辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10694号上诉人（原审原告）：赵金龙，男，汉族，1974年3月25日出生，住址：沈阳市大**。委托诉讼代理人：罗群，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:辛敏涛，男，汉族。1971年6月26日出生，住址：沈阳市大**。委托诉讼代理人：奚鹏，系辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵璧，系辽宁成功金盟律师事务所律师。原审被告:沈阳市大东区辛敏涛养殖场，住所地：沈阳市大**前进街道东山咀子。经营者：辛敏涛，男，汉族。1971年6月26日出生，住址：沈阳市大**。委托诉讼代理人：奚鹏，系辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵璧，系辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人赵金龙、辛敏涛因与原审被告沈阳市大东区辛敏涛养殖场建设工程合同纠纷一案，均不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初11341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。赵金龙的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，按照鉴定金额支持上诉人的上诉请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用、评估费用由辛敏涛承担。事实和理由：1.上诉人在起诉状中写明，工程款总价款应以评估确认的数额为准，起诉时主张的2678050.5元仅是暂定金额，法院应根据鉴定报告确定的金额5251453.49元作为判决依据。2.原审法院按鉴定结论的40%确定案涉工程款，低于赵金龙对于工程的实际投入，也缺乏相应依据。3.取费仅与工程类型有关，与施工人有无资质无关，原审法院不应将工程造价中的取费予以扣除。4.案涉工程利息应从交付之日即2012年6月1日起算。5.诉讼费、鉴定费应由辛敏涛承担。辛敏涛的上诉请求:1.请求二审法院撤销一审判决，改判驳回赵金龙的诉讼请求；2.本案诉讼费用由赵金龙承担。事实和理由：1.案涉工程由辛敏涛自行组织施工完成，原审法院采信赵金龙提交的证据认为形成了完整的证据链条，属于事实认定错误。2.在赵金龙没有证据证明与辛敏涛签订施工合同，也没有提交真实客观的证据证明案涉工程由其施工的情况下，应承担举证不能的不利责任，原审法院不应适用高度盖然性原则认定事实。3.赵金龙本案中的起诉已经超过了诉讼时效。沈阳市大东区辛敏涛养殖场的意见同辛敏涛的上诉意见。赵金龙向一审法院的诉讼请求为：1.请求人民法院判决被告支付赵金龙工程款2678050.5元及利息（暂计5000元，应从2012年6月1日开始计算至实际给付之日止，工程款最终以评估确认的数额为准）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月，辛敏涛将沈阳市大东区前进街道东山咀子（即宝马后身山上）辛敏涛养殖场内3间厂房、二层办公楼、水泥路面、旱厕及水井工程交给赵金龙施工。赵金龙于2011年9月进场施工，2012年5月完工将工程交付辛敏涛使用，但双方未进行结算，赵金龙主张双方口头约定按400元/平方米计算工程款，辛敏涛主张诉争工程系由被告自行施工且工程款金额为100余万元，对赵金龙主张的工程款金额不认可。2015年10月本案诉争工程已被拆迁，根据辛敏涛与征收部门签订的房屋征收补偿与安置协议，3间厂房建筑面积分别为3433.08平方米、1186.86平方米、3205.4平方米，共计7825.31平方米，建筑结构为轻钢排架；办公楼面积为333.06平方米，建筑结构为砖混；办公楼处水泥台24.4平方米；水泥地面面积为2245.25平方米；旱厕2.8*1.4H（沟宽*沟厚，m*m），数量1个;井规格为d=80m,数量1眼。赵金龙单方面提供的施工工程的草图，厂房面积分别为3385平方米、1185平方米、3193平方米，共计7763平方米；办公楼面积为309.6平方米；旱厕6.6平方米。该草图记载的面积数少于安置协议记载的面积数。