江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10458号上诉人（原审被告）：马佳威，男，1994年9月19日出生，汉族，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：胡玉华（系马佳威母亲），女，1970年11月12日出生，汉族，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：李俊霞，江苏瀛元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：旭川化学(苏州)有限公司，住所地江苏省太仓港港口开发区协鑫中路3。法定代表人：江平，董事长。委托诉讼代理人：房进帅，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：朱兵兵，男，该公司工作人员。上诉人马佳威因与被上诉人旭川化学（苏州）有限公司（以下简称旭川公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2020）苏0585民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。马佳威上诉请求：1.撤销原判，在查明事实的基础上依法改判；2一、二审诉讼费由旭川公司承担。事实和理由：1.一审法院忽视了个人身体差异以及马佳威的真实病情。根据《江苏省实施办法》第二十五条的规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。马佳威已经提供了相关的病休证明，一审法院直接酌定停工留薪期为2019年3月9日至2019年4月29日有欠妥当。马佳威的停工留薪期应为2019年3月9日至2020年4月29日。旭川公司应补足2019年11月至2020年1月7日（提起仲裁之日）期间的停工留薪期工资7758.92元。2.一审认定马佳威的工资标准为3500元/月不当。马佳威在试用期发生工伤，试用期不能因发生工伤而中止或者延长。马佳威不能享受试用期后薪资待遇，旭川公司应补足。3.旭川公司仍继续正常营业，马佳威的岗位也一直存在，双方均具有履行劳动合同的能力。旭川公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。旭川公司向一审起诉请求：1.请求判令确认旭川公司解除与马佳威劳动关系的行为合法，双方劳动关系已解除；2.请求判令旭川公司无需支付2019年11月1日至2019年12月12日停工留薪期工资4854.84元；3.本案诉讼费用由马佳威承担。一审法院认定事实如下：2018年10月19日，旭川公司向马佳威发出《签订劳动合同书通知书》，内容为：“……我司经研究决定，拟聘用您担任旭川化学（苏州）有限公司销售工程师一职，具体相关事项如下：……二、您的薪酬福利情况如下：1.薪资：试用期税前月薪人民币3500元/月，试用期满考核通过后，调整为税前月薪人民币4000元/月……”2019年1月17日，双方签订《劳动合同书》一份，约定马佳威从事销售工作，劳动合同期限自2019年1月18日起至2022年1月17日止，其中试用期自2019年1月18日起至2019年4月17日止。同时，旭川公司为马佳威购买了社会保险。同日，马佳威在《常规制度汇编》处签字确认知晓旭川公司相应制度规范。旭川公司处《常规制度汇编》规定：“……员工试用期及转正管理……第三条员工转正管理……2、新员工试用期满之前，由人力资源部通知员工转正并填写转正申请。部门主管进行考核评估。3、试用期内未完成公司下达的工作任务的或者拒绝接受公司下达的工作任务的行为视为不符合录用条件。4、如在试用期内请假，员工的转正时间将会被顺延……考勤、薪资管理……二、考勤管理……3、旷工：……3.3、未履行请假手续或请假手续未获批准不到岗上班的记为旷工；3.4、假期已满未能按时上班且没有正常续假的记为旷工……假期管理一、假别1、公司假期类别包括：事假、带薪年休假、法定节假日、婚假、哺乳假、慰唁假、产假、陪产假、病假等。二、假期审批权限：10（不含）天以上，由直接主管审核，事业部长/事业部总经理复审，总监审核，总裁批准，人力资源部审查/备案。三、请假流程：1、员工请假需按照附表[各类假别审批权限执行]，只走完审核程序但未走完审批、备案程序的不视为公司准假。2、请各类假期员工需提前填写请假申请单经审核、审批、备案流程后方可休假；3、如遇特殊疾病、急诊而不能提前书面请假的，应电话、短信、邮件提前申请获批后方可休假，并在病休开始的3日内将病假相关文件通过快递的方式递送给公司或委托他人给公司送达病假相关手续。