贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1725号上诉人（原审被告）：贵州大名房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路**，统一社会信用代码：91520000722102893E。法定代表人：马珂，系该公司总经理。委托诉讼代理人：敖显能，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202200810308058。委托诉讼代理人：何娟丽，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201911140335。被上诉人（原审原告）：六盘水泰华房地产开发有限公司，，住所地：贵州省六盘水市钟山区凤凰路**统一社会信用代码：915202007309559179。法定代表人：代刚，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。委托诉讼代理人：沈律，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201110454815。原审第三人：六枝特区安居工程建设发展中心，，住所地：六枝特区平寨镇兴隆路统一社会信用代码：12520203761396505Y。法定代表人：张仕刚，系该中心主任。上诉人贵州大名房地产开发有限公司（以下简称“大名公司”）因与被上诉人六盘水泰华房地产开发有限公司（以下简称“泰华公司”）及原审第三人六枝特区安居工程建设发展中心（以下简称“安居中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大名公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院对案件定性错误，从而导致认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人与被上诉人系合作关系，案由属于房地产开发经营合同纠纷，不属于建设工程施工合同关系。首先，本案中上诉人与被上诉人并未签订任何相关的建设工程施工合同，上诉人、被上诉人是分别与第三人签订《六枝特区东城惠民综合住宅小区联合开发协议》，协议约定上诉人开发六枝特区东城惠民综合住宅小区工程B+Cl地块，开发范围内的河道及消水洞治理发生的总计工程费用与被上诉人开发的C2地块平均分摊，与被上诉人开发的C2地块共同完成东兴路延伸段的建设。第3条第2款第7项约定：先投资完成前进路东侧的河道治理、东兴路延伸段及消洞治理（此部分建设资金用C2地块及B+C1地块中商品房所交土地出让金中地方政府留存部分作为补助，不足的部分由上诉人与被上诉人各承担50%，不计入廉住房成本）。双方分别与第三人签订的《联合开发协议》各自开发相对独立的地块，建设施工内容包括廉租房、商品房及共建相应的附属设施工程，对双方共建部分的成本及费用承担方式和比例是约定清偿的，实际双方是联合共同开发房地产经营合作，属于法定的房地产开发经营合同纠纷。上诉人、被上诉人、第三人共同签署了《东城惠民小区项目合作谈判结果》第1条约定：以河道为界，划分C2和B加C1地块，由两家公司分开实施，互不干扰。河道、消水洞治理、东兴路延伸段修建经测算后所需资金由两家公司平均分摊，各出资50%。第2条约定：建筑设计费、环境评估费共计44万元，由两家公司各出资50%。第4、5条约定：商业用房所交土地出让金中地方政府留存部分转作河道治理、东兴路延伸段的建设资金。商业用房由合作方自行销售，廉租房由特区政府组织销售。第12条再次约定：通过两家公司共同协商，由被上诉人对C2地块进行开发，上诉人对B+C1地块进行开发。上诉人与被上诉人并非建设工程施工关系，不存在承包人、发包人或实际施工人等相互间的建设工程施工合同关系，二者共同联合开发第三人的廉租房工程，完全属于房地产开发经营合同，一审法院将本案定性为建设工程施工纠纷错误，没有法律依据。其次，上诉人与被上诉人系房地产开发经营合同关系，但双方并未进行结算。被上诉人与第三人的审计及结算上诉人并没有参与，也未得到上诉人的认可，对上诉人不发生约束力，一审以被上诉人与第三人结算的金额判令上诉人承担责任没有依据。上诉人与被上诉人并非一审法院认定的建设工程施工合同关系，双方合作共同开发案涉工程。虽然联合开发协议中约定涉案工程款应用C2地块及B+Cl地块中商品房所交土地出让金中地方政府留存部分作为补助，不足的部分由C2地块及B+Cl地块的施工方各承担50%。