江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏05民终11202号 上诉人（原审原告）：江苏绘天建设集团有限公司,住所地江苏省如皋市如城街道福寿路**。 法定代表人：郭继平,该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁永春，江苏名古城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周巧珍，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中科新达江苏创新投资有限公司，住，住所地江苏省昆山市花桥镇兆丰路**/div> 法定代表人：顾建伟,该公司总经理。 委托诉讼代理人：金鑫，江苏良翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵承志，江苏诚鑫律师事务所律师。 原审第三人：江苏恒群建设工程有限公司，住，住所地江苏省如皋市如城街道怡年路**/div> 上诉人江苏绘天建设集团有限公司（以下简称绘天公司）因与被上诉人中科新达江苏创新投资有限公司（以下简称中科新达公司）及原审第三人江苏恒群建设工程有限公司（以下简称恒群公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2018）苏0583民初12599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绘天公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持绘天公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中科新达公司承担。事实和理由：绘天公司对中科新达公司的债权人代位符合合同法第七十三条及合同法司法解释（一）第十一条规定的全部构成要件，依法应予成立。原审对证据的认定和采信规则错误、审理程序违法，进而对案件重要事实认定错误，导致判决严重不公。一、关于恒群公司承建中科新达公司工程的结算价款。首先，现有证据表明，恒群公司系涉案工程唯一的施工单位，中科新达公司未将工程全部结算款支付给恒群公司。从涉案工程的合同文件、施工许可证、工程竣工及备案及工程款的支付情况来分析，涉案工程只有恒群公司承包，没有其他承包单位。该工程共有10份工程结算审核报告，合计金额1504488133.19元（其中包含中科新达公司举证的两份报告结算金额501935736.43元）。其次，中科新达公司提交的苏州达仁建设工程咨询有限公司（以下简称达仁公司）于2019年6月6日出具的《情况说明》、部分结算审定单（2019年7月29日提交）、达仁公司于2019年8月15日出具的《情况说明》等资料，因证据形式不合法、不完整、未经庭审举证质证等原因，均不得作为定案的依据。第三，建设行政主管部门证据的效力和证明力均远远高于其他形式的证据，应直接作为定案依据，故中科新达公司应将整个工程的全部价款支付给恒群公司。第四，中科新达公司声称部分工程交由其他施工单位承建，但仅凭审定单不能予以认定，因其未能提供与其他施工单位的合同文件，也没有提供与该部分工程有关的验收报告、付款记录等，且审定单系完整工程造价咨询报告中的残缺证据，真实性存疑。一审据此认定部分工程并非恒群公司施工缺乏事实及法律依据。二、关于中科新达公司已向恒群公司支付的工程款数额。首先，依据现有证据，中科新达公司无法证明其提交的120笔付款记录与本案待证事实具有关联性，不得作为直接定案的依据，且因中科新达公司拒绝提供证据，应由其承担不利后果。中科新达公司未能进一步提供这些款项往来对应的记账凭证、请款单、工程款支付申请审批表、恒群公司领款的财务依据、工程款发票等，不能准确认定该些付款的性质。其次，根据一审对恒群公司账户交易明细的查询，其中多笔往来涉及的大量资金系中科新达公司借用恒群公司账户走账（用于偿还其民间借贷即企业间资金拆借）的虚假支付，一审在未查明事实的情况下将所有120笔付款记录直接作为定案依据违背了事实，也违反了证据规则。恒群公司收款当日即分文不差的直接对外付款且金额特别巨大，收款单位分别为中科新达公司的董事顾建伟、梅春方、顾斌伟实际控制的公司，四家公司合计收款239430400元。其中苏州新康投资集团有限公司是中科新达公司的控股股东，两公司法定代表人同为顾建伟。恒群公司的账户中除上述走账付款外基本没有其他款项收付行为，可见该账户系中科新达公司向恒群公司借用而非恒群公司自行使用。三、一审审理程序违法、适用证据规则错误，导致认定事实明显错误。首先，一审庭审辩论终结后，法院认为两个争议焦点未查明，遂于2019年8月7日向多家单位发出《协助调查通知书》，相关单位要么没有回复、要么回复后没有开庭质证，故应视为中科新达公司举证不能。