广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终67号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）方志坚，男，1973年11月11日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地佛山市南海区桂城街道育才社区居委会*****。因犯非法获取公民个人信息罪于2012年12月11日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。因犯伪造、买卖国家机关证件罪于2015年4月13日被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2018年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人李建雄，广东东成律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人方志坚犯妨害信用卡管理罪一案，于2019年11月28日作出（2019）粤0605刑初124号刑事判决。原审被告人方志坚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员邓忠、检察官助理吴泽彬出庭履行职务，上诉人方志坚及其指定辩护人李建雄到庭参加诉讼。本案审理期间，佛山市人民检察院以补充侦查为由于2020年6月8日提出延期审理建议，本院同意并于同日作出延期审理决定，后于同年7月8日恢复审理；另经广东省高级人民法院批准，两次延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定：2017年11月，被告人方志坚拾得一个身份证（姓名邵某某，身份证号码41232819********），后方志坚以该身份证的信息，在路边办理了一假冒的机动车驾驶证。2017年12月13日，方志坚又持该身份证以“邵某某”的身份分别在广东顺德农商银行办理了一张银行卡（卡号62232260********），在中国邮政储蓄银行鹤山市新城营业所办理了一张银行卡（卡号62179958900********）。2018年3月10日20时许，方志坚来到中国银行江门分行杜阮支行，使用73张伪造的银行卡在ATM柜员机操作，其中71张卡没有交易成功，2张卡成功取款，14张银行卡被吞卡后被起获，方志坚共取款2000元人民币。2018年4月16日，方志坚在其居住的佛山市南海区富豪花园17座***家中被抓获，当场起获联想电脑主机一台，“邵某某”姓名的身份证和驾驶证及两张银行卡，华夏银行银联卡一张（户名为庄某某，卡号62302002********），中国建设银行银联卡一张（户名为蒙某某，卡号62170031100********），其中华夏银行卡为2018年3月10日被取款的银行卡之一。从涉案联想电脑内查获7619条公民个人信息及信用卡套现方法等资料。原判认定上述事实的证据如下：1.抓获经过、起获经过、搜查笔录、扣押清单。证实：2018年4月16日19时，民警在佛山市南海区桂城富豪花园17座***房内抓获被告人方志坚，并依法扣押了OPPO手机1部、苹果手机2部、联想电脑主机1台、姓名为方志坚和邵某某的身份证及驾驶证（正副本）各1份、方志坚的来往台湾、港澳通行证各1张，华夏银行银联卡1张（卡号62302002********）、中国建设银行银联卡1张（卡号62170031100********）、顺德农商银行卡1张（卡号62232260********）、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号62179958900********）、中国农业银行卡2张（卡号62305200500********、62284814367********）、浦发银行卡1张（卡号6217921054********）。2.检验证明。证实：经鉴定，扣押的上述邵某某、方志坚的公民身份证为真的第二代居民身份证。3.公安机关出具的情况说明。证实：（1）经向广东省交警部门咨询并验证，邵某某的驾驶证是假证，但该证件属于河南省商丘市公安局交警部门证件，我省交警部门无法出具鉴定证明书。（2）侦查人员调取了方志坚的QQ、微信、淘宝等记录，但记录资料已删除成空白。（3）相关人员邵某某、庄某某、蒙某某等人均未配合作证。（4）经技术查询，涉案73张信用卡的开户人信息情况。4.银行卡开户信息及交易记录。