贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终781号上诉人（原审原告）：施亚尖，男，1963年7月15日出生，汉族，住贵州省铜仁市。委托诉讼代理人：杨应兵，贵州巨合律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚金菊，女，1972年11月8日出生，侗族，住贵州省铜仁市，系施亚尖配偶。上诉人（原审被告）：曾省三，男，1957年11月27日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人施亚尖因与上诉人曾省三合伙协议纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初4144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人施亚尖的委托诉讼代理人杨应兵、姚金菊、上诉人曾省三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人施亚尖上诉请求：1.依法判令撤销(2019)黔0602民初4144号判决,改判由被上诉人立即支付上诉人施亚尖合伙分配款及垫资款1,229,619.35元;2.一、二审等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：2015年2月12日被上诉人曾省三与案外人达华工程管理(集团)有限公司贵州分公司签订《合作协议》,该公司分包部分工程给被上诉人曾省三,工程合同额为一亿,需要交纳保证金500万元。其后上诉人施亚尖与被上诉人曾省三经协商达成一致意见,由上诉人作为合伙人一起承包该建设项目,双方于2015年3月31日签订《投资合作协议》,议定按照各自实际出资额比例享有分配额,上诉人依约向被上诉人支付了合伙出资款225万元。2015年2月至3月间,合伙人方依照与案外人达华工程管理(集团)有限公司贵州分公司签订的《合作协议》,向达华工程管理(集团)有限公司贵州分公司交纳了保证金500万元。后期该项目落空,合伙人方未能承包建设该工程,为此作为违约方的案外人达华工程管理(集团)有限公司贵州分公司先后向合伙人方退赔各项款项共计人民币11,431,678元。上诉人认为依照合伙人合伙分配原则,上诉人出资225万元,按照各方实际出资额,上诉人应享有分配款为人民币508,932,892元,但被上诉人曾省三在先后支付给上诉人3,921,729元后,企图多占分配款,对其余款项已已经足额支付为由,拒绝支付给原告。双方由此产生纠纷。另外,在追索债权的过程中,上诉人还垫付了律师费、诉讼费5,000元及57,019.43,也还未报销。上诉人为维护自身权益,提起诉讼。但本案在一审中,由于被上诉人不讲诚信,百般狡辩,致使原本非常简明的案件变得异常混乱,最终造成一审诉讼过程中没有依法分配各方举证责任,导致一审案件认定的核心事实出现错误,仅仅判决被上诉人再行支付有上诉人14,034.90元。综上所述,一审法院作出的判决,认定事实错误,举证证明责任分配、适用法律不当,上诉人不服,故特向二审人民法院提起上诉,恳请贵院依法公正判决。曾省三答辩称，1、被答辩人以某项专款用途作为股份分配，无任何合同和事实依据。2、合作期内，被答辩人存在中途部分退股事实，应据实消减其后的股份。3、合伙人的收入与被答辩人的诉求不符，与本案前各级人民法院已生效判决认定事实相悖。4、合伙人的收入，即使按答辩人的逻辑将161万元和代偿款1,434,466元包含在内，必须分清收入、本金、损失、收益等不同概念和性质，澄清其相关事实。5、被答辩人达不到享有分配款5,089,328.92元。曾省三上诉请求：1.撤销原审判决第一项，被上诉人应返还其超领的款项；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。1、2016年1月31日返还投资821,729元，应相应消减股权。2、前期成本费用遗漏296,000元。3、各项损失费未计入成本或合伙人债务，与事实不符。4、曾省三向施亚尖微信转账5,000元应计入合作付款。5、曾省三向民工支付的5,000元现金应计入合伙成本。5、收入合计11,431,678元，成本合计3,031,702.6元，曾省三占股76.33%，施亚尖占股23.67%。6、对施亚尖股权分配，返还投资款230万元，报销费用93,632.43元，分配收益581,153.83元，合计2,974,786.26元，多支付952,005.74元。