湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘11刑终536号 原公诉机关：湖南省东安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：彭志杰，男，1965年3月30日出生，汉族，湖南省东安县人,大专文化，中共党员,公务员，户籍所在地湖南省东安县，现住永州市冷水滩区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年6月17日被东安县公安局刑事拘留,2019年7月23日被东安县公安局取保候审。2020年10月22日被东安县人民法院决定逮捕。现羁押于东安县看守所。 湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人彭志杰犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年十月十九日作出（2020）湘1122刑初149号刑事判决。原审被告人彭志杰不服，提出上诉。本院于2020年11月2日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2011年至2016年期间，被告人彭志杰以投资开办医院、做生意需资金周转等为由,向胡某某、易某2、易某1等19人借款，用于在“德盛期货有限公司”、“方正中期期货有限公司”等平台进行期货投资。其中以“口口相传”的方式吸收他人借款的事实如下： 1、2015年8月份，彭志杰通过丁某介绍向张某借款20万元，月息按2分计算，利息支付至2015年11月； 2、2015年，彭志杰通过唐某某介绍向荣某借款5万元，月息按2分计算，利息支付至2016年7月； 3、2015年10月份，彭志杰通过许某某介绍向唐某1借款20万元，月息按3分计算，利息支付至2016年3月； 4、2014年11月份，彭志杰通过蒋某某介绍向周某借款22万元，月息按2.5分计算，利息支付至2015年下半年； 5、2015年5月份，彭志杰通过周某介绍向贺某借款10万元，月息按2.5分计算，利息支付至2016年； 6、2013年2月份，彭志杰通过周某介绍向易某1借款15万元，月息按2.5分计算，利息支付至2015年下半年； 7、2013年8月份、10月份，彭志杰通过易某1介绍向易某1的女儿谭某分别借款20万元、10万元，共计30万元，月息按2.5分计算，利息支付至2015年下半年； 8、2013年，彭志杰通过周某介绍向易某2分别借款15万元、20万元，共计35万元，月息按2.5分计算，利息支付至2015年年末； 9、2014年3月份，彭志杰通过易某2介绍向易某2女儿陈某借款10万元，月息按2.5分计算，利息支付至2015年下半年； 10、2015年10月份，彭志杰通过贺某介绍向卿某借款10万元，月息按2.5分计算，利息支付了半年； 11、2015年5月份，彭志杰通过周某介绍向唐某2借款20万元，月息按2.5分计算。 以上借款共计11人,共计人民币197万元。至审理时止,被告人彭志杰尚未归还绝大部分借款。 原判认定上述事实的证据有： 1.书证：借条、银行客户回单、银行卡明细查询单、民事判决书、银行交易流水清单、银行卡进账、出账交易往来流水明细单、户籍资料、工作证明。 2.证人证言： （1）唐某某的证言，证实2012年彭志杰以开办医院购买机械设备需要资金为由向唐某某借款16万元，当时彭志杰妻子严某也说是有购买设备这情况，约定月息2.5分，彭志杰支付了五个月利息后再未支付利息及归还本金，且唐某某没有介绍他人借钱给彭志杰的事实。后法院的荣某手上有余钱，问唐某某把钱借给谁了，唐某某说借给彭志杰了，且利息给得及时，并把荣某想借钱的事告诉了彭志杰，彭志杰自己去找荣某借钱的。 （2）易某1的证言，证实2013年2月彭志杰找易某1借款15万元，月息2.5分，7月彭志杰找易某1女儿谭某借款35万元，至今彭志杰未归还本金，支付利息12万元左右的事实。 （3）周某的证言，证实2014年彭志杰以需要钱周转为由向周某借款22万元，约定月息2.5分，共支付两个季度利息11000元，至今未归还本金的事实。 （4）易某2的证言，证实2013年2月彭志杰以需要钱周转为由向易某2借款15万元，约定月息2.5分，借期一年，并以其在紫水一方房屋所有权证抵押；2013年6月彭志杰再次向易某2借款20万元，约定月息2.5分,借期一年,并以彭金玉在紫水一方房屋产证抵押；2015、2017年彭志杰因无钱归还两次写下继续借用；至今支付5万元本金及142500元利息的事实。 （5）陈某的证言，证实2014年3月易某2让陈某借款10万元给彭志杰，彭志杰以彭某某车库房屋所有权证做抵押，约定月息2.5分，每季付息一次，2017年4月彭志杰继续借用，至今未归还本金，共支付利息4万多元的事实。 （6）贺某的证言，证实2015年彭志杰以需要钱急用为由向贺某借款10万元，约定月息2.5分，每季付息一次，至今未归还本金，支付利息15000元的事实。 （7）卿某的证言，证实2015年彭志杰以需要钱急用为由向卿某借款10万元，约定月息2.5分，按季付息，至今未归还本金，支付了两个季度利息的事实。 （8）唐某2的证言，证实2015年4月彭志杰以需要钱急用为由向唐某2借款20万元，借条上严某的签字是后面唐某2要求补上的，且唐某2要求彭志杰还钱时，彭志杰明确表明不还钱的事实。 （9）魏某某的证言，证实2013年左右彭志杰以到长沙开医院为由向魏某某共借款20万元，但只收到3万元左右利息，本金没有收回来，自己没有介绍朋友借款给彭志杰，唐某1问过借钱给彭志杰能不能借，魏某某告诉她自己借了20万元给彭志杰，但有几个月没收到利息了，后来才知道唐某1借了钱给彭志杰。 （10）唐某1的证言，证实唐某1手里有余钱想投资，听魏某某说她自己借钱给彭志杰了，比较稳靠，唐某1就问了许某某是否认识彭志杰，并通过徐某某认识了彭志杰，彭志杰就向唐某1借款20万元。 （11）张某的证言，证实张某认识彭志杰，但关系不是很熟，听同事丁某说有人想借钱，问他有没有钱借，听说是彭志杰想借，他就同意了，后来彭志杰就向张某借了20万元，但只付了12000元利息，没有还本金。 （12）荣某的证言，证实同事唐某某告诉荣某他前同事彭志杰在长沙开医院需要钱，问荣某是否有钱借，后荣某借了5万元给彭志杰，通过法院起诉，追回本金15000元。 （13）许某某的证言，证实彭志杰通过许某某认识唐某1，并向唐某1借款20万元，还有10万元借款的情况许某某不清楚。 （14）丁某的证言，证实彭志杰通过丁某向张某提出借款，向张某借款20万元。 3.被告人彭志杰供述和辩解，供称自2011年至2016年以来，其以做事需要资金周转为由多次向蒋某某、易某2、易某1、谭某等十九人借款，借款数额不等，利息多为2分-2.5分,共计470万元，其中向张某、唐某1、荣某的借款都是通过他人介绍的，其将上述借款大部分用于投资期货及支付利息，后因投资亏损其未归还本金及支付利息的事实。 原判认为，被告人彭志杰违反国家金融管理法规的规定，未经金融主管部门批准，以支付高额利息为诱饵，通过他人以“口口相传”的方式帮其联系介绍借款人，面向社会不特定公众非法吸收资金共计197万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。案发后，被告人彭志杰能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可折抵本金。”因此，本案应当适用《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，被告人彭志杰的行为给各被害人所造成的损失依法应当退赔给被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人彭志杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人彭志杰的违法所得，责令退赔给被害人张某、荣某、唐某1、周某、贺某、易某1、谭某、易某2、陈某、卿某、唐某2（所支付利息折抵本金）。 宣判后，被告人彭志杰不服，以原判量刑过重为由提起上诉，请求二审法院改判其缓刑或减少刑期，其具体意见为：一、一审法院判决其犯非法吸收公众存款罪的事实存在，其表示认罪，并且愿意将一审法院认定的非法吸收资金197万元，增加至470万元退赔被害人；二、一审法院判决其有期徒刑三年，刑期过重。在东安县人民法院审理的（2018）湘1122刑初20号和（2018）湘1122刑初134号两案中，被告人雷荣涛、龙素兰非法吸收的资金金额和涉案人数远大于本案，也是判处有期徒刑三年，按照同案同判、量刑适当的原则，对其也判处有期徒刑三年量刑过重。 二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人彭志杰违反国家金融管理法规的规定，未经金融主管部门批准，以支付高额利息为诱饵，通过他人以“口口相传”的方式帮其联系介绍借款人，面向社会不特定公众非法吸收资金共计197万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对此，彭志杰本人亦无异议。原判根据其犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，结合其认罪态度好，能如实供述自己的罪行等情节，对其判处有期徒刑三年，并处罚金十万元量刑适当。其上诉提出，原判对其量刑过重的意见与事实不符。因其犯罪金额已达到数额巨大的标准，根据法律规定，最低应判处有期徒刑三年，且其并无法定减轻处罚情节，故不可能在三年以下量刑。其在上诉状中还提出“愿将一审法院认定的非法吸收资金增加至470万元”的诉请与法律规定不符。根据“不告不理原则”，对于检察院未提起公诉的非法吸收部分，不在本案审理范围。对于其在上诉状中提到的同类案例被告人雷荣涛、龙素兰非法吸收的资金金额和涉案人数远大于本案，也是判处有期徒刑三年的事实，可能存在与其不同的量刑情节，并不影响在本案中对其的定罪量刑。故对其上诉提出的要求“改判缓刑或减少刑期”的请求本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百三十四条第二款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周艳君 审判员  彭卫民 审判员  吴玲君 二〇二〇年十一月五日 书记员  蒋 旻 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： （一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件； （三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。