上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民再10号抗诉机关：上海市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：经纬置地有限公司。法定代表人：陈某某。委托诉讼代理人：龚某。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：上海聚寓购网络技术有限公司。法定代表人：任某某。委托诉讼代理人：魏国俊、夏英，北京市中伦(上海)律师事务所律师。申诉人经纬置地有限公司（下称经纬置地）因与被申诉人上海聚寓购网络技术有限公司（下称聚寓购公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终7930号民事判决，向检察机关申请监督。上海市人民检察院于2019年12月12日作出沪检民（行）监［2019］31000000206号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年1月13日作出（2020）沪民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察官江某、检察官助理张甲出庭。经纬置地的委托诉讼代理人龚某，聚寓购公司的委托诉讼代理人魏国俊、夏英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市人民检察院抗诉认为，双方签订的三份协议书，对于不同时期、不同房源的销售业绩、结佣比例、结佣周期等均作了详细约定。前两份协议以列表形式，明确以销售套数为标准，根据分层多级累进方式计提佣金。第三份协议对佣金计提有别于前，备注项中有关“聚寓购公司带看房源超过当月约定渠道最高套数，则当月均按3%计提”的约定效力仅及本协议，聚寓购公司依据第三份协议“备注”条款主张前两份协议佣金全部按3%标准补差，缺乏依据。经纬置地与聚寓购公司就佣金补差也未达成一致，聚寓购公司主张佣金差额，有悖常理。另六期XXX号XXXX室、XXX号XXX室、XXX号XXXX室存在重复请佣情况，涉及佣金人民币203,370.26元（以下币种相同）理应据实扣除，原审判决适用法律错误，导致判决有误。经纬置地同意检察机关抗诉意见，另称，第三份协议约定的佣金计提方式与前两份不一致，第一、第二份协议没有约定跳档计提，备忘录是针对第三份协议的，不可能在第三份协议中约定已经完成的业绩提成，不符合常理。第一、第二份协议已经履行完毕，对方对此亦认可，故不存在佣金差价的问题。关于重复请佣的问题，同意检察机关的意见。聚寓购公司辩称，关于重复请佣的3套房子及金额经核对，确实存在，无异议，同意返还相应金额。关于佣金差额问题，不同意检察机关及申诉人的意见，认为第三份协议明确累进方式为全额累进，第三份协议和前两份协议是一个连续过程，第一、第二份协议约定的“多级累进”应解释为“全额多级累进”，故三份协议的佣金计提都是按全额累进方式即最高额计提；经纬置地的员工须某某在聊天记录中亦认可379万元的佣金差额。因此原审根据交易习惯等因素认定经纬置地应当支付3,799,169.26元的佣金差额并无不当，要求依法判决。2016年1月，聚寓购公司至上海市宝山区人民法院起诉要求：判令经纬置地支付剩余佣金28,258,933.96元(其中佣金完全未付的涉及269套房屋，佣金数额为16,792,292.60元，未付佣金尾款的涉及235套房屋，佣金数额为7,667,472.14元，另综合整体业绩可享有差额累进佣金，应当补足3,799,169.26元)，聚寓购公司另要求经纬置地支付上述款项的滞纳金至实际付清日止。上海市宝山区人民法院一审查明，一、2015年1月8日、2月10日、6月1日，双方签订三份渠道合作协议书，主要约定甲方（经纬置地）提供经纬城市绿洲五期、六期所有可售房源参与此次渠道服务合作。甲方委托乙方（聚寓购公司）作为本项目合作房源的（渠道）服务商，乙方负责组织客户到现场参与项目的房源销售，为甲方提供引荐客户至甲方营销中心认购产品的服务，后续销售工作由甲方全程负责，乙方积极参与客户的场外沟通，促进成交以确保物业的销售。合作期限内成功销售的界定，房屋的销售单位以套为出售单位，购房者与甲方签署《上海市商品房预售合同》并支付了30%的首期房价款后（以甲方确认收到款项为准），该套房屋视为成功销售。合作期内，以套为单位结算，具体套数的计算以经甲方联络人签字认可的《客户确认单》为准，渠道服务费结算以正式的结算报告为准，结算报告须经甲方书面确认并加盖公章方有效。