云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终9726号上诉人（原审被告）：云南喜玛特商业有限公司，住所：云南省昆明市官渡区云秀路**云南滇创季官产业园****。法定代表人：谢江，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭艳红，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：楚薇焕，女，1982年12月23日出生，汉族，，住云南省昆明市官渡区委托诉讼代理人：李梅，云南民定律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗东，云南民定律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：昆明云秀房地产开发有限公司，，住所：云南省昆明市官渡区官渡街道办事处秀英村**法定代表人：范雁川，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张萌，云南震序律师事务所律师。上诉人云南喜玛特商业有限公司（以下简称“喜玛特”）因与被上诉人楚薇焕、被上诉人昆明云秀房地产开发有限公司（以下简称“云秀地产”）财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初3499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，上诉人喜玛特的委托诉讼代理人彭艳红，被上诉人楚薇焕的委托诉讼代理人李梅、罗东，被上诉人云秀地产的委托诉讼代理人张萌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人喜玛特的上诉请求：1.撤销一审民事事判决书；2.依法改判被上诉人云秀地产承担全部赔偿责任；3.由被上诉人云秀地产承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：―、一审将侵权之诉按照违约之诉进行判决，违反了“不告不理”的原则，同时导致法律适用错误。被上诉人楚薇焕提起的是“侵权之诉”，其主张：由于喜玛特与云秀地产均存在过错，云秀地产房屋质量存在问题，喜玛特未能尽到安全管理义务，属于共同侵权，应当承担连带赔偿责任。一审中，各方当事人均是围绕侵权之诉进行答辩、举证质证、法庭辩论的。既然被上诉人楚薇焕提起的是“侵权之诉”，而且庭审过程中，也是围绕“侵权行为”展开的，则应当按照“侵权纠纷”判决，法律适用也应当以侵权责任法为依据。在侵权之诉与违约之诉竞合时，被上诉人楚薇焕选择以侵权之诉提起诉讼。法庭审判案件应当尊重诉讼权利人的选择。然而，一审判决未经原告将“侵权之诉”变更为“违约之诉”的情形之下，直接按照违约之诉进行判决。一审判决认为：“喜玛特存在违约行为，造成原告损失，应当承担违约责任。云秀地产非合同当事人，不承担责任”。显然，在未经原告将“侵权之诉”变更为“违约之诉”的情形之下，一审判决以被上诉人楚薇焕未选择的违约之诉进行裁判，属于超出了原告诉权选择之外进行裁判，违反了民事审判“不告不理”的基本原则和规定。以合同法第8条、107条、122条、212条、216条适用于“侵权之诉”，属于法律适用错误。二、一审判决对货物损失金额认定错误。淹水事件导致被上诉人楚薇焕的货物受损，一审中，楚薇焕当庭承认：衣物被水淹后，经过处理已经卖出一部分涉案衣物。一审中在认定货损金额时未对该部分货物进行扣减。货物水淹之后，上诉人喜玛特从未认可过被上诉人楚薇焕单方提出的损失金额和单方制作的损失清单。上诉人喜玛特只是帮助被上诉人楚薇焕向保险公司转交楚薇焕单方制作的受损货物清单。保险公司认为，由于不属于保险范围，所以保险公司并不对受损货物金额进行定损。在保险公司未定损的情况下，一审法院却认定保险公司定损金额为120980.21元，属于事实认定错误。三、淹水事件对于上诉人喜玛特而言，属于不可抗力，故不应当承担赔偿责任。上诉人喜玛特，只能对地下商铺承租范围之内进行管理和预防，而且上诉人喜玛特已经每天进行了检查，未发现异常情况。涉案房屋渗漏，是发生在2019年7月19日夜间-20日凌晨期间，而且渗漏原因是由于被上诉人云秀地产的房屋墙面预留管道口没有封闭，房屋质量存在缺陷造成的渗漏。所以：①喜玛特不存在侵权行为；②对于喜玛特而言，渗漏事件属于不可抗力事件。综上所述，喜玛特公司不应当承担赔偿责任。四、应当由被上诉人云秀地产承担赔偿责任。被上诉人云秀地产为房屋出租人，喜玛特为房屋地下室部分的承租人，在云秀公司同意的前提下将地下商场的一个柜台转租给了楚薇焕。转租时候，喜玛特和楚薇焕均对商场情况进行了现场实地查勘，没有任何渗漏迹象。从喜玛特地下超市开业至今，正常巡查也无法得知房屋存在渗漏点。当时渗漏，是在强降雨其间，由于地下商场上层房屋与外面连接的管道预留口没有封堵，积水倒灌，造成雨水从管道预留口上层渗漏进入地下商场所致。