江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏知终9号上诉人（原审被告）：海南椰之源食品有限公司，住所地海南省海口市龙华区南海大道安宁路**金东花园**。法定代表人：盛建芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：许鸿捷，南通市港闸区商超供配商会法务。被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，住所地，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道**iv>法定代表人：刘保兴，该公司董事长。原审被告：文昌东风实业有限公司，住所地海，住所地海南省文昌市东郊镇东街**v>法定代表人：陈昌炳，该公司总经理。原审被告：吴中区甪直宝玛小吃店，经营地址江苏，经营地址江苏省苏州市吴中区甪直镇淞南村淞浦路与新淞路交界处经营者：郑玉梅，女，1989年2月1日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。原审被告：盛建芝，男，1975年1月30日出生，汉族，住江苏省南通市港闸区。上诉人海南椰之源食品有限公司（以下简称椰之源公司）因与被上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称江苏苏萨公司），原审被告文昌东风实业有限公司（以下简称文昌公司）、吴中区甪直宝玛小吃店（以下简称宝玛小吃店）、盛建芝不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。椰之源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回江苏苏萨公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由江苏苏萨公司承担。事实和理由：根据最高人民法院（2019）最高法民申4847号裁定书（以下简称4847号裁定）及（2020）最高法民再133号判决书（以下简称133号判决）的相关认定，江苏苏萨公司主张的涉案包装装潢具有不良影响，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正，以下简称反不正当竞争法）所保护的“有一定影响的商品包装装潢”，故一审法院认定其构成擅自使用他人有一定影响的商品包装装潢的不正当竞争行为，以及判令其赔偿损失，均是错误的。江苏苏萨公司答辩称：1.现有证据表明其于2009年委托他人设计涉案商品包装装潢，并于次年将该包装装潢使用于上市的椰子汁商品，其系最先将涉案商品包装装潢使用于椰子汁商品上的生产商，故应认定其在先性和特有性。2.商标与“有一定影响的商品包装装潢”为独立存在的权益，判断涉案包装装潢是否存在不良影响，应当剥离商标因素独立判断，而非通过商标情况进行反推。涉案包装装潢使用民用元素，不会造成与军用物资联系，不存在任何不良影响，应受反不正当竞争法保护。3.涉案商标是否有效的行政诉讼尚在审理中，涉案商标权利依然合法存在。椰之源公司以该商标无效为由主张涉案包装装潢不应受到保护于法无据。4.被控侵权商品的包装装潢与其请求保护的涉案商品包装装潢近似，容易引起消费者混淆，构成不正当竞争。江苏苏萨公司一审诉讼请求，请求判令：1.文昌公司、椰之源公司立即停止生产、销售侵害其具有一定影响的包装装潢的产品；2.宝玛小吃店立即停止销售侵害其具有一定影响的包装装潢的产品；3.文昌公司、椰之源公司共同赔偿其经济损失、合理费用共计500万元，盛建芝对椰之源公司的赔偿承担连带责任；4.由文昌公司、椰之源公司、宝玛小吃店、盛建芝承担诉讼费用。一审法院认定事实：江苏苏萨公司成立于2014年，系一家食品、饮料等的生产企业。2017年1月1日，甲方湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）与乙方江苏苏萨公司签订授权许可合同，约定甲方将其拥有的商标排他许可于乙方，同时甲方将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利，排他许可乙方在中华人民共和国区域内（除港、澳、台地区）使用，许可期限为自2017年1月1日至永久。