辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1002号上诉人（原审原告）：刘宪忠，男，1945年9月9日生，汉族，农民，住锦州市滨海新区。委托诉讼代理人：刘刚（原告刘宪忠儿子），1974年9月11日生，汉族，无业，住锦州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：侯爽，辽宁一理律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：刘宪武，男，1954年10月12日生，汉族，退休工人，住锦州市经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1978年3月10日生，汉族，职员，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：张红，辽宁锦逸律师事务所律师。上诉人刘宪忠、刘宪武因与被上诉人刘洋合伙协议纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘宪忠、刘宪武上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审时的诉讼请求。二、诉讼及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定的事实存在矛盾。一审法院对上诉人与被上诉人的陈述均认可，但两陈述存在矛盾。上诉人认为鱼塘为二上诉人与被上诉人的父亲共同修建投资，而被上诉人认为是其父亲个人经营。另外，上诉人所述四至与被上诉人所述四至不一致，一审法院也去现场进行了察看。但没有最终确认四至，是认定事实不清。2、一审法院认定“本院对上述证据客观性予以确认并据此认定以下事实”，但没有采信上诉人提供的证据内容是错误的。上诉人提供的证人证言中当时的推土的操作员、收款人及拖拉机站作业费收据等证据可以证明上诉人与被上诉人的父亲刘宪清具有渔塘承包经营的合伙关系，上诉人提供的与被上诉人的录音资料中被上诉人己承认渔塘为二上诉人、其母亲的。也即是认可了渔塘为三家合伙。被上诉人的父亲死亡后，对于合伙中一人死亡的，其他合伙人可以认可其继承人即刘洋为合伙人。即三家有合伙关系，但一审法院虽认可证据的客观性，未认可内容是错误的。3、被上诉人提供的1985年3月锦县人民政府颁发的鱼塘、滩涂使用证不具有客观真实性。从发证机关的资质看，发证机关应为锦县水产局及锦县天桥乡人民政府，而不应是锦县天桥乡天桥西村生产联社，锦县天桥乡公章处空白，没有效力；从证件编号看，锦天塘1号，该编号为营业执照的编号。从四至上看，该证四至范围包括1千多亩耕地及建国前的公路，一审法院去现场察看时也能确定该范围明显与事实不符，故该证据不应采信。被上诉人掌握的营业执照有明显的四至，但其拒绝提供应承担不利后果。4、关于被上诉人领取补偿款的数额一审法院认定错误。2015年11月，以李树生的名义领取的13万补偿款也应为渔塘的补偿款。虽天桥街道不给提供，但从补偿款的领取项目看为石油洞储占水塘补偿，该公司整个工程中所占水塘（渔塘）只有本案所涉这一个，没有第二家，法庭可以到现场核实；从领取人看，李树生为被上诉人朋友，是被上诉人为实际控制人的锦州安拓物流有限公司的法定代表人，从该物流公司机读档案可以看出，另一股东为被上诉人的母亲，该公司违法占用地址为本案所涉渔塘，物流公司不应有占地补偿，李树生本人更没有渔塘，所以其领取补偿款应认定为案涉渔塘的补偿款。对于冒领行为，上诉人认为可能涉及刑事犯罪，请法院依法移送相应司法机关给予追究责任。5、一审法院认为“原告及第三人提交的证据不足以证明其二人与被告父亲存在合伙关系”不能成立。当事人提供的证据足以证明修建渔塘时共同出资，而且录音资料中被上诉人也承认有上诉人的份额，一审法院对证据也给予了认定，故一审法院此节认定错误。对于与被上诉人父亲存在的合伙关系，在其父亲去世后，也是基于亲属关系，上诉人仍然认可与被上诉人存在合伙关系，应予支持。基于一审法院以上认定错误，上诉人提起上诉，请二审法院撤销一审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。刘洋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。刘宪忠向一审法院起诉请求：1、依法判令原、被告及第三人之间存在合伙关系；2、依法判令被告给付养鱼塘补偿款13万元；3、本案诉讼费由被告承担。刘宪武向一审法院请求：1、确认第三人与被告刘洋、原告刘宪忠存在合伙关系；2、要求给付鱼塘补偿款13万元。一审法院认定事实：原告及第三人在庭审中陈述，1983年其二人与被告父亲刘宪清（已故）、第三人刘宪武共同、案外人于长文共同修建鱼塘，鱼塘位于锦州经济技术开发区村委会西侧，四至为南至天王路边、西至村上的土地、北至北河沟、东至刘宪武房身，四人没有签订书面合伙协议，口头约定平均分担修建鱼塘费用。1991年，案外人于长文退出，鱼塘分出一半给案外于长文，剩余的部分由原告、第三人及被告父亲共同经营。原告对鱼塘进行管理经营。在鱼塘经营期间没有盈利，亏损由原告、被告父亲及第三人平均分担。被告在庭审中提交1985年3月11日锦县人民政府颁发的鱼塘、滩涂使用证，载明户主为刘宪清，鱼塘四至为东至屯西、西至大河口、南至山关庙、北至北河沟。被告在庭审中陈述，上述鱼塘系其父亲个人经营。2014年9月16日，天桥街道办事处与被告刘洋签订《石油洞储输油管道占村民地上附着物补偿协议书》，约定征收范围为岷江江道路西侧（南北走向，与井冈山路交叉路口以北，至玉山路交叉路口以南段），自岷江街西侧绿化带上的电线杆柱起至西26米止为管道施工征地范围，并以此范围征收地上附着物；一次性支付地上附着物补偿款260000元。上述补偿款已由被告刘洋领取。一审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告及第三人主张与被告父亲共同修建鱼塘，形成合伙关系，因未签订书面合伙协议，原告及第三人应举证证明三人之间具备合伙其他条件又需提交证据证明三人之间存在口头合伙协议。