湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2137号上诉人（原审原告）：刘俊安，男，1970年4月1日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：姚大明，长阳土家族自治县信诚法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：宜昌中艺园劳务有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区港窑路**。统一社会信用代码914205003165236415。法定代表人：张忠静，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩兵，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律服务工作者。上诉人刘俊安因与被上诉人宜昌中艺园劳务有限公司（以下简称中艺园公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘俊安上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘俊安的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清或者说认定事实错误，偏袒中艺园公司，明显错误。刘俊安于2018年6月被中艺园公司招聘为员工，直接从事隧道二衬作业工作，工资约定每月包月7000元，超过7000元工作量按实际完成工作量计算，双方根本未约定试用期，中艺园公司作为用人单位与刘俊安形成的是事实劳动关系，而并非雇佣关系，而且中艺园公司不与劳动者订立用工合同这本身是一种违法行为。一审法院认定中艺园公司与刘俊安二者之间是雇佣关系错误，明显偏袒中艺园公司，这是其一。其二，刘俊安在隧道施工中受伤，法定代表人张忠静将刘俊安送至贵定县人民医院检查治疗，诊断为左侧第8-11肋骨骨折、腰椎退变，明显属于工伤。事故发生后，中艺园公司未向社会保险行政部门申请工伤认定，刘俊安左侧第8-11肋骨骨折、腰椎退变鉴定为工伤十级伤残,用人单位申请重新鉴定没有事实依据和法律依据。原审法院同意鉴定，并委托大公法医司法所对工伤十级伤残两年后进行重新鉴定，明显是站在用人单位的立场上维护用人单位的非法权益，使受害职工雪上加霜，在精神上受到损害和摧残。二、原审法院违反法定程序。宜昌大公法医司法鉴定所在2020年8月24日出具司法鉴定意见书，按《人体损伤致残程度分级》认定不构成伤残。该鉴定结论出具后，原审法院未组织双方当庭对鉴定意见质证。三、用人单位违法违规致使劳动者无法在法定时间内主张工伤认定程序，唯一可采用民事诉讼的补救措施来维护自身权益，原审法院对工伤十级伤残完全可以予以司法确认，却支持用人单位无理请求，还支持重新鉴定，使受害人多一份痛苦，多一份损害，致使用人单位违规违法之欺诈行为得到支持。中艺园公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、一审法院认定刘俊安与中艺园公司之间属雇佣关系正确，本案诉争的法律关系并非刘俊安所称的劳动关系。刘俊安在一审中诉请的是要求中艺园公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残补助金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、差旅费等费用。刘俊安所主张的这些费用均是根据侵权责任所提出的诉请，没有按照劳动关系就工伤赔付提出诉请。在一审庭审中，一审法院就本案争议的法律关系也向刘俊安进行了释明，刘俊安在经释明后，明确表示自己同意法院确定的案由，并表示同意按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，自己与中艺园公司之间是劳务关系，按劳务关系的侵权责任主张（见一审庭审笔录第4页正数第1-4行），一审法院完全是根据刘俊安自己选择的侵权法律关系来认定的，符合法律规定，并非刘俊安在上诉状中所称的偏袒中艺园公司。二、一审法院就中艺园公司在一审中提出的重新鉴定程序完全合理合法，并未违反任何法律规定。一审法院在中艺园公司提出重新鉴定申请后，不但详细审查了中艺园公司提出重新鉴定所依据的事实理由和法律依据，还征求了刘俊安的意见，刘俊安也同意进行重新鉴定，在鉴定过程中，刘俊安也予以了配合。在重新鉴定结论出具后，一审法院考虑到刘俊安居住较远，就组织双方当事人针对鉴定意见进行分别质证，没有违背哪一条法律规定。三、一审法院根据刘俊安主张的侵权法律关系以及正确的适用侵权责任法、审理人身损害赔偿案件的司法解释来判定中艺园公司承担侵权责任，正是采用正确补救措施保护了刘俊安的合法权益。刘俊安向一审法院起诉请求：1.中艺园公司赔偿刘俊安122786.89元（其中医疗费3118.89元、住院伙食补助费300元、护理费6000元、误工费28000元、伤残赔偿金68910元、被扶养人生活费6958元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金5000元、差旅费3000元）。2.由中艺园公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘俊安经人介绍从2018年6月10日开始在中艺园公司承接的贵州省贵定县贵黄高速隧道的施工项目上从事二衬施工工作，与中艺园公司协商试用期一个月，一个月后视工作表现决定是否签用工合同，刘俊安提出7000元保底工资，超量按量计算工资，中艺园公司提出每月未达10板则按200元/天计付报酬，超过10板按7000元/月付酬。2018年8月24日，刘俊安在拆除明洞模板时，未佩戴安全带，脚一滑不慎从1.5米高的钢管架上坠到地面受伤，当日，经贵定县人民医院诊断为左侧第8-11肋骨骨折、腰椎退变等。中艺园公司给其支付拍片和购药费472.90元，刘俊安在工地休息，后因刘俊安未治愈，其于2018年9月13日回长阳土家族自治县榔坪镇中心卫生院住院治疗6天，住院期间需护理，出院诊断为左侧多发肋骨骨折、左侧血胸。医疗费3118.89元。