同时约定，任何第三方未经甲乙双方任何一方许可擅自使用前述商标以及知名商品的包装装潢的，甲方或者乙方均可以自己的名义对其进行维权，包括但不限于申请公证取证、民事诉讼、行政投诉、刑事报案等。任何一方进行维权，维权所支出的成本由其自行承担，维权的结果也由其享受，另一方不再以相同方式维权。江苏苏萨公司主张保护的“生榨椰子汁”植物蛋白饮料其外包装（包装样式见附件1）主要特点为通体以蓝白相间的迷彩图案为背景，主视图上半部分标注一盾形图案，下半部分标注一长方形，长方形中左右分布有黑底白字的“生榨”二字以及白底黑字的“椰子汁”字样。自2015年起，江苏苏萨公司及其关联企业广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨公司）、湛江苏萨公司、泰州苏萨贸易有限公司等先后在江苏卫视、江苏综艺、江苏公共新闻频道、湖南经视、浙江民生休闲频道、教育频道、安徽经视、江西电视台都市频道、东南卫视、爱奇艺等媒体平台就其生榨椰子汁产品投放广告，并于2015年起聘请演员李小璐担任代言人。2018年11月8日，应杭州以希知识产权代理有限公司申请，浙江省杭州市东方公证处对相关网页进行保全证据公证，并据此出具了（2018）浙杭东证字第21244号公证书，该公证书后附网页照片显示，带有涉案包装的“生榨椰子汁”植物蛋白饮料在京东、天猫平台均有销售，其中京东平台显示880g*6整箱装的累计评价数为1.8万+，天猫平台显示月销量为591，累计评价6245。在优酷网搜索“特种兵椰子汁广告”，点击播放其中的“特种兵椰子汁MV广告”，视频中展示有带涉案包装的“生榨椰子汁”产品。一审诉讼中，江苏苏萨公司提交了湛江苏萨公司2014年、2015年与全国部分经销商所签订的产品经销合同书，显示其产品销售区域较广，销售量较大。江苏省高级人民法院在（2017）苏民再215号民事判决中认定：湛江苏萨公司提供的《标签、纸箱外观设计合作协议书》及“正稿确认签收单”，可以证明其于2009年12月即委托他人设计涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的标签和纸箱，2010年11月及2012年2月对该设计进行了一些微调，主要是将装饰“特种兵”商标标识的图案，由桃形变更为五角星形，再变更为盾形，但蓝白相间的迷彩图案作为背景以及“生榨”、“椰子汁”、“果肉型”、“植物蛋白饮料”等字样的排列方式等均基本未变。湛江苏萨公司提供的2010年3月开始连续签订的商标印刷合同、纸箱购销合同，说明上述设计完成的标签及纸箱实际投入了生产；公证书记载的“苏萨”QQ空间照片，说明使用2009年版设计图案（桃形）的“特种兵生榨椰子汁”商品已经在2010年9月的相关推广会上展示、推销；使用2012年版设计图案（盾形）的“特种兵生榨椰子汁”商品的图片于2012年8月及9月上传至“苏萨”QQ空间；湛江苏萨公司与其经销商于2011年及2012年签订的《产品经销合同书》及2012年4月以后的发票，说明在该时期，湛江苏萨公司将其设计完成的标签及纸箱作为包装、装潢使用在其生产的“特种兵生榨椰子汁”商品上并投入市场销售。因此，上述证据足以形成证据链，证明湛江苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”商品包装在设计定稿完成后不久，相应商品已经投放市场。文昌公司成立于1998年，注册资本为80万元，经营范围为“椰茸、椰丝、椰角、椰片、椰垫、椰果饮料生产与销售等”。椰之源公司成立于2015年4月，为自然人独资公司，盛建芝为其股东，注册资本100万元，经营范围为“饮料、干果、副食品、预包装食品兼散装食品批发与零售”。诉讼中，盛建芝无证据证明其个人财产与公司财产相互独立。2018年11月26日，经杭州以希知识产权代理有限公司申请，浙江省杭州市东方公证处对相关网页以及网购商品接收、拆封、重新密封的过程进行保全证据公证，并据此出具了（2018）浙杭东证字第22131号公证书。