贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)黔27民再107号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴忠祥，男，1956年10月12日生，汉族，住贵州省长顺县。 委托诉讼代理人：李龙泽，贵州航建律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：何跃军，男，1963年2月5日生，汉族，住贵州省长顺县。 委托代理人：张薇，贵州群众律师事务所律师。 再审申请人吴忠祥、何跃军合伙协议纠纷一案，不服本院（2019）黔27民终1616号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院作出（2020）黔民申1429号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人吴忠祥及委托代理人李龙泽，再审申请人何跃军及委托代理人张薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人何跃军再审请求：l、撤销原终审判决，申请二审人民法院重新审理。2、本案诉讼费用由被申请人承担。其主要事实和理由：2014年5月，我与吴忠祥合伙承建威宁县兔街乡新光一新升的村村通支线和主线，全程9.8公里，并将其中的4.8公里转让给陈忠胜承建，获得转让费4万元，2014年6月3日工程动工，我负责监管核实材料运输及财务管理，吴忠祥负责调配检查工程实施情况，并且聘用陈联举、杨得荣、邓昌学参与管理，从事临工调配、开票记录、监督等工作，整个工程于2015年4月份提前完成路床（搅拌场310米未做）。工程完工后，我把我管账期的财务与吴忠祥核对后移交给吴忠祥，工程结算时间从2014年6月3日至2015年6月22日，总支出为：吴忠祥通过银行打款20次，共计32.8万元，加上他个人开支9519元，累计337519元，何跃军实际垫付280569元，收项目部724242元，以上共计支付1342330元（有结算单为证），结算单经吴忠祥核对并签字。双方结算后，2015年6月23日一2015年10月24日余下事务由吴忠祥管理，加上陈忠胜给付的4万元转让费的二分之一2万元，及个人费用1900元，加上吴忠祥管账期间我应补他的3100元，于2016年2月7日，我通过银行打款2.5万元给吴忠祥（有回执单为证），就此双方之间的合伙财务已经结清。由于前期工程尚有310米未完成，双方将该部分项目的底层承包给耿才兴和耿才军（承包价8310元），砂石由李兰红提供，准备打路面时，吴忠祥就叫我把钱打给他（第一阶段财务结清后是由吴忠祥接手管理财务），我通过银行于2015年6月29日打款9万元，2015年6月27日打款2.4万元（该账号户主是赵才银，该款用于拉水泥，由吴忠祥收货，有赵才银和桂永毕为证），2015年7月17日打款18.1万元，共计29.5万元，由于几个班组承包的路床未按期完工，导致9.8公里路段的打路面工作无法开展，经与吴忠祥、陈忠胜二人商量，吴忠祥把我打给他的钱返还给我，因为我急用钱，于2015年8月15日吴忠祥通过银行打款30万元还我。以上事实足以证明，判决认定事实错误，因为该项目是分两段完成，第一阶段投资额总1342330元，并非判决认定的1425318元，有2015年6月25日吴忠祥的签字认可。双方对前段工程已结清，而第二阶段何跃军从2015年6月29日、6月27日、7月17日共三次打款共计295000元，是在前账结清之后发生的，吴忠祥在2015年8月15日通过银行打款给何跃军30万元，系吴忠祥还款行为，不是吴忠祥的投资款，这完全从时间上可以区分出来，而判决将还款视为投资款，由此认定吴忠祥投资628000元的事实是完全错误的。以上所述，就是我与吴忠祥的合伙及资金往来过程，事实清楚，权责分明，双方并无账务纠纷，但一、二审判决错误，判我给付吴忠祥391969元纯属误判，严重损害了我的合法权益，根据民事诉讼法第二百条第一、二项相关规定，敬请上级查明给予纠正。 再审申请人吴忠祥再审请求：撤销本院(2019)黔27民终1616号民事判决及贵州省长顺县人民法院(2018)黔2729民初1128号民事判决，对本案进行再审，改判支持申请人的原一审诉讼请求。其主要事实及理由：一、本案一、二审判决具备再审条件，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的”规定再审的情形，应当进行再审。（一）有新的证据，足以推翻原判决的。1．一、二审判决认定申请人与被申请人合伙的新光至新升（兔街）工程亏损是错误的。新光至新升（兔街）工程，申请人支付工程杂费及材料费共计330218.89元，被申请人支付工程材料款及其他费用共计314420.7元，申请人与被申请人共支出644639.59元。在本案的庭审中，申请人所提交的“第六组证据”中的被申请人与案外人程忠贵的结算资料能充分证实工程产值为1355254元，加上补助金160000元，质保金65000元，工程总产值为1580254元。被申请人与案外人程忠贵的结算资料，来源于被申请人，是被申请人在本案第一次一审庭审中提交的证据材料。因此，一审判决认定新光至新升（兔街）工程亏损错误。2．一审判决在计算金额时重复扣除180000元，导致申请人多承担了费用。申请人在收到被申请人汇款290000元后，申请人与被申请人在2015年10月27日的账单中已经记载减掉180000元，被申请人签字认可，一审判决却将被申请人已经认可要扣除的180000元再次扣除，导致申请人多承担了费用（申请人与被申请人的对账单可以证实）。另外申请人收到程忠贵现金20000元，己付材料款，被申请人也是签字予以认可，并记录于账本之中。3．一审判决认定“对于原告请求分配威宁县青山梁子至海嘎工程及海嘎至仙水工程盈利的主张，因原告的证据不足以证明其是这两个工程的合伙人，原告请求分配利润的主张没有法律依据”是错误的。