辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7554号上诉人（原审被告）：营口沿海盐业有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市渤海大街**。法定代表人：郭洪来，总经理。委托诉讼代理人：姚振海，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连齐澺制盐厂，住所，住所地瓦房店市谢屯镇泉眼村div>投资人：张凯航，厂长。委托诉讼代理人：张正波（系张凯航父亲），男，1967年6月3日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。上诉人营口沿海盐业有限公司因与被上诉人大连齐澺制盐厂不正当竞争纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。营口沿海盐业有限公司上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定“原、被告的经营范围近似，双方是竞争对手，在被告网站上有大连齐澺制盐厂是营口沿海盐业有限公司旗下子公司的字样，损害了被上诉人的商业信誉，构成不正当竞争行为”错误。上诉人公司实际控制人是祝建国，公司的资产管理、生产经营均由祝建国负责，法定代表人郭洪来系祝建国的岳父，不参与公司的实际管理和经营。被上诉人公司的实际控制人是张正波，即法定代表人张凯航的父亲。2018年年初，张正波经营的中盐五岛（大连）盐业有限公司（以下简称合资公司）准备增资，股东为张凯航和瓦房店五岛粉洗盐厂（被上诉人前身），张正波通过朋友找到祝建国，双方经协商，祝建国同意出资，双方协商合资公司从原有注册资本117万元增资到3000万元。双方各自以子女的名义出资，张正波以其儿子张凯航名义出资，祝建国以其女儿祝诗园的名义出资，协商签订《公司股东合作协议书》，约定：公司资产含厂房、设备及食盐生产许可证、食盐批发许可证、产品标识、品牌、债权等，经评估，各方认同价值为117万元，张凯航和被上诉人保证公司无债务；增资后注册资本变更为人民币3000万元，张凯航以原有厂房设备实物出资1400万元，占注册资金（本）总数的46.67%；被上诉人以原有厂房设备实物出资100万元，占注册资金（本）总数的3.33%；祝诗园以人民币1500万元出资，占注册资金（本）总数的50%。第七条公司的组织架构、经营管理约定：聘任祝建国负责销售全面工作，聘任张正波主抓生产工作。协议约定了其他相关事项，变更登记后，双方合作经营至今。各方合作过程中的2018年6月13日，被上诉人在湖北长舟盐化有限公司购买食盐和工业盐，由上诉人以承兑汇票的方式支付货款100万元，货物至今未提完。上诉人公司实际控制人祝建国6210800630468888号的建行信用卡交由合资公司财务使用，该信用卡内资金用于支付合资公司、被上诉人公司、上诉人公司等所有员工的工资及三家公司的日常支付费用报销。祝建国、张正波、张凯航、祝诗园、聂建伟等公司领导开会研究合资公司和上诉人公司的所有销售业务合并，由合资公司聘任的祝建国负责，并形成会议纪要。祝建国通过其实际控制的上诉人公司进行销售产品，上诉人公司销售回款后，按照约定汇入合资公司账户。事实上各方均是按照该约定操作运营的，微信群里销售记录、报账单能够证明这一事实。上诉人公司员工尹振涛、牛云龙、滕爱民、朱子义、李程、祝辉、牛玉库、史丽静等人派驻到合资公司后，合资公司负责开工资，上诉人公司为他们缴纳社会保险，说明上诉人公司与合资公司人员整合，共同经营。2018年度，合资公司委托上诉人公司购买6800吨盐进行生产、销售，该批货物由上诉人公司购进后生产，用合资公司提供其标识的包装袋进行销售，销售款项汇入合资公司，合资公司提供的包装袋剩余七万余条留存在上诉人公司。公证书公证的“百度快照”上栏标明“以下是该网页2019年4月20日23：52：59的快照；百度和网页http：/××/about的作者无关，不对其内容负责，百度快照谨为网络故障时之索引，不代表被搜索网站的即时页面”。该公证书系2019年4月29日作出的，公证当日的被搜索网站（上诉人公司官网）没有“大连齐澺制盐厂是其旗下子公司”的相关信息，百度快照不是当日的上诉人公司官网的即时页面，公证的内容不客观、不真实，不能证明上诉人对被上诉人实施了不正当竞争行为。百度快照出现的“大连齐澺制盐厂是上诉人旗下子公司”相关信息，系因双方合作关系，且该信息未对被上诉人进行负面、虚假或者引人误解的宣传，也没有编造、传播虚假或误导性信息，没有损害被上诉人的商业信誉、声誉，对被上诉人未造成社会影响，更未发生任何后果和造成被上诉人任何损失。