江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3062号上诉人（原审原告、反诉被告）:韩卫国,男,1967年10月7日生,汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：严学荣，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏大力建设集团有限公司,住所地连云港市赣榆区青口镇南街社区（204国道西侧）。法定代表人：张明达,该公司执行董事。委托诉讼代理人：于迎节，江苏瑞里特律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏润林置业投资有限公司,住所地连云港市赣榆区青口镇黄海路**。法定代表人：邵世民,该公司董事长。委托诉讼代理人：董洪波（该公司办公室主任），1964年2月27日生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：周明智，江苏传扬律师事务所律师。上诉人韩卫国因与被上诉人江苏大力建设集团有限公司（以下简称大力公司）、江苏润林置业投资有限公司（以下简称润林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初4657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日受理后依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人韩卫国上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审程序违法。1.一审法院未告知韩卫国进行补充鉴定，也没有书面的委托手续。2.一审第三次开庭韩卫国对补充鉴定预报告提出书面异议，法庭没有要求鉴定机构说明，也没有要求出具正式报告，而是直接作出判决。3.上诉人提交上诉状时提交了附件，列举了对补充鉴定预报告异议项目，但一审法院没有将该异议明细随卷移送。第二，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称阳光豫信公司）出具的审计报告不能作为定案依据。1.韩卫国在2016年12月28日签字的《委托审计协议》第五条约定“如以后发生纠纷，同意按2017年度出具的审计报告进行处理”，但阳光豫信公司出具的审计报告落款日期为2018年2月26日，不能作为结算依据。2.韩卫国是实际施工人，应该由韩卫国与润林公司结算。韩卫国虽参与部分结算，但对工程结算事项存在异议，且韩卫国是一审起诉后才知道阳光豫信公司出具的审计报告的存在。如果润林公司所辩称的“委托方是润林公司、大力公司，与韩卫国无关”，成立，那韩卫国的工程款未得到有效结算。3.阳光豫信公司的审计报告未经各委托方确认。4.补充鉴定预报告存在漏项、少项，一审法院对于韩卫国的异议置之不理。第三，韩卫国与润林公司、大力公司2012年4月10日签订的以市场价下浮的《润林名城国际施工合同补偿协议》不能作为审计依据。该份协议的价明显低于成本价，不是双方最终认可的协议，后双方同意将1-6号楼结算的整体事项按照信息指导价结算。第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，一审没有将涉案工程造价委托鉴定属于适用法律错误。被上诉人大力公司答辩称，对一审判决没有异议，大力公司实际收到的工程款已经全部转交给了韩卫国，故要求大力公司承担责任没有事实依据。被上诉人润林公司答辩称，第一，程序问题。1.上诉人对苏某造审（2018）62、63号《工程造价咨询报告书》存在遗漏、单价等问题提出异议，但其缴纳了20万元鉴定费。2.一审法院在补充鉴定预报告出具后组织双方提出异议，后由阳光豫信公司出具正式的鉴定报告，一审法院组织双方质证，鉴定人出庭接受了质询，并对问题进行了解答。第二，关于苏某造审（2019）62、63号《工程造价咨询报告书》问题。1.韩卫国已经在2016年12月28日签字的《委托审计协议》签字表示同意委托审计，两份造价报告书也已经由润林公司和大力公司签收。2.