内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3875号上诉人（原审原告）：于叶舟，男，1963年11月5日出生，蒙古族，公司职员，现住北京市海淀区。委托诉讼代理人：曲华，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张涛，男，1962年8月15日出生，汉族，体工商户。委托诉讼代理人：孙玉红，内蒙古钦度律师事务所律师。上诉人于叶舟因与被上诉人张涛追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。于叶舟上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人有充分证据证明所有资金集中于被上诉人手中，原审在该事实清楚并已经予以认定的基础上，应予支持返还工程垫付款的诉请。第一，原审中上诉人提交了大量证据证明本人作为北京长信公司员工承包了案涉工程，并通过向被上诉人多次转款786.7258万元和委托其代收房租159万元的方式，合计垫付工程款计945.7258万元，以及北京长信公司拨付了全部工程款1726万元，上述全部资金均集中在被上诉人手中的事实。原审庭审中被上诉人对上述所有资金集中在其手中予以认可；第二，上诉人已经提交证据证明所承包的工程已经全部完工并交付使用，北京长信公司已按承包合同约定将工程款全部拨付到位。在前述各方面条件均具备的情形下，上诉人诉请返还工程垫付款有事实依据和法律依据，诉讼请求应当得到支持。事实上在工程前期，被上诉人返还了部分工程垫付款，后期因产生贪占之心，利用职务之便不予返还剩余部分工程垫付款，从而引发本案诉讼。二、工程垫付款系上诉人为启动工程而先期垫付，与工程款是否结算并无关系，原审以工程盈亏不明为由不予支持返还工程垫付款实属不当。第一，上诉人诉请返还系工程垫付款，非原审所称投资款。工程垫付款系按照承包工程结算习惯而先期垫付的，即上诉人作为承包人为启动工程而替甲方也即发包方先期垫付的款项。工程启动后，甲方才会根据工程进展情况，陆续向承包人支付工程款。第二，工程垫付款与工程款不能混为一谈，依法应返还垫付人。工程是否结束、是否盈余、是否结算，均与工程垫付款无关，工程垫付款应随着工程进度、发包方拨付工程款情况予以返还垫付人。本案中，被上诉人尚有剩余的380万工程垫付款未向上诉人返还，上诉人诉请返还所垫付的工程款于法有据。第三，上诉人所承包工程的盈余款项，也属于上诉人本人。因所有款项均由被上诉人利用管理财务便利而占有，上诉人已经就索要工程盈余款另行提起了诉讼。三、被上诉人所提交证据存在严重瑕疵，原审未做客观评判，即含糊其辞变相地支持被上诉人的抗辩意见，完全违背了证据规则，二审应予纠正。张涛辩称，原审认定事实清楚，证据采信得当，适用法律正确，应当予以维持。本案为追偿权纠纷，追偿权应当以约定或法定或审判机关查明的相关事实作为合法依据来确定，但上诉人所主张的全部价款系其垫付的工程价款，其主张的是盈余款未予返还，上诉人的根本目的是让张涛本人对双方合伙出资承揽工程过程中所发生的往来账目的差额承担个人返还义务。如果按照上诉人的主张，其应请求不当得利返还，如果上诉人主张张涛占有其钱款是侵权行为，则是以2008年-2012年施工期间向合伙事务中的垫付行为为前提，否则不会出现施工价款中的结余款及中途的偿还行为。上诉人所称在此过程中的返还不是张涛个人返还，而是在合伙期间内在发包方借付工程款后，有结余款对双方垫付行为的返还。上诉人错误的将垫付的概念形成了自己为自己垫钱向他人要款的程序，回避了两个人合伙的法律关系，导致本案形成了上诉人与被上诉人账户账目往来的平行计算。如果按照这种方式，本案既不是建设工程施工合同纠纷也不是合伙清算案件，二人多年来存在多种法律关系，如果以张涛账户往来进行计算的话，金额甚至超过上诉人主张的款项。上诉人是否与被上诉人具有雇佣关系，是否享有行使追偿权的权利，是本案应当审查的部分，而不是对双方的流水账进行对账。于叶舟向一审法院起诉请求：1．