成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）川71民终69号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁二局第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区四通街**金鹏大厦。 法定代表人：文舟，总经理。 委托诉讼代理人：杨顺，男，公司员工。 委托诉讼代理人：闫俊峰，男，公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建亚润建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区福马路******。 法定代表人：刘志廷，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：许淑娟，福建乐创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢立辉，福建乐创律师事务所律师。 原审第三人：厦门市信达丰润机械设备租赁有限公司，住所地厦，住所地厦门市思明区会展南里****之一v> 法定代表人：刘晓玲，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：许淑娟，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢立辉，福建名仕律师事务所律师。 上诉人中铁二局第一工程有限公司（以下简称二局一公司）因与上诉人福建亚润建设工程有限公司（以下简称亚润公司）、原审第三人厦门市信达丰润机械设备租赁有限公司（以下简称信达丰润公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆铁路运输法院(2019)渝8601民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开询问进行了审理。上诉人二局一公司的委托诉讼代理人闫俊峰，上诉人亚润公司和原审第三人信达丰润公司的共同委托诉讼代理人许淑娟、卢立辉，原审第三人信达丰润公司的法定代表人刘晓玲到庭接受询问。本案现已审理终结。 二局一公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持二局一公司的一审诉讼请求；3.驳回亚润公司的一审反诉请求；4.一审、二审诉讼费、反诉费及保全费等由亚润公司承担。事实和理由：（一）一审法院对本诉部分事实认定不清。1.最终结算应以双方签订的《郑万铁路香树湾隧道出口建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）为准。该合同第4.4条对结算条款进行了约定，工地代表签字并加盖二局一公司项目部公章的结算单是最终结算及付款的唯一依据，其他均不可作为结算依据。2.一审中，双方对亚润公司完成的施工收方数量无异议，结合合同单价，亚润公司完成劳务费12873375元（增值税1170307元），机械费6499899元（增值税194997元），亚润公司完成的施工产值为（含税）19568271元。3.依据合同约定及亚润公司领用材料等证据，应扣除亚润公司材料款3871620.56元、混凝土超耗1020389.71元、罚款16000元、劳务增值税187532元，共计5095543元。4.二局一公司己支付亚润公司劳务费14497000元、机械费8700000元，合计23197000元。结合亚润公司施工产值19568271元，应扣款5095543元，二局一公司超付8724272元。（二）一审法院对反诉部分事实认定不清。1.一审法院根据亚润公司出具的末次验工计价单及会议录音，直接认定亚润公司完成的主体工程及临建工程（不含税）19123320元，并直接将合同外应计价费用2135425元列入双方无争议项，忽略亚润公司提交以上证据的形成原因，系为和解协商所形成，并未对资料进行核对和签认。2.依据合同约定，合同单价为综合固定单价，充分考虑了各种费用，单价不予调整。二局一公司为保证工期，曾与亚润公司进行协商，并作出让步妥协，但双方最终未签认。故停窝工不应补偿。3.材料转运费用应由亚润公司承担。亚润公司提交的证据均由其单方制作，二局一公司并未签认，1#和2#钢筋加工场退场专题会《会议纪要》，与本案无关，属二局一公司内部纪要，不能作为本案的依据，4.一审法院认定的王训蒙临建计价，与本案无关，不应成为本案争议部分。5.亚润公司提交的《现场零星派工签认单》和《零星台班租赁机械使用记录表》未经二局一公司核实并加盖项目部公章，不得作为结算依据。且二局一公司在末次计价结算中，对有依据的现场临时点工和机械台班费用己经列入末次结算计价单。（三）一审法院对应退还款项事实认定不清。亚润公司提交的项目一分部调用材料款、退库小型设备和材料的证据，均没有二局一公司签认，也无其他证据予以佐证；退库柴油、湿喷机械手设备采购返点与本案无关，不应由二局一公司承担。综上，一审法院事实认定不清，请依法支持二局一公司的上诉请求。 亚润公司辩称，（一）讼争合同因违反法律规定属于无效合同，无法作为结算依据，应当参考各方依据实际情况所提出的结算文件。根据亚润公司提交的第三组证据，可以证明实际履行的合同单价进行了调增，故二局一公司提交的本诉证据中的合同不能作为定案依据。（二）一审法院以二局一公司于2019年2月24日向亚润公司宣读项目部一分部制作的计价文件为基础，对其他费用进行评议并无不妥。二局一公司主张超付亚润公司工程款与事实不符，二局一公司应举示证据证明其主张。1.亚润公司已提交证据证明其完成主体及临建工程（不含税）19123320元，合同外应计价费用（不含税）9315075元，二局一公司应退款项1337552.41元，以上合计29775947.41元，扣减二局一公司已支付23197000元、应扣款2655351.87元，加上亚润公司已提供税票对应税额1180023.71元，二局一公司尚欠亚润公司款项（不含税）5103619.25元。2.二局一公司主张的混凝土超耗扣款没有事实与法律依据。二局一公司自行制作提交的《工程项目主要物资数量核算表》，未得到亚润公司确认。根据合同约定，双方对材料的超耗需要在每期结算的时候进行核对，但是在亚润公司施工的两年期限内每次计量时二局一公司从来没有提出亚润公司存在混凝土超耗的情况，二局一公司的这项主张与事实不符。3.二局一公司主张亚润公司使用的电费数量不符合实际情况，且二局一公司未能提交相应的证据证明亚润公司用电情况，应当承担举证不能的结果，该项请求应予驳回。4.亚润公司已向二局一公司开具的劳务增值税专票对应税额为978559.86元、机械增值税专票对应税额为201463.85元，共计税额为1180023.71元。因前述亚润公司应得款项均以不含税价格计算，因此已开具发票的税额应计入亚润公司应得款项中。（三）一审法院在二局一公司制作两份《末次验工计价单》的情况下，采信对亚润公司有利的《末次验工计价单》，并结合亚润公司提交的其他证据认定相关事实，并未违反证据认定规则。