上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7567号上诉人(原审原告)：冯林生，男，1983年9月19日出生，汉族，户籍地江苏省高邮市三垛镇林阳村****。委托诉讼代理人：束妮莎，江苏铭勋律师事务所律师。上诉人(原审被告)：温泽测量仪器(上海)有限公司，住所地上海市青浦区崧秀路**。法定代表人：Dr．HeikeIngeborgWenzel，总经理。委托诉讼代理人：胡玮，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔文豹，上海大邦律师事务所律师。上诉人冯林生、上诉人温泽测量仪器(上海)有限公司(以下简称“温泽公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。冯林生上诉请求及辩称：撤销一审判决主文第一项，依法改判温泽公司支付其2018年度销售提成人民币644，700元(以下币种均为人民币)。事实和理由：一、温泽公司《员工手册》中约定的是绩效奖金，而冯林生主张的是销售提成，两者是不同的。一审法院虽判决销售奖金，但与其诉请的销售提成并无区别。温泽公司系外资企业，与劳动者交流时使用英文文字，“salesbonus”翻译成中文为“销售奖金”，“sales”翻译是不变的，而“bonus”可翻译成红利、提成、奖金。冯林生在职期间除收到销售提成之外，并没有收到温泽公司所称的绩效奖金或者不保证奖金。二、一审法院计算销售金额错误。2011年之前温泽公司发放销售提成，温泽公司对销售金额及计算标准予以公示，对此由冯林生提供的电子邮件证实。之后温泽公司发放销售提成未公示计算标准，系温泽公司无故克扣工资行为，冯林生未提出异议，系冯林生处于弱势地位。温泽公司对之后销售提成计算标准未提供证据证明，应承担举证不利后果。在温泽公司未提供计算标准情况下应按双方之前约定的标准计算销售提成。一审法院自行酌定销售计算标准没有依据，也是不合理的。三、根据相关规定，控制证据的当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定对方当事人所主张的证据内容真实。温泽公司掌握冯林生所签订的合同及计算标准，温泽公司拒不提供，法院应依据冯林生所提供的证据认定事实。四、冯林生主张的是2018年销售提成，是在为温泽公司服务期间所产生的，温泽公司和其所分立的公司之间对业务如何约定，冯林生并不清楚，温泽公司不能以此拒绝支付销售提成。综上，请求支持冯林生上诉请求。温泽公司上诉请求及辩称，撤销一审判决主文第一项，依法改判驳回冯林生的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决销售奖金不但是名义和实质都超出了劳动者诉请范围，违背了“不告不理”和“审判中立”的诉讼基本原则，该销售奖金未经劳动争议仲裁前置，程序错误。销售提成与销售奖金不但名义不同、法律特点区别明显，实质内容范围也有重大差异。冯林生在职期间负责区域的销售并不是冯林生个人完成的销售，冯林生未变更其诉请，而温泽公司始终不认为冯林生存在销售提成。温泽公司2012年7月制订的《员工手册》已明确发放不保证性质的年度绩效奖金。一审法院判决温泽公司支付销售奖金无依据。二、销售奖金不符合双方无争议的《员工手册》中关于劳动者工资结构的事实。《员工手册》中对工资组成作了明确约定，员工工资项目包括基本工资、津贴、加班费、奖金，而奖金明确为除非劳动合同、雇佣合同等另有规定，绩效奖金可经管理部门对员工前一年的表现进行绩效考核后，在自愿基础上给予奖励。双方之间没有销售提成的约定，也无除绩效奖金以外的其他奖金约定。三、一审判决的实体内容不符合销售提成案的基本裁判标准，劳动者据以请求销售提成的各项基本要素都缺乏证据证明，其请求权基础不成立，一审判决没有事实和证据基础；在劳动者未尽到基本举证义务前提下，本案不可能发生举证责任倒置。冯林生主张销售提成，但未提供双方任何约定或承诺，也未提供2012年7月后销售提成所依据的销售额、提成比例及计算公式，故冯林生的主张无依据。《员工手册》已规定温泽公司可以发放不保证绩效奖金，并未要求公示内部核算方式，故不存在温泽公司举证问题。四、一审法院完全回避双方无争议的公司分立事实。上海芾艾工业科技有限公司(以下简称“芾艾公司”)于2018年7月由温泽公司分立成立，该公司现更名为温策尔精密机械(上海)有限公司(以下简称“温策尔公司”)。冯林生选择至该公司工作，温泽公司部分业务也转至该公司，冯林生即使享有销售提成，也应向该公司主张，而不是向温泽公司主张。冯林生于2018年7月至温策尔公司，对其进行绩效考核和是否发放奖金由新公司决定，与温泽公司无关。五、一审判决未体现本案真实事实，判决结果不合法也不合理。《员工手册》已赋予企业自主管理权，冯林生系其自行选择至温策尔公司工作，其对温泽公司的规章制度规定是清楚的，其仅工作半年不可能获得绩效奖金。