辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3374号上诉人：北京必旺食品有限公司营口分公司，住所地营口市站**市府路**财富中心第****7、8、9号负责人：郑文琦，该公司经理。委托诉讼代理人：王琬琳，该公司员工。被上诉人：郭建，男，汉族，1977年8月23日出生，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：金亚光，辽宁嘉言律师事务所律师。上诉人北京必旺食品有限公司营口分公司（以下简称必旺营口公司）因与被上诉人郭建劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初3159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。必旺营口公司上诉请求：1、请求撤销鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初3159号民事判决书，改判必旺营口公司无需支付郭建68600.00元。2、判令郭建返还我司财物。3、案件受理费由郭建承担。事实与理由：一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，应当撤销其判决，依法改判。理由如下：一审法院认定“必旺营口公司单方作出解除劳动合同决定，应当事先通知工会。虽然必旺营口公司没有成立工会组织，但为了保护劳动者合法权益，必旺营口公司应当依法告知公司所在地工会组织”系对法律的错误理解。第一、本案的争议是发生在辽宁省鞍山市，无用人单位单方解除权需通知公司所在地工会的规定，而劳动合同法及其解释规定的工会是指企业基层工会，一审法院称应当通知公司所在地的工会无现实依据和法律基础。第二、最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第12条明确规定：“建立了工会组织的用人单位。但未按照劳动合同法43条规定事先通知工会。”，这里明确是建立了工会组织的单位，而本案中，一审法院已经查明必旺营口公司没有建立工会组织，所以一审法院要求应当事先通知工会毫无逻辑依据。第三、组建工会是职工的权利，并非用人单位的法定义务。根据《工会法》第二条规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”第三条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利，任何组织和个人不得阻挠和限制。”根据工会法的规定，参与和组建工会是职工的一项法律权利，组建工会非用人单位的责任和法定义务。《工会法》中关于企业工会以及《劳动合同法》涉及的工会并不包含地方各级总工会。根据《工会法》规定，工会层级为基层工会、地、地方各级总工会国或者地方产业工会组织。用人单位与员工劳动关系中涉及的企业工会属于基层工会范畴，基层工会指企业的工会，与地方工会不属于一个层级，并不含地方工会。由此可知，劳动合同法第四十三条和劳动争议解释四规定的工会，所指的系企业工会，并非地方工会。所以必旺营口公司无通知公司所在地工会的法定义务第四、从立法宗旨和立法背景角度考虑，最高法民一庭负责人就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》答记者问》中回答“如果过分扩大劳动者权益保护，加大企业责任，就会使企业用人自主权受到束缚，难以实行优胜劣汰的灵活管理，影响人力资源的优化配置，最终影响企业的市场竞争力”。本案中郭建已经知晓必旺营口公司单位合法有效的管规，在必旺营口公司多次通知其报到的情况下，仍然拒绝到岗，已经符合解除劳动合同的实质要件。必旺营口公司的做法符合合同约定以及法律规定。综上，没有建立工会组织的用人单位，在没有相关规定要求通知所在地工会背景下，套用《劳动合同法》第四十三条做出违法解除劳动关系的结论，显属适用法律错误，希望二审法院依法予以纠正，以维护必旺营口公司合法权益。一审判决认为“必旺营口公司的扣款属内部管理，依照相关法律法规。必旺营口公司亦没有违反该规定”，由此可见一审法院认可必旺营口公司的大过及扣款行为，法院认可企业依据用工自主权管理员工，必旺营口公司的行为符合法律的规定。郭建的行为违反公司管理规定，必旺营口公司依据企业用工自主权对违反公司管理规定的员工给予大过符合法律规定，当员工年度内多次大过且没有改过行为者，必旺营口公司依据企业用工自主权与郭建解除劳动关系，系完全符合法律规定，且仲裁及一审法院均对必旺营口公司的大过惩处予以认可。一审法院判令必旺营口公司支付四月工资无事实依据，首先郭建四月未满勤；其次一审法院认可必旺营口公司扣款的内部管理行为，郭建的大过处罚，需要在四月的工资中予以扣除。仲裁及一审法院认定郭建2019年4月25日前12个月平均月工资为2744元，系计算错误，我司有新的证据证明郭建的月平均工资为2571.40元，请求二审法院重新确认、核实，维护必旺营口公司的合法权益。