施亚尖答辩称，1、实际出资额是最大争议，需以账本、单据、流水、发票来予以证明，合作协议的整个财务和账户的管理都是曾省三负责，证明责任应由对方承担。2、对于投资合作协议书第三条资金占用复习约定，首先月利息5%是违法的，其次合伙人按照投资比例承担出资义务，是本人应尽的责任。3、2016年9月30日，双方委托丁律师支付的7万元中，答辩人支付5,000元，2017年11月15日，贵州省高院1421号案件中，答辩人垫付57,019.43元。施亚尖向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告合作分配款贰佰伍拾万零伍佰柒拾壹元整（2,500,571元）（利息按中国人民银行同期贷款利率以2,500,571元为基数，自2018年5月20日起计算至款项全部付清之日，利随本清）；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2015年2月12日，甲方达华公司贵州分公司与乙方曾省三签订《合作协议》，约定：工程名称为中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目，工程地点为关岭自治县顶云镇板进村，冒寨林场，角寨村。工程内容为市政支线，分包工程合同额为一亿元。乙方根据分包工程合同额一亿元，应在协议签定后当日向甲方打入合同额的5%的履约保证金500万元，乙方根据项目的规划和设计要求，负责对分包项目建设的组织和实施。甲方在收到乙方打入的500万元履约保证金后，在30个工作日内负责协调，保证让乙方按分包工程范围及内容和该项目总包单位签订正式《工程内部分包合同》，保证金退还方式按总承包协议条款执行，从交款之日起满六个月一次性全额返还。如乙方未按时向甲方打入履约保证金，本合作协议无效，分包合同与总承包合同主要标准一致，乙方上交总包方管理费1.5%。2015年3月28日，施亚尖向曾省三通过中国建设银行转账支付130万元，施亚尖的妻子姚金菊通过银行转账支付曾省三95万元，合计225万元。2015年3月31日，曾省三向施亚尖出具收条载明：“本人累计收到施亚尖交来入股与达华工程管理（集团）贵州分公司合作的关岭施工项目股金人民币贰佰贰拾伍万元整（225万元）。”。2015年3月31日，甲方曾省三、乙方施亚尖、丙方刘连军签订《投资合作协议书》，载明：甲、乙、丙三方本着自愿、平等、互利的原则，就共同投资承接工程合同达成一致意见，签订如下合作条款。第一条工程内容为中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目市政工程，工程地点为贵州省关岭布依族苗族自治县顶云镇进村，冒寨林场、角寨村。第二条合作方式由甲方牵头、甲、乙、丙三方组成股东，采用股份出资、收益分成、风险共担的合作方式，实施和完成《投资合作协议书》及《分包合同》的全部内容。第三条合作期限自签订本协议之日起，至《分包合同》工程完工验收、工程款和工程质保金回收、总收益分配终结为止。投资（股金）的具体用途主要有下列五项：1、前期费用。从2014年11月本合作项目启动开始，截至2015年3月31日，根据当事人（含三个记名股东及计名股东下的子股东）实施本协议在期间工作的参与程度、强度按下表（一）所核定额，为当事人已开支的各项前期费用。附表一载明：股东曾省三所含的各子股东有曾省三、曾陆、蔡启明、史勇、黄懿锃，核定出资金额分别为177,000元、37,000元、6,000元、3,000元，小计226,000元，施亚尖核定出资金额为50,000元、刘连军核定出资金额为20,000元。2、交纳工程保证金，根据2015年1月8日（后变更为2015年2月12日）甲方与达华公司签订的《投资合作协议书》须向该公司交纳工程保证金500万元。3、前期资金占用利息（设定月利息率5%，按实际占用天数计算）包括为了取得项目，补偿外部前人的资金占用利息；内部出资时间设定为2015年3月31日，因当事人实际出资时间前后不同，为公平利益，采用先出资付息，后出资补息的方式计算的应支付利息；因各项集资额超过了实际需要，对超额部分予以计息退还。前期资金占用总付、补息情况见表（二），表二载明：他人利息返还50万元、曾省三、蔡启明利息返还155,365元、曾武、曾陆、曾齐利息返还53,682元，史勇利息返还55,937元，黄懿锃利息返还22,372元，桑凤利息返还4,333元，施亚尖利息返还36,583元，刘连军利息返还-20,733元。4、后续管理费用；5、其他费用。