中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终35号上诉人（原审被告、反诉原告）：尚每合众（北京）咨询顾问有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区。法定代表人：林野，总经理。委托诉讼代理人：全薇，女，尚每合众（北京）咨询顾问有限公司媒介总监。委托诉讼代理人：尹舵，北京格理律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：美国瑞纳国际有限公司（AMERICANRENAINTERNATIONALCORP.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶**西5大街**（633W.FIFTHSTREET,SUITE5800）。法定代表人：李文嘉（KATHRYNLI），总裁。委托诉讼代理人：侯晓宇，北京市盈科律师事务所律师。上诉人尚每合众（北京）咨询顾问有限公司（以下简称尚每公司）与被上诉人美国瑞纳国际有限公司（AMERICANRENAINTERNATIONALCORP．）（以下简称瑞纳公司）广告合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2018）京04民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚每公司的委托诉讼代理人尹舵、全薇，被上诉人瑞纳公司的委托诉讼代理人侯晓宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。尚每公司的上诉请求：1．请求将北京市第四中级人民法院（2018）京04民初484号民事判决第一项改判为：驳回瑞纳公司赔偿违约金144万元的请求；2．请求撤销一审判决第三项，改判为：双方签订的《植入广告合作协议》无效；瑞纳公司赔偿服务费成本损失80万元。事实和理由：一、一审判决认定案涉《植入广告合作协议》系有效合同明显是错误的，对事实及证据的认定也是错误的。尚每公司认为该合同的内容违反了法律、行政法规的强制性规定，合同部分标的物未经有关行政主管机关的备案审查，依法不能在中国境内进行宣传、销售，因此是无效合同；二、鉴于案涉合同的无效性，应当适用《中华人民共和国合同法》中关于无效合同的处理原则来处分双方当事人的实体权利。此后，尚每公司提供了补充上诉意见：第一，保证产品合规的责任在瑞纳公司。同时，在合同签订、履行、庭审三个过程中，瑞纳公司同样一直宣称其所有产品均符合相关法律规定；第二，选择植入哪些产品的权利在尚每公司。一审法院的三个论点是错误的：一、一审法院认为当事人未就植入的具体产品进行约定达成合议。该观点不能成立，变相为对方推卸责任；二、一审法院认为植入的产品并非由瑞纳公司主动选择并决定，构成欺诈的理由不成立。该观点也是错误的；三、一审法院认为电视剧尚未播出，植入产品尚未产生广告效应，不存在损害社会公共利益的情形，且没有证据证明案涉合同违反了法律法规的强制性规定，不应确认合同无效的观点也是错误的。综上，一审法院对合同无效的三点意见均不能成立，尚每公司认为应确认合同无效。瑞纳公司辩称：一审判决争议焦点归纳正确，逻辑严谨，说理清晰，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1．关于合同效力，双方之间的合同没有违反国家的强制性规定，应认定为有效合同。合同的履行不影响合同的效力。备案登记不等于行政许可，没有规定未经备案的产品不得植入广告的限制；2．合同履行中瑞纳公司没有违约情形，而是尚每公司没有履行合同义务，现有违约金请求已经降低，其与瑞纳公司的资金占用成本及产品消耗损失基本相当。瑞纳公司向一审法院起诉请求：1．尚每公司返还广告费480万元；2．尚每公司支付违约金144万元；3．尚每公司支付自2018年1月1日至实际支付之日的利息，暂计算至2019年6月4日为301020元，利息按4．35%计算；4．尚每公司支付瑞纳公司律师费用5万元；5．尚每公司承担本案诉讼费用。尚每公司向一审法院反诉请求：1．尚每公司与瑞纳公司签订的《植入广告合作协议》无效；2．瑞纳公司赔偿尚每公司服务费成本损失80万元、因诉讼带来的营业收入损失160万元、品牌名誉损失1万元，共计241万元；3．