河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2309号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐文亭，男，1952年5月15日出生，汉族，住许昌县。委托诉讼代理人：潘振庆，河南金合力律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马国强，男，1968年8月3日出生，汉族，住河南省许昌市许昌县。委托诉讼代理人：张立新，许昌市魏都区致慎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市金水区郑花路**。法定代表人：高兴文，任董事长。委托诉讼代理人：郭东兴，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。上诉人徐文亭因与被上诉人马国强、河南国基建设集团有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。被上诉人马国强、三方当事人各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐文亭的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为“驳回马国强对徐文亭的诉讼请求”；2.撤销一审判决第二项，改判为“河南国基建设集团有限公司向马国强承担工程款支付责任”；3.撤销一审判决书第三项，改判为“马国强于判决生效之日起十日内支付徐文亭维修费22264元及利息损失（以22264元为基数，自2020年7月20日起计算至实际履行全部支付义务之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）”4.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定基本事实错误。1.一审判决认定徐文亭以国基公司名义签订案涉合同，且认定国基公司非案涉项目承包人错误。案涉工程中，国基公司作为承建单位在图纸会审纪要，及大量的验收资料中签章，且马国强在一审提交证据竣工标志中显示承建单位是国基公司。徐文亭是在案外人刘建锋处承接的案涉工程，从未以国基公司名义签订合同。一审判决无视证据，简单以国基公司营庄安置小区项目部未在工商部门备案登记为由，认定国基公司没有参与案涉工程施工，不是案涉工程承包人，属于认定事实错误。在上述错误认定基础上，一审判决扭曲事实认定徐文亭以国基公司名义签订合同，但又未判决国基公司承担付款责任，更是错上加错。2.一审判决认定“经核算，双方认可施工总面积15589.6平方米”错误。关于案涉工程，马国强与徐文亭并未进行过结算。一审中，马国强就案涉工程的价值仅举证一份《劳务施工合同》，并未举证其证明目的中所称的“将承包范围内的工程施工完毕”相关证据。《劳务施工合同》仅能证明双方对于案涉工程相关条款进行约定，是其签约行为，并非是履约行为证据。一审判决凭空捏造“经核算”的认定，属于认定事实严重错误。3.一审判决认定经马国强本人签字的收条没有合意意思表示错误。根据案涉《劳务施工合同》约定，马国强的施工内容是：砌体、粉刷、装饰、屋面以及零星杂项等后期工作量（扫地出门）;本工程是分项大清包垫资后期工程。而案涉工程约定的“扫地出门”是工程上对于“处理完工程一切事务，保证工程达到验收标准”的俗称。同时，根据编号为GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》及由于庆展主编的工程造价从业人员资格考试统编教材《建筑施工》可知，砌体属于二次结构中的施工内容。其中，砌体中就包含了植筋、支模、绑筋、浇筑等施工内容。本案中，马国强对本应由其施工的植筋、支模、绑筋、浇筑、阳台基础等未施工。徐文亭组织对上述未施工部分进行施工并支付工程款88840元。马国强也在上述施工部分的收条中签字确认相应工程款为88840元。在一审庭审中，马国强当庭认可收条签字属于本人所签，但又对自己已签字确认的涉及经济性质收条当庭否认。且在庭审中，马国强自称是案涉工程现场工作人员，被发问其如何区分自身作为承包人又作为现场工作人员的身份和行为时，马国强恼羞成怒并称不回答。根据《民事诉讼法司法解释》第九十条之规定，马国强既自认收条上签字是自己所签，又仅是口头反驳签字行为，其不但未能举证证明施工内容及价值，也未能证明其反驳签字行为的事实依据，应承担举证不能的不利后果。马国强承建工程经数次验收，造成的材料浪费和延期损失，根本没有剩余工程款可言。综上，一审判决无视上述事实及证据的基础上，简单称马国强签字认可的收条不能看出双方合意意思表示裁判徐文亭承担付款责任，而未判令国基公司承担责任，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.由于国基公司作为案涉工程承建单位，徐文亭是在案外人刘建锋处承接的案涉工程，根据《保障农民工工资支付条例》相关规定，国基公司应对案涉工程所欠款项承担清偿责任。国基公司现在仍欠付徐文亭大量工程款，且正在本院诉讼中。一审判决在认定事实错误的基础上，未依据相关法律规定裁判国基公司承担清偿责任，属适用法律错误。三、一审判决程序违法。根据《建筑法》相关规定，如一审判决认定许昌乐地置业有限公司将工程发包给许昌万汇工程劳务有限公司，许昌万汇工程劳务有限公司并不具备建筑总承包的资质，则许昌乐地置业有限公司属于违法发包。由此可知，许昌万汇工程劳务有限公司和许昌乐地置业有限公司在工程发承包中存在违法行为，均应承担清偿责任。另，一审判决也未查明许昌乐地置业有限公司和国基公司或与许昌万汇工程劳务有限公司之间是否存在欠付工程款的情形，一审法院未追加必要诉讼参与人查清事实，属于程序严重违法。四、马国强因施工质量不合格而应承担维修费22264元及利息损失。根据《劳务施工合同》约定，马国强保证工程质量严格按照国家验收标准规范进行施工、验收，如出现质量问题，由马国强全部承担。由于马国强施工质量不合格，导致多次验收未能通过，继而由此产生了维修及维修材料费22264元，并由马国强在该费用收条上签字确认。根据合同约定，维修责任应由马国强承担。马国强仅是口头否认徐文亭举证的收条，但并未为其主张提供证据。