江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3176号上诉人（原审原告）：赵斌，男，1982年11月9日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：朱志良，江苏阳湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市科惠电力设备有限公司，住所地常州市武进区经济开发区锦程路**。法定代表人：蒋国发，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘芳梅，江苏常一律师事务所律师。上诉人赵斌与被上诉人常州市科惠电力设备有限公司（以下简称科惠公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初8817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，并询问了当事人。本案现已审理终结。赵斌上诉请求:1.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人项目提成款42446元；2.撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金114112.9元；3.由被上诉人承担本案二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人不存在违法解除劳动关系是错误的。1、在劳动仲裁和一审中，双方对于上诉人实际工作至2018年12月1日均无争议，有笔录记载。2、上诉人认为劳动关系终止系被上诉人单方解除的；被上诉人认为未单方解除劳动合同，系上诉人自动离职。至此双方产生争议，应认定为被上诉人违法解除劳动合同。（1）对解除劳动合同原因产生的劳动争议，用人单位负举证责任。被上诉人未提供证据证明系上诉人自动离职。（2）上诉人为证明系被上诉人单方解除劳动合同，提供了接处警登记表、手机录音、通话录音、视频资料等一系列证据。被上诉人不否认证据的真实性，证据中有被上诉人管理者明确解除劳动合同的意思表示。（3）在2018年12月1日前，被上诉人未有任何调岗意思表示。其调岗说辞是在拒绝上诉人进入公司报警后才如此推诿，拒不出具解除劳动合同证明。（4）一审法院对于上诉人提供的证据中，能够证明被上诉人解除劳动合同的陈述全部予以回避，从多处被上诉人要求出具辞退证明被拒，进而报警后的辩解中，推断出协商变更劳动关系的意思。上诉人从未陈述只是被从销售岗位辞退。一审法院如此没有任何依据。二、对于一笔10万元销售业绩的主张，一审判决没有认定是错误的。（1）在2018年12月10日上诉人与财务总监周雪波的对话中，财务总监陈述上诉人的业绩有六十万，与上诉人的主张基本一致。（2）上诉人非仓管人员，在出库单中，明确表明系销售人员，一审判决仅认定是发货人。（3）一审法院庭审中要求提供该笔业务的具体承办人员、销售提成的发放等具体细节证据，但至今未看到相关证据。科惠公司答辩称，一、被上诉人不存在违法解除劳动合同。根据劳动合同的约定，被上诉人有权对上诉人进行岗位调整。上诉人不适应从事销售工作，其在一审中自述有社交恐惧症。经多年培养和锻炼，仍不能完成销售任务，在此情况下才将上诉人调离销售岗位。被上诉人为上诉人提供了岗位供其选择，并告知待遇更高，但上诉人明确表示不接受，并要求办理辞退手续，以获取高额赔偿金。而且，上诉人已经在其他单位上班。二、上诉人主张的业务提成费42446元不能成立。其中，关于10万元的那笔业务实际上是公司中标的业务，由蒋晨代表公司签约，徐鑫负责项目的实施。上诉人仅将该项目的产品带到施工现场而己。赵斌向一审法院起诉请求：1、请求依法判决科惠公司支付赔偿金120186元（10926元/月×5.5月×2=120186元，工作年限2013年9月3日-2018年12月1日）；2、请求依法判决科惠公司支付2018年11月份工资2600元；3、请求依法判决科惠公司支付2018年度业务提成40000元。一审法院认定事实：赵斌自2013年9月3日至常州市科能电器有限公司从事车间工作。2014年2月，赵斌至科惠公司从事销售工作。2017年11月18日，赵斌作为乙方与科惠公司作为甲方签订劳动合同书，合同期限自2017年11月3日起至2020年11月2日。合同约定，甲方安排乙方从事销售工作，甲方可以根据工作需要调整乙方的工作岗位，乙方应当服从安排。实行月基本工资加绩效考核奖金的分配办法。每月基本工资1890元；绩效奖金年终根据甲方的经营状况及对乙方的考核结果确定。从2018年起，赵斌的基本工资调整为2600元/月。2018年12月1日，赵斌即未再至科惠公司工作，但就公司调岗、离职结算等事宜多次至公司沟通。2018年12月13日，赵斌向常州市公安局武进分局滆湖派出所报警称“因厂里要开除报警人，两名保安拦着报警人不让进去”，后民警到达现场，并在处警经过及结果中载明：经现场了解，赵斌因不适应销售部工作，被销售部推至人事部，人事部重新安排工作，但赵斌不同意，称销售部当时就不让其上班了，要求工厂出具正规辞退手续。