福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2632号 上诉人（原审被告）：张士丽，女，1975年8月12日出生，汉族，住福建省诏安县。 委托诉讼代理人：陈金木，福建闽辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赖进兴，男，1973年8月16日出生，汉族，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：张映红，福建中仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张木树，男，1970年8月14日出生，汉族，住福建省平和县。 被上诉人（原审被告）：赖其明，男，1971年11月30日出生，汉族，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：马晋，福建兴南律师事务所律师。 上诉人张士丽与被上诉人赖进兴、张木树、赖其明侵权责任纠纷一案,不服福建省平和县人民法院（2019）闽0628民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张士丽上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回赖进兴对张士丽的诉讼请求。事实和理由：1、张士丽需在平和县农贸市场自家门口钻井。2019年3月4日，赖进兴将钻井机器搬运至施工地点并指出太靠近高压电线杆较难施工，要挪进来一点，张士丽表示同意。2019年3月5日，赖进兴叫其堂弟赖林城一起进行现场施工，市场管理人员赖丁清提出“路边不能挖，往里挪一点”。张士丽说：“随你哪里好工作，你去做”。赖进兴最终选定了实际钻井方位，该方位和原定施工方位相距仅约1.5米。因市场管理要求和钻井施工操作方便，本案钻井方位小范围变化在正常钻井施工范围内，钻井地点均在张士丽家门口，一审认定张士丽变更钻井地点，认定事实错误。2、张士丽应赖进兴要求，让其儿子请赖其明驾驶叉车搬运钻井机器。搬运钻井机器系张木树承揽钻井工作的一部分，赖其明系张木树的帮工。张士丽只是协助赖进兴工作，没有选任叉车师傅，也没有指挥搬运机器，没有选任、指示过失。3、赖进兴系张木树雇员，其遭受人身损害，应由雇主张木树承担赔偿责任。 赖进兴辩称：1、张士丽将钻井工作发包给张木树承揽时即已选定具体钻井位置，张木树才安排赖进兴提前将钻井机器放置在合适的位置。2019年3月4日赖进兴并没有要求张士丽将钻井位置挪进去一点。2019年3月5日开始钻井前，因市场管理人员提出路边不能挖，需变更钻井位置，张士丽经现场查看后才决定变更具体钻井位置，并告知赖进兴。张士丽系钻井工作的发包人，钻井位置的变更由其决定，不可能由赖进兴选定。钻井位置变更必然需要搬动钻井机器，工作量和工作难度也随之变更，属中途变更承揽工作要求。2、张士丽确定变更的钻井位置后，赖进兴只是告知：因改变的钻井位置位于巷子里，需要叉车搬运机器。赖进兴在张士丽主动询问谁有叉车的情况下才回答：“蚂蚁”有，赖其明也有。张士丽选定赖其明搬运，并指示其儿子打电话，不是应赖进兴要求，更不是赖进兴选定赖其明。张士丽在一审庭审调查中陈述，其在叫叉车前询问赖进兴叉车费用行情，赖进兴告诉她大约50元至100元。赖其明在与赖进兴的电话通话中陈述“这种事情你不去找头家，你就找打工的”。上述陈述可印证证实，张士丽和赖其明系雇佣关系，只是因为当场出了事故，才没有支付赖其明工钱。张士丽临时决定变更钻井具体位置，但其未与张木树协商搬运机器事宜，而是在询问搬运费用后，擅自叫叉车进行搬运。张士丽已通过实际行为确认，变更的承揽工作由其自行处理、负责。故赖其明是张士丽的帮工，而非张木树。3、按照常理，承揽工作的变更应由张士丽和张木树协商，而不是赖进兴和张木树协商，故赖进兴有理由相信张士丽已与张木树就承揽事项变更达成合意。张士丽未与张木树商量即自行变更钻井地点并擅自叫叉车搬运机器的责任，不应由赖进兴承担。4、赖其明无叉车驾驶资质，对叉车也未进行投保，其在雇主张士丽未在场的情况下，擅自开始搬运机器并存在多次操作不当，本案事故中赖其明存在重大过错，应对张士丽应承担的赔偿责任的全部份额承担连带责任。 张木树辩称：张木树和张士丽约定钻井价格为12000元并选定施工位置。张木树没到施工现场，只叫了雇员赖进兴去钻井。张士丽因市场管理员说原定位置不能钻井而要移位，但未与张木树商量。张士丽叫赖其明去开叉车，撞到赖进兴的脚，现在出事才推卸责任给张木树。本案本已达成调解，后因赖其明不承担责任调解不成。 赖其明辩称：1、张士丽的上诉请求不涉及赖其明已经确定的赔偿款项，赖进兴对一审判决赖其明需承担的赔偿数额也无异议，故无论本案上诉请求是否支持，均不应增加赖其明的赔偿数额。