黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终795号上诉人（原审原告）：刘俊涛，男，1972年9月29日出生，汉族，现住黑龙江省牡丹江市西安区。被上诉人（原审被告）：牡丹江市阳明区磨刀石镇人民政府，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区磨刀石镇。法定代表人：袁晓鑫，该镇镇长。委托诉讼代理人：王宪君，男，1966年2月28日出生，汉族，牡丹江市阳明区磨刀石司法所司法助理，住黑龙江省牡丹江市阳明区磨刀石镇清平路**。被上诉人（原审被告）：黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市古塔东街**。法定代表人：王爱君，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹瑞斌，男,1971年3月2日出生，汉族，黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司工程部经理，住黑龙，住黑龙江省牡丹江市东安区东新安街木工小区******iv>委托诉讼代理人：李仕君，黑龙江博学律师事务所律师。上诉人刘俊涛因与被上诉人黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司（以下简称沅泰建筑公司）、牡丹江市阳明区磨刀石镇人民政府（以下简称磨刀石镇政府）财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院(2019)黑1003民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘俊涛上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.关于涉案转心湖水库工程质量问题。该水库工程被上诉人于2014年10月1日施工，同年10月31日竣工，上诉人于11月初开始为保证水库养殖鱼安全过冬开始向水库注水，约一周左右发现有渗水现象，电话通知现场负责人尹瑞斌，但无人理会。11月14日该工程验收合格。2015年3月16日溃坝。2016年经哈工大建鉴字（2016）第119号工程质量技术鉴定书认定，该工程质量不合格。被上诉人虽然对该份鉴定结论提出异议，但对该鉴定的形式要件无异议，且未提出重新鉴定申请，也未提供反驳证据。2.关于涉案工程质量不合格导致水库决堤库存鱼苗流失给上诉人造成的损失问题。上诉人2004年起承包转心湖水库经营水产养殖业，承包期30年。2013年、2014年共投放鱼苗18万尾，2015年水库决口导致上诉人养殖多年的过冬鱼全部被冲走，该水库至今没有修复。2016年牡丹江市水产科学研究所作出的牡渔研字（2016）01号评估报告能客观的确定上诉人的实际损失。但一审法院认为上述鉴定意见和评估报告系上诉人单方自行委托作出的鉴定结论而不予确认，又未释明双方是否申请法院重新鉴定，却仅认定被上诉人对涉案工程损害后果承担主要责任驳回上诉人的诉讼请求。磨刀石镇政府辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。沅泰建筑公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人本次起诉主张的损失与前几次开庭笔录中自认的损失不符。上诉人主张的鱼塘剩余鱼苗尾数没有确凿的证据来证实，且溃坝的主要原因是上诉人为了自己的利益向鱼塘大量注水造成的。上诉人原审提交的哈工大建鉴字(2016)第119号工程质量技术鉴定书存在严重缺陷，程序违法，鉴定书内容不完整，上诉人也没有向法庭提交哈工大鉴定机构向其出具的正式收费票据，此份鉴定报告来历不明，上诉方没有确凿的证据能够证明我方的施工存在质量问题。上诉人主张的实际损失数额缺乏法律依据，评估报告是对鱼塘最大养鱼量作出评估而非对上诉人的实际损失作出的评估，上诉人提交的两份手写的购买鱼苗收据不是正式发票，出具人也没有出庭作证接受质询，收据真实性无法确定。刘俊涛向一审法院起诉请求：1.判令沅泰建筑公司、磨刀石镇政府立即修复转心湖水库；2.判令沅泰建筑公司、磨刀石镇政府赔偿刘俊涛的水产品损失130000.00元，渔业资源恢复期损失100000.00元，二项共计230000.00元；3.由沅泰建筑公司、磨刀石镇政府承担本案诉讼费及鉴定费。庭审中，刘俊涛要求恢复原样，如不恢复原样应赔偿损失，要求2015年至2019年的损失赔偿，每年10万元，共计500000.00元（此数额未补交诉讼费）。并明确要求黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司承担赔偿责任，不要求牡丹江市阳明区磨刀石镇人民政府承担赔偿责任。一审法院认定事实：2004年1月1日，刘俊涛及案外人姜福泉二人与穆棱市磨刀石镇转心湖村民委员会（现变更为牡丹江市阳明区磨刀石镇转心湖村民委员会）签订“转心湖水库”承包合同书，该合同主要约定原告从事渔业养殖，承包期从2004年1月1日起至2033年12月31日止。2014年9月24日被告磨刀石镇政府决定对转心湖水库的蓄水保土工程进行加固建设，并通过政府采购程序与沅泰建筑公司签订招标建设施工合同。2014年10月1日工程正式施工，于当月31日沅泰建筑公司施工人员撤离现场。刘俊涛随后于同年11月月初私自向该水库中注水，自称为了确保养殖的鱼能够安全过冬。2014年11月上旬，刘俊涛发现该水库闸门相连接坝体的回填部位出现渗水，并以通电话方式告知施工单位相关人员。