天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3427号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄如杰，男，1976年10月17日出生，汉族，农民，住河北省沧州市青县。委托诉讼代理人：魏蒙，天津法商律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：祝建立，男，1968年9月21日出生，汉族，农民，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：韩庆崃，天津渤海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麻艳萍，女，1968年4月4日出生，汉族，农民，现住天津市静海区。委托诉讼代理人：韩庆崃，天津渤海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜付州，男，1969年10月13日出生，汉族，农民，住河南省新乡市长垣县。被上诉人（原审被告）：陈丽，女，1969年3月26日出生，汉族，农民，住河南省新乡市长垣县。委托诉讼代理人：杜付州（陈丽之夫），住河南省新乡市长垣县。上诉人黄如杰因与被上诉人祝建立、麻艳萍、杜付州、陈丽建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄如杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人祝建立、麻艳萍共同返还上诉人工程款626042元，并支付该款自2014年1月27日起至实际付清之日止的利息，利息标准为：自2014年1月27日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清止的利息按照贷款市场报价利率计算。2.撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人祝建立的该项60000元之诉讼请求。3.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，请求二审法院查明事实依法纠正。1.一审判决认定祝建立的应得款项金额错误。2.祝建立转给王金利银行卡的5万元以及现金1万元，上诉人不知情，该款项性质上不能排除是祝建立与王金利个人往来的可能性。如果真是替上诉人垫付款项，不可能不事先得到上诉人认可。祝建立、麻艳萍辩称，不同意黄如杰的上诉请求，要求驳回上诉、维持原判。杜付州、陈丽辩称，不同意黄如杰的上诉请求，要求驳回上诉、维持原判。黄如杰向一审法院起诉请求：1.请求判令被告祝建立、杜付州共同返还原告工程款1164745元，来源为被告从垚兆公司领取425万元减去不包括四项土方工程的大清包造价3085255元（鉴定报告的数据）;2.请求判令被告祝建立、杜付州共同给付原告利息，以1164745元为基数，并按照银行同期贷款利率标准支付该款自2014年1月27日起至实际付清之日止的利息;3.请求判令被告麻艳萍与被告祝建立承担共同清偿责任;4.请求判令被告陈丽与被告杜付州承担共同清偿责任;5.请求判令诉讼费由被告承担。祝建立向一审法院反诉请求：1.请求判令反诉被告黄如杰支付工程材料款196148元，并按银行同期贷款利率为标准支付自2014年1月1日起至实际付清之日止的利息；2.本案的全部诉讼费、鉴定费由黄如杰负担。一审法院认定事实：被告祝建立与被告麻艳萍系夫妻关系。被告杜付州与被告陈丽系夫妻关系。2013年6月10日，黄如杰作为承包方、案外人垚兆公司作为发包方，双方签订《日光温室连栋大棚建设施工承包合同》，约定：原告承包垚兆公司位于天津市津南区××镇××村××室大棚建设工程。同日，黄如杰作为甲方（发包方），祝建立作为乙方（承包方）签订《日光温室连栋大棚建设施工分包合同》，该合同落款处，发包方为黄如杰签字，承包方为祝建立签字。双方就工程的规格约定如下：日光温室连栋大棚每个长度、宽度不定，但每个标间都是8ｍ＊4ｍ，相互结合，根据实际发生，现场实际测量，按实际结算。双方就承包方法约定如下：连栋大棚分Ａ、Ｂ两个区，每个区为一个标段，结算都以一个标段为一个单位。（大清包）双方就结算方式约定如下：待一个月全部工程完成后，由业主及甲方双方联合验收，合格后一个月内付总造价的70%左右，余款如质量工期完成无问题自付款之日起，一年后付清。双方就工程合同造价及责任约定如下：本工程采用大清包的方式，每平米140元，Ａ、Ｂ两标段约建筑面积25920平米，造价为3628800元；本工程如出现民工上访问题，责任由乙方负责。