证实：上述被扣押的华夏银行银联卡的户名为庄某某，该账户于2018年3月10日现金取款1100元；中国建设银行银联卡的户名为蒙某某；浦发银行卡、中国农业银行尾号7270银行卡的户名均为方志坚；顺德农商银行卡、中国邮政储蓄银行卡的户名均为邵某某；中国农业银行尾号1170银行卡的户名为彭某某。5.公民个人信息7619条。证实：方志坚电脑的个人信息分别有房产信息（含有“片区”“物业名称”“栋座位置”“电话”等）、居民身份证、驾驶证等照片及个人信用记录等，电脑内还有“各大银行信用卡开通网银关键及注意事项”“淘宝、支付宝高端套现方法”“彩票合买套现注意事项”“淘宝网站套现核心操作经验”“中国移动合法套现”“暗网网址合集”“HCE-300系列磁卡读写机程序员手册”“病毒营销自动赚钱系统”。6.柜员机取款视频及截图。证实：2018年3月10日20时12分许，一名身穿黑色外套、戴黑色墨镜的男子来到中国银行江门杜阮支行ATM机前，戴上口罩后开始操作，其不断插卡、操作、取卡，其中部分卡被吞，该男子于21时01分许离开；次日零时20分许，一名身穿黑色外套、戴口罩的男子在江门贯溪支行ATM机前进行操作。7.由证人吕某某提供的中国银行江门杜阮支行柜员机交易流水清单、14张被吞银行卡的复印件，被取款银行卡的交易明细及开户资料。证实：中国银行江门杜阮支行ATM机于2018年3月10日20时11分43秒至21时01分09秒，有73张银行卡被操作的记录，其中有14张假冒银行卡被吞卡，一卡号为62302002********的银行卡（华夏银行卡，户名庄某某）被取款1100元，一卡号为62270039000********的银行卡（中国建设银行卡，户名李某某）被取款900元。8.被告人的户籍资料和前科材料、刑事判决书、释放证明。证实：被告人方志坚的身份情况及前科判刑情况。9.证人吕某某的证言。主要内容：我是中国银行江门杜阮支行的工作人员。2018年3月14日，我在清理我行柜员机时发现有14张假冒的银行卡，经翻查柜员机交易记录清单及调取监控录像，发现该时段有一名身穿黑色外套、戴口罩的男子在柜员机不断进行插卡操作，其中部分卡被吞，部分卡被该男子取回。根据交易记录显示，该男子共有73张不同账号的卡的交易操作记录，其中有71张卡没有交易成功，有2张卡交易成功并取款，一共取款2000元。这73张卡都不是我行开户的，所以无法显示账户的个人资料。10.证人林某某的证言。主要内容：我是方志坚的妻子。民警在我和方志坚共同居住的佛山市南海区桂城街道育才社区居委会桂华街1号1幢***房搜查并扣押的浦发银行卡1张、华夏银行卡1张、中国建设银行卡1张、中国农业银行卡2张，上述银行卡都是方志坚的，我没有使用过。我不知道电脑上存有大量的公民信息，电脑一直是由方志坚使用的。11.被告人方志坚的供述及指认笔录。主要内容：2017年11月或12月左右的一天，我在广州的一个地摊向一名男子购买了一部玫瑰金色OPPO手机。我打开该手机发现里面存有一些公民房产信息，我就想以后做推销员可以在这些信息里面找客户，于是我就将手机上的公民信息存进电脑里。我没有使用、泄露或出售过这些公民房产信息。我用我自己的姓名注册了微信和QQ号各两个，都可以在我使用的手机上登录，其中765514***这个QQ号码是我购买二手OPPO手机时在手机QQ界面上留下的登录痕迹，该QQ号码不是我的，我也不能登录。手机号码为1562779****的OPPO手机上登录的QQ账号是21********，微信号是fs1562779****，微信昵称“彼岸花**”；手机号码为1868932****的苹果手机中的QQ账号是5********，微信号是meisuca***。2017年11月的一天，我从南海桂城搭公交车去广州时，在车上捡到了一张姓名为“邵某某”的身份证，地址是河南省永城市新城百花路南段路西****，身份证号码41232819********。我看该身份证上照片中的男子有点像我，我就留着自己用了。大约一个月后，我在广州石牌附近路边花了200元找人用该“邵某某”的身份证信息和我的照片办了一张驾驶证，准备日后用于违章处理。我身上的中国邮政储蓄银行卡和顺德农商银行卡是我在半年前用“邵某某”的身份证分别在江门和顺德办理开户的，持卡人“邵某某”的名字都是我签的，我不记得卡号和密码了。顺德农商银行卡开户后没有存过钱，中国邮政储蓄银行卡在开卡时存入过1000元，开户后我就把钱取出来了。另外的华夏银行卡（卡号62302002********、户名庄某某）和中国建设银行银联卡（卡号62170031100********、户名蒙某某）是我一个朋友在三个月前通过邮递寄给我的，我用来走流水账。我在2018年3月驾驶我名下的粤EJC2**车辆去过江门蓬江区，但我不知道自己有没有去过中国银行杜阮支行，我不知道该银行监控录像的截图是不是我本人。被告人方志坚对姓名为“邵某某”的身份证、驾驶证、银行卡进行了指认。12.