阳光豫信公司在对涉案工程进行造价审核时，韩卫国和润林公司对涉案工程的工程量依据补充协议、施工图纸、设计变更、签证单等核对后签字确认，项目单价、材料单价等双方协商后签字确认，后因与预期差距较大，韩卫国拒绝提供个别资料，阳光豫信公司最终于2018年2月26日出具审核报告书。第三，关于补充协议问题。1.从韩卫国提交的工程造价结算书内容看，结算书编制依据合同类为2012年4月10日的补充协议，竣工结算资料交接单第三项载明是补充协议及其他相关图集规范，上述的补充协议与答辩人报送审核公司的补充协议书一致。2.韩卫国所称的补充协议既无大力公司盖章，也不是双方最终意思表示。3.不管补充协议如何约定，阳光豫信公司是依据双方签字认可的材料单价出具的审核报告。第四，阳光豫信公司对增加的垂直运输费用及基坑排水费用的解答与一审法院判决不同，一审法院在该问题上判决对答辩人不公平。韩卫国向一审法院起诉请求：大力公司向韩卫国支付尚欠的工程款18003481.49元及其利息（工程款以鉴定为准，利息以18003481.49为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年10月22日计算至实际给付之日止），润林公司在未付工程款范围内承担给付责任，并由润林公司、大力公司承担本案的诉讼费用。润林公司向一审法院反诉请求：韩卫国返还工程款1859298.45元，承担审计费用512027.49元。一审法院经审理查明：2012年4月10日、2012年5月23日，2013年1月24日，大力公司与润林公司分别签订了建设工程施工合同，由润林公司分别将润林名城国际1号楼，5、6号楼，2、3、4号楼及人防地下室的土建（含桩）、水电安装发包给大力公司施工。后大力公司将其中的1、2号楼、2号商业地下室U轴以南及1号配电室工程承包给韩卫国施工，并签订合同，其中1号楼按工程结算价款1%收取承包费用，2号楼及人防地下室按工程结算价款1.5%收取承包费用，承包价款为工程竣工结算价款。后润林公司与大力公司、韩卫国签订润林名城国际施工合同补充协议书，该补充协议约定，一、总工期为430日，5、6号楼于2012年4月1日开工，2014年4月28日交工；3、4号楼于2013年3月2日开工，2015年4月20日交工，承包范围为土建及安装的图纸全部内容（发包方分包除外）；三、工程价款的认定,双方一致确认所有的工程洽商、工程量的变更、增减等工程事项，均须发包方派驻的工程师本人签字并加盖发包人的公章始为有效。五、工程计价与工程结算：1、工程计价依据（1）、工程计价依据工程施工合同及补充协议、施工图纸、图纸会审纪要及有关技术资料、施工联系单、签证单等。（2）、本工程价款采用按实结算，在审定总造价的基础上1#、5#、6#楼工程款下浮8%;2#、3#、4#楼下浮10%。工程竣工决算依据2004年《江苏建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、2009年《江苏省建筑工程费用定额》执行。2、有关工程结算的约定：（1）、工程类别按单体建筑分别计取。（2）、钢材、水泥、商品砼、地材等主要材料按同期市场价，经甲方确认后进入计价，其他材料按施工同期（第一期按第一期、第二期按第二期施工同期）（每栋建筑单体均单独计算主体工程）每月赣榆县信息指导价的累计平均值作为结算价格，内外墙漆由承包人自行报价，经发包人认可后按独立费计价。（3）、安全文明施工费只计取基本费：土建部分按1.1计取，安装部分基本费按0.4计取。（4）、措施费按费率计取的①检验试验费、住宅工程分户验收费计取;②临时设施费1#、5#、6#楼按1.5%计取，2#、3#、4#楼按0.5%计取;（5）、大型机械进退场及安拆、超高费、垂直运输包括塔吊基础，脚手架、模板措施费按实际计取，超高部分按照超高部分费率的50%计取。基坑排水按实际发生的机械台班，经甲方确定计取。六、工程进度款支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）主体完成经验收合格后付至已经完成工程量的60%价款；（2）承包人上报符合发包人要求的竣工决算资料，档案馆档案验收完毕后支付至已完工程量（扣除甲供材、甲方分包）的80%价款。（3）决算审核完成后半年内付至总工程价款的97%;留竣工决算价总款的3%作为质量保修金。（4）质量保修金的返还按施工合同及监管协议执行。（5）上述工程价款均是含税造价，由承包人向发包人按进度拨付款同时提供税务发票，否则发包人有权拒付（上述补充协议书系在工程结束后双方因审计而补签的协议书）。