安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终3743号上诉人(原审被告、反诉原告):胡杰，男，1981年10月1日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市龙子湖区，经常居住地安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人:王从丰，安徽北正律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：宋学成，男，1962年6月12日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：刘锦虎，安徽径桥律师事务所律师。原审原告(反诉被告):宋学红，男，1968年3月27日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人:刘锦虎，安徽径桥律师事务所律师。原审被告(反诉原告):孙本堂，男，1954年6月28日出生，汉族，住安徽省五河县。上诉人胡杰因与被上诉人宋学成、原审被告宋学红、孙本堂合伙协议纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2019）皖0302民初2012号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。胡杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.通知宋学成解除《合作协议》，并对解除《合作协议》的主张予以确认。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，存在错误。1.一审判决认定宋学成以自己的行为解除合同，与法律规定相悖，认定存在错误。合同法第九十三条规定:当事人协商一致，可以解除合同。第九十六条规定:当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案宋学成没有与胡杰协商变更或解除合同，也没有书面通知胡杰解除合同，其在诉讼中也没有主张解除合同。依照规定，本案没有发生解除合同的事实和效力。因此，一审判决认定宋学成的行为已解除合同，与法律规定解除合同的条件和程序不符，认定确实存在错误。2.一审判决认定宋学成没有违约，事实不清，存在错误。合同法第八条规定:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。根据《合作协议》约定，甲方拿出郜湖水面与乙方合作。合作期间甲方不得干预乙方一切合法水产养殖。依照协议约定，胡杰只是拿出郜湖水面与乙方合作的义务。胡杰在《合作协议》成立后已经交付了合同标的物，而且宋学成已经对该水面进行整理了北面三块水塘，建造活动板房。证实胡杰履行了义务，不存在违约行为。根据《合作协议》约定，宋学成负有进行一切合法养殖的义务。而宋学成没有履行办理一切合法养殖的相关证照和合法手续，没有按照约定完全履行自己的义务。因此，一审判决认定宋学成没有违约，事实不清，存在错误。3.一审判决认定双方在签订《合作协议》时，用地的合法性不存在。该认定是片面的，没有依法就案件的全部事实进行认定。一审法院在(2018)皖0302民初2016号案件于2019年2月20日开庭审理前，经五河县国土资源局审查同意申请，并于2018年9月5日下达《确认函》批文，对涉案的用地合法性已经确认。依照合同法解释(一)第九条规定，在一审法庭辩论终结前办理批准手续的，应当认定合同有效。依照法律规定，应当认定双方签订《合作协议》合法有效。4.一审判决认定宋学成撤走后该水塘一直由胡杰管理、使用、收益，没有事实根据，认定错误。根据《合作协议》约定，该水面已交付宋学成使用，其虽然暂时擅自离开，但其建造的活动板房等设施并没有拆除，其随时可以行使权利使用该鱼塘和设施。胡杰只是尽义务对该水塘给予看管，防止和避免四周村民小孩下水，造成溺水严重后果。在《合作协议》没有解除的情况下，胡杰无权也不可能使用要该水塘，更没有任何收益。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决根据合同法第九十四条第(一)项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的。该条款与本案事实不符，判决适用法律错误。不可抗力是指不能预见、不能避免、并且不能克服的客观情况。本案当事人在订立《合作协议》时，为了达到符合一切合法养殖的合同目的，就应当预见要及时办理相关合法证照和设施用地申请手续，避免以后在正式经营中产生不必要的麻烦。