江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1366号上诉人（原审被告、反诉原告）：宝钢物流（江苏）有限公司，住所地江苏省海门开发区海门港工贸区。法定代表人：李杰峰，总经理。委托诉讼代理人：顾建华，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：谢同春，上海瀛泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通富华人力资源有限公司，住所地江苏省南通市港闸区陈桥街道五里树村**。法定代表人：朱义，总经理。委托诉讼代理人：罗泽平，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：朱勇德，男，系该公司员工。上诉人宝钢物流（江苏）有限公司（以下简称宝钢公司）因与被上诉人南通富华人力资源有限公司（以下简称富华公司）服务合同纠纷一案，不服原江苏省海门市人民法院（2019）苏0684民初5344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宝钢公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由富华公司承担。事实和理由：1、一审判决存在超出富华公司诉讼请求范围等问题，程序错误。富华公司主张我公司支付拖欠的农民工工资及造成的损失，一审判决我公司给付服务费及逾期付款利息，两者属于完全不同的款项，适用不同的当事人和法律关系，一审法院判非所请。2、一审法院认定事实及适用法律错误。（1）关于服务费的计算，根据合同及之前一贯的做法，码头货物吞吐量并不包括水泥部分的工作量，因此富华公司无权就水泥部分作业量计收费用。2019年5月起的计算明细中，我公司对不应计算吞吐量的水泥部分仍计算了0.1的系数，并没有损害富华公司的利益。富华公司法定代表人在2019年8月7日、8月15日的约谈纪要中签字，表明富华公司实际已对2019年5月的《关于码头物流服务外包合同绩效考核实施细则（试行）》（以下简称绩效考核实施细则）进行了确认。（2）关于服务费的结算支付，即便富华公司主张服务费，合同第三条的费用结算条件和第七条的付款条件也均未成就。在富华公司未按照合同约定进行结算确认和提供发票等单据资料的情况下，我公司无支付服务费的义务。（3）富华公司持续存在再次分包、未达到合同约定的最低人员配置要求等违约行为，其未按合同约定提供服务且未采取补救措施，对此我公司有权根据合同约定拒绝付款。3、因我公司有权根据富华公司的违约情况拒付服务费，因此也没有支付延期付款利息的义务。富华公司未提出按法定利率计息，一审法院判决付款利息没有依据，即使应当计算利息最早也应从合同终止之日的次日即2019年11月1日起算。4、关于反诉赔偿金76万元，富华公司未提前两个月通知解除合同，且其违约在先并无解除合同的充分理由。我公司实际收到诉状是在2019年9月底，在当时双方无法继续合作的情况下我公司只能另寻劳务公司接替作业，为此发生过渡期间劳务费用24万元属于直接损失。且我公司为了生产稳定和延续等考虑同意解除合同，并不属于双方通过协商一致解除，我公司的反诉也证明我公司不认可对方的解约行为且明确追究其擅自解约的违约责任。富华公司履约至2019年10月31日属于其应当履行的义务，并不意味着其可以免除擅自提前解除合同的违约责任。富华公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宝钢公司的上诉请求。富华公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《码头物流服务外包合同》；2、判令宝钢公司立即支付所拖欠的农民工工资（2019年5-8月）计2040272元；3、宝钢公司赔偿因拖欠农民工工资造成的经济损失计58万元。宝钢公司向一审法院反诉请求：要求富华公司赔偿其相当于解除前2个月服务费用的赔偿金计76万元。一审法院认定事实：宝钢公司与富华公司自2013年起存在码头物流劳务合作关系。2019年2月28日，双方订立《码头物流服务外包合同》一份。约定工作范围：乙方（富华公司）负责甲方（宝钢公司）码头范围内甲方指定现场的各类货物装卸作业、关联装卸机械设备的操作及其他临时安排的工作；服务地点为甲方港区或甲方指定的其他地点；服务时间期限为一年即2019年3月1日至2020年2月29日。合同约定乙方最低人员配置48人，确保24小时不间断作业。甲方每月根据码头货物吞吐量按“基价+增量计价”的方式，对上月的工作量经双方考核确认后即给付服务费。