合同签订后，韩卫国即组织人员施工，1号楼于2013年3月28日完工，2014年7月4日竣工验收，2号楼及人防地下室工程于2015年4月20日竣工验收。2016年12月28日，润林公司、大力公司签订委托审计协议，韩卫国亦在协议上签字同意委托阳光豫信公司对润林名城1-6号楼及人防地下室工程价款进行审计，审计费用：基本费及核减额5%以内由润林公司承担，核减额超过5%部分费用由大力公司承担。经审计，阳光豫信公司于2018年2月26日出具审计报告，该审计报告没有送达给韩卫国，只交付给润林公司和大力公司。经审计韩卫国完成的1、2号楼、2号商业地下室U轴以南及1号配电室工程送审价为46806908.51元，审定价27398979.95元，核减额19407928.56元，核减率41.46%。后韩卫国于2018年5月18日诉讼至一审法院，在一审法院审理期间，韩卫国才知道审计结果。韩卫国对审计结果有异议，一审法院根据韩卫国提出的异议，要求阳光豫信公司作出补充鉴定，2019年4月15日，阳光豫信公司出具补充鉴定报告书，结果为原审核价为27398979.95元，现工程造价为29033581.18元，调增1634601.23元，其中调增规费约92.5万元，网格布调增约14.6万元，模板材料调增约为14.8万元，独立费调增约为8.4万元，垂直运输费调增约为10.8万元，砌体加固筋调增约为7.6万元，基坑排水费用调增约为14.7万元。韩卫国认为阳光豫信公司未在2017年度出具报告，对鉴定结果不予认可，要求重新委托鉴定，润林公司不予同意。韩卫国对补充鉴定认为调增的数额过低，但其没有提交相关证据证明。润林公司认为垂直运输费调增10.8万元不当，基坑排水调增14.7万元，该部分施工没有双方的签单，不应当计算。经与鉴定机关沟通，垂直运输费应当调增，基坑排水根据地质勘察报告及相关规定，应当计算。润林公司反诉主张的根据委托审计协议约定，审计造价核减额超过5%部分的审计费用由韩卫国承担，该部分审计费用512027.49元，润林公司并没有缴纳。一审法院另查明，韩卫国无施工资质，在施工过程中，润林公司已向大力公司及韩卫国支付工程款28205287元，其中大力公司收取工程款已按约定支付给韩卫国。润林公司向建设主管单位代为交付润林名城1-6号楼规费880872元，已退还润林公司规费789784元，建设主管单位实际收取91088元，根据建设面积，韩卫国占比为42.68%，应承担38876.35元；润林公司向建设主管部门缴纳润林名城1-6号楼质保金2137179元，已退还1282307元，该款已由润林公司领取，尚有854872元质保金没到退还期限，根据建设面积，韩卫国占比为42.68%，应占有的数额为364859.37元。一审法院认为，润林公司与大力公司签订润林名城1-6号楼建设工程施工合同后，大力公司又以收取1-1.5%的承包管理费为由，将其中1、2号楼、2号商业地下室U轴以南及1号配电室工程发包给无施工资质的韩卫国施工，后三方又签订补充协议书，实为韩卫国挂靠大力公司进行施工，双方签订的合同及分包合同应为无效合同，但韩卫国已按合同约定完成施工，并经验收合格且已交付使用，双方应按补充协议的约定结算并支付工程款。工程结束后，根据三方签订的委托审计协议，韩卫国完成的工程款经阳光豫信公司审计及补充审计，韩卫国完成的润林名城1、2号楼、2号商业地下室U轴以南及1号配电室工程造价为29033581.18元，扣除韩卫国代缴的规费38876.35元、尚未退还的质保金364859.37元（该部分质保金可待质保期满后向建设主管部门申请支取），润林公司应支付给韩卫国的工程款为28629845.46元，而润林公司已经支付工程款28205287元，润林公司还应支付工程款424558.46元，故对韩卫国该部分请求，一审法院应予支持。对于欠款利息，因工程于2015年4月20日竣工验收，根据赣榆区建设主管部门的规定，满两年质保期后退还质保金60%的规定，而润林公司已经向建设主管部门缴纳了质保金，在满两年后已退还润林公司60%质保金，故对于利息可自2017年4月20日计算至给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算。润林公司反诉要求韩卫国应退还工程款1859298.45元无事实依据，一审法院不予支持。