安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1125民初5493号 原告：杨兴宏，男，1966年1月21日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：韦幼平，安徽清流律师事务所律师。 被告：陈长来，男，1957年8月12日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：崔红潮，安徽远泰律师事务所律师。 第三人：韦昌春，男，1957年2月8日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：王国富，安徽清流律师事务所律师。 原告杨兴宏与被告陈长来、第三人韦昌春合伙协议纠纷一案，本院于2020年9月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。原告杨兴宏及其委托诉讼代理人韦幼平，被告陈长来及其委托诉讼代理人崔红潮，第三人韦昌春及其委托诉讼代理人王国富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨兴宏向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款2136497.33元。二、判令被告承担本案诉讼费。原告当庭又将第一项标的变更为2337538.66元。事实与理由：原告与被告、第三人共同出资合伙承包建设定远县工业园区炉桥西路、池河路东段、建设路等道路建设工程。三个合伙人共同为承包建设工程出资680.8492万元，其中原告出资224.5046万元，被告出资233.3446万元，第三人出资223万元。并于2011年1月17日由被告陈长来和第三人韦昌春代表合伙人与安徽华瓴建工集团有限公司（简称华瓴公司）签订《工程管理协议》，约定将县工业园区炉桥路西段、池河路东段、建设路等道路工程分包给三个合伙人承包施工。合伙人分工组织人员施工，约定工程款均打入被告陈长来账户，各合伙人对外工程款支出都要经过第三人或其他合伙人签字确认。承包工程经过合伙人的共同努力于2014年5月份通过竣工验收，并于2015年2月24日经定远县中远会计事务所审计确认工程决算，定远县工业园区炉桥路西段、池河路东段、建设路、炉桥西路、池河路东桥及路灯等全部工程造价款为31900241.24元。 全部工程总造价为31900241.24元，在支付工程款的过程中，华瓴公司需要扣除各种费用2685100元，其中，管理费638000元、税费1920200元、垫付绩效款38000元、工程决算费用79700元、建造师费用7200元、工会费2000元。扣除各种费用后，全部工程款为29217100.24元。 华瓴公司实际支出工程款29217100元（其中2013年5月17日实际支付比账面少30000元），其中包括支付给园区管委会的还款250000元、支付给被告和第三人的94082元、代为支付给徐传科的工程款1000000元，除去前面的支出款项，实际支付给被告的工程款27290100元。 被告实际收到工程款27290100元。被告收到工程款后，为工程建设实际支出工程款项有：（1）支付池河路和建设路工程款6853510元（注:池河路和建设路工程款8574722元,其中池河路工程4549653元、建设路工程4025069元,需要扣除税费721212元,扣除已支付给徐传科的1000000元）；(2)支付给原告和第三人7982000元；(3)支付炉桥西段路灯工程款148200元（606200元审计价－458000元预支付款＝148200元）；（4）支付建筑材料费、机械费、土方费、生活费等11464271元。合计全部工程款支出26851284元，剩余工程款438816元。 原告与被告、第三人合伙承包工程出资（垫资）6808492元，应该计入全部工程款之中，这样加上剩余工程款438816元，整个工程剩余款应该是7247308元。再加上被告已支付给原告和第三人的7982000元，整个工程剩余款合计在一起应该是15479308元。按照合伙人的出资比例，基本上就是各占三分之一，被告应支付给原告和第三人10319538.66元，即平均每个合伙人应分配到剩余工程款5159769.33元，很明显被告少支付给原告和第三人2337538.66元，而原告已转移支付给第三人约4200000元，现被告将应该分配给原告和第三人的2337538.66元据为已有，原告为了维护自己和第三人的合法利益，特起诉至贵，恳请查明事实，支持原告的诉讼请求。 被告陈长来辩称，原告当庭对诉状中的诉请进行了变更，且诉状中的事实与理由部分的数字也进行了大量的变更。