江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民再210号上诉人（原审原告）：董海波，女，1969年12月13日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：袁秀秀，江苏利尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市同力创展房地产有限公司，住所地徐州市民主南路****。法定代表人：王广备。上诉人董海波因与被上诉人徐州市同力创展房地产有限公司（以下简称同力公司）民间借贷纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人董海波的委托诉讼代理人袁秀秀到庭参加诉讼，被上诉人同力公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董海波的上诉请求：1、撤销(2020)苏0311民再8号民事判决书第二项，改判为维持(2019)苏0311民初2230号民事判决第二项(即判决：同力公司到期不履行上述债务，董海波应以案涉橙黄时代彩园9-1-102、9-1-103、9-1-104、9-3-602室房产拍卖所得价款优先受偿)；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》并办理网签备案的真实意思表示就是将涉案房产作为借款的担保，属于非典型担保，上诉人对涉案4套房产拍卖所得价款应当优先受偿。被上诉人也认可上诉人对涉案房产享有优先受偿权。涉案房产已办理了网签备案，具有公示作用及对抗第三人的效力，能够限制该担保房产的转让或其他处分权，依据契约自由原则，该担保合同的效力应予认定。二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，上诉人对于涉案房产享有优先受偿权。该规定系针对“名为买卖，实为借款”情况专门作出，在不支持买卖合同的同时，明确赋予出借人另一种权利救济途径，即拍卖担保房产以实现债权的权利，该权利是具体的、明确的、排他的、无条件的，是保护出借人对担保财产优先受偿的直接法律依据。被上诉人同力公司未到庭亦未提交书面答辩状。董海波向一审法院起诉请求：1.请求判令同力公司偿还董海波借款本金180万元及利息50.4万元（暂计算至2016年2月5日），共计230.4万元，其余利息另行主张；2.判令董海波对同力公司提供担保的房屋橙黄时代彩园9-1-102、9-1-103、9-1-104、9-1-106、9-3-602室房产享有优先受偿权；3.本案的诉讼费由同力公司承担。一审法院原审认定事实：2014年6月5日，同力公司和董海波签订借款合同，约定同力公司向董海波借款180万元，年利率为24%，利息共计21.6万元，按季付息。以橙黄时代彩园9-1-102、9-1-103、9-1-104、9-1-106、9-3-602作为抵押，借期自2014年6月5日至2014年12月5日，共6个月，以实际付款日为借款的开始日，借期相应延长。甲方到期还本付息，逾期不还向乙方按天支付千分之五的违约金。乙方签订合同之日起，两日内付款，到期后一周内办理注销手续，如违约向甲方按天支付千分之五的违约金。如甲方违约，所有上房办理相关手续全部费用由甲方承担。同日，同力公司（甲方）和董海波（乙方）签订回购协议，约定：1、甲方在满足本协议第三条条款的前提下，甲方有权于2014年12月5日前向乙方以原价201.6万元回购乙方于2014年6月5日向甲方购买的徐州市泉山区奎山路商品房橙黄时代9-1-102、9-1-103、9-1-104、9-1-106、9-3-602，总面积447.3平方米，乙方需无条件接受回购，到期后，协助办理相关手续，逾期一周，乙方向甲方支付违约金壹拾万元整；2、回购产生的费用由甲方负担;3、回购条件：甲方在2014年6月5日前退还乙方10.8万元购房款，于2014年9月5日前退还乙方10.8万元购房款，于2014年12月5日前退还乙方180万元购房款，累计201.6万元；4、如甲方未能达到本协议约定所规定的有效回购条件，即确认为甲方放弃回购，原乙方购房合同继续生效，至2014年12月5日如产生购房相关税费的滞纳金等费用，由甲方承担。2014年6月5日，董海波与同力公司签订《商品房买卖合同》五份，约定董海波购买橙黄时代彩园9幢1单元102室、103室、104室、106室、9幢3单元602室，购房款分别为296774元、299178元、296774元、296774元、610500元。