山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3839号 上诉人（原审被告）：烟台新天地综合服务有限公司，住所地山东省烟台市高新区金海路**。 法定代表人：刘超，职务：总经理。 委托诉讼代理人：徐晓鸣，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张琼，男，1982年3月17日出生，务工，住湖南省醴陵市。 委托诉讼代理人：王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘延军，男，1958年4月6日出生，个体工商户，住山东省泰安市泰山区。 被上诉人（原审被告）：山东力明科技职业学院，住所，住所地山东省济南市市中区济微路**div> 法定代表人：王力一，董事长。 委托诉讼代理人：王**，山东鲁岳律师事务所律师。 原审第三人：刘兴涛，男，1966年5月12日出生，无业，住山东省济南市市中区。 上诉人烟台新天地综合服务有限公司因与被上诉人张琼、刘延军、山东力明科技职业学院及原审第三人刘兴涛承揽合同纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 烟台新天地综合服务有限公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不承担工程款给付责任；2.一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人有新证据足以证明涉案工程系刘延军与山东力明科技职业学院合作经营的山东力明科技职业学院养老培训中心的工程，与上诉人无关，故上诉人不应与刘延军共同承担涉案工程款的给付责任。1、上诉人提交泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初5213号的路广雨与刘延军、李化中民间借贷纠纷一审民事判决书一份，该审法院查明部分称述，原告提交《山东力明科技职业学院养老培训中心经营合同》一份，用以证实刘延军、力明学院系合作合伙关系，存在利润共享、风险共担的共同权利义务关系。该合同第三章装饰装修第十四条装饰投资第1项约定，根据乙方（刘延军）的业务需要，经甲方（力明学院）书面同意后乙方方可在租赁的养老培训中心房屋内进行装修，装修的一切费用及责任由乙方自行承担。刘延军、李化中对该证据无异议，被告力明学院质证认为，合同对装修、设备的投资承担作出明确约定，从中完全可以确定二被上诉人才是养老培训中心项目的合作方，且该项目名称与张琼结算单上的项目名称相吻合。力明学院作为产权人跳过上诉人直接与刘延军所签的《山东力明科技职业学院养老培训中心经营合同》，是用行为变更了本案提交的《战略合作合同》和《合作协议》。2、涉案结算单一式六份，有力明学院的2份，有刘延军的1份，但并未注明要给上诉人的，这均说明结算时三被上诉人都知道涉案工程以及养老培训中心项目均与上诉人无关。3、被上诉人力明学院是涉案工程的受益方，也是已经实际享有本案承揽合同权利的受益方，其应承担涉案工程款的付款责任。二、一审法院只依据双方的《合作协议》就认定刘延军与上诉人系合伙关系，毫无事实依据和法律依据，系认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定应共同偿付即承担“连带责任”没有法律依据。且连带责任是严格责任，必须有法律的明确规定才能适用。一审法院只简单称根据法律规定，也未列明哪个法律哪个法条，就认为是合伙关系，就判决对涉案工程款承担连带责任没有法律依据。1、根据《合作协议》可以看出双方并不是合伙关系，合伙关系的法律特征是共同出资、共同经营、以个人财产承担无限连带责任的方式共担风险。但本协议中上诉人并不出资，只有刘延军一方出资（协议第五条），本项目也未共同经营，对于费用、对外账款和负债也只是约定由国际培训交流中心项目承担负责偿还（协议第十条）。提醒注意一点，在本协议利益分配条款中还约定了给被上诉人力明学院分成，并且还约定了项目收益后优先返还刘延军的投资（协议第六条）。根据法律规定，不论是合伙关系的合伙人还是公司的股东均是不可抽回出资的，以上条款的约定也足以说明《合作协议》不是合伙协议，上诉人与刘延军不是合伙关系。故，上诉人与刘延军既不是个人合伙，也不是合伙企业，也未成立公司，合作协议就是双方对权利义务约定的普通合同。2、《合作协议》中所称的项目是国际培训交流中心项目，该项目不是张琼主张的涉案工程中的养老培训中心项目，也可以说明涉案工程与国际培训交流中心项目无关。3、另外，该《合作协议》也明确约定双方合作项目的前提是乙方负责后续装饰装修、配套设施至宾馆及配套餐饮达到开业状态。在未达到此前提，即《合作协议》是附生效条件的，该项目未达到开业状态就已由力明学院自己收回经营（2016年7、8月左右），则该《合作协议》对外不产生法律效力。三、张琼不是善意第三人，其在接涉案工程之前就已经知晓力明学院与上诉人的合作协议，以及上诉人与刘延军的合作协议，完全可以找力明学院以及上诉人核实后再进行涉案工程。张琼不但未核实，连和刘延军也没见面，也没有签署书面合同就进行施工，其本身也有过错。且张琼也从协议条文中明知了装饰装修工程系刘延军个人负责的工程，故其在结算单上也注明是刘延军项目。四、一审中已经查明刘延军支付了张琼2.5万元，张琼也签署了收到条，但第三人在刘延军不知情的情况下为了自己私利私自扣下，侵犯了张琼的利益，应予返还。庭审中第三人也同意返还，一审法院应在工程款中予以扣除。 张琼辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 刘延军未答辩。 山东力明科技职业学院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 刘兴涛陈述，同一审意见。 