双方当事人在签订《合作协议》时，由于主观上的疏忽大意，未能及时申请办理相关合法手续，经国土资源部南京督查局卫星拍摄发现后需要完成整改任务时，当事人在7月2日申请办理设施用地手续后，经五河县国土资源局审查同意申请，并于9月5日下达《确认函》批文。故本案当事人在订立协议时申请办理设施用地手续和相关合法证照，是应当能够预见、避免，并能够克服的情况，只是因为当事人主观上的疏忽或没有及时办理而已，不属于因不可抗力致使不能实现合同目的的情形。一螟判决适用法律错误。三、宋学成存在过错，应当承担相应的民事责任。1.宋学成在订立《合作协议》之前的二个月，已经多次到该水面进行实地考察。宋学成作为专业水产养殖人员，对该水面的现有状况和具备的必要条件及进行养殖是否合法，应当进行认真审查，而其在订立《合作协议》时，未能完善办理相关合法证照和设施用地申请手续，其主观上存在过错。2.《合作协议》约定合作期限为8年，自2017年12月1日起至2025年11月30日止，双方是长期的合同关系。虽然在合同履行初期卫星拍摄发现需要整改完善申请设施用地手续，但双方可以协商进行申请办理设施用地手续，也可以协商变更《合作协议》内容，以后还有7年时间可以继续履行《合作协议》。宋学成不在履行自己的合同义务，存在违约行为。3.本案在诉讼中，五河县头铺政府出具《证明》，证明与胡杰订立的租赁合同没有解除，至今仍在继续履行中，双方合作的水面于2018年7月2日申请办理设施用地，并经五河县国土资源局审查同意，于9月5日下发《确认函》批文，完全可以继续履行《合作协议》。4.经一审法院对水塘现场查看，该水面已整理北面的三块，该三块水面完全可以正常进行养殖，能够取得收益。南面一块水面也可以养殖，只是不方便而已，但也可取得收益。同时胡杰在开始就已明确告知可以养鱼养虾。但宋学成在2018年2月就擅自离开，既没有与合作方协商申请办理设施用地手续事宜，也没有协商解除合作协议，致使该水面闲置浪费，未能获得应有的收益，而且造成胡杰交付承包费用的损失，对减少收益和扩大损失，宋学成有过错，应当承担相应的责任。四、《合作协议》是以双方当事人共同的利益为目的，为了不使该水塘长期闲置，浪费社会资源，防止损失的扩大，根据协议约定，逾期一个月不交纳合作费用，甲方有权终止合作协议。由于宋学成违反协议约定，逾期没有交纳2018年至2019年的合作费用，现依法通知宋学成解除《合作协议》，并请求二审法院对解除《合作协议》的主张予以确认。宋学成辩称：本案一审判决认定事实清楚，证据确凿，判决结果正确，不存在继续履行的情形。双方在2017年签订的合同是8年，宋学成在施工时，政府及孙本堂都告知了不要施工，宋学成就停止施工，有判决及认定事实予以佐证。合同重大的条款发生了改变，2014年的协议没有经过国土部门确认和签订三方协议，只有头铺镇政府和胡杰单方签订，合法性存在异议。宋学成2018年6月已经向安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院提起诉讼，国土部门确认用地的时间为2018年10月，宋学成不知情。孙本堂与胡杰是父子关系，胡杰虽然是个人，但是实际是以家庭参与的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙本堂述称，5万元的定金是孙本堂收的，条子也是胡杰打的，收到的钱就交给胡杰了，合同都是和胡杰签的，与孙本堂无关，孙本堂只是负责看管，从法律上说孙本堂不应该承担责任。宋学红陈述意见同宋学成意见。一审法院认定事实：2014年7月10日，五河县头铺镇人民政府作为出租方(甲方)与承租方(乙方)胡杰签订《租赁合同》，内容载明:五河县头铺镇人民政府将位于徐明高速五河段头铺镇境内的开挖地327亩出租给胡杰使用，租赁用途为水产养殖，租赁期限为12年，自2014年7月10日起至2026年7月10日止。租金按年度计算，每年每亩土地租金为332元，总共327亩，租金总额为108564元。租金支付方式按每三年支付一次,乙方应于2014年7月10日前将第一个三年租金325692元及27141元租赁保证金一次性支付至甲方指定账户。以后租金三年支付一次。乙方在承租期内可同他人合作经营，如果乙方需要将该开挖地转租给第三人应先征得甲方同意，乙方不得擅自转租等内容。2017年12月1日，胡杰作为甲方与乙方宋学成签订《合作协议》，内容载明:甲方拿出郜湖水面与乙方合作，乙方每年拿出22万元付给甲方。合作期间乙方负责水面养殖技术、鱼塘改造等一切费用，亏本盈利都由乙方承担。甲方不得干涉乙方的一切合法水产养殖，因为干涉造成后果由甲方负责。