同力公司给董海波开具了上述房产销售发票，并将上述房产在徐州市房产登记交易中心进行商品房预（销售）合同网上登记备案，合同号分别为0461518、0461519、0461520、0461521、0461522。庭审中，董海波自认未交纳房款，而是以借款转为房款。2014年6月5日，董海波通过其招商银行账户向同力公司账户转账145万元，在被告公司POS机刷卡8万元、27万元，同力公司出具了180万元的借据，借据约定借款金额180万，年利率24%，2014年12月5日前一次性归还。董海波陈述，借期内利息已付清，分别为2014年6月5日10.8万元、2014年12月5日10.8万元。另查明，涉案房屋橙黄时代彩园9-1-106室系同力公司与案外人丁道立签订拆迁安置补偿协议，安置给案外人房屋，且该房屋的权属已经一审法院（2017）泉民初字第6284号判决确定为丁道立享有优先权。一审法院原审认为：债务应当清偿。双方就借款签订借款合同、借据，董海波亦将款项实际支付至同力公司账户，双方之间的借款关系依法成立，合法有效。双方签订的借款合同中约定年利率24%,双方在回购协议中约定了回购时间及回购价款，其比借款多付的回购款即为借款利息，按照回购协议，第一次回购时间即为2014年6月5日，该笔借款虽然已支付至同力公司账户，但借款当日同力公司即支付回购款10.8万元，客观上造成借款人实际未能足额使用180万元的借款，不符合借款人借款用于经营的初衷，亦不符合利息的性质，利息是因存款或放款而得到的本金以外的钱，是借款人因使用出借人资金而支付给贷款人的报酬，其计算方式是本金×利率×存期，故该10.8万元应视为预扣利息，借款本金应为169.2万元。经计算，借款本金169.2万元按照年息24%计算至2016年2月5日，利息为481656元。故同力公司应向董海波偿还借款本金169.2万元及利息481656元。关于董海波对同力公司提供担保的房屋橙黄时代彩园9-1-102、9-1-103、9-1-104、9-1-106、9-3-602室房产是否享有优先受偿权。根据庭审查明的事实及当事人的陈述，同力公司因工程建设所需向董海波借款而非向董海波出售其开发的房产以收取购房款，董海波系向同力公司出借案涉款项以获取借款利息，而非向同力公司支付购房款而取得案涉房产的所有权，据此可以认定，董海波与同力公司的真实意思在于民间借贷，双方签订《商品房预售合同》并办理预售登记的真实目的只是将案涉房产作为借款的担保，该合同并不具有独立性，系以债权债务的产生为前提，并随债务的清偿而消灭，故《商品房预售合同》的性质应属担保合同。双方仅在产权部门进行了商品房预售登记，房产的所有权未作转移，故案涉《商品房预售合同》的性质应认定为后让与担保，属于非典型担保。虽然《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》未明确规定此种担保形式，但此种担保方式系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，依据契约自由原则，对该担保合同的效力应予认定，案涉房屋已办理了商品房预售登记，具有公示作用及对抗第三人的效力，能够限制该担保房屋的转让或其他处分。但鉴于双方在《借款合同》及《房屋买卖附回购条件协议书》中所作“……如甲方未能达到本协议所规定之有效回购条件，即确认为甲方放弃回购，原乙方购房合同继续在生效……”之约定，在同力公司未清偿所欠债务的情况下，直接用约定房产进行清偿，排除了对担保财产的清算程序，存在因市场变化而产生实质不公的可能，以及当事人通过虚假诉讼转移财产、规避国家政策的可能，因此，董海波的该笔债权，应以约定的担保房产清算后所得价款进行受偿，房产的清算及原告所得价款的受偿，应以法律允许的方式进行。橙黄时代彩园9-1-106室系同力公司与案外人丁道立签订拆迁安置补偿协议，安置给案外人房屋，且该房屋的权属已经一审法院（2017）泉民初字第6284号判决确定为丁道立享有优先权。该房屋的权属已经法院生效判决确定为案外人丁道立所有，董海波要求就此房屋优先受偿的诉请不予支持。一审法院原审判决：一、同力公司于本判决生效后十日内偿还董海波借款本金1692000元及利息481656元(计算至2016年2月5日),合计2173656元；二、如同力公司到期不履行上述债务，董海波应以案涉橙黄时代彩园9-1-102、9-1-103、9-1-104、9-3-602室房产拍卖所得价款优先受偿；三、驳回董海波的其他诉讼请求。