辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1656号 上诉人（原审原告）：解永新。 委托诉讼代理人：孙玲，系本溪市明达法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：杜殿科。 委托诉讼代理人：宋文明，系北京市盈科（大连）律师事务所律师。 上诉人解永新因与上诉人杜殿科建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 解永新上诉请求：1、维持(2019)辽0503民初570号民事判决书中第一、二项，撤销第三项，改判；1、由被上诉人杜殿科给付上诉人规费87655.76元(1095697.09元×8%)。；2、判令被上诉人承担：由于施工过程中未按施工图纸要求使用C30混凝土而使用C20混凝土所造成的一切经济损失；3、本案诉讼费由杜殿科承担。事实和理由：一、原审法院未认定由被上诉人给付上诉人规费87655.76元的事实是错误的理由为：1.本涉案工程系上诉人解永新从被上诉人江苏黄河公司所承包，由于被上诉人通过朋友关系找到上诉人，上诉人处于情面将本涉案工程无偿转包给被上诉人杜殿科进行施工。但上诉人在与被上诉人转包合同上也明确说明了，具体的施工内容按上诉人与江苏黄河公司之间签订的合同内容为准。同时说明，上诉人没有在转包给被上诉人杜殿科时从中挣取分文的差价款，所有的内容及价款均是以江苏黄河规定的为准。并且被上诉人的施工事实江苏黄河公司也是知晓，江苏黄河公司也直接给被上诉人支付过工程款。2.既然在与江苏黄河的合同中，江苏黄河公司明确约定了要从总工程价款中收取规费及税金，规费的收费标准由江苏黄河公司所定。在一审期间，上诉人提供了由江苏黄河公司给上诉人出具的总工程价款的结算单证据，该结算单中明确证明了该项规费87655.76元被江苏黄河公司已经从上诉人的工程款中实际扣除，现已实际发生了。以及在一审期间江苏黄河公司的工作人员出庭作证，证明江苏黄河公司必须要收取8%规费，因为合同中有约定，理由为江苏黄河公司总部在江苏，本工程在本溪，因在本溪工程部要有一系列的费用发生，如：所指派来的技术工人工资、生活差旅费、办公房屋租赁及各项申报产生的费用等。所以，该项规费87655.76元，是依照江苏黄河公司合同内容约定，现已实际产生的必收的费用，江苏黄河公司现也已经从上诉人的工程款中扣除了，故被上诉人理应必须要给付上诉人该项规费款87655.76元。二、通过原审法院已经审理查明了在被上诉人杜殿科所施工的工程中，因未按甲方图纸内容要求，在应使用C30混凝土，却使用C20混凝土，却偷工减料，由此因质量问题理应由被上诉人杜殿科承担造成的一切经济损失。原因是C30混凝土的价款高，C20混凝土的价款低，根据《建设工程质量管理条例》第27条规定，所以上诉人主张的该诉请事实存在，故应支持上诉人的该项请求。 杜殿科辩称，请求法院驳回谢永新的全部上诉请求，同时要求二审法院对原审判决第一、二项均予以改判。不支付工程款168270.63元，税金款82177.28元。这个工程并非像解永新所述的是无偿转包的，这个是没有任何的法律事实依据的。上诉人也从来没有看到被上诉人与黄河公司之间签订的合同内容，解永新与黄河公司之间约定的税费和规费。不是杜殿科与解永新合同约定的内容。所以解永新与黄河公司之间的关于税费、规费的约定。对上诉人不产生约束力。解永新当庭也陈述了规费是相关人员的工资、差旅费即租赁的费用。第一我方没有看到相关的产生的费用票据。第二费用票据也不应当由我方来承担。规费也没有任何的法律依据。所以对方主张的规费由我方承担没有事实依据。关于案涉工程使用混凝土情况，解永新也没有任何证据能证明整个工程具体的混凝土用量以及使用的规格型号。混凝土是由解永新提供的。他对具体使用什么混凝土事是明知的应知的，所以即使出现质量问题，也应由其承担责任。本案当中也不存在，因为使用混凝土造成的损失的问题，所以该项的上诉请求应当依法予以驳回。 杜殿科上诉请求：1、请求二审法院依法对(2019)辽0503民初570号判决书判项一、二改判，不给付解永新工程款168270.63元；不给付解永新税金款82177.28元；2、二审诉讼费由解永新承担。事实和理由：一、一审法院严重程序违法。一审原告诉讼请求违反《民诉法解释》247条的规定，应该依法驳回起诉。根据(2017)辽0503民初1057号判决书(原一审)，认定解永新(被上诉人)给付上诉人工程价款61578709元。