浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2177号 上诉人（原审原告）：台州市节尚灶具节能设备有限公司，住所地台州市椒江区枫南小区**。 法定代表人：陈玲敏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王优飞，浙江优飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李双，浙江优飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：项式爱，男，1973年10月15日出生，汉族，住仙居县。 被上诉人（原审被告）：卢玲菊，女，1980年7月14日出生，汉族，住台州市黄岩区。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：俞飞燕，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：戴洒洒，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。 原审第三人：应成勇，男，1969年11月6日出生，汉族，住台州市椒江区。 上诉人台州市节尚灶具节能设备有限公司（以下简称节尚公司）因与被上诉人项式爱、卢玲菊及原审第三人应成勇损害公司利益责任纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初5905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 节尚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“原告亦未提供证据证明两被告至今仍持有原告2006年8月至2014年1月的所有会计账簿、财务会计报告等财务记账资料，故原告要求两被告移交上述财务资料的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持”，系认定事实不清、适用法律不当。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（四）项规定，对“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”，当事人无须举证证明。结合公司简单的人员组成结构及两被上诉人的关系可知，两被上诉人系2014年1月之前公司的实际经营和控制人，且公司的财务人员与两被上诉人存在亲属关系，故根据日常生活经验法则，可以推定两被上诉人持有公司的财务资料。2.一审时，两被上诉人认为上诉人提供的项式爱的手写账册并非财务资料，仅为被上诉人项式爱的流水记录，故在两被上诉人没有举证证明已经向上诉人交付公司财务资料的情况下，应认定公司财务资料仍在两被上诉人处，两被上诉人退出公司后应依法向上诉人移交公司2006年8月至2014年1月的财务资料。二、一审法院认定“根据原告提供的手写账册，被告项式爱与第三人应成勇就被告项式爱的收入与支出情况结算多达22次，第三人应成勇均称未仔细核对账目而签字，明显与情理不符，故本院认为2011年12月3日之前，被告项式爱与第三人应成勇就被告项式爱的收入、支出情况对原告具有约束力”，系认定事实不清、适用法律不当。1.原审第三人在一审中陈述，因每次与被上诉人项式爱对账时被上诉人急于拿回手写账册，故其无法对每笔准确核实。该陈述虽与常理不符，但上诉人一审中已经发现多笔由原审第三人转账给被上诉人的款项没有计入被上诉人的手写账册，并指出作为被上诉人侵占公司财产的金额。故在有证据证明被上诉人与原审第三人核对签字的账目存在错误的情况下，应否定原审第三人签字核对内容的真实性、准确性，对被上诉人的手写账册重新核对。2.即便被上诉人项式爱和原审第三人曾就公司经营情况进行核对，现有证据可以证明核对情况与公司实际经营情况不符，被上诉人明显存在侵害公司利益的情形，比如收到公司和原审第三人款项不入账（上诉人对此提出异议后，被上诉人认为系“分红款”，实为违法占有的公司财产）、收到公司销售款项不计入小计、多列配货支出等。因此，一审法院仅针对2011年12月3日之后的账目进行罗列、核算，没有法律依据。三、一审法院认定“2011年12月3日之后，被告项式爱、卢玲菊收到原告及第三人应成勇支付的款项分别为362000元、352500元，被告项式爱收到原告的货款为476750元，合计1191250元；被告项式爱配货及其他费用支出的款项为1148069元；除此之外，被告项式爱、卢玲菊支付给第三人应成勇210000元；被告项式爱、卢玲菊上述合计支出的款项为1358069元。综上，两被告项式爱、卢玲菊支出的款项1358069元已超出了从原告及第三人应成勇处取得的款项1191250元，原告主张被告项式爱、卢玲菊存在侵占原告资产的事实不能成立”，即使从2011年12月3日以后核算，该事实认定亦系错误。