湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3881号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴治理，曾用名吴治礼，男，1968年10月6日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：吴卓凡，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：汨罗市直属建筑工程公司，住所地湖南省汨罗市建设路**。法定代表人：欧阳四清，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗雄，男。委托诉讼代理人：杨光利，湖南大义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汨罗市福临门房地产开发有限公司，，住所地湖南省汨罗市归义镇法定代表人：周志兵。诉讼代表人：湖南君见律师事务所，系汨罗市福临门房地产开发有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：唐磊，男。吴治理与汨罗市直属建筑工程公司（以下简称“直属公司”）、汨罗市福临门房地产开发有限公司（以下简称“福临门公司”）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省汨罗市人民法院于2017年5月5日作出(2016)湘0681民初2045号民事判决书。吴治理不服提起上诉。湖南省岳阳市中级人民法院经审理，于2018年9月7日作出了撤销原判，发回重审的（2017）湘06民终1321号民事裁定书。一审法院重审后，于2019年9月12日作出了(2018)湘0681民初2002号民事判决书。吴治理与直属公司均不服，均向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴治理及其委托诉讼代理人吴卓凡、上诉人直属公司的委托诉讼代理人罗雄、杨光利，被上诉人福临门公司的委托诉讼代理人唐磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴治理上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判直属公司支付吴治理工程款10499554.39元，利息（本金为10499554.39元，利率按人民银行同期贷款利率自2015年5月21日计算至履行之日止）；3、改判直属公司支付吴治理全面停工损失3746435.03元；4、改判直属公司支付吴治理拖延付款、不及时供应材料、无施工许可证施工等窝工损失9787900元。5、改判直属公司支付因诬告吴治理伪造项目部公章造成的直接损失100000元、名誉损失100000元、精神损失100000元。6、改判直属公司支付因资金链断裂停工后强行复工造成的侵犯吴治理权益违约金500000元。7、改判福临门公司在欠付直属公司范围内承担连带责任。8、一审、二审诉讼费及司法鉴定费全部由直属公司承担。事实与理由：一、直属公司必须支付劳务分包款10499554.39元。1、经鉴定，吴治理完成合同总包价28561939.96元，完成签证造价1497614.43元，小计30059554.39元，扣除吴治理认可收到的20410000元，直属公司还应支付9649554.39元。吴治理代为支付的劳务分包之外的直属公司应该支付的水电费、建筑项目施工保险费、工地事故医疗及补偿费约85万元，鉴定报告中注明请法院酌情处理，故直属公司应支付10499554.39元。2、直属公司自行完成的劳务部分的造价，不论是否超出合同总价，均与吴治理无关。因系直属公司严重违约、吴治理依据不安抗辩权或先履行抗辩权，有权直接解除合同并主张已完工劳务的工程款。原判在认可直属公司违约的前提下，将其另行分包发生的没有事实依据的超出合同总额部分工程款按60%的比例归责于吴治理，没有法律依据，且违背诚实信用原则，应予纠正。4、吴治理有充分的理由证明直属公司出具的817万多元未完成造价没有可信度，系伪造。5、一审法院从应付劳务分包款中减去325880元没有依据。该325880元可能是2015年6月1日之后，直属公司强行接管工地后支付的人货电梯的租金，不能扣除。6、2015年5月7日，直属公司书面通知吴治理要求复工后，因福临门公司资金链断裂，直属公司拖欠劳务分包款，不能及时供应混凝土和外墙砖，加之直属公司伙同汨罗市政府幸福家园协调小组在2015年1月19日和26日收到2300多万元的复工资金后，挪用做杨修检购买杨泗庙土地保证金，造成吴治理无法复工。一审法院偏袒直属公司，错误认定60%责任。7、直属公司只反诉了1161331元，一审法院将未质证和核算的反诉金额1161331元直接从应付吴治理的劳务分包款中扣除，明显错误。8、2015年8月28日，吴治理因他人诬告被关押在汨罗市看守所，杨修检伙同公安干警，胁迫吴治理在看守所出具承诺书，承诺书中涉及的金额未经核对，不能作为扣减1161331元的依据。9、直属公司诉至法院解除案涉合同后，遂接管并另行委托第三方施工。故应自此时起视为吴治理已将案涉工程交付直属公司，应从此时开始计算劳务工程款利息。二、直属公司必须支付全面停工损失3746435.03元；1、吴治理对2014年10月9日至2015年5月31日全面停工没有任何过错，故不应承担20%的责任。2、鉴定报告的全面停工损失只计算了施工设备等损失374万元，没有计算民工生活补助，一审法院将福临门公司补助的57万元民工生活补助从全面停工的施工设备损失中扣除明显错误，直属公司在反诉中时没有提出该诉讼请求。三、直属公司必须支付拖延付款、不及时供应材料、无施工许可证施工等窝工损失978.79万元。1、直属公司实际老板杨修检将其以湖南楚翰建设工程有限公司、湖南东富集团醴陵建设有限公司名义中标签订的幸福家园A、B区八栋劳务分包给吴汉理，平均工期为11个月，2013年7月15日开工一月后，杨修检故意不按时支付劳务工资分包款。2013年11月20日，吴治理无奈只得请求终止劳务分包合同。直属公司不在工地设立办公室，不安排施工管理人员，不协调工地周边纠纷及工伤事故，不参加开发商、监理公司、质监站等工地会议，造成不能正常开展工作。从2013年7月15日开工到2014年10月9日停工，延误工期6.8个月，直属公司应承担窝工的全部责任。吴治理与被上诉人方代表杨修检、黄波达成一致意见，由福临门公司按3万元/天直接支付停工待料期间的民工生活补偿款，并按每天3万元直接支付了57万元停工期间民工生活费用，说明窝工一天的民工生活补偿款至少为3万元。