吉林省四平市中级人民法院   刑事判决书   （2020）吉03刑终144号   原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。   上诉人（原审被告人）廉伟，男，汉族，1965年3月18日出生，户籍所在地吉林省公主岭市，住所地公主岭市。   辩护人刘利多，吉林吉大律师事务所律师。   吉林省公主岭市人民法院审理公主岭市人民检察院指控原审被告人廉伟犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、诈骗罪一案，于2020年3月25日作出（2020）吉0381刑初21号刑事判决。宣判后，廉伟提出上诉。本院依法组成合议庭。经过阅卷，听取上诉人和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2019年2月25日，公主岭市爱心老年公寓小区停电，电业局派人抢修，被告人廉伟称该小区内变电室属于其个人财产，阻挠电业局工作人员进入变电室送电，导致该小区生活用电断电、断水超过24小时，供热用电断电5天，致小区5天（2月25日至3月1日）未得到供暖，严重影响该小区70余家住户的生活及17家商户经营。   2018年5月，公主岭市开展10蒸吨及以下燃煤锅炉淘汰整治工作并多次召开推进会。同年11月，市政府召开会议研究爱心老年公寓小区供暖问题时，被告人廉伟谎称该小区锅炉房是其个人财产，向公主岭市人民政府提出要补偿费，会议决定由第三方评估公司对小区锅炉房进行评估后，由政府一次性补偿，会后第三方评估公司对该锅炉房三次评估均值为52万余元，后因公安机关介入调查，廉伟骗取政府补偿费未得逞。   2009年杨林开发建设丽府嘉苑小区，因打地基需要挪动爱心老年公寓小区的西门，杨林找到该小区物业人员被告人廉伟协商此事，廉伟提出该小区的门是自己的，并以此向杨林索要4个车库，否则不允许其施工，致使杨林的工程停工两月有余。后杨林被迫同意给廉伟4个车库后其工程才得以施工。经公主岭市发展和改革局价格认定结论书认定，涉案的4个车库价值人民币210560元。   2018年4月，爱心老年公寓小区的商户喜庆日水饺店向电业局申请接动力电，电业局从该小区的变电室为其接动力电，被告人廉伟（该小区物业人员）得知此事后，将该水饺店断电，水饺店老板孙焕兵找到廉伟，廉伟称变电室是其个人的，以此向孙焕兵索要人民币5万元，后孙焕兵为继续营业给付廉伟人民币5万元。   认定上述事实的主要证据有书证到案经过、价格评估结论、相关政府文件等，被害人杨林、凌全武、赵会亮等人的陈述，证人李名哲、姜广飞、李峰等人的证言，现场勘查笔录以及被告人廉伟的供述与辩解。   原审法院认为，被告人廉伟任意占用公私财物，情节严重；以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额特别巨大且以威胁方法强行索要财物，数额巨大，其行为已构成寻衅滋事罪、诈骗罪、敲诈勒索罪。廉伟在实施诈骗行为时已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百六十六条、第二百七十四条、第二十三条、第五十二条及第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人廉伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币十万元。决定执行的刑期为有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。（判决生效后十日内缴纳）。二、责令被告人廉伟退赔被害人杨林人民币二十一万零五百六十元，退赔被害人孙焕兵人民币五万元。   廉伟上诉称：1.其没有诈骗故意，其经营管理小区物业二十多年，索要取消小锅炉的补偿是正当的，受文化水平等多方面因素影响，其提法不一定准确，但不能仅靠其对锅炉房产权认知的表述就追究其刑事责任。其没有提供虚假材料，没有虚构事实和隐瞒真相，政府相关部门作出重大决策之前会进行调查，称锅炉房是其个人的，不足以使被害人陷于错误认识。指控的诈骗52万余元，不是其主张的数额，也不是政府给付的数额，不应该认定为其诈骗未遂的数额。2.杨林开发占用爱心老年公寓18延长米的地方，需挪动西门，杨林通过房产局局长张洪玉找其协商，开发商的董事会作出决议，用车库的形式给其补偿，其没有敲诈他人，要求开发商给予补偿，是合理诉求，其争取来的利益归属，属民事争议范畴。电业部门和喜庆日水饺店没有征得产权人同意，无权动用他人的电力设施，其没有向喜庆日水饺店索要财物，也没有得到5万元。孙焕兵的电话录音不能作为证据使用。3.自来水公司一次性向小区用户供水，不需要小区物业二次供水，停电不能引起断水，供电公司有配电室钥匙。没有相应的影像资料证实其阻挠的事实，指控证据不足。   辩护人刘利多辩称：1.（1）本案没有具体的报案人，被害人没有认为自己被骗或被勒索，不具备危害性，谈不上刑事犯罪，公安机关立案程序不符合法律规定。（2）受案登记表未记载报案人姓名、报案时间等信息。2.（1）廉伟没有寻衅滋事的主观动机。（2）廉伟没有任意占用公私财物，而是对变电室管理。（3）廉伟阻挠电业局工作人员送电以及居民断电断水超过24小时、供热用电断电5天并致小区居民5天未得到供暖的事实不清，证据不足。供电局证实停电时间是2天，法院认定停电5天无证据，且不排除其他原因造成此危害后果。