庭审中，科惠公司提供2018年12月1日部门情况报告，载明，赵斌因未经申请，工作时间发现多次办理个人私事……工作业绩常年不达标，不能完成业务指标，影响公司在浙江市场的竞争力和影响力以及公司的正常销售进程。经市场多年的培训与锻炼，其个人能力仍不符合市场的要求。经部门考虑决定，现申请公司人事将其调离该岗。落款处有陈国标签字。同时科惠公司提供由公司盖章，案外人李明明、徐鑫签字的情况说明一份，表明2018年公司浙江市场总销售指标为500万元，其中李明明个人销售指标为190万，徐鑫为180万元，赵斌为130万元。赵斌认可陈国标系销售部副总，但对上述情况报告及说明真实性均不认可，认为系单位单方出具，其只知道最低销售业绩低于50万元没有销售提成，公司没有告知其销售指标。还查明，赵斌因解除劳动合同、销售提成等问题，起诉至常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会。后该委终结本案审理。现赵斌遂起诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，本案双方的主要争议焦点为：1、是否应补发赵斌11月份工资及具体金额？2、科惠公司是否存在违法解除与赵斌劳动关系的行为？3、赵斌是否具备结算提成的条件？如具备，具体提成金额。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供，应当承担不利后果。针对第一个争议焦点，一审法院认为，根据双方劳动合同中对于报酬的约定，赵斌的报酬“实行月基本工资加绩效考核奖金的分配办法。每月基本工资1890元；绩效奖金年终根据甲方的经营状况及对乙方的考核结果确定。”根据庭审中双方约定，从2018年起，赵斌的基本工资调整为2600元/月，科惠公司已在扣除赵斌个人应承担社保部分，支付其1304.87元，根据赵斌陈述其11月份上班至26日，后请假未去公司。经计算，科惠公司应支付赵斌该月工资2253.33元，扣除已支付部分及相应社保，仍需支付赵斌413.33元。对于赵斌辩称1304.87元系出差补贴，但该金额与其出差补贴计算金额明显不符，赵斌认为该款不属于基本工资缺乏依据，针对该月出差补贴赵斌可另行主张，故对赵斌该诉讼请求部分金额予以支持，对其余部分不支持。针对第二个争议焦点，本案中，针对双方劳动关系的解除情况，赵斌未有任何书面证据证明科惠公司已明确向其解除了劳动关系。赵斌提交多份手机录音及视频，多数均为在对方不知情的情况下录制，在录音当中，虽然赵斌多次提及系公司辞退，公司要求其离职，但从对方的回应中，多有提及“你说你回去考虑的吗”“现在你做吗”“换工作换吗”之类的语句。在2018年1月12日，赵斌与公司人事的对话中，人事问赵斌“如果给你调岗你会答应吗?”赵斌回答，“调岗？公司都把我辞退了再帮我调岗？”人事回答：“他还没辞退通知书给你，也就是说你要调岗还是可以调岗。”赵斌回复：“陆总先说辞退，然后说调岗去一车间扫地。”并明确表示，“反正是辞退就辞退吧，没办法。”在2018年12月13日，赵斌报警后，派出所出警人员随赵斌及其妻子至公司，公司周雪波明确向赵斌及其妻子表示“帮你们办一个辞退他营销部门的工作，然后回到你人事部门交接的地方，你到底能够接受哪个岗位？”，在周雪波向警察、赵斌等人陈述称“你跟我说你家里困难情况，三个孩子老母亲身体不好，她在家带孩子，没有收入，我说这样我来跟老板商量，然后他一走之后，我立马到老板办公室，赵斌家里情况，调离了岗位，他现在工作也难找。老板说可以呀，要么去工程部，要么回到他原来的二车间。老板原话就是这么说的，后来老板在走廊上也对你说到了这个事情，但是他回去后一直没有回复。前天他也找过来，我说你不能一次两次的跑，你跑要带有目的性的。告诉我你想要得到什么，这很简单。就是没个说法。你（赵斌）说我有没有说谎？我都是实是（事）求是的。”后赵斌对周雪波的上述陈述也未予否认。故从上述录音中并不能看出公司明确要求辞退赵斌的意思，反而可以看出公司曾多次希望与赵斌协商变更劳动合同。鉴于赵斌也未能提交其他证据证明科惠公司已在2018年12月1日明确表示要求解除与其劳动合同关系，并在当日已经解除了双方的劳动关系，故对赵斌认为因科惠公司辞退其工作，双方已于2018年12月1日解除劳动关系的陈述不予采信。本案中，科惠公司提供销售部门领导陈国标于2018年12月1日向公司人事提出要求将赵斌调离销售部门的报告，结合赵斌自述2018年12月1日，陈国标告知其将其从销售部门辞退以及庭审中科惠公司的陈述，可以看出科惠公司在2018年12月1日起将赵斌原工作暂停，拟重新调整至其他岗位。但赵斌并不同意调整岗位，并自2018年12月1日起多次至公司要求公司办理正式辞退手续，不接受调岗协商事宜。一审法院认为，本案中，根据双方劳动合同书约定，“甲方安排乙方从事销售工作，甲方可以根据工作需要调整乙方的工作岗位，乙方应当服从安排。”本案中，赵斌在销售部门的工作业绩并不突出，虽然赵斌不认可年初公司给其制定的130万元的销售指标，但是其认可达不到50万元的销售额，没有年终绩效。而本案中，赵斌2018年的销售业绩根据其个人举证也只有60余万元，在此情况下，公司根据双方在劳动合同书中的约定对其调整岗位，是企业用工自主权的应有之意，并无明显不当。