江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5352号上诉人（原审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路**。法定代表人：赖榆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李井胜，江苏逸诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴锦顺，男，1956年12月3日生，汉族，住海南省琼中县。委托诉讼代理人：吴国平，男，1968年10月18日生，汉族，住海南省海口市龙华区。委托诉讼代理人：苏汝秀，海南鳞洲律师事务所律师。原审被告：徐州市铜山区茅村镇人民政府，，住所地江苏省徐州市铜山区茅村镇法定代表人：李大伟，该镇镇长。委托诉讼代理人：张昱施，江苏永辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，江苏永辰律师事务所律师。上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建）因与被上诉人吴锦顺、原审被告徐州市铜山区茅村镇人民政府（以下简称茅村镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广西二建上诉请求：1.撤销一审判决，在对涉案工程进行工程价款司法鉴定的基础上依法改判或发回重审。2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误，套用徐州市铜山区郑徐客运专线建设指挥部（以下简称指挥部）委托江苏开远工程造价咨询有限公司（以下简称开远公司）2017年11月20日作出的《工程造价咨询报告》及开远公司擅自应被上诉人要求2019年12月20作出的《补充说明》认定被上诉人已完工工程款为13653297.99元，并认为该报告并非政府的审计报告是错误的，上诉人认为该《工程造价咨询报告》及《补充说明》均不能作为本案的定案依据。《补充说明》不仅内容不真实，而且作出程序违反法律规定，并且没有经过开庭质证，即被一审法院作为判案依据，程序违法。二、一审判决程序违法，认定“未申请司法鉴定的责任在于上诉人”属于错误。三、对涉案工程应在进行司法鉴定的基础上扣除相应的税费以及质保金。四、一审法院对同一性质、类型的案件裁判方法不一致，严重影响了民事判决的公平、公正性。被上诉人吴锦顺辩称，1.一审法院以工程造价咨询报告及补充说明作为认定涉案工程造价依据是合法的，指挥部虽然不是订立合同的当事人，但是该指挥部是由铜山区委、区政府为铜山区客运专线设立的，负责该专线的日常管理工作，负责征地、拆迁工程协调、工程进度的监督跟踪等，其行为代表了茅村镇政府。因此，其委托江苏开远工程造价咨询有限公司作出的工程造价咨询报告以及补充说明是合法的。2.如果按照上诉人的说法，工程造价以鉴定价格为准，而不以咨询价为准，在徐州中院（2020）苏03民终3326号案件中，每栋造价是728949.98元，吴锦顺应得的工程款是3043368.62元，比本案的判决多得196751.63元。3.一审法院在2020年7月2日第三次开庭的时候，对工程造价咨询报告以及补充说明都进行了庭审质证，因此一审法院的程序是合法的。4.质保金的问题，根据上诉人与茅村镇政府签订的工程质量保修书约定的保修期限是两年，而且两年内所有的维修任务吴锦顺都已经做了，现在保修期已经过了，不存在质保金要扣除的问题。5.咨询报告实际上是上诉人已经拿到的钱，上诉人不是施工人，应该按照拿到的钱给实际施工人。茅村镇政府辩称，对一审判决没有异议，请求对茅村镇政府的部分予以维持。吴锦顺向一审法院提出诉讼请求：1.判决广西二建支付郑徐高铁客运专线铜山段茅村安置房周宅子小区1标段工程款尾款308.23万元；2.判决广西二建支付工程款利息36.9万元（利息以所欠工程款308.23万元为本金，按月利息0.5%计算，从2017年4月28日起暂计算至提起诉讼的2019年4月14日止，最终利息计算至实际清偿完毕之日止)；3.判决茅村镇政府在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任；4.由广西二建、茅村镇政府承担案件诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年11月13日，广西二建中标茅村镇政府招标的郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程，2014年9月18日，广西二建与茅村镇政府签订《郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程建设施工合同》，合同工期80天，工程总价款70563889.38元。合同成立后，广西二建聘用的该项目管理人员张建平与吴锦顺达成口头协议，将茅村镇安置小区周宅子小区标段共建成二层单栋别墅A1-A19#楼19栋±0之上工程交由吴锦顺施工，吴锦顺实际投入了人工、材料、机械设备等，该工程已于2017年4月28日全部完工并交付。该工程经徐州市铜山区郑徐客运专线建设指挥部委托江苏开远工程造价咨询有限公司审计，该公司于2017年11月20日作出《郑徐高铁客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程（一标段）结算审核报告》。吴锦顺自认收到广西二建、茅村镇政府给付的人工工资等费用1175000元。2019年3月22日吴锦顺及其他小区实际施工人向广西二建提交书面《关于工程款结算的请求》，表示“……我们的意见是在审计总价的范围内，扣除国家税收和公司的费用后，如实给予结算，我们不求有多大的利润，只求收回投资，不亏本或者少亏就行，但更不能血本无归”。一审审理中，经一审法院安排，吴锦顺与广西二建的项目管理人员张建平进行核对账务，吴锦顺与张建平共同签署了《工程款支付情况》，内容为“经双方认真核算确认广西二建已支付郑徐客运专线（铜山段）周宅子安置小区A1#-A19#楼(吴锦顺班组)正负零以上工程款共计为10806681元（其中现金支付金额7344598元，+供材料款3462083元）。备注：双方有争议的代扣工资税款为￥88469元，已计入支付工程款中。张建平于2019年7月19日签名，吴锦顺于2019年7月30日签名，张建平到庭作了说明。经质证，吴锦顺及广西二建对此无异议。江苏开远工程造价咨询有限公司根据一审法院的调查令，于2019年12月20日作出《的补充说明》分析为周宅子小区建筑面积9555.67平方米，审核价14544917.79元，周宅子基础部分审核价891619.80元，上部13653297.99元。