小区居民没有证实相关事件与廉伟有关。（4）电业局有变电室的钥匙，可自行开门供电，无证据证明断电断水与廉伟有直接的因果关系。故不应认定廉伟犯有寻衅滋事罪。（5）宏达热力公司没有办理用电手续，导致无法供暖，与廉伟无关。（6）锅炉房等配套设施于2018年10月交给政府，廉伟不在爱心小区居住，没去现场，电业局人员有钥匙可进入配电室，廉伟无阻挠电业人员的必要和条件。3.（1）锅炉房及变电室的权属至今仍不清晰，公安机关无权出具情况说明确定变电室权属，刑事审判也不能代替民事审判确定锅炉房权属，根据四平市中级人民法院的民事判决，锅炉房、变电室不属于业主共有，现建设锅炉房的人无法找到，不能认定廉伟无权主张锅炉房权属。（2）2018年11月2日会议纪要说明政府一直将供热人或使用人作为补偿主体，而非锅炉所有人，补偿事项均由政府提出，廉伟予以配合。政府并未认定廉伟是锅炉房所有人，而一直以廉伟为供热人的身份进行协商，并没有陷于错误认识而进行补偿，即锅炉房权属与诈骗无必然联系。（3）廉伟是小区物业管理人，具有供热经营资质，在20余年的经营过程中，对锅炉房进行了多次维修和改造，并购买了2018年的供热用煤，对于经营损失和维修、更换锅炉以及购煤等廉伟有权获得补偿。（4）廉伟没有以锅炉所有人的身份主张权利，称锅炉房是自己的，没有超出其认知范围，没有虚构事实、隐瞒真相。（5）政府补偿和锅炉房权属不存在因果关系，廉伟主张的是经营性补偿，政府文件不是以权属作为确定补偿标准和条件，政府单方给锅炉房评估价值系自身委托不当，不能认定廉伟具有诈骗的主观故意。（6）其中一份评估报告是40万元，以三次评估的平均价值52万元认定诈骗数额属于认定事实错误。（7）从评估到立案的8个月时间里，政府没有补偿即由宏达热力公司接管小区供热，没有补偿不是因为公安机关的介入，不能排除系政府不愿意补偿所致，不能称之为刑事案件。故不应认定廉伟犯有诈骗罪。（8）公安机关介入的相关事实不清。4.（1）杨林开发时间是2009年，且从未报案，因此无论廉伟是否构成犯罪，均已超过十年的追诉时效期限。（2）杨林开发建设要占爱心老年公寓的18米地和廉伟自建房屋，并非仅仅是打地基，杨林自愿给付廉伟车库是生活中的谈判性行为，廉伟没有实施威胁、恐吓行为，不能将认定为敲诈勒索。（3）价格认定结论不成立。实物车库已经改变外观和结构，无法确定评估基准日，且不属于合法车库（无权属证明），不存在法律意义上的价值，双方不是买卖关系，故不具备评估条件，以合法的二手市场交易价认定车库价值为210560元的结论与本案案情不符。还存在没有通知当事人到场、没有送达给被告人、价格认定人员资质存疑、结论书没有法定代表人签字等问题。5.（1）没有被害人向廉伟支付5万元的证据，孙焕兵安装动力电将配电室破坏，应承担赔偿责任，即便廉伟拉闸断电也属于民事纠纷。（2）廉伟有权收取孙焕兵或供电公司的费用，符合《供电营业规则》第十四条“供电企业征得该地区有供电能力的直供用户同意，可采用委托方式向附近的用户转供电力”的规定，供电公司未征得廉伟同意私自接电并破坏变电室，廉伟拉闸系针对供电公司的侵权行为，并非是向孙焕兵索要财物。喜庆日饺子店作为经营性用电户，将电接在小区变电室，廉伟收取管理费行为正当，不应认定为敲诈勒索。6.（1）廉伟诈骗犯罪未遂，一审判处有期徒刑六年，量刑畸重，可以免于处罚。（2）一审判决没有考虑杨林开发无权占有爱心老年公寓小区的面积、施工应征得物业管理人廉伟同意、孙焕兵应支付物业管理费、廉伟有收取报酬和补偿的权利等情形，对廉伟敲诈勒索量刑畸重。请二审法院在查明事实的基础上予以改判。辩护人同时提出了关于锅炉房三次评估报告书、公安机关介入廉伟诈骗事实、丽府嘉苑小区规划手续调取证据的申请。   检察机关意见，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明：一、2019年2月25日，公主岭市爱心老年公寓小区停电并致供热中断，供电部门派人欲进入小区变电室送电恢复供热，被告人廉伟称该变电室属于其个人财产，阻挠工作人员进入变电室送电，导致该小区生活及供热用电断电，5天（2月25日至3月1日）未得到供暖，严重影响该小区70余家住户的生活及17家商户经营。   上述事实，有在原审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：   1.受案登记及到案经过，证实公主岭市公安局在工作中，2019年6月25日发现被告人廉伟寻衅滋事的犯罪线索；7月12日，发现廉伟敲诈勒索的犯罪线索；7月19日发现廉伟诈骗的犯罪线索；7月19日接受匿名报警，称廉伟敲诈勒索。遂立案侦查。2019年6月26日，公安人员在公主岭市将廉伟抓获。   2.书证   （1）常住人口基本信息，证实被告人廉伟的自然情况。   （2）违法犯罪记录查询，证实被告人廉伟因赌博于2011年11月16日被公主岭市东三派出所行政拘留十五日，罚款人民币二千元。   （3）公主岭市供电分公司情况说明，证实2018年7月15日，公主岭爱心老年公寓停电，经物业人员廉伟允许，抢修人员跳窗进入变电室恢复送电。同年11月3日该小区停电，廉伟爱人向维修人员表示变电室属于个人产权，不允许供电人员进入送电，后经警察调解，允许维修人员进入变电室送电。2019年2月25日，该小区停电，廉伟拒绝维修人员进入变电室，未能及时送电，停送电时间约2天。