河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14964号上诉人（原审被告）：郑州科技学院。法定代表人：刘文魁，该学院董事长。委托诉讼代理人：赵新娟，河南裕达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张喜堂，男，1952年3月1日出生，汉族。监护人：张煜，男，1978年10月23日出生，汉族，系张喜堂之子。委托诉讼代理人：卢伟豪，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉，河南经东律师事务所实习律师。上诉人郑州科技学院因与被上诉人张喜堂劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初10921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人郑州科技学院的委托诉讼代理人赵新娟，被上诉人张喜堂的法定代理人张煜及委托诉讼代理人卢伟豪、张玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州科技学院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张喜堂的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审认定郑州科技学院与张喜堂之间系劳务合同关系错误。劳动者达到法定退休年龄并非认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件。已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。张喜堂不符合应按劳务关系处理的条件。张喜堂与郑州科技学院的法律关系依法应认定为劳动关系。二、原审程序不当，适用法律错误。1、张喜堂与郑州科技学院之间，因张喜堂未享受养老保险待遇而应认定为劳动关系，处理本案的纠纷依法应当适用《劳动法》，实行仲裁程序前置，原审法院迳行审判，程序不当。2、即使认定为劳务关系，因××不属于“不法侵害”，原审适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条对本案进行判决，适用法律错误。三、郑州科技学院未违反《劳动合同法》的规定，未实施任何侵权行为，不存在过错，原审判决郑州科技学院对张喜堂承担赔偿责任错误。此次发病，是因张喜堂自身原有××造成，应由其自行承担。郑州科技学院在张喜堂工作期间，未违反《劳动合同法》的规定，未实施过任何侵权行为，不存在任何过错，张喜堂突然发病与郑州科技学院聘用其进行正常工作没有直接的因果关系。张喜堂辩称，一、一审判决认定事实清楚，张喜堂与郑州科技学院之间为劳务合同关系，张喜堂在工作时间受到的人身损害，郑州科技学院作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。1、本案的纠纷属于劳务合同纠纷。郑州科技学院对相关法律规定进行了片面理解，故意规避责任。张喜堂于2016年下半年受聘至郑州科技学院工作，后担任工商学院院长，当时已年满64岁，超过了法定退休年龄，本案完全符合此规定，因此本案郑州科技学院与张喜堂之间应为劳务合同关系。而且，2019年5月24日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会郑劳人仲案字[2019]0315号《不予受理通知书》，以张喜堂已超过法定退休年龄，排除了双方的劳动关系。2.上诉人作为接受劳务一方，应承担赔偿责任。张喜堂受郑州科技学院指派于2018年10月21日（周日去）赴武汉考察工商学院学生实习基地，10月22日（周一返）回到郑州后，立即奔赴工作岗位，没有休息或安排调休，在2018年10月23日上午主持工商学院开会时，××倒地，被送往郑州市中心医院抢救。张喜堂受到伤害属于工作时间、工作范围、倒在工作岗位上，与提供劳务具有直接的因果关系。郑州科技学院作为接受劳务一方的用人单位应承担相应赔偿责任。3、原审判决已减轻了郑州科技学院的赔偿责任。张喜堂长期工作劳累，××发生前突发工作紧张、急剧增加的工作量等原因引发××，主观上不存在过错。郑州科技学院依据侵权责任法“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”不适当。二、原审判决程序合法，适用法律正确。2019年5月20日，张喜堂已经向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年5月24日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会郑劳人仲案字[2019]0315号《不予受理通知书》，以张喜堂已超过法定退休年龄，排除了双方的劳动关系。原审法院按照普通民事案件审理，完全符合民事诉讼法规定的程序，程序合法。基于提供劳务者受到人身损害，要求赔偿这一法律关系，原审法院适用《侵权责任法》等相关司法解释进行判决，适用法律正确。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。张喜堂向一审法院起诉请求：郑州科技学院支付张喜堂医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等20000元，诉讼费用由郑州科技学院承担。本案审理期间，张喜堂将诉讼请求金额变更为1692495.11元。一审法院认定事实：一、2016年下半年，张喜堂开始到郑州科技学院工作，后担任郑州科技学院工商学院院长职务，但双方未签订书面合同。2018年10月21日（星期日），张喜堂赶往武汉京东华中区总部沟通、协调学生实习事宜，10月22日（周一）下午坐火车回到郑州，10月23日（周二）上午到单位组织召开工商学院例会及汇报武汉考察情况，在开会过程中，张喜堂××被紧急送往郑州市中心医院住院治疗。