湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终197号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑贵军，男，1965年11月2日出生，汉族，大专文化，系湖北胜参生态农业有限公司法定代表人，现住湖北省宜城市。因涉嫌非法吸收公众存款罪，2019年4月11日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年5月15日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于十堰市看守所。辩护人邱才友，湖北高见律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴胜智，男，1982年8月2日出生，侗族，大专文化，系湖北胜参生态农业有限公司十堰分公司经理，现住贵州省铜仁市石阡县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，2019年5月15日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同年6月6日被武汉铁路公安局武汉公安处武汉车站派出所民警抓获，11日由十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于十堰市看守所。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人郑贵军、吴胜智犯集资诈骗罪一案，于2020年7月6日作出（2019）鄂0302刑初714号刑事判决。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审核证据，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案已审理终结。原公诉机关指控，2018年3月，被告人郑贵军、吴胜智为非法集资，在十堰市注册成立湖北胜参生态农业有限公司十堰分公司，由被告人吴胜智任经理。2018年3月至8月，被告人郑贵军、吴胜智编造虚假的苦瓜酒、茶叶、玉竹种植加工等农业开发投资项目，通过业务员发放宣传单及召开推介会等方式，以高额收益、投资本金优惠为诱饵，向饶某1、赵某1等108名社会不特定人非法集资4180068元，除已兑付的利某195840元，实际骗取金额共计3714828元。原公诉机关当庭出示了下列证据：1.U盘、POS机、宣传单、户籍证明、合同书、银行账户流水等物证；2.被害人饶某1、赵某1等108人的陈述；3.证人袁某、徐某、余某、孙某、李某1、甘某的证言；4.辨认笔录、指认笔录；5.电子证据；6.被告人郑贵军、吴胜智的供述。公诉机关认为，被告人郑贵军、吴胜智以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。被告人郑贵军对原公诉机关指控的罪名有异议，认为其没有以非法占有为目的，也没有编造虚假项目，认为自己的行为是非法吸收公众存款罪。对事实无异议。其辩护人的辩护意见，郑贵军到案后能如实供述部分犯罪事实，其虽对指控的罪名有异议，但仍表示自愿认罪；部分被害人转存的18万元，应当从犯罪数额中予以扣除，否则就系重复计算；本案中部分被害人本人在二次以上投资中是借用其配偶名义进行，故在认定被害人的人数时，应认定为一人。综上建议对其从轻处罚。被告人吴胜智对原公诉机关指控的罪名有异议，认为自己了解过郑贵军所说的项目，也曾催老板郑贵军还款，其没有想过去骗客户，没有非法占有的目的。其对指控的不特定人数、本金无异议。其辩护人提出如下辩护意见，1.起诉指控吴胜智犯集资诈骗罪的定性不当。本案中，被告人郑贵军、吴胜智形成的是委托与被委托的法律关系，吴胜智取得是代理费或佣金。2.