韩卫国以阳光豫信公司的审计报告不是在2017年度作出而要求重新委托审计，因阳光豫信公司系韩卫国与润林公司、大力公司经过协商一致共同委托审计单位，韩卫国没有证据证明阳光豫信公司审计过程中存在违法违规行为，韩卫国要求重新委托审计，一审法院不予支持；韩卫国认为补充审计报告调增数额过低，对此韩卫国未有提交相关证据证明，一审法院对韩卫国主张的该事实不予采信；润林公司认为补充审计报告中垂直运输费调增10.8万元不当，基坑排水调增14.7万元，该部分施工没有双方的签单，不应当计算，对此审计部门根据施工图纸及相关规定进行审计调增，垂直运输费调增约10.8万元并无不当，对于基坑排水调增14.7万元，在没有具体签字确认的情况下，根据地质勘察报告及相关规定，应当计算基坑排水的费用，故对润林公司该辩解事由一审法院不予采信。润林公司反诉要求韩卫国承担审计费用512027.49元，该费用润林公司并没有缴纳，一审法院对此不作处理。综上，对韩卫国诉讼请求中合理合法部分，一审法院予以支持；对润林公司的反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，一审法院判决：一、润林公司应于判决生效之日起十日内给付韩卫国工程款424558.46元及其利息（利息自2017年4月20日计算至给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回韩卫国其他诉讼请求；三、驳回润林公司的反诉请求。一审本诉案件受理费137973元，保全费5000元，共计142973元，由韩卫国负担132973元，润林公司负担10000元；一审反诉案件受理费25770元，由润林公司负担；鉴定费100000元，由韩卫国负担50000元，润林公司负担50000元。本院二审期间，上诉人韩卫国提交下列证据：1.上诉状中附件一份，系对鉴定报告的异议明细，证明补充鉴定报告存在重大漏项、少项以及套价没有按照补充协议约定的信息价。2.城市住宅造价信息分析表两张，证明2015年9月《连云港工程建设经济》发布的连云港市区建筑工程平方米造价为2018.47元，安装工程为161.18元；2016年3月住宅平米造价为2065.81元，印证一审咨询报告及补充预鉴定报告确定的涉案工程造价不合理，每平米造价只有1124元，其中1-2号楼是1060元，3-6号楼是1173元。润林公司经质证认为：对证据1的真实性、合法性及关联性均不认可，韩卫国在一审中已经向法院提出过异议，该证据只能作为韩卫国的单方陈述，不能视为证据。对证据2的真实性、合法性及关联性均不认可，该分析表不是连云港造价站发布的，即使是连云港造价站发布的，也只是一份参照性文件，并不是政府定价或者指导价的权威材料。本院对上诉人韩卫国举证的认证意见为，证据1系韩卫国单方制作的明细，属于上诉状内容的一部分，不能视为证据，本院对证据1不予采信。对证据2的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予认可，该证据不能证明本案工程应当按照信息指导价进行计算。经本院审查，一审法院查明的事实除“后被告润林公司与被告大力公司、原告韩卫国签订润林名城国际施工合同补充协议书，该协议书约定，一、总工期为430日，5、6号楼于2012年4月1日开工，2014年4月28日交工；3、4号楼于2013年3月2日开工，2015年4月20日交工”外属实，本院依法予以确认。另查明，“后润林公司与大力公司、韩卫国签订润林名城国际施工合同补充协议书，该协议书约定，一、总工期为430日，1号楼于2012年4月1日开工，2014年4月28日交工；2号楼于2013年3月2日开工，2015年4月20日交工”。2012年4月10日润林公司与韩卫国、董某签订《润林•名城国际施工补充协议书》约定，五、工程计价与工程结算：1（3）可参考的工程计价表和有关文件：2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、09费用定额……2、有关工程结算的约定（2）钢材、水泥、商品砼、地材价格按施工同期（第一期按第一期、第二期按第二期施工同期）（每栋建筑单体单独计算主体工程）每月赣榆县信息指导价的累计平均值作为结算价格，其他材料由承包人自行报价经发包人书面认可，进入综合单价，计取相关费用。