后张喜堂于2018年11月15日出院，共住院23天，支出医疗费164695.52元，其中医保统筹支付102210.98元，其他医保支付23689.17元，个人支付38795.37元。张喜堂病情经诊断为：1．左侧基底节区、丘脑出血破入脑室；2．蛛网膜下腔出血；3．高血压Ⅲ级很高危；4．冠状动脉粥样硬化性心脏病心房颤动；5．陈旧性脑梗塞。住院病历中既往史显示：平素身体健康状况××，××”史……；既往脑梗塞病史；既往××病史，具体不详；……。出院医嘱为：1．院外注意营养支持，注意维持电解质平衡，监测血压变化；2．患者肺部炎症较重，继续抗感染治疗，定期复查胸部CT；3．继续给予康复治疗促进患者神经功能恢复，定期复查头颅CT；4．院外遵医嘱服药；5．如有不适，我科随诊。自郑州市中心医院出院当日，张喜堂转入郑州大学第五附属医院住院治疗，于2018年12月29日出院，共住院44天，支出医疗费198383.57元，其中医保统筹支付47789.02元，其他医保支付82012.79元，个人支付68581.76元。张喜堂病情经诊断为：脑出血后遗症、脑积水。出院医嘱为：继续住院治疗。2019年1月1日至5月25日期间，张喜堂又入住郑州大学第五附属医院治疗，共住院144天，支出医疗费308436.07元，其中医保统筹支付150000元，其他医保支付68576.75元，个人支付89859.32元。张喜堂病情经诊断为：脑出血术后、肺部感染。出院医嘱为：继续外院治疗。2019年5月25日至7月5日期间，张喜堂入住郑州大学第一附属医院治疗，共住院41天，支出医疗费33357.54元，其中其他医保支付20527.18元，个人支付12830.36元。张喜堂病情经诊断为：1.脑出血恢复期2.脑出血钻孔引流术后3.肺部感染4.营养不良5.高血压2级很高危组6.脑室腹腔分流术后。出院医嘱为：1.继续院外康复锻炼2.戒烟酒、低盐低脂饮食，均衡营养，合理膳食3.避免情绪波动，做好家庭护理，防止褥疮发生4.定期复查，复查预约时间2019年12月5日23：045．不适随诊。办理出院当日张喜堂又办理住院手续，于7月8日办理出院，共住院3天，支出医疗费1190.04元。出院诊断为：脑出血恢复期。出院医嘱为：1．继续院外康复锻炼2．合理饮食，加强营养3．做好家庭护理，防止褥疮发生4．定期复查5.不适随诊。出院当天，张喜堂又办理住院手续，后于7月25日出院，共住院17天，支出医疗费18212.79元，其中其他医保支付11459.89元，个人支付6752.9元。出院诊断为：脑出血恢复期。出院医嘱为：1．继续院外康复锻炼2．戒烟酒、低盐低脂饮食3．避免情绪波动，做好家庭护理，防止褥疮发生4．定期复查5．不适随诊。二、张喜堂监护人张煜（甲方）于2019年7月28日与河南康乃馨家居养老服务有限公司（乙方）签订《护理服务协议书》（合同编号：KNX20195104），约定由乙方为张喜堂提供护理服务，月费用为4500元。自2019年7月29日起至2020年9月期间，张喜堂方已支付护理费用54000元。三、本案审理期间，依被上诉人申请，原审法院委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心对张喜堂伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2019年9月10日出具豫省直三院司鉴中心［2019］临鉴字第369号《法医临床司法鉴定意见书》，结论为：被鉴定人张喜堂脑出血遗留肌瘫评定为2级伤残。张喜堂为此支出司法鉴定费1000元及检查费用1516元。四、原审法院于2020年7月3日作出的（2020）豫0103民特137号民事判决书判决：宣告张喜堂为无民事行为能力人；指定张煜为张喜堂的监护人。五、张喜堂在郑州科技学院工作期间，郑州科技学院直接向其本人账户每月发放工资。其中2017年10月-2018年9月张喜堂实领工资分别为：7129.4元、7255.4元、12066.5元、6918.44元、7550.6元、7319.75元、8157元、7449.35元、7319.75元、6296元、7137.1元、7314.35元，共计91913.64元，月平均工资为7659.47元。张喜堂住院后，郑州科技学院向张喜堂发放了2018年10月-2019年1月工资，分别为6670.82元、4209元、3285元、3240.45元，并发放年终奖3200元，共计20605.27元。2019年1月22日，郑州科技学院向张喜堂账户存入10000元，该款系省工会拨付的职工困难补助。一审法院认为，张喜堂自2016年下半年开始在郑州科技学院担任中层领导职务，后任工商管理学院院长，因张喜堂当时64岁，已超过法定退休年龄，并结合张喜堂住院时享受医保统筹的情况，可以确认双方之间属于劳务关系。张喜堂在2018年10月21日-23日期间因工作需要前往武汉又匆匆返回并组织召开会议，××并造成人身损害的后果，张喜堂向郑州科技学院提供劳务的行为系造成本案损害后果的诱因，故郑州科技学院作为接受劳务一方应当对张喜堂的人身损害后果承担赔偿责任。但是，从张喜堂住院病历载明的既往史可以看出，张喜堂自身存在高血压、××病史，张喜堂在明知自己身体状况的情况下未尽到相应的注意义务，应当适当减轻郑州科技学院的赔偿责任。综合上述情况，原审法院酌定郑州科技学院应当对张喜堂的各项损失承担80％的赔偿责任。对张喜堂主张的各项损失，原审法院认定如下：1．医疗费，已由医保统筹和其他医保支付的医疗费用不应再由郑州科技学院承担，原审法院确认张喜堂实际支出医疗费用为218009.75元（38795.37元＋68581.76元＋89859.32元＋12830.36元＋1190.04元＋6752.9元）。2．护理费，因证人未到庭且无其他证据相印证，故对张喜堂提交的程雪艳证明原审法院不予采信；对张喜堂住院期间的护理费用，原审法院确认按照2019年度居民服务业年平均工资45677元的标准，按张喜堂住院天数272天计算，计34038.75元（45677元／年÷365天／年×272天）；对张喜堂出院后的护理费用，鉴于张喜堂身体状况及客观情况，张喜堂主张按照《护理服务协议书》约定的每月4500元暂计算5年合理，原审法院支持自判决生效之日起至年满5年止的相应护理费用270000元（5年×12月／年×4500元／月）。