山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12452号 上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司山东青岛销售分公司，住所地青岛市崂山区海尔路****楼****(电梯楼层**)。 法定代表人：王晓深，经理。 委托诉讼代理人：马先年，山东德衡(青岛高新区)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张霞，女，1975年12月3日生，汉族，住平度市。 上诉人中国石油天然气股份有限公司山东青岛销售分公司（以下简称中石油公司）因与被上诉人张霞经济补偿金纠纷案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国石油天然气股份有限公司山东青岛销售分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案及一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已经向被上诉人支付足额工资，无需再另行向其支付加班工资。被上诉人作为站经理，在工作中上诉人确保了被上诉人的休息休假的权利，并已经向其足额支付工资。原审法院以被上诉人提交的离站交接记录认定被上诉人存在加班事实，属于事实认定错误，对于被上诉人提交的离站交接记录上诉人明确表示不予认可，并且根据上诉人提交的被上诉人考勤记录也能证明，被上诉人不存在长期加班的事实。一审法院忽视被上诉人的考勤记录，以被上诉人提交的离站交接记录认定被上诉人存在加班的事实，并判决上诉人未足额支付其延长劳动时间加班费没有事实和法律依据。二、上诉人与被上诉人解除劳动关系，系被上诉人主动辞职。上诉人不存在未按时缴纳社保、支付工资等违法行为，上诉人无需支付被上诉人经济补偿金。上诉人在与被上诉人签订劳动合同后，上诉人依照法律规定在一个月内为被上诉人足额缴纳的了社会保险，并且被上诉人在上诉人工作期间，上诉人已经足额支付了被上诉人工资，不存在强迫其加班、未依法缴纳社会保险、未及时足额发放工资、未提供劳动保护和劳动条件等违法行为。2020年1月13日，被上诉人通知上诉人解除双方之间的劳动关系。根据我国《劳动合同法》第36条之规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”因上诉人与被上诉人之间的劳动关系的解除系由被上诉人提出，根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”应当向劳动者支付经济补偿。可知，只有单位提出解除劳动合同关系，单位才需要支付经济补偿，劳动者向用人单位提出解除劳动合同并协商一致的，用人单位无需支付经济补偿。因此，在上诉人不存在违法情形，且被上诉人主动辞职的情况下，原审法院认定上诉人应当支付被上诉人经济补偿金的判决，没有法律依据。综上所述，一审法院判决上诉人支付被上诉人加班费、经济补偿金缺乏事实和法律依据依据。为维护上诉人的合法权益。 张霞未答辩。 张霞向原审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认双方劳动合同关系于2020年1月13日解除;2、请求依法判决中石油公司支付张霞经济补偿金104689.50元，加班工资差额44379.36元，待岗工资及生活费14291.16元，以上合计为163360.02元；3、依法判决中石油公司立即为张霞办理档案和社会保险转移等失业手续；4、本案诉讼费由中石油公司承担。 中石油公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令张霞不支付中石油公司延长劳动时间加班费28004.4元、经济补偿金68707.5元，以上共计96711.9元；2、判令中石油公司承担本案的诉讼费用。 原审法院认定事实如下：双方于2007年12月1日签订劳动合同，合同期限自2007年12月1日起至2009年12月31日止，该合同中记载张霞参加工作时间为2007年11月3日。2019年6月1日,双方签订无固定期限劳动合同，该合同中记载张霞参加工作时间为1997年10月14日。青岛海尔冰箱（国际）有限公司自1998年2月开始为张霞缴纳社会保险，中石油公司自2008年1月开始为张霞缴纳社会保险。2018年12月，张霞开始休产假，2019年4月17日，张霞在产假期间上班，工作至2019年6月6日，后继续休假，再未回中石油公司公司上班。2020年1月13日，张霞向中石油公司发出解除劳动合同通知,载明：“因你公司强迫我加班、没有依法为我缴纳社会保险、没有及时足额向我支付加班工资、没有按照约定为我提供劳动条件等违法行为，我决定：自2020年1月13日起解除与你公司之间的劳动合同关系”。中石油公司对张霞提出解除劳动合同的时间予以认可，对张霞称的解除劳动合同关系的理由不予认可。中石油公司自2017年1月至2019年12月期间为张霞发放工资及加班费情况如下（当月发放上个月工资）：                            时间                       加班工资（元）                       实发金额（元）                               2017年1月                       0                       6177.48                               2017年2月                       666元                       5588.93                               2017年3月                       0                       3314.90                               2017年4月                       0                       6929.83                               2017年5月                       222                       5072.30                               2017年6月                       444                       6798.43                               2017年7月                       0                       7882.6                               2017年8月                       0                       4371.67                               2017年9月                       0                       4579.31                               2017年10月                       0                       9280.45                               2017年11月                       687                       6796.66                               2017年12月                       0                       8073.17                               2018年1月                       0                       4979.16                               2018年2月                       229                       5358.87                               2018年3月                       458                       9065.95                               2018年4月                       0                       6933.01                               2018年5月                       229                       4801.46                               2018年6月                       229                       5742.33                               2018年7月                       0                       6257.38                               