陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书                       （2020）陕01民终12275号上诉人（原审被告）：中能建西北城市建设有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：冯坤昌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张舞龙，男，该公司员工被上诉人（原审原告）：余胜军，男，1973年XX月XX日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：陈钊，陕西志功律师事务所律师。 上诉人中能建西北城市建设有限公司（以下简称：中能建公司）因与被上诉人余胜军侵权责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初17173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中能建西北城市建设有限公司委托诉讼代理人张舞龙，被上诉人余胜军及其委托诉讼代理人陈钊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中能建公司上诉请求：1.撤销（2019）陕0113民初17173号民事判决，依法改判驳回；2.本案诉讼费用由余胜军承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以改判。余胜军系大唐彬长发电有限公司职工，工作期间受伤，按照《工伤保险条例》关于工伤保险事故的规定，应当由余胜军所在单位进行责任承担。本案中，余胜军已明确鉴定为工伤，一审法院在审理案件过程中，没有追加余胜军所在单位到庭参加诉讼，没有查清客观事实，仅凭余胜军的其他证据划分责任的大小和赔偿金额。对中能建公司严重不公平。二、一审法院在审理案件过程中，仅凭余胜军单方所述认为造成余胜军损害的为中能建公司，其与客观事实严重不符。具体操作人员为中能建公司的分包单位人员，其与中能建公司为两个独立的法人单位。一审法院未查明事实，仅凭余胜军单方之词，对案件进行认定，做出不符合客观事实的裁判。三、一审法院认定余胜军损失 421836.5 元没有事实及法律依据。其残疾赔偿标准等一系列补偿费用计算依据不符合相关法律规定。中能建公司与余胜军损害事实之间无直接因果关系，不应当承担赔偿责任。四、一审法院认为中能建公司应当承担损失为253101.9元，没有法律依据支持。中能建公司并未直接造成余胜军的损害事实，同时，在本案损害发生时，中能建公司处于同情及援助考虑，通过其他方式向余胜军己支付5万元。余胜军也予以认可，判决中却未从该金额予以扣减。一审法院仅凭余胜军单方证据认定的承担金额对中能建公司不公平。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求贵院依法维护中能建公司的合法权益。余胜军答辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。余胜军对一审法院认定的事实没有异议。而中能建公司以余胜军系大唐彬长发电有限公司职工为由，在工作期间受伤应为工伤，应当由余胜军所在单位进行责任承担，并应追加余胜军所在单位进行到庭审查，纯属悖言乱辞。《侵权责任法》第三十四条第一款规定规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款明确规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。该解释第八条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。以上法律法规对基于同一损害事实而产生的的工伤保险赔偿请求权和侵权责任损害赔偿请求权互不排斥。中能建公司对余胜军构成侵权责任，与余胜军从其所在单位获得工伤保险赔偿无关。另，一审法院就查明的事实进行赔偿责任划分，余胜军持有异议，一审法院依据《侵权责任法》第二十六条的规定，以余胜军在自身未佩戴安全防护面具的情况下且未及时离开作业台且做停留，判决余胜军自行承担了40%的责任，该责任分担过重。根据查明的事实，该事故的发生明显是中能建公司的工作人员违反《手持式电动角磨机安全操作规程》规定及《电业安全工作规程—热力和机械部分》总则第6节—工具的使用第51条，导致本起事故的发生。因此一审法院以余胜军未佩戴安全防护面具且未及时离开判令其承担40%责任，理由极其牵强。余胜军是因孩子高考耽误上诉，无奈接受一审的判决结果。二、中能建公司认为一审法院判令其承担责任，主体不适格。余胜军认为：一审法院判令其承担责任主体适格。首先，《大唐彬长发电厂(2*1000MW)二期工程施工、生活用水施工合同》及《施工、生活用水工程施工合同补充协议书》的合同签订方为余胜军所在单位和中能建公司。