黑龙江省牡丹江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑10行终115号上诉人(原审原告)徐永财，男，1967年10月5日出生，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托代理人王君超，黑龙江牡大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)穆棱市住房和城乡建设局，住所地黑龙江省穆棱市人民办事中心**。法定代表人李俊刚，该局局长。行政机关负责人邢贞礼，该局副局长。委托代理人郭丽娟，女，1968年6月5日出生，住黑龙江省穆棱市。委托代理人郝金岩，穆棱市八面通法律服务所法律工作者。原审第三人牡丹江市富贵园商务酒店有限公司，，住所地黑龙江省牡丹江市西安区西二条路日照街与景福街之间法定代表人邹敬德，该公司经理。委托代理人姜文华，穆棱市八面通法律服务所法律服务工作者。原审第三人牡丹江市骏达房地产开发有限公司，，住所地黑龙江省牡丹江市东安区七星街海通大厦**法定代表人胡广明，该公司经理。上诉人徐永财因诉被上诉人穆棱市住房和城乡建设局（以下简称穆棱市住建局）及原审第三人牡丹江市富贵园商务酒店有限公司（以下简称富贵园公司）、牡丹江市骏达房地产开发有限公司（以下简称骏达公司）城市建设其他行政许可一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（以下简称穆棱法院）（2020）黑1085行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐永财及委托代理人王君超，被上诉人穆棱市住建局的行政机关负责人刑贞礼及委托代理人郭丽娟、郝金岩，原审第三人富贵园公司的委托代理人姜文华到庭参加诉讼，原审第三人骏达公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，富贵园公司成立于2015年7月10日。富贵园商务酒店综合楼始建于2013年，于2015年竣工。2016年9月6日，穆棱法院审理徐永财与骏达公司装饰装修合同纠纷一案后作出（2016）黑1085民初695号民事判决。2017年2月4日，案外人刘某昌等六人因骏达公司欠付工程款而提起诉讼，穆棱法院于2017年2月5日作出（2017）黑1085民初148号民事裁定查封骏达公司所有的位于穆棱市兴源镇东村富贵园商务中心综合楼价值260万元部分。在依徐永财申请对骏达公司强制执行过程中，穆棱法院于2017年3月20日作出了（2016）黑1085执792号执行裁定，查封骏达公司所有的位于穆棱市兴源镇东村富贵园中心综合楼价值260万元剩余部分。2018年11月3日，穆棱法院作出（2018）黑1085执99号执行裁定查封了富贵园公司黑（2018）穆棱市不动产权第00079xx号、第00079xx号、第00080xx号、第00080xx号、第00080xx号不动产权证登记的房屋产权。富贵园公司向穆棱法院提出执行异议，2018年12月30日穆棱法院作出（2018）黑1085执异50号执行裁定驳回其异议。富贵园公司又以徐永财、骏达公司为被告提起案外人执行异议之诉，2019年5月9日穆棱法院作出（2019）黑1085民初139号民事判决，判决不得执行富贵园公司的上述房产，（2018）黑1085执异50号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。另查明，2012年4月16日，骏达公司与穆棱市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，约定将宗地总面积21250平方米出让给骏达公司建设富贵园小区。在建设过程中，穆棱市劳动监察局就兴源镇富贵园商务中心项目工程拖欠工资向骏达公司的法定代表人胡广明进行调查，胡广明曾陈述兴源镇富贵园商务中心项目开发单位的全称为“牡丹江骏达房地产开发有限公司”，并在承诺书中表示其承建开发的兴源镇富贵园商务中心6100平方米等内容。在（2019）黑1085民初139号案件的庭审过程中，胡广明认可其所述开发的兴源镇富贵园商务中心6100平方米包括富贵园商务酒店。2017年6月26日，穆棱市国土资源局与富贵园公司签订国有建设用地使用权出让合同。2017年9月6日，穆棱市国土资源局向富贵园公司颁发建设用地批准书,富贵园公司据此取得该宗土地使用权。2018年9月6日，穆棱市住建局依据穆棱市发展和改革局穆发改审[2017]2号文件、穆棱市[2017]穆国土字第007号建设用地批准书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程质量监督注册证、建设工程施工合同、建设工程监理合同等相关材料，为富贵园公司颁发了编号为2310851807190106-SX-007的建筑工程施工许可证。