江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏04民终3871号 上诉人（原审被告）：万**，女，1957年9月10日生,住常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：盛丽芳，江苏一川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周克明，男，1941年6月4日生,住常州市武进区。 委托诉讼代理人：尤莉，江苏致邦（常州）律师事务所律师。 上诉人万**因与被上诉人周克明委托合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人万**上诉请求：1.依法撤销常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404民初4476号民事判决，发回重审或改判。2.一审、二审诉讼费用由周克明承担。事实和理由：一、一审事实认定错误，适用法律错误。1.周克明自己决定购买魔线优先股。万**只是无偿帮忙代办，不存在委托受托关系。退一万步，即使认定为所谓的委托，万**是无偿的且委托事务己全部完成。周克明通过万**姑妈认识了万**，得知万**姑妈和万**都购买了魔线优先股，自己决定投资购买，多次主动汇款要万**帮其购买，因其称年龄大不会操作，不方便跑腿请万**代为帮助，万**无偿为其提供帮助服务，两人之间不存在委托与受托的关系。邱某是魔线公司常州负责人，邱某称常州路桥的金鼎公寓是魔线公司授权的一个地方（见一审法院与邱某的《谈话笔录》），包括万**在内的所有常州投资人，投资款都是汇给邱某本人及邱某指定提供的账号（孙丽敏），交款、取资料等都是到邱某办公地点金鼎公寓1109室，包括万**和周克明在内，签订的《信托和托管协议》都是邱某提供。本案中，邱某认可收到了周克明126万元的全部钱款，同时周克明拿到的股票凭证和万**也相同。万**自己的购买流程和周克明一样，都是到上述金鼎公寓邱某处交款、取资料，至此万**的任务就已完成。至于邱某是否将钱交到魔线公司，周克明和万**的股权证是否真实，与万**无关。万**和周克明一样，至今未拿到成本及任何投资收益。2.周克明完全明知其126万元是投资购买魔线优先股（万**出具的收条也能证明），且完全知道其全部投资款均己汇给邱某及邱某指定提供的账号。此后，周克明经常打电话请求万**去其在武进庙桥工作的农电站，请万**帮其打开电脑查看其账户情况，为此由同样购买该魔线优先股的田某开车陪同万**，经常往返。周克明还经常打电话给田某询问魔线公司的情况。万**也总是将从邱某那里得知的信息和拿到的资料及时反馈给周克明。3.一审判决书中提到的孙丽敏的部分银行流水显示向万**转款一事（2011年7月5日向万**账号转款107520元），因时间长，万**在一审审理中一时遗忘，以为是打错，后经回忆，系万**姑妈当时因小女儿买房急用资金，其投资后撤回一笔，要求邱某返还，于是从孙丽敏账户返回到万**账户（万**姑妈是以万**名义购买的）。返还该投资款是2011年7月5日，而周克明购买优先股的时间最早是在2011年7月15日，这一情节与周克明无关。二、一审程序错误，进一步导致判决错误。1.周克明一审不到庭系程序违法，无法查明事实。江苏省高级人民法院（2013）1号《关于民间借贷会议纪要》以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》都明确要求，对于案件事实存在争议，借贷事实不清，不符合常理的民间借贷，必须要求当事人本人到庭以查明事实。虽然本案不是民间借贷纠纷，但本案的性质，法律规则的原理与运用，与民间借贷是一样的。多年来，周克明一直与万**保持着联系。如今，周克明因自己决定投资购买的股权至今未有收益回馈，竟嫁祸于万**，诬陷万**侵占其财产，并关闭手机玩起了失联，以年龄大甚至称生命危险为借口故意不到庭，以此规避、隐瞒事实真相。为查清事实，当事人周克明必须到庭参加诉讼，其代理人不能代替其本人。2.本案不通知利害关系人邱某参加诉讼系程序违法。邱某是魔线公司常州负责人，在金鼎公寓1109室办公，其也称金鼎公寓是魔线公司授权的一个地方，包括万**、周克明等在内的常州投资者，款项都是交付邱某或其指定的账号，交款、取拿资料都是邱某通知到其金鼎公寓，投资人签订的《信托和托管协议》都是邱某提供。一审法院对其所作《谈话笔录》和当庭播放的邱某语音，都能证明邱某收到了周克明的126万元钱款。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。本案中，一审法院明知实际收取周克明钱款的是邱某，却不通知其参加诉讼，系程序违法，进一步导致判决错误。综上，万**请求二审法院依法改判驳回周克明的诉讼请求。 周克明辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。