湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10778号上诉人（原审原告暨被告）：陈佳，男，1986年9月15日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：李爱华，湖北怡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：林峋，湖北怡达律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：武汉康利纸业有限公司，住所地武汉市东西湖区宏图大道**。法定代表人：朱家勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨中明，该公司员工。上诉人陈佳因与被上诉人武汉康利纸业有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院(2020)鄂0112民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理，本案现已审理终结。上诉人陈佳的上诉请求：请求依法改判武汉康利纸业有限公司向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金21204.50元（4240.9元×5个月）。事实与理由：一审法院对本案部分事实认定不清，证据不足，适用法律错误。关于经济补偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”陈佳于2015年6月入职武汉康利纸业有限公司，武汉康利纸业有限公司于2018年9月才开始为其缴纳社会保险，欠缴2015年6月至2018年8月期间的社会保险，武汉康利纸业有限公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，现陈佳要求解除双方劳动关系，并要求武汉康利纸业有限公司支付经济补偿金的请求符合法律规定，应予以支持，经计算经济补偿金应为21204.50元(4240.90元/月×5个月）。武汉康利纸业有限公司答辩称，请求驳回陈佳的上诉。陈佳向一审法院起诉请求：1.依法判决武汉康利纸业有限公司、陈佳解除劳动关系，武汉康利纸业有限公司支付陈佳经济补偿金21204.50元（4240.9元/月×5个月）；2.依法判决武汉康利纸业有限公司向陈佳支付工伤赔偿金，具体明细：一次性伤残补助金38168.10元(4240.9元/月×9个月)、一次性医疗补助金49112元(6139元/月×8个月)、一次性就业补助金73668元(6139元/月×12个月)、停工留薪期工资12722.7元(4240.90元/月×3个月)；住院伙食补助费1550元(50元/天×31天)；3.依法判决武汉康利纸业有限公司向陈佳支付年休假工资4387.14元(4240.9元/月÷21.75天×5天/年×4.5个月)。武汉康利纸业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令武汉康利纸业有限公司不支付陈佳停工留薪期的工资差额、不支付一次性伤残补助金、不支付一次性工伤医疗补助金、不支付一次性伤残就业补助金；2.追偿陈佳违反竞业协议的费用20000元。一审法院认定事实：陈佳于2015年6月入职武汉康利纸业有限公司从事机修工作，双方签订了劳动合同。2018年6月25日双方续签订了一份劳动合同，约定合同期限至2021年6月24日止，陈佳每月基本工资3000元。效益工资按武汉康利纸业有限公司制定的工资计算办法作为计算标准，每月30日由考核人员进行计算后通知陈佳；陈佳不论在合同期限内或者在合同期满后5年内不在武汉康利纸业有限公司工作，都应保守在工作中知悉的武汉康利纸业有限公司商业秘密和技术秘密，未经武汉康利纸业有限公司同意泄露商业秘密和技术体内普通人，不论主观上是否具有过错，都应当承担因此给武汉康利纸业有限公司造成的损失；不能确定具体损失金额的，发现一次，应当向武汉康利纸业有限公司承担违约金30000元。2018年6月11日上午11时左右，陈佳和同事在武汉康利纸业有限公司制板车间维修无轴支架的过程中，左脚不慎被滑落的无轴支架臂杆砸伤。事故发生后，陈佳被送往武汉市中心医院住院治疗，于2018年7月12日出院，经诊断为：1.左足拇趾坏死；2.左足拇趾神经血管挫伤；3.左足拇趾趾间关节脱位伴撕脱骨折；4.左足拇趾伸趾肌腱损伤；5.左足皮肤挫裂伤；6.左足砸伤。武汉康利纸业有限公司于2018年7月26日向武汉市东西湖区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年10月22日作出东人社工伤认（2018）第378号《认定工伤决定书》，认定陈佳受到的事故伤害为工伤。2019年2月15日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2019）0424号《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》，审定陈佳工伤致残等级为九级。武汉康利纸业有限公司向陈佳支付了2018年6月、7月工资分别为3124.98元、3000元。陈佳于2018年8月1日回到武汉康利纸业有限公司继续从事原工作，直至在申请仲裁时提出解除劳动关系。武汉康利纸业有限公司自2018年9月起开始为陈佳缴纳社会保险，陈佳主张的离职前平均工资4240.90元与事实相符。陈佳因工伤待遇与武汉康利纸业有限公司发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、陈佳与武汉康利纸业有限公司劳动关系解除，武汉康利纸业有限公司支付陈佳经济补偿金20000元；二、武汉康利纸业有限公司支付陈佳工伤赔偿金172330元，具体明细：1.