冯林生在温泽公司工作期间存在严重违反劳动记录和职业道德的情况，擅自成立与温泽公司存在竞争关系的公司，温泽公司无法同意发放冯林生2018年绩效奖金。综上，请求驳回冯林生一审请求。冯林生向一审法院起诉请求：1．温泽公司支付冯林生2018年度销售提成644，700元；2．温泽公司支付冯林生2014年至2017年度销售提成差额1，006，759元。一审法院认定如下事实：冯林生2006年12月5日至2014年4月30日经劳务派遣至温泽公司工作。2014年5月1日起，冯林生与温泽公司签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年5月1日至2020年4月30日，约定冯林生月工资为15，000元。冯林生在温泽公司工作至2018年7月20日，双方当日办理了离职交接手续，并于2018年7月23日办结。据查询冯林生就业信息，由芾艾公司为冯林生办理了起始日期为2018年7月24日的用工登记，未办理退工。芾艾公司为外国法人独资企业，成立日期为2018年7月17日。2019年11月7日，芾艾公司经工商行政部门核准变更名称为温策尔公司。一审法院另查明，温泽公司通过银行转账发放冯林生工资。根据双方一致确认的电子邮件及翻译件，温泽公司于2012年1月19日向冯林生发送电子邮件，内容为：“附件是您2011年的销售奖金(Salesbonus)计算，请参考。考虑到现金流情况，我们将奖金分两次支付，明细项目，BS会提供给你。”附件显示冯林生2011年净订单总额(减去代理佣金后)为34，985，202元，2011年的总奖金为151，800元，扣除个人所得税后为净奖金114，855元。温泽公司于2015年3月3日向冯林生发送电子邮件，内容为：“你的销售奖金(salesbonus)是90，369元，你获得了温泽2014年度最佳销售奖。”该封邮件并能看出温泽公司曾于2015年1月12日向冯林生发送主题为“Bonusproposalforsales，FengLS”的电子邮件，要求冯林生查看列表并确认回复，列表显示销售总额为26，143，332元。温泽公司于2016年1月19日向冯林生发送电子邮件，内容为：“你的奖金(bonus)是人民币114，915元，去年销售额2490万元的奖金是90，369元。”该封邮件并能看出温泽公司曾于2016年1月8日向冯林生发送主题为“2015年销售订单SalesOrderIntake2015”的电子邮件，邮件附有2015年销售订单(订单总额为27，876，315元)，并征询冯林生意见；冯林生回复认可，并称M&M和Inalfa应该由Dade和Guoye分享。温泽公司于2016年12月29日向冯林生发送电子邮件，内容为：“以下是2016年你所在区域的订单量，总计28单，价值人民币17，219，500元，请确认是否有任何不清楚、遗漏或跨区域的责任。”2017年1月6日，温泽公司再次向冯林生发送电子邮件，内容为：“根据讨论，你2016年的销售奖金(salebonus)为人民币59，588元。”温泽公司于2018年1月5日向冯林生发送电子邮件，内容为：“请核对以下订单，哪些不属于你的或者遗漏，总计25，863，468元。”冯林生2017年应发奖金为122，732元。温泽公司《员工手册》于2012年7月1日起生效，其中第7.1.1条规定：“员工的工资总额应由基本工资、津贴(如有)、加班费(如有)和奖金(如有)组成”；第十二章为奖励、违规和纪律处分，其中第12.2节奖励和表扬分为12.2.1口头表扬、12.2.2书面表扬和12.2.3奖金和奖励三条，第12.2.3奖金与奖励(BonusandPrize)规定：“除非劳动合同／雇佣协议／补充协议中另有规定，绩效奖金(PerformanceBonus)可经管理部门对员工前一年的表现进行绩效考核后，在自愿基础上给予奖励。”一审法院再查明，冯林生于2018年10月24日申请仲裁，要求温泽公司支付解除劳动合同赔偿金、2018年度销售提成及2014年度至2017年度销售提成差额。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决对冯林生的请求均不予支持。冯林生不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院审理中，冯林生称：第一，冯林生主张的销售提成就是双方在2009年至2018年往来邮件中所提及的销售提成。2009年3月27日的邮件中明确了三点内容：1、明确2008年冯林生的销售奖金数额；2、告知冯林生2009年奖金以2009年订单数量为准；3、2009年的奖金构成及发放比例。2009年3月27日、2010年2月10日、2011年2月22日及2011年9月3日的电子邮件及附件均明确告知了冯林生提成比例及计算方式。2012年1月19日、2015年3月3日、2016年12月29日及2017年1月8日的电子邮件及附件中对于奖金的表述是“salesbonus”，并告知了每年的销售额及销售奖金，冯林生认为邮件中所述的销售奖金就是提成，因为“bonus”包含了报酬的含义。