其次，2019年8月15日一审法院向中科新达公司送达《通知书》，要求中科新达公司提供14笔付至关联账户的款项的付款审批表，包括请款单等能够反映付款性质的全部资料，即要求中科新达公司限期举证，中科新达公司收悉后却未能在指定期限内举证，根据证据规则，法院应当认定上述付至关联账户的款项共计239430400元不是支付案涉工程款，但一审对此的认定却相互矛盾。第三、一审审判组织存在合议庭成员频繁变更、变更手续和程序不合法、合议庭组成人员不合法等诸多违法情形，程序违法，故一审判决应予撤销。该案审判组织名为合议、实为独任，所谓人民陪审员也只陪不审、不议、不决，一审判决疑似未经合议庭集体评议，审判程序合法性存疑。 中科新达公司二审答辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，审理程序也是合法的，请求二审法院驳回绘天公司的全部上诉请求。一、关于恒群公司的工程价款。1、涉案工程存在多家施工单位，由我方与实际施工单位完成结算。涉案两份《建筑工程施工合同》及四份《建筑工程施工许可证》均形成于项目报建时，在建设过程中因恒群公司履约能力变化等因素，项目中土建以外的其他部分工程实际由其他施工单位施工。在申领施工许可证时已明确由其他单位施工的部分已在其上有明确记载。城建档案馆的资料不能反映最终的、具体的实际工程情况，三份《竣工备案意见书》上均无施工单位信息。2、江苏省工程造价信息网造价行业监管系统所载的信息是咨询机构自行填写，并无约束施工单位、建设单位的效力，也未体现施工单位信息。如其中涉及咨询单位为苏州秉诚工程造价咨询有限公司（以下简称秉诚公司）的工程部分对应的工程结算审定单明确记载施工单位并非恒群公司而是其他单位，可见该些信息不能作为恒群公司工程量的依据。3、我方提供的工程结算审定单记载了工程名称，并由施工单位、建设单位及咨询单位三方签章确认，同时附有对应的施工合同，一审庭审中我方也提供了完整的结算报告供查阅，能够作为定案依据。4、达仁公司出具的两份情况说明内容基本一致，前一份在庭审中质证，后一份由该公司法定代表人签字，足以反映案件客观情况。5、绘天公司提供的所谓建设行政主管部门的证据不能作为认定工程实际情况的依据。主管部门备案的信息与施工合同履行的实际情况不一定完全一致。绘天公司提供的施工合同、许可证、竣工备案意见书等备案信息不能反映我方与恒群公司之间的债务情况，也不能反映恒群公司实际完成的施工量，造价监管系统的信息与恒群公司的实际施工量也无关联。信息备案仅是一种行政管理手段，并不当然的等同于合同的实际履行情况。基于上述理由，我方提供的结算审定单足以证明涉案项目中恒群公司的实际施工量及对应的工程款，实际由其他单位施工的部分及所涉工程款与本案无关，最终的结算报告也映证了恒群公司在涉案项目的工程款金额为501935736.43元。二、关于我方已向恒群公司支付的工程款数额。1、我方提供的120份付款凭证中有64份系我方转账至恒群公司账户，56份系我方交付的票据，基本由恒群公司的项目负责人曾申银签字确认，上面都备注“工程款”，我方与恒群公司也不存在其他项目的合作及其他债权债务关系，反映了我方就涉案工程向恒群公司支付工程款的真实行为。付款流程的审批与付款行为不存在必然的关联关系。2、绘天公司所称的可疑交易，即恒群公司收到我方支付的工程款后，向其他所谓的关联公司的付款行为，系恒群公司与案外人之间的交易，属于另外的法律关系，与本案无关，更不能否认我方付款行为的法律效力。绘天公司主张恒群公司账户不存在其他支付行为并不属实。案外人公司人员与我方现无交集。案外人与恒群公司的交易与本案无关，故案外人也无出庭的义务和必要。基于上述分析，我方提供的付款凭证足以证明恒群公司支付了554962122.73元工程款，并无再行提供相关会计凭证等资料的义务和必要。三、一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。1、本案系代位权纠纷，绘天公司未能证明恒群公司对我方存在到期债权，应承担举证不能的责任。我方举证足以证明并不欠付恒群公司工程款。恒群公司也已在一审中陈述我方不欠其工程款。绘天公司要求调查的事项与本案无关联，被通知单位未予回复也不影响事实的查明。2、绘天公司的主张不符合合同法第七十三条规定的债权人代位权的构成要件，一审依据民事诉讼法第六十四条的规定，判决驳回其诉讼请求适用法律正确。3、绘天公司所谓的应出庭人员、应提供资料等与本案无关，不存在程序违法。绘天公司所称的一审其他程序问题也没有依据。 绘天公司向一审法院起诉请求：1.判令中科新达公司按照（2016）苏0682民初2247号民事判决向绘天公司履行代位清偿义务，即向绘天公司支付本金10490027.54元、一般债务利息（以500万元为本金自2014年11月7日起、以500万元为本金自2015年3月27日起、以490027.54元为本金自2015年3月28日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日），迟延履行期间的债务利息（以10490027.54元为基数，按日万分之一点七五，自2016年9月21日起计算至实际给付之日止）、案件受理费48770元；2.