新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     (2020)兵06民终267号   上诉人(原审被告)：新疆江河恒信新材料科技有限公司，住所地:新疆五家渠市工业园兵团新型建材工业园区建五路**。   法定代表人：郑仰春，公司总经理。   委托诉讼代理人：李福英，新疆庸和律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韩红阳，新疆庸和律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张凯，男，汉族，1981年7月9日出生，住五家渠市。   委托诉讼代理人：朱小芹，新疆百域君鸿律师事务所律师。   上诉人新疆江河恒信新材料科技有限公司（以下简称江河恒信公司）因与被上诉人张凯定作合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人江河恒信公司的法定代表人郑仰春、委托诉讼代理人李福英、韩红阳，被上诉人张凯的委托诉讼代理人朱小芹就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   江河恒信公司上诉请求：撤销(2019)兵0601民初1218号民事判决第一项、第二项，改判驳回张凯的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.本案涉及的《加工承揽合同》不具有法定解除条件，也不具有约定解除条件，依法不应当解除。2018年10月9日，上诉人与被上诉人签订《加工承揽合同》后，上诉人在约定的时间内将价值22万元左右的厚度为2.5㎜铝单板交付至被上诉人指定的地点，交付过程中，被上诉人以合同书写的是3.0㎜厚度的铝单板为由拒绝验货。后，上诉人按照合同约定时隔2天后将价值约24万元的常规3.0㎜的铝单板交付至被上诉人指定的地点，交付后，被上诉人怠于履行合同义务，拒绝在供货单上签字，并以各种理由拒绝上诉人提出的按照合同约定的铝单板的行业标准对该批铝单板产品进行验收。2.被上诉人已按照合同约定使用3.0㎜铝单板，不存在解除的情形。被上诉人在一审时自己提供的证人证实上诉人给被上诉人供了两次货，而在鉴定公司前往约定地点时，3.0㎜的铝单板却找不到了。3.0㎜的铝单板只有一种情况，就是被上诉人自己使用了，被上诉人使用铝单板的行为印证认可上诉人交付了铝单板。即双方都按合同在履行，不存在解除。一审法院仅凭被上诉人一面之词，认定案涉铝单板系从天津拉运至被上诉人处，并以此认定上诉人违约，上诉人万万不能接受。二、一审法院判决的租赁费和误工费在合同里没有约定，依法不应当支持。且上诉人按照合同约定将铝单板交付被上诉人，被上诉人不组织验收，其扩大的损失应由其自行承担。三、租赁费和误工费产生的原因尚未查明。一审法院对于被上诉人主张的该部分损失并未查明，在上诉人不认可的情况下，直接按照上诉人提供的证据进行确认，上诉人不能接受。四、上诉人所主张的损失的原因不在上诉人，上诉人不应承担责任。上诉人第二次拉运的铝单板与第一次拉去的铝单板仅相隔两天，第二次的铝单板拉运至被上诉人指定的场地后，被上诉人不组织验收，此时在合同约定的换货时间范围内，仅仅两天时间不存在由于上诉人原因造成被上诉人价值114 466.75元的损失。五、双方签订的《铝单板加工合同》中明确约定“由于甲方或者乙方原因造成违约的赔偿，最高不超过合同实际发生额的5%”，即使上诉人违约也应按此约定执行。   被上诉人张凯辩称，本案合同无法履行应当解除。上诉人与被上诉人签订的是承揽合同，但上诉人向被上诉人提供的货物并非其自己生产制造，因此，上诉人有欺诈行为。按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，应当有权主张赔偿损失。同时，该法第二十四条也规定了不符合质量要求的，可以要求解除合同，即使不符合法定的解除条件，被上诉人也可以要求退货退款。