天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3365号上诉人（原审原告）：牛福芃，男，1985年6月6日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：胡春梅，天津宝砚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津百得利汽车服务有限公司，住所地天津空港经济区汽车园中路**。法定代表人：张定才，执行董事。委托诉讼代理人：李洋洋，天津耀达律师事务所律师。上诉人牛福芃因与被上诉人天津百得利汽车服务有限公司（以下简称百得利公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初85287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。牛福芃上诉请求：1．请求维持原审判决第一项；2．请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付2016年10月21-23日加班费共计1,524.72元；3．请求法院依法判令被上诉人支付上诉人医疗保险损失11,266.25元；4．上诉费、一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2016年10月21-23日上诉人牛福芃在单位上班，有上班打卡照片为证，已经被第二中级人民法院确认，并未旷工，一审法院没有支持这期间的加班费系错误的。二、关于上诉人牛福芃医疗保险损失。由于被上诉人与牛福芃在2016年10月24日解除劳动关系，而在2017年9月7日，才将解除劳动合同证明书送达上诉人，导致牛福芃被其他公司录取后，不能正常缴纳保险并享受医疗报销，造成这期间的住院费用全部自费。望贵院查清事实后，给予改判，望判如所请。百得利公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于2016年10月加班事实不属实，另案已经查明在2016年8月至10月期间，上诉人存在大量由案外人代为打卡的事实，故由此产生的考勤记录不能证明上诉人在该期间的加班事实，故对该期间的加班费不同意；关于保险损失，被上诉人已提交证据证明单位已于2016年11月将上诉人的社保关系做减少移出处理，其完全有条件另行缴纳医保，故对上诉人主张的医保损失不同意。牛福芃向一审法院起诉请求：1．判令百得利公司支付2012年2月至2014年12月的加班费差额32,625.93元，2015年1月1日至2016年10月24日的加班费差额51,654.15元；2．判令百得利公司支付2016年10月至2017年4月11日的医疗保险损失11,500元。一审法院认定事实：2012年2月13日，牛福芃入职百得利公司处，岗位为维修技师，执行标准工时制，双方签订劳动合同，期限自2012年2月13日至2017年7月31日。百得利公司出示2015年1月至2016年7月间工资条记载，牛福芃在职期间的工资构成包括基本工资、佣金（售后用品佣金、服务接待佣金、续保佣金）及加班费项目，牛福芃对工资总额、加班时长不持异议。涉及佣金部分，系根据牛福芃接待汽车维修业务的收入额度按照一定比例提取，每月金额不确定。一审审理中，双方共同确认，依据工资条记载2015年1月至12月，牛福芃延时加班287.5小时、休息日加班196小时、法定休假日加班41小时，2016年1月至2016年7月，牛福芃延时加班15.5小时、休息日加班298.7小时、法定休假日加班30小时。百得利公司已向牛福芃支付前述期间的加班费14,411.8元。另查，涉及劳动报酬一节，双方签订劳动合同中约定，双方执行公司《薪酬管理规定》，百得利公司可依据牛福芃的工作表现、工作绩效调整牛福芃的工资标准。百得利公司提供《薪酬管理规定》记载，加班必须提前报批《加班申请单》并报人力资源部备案，加班费的计算以“基本工资”作为基数。百得利公司另行提供《人力资源加班管理规定》，记载因工作需要确需加班的，员工需提前在OA系统中填写《加班申请单》，经审批同意后生效，加班费的计算以“工作日基本工资”为基数。牛福芃对此不予认可，主张公司从未对《薪酬管理规定》及《人力资源加班管理规定》进行培训告知，百得利公司亦未能出示证据证实公司将前述内容对牛福芃进行了告知说明。关于2010年10月至2014年12月加班一节，牛福芃提交业务单显示，其自2010年10月至2014年12月期间，存在休息日、法定休假日从事车辆维修工作，相关工作单上记载维修类型包括保险、索赔、事故维修、配件外销、保养等内容，但未记载具体工作时长。