判决确认绘天公司有权对涉案工程进行折价或拍卖，并对所得价款优先受偿；3.本案诉讼费用由中科新达公司承担。 一审法院经审理查明如下事实：本案系发回重审案件。2016年7月4日，绘天公司以中科新达公司为被告提起了债权人代位诉讼。2017年4月20日，本院作出（2016）苏0583民初10185号民事判决。绘天不服该判决提起上诉。2018年5月23日，苏州市中级人民法院作出（2017）苏05民终6059号民事裁定，裁定撤销（2016）苏0583民初10185号民事判决，发回该院重审。 恒群公司原名称为江苏博林建设工程有限公司。恒群公司向华夏银行股份有限公司南通分行申请流动资金贷款，其中部分贷款由绘天公司提供连带责任保证。上述贷款到期后，因恒群公司未能按期偿还贷款本息，造成银行向绘天公司追索，绘天公司代恒群公司向银行承担了总额为10490027.54元的保证债务。之后，绘天公司将恒群公司及案外人石晓林、韦娜诉至江苏省如皋市人民法院，如皋市人民法院作出（2016）苏0682民初2247号民事判决，判令：1.恒群公司自判决生效之日起十五日内支付绘天公司代偿款10490027.54元并给付利息损失（自2014年11月7日至实际给付之日以500万元为本金、自2015年3月27日至实际给付之日以500万元为本金、自2015年3月28日至实际给付之日止以490027.54元为本金，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.如恒群公司未能履行第1项给付义务，石晓林、韦娜各对未能清偿的部分承担四分之一的偿还责任；3.诉讼费48770元，由恒群公司、石晓林、韦娜负担。该判决于2016年11月29日生效。 2013年8月1日，恒群公司（承包人）与中科新达公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定由恒群公司承建中科新达公司开发建设的花桥创新服务基地一期，工程内容包括12#、15-23#、25-28#房及B区地下室工程，承包范围包括土建、水电、消防安装、幕墙、室外配套工程等，该合同约定价款为35000万元。2014年1月2日，恒群公司（承包人）与中科新达公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定由恒群公司承建中科新达公司开发建设的中科花苑1#-3#楼、A区地下车库及5#-11#楼工程，承包范围为桩基、土建、基坑围护、大型土石方、安装、暖通、消防、道路、雨污水管、景观铺装，该合同约定价款为22714.7243万元。关于工程款支付方式，前述两份合同均约定：每月5日支付上月完成工程量的70%进度款，工程结束付到80%，审计结束付至工程总造价的85%，余款2年内付清。签订上述合同后，恒群公司组织施工，昆山市城建档案馆官方网站显示涉案工程于2015年底即竣工。前述施工合同项下工程竣工备案时间是2016年4月7日、2016年11月11日、2016年12月30日。此后，达仁公司针对恒群公司施工的中国科技开发院花桥创新服务基地-住宅及地下室出具咨询报告，工程结算审定单载明审定金额总计329577933.19元。中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司（以下简称中诚公司）针对中国科技开发院花桥创新服务基地作出咨询报告，审定单记载土建、3#楼通道装饰等合计为172357803.24元。前述两份审定单均经建设单位即中科新达公司、施工单位恒群公司及咨询单位盖章。 中科新达公司主张恒群公司的工程款应以前述两份审定单载明的工程价格合计501935736.43元为结算依据。绘天公司主张恒群公司对中科新达公司享有的工程款远远高于该两份审定单载明的工程价格。其提供了通过江苏省造价行业监督系统查询信息，具体信息如下：                            工程名称                       建设单位                       咨询单位                       建筑面积（㎡）                       送审价（万元）                       审定价（万元）                       报告日期                               中国科技研发院花桥创新服务基地装饰工程                       中科新达公司                       达仁公司                       299700                       