安徽省萧县人民法院民 事 判 决 书(2020)皖1322民初4397号原告：周厚杰，男，1976年10月25日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：杨扬，安徽镜远律师事务所律师。被告：顾文博，男，1973年2月18日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：付海泳，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：李颐，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被告：安徽陇海建设有限公司，住所地萧县龙城镇中山南路西侧，统一社会信用代码91341322152461287B。法定代表人：彭广亚，职务，总经理。委托诉讼代理人：李颐，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被告：北京清新环境技术股份有限公司，住所地北京市海淀区西八里庄路**人民政协报大厦**，统一社会信用代码91110000X003879117。法定代表人：邹艾艾，职务，董事长。委托诉讼代理人：常敏田，系该公司商务经理。委托诉讼代理人：林儒瀚，系该公司法务。原告周厚杰与被告顾文博、安徽陇海建设有限公司(简称陇海公司)、北京清新环境技术股份有限公司(简称清新公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月30日作出（2018）皖1322民初3986号民事判决书。顾文博不服该判决提起上诉，安徽省宿州市中级人民法院于2020年5月26日作出（2020）皖13民终305号民事裁定，撤销原审判决，发回本院重审。本院于2020年7月3日立案后，依法另行组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告周厚杰及委托诉讼代理人杨扬，被告顾文博及委托诉讼代理人付海泳、李颐，陇海公司的委托诉讼代理人李颐，被告清新公司的委托诉讼代理人常敏田、林儒瀚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周厚杰向本院提出诉讼请求：1、判令顾文博、陇海公司共同清偿原告工程款746880元及逾期付款利息21840.02元（利息按照同期银行贷款利率，自2017年11月1日起暂时计算至2018年6月29日止）；2、本案诉讼费用由顾文博、陇海公司承担。事实和理由：2015年4月22日，顾文博以陇海公司名义与清新公司签订建设施工专业分包合同，承包广东省阳西市华厦热电厂3#、4#脱硫塔防腐工程后转包给周厚杰施工，该工程已于2016年10月竣工验收。后经结算，顾文博认可尚欠周厚杰工程款746880元。顾文博在工程竣工验收后未能付清拖欠原告的工程款，应向原告支付相应利息。总包方清新公司知晓案涉工程量结算、材料款的支付以及工程质量验收等相关事项，与本案具有直接法律上的利害关系，应在未付工程款范围内承担连带清偿责任。现起诉请求判决支持原告的诉讼请求。顾文博、陇海公司辩称，顾文博不是适格被告。案涉施工合同及材料供货合同的当事人为清新公司与陇海公司，顾文博是陇海公司授权代表及业务联络人，并未实际履行施工合同，亦未参与管理活动，周厚杰已事实上承接了施工合同的全部权利及义务，属于实际施工人，但其不具备建筑施工资质，转包合同无效；顾文博与周厚杰签订协议书的内容及目的是共同向清新公司索要工程款，不是认可其负有支付工程款义务。周厚杰诉求工程款746880元是依据材料供货合同、施工合同约定的单价640元/㎡×1167㎡计算得出，而陇海公司与清新公司之间合同约定的材料单价为500元/㎡及人工单价为140元/㎡，二者相符，但清新公司已经全额支付了材料款，周厚杰无权再要求工程款中的材料款项。周厚杰仅施工了4号机组工程，且施工质量不合格，清新公司已另行发包给河南省金鑫防腐保温工程有限公司（以下简称金鑫公司）对4号机组进行修复及对3号机组施工。因周厚杰施工的4号机组工程质量不合格，陇海公司有权拒付工程款，故不存在支付逾期付款利息的义务。