牛福芃另行提交部分工资条记载如下：2012年5月，基本工资1,000元、佣金1,379.33元、加班费533.33元、事假扣款45.98元、扣减社会保险个人负担部分后实发合计2,646.02元；2012年6月，基本工资1,000元、佣金871.82元、加班费586.67元、事假扣款45.98元、扣减社会保险个人负担部分后实发合计2,033.85元；2012年7月，基本工资1,000元、佣金1,137.67元、加班费533.33元、事假扣款45.98元、扣减社会保险等个人负担部分实发合计2,276.36元；2012年8月，基本工资1,000元、佣金1,745.15元、加班费426.67元、请假扣款0元、扣减社会保险等个人负担部分实发合计3,092.39元；2012年9月，基本工资1,000元、佣金2,531.7元、加班费426.67元、请假扣款0元、扣减社会保险等个人负担部分实发合计3,590.9元；2012年11月，基本工资1,000元、佣金2,449元、加班费403.33元、请假扣款0元、扣减社会保险等个人负担部分实发合计3,487.67元；2012年12月，基本工资1,000元、佣金2,874元、加班费365元、事假扣款0元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计3,863.11元；2013年1月，基本工资1,000元、佣金2,990.72元、加班费426.67元、事假扣款91.95元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计3,946.96元；2013年2月，基本工资1,000元、佣金4,977.62元、加班费830元、事假扣款0元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计6,026.47元；2013年4月，基本工资1,000元、佣金2,611.66元、加班费788.33元、事假扣款0元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计3,997.5元；2013年7月，基本工资1,000元、佣金3,342.74元、加班费891.67元、事假扣款0元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计4,312.19元；2013年8月，基本工资1,000元、佣金4,040.71元、加班费240元、考勤扣款20元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计4,727.64元；2013年9月，基本工资1,000元、佣金3,365.91元、加班费355元、考勤扣款0元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计6,600.93元；2013年10月，基本工资1,000元、佣金3,831.72元、加班费786.67元、考勤扣款0元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计5,065.96元；2013年11月，基本工资1,000元、佣金3,556.31元、加班费1,136.67元、考勤扣款60元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计5,079.09元；2013年12月，基本工资1,000元、佣金3,850.38元、加班费903.33元、考勤扣款20元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计5,169.75元；2014年1月，基本工资1,000元、佣金4,000.21元、加班费318.23元、考勤扣款111.98元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计4,675.15元；2014年2月，基本工资1,000元、佣金3,567.54元、加班费508.33元、考勤扣款0元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计4,262元；2014年3月，基本工资1,000元、佣金3,649.29元、加班费586.67元、考勤扣款0元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计7,219.01元；2014年4月，基本工资1,000元、佣金3,445.70元、加班费758.33元、考勤扣款0元、扣减社会保险等个人负担部分后实发合计4,637.5元。具体至加班费问题，牛福芃主张2012年2月至2014年12月期间，除前述工资条所载“加班费”项目外，公司并未向牛福芃支付加班费，因此百得利公司应当以应发工资总额为基数向牛福芃支付加班费用。百得利公司对此不予认可，强调业务单不能证实加班情况存在代签可能，工资单上的加班费已按照基本工资为基数并根据加班时长发放，不存在差额问题牛福芃在百得利公司处工作至2016年10月24日，百得利公司提出解除劳动关系，此后牛福芃未至公司上班。牛福芃与百得利公司因工资待遇、解除劳动合同赔偿金等涉劳动争议纠纷一案，一审法院于2018年12月19日作出（2018）津0116民初82419号民事判决。该判决认定牛福芃工作岗位为服务顾问，其主要的收入依赖于服务客户而产生的佣金，对于牛福芃主张的2015年7月至2016年10月24日的工资佣金差额，认定百得利公司按照每月4,756.84元标准补发牛福芃2015年7月至2016年6月工资佣金差额。双方对前述判决均不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉，该院于2019年8月30日作出（2019）津02民终1997号民事判决，该判决认定百得利公司按照每月4,756.84元标准补发牛福芃2015年7月至2016年10月24日工资佣金差额。该一、二审判决中同时认定牛福芃及案外人滕方宇在三个多月时间内存在数十天内上下班打卡时间均一致的不合理情况，滕方宇在打卡时存在变更手指的行为，滕方宇存在为牛福芃代打卡的事实。