1.二局一公司通过会议宣读计价文件已经表明二局一公司对亚润公司的施工产值进行合理的计算，且当时二局一公司已经决定让亚润公司退场，计价文件并非为了妥协让步而计算出的。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，亚润公司提交的录音证据系诉讼前形成的，且辅助了相应的QQ文件传输、公证书等证据，可以作为本案定案证据，上诉状中二局一公司已承认开会的事实，可以认定亚润公司提交证据的真实性。3.公证书所认定的事实若二局一公司认为存疑，应当举证证明并非工经部张江**的职务行为，亦可申请张江**出庭作证。4.二局一公司起诉后单方制作的《末次验工计价单》系为诉讼而制作，不符合客观情况，不应采信。（四）二局一公司欠付亚润公司工程款、补偿款、应返还材料款、代付款、履约保证金等合计5103619.25元。亚润公司已经举示充足的证据证明，二局一公司未能提出相反证据来否认结算事宜，应当承担举证不能的责任。综上，请求驳回二局一公司的上诉请求。 信达丰润公司的陈述意见与亚润公司的答辩意见一致。 亚润公司上诉请求：1.变更原审判决第一项，将二局一公司应付亚润公司工程费用增加4970250元；2.一审、二审案件受理费由二局一公司承担。事实和理由：（一）一审法院对停窝工等额外补偿费用的人工单价及台班单价认定有误，应予调增。1.对于人工单价的认定。亚润公司并不因停窝工而减少支付工人工资，实际支出的工人工资高于200元/天的标准。即使根据2019年2月24日项目部一分部制作的计价文件，二局一公司认定的零星用工标准为150元/天，一审法院按人工单价100元/天标准计算停窝工费用亦偏低。2.对机械台班单价的认定。一审法院认为机械台班单价应当参照2019年2月24日结算会议中的《末次验工计价单》缺乏事实与法律依据。机械停工损失按机械设备的租赁价是工程惯例，机械设备未使用仍然会产生租赁费损失。因此，应以亚润公司提交的《合同外补偿费用（停窝工费）计算表》中的台班单价为计算依据。（二）一审法院对电费扣款认定缺乏事实与法律依据。1.一审法院参照接续该工程施工队8个月的用电量约50万元的标准错误。亚润公司在施工期间，存在以自发电作为辅助用电的情况，并非全部使用动力电，并且用电量与施工工程量、现场管理水平、停工时间、辅助用电情况等息息相关。2.二局一公司提交的2018年1月份材料领用及扣款清单上记载亚润公司使用电费7123.89元，亚润公司提供的数据亦可证实，其在施工时使用的电费远低“接续该工程施工的施工队8个月用电约50万元”的用电标准。综上，一审判决部分事实认定不清，请依法支持亚润公司的上诉请求。 二局一公司辩称，（一）亚润公司的停窝工主张没有事实及法律依据，不应得到支持。1.依据合同3.2条、3.4条、5.2.2条约定，因亚润公司原因造成的停窝工损失由其承担，非二局一公司原因的相关费用已包含在合同综合固定单价中，如发生停窝工，只存在工期是否需要顺延的问题。2.亚润公司提供的停窝工证据，没有经双方签字确认，不能作为本案证据。依据合同4.4条约定，由二局一公司出具并经其审核程序及工地代表签字并加盖项目部公章的结算单是施工期间和最终结算、付款的唯一依据。3.亚润公司依据1#和2#钢筋加工场退场专题会《会议纪要》确定停窝工的人工单价及机械台班单价，没有法律依据和事实依据。该会议纪要是二局一公司的内部会议纪要，与亚润公司无关，不能作为本案证据。故亚润公司的停窝工主张不应得到支持。（二）亚润公司提供的合同外费用（除停窝工外）不应得到支持。亚润公司提供的证据，均没有二局一公司的签认，依据双方合同4.4条约定，不能作为双方结算的最终依据。亚润公司在未能充分举证证明合同外费用的情况下，应当承担举证不能的不利后果，其主张不应得到法院的支持。（三）二局一公司主张的电费及混凝土超耗应得到支持。2019年2月24日的会议是为了加快项目建设进度，保证施工完成任务，双方对相关数据进行核对。其中的电费及混凝土超耗等数据是真实的，但因亚润公司提出的要求过高，最终双方没有签认。因此，二局一公司主张的电费及混凝土超耗应得到支持。综上，请求撤销一审判决，支持二局一公司的上诉请求，驳回亚润公司的上诉请求。 信达丰润公司陈述没有意见。 二局一公司向一审法院本诉请求：1.解除双方签订的《劳务分包合同》；2.亚润公司返还二局一公司超付工程款8724272元；3.亚润公司承担违约金550000元；4.本案诉讼费用由亚润公司承担。 亚润公司向一审法院反诉请求：1.二局一公司立即向亚润公司支付尚欠的工程款、补偿款、代付款、履约保证金等共计5103619.25元及自2019年2月24日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.二局一公司立即返还亚润公司现场的机械设备、小型机具和周转材料；3.本诉和反诉的案件受理费由二局一公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月10日，二局一公司与亚润公司签订《劳务分包合同》，约定由亚润公司承担郑万铁路重庆段ZWCQZQ-1标香树湾隧道出口工程施工及分部安排的临建工程。因施工需要租赁机械设备，2017年2月18日，二局一公司与亚润公司的关联公司信达丰润公司签订《机械设备租赁合同》，约定信达丰润公司为香树湾隧道出口工地提供装载机、挖掘机、自卸汽车等机械设备租赁服务。合同签订后，亚润公司进场施工，二局一公司亦按照工程进度，陆续向亚润公司和信达丰润公司支付劳务费和机械租赁费。由于各种原因，工程施工进度并未达到预期，2019年1月31日，亚润公司向二局一公司提交报告，请求解决施工中的困难，2月14日二局一公司要求亚润公司退场，亚润公司同意。2月24日，双方在二局一公司项目部一分部开会进行结算，因对结算金额分歧较大，未达成最终结算意见，但亚润公司还是按二局一公司要求退出了施工现场，与接收施工队办理了交接手续。 一审法院认为二局一公司和亚润公司争议的焦点在亚润公司退出郑万铁路香树湾隧道施工后工程款的结算。 首先，需要明确亚润公司退场的原因。二局一公司认为亚润公司施工进度缓慢，并在2019年2月11日至21日擅自停工10天，按照双方签订的《劳务分包合同》“停工7日以上的，甲方（二局一公司）有权单方解除合同”，但二局一公司提交的证据不能证实亚润公司在2019年2月11日未复工属于擅自停工，且在此后双方的协商和庭审中，亚润公司亦明确表示同意解除合同和退场，也及时与后续施工队办理了施工场地和物资的移交，故一审法院认为合同的解除是双方意思的表示，双方均不存在合同约定的违约行为。 其次，关于退场结算。对于退场时完成的工程量，二局一公司出示的《郭胜军班组2019年1月份收方第21期》，该收方单上有项目部人员和亚润公司郭胜军的签字，双方对工程量均无异议。但二局一公司和亚润公司却在庭审中提交了两份不同结算金额的《末次验工计价单》，且两份计价单上均没有双方人员的签字认可。二局一公司提交的计价单“主体工程及临建工程”不含税金额为18202967元，亚润公司提交的计价单“主体工程及临建工程”不含税金额为19123320元。