再查明，因富贵园公司在富贵园商务酒店项目中存在未办理招标投标手续、未办理施工许可擅自施工等违法行为，穆棱市住建局于2018年4月10日对胡广明分别作出穆行罚（2018）4号、5号行政处罚决定，分别处罚款76800元及罚款105600元的行政处罚。原审法院认为，行政诉讼是对行政行为的合法性审查。对建筑工程实行施工许可证制度，是国家对建筑活动所实施的监督管理措施。根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定，建设工程施工许可证是建筑施工单位符合各项施工条件、允许开工的批准性文件，是建设单位进行工程施工的必备条件和法律凭证，没有取得建设工程施工许可证的建设项目均属违章建筑，不受法律保护。该法第八条又规定“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施。建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。（八）法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。”申请办理建设施工许可，应当提交使用土地的有关证明文件用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续、建设工程规划许可证等材料。本案中，穆棱市住建局在富贵园公司提供了关于兴源富贵园商务酒店项目核准的批复、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等证明文件，在该工程合法享有土地使用权，且符合城乡规划的情况下，为其办理诉争的施工许可，并无不当。《建筑工程施工许可管理办法》第四条第七项关于建设资金已经落实，建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书的规定，应当理解为保证建设单位能够将建设工程顺利进行的资金保障。施工许可的目的在于建筑工程监督管理、保证工程质量和安全，在建设工程实际已经完成的情况下，再要求建设单位出具此项目文件确无必要。关于补办施工许可问题。行政相对人违反行政许可规定，未取得行政许可就从事某项活动，其行为显然就会构成违法行为。当事人未取得行政许可而违法的原因，不外乎两种情况：一种是不具备法定许可条件，无法取得行政许可；另一种是当时就具备了取得行政许可的条件，只是未向许可机关提出许可申请。前一种，不仅形式上违法，实质上也违法。后一种，仅是形式上或者程序上违法。对于这种违法行为应如何处理，《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。此条规定，对于不符合施工许可条件的，责令停止施工。而对于符合施工条件未办理施工许可的，除罚款外，应责令其改正。言外之意，是可责令其限期补办施工许可手续，可以不停止施工的。一般情况下，只有当事人具备取得行政许可法定条件的情况下，才宜做出限期当事人补办行政许可手续的决定，否则，不宜做出。本案中，穆棱市住建局在富贵园公司行政许可申请满足法律规定的条件下，为其补办施工许可，并不为法律所明令禁止。关于徐永财主张富贵园商务酒店综合楼系由骏达公司开发建设问题。在穆棱市劳动监察局就兴源镇富贵园商务中心项目工程拖欠工资而向骏达公司的法定代表人胡广明进行调查时，胡广明曾经陈述兴源镇富贵园商务中心项目开发单位的全称为“牡丹江骏达房地产开发有限公司”。不动产登记档案中《建设工程竣工验收消防备案表》上记载富贵园商务酒店工程的建设单位是骏达公司，施工单位是牡丹江安康建筑工程有限公司，与档案中其他行政审批许可证明材料上记载的建设单位富贵园公司、施工单位牡丹江亿丰建筑安装有限公司不一致，而穆棱市劳动监察局于2016年1月27日作出的《兴源镇富贵园商务中心项目涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件调查报告》中体现其查明该项目的施工单位为牡丹江宏伟建筑公司，但本案并非不动产确权纠纷，不能仅依据上述事实即确定骏达公司系涉案不动产的开发建设单位，故对徐永财这一主张不予支持。关于穆棱市住建局主张徐永财与被诉行政行为无利害关系问题。（2019）黑10行终146号行政裁定认定“徐永财依据穆棱市人民法院（2016）黑1085民初695号民事判决向该院申请强制执行，穆棱市人民法院已于2017年3月20日作出（2016）黑1085执792号执行裁定，查封了案涉的骏达公司开发建设的富贵园商务酒店260万元价值的剩余部分。穆棱市住建局在案涉房屋被查封后向富贵园商务酒店发放工程施工许可证的行为对徐永财的合法权益造成影响”，该裁定系生效法律文书，具有既判力，对穆棱市住建局这一主张不予支持。原审第三人骏达公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系放弃其行政诉讼权利，不影响本案的审理。