江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3309号上诉人（原审被告）：唐永兵，男，1970年8月6日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：丁怀南，江苏延新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵全法，男，1954年6月5日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：钟文明，江苏永创律师事务所律师。原审被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：庄严，该公司总经理。上诉人唐永兵因与被上诉人赵全法、原审被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2020)苏0404民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。唐永兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判我支付赵全法64700元；赵全法承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清。一、从2020年1月21日我与赵全法电话录音中可以得出，截止2020年1月21日前上诉人未结算的工程款为16万元，双方只是为了部分款项的抵消未能达成一致，导致本案的发生。故一审认定的我支付赵全法工程款211843.7元违背事实。再则假如合同无效，也不影响涉及合同履行过程中相关结算的约定，一审审查过于机械与简单，没有查明相关事实。二、从2020年1月21日我与赵全法电话录音中可以得出我为其垫付案外人汪后发（音）工资8000元，故我认为也应当在以前双方达成的结欠工程款16万予以扣除。三、从2020年1月21日电话录音中可以得出，当时赵全法在施工中导致消防指示灯损坏，当时赵全法承认赔偿23000元，故也应当在以前双方达成的结欠工程款16万予以扣除。四、一审中我提供了上海宝龙商业地产管理有限公司常州分公司向中天公司出具的一份处罚单，载明：“2019年9月24日，，地库维修施工中阻碍消防通道及车道处罚金额10000元”，结合我提供的2020年1月21日电话录音，赵全法在电话中还是认可这一事实。故在赵全法的诉请中应当扣除这金额。五、从2019年8月24日双方签署的《宝龙广场地下室修建工程协议》合同约定“以上工程包工、包料，从乙方进入施工现场后…”和最后一条约定：“工地上的垃圾需经甲、乙双方商量之后再做决定，运垃圾补费用150元每车，车运4吨。”合同签订时约定由赵全法将垃圾拖运至宝龙三期垃圾场，但在当时施工过程中，由于宝龙三期垃圾场建设为商品房，赵全法无法将垃圾拖至宝龙广场三期工地上，后我联系他人将垃圾拖至钟楼区邹区镇垃圾场。我认为运垃圾的费用应当由赵全法承担，故另需支付运费181车×(450元/车-150元/车），合计54300元。综上，折抵相关的款项后，最终我应支付工程款为64700元。赵全法答辩称：1.唐永兵提交的录音中反复提到双方结算为16万元，包括一张赵全法签字的收到5万元的收条，而事实是双方未结的工程款为21万余元。该5万元收条是应唐永兵的要求，唐永兵说将来结算完工程款要付给他5万块钱回扣，要求赵全法事先出具，事实上本案赵全法所有的已收款项一审已提交证据证明，共计383900元。除了2万元是收到对方的现金，其他都是转账，都有据可查。由此可知，双方录音中所提到的所谓16万是在唐永兵不肯与赵全法结账的情况下，双方的一个磋商过程，但最终未得出结论。所以录音中所谈到的数字均不是本案建设工程所实际应结算的数字。2.对于唐永兵关于要扣除付给汪后发工资的8000元的主张，本案已支付的工程款均有证据证明，其中付给汪后发的款项我均予以认可，但是他所说的付给汪后发的工资8000元与他一审中称代赵全法付了8000元债务的说法前后不一。不知道其指的是哪一笔。3.关于消防灯的损坏。经与赵全法确认，当时只是弄坏了一根线头，赵全法要叫宝龙的电工来修，但是他们不肯。赵全法表示可以找人3000元把它修好，但是对方还是不肯，后来对方自己找的人修，至于他们付多少钱赵全法不清楚。23000元的修理费是虚构的，不符合常理的。4.关于所提的罚金。与工程款项无关，不应扣除。5.关于垃圾费的结算。合同上有明确约定，赵全法一共拉了18车，每车150元，应当予以结算。至于唐永兵另行支付的垃圾清运费用，与本合同无关。我不知道他到底付了多少，也不应该扣除。中天公司未作答辩。赵全法向一审法院起诉请求：1.判令唐永兵、中天公司支付工程款217543.7元；2.判令中天公司、常州宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由唐永兵、中天公司承担。一审中，赵全法撤回了对宝龙公司的起诉，并撤回了主张垃圾运输费用2700元的诉请。