湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9717号上诉人（原审被告）：郭鑫源，男，1990年8月10日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：赵诗文，湖北尊而光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市江岸区苏荷餐酒吧，经营场所：湖北省武汉市江岸区沿江大道**。经营者：张绍云，女，1969年5月17日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：谢宏波，女，员工。委托诉讼代理人：陈游敏，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人郭鑫源因与被上诉人武汉市江岸区苏荷餐酒吧（以下简称苏荷餐酒吧）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，于2020年10月23日公开开庭进行了独任审理，上诉人郭鑫源及其委托诉讼代理人赵诗文，被上诉人苏荷餐酒吧的委托诉讼代理人谢宏波、陈游敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭鑫源上诉请求：一、撤销一审判决第三、四、五项，改判苏荷餐酒吧向郭鑫源支付休息日加班工资25793.1元、法定节假日加班工资1612.07元、解除劳动关系经济补偿金51000元；二、本案一、二审诉讼费由苏荷餐酒吧承担。事实和理由：苏荷餐酒吧在一审中提交了的考勤签到表够反映郭鑫源的上班时间，一审法院认定郭鑫源加班时长按每天5小时没有依据。郭鑫源的加班时长应当按照每天5.5小时计算，符合实际情况。另外一审法院计算法定节假日加班工资是按照工资标准的200%计算，计算标准与休息日加班工资一样，不符合法律规定，应当按照300%进行计算。苏荷餐酒吧在2017年6月之前未依法为郭鑫源缴纳社保，也从未发放过社保补贴，在2017年6月之后，郭鑫源自行在流动窗口缴纳养老保险和医疗保险，该社保性质与职工社保有一定区别，另外，郭鑫源也未享有工伤保险、生育保险、失业保险等待遇，因此苏荷餐酒吧的行为应当认定为未依法缴纳社保的情形。另外，郭鑫源提供了充分并形成证据链的证据证明苏荷餐酒吧将其违法辞退，不提供劳动条件的事实。解除劳动合同属于形成权，通知到达郭鑫源处即发生法律效力，因此在2019年8月12日苏荷餐酒吧已将郭鑫源辞退，之后又通知其回去上班实际上没有任何法律效力。郭鑫源已经搬离宿舍，交接了物品，再回去上班已然不可能。因此结合上述实际情况，违法辞退的行为显然也包含了不提供劳动条件，郭鑫源被迫书面正式确认劳动合同解除也符合法律规定，苏荷餐酒吧应当支付经济补偿金。庭审中，郭鑫源针对主张经济补偿金的理由调整为，双方劳动关系的解除原因属于郭鑫源被迫离职，以解除劳动关系告知函为依据。苏荷餐酒吧辩称，一、苏荷餐酒吧无需向郭鑫源支付解除劳动关系经济补偿金51000元。郭鑫源自行要求苏荷餐酒吧无需为其购买社保，并负责处理社保相关事宜。目前没有明确的法律强制个体工商户为其雇工缴纳社保。尽管如此，苏荷餐酒吧也为其购买了社保。苏荷餐酒吧没有违法辞退郭鑫源，为其提供劳动岗位，是郭鑫源主动解除与苏荷餐酒吧的劳动关系。二、苏荷餐酒吧无需向郭鑫源支付休息日加班工资23448.28元及法定节假日加班工资977.01元。郭鑫源每班实际工作约4.5小时，每日不超过8小时，每周不超过40小时，不存在加班的事实。并且双方劳动合同约定郭鑫源加班需要苏荷餐酒吧审批同意，否则不视为加班。一审法院统一以8500元作为加班工资计算基数错误，苏荷餐酒吧已支付郭鑫源正常工作期间一倍的工资。综上所述，请求依法驳回郭鑫源的全部上诉请求。苏荷餐酒吧向一审法院起诉请求：1.苏荷餐酒吧无须向郭鑫源支付工资差额1971.85元；2.苏荷餐酒吧无须向郭鑫源支付解除劳动关系经济补偿金51000元；3.苏荷餐酒吧无须向郭鑫源支付休息日加班工资25793.10元；4.苏荷餐酒吧无须向郭鑫源支付法定节假日加班工资1612.07元；5.郭鑫源向苏荷餐酒吧赔偿经济损失19000元；6.郭鑫源向苏荷餐酒吧退还社保补贴21500元及赔偿利息3119.70元；7.诉讼费用由郭鑫源承担。一审法院认定事实：2013年11月1日，郭鑫源入职苏荷餐酒吧任灯光师。2017年4月26日，双方签订书面劳动合同，合同期限为2017年4月26日至2022年4月25日，劳动合同中未就用工形式以及劳动报酬作出明确约定。2019年8月4日晚，酒吧出现灯光故障，苏荷餐酒吧认为系郭鑫源个人工作疏忽所致，令其暂停工作7天，认真反思。