经质证，茅村镇政府无异议，广西二建对咨询报告书真实性没有异议，但是认为该份咨询报告所载明的相关的数据及结论不能作为双方工程款结算的依据，其理由是双方无直接的合同约定，也没有书面的合同，该政府的大审计报告不能作为定案依据；其次，该份审计报告是针对铜山区茅村镇三个小区进行综合的一个审计情况，而涉案的工程仅是其中的一小部分；第三，吴锦顺向法庭证明其周宅子工程量数字也不能证明双方进行±0以上工程量的结论。吴锦顺还当庭提供了《关于确认的工程量中尚未包括如下工程量》共计9部分，双方对工程量及价款存在争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，经释明吴锦顺可另案起诉，吴锦顺表示听从法院决定。茅村镇政府虽然辩称“镇政府已经将所有工程款支付完毕”但是未能向法院举证证明。一审法院认为，虽然吴锦顺作为“吴锦顺班组”，未与广西二建签订书面的施工合同，但是吴锦顺实际施工，投入了人工、材料、机械设备等，广西二建并不否认，广西二建聘用的该项目管理人员张建平与吴锦顺达成口头协议，将茅村镇安置小区周宅子小区标段共建成二层单栋别墅A1-A19#楼19栋正负零之上工程交由吴锦顺施工的事实能够确认，且广西二建、茅村镇政府在合同履行过程中已经支付给吴锦顺正负零以上工程款共计为10806681元（其中现金支付金额7344598元，+供材料款3462083元），广西二建作为招投标合同《郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程建设施工合同》的承包人存在违法分包的事实，吴锦顺具备实际施工人的法律地位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”吴锦顺要求广西二建、茅村镇政府给付工程款及利息的请求应予支持。江苏开远工程造价咨询有限公司根据法院的调查令，于2019年12月20日作出《的补充说明》分析为周宅子小区建筑面积9555.67平方米，审核价14544917.79元，周宅子基础部分审核价891619.80元，上部13653297.99元。该《工程造价咨询报告》并非政府的审计行为，而是徐州市铜山区郑徐客运专线建设指挥部委托江苏开远工程造价咨询有限公司作出的造价咨询意见，《的补充说明》已明确“周宅子小区建筑面积9555.67平方米，审核价14544917.79元，周宅子基础部分审核价891619.80元，上部13653297.99元”，吴锦顺主张已完工部分工程款13653297.99元于法有据，广西二建辩称与吴锦顺无书面约定“涉案工程政府审计价格不能作为原告实际应得的工程价款，应对原告涉案的工程造价在双方确认的工程量的基础上进行司法鉴定”等答辩理由，但是广西二建并未申请鉴定，其应给付吴锦顺工程款2846616.99（13653297.99-10806681）元及利息。对于吴锦顺利息主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”对吴锦顺要求支付从2017年4月28日起至实际付清止利息的请求，予以支持，但利率应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。遂判决：一、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内给付吴锦顺工程款2846616.99元及利息（以2846616.99元为基数，支付自2017年4月28日起至实际付清止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；二、徐州市铜山区茅村镇人民政府对广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上述债务，在欠付工程款的范围内对吴锦顺承担责任二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于涉案工程造价咨询报告及补充说明能否作为确定本案工程款依据的问题。涉案《工程造价咨询报告》是徐州市铜山区郑徐客运专线建设指挥部委托江苏开远工程造价咨询有限公司作出的造价咨询意见，而《的补充说明》系江苏开远工程造价咨询有限公司为了从工程总造价中将被上诉人的工程量单独列明所制作，且上诉人在一审中对于补充说明中所列的数额进行了质证，而茅村镇政府对于补充说明中确定的工程款数额亦不持异议，故一审法院以工程造价咨询报告及补充说明确定涉案工程款并无不当，本院予以支持。关于质保金应否扣减的问题。上诉人与被上诉人在二审庭审中一致认可涉案工程防水部分的保修期为五年，而防水部分的保修期未到期限，故该防水部分的质保金应当予以扣除，鉴于防水部分与土建、基础部分质保金无法区分，故上诉人主张将全部的质保金682664.90元（13653297.99元*5%）予以扣除，本院予以支持，被上诉人可待保修期届满后再行主张，一审法院未予扣除质保金有误，本院予以纠正。关于上诉人主张税金应当扣减的问题，因上诉人无法明确扣减的税金数额，故本案不予支持，上诉人可另行主张。综上，上诉人广西二建应支付被上诉人吴锦顺工程款2163952.09元（13653297.99-10806681-682664.90）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4763号民事判决。二、上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内向被上诉人吴锦顺支付工程款2163952.09元及利息（以2163952.09元为基数，自2017年4月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、徐州市铜山区茅村镇人民政府对广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上述债务，在欠付工程款范围内对吴锦顺承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34410元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担24410元，由被上诉人吴锦顺负担10000元；二审案件受理费34410元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担24410元，由吴锦顺负担10000元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年十一月二十四日书记员 宗 正