32300.17                       27143.18                       2017年11月29日                               中国科技研发院花桥创新服务基地四期工程                       中科新达公司                       达仁公司                       104000                       39069.48                       34122.76                       2017年9月28日                               中国科技研发院花桥创新服务基地一、二、三期工程                       中科新达公司                       达仁公司                       195730                       41903.79                       32414.43                       2017年8月28日                               中国科技研发院花桥创新服务基地土建、装饰工程                       中科新达公司                       中诚公司                       126851                       20518.32                       17235.78                       2017年12月1日                               中国科技研发院花桥创新服务基地住宅和办公景观绿化工程                       中科新达公司                       苏州秉诚工程造价咨询有限公司                       50000                       3629.02                       2813.8                       2017年6月16日                               中国科技研发院花桥创新服务基地现场样板房及LOFT装修工程                       中科新达公司                       苏州秉诚工程造价咨询有限公司                       700                       171.08                       139.01                                                     中国科技研发院花桥创新服务基地现场售楼处装修工程                       中科新达公司                       苏州秉诚工程造价咨询有限公司                       1800                       345.99                       266.29                       2014年8月8日                               中科花苑1#楼A栋塔楼及裙房、9、10、11#楼幕墙工程                       中科新达公司                       苏州秉诚工程造价咨询有限公司                       22200                       2233.85                       1776.36                       2017年7月4日                               中科花苑1#楼B栋塔楼、2、3、5、6、7、8#楼幕墙工程                       中科新达公司                       苏州秉诚工程造价咨询有限公司                       197500                       1984.15                       1579.41                       2017年7月11日                针对绘天公司提供的上述查询到的造价信息。中科新达公司作如下解释：该查询的造价信息中，其中达仁公司针对恒群公司施工的工程量仅出具了前述金额为329577933.19元的咨询报告，其他的信息系由达仁公司擅自填写，并非真实情况。