通过一审的庭审，万**没有任何证据证明其将周克明交付的126万元款项全部用于购买所承诺的魔线公司的优先股。万**提供的个人业务凭证复印件，根本无法证明汇给万**所谓的案外人款项中包括涉案的126万元，万**汇出的每笔款项都无法和周克明转给万**的款项相对应，且该转账记录无法证实为周克明购买魔线优先股，案外人邱某、孙丽敏都看不出和魔线公司的关联。因此万**没有充足的证据证明其完成了委托事项，应按照合同法相关规定，返还周克明款项，并承担占有款项期间的利息损失。二、一审程序不存在错误。万**在一审庭审中陈述的事实情况多次出现矛盾之处，且其没有提供任何书面申请要求证人邱某到庭作证，证明其将涉案的126万元转给魔线公司。一审法院为查明本案事实，通知邱某到法院作了相关的谈话笔录，且在2019年5月20日庭审中，一审法官再次向万**明示有无邱某今日一定不能到庭的证据。邱某是万**的证人，万**有义务提供邱某相关的信息。万**没有提供，而把邱某不出庭作证归责于一审法院明显不合理。 周克明向一审法院起诉请求：1.请求法院判令万**返还周克明款项126万元；2.请求法院判令万**承担上述款项自2011年8月27日起至款项还清时止的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.请求法院判令万**承担本案的诉讼、保全等费用。 一审法院经审理查明：周克明、万**通过万**姑妈介绍认识。2011年7月15日、2011年8月15日、2011年8月26日，周克明通过银行转账向万**分别汇款56万元、15万元、15万元，合计86万元。2011年8月16日，周克明又向万**交付现金40万元，万**并出具收条一张，内容为：今收到周克明叔叔现金40万元，用于购买优先股。 审理中，该院去魔线公司注册地深圳市罗湖区联合广场调查，发现魔线公司已搬离，询问物业，物业陈述前段时间公安机关来过几次，后来魔线公司就撤走了。后又去属地派出所调查，派出所工作人员陈述并未立案，也不知道魔线公司去哪里了。法院调取了孙丽敏在银行预留的信息，多日多次拨打账户预留电话，一个关机，一个无人接听。 庭审中，周克明另提交如下证据：英文的材料复印件一份。万**对该材料复印件认为系70万元的优先股证明，不是股权证。 万**提交如下证据：1.2011年7月15日，万**向孙丽敏转账562310元汇款凭证，2011年8月16日，万**向孙丽敏转账16万元转账凭证；2011年8月29日，万**向622230447162440邱某账户转账202310元的转账凭证,用以证实为周克明购买优先股；2.魔线集团（股票代码ＭＯＸＣ）上市网上资料复印件、股权证复印件、魔线集团顺丰邮寄股权证凭证复印件、2018年12月7日魔线走势图复印件一份，用以证明魔线集团真实性。3.提交2013年12月25日签订的信托和托管协议扫描件，证明给周克明买的优先股。4.提交魔线公司发出的信托和托管协议复印件（原件要寄回公司），证明我也是魔线的投资者，我也是拿到股权证之后，签信托托管协议的。5.提交转账记录复印件，证明我也是投资者，投了两百多万。日期从2011年4月一直到2013年。2011年6月5日投了40万元，3805的账户是孙丽敏。2011年11月24日，尾号4440是邱某的账户。2011年10月24日38万元，尾号4440也是邱某的账户。2012年5月28日41万，5615也是邱某的账号。网上银行转的，没有名字。2012年6月18日49万元，刷给邱某的（现金注释：消费），没有对方账户。2013年1月22日224000元，还有一笔是68万元，尾号7846，是邱某给我的账号。2013年1月25日21万元，尾号也是7846。 周克明对上述证据发表质证意见为：1.工商银行个人业务凭证复印件和本案无关，因为这份证据是万**向案外人孙丽敏分别转账562310元、16万元，此两笔款项并不能证明是周克明在2011年7月15日向万**的转账56万元，我们也不清楚孙丽敏和万**之间的关系。交易明细复印件与本案无关，通过万**提供的证据，向案外人邱某分别转账203210元，因为这笔款项也和周克明的款项无关；2.魔线集团（股票代码ＭＯＸＣ）上市网上资料复印件、股权证复印件、深圳魔线集团顺丰邮寄股权证凭证复印件、2018年12月7日魔线走势图复印件，证据三性均不予认可，和本案无关，也达不到万**所要证明的目的，将周克明的款项用于投资她所谓的优先股。3.对于万**提交的信托和托管协议三性均不予认可，没有任何的魔线公司的签字和盖章，只有持有人的签字。即使这个签名是周克明亲笔签名，能达到万**的证明目的，合同是双方都要签字和盖章，并不是你拿出一份合同让周克明签字，就代表这份合同已经成立，所以也没有任何鉴定的必要。上次庭审中周克明陈述从2011年打款到2013年，没有给我们任何所谓的股权证，在我们的再三催促下，在2013年左右交给我们一份纯英文版的优先股证，并不能证明将周克明交给她的126万元全部投入到魔线公司购买她所谓的优先股，经过两次庭审，万**一再回避问题，我方的款项虽然双方都清楚不属于借贷属于投资，但是万**没有任何证据证明将我方的126万元投入到魔线公司。