现口头答辩如下：一、原告诉状所述与事实出入较大，被告仅与原告合伙参与施工了炉路桥路西段工程，不包括池河路和建设路。原告提供的2011年1月17日的工程管理协议，实际上是以第三人和被告名义签订的，但没有实际实施。第三人与被告之间对施工没有达成出资意向。后在华瓴公司的协调下，池河路、建设路工程由华瓴公司分包给了徐传科等人施工，原告与被告施工炉桥路西段，所以该份协议是没有履行的。由于这样分包没有签订的新的分包协议，华瓴公司将工程款打入被告账户，但每次付款均有第三人签字。二、被告与第三人之间没有合伙关系，双方没有共同出资、共同经营，第三人也没有参与施工管理中，这一点从被告收到工程款支付相关费用后，将应得的款项支付至原告处可以得到证明。三、炉桥路西段的建设，原被告双方已经结算清楚并有结算单据。相关单据保存在原告手中，因2016年12月20日晚，原告及第三人至被告处将保存在被告处的原件撕毁，至被告手中原件没有了，责任在于原告和第三人。四、本案原告及第三人以合伙纠纷向法庭提出诉讼，已有合法生效裁判文书，请求法庭予以核对参考。 第三人韦昌春述称，同意原告的诉请。定远县法院2019皖11**民初340号已生效的判决书第10页法院已经查明炉桥路西段是本案的当事人合伙建设。 原告杨兴宏为支持其主张，向本院递交以下证据证明：一、原告身份证，证明原告主体资格适格；二、工程管理协议，证明原告、被告、第三人合伙承包施工炉桥西路、池河东路、建设路的合伙关系。三、合伙投资收据三张，证明双方垫资建设工程的情况。四、基本建设工程结算审计报告，证明涉案工程的工程总造价。五、华瓴公司内部结算审批清单，证明华瓴公司支付全部工程款、扣除相关税费情况、以及支付给被告工程款数额的情况。六、华瓴公司支付工程款记录，证明被告收到华瓴公司工程款的数额和相关情况。七、被告支付原告工程款记录，证明被告支付给原告工程款的记录情况。八、华瓴公司说明一份，证明华瓴公司预支和扣除部分工程款情况。九、现金日记账账单，证明原告和第三人垫资款支出情况。十、炉桥西路工程材料、机械、施工、运输、生活等费用表，证明炉桥西路工程费用情况。 被告陈长来质证认为，对证据一，无异议。对证据二，真实性无异议，不认可原告方的证明目的。具体意见同答辩意见第一点。对证据三，第一张被告出资证明无异议；第2、3张，三性不认可。第2张中被告认可原告的出资，第三人的签字为（2018）皖1125民初1846号案件开庭前第三人篡改，与被告提供的派出所调取材料中的单据是明显不同的；第3张收条与被告无关，被告也不知情。对证据四，真实性认可，不认可证明目的。原、被告仅施工了炉桥路西段，该审计报告没有明确炉桥路西段的审计价款。对证据五，虽然是调自法院档案，但档案中仍是复印件，该款项审批单是对三条路的共同审批，同时不包括华瓴公司已扣全部款项。对其证明目的不认可。对证据六，真实性认可，关联性不认可。汇款单中原告方仅复印了凭证中部分内容，没有复印款项用途和审批信息。这些汇款单中不仅包括炉桥路的款项还有自被告手中其他道路款项，同时被告在华瓴公司所做的工程较多。对证据七，该证据原为被告提供，用于证明被告支付原告款项共计8671000元的事实，其中工商银行的取款单证实了现金支付的事实，真实性认可。原告方出示该组证据也意味着原告对被告支付款项为8671000元的认可。对证据八，陶富阔等人的证明，三性予以认可。该证明充分证实池河路、建设路不是原、被告合伙修建的事实，通过被告支付证明人工程款总计8574722元，而不是原告诉状说的600多万元。华瓴公司说明，真实性无异议，但内容反映的较片面，没有说明款项为什么付至被告账户，对已付款的数字，被告方也没有全部核实。对证据九，三性不认可，不能达到其证明目的。但被告疑问的是，在案涉的前两次诉讼中，原告不出示相关证据，导致法庭无法查明事实，该证据中可以看出现金支付是477万余元，与原告所谓的投资款是不相符的。对证据十，三性不认可，对明细账中有被告签字的认可，该组证据证实了被告收到工程款支付材料、机械的事实，也说明了原、被告合伙明细账目在原告处保存，原告为了达到相关目的选择性予以出示，也可以反映出被告出示证据中所做的统计是实际情况。 第三人韦昌春质证认为，对证据六，2013年5月17日华瓴公司在账上记载是转账1378000元，实际转款1348000元，华瓴公司还欠工程款3万元；2015年2月16日被告扣除第三人25万元是纬一路上第三人多领的款，实际华瓴公司扣除和转给第三人187000元。对其他证据无异议。 被告陈长来为支持其主张，向本院递交以下证据证明： 原告杨兴宏质证认为，对证据一，无异议。对证据二，无异议。