浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3281号 上诉人（原审被告）：浙江义乌林业开发有限公司，住所地义乌市西城路**。 法定代表人：何能斌，董事长。 委托诉讼代理人：陈菁，浙江浩伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江梁湖建设有限公司，住所，住所地浙江省绍兴市上虞区梁湖镇工业功能区div> 法定代表人：胡月明，董事长。 委托诉讼代理人：陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋军平，浙江东鹰律师事务所律师。 上诉人浙江义乌林业开发有限公司（以下简称义乌林开公司）与被上诉人浙江梁湖建设有限公司（以下简称梁湖建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初20435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人义乌林开公司的上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。 事实与理由：一、一审对上诉人提交的第二组证据的真实性予以确认，却未认定证据所反映的水泥砂浆地面未施工和墙地砖品牌更换差价这两项事实，属于遗漏本案重要基础事实。一审法院对于被上诉人自认未完成部分的工程量未予核减，存在事实认定错误。《市场询价记录》系三方共同走访询价后，被上诉人盖章同意对差价扣减。该扣减合意形成在《审核报告》之后，属于双方对其中审定内容的变更，一审在确认其真实性的基础上却未对该部分内容进行核减，同样属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，被上诉人对于该证据所反映的事实既不承认也不否认的，视为对事实的承认。二、本案应以义乌市审计局的《审计报告》作为工程总款的认定依据。《审计报告》系基于国家财政监管的需要，其结论更为客观，也纠正了《审核报告》中的一些明显错误，更好地维护了国家利益。三、即便法院认定双方结算应以《审核报告》为基础，也应当扣减双方确认的被上诉人未施工的水泥砂浆地面部分的工程款和墙地砖品牌更换差价。一审法院机械地将本案工程款认定为《审核报告》中的工程总价款，属于法律适用错误。1.《审核报告》中未能审核出被上诉人水泥砂浆地面未施工的事实，并不能否定被上诉人未施工的工程量的事实。现已证明审核报告确有错误，应当进行纠正。建设工程的工程款以实际施工的工程量为基础是客观常识。2.《工程签证单》《市场询价记录》属于合同约定的调整合同价款的依据，对于上述两部分的工程款予以调整扣减符合双方的合同约定。3.合同法第77条也规定当事人协商一致，可以变更合同。故此，即便双方在《审核报告》中就工程总价款达成了一致，不代表双方在日后不会对该价款进行变更。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 梁湖建设公司答辩称：一、本案应以《审核报告》为准。根据最高人民法院对相关问题的答复，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。本案不存在适用《审计报告》的情况。最高人民法院公报再次对上述问题予以了明确，政府的审计不影响双方之间的结算。二、关于水泥砂浆地面未找平以及墙地砖品牌更换的问题，不应该核减相应的款项。1.上诉人就此所提的《工程签证单》《市场询价记录》的时间正是财政审计期间，除了该两份资料，没有其他证据证明，据了解，当时双方已经结算完毕，因上诉人财政审计需要，被上诉人对相关资料配合盖章，但是不确定是否有涉案的两份材料，因考虑到财政审计，仅是审查建设单位一方，也因后续还有款项没有支付，故被上诉人对需盖章的资料予以了配合。2.不管是否存在上诉人所称的情况，也不影响双方的结算。根据司法解释，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的诉讼中，一方当事人申请对工程价款进行鉴定的，人民法院不予准许，即双方已经达成结算的，不能擅自反悔结算。结算其实是双方对于整个项目情况进行综合协商的最终相互妥协的结果，对双方有约束力。3.财政审计报告中，除了载明有部分没有施工之外，还明确载明存在部分漏算重复扣除等情况，并且涉及的费用是143万元，假如存在未施工部分，则漏算及重复扣除的也应该予以增加，上诉人现仅主张扣减部分不合理。三、关于水泥砂浆地面未找平部分，《工程签证单》与上诉人在一审中提供的证据目录中记载的内容及财政审计报告中记载的内容均不一致，上诉人最终也未明确未完工的工程量范围。关于墙地砖品牌问题，所有的材料需要进场，必须经过上诉人方认可，否则最终验收也无法通过。