山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4082号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地徐州市丰县解放西路**。 法定代表人：王长宏，董事长。 委托诉讼代理人：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄绪红，山东诚功（崂山）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张雄，男，1963年10月3日出生，汉族，住江苏省。 委托诉讼代理人：李静，肥城康正法律服务所法律工作者。 上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）、张雄因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中阳公司上诉请求：1、撤销原判，依法发回重审或查清事实后改判原审判决书的第一项应支付被上诉人工程价款470051.53元，扣除建设单位的罚款单的双倍罚款17400元及上诉人给被上诉人垫付鹿传法的工伤款16800元、、地膜清理养护费用19178元被上诉人剩余未开具发票的工程价款金额26543.7元、依照合同约定扣除上访违约金10万元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院存有事实认定错误的情形，贵院应当依法予以发回重审或者改判。被上诉人存有严重违约行为，上诉人有权依照合同约定扣除相应款项。一、一审法院未将建设单位罚款单双倍罚款17400元，在被上诉人主张的工程价款中予以扣除，存有认定事实错误的情形。依据上诉人与被上诉人签订的《(模板)分项工程项目内部承包协议书》、《(混凝土浇筑)分项工程项目内部承包协议书》约定，因被上诉人造成建设单位的罚款，被上诉人应当承担双倍罚款金额。上诉人提交的罚款单共计罚金8700元。被上诉人应从工程总价款中扣除罚金8700*2=17400元。建设单位出具该组证据的罚款单(加盖公章)，结合被上诉人承包涉案项目的施工范围，足以认定上诉人有权依据合同约定从被上诉人工程价款中予以扣除。一审法院对此事实的认定，无事实和法律依据，贵院应当依法予以改判。二、一审法院未将鹿传法工伤款16800元，在被上诉人主张的工程价款中予以扣除，存有认定事实错误的情形。涉案合同第八条第二款第A.3项，如发生安全生产事故，产生费用3万以内由乙方自理，产生费用超出3万元，超出部分乙方承担50%。上诉人有权按照合同约定扣除被上诉人班组鹿传法工伤款16800元。一审庭审中，被上诉人当庭认可鹿传法赔款事实。但一审法院认定上诉人未提交证据予以反驳的陈述，无事实和法律依据，贵院应当依法予以改判。三、被上诉人存有违约上访的事实，上诉人有权从工程价款中扣除此部分的违约金。依照涉案合同约定，施工完毕支付40%或50%，竣工验收付至割算值60%。因为涉案项目尚未综合验收，即使按照法律规定涉案项目整体交付使用才能视为验收合格。但被上诉人收到超出工程付款比例40%后，仍然违反合同约定和法律规定恶意上访。年底春节前付至工程款的80%，余款在交房后一年以后如无质量问题一次性付清。但被上诉人收到超出工程付款比例80%后，仍然违反合同约定和法律规定恶意上访。依据双方签订承包合同第四条第二款第6项约定，乙方施工人不得因为农民工工资而去主管部门进行上访，每上访一次承担1万元/人.次。一审法院对此部分事实认定无事实和法律依据，贵院应按涉案合同予以改判。四、依据涉案合同约定，被上诉人未向上诉人出具发票，上诉人有权扣除被上诉人的总工程价款的税金，计算方式为789990*3.36%=26543.7元。对于此部分事实，一审法院存有认定事实不清的情形，贵院应当依法予以改判或者发回重审。五、被上诉人张雄违反合同约定未做地膜养护清理，违反文明施工合同约定条款，上诉人已为被上诉人张雄支付维修费9589元，贵院应按合同约定扣除被上诉人工程价款19178元，按照上诉人与被上诉人签订的混凝土承包协议书的第三条第二款，结合第四条的第1.3条款，被上诉人未按上述条款违约施工，故上诉人有权从被上诉人工程价款中扣除19178元。 张雄辩称，一、我方对被上诉人当庭新增加的上诉理由提出异议，原审时对于地膜养护清理上诉人未提出任何的主张，且在上诉时对该理由也没有提出上诉，所以上诉人新增加的理由不属于法院的审理范围。二、原审判决作出的上诉人原审时提出的关于罚款单的扣除，鹿传法工伤款的扣除，违约上访造成的损失及工程款的税金不予支持是符合法律规定的，请求法院依法审理后驳回上诉。 