江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏09民终3681号 上诉人（原审被告）：射阳县海河镇鑫洋华超市，住所地在江苏省射阳县海河镇伯森中路**。 经营者：项华，男，1966年10月8日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 被上诉人（原审原告）：安徽福桥塑业有限公司，，住所地在安徽省桐城市双港镇 法定代表人：梁磊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐林，江苏大直律师事务所律师。 原审被告：项华，男，1966年10月8日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 上诉人射阳县海河镇鑫洋华超市（以下简称鑫洋华超市）因与被上诉人安徽福桥塑业有限公司（以下简称福桥公司）、原审被告项华承揽合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2020）苏0924民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫洋华超市提出上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，损害上诉人的合法权益。一、上诉人于2017年5月3日注册，实际是由项华与汤某富合伙创办。项华虽然是登记经营者，但上诉人的经营和管理者实为汤某富，汤某富作为实际经营者，应当与登记经营者共同参加诉讼。二、一审仅凭一张送货单下定论，缺乏证据。被上诉人虽经熟人打招呼认识项华，但当时上诉人是由汤某富专门管理，具体被上诉人如何与汤某富交涉合作，上诉人不清楚。根据项华与汤某富的合伙协议以及口头约定，送货必须签订具体合同，结算必须开具增值税发票经财务确认后方可结算。被上诉人系与汤某富私下交涉，与上诉人没有关联。三、被上诉人提供的塑料袋构成侵权，上诉人已被法院判决赔偿3.5万元。被上诉人的货是作为代销处理的，没有用完的价值2万元塑料袋应该退给被上诉人，被上诉人应当赔偿我损失。 福桥公司答辩称：一、上诉人称汤某富为实际经营者没有事实依据。根据射阳法院（2019）苏0924民初340号判决书的载明，项华于2018年1月代表上诉人签订供货商合同，其妻子与供货商结算货款，可以证明上诉人的实际经营者是项华。而亭湖法院（2019）苏0902民初1301号判决书则确认了上诉人的所有权归项华所有，所有的债权债务也由项华承担，因此被上诉人一审所列明的诉讼主体没有问题。二、一审法院依据被上诉人提供的送货单、通话视频录音，认定事实清楚。从射阳法院（2019）苏0924民初340号案件中上诉人未能提供验收入库单据的情况来看，上诉人所称的“至目前为止有400个供应商都是电脑入库，财务记账”系虚假陈述。三、关于上诉人提及的侵权问题。被上诉人印制的塑料袋是按照上诉人的要求定制的，即使侵权也与被上诉人无关，其法律责任理应由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。 项华述称，同意鑫洋华超市的上诉意见，请求二审法院在查明事实的基础上依法判决。 福桥公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫洋华超市立即偿还货款38472元及自2018年1月28日起至实际偿还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案的诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由鑫洋华超市承担。 一审法院认定事实：鑫洋华超市于2017年5月3日经射阳县市场监督管理局注册登记为个体工商户，经营者项华，经营场所为射阳县海河镇伯森中路**。2017年10月14日，项华作为甲方与汤某富作为乙方签订《叶波大润发超市海河加盟店合作协议》，约定双方合伙投资淮安大润发管理中心海河加盟店,……营业执照为鑫洋华超市，负责人项华，，经营地址射阳县海河镇伯森中路**江苏嘉熙商业楼**协议还对其他事项进行了约定。 2018年1月28日，鑫洋华超市向福桥公司购买塑料袋，合计价款38472元。福桥公司于2018年1月28日出具了出库单，载明：“客户：叶波大润发，汤总，射阳项总”，汤总指汤某富，射阳项总指项华。该出库单还载明货物品名、数量、单价，金额合计为38472元等内容，由蒋姓店长签名确认。福桥公司提交其业务经理黄某与项华、汤某富通话录音，进一步证明福桥公司向鑫洋华超市交付塑料购物袋。在经营叶波大润发超市过程中，项华与汤某富发生争议引发纠纷，后双方达成人民调解协议，协议书载明：“……项华与汤某富共同投资叶波大润发（鑫洋）股份制于2018年6月2日合同终止。