（3）安全文明施工费只计取基本费：土建部分如有相关部门测定单大于1.1的按1.1计取，小于1.1的按测定单计取；安装部分基本费按0.4计取，以上如无相关部门测定单的则全部不计取。（4）措施费按费率计取的①检验试验费、住宅工程分户验收费计取；②临时设施费1、5、6号楼按1.5%计取，2、3、4号楼依据现场签证单按实际发生的工程造价结算。（5）其他所有措施费均不再计取……2012年5月7日韩卫国与大力公司签订合同约定，工程质保金由乙方（韩卫国）承担，保修期满无息返还乙方。还查明，阳光豫信公司在2018年2月26日审计报告及2019年4月15日补充鉴定意见中均以润林公司提交的2012年4月10日润林公司、大力公司及韩卫国（按手印、市场价）三方签订的补充协议作为鉴定的依据。阳光豫信公司在韩卫国报送结算书以及双方共同委托审计阶段已经参与其中，阳光豫信公司称施工方报送结算书中承包人供应材料一览表中材料价格执行的是市场价格；双方2016年3月10日经会议商定材料价格并签字认可，且后期多次会议商定材料单价问题，如果按照指导价计算，则无需会议商定材料单价，以此可以说明施工方是认可材料单价执行市场价格的；1号楼的施工价格是单独报送的，单独报送的材料执行的也是市场价格。韩卫国2016年8月8日工程项目竣工结算资料交接单中包含了工程结算书土建工程、工程结算书电气给排水工程、工程结算书签证变更工程各一册，该三册工程结算书中合同类依据是2012年4月10日大力公司与润林公司签订的《建设工程补充协议书》。又查明，本院通知阳光豫信公司于2020年4月29日到庭对韩卫国、董某提出的鉴定异议进行回复，阳光豫信公司称:对于土建部分，1号楼砌体工程量增加的是商铺部位的内隔墙，在出具审计报告前润林公司称内隔墙是另外施工单位施工的，所以将内隔墙工程量予以扣除；该扣除影响到脚手架、2013年3月1日之后的抹灰工程量及抹灰脚手架工程量的计算。1号配电室土建工程部分造价下浮30%是润林公司在审计报告出具前提出的，韩卫国、董某对此没有提出异议，但是双方补充协议中约定的下浮10%不包括配电室，因此不管下浮10%还是下浮30%，均无书面依据。韩卫国、董某对土建部分提出的其他异议及对安装部分提出的异议经核实不影响审计报告及补充鉴定意见的结果。对韩卫国、董某提出的2-6号楼、2号配电室土建工程量及安装部分异议的回复意见与1号楼、1号配电室一致。再查明，本院依职权委托阳光豫信公司对1、2号楼及3、4号楼一二层内隔墙工程量以及1、2号配电室土建造价按10%下浮进行补充鉴定。阳光豫信公司作出补充鉴定意见，1号楼一二层内隔墙工程造价为311731.84元，2号楼一二层内隔墙工程造价为81279.32元，3号楼一二层内隔墙工程造价为164341.96元，4号楼一二层内隔墙工程造价为115314.78元。1号配电室按30%下浮计价374183.31元，其中土建工程造价为353719.23元，安装工程造价为20464.08元；按10%下浮计价481092.82元，其中土建工程造价为454781.86元，安装工程造价为26310.96元。2号配电室按30%下浮计价153288.87元，其中土建工程造价为140657.84元，安装工程造价为12631.03元；按10%下浮计价197085.69元，其中土建工程造价为180845.79元，安装工程造价为16239.9元。韩卫国、董某在二审中申请以2012年4月10日双方共同与润林公司签订的补充协议（无手印、信息指导价）为鉴定依据进行补充鉴定。本案二审争议焦点为：1.本案是否应当按照韩卫国的申请以2012年4月10日与润林公司、韩卫国及董某签订的补充协议（无手印、信息指导价）为依据进行补充鉴定。2.2018年2月26日审计报告及2019年4月15日补充鉴定意见是否存在少计算韩卫国工程量的情况；若存在，少算工程量的工程款应当如何确定。3.一审法院对已付款、质保金及利息的处理是否正确。关于润林公司、大力公司与韩卫国之间签订合同效力应当如何认定的问题，本院经审查后认为，大力公司与润林公司签订润林名城国际1-6号楼及人防地下室的土建（含桩）、水电安装施工合同后，将其中的1-2号楼、U轴以南地下室及1号配电室工程交由韩卫国施工，将其中的3-6号楼、U轴以北地下室及2号配电室工程交由董某施工，大力公司并未进行任何施工，其行为属于施工总承包单位将承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给个人施工的情形，该行为性质上属于转包行为，大力公司的行为因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定而被认定为无效，其与韩卫国、董某签订的合同也应被认定为无效合同。