天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2443号上诉人（原审被告、反诉原告）：鑫金冶（天津）建筑工程有限公司，住所地天津市西青区中北镇侯台村新科道南侧新科园（**）1-1-1906。法定代表人：李国秀，经理。委托诉讼代理人：魏军辉，天津方度律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津中兴机电设备安装有限公司，住所地天津市南开区王顶堤迎风道林苑西里**楼东侧商业网点。法定代表人：王洪瑞，总经理。委托诉讼代理人：刘立军，天津东法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西门子歌美飒可再生能源科技（中国）有限公司，，住所地天津新技术产业园区华苑产业区环外部分）第63号地块。法定代表人：RICHARDPAULLUIJENDIJK，董事长。委托诉讼代理人：庄志强，北京上口律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海涛，北京上口律师事务所律师。上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司（以下简称鑫金冶公司）因与被上诉人天津中兴机电设备安装有限公司（以下简称中兴公司）、西门子歌美飒可再生能源科技（中国）有限公司（以下简称歌美飒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鑫金冶公司上诉请求：1．撤销天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9297号民事判决；2．改判驳回中兴公司全部诉讼请求或将本案发回重审；3.改判支持上诉人反诉请求或将本案发回重审；4.本案诉讼费用由中兴公司承担。事实和理由：一、上诉人提交了充分证据，能够证明涉案工程存在严重问题。二、因中兴公司的自身原因和责任，导致工程存在严重质量问题，上诉人要求中兴公司承担返工、重做和违约责任的诉请，应当依法被支持。三、一审法院错误的认定涉案工程无法完工及未能竣工验收的责任在于上诉人，没有任何事实和依据。四、在涉案工程明显未全部完工、且未经竣工验收合格的事实前提下，一审法院判决上诉人支付工程款，完全没有任何事实和法律依据。中兴公司辩称，不同意上诉人上诉请求，一审法院在认定鑫金冶公司欠付工程款方面，适用法律正确，认定事实清楚，应当依法维持。关于中兴公司要求歌美飒公司承担连带责任的诉讼请求，虽然一审未予支持，但中兴公司保留在具备相应证据条件后向歌美飒公司追诉的权利。歌美飒公司辩称，一审判决关于歌美飒公司无需承担连带赔偿责任认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。中兴公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫金冶公司支付中兴公司工程款695400元及自2019年1月28日起至实际付清款项之日期间同期银行贷款利息；2.歌美飒公司在欠付工程款范围内与鑫金冶公司共同对中兴公司承担责任；3.本案诉讼费用由鑫金冶公司、歌美飒公司承担。一审法院经审理查明，2017年12月，歌美飒公司（发包人）与鑫金冶公司（承包人）就“歌美飒风电（天津）有限公司HUB车间改造工程”签订《建设工程施工合同》，合同通用条款第38.1条约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2条约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人。歌美飒公司原名称为歌美飒风电（天津）有限公司，于2019年5月30日变更为现名称。2018年7月1日，鑫金冶公司（工程总包方、甲方）与中兴公司（专业分包人、乙方）就“歌美飒风电（天津）有限公司HUB组装车间新建水电工程”签订《歌美飒（天津）风电有限公司HUB组装车间水电工程分包合同》，约定：承包方式为分包包干总价（包工包料+措施费+税金等），水电费用130万元（附分部分项工程固定总价表和主要材料品牌要求表）；工期定于2018年7月6日开工，2018年8月12日完工；专用条款第二条载明项目经理为杨飞。2018年11月20日，鑫金冶公司与中兴公司签订《补充协议》，约定：增项价款为774400元，付款方式为合同签订后，预付款30万元，货到现场付45万元，剩余款项待业主歌美飒公司验收合格后付款后全部付清。一审庭审中，歌美飒公司表示分包合同为违法分包的无效合同，因其并未同意鑫金冶公司将水电工程进行分包。鑫金冶公司和中兴公司对违法分包的事实无异议。2019年1月12日，鑫金冶公司的项目经理杨飞向中兴公司出具《承诺书》，载明：“2018年7月1日，天津中兴机电设备安装有限公司承包了鑫金冶（天津）建筑工程有限公司的歌美飒风电（天津）有限公司HUB车间改造工程。鑫金冶（天津）建筑工程有限公司承诺于2019年1月12日支付天津中兴机电设备安装有限公司工程款15万元，付完该款后，鑫金冶（天津）建筑工程有限公司还欠天津中兴机电设备安装有限公司695400元，剩余款项于2019年1月28日之前全部付清。