2013年、2014年的邮件由于冯林生不能使用原邮箱，已无法提供。2012年、2013年的提成也存在差额，但冯林生不主张。除上述邮件之外，双方对于销售提成没有其他书面约定。冯林生认为《员工手册》中规定的“performancebonus”并非销售人员所享有的“salesbonus”，与冯林生的主张没有关联性。冯林生、温泽公司之间的“salesbonus”是通过电子邮件及实际履行进行的约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第11条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行变更后的劳动合同超过1个月，且没有其他违反法律规定情况的，该变更有效。第二、冯林生作为员工，因为担心职位的丢失，因此未就2014年至2017年邮件中表述的销售奖金向温泽公司提出过异议，现在主张的2014年至2017年销售提成差额，是根据2010年电子邮件中明确的提成标准以及温泽公司所确认的上述年度的销售订单量计算得出的。第三、冯林生主张的2018年销售提成是以2010年邮件中的计算标准为依据，以2018年完成的销售订单量为基数计算，性质与2014年至2017年电子邮件中确认的冯林生领取的销售奖金一致。温泽公司虽然发生了分立，冯林生去了分立后的新公司，但冯林生主张的是在温泽公司工作期间的销售提成，如果温泽公司认为新公司应承担义务，应在承担责任后向新公司追偿。公司的分立是面向未来的业务，所有老合同、老订单的利润都已经由温泽公司享受。冯林生提供的所有合同即使被温泽公司分包出去了，温泽公司也享受到了利益，应支付冯林生相应的提成。温泽公司一直认可交易真实存在，但因为公司机密不便透露具体信息，若温泽公司认为冯林生提交的订单不是冯林生的业务，应由温泽公司举证，否则应承担举证不能的不利后果。温泽公司在庭审中多次提及不保证的奖金，但是该不保证的奖金在劳动合同及《员工手册》中均无任何约定，是温泽公司杜撰的，属于约定不明的情况。根据法理上的理解，这种约定不明可以认为没有约定，应以双方实际履行情况来定。第四、温泽公司所称的自愿发放的“performancebonus”应该建立在事先通知的基础上，如果温泽公司认为2018年的“performancebonus”不予发放，应在2018年年初时告知冯林生，冯林生按照以往惯例为当年度销售提成努力时，温泽公司却突然告知以自愿发放为前提，不予发放该年度提成，这对于劳动者不公平，温泽公司也丧失了诚信。绩效奖金自愿发放是明确加重劳动者义务，排除用人单位的义务，根据相关法律规定，应为无效条款。冯林生为证明其主张提供下列证据：1、往年奖金发放情况表格，证明2007年至2017年持续发放奖金提成，2011年以后未公示过提成计算标准，冯林生主张的提成是按照2010年的计算标准。温泽公司对证据三性均不认可，是冯林生的单方陈述，不是证据，且陈述内容和证据目的表述均刻意误导、内容错误。《员工手册》已有规则明确奖金不保证，在有规则的情况下，不存在“惯例”或酌情的余地，更何况本案根本没有固定计算方式的惯例。2、2009年3月27日邮件及翻译件，证明冯林生2008年销售奖金(Bonus)77，931元及发放情况，温泽公司明示2009年销售奖金(Bonus)构成“以2009年的订单数量为基础”。该邮件及附件显示，2009年冯林生晋升为销售经理，固定工资由5500元调整为6000元，奖金结构由销售合同奖金变化为销售目标达成奖金，冯林生负责的地区销售目标达到500万的奖金为0.5％；500万到1000万的奖金为1％；1000万以上的奖金为1.5％。3、2010年2月10日邮件及翻译件，证明冯林生2009年销售奖金(Bonus)75，229.88元及发放情况，温泽公司明示2010年销售奖金(Bonus)构成“基于2010年的订单进货”。该邮件另注明：固定工资由6000元调整至7000元，自2010年2月起执行；销售目标达到600万部分奖金0.5％、600万到1200万为1％、1200万以上为1.5％。4、2011年2月22日邮件及翻译件，证明冯林生2010年销售奖金(Bonus)150，607.77元及发放情况，并表明2011年奖金(Bonus)结构“会在2011年3月份跟进，需要跟SB和Matthias核实”。以上证据以及2012年1月19日、2015年3月3日、2016年1月19日、2016年12月29日、2017年1月16日、2018年1月5日的邮件及翻译件还可证明温泽公司的“奖金”、“工资”、“销售奖金”是混合通用的，不做区分，唯一通用的每一笔奖金的发放都是以上一年的订单量为基础，与冯林生的销售经理职位相符。温泽公司对该组证据的真实性无法确认，发件人已离职；对关联性亦不认可。