该变压器室不属于公主岭供电分公司产权，应由物业管理，公司留有一把变电室钥匙，物业留有一把变电室钥匙。变压器室开关柜的开关，一个控制居民生活用电，一个控制取暖用电。爱心老年公寓计划2018年4月24日6时-18时停电；其余时间一直正常供电，无其他检修停电计划。   （4）公主岭市公安局情况说明，证实2019年2月的一天下午，公主岭市陈占营市长召开会议，协调个部门现场解决爱心老年公寓停水停电问题。电业局工作人员想进入变电室推上电闸，廉伟阻拦，后被民警强制带离。电业局工作人员破窗进入变电室恢复供电。因廉伟阻止抢修，造成爱心老年公寓小区住户77家，门市17家停电停水。公安机关未并查找陈海的联系方式。   （5）公主岭市委、市府信访局接待科情况说明、信访记录及照片，证实2018年11月至2019年3月1日期间，爱心老年公寓小区住户6次上访，反映该小区取暖费、停电、停止供热等问题。陈占营副市长于2019年3月1日给予接待接待。   （6）公主岭市气象局气象证明，公主岭市2018年11月2日最低气温为3℃，平均气温是9.8℃；3日最低气温是8.5℃，平均气温是12.2℃；4日最低气温是0.5℃，平均气温是3.1℃；5日最低气温是零下6.1℃，平均气温是零下1.7℃。2019年2月24日最低气温为零下3.7℃，平均气温是0.5℃；2月25日最低气温是零下11℃，平均气温是零下2.8℃；2月26日最低气温是零下10.6℃，平均气温是零下3.8℃；2月27日最低气温是零下11℃，平均气温是零下3.6℃；2月28日最低气温是零下2.5℃，平均气温是1.2℃；3月1日最低气温是零下6.8℃，平均气温是3.6℃。   （7）收款收据及微信转账记录、缴费情况表，证实2018年，宏达热力公司、被告人廉伟对爱心老年公寓住户取暖费收取情况。   3.现场勘查卷宗，证实公安机关对公主岭市河南街道爱心老年公寓小区变电室进行勘察，变电室内见有变电箱，变电箱上有总开关、居民用电开关和供热开关。   4.证人证言   （1）证人张丽丽（廉伟的妻子）证言，廉伟是爱心小区负责人，负责爱心小区物业二十年左右。爱心老年公寓小区最近两年出现过停电，每次停了一会就来电了，有时候电业局来人修，有时候物业进变电室把电闸推上。   （2）证人刘忱（公主岭市宏达热力公司生产经理）证言，爱心老年公寓小区从2018年冬天开始供热的，期间一共有三四天停止供热。2019年2月，小区物业负责人廉伟把电停了，公司没有电，没法供热，其到现场看了，发现没有电，设备运行不了，就把水放了防止设备被冻。过了几天公主岭市供热办通知其到现场，市政府的人把窗户推开，把门打开，其公司才进去恢复供热。   （3）证人杨洪业（时任国家电网四平供电公司公主岭检修分公司经理）证言，爱心老年公寓小区停过三次电，前两次是跳闸，最后一次人为的。2018年两次停电之后，廉伟到公司关于喜庆日饭店接电的事来找过，说配电设施是他的，为什么没经过他同意就接上了，又说供电室是他的，给电业局看了这么多年，是不是应该给他点劳务费，其说得请示领导。每次停电公司都派人去修，2019年2月份最后一次停电时，住户来公司找，公司回复说供电局没停电，具体情况得去爱心公寓的配电间查看，但是现在进不去。后来陈占营市长开了协调会，电业、公安、执法局、信访局等多个部门都参加会议，协调爱心老年公寓供热供电的问题。现场进行维修的都是抢修班班长李名哲去处理的。   （4）证人李名哲（公主岭供电公司配电站抢修班班长）证言，爱心老年公寓发生过三四次断电，2018年7月和11月是因为主线路出现故障，跳闸。2019年2月，其当时去现场听老百姓说是物业与供热发生纠纷，物业通过停电让热力公司的供热设备没法工作，第一次因为锁门，联系廉伟，廉伟说他在外地，让其从窗户跳进去维修。第二次去抢修，当时变电室的门锁着，廉伟媳妇说变电室是她家的，不让进去，其报警后，警察来了，廉伟才出面让其进行抢修。第三次停电，廉伟不让其进入变电室送电，说变压器室他的个人财产，供电公司一直在用他们家的变压器。这次断电是五天后才接上电的，这期间其一直在变电室旁边待命。   通过辨认程序，李名哲确认阻止其进入变电室送电的人是被告人廉伟。   （5）证人姜广飞（爱心老年公寓开发人）证言，其在爱心老年公寓四单元有几处房子。小区2018年停电两次电，2019年停电一次。2019年那次停电时间长，停了两天一晚，邻居说供电所送电，小区物业不让进屋推闸。停电给大家造成了生活不方便。   5.被害人陈述   （1）被害人凌全武陈述，其在爱心老年公寓住十年了，物业是廉伟负责的，以前还有锅炉房供暖。小区近两年停了三次电，2018年停电两回，第一次一天一宿，第二次两天两宿，2019年停电三天三宿。2018年两次停电是电力局检修，把电断了，两三个小时修好了，小区内部还有一个变电室，需要把闸重新拉上去，廉伟不给开门推闸，市里来人和廉伟协商很久，派出所也来人了，廉伟才允许接电。第三次2019年2月末小区停电，电业局来人修，但是廉伟把变电室门锁上了，不让进去修，说变电室的房子是他的，电业局一直用他的变电室，不给钱就不给开门。后来电业局来两个科长，没谈妥，电业局的黄色的皮卡就在小区专人等着，随时准备开门给修，廉伟就是不开门，这帮老百姓就去政府，电业局，信访办找。第二天社区的书记，派出所的警察都来了，还有一个政府的办公室主任，来了也没解决问题，又停了一天一宿的电。