前段延误工期6.8个月，造成民工生活补偿、周转材料及设备、施工管理人员、资金等成本增加，直属公司应承担增加的劳务分包成本及利息978.79万元以上。2、直属公司在一审庭审时承认其拖欠吴治理工程款、未能及时提供混凝土。3、鉴定的初审意见稿中对拖延、拖欠劳务分包款造成的延误工期窝工损失进行了鉴定，只是表明民工生活补助标准出入较大，请求法院确定。四、直属公司实际老板杨修检指使他人诬告吴治理伪造项目部公章，致使吴治理被拘留、关押和监视居住6个月，给吴治理及全家造成极大的名誉、精神伤害。五、吴治理缴纳了50万元保证金，直属公司违约强行复工，应当赔偿违约金50万元。六、福临门公司诉讼代表人在庭审时认可在欠付范围内承担连带支付责任。一审判决吴治理在欠款金额明确后另行起诉主张权利错误，亦会造成诉累，浪费司法资源。在福临门公司破产案中，已经鉴定福临门公司欠付直属公司9187余万元，故福临门公司应在欠付直属公司工程款范围内承担连带支付责任。七、本案系系直属公司严重违约恶，直属公司应承担一审、二审全部诉讼费及司法鉴定费。八、一审法院严重偏袒直属公司。直属公司未经鉴定和质证的未完劳务工程817万元、后期人货电梯租金325880元、反诉金额1161331.77元、福临门公司支付的57万元（有30万元转入直属公司支付，包含在2071万元之内）民工停工生活补助款，一审法院全部予以采信认定。而鉴定报告中对暂时没有鉴定和暂时无法做出鉴定结果的请法院酌情处理的部分，一审法院却都视而不见。直属公司辩称，1一审将未经直属公司签证的716618.16元计入吴治理的工程款错误。2、福临门公司补偿停工损失57万元中的30万元应计入直属公司付款。3、罚款系针对吴治理多次出现施工质量问题而作出，吴治理应当承担。吴治理上诉称停工完全是直属公司造成的，不是事实。2015年2月10日之前，吴治理的施工队伍没有停工。停工损失中的人数455人，没有证据证明。4、工程停工后，另行给案外人施工完成的工程量属于吴治理承包范围内的未完劳务，与吴治理有关。5、工程停工与吴治理有关，吴治理亦应承担相应责任。6、直属公司代吴治理支付的款项应由吴治理负责。7、承诺书并非吴治理受到胁迫后出具，吴治理要求赔偿因被拘留造成的损失与本案无关。8、吴治理要求赔偿违约金50万元没有法律依据。9、一审判决直属公司承担80%的责任错误，应由吴治理承担全部责任。福临门公司辩称，答辩意见与一审一致。另外，吴治理主张的窝工、停工损失应以施工日志为准。吴治理主张福临门公司承担连带责任应先申报债权。直属公司上诉请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、直属公司欠吴治理的工程款不足300万元，一审认定的所欠工程款5339220元中有2339220元存在争议，直属公司不予认可。2、直属公司支付的未完工程款8174039.82元，一审法院按比例确定由直属公司承担1922305元错误，直属公司不应承担。3、直属公司分9次向吴治理支付了工程款，最后一笔系2015年1月7日支付，吴治理并未停工，否则直属公司不可能向吴治理支付工程款。一审法院自2014年10月9日计算停工损失有悖于客观事实。且吴治理在施工期间，从未出现过材料供应不及时的现象，一审判决直属公司支付吴治理停工损失没有事实依据。吴治理辩称，请求驳回直属公司的上诉请求。福临门公司针对直属公司的上诉，没有发表答辩意见。吴治理向一审法院起诉请求：一、判令直属公司立即向其支付劳务分包款10,681,667.5元及逾期付款利息（自2015年6月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；二、判令直属公司支付因2014年10月9日全面停工造成的其经济损失450万元及逾期付款利息（自2015年6月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；三、判令直属公司支付因无施工许可证停工、资金不到位未按合同付款造成拖延工期6.8个月给其增加的机械设备、脚手架租金、人工费及管理费等造价978.79万元；四、判令直属公司支付因诬告吴治理伪造项目部公章造成的直接损失10万元、名誉损失10万元、精神损失10万元；五、判令直属公司支付因资金链断裂停工后强行复工造成的侵犯吴治理权益违约金50万元。直属公司向一审法院提出反诉请求：1、由吴治理偿付直属公司已代为支付的租赁设备款、违约金、律师费、诉讼费等1161331.77元；2、由吴治理承担反诉费。一审法院认定的事实：2013年，福临门公司与直属公司签订《建设工程施工承包合同》，将汨罗市“幸福家园”A区6栋A1-A6栋、B区2栋B1、B2栋工程发包给直属公司。2013年7月15日，直属公司以直属公司幸福家园项目部的名义与吴治理签订《幸福家园小区商住楼A、B区工程劳务承包合同》（以下简称“劳务承包合同”），将幸福家园小区商住楼A、B区工程劳务承包给吴治理，其中约定工程承包单价按建筑面积每平方米438元大包干。《幸福家园小区商住楼A、B区工程劳务承包合同》签订后，吴治理组织人员进场施工，后因直属公司拖欠工程款项以及未能及时提供混凝土等材料，吴治理于2014年10月7日停止施工。直属公司共支付吴治理工程款20，710，000元，福临门公司支付吴治理自2014年10月7日至2014年10月25日的停工损失共计57万元（共19天，3万元/天）。吴治理停止施工后，直属公司申请湖南省汨罗市公证处对吴治理承包的A、B区工程未完工工程量进行勘测，作出了（2015）湘岳汨证字第0417号公证书。公证书记载了幸福家园A、B区未完工工程明细，但各项明细均无准确数额。2015年5月7日直属公司通知吴治理复工，因吴治理认为承包价格过低未予复工，后直属公司于2015年5月21日向该院起诉请求解除与吴治理签订的《劳务承包合同》，该案经该院判决解除该合同，吴治理不服后上诉至湖南省岳阳市中级人民法院，湖南省岳阳市中级人民法院经审理后于2015年11月10日判决驳回上诉，维持原判。后直属公司将未完工的工程另行发包给其他施工单位继续施工。2015年8月28日，吴治理签订合同违约经济责任确认书，确认幸福家园A、B区项目由吴治理签订的脚手架钢管材料、工字钢、提升设备、支模顶托的租赁合同属其个人行为，所有债务及违约金、诉讼费、鉴定费、律师费等损失均由吴治理个人承担，直属公司可在其清包的幸福家园A、B区劳务款中代为偿还。另查明，汨罗市福临门房地产开发有限公司现已进入破产清算程序，该院于2016年4月26日作出（2016）湘0681民破2-1号裁定书，裁定受理汨罗市福临门房地产开发有限公司的破产清算申请，指定汨罗市归义镇人民政府汨罗市福临门房地产开发有限公司破产清算小组为汨罗市福临门房地产开发有限公司管理人。2019年5月9日，汨罗市归义镇人民政府汨罗市福临门房地产开发有限公司破产清算小组向该院申请辞去管理人职务。