翻译件存在错误，冯林生说温泽公司混合通用“奖金”、“工资”、“销售奖金”不符合提交的证据事实，温泽公司只用过“奖金”和“销售奖金”，没有用过“工资”。2012年以后已经不再在年初事先约定和承诺，而是《员工手册》已经明确奖金是不保证的。即使按照这些邮件，也是每年有不同的计算方式，冯林生未能证明已经形成了固定的计算方式的“惯例”。5、2018年销售业绩表格及证明依据目录，系冯林生自行制作，证明冯林生2018年销售业绩。温泽公司对证据三性及证明目的均不予认可，是冯林生自行制作，不是“证据”。温泽公司实行分区域销售的方式，但冯林生负责的区域是上海和江苏的一部分，并不包含江苏的全部。因为温泽公司目前的销售人员工资结构并不包括约定销售提成，所以并不是根据员工本人参与销售的业绩和固定计算方式来算提成，同样，区域内代理商的代理业绩情况也仅是作为相应区域销售员工年度奖金发放的考虑因素之一。冯林生在2018年年中就离开温泽公司，其负责的销售区域已转给其他人接手负责，相应区域的上半年销售情况和后续跟进的工作已经在给后来接手工作的人员评估2018年年度奖金时作了考虑，情理上也不可能重复考虑给冯林生。有的销售尚未收到全款，有的销售后来向冯林生入职的分立出去的新公司采购，冯林生也是新公司的销售、项目对接人，实质是重复主张销售和工作奖励。冯林生主张不但没有规定或约定的法律依据，也蛮不讲理。6、宁波瀚晟与冯林生往来确认邮件，冯林生均是通过公司邮箱联系客户，附件有合同。7、宁波瀚晟销售合同。8、无锡爱德旺斯销售合同，冯林生没有保存邮件，但在补充提供的2018年5月17日邮件的附件中可以体现。9、无锡鸿昊金属与冯林生往来确认邮件，冯林生均是通过公司邮箱联系客户，并确认了合同价格，让无锡公司回寄。无锡烨钧是鸿昊业务的代理商。10、无锡鸿昊金属销售合同。11、苏州奥林格与冯林生往来确认邮件，冯林生均是通过公司邮箱联系客户，并由奥林格公司回传了合同。12、苏州奥林格销售合同，合同有奥林格公司盖章签字，并注明合同是订单的依据。证据显示合同价格为400，000元。13、江苏泽茗、江苏日研与冯林生往来确认邮件。14、江苏泽茗、江苏日研销售合同。15、苏州千机智能与冯林生往来确认邮件，冯林生均是通过公司邮箱联系客户，修改确认了合同条款。16、苏州千机智能销售合同。17、常州市武进牛塘压铸厂与冯林生往来确认邮件，冯林生均是通过公司邮箱联系客户，确认合同条款、合同签订日期及发货日期。18、常州市武进牛塘压铸厂销售合同。19、威马汽车与冯林生往来确认邮件，冯林生均是通过公司邮箱联系客户，修改调整合同条款，最终威马公司确认后寄回合同。20、威马汽车销售合同。有买卖双方盖章，冯林生是联系人，原件在公司，现提供的扫描件是冯林生在温泽公司工作时保留的。21、无锡贝斯特与冯林生往来邮件确认，冯林生和无锡贝斯特通过邮件确认了合同内容和价格。22、无锡贝斯特销售合同。23、蔚来汽车与冯林生往来邮件确认，冯林生和蔚来公司通过邮件确认了合同签订以及发货日期。24、蔚来汽车销售合同，有买卖双方盖章，冯林生是联系人，原件在公司，现提供的扫描件是冯林生在温泽公司工作时的往来邮件。以上证据6-24证明销售业绩表格中的销售业绩均为冯林生接洽并最终签订销售合同。另补充说明：无锡市蠡园电子公司补充协议是冯林生通过电子邮件与温泽公司工作人员确认因增值税调整，合同价格也相应做了调整。在该邮件中可以看到冯林生举证中宁波瀚晟公司、无锡爱德旺斯、无锡鸿昊公司因增值税调整，温泽公司要求冯林生签订相应的补充协议。至于2018年1月8日西门子电器公司，冯林生没有保存邮件和合同，但冯林生负责上海和江苏区域，该公司的地址是江苏扬州仪征。温泽公司认为上述证据均与本案无关，冯林生主张合同都是邮件附件，但温泽公司对合同是邮件附件不予认可，有些邮件内容明确显示合同不可能是邮件附件。冯林生负责上海和江苏区域的一部分，主要是长三角地区的上海、苏、锡、常，南京周边地区以及南京以北基本上由其他员工负责。双方在2012年后没有对冯林生有权从销售额中按具体比例和规则抽成的约定或公司的单方承诺，冯林生的销售情况仅是年度奖金发放的考虑因素，温泽公司有权根据其全年表现自行衡量决定发不发；如果发的话，发多少。参与工作的销售合同(即使为真)和奖金发放没有直接关联。对证据6、9、11、13、15、17、19、21、23的真实性认可，但不认可关联性及证明目的，不认可证据来源合法性，冯林生无权保留在温泽公司工作期间的工作邮件；存在交易，具体情况不便透露；证据6、9、13、21邮件不是冯林生和客户公司的往来邮件，不能证明冯林生对外联络了该笔交易，邮件内容显示冯林生几乎没有做对外的销售工作，实际是代理商对外销售的；证据9、13、19、21、23中的交易温泽公司尚未收到合同全款。证据7、8、10、14、16以及无锡市蠡园电子公司补充协议均不是合同，无任何一方落款，只是空白文本，不予认可，不能达到冯林生的证明目的，且部分合同文本显示是代理商对外销售的，不能显示系冯林生对外销售。证据12并非一份合同，只有一方盖章，不予认可，对关联性及证明目的也不予认可。