合作期限为8年，自2017年12月1日起至2025年11月30日止，合作期间乙方自己改造建设的设备、房屋等，合作期满后自行拆除，如拆除不了归甲方所有。8年期满后，水面及一切所有物归甲方。合作期内乙方终止合同一次性赔付甲方5万元，甲方终止合同赔偿乙方5万元，另加上鱼苗及饲料费用，设备按八年折旧赔偿。每年按签订合同日提前一个月交付甲方22万元，逾期不交每日向甲方付千分之三的滞纳金。逾期一个月，甲方有权终止合作(终止合同后一切水面所有物归甲方所有)。合作期内周围农民无故捣乱给乙方带来的经济损失，由甲方赔偿。合作期内乙方负责水面一切安全问题，如因安全问题带来的人身、财产等损失都由乙方负责。所有款项以甲方所打收条为凭。8年期间双方都无权终止合作协议，如遇见政府或者其它不可抗拒因素终止合同，乙方鱼苗由甲方协调赔偿。宋学成与宋学红系合伙关系。《合作协议》签订前的2017年11月23日，宋学红支付孙本堂5万元，孙本堂出具收条一份，内容载明:“今收到宋学红水面合作定金伍万元整(50000)。”签订《合作协议》后的2017年12月25日宋学成支付了17万元，胡杰出具了收条，内容载明“今收到乙方壹拾柒万元整(170000元)”。《合作协议》签订后，宋学成雇请了挖掘机和推土机对水塘进行了改造作业，建造了活动板房，支付钟茂春挖土机作业费用35359元，王本向建造的活动板房费用28492元。因该水塘是徐明高速公路建设期间取土形成，2018年该水面被国土资源部南京督察局卫片拍摄到，定性为疑似改变土地用途。五河县国土资源局来人通知不让挖掘机继续施工，孙本堂也通知宋学成、宋学红不能再施工作业。宋学成、宋学红在获知要复耕不准施工后，于2018年2月撤出。2018年4月18日，五河县头铺镇人民政府给胡杰发出了《解除合同通知函》，内容载明:“胡杰先生:按照国土部的要求，需要对我政府于签订的徐明高速公路工程项目凌欧村取水区水面进行复垦，根据《合同法》第94条规定及租赁合同第6条第5款的约定，致使租赁合同目的不能实现，现依法通知你，解除你与我政府在2014年7月10日的租赁合同。特此通知。”孙本堂在《解除合同通知函》签了字，又代签了胡杰的名字。五河县头铺镇人民政府一方面通知胡杰解除合同，另一方面向县国土资源局申请办理设施用地手续，争取用地的合法性。其程序是先由胡杰于2018年7月向五河县头铺镇人民政府提交《设施农用地申请报告》、《设施农用地备案表》，县农委和县国土资源局组织人员对项目现场进行踏勘。2018年9月5日和6日，五河县人民政府乡镇政府(国有农场主管部门)、县级农业主管部门、县级国土资源主管部门、县人民政府均在备案意见中签署“同意备案”或“同意”字样。2018年9月5日五河县国土资源局以蚌五设农字[2018]61号文，给头铺镇人民政府发出了《关于五河县头铺镇本堂生态种养殖家庭农场设施农用地项目备案确认函》(蚌五设农字[61]号)，内容载明:“你镇报来的五河县头铺镇本堂生态种养殖家庭农场设施农用地项目备案资料收悉。根据五河县人民政府办公室《关于进一步加强设施农用地管理的实施意见》(五政办[2015]83号)要求，县农委和我局组织人员对项目现场进行踏勘，对申请备案信息进行了审查，确认该项目总用地面积22.9847公顷，其中附属设施用地面积0.0330公顷，生产设施用地面积22.9517公顷。请你镇严格按照设施建设方案、用地协议、复垦方案及相关法律法规要求，加强设施建设和项目生产经营的监管，确保农地农用。”2018年6月4日，宋学成、宋学红诉诸安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院。审理期间，宋学成、宋学红申请撤回起诉。2018年7月24日，该院作出(2018)皖0302民初1424号民事裁定，准予宋学成、宋学红撤回起诉。同年8月16日，宋学成、宋学红再次诉诸该院，2019年3月4日，该院作出(2018)皖0302民初2016号民事判决。宋学成、宋学红不服判决，提起上诉。该案在二审审理期间，五河县头铺镇人民政府于2019年7月18日给安徽省蚌埠市中级人民法院出具的《情况说明》内容载明:“我镇2014年发包给胡杰的养殖水面(徐明高速取土区)，于2018年被国土资源部南京督察局卫片拍摄到，定性疑似改变土地用途。接到整改任务后，我镇即刻向对方反馈，经协调双方同意签订解除合同关系(出具了解除合同通知函),但未实际签订解除合同，在此同时向县国土资源局申请办理设施用地手续。目前该地块设施用地手续已办理完成，(批复号:蚌五设农字【2018】61号)其合同仍在履行。”