瑞纳公司针对“电视剧拍摄过程中部分演员使用过未过审产品”这一事实，在其官方微信公众号及10家中央新闻媒体上发布声明，声明这一过错与尚每公司无关，并完整阐述事实与原委；4．瑞纳公司承担本案诉讼费。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年4月22日，瑞纳公司（甲方）与尚每公司（乙方）签订《植入广告合作协议》，约定：甲方愿意与乙方开展合作，通过在电视剧《北京遇上西雅图》中以广告内容植入的形式对甲方品牌及其产品进行宣传，提升企业形象及品牌知名度；第一条合作项目，名称《北京遇上西雅图》，预计首轮播出时间2017年1月1日-2017年3月31日，首轮播出平台包括浙江卫视、江苏卫视、上海东方卫视、北京卫视……（国内排名前十位的卫视选一至两家），该剧中植入品牌/产品为瑞纳品牌（logo：RENA）系列产品进行宣传；第二条甲方权利义务，甲方有义务向乙方提供必要协助，文件资料包括但不限于品牌LOGO及标准色、标准字、宣传图片、招贴画等相关文件资料，道具提供为甲方应于2016年4月17日前，提供带有甲方产品logo的产品及衍生品；第四条内容植入及品牌权益体现，甲方产品/品牌以理念植入、剧情植入、场景展示和道具展示等方式植入该剧，剧情场次不少于8场，品牌/产品总计展示时间不少于800秒，乙方在该剧每集片尾中鸣谢瑞纳公司。关于付款金额及支付方式，《植入广告合作协议》第六条约定，甲乙双方同意该剧以人民币标价，美金结算，且甲乙双方应承担各自境内由美金结算所带来的税费及手续费，商务合作总价款（含植入广告创意策划、广告发布费、物料制作等及服务费）为人民币捌佰万元整（小写：8000000），甲方在本合同签署后的3个工作日内向乙方支付本协议总价款60%款项，即人民币肆佰捌拾万元整（小写：4800000）；该剧拍摄制作完成后，乙方提供含有甲方产品/品牌植入信息的经国家广播电影电视总局审核通过并取得发行许可证版本的该剧片段剪辑素材一套，甲方应在接到光碟或视频文件后5个工作日内审查完毕及书面/邮件确认，并向乙方支付本合同总价款的20%款项，即人民币壹佰陆拾万元整（小写：1600000），逾期未提供书面审查意见视为审查合格；甲方于该剧在本协议约定的首轮播出平台首次播出结束后10个工作日内，支付乙方本合同总价款20%款项，即人民币壹佰陆拾万元整（小写：1600000）；第七条甲方责任及义务，甲方负责按照乙方及剧组要求提供该剧拍摄所需所有道具物料（包括但不限于企业LOGO及标准色、标准字、宣传图片、海报等）及拍摄所需实物产品，具体清单由乙方向甲方以书面形式提供，甲方保证合法拥有所提供资料、实物的相关权利及实物产品质量符合国家标准，乙方及制片方的使用不会侵犯第三方的合法权利、公共利益且不违反国家相关法律法规。关于违约责任，《植入广告合作协议》第九条约定，当任何一方违反本协议下所承担的责任和义务，违约方应赔偿另一方蒙受的直接经济损失，同时赔偿本协议总金额30%的违约金（包括但不限于合理的律师费等维权费用）；若该剧无法在2017年12月底前在协定平台播出，则乙方应退还已支付款项的50%；若该剧无法在2018年3月底前在协定平台播出，则乙方应退还已支付款项的80%；若该剧无法在2018年6月底前在协定平台播出，则乙方退还已支付款项的100%；乙方应提前至少20日将所需植入物品及数量书面或邮件告知甲方，便于甲方准备，若甲方未按乙方要求及时提供所需物料、产品、场景等，由此延误拍摄进程而造成植入权益损失的，由甲方承担全部责任。关于法律适用及争议管辖，《植入广告合作协议》第十三条约定，因本协议的订立、效力、解释或履行所发生的任何争议，应由双方当事人通过友好协商解决，如果不能协商一致，任何一方均可向乙方所在地诉讼解决；本协议的订立、效力、解释、履行和争议解决受中国法律管辖。《植入广告合作协议》的附件就剧内权益及剧外权益进行了说明。2016年5月14日，瑞纳公司（甲方）与尚每公司（乙方）签订《合同补充协议》，约定：甲乙双方经友好协商，依据实际情况，针对2016年4月22日甲乙双方签订的《植入广告合作协议》，在该协议基础上变更合同的条款部分内容，于2016年5月14日特订立以下补充协议。