鑫金冶公司支付15万元后，中兴机电设备安装公司保证将HUB车间改造工程水电安装工程（包含合同内即合同外增项）全部做完，完工付至90%，验收合格，鑫金冶公司承诺2019年1月31日之前支付至决算金额的97%。一定确保此款到位，如条件具备保证验收。”庭审中，中兴公司另提交一份有杨飞签字的《歌美飒工程确认单》，鑫金冶公司对真实性认可。经一审法庭询问，双方确认该确认单载明工程合计金额2575400元包括合同内金额130万元、补充协议确认的增项金额774400元以及该确认单中第3-10项中由双方确认的其他增项变更费用。鑫金冶公司对已付工程款1880000元无异议，但主张《承诺书》中付款计划的前提是中兴公司保证将工程全部做完，完工付至90%，以及经验收合格后于2019年1月31日前支付决算金额的97%,而目前工程尚未完工，也没有最终验收，对完成部分以及未完工部分均未正式结算，且经多次组织验收，发现中兴公司在施工过程中擅自更换材料品牌以次充好，验收并不合格。对此，鑫金冶公司提交《材料、构配件进厂检验记录表C4-1》《分部分项工程清单计价表》《监理通知单》，拟证明水电工程确实存在质量问题。中兴公司对《材料、构配件进厂检验记录表C4-1》真实性认可，但主张该证据在材料进场时已经存在，工程作为隐蔽工程，施工前材料经鑫金冶公司和业主验收，即使存在材料品牌变更的情形，应当认定已经各方同意；对《分部分项工程清单计价表》真实性不予认可，因非原件；对《监理通知单》真实性不认可，表示中兴公司至今没有收到监理通知，但若存在监理通知单载明的质量问题，其愿意予以修复或扣除对应价款。歌美飒公司表示上述证据与其无关。诉讼过程中，鑫金冶公司提出司法鉴定申请，要求对中兴公司施工内容进行质量鉴定。中兴公司不同意鉴定，主张鑫金冶公司证据不足以证明质量问题的存在，且其施工部分基本属于隐蔽工程，需要在隐蔽前做工程验收，验收合格后才能继续施工，而鑫金冶公司未在施工前就材料品牌、质量提出异议。关于歌美飒公司主张的主体结构存在质量问题的情况。歌美飒公司提交《监理通知书》以及《委托书》，拟证明鑫金冶公司作为总包人所施工的工程主体存在严重质量问题。《监理通知书》显示监理机构于2018年11月13日通知鑫金冶公司，通知内容为：1、前期监理通知单未及时整改回复，主体结构未申请分部验收，结构施工资料严重缺失；……4、吊车梁支撑未按图纸要求采用栓接；5、屋面水平支撑、柱间支撑点未按图二次焊接；……根据上述问题监理部要求贵司立即针对以上问题全面自查整改。《委托书》为鑫金冶公司于2019年3月4日出具给歌美飒公司，主要内容为：由我司承建的歌美飒风电（天津）有限公司的3600车间项目，目前主体结构施工已经完成，但是在竣工验收的过程当中，发现工程本身的主体钢结构安装结果与原始设计要求出现偏差，不能达到交付条件，经相关机构确认并建议，需要在项目验收之前进行相关的房屋鉴定及检测，对问题结构需要具有设计资质的设计单位进行整改加固设计，并由具有相关施工资质的工程公司进行整改加固施工改造。考虑到相关工作能够可靠、可信、高效及公平的开展进行，我司委托发包方自行委托整改工作涉及到的相关房屋鉴定检测机构、设计机构以及施工单位，我司针对下述事宜予以承认并负责：1……。2、上述提及的房屋鉴定检测、整改加固设计及整改加固施工工作产生的一切相关费用，将由我司承担。……特此说明。鑫金冶公司对上述证据真实性无异议，表示在其向歌美飒公司出具《委托书》后即由歌美飒公司组织人员进行整改，鑫金冶公司提供部分协助，具体整改细节不清楚。关于案涉水电工程未完工部分的情况。中兴公司提交未完工工程说明，内容为：由于工程主体质量问题，导致我公司承包的部分工程无法施工。现经我公司确认，未完工具体项目及合同约定造价如下：1、压缩空气系统中的气动三联件项目未施工，该项目合同造价为：工程量32个，材料购买单位为35元，人工机械费单价10元，总造价1440元；2、该水电工程中涉及的管道保温项目未施工，该项目造价为：材料费700元，人工费300元，合计1000元。上述两项未施工部分总造价为2440元。鑫金冶公司对真实性无异议，但不认可证明内容，认为该说明只是说明了未完工部分，并不包括鑫金冶公司主张的需要返工和维修的部分。鑫金冶公司对于未完工部分表示没有汇总无法说清楚。关于未完工部分是否具备施工条件，中兴公司表示未完工系因鑫金冶公司施工的主体结构质量问题而造成的，责任在于鑫金冶公司，但若鑫金冶公司、歌美飒公司同意出具书面复工通知，其可在3日内完工。鑫金冶公司表示，是否允许复工需要与歌美飒公司沟通。歌美飒公司表示因其已自行组织对涉案工程一切相关问题进行整改施工，现时不具备由中兴公司再进行相关修复和施工的可能性，不同意中兴公司复工。一审法院认为，歌美飒公司与鑫金冶公司签订的总包合同中明确约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。根据已查明的事实和当事人当庭陈述能够确认，鑫金冶公司在未经歌美飒公司同意的情况下，其与中兴公司签订分包合同将水电工程分包给中兴公司施工，该行为明显违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条中“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”之规定以及总包合同约定，属违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条中“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，案涉分包合同应为无效，一审法院对此予以确认。