江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3249号上诉人（原审被告）：王爱民，男，1967年8月5日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：夏文平，江苏剑群律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：江苏金坛市政建设有限公司，住所地常州市金坛区华城中路**。法定代表人：缪长顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙正平，常州市金坛区龙山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告)：江苏金坛建工集团有限公司，住，住所地常州市金坛区金城东环一路**/div>法定代表人：董锡定，该公司总经理。委托诉讼代理人：司马军，江苏兴坛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彦伟，江苏兴坛律师事务所律师。上诉人王爱民因与被上诉人江苏金坛市政建设有限公司（以下简称金坛市政公司）、江苏金坛建工集团有限公司（以下简称金坛建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王爱民上诉请求：撤销一审判决，发回重审并驳回金坛市政公司的诉讼请求;一、二审诉讼费由金坛市政公司、金坛建工公司承担。事实和理由：一、当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。根据本案《举证通知书》，“一、你（单位）应当依照本院《举证须知》的要求，在收到本通知书次日起15日内向本院提交证据材料。”“五、你（单位）在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃举证权利。对于逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”及《传票》开庭时间为2020年7月2日。本案,一审法院在开庭前，送达给上诉人王爱民的应诉材料(装订在一起），包括应诉通知书1页、举证通知书1页、疫情期间到庭参加诉讼特别告知书I页、开庭传票1页、金坛市政公司提交的民事诉状2页，证据材料只有：《建设工程分包合同》复印件二份8页，完工单复印件1页。金坛建工公司在举证期间没有提交答辩状及证据材料，应视为放弃举证。金坛市政公司在7月2日的庭审中，临时播放手机录音，无光盘与录音文字材料，法官要求金坛市政公司庭后2日内提交，未送达给王爱民质证，却当天于7月2日出具了民事判决书。王爱民认为，临时播放的手机录音证据作为逾期提供的证据材料，未在举证期间提交，应视为放弃举证。根据《民事诉讼法》“第六十三条：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》“第一百零三条：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》“第四十一条:《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据，包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；”“第四十三条：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”“第四十五条一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。”“第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”本案，金坛市政公司与金坛建工公司均当庭提供所谓的“新证据”，这些新证据并不是法律规定新发现的“新证据”，即使是新证据，逾期举证搞“证据突袭”，那么“（1）证据可能不被采信。（2）可能被法院训诫或罚款。（3）可能赔偿另一方当事人相应损失”，如果查明确实属于新证据，与案件基本事实有关，一审法院也应该重新送达，通知王爱民在合理期限内提出意见或者举证。一审法院开庭当天就宣判，不符合法律规定。二、王爱民、金坛市政公司系分别与金坛建工公司签订性质不相同的合同，不冲突、不重叠，均合法有效。根据《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。本案，金坛市政公司与金坛建工公司于2013年6月4日签订《江苏天鑫机械冇限公司厂区道路工程水稳工程分包合同》，约定“水泥稳定碎石基层”工程内容由金坛市政公司分包。金坛市政公司与金坛建工公司于2013年12月3日签订《金坛市朱林镇镇南农村道路水稳工程分包合同》，约定“水泥稳定碎石基层”工程内容由金坛市政公司分包。王爱民认为：上述二份分包合同经双方单位盖章，内容真实合法有效，与王爱民无关。根据合同的相对性，双方应严格履行各自的权利与义务。即使存在工程款拖欠理应由合同相对人金坛建工公司支付。王爱民与金坛建工公司就“金坛市朱林镇镇南农村道路”于2013年9月30日签订《项目承包协议书》，约定按金坛建工公司章程和公司项目部管理规定，成立公司项目部，并服从建工公司管理，工程款均由金坛建工公司负责与发包方结算、收取，合同性质属于公司内部项目承包，协议真实合法有效。