综上，应当依法驳回周厚杰的全部诉讼请求。清新公司辩称，清新公司与周厚杰之间没有合同关系，顾文博也不是专业分包合同的当事人，无权转让该合同约定的施工内容。在此之前，清新公司对周厚杰与顾文博之间的转让关系并不知情；清新公司与陇海公司约定的施工内容包括3号、4号机组，但陇海公司实际只施工了4号机组，3号机组是清新公司与金鑫公司另行签订合同，由金鑫公司完成施工项目；4号机组施工存在严重质量问题，清新公司已委托金鑫公司进行修复，产生修复费用87万元。陇海公司施工过程中的材料款项已由清新公司支付给供应商。周厚杰与顾文博双方私下签订的协议，未得到清新公司的认可及工程款的结算，没有实质证据证明协议约定了工程量及工程款数额，该协议对清新公司不具有约束力，不能成为清新公司承担付款的依据；协议中约定的5万元承包工程好处费及共同向清新公司索要工程款，其约定的起诉数额是私下约定，损害了清新公司的利益，清新公司也不认可该协议。综上，应当驳回周厚杰对清新公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、周厚杰提供的证据1协议，仅是其与顾文博之间的约定，不能约束清新公司，且其约定工程款746880元系单方核算，没有其他证据相印证，故对该证据的效力不予认定；对证据3工程量签证单及证据4图纸内工程量清单，因清新公司加盖了阳西海滨项目部的公章，而清新公司在提交的代理词中对该公章是认可的，对上述证据的证明效力予以认定；对周厚杰提供的回复函、工程开工申请单、工程款支付表、报审表、录音资料及补充提供购买原材料的证据，三被告均不认可其真实性，且不能证明欠付工程款746880元的事实，故对上述证据的效力不予认定。二、周厚杰对顾文博、陇海公司、清新公司提交的施工合同、供货合同、工业漆销售合同及付款发票、转账凭证、广州力悦贸易有限公司的证明等证据的证明目的不认可，但其诉请的工程款的单价即是施工合同、供货合同约定的单价，其亦认可玻璃鳞片漆的货款由清新公司支付，对上述证据的证明效力予以认定。周厚杰对三被告提供的有关阳西海滨电力发展有限公司的函件、会议纪要、金鑫公司的修复合同、付款凭证等证据材料，没有检测报告或鉴定报告予以佐证，不能证明周厚杰施工的4号机组有质量问题，对上述证据的证明效力不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：清新公司承包了阳西海滨电力发展有限公司发包的广东华厦阳西电厂3、4号机组（2×660MW）超低排放改造项目烟气脱硫及除尘改造工程防腐施工工程。2016年9月1日，顾文博借用陇海公司资质与清新公司签订《广东华厦阳西电厂3、4号机组（2×660MW）超低排放改造项目烟气脱硫及除尘改造工程防腐施工合同》与《广东华厦阳西电厂3、4号机组（2×660MW）超低排放改造项目烟气脱硫及除尘改造工程材料供货合同》，约定由陇海公司承包广东省阳西市华厦热电厂3#、4#脱硫塔防腐工程，并采购吸收塔的相关材料。施工合同工程量692㎡，价款121880元（包括安全文明措施费等费用），施工单价140元/㎡；供货合同工程量692㎡，价款346000元，材料单价500元/㎡。合同签订后，顾文博经办转包给周厚杰进行实际施工，并于2016年10月初施工完毕交付广东华厦阳西电厂投入运行，但陇海公司及清新公司均未结算支付周厚杰实际施工相应工程价款。2018年4月16日，顾文博(甲方)与周厚杰(乙方)签订《协议书》，内容为：甲乙双方因广东阳西市华厦热电厂3#、4#脱硫塔防腐工程款的结算事宜，在平等、自愿、协商一致的情况下，共同达成如下协议，供双方共同遵守。一、甲乙双方确认，广东阳西市华厦热电厂3#、4#脱硫塔防腐工程先由清新公司总包，后转包给甲方，再由甲方转包给乙方，最终由乙方完成全部保温工程。二、乙方从2016年9月进厂，直到2017年10月完工，4#塔的工程量清新公司已签字盖章，3#塔因清新公司项目经理辞职未签字，经甲乙双方一致认可，2台塔总防腐面积为1167㎡，640元/㎡，合计工程款为746880元，到目前为止未支付给乙方任何款项。