第三天这帮人又都去市政府，当时是市长接待的，又来一个公安局大队长，当时来了不少人，城管的，公安的，派出所的，电业局，社区的，还有挺多单位都来小区了，现场录像，公安局那个大队长说把窗户别开，从窗户进去在里面把门开开。开了之后供暖的人把闸推上了，就供热了，当时变电室的门锁也换了，一共三把钥匙，业主两把，电业局抢修的一把。当天晚上廉伟给其打电话，他话很重，其挺害怕。供热费每年10月份都交给廉伟，2018年冬天开始宏达热力供热。其家2018年取暖费交给廉伟夫妇了。   （2）被害人赵会亮、段成龙、王海涛、魏艳平、王彦君、何立军、彭丽、史双有、杜金玲、李丹、鲁丽艳、李娟、赵呈铠、刘春艳、张雪、李淑文、孟凡利、李贵、王闯、于蓓蓓、丁金财、刘秀芬、郭丽、刘辉、王国军、牟殿萍、李福全、张宇、罗建会、李娜、王小晶、李慧、王伟、孙淑侠、王海玲、谢万华、于凤珍、云南、李闯、孙红硕、钟连荣、陈晓雪、曹**深、杨玉涵、刘玉兰、郭彦芳、梁晓丽、张慧敏、郑丽、武彦凤、许丽英、李洋、陈文军、李淑梅、晁俊林、刘福生、任艳丽、杨林、孙焕兵等59人的陈述，分别证实爱心老年公寓2018年停电两次，2019年2月停电一次5天，并导致供热中断，廉伟阻止工作人员进入变电室送电，造成生活严重不便或经济损失，小区住户就停电停气问题到政府上访，政府相关部门对停电停气问题进行解决，向廉伟交纳2018年取暖费等事实   6.被告人廉伟供述，2018年末2019年初爱心老年公寓停过电，停电的原因不知道。供电局上门去过两次，都找其开门，其跟电业局的维修人员说：“21年没人管我，我给你们打了21年工，一分钱没得到不算，反过来，你们还让我给你们开门，凭啥？”当时爱心老年公寓停电停了能有一天一宿。   以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案依据，足资认定。   关于被告人廉伟是否阻挠供电部门工作人员进入变电室送电供热的问题。经查，被害人凌全武、赵会亮、王海涛等多名小区住户以及证人李名哲均证实2019年2月，廉伟阻挠供电部门工作人员进入爱心老年公寓变电室送电恢复供热，致使小区供热中断5天的事实。廉伟亦供述供电局找其开门，其说给你们打工21年，一分钱没得到，凭啥给你们开门。综合分析，廉伟出于索要管理费用的目的，阻挠供电部门工作人员进入变电室送电并使小区住户供热中断多天的事实足以认定，但致使小区供水中断的事实证据不足，不能认定。供电部门有变电室的钥匙，案件没有影像证据，不影响廉伟寻衅滋事的事实认定。综上，廉伟提出停电不能引起供水中断的意见成立，予以采纳，但廉伟及辩护人提出廉伟没有寻衅滋事的动机、断电及供热中断时长事实不清、宏达热力公司没有办理用电手续导致不能供热、廉伟无阻挠的必要等上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。   二、2018年5月，公主岭市开展10蒸吨及以下燃煤锅炉淘汰整治工作。同年11月，市政府召开会议研究爱心老年公寓小区供暖问题时，被告人廉伟谎称该小区锅炉房是其个人财产，向公主岭市人民政府提出要补偿要求，会议决定由评估公司对小区锅炉房价值进行评估后，由政府一次性补偿给予廉伟补充。该锅炉房评估价值为417754元，后廉伟未获得补偿费。   上述事实，有在原审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：   1.书证   （1）营业执照，证实公主岭市爱心老年公寓物业管理经营处经营者为廉伟，类型为个体工商户，经营场所为解放路爱心老年公寓，组成形式为个人经营。   （2）物业管理委托合同，证实爱心老年公寓物业管理委托合同的相关内容，其中委托管理的物业构成细目：综合楼及配套的供暖锅炉房、泵房、变电室及配套设施、自行车棚等共用设施、设备；共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，包括共用的上下水管道、化粪池、落水管、共用照明、暖气干线、供暖锅炉房、泵房、变电室及配套设施、自行车棚等委托爱心老年公寓物业管理经销处负责管理（包括锅炉及配套设施的更换）。   （3）民事判决书，证明宋兴与姜广明、姜广飞、姜益华商品房预售合同纠纷的诉讼情况及爱心老年公寓的开发和销售情况。   （4）公主岭市不动产登记中心查询回复及查询结果证明，证实公主岭市爱心老年公寓锅炉房变电室配套附属设施未办理房屋所有权登记，无法确认该设施的权属；小区附属配套设施土建变电所自2016年10月21日至2019年4月19日14时39分，未办理不动产房屋产权登记。   （5）公主岭市住房和城乡建设局复函及住房信息查询证明，证明截止到2016年10月21日之前，公主岭市爱心老年公寓锅炉房、变电室无房屋产权登记信息。   （6）2018年10月31日公主岭市人民政府会议纪要，证实爱心老年公寓小区供暖问题，要求原供热人廉伟按照协调意见同意市政府找第三方评估公司对原供热锅炉房、烟囱、锅炉进行评估并尊重评估结果，一次性补偿到位。由城管局负责找第三方评估公司对该小区锅炉房、锅炉、烟囱进行评估，并向市政府申请所需补偿资金和评估费用。签订协议后一次性补偿到位。城管局供热办负责与宏达热力公司核准供热入网配套所需资金，与宏达热力公司就使用原锅炉房做新换热站抵顶入网配套费。新供热换热站宏达热力公司可永久使用，如供热主体发生变化时，谁负责小区供热，谁享有使用权。由政府负责原供热人廉伟小时储备的480吨煤，廉伟提供正式的购煤发票和检验报告书。廉伟出席会议。   （7）公主岭市环境保护局《关于淘汰公主岭市建成区内每小时十蒸吨及以下燃煤锅炉的通知》《关于对公主岭市建成区内每小时10蒸吨及以下燃煤锅炉淘汰工作的督办通知》及说明、公主岭市淘汰燃煤小锅炉补贴工作方案、全市整治燃煤小锅炉工作会议上的讲话稿、签到簿、照片，证实公主岭市建成区内关于淘汰每小时十蒸吨及以下燃煤锅炉及补贴工作的相关规定，2018年10月15日公主岭市环境保护局（现公主岭市生态环境局）下发了督办通知，爱心老年公寓相关负责人接到取文件通知电话后，表示不会取走相关文件，同时也不提供邮箱等其他信息联络方式。廉伟参加了2017年5月19日公主岭市燃煤锅炉整治工作会议，参加了2018年6月23日淘汰建成区内燃煤小锅炉会议   （8）固定资产价格评估汇总表，证明对涉案固定资产三次评估情况，其中评估价格分别为41.7754万元、60.19万元、55.5273万元。公主岭市公安局刑事侦查大队办案说明，证明公主岭市供热办找的三家第三方评估机构评估价格为41.7754万元、60.19万元、55.5273万元，取均值对廉伟进行补偿。   （9）长春市淘汰燃煤小锅炉工作方案，证明被告人廉伟提供长春市淘汰燃煤小锅炉工作的相关规定。   （10）公主岭市公安局情况说明，证实公安机关调查发现廉伟实施诈骗，导致公主岭市人民政府准备赔偿廉伟50余万元的事实。后因公安机关介入调查，公主岭市城市管理执法局供热办暂未将赔偿款支付给廉伟，廉伟涉嫌诈骗未遂。   2.证人证言   （1）证人姜广飞（爱心老年公寓开发人）证言，爱心老年公寓是其开发，于1999年年末建完的，小区配套设施变电室和锅炉房属于小区全体业主，其没有权利处理，小区的变电所移交给公主岭市电业局管理了。第二年通过全体业主签字将物业委托给廉伟，廉伟负责小区物业管理，收取物业费。2018年12月份的取暖费交给宏达热力了。小区内的变电室和锅炉房是通过廉伟介绍，找陈海干的，好像是陈海欠廉伟的钱，在陈海同意的情况下，其直接给廉伟了，爱心老年公寓小区的锅炉房和变电室或购买相关配套设施，都是其和工程队对接付工钱，相关配套设施都是其和父亲买的，不可能把锅炉房和变电室给廉伟，锅炉房和变电室包括门卫室都是属于全体业主的。物业负责供暖在收取费用的时候，就应该包括小区锅炉房的维修和管理，有责任和义务对相关配套设施进行维修和更换。之所以将物业管理工作无偿转交给廉伟，一是因为其家当时不差这个物业工作，没有多少时间管理，有人愿意干更好。二是廉伟当时在其家工地干活了，当时他开口了，就决定转交给他，但是他得有全体小区业主签字同意和相关资质。业主买房子时已经缴纳了不到10%的公摊面积费用，如果锅炉房和变电室属于个人的，其父亲不会让廉伟去找全体业主签字，直接承包给廉伟就行了。将物业管理工作转交给廉伟，没有收取任何费用。   （2）姜益华（姜广飞的父亲）的证言，公主岭市爱心老年公寓当时是张景谦开发的，锅炉房和变电室是其建的，归全体小区业主。其没有把爱心老年公寓小区内的锅炉房和变电室给廉伟。   （3）证人孙向阳（姜义华的朋友）证言，姜义华和廉伟挺好，就把锅炉房包给廉伟了，让廉伟包锅炉房，收取暖费，那个时候还没有物业这个说法。   （4）证人杨登峰（公主岭市住建局用水服务中心主任）证言，张景谦是福建人，来公主岭投资。大约二十年前，其姐夫介绍其给张景谦当法人，其就去老年公寓小区上班了。后来张景谦把爱心老年公寓转给了姜义华，爱心老年公寓是姜广飞、姜义华爷俩盖起来的。当时其与廉伟都在爱心老年公寓打工，姜义华给其和廉伟开工资。1999年冬天左右其走的，当时爱心老年公寓已经盖完，不清楚廉伟怎么成爱心老年公寓物业负责人的。   （5）证人张丽丽证言，小区住户2018年冬天的取暖费部分交其手里了，部分交宏达热力公司。每年10月20日开始给暖，要提前一个月收取暖费，因为要买煤。2018年10月18日，环保部门通知不让其供热了，之前不知道，就正常收取暖费了。以前一直都是廉伟供气，2018年冬天由宏达热力公司统一供热。政府说能给赔偿，但一直没结果。   （6）证人刘忱证言，小区一共106户住户，公司收了8户供热费，其余的都被廉伟收取了。政府协调说费用以后再解决。2018年10月31日，在公主岭市政府会议室，其参加了关于爱心老年公寓供暖问题的联席会议，会议主要内容一是城管局找第三方评估公司对廉伟的锅炉房进行评估，由政府赔偿相关费用，二是锅炉房抵给宏达热力公司当换热站，配套费由政府和供热办解决，三是廉伟说他已经用收取的取暖费买了480吨煤，政府让公司把这煤买了，公司要求廉伟提供关于煤的检验报告书，但廉伟没有提供。   （7）证人李峰证言，2018年10月31日，由陈占营市长主持的关于爱心老年公寓供暖问题的联席会议，在公主岭市信访局召开的，参会人员还有信访局的李建平和王凤辉、住建局李建、宏达热力刘忱等人。会议主要内容是廉伟提出的爱心老年公寓锅炉房是他的，要求政府补偿他。会议上决定找第三方机构对锅炉房价值鉴定，按照鉴定结果对廉伟进行补偿。第二项内容是宏达热力公司提出入网配套费的问题。会议上，决定把小区原来的锅炉房给宏达热力公司当换热站用。入网配套问题由政府解决。第三项是廉伟提出来的，说他已经收取了部分取暖费，用这部分取暖费购买了480吨煤，提议让宏达热力公司购买，但是宏达热力公司不同意，理由是不知道是否符合正常用煤的燃烧标准。廉伟当时没说花多少钱，就说收取暖费买了480吨煤。爱心老年公寓剩余未缴纳部分取暖费是由宏达热力公司收取的。第三方机构对锅炉房评估了三次，分别是55万、41万、60万。