该院于2019年7月5日作出（2016）湘0681民破2号之二决定书，决定解除汨罗市归义镇人民政府汨罗市福临门房地产开发有限公司破产清算小组的汨罗市福临门房地产开发有限公司管理人职务，另行指定湖南君见律师事务所为汨罗市福临门房地产开发有限公司管理人。一审法院认为，本案争议焦点有四：一、直属公司还应支付多少工程款给吴治理，逾期付款的利息是否应当计算，如应计算标准为何；二、吴治理在本案中的停工损失是多少；三、福临门公司在本案中应该承担何种责任；四、直属公司的反诉请求是否应予支持。针对上述焦点，该院评判如下:关于第一个焦点，1.关于直属公司应支付给吴治理的工程款。福临门公司与直属公司签订《建设工程施工承包合同》，将汨罗市“幸福家园”A区6栋A1-A6栋、B区2栋B1、B2栋工程发包给直属公司。2013年7月15日，直属公司以直属公司幸福家园项目部的名义与吴治理签订“劳务承包合同”，将幸福家园小区商住楼A、B区工程劳务承包给吴治理，虽然该工程吴治理未建设施工完毕，但在解除后，直属公司组织其他工程队恢复施工，现该项目已施工完毕，并交付使用，故直属公司应当支付所欠吴治理的涉案工程工程款。案涉合同全部工程款为31930217.00元，双方均无异议，予以确认。经湖南省安普工程造价咨询有限公司鉴定，吴治理完成工程劳务承包总价为28561939.96元，直属公司完成劳务承包价为8174039.82元，共计超出合同总价为4805762.78元，予以认定。至于超出价款如何承担，该院认为吴治理与直属公司对于案涉工程停工后未予复工造成超出价格部分的损失承担应以双方是否存在过错为依据。吴治理主张直属公司存在拖欠工程款项以及未能及时提供混凝土的情形，直属公司在庭审中予以认可。吴治理有合理理由怀疑直属公司在其复工后，仍有上述情况的发生而给其造成损失，故直属公司对于案涉工程停工后未予复工的损失产生存在一定过错，应对该损失的产生承担相应的责任。直属公司主张吴治理在没有完成案涉工程的情况下私自停工，在其多次发催促函后吴治理仍然未予复工。经查明，2015年4月30日，汨罗市人民政府法制办公室、汨罗市房地产管理局、汨罗市城关镇人民政府3家单位联合向直属公司、福临门公司送到《限期恢复施工的通知》，限期于2015年5月12日之前恢复施工。直属公司于2015年5月7日向吴治理送达了《关于幸福家园小区商住楼A、B区工程相关事项一并告知函》限其在2015年5月10日前全面恢复施工，吴治理以承包价格过低为由而未予复工。2015年5月21日直属公司起诉吴治理要求解除合同，该院在向吴治理依法送达相关诉讼材料后，吴治理于2015年6月8日提交了延期开庭申请书，该院延期后，吴治理仍未到庭应诉，遂缺席开庭审理。一审法院认为，吴治理对于案涉工程停工后的复工采取回避拖延的态度，故其对造成超出价格部分的损失存在重大过错，应对该损失的产生承担相应的责任。因双方均未提供过错大小的证据，应当承担举证不能的后果。综合本案查明的情况，对吴治理、直属公司应承担的责任酌情按6∶4的比例分摊，吴治理应当承担超出价格部分损失为2883458元(4,805762.78×60%≈2883458)，直属公司应当承担超出价格部分损失为1922305元(4805762.78×40%≈1922305)。如吴治理、直属公司有新的证据，均可另行主张权利。经湖南省安普工程造价咨询有限公司鉴定，包干价外的签证劳务造价存在两项：（1）劳务承包公司签证造价716618.16元；（2）东富集团B区签证造价230729.50元。该院认为，劳务承包公司签证造价716618.16元应予支持，至于东富集团B区签证造价230729.50元，由于吴治理未能提供证据证明其为实际施工人，故对其主张的该部分工程款，不予支持。因直属公司已经支付吴治理劳务分包款20710000元，罚款20000元，故直属公司还应支付吴治理5665100元(28561939.96+716618.16-20710000-20000-2883458≈5665100)。2.关于逾期付款是否应当计算以及计算标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案当事人对欠付工程价款利息计付标准并无约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，由于案涉工程未交付，工程价款也未结算，利息应从吴治理起诉之日计付，即从2016年11月10日起计付。二、关于第二个焦点，如上所述，直属公司对案涉工程在其要求吴治理于2015年5月10日前全面恢复施工前的停工存在重大过错，吴治理对案涉工程在直属公司要求其于2015年5月10日前全面恢复施工后的停工存在重大过错。因双方均未提供过错大小的相关证据，应当承担举证不能的后果。该院对吴治理、直属公司应承担的责任酌情按2∶8的比例分摊。经湖南省安普工程造价咨询有限公司鉴定，停工损失确定为3746435.03元(3668435.03元+78000.00元)。故核算吴治理应当承担的停工损失为749,287元﹝3746435.03×20%≈749287﹞，直属公司应当承担的停工损失为2997148元﹝3746435.03×80%≈2997148﹞。如吴治理、直属公司有新的证据，均可另行主张权利。福临门公司已支付给吴治理停工损失57万元，实际为福临门公司代直属公司支付，其在与直属公司结算时会应当纳入，不应当重复计算，应当予以扣除，故确认直属公司应当赔偿吴治理在本案中的停工损失为2427148元(2997148-570000=2427148)。关于第三个焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，福临门公司应在欠付直属公司建设工程价款范围内对吴治理承担责任。因在福临门公司破产案件中，直属公司的债权额尚未予以确认，福临门公司欠付直属公司建设工程价款的数额为多少，无法查实，故对于吴治理的该项诉请，不予支持。如果福临门公司欠付直属公司建设工程价款明确具体后，吴治理可以另行主张权利。四、关于第四个焦点，关于直属公司主张的其为吴治理代付的相关租赁费用，该院综合吴治理签订的合同违约经济责任确认书及其实际施工情况，对直属公司代付的可以在吴治理的工程款内予以抵扣的租赁等相关费用认定如下：1.对于直属公司主张的代付周明中租金，该院认为其虽提供了（2016）湘0621民初1937号民事判决书，但该判决书认定由吴治理、直属公司对其租金441551.92元、违约金133758.69元连带支付，因直属公司未提供证据证明其对此款项已实际履行支付义务，故对其以代付周明中租金来抵扣吴治理工程款的主张不予支持，至于代付周明中的其余费用，因未提供相关证据不予支持；2.对于代付株洲广源建筑设备租赁有限公司租金325880元，该院依据（2016）湘0681民初2041号民事判决中查明的事实和判决结果予以认定；3.