亚润公司在庭审中举证时陈述，该计价单是二局一公司制作的，在2019年2月24日的结算会议中向其展示，并打印一份交给了郭胜军，因对计价单中费用有异议，双方并未在该计价单上签字确认。一审法院认为，亚润公司举示的2019年2月24日结算会议录音能证实其举示的《末次验工计价单》为二局一公司制作，故在两份《末次验工计价单》均为二局一公司制作的情况下，一审法院采信对亚润公司有利的《末次验工计价单》，即亚润公司完成的“主体工程及临建工程”不含税金额为19123320元，对该《末次验工计价单》上亚润公司当庭认可的“其他结算费用”亦予以采信。 因此，2019年2月24日结算会议中出示的《末次验工计价单》上“合同外应计价费用”双方无争议的项目如下：1.隧道工装拼装、拆除费用181000元；2.隧道自发电781511元；3.明洞及洞门施工补差100000元；4.施工进度考核奖励436000元；5.补充计价236914元；6.工伤补偿400000元；7.节点目标考核奖励10000元。 （一）对“合同外应计价费用”双方有争议的项目评述如下： 1.停工窝工等额外补偿费用。亚润公司主张金额为6485950元。人员和机械误工的数量。《2019年1月合同外补偿劳务费用验工计价单》中计算了2018年9月、10月、11月、12月四个月因原材料供应不及时停窝工的工日，2017年11月、2018年4月、7月迎接铁总检查时停窝工的工日，2017年3月2日至3月30日因便道施工滚石停窝工的工日，这些数据与《附件1：香树湾隧道出口2017年2月-2018年12月误工统计表》（以下简称误工统计表）中相关月份的误工数据一致，证实了《误工统计表》中数据的真实性，但《误工统计表》中其他停窝工的工日并未计入《2019年1月合同外补偿劳务费用验工计价单》。且亚润公司从2017年初就进场施工，停工待料不可能仅出现在2018年的第四季度，故该计价单确实存在漏记停窝工人员和机械数量的情况。但该《误工统计表》中在2017年5至11月中有“自发电误工”的统计数据，比对同一文档中《自发电统计表（附件2）》中的数据，没有相关的数据，且亚润公司自行制作的《合同外补偿费用（停窝工费）计算表》中亦未统计有该部分数据，故对于《误工统计表》中“自发电误工”的统计数据，一审法院不予采用。因此，结合相关证据材料，一审法院对人员和机械的误工数量重新进行了梳理和统计。（见下表） 停窝工费用补偿（人工）                            序号                       时间                       迎检             误工                       待料             误工                       铁总检             查误工                       误工小             计（天）                       作业             人数                       误工总计             （工天）                               1                       2017年4月                       3                                                                   3                       43                       129                               2                       2017年5月                       5                                                                   5                       43                       215                               3                       2017年6月                       5                       2                                             7                       43                       301                               4                       2017年7月                       5                       2                                             7                       60                       420                               5                       2017年8月                       5                       2                                             7                       60                       420                               6                       2017年9月                       5                       2                                             7                       62                       434                               7                       2017年10月                       5                       2                                             7                       65                       455                               8                       2017年11月                                                                   18                       18                       72                       1296                               9                       