超市所有权归项华所有，超市的一切债权债务归项华承担。……”后该人民调解协议经江苏省盐城市亭湖区人民法院认定合法有效。 一审法院认为，福桥公司与鑫洋华超市之间形成的买卖合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鑫洋华超市及项华抗辩系福桥公司与汤某富私下交易，与鑫洋华超市及项华无关，无事实依据，该院不予采信。鑫洋华超市购买福桥公司购物袋38472元，未能及时还款，属于违约行为，应当及时给付货款并承担逾期违约责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，项华与汤某富以鑫洋华超市营业执照共同经营的叶波大润发超市于2018年6月2日合同终止，双方达成的人民调解协议中约定超市所有权归鑫洋华超市的经营者项华所有，超市的一切债权债务归鑫洋华超市的经营者项华承担，且该人民调解协议经江苏省盐城市亭湖区人民法院认定合法有效，故本案货款应由鑫洋华超市负担，项华、鑫洋华超市的辩解意见，该院不予采纳。福桥公司主张项华承担连带责任及诉讼请求中超出的部分，缺乏法律依据和事实依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，一审法院遂判决：一、鑫洋华超市于判决发生法律效力之日起十日内向福桥公司支付货款38472元及利息（从2020年4月27日起至实际清偿之日止，以38472元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价的利率计算）；二、驳回福桥公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取897元、保全费470元，合计1367元，由鑫洋华超市负担。 二审中，上诉人鑫洋华超市提供了一份本院（2020）苏09民初63号民事判决书及购物袋照片一张，拟证明被上诉人提供的塑料购物袋存在侵权。被上诉人福桥公司质证认为对判决书的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，被上诉人是按照上诉人的要求制作的，侵权行为与被上诉人无关；对照片真实性无异议，但侵权责任与被上诉人无关。被上诉人福桥公司提供了射阳县人民法院（2019）苏0924民初340号民事判决书及出库单照片一张，拟证明项华为鑫洋华超市的实际经营者，上诉人存在恶意不出具入库单凭证以及本案送货的事实。上诉人鑫洋华超市质证认为，对判决书真实性无异议，但与本案无关；对照片中的蒋姓工作人员不清楚，当时是汤某富负责。本院经审核认为，对鑫洋华超市提供的证据真实性予以认定，但与本案无关联性。对福桥公司提供的判决书真实性予以认定，关联性不予认定，入库单虽然是照片，但有录音证据相佐证，予以认定。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1、汤某富在本案中是否应当作为共同诉讼人参加诉讼并承担相应责任。2、送货单能否证明鑫洋华超市欠款的事实。 本院认为，本案鑫洋华超市因经营需要，向福桥公司定制超市专用购物袋，双方之间系承揽合同关系。 关于争议焦点一，汤某富在本案中不应作为共同诉讼人参加诉讼并承担责任。民事诉讼遵循“不告不理”的原则。根据福桥公司的主张，其系与鑫洋华超市发生的加工合同关系，其在与鑫洋华超市的负责人项华联系之后，根据项华的要求联系汤某富，根据汤某富提供的图案进行加工制作。福桥公司认定的合同相对方是鑫洋华超市，并非鑫洋华超市的经营者项华个人，故项华要求其合伙人汤某富作为共同诉讼人承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，案涉送货单可以证明鑫洋华超市欠款的事实。福桥公司在加工好塑料袋后，送到鑫洋华超市处，由鑫洋华超市的蒋姓工作人员签字确认收货，该送货单上标明了数量与价款，鑫洋华超市应当及时支付价款。福桥公司手中虽然没有蒋姓工作人员签字的原件，但提供了照片，并提供了福桥公司与项华以及汤某富的通话记录来佐证这一事实，故送货单（出库单）可以作为本案的定案证据使用，鑫洋华超市应当按约支付价款。鑫洋华超市以项华与汤某富合作协议及口头约定的须签订合同及开具增值税发票方可结账来否认出库单的证明力，缺乏依据，本院不予采纳。 关于鑫洋华超市二审庭审中补充提出的福桥公司加工的塑料袋构成侵权并要求福桥公司赔偿的问题，由于一审中鑫洋华超市未提起反诉，对该问题二审中不予处理，鑫洋华超市可依法另行主张。 综上所述，鑫洋华超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费897元，由上诉人射阳县海河镇鑫洋华超市负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 娴 审判员 钟红梅 审判员 张 雷 二〇二〇年十一月十日 书记员 杜 静