因双方对工程量及造价有争议，故赵金龙向本院提出鉴定申请，要求对本案已施工工程总造价进行鉴定。经由双方当事人共同选定的辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对本案诉争工程总造价进行了鉴定，该鉴定机构于2019年4月19日做出工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：第一种方法：依据赵金龙提供的草图，依据2008定额及相关文件，依据信息价平均价格，鉴定总价为5653893.66元。其中①3间厂房5035665.26元；②二层办公楼292380.15元；③水泥路面277165.34元；④旱厕20301.78元；⑤水井28381.13元。第二种方法：3间厂房、二层办公楼、旱厕依据口头约定按400元/平方米计算，鉴定定案总价为3536426.47元。其中①3间厂房3104400元；②二层办公楼123840元；③水泥路面277165.34元；④旱厕2640元；⑤水井28381.13元。被告对该鉴定结论有异议，申请复议后，该鉴定机构作出复议报告：第一种方法，依据赵金龙提供的草图，依据2008定额及相关文件，依据信息价平均价格，鉴定总价为5251453.49元。其中①3间厂房人工费、机械费、及材料费合计4044771.36元，取费607318.33元；②二层办公楼人工费、机械费、及材料费合计235054.68元，取费38548.88元；③水泥路面人工费、机械费、及材料费合计234963.19元，取费43728.53元；④旱厕人工费、机械费、及材料费合计16749.08元，取费2970.29元；⑤水井人工费、机械费、及材料费合计22341.22元，取费5007.93元。第二种方法：依据赵金龙提供的草图，依据2008定额及相关文件，依据信息价平均价格，3间厂房、二层办公楼、旱厕依据口头约定按400元/平方米计算，鉴定定案总价为3536920.87元。其中①口头约定3间厂房3104400元；②口头约定二层办公楼123840元；③口头约定旱厕2640元；④水泥路面人工费、机械费、及材料费合计234963.19元，取费43728.53元；⑤口头约定水井人工费、机械费、材料费合计22341.22元，取费5007.93元。一审法院认为:对诉争工程是由赵金龙施工还是由辛敏涛施工问题。本案赵金龙与辛敏涛未签订书面合同，辛敏涛主张工程系由辛敏涛自行施工，本案赵金龙提供了出库单、收款收据、收条、证人证言等相关材料加以证明诉争工程系由赵金龙施工的，辛敏涛未提供证据。赵金龙提供的单据虽非正规发票及结算材料，但其提供的草图、出库单、收款收据、收条、证人证言等形成完整的证据链，其证明力远远大于辛敏涛，依据高度盖然性原则，赵金龙施工本案诉争工程的可能性远远大于辛敏涛，故本案诉争工程系由赵金龙施工。本案诉争工程的工程款金额问题。赵金龙与辛敏涛虽未签订书面合同，但辛敏涛将本案诉争工程交给赵金龙施工，赵金龙与辛敏涛形成建设工程施工合同关系，故辛敏涛应向赵金龙支付工程款。根据经由赵金龙、辛敏涛共同选定的辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对本案诉争工程造价进行鉴定做出的工程造价鉴定意见书及复议报告，本案工程按第一种方法：鉴定总价为5251453.49元，其中人工费、机械费、材料费为4553879.53元，取费697573.96元；按第二种方法：3间厂房、二层办公楼、旱厕依据口头约定按400元/平方米计算，鉴定定案总价为3536920.87元，其中人工费、机械费及材料费合计2488184.35元，取费48736.46元。因本案赵金龙与辛敏涛未签订书面合同，双方对工程量及工程造价存在争议，故应按工程量据实结算，故不应按第二种方法作为双方结算工程款的依据。但依据第一种方法作出的工程款金额为5251453.49元（其中人工费、机械费、及材料费为4553879.53元，取费697573.96元），远远高于赵金龙主张的2678050.50元，其要求给付的工程款金额仅为鉴定机构鉴定金额的51%，可以认定赵金龙并未按照鉴定机构鉴定依据的标准进行施工，故亦不能以此金额作为认定赵金龙施工工程的造价。