山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3893号 上诉人（原审被告）：徐西林，男，1968年3月24日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：徐建，山东慧当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李茂奎，男，1965年2月26日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：李迎，新泰兴岳法律服务所法律工作者。 原审被告：李伟，男，1974年7月15日出生，汉族，居民，住新泰市。 上诉人徐西林因与被上诉人李茂奎及原审被告李伟民间借贷纠纷一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐西林上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的请求或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足。一、上诉人出具借条的时间为2014年11月11日，借款期限为陆个月，那么2015年5月11日为借款到期日，被上诉人李茂奎向上诉人主张权利的诉讼时效期为两年，即至2017年5月11日，被上诉人李茂奎向上诉人主张权利的诉讼时效届满。而被上诉人李茂奎提供的向上诉人主张权利的时间证据为2018年9月份之后的原审被告李伟与上诉人的通话详单(李伟提供给李茂奎，更能说明二人串通)。上诉人认为，不能证明未超过诉讼时效。一审法院认定本案争议借款并没有超过诉讼时效的依据是“李伟称借款到期后其与原告一直向徐西林主张权利，结合李伟与徐西林(手机号156××××0588)通话详单”。2018年9月份之前，原审被告李伟和李茂奎主张权利的证据只有李伟的陈述。上诉人认为原审被告李伟行为反常，不足采信。李伟与本案有利害关系，且并非本案的证人。上诉人认为，一审判决仅仅依据原审被告李伟的一面之陈述就认定上诉人收到80000元现金的事实证据不足，认定事实错误。根据当地的经济水平及交易习惯，80000元数额较大应当是通过转账支付，但没有转账给徐西林的交易记录；假设是支付的现金，那么从一审法院调取的被上诉人的银行流水在出具借条前后被上诉人没有提取80000元的提款记录。根据法院调取的被上诉人的银行信用卡消费记录第147行看：25元的消费都是刷卡，其家中不可能有80000元现金存放着!根据《合同法》的规定，民间借贷合同的生效从出借人提供出借资金时生效，因此上诉人没有收到被上诉人的出借资金80000元，双方不存在民间借贷关系。二、原审被告李伟行为与常理不符，不排除李伟与李茂奎串通牟利的可能。纵观一审庭审的两次开庭，李伟的言辞始终对自己不利，似乎唯恐自己不能承担偿还借款的连带责任。上诉人认为这样的行为与一般民间借贷协议中的担保人存在极大差异，很难排除李伟与李茂奎串通牟利的可能，李伟的言辞不能作为证据。李伟与徐西林均是本案的被告，独立的民事主体，本案一审当中李伟并非证人，且与本案具有重大的利害关系，其在庭审中的陈述不能作为认定上诉人徐西林承担责任的依据。从本案被上诉人提供的借条看，虽然写的是“今借到”，但只是民间打借条时的一种书写习惯，并不能证明被上诉人真正拿到出借资金，何况是80000元数额较大的资金。再从本案借条中看，借条中李伟的签字是在徐西林的上方，并没有注明“担保人”，而在庭审中，李伟坚定的承认自己是担保人，并且不做对自己免除责任的任何抗辩，与情理不符，不能排除李伟与被上诉人串通通过法院的判决牟利的可能，不能排除李伟与被上诉人合伙通过法院诈骗徐西林的可能。三、关于被上诉人和原审被告李伟陈述的徐西林已经偿还26000元的情况，上诉人不予认可，因上诉人与被上诉人不存在合法有效的借贷关系。一审法院用原告的自认26000元，认定54000元的借款，属于认定事实错误，应当查清是否存在偿还26000元的情况，有的话到底是谁还的，这与认定本案的事实具有重大的关系。四、一审程序违法。