2017年12月                       6                       7                                             13                       72                       936                               10                       2018年1月                       6                       7                                             13                       72                       936                               11                       2018年3月                       5                       6                       1                       12                       82                       984                               12                       2018年4月                                             3                       11                       14                       87                       1218                               13                       2018年5月                       5                       7                                             12                       91                       1092                               14                       2018年6月                       5                       7                                             12                       91                       1092                               15                       2018年7月                       5                       7                                             12                       109                       1308                               16                       2018年8月                       5                       7                                             12                       112                       1344                               17                       2018年9月                       5                       7                                             12                       141                       1692                               18                       2018年10月                       3                       6                                             9                       141                       1269                               19                       2018年11月                       3                       6                                             9                       141                       1269                               20                       2018年12月                       1                       5                                             6                       126                       756                                                     合计                       82                       85                       30                       197                                             17566                               21                       2017年3月2日至3月30日2#斜井便道施工滚石停工                       29                       35                       1015                                                     总计                                             226                                             18581                                                     单价                       100元/工天                       总金额                       1858100元                停窝工费用补偿（机械）                                                  误工             天数                       挖掘机             2台                       装载机             3台                       出渣车             6台                       机械手喷浆机1台                               待料误工                       85                       170                       255                       510                       85                               迎检误工                       82                       164                       246                       492                       82                               铁总检查误工                       30                       60                       90                       180                       30                                                                           挖掘机2台                       装载机2台                       出渣车4台                                                     2017年3月2日至3月30日2#斜井便道施工滚石停工                                   29                                   58                                   58                                   116                                                     误工小计（台班）                                             452                       649                       1298                       197                               单价（元/台班）                                             300                       200                       150                       600                               合计（元）                                             135600                       129800                       194700                       118200                               机械停窝工费用补偿总计：578300元                人员和机械误工的单价。《2019年1月合同外补偿劳务费用验工计价单》中人工费用为100元/工日，挖掘机300元/台班，装载机200元/台班，出渣车150元/台班，机械手喷浆机600元/台班，而亚润公司自行制作的《合同外补偿费用（停窝工费）计算表》中人工费用为200元/工日，挖掘机1400元/台班，装载机850元/台班，出渣车800元/台班，机械手喷浆机2400元/台班。一审法院审查后认为，亚润公司依据的是1#和2#钢筋加工场退场专题会《会议纪要》中人工费200元/天的标准，该单价是2019年工人工作的费用，而误工期间，工人并未工作，每天200元的费用显然过高，而按100元/天计算更为合理。对于机械台班费，亚润公司参照的是市场价，但亚润公司并未提交市场价的依据，且该市场价格应是机械设备的市场租赁价，误工期间机械设备并未使用，人工、油料等使用成本费用并不需要支出，故按照市场价格计算并不合理。机械设备停窝工的损失仅是作为一种补偿，不是租赁价格。在二局一公司与信达丰润公司签订《机械设备租赁合同》中约定的是机械设备租赁总金额，也未约定台班单价。且本案对于涉案工程费用的结算，是以二局一公司出示的2019年2月24日结算会议中的《末次验工计价单》为基准的，在没有其他相反证据能证实该计价单的数据有误的情况下，应当采信该计价单上的数据。一审法院认为应当按照《2019年1月合同外补偿劳务费用验工计价单》中机械误工的台班单价计算机械的误工费用。 一审法院确认停窝工补偿费用中，人工费用为1858100元，机械费用为578300元，共计2436400元。 2.材料转场及运输费用，计价单金额为10万元，而亚润公司主张金额为285264元。一审法院认为，计价单中的10万元整数金额明显为估算，亚润公司提交了详细的倒运材料统计表，并提交1#和2#钢筋加工场退场专题会《会议纪要》证实人工费为200元/天，故亚润公司计算的材料转场及运输费用金额真实可信，一审法院予以采纳； 3.王训蒙临建计价（挂接），计价单金额为20万元，而亚润公司主张金额为15万元。亚润公司提交的证据显示，其支付给王训蒙的金额为15万元，一审法院予以认可； 4.现场临时点工和机械台班费用，计价单无此费用，亚润公司举示了零星台班租赁机械使用记录表和现场零星派工签认单。零星台班租赁机械使用记录表上详细载明了使用时间、机械名称、工作量、工作内容等，有用工单位负责人、协作队伍负责人的签名。现场零星派工签认单上有作业时间、作业内容及派工原因、派工人数及作业时间的记载，也有作业队（班组）现场负责人和现场工点负责人的签名。一审法院审查后认为，以上证据材料客观真实，予以采信，统计表中对机械台班和人工单价主张合理，对亚润公司的该项诉请241436元予以支持； 5.桂花坪隧道进口加班费，计价单无此费用，亚润公司举示了一份兴业银行收款回单，但该回单仅显示亚润公司向二局一公司项目经理部一分部转账支付7000元，用途为劳务费，无法达到亚润公司的证明目的，故对该项费用，一审法院不予支持。 （二）关于应退还款项，计价单显示为一项“履约保证金”875000元，亚润公司认为还有其他应退还费用，一审法院评述如下： 1.项目部一分部调用材料款，金额为109449.71元。亚润公司举示了项目部调用材料记录及汇总表、收款收据，一审法院审查后认为，亚润公司举示的收款收据、送货单、收据存根、收条等原始调用材料记录单据均详细记载了调用材料的品名、数量、价值、相关人员签名等内容，真实可信，一审法院予以采纳，对亚润公司提出的该项请求予以支持； 2.退库小型设备和材料，金额为174432.80元。亚润公司举示了材料交接单，并由公司现场交接人员王某某出庭作证，证实材料交接后，项目部接受人员未将签字单返还亚润公司。一审法院认为，亚润公司与二局一公司协商退场后，其将施工现场的相关小型设备和材料移交项目部是事实，二局一公司并未提交相反的证据材料，故对该证据一审法院予以采信，该项请求予以支持； 3.退库柴油，金额为78670.90元。亚润公司举示了2019年3月13日抬头为“郑万铁路一分部”的柴油交接单，该交接单有项目部、移交班组、接收班组的工作人员签名。二局一公司认为该费用应由亚润公司同接收班组负责人朱家博结算。一审法院认为，亚润公司退出施工现场，向接收现场的施工班组移交柴油均是按照项目部的要求，且项目部亦出具交接单并签字确认，故移交柴油的金额应当由二局一公司支付给亚润公司； 4.湿喷机械手设备采购返点，金额为10万元。亚润公司提交了一份说明以及微信和短信聊天记录截屏。一审法院认为，微信和短信聊天记录的截屏内容可以明确看出，设备采购中供货方向项目部返还了60万元，而项目部也承诺向每个施工队返还10万元，故亚润公司退场时，二局一公司应将承诺的该10万元支付给亚润公司。 （三）关于应扣减的金额，2019年2月24日结算会议中出示的《末次验工计价单》上的以下金额双方无争议：1.火工品1187748.98元；2.油料962406.15元；3.辅助材料489196.74元；4.罚款16000元。对于计价单中的混凝土超耗和电费的扣款金额，亚润公司并不认可，一审法院评述如下： 1.混凝土超耗，二局一公司出示了自行制作的混凝土超耗计算单，认为超耗金额为763602.74元，亚润公司对混凝土的签收单进行核对后对其中300余张签收单有异议，二局一公司未提交签收单原件进行核实，因此对于混凝土超耗的事实，二局一公司未能举示足够的证据予以证实，对此金额一审法院不予认可。 2.电费，二局一公司庭审中陈述，在亚润公司施工现场没有单独安装电表，双方并未就用电量进行核实和签认。但施工中需要使用动力电是事实，在法庭询问中，双方均同意由法院予以酌定。一审法院参照二局一公司提交的接续该工程施工的施工队8个月用电约50万元的标准，结合亚润公司在通大电后施工16个月的情况，酌定电费金额为104万元。 二局一公司应支付的款项如下：主体工程及临建工程19123320元，隧道工装拼装、拆除费用181000元，隧道自发电781511元，明洞及洞门施工补差100000元，施工进度考核奖励436000元，补充计价236914元，工伤补偿400000元，节点目标考核奖励10000元，停窝工补偿费用2436400元，材料转场及运输费用285264元，王训蒙临建计价150000元，现场临时点工和机械台班费用241436元，履约保证金875000元，调用材料款109449.71元，退库小型设备和材料174432.80元，退库柴油78670.90元，湿喷机械手设备采购返点100000元，合计25719398.41元。 应扣减的费用如下：火工品1187748.98元，油料962406.15元，辅助材料489196.74元，罚款16000元，电费104万元，合计3695351.87元。 另，二局一公司与亚润公司均认可信达丰润公司是亚润公司的关联公司，二局一公司与信达丰润公司所签订的《机械设备租赁合同》中涉及的费用一并结算在二局一公司与亚润公司的计价单中，故以上二局一公司应支付的款项中包含了机械设备租赁费用。 因上述结算金额均为不含税，合同解除前亚润公司已向二局一公司开具的劳务费增值税专用发票税额共计978559.86元，信达丰润公司已向二局一公司开具的机械租赁增值税专用发票税额共计201463.85元，两项合计1180023.71元，该税额应由二局一公司负担。截止一审庭审结束，亚润公司和信达丰润公司并未向二局一公司开具全部增值税专用发票，若二局一公司要求亚润公司和信达丰润公司补齐全部增值税专用发票，应按相应税率支付税额。 庭审中，亚润公司对二局一公司已支付劳务费14497000元，信达丰润公司对二局一公司已支付机械租赁费8700000元均无异议，两项合计支付23197000元，一审法院予以确认。 综上，二局一公司应支付的工程款及税额共计26899422.12元，扣减3695351.87元，实际应付23204070.25元，已支付23197000元，尚欠7070.25元。 一审法院认为，二局一公司与和亚润公司、信达丰润公司在平等自愿的基础上，通过协商分别签订《劳务分包合同》和《机械设备租赁合同》，双方意思表示真实、协议内容合法，系有效合同。二局一公司与和亚润公司构成建设工程劳务分包合同关系。在合同履行过程中，因无法达到工程施工进度，二局一公司与和亚润公司协商解除合同，亦符合法律规定。双方虽未签订书面解除协议，但亚润公司办理施工场地移交手续，当庭表示同意解除合同，二局一公司亦当庭表示撤回解除合同的诉请，一审法院予以认可。 关于工程费用的结算，根据一审法院的审查和计算，二局一公司应向亚润公司支付的劳务费、机械租赁费和其他费用共计23204070.25元，已支付23197000元，尚欠7070.25元未支付。 关于违约金，依据二局一公司提交的证据，一审法院查明亚润公司并不存在违约行为，故对二局一公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 对于亚润公司的反诉请求，如前所述，二局一公司应当向亚润公司支付尚欠的工程款7070.25元，对施工现场未移交的机械设备，二局一公司应予返还。因双方对工程价款并未进行结算，付款金额并不明确，故一审法院对亚润公司要求二局一公司支付资金占用利息的请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）二局一公司在判决生效之日起十日内向亚润公司支付工程费用7070.25元；（二）二局一公司在判决生效之日起十日内向亚润公司返还机械设备；（三）驳回二局一公司的全部诉讼请求；（四）驳回亚润公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费76720元，财产保全费5000元，共计81720元，由二局一公司负担。一审反诉案件受理费23763元，由亚润公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，结合当事人在一审提交的证据及询问情况，本院认定如下： 二局一公司与亚润公司签订的《劳务分包合同》第四条约定：甲方委派的工地代表为丁涛涛，负责本工程安全质量监察，进度及质量控制、检查及其他事项，负责审批结算资料等文件。