合作期内，六期所有成交房源，甲方均向乙方支付渠道服务费，六期房源先按照2%的标准每周结算（含非乙方渠道客户），至月度考核阶段则按照月度实际完成的业绩指标进行差额补足。合作期间，甲方需保证按时向乙方支付渠道服务费，若甲方无故拖延且经乙方书面催告5日后仍未支付的，每逾期1天需向乙方支付逾付金额的0.05%的滞纳金。甲方确认瞿某、须某某、汪某、周某某为其联络人。三份协议书分别确定的合作期限为2015年1月10日至2015年2月10日、2015年2月11日至2015年5月31日、2015年6月1日至2015年12月31日。三份协议书中对于不同时期、不同房源的销售业绩、结佣比例、结佣周期及结佣次数等均有详细约定。二、2015年11月20日，双方签订合作备忘录，载明自2015年1月起乙方受到甲方委托，就甲方开发的经纬城市绿洲项目开展渠道整合服务。乙方在6-10月的合作期内已超额完成任务，且甲方后续可售房源所剩无几，因此经双方协商，自2015年12月1日起，乙方停止渠道客户带看的服务，原合同中约定的2015年12月的来人指标及成交指标均不作考核。但乙方须安排工作人员在案场留守至2016年1月25日，配合甲方完成后续的渠道服务工作。针对乙方渠道在11月形成的有效带看的销售业绩确认及计提方式做出了有别于原合同的详细约定。另明确，在2015年6-12月合同期内，尚未结算的佣金，甲方确认将按照原合同约定及时支付给乙方。三、上述双方各类书面协议中经纬置地签署人闵某原系经纬置地销售管理部总监，因犯非国家工作人员受贿罪被法院于2016年12月判处刑罚[案号(2016)沪0113刑初1672号]，但该刑事案件认定的犯罪事实与本案无关。审理中，双方对案件客观事实方面的主要争议在于完全未付佣金的269套房屋之带看、成交情况如何认定。一、聚寓购公司解释该269套房屋系第25次请佣报告涉及的161套及后续整理补充的108套之和。聚寓购公司就该269套房屋逐一提供了客户确认单、定金合同、预售合同节选等相关证据，聚寓购公司表示其留存的客户确认单等资料原件已经交给经纬置地审核，而中介留存联应该在下游中介公司处，聚寓购公司无法提供原件，故该部分证据均为复印件。经纬置地认为从未收到该部分房屋的请佣资料，聚寓购公司提供该部分证据既不是原件，又不能完整证明相关房屋的带看、销售情况，不认可聚寓购公司证据的真实性和证明目的。一审庭审中要求经纬置地提供上述房屋的销售资料、明源数据等，以便核对聚寓购公司主张的真实性，但经纬置地未提供任何证据。二、聚寓购公司提供其工作人员张乙与经纬置地工作人员须某某（系双方合同中确认的联络人）的微信及QQ通信记录（已经过公证），试图证明双方长期形成的结算方式基本都是按一定周期向须某某提供带看、成交资料，待须某某等通过核实明源系统、电话回访等方式确认真实性后，聚寓购公司再编制正式请佣报告，经经纬置地领导审批后由财务发款。张乙与须某某微信通信记录显示：2015年9月14日，须某某表示第20次107套可以请佣；11月12日，须某某表示通过电话回访等方式，核实到4位客户不能认定为聚寓购公司成交客户，要求聚寓购公司调整请佣的清单；11月18日，须某某问“这次192套的金额大概有多少”；11月23日，须某某表示，经核对明源，袁某某还不能结佣，赵某某没有登记；12月7日，须某某表示财务要第二十五次的结佣明细；2016年2月25日，须某某表示10月份的核对好了，还有11/12月份的首付也要核对。张乙与须某某QQ通信记录显示：2015年12月7日，须某某询问“一共是多少钱未付，2771万差不多吧，379万佣金差额”，“6-12月未结2193万，200万待确定”。另根据QQ通信记录显示，张乙一直以离线文件方式向须某某发送佣金结算报告文件的电子版，最后一批电子文件发送时间为2016年2月18日。经纬置地认为须某某仅系普通销售人员，其与聚寓购公司工作人员的工作沟通不能作为双方结算证据，而且上述微信记录、QQ记录的真实性难以核实，不能采信。为审查该部分证据，该院于2017年3月17日告知经纬置地应通知须某某到庭，于4月18日由法警专门到经纬置地办公地向须某某留置送达出庭通知书，于4月21日再次告知经纬置地应通知须某某到庭，但须某某从未到庭。关于须某某微信记录中谈到的“明源”，经百度搜索可知，明源软件系目前国内主流房地产公司使用的房地产销售和管理软件。该院审理后于2017年6月26日作出（2016）沪0113民初2511号民事判决：一、经纬置地有限公司于判决生效之日起十五日内向上海聚寓购网络技术有限公司支付佣金28,258,933.96元；二、上海聚寓购网络技术有限公司的其他诉讼请求，不予支持。