沅泰建筑公司及该村委会均告知刘俊涛不准向水库里放水，但双方均未及时采取有效的补救措施。2015年3月16日凌晨，从水库闸门连接的坝体底部出现决口，导致水库中的蓄水外流，目前溃坝部位尚未进行修复。另查明，沅泰建筑公司持有的《建筑业企业资质证书》中，记载资质类别及等级为：水利水电工程施工总承包二级。《财政专项资金项目工程验收表》中，记载涉案工程的验收日期为2014年11月14日，工程质量为合格。再查明，刘俊涛与案外人姜福泉为该水库承包合同的共同签约人，具备本案共同诉权。但刘俊涛自认二人为翁婿关系，姜福泉也明确表示涉案民事诉讼权利由刘俊涛独立行使。一审法院认为，本案争议的焦点为:1.刘俊涛要求沅泰建筑公司对受损坝体立即修复，以及不修复承担经济责任是否符合法律规定；2.刘俊涛及沅泰建筑公司对溃坝发生是否存在过错；3.刘俊涛要求沅泰建筑公司赔偿经济损失数额是否具有事实及法律依据。一、关于刘俊涛主张水库受损修复问题的处理意见。因受损的“转心湖”水库产权属于案外人牡丹江市阳明区磨刀石镇转心湖村民委员会集体所有，刘俊涛只是基于承包关系具有本案侵权之诉的主体资格，主张修复权涉及诉讼竞合，且涉及其他当事人民事权益。故本院对刘俊涛要求被告沅泰建筑公司立即修复的此项诉讼请求，在本案中暂不做处理。二、关于刘俊涛主张损失赔偿责任承担及数额的处理意见。首先，针对发生溃坝事件责任问题的确定。庭审中，刘俊涛自称为了不让养殖鱼遭受过冬损失，承认私自向该水库中放水的事实。经注水发现渗水情形出现，只是电话通知沅泰建筑公司，并没有采取排水保坝的处置方式，说明囤积水行为与溃坝发生存在一定的关联性。刘俊涛向该水库中放水并未取得施工方准许，其目的也是为了保护个人利益，主观上放任后果的发生，证明自力救助行为超过合理范围。因此，本院认定刘俊涛对此次损害结果的发生存在一定过错，应当承担相应过错责任或者减轻侵权人的赔偿责任。对于沅泰建筑公司而言，虽然自认承建工程不是直接发生溃坝部位，但认可该决口处属于建设施工项目中必须完成的附属工程，与施工行为密不可分。沅泰建筑公司作为有资质的施工单位，即便是合同约定工程项目未出现质量问题并经验收合格，也应对回填砂土加固部位尽到安全保障义务。由于沅泰建筑公司的施工行为，未将经改建水库坝体加固至安全标准，为溃坝发生埋下了不可推卸的工程隐患，说明此次损害结果的发生与沅泰建筑公司施工行为存在必然联系，应对损害后果承担主要过错责任。其次，针对刘俊涛主张损失数额及责任承担问题的确定。本案中，刘俊涛主张的受损数额均依据自己收集的购买鱼苗票据，以及自行委托水产研究所作出的推论性评估报告。原案上诉被发回重审后，刘俊涛并未补交新证据，即使本案依职权启动损失司法鉴定程序，也无法作出客观、公正的肯定性损失结论，况且沅泰建筑公司对刘俊涛举示的购买鱼苗票据真实性存在较大争议。尤其在该水库施工前，沅泰建筑公司已经为刘俊涛保留对水库中鱼的处置期限，现场参与人员也证实未看到该水库中存在大量养殖的鱼。而水产研究所作出的评估报告属于理论性推定数据，未作出鱼的实际损失斤数及价值，刘俊涛对其主张损失数额负有补强证据的举证义务。因此，认定刘俊涛诉请的经济损失具体数额缺乏有效证据支持，故对此项诉讼请求不予保护。三、关于磨刀石镇政府是否承担本案责任的处理意见。基于刘俊涛在诉请中明确表示不要求磨刀石镇政府承担任何责任，属于当事人对其民事权利的合法处分，且磨刀石镇政府与刘俊涛之间不存在侵权法律关系。故对刘俊涛的此项诉讼请求予以驳回。综上所述，虽然本案的侵权事实成立，但刘俊涛主张赔偿损失数额于法无据，故对其全部诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：驳回刘俊涛的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，沅泰建筑公司对案涉工程的施工项目包括坝顶加高、临河段修建浆砌石镇脚、输水洞闸门、修建浆砌引水渠。经审理查明发生溃坝的位置并非沅泰建筑公司施工的主体项目，而是在修建水洞闸门时，为形成作业面，掘开了闸门两侧坝体，工程完工后进行回填的位置在注水后出现了溃坝。该决口处属于建设施工项目中必须完成的附属工程，与施工行为密不可分。沅泰建筑公司应对回填砂土加固部位尽到安全保障义务，但其施工行为，未将经改建水库坝体加固至安全标准，为溃坝发生埋下了不可推卸的工程隐患，一审判决据此认定沅泰建筑公司应对溃坝损害后果承担主要过错责任并无不当。一审判决之所以未支持刘俊涛赔偿的诉讼请求系因其举证不能造成的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘俊涛对其主张的赔偿数额负有举证责任。刘俊涛为证实其主张举示的证据为两张购买鱼苗的手写收据及自行委托的评估报告。该两份收据落款时间间隔一年，但除数额、落款时间以外其他内容均一致，且所用纸张也一致。该证据从形式上存在瑕疵，在无其他证据佐证的情况下，不具有单独的证明力，一审判决对该证据不予采信并无不当。评估报告中关于“鱼类放养情况”一项中也是以收据中的鱼苗数量为准，并据此进行评估，其评估结论真实性无法保证，且该报告中注明“本报告中采用的所有水库数据，均由委托方提供，本报告不对水库数据的真伪负责”。一审判决对该证据不予采信并无不当。综上，刘俊涛所举证据不足以证明其主张的赔偿数额，一审判决未支持其有关赔偿的诉讼请求并无不当。综上所述，刘俊涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人刘俊涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年十一月四日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