甲方设每月最低产量标准，如乙方达不到最低产量标准，甲方则按每人每月5000元给付保底服务费，总计24万元。如最低人数达不到48人的，每少1人扣减5000元；合同另约定：甲方有权组织乙方工作人员参加各类安全培训，有权根据工作需要另行签订或补充安全协议及其他考核办法，与本协议具有同等效力。关于合同的解除，双方约定：甲乙任何一方可提前60天书面通知对方终止本合同，如果发生该类终止时，甲方应向乙方支付按照乙方所完成的工作或所占乙方用完成的整个工作的比例的服务费，在收到该付款后，根据本合同，甲方不再负有向乙方支付任何款项的责任。如果乙方想要提前解除本合同，需要提前60天以充分的理由书面通知甲方，否则乙方将支付解除前两个月的服务费用作为给予甲方的赔偿。2019年5月，宝钢公司单方面出台绩效考核实施细则，要求富华公司按该文件执行。富华公司认为该文件的实施会减少其最终获得的服务费，故拒绝执行，双方产生矛盾。自2019年5月起，双方未能对富华公司的工作量予以确认，富华公司即未获得服务费，遂成讼。诉讼过程中，宝钢公司分别于2019年10月8日、10月30日给付富华公司50万元和46万元，同年10月，宝钢公司另直接向富华公司的工人支付了9、10月份的工资共计406442元。双方争议焦点之一：如何确定2019年5-8月的工作量？富华公司认为，根据《码头物流服务外包合同》及之前一贯的做法，码头货物吞吐量是向富华公司结算服务费的依据。据此结算，宝钢公司拖欠富华公司2019年5-8月份的服务费总计2040272元（其中包含2019年4月份未能计入的水泥部分的工作量）。宝钢公司认为，根据《码头物流服务外包合同》以及2019年5月份的绩效考核实施细则，码头水泥的吞吐量是由水泥生产厂商直接在码头操作的，宝钢公司仅仅是出租了码头设施。因此，在计算富华公司的工作量时，码头水泥的吞吐量是要打折计算的。根据折算，2019年6月份的散货总量为382782.99吨，7月份为353352.06吨，8月份为261951.25吨。另外，根据服务质量评价考核细则，如工作质量未达到要求，还应当扣减相应分数，并最终折算成费用。故除了对富华公司擅自计入的水泥吞吐量有异议外，其他并无异议。2019年4月份的账双方已经结算完毕，富华公司不应再行主张。富华公司认为，正因为其不同意宝钢公司单方面制定的绩效考核实施细则，才造成现在的纠纷。如按照该细则实施，富华公司将减少20%的服务费。宝钢公司的做法违反了合同的约定，富华公司不予认可。关于按服务质量评价考核办法实施的扣分，2019年5、6月份的扣分已由富华公司签字，予以认可；7、8月份的未签字，但富华公司认可7月份扣4分，8月份扣1分。一审法院认为，《码头物流服务外包合同》虽然约定了宝钢公司根据需要有权另行签订或补充安全协议及其他考核办法，但显然是要在与富华公司协商一致的基础上进行的。双方是平等的合同主体，在合同履行过程中，如一方需要对合同条款进行变更或完善，应取得合同相对方的同意；否则，对相对方不发生效力。《码头物流服务外包合同》中，双方对工作量的计算依据已经作了明确约定，在未经富华公司认可的情况下，宝钢公司无权对既有条款作出变更。因此，宝钢公司根据单方面制定的绩效考核实施细则而计算的工作量不符合合同要求，对富华公司不发生效力。富华公司提供的2019年5-8月份的工作量数据均从双方共享的数据平台上导入，折算成服务费1984493元，应予以确认。4月份的服务费已由双方确认并结清，故富华公司关于应加上4月份未能结到的水泥工作量的主张并无事实和法律依据，不予采纳。原有合同附则对服务质量的考评也作了相应约定，应遵照执行。富华公司对2019年5、6月份的服务质量考评结果也已予确认。根据富华公司的签字确认单及诉讼过程中的自认，应认定富华公司2019年5-8月份服务质量扣分情况：5月份扣12分，6月份扣11分，7月份扣4分，8月份扣1分，共计扣28分，按约定每分500元计，折算成扣款14000元。据此，应认定宝钢公司应付富华公司2019年5-8月份的服务费总计1970493元（1984493元-14000元）。双方争议焦点之二：富华公司提供的劳动力人数是否符合合同要求的问题。宝钢公司认为，富华公司提供的劳动力人数始终达不到合同约定的48人的要求，存在违约行为。且根据合同约定，劳动力人数达不到最低48人的要求的，按每人每月5000元标准扣减服务费。富华公司认为，一方面，富华公司并没有减少劳动力人数，因为剔除不需要每天点名的管理人员，每日两班倒都能保持每班22人的要求。只是在有人员按例请假、调休的情况下，补充顶班的人员存在加班的情形；另一方面，最低48人的要求仅仅是在计算服务费保底数的时候才适用，只有在完成的工作量达不到最低产量且最低人员数又达不到要求的情况下，保底服务费才按实际人数计算。