湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘11刑终525号 原公诉机关：永州市冷水滩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：刘开亮，男，1982年12月18日出生，汉族，湖南省祁阳县人，初中文化，个体户，现住祁阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年4月1日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年4月28日经永州市冷水滩区人民检察院批准，同日被该局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。 原审被告人：唐军华，男，1982年10月7日出生，汉族，湖南省祁阳县人，初中文化，无业，现住祁阳县。曾因犯盗窃罪，于2012年2月28日被祁阳县人民法院判处有期徒刑三年；又因犯盗窃罪，于2015年6月5日被祁阳县人民法院判处有期徒刑八个月；2019年3月27日，因吸食毒品被祁阳县公安局责令社区戒毒三年；此次又因涉嫌犯盗窃罪，于2020年4月1日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年4月28日经永州市冷水滩区人民检察院批准，同日被该局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。 原审被告人：王伟，男，1984年11月11日出生，汉族，湖南省祁阳县人，初中文化，无业，住祁阳县。曾因犯盗窃罪，于2012年2月28日被祁阳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；又因犯非法持有枪支罪，于2016年12月21日被祁阳县人民法院判处拘役三个月；此次又因涉嫌犯盗窃罪，于2020年3月26日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年4月28日经永州市冷水滩区人民检察院批准，同日被该局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。 湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人唐军华、王伟、刘开亮犯盗窃罪一案，于二○二○年九月一日作出（2020）湘1103刑初280号刑事判决。原审被告人刘开亮不服，提出上诉。本院于2020年11月2日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2020年3月5日晚上，被告人王伟向唐军华、刘开亮提出一起到冷水滩区去盗窃卖烟的商店，被告人唐军华、刘开亮表示同意。于是三人开着刘开亮的本田雅阁小车一起来到冷水滩区××路，通过踩点确定盗窃春江路碧桂园小区对面的某烟酒商行。到2020年3月6日凌晨1时许，被告人王伟、唐军华用事先准备好的开锁工具将该商店的防盗门打开，进入被害人潘某经营的烟酒商行，盗窃了店内的芙蓉王（黄硬）63条，芙蓉王（蓝硬新版）6条，芙蓉王（蓝硬）8条；中华烟（硬）6条、中华烟（软）3条；白沙和天下烟（硬）8条、白沙和天下烟（软）3条、白沙和天下烟（尊享）3条、白沙和天下烟（细）2天、白沙和天下烟（双中支）2条、白沙和天下烟（硬）5包。当天早上，三被告人以24600元将盗窃的烟卖给了在祁阳白竹湖广场的一家礼品回收店，每人分得了8200元。后经永州市冷水滩区价格认证与信息监测中心鉴定认定：被盗香烟总价值为41180元。2020年3月25日，被告人王伟被抓获归案；2020年3月31日，被告人唐军华、刘开亮被抓获归案。2020年4月1日，三被告人家属共同赔偿了被害人潘某损失24800元，并出具了谅解书一份。 原判认定上述事实的证据有户籍证明、抓获经过、永州市公安局司法鉴定中心ＤＮＡ数据库比中情况告知单、价格认定书、刑事判决书、谅解书等书证，证人魏某的证言，辨认笔录，被害人潘某的陈述，现场勘验检查笔录、现场图及照片，盗窃现场监控视频，被告人唐军华、王伟、刘开亮的供述与辩解等。 原判认为，被告人唐军华、王伟、刘开亮以非法占有为目的，采取秘密手段盗取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，三被告人分工合作均起主要作用，均系主犯。被告人唐军华曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其依法应当从重处罚。被告人王伟有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人唐军华、王伟、刘开亮犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，且退赔了受害人损失，取得了受害人谅解，依法可以从轻处罚。被告人唐军华、王伟、刘开亮自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关提出的对被告人唐军华判处有期徒刑二年六个月，对被告人王伟判处有期徒刑两年二个月，对被告人刘开亮判处有期徒刑二年的量刑建议，与被告人唐军华、王伟、刘开亮所犯罪行相适应，依法予以采纳。据此，对被告人唐军华依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条；对被告人王伟、刘开亮依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人唐军华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人王伟犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人刘开亮犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 宣判后，被告人刘开亮对原审判决指控其为主犯和被盗香烟总价值认定为41,180元不服提出上诉，认为其在本案中起次要作用，应该认定为从犯，而本案实际被盗的香烟数量及价值并没有鉴定书认定的那么多，被害人报案香烟损失为两万多元，且三被告人家属已经共同赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，其对参与的犯罪事实表示认罪、悔罪，请求二审法院对其从轻判处。 二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘开亮与原审被告人唐军华、王伟以非法占有为目的，采取秘密手段盗取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。三被告人在共同犯罪中，共同商量共同踩点分工合作，所起作用大致相当，均应认定为主犯，刘开亮上诉提出应认定其为从犯的上诉意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。作为本案定案依据的永州市冷水滩区价格认证与信息监测中心冷价认定【2020】69号《关于对芙蓉王烟等物品的价格认定结论书》系具备法定资格的鉴定机构和鉴定人员依据法定程序作出的有效结论，2020年4月17日三被告人在永州市公安局冷水滩分局冷公（刑）鉴通字【2020】0082号《鉴定意见通知书》上签字后并未提出补充鉴定或重新鉴定的申请，在2020年9月1日一审法院的开庭审理中，对公诉机关出示的该证据亦未表示异议，故对该证据的真实性、合法性、有效性本院予以确认。且2020年3月9日的《接报案登记表》中载明，“被偷走的物品总价值大概在3万5千元左右”，而非刘开亮提到的“2万多元”，故刘开亮就被盗香烟价值提出的上诉意见理由不能成立。对于其提出的“认罪、悔罪、取得被害人谅解”等情节，原判已经予以认定，二审不再重复评价。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百三十四条第二款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周艳君 审判员  彭卫民 审判员  吴玲君 二〇二〇年十一月十六日 书记员  蒋 旻 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： （一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件; （二）被告人被判处死刑的上诉案件; （三）人民检察院抗诉的案件; （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。