就本案而言，原告及第三人提交的证据均不能证明双方之间存在口头合伙协议，也不能证明原、被告之间具备共同出资、共享利润、合伙经营、共担风险等合伙条件，因此，原告及第三人提交的证据不足以证明其二人与被告父亲之间存在合伙关系，且现有证据亦无法证明在被告父亲去世后被告与原告及第三人形成合伙关系，故原告及第三人主张确认与被告之间存在合伙关系的诉讼请求明显依据不足，本院不予支持。在现有证据无法确认存在合伙关系的情况，原告及第三人主张分割案涉鱼塘的补偿款，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告刘宪忠的诉讼请求；二、驳回第三人刘宪武的诉讼请求。案件受理费减半收取1450元，由原告刘宪忠负担，第三人案件受理费减半收取1450元，由第三人刘宪武负担。二审中，二上诉人申请证人刘某1、刘某2、谭某1、才子生、谭某2出庭作证，并提交了海监大队出具的证实材料、2006年刘宪忠领取因水灾鱼塘受损补偿费明细，拟证明对案涉鱼塘系刘宪忠、刘宪武、刘宪清三人合伙经营。刘洋质证意见为，证人证言无法证实三人关于合伙达成合议，也不能证明如三人存在合伙关系，对于投资及盈余分配的比例达成协议，故不应采信。海监大队的证实材料也不能证明三人之间存在合伙关系，补偿明细上签名为“刘宪中”，与上诉人“刘宪忠”名字不一致，也不是同一笔体，而且该补偿表姓名一栏写的是“刘宪清”，即使是刘宪忠领取了补偿款，也不能证明存在合伙关系。被上诉人提交了王厦出具的证明及天桥公社体制改革方案，拟证明海监大队出具的材料不实，及刘某2出具的证言不实。上诉人质证意见为：王厦出具的证明仅有个人签字，属于证人证言，不属于海监大队也具的证实，缺乏证明力。体制改革方案没有负责人签名及单位公章，不符合证据真实性的要求。本院认为，上诉人及被上诉人提交的证据，均不能证明双方的主张，缺乏与本案的关联性，本院不予采纳。一审认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人的诉讼请求系要求确认刘宪忠、刘宪武、刘洋三人之间就案涉鱼塘存在合伙关系，理由为该鱼塘系刘宪忠、刘宪武与刘洋的父亲共同出资修建。因此，上诉人应当提供证据证明二人与刘宪清之间存在合伙关系的事实。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”，第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据上述规定，认定个人之间形成合伙关系，应当具备以下基本条件：一是合伙人之间签订了书面合伙协议；二是合伙人有共同出资行为；三是合伙人共同经营、共同劳动、共享利润；四是合伙人对合伙债务承担连带责任。从上述基本条件看，合伙协议是个人合伙成立的前提和基础。但在实际中，也存在合伙人未签订合伙协议而从事合伙经营现象，对此，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》中第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据该条规定，当事人之间没有签订书面合伙协议的，当事人要求认定存在合伙关系，应当具备以下条件：一是存在共同出资、共同经营、共享利润及共同承担合伙债务的事实存在，二是有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头合伙协议，且应当证明合伙协议中关于出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项的具体内容。在诉讼中，主张合伙关系存在的一方应当对上述条件具备的事实承担举证责任。本案中，刘洋提交了原锦县人民政府为刘宪清颁发的《鱼塘、滩涂承包使用证》，以证明系刘宪清承包了案涉鱼塘，且与上诉人主张的四至不一致。二上诉人对该使用证的真实性不予认可，并在一审中提交了一份原锦县人民政府盖章的空白《淡水鱼塘使用执照》，主张《淡水鱼塘使用执照》为案涉鱼塘权属证明。该但执照并未载明使用单位、姓名、鱼塘四至、面积等内容，无法证明二上诉人的主张。二上诉人也未提供其他证据否定刘洋提交的《鱼塘、滩涂承包使用证》的真实性，因此，二上诉人关于其提交的空白执照为案涉鱼塘权属证明的主张依据不足。二上诉人在一审中提交了证人证言、石油洞储库外管线施工临时用地附属物补充、转账存根、补偿协议书、评估报告、照片、锦州安拓物流有限公司机读档案、收据、空白执照等证据。上述证据均不能直接证明二上诉人与刘宪清之间存在合伙关系，故一审法院未予采信并无不当。上诉人提交的刘洋与刘刚的通话录音，刘洋在通话中陈述“鱼池是我三大爷、是我妈的，是老叔的，跟你跟我都没有关系”的内容。该通话录音体现了鱼塘的承包问题还涉及刘洋的母亲，因刘洋并非是二上诉人主张的开始经营鱼塘时的合伙人，故该通话录音并不能直接证明二上诉人与刘宪清之间就承包的鱼塘存在合伙关系的事实。二上诉人在二审中申请刘某1等五位证人出庭作证，证人证明的内容为曾听说过三人合伙，看到三人共同劳动，以及刘某2证明其曾在生产队担任会计，为三人出具过一个鱼塘手续。而根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》中第50条规定，证明合伙关系存在的无利害关系人，应当参与或见证过合伙人协商的过程，对于合伙人之间关于投资、经营、利润分配、风险承担等具体内容均应知晓并作以明确说明，但本案中出庭作证的五位证人对上述事实并不能明确表述，不符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》中第50条规定的证明标准，故二上诉人的主张缺乏证据支持。综上，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人刘宪忠、刘宪武各承担1450元。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二〇年十一月二十六日法官助理范宇文书记员李丹妮