但事实上，富华公司每月都是超保底数完成任务的，在以往多年的合作过程中也从来没发生过按实际人数扣减保底费的情形。一审法院认为，在某些情况下，或许富华公司为完成合同项下的工作而调配在岗人员继续从事下一班工作，存在加重劳动者工作负担的情况，这种情形与劳动法的相关要求不相符。但从作为合同相对方的宝钢公司来看，富华公司每一班提供的从业人数符合合同的基本要求，故并不构成根本违约。宝钢公司在计算服务费时单方面扣减所谓“人员不足扣款”，是对合同的一种曲解。综上，富华公司与宝钢公司于2019年2月28日订立的《码头物流服务外包合同》合法有效，对双方均有约束力。富华公司为宝钢公司提供码头物流服务，宝钢公司理应按约支付服务费。宝钢公司以富华公司不执行绩效考核事实细则为由拒付2019年5-8月份的服务费，已构成违约。富华公司有权要求宝钢公司清偿债务并承担违约责任。但富华公司关于违约责任的计算方式存在错误，应予纠正。故富华公司的部分诉讼请求，应予以支持。富华公司应返还宝钢公司已以出借方式支付的钱款。另，在富华公司拖欠其员工2019年9、10月份工资的情况下，宝钢公司从稳定公司生产出发，替代富华公司支付的该两个月的工资也有权向富华公司追偿。因此，宝钢公司在向富华公司支付2019年5-8月份服务费时，有权扣除其已经向富华公司支付的服务费及垫付的工资。关于富华公司是否有权解除合同以及解除合同的方式是否违反合同约定的问题，根据《码头物流服务外包合同》，双方在各自认为无法继续履行合同时均有权解除合同。虽然宝钢公司认为富华公司在履行合同过程中大量存在违反合同约定的情况，但宝钢公司并没有依法行使解约权。根据码头物流服务外包合同的性质，从有利于生产稳定的需要出发，合同约定富华公司如解除合同需提前两个月向宝钢公司提出，否则承担违约责任。富华公司虽然在对宝钢公司提起诉讼前并没有提前告知要解除合同，但富华公司并没有立即终止对合同的履行，双方的劳务合作继续进行。也即尽管双方存在合同争议，但富华公司并没有擅自单方面终止合同的履行。最终双方通过协商一致，确定自2019年11月1日起解除合同。因此，并不存在富华公司突击解约的行为，宝钢公司也并无因此而遭受损失。故富华公司有权解除合同，且解约的方式并无不当。故宝钢公司向富华公司提出的反诉请求，不予支持。判决：一、宝钢公司给付富华公司2019年5-8月份的服务费共计1970493元；二、富华公司返还宝钢公司以出借及垫付工人工资形式支付的钱款共计1366442元；上述一、二项相抵后，宝钢公司尚应给付富华公司604051元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、宝钢公司支付富华公司逾期付款的利息（自2019年9月1日起至实际履行之日止，按本金604051元、全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、驳回富华公司的其他诉讼请求；五、驳回宝钢公司的反诉请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝钢公司提供以下证据：1、2018年外包合同及补充协议、海门市海螺水泥有限责任公司出具的装卸作业安全管控承诺、2018年1月至2019年4月的作业情况表及付款凭证，以证明根据合同及之前一贯的做法，码头货物吞吐量并不包含水泥部分工作量，散装水泥的作业工艺是罐装车直接到罐装船，整个作业过程的安全管理、环保控制、外部协调均是由海螺水泥公司负责，富华公司没有对散装水泥的装卸作业实质进行工作。2、有关委托立廉公司接替作业的内部请示及临时协议、相关专用报支清单、立廉公司2019年10月招聘人员劳务费用的发票及付款凭证、补充协议，以证明由于富华公司擅自提前解约，我公司为了保证生产的延续被迫做预案提前招聘人员培训接替作业，在10月过渡期间发生了专项劳务费用24万元，该直接经济损失应由富华公司承担。3、2019年10月立廉公司单位职工信息表、付款凭证，以佐证第二项证据中24万元已实际发生。富华公司质证认为，对证据1中除海门市海螺水泥有限责任公司出具的装卸作业安全管控承诺外的证据真实性均不持异议，但与本案无关，对海门市海螺水泥有限责任公司出具的装卸作业安全管控承诺的真实性存疑，其与宝钢公司是合作单位，不是站在第三方中立角度，对该证据效力不予认可；证据2的真实性无法确认，且与本案不具有关联性；对证据3的真实性、合法性不予质证，与本案无关。富华公司提供以下证据：1、照片一组，以证明散装水泥工作流程中的工作状况，宝钢公司称散装水泥不需要工人劳作不是事实；2、2019年8月19日约谈纪要，以证明其对于绩效考核实施细则不予认可。