关于中兴公司主张的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中兴公司提交《承诺书》系分包合同中约定的鑫金冶公司授权人员杨飞出具，其中内容能够证实中兴公司已基本完成分包工程的施工。工程虽存在尚未完工部分以及未正式竣工验收的情形，但根据查明的事实此应系鑫金冶公司所施工的主体结构存在严重质量问题所致，至今整体工程在鑫金冶公司的授权下，已经交由发包人歌美飒公司自行整改施工，且歌美飒公司在庭审中明确表示其不同意中兴公司复工。故，案涉水电工程无法完工以及未能竣工验收的责任在于鑫金冶公司，中兴公司有权依据《承诺书》向鑫金冶公司主张工程欠款。考虑到工程的确存在未完工部分，中兴公司主张全部未付款695400元的诉请欠缺事实依据。故，一审法院根据合同性质、总包工程的实际施工情况、分包合同的履行情况以及《承诺书》载明的还款计划等因素，综合全案案情，认定鑫金冶公司目前应支付至全部工程款的97%即2498138元，其已付工程款为1880000元，故尚应支付中兴公司工程款618138元。剩余款项待具备复工条件后由双方另行解决。至于中兴公司主张的利息，一审法院认定应以618138元为基数，自2019年2月1日起计至实际付清之日止，其中在2019年8月30日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于中兴公司主张歌美飒公司在未付款项内承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为保护农民工的合法权益而作出的规定，应理解为只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才能适用该规定，不应随意突破合同相对性原则，因此对于中兴公司的该项诉讼请求，不予支持。关于鑫金冶公司反诉诉请。一审法院认为，案涉水电工程未能全部完工及未能竣工验收责任在于鑫金冶公司施工的工程主体存在严重质量问题，且鑫金冶公司已经将整体工程包括案涉水电工程交由歌美飒公司自行整改，其不再参与施工以及整改，应认定中兴公司已经将完工水电工程部分予以交付。鑫金冶公司至本案起诉前并未就质量问题提出异议，且在诉讼中亦未提供充分证据证明涉案工程存在质量问题需要进行维修或已进行维修等事实。在工程交由歌美飒公司处理后，歌美飒公司亦未就水电工程质量问题向鑫金冶公司或中兴公司提出书面异议，故对鑫金冶公司申请对涉案工程质量进行司法鉴定并要求中兴公司承担返工、重做以及赔偿违约金的请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、鑫金冶（天津）建筑工程有限公司于判决书生效之日起十日内给付天津中兴机电设备安装有限公司工程款618138元以及自2019年2月1日起至实际付清之日止的利息（利息以618138元为基数，在2019年8月30日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回天津中兴机电设备安装有限公司其他诉讼请求；三、驳回鑫金冶（天津）建筑工程有限公司全部反诉请求。案件受理费5377元，由天津中兴机电设备安装有限公司负担597元，鑫金冶（天津）建筑工程有限公司负担4780元；反诉费1247元，全部由鑫金冶（天津）建筑工程有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉水电工程是否存在质量问题；二、诉争工程款是否符合给付条件。关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鑫金冶公司未提供充足证据证明案涉水电工程存在质量问题，且鑫金冶公司在案涉水电工程停工后并未就质量问题提出书面异议，而是出具了《承诺书》，承诺了付款进度，至起诉前亦未明确就质量问题提出异议。因此，鑫金冶公司主张案涉水电工程存在质量问题依据不足。关于争议焦点二，中兴公司与鑫金冶公司均认可案涉水电工程并未完工，但综合全案证据能够认定，案涉水电工程未能全部完工及未能竣工验收的原因在于鑫金冶公司施工的工程主体存在严重质量问题。且歌美飒公司已对工程自行整改施工，歌美飒公司亦明确表示其不同意中兴公司复工，因此，一审法院综合合同性质、工程实际施工情况、双方约定的付款计划等因素认定鑫金冶公司应支付至全部工程款的97%并无不当。综上所述，上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10754元，由上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 翔审判员 刘翠翠审判员 刘东行二〇二〇年十一月十二日法官助理李文杰书记员李娟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决，裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；