前期费用与股金合并为股东出资，见表（四）：表（四）载明股东曾省三所含的子股东有曾省三、蔡启明、曾武、曾陆、曾齐、史勇、王子仙、黄懿锃、桑凤，合计出资比例为58.2%（其中曾省三、蔡启明共出资股金1,183,000元，占出资比例17.54%；曾武、曾陆、曾齐共出资股金437,000元，占出资比例6.48%；史勇、王子仙共出资股金1,203,000元，占出资比例17.83%；黄懿锃出资股金903,000元，占出资比例13.39%；桑凤出资股金200,000元，占出资比例2.96%），施亚尖出资股金2,300,000元，占出资比例34.09%，刘连军出资股金520,000元，占出资比例7.71%。说明：全体股东可分配的总额=收入-工程总额×3%-各项费用摊销，达华公司返还保证金后，若未发生亏损，全额返还股东，若发生亏损，则相应扣除亏损后返还股东。第七条认同事项1、到目前为止，鉴于本协议的合作投资人以甲方为代表，已经完成了承接项目的公关、协调、对接、邀约、签约、融资等前期工作，与达华公司签订了《合作协议》，交纳了保证金，支付了他人的部分前期资金占用利息等；2、下一步，在全体股东的协作下，由甲方出面，继续完善与总承包人的《工程内部分包合同》，设立该单位的第二项目部，在此基础上，取得《主体合同》、施工图纸和工程量清单。…5、甲方作为股东的代表人，全面负责主持工作、担任项目经理、处理日常内外事务、对外签订合同。…第十条其他：1、按照本协议第七条表（四）所列的出资金额，减去第六条表（一）核定的前期费用的出资额，视为甲方给当事人出具的收款凭据，表示曾省三已收到各出资人的出资。2、本收款凭据对股东刘连军无效。原因为：上述表（五）所列该股东的股权目前只为预置，该股东实际尚欠交股金490,000元，欠交利息20,733元，拟缓于2015年5月1日前补交，若预置的到期未补交，其一刘连军的欠资部分的股份自然取消，则相应提升其他股东的股份比例，其二刘连军不再担任本协议的独立股东，其还留存的股份就转入在甲方名下为甲方的子股，其三鉴于前述本协议之前刘连军对本协议的全部内容已阅读认同，但签署本协议时本人在外地，如果2015年5月1日之前刘连军尚未补签协议，那么，本协议也无须再通过其补签，由甲乙双方已签署即可。5、本协议由甲、乙、丙三方签章生效。该协议的尾页有甲方曾省三、乙方施亚尖的签字捺印，丙方刘连军未签字。2015年12月30日，曾省三委托刘美云律师向达华公司发送律师催告函，支出律师费5,000元。2016年1月31日，施亚尖向曾省三出具收条，载明：至2016年1月31日，本人已收到曾省三交来关岭项目返还人民币821,729元整。2016年7月15日，黄懿锃与达华公司贵州分公司、达华公司、曾省三债权人代位权纠纷一案，经贵阳市云岩区人民法院作出（2016）黔0103民初字3065号《民事调解书》，调解协议主文为：达华公司及达华公司贵州分公司于2016年8月1日一次性代曾省三偿还黄懿锃借款本金110万元及利息334,466元（利息从2015年3月12日计算至2016年8月1日）。案件受理费减半收取8,614元，由达华贵州分公司承担。2016年8月26日，达华公司贵州分公司向曾省三出具承诺书，载明：本公司于2015年2月12日与曾省三签订的工程《合作协议》，因项目落空，应返还曾省三的工程履约保证金和补偿的各项损失费，本公司曾于2016年3月22日向其出具过书面承诺，但在承诺期限内，公司又因支付发生困难而未能兑现承诺。现经双方协商，并经相关核对后，本公司再次作以下承诺：一、本公司确认：截至2016年8月31日止，尚欠曾省三总计金额7,761,333元，其中：根据2016年7月15日贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初字3065号《民事调解书》，本公司从返还保证金和支付补偿费中代曾省三向黄懿锃至借款本息合计1,434,466元；扣除上述代位支付借款本金后，还须返还曾省三工程履约保证金390万元；扣除上述代位支付借款利息后，还须向曾省三支付各项损失补偿2,371,867元；二、本公司保证：自本承诺书出具之日起30天内，将上述所欠曾省三的工程履约保证金和各项损失补偿费全额付清；从2016年9月1日起，按总欠款余额的百分之二（2%）月利息率计算支付利息。本承诺书出具后，本公司在3月22日出具的承诺书与本承诺书有表达不一致的地方，以本承诺书为准。2016年9月30日，甲方（施亚尖、曾省三）与乙方贵州朝华明鑫律师事务所签订《委托代理（辩护）合同》，约定：甲方与达华贵州分公司合同纠纷一案，委托乙方律师代理，经双方协商，订立下列条款：乙方接受甲方的委托指派丁朝刚、王云为甲方代理人。