三、上述工程款甲方提取5万元作为转包好处费，现准备先与清新公司沟通，如果沟通不成则准备1167㎡或746880元作为标底起诉，在与清新公司沟通起诉过程中，双方必须全力配合，甲方提供相关的合同资料等与之有关的文件。如顾文博不积极配合，则其5万元提成款没有。如有质保金，则其提成款按比例留取。四、此工程款由甲方付至乙方指定账户。五、如因履行本协议发生争议，双方应先行协商解决，协商不成的，均有权起诉至淮北市相山区人民法院解决。顾文博于协议签订当日用借款抵付周厚杰工程款95000元。清新公司代付材料价款141608元。清新公司自认发包人阳西海滨电力发展有限公司已经结算完工程款。后因顾文博未履行该协议义务，周厚杰诉至本院，请求判决三被告连带清偿原告工程款746880元及逾期付款利息。本院认为，事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顾文博借用陇海公司的资质与清新公司签订分包合同，后转包给周厚杰施工。周厚杰已完成4号机组施工合同义务并交付给发包人使用，顾文博应负责与周厚杰结算给付相应工程价款。虽顾文博与周厚杰签订案涉工程价款协议，载明案涉工程的承包、转包、施工、价款及追偿、结算给付等基本事实，但双方签订协议的实质内容是向清新公司索要工程款，从清新公司要来746880元工程款后，顾文博才将746880元支付给周厚杰，并从工程款中提起5万元作为转包好处费，而不是由顾文博直接结算给付周厚杰工程款746880元，故该协议系附生效条件的协议。现清新公司不愿给付周厚杰工程款，双方约定的生效条件未成就，周厚杰以该协议作为结算依据的证据不足，不予支持。案涉4号机组已经交付使用，应视为验收合格，顾文博应当给付周厚杰工程款。根据清新公司出具的签证单，周厚杰完成的工程量为583.5㎡（357.7＋225.8），结合合同约定的综合单价640元/㎡（500＋140），案涉工程价款应为373440元。但清新公司代付的材料款141608元及顾文博已付的工程款95000元，合计236608元，应从工程总价款373440元中予以扣除，扣除后，尚欠工程款为136832元。陇海公司出借资质，对欠付周厚杰的工程款，应当与顾文博承担连带清偿责任，对周厚杰要求顾文博、陇海公司给付工程款136832元的诉讼请求予以支持，超过部分不予支持。因周厚杰不具有建筑施工资质，其与顾文博亦未约定付款时间与违约责任，其要求顾文博与陇海公司支付逾期付款利息，不予支持。根据合同相对性原则及案涉工程发包、转包的基本事实，周厚杰认为清新公司应对陇海公司的债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。顾文博、陇海公司对管辖权提出异议，认为本案应当由不动产所在地阳西县人民法院管辖。审核认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款的规定“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查”，故本院对顾文博、陇海公司提出的管辖权异议不予审查。至于顾文博提出的4号机组工程质量鉴定、申请调取证据，因其未在法定期限内提出，本院不予准许。清新公司自认阳西海滨电力发展有限公司已与其结算完工程款，故对陇海公司申请追加阳西海滨电力发展有限公司为第三人的请求，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告顾文博应于本判决生效后十日内给付原告周厚杰工程款136832元。二、被告安徽陇海建设有限公司对上述工程款承担连带清偿责任。三、驳回原告周厚杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11487元，财产保全费4420元，合计15907元，由原告周厚杰负担13076元，由被告顾文博、安徽陇海建设有限公司共同负担2831元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审 判 长  李雪芹人民陪审员  许青青人民陪审员  王 慧二〇二〇年十一月十七日书 记 员  董冰鹤附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。