山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3669号上诉人（原审原告）:浙江金贝能源科技有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县桐庐经济开发区石珠路**。法定代表人：李新富，董事长。委托诉讼代理人：王为杰，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伟华，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市海鑫圣建筑工程劳务分包有限公司，住，住所地深圳市罗湖区桂园街道桂园路电影大厦**第****/div>法定代表人：范平友，总经理。委托诉讼代理人：陈源珊，广东邦昊律师事务所律师。上诉人浙江金贝能源科技有限公司（以下简称金贝公司）因与被上诉人深圳市海鑫圣建筑工程劳务分包有限公司（以下简称海鑫圣公司）追偿权纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金贝公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判被上诉人支付上诉人垫付赔偿款50万元、维修费5万元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对于本案证据的采信与事实的认定自相矛盾，导致案由认定错误。本案案由应定为建设工程施工合同纠纷，原审法院认定本案为侵权纠纷属案由认定错误。案由的确定，应该由主审法官结合案件实际情况确定，而非依据案件当事人选择确定。二、原审法院事实认定错误。1.上诉人与被上诉人签订了《德州乐瀚焊材有限公司分布式光伏发电项目1#、2#号厂房施工劳务合同》及其附件1《安全文明施工协议书》、附件2《廉洁责任合同书》。合同附件1《安全文明施工协议书》载明，6.1由于甲方或乙方责任，造成对方或第三方的人身损害，设备损坏等财产损失，由责任方承担相应责任，并赔偿对方或第三方因此造成的全部损失。本案中,由于被上诉人施工过程中灰尘防护措施不到位，导致德州乐瀚焊材有限公司焊丝污染而遭受损失。按照双方合同约定该损失应由被上诉人进行赔偿，现已由上诉人替被上诉人向德州乐瀚焊材有限公司进行了赔偿并与其达成协议,该事实应当予以认定。2.一审法院认为德州乐瀚焊材有限公司未向被上诉人主张权利，赔偿事宜协商过程未通知被上诉人，属于认定事实错误。被上诉人在(2019)鲁1491民初1205号案件提交的答辩状中已经自认了对于施工污染问题上诉人、被上诉人、德州乐瀚焊材有限公司三方进行过协商。2018年10月29日，上诉人向被上诉人发出的《关于工程施工安全、质量问题的函》中也已明确2018年9月1日德州乐瀚焊材有限公司统计因灰尘造成的损失有775200元，要求赔偿，赔偿事宜未谈妥。3.被上诉人因采取防护措施不当造成德州乐瀚焊材有限公司焊丝污染损失金额为775200元。被上诉人为了减少损失及化解矛盾,与德州乐瀚焊材有限公司积极协商赔偿事宜，最终谈判到赔偿50万元，已经扣减掉三分之一以上的损失。一审法院却认为不符合常理，明显认定事实错误。4.上诉人与德州乐瀚焊材有限公司签订的《德州乐瀚3MWBIPV项目赔偿协议》明确了项目即被上诉人施工的项目，因施工未做好防尘保护措施造成产品污染达成的该协议。赔偿协议明确了赔偿金额为50万元，赔偿后免除了其他责任，意为德州乐瀚焊材有限公司放弃的其他赔偿数额,收到赔偿后德州乐瀚焊材有限公司支付欠缴的电费。该处理方式合理、合情、合法，既减少了损失又方便、快捷的解决了纠纷。一审法院认为双方存在其他损失或利益关系，完全为主管臆断，应予以纠正。三、根据合同约定被上诉人应当承担因遗留质量问题产生的维修费50000元。