江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2518号 上诉人（原审原告）：张小红，女，1984年5月1日生，汉族，个体工商户，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：李学峰，系江西洪城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡刚，系江西洪城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西联泰物业管理有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷南大道**联泰天悦****物业用房，统一社会信用代码：913601257994533175。 法定代表人：张楷权，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王怡东，系上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。 委托诉讼代理人：李洋，系上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 上诉人张小红因与被上诉人江西联泰物业管理有限公司（以下简称“联泰物业公司”）劳动争议纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭采用阅卷、笔录的形式进行了不开庭审理，本案现已审理终结。 上诉人张小红上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付带薪年休假工资1050.6元；2、撤销一审判决第四项，改判被上诉人向上诉人支付非法解除劳动合同赔偿金51217.44元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人2018年少享受了一天年休假，庭审过程中被上诉人对此也予以认可，但是一审判决未予以判定。2、被上诉人降低了上诉人工资待遇。6月10日的录音足以确定被上诉人对上诉人工资结构进行调整后调岗，不属于合同约定的调岗行为，被上诉人在未协商一致的情况下制作降低上诉人工资待遇的调岗通知书并据此解除合同，不符合合同及法律规定，应当支付赔偿金。3、被上诉人调岗未与上诉人达成一致。本案中，公司在未与上诉人进行协商的情况下，单方对原告的工作岗位进行变更，而且此次变更扣除了固定加班工资，明显不具有合理性。4、被上诉人解除上诉人劳动合同未经工会同意。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人联泰物业公司辩称：被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不需要支付经济赔偿金。1、被上诉人对上诉人进行调岗必要且合理，调岗内容明确具体，调岗程序合法合规，应视为被上诉人合法行使用工权。根据双方签订的劳动合同，明确约定了被上诉人可根据具体用工事项对上诉人进行相应调岗，且本次调岗的原因是因为联泰天悦售楼处撤场，被上诉人需要对上诉人的工作岗位进行调整。同时，被上诉人也在过程汇总积极与上诉人沟通，采取了开会、短信通知及书面函的方式告知了上诉人调岗的相关事宜。本次调岗符合法律和约定的内容。上诉人所称调岗降低了原工资待遇与事实不符，上诉人提供的录音中被上诉人明确表示过工资待遇不发生变动。上诉人并未到新岗位上班，也没有领取工资。其主张的降薪的事实没有实际发生，没有任何依据。2、从程序上来说，针对调岗事宜，被上诉人已经多次向上诉人表达过要其来上班的要求，并发送了工作岗位调动告知函，但上诉人并未在规定时间内到岗。在多次通知无果的情况下，被上诉人依据聘用合同书及公司规章制度做出了解除劳动关系的决定，并以书面劳动解除劳动合同通知书的形式通知上诉人。基于事实和程序两方面情况，被上诉人因上诉人无故旷工予以辞退，符合法律规定，不存在违法解除的情形。原审原告已享受带薪休假福利待遇，其主张带薪休假工资缺乏法律依据。我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动争议申请仲裁的时效期为一年。因职工带薪休假工资是国家法律赋予职工的一种福利待遇，故适用一年的普通时效期间。又因年休假不能跨年计算，故年休假工资最晚应在年底发放。基于年休假工资的上述性质，原审原告仅能就劳动争议发生之日前一年内应休未休年休假工资进行主张。因此，原审原告主张2018年8月以前的带薪年休假工资已过时效。事实上，原审原告在2018年已实际享受了带薪休假5天，符合《职工带薪年休假条例》第三条的规定。原审原告于2019年6月离职，至多享受2天的年休假，原审被告应支付的带薪休假工资为700.40元。 张小红向一审法院提出诉讼请求：1、原审被告向原审原告支付经济赔偿金51217.44元；2、原审被告向原审原告支付2011年8月至2019年6月的高温津贴4960元；3、原审被告支付原审原告2017年至2019年6月期间的带薪休假工资1290.03元；4、原审被告返还原审原告押金1500元；5、本案诉讼费用由原审被告承担。 一审法院查明事实如下：2011年8月17日，原审原告入职原审被告处从事客服工作，双方每年续签劳动合同。