吴胜智用于向投资人宣传的宣传资料是郑贵军提供的，郑贵军指使吴胜智带队进行基地考察，吴胜智自己也信以为真，故吴胜智具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有被害人钱款的故意。综上认为，吴胜智应构成非法吸收公众存款罪，且系从犯，建议对其减轻处罚。原审法院认定，2018年3月，被告人郑贵军在十堰市注册成立湖北胜参生态农业有限公司十堰分公司，该公司系自然人独资公司，公司法定代表人郑贵军，被告人吴胜智任该公司经理，负责十堰分公司的管理。2018年3月至8月，被告人郑贵军、吴胜智编造虚假的苦瓜酒、茶叶、玉竹种植加工等农业开发投资项目，通过业务员发放宣传单及召开推介会等方式，以高额收益、投资本金优惠为诱饵，向饶某1、赵某1等108名社会不特定人非法集资4180068元，除已兑付的利某195840元，实际骗取金额共计3714828元。原审法院另查明，2020年5月27日，被告人吴胜智的家人代其退缴赃款50000元。认定以上事实的证据有：1.书证(1)受案登记表，证实2018年9月25日，多名受害人到公安机关报案的情况。(2)被告人的户籍信息，证实其实施犯罪时已年满18周岁。(3)抓获经过，证实被告人到案的经过。(4)营业执照、房屋租赁合同，证实湖北胜参生态农业有限公司以及十堰分公司的营业执照及租赁的房屋情况。(5)企业借款合同，证实湖北胜参生态农业有限公司十堰分公司与受害人签订的合同书约定借款用于企业项目建设、经营和发展。(6)各投资人提出的合同书、自述材料、及确认的《投资人明细表》、侦查机关对《投资人明细表》的说明，证实各被害人确认的投资钱款、利某及损失等情况。(7)现场照片，证实被告人用于欺骗投资者的部分农产品、在公司办公室扣押的pos机、U盘、通讯录、印章、宣传册等。(8)李某1提供的回收协议、协议书、苦瓜基地款等材料，证实2018年文东集团下属公司的郑贵军欠丹江口市土关垭部分村民苦瓜款等20余万元。(9)丹江口市习家店镇提供的合同书、民事调解书，证实2016年12月丹江口市法院下发民事调解书，载明丹江口市禾盛生态农业公司（郑贵军系实际负责人）自2015年10月15日起欠马家沟村土地承包费9万元，双方达成调解意见。另一起民事调解书载明丹江口市禾盛生态农业公司自2017年起拖欠丹江口市蒿坪镇土地承包费9万元。以及其他法律文书。(10)郑贵军涉及的民事判决情况统计，证实郑贵军自2015年1月起因负大量外债，有11起诉讼案件在丹江口市法院、宜城法院审理调解或判决。(11)银行账户说明及银行交易明细，载明1.十堰分公司开设有一个账号（6873），对应卡号（3020），该账户绑定在POS机上，余额取现；2.覃斌0160工行账户，向郑贵军工行5306（3562）账户转账。郑贵军该上述账户自2018年3月24日至2018年8月7日，通过ATM机存现、覃斌工行0160账户转账、十堰分公司转账共计收入32.2万元，后郑贵军通过微信消费使用。郑贵军4054账户，投资人通过POS机进入该账户，该钱款被取现。3.吴胜智抓获时随身带的三张银行卡，其中（4987、9202），在案发期间在十堰有大量存取现金记录，不能说明该资金去向。(12)扣押的演讲稿，载明“湖北胜参生态农业有限公司创建于2009年，是种植、加工和销售玉竹（尾参）、段木花菇、特色有机农产品等多个产品的农业种植生产加工企业。共有员工108人，其中高级技术顾问18人，享受国务院特殊津贴专家3人。公司现有林木发展基地11000亩，中药材有机生态农产品种植基地2180亩……”。2.证人证言(1)证人袁某的证言（系公司原会计）：吴某1（即被告人吴胜智）是十堰分公司的实际负责人，业务员是吴某1带过来的，不是十堰人。吴某1给我一个U盘，让我接着原来的继续登记投资人的投资款，吴某1交代我不让我建纸质台账，后来利某也不让建台账，我自己做了个表让投资人领取利某的时候签个字。每天收取的投资款我当天晚上交给吴某1，他会把第二天要发放的利某及开支给我留下供我使用，投资人交来的投资有的是现金，有的是通过POS机转账，转入银行账户的投资款当天或第二天取出来交给吴某1。公司涉及三个银行账户，一个POS机绑定郑贵军的工商银行（4054），一个POS机绑定十堰分公司公户，工商银行（3020）。