山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3536号 上诉人（原审原告）：江苏锐拓照明系统工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街********。 法定代表人：刘国兵，总经理。 委托诉讼代理人：朱一诺，国浩律师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：曹中宁，国浩律师（南京）事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏东能投资有限责任公司，，住所地江苏省南京市江宁区天元东路****** 法定代表人：李红巧，执行董事。 委托诉讼代理人：孙龙波，男，1972年2月6日出生，汉族，住江苏省连云港市新浦区。系江苏东能投资有限责任公司投资部总监。 委托诉讼代理人：田青，山东泰宁律师事务所律师。 上诉人江苏锐拓照明系统工程有限公司（以下简称锐拓公司）与被上诉人江苏东能投资有限责任公司（以下简称东能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锐拓公司上诉请求：一、依法撤销（2019）鲁0921民初2512号民事判决，改判被上诉人立刻向上诉人支付欠付的工程款1635483.18元，并承担相应的工程款利息。二、请求判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用和鉴定费用。事实理由部分：一审判决存在大量的事实认定错误。关于鉴定报告的使用存在严重错误：一、鉴定流程的提起，就是举证分配错误。二、鉴定报告的依据，投标文件、工程量确认均没法核实的情况下就开始鉴定，依据不足。三、鉴定的取费方式已经背离了合同约定，由合同约定的固定单价取费方式直接变更为了套用定额，鉴定人的权利无限放大。四、鉴定报告只有一个结论，就是工程价值，而一审法院将鉴定报告中的某一页进行使用并予以扣除，是在错误的使用了该份鉴定报告。五、鉴定报告的初稿和正式出具的稿件内容完全不同，这应该也是鉴定工作的一个程序性错误。所以我们认为该鉴定报告没有任何公信力，不应当作为本案裁判的依据。 东能公司辩称，1.一审法院将锐拓公司签证工程量部分予以扣除是正确的。2.关于主材费用问题。因该建设工程量是政府采购项目，所有的工程单项价款均严格按照正常招投标程序进行确定的，现锐拓公司对招标确定的内容提出疑议，没有法律意义。3、关于举证责任问题。锐拓公司主张的是该两标段的工程款。该公司无法举证证明自己的主张。4.关于以鉴代审问题。在一审过程中，由于锐拓公司举证不能，该公司为达到自己的目的而申请法院对工程验收资料进行调取，法院调取相关证据后，锐拓公司又提出异议，为证明案涉工程的工程造价，锐拓公司又申请司法鉴定并支付了鉴定费用。现锐拓公司又对司法鉴定不满又指责法院以鉴代审。请求二审法院依法驳回锐拓公司的上诉请求。 东能公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足。原审判决仅凭一份《工程竣工验收单》便认定本案涉案工程由被上诉人实际施工并全部履行属于认定事实不清，证据不足。请求二审法院查明案件事实，依法改判。 锐拓公司针对东能公司的上诉请求辩称，东能公司上诉请求的事实与理由部分无任何证据证明，且按照东能公司的逻辑，东能公司自始至终认可施工合同未予以解除，只是他们提出部分工程和材料系由他公司购买或组织施工，该事实不应在本案中审理。请求二审法院依法驳回东能公司的上诉请求。 一审法院认定事实：2012年11月6日，经招投标被告东能公司作为招标人向原“南京宝莲灯照明工程有限公司（以下称宝莲灯公司）”发出《中标通知书》，要求宝莲灯公司于收到通知书三十日内签订合同。2012年11月15日，以东能公司为甲方，宝莲灯公司为乙方签订《宁阳泰山之阳科技产业城泰山大道工业长廊绿化提升工程蟠龙山大道第五道路绿化工程建设BT项目路灯部分（第三标段）施工合同书》（以下称《第三标段施工合同》，原被告尚签订有第四标段施工合同，另案处理）一份，《第三标段施工合同》约定：东能公司将案涉第三标段工程“泰山大道工业长廊新装路灯约320盏”的“采购及安装”承包给宝莲灯公司；合同工期总日历天数100天；合同总价款718.07048万元；付款方式为项目建设施工过程中，双方按照共管账户和具体施工合同确定的数额支付工程款，项目建设完工验收合格后甲方欠付乙方的余款，即工程总价款的70%，12个月内支付30%（每季度初支付7.5%），24个月内支付20%（每季度支付5%），36个月内支付10%（每季度支付2.5%），48个月内付清10%余款（每季度支付2.5%）；由乙方负责合同范围内材料的采购、运输、施工、安装等直至通过质检部门竣工验收，路灯进货前由甲方进入厂家对路灯样式、颜色进行选定，运输及相关费用由乙方负担。