综上所述，一审法院案由认定错误,导致事实认定错误，请求依法改判被上诉人支付上诉人垫付款项50万元及维修费用5万元，或发回重审。海鑫圣公司辩称，一、对于案件案由，上诉人在一审的时候也是明确以侵权作为案由，因此一审以侵权纠纷审理是正确的。二、上诉人认为其有向被上诉人主张过权利的说法和事实不符。在（2019）鲁1491民初1205号案件中，被上诉人对该问题也作出了明确的答辩意见，就是污染不是由本案的被上诉人造成的。上诉人的意见完全是偏离了1205号案件中认定事实的一个基本的意思，是单方面认为被上诉人认可了有侵权的事实。三、赔偿协议是上诉人单方面与第三方签订的协议，并且该协议中支付的一些费用，经一审法院查明也并非赔偿款，而是租赁费。从这一点来看，该协议的真实性是予以否定的。四、关于约定的维修费50000元，由于上诉人在一审的时候主张的是侵权，而该费用是合同纠纷。因此，一审法院认为是没有法律依据，也是正确的。五、上诉人无论是以侵权纠纷或者是施工合同纠纷作为案由进行诉讼都没有事实依据，尤其是第三方的损失是没有事实依据的。第三方的经济损失既没有中立的部门进行评估鉴定，也没有得到被上诉人的确认，在法律上本身不属于一个有效的证据。因此，请驳回上诉人的上诉请求。金贝公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告给付因被告不按合同及整改要求施工导致原告替被告承担的损害赔偿金500000元；2.请求依法判令被告给付原告因被告施工质量问题产生的维修费50000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，金贝公司作为发包方（甲方）与海鑫圣公司作为施工方（乙方）签订合同编号为JBGF-乐瀚焊材-01的《德州乐瀚焊材有限公司分布式光伏发电项目1#、2#厂房施工劳务承包合同》及其附件1《安全文明施工协议书》、附件2《廉洁责任合同书》，该劳务承包合同载明：“1.1工程名称：德州乐瀚焊材有限公司分布式光伏项目1#、2#厂房施工，1.2工程地点：德州市乐瀚焊材有限公司。4.1.2甲方验收通过后28日内甲乙双方完成结算书的编制及认可后28日内支付至结算总价的93%，尚余的7%其中5%为质保金，2%为安全文明施工保证金……质保金在保修期一年满后的三十个工作日内，扣除维护返修费用后甲方退还质保金（不计利息）。保修期自甲方收到验收合格证之日计。安全文明施工保证金是根据财企[2012]16号关于印发《企业安全部生产费用提取和使用管理办法》的通知留存。在有扣除违约的款项后，施工结束并验收合格，不计利息返还乙方。10.4乙方应严格按照双方约定的质量标准进行施工，对于出现工程进度或质量不能满足总体工程的要求，甲方有权发出整改通知单，乙方在收到整改通知单24小时内仍无任何整改措施或经甲方两次书面督促后整改仍不能满足要求，甲方有权自行代为整改，由此发生的费用将从乙方的应付工程款中扣除，且延误的工期及损失均由乙方承担。11.1.2甲方对乙方所承担的工程要做好安全交底，提出明确的安全要求并进行安全监督检查。11.1.4由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担。12.1本工程免费保修期限为二年，自工程竣工甲方收到验收合格证之日算起。”附件1《安全文明施工协议书》载明，“6.1由于甲方或乙方责任造成对方或第三方的人身伤害、设备损坏等财产损失，由责任方承担相应责任，并赔偿对方或第三方因此造成的全部损失”。金贝公司称，因海鑫圣公司施工过程中灰尘防护措施不到位掉落灰尘导致德州乐瀚焊材有限公司焊丝污染而遭受损失，依据德州乐瀚焊材有限公司出具的损失证明、物品销售汇总表、产品价格表、出库单等需赔偿德州乐瀚焊材有限公司损失77万余元，德州乐瀚焊材有限公司要求海鑫圣公司赔偿无果，根据施工合同金贝公司予以代替赔偿，后由国家电力投资公司调解达成赔偿协议，赔偿损失数额由原来的77万调到50万元。