浙江省金华市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙07民再30号 抗诉机关：浙江省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：马进军，男，1956年12月13日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：钟伟祥，男，1960年9月28日出生，汉族，住浙江省兰溪市，系马进军表弟。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：徐连庆，男，1963年9月7日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 被申诉人（一审第三人）：张景峰，男，1963年6月2日出生，汉族，住浙江省兰溪市，现在浙江省第三监狱服刑。 一审被告、二审被上诉人：徐学芳，男，1963年9月13日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 一审第三人：杨宝良，男，1967年12月28日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 申诉人马进军因与被申诉人徐连庆、张景峰、一审被告徐学芳、一审第三人杨宝良债权人代位权纠纷一案，不服本院（2018）浙07民终17号民事判决，向金华市人民检察院申诉。2019年9月12日，浙江省人民检察院作出浙检民监[2019]33000000082号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高人民法院作出（2019）浙民抗62号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，以同步远程视频方式公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员郭晓雁出庭履行职务。申诉人马进军的委托诉讼代理人钟伟祥、被申诉人徐连庆、张景峰、一审被告徐学芳、一审第三人杨宝良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江省人民检察院抗诉认为：（2018）浙07民终17号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且有新的证据足以推翻原判决。一、现有证据可以证明张景峰和徐连庆之间债权债务关系成立。本案中，虽然马进军提供的用于证明张景峰和徐连庆之间存在债权债务关系的涉案借条系复印件，但在马进军申请再审一案即（2018）浙07民申46号案中，已认定该借据原件在张景峰集资诈骗犯罪案卷中并未留存，案卷中留存的复印件上张景峰注明“该件由我提供，与原件无误”，并加盖了“兰溪市公安局经济犯罪侦查大队”的印章。徐连庆在该案向法院提交的《情况说明》中亦陈述了双方借贷的经过，并明确表示“本人欠张景峰的钱是事实，如果代位成立，我服从判决”。2019年3月29日金华市人民检察院在对徐连庆的询问笔录中，徐连庆表示涉案借条系其本人出具。故结合涉案借据和徐连庆的本人陈述，可以认定张景峰对徐连庆享有合法债权。二、结合当事人的自认和陈述，可以确认债务人张景峰对次债务人徐连庆的债权数额。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。根据法律相关规定，一方当事人在法庭庭审中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。马进军向检察机关申请监督期间，金华市人民检察院分别对徐连庆、张景峰、杨宝良作了询问笔录。在对徐连庆、杨宝良的询问笔录中，徐连庆陈述该借条系之前的借款10万元加上其他借款的未结算的利息5万元组成，即借条系对之前的借款进行重新结算后出具，杨宝良陈述15万元借款中有10万元本金，另5万元有可能全是本金，也可能是半年的利息18000元加32000元本金，也可能全是利息。张景峰表示其认可杨宝良的陈述。虽然徐连庆和杨宝良对徐连庆出具的15万元借条的金额组成陈述不一，但债务人张景峰和次债务人徐连庆的自认和杨宝良、张景峰的陈述，可以认定本案次债权数额为10万元。根据《合同法》第七十三条，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以自己的名义代位行使债务人的债权。现张景峰未及时行使其到期债权，对马进军债权造成损害，马进军可以自己名义行使代位权，要求次债务人徐连庆承担债务，徐连庆应当以对张景峰所负债务为限向马进军承担相应责任。另外，关于徐学芳是否应承担担保责任问题。因徐连庆、徐学芳对涉案借条中徐学芳的担保人的签名均不认可，且涉案借条为复印件不具备鉴定条件，故现有证据难以认定徐学芳负有担保责任。 马进军再审请求：本案一审、二审判决认定事实错误，请求依法改判。事实和理由：1、本案一、二审法院都查明马进军主张代位权的主债权成立。2、对本案次债权，即张景峰对徐连庆的债权也是成立的，数额确定的。徐连庆与张景峰之间的借贷关系已经金华市中级人民法院、兰溪市公安局经侦大队及金华市人民检察院共同查证确认。对于欠款数额，徐连庆向法院提交“情况说明”陈述尚欠张景峰25万，也表示愿意将欠张景峰欠款直接还给马进军。