2、赖其明在本案中只是无偿帮工，且不存在重大过失，无须承担责任。 赖进兴向一审法院起诉请求：张木树、张士丽、赖其明共同赔偿赖进兴医疗费等损失合计83113元。诉讼过程中，赖进兴因主动退还新型农村合作医疗住院报销医疗费9699.64元，变更诉讼请求第一项为：张木树、张士丽、赖其明共同赔偿赖进兴医疗费等损失合计93995.64元。 一审法院认定事实：2019年2月21日，张士丽需要在平和县农贸市场自家门口钻井，将钻井工作以12000元的价款交由没有钻井资质的张木树承揽施工，后张木树雇请没有钻井资质的赖进兴进行钻井施工。2019年3月4日，张木树将钻井机器搬运至施工地点（定作人未变更前的地点）。2019年3月5日早上，赖进兴叫其堂弟赖林城一起欲进行钻井施工，因定作人张士丽变更钻井地点，需要叉车将钻井机器搬运至实际钻井地点，赖进兴未将张士丽变更钻井地点及需要叉车搬运机器的情况告知其雇主张木树，却将需要叉车搬运机器的情况告知张士丽，张士丽让其儿子去邀请赖其明驾驶叉车来搬运钻井机器。当日9时许，赖其明未取得驾驶叉车资质却驾驶自有叉车（未投保交强险）在搬运钻井机器时，因不慎造成钻井机器压到赖进兴的脚部，导致赖进兴受伤。赖进兴受伤后被送往中国人民解放军联勤保障部队第九○九医院住院治疗6天,花去医疗费24527.09元，新型农村合作医疗报销9699.64元。赖进兴的伤情诊断为右外踝骨折，右内踝皮肤裂伤。出院医嘱为，1.出院后继续换药至术后14天伤口愈合；2.3个月内以休息为主，避免地下负重；3.加强营养，多进食高钙食物、高蛋白食物；4.术后6周、3个月、半年、1年来院复查，了解骨折愈合情况，视情况取出内固定物，取出费用约需壹万元。2019年6月21日，赖进兴的伤情等经福建寻真司法鉴定所作出［2019］临鉴字第390号鉴定意见书，鉴定意见为赖进兴伤残等级评定为拾级伤残；住院护理6日，出院后护理54日；误工期限评定为2019年3月5日-2019年6月20日。 赖进兴、张木树均未取得钻井相关资质，赖其明未取得驾驶叉车资质。赖进兴住院期间医疗费由张木树、赖其明各垫付6500元，自行支付2000元，新型农村合作医疗报销住院医疗费9699.64元。庭审过程中，赖进兴于2020年1月17日将在新型农村合作医疗报销的住院医疗费9699.64元退还漳州市医疗保障中心平和管理部。 一审法院认为：一、关于责任承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，即“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。本案中，受害人赖进兴是张木树雇佣的施工人员，赖进兴在履行张士丽与张木树口头订立的钻井承揽合同过程中，因赖其明驾驶叉车搬运钻井机器不慎产生人身损害事故，故本案纠纷中同时存在提供劳务者受害责任纠纷、雇佣关系以外的第三人造成雇员损害纠纷、承揽合同致人损害纠纷、义务帮工致人损害纠纷等多种法律关系，存在多人分别实施侵权行为造成同一损害，属于多因一果，应当根据相应的法律规定确定各方当事人的责任。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，即“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，赖进兴在从事雇佣活动过程中，因定作人临时变更施工地点需要搬运钻井机器，其本应将该情况报告雇主并接受雇主的指示，但其未报告雇主却向定作人提出需要叉车搬运钻井机器，定作人即时叫赖其明驾驶叉车至放置钻井机器的位置，在定作人与承揽人（即赖进兴的雇主）均未在场的情况下，其擅自指示赖其明驾驶叉车欲将钻井机器搬运至实际施工地点，在赖其明叉运机器时，赖进兴明知存在危险却站在机器旁边并接受赖其明提议使用砖块去垫机器，其未采取安全防护措施亦未尽到审慎注意义务，且本应由其雇主或定作人完成的工作，其自行包揽并实施，故其自身存在较大过错，应承担较大责任，但考虑其是受害者，酌定其对损失自行承担50%的责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，即“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。剩余损失部分由其他各责任人承担相应赔偿责任。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，即“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。