安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2968号上诉人（原审原告）：滁州市友西混凝土有限公司，住所地安徽省全椒县。法定代表人：茅俊飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥市众友建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县。法定代表人：罗俊杰，该公司总经理。上诉人（原审被告）：罗俊杰，男，1990年12月7日出生，汉族，住安徽省肥东县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈杰，安徽安泰达律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：岳胜，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人滁州市友西混凝土有限公司（以下简称友西公司）、合肥市众友建筑安装工程有限公司（以下简称众友公司）、罗俊杰因买卖合同纠纷一案，均不服安徽省滁州市全椒县人民法院（2020）皖1124民初1962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。友西公司上诉请求：1、改判众友公司、罗俊杰给付混凝土款6386155元，并自2020年6月5日起按一年期贷款市场报价利率四倍支付逾期付款违约金至付清之日止；2、改判众友公司、罗俊杰支付友西公司律师代理费5万元。事实和理由：1、一审判决认定众友公司未逾期付款明显错误。地下车库混凝土款支付时间约定不明，依法友西公司可以随时主张。众友公司付款虽然是滚动付款，双方未明确每一笔款的具体清偿对象，总付款少于已经到期款项，自然构成逾期付款事实。2、一审未对律师费5万元支持错误。合同中明确约定，违约方应当承担对方的律师费，现有证据表明众友公司违约，故其应当承担友西公司支付的律师费。3、众友公司存在长期大额拖延付款行为，一审判决按一年期贷款市场报价利率支付利息过低。众友公司、罗俊杰答辩称：众友公司在友西公司起诉后仍向友西公司转款100万元，不存在拖欠货款故意。众友公司有充足的房源抵付剩余混凝土款，且用房屋抵付混凝土款符合合同约定。众友公司付款为滚动支付，多个单体仍未达到需付清款项的时间。众友公司的付款进度完全符合合同约定，没有违约。因友西公司没有书面向众友公司提出以物抵债的请求，并不产生众友公司应当付款的责任，更无法证明众友公司存在迟延付款的义务。一审判决认定众友公司用房屋或外加剂抵付二标工程剩余混凝土款条件不成就错误。一标项目和二标项目合同分别签订，施工范围不重合，且分别单独施工和结算。一标合同项目中关于用外加剂价款3742554元抵混凝土款，仅是抵扣一标项目的混凝土款，与二标项目无关。一审法院没有同意对尚泽壹号院地下车库地坪的质量成因和责任进行司法鉴定为错误。友西公司提供的混凝土不符合合同约定的质量标准，造成众友公司的全部损失应当由友西公司赔偿。众友公司付款完全符合合同约定的付款进度且不欠款，不应付利息。即使计付利息，也应当以2234576.62元为基数，自2020年7月2日起计算。计算利息的混凝土款基数既要减去15号楼、20号楼混凝土款35%计1401738.23元，也要减去地下车库的混凝土款6384504.63元的35%计2234576.62元。众友公司与友西公司所签订的《商品混凝土买卖合同》不是分期付款合同，一审将未到期支付的混凝土款要求众友公司支付违反合同约定。友西公司要求众友公司承担律师费的证据不足，且众友公司没有违约，无需承担友西公司的律师费。罗俊杰并没有将公司财产用于家庭支出，也没有与家庭财产进行混同，故罗俊杰对本案债务并不承担连带责任。众友公司、罗俊杰上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或改判用房屋抵付剩余的全部混凝土款，利息以2234576.62元为基数自2020年7月2日起计算；如果不判决不低于20%的混凝土款用房屋或外加剂冲抵，将20%混凝土款即2100万元×20%=420万元另案处理；对地下车库地坪质量以及成因等进行司法鉴定；罗俊杰对本案不承担连带责任。事实与理由：1、友西公司提供的混凝土不满足设计强度等级要求，不符合合同约定的质量标准，因此造成的全部损失应当由友西公司赔偿，一审法院未同意对地下车库地坪质量及成因鉴定，显属错误。2、众友公司支付友西公司混凝土款为滚动支付，于2020年7月2日支付100万元。