安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖15民终2688号上诉人（原审原告）：唐德朋，男，1967年9月20日生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：张卫东，安徽胡正军律师事务所律师。委托诉讼代理人：左杭生，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽阜阳建工集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路**，统一社会信用代码91341200151820778N。法定代表人：梁玉岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚泓，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：六安大学科技园发展有限公司，住，住所地安徽省六安集中示范园区四十铺村312国道北侧一社会信用代码913415023940289886。法定代表人：许杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：王兆文，安徽大别山律师事务所律师。上诉人唐德朋因与被上诉人安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工）、六安大学科技园发展有限公司（以下简称六安大学科技园公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐德朋上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误：1、一审判决对2019年11月8日唐德朋与阜阳建工签字确认的《大学科技园核心区一期水电安装班组（唐德朋）工程价款结算确认单》是双方就施工工程款结算问题已达成合意系认定错误。首先，该此结算并没有依据案涉《水电安装工程施工合同》第三条的约定与审计价挂钩，相应的结算行为无效。其次，阜阳建工在作上述结算行为时确认的上诉人实际完成的工程量总价款为23323688.64元，但当时已经审核完成的《六安大学科技园核心区一期工程结算审核报告》审核确认的上诉人实际完成工程量总价款是23905591.30元，两者相差581902.66元，即该次结算的结果与审计价不一致。再次，由于上诉人在配合上述结算行为时并不知道审计内容，所以也无从知道未将上诉人实际增加的工程量计算在该次结算价内，更不知道阜阳建工报审的上诉人实际增加工程量已被审计核减了6305275.15元，即该次结算结果与上诉人实际完成的增加工程量不符。另外，该次结算价没有剔除阜阳建工违法无因收取的25%管理费，即该次结算结果违法。最后，根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第十三条规定，在已有证据证明该次结算与案涉《水电安装工程施工合同》所约定的结算方式不符的情况下，一审判决应当以案涉《水电安装工程施工合同》的约定作为上诉人与阜阳建工的结算依据。2、一审判决没有支持上诉人关于唐德朋与阜阳建工合同中下浮25%点系管理费的主张，属认定错误。上诉人认为阜阳建工并未就下浮25%点系其实际支付或垫付费用进行举证，一审认定缺乏事实依据。3、一审未对上诉人关于实际增加工程量主张进行认定，属认定错误。首先，经由阜阳建工举证的《竣工结算报告》，上诉人才知道自己实际完成的增加工程量价款应为6949366.34元，虽然上诉人因受阜阳建工误导在起诉状中将增加工程量价款错误诉请为5420900元，但认定上诉人实际增加的工程量价款金额应到以庭审查明的事实为准。其次，阜阳加工应到对审计部门漏审上诉人增加工程量的行为提出异议，但阜阳建工不仅没有依法维护上诉人的结算权利，反而配合相关主体盖章确认了审计部门的审计报告。最后，一审判决就增加工程量价款所做“原告可根据双方的约定，另行主张权利”的认定，没有法律依据，增加工程量价款的诉请本来就是上诉人全部工程款请求权的一部分、其完全属于本案的必要审理范围，依法不应作分案处理。4、一审判决所作“对原告主张的增加工程量价款5420900元的诉请，证据不足，本院不予采纳”的认定，没有任何事实和法律依据。第一，阜阳建工在其举证的《竣工结算报告》中已确认上诉人实际完成的增加工程量价款为6949366.34元。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，但一审法院并没有向上诉人释明需要对上诉人完成的增加工程量及价款进行鉴定和评估。