安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3449号 上诉人（一审被告）：潘义，男，1970年11月11日出生，汉族，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：王景懿，安徽君光律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：睢县新生建设劳务有限公司，住所地河南省睢县建设路**，现经营地北京市丰台区太平桥路华源一里**楼**。 法定代表人：李长新，任总经理。 委托诉讼代理人：靳成久，该公司员工。 委托诉讼代理人：王飞，宿州市埇桥区时村镇法律服务所法律工作者。 一审被告：潘加付，男，1964年4月8日出生，汉族，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：王景懿，安徽君光律师事务所律师。 上诉人潘义因与被上诉人睢县新生建设劳务有限公司、一审被告潘加付合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初10669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘义上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审认定事实不清，其因北京市新冠疫情复发未能即使赶至庭审现场，庭后其兄潘加付才带着证人赶到，未参加庭审因不可抗力所致，一审未能重新开庭不当。睢县新生建设劳务有限公司仅仅干了“砌井回填”工程，其他所有的工程都是其带领工人施工，包括管道顶管、接收工作井21个，毛喷井5个以及生活开销等，睢县新生建设劳务有限公司陈述的工程量及工程款均不正确，所谓的《鉴定报告》内容不规范，鉴定项目不完整，不应作为证据使用。徐文山属于其工程人员，其从事的工程理应计算在范围之内，不应当单独计算，其并不欠多付款项，反而是睢县新生建设劳务有限公司拖欠其巨额工程款。 睢县新生建设劳务有限公司二审答辩称：其公司从中铁四局集团建设有限公司市政工程分公司处分包了案涉工程劳务，后将顶管用接收工作井的劳务分包给潘义施工，但工作井下面的平行管子顶入工程并非潘义施工，而是案外人徐义山施工，两人独立核算。钢筋增强螺旋波纹管道铺设并非该合同项下潘义的工程。工程项下的管道不是明开铺管方式，而是暗开顶管方式，需要多道工序，潘义主张每个井劳务费3万元至5万元，无证据支持。一审按照鉴定结论认定工程量正确。综上，潘义多次借支499000元，扣除徐文山借支159000元，潘义多领取劳务费20979.2元应当返还。请求二审维持原判。 一审法院认定：2018年7月23日，睢县新生建设劳务有限公司与案外人中铁四局集团有限公司市政工程分公司宿州市主城区黑臭水体综合整治工程PPP项目（三标段）项目经理部签订了《建设工程施工劳务分包合同》，分包宿州市主城区黑臭水体综合整治工程PPP项目（三标段）——迎宾大道排水改造及三八河截污管道工程，劳务内容：水泥平衡钢筋砼管道顶进、钢筋增强HDPE螺旋波纹管铺设、模块式排水检查井等全部工作内容。潘义从睢县新生建设劳务有限公司处分包了顶管用接收工作井的劳务作业，潘加付负责处理具体事务。2019年12月25日，经睢县新生建设劳务有限公司委托，安徽省建生工程咨询有限公司鉴定，宿州市迎宾大道排水改造工程（工作井）共计26个，人工费造价鉴定结果为叁拾壹万玖仟零贰拾元捌角整，潘加付虽对该鉴定结果提出异议，但未申请重新鉴定。施工过程中，潘义、潘加付从睢县新生建设劳务有限公司处借支499000元，其中潘义借支468000元、潘加付借支31000元。睢县新生建设劳务有限公司称案外人徐文山借支的155000元也在借支的499000元中；根据潘加付庭后提供的有徐文山签名的明细一份案外人徐文山借支款额是159000元。 一审法院认为，潘义从睢县新生建设劳务有限公司处分包了迎宾大道顶管用接收工作井承包工程、被告潘加付具体负责工地事务的事实，被告潘加付予以认可，被告潘义未到庭参加应诉视为对其抗辩权利的放弃，该事实本院予以认定。两被告从原告处借支了499000元，双方均认可案外人徐文山从被告处借支的款项也在该款中，根据潘加付提供的徐文山签名的借支款项的明细徐文山支出的总额为159000元并非原告所诉是155000元，扣除该款，两被告实际从原告处借支款额为340000元。