该判决已经发生.法律效力。该判决关于工程价款已经产生既判力，不得再通过其他诉讼进行任意更改。根据《民诉法解释》247条的规定，后诉的请求否定前诉裁判结果，构成重得起诉。原告在本案中提起请求，所谓的“差价”，实质上是对之前裁判结果的否定，属于重复起诉，应该驳回起诉。被上诉人提交的证据也非新证据，鉴定意见书、混凝土结算单，均是原一审中的证据，对案件的待证事实在无新证据的情况下，法院是无权改变原判决的既判力，已查明的事实对后诉具有预决效力，在原一审判决书中第5页第3行，对工程量异议，已由法院查明了。本案一审用原一审的证据重新作出新的裁判推翻原来的判决结果，这是严重的违反程序法的行为。关于税金的问题。被上诉人在(2019)辽05民终302号(原二审)中曾经作为上诉请求提出该主张。且在该判决书中对税金进行了评价，驳回了关于税金的诉求。原告在本案中再次提出，属于违反了一事不再理的原则，应该依法驳回起诉。二、原审案件事实未能查明。259910已经在原一审案件中进行了扣除，本案中又再次扣除，同一笔款二次扣除，没有事实依据。259910万作为被上诉人垫付混凝土的价款，已经在原一审中进行了扣除，本案中再扣除属于二次扣除，等于在原一审认定的工程价款1095697.09元，扣了两个259910元。这种扣除违背基本事实，属于事实认定错误，严重侵害了上诉人的合法利益。对于混凝土的工程量及价款在原一审鉴定中已经由双方进行了确认，并经过确认后进行了鉴定。被上诉人主张用垫付混凝土价款去反证实际的混凝土实际数量，本身就是错误的。垫付部分的混凝土价款不能反推出实际使用的总的混凝土数量。况且，被上诉人在原一审中第二次开庭提交了分部分项工程量清单计价表，而鉴定正是基于该证据作出，是对混凝土工程量以及计价的自认。因此，被上诉人的主张无事实及法律依据。三、关于税金，原审认定错误，7.5%的税金既无法律依据也无合同依据，属于明显的错误认定。上诉人与被上诉人的合同中无任何税金的约定。另外，原一审裁判被上诉人给付上诉人615787.09元，现在一分钱合同价款未收到，官司打到现在，本身工程款就没有拿到一分，还要承担1095697.09元的税金，这种计算的依据何在?原审判决的中所称依法纳税是哪个税法?哪一条规定要扣7.5%的税金，工程款都没有支付，钱都没有收到，税款钱要给被上诉人，明显有悖常理。最后，原审判决逻辑混乱。上诉人不拖欠被上诉人工程款，谈何要给付工程款，明明欠款人是被上诉人，而原审法院却让上诉人成了欠款人，判决结果颠倒黑白，债权人成了债务人，原判决毫无逻辑，不分事非。综上所述，本案本就不应该被受理，原审法院错误认定案件事实，错误理解法律，将已经发生即判力的案件确定的工程款，再引出另一个案件去否认原判决，这是严重的违背民事诉讼的基本法理，二审法院应该依法予以纠正，依法驳回被上诉人诉请。另外，一、一审案件关于混凝土款项事实认定错误。不能直接将原一审工程造价鉴定报告中暗渠所涉混凝土有关的工程结构的价款全部扣除。1、一审判决书中第5页计算混凝土差价引用鉴定报告中暗渠所涉混凝土制成的结构价格与混凝土材料成本的差属于事实认定错误。一审判决书中引用的鉴定报告中C20混凝土使用数量为201.272立方米，C30混凝土使用数量为879.65立方米。根据鉴定报告所记载，上述混凝土数量名称为：混凝土箱涵底板、混凝土箱涵侧板、混凝土箱涵顶板、混凝土堵风墙、混凝土垫层。以上名称可以看出，均属于暗渠工程的结构部分，结构与混凝土原料二者不同，需要对混凝土进行加工制作等一系列的过程才能完成由基础材料到工程结构，这就好比建筑材料与楼房的墙面、楼板、地基的关系，其二者并非同一概念。故，不能简单的认为混凝土的成本价格与制作成暗渠某一结构的价格具有等同关系，更不能简单认为被上诉人垫付了混凝土的成本价格，制作成暗渠的混凝土有关的结构的价值也全部归被上诉人所有，工程是由上诉人建设完成的，混凝土成本的价格在原一审中已经扣减，剩下的价值归上诉人所有。2、上诉人在一审中认可鉴定结论，鉴定结论的作出是依据双方在原一审中提交的与工程有关的材料事实，而鉴定中分部分项工程的计价清单是由被上诉人提交的证据，证明其对工程中使用混凝土数量、型号的认可。3、合同价与成本价是两种价格，鉴定报告针对的是合同价进行鉴定，就不能用成本价去否定合同价。补充鉴定报告得出的金额及判决书关于流域地区排水暗渠补充部分工程造价鉴定报告，认定的价格是126492.68元，并非是鉴定具体价款，也不是法院认定的价款。鉴定报告根据被申请人提供的计价清单、计价表。