4.信托协议是复印件，没有委托人的任何签字和盖章，对证据三性不予认可。5.对于万**提供的一系列的银行交易流水，证明目的、关联性不予认可。这些交易流水和本案没有任何的关系，也不能够证明万**将自己的投资款项打入魔线公司的账户，并且万**的说法也以她在2018年12月10日庭审笔录上是相矛盾的，当时万**讲她往魔线公司投资了500多万元。 庭审中，周克明陈述:万**向周克明虚构在她这边投资，如果投资100万元可以变成250万元，周克明也就是看到了虚构的巨大利润，就把钱给了她。钱给万**以后，万**就跟周克明讲，如果想让100万元变成250万元，她可以买所谓的优先股，所以一次一次让周克明一个老人往她这边转账。刚开始周克明不认识万**，是通过万**姑妈认识的万**，在最后一笔转账2011年8月之后，一直到现在，万**一次次的向周克明承诺会尽快把周克明的款项加上所谓的翻倍利润给周克明，但是从来没有返现过一分钱，在2018年7月，周克明的身体已经发出了危险信号，周克明及其子都打电话要求万**将本金126万元还给周克明，但万**以美国正在打贸易战这种荒唐理由让周克明再耐心等待。并陈述周克明仅收到过万**于2013年给的全英文的所谓优先股证，没有其它了。 万**陈述:帮周克明购买没有提成，当时将账户密码都告诉了周克明，可以账户查询。邱某是魔线公司常州负责人。2011年魔线公司后来经过四次重组，数据全部打包了，现在看不到账户了。其自己的股权证41000相当于人民币500万左右。转账的562310元中的2310元是开户费，其垫付的，后来周克明送还给她了。股权证是魔线公司直接邮寄的。2013年年底收到1万美金优先股证明，周克明还有一个8千美金的。购买优先股经过四次重组后，2016年11月在美国纳斯达克主板上市，上市后，我们就拿到了股权证，后我拿着去给周克明签字给周克明的。魔线公司股权证都是寄给周克明的。至于其自己投资多少，亲属投资多少，与本案无关，只提供本案126万的。第三次庭审中，万**又陈述要求周克明本人到庭出示股权证，说明事实。同时万**对其陈述自己向邱某、孙丽敏投资200多万元来源为借款或者家人、朋友和自己凑的。又陈述孙丽敏、邱某没有向其转账，对于法院调取2011年7月5日，孙丽敏向其转账的记录陈述为转错了。 2019年1月7日，邱某在法院谈话笔录中，陈述：他也是魔线公司投资人，不是魔线公司常州负责人，与魔线公司没有其它关系。转钱都是事实。关于账户其去银行查，没查出来，应该已经撤销了，2011年8月29日转的203210元肯定是到魔线公司去了，这个账号是魔线公司给我的。孙丽敏是魔线公司的。魔线公司没有给他报酬，他只是帮忙的。网上开户，周克明年纪大了，不会操作，魔线公司所有的都是真实的，公司在深圳联合广场那边，魔线公司已经给了周克明同等投资价值的股权证。股权证都是一样的，只有这一种股权证。股权证上的41000可能是股数。对周克明提供的“股权证”认为是魔线公司的股权证，应当是一样的，只是版本不一样，这都是真实的东西。股权证一般投资大概几个月，邮寄给本人。2011年魔线公司给投资人提供的账户，股权证发放后就注销了，所以查询不到。 审理中，该院要求万**通知邱某到庭作证，第一次万**出具申请并出具短信打印件陈述邱某陈述因深圳出差未能到庭，后法院第二次通知万**通知邱某到庭，邱某未到庭，但其给万**发微信语音，在语音中陈述：“曹法官，刚刚跟你联系，没有联系上你，我是周克明诉万**这个合同什么纠纷案的证人邱某。关于就是周克明状告万**这个，本案中我可以作为证人的话，确实是收到万**打给我的款项，126万，用这个购买优先股。然后我把这个钱打到魔线公司，深圳魔线公司出具优先股的股权证给周克明，然后周克明签字签收，也就是说，公司收到这一笔购买优先股的款项，才会出具这个优先股给周克明，所以不存在万**侵占周克明款项的事实…因为今天有一点，家里有一点特殊的事情，老爸到医院去，所以说我可能不能到庭，所以说我先这样电话跟你，就是这样汇报一下这样的情况。” 上述事实由周克明提交的转账记录、收条、英文资料、万**提交的转账记录、股权证复印件、视频资料、魔线集团顺丰邮寄股权证凭证复印件、股票走势复印件等证据以及当事人当庭陈述予以证实。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。首先，本案中万**虽然提交了向案外人孙丽敏、邱某有部分转账记录，但是对于孙丽敏与邱某与魔线公司是否有关，并未提供证据证实，该转账记录无法证实为周克明购买魔线优先股。相反，邱某自己否认其是魔线公司常州负责人，陈述其也是投资人。同时，法院去深圳魔线公司调查也未果，并调取了孙丽敏账户流水，从孙丽敏的流水中无法查证与魔线公司关联。其次，万**辩称孙丽敏、邱某没有向其转账，但法院调取孙丽敏的部分流水显示其有向万**进行转账，与万**说法矛盾。