证据20、24冯林生未提交原件，不符合民事诉讼法对于证据提交的要求，温泽公司无法认可该证据真实性，并且根据冯林生自己陈述的证据来源，证据20不具有合法性，冯林生在离开温泽公司后依然私自保留在温泽公司工作期间获得的工作资料，已经严重违反员工保密义务，证据24是在冯林生离开温泽公司后才达成，冯林生不可能在职期间获得有双方签字盖章的文件。另，无锡烨钧公司不是冯林生开发的代理商，该公司代理的九成以上销售，冯林生几乎不直接参与。威马汽车的项目来源是公司负责南京的销售员工开发的，因为威马的工厂在上海，故公司安排冯林生参与，在评估销售团队2018年年度奖金时，除了对接手该区域的员工奖金已就该笔销售做了考虑外，也已经就威马汽车项目最早开发的员工予以了奖励。威马汽车和蔚来汽车项目和冯林生现在工作的公司及其关联公司存在合作，冯林生也是作为现公司及关联公司的项目对接人员，很可能已经就该项目获得了销售和工作奖励，在本案中重复主张，情理上完全不讲道理。一审法院审理中，温泽公司称：第一、本案中双方争议的是奖金而非提成，冯林生提供的2018年7月26日的邮件中冯林生自己的用词也是奖金，结合双方劳动合同的约定及《员工手册》的规定均无提成项目，且奖金是每年发放，故双方争议的实际是奖金。第二、奖金发放要区分2012年前后的情况，2012年以前温泽公司每年向销售员工发送电子邮件，明确告知销售奖金的计算方式，并且每年的计算方式不一样，当时这个奖金是保证发的。2012年之后，随着公司销售渠道的拓展，销售员工的工作内容变化，薪资结构调整，基本工资都提高了，相应的额外奖金部分变更为不保证发放。2012年之后没有向员工承诺过保证奖金的发放。为了明确奖金的发放依据，2012年公司制定了《员工手册》，第7.1.1条规定了员工的工资结构，第12.2.3条明确了奖金规则，也适用于销售员工。冯林生参与制定并签收了《员工手册》。冯林生、温泽公司的劳动合同是在2014年签订的，合同中没有约定销售提成，可以佐证冯林生的薪酬中没有保证发放的销售提成，只包含不保证发放的奖金。冯林生提供的电子邮件中的表述是“bonus”和“salesbonus”混用的，《员工手册》第12.2.3的大标题就是“bonus”。现冯林生、温泽公司对奖金没有书面约定，就应适用《员工手册》的规定。第三、邮件中显示的2014年至2017年的奖金是根据公司的经营情况以及冯林生所在区域的销售业绩，综合冯林生的表现酌定的，是内部核算的，每年的计算都不一样。温泽公司认为这是企业的经营自主权，并且根据《员工手册》这笔钱是不保证发放的，因此无需提供每年核算奖金的计算方式。根据《员工手册》，温泽公司有两个权限，即决定奖金是否发放以及发放多少。温泽公司每年都会告知冯林生奖金金额，冯林生有充分的机会提出异议，而冯林生从未提出过。第四、温泽公司不同意发放冯林生主张的2018年销售提成，双方之间没有约定根据冯林生个人业绩或冯林生所在区域业绩提成，也没有这样的规定。冯林生工作半年后自行选择到分立出的新公司工作，未在温泽公司工作满全年，根据《员工手册》第12.2.3条不享受该年度绩效奖金。并且冯林生现在主张的2018年的销售订单大部分为铣削业务，该部分业务都转到分立后的新公司，因此情理上也不应由温泽公司承担。温泽公司事后发现冯林生在温泽公司工作期间存在违反公司纪律的行为，也违反了劳动者的基本职业道德，这也是公司评判奖金的依据。基于以上理由，温泽公司未发放，也不同意发放冯林生2018年绩效奖金。每个公司的销售模式不同，因此公司有权决定对销售人员的管理及薪酬结构，本案中温泽公司的薪酬结构符合公司情况，温泽公司的销售模式是划分区域、团队销售模式，因此不对销售员工个人发放提成，而是根据所在区域的整体销售情况进行不保证的年度奖励。温泽公司已经给销售员工很高的基本工资，没有法律规定只要员工从事销售工作就必须享受额外的销售奖金。温泽公司已经足额发放了2018年1月至7月冯林生的工资，《员工手册》也明确年度奖金是在评估全年的情况下获得，员工对此应有充分预期，故温泽公司不支付冯林生2018年奖金具有合理性。另，冯林生所主张的业绩仅仅是其所在区域的销售情况，包含了代理商和经销商的销售，不认可冯林生依据团队销售的业绩主张销售提成。温泽公司认可冯林生提供的2015年3月3日、2016年1月19日、2016年12月29日、2017年1月16日及2018年1月5日的电子邮件的真实性，这些邮件核实的情况都是冯林生所在销售区域的销售业绩情况，而非冯林生主张的个人销售提成依据个人业绩；另一方面，上述邮件中的数字并不一定是最终数字，据核实，冯林生所在销售区域正确的历年销售数字应为：2014年24，935，691元、2015年26，786，530元、2016年17，944，500元、2017年23，813，788元。温泽公司为证明其主张提供下列证据：1、2014年8月7日温泽公司发给冯林生的电子邮件，通知冯林生2013年的剩余奖金将很快发放，证明冯林生2014年8月银行流水上的奖金是2013年的剩余奖金，即2013年的奖金在2014年3月和8月分两次发放，但性质是同一笔钱。