山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9351号 上诉人（原审原告）：青岛望城三宝建设有限公司，住所地山东省莱西市烟台南路**驻地。 法定代表人：刘维月，董事长。 委托诉讼代理人：史洪龙，山东海桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛中天嘉合置业有限公司，住，住所地山东省青岛市即墨区温泉镇通泉路**/div> 法定代表人：张明善，董事长。 委托诉讼代理人：孟令莹，女，公司员工。 原审第三人：青岛华东葡萄酿酒有限公司，住，住所地山东省青岛市崂山区李沙路北侧/div> 法定代表人：赵玉，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄锡亭，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙国瑞，山东文康律师事务所律师。 上诉人青岛望城三宝建设有限公司（以下简称望城三宝）因与被上诉人青岛中天嘉合置业有限公司（以下简称中天嘉合）、原审第三人青岛华东葡萄酿酒有限公司（以下简称华东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初10243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人望城三宝的委托诉讼代理人史洪龙、被上诉人中天嘉合的委托诉讼代理人孟令莹、原审第三人华东公司的委托诉讼代理人黄锡亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 望城三宝上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判望城三宝对案涉工程中的H01、H07、H09、H20号楼折价、拍卖所得价款，具有优先受偿权；2.本案诉讼费用全部由中天嘉合负担。事实与理由：一、一审判决认定望城三宝与中天嘉合约定的付款时间不能作为主张优先受偿权的起算时间是错误的。望城三宝与中天嘉合就付款时间进行变更具有法律效力。我国合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。所以，望城三宝与中天嘉合经协商一致，将支付工程款的期限变更为2019年10月31日前，符合法律规定，具有法律效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因此，望城三宝行使工程价款优先受偿权的六个月期限应当从2019年10月31日起算。二、双方多次协议变更付款时间，均具有正当理由，也符合法律规定。首先，2010年11月18日，望城三宝为中天嘉合施工的工程竣工后，因中天嘉合投资规模过大，资金周转困难，无力向望城三宝支付工程款，在望城三宝多次催告后，中天嘉合承诺于2015年10月31日前付清所欠全部工程款；其次，2013年2月20日，望城三宝为中天嘉合施工的工程竣工结算报告经中天嘉合委托的青岛大信工程造价咨询有限公司审核结算净值为12014833.41元，但中天嘉合因开发建设的房屋卖不出去，无力支付工程款，双方才于2015年9月30日达成以房抵债协议，约定中天嘉合以x号楼x单元x户、x号楼x单元x户、x号楼x单元x户三套住宅抵顶工程款9629551.99元中的5311514.93元，余款4318037.06元中天嘉合承诺于2019年10月31日付清。青岛市中级人民法院是在望城三宝与中天嘉合就支付工程款的方式及时间达成协议后才查封的上述三套房屋。再次，2015年11月18日，青岛市中级人民法院将上述三套房屋查封后，望城三宝与中天嘉合应当就原以三套房屋抵顶的工程款的支付方式及时间重新进行约定。因此，双方多次就付款时间及方式进行变更均具有正当理由，也符合法律规定。望城三宝于2019年11月21日向一审法院提起诉讼主张优先受偿权，没有超过法定六个月的期限。三、一审判决对望城三宝请求的逾期付款利息没有判处，遗漏了请求事项。四、一审判决驳回望城三宝对涉案房屋优先受偿权的请求，判决结果和适用法律错误，请求依法改判，维护望城三宝的合法权益。 中天嘉合辩称，同意望城三宝第一项上诉请求，不同意第二项上诉请求。 华东公司述称，一审判决认定望城三宝主张优先受偿权损害了华东公司的利益，并驳回其该项诉讼请求，具有充分的事实与法律依据，望城三宝的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。