一审判决生效后，经一审法院审判委员会讨论决定,于2020年4月10日作出（2020）苏0311民监3号民事裁定，再审本案。董海波于再审中称，坚持原审诉讼请求、事实和理由（利息自2014年12月6日起计算至2016年2月5日止）。同力公司再审中辩称，双方借款属实，但董海波在交付借款时预扣利息。借款发生后，同力公司向董海波偿还本息约40万元。预扣数额及确切的偿还数额尚需核对。同力公司认可董海波就涉案房屋享有优先受偿权。一审法院再审认定事实与原审判决一致。一审法院再审认为：对于债务数额问题。董海波与同力公司之间的借款合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。董海波虽于2014年6月5日向同力公司交付180万元，但同力公司于当日即返还10.8万元，该款应认定为预扣利息，在借款本金中予以扣除，故借款本金应认定为169.2万元。以169.2万元为基数、以2%为月利率、以2014年12月6日至2016年2月5日为期间，计算的利息数额应为473760元（169.2万元*2%*14个月）。原审判决第一项确认的本金数额正确，但利息数额计算错误，应予变更。对于让与担保的问题。债务人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。让与担保产生优先受偿效力的要件之一是当事人已经按照约定完成了财产权利变动的公示方式,而不动产物权变动的公示方式为登记。本案中，董海波与同力公司就涉案房屋仅签订书面合同，进行网上备案登记，并未办理房屋权属的过户登记，故其无权参照担保物权的规定对涉案房屋主张优先受偿权。原审判决第二项适用法律错误，应予撤销。一审法院经该院审判委员会讨论决定，再审判决：一、变更（2019）苏0311民初2230号民事判决第一项为：原审被告徐州市同力创展房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原审原告董海波偿还借款本金169.2万元，自2014年12月6日起至2016年2月5日止的利息473760元，合计2165760元；二、撤销（2019）苏0311民初2230号民事判决第二项；三、维持（2019）苏0311民初2230号民事判决第三项为：驳回原审原告董海波的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审法院再审查明的事实一致。本院认为，关于董海波对案涉橙黄时代彩园9-1-102、9-1-103、9-1-104、9-3-602室房产拍卖所得价款是否享有优先受偿权，即董海波与同力公司之间签订涉案《商品房预售合同》并进行网上备案登记的行为是否构成让与担保的问题。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。让与担保具有物权效力，即参照适用最相类似的担保物权，享有优先受偿的权利，但让与担保具有物权效力的前提是，当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示。本案中，根据查明的事实，董海波与同力公司之间仅签订了书面合同、进行了网上备案登记，尚未完成涉案不动产权利变动公示，即未办理涉案房屋权属的过户登记，双方当事人的行为不构成让与担保，不具有物权效力，董海波无权就案涉橙黄时代彩园9-1-102、9-1-103、9-1-104、9-3-602室房产拍卖所得价款享有优先受偿权。对于上诉人关于本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的主张，本院认为，该条亦是对让与担保的规定，双方当事人以房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保，需要发生买卖合同标的物所有权同时转移的外观，在借款人不履行生效判决确定的债务时，出借人方可申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。故对上诉人的上诉请求，本院不予采信。综上所述，上诉人董海波的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1340元，由董海波负担。本判决为终审判决。审 判 长 马伯亚审 判 员 胡晓文审 判 员 杜有刚二〇二〇年十一月二十四日法官助理 王 夏书 记 员 杨 雪