1.一审遗漏了被上诉人项式爱收取上诉人的部分款项，被上诉人项式爱收到上诉人的货款为612440元，而非476750元。2.被上诉人项式爱配货及其他费用支出的款项为868439元，并非1148069元。首先，一审法院认定2012年1月18日、2012年8月3日被上诉人项式爱分别支出49130元、93390元系错误，实际应为44780元、61390元。其次，一审法院认定的1148069元中包括被上诉人手写账册记录的支付配货款803540元，但被上诉人仅转账支付配货款560260元（2013年7月之后支付给麦伟雄的款项并非源于公司经营需要）。再次，原审第三人在一审中陈述，其收到21万元的时间系在2010年之前，一审法院将该笔款项列入被上诉人2011年12月3日后的支出进行核算系错误。因此，即使按照一审法院的审理思路从2011年12月3日以后核算，被上诉人收到上诉人及原审第三人支付的款项分别为362000元、352500元，被上诉人收到上诉人的货款为612440元，被上诉人配货及其他费用支出的款项为868439元，两被上诉人收到的款项比其支出的款项多458501元，该部分款项也应当认定为被上诉人侵占的款项。四、两被上诉人应返还上诉人1323827元及其利息。1.上诉人在一审已提交《项式爱、卢玲菊应返还金额统计表》（一）、（二），两个统计表合计的应返还金额为1323827元。一审法院均未对上述统计表中涉及的款项及事实进行审理和认定，系程序违法。2.原审第三人在一审中承认代其父亲应时行收到被上诉人项式爱交付的公司“分红款”21万元，上诉人认为在2010年之前同样占股50%的被上诉人也应收取了公司“分红款”21万元。根据《公司法》第一百六十六条第一、二、五款，在公司未召开股东会分配每年税后利润、未提取法定公积金的情况下，被上诉人及原审第三人陈述的“分红款”均未经公司同意，系违法占有公司财产的行为。故被上诉人应返还该21万元。五、上诉人一审提供的四份购买方的证明足以证明，两被上诉人存在占有公司销售款项不入账、侵占公司财产的行为。两被上诉人利用职务便利将公司财产占为己有，数额较大，构成职务侵占罪，应将本案移送公安机关侦查。综上，请求二审法院判如所请。 项式爱、卢玲菊答辩称，一、上诉人自成立时起的会计账簿、财务会计报告等财务记账资料或交由案外人卢玲芳保管，或交由会计师事务所保管，没有证据证明上诉人的财务资料在两被上诉人处。二、原审第三人应成勇应知道公司的开支情况以及配件的费用。且自2009年2月19日至2011年12月3日，项式爱与应成勇有24次对账记录，包括对吃饭等小额开支均进行了核对，可以认为应成勇已经对该期间的账目进行仔细认真的核对。因此，对于2011年12月3日之前项式爱经手的所有款项，双方均己结清，且上诉人没有证据来推翻这些结算。三、关于上诉人所谓的“分红款”。1.上诉人公司的会计账薄中虽然有项式爱工资栏的记录，但仅是为了做账、报税，并非公司支付给项式爱的真实的工资。正如应成勇一审所述，节尚公司在经营过程中，并没有向项式爱及应成勇按月发放固定工资。2.在公司经营过程中，应成勇需要用钱时，会从公司节余资金中将钱取走，而项式爱需要用钱时，应成勇也会从公司节余资金给予项式爱一部分款项。按照应成勇在一审的陈述，其从公司取得的分红款项为21万元。而从流水记录可知，项式爱在2009年1月31日至2013年12月16日期间从公司领取的“分红款”为155200元，平均每年38800元，平均每月3233元。应成勇从公司领取的“分红款”显然多于项式爱的“分红款”，由此也可看出，公司款项均由应成勇实际控制。应成勇在“分红”时显然占有优势，具有侵占公司资产的便利条件。3.项式爱从公司收到的钱均经过应成勇的同意，并且由应成勇转账或现金给项式爱，应成勇在对账时对该部分支出也予以认可，双方均称该款项为“分红款”。从法律性质讲，二人所称的“分红款”应是他们从公司领取的劳务报酬，而非公司法意义上的分红款。四、经仔细核对一审判决，被上诉人收到上诉人、原审第三人应成勇及代表上诉人向客户收取的货款合计为1072860元，其为节尚公司配货及代付费用合计1195222元。至于原审第三人应成勇自认收到被上诉人支付的21万元，首先，被上诉人一审时从未认可曾经支付给应成勇21万元；其次，如前所述，应成勇所得的“分红款”是其从公司账户或其名下的农业银行账户取现领取，如果取现时告知项式爱，项式爱会在手写账册中记录，如不告知，项式爱则无从得知。经统计，应成勇农行卡自2007年8月19日至2014年12月30日共取现2538532.4元，故被上诉人认为应成勇从节尚公司领取的款项肯定多于21万元。五、上诉人认为原审第三人应成勇承认从公司领取“分红款”21万元，便推定被上诉人也从公司领取“分红款”21万元。该推定完全无事实和法律依据。且如前所述，二人所称的“分红款”其实是劳务报酬，项式爱从公司领取的报酬仅有155200元。经一审审理，上诉人自公司成立之初至今，公司的公章、财务专用章、银行账户等均由应成勇掌管。