山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3835号上诉人（原审原告）：谭德龙，男，1972年11月26日出生，汉族，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：王庆鲁，山东弘正兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张书俊，山东弘正兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市鑫华润科技股份有限公司，住所地德州市德城区新华工业园双一路**。法定代表人：李玉才，总经理。委托诉讼代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人谭德龙因与被上诉人德州市鑫华润科技股份有限公司经济补偿金纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初3376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人谭德龙的委托诉讼代理人王庆鲁、张书俊，被上诉人德州市鑫华润科技股份有限公司的委托诉讼代理人杜学良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭德龙上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1402民初3376号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金55777.5元以及拖欠上诉人的2019年11月1日至2020年1月5日的工资4526元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，业经德城区人民法院作出一审判决，该判决未查明案件事实，违法裁决，依法应予撤销、改判或者发回重审，理由如下：1.上诉人是在2020年1月5日晚被被上诉人老板口头通知辞退的，上诉人提交的录音证据中显示在2020年1月8日上诉人分别给被上诉人处老板、人事经理、车间经理说明工作交接已完毕和要求经济补偿金的情况，而被上诉人提交的《限期返岗通知书》以及《通知书》显示快递发出的时间为2020年1月9日，此时，上诉人已经被辞退且工作交接完毕，一审认定上诉人与被上诉人因调换岗位未达成一致，上诉人拒不返岗系主动离职的事实是错误的，上诉人按照劳动合同法应获得经济补偿金。2.上诉人出具的放弃参加社会保险的承诺书系上诉人在入职被上诉人处时，被上诉人提供的制式承诺书，被上诉人要求上诉人以及其他员工必须填写，并非上诉人自愿填写，而且根据《劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的法律规定企业为员工缴纳社保为强制性法律规定，被上诉人应该知悉此规定，被上诉人让上诉人填写的承诺书系单方面排除上诉人权利的承诺书，根据法律规定是无效的，而被上诉人不为上诉人缴纳社保，上诉人在离职时按照法律规定应获得经济补偿金。3.上诉人在离职前12个月的月平均工资数额为15,936元，而被上诉人所支付的上诉人最后两个月的工资为29,471.43元，被上诉人上诉人仍欠上诉人工资4526元。德州市鑫华润科技股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律得当，判决结果公允合法，应予维持。一、答辩人没有辞退被答辩人，系被答辩人单方擅自离职。1.被答辩人所谓2020年1月5日晚上被老板口头通知辞退，与事实不符。2020年1月5日晚，公司李玉才经理指出被答辩人因工作存在问题希望其改善，被答辩人将责任推脱给同事和新设备，为此公司李经理批评其不当辩解，被答辩人第二天单方擅自离职不上班。一审答辩状及答辩人证据足以证实，不再赘述。2.答辩人多次电话、书面通知被答辩人返岗，但是被答辩人拒收书面通知，被答辩人也不返岗。调岗纠纷四天后提起解除劳动关系的仲裁申请，证明被答辩人早就有意借故单方离职。2020年1月6日，被答辩人擅自单方离岗不来上班。2020年1月7日，公司人力资源部张魁学经理电话通知被答辩人返岗上班，被答辩人未上班。2020年1月9日，被答辩人到了公司人力资源部办公室，由张魁学经理和被答辩人面谈，书面通知被答辩人上班，被答辩人拒收通知书。同日公司通过EMS快递通知被答辩人限期1月12日返回公司上班，被答辩人拒收快递。2020年1月10日，被答辩人在德城区劳动人身仲裁委员会提出解除劳动关系。3.被答辩人单方离职后，没有进行任何工作交接，被答辩人也没有办理离职手续。被答辩人没有工作交接直接证据，被答辩人入职后的押金未退、工作服未交，也足以证实没有任何工作交接。答辩人是三板上市企业，公司人事、财务制度管理健全规范。如果被答辩人办理离职工作交接，涉及到业务衔接、财务结算工资、退押金及后勤服装、单身公寓一系列问题，绝对不是和公司某一个人就能办理的完毕。4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被答辩人单方擅自离职行为，不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形之一，答辩人不应向被答辩人支付经济补偿金。二、没有参加职工社保系被答辩人自愿申请，答辩人没有过错和责任，这也不是双方发生纠纷的最初原因。1.被答辩人入职时单方申请不在公司参加社保。2017年6月12日，双方签订劳动合同时，被答辩人以“已在居住地缴纳社会保险，入职后不再缴纳其他保险”为由，自愿选择不参加公司职工社保。2017年9月21日，被答辩人签署书面承诺，因本人已在居住地办理养老保险及医疗保险，如在公司继续缴纳原保险将被注销，故拒绝缴纳社会保险，如公司按照法律执意缴纳，我将不能继续在公司工作。为此本人承诺本人承担放弃参加社会保险而引起的一切法律责任，保证以后不向单位提出任何权利主张。该承诺书系被答辩人个人打印签署的，不是公司制式文书。2.被答辩人诉称不上班的理由，是“在会议室通知”被辞退，双方发生纠纷的原因与是否参加社保没有关系。3.被答辩人对不参加职工社保从没有反悔，被答辩人从没有向答辩人提出重新加入公司社会保险，提起仲裁前也没有以此为由提出过解除劳动关系。被答辩人提供的证据显示，从没有对承诺书提出异议，也没有后悔没有参加公司职工保险。