廉伟收取的取暖费应该给宏达热力公司，但是因为补偿款一直没有给廉伟，等到给廉伟补偿款的时候，可以把廉伟之前收取的取暖费扣除。   （8）证人李建平（公主岭市信访局局长）证言，2018年10月31日，由陈占营市长主持的关于爱心老年公寓小区供暖问题的会议其参加了，是在公主岭市信访局召开的。开会内容主要三点，第一点说了廉伟提出爱心小区锅炉房是他自己的，要求政府补偿。会议决定找第三方机构对爱心老年公寓小区的锅炉房进行价格鉴定，按照鉴定的价格对廉伟进行补偿。第二点宏达热力公司在供暖问题上提出了入网配套费的问题，会议决定把小区原来的锅炉房给宏达热力公司当作换热站用，入网配套费由政府解决。第三点廉伟提出他已经收取了部分的取暖费，用取暖费买了480吨煤。会议提出让宏达热力公司购买这480吨煤，但宏达热力公司因为煤是否够燃烧标准问题没有同意购买。廉伟当时说锅炉房是他自己出资建的，锅炉是他自己买的二手锅炉。   （9）证人王凤辉（时任公主岭市信访局副局长）证言，其参加了2018年10月31日会议，会议有三个内容：一是由政府找第三方对爱心小区锅炉房进行评估，由政府对小区物业进行补偿。二是决定小区以后由宏达热力集中供热，宏达热力公司提出小区原锅炉房给宏达热力公司当换热站用，宏达热力公司不再收取入网配套金。第三是小区物业已经收取的取暖费，已经购买的480吨煤。会上决定由廉伟提供买煤发票及煤的检测报告，由政府按照煤的发票，对廉伟多退少补，未收取的取暖费由宏达热力公司收取。   （10）证人韩鹏证言，其参加了2018年10月31日会议，会议主要内容一是廉伟提出爱心老年公寓小区锅炉房是他个人建的锅炉房是他个人的，要求政府补偿他，按照评估价格鉴定结果对廉伟进行补偿，廉伟同意了。二是宏达热力公司和供热办核准入网费，把锅炉房给宏达热力当换热站用。三是廉伟提出已购买480吨煤，政府提出让廉伟提供发票，以后由宏达公司供热并收取取暖费。   （11）证人李健（公主岭市住建局副局长）证言，其参加了2018年10月31日会议，会议主要内容是决定由城管局找评估公司对小区锅炉进行评估，按照评估价格进行补偿，供热办和宏达热力核准入网费，把锅炉房给宏达热力当换热站用，宏达公司不再收取配套费。廉伟提出已经购买480吨煤，政府提出让廉伟提供发票以后由宏达公司供热。   3.被告人廉伟供述，其在爱心老年公寓有个锅炉房，负责给爱心老年公寓供气的，从小区建成到现在一直是其供气，已经22年了。爱心老年公寓的开发商法人张景谦跑了，小区没人供热，小区的业主推举其给小区锅炉房供气，其就供气了。锅炉房变电室等配套设施都是其盖的，是其所有的。公寓建成后没有建变电室和锅炉房的地方，其买的千斤顶厂子的地方建的变电室和锅炉房，花了几十万。公寓的盖楼承包商是广安公司，其当时在广安公司上班，主管锅炉房和变电室，当时想挣点钱，就把锅炉房和变电室的活包下来了，后来盖完以后，广安公司也给其钱了。其在广安公司干了几年，姜义华不让其干了，把锅炉房和变电室都给其了，其就在爱心老年公寓当物业了。建成以后没有向相关房产部门进行登记，没有手续。2018年10月，政府供热办主任李峰找其说锅炉房不能再烧了，大气污染，得改成集中供热，由政府出钱买其锅炉房，改成宏达热力公司集中供热。2018年10月31日，公主岭市副市长陈占营组织多个部门开了联席会议，并形成了会议纪要，决定由第三方机构对其锅炉房进行评估，由政府赔偿其锅炉房。会议决定了三个事，第一个是由第三方机构评估锅炉房，由政府补偿到位。第二个是供热办和热力公司核准配套费。第三是当时其已经收取了小区部分的取暖费，共计18万多元，开会的时候其说煤已经进了，得把买的这480吨煤给收购了。480吨煤，每吨是510元，其先付了5万元定金。其买的煤进了小区一部分，政府说要收购，其就把剩下的煤退回了煤矿，运费损失了15000元。会议上让其提供购买煤的发票和煤的检验报告，检验报告其已经给李峰了，因为其当时付的定金，所以没有发票。会议决定2018年冬天爱心老年公寓由宏达热力公司供热。政府补偿结果是不到60万，但没有给。   以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案依据，足资认定。   关于公安机关立案程序是否违法的问题。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。本案中，公安机关在受案登记表中已经明确涉廉伟案件来源是工作中发现及报警，虽然部分事项填写存在瑕疵，但立案程序合法。被害人是否认为自己被骗及被敲诈，以及是否报案，并不是成立刑事案件的必要条件。故辩护人提出的公安机关立案程序违法的意见不能成立，不予采纳。   关于被告人廉伟是否虚构事实和隐瞒真相的问题。经查，公安机关的情况说明和四平市中级人民法院（2004）四立民三再字第13号民事判决书不能证明爱心老年公寓小区锅炉房和变电室的权属。但判决书能够证实闽南集团驻长春办事处（张景谦）与公主岭市广丰建筑安装工程处（姜广明、姜广飞）合作开发爱心老年公寓小区，后来前者撤出，后者独立开发。开发人姜广飞证实小区于1999年年末建完，小区配套设施变电室和锅炉房属于小区全体业主，廉伟负责小区物业管理，在收取费用时，有责任和义务对相关配套设施进行维修和更换。姜广飞的父亲姜益华亦证实小区配套设施变电室和锅炉房属于小区全体业主。证人孙向阳证实姜义华把锅炉房包给廉伟，让廉伟包锅炉房，收取暖费。