根据《民事诉讼法司法解释》第九十条之规定，马国强应承担举证不能的不利后果，应承担相应的维修费22,264元及利息损失。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序错误，错判责任承担主体。马国强未全部履行合同施工内容，主张全部工程款无事实及法律依据。徐文亭反诉主张事实清楚、证据确实充分。故请二审法院依法撤销原判，并予以改判。被上诉人马国强辩称，一审判决正确，上诉人没有新的证据，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人河南国基建设集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状称其没有以国基公司名义签订合同，所以上诉人不是职务行为，一审中马国强也称其在项目现场没有见过国基公司人员，因国基公司没有参与本案工程的施工，故国基公司不应承担本案责任。原审本诉原告马国强向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带给付原告款项125116元及利息（利息自起诉之日起至还清本息之日止，按全国银行间同业拆解中心利率计息）;2本案一切诉讼费用由被告承担。原审反诉原告徐文亭向一审法院起诉请求：1、依法判令马国强向徐文亭支付维修费22264元及利息损失（以22264元为基数自起诉之日起计算至实际履行全部支付义务之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2010年12月1日许昌乐地置业有限公司与许昌万汇工程建设劳务有限公司签订的《合同书》一份，由许昌乐地置业有限公司将许昌市东城区菅庄社区居民安置小区整体项目工程发包给许昌万汇工程建设劳务有限公司，2010年11月30日许昌万汇工程建设劳务有限公司负责人刘建峰将该社区28#、29#楼整体工程转包给了徐文亭，2011年8月29日，徐文亭以河南国基许昌菅庄安置小区28#29#楼项目部的名义与马国强签订了建筑工程劳务施工合同，将28#、29#楼砌体、粉刷、装饰、屋面以及零星杂项等后期工作量（扫地出门)分包给乙方劳务施工(不含门窗、水电、防水、保温)。建筑面积按《河南省建设工程量清单综合单价》(2008)规则计算,设计变更及技术核定单不增加建筑面积，不另增加费用。本合同价款为固定价款，一次性包死，单方造价为85元/m,单方造价已包含各种费用及取费,结算时不再乘以任何取费系数、不做任何调整。合同签订后，原告按照合同要求进行了施工，原告施工项目没有单独验收报告，但该整体工程已投入使用。经核算，双方认可施工总面15589.6平方米，每平方85元，劳务费共计1325116元。原告认可被告徐文亭已付劳务费1200000元，目前下欠125116元劳务费未支付。经原告多次催要，被告一直拖欠不还。河南国基许昌菅庄安置小区28#29#楼项目部未在工商部门备案登记。被告河南国基建设集团有限公司没有参与案涉的工程施工，不是案涉项目的承包人。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案马国强（反诉被告）按照合同要求施工后，徐文亭（反诉原告）应当及时支付施工费用，徐文亭（反诉原告）不按时付款是造成本案纠纷的原因，应承担本案纠纷的民事责任。徐文亭（反诉原告）辩称其安排其他人员对植筋、制模、支模绑筋、浇筑、阳台基础等部位进行施工，并已支付工程款88840元，马国强（反诉被告）无权对没有施工的部分主张工程款，同时徐文亭（反诉原告）反诉称马国强（反诉被告）应向其支付维修费22264元及利息损失，但是从徐文亭（反诉原告）提供的证据来看，不能看出双方有合意的意思表示，不足以认定徐文亭（反诉原告）的主张，且被告不予认可，本院不予支持。原告马国强（反诉被告）没有直接证据证明被告河南国基建设集团有限公司是案涉工程承包人，因此，原告马国强（反诉被告）要求被告河南国基建设集团有限公司承担责任的诉讼请求本院不予支持。徐文亭（反诉原告）以河南国基许昌菅庄安置小区28#29#楼项目部的名义与原告签订合同，责任应由徐文亭个人承担。综上所述，原告马国强（反诉被告）诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。被告徐文亭（反诉原告）反诉请求证据不足，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告徐文亭（反诉原告）于判决生效之日起十日内支付原告马国强（反诉被告）劳务费125116元及利息，利息从2020年5月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还款之日止。二、驳回原告马国强（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告徐文亭（反诉原告）的反诉请求。二审期间各方当事人均未提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，因上诉人徐文亭所承包的工程是从许昌万汇工程建设劳务有限公司转包而来，后徐文亭又把转包工程中的砌体、粉刷、装饰、屋面以及零星杂项等分包给了被上诉人马国强，并与马国强签订了劳务施工合同。那么，被上诉人国基公司并不是徐文亭的转包方，上诉人主张让国基公司承担本案的相应责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。另外，徐文亭主张马国强尚有未施工部分，其代为完成，并支付工程款88840元应予以扣除的理由，缺乏充分的证据说明，一审未予支持，并无不当。最后，因本案是劳务合同纠纷，许昌乐地置业公司只是涉案工程的总发包人，并不是涉案劳务合同的相对方，且一审中上诉人并未提及让该公司参与本案诉讼事宜，现上诉人主张一审程序不当的理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3160元由上诉人徐文亭负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年十一月六日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口