2018年8月                       0                       6975.87                               2018年9月                       0                       7864.42                               2018年10月                       236                       8857.60                               2018年11月                       472                       6117.50                               2018年12月                       0                       11305.83                               2019年1月                       0                       1682.84                               2019年2月                       0                       562.42                               2019年3月                       0                       0                               2019年4月                       0                       0                               2019年5月                       236                       4839.42                               2019年6月                       236                       3206.43                               2019年7月                       0                       1478.94                               2019年8月                       0                       693.42                               2019年9月                       0                       324.88                               2019年10月                       0                       0                               2019年11月                       0                       0                               2019年12月                       0                       0                2020年1月14日，张霞以中石油公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：1、请求依法确认张霞、中石油公司的劳动合同关系于2020年1月13日解除；2、中石油公司支付张霞经济补偿金104689.50元、加班工资差额44379.36元，以上合计149068.86元；3、中石油公司为张霞办理档案和社会保险转移等失业手续。 2020年3月10日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2020）第15号裁决书，裁决：一、张霞与中石油公司的劳动合同关系于2020年1月13日解除；二、中石油公司于本裁决生效之日起10日内支付张霞延长劳动时间加班费28004.4元、经济补偿金68707.5元，以上共计96711.9元；三、中石油公司于本裁决生效之日起10日内为张霞办理档案和社会保险转移等失业手续；四、驳回张霞对中石油公司的其他仲裁请求。 张霞、中石油公司均不服仲裁裁决向原审法院提起诉讼。 对张霞、中石油公司有争议的证据及事实分析如下: 张霞提交中石油公司加油站经理带班记录（2017年1月至2017年10月）及带班与离站交接记录（2017年10月至2018年12月）照片打印件，中石油公司对该证据的真实性不予认可。原审法院认为，根据张霞提交的山东公司加油站办公平台照片，显示该网站平台中有离站交接的相关文件，张霞打印的离站交接记录即从该网站平台上打印出来的，张霞已经提交初步证据证明离站交接记录的存在,该证据应由中石油公司持有，中石油公司不认可应当提供该证据原件予以证明，中石油公司不提供应承担对其不利的法律后果，因中石油公司未提交相反证据予以证明其主张，故原审法院对张霞提交的站经理带班记录及离站交接记录予以采信。 原审法院认为，本案争议的焦点有：一、中石油公司应否支付张霞加班费及加班费的具体数额。二、中石油公司应否支付张霞经济补偿金及应支付的数额。三、中石油公司应否支付张霞待岗工资及生活费，应否为张霞办理档案和社会保险关系转移手续。 针对上述焦点问题，原审法院分析如下： 关于焦点一，根据张霞提交的离站交接记录，张霞主张其正常带班时间应为8:00-17:00，超出该时间段即为加班。国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时的制度，对张霞该项主张原审法院予以支持。中石油公司提交行政审批决定书，主张张霞系站经理，实行综合工时制，但该行政审批的时间为2019年5月31日，而张霞主张的是2017年至2018年的加班费，且中石油公司亦称张霞之前发放的加班费均为按月计算，故对中石油公司关于综合工时制的主张原审法院不予支持。对于2017年1月至2017年10月19日的加班费主张，张霞仅提交经理带班记录，该记录记载的是张霞离站时间这一时间点，不能证明张霞的工作时间长度和是否加班的事实，对张霞该段时间的加班费主张证据不足，原审法院不予支持。对于2017年10月21日至2018年12月期间加班费主张，张霞提交离站交接记录，该记录记载张霞带班起止时间，为时间段，能够证明张霞的工作时间，对张霞该段时间中超过正常工作时间的加班费原审法院予以支持。综合中石油公司提交的工资表，原审法院认定张霞加班工资如下（加班时间及应付加班费以张霞加班费计算表中的请求为限）：                            时间                       加班工资（元）                       工资基数（元）                       工资基数减加班工资（元）                       加班时间             （小时）                       应付加班费             （元）                               2017年10月21日至31日                       0                       9280.45                       9280.45                       17                       1420.14                               2017年11月                       687                       6796.66                       6109.66                       35.67                       1961.70                               2017年12月                       0                       8073.17                       8073.17                       47.16                       3427.12                               2018年1月                       0                       4979.16                       4979.16                       36.17                       1621.13                               2018年2月                       229                       5358.87                       5129.87                       