但上诉人并未与被上诉人就案涉工程的金额及工程量进行结算，被上诉人起诉的依据是其与第三人的审计结算，但该结算与审计上诉人并没有参与，结算及审计结果未得到上诉人的认可，对上诉人不发生法律效力，没有约束力。被上诉人不能依据其与第三人之间的结算单对上诉人主张权利，一审以此作为判决上诉人承担责任的依据明显事实不清，于法无据。最后，一审将案由定为建设工程施工合同纠纷错误，由此适用《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等裁判本案属于适用法律错误，导致认定资金占用费的裁判错误。二、一审认定的案涉工程款计算错误，即使能够成立也应为644232.88元，而不是928637.89元。经生效判决认定案涉工程款为644232.88元，具体计算方式为：案涉工程款审核结算金额为7662134.43元，其中被上诉人完成7410800.10元、上诉人完成251334.33元，双方分别交纳土地出让金4618800元、1412900元；上诉人与被上诉人分别承担7662134.43元-（1412900元+4618800元）×70%=3439944.43元/2=1468637.89元；经被上诉人与第三人确认，剩余工程款为1184232.88元，第三人支付被上诉人部分工程款540000元，被上诉人予以认可，故案涉工程款的金额为644232.88元，而不是被上诉人主张的928637.89元。三、被上诉人已经明确表示不要求上诉人承担责任，现又就同一案件事实、理由和标的起诉至法院，违反了一事不再理原则。虽然案涉工程款经生效判决认定应由上诉人承担支付责任，暂且不论是否应由上诉人承担责任，被上诉人已经在前述庭审中经法院依法释明，明确表示不要求上诉人承担责任，对自己权利已经明确放弃，故法院并未判决上诉人承担责任，现上诉人又将被上诉人列为被告起诉至法院，已经违反一事不再理原则，依法应予驳回。四、本案诉争的项目是河道治理及消水洞治理工程款的支付问题，按照约定应由上诉人和被上诉人共同完成，各承担50%的权利义务，在施工前双方应当先协商工程施工的范围和面积，达成协议后各自组织施工及投资，但被上诉人在没有和上诉人协商一致的情况下就自行组织施工完毕，上诉人几乎没有得到施工，同样也没有得到回报，工程总价款7662134.43元，被上诉人自己完成金额7410800.10元，上诉人仅完成251334.33元，占总工程量的3.4%，相应的投资折算比例也明显偏低，被上诉人享有96.6%的回报，权利义务不对等，现要上诉人承担50%的费用，明显对上诉人不公平，没有法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。泰华公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。二、上诉人与被上诉人就案涉的工程各自进行了修建，被上诉人修建的多就应当享有更多的权利义务，上诉人因被上诉人多修建的部分获得了更多的利益，就应当向被上诉人承担相应的费用。三、一审判决认定的金额正确，上诉人对剩余应付给被上诉人的工程款金额的相关证据进行了否认，一审按照实际情况计算的工程款金额928637.89元符合案件事实。综上，请求二审法院维持一审判决。安居中心述称，一、第三人认可（2019）黔02民终1463号、（2020）黔0203民初1264号判决书对涉案工程款支付责任的认定。二、第三人对一审判决的欠付工程款金额928637.89元有异议，在（2019）黔0203民初203号案件中，被上诉人提起的诉讼标的为644232.88元，且在（2019）黔0203民初203号、（2019）黔02民终1463号案件判决书中也查明涉案工程欠付工程款644232.88元，请求二审查明事实，撤销一审判决。泰华公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告河道治理及消水洞治理工程款928637.89元；2、判决被告支付资金占用费161582.99元（从2016年12月1日至2020年3月31日，按月利率4.35‰计算），支付至付清上述款项完毕之日止；3、判决第三人在未支付河道治理工程款范围内承担连带支付责任。一审法院审理查明：2009年5月13日，原告泰华公司、被告大名公司及第三人安居中心签订东城惠民小区项目合作谈判结果，形成合作开发意向：一、以河道为界，划分为C2和B+C1地块，由原告及被告分开实施，互不干扰。河道、消水洞治理、东兴路延伸段修建经测算后所需资金由两家公司平均分摊，各出资50%。……十二、由原告对C2地块进行开发，被告对B+C1地块进行开发。