但因韩卫国施工的工程已经竣工验收合格有权主张工程款，而依据上述司法解释第二十六条规定，韩卫国作为实际施工人向发包人润林公司、转包人大力公司主张权利也应当予以支持，又因本案中，润林公司未能举证证明已向大力公司支付完毕工程款，故大力公司负有向韩卫国支付工程款的义务，润林公司应当在对大力公司欠付工程款范围内向韩卫国承担连带给付责任。关于本案是否应当以韩卫国申请的2012年4月10日与润林公司、韩卫国及董某签订的补充协议（无手印、信息指导价）为依据进行补充鉴定的问题，本院经审查后认为，韩卫国虽称是进行补充鉴定，但实质上是要求按照补充协议（无手印、信息指导价）中有关信息指导价的约定进行重新鉴定，本院认为本案无需进行重新鉴定，主要理由如下：第一，韩卫国上诉认为一审法院以阳光豫信公司出具的2018年2月26日审计报告及2019年4月15日补充鉴定意见作为认定涉案工程款的依据不当。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，润林公司、大力公司以及董某、韩卫国于2016年12月28日共同签订《委托审计协议》第五条明确约定，双方对共同委托审计出具的审计报告认可，如以后发生诉讼纠纷同意按2017年度出具的审计报告进行处理，以前出具的备案审计报告不作为付款结算的依据。由此可以看出，各方认可共同委托的审计机构出具的审计报告，并有受该审计报告约束的意思表示。即使审计报告是2018年2月26日出具的不是约定的2017年度出具的，也并非就完全不能使用，审计报告比约定晚2个月出具对审计结果及各方并不产生实质性的影响，韩卫国仅以审计报告并不是2017年度出具而要求推翻整个审计报告重新鉴定不利于切实解决双方争议，更违反了共同委托审计的约定，因此本院对韩卫国重新鉴定的上诉理由不予支持。第二，韩卫国称本案在诉讼之前就启动了工程造价审计，但作为申请一方的董某、韩卫国不认可2018年2月26日的审计报告，且在一审诉讼当中才看到正式的审计报告，所以一审法院不能以审计报告书作为认定涉案工程款的依据。对此，本院认为，正因韩卫国对诉讼之前的审计报告异议较大，一审法院才启动鉴定针对韩卫国对审计报告的异议进行补充鉴定，一审法院在审计报告的基础上进行补充鉴定既充分保障了韩卫国的权利又尊重双方共同委托审计的合意，也有利于双方经济高效的解决争议，因此并无不当。第三，韩卫国上诉认为应当以约定信息指导价的补充协议作为鉴定依据，约定市场价的补充协议对其不公平，审计报告及补充鉴定意见采用约定市场价的补充协议为依据错误。对此本院认为，因三方对为何于2012年4月10日形成两份计价依据不同的补充协议解释各不相同也均有不合理之处，所以本院认为应当考察三方真实履行的是哪一份补充协议，并以此作为计算工程款的依据。2018年2月26日的审计报告是在三方尚未产生诉讼争议之前就已经启动审计而形成的，三方在审计之前应当对计价依据、计价方式等重要的审计依据进行协商并达成一致，否则也无法启动审计，而从2018年2月26日审计报告以及韩卫国2016年提交的结算书看，均采用的是市场价的计价方式，而不是约定信息指导价的补充协议，且从阳光豫信公司的陈述看，也确认双方实际履行的是约定市场价的补充协议。至此，2018年2月26日审计报告及补充鉴定意见均采用约定市场价的补充协议为审计及补充鉴定的依据并无不当。韩卫国上诉认为应当按照约定信息指导价的补充协议为鉴定依据没有事实和合同依据，本院对其该上诉理由不予支持。第四，韩卫国上诉认为一审法院剥夺其在补充鉴定中选择鉴定机构等相关权利。对此本院认为，各方共同委托的审计机构是阳光豫信公司，该机构作为一审补充鉴定的机构更为符合实际情况，且韩卫国也未提出鉴定机构损害其权利的实质性证据，故本院对韩卫国以未重新选择鉴定机构等上诉理由而要求重新鉴定不予采信。