冯林生对真实性无异议，冯林生事实上也是按照邮件内容主张。2、温泽公司和芾艾公司签订的合同(节选，合同价格涂黑)，温泽公司在获得蔚来项目后向芾艾公司进行了和该项目有关的采购，采购内容是温泽公司和蔚来公司项目的一部分内容。合同第二页上货物名称和型号明确了是用于蔚来项目，是冯林生主张要获得销售奖金的项目。合同第三条明确了温泽公司是买方。落款签字是冯林生。冯林生代表芾艾公司向温泽公司所做的销售。证明冯林生可以通过该份合同中的销售工作，即冯林生主张的在温泽公司的蔚来项目中的销售奖金，完全可以向芾艾公司主张。现冯林生又向温泽公司主张销售奖励，属于重复主张。合同显示的芾艾公司的项目实质上与冯林生向温泽公司主张的蔚来项目是同一项目，冯林生主张不符合规则和情理。冯林生对证据真实性无异议，冯林生在温泽公司时拿到该订单，金额3600万元左右，但因为公司分立，温泽公司已经不具备安装设备以及保修备件的能力，现温泽公司提供的合同金额被温泽公司涂掉了，实际上该合同金额不到200万元，不是冯林生主张的蔚来项目，这个合同采购的是安装、培训、保修和备件、一年后的保养及矫正，相当于服务的分包合同。该合同与冯林生在温泽公司工作时应得的销售奖金无关。销售回款的规定主要是为了防止假订单的产生，合同的预付款都在20％至30％，一般情况下奖金领取的比例不到1％，所以预付款支付后，就可以按照规定领取奖金了。冯林生负责的区域是上海和江苏，并非温泽公司所述的冯林生负责长三角地区但南京以北不是冯林生负责的区域。冯林生提供的证据中就有扬州的订单，公，公司注册地就在扬州以佐证冯林生负责的区域就是上海和江苏。3、温泽集团官网对于公司分立的新闻公告网页及中文翻译、温泽公司中国官网对公司分立的新闻公告网页、2018年8月至2019年7月间温泽公司告知客户公司分立情况的一系列内容有代表性的电子邮件样本(已公证)、上海市东方公证处(2020)沪东证经字第3003、3004号公证书、从温泽公司分立出的芾艾公司(现已更名为温策尔公司)在前程无忧和爱喇叭网上的公司介绍、从温泽公司分立出的芾艾公司(现已更名为温策尔公司)官网产品页和联系人页的截图及中文翻译、冯林生和温泽公司客户服务人员在2018年9月的微信聊天记录复印件1份，证明本案中公司分立的客观事实及具体情况，温泽集团在2018年6月底进行了业务拆分，齿轮测量中心与造型设计解决方案(即铣削业务)部门将从集团中移除，芾艾公司自温泽集团分立而来，分出了原温泽公司的齿轮业务和铣削业务专门经营，该公司已经更名为温策尔公司，主要产品就是铣削业务，冯林生即该公司中国区销售总监；蔚来公司的销售(铣削业务)是在冯林生离职后才达成，微信聊天记录显示2018年9月冯林生还在和温泽公司客服联系蔚来公司铣削项目合同签订问题，充分说明此前合同并未成立，冯林生代表新公司和温泽公司人员联系，就新公司和温泽公司就这项业务的后续业务转移对接，最终该项业务是新公司获利。冯林生对该组证据的真实性均无异议，冯林生完全认可温泽公司分立的事实，也认可现在在温策尔公司工作，但温泽公司与温策尔公司分立，并不是合并，冯林生在温泽公司任职期间产生的劳动报酬应由温泽公司承担，与新公司无关，因此对温泽公司提供的这组证据的关联性均不予认可。温泽公司分立出温策尔公司之后，两公司对债权债务如何处理，业务如何分配与冯林生无关，两公司之间的纠纷不应转嫁到劳动者上，有违劳动法对劳动者的保护。对冯林生和温泽公司客户服务人员在2018年9月的微信聊天记录，温泽公司在证明目的中明确了两点内容，温泽公司认可蔚来汽车的订单是以温泽公司的名义签订的，蔚来汽车的订单是冯林生推进签订的，这也在冯林生之前提供的证据中有显示，温泽公司所说的证明内容大多来自于温泽公司对事实的揣摩以及对冯林生心里活动的揣测，冯林生均不认可，在微信聊天记录中反而能够看到冯林生离职后仍然在为温泽公司做合同的售后工作，是非常尽职尽责的；冯林生为温泽公司获取了该笔订单，之后温泽公司如何分包，是公司的事情，温泽公司因此也获益了。4、上海铁涛贸易有限公司(以下简称“铁涛公司”)的企业信用信息公示报告、上海林洋实业公司(以下简称“林洋公司”)的企业信用信息公示报告、冯林生签字确认的员工个人信息表、冯林生为温泽公司工作期间的销售广告页面，证明温泽公司在冯林生转去分立的新公司后发现冯林生严重违反劳动纪律和职业道德，冯林生在温泽公司工作期间成为铁涛公司的最大股东、法定代表人、执行董事，该行为持续至今，该公司在冯林生加入后扩大了经营范围，包括“汽车配件、机电设备及配件、电子产品等”可能与温泽公司业务重合、关联的内容；冯林生还于2012年8月与他人合伙成立林洋公司，是该公司的最大股东、法定代表人、执行董事兼总经理，该行为持续至今；冯林生的上述行为均未向温泽公司报告，未得温泽公司同意，严重违反劳动合同及《员工手册》规定，严重违背劳动纪律、职业道德，对于这样的员工，公司不可能发放奖金。