一次性伤残补助金36000元；2.一次性工伤医疗补助金49112元；3.一次性伤残就业补助金73668元；4.停工留薪期工资12000元；5.住院伙食补助费1550元；三、年休假工资4137.93元。武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月3日作出东劳人仲裁字[2020]第166号仲裁裁决：一、陈佳与武汉康利纸业有限公司的劳动关系于2020年5月27日解除；二、裁决书生效之日起十日内武汉康利纸业有限公司支付陈佳停工留薪期工资差额2283.42元(4244.20元/月×2个月-3124.98元-3080元)、一次性伤残补助金38168.10元、一次性工伤医疗补助金49112元；一次性伤残就业补助金73668元、住院期间伙食补助费620元(20元/天×31天)，未休年休假工资2731.90元(4244.20元÷21.75天×7天×200%)；以上共计166583.42元；三、驳回陈佳的其他仲裁请求。陈佳和武汉康利纸业有限公司均不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。一审法院认为，陈佳为获得工伤保险待遇中以申请仲裁的方式主张与武汉康利纸业有限公司解除劳动合同，其要求武汉康利纸业有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故对于陈佳的该项诉讼请求不予支持。关于一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金的问题。陈佳以申请仲裁的方式解除双方之间的劳动合同，双方之间的劳动关系已解除。由于陈佳主张其离职前平均工资为4240.90元未超过核定的金额，故其主张的工资金额可以作为本案计算相关工伤保险待遇的标准。陈佳于2018年6月11日受到的事故伤害已被认定为工伤，工伤致残程度为九级，根据《工伤保险条例》和《湖北省工伤保险实施办法》的相关规定，一次性工伤伤残补助金为9个月本人工资，以平均工资4240.90元/月为标准，计算一次性工伤伤残补助金为38168.10元(4240.90元×9个月)；一次性工伤医疗补助金为10个月统筹地区上年度职工月平均工资，以评定伤残等级时上年度职工月平均工资6139元为标准计算为49112元(6139元×8个月)。一次性伤残就业补助金为12个月统筹地区上年度职工月平均工资，经计算为73668元（6139元×12个月）。关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。陈佳因工受伤停止工作接受治疗，武汉康利纸业有限公司应当向陈佳支付停工留薪期工资。陈佳自2018年6月11日住院至2018年7月12日出院，共计住院31天，之后于2018年8月1日返岗继续工作，其停工留薪期50天，武汉康利纸业有限公司已向陈佳支付6月、7月工资分别为3124.98元、3080元应当从中扣减，根据上述规定，武汉康利纸业有限公司应当支付停工留薪期差额工资为3624.22元（4240.90元÷21.75天×50天-3124.98元-3000元）。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”如前所述陈佳因工受伤住院治疗31天，武汉康利纸业有限公司应当向陈佳支付住院期间的伙食补助费，参照人身损害赔偿中伙食补助费50元为标准，计算伙食补助费为1550元（50元×31天）。陈佳未提供证据证明武汉康利纸业有限公司未安排带薪年休假，对于陈佳在2018年之前的带薪年休假工资的请求，不予支持。对于2018年1月之后是否享受带薪年休假的举证责任在于武汉康利纸业有限公司，武汉康利纸业有限公司未提供相关证据，故应向陈佳支付带薪年休假工资2729.77元[(4240.90元÷21.75天×5天+147天÷365天×5天×4240.90元÷21.75天)×200%]。陈佳与武汉康利纸业有限公司签订的劳动合同虽约定了竞业限制的违约金30000元，但并未提供证据证明陈佳泄露商业秘密，亦未提供证据证明陈佳因泄露商业秘密给其带来经济损失，故其该项诉讼请求无事实依据不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《职工带薪年休假条例》第五条和《企业职工带薪年休假实施条例》第三条的规定，判决：一、驳回武汉康利纸业有限公司的诉讼请求。二、武汉康利纸业有限公司向陈佳支付一次性伤残补助金38168.10元、一次性工伤医疗补助金49112元、一次性伤残就业补助金73668元、停工留薪期差额工资3624.22元、住院期间伙食补助费1550元、带薪年休假工资2729.77元，合计168852.09元，于判决生效后十日内履行。三、驳回陈佳的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于经济补偿金的问题。陈佳以申请仲裁的方式主张与武汉康利纸业有限公司解除劳动合同，享受一次性工伤待遇，其要求武汉康利纸业有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。陈佳的上述诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，陈佳的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由陈佳负担，予以免交。本判决为终审判决。审判员  吴红兵二〇二〇年十一月二十六日书记员  赵艺嫚