5、一审对“原告与发包单位约定的工程价款已结清”的认定没有事实依据，都在一审也没有必要就上诉人完成的增加工程量价款作出“原告可根据双方的约定，另行主张权利”的认定。另外，一审也没有对案涉《水电安装工程施工合同》约定的25%管理费的合法性、合理性进行审查。一审既然已经认定了“本案第一、第二被告之间工程款没有作最终结清，也无法查明发包人欠付分包人建设工程价款具体数额”，那么原判就不能同时认定上诉人“诉请本案被告六安大学科技园公司承担连带清偿责任，已无事实依据”。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条规定，在六安大学科技园公司没有举证证明已经支付完阜阳建工工程款的情况下，上诉人请求六安大学科技园公司在欠付阜阳建工工程款范围内承担连带给付责任的诉请，应当依法得到支持。二、一审没有依法审查处理上诉人于一审举证期间提交的《书证提交申请》，相关审判程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，为查明案件事实，准确认定上诉人应结算工程款，上诉人于一审举证期间依法提交了《书证提交申请》，但一审法院没有就上诉人的申请进行审查处理，相关审判程序应属违法。三、上诉人有权主张参照两被上诉人所签《建设工程施工合同》向阜阳建工主张工程价款。案涉工程于2018年5月投入使用和验收合格，2018年11月14日《六安大学科技园核心区一期工程结算审核报告》完成，依据该审核报告汇总计算的上诉人分包部分的工程结算审核总价为23905591.30元，但没有包括上诉人实际完成的增加工程量价款。就该审核报告迟至2019年10月14日才完成的事实及阜阳建工已在审核报告盖章确认的事实可知，阜阳建工对六安大学科技园公司恶意拖延结算审核及漏审上诉人实际完成的增加工程量价款行为始终没有主张重新审核，就此足以认定阜阳建工确有怠于主张重新审核、行使结算义务的行为以及两被上诉人的结算结果已严重损害上诉人合法权益。依据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第十三条的规定，上诉人有权主张参照两被上诉人于2016年元月14日所签《建设工程施工合同》向阜阳建工主张工程价款。综上，原判认定事实和适用法律均有错误，且审判程序违法，恳请二审法院依法审查后，判如所请。二审期间补充事实和理由如下：1、上诉人实际施工过程当中产生的四项工程签证，阜阳建工在案涉工程竣工结算过程中已确认上述四项签证工程的造价是6949366.34元，并将该签证的造价报送六安大学科技园公司审计，在审计过程中六安大学科技园公司及其委托的审计单位，对该四项工程签证的事实予以认可，审计单位就此向法院出具的审核情况说明明确对该其中三项工程签证是因申报过程程序问题，由于未按招标文件要求，故审计未予以计价。在此节事实已经查清的前提下，一审或者二审在审理过程中对于应当将阜阳建工已经确认认可的涉及工程签证的造价计入分包工程总造价。2、在上诉人和阜阳建工在分包合同当中，双方未做明确的约定工程造价下浮25%的内容，但是阜阳建工和唐德朋进行结算的过程中下浮25%的内容进行了明确，即包括管理费和工程所涉的税金，因此一审法院就下浮25%的事实认定有误，应当以双方在工程结算过程当中确认的内容为准。3、案涉工程在审计过程中，对案涉的水电安装工程造价审定为2390万元，那么阜阳建工在与上诉人结算工程价款当中，以扣除56万元第三人施工完成的工程未进行举证，故扣除的56万元是没有事实依据，那么一审法院应当不予认可。4、我们认为涉案工程未到质保期，那么阜阳建工尚有质保金在发包人处，而且阜阳建工与上诉人签订的分包合同当中也约定了质保金，那么因此其质保金在双方结算的过程当中，双方未予结算，其支付的工程款中也没有质保金。综上，一审当中所认可的阜阳建工已经将应付的工程款全部支付给上诉人的事实没有查清，上诉人和阜阳建工结算的过程当中，其应付500多万的剩余工程款没有实际支付完毕，尚有将近80万的质保金没有支付。阜阳建工辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。对于工作联系单，上诉人认为阜阳建工没有尽到送审的义务，然我方已经将工作联系单报送审计，尽到了送审的义务。审定价与唐德朋2019年11月8日的结算价格有差异，系因为有一部分是自来水工程不给分包，自来水公司自行施工，那么在结算的时候把它扣除了。最后，2019年11月8日结算是双方认可的，包括质保金在内的。因此不存在还有80万的保证金没有付的情况。总之，上诉人上诉的事实以及补充的四个事实，一审中均已进行了审理查明，且在判决书当中有所体现。