穆棱市住建局为富贵园公司颁发建筑工程施工许可证的行政行为不违反建筑法的相关规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款的规定，判决如下：驳回原告徐永财的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐永财负担。上诉人徐永财上诉称，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.诉争行政行为是虚假的、违法的，为骏达公司逃避债务服务。富贵园商务酒店是骏达公司建设的，富贵园公司成立于2015年7月10日，2015年竣工的诉争楼盘的建设单位不可能是富贵园公司；2.一审法院已查明诉争楼盘系未批先建及穆棱市住建局为人民法院查封的诉争楼盘补办各项行政审批手续等违法事实，不予纠正，判决驳回徐永财的诉讼请求，属适用法律错误；3.一审法院判决结果导致上诉人丧失救济途径。一审法院提出本案并非审理案涉不动产的确权纠纷，最终驳回上诉人的诉讼请求，这样判决，断绝上诉人的法律救济途径，导致上诉人从实体上和程序上均丧失诉权。被上诉人穆棱市住建局辩称，富贵园商务酒店的建设主体为富贵园公司，富贵园公司依据穆棱市发改局穆发改审[2017]2号批复文件、建设用地规划许可证、建设用地批准书、建设工程规划许可证、建设工程质量监督注册证等材料申请办理建筑工程施工许可证，穆棱市住建局在各方要件齐全的情况下，颁发建筑工程施工许可证，主体准确、程序正确、事实清楚，请求裁定驳回徐永财的起诉。原审第三人富贵园公司述称，在诉争区域建设的楼盘是经2010年5月6日穆棱市人民政府市长办公会决定建设的，有会议纪要为证，在一审时已向法庭提交了证据，建设完毕后依法申请颁发建设工程施工许可证，经行政主管部门审查合格后下发房屋所有权证书，该房屋所有权是第三人所有。原审第三人骏达公司未到庭亦未提交书面陈述意见。在本院庭审中，各方当事人对原审中提交的证据的证明问题及质证意见与原审一致，本院对证据的认证意见与原审一致。本院二审查明的案件事实与原审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为穆棱市住建局向富贵园公司颁发的编号为2310851807190106-SX-007的建设工程施工许可证是否合法。被诉行政行为系施工许可行为，穆棱市住建局在审查时，应当依据《中华人民共和国建筑法》第八条规定的条件进行审查。案涉工程系先建房后补办相关手续，根据富贵园公司申请建筑工程施工许可时提交的穆棱市发展和改革局穆发改审[2017]2号关于兴源富贵园商务酒店项目核准的批复、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等材料，体现富贵园公司通过出让方式取得案涉工程国有建设用地使用权，该工程建设单位为富贵园公司。穆棱市住建局在该工程符合城乡规划的情况下为富贵园公司办理诉争的施工许可，尽到了合理审慎的审查义务，符合法律规定。徐永财以富贵园商务酒店的建设单位是骏达公司为由请求撤销被诉行政行为的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。另，徐永财称本案一审判决导致其与骏达公司装饰装修合同纠纷一案丧失救济途径。本院认为，徐永财为骏达公司开发的富贵园小区进行装饰装修，未参与本案案涉房产富贵园商务酒店综合楼的装饰装修工程。穆棱法院在执行徐永财与骏达公司装饰装修合同纠纷案件中查封时，案涉房屋尚未进行初始登记，无法确定查封房屋的具体位置和权属，根据在案证据，可认定富贵园公司名下案涉自建房屋与骏达公司开发的富贵园小区不具有关联性，徐永财亦无证据证实案涉房屋系骏达公司开发建设的房屋，穆棱市住建局为富贵园公司颁发建设工程施工许可证的行为，未侵犯徐永财的合法权益。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。徐永财的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐永财负担。本判决为终审判决。审判长  孙庆喜审判员  黄晓丽审判员  郑春梅二〇二〇年十一月十六日法官助理付雪书记员付子洁附：本判决适用的相关法律依据1.中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释第七十九条原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以缺席判决。第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果。根据行政诉讼法第五十八条的规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，依法缺席判决。