安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1498号 上诉人（原审原告）：苏华建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市泓口路**。 法定代表人：宋小华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张建全，江苏常明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽东爵有机硅有限公司，住，住所地安徽省马鞍山市和县乌江镇省精细化工产业基和马路**/div> 法定代表人：李飞鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪维斌，安徽汪维斌律师事务所律师。 原审第三人:安徽华星化工有限公司，住，住所地安徽省马鞍山市和县乌江镇/div> 法定代表人：李文明，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张林，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：叶登俊，安徽大森律师事务所律师。 上诉人苏华建设集团有限公司（简称苏华建设公司）因与被上诉人安徽东爵有机硅有限公司（简称东爵有机硅公司）、原审第三人安徽华星化工有限公司（简称华星化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初1302号民事判决，于2020年10月21日向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏华建设公司委托诉讼代理人张建全、被上诉人东爵有机硅公司委托诉讼代理人汪维斌、原审第三人华星化工公司委托诉讼代理人张林到庭接受询问。本案现已审理终结。 苏华建设公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。本案工程已经结束，按照合同约定，应当由华星化工公司提供采购价进行结算，因华星化工公司经其多次催要后，仍然不愿提供，导致本案工程未能结算，一审判决执意要求其提交结算书系强人所难；2.其提交的《往来账项询证函》系华星化工公司和东爵有机硅公司的真实意思表示，可以确定双方的债务，现东爵有机硅公司以工作人员失误推翻该函确定的债务，缺乏证据支持；3.一审判决适用《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，判决驳回其诉讼请求系适用法律不当。 东爵有机硅公司答辩称：1.其系受让华星化工公司的股权而取得华星化工公司，对华星化工公司与苏华建设公司之间是否存在合同关系以及是否履行并不知情。因其准备上市需对所有账目进行核对，才向苏华建设公司发出《往来账项询证函》，苏华建设公司应当依据其财务账册进行核对后确认，现苏华建设公司并未提交财务账册，而是直接在《往来账项询证函》上签章，故仅凭此证据不足以证明华星化工公司欠其工程款270万元，一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 华星化工公司答辩：1.东爵有机硅公司对其与苏华建设公司之间的工程不知情，苏华建设公司在没有任何基础财务资料的情况下在该询证函上加盖公章，不能作为认定本案事实的证据；2.苏华建设公司并未全部完成案涉工程，双方也未就工程量进行结算，一审法院给予苏华建设公司充分的举证时间，要求苏华建设公司提供工程量进行鉴定结算工程款，后其根据苏华建设公司提供的工程量委托评估公司进行了评估，评估的工程款为90余万元，这充分说明询证函的内容与事实不符，故一审判决正确，应当予以维持。 苏华建设公司向一审法院起诉请求：1、判令东爵有机硅公司立即向其支付拖欠的工程款2709000元及逾期付款利息自2008年12月31日起，直至履行期届满之日止;2、判令其享有对其承建工程的价款就其承建工程折价或者拍卖价款优先受偿权；3、本案诉讼费用由东爵有机硅公司承担。 一审法院认定事实如下，2007年3月12日建设单位安徽星诺化工有限公司（甲方）与施工单位江苏华能建设工程集团有限公司（乙方）签订一份《安徽星诺化工有限公司双甘膦车间安装合同》，合同主要内容有：甲方现将星诺化工双甘膦车间设备及管道、公用管网安装及其它工程项目发包给乙方施工，安装内容包括：工艺设备安装、钢平台（包括扶手、栏杆、管架）制作安装、管道及附件安装、工艺设备、车间栏杆及楼梯扶手和管道单机试车、试压、试漏，并做好水联动试车服务。钢架平台、梯子、扶手、栏杆、管道支架及钢结构等安装确定500元/吨计价；吊车梁按制作吨价计价。工艺管道（包括金属、非金属管）、手动阀门及附件按采购价目7.5%计价；工艺设备安装及自控阀门按采购总价3.2%计价。工程承包方式及材料供应为包工不包料，设备及管道、附加材料全部由甲方供应。工程施工人员进场施工十天后付工程款20万元，工程施工三十天后付工程款30万元，工程施工六十天后付工程款30万元。车间试车时再付20万元工程款，待工程验收决算后付至总工程款的95%，余5%总工程款车间正常运行半年内无工程问题付清。 2008年4月10日建设单位安徽星诺化工有限公司（甲方）与施工单位江苏华能建设工程集团有限公司（乙方）签订一份《电气、仪表安装工程施工承包协议》，合同约定：甲方就安徽星诺化工有限公司双甘膦车间电气安装工程委托给一份安装施工，工程名称为：安徽星诺化工有限公司双甘膦车间电气、仪表安装工程；承包内容及范围：双甘膦车间、烘干房、罐区的照明、屋面防雷、电气、仪表安装、调试。承包方式：包工不包料。工程期限：1、本工程08年6月30日前安装完成，如建设现场土建或其他非乙方原因不能保证工程连续施工，则工期进度合理顺延；2、工程期限内不能完工，延误一天按1000元/天罚款。工程结算：双方约定工程总价款为68万元。