判令张涛返还垫付工程款及劳务费等共380万元；2．由张涛承担本案的诉讼费用和保全费用等。一审法院认定事实：于叶舟提交日期为2008年7月4日《北京长信泰康通信技术有限公司通信工程责任制内部核算协议》一份，该协议中于叶舟为乙方，北京长信公司为甲方，该协议载明：“就乙方自行承揽的工程项目，如中国移动通信集团公司内蒙古有限公司下属地市××站工程，经双方协商，达成以下协议：1．乙方自行承担合同所约定的所有责任及义务：包括但不限于工程进度、工程质量、工程验收及保修、安全生产等。2．乙方自行筹集执行合同所需的各种资源，如：人员、资金、仪器仪表、车辆等。3．应乙方要求，甲方可派出相关人员协助乙方开展项目，乙方承担由此而产生的相关费用。……7．甲方收取合同总额的5％作为管理费（以通过审计的税前合同额度为准）。8．当甲方确认收到业主的工程款项后，乙方应及时提交付款通知及相应数额的正式发票；甲方在收到乙方提交的发票后5个工作日内，扣除应收费用，余额以支票或银行转帐的形式，甲方根据乙方的付款通知，向乙方支付相应的款项。9．乙方应提交工程费、服务业咨询费、材料费发票，且每个工程合同提交的发票数量不得超过10张，否则加收1％的财务管理费。……12．乙方领取的“赤峰移动项目部章”，乙方承担由此公章而引起的法律、经济等一切责任。”同时，原告提交了2010年、2011年、2012年、2014年、2015年、2016年其与北京长信公司签订的六份《劳务协作框架协议》及承诺书，承诺书载明：“至北京长信泰康通信技术有限公司：于叶舟与北京长信泰康通信技术有限公司签署了劳务协作框架协议，本人于叶舟（身份证号：×××）是授权委托人，为保证参与劳务协作工程的工程参与者工资及其它劳务费用按时支付特郑重承诺：1．及时支付给参与劳务协作工程的所有工程参与者工资及其它劳务费用，若未及时支付或拖延支付劳务协作工程参与者的工资及其它劳务费用，劳务协作工程参与者由此产生相关的劳务纠纷可经过协商解决，协商不成可通过法律程序进行维权。本人于叶舟自愿承诺以个人财产做担保予以支付上述款项。……”2020年1月16日，北京长信公司出具证明两份，其中一份证明载明：“北京长信泰康通信技术有限公司与本公司员工于叶舟于2008年7月4日签订的《通信工程责任制内部核算协议》属实，后续自2009年1月1日至2016年12月31日双方签订的《劳务分包框架协议》均以此为依据签订并履行。本公司对此均予认可”；另一份证明载明：“自2008年初开始，于叶舟承包了北京长信泰康通信技术有限公司在内蒙古的多项通信工程及维护业务，上述工程及维护业务已经在2014年全部完成，经发包方验收合格并交付使用，发包方也已经支付了全部的工程及维护费用。北京长信泰康通信技术有限公司也按照与承包人于叶舟的约定，陆续支付了全部承包费用，并按承包人于叶舟的要求汇入其指定账户中。其中有汇款40万元至赤峰市人民政府机关事务服务中心账户（2009年4月2日汇款30万元、2009年6月1日汇款10万元）；还有在2010年2月至2014年9月间汇款1686万元至赤峰市××区的账户中。”于叶舟称其系北京长信公司的职员，公司管理模式是内部承包，公司中标工程后由于叶舟进行承包，由于叶舟以公司的名义完成整个项目，包括机构设置，人员配备、现场施工、结算等，所需资金由于叶舟支出，自负盈亏，于叶舟需向公司支付管理费。张涛称，于叶舟并非北京长信公司员工，其与于叶舟系合伙关系，双方借用北京长信公司资质进行施工。2009年4月13日，张涛作为法定代表人注册成立赤峰市红山区安顺通讯工程维护队（以下简称安顺维护队），经营范围为通讯线路维修护理（国家法律法规规定应经审批的未获审批前不得生产经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动），营业期限2009年4月13日-2011年12月31日。现安顺维护队为注销状态。2009年4月2日、2009年6月1日，北京长信公司账号向赤峰市人民政府机关事务服务中心账号转账两笔共计40万元。