安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2577号上诉人（原审被告）：扬州市山明照明器材有限公司，住所地江苏省高邮市。法定代表人：赵学松，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵学岐，江苏求益律师事务所律师。委托诉讼代理人：还传亮，江苏求益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滁州市云程商贸有限公司，住所地安徽省滁州市。法定代表人：黄勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。上诉人扬州市山明照明器材有限公司（以下简称山明公司）因与被上诉人滁州市云程商贸有限公司（以下简称云程公司）合作协议纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山明公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或在查明事实的基础上改判驳回云程公司诉讼请求；2、由云程公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院未依云程公司申请或依职权委托专业工程审计机构鉴定案涉工程成本、支出及利润等专门性问题；2、山明公司委托诉讼代理人之一的朱运权以员工身份代理，未向一审法院提交劳动用工合同及劳动保险缴纳凭证，且朱运权因存在严重侵害山明公司权益的故意犯罪被判处刑罚，其行为与本案讼争的事实、结果有重大关联，原审法官未依职权审查，涉嫌玩忽职守，朱运权作为代理人在一审中有关事实的陈述和自认等均应不能成立。3、一审法院未将案涉455000元保证金冲抵双方合作款项，实体不当，程序错误。案涉455000元保证金系案涉工程项目款项，无论黄勇是否被追究私刻印章罪，均不妨碍云程公司已实际收到该款项的客观事实。山明公司虽然就455000元保证金另案提出诉讼，但是在本案一审法院不纳入本案处理之后才提出的，该款项如果在本案中处理,山明公司可以终止另案审理。此外，即使一审法院认为455000元保证金因另案民事诉讼及刑事立案侦查而不纳入本案,本案也应当中止审理等待另案民事或刑事案件终结。4、云程公司对于朱峰使用伪造印章转走165多万元工程款不仅明知且是共同参与的，应当承担共同责任。朱峰在刑事案件的供述中没有认可其私刻印章,而是由黄勇给他的,印章是由黄勇安排人刻的；云程公司转走案涉455000元保证金时间在朱峰使用伪造印章转走165万多元工程款时间之前,且系同一枚印章。由此可知,该印章开始是由黄勇持有而后交给朱峰,与朱峰在刑事案件中的供述相印证。5、一审法院对云程公司诸多费用在缺少相关证据或合理性解释时却予以确认,对山明公司提交的与项目有关的费用除了云程公司自认的外,基本没有依职权确认的项目，明显偏袒云程公司，缺乏公平公正。6、一审法院在向江苏省高邮市人民法院调取刑事案件证据时未调取全案卷宗,对于朱峰、黄勇等人在公安机关的供述及提交的证据等未调取,而该相关供述及证据对本案有关事实的认定有重大影响。高邮法院的刑事判决书在事实认定部分，认定朱运权与他人商议实施了相关的违法犯罪活动，转走了工程项目的165万元。该他人应系黄勇，因此，云程公司对于项目中被转走的165万元是知情谋划的，应该共同承担该损失。7、山明公司通过调查取证现有证据能证明双方于2016年已经通过诉讼的方式结清了滁州两个项目的全部款项，云程公司涉嫌虚假诉讼，一审应当予以撤销驳回云程公司的所有诉求。8、以上意见如果二审法院均不采纳，云程公司的主张也超过了诉讼时效，应当驳回其诉请。云程公司答辩称：1、双方合作协议明确载明，出资款项和项目支出均需取得双方委托代理人认可后方可生效，案涉工程支出费用均已经由山明公司和云程公司代理人共同签字认可，无需通过审计机构进行。2、山明公司在一审中明确要求朱运权作为其委托诉讼代理人参加诉讼，且多次以朱运权无法到庭为由拖延案件审理，山明公司法定代表人赵雪松在一审第一次庭审时明确表示以朱运权认可为准。云程公司在一审中并未对朱运权作为山明公司代理人的身份提出异议，一审法院认可其代理人身份并不违反法律规定。3、保证金不属于本案诉讼范围，且山明公司已经另案起诉，一审法院未予审理，适用法律正确。4、朱运权系山明公司代理人，其转走项目资金的行为后果应由山明公司自己承担，云程公司对此并不知情。