江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏06行终457号 上诉人（原审原告）倪鹏飞，男，1947年6月6日生，××族，住启东市。 委托代理人朱建新，启东市久隆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）启东市东海镇人民政府，住所地启东市东海镇新安集镇新丰街**。 法定代表人陈卫东，镇长。 应诉负责人王向辉，副镇长。 委托代理人周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。 委托代理人崔晓娟，江苏江海明珠律师事务所律师。 上诉人倪鹏飞因与被上诉人启东市东海镇人民政府（以下简称东海镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初1382号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院认定，倪鹏飞自2004年开始租赁原东海乡林业队土地并在该土地上建设猪舍从事养殖工作。原启东市国防林东海乡林业队、启东市东海镇财政所、启东市城建监察大队东海镇中队、启东市城市管理行政执法局东海镇中队先后向倪鹏飞收取相关费用。2018年6月14日，倪鹏飞的妻子以“倪鹏飞”的名义向东海镇政府出具承诺一份，载明“本人承诺在2018年8月15日前自行拆除猪棚，如到时间未完成拆除，东海镇人民政府将强制拆除，所造成的一切经济损失由本人负责”。2018年6月29日，东海镇政府作出公告，决定对位于××镇××村4家养殖场进行集中整治，其中认定倪鹏飞砖混结构违建面积939平方米，并要求按照时间节点及时清棚停养，否则将采取停水停电等措施，造成的一切经济损失自行负责。之后倪鹏飞先后将案涉养殖场内生猪予以出售，但倪鹏飞并未按照上述承诺的内容在2018年8月15日前自行拆除猪棚。东海镇政府在倪鹏飞已将猪棚内生猪售出的情况下，组织人员先后于2018年8月、11月两次对倪鹏飞上述养殖场猪棚等建筑进行了拆除。至2018年11月16日，东海镇政府拆除了其中793平方米猪棚等建筑物，剩余部分目前未予拆除。 另查明，倪鹏飞养殖场内猪棚等建筑总面积为939平方米，拆除的793平方米猪棚等建筑所占土地部分为基本农田，部分为一般农用地，上述建筑建造时未办理相关用地及建设审批手续。2019年6月20日，东海镇政府与倪鹏飞签订棚舍拆除复垦协议书，对倪鹏飞位于××村××组（林带）被拆除的面积为695平方米棚舍按照50元/平方米进行补偿，补偿金额为34750元。东海镇政府陈述该协议是对倪鹏飞位于非基本农田范围内的猪棚进行的补偿。一审法院在（2019）苏0691行初764号倪鹏飞诉东海镇政府撤销行政行为一案中，判决对东海镇政府于2018年6月29日作出的《公告》中涉及倪鹏飞的部分予以撤销。东海镇政府陈述拆除行为系倪鹏飞自愿腾空猪棚后交付拆除，但未能提供证据证明。 倪鹏飞不服东海镇政府的拆除行为，向一审法院提起行政诉讼，请求确认东海镇政府拆除倪鹏飞793平方米养殖场的行为违法，并赔偿损失317200元（793平方米×400元/平方米）。 一审法院认为，关于被诉拆除行为是否为强制拆除及是否具有事实依据和法律依据的问题。首先，案涉拆除行为系强制拆除行为。行政执法实践中行政机关实施拆除行为根据不同情况可分为两种不同性质的行为：一、协议搬迁双方根据协议约定自愿腾空并交付行政机关拆除，此时的拆除行为属于协议拆除，不存在行政强制行为；二、行政协议一方相对人拒绝履行腾空并交付拆除义务，在此情况下行政机关实施的拆除行为应认定为行政机关强制相对人交付房屋拆除的行政强制行为。从本案庭审调查来看，虽然倪鹏飞妻子出具了承诺书，承诺2018年8月15日前自行拆除猪棚。但倪鹏飞并未按照上述承诺自行拆除猪棚，也未有证据证明倪鹏飞自愿主动交付东海镇政府实施拆除。结合承诺书的内容来看，如到时间未完成拆除，东海镇政府将强制拆除。因此，在东海镇政府未能提供证据证明系倪鹏飞自愿交付拆除的情况下，应认为东海镇政府实施的拆除行为系强制拆除行为。其次，东海镇政府实施的拆除行为缺乏强制执行依据，且违反了法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条还分别规定了行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，行政机关自行实施行政强制执行行为应当符合以下条件：一是行政机关具有法律赋予的行政强制执行权；二是以生效的行政决定为强制执行依据；三是对违法建设强制拆除应当作出限期自行拆除的公告，自法定期限届满才可依法强制拆除。在满足以上条件的情况下，再根据《中华人民共和国行政强制法》的具体程序规定实施强制执行。本案中，东海镇政府强制拆除前，未针对倪鹏飞作出任何行政决定，也未依照上述规定作出行政强制执行决定、未履行催告及公告等程序，亦未听取当事人的陈述申辩等。因此，案涉强制拆除行为缺乏强制执行依据，且违反了法定程序，应当确认违法。 关于倪鹏飞提出的赔偿请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，只有合法权益受到损害才能取得赔偿，反之，如果是不法权益受到损害就不能获得国家赔偿。