一、望城三宝与中天嘉合一方面在执行异议之诉中主张案涉工程款已经到期，案外人通过该到期工程款抵顶的方式实际支付了购房款，要求排除华东公司的执行，另一方面又提起本案诉讼主张双方协议延长了付款期限，工程款未到期，要求对华东公司查封的房屋行使优先受偿权，系恶意串通、损害他人利益的行为，一审判决对此认定正确。根据山东省高级人民法院（2019）鲁民终1529、1530、1533、2063、2887、2910号民事判决查明的事实，中天嘉合与望城三宝在执行异议之诉中均主张，望城三宝对中天嘉合的工程款已经到期，案外人通过该到期债权抵顶的方式支付了购房款，并据此请求排除华东公司对查封房屋的强制执行。但是，本案中望城三宝与中天嘉合又主张，双方多次协议延长了工程款付款期限，案涉工程款在2019年10月31日才到期。关于案涉工程款是否到期的问题，中天嘉合与望城三宝在不同的案件中主张不同的事实，两公司相互串通，严重损害了包括华东公司在内的其他债权人的利益。而且，通过望城三宝起诉、中天嘉合答辩及本案庭审情况可以看出，中天嘉合对欠付望城三宝工程款的事实没有异议，甚至还主动配合望城三宝的诉讼请求，提供尚未出售的房屋，以便望城三宝主张优先受偿权。在双方对工程欠款相关事实根本不存在争议的情形下，望城三宝提起本案诉讼的目的不合常理。另外，涉案工程早已经竣工，相应的结算早已完成，望城三宝与中天嘉合双方协议延长工程款付款期限，表面看是在处分各自的权利，但在中天嘉合存在众多债权人且明显缺乏偿债能力的情形下，望城三宝与中天嘉合协议延长付款时间的行为实质是故意绕过法律规定的优先受偿权6个月行使期限限制，重新为望城三宝“创设”了优先受偿的权益，这严重损害了其他债权人的权益，依法不应得到支持。二、根据已经生效民事判决认定的事实，中天嘉合欠付望城三宝的案涉工程款（以房抵债部分款项）系6份施工合同项下的工程款，而并非是双方在本案中所主张的2010年5月1日《建设工程施工合同》项下工程款。本案双方将原6份施工合同项下的欠款主张为案涉1份施工合同项下的款项，目的是针对华东公司首封的几套未出售房屋主张工程款优先受偿权。两公司亦涉嫌虚假诉讼，望城三宝本案的相关诉求，严重损害了华东公司及抵押权人权益，依法不应得到支持。根据山东省高级人民法院（2019）鲁民终1529、1530、1533、2063、2887、2910号民事判决查明的事实，望城三宝与中天嘉合在2008年至2011期间共签署了6份施工合同并单独进行了结算，双方抵债的工程款系6份施工合同项下的款项，而不仅仅是本案望城三宝所主张的2010年5月1日《建设工程施工合同》项下工程款。双方签署的《以房屋抵付工程款》、《还款协议》也可以证明，望城三宝与中天嘉合之间的工程欠款是多份合同项下的欠款，双方并没有任何证据证明案涉欠款系2010年5月1日《建设工程施工合同》项下工程款。本案望城三宝与中天嘉合主张案涉欠款是2010年5月1日《建设工程施工合同》项下工程款是因为，该合同项下的别墅被华东公司首封且尚未处置。两公司为了主张几套别墅的工程款优先受偿权，相关主张及陈述与另案及生效判决认定事实完全不符，不应得到支持。退一步讲，就算是望城三宝的优先受偿权未超过行使期限，其也仅能在每个合同项下欠款数额范围内对该合同所对应的房产行使优先受偿权，而不能将所有6份合同项下的欠款集中到一份合同项下进行主张。另外，根据青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初30号、140、141号民事判决，本案望城三宝主张行使优先受偿权的芭东小镇222号、261号、278号、266号别墅均设置了抵押权，中天嘉合在2014年5月、9月便将前述几套别墅抵押给中国工商银行股份有限公司青岛市南支行、中国农业银行股份有限公司青岛市南支行。其中中国工商银行股份有限公司青岛市南支行已将其债权转让给了中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司，后者已申请强制执行并申请拍卖抵押别墅，青岛市中级人民法院也已经作出（2019）鲁02执1818、1819号执行裁定，裁定拍卖抵押别墅。根据前述事实可知，即便望城三宝与中天嘉合所签订的延期付款协议系真实的，双方在本已超过建设工程价款优先受偿权行使期限多年且明知案涉别墅设置抵押的情形下，又多次协商延长并据此提起本案诉讼重新主张行使优先受偿权，显然是恶意串通的行为，不但损害了华东公司的权益也损害了抵押权人等其他债权人的权益，依法不应得到支持。三、案涉工程欠款在2013年11月27日双方签署《以房抵付工程款》，最迟在2015年9月30日签署《还款协议》时已经是应付工程款。望城三宝在不存任何客观障碍的情形下怠于行使优先受偿权，明显具有过错。