据该公证书后附网页照片显示，在京东平台“海南1号饮料京东自营旗舰店”内陈列有多个带有被诉包装的生榨椰子汁产品（被诉包装样式详见附件2），其外包装特点为以白色、浅蓝和深蓝组成类似迷彩的图形为底色，正面上部有一盾形图案，内有椰树及“海南1号”标识，下部为一类似正方形图案，左侧为黑底白字标注“生榨”二字，右侧以白底黑字标注“椰子汁”，底部以小字标注“植物蛋白饮料”。其中，在名称为“海南1号果肉型生榨椰子汁整箱椰汁植物蛋白饮料椰奶海南1号1KG*6瓶/箱”（以下简称1KG整箱装）链接下显示价格为75元，商品评价为3.2万+；在名称为“海南1号果肉型生榨椰子汁1KG/瓶海南特产植物蛋白饮料”（以下简称1KG单瓶装）链接下显示价格为12.8元，商品评价为7800+；在名称为“海南1号果肉型生榨椰子汁整箱1.25KG*6瓶海南特产植物蛋白饮料”（以下简称1.25KG整箱装）链接下显示价格为78元，商品评价为5200+；在名称为“海南1号果肉型生榨椰子汁1.25KG/瓶海南特产植物蛋白饮料”（以下简称1.25KG单瓶装）链接下显示价格为15.9元，商品评价为4000+。经公证购买的1KG*6瓶/箱产品实物外包装显示出品商为椰之源公司，生产商为文昌公司。2019年2月26日，浙江省杭州市东方公证处再次对上述相关网页以及网购过程进行保全证据公证，并据此出具了（2019）浙杭东证字第2337号公证书。据后附网页照片显示，在京东平台“海南1号饮料京东自营旗舰店”内仍陈列有两个带有被诉包装的生榨椰子汁产品。其中，在1KG整箱装链接下显示价格为69元，商品评价为5.4万+；在1.25KG整箱装链接下显示价格为78元，商品评价为1.3万+。2018年3月19日以及2018年10月20日，经湛江苏萨公司及枣庄威盾知识产权代理有限公司申请，枣庄市鲁南公证处分别对椰之源公司两次参加展会的相关情况予以保全证据公证，并据此出具了（2018）枣鲁南证民字第1235号公证书以及（2018）鲁枣庄鲁南民字第5647号公证书。依据上述两份公证书后附照片显示，在该两次展会中椰之源公司展厅内均出示有圣建祥名片以及产品宣传图册，其中圣建祥名片标注其为椰之源公司及文昌公司华东区域经理，而产品宣传图册首页印有被诉侵权产品，内部公司概况记载：椰之源公司由海南东风实业有限公司组建，是一家专业生产椰子汁产品的企业，公司位于海南省国际旅游岛，素有“椰乡”之美的文昌东郊镇……随着公司的发展不断扩大，现已建成19000多平方米的全新现代化厂房……公司的产品销售已经形成以华南地区为中心，全国覆盖华中、华东、华北、西南、西北及东北等各大区域等。2018年11月29日、2018年12月5日、2019年1月23日，经杭州以希知识产权代理有限公司申请，浙江省杭州市东方公证处三次对前往有关店铺购买相关饮料的过程进行保全证据公证，并据此出具了（2018）浙杭东证字第22473、23107号公证书以及（2019）浙杭东证字第1350号公证书。其中，第22473号公证书记载，公证员随同申请人的委托代理人来到位于江苏省苏州市淞南村白领公寓一侧的广告标示“广东肠粉”的店铺，公证人员对店铺外观进行了拍照并监督代理人以普通消费者身份购买了被诉侵权的饮料两瓶。一审庭审中，宝玛小吃店对上述销售行为予以确认。第23107号公证书记载，公证员随同申请人的委托代理人来到位于浙江省杭州市标示“大润发石桥店”的地方，公证人员监督代理人以普通消费者身份购买了被诉侵权的饮料一瓶。第1350号公证书记载，公证员随同申请人的委托代理人来到位于江苏省张家港市金港镇的“大润发”超市，公证人员监督代理人以普通消费者身份购买了被诉侵权的饮料一瓶。2018年11月7日，经杭州以希知识产权代理有限公司申请，浙江省杭州市东方公证处对相关网页进行保全证据公证，并据此出具了（2018）浙杭东证字第23825号公证书。该公证书后附网页照片显示，江苏苏萨公司在天猫网站搜索椰子汁产品，并对其中的“椰树牌椰汁利乐包装”“唯他可可椰子水”“热带印象正宗泰式椰汁”（两款）“椰语堂椰奶”（两款）“荷润生榨椰子汁”等七款产品在店铺内显示的销售和评价数进行截屏保存。