对德州乐瀚焊材有限公司所遭受的财产损失的原因、数量及价格未进行鉴定和评估。2019年1月17日，德州乐瀚焊材有限公司作为甲方与金贝公司作为乙方签订《德州乐瀚3MWBIPV项目赔偿协议》，载明：“在已签订的德州市桑贝新能源有限公司与德州乐瀚焊材有限公司3MWp分布式光伏发电项目于2018年4月份开工，施工未做好防尘保护措施造成产品污染，乙方2018年8月11日收到甲方《意见函》施工方未处理，2018年8月31日乙方再次收到甲方《意见函》中对屋顶业主主要产品（焊材）退货、赔偿等损失，据屋顶业主统计约70多万元人民币。经多次沟通协商，达成协议如下：1.由乙方先代替施工方海鑫圣公司赔偿甲方50万元人民币，乙方再向海鑫圣公司追偿该笔50万元人民币赔偿款。2.赔偿款以转账的方式支付，甲方给乙方开具相应的发票。3.甲方收到款项后免除乙方和德州市桑贝新能源有限公司在甲方厂区施工造成的其他任何损失和责任。甲方支付德州市桑贝新能源有限公司光伏电费”，最后分别盖有德州乐瀚焊材有限公司和金贝公司公章。2019年3月21日，金贝公司通过银行转账的方式向德州乐瀚焊材有限公司账户汇款250000元，电子转账凭证载明该笔款项用途为租赁费。后金贝公司向德州乐瀚焊材有限公司出具《承诺书》，载明：“德州乐瀚焊材有限公司3MWp分布式光伏发电项目因前期项目施工防护未做到位，在施工过程中对屋顶业主主要产品造成了损失，由我司赔偿业主50万元人民币，我司已支付25万元给德州乐瀚焊材有限公司，因此次事件造成德州乐瀚焊材有限公司自2018年8月14日-2019年7月14日，累计12个月的电费1759078.25元未交，剩下的25万从德州乐瀚焊材有限公司欠我司电费中扣除。企业电费0.6662元/度，（375262.68度电*0.6662元/度=250000元）。特此承诺”，最后盖有金贝公司公章。又查明，一审法院审理的原告（反诉被告）海鑫圣公司与被告（反诉原告）金贝公司建设工程施工合同纠纷一案，海鑫圣向一审法院提出依法判令金贝公司支付海鑫圣公司工程款406759.65元及逾期利息的诉讼请求；金贝公司向一审法院提出请求依法判令海鑫圣公司为金贝公司出具剩余工程款的增值税发票、请求依法判令海鑫圣公司向金贝公司给付因海鑫圣公司不按合同及整改要求施工导致金贝公司替海鑫圣公司承担的施工场地所有人产生的损害赔偿金50万元、请求依法判令海鑫圣公司向金贝公司承担因质量问题产生的维修费50000元的反诉请求。一审法院于2019年12月5日作出（2019）鲁1491民初1205号民事判决书，判决如下：一、驳回海鑫圣公司的诉讼请求；二、驳回金贝公司的反诉请求。海鑫圣公司不服该判决向德州市中级人民法院提起上诉，德州市中级人民法院于2020年7月6日作出（2020）鲁14民终1456号民事判决书，载明：“一审法院认为，国电投没有验收的原因是金贝公司拖延验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，以2019年1月21日为竣工时间，金贝公司在未经国电投验收的情况下，先行使用了该工程，应当向金贝公司支付剩余工程款”，并维持了一审法院（2019）鲁1491民初1205号民事判决第二项。再查明，德州市桑贝新能源有限公司系金贝公司在德州成立的项目公司，具有法人资格。上述事实，有当事人陈述意见、《德州乐瀚焊材有限公司分布式光伏发电项目1#、2#厂房施工劳务承包合同》及其附件1《安全文明施工协议书》、《德州乐瀚3MWBIPV项目赔偿协议》、电子转账凭证、《承诺书》等在卷佐证。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，可知侵权方实施了侵权行为、侵权行为与损害结果具有因果关系、侵权方对损害的发生具有过错是一般侵权行为责任的构成要件。