对于代付株洲广源建筑设备租赁有限公司租金608200元，依据（2015）汨民初字1180号民事判决，由吴治理支付608200元，直属公司承担连带责任，因直属公司未提供证据证明其对此款项已实际履行支付义务，故对其以代付该租金来抵扣吴治理工程款的主张不予支持；4.对直属公司主张的代付长沙四家租赁费（在直属公司提交的证据4里面实际为5份调解书），该院认为直属公司主张代付了1163331.77元未超过该院核算的数额，对此予以认定；5.对于其余的直属公司以代付租金来抵扣工程款主张因其未提供相关证据不予支持。综上在现有证据情况下直属公司可以代付租金抵扣吴治理的工程款数额共计为1489211.8元，直属公司如有新证据证实代付了相关租金，可另行主张权利。至于吴治理辩称直属公司所提出的损失系与律师串通侵害其利益。因吴治理未提供任何证据证明，应当承担举证不能的后果，在上述生效法律文书未被撤销以前，该院对吴治理的该答辩主张不予采信。如吴治理有新的证据，其可另行主张权利。综上所述，1.抵扣直属公司为吴治理代付的租金1489211.8元后，直属公司还应向吴治理支付劳务分包款共计4175888元(5665100-1489211.8≈4175888)；2.直属公司应赔偿吴治理停工损失2427148元；3．吴治理主张判令直属公司支付因无施工许可证停工、资金不到位未按合同付款造成拖延工期6.8个月给吴治理增加的机械设备、脚手架租金、人工费及管理费等造价978.79万元，因在吴治理的第二项诉讼请求里，已对吴治理的停工损失予以了确认，不应重复计算，故对吴治理的该项诉请不予支持；4.吴治理主张的直属公司支付因诬告其伪造项目部公章造成的直接损失10万元、名誉损失10万元、精神损失10万元，其属于侵权纠纷，不属于本案审理范围，不予审查；5.吴治理要求判令直属公司支付因资金链断裂停工后强行复工造成的侵犯权益违约金50万元。因吴治理未提供相关证据来证明是否是直属公司侵权、该侵权行为造成的实际损失是多少，其应当承担举证不能的后果，故对吴治理的该项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、直属公司应当支付所欠吴治理涉案工程款4175888元，利息（本金为4175888元，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年11月10日起计算至履行之日止）；二、直属公司应当赔偿吴治理停工损失2427148元；三、福临门公司在本案中不承担民事责任；四、驳回吴治理关于本诉的其他诉讼请求；五、驳回直属公司关于反诉的其他诉讼请求。上述支付义务，限直属公司于判决生效之日起三十日内予以履行，如未按照判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费170648元，保全费5000元，合计175648元；反诉案件受理费9747元，保全费5000元，合计14747元，共190395元，由吴治理负担110000元，直属公司负担80395元。二审开庭时，直属公司提供了该公司的财务账、长沙市雨花区人民法院、芙蓉区人民法院的调解书等证据，拟证明该公司并未延迟付款，一审认定直属公司支付给吴治理的款项及代吴治理支付的款项错误。经质证，吴治理对直属公司部分证据的真实性及关联性提出了异议。福临门公司认为证据与其无关，由人民法院依法认定。庭审后吴治理提供了购买了地方性安全生产责任保险的发票及支付夏光迪等人的工伤赔偿款等证据。直属公司和福临门公司对部分证据及证明目的均有异议。本院将在下文进行分析直属公司及吴治理提供的证据的证明目的是否成立。本院二审查明，2013年2月28日，福临门公司与直属公司签订的《建设工程施工承包合同》约定，A区A1—A5栋工期为395天，A6栋外加B区两栋工期为520天。除福临门公司未按进度拨付工程款和因图纸变更、福临门公司其他原因…，坚持实行奖罚、每超一天工期罚款贰万元，每提前一天同样奖励贰万元。2015年5月14日，由福临门公司、监理方湖南联创项目管理有限公司幸福家园项目部及直属公司三方盖章的《工程结算确认单》载明，幸福家园住宅项目A、B区工程由福临门公司开发，湖南东富集团醴陵建设有限公司、湖南楚翰建设工程有限公司、直属公司签订总承包合同交由直属公司承建。由2014年4月10日湖南东富集团醴陵建设有限公司对汨罗市幸福家园商住楼B、C区工程项目内部承包责任人冯海丰的紧急公函醴建([2014]函字第1号)，该公函载明，至2014年4月10日止B区已完成至主体13层以上，C区已完成至主体2层以上。未办理安全监督备案、质量监督备案、施工许可证等相关合法手续。汨罗市质监站已于2014年3月21日对该项目下达了停工整改通知书，但项目承包人并未按要求停工，整改到位。未见经审批的符合工程实际可操作性的施工组织设计，未见经审批的高层脚手架搭设专项施工方案，安全防护不符合规范要求。施工用电未按三相五线制三级配电、两级保护、一机一闸一箱一漏的要求设置。机械设备分包无完整合法的合同资料。无任何文明施工措施。公司于2014年3月11日对所承包的项目下达了整改通知，但在2014年3月20日检查时仍发现重大安全隐患，公司再次召开紧急会议，要求立即停工组织整改。现根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》及工程建设强制标准条文等规定，责令B、C区工程项目立即全面停工。限在接到此通知后迅速组织报建、报监经汨罗市住建局发出施工许可证并经整改验收后方可开工。…2014年4月2日，汨罗市住房和城乡建设局对湖南东富集团醴陵建设公司发出了《工程停工通知书》[湘建停字（2014）第（07）号]，该通知载明，“经查，你单位正在施工的汨罗市幸福家园商住楼B区、C区项目工程，建筑面积90672.65平方米，造价12503.7万元，因未领取《建筑工程施工许可证》，而从2013年9月擅自开工，…现责令立即停止施工…”。2014年9月24日，直属公司对福临门公司发出了《关于请求停工的报告》，该报告载明，自2013年8月1日起我公司承建的幸福家园小区工程开工，A、B区主体工程已封顶，砖砌体已全部完工。其中A1—A5、B区裙楼内外墙粉刷已全部完成，中A1、A2外墙瓷砖已基本完工。中A3、4、5已完成部份外墙瓷砖。因资金出现严重问题向汨罗市人民政府书面请求给予支持。一、我公司项目部已完工程进度款（已完工程量造价的80%），包括履约保证金共计6600多万元，建设方支付共计3500万元，还有3100万元工程进度款没有到位。由于建设方不能履约及时拨付工程进度款，严重拖欠工程进度款，到2014年9月8日已至少延误工期四个月，我公司已无力支付农民工工资，不得不停工规避拖欠农民工工资的法律责任风险。