因劳动者自身不愿缴纳导致用人单位未为其缴纳社会保险费，单位没有过错，用人单位没有责任，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，司法实践中也不予支持，这是裁判中的法理与实务中公平公正的体现。详见上海高院《关于适用若干问题意见》(沪高法[2009]73号)第九条、江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)第十六条、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法(2012)284号)第25条、浙江高院《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》。4.根据我国现有社保法律法规，每个人只能参加一种社会保险，如果社保从重庆市转移到山东，并且办理社保险种变更，必须职工本人提供社保档案，并本人办理转移变更手续。即使为职工参加社保是强制性规定，被答辩人不提供社保档案，不到场办理社保变更，答辩人无法单方为职工参保。根据《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》(国发〔2009〕32号)和2011年7月1日起施行《中华人民共和国社会保险法》第二十条及人力资源社会保障部、财政部关于印发《城乡养老保险制度衔接暂行办法》的通知(人社部发〔2014〕17号)的规定，城镇居民养老保险和职工养老保险均是国家社会保险，参保人只能选择一项，而不能同时参保，原告参保居住地养老保险同时，又不办理社保档案转移手续，其所谓答辩人因未给其交纳社保获得赔偿的理由不合法。三、答辩人不欠被答辩人工资。答辩人通过银行账户将被答辩人离职前的工资支付到其银行账户，因此答辩人不欠其任何工资。答辩人职工工资以底薪+计件工资及考勤情况计算，被答辩人单方以年平均工资推断应发工资没有道理。总之，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。谭德龙向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金55777.5元；2.请求依法判决被告支付拖欠原告2019年11月1日至2020年1月5日的工资4526元；3.请求判决原告与被告解除劳动关系；4.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月1日，原告入职被告处，担任橡胶配方工程师，后调整岗位至EVA二次成型部门经理。2017年6月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订劳动合同书，固定期限自2017年1月1日起至2020年1月1日止。该劳动合同注明：原告已在居住地缴纳社会保险，入职后不再缴纳其他保险。2017年9月21日，原告出具承诺书一份：本人谭德龙，性别男，身份证号（尾号8035），公司已向我告知并要求应按法律规定缴纳各项社会保险费用。因本人已在居住地办理养老保险及医疗保险，如在公司继续缴纳原保险将被注销，故拒绝缴纳社会保险，如公司按照法律法规执意缴纳，我将不能继续在鑫华润公司工作。本人在此承诺：放弃参加社会保险而引起的一切法律责任由本人承担，本人保证以后不以诉讼或其他非诉讼方式就参加社会保险和单位提出任何权利主张，如有违反按照本人主张三倍金额赔偿公司，本人承诺以上内容是本人真实意愿，本人有能力承担相应法律后果。2020年1月5日，被告法定代表人李玉才与原告谈话要求其加强管理，其后原告未到被告单位工作。2020年1月9日被告向原告发送《限期返岗通知书》《通知书》,通知原告调整岗位至技术部，2020年1月12日前报到，逾期视为自动离职，原告拒绝签收上述两份通知。另查，原告工资为底薪10000元+绩效，原告离职前十二个月平均工资为15936元/月，被告未给原告缴纳社会保险。被告已支付原告2019年11月1日至2020年1月5日的工资29471.43元。原告主张按平均工资计算被告还应支付差额4526元未提供证据。以上事实有仲裁裁决书、交易明细、收据、通话记录、微信记录、照片、通知书、回执、承诺书、劳动合同、付款凭证、证明及开庭笔录等在卷证实。一审法院认为，原、被告签订的劳动合同于2020年1月1日届满后，原告继续在被告处工作，应视为双方劳动合同的延续，至2020年1月12日双方劳动合同解除。依据双方签订的劳动合同和原告出具的承诺书，原告明确表示放弃参加社会保险，故其未参加社会保险的责任应由原告承担。原、被告因调换岗位未达成一致，原告拒不返岗系主动离职，故原告主张被告违法解除劳动合同及要求被告支付经济补偿金，不予支持。被告已支付原告2019年11月1日至2020年1月5日的工资29,471.43元，原告主张按平均工资计算被告还应支付差额4526元，未提供证据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决：一、被告德州市鑫华润科技股份有限公司与原告谭德龙于2020年1月12日解除劳动合同；二、驳回原告谭德龙其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人德州市鑫华润科技股份有限公司是否拖欠工资以及应否向上诉人谭德龙支付经济补偿金的问题。关于拖欠工资的问题。《最高人民法院关于经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”和第三十八条第一款第二项、第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费或者用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。依法缴纳社会保险费既是劳动者的权利，也是用人单位和劳动者的法定义务。当事人可以对其权利进行处分或者放弃，但不能通过单方主张或者双方协议的方式免除其法定义务。本案中，上诉人没有证据证明被上诉人存在未及时足额支付劳动报酬的情形，其自愿承诺放弃缴纳社会保险费，视为放弃了在解除劳动合同时劳动者依法享有的经济补偿金的权利。上诉人放弃权利并不违法，而上诉人以用人单位没有为其缴纳社会保险费，应向其支付经济补偿金的主张，违反了民事活动中的诚实信用原则，不应得到支持。综上所述，谭德龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭德龙负担。本判决为终审判决。审判长  宋冬梅审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十一月二十五日法官助理李春燕书记员刘晨旭