原审原、被告于2019年1月1日续签的《员工聘用合同书》约定：聘用合同期限为壹年，自2019年1月1日起至2019年12月31日止，原审被告有权合理调整原审原告的职务或工作岗位，并视岗位调整情况决定是否办理相应的合同变更手续（即被告有权在南昌市范围内变更原审原告的工作地点，原审原告不服从调派视为自行解除劳动关系，劳动合同终止）；原审原告转正后的总收入为2960元/月（其中基本工资为1680元/月，每月固定加班工资为618元/月，社保补贴为662元/月）；合同第20条第11项约定连续旷工两天或一个月内累计旷工两次的，原审被告可以随时解除聘用合同，并不给予任何经济补偿。2019年5月23日，江西联泰实业有限公司向原审被告出具《关于联泰天悦售楼处撤场和时代广场人员减编的工作联系函》，载明:联泰天悦售楼处撤场，联泰时代广场售楼处因仅剩少量房产待售而业务减少，需贵司配合将派驻在天悦售楼处的员工撤场、将派驻在时代广场的人员减编，请于2019年5月31日将人员调整到位。2019年6月12日，原审被告寄发《关于张小红同志工作岗位调动告知函》。次日，该邮件显示已签收，他人代收（中通菜鸟驿站）。2019年6月20日，原审被告向原审原告寄送《解除劳动合同通知书》，载明：公司于2019年6月1日召集您开会告知了联泰天悦/时代广场项目撤场/减编的实际情况及具体岗位安置方案。同时于2019年6月10日向您发送短信告知工作调动事宜，并于6月12日再次根据岗位安置方案向您发送工作调动告知函限您于6月15日前到公司客服岗位报到（红谷滩新区范围内调动，工作岗位性质与待遇保持一致），且将逾期不报到的不利后果告知了您，但您至今未到公司报到。根据《劳动合同》第二十条第11款内容的约定，现正式通知你，因您违反劳动合同约定，逾期未到岗，符合解除劳动合同之情形，公司与您的劳动合同自2019年6月19日解除。次日，该邮件显示本人签收。原审原告认为原审被告是非法解除劳动合同，不符合法律规定，于2019年8月8日向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人向申请人支付解除劳动合同赔偿金51217.44元；2、被申请人向申请人支付2011年8月至2019年6月的高温津贴4960元；3、依法裁决被申请人支付申请人2017年至2019年6月期间的带薪休假工资1290.03元；4、被申请人返还申请人押金1500元。2019年12月10日，该委作出洪劳人仲案字［2019］第540号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人联泰物业在本裁决书生效之日起十五日内向申请人张小红支付高温津贴差额3400元；二、被申请人联泰物业在本裁决书生效之日起十五日内向申请人张小红支付带薪年休假工资700.40元；三、驳回申请人张小红的其他仲裁请求。原告不服该裁决，故诉至一审法院。庭审中，原审原告提交了银行流水，证明工作的最后12个月平均月工资为3201.09元，原审被告质证工资包含社保津贴费用。审理中，原审被告自认实收原审原告押金1250元。 另查明，根据2019年6月10日原审原告与原审被告办公室主任的对话录音可知，调岗后不改变工作性质，不改变工资待遇。原审被告办公室主任要求原审原告下午2点过来找其，直接来上班。此后原审原告未到原审被告处工作。 一审法院认为：根据我国劳动法规定，劳动者应当遵守劳动纪律。原审原告作为原审被告的员工，与原审被告签订了聘用合同书，应当严格履行相关的劳动纪律。纵观本案调岗之过程，原审原告从2019年6月10日得知调岗情况，结合原审原告提供的录音，可知调岗后原审原告的工作性质及待遇并不变，工作地点亦在南昌，且当日要求原审原告下午2点直接过来上班但原审原告未到岗，至6月12日原审被告寄发《关于张小红同志工作岗位调动告知函》，后又于6月20日向原审原告邮寄了《解除劳动合同通知书》，原审原告既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤，按照双方的《员工聘用合同书》，原审被告有权主张解除劳动合同，故一审法院认为原审被告解除与原审原告的劳动关系不符合用人单位应当向劳动者支付经济赔偿的情形，原审原告要求原审被告支付经济赔偿金的诉请，于法无据，一审法院不予支持。根据《江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅关于调整高温津贴标准有关问题的通知》规定，从2012年起，将高温津贴纳入劳动者工资组成部分，计入用人单位工资总额，随同工资一起实行按月发放，故原审被告应支付原审原告自2012年至2019年6月期间的高温津贴，其高温津贴标准对应室内非高温作业的劳动者（2018年之前为160元，后调整为200元，发放时间为6月至9月），结合原审被告提交有原审原告签字确认的工资表，被告虽向原审原告支付了高温津贴，但未足额支付，经核算，原审被告应支付29个月高温津贴差额为3400元[（160×4）×6＋（200×5）-30×6×8]。原审原告自2011年8月17日入职原审被告处，2019年6月19日离职，在原审被告处工作时间已满一年不满十年，应当享受年休假待遇，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原审原告主张2017年至2018年8月的年休假已超过时效，故该部分一审法院不予支持，原审原告应享受2019年年休假2天但未享受，故原审被告应支付原审原告带薪休假工资700.40元[（3201.09-662）÷21.75×2×300%]。