辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2236号上诉人（原审原告）：张务龙，男，1962年9月14日出生，汉族，农民，住朝阳县。委托诉讼代理人：史艳波，朝阳市龙城区龙新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽宁隆维生物科技有限公司，住所地朝阳县柳城街道郭家村。法定代表人：高凤雨，总经理。委托诉讼代理人：袁文昭，男，1991年1月22日出生，汉族，职员，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：窦艳杰，女，1977年6月7日出生，汉族，企业员工，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：董相辉，辽宁天维律师事务所律师。上诉人张务龙因与被上诉人辽宁隆维生物科技有限公司（以下简称“隆维公司”）、窦艳杰建设工程合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2020）辽1321民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人张务龙及其委托诉讼代理人史艳波、被上诉人隆维公司的委托诉讼代理人袁文昭、被上诉人窦艳杰的委托诉讼代理人董相辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张务龙上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求，本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．案涉工程其中有部分路面施工未完成的成因系被上诉人隆维公司在施工工程中，准备施工路段存在有一变压器及关联线路影响施工，是隆维公司口头要求不再施工，况且仅有三五米距离。酒窖外挡土墙部分勾缝未完成的成因也系因隆维公司要求停止施工导致。部分路面破损和塌陷是隆维公司使用不当所致，并非上诉人施工质量问题导致。原判决认定出具全额发票是给付案涉工程款的前置条件是错误的。上诉人向被上诉人隆维公司出具发票与否，不是被上诉人隆维公司可以拒付工程款的法定事由，更不是给付工程款的前置程序。虽然涉案七份合同有约定，但一是双方依据《以物抵顶工程款协议》的重新约定对原约定进行了变更，双方应按照新约定履约。二是没有任何一部现行法律法规对支付工程款和给付发票的先后顺序进行规定。此外，原判决认定案涉工程双方仅以签订的七份合同的约定作为验收标准，完全无视和抛弃了双方在七份合同签订日及案涉工程完工后于2019年1月31日签订的《以物抵顶工程款协议》的约定是错误的。《以物抵顶工程款协议》签订在案涉七份合同以后，案涉工程完工以后，该协议明确约定了被上诉人隆维公司将案涉工程全部验收并合格字样，同时也就案涉工程款以物进行了抵顶并进行了结算，这是上诉人与被上诉人隆维公司对案涉七份合同所涉验收条件的变更，是双方真实意思，同时也未违反法律强制性规定，属于合法民事行为。2．原判决认定事实的证据不足。原判决认定上诉人“对其施工的工程有部分未完成其中由并非路面施工未完成，酒窖外挡土墙部分勾缝未完成，部分路面破损和塌陷”缺乏证据证明。在举证期限内和当庭质证阶段，被上诉人隆维公司从未出示任何证据证明案涉施工的工程有部分未完成。其中部分路面施工未完成，酒窖外挡土墙部分勾缝未完成，部分路面破损和塌陷的造成原因系由上诉人单方行为造成，也不能证明系由于上诉人施工质量存在缺陷。而上诉人与被上诉人隆维公司的《以物抵顶工程款协议》可证明对于案涉工程被上诉人隆维公司予以认可，已验收合格并进行了结算的事实存在。3．原判决适用法律错误。基于本案案涉工程被上诉人隆维公司已实际接收并加以使用，在接收及使用期间从未提出工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的“第十四条规定，案涉工程无论事实上，还是法律上，均达到了竣工验收合格标准，故原判决适用法律存在错误。隆维公司辩称：上诉人在隆维公司施工的工程有未完成及需修复的地方，张务龙没有及时完成工程及修复，以及未开具工程款发票，本案应驳回其上诉请求。窦艳杰辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院予以维持。张务龙向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告隆维公司支付拖欠的工程款人民币548,300元，并自2015年10月31日起至给付日占用期间的利息（标准为中国人民银行拆借中心同类银行同期贷款利率计）；2．判令被告隆维公司支付原告垫付的办理更名过户手续代被告交付的交易税费人民币38,973.92元；3．被告窦艳杰对诉讼请求1、2项承担连带保证责任；4．本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张务龙与被告隆维公司分别于2015年7月23日签订了《养殖车间地面工程合同书》。