如果存在品牌变更，在对方明知品牌已经变更的情况下，仍旧对审核报告予以确认，说明双方对更换的品牌予以认可。更何况被上诉人已按照最初的《审核报告》金额全额向上诉人开具了发票，并已提供给上诉人，上诉人对此也予以认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。 梁湖建设公司向一审法院起诉请求：1.判决义乌林开公司支付工程款1419935元及逾期付款利息232463.59元（按中国人民银行同期贷款基准利率暂计算至2019年11月11日，此后仍以未付款项为整数，按上述标准计算至实际付清之日）；2.请求确认梁湖建设公司对本案所涉工程享有优先受偿权，并对该工程拍卖、变卖所得价款优先受偿。在一审审理过程中，梁湖建设公司将第一项诉讼请求中的利息起算时间变更为2019年4月29日。 一审法院认定事实：2013年，梁湖建设公司（承包人）与义乌林开公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，其中载明：工程名称为义乌国际家居城（义乌家具市场二期）项目工程1#市场，工程地点为义乌市西城路1777号，工程内容为义乌国际家居城（义乌家具市场二期）项目工程1#市场施工图纸中所有工程内容，具体范围见施工图及清单；本合同工程承包范围：本合同为义乌国际家居城（义乌家具市场二期）项目工程1#市场施工承包合同，本工程建筑面积102814.57m2，包括施工图范围内含土建及地下室、土石方及支护、水电安装、暖通、消防、弱电、幕墙、钢结构、道路及排水等施工图纸中所有工程内容；合同金额（人民币大写）：壹亿贰仟贰佰陆拾贰万玖仟壹佰肆拾柒元（其中安全文明施工费：壹佰肆拾贰万叁仟伍佰柒拾肆元，?：12262.9147万元（其中安全文明施工费：142.3574万元），中标价格相对预算造价的下浮率为（1-中标价/预算价）×100%=25.3%；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；本合同价款采用固定总价合同，风险范围以外合同价款调整范围：1.设计变更（由于承包方自身的失误而造成必须由设计单位出具设计变更导致合同价款的增加，发包人不予认可），2.符合合同约定的工程洽商、变更等书面协议和文件，3.钢筋、水泥、商品混凝土、电线、电缆、铝铜材允许招标文件合同专用条款23.3.5条调整价差；关于工程进度款支付金额和时间：工程完成至地上一层支付至合同价的15%，工程完成至地上二层支付至合同价的25%，工程完成至地上三层支付至合同价的35%，工程完成至地上四层支付至合同价的45%，工程主体结顶支付至合同价的50%，完成全部安装的50%支付至合同价的60%，外墙脚手架全部拆除支付至合同价的70%，工程完工并通过初验支付至合同价的80%，工程竣工验收合格后支付至合同价的85%，工程结算并审核完毕后在经发包人确认完成报批程序后的14天内付至结算价的95%，其余5%为保修金；工程质量保修金分两次支付（不计息），保修期满二年并扣减违约金后，一个月内支付保修款的60%，保修期满伍年并扣减违约金后，一个月内付清该工程剩余工程款；合同还约定了违约责任等内容。之后，梁湖建设公司进场施工。2014年3月28日工程竣工验收。2015年2月9日，浙江宏誉工程咨询有限公司根据义乌林开公司的委托出具《关于义乌国际家居城（义乌家具市场二期）项目工程1#市场结算的审核报告》（以下简称《审核报告》）一份，其中载明的“审核结果”为：“本工程结算送审造价130588849元，审定工程结算造价121879300元（大写：壹亿贰仟壹佰捌拾柒万玖仟叁佰元整），核减造价8709549元。竣工结算造价比合同造价减少749847元。未按图纸施工完成的桥架盖板、防火封堵、空调水处理器工程造价约393950元，本结算审定造价中已包括这部分工程量的造价，建议这部分工程款待施工方按设计图完成全部工程量后结算支付。”梁湖建设公司、义乌林开公司均在其中的《工程造价审定单》中盖章确认。2016年7月19日，义乌市审计局出具《审计报告》一份，其中载明：“审计项目”为义乌国际家居城（义乌家具市场二期）项目工程1#市场工程竣工结算审计，“工程抽查复审结果”为“复审认定金额12045.9365万元，在原审核减的基础上，再核减金额141.9935万元（核减305.1286万元，核增163.1351万元），复审核减率1.16%。”2019年11月28日，梁湖建设公司诉至一审法院。 本案在一审审理过程中，梁湖建设公司、义乌林开公司一致确认义乌林开公司已付工程款金额为120167949.5元，义乌林开公司所支付的维修费用等共计为291415.5元。义乌林开公司提交《关于393950元工程部分的说明》一份，其中认为：“施工单位在2016年9月份完成了该部分工程的施工，建设单位在2016年10月10日支付的工程款中包括了该笔393950元。”