在合同违约终止部分约定：在乙方收到甲方发出的违约通知后七日内仍未纠正其下述任何一种违约行为，甲方可向乙方发出书面违约通知，终止全部或部分合同：……1.2乙方未能履行合同项下的任何其他义务。签订《第三标段施工合同》后，宝莲灯公司按计划组织施工；双方当事人均认可在实际履行施工合同中，由被告东能公司作为采购方与供应商签订灯杆、灯具等主材买卖合同，其中被告和扬州灯魁照明器材有限公司签订了三份买卖合同，采购范围为灯杆、灯具等主材，原被告以及扬州灯魁照明器材有限公司均认可三份合同价款计115.4255万元，已经支付91万元，尚欠付24.4255万元；原告主张其中含有原告支付的15万元，在本院指定的期间内原告未举证证明支付该15万元的事实。2013年3月23日，监理单位陆续完成质量验收；宝莲灯公司作为施工单位与东能公司以及监理单位、审计单位等一并签署了验收结果为“泰山大道工程建设BT项目路灯部分（第三标段）符合设计要求和质量验收规范标准；达到竣工验收标准，验收质量合格”的《工程竣工验收单》。该《工程竣工验收单》签署日期为2013年1月16日。2014年11月21日，宝莲灯公司名称变更为“江苏锐拓照明系统工程有限公司”，即本案原告。 被告主张原告仅部分施工了前期三分之一工程后未再实际施工，且施工现场找到不到原告工作人员，欠付民工工资和灯具款，此后为了赶工期被告自行组织施工并购买灯具、支付民工工资，其中为原告向供应商支付灯具款及向原告直接支付合计94.590万元；在此期间曾向原告发出解除合同的通知；在后期施工中，被告虽自行施工但未在业主处变更施工单位，后期签证及竣工验收也使用过原告的印章，但原告并未参与验收。原告认可施工过程中，东能公司向宝莲灯公司刘国兵支付工程款20万元并按照宝莲灯公司的指示向刘国兵个人经营的昆山三迪机电安装公司转款30万元。以上原告自认收到的50万元已经在原告主张的第四标段工程款中扣除。 为查明案件事实，原告申请本院对工程验收资料进行调取，本院依职权至审计单位调取了案涉工程结算审核灯杆、照明灯等主材价格及工程量确认单等相关资料；以上审核资料载明案涉第三标段工程审定值为1635565.53元。因双方有争议，为证明案涉工程的工程造价，原告申请司法鉴定。经本院委托，滨州金正建设项目管理有限公司于2020年4月8日出具“滨金正审字【2020】第037号”《工程造价审核鉴定报告》，审核鉴定结论为：案涉工程（第三标段）泰山大道工业长廊（104国道）新装路灯工程价值1631837.10元（含主材费1313505.43元）。原告支付鉴定费65000元【含另诉(2019)鲁0921民初2302号第四标段案件工程造价鉴定费，庭审中原被告均认可在两案中均分该鉴定费】。 一审法院认为，原被告签订的《第三标段施工合同》系双方当事人的真实意思表示，原被告均应按照合同约定全面履行合同义务。东能公司主张合同履行中因锐拓公司严重违约曾通知其解除合同但未提供证据证明，锐拓公司不予认可，且该合同已经解除的主张与此后锐拓公司参与工程签证和验收的事实不符，东能公司关于合同已经解除工程款超付的主张不能成立。关于原告主张的工程款数额。本院认为，首先，经原告申请本院委托，鉴定机构对案涉工程作出工程造价审核意见，双方当事人对鉴定机构和鉴定人员的资质均未提出异议，也没有证据证明鉴定结论违背客观事实，对鉴定机构作出的《工程造价审核鉴定报告》真实性、合法性以及与本案待证事实的关联性，本庭均予以确认。其次，原被告均认可实际施工中由被告东能公司签订采购合同购买路灯杆、灯具等主材并由被告支付主材价款，原告主张的工程价款中应当扣除主材费用。综上，原告实际施工的工程造价应当扣除主材价款部分，原告应获得的工程价款即“滨金正审字【2020】第037号”《工程造价审核鉴定报告》审核的工程价值1631837.10元扣除主材费1313505.43元，为318331.67元。原告主张的利息自原告起诉之日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至债务清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告未付清原告工程款系本案成诉的主要原因，鉴定费32500元（65000元的50%）由被告负担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江苏东能投资有限责任公司于本判决生效后七日内支付原告江苏锐拓照明系统工程有限公司工程价款318331.67元。