2010年2月8日至2014年9月10日期间，北京长信公司账号向安顺维护队账号转账41笔共计1681万元。2008年12月3日，于叶舟向张涛账户汇款19850元，2009年1月8日汇款1万元，2009年1月10日汇款11万，2009年1月21日汇款1.5万元，2009年1月22日汇款10万元，2009年2月11日汇款42408元，2009年4月1日汇款2.5万元，2009年4月9日汇款193万元，2009年4月9日汇款2万元，2009年6月29日汇款17万元，2009年8月12日汇款10万元，2009年9月22日汇款50万元，2009年11月2日汇款30万元，2009年12月10日汇款50万元，2010年1月13日汇款20万元，2010年4月15日汇款13万元，2010年5月10日汇款67万元，2010年5月21日汇款15.5万元，2012年9月17日汇款10万元。于叶舟与辛景华系夫妻关系。2009年4月7日，辛景华向张涛账户汇款1000元，同日又汇款156.9万元；2012年7月17日，辛景华向张涛妹妹张杰账户转款90.7万元，同日，辛景华又向张杰账户转款29.3万元。以上款项合计7867258元。针对上述款项，于叶舟称，其与张涛系朋友，其雇佣张涛进行财务管理，故其在承包工程和维护期间，通过张涛向施工方和维护方支付工程款、劳务费；工程完工后，经发包方验收合格并交付使用，北京长信公司将发包方支付的工程款全部转入张涛成立的安顺维护队账户中，该款项系给付于叶舟的费用，因北京长信公司需要对公账户，故于叶舟委托成立安顺维护队，目的就是为了接收北京长信公司支付的工程款；现北京长信公司已经将工程款支付至安顺维护队账户内，张涛应将于叶舟垫付的工程款、劳务费等返还于叶舟。张涛称，双方系合伙关系，上述款项除350万元（2009年4月9日193万元、2009年4月7日1000元、156.9万元）、120万元（2012年7月17日分两次支付给张杰）外，均为合伙的资金往来，因双方一直未清算，故无法确认双方的盈亏情况；350万元款项非双方合伙期间的资金流水，是于叶舟委托张涛炒股资金；120万元款项系双方因共同资金短缺借款和还款的过程，与合伙无关。红山区站前办事处恒广房产综合楼原所有权人为于叶舟，2019年5月23日所有权人变更为于叶舟之妻辛景华。于叶舟称该房屋自2008年8月10日至2014年7月31日，其委托张涛管理并对外出租，由张涛与案外人陈某签订租赁合同，并收取租金，合计收取租金179万元，其中159万元用于支付于叶舟垫付的工程款，另20万元于叶舟另行主张权利。庭审中，于叶舟提交陈某出具的房屋租赁说明一份，说明载明陈某将六年的全部房租179万元均给付张涛。张涛认可将于叶舟的房屋对外出租，期限为2009年至2013年，共收取租金159万元，其中20万元租金投入到双方合作的工程中，剩余139万元双方一人一半，张涛已将于叶舟的一半给付于叶舟。张涛称剩余房租一人一半是因为于叶舟在张涛处获得炒股信息及经过张涛炒股获得收益，于叶舟承诺给张涛房产的一半，故产生的租金张涛应有一半。庭审中，张涛提交多份施工合同及邮件，用于证明双方之间系合伙关系，并称2008年至2012年期间，二人挂靠北京长信公司的资质进行施工，双方的合伙资金在邮件中均有体现；张涛并非于叶舟雇佣的财务人员，温一馨是双方共同雇佣的财务人员，温一馨制作的邮件是同时发送给于叶舟、张涛。一审法院认为，于叶舟主张其与张涛间系雇佣关系，张涛主张系合伙关系，对方均不予认可，双方均无证据佐证各自的主张。根据现有证据及庭审中双方的陈述，能够认定于叶舟通过向张涛转款、工程发包方拨款、房屋租金等资金来源集中于张涛手中，由张涛用于工程支出。现于叶舟在工程尚未清算，盈亏不明的情况下，主张返还部分投资款项，法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回于叶舟的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。上诉人提交第一组证据：1.（2020）京公明内民证字第197号《公证书》一份。