山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3581号上诉人（原审被告）：河北旺达建筑科技有限公司，住所地：衡水市冀州区兴华南大街。法定代表人：史弼岳，执行董事。委托诉讼代理人：牛士正，河北畅杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏津县金瑞誉建材贸易有限公司，住所地：山东省夏津县银城街道办事处董沟村。法定代表人：李春晓，经理。委托诉讼代理人：任安华，该公司销售经理。委托诉讼代理人：袁恩亮，山东勤正律师事务所律师。原审被告：衡水金成房地产开发有限公司，住所地：衡水市冀州区滨湖大道南侧（金茂商务宾馆**西侧）。法定代表人：李云蛟，经理。委托诉讼代理人：单建鹏，该公司员工。上诉人河北旺达建筑科技有限公司因与被上诉人夏津县金瑞誉建材贸易有限公司、原审被告衡水金成房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服夏津县人民法院（2019）鲁1427民初2083号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人河北旺达建筑科技有限公司的上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁1427民初2083号民事判决书，改判上诉人不承担违约责任。2、一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误。一、一审认定被上诉人存在损失事实错误，被上诉人并不存在损失。1、合同虽约定了买卖合同款项的支付时间，但在现实大部分的合同履行中，都存在迟延付款的情况，上诉人的迟延期限未超出合理范围。并且被上诉人在收款过程中，也未向上诉人提出存在损失的情况。2、一审以被上诉人的借条复印件、单方会计凭证及银行流水认定按年利率24%的标准赔偿被上诉人损失，认定事实、适用法律错误。一审以被上诉人与案外人之间的标准计算损失，间接认定了民间借贷关系的成立。银行流水仅能证明被上诉人与案外人存在资金往来，并不能证明该资金往来属于借贷关系、买卖合同关系还是其他法律关系。与被上诉人资金往来方与其具有利害关系，该案外人出具的凭证复印件及被上诉人的单方记载凭证均不能证实该资金往来的实际性质。此外，被上诉人也未能证实按所谓的借款约定还本付息。因此，被上诉人主张的与案外人的民间借贷损失不能成立，就一审中认定的年利率24%计算损失，没有事实及法律依据。假设被上诉人存在民间借贷，就该民间借贷也与上诉人的迟延付款没有任何关系。如因上诉人迟延付款造成被上诉人资金困难，产生民间借贷，那么在后期上诉人付款后，被上诉人应当将所收款项立即偿还案外人。被上诉人在收款后未将款项偿还案外人，可见，其即便存在民间借贷，也与上诉人的迟延支付的合同款项无关。因被上诉人收款后未将上诉人所付款项支付给案外人，因此即便造成被上诉人利息损失，也属于被上诉人自行扩大的损失。即便被上诉人存在民间借贷，也不能全部按年利率24%计算损失。二、一审法院审理超出受理范围。本案被上诉人一审诉请支付违约金，而一审判决认定“上诉人迟延付款给被上诉人造成损失为533633元”，并判决上诉人赔偿被上诉人逾期付款损失。一审认定的逾期付款利息属于被上诉人的损失赔偿，与违约责任并非同一诉权。本案原审被上诉人仅主张违约责任，未主张损害赔偿责任，一审认定上诉人承担损害赔偿责任超出本案审理范围。本案中，双方未就逾期付款约定违约责任，且上诉人未造成被上诉人损失，就被上诉人违约金的主张应当驳回，不应支付被上诉人任何款项。即便被上诉人存在损失，就违约金的数额依据《合同法解释二》规定，也不应当超过损失的30%。因被上诉人未主张损害赔偿，一审无权认定本案损害赔偿数额。三、本案应当中止审理。本案出现了两份不一致的买卖合同，并出现了冻结上诉人银行存款、法院开庭审理的事实，已符合虚假诉讼罪的立案标准，应当裁定中止审理，并移送公安立案侦查。虽然夏津县公安局经审查未发现犯罪事实，但就这一认定，上诉人已申请复议，由夏津县公安局进一步核查本案犯罪情况。因此，为树立司法权威，就此类虚假合同诉讼案件，应当中止审理，并严查到底。被上诉人夏津县金瑞誉建材贸易有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。夏津县金瑞誉建材贸易有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令旺达公司向原告支付钢筋款增值税款577067元；2、判令旺达公司向原告支付违约金1490360元；3、判令金成公司对一、二项诉讼请求承担连带担保责任；4、本案案件受理费、保全费由两被告承担。一审法院审理查明：2017年，金瑞誉公司与旺达公司、金成公司签订《钢筋购销合同》，合同约定金瑞誉公司向旺达公司供应钢筋，供应数量以金瑞誉公司、旺达公司双方签字确认到场数量为准，单价以旺达公司签字确认，并向金成公司备案。