二、B1、B2栋主体已全面完工、由于施工许可证未办理不能进行主体验收，造成我公司项目部无法进行装饰工程工作，不得不停工等待。三、A1、A2栋外墙装饰已基本完工，但相关配套分项工程建设方未及时回复确定，造成利用外架及施工电梯的配套工程不能及时完工，导致外架不能及早拆除，无法进入正道工序。五、甲供的外墙面砖不能及时供货，造成我施工班组经常处于半停工等料状态。以上所述原因如甲方在2014年9月29日前不能及时有效的解决，我公司不得不全面停工，由此造成的各项损失全部由甲方负责（预估计停工工地现场每天直接损失约4—5万元）”。2014年10月6日，直属公司对福临门公司和湖南贝特项目管理有限公司和湖南联创项目管理有限公司发出了《关于再次请求停工的报告》，该报告载明“”我公司承建的贵公司幸福家园A、B区工程已全部封顶，其中A区装饰工程已基本完工。按合同约定，贵公司应支付我公司工程款5800多万元（实际完成工程量7200余万元），现实际支付为2700万元。B区由于贵公司报建手续不完善，导致工程未进行主体验收，现B区实际处于停工状态。我公司已于9月24日将停工报告送呈贵公司签收，但贵公司至今未予以解决。我公司现无力支付农民工工资和工程材料款，如果贵公司在2014年10月8日不支付工程款，我公司在2014年10月9日将全面停工。由此造成的一切后果将由贵公司承担”。2015年4月30日，汨罗市人民政府法制办公室、汨罗市房地产管理局、汨罗市城关镇人民政府对汨罗市福临门房地产开发有限公司和直属公司发出了《限期恢复施工的通知》，该通知载明，2014年10月福临门公司因资金出现严重问题向汨罗市人民政府书面请求给予支持。市政府指定市政府法制办公室、市房产局、城关镇人民政府三家单位负责协调。经协调工作组调查了解，2015年春节到现在，福临门公司所开发的“幸福家园”房地产项目完全停止了施工。…为维护购房利益，确保社会大局稳定，保证你们两公司的信誉，现现成你们加紧协调，积极筹措建设资金，于2015年5月12日之前恢复施工，逾期未恢复施工，将依法处置。2017年6月27日汨罗市福临门房地产开发公司幸福家园项目协调小组出具的《关于汨罗市福临门房地产开发公司经营情况的相关说明》载明，至2014年9月底，公司债台高筑，无力从外借款，也无力兑付到期借款及应支付的利息和工程进度款、债权人不断到该公司办公室、售楼部索债、闹事、致使工程停工。2015年4月30日，时任汨罗市市长周金龙召集相关部门、成立协调组，督促各方尽快施工，土建和附属工程得以恢复施工。吴治理在发回重审前的民事诉状中称“2015年5月7日，被告直属公司通知通知原告在2015年5月10日复工。因原告劳务承包价过低，实际上是亏损承包，工程长期停工及劳务工资不能及时支付等，原告已无力再行组织施工。”2019年8月23日一审法院庭审过程中，直属公司对吴治理陈述的2014年10月7日停工，由于直属公司拖欠大量工程款，并且没有外墙砖材料导致停工没有异议。吴治理于2015年8月28日出具《合同违约经济责任确认书》的内容为：“幸福家园A、B区项目由我吴治礼签订的脚手架钢管材料、工字钢、提升设备、支模顶托的租赁合同属我个人违约行为，所有债务及租赁合同违约所造成的合同违约金、诉讼费、鉴定费、律师费等损失均由我本人吴治礼负责承担。汨罗市直属建筑工程公司可以在我清包的幸福家园A、B区项目劳务款中代为偿还”。吴治理不服一审法院作出(2016)湘0681民初2045号民事判决书，提起上诉的二审期间，经本院调查，案涉工程现场管理人员罗雄陈述，其受直属公司聘请，对案涉工程项目进行管理并与其他人负责与吴治礼就施工过程中的有关结算事项进行联系和结算。吴治礼在一审提供的9张进度款预付表是其制订的，预付表上的面积是事实，但价格并未完全确定，只是预先确定一个暂定价格后结算，预付的金额也中只是概算，并不代表实际应付吴治礼的金额。支付进度款时是否扣除了应付的利润并不清楚，是否有利润也并不清楚。按照合同约定可能有二层已施工完的工程未预付工程款。合同约定的土建及装饰工程是指内外墙粉刷、贴外墙砖、屋面盖琉璃瓦、卫生间、阳台、屋面做防水。吴治礼中途退场可能是投入过大，没有利润。未完工程直属公司委托公证机关进行了录像，但鉴定不了工程造价。直属公司与吴治理均认可，湖南公众咨询有限公司作出的《建设工程造价咨询报告》在福临门公司破产一案中没有作为依据，现重新在鉴定。湖南省汨罗市人民法院于2017年1月5日作出的（2016）湘0681民初2041号民事判决认定2015年6月直属公司重新接手吴治理施工的工程后，在直属公司租赁电梯期间，共计租金325880元，已支付238000元，尚欠77880元未付。该院判决直属公司在判决生效后10日内偿还株洲广源建筑设备租赁有限公司租金77880元及利息，利息自2016年3月1日起，按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。诉讼费2184元，由直属公司负担。吴治理分别于2013年7月24日、2013年7月25日、2014年1月3日交纳了安全生产责任保险费（A1—A5栋）80196.65元、（A6栋）27481.27元、（B1、B2栋）76947.56元。吴治理支付了民工夏光迪、许伟成、江跃华等人的工伤赔偿金。经本院去函，湖南安普工程造价咨询有限公司向本院进行回复，回复中载明，本案鉴定费按标准收费为189000元，经协商鉴定费为100000元，已收取40000元。鉴定通过2019年6月18日由汨罗法院组织申请人（吴治理）、被申请人（直属公司）、鉴定机构四方共同参加对该工程造价意见书[初审意见稿]的质证，该工程存在被申请人资金不到位、材料供应不及时、施工手续不全等原因。申请人管理也存在问题及劳动力不足等，申请人对延长施工工期也有一定责任。鉴定按延长施工工期增加工程造价被申请人应承担65%责任，申请人应承担35%责任计算。该公司经鉴定作出了《幸福家园工资资金不到位、材料供应等原因（一）前期施工工期14.5个月》（周材、设备超出合同工期3.5个月）增加成本造价计算》。鉴定结论为：包括民工生活补助在内，增加延长施工期费用为3378760．46元。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、325880元是否应当从应给付吴治理的工程款中扣减？二、吴治理停工的原因是什么？导致延误工期和停工的责任在哪一方？停工的具体时间？延误工期和停工所产生的损失应如何认定？具体金额是多少？民工生活补助是否应计算在停工损失中？三、直属公司在工程停工后另行将工程发包给他人支付的工程款8174039.82元，能否认定为吴治理未完成的工程款？一审法院对超出合同价款的部分按比例分摊是否正确？四、吴治理要求直属公司赔偿因诬告其伪造公章造成的直接损失10万元、名誉损失10万元、精神损失10万元是否属于本案的审理范围？