苏州秉诚工程造价咨询有限公司出具的咨询报告系其他施工单位施工的项目，与恒群公司无关。为此，中科新达公司提供了由达仁公司出具的情况说明以及苏州秉诚工程造价咨询有限公司出具的审定单。 达仁公司情况说明载明：1.江苏省造价行业监督系统查询信息中记载的涉我公司三份咨询结果均为我公司的初审（一审）结果，不是最终结果。2.我公司以中科新达公司为建设单位，以恒群公司为施工单位，所出具的最终结算报告（即由建设单位、施工单位、咨询单位三方签章确认）仅有一份：即编号为“苏达仁2017R314号”，报告日期为2017年12月1日，最终审定价为329577933.19元的报告。3.“江苏省造价行业监管系统”中的信息均是我公司自行填写，无需经过建设单位或施工单位，只是本公司的咨询业绩，不作为其他用途。审理中，本院向达仁公司调查，其公司再次出具情况说明，与该说明一致，由公司加盖公章并由法定代表人签字。 苏州秉诚工程造价咨询有限公司出具的工程结算审定单记载： 中国科技研发院花桥创新服务基地住宅和办公景观绿化工程系由苏州艺杨园林绿化工程有限公司施工，中国科技研发院花桥创新服务基地现场样板房及LOFT装修工程系由苏州九鑫建筑工程有限公司施工，中国科技研发院花桥创新服务基地现场售楼处装修工程系由苏州九鑫建筑工程有限公司施工，中科花苑1#楼A栋塔楼及裙房、9、10、11#楼幕墙工程系由江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司施工，中科花苑1#楼B栋塔楼、2、3、5、6、7、8#楼幕墙工程系由泰州市大成装饰工程有限公司施工。 针对绘天公司所述中诚公司及达仁公司出具的涉恒群公司施工结算金额仅仅是部分施工内容，并不完整的问题。中科新达公司陈述恒群公司并未完全按照合同约定施工，中科新达公司与恒群公司两份施工合同项下的部分工程内容实际上系由其他施工单位施工，中科新达公司为此提供了11份由各造价咨询机构出具的工程结算审定单，该11份审定单记载：中国科技研发院花桥创新服务基地安装工程是由江苏三箭建筑工程有限公司施工；门窗是由苏州市尹湖门窗装饰有限公司、昆山中苏幕墙装饰有限公司施工；中国科技研发院花桥创新服务基地桩基是由江苏地基工程有限公司施工，基坑维护系由上海智平基础有限公司施工；中国科技研发院花桥创新服务基地道路、景观铺装系由苏州艺杨园林绿化工程有限公司施工。 针对已付款问题，中科新达公司提供了120份付款凭证，其中部分系银行转账凭证，部分系银行承兑汇票，部分系支票，总金额为554962122.73元。该付款凭证中，除极少量未记载款项用途外，其他付款凭证用途一栏均记载为工程款。其中2300万元付款凭证中无人员签字或签字人员身份不详，其他付款凭证均系由中科新达公司直接转账至恒群公司账户，汇票或支票由曾申银签字，据昆山市质量监督站公示的信息记载，曾申银系恒群公司该项目的负责人。绘天公司对中科新达公司付款情况存疑，其认为绘天公司实际付款金额远不到5亿元。其申请本院调取恒群公司收取中科新达公司工程款的银行账户明细。该银行账户明细显示恒群公司在收到中科新达公司款项后即转出至其他公司情形，具体转至苏州新康投资集团有限公司（法定代表人顾建伟），江苏固盾进出口有限公司（法定代表人梅春方），苏州龙梅贸易有限公司、苏州金红鑫贸易有限公司（法定代表人顾斌伟）。前述四公司法定代表人系中科新达公司设立时的董事。绘天公司据此认为中科新达公司借用了恒群公司的账户，其转账给恒群公司并立即汇付至前述四个的约2.5亿元并非支付工程款。绘天公司还提供税务事项证明，以说明恒群公司仅开具了40480万元的发票，其工程款远未支付完毕；同时，绘天公司要求中科新达公司提供其公司付款的审批单以说明具体的付款情况及用途，同时要求苏州新康投资集团有限公司，江苏固盾进出口有限公司，苏州龙梅贸易有限公司、苏州金红鑫贸易有限公司负责人出庭陈述其收款用途。 本案审理过程中，第三人公司名称、法定代表人及相关事项发生了变更。一审法院书面通知其参加庭审，但其未能参加。2019年8月22日，恒群公司出具了书面《案件说明》，内容为：因本公司发生股权重组，人员流动性较大，对于贵院正在审理的（2018）苏0583民初12599号案的具体细节并不清楚。但根据本公司核实，中科新达公司不欠付我单位工程款。 一审法院认为，《合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，绘天公司主张行使代位权即其取代债务人地位向次债务人行使权利，即本案应审查债务人与次债务人之间的建设工程施工合同关系，绘天公司行使代位权其应尽相应的举证义务。即绘天公司应举证证明恒群公司对中科新达公司享有到期未付的工程款。 关于工程价款问题。绘天公司为证实恒群公司对中科新达公司享有工程款，提供了两份施工合同、昆山市城建档案馆网站显示工程竣工的截图、江苏省造价行业监督系统查询信息等证据。