河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3251号上诉人(原审被告)：朱伟成，男，1985年11月19日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。委托诉讼代理人：朱定龙，广西桂鸿凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁洁，男，1978年1月15日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人:朱建锋，河南海搏律师事务所律师。委托诉讼代理人:吕晓燕，河南海搏律师事务所律师。上诉人朱伟成因与被上诉人袁洁合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱伟成上诉请求：撤销一审判决，改判驳回袁洁的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序严重违法，剥夺当事人诉讼权益。被上诉人袁洁以民间借贷案由起诉，一审判决却在上诉人缺席的情况下未征询上诉人意见便改变案由为“合同纠纷”并作出判决，不符合法律规定。原告变更案由即是变更法律关系适用，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，原告变更案由，法院应通知被告，征询被告意见，并赋予新的答辩期限和举证期限，但一审径直作出裁决，程序违法。由于一审违法变更案由未通知上诉人，致使上诉人未能行使提出管辖权异议、举证、质证等权利，导致错判及对上诉人权益的损害。而根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”可见，法律对民间借贷关系的认定是十分谨慎的，本案中被上诉人主张借款关系显然缺乏证据，论法应判决驳回其诉请。被上诉人袁洁辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应维持一审判决，驳回上诉请求。一、一审法院程序合法。1.一审法院变更案由于法有据。最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知中规定：当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案一审法院审理后，根据案件事实认定涉案纠纷为合同纠纷并无不当。2.一审法院对本案有管辖权。首先，根据民事诉讼法规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，一审法院向上诉人送达了传票等相关材料，并电话通知到上诉人进行案件调解，但上诉人始终未提出管辖异议，且在开庭时缺席判决，故一审法院对本案件有管辖权，程序合法有效。其次，根据《民诉法司法解释》第三十五条规定：移送管辖条件是“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。”可以推导出答辩期届满后未应诉答辩，在一审开庭后发现不属于本院管辖的，不应移送管辖，更何况本案一审法院具有管辖权。最后，本案虽是合同纠纷，但争议的合同义务内容为给付货币，可适用民诉法司法解释中争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地的规定确定管辖法院，即本案一审法院。综上所述，一审法院不仅对本案有管辖权，且变更案由有理有据，符合法律规定，程序合法。二、一审法院认定事实清楚。被上诉人在北海购买房屋后，经介绍，与上诉人达成装修意向，将款项转到上诉人账户，让上诉人装修房屋，截止目前，房屋并未装修，上诉人理应将款项返还被上诉人。至于房屋交没交付与本案没有关联，事实上涉案房屋已经无法装修，上诉人应当返还款项。三、一审法院适用法律正确。本案中，被上诉人与上诉人达成装修意向后，并未签订正式的装修合同，将款项转给上诉人属于前期的合同行为，上诉人收取款项后既不与被上诉人签订正式合同，也不返还款项，根据合同法相关规定，上诉人存在明显的违约行为，故一审法院判决上诉人返还装修款及利息于法有据。袁洁向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款111052元，利息13400.27元（从2018年8月19日起，按年利率6％计算至被告付清全部款项之日止，暂算至2020年8月12日），以上合计124452.27元（庭审中明确为：要求被告返还装修款111052元及利息，自2018年8月19日起，按一年期贷款市场报价利率计算至实际返还之日止）；2．本案诉讼费、保全费等所有费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月19日，原告因在广西壮族自治区北海市西南大道313号聚商大厦购买的一套房屋需装修，与被告朱伟成达成装修房屋意向，原告向被告转账支付装修金111052元。至今，该房屋未能交付，装修亦未开展。一审法院认为，原告袁洁向被告支付装修款项的行为系为了促成双方后续正式签订装修合同的前期合同行为，但该装修合同因房屋的未能交付而无法订立，且事实上也无法履行装修事宜，现原告要求被告返还装修款项111052元于法有据，一审法院予以支持。关于利息，被告在收取装修款后既不与原告订立正式合同，也不返还的行为存在明显违约，现原告起诉要求被告按照一年期贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息符合法律规定，一审法院予以支持。被告朱伟成经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对相关诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告朱伟成于本判决生效之日起十日内向原告袁洁返还装修金111052元及利息（以111052元为基数，自2018年8月19日起按一年期贷款市场报价利率计算至实际返还之日止）。案件受理费减半收取为1395元，保全费1076元，合计2471元，由被告朱伟成负担。本院二审期间，上诉人朱伟成围绕上诉请求依法提交以下证据：北海万业房地产营销策划有限公司（以下简称万业公司）营业执照、北海乐欣房地产开发有限公司（以下简称乐欣公司）营业执照、《房地产产销代理合同》，证明万业公司代理乐欣公司销售北海市西南大道313号聚商大厦房屋，朱伟成系万业公司的法定代表人，履行职务行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据本院认定如下：因案涉款项系袁洁向朱伟成个人银行账户转账支付，故仅依据以上证据不能证明朱伟成系履行职务的行为。本院查明的案件事实为：1.2018年5月1日，乐欣公司（物业开发方）与万业公司（销售代理方）签订《房地产销售代理合同》，其中约定万业公司作为独家代理销售乐欣公司开发的北海聚商大厦（部分房源）项目，装修款由万业公司收取，同时约定由万业公司指引客户付款。2.朱伟成系北海万业房地产营销策划有限公司的法定代理人。对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决朱伟成返还袁洁装修金111052元及利息是否正确；二、一审程序是会否存在违法情形。关于第一个争议焦点，依据已查明的案件事实，万业公司代理销售乐欣公司开发的北海聚商大厦（部分房源）项目，被上诉人袁洁购买北海聚商大厦案涉房产时，按上诉人朱伟成指引将房屋装修金111052元转账支付给朱伟成个人账户。现因案涉房产无法按时交付，房屋装修的目的亦无法实现，袁洁要求朱伟成返还该笔装修金视为其解除与朱伟成之间达成口头装修协议，本院予以支持。朱伟成主张其收取装修款的行为系职务行为，但因双方并未签订书面合同，且装修款系支付给朱伟成个人，故在案证据不足以认定朱伟成系职务行为，朱伟成的该项主张本院不予支持。故一审判决朱伟成返还袁洁装修金111052元及利息，并无不当。关于第二个争议焦点，一审法院依法向上诉人朱伟成送达了开庭传票等相关材料，并在一审开庭前再次电话告知朱伟成，朱伟成并未在法定期限内提出管辖权异议，亦无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对相关诉讼权利的放弃，故本院认为一审程序不存在违法情形。综上所述，朱伟成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2790元，由朱伟成负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理刘成功二〇二〇年十一月二十日书记员 刘永俊