一个是覃斌在中国银行的账户（0160）。郑贵军4054的银行卡平时在吴某1那里，有钱进账，吴某1会把卡给我，我取出来给他。0160账户用来给网银转账付息。(2)证人徐某（系公司原业务员）的证言，证明公司提供的有宣传单和宣传册等宣传品，业务员就是负责在街上分发传单。如果有人来公司，我们就按照APP上的内容讲。主要内容是说公司投资的有茶场、种植的有苦瓜、玉竹等农产品，以及这些农产品加工的苦瓜酒，还有公司印制好的投资利率表等。还有就是组织投资者到武当山宾馆做活动、参观基地。业务员按业务额的2%提成，另外每个月有基本工资2000元。前前后后一共有20多个业务员。我们的提成和工资都是吴胜智一对一现金发放，我在十堰分公司期间，拿了三四万块钱。我用的假名，是吴胜智交代我不要使用真名。(3)证人杨某（系公司前台工作人员）的证言：吴某1（吴胜智）在公司全面负责，公司的事情都是他做主，郑贵军很少来公司。公司在武当山宾馆做过四次活动，我都去了，其中有一次是去参观基地，我看陈旭的朋友圈发的是参观茶叶和苦瓜基地，唯独这一次吴某1没有让我和袁某去，不知道为什么，是吴某1和业务员带客户去参观的。(4)证人甘某（系湖北明仕农业科技公司法定代表人）的证言，证实2016年的时候，为了公司的发展，委托吴某2（即吴胜智）在社会上融过资，吴谈的要按照他们的行业规则，他拿走45%的分成，帮我做的时间不长，我就没有让他再做下去了，因为他拿的分成太高，我到时候无法偿还借款人的本金，另外就是他融到钱就直接取现拿走，也没帐可查，最终风险都在我身上。后来郑贵军也想融资，我就把吴某2介绍给了他，我不知道他们是怎样分成的，但我感觉到郑没有分到钱。我问他怎么样，他说他需要钱的时候他找吴某2要。(5)证人孙某的证言，证明该河南省三省雄关酒业公司与郑贵军没有关系，只是酒厂受文东集团的委托为其加工苦瓜酒，郑贵军帮文东集团种植苦瓜酒，他们有送过苦瓜来。(6)证人李某2（丹江口市土关垭村村民）的证言：我家门前承包的茶场是我从村里承包来的，签的是十年的合同，共300亩，这个茶场和郑贵军没有任何关系。2018年6、7月，郑贵军带100多人到茶场参观是因为茶场春季采茶就到5月份，之后是茶树进行修剪，偶尔有人采摘，我们也不管。(7)证人熊某1（丹江口市土关垭村村民）的证言：2017年在李某2的门前，郑贵军承包了3亩地，种植了一年的苦瓜就没有种植了，是准备弄苦瓜酒。在旁边盖得房子是郑贵军花钱盖的，因为房子钱没给够，王某把房子给了盖房子的人。另外郑贵军在旁边沟里承包了30多亩地，也没种植什么，因为镇里要搞果茶园示范园，就把这块地收回来了。他在我们村里包地、种植等投资不到10万元。李某2的茶场跟郑贵军没有任何关系。(8)证人李某1(丹江口市常家桥村村民)的证言：2018年初，郑贵军在我们这里宣传种苦瓜，之后郑贵军回收后做苦瓜酒。2018年4月3日，我和郑贵军的上属单位文东有机（中国）有限公司十堰分公司签订回收协议，我种植了10亩，等苦瓜成熟后覃斌请车拉到河南，我们的苦瓜钱、工钱、车某等全部都欠着。我们这些人找到襄阳文东公司，襄阳文东公司给我们开的是21万元欠款。(9)证人佘某（丹江口市习家店镇艾河村村委会主任）的证言：郑贵军是通过王某介绍到我们习家店镇艾河村和承包土地的（2012年6月签订的合同），荒山和耕地一起每个村有三四百亩，在我们村种的是玉竹，种了2年便没有种了，土地一直荒着，2014年起就没有交承包款，他也不来，打电话一直拖着。在的土地根本没种过，后来村上通过法院判决，解除了合同（判决书载明的日期是2016年12月9日）。3.被害人陈述(1)被害人饶某1等人的陈述，证实郑贵军、吴胜智设立的湖北胜参生态农业有限公司十堰分公司，以开发加工苦瓜、玉竹等农产品为名，以高息为诱饵，采用发传单、开推介会等虚假宣传的方法，向社会不特定人非法集资，共计三百多万元，除支付极少部分利某外，其余款项去向不明。(2)被害人饶某2的陈述：我在湖北胜参生态农业有限公司十堰分公司投资了349200元，收取的利某是20400元，损失共计327800元。