《中华人民共和国合同法》第二百五十八条规定，即“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。本案中，张木树既是钻井合同的承揽人又是钻井施工人赖进兴的雇主，若赖其明安全的将钻井机器搬运至实际施工地点，其可从中获取一定的利益。虽因定作人临时变更施工地点并因雇佣关系以外的第三人造成其雇员赖进兴人身损害，致其损失或承担赔偿责任，其损失应由定作人赔偿或向造成损害的第三人追偿，但其在施工过程中不在施工现场，因不知施工地点变更而未能向其雇员提供必要的劳动工具即钻井机器，对其雇员未提供有效的安全防护措施亦未尽到安全警示义务，且其雇员不具备钻井资质，故其对赖进兴的损害存在一定的过错，应对赖进兴的损失承担赔偿责任，酌定其承担10%的赔偿责任，且该责任是其自身过错造成的，不得请求定作人赔偿或向造成损害的第三人追偿。再次，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十八条规定，即“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，即“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。第十三条规定，即“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中，张士丽作为钻井承揽合同的定作人，将钻井工作交给无钻井从业资质的张木树承揽，且其临时变更承揽工作要求即变更施工地点并未告知承揽人，并造成需要搬运钻井机器，其又根据赖进兴提议需要使用叉车，而叫其儿子去邀请无驾驶叉车资质的赖其明驾驶无投保交强险的叉车来搬运钻井机器，且其未明确与赖其明约定报酬，至今也未支付报酬，而赖其明在庭审中表示是因其儿子与张士丽的儿子系同学且为邻里关系，其才同意帮忙的，故应当认定赖其明与张士丽是帮工与被帮工关系。因此，张士丽应承担变更承揽工作要求、选任过失以及被帮工人的赔偿责任，酌定其承担40%的赔偿责任。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，即“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中，赖其明接受张士丽邀请，驾驶叉车无偿为张士丽因临时变更承揽工作要求而需要搬运钻井机器至实际施工地点，其无驾驶叉车资质却驾驶未投保交强险的叉车在搬运钻井机器过程中，在被帮工人张士丽与承揽人张木树均未在场的情况下，接受赖进兴的指示搬运钻井机器，因其操作不当造成赖进兴损害，故应当认定其存在重大过失，根据上述规定，对赖进兴造成的损害应由被帮工人承担赔偿责任，但其应当与被帮工人承担连带责任，酌定其对张士丽应承担赔偿责任份额中的10%份额承担连带赔偿责任。 二、关于赔偿项目和具体数额，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》和参照福建省公安厅闽公交警传发[2020]30号文件的规定，并根据庭审举、质证情况，可计算并确定如下：1.医疗费24527.09元，有医疗费票据证明，且新型农村合作医疗报销部分已退还，可予支持；赖进兴未在诉讼请求中主张全部医疗费用是因张木树、赖其明以及自行垫付了部分医疗费用，依据诚实信用原则，在计算时应当予以加入；2.住院伙食补助费，赖进兴主张按50元/天计算，符合相关规定，即300元（住院6天×50元/天）；3.营养费，因有医疗机构的建议，可予支持，但应当按照住院时医疗费的10%计算，即2452.71元（24527.09元×10%）；4.后续治疗费10000元，因有医疗机构的明确意见，为避免当事人讼累，可予支持；5.误工费，因赖进兴在发生事故时为农村居民，2019年福建省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资61785元/年/365天即每天169.27元,赖进兴主张按照166元/天计算109天(鉴定为108天），符合规定部分予以支持，即17928元（108天×166元/天）；6.护理费，赖进兴住院6天以及鉴定出院后护理期限为54天，但未鉴定护理依赖，其出院后护理应按部分护理计算，赖进兴主张按照166元/天计算，可予支持，即5478元[（6天+54天×50%）×166元/天]；7.残疾赔偿金，赖进兴的伤残等级为十级，2019年农村居民人均可支配收入19568元/年，赖进兴主张按照17821元/年计算（2018年赔偿标准，提出法庭辩论终结前新标准未出台），可予支持，即35642元（17821元/年×20年×10%）；8.精神损害抚慰金3000元，因赖进兴受伤并构成十级伤残，可予支持；9.交通费500元，考虑到陪护人员没有住宿以及复查需要往返医院确有必要，可酌情予以支持；10.