停职期间，郭鑫源通过微信向酒吧店长谢宏波多次沟通，希望尽快上岗。8月13日，郭鑫源到工作场所找到谢宏波等负责人再次沟通，郭鑫源将谈话进行录音，双方为此发生争执。凌晨00:28，谢宏波通过微信告知“8月12日系最后工作日，明天过来办离职手续。”谢宏波称发完信息后郭鑫源向她求情，自己答应找领导汇报一下帮他求情，当天19：48，谢宏波在向领导汇报后通过微信向郭鑫源转达领导的意见，通知郭鑫源“经过我跟公司领导商定决定通知你8月13日正常回复原岗位上班，请按照正常上班时间上岗。”郭鑫源收到通知后并未返岗上班，而是在次日回复称自己已经搬走。2019年8月15日，郭鑫源以单位未为其缴纳社保、违法辞退、不按劳动关系提供劳动岗位为由向苏荷餐酒吧邮寄解除劳动关系告知函。2019年8月16日，苏荷餐酒吧予以书面回复，表示同意双方劳动关系于2019年8月15日终止，但不认可郭鑫源所称违法事实。2017年4月15日，郭鑫源与苏荷餐酒吧签订《社保补助协议》，协议期限为2017年4月15日至2022年4月15日，双方约定因郭鑫源要求不需单位为其购买社保而由其自行购买并负责处理相关社保事宜，单位将每月应为其购买社保所应承担部分500元，以社保补助金的形式发放。苏荷餐酒吧提交一张2013年12月郭鑫源工资表拟证明其已依约发放社保补贴500元。郭鑫源否认在工资中包含500元社保补贴。上述工资表系苏荷餐酒吧单方制作，无郭鑫源签字确认，且与其提交的上述《社保补助协议》以及对应期间发放社保费用的邮政储蓄银行转账记录存在矛盾，故对2013年12月郭鑫源工资表的证明力不予认可，但同时确认2017年4月至2019年8月期间，郭鑫源在武汉市江岸区社保处流动人员专户缴纳了基本养老保险、基本医疗保险及大额医疗保险，每月社保费用悉数由苏荷餐酒吧通过邮政储蓄银行账户逐月向郭鑫源支付，其中，应由郭鑫源个人承担的费用由苏荷餐酒吧从其工资中扣除。根据双方陈述以及苏荷餐酒吧提交的签到表，确认郭鑫源上班时间为晚上20时30分至次日凌晨1点半左右,每班实际工作时间5小时；每月休息2天。郭鑫源在2019年5月1日劳动节、6月7日端午节出勤。苏荷餐酒吧表示未向郭鑫源支付休息日加班工资，但法定节假日加班工资已支付，然郭鑫源的工资银行流水显示上述存在法定节假日加班情形的月份工资数额与相邻月份相比并无增加，故对苏荷餐酒吧称已支付法定节假日加班工资的诉讼意见不予采信。2019年9月12日，苏荷餐酒吧支付郭鑫源2019年8月份工资2326.95元。庭审中，苏荷餐酒吧主张郭鑫源离职前每月固定工资8500元，2019年8月份工资系按照出勤11天计算，扣除了其个人承担社保费以及11天的住宿费106.45元（300元÷31天×11天）。郭鑫源不同意扣除个人承担社保费，认为其2019年8月工资应为4192.40元（8500元÷21.75天×11天-住宿费106.45元）。武汉市职工社保缴费明细查询单显示郭鑫源2019年8月份社保费用共计1129元，其中列为“个人缴费金额”的部分为基本养老保险299.18元和大额医疗保险7元，共计306.18元。郭鑫源于2019年9月3日将苏荷餐酒吧和深圳市合纵文化有限公司列为被申请人申请劳动仲裁，要求确认其与两家单位存在劳动关系，并要求两家单位向其支付劳动报酬、未签合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿金、近两年休息日加班工资、近两年法定节假日加班工资、社保损失、失业保险损失。苏荷餐酒吧提起反诉请求，要求郭鑫源赔偿经济损失19000元、退还社保补助金并支付利息损失。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月15日作出岸劳人仲裁字【2019】第1112号《仲裁裁决书》，裁决确认郭鑫源与苏荷餐酒吧于2013年11月1日至2019年8月15日期间存在劳动关系；苏荷餐酒吧向郭鑫源支付工资差额1971.85元、解除劳动关系经济补偿金51000元、休息日加班工资25793.10元、法定节假日加班工资1612.07元，驳回郭鑫源的其他仲裁请求；驳回苏荷餐酒吧的反诉请求。一审法院认为，对于双方均无异议的“郭鑫源与武汉市江岸区苏荷餐酒吧于2013年11月1日至2019年8月15日期间存在劳动关系”的裁决结果，予以确认。郭鑫源2019年8月份工资应为3886.22元（8500元÷21.75天×11天-列入个人缴费金额的社保费306.18元-住宿费106.45元）。苏荷餐酒吧应向其支付差额1559.27元（3886.22元-2326.95元）关于郭鑫源主张的近两年的休息日加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。