其次，2016年3月30日下午该侵权行为发生后，在2017年2月28日，余胜军单位的合同签订人于宝鸡和吴攀代表余胜军就中能建公司后续及处理事宜签订了《关于余胜军同志眼睛受伤后续治疗及处理协调会会议纪要》，2017年3月3日，余胜军对该纪要通过传真进行了确认。最后，中能建公司以“具体操作人员为中能建公司的分包单位人员，其与中能建公司为两个独立的法人单位”为由认为其承担责任不适格，余胜军认为：该项目的部分分包行为是中能建公司实施的，余胜军并不知情；中能建公司对该侵权行为承担责任进行了书面确认；且中能建公司赔偿后，可根据其分包协议对分包单位进行追偿。故一审法院判令中能建公司承担责任事实清楚。三、根据中能建公司于2017 年 3月3日给余胜军单位《关于彬长电厂余胜军同志眼睛受伤后续问题的回复》，中能建公司支付的5万元，是中能建公司承担余胜军工伤保险认定前的治疗及精神抚慰金等相关费用，故余胜军起诉时并未就急诊及第一次住院和精神抚慰金等相关费用向中能建公司进行主张，尊重余胜军所在单位及中能建公司确认的结果。自余胜军工伤等级确认后，余胜军按照中能建公司确认的《回复》，多次和中能建公司协商，中能建公司原协商代表刘富民经请示其领导，同意赔偿余胜军30万元，后又以单位领导人事变动为由迟迟不予解决，无奈余胜军提起诉讼，一审判决后，中能建公司又以各种理由推卸责任，中能建公司毫无契约精神，现请求贵院查明事实，驳回中能建公司上诉请求。余胜军向一审法院起诉请求：1、赔偿余胜军残疾赔偿金418500 元、住院伙食补助费900元、营养费1350元、护理费6750元、被抚养人生活58785元、鉴定费2280元、律师费20000元；合计508565 元。2、本案诉讼费由中能建公司承担。一审经审理查明，2016年3月8日，大唐彬长发电有限责任公司（发包人）与西北电力建设第四工程有限公司（承包人）签订了《大唐彬长发电厂（2*1000MW）二期工程施工、生活用水工程施工合同》，约定由西北电力建设第四工程有限公司承包大唐彬长发电有限责任公司发包的大唐彬长发电厂（2*1000MW）二期工程施工、生活用水工程施工项目。余胜军系大唐彬长发电有限责任公司员工。2016年3月30日下午16时20分许，余胜军所在部门领导安排其去涉案工地检查焊缝管道质量是否合格，因事发沟道离地面有1米2的距离，且沟道上有土覆盖，高度约为0.8米，余胜军检查工作时发现焊缝质量不合格，后余胜军顺着沟道沿边朝南走并在上到地面后与中能建公司现场负责人李某某就地交谈，施工人员由于起身转工作方向时操作失误，提前打开角磨机导致角磨片碎裂击飞至余胜军的右眼，致余胜军右眼受伤。余胜军受伤后即被送往医院治疗。2016年12月6日，余胜军所在大唐陕西发电有限公司就余胜军的伤情向陕西省人力资源和社会保障厅工伤保险处申请工伤认定。2017年2月28日，大唐彬长发电有限责任公司与西北电力建设第四工程有限公司《关于余胜军同志眼睛受伤后续治疗及处理协调会会议纪要》载明：“1、余胜军同志眼睛尽快进行后续治疗，工伤保险认定前治疗费用由四公司全部承担，包括：医疗费、护理费、拆线费、住院伙食补助费、医药费、营养费、交通费等、四公司接到住院通知后即日去医院办理缴费事宜。2、工伤保险经上级认定后，余胜军同志眼睛治疗费用按工伤保险待遇落实。3、每次治疗因为无票据原因产生的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等由四公司承担。补助标准按相关规定执行。4、国家正规机构出具余胜军同志眼睛伤残等级鉴定书后10日内，四公司根据伤残等级鉴定等级按照国家相关法律并经公司法律处确认后，与彬长公司及余胜军同志协商后给予余胜军伤残赔偿金等相关赔偿。5、余胜军同志由于眼睛治疗期间产生的误工费由四公司和彬长公司协商解决。6、伤残精神抚慰金按照有关法律规定，共同协商解决。7、以上各条款四公司在2017年3 月1日咨询法律人员，3月2日书面答复。8、未尽事宜，共同协商解决。”参会人员对上述会议纪要予以签字。2017 年3月3日，西北电力建设第四工程有限公司向大唐彬长电厂出具《关于彬长电厂余胜军同志眼睛受伤后续问题的回复》，载明：“一、我公司积极配合余胜军同志后续手术治疗，在工伤保险认定前治疗费用由我公司承担，包括医疗费、护理费、拆线费、住院伙食补助费、医药费、营养费、交通费等。我公司接到通知后立即安排去医院办理缴费事宜。二、工伤保险认定后费用由工伤保险负责，我公司将不再承担。三、手术后续恢复期间，因为无票据原因产生的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等由四公司承担，2016年费用先行结清，补助标准按余胜军提出关于护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费清单执行。2017年费用标准参照2016年。四、国家正规机构出具伤残等级鉴定书后十日内，我公司根据伤残等级按照国家相关法律并经我公司法律处确认后，与大唐彬长发电有限公司及余胜军同志协商后给予余胜军同志伤残金赔偿。五、伤残精神抚慰金经咨询对比后，暂按10000元给予赔偿。”