27.33                       1262.00                               2018年3月                       458                       9065.95                       8607.95                       37.5                       2905.65                               2018年4月                       0                       6933.01                       6933.01                       35.67                       2226.06                               2018年5月                       229                       4801.46                       4572.46                       81.23                       3343.32                               2018年6月                       229                       5742.33                       5513.33                       150.83                       7485.38                               2018年7月                       0                       6257.38                       6257.38                       22.17                       1248.73                               2018年8月                       0                       6975.87                       6975.87                       13.33                       837.03                               2018年9月                       0                       7864.42                       7864.42                       11.67                       826.13                               2018年10月                       236                       8857.6                       8621.6                       8.17                       634.05                               2018年11月                       472                       6117.5                       5645.5                       12.33                       626.58                               2018年12月                       0                       11305.8                       11305.83                       3.5                       356.19                               合计                       2540                                                                                         30181.21                               基数=上月工资-加班费             日平均工资=基数÷20.83 天             应付加班费=日平均工资÷8小时×加班时间×1.5                综上，原审法院支持张霞加班工资差额27641.21元（30181.21元-2540元）。 关于焦点二，张霞、中石油公司于2007年12月1日签订的书面劳动合同中记载张霞参加工作的时间为2007年11月3日，张霞主张该时间系其到中石油公司处工作的开始时间，中石油公司称该时间为张霞初次参加工作的时间。根据张霞提交的社保缴费凭证，青岛海尔冰箱（国际）有限公司自1998年2月就开始为张霞缴纳社会保险，故该时间并非张霞初次参加工作时间，该时间距张霞、中石油公司签订书面劳动合同时间不足1个月，应认定为张霞到中石油公司处工作的时间。中石油公司于2008年1月为张霞缴纳社会保险费，中石油公司确系存在未按时为张霞缴纳社会保险费的情形，且中石油公司亦存在未依法支付张霞加班费的情形，张霞据此于2020年1月23日向中石油公司提出解除劳动合同关系申请，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，中石油公司应当支付张霞经济补偿金。张霞于2018年12月开始休产假，之后未能正常提供劳动，故平均工资应以张霞2018年1月至12月月平均工资为标准，计算为6746.92元〔（5358.87元+9065.95元+6933.01元+4801.46元+5742.33元+6257.38元+6975.87元+7864.42元+8857.60元+6117.50元+11305.83元+1682.84元）÷12个月〕，张霞的经济补偿金为84336.5元（6746.92元/月×12.5个月）。 关于焦点三，2020年1月13日，张霞向中石油公司提出解除劳动合同关系申请，中石油公司对解除时间没有异议，故双方自2020年1月13日解除劳动合同关系原审法院予以确认。张霞要求中石油公司支付待岗工资及生活费14291.16元，其仲裁时未提该项申请，本案不作处理。中石油公司要求张霞为其办理档案和社会保险关系转移手续，符合法律规定，原审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张霞与中石油公司的劳动合同关系于2020年1月13日解除。二、中石油公司于判决生效之日起十日内支付张霞加班费27641.21元。三、中石油公司于判决生效之日起十日内支付张霞经济补偿金84336.5元。四、中石油公司于判决生效之日起十日内为张霞办理档案和社会保险关系转移手续。五、驳回张霞的其他诉讼请求。六、驳回中石油公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由张霞、中石油公司中国石油天然气股份有限公司山东青岛销售分公司各负担5元。 二审查明，一审中，被上诉人要求上诉人提供2018年6月份考勤表，上诉人称：2018年6月份考勤表找不到了；被上诉人要求上诉人提供2018年6月份、2019年7月份的考勤表，上诉人称：没有2017年考勤表，只有从2018年1月份起考核考勤记录。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人应否向被上诉支付加班费及经济补偿。 关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，中石油公司认可张霞存在延时加班的情形，其负有对张霞延时加班量的举证责任，但其未提交完整的考勤记录；中石油公司提交的工资明细中，张霞多个月份有加班工资，但该工资明细中未列名被上诉人具体的加班时间。原审法院依据张霞提交离站交接记录载明的张霞带班起止时间，确认张霞2017年10月21日至2018年12月期间加班费并无不妥，本院予以确认。 关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条第（一）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，张霞于2007年11月3日入职中石油公司，中石油公司于2008年1月为张霞交纳社会保险费，中石油公司存在未按时为张霞缴纳社会保险费的情形，结合本案认定中石油公司存在未足额支付张霞加班费的情形，本院认为，张霞以此提出解除双方劳动合同关系，并要求中石油公司支付经济补偿符合法律规定，应予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司山东青岛销售分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾   二〇二〇年十一月六日 书记员  翟国媛