被申请人认为的费用为195697.09元，所以价格本身得出的总价与最终判决认定的价格都不是一致的。所以不能简单地直接用成品合同下进行对成本混凝土成本价进行减，所以得出的结论是错误的。 解永新辩称，首先，因为上个案件是杜殿科起诉解永新的工程款，当时解永新对于今天这个案件的实际内容在杜殿科起那个案件当中一审期间没有提起反诉，所以说是在二审期间解永新提到之后，经过二审判决明确写道，关于C20、C30的混凝土的相关情况明确记载中去另行起起诉的，所以说我们这个案件是另行起诉的案件，与杜殿科一直提到重复起诉完全是两个意思。再就是对于这份证据就是关于鉴定报告，这份鉴定报告当时也是杜殿科所得到所主张工程款的一个依据，鉴定报告双方也是都认可的，所以鉴定报告当中的内容也明确记载了，按照鉴定报告它肯定是按照施工图纸来进行鉴定。施工图纸原始的突出施工图纸、鉴定，鉴定报告明确上记载了C20应该使用多少，C30应该使用多少。第二份证据就是在上一个案件当中，起诉工程款这个情况当中，杜殿科自己向法庭提供了他自己在施工该工程当中实际用的混凝土的量。这份证据是杜殿科向法庭提供的，我们是从另一个案件当中调取出来的。所以这份证据恰恰就是说明了杜殿科实际使用的量和不是本案的定案依据。还有关于税费，杜殿科不承担完全是违背国家的税收法律规定，工程施工产生的工程款，国家规定必须要收取税费的，而且在我们分包出来的时候也明确约定，税费是国家的法律规定收取的。这个税金的计算方式，一审法院是计算方式是正确的。施工了应当向国家纳税.所以杜殿科关于辩解不承担税费，完全无法律依据。还有偷工减料的事实，已经通过另一个案件，明确查明了本案的事实。杜殿科在上次庭审之前同意调解,他也认可这个事实,杜殿科是完全知道自己在施工过程中没有按照至实际通图纸，想多争取的工程款，所以说是在关于施工过程中通过简要事实骗取工程款，这个事实已经都查清了。 解永新向一审法院起诉请求：1、请求法院判令杜殿科承担本涉案工程款1095697.09元的15.5%的规费及税金169833.17元；2、请求法院确认关于向杜殿科支付工程款项中鉴定数额与实际使用的C20规格不一致的差价数额168270.63元；3、请求法院判令杜殿科承担：由于杜殿科在施工过程中未按施工图纸要求使用C30混凝土而使用C20混凝土所造成的一切经济损失；4、本案诉讼费、鉴定费由杜殿科承担。 一审法院认定事实：2015年3月1日解永新以本溪兴达建筑工程有限公司的名义承包江苏黄河建设有限公司的站前大街暗渠工程，双方签订《工程施工专业分包合同》，合同约定：合同暂定金额为5265000元，其中规费税金由江苏黄河建设有限公司按相关规定代扣代缴（以双方结算审定价为准）。后解永新（甲方）将该工程转包给杜殿科（乙方），双方于2015年5月28日签订《承包合同》一份，合同约定：工程名称为站前大街暗渠工程；劳务地点石桥子；合同内容为按图纸施工；工期自2014年8月10日起至2015年8月30日止；质量标准为合格品；材料到达甲方指定地点前的装、运、卸由乙方全权负责；甲方工程款到账后，按月所供材料总款的50%支付给乙方，工程完工后付70%，工程竣工后三个月内付清尾款，乙方在收到甲方各期款项后应向甲方出具票据交甲方留存；甲、乙双方按照甲方和江苏黄河建设有限公司本溪项目部高新区已签订的有关本工程的合同协议执行（其中包括工程合同、供货协议等）。2015年7月1日，杜殿科完成了暗渠工程的部分工程，即自暗渠的210米至终点系杜殿科施工完成，暗渠的起点至210米系案外人王景泰施工完成，双方因工程款项引发纠纷，诉讼法院。2018年8月27日沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司出具沈唯弘信字【2018】第3004号《柳峪地区排水暗渠补充部分工程造价鉴定报告》、鉴定结果：工程造价鉴定金额为1095697.09元。该工程解永新已给付杜殿科工程款220000元，其付混凝土款259910元。另查：《柳峪地区排水暗渠补充部分工程造价鉴定报告》所认定使用C20混凝土的使用数量为201.272立方米，价格为66072.16元；C30混凝土的使用数量为879.65立方米，价格为362108.47元。2015年10月16日杜殿科提供提供的商品混凝土结算单上记载：C20用量931立方米、C30用量97立方米，合人民币259910元。 