六安大学科技园公司辩称，六安大学科技园发展有限公司已经按照合同约定，对承包方阜阳建工承建的全部工程委托第三方决算审计完毕，共同确认决算审计的总价为172611298.12元。上诉人的安装工程包含在结算审计总价之内，不存在漏项未审计的情形。阜阳建工送审的结算造价中，上诉人诉争的四项安装变更已经包含在送审的审计范围之内，部分项目变更的工程联系单在审计时不能认定为招投标所规定的合同外增加工程量的项目，故审计对该部分工程联系单不能作为合同外签证予以另外计费。对阜阳建工报送的该部分三项工程联系单上面的价款予以核减，并不是上诉人所称的审计漏项。六安大学科技园公司是按照合同约定结算付款，并没有像上诉人所称的拖延结算。目前因存在未扣减的费用和质保等事由未最终处理完毕。双方剩余最终的应付款项与阜阳建工未最终结算完毕，具体金额还不能最终确定。原审判决驳回上诉人对六安大学科技园公司的诉请，符合法律规定，判决结果并无不当。唐德朋向一审法院起诉请求：1、依法判令被告阜阳建工立即支付原告工程款11897611.28元（水电安装工程审计总价23323688.61元-已付工程款16846977.33元+水电安装工程审计所遗漏的原告实际增加工程量5420900元）；2、依法判令被告六安大学科技园公司在欠付被告阜阳建工的工程款范围内对原告第一项诉请承担连带给付责任；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实如下：2015年6月六安大学科技园公司（发包方）与阜阳建工（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定将案涉工程在内的六安大学科技园一期工程承包给阜阳建工进行施工。2015年7月22日唐德朋与阜阳建工签订《水电安装工程施工合同》，约定阜阳建工将六安大学科技园核心区一期工程A1、A2、A3及地下室所含水电安装工程分包给原告唐德朋,由原告包工包料完成施工,并约定原告分包部分的工程款按最终审计的水电安装总价下浮25%结算。2018年5月4日，由建设单位（六安大学科技园公司）、监理单位（合肥工大建设监理有限责任公司）、施工单位（阜阳建工）、设计单位（深圳市建筑设计研究总院有限公司）共同签章确认验收。2019年10月14日，经安徽国华建设工程项目管理有限公司出具国华审计六安大学科技园核心区一期工程结算审计报告确认“安装工程总报价32349232.35元，审定价23905591.30元，核减8443641.05元”。2019年11月8日，经唐德朋与阜阳建工结算，双方共同签字确认“大学科技园核心区一期水电安装班组（唐德朋）工程价款结算确认单”。该确认单载明项目应付工程款为16845967.33元，项目已付工程款为11685000元，项目剩余工程款为5160967.33元。至原告起诉前，该确认单载明的剩余项目工程款已经全部结清。另查明，原告诉请的四张增加工程量联系单，仅编号020号工程联系单计取费用644091.19元，编号008号工程联系单、021号工程联系单、022号工程联系单均未计取费用。经审理，本案的争议焦点为：一、原告唐德朋与被告阜阳建工签订《水电安装工程施工合同》无效后，工程款应如何结算问题；二、合同中约定的下浮25%是否有效问题；三、关于原告施工的增加工程量是否存在漏审的问题及由谁承担责任问题；四、被告六安大学科技园发展有限公司是否应承担连带责任问题。关于争议焦点一：阜阳建工作为总承包方与发包方六安大学科技园公司签订施工合同后，阜阳建工将六安大学科技园公司核心区一期工程A1、A2、A3三栋楼及地下室所含水电安装工程分包给不具备施工资质的唐德朋进行实际施工，违反法律强制性规定，双方签订的《水电安装工程施工合同》无效。一审法院认为，在民事活动中，双方当事人的权利和义务是平等的，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。结合本案，案涉工程于2018年5月4日竣工验收合格，唐德朋与阜阳建工按照合同约定的方式进行了结算，并经双方共同签字确认，被告阜阳建工已按结算确认金额支付工程款，应视为原告与被告发包方就施工工程款结算问题已达成合意，并执行完毕。现原告方主张结算之外的工程价款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二：关于原告诉称合同无效，管理费约定也属无效的问题。经查，原告施工过程中，相关税费、配套设施、现场管理等费用系被告阜阳建工实际支付，原告提出《水电安装工程施工合同》中关于“审计报告中审定价的水电安装总价下浮25%点”系管理费的主张，证据不足，通过庭审查明的事实可以认定约定的下浮点应系工程价款让利行为和一些必要的辅助性开支。