张雄上诉请求：1、依法撤销原判第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款639751.53元及利息(以639751.53元为基数自2019年12月5日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定案外人施工的二次注浆费用168000元，是因上诉人施工的工程漏水，应在上诉人工程款中扣除属认定事实错误。1、上诉人承包工程的范围为主体混凝土浇筑工程，本工程屋面设计构造为：钢筋混凝土结构层→找坡层→保温层→细石混凝土找平层→防水层→防水保护层。上诉人的施工内容仅为主体混凝土浇筑即施工至钢筋混凝土结构层。上诉人施工的钢筋混凝土工程已经被上诉人项目部、监理、业主单位、肥城市质检部门全部验收合格，否则不能进行下一步工序的施工。上诉人从未收到业主单位或被上诉人下发的上诉人施工的工程存在质量问题需要整改的通知。根据一审查明的事实，2017年11月26日被上诉人与案外人肖某签订的《慈明学校室内楼板顶裂缝注浆合同》。被上诉人与上诉人就1-12#楼主体结构砼结算的时间为2017年12月21日，该结算单中并没有注明扣款项。如果案外人施工的工程系由上诉人造成的，在结算时，被上诉人肯定要扣除。2、二次注浆的原因系因室内漏水，漏水的主要原因是未做防水或防水层质量不合格或防水层被破坏造成，防水不是上诉人的施工范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第11条的规定，被上诉人有举证义务证实上诉人施工的工程存在质量问题，被上诉人拒不修复产生的费用由上诉人承担。一审庭审被上诉人并没有提供证据证实上诉人施工的工程存在质量问题，也没有证据证明其要求上诉人就质量问题进行修复。所以，引起二次注浆的原因，一审法院并没有查明，直接认定系上诉人原因造成的，产生的费用由上诉人承担，明显属认定事实错误。 中阳公司辩称，被答辩人张雄主张案外人施工的二次注浆产生的费用，与其施工工程无关的诉求，无事实和法律依据。鉴于2017年3月3日，答辩人中阳公司与被答辩人张雄签订的混凝土承包协议，承包协议的第一条款中明确记载被答辩人张雄承包的混凝土的承包范围为慈明学校的1号楼至12号楼的混凝土的浇筑施工。根据答辩人中阳公司与案外人肖某签订的《慈明学校室内楼板顶裂缝注浆合同》，肖某对慈明学校室内楼板底裂缝所做的注浆施工作业，足以证明被答辩人张雄所施工的1号楼、7号楼、12号楼混凝土浇筑存有裂缝，而由肖某完成裂缝注浆合同的施工作业。签工单一宗7张，均有肖某的签字确认。肖某所施工的1号楼、7号楼、12号楼的混凝土裂缝浇筑此款项，答辩人中阳公司有权在被答辩人张雄的工程价款中予以扣除。此外，证人肖某的证言亦足以证实其对被答辩人张雄所施工的工程又进行了二次注浆，并非其施工的屋面防水。建设单位慈明学校将此注浆合同的施工款项在被答辩人张雄的工程价款中予以扣除，直接支付给肖某168000元，事实清楚，证据充分，被答辩人张雄的主张无事实和法律依据。综上所述，被答辩人张雄主张案外人施工的二次注浆与其无关的理由不能成立，答辩人中阳公司在其工程款中将该部分工程款项予以扣除符合事实与法律依据。从被答辩人的上诉状中事实与理由的第一小点中，其陈述的施工流程为钢筋混凝土，其次是保温层，再其次是防水层，依照行业惯例被答辩人所做施工范围是混凝土，而答辩人在一审中所提交的证人证言肖某做的是防水层，其所处理的也正是混凝土的裂缝注浆，也就是说被答辩人的混凝土质量存有问题，需做防水层，肖某将被答辩人的混凝土作业予以完善修补完毕，才可进行下一步的施工作业，也就是保温层和防水层，所以被答辩人在上诉请求中所说的，二次注浆的原因系因室内漏水，系防水层质量不合格，被破坏所造成的，其说法不能成立，没有事实和和法律依据，反之答辩人主张将其混凝土的质量予以维修完毕，张雄不予到场维修，答辩人安排第三人到场予以修补完善，并安排下一步的施工作业的人员入场施工更具有事实合理性。故，被答辩人张雄的诉讼请求无事实和法律依据，请求贵院依法予以驳回被答辩人张雄的诉求。 中阳公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告返还工程款65898元及相应的逾期利息；2.由被告承担本案诉讼费用及其他相关费用。 张雄向一审法院反诉请求：1.请求人民法院依法判令被反诉人支付工程款639751.53元及利息(以639751.53为基数自2019年6月29日起按照年利率6%支付至款项付清之日)；2.本案反诉费用、保全费、担保费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2016年12月28日，中阳公司作为总包方与肥城市慈明学校签订了《施工承包合同》，承包了整个慈明学校的建设。