江苏苏萨公司根据上述销量与评价的比值计算出平均值为4.17并据此主张依据该比值和京东平台被诉侵权产品的评论数推算被诉侵权产品实际的销售量。同时主张按照1:1的比例计算被诉产品线上销售和线下销售的数量。一审中，江苏苏萨公司确认其公证取证的几款被诉侵权产品最早的生产日期为2018年3月1日。但其主张京东平台最早的评论时间为2016年11月。一审中，文昌公司提交了其与椰之源公司签订的“生榨椰子汁委托加工协议书”，主张其系接受椰之源公司委托从事被诉侵权产品的生产。2017年5月，圣建祥曾经向国家版权局进行美术作品登记，作品名称为“海南1号设计图”，记载的创作完成时间为2015年3月1日。其所附作品图示中“海南1号”并无盾形外框。椰之源公司向一审法院提交了国家知识产权局出具的商评字[2019]第0000148153号裁定书以及国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的[2018]第0000141237号裁定书，主张湛江苏萨公司所持有的第7600566号“特种兵及图”商标以及江苏苏萨公司所持有的第11118542号“特种兵及图”商标均已被宣告无效，苏萨公司对此不持异议。一审法院认为：一、关于江苏苏萨公司主张的商品包装、装潢是否构成反不正当竞争法所保护的有一定影响的商品包装、装潢江苏苏萨公司经授权取得了涉案“特种兵生榨椰子汁”商品包装装潢排他使用权，并有权以自己名义进行相应维权。其主张保护的产品包装依据现有证据显示至少早在2012年已经投入市场，并且近年来，该商品除了在全国各大区域广泛销售之外，江苏苏萨公司及其关联企业还在江苏卫视、江苏综艺、湖南经视、浙江民生休闲频道、教育频道、安徽经视、东南卫视等知名媒体以及爱奇艺等主流网络平台进行了大量的推广和宣传，从而使得该商品为相关公众所知悉，具有较高的知名度。而其主张保护的包装在色彩、图案及其排列组合上，设计独特，具有显著的区别性特征，客观上能够起到让消费者识别商品来源的作用，属于反不正当竞争法所保护的有一定影响的商品包装装潢。至于椰之源公司主张基于苏萨公司及其关联公司在先持有的注册商标无效的事实故而涉案产品包装亦不应得到保护，一审法院认为，鉴于注册商标标识仅系涉案包装的一个组成部分，该商标丧失专用权并不能据此否定整个产品包装的新颖性和独创性，只要该产品包装整体上具备使消费者据此识别来源的功能，则苏萨公司因该产品长期推广经营所累积的市场利益仍然应当得到相应的保护。二、关于被诉侵权行为是否属于擅自使用他人有一定影响的商品包装装潢经比对，被诉侵权的“海南1号生榨椰子汁”商品在整体上亦呈现为以蓝白相间的迷彩图案为背景，包装上部为一盾形图案，下部以左右分割的黑底白字和白底黑字方式标注“生榨椰子汁”字样，该包装在主体色彩、图案及其排列组合上与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢构成近似，在“特种兵生榨椰子汁”产品外包装具备一定的识别度和较高的知名度的情况下，消费者施以普通注意力难以将两者准确区分，容易导致混淆及误购。文昌公司及椰之源公司属于同业竞争者，其理应知晓江苏苏萨公司及其关联公司在先使用并具有一定知名度的“特种兵生榨椰子汁”商品所采用的包装、装潢，却在相同商品上使用视觉上高度近似的商品包装、装潢，足以使相关公众对商品的来源产生误认，构成不正当竞争。关于椰之源公司主张涉案包装享有版权的问题，一方面其并未提交版权人授权的相关证明，且该美术作品与被诉作品外包装并不能完全对应，另一方面鉴于版权登记不进行实质审查，且版权证书记载的作品创作时间亦客观上晚于苏萨公司涉案产品包装推向市场的时间，因此，该证据并不能作为被诉侵权产品有效的在先权利依据。三、关于侵权责任的认定首先，被诉侵权商品上明确标注出品商为椰之源公司，生产商为文昌公司，如上所述，该两公司作为专业生产椰汁产品的公司，在理应知晓江苏苏萨公司商品知名度的情况下，基于共同的侵权故意，分工合作，共同实施了本案被诉侵权行为，应当据此共同承担由此导致的侵权责任。