可见，水淹事件，是由于地下商场上层的属于出租人云秀地产的房屋质量问题和管理问题导致的。所以水淹事件应当由被上诉人云秀地产承担侵权责任。五、一审判决上诉人承担全部赔偿责任有失公允，而且悖于情理。被上诉人楚薇焕己经安全使用租赁房屋己逾一年之久，若仅以2019年7月19日夜间至20日凌晨的一场暴雨导致租赁房屋漏水即认定上诉人提供的房屋不符合租赁用途，显然扩大了法律所确定的租赁物瑕疵担保义务的界定范围，既违反法理，又违反逻辑，而且背离事实。对租赁物的维修义务固然是出租人的法定职责，但社会生活经验法则告诉我们，租赁物维修义务的履行，一般应以承租人发现租赁物不符合约定用途之后向出租人报修，出租方需履行维修义务。在本案中，在租赁合同履行期间，租赁物始终处于被上诉人楚薇焕的控制之下，租赁物是否符合约定用途，被上诉人楚薇焕处于信息优势地位。而且2019年7月19日夜间至20日凌晨下大暴雨期间，这个商场停止营业，上诉人己按照商场管理规约离开商场。若要求上诉人具有未卜先知的能力提前知晓房屋漏水需要维修，显然超出了上诉人注意义务的范畴。然而本案被上诉人云秀地产却具备提前防范房屋漏水的天然优势。被上诉人云秀地产作为涉案房屋承建方，在工程设计施工时，可最大限度控制房屋质量，如云秀地产施工建造时把好质量关，房屋也不可能因为一场暴雨就漏水。同时，被上诉人云秀地产收取物业管理费，为商场配备了24小时执勤的物管团队，在暴雨期间，被上诉人云秀地产完全有能力避免此次灾损事件。但被上诉人云秀地产提供的房屋存在质量问题导致漏水。因此被上诉人云秀地产应承担全部赔偿责任。上诉人收取被上诉人楚薇焕的年租金仅为198720元，还不包括免租期。而上诉人却要赔偿被上诉人楚薇焕132500元损失。如按一审判决执行，上诉人获得的租金收益，远远抵不上损失赔偿的承担数额，双方之间的权利义务以及法律利益显然处于极度失衡的状态。而被上诉人云秀地产从上诉人处收取的租金及物业费保底为4417656元/年。且本案中被上诉人货物淹水，是由于被上诉人云秀地产的房屋本身存在缺陷造成的。被上诉人云秀地产是造成房屋漏水的罪魁祸首，却不用承担任何责任，明显违反民法的公平原则。综上所述，请求二审法院在查明案件事实后依法改判或发回重审。被上诉人楚薇焕答辩称，一审中，已经对我方的实际损失进行了统计，保险公司进行了定损核查，认定了财产实际损失金额，一审法院根据实际损失认定正确。本案为侵权之诉和违约之诉的竞合，一审法院认定财产损失是在上诉人喜玛特出租场地内所造成，并判决由上诉人喜玛特承担赔偿义务，事实认定正确的，适用法律正确，请求二审法院维持一审法院的判决。被上诉人云秀地产答辩称，第一，本案没有任何证据显示案涉房屋存在缺陷问题。被上诉人云秀地产交给上诉人喜玛特的案涉房屋租赁物以及设施设备是完好的，上诉人喜玛特验收时候没有提出过任何质量异议。本案是使用人擅自截断管道所引起的损害，上诉人喜玛特不应当为了推卸责任而一味的指责他人。相反，上诉人喜玛特应当向次承租人交付符合约定用途，且不存在缺陷的租赁物承担证明责任。第二，被上诉人云秀地产不是本案的物业管理方，没有收取过任何的物业服务费，也不从来不提供任何物业服务。上诉人喜玛特提交的物业费发票上记载的物业服务提供方是非常清楚的，我方不清楚上诉人喜玛特提出物业费的主张什么目的？第三，上诉人喜玛特主张其收取的租金不足以弥补损失的主张，完全是在狡辩，难道上诉人喜玛特的转租所产生盈余，还会分一部分给我方吗？上诉人的喜玛特的该上诉主张完全是不负责任的说法，且被上诉人云秀地产不是上诉人喜玛特跟次承租人租赁合同的当事人，上诉人喜玛特向谁收取多少租金，跟本案也没有关系。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审原告楚薇焕向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告连带赔偿货物损失16万元、装修损失2万元、电子设备损失8920元、货柜损失6000元；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年7月13日，原告楚薇焕与被告喜玛特签订《专柜租赁合同》（合同编号：1009-1-31)，双方约定由原告承租位于1009银海店商业街1-31号店面，设立“爱羽蓓蓓”专柜。专柜设立时间为2019年9月1日至2020年8月31日，半年租金为99360元；原告已于2019年7月12日向被告喜玛特支付了前半年的租金和物业费共计103500元(其中租金为99360元、物业费为4140元)。2019年7月19日夜间至20日凌晨期间，案涉店铺出现墙顶墙面渗水，造成室内积水，造成原告店铺及店铺内的物品因淹水受损；一审法院认定，原告的损失为132500.21元（服装奶粉损失120980.21元、电子设备损失5520元、货柜损失6000元）。另查明，2015年9月28日本案第三人云秀地产（甲方）与丽江大昌隆商贸有限公司（乙方）签订《银海清溪渡大昌隆超市租赁合同》，约定云秀地产将“银海清溪渡”地下负一层出租给丽江大昌隆商贸有限公司用于经营“大昌隆超市”。