而本案其在超过法律规定行使期限且明知中天嘉合公司缺乏偿债能力的情形下，意图通过协商延长付款期限的方式重新主张优先受偿权，显系恶意。该协议并不能改变或消除案涉欠款在2013年或2015年以前就已经是应付工程款之事实，亦不能起到中止、中断或重新起算工程款优先受偿权6个月行使期限的效力。本案望城三宝主张的工程款优先受偿权早已经超过法律规定的行使期限，望城三宝该项上诉理由不能成立。建设工程价款优先受偿权具有优先普通债权和抵押权的权利属性，必须在法律规定的期限内行使，不能任由当事人随意约定行使期限，否则法律规定的6个月的除斥期间将失去意义。本案望城三宝与中天嘉合2015年9月30日签订的《还款协议》明确载明“乙方承接甲方开发的芭东小镇及芭东和园项目中的多个土建总承包工程，按照合同约定均已达到付款节点”，2018年11月28日（2018）鲁02民初1260-1264号案件的《庭审笔录》中也明确记载，望城三宝陈述“房屋价款已经由望城三宝公司用中天嘉合公司应付的工程款抵顶”。执行异议之诉中，两公司也主张用中天嘉合的应付工程款支付了购房款。前述事实可以明确证明，本案望城三宝与中天嘉合之间工程欠款最迟在2015年9月30日签订的《还款协议》时就已经是应付工程款。另外，望城三宝施工的工程早已竣工且完成结算，付款条件也早已成就，不存在付款条件不成就等影响望城三宝行使优先受偿权的情形。双方2019年9月30日协商延长付款期限全是因为中天嘉合无力清偿欠款。而望城三宝早就明知中天嘉合缺乏偿债能力，其怠于行使建设工程价款优先受偿权，在超过法律规定行使期限的情形下，又恶意协商延长付款期限，意图主张优先受偿权获得优先受偿，不应得到支持。 望城三宝向一审法院提出诉讼请求：1.判令中天嘉合支付望城三宝工程款9629551.99元及利息和自2019年11月1日至实际付款之日按照日1‰计算的违约金。2.确认望城三宝就本案工程中的H01（门牌号为××、H07（门牌号为××、H09（门牌号为××、H20(门牌号为××楼折价、拍卖所得价款具有优先受偿权。3.诉讼费用由中天嘉合承担。 一审法院认定事实：一、2010年5月1日，望城三宝与中天嘉合签订建设工程施工合同一份，中天嘉合将其开发建设的芭东小镇度假公寓湖岸区H12#、H15#-H22#、H26#-H29#号楼共13栋发包给望城三宝施工。合同约定：合同价款暂定12210000元，望城三宝完成合同约定的主体、屋面及外围墙体、内外墙抹灰及地面等全部工程内容并验收合格后，付至合同暂约定总价款的85%、竣工结算报告审核后，付至竣工结算价款的95%、剩余的5%作为质量保修金。望城三宝实际施工其中12栋楼,于2010年11月18日经中天嘉合验收合格并交付中天嘉合。2013年3月20日结算工程款为12350070.05元。 二、2011年元月底双方约定中天嘉合尚欠望城三宝工程款延期至2015年10月31日前付清。2015年9月30日，望城三宝、中天嘉合签订以房抵款的还款协议。协议内容：中天嘉合对本公司开发建设的芭东和园公寓7号楼x单元x户、车位181号、7号楼x单元x户、车位182号、11号楼x单元x户、车位026号、11号楼x单元x户、车位027号共4套房屋、4个停车位由望城三宝持有。自协议签订之日起至2017年10月8日，望城三宝委托中天嘉合对上以房屋出售，所得售房款用于支付乙方工程款；望城三宝可以出售以上房屋，中天嘉合无条件配合将以上房屋过户给望城三宝指定人员，用于抵中天嘉合所欠工程款；两年期满后双方未售出以上房屋，望城三宝可选择指定个人进行房屋产权的确权，房屋款与工程款差额部分多退少补，也待另行协商还款方式。2015年10月中旬望城三宝与中天嘉合商定上述四套房屋中的7号楼1单元201户、7号楼1单元202户、11号楼1单元401户三套住宅抵顶工程款5311514.93元。余款438037.06元于2019年10月31日前付清。 三、华东公司与中天嘉合借贷纠纷一案，本院（2015）青金商初字第338号案判决中天嘉合偿还华东公司借款本金1.15亿元、借期内利息1431.5万元及自2015年8月8日按年利率24%计算至判决确定的给付之日逾期违约金。因中天嘉合未履行判决义务，华东公司已申请强制执行，本院执行案号为（2016）鲁02执870号。该案执行过程中，2015年11月19日本院根据华东公司申请查封了中天嘉合名下芭东和园的房产，案外人刘启辉、刘维月提出执行异议，主张中天嘉合欠望城三宝工程款而将其开发建设的“芭东和园养生健康中心”工程中的部分商品房及车位抵顶给望城三宝，望城三宝将房屋指定中天嘉合办理至刘启辉、刘维月名下，两案外人要求中止对涉案相关房屋的执行，望城三宝、中天嘉合均参与诉讼。