也可以通过微信、QQ、邮件将相关病假文件拍照发给公司，如果未按时送达公司将按照旷工处理，待员工休假完毕回公司后补足休假证明原件。4、请假由员工本人提出申请并走完审批、备案流程；四、关于病假说明1、请病假需提供国家公立医院（一、二、三级医院）挂号单、诊断证明、结算发票、休假证明四项材料才可算为完整的病假手续，手续不全者不视为病假。请三天（含）以上病休假的需二级（含）以上医院开具的病休类证明、挂号单、诊断证明、结算发票。挂号单如有医院需要收回导致员工无法提交的情况下员工需提供医生/医院电话便于公司核实。2、对于长期休病假（长期指的是：为同一疾病已经休了7天或者因为同一疾病已经第二次请病假）人员，公司有权要求休假员工到公司指定的医院复检/诊断，若员工未在公司规定时间内到指定医院复检/诊断并上交复检/诊断报告则视为旷工……员工纪律管理……二、违反劳动纪律行为包括：……2、员工在连续12个自然月内累计旷工3天（含）的构成严重违反公司纪律，给予解除劳动关系处分……”2019年3月7日，马佳威发生交通事故。2019年4月23日，太仓市人力资源和社会保障局出具太工伤认字[2019]第00799号工伤认定决定书，认定马佳威所受伤害构成工伤。2020年4月29日，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定，马佳威不构成伤残等级。2019年12月3日，旭川公司向旭川公司处工会发出《关于解除马佳威劳动合同的征询意见书》，内容为：“马佳威，原我司市场营销中心中间体事业部员工，于2019年1月18日入职我司从事销售工作。试用期内2019年3月7日出差途中因交通事故负伤，入院就医诊断为外伤及脑震荡，而后3月8日起出院回家休养。2019年4月23日我司为其申请工伤认定，当日取得认定结果为工伤。我司要求其5月1日到岗上班，但是其一直未返岗，至2019年12月2日期间，反复诊断达15次，并且未履行请假手续，马佳威的行为已严重违反我司规章制度，我司根据《劳动合同法》第三十九条之规定，经研究决定：解除与马佳威的劳动合同。”同日，旭川公司处工会答复：“同意”。2019年12月4日，旭川公司向马佳威发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“你于2019年1月18日入职我司从事销售工作，试用期内2019年3月7日出差途中因交通事故负伤，入院就医诊断为外伤及脑震荡。3月8日你自愿申请出院回家休养，康复后于4月17日到丹阳市人民医院复诊。2019年4月23日我司为你申请工伤认定，当日取得太工伤认字[2019]第00799号工伤认定决定书，随即通知你可享受工伤待遇，并通知你5月1日到岗上班。你到我司后以头晕为由拒绝给你重新安排的车间文员工作，并拒绝协商其他工作岗位。就脑震荡你不停地到医院重复诊断，达15次以上，我司经咨询医学专家认为脑震荡静休至多2周即可恢复，因此，你逃避上班的理由不能成立。你未经请假，擅自离岗达7个月之久，我司多次催促你到岗上班，你每次都以头晕为由拒绝。你的行为已严重违反我司规章制度，我司根据劳动合同法第三十九条之规定，经研究决定，解除与你的劳动合同。你与我司之间的劳动关系，自本通知送达之日或者你知悉之日解除。”之后，太仓市劳动人事争议仲裁委员会受理了马佳威诉旭川公司劳动争议纠纷一案，马佳威要求：1.撤销旭川公司向马佳威出具的解除劳动合同通知书的决定，继续履行劳动合同；2.旭川公司支付马佳威2019年5月至同年10月期间停工留薪期工资差额6241.56元；3.旭川公司支付马佳威2019年11月至2020年3月31日期间停工留薪期工资20000元。2020年4月13日，该委作出太劳人仲案字[2020]第269-3号仲裁裁决书，裁决撤销旭川公司向马佳威出具的解除劳动合同通知书的决定，继续履行劳动合同，同时旭川公司应支付马佳威2019年11月1日至同年12月12日期间停工留薪期工资4854.84元。后旭川公司不服，诉至法院。为证明不存在旷工事实，且已经履行了相应的请假手续，马佳威向一审法院提供了出院记录、门诊电子病历、门诊疾病诊断证明、聊天记录、录音等证据。1.