一、协议内容：关于《北京遇上西雅图》电视剧植入项目，尚每公司同意瑞纳公司代表李文嘉女士代瑞纳公司支付合作首付款，金额为￥4800000，即人民币肆佰捌拾万元整；二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力；除本协议中明确作出修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。同年5月16日，李文嘉通过银行转账方式代瑞纳公司向尚每公司支付广告费480万元。一审庭审中，尚每公司认可收到该笔款项。2016年5月10日，尚每公司向瑞纳公司出具带有“发票”字样的收据，其中载明广告服务费，金额480万人民币。该收据下方加盖尚每公司公章、财务专用章以及林野签名。自2018年1月20日起，瑞纳公司与尚每公司就《北京遇上西雅图》延播一事通过邮件进行了沟通。2018年2月9日，尚每公司向瑞纳公司发送邮件，主要内容为：……由于电视剧延期播出，尚每公司愿意电视剧播出后，针对电视剧植入的推广传播，提供价值180万元人民币的传播服务，同时瑞纳公司仍须支付后续款项……2018年2月14日，瑞纳公司回复称：瑞纳公司是无法接受尚每公司提出的协商及补偿条件。同日，尚每公司回复称：尽管由于不可抗力因素导致电视剧延播，但是本着最大程度地实现瑞纳公司利益，并在实际项目中解决瑞纳公司的问题，尚每公司给出了上封邮件中列出的方案建议……同时瑞纳公司仍须支付后续款项。2018年4月17日，瑞纳公司向尚每公司发送邮件，主要内容为：……尚每公司曾于2017年12月向瑞纳公司转发了天津九合文化传媒有限公司的《协商函》，函中明确告知该剧无法在2017年年底前播出，预计播出时间暂定为2018年12月底。瑞纳公司与天津九合文化传媒有限公司并无合同关系，尚每公司应当履行《植入广告合作协议》约定的合同义务，并承担相应违约责任。……在尚每公司违约既成事实的前提下，向尚每公司提出以下几点要求：1．2018年5月30日之前退还瑞纳公司已支付的全部合同款四百八十万元，如电视剧2018年12月底前播出，瑞纳公司仍按照合同约定全额支付……同年5月3日，尚每公司回复称：一、利好的情况是：片方反馈《北京遇上西雅图》已经通过了浙江省广电的审核，预计将于今年年底前播出。同时，在留存首付款的情况下，片方承诺，原《北京遇上西雅图》剧内瑞纳植入的剧情不会被刻意删除……同年5月5日，瑞纳公司回复称：……瑞纳公司仍坚持2018年4月17日致尚每公司的协商函中第1点，即2018年5月30日之前退还瑞纳公司已支付的全部合同款四百八十万元，如电视剧2018年12月底前播出，瑞纳公司仍按照合同约定全额支付……2018年5月31日，尚每公司向瑞纳公司发送邮件，主要内容为：首先，瑞纳公司提到的违约及赔偿问题，尚每公司不能同意。瑞纳公司的违约行为：1．在合同第七条第3小条中，约定了瑞纳提供的用于影片植入的产品的具体要求，但瑞纳公司提供的产品中部分产品在合同签订日仍未取得合同约定的相关证明材料，这即违背了合同约定。但当时瑞纳公司承诺产品一切相关资质和手续是没有问题的，尚每公司认为这涉嫌欺诈行为；2．在合同给付款约定中，瑞纳公司首付款支付时间超期属于违约行为……同年6月1日，瑞纳公司回复称：1．尚每公司强调在双方签署的《公关传播服务协议》第七条第3小条中用于影片植入中的产品在合同签署日仍未取得合同约定的相关证明材料，污蔑瑞纳公司涉嫌欺诈，瑞纳公司答复：首先，瑞纳公司是以瑞纳公司与尚每公司签署的合约，瑞纳公司在影片中植入的所有产品在美国的相关证明材料均合法、齐全，并不存在任何违法问题。尚每公司在与瑞纳公司签署合约的时候已经收到并清楚了解瑞纳公司的相关资质和手续……2018年6月11日，瑞纳公司回复称：第一，瑞纳公司的产品都是在美国取得相应资质的，瑞纳公司进入中国市场设立全资子公司，个别产品办理审批手续的同时进行产品的前期推广，符合市场规律且在产品取得销售许可资质前未进行销售，不违反中国的法律规定……一审庭审中，瑞纳公司及尚每公司均认可《北京遇上西雅图》未播出的事实，且尚每公司认可该电视剧未播出并非因瑞纳公司的原因。瑞纳公司向一审法院提交了国家食品药品监督管理总局关于瑞纳润肤精华喷雾、瑞纳美白祛斑精华霜、瑞纳亮白淡斑精华霜、瑞纳抗皱防晒粉底霜、瑞纳精华晚霜、瑞纳清透洁面霜、瑞纳保湿精华乳液等7款产品的行政许可批件。上述批件在双方签订《植入广告合作协议》时处于有效期中。