张琼向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告支付原告工程款133,250元及利息（以133,250元为基数，从2016年12月24日起至实际支付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：张琼经第三人刘兴涛介绍于2016年9月1日来到山东力明科技职业学院，对该院泰安校区养老培训中心卫生间做防水工程清理、材料、人工费施工，施工完毕后，第三人刘兴涛作为培训中心项目现场负责人于2016年12月20日向原告出具了结算书，内容为“2016年9月1日经与刘延军协商，决定由张琼做养老培训中心卫生间的防水工程清理、材料、人工费施工，到9月28日全部施工完毕，经过闭水实验无漏水现象，全部符合施工要求，经过实地测量合计：3250平方，商定单价：每平方包工包料41元，共计133,250元。”该结算书有现场测量人签字，张琼于2016年12月23日签字认可。张琼写了收到25,000元的收条交给了第三人刘兴涛，庭审中第三人刘兴涛认可此款刘延军已给其，其没有支付给原告。另认定：2015年3月12日山东力明科技职业学院（甲方）与烟台新天地综合服务有限公司（乙方）签订泰安校区战略合作合同，合同明确：合作范围为学生餐厅楼宇和养老培训中心，合作期限为养老培训中心15年，自2015年9月1日至2030年8月30日，合作方式为甲方提供现有物业，经甲方同意后，乙方可采取自行投资、对外招商、对外合作、对外招租等方式进行经营，并承担经营过程中所产生的一切债权债务及责任，本合同项下物业的整体运营以乙方向甲方提交管理费的方式合作进行。合同还明确了装饰投资，即根据乙方的业务需要，经甲方书面同意后，乙方可在租赁的房屋内进行装修，装修的一切费用及责任由乙方自行承担。2016年4月8日烟台新天地综合服务有限公司（甲方）与刘延军（乙方）又签订合作协议，协议明确：合作经营甲方所取得的山东力明科技职业学院泰安校区的培训中心项目，并共同享受甲方与力明学院合同约定的权利，承担甲方与力明学院合同约定的义务，合作期限为与甲方和力明学院所签订的合同起止日期一致，合作模式为内部合作，独立运营，独立核算，自负盈亏，双方股份甲方占50%，乙方占50%，甲方以现有所取得的项目投入，乙方以后续装饰装修、配套设施设备及经营资金投入。协议还约定了其他权利义务。至今培训中心项目因消防没有验收等原因一直没有经营。一审法院认为，第三人刘兴涛作为刘延军养老培训中心项目负责人，介绍张琼到位于山东力明科技职业学院院内养老培训中心卫生间做防水工程清理施工，符合合同法关于承揽合同的规定，双方成立承揽合同关系。根据合同相对性原则，第三人刘兴涛系项目负责人，是履行职务行为，其合同后果应有刘延军承担。原告施工完工后，第三人刘兴涛向原告出具结算书，载明共计工程款133,250元事实清楚，对此欠款一审法院予以认定。虽然张琼写了25,000元的收条，庭审中第三人刘兴涛认可没有支付给原告，故刘延军辩称的已付给原告25,000元的辩解和其他辩解一审法院不予支持。 本案争议焦点在于烟台新天地综合服务有限公司和山东力明科技职业学院是否应承担该笔工程款的给付责任。从原告提供的烟台新天地综合服务有限公司于2016年4月8日与刘延军签订的合作协议看，该协议明确约定了双方各投入50%的股份合作经营山东力明科技职业学院泰安校区的培训中心项目，该项目应认定为合伙项目。虽然双方还没有经营该项目，根据法律规定，其对外的债务应由设立人或合伙人承担，故烟台新天地综合服务有限公司应与刘延军共同偿付给原告工程款。关于山东力明科技职业学院是否应当承担还款责任的问题。从原告提交的结算书、战略合作合同来看，本案工程欠款发生于原告与刘延军之间，原告未提供证据证实与山东力明科技职业学院之间存在工程承揽关系。山东力明科技职业学院与烟台新天地综合服务有限公司签署的战略合作合同其法律关系与本案不属于同一法律关系，与本案责任承担无关。故对原告要求山东力明科技职业学院承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告从2016年12月24日起至实际支付之日，按照中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息的诉讼请求，一审法院认为，根据合同法的规定，对支付期限没有约定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时交付，本案中，张琼于2016年12月23日对结算书签字认可，视为已经交付，故对原告该诉讼请求，一审法院予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20日起中国人民银行同期贷款利率应改为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告刘延军、被告烟台新天地综合服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张琼工程欠款133,250元及利息（以133,250元为基数，从2016年12月24日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告张琼对被告山东力明科技职业学院的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1483元，由被告刘延军、烟台新天地综合服务有限公司共同负担。 本院查明，2016年12月29日，被上诉人刘延军与被上诉人山东力明科技职业学院签订养老培训中心经营合同，其余事实与原审法院查明事实相一致。 本院认为，上诉人烟台新天地综合服务有限公司与被上诉人刘延军签订合作协议，协议明确双方股份各占50%，所余利润按照每月5日按约定的比例分配一次。根据以上约定，因履行合作协议所负债务，原审法院判决上诉人烟台新天地综合服务有限公司与被上诉人刘延军共同偿还并无不当。至于上诉人烟台新天地综合服务有限公司所主张25,000元，被上诉人张琼并无实际收到，其主张扣除，本院不予支持。当事人之间的其他纠纷，可以另行解决。综上所述，烟台新天地综合服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2965元，由上诉人烟台新天地综合服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年十一月十六日 书记员 袁 琳