2019年8月4日，五河县头铺镇人民政府又致函安徽省蚌埠市中级人民法院，出具了《情况说明的补充说明》内容载明:“我镇于2019年7月18日向贵院出真的有关发包给胡杰的养殖水面情况说明，补充说明如下:一、说明中”但未实际签订解除合同”一句，补充说明的是，该争议水塘是徐明高速公路建设其间取土形成的水塘，后经过公开竟标，我镇与胡杰签订了租赁合同，双方约定租货期限为12年，自2014年7月10日起至2026年7月10日止。之后，2018年该水面被国土资源部南京督察局卫片拍摄到，定性为疑似改变土地用途。为了更正“疑似”问题，完成整改任务，一方面我镇通知合同方解除合同，一方面着手向县国土资源局中请办理设施用地手续，争取用地的合法性。当年用地和合法性手续就已被批复，所以未实际签订解除合同。水塘一直由胡杰管理和使用，从未中断。二、2018年，该地块设施用地手续就已办理完成，(批复号:蚌五设农字【2018】61号)，其合同自签订日起至现在仍然都在持续履行，特此补充说明。”同时查明:胡杰系五河县县本堂生态养殖家庭农场的法定代表人，关于承包水塘事宜涉及的签订合同，虽以胡杰名义，但都是孙本堂在实际操作。一审法院认为,本案争议的焦点为:宋学成、宋学红是否构成违约。胡杰从头铺镇政府租得开挖地327亩后，按其与头铺镇镇政府签订的租赁合同中“可以与他人合作径营”之约定，与宋学成签订《合作协议》，虽是当事人的真实意思表示，但是否能够保证水面正常养殖使用，关系到宋学成、宋学红能否实现合同之目的。本案所称的郜湖水面实际是建设徐明高速公路时的取土坑，经蓄水后形成的水塘，因取土时不规范，留下的取土坑底部凹凸不平，蓄水后露出水面的土块大小不一，高低不均，该水塘用作水产养殖，确需对水塘进行大面积作业改造，用挖掘机或推土机平整坑底，整理露出水面不规则的土块，建立活动板房，以便看护管理，撒网收网，这是维护和保障养殖，履行合同必要和不可忽缺的条件。双方在签订《合作协议》时，并未向县国土资源局申请办理设施用地，用地的合法性不存在，导致被国土资源部南京督察局卫片拍摄发现后，需要完成整改任务。北面的三块塘未完全平整，南面的块塘尚未开始平整，就胡杰知不能继续施工。宋学成、宋学红施工受阻，在明知继续投入回报无望之情形下自行撤出，以自己的行为解除合同，避免损失扩大，并无不当。胡杰声称:“该养鱼养鱼，该养虾养虾。”实际情况是能养得了，但由于受水面布局的影响，不能施工，却收获不了。2018年4月18日镇政府给胡杰发出《解除合同通知函》，也印证了宋学成、宋学红继续履行合同带来的风险，宋学成、宋学红对继续履行合同的风险评估是适当的。事实上直到2018年7月2日，胡杰才开始提交《设施农用地申请报告》，2018年9月5日五河县国土资源局才给头铺镇人民政府发布了《关于五河县头铺镇本堂生态种养殖家庭农场设施农用地项目备案确认书》(蚌五设农字【2018】61号)，时距宋学成、宋学红于2018年2月撤出施工已7个月，双方已在诉讼中，已无可能重新返回继续履行合同。头铺镇人民政府虽在发出《解除合同通知函》后，一再声称合同未实际解除，仍在履行中，但不能作为宋学成、宋学红违约的证据。即便这份《关于五河县头铺镇本堂生态种养殖家庭农场设施农用地项目备案确认书》，也是强调“复垦方案”、“确保农地农用”。胡杰在无法保证宋学成、宋学红正常施工，实现合同目的的情况下，宋学成、宋学红撤离水塘，并无责任，不构成违约。宋学成、宋学红撤走后，该水塘一直由胡杰管理和使用，从未间断过，胡杰作为水塘的受益者，对宋学成、宋学红前期支付的合作费用22万元及投入费用，应当返还。宋学成、宋学红雇佣的挖掘机施工人员中，有钟茂春、王本向和沈刚荣(系王本向之妻)出庭作证，钟茂春收到挖掘机费用35359元，王本向收到活动板房费用28492元，合计63851元，予以认定，其余费用，实际施工人未出庭作证，仅凭收条，证明力不足，不予采信。双方签订《合作协议》后，因湖面涉嫌“疑似”问题，需要“完成整改任务”致使宋学成、宋学红施工受阻撤出，不再履行合同，胡杰虽无过错，履行合同已无可能，其反诉要求宋学成、宋学红支付每年22万元的合作费用并自2018年12月1日起按日支付千分之三支付逾期费用滞纳金，不切实际，故对其反诉之请求，不予支持。关于宋学红和孙本堂的诉讼主体问题，应当遵循相对性原则，合同的相对性是指合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的权利与义务。《合作协议》是宋学成与胡杰签订，宋学成与胡杰是合同的相对方，宋学红与宋学成虽是事实上的合伙关系，孙本堂是事实上的操作方，但不是合同中权利义务关系人，因此，宋学红及孙本堂均属不适格主体。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、胡杰返还宋学成合作费用22万元及实际投入费用63851元，合计283851元，于本判决生效之日起三十日内付清。