一审案件受理费人民币175,682元，财产保全费人民币5,000元，由经纬置地负担。经纬置地不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。上海市第二中级人民法院二审查明，一审法院查明的事实属实。二审审理过程中，经纬置地提交关于请佣核对总表数据的说明一份，经纬置地表示：1、资料不全，请佣材料存在定金合同缺失、预售合同缺页缺失等情况。2、合同签署日期逾期，双方在客户确认单上约定生效条件，逾期签订定金合同或预售合同将导致客户确认单无效。3、结算依据错误，定金合同与预售合同不一致时，应当以预售合同价格计算，其中差额应当扣除。4、存有一套房屋重复请佣。上述金额5,504,397.91元应当扣除。对此，聚寓购公司表示，一审中经纬置地多次拒绝配合法院调查，不提出具体抗辩，现所提出抗辩不应当获得支持。1、定金合同、预售合同系经纬置地与客户签订，聚寓购公司并非缔约人，要求聚寓购公司提供完整的预售合同、定金合同超出聚寓购公司的举证能力。2、经纬置地所指逾期基本仅为一日至数日，大多是因节假日或经纬置地安排的原因所致。聚寓购公司完成了销售工作，经纬置地就应当支付佣金，不应以缔约日期的前后而拒付佣金。3、聚寓购公司并不掌握预售合同，经纬置地拒绝对账，聚寓购公司只能按自身所掌握的定金价额计算佣金。即使按经纬置地以预售合同价格计算佣金，数额仅相差21,264.84元。4、至于经纬置地所指有一套房屋重复计算，聚寓购公司同意不再主张该套房屋的佣金45,405.08元。经纬置地提供关于对请佣材料复核情况(补充)的说明、情况说明及其附件，经纬置地表示，经其与物业公司进行进一步核查，发现聚寓购公司请佣存在虚报客户的情况，多户表示并非系中介介绍购买。聚寓购公司表示，经纬置地该部分并非新证据，且实质上属于证人证言，证人并未出庭，身份也无法确认，故不应当采纳。经纬置地提交关于证据“聊天记录”的分析意见，表示聊天记录无法证实双方就服务费差额进行协商、确认的事实，证明了闵某等人对公司不忠，且可能与聚寓购公司串通。聚寓购公司表示，此为经纬置地的主观臆断，双方的聊天记录，是作为销售人员在公司正常授权范围内的交涉，并不存在串通勾结。二审认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。双方当事人系商品房委托代理销售关系，聚寓购公司完成带看等工作，经纬置地支付佣金。一审法院根据一般经验以及双方实际结算流程，确认聚寓购公司提交结算资料后需要经经纬置地一定的核算程序后达成实际结算金额，故而判定举证责任并非仅归于聚寓购公司一方，该意见并无不当。一审法院在充分注意双方结佣的基本流程，充分保护双方权利的情况下，反复要求经纬置地提供相关房屋的销售资料，以便充分核对该269套房屋的销售渠道情况，但经纬置地在一审法院组织的五次证据交换和两次正式庭审中均未提供任何证据，一审法院判定经纬置地应当承担举证不能的不利后果，并无不当。聚寓购公司提供了带看、成交资料的复印件，一审法院结合双方合同约定及备忘录内容，经纬置地怠于举证等情形，认定聚寓购公司的证据已经达到民事诉讼中的高度盖然性要求，该269套房屋系聚寓购公司工作成果，应予结佣的意见，予以认同。关于房屋佣金数额之计算，经纬置地在一审庭审中始终消极回应，故一审法院对该佣金数额直接采纳聚寓购公司的主张，也属合理。二审中经纬置地提出异议，就其1、关于资料不全异议，同属于举证责任分配的问题，经纬置地是合同的缔约人，存有举证的义务，在聚寓购公司已经积极举证的情况下，经纬置地不提供其应当披露相关证据以证明其主张，仅以资料不全而主张该部分佣金不予结算，法院难以支持；2、关于合同签署日期逾期。聚寓购公司获取的佣金是其完成带看等工作、促成交易的报酬，因此佣金是否应当支付在于聚寓购公司是否完成带看等工作、促成交易。合同签署逾期也大多仅为数日，故经纬置地以此请求扣除该部分佣金，法院难以支持。3、结算依据错误，经纬置地主张定金合同与预售合同不一致时，应当以预售合同价格计算。虽然聚寓购公司认为系经纬置地拒绝对账所造成，但经纬置地的意见具有合理性，因此该部分21,264.84元，可以调整。4、至于经纬置地所指有一套房屋重复计算，聚寓购公司同意不再主张该套房屋的佣金45,405.08元，法院予以准许。