重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5759号上诉人（原审原告）：陈国兴，男，汉族，1976年2月27日出生，住重庆市江**。委托诉讼代理人：周建武，重庆中耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京四方继保自动化股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息产业基地四街**，统一社会信用代码91110000625904675J。法定代表人：高秀环，职务董事长。委托诉讼代理人：钟祥伟，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：向缘媛，重庆百君律师事务所律师。上诉人陈国兴因与被上诉人北京四方继保自动化股份有限公司（以下简称四方公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初21094号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈国兴上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判支持陈国兴的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定的基本事实错误。第一，陈国兴因生病未参加培训，不属于无故旷工。陈国兴在该期间为公司拓展客户、维护客户，同时，四方公司亦在该期间向陈国兴发放了工资，足以说明四方公司认可陈国兴在该期间履行了劳动义务；四方公司有关考勤、辞退的管理制度的制定程序不合法，应当认定为无效。第二，一审未将以报销方式支付的津贴计入工资，进而认定陈国兴解除劳动合同前十二个月平均工资4934.32元是错误的，陈国兴的实际工资远高于6954元/月。第三，本案的关键证据尚未举示与质证，导致本案基础事实未能查清。二、一审法院程序严重违法。第一，本案判决书所列的人民陪审员未参与本案审理。第二，本案审理期限严重超期，且逾期送达。被上诉人四方公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。陈国兴向一审法院起诉请求：四方公司支付违法解除劳动合同赔偿金90402元（从2012年2月29日至2018年5月4日）和代通知金6954元。一审法院经审理查明：陈国兴与四方公司双方于2012年2月29日签订《劳动合同书》，约定四方公司招聘陈国兴担任四方公司在电厂业务的销售外勤，工作地点为重庆市，采用固定期限劳动合同，合同期限从2012年2月29日起至2015年3月31日止，实行不定时工作制。四方公司在每月的28日前以货币形式支付陈国兴工资。陈国兴患病或非因工负伤的病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照四方公司依法制定的规章制度执行；陈国兴患职业病或因工负伤的待遇按照国家和工作地区的有关规定执行。陈国兴应遵守四方公司依法制定的规章制度；严格遵守劳动安全、卫生、生产工艺、操作规程和工作规范；爱护四方公司的财产，遵守职业道德；积极参加四方公司组织的培训，提高思想觉悟和职业技能。2015年3月2日，陈国兴与四方公司双方再次签订固定期限劳动合同，合同期限从2015年4月1日起至2018年3月31日止，其他内容同2012年2月29日签订的劳动合同书。2018年3月30日，陈国兴与四方公司双方签订《劳动合同变更书》，劳动合同期限变更为2015年4月1日至2019年3月31日；工作地点不变；工作时间执行不定时工作制。四方公司制定的《绩效管理制度》第5.3.6条规定员工的绩效等级分为A+（优秀）、A（优良）、B（良好）、C（一般）、D（不合格）；第5.5.3条规定，年度绩效等级为C的，分析原因后选择采取在岗培训、转岗、降职或免职等措施。《员工奖惩制度》第5.2.2.1条规定，要求必须参加的会议或培训，如未经批准而擅自缺席的，视为严重违纪，公司有权解除劳动合同。《员工考勤与休假管理制度》第5.8.2条规定，累计旷工三天（含）以上，视为严重违纪，公司有权解除劳动合同。2017年7月27日，四方公司第三届职工代表大会第九次全体会议决议通过了《绩效管理制度》、《员工奖惩制度》、《员工考勤与休假管理制度》，陈国兴也签字确认对上述文件进行了全面学习和理解。陈国兴在2017年绩效考核为C。2018年4月17日，四方公司人力资源部通知陈国兴因2017年绩效考核为C，要求其于2018年4月23日到2018年6月29日到北京四方大厦及保定生产中心进行培训。2018年4月20日，陈国兴回复四方公司，因身体不适要求申请延期2个月回北京参加培训。四方公司于2018年4月26日回复陈国兴如因身体原因需延期培训须按照《员工考勤与休假管理制度》规定提前进行请假手续审批，否则未按规定请假又不参加培训视为旷工，公司将进行相应处理。2018年4月23日到2018年5月4日，陈国兴没有上班考勤记录，被四方公司认定为旷工。四方公司人力资源部于2018年5月3日通知公司工会联合会，决定以陈国兴违反公司《员工奖惩制度》和《员工考勤与休假管理制度》，定于2018年5月4日解除与陈国兴的劳动合同。公司工会联合会同意该决定。四方公司于2018年5月4日向陈国兴送达《解除劳动合同通知书》，解除了双方劳动合同关系。此后陈国兴认为其在公司从事的是销售外勤，实行的是不定时工作制，四方公司所谓的规章制度培训也不是专业性的业务培训，故四方公司系违法解除双方的劳动合同关系，遂于2019年6月20日向重庆市渝中区人民法院起诉要求四方公司支付违法解除劳动合同赔偿金90402元（从2012年2月29日至2018年5月4日）和代通知金6954元。因四方公司提出管辖权异议，重庆市渝中区人民法院裁定四方公司提出的管辖权异议成立，遂将该案移送至一审法院。