湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1728号 上诉人（原审被告）：邵阳市紫薇武强建筑劳务有限公司。 法定代表人：曾武平，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱文，湖南天戟律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：姚战喜。 委托诉讼代理人：曾维珍，邵阳市大祥区和谐法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：周杰。 委托诉讼代理人：朱建明，湖南东方明律师事务所律师。 上诉人邵阳市紫薇武强建筑劳务有限公司（以下简称紫薇公司）与上诉人姚战喜及被上诉人周杰健康权纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 紫薇公司上诉请求：1、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502民初144号民事判决，改判紫薇公司赔偿姚战喜各项损失107467元，周杰承担连带赔偿责任（在一审基础上减少赔偿24083.95元）；2、本案一、二审诉讼费由姚战喜、周杰承担。事实和理由：一、一审法院对姚战喜自身疾病导致十级伤残的次要原因没有减轻紫薇公司的赔偿责任错误。二、一审法院对周杰超越职权，违规操作等事实审查不清，周杰存在严重过错，应承担主要责任。 姚战喜上诉请求：维持原判第一项，改判周杰应承担本案损失30﹪的赔偿责任；由紫薇公司、周杰共同承担一审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实清楚，但责任划分不当，判决无过错的姚战喜自负30﹪的责任违法不合理，应改判有过错责任人周杰承担本案30﹪的民事赔偿责任。 姚战喜针对紫薇公司的上诉答辩称，对紫薇公司针对姚战喜的上诉请求不认可，姚战喜在伤残鉴定时虽有疾病，但不影响对实际伤残的鉴定，且鉴定后紫薇公司也没有提出异议，一审认定事实清理对该项判决正确。 紫薇公司针对姚战喜的上诉答辩称，认可姚战喜要求周杰承担相应赔偿责任的请求；对姚战喜认为自身不应承担责任的请求不认可，事情发生时，姚战喜没有尽到安全注意义务，也应承担一定的责任。 周杰辩称，周杰是根据紫薇公司负责人的电话指示开挖机去施救的行为系履行职务行为，并非超越职权，且本案系意外事件，周杰在从事雇佣活动中致人损害并非故意和重大过失，依法应由紫薇公司承担赔偿责任；对姚战喜要求其赔偿的责任也应由紫薇公司承担。 姚战喜向一审法院起诉请求：1、紫薇公司赔偿姚战喜医疗费:42987.5元（自负16987.2元）、后期医疗费1500元、误工费32975元、护理费18822元、营养费1800元、鉴定费2200元、受伤辅助器具及生活用口费620元、交通费5650元、住院伙食补助费11300元、残疾赔偿金73396元、被抚养人生活费32583.2元、精神抚慰金5000元，以上共计202835.4元；2、紫薇公司承担本案诉讼费及财产保全费等全部费用。一审庭审中，姚战喜申请将医药费增加1556.1元，总赔偿金额由202835.4元变更为204391.5元。 一审法院认定事实： 1、紫薇公司雇佣周杰在某某工地从事驾驶挖掘机作业的工作。2019年5月13日上午9时许，周杰接到紫薇公司管理人员的指示，驾驶一台挖掘机去对一台陷入泥土坑的施工货车施救，当时，姚战喜将水泥货车停靠在施工便道卸货，周杰驾驶的挖掘机途经无法通行，周杰便与姚战喜沟通移车让行事宜。二人在沟通过程中，周杰不慎碰触挖掘机操作杆，致使挖斗弹出将姚战喜撞倒在地受伤。 2、姚战喜受伤后，被送往邵阳市中心医院东院治疗，花去医药费3833元，后转院至正大邵阳骨伤科医院住院治疗，共住院113天，花去医疗费42987.2元，出院后，姚战喜复诊花去医药费1556.1元，综上，医药费共计48376.3元，其中，紫薇公司与周杰共垫付了29833元。住院期间，姚战喜聘请刘某某护理15天，按每天160元计算报酬，其余时间由其妻子或者父亲护理。 3、2019年11月11日，邵阳市人民司法鉴定所出具邵人民司鉴所［2019］临鉴字第760号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：姚战喜评定为十级伤残，误工150天，护理按住院时间计算，营养60天，后期医疗费用1500元。