二、驳回胡杰、孙本堂的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费7109元，由宋学成承担1900元，胡杰负担5290元;反诉受理费2300元由胡杰承担。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，胡杰、孙本堂对一审判决认定的“孙本堂也通知宋学成、宋学红不能再施工作业”提出异议，对其他事实无异议。宋学成、宋学红对一审判决认定事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。对胡杰、孙本堂提出异议的部分，一审庭审中孙本堂陈述“宋学成、宋学红打电话跟我说不准干了，我去现场，镇长来说不要搞大工程，手续没有批，不能盖房子，不能搞其他的投资，养鱼养虾都行，该养的就养，我跟他们说该放鱼就放鱼，不能搞别的了，其他的不能干了，他们说我们放了鱼塘被收回怎么办，我说收回会赔钱，挖土机填平作业都不能干了，不在养殖之内的不能干，只能养鱼养虾，养螃蟹，不能搞农家乐、盖房子，原来他们养鱼，我想搞农家乐的，我跟他们说这个事的时间大概是2017年11月12月份。”故依据孙本堂的自认，一审判决认定孙本堂通知宋学成、宋学红不能再施工作业，认定事实清楚。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.宋学成主张胡杰返还合作费用22万元及实际投入费用63851元是否有事实和法律依据？2.胡杰主张宋学成、宋学红支付合作费22万元并从2018年12月1日起按日千分之三支付逾期滞纳金至款项还清时止是否有事实和法律依据？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：2014年7月10日，五河县头铺镇人民政府将位于高速五河段头铺镇境内的开挖地327亩出租给胡杰使用，用于水产养殖。胡杰依据上述租赁合同中关于在承租期内可同他人合作经营的约定，于2017年12月1日与宋学成签订合作协议，约定胡杰拿出案涉水面与宋学成合作，宋学成每年支付胡杰22万元，宋学成负责水面养殖技术、鱼塘改造等费用，亏本盈利均属于宋学成等。合作协议签订后，宋学成向胡杰支付第一年的合作费用22万元，并对鱼塘进行施工改造。后被告知不能再施工作业。经查，案涉水面系建设徐明高速公路取土后形成的水塘，被国土资源部南京督察局卫片拍摄到，定性为疑似改变土地用途，五河县国土资源局通知不能继续施工，孙本堂也通知宋学成不能再施工作业，宋学成在获知要复耕不准施工后，于2018年2月撤出。2018年4月18日，五河县头铺镇人民政府向胡杰发出了《解除合同通知函》，告知胡杰需要对案涉水面进行复垦，租赁合同目的不能实现，通知胡杰解除租赁合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（一）项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。宋学成在获知案涉水面将进行复垦不准施工后，撤出案涉水面经营，以行为明示解除与胡杰之间的合作协议，符合法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故胡杰应当返还宋学成已支付的合作费用22万元及为合作经营需要投入的费用63851元。胡杰上诉认为其已就案涉水面于2018年7月2日申请办理设施用地，并经五河县国土资源局审查同意，于2018年9月5日发布《确认函》批文，完全可以继续履行合作协议，宋学成未履行合同义务，构成违约，应当承担违约责任，要求宋学成支付合作费22万元并从2018年12月1日起按日千分之三支付逾期滞纳金至款项还清时止。经审查，宋学成撤出时案涉水塘尚未取得用地审批，且五河县头铺镇人民政府已发出《解除合同通知函》，通知停止施工并对水面进行复垦，合作协议无法继续履行，《确认函》批文发布时距宋学成撤出施工已有7个月，双方已就争议提起诉讼，无继续合作的意思表示，故胡杰上诉要求宋学成、宋学红继续支付合作费等，缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，胡杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2301元，由胡杰负担。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 李小芹审判员 穆 莉二〇二〇年十一月二十日法官助理沈吉梅书记员徐翔附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。