一审另查明，陈国兴曾于2019年4月23日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决四方公司支付陈国兴项目报备费用719000元和设计联络费用83600元；四方公司支付陈国兴未签订书面劳动合同双倍工资差额6954元；四方公司支付违法解除劳动合同赔偿金90402元及代通知金6954元。该仲裁委员会逾期未作出裁定。关于工资发放情况：2017年3月28日，四方公司向陈国兴发放工资4785.38元,2017年4月6日，四方公司向陈国兴发放工资18105元,2017年4月28日，四方公司向陈国兴发放工资4739.37元,2017年5月26日，四方公司向陈国兴发放工资4740.87元,2017年6月28日，四方公司向陈国兴发放工资4740.87元,2017年7月28日，四方公司向陈国兴发放工资5020.22元,2017年8月28日，四方公司向陈国兴发放工资4313.49元,2017年9月28日，四方公司向陈国兴发放工资4760.31元,2017年10月27日，四方公司向陈国兴发放工资5445.95元,2017年11月28日，四方公司向陈国兴发放工资4884.33元,2017年12月28日，四方公司向陈国兴发放工资4907.24元,2018年1月26日，四方公司向陈国兴发放工资5124.27元,2018年2月28日，四方公司向陈国兴发放工资5630.82元,2018年3月28日，四方公司向陈国兴发放工资4904.06元。陈国兴与四方公司双方解除劳动合同前12个月的平均工资为4934.32元。一审法院认为，陈国兴作为劳动者，理应遵守用人单位的规章制度。但陈国兴于2018年4月20日前在收到四方公司的培训通知（从2018年4月23日到2018年6月29日到北京四方大厦及保定生产中心进行培训）后，以生病待治疗为由（在四方公司明确要履行规定的请销假手续而未履行规定的请销假手续），系无正当理由拒绝参加培训，造成从2018年4月23日到2018年5月4日，陈国兴没有上班考勤记录，构成旷工，严重违反了用人单位的规章制度。四方公司据此为由依法解除了与陈国兴的劳动合同并无不妥。相反陈国兴诉称四方公司解除劳动关系时其正生病,但其并未提供充足证据证明其生病需休息治疗,因而陈国兴的该诉称不成立。故对于陈国兴的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈国兴的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由北京四方继保自动化股份有限公司负担，一审法院决定予以免收。二审中，陈国兴举示如下证据：证据一，《关于发布2012年度员工福利计划的通知》[四方人字（2012）003号文]及附件（《四方公司2012年度员工福利计划》），均系复印件。拟证明四方公司每个月通过报销形式发放550元的交通和用餐补贴，以及节假日福利津贴均应当纳入工资的组成，陈国兴解除劳动合同前十二个月的平均工资为6954元；证据二，《2018年4月19日的销售管理系统的截图2页》（网上打印件），拟证明陈国兴履行了请假手续，四方公司系违法解除劳动合同。经组织质证，四方公司对前述证据的真实性、合法性以及关联性均不予认可。本院认为，陈国兴举示的前述证据系复印件，本院无法核实其真实性，且四方公司对该证据亦不认可，故本院对前述证据依法不予采信。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1.陈国兴主张四方公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求是否成立；2.陈国兴主张四方公司支付代通知金的请求是否成立。就前述争议焦点，本院评述如下：关于陈国兴主张四方公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求是否成立的问题。本院认为，用人单位和劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。本案中，四方公司通过民主程序制定了《绩效管理制度》、《员工奖惩制度》、《员工考勤与休假管理制度》，其内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，陈国兴也签字确认对上述文件进行了全面学习和理解，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。根据本案查明的事实，陈国兴于2018年4月20日前在收到四方公司的培训通知后，以生病待治疗为由拒绝参加培训，四方公司明确要求其履行规定的请销假手续而未履行规定的请销假手续，系无正当理由拒绝参加培训，造成从2018年4月23日到2018年5月4日，陈国兴没有上班考勤记录，构成旷工，严重违反了用人单位四方公司的《员工考勤与休假管理制度》等相关规章制度。陈国兴虽称四方公司解除劳动关系时其正生病,但其并未提供充足证据证明2018年4月23日到2018年5月4日期间，其存在生病且医嘱需休息治疗的事实。四方公司以此为由依法解除了与陈国兴的劳动合同并无不妥。同时，四方公司在解除与陈国兴的劳动合同之前，亦征求了工会的意见，并征得工会的同意，解除程序合法。因此，陈国兴的该项上诉请求没有依据，本院依法不予支持。关于陈国兴主张四方公司支付代通知金的请求是否成立的问题。本院认为，如前所述，四方公司系以陈国兴存在旷工而严重违反了用人单位的规章制度为由解除与陈国兴的劳动合同，系合法解除，无需向陈国兴支付代通知金。一审对此认定正确。至于一审程序是否违法的问题。经本院核查，一审适用普通程序进行了审理，且在一审庭审笔录中人民陪审员亦签字确认参加了一审审理。至于审理期限，一审审理适用普通程序且双方当事人均给予三个月的和解期限，并不存在严重程序违法的问题。综上，陈国兴的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈国兴承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  申 威审 判 员  苏 渝二〇二〇年十一月十日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