乙方委派的工地代表为郭胜军。甲方出具并经甲方审核程序及工地代表亲笔签字并加盖甲方项目部公章的结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据，除此之外乙方持有的任何证明、收条、欠条、信函等文件资料，都不得作为结算、付款依据。第五条约定：最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准；本合同为综合固定单价合同。第七条约定：除甲供材料外，其他材料由乙方自购，若其他材料需甲方供应的，费用由甲方从当期计价款中扣除；隧道采用湿喷机械手湿喷，喷机械手由乙方自购，喷射混凝土单价内已包含该机械摊销费。第十三条约定：乙方应于签订本合同前向甲方缴纳874406元的现金作为履约保证金，乙方全面履行合同完毕且通过业主工程竣工验收后，甲方不计利息返还。 2018年11月，二局一公司与亚润公司对洞身开挖、二次衬砌混凝土、仰拱/衬砌钢筋制作安装、喷射混凝土、砂浆锚杆、型钢拱架安装、明洞衬砌钢筋等单价进行了调整，项目经理罗荣、总工程师杨春、工程师代崇锐、工经部张江**、监制鲁美君、郭胜东等人在《中铁二局第一工程有限公司郑万铁路重庆段土建1标项目经理部一分部香树湾出口单价变更价差部分费用计算表》上签名。 2019年12日，二局一公司召开会议，讨论香树湾隧道出口班组合同外补偿劳务费用计价问题。次日，一分部工经部部长张江**通过QQ向郭胜军发送《香树湾出口节前计价项目梳理（一分部）》文档。同年4月1日，郭胜军向厦门市思明区公证处申请对其手机里QQ程序中的部分聊天内容进行保全证据公证，该公证处于2019年4月3日出具（2019）厦思证内字第457号公证书，载明：“香树湾出口节前计价项目梳理（一分部）.xlsx”的EXCEL文档共十八页（见附件五），即《香树湾出口停窝工补偿费用表》《福建亚润香树湾隧道出口设备配置统计表》《附件1：香树湾隧道出口2017年2月-2018年12月误工统计表》、香树湾隧道出口工区《自发电统计表（附件2）》等四份统计表。 2019年1月30日，亚润公司向王训蒙银行账户转款200000元，收据时间为2019年1月29日，收款金额为150000元，收款事由为亚润公司代付郑万项目一分部临建班组王训蒙工费，王训蒙在收据上签名。 2019年2月24日，双方在二局一公司郑万铁路项目部一分部召开会议，对亚润公司所完成的工程进行结算。会上，二局一公司宣读并打印《末次验工计价单》《2019年1月合同外补偿劳务费用验工计价单》，交由亚润公司核对。 2019年3月14日，亚润公司将气动锚杆钻机、切割机、注浆机及部分材料移交给二局一公司。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）案涉《劳务分包合同》效力的认定；（二）二局一公司应付工程款金额。1.案涉工程价款是否依据《劳务分包合同》约定单价计算；2.合同外项目是否计价及计价金额；（三）二局一公司应退款金额；（四）亚润公司应扣款金额。本院综合评判如下： （一）关于案涉《劳务分包合同》效力的认定问题 二局一公司将其承包的郑万铁路重庆段ZWCQZQ-1标香树湾隧道工程中的出口工程及临建工程分包给亚润公司，双方签订《劳务分包合同》。根据合同约定亚润公司交纳履约保证金，按实际施工的工程量计价，并承担施工方所有义务，该合同名为劳务分包合同实为建设工程分包合同。由于亚润公司仅具有劳务施工资质，不具备隧道工程建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，二局一公司与亚润公司签订的《劳务分包合同》违反了法律强制性规定，应认定合同无效。亚润公司关于合同无效的理由成立，本院予以支持。 （二）关于二局一公司应付工程款金额问题 1.关于案涉工程价款是否依据《劳务分包合同》约定单价计算的问题。本案中，二局一公司与亚润公司签订的《劳务分包合同》虽然无效，但由于亚润公司已将完成的工程移交给二局一公司并退场，二局一公司未提出工程存在质量问题，应参照合同约定支付相应的工程价款。在施工过程中，双方对部分分项工程的单价进行了调整，结算单价应以调整后的单价为依据。亚润公司提交的《末次验工计价单》是二局一公司在2019年2月24日会议中向其出示，系二局一公司制作，上面载明的仰拱/衬砌钢筋制作安装、砂浆锚杆、型钢拱架安装等部分单价与双方调整后的单价一致，并且亚润公司提交的《末次验工计价单》除调整单价的分项外，其余分项的数量、单价与二局一公司提交的《末次验工计价单》中的数量、单价一致，因此案涉工程款应以亚润公司提交的《末次验工计价单》载明的单价计算。依据亚润公司提交的《末次验工计价单》，结合《工程收方签认单》载明的工程量，一审判决确认主体工程及临建工程价款为19123320元并无不当。二局一公司关于应当依据《劳务分包合同》约定的单价计算工程款的理由不能成立，本院不予支持。 2.关于合同外项目是否计价及计价金额的问题。二局一公司主张合同外项目不应计价，认为双方对合同外项目费用进行过协商，但未达成一致意见。本院认为，二局一公司于2019年1月12日召开会议讨论香树湾出口班组合同外补偿事宜，对亚润公司合同外项目进行了计价，表明其对亚润公司完成合同外项目的事实并无异议，双方的争议在计价金额的多少上，故合同外项目应予计价，二局一公司关于合同外项目不应计价的理由不能成立，本院不予支持。 如前所述，亚润公司提交的《末次验工计价单》系二局一公司制作，载明的各项金额也系二局一公司认可的计价金额。亚润公司对二局一公司计价的隧道工装拼装、拆除费用181000元、隧道自发电781511元、明洞及洞门施工补差100000元、施工进度考核奖励436000元、补充计价236914元、工伤补偿400000元、节点目标考核奖励10000元等项金额无异议，本院对上述各项金额予以确认。 关于王训蒙临建计价。有亚润公司提交的王训蒙手持凭证的照片、收款收据及银行回单等证据为证，收据载明亚润公司代二局一公司支付王训蒙工费150000元，本院确认王训蒙临建计价150000元。 关于停窝工补偿费用。本案系因退场结算而引起的纠纷，对案涉工程款的结算是以2019年2月24日会议中的《末次验工计价单》作为基准，以此平衡双方当事人的利益。亚润公司虽未提交双方有关停窝工的签认单，但停窝工补偿费用在《2019年1月合同外补偿劳务费用验工计价单》和《香树湾出口停窝工补偿费用表》以及《附件1：香树湾隧道出口2017年2月-2018年12月误工统计表》中均有体现，计价单系项目一分部制作，载明人工费用为100元/工日、挖掘机300元/台班、装载机200元/台班、出渣车150元/台班、机械手喷浆机600元/台班；统计表系项目一分部工经部部长张江**通过QQ发送给郭胜军，记载了停窝工的人工工日和台班数据。在以2019年2月24日会议中的《末次验工计价单》为基准的情况下，根据本案实际情况，综合上述计价单和统计表，本院确认停窝工补偿费用为2436400元。 关于材料转场及运输费用。