五、吴治理要求赔偿违约金50万元是否有依据。六、福临门公司是否应在欠付直属公司范围内承担连带责任。七、工程款利息计算时间应从何时起算。八、直属公司反诉的1161331元是否有事实依据。九、鉴定费用应由谁承担。十、欠吴治理工程款的具体金额是多少。关于第一个焦点，根据湖南省汨罗市人民法院（2016）湘0681民初2041号民事判决认定的事实可知，欠株洲广源建筑设备租赁有限公司租金325880元系2015年6月直属公司重新接手吴治理施工的工程后所产生，故应由直属公司负担，不应从应付给吴治理的工程款中扣减。关于第二个焦点，根据2014年4月10日湖南东富集团醴陵建设有限公司对汨罗市幸福家园商住楼B、C区工程项目内部承包责任人冯海丰的紧急公函、2014年4月2日，汨罗市住房和城乡建设局对湖南东富集团醴陵建设公司发出了《工程停工通知书》、2014年9月24日，直属公司对福临门公司发出了《关于请求停工的报告》、2014年10月6日，直属公司对福临门公司和湖南贝特项目管理有限公司和湖南联创项目管理有限公司发出了《关于再次请求停工的报告》、2015年4月30日，汨罗市人民政府法制办公室、汨罗市房地产管理局、汨罗市城关镇人民政府对汨罗市福临门房地产开发有限公司和直属公司发出了《限期恢复施工的通知》、2017年6月27日汨罗市福临门房地产开发公司幸福家园项目协调小组出具的《关于汨罗市福临门房地产开发公司经营情况的相关说明》的内容及2019年8月23日一审法院庭审笔录，可以认定系建设方不能履约及时拨付工程进度款，导致直属公司拖欠吴治理工程款，并且没有外墙砖材料，致使吴治理被迫停工。直属公司与吴治理签订的《劳务承包合同》并没有约定直属公司如没有支付进度款，吴治理可以停工，故在直属公司违约没有及时支付进度款时，吴治理也有义务采取适当措施防止损失扩大，而并非必须采取停工的方式，且根据吴治理在民事诉状中的陈述，其认为劳务承包价格过低，实际上是亏损承包也是其未复工的原因，故一审认定在直属公司通知吴治理复工时，吴治理拒绝复工存在过错，并酌定由吴治理承担停工损失20%的责任，并无不当。关于停工的具体时间问题，首先，2014年10月6日，直属公司在对福临门公司和湖南贝特项目管理有限公司和湖南联创项目管理有限公司发出的《关于再次请求停工的报告》中声明“我公司现无力支付农民工工资和工程材料款，如果贵公司在2014年10月8日不支付工程款，我公司在2014年10月9日将全面停工。由此造成的一切后果将由贵公司承担”。其次，中途停工以后，福临门公司支付了吴治理自2014年10月7日至10月25日的停工损失57万元。再者，汨罗市人民法院和福临门公司管理人共同委托的湖南公众工程造价咨询有限公司出具的造价咨询报告对停工日期系按237天计算（自2014年10月9日至2015年6月1日），故一审法院按237天计算停工时间正确。直属公司上诉称吴治理并未停工，一审法院自2014年10月9日计算停工损失有悖于客观事实，且吴治理在施工期间，从未出现过材料供应不及时的现象，直属公司不应承担吴治理停工损失的意见，没有事实依据，本院不予采纳。关于延长施工期费用是否应计算的问题。根据合同约定A、B区综合工期为11个月，从2015年6月1日至2015年12月15日此段时间为超合同施工期6.5个月，吴治理需留人值班守护材料及安排财务资料管理人员，上述人员需发放工资，经鉴定机构鉴定工资为78000元，故该78000元应由直属公司支付给吴治理。一审法院予以认定并无不当。关于窝工期间损失费问题，从2013年7月15日至2014年10月9日，超出了合同综合期约3.5个月。该段时期主要是因资金不能到位、材料供应不及时、施工手续不全等原因停工，且直属公司并未明确要求遣散员工，故应支付民工生活补助费及建筑材料、机械租赁费等损失。福临门面公司、直属公司、监理公司三方盖章的两份2014年7月30日的签证单表明搭设安全通道的架管租金系从2013年7月20日开始，表明2013年7月20日之前工地已经开工，才需要脚手架，结合吴治理提供的2013年7月18日加班等证据，可认定吴治理在2013年8月1日前已经进场施工，故直属公司认为吴治理系从2013年8月1日开工的理由不能成立。根据各方往来函件，可知拖延施工工期的主要时间段在2014年，且鉴定机构已明确湖南省2006年建筑工程消耗量定额的定额工日用量高于2014年建筑工程消耗量定额的定额工日用量，故鉴定机构参照2014年《湖南省建筑工程消耗量标准》确定施工人数，对直属公司并无不利。根据鉴定报告每天人数约455人，参照岳阳市财政局、发改局、住房和城乡建设局发布的《关于岳阳市财政投资项目协作评审指导性计价调整的通知》（岳市财审[2012]8号），窝工或误工费的工日单价按最低工资单价的６０%计取且不下浮。2013年岳阳市建安工程最低工资单价为60元，则直属公司应支付民工生活补助费1719900元（455人×105天×60元／天×６０%）。但鉴于吴治理并未提供双方签字确认的每日具体停窝工情况统计表，加之施工期间停工整改的原因亦有安全防护不符合规范要求及工期延长亦有吴治理管理存在问题及劳动力不足等原因，且因业主或其他不能归责于己方的原因发生停工时，施工方也不应盲目等待而放任损失扩大，而是应采取适当措施做好如人员、机械的撤离等工作，以减少自身损失。故鉴定机构根据公平原则酌情认定直属公司应承担周材、设备超出合同工期3.5个月增加成本65%的责任即2196194.30元（3378760.46元×65%）。吴治理要求计算协调费没有法律依据，本院不予支持。另外，吴治理在2014年10月10日出具的收条上载明“经汨罗福临门房地产开发公司代表黄波要求，因工程款不到位，暂时停工，全部民工留用，每天补助生活费叁万元”，据此可知，福临门公司补偿的570000元系为了留住建筑工人自愿给予的补偿，且该段停工时期关于损失的鉴定报告并未计算民工工资或生活补助，故该570000元不应从应付吴治理的工程款中扣减。关于第三个焦点，案涉工程全面停工的主要原因系因资金链断裂，同时兼有吴治理认为承包价格过低对复工有回避拖延的原因，故对因工程未完工另行承包给他人施工，导致实际工程价款超过原合同价款的4805762.78元，应由直属公司和吴治理分摊。鉴于工程停工的主要原因在于发包方和直属公司，且且鉴定机构亦认为未完施工部分的劳务工资计算单价，与吴治理和该项目部所签劳务承包合同单价相关很大，故第三方完成的8174039.82元不能全部认定为吴治理未完工程款，对超出原合同价款的部分，本院酌定由直属公司承担80%的责任，由吴治理承担20%的责任。一审法院对吴治理、直属公司应承担的责任酌情按6∶4的比例分摊不当。则吴治理应当承担超出价格部分损失为961152.56元(4,805762.78元×20%)，直属公司应当承担超出价格部分损失为3844610.22元(4805762.78元×80%)。