湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1724号 上诉人（原审原告）：李梦兰。 委托诉讼代理人：王**华，湖南湘锋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘倩，湖南湘锋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南鹏泰电力建设有限公司。 法定代表人：付红良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾名洋，湖南晨晖律师事务所律师。 上诉人李梦兰与上诉人湖南鹏泰电力建设有限公司因劳动争议一案，均不服湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李梦兰上诉请求：撤销原判，改判支持李梦兰在一审时的全部诉讼请求。事实和理由：一、根据医嘱，李梦兰至少在2018年12月5日前不能正常工作，因此其停工留薪期间应当计算6个月。二、根据法律规定，职工因工受伤接受治疗期间的工资待遇不变，因此李梦兰认为在停工留薪期间湖南鹏泰电力建设有限公司未与李梦兰签订劳动合同，其双倍工资应当计算9个月，原判计算3个月不当。 湖南鹏泰电力建设有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回李梦兰的全部诉讼请求。事实与理由：一、李梦兰与湖南鹏泰电力建设有限公司之间系劳务关系，原判依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定处理适用法律不当。二、李梦兰的劳务报酬已全部发放，原判要求湖南鹏泰电力建设有限公司清偿拖欠工资11630元没有事实依据。三、原判在李梦兰未先行申请仲裁确认劳动关系的情况下判令湖南鹏泰电力建设有限公司支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、未签订书面劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金违背法律规定。 李梦兰向一审法院起诉请求：（1）判令湖南鹏泰电力建设有限公司支付李梦兰的医疗费4291.74元、住院伙食补助费5800元（58天×100元／天）、护理费14696元（88天×167元／天）、交通费3000元、劳动能力鉴定费600元，小计28387.74元；（2）判令湖南鹏泰电力建设有限公司支付李梦兰的一次性伤残补助金81000元（9个月×9000元／月）、一次性伤残就业补助金72000元（8个月×9000元／月）、一次性工伤医疗补助金72000元（8个月×9000元／月），小计225000元；（3）判令湖南鹏泰电力建设有限公司支付李梦兰的停工留薪期间工资108000元（12个月×9000元／月）；（4）判令湖南鹏泰电力建设有限公司因没有签订书面劳动合同应当向劳动者李梦兰支付每月二倍的工资99000元（11个月×9000元／月）；（5）判令湖南鹏泰电力建设有限公司支付李梦兰解除劳动合同的经济补偿金13500元（1.5个月×9000元／月，解除劳动合同时每满一年工龄支付一个月工资给劳动者，不足六个月的按半个月工资予以补偿）；（6）判令湖南鹏泰电力建设有限公司支付李梦兰的工资25500元（100天×300元／天，已付4500元）；以上第（1）至（6）项共计499387.74元；（7）判令湖南鹏泰电力建设有限公司依照相关规定补缴李梦兰2018年3月至2019年7月的社会保险费；（8）本案诉讼费用由湖南鹏泰电力建设有限公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月29日，李梦兰被湖南鹏泰电力建设有限公司聘用在其承包的武冈市某乡农网改造工程工地上从事立杆、架线工作。2018年7月9日下午3时许，李梦兰在该工地上劳动时，从梯子上摔落受伤。 2018年7月9日至2018年8月19日，李梦兰在武冈展辉医院治疗，共住院41天。武冈展辉医院诊断：李梦兰的左侧多发肋骨骨折（8至12肋）、右侧第12肋骨折、腰1左侧横突骨折、左侧胸腔积液、双肺下叶膨胀不全；出院医院建议：回当地医院继续治疗。李梦兰在武冈展辉医院开支医疗费26519.02元，已由湖南鹏泰电力建设有限公司支付。 2018年8月19日至2018年9月5日，李梦兰在武冈市人民医院治疗，共住院17天。李梦兰在武冈市人民医院开支医疗费4291.74元，由李梦兰垫付。 湖南鹏泰电力建设有限公司没有与李梦兰签订书面劳动合同，没有为李梦兰办理工伤保险手续，也没有为李梦兰缴纳社会保险费。湖南鹏泰电力建设有限公司已经支付李梦兰工资4500元，其余工资至今未付。 2018年9月28日，李梦兰向邵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2018年11月23日，邵阳市人力资源和社会保障局作出了邵工伤认字［2018］02190号认定工伤决定书，认为李梦兰受伤情形，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。之后，湖南鹏泰电力建设有限公司没有在法定期限内申请行政复议，也没有提起行政诉讼。 2019年6月19日，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出邵劳鉴190853号劳动能力初次鉴定结论书，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）等标准，评定李梦兰的损伤构成玖级伤残。为此，李梦兰支付了鉴定费200元及因鉴定而开支的检查费380元，共计580元。 2019年9月16日，李梦兰向武冈市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2020年1月15日，武冈市劳动人事争议仲裁委员会经过审理之后，作出武劳人仲案字［2019］93号仲裁裁决书。