合作协议约定了多级累进方案，关于是整体业绩还是部分业绩可享有的差额累进佣金的问题，双方各执一词，一审法院结合双方举证情况以及经纬置地指定联络人的微信记录和QQ记录等，支持聚寓购公司的观点，而经纬置地就其观点并无其他佐证，故对一审法院该意见予以认同。至于经纬置地关于多套房屋并非中介介绍以及其工作人员串通聚寓购公司的主张，并无充分证据予以证明，不予采信。经纬置地于一审法院审理中拒不提供法院确定并告知其应当提供相关证据，就聚寓购公司提供的佣金数额计算，始终消极回应，从而导致佣金数额的调整，因此相应的本案二审受理费由经纬置地承担。据此该院于2017年11月13日作出（2017）沪02民终7930号民事判决：一、撤销上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初2511号民事判决；二、经纬置地有限公司于判决生效之日起十五日内向上海聚寓购网络技术有限公司支付佣金28,192,264.04元；三、上海聚寓购网络技术有限公司的其他诉讼请求，不予支持。一审案件受理费175,682元，财产保全费5,000元，共计180,682元，由上海聚寓购网络技术有限公司负担427元，经纬置地有限公司负担180,255元，二审案件受理费175,682元，由经纬置地有限公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实认定如下：二审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案之争议焦点在于聚寓购公司要求经纬置地支付2015年1月至5月（即前两份协议）的佣金差额是否应当支持。首先，经查，经纬置地和聚寓购公司一共签订了三份协议，其中第一、第二份协议对经纬置地完成套数业绩可提佣金约定：六期可售房源，与销售业绩关联，并按照多级累进计提，2%起，最高至3%，并以列表的方式表明聚寓购公司销售套数所对应奖励计提点数。第三份协议对聚寓购公司销售业绩的佣金计提除了列表说明外，备注栏注明：六期佣金起跳点为2%，若跳至下一阶段，全部按照当月完成最高档套数占比计提点数（如6月完成91套及以上，则当月完成销售套数均按照3%计提）。根据上述约定，本院认为，三份协议彼此独立，对履行期限、房源、佣金计提方式约定并不一致。第一、第二份协议对佣金计提采取的是多级累进方式，对销售达到不同套数按照不同的计提点数计算可得佣金。第三份协议则不同，聚寓购公司每月销售数量达到约定的最高套数时，当月销售的全部房屋按照最高额计提点数计算可得佣金。现亦无证据证明第三份协议关于佣金计提方式可覆盖第一、第二份协议的约定，故聚寓购公司主张第一、第二份协议的佣金差价，缺乏事实和法律依据。其次，关于须某某的QQ记录问题。聚寓购公司认为须某某在2015年12月7日的QQ记录中承认有379万元的佣金差额，故认为经纬置地认可佣金差额。对此，本院认为，须某某是经纬置地的联络人员，并非负责人，在没有经纬置地授权的情况下，其无权代表经纬置地作出承认或者放弃的意思表示。双方佣金结算的结果须经经纬置地确认，而非须某某确认，对此聚寓购公司亦是明知。此外，关于佣金计提比例的变更属于合同重大条款变更，需双方意思表示一致方可达成。仅凭须某某QQ中提到一句379万元佣金差额，即认定经纬置地同意支付1-5月的佣金差额依据不足。该佣金差额不应计算在经纬置地应付佣金之内。另关于六期XXX号XXXX室、XXX号XXX室、XXX号XXXX室存在重复请佣情况，涉及金额203,370.26元，聚寓购公司表示无异议，愿意返还，此金额也应予以扣除。综上，原审判决对于佣金差额的认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终7930号民事判决和上海市宝山区人民法院（2016）沪0113民初2511号民事判决；二、经纬置地有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海聚寓购网络技术有限公司佣金24,189,724.52元；三、上海聚寓购网络技术有限公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费、财产保全费共计人民币356,364元，由经纬置地有限公司负担305,048元，上海聚寓购网络技术有限公司负担51,316元。本判决为终审判决。审 判 长 沈盈姿审 判 员 董 燕审 判 员 陈 岚二〇二〇年十一月十七日法官助理 刘 霞书 记 员 刘 霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。