北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11593号上诉人（原审被告）：北京红蕾指爱美容设计有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠北里**楼****。法定代表人：朱亚红，总经理。委托诉讼代理人：彭李，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟天放，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐爱芳，女，1990年3月12日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：赵黎芳，北京市威灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭峰，北京市威灵律师事务所律师。上诉人北京红蕾指爱美容设计有限公司（以下简称红蕾指爱公司）因与被上诉人唐爱芳劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初8878号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人红蕾指爱公司的委托诉讼代理人孟天放，被上诉人唐爱芳的委托诉讼代理人赵黎芳、郭峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。红蕾指爱公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一项，改判为“确认唐爱芳与红蕾指爱公司2014年5月27日至2018年1月2日期间存在劳动关系”；2.请求二审法院判决撤销一审判决第三项，改判红蕾指爱公司无需支付唐爱芳未休年休假工资；3.请求二审法院判决撤销一审判决第五项，改判红蕾指爱公司无需支付唐爱芳违法解除劳动关系赔偿金。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。第一，关于唐爱芳与红蕾指爱公司的劳动关系存续时间。唐爱芳于2014年5月27日入职红蕾指爱公司，双方建立劳动关系，2010年2月至2012年9月期间双方建立劳务关系，并非劳动关系，故一审法院在双方劳动关系起始时间上认定事实不清。第二，关于唐爱芳休年假情况。红蕾指爱公司提交了考勤表作为证据，该考勤表显示唐爱芳年假已休，故无需支付唐爱芳未休年休假工资。第三，关于红蕾指爱公司与唐爱芳劳动关系是否解除问题。红蕾指爱公司主张唐爱芳提供劳动至2017年11月11日，后来红蕾指爱公司再也联系不到唐爱芳，双方劳动关系未解除。唐爱芳主张其于2017年11月14日被店长口头辞退。一审法院引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。并认为红蕾指爱公司作为用人单位更应负有积极审慎地查明劳动者离职原因的责任，红蕾指爱公司未举证证明唐爱芳系主动离职，应承担举证不能的法律责任。红蕾指爱公司认为，首先红蕾指爱公司从未主张唐爱芳系“离职”，始终主张双方劳动关系未解除，红蕾指爱公司只是无法与其取得联系，故一审法院对红蕾指爱公司的主张认定有误，更无从谈起红蕾指爱公司没有证据证明从而承担举证不能的责任。其次，《民事诉讼证据若干规定》第6条所述的用人单位对辞退、解除劳动合同承担举证责任，应理解为当劳动者主张解除，而用人单位也主张解除，用人单位应对解除原因的合法性承担举证责任。但若用人单位主张未解除，如本案中红蕾指爱公司从未向唐爱芳提出解除劳动合同，红蕾指爱公司永远无法举证证明一个行为未做过，故不应承担举证不能的责任。最后，唐爱芳不能举证证明红蕾指爱公司曾提出解除劳动合同，故法院不应支持其诉讼请求。二、一审法院适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定作出判决，上文已提到，本案不属于该条款规定情形，不应适用该条款，故一审判决属于适用法律错误。综上，红蕾指爱公司依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定上诉至贵院，望贵院以事实为依据，以法律为准绳，依法查明案件事实，判如所请是为公允。唐爱芳辩称：同意一审判决，不同意红蕾指爱公司的上诉请求和理由。唐爱芳向一审法院起诉请求：1.确认唐爱芳与红蕾指爱公司2009年2月6日至2018年1月2日期间存在劳动关系；2.判令红蕾指爱公司支付2009年3月6日至2010年2月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额32315.8元；3.判令红蕾指爱公司支付未休年假工资65090.57元；4.