甲方向乙方交纳费用代理费65,000元、交通费5,000元，合计70,000元。2017年7月6日，贵阳市中级人民法院就曾省三诉达华公司、达华公司贵州分公司合同纠纷一案作出（2016）黔01民初1241号《民事判决书》，该判决查明：2015年2月至3月期间，曾省三向达华公司贵州分公司转账共计500万元。具体为：1、2015年2月12日，50万元；2、2015年2月12日，60万元；3、2015年2月13日，40万元；4、2015年3月19日，60万元；5、2015年3月20日，60万元，6、2015年3月20日，40万元；7、2015年3月24日，40万元；8、2015年3月24日，20万元；9、2015年3月24日，30万元；10、2015年3月30日，100万元。达华贵州分公司向曾省三出具了三张收据，金额分别是100万元、250万元、150万元。2016年7月15日，贵阳市云岩区人民法院对黄懿锃诉达华公司贵州分公司、达华公司、曾省三债权人代位权纠纷一案作出（2016）黔0103民初字3065号《民事调解书》，在该案审理中各方达成如下调解协议：达华公司及达华公司贵州分公司于2016年8月1日一次性代曾省三偿还黄懿锃借款本金110万元及利息334,466元（利息从2015年3月12日计算至2016年8月1日）。曾省三主张该调解书已经通过法院执行完毕，被告达华公司贵州分公司通过银行转账方式向曾省三归还了161万元，具体分别为：2015年10月15日30万元，2015年7月31日30万元，2016年2月29日1万元、2015年5月29日100万元。该判决另载明：“被告达华工程公司贵州分公司在2015年5月29日至2016年2月29日期间归还了161万元，对于该款项性质双方当事人存在争议，原告主张由于该工程落空导致自己产生融资损失、租赁设备及工人人员劳务费、差旅费等损失，当时双方作了结算，该款是达华公司对自己造成的损失的部分赔偿款，被告则主张是退还保证金。该院认为，上述款项归还后，被告达华工程公司贵州分公司与原告就还款事宜达成一致意见，并出具《达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司承诺书》，被告达华工程公司贵州分公司虽辩称该承诺书是受胁迫出具的，但未向该院提交相关证据证明其主张，对其辩解该院不予采信，故该承诺书是其真实意思表示，对双方有约束力。按照常理，在承诺书出具时已经支付的款项应当予以扣除，但根据该承诺书的内容，并未将161万元还款作为退还保证金予以扣除，也未作为损失赔偿款予以扣除，说明双方对该款作出了约定，故该院认为原告所主张的该161万元是赔偿损失款更符合常理及协议书内容，故对被告的辩解不予采信，对其主张该院不予支持。根据该承诺书内容，被告达华工程公司贵州分公司还应当向原告支付保证金3,900,000元、各项损失补偿费2,371,867元，合计6,271,867元及利息（以6,271,867元为基数，从2016年9月1日起，按月息2%为标准计算至付清之日止）。”。该判决主文为：“一、达华工程管理（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内返还曾省三保证金3,900,000元、各项损失补偿费2,371,867元，合计6,271,867元及利息（以6,271,867元为基数，从2016年9月1日起，按月息2%为标准计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回曾省三的其他诉讼请求。……案件受理费57,049.43元，由曾省三负担10,000元，达华工程管理（集团）有限公司负担47,049.43元。”。2017年7月25日至2017年8月4日，曾省三委托丁朝刚律师以及其他人员前往北京等地查询财产线索、办理财产保全事宜等支出费用11,198.50元；2018年1月9日至2018年1月12日，曾省三、施亚尖同往北京查询达华公司财产线索支出费用11,059元。经曾省三申请财产保全，贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01民初1241号民事裁定书，载明：申请人曾省三向该院提出对被申请人达华公司、达华公司贵州分公司的财产进行保全的申请，申请查封、扣押、冻结被申请人价值6,397,304元的财产，申请人曾省三向该院出具中国大地财产保险股份有限公司保单保函作为财产保全担保。该裁定主文为：查封、扣押、冻结被申请人达华公司、达华公司贵州分公司价值6,397,304元的财产。