至于文昌公司辩称其仅系接受椰之源公司委托从事了生产行为的主张，鉴于一方面该委托仅涉及其内部责任的划分而不能据此对抗外部权利人，另一方面从本案证据显示，文昌公司与椰之源公司在人员、生产经营以及对外宣传上均具有不可分割的关系，其显然应当对被诉侵权行为承担共同的侵权责任，故对该项抗辩不予采纳。宝玛小吃店销售了本案被诉侵权商品，鉴于该商品继续流向市场容易导致消费者的混淆和误认，扰乱正常的市场竞争秩序，故苏萨公司主张宝玛小吃店停止销售的诉请予以支持。其次，关于赔偿数额。本案中，江苏苏萨公司尽管主张以其因侵权所遭受的损失作为计算本案赔偿额的依据，但鉴于以下几方面的考虑，该计算依据尚不充足：1.被诉侵权商品的销售量未有明确数据支撑。尽管江苏苏萨公司试图以天猫上七款商品销量和评价比的平均值乘以被诉商品目前显示的评价数计算得出其网上销量，但鉴于该种以平均值方式进行推算尚缺乏论证，并且该七款商品销售与评价比间亦存在较大差异，足可见不同的商品其数值并不稳定，因此，在未有其他证据进一步佐证的情况下，以平均值乘以评价数推算销量并不能据此客观真实的推导得出被诉商品的网上销售量。更重要的是，江苏苏萨公司同时主张其线上线下销量按照1:1进行计算，该比例同样无数据支持，故而被诉侵权商品实际的销售量目前无法准确查明。2.商品单位利润无证据佐证。本案中无论是江苏苏萨公司商品的单位利润情况亦或是被诉商品的单位利润情况均无客观数据备查。结合以上两点，本案目前无论是苏萨公司损失以及文昌公司、椰之源公司、盛建芝所获收益均无法查清，故本案依法适用法定赔偿确定赔偿额。重点考量以下因素：1.“特种兵生榨椰子汁”商品知名度较高；2.文昌公司为生产型企业，企业成立时间较长，规模较大；3.本案侵权行为的具体情节，从江苏苏萨公司两次在京东平台“海南1号饮料京东自营旗舰店”取证情况来看，两次公证间隔三个月，其两款产品总计评论数增加了约29800+，且至2019年2月26日，被诉侵权产品1KG及1.25KG整箱装链接下商品评价分别达到了5.4万+和1.3万+，可见侵权数量较大，且每月销量增长较为可观，加之被诉侵权商品在线下亦同步进行销售，因此，足以认定被诉侵权产品实际数量较多；4、江苏苏萨公司为本案诉讼支付了合理费用。综上，酌定文昌公司及椰之源公司应承担的赔偿额以及合理支出总计为200万元。椰之源公司为盛建芝所设立的一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，本案中，盛建芝未到庭应诉，亦未能就其个人财产独立于公司财产提供相应证明，故其应就椰之源公司的行为承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、文昌东风实业有限公司、海南椰之源食品有限公司立即停止生产、销售涉案与“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢相近似的产品；二、吴中区甪直宝玛小吃店立即停止销售涉案与“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢相近似的产品；三、文昌东风实业有限公司、海南椰之源食品有限公司于判决生效起十日内赔偿江苏苏萨食品有限公司经济损失及其为本案诉讼支付的合理费用共计200万元；盛建芝对海南椰之源食品有限公司上述赔偿义务承担连带清偿责任；四、驳回江苏苏萨食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由文昌东风实业有限公司、海南椰之源食品有限公司、盛建芝共同负担。椰之源公司二审提交了4847号裁定及133号判决各一份，用以证明最高人民法院已经认定涉案商品包装装潢不应作为反不正当竞争法所保护的“有一定影响的包装装潢”，故本案被控侵权商品的包装装潢不构成不正当竞争。本院确认上述证据真实性。一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院二审另查明：针对江苏苏萨公司诉江苏南方果园生物科技有限公司擅自使用他人有一定影响的商品包装、装潢不正当竞争纠纷一案，最高人民法院于2020年6月30日作出133号判决，认为江苏苏萨公司在该案主张保护的“有一定影响的‘特种兵’生榨椰子汁包装、装潢”具有不良影响，不应当作为反不正当竞争法意义上的“有一定影响的商品包装、装潢”进行保护（该案主张保护的“有一定影响的商品包装、装潢”图案见附件1）。