姚战喜为此花去鉴定费2200元。 4、诉讼中，紫薇公司对上述鉴定结论不服，申请重新鉴定，2020年6月2日，一审法院委托湖南省文成司法鉴定中心对姚战喜的伤残等级重新鉴定及伤病关系鉴定，2020年6月18日，湖南省文成司法鉴定中心作出湘文成司鉴中心［2020］临鉴字第602号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、姚战喜本次外伤致残程度构成十级伤残；2、外伤是导致被鉴定人本次损害后果的主要原因，自身疾病是次要原因。 5、姚战喜事发前从事交通运输行业，并办理了道路运输证。姚战喜与吕某某共同生育2孩，大女儿姚某甲现年7周岁，小儿子姚某乙现年3周岁。 6、姚战喜因此次事故造成的损失核定如下：1、医疗费48376.3元；2、后续治疗费1500元；3、误工费32975元：按湖南省上一年度建筑行业年平均工资标准81609元计算，误工期150天，计33537.95元，但姚战喜仅诉请32975元，予以确认；4、护理费18822元：按湖南省上一年度服务行业年平均工资标准61227元计算，护理期113天，计18955.21元，但姚战喜仅诉请18822元，予以确认；5、营养费1800元：营养期60天，按30元每天计算；6、鉴定费2200元；7、购受伤购买器具费540元；8、交通费2000元：交通费属实际发生，酌情予以支持；9、住院伙食补助费5650元：姚战喜住院113天，按每天50元计算；10、残疾赔偿金114685.2元（79684元＋35001.2元），按湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入39842元计算，计79684元（39842元/年×20年×10%），另抚养费按湖南省上一年度城镇居民人均消费支出26924元计算，抚养年限大女儿11年，小儿子15年，计35001.2元（26924元/年×26年×10%÷2）。本案中，外伤是导致姚战喜致残的主要原因，自身疾病是次要原因，据此紫薇公司主张姚战喜应自行承担相应责任，而自身疾病虽然对损害后果的发生具有一定影响，但并不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，因此紫薇公司的主张于法无据，依法不予采信；11、精神损害抚慰金2000元，根据姚战喜的受伤程度，酌情支持。上述损失共计230548.5元。 一审法院认为，本案属健康权纠纷。公民享有生命健康权，侵害公民身体造成损害的，应依法承担相应的民事责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，应依法减轻侵权人的责任。本案中，周杰在驾驶挖掘机时不慎碰触操作杆致使挖斗弹出是姚战喜受伤的直接原因和主要原因，姚战喜未注意自身安全，未及时避让也是损害发生的次要原因。周杰系紫薇公司的雇员，在从事雇佣活动中致人损害的，应当由雇主紫薇公司承担赔偿责任。根据本案实际情况，酌情认定由姚战喜自负30%的责任即69164.55元，由紫薇公司承担70%的责任即161383.95元，扣除已经垫付的29833元，紫薇公司在本案中仍应赔偿姚战喜131550.95元。姚战喜要求紫薇公司承担财产保全费，因在本案中未发生财产保全的事实且姚战喜未提交财产保全费票据，对此诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、邵阳市紫薇武强建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内赔偿姚战喜各项损失共计人民币131550.95元；二、驳回姚战喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2171元，由姚战喜承担651.3元，紫薇公司承担1519.7元。 本院二审期间，紫薇公司提交了2020年9月18日证人李某出具的一份《关于周杰操作挖掘机致姚战喜受伤的情况说明》，拟证明周杰有严重过错，应承担本案的赔偿责任。姚战喜质证认为，不是新证据，应在一审提交，在二审提供已超过举证期限，不予质证。