在租赁期限内，甲方同意乙方可将租赁标的15%的套内建筑面积对外转租。庭审中，云秀地产认可被告喜玛特公司的转租行为。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第二百一十二条规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百一十六条规定：出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，原告楚薇焕与被告喜玛特存在租赁关系，租赁期限内，因所租赁商铺漏水导致商铺淹水，造成财产损失，应认定为喜玛特未能保持租赁物符合约定的用途，致使原告财产受损，喜玛特应承担相应的违约损害赔偿责任；即喜玛特应向原告楚薇焕赔偿损失132500.21元。第三人云秀地产并非原告楚薇焕与喜玛特公司之间租赁合同的当事人，故本案中云秀地产不承担责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十二条、第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告云南喜玛特商业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告楚薇焕赔偿132500.21元；二、原告楚薇焕的其他诉讼请求不予支持。”二审中，被上诉人楚薇焕及被上诉人云秀地产无新的证据提交。上诉人喜玛特提交了“案件理算说明”一份，证明：北京格林保险公估有限公司未对爱羽蓓蓓店淹水货物实际损失进行理算定损。被上诉人楚薇焕质证认为，首先，“案件理算说明”形成日期是2020年10月19日，即本案二审审理的前两天才作出。其次，从说明的内容看，保险公司对爱羽蓓蓓实际损失不进行实际损失理算，拒赔金额按商户报的损失金额196820.21元记取。其说明内容前后矛盾。第三，我方经营的是孩子的奶粉，被水浸泡后，只能全部报废。我方的财产已经进行过现场清点和查验，核实的金额达12万多元。其中有一些货架设备还可以用，已做了相应的扣减。我方损失远不止一审法院认定的损失金额，为平息纠纷，我方没有提起上诉。综上，我方对“案件理算说明”的真实性及证明目均不予以认可。被上诉人云秀地产质证认为，案涉商铺是由上诉人喜玛特使用了一段时间后，转租给被上诉人楚薇焕，该转租行为发生在上诉人喜玛特与被上诉人楚薇焕之间，我方并不清楚，至于损失情况我方不了解，因此对“案件理算说明”不发表质证意见。本院认为，上诉人喜玛特二审中“案件理算说明”及后附的案件拒赔报告，与一审中双方提交的证据相互印证，证实保险公司在本案出险后，派出相关人员对涉案财产查勘、对事故原因分析、对相关财产损失进行核定后，作出损失不属于保险标的而拒赔的处理。本院对上述证据予以确认。至于是否支持上诉人喜玛特的上诉主张，本院将在说理部分进行综合评述。二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.喜玛特在本案中是否应当承担赔偿责任？2.本案的损失应如何认定？关于喜玛特在本案中是否应当承担赔偿责任的问题。经审查，楚薇焕在使用喜玛特提供的租赁场地过程中，其相关财产被水浸泡造成损失引发本案诉讼。楚薇焕以喜玛特及昆明银海物业服务有限公司作为被告，要求两被告承担连带赔偿责任。后楚薇焕申请撤回对昆明银海物业服务有限公司的起诉。经喜玛特的申请，云秀地产以第三人的身份进入本案诉讼。楚薇焕在一审庭审中，虽提出因房屋存在质量问题，而要求云秀地产承担连带责任的意见，但一审法院以楚薇焕与喜玛特在履行租赁合同法律关系为由，判决喜玛特承担违约损害赔偿责任，该判决符合楚薇焕最初提起的合同损害诉讼之事由，且楚薇焕对此并未提出上诉，本院亦在该法律关系项下处理本案，故喜玛特上诉要求云秀地产在本案中承担因房屋质量问题的赔偿义务的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于本案的损失应如何认定的问题。经审查，一审法院根据楚薇焕店铺及店铺内物品因淹水受损的事实，确定楚薇焕的总的损失为132500.21元，与一审双方提交的证据及二审喜玛特补充提交的证据吻合，本院对此予以维持。而喜玛特上诉提出其二审提交的证据可以证实保险公司未对涉案财产定损的上诉主张，因与其提交的证据所载明的内容及一审双方提交的证据不相吻合，故喜玛特对一审认定损失数额提出异议的主张本院不予支持。至于喜玛特提出其仅收取了楚薇焕的年租金198720元，却要承担132500元的损失违反公平原则等上诉观点，于法无据，本院予以驳回。综上所述，上诉人喜玛特的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2099元，由云南喜玛特商业有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判员  杨章亮二〇二〇年十一月四日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