双方就现场临时设施约定如下：由甲方提供主材，乙方负责自行安装，电费甲乙双方各担一半（于业主方接电费用5000元），水费由乙方自行负担。双方另约定：本合同附件中关于施工质量、技术要求的相关规定与本合同具有同等法律效力。黄如杰及祝建立、杜付州均在《连体大棚施工要求》中签字。2013年12月，农民工上访讨薪。杜付州提供工人工资明细表13页（合计4254860元），黄如杰在每页签字。垚兆公司的委托代理人张卫东书写《关于黄如杰工程农民工工资问题的承诺》，载明“定于2013年12月19日之前付款贰佰万元，另贰佰贰拾伍万肆仟捌佰陆拾元于2014年1月15日前付清。以上金额已经由施工方黄如杰签字认可，至此不再含有农民工工资款项”。2013年12月19日，在天津市津南区××镇信访办的组织协调下，垚兆公司的委托代理人张卫东与原告及农民工代表胡志杰、杜付州、王保营共同签订《民工工资发放纪要》，载明张卫东同意替黄如杰支付工程款（农民工工资）共计4250000元，于当日首次支付2000000元，余款按承诺执行。2014年1月26日，垚兆公司通过张洪云账户给付杜付州2250000元，王保营与杜付州作为工人代表签署收款凭证，确认4250000元人工工资款已全部付清，待连栋工程结算时自承包方总工程款中扣除。2014年1月6日，黄如杰以垚兆公司为被告向本院提起诉讼，以无力继续施工为由请求解除双方施工合同、给付已完工程的工程款。本院将该案已完工工程的工程价款委托天津市博鉴建设工程咨询有限公司（以下简称“博鉴公司”）进行司法鉴定，鉴定单位于2015年4月22日出具鉴定意见，结论为：该日光温室连栋大棚A、B区工程项目已完成的工程鉴定造价为7552969元。2015年5月4日，本院经审理作出（2014）二中民四初字第7号民事判决书，认定：原告与垚兆公司之间的施工合同无效；关于上述4250000元民工工资问题，法院认为该款结算时从垚兆公司应付原告的工程款中扣除，待原告与民工结算后，如存在超付情形，原告可通过其他途径另行主张权利，因此判决垚兆公司给付原告工程款3302969元。2014年3月15日，原告与被告杜付州共同出具《北湖大棚应付变更费及杂项》，第一页金额合计37150元；第二页内容为“一、内部连系梁窗户改墙：1、墙体砌筑764.622㎡，2、上空墙体抹灰794空。二、花檩改造22703㎡（北部已焊完，南部局部没焊）。三、门口洞口砌筑完工后改造：10个门。四、大棚门楼建设：门楼3＊7.3=21.9㎡，高4.5米围墙：长21.1米，高3米。五、局部散水。六、现场电源不到位重新架设电缆用料及工时。七、因现场无生活用水，天天去买水拉水条费：每次水25元每天用工2个，共计190天”；黄如杰与杜付州在以上两页签字确认。庭审中，黄如杰称，博鉴公司鉴定报告中的A区原图第四页中的1-1人工平整场地、1-4人工挖一般土地槽、1-4人工挖一般土地槽、1-11槽底钎探四项为黄如杰一方施工，其余工程的人工部分均由被告完成。祝建立称，包括上述四项在内的全部工程人工部分均是祝建立一方完成的。《北湖大棚应付变更费及杂项》花檩改造部分双方存有争议，黄如杰称系钢筋由ф8改为ф10，祝建立称增加钢筋及墙固定角铁，主跨支撑由竖向改为双斜向。原审笔录中，黄如杰认为现场电源不到位重新架设电缆用料及工时最多700元，190天的水费共计4750元，每天拉水的费用190天共计9500元。天津中兴财咨询有限公司作出鉴定报告，鉴定结论为包括四项土方工程大清包造价为3917596元，后又扣减《北湖大棚应付变更费及杂项》第一页“租发电机费用5520元”和“柴油费用10120元”两项之和的50%即7820元，未计入花檩改造费用，将包括四项土方工程大清包造价调整为3850978元。另查明，祝建立为工程购买材料，黄如杰与祝建立签署对账单，载明“截止2014年1月12日，所欠本金136148元，利息18144元，共计154292元。”祝建立垫付气块转款60000元。一审法院认为，黄如杰作为甲方（发包方），祝建立作为乙方（承包方）签订《日光温室连栋大棚建设施工分包合同》，双方成立建设工程施工合同关系。杜付州虽在《连体大棚施工要求》中签字，但并未作为承包方在《日光温室连栋大棚建设施工分包合同》中签字，故原告主张被告杜付州为工程承包方的主张依据不足，一审法院不予采纳。黄如杰称，杜付州与祝建立系合伙关系，但未提交证据证明，故一审法院不予采信。一审法院结合杜付州作为农民工代表参与讨薪及其在工资明细中作为管理人员领取工资的情况对祝建立与杜付州陈述的“杜付州为祝建立雇佣的现场管理人员”予以采信。