证明王秀文向上诉人所发邮件中已核算2010年工程和维护净利润322545元；2.（2020）京公明内民证字第200号《公证书》、2020）京公明内民证字第966号《公证书》各一份。证明王秀文向上诉人所发邮件中已核算2011年工程和维护净利润1054300元、2012年维护净利润848919.38元；3.《起诉书》一份、红山区人民法院出具的《内蒙古自治区人民法院诉讼费专用票据》一枚。证明上诉人已另案起诉被上诉人和王秀文返还工程盈余款，目前红山区人民法院已经立案。以上证据综合证明：上诉人承包工程的部分年份盈利情况，结合上诉人一审提交的证据，证明工程盈利达数百万元，本案诉请返还工程垫付款与另案诉讼返还工程盈余款系基于同一工程项目提起的两个不同的诉讼，符合法律规定。上诉人提交第二组证据：1.《毕业证书》、《邮电专业技术职务任职资格证书》、《一级建造师临时职业证书》、《建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书》各一份，证明上诉人全日制大学本科四年所修专业为电信工程，具有多项资质证书；2.北京市社会保险基金管理中心、北京市医疗保险事务管理中心出具的《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》一份，证明上诉人与北京长信泰康通信技术公司具有劳动关系，系公司员工，北京长信泰康公司于2004年1月-2019年12月为上诉人缴纳社会保险情况；3.（2020）京公明内民证字第965号《公证书》一份、《付款申请表》四份，证明上诉人承包、管理工程期间，向长信公司请示报批盖章、支付工程款等，被上诉人受雇于上诉人，上诉人给被上诉人在内的项目经理缴纳了社保，被上诉人发电子邮件向上诉人请示汇报工作。以上证据综合证明：上诉人系长信公司员工，其作为项目经理，具有丰富的专业技术和管理技能，上诉人内部承包长信公司项目期间，接受长信公司的指示，并对建筑工程的质量和安全承担项目经理终身负责制。上诉人根本无需也不可能与被上诉人合伙经营，上诉人与被上诉人之间属于管理与被管理的雇佣关系。被上诉人质证认为：第一组1.2两份公证书并不属于新证据，是在一审诉讼期间取得，公证本身并不全面，不是全部邮件往来，上诉人仅就一部分邮件提交，证实了维护净利润只是一部分工程利润，基于本案上诉人主张的追偿权没有关联性，也不能以此证实其享有380万元由张涛返还的权利，也基本可以证实工程施工并非上诉人一人，实际是上诉人与被上诉人合伙施工的过程；对证据3，张涛没有收到起诉书，起诉书内容是否与张涛将要收到的起诉书内容相符我们不确定，对真实性合法性有异议，及时内容一致，证明该诉状中款项也包含涉案款项。对第二组1.2两份证据关联性及证明目的均有异议。上诉人施工资质或者资质证书与本案中上诉人与被上诉人之间的法律关系确认没有任何关联性，其没有证据证实长信公司每月向上诉人按照劳动者发放工资形式提供劳动报酬及劳动合同证实其与长信公司劳动关系，该两份证据只能证明上诉人资质证书挂在了长信公司，不能证实其是长信公司员工。对证据3公证书内容完整性不认可，其片面的邮件反映的问题不能证实上诉人所称2008年-2012年期间所有工程均为其自己进行施工。被上诉人提交：129枚（共计31页）回单及转账凭证（打印件）。该组证据证实在上诉人与被上诉人合伙经营施工过程中以及在多年交往过程中产生的其他法律关系所统计出来的双方的往来账目，张涛一方已向上诉人一方支付了10027707.9元，该部分款项尚不包括在经营合作期间所向施工方、施工工人及材料方所支付的相应费用，是张涛自与上诉人相识至今多个法律关系所形成的。上诉人质证认为：对真实性不认可，被上诉人提交的证据均为复印件及打印件，未提交原件当庭核对。即使被上诉人提交的证据可能是真实的，但由于上诉人与被上诉人之间的账目往来并非被上诉人提供的这一部分，被上诉人提供的部分转账凭证记载有日常支出、有还款还有上诉人每月生活补助等，上述事项的支出并非与本案具有直接关联，本案诉求的380万元工程垫付款所计算的数额也并非被上诉人所提交的上述证据可以计算得出，同时被上诉人所提交的上述凭证尚有上诉人与被上诉人在此后合作成立网联公司的账目支出，因此不能列入本案的计算之内。