关于第四个焦点，本案系建设工程施工合同纠纷，吴治理要求直属公司赔偿因诬告其伪造公章造成的直接损失10万元、名誉损失10万元、精神损失10万元属于侵权纠纷，不属于本案审理范围，一审法院不予审查并无不当。关于第五个焦点，案涉合同虽名为《幸福家园小区商住楼A、B区工程劳务承包合同》，但从工程内容分析，实际为建设工程工程施工合同，吴治理并无建筑业企业资质，故案涉合同无效。而违约金只有在合同有效时才能主张，故吴治理认为直属公司强行复工侵犯其权益，要求直属公司赔偿其违约金50万元没有法律依据，本院不予支持。关于第六个焦点，直属公司与福临门公司并未就案涉工程进行最终结算，如福临门公司不欠直属公司工程款，完全能够举证证明，但其却一直未举证证明不欠直属公司工程款，且福临门公司在书面答辩状中亦未否认欠直属公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，福临门公司应在欠付直属公司范围内对吴治理承担连带责任。关于第七个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。该条中的建设工程实际交付针对是工程正常施工完成后交付，而2015年5月21日直属公司提起诉讼时吴治理并未将案涉工程施工完毕。故一审法院认定自吴治理起诉之日计算工程款的利息并无不当，本院予以维持。关于第八个焦点，1、直属公司主张代吴治理支付长沙四家公司租赁费等1163331.77元，直属公司提供了5份调解书等作为证据。2015年6月1日直属公司已经接管工地，故自此之后的建筑扣件、模板等租金不应由吴治理负担。经审查，长沙市雨花区人民法院作出的（2015）雨民初字第03214号民事调解书认定2015年6月1日至2015年9月10日产生的租费87647元，故该金额不应抵扣吴治理工程款，相应的违约金、律师费及诉讼费本院酌情认定由双方分担。长沙市雨花区人民法院作出的（2015）雨民初字第03839号民事调解书认定2015年6月1日至2015年9月10日产生的租费2145元，故该金额不应抵扣吴治理工程款，相应的违约金、律师费及诉讼费因直属公司未提供已代为履行的证据，故该调解书确定的金额不应抵扣吴治理工程款。长沙市天心区人民法院作出的（2015）天民初字第02437号民事调解书认定2015年6月1日至2015年9月10日产生的租金43889元，故该金额不应抵扣吴治理工程款，相应的违约金、律师费及诉讼费本院酌情认定双方分担。长沙市天心区人民法院作出的（2015）天民初字第02884号民事调解书认定2015年6月1日至2015年9月10日产生的租金37257元，故该金额不应抵扣吴治理工程款，相应的违约金、律师费及诉讼费本院酌情认定双方分担。长沙市芙蓉区人民法院作出的（2015）芙民初字第6090号民事调解书认定欠长沙市雨花区平传建筑设备租赁部租金、器材赔偿、违约金、律师费及其他费用共计84000元系吴治理经手，可以抵扣吴治理的工程款。另外，湖南公众咨询有限公司在编号2015—8—21签证单中计取脚手架赔偿660475元，而本案鉴定中并未计算应赔偿吴治理的损失款项，且因直属公司的原因停工窝工的时间较长，在此过程中建筑材料有损坏丢失存在难以避免的情况，故调解书中所涉及的脚手架赔偿金134749元不应从应付吴治理的工程款中扣减。如在福临门公司破产案件中未计取脚手架赔偿款，直属公司可就该134749元另行向吴治理主张。吴治理虽于2015年8月28日出具了《合同违约经济责任确认书》，但从该确认书的内容可知，吴治理并未承诺其退出施工后的脚手架钢管材料、工字钢、提升设备、支模顶托租赁合同违约所造成的违约金、诉讼费、律师费等损失均由其承担，且吴治理退出后如仍由吴治理承担退出后的租赁费、违约金、诉讼费、律师费等损失，明显不符合常理亦对吴治理明显不公平，故本院对直属公司提出的吴治理出具了《合同违约经济责任确认书》，故涉及的租赁费、违约金、诉讼费、律师费等损失均应由吴治理负担的意见不予采纳。吴治理认为2015年8月28日出具的《合同违约经济责任确认书》系在失去人身自由的情形下受胁迫作出的，5份调解书系直属公司与其他当事人和作出调解的法院串通作出的，损害了其合法权益，但吴治理并未提起诉讼请求撤销《合同违约经济责任确认书》，亦未通过其他合法途径撤销已经发生法律效力的调解书，故一审法院认定直属公司可以代付租金抵扣吴治理的工程款数额并无不当，但金额认定不当且直属公司在一审法院提起反诉时主张抵扣的金额仅为1161331元，一审法院在直属公司未变更反诉请求时，认定抵扣的金额共计为1489211.8元，超出了直属公司的反诉请求，该金额亦与事实不符，本院予以纠正。根据上述分析，除（2015）雨民初字第03839号民事调解书外，吴治理应支付的租金合计为618999元，应抵扣应付吴治理的工程款，其他违约金、律师费、诉讼费、执行费等费用酌情由吴治理承担150000元。2、对于直属公司主张的代付周明中租金，经查（2016）湘0621民初1937号民事判决书，认定吴治理欠租金371551.92元，直属公司欠租金70000元。判决由吴治理、直属公司对租金441551.92元、违约金133758.69元连带支付。该案立案日期为2016年11月18日，判决日期为2016年12月15日。直属公司虽提供证据证明其已支付110000元，但因其中20000元系2015年12月16日支付，另20000元系2016年2月3日支付，故不能排除系直属公司支付自身欠付的租金。根据该判决直属公司负有自己应支付租金70000元的义务，而其中70000元支付的时间为2017年1月24日，故该70000元亦可认定直属公司履行自身义务。因此，直属公司支付给周明中的款项不能抵扣应付吴治理的工程款。3、对于代付株洲广源建筑设备租赁有限公司租金168000元，依据（2015）汨民初字1180号民事判决，由吴治理支付2015年5月31日前的租金等费用608200元，直属公司承担连带责任，因该案起诉的时间为2015年9月2日，一审法院作出判决的时间为2015年11月28日。本院（2016）湘06民终650号维持原判的生效判决作出时间为2016年6月20日。直属公司虽认为其已履行了支付168000元的义务，但直属公司提供支付株洲广源建筑设备租赁有限公司款项的时间为2015年8月6日、8月31日、10月21日等，部分付款时间在诉讼前和诉讼进行中，如直属公司认为系代吴治理支付的租金，其应在诉讼中提出进行扣减，但其并未提出，一审法院亦未认定为已付的租金，故吴治理认为该168000元系直属公司支付的2015年6月1日之后直属公司自己应付的租金的理由成立，故对直属公司以该168000元系代付的租金，应抵扣吴治理工程款的主张不予支持；4、关于直属公司二审提出的黄守成运送归还租赁的脚手架钢管、扣件、顶托等建材运费，因直属公司在一审反诉时并未提出，加之吴治理亦有异议，故本院二审不予审理，如直属公司认为确系应由吴治理承担，可另行主张权利。