双方合作以来被上诉人没有独立的销售权，三家公司的销售均通过上诉人公司的实际控制人祝建国进行。网络信息员失误导致信息错误，且在发现后及时纠正。上诉人公司负责人没有对被上诉人实施不正当竞争的故意，客观上未造成社会影响，更未发生任何后果和造成被上诉人任何损失。通过上述事实，能够证明上诉人公司与被上诉人之间系合作关系，虽然上诉人与被上诉人公司工商注册核准的经营范围中存在多项相同，但双方不是竞争对手。被上诉人提供公证书公证的“百度快照”，不能证明上诉人对被上诉人实施了不正当竞争行为。原审判决对上述事实未予认定，却认定双方是竞争对手、上诉人的行为构成不正当竞争行为错误。2、原审判决认定“被告应在其网站上刊登消除影响、赔礼道歉的声明”依据不足。如前所述，上诉人与被上诉人之间系合作关系，不是竞争对手，不存在竞争关系。上诉人也没有对被上诉人实施《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定的不正当竞争行为。没有侵害事实且未造成影响及损失的情况下，原审判决认定“被告应在其网站上刊登消除影响、赔礼道歉的声明”依据不足。3、原审判决酌定上诉人赔偿损失17,000元依据不足。如前所述，上诉人的行为不构成侵权，被上诉人没有证据证明百度快照出现的“大连齐澺制盐厂是被告旗下子公司”相关信息起止时间，以及点击率、影响区域等事实，没有证据证明该信息造成被上诉人损失，上诉人也未获得利益。原审判决酌定上诉人赔偿损失17,000元依据不足。二、原审判决适用法律错误。1、如前所述，上诉人与被上诉人之间合作关系，双方不是竞争对手，合营公司的销售权由上诉人实际控制人祝建国负责，上诉人公司网站虽然有大连齐澺制盐厂是营口沿海盐业有限公司旗下子公司的字样，目的是为了合营公司的销售便利，上诉人没有恶意编造、传播虚假信息或者误导性信息，没有损害被上诉人商业信誉、商品声誉的故意，本案不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定认定上诉人的行为构成不正当竞争。2、上诉人的行为不构成不正当竞争行为，主观上没有实施侵权行为，客观上没有造成被上诉人商业信誉受损，未造成不利影响，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定判令上诉人承担消除影响、赔礼道歉的侵权责任方式。3、上诉人的行为不构成侵权，被上诉人没有证据证明受到实际损失，上诉人也未获得利益，本案不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定判令上诉人赔偿损失。大连齐澺制盐厂辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。大连齐澺制盐厂向一审法院起诉请求：1、被告在其经营活动中立即停止使用“大连齐澺制盐厂”的不正当竞争行为；2、在《辽宁日报》、《吉林日报》、《内蒙古日报》、《黑龙江日报》广告栏正面版面连续一个月刊登声明，就其不正当竞争行为为原告消除影响，赔礼道歉；3、赔偿原告经济损失270,000元；4、赔偿原告为公证电子证据而垫付的公证费2000元；5、赔偿原告为诉讼支付的律师费28,000元。一审法院认定事实：原告大连齐澺制盐厂成立于1997年4月17日，住所，住所地位于瓦房店市谢屯镇泉眼村范围为生产、加工、销售粉碎洗涤盐、粉洗精制盐、分装加碘精制盐、渔业用盐、食品加工盐、腌制盐、泡菜腌制盐（中韩文）、烹饪盐、海晶盐；经销日晒盐、融雪剂、畜牧盐、饲料添加剂、工业盐。被告营口沿海盐业有限公司成立于2007年4月4日，住所，住所地位于中国）自由贸易试验区营口市渤海大街**，经营范围为生产、经销工业盐、洗盐、融雪剂、融雪盐、氯化钙、氯化镁、畜牧盐；经销工业盐、腌渍盐、重晶石、矿产品、建筑材料。应原告的证据保全申请，瓦房店市公证处于2019年4月29日出具（2019）辽大瓦证民字第2572号公证书，载明：2019年4月29日，点击IE浏览器、打开百度页面，在百度搜索“大连齐澺制盐厂”，点击“公司简介-营口沿海盐业有限公司标题”百度快照，进入营口沿海盐业有限公司简介页面，点击打印，实时打印该页面。公证书附件为网址为××/about/的网页在北京时间2019年4月20日23:52:59的快照的打印件，上述网页内容为营口沿海盐业有限公司的公司简介，在公司简介中有“大连齐澺制盐厂是营口沿海盐业有限公司旗下子公司”的字样。另查，被告认可上述网站（××）是被告的网站。原告认可被告网站上现已经没有“大连齐澺制盐厂是营口沿海盐业有限公司旗下子公司”的字样。