被上诉人收到上诉人提供的货物后，发现不符合合同约定即提出了退货的要求，上诉人的法定代表人亲自到场查看后也同意退货。被上诉人另行订购铝单板正是为了止损，并没有扩大损失。如果被上诉人不能按要求在约定时间内完工，损失就不是本次诉讼主张的这点。   张凯向一审法院起诉请求： 1.判令解除双方签订的《铝单板加工合同》；2.判令江河恒信公司返还已支付的货款320 000元，赔偿误工费50 400元，租赁费64 066元；3.判令江河恒信公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2018年9月26日，中共新疆生产建设兵团委员会党校（以下简称兵团党校）将综合体育设施建设项目幕墙工程发包给深圳市顺洲建设集团有限公司，深圳市顺洲建设集团有限公司将工程交由实际施工人张凯施工建设。张凯以五家渠兵团党校项目部名义对外开展业务往来。2018年9月7日，江河恒信公司在五家渠市工商局注册成立，住所地为新疆五家渠市工业园兵团新型建材工业园区建五路**。   2018年9月28日，张凯向江河恒信公司业务人员马某支付现金20000元，马某出具“今收到张凯铝单板定金20000元”收据一份。2018年10月9日，张凯以兵团党校项目部名义与江河恒信公司签订《加工承揽合同》，双方约定由江河恒信公司为张凯施工的兵团党校项目加工所需的铝单板；对铝单板加工种类（常规3.0㎜）、单价（254元／㎡）、面积（约2000㎡）、金额（490000元）进行了约定，并约定价格为出厂价格，按实际面积结算（含16%增值税专用发票）；对质量要求、技术标准约定为满足国家及行业相关质量和技术的标准要求，交付货物时应提供产品合格证和年度质量检验报告；对包装标准约定为江河恒信公司提供货物包装，包装标准为江河恒信公司出厂标准，并符合国家及行业标准保证货物的安全；双方对协议履行中的业务联系人也进行了指定，张凯指定联系人为何清云，江河恒信公司指定联系人为马某；对交货期限、方式及费用承担约定为：双方合同签字盖章成立，张凯已支付江河恒信公司合同定金并到达江河恒信公司账户，江河恒信公司不得更改甲方（兵团党校）要求的铝单板加工图纸、表面处理色块及尺寸；对货物验收及异议约定为：出厂验收、验收标准为国家行业相关标准；对付款及结算方式约定为：合同签订后，张凯向江河恒信公司支付合同金额的50%（约245000元）作为定金，现款现货，打款提货；对违约责任约定为：张凯在货到后立即组织验收，发现问题需保持货物原样拍照后立即书面通知江河恒信公司，江河恒信公司收到投诉后在法定工作日24小时内赶到现场处理，2日内作出书面答复，若产品问题在江河恒信公司责任，则双方确认问题原因后7天内补回合格产品，若江河恒信公司未按照要求供货造成工期延误，每延误一天支付该批货款3‰的违约金；合同还就不可抗力、争议解决方式和其他项进行了约定。2018年10月12日，张凯以银行转账方式向马某账户转入300000元铝单板货款，同日，马某出具了“今收到张凯铝单板货款300000元”的收据一份。   上述合同签订后，江河恒信公司于2018年10月15日至23日期间，从天津组织两批次的铝单板发货给张凯实际施工的兵团党校项目部，两批次的铝单板在进场时因兵团党校以及监理单位验收时发现存在厚度和颜色与甲方要求均不符合的情况，拒绝签收，不允许进入施工现场。2018年10月21日，兵团党校总务处发出《关于兵团党委党校综合体育设施建设项目(单位工程)幕墙工程铝单板验收不合格的通知》，通知内容为：2018年10月20日下午，你单位购买进场的铝单板经我处验收，铝单板验收厚度（2.35㎜）、颜色与设计厚度（3㎜）及我校选定颜色严重不符，我处要求该批铝单板立即退场，重新更换满足设计要求且符合我校选定颜色铝单板；同日，新疆金石建设项目管理有限公司（以下简称金石公司）作为监理单位发出《监理通知单》，内容为：2018年10月20日下午，你单位购买的由江河恒信公司生产的铝单板，我公司汇同兵团党校验收时发现铝单板厚度（2.5㎜）、颜色与设计厚度（3㎜）及与兵团党校选定颜色严重不符，现通知你公司即刻将该批铝单板退场，重新更换满足设计要求且符合甲方选定颜色、质量合格的产品尽快入场，届时如不按照设计施工要求更换质量符合要求的产品造成一切损失由你方自行承担。   