本案赵金龙提供了出库单、收款收据、收条、证人证言等相关材料可以证明诉争工程系由赵金龙施工，但因未提供正规的发票及结算凭证等证明其工程款金额的确切证据，故不能以赵金龙主张的金额作为结算的金额，依据赵金龙施工的内容、工程量、施工方式、赵金龙要求给付的工程款金额占鉴定机构鉴定金额的比例，及辛敏涛主张的工程款金额，酌定按照鉴定机构第一种方法扣除取费后确定的人工费、机械费、及材料费4553879.53元的40%，即1821552元，作为双方最终结算的金额，辛敏涛应向赵金龙支付工程款1821552元。辛敏涛未向赵金龙支付工程款系违约，故对赵金龙要求辛敏涛按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息的诉请求，予以支持。但因赵金龙未提供证据证明工程款的具体给付时间，且提供的单据非正规发票及结算材料，对双方不能及时结算工程款负有一定责任，故利息的起算时间应从赵金龙起诉时即2018年9月11日起为宜。对辛敏涛提出本案已过诉讼时效的抗辩。因辛敏涛未与赵金龙就工程款的金额进行结算，工程款金额未确定，不存在已过诉讼时效的情形，赵金龙的诉讼未过诉讼时效期间，故不予采信。对赵金龙要求沈阳市大东区辛敏涛养殖场承担给付工程款及利息的诉讼请求，因赵金龙系与辛敏涛建立的合同关系，赵金龙未提供证据证明应由沈阳市大东区辛敏涛养殖场承担给付责任的证据，故不予支持。一审法院判决：一、辛敏涛于本判决发生法律效力后15日内给付赵金龙工程款1821552元及逾期利息（利息从2018年9月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回赵金龙的其他诉讼请求。案件受理费28264元，由赵金龙承担7070元，辛敏涛承担21194元；鉴定费75000元，由赵金龙承担37500元，辛敏涛承担37500元；保全费5000元，由辛敏涛承担。除涉案工程的交付时间外，本院二审基本确认一审法院查明的事实。另查明，2015年10月本案诉争工程被拆迁，辽宁新业房地产评估有限公司作出[2015]182号评估报告，确定本案诉争工程超过700万元，估价的起止日期为2014年7月1日至2015年2月28日。本院认为，关于赵金龙是否应认定系涉案工程实际施工人的问题上，原审法院以赵金龙提交的出库单、收款收据、收条、证人证言等相关证据的效力优于辛敏涛为由，认定其为实际施工人。除此之外，二审中，辛敏涛未能提出充分理由说明为何案涉工程图纸在赵金龙手中，且涉案工程征收补偿款为700余万，但其个人仅主张投入100万元，均与常理相悖。故原审法院从证据高度盖然性的角度认定涉案工程由赵金龙施工并无不当。关于赵金龙主张工程款数额如何认定的问题。原审法院虽然认定赵金龙系涉案工程的实际施工人，但酌定以工程鉴定结论的40%认定工程造价，没有相应依据。赵金龙在原审中主张工程单价按400元/平方米计算，虽然辛敏涛不认可该标准，但鉴定机构依据该标准作出的鉴定数额为3536920.87元。赵金龙在原审中主张工程款2678050.5元，虽然其表示最终以评估确认的数额为准，但因其并未补缴诉讼费用。因此，本院支持赵金龙主张款项的数额同其一审诉求的金额，即2678050.5元。关于涉案工程款利息如何计算的问题。本案中，双方当事人未签订书面合同，没有约定具体的付款时间。在此情况下，虽然赵金龙主张涉案工程于2012年5月交付辛敏涛，但其未能提供充分的证据证明交付时间，故不能以赵金龙主张的交付时间作为利息的起算时间。考虑到涉案工程已被拆迁，拆迁估价时涉案工程必然已经完工并交付完毕，故在双方当事人均未能证明具体交付时间的情况下，本院以评估机构对涉案工程估价的起始时间作为本案利息的起算时间，即2014年7月1日。关于上诉人辛敏涛提出赵金龙的诉求已经超过诉讼时效的主张。因双方当事人并未对涉案工程的价款达成结算，故辛敏涛的此项主张不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初11341号民事判决；二、辛敏涛于本判决发生法律效力后15日内给付赵金龙工程款2678050.5元及利息（从2014年7月1日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回赵金龙其他诉讼请求。一审案件受理费28264元，由辛敏涛承担；鉴定费75000元，由辛敏涛承担；保全费5000元，由辛敏涛承担。二审案件受理费56528元，由辛敏涛负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十一月二十三日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；