原审被告自认实收原审原告押金1250元，原审原告主张超出部分，无举证，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、限江西联泰物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向张小红支付高温差额补贴3400元。二、限江西联泰物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向张小红支付带薪年休假工资700.40元。三、限江西联泰物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还张小红押金1250元。四、驳回张小红的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由江西联泰物业管理有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人向本院提交证据一：被上诉人员工信息表2张，证明上诉人张小红在员工信息表留的电话与我们邮寄限期返岗和解除劳动通知书的电话一致；证据二：被上诉人向集团工会报备关于辞退上诉人的决定的一份以及集团工会回函一份，证明辞退程序合法。上诉人对证据一真实性无异议，入职的时候我的电话号码确实是138××××8727，但是在签合同的时候我已经把通信地址和电话都改过来了，这份单位员工信息表上已经不正确了，对方给我寄快递的时候用的是我在劳动合同更改过的地址，但电话用的是我更改前的电话；对证据二的三性均有异议，回函没有原件，即使回函是真实的，应提供工会的讨论记录。备案没有显示送达形式，不能达到被上诉人证明目的。对方没有提供解除劳动合同决定书的会议记录。 上诉人对一审另查明部分的事实有异议，主张公司确实说了会另外安排岗位，但并没有告知劳动者待遇不变，只是告知了基本工资1680元不变，也没有告知工作地点。但从办公室主任与劳动者的聊天记录可以看出，办公室主任在谈话中明确告知劳动者不改变工作性质、不改变待遇，故一审法院查明并无错误。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人未休年休假的天数如何认定？二、被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系是否合法，是否应向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。 关于第一个争议焦点，上诉人自2011年8月17日入职被上诉人处，2019年6月19日离职，在被上诉人处工作时间已满一年不满十年，一年可享受5天的带薪年休假，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，申请人于2019年8月向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，故本院仅支持上诉人2018年8月-2019年6月的未休年休假工资。上诉人于2018年10月12日-10月14日已休假3天；上诉人于2019年6月已离职，可享受2天年休假，一审法院判决并无不当，上诉人主张少享受1天年休假的上诉请求，不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，首先，上诉人在被上诉人的售楼处从事服务工作，上诉人工作的售楼处于2019年5月要撤场，被上诉人根据双方签订的劳动合同有权合理调整上诉人的职务或工作岗位。从上诉人提交的录音可知，上诉人调岗后的工作性质及待遇不变，工作地点亦在南昌，上诉人主张被上诉人在新岗位会扣减加班工资，实为降薪，但在聊天记录中，被上诉人的办公室主任表示“加班就付加班工资”，并未表示不予发放加班工资，故上诉人以此为由主张被上诉人调岗不合法，本院不予支持。其次，被上诉人于2019年6月10日要求上诉人下午2点直接过来上班但上诉人未到岗，故被上诉人于6月12日向上诉人邮寄《关于张小红同志工作岗位调动告知函》，后又于6月20日向上诉人邮寄了《解除劳动合同通知书》，上诉人称被上诉人邮寄单上填写的电话号码其已不再使用，其未收到相关材料，但被上诉人填写的邮寄地址正确，且邮寄回函及投递说明显示：调动告知函“他人代收”（在与收件人本人电话联系并经同意后投递到中通菜鸟驿站），而解除劳动合同通知书是由本人签收，故本院对上诉人的该主张不予采信。上诉人在接到通知后既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤，按照双方《员工聘用合同书》的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，被上诉人有权解除双方之间的劳动合同。最后，上诉人称被上诉人解除双方劳动关系未经工会同意，程序违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，在本案中，被上诉人未成立工会，故上诉人以此为由主张赔偿金的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求，不能成立，本院不予支持。一审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（张小红已预缴），由张小红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  龚 江 审 判 员  陈大奎 审 判 员  沈 莉 二〇二〇年十一月二日 法官助理  王超迁 书 记 员  钟万友