二、被告江苏东能投资有限责任公司于本判决生效后七日内支付原告江苏锐拓照明系统工程有限公司工程价款利息（以318331.67元为基数，自2019年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算；以318331.67元为基数，自2019年8月20日起至债务清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告江苏东能投资有限责任公司于本判决生效后七日内支付原告江苏锐拓照明系统工程有限公司鉴定费32500元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58565元，由原被告各负担29282.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。东能公司提交证据一，宁阳泰山之阳科技产业城泰山大道、工业长廊、绿化提升工程，蟠龙山大道等五条道路绿化工程建设，BT项目（第3、4标段）路灯部分资料。欲证明内容为：该工程建设招标文件明确规定项目采取的是BT模式，该证据招标公告中对BT进行了明确的解释，在该合同当中，对方的义务是自筹资金完成所签订合同范围内的采购、运输、施工、装配、安装、调试、技术、服务，直至通过质检部门的竣工验收。在材料汇编中，招标公示和招标公告明确对BT模式进行注明，特别是在招标公告的标题中明确了BT模式，在招标公告第四项内容中对BT模式进一步明确说明BT模式即建设转让，是由业主通过公开招标的方式，确定投资建设方，由投资建设方负责项目资金筹措和工程建设，项目建成竣工验收合格后，由业主回购，并由业主向投资建设方支付回购价款的一种融资建设方式。所以在双方签订的施工合同中，我们的回购价款是总工程价款的70%，而不是工程价款的100%，因为我们公司承揽的是政府建设项目的大工程，对锐拓公司只是分包的一小部分，在这个部分中肯定是要承担整个大工程的部分费用，所以对该路灯建设的工程项目回购价格是总价款的70%。招标部分和合同部分在政府都有备案。提交证据二，双方签订的施工合同，整个合同签订是按照整个东能公司和泰山之阳科技产业城签订的大合同套取的，在合同价款当中东能公司只需支付总工程价款的70%，锐拓公司就一直在逃避70%的价款的问题。提交证据三，民工工资的收条以及我们打款记录，欲证明锐拓公司没有及时支付雇佣的农民工工资，也没有按照合同约定整体完成合同约定的施工范围。锐拓公司对东能公司提交的三份证据均不认可。本院认为，东能公司提交的三份证据不能证明其主张。其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点是东能公司欠锐拓公司多少工程款问题。两上诉人签订的《第三标段施工合同》系双方当事人的真实意思表示，两上诉人均应按照合同约定全面履行合同义务。东能公司主张合同履行中因锐拓公司严重违约曾通知其解除合同但未提供证据证明，锐拓公司不予认可，且该合同已经解除的主张与此后锐拓公司参与工程签证和验收的事实不符，东能公司关于合同已经解除工程款超付的主张不能成立。关于锐拓公司主张的工程款数额。经锐拓公司申请一审法院委托，鉴定机构对案涉工程作出工程造价审核意见，双方当事人对鉴定机构和鉴定人员的资质均未提出异议，也没有证据证明鉴定结论违背客观事实，对鉴定机构作出的《工程造价审核鉴定报告》真实性、合法性以及与本案待证事实的关联性，依法予以确认。两上诉人均认可实际施工中由东能公司签订采购合同购买路灯杆、灯具等主材并由东能公司支付主材价款，锐拓公司主张的工程价款中应当扣除主材费用。综上，锐拓公司实际施工的工程造价应当扣除主材价款部分，锐拓公司应获得的工程价款即“滨金正审字【2020】第037号”《工程造价审核鉴定报告》审核的工程价值1631837.10元扣除主材费1313505.43元，为318331.67元。原审判决对此认定，并无不当，本院予以维持。上诉人锐拓公司、东能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58565元，由江苏锐拓照明系统工程有限公司负担29282.5元，由江苏东能投资有限责任公司负担29282.5元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年十一月十七日 书记员  李丹丹