一审第一次开庭法庭审理笔录中记载的书记员为“王宁”，但在法庭审理笔录上签字的书记员是“李慧”。上诉人认为一审程序违法。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，上诉人为维护自己的合法权益，特依法提起上诉，请查清事实后依法判决纠正一审的错误判决，支持上诉人的上诉请求。 李茂奎辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。上诉人系完全民事行为能力人，借据是其亲笔书写捺手印，不存在以徐西林欺诈、胁迫不正常的情形，李伟作为原审被告系该案中的借款介绍人，其当庭陈述的借款过程符合客观事实、交易习惯，该借款应当认定已实际履行，上诉人徐西林辩称没有交付未提供任何证据加以证实，故上诉人的上诉理由不成立。二、关于上诉人提出的诉讼时效问题。原审被告李伟证实借款到期后，与被上诉人李茂奎一直向上诉人徐西林主张权利催要该笔借款，又有2018年原审被告与上诉人的通话记录佐证，本案不超诉讼时效。三、原审被告既是本案介绍人也是担保人，更是借款过程的在场人，其陈述符合客观事实，本案中也只有原审被告能够客观证实当时上诉人借被上诉人款项的情况，尽管原审被告与上诉人在一审时为共同被告，不能因李伟也是被告，就推断其与被上诉人共同串通的情形。本案中，原审被告作为介绍人，通过我们正常心理的反应，介绍人亦是希望他介绍的借款人能够及时偿还，李伟的催要借款行为、情绪均符合作为介绍人督促借款人还款的正常思维，此行为也是体现了李伟作为介绍人的诚信做人、恪守承诺的原则，而不是如上诉人理解的“被上诉人与原审被告串通坑害他”的意思，不难看出，这完全是上诉人为了躲避该债务，为自己臆想的理由。本案一审时，被上诉人自认上诉人偿还了26000元，下欠54000元至今未偿还，对于自认原则是法律明文规定的，上诉人尽管否认，但无相关的证据推翻，故一审法院对此认定正确。四、上诉人一审时自己承认原审被告一会是借款人，一会又变成担保人，其发言陈述多次反复，自相矛盾，虽然上诉人的陈述是自相矛盾的，但足以证实了上诉人借被上诉人款项的事实是真实的。综上所述，上诉人主张的事实不清，证据不足，一审判决认定事实清楚，程序合法。请求中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。 李伟述称，上诉人主张的事实不清，证据不足，借款事实是属实的。 李茂奎向一审法院起诉请求：1、依法判决被告徐西林偿还原告借款本金54000元及利息（以80000元为基数，自2014年11月11日起按月息2分计算至2018年9月21日止；以54000元为基数，自2018年9月22日起按月息2分计算至还清欠款之日止）；2、判令被告李伟对上述款项承担连带偿还责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月11日被告徐西林出具借条一张，主要内容为：“今借到人民币捌万元整（￥80000.00元）期限陆个月月息2分李伟借款人：徐西林2014年11月11日”。该借条内容除“李伟”二字外，其余内容均为徐西林书写，李伟在“借款人：徐西林”上方签字。 原告提供被告李伟与被告徐西林（手机号156××××0588）通话详单一份，证明自2018年9月份原告一直通过被告李伟向被告徐西林主张权利。李伟称，2018年我换手机了，之前也一直打电话向徐西林催要借款，换了手机没保存，我和原告是邻居，徐西林让我帮忙借钱，我介绍的原告。 2014年2月26日本院马新华、王振对朱凤信（新泰市××医院主任）进行调查，朱凤信称：徐西林是2014年1月份我看的一个病人，病历和诊断书都是我写的，病历上病史部是徐西林自己陈述的，具体情况按病例记载的情况，当时诊断结论徐西林患癔症性精神障碍，××的一种，这个病是阵发性的，时好时坏，患病期间发作状态和××一样，无发作时和正常人一样，这个病是否影响徐西林行为和生活没法说，不发作时能辨认自己行为，发作时不能，有重有轻。 被告徐西林申请调取2014年11月11日至2014年11月15日期间原告银行卡（工商银行、建设银行、农业银行、中国银行）交易明细，证明原告将80000元交付给了李伟，李伟没有给徐西林。