本院认为，绘天公司提供的两份建设工程施工合同约定的工程价款并非固定价，而是需要审计才最终确定竣工决算造价。并不能直接以施工合同约定价款作为工程决算造价。绘天公司提供的江苏省造价行业监督系统查询信息记载了工程相关审定价，但该价格并不能直接作为认定双方工程决算价格的依据。理由为：1.该造价行业监督系统主要是管理和规范咨询机构，咨询机构上报的数据的准确性取决于咨询机构是否遵循了《江苏省建设工程造价管理总站文件》及实施细则规定，其上报的数据并不能当然对建设方和施工方产生约束力。施工方和建设方工程款结算应以双方合同约定方式以及审计决算金额为准。2.达仁公司出具了情况说明，明确载明涉及恒群公司的工程款其仅出具了“苏达仁2017R314号”报告，最终审定价为329577933.19元。中科新达公司亦提供了相关咨询机构出具的审定单，审定单能够反映江苏省造价行业监督系统查询信息中记载的其他项目并非恒群公司施工，也反映出中科新达公司与恒群公司两份施工合同项下的部分项目系由其他施工单位施工。而其他施工单位施工内容形成的咨询报告并未上传到江苏省造价行业监督系统。本案中，在绘天公司未提供恒群公司施工审计决算文件情况下，中科新达公司提供了由达仁公司及中诚公司出具的审定单，该审定单可以作为结算依据。在无证据证明恒群公司实际施工但未记入该两份审定单的情况下，应当以该两份审定单审定的金额作为结算的依据。 关于中科新达公司已支付的工程款金额。中科新达公司提供的120份付款凭证，有原件可查。付款用途记载为工程款，在绘天公司未举证证明该付款凭证支付用途非工程款的情况下应认定为支付工程款。该金额已经超过了中科新达公司应付的工程款。故恒群公司不再对中科新达公司享有工程款债权。关于绘天公司认为中科新达公司支付给恒群公司的款项中有14笔款项可疑，其用途并非工程款，可能存在账户借用问题。该院认为，中科新达公司付款凭证记载用途为工程款，至于恒群公司收款后将款项支付给与中科新达公司有关联的第三方，应属另外的法律关系，不应当否定中科新达公司的付款用途。恒群公司开票金额与中科新达公司的付款金额不能直接等同，不能以开票金额确定已付款金额。绘天公司的主张缺乏证据支持，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回绘天公司的诉讼请求。案件受理费92352元，保全措施申请费5000元，合计97352元，由绘天公司负担。 二审中绘天公司提供了：证据一,一审对达仁公司协助调查通知书、邮单及查询信息各一份。证明因中科新达公司对江苏省造价行业监管系统查询信息提出异议，且达仁公司落款于2019年6月6日的情况说明来历不明、证据形式不合法等不能作为定案的依据，故一审法院在2019年7月29日的最后一次庭审之后，向达仁公司发出通知，要求就相关事实进行澄清。这足以说明达仁公司落款于2019年6月6日的情况说明不能作为定案的依据。 证据二，一审对中科新达公司通知书、邮寄凭证、邮单查询信息各一份。证明，经一审法院调查发现恒群公司的收款账户中有多笔款项于收款当日急转至与中科新达公司相关联公司的银行账户，款项数额高达239430040元，并且该等款项均系来源于中科新达公司开立于中国建设银行昆山高铁支行的银行账户，为查明款项往来性质，一审法院于2019年7月29日最后一次庭审后，于8月7日分别向与中科新达公司相关联的四家收款单位发出协助调查通知书，要求他们对相关情况进行说明，还将上述通知书送达给中科新达公司，要求其限期举证。中科新达公司在2019年8月16日收悉该通知，却未能在一审法院指定的期限内即2019年8月23日前提交相关证据，应当由中科新达公司承担举证不能的不利法律后果。 证据三，2019年8月22日恒群公司案件说明。本案一审阶段对恒群公司公告送达但恒群公司没有参加诉讼，恒群公司不可能知晓本案的具体处理过程，故恒群公司不可能主动向一审法院出具该说明。中科新达公司应当根据一审法院通知要求在2019年8月23日之前提交证据，而该案件说明确落款于2019年8月22日，可见中科新达公司帮助恒群公司出具以规避其举证义务。由于上述原因，且恒群公司并未参加二审阶段的诉讼可知，该份案件说明来历不明，真实性存疑。该说明中恒群公司没有就其与中科新达公司关于施工合同签订、履行、工程款支付、工程价款结算等具体详情进行陈述，该说明内容不足以采信。该说明中称恒群公司发生股权重组，但据查自2014年7月3日以来，恒群公司没有发生过任何股权变更的情况，恒群公司在该说明中的陈述明显与事实不符。从法定代表人夏美英的签名可以看出该签名的书写技能和书写水平均明显较差，且落款日期的书写笔迹明显非一人所书写，该法定代表人不可能对说明所表达的意思作出正确理解，因此该说明所述内容明显与事实不符。一审法院没有将该说明向绘天公司送达，也没有再组织庭审，要求双方当事人对此发表意见，该说明不能作为定案的依据。 证据四，达仁公司2019年8月15日的情况说明。一审法院向达仁公司发出协助调查通知书，要求达仁公司对涉案工程结算审核有关的事实进行澄清说明。