江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏06行终458号 上诉人（原审原告）阜宁县沟墩盛达彩钢玻璃厂，住所地江苏省阜宁县沟墩镇兴隆村。 经营者陈胜明，男，1957年7月10日生，住江苏省阜宁县。 委托代理人曹卫华，阜宁县沟墩法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）如皋市人力资源和社会保障局，住所地如皋市行政中心B12楼。 法定代表人胡晓勇，局长。 应诉负责人周昌锋，副局长。 委托代理人范苏艳，如皋市人力资源和社会保障局工作人员。 被上诉人（原审被告）如皋市人民政府，住所地如皋市行政中心。 法定代表人何益军，市长。 委托代理人高辉，如皋市司法局工作人员。 委托代理人袁婷婷，如皋市司法局工作人员。 被上诉人（原审第三人）陈必友，男，1968年1月25日生，××族，住江苏省阜宁县。 被上诉人（原审第三人）陈桂珍，女，1947年11月22日生，××族，住江苏省阜宁县。 被上诉人（原审第三人）陈桂梅，女，1954年11月10日生，××族，住江苏省阜宁县。 三原审第三人共同委托代理人潘地松，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。 上诉人阜宁县沟墩盛达彩钢玻璃厂（以下简称盛达厂）因劳动、社会保障行政确认及行政复议一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2017年10月8日，如皋市皋翔水泥粉磨有限公司（以下简称皋翔公司，甲方）与盛达厂（乙方）签订《协议书》，约定由乙方承接甲方钢结构库房（除土建部分所有的钢结构安装），同日还签订《安全协议书》，约定乙方应选择合格的管理人员和作业人员，并经过培训，特种作业人员必须持证上岗等。2019年1月，皋翔公司总经理与盛达厂经营者陈胜明口头约定由陈胜明负责约3000平方米的原料仓库钢结构安装，并约定参照以前（2017年10月8日）协议约定的条款。1月16日，陈胜明与孙兴永口头约定，将皋翔公司工地的物件吊运发包给孙兴永，每天1200元。1月18日8时左右，在进行钢结构吊装施工过程中，因孙兴永驾驶的吊机倾倒砸中陈某，陈某当场死亡。如皋市公安局搬经派出所民警出警，并对孙兴永、陈胜明、王建生、李容军、陈尚坤等人制作了询问笔录，陈胜明在询问笔录中陈述案涉工程系盛达厂接下来的，由其带人来施工的。王建生等人则陈述现场事发的具体经过，同时陈述陈某系陈胜明招至工地做工。如皋市应急管理局组成事故调查组，对该案件进行调查，形成调查报告后报如皋市人民政府（以下简称如皋市政府）批复，如皋市政府作出皋政复[2019]13号《市政府关于皋翔公司“1·18”汽车起重机侧翻物体打击事故调查报告的批复》。 2019年1月19日，陈必友、陈桂珍、陈桂梅（甲方）与孙兴永（乙方）、陈胜明（丙方）、皋翔公司（丁方）经如皋市搬经镇人民调解委员会、如皋市搬经镇社会矛盾纠纷调处中心调解达成《人民调解协议书》，约定四方同意就陈某的赔偿依据《侵权责任法》进行处理，丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、一次性补偿等合计580000元，由乙方赔偿232000元，丙方赔偿232000元，丁方赔偿116000元，甲方承诺在协议签订生效后保证不向相关职能部门追究乙、丙、丁各方及相关工作人员的任何责任并保证不妨碍丁方的正常生产、工作秩序等内容。 2019年5月23日，陈必友、陈桂珍、陈桂梅向如皋市人力资源和社会保障局（以下简称如皋人社局）申请工伤认定。6月6日，如皋人社局受理陈必友、陈桂珍、陈桂梅的工伤认定申请，并向盛达厂作出《工伤认定限期举证告知书》，告知盛达厂自收到告知书之日起七日内举证及逾期拒不举证的法律后果。 2019年6月28日，如皋人社局作出皋人社工认字[2019]A066号《认定工伤决定书》，认定2019年8月1日8时许，陈某在盛达厂承建的皋翔公司钢结构施工过程中，由于孙兴永驾驶的苏Ｆ×××××汽车超重机吊装工字钢时发生侧翻，砸中陈某，致陈某死亡。陈某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定为工伤。盛达厂不服，于2019年8月24日向如皋市政府申请行政复议，10月23日，如皋市政府作出《行政复议延期通知书》，决定延长复议期限三十日。11月13日，如皋市政府作出[2019]皋行复第61号《行政复议决定书》，维持前述认定工伤决定。