2017年3月2日中阳公司（甲方）作为发包方，将肥城市慈明学校4＃楼、8＃楼、9＃楼、10＃楼、11＃楼中的部分工程分包给张雄（乙方），双方并签订《（模板）分项工程项目内部承包协议书》一份，其中第一条约定承包范围及承包内容：工程名称肥城市慈明学校4＃楼、8＃楼、9＃10＃楼、11＃楼，工程地点山东肥城市春秋古城西侧，承包范围基础工程、主体结构及二次结构所有模板的制安、拆除、清理、归堆等；第六条价款支付本工程为乙方垫资项目，乙方在施工范围内所有楼座全部封顶后，并且经过甲方双方割算后半个月支付已经完成工程量的40%，竣工验收后付至割算值的60%；年底春节前付至工程款的80%；余款在交房后壹年以后如无质量问题一次性付清。2017年3月3日中阳公司（甲方）作为发包方，将肥城市慈明学校1＃楼至12＃楼混凝土浇筑施工工程分包给张雄（乙方），双方并签订《（混凝土工）分项工程承包协议书》一份，其中第一条约定承包范围基础工程的混凝土浇筑工程，主体结构的混凝土浇筑；第六条约定价款支付，本工程为乙方垫资项目，乙方在施工范围内所有楼座全部封顶后，并且经过甲乙双方割算后半个月支付已经完成工程量的50%，竣工验收后付至割算值的60%；年底春节前付至工程款的80%，余款在交房后壹年以后如无质量问题一次性付清。2017年7月19日中阳公司与张雄签订补充协议，约定了在施工中增加施工项目的价格，以上工程做完，工资款结清。双方在合同和补充协议中签字盖章予以确认。合同签订后张雄开始施工，于2017年7月底施工完毕并交工。涉案工程于2018年6月28日单项竣工验收合格并投入使用。后因中阳公司未及时付款，张雄等人反映至劳动监察部门，在调查过程中，中阳公司出具了慈明学校班组应付尾款一览表，认可张雄工程总价款为4377601.53元。另合同履行过程中，中阳公司支付给张雄工程款3732000元，中阳公司为张雄代付运费2000元、工伤费用1300元、工伤保险费4250元。另查明，2017年11月26日，中阳公司与案外人肖某签订《慈明学校室内楼板顶裂缝注浆合同》，合同约定承包范围为慈明学校1＃、7＃、12＃室内楼板裂缝渗水点注浆，工程完工后支付工程款168000元。 一审法院认为，原被告双方签订的《（模板）分项工程项目内部承包协议书》、《（混凝土浇筑）分项工程项目内部承包协议书》及补充协议虽系当事人真实意思表示，中阳公司将其承接的部分工程分包给不具备相应资质的张雄，双方所签订的协议书应属无效合同，但因合同已履行完毕，故仍应按有效合同处理。《（模板）分项工程项目内部承包协议书》第四条约定：“乙方施工人员不得因为农民工工资而去主管部门进行上访，每上访一次承担1万元/人?次”的条款，因违反国家的有关法律法规，应属无效约定。现张雄已按照合同约定完成涉案工程，并且双方就涉案工程进行了结算，中阳公司于2018年6月28日对涉案工程进行单项验收合格并投入使用，根据双方合同约定，已经符合支付剩余工程款的条件。中阳公司要求张雄向其返还超领工程款65898元及相应逾期利息的主张，证据不足且没有事实和法律依据，本院不予支持。中阳公司关于垫付的罚款、工伤款的辩称，因提交的证据不足以证实其主张，本院不予采纳。张雄反诉要求中阳公司支付剩余工程款的主张，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。对肖某施工的二次注浆部分，张雄虽不认可，原告提交的证据足以证实因张雄所施工的部分工程存在漏水，肖某又进行了二次注浆，肖某施工价款为168000元，但因属于中阳公司单方委托，对其合理性张雄不认可，故该部分价款本案中不作处理，张雄可待证据充分后另案主张。综上，张雄施工工程价款4377601.53元，中阳公司已付款3732000元，扣除中阳公司为张雄支付的运费2000元、工伤费用1300元、工伤保险费4250元、双方存在争议的部分168000元，中阳公司还应支付张雄剩余工程款470051.53元。张雄要求中阳公司支付剩余工程款逾期利息的主张，因合同未约定，故对逾期利息本院以470051.53元为基数自反诉之日即2019年12月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条规定，判决：一、反诉被告江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告张雄工程款470051.53元及逾期利息（以470051.53为基数自2019年12月5日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告江苏中阳建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告张雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1447元，由原告江苏中阳建设集团有限公司负担，反诉费5099元，由原告（反诉被告）江苏中阳建设集团有限公司负担3746元，由被告（反诉原告）负担1353元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中阳公司提交证据一、2019年2月之前的收条和2019年2月2日的付款凭证。