2018年7月，瑞纳公司与北京观道律师事务所签订《委托代理协议》，约定瑞纳公司委托北京市观道律师事务所的律师作为其与尚每公司合同纠纷案件的代理人，代理费用首款为5万元，在合同签订之日支付。目前瑞纳公司向北京观道律师事务所已实际支付律师费5万元。一审法院认为，瑞纳公司系在美利坚合众国注册成立的企业法人，本案属于涉外民事纠纷案件。关于法律适用中的程序法律适用，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，本案的程序法应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。关于法律适用中的准据法适用，本案双方当事人在《植入广告合作协议》中约定“本协议的订立、效力、解释、履行和争议解决受中国法律管辖”，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。本案中，瑞纳公司与尚每公司的争议焦点为：一、《植入广告合作协议》是否属于无效合同；二、尚每公司是否应承担违约责任。关于《植入广告合作协议》的效力问题。尚每公司主张因瑞纳公司提供的15款植入产品中有8款产品未进行备案，在签订合同时瑞纳公司未告知，存在欺诈行为，且因产品未备案即进行广告宣传，损害了公共利益，违反了《化妆品卫生监督管理条例》《化妆品卫生监督条例实施细则》及《中华人民共和国广告法》的规定，故《植入广告合作协议》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）、（四）、（五）项的规定，应认定为无效。一审法院认为，首先，瑞纳公司和尚每公司签订的《植入广告合作协议》中约定是以广告内容植入的形式对瑞纳公司品牌及其产品进行宣传，以提升企业形象及品牌知名度，但该协议中未就植入的具体产品进行约定，尚每公司亦未提交证据证明双方就该15款产品的植入在签订《植入广告合作协议》后达成了合意。其次，《植入广告合作协议》第七条第3款约定，瑞纳公司系按照尚每公司及剧组要求提供所有道具物料及拍摄所需实物产品，具体清单由尚每公司向瑞纳公司以书面形式提供。根据上述约定，在电视剧中植入的产品并非由瑞纳公司主动选择并决定，故尚每公司主张瑞纳公司的8款产品没经过备案即要求以广告形式植入构成欺诈的理由，不能成立。再者，结合电视剧《北京遇上西雅图》至今未播出，尚每公司将瑞纳公司的产品植入《北京遇上西雅图》尚未产生广告效应，不存在损害社会公共利益的情形，且尚每公司未提交充分证据证明《植入广告合作协议》违反法律、行政法规的强制性规定，故对尚每公司关于《植入广告合作协议》无效，并进而要求瑞纳公司赔偿服务费成本损失80万元、因诉讼带来的营业收入损失160万元、品牌名誉损失1万元，并要求瑞纳公司在其官方微信公众号及10家中央新闻媒体上发布声明的反诉请求，不能成立，一审法院不予支持。综上，《植入广告合作协议》系合法有效的合同，双方当事人均应严格履行合同所约定的义务。关于尚每公司的违约责任。根据《植入广告合作协议》第九条的约定，若该剧无法在2017年12月底前在协定平台播出，则乙方应退还已支付款项的50%；若该剧无法在2018年3月底前在协定平台播出，则乙方应退还已支付款项的80%；若该剧无法在2018年6月底前在协定平台播出，则乙方退还已支付款项的100%。一审庭审中，双方当事人均认可本案所涉的《北京遇上西雅图》于2018年6月底前未在协定平台播出，故瑞纳公司要求尚每公司退还已支付的480万元，具有合同依据，一审法院予以支持。同时，根据《植入广告合作协议》第九条的约定，当任何一方违反本协议下所承担的责任和义务，违约方应赔偿另一方蒙受的直接经济损失，同时赔偿本协议总金额30%的违约金（包括但不限于合理的律师费等维权费用），现瑞纳公司要求尚每公司按已付款项480万元的30%赔偿违约金，属于当事人对自己权利的处置，一审法院对此不持异议。因合理的律师费等维权费用已包括在违约金的范围内，现瑞纳公司再次主张律师费损失及利息损失，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，判决：一、尚每公司于判决生效后10日内向瑞纳公司返还广告费480万元，并赔偿违约金144万元；二、驳回瑞纳公司的其他诉讼请求；三、驳回尚每公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，瑞纳公司于2020年8月11日向本院申请财产保全，本院于2020年8月14日作出（2020）京民终35号民事裁定书，对相关财产进行了财产保全。