梁湖建设公司提供《补充情况说明》一份，载明：“竣工验收满5年1个月（即2019年4月28日）为最后一期质保金的付款节点，故我司统一从2019年4月29日开始，以义乌林开公司的欠付款项为基数，按年利率6%主张逾期付款利息，直至款项付清之日止。” 一审法院认为，梁湖建设公司、义乌林开公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方均应全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：本案所涉工程总工程款金额是多少，即总工程款金额的认定是应以浙江宏誉工程咨询有限公司出具的《审核报告》为依据还是应以义乌市审计局出具的《审计报告》为依据。对此，一审法院认为，虽然依照相关规定，含有国家财政性预算内资金投资的工程，结算时须报财政部门进行审查，但财政部门的审查结论只是其行使国家财政性资金监督管理职能的依据，不是当事人结算的法定依据。而《审核报告》系浙江宏誉工程咨询有限公司根据义乌林开公司委托所出具，且当时义乌林开公司对审定价也予以盖章认可，故一审法院以《审核报告》为依据认定本案所涉工程的总工程款为121879300元。扣除双方一致确认的义乌林开公司已付工程款120167949.5元、义乌林开公司所支付维修费用等291415.5元，义乌林开公司尚应支付梁湖建设公司工程款1419935元（121879300元-120167949.5元-291415.5元），义乌林开公司未及时支付应承担相应的民事责任。关于梁湖建设公司主张的逾期利息，涉案工程于2014年3月28日竣工验收，根据合同约定保修期满5年并扣减违约金后一个月内付清该工程剩余工程款即所有工程款应全部付清，故梁湖建设公司主张从2019年4月29日起计付利息理由正当，一审法院予以支持。关于梁湖建设公司主张的优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。而本案所涉工程款最后付款期限为2019年4月28日，梁湖建设公司起诉时间为2019年11月28日，故梁湖建设公司主张优先受偿权已超过法定期限，一审法院不予支持。综上，梁湖建设公司的合理诉请一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，一审法院判决如下：一、义乌林开公司支付梁湖建设公司工程款1419935元及利息（从2019年4月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率，但以不超过年利率6%为限计付至2019年8月19日；从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，但以不超过年利率6%为限计付至实际履行之日止），于一审判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回梁湖建设公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17908元，由义乌林开公司负担。 二审中，双方均未向本院提交证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：本案所涉工程款总金额的认定应以浙江宏誉工程咨询有限公司出具的《审核报告》为准还是应以义乌市审计局出具的《审计报告》为准。审计行为的目的主要是对建设单位的行政监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，促进廉政建设。最高人民法院对该类问题的相关意见规定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院的判决依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。从本案的情况看，并不存在适用《审计报告》的情况。《审核报告》系根据义乌林开公司委托所出具，义乌林开公司也予以了盖章确认。上诉人所提的水泥砂浆地面未施工和墙地砖品牌更换差价问题均系审计中相关材料反映的问题，关于水泥砂浆地面未施工的问题，《工程签证单》与《审计报告》中记载的内容并不一致，上诉人也未能明确未施工部分范围，关于品牌更换差价问题也仅有一份《市场询价记录》，更换差价的具体情况亦难以确认，上诉人所提就前述两项内容应在总工程款中扣除的上诉理由不能成立。一审法院认定涉案工程款总金额应以《审核报告》认定金额为准，并无不当。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17579元，由上诉人浙江义乌林业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周巧慧 审 判 员 赵 娟 审 判 员 唐 骥 二〇二〇年十一月十日 代书记员 陈海威