合同约定：总价款为330,000元（含税）,质量标准为合格，支付方式为开工之日付30%，即99,000元。工程完毕后一年内结清其余工程款，工程款由双方协商并开具全额发票后支付，质保金为5%，期限为2年。如保修期内由于原告原因产生的质量问题，由原告方免费维修，如原告2天内不到，由被告方处理，所发生费用加10%的管理费由原告方承担。同日双方又签订一份《厂区工程合同书》，该合同约定：总价款为200,000元（含税）,质量标准为合格，支付方式为开工之日付30%，即60,000元。2015年12月31日内结清除质保金外其余工程款，工程款由双方协商并开具全额发票后支付，质保金为5%，期限为2年。如保修期内由于原告原因产生的质量问题，由原告方免费维修，如原告2天内不到，由隆维公司处理，所发生费用加10%的管理费由原告方承担。2015年10月8日签订《招待所周围地面工程合同书》。合同约定：总价款为彩砖每平方米65元，地面每平方米70元，施工结束以实际尺寸为准（含税）；质量标准为合格；支付方式为前期工程款为原告方垫付，春节前支付工程款的50%，工程完毕后一年之内结清其余工程款，工程款由双方协商并开具全额发票后支付。总工程款的5%为质保金，期限为2年，工程质保期为5年，5年内免费维修。如保修期内由于原告原因产生的质量问题，由原告方免费维修，如原告2天内不到，由被告隆维公司处理，所发生费用加10%的管理费由原告方承担。同日双方又签订一份《煤棚墙、化粪池、酒精罐基础工程合同书》。合同均约定：总价款为170,000元（含税）,质量标准为合格，支付方式为开工之日付50%，其余工程款由双方协商并开具全额发票后支付，质保金为5%，期限为2年。工程质保期为5年，5年内免费维修。如保修期内由于原告原因产生的质量问题，由原告方免费维修，如原告2天内不到，由被告隆维公司处理，所发生费用加10%的管理费由原告方承担。2015年5月19日双方签订《厂区道路工程合同书》。合同约定：总价款为950,000元（含税）,质量标准为合格，支付方式为开工之日付30%，即285,000元。工程完毕后一年内结清其余工程款，工程款由双方协商并开具全额发票后支付，质保金为5%，期限为2年。工程质保期为5年，5年内免费维修。如保修期内由于原告原因产生的质量问题，由原告方免费维修，如原告2天内不到，由被告隆维公司处理，所发生费用加10%的管理费由原告方承担。2015年9月4日签订《凉水塔基础及地热工程合同书》。合同约定：总价款为80,000元（含税）,质量标准为合格，支付方式为工程结束并达到验收质量标准，原告提供全额发票后，由双方协议支付除质保金外所有工程款。质保金为5%，质保期为2年，如保修期内由于原告原因产生的质量问题，由原告方免费维修，如原告2天内不到，由被告隆维公司处理，所发生费用加10%的管理费由原告方承担。2015年6月2日签订《酒窖工程合同书》，合同约定：总价款为85,000元（含税）,质量标准为合格，支付方式为工程结束并达到验收质量标准，原告提供全额发票后，由双方协议支付除质保金外所有工程款。质保金为5%，质保期为2年，如保修期内由于原告原因产生的质量问题，由原告方免费维修，如原告2天内不到，由被告隆维公司处理，所发生费用加10%的管理费由原告方承担。原告与被告隆维公司签订的七份合同均约定：如保修期内由于原告原因产生的质量问题，由原告方免费维修，如原告2天内不到，由被告方处理，所发生费用加10%的管理费由原告方承担。竣工验收为该工程完全由原告设计施工，原告必须按照设计方案严格施工。原告在工程具备竣工验收条件前24小时通知被告隆维公司组织竣工验收。被告隆维公司在收到通知后及时组织有关单位进行验收，并在验收后给予认可或提出整改意见。原告按照要求整改，并承担自身原因造成整改的费用。2019年1月31日原告张务龙与被告隆维公司签订以物抵顶工程款协议，被告隆维公司以朝阳市龙城区西大营子农贸市场1号12#网点房屋向原告抵顶了相应承包费670,000元，尚欠原告548,300元。2019年12月10日被告窦艳杰与原告张务龙签订以物抵顶工程款协议补充说明，将其位于朝阳市龙城区的网点，以物抵工程款760,000元折抵给原告张务龙。根据被告提供的照片和朝阳县人民法院的现场勘查，原告对其施工的工程有部分未完成，其中有部分路面施工未完成、酒窖外挡土墙部分勾缝未完成、部分路面破损和塌陷。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互为债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据原告与被告隆维公司签订的七份施工合同。这七份施工合同均约定竣工验收为该工程完全由原告设计施工，原告必须按照设计方案严格施工。原告在工程具备竣工验收条件前24小时通知被告隆维公司组织竣工验收。被告隆维公司在收到通知后及时组织有关单位进行验收，并在验收后给予认可或提出整改意见。原告按照要求整改，并承担自身原因造成整改的费用。