本案中，金贝公司作为发包方（甲方）与海鑫圣公司作为施工方（乙方）签订合同编号为JBGF-乐瀚焊材-01的《德州乐瀚焊材有限公司分布式光伏发电项目1#、2#厂房施工劳务承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立并有效。关于金贝公司请求海鑫圣公司向其给付因海鑫圣公司不按合同及整改要求施工导致其替海鑫圣公司承担的损害赔偿金500000元的诉讼请求，海鑫圣公司提出金贝公司的该请求实际上没有法律依据，海鑫圣公司并没有侵犯金贝公司的任何权利，金贝公司的该请求实际上行使的是追偿权，而不是被侵权产生赔偿权，因此金贝公司主张要求侵权纠纷在法律上没有依据的答辩意见；庭审过程中，金贝公司明确其诉讼请求所依据的法律关系为侵权纠纷，且称因海鑫圣公司在施工过程中因灰尘防护措施不到位掉落灰尘导致德州乐瀚焊材有限公司焊丝污染而遭受损失，金贝公司已替代海鑫圣公司履行侵权赔付责任。一审法院认为，综合当事人陈述意见、金贝公司作为发包方（甲方）与海鑫圣公司作为施工方（乙方）签订的《德州乐瀚焊材有限公司分布式光伏发电项目1#、2#厂房施工劳务承包合同》、德州乐瀚焊材有限公司作为甲方与金贝公司作为乙方签订《德州乐瀚3MWBIPV项目赔偿协议》、金贝公司向德州乐瀚焊材有限公司出具《承诺书》等内容，金贝公司与海鑫圣公司之间系合同关系，不存在侵权行为，不符合侵权责任的构成要件；即使海鑫圣公司与德州乐瀚焊材有限公司之间存在侵权行为，金贝公司对海鑫圣公司享有的亦应为追偿权。本案中，首先，金贝公司称因海鑫圣公司在施工过程中因灰尘防护措施不到位掉落灰尘导致德州乐瀚焊材有限公司焊丝污染而遭受损失，金贝公司已替代海鑫圣公司履行侵权赔付责任，但并未提交证据证明德州乐瀚焊材有限公司向海鑫圣公司主张过权利，亦未提交证据证明其在与德州乐瀚焊材有限公司之间就赔偿事宜协商过程中通知海鑫圣公司参与；其次，金贝公司仅依据德州乐瀚焊材有限公司出具的损失证明、物品销售汇总表、产品价格表、出库单等即赔偿德州乐瀚焊材有限公司500000元，对德州乐瀚焊材有限公司所遭受的财产损失的原因、数量及价格未进行鉴定和评估；再次，德州乐瀚焊材有限公司作为甲方与金贝公司作为乙方签订的《德州乐瀚3MWBIPV项目赔偿协议》中载明，“在已签订的德州市桑贝新能源有限公司与德州乐瀚焊材有限公司3MWp分布式光伏发电项目于2018年4月份开工……甲方收到款项后免除乙方和德州市桑贝新能源有限公司在甲方厂区施工造成的其他任何损失和责任。甲方支付德州市桑贝新能源有限公司光伏电费”，针对该条约定，金贝公司在庭审过程中称“因为还有其他损失我们没有跟他算”，可见，德州乐瀚焊材有限公司与金贝公司、德州市桑贝新能源有限公司存在其他损失或利益关系；最后，金贝公司通过银行转账的方式向德州乐瀚焊材有限公司账户汇款250000元，电子转账凭证载明该笔款项用途为租赁费；后金贝公司向德州乐瀚焊材有限公司出具《承诺书》，承诺剩下的250000元从德州乐瀚焊材有限公司欠其司电费中扣除，用电度数、电费单价亦为金贝公司单方出具；综上，金贝公司所作上述行为不符合常理，亦属于对足以影响海鑫圣公司实体利益抗辩权的放弃，应系金贝公司单方行为，在此种情况下其仍向海鑫圣公司追偿，则构成权利滥用。故对金贝公司请求海鑫圣公司向其给付因海鑫圣公司不按合同及整改要求施工导致其替海鑫圣公司承担的损害赔偿金500000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于金贝公司请求海鑫圣公司给付其因海鑫圣公司施工质量问题产生的维修费50000元的诉讼请求，海鑫圣公司提出金贝公司的该请求明显是建设施工合同中产生的维修保修费用的问题，在性质上不属于侵权产生的费用，因此金贝公司主张侵权是没有法律依据的答辩意见；一审法院认为，金贝公司与海鑫圣公司之间系合同关系，双方之间签订的《德州乐瀚焊材有限公司分布式光伏发电项目1#、2#厂房施工劳务承包合同》中约定本工程免费保修期限为二年，自工程竣工甲方收到验收合格证之日算起。