出院记录、门诊电子病历、门诊疾病诊断证明，微信聊天记录，显示2019年3月7日，马佳威进入安庆市第二人民医院入院治疗，入院诊断为闭合性颅内损伤、脑震荡，胸腹、腰椎损伤，3月8日，马佳威出院；同日，马佳威进入安庆市立医院治疗，入院诊断为车祸伤、胸腹部外伤、胸腹部软组织损伤、左肾结石，3月12日，马佳威出院；3月13日，马佳威进入丹阳市人民医院治疗，诊断意见为脑震荡、胸部软组织伤，3月17日出院，同时医生建议休息一月；4月17日、5月5日、6月4日、6月18日、7月4日、7月19日、8月3日马佳威至丹阳市人民医院就诊，该院分别出具休息二周、休息二周、休息半月、休息半月、休息半月、休息半月、休息十五天的门诊疾病诊断证明；8月16日，马佳威至上海交通大学医学院附属第九人民医院就诊，该院出具休息七天的门急诊病情证明单；8月23日、8月30日、9月6日、9月12日、9月19日、9月30日、10月14日、10月29日、11月13日、11月28日马佳威至丹阳市人民医院就诊，该院分别出具休息一周、休息一周、休息一周、休息一周、休息10天、休15天、休15天、休息半月、休息半月、休息半月的门诊疾病诊断证明。其中，4月17日丹阳市人民医院出具的病情诊断证明摘要处载明：“意识清醒，语言流利，颅神经查体未见阳性体征，四肢肌力五级”，5月5日丹阳市人民医院出具的病情诊断证明摘要处载明：“神志清，精神萎，语言流利，头颅无畸形，双侧瞳孔等大等圆，光反应灵敏，颅神经查体未见阳性体征，四肢肌力五级”，6月4日丹阳市人民医院病情诊断证明摘要处载明：“左侧胸部压痛，神经系统查体：意识清醒，语言流利，颅神经系统查体未见阳性体征，四肢肌力5级，脑膜刺激征阴性”，6月18日、7月4日、7月19日、8月3日、8月23日、8月30日、9月6日、9月12日、9月19日、9月30日、10月14日、10月29日、11月13日、11月28日丹阳市人民医院出具的病情诊断证明病情摘要处均载明：“意识清醒，语言流利，颅神经查体未见阳性体征，四肢肌力5级，肌张力正常，共济、感觉检查未见异常，四肢腱反射正常对称，双侧病理征未引出，脑膜刺激征阴性。”庭审中，马佳威陈述通过微信方式向旭川公司处朱兵兵发送了部分疾病诊断证明，2019年11月13日的疾病诊断证明于2019年11月26日通过微信方式递交至旭川公司处，2019年11月28日的疾病诊断证明，由于旭川公司在2019年12月4日解除了双方之间的劳动合同，故马佳威没有机会向旭川公司进行递交。2.录音，内容为：“-同时，问医生开病休单，那除非是我们公司主动联系您，否则您不需要来公司，明白吗？-行，好，我到时候按您说的。-在家该工作工作，该休息休息，该治疗治疗。-恩，对呀，我也把他送过去两次了，你说的我也清楚了。-就，你不用来回折腾了，我看您二老折腾，确实这个坐车晕车问题，我是确实有感触，所以说尽量避免你们折腾，只要你们现在，因为现在病假单开到十八号了么对吧，在十八号之前，如果说公司这边有什么变动，或者其他的，这个马佳威这个事情处理的新的意见，我们会传达给您，到时候我们讨论再说，如果没有主动联系您，那你们继续修养好了。-恩，好……”针对此，旭川公司陈述：旭川公司最后一次收到疾病诊断证明的时间为2019年10月29日，2019年11月26日仲裁期间收到了丹阳市人民医院于11月13日开具的为期半月的疾病诊断证明，待我方起诉后，收到了马佳威提供的12月份的疾病诊断证明。另，一审庭审中旭川公司明确表示不愿意继续履行双方之间的劳动合同；旭川公司已按照税前3500元/月的标准向马佳威支付工资至2019年10月；旭川公司自认马佳威解除劳动关系前12个月平均工资为3500元。以上事实，有旭川公司提供的仲裁裁决书、签订劳动合同书通知书、劳动合同，解除劳动合同通知书、征询意见书、工伤认定受理决定书、工伤认定书、常规制度汇编、诊断证明，马佳威提供的解除劳动合同通知书、工伤认定决定书、签订劳动合同通知书、工资明细单、出院记录、电子病历、门诊疾病诊断证明、微信聊天记录、录音、汽车乘车凭证，以及双方一审当庭陈述等证据予以佐证。一审法院认为，本案的争议焦点之一在于旭川公司是否足额支付了马佳威停工留薪期工资？争议焦点之二在于旭川公司解除与马佳威之间劳动合同的行为是否违法？针对争议焦点之一，一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。其中“原工资”应按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算。本案中，旭川公司受伤前的月平均工资为3500元，故停工留薪期工资支付标准应为3500元/月。至于马佳威主张的自2019年5月起因马佳威试用期届满应按照4000元/月标准支付停工留薪期工资的意见，于法无据，一审法院不予采纳。关于停工留薪期工资的支付期间，马佳威现在本案中主张停工留薪期的工资的截止时间为2020年1月7日，旭川公司认为马佳威的停工留薪期自2019年3月7日起至2020年4月30日止。对此，一审法院认为，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定，停工留薪期超过12个月的，需经劳动能力鉴定委员会确认。