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审庭审中，尚每公司主张一审法院认定事实部分遗漏了《植入广告合作协议》第七条2款的内容，即“甲方保证合法拥有或经权利人合法授权，批准并授予乙方及该剧片方，以履行本合同义务为目的，于该剧拍摄及该剧宣传材料、宣传过程中使用、展示甲方所代理企业产品/品牌形象（包括但不限于产品形象、品牌名称、商标、商号、服务标记等）的权利以及与之相关的附属权利，甲方保证乙方执行本协议商务合作事宜不会侵犯第三方的合法权利或公共利益。因违反上述承诺导致违法或侵权，由甲方承担全部责任”。本院对此予以认可。同时，瑞纳公司确认其主张的违约金损失，基于尚每公司未按约返还已支付的广告费480万元所造成的资金占用损失及产品消耗损失，其主张的违约金与其损失基本相当。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一审法院认定本案属于涉外民事纠纷案件，依据涉外民事诉讼程序的特别规定等进行审理，并依据双方当事人选定的中华人民共和国法律作为准据法是正确的，且双方当事人对此并无异议，本院予以支持。关于《植入广告合作协议》的效力问题。《植入广告合作协议》系双方当事人真实意思表示，其内容并未违反我国法律法规的强制性规定，应为有效。双方当事人均应严格履行各自的权利义务。尚每公司主张《植入广告合作协议》无效，其主要理由是瑞纳公司提供的部分标的物未经有关行政主管机关的备案审查，依法不能在中国境内进行宣传、销售。对此本院认为，《植入广告合作协议》中对植入产品的约定是“该剧中植入品牌/产品为瑞纳品牌（logo：RENA）系列产品”“甲方应于2016年4月17日前，提供带有甲方产品logo的产品及衍生品”，除此以外对于产品的品种、型号并未作出具体明确的约定，即协议并未约定必须使用瑞纳公司未经有关行政主管机关备案审查的产品作为道具。故上述约定不违反法律法规的强制性规定，应为有效。同时，瑞纳公司虽然在清单中提供了部分未经有关行政主管机关备案审查的拍摄所需实物产品，但《植入广告合作协议》还约定“甲方负责按照乙方及剧组要求提供该剧拍摄所需所有道具物料”，因此，按照协议的约定，在尚每公司发现瑞纳公司提供的道具产品不符合相关规定的情况下，完全可以要求瑞纳公司提供其他产品作为替代，也有权不使用该产品。即瑞纳公司提供部分未经有关行政主管机关备案审查的产品的行为，并不影响协议的正常履行。因此，尚每公司主张《植入广告合作协议》无效的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。由于案涉《北京遇上西雅图》一剧无法在约定时间内播出，尚每公司理应退还瑞纳公司已经支付的全部款项。现尚每公司未按约定返还已支付广告费构成违约，应承担相应的违约责任。根据《植入广告合作协议》第九条违约责任第1款及第3款的约定，瑞纳公司主张的违约损失基于尚每公司未按约返还已支付的广告费480万元所造成的资金占用损失及产品消耗损失144万元，符合协议约定。一审法院判决尚每公司向瑞纳公司返还广告费480万元，并赔偿违约金144万元正确，本院予以维持。当然，按照《植入广告合作协议》的约定，瑞纳公司有保证提供的实物产品质量符合国家标准、不违反国家相关法律法规的义务，但鉴于瑞纳公司提供部分未经有关行政主管机关备案审查产品的行为并非导致《植入广告合作协议》无法继续履行的根本原因，且尚每公司亦未提交证据证明其因此遭受损失，故对于尚每公司的相关上诉意见，本院亦不予以采信。综上所述，尚每公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元、财产保全费5000元，由尚每合众（北京）咨询顾问有限公司负担（已交纳30800元，5000元于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李淑莱审 判 员 王 肃审 判 员 龚晓娓二〇二〇年十一月十八日法官助理 李广顺书 记 员 张秋实