山明公司应当按照合同约定向云程公司返还垫付款项，支付利润。5、山明公司对一审认定金额的异议理由均不能成立，云程公司支付新特佳电缆款项有合同、结算单及新特佳签订合同时的代理人张学仁签字收条为证，证明已实际支付。6、山明公司上诉称2016年已经结清滁州两个项目款项与客观事实不相符，2016年是针对2014年9月的路灯修复工程，而非本案的工程。2014年的路灯修复工程与本案无关，费用也是单独计算的。本案的路灯修复均有政府会议纪要予以载明且形成时间是2013年，而另外一个合同是2014年。在本案的工程造价审计中也是把修复费用列入的。朱运权的刑事判决中，黄勇是证人，在判决书中已经载明。山明公司所称黄勇系与朱运权共同刻制印章不符合客观事实。山明公司提出的诉讼时效不符合合同约定，本案没有超过诉讼时间。2019年4月向法院提起诉讼，起诉时没有超过诉讼时效。云程公司向一审法院提出诉讼请求：判令山明公司支付利润分成款1304930.52元及利息（自2016年5月1日至款项付清之日按照人民银行同期同类贷款利率标准执行）。诉讼过程中，云程公司变更诉讼请求为：判令山明公司支付云程公司垫付的工程项目费用1201557.62元、项目利润337772.9元，并自2016年5月9日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。一审法院查明事实，2011年6月11日，滁州市琅琊投资发展有限公司（以下简称琅投公司）与山明公司签订一份《建设工程施工合同》，琅投公司将琅琊新区金山路（世纪大道-扬子路）、宝山路（世纪大道-淮河路）、来河路（金山路-宝山路）路灯工程发包给山明公司施工，合同价款5480853.1元……2012年6月12日，云程公司（乙方）与山明公司（甲方）签订一份《合作协议书》，约定双方以乙方资质取得涉案施工项目，经双方协商一致就该项目工程的出资比例、收益（利润）分配及运作方式达成以下协议：一、该项目的出资按照双方各50%，出资的款项和项目工程的实际支出均需获得双方认可方生效；二、该项目工程的材料采购及施工款项的支出均需取得双方委托代理人的签字认可，在意见无法取得一致时，以同品种的价格低者为合法采购对象，双方委托代理人均需对所采购物的品质负责，造成损失由采购方负责，但在双方取得一致意见后，风险由双方均摊；三、双方对此工程的款项分配，在该项目款项进帐后应先支付双方共同认定的材料款及农民工工资和其它各项费用，在所有应付款项全部付出完毕后，双方才能按50%的利润分配原则进行利润分配。四、该项目工程的收益方式（利润分配）原则上为整个项目工程验收合格后，双方委托代理人共同认可的实际利润按出资比例（50%：50%）各占50%，如对利润的认定持有不同意见且无法协调时，以第三方审计报告为准。五、该项目的付款期限、方式均以《建筑工程施工合同》及招投标文件相关条款为准，山明公司在该工程款到帐之日起5个工作日内先支付所有应付的工程材料款，后将双方所得的利润按50%于5个工作日内支付给云程公司……七、以上条款自签字盖章之日起生效，如有一方违约按《中华人民共和国合同法》相关条款执行，未尽事宜双方协调解决。如无法达成一致可向云程公司所在地人民法院起诉。八、本协议一式四份，每份都具有同等法律效力（双方约定事项：双方各派一辆合格车辆为本工程施工服务，服务期间所用汽油费用按加油站正规电脑发票给予报销，其它费用及违法违章事故各自承担，一切责任与本工程无关）。朱峰作为山明公司的委托代理人，包海燕作为云程公司的委托代理人在合同上签字，云程公司与山明公司均在合同上加盖了公章，张亚平在乙方法定代表人一栏加盖了印章。合同签订后，山明公司组织人员进行施工。2012年3月15日，包海燕向山明公司公司会计周娟账户汇款30万元。2012年4月13日，山明公司向滁州市招标采购交易中心支付保证金461000元。2012年6月6日，山明公司与安徽福日光电科技有限公司签订的《工业品买卖合同》，山明公司支付货款970928.82元；2012年6月7日，山明公司与合肥天晟电力设备有限公司签订了《产品购销合同》，山明公司支付货款399000元；2012年6月11日，山明公司与高邮市运康照明电器有限公司签订了《合同》，山明公司支付货款195700元；2012年6月12日，山明公司与朱有昌签订《GE门市销售协议》，山明公司支付货款113630元。