判令红蕾指爱公司支付医疗费用57043.37元；5.判令红蕾指爱公司支付医疗期2017年11月12日至2018年1月2日期间工资22299.08元；6.判令红蕾指爱公司支付违法解除劳动关系赔偿金212358元。一审法院经审理认定事实如下：唐爱芳曾系红蕾指爱公司员工，担任美甲师职务，双方未签订劳动合同，工资收入即提成，由红蕾指爱公司法定代表人朱亚红每月15日左右支付上个自然月工资。红蕾指爱公司未为唐爱芳缴纳社会保险。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：就劳动关系问题，唐爱芳主张其于2008年7月底入职红蕾指爱公司（靓甲宝贝），红蕾指爱公司于2009年2月6日注册成立，2009年9月至2010年4月期间、2012年9月至2014年5月期间其向红蕾指爱公司口头请假回老家治病，之后回到红蕾指爱公司继续工作，2017年11月14日被店长宋丽口头违法解除劳动关系。唐爱芳就其上述主张向一审法院提交1、工牌，显示“姓名唐爱芳，部门靓甲宝贝”；2、新员工入店培训费收据，显示“现收到唐爱芳入店培训费500元…2010年3月12日”；3、收据，显示2011年3月11日收到靓甲宝贝交来工牌押金50元；4、银行交易明细，显示2008年11月至2009年9月交易明细中有“工资”发放的情形，未显示交易对手信息。红蕾指爱公司不认可上述证据1-证据3的真实性，认可证据4的真实性。红蕾指爱公司主张唐爱芳正式入职时间为2014年5月27日，建立劳动关系；2010年2月至2012年9月期间双方建立劳务关系。就工资情况，唐爱芳主张其月平均工资为11797.67元，红蕾指爱公司主张唐爱芳的月平均工资为10193.06元。红蕾指爱公司同意按照唐爱芳提交的银行交易明细计算其月平均工资。一审法院核算唐爱芳离职前12个月，即2016年11月至2017年10月期间的月平均工资数额为11797.67元。就年假情况，唐爱芳主张其在职期间未休年假，红蕾指爱公司主张唐爱芳在职期间年假已休，就其主张，红蕾指爱公司向一审法院提交考勤打印件一份，唐爱芳不认可上述打印件的真实性。就医疗费情况，唐爱芳主张红蕾指爱公司未为其缴纳医疗保险，导致其看病无法得到报销。唐爱芳向一审法院提交若干张医疗费票据等。红蕾指爱公司认可上述医疗费票据的真实性。双方在仲裁阶段持上述票据经北京市朝阳区人力资源和社会保障局有关部门核准，唐爱芳应承担的医疗费用个人部分为13101.02元，红蕾指爱公司因未为唐爱芳缴纳社会保险，故应向唐爱芳支付未缴纳社会保险的医疗费用报销部分共计37093.91元。就解除情况，唐爱芳主张其最后提供劳动至2017年11月11日，2017年11月12日早上腹痛到医院住院，2017年11月14日当天去公司交诊断证明，被店长口头辞退。唐爱芳就其主张向一审法院提交医疗票据、诊断证明（处置建议：出院后休息十天等，落款处加盖有武警北京总队医院诊断专用章，2017年11月14日）。红蕾指爱公司认可上述医疗票据、诊断证明的真实性，该公司主张唐爱芳最后提供劳动至2017年11月11日，之后不辞而别。一审法院认为，红蕾指爱公司主张2010年2月至2012年9月期间唐爱芳与其公司建立劳务关系，就其关于劳务关系的主张未向一审法院举证，一审法院不予采信，一审法院采信唐爱芳关于2010年2月至2012年9月期间双方建立劳动关系的主张。唐爱芳主张2010年2月前即与红蕾指爱公司建立劳动关系，就其主张提交的工牌、收据、银行交易明细等均未能佐证其主张，一审法院难以采信。唐爱芳自认2012年9月至2014年5月期间在老家治病，长达近两年时间未向红蕾指爱公司提供劳动，其虽主张已口头向红蕾指爱公司请假获批，但未举证，一审法院不予采信，一审法院采信红蕾指爱公司有关双方劳动关系中断，2014年5月27日重新建立劳动关系的主张。唐爱芳自认2017年11月14日被口头辞退，故双方劳动关系截止日期应为2017年11月14日。综上，一审法院确认双方2010年2月至2012年9月、2014年5月27日至2017年11月14日期间存在劳动关系。唐爱芳2017年11月12日至2017年11月14日期间因病住院，红蕾指爱公司应向唐爱芳支付上述期间病假工资，经一审法院核算，仲裁裁决金额不低于法定标准，红蕾指爱公司对此未提起诉讼，视为认可。故，一审法院对仲裁裁决的红蕾指爱公司支付唐爱芳上述期间病假工资220.69元予以确认。红蕾指爱公司未为唐爱芳缴纳社会保险，唐爱芳因病就医产生的医疗费用经北京市朝阳区人力资源和社会保障局有关部门核准，用人单位应承担的金额为37093.91元。仲裁裁决红蕾指爱公司支付唐爱芳上述费用，符合法律规定，一审法院予以确认。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。