2019年8月23日，刘俊安自行委托长阳土家族自治县清江司法鉴定所按《职工工伤与职业病致残等级分级》标准对其伤残等级进行鉴定，并申请对误工时间、护理时间进行鉴定，该鉴定所同月29日出具《法医学司法鉴定意见书》，评定伤残程度为工伤十级伤残；误工时间120日，护理时间60日。经一审法院委托，宜昌大公法医司法鉴定所2020年8月24日出具鄂宜大公司鉴所[2020]临鉴字第570号《司法鉴定意见书》，按《人体损伤致残程度分级》标准对刘俊安伤残等级进行重新鉴定，鉴定刘俊安因外伤致左侧9-11肋骨折，骨折愈合良好，无畸形愈合征象，不构成伤残。一审法院同时认定，中艺园公司未与刘俊安签订用工合同，刘俊安在工作期间均未超量完成工作，中艺园公司2018年下半年支付刘俊安15000元。一审法院另认定，刘俊安家庭人口5人，属长阳土家族自治县榔坪镇关口垭村贫困户。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方的法律关系。二、赔偿标准和明细。三、责任承担。焦点问题一：中艺园公司辩称与刘俊安之间是劳务关系，一审法院认为，刘俊安经人介绍到中艺园公司从事二衬施工工作，中艺园公司根据刘俊安的完成工作量支付报酬，双方约定了试用期、报酬、考勤等，刘俊安与中艺园公司之间存在接受管理与被接受管理的支配和从属关系，二者之间是雇佣关系，而并非劳务关系。焦点问题二：1.医疗费。刘俊安因治疗花费3591.79元，其中472.90元中艺园公司已负担，另3118.89元，虽无医疗费发票，但结合《病人费用汇总清单》和《住院病案》、诊断报告、长期医嘱等证据，能证实刘俊安住院花费3118.89元。2.刘俊安住院治疗6天，其主张的住院伙食补助费300元（6天×50元），一审法院予以支持。3.护理费。刘俊安住院期间，有需要护理的医嘱，但刘俊安未提交护理人员的证据，一审法院参照居民服务业在岗职工年平均工资计算，对护理费支持702元（42677元÷365天×6天）。刘俊安是否需要院外护理无医疗机构明确意见，也无证据证明刘俊安出院后是否未恢复生活自理能力而需护理，故其主张按鉴定意见护理时间60日的意见一审法院不予采纳。4.误工费。刘俊安无固定收入，亦未提交最近三年的平均收入状况证据，一审法院参照建筑业在岗职工年平均工资57477元计算；误工时间，刘俊安诉称其在2018年8月24日受伤到医院检查后未住院治疗，而是在工地修养，后因疼痛难忍才住院治疗6天，2018年9月19日出院，医嘱虽未建议全休时间，但要求继续肋骨带外固定，一审法院采纳鉴定意见评定的误工时间120天；双方对刘俊安在中艺园公司工作期间的工资虽有约定，但该期间只有二个半月，该工资标准并非刘俊安的固定收入标准，也并非刘俊安三年来平均收入标准，一审法院参照建筑业行业标准确定刘俊安的工资，一审法院结合刘俊安所从事的建筑工作性质和受伤事实，支持误工费18897元（57477元÷365天×120天）。5.差旅费。刘俊安主张的差旅费是其为了诉讼等事宜支出的费用，不属法律规定的人身损害侵权赔偿范围，但是刘俊安在就医过程中必然会发生相应的交通费用，虽未举证证明，一审法院酌情支持交通费300元。6.刘俊安与中艺园公司之间并非劳动关系，不应按《职工工伤与职业病致残等级分级》标准对刘俊安的伤残程度进行评定，刘俊安自行委托长阳土家族自治县清江司法鉴定所按《职工工伤与职业病致残等级分级》标准对对其伤残程度评定的工伤十级伤残的鉴定意见一审法院不予采纳；宜昌大公法医司法鉴定所按《人体损伤致残程度分级》标准重新鉴定后认为刘俊安不构成伤残，一审法院对刘俊安主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金均不予支持；刘俊安自行委托司法鉴定适用标准错误，且护理时间、误工时间均不需鉴定，因上述鉴定产生的鉴定费，一审法院不予支持。综上，刘俊安因本次事故造成经济损失共计23790.79元。焦点问题三：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。中艺园公司作为雇主，应对刘俊安所受人身损害程度赔偿责任；但该司法解释第二条第二款规定“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”，刘俊安在施工中未采取安全保护措施，未尽到足够的安全谨慎注意义务，致其受伤，对该伤害后果存在重大过失，可减轻中艺园公司20%的赔偿责任，中艺园公司应赔偿刘俊安19032.63元（23790.79元×80%），扣除中艺园公司已支付的医药费472.90元后，中艺园公司还应赔偿18559.73元。关于中艺园公司辩称已支付刘俊安15000元应予抵扣赔偿款的意见，因中艺园公司还存在欠付刘俊安工资的事实，其支付的15000元在无证据证明是支付案涉赔偿款的情况下，应视为是用于支付工资，中艺园公司要求抵扣赔偿款的意见一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中艺园公司于判决生效后十日内赔偿刘俊安经济损失18559.73元。二、驳回刘俊安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费457元，由刘俊安负担357元、中艺园公司负担100元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，经本院要求，刘俊安明确其依据提供劳务者受害向中艺园公司主张权利。本院认为，刘俊安在本案一审、二审中均明确向中艺园公司主张提供劳务者受害的侵权责任，中艺园公司对此亦予认可，说明双方当事人均认为彼此间形成的是提供劳务关系（雇佣关系），而非劳动合同关系，该合意并不损害第三人的利益，一审法院据此认定双方为提供劳务关系并无不当，本院予以支持。既然是提供劳务关系，就不能按照工伤认定标准确定刘俊安的是否构成伤残以及伤残等级，因此刘俊安提交的工伤十级的鉴定意见不能作为定案依据，一审法院准许中艺园公司重新鉴定申请符合法律规定。在宜昌大公法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书后，一审法院分别听取了双方当事人的质证意见，并有相应笔录附卷，程序并无瑕疵。刘俊安的上诉请求没有事实依据与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费914元，由刘俊安负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十一月十一日法官助理戴倩倩书记员袁昌芹