盛达厂仍不服提起行政诉讼，请求撤销如皋人社局作出的认定工伤决定及如皋市政府作出的行政复议决定。 另查明，陈某未享受基本养老保险待遇。 一审法院认为，《工伤保险条例》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。盛达厂主张陈某系与陈胜明个人建立了雇佣关系，不应适用《工伤保险条例》的规定认定工伤，但陈胜明在公安机关对其所作询问笔录中承认案涉工程系盛达厂承接，即意味着案涉工程的承包主体系盛达厂，而非陈胜明个人。虽然案涉工程没有签订书面承包协议，但从如皋市应急管理局形成的调查报告中可以看出，皋翔公司总经理与陈胜明口头约定参照2017年10月8日签订的协议条款执行，而该协议的签订主体即盛达厂与皋翔公司，这充分说明皋翔公司与陈胜明口头约定时也是认可盛达厂承接案涉工程。盛达厂对于陈某2019年1月18日8时许在皋翔公司从事钢结构工程施工时不慎被侧翻的吊车砸伤的基础事实没有异议，陈某所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定的工作时间、工作场所，因工作原因受到事故伤害，应当认定工伤的情形。如皋人社局依法履行了通知补正、受理、通知答复、在法定期限内作出决定并送达等程序，程序合法。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其近亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）中明确，在第三人侵权的情况下，工伤职工或其近亲属从侵权人处获得民事赔偿后，可以向工伤保险机构或用人单位申请工伤保险待遇补偿。上述规定对于工伤职工而言，可以在向用人单位请求工伤保险待遇的同时向侵权第三人主张侵权损害赔偿，即两种赔偿可以兼得。兼得模式无疑加强了对工伤劳动者的保护，按照我国劳动和社会保障的立法精神，享有工伤保险待遇是法律赋予劳动的权利，也是用人单位和工伤保险基金的法定义务，必须依法履行，该义务不因劳动者已经获得侵权第三人的民事赔偿而予以扣减或者免除；同样，侵权第三人的民事赔偿义务也不应劳动者获得工伤保险待遇而扣减或者免除。因此，陈必友、陈桂珍、陈桂梅与盛达厂、孙兴永等按照《侵权责任法》规定就赔偿问题达成了调解协议，并不能成为阻却工伤认定的法定条件。对于赔偿协议的效力以及赔偿数额的多少不属于本案审理范围，盛达厂就已赔偿数额可以在民事诉讼中主张抵扣，本案不予理涉。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回盛达厂的诉讼请求。 盛达厂不服一审判决，向本院提起上诉称，1.陈某不是盛达厂的职工，与盛达厂系劳务关系而非劳动关系，盛达厂与陈桂珍、陈桂梅、陈必友以及其他单位达成的调解协议书明确说明了盛达厂与陈某系雇佣关系，陈某在如皋工地做工开始时间是2019年1月10日左右，1月18日即发生事故，陈某是受陈胜明个人雇佣从事临时性劳务的。2.《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》第二条第一款规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。陈某不符合继续在原用人单位工作的条件。3.盛达厂在侵权责任中已经承担了赔偿责任，再认定陈某系工伤，明显违反公平原则。4.在盛达厂与陈桂珍、陈桂梅、陈必友达成的调解协议合法有效的情况下，如皋人社局应当中止工伤程序，待协议效力最终确定后再审理。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判撤销如皋人社局作出的认定工伤决定及如皋市政府作出的行政复议决定。 被上诉人如皋人社局辩称，根据《人民调解协议书》载明内容，皋翔公司将水泥熟料车间钢结构厂房发包给陈胜明承建，陈胜明雇请包括陈某在内的工人施工，盛达厂具有用工主体资格，应承担其雇请人员在从事相关业务时受到事故伤害的工伤保险责任。陈某虽然超过法定退休年龄，但没有享受基本养老保险待遇，符合认定工伤的条件。获得民事赔偿与享受工伤待遇不是非此即彼的关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人如皋市政府辩称，如皋市政府所作行政复议决定程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈必友、陈桂珍、陈桂梅同意如皋人社局、如皋市政府的意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见以及一审判决的内容，本案的争议焦点是，如皋人社局认定陈某受到的事故伤害系工伤，是否具有事实根据和法律依据。 