安徽省建生工程咨询有限公司鉴定机构鉴定对宿州市迎宾大道排水改造工程（工作井）人工费造价的鉴定报告，符合法定程序且被告未申请重新鉴定，也未提交其他证据证明该鉴定报告违反法定程序等严重违法事项，故该鉴定报告本院予以采纳。根据该鉴定报告，被告潘义从原告处分包的工程人工费造价为319020.8元，而被告实际从原告处借支的款额为340000元，比实际人工费多支出了20979.2元，因潘加付仅是案涉工程工地管理人员，原告要求被告潘加付返还的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定,判决: 一、潘义于判决书生效后十日内返还睢县新生建设劳务有限公司劳务作业费20979.2元。二、驳回睢县新生建设劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费424元减半收取为212元。由睢县新生建设劳务有限公司负担35元，由潘义负担177元。 二审中，潘义提供了《投标总价》及施工图纸、民事调解书、《承包协议》、《工资表》、《收条》等证据，证明其实际施工工程量，睢县新生建设劳务有限公司对上述证据的三性均有异议。本院认为，上述证据系潘义提供的施工证据，相对方亦不予认可，潘义提供上述证据的目的系为了证明其施工量，因潘义一审未提出反诉，本院二审不予审查。 经审理查明：2018年7月23日，睢县新生建设劳务有限公司与案外人中铁四局集团有限公司市政工程分公司宿州市主城区黑臭水体综合整治工程PPP项目（三标段）项目经理部签订了《建设工程施工劳务分包合同》，分包宿州市主城区黑臭水体综合整治工程PPP项目（三标段）——迎宾大道排水改造及三八河截污管道工程，劳务内容：水泥平衡钢筋砼管道顶进、钢筋增强HDPE螺旋波纹管铺设、模块式排水检查井等全部工作内容。潘义从睢县新生建设劳务有限公司处分包了顶管用接收工作井的劳务作业，潘加付负责处理具体事务。施工过程中，潘义、潘加付从睢县新生建设劳务有限公司处借支499000元，其中潘义借支468000元、潘加付借支31000元。睢县新生建设劳务有限公司称案外人徐文山借支的155000元也在借支的499000元中；根据潘加付庭后提供的有徐文山签名的明细一份案外人徐文山借支款额是159000元。睢县新生建设劳务有限公司认为潘义多领取了劳务费，起诉要求返还。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其提出的主张，由负有举证责任的一方当事人承担不利法律后果。本案中，睢县新生建设劳务有限公司认为潘义多领取了劳务费用，应当提供证据证明。睢县新生建设劳务有限公司从中铁四局集团有限公司市政工程分公司分包工程后，又将部分工程分包给潘义，双方应为建筑工程分包合同关系。睢县新生建设劳务有限公司一二审均未能提供工程竣工的相关证据，仅提供其单方委托的鉴定材料，潘义不予认可，故潘义承包施工的工程量不清。双方并未订立书面合同就施工项目进行约定，双方就施工内容和范围陈述并不一致，根据现有证据，也无法确定潘义施工的具体项目。睢县新生建设劳务有限公司亦不能提供双方结算确认的工程量证据，故潘义承包施工的工程量不清，现有证据也不足以证明潘义多领取劳务费。至于潘义称睢县新生建设劳务有限公司拖欠其工程款，因潘义一审未提出反诉，本院二审不予审查，潘义可另行借据。综上，睢县新生建设劳务有限公司现起诉要求潘义返还多领取的劳务费证据不足，一审判决认定事实错误，适用法律及判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初10669号民事判决； 二、驳回睢县新生建设劳务有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取为212元，由睢县新生建设劳务有限公司负担。二审案件受理费325元，由睢县新生建设劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年十一月三日 法官助理王志 书记员李秋琳 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。