河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民再163号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京欣盛泰置业有限公司。住所地：北京市大兴区北臧村镇赵家场村南街**。企业注册号：110115011422979。法定代表人：张希杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李改，河南华豫律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵博，男，汉族，1987年5月19日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：许志远，河南凤苑律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：张希杰，男，汉族，1974年8月18日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：李改，河南华豫律师事务所律师。再审申请人北京欣盛泰置业有限公司（以下简称欣盛泰公司）因与被申请人赵博、二审上诉人张希杰保证合同纠纷一案，不服本院（2019）豫14民终6345号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年8月20日作出（2020）豫民申3269号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理本案。再审申请人欣盛泰公司及二审上诉人张希杰的共同委托诉讼代理人李改，被申请人赵博的委托诉讼代理人许志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣盛泰公司申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．本案涉案的《房产抵押合同》和《补充协议》是无效合同，本案的涉案合同是担保合同是从合同，主合同是赵博与朱传峰签订的借款合同，在一审中赵博仅仅提供了借款协议一份，而没有提供转款凭证或者其他证据证明借款人收到了该笔借款，并且欣盛泰公司经向莫继刚和朱传峰（在押人员）家属核实其二人没有从赵博处收到借款协议上的借款。故此借款合同没有生效，导致《房产抵押合同》也没有生效。2．《房产抵押合同》和《补充协议》是附条件生效合同，条件没有成就，以上两份协议不生效。《补充协议》第一条约定“协议签订后，赵博积极配合去商丘市纪检委撤销对朱传峰的投诉控告，案件消除后抵押合同生效”。朱传峰的案件并没有消除。所以，以上两份协议并没有生效。二、二审判决适用法律确有错误。二审法院以欣盛泰公司没有在限定期限内交纳上诉费按撤回上诉处理，适用法律错误，程序违法。欣盛泰公司收到二审法院送达的催交上诉费通知，并在通知规定的时间内交纳上诉费，但开庭当天二审法院却告知欣盛泰公司因没有按时间交纳上诉费，按撤回上诉处理，当庭欣盛泰公司拿出交费凭证，二审法院依然按撤回上诉处理，明显程序违法，适用法律错误。要求驳回赵博的诉请。被申请人赵博答辩称，涉案借款是真实存在的并已履行完毕。案外人张欣欣及赵博向郑小龙出借了400万元，朱传峰、莫继刚是保证人，后来朱传峰、莫继刚自愿同意由其替郑小龙偿还。朱传峰偿还了大部分后，还剩170万未偿还。欣盛泰公司自愿为该170万元的借款提供抵押担保，应承担相应责任。朱传峰并未因赵博的控告受到追究，涉案的抵押担保合同已经生效。要求维持二审判决。二审上诉人张希杰同意欣盛泰公司的意见。赵博向一审法院起诉请求：1．判令张希杰、欣盛泰公司按照保证责任向赵博支付1700000元；2．判令由张希杰、欣盛泰公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实，2014年10月15日，朱传峰、莫继刚与赵博签订《借款协议》一份。2018年11月16日，赵博与张希杰、欣盛泰公司签订《房产抵押合同》及《补充协议》各一份，约定还款期限为5个月内从本合同签订之日起，张希杰、欣盛泰公司负责担保偿还170万本金。一审法院判决：张希杰、欣盛泰公司于本判决生效后十日内共同偿还原告赵博170万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20100元，保全费5000元，由张希杰、欣盛泰公司负担。