申请人一审中已经举证证明申请人与被申请人共同合伙了三个工程即新光至新升（兔街）、青山梁子至海嘎、海嘎至仙水，即长顺县人民法院(2017)黔2729民初1号民事判决书，证明了通过法院庭审、法院作出的生效法律文书对申请人与被申请人之间的合伙事宜已经予以认定，且双方的合伙期限为2014年6月至2016年6月。以及财务记账凭证，证明了在新光至新升（兔街）完工后，申请人对工程还在继续投入资金，该证据可以证明申请人与被申请人除了合伙新光至新升（兔街）工程外，还合伙了青山梁子至海嘎、海嘎至仙水两个工程，另，被申请人也在申请人的工程记账本上签字认可三个工程产生的相应的费用，也可以证明申请人与被申请人共同合伙的工程是三个。再者，本案举证责任的承担，在本案的庭审中，被申请人认可与申请人合作的三个工程均已经完工，均己与发包方结算，相应的结算、领款凭证掌控在被申请人手中。申请人在法定的举证期限内多次申请法院责令被申请人提供相应的证据，包括“新光一新升”账本的原件，但是被申请人拒绝配合。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”之规定，举证不能的后果应由被申请人承担。因此，一审判决认定申请人与被申请人仅仅合伙了新光至新升（兔街）工程属于事实认定错误。4．一审判决认定申请人与被申请人合伙工程的各项款项错误。在申请人与被申请人合伙期间，三个工程申请人一共投资1207418.89元。其中，1.2014年5月至2016年6月30日通过银行转账给被申请人628000元；2.2014年5月至2016年6月30日付现金给被申请人249200元；3．新光至新升申请人吴忠祥支付材料款及杂费330218.89元，共计1207418.89元。以上金额有申请人的记账凭证及转账凭证为证，且申请人的记账凭证经过被申请人签字确认。此外，为了与被申请人共同合伙做工程，申请人曾于2015年6月21日、2015年8月14日、2016年3月4日三次向农村信用社贷款，贷款金额为130万元，时至2019年3月31日，申请人依然还背负着巨额的贷款和利息，承担415205.87元贷款利息。在案件的庭审程序中，被申请人所提交的证据（兔街项目2014年6月3日-2015年6月22日止）证实，其投入的款项为314420.7元，也即三个工程申请人投资的款项是被申请人投资款项的几倍。因此，申请人与被申请人合伙期间申请人总共投入资金1207418.89元、被申请人在新光至新升（兔街）工程投入资金314420.7元。5．一审判决仅认定“被告应当支付申请人合伙工程款391969元”错误。根据我国《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，申请人可以要求被申请人分配其几倍的利润给申请人。但申请人还是仅仅要求按照百分之五十份额来分配。具体而言，兔街项目分配325307.205元的利润给申请人、青山梁子的工程分配125000元的利润给申请人、仙水的项目分配85000元的利润给申请人，三个工程利润共计535307.205元。加之三个工程申请人总共投入1207418.89元，被申请人仅仅在新光至新升（兔街）工程投入314420.70元，另申请人现在要承担银行贷款利息5415205.87元，也即被申请人应支付给申请人的该两项款项应为2157931.96元。因此，被申请人应当支付申请人工程款，支付金额为2157931.96元。6．二审法院未审查二审调取的新证据就径行作出判决错误。申请人在2019年8月27日申请二审法院出具调查令到毕节市融达公路桥梁工程有限公司调取了“新光一新升”、“海嘎一青山梁子”、“海嘎一仙水”三个工程的结算计量支付凭证，最终才知道每个工程的盈利所得。由于“新光一新升”是申请人管理施工和支付各种材料款及各项费用，在被申请人管理其他两个工地，所得利润两人平分，申请人投资三个工程的资金，被申请人在申请人的记账本上也签字认可，通过银行转账也可以证明。根据毕节市融达公路桥梁工程有限公司的“新光一新升”工程计量支付凭证证明，该工程总产值3324824.44元，减去C30混凝土路面未做得288440.46元，再减去工程税款60000.00元，再减去公路提给程宗贵的质保金（10000元／每公里）总产值是2926383.98元。除掉两人的投资款644639.59元，实际盈利为228144.39元，在各种充分证据面前，被申请人应支付申请三个工程投资款1207418.89元，加上“新光一新升”工程利润款1140872.19元、“海嘎一青山梁子”工程利润款125000.00元、“海嘎一仙水”工程利润款50000.00元，再加上2015年8月至2019年3月31日止贷款利息415205.87元，以上五项合计2938496.95元，减去被申请人转款给申请人296000.00元，因此，被申请人应当支付给申请人的款6项为2642496.95元（此数据为二审期间暂时计算）。二、原判决、裁定适用法律确有错误的。一、二审判决根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回申请人的其他诉讼请求系错误的。根据该解释第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”之规定，举证不能的后果应由被申请人承担。综上所述，申请人认为一、二审判决未客观的认定申请人与被申请人合伙期间的工程数量及工程量，判决驳回了申请人关于要求合伙结算“青山梁子至海嘎、海嘎至仙水”及三个工程总结算款的诉讼请求是错误的，请求依法撤销一、二审判决，改判支持申请人原一审诉请。 本院再审认为，原审判决认定基本事实不清。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销本院（2019）黔27民终1616号民事判决及长顺县人民法院（2018）黔2729民初1128号民事判决； 二、本案发回长顺县人民法院重新审理。 审判长  曾令志 审判员  林 玲 审判员  李永进 二〇二〇年十一月二十日 法官助理冯雪梅 书记员詹劭