2007年国土资源部、农业部发布了《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号），该文件就促进规模化畜禽养殖发展的用地问题作出了规定，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续，但在用地程序方面需办理用地备案手续。2010年国土资源部、农业部颁发了《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号），该文件对促进设施农业健康有序发展，完善设施农用地管理作出了明确规定，兴建农业设施符合条件占用农用地的，不需要办理农用地转用审批手续，但严禁占用基本农田，且农业设施的建设与用地须由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核（组织国土部门和农业部门进行审核）同意。同时该文对历史遗留的、尚未办理用地手续的设施农用地也作出了规定，要求按照本通知规定要求予以妥善处理。2014年国土资源部、农业部颁发的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）对设施农用地管理亦提出明确要求，该文亦规定各类畜禽养殖、水产养殖等设施建设严禁占用基本农田。本案中，倪鹏飞被拆除猪棚等建筑物面积为793平方米，其中部分占地为基本农田，部分为一般农用地。就案涉猪棚等建筑物用地而言，倪鹏飞并未办理任何用地备案、审批等手续，且部分占用基本农田，显然不符合上述文件规定的要求，案涉房屋应属于违章建筑。就案涉拆除行为而言，在倪鹏飞将猪棚内生猪出售并将相关设备清空的情况下被告才予以实施，并未对倪鹏飞其他合法财产造成不必要的损害，也未超出合理的限度。“任何人不能因违法行为而获利”是法律的基本原则之一，故倪鹏飞要求对违章建筑的拆除进行赔偿缺乏法律依据。 综上，虽然案涉强制拆除行为被确认违法，但东海镇政府组织人员对案涉猪棚等建筑进行拆除，仅仅是消除了此种不法状态，并未损害倪鹏飞的合法权益，倪鹏飞要求赔偿的诉讼请求不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认东海镇政府强制拆除倪鹏飞案涉793平方米猪棚等建筑物的行为违法；二、驳回倪鹏飞的其他诉讼请求。 上诉人倪鹏飞上诉称，原启东市国防林东海乡林业队、启东市东海镇财政所、启东市城建监察大队东海镇中队、启东市城市管理行政执法局等单位先后向上诉人收取了土地费用，上诉人在该地块上建办养猪场及进行生猪养殖的行为合法，所建猪棚应认定为合法建筑。被上诉人违法强制拆除行为严重损害上诉人的合法权益，依法应予赔偿。请求本院撤销一审判决，依法改判。 被上诉人东海镇政府辩称，上诉人搭建的猪棚未依法办理规划审批手续，且所占土地部分为基本农田，依法应予拆除复耕。被上诉人在拆除前，已经与上诉人沟通，上诉人妻子也书面承诺自行拆除，被上诉人的拆除行为合法。上诉人被拆除的建筑物为已经建设多年的养猪用棚舍，被上诉人已经依法进行了补偿，被上诉人拆除行为并未造成上诉人其他财产损失，上诉人要求行政赔偿缺乏法律依据。请求本院驳回上诉，维持一审判决。 本院经审理查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。 本院认为，行政强制行为应当依法实施。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，行政机关依法作出行政决定，且当事人在行政机关决定的期限内不履行义务，是具有行政强制执行权的行政机关实施强制执行的前提条件。行政机关作出强制执行决定前，还应当事先催告当事人履行义务，充分听取当事人的陈述申辩、意见，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。本案中，被上诉人拆除上诉人的猪棚前，没有依法作出行政决定，也未履行上述法定程序，一审判决认定被上诉人的强制执行行为违法并无不当，本院予以支持。 关于上诉人提出的行政赔偿问题。本院认为，行政赔偿应以行政机关的违法行为对行政相对人造成损害为前提。本案中，被上诉人拆除上诉人的猪棚前，上诉人所养殖的猪已由上诉人自行处理完毕，上诉人猪棚内并无其他财产，故被上诉人的拆除行为对上诉人所造成的损害为猪棚损失。对上诉人猪棚拆除的损失，被上诉人已经在拆除后与上诉人签署协议，明确对上诉人的损失补偿34750元，上诉人再行要求被上诉人予以赔偿缺乏法律依据。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人倪鹏飞的上诉主张不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人倪鹏飞负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  刘海燕 审判员  刘羽梅 审判员  郁 娟 二〇二〇年十一月五日 书记员  胡秀梅 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； 《中华人民共和国行政强制法》 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。