证人杨登峰证实，爱心老年公寓是姜广飞、姜义华爷俩盖起来的，当时廉伟在爱心老年公寓打工。综合分析，小区在建成使用的同时，锅炉房及变电室等配套实施亦应同时建成并使用，虽然小区变电室和锅炉房没有在产权部门进行登记，但相关证据足以证实属于小区全体业主所有。廉伟虽称锅炉房是其盖的，是其所有，但不能证明其建造以及拥有所有权的事实，且其所述明显有违常理。综上，辩护人提出公安机关以及法院判决不能确定权属的意见成立，予以采纳，但廉伟及辩护人提出廉伟没有虚构事实、隐瞒真相的相关意见不能成立，不予采纳。   关于被告人廉伟是否具有诈骗故意以及实施诈骗的问题。经查，证人李峰、李建平、韩鹏等多名证人及2018年10月31日公主岭市人民政府会议纪要，均证实廉伟提出锅炉房是其自建的，属其所有，并要求政府给予补偿的事实。在不具有锅炉房权属的情况下，廉伟以产权人的身份主张获得补偿的权利，其主观明显具有诈骗的故意。政府会议纪要中虽记载廉伟为原供热人，但通过证人证言以及纪要中体现的对锅炉房、烟囱、锅炉进行评估及补偿等内容可见，廉伟实际是以锅炉房的所有人而非以供热人的身份主张权利的。廉伟系完全民事行为能力人，不存在对锅炉房产权存在错误认知的可能，且其主张的赔偿数额没有对锅炉房、烟囱、锅炉进行区分，其犯罪对象指向的是全部补偿款。锅炉房产权属于全体业主所有，廉伟经营管理物业多年，对锅炉房进行维修和改造费用，其可以向所有权人主张，但无权以产权人的身份直接向政府主张。政府具有审查权利人身份的能力以及是否陷于错误认识，不是排除认定行为人实施诈骗犯罪的必要条件。廉伟在没有事实依据及法律依据的情况下，虚构事实并隐瞒真相，意图骗取他人财物，其行为属于诈骗，但因公安机关介入调查，廉伟未能获得补偿款，系诈骗未遂。综上，廉伟及辩护人提出的廉伟没有诈骗故意，对锅炉房产权认知有限，以供热人身份有权获得经营补偿、政府补偿和权属不具有因果关系，政府作出重大决策前进行调查且没有陷于错误认识等意见均不能成立，不予采纳。   关于被告人廉伟诈骗数额认定的问题。经查，涉案的锅炉房、烟囱、锅炉价值需依据评估结果而定，廉伟诈骗犯罪对象指向的是全部补偿款，故犯罪数额的确定需依据评估结论。原审判决以三次评估的平均价值52万元认定廉伟诈骗数额没有法律依据，且不具有合理性，故应以三次评估价值最低的数额即417754元认定为诈骗的数额。廉伟及辩护人提出认定诈骗数额错误的意见成立，予以采纳。   三、2009年，杨林开发建设公主岭市丽府嘉苑小区，因打地基需要挪动爱心老年公寓小区的西门，杨林与被告人廉伟协商，廉伟以小区门属自己所有为由阻碍施工，并向杨林索要4个车库，后杨林被迫给付廉伟4个车库。经公主岭市发展和改革局价格认定结论书认定，涉案的4个车库价值人民币210560元。   上述事实，有在原审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：   1.车库照片、航拍图、情况说明，证实爱心老年公寓与丽府嘉苑的位置及车库情况。   2.证人冷志家（吉林市第一建筑工程股份有限公司项目经理）证言，2009年夏天，杨林是当时开发公主岭市丽府嘉苑小区的开发商，其公司是承包工程商，其是这个项目的工程经理。杨林在开发的时候，因为建筑的楼紧挨着爱心老年公寓小区的大门，打地基需要挪动大门，其和廉伟协商将大门挪动后复原，廉伟说这个大门是他自己的，不让动，工程队用打桩机施工，廉伟就派人在打桩机旁边坐着，工程队就不敢动。当时不挪动大门，工程队就没有办法施工，廉伟也知道他不挪门，工程队就没有办法施工，当时廉伟阻碍施工两个半月。其和杨林多次多个人找廉伟谈，提出多个解决方案，廉伟就说地方是他自己的，都不同意。后来廉伟向其要赔偿，要车库，其作为工程部的经理，做不了主，告诉廉伟得和杨林谈。当时工程队损失了七八十万，后来没有办法，杨林只能答应了廉伟的要求，给了廉伟几个车库。   3.被害人杨林陈述，2009年其盖丽府嘉苑二号楼东侧的时候，影响到爱心老年公寓小区的西门了，当时这个西门是个锁着的破铁门，平时不进出人，就是拉煤的时候开一下。其了解到小区的物业是廉伟，就找到廉伟谈，提出两种方案，第一种方案是暂时把门卸下来，等建筑完再把门原封不动的安上，第二种方案是把门卸下来，大门向东延长，并且其再把原有的道路和延长的道路修好都打上水泥面，当时原有的道都是红砖铺的路。廉伟都不同意，提出要其给他五个车库才让拆门。其就挪动一下门，还愿意复原，也不占用地上面积，只是占用了地下的一部分，但廉伟就是不同意。以前在建筑中没有遇见过这种情况，也不知道碰到廉伟这号人，要是早知道，其在最开始建筑的时候怎么想办法都避开了。其听说廉伟是个不讲理不好说话的人，和廉伟耗不起时间，所以只能给了廉伟丽府嘉苑二号楼东侧四个车库，内心肯定是不愿意的，因为要是不拆门没有办法施工，没有办法其就同意了。当时一个车库市场价格8-10万元，四个车库总价值40万元左右。爱心老年公寓小区的门是个破铁门，最多也就值3000元。2009年8月双方签了合同，但其没有合同，廉伟那有一份。   4.公主岭市发展和改革局价格认定结论书，证实涉案坐落于公主岭市××路东侧的四个车库，认定二手市场交易价格为人民币210560元。   5.被告人廉伟供述，杨林开发丽府嘉苑小区的时候，占其地了，然后赔给其几个车库，一共有一百零点平方米。当时从爱心老年公寓小区一直到丽府嘉苑的北面都是其修的消防通道，杨林开发丽府嘉苑把这条道都占了。其欠别人钱，已经把车库顶给别人了。   