时至今日，我司的工装、工牌等财产在郭建手中未予归还，必旺营口公司请求郭建归还必旺营口公司财产，否则必旺营口公司有权追究郭建的责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重损害了必旺营口公司的合法权益，请求二审法院依法查明事实，维护必旺营口公司的合法权益。郭建辩称，服从一审判决。必旺营口分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金67920元；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同代通知金2830元；3、判令被告支付给原告2019年4月份工资2830元；4、判令被告返还原告1-4月工资罚款2068.96元。5、判令被告支付原告2019年4月份电话费91.2元。6、判令被告支付原告休息日、法定假日加班费139080元。7、判令被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：2007年7月26日，郭建入职必旺营口公司公司，期间双方签订数份劳动合同，2016年10月1日，双方签订无固定期劳动合同。自郭建入职以来，其一直被安排在必旺营口公司的鞍山营业所从事业务员工作。2018年12月4日开始，必旺营口公司以集中铺货拉练为由，要求郭建在内的同岗位人员固定6人在2018年12月4-8日到大连、2018年12月18-22日到金州、2018年12月25日-29日到赤峰、2019年1月8日-1月12日瓦房店营业所参加集中铺货。郭建除第一次到大连外，其后三次均未参加必旺营口公司分别于2019年1月25日、2月1日、向郭建发送《惩处通知函》，告知对郭建记大过两次，并处以两次记大过罚款，合计为1500元，该罚款分四次在郭建2019年1-3月工资中扣除。2019年4月22日，必旺营口公司向郭建发送《合同解除通知函》，以郭建违反必旺营口公司《奖惩管理办法》第5.5.2.25条规定，于2019年4月25日与原3告解除劳动关系。必旺营口公司没有支付郭建4月份工资。2019年5月14日，郭建(申请人)向鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年7月8日，以[2019]鞍西劳人裁字第74号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人(必旺营口公司)应支付给申请人4月工资2744元；二、被申请人(必旺营口公司)应支付给申请人代通知金2744元；三、被申请人对申请人罚款本委不予支持；四、申请人其他诉求本委不予支持。裁决书送达后，郭建不服，向本院提起诉讼。另查，郭建2019年4月25日被解除劳动合同前12个月平均月工资2744元。上述事实，郭建提供的证据有：郭建部分陈述、裁决书一份，劳动合同一份、薪资单查询一份、刷卡查询单一份、银行交易明细一份、年假状况明细一份、通知三份、微信截图一份、惩处通知函二份、解除通知函一份、电话单一份。必旺营口公司提供的证据：必旺营口公司部分陈述、劳动合同一份、管理制度、手机管理办法各一份、通知和回执一份、惩处通知函二份、解除通知函一份岗位薪资异动申请表一份、打卡记录一份、仲裁裁决书一份。以上证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，该院予以采信。关于郭建提供的证人证言，因证人薛某与本案必旺营口公司有利害关系，又是郭建的原同事，其证言因郭建没有提供相应的证据印证，只能视为郭建陈述的一部分。一审法院认为:职工的合法权益应受法律保护。《中华人民共和国劳动法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，必旺营口公司单方做出解除劳动合同决定，应当事先通知工会。虽然必旺营口公司没有成立工会组织，但为了保护劳动者合法权益，必旺营口公司应当依法告知公司所在的工会组织。现必旺营口公司没有依法履行告知工会程序，便单方解除劳动合同，属程序违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，必旺营口公司应予纠正或支付赔偿金。故郭建要求必旺营口公司支付赔偿金的诉讼请求，原审法院予以支持。关于郭建要求支付解除劳动合同经济补偿金67920.00元一节。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条之规定，郭建2007年7月26日入职，至2019年4月25日被解除劳动合同，在必旺营口公司处工作11年零9个月，应按照12个月计算经济补偿金。即经济补偿金2744.001252=65856.00元，故郭建此节诉讼请求合理部分，原审法院予以支持。必旺营口公司辩解不予采纳关于郭建要求必旺营口公司代通知金2830元一节。