我参加过公司的活动，他们先把我拉到武当山宾馆看表演节目，郑贵军还讲话说他们是搞农业生产的，国家很重视这方面的发展，公司发展前景很好，缺的就是资金。表演节目后，开车前往丹江方向带我们参观他们的农业基地，第一站参观的地方在丹江口市，说是参观种植的苦瓜，参观之后走了一段距离到旁边的山上参观了茶园，最后带我们到沧浪海景区那边的一片大棚种植基地，种植的苦瓜，说过一段时间他们就把苦瓜装在瓶子里，灌上酒，做成苦瓜酒。4.辨认以及指认笔录(1)证人辨认出吴某1即为被告人吴胜智；以及部分受害人辨认出该公司的业务员。(2)被害人赵某2指认当时被组织参观一片茶场（位于丹江口市李某2家门前），经现场核实，李某2证明该茶场与郑贵军无关；又指认茶场下一小块废弃土地为郑贵军带领投资人参观的苦瓜基地，经与李某1、熊某1核实，郑贵军也没有承包基地进行苦瓜种植，仅为让村民种植后其进行收购。5.被告人的供述和辩解(1)被告人郑贵军的供述：公司的会计负责签合同收钱，收到的钱都交给吴某2（被告人吴胜智）保管，我和吴某2对账之后，他给我现金。我们是根据会计记录的投资人台账进行对账的，按照合同的金额拿50%，优惠金额是吴某2承担的。因为十堰分公司这边的一些开支费用等都是算在我这50%之内，吴某2会把十堰这边的开支费用扣下来，所以具体我从吴某2那里拿了多少钱，我说不清楚。在十堰融资的款有400多万，按照我和吴某2五五分成,我所得50%融资款，我要分200多万，其中我支付十堰客户到期的本金大概是20多万，支付利某大概20万，十堰的房租和各项费用开支大概20万，十堰这边融资的钱大概有20万用于兑付襄阳部分客户的本金和利某了，偿还承包土地的欠款二十多万，余下的钱是个人开支使用了。丹江口市的土地都是2012年签订的承包合同，是我承包的。2016年因拖欠承包款习家店镇马家沟村和艾河村已经收回了承包土地。2017年，丹江口市法院调解，我要支付拖欠的承包款蒿坪镇尚家店村，在2017年11月31日前，将租赁土地上种植的玉竹清除完毕。展示的产品除了玉竹是我种植的，苦瓜酒和米是文东公司的，木耳，茶叶等是我们从市场上购买后包装的，这些吴某2都知晓。(2)被告人吴胜智的供述：十堰这边的业务主要是我在负责，我是十堰分公司的经理。上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，原审法院依法予以确认。原审法院认为，被告人郑贵军、吴胜智以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资书，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪，原公诉机关指控罪名成立。被告人郑贵军认为其不构成集资诈骗罪应是非法吸收公众存款罪的辩解，经查，证人李某2、李某1等人的证言及丹江口市法院、宜城市法院民事判决书，足以证明郑贵军组织受害人参观的茶场、苦瓜基地与被告人郑贵军无关。该在丹江口市习家店镇艾河村、蒿坪镇尚家店村承包的玉竹种植基地，因其拖欠租金等原因，该村委会在2018年前已与郑贵军解除了上述土地承包合同，被告人郑贵军明知其无实际投资项目且欠大量外债，仍采用虚假的农业开发投资项目，收取多名被害人的投资本金，非法占为己有，其行为构成集资诈骗罪，其辩解不成立，依法不予采信。其辩护人提出部分被害人系转存的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。其关于被害人中借用配偶名义应认定为一人的辩护意见，与法无据且对被告人郑贵军的定罪量刑并无影响，此辩护意见不予采纳。被告人吴胜智及辩护人提出其应构成非法吸收公众存款罪的辩解。经审查：(1)证人袁某的证言：吴胜智是十堰分公司的实际负责人，公司每天的融资收入，除掉一部分开支外，全部交给了吴某1；(2)证人徐某的证言：我们的提成和工资都是吴胜智一对一现金发放。我用的假名，是吴胜智交代我不要使用真名；(3)证人杨某的证言：吴胜智在公司全面负责，公司的事情都是他做主，郑贵军很少来公司。