2017年5月20日、2019 年1月16日，大唐彬长发电有限责任公司向西北电力建设第四工程有限公司发送主题为《关于余胜军同志眼睛受伤后续治疗相关事宜》（1） 和（2）的传真。2019年4月17日，大唐彬长发电有限责任公司向中能建公司发送主题为《关于余胜军同志眼睛受伤后续治疗相关事宜》（3）的传真。《关于余胜军同志眼睛受伤后续治疗相关事宜》（3）的传真载明：“根据2017年2月28日彬长公司与贵公司达成的《关于余胜军同志眼睛受伤后续治疗及处理协调会会议纪要》和陕西省省直劳动能力鉴定委员会已对我公司职工余胜军同志的右眼工伤伤残完成鉴定结论。为妥善解决处理好余胜军同志右眼伤残赔偿的后续事宜，我公司与贵公司相关人员多次进行沟通协调商谈，目前仍无法达成一致意见。现余胜军同志委托律师事务所为其代理人，提起人身伤害民事诉讼。为妥善加快以上问题的解决处理，按照从大唐彬长发电厂（2*1000MW）二期工程施工、生活用水工程（合同编号：CDT-BCPC-Ⅱ-C-16-003）施工合同结算款中扣除相关费用，用于支付余胜军的律师服务代理费和诉讼费等。”诉讼中，经余胜军申请，西安市中级人民法院指定陕西西安中恒法医司法鉴定所对余胜军的伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期限进行了鉴定，经鉴定：1、余胜军此次损伤致右眼角膜穿通伤、右眼角膜深层异物、右眼外伤性白内障、右眼前房积血、右眼虹膜根部离断、右眼眼睑多发异物伤，目前遗留右眼重度视力损害、左眼中度视力损害属六级伤残；2、余胜军如需做眼球摘除、装义眼，其后续治疗费以实际支出为准；3、余胜军的护理期建议为45日；4、余胜军的营养期建议为45日。2018 年12月13日陕西省省直劳动能力鉴定委员会对余胜军的伤残鉴定结论为伤残六级。余胜军当庭提交民事案件委托代理合同及发票，证明律师费产生 20000元，中能建公司对此不予认可，认为与其无关。余胜军同时提交中能建公司现场负责人李某某对事发经过的陈述证言（“然后第二次，他等了一会儿又过来，过来看了一下，他和我就在上面谈论……正在谈论中……角磨片就飞了，飞了以后就打在咱余工的眼睛上”），证明事发时其与余胜军站在沟道上面，打磨工人在沟道内打磨，既不在同一高度，亦不在同一水平方向的事实，中能建公司对此不予认可，认为该组证据证明余胜军当时所站位置的确属于危险区域，余胜军不应该在工作面危险区域上讨论工作问题。另查，余胜军之母杨某某，生于1949年XX月XX日，户籍地：西安市户县庞光镇王寨村七街 633 号，育有一子余胜军及一女余莉君。2020年6月 1日，西安天地源物业服务管理有限责任公司出具证明载明：“兹证明余胜军为我公司管理的枫林意树小区6梯／座2单元1501室住户。业主家人余春水、杨某某自2019年至今长期在此居住。”2018年工伤认定后，陕西省工伤处已向余胜军支付227568.00元工伤赔偿金。2018年3月29日，西北电力建设第四工程有限公司名称变更为中能建西北城市建设有限公司。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”据此，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，赔偿权利人在获得工伤保险赔偿以后，仍有权请求第三人承担赔偿责任。现余胜军请求中能建公司承担赔偿责任，于法有据，故对中能建公司的辩述意见不予采信。余胜军经鉴定目前遗留右眼重度视力损害、左眼中度视力损害属六级伤残，关于余胜军诉称的因余胜军生活地及事发地均在西安市，依据最高法人损关于残疾赔偿的计算方法，高于陕西省的计算标准，应按照西安市的标准计算残疾赔偿金，即依据西安市XX镇居民平均收入41850 元计算，于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：1、残疾赔偿金：按2019年陕西省XX镇居民人均可支配收入36298 元计算：36098元×20年×50%，计360980元。2、住院伙食补助费：按30元/天和住院天数9天计算，计270元。3、护理费：根据陕西西安中恒法院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，余胜军护理期建议45日，按100元/天计算，认定为：100 元／天×45 天，计4500元。4、营养费：根据陕西西安中恒法院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，余胜军营养期建议为45日，营养费认定为：20元／天×45 天，计900元。5、被扶养人生活费：因余胜军之母杨某某自2009年随余胜军生活居住在西安市，故对其被扶养人生活费认定为：23514元／年×﹝20 年-（71-60 岁）﹞÷2×50%，计 52906.5元。6、鉴定费：根据 2020 年4月17日，陕西西安中恒法医司法鉴定所《收费说明》的记载，认定为2280元。7、余胜军诉请由中能建公司支付其律师费20000元于法无据，不予支持。经核算，以上余胜军的合理损失共计421836.5 元。