根据被告隆维公司提供的8张照片和朝阳县人民法院的现场勘查及双方签订的七分合同的竣工时间不同，虽然原告提供的《以物抵工程款协议》中有“被告于2015年，将养殖车间地面工程、招待所周围地面工程、厂区道路工程、厂区工程、凉水塔基础工程、煤棚墙、化粪池、酒精罐基础工程、酒窖工程发包给原告方，并分别签订了合同，合同总价款共计人民币壹佰玖拾壹万伍仟元整。合同签订后，原告已按照合同约定履行完毕，被告隆维公司验收合格并使用，至2019年1月31日尚欠原告工程款人民币壹佰贰拾壹万捌仟叁佰元整。现因被告隆维原因不能偿还工程款，被告隆维公司自愿将其财产用于抵偿部分所欠原告的工程款。”字样。每个合同竣工后，应该分别出具验收结论。应当以事实为根据，以法律为准绳，应该认定施工的工程未经过被告验收，并且合同均约定付方式为工程完毕后，工程款由双方协商并开具全额发票后支付。由于原告也未向被告隆维公司出具全额发票。故原告请求1、被告给付工程款人民币548,300元，并自2015年10月31日起至付清时日占用期间的利息（标准为中国人民银行拆借中心同类银行同期贷款利率计）；2、判令被告隆维公司支付原告垫付的办理更名过户手续代被告交付的交易税费人民币38,973.92元，该院无法给予支持。原告请求被告窦艳杰承担连带给付责任，事实不清，证据不足。不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、驳回原告张务龙的诉讼请求；二、案件受理费9673元，由原告张务龙负担。二审中，当事人没有提交新据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院二审审理查明，为履行双方当事人签订的《以物抵顶工程款协议》，张务龙办理房屋过户过程中支付不动产登记费、税费等共计38,973.92元。本院认为：本案上诉人张务龙与被上诉人隆维公司于2015年签订七份施工合同后开始施工为隆维公司建设案涉七项工程。2019年1月31日张务龙与隆维公司签订《以物抵顶工程款协议》,双方当事人在协议中明确，上述合同签订后，张务龙已按照合同约定履行完毕，隆维公司验收合格并使用，至2019年1月31日尚欠张务龙工程款人民币壹佰贰拾壹万捌仟叁佰元整。隆维公司以部分财产抵偿所欠张务龙的工程款，并明确在抵顶后剩余工程款数额为548,300元。上述以物抵顶工程款协议应视为双方当事人就案涉工程达成的结算协议，系双方当事人真实意思表示，应为合法有效。本案虽然在各个施工合同完工后未分别出具验收结论对工程进行验收，但在上述以物抵顶工程款协议中，双方当事人已经明确张务龙按合同约定履行完毕，隆维公司验收合格并使用，且隆维公司已经按该协议履行了用财产抵顶工程款的主要义务，本案应推定隆维公司已经认可建设工程当时的状况并认可相应工程价款。关于张务龙应否在被上诉人支付工程款前开具发票问题。因双方当事人在七项施工工程的协议中明确约定工程款支付方式为工程完毕后，由双方协商并开具全额发票后支付，双方当事人在此后形成的以物抵顶工程款协议并未明确解除此项约定，应认定被上诉人在支付剩余工程款时仍有权要求张务龙先行开具全额发票。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案由于张务龙未向隆维公司出具全额发票，其也没有证据证明隆维公司存在拒绝接收发票等不配合履行的情形，张务龙请求隆维公司给付工程款人民币548,300元，并自2015年10月31日起至付清时日占用期间的利息的诉讼请求，与合同约定相悖，本院目前尚无法予以支持，张务龙可在履行相应义务，符合付款条件时另行提起诉讼。对于张务龙要求判令隆维公司支付其代隆维公司办理更名过户交付的交易税费人民币38,973.92元的诉讼请求，因双方当事人在《以物抵顶工程款协议》明确约定了因抵顶工程款财产过户和登记所需交纳的各项费用由隆维公司承担，并约定隆维公司应当及时支付，本案张务龙为办理过户支付了各项税、费38,973.92元，故对张务龙此项诉讼请求应予以支持，原审处理不当，本院予以纠正。张务龙请求窦艳杰对上述款项承担连带给付责任的事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人张务龙的上诉请求部分成立，予以支持。依照依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销朝阳县人民法院（2020）辽1321民初1087号民事判决；二、辽宁隆维生物科技有限公司于本判决生效后十日之内给付张务龙在履行《以物抵顶工程款协议》办理房屋过户过程中产生的税、费38,973.92元。三、驳回张务龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9673元，由辽宁隆维生物科技有限公司负担605元，由张务龙负担9068元；二审案件受理费9673元，由辽宁隆维生物科技有限公司负担605元，由张务龙负担9068元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年十一月十三日书记员  张 多（法官助理代）