2018年9月1日，张凯同案外人张军平签订《建筑行业简易劳动合同》，就所施工的兵团党委党校综合体育设施建设项目幕墙工程交由张军平进行施工，工作内容为：铝单板幕墙（龙骨安装、铝单板安装、打胶）、玻璃幕墙（龙骨安装、玻璃安装、打胶）。张军平施工期间因江河恒信公司所供货的铝单板厚度及颜色不符合甲方的要求，造成误工。   2019年5月4日，监理单位金石公司出具《监理情况说明函》，内容除2018年10月20日江河恒信公司所供铝单板不符合兵团党校要求，需重新更换符合要求产品入场外，对至今未进行铝单板安装进行通报，对施工现场张军平班组的误工费50 400元以及重新租赁产生的费用64 066.75元予以了确认并告知误工费及租赁费在工程决算中不予增加，如工期延误还将要求张凯赔偿损失。   2018年10月12日，马某在收到张凯转账的300000元货款后，将其中200000元转账给江河恒信公司法定代表人郑仰春，并备注兵团党校铝单板。2019年6月26日，江河恒信公司将编号或生产日期为“2019.6”标识的铝单板样品送检新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院（以下简称检验研究院）进行检验，检验结论为符合标准规定。一审法院对兵团党校项目代表工程师询问时，兵团党校项目代表对江河恒信公司所供铝单板厚度、颜色不符合设计要求当时即通知退场的事实进行了确认。   一审审理中，张凯、江河恒信公司双方均提出对本案所涉及3.0㎜规格的铝单板进行质量鉴定，双方提交鉴定申请后一审法院依法委托检验研究院进行鉴定。按照检验研究院的工作流程组织双方当事人至施工现场及铝单板存放处进行现场勘查，施工现场未见堆放的铝单板，在铝单板存放处未见3.0㎜的铝单板，检验研究院以不具备检验条件为由当场将鉴定委托退回。   一审法院认定上述事实的证据有：《建设工程施工合同》、《加工承揽合同》、汇款凭证、收款收据、发货单、银行交易明细、《关于兵团党委党校综合体育设施建设项目(单位工程)幕墙工程铝单板验收不合格的通知》、《监理通知单》、《监理情况说明函》、《建筑行业简易劳动合同》、《租赁合同》、《检验报告》及当事人的一审当庭陈述。   一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，结合江河恒信公司与张凯签订的《加工承揽合同》约定由江河恒信公司以自己的材料、技术和劳力，按照张凯的要求，完成加工铝单板的工作成果并交付给张凯，张凯应对江河恒信公司提供的材料及时签收、确认，并对江河恒信公司据此提供的工作成果及时进行核对、验收，按照约定支付货款，张凯与江河恒信公司之间订立的《加工承揽合同》合法有效，其性质属于承揽合同中的定作合同。本案的争议焦点为：1.双方所订立的定作合同是否应当解除；2. 赔偿损失的问题。   关于双方签订的《加工承揽合同》是否应当解除的问题。承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为。按照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”以及第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定。本案中，张凯委托江河恒信公司按照兵团党校的要求加工体育馆外墙所需的铝单板，江河恒信公司在交付铝单板时被兵团党校及监理单位验收为不合格并清除出场，江河恒信公司未能按照上述法律规定进行重作等补救行为，江河恒信公司交付的工作成果不符合双方约定。