证据二、肖某的证人证言。证明：在2017年期间中阳公司通知张雄对其施工范围的混凝土要求地膜清理及维修，其未到场，由防水班组肖某予以完成，总计工费9589元，江苏中阳于2019年2月2日向肖某转账1万元，将其维修费用支付到位。张雄质证认为，一、我方对该证据一的真实性有异议，首先，该证据不符合新证据的条件，从该证据形成的时间看系2019年2月2日，在原审庭审时是2020年，所以该证据并非新证据。其次，该两份证据均系复印件，不符合民诉法及证据规定的证据形式，所以该证据不得作为定案的依据。对证据二通过证人证言可以看出中阳公司在做地膜养护清理之前既没有通知张雄，也没有与肖某签订过合同，对现场的客观状况也没有做过公证，所以中阳公司主张的地膜养护清理的花费不应得到支持。本院认为，中阳公司提供的证据一系复印件，张雄不予认可，肖某的证人证言不能证明中阳公司通知张雄对其施工范围的混凝土进行地膜清理及维修，对中阳公司提供的证据本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：一、双倍罚款、鹿传法的工伤损失、上访违约金、税金、、地膜清理养护费用是否应当在工程款中予以扣除二、二次注浆费用168000元是否应当在工程款中扣除。 关于双倍罚款、鹿传法的工伤损失、上访违约金、税金、、地膜清理养护费用是否应当在工程款中予以扣除的问题中阳公司提交的罚款单，无张雄的签字，且罚款单上记载的受处罚人员姓名并非张雄，张雄亦不认可，故中阳公司主张扣除双倍罚款的诉讼请求，本院不予支持。鹿传法受伤的原因是中阳公司塔吊工在施工作业中，两个塔吊相碰，其中一个塔吊在转动的时候，碰到了鹿传法的身上，此工伤事故的全部责任由塔吊工承担，中阳公司应当承担赔偿责任，其主张扣除鹿传法的工伤损失的诉讼请求，本院不予支持。中阳公司与张雄签订的《（模板）分项工程项目内部承包协议书》第四条约定：“乙方施工人员不得因为农民工工资而去主管部门进行上访，每上访一次承担1万元/人?次”的条款，因违反国家的有关法律法规，该条款无效，中阳公司依据该无效条款主张扣除上访违约金的诉讼请求，本院不予支持。该合同第三条约定应向政府部门缴纳税、规费等费用均由张雄承担，但并未约定开具发票的税款由张雄承担，中阳公司主张扣除未开具发票的税金的诉讼请求，本院不予支持。中阳公司提供的证据不能证明其通知张雄对其施工范围的混凝土进行地膜清理养护及维修，张雄未到场，中阳公司主张扣除地膜清理养护费用的诉讼请求，本院不予支持。 关于二次注浆费用168000元是否应当在工程款中扣除的问题，一审中查明，中阳公司与张雄签订合同后，张雄开始施工，于2017年7月底施工完毕并交工。中阳公司未提供证据证明张雄施工完毕交工后，工程存在质量问题，其通知张雄对其施工范围的混凝土浇筑进行维修，张雄未到场，中阳公司单方委托二次注浆，对其合理性张雄不认可，故该部分价款不应在工程款中予以扣除，一审判决认定部分事实错误，应予纠正。 综上所述，中阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；张雄的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6113号民事判决第二项即：驳回原告江苏中阳建设集团有限公司的诉讼请求； 二、撤销山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6113号民事判决第三项即：驳回反诉原告张雄的其他诉讼请求。 三、变更山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6113号民事判决第一项为：上诉人江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张雄工程款638051.53元及逾期利息（以638051.53为基数，自2019年12月5日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回张雄的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1447元，由江苏中阳建设集团有限公司负担，反诉费5099元，由江苏中阳建设集团有限公司负担5086元，张雄负担13元。二审案件受理费5099元，由江苏中阳建设集团有限公司负担5086元，张雄负担13元。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  苏 倩