如计付利息，应当在众友公司支付的最后一笔款项之日起计付。混凝土款基数既要减去15号楼、20号楼混凝土款35%计1401738.23元，地下车库混凝土款6384504.63元的35%计2234576.62元。3、合同有关用外加剂或房屋冲抵部分混凝土款的规定，应该得到切实执行。鉴于目前在本案中，双方尚未就用外加剂抵付部分混凝土款达成协议，且众友公司手中有现房，用房屋冲抵部分混凝土款是解决纠纷的最佳选择。罗俊杰并没有将公司财产用于家庭支出，也没有与家庭财产进行混同，罗俊杰对本案债务并不承担连带责任。友西公司答辩称：地下车库地坪质量问题应当在众友公司另案起诉的时候进行鉴定。法律规定对利息的起算点是应当支付之日起支付利息，众友公司曲解为从最后一次付款之日起是错误的。地下车库没有约定尾款的支付期限，按照法规可以随时主张。友西公司在车库供货完毕一年多后主张付款符合法规也是合理的。其他单体结构验收合格后十二个月内付清，一审查明有两栋还没有到12个月，友西公司认为是由于众友公司故意拖延验收导致的，责任应该自负。合同中约定众友公司可以用房屋抵付，这是众友公司的权利，但是众友公司选择用外加剂抵付，双方以及外加剂厂签订三方协议，该三协议已经履行完毕无争议。鉴于本案所有的货款已经到期，双方已经在法庭诉讼的事实，用房屋抵账客观上不能履行。另外合同中没有约定房屋抵账的期限，但整体理解应当在最后一次付款前提出，众友公司一直未提出。罗俊杰应当提供证据证明其个人资产与公司资产独立，其没有提供应当承担举证不利的责任。友西公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令众友公司给付混凝土款7516155元，自起诉之日起按月利率2%支付逾期付款违约金至付清之日止；2、众友公司、罗俊杰支付律师代理费5万元；3、罗俊杰对众友公司的上述全部债务承担连带责任；4、诉讼费由众友公司、罗俊杰承担。一审法院查明：2017年8月29日,众友公司承建全椒县襄河镇尚泽壹号院小区一标、二标工程（二号楼、三号楼、七号楼、八号楼、十二号楼、十三号楼、十五号楼、十八号楼、十九号楼、二十号楼、地下地库）。随即与友西公司签订了一份商品混凝土买卖合同,由众友公司（需方）向友西公司（供方）购买预拌混凝土。合同约定：（1）、现款现货，款到发货；（2）、供需双方每月5日前对账一次，1、独立车库供方垫资3000方后，按月支付，支付额为月供货款额的50%。2、尚泽（壹号院）其余商砼按单体结算，供方垫资至封顶。封顶后10日内支付该单体所供货款的50%。3、单体结构验收后，6个月内付所供单体货款的15%。4、剩余货款单体结构验收后12个月内付清该单体结构所有货款。5、所供商砼款的20%（不低于）需方以提供混凝土外加剂或合肥明珠广场尚泽办公用房款2#楼按单身公寓房抵付，具体抵付价格等事宜，双方另签协议。该部分抵扣款不在进度款中结算。违约责任……需方未按时付款，供方暂停供货，延期60天以上需方承担违约金和造成的经济损失，违约金按应付货款日千分之一计算；供方违约应承担造成需方的直接经济损失；因提起诉讼违约方还要承担诉讼费、律师费等。买卖合同并约定了其他相关条款。合同签订后，友西公司陆续向尚泽壹号院二标工地供应预拌混凝土，至2019年5月30日结束。经对账，友西公司累计向尚泽壹号院二标工地供应预拌混凝土款21684155元，自2018年1月8日起至2020年6月3日止，众友公司转账付款14298000元。本案起诉后，2020年7月2日众友公司支付友西公司二标工地供应的预拌混凝土款100万元，上述累计支付商砼款15298000元，下剩商砼款6386155元未支付。二标工程混凝土款21684155元，其中15号楼混凝土款1903543.38元、20号楼混凝土款2101423元。2020年6月5日，友西公司起诉时众友公司应付混凝土款为5984416.77元（不含15号楼、20号楼混凝土款（1903543.38元+2101423元）×35%为1401738.23元）。安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初1067号民事判决书确定：友西公司、众友公司及安徽皖科新科技发展有限公司三方于2017年8月30日签订了一份《买卖合同书》，约定由安徽皖科新科技发展有限公司向友西公司提供混凝土外加剂，该混凝土外加剂冲抵众友公司所欠的混凝土款。2018年9月19日，安徽皖科新科技发展有限公司与友西公司对账，一标、二标工程外加剂总货款为3742554元。