另合同履行过程中，山明公司另支付了中标费17900元、税金117200.75元、自供货货款570212元、2012年8月1日至2014年2月28日朱峰汇款、现金、报账等形式报账131474元（总金额为235874元，扣除朱峰付给黄勇的104400元）、工人工资14500元、招标手续费6000元、房租13500元、外经证18000元。山明公司共垫付工程款项合计2568045.57元。2012年10月10日，山明公司与安徽新特佳电缆有限公司签订了《工业品买卖合同》，朱峰与黄勇共同签字确认货款为583135元，黄勇支付给该公司代理人张学仁367000元，支付给该公司法定代表人陆和江200000元，合计567000元。2012年9月至2013年3月，黄勇与朱峰共同签字确认购买烟的费用为15080元、菜金费用为81520元、车辆耗油费用为19440元、夜餐补助7510元、中秋节工地安装人员福利费用为3816元，合计127366元，均由云程公司支付。2015年3月12日，黄勇与朱峰共同出具证明一份，内容为：“经确认，金山路、宝山路、来河路路灯工程的业务提成费用（支出）为70747元（含决算费5000元，不含招待费）”，上述费用均由云程公司支付。2012年6月至2013年12月，琅琊新区建设指挥部办公室作出数份《会议纪要》，根据《会议纪要》，山明公司滁州项目部与滁州市南谯广虎建筑队签订了《金山路（世纪大道-襄河路）劳务合同》、《金山路、宝山路箱变调整劳务合同》、《金山路被盗电缆恢复合同》、《来河路被盗电缆恢复合同》、《金山路、来河路、宝山路路灯工程建筑（电缆井）劳务合同》、《宝山路过路顶劳务合同》、《金山路桥梁路灯箮线施工合同》。上述合同除《金山路桥梁路灯箮线施工合同》仅有黄勇签字并加盖山明公司滁州项目部章外，其余合同均由朱峰、黄勇共同签字，并加盖山明公司滁州项目部章。上述款项合计280400元均由云程公司支付。云程公司支付工人工资163415元、税款138355.44元、其他日常开支57010.9元。2012年12月5日，山明公司滁州项目部与广东顺德长和电气有限公司签订了《产品购销合同》，云程公司支付了路灯监控终端款57000元。云程公司共垫付合计1461294.34元。2014年1月24日，滁州市诚信工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审价，审定金额为4761674.99元。琅投公司支付山明公司3103163.13元。2013年朱峰擅自伪造山明公司印章以及印有山明公司印章印模的付款委托书2份并交给琅投公司，要求该公司将工程款汇入由朱峰实际控制的江苏宝德照明器材有限公司交通银行丁安唐延路支行账户及与朱峰存在债权债务关系的宝德公司招商银行扬州分行广陵支行账户，琅投公司根据该委托书于2013年7月、10月、11月分三笔将1658511.86元支付到上述账户。2018年12月19日，江苏省高邮市人民法院以朱峰犯伪造公司印章罪，判处朱峰有期徒刑十个月。2013年1月13日，琅投公司将保证金455000元退还给云程公司。关于保证金的纠纷在另案诉讼中，山明公司以黄勇私刻该公司印章并伪造山明公司财务人员笔迹转走保证金455000元为由向公安机关报案，公安机关已立案。山明公司向云程公司账户汇款500000元。朱峰分别于2012年12月8日支付黄勇35000元、于2012年12月31日支付69400元、于2013年2月8日支付20000元、于2013年2月9日支付30000元、于2013年5月25日支付1000元、于2013年5月30目支付50000元，合计205400元。上述两项费用合计705400元。工程施工期间，黄勇与朱峰因工程款支付、其他项目保证金缴纳及个人借款等原因发生数笔经济往来。诉讼过程中，该院依山明公司的申请，委托南京金陵司法鉴定所对2013年2月2日清单、2013年3月9日清单及2015年3月12日证明中“朱峰”字样进行笔迹鉴定，鉴定意见为：上述材料中的“朱峰”与样本中的“朱峰”系同一人所写。一审法院认为：综合双方当事人举证、质证，本案的争议焦点为：云程公司的诉讼请求是否予以支持。云程公司与山明公司签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方当事人应严格按约履行。本案工程经审计结算总工程款为4761674.99元，滁州市琅琊投资发展有限公司已支付了全部款项，朱峰系山明公司在涉案项目中的委托代理人，其伪造公司印章向琅投公司出具委托书，琅投公司根据委托书将1658511.86元支付第三方账户，山明公司提供的证据不足以证明云程公司参与了该起犯罪，朱峰的上述行为对云程公司不发生效力，琅投公司将上述款项支付给第三方，应视为向山明公司付款。