综上，直属公司反诉请求可支持的金额为768999元。关于第九个焦点，基于前文分析，导致工程停工及纠纷产生的主要责任方在直属公司，故本院酌定由直属公司承担鉴定费的80%即80000元，由吴治理承担鉴定费的20%却20000元。关于第十个焦点，（一）、关于应支付给吴治理的款项。1、经湖南省安普工程造价咨询有限公司鉴定，吴治理完成劳务承包总价28561939.96元，包干价外的签证劳务造价存在两项：（1）劳务承包公司签证造价716618.16元；（2）东富集团B区签证造价230729.50元，由于吴治理已提供证据证明系其施工期间发生，而湖南东富集团醴陵建设有限公司和湖南楚翰建设工程有限公司实际系被挂靠单位，故230729.50元应计入应付吴治理工程款范围。以上合计为29509287.62元。2、其他方面款项：（1）、237天的停工损失3668435.03元，6.5个月守护材料人员的工资78000元，合计为3746435.03元(3668435.03元+78000.00元)。酌情认定吴治理应当承担20%的损失，则直属公司应当赔偿2997148.02元﹝3746435.03×80%﹞；（2）、窝工期损失3378760.46元。（3）鉴定意见书在鉴定事项说明中载明“对申请人提出的伤残医疗费、保险费、理赔费及办公水电费未计算，该费用由法院明确原则后另计”。直属公司与吴治理签订的合同第五条约定，本工程承包单价按建筑面积每平方米438元大包干（不含检测费和主体验收竣工验收费用），该条款为结算条款，该条款并未规定水电、房租要另行计算，故吴治理要求直属公司承担办公用水电、房租共200000元没有依据，本院不予以支持。案涉合同第六条约定，由吴治理承担质量、安全事故责任。施工人员的劳动保险费用由吴治理负责，该条款亦系结算条款，吴治理要求直属公司承担安全生产责任保险费及夏光迪等人工伤赔偿金没有依据，本院不予支持。（二）、关于直属公司已付工程款的金额。直属公司二审认为已经支付吴治理劳务分包款20880000元，（包含罚款25000元，），经质证吴治理对其中部分款项提出了异议，仅认可收到了2022.5万元。其一系2013年8月20日的150000元及二次罚款共计25000元，认为其向福临门公司出具的原欠条未退还，罚款最多承担30%，其二是2015年2月6日其虽出具了领据，但杨修检并未支付其200000元，其三是2014年10月15日福临门公司交由直属公司转交的180000元（条据上注明系福临门公司补偿），认为系福临门公司同意补偿的款项，不应抵扣工程款，其四是2014年10月16日其虽出具了200000元领条，但会计刘莎在领据上载明“此款本人提现壹拾万元给袁国洪”，故支付给袁国洪的100000元不应计算已付工程款。本院意见为，2013年8月20日的150000元，因吴治理向福临门公司出具了欠条，故直属公司将欠条原件交还吴治理后，该150000元可以抵扣应付吴治理的工程款。吴治理虽对由杨修检代付的200000元及支付给袁国洪的100000元有异议，但此后吴治理又有多次领款行为，依常理如杨修检未支付及其不同意支付给袁国洪，吴治理会提出异议，但吴治理并无证据证明其在后续领款时提出过异议，故200000元应视为杨修检已经支付及100000元应视为经吴治理同意后支付给袁国洪。吴治理主张不应抵扣应付工程款的意见，本院不予采纳。直属公司与吴治理签订的合同第七条虽约定，直属公司在文明施工方面，按企业规章制度制作各项管理规则，对吴治理的违章进行处罚，但双方系平等民事主体，直属公司并无处罚权，该条规定的处罚权实际可理解为吴治理违反文明施工时应承担相应责任。考虑到合同并未约定具体处罚的金额且吴治理对处罚的金额一直持有异议，根据本案的施工过程中实际情况，本院酌情调整处罚的金额为12000元。前文已经认为福临门公司补偿的570000元系为了留住建筑工人自愿给予补偿的，故福临门公司交由直属公司后转交的180000元不应抵扣应付吴治理的工程款。则直属公司已付吴治理的工程款为20687000元(20880000元-180000元-13000元)。扣减已付吴治理的工程款及吴治理应当承担超出合同价款部分损失961152.56元(4,805762.78元×20%)后，直属公司还应向吴治理支付工程款7861135.06元(29509287.62元-20687000元-961152.56元)。综上，吴治理的部分上诉请求成立，对成立部分应予采纳；吴治理的部分上诉请求不能成立，对不成立部分应予驳回。直属公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审判决认定部分事实不清，处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省汨罗市人民法院(2018)湘0681民初2002号民事判决；二、汨罗市直属建筑工程公司支付吴治理工程款7861135.06元及利息（利息以工程款7861135.06元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年11月10日起计算至2019年8月19日。自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。汨罗市福临门房地产开发有限公司在欠付汨罗市直属建筑工程公司工程价款的范围内对上述款项承担连带责任。三、汨罗市直属建筑工程公司赔偿吴治理停工、窝工损失5193342.3元（2997148元+2196194.30元）；四、吴治理支付汨罗市直属建筑工程公司已代为支付的租赁设备款、违约金、律师费、诉讼费等768999元；五、驳回吴治理关于本诉的其他诉讼请求；六、驳回汨罗市直属建筑工程公司关于反诉的其他诉讼请求。上述支付义务相互抵扣后，余款限汨罗市直属建筑工程公司于判决生效之日起十五日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费170648元，保全费5000元，合计175648元；反诉案件受理费9747元，保全费5000元，合计14747元，共190395元，由吴治理负担80000元，汨罗市直属建筑工程公司负担110395元。鉴定费100000元，汨罗市直属建筑工程公司负担80000元，由吴治理负担20000元。二审案件受理费166814元，由吴治理负担80000元，汨罗市直属建筑工程公司负担86814元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年十一月三日书记员  陆丽波书记员  刘 珂