广东中科司法鉴定所出具的鉴定意见。证实：倾向肯定视频出现的嫌疑人与方志坚为同一人。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人方志坚使用虚假的身份证明骗领信用卡，又明知是伪造的信用卡而持有，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。方志坚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，是累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，作出如下判决：被告人方志坚犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。在二审法庭上，上诉人方志坚提出：1.其没有使用涉案73张伪造的银行卡在中国银行江门杜阮支行的ATM机上取款，银行监控视频中的取款人不是其本人；2.其所持有的户名为庄某某的华夏银行卡，与银行报案人陈述的被取款账户不一致。辩护人的辩护意见为：1.本案中没有涉案73张银行卡的开户信息及部分被吞卡的鉴定意见，侦查机关没有在方志坚身上起获该批银行卡，因此无法认定该73张银行卡属方志坚所有或伪造。2.本案的人像鉴定结论仅为倾向性意见，该鉴定结论不具唯一性且无其他证据佐证。原判认定方志坚非法持有信用卡数量巨大不当，请求二审法院根据“疑罪从无”和“疑点利益归于被告”的原则，查明事实并依法改判。佛山市人民检察院指派的出庭检察员认为现有证据足以证实上诉人方志坚使用虚假的身份证明骗领信用卡，又持有73张伪造的信用卡在中国银行江门杜阮支行进行取款操作的犯罪事实，其行为构成妨害信用卡管理罪，且数量巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。同时，检察员向法庭补充出示了如下证据：1.公安机关出具的情况说明，证实经咨询中国人民银行，该行称涉案的被吞银行卡（品质、优惠、特权、专享VIP卡）理论上属于假冒银行卡；2.住宿登记相片，证实2018年3月10日至11日，方志坚以“邵某某”的身份证登记入住江门市蓬江区杜阮江月宾馆，当时宾馆住宿登记照相电脑系统显示方志坚本人的像片。经审理查明，原审判决认定上诉人方志坚犯妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人方志坚及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足的上诉、辩护意见及具体理由，经查，根据原审确认的证据以及佛山市人民检察院在二审阶段补充调取的证据，可以证实方志坚在案发当天驾驶其名下粤EJC2**车辆到达江门并于17时39分许以“邵某某”的身份入住江门市蓬江区杜阮江月宾馆。同日20时12分许至21时01分许，一男子在中国银行江门杜阮支行柜员机使用73张信用卡进行操作，有2张卡成功取款共计2000元，可见该批银行卡并非空白卡，其中成功取款的卡号为62302002********银行卡与侦查人员在方志坚家中查扣的华夏银行银联卡（户名庄某某）的账户一致，该账户的银行流水与中国银行江门杜阮支行出具的涉案银行卡柜员机交易取款记录亦吻合。经广东中科司法鉴定所将视频中操作取款的该男子与方志坚进行人像比对，得出两个人像的五官包括眉骨、鼻子、唇部等细节形态特征及头部包含上颌、下颌等细节形态特征价值显示为同一人的相貌特征的比对结果，虽然鉴定报告中指出两人像存在个别差异特征（如耳朵轮廓），但已客观分析原因系拍摄角度不同所致而非本质的差异，因此最终作出倾向性肯定为同一人的鉴定结论。综上，在案证据客观真实，能够相互印证，足以认定方志坚持有涉案多张伪造的及他人的信用卡于2018年3月10日在中国银行江门杜阮支行柜员机取款的事实，故上诉人方志坚及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见理据不充分，本院均不予采纳。本院认为，上诉人方志坚使用虚假的身份证明骗领信用卡，又明知是伪造的信用卡而持有，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人方志坚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，是累犯，依法从重处罚。对于佛山市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  彭世宇二〇二〇年十月三十日法官助理  卢放兴书 记 员  庞健敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。