项式爱根本不具有侵占公司资产的便利条件，反而是应成勇控制着节尚公司的款项，有高达253万余元的取现，至今未提供证据证明款项去向。因上诉人现有股东是应成勇的妻子和父亲，法定代表人是应成勇的妻子，上诉人不可能自己主动向公安机关报案。被上诉人请求二审法院发送法律意见书给公安机关，建议公安机关调查应成勇侵占节尚公司财产的行为。综上，请求驳回上诉、维持原判。 原审第三人应成勇陈述称，其未侵占节尚公司的财产；项式爱制作的账册与实际情况不符，存在费用虚高、销售收入遗漏等情形，且项式爱操控公司；卢玲菊银行账户的收入均为节尚公司的收入；两被上诉人侵占公司财产，请求依法改判并移送公安机关处理。 节尚公司向一审法院起诉请求：1.被告项式爱、卢玲菊向原告节尚公司移交自2007年7月至2015年4月的会计账簿、财务会计报告；2.被告项式爱、卢玲菊返还原告节尚公司的财产（以审计报告为准）。在诉讼过程中，原告节尚公司变更诉讼请求为：1.被告项式爱、卢玲菊向原告节尚公司移交自2006年8月至2014年1月的会计账簿、财务会计报告等财务记账资料；2.被告项式爱、卢玲菊返还原告节尚公司1323827元，并赔偿利息损失（其中22000元的利息自2011年1月1日起计算，292520元的利息自2012年1月1日起计算，420357元的利息自2013年1月1日起计算，588950元的利息自2014年1月1日起计算，上述利息算至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，自2019年8月20日起至实际给付之日止以1323827元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失）。 一审法院认定事实：原告节尚公司于2006年1月21日登记成立。2007年7月30日，原告的法定代表人暨执行董事由案外人顾惠兴变更为被告卢玲菊，投资人由顾惠兴、被告项式爱变更为被告项式爱、卢玲菊。2015年4月17日，原告的法定代表人暨执行董事由被告卢玲菊变更为案外人陈玲敏，投资人由被告项式爱、卢玲菊变更为案外人应时行、陈玲敏。2007年7月9日，应时行出具委托书一份，委托第三人应成勇代应时行管理原告的日常事务。后应成勇代应时行与被告项式爱、卢玲菊签订了协议书一份，约定应时行与项式爱友好协商，成立了原告节尚公司，各人股份百分之五十，注册资金各人出一半，法人为卢玲菊，股东为项式爱。在原告节尚公司经营过程中，被告项式爱对因配货及费用支出、原告货款回收情况与第三人应成勇陆续发生对账。截至2011年12月3日止，第三人应成勇尚欠被告项式爱100685元。后在经营过程中，原告自2011年12月5日起至2013年12月11日止合计支付给被告卢玲菊362000元。第三人应成勇自2011年12月12日起至2013年7月16日止支付给被告卢玲菊合计352500元。被告项式爱自2012年1月19日起至2013年7月代原告向客户收取货款合计476750元。被告项式爱自2011年12月26日起至2013年12月16日止为原告节尚公司配货及代付费用支出合计1148069元。另认定，两被告经营期间，第三人应成勇自两被告处领取原告的资金210000元。 一审法院认为，本案有两个争议焦点，一是被告项式爱、卢玲菊是否持有原告节尚公司的2006年8月至2014年1月的所有会计账簿、财务会计报告等财务记账资料及移交上述财务资料的情况；二是被告项式爱、卢玲菊是否存在侵占原告资产的情形存在。关于第一个争议焦点，根据原告的庭审陈述，原告自成立时起的会计账簿、财务会计报告等财务记账资料或者交由案外人卢玲芳保管，或者交由会计师事务所保管，除两被告已提供给原告的手写账册之外，两被告否认持有原告的其他会计账簿、财务会计报告等财务记账资料，原告亦未提供证据证明两被告至今仍持有原告2006年8月至2014年1月的所有会计账簿、财务会计报告等财务记账资料，故原告要求两被告移交上述财务资料的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于第二个争议焦点，根据原告提供的手写账册，被告项式爱与第三人应成勇就被告项式爱的收入与支出情况结算多达22次，第三人应成勇均称未仔细核对账目而签字，明显与情理不符，故该院认为2011年12月3日之前，被告项式爱与第三人应成勇就被告项式爱的收入、支出情况对原告具有约束力。根据原告提供的手写账册中第三人应成勇的结算记录，被告项式爱配货支出的款项一部分来源于原告及第三人支付给被告卢玲菊的款项，一部分来源于被告项式爱收入的原告货款；2011年12月3日之后，被告项式爱、卢玲菊收到原告及第三人应成勇支付的款项分别为362000元、352500元，被告项式爱收到原告的货款为476750元，合计1191250元；被告项式爱配货及其他费用支出的款项为1148069元；除此之外，被告项式爱、卢玲菊支付给第三人应成勇210000元；被告项式爱、卢玲菊上述合计支出的款项为1358069元。