经调取，李茂奎名下信用卡在2014年11月11日有一笔金额为80000元的跨行消费，交易方为蒙阴瑞达物流有限公司。被告徐西林称，这80000元是套取现金，原告并没有将这80000元给付给我，蒙阴瑞达有限公司将80000元具体给的谁我不清楚。 李伟称，当时徐西林因为一个刑事案子从看守所出来，没有生意可做，我们经常见面，我同情他，他说找我借贷款，做酒水生意代理趵突泉啤酒，然后我找的李茂奎，我说我的朋友徐西林是西南关的，家庭条件可以，现在因为犯了刑事案子离婚了比较困难，我帮他一把，我知道原告有钱，我说你能不能借他一部分，原告同意后，原告不识字，徐西林亲手写的借据并签上名，最后我是担保人，约定时间是半年，钱是拿的现金走的，从原告家里拿走的，徐西林提走的现金，不存在银行转帐。半年后一直催他，我和原告也亲自上门找过被告，中间还了20000元，通过徐西林的一个女性朋友和慧（音，和西云）转给我10000元，又拿去了10000元现金，10000元现金是我对象和被告徐西林的女朋友直接送到李茂奎家里，还有2018年年底徐西林驾驶轿车到我大门口送去了6000元现金，也是还的这个帐，我给原告了。被告徐西林称，原告和李伟是邻居朋友，我原来不认识李茂奎，我和李伟有生意往来，他原来开饭店，我给他送酒，本来是李伟借钱打借条，李伟说徐哥你写也行，你写了我签名，所以我打的借条，李伟在上面签的名，我在下面签的名，我说我签担保人，原告不愿意，让我签借款人。 一审法院认为，被告徐西林主张出具借条时其是限制民事行为能力人，但其提供的证据无法证实2014年11月11日出具欠条时正处于发作期，因此被告的该主张一审法院不予采信。法庭调查时被告徐西林主张其是担保人，李伟是借款人，但未提供证据证实，该主张与徐西林答辩意见不符，也与徐西林书写整张借条内容（除“李伟”二字外）及徐西林在“借款人”后签字而李伟在“借款人：徐西林”上方签字这一基本事实不符，因此，徐西林的上述主张一审法院不予采信。被告徐西林申请调取2014年11月11日至2014年11月15日期间原告银行卡交易明细，证明原告将80000元交付给了李伟，李伟没有给徐西林，但李茂奎名下信用卡在2014年11月11日的80000元跨行消费，属于消费支出，并不能证明原告的证明目的，而被告李伟系该笔借款的介绍人和担保人，其看到原告将80000元现金交付给徐西林，因此徐西林主张没有收到80000元，一审法院不予采信。被告徐西林主张已超过诉讼时效，但李伟称借款到期后其与原告一直向徐西林主张权利，结合李伟与徐西林（手机号156××××0588）通话详单，一审法院认定本案争议借款并没有超过诉讼时效。原告主张徐西林已还款26000元，属于原告自认，本院予以认定（但具体还款时间无法查清）。综上，原告李茂奎与被告徐西林之间存在合法有效的民间借贷关系，原告要求被告徐西林偿还借款本金54000元，一审法院予以支持。原告要求被告徐西林支付利息（以80000元为基数，自2014年11月11日起按月息2分计算至2018年9月21日止；以54000元为基数，自2018年9月22日起按月息2分计算至还清欠款止日止），因无法查清26000元的具体还款时间，因此一审法院以54000元为基数自2014年11月12日起至实际给付之日止按年利率24%支持原告利息请求。被告李伟自愿为被告徐西林的上述借款提供担保，该担保合同亦合法有效，因双方并未约定保证方式，应视为连带保证担保，被告李伟应对上述借款及利息等承担连带偿还责任，李伟承担还款责任后，享有对徐西林的追偿权。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条规定，判决：一、被告徐西林自本判决生效之日起十日内，偿还原告李茂奎借款本金54000元；二、被告徐西林自本判决生效之日起十日内，偿还原告李茂奎利息（以54000元为基数，自2014年11月12日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；三、被告李伟对上述一、二项还款义务承担连带偿还责任，李伟承担还款责任后，享有对徐西林的追偿权。