曾省三向中国大地财产保险股份有限公司铜仁中心支公司支付保险费9,800.67元，并支出保全案件受理费5,000元。达华公司不服上述（2016）黔01民初1241号民事判决，向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院于2017年11月15日作出（2017）黔民终780号《民事判决书》，该判决确认了（2016）黔01民初1241号民事判决所查明的事实。同时认为一审判决认定案涉161万元为赔偿损失款并无不当，判决主文为：驳回上诉，维持原判。曾省三基于上述一、二审判决申请强制执行，至执行完毕累计获得执行款8,387,212元。另查明：2017年12月23日，曾省三向施亚尖转账支付50,000元（款项备注“向刘连军转借”）；2018年2月1日，曾省三向施亚尖转账支付2,200,000元；2018年5月19日，曾省三向施亚尖转账支付700,000元；2018年8月4日，曾省三向施亚尖转账支付150,000元。2019年9月10日，原告施亚尖向该院申请对曾省三银行存款2,500,571元进行诉前保全，该院于2019年9月11日作出（2019）黔0602执保253号执行裁定。原告施亚尖因此支出保全申请费5,000元。2019年12月24日，刘连军向该院陈述，“1、为承接达华公司代理的工程项目，曾省三2015年3月31日拟订的《投资合作协议书》，本人已知道，且本人已于2015年3月31日前为该项目费用出资20,000元，因本人的近50万元的后续出资未到位，本人已自愿按《投资合作协议书》的要求将其20,000元股份转为股东曾省三名下；2、本人于2017年12月23日，汇给曾省三的50,000元，是本人于曾省三的个人债务，与施亚尖无关。”。一审法院认为，案涉《投资合作协议书》系原、被告双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。关于案涉原、被告就案涉项目所形成的合伙组织的合伙财产收入问题。该院认为，本案原、被告所形成的合伙组织系基于承接案涉黄果树（汽车）露营基地建设项目之目的，参照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第五项“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：……（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；”及第八十六条第一款“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”及第二款“清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。”的规定，上述项目确定落空后，原、被告所形成的合伙组织应当解散，曾省三系案涉《投资协议合作书》约定的合伙人的代表人，全面负责处理日常内外事务，曾省三在项目确定落空后对达华公司、达华贵州分公司提起诉讼主张权利的行为系代表合伙组织的清算行为。曾省三起诉达华公司、达华贵州分公司合同纠纷一案，经一审、二审及执行完毕，累计共获得执行款8,387,212元（返还保证金390万元＋各项损失补偿费2,371,867元＋截止到2018年1月11日的利息2,068,295.57元＋案件受理费47,049.43元），应系合伙组织的财产收入。贵阳市中级人民法院作出的（2016）黔01民初1241号民事判决书中载明曾省三主张达华贵州分公司在2015年5月29日至2016年2月29日期间归还的161万元是由于该工程落空导致自己产生融资损失、租赁设备及工人人员劳务费、差旅费等损失，当时双方作了结算，该款是达华公司对自己造成的损失的部分赔偿款；该判决认为该161万元是达华贵州分公司赔偿曾省三的损失款，现曾省三主张该161万元是其与达华公司就其他项目产生的往来款项，但并未提供相应充分的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告曾省三应当承担举证不能的不利后果。故，案涉达华贵州分公司在2015年5月29日至2016年2月29日期间归还的161万元系案涉合伙组织运作过程中所得，亦应为该合伙组织的财产收入。达华公司代曾省三向黄懿锃偿还的借款本金110万元及利息334,466元合计1,434,466元实质系达华公司履行对合伙组织的债务，亦应属于合伙组织的财产收入。上述合伙组织的财产收入合计11,431,678元（1,434,466元+8,387,212元+1,610,000元）。关于案涉合伙组织的合伙债务问题。