2019年8月15日，该公司出具由胡仲珠签名并加盖公章的情况说明一份。但该份情况说明没有向绘天公司送达，更没有组织质证，一审却作为判决的依据，一审判决审理程序明显违法。该情况说明属于民事诉讼法第63条第一款所规定的证人证言，证人必须出庭接受质询，否则不具有证据效力。情况说明上签字的胡仲珠并非涉案工程咨询项目的负责人，也并非咨询参与人员，而咨询项目负责人为胡总乡。因此请求二审法院依法通知达仁公司的胡总即胡仲珠及咨询项目负责人胡总乡到庭接受询问。 证据五，2020年6月19日恒群公司就涉案工程出具的说明一份，证明中科新达公司与恒群公司之间另有一份价款为6亿余元的施工合同。中科新达公司没有向恒群公司支付过包括工程质量保修金在内的剩余工程款，其中保修金额不少于3000万元，该证据直接说明恒群公司对中科新达公司享有到期债权，该次债权的数额远远大于绘天公司的主债权数额，绘天公司的债权人代位权依法成立。 证据六，2020年6月19日恒群公司出具的说明一份，证明中科新达公司向中国建设银行昆山高铁支行申请项目开发贷款用途指定为支付工程施工单位的工程款。根据银监会三个办法一个指引的规定，该等款项必须在贷款银行控制下受托支付划至施工单位账户，为套取使用该等贷款资金，中科新达公司要求恒群公司在同一家银行开立了银行存款账户，并向恒群公司借用该账户用于贷款资金的过账。此外，中科新达公司还借用了恒群公司开立在中国银行苏州红旗支行的账户，用于贷款资金的过账。因此恒群公司银行账户流水中相应部分显示的以中科新达公司为付款方与恒群公司为收款方的资金往来，均不是支付的工程款。中科新达公司借用恒群公司账户支付给中科新达公司多家关联企业的资金往来才是该款项的真实性质，该部分款项为23943400元，均不得认定为恒群公司所收取的工程款，故中科新达公司就涉案工程实际已支付的工程款仅为315531722.73元。该证据直接说明恒群公司对中科新达公司享有巨额的到期债权，该次债权的数额远远大于绘天公司的主债权数额，绘天公司的债权人代位权依法成立。 证据七，均来自于相关部门的网站，昆山市人大常委会网站2008年至2019年期间的人事任免文件清单、昆山市人大常委会网站2008年至2019年期间与人民陪审员有关的全部文件、昆山市司法局及昆山市人民法院于2018年12月14日在苏州市人民政府网站发布《关于2018年昆山市拟任人民陪审员的公示》，该些证据共同证明一审审判组织存在合议庭成员频繁变更、变更手续和程序不合法、合议庭组成人员不合法等诸多违法情形。 中科新达公司质证认为：上述证据1-4均是在一审过程当中出现的文件，不应作为新证据。对于发送给我方的调查通知，真实性予以认可，但对于其关联性不予认可。因为所写所需协助调查的内容与本案没有任何关联性，故没有提供相应的证据。对此我方也在一审程序中予以解释和说明。对于法院发送给达仁公司以及所谓的几个关联公司文件，我方未看到相关的材料，对此不发表意见，且我方认为与本案也没有任何关联性，超出了本案的审理范围。对于恒群公司出具的案件说明我们认为这个应当是属于第三当事人的陈述，并不是证据。对于达仁公司出具的情况说明，真实性我方予以认可，该证据由其法定代表人签字确认，符合民事诉讼法规定的证据形式，且与达仁公司在案件审理过程当中出具的另一份说明内容一致。一审法院在充分考量该陈述的一致性的情况下作出认定，不违反法律的规定。 证据5说明的真实性、合法性、关联性均不予认可。该说明与恒群公司在一审中的陈述内容矛盾。绘天公司未能详细说明该说明的来源和形成过程，该说明的制作人或恒群公司的法定代表人也未能到庭对矛盾作出合理解释。本案中恒群公司与绘天公司存在利益一致性，从利害关系角度考虑不应被采信。绘天公司称该说明系石晓林出具，但石晓林并非恒群公司的法定代表人及涉案项目的负责人，且已被多家法院列为失信被执行人，无权代表恒群公司出具相关证明材料。该说明所载内容不真实，两份备案合同和审计报告所载“合同造价暂定6亿元”的合同均指向同一建设工程施工合同关系，不存在绘天公司猜测的同时存在两份备案合同及另外的6亿元合同。 证据6的真实性、合法性、关联性均不认可。该说明与恒群公司在一审中的陈述内容矛盾。绘天公司未能详细说明该说明的来源和形成过程，该说明的制作人或恒群公司的法定代表人也未能到庭对矛盾作出合理解释。本案中恒群公司与绘天公司存在利益一致性，从利害关系角度考虑不应被采信。绘天公司称该说明系石晓林出具，但石晓林并非恒群公司的法定代表人及涉案项目的负责人，且已被多家法院列为失信被执行人，无权代表恒群公司出具相关证明材料。该说明内容不真实，上面所指的恒群公司的两个账户与其他主体之间也有大额往来交易，也是在工程款转入当日或次日发生，故该账户并非如说明上所称系按我方要求所设为我方借用，仅说明恒群公司有资金快进快出的付款习惯。 证据7的真实性、合法性、关联性均不认可。该些证据属于网络打印件，即使真实，也仅系政府网站信息，可能存在滞后性和缺漏。