宝钢公司质证认为，对证据1真实性没有异议，但这是码头的清理工作，不代表散装水泥的装卸作业，所以在散装水泥部分给了富华公司0.1的系数；对证据2不予认可。本院认证意见：双方对于对方提交的证据真实性均未提出实质性反驳意见，本院对上述证据的表面真实性均予以确认，对其关联性将综合予以认定。本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。二审争议焦点：一审认定宝钢公司应支付服务费及逾期付款利息是否正确；宝钢公司的反诉主张有无依据。本院认为，宝钢公司与富华公司之间成立服务合同关系，有双方签订的《码头物流服务外包合同》为凭，该合同系双方真实意思表示且无违法悖规之处，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。富华公司履行服务义务后，宝钢公司拖延支付服务费用，应承担相应违约责任。关于富华公司的本诉请求。第一，富华公司的诉讼请求虽为要求宝钢公司支付农民工工资及经济损失，但所谓农民工工资的实质为富华公司履行服务义务后宝钢公司应支付的服务费，对于经济损失58万元的组成，富华公司亦明确系当时为垫付工资对外筹款的利息，故一审判决宝钢公司支付服务费及逾期付款利息未超出富华公司的诉讼请求，宝钢公司认为一审法院判非所请缺乏依据，本院不予采信。第二，宝钢公司主张富华公司实际已对绩效考核实施细则进行了确认，对此富华公司予以否认。从双方多次约谈纪要及往来函件来看，无法认定双方已就绩效考核实施细则达成了合意，则双方仍应按原合同条款履行。双方一致确认水泥属于合同约定的“散货”范畴，但宝钢公司认为根据合同约定及双方之前一贯的做法，码头货物吞吐量并不包括水泥部分的工作量。因双方均认可宝钢公司的数据平台可以看到具体数据且富华公司现已无法登陆该平台，因此本院要求宝钢公司提供平台中的数据以核实双方已结算及未结算的数据中是否包含水泥部分工作量，但宝钢公司表示其无法提供，对此应由宝钢公司承担举证不能的法律后果，故本院对宝钢公司该主张不予支持。第三，宝钢公司主张在富华公司未按照合同约定进行结算确认和提供发票等单据资料且违约的情况下，其无需支付服务费及逾期付款利息。二审中双方一致确认结算模式为对账、开票、付款。宝钢公司自认在2019年5月之前即使富华公司未提供派工确认单也会进行结算，但自5月开始就要求富华公司拿派工确认单结算，富华公司对该事实表示认可并称是因为2019年5月出台了绩效考核实施细则而双方有争议。对此，本院认为，双方在实际履行过程中对结算及付款事宜已实际变更了合同约定，而2019年5月起未能结算的原因系双方对于绩效考核实施细则产生了争议，因绩效考核实施细则对富华公司不发生效力，故未能结算及开具发票的责任并不能归咎于富华公司。此外，宝钢公司主张富华公司存在再次分包、未达到合同约定的最低人员配置要求、未按约定提供服务等违约行为，但就此未能提供充分证据加以证明，本院对此不予采信。综上，宝钢公司拒付服务费的理由缺乏事实与法律依据，本院碍难采信，一审法院认定宝钢公司应支付服务费及自2019年9月1日起至实际履行之日止的逾期付款利息并无不当。关于宝钢公司的反诉请求。宝钢公司认为富华公司违约在先且在无充分理由的情况下未提前两个月解除合同，应赔偿宝钢公司相应损失。根据合同约定，如有任何一方违约，违约方在收到守约方要求其改正的通知后3个工作日内仍不纠正其违约行为的，守约方可解除本合同。如前所述，宝钢公司认为富华公司违约在先依据不足，且即便宝钢公司认为富华公司存在大量违约行为，其也未要求解除合同。而导致本案诉讼发生的原因是双方对宝钢公司单方出台的绩效考核实施细则存在争议，使双方自2019年5月起未能结算。由于未能结算非因富华公司责任导致，则宝钢公司未按合同约定支付费用，已然违约。合同中关于“富华公司想要提前解除本合同，需要提前60天以充分的理由书面通知宝钢公司”的约定，系针对宝钢公司无违约行为时富华公司单方要求解除合同作出的限制，而在宝钢公司已违约的情况下，富华公司据此行使合同解除权不再受该条款约束。况且富华公司在起诉后并未立即终止履行合同，而是履行合同义务至双方协商确定的合同解除之日，已充分顾及到宝钢公司的利益。故对宝钢公司以富华公司擅自提前解约为由提起的反诉主张，本院不予支持。综上，宝钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26578元，由上诉人宝钢物流（江苏）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周锦明审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇二〇年十一月七日书记员  李 妍