亚润公司主张材料转场及运输费用285264元，提交了1#和2#钢筋加工场退场专题会《会议纪要》《倒运甲供材料点工机械台班汇总表》及《倒运材料明细单》（2018年3月-2019年1月）。《倒运材料明细单》由项目部一分部工作人员官晓东签字确认，官晓东的行为系职务行为，由其确认的《倒运材料明细单》能作为本案结算依据。参照1#和2#钢筋加工场退场专题会《会议纪要》中人工费200元/天，本院确认材料转场及运输费用为285264元。 关于现场临时点工和机械台班费用。亚润公司主张现场临时点工和机械台班费用为241436元，提交了《现场零星派工签认单》和《零星台班租赁机械使用记录表》，上面有项目部一分部工作人员宁涛、顾章虎、蒋岗、蒋仕忠、丁涛涛、官晓东等人签字，系施工过程中项目部临时派遣亚润公司人员和机械进行作业而形成的材料，真实反映了亚润公司的施工情况，能作为本案的结算依据。本院确认现场临时点工和机械台班费用为241436元。 二局一公司应付工程款为：主体工程及临建工程19123320元、隧道工装拼装、拆除费用181000元、隧道自发电781511元、明洞及洞门施工补差100000元、施工进度考核奖励436000元、补充计价236914元、工伤补偿400000元、节点目标考核奖励10000元、王训蒙临建计价150000元、停窝工补偿费用2436400元、材料转场及运输费用285264元、现场临时点工和机械台班费用241436元，以上共计24381845元。上述费用与一审认定一致。 （三）关于二局一公司应退款金额问题 二局一公司认为一审法院对应退款项事实认定不清，除履约保证金875000元外，其余款项均不应由其承担。本院认为，亚润公司退场后，将小型设备和材料移交给项目部的事实，有亚润公司现场交接人员王某某的证言证实，二局一公司并未提出反驳意见，其应退还小型设备和材料扣款174432.8元。同时，亚润公司将价值78670.9元的柴油移交给接续施工的朱家博班组，二局一公司在其提交的朱家博班组《材料领用及扣款清单》中也记载“数量13090，金额78670.9，香树湾隧道出口郭胜军班组退场剩余柴油”，故退库柴油78670.9元应当由二局一公司支付给亚润公司。 至于亚润主张的项目部一分部调用材料款109449.71元，在其提交的收款收据、送货单、收据存根、收条等单据上，虽有领取人的签名，但没有项目部一分部工作人员的签字，不能证明系项目部一分部安排调用材料，上述单据均不能作为结算凭据。本院对亚润公司的该项主张不予支持。 亚润公司还主张湿喷机械手设备采购返点100000元，提交了微信和短信聊天内容截屏，系混凝土喷射台车交流群以及出售湿喷机械手厂家的聊天内容，与二局一公司无关，并且聊天内容涉及的采购设备返点100000元也没有项目部相关人员确认，不能证明项目部承诺向每个施工队返还100000元。本院对亚润公司的该项主张不予支持。 二局一公司应退款为：履约保证金875000元、退库小型设备和材料174432.8元、退库柴油78670.9元，共计1128103.7元。一审认定的项目部一分部调用材料款109449.71元与湿喷机械手设备采购返点100000元，本院不予确认。 （四）关于亚润公司应扣款问题 二局一公司与亚润公司对火工品1187748.98元、油料962406.15元、辅助材料489196.74元、罚款16000元等应扣款金额无争议。双方的争议在混凝土超耗和电费金额上。二局一公司主张亚润公司混凝土超耗763602.74元。根据《劳务分包合同》约定，混凝土系甲供材料，亚润公司领用混凝土需办理领料手续，而二局一公司对亚润公司有异议的签收单未能提供原件，应承担举证不能的不利后果，一审不予认定混凝土超耗763602.74元并无不当。二局一公司关于亚润公司混凝土超耗763602.74元没有事实依据，本院不予支持。 二局一公司主张亚润公司施工电费1232268.69元。一审法院参照二局一公司提交的接续该工程施工的施工队8个月用电约500000元，结合亚润公司在通大电后施工16个月的情况，酌定电费1040000元并无不当。亚润公司关于一审判决酌定电费超实际使用电费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 亚润公司应扣款为：火工品1187748.98元、油料962406.15元、辅助材料489196.74元、罚款16000元、电费1040000元，共计3695351.87元。上述费用与一审认定一致。 综上，二局一公司就本案所涉工程应向亚润公司支付工程款及税额共计22994620.54元（应付工程款24381845元+应退款1128103.7元+双方无争议的二局一公司应负担的税额1180023.71元-亚润公司应扣款3695351.87元），已付款23197000元，二局一公司向亚润公司超付工程款202379.46元，亚润公司应予退还。另外，关于二局一公司向亚润公司返还机械设备问题，因双方均未提起上诉，本院不再审查。 综上所述，二局一公司的上诉请求部分成立，一审判决对部分费用承担认定不当，本院予以纠正。亚润公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销重庆铁路运输法院（2019）渝8601民初101号民事判决第一项，即“反诉被告中铁二局第一工程有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告福建亚润建设工程有限公司支付工程费用7070.25元”；第三项，即“驳回原告中铁二局第一工程有限公司的全部诉讼请求”；第四项，即“驳回反诉原告福建亚润建设工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、维持重庆铁路运输法院（2019）渝8601民初101号民事判决第二项，即“反诉被告中铁二局第一工程有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告福建亚润建设工程有限公司返还机械设备”； 三、福建亚润建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向中铁二局第一工程有限公司退还工程款202379.46元； 四、驳回中铁二局第一工程有限公司的一审其他本诉请求和二审其他上诉请求； 五、驳回福建亚润建设工程有限公司的一审其他反诉请求和二审上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费76720元，财产保全费5000元，共计81720元，由中铁二局第一工程有限公司负担79825元,由福建亚润建设工程有限公司负担1895元。一审反诉案件受理费23763元，由福建亚润建设工程有限公司负担。二审案件受理费123282元，由中铁二局第一工程有限公司负担74941元，福建亚润建设工程有限公司负担48341元。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 欣 审 判 员  王桂蓉 审 判 员  赖佳鹃 二〇二〇年十一月十七日 法官助理  杨璐璘 书 记 员  陈小利