一审法院查明：2013年9月30日，宝龙公司与中天公司签订了一份建设工程施工合同，约定由中天公司承包青枫公园南侧C地块一期开发项目的地下室工程，合同期限自2013年9月30日至2017年3月6日，签约合同价款为7018万元。同时，双方签订了一份房屋建筑工程质量保修书，约定留5%作为工程质量保证金，待工程竣工验收满二年后30天内支付。2019年8月24日，赵全法与唐永兵签署了一份《宝龙广场地下室修建工程协议》，约定：宝龙广场的地下室修建工程由原告包工包料施工：包括浇水泥地坪、开沟水沟、浇水沟、砖做水沟，工程完工后，按实结算。运垃圾补费用150元每车。2019年12月30日，赵全法、唐永兵出具了一份完工清单，一致确认案涉工程的工程款共计598743.7元。截止2020年1月20日，唐永兵分五次向赵全法支付了工程款383900元。2020年4月29日，上海宝龙商业地产管理有限公司常州分公司向中天公司出具了一份违规处罚单，载明：“2019年9月24日，，地库维修施工中阻碍消防通道及车道”处罚金额10000元。赵全法与唐永兵在一审中均认可，该地下室工程是维修工程，一边维修一边投入使用。在施工过程中，损坏部分线路，赵全法愿意扣除维修费3000元。一审法院认为，赵全法不具有建设工程施工的资质，工程转包亦违反了法律规定，故赵全法与唐永兵之间签订的《宝龙广场地下室修建工程协议》系属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效，但竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。该法第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。本案中，赵全法与唐永兵之间签订了施工协议虽属无效，但是案涉工程已经实际投入使用，且根据双方签字确认的结算单载明案涉工程款总额为598743.7元，唐永兵对此应当承担付款义务，扣除已支付的383900元以及维修费3000元，尚需支付211843.7元，故赵全法要求唐永兵、中天公司支付工程款的诉讼请求于法有据，法院依法予以支持。唐永兵主张扣除罚款，其提交的证据系诉讼中形成，亦未能提交证据证明该部分罚款已经支付，该项抗辩意见法院不予采信。唐永兵主张扣除垃圾清运费，其提交的证据未能有付款记录相佐证，亦未能证明与本案的关联性，故对该项抗辩意见法院不予采信。中天公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为其放弃抗辩的权利，由此产生的不利后果由其自己承担。综上，一审法院作出如下判决：唐永兵、中天建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付赵全法工程款211843.7元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2282元（赵全法已预交），由唐永兵、中天建设集团有限公司负担，并于判决生效之日起十日内径付赵全法。二审中，唐永兵提交如下证据：1.汪后发收条一份，证明我帮赵全法支付工人工资29万元。2.赵全法2019年11月14日出具的收条一份，其中明确：今收到常州宝龙维修工资5万元，证明赵全法已经收到5万元工程款。3.微信截图两页，截图上左边头像是胡宁，右边头像是我。第一页是1万元，是赵全法将宝龙地下室疏散指示灯弄坏了，常州消防局去检查花了1万元。第二页是一张收条打印件，证明我支付了宝龙地下室疏散指示灯维修费23000元。二审中，针对一审中当庭播放的录音，唐永兵补充提交了录音光盘及录音内容的书面整理材料。另，唐永兵申请证人胡宁作证，胡宁陈述：我是宝龙商业公司物业部经理，赵全法的工人施工时把地下车库的疏散指示灯和线路弄坏了。维修费是23000元。这笔是唐永兵给我的，赵全法知道自己的施工导致了物件坏损，他愿意维修，但是没有施工人员，是宝龙的消防维保公司支付的，这个价格经过了协商，赵全法让我与人家协商便宜点，最终确认了23000元，由唐永兵支付给我，我就把这笔钱支付给了消防维保公司人员徐康。我转给徐康时因为转账有1万元的上限，只能转了两笔1万，另外再转了一笔3000元，共计23000元，转账时间为2020年1月22日。赵全法和我说过，有工程款在，哪怕这个钱不出，我会从工程款里面扣。赵全法说了唐永兵付钱他认的，我亲耳听到的，也是赵全法亲口和我说的。赵全法质证称，证据1真实性请求法院核实，关联性不认可，本案已支付的款项均有转账凭证证明，其次因为唐永兵还欠付我款项，我还欠工人工资，唐永兵与汪后发之前没有合同关系，没有理由向其支付款项，即便支付了我也不予认可。对证据2的真实性认可，关联性不认可，在一审第一次庭审中，庭审笔录第三页记载：法官问对工程量金额196111元是否还有异议，唐永兵说无异议，但是说好当时有5万元回扣，他有我打给他的收条。在该庭审笔录最后一页，唐永兵要求庭后提交5万元条子，由此可以看出该5万元就是唐永兵陈述的5万元回扣，当时赵全法不肯认，所以产生了本案诉讼。