新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终835号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市北泉镇北泉路**。 法定代表人：刘金奇，董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伏怀树，男，1973年10月22日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：蒲春强，新疆航迪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓中伦，男，1970年10月17日出生，住石河子市。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人伏怀树、邓中伦建设工程分包合同纠纷（原审案由：承揽合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据和理由，经征询各方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人北泉公司的上诉请求：1.撤销原判决第三项，改判驳回被上诉人伏怀树要求上诉人北泉公司承担责任的请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原判决认定事实错误。被上诉人邓中伦系上诉人北泉公司项目承包人，双方以承包方式进行管理，被上诉人邓中伦对外从事与承包项目工程有关的行为，必须按照双方约定及上诉人北泉公司财务管理规定履行，否则对上诉人北泉公司不产生法律效力及后果。本案中争议的欠款，被上诉人邓中伦并未按照上诉人北泉公司财务管理要求进行申报、列资金计划、审批并进入项目工程核算。原审中涉及工程量结算清单，未向上诉人北泉公司报送审核，故对上诉人北泉公司不产生清偿后果。2.二被上诉人实际只完成了算账，没有约定款项如何支付、何时支付，故支付利息没有依据。 被上诉人伏怀树辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人邓中伦未提交书面答辩意见。 伏怀树向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程劳务费214004元，利息41245.94元（170256元×5‰×41个月=34902.48元，43748元×5‰×26个月=6343.46元），合计255249.94元；2.判令二被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：被告邓中伦为被告北泉公司承建的石河子**统建房****楼及奎屯天北新区金泰广场******及地下车库项目的实际施工人。被告邓中伦将上述工程的水暖工程交由原告施工。2016年1月4日，被告邓中伦给原告出具结算单，证实南区统建房6#楼欠付原告工程款170250元。2017年1月20日，被告邓中伦给原告出具结算单，证实奎屯项目欠付原告工程款43748元。 一审法院认为，被告邓中伦给原告出具结算单，可以证实双方存在买卖合同关系，合同内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，该院予以确认。对于原告要求被告邓中伦支付工程款213998元（170250元+43748元）的诉讼请求，该院予以支持。现邓中伦未及时付款，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被告邓中伦应当承担相应的违约责任。依据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，该院确定原告利息损失36887.44元[（170250元×4.75%÷12个月×46个月，自2016年1月至2019年11月）+（43748元×4.75%÷12个月×34个月，自2017年1月至2019年11月）]。被告邓中伦作为案涉工程的实际施工人，挂靠北泉公司施工，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”，被告北泉公司应当对邓中伦的行为承担连带责任，故原告主张北泉公司在本案中承担责任，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十条规定，判决: 一、被告邓中伦于判决生效之日起十日内支付原告伏怀树工程款213998元； 二、被告邓中伦于判决生效之日起十日内赔偿原告伏怀树利息损失36887.44元； 三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任（此项及于诉讼费的负担）。 案件受理费5129元（原告已预交），由被告邓中伦负担，与前款同期给付原告。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。上诉人北泉公司称因涉案工程发包方未与其结算完毕，故其与被上诉人邓中伦亦未结算完毕。原审中，被上诉人邓中伦称确实应给被上诉人伏怀树付款，但因甲方没有付款，其也无钱给被上诉人伏怀树付款。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试等。建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。建设工程分包合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。本案系被上诉人伏怀树基于与被上诉人邓中伦之间因建设工程分包合同而引发的拖欠水暖工程款纠纷，根据《民事案件案由规定》，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，原判决案由确定不准确，本院予以纠正。 上诉人北泉公司将其承建的涉案工程交由无施工资质的被上诉人邓中伦施工，被上诉人邓中伦又将其中水暖部分交由无施工资质的被上诉人伏怀树施工。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”上诉人北泉公司与被上诉人邓中伦之间的承包合同及被上诉人邓中伦与被上诉人伏怀树之间的分包合同因违反上述法律及《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，属无效，原判决对此认定错误，本院予以纠正。 《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”被上诉人伏怀树依约完成水暖工程，被上诉人邓中伦向其出具结算凭证，应依约支付工程款。上诉人北泉公司作为承包方，将承建的工程承包交由不具有建筑工程施工资质的个人即被上诉人邓中伦挂靠施工,被上诉人邓中伦明知自己没有施工资质,仍然违法挂靠进行施工。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”上诉人北泉公司对被上诉人伏怀树的欠款应承担连带责任。上诉人北泉公司上诉称其与被上诉人邓中伦签订的《项目管理承包责任书》约定了对外承包项目有关行为及财务管理规定，因此其不应承担清偿责任，该约定系北泉公司与邓中伦间的约定，对被上诉人伏怀树不产生约束力。故上诉人北泉公司该上诉理由不能成立。加之，诉讼中，上诉人北泉公司和被上诉人邓中伦均认可双方尚未结算，上诉人北泉公司向被上诉人伏怀树履行本判决确定的债务后，可与被上诉人邓中伦结算时冲抵相应款项。 关于欠付工程款利息如何确定的问题。上诉人北泉公司主张不支付利息，本院认为，上诉人北泉公司的审核挂账属于其公司财务管理，与被上诉人伏怀树无关，被上诉人邓中伦亦认可尚欠被上诉人伏怀树工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因被上诉人伏怀树未提交证据证实涉案工程竣工验收时间，被上诉人伏怀树的利息损失应从出具结算单当日开始计算，另外原审中被上诉人伏怀树关于南区统建房二期6号楼的利息损失主张计算41个月、奎屯天北新区金泰广场的利息损失主张计算29个月。原判决利息计算时间超出伏怀树的诉讼请求不当，本院予以纠正。故南区统建房二期6号楼的利息损失从2016年1月4日计算至2019年6月3日，奎屯天北新区金泰广场的利息损失从2017年1月20日计算至2019年6月19日。利息损失为32652.07元[（170250元×4.75%÷12个月×41个月）+（43748元×4.75%÷12个月×29个月）]。 综上所述，上诉人北泉公司称其不承担责任的请求不能成立，应予驳回；一审判决认定利息损失及适用部分法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条的规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初5243号民事判决第一项，即：被告邓中伦于本判决生效之日起十日内支付原告伏怀树工程款213998元； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初5243号民事判决第二项、第三项，即：被告邓中伦于本判决生效之日起十日内赔偿原告伏怀树利息损失36887.44元；被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任（此项及于诉讼费的负担）； 三、被上诉人邓中伦于本判决生效之日起十日内支付被上诉人伏怀树利息32652.07元； 四、上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对被上诉人邓中伦给付款项承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5129元（伏怀树已预交），由被上诉人邓中伦负担，与前款同期给付被上诉人伏怀树，上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担连带责任。二审案件受理费5063元，由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  杨书钢 审 判 员  白 婷 二〇二〇年十一月九日 法官助理  王媛媛 书 记 员  矫 旭