该院认为，曾省三与达华贵州分公司的合同纠纷一案中，施亚尖垫付的案件受理费57,049.43元、曾省三付给中国大地财产保险股份有限公司的保全责任保险费9,800.67元、保全案件受理费5,000元、付给刘美云律师费5,000元及曾省三付给贵州朝华明鑫律师事务所律师费70,000元、查询财产保全线索、办理财产保全事宜支出的费用22,257.50元（11,198.50元+11,059元），合计169,107.60元系合伙组织的清算行为所产生的费用，应系合伙组织的债务。《投资合作协议书》所约定的前期资金占用付息合计828,272元（不包括刘连军的利息部分）系案涉合伙组织的运作过程中所负债务，亦应为该合伙组织的债务。关于曾省三（包括其名下子股在内）及施亚尖的出资比例问题。该院认为，因刘连军未按约履行50万元的出资义务，根据《投资合作协议书》约定，刘连军出资的前期费用20,000元应转入曾省三名下为曾省三的子股，刘连军不再担任该协议的独立股东。曾省三（包括其名下子股在内）的出资共计为3,946,000元，出资比例为63.18%［3,946,000元÷（3,946,000元+2,300,000元）×100%］，施亚尖的出资合计为2,300,000元，出资比例为36.82%。参照《中华人民共和国合伙企业法》第八十九条“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”及第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，如前所述，案涉合伙组织的财产收入合计为11,431,678元，扣除合伙组织的债务（清算费用）169,107.60元、前期资金占用付息828,272元以及曾省三（包括其名下子股在内）及施亚尖的投资总额6,246,000元（3,946,000元+2,300,000元），余款4,188,298.40元应由合伙人按照出资比例进行分配，鉴于施亚尖的出资比例为36.82%，故，施亚尖应分得款项为1,542,131.47元（4,188,298.40×36.82%），加上施亚尖的投资款2,300,000元及其所垫付的案件受理费57,049.43元，以及应当支付给施亚尖的前期资金占用付息36,583元，曾省三应向原告支付的款项为3,935,763.90元（2,300,000元+1,542,131.47元+57,049.43元+36,583元）。鉴于曾省三已向施亚尖支付了3,921,729元（821,729元+50,000元+2,200,000元+700,000元+150,000元），故，曾省三还应向原告支付14,034.90元（3,935,763.90元-3,921,729元）。因曾省三与施亚尖双方未约定款项的具体时间，施亚尖也未提供证据证明其于2018年5月20日前向曾省三就上述款项主张权利，故，该院支持由被告曾省三自2019年9月11日（即申请诉前保全的次日）起以14,034.90元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告施亚尖支付利息至款项付清之日止，超出部分，该院不予支持。关于原告主张达华公司代曾省三向黄懿锃偿还的款项相应减少曾省三的出资问题。该院认为，曾省三及施亚尖对于案涉项目的合伙出资义务于案涉项目落空前已经实际履行完毕，曾省三与施亚尖并未在案涉《投资合作协议书》中或以其他方式约定以合伙组织的财产（债权）清偿个人债务应相应减少该个人债务的负债方的出资额，故，原告主张达华公司代曾省三向黄懿锃偿还的借款110万元及利息334,466元应相应减少曾省三的实际出资额观点于法无据，该院不予采纳。综上，该院支持由曾省三支付施亚尖14,034.90元及利息（利息以14,034.90元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年9月11日起计算至款项付清之日止），超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、第八十五条第五项、第八十六条第一款、第二款、第八十九条的规定，一审判决：被告曾省三于本判决生效之日起十日内支付原告施亚尖14,034.90元及利息（利息以14,034.90元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年9月11日起计算至款项付清之日止）；驳回原告施亚尖的其他诉讼请求。案件受理费28,178元，已减半收取计14,089元，保全费5,000元，合计19,089元，由原告施亚尖负担18,989元，被告曾省三负担100元。