3．营养费，张喜堂主张过高，原审法院确认5440元（20元／天×272天）。4．住院伙食补助费，张喜堂主张过高，原审法院确认13600元（50元／天×272天）。5．交通费，张喜堂主张过高，原审法院酌定支持1000元。6．误工费，张喜堂主张过高，因郑州科技学院向张喜堂发放工资至2019年1月，故原审法院支持自2019年2月1日起至9月9日止的误工损失，张喜堂主张按每月7100元计算合理，金额为52303元（7100元／月÷30天／月×221天）。7．残疾赔偿金，张喜堂主张过高，结合张喜堂伤残等级及定残之日年龄，原审法院支持按照2019年度人均可支配收入34200.97元的标准计算13年，并乘以相应等级系数得出的金额，即400151.35元［34200.97元／年×（20年-7年）×90％］。8．精神抚慰金，张喜堂主张过高，原审法院酌定支持45000元。9．鉴定费和相应检查费用2516元有相应票据在卷佐证，原审法院予以确认。故张喜堂损失共计1042058.85元（218009.75元＋34038.75元＋270000元＋5440元＋13600元＋1000元＋52303元＋400151.35元＋45000元＋2516元）。郑州科技学院向张喜堂支付的10000元虽系省工会拨付，但已实际弥补了张喜堂的相应损失，应当从张喜堂总损失金额中扣除。综上，郑州科技学院应赔偿张喜堂各项损失金额为825647.08元［（1042058.85元-10000元）×80％］。综上所述，对张喜堂的合理请求原审法院予以支持，对张喜堂的过高请求原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院判决：一、郑州科技学院于判决生效之日起十日内赔偿张喜堂各项损失共计825647.08元；二、驳回张喜堂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10017元，由张喜堂负担3989元，由郑州科技学院负担6028元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。郑州科技学院提交2018年元月至2019年元月份考勤表一份，证明张喜堂工作时间完全符合劳动法的规定。10月21日的加班是偶尔一次，并非长期加班、工作劳累。被上诉人经质证，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为这说明张喜堂身体条件尚可，能够按照郑州科技学院制定的作息时间正常工作。因为周六、周日休假时间工作，没有相关考勤人员予以考核，所以该职工考勤表上不能反映张喜堂实际工作出勤情况。被上诉人再次出示郑州市劳动人事争议仲裁委员会郑劳人仲案字〔2019〕0315号不予受理通知书，证明因为郑州科技学院和张喜堂不是劳动关系，而是劳务关系被仲裁委依法驳回。郑州科技学院对此认为，虽然郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出了不予受理通知书，但是张喜堂并未穷尽所有的诉讼手段，未向人民法院提起诉讼。仅以超过法定退休年龄为由作出的不予受理通知书，若张喜堂对此不服，可以通过诉讼向法院提交其未享受退休待遇的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案中，双方的争议焦点在于张喜堂虽已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇，继续在郑州科技学院工作，其与郑州科技学院之间法律关系应认定为劳动关系还是劳务关系。1.《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系，即该情形是否属于劳务关系还是劳动关系进行界定；2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按照劳务关系处理。”并不能反推得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，双方构成劳动关系的反推。3.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。据此，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包含在内。4.人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。综上，一审认定张喜堂、郑州科技学院之间属于劳务关系并无不当。张喜堂担任郑州科技学院工商学院院长职务，其赶往武汉京东华中区总部沟通、协调学生实习事宜，返郑后即组织召开工商学院例会及汇报武汉考察情况，属于工作范围、职务行为。张喜堂在工作过程中发生脑出血等××，经鉴定其伤情构成二级伤残，已丧失劳动能力，被宣告为无民事行为能力人。郑州科技学院作为接收劳务一方的用人单位应承担相应赔偿责任。提供劳务活动系张喜堂脑出血的诱因，但考虑到张喜堂自身存在高血压、××病史，应当适当减轻郑州科技学院的赔偿责任。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判定郑州科技学院对张喜堂的各项损失承担80%的赔偿责任，并无不当。郑州科技学院关于一审判决认定事实、适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。综上所述，郑州科技学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10017元，由上诉人郑州科技学院负担。本判决为终审判决。审判员  谢颂琳二〇二〇年十一月十二日书记员  王 研