唐爱芳要求支付未签订劳动合同双倍工资差额及2016年之前的未休年假工资，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。红蕾指爱公司主张唐爱芳在职期间年假已休，就其主张提交的考勤记录系打印件，无唐爱芳签字确认痕迹，唐爱芳对此亦不予认可，一审法院不予采信。故，红蕾指爱公司应向唐爱芳支付2016年1月1日至2017年11月14日期间未休年假工资，经一审法院核算，金额为9763.59元（11797.67÷21.75×9×200%）。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。唐爱芳和红蕾指爱公司均未就各自主张的劳动关系解除事由举证，就双方地位对比来看，红蕾指爱公司作为用人单位更应负有积极审慎地查明劳动者离职原因的责任，红蕾指爱公司未举证证明唐爱芳系主动离职，应承担举证不能的法律责任，一审法院采信唐爱芳有关被违法辞退的事实，红蕾指爱公司应支付唐爱芳违法解除劳动关系赔偿金，经一审法院核算，金额为82583.69元（11797.67×3.5×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认唐爱芳与红蕾指爱公司二〇一〇年二月至二〇一二年九月、二〇一四年五月二十七日至二〇一七年十一月十四日期间存在劳动关系；二、红蕾指爱公司于一审判决生效之日起五日内支付唐爱芳二〇一七年十一月十二日至二〇一七年十一月十四日期间病假工资220.69元；三、红蕾指爱公司于一审判决生效之日起五日内支付唐爱芳二〇一六年一月一日至二〇一七年十一月十四日期间未休年假工资9763.59元；四、红蕾指爱公司于一审判决生效之日起五日内支付唐爱芳未缴纳社会保险的医疗费损失37093.91元；五、红蕾指爱公司于一审判决生效之日起五日内支付唐爱芳违法解除劳动关系赔偿金82583.69元；六、驳回唐爱芳的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。结合双方当事人之主张及本案查明之事实，本案二审期间的争议焦点是1.红蕾指爱公司与唐爱芳建立劳动关系的起止时间；2.红蕾指爱公司与唐爱芳之间的劳动关系是否系违法解除;3.红蕾指爱公司是否应向唐爱芳支付未休年休假工资。本院具体分析如下：针对争议焦点一，红蕾指爱公司主张其与唐爱芳在2010年2月至2012年9月间建立劳务关系，而非劳动关系。对此本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。唐爱芳自2010年4月至2012年9月在红蕾指爱公司处工作，接受该公司的管理，由该公司支付劳动报酬，双方均符合劳动法上的主体资格，且唐爱芳提供了证明双方之间为劳动关系的初步证据，红蕾指爱公司未就其诉讼主张提交相应的证据予以佐证，故一审法院认定双方在2010年2月至2012年9月间存在劳动关系的判决并无不当，本院予以维持。关于双方劳动关系解除的时间，红蕾指爱公司认为自唐爱芳提起劳动仲裁之日起，双方劳动关系解除，而唐爱芳认为其在2017年11月14日时被公司口头辞退。对此本院认为，红蕾指爱公司虽然主张其至2018年1月2日前并未与唐爱芳解除劳动合同，但根据庭审查明的情况显示，红蕾指爱公司在2017年11月后亦并未再向唐爱芳支付工资，故本院对红蕾指爱公司的上述主张难以采信，本院采信唐爱芳的诉讼主张，认可双方劳动关系于2017年11月14日解除。针对争议焦点二，红蕾指爱公司主张其并没有主动解除劳动关系。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。红蕾指爱公司与唐爱芳解除劳动关系，但未能证明其存在法定的解除劳动关系的事由，亦未与劳动者协商一致，一审法院认定其解除劳动关系的行为不符合法律规定，属于违法解除，本院不持异议。红蕾指爱公司应当支付唐爱芳违法解除劳动关系赔偿金。关于解除劳动关系经济赔偿金的数额，一审法院计算并无不当，本院予以维持。针对争议焦点三，红蕾指爱公司主张唐爱芳已休过年休假，并提交三份考勤记录予以佐证，表示其不应该向唐爱芳支付未休年休假工资。对此本院认为，鉴于唐爱芳对考勤记录的真实性不予认可，且上述考勤单中没有劳动者的签字确认，故本院对上述考勤证据的真实性难以采信。红蕾指爱公司上诉要求不支付唐爱芳未休年休假工资的请求没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，红蕾指爱公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京红蕾指爱美容设计有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  田 璐审 判 员  刘 茵二〇二〇年十一月四日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