山东省高级人民法院于2019年9月至2020年1月期间分别作出（2019）鲁民终1529、1530、1533、2063、2887、2910号民事判决以刘启辉、刘维月与中天嘉合的买卖法律关系是建立在以工程款抵顶购房款的基础上，其真实目的是为消灭债权，而不是为了取得物权。以房抵顶的工程款不能等同于实际支付的购房款，不享有对涉案房产足以排除强制执行的民事权益，判决准于执行查封房产。 四、2019年9月30日望城三宝与中天嘉合签订还款协议。协议内容：中天嘉合于2019年10月31日前一次性付给望城三宝工程款人民币9629551.99元，中天嘉合每逾期一天付款，应按逾期付款额的千分之一向望城三宝偿付违约金。协议签订之前的逾期付款利息、违约金按双方签订的施工合同履行。望城三宝施工的12栋公寓楼尚有H17、H20、H21、H27号楼没有售出，如中天嘉合不能按期付款，望城三宝对以上房屋享有优先受偿权（之前望城三宝多次就该4套别墅向中天嘉合主张优先受偿权）。 一审法院认为：1.望城三宝、中天嘉合于2010年5月1日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且望城三宝具有施工资质，双方签订的建设工程施工合同真实有效。望城三宝实际施工其中12栋楼,结算工程款为12350070.05元。现双方均认可中天嘉合尚欠望城三宝工程款9629551.99元(包括保修金617503.5元），一审法院予以采信。望城三宝要求中天嘉合支付工程款9629551.99元符合法律规定和双方约定，一审法院予以支持。关于望城三宝主张利息，根据双方2019年9月30日约定中天嘉合于2019年10月31日前一次性付给望城三宝工程款人民币9629551.99元，逾期按照日1‰支付违约金，望城三宝主张利息符合法律规定和双方约定，一审法院予以支持。2.关于望城三宝主张优先受偿权。本案中，望城三宝、中天嘉合于2011年、2015年、2019年三次协议付款日期。其中2015年9月30达成以房抵部分工程款并约定剩余房款2019年10月31日前付清，2015年11月19日中天嘉合名下房产被查封，经（2019）鲁民终1529、1530、1533、2063、2887、2910号判决准予执行查封财产，以房抵工程款的目的不能实现。望城三宝、中天嘉合在明知中天嘉合名下芭东和园的房产自2015年11月19日已被查封的情况下怠于主张优先受偿权，而是在执行异议之诉未得到支持后于2019年9月30日再次协议付款时间。望城三宝据此提起本案诉讼主张优先受偿权，损害了第三人利益，双方约定的付款时间不能作为望城三宝优先受偿权的起算时间。望城三宝主张优先受偿权不应支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审判决：一、中天嘉合于判决生效后十日内支付望城三宝工程款9629551.99元及自2019年11月1日起至实际付款之日按照日1‰的利率计算的违约金。二、驳回望城三宝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79207元由中天嘉合负担。 二审期间，各方均未提交新证据。 本院另查明，在望城三宝主张优先受偿权的H01、H07、H09、H20号楼中，除H20属于望城三宝与中天嘉合2010年5月1日签订的《协议书》中约定的工程范围并由望城三宝实际承建外，望城三宝认可H01、H07、H09号楼均由他方承建，与望城三宝无关。 再查明，中天嘉合与望城三宝2015年9月30日签订的还款协议载明，乙方（望城三宝）承接甲方（中天嘉合）开发的芭东小镇及芭东和园项目中的多个土建总承包工程，按照合同约定均已达到付款节点，并约定经双方确认工程结算值无误且已经达到付款节点的应付款，以四套房屋四个停车位由望城三宝持有，自协议签订之日起至2017年10月8日期间，望城三宝委托中天嘉合对约定房屋出售，所得售房款用于支付工程款等内容。该还款协议中并无将三套住宅抵顶工程款5311514.93元，余款4318037.06元于2019年10月31日前付清的表述。望城三宝与中天嘉合均称对于2019年10月31日前付清工程款的约定系中天嘉合领导口头承诺，当时并未出具书面承诺。 还查明，望城三宝与中天嘉合就涉案工程款利息部分自愿达成和解协议，中天嘉合同意于2020年12月31日前向望城三宝支付涉案工程款利息，利息计算标准为：以9629551.99元为本金，自2010年11月19日起至2019年9月29日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案争议焦点在于望城三宝能否就H01、H07、H09、H20号楼行使优先受偿权。 