云程公司为项目支出1461294.34元、山明公司为项目支出2568045.57元，合计4029339.91元，利润为732335元（4761674.99元-4029339.91元），按照合同约定，双方各分成50%即366167.5元，云程公司主张利润337772.9元，予以支持。滁州市琅琊投资发展有限公司已将全部工程款支付给了山明公司，云程公司主张山明公司返还工程投入的款项符合合同约定，予以支持。云程公司支出1461294.34元，山明公司及朱峰已支付云程公司705400元，余款755894.34元山明公司应当返还。云程公司主张的利息请求，合同虽然约定“在该工程款到帐之日起5个工作日内先支付所有应付的工程材料款，后将双方所得的利润按50%于5个工作日内支付给云程公司”，但双方对云程公司投入的费用及利润未进行结算，双方对对方的投入及利润均存在争议,且合同对利息未作约定，故山明公司应自起诉之次日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，至2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。云程公司向山明公司支付的30万元，云程公司陈述系保证金，鉴于琅投公司将涉案保证金455000元汇入云程公司账户，山明公司已就保证金返还一案另行提起了诉讼并向公安机关报案，故本案对上述费用不作处理。山明公司提出其支付了外出经营税费49500元及涉案工程的工人工资均系朱峰支付，但证据不足，该院仅支持外出经营证费用18000元。山明公司供应的灯杆、400W钠灯等货物，双方对价格未能达成一致意见，且没有合同约定，该院以云程公司认可的570212元为准。朱峰汇款给包海燕的18万元，无证据证明支付的是工程款，该笔款项不应视为支付工程款。江苏宝德照明器材有限公司向安徽锐博特机械制造有限公司汇款25万元，但无其他证据与之佐证该笔款项系山明公司支付安徽新特佳公司的货款；山明公司提出朱峰支付了22万元农民工工资，但未提供证据予以证实；山明公司提出的其公司支付的其他费用，证据不足，该院对上述意见均不予支持。山明公司提出的山明公司不应当承担给付义务的辩驳意见，与法无据，不予采纳。山明公司以云程公司伪造印章、虚假诉讼为由，要求将案件移送公安机关，山明公司陈述云程公司伪造山明公司印章将保证金455000元转入云程公司账户，但双方对保证金纠纷已经另案起诉，该院未对保证金作出处理；另本案云程公司支出的费用，大部分由朱峰与黄勇共同签字确认，对朱峰未签字的部分该院亦未采信，在审理过程中，尚未发现云程公司有涉嫌虚假诉讼的嫌疑，山明公司亦未向公安机关报案，故对山明公司的该项意见不予支持。因黄勇与朱峰均承认双方除了涉案工程之外，尚有其他经济往来，不能证明朱峰2012年1月至2015年7月间向黄勇账户转账的款项均系支付的涉案工程款，故对云程公司要求调取上述期限朱峰与黄勇之间的银行交易明细的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、被告扬州市山明照明器材有限公司于判决生效后十日内支付原告滁州市云程商贸有限公司利润款337772.9元、返还原告滁州市云程商贸有限公司垫付的工程款755894.34元及利息（以上两笔款项为基数自起诉之次日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，至2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告滁州市云程商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18740元，保全费5000元，合计23740元，由原告滁州市云程商贸有限公司承担7000元，被告扬州市山明照明器材有限公司承担16740元。二审中，山明公司举证如下证据：证据一、江苏省高邮市人民法院（2016）苏1084民初5905号案件材料，包括起诉状、2015年3月15日签订的协议书以及庭审笔录。证明目的：案涉共有两个工程，一是审计价款为470余万元的金山路、宝山路、来河路路灯工程施工项目，另一个项目是上述路段电缆被盗以后修复的合同，价款是194万元。协议中明确剩余的21.3万元等结清全部工程款后汇入云程公司，双方之前所有账目已全部结清。证据二、王海兵手书收条复印件一份。