宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0203民初2302号 原告：程朝寿，男，1968年9月10日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：周文全，巴中市诚信法律服务所。 被告：宁波中茂工程技术有限公司,住所地：宁波高新区河清北路****15-6,统一社会信用代码91330201MA28Y9M08A。 法定代表人：任忠思，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈泱泱，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 原告程朝寿与被告宁波中茂工程技术有限公司（以下简称中茂公司）工伤保险待遇纠纷一案，于2020年4月17日诉至本院。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。审理中，被告中茂公司向本院申请对原告程朝寿的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行重新鉴定。本案于2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告程朝寿的委托诉讼代理人周文全、被告中茂公司的委托诉讼代理人陈泱泱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程朝寿向本院提出诉讼请求：要求判令被告中茂公司支付原告工伤待遇赔偿金135086元。事实和理由：原告于2019年10月2日进入由被告承包施工的宁波市××医院健康管理中心装修改造工程Ｃ标段一的工地从事木工，2019年10月3日上午11时左右，原告在使用爬梯工作时摔落至钢管上，后被送至医院住院治疗。出院后经宁波三益司法鉴定所鉴定为九级伤残，原告就赔偿事宜与被告协商不成，故诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费8000元、一次性伤残补助金54063元、一次性医疗补助金24028元、一次性就业补助金24028元、停工留薪期工资18021元、鉴定费1900元、交通费500元、护理费4096元、营养费450元。综上，请求法院依法判决。 被告中茂公司答辩称：1、被告与原告不存在劳动关系，被告未实施违法转包、分包工程的行为。被告承包宁波市××医院健康管理中心装修改造工程Ｃ标段一工地，由案外人杨明波负责完成涉案工地的部分木工工作，事发当日，是案外人杨明波召用案外人陈明川，再由案外人陈明川召用原告，被告不存在将工程转包、分包给案外人杨明波的情形，故原告不应以工伤保险待遇向被告主张赔偿，即使原告以此向被告起诉，亦应该经过仲裁前置程序。2.对于原告主张的各项费用意见如下：关于一次性伤残补助金，原告主张按照2019年度浙江省社平工资作为基数标准无法律依据，应以原告在事故发生前的平均工资作为计算标准。关于停工留薪期工资，据了解，事发当日系原告第一日上班，其未举证证明有3个月的误工期，也未举证证明误工事实存在。另外，被告在原告受伤后共向原告支付21000元，原告向被告交付医疗费发票复印件11张共计6472.79元，该费用应当予以抵扣。综上，请求法院依法判决。 本院经审理认定事实如下：被告中茂公司承包了宁波市××医院健康管理中心装修改造工程Ｃ标段一工程，将其中的部分木工工程转包给案外人杨明波，原告程朝寿被招工在杨明波处做木工。2019年10月3日11时左右，原告在该工地做工时从爬梯摔落至钢管上，当日被送往宁波市××医院住院治疗，于2019年10月11日出院，共计住院8天。2019年11月19日，经宁波三益司法鉴定所鉴定，原告伤情构成工伤九级，建议误工期限为45日，护理期限为15日，营养期限为15日。原告为此支出鉴定费1900元。2019年12月6日，原告以诉请事项向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出不予受理案件通知书。 诉讼中，被告中茂公司向本院申请重新鉴定，经宁波天童司法鉴定中心司法鉴定，原告伤情构成工伤九级，并建议误工期为45日，护理期为15日，营养期为15日。 另，原、被告均确认，事故发生后，被告向原告共支付款项21000元。 以上事实由原告提供的出院记录、门诊病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书、被告提供的鉴定意见书等证据以及原、被告在庭审中的陈述予以证明。 本院认为：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，被告将涉案工程部分转包给没有施工资质的案外人杨明波，该行为系违法转分包行为，被告对原告受雇于案外人在涉案工地做木工时受伤的事实不持异议。现原告在为被告承包的工程施工时受伤，原告有权请求被告参照工伤的有关规定进行赔偿。因原告构成工伤九级，且不再继续在被告处提供劳务，故被告应当参照工伤标准支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤保险待遇。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张医疗费8000元，但未向本院提供医疗费发票等证据，被告向本院提供医疗费发票复印件11张，金额共计6472.79元，并称该发票系原告向被告提供。本院认为，因原告无法向本院提供医疗费8000元的证据，且原告认可被告已支付的上述医疗费金额6472.79元，故本院认定医疗费为6472.79元。一次性伤残补助金应以原告工资作为基数，原告主张按6000元/月计算，被告抗辩该金额过高，因原、被告均未提供任何证据证明原告的工资收入情况，故本院调整为按2018年度宁波市社平工资70780元/年的标准作为计算原告工资的标准，即本项为53085元（70780元/年÷12个月×9个月）。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资为基数进行计算，现原告主张该两项均按5860元/月标准计算缺乏法律依据，本院按2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为22144元（66432元/年÷12个月×4个月）。关于停工留薪期间工资，原告主张3个月停工留薪期，被告对此有异议，本院结合原告出院医嘱、就诊情况、受伤部位、致残等级、实际休息等情况认定停工留薪期为45日，并参照2018年度宁波市社平工资70780元/年的标准计算原告工资，即原告停工留薪期工资为8847.5元（70780元/年÷12个月×1.5个月）。原告主张护理费，但未提交护理费票据等证据，本院参照2018年度宁波市社平工资确定其住院护理费为1520元（190元/天×8天），原告出院后仅需部分护理，本院按照100元/天的标准确定其出院后护理费为700元（100元/天×7天），合计2220元。原告关于营养费的主张，不符合《工伤保险条例》的有关规定，本院不予支持，本院按30元/天标准计算住院伙食补助费为240元。关于交通费500元，本院予以支持。关于鉴定费1900元，系原告为主张自身权利而支出的必要费用，本院予以支持。另，被告已经向原告支付的款项21000元应在本案中予以扣除。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下： 一、被告宁波中茂工程技术有限公司向原告程朝寿支付医疗费6472.79元、一次性伤残补助金53085元、一次性工伤医疗补助金22144元、一次性伤残就业补助金22144元、停工留薪期工资8847.5元、护理费2220元、住院伙食补助费240元、交通费500元、鉴定费1900元，共计117553.29元，扣除被告宁波中茂工程技术有限公司已支付的21000元，被告宁波中茂工程技术有限公司尚需支付原告96553.29元，该款由被告宁波中茂工程技术有限公司在判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告程朝寿的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案系劳动争议案件，免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 贾丰荣 二〇二〇年十一月十八日 代书记员 章燕儿 附本判决所适用的相关法律及司法解释条文 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。