张希杰不服一审判决，上诉请求：依法撤销判决，并依法改判张希杰不承担还款责任。事实和理由：张希杰是欣盛泰公司的法定代表人，因此张希杰在合同上签字行为是一种代表公司履行职务的行为，而非张希杰的担保行为。房产抵押合同存在补充协议，按照补充协议约定，房产抵押合同并未实际生效，而且双方签订的合同及补充协议违法，应为无效。赵博并未提交债权凭证，无法确定债务期限、数额，张希杰即使存在担保责任，保证期限已过，应免除保证责任。根据抵押协议内容显示，赵博取得的是物权抵押权，赵博应将债务人朱传峰列为本案的被告，人民法院应主动追加，因此一审程序违法。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，案涉《房产抵押合同》中的抵押房产系由欣盛泰公司投资兴建。本院二审认为，根据案涉《房产抵押合同》第1条约定，案涉抵押房产的所有人系《房产抵押合同》的抵押人。根据二审查明的事实，案涉《房产抵押合同》中的抵押房产系由欣盛泰公司投资兴建，现赵博无证据证明案涉抵押房产登记在张希杰名下，应认定欣盛泰公司为案涉《房产抵押合同》的抵押人，张希杰作为欣盛泰公司的法定代表人，其签字的行为系履行职务行为。一审法院认定张希杰为案涉《房产抵押合同》的抵押人，无事实和法律依据，本院予以纠正。因欣盛泰公司按撤回上诉处理，视为其对一审判决的认可，故关于《房产抵押合同》是否生效的问题，本院不予评价。张希杰主张人民法院应主动追加朱传峰列为本案的被告，于法无据，本院不予支持。综上所述，张希杰的上诉部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初4266号民事判决为欣盛泰公司于本判决生效后十日内偿还赵博170万元；二、驳回张希杰的其他上诉请求；三、驳回赵博的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，被申请人赵博提交如下证据：1.2014年7月13日借款人郑小龙、出借人张欣欣、保证人朱传峰、莫继刚共同签订的400万元借款合同复印件。2.2014年7月13日，张欣欣取款290万的银行凭条；2014年7月12日张欣欣的朋友李东风取款55万元的银行流水。3.2014年10月15日朱传峰、莫继刚与赵博签订了435.3万元的借款协议。4.2014年10月15日赵博、张欣欣与朱传峰、莫继刚签订的协议书。以上证据证明，2014年7月13日，案外人张欣欣及赵博共同向郑小龙出借了400万元，朱传峰、莫继刚是保证人，张欣欣已经实际履行了出资义务。2014年10月15日朱传峰、莫继刚自愿同意由其替郑小龙偿还上述借款及利息。说明涉案担保合同的主借款合同是真实有效的，并已实际履行。再审申请人欣盛泰公司经质证认为，证据1是复印件，没有与原件比对，真实性存疑，不应采信。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议。两份都是取款凭证，不能证明支付给郑小龙了。对证据3、4，由于朱传峰没有参与本案，真实性无法核实。再审申请人欣盛泰公司提交两组证据：第一组，本院（2019）豫14民终6345号缴纳诉讼费用通知书及中原银行现金缴款单。证明欣盛泰公司已在二审规定的时间内缴纳上诉费，二审却以欣盛泰公司未缴纳上诉费。按欣盛泰公司自动撤回上诉处理不当。第二组：1．（2015）商睢民初字第02857号民事裁定书；2．（2017）豫1403民初6895号之一民事裁定书、（2018）豫14民终181号民事裁定书；3．（2019）豫14刑初26号民事判决书及（2019）豫刑终387号刑事裁定书。证明即便赵博所陈述的借款担保情况属实，由于原始借款人郑小龙已经被生效的判决认定犯集资诈骗罪，本案借款的主合同应为无效，相应担保合同亦是无效。被申请人赵博经质证认为，对第一、二组证据真实性均无异议，对证明目的有异议。一审法院已经对欣盛泰公司进行催缴，其并没有按时缴纳。第二组证据与本案无关。本院调取了（2019）豫1402刑初818号刑事判决和（2020）豫14刑终46号刑事裁定，各方当事人经质证均无异议。经审查认为，双方当事人提交的证据及本院调取的证据能够相互印证，予以采信。再审审理查明，2014年7月13日，案外人郑小龙与案外人张欣欣签订借款400万元的协议书，莫继刚、朱传峰是保证人。2014年10月15日，赵博、张欣欣与莫继刚、朱传峰签订协议书，约定郑小龙所欠张欣欣435.5万元由莫继刚、朱传峰偿还，张欣欣同意还款转至赵博账户，张欣欣将郑小龙的借据交给莫继刚、朱传峰，莫继刚、朱传峰另行给赵博出具借据。