2020年4月27日，李梦兰收到该仲裁裁决书。武冈市劳动人事争议仲裁委员会认为：李梦兰受伤被认定为工伤，理应享受工伤保险待遇；李梦兰和湖南鹏泰电力建设有限公司都未提供李梦兰月平均工资的有效证据，应当按照李梦兰受伤之前1年即2017年邵阳市统筹地区职工月平均工资4888元计算其工伤待遇；李梦兰要求赔偿医疗费，并提供了医疗费票据4291.74元，予以支持；李梦兰要求赔偿住院期间伙食补助费，《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条：工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放，李梦兰住院58天，湖南鹏泰电力建设有限公司应当支付李梦兰住院伙食补助费580元；李梦兰要求赔偿护理费、交通费，因未提供相关依据，不予支持；李梦兰提供的劳动能力鉴定费票据为580元，予以支持；一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为九级伤残为9个月的本人工资，依据该规定，湖南鹏泰电力建设有限公司应支付李梦兰9个月本人工资的一次性伤残补助金43992元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，《湖南省工伤保险条例实施办法》第二十六条规定：一次性工伤医疗补助金的具体标准是九级伤残为8个月的本人工资，一次性伤残就业补助金具体标准是九级伤残为8个月的本人工资，依据此规定，湖南鹏泰电力建设有限公司应支付李梦兰8个月本人工资的一次性工伤医疗补助金39104元和一次性伤残就业补助金39104元；停工留薪期间工资，根据《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》，李梦兰的伤休期应为4个月，湖南鹏泰电力建设有限公司应当支付李梦兰停工留薪期间工资19552元；李梦兰要求支付因没有签订书面劳动合同的二倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，依据该规定，湖南鹏泰电力建设有限公司应支付李梦兰的二倍工资，李梦兰于2018年3月进入湖南鹏泰电力建设有限公司工地做事至2018年7月9日受伤，李梦兰应从2018年7月9日后开始享受停工留薪待遇，因此其未签订书面劳动合同的二倍工资应计算至2018年7月之前，湖南鹏泰电力建设有限公司应支付李梦兰3个月未签订书面劳动合同的二倍工资14664元；李梦兰要求支付解除劳动合同经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形，李梦兰请求以解除劳动合同为由支付经济补偿的情形不符合上述法律规定，不予支持；李梦兰请求按300元/天支付拖欠的工资，因李梦兰未提交有效证据，不予支持：李梦兰请求办理社会保险手续，《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二条规定：下列纠纷不属于人民法院劳动争议案件受理范围：（二）劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的，不属于劳动争议案件受理范围，应当予以驳回，李梦兰关于社会保险费的请求不属于劳动争议案件受理范围，不属于仲裁机构的受案范围，不予支持。武冈市劳动人事争议仲裁委员会裁决：湖南鹏泰电力建设有限公司支付李梦兰的医疗费4291.74元、住院期间伙食补助费580元（58天×10元／天）、劳动能力鉴定费580元、一次性伤残补助金43992元（9个月×4888元／月）、一次性伤残就业补助金39104元（8个月×4888元／月）、一次性工伤医疗补助金39104元（8个月×4888元／月）、停工留薪期间的工资19552元（4个月×4888元／月）、未签订书面劳动合同的二倍工资14664元（3个月×4888元／月），共计161867.74元，驳回李梦兰的其他仲裁请求。李梦兰不服该仲裁裁决书，遂于2020年5月8日向一审法院提起民事诉讼。 一审法院认为，本案系劳动争议案件。双方当事人争执的焦点之一是李梦兰与湖南鹏泰电力建设有限公司之间是否存在劳动关系。李梦兰提交了邵阳市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书，认定李梦兰的损伤为工伤。在一般情况下，认定工伤的前提是双方存在劳动关系。认定工伤决定书作出后，湖南鹏泰电力建设有限公司没有在法定期限内申请行政复议，没有提起行政诉讼。湖南鹏泰电力建设有限公司也没有提交相反的证据。在此情况下，应当认定李梦兰与湖南鹏泰电力建设有限公司之间存在劳动关系。双方当事人争执的焦点之二是李梦兰在湖南鹏泰电力建设有限公司开始劳动的起始时间。李梦兰提交的证人李兴玖的证言，证实李梦兰于2018年3月29日到湖南鹏泰电力建设有限公司承包的武冈市某乡农网改造工程工地上从事立杆、架线工作。证言内容与李梦兰的主张一致，应当予以采信。湖南鹏泰电力建设有限公司辩称李梦兰在事发前一周内开始提供劳务，没有提交相关证据佐证，不予采信。双方当事人争执的焦点之三是李梦兰的本人月工资金额。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。李梦兰事发前在湖南鹏泰电力建设有限公司仅劳动了3个多月，李梦兰主张自己只领取了工资4500元，双方都不能提交除此笔工资之外的工资发放表。双方没有签订书面劳动合同。李梦兰提交的李某出具的证明，证实李某与李梦兰是工友关系，李梦兰提交的李某出具的欠条，载明李某是老板，李某的身份前后矛盾，该证明和欠条均不予采信。李梦兰的本人月工资标准应按照其受伤之前1年即2017年邵阳市统筹地区职工月平均工资4888元确定比较恰当。双方当事人争执的焦点之四是湖南鹏泰电力建设有限公司是否拖欠李梦兰的工资及拖欠工资金额。