2009年7月15日，被告与第三人签订联合开发协议，约定由第三人作为工程的建设业主与被告联合开发建设六枝特区东城惠民综合住宅小区B+C1地块廉租住房工程，该联合开发协议中约定：二、工程内容：（二）开发范围内的河道及消水洞治理（发生的总计工程费用与C2地块平均分摊）；（三）按照市政道路的建设标准，与C2地块共同完成东兴路延伸段的建设……三、合作方的主要责任：（二）7、先投资完成前进路东侧的河道治理、东兴路延伸段及消水洞治理（此部分建设资金用C2地块及B+C1地块中商品房所交土地出让金中地方政府留存部分（按照70%计算）作为补助，不足的部分大名公司与C2地块各承担50%，不计入廉租房成本）……六、工程款支付方式：（一）属大名公司投资的部分，安居中心不支付进度款；（二）属安居中心投资的部分，分栋号按工程形象进度二层以上开始向大名房地产开发公司每月支付进度款……十、违约责任：（二）安居中心未按约定支付工程进度款时，按应付款总额和拖欠天数每天支付1‰的违约金。2009年9月19日，原、被告签订联合开发协议，约定由第三人作为工程的建设业主与原告联合开发建设六枝特区东城惠民综合住宅小区C2地块廉租住房工程。该联合开发协议约定：二、工程内容：（二）开发范围内的河道及消水洞治理（发生的总计工程费用与B+C1地块平均分摊）；（三）按照市政道路的建设标准，与B+C1地块共同完成东兴路延伸段的建设……三、合作方的主要责任：（二）7、先投资完成前进路东侧的河道治理、东兴路延伸段及消水洞治理（此部分建设资金用C2地块及B+C1地块中商品房所交土地出让金中地方政府留存部分（按照70%计算）作为补助，不足的部分泰华公司与B+C1地块各承担50%，不计入廉租房成本）……六、工程款支付方式：（一）属泰华房地产开发公司投资的部分，安居中心不支付进度款；（二）属安居中心投资的部分，按工程形象进度二层以上开始支付进度款。……十、违约责任：（二）安居中心未按约定支付工程进度款时，按应付款总额和拖欠天数每天支付1‰的违约金……。另外，双方还对工程款支付方式、权利义务、违约责任等进行了约定。2009年11月10日，原告与第三人签订《六枝特区东城惠民综合住宅小区东兴路延伸段河道及消水洞治理协议》：一、东城惠民小区开发范围内的河道及消水洞治理由泰华公司组织实施并承担安全责任……；四、付款方式：不付工程进度款，泰华公司全额垫资。项目开发建设竣工交付后3个月内结算支付工程款......。原告按约定建设完工后，将六枝特区东城惠民综合住宅小区C2地块廉租住房工程交付第三人。2012年11月20日东兴路延伸段河道及消水洞治理工程完工并交付第三人，并于2013年3月12日进行了审计，审核结算总金额为7662134.43元，其中原告完成工程量结算金额7410800.10元、被告完成工程量结算金额251334.33元。第三人分别于2016年12月22日、2017年1月25日向原告支付工程款150000元、300000元。2018年2月9日，经原告、第三人与案外人吕云华协商：东城惠民小区廉租房质保期内的补漏维修工程以总价包干的形式，由吕云华承包并保质保量完成，包干价为130000元，该笔承包金额由原告委托第三人支付给吕云华，原告在第三人处的剩余资金，由第三人直接支付给原告。自此协议签订之日起，东城惠民小区廉租房C区项目的房屋漏水维修问题与原告无关，全部由承包人吕云华负责。该协议签订后，第三人向吕云华支付了90000元，原告予以认可。至此，第三人共计支付原告工程款540000元。原、被告分别向六枝特区财政局交纳六枝特区东城惠民小区廉租住房土地出让金1412900元、4618800元。另查，2018年5月7日，原告泰华公司向六枝特区人民法院起诉第三人安居中心，要求其支付案涉工程款，六枝特区人民法院于2018年8月7日作出（2018）黔0203民初1265号民事判决，原告泰华公司不服，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2018年11月16日作出（2018）黔02民终2019号民事裁定，发回重审。六枝特区人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理后，于2019年6月21日作出（2019）黔0203民初203号民事判决，原告泰华公司不服，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2019年10月23日作出（2019）黔02民终1463号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须经过招投标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”因涉案工程系公共基础设施工程，并使用部分国有资金（即国有土地出让金），应当进行招投标而未进行招投标，违反法律强制性规定，故东兴路延伸段和河道及消水洞治理协议，系无效合同。