一审法院认为，双方签订的《承包合同》系无效合同，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该工程经鉴定机构鉴定涉案工程造价为1095697.09元，双方认可从鉴定报告中分部分项工程量计价表上看，C20混凝土使用量为201.272立方米，C30混凝土使用量为879.65立方米，而杜殿科提供的商品混凝土结算单C20使用量为931立方米，C30使用量为97立方米，鉴定报告C20、C30混凝土的价格合计428180.63元应扣除259910元，剩余的168270.63元应归解永新所有。关于规费税金问题，解永新与江苏黄河建设有限公司签订的合同已明确规定规费税金从工程款中代扣代缴，江苏黄河建设有限公司按工程造价的8%收取规费没有法律规定，不予支持。依法纳税是法定义务，每个公民都要遵守执行，该工程款现已被确认为1095697.09元，7.5%的税金即1095697.09元×7.5%=82177.28元应从工程款中扣出。关于解永新提出的其他诉讼请求，因无证据证明，不予认定。杜殿科辩解理由不成立，不予采纳。判决：一、被告杜殿科于本判决生效后10日内给付原告解永新工程款168270.63元；二、被告杜殿科于本判决生效后10日内给付原告解永新税金款82177.28元；三、驳回原告解永新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5056.72元，由被告负担。 本院二审期间，解永新围绕上诉请求依法提交了江苏黄河建设有限公司本溪项目部出具的情况说明，证明工程款中应扣除7.5%规费税金。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜殿科对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杜殿科因要求解永新与江苏黄河建设有限公司给付案涉工程工程款起诉至法院。本院作出（2019）辽05民终302号民事判决，认为：“关于上诉人解永新提出涉案工程存在质量问题，箱体应采用C30的混凝土，但杜殿科使用C20混凝土的上诉意见，因一审对此未予审理，双方可另行解决”。二审查明其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于管理费问题，双方当事人签订的《承包合同》系违法转包，合同无效，解永新依据该无效合同主张管理费，无法律依据，本院不予支持。关于规费税金问题，解永新提交了江苏黄河建设有限公司出具的代扣代缴情况说明，故该部分工程的规费税金应由工程实际施工人即杜殿科承担。关于混凝土差价问题，本案中，解永新一审起诉请求“确认关于向杜殿科支付工程款项中鉴定数额与实际使用的C20规格不一致的差价数额”，该诉请并非（2019）辽05民终302号民事判决所述工程质量问题，而是对该案工程造价鉴定提出的异议，（2019）辽05民终302号民事判决已经对工程造价鉴定作出认定，如解永新对此持有异议，应通过审判监督程序解决。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。故解永新该项诉请属于重复起诉，应驳回起诉。对于解永新主张由杜殿科承担未按施工图纸要求使用C30混凝土而使用C20混凝土所造成的一切经济损失，解永新对此未提交证据予以证明，故本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百四十七条之规定，判决如下： 一、维持本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初570号民事判决第二项、第三项; 二、撤销本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初570号民事判决第一项； 三、驳回解永新关于工程鉴定与实际不一致的差价数额168270.63元的起诉。 一审案件受理费5056.72元，退还解永新12**.9元，由解永新负担1991.39元，由杜殿科负担1854.43元；二审案件受理费10113.44元，退还解永新30**.33元，由解永新负担1991.39元，退还杜殿科3202.29元，由杜殿科负担1854.43元。 本判决为终审判决。 审判长  李政久 审判员  陈玉芝 审判员  赵丹阳 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理李淼 书记员高维聪 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。