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，必旺营口公司没有依据该规定解除合同，不应当承担给付代通知金责任。故必旺营口公司此节诉讼请求合理部分，予以支持。关于郭建要求必旺营口公司支付4月份工资一节。由于必旺营口公司单方面解除劳动合同时没有到发放郭建4月份工资时间，必旺营口公司认可给郭建支付4月份工资。故郭建此节诉讼请求，原审法院予以支持，必旺营口公司的辩解予以采信。关于郭建要求返还必旺营口公司罚款1500元一节，必旺营口公司的扣款属内部管理，依照相关的法律法规，扣款部分不得超过劳动者工资的20%，则为274420%=5488.00元，郭建被每月扣罚500元，必旺营口公司亦没有违反该规定。故郭建此节诉讼请求，每月法律依据，原审法院不予支持。关于郭建要求支付电话费、休息日、法定假日加班费一节。由于必旺营口公司实行的是不定时工作制，郭建没有在举证期内，提供有效证据证明必旺营口公司应付加班工资及电话费，故必旺营口公司此节诉讼请求，原审法院不予支持。关于郭建要求必旺营口公司为郭建办理档案及社会保险关系转移手续一节。该诉讼请求不属法院受案范围，属社保行政管理范围，原审法院不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条第，第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释(2001)14号)第十六条之规定判决：一、必旺营口公司于判决发生法律效力之日起10日内给付郭建郭建68600.00元(其中包括：工资2744.00元，经济补偿金65856.00元)。二、驳回郭建的其他诉讼请求。案件受理费10元(郭建已预交)，由必旺营口公司负担。故必旺营口公司在履行上述给付义务时加付10元给郭建。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，必旺营口公司提交证据1、薪资通知单一份，用以证明郭建月均工资为2571.4元。2、2019年4月打卡记录。用以证明该月未满勤。3、公司签呈申请单一份。用以证明公司铺货拉练郭建三次未参加未请假。郭建质证，证据1、必旺营口公司计算的月平均公司是从2018年5月计算至2019年4月，一审法院计算的平均工资是从2018年4月计算至2019年3月，2019年4月的工资未实际发放给我方。证据2我方是无法打卡。证据3、我方口头进行了请假。本院认证，证据1、月平均工资，因2019年4月工资为实际发放，故一审法院计算至2019年3月并无不当。该证据本院不予采信。证据2、2019年4月底双方已经存在矛盾，在郭建抗辩无法打卡且提供照片的情况下，不能以月底没有打卡认定其未能满勤。该证据本院不予采信。证据3郭建没有拉练是否是合法解除事由，在本院认为中予以阐述。该证据不能证明公司解除劳动合同合法。该证据本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是必旺营口公司解除劳动合同前未通知工会是否符合法定程序，其解除劳动合同是否合法。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，必旺营口公司认为该条款适用与已组建工会的单位，该单位未组建工会，不应适用该条款。但该条款的立法本意是用人单位在解除劳动合同时用履行通知工会程序，使得劳动者可以经过抗辩，工会纠错程序保障劳动者的合法权益。该条款的设立不是针对未建立工会组织的单位的豁免。故虽然必旺营口公司没有建立工会组织，但其仍应当充分保障劳动者合法权益，履行通知工会义务，其可向单位所在地总工会。故一审法院据此认定其解除劳动合同违法，要求其承担解除劳动合同赔偿金并无不当。关于必旺营口公司提出一审法院判令支付2019年4月份工资错误一节。郭建实际参与了2019年4月的工作，必旺营口公司亦认可应当发放4月的工资，只是认为应当对该月予以罚款，但必旺营口公司在之前已经对郭建的未参与拉练行为予以了罚款，下发惩处通知函，没有证据证明必旺营口公司另行下发惩处通知函对郭建在2019年4月再行罚款，故一审法院判令其给付2019年4月的工资并无不当。该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于必旺营口公司提出要求郭建返还财物一节。其一审并未提出反诉，郭建二审中表示可以返还工作服，双方可自行履行，本院不予一并审理。综上所述，北京必旺食品有限公司营口分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京必旺食品有限公司营口分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑶审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年十一月二十七日书记员 张小婵