付款方式：工程施工队伍（20人）进场施工十天内付10万元工程款，工程安装一个月付15万；工程安装二个月后再付15万，全部工程完工后经调试正常后付20，余款12个月无质量问题一次性付清。 编号为20191231007《往来账项询证函》主要内容为：苏华建设集团有限公司（原名：江苏华能建设工程集团有限公司）：本公司聘请的马鞍山滨江会计师事务所正在对本公司2019年12月31日财务报表进行审计，按照中国会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项，下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目。如存在于本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。回函请直接寄至马鞍山滨江会计师事务所。本公司与贵公司的往来账项列表如下：截至日期2019年12月31日，欠贵公司2709000，备注应付账款。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。安徽东爵有机硅有限公司（原名：安徽星诺化工有限公司），2019年3月23日。 2017年6月28日溧阳市市场监督管理局出具一份《公司准予变更登记通知书》，载明苏华建设集团有限公司（原江苏华能建设工程集团有限公司）名称变更已经该局核准。 2018年4月3日安徽星诺化工有限公司经和县市场监督管理局企业名称变更核准为安徽东爵有机硅有限公司。 2018年2月24日甲方（转让方）华星化工公司与乙方（受让方）东爵有机硅（南京）有限公司就安徽星诺化工有限公司股权转让签订一份《股权转让协议书》。 一审法院认为，苏华建设公司主张其工程余款2709000元是依据《往来账项询证函》，但东爵有机硅公司认为是该公司财务人员的工作失误，从而导致马鞍山滨江会计师事务所在审计公司财务账时错误的给苏华建设公司发出了该函。从苏华建设公司提供证人施某的证言可以看出苏华建设公司并未与东爵有机硅公司或者原安徽星诺化工有限公司就工程量及工程价款办理过结算，苏华建设公司提供的其他证据亦无法确认其向东爵有机硅公司或者原安徽星诺化工有限公司提供了涉案工程的结算书等全部资料。庭审中法庭释明要求苏华建设公司提供涉案工程的结算书以便案件的处理，苏华司未能按要求提供，其只提供了其所称争议的工程量，华星化工公司为此委托安徽明大工程咨询有限公司对该工程量进行了审核，苏华建设公司对该审核结果不认可。综上所述，苏华建设公司所举证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果，故对苏华建设公司提出的各项诉讼请求均不予支持。遂判决：驳回苏华建设公司的全部诉讼请求。案件受理费28472元，由苏华建设公司负担。 二审中，东爵有机硅公司提交照片七张，证明苏华建设公司当时完成的工程状态。本院组织双方当事人进行了质证，苏华建设公司认为，照片无时间、地、地点其三性不予认可，本院认证认为，上述照片不能反映与本案工程的关联性，故本院对其证明力不予确认。 二审经审理查明的事实和对证据的认证意见与一审一致。 另查明，2008年4月10日建设单位安徽星诺化工有限公司（甲方）与施工单位江苏华能建设工程集团有限公司（乙方）签订的《电气、仪表安装工程施工承包协议》，在其他条款中还约定，江苏华能建设工程集团有限公司（乙方）负责编制施工组织设计和技术措施方案、质量保证措施、工程总计划及单项进度计划、工程验收报告、提供竣工报告及修改等全部技术资料。 本院认为，苏华建设公司与华星化工公司对双方之间存在建设工程施工合同以及工程未经结算的事实均不持异议。争议的焦点问题是：案涉建设工程合同是否已经全部履行完毕以及工程价款的确定。苏华建设公司提出其已经完成全部合同内容，但其未能提交工程验收报告、提供竣工报告等证据证明，故案涉工程实为未履行完毕的工程，且双方之间未经结算。苏华建设公司提交《往来账项询证函》并认为东爵有机硅公司、华星化工公司自认尚欠其工程款270万元，故其举证责任已经完成，东爵有机硅公司、华星化工公司应当承担支付责任的意见不能成立。理由如下：首先，东爵有机硅公司系受让股权而取得华星化工公司，东爵有机硅公司委托的会计事务所因核对账目而向苏华建设公司发出询证函，存在工作失误的可能。其次，该询证函中明确载明：“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，也就是说，需要苏华建设公司提供账目资料进行核对，而案涉工程未经结算是双方一致认可的客观事实，该询证函不能排除双方之间的结算义务，且苏华建设公司至今也不能确定案涉工程总价以及华星化工公司尚欠的工程款，故该函不构成东爵有机硅公司、华星化工公司对尚欠工程款的自认，苏华建设公司还应当举证证明其完成的工程量，以及依据合同约定东爵有机硅公司、华星化工公司应当支付的工程价款。现苏华建设公司以华星化工公司未能提供材料采购价导致其多年未能提供结算报告，仅以询证函主张东爵有机硅公司、华星化工公司尚欠工程款270余万元证据不足。苏华建设公司对案涉工程应当及时就其完成的工程量制作结算报告向华星化工公司主张权利，而苏华建设公司在近十年时间内未向华星化工公司提供结算报告，一审法院依据客观事实，明确分配了举证责任，要求苏华建设公司提供完成的工作量签单进行结算鉴定，但苏华建设公司逾期未能完成，故一审法院适用《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上，苏华建设公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28472元，由苏华建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴静旻 审判员  汪和平 审判员  郝静静 二〇二〇年十一月九日 法官助理艾海涛 书记员李云娇 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。