最后，万**未能提供证据证实其已经帮周克明购买了所谓的魔线优先股，也不能当庭演示周克明相应魔线账户及金额。综上，万**应当慎审投资，对于周克明资金去向提供证据，现万**并未提供证据，且法院依据万**陈述进行调查，也无法证实万**已经为周克明购买了优先股。故万**并未完成委托事项，周克明要求其退还款项的诉讼请求，法院应当予以支持。万**未能举证购买优先股的款项，周克明有权要求其支付占有期间的利息损失，故周克明诉请万**自其最后一笔向万**转账日期，即2011年8月27日起至款项还清时止按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。因调解无效，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条之规定，判决：万**应于判决发生法律效力之日起十日内向周克明归还126万元及利息（自2011年8月27日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16140元、保全费5000元，合计21140元（周克明已预交），由万**负担。 二审中，万**申请证人田某到庭作证，旨在证明周克明明知购买魔线优先股且收到了股票凭证和信托、托管协议，该协议原件由周克明签字后交给邱某。此外证人每次都带着万**一起到周克明工作之处，由万**向其展示魔线公司股票走势图。周克明经质证认为，该证人证言都是围绕其自己购买魔线优先股展开，与万**在2018年12月10日的庭审陈述相矛盾，且证人和万**均提到魔线公司在发放股权证后，均无法打开账户查看自己的投资收益，这与常识严重不符，故对其证明目的不予认可。本院认为，因该证人在作证前曾旁听一审庭审，更何况其陈述的内容周克明亦不予认可，故对其证言法院不予采信。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 后对一审判决认定的案件事实予以确认。支付迟延履行期间的债务利息本院认为，万**接受周克明的委托，无偿为周克明办理取得魔线公司优先股的相关事项，万**与周克明之间形成无偿的委托合同关系。周克明认为万**并未完成委托事项，遂要求万**赔偿其126万元的损失，因此本案考察的重点在于万**作为受托人是否就该损失的产生存在故意或重大过失。首先，万**未能证明其已将周克明的126万元交付给了魔线公司。一审中提供的收款人账户为案外人邱某和孙丽敏。邱某陈述其系魔线公司的投资人而非该公司常州负责人，故万**汇款至邱某账户的行为不能视为万**完成受托行为。至于孙丽敏，万**陈述是根据邱某的指示向其汇款，因邱某无权代表魔线公司，故根据其指示汇款亦不能认定是向魔线公司交付款项。一审中，邱某在法院制作的谈话笔录中认可，案涉款项确实到了魔线公司帐上，一方面其并未到庭陈述，并非证人证言，不具有法定证据效力；另一方面，该陈述并无其他证据相印证，故本院不予采信。其次，周克明所持的案涉优先股证明、万**提供的未有魔线公司签章的信托和托管协议，均是万**从邱某处获取，其是否系魔线公司的真实意思表示根本无从考证。最后，万**不能当庭演示周克明在魔线公司拥有相应账户及金额，即使存在，该账户及其金额是否系魔线公司配置，亦悬而未决。据此，万**作为受托人，对于邱某是否有权代表魔线公司收款并作出相应指示，并未尽到必要的注意义务，对于邱某的身份、授权等情况未能进行核实，即迳行汇款，主观上存在重大过失，故应当对周克明向其交付的126万元承担赔偿责任。 综上，万**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于利息损失，因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已被取消，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 变更常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404民初4476号民事判决主文“万**应于本判决发生法律效力之日起十日内向周克明归还126万元及利息（自2011年8月27日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）”为：万**应于本判决生效之日起十日内向周克明归还126万元及逾期付款利息（自2011年8月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费16140元，由万**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姜旭阳 审 判 员 沈秋云 审 判 员 是飞烨 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 王 浩 书 记 员 刘玉宇