浙江省浦江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0726刑初344号 公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 被告人徐涛，男，1989年8月6日出生于安徽省望江县，汉族，中专文化，住安徽省安庆市望江县，因本案于2020年1月11日被浦江县公安局刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审，同年10月9日被浦江县人民检察院取保候审。 辩护人姚旭阳，浦江县法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。 被告人宋海生，男，1991年6月22日出生于安徽省望江县，汉族，中专文化，住安徽省安庆市望江县。因本案于2020年1月2日被浦江县公安局刑事拘留，同年1月11日变更强制措施为取保候审，同年10月9日被浦江县人民检察院取保候审。 辩护人方彧冉，浦江县法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。 浦江县人民检察院以浦检一部刑诉[2020]667号起诉书指控被告人徐涛、宋海生犯诈骗罪，于2020年10月23日向本院提起公诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，依法公开开庭进行了审理。浦江县人民检察院指派检察员童勇平出庭支持公诉，被告人徐涛、宋海生及辩护人姚旭阳、方彧冉均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2012年5月，段顺科、段石云、董豪杰、焦雪峰（均已被判刑）共同成立杭州广全商务信息咨询有限公司，招聘话务员，段石云负责对话务员进行培训，董豪杰负责话务中心，由话务员冒充杭州健康指导中心医生，打电话给患者，销售蛾苓丸，焦雪峰负责发货。因未能盈利，经董豪杰提议，2012年8月段顺科聘请陈刚（已被判刑）加入杭州广全商务信息咨询有限公司，负责对话务员进行培训及销售业务。在陈刚到来之前，王彩凤（已被判刑）经网上招聘到段顺科的公司上班。自杭州广全商务信息咨询有限公司成立至2016年2月1日间，段顺科又陆续成立了杭州仕聚贸易有限公司、杭州耀翔商务咨询有限公司、杭州前康健康管理咨询有限公司、杭州鼎益健康管理咨询有限公司、南昌博康健康咨询服务有限公司杭州分公司。段顺科虽注册成立了上述多家公司，但实际上是作为一个整体从事药品销售活动。因上述公司均没有药品经营资质，在2012年12月6日至2015年11月26日期间，段顺科又陆续收购、成立了具有药品经营资质的杭州鼎泰大药房有限公司、杭州三康大药房有限公司、上海市浦东新区汉永药房、常州天泽大药房有限公司、济南博康大药房有限公司、南昌博康健康咨询服务有限公司，并以上述公司、药房的名义购买、销售药品，同时在药房附近租有仓库，用于存放药品及发货。 陈刚加入之后，段顺科公司的组织架构定型。段顺科系实际控制人、最高决策者，下设人事部，由段石云任经理，负责话务员招聘、人事、财物、日常事务及药房管理，招聘话务员要求普通话标准、口齿伶俐，没有其他要求，所招聘的话务员均不具有医师、药师资格；话务部（话务中心）由陈刚任经理，王彩凤任副经理，负责对话务员进行培训、药品销售；广告部，由董豪杰任经理，负责在报纸杂志等媒体上发布广告、登记客户信息、赠送书籍的编辑；物流部，由焦雪峰任经理，负责书籍、药品邮寄。上述人员定期召开会议，段石云、陈刚、董豪杰、焦雪峰、王彩凤向段顺科汇报工作，对公司遇到的问题共同商议、决策。 在公司组织架构确定的同时，也确定了药品的销售模式。先由董豪杰负责的广告部编辑《天蚕与前列腺》等书籍，书中虚构、夸大蛾苓丸的疗效，在未取得出版许可的情况下，交由他人印刷；同时在报纸、杂志、电视台等媒体上发布赠送上述书籍的广告，并留下联系电话。有患者拨打电话索取书籍时，广告部的接线员会记下患者的姓名、住址、联系方式等个人信息，作为客户资源，之后将上述客户资源转交给话务部。陈刚与王彩凤再将客户资源分配给话务员，话务员按照陈刚培训的话术给患者打电话推销蛾苓丸、媚苓丸、茸地益肾胶囊等药品。话务员打电话推销过程中，按照陈刚培训的话术，先是自报家门、抬高身价，谎称自己是医生、教授、专家、前列腺康复中心主任、老师、健康指导中心老师等，以此骗取被害人的信任；通过与被害人的交流了解其需求后，夸大被害人病情的严重性，甚至恐吓被害人称如不及时治疗会癌变、恶化为尿毒症；接下来介绍蛾苓丸等药品，夸大疗效，虚构治愈率，谎称服药时间越长效果越好，只要按疗程服用就可以根治；报价时谎称蛾苓丸是纳入国家十二五规划的项目，购买蛾苓丸享受国家60%的财政补贴，生产厂家为庆祝建厂若干周年有赠送活动等事实，让被害人误认为价格十分优惠；被害人决定购买蛾苓丸之后，由话务部将发货的相关信息转给物流部，由物流部负责发货。物流部以药房的名义通过快递公司发货，并委托快递公司代收货款，药品实际是从药房附近的仓库发货。被害人服药之后发现没有效果，话务员即以需要延长服药时间为由，欺骗被害人继续购买、服用蛾苓丸等药品。因经常有客户向监督部门投诉，段顺科等人遂决定经常变更发货地址来逃避检查。为应对“无效退款”的承诺，当有被害人提出退款时，故意设置障碍，后来干脆将“无效退款”的内容从书籍、投诉卡中删除。 段顺科等人开始销售药品后，经段石云与杭州向东软件科技有限公司联系，使用该公司开发的ｗａｙｍｉ软件系统作为日常管理、记录客户信息及销售业绩、内部数据传递的系统。因变更过服务器，导致前期部分销售金额在系统中无法显示，且无法恢复。