江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2773号上诉人（原审原告）：顾庆发，男，1954年7月23日出生，××族，住南通市通州区。被上诉人（原审被告）：江苏通州二建建设工程集团有限公司，住所地南通市通州区金沙街道金霞路**。法定代表人：周志明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张邢炜，江苏伟奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李露，江苏伟奥律师事务所律师。上诉人顾庆发因与被上诉人江苏通州二建建设工程集团有限公司（以下简称通州二建公司）劳动争议一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初7812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顾庆发上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：上诉人系通州二建公司的工会会员，自1970年至2003年度，公司不仅收取了管理费用，还提留了10%的工资报酬，承诺等待上诉人达到退休年龄时，再办理退休手续，但在上诉人要求办理退休手续时，公司却认为政府有文件，必须达到25年工龄才能办理，上诉人提供证据后，公司又认为上诉人曾带头上访过，故不同意上诉人办理退休手续，上诉人上访后金沙镇政府又表示没有此类文件；既然双方存在过劳动关系，且公司扣留过上诉人工资，故即使公司不为上诉人办理退休手续，但对扣留的工资也应退还，不能无偿占有；上诉人离开公司系改制的需要，非个人本意。通州二建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顾庆发向一审法院起诉请求：确认其与通州二建公司自1970年起至2003年止存在劳动关系。一审法院认定事实：通州二建公司成立于1966年8月，原名南通县金南建筑站，1978年改名为南通县金南建筑民兵连。1981年名称为南通县建筑安装联合公司金南工程队。1989年以南通县金沙建筑工程公司的名称申请企业法人开业登记，经济性质为集体。1992年11月，名称变更为南通县第二建筑安装工程公司。1993年1月，经济性质变更为大集体。1993年4月，名称变更为通州市第二建筑安装工程公司。2009年9月，名称变更为江苏通州二建建设工程公司。2012年，经南通市通州区金沙镇人民政府批准，启动企业改制。2014年4月，企业名称变更为江苏通州二建建设工程有限公司，企业性质为有限责任公司。2019年2月，企业名称变更为江苏通州二建建设工程集团有限公司。2015年，顾庆发等人为享受企业退休待遇进行信访。南通市通州区金沙镇人民政府作出金政信复[2015]1号《关于顾庆法等人信访事项的答复意见书》，答复如下：“经调查，通州二建公司创办于1966年，属原金南乡乡办集体企业。数十年来，企业不断发展壮大，但由于属乡办集体企业性质，带来运行机制不活、发展空间受阻等问题。根据形势发展要求，至2014年4月30日，金沙镇政府严格按照法律规定程序实行了企业产权制度改革，同时按企业原有管理制度规定，对在企业连续工作满25年的人员办理退休手续，享受退休待遇。你们因种种原因在企业连续工作年限未满25年，并在改制前已离开企业，与企业不再存有劳动关系，按照改制方案和企业原有管理规定，不能享受企业的退休待遇。如有异议，可依法维权”。2016年5月，顾庆发诉至法院，要求通州二建公司支付顾庆发解除劳动合同经济补偿金156312元，后于2016年7月撤回起诉。此后，顾庆发仍坚持信访。2018年5月，南通市通州区金沙街道办事处出具《关于顾庆法同志信访问题的答复意见》，答复称：“你要求享受企业退休待遇的信访事项，原金沙镇人民政府已于2015年2月2日以金政信复[2015]1号行文进行了明确答复。根据你再次提出相同的信访事项，答复如下。通州二建公司创办于1966年，属原金南乡乡办集体企业。2014年4月30日，原金沙镇政府严格按照法律规定程序实行了企业产权制度改革。同时企业按原有管理制度规定，对在企业连续工作满25年的人员，由企业自行办理退休手续，享受企业退休待遇。对符合连续工作满25年的人员，都由企业专门调查小组登记、核实，经过企业董事会讨论后进行公示。如对上述答复意见不服，可通过劳动仲裁或法律途径进行维权。”2018年7月，顾庆发向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未予受理后，顾庆发诉至法院，要求通州二建公司履行顾庆发办理职工退休手续的协助义务。后于2018年9月撤回起诉。2019年10月，顾庆发再次向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认在通州二建公司处工作已满25年，该委未予受理。顾庆发遂诉至法院。审理中，通州二建公司认为，因距今时间较久，企业也经历了改制，本案讼争的时间段的工资发放等资料已无从查找，故对顾庆发称其1970年起至通州二建公司处工作的事实无法确认或否认，但可以确定1990年以后原、通州二建公司不再存在劳动关系。为此，通州二建公司向法院举证了1993年至2000年的职工花名册，其中并无顾庆发。