2014年10月15日，朱传峰、莫继刚与赵博签订了借款435.3万元的借款协议一份。2018年11月16日，赵博与欣盛泰公司签订《房产抵押合同》，约定欣盛泰公司用其所有的位于归德路与××路交叉口西南角××花园××楼××、××楼商业门面房两间的一处房产为朱传峰欠赵博的170万元借款作担保，约定还款期限为5个月内从本合同签订之日起。2018年11月16日赵博与欣盛泰公司签订《补充协议》一份，约定双方自签订房产抵押合同后，赵博应积极配合去商丘市市委纪检委撤销对朱传峰的投诉控告。案件消除后抵押合同生效。欣盛泰公司负责担保偿还170万本金。另查明，本院于2019年9月9日作出（2019）豫14刑初26号刑事判决，认定被告人郑小龙因犯集资诈骗罪被判处无期徒刑。郑小龙不服，提起上诉。河南省高级人民法院于2019年11月18日作出（2019）豫刑终387号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该判决已生效。再查明，河南省商丘市梁园区人民法院于2019年12月29日作出（2019）豫1402刑初818号刑事判决，认定被告人朱传峰犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30万元；继续追缴违法所得人民币1305万元，依法上缴国库。朱传峰不服，提起上诉。本院于2020年3月16日作出（2020）豫14刑终46号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该判决已生效。本院再审认为，（一）关于二审程序问题。二审法院向欣盛泰公司下发的催缴诉讼费通知书规定的最迟缴纳时间为2019年12月16日，欣盛泰公司在2019年12月13日已向商丘市财政局缴纳了涉案的诉讼费，已在规定时限内缴纳。故二审判决以欣盛泰公司未在法定期间内缴纳上诉费，按欣盛泰公司自动撤回上诉处理不当，应予纠正。（二）关于借款主合同效力问题。本案借款原系张欣欣出借给郑小龙，后因郑小龙无力偿还，经张欣欣同意将该债务转让给莫继刚、朱传峰，并同意债权人为赵博、张欣欣二人，莫继刚、朱传峰又另行给赵博出具了借款协议。赵博经张欣欣债权转让和郑小龙的债务转移取得了对莫继刚、朱传峰的债权。虽然郑小龙犯集资诈骗罪，但欣盛泰公司没有证据证明郑小龙的犯罪数额中包含本案张欣欣出借给郑小龙的400万元，因此欣盛泰公司称张欣欣与郑小龙之间借款合同无效，从而赵博与朱传峰、莫继刚之间的借款合同也无效的理由不能成立，不予支持。（三）关于担保从合同效力问题。欣盛泰公司自愿为朱传峰欠赵博的借款提供抵押担保，所附合同生效条件为“赵博应积极配合去商丘市市委纪检委撤销对朱传峰的投诉控告”，由于国家纪检监察机关对案件的侦办属于行使国家公权力，涉案抵押担保合同生效所附条件以干扰国家机关行使公权力为目的，属于以合法形式掩盖非法目的且损害了国家利益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项的规定，该抵押担保合同无效。债权人赵博、担保人欣盛泰公司对导致涉案担保合同无效均有过错。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”涉案担保合同所担保的债权为170万元，债务人朱传峰已被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30万元，且继续追缴违法所得人民币1305万元，依法上缴国库，没有清偿能力。依据上述法律规定，担保人欣盛泰公司应在担保范围85万内承担担保责任。综上，二审判决认定事实不清，适用法律不妥，判决结果不当，应予纠正。欣盛泰申请再审的部分理由能够成立，予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫14民终6345号民事判决和河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初4266号民事判决；二、北京欣盛泰置业有限公司在本判决生效十日内支付赵博85万元；三、驳回赵博的其他诉讼请求。一审案件受理费20100元，保全费5000元，由被申请人赵博负担。二审案件受理费20100元，由申请人北京欣盛泰置业有限公司负担。审判长  郭彦宇审判员  刘晓静审判员  龚延华二〇二〇年十一月十七日书记员  高 雅