按照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”以及第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，结合庭审查明事实，江河恒信公司所交付的工作成果是从天津拉运至张凯施工场地，而江河恒信公司厂区所在地为五家渠当地，江河恒信公司将主要定作工作交付给了第三方，并未告知张凯该情况。综上，江河恒信公司已构成违约。张凯现要求解除双方订立的《加工承揽合同》，符合法律规定，对张凯此项诉请，予以支持。   对于江河恒信公司是否应当就所完成工作成果不符合规定，赔偿张凯损失的问题。按照合同法关于合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失的规定，张凯已支付的货款，江河恒信公司应当予以退还。张凯也应将所收到的铝单板退还给江河恒信公司。张凯庭审中所提交的《监理情况说明函》、《建筑行业简易劳动合同》、误工补偿申请、《设备租赁合同》能够形成证据链条，可以证实张凯因江河恒信公司所交付工作成果不符合约定，造成张凯多支出误工费及租赁费的事实。江河恒信公司应当赔偿张凯误工费50 400元及租赁费64 066.75元。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、解除张凯与江河恒信公司于2018年10月9日签订的《加工承揽合同》。二、江河恒信公司于本判决生效后十五日内返还张凯货款320 000元，赔偿各项损失114 466.75元，合计434 466.75元。案件受理费3909元（己减半收取），邮寄送达费80元，合计3989元（张凯已预交），由江河恒信公司负担。   本院二审期间，上诉人江河恒信公司申请证人郑某、贺某证实将卸于被上诉人指定地点的铝单板转运至被上诉人施工的工地。被上诉人张凯对证人郑某及贺某证实的问题不予认可。经上诉人核实，上诉人江河恒信公司提供的铝单板确定未使用于兵团党校张凯施工的工地，故对其证言本院不予采信。   被上诉人张凯申请证人马某证实上诉人提供的铝单板不符合合同约定的厚度，导致建设方拒绝货物进入施工工地，且上诉人所供铝单板与商定的铝单板的颜色亦不符。上诉人江河恒信公司认为马某与张凯相识时间较长，感情深厚，不认可其证言。鉴于马某为《加工承揽合同》中载明的江河恒信公司的联系人，货物到场后亦是马某对货物质量进行核对，其所述内容客观反映了双方履行《加工承揽合同》的情况，对其证言，本院予以采信。   上诉人江河恒信公司提交了样板色色板实物，被上诉人张凯对该色板与其提供的铝单板颜色一致予以确认，但该色不是定作的样板色。上诉人无证据证明该色板系被上诉人审定色板，对其与本案无关联性，本院不予确认。   被上诉人张凯提交了上诉人交付的铝单板一张，其厚度不符合合同约定，且与施工工程使用铝单板不同色。上诉人江河恒信公司对该铝单板系其提供无异议，经到张凯施工工程的现场进行查看，确认该铝单板非施工现场使用铝单板。被上诉人提交的铝单板与被上诉人使用于兵团党校工地的铝单板颜色不同，上诉人对此无异议，本院予以确认。   本院查明的事实与一审法院认定的基本事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。   本院另查明，1.被上诉人张凯在施工工地使用的铝单板非上诉人江河恒信公司所供铝单板；2.2018年10月20日，江河恒信公司委托加工的第三方代交付的铝单板到货，第三方随付有《铝板发货单》，该《铝板发货单》上载明的厚度一部分2.5㎜、一部分3.0㎜、颜色标明灰色，马某签名确认收到；3.马某持江河恒信公司系统留存的《发货单》打印件，对2018年10月20日到货的铝单板进行了部分查验，对未达《发货单》载明厚度（均为3.0㎜）的部分标注了16处“×”，达到载明厚度的部分标注了6处“√”，由于未达厚度占比较多，还有部分未查验即未标注。该《发货单》载明的发货日期为2018年10月15日；4.2018年10月20日，江河恒信公司委托加工的第三方又发出铝单板货物，该批铝单板到货后，建设方兵团党校不允许进入施工现场，遂卸于张凯提供的场所。江河恒信公司称该部分货物于2018年10月23日到货；5.