冯林生对该组证据真实性均没有异议，但不认可关联性。两个公司并没有实际经营，是冯林生用于挂名，为了获得上海户户口所用，保信息显示两个公司职工均为0，并因没有每个月登记申报曾造成罚款，两公司与温泽公司没有交叉的业务范围，且实际也没有经营，没有任何利益的损害，温泽公司不能仅凭此证据证明冯林生违反劳动纪律和职业道德。温泽公司若认为冯林生在职期间兼职和挂名行为损害了其利益，造成损失，应另案提起诉讼。冯林生、温泽公司的劳动合同及温泽公司的《员工手册》对于员工违反合同和手册的处理行为明确了处理方式，是警告、留职停薪等，没有扣除员工工资这条，所以温泽公司以该证据来支撑自己不支付销售提成的观点是错误的，法律上也没有法定的理由来支持温泽公司扣除工资的观点。一审法院认为，关于冯林生主张的销售提成性质。冯林生称其主张的销售提成即双方在2009年至2018年往来邮件中所确认的报酬，邮件中虽表述为“bonus”或“salesbonus”，但从邮件内容来看是与冯林生每年的销售额挂钩，因此实际为销售提成；温泽公司则主张双方争议的报酬实际为奖金，且奖金在2012年前后有过变更，2012年之前的奖金为保证发放，温泽公司每年告知销售员工销售奖金的计算方式，且每年的计算方式均不一样，2012年起冯林生除基本工资外仅享有《员工手册》第12.2.3条规定的不保证发放的绩效奖金。对此，一审法院认为，首先冯林生主张双方邮件中确认的“bonus”与“salesbonus”实际为销售提成，但从其提供的证据来看，仅有2009年3月27日及2010年2月10日的电子邮件明确了冯林生的销售目标，并明确告知冯林生的奖金金额与其达成的销售目标额之间的计算比例，2012年1月19日及之后的电子邮件均未再明确冯林生奖金的计算方式，仅告知冯林生完成的区域销售额及应发奖金金额，冯林生从未提出异议，亦从未要求温泽公司明示奖金计算方式，该做法明显不符合销售提成的计发，故冯林生依据该组电子邮件主张2014年至2018年销售提成，缺乏依据。其次，温泽公司主张2012年起冯林生除基本工资外仅享受《员工手册》规定的不保证发放的绩效奖金，但从《员工手册》中对于绩效奖金的规定内容及所在章节来看，该笔奖金的性质应为公司设置给予员工的奖励措施之一，且应在管理部门对员工前一年表现进行绩效考核后予以发放。而根据2015年3月3日、2016年1月19日、2016年12月29日、2017年1月6日及2018年1月5日的电子邮件内容，温泽公司从未告知过冯林生其绩效考核情况，仅是在与冯林生确认其区域销售额后告知冯林生奖金金额，且该种做法从2012年1月19日确定2011年销售奖金时即已经开始，显然并非温泽公司所主张的2012年7月1日《员工手册》实施后调整了奖金规则，故对温泽公司关于冯林生在基本工资之外仅享有不保证发放的绩效奖金的意见，亦不予采纳。综上，从双方陈述、2012年1月19日以及2015年至2018年的电子邮件内容来看，双方实际已通过电子邮件及实际履行惯例明确了冯林生在基本工资之外还享有销售奖金，且该奖金金额与冯林生负责区域的销售额挂钩。关于2014年至2017年销售奖金差额。冯林生依据2010年2月10日电子邮件中所明示的2010年奖金计算标准主张其2014年至2017年的销售奖金存在差额，但该奖金计算标准在2011年已经变更，且冯林生每年收到电子邮件后亦从未就奖金金额及计算方式提出异议，故对冯林生要求温泽公司支付2014年至2017年度销售提成差额1，006，759元的诉讼请求，不予支持。关于2018年销售奖金。如上所述，冯林生、温泽公司已通过电子邮件及履行惯例约定冯林生享有销售奖金，温泽公司主张该奖金系根据公司的经营状况以及冯林生所在区域的销售业绩，综合冯林生的表现酌定，但其作为用人单位拒绝提供冯林生历年奖金的评定核算依据，理应承担举证不能的不利后果，而根据电子邮件内容来看，仅能看出冯林生的该笔奖金系在其所负责区域销售额的基础上核算发放，故亦根据冯林生负责区域2018年1月至7月完成的销售额核算其应享有的销售奖金。现冯林生已就2018年1月至7月期间其所在区域完成的销售额提供了往来电子邮件及附件合同予以证明，温泽公司认可电子邮件的真实性，亦认可邮件中所反映的交易存在，但其拒绝透露交易的具体情况，并以冯林生已转至分立后的新公司，其负责的大部分业务也随之转至分立后的新公司，且由新公司获益等理由进行抗辩。对此，一审法院认为，冯林生举证的邮件中所涉及的交易均为其在温泽公司工作期间发生，温泽公司认可交易存在，但拒绝透露具体信息，而冯林生提供的合同基本可与邮件内容相互对应，对该组证据予以采信。至于温泽公司所述冯林生负责的大部分业务已转移至分立后的新公司并由新公司获益，因温泽公司提供的其与和芾艾公司签订的有关蔚来汽车项目的合同仅为节选，且合同价格等重要内容被涂黑，难以据此认定温泽公司与芾艾公司就蔚来汽车项目进行的权利义务转移及利益分配；而温泽公司提供的温泽集团官网对于公司分立的新闻公告网页及中文翻译、电子邮件、公证书、公司介绍及微信聊天记录等证据亦无法看出冯林生在温泽公司负责推进的销售业务均已转移至新公司并由新公司获益，故对温泽公司的该主张，难以采纳。