金成公司为旺达公司提供担保，在满足合同约定条件时代替旺达公司付款。合同签订后，原告自2017年9月21日至2018年6月2日分23批向旺达公司供应钢筋1030.746吨，货款总计4390800元。旺达公司分别于2017年12月12日付款100万元，2018年3月26日付款50万元，2018年5月11日付款30万元，2018年5月21日付款20万元，2018年5月24日付款30万元，2018年6月1日付款50万元，2018年6月22日付款10万元，2018年7月29日付款30万元，2018年8月20日付款10万元，2018年10月12日付款20万元，2018年11月7日付款20万元，2019年1月25日付款10万元；金城公司于2019年8月29日付款590800元。两被告共计支付原告货款4390800元。2019年8月28日，金成公司法定代表人李云蛟向原告出具欠条一张，内容为“今欠钢材税点税费，开来税票按发票税率结算”，上面有史弼岳的签名，签名时间为2019年8月29日。一审法院认为，根据《合同法》第八条及第七十七条的规定：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。“当事人协商一致可以变更合同”。原告认可被告提交的合同系当初双方均认可的合同，但对于原告主张的后来双方对合同内容进行了变更，被告不认可，原告也未提交相应的证据证明，原告主张合同变更证据不足，本院不予支持。原、被告均应按变更前的合同，即被告提交的合同履行各自的权利义务。原告按约定向被告供应了钢材，被告理应按合同约定的时间支付货款，而被告并未按期付款，被告的行为构成违约，应承担相应的违约责任。根据本案事实，被告的违约行为给原告造成的损失，实际为被告的逾期付款造成的利息损失，对于该项损失，本院认为应结合合同的履行情况及当事人的过错程度及原告的实际损失，根据公平诚信原则,结合被告支付货款的实际违约天数以不超过年利率24%的比例予以赔偿为宜。综上，因被告迟延付款给原告造成的损失为533633元（后附计算清单）。原告主张按被告应支付货款与税款之和的30%主张违约金于法无据，本院不予支持。对于原告主张的增值税税款，原被告签订的合同中并未对增值税款作出约定，而原告提交的李云蛟、史弼岳签名的欠条，实际为原被告双方因钢材增值税款达成的附条件的协议，因所附条件尚未成就即原告尚未开具增值税票，该协议并不对原被告产生实际的法律权利和义务。对此原告开具税票后可另行主张。对于金成公司是否应承担连带责任，根据《担保法》的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。原被告三方签订的《钢筋购销合同》中并未明确约定保证方式和保证期间，金成公司的保证方式应为连带责任保证；保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。综上，根据《钢筋购销合同》第五条第一款的约定，金成公司的保证期间应自2018年7月8日至2019年1月7日，原告未提交能够证明在此期间内要求金成公司承担保证责任的证据，金成公司保证责任免除。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条的规定，判决如下：一、被告河北旺达建筑科技有限公司赔偿原告夏津县金瑞誉建材贸易有限公司逾期付款利息533633元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费18213元，减半收取计9107元，原告负担5846元，被告河北旺达建筑科技有限公司负担3261元。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，2017年夏津县金瑞誉建材贸易有限公司与河北旺达建筑科技有限公司、衡水金成房地产开发有限公司签订《钢筋购销合同》，合同约定河北旺达建筑科技有限公司购买夏津县金瑞誉建材贸易有限公司的钢筋，衡水金成房地产开发有限公司提供担保。合同签订后，夏津县金瑞誉建材贸易有限公司为23批向河北旺达建筑科技有限公司提供钢筋1030.746吨，共计货款4390800元。河北旺达建筑科技有限公司虽然全额进行了付款，但是多笔付款存在延迟，违反双方签订的购销合同，应当承担违约责任。由于双方签订的购销合同约定的违约金过高。一审判决根据过错程度，实际损失及公平原则认定河北旺达建筑科技有限公司按照24%支付逾期付款利息是正确的。综上所述，上诉人河北旺达建筑科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18213元，由上诉人河北旺达建筑科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年十一月二十日法官助理李悦书记员施冬梅