诉讼中，双方当事人均未提交签订《加工承揽合同》时封存的样板。   本院认为，一审法院将本案确定为定作合同纠纷正确。承揽合同建立在定作人对承揽人信任的基础上，因而承揽人应当以自己的设备、技术和劳力独立完成主要工作。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。本案中，上诉人江河恒信公司与被上诉人张凯签订的《加工承揽合同》载明“甲方向乙方就兵团党校工程所需铝单板加工订购事宜签订合同”，对于江河恒信公司能否委托第三方加工并未约定，故江河恒信公司可以委托第三方进行加工，在第三方加工期间，若张凯知道而表示不同意，可以依法选择解除与江河恒信公司签订的《加工承揽合同》。本案第三方代为加工期间，张凯并未以不得委托第三方加工为由主张解除，在第三方完成加工工作成果后，张凯即失去“交由第三方完成”为由的解除权。故对被上诉人张凯称上诉人江河恒信公司交由第三方生产制造系欺诈行为的意见，本院不予采纳。第三方按江河恒信公司的指示向张凯交付案涉铝单板的行为，应视为江河恒信公司向张凯履行交付订制的铝单板义务的行为。交付过程中，建设方兵团党校、监理单位金石公司、江河恒信公司业务员马某均发现所交付的铝单板不符合《加工承揽合同》的约定。兵团党校为此给张凯发《关于兵团党委党校综合体育设施建设项目（单位工程）幕墙工程铝单板验收不合格的通知》称，验收厚度2.35㎜，颜色与设计厚度（3㎜）及我校选定颜色严重不符；监理单位给施工人发《监理通知单》称，重新更换满足设计要求且符合甲方选定颜色、质量合格的产品；江河恒信公司的业务员马某验货时，对厚度未达到约定厚度的部分打了16处“×”。对于该不符合《加工承揽合同》约定的交付责任，应由江河恒信公司向张凯承担。《加工承揽合同》中虽然对质量有约定，但并未明确约定厚度不足及颜色不符应如何解决。故对此类纠纷应当依照法律的规定解决。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第九十四条规定当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。依照上述规定，结合本案，被上诉人张凯可以选择请求上诉人江河恒信公司承担重作、赔偿损失等违约责任。由于张凯从江河恒信公司订购铝单板的目的是为兵团党校工程使用，涉诉前该工程已经完工，故张凯主张解除《加工承揽合同》有事实和法律依据。对上诉人江河恒信公司称“已经对不符合合同约定厚度的铝单板进行了更换，上诉人张凯使用了部分铝单板”的陈述，与查明事实不符，本院不予采信，对上诉人江河恒信公司主张《加工承揽合同》不具有法定解除条件的意见，本院不予支持。   《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。本案中，上诉人江河恒信公司交付的铝单板因不符合《加工承揽合同》约定而被建设方拒绝使用，在《加工承揽合同》中没有直接约定本案认定的违约行为出现后违约责任如何承担。《加工承揽合同》关于“每延误一天支付该批货款3‰的违约金”、“违约的赔偿最高不超过合同实际发生额的5%”的约定，均不符合本案违约的实际情况。鉴于违约金具有补偿性和惩罚性的双重属性，被上诉人张凯依据上诉人江河恒信公司给其造成损失的实际情况，不主张违约金仅主张赔偿损失，符合法律规定。张凯为证明江河恒信公司因未提供符合《加工承揽合同》约定的铝单板给其造成的损失，提交了返工、停工、窝工情况损失清单及延长租赁钢管、扣件、钢夹板租赁费的情况说明，以上损失上诉人江河恒信公司不认可，亦未提交相反证据予以反驳。故对上诉人江河恒信公司不予赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7817元，由上诉人新疆江河恒信新材料科技有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  王宏   审判员  李霞   审判员  孙杰       二○二○年十一月十九日     书记员  杨颜惠