辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终2080号上诉人（原审被告）：辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司，住所地辽宁省北镇市常兴店镇观军场村。法定代表人：单政皓，该公司总经理。委托诉讼代理人：邬立东，辽宁德营律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜继信，男，1971年5月24日出生，汉族，无职业，住辽宁省建昌县。原审被告：吴兴文，男，1963年10月24日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。原审被告：李春芳(原被告王福军妻子)，女，1964年7月16日出生，汉族，无职业，住辽宁省普兰店市。原审被告：王永坤(原被告王福军儿子)，男，1986年10月6日出生，汉族，无职业，住辽宁省普兰店市。原审被告：单联森，男，1955年1月21日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市西岗区。上诉人辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司因与被上诉人姜继信，原审被告吴兴文、李春芳、王永坤、单联森建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省北镇市人民法院作出的(2018)辽0782民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司的委托诉讼代理人邬立东、被上诉人姜继信、原审被告吴兴文到庭参加诉讼，原审被告李春芳、王永坤、单联森经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司上诉请求：1.请求二审法院在查清事实后依法改判，按实际工程量给付工程款。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清、证据不足，理由如下：1.上诉人在一审中申请对整个工程量及工程造价进行鉴定，因为本工程大部分由被上诉人姜继信完成，第三人吴兴文完成极少一部分，余下的工程由上诉人自己完成，实际完成工程量无法分清，一审中造价咨询有限公司做出的分开鉴定意见不能作为定案依据。2.根据上诉人与王福军签订的工程承包合同约定系王福军包工包料并不得转包，私自转包没有法律效力。被上诉人与王福军有口头合同，根据合同相对性的原则，被上诉人应以王福军的法定继承人为被告。3.根据《工程承包合同》的约定，2015年7月10日竣工，被上诉人没有按时交工，系违约行为。4.上诉人已给付工程款30万元并非28.5万元，大连公安机关的询问笔录中，被上诉人已经自认30万元。5.上诉人已拨付给王福军30万元工程款，上诉人提供了借条、汇款凭证，借条中明确载明：30万元还款日期为圣母山泉工程款结算时扣除。二、自2017年1月10日起，支付工程款利息没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的相关规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。三、一审判决适用法律错误正因一审判决认定事实错误导致其适用法律错误。综上，请二审法院在查清事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。姜继信辩称，坚持一审判决，一审判决中被告付给我70万元，其实支付给我20万元，那10万元没有实际给付。吴兴文述称，没有意见。李春芳、王永坤、单联森未到庭亦未提交书面答辩意见。姜继信向一审法院起诉请求：1.依法判令被告单联森向原告支付劳务费及材料费46.5万元及利息；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原被告王福军与被告单联森系合作关系。2015年3月，被告单联森准备筹建辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司的建设工程。2015年4月5日，被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司（甲方）与原被告王福军（乙方）签订《工程承包合同》，合同主要约定：工程内容为钢结构库房总面积2100平方米（每平方米造价580元），工程范围为厂房基础、地面、钢结构、门窗、传达室、接待室施工，乙方包工包料，施工日期为2015年4月10日至2015年7月10日，总工期为90天，并由王福军在承包期内独自垫资，工程总造价为1218666元，厂区大门传达室及接待室工程造价为238703元，合计1457369元；如甲方在全部工程完工后60日内未给付工程款，超出日期按银行同期贷款利率4倍给付乙方工程款。2015年7月中旬，原告因资金短缺停止施工，原被告王福军又将剩余工程转包给被告吴兴文。2016年6月16日，原被告王福军给原告出具证明，证实被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司应付原告工程款75万元。2016年7月，被告单联森给付原告工程款28.5万元。另查明，2017年1月26日，原被告王福军从周建民借款30万元，并立有借条一张，同时载明还款时间为在圣母山泉工程款结算时扣除。本案在审理过程中，原被告王福军对其于2016年6月16日向原告出具的应付工程款证明中的75万元数额提出异议，认为应给付原告的工程款为15万元，并言明“75”系由“15”改写形成，对此，原告不予认可。2017年9月21日，原被告王福军申请对其书写的证明进行司法鉴定，经本院依法委托辽宁仁和司法鉴定中心进行司法鉴定，其鉴定意见为：（1）不能确定检材正文第六行中的“75”是否由“15”改写形成；（2）不能确定检材正文第六行中的“柒拾伍万元正”等字迹是后添加形成。2018年11月，被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司申请对涉案工程的工程量及工程造价进行司法评估。