证明目的：王海兵作为第一个项目的劳务提供方，在云程公司带领下到山明公司结算工资，当时有当地政府领导参与，山明公司支付了工人工资22万元。证据三、江苏省高邮市（2018）苏1084刑初557号刑事案件相关卷宗材料复印件一组，包括刑事判决书、朱运权和黄勇在高邮市公安局送桥派出所的询问笔录、黄勇手书2013年8月底的结账明细、黄勇向公安机关提供的工程结算明细。证明目的：刑事判决书中所述的与“他人商议”指的是云程公司法定代表人黄勇，黄勇商议并策划参与了伪造手续转走165万余元工程款，且山明公司向新特佳公司支付电缆款25万元是经黄勇多次、反复确认的。云程公司质证认为，对证据一中的起诉状真实性认可，关联性和证明目的均不认可。起诉状中所称的工程与本案无关，该工程有另外三份协议书，分别是2014年9月25日宝山路路灯照明修复工程、2014年9月20日来河路路灯照明修复工程和2014年9月17日金山路路灯照明修复工程。因没有原件，故对证据二的真实性和证明目的均不认可。同时该收条从形式上来讲不同于一般的工资收条，该收条上明确载明月息按2万计算，且山明公司应提供转账凭证。对证据三真实性无异议，对证明目的不认可，黄勇与朱运权在送桥派出所询问笔录中的陈述相互矛盾，不能证明黄勇参与了伪造山明公司印章这一事实。黄勇所提供的支付明细是朱运权的自报账，但并未实际向新特佳电缆公司支付。综合双方当事人的举证、质证意见，本院认为，对证据一、证据三的真实性予以认可，因证据一中所指工程与本案无关，且并未提及本案工程款项已全部结清，证据三中朱运权与黄勇在高邮市公安局送桥派出所中的询问笔录陈述相反，且证据三刑事判决书中并未明确“与他人商议”中的“他人”系指云程公司法定代表人黄勇，故对证据一、证据三的证明目的均不予确认。因山明公司并未提供收条原件，王海兵也未到庭作证，故对证据二的真实性和证明目的均不予认可。二审查明，朱运权因涉嫌伪造公司印章罪，于2018年3月7日被高邮市公安局刑事拘留，2018年12月19日江苏省高邮市人民法院以朱运权犯伪造公司印章罪判处有期徒刑十个月。山明公司于2019年11月1日向本案一审法院出具授权委托书，委托朱运权为其代理人，委托权限为特别授权。该授权委托书盖有山明公司印章。二审查明的其他事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据2012年6月12日山明公司和云程公司签订的《合作协议书》第一条，即该项目的出资按照双方各50%，出资的款项和项目工程的实际支出均需获得双方认可方生效。本案中一审法院认定的案涉工程支出费用均已由双方签订协议时约定的代理人共同签字认可，故一审法院未委托专业工程审计机构鉴定相关费用支出并无不妥。关于山明公司认为其一审委托诉讼代理人朱运权在一审中的陈述和自认等均不能成立的上诉理由，根据查明的事实，朱运权因涉嫌伪造山明公司印章，于2018年3月7日被高邮市公安局刑事拘留，2018年12月19日江苏省高邮市人民法院以朱运权犯伪造公司印章罪判处有期徒刑十个月。山明公司于2019年11月1日向本案一审法院出具授权委托书，委托朱运权为其代理人，委托权限为特别授权。该授权委托书盖有山明公司印章。山明公司明知朱运权存在伪造其公司印章行为，依然出具授权委托书，该授权行为并不违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第五条规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。朱运权在一审中关于事实的陈述和自认均应当认定为山明公司的自认。故对山明公司该上诉理由，本院不予采纳。山明公司关于案涉工程款已于2016年通过诉讼方式全部结清以及云程公司明知且共同参与朱运权伪造山明公司印章转移案涉工程款的上诉理由，证据不足，本院不予支持。本案中双方对云程公司投入的费用及利润一直未进行结算，故本案并未超过诉讼时效。因山明公司就案涉455000元保证金已另案起诉并向公安机关报案，一审法院未将其与本案合并审理，并无不妥。综上，山明公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14643元，由上诉人扬州市山明照明器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 陶继航审判员 田 祥二〇二〇年十一月二日法官助理贾倩倩书记员詹琪附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。