因该协议无效，导致第三人分别与原、被告签订的联合开发协议中，涉及东兴路延伸段和河道及消水洞治理工程部分约定无效。该两份联合开发协议中涉及东兴路延伸段和河道及消水洞治理工程部分约定无效外，其他内容系当事人各方真实意思表示，且未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。联合开发协议中对涉案工程建设资金投入比例进行了约定：由原、被告分担，同时约定由原、被告投资的部分，第三人不支付进度款。对于原告多承担部分，由被告支付给原告。按照联合开发协议的约定，涉案工程款应用C2地块及B+C1地块中商品房所交土地出让金（按照70%计算）中地方政府留存部分作为补助，不足的部分由C2与B+C1地块的施工方各承担50%。涉案工程审计结算总金额为7662134.43元，其中原告完成工程量结算金额7410800.10元、被告完成工程量结算金额251334.33元。原、被告分别交纳土地出让金1412900元、4618800元。综上，原、被告分别承担部分为：7662134.43元-（1412900元+4618800元）×70%=3439944.43元/2=1719972.22元。扣除第三人已代被告支付的540000元，被告还应支付原告工程款数额计算为:1719972.22元-251334.33元-540000元=928637.89元。对原告诉请的资金占用费，参照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年12月1日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为：928637.89元×（4.75%÷365天）×991天＝119762.49元；2019年8月20日至2020年3月31日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为：928637.89元×（4.25%÷365天）×224天＝24220.91元，合计143983.4元（之后的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止）。按照协议约定，第三人不是涉案工程款支付责任主体，故对原告要求第三人承担连带责任之诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告贵州大名房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告六盘水泰华房地产开发有限公司工程款928637.89元、资金占用费143983.4元（暂计至2020年3月31日，之后的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止），合计1072621.29元；二、驳回原告六盘水泰华房地产开发有限公司对第三人六枝特区安居工程建设发展中心的诉讼请求。案件受理费7306元（原告已预交），由原告六盘水泰华房地产开发有限公司负担146元，被告贵州大名房地产开发有限公司负担7160元（于判决生效之日起十日内支付原告）。二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审判决认定的事实“2009年9月19日，原、被告签订联合开发协议”、“2018年5月7日，原告泰华公司起诉第三人安居中心，要求其支付案涉工程款”、“贵州省六盘水市中级人民法院于2019年10月23日作出（2019）黔02民终1463号民事判决”有误，本院予以纠正，2009年9月19日签订联合开发协议的双方是泰华公司与安居中心，泰华公司起诉安居中心要求其支付案涉工程款的时间为2018年5月4日，（2019）黔02民终1463号民事判决作出时间为2019年10月22日。对一审查明的其他事实本院予以确认。另查明，2016年12月5日，泰华公司与安居中心签订《工程费用决算及工程款支付情况认定书》，确定东兴路延伸段和河道、消水洞治理工程安居中心已向泰华公司支付工程款4390000元，二审中泰华公司及安居中心均认可已付款中包含了政府补贴款项3989000元。