关于内部承包结算问题双方有争议，金坛建工公司从发包方收取并结算了工程款后，至今未与王爱民进行内部承包结算，因本案无法理涉内部承包结算问题，所以与本案无关。金坛市政公司向金坛建工公司主张索要工程款并非依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，而是依据双方签订的合法有效的承包合同，履行合同义务的是金坛建工公司，与王爱民无关。金坛市政公司辩称，1.王爱民认为金坛市政公司提交的录音未经质证以及认为不是合同相对方的观点无事实和法律依据。在一审中，由于王爱民经一审法院传票传唤未到庭，应视为放弃对证据的质证权利，且该证据与本案事实具有关联性。2.因王爱民系挂靠到金坛建工公司，双方属于挂靠关系，为此一审判决王爱民与金坛建工公司承担连带责任有法可依。综上，一审程序合法，适用法律正确，查明事实清楚，请求二审依法予以维持。金坛建工公司辩称，对本案判决事实部分，因为该案所涉工程王爱民为实际施工人，工程的结算以及结算的经济往来均由王爱民完成，对所欠款项公司不知情，对于判定公司承担连带清偿责任没有异议。金坛市政公司向一审法院起诉请求：1.判令王爱民、金坛建工公司支付金坛市政公司工程款677381元并承担资金占用利息（资金占用利息从2015年2月1日算至2019年8月19日止，以基数人民币677381元按年利率6%计算，为184924.9元，从2019年8月20日起至款实际付清之日止以677381元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．诉讼费用由王爱民、金坛建工公司负担。一审法院认定事实：金坛建工公司与原金坛市市政有限公司于2013年6月4日签订有关江苏天鑫机械有限公司厂区道路工程、水稳工程分包合同，于2013年12月3日签订关于朱林镇镇南农村道路水稳工程分包合同。双方对有关权利义务进行了约定，其中约定工程款在工程完工两年内付清。该两份分包合同系金坛建工公司与有关建设单位签订工程施工合同后签订，均由挂靠金坛建工公司经营的实际施工人王爱民进行施工、分包。2017年12月26日原金坛市市政建设有限公司变更登记为金坛市政公司。2015年2月1日，王爱民的人员朱某出具完工单给金坛市政公司，确认金坛市政公司施工工程量款1767990元。庭审中，金坛市政公司自认至2020年1月24日王爱民已经支付工程款1090609元，王爱民、金坛建工公司未付清款，尚未开工程款发票；同意从2020年1月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息损失；金坛建工公司对金坛市政公司举证的两合同、完工单、王爱民支付款明细表、王爱民认可完工单的音频无异议；金坛建工公司举证陈述王爱民系无资质挂靠公司经营的施工人。一审法院认为，债务应当清偿。债是按照合同或法律规定在当事人之间产生的权利义务关系。没有资质的施工人挂靠借用资质的，合同无效，但工程竣工交付的，承包人可以参照合同约定主张工程款。金坛市政公司名义与金坛建工公司签订分包合同，实际系与金坛建工公司施工人王爱民发生合同施工关系，金坛市政公司施工完成后与金坛建工公司、王爱民发生债权债务关系。王爱民未清偿其余工程款，金坛建工公司依据靠挂合同认可承担连带清偿责任，金坛市政公司通过起诉对王爱民、金坛建工公司主张相应工程款，符合法律规定，一审予以支持。金坛市政公司庭审中减少确认主张有关利息损失请求，属于自主处分权利，符合规定及本案实际，一审予以准许。判决：一、王爱民于判决生效之日起十五日内支付江苏金坛市政建设有限公司工程款677381元并承担资金占用利息损失（从2020年1月24日起到款付清日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江苏金坛建工集团有限公司对上述义务承担连带清偿责任。若未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6212元，由金坛市政公司负担925元，由王爱民、金坛建工公司负担5287元（该款金坛市政公司已经预交，王爱民、金坛建工公司于上述时间一并给付金坛市政公司）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为：金坛市政公司向一审法院提起诉讼时，在诉状中明确其所做工程价款为1767990元，并自认已收取工程价款1090609元，因王爱民挂靠金坛建工公司，故要求王爱民、金坛建工公司连带承担偿还责任，为此，金坛市政公司提交了施工合同、完工单作为主张权利的依据。一审法院将起诉状及相关证据送达给王爱民后，王爱民并未提出反驳意见，且在此后的开庭审理时未到庭应诉，应视为放弃自己的诉讼权利，一审法院就此作出判决并无不当。王爱民上诉认为金坛市政公司与金坛建工公司存在合同关系，应由金坛市政公司向金坛建工公司主张权利，与王爱民无关。二审认为，金坛市政公司明确王爱民系挂靠金坛建工公司，并以金坛建工公司名义对外承接工程，金坛市政公司也明知涉案工程合同的实际相对方是王爱民，金坛市政公司向王爱民主张权利与实际情况相符，故王爱民的上述上诉意见不能成立，二审不予支持。综上，王爱民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12424元，由王爱民负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 卢文忠审 判 员 袁海燕二〇二〇年十一月十七日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静