对证据三，由被告自己写的，都是被告自己加的东西，真实性不认可，证明目的不认可，不是结算单。该单据中左下方的内容均是被告后添加的，另外右下方下欠864000元以下部分也是被告后添加的，我方不认可。对证据三反面的内容，三性均不认可。对证据四，三性均不认可。与华瓴公司的账目对不上，相关的支出也没有证据予以支持。对证据五，与原告出示的被告支付给原告的凭据一致的部分，原告予以认可。银行流水打到我方账户的我方无异议。现金有转账凭证的认可。对证据六，三性均不认可。因为前面被告在质证中已经明确表示全部工程款的支付都在原告统计的资料中。如果加上被告所列支出款就会出现远远大于实际工程支出的自相矛盾的结论。对证据七，真实性无异议，证明目的正好证明了原告的对池河东路、建设路工程造价工程的真实情况。对证据八，真实性无异议，证明目的不认可。账单原告没有撕毁，当时仅仅是一张纸，即被告举证的证据三，不是账单。该投资收据正好证明原告主张与被告、第三人共同投资建设炉桥西路的事实。对证据九，真实性无异议，证明目的不认可。 第三人韦昌春质证认为，对证据一，无异议。对证据二，认可。对证据三，不认可。对证据四，同原告质证意见。对证据五，同原告的质证意见。补充，被告提供的民丰银行的第1大点第4项扣除25万元不是原告款是第三人款。对证据六，同原告质证意见。对证据七，同原告质证意见。对证据八，同原告质证意见。对证据九，同原告质证意见。补充，在法院查明的事实中已经认定第三人是合伙的。 第三人韦昌春为支持其主张，向本院递交以下证据：合作证明三张，证明第三人是合伙人。 原告杨兴宏质证认为，三性无异议。 被告陈长来质证认为，三性不认可，合作证明是打印件，无任何人签字。情况说明的三性不认可，理由同答辩意见。 对上述双方无异议的证据，本院予以确认；对双方有异议的证据，无其他证据佐证，本院不予确认。 本院经审理查明案件事实如下：2011年1月17日，韦长春、陈长来（作为乙方）与安徽华瓴建工集团有限公司（作为甲方）签订《工程管理协议》，约定甲方将其所承建的县工业园区炉桥路西段、池河路东段……工程施工任务分配给乙方施工，乙方在施工中必须服从甲方管理。协议对双方的权利义务进行了约定。协议最后，甲方栏由安徽华瓴建工集团有限公司的张富江签名，乙方栏由韦昌春、陈长来签名。 协议签订后，杨兴宏、韦昌春、陈长来三人一起施工了炉桥路西段工程，其中陈长来投入资金2333446元，杨兴宏投入资金4475046元。审理中杨兴宏承认其投入的4475046元中有2230000元是韦昌春的投资款，但陈长来不认可韦昌春的投资。 涉案总体工程已竣工验收和审计决算，原、被告及第三人至今未经清算，也未提交各方共同确认的账目。 2016年，韦昌春作为原告起诉被告陈长来、杨兴宏合伙纠纷，经本院审理后于2019年7月25日作出（2019）皖1125民初3400号民事判决，以证据不足，驳回原告韦昌春的诉讼请求。 现原告杨兴宏再次以陈长来为被告、以韦昌春为第三人，以合伙协议纠纷为由诉讼来院。 本院认为，当事人对自己提出来的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 本案中，虽然原告举证证明全部工程造价款为31900241.24元，综观本案案情，仅能认定杨兴宏、陈长来、韦长春三人合伙实际承建了炉桥路西段工程，而炉桥路西段工程的工程款具体为多少，却无证据证明。个人合伙事务结束后，合伙人应当对债权债务进行清算，以确定合伙事务的盈亏，并根据约定的比例或出资料比例分配合伙期的盈余或者承担合伙期间的亏损。现三方未清算账目，也无三方认可的账目，无法对三方合伙的盈亏作出清算，故原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告杨兴宏的诉讼请求。 案件受理费25500元，由原告杨兴宏负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  李恩福 人民陪审员  杨 娟 人民陪审员  张 磊 二〇二〇年十一月十八日 书 记 员  罗永新 附：相关法律条文 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第九十条下列证据不能单独作为认定案件事实的根据： （一）当事人的陈述； （二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言； （三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言； （四）存有疑点的视听资料、电子数据； （五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。