李某不是老板，其以老板身份出具的欠条没有法律效力，该欠条的正文也没有载明债权人姓名，拖欠的工资金额不应以李某出具的欠条为准。湖南鹏泰电力建设有限公司对已付李梦兰的工资金额负有举证证明责任，但其没有提交相应的证据，应承担举证不能的法律后果，因此应当向李梦兰支付拖欠的工资11630元（4888元／月×3.3个月，李梦兰自认已领取工资4500元）。双方当事人争执的焦点之五是湖南鹏泰电力建设有限公司是否应当向李梦兰支付因没有签订书面劳动合同的二倍工资及解除劳动合同的经济补偿金。湖南鹏泰电力建设有限公司作为用人单位应当与劳动者李梦兰订立书面劳动合同，未依法订立书面劳动合同，应当依法向劳动者每月支付二倍的工资，即应当支付李梦兰二倍的工资14664元（3个月×4888元／月）；湖南鹏泰电力建设有限公司未及时足额支付劳动者李梦兰的劳动报酬，未依法为劳动者李梦兰缴纳社会保险费，李梦兰以此为由解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，湖南鹏泰电力建设有限公司作为用人单位应当向李梦兰支付经济补偿金即4888元（1个月×4888元／月）。双方当事人争执的焦点之六是湖南鹏泰电力建设有限公司是否应当支付李梦兰护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李梦兰要求湖南鹏泰电力建设有限公司支付住院期间护理费，应适当予以支持，宜支付护理费7076元（58天×122元／天）。劳动者要求用人单位为其建立社会保险或者缴纳社会保险费用，依法不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，因此李梦兰要求湖南鹏泰电力建设有限公司补缴社会保险费的诉讼请求，本案不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、湖南鹏泰电力建设有限公司支付李梦兰的医疗费4291.74元、住院伙食补助费580元（58天×10元／天）、护理费7076元（58天×122元／天）、劳动能力鉴定费580元、一次性伤残补助金43992元（9个月×4888元／月）、一次性伤残就业补助金39104元（8个月×4888元／月）、一次性工伤医疗补助金39104元（8个月×4888元／月）、停工留薪期间的工资19552元（4个月×4888元／月）、因没有签订书面劳动合同而支付二倍的工资14664元（3个月×4888元／月）、解除劳动合同的经济补偿金4888元（1个月×4888元／月）、拖欠李梦兰的工资11630元（4888元／月×3.3个月，已付4500元），共计185461.74元，此款限于判决生效后20日内付清；二、驳回李梦兰的其他诉讼请求（不包括李梦兰要求补缴社会保险费的诉讼请求）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，李梦兰负担6元，湖南鹏泰电力建设有限公司负担4元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、双方当事人之间是否构成劳动关系？原判在李梦兰未先行申请仲裁确认劳动关系的情况下，判令湖南鹏泰电力建设有限公司支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、未签订书面劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金是否违反法律规定？二、原判要求湖南鹏泰电力建设有限公司支付拖欠李梦兰的工资及对李梦兰停工留薪期间的工资计算、未签订书面劳动合同的二倍工资计算是否正确？湖南鹏泰电力建设有限公司与李梦兰之间虽然没有签订书面劳动合同，但李梦兰受湖南鹏泰电力建设有限公司指派的工程部管理人员安排，按照管理人员的指示和要求从事其公司业务的有偿劳动，根据劳动保障部颁布的（劳社部发［2005］12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，双方之间劳动关系成立。李梦兰的损伤经邵阳市人力资源和社会保障局作出工伤认定后，湖南鹏泰电力建设有限公司没有在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼；且李梦兰就工伤保险待遇和未签订书面劳动合同应支付二倍工资及解除劳动合同的经济补偿金已向武冈市劳动仲裁委员会申请仲裁，故湖南鹏泰电力建设有限公司上诉提出原判在李梦兰未先行申请仲裁确认劳动关系的情况下，判令湖南鹏泰电力建设有限公司支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、未签订书面劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金违反法律规定的主张没有法律依据。本案中，因双方均不能提交李梦兰的月工资标准，原判依照2017年度邵阳市统筹地区职工月平均工资4888元/月确定李梦兰工作期间的报酬，在扣除其已领取的报酬后，判令湖南鹏泰电力建设有限公司支付差额报酬并无不当。至于李梦兰上诉提出其停工留薪期间的工资应按6个月计算，未签订书面劳动合同的二倍工资应按9个月计算的主张亦无事实和法律依据。 综上所述，李梦兰、湖南鹏泰电力建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由李梦兰负担10元，湖南鹏泰电力建设有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 松 审 判 员  申 杰 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年十一月二十日 法官助理  李梅芳 书 记 员  龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……