二审经审理查明事实如下：2009年4月13日，张涛作为法定代表人注册成立赤峰市红山区安顺通讯工程维护队（以下简称安顺维护队），经营范围为通讯线路维修护理（国家法律法规规定应经审批的未获审批前不得生产经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动），营业期限2009年4月13日-2011年12月31日，现安顺维护队为注销状态。2009年4月2日、2009年6月1日，北京长信公司账号向赤峰市人民政府机关事务服务中心账号转账两笔共计40万元。2010年2月8日至2014年9月10日期间，北京长信公司账号向安顺维护队账号转账41笔共计1681万元。2008年12月3日，于叶舟向张涛账户汇款19850元，2009年1月8日汇款1万元，2009年1月10日汇款11万，2009年1月21日汇款1.5万元，2009年1月22日汇款10万元，2009年2月11日汇款42408元，2009年4月1日汇款2.5万元，2009年4月9日汇款193万元，2009年4月9日汇款2万元，2009年6月29日汇款17万元，2009年8月12日汇款10万元，2009年9月22日汇款50万元，2009年11月2日汇款30万元，2009年12月10日汇款50万元，2010年1月13日汇款20万元，2010年4月15日汇款13万元，2010年5月10日汇款67万元，2010年5月21日汇款15.5万元，2012年9月17日汇款10万元。于叶舟与辛景华系夫妻关系。2009年4月7日，辛景华向张涛账户汇款1000元，同日又汇款156.9万元；2012年7月17日，辛景华向张涛妹妹张杰账户转款90.7万元，同日，辛景华又向张杰账户转款29.3万元。以上款项合计7867258元。红山区站前办事处恒广房产综合楼原所有权人为于叶舟，2019年5月23日所有权人变更为于叶舟之妻辛景华。2008年8月10日至2014年7月31日，由张涛管理并对外出租，由张涛与案外人陈某签订租赁合同，并收取租金，合计收取租金179万元。上诉人主张被上诉人系其雇佣的财务人员，按照其指示从事工作；被上诉人主张其与上诉人系合伙关系，2008年至2012年期间，二人挂靠北京长信公司的资质进行施工。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人主张其为2008年至2012年期间以长信公司名义实施涉案通信工程的承包人、负责人，工程施工期间通过被上诉人进行工程垫资，因工程款已由长信公司结算并打入被上诉人成立的安顺维护队的对公账户及赤峰市人民政府机关事务服务中心账户，被上诉人作为财务人员应向上诉人返还垫付工程款项，并提交了《通讯工程责任制内部核算协议》、《劳务协作框架协议》、汇款单、公证书等证据用于证明其诉讼主张。本院经审查认为，依据双方提交的证据证实，2008至2012年以长信公司名义施工有多项通信工程，现上诉人就2008至2012年的款项一并主张由被上诉人返还380万元。因上诉人主张张涛系其雇佣人员，上诉人承担工程的全部责任、权力、利益等各个方面，故其对于施工期间的施工款项明细、主张返还380万元款项的计算方式及依据应承担证明责任。本次诉讼中，上诉人未提供证据证实2008年至2012年期间施工工程垫资、工程款回款的具体结算情况，亦未就其主张的380万元款项提供计算明细，经法庭询问，上诉人未能就该款项如何计算作出明确说明，故其上诉主张缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，于叶舟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37200.00元，由于叶舟负担。本判决为终审判决。审判长 张斯琪审判员 黄树华审判员 姚美竹 二0二0年十一月九日法官助理 姜 冉书记员 隽伊熙