在德州市中级人民法院作出的（2020）鲁14民终1456号民事判决书中载明涉案项目以2019年1月21日为竣工时间。涉案项目尚未超出保修期，如涉案项目存在施工质量问题，金贝公司可依据双方之间签订的劳务承包合同向海鑫圣公司主张。故金贝公司以侵权纠纷为由要求海鑫圣公司给付其因海鑫圣公司施工质量问题产生的维修费50000元的主张亦无法律和事实上的依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决如下：驳回原告浙江金贝能源科技有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4650元，财产保全费3270元，由原告浙江金贝能源科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据金贝公司的起诉主张，本案系海鑫圣公司的施工行为造成案外人受损，金贝公司代为赔偿，现金贝公司是向海鑫圣公司行使追偿权利，故根据当事人之间诉争的法律关系，本案案由应为追偿权纠纷。双方当事人争议的焦点问题为：一审判决驳回上诉人的诉讼请求有无依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人金贝公司行使追偿权能否获得支持的关键还是在于侵权责任问题的认定，即海鑫圣公司是否存在侵权行为、损害结果（含损失数额）、侵权行为与损害结果之间是否存在因果关系等侵权责任要件是否能够认定。具体到本案，应从以下几个方面认定：1.侵权行为方面，海鑫圣公司虽然曾陈述“房顶施工作业不能完全避免掉落灰尘”，但凭该陈述是否能将海鑫圣公司的行为上升为侵权行为，仍需整合全案证据予以认定；2.损害结果方面，金贝提交的照片、联系单、损失计算依据及具体数据资料等证据基本上都是缺乏海鑫圣公司认可的单方证据，在证明损害结果的效力上存在欠缺；3.因果关系方面，案涉赔偿协议虽然载明海鑫圣公司的施工行为与损害结果之间存在因果关系，但该协议是金贝公司与案外人签订，不能因为两公司之间签订的协议说损失是海鑫圣公司造成，就认定海鑫圣公司施工行为与损害结果存在因果关系，金贝公司还应提交其他足以证明因果关系的证据，但本案中，金贝公司既未有专业机构出具的证明因果关系的相关证据，也缺乏其他充分有效的证据对因果关系进行印证；4.损失数额方面，海鑫圣公司没有参与赔偿协议的签订，虽然不能因此对损失数额一概予以否定，但这种情况下，为保证客观公正，金贝公司更应该留存充分有效证据对实际损失数额予以证明，不能因金贝公司与案外人签订的协议约定赔偿损失50万元，就认定存在50万元的实际损失。综合以上几方面事实，金贝公司虽然主张海鑫圣公司应当承担50万元的损失责任，但金贝公司提交的证据整体效力较低，未能形成完整的证据链，依据这些证据尚不能认定海鑫圣公司应当向金贝公司承担50万元的损失责任。对于金贝公司主张的维修费50000元，属于双方合同关系中的质量保修问题，与本案主要争议的50万元损失不是同一法律关系，且双方签订的劳务承包合同约定有质保金及保修期，故一审判决在本案纠纷处理中未予支持，而是判决金贝公司可依据劳务承包合同向海鑫圣公司主张权利，结合金贝公司针对该诉求提交的证据，一审法院对该诉求的认定未损害金贝公司的合法权益，应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由浙江金贝能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年十一月二十三日法官助理孔祥龙书记员陈艳