按照合同约定，如出现民工上访问题，责任由祝建立承担，黄如杰并没有直接向工人支付工资的义务。黄如杰支付工人工资的行为系代祝建立清偿债务，黄如杰代为清偿债务应以祝建立对黄如杰享有的工程款债权数额为限，如存在超付情形，黄如杰有权要求祝建立返还并赔偿因此给黄如杰造成的损失。对于祝建立应得的工程款数额问题。黄如杰与祝建立对于1-1人工平整场地、1-4人工挖一般土地槽、1-4人工挖一般土地槽、1-11槽底钎探4项施工项目由谁完成存在争议。黄如杰称其将工程的全部人工部分发包给祝建立，但祝建立并未完成上述四项施工。祝建立称包括上述四项施工项目在内的全部人工部分都是祝建立一方完成的。根据当事人陈述，黄如杰将工程的全部人工部分分包给祝建立，双方在书面合同中又未对争议的4项施工项目由谁完成进行约定，故黄如杰应对争议的4项施工项目由其完成承担举证证明责任，因其提交证据不足以证明系由其完成施工，故一审法院对黄如杰主张4项施工项目由其完成的意见不予采纳，应根据包括上述4项施工项目的鉴定结论确定祝建立应得工程款。《北湖大棚应付变更费及杂项》第一页“租发电机费用5520元”和“柴油费用10120元”系双方对账确定金额，不应由鉴定报告扣除。至于花檩改造费用，黄如杰称改造只涉及更换钢筋，工艺要求本身具备角铁和支撑；祝建立则主张改造增加了角铁和支撑。根据双方在《连体大棚施工要求》第9项中约定“钢屋架及檩条要做好焊接牢固”，并结合本院笔录及现场勘查，一审法院对黄如杰的异议予以采纳。《北湖大棚应付变更费及杂项》第二页中所列第六项“现场电源不到位重新架设电缆用料及工时”及第七项“因现场无生活用水，天天去买水拉水条费”因现场勘查时无法计算，鉴定报告中不包含该两项费用。原审中，黄如杰在法庭询问过程中自认第六项人工费价格最多700元，第七项拉水的费用为9500元。黄如杰辩称上述陈述系为调解过程中阐述，综合一审法院2017年11月15日询问笔录来看，并未体现出双方的调解意向及过程，一审法院对其抗辩意见不予采纳。综上，祝建立应得款项应为3850978+7820+700+9500=3868998元。因黄如杰为祝建立垫付工人工资4250000元，超出祝建立应得的工程款，故祝建立应将黄如杰超付部分381002元返还黄如杰并按照银行同期贷款利率标准支付该款自2014年1月27日起至实际付清之日止的利息。祝建立上述债务系因其在与麻艳萍夫妻关系存续期间从事的经营活动而产生，且其收益用于家庭共同生活，上述债务应为祝建立与麻艳萍的夫妻共同债务，麻艳萍应承担共同清偿责任。黄如杰要求杜付州及陈丽承担责任的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于祝建立反诉要求黄如杰支付工程材料款，双方对账确认黄如杰欠付祝建立本金136148元。对账单并未签署日期，但根据双方对账内容“截至2014年1月12日”可以看出应不早于2014年1月12日，故应自次日开始计算利息。祝建立垫付的购砖款项60000元，双方并未约定付款时间，祝建立亦未提交证据证明其向黄如杰主张支付，故应自其提起反诉之日即2019年4月15日起支付利息。对其他反诉请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：“一、被告（反诉原告）祝建立、被告麻艳萍于本判决生效后七日内共同返还原告（反诉被告）黄如杰工程款381002元，并支付该款自2014年1月27日起至实际付清之日止的利息，利息标准为：自2014年1月27日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、原告（反诉被告）黄如杰于本判决生效后七日内向被告（反诉原告）祝建立支付材料款136148元，并支付该款自2014年1月13日起至实际付清之日止的利息，利息标准为：自2014年1月13日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、原告（反诉被告）黄如杰于本判决生效后七日内向被告（反诉原告）祝建立支付60000元，并支付该款自2019年4月15日起至实际付清之日止的利息，利息标准为：自2019年4月15日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回原告（反诉被告）黄如杰其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）祝建立其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15283元，鉴定费共102000元，共计117283元，由黄如杰负担78918元，由祝建立、麻艳萍共同负担38365元。