即使科惠公司调岗存在不当，亦不代表科惠公司要求解除与赵斌的劳动关系，而赵斌拒绝调岗，甚至在具体调整至何岗位、待遇如何等情况均未有明确协商的情况下，明确表示不接受调岗事宜，要求公司办理正式辞退手续，在公司未办理手续后，也一直未至公司上班，直至2019年1月诉至劳动争议仲裁委员会。在这过程中，科惠公司并未存在违法解除劳动合同的行为，故赵斌据此要求科惠公司支付违法解除赔偿金的诉讼请求，应不予支持。针对第三个争议焦点，即关于赵斌主张的项目销售及相应提成问题,一审法院认为，本案中，对于维保项目是否计算销售业绩、历年销售提成款的支付、销售提成的计算比例、项目合同等情况属于用人单位掌握，应由用人单位提供。对于赵斌主张的198000元的销售项目，虽然其提供的相关合同未有签名或盖章，但赵斌提交的配套的《变电所六氟化硫装置维保项目施工安全协议》及证明、资质审查单，科惠公司对其真实性没有异议，科惠公司对于该项目是否由其公司承接，具体负责人员情况均未能在法庭给予的期限内给予明确回复，结合赵斌的举证情况，对该笔销售业绩应予以认可。对于赵斌主张的263000元的销售业绩，根据科惠公司提供的《技术服务合同》，可以看出赵斌作为授权代表代表科惠公司签字。且该合同对应的销售单中，也有赵斌的签名。虽然该项目系招投标项目，但根据科惠公司提交的《营销管理制度》第5.4年终奖系数的确定中，“国网省网平台招投标项目奖金系数为5%（江苏、上海除外）”，表明招投标项目也是计算个人提成的。故对科惠公司认为该项目系招投标项目，不属于赵斌个人业务，不应计算销售提成的意见，应不予采信。对于赵斌主张的100000元销售业绩，因涉案的相关合同均为案外人签订，赵斌仅在发货人处有签名，且对于100000元销售业绩具体构成未能举证，故对赵斌该项销售业绩不予认可。对于科惠公司认可赵斌的58000元销售业绩，予以确认。关于相应销售项目的提成比例，科惠公司提供的《营销管理制度》载明该管理制度2017年12月31日发布，于2018年1月1日实施，赵斌对该管理制度不认可，科惠公司也未能提供证据证明该《营销管理制度》经过民主程序，并已公示或告知赵斌，因此对于该管理制度中载明的相关项目提成比例情况不予采信；对于2017年以及之前赵斌项目销售提成结算情况以及相关项目结算比例，科惠公司表示2017年赵斌的销售提成明细没有了。综上，因科惠公司举证不能，对赵斌的上述项目，采信赵斌主张的提成比例进行计算，198000元的项目的提成为13860元（198000×7%）、263000元的项目提成为18410元（263000×7%）、58000元的销售提成为4176元（58000×7.2%），各项提成共计36446元。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、科惠公司于判决生效之日起十日内支付赵斌2018年11月剩余基本工资413.33元；二、科惠公司于判决生效之日起十日内支付赵斌项目提成款36446元；三、驳回赵斌其余诉讼请求。案件受理费10元，由科惠公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是，1、是否存在科惠公司违法解除与赵斌劳动关系的事实；2、赵斌主张的一笔货值10万元的业务，其是否可以享受销售提成。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，赵斌向科惠公司主张赔偿金，认为科惠违法解除与其的劳动关系。赵斌提供了多份手机录音及视频。但是在这些录音和视频中，综合来看，不能看出科惠公司有主动解除与赵斌劳动关系的意思表示。相反，却是赵斌在反复提及是公司辞退，并要求科惠公司给其出具辞退证明。在前期录音中，从双方对话中可以看出科惠公司有对赵岗进行调岗的意思表示。该情况的背景是赵斌作为销售人员在2018年度销售业绩不佳，销售主管对其销售能力提出质疑。在最后一次录音中，是双方发生纠纷公安民警到场的情景，其中科惠公司也再次提出愿意给赵斌调换岗位。此时双方应当就调岗进行协商沟通。即使调岗不成，双方也可以就解除劳动关系进行协商，而不是一味地强调辞退。就此也反映科惠公司并没有真正要辞退赵斌的意思。所以，赵斌主张科惠公司违法解除与其劳动关系的事实不能成立，其主张赔偿金应不予支持。关于第二个争议焦点。提成是劳动者在基本工资之外应得的劳动报酬，通常与业绩挂钩，是劳动者付出劳动的相应体现。赵斌作为销售人员，主张10万货值的销售提成，但仅提供了货物交接单和出库单，二者却不具有对应关系。该货物交接单上载明供应商联系人是“徐鑫”，赵斌仅在发货方处签名，货物交接单上也没有载明货值金额，仅凭上述证据不能判断出该笔业务就是赵斌的销售业绩。相反，科惠公司提供了货物交接单所对应的采购供货单，并非赵斌所签。故，对赵斌主张该笔10万元货值的销售提成应不予支持。综上，上诉人赵斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵斌负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉兵审判员  施婷婷审判员  杨 迪二〇二〇年十一月十日书记员  陈煜雪