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费575元、保全费1020元，由被告徐西林、李伟负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交调取李茂奎和李伟、蒙阴瑞达物流有限公司款项流向的申请书，证明8万元是李伟开着车拉着徐西林和李茂奎在蒙阴瑞达物流有限公司套现刷的建设银行信用卡，至于这8万元是如何流向的徐西林不知道，其一直没有收到该现金，借款合同不成立。李茂奎对徐西林提交的申请书有异议，对徐西林提交的银行流水的真实性有异议，看不出来是否是李茂奎的银行卡。本案系借款合同，该案是由李茂奎向上诉人以现金的方式出借，在一审时，徐西林已申请调取李茂奎相关的银行卡，对于徐西林提交的调取证据的申请书，不符合民诉法的相关规定，不应准许。李伟同意李茂奎质证意见。李伟提交2020年11月2日12点43分其与徐西林的女朋友的通话录音，证明徐西林的女朋友知道徐西林拿走了8万元，这8万元是徐西林打完欠条之后拿走的，8万元到期后，徐西林的女朋友替徐西林通过微信转账给李伟1万元，还有1万元是替徐西林拿现金到李伟家，由李伟的妻子和徐西林女朋友送到李茂奎家，在大门口给的钱，6000元是徐西林亲自驾驶夏利轿车到李伟家门口给的，让李伟还给李茂奎。徐西林对该视听资料有异议，对通话录音中人员的身份没有异议，李伟与和西云有酒水上代理关系，二者有利害关系，二者存在恶意串通，作伪证，和西云应该出庭接受我的质证。通话录音所表达的都是通话录音的对方进行的诱导和提示，和西云与徐西林曾经因为感情方面发生了重大的矛盾和纠纷，和西云现在的说辞具有明显的倾向性，不足为信，该录音与本案无关，证实不了李伟的主张。本院认为，对徐西林提出的调取证据申请，一审法院已依据徐西林申请予以调取，且与本案无关联性，本院不予准许。对于李伟提交的视听资料，徐西林对通话人的身份无异议，对其真实性无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：和西云曾通过微信向李伟转过款，和西云曾与李伟的妻子到李茂奎家还款，徐西林打电话告知和西云，李茂奎的钱不让和西云管。徐西林最后一次还款时间是2018年。本案一审中，第一次开庭审理书记员是王宁，第二次开庭审理书记员是李慧，二次开庭笔录均有李慧的签名，书记员的变更已向当事人予以释明，均未申请回避。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、徐西林是否应当偿还李茂奎借款5.4万元及利息；二、本案是否已超诉讼时效期间；三、一审程序是否合法。 关于徐西林是否应当偿还李茂奎借款5.4万元及利息问题，借条是当事人之间成立民间借贷合同法律关系的证明，徐西林所写借条载明，今借到人民币捌万元，并在借款人后签名，证明徐西林与李茂奎不仅就借贷关系已经形成合意，而且可以认定徐西林已经从李茂奎处得到了款项本金，也就意味着李茂奎履行了提供款项的义务。此外，李伟与徐西林是多年的朋友关系，并是借款的保证人，李伟证实徐西林是从李茂奎家拿走的现金，后来也均是通过李伟偿还的部分款项，应认定涉案借款李茂奎已经交付徐西林。徐西林主张的没有收到出借款项，与李茂奎不存在借贷关系的上诉理由，本院不予采信。 关于本案诉讼时效问题，通过李茂奎提供的徐西林与李伟通话记录截图和李伟的陈述和还款的事实，证明2018年徐西林在最后一次还款后，李伟在此前和之后未间断向徐西林主张还款，李茂奎的主张并未超出诉讼时效期间。徐西林主张的本案已超诉讼时效期间的上诉理由，本院不予采纳。 关于一审程序是否合法问题，本案一审法院在变更书记员后已告知当事人，当事人对此并未提出异议和回避申请，并未侵犯徐西林的诉讼权利，一审程序合法。 综上所述，徐西林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由徐西林负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  李丹丹