根据庭审中余胜军、中能建公司陈述，及余胜军提供的李某某证言，本案中造成余胜军目前遗留右眼重度视力损害、左眼中度视力损害属六级伤残的原因系中能建公司打磨工人操作失误造成角磨片飞入余胜军眼中，致余胜军眼睛受伤，造成伤残；同时，余胜军庭审中自述其是大唐陕西发电有限公司技术管理人员，负责锅炉专业及金属监督及焊接专业，事故发生时其头戴安全帽，检查时发现焊缝质量不合格后余胜军顺着沟道沿边朝南走并在上到地面后与中能建公司现场负责人李某某就地交谈。结合余胜军、中能建公司陈述、李某某证言及事故发生时之现场情况，余胜军作为专业的技术管理人员，在发现焊缝质量不合格后又再次返回地面，在自身未佩戴安全防护面具的情况下未及时离开作业台且做停留。故此，余胜军作为具备专业技术的成年人，未尽到自我防护义务，其自身对于事故的发生亦有过错，应减少中能建公司的赔偿责任。结合事故发生原因，及余胜军的过错程度，一审法院认定为由中能建公司对余胜军的合理损失承担60%的赔偿责任计253101.9元，由余胜军对其损失自行承担40%。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、中能建西北城市建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿余胜军残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费共计 253101.9 元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回余胜军其余诉讼请求。本案案件受理费8886元，由中能建西北城市建设有限公司承担5097元，由余胜军承担3789元。上述费用因余胜军已预交，故中能建西北城市建设有限公司将其应负担的款项于本判决生效之日起十日内给付余胜军。                                   二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，余胜军第一次住院期间为2016年3月30日至2016年4月14日共计15日，2017年6月21日开始第二次住院，为期9天。二审审理期间双方均未提交新证据。庭审中，中能建公司认可其以自己的名义签订了承包合同，其所有分包单位对大唐彬长发电有限公司都是以中能建公司的名义进行工作，并称其对一审认定的所有损失的总额并无异议，但对责任划分比例以及责任方存在异议，主要责任应由余胜军承担，且余胜军的伤情与中能建公司无关。本院认为，本案争议的主要问题是：1、中能建公司是否应承担赔偿责任；2、一审核算的各项损失费用是否正确；3、若侵权成立，中能建公司应如何赔付余胜军的各项损失。案涉工程系西北电力建设第四工程有限公司（后更名为中能建公司）承包的项目，施工人员对大唐彬长发电有限公司均以中能建公司名义施工，事故发时施工人员正在为中能建公司提供劳务，且事故发生后，中能建公司一直参与对余胜军赔偿问题的处理。因此，对中能建公司认为其不应承担赔偿责任的上诉理由，不予支持。二审中，中能建公司表示其对一审认定的所有损失的总额并无异议，但对责任划分比例以及责任方存在异议。责任承担主体的问题不再赘述。关于责任划分的问题，中能建公司主张余胜军应承担主要责任，但其并未能提供证据证明其主张，该理由不能成立。故而，一审法院认定余胜军在本案中各项合理损失为421836.5 元，并结合余胜军、中能建公司陈述、李某某证言及事故发生时之现场情况、事故发生原因及余胜军的过错程度，认定中能建公司对余胜军的合理损失承担60%的赔偿责任计253101.9元，并无不当。中能建公司提出在损害发生后，其已经向余胜军支付了5万元，一审判决应将该数额予以扣减。对此，余胜军辩称前述5万元是中能建公司承担余胜军工伤保险认定前的治疗及精神抚慰金等相关费用，故余胜军本次起诉时并未就急诊及第一次住院和精神抚慰金等相关费用提出主张。由查明事实可知，双方均认为余胜军第一次住院15天，第二次住院9天，而在本案中，一审计算的住院天数仅为9天，由此可见，一审所判令的费用未包括急诊、第一次住院和精神抚慰金等相关费用，余胜军的辩称能够得到印证，一审法院在本案中不予扣减5万元正确。至于中能建公司提出余胜军构成工伤，一审未追加大唐彬长发电有限公司以查明事实的问题，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，赔偿权利人在获得工伤保险赔偿以后，仍有权请求第三人承担赔偿责任，一审未追加大唐彬长发电有限公司并无不妥。综上，中能建公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5097元（中能建西北建设有限公司已预交），由中能建西北建设有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬    钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二〇年十月二十八日                          书 记 员  张    茜