该外加剂总货款为3742554元，在尚泽壹号院一标工程混凝土款中已全部扣除。另查明，2019年4月2日尚泽壹号院二标15#楼模板、钢筋、混凝土等工程质量；2019年11月11日尚泽壹号院二标15#楼砼结构、砌体结构分别经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位验收符合要求。2018年12月10日尚泽壹号院二标20#楼模板、钢筋、混凝土等工程质量；2019年9月24日尚泽壹号院二标20#楼砼结构、砌体结构分别经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位验收符合要求。2019年9月26日，全椒尚泽置业有限公司委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对全椒县尚泽壹号院地下车库地坪混凝土强度检测，该监测站于2019年10月2日出具19JIJG-JG-00427检测（鉴定）报告，检测结论：采用钻芯法检测负一层20-21/D-E轴地平混凝土抗压强度推定值为19.1MPa,负一层32-33/D-F轴地坪混凝土抗压强度推定值为13.7MPa,均不满足设计强度等级（C25）要求。又查明，众友公司系罗俊杰开办的一人股东有限公司。二标工程单体验收和综合验收均已合格并交付使用。一审法院认为：友西公司与众友公司签订的商品混凝土买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律法规的强制性规定，该合同依法成立且合法有效，具有法律约束力，双方应当严格按照合同约定的条款履行。合同在履行中，友西公司对尚泽壹号院二标工地共计提供预拌混凝土价款21684155元，众友公司累计支付货款15298000元，故众友公司欠货款6386155元。本案争议焦点一、关于众友公司是否逾期付款构成违约问题。该院认为，友西公司和众友公司在付款期限、方式及抵扣款等问题虽已作出约定，但对独立车库所用预拌混凝土剩余50%价款以及地下车库地坪混凝土货款支付期限均没有约定，且3000方垫资（约1500000元）也没有约定给付期限，根据双方的交易习惯，供货和支付货款均是滚动进行，不能确定众友公司已经支付的货款系已到期的货款还是没有约定支付期限的货款或是垫资款，且友西公司如认为众友公司已逾期付款且数额较大时也没有根据合同约定采取停止供货方式督促需方按付款进度支付，根据行业惯例可视为还款进度符合合同约定。该院综合分析，不能认定众友公司有逾期付款行为，故对友西公司请求支付违约金的请求不予支持。关于友西公司请求支付律师费的诉请，因众友公司没有违约的事实，故对该项诉请不予支持。本案争议焦点二、众友公司要求用房屋抵付剩余混凝土款在本案中条件能否成就？双方签订的《商品混凝土买卖合同》约定“所供砼款的20%（不低于）需方以提供混凝土外加剂或合肥明珠广场尚泽办公用房款2#楼按单身公寓房抵付，具体抵付价格等事宜，双方另签协议。”本案中，双方签订《商品混凝土买卖合同》后，友西公司、众友公司及安徽皖科新科技发展有限公司三方于2017年8月30日签订了一份《买卖合同书》，约定由安徽皖科新科技发展有限公司向友西公司提供混凝土外加剂，该混凝土外加剂冲抵众友公司所欠的混凝土款。安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初1067号民事判决书确定：尚泽壹号院有一、二两个标段，施工单位均系众友公司，安徽皖科新科技发展有限公司提供的一、二标工程中使用的外加剂价款3742554元已在一标所欠混凝土价款中全部扣除。签订《商品混凝土买卖合同》后，双方未选择用房屋冲抵混凝土款，没有签订以房屋冲抵众友公司所欠混凝土款的协议。本案中，众友公司辩称要求用房屋抵付二标工程剩余混凝土款条件不成就，不予支持。本案争议焦点三、友西公司主张要求众友公司支付所有欠付混凝土款的请求，是否符合法律规定？《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，友西公司主张的二标工程地下车库地坪混凝土货款支付期限没有约定，经催要未果，向该院诉讼符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。本案中，根据双方签订的《商品混凝土买卖合同》约定，15号楼、20号楼混凝土款35%为1401738.23元，未到全部付清期限。