苏荷餐酒吧安排郭鑫源每月仅休2天，郭鑫源有权主张每月2天的休息日加班工资。按照郭鑫源每日工作时长核算加班费为23448.28元（8500元÷21.75天÷8小时×5小时×2天×12个月×2年×200%）。苏荷餐酒吧还应向郭鑫源支付两天的法定节假日加班工资差额977.01元（8500元÷21.75天÷8小时×5小时×2天×200%，已扣除正常工作期间工资）。郭鑫源因个人工作原因被勒令停职反省，期间，郭鑫源与苏荷餐酒吧多名负责人通过微信、面谈等方式多次沟通。店长谢宏波于2019年8月13日凌晨00:28在双方发生争执后给郭鑫源发信息告知“8月12日是最后工作日”、“明天过来办离职手续”，后经双方进一步沟通，谢宏波于当日上班后找到其上司请示后及时向郭鑫源传达了“经过我跟公司领导商定决定通知你8月13日正常回复原岗位上班，请按照正常上班时间上岗”的最终意见。苏荷餐酒吧并非恶意针对郭鑫源，协商过程虽有波折，但最终仍决定让郭鑫源返岗工作。郭鑫源未予回应，却以单位违法辞退、不提供劳动条件为由通知单位解除劳动关系，上述理由均不成立，不予采信。郭鑫源已通过书面协议方式自愿自行缴纳社保，苏荷餐酒吧也依约逐月向其支付社保费用，现郭鑫源又以单位未依法缴纳社保为由主张解除劳动关系经济补偿金，不予支持。苏荷餐酒吧提交的证据不足以证实因郭鑫源的工作失误造成其经济损失19000元的事实，故对其提出的经济赔偿，不予支持。苏荷餐酒吧以其每月随工资一并向郭鑫源支付500元社保补贴为由，要求郭鑫源予以返还，与查明的事实不符，故对其主张的返还社保补贴并支付利息的诉请，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三项、《中华人民共和国劳动合同法》三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、苏荷餐酒吧与郭鑫源于2013年11月1日至2019年8月15日期间存在劳动关系；二、苏荷餐酒吧于判决生效之日起十日内向郭鑫源支付2019年8月份工资差额1559.27元；三、苏荷餐酒吧于判决生效之日起十日内向郭鑫源支付休息日加班费23448.28元；四、苏荷餐酒吧于判决生效之日起十日内向郭鑫源支付法定节假日加班费977.01元；五、苏荷餐酒吧无需向郭鑫源支付解除劳动关系经济补偿金51000元；六、驳回苏荷餐酒吧其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由苏荷餐酒吧负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2017年4月15日，郭鑫源与苏荷餐酒吧签订《社保补助协议》，协议第三条约定，郭鑫源在每月领取社会补助金后，不得再就劳动关系存续期间的社保问题主张任何权利。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对此，本院评判如下：郭鑫源与苏荷餐酒吧签订的《社保补助协议》中约定，郭鑫源在每月领取社会补助金后，不得再就劳动关系存续期间的社保问题主张任何权利。郭鑫源自愿自行缴纳社保，苏荷餐酒吧也逐月向其支付了社保费用，现郭鑫源又以苏荷餐酒吧未依法缴纳社保为由主张经济补偿金，本院不予支持。苏荷餐酒吧与郭鑫源因返岗问题多次协商，但苏荷餐酒吧最终仍决定让郭鑫源返岗工作。现郭鑫源认为苏荷餐酒吧不提供劳动条件，并以此为由主张经济补偿金没有事实依据。苏荷餐酒吧无需向郭鑫源支付解除劳动关系的经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郭鑫源在诉讼中没有任何证据证明其每天工作5.5小时。一审法院根据双方陈述以及苏荷餐酒吧提交的签到表，认定郭鑫源每班实际工作时间5小时并无不当。但一审法院关于法定节假日加班费适用的计算标准有误，本院予以纠正，经核算应为1465.52元（8500元÷21.75天÷8小时×5小时×2天×300%）。综上，郭鑫源的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初3287号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初3287号民事判决第四项、第六项；三、武汉市江岸区苏荷餐酒吧于本判决生效之日起十日内向郭鑫源支付法定节假日加班费1465.52元；四、驳回武汉市江岸区苏荷餐酒吧其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元由武汉市江岸区苏荷餐酒吧负担；二审案件受理费10元，由郭鑫源负担，予以免收。本判决为终审判决。审判员  赵鹏二〇二〇年十一月二十三日法官助理徐卓威书记员徐卓威