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：涉案“特种兵”生榨椰子汁包装、装潢是否构成反不正当竞争法所保护的“有一定影响的商品包装、装潢”。反不正当竞争法第六条第(一)项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属不正当竞争行为。反不正当竞争法所规制的仿冒商业标识行为，是有损于竞争秩序的特定竞争行为、而非竞争本身。在适用上述法律规定的过程中，不仅需要区分竞争行为的表征，也要审查经营者主张遭受损害的利益是否属于正当的竞争利益。如果主张保护的竞争利益非法或缺乏正当性，则对此类竞争利益的争夺通常不应被视为不正当竞争行为。因此，涉案包装、装潢是否具有受法律保护的竞争利益系本案需要首先讨论的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定，商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照1993年实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定予以保护的，人民法院不予支持。因此，对于包装、装潢的仿冒行为，受到反不正当竞争法保护的竞争利益，应当符合以下两个层次的要求：1.被仿冒的包装、装潢不属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志。2.被仿冒的包装、装潢有一定影响，具有可识别性。其中，不违反法律对商业标识的禁止性规定是第一层次的判断，如果包装、装潢属于法律规定禁止作为商业标识使用的情形，则无需进一步判断该包装、装潢是否具有一定影响。即使其能够产生独立的识别性，也不应受到反不正当竞争法的保护。一、涉案包装、装潢的构成要素商品的包装、装潢一般可由商标、商品名称以及装饰性图案、颜色等要素组合构成。商标是识别商品来源的标志，具有一定知名度的商标可以产生溢出效应，能够使相关公众将含有该商标的包装、装潢与商品提供者建立一定的联系。因此，含有商标的包装、装潢通常整体发挥识别商品来源的作用。当然，在商标以外的其他包装、装潢要素也产生了独立的市场价值，能够独立发挥识别作用时，也需要考虑包装、装潢中其他构成要素的利益保护。本案中，发挥识别商品来源作用的系涉案包装、装潢整体。从商标标志要素来看，“特种兵”文字及盾牌图形元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。其原因在于：首先，根据一审审理查明的事实，江苏苏萨公司无论在广告宣传中订立的《代言合同》，还是产品销售过程中订立的《产品经销合同书》，以及在商品包装印刷合同等交易文件中都突出使用了“特种兵”文字，因此，对于“特种兵”生榨椰子汁商品，“特种兵”文字在其中发挥主要识别作用。其次，涉案包装、装潢的其他元素识别性较弱。在涉案包装、装潢中，“特种兵”商标含有的“特种兵”“THESPECIALARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星图形等元素均占据涉案包装、装潢的显著位置。在“特种兵”商标之外，涉案包装、装潢的其他要素或是与特种兵相关，如瓶身整体的迷彩图案，或是商品名称，如“生榨椰子汁”“植物蛋白饮料”。因此，“特种兵”商标元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。从包装、装潢的其他元素与“特种兵”标志的关系来看，涉案包装、装潢的其他元素与“特种兵”商标标志相同的元素难以分离。涉案包装、装潢是以特种兵为核心进行的设计构思，涉案包装、装潢的整体颜色、包装外形均与特种兵相关。江苏苏萨公司主张其蓝白相间的迷彩图案在民事生活领域大量存在，并不会造成与军用物资联系，但从涉案包装、装潢整体看，社会公众很容易将迷彩图案与处于包装、装潢显著位置的特种兵元素联系起来。江苏苏萨公司此项主张难以成立。