以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案依据，足资认定。   关于被告人廉伟本起犯罪是否超过追诉时效期间的问题。刑法第八十七条规定，犯罪法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年，不再追诉；法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年，不再追诉；法定刑最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年，不再追诉。刑法第二百七十四条规定，敲诈勒索公私财物数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。刑法第九十九条规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。另，在追诉期限内，行为人再犯新罪的，追诉时效重新计算。本案发生在2009年夏天，法定最高刑为十年，追诉时效期限应为十五年，且廉伟在2018年又犯有罪行，故本案没有超过追诉时效期限。辩护人提出廉伟犯罪超过追诉时效期限的意见不能成立，不予采纳。   关于被告人廉伟是否对杨林实施敲诈勒索的问题。经查，被害人杨林与证人冷志家均证实廉伟通过阻挠施工的手段，向施工单位索要财物的事实。廉伟仅为爱心老年公寓小区物业管理人，对小区各种设施不具有所有权，其以威胁手段非法索要他人财物，且个人实际取得涉案财物的行为，应认定为敲诈勒索。杨林迫于廉伟的威胁而交付财物，并非自愿，双方达成赔偿协议并不属于正常的民事谈判行为。故廉伟及辩护人提出廉伟没有敲诈勒索、赔偿诉求合理、应属民事谈判行为的意见均不能成立，不予采纳。   关于评估价格认定结论是否成立的问题。经查，评估报告将评估基准时间确定为2009年，采用成本法、市场法对认定标的在2009年的建筑成本及正常合法车库的二手市场价格进行分析测算并作出结论。公安人员于2019年12月11日向廉伟送达了此价格认定结论，廉伟虽然拒绝签字，但表示对认定结论无异议，且不要求重新鉴定或补充鉴定，鉴定程序合法。因价格认定采用的是以2009年为评估基准时间的成本法和市场法，故2019年时涉案车库的用途、外观、结构的改变，并不影响2009年时车库价格认定结论的客观性和真实性。涉案车库虽然没有办理产权登记手续，但在丽府嘉苑小区规划范围之内，并非是非法建筑，仍具有法律意义上的价值，未办理产权登记仅影响其交易，但并不影响其价格认定。故廉伟辩护人提出的价格认定结论不成立，鉴定程序违法的辩护意见不能成立，不予采纳。   本院认为，上诉人廉伟借故生非，阻挠小区居民供热，破坏社会秩序，情节恶劣；以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额巨大；以威胁方法强行索要他人财物，数额巨大，其行为已分别构成寻衅滋事罪、诈骗罪、敲诈勒索罪，应依法惩处并数罪并罚。廉伟诈骗犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审判决认定廉伟诈骗数额及敲诈勒索孙焕兵的事实错误，应予改判，认定的其他事实正确。审判程序合法。辩护人提出原审判决对廉伟量刑畸重的意见成立，予以采纳，但其申请调取的证据，已无调取必要。检察机关提出驳回上诉人廉伟的上诉，维持原判的意见不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百六十六条、第二百七十四条、第二十三条、第五十二条及第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：   一、维持吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0381刑初21号刑事判决第一项的寻衅滋事罪定罪量刑部分，即被告人廉伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；维持第一项廉伟犯诈骗罪、敲诈勒索罪的定罪部分；维持第二项责令廉伟退赔被害人杨林人民币二十一万零五百六十元部分；   二、撤销吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0381刑初21号刑事判决第一项的被告人廉伟犯诈骗罪、敲诈勒索罪的量刑、罚金及决定执行的刑期、罚金部分，即廉伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。撤销第二项责令退赔被害人孙焕兵人民币五万元部分；   三、上诉人（原审被告人）廉伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；与寻衅滋事罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十八万元。判处的罚金在判决发生法律效力后十日内缴纳。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2019年6月26日起至2030年6月25日止）。   本判决为终审判决。   审判长 张小雨   审判员 董 岩   审判员 李雪莲     二〇二〇年十一月二十四日   书记员 张 辉