对于25万元欠款的数额，其中15万元欠款的事实在张景峰相关案件中已然能确认，剩余10万元，有相应的借据，欠款数额是确定的。 徐连庆辩称：其没有参与本案一、二审应诉系身体原因。检察院找其调查时候，身体还没有完全恢复，可能在记忆与表述当中有差错。其向张景峰借款开始是5分利6分利，后来是7分利8分利高利贷。徐学芳担保过10万元是借过，后因徐学芳不愿意担保，就把这笔借款还掉了，借条还给徐连庆后其已撕毁。徐连庆在检察院笔录上陈述欠张景峰10万元本金5万元利息，其实15万都是高额的高利息。张景峰要徐连庆重新写个借条，徐连庆想张景峰系其领导，就写了，后来张景峰造假把徐学芳的签名做上去，故其不认可这张借条，且这张借条是从张景峰集资诈骗案里复印过来的，公安机关未对徐连庆做相关的笔录来进行复印件的佐证。 张景峰辩称：没意见。 徐学芳述称：其未在该借条上签过字。 杨宝良述称：检察院对杨宝良作的笔录上说的应该是对的。 马进军向一审兰溪市人民法院起诉请求：1、徐连庆向马进军代位清偿借款本金及利息300000元（按月息2%计算至2016年1月13日）；2、徐学芳对上述债务承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用由徐连庆、徐学芳承担。 一审法院判决：驳回马进军的诉讼请求。案件受理费5800元，由马进军负担。 马进军不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。 本院原二审认定事实：2012年9月16日，张景峰向马进军出具借条一份，约定借款20万元。月利率3%，按季付息。当日，马进军向张景峰汇款92800元。马进军已于同年4月5日向张景峰汇款100000元。2012年12月17日，张景峰向马进军出具第二份借条，约定借款10万元，月利率3%。当日，马进军向张景峰汇款82000元。2011年9月2日，徐连庆向杨宝良出具借款借据一份，约定借款15万元，未约定还款日期。借据中担保人一栏签有“徐学芳”的名字、身份证号码。借款的实际出借人为张景峰。2013年1月21日，张景峰涉嫌诈骗被刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕，并于2014年4月14日被判处无期徒刑。马进军起诉要求徐连庆、徐学芳清偿张景峰所欠款项。徐学芳对其中的签名提出异议，辩称未在借据中担保人栏签名，申请鉴定。马进军未能提供借据原件。 本院原二审认为，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额可以确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。本案中，马进军主张以自己名义代位行使张景峰对徐连庆、徐学芳的债权，但徐连庆、徐学芳未对借款借据所涉债权数额认可，且徐学芳对借款借据中签名提出异议，该债权也未经人民法院判决或仲裁机构裁决确认，故本案次债权的数额不确定，马进军对徐连庆、徐学芳提起的代位权主张不能成立。一审法院以涉案借款借据并非原件，驳回马进军的诉讼请求，理由不当，但实体处理并无不当。综上，马进军的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由马进军负担。 本院再审查明：2011年9月2日，徐连庆向杨宝良出具借款借据一份，约定借款15万元，未约定还款日期及利息。借款借据中担保人一栏有“徐学芳”名字、身份证号码。该借款的实际出借人为张景峰。2014年4月14日，本院作出（2014）浙金刑二初字第1号刑事判决，一、张景峰犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、违法所得继续予以追缴，返还被害人。该判决集资诈骗部分审理认定，2012年4月至12月期间，张景峰从马进军处非法集资人民币27.48万元，至今不能归还。 本院再审认为，本案中马进军所主张的对张景峰的债权，已经本院（2014）浙金刑二初字第1号刑事判决认定，并计入张景峰集资诈骗的犯罪数额之中，该刑事判决判令并处没收张景峰个人全部财产，违法所得继续予以追缴，返还被害人。故作为该刑事案件中集资诈骗被害人的马进军发现张景峰有可追缴的款项，应当通过刑事追赃及退赔程序解决。而且该集资诈骗刑事案件已认定张景峰涉案金额高达4524.98万元不能归还，集资诈骗被害人人数众多，并非仅有马进军一人，即便张景峰存在怠于行使的债权，集资诈骗被害人若要行使债权人的代位权，也应由全体集资诈骗被害人推选代表的方式来启动民事诉讼程序，而非由部分或少数集资诈骗被害人径行提起民事诉讼，否则将损害其他集资诈骗被害人的合法权益。综上，本案原一、二审判决驳回马进军的诉讼请求不当，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二百零七条、《最高人民法院适用的解释》第四百零八条规定，裁定如下： 一、撤销本院（2018）浙07民终17号民事判决及兰溪市人民法院（2016）浙0781民初354号民事判决。 二、驳回马进军的起诉。 一审案件受理费5800元；二审案件受理费5800元，均退还马进军。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  于 江 审 判 员  郭召军 审 判 员  马美华 二〇二〇年十一月二十日 代书记员  张超越