《工伤保险条例》第十四条第一项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，盛达厂承接了皋翔公司钢结构库房除土建部分所有的钢结构安装，2019年1月18日8时左右，在进行钢结构吊装施工过程中，因孙兴永驾驶的吊机倾倒砸中陈某，陈某当场死亡，陈某发生的事故伤害符合认定工伤的事实要件。本案的关键在于陈某是否符合认定工伤的身份要件，该问题主要包括陈某在超过法定退休年龄时是否属于认定工伤的对象，以及陈某与盛达厂之间是否存在劳动关系。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。最高人民法院行政审判庭(2010)行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。上述答复并未将用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民认定工伤的条件限制在“继续在原用人单位工作期间”，陈某发生事故伤害时未享受城镇企业职工基本养老保险待遇，具备工伤认定的主体资格。 《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）明确，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。事实劳动关系是用人单位与劳动者之间符合劳动关系要件但未按国家法律规定办理有关手续和签订劳动合同所形成的一种权利义务关系。劳动者事实上已经成为用人单位的一员，与用人单位客观上存在着管理与被管理的关系。而劳务关系是劳动者向用人单位提供劳务，获取劳动报酬而建立的一种社会关系。在用工方式上，劳务合同中的用工一般具有临时性、流动性、不稳定性的特点，而劳动关系一般具有职业性的特点。本案中，案涉生产安全事故发生后，如皋市公安局搬经中心派出所对相关人员进行了调查，其中陈胜明陈述，我开了一家厂，是盛达厂，这个工程是厂接下来的，由我带人来施工的。王建生陈述，陈某也是阜宁人，和王建生一样都是陈胜明喊来做工的。陈尚坤陈述，以前陈某就和我们一起干过活，他拿工资都是向陈胜明拿。结合如皋市公安局的调查以及盛达厂与皋翔公司之间的施工协议来看，盛达厂在皋翔公司承接的钢结构安装是一个长期的工程，陈某从事的工作不符合劳务关系中临时性、流动性的特点，盛达厂认为陈某系其临时雇佣人员依据不足。 民事调解与申请工伤作为两种不同的解决工伤赔偿问题的途径，不存在相互替代的情况。对符合条件的因工伤亡人员作出工伤认定，是劳动保障行政部门的法定职责，而这种责任的履行并不以工伤职工或近亲属与用人单位之间是否就民事赔偿或补偿达成协议为前提。职工或近亲属在达成调解协议后，只要在法定期间内提出申请，劳动保障部门就应当依法予以受理并作出是否属于工伤的认定决定。本案中，虽然在事故发生后，陈必友、陈桂珍、陈桂梅与盛达厂、孙兴永等达成了《人民调解协议书》，并在协议中约定就陈某的赔偿依据《侵权责任法》进行处理，陈必友、陈桂珍、陈桂梅保证不向相关职能部门追究盛达厂的任何责任。但是，陈必友、陈桂珍、陈桂梅向如皋人社局申请工伤后，如皋人社局认定陈某是否构成工伤，依据的是相关证据和事实，而不是民事调解协议中的表述，上述协议的约定不影响如皋人社局依法作出认定工伤决定。对于双方达成民事调解协议后盛达厂已进行的部分赔偿，盛达厂可在支付工伤待遇时主张抵扣，故认定陈某受到的事故伤害系工伤，对于盛达厂而言不存在违反公平原则的情形。 综上，如皋人社局认定陈某具备认定工伤的主体资格，其所受伤害为工伤具有事实根据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。盛达厂的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人阜宁县沟墩盛达彩钢玻璃厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭德萍 审 判 员 仇秀珍 审 判 员 张祺炜 二〇二〇年十一月五日 法官助理 王博然 书 记 员 丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。