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、大名公司与泰华公司之间是何种法律关系；2、泰华公司的起诉是否违反一事不再理原则；3、大名公司是否应支付泰华公司工程款，若应支付，支付多少，是否应计算资金占用费。关于第一个争议焦点。大名公司、泰华公司与安居中心签订东城惠民小区项目合作谈判结果达成合作开发意向后，分别与安居中心签订了《六枝特区东城惠民综合住宅小区廉租住房工程联合开发协议》，约定大名公司开发该工程的B+C1地块、泰华公司开发该工程的C2地块，同时还约定大名公司、泰华公司需要先投资完成前进路东侧的河道治理、东兴路延伸段及消水洞治理，双方各出资50%。大名公司与泰华公司之间并不存在直接的建设工程施工合同关系，现双方因河道治理、东兴路延伸段及消水洞治理工程发生纠纷，根据《城市房地产开发经营管理条例》第二条的规定，本案应属于房地产开发经营合同纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。对于案涉工程款，泰华公司曾以安居中心作为被告、大名公司作为第三人提起过诉讼，但在该案件中泰华公司是主张要求安居中心支付工程款，而本案是要求大名公司支付工程款，两案的当事人诉讼地位、诉讼请求并不相同，不构成法律规定的重复起诉。虽然（2019）黔0203民初203号民事判决书中记载有“经向原告（泰华公司）释明，原告不要求第三人（大名公司）承担责任”的内容，但该案泰华公司主要是基于与安居中心签订的《六枝特区东城惠民综合住宅小区东兴路延伸段和河道及消水洞治理协议》起诉安居中心要求支付工程款，大名公司只是作为第三人参加诉讼，且经查阅释明笔录，一审法院进行释明的原因、可能产生的法律后果等内容并不清楚，故泰华公司在该案被驳回诉讼请求后基于本案双方之间的房地产开发经营合同关系起诉大名公司要求支付其应当承担的东兴路延伸段和河道、消水洞治理费用并不违反一事不再理原则。大名公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点。首先，根据大名公司、泰华公司与安居中心签订东城惠民小区项目合作谈判结果及联合开发协议，该项目的河道治理、东兴路延伸段及消水洞治理工程由大名公司、泰华公司共同投资完成，建设资金用B+C1地块、C2地块土地出让金中政府留存部分作为补助，不足部分双方各承担50%，该工程完工后，经审计结算金额为7662134.43元，泰华公司完成工程量结算金额为7410800.10元、大名公司完成的工程量结算金额仅为251334.33元，对于泰华公司多负担的部分大名公司应当向其支付相应工程款。虽然泰华公司与大名公司之间未进行结算，但案涉工程结算金额是经六枝特区审计局委托审计机构审计确定的，且大名公司对其所完成部分的金额251334.33元也表示认可，故审计结果对大名公司同样具有约束力。其次，泰华公司与安居中心均陈述案涉工程政府实际补贴的金额为3989000元，即泰华公司与大名公司分别承担的部分为7662134.43元-3989000元×50%=1836567.22元，扣除大名公司自己施工的部分251334.33元，泰华公司多负担了1585232.89元，该部分款项安居中心已经代为支付给泰华公司941000元，故大名公司还应当支付644232.89元。第三，泰华公司主张2016年11月30日结算后大名公司未付款应当承担资金占用费，但泰华公司在一审中提交的《工程费用决算及工程款支付情况认定书》系其与安居中心签订的，大名公司并未参与，也未签字或盖章确认，且在本案诉讼前泰华公司一直是主张要求安居中心支付案涉工程款，并未向大名公司主张权利，因此对其主张的资金占用费本院不予支持。综上所述，大名公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1264号民事判决；二、上诉人贵州大名房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人六盘水泰华房地产开发有限公司工程款644232.88元；三、驳回被上诉人六盘水泰华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7306元,二审案件受理费14612元，共计21918元，由上诉人贵州大名房地产开发有限公司负担12932元，被上诉人六盘水泰华房地产开发有限公司负担8986元。本判决为终审判决。审判长  唐丽红审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇二〇年十一月十二日法官助理王海霞书记员陈玲