二审中，施亚尖提交司法审计申请书，经曾省三同意并提交如下证据，举证质证情况如下。第一组证据,曾省三就本案再次陈述相关事实和意见,拟证明曾省三本人陈述的相关事实和意见。第二组证据，合作初期股东货币出资登记表,拟证明曾省三(含刘连军)货币出资到账金额为4,378,889元,施亚尖出资到账金额为225,000元。第三组证据,曾省三项目出资登记表,拟证明曾省三整体出资详情。第四组证据,施亚尖项目出资登记表,拟证明施亚尖整体出资情况第五组证据,项目收支盈余核算表,拟证明项目核算结果,总收入11,431,678元,成本支出9,242,156.6元,结余(盈余)2,189,521.4元。第六组证据,按合同出资的分配方案,拟证明股东可选择的清算方案之一。第七组证据,按实际出资的分配方案,拟证明股东可选择的清算方案之二。第八组证据,施亚尖获得的预付款及不当占有,拟证明施亚尖已预领3,926,729元,按照合同分配方案应分配2957,506.37元,比按实际出资分配方案应分配2,940,566382元超领986,162.18元,超领部分为不当占有。施亚尖对前述第一组至第八组证据质证认为，不属于民事诉讼法规定的证据,这是曾省三自己书写的书面材料,不具有证据效能。第九组到第十三组证据,曾省三建行62XXX00／62XXX41／62XXX08／62XXX16／62×××92五张银行卡账户流水,拟证明1.曾省三合伙初期出资总额4378889元;2.施亚尖合伙初期出资金额225000元;3.资金的出资、用途、及分配相关的依据。施亚尖质证认为，对该证据的真实性不能确定,达不到第一个证明目的,理由是有矛盾,仅仅是刘连军看从案件中査明刘连军应该出资的是50万最终出资是2万,但是从流水看刘连军转账金额5万9千元,与案件认定事实严重不符,另外2015年3月30日购车款18万不是事实,因为根本没有购车,至始至终我们都没有看见车辆,账户的资金进出极其混乱完全看不出资金具体的用途;对于第二个证明目的,我们认为不用证明,因为一审、二审中双方均对事实予以认可,也有其他收据以及施亚尖提供的银行流水及收据作证;对于第三个证明目的9到13组证据体现不出。第十四组证据,梅勇出具的《证明》,拟证明现金给施亚尖用于支付民工维权费的事实。施亚尖质证认为，该证据的形式要件不合法,证人应当出庭作证,如果有支出的话至少应该有收条。第十五组证据,张永平出具的《证明》，拟证明曾省三前往大地保险公司办理财产保全，发生的交通费、住宿费，商务费开支事实。施亚尖质证认为，不认可,相关的费用应当以票据为准,据实结算。第十六组证据铜仁荣丰典当有限公司出具的的《借款协议》,拟证明预订工程施亚尖准备金的融资损失。施亚尖质证认为，对该证据的真实性不清楚,也达不到证明目的,理由在于据施亚尖了解,该典当行在万山长期均未营业,另从借款协议看也不符合一半的协议和规则,这么大的资金借款至少会有抵押或者有效担保,这个借款不能体现,该借款本身也是违法的,典当方不应当作为专业放贷组织,其次至今未见任何银行流水,最后施亚尖对此之前从来没有听说过整个诉讼中也从未听见曾省三提及此事。第十七组证据,贵阳市中级人民法院案卷P39-69,共计28页,拟证明，1、卷宗内容与我提供的2016年8月31日前合作项目成本支出内容一致；2、通过诉讼并强制执行后,曾省三和施亚尖一致认同相应获得的损失补偿、债务利息、案件受理费等内容一致。施亚尖质证认为，对该证据的真实性认可,对证明目的不清楚。第十八组证据，委托代理合同及发票,拟证明一审律师代理费50,000元。施亚尖质证认为，对该证据真实性认可,这是两上诉人因合伙纠纷曾省三请的一审代理律师费用,与本案无关。第十九组证据,二审案件受理费,拟证明二审案件受理费151元。施亚尖质证认为，与本案无关。铜仁同致联合会计师事务所司法鉴定意见书质证情况：施亚尖质证认为，对三性均无意见。关于曾省三主张在荣丰典当公司借款500万元作为合伙投资，没听说过，也不认可这个合伙出资；关于购买车辆作为合伙人使用，曾省三主张购买了奔驰车一台，是徐元妹资金在购车，不属于合伙投资车；贵阳中院判决书列明的其他损失不是曾省三用资金的资金单独支出的，是属于合伙前期回款的资金在使用。曾省三质证认为，对鉴定意见有遗漏、失误等瑕疵部分，可以予以纠正，其他重要事项的说明等内容，由人民法院认定，重要鉴定结论明显依据不足，结论部分错误。曾省三于2020年9月23日提交重新鉴定申请书，因本案鉴定程序合法、鉴定机构与鉴定人员具有司法审计资质，有关证据材料由曾省三提供，鉴定机构且书面告知补充有关鉴定资料，本案鉴定依据充分，本院对其重新鉴定申请不予准许。