另，根据法律规定，分包合同虽然无效，参照有效合同处理原则，故仍应参照合同约定来计算涉案工程价款，原告诉称合同中约定的下浮点无效问题，一审法院不予采纳。关于争议焦点三：对原告诉请支付实际增加工程量5420900元一节，由于审计部门仅对编号020工程联系单计价644091.19元，进行了审计，对其它三张联系单未纳入审计范围，原告可根据双方的约定，另行主张权利。对原告主张的增加工程量价款5420900元的诉请，证据不足，一审法院不予采纳。关于争议焦点四：由于原告与发包单位约定的工程价款已结清，现又诉请本案被告六安大学科技园发展有限公司承担连带清偿责任，已无事实依据，况且本案第一、第二被告之间工程款没有作最终结清，也无法查明发包人欠付分包人建设工程价款具体数额，原告诉请，一审法院不予支持。综上，原告唐德朋诉请证据不足，依法应驳回其诉讼请求。同理，原告诉请被告六安大学科技园公司承担连带给付责任一节，亦属证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告唐德朋的诉讼请求。案件受理费93190元，保全费5000元，合计98190元，由原告唐德朋负担。二审期间，阜阳建工提交证明一份，证明审定的水电部分价款与唐德朋、阜阳建工之间结算差额是如何形成的。业主将此部分款项给了自来水公司，没有给阜阳建工。审定价是23905591.30元，你们结算的应付款是23688.64元，2019年11月8日结算单反映上诉人与阜阳建工结算时对此情况是明知的。唐德朋经过质证认为该份证明不应当作为新证据，对该证据三性及证明目的不予认可。六安大学科技园公司陈述内容真实性存疑，审计并非是六安大学科技园公司完成的，是审计机构的专业审计，该份证明不应当作为本案定案依据。另外，虽然各方都在审计报告盖章，但是该份审计报告并没有落签日期，故审计报告没有生效，审计的金额是待审定金额。六安大学科技园公司经过质证认为2019年10月9日审计单位将审计表发送给各方签字确认，各方单位均予以确认并盖章。2019年10月14日，各方无异议的情况下，第三方审计单位出具的正式审计报告。本院认证：该份证明系六安大学科技园公司出具的，对其真实性、合法性、关联性予以确认。本院二审认定的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，首先，阜阳建工与唐德朋签订的《水电安装工程施工合同》对工程造价等进行了明确的约定；工程完工后，双方亦进行了结算并签署了《大学科技园核心区一期水电安装班组（唐德朋）工程价款结算确认单》，同时该确认单下方备注有“此确认表甲方双方签字确认，作为工程价款结算依据”的内容，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，一审法院将该结算单作为本案定案依据并无不当，本院对此予以确认。其次，关于阜阳建工与唐德朋合同中下浮25%点的约定，双方在结算时亦按此计取，说明唐德朋对此明知并认可；另外，《水电安装工程施工合同》反映阜阳建工为保证唐德朋的施工需组织图纸会审、召开生产例会、与业主和政府有关部门的一切联系工作、组织对乙方施工的隐蔽和预检分项工程的验收、对乙方施工进行监督、负责组织分部工程和工程竣工验收工作、交纳水电费、代扣税费等各项工作，故一审法院未采纳唐德朋该点理由并无不当。再次，关于唐德朋上诉主张的四张工程联系单，从在卷证据：阜阳建工出具的《情况说明》、国华工程科技（集团）有限责任公司皖西分公司出具的《关于大学科技园一期安装工程工程联系单（008、020、021、022）结算审核情况说明》等材料反映，阜阳建工报送审计时含有该四张工程联系单，审计单位审核后计取了020号工程联系单费用644091.19元，对008、021、022号工程联系单未予计取，再结合业主方与阜阳建工施工合同、唐德朋与阜阳建工施工合同中价款结算条款的约定内容，一审法院未采纳唐德朋的该点主张并无不当。最后，根据《大学科技园核心区一期水电安装班组（唐德朋）工程价款结算确认单》及唐德朋《民事起诉状》内容，一审法院关于阜阳建工已经按照双方结算确认的金额支付工程款，应视为双方就工程款结算问题已达成合意并执行完毕的认定具有事实和法律依据，本院对此予以确认。综上所述，唐德朋上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93190元，由唐德朋负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年十一月十三日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。