周杰质证认为，李某是紫薇公司负责人无异议，根据紫薇公司的证明目的，恰恰证明紫薇公司安排周杰去开挖机施救，且当时有两台挖机，周杰的挖机由另一人开走，也向李某说明了情况，但李某仍要求周杰开挖机施救，故周杰的行为是在履行职务，该施救行为应是表赞行为。周杰提交了6份证据：证据1《建设类建设机械岗位培训合格证书》、证据2《建设机械施工作业操作证》，拟证明周杰有开挖机的资质证书；证据3两台挖机的照片，拟证明本案周杰开的挖机与其平时开的挖机是同一型号；证据4、2020年9月18日周杰的委托诉讼代理人朱建民对周某某的调查笔录，拟证明周杰平时开的挖机被他人开到其他工地去施工，周杰接听电话后将另一台挖机开走。证据5黄某某的证明、证据6熊某某的证明、证据7蔡某某的证明，均拟证明周杰平时所开的挖机被他人开去其他工地，周杰接听电话后，将另一台挖机开走，并非偷套他人挖机。紫薇公司质证认为，周杰二审提交的证据都不是新证据，都应在一审时提交；证据1、证据2如与原件核对无异则对其真实性无异议，但该证据不具证明力，达不到证明目的，证据2是否属官方认可的证件，有待查证；对证据3取得的合法性有异议，照片挖机是否为出事时周杰所开的挖机不确定，达不到证明的目的；对证据4、5、6、7是对周杰平时开的挖机由另一人开走的基本事实认可，但对周杰开他人挖机做事不清楚，周杰还是存在偷开他人挖机的现象。姚战喜质证认为，对证据1、2、3在一审时应当提交，二审提交不属于新证据；证据4、5、6、7的证人证言，姚战喜不清楚，不发表意见。本院经审查认为，紫薇公司二审所提交证人证言的证明内容缺乏其他证据佐证，且不能达到所要证明的目的；对周杰二审提交的证据1、2、3、4所要证明的待证事实与二审争议焦点事实不具关联性，证据5、6、7的证人证言均为打印证明内容后填写证人信息不符合证据的形式要件，且不能达到其所证明的目的，故对紫薇公司、周杰二审所提交的证据本院均不予采信。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案周杰是否存在严重过错，是否应对姚战喜的损害承担直接赔偿责任；2、姚战喜构成十级伤残就其自身疾病的次要原因未予减轻各当事人的赔偿责任是否不当。对此，本院做如下评判：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内联系的，应当认定为从事雇佣活动。可见，提供劳务者致人损害由接受劳务一方承担责任的基础在于，提供劳务一方根据接受劳务一方的指示进行劳动并接受其管理，其劳动成果也由接受劳务一方享有，因此，其在劳务中致人损害应当由劳务接受方承担责任。本案中，周杰为紫薇公司提供劳务服务，其在接到紫薇公司管理人员的电话指示后，驾驶一台挖掘机去对一台陷入泥土坑的施工货车施救是从事雇佣活动，紫薇公司对周杰因劳务致姚战喜损害时承担的责任在性质上为替代责任，适用无过错原则，即紫薇公司在承担这种替代责任时不以其自身的过错为必要条件，但其承担责任的前提仍然是周杰应对姚战喜的损害承担侵权责任，故对姚战喜上诉提出周杰在本案中应承担直接侵权30﹪的赔偿责任的上诉理由，因缺乏法律依据，本院不予支持。本案中亦无证据证明周杰对姚战喜的损害存在主观故意，紫薇公司也未能提供充分证据证明周杰在致姚战喜损害中存在重在过失，故对紫薇公司上诉提出由周杰应承担连带赔偿责任的上诉请求不予支持。紫薇公司上诉还提出姚战喜自身疾病导致十级伤残次要原因应减轻紫薇公司的赔偿责任的上诉理由，因受害人姚战喜的自身疾病与周杰从事雇佣活动致姚战喜损伤无法律上的因果关系，受害人的体质状况不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，原审以紫薇公司该减轻赔偿责任的主张于法无据未不予支持，并无不当。 综上所述，紫薇公司、姚战喜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2835元，由邵阳市紫薇武强建筑劳务有限公司负担2171元，姚战喜负担664元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王文俊 审 判 员  申 杰 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年十一月二十三日 法官 助理  徐志平 代理书记员  朱文利 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；