对于录音光盘及书面材料，质证意见同一审一致，从文字版看，是赵全法未拿到钱之前，与唐永兵协商，从数字上看，他们所谓认可16万元（21万元-5万元回扣）的基础背景是磋商的过程，不能作为工程款结算的定量依据。对于证人证言，我方询问证人为什么是赵全法参与谈判，而让唐永兵付钱，他的第一反应是赵全法表示这个钱可以从工程款中扣，并没有提到授权唐永兵支付，后来又解释授权唐永兵付钱，赵全法没有委托过唐永兵支付23000元，也没有谈妥23000元，自始至终赵全法只肯付3000元。现在23000元也是一笔不小的业务开销，应当开票也应当有合同约定，但是什么都没有，不应当抵扣工程款，证人证言不属实。二审中，赵全法称：汪后发是我请来的工人，一审中转账给汪后发确实属于本案工程款金额，我都认了，但是对于手写的收条我是不认可的，真实性我也不能确认。唐永兵称：在施工期间工人闹了很多次，他们向赵全法要工资、生活费无果，我在完工时把工人工资全额支付了，就怕赵全法拖欠工人工资。我二审中提交的5万元收条就是支付的工程款，并非赵全法所称的回扣。二审查明：一审中，唐永兵（本段中简称唐）提交了其与赵全法（本段中简称赵）的通话录音，录音中相关内容摘要如下：唐：拿工程款减掉你已支（取）的，你还有16万元对不对？赵：是16万元，我现在又不要你16万，我只要你15万。唐：16万还得减去你那个8000的账的，还有15200。赵：这个对的，是152000。…唐：是不是152000？赵：152000。唐：152000，消防指示灯23000你认不认？赵：什么23000？唐：消防指示灯。赵：那个认的。唐：那个认，李翰清（音）罚款你认不认？赵：罚款不认的。…唐：那你一共还有16万对不对？赵：嗯。唐：16万减去一个消防指示灯23000对不对？赵：嗯。唐：减去你欠小汪（音）的8000对不对？赵：对了。唐：李翰清（音）两次罚款对不对？赵：哪个要两万，这个是一概不认账。…赵：你现在算多少钱？唐：多少钱你自己算，16万减去一个23000，对不对？赵：23000承认的。唐：减去23000对不对？小汪（音）8000对不对？赵：对了。唐：罚款2万对不对？赵：这个我不认可。针对手机录音，一审中，赵全法质证称，手机上的录音不予认可，除非有原件才质证。录音是我本人的声音，但是录音中可以听到我是急着向唐永兵讨要剩余的工程款，唐永兵根本无心解决，就想赖账，东扯西扯，从录音开始到结束，双方根本未就到底还欠多少款项产生任何结论。所以我认为既然唐永兵对工程款已经有确认的签字，就应该按照实际工作量进行结算。唐永兵觉得应该扣除的部分，请唐永兵举证。在录音中所谓的160000元也好，152000元也好，都是唐永兵自己在说。我为了能早日拿到钱，一方面在应付他，一方面在看对方到底要扣多少钱，最终双方无法达成一致意见。唐永兵的态度已经突破了我的底线，所以才有了本案的诉讼。二审另查明：一审判决对于唐永兵的答辩意见表述有误。唐永兵的答辩意见为：我对原告起诉的金额217543.7元有异议，不扣除垃圾清运、罚款以后是152000元。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。本院认为：一审判决结果不当，二审予以改判。理由及依据如下：关于2019年11月4日赵全法出具的收条，赵全法称系回扣，唐永兵予以否认，称是已付的工程款。二审认为，收条中明确为5万元维修工资，赵全法称系回扣，并无充分的证据加以证明，故该笔5万元应认定为已付工程款。赵全法对唐永兵提交的通话录音的真实性无异议，故二审认为该证据应予采信。通话中，赵全法对于损坏赔偿消防指示灯23000元、代付给“小汪的8000元”等客观事实予以承认，并认可由其承担，从工程款中予以扣除。故对于唐永兵的该部分上诉请求，二审予以支持。关于唐永兵所持“应扣除罚款、运费”的上诉主张，合同中并无相关约定，且赵全法亦不予认可，故该部分上诉主张，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。综上，赵全法上诉请求中有事实和法律依据的部分，二审予以支持。一审确认的应付款211843.7元中应扣减已付的5万元工资、2万元消防指示灯（一审已认定扣减3000元）、代还账的8000元，唐永兵总计应向赵全法支付133843.7元。一审判决结果不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院(2020)苏0404民初1204号民事判决；二、唐永兵、中天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵全法工程款133843.7元；三、驳回赵全法的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2282元，由唐永兵负担1482元，由赵全法负担800元；二审案件受理费4564元，由唐永兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 袁海燕审 判 员 卢文忠二〇二〇年十一月四日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