综上，两被告项式爱、卢玲菊支出的款项1358069元已超出了从原告及第三人应成勇处取得的款项1191250元，原告主张被告项式爱、卢玲菊存在侵占原告资产的事实不能成立，故该院对原告要求两被告返还财产及相应利息损失的请求不予支持。综上，原告节尚公司的诉讼请求均缺乏事实及法律依据，该院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告节尚公司的诉讼请求。一审案件受理费21084元，由原告节尚公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人节尚公司提交的被上诉人项式爱制作的2010年3月至2011年1月设备安装及维修记录，虽然被上诉人对此真实性、合法性无异议，原审第三人对此三性均无异议，但无法证明上诉人主张的被上诉人持有公司其他财务记账资料、被上诉人项式爱制作的手写账册与实际不符的事实，故对其证明效力本院不予确认；上诉人节尚公司向本院申请证人应某、泮敏建、泮光程出庭作证，本院予以准许，但三证人证言无法证实上诉人主张的被上诉人持有公司其他财务记账资料的事实，故对其证明效力本院不予确认；原审第三人提交的通话记录文字整理内容、周昌仙出具的证明，因无法确认其真实性，故对其证明效力本院不予确认；原审第三人提供的被上诉人项式爱制作的2011年部分销售清单、2010年和2011年部分对账单，虽然上诉人对此三性均无异议，被上诉人对此真实性无异议，但无法证明原审第三人主张的被上诉人项式爱存在侵占公司财产行为的事实，故对其证明效力本院不予确认。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为，一是两被上诉人是否持有上诉人节尚公司2006年8月至2014年1月的会计账簿、财务会计报告等财务记账资料，二是两被上诉人是否存在侵占上诉人资产的情形。关于争议焦点一，根据上诉人一审陈述，其自成立时起的会计账簿、财务会计报告等财务记账资料或交由案外人卢玲芳保管，或交由会计师事务所保管，且其在一审时已提交二十余本记账凭证、一本2011年财务会计报表、两本2012年各类报表。而两被上诉人认为，除了已提供给上诉人的项式爱制作的手写账册，并未持有上诉人其他财务记账资料。上诉人提供的证据无法证明公司具有完整的财务记账资料且由两被上诉人持有，故对上诉人要求两被上诉人移交相关财务记账资料的主张，本院不予支持。关于争议焦点二，首先，如何认定原审第三人应成勇在2011年12月3日之前与被上诉人项式爱之间的结算行为。根据上诉人及原审第三人在一审的陈述，原审第三人应成勇负责签订合同，对于每一笔交易的成本及利润均应具有预判力，且双方的结算多达20余次。故上诉人、原审第三人以应成勇未仔细核对为由主张结算行为无效的依据不足。至于上诉人认为双方的核对情况与公司实际经营情况不符，因双方系核对时公司的实际经营者，应认定双方的结算行为对上诉人具有约束力。其次，关于2011年12月3日以后被上诉人方与上诉人方的资金往来情况。上诉人认为，被上诉人方实际收到上诉人的货款多于一审判决认定的476750元，但其提供的汇总表无法证明该主张；被上诉人方实际代上诉人支出的款项少于一审判决认定的1148069元，但经本院审查，一审判决认定的2012年1月18日、2012年8月3日支出金额并无不当，且上诉人提供的证据无法证明被上诉人方实际仅支付配货款560260元；被上诉人方支付给原审第三人的21万元不应计入2011年12月3日以后的结算，虽然原审第三人陈述收到21万元系在2010年之前，但该款项系项式爱与应成勇所称的“分红款”，被上诉人方在2011年12月3日以后收到的款项也包含了该内容，故一审判决将被上诉人方支付给原审第三人的21万元计入2011年12月3日以后的结算并无不当。至于上诉人提出被上诉人应返还该“分红款”，由于上诉人在一审并未主张，不属于本院二审的审查范围。而被上诉人认为，其收到上诉人、原审第三人应成勇及代表上诉人向客户收取的货款合计为1072860元，为节尚公司支出配货及其他费用合计1195222元，因其并未就此提出上诉，该异议亦不属于本院二审的审查范围。再次，根据查明的事实，2011年12月3日之后，两被上诉人收到上诉人及原审第三人支付的款项分别为362000元、352500元，被上诉人项式爱收到上诉人货款476750元，合计1191250元；被上诉人项式爱为上诉人支出配货及其他费用1148069元，两被上诉人支付给原审第三人应成勇210000元，被上诉人方合计支出1358069元。故两被上诉人支出的款项已超出从上诉人及原审第三人处取得的款项，上诉人主张的两被上诉人侵占公司资产的事实不能成立。 综上所述，上诉人节尚公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21084元，由上诉人台州市节尚灶具节能设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 潘泓晴 代书记员 胡正元