鉴定费1800元，属于损害造成的损失，可予支持；11.自行垫付的医疗费，该费用已在医疗费部分予以计算。以上合计101627.80元，其中精神损害抚慰金3000元不划分责任比例。根据上述责任承担，张木树赔偿9862.78元[（101,627.80元-3000元）×10%]；张士丽赔偿39,451.12元[（101,627.80元-3000元）×40%]，其中9862.78元[（101,627.80元-3000元）×10%]与赖其明互负连带责任；同时，精神损害抚慰金3000元，由张木树、张士丽、赖其明各承担1000元。 三、关于案由，因本案存在多种法律关系，存在多人分别实施侵权行为造成同一损害，立案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷不当，现予以纠正并确定结案案由为侵权责任纠纷。 四、关于赖其明提出重新鉴定的问题。法律并未明文规定当事人不得自行委托鉴定，赖进兴自行委托鉴定所作出的鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形，且赖其明未能提供证据或理由足以反驳该鉴定意见，故其提出重新鉴定的意见，不予准许。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款、第十条、第十一条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款、第四十一条规定，判决：一、张木树赔偿赖进兴医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失合计10862.78元；已支付6500元在履行时应予抵扣。二、张士丽赔偿赖进兴医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失合计40451.12元。三、赖其明对张士丽赔偿款中的9862.78元与张士丽互负连带责任；赖其明已支付6500元在履行时应予抵扣。四、赖其明赔偿赖进兴精神损害抚慰金1000元。五、上述款项限于判决生效后十日内履行完毕。六、驳回赖进兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1877.80元，由赖进兴负担900元，张木树负担180元，张士丽负担720元，赖其明负担77.80元。 本案二审期间，张士丽提交现场照片三张，并申请证人赖某出庭作证，拟证明：张士丽没有变更钻井地点，钻井方位小范围的变化是在正常钻井施工范围内。从堆放现场看钻井时本来就需要搬运钻井机器，不是临时因钻井方位小范围调整才要搬运钻井机器。本院认为，张士丽提交的照片系事后拍摄，赖进兴、张木树、赖其明均不予认可，该照片与本案无关联性。证人赖某系张士丽儿子的朋友，亦非专业施工人员，其证言与张士丽的陈述也存在矛盾，故本院对张士丽提交的证据不予采纳。 除张士丽对一审法院认定的其变更钻井地点有异议，当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认，对当事人争议的事实在后续焦点分析中认定。 本院认为：张士丽自认赖进兴选定实际钻进地点前已征求其意见并经其确认同意，其主张其未变更钻井地点，与其自认相矛盾。张士丽主张钻井方位小范围变化在正常钻井施工范围内，但其并非专业施工人员，对其主张亦未提交证据佐证，应承担举证不能的法律后果，故一审判决认定张士丽变更钻井地点，并无不当，张士丽主张其未变更钻井地点，缺乏事实依据，不予采纳。 张士丽确认变更钻井地点后，未告知张木树，而是询问赖进兴后选定由赖其明搬运钻井机器，且双方未确认搬运报酬，一审判决据此认定赖其明系张士丽的帮工并无不当，张士丽主张赖其明系张木树的帮工，其未选任赖其明，无选任过失等，缺乏事实依据，不予采纳。 本案赖进兴损害由多人分别实施侵权行为造成，一审判决根据事实酌情确定各方责任大小，并无不当，张士丽主张应由张木树承担全部责任，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 赖进兴主张赖其明应对张士丽应承担的赔偿责任的全部份额承担连带责任，赖其明主张其无须承担责任，但赖进兴和赖其明均未提起上诉，对其主张本院不予审理。 综上所述，张士丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费811.3元，由张士丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖书茵 审 判 员 陈春生 审 判 员 陈天明 二〇二〇年十一月五日 法官助理 黄倩茹 书 记 员 林延龄