2020年6月5日，友西公司起诉时众友公司应付混凝土款为5984416.77元（不含15号楼、20号楼混凝土款35%为1401738.23元），超过二标全部混凝土款21684155元的五分之一以上，故友西公司要求众友公司支付下剩全部混凝土款的请求，符合法律规定，该院予以支持。截至起诉之日（2020年6月5日），众友公司尚欠货款7386155元未支付，扣除已支付1000000元（起诉后），下剩6386155元，其中4984416.77元（6386155元-1401738.23元）实际已经占有友西公司的资金，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。本案争议焦点四、罗俊杰是否应当承担连带责任？《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，众友公司和罗俊杰未能提供证据证明公司财产独立于罗俊杰个人财产，故罗俊杰应当对众友公司债务承担连带责任。本案争议焦点五、众友公司以地下车库存在质量问题提出鉴定申请，是否应当在本案中处理？关于预拌混凝土质量问题，因众友公司明确表示保留追诉权，为防止本案迟延审理，故对质量问题本案中不作审理。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四项、第一百零九条、第一百六十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告合肥市众友建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滁州市友西混凝土有限公司货款6386155元及利息（4984416.77元自2020年6月5日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；二、被告罗俊杰对上述债务承担连带责任；三、驳回原告滁州市友西混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费33408元（已减半收取），原告滁州市友西混凝土有限公司承担3408元，被告合肥市众友建筑安装工程有限公司承担30000元。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据友西公司和众友公司签订的商品混凝土买卖合同，双方对于独立车库所用预拌混凝土剩余50%价款及地下车库地坪混凝土货款均没有约定支付期限，且对众友公司支付的货款亦未进行区分，不能认定众友公司有逾期付款行为，一审法院未支持友西公司要求众友公司承担5万元律师费的诉讼请求并无不妥。一审判决众友公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付占用友西公司资金利息符合法律规定。故对友西公司的上诉请求，本院不予支持。根据查明的事实，双方于2017年8月29日签订商品混凝土买卖合同时明确约定“所供商砼款的20%（不低于）需方以提供混凝土外加剂或合肥明珠广场尚泽办公用房款2#楼按单身公寓房抵付，具体抵付价格等事宜，双方另签协议。”随后，友西公司、众友公司及安徽皖科新科技发展有限公司三方于2017年8月30日签订《买卖合同书》，约定由安徽皖科新科技发展有限公司向友西公司提供混凝土外加剂，该混凝土外加剂冲抵众友公司所欠的混凝土款。据此可以认定双方选择用混凝土外加剂抵付货款。故对众友公司关于用房屋抵付剩余全部混凝土款的上诉主张，本院不予支持。众友公司关于将20%混凝土款另案处理的上诉主张，于法无据，本院不予支持。因众友公司在一审中明确表示保留对预拌混凝土质量问题的追诉权且未提起反诉，故对其上诉主张友西公司提供的混凝土不符合质量标准及对地下车库地坪质量和成因进行司法鉴定，本院不予审理。众友公司和罗俊杰未能提供证据证明众友公司财产独立于罗俊杰个人财产，故对众友公司、罗俊杰关于罗俊杰对本案不承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。综上，友西公司、众友公司、罗俊杰的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58574元，由上诉人滁州市友西混凝土有限公司负担2055元，上诉人合肥市众友建筑安装工程有限公司、罗俊杰负担56519元。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇二〇年十一月十八日法官助理贾倩倩书记员詹琪附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。