反诉案件受理费2111.5元，由黄如杰负担。”本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案因工程款问题成讼。二审期间的争议焦点是：被上诉人祝建立、麻艳萍是否应返还黄如杰工程款及返还数额。围绕争议焦点阐述如下：本院认为，祝建立作为没有施工资质的自然人与黄如杰签订的《日光温室连栋大棚建设施工分包合同》为无效合同，但根据相关规定，祝建立有权主张工程款，根据在案证据和查明事实，《民工工资发放纪要》显示垚兆公司委托代理人张卫东替黄如杰支付了工程款4250000元，（2014）二中民四初字第7号生效判决亦认定该款项从垚兆公司应付黄如杰的工程款中扣除，本案中，黄如杰主张祝建立、杜付州返还工程款，一审法院根据查明事实，认定黄如杰主张的祝建立与杜付州的合伙关系不能成立，双方对此均未提出上诉，故本案二审期间仅对4250000元工程款是否存在超付的情形进行审查。本案一审期间，祝建立提供了《北湖大棚应付变更费及杂项》，该证据并未在（2014）二中民四初字第7号案件中作为证据使用，且系黄如杰与祝建立就涉案工程确认相关工程量的重要证据，故一审法院在本案一审审理期间委托天津中兴财咨询有限公司进行重新鉴定，并参照天津中兴财咨询有限公司出具的鉴定报告，认定本案的相关工程量及费用计算，并无不当，上诉人所称（2014）二中民四初字第7号案件中博鉴公司所作鉴定，并无祝建立一方的参与，且进行该鉴定时并没有考虑《北湖大棚应付变更费及杂项》中的内容，故博鉴公司的鉴定报告不能作为直接认定本案相关事实的依据。关于上诉人对天津中兴财咨询有限公司出具的鉴定报告所提异议，作如下分析：关于上诉人主张内部连系梁窗户改墙认定有误问题，鉴定单位进行了书面答复，表明鉴定报告中不包含窗户施工涉及的相关人工费，且上诉人主张的博鉴公司的鉴定报告中的相关项目并不能与本案中鉴定报告涉及的内部连系梁窗户改墙的施工量相对应，故上诉人该项主张不能成立。关于上诉人对本案鉴定报告中的大棚门楼建设提出异议，大棚门楼建设没有具体施工图纸，天津中兴财咨询有限公司根据现场勘查情况所作报告，并无不当，上诉人亦未提供证据推翻该项鉴定结论，故对上诉人该项主张不予采纳。关于上诉人主张局部散水部分存在重复计算的问题，上诉人据此并未提供充分证据予以证实，本院对此不予采纳。关于上诉人主张的电费分担问题，根据在案证据显示杜付州为上诉人出具收条一张，显示“今预收电费款壹万元整。”，杜付州对此亦予以认可，杜付州作为祝建立雇佣的现场管理人员，该行为应视为代祝建立一方收取相关了相关费用，根据《日光温室连栋大棚建设施工分包合同》第二条第3项的内容“现场临时设施：由甲方提供主材，乙方负责自行安装，电费甲乙双方各担一半（于业主方接电费用5000元）水费由乙方自行负担。工程完工后乙方应自行付清余款，不得拖欠。”现祝建立一方并不能说明电费的具体费用，故上诉人要求返还10000元的50%的主张，应予支持，祝建立应返还上诉人电费5000元。关于上诉人对祝建立垫付气块砖款60000元不予认可的问题，针对该款项，祝建立提供了案外人及有上诉人方工作人员王金利签字的气块砖款收条、收据、送货单及证明，能够形成完整的证据链，故该笔款项应予以认定。综上，祝建立、麻艳萍应共同返还黄如杰工程款386002元，并支付该款自2014年1月27日起至实际付清之日止的利息，利息标准为：自2014年1月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持天津市津南区人民法院（2019）津0112民初1479号民事判决第二、三项；二、撤销天津市津南区人民法院（2019）津0112民初1479号民事判决第一、四、五项；三、本判决生效之日起十五日内，祝建立、麻艳萍应共同返还黄如杰工程款386002元，并支付该款自2014年1月27日起至实际付清之日止的利息，利息标准为：自2014年1月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回上诉人黄如杰的其他诉讼请求和上诉请求；五、驳回被上诉人祝建立的其他反诉请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15283元，鉴定费共102000元，共计117283元，由黄如杰负担78415元，由祝建立、麻艳萍共同负担38868元。反诉案件受理费2111.5元，由黄如杰负担;二审案件受理费5875.6元，由黄如杰负担5825.6元，由祝建立、麻艳萍共同负担50元。本判决为终审判决。审判长  曹静审判员  庞艺审判员  薛晨二〇二〇年十一月二十日书记员  穆艺