其中有一次是去参观基地，唯独这一次吴某1没有让我和袁某去，不知道为什么，是吴某1和业务员带客户去参观的；(4)证人甘某的证言：我委托吴某2（即吴胜智）在社会上融过资，吴谈的要按照他们的行业规则，他拿走45%的分成；(5)被告人郑贵军的供述：我和吴某2对账之后，他给我现金，按照我和吴某2五五分成。上述证据足以证明，被告人吴胜智作为湖北胜参生态农业有限公司十堰分公司直接负责人，其应当确认该公司生产项目的真实性却不予以考察核实，而采取放任的态度，仍按照郑贵军的吩咐，虚构农业生产项目、规模及资金用途，引诱多名被害人集资，造成巨额资金不能归还，可以认定吴胜智主观上具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪，其辩护人的此辩护意见不予采信。被告人郑贵军到案后能如实供述所犯事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》一百九十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑贵军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年4月11日起至2030年4月10日止）二、被告人吴胜智犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年6月6日起至2029年6月5日止）三、责令被告人郑贵军、吴胜智连带退赔各被害人违法所得共计人民币371.4828万元（退赔清单附后）。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。宣判后，原审被告人郑贵军、吴胜智不服一审判决，均向本院提起上诉。原审被告人郑贵军上诉称，其集资是为了企业发展，并非用于其他，没有非法占有的故意，其公司的产品和项目都是真实的，没有作虚假宣传，请求二审依法改判。上诉人郑贵军二审未向本院提交新的证据。原审被告人吴胜智上诉称，其系被郑贵军蒙骗，认为公司产品都是真实存在的，个人获利不多，在公司只负责融资方面的事务，不是直接责任人，请求二审法院依法改判。上诉人吴胜智二审未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为，上诉人郑贵军、吴胜智以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资书，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。上诉人郑贵军到案后能如实供述所犯事实，依法可以对其从轻处罚。上诉人郑贵军提出“集资是为了企业发展，并非用于其他，没有非法占有的故意，其公司的产品和项目都是真实的，没有作虚假宣传”的上诉理由，经查，上诉人郑贵军带领被害人参观的茶场、苦瓜基地均与其无关。其在丹江口市习家店镇艾河村、蒿坪镇尚家店村承包的玉竹种植基地，因其拖欠租金等原因，该村委会在2018年前已与郑贵军解除了上述土地承包合同，上诉人郑贵军明知其无实际投资项目且欠大量外债，仍采用虚假的农业开发投资项目，收取多名被害人的投资本金，其行为应以集资诈骗罪论处，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人吴胜智提出“其系被郑贵军蒙骗，认为公司产品都是真实存在的，个人获利不多，在公司只负责融资方面的事务，不是直接责任人”的上诉理由，经查，上诉人吴胜智系湖北胜参生态农业有限公司十堰分公司直接负责人，在未确认该公司生产项目真实性的情形下，按照郑贵军的指令，虚构农业生产项目、规模及资金用途，诱骗多名被害人集资，造成巨额资金不能归还的严重后果，应以集资诈骗罪的共犯论处，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王良友二〇二〇年十一月二日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。