牛福芃于2017年4月17日申请劳动仲裁，请求百得利公司支付2012年2月13日至2016年10月24日加班费差额230,496元，赔偿牛福芃2016年10月至2017年4月11日的医疗费损失11,500元。天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月22日作出津保劳人仲字（2017）0312号仲裁裁决，裁决百得利公司支付牛福芃2015年1月至11月及2016年1月至2月的加班费差额1,423.53元。牛福芃不服仲裁裁决，百得利公司对仲裁裁决不持异议。一审法院认为，本案的争议焦点是如何认定双方没有争议的加班事实的部分加班费的计算基数以及双方有争议的加班事实部分的认定。牛福芃主张以应得工资，即基本工资与佣金之和作为加班费基数，百得利公司强调以基本工资作为加班费基数，低于天津市最低工资标准的差额部分予以给付。本案中，涉案劳动合同虽约定了以《薪酬管理规定》作为工资报酬的依据，但百得利公司未能提供证据证实已将《薪酬管理规定》向牛福芃进行了告知说明，也未能提供证据证实《薪酬管理规定》的制定程序与公示途径，因此，百得利公司该项抗辩主张，一审法院不予采信。百得利公司另行提供的《人力资源加班管理规定》并未在劳动合同中披露，也无证据证实该规定向牛福芃进行了培训说明。虽然佣金部分系根据牛福芃接待汽车维修业务的收入额度按照一定比例提取，但是相关案件生效判决在认定工资差额时，并未考虑牛福芃实际接待业务数量、提成比例等，而是按照之前一段时间的平均佣金计算百得利公司应补发的工资差额，且一审法院作出的（2019）津0116民初83091号判决亦将佣金部分作为计算加班费的基数，故本案亦将佣金计入加班费计算基数。基此，关于2012年5月至9月、11月至12月，2013年1月、2月、4月、7月至12月，2014年1月至4月期间百得利公司未足额支付牛福芃加班费，应当以劳动者应发工资作为计算加班费的基数。其他月份的加班费差额，因牛福芃未能充分举证证实存在其主张的加班事实，且在本次审理过程中牛福芃按照本案原审的意见主张百得利公司自2012年2月至2014年12月尚需向牛福芃支付加班费32,625.93元，经核算，并不超出法定标准，一审法院照准支持。2015年1月至2016年10月期间以每月基本工资加上相应的佣金以及应补佣金数额，按照百得利公司提供的工资条载明的加班时长计算相应加班费为延时加班费为17,343.05元，休息日加班费为38,310.07元，法定节假日加班费为8,151.18元，共计63,804.3元，扣除百得利公司已发14,411.8元，应补发49,392.5元。就牛福芃主张2016年10月21日至24日期间加班费，虽然牛福芃提供了打卡机照片，但是已有生效判决认定案外人滕方宇存在多次替牛福芃打卡的情况，仅凭这几张照片无法认定牛福芃存在加班事实。基此，百得利公司应补发2015年1月至7月的加班费差额49,392.5元。关于医疗费损失11,500元，牛福芃所举证据不能充分证实其未享受医疗保险待遇造成损失，系由百得利公司过错所致的直接损失，其相关诉请，依据不足，一审法院不予支持。综上判决：一、百得利公司支付牛福芃加班费差额82,018.43元；二、驳回牛福芃的其他诉讼请求。上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行，如百得利公司未按一审判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由牛福芃负担5元，百得利公司负担5元。本院二审期间，牛福芃依法提交证据照片打印件2页，用以证明百得利公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第50条，用人单位没有在15日之内办理档案和社保关系转移手续，存在主观过错，应当对上诉人不能缴纳社保所产生的损失进行赔偿。被上诉人的质证意见为，对该证据的真实性不认可，被上诉人已对上诉人的社保做移出处理，关于退工问题，牛福芃曾就此另行提起诉讼，已解决完毕，不存在未办退工手续影响其缴纳社保的情况。故对该证据的关联性也不予认可。本院经审查认为，牛福芃所提交的证据真实性无法认定，且不属于二审中的新证据，亦不能实现其证明目的，本院依法不予认定。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，否则应自行承担举证不能的法律后果。一审法院根据在案证据与案件的具体情况，判令百得利公司支付牛福芃加班费差额82,018.43元，并无不当，本院依法予以维持。上诉人牛福芃要求百得利公司支付2016年10月21-23日加班费，因其未能提交充分证据证实其在该时段存在加班的事实，故对其该项上诉主张，本院依法不予支持。另，就上诉人上诉所提医疗费损失一节，因其在一审及二审中均未能提交相应证据证实该损失与被上诉人过错存在因果关系，故其相应主张，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，牛福芃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人牛福芃负担。本判决为终审判决。审判长 郝 真审判员 解 童审判员 武耀明二〇二〇年十一月十七日书记员 倪 凯附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；