因软件设计的原因，系统中记录、显示的销售金额为实际销售金额的十分之一，所显示的收款金额为剔除拒收、退款后的实际销售金额。经鉴定，至2016年9月案发，段顺科等人共骗取黄某2、贾某、包林灶、郑某4等被害人财物2.5872455亿元，其中黄某2、盛某等535名被害人共被骗2501731元，被害人盛某被骗的10079元已经被其追回。 被告人徐涛于2013年3月份至2014年10月份期间在杭州耀翔商务咨询有限公司担任话务员，其在明知公司以电话销售娥苓丸实施诈骗的情况下，仍虚构专业人员身份，利用话术、电话推销娥苓丸，参与诈骗数额为277728元，非法获利9.7万余元。被告人徐涛于2020年1月11日退出赃款30000元。 被告人宋海生于2013年3月至2014年12月期间在杭州耀翔商务咨询有限公司担任话务员，其在明知公司以电话销售娥苓丸实施诈骗的情况下，仍虚构专业人员身份，利用话术、电话推销娥苓丸，参与诈骗数额为282912.9元，非法获利10万余元。被告人宋海生于2020年1月11日退出赃款20000元。 公诉机关认为，被告人徐涛、宋海生以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条。本案系共同犯罪，被告人徐涛、宋海生系从犯，依法可以从轻或减轻处罚；被告人徐涛、宋海生归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，故还应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定。应当以诈骗罪依法追究被告人徐涛、宋海生的刑事责任，建议判处徐涛有期徒刑二年。缓刑二年，并处罚金，判处宋海生有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金。公诉机关提交了被告人徐涛、宋海生及另案处理同案犯段顺科、段石云、董豪杰、焦雪峰、陈刚、王彩凤、张帅宏、陈靖华、全银平、张利格、吴小龙的供述与辩解，被害人贾某、朱某、金某1、陈某1、张某1、金某2、郑某1、张某2、黄某1、郑某2、方某1、赵某、郑某3、张某3、方某2、吴某1、张某4、周某、张某5、张某6、吴某2、余某、董某、费某、邵某、钟某1、黄某2、盛某、郑某4、吴某1、钟某2、张某7、陈某2、杨某、屠某、于某、王某1、郑某5、张某8、叶某、陈某3、王某2、祝某、张某9、王某3、黄某3、洪某的陈述，证人李某、张某10、马某、唐某、陈某4、何某的证言，调取证据清单，涉案相关银行账户开户信息及交易明细，徐涛上班期间统计及个人业绩，销售清单，宋海生上班期间统计及个人业绩，销售清单，话术材料，赃款扣押清单，刑事判决书，搜查笔录及照片，电子物证检查工作记录，盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见，被告人徐涛、宋海生的户籍证明及归案经过等证据证实。 被告人徐涛对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人对指控的事实和定性不持异议。提出如下辩护意见：1、被告人徐涛在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。2、被告人徐涛系积极主动归案，有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚。3、被告人徐涛自愿认罪认罚，且已全部退赃，可以酌情从轻处罚。综上，请求对被告人徐涛减轻处罚并适用缓刑。 被告人宋海生对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人对指控的事实和定性不持异议。提出如下辩护意见：1、被告人宋海生系从犯，系辅助作用。2、被告人宋海生有自首情节，且事后全部退赃。3、被告人宋海生无犯罪前科，系初犯，认罪态度好。综上，请求对被告人宋海生减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，诉讼过程中，被告人徐涛向本院退缴违法所得人民币67000元，宋海生向本院退缴违法所得人民币80000元。 本院认为，被告人徐涛、宋海生以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人徐涛、宋海生系从犯，依法予以减轻处罚。被告人徐涛、宋海生归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。鉴于二被告人的犯罪情节及悔罪表现，依法可以适用缓刑。二被告人的辩护人分别提出二被告人系从犯，自愿认罪认罚等，请求减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳，提出二被告人构成自首的辩护意见，因二被告人不符合自首条件，对此辩护意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人徐涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人宋海生犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人徐涛、宋海生退出的违法所得共计人民币197000元，发还各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，书面上诉的提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员 蒋寒冰 二〇二〇年十一月十二日 代书记员 石勇志