又查，原告就本案支付公证费2000元。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，原、被告的经营范围近似，双方是竞争对手，在被告网站上有“大连齐澺制盐厂是营口沿海盐业有限公司旗下子公司”的字样，而原告并非被告子公司，上述信息为虚假信息，损害了原告的商业信誉，构成不正当竞争行为，现被告已将上述字样删除，故其在本案中应承担赔偿损失、消除影响、赔礼道歉的法律责任。关于消除影响、赔礼道歉的方式，原告要求在《辽宁日报》、《吉林日报》、《内蒙古日报》、《黑龙江日报》广告栏正面版面连续一个月刊登声明，就其不正当竞争行为为原告消除影响，赔礼道歉。该院认为，消除影响、赔礼道歉的范围应与侵权行为造成影响的范围相适应，被告系在其网站（××）上实施了不正当竞争行为，故被告应在其网站（××）上刊登消除影响、赔礼道歉的声明。关于赔偿损失一节，实际损失、侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。本案中，原告未能举证证明其因侵权行为所受实际损失，被告的侵权违法所得亦无法查清。该院综合考虑原告的市场知名度、被告侵权行为的情节、主观过错程度，原告因被告侵权行为所致经济损失及维权合理开支，该院酌定为17,000元。原告主张超出部分，该院不予支持。关于被告对本案管辖提出的异议，该院认为，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。本案中，被告的案涉行为系通过信息网络实施，因此应当适用信息网络侵权行为管辖的相关规定，即侵权结果发生地应包括原告住所地，原告的住所地在大连市辖区内。同时，本案系知识产权纠纷案件，最高人民法院于2009年8月31日做出《关于同意指定辽宁省大连市西岗区人民法院审理部分知识产权纠纷案件的批复》，该批复中同意指定该院作为第一审法院，审理发生在大连市辖区内除专利、植物新品种、集成电路布图设计纠纷案件和涉及驰名商标认定纠纷案件之外的知识产权纠纷案件，故该院对本案具有管辖权，被告关于本案管辖提出的异议不能成立。故该院对本案有管辖权，对被告的上述抗辩意见该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告营口沿海盐业有限公司于本判决生效之日起三十日内在其网站（××）上刊登消除影响、赔礼道歉声明（内容须经该院审查），刊登时间不少于5日。如逾期不履行，原告大连齐澺制盐厂可向该院申请公开本判决主要内容，费用由被告营口沿海盐业有限公司承担；二、被告营口沿海盐业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大连齐澺制盐厂经济损失及维权合理开支共计17,000元；三、驳回原告大连齐澺制盐厂的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元（原告已预交），由原告大连齐澺制盐厂负担5575元，被告营口沿海盐业有限公司负担225元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人是否实施了不正当竞争行为。上诉人的主要观点认为上诉人与被上诉人之间系合作关系而不是竞争关系，并陈述大量事实证明其主张的合作关系。对上诉人的观点，本院认为，首先，从上诉人陈述的双方之间存在合作关系的主要证据《公司股东合作协议书》看，合作的三方分别是张凯航、瓦房店五岛粉洗盐厂、祝诗园，三方合作的目标公司系中盐五岛（大连）盐业有限公司，虽然瓦房店五岛粉洗盐厂后更名为本案被上诉人，但也只能说明被上诉人系中盐五岛（大连）盐业有限公司股东，并不能证明上诉人与被上诉人之间存在合作关系；其次，虽然上诉人称张凯航系张正波的儿子，祝诗园系祝建国的女儿，中盐五岛（大连）盐业有限公司实际由张正波和祝建国共同经营管理，而祝建国系上诉人法定代表人郭洪来的女婿，但各自然人之间存在亲属关系与上诉人所称的其与被上诉人之间存在合作关系不具有必然联系。故，本院认为上诉人主张与被上诉人之间存在合作关系的观点并不成立。既然双方之间不存在合作关系，上诉人也无据证明被上诉人不具有对外经营权，在双方经营范围近似的情况下，上诉人在其网站发布关于被上诉人系其旗下子公司的虚假信息，应认定构成不正当竞争行为。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由上诉人营口沿海盐业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 王立媛审判员 崔耀天二〇二〇年十一月二十日书记员 钟梓瑞