账款项相对应后，仅认可其中金额总数为265572.5元的32笔，有违诚信，其陈述可信度降低；对于其余143笔原告信用卡被刷取款项及原告妹妹刘倩平安银行账户被刷取3笔款项，虽被告时战萌以其账户内对应款项之数额不符合其所使用刷卡器（该刷卡器由其购买用于套现）0.6%的使用费率不符为由不予认可，但在多达146笔刷卡金额与入账金额相差甚微且时间相对应的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本院依法认定，上述146笔对应款项亦由被告时战萌实际使用。 虽被告时战萌对原告关于中信银行尾号1405信用卡、招商银行尾号7689信用卡、兴业银行尾号3103信用卡由其持有并使用之主张不予认可，但通过该三张信用卡交易明细可以看出，在相对集中的时间内三张信用卡全部190笔刷卡记录中有175笔均在被告时战萌银行账户中均有对应记录，足以认定该三张信用卡由被告时战萌占有并使用，对于另外15笔刷卡，时间均在被告时战萌集中使用信用卡时间内，虽在被告银行账户中无对应款项，但不排除被告时战萌进行信用卡套现外的其他使用，故该15笔刷卡款项本院认定由被告时战萌实际使用。综上，本院认定被告时战萌刷取原告款837910.82元，刷取原告妹妹款24980元。 三、在原被告均主张除案涉款项外无其他经济来往的情况下，核算如下： 原告或其妹妹账户向被告时战萌提供资金＝微信转账36800元+银行账户转账195521元+支付宝转账45000元+原告妹妹信用卡被刷取24980元+原告信用卡被刷取837910.82元＝1140211.82元。 被告时战萌向原告交回资金＝微信转账51138.83元+向原告刘晶中信银行尾号1405信用卡账户、招商银行尾号7689信用卡账户、兴业银行尾号3103信用卡账户转款合计652250.55元+向原告刘晶其他银行账户累计转账110686元＝814075.38元。 折抵后差额为326136.44元。 四、关于被告时战萌出具借据行为的效力认定。 对该借据金额的形成，原告主张包括其向被告时战萌微信转账36800元、银行账户转账195521元、支付宝转账45000元、其妹信用卡被刷取24980元（合计302301元），向案外人谭翔转账4万元及数十笔现金交付82699元，但不包括被告时战萌占有并使用原告本人信用卡的刷卡套现。尽管被告时战萌对原告所主张原告妹妹信用卡被被告刷取24980元、原告向案外人谭翔转账4万元系代被告时战萌支付及曾向时战萌支付数十笔现金82699元不予认可，但在被告时战萌于本案中对其他案件事实明显虚假陈述的情况下，其陈述可信度低；而根据查明的事实，在2019年8月5日之前，原告与被告时战萌存在频繁的经济往来，在该日被告时战萌出具借据，原告接受，虽然原告未具体说明数十笔现金交付时间、金额并提交证据证明且借据总金额可能不完全符合双方款项来往实际（或多或少），同时原告所主张现金支付及代向案外人谭翔支付款项以外的数额302301元与本院对上述三项双方款项来往核算折抵后的数额（326136.44）不尽相同（低于该数额），只能说明借条所确定425000元系双方概括确定，应视为双方对前期经济来往的核对和确认，亦或称之谓经清算达成的债权债务协议，故予以确认并对原告相应诉讼请求予以支持。 被告时战萌主张该借据是在被胁迫的情况下出具，既未提交证据加以证明，且在一审法院予以释明的情况下，其称将提起撤销之诉，但后又放弃，故对其主张不予采纳。 五、原告主张涉案款项用于被告高建岭与时战萌婚姻存续期间因生活需要所借，为二人共同债务，未提交证据证明，故对其要求被告高建岭承担涉案债务的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告时战萌偿还原告刘晶转账借款302301元。二、被告时战萌偿还原告刘晶代付款40000元。三、被告时战萌偿还原告刘晶现金借款82699元。以上三项合计425000元，于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告刘晶对被告高建岭的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7675元，财产保全费2270元，计9945元，由被告时战萌负担（限于本判决生效之日起十日内交纳）。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，刘晶与时战萌在2017年至2019年期间，存在频繁的经济往来，从往来的款额上看，刘晶流向时战萌的数额明显大于时战萌转回的数额；2019年8月5日，刘晶向时战萌追要欠款时与时战萌、高建岭发生纠纷，三人到市东派出所接受调查的过程中，时战萌为刘晶出具涉案借条。本院认为，该欠条系双方对之前经济往来性质的确认，同时也对欠款数额进行了确认。在双方存在较长时间复杂经济往来的情况下，双方对于欠款性质及欠款数额的确认，可以认定系对前期经济往来关系的清算协议。时战萌虽陈述该欠条系当时被迫出具，但该欠条系在派出所民警及第三人在场的情况下由时战萌亲笔出具，时战萌主张出具该欠条并非其真实意愿不能成立，同时其亦未在法定期限内申请撤销，故其主张该欠条系被迫出具不能认定。故本院对于双方结算而出具欠条的合法性予以确认。 时战萌上诉主张涉案借条数额中部分不能认定，其中刘晶主张现金交付的款项不属实。本院认为，同上所述，因涉案欠条的性质系双方对前期复杂经济关系的结算，并非新发生的借贷，在时战萌为刘晶出具欠条不能认定有违其真实意思表示的情况下，可以对双方经过结算确认的数额予以采信。故时战萌的该上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2610元，由上诉人时战萌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 张魁海 审 判 员 张 珊 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 徐丽萍 书 记 员 王 楠