湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0105民初6575号原告：吴文胜，男，1957年5月30日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：高明，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋珂，湖南人和律师事务所律师。被告：长沙人人物业管理有限公司，住所地长沙市开福区学堂园路**小区**南办公楼。法定代表人：阳东云。委托诉讼代理人：王艳，湖南锐和律师事务所律师。原告吴文胜与被告长沙人人物业管理有限公司(以下简称“人人物业公司”)劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴文胜及其委托诉讼代理人高明、蒋珂，被告长沙人人物业管理有限公司的委托诉讼代理人王艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴文胜向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金49200元；2、判令被告支付原告加班工资1134666元；3、判令被告支付拖欠原告10月份工资2050元；4、判令被告承担本案仲裁费用和诉讼费用。事实和理由：一、仲裁裁决认定原、被告间属于劳务关系错误，原仲裁裁决对原告达到法定退休年龄前在被告处工作所属的劳动关系情况以及补偿情况并未进行确认。仲裁未考虑被告没有为原告购买职工基本养老保险，原告并未享受职工养老保险无法按月领取退休金这一事实，仅依据被告提供的2017年12月29日与2018年12月18日的两份《劳务合同》认定双方系劳务关系，于法于理不合。原告自2006年5月18日入职被告处至离职，双方一直属劳动关系，理由如下：首先，原、被告间签署的《员工聘用合同书》内容具备《劳动合同法》第七条规定的劳动合同应当具备的用人单位的名称、劳动者的姓名、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬、社会保险等条款，该合同实质为劳动合同，应认定原被告属于劳动关系。其次，原告一直在被告物业服务单位小华银园小区从事保安、维修、查水电等物业服务工作，不定期到被告处开会等遵守被告规则制度，接受被告管理，被告亦会视原告工作情况发放津贴、绩效、扣除请假工资等，原、被告间关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定的情形，应当被认定为劳动关系。2017年5月30日原告年满60周岁到法定退休年龄后至离职，原、被告间为事实劳动关系。被告虽提供2017年12月29日与2018年12月18日的《劳务合同》认为双方间已自愿签订劳务协议，但该合同系被告在未提供完整合同、未向原告提示已达法定退休年龄后继续为被告工作的利弊、未向原告说明劳动合同与劳务合同区别等与原告利益相关的情况，采取提供尾页的情况与原告签订的合同，原告对该劳务协议内容并未确定，即双方并未达成签订劳务协议的一致。原告并不知晓合同内容与性质，原告依旧与之前一样在被告提供物业服务的小区工作，其工作条件、工作内容、工作地点、工作岗位并未发生任何变化，被告亦继续对原告进行管理、考勤并发放绩效考核工资。其次，虽《劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之（二）规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。故原、被告应当被认定属事实劳动关系。二、仲裁裁决不支付赔偿金、加班工资有误。2019年9月30日被告从小华银园小区退场后，并未告知原告解除劳动关系，亦未给原告安排新的工作岗位。而采取停发工资的行为单方解除与原告的劳动关系，该解除方式不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，系违法解除劳动关系，应当向原告支付二倍经济赔偿金。至2019年10月31日原告已在被告处工作满13年，因原告2019年工资为2050元/月，故被告应当支付经济赔偿金49200元（2050元/月×12×2）。被告在小华银园小区仅聘请原告一人负责门卫、收费工作，其工作性质需24小时在岗，工作强度大、持续时间长，原告上岗至被违法辞退始终兢兢业业、坚守岗位，不论是周末还是国家法定节假日均未休过一天假，也从未享受过年休假待遇，因原告配偶与其在同一小区工作，其需休息时由配偶代为看护，故原告每天实际加班16小时，周末及节假日也是无休，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应支付原告加班工资：1134666.0864元。（计算过程详见附件）三、原仲裁裁决被告无需支付拖欠原告工资的认定有误。被告于2019年9月30日退出小华银园小区服务，但并未通知原告解除劳动关系，原告10月份仍在为被告处理后续遗留事宜，向业主收取9月份物业费。被告应当向原告支付拖欠的劳动关系解除前2019年10月份工资2050元。基于以上事实，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》规定，为维护劳动者的正当权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院在查明事实的基础上支持原告的诉求。被告长沙人人物业管理有限公司答辩称，2018年1月1日后，吴文胜与人人物业之间系劳务关系，本案不属于劳动争议的受案范围，原告的各项诉请缺乏事实及法律依据，应予以驳回。吴文胜没有提供充足的证据证明2018年1月1日前与被告存在合作关系，即便之前存在，也已经超过诉讼时效。本院确认如下事实：吴文胜于2006年5月入职被告处，被安排至人人物业服务的长沙市雨花区韶山××路××号××小区，吴文胜负责安保、物业费的收缴、水电查表等工作。2009年3月20日，吴文胜与人人物业公司签订《员工聘用合同书》，约定合同期限自2009年3月19日至2009年12月31日止。吴文胜于2017年5月30日年满六十周岁，2017年12月29日，吴文胜与人人物业公司签订《劳务合同》，约定期限自2018年1月1日至2018年12月31日，期限届满后续签2019年1月1日至2019年12月31日的《劳务合同》。2019年9月30日，人人物业公司退出小华银园小区的物业服务，吴文胜受小区业主委员会的委托与人人物业公司办理移交手续。吴文胜申请仲裁，仲裁驳回吴文胜的全部诉讼请求，吴文胜不服诉至法院，请求判如所请。本院认为，本案的争议焦点为：一、劳动关系的存续及解除的问题；二、吴文胜主张加班工资的问题；三、10月份工资的问题。一、关于争议焦点一：吴文胜2017年5月30日年满六十周岁，未享受养老保险待遇，2018年1月1日，吴文胜与人人物业公司签订《劳务合同》，吴文胜虽未享受养老保险待遇，但其签订劳务合同的行为，表明双方对劳务关系这种用工模式的确认，2018年1月1日至吴文胜离职期间本院确认为劳务关系。对于签订劳务合同之前的用工关系，本院根据吴文胜提交的其2006年6月向小区业主收缴物业费的依据以及2009年3月吴文胜与人人物业公司签订的《聘用合同》，且被告没有提交证据证明2009年12月31日后吴文胜离职的证据，故本院确认自2006年6月至2018年1月1日期间，吴文胜与人人物业公司存在劳动关系。2019年9月30日人人物业公司退出该小区，解除与原告用工关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，人人物业公司应对2018年1月1日之前的劳动关系支付经济补偿金，无需支付赔偿金。吴文胜月平均工资为2050元，人人物业公司应支付经济补偿金23575元（11.5*2050）。吴文胜与人人物业之间的用工关系自2019年9月30日解除，并未超过诉讼时效，对人人物业公司抗辩称超过诉讼时效的意见不予采纳。二、关于争议焦点二：吴文胜主张加班工资，但未提交证据证明，本院对吴文胜主张加班工资不予支持。三、关于2019年10月份工资问题。人人物业公司于2019年9月30日退出该小区，解除了与吴文胜之间的用工关系，无需支付10月份工资，吴文胜主张要求人人物业公司支付10月工资没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告长沙人人物业管理有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告吴文胜经济补偿金23575元；二、驳回原告吴文胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由被告长沙人人物业管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  周美华二〇二〇年十一月二十三日代理书记员  梁 广附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。