本案中，马佳威虽提供了长达9个多月的病情诊断证明，但自马佳威提供的多份病情诊断证明中病情摘要处均记载“意识清醒，语言流利，颅神经查体未见阳性体征，四肢肌力5级，肌张力正常，共济、感觉检查未见异常，四肢腱反射正常对称，双侧病理征未引出，脑膜刺激征阴性。”诊断证明并未明确指出马佳威身体存在不适，结合马佳威实际就诊及病情康复的情况，考虑到马佳威因此次工伤劳动能力未构成伤残的事实，参照《苏州市工伤职工伤情相对稳定期参照标准》，一审法院酌定马佳威的停工留薪期自2019年3月7日起至2019年4月29日止，旭川公司已足额支付马佳威停工留薪期工资。此后，旭川公司仍按照税前3500元/月的标准支付了马佳威工资至2019年10月，系旭川公司自行处分其权利的行为，于法不悖。针对争议焦点之二，一审法院认为，《劳动合同法》赋予了用人单位在“劳动者严重违反用人单位规章制度”的情形下解除劳动合同的权利。但用人单位以此为由与劳动者解除劳动合同的，必须符合以下条件：第一，本单位规章制度内容合法，并已依法告知劳动者，即具有解除的法律依据；第二，劳动者的违纪行为在规章制度中有明确规定，即具有解除的事实依据；第三，规章制度对劳动者严重违纪行为的规定公平合理；第四，用人单位已经履行了告知工会等程序性义务。结合本案查明的事实，一审法院认为，马佳威于2019年3月7日发生工伤，后多次入院治疗，旭川公司按照税前3500元/月的标准支付了马佳威相应的工资直至2019年10月，之后旭川公司虽未继续支付，但结合旭川公司自述可知，旭川公司仍陆续收到了马佳威提供的病情诊断证明，旭川公司并未作出不允许马佳威休假的意思表示。同时，旭川公司在解除通知中虽主张自5月1日起要求马佳威返岗，与马佳威协商变更工作岗位未果等情况，但均未就此提供证据予以佐证。综上，一审法院认为旭川公司于2019年12月4日以马佳威“未经请假，擅自离岗达7个月之久”违反了旭川公司处规章制度为由解除了与马佳威的劳动关系，并无事实依据，构成违法解除。关于马佳威主张的要求旭川公司继续履行劳动合同的请求事项。一审法院认为，旭川公司在本案审理中明确表示不愿继续履行劳动合同，故双方之间的信赖基础已经丧失，不具备继续履行劳动合同的可能。经一审法院释明后，马佳威仍坚持继续履行双方之间的劳动合同，但因继续履行劳动合同与违法解除赔偿金之间具有替代性，为减少当事人诉累，一审法院确认由旭川公司支付马佳威违法解除劳动合同赔偿金，经核算，金额为7000元（3500元*1个月*2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《工伤保险条例》第三十三条的规定，判决：一、确认旭川公司解除与马佳威劳动关系的行为违法；二、旭川公司于判决生效之日起10日内支付马佳威赔偿金7000元；三、驳回马佳威对旭川公司的其他请求事项。案件受理费10元，减半收取5元，由旭川公司负担。二审中，马佳威提供其母亲与旭川公司销售总监电话录音，证明旭川公司有继续履行劳动合同的意思表示。旭川公司质证称：对该证据真实性认可，但与本案并无关联。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，确认停工留薪期应依据劳动者的伤情情况、治疗过程、伤残等级等因素综合认定。本案中，马佳威虽提供了相应的诊断证明，但诊断证明并未明确指出马佳威身体存在不适等情况。结合马佳威所受工伤被劳动能力鉴定委员会鉴定为不构成伤残等级的事实，并参照《苏州市工伤职工伤情相对稳定期参照标准》，一审酌定马佳威的停工留薪期自2019年3月7日至2019年4月29日止，并无不当。关于停工留薪期工资标准。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。其中“原工资”应按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算。本案中，马佳威在试用期发生工伤，其试用期工资为3500元/月，故应按次工资标准计算其停工留薪期工资。马佳威主张应按照试用期届满后4000元/月的标准计算其停工留薪期工资，于法无据，本院不予支持。关于继续履行劳动合同。一审已认定旭川公司违法解除劳动合同，旭川公司未提起上诉，视为对一审判决的认可。现旭川公司坚决不同意继续履行合同，应认定劳动合同已无实际履行的可能。故本院对马佳威继续履行劳动合同的主张，不予支持。旭川公司应支付马佳威违法解除赔偿金。经核算，一审认定金额并无不当，本院予以确认。综上所述，马佳威上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马佳威负担。本判决为终审判决。审 判 员 林李金二〇二〇年十一月二十三日法官助理 张志国书 记 员 王 贞