2019年6月19日，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价初步鉴定意见书》：其鉴定意见为：辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司等和姜继信涉诉的工程造价为599241.13元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告作为涉案工程的实际施工人，依法对被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司享有主张工程款的权利，虽原被告王福军为原告出具应付工程款的证明，但被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司对此不予认可，并申请本院对涉案工程的工程量及工程造价进行司法评估，且庭审中原告及被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司、单联森、吴兴文对锦州渤海工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见书确定的涉案工程造价599241.13元无异议，故本院依法予以确认。鉴于原告已收到涉案工程款285000元，故被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司在实际给付原告的工程款之中应将该款予以扣除。另原被告王福军将涉案工程转包给原告，虽原告无建筑资质，该转包合同无效，但涉案工程已投入使用，故应认定涉案工程符合建筑质量要求。虽原被告王福军配偶李春芳及其子王永坤作为权利义务承受人，但在本案中依法不承担民事责任。关于原告主张的工程款利息诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告的该项诉讼请求与法有据，依法应予支持。关于被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司以原被告王福军从其公司借款30万元并主张应在工程款中予以扣除的抗辩，因该欠条载明系原被告王福军从周建民借款30万元，无证据证明该款系其公司的款项，亦无证据证明其公司授权周建民将该款出借给原被告王福军，故相关权利人可另行主张权利。鉴于被告李春芳、王永坤经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃当庭质证、抗辩的权利，依法应予缺席审理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜继信工程款人民币314241.13元，并自2017年1月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息；二、驳回原告姜继信的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8275元,由被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司负担；鉴定费15579元，由被告辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司与原告姜继信各负担7789.50元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张一审应对整个工程量进行鉴定，不应分别对姜继信、吴兴文工程量及价款进行鉴定，姜继信完成大部分工程，吴兴文只完成少部分工程，余下工程由上诉人完成，实际工程量无法分清，故鉴定意见不能作为定案依据。经查，原审法院在《委托鉴定评估拍卖案件移送表》的委托要求是：上诉人作为申请人对案涉工程量及工程造价进行评估鉴定，上诉人与被上诉人姜继信及吴兴文参与了原审法院及鉴定部门组织进行的现场勘验及现场测绘、测量过程。原审中，上诉人对鉴定部门出具的鉴定意见尽管提出异议，但未就其异议理由提供相关证据予以支持，也未提出申请重新鉴定。即案涉工程由姜继信及吴兴文各自完成的工程量及对应工程款均有鉴定部门出具的鉴定意见予以证明。现上诉人不能提供由其自行完成的工程量的证据，也未提供姜继信及吴兴文完成的工程量不清且两人各自施工部分与案涉施工合同总的工程内容及工程造价不相符的证据材料，予以推翻评估鉴定结论。故原审依据鉴定意见作为本案定案依据并无不当。上诉人提出的上述意见，本院不予采纳。上诉人主张其与王福军之间的合同不得转包，被上诉人姜继信与王福军有口头合同，根据合同相对性原则，被上诉人姜继信应以王福军的继承人为被告的上诉理由。因上诉人认可姜继信是案涉工程的实际施工人，结合本案查明的事实，王福军将案涉工程转包给姜继信，但案涉工程已经上诉人接收并投入使用，姜继信向上诉人主张工程款的诉求，具有事实依据及法律依据。故上诉人的该上诉理由，本院不予支持。上诉人认为其与王福军签订的承包合同约定2015年7月10日交工，没有按时交工系违约行为的观点，结合原审及本院庭审过程来看，其仅仅是上诉人的一个上诉理由，上诉人并未因此提供具体诉辩意见及相关证据予以证明，故该观点在本案中不予调整。上诉人主张已给付被上诉人姜继信工程款30万元，被上诉人姜继信在大连公安机关的询问笔录中已自认，并非28.5万元的上诉意见，经查大连公安机关的询问笔录，被上诉人姜继信自认给付工程款28.5万元，上诉人未提供其他证据证明其主张，故该项上诉请求不予支持。上诉人提出其提供的借条证明已拨付给王福军30万元工程款应在结算工程款时扣除的上诉意见，因该证据名头为借条，借条中体现借款人为王福军，上诉人未提供王福军将此30万元转给姜继信的证据，且庭审中姜继信认为此款与案涉工程无关且否认收到该30万元，故本院不予支持。上诉人认为自2017年1月10日起支付工程款利息无法律依据的上诉意见，因在上诉人与王福军签订的工程承包合同中对垫资利息进行了约定，原审判令上诉人支付相应的工程款利息，于法有据。上诉人的该意见，本院不予支持。综上所述，上诉人辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8275元，由上诉人辽宁北镇圣母山泉饮品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  王 翔356171530734000审判员赵洪全二〇二〇年十一月二十五日602615000法官助理沈艳伟书记员暴思洋