首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条之规定，建设工程价款优先受偿权的主体应与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，望城三宝认可H01、H07、H09号楼与之无关，其并未就H01、H07、H09号楼与中天嘉合签订施工合同或承建上述楼座，故其就涉案工程款对上述三个楼座主张建设工程价款优先受偿权缺乏法律依据。 其二，望城三宝与中天嘉合对于应付工程款时间的约定最初见于双方2010年5月1日签订的建设工程施工合同。合同约定涉案工程完工交中天嘉合验收合格后付款至合同暂约定总价的85%，竣工结算报告审核后3日内付至竣工结算款的95%，剩余5%作为质量保修金，若双方无质量争议，则自工程竣工验收合格后交付给中天嘉合之日起算满一年将质量保修金返还30%，第二年返还至60%，在保修期满后全部返还等内容。双方均认可2010年11月18日涉案工程已验收合格并交付给了中天嘉合。2013年2月20日经山东大信工程造价咨询有限公司审核，确定工程造价为12350070.05元。但中天嘉合并未按原合同约定向望城三宝支付工程款。望城三宝提交《还款协议》和《协议书》拟证明其与中天嘉合之间对工程款付款时间进行了变更，但对望城三宝主张的有关双方2011年1月底同意将工程款延期至2015年10月31日前付清，以及后又同意将还款时间变更至2019年10月31日前付清等内容的约定均是以在望城三宝与中天嘉合2019年9月30日达成的《协议书》中双方确认的形式予以明确的，双方认可在此之前对于2019年10月31日前付清工程款的承诺系中天嘉合领导以口头形式作出，并无书面约定。 因建设工程价款优先受偿权具有优先于普通债权和抵押权的权利属性，当事人之间对付款时间的变更，可能使其他债权人、抵押权人的权利一直处于不确定状态，故对于发包人与承包人协议延长应付款时间，并以变更后的时间作为优先受偿权起算点的主张，应当谨慎予以审查。本案中，中天嘉合认可其与华东公司之间的借贷关系形成于2013年、2014年，并对华东公司对中天嘉合的债权已于2014年8月7日债权到期，中天嘉合无力清偿的事实予以确认。华东公司与中天嘉合借贷纠纷一案中，中天嘉合名下芭东和园房产已于2015年11月19日被查封，华东公司于2016年申请强制执行，后案外人提出执行异议，华东公司提起执行异议之诉并经山东省高级人民法院作出生效判决准予执行华东公司申请查封的房产，中天嘉合、望城三宝均参与上述执行异议之诉。另，庭审中中天嘉合认可就涉案房屋尚存在其他债权或抵押权。望城三宝主张与中天嘉合对工程应付款时间的两次变更进行了约定，但其提交的证据载明的形成时间为2019年9月30日，即双方系以事后追认的方式明确双方前期对付款时间作出过变更，而此时距离涉案工程交付已近十年。在此期间望城三宝和中天嘉合对于华东公司对中天嘉合大额债权到期，并经判决生效、进入执行程序等事实均系知情，故无法排除望城三宝与中天嘉合之间串通变更付款时间，损害其他债权人、抵押权人合法利益的可能。望城三宝怠于行使优先受偿权，其主张以与中天嘉合2019年9月30日签订的《协议书》中确定的付款日期2019年10月31日作为优先受偿权的起算点，本院不予采信。综上所述，本院对望城三宝有关改判其具有优先受偿权的上诉请求不予支持。 关于望城三宝就涉案工程款主张的利息部分，因望城三宝与中天嘉合已就此部分自愿达成和解协议，中天嘉合同意于2020年12月31日前向望城三宝支付涉案工程款利息，利息计算标准为：以9629551.99元为本金，自2010年11月19日起至2019年9月29日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。上述内容不违反法律规定，本院予以确认。 综上，望城三宝有关改判其具有优先受偿权的上诉请求不能成立，应予驳回；望城三宝关于涉案工程款利息部分已与中天嘉合达成一致意见，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初10243号民事判决； 二、被上诉人青岛中天嘉合置业有限公司于2020年12月31日前向上诉人青岛望城三宝建设有限公司支付涉案工程款利息，利息以9629551.99元为基数，自2010年11月19日起至2019年9月29日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。 二审案件受理费79207元，由上诉人青岛望城三宝建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十一月三日 法官助理 钟速成 书记员韩明玉 书记员黄鹤颖