综上，根据冯林生提供的电子邮件及对应合同中所体现的销售额，按照2014年至2017年期间冯林生负责区域销售额及领取奖金的比例，并综合考量冯林生作为区域销售经理，其离开温泽公司时部分销售业务尚未最终完成，温泽公司必然需要安排其他销售人员接手推进工作，酌情核算温泽公司应支付冯林生2018年销售奖金134，302.53元。温泽公司主张冯林生2018年工作未满全年，且温泽公司在事后发现冯林生存在工作期间严重违纪的行为，故不同意发放冯林生2018年奖金，因本案在案证据仅能体现冯林生的销售奖金与其负责区域的销售额挂钩，温泽公司未提供证据证明其已明确告知冯林生如年中离开公司则不再享有销售奖金，亦未提供证据证明该销售奖金的考核与员工是否存在违纪行为挂钩，故对温泽公司的上述抗辩意见，均不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，一审法院判决如下：一、温泽测量仪器(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内支付冯林生2018年销售奖金134，302.53元；二、驳回冯林生的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由温泽测量仪器(上海)有限公司负担。本院二审期间，温泽公司提供于2020年10月26日从企查查官网查询温策尔公司工商情况，以此证明该公司系从温泽公司分立而成立，该公司至今仍存续。冯林生对该证据真实性予以认可，但认为与其诉请并无关联。本院认为，温泽公司提供的证据系在一审中已提供，已查明温策尔公司仍存续。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，冯林生于2006年12月由劳务派遣至温泽公司工作，于2014年5月与温泽公司签订劳动合同。冯林生在温泽公司工作期间，根据冯林生提供的温泽公司向其发送的邮件及领取情况，可证实温泽公司一直向其发放销售奖金。温泽公司称2012年7月后《员工手册》对工资、奖金发放作了规定，温泽公司不再发放冯林生销售奖金，只有不保证绩效奖金。温泽公司作为用人单位应对其发放绩效奖金考核方式、标准、数额等提供相应证据予以证明，温泽公司以《员工手册》规定及发放绩效奖金系企业自主权为由始终拒绝提供相应证据，温泽公司认为公司仅向员工发放《员工手册》规定的奖金，与公司在2012年之后通过电子邮件与冯林生仅确认销售额，不涉及年度绩效考核的行为相悖，若温泽公司上述理由成立，则公司要么同时告知冯林生考核情况并决定发放或不发放奖金，要么无需告知核对冯林生销售额情况，故本院对温泽公司上述抗辩理由不予采信，温泽公司不提供关于销售奖金发放规则的，应承担举证不利后果。如温泽公司在发放绩效奖金时无明确规定，随意发放，有损于企业形象，也有损劳动者合法权益，温泽公司以企业发放奖金有自主权拒绝提供证据不具有合理性。一审法院根据冯林生提供的邮件、双方陈述及冯林生实际领取情况认定冯林生2012年至2017年领取的奖金系销售奖金并无不妥。冯林生的诉讼请求虽主张是销售提成，然其实质内容还是要求温泽公司根据其销售额支付相应的奖励，故温泽公司认为一审法院判决超出冯林生诉请的意见，本院不予采纳。2018年1月至7月冯林生在温泽公司仍从事销售工作，冯林生就其2018年销售额提供了电子邮件及附件合同等，温泽公司认可存在交易，但以冯林生未提供合同原件等不予认可。因合同原件系由温泽公司保管，其完全可以提供冯林生该期间销售的数额，但温泽公司以涉及公司秘密等拒绝提供。鉴于冯林生已就其主张提供了基本证据，在温泽公司拒绝提供证据的情况下，一审法院按照冯林生主张的销售数额确定无不可。2018年7月24日冯林生虽至温策尔公司工作，然温泽公司未提供其与温策尔公司就部分业务转移，应由温策尔公司承担相应义务的依据，故温泽公司称如冯林生享有奖金应向温策尔公司主张的意见，本院不予采纳。因温泽公司未提供其历年支付冯林生销售奖金的计算标准、公式，而冯林生主张的计算标准、公式等已未在2012年后再实行，故一审法院根据冯林生历年销售数额、领取销售奖金数额等酌情确定冯林生2018年销售奖金并无不当。冯林生要求温泽公司支付2018年销售提成644，700元，本院不予支持。温泽公司不同意支付冯林生销售奖金，本院亦不予支持。综上所述，冯林生、温泽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人冯林生、温泽测量仪器(上海)有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  陈 樱二〇二〇年十一月十六日法官助理  莫敏磊书 记 员  吉 灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……