关于2018年2月26日审计报告及2019年4月15日补充鉴定意见是否存在少计算韩卫国工程量的的问题，本院经审查后认为，根据阳光豫信公司在本院庭审中陈述，因出具审计报告前润林公司称1-4号楼内隔墙是另外施工单位施工的，所以将内隔墙工程量予以扣除，但在二审中润林公司未能举证案外人施工的证据，故本院认为，该部分工程量不应从韩卫国应得工程款中扣除，韩卫国施工的1-2号楼工程款应当增加393011.16元（311731.84元+81279.32元）。虽然双方未约定1号配电室造价应当按何比例下浮，但润林公司单方要求下浮30%也没有合同依据，结合双方在补充协议中有工程款下浮10%的约定以及韩卫国在其单方委托的造价中也认可下浮10%实际情况，本院认为1号配电室应当按照下浮10%计算工程造价，韩卫国施工的1号配电室工程款应当增加下浮30%与下浮10%的差额106909.51元（481092.82元-374183.31元）。综上，韩卫国应当增加的工程款为499920.67元（393011.16元+106909.51元）。关于一审法院就已付款、质保金以及利息的处理是否正确的问题，本院经审查后认为，关于已付款，韩卫国上诉提出支付的工会费已经在申领施工许可证时缴纳，以及防水费用应当扣除，但均未能举证予以证明，大力公司也未予确认，故本院对韩卫国要求扣除工会费及防水费的上诉请求不予支持。关于质保金及利息，本院认为一审法院认定工程满两年质保期后退还60%质保金并无相关的法律规定，在润林公司、大力公司未能举证应当扣减质保金的情况下，大力公司应当自质量缺陷责任期届满后就向韩卫国退还全部质保金912148.43元（364859.37÷40%），在一审法院已经判决退还60%质保金的基础上，大力公司还应当退还40%质保金364859.37元。因大力公司与韩卫国在施工合同中约定质保金不计利息，所以质保金不应当计算利息。综上，韩卫国应得的工程款为1289338.5元（424558.46元+499920.67元+364859.37）。其中仅有377190.07元（1289338.5元-912148.43元）为工程款应当计算利息，其余912148.43元为质保金不应当计算利息。综上，上诉人韩卫国的上诉请求不能成立，应予驳回；因出现新事实，致使一审判决认定事实不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初4657号民事判决第三项；二、撤销连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初4657号民事判决第二项；三、变更连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初4657号民事判决第一项为：江苏大力建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付韩卫国工程款1289338.5元及其利息（利息以377190.07元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年4月20日计算至2019年8月19日止；以377190.07元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；四、江苏润林置业投资有限公司在欠付江苏大力建设集团有限公司工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；五、驳回韩卫国的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费137973元，保全费5000元，共计142973元，由韩卫国负担122973元，由江苏大力建设集团有限公司、江苏润林置业投资有限公司负担20000元；一审反诉案件受理费25770元，由江苏润林置业投资有限公司负担；鉴定费100000元，由韩卫国负担45000元，江苏润林置业投资有限公司负担55000元。二审案件受理费137973元（韩卫国已预交），由韩卫国负担127973元，由江苏大力建设集团有限公司、江苏润林置业投资有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  严伟晏审 判 员  吴雪莹二〇二〇年十一月十六日法官助理  韩增丽书 记 员  邵 泽法律条文附录《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例358篇裁判721974篇期刊1篇×