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，本院二审期间，施亚尖申请就其与曾省三合伙期间的出资、收入、支出等情况司法审计，经曾省三同意，本院委托铜仁同致联合会计师事务所进行司法审计。2020年7月23日，铜仁同致联合会计师事务所要求补充提供有关资料。7月28日，曾省三就有关资料补充提交鉴定机构。8月25日，铜仁同致联合会计师事务所将司法鉴定意见书征求意见稿送达曾省三、施亚尖。9月1日，曾省三向鉴定机构进行了书面反馈。9月1日，铜仁同致联合会计师事务所作出黔铜同致鉴字[2020]32号《司法鉴定意见书》,载明：1、合伙项目出资款共计529.6万元，其中：曾省三出资金额299.6万元，占56.57%；施亚尖出资金额230万元，占43.43%。2、合伙实施项目收入16,716,876元，其中，出资收入（含前期费用29.6万元），曾省三收取达华公司贵州分公司款项161万元，贵阳市云岩区法院（2016）黔0103民初3065号民事调解书确定的代偿款项1,434,466元，贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1241号民事判决书确定的执行款项8,376,410元。3、合伙项目支出5,465,107.6元，其中工程保证金500万元，《投资合作协议》约定的29.6万元，支付法院诉讼费及律师费用等涉诉费用169,107.6元。司法鉴定意见为：1、合伙项目收入金额合计16,716,876元，支出金额合计5,465,107.6元，合伙实施项目结余11,251,768.4元。2、施亚尖应分配合伙实施项目结余4,886,643.02元，已支付3,926,729元，未支付合伙实施项目结余959,914.02元。本院认为，本案二审争议焦点为：1、合伙出资总额及施亚尖的出资比例；2、合伙期间支出的金额；3、合伙收益金额；4、施亚尖应分配金额。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”以及参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”之规定，本案中，按照铜仁同致联合会计师事务所作出黔铜同致鉴字[2020]32号《司法鉴定意见书》，1、合伙项目收入金额合计16,716,876元，支出金额合计5,465,107.6元，合伙实施项目结余11,251,768.4元。2、施亚尖应分配合伙实施项目结余4,886,643.02元，已支付3,926,729元，未支付合伙实施项目结余959,914.02元。故曾省三应支付施亚尖的合伙分配款为959,914.02元。该鉴定意见书针对其他重要事项的说明事项：1、曾省三与铜仁荣丰典当有限公司于2013年2月13日签订《借款协议》，约定借款500万元。因施亚尖曾省三签订的《投资合作协议》时间为2015年3月31日，该借款与本案无关联性，其损失不能计入合伙支出。2、《投资合伙协议》约定的购车事项，双方工程并未实际施工，该车辆由曾省三儿媳的名义购买、使用，对该车辆的支出费用不应计入合伙支出，可由曾省三与其隐名合伙人协商处置。3、对贵阳中院（2016）黔01民初1241号民事判决书确定的损失补偿费用，系根据达华公司贵州分公司出具的承诺书予以认定，曾省三并未提交支付该损失费用的凭证，鉴定机构对此不能认定为合伙支出费用，故本院亦不予采纳。综上所述，上诉人施亚尖的部分上诉请求成立，上诉人曾省三的上诉请求不能成立。原审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初4144号民事判决；二、由曾省三于本判决生效之日起十日内支付施亚尖合伙分配款959,914.02元及利息（利息以959,914.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年9月11日起计算至款项付清之日止）；三、驳回施亚尖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,089元，保全费5,000元，由曾省三负担7,328元，由负担施亚尖11,761元；施亚尖预交二审案件受理费15,740元，曾省三预交二审案件受理费151元，合计曾省三负担12,405元，由施亚尖负担3,486元；鉴定费用60,000元，由曾省三、施亚尖各负担30,000元。本判决为终审判决。审判长  王电赏审判员  吴晓慧审判员  田亚勇二〇二〇年十一月九日法官助理李景煊书记员杨怡