因此，“特种兵”文字及图形部分为涉案包装、装潢的核心组成部分，与其他元素密切联系形成涉案包装、装潢整体视觉呈现。综上，在涉案包装、装潢的整体中，与涉案商标标志构成完全相同的“特种兵”文字以及盾牌图形具有较为显著的识别作用，且蓝白迷彩等图案构成与上述文字及图形组合的关联程度较高，即实际上是以上述文字与图形组合含义为核心进行的设计构思，故作为包装、装潢构成要素的“特种兵”文字及盾牌图形，对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响。二、涉案包装、装潢能否获得反不正当竞争法的保护基于前述分析，即包装、装潢整体实际上是以“特种兵”文字及盾牌图形为核心，故“特种兵”文字及盾牌图形的可注册性对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响。业已发生法律效力的北京市高级人民法院于2017年11月30日作出的（2017）京行终4383号判决（以下简称4383号判决）已明确指出，特种兵标志作为商标使用具有不良影响，构成商标法第十条第一款第(八)项规定的情形。根据2001年《中华人民共和国商标法》第十条第一款第(八)项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。商标是否具有社会不良影响，是对标识本身能否作为商标注册的一种价值判断，即不能有悖于社会公共利益或公共秩序。社会公众是判断有关商业标识是否具有不良影响的主体，社会公众的认知和价值判断标准在一定时期内应当是相对稳定的，且一般不因使用情况、商品类别等事实变化而变动不居。虽然江苏苏萨公司主张，其所持有的第11118542号涉案商标尚未被生效判决认定具有不良影响。但本院注意到，4383号判决认定具有不良影响的特种兵标志与涉案商标完全相同。因此，4383号判决关于特种兵商标是否具有不良影响的结论对本案具有重要的参照意义。江苏苏萨公司虽提出相反主张，但并未提供足以推翻4383号判决认定结论的证据，故对其相关主张，不予支持。根据反不正当竞争法第一条的规定，反不正当竞争法的立法目的在于通过制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，经营者请求保护的包装、装潢只有在不损害他人及社会公共利益的情况下，才能够成为反不正当竞争法保护的合法权益。换言之，如果包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。否则，将导致无法依据商标法获得保护的标志，反而能够通过反不正当竞争法获得保护的不良导向。本案中，在已有生效判决认定‚“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册将产生不良影响的情况下，涉案包装、装潢将与上述商标构成完全相同的文字及图形部分作为显著识别部分，且包装、装潢中的其他构成要素均与上述文字及图形具有较高关联程度，易引发消费者将包装、装潢的整体与“特种兵”产生联想，涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。据此，椰之源公司关于涉案包装、装潢不构成受反不正当竞争法保护的包装、装潢的上诉理由成立，应予支持。江苏苏萨公司关于椰之源公司使用被诉侵权包装、装潢构成不正当竞争的主张不能成立，其相关诉讼主张，本院不予支持。综上所述，椰之源的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初157号民事判决；二、驳回江苏苏萨食品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币46800元，二审案件受理费人民币22800元，合计69600元,由江苏苏萨食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 施国伟审 判 员 史 蕾审 判 员 刘 莉法官助理 冉子蘅二〇二〇年十一月四日书 记 员 袁雨田附件1：江苏苏萨公司产品视图附件2：被诉侵权产品视图