一审庭审中法庭已告知绘天公司合议庭的组成及人民陪审员的名单，其表示无异议。即使人民陪审员的组成存在未经公示的情况，一审判决认定事实及适用法律均正确，应予维持。 二审中，绘天公司申请：1、通知达仁公司有关人员携带资料到庭接受询问；2、责令中科新达公司提交会计凭证资料及通知相关人员到庭接受询问；3、申请向苏州新康投资集团有限公司、江苏固盾进出口有限公司、苏州龙梅贸易有限公司、苏州金红鑫贸易有限公司调查取证，要求该四家单位就收到恒群公司账户汇出款项之性质进行书面回复并附相应材料，书面通知其出庭并接受询问；4、向税务局调查前述四家公司与中科新达公司、恒群公司之间的开票往来信息；5、向城建档案馆调查案涉项目工程的存档备案资料；6、追加前述四家公司为本案第三人到庭参加诉讼。中科新达公司对绘天公司的上述申请均不予同意。 一审经审理查明的事实本院予以确认。 本院认为：绘天公司基于生效判决确认的其对于恒群公司的债权，主张恒群公司对中科新达公司存在到期债权且怠于行使，对绘天公司造成损害，进而要求以自己的名义代位行使恒群公司对绘天公司的债权。中科新达公司则认为其已不欠恒群公司工程款，故绘天公司的代位权不能成立。本案二审争议焦点在于：1、中科新达公司与恒群公司就涉案工程的价款。2、中科新达公司就涉案工程向恒群公司付款的情况。 关于第一个争议焦点，绘天公司认为，根据其在江苏省工程造价信息网之造价行业监管系统中查到的涉案工程的信息，结合中科新达公司一审提供的达仁公司及中诚公司出具的工程结算审定单，涉案工程总价达1504488133.19元。中科新达公司则主张涉案工程总价应依据其提供的达仁公司及中诚公司出具的两份工程结算审定单认定，恒群公司就涉案工程实际施工的结算价为501935736.43元。 对此，本院认为，绘天公司在监管系统查询到的各项工程造价并未载明实际施工单位，其中咨询单位为秉诚公司的几项分项工程，中科新达公司在一审中提供了秉诚公司出具的对应结算审定单，上面明确载明施工单位并非恒群公司，中科新达公司并提供了与该些实际施工单位之间的合同，足以证明该些分项工程并非由恒群公司施工并结算。关于达仁公司为咨询单位的分项工程的审定价，达仁公司在一审中出具了两份书面说明明确应以结算审定单及结算报告为最终结算依据。中科新达公司一审中还另外提供了多份由其他造价咨询机构出具的涉案其他分项工程的结算审定单，上面均记载了该些分项工程由其他单位实际施工并结算。可见，绘天公司上诉所称的涉案工程全部由恒群公司施工并结算与事实不符，基于此，一审依据达仁公司及中诚公司出具的明确施工单位为恒群公司的工程结算审定单认定中科新达公司与恒群公司就案涉工程实际施工而结算的工程款数额，事实依据充分。 关于第二个争议焦点，中科新达公司一审中提供了120份总金额为554962122.73元的付款凭证，其中绝大部分付款凭证用途一栏均记载为工程款，仅有2300万元付款凭证中无人员签字或签字人员身份不详，其他付款凭证均系由中科新达公司直接转账至恒群公司账户，汇票或支票由恒群公司该项目的负责人曾申银签字。绘天公司上诉提出其中有239430400元恒群公司在收款当日就转付至苏州新康投资集团有限公司、江苏固盾进出口有限公司，苏州龙梅贸易有限公司、苏州金红鑫贸易有限公司，该四家公司与中科新达公司存在关联性，故该些付款系虚假支付，应予扣除。对此本院认为，中科新达公司提供的付款凭证明确记载付款用途为工程款，绘天公司未能举证证明该些款项用途并非凭证上记载的用途，也未能证明恒群公司收款后又在短期内原额、无正当理由返还给中科新达公司，故其认为该些付款系虚假支付，证据不足。至于绘天公司所称的恒群公司又支付给案外第三方，鉴于该些公司均是独立法人，就目前证据不能直接推导出中科新达公司的付款系虚假支付。 鉴于中科新达公司举证的付款凭证所载金额已超过了前述审定单确定的结算金额，故绘天公司主张代位行使恒群公司向中科新达公司的债权，缺乏事实依据，不应予以支持。 关于绘天公司二审提供的称系恒群公司出具的落款时间为2020年6月19日的两份说明，因与一审中恒群公司的书面《案件说明》相矛盾，恒群公司作为本案第三人，一二审经法院多次合法传唤故意不到庭说明情况，现仅凭自相矛盾的数份说明，不足以影响本案事实的认定。 关于绘天公司二审提出的多份调查申请，部分已经一审调查，部分申请涉及案外人且属于绘天公司举证责任范围而不符合申请调查的条件，部分对本案事实认定不构成直接影响，故本院均不予准许。 关于绘天公司上诉提出的一审程序问题，其在一审庭审中均未提出，相应依据也不足，故不能成立。 综上所述，绘天公司的上诉请求均不能成立，一审法院实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92352元，由上诉人江苏绘天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 管 丰 审判员 孙晓蕾 审判员 浦智华 二〇二〇年九月三十日 书记员 汤烨雯