顾庆发对花名册的真实性不持异议，但认为1993年其根据通州二建公司的要求在南京工地工作，办理花名册登记时通州二建公司未将顾庆发登记，并不意味着顾庆发与通州二建公司不存在劳动关系，通州二建公司认为劳动关系解除，应当提供顾庆发的辞职申请或者通州二建公司的辞退证明。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。如未能提供证据，或提供的证据不足以证明其事实主张的，或其主张的该项事实仍处于真伪不明状态，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。顾庆发主张1970年至2003年期间与通州二建公司存在劳动关系，应当承担举证证明责任。确认劳动关系，应综合劳动合同的订立、劳动者工作内容、对劳动者的指挥管理、劳动报酬的发放等因素予以认定。顾庆发主张1970年进入通州二建公司处工作，通州二建公司未予确认也未予否认。根据顾庆发举证的职工工龄核查登记表，顾庆发登记的起始工作年限即1970年，通州二建公司的劳资部经审查，仅是认为工龄不足，要求找证据证明1991至2001年期间的情况，且根据证人朱某、顾某的证言，顾庆发在1970年代确已在通州二建公司工作。顾庆发举证了1984年的工会会员证，顾庆发系工会会员，可证明顾庆发系通州二建公司员工，而非个别工程的承包人。故一审认为，应当确认顾庆发自1970年起与通州二建公司存在劳动关系。审理中，通州二建公司对1990年及此前顾庆发在通州二建公司处工作的事实并无异议，顾庆发也认可2003年以后与通州二建公司不再存在劳动关系，此非本案讼争焦点，争议焦点在于1991年至2003年双方是否仍存在劳动关系。关于顾庆发举证的其自行填写的职工工龄核查表，通州二建公司对1991年以后的工作事实未予确认，不能作为认定劳动关系的依据。关于吴克进签字的证明，该证人未出庭作证，真实性难以确认，且根据内容，涉及到造船厂工程，吴克进仅能回忆在1989年—1996年期间，而由顾学琪签署“该单位该工程在1990年—1991年”，故即便采信该份证明，也仅能证明1990年至1991年期间顾庆发仍在通州二建公司处工作。邱某和、朱某、顾某均作为证人出庭作证，通州二建公司对该三人曾系通州二建公司员工不持异议，根据证人邱某和的证言，可证明1992年10月以前，顾庆发仍在通州二建公司工作。证人朱某、顾某的证人证言可证明1970年代、1980年代顾庆发在通州二建公司工作。由邢文广、孙宏清、邢文琪签名的证明中虽涉及1993年至1995年期间顾庆发的工作情况，但该三位证人均未出庭作证，真实性无法确认，不能作为认定案件事实的依据。通州二建公司作为用人单位，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当建立职工名册备查。现通州二建公司举证了1993年至2000年的职工花名册，早于1995年施行的劳动法。关于考勤记录、工资发放记录，通州二建公司虽未能提供，但存在公司改制的客观原因，且本案讼争的时间段距今也早已超过法律规定的保存备查年限，故通州二建公司不应为此承担举证不能的不利后果。根据通州二建公司举证的1993年的职工花名册，顾庆发不在职工名单中，且本案顾庆发所举证据也仅能证明至1992年其在通州二建公司工作。故一审认为，现仅能认定顾庆发自1970年起至1992年止与通州二建公司存在劳动关系。顾庆发认为其未向通州二建公司辞职，通州二建公司也未辞退顾庆发，通州二建公司不能提供劳动关系解除证据的，仍应认定存在劳动关系。对此一审认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系的存续也应基于上述权利义务的行使、履行。在长期“两不找”的情形下，劳动者、用人单位均不再行使权利、履行义务，应认定劳动关系已经解除。故顾庆发据此认为劳动关系一直延续至其自认解除的2003年的观点，不予采纳。综上所述，一审确认顾庆发自1970年起至1992年止与通州二建公司存在劳动关系，对顾庆发要求确认1993年至2003年期间与通州二建公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。为此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审判决：一、确认顾庆发与通州二建公司在1970年至1992年期间存在劳动关系。二、驳回顾庆发的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。本案中，顾庆发提供的证据并不能达到其与通州二建公司在1993年至2003年存在劳动关系的证明目的，而通州二建公司提供的花名册等资料也无法证明顾庆发在1993年之后系公司在册人员并与公司存在劳动关系。鉴上，顾庆发的案涉上诉主张无证据证实，本院难以支持。关于顾庆发主张由公司退还原来扣留的工资，因顾庆发的该主张系由政府主导通州二建公司在改制后所遗留下来的问题，不属于劳动争议，顾庆发可向政府有关部门申请解决，本院不予理涉。退一步讲，顾庆发亦未能提供证据证明单位扣发工资的数额，故法院亦无法支持顾庆发的该项主张。综上所述，顾庆发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顾庆发负担。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  罗 勇二〇二〇年十一月十六日书记员  王邵君