江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2790号上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门中盛泰达创业投资合伙企业（有限合伙），住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层03单元A之九。执行事务合伙人：深圳市前海乐泰投资基金管理有限公司（委派代表：陈晓东）。委托诉讼代理人：赵志强，河南乾元昭义律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛雅澜，河南乾元昭义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏鼎运达电子应用材料科技有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇花都艺墅**楼**。法定代表人：吴建玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩津生，北京市君泽君律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔咪，北京市君泽君律师事务所律师。原审第三人：上海展华电子有限公司，住所地上，住所地上海市青浦区徐泾镇西郊工业区沪青平公路**v>法定代表人：张元铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱燕梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陶建武，上海富拉凯律师事务所律师。上诉人厦门中盛泰达创业投资合伙企业（以下简称中盛泰达）因与被上诉人江苏鼎运达电子应用材料科技有限公司（以下简称鼎运达公司）、原审第三人上海展华电子有限公司（以下简称展华电子公司）与公司有关的纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中盛泰达上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持我方反诉请求；一、二审诉讼费由鼎运达公司承担。事实和理由：1.一审认定我方抽逃出资系认定事实不清，适用法律错误。（1）我方依约履行完毕出资义务，展华再生资源（南通）有限公司（以下简称展华资源公司）设立后，我方分别于2018年8月17日、12月17日按认缴的注册资本700万元完成了出资义务。2019年8月1日三方再次约定出资义务，即2019年11月7日前我方应出资450万元，我方出资的700万元足额在展华资源公司账户内。（2）我方出资后系依职权将标的款项用于对外理财。三方明确约定由我方负责展华资源公司的财务管理，合作中三方未对此分工做出变更。根据展华资源公司的治理制度，我方委派的执行董事有权决定该公司对外理财方案。直至2019年11月18日，由于展华资源公司仍未收到其他两方股东的足额出资，标的款项闲置，我方依职权用于对外理财。（3）我方将标的款项用于对外理财系为预防由于石祥阁所涉嫌的系列诈骗行为给展华资源公司带来的风险。展华资源公司项目系石祥阁在邳州涉嫌诈骗行为的延伸，2017年底鼎运达公司及其实际控制人石祥阁采用与本案项目同样的合作方式要求我方向其实际控制的江苏益民环保技术开发有限公司支付350万元投资款，我方付款后即被石祥阁套取，其承诺为我方介绍另一更稳健项目保证盈利以弥补损失。2019年12月，石祥阁失联后我方已就其涉嫌诈骗行为向公安机关控告，目前处于侦查阶段。石祥阁是鼎运达公司实际控制人，鼎运达公司系展华资源公司的实际控制股东，石祥阁未按承诺履行为展华资源公司办理项目用地及经营所需危废资质牌照的义务，其失联致使展华资源公司经营停滞。一审认定我方存在违约与事实不符，我方是为保证展华资源公司资金安全采取的合理行为。（4）我方的行为不符合抽逃出资的法律规定和相关案例的认定。本案中的行为不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）所规定的抽逃出资的形式构成要件。将标的款用于对外理财的行为不具有违法性，因对外理财而将标的款转给受托方，并非相关法条中所规定的“转出”或“抽回”，根据展华资源公司与受托理财方签署的委托理财协议，展华资源公司享有随时赎回资金的权益，受托理财方虽系我方关联企业，但该委托理财交易符合法律规定，未损害公司利益。事实上在各方协调项目用地挂牌前后，展华资源公司也立即要求受托理财方返还标的款，以备缴纳土地出让的直接费用时使用，但由于鼎运达公司拒不依约足额出资，致使标的款项始终无法用于支付土地出让金。2.一审判决认定我方无权向鼎运达公司主张违约责任系认定事实不清，适用法律错误。我方已足额支付出资款项，不存在“从自己的违法行为中获利”。我方不仅保证了展华资源公司理财资金的安全，还通过对出资款项的管理以出资款项收益承担了展华资源公司自2018年8月6日设立至2019年7月22日期间全部费用。我方完全履行了出资，反而承担了因其他股东不出资给展华资源公司造成的风险和损失。若展华电子公司员工要求展华资源公司归还借款，我方缴纳的注册资本金作为公司资产存在被抵债的风险。展华电子公司于2020年4月27日向我方发出收购股权报价单中载明，要求展华资源公司收回对外理财700万元，同时其有意以不高于5113461.77元价格收购我方持有的展华资源公司75%股权。3.一审判决存在其他认定事实错误或认定事实不清的情形。（1）一审法院对我方出资情况相关事实认定有误。我方出资后并未于同日将该款汇出，由于约定使用事项长期未成就，以致标的款项长期闲置，我方依职权对其进行投资管理，后期将其用于理财，是展华资源公司与受托方签订的委托协议，并非我方。（2）一审判决对三方首期出资用途及使用安排等事实认定错误或不清。三方首期出资计划用于支付土地出让金433.4万元、履约保证金100万元及各项税费，我方出资仅用于支付缴纳土地出让金的直接费用，其他费用不应由我方出资款支付，一审法院认定与实际不符，导致其认定展华资源公司土地竞得资格被取消的原因事实亦出现错误。（3）一审判决关于展华资源公司土地竞得资格被取消、地块竞买保证金、地块竞买保证金被没收的原因事实认定错误出资款相关权益自我方完成出资后即归展华资源公司所有，并非我方控制。展华资源公司土地竞得资格被取消、地块竞买保证金、地块竞买保证金被没收的原因系《产业发展协议》履约金未缴纳约所致，不应归责于我方。（4）一审判决对展华资源公司股权情况事实认定错误。一审判决认定我方为展华资源公司大股东错误。鼎运达公司要回购我方持有的展华资源公司股权，无论展华资源公司注册资本在1000万元还是4000万元时，公司分红上不是按照持股比例分红，而是优先保障我方的固定收益，超出固定收益部分鼎运达公司拿大头，我方拿小头，且鼎运达公司80%的分红款应用于回购股权。双方约定，鼎运达公司完成回购后，双方按实际持股比例分红。根据最新的工商登记资料显示，展华资源公司股权比例已按照三方签订的《补充协议二》的约定变更为展华电子公司持股51%，我方持股49%，一审认定与事实不符。4.一审判决对案件背景未审查，我方接受邀请愿意投资展华资源公司的前提是，展华电子公司承诺为展华资源公司办理危废资质牌照和项目用地手续；我方大部分投资为明股实债，且鼎运达公司承诺为我方投资兜底；鼎运达公司及展华电子公司均同意由我方对展华资源公司进行财务管理和印章管理，以制约实际控制股东即鼎运达公司及其实际控制人石祥阁权利滥用。我方系守约方，鼎运达公司系违约方，我方反诉请求应得到支持。鼎运达公司辩称：中盛泰达是展华资源公司大股东，其利用掌握公司印章的便利抽逃出资在先，将项目公司资金转移至其关联公司，该转移行为并非执行董事的职权范围。展华资源公司已收到700万元注册资金闲置至今。我司是在履行部分出资义务后，在协调实际持股人履行出资义务过程中发现存在抽逃出资行为，为及时止损停止出资。任何人都不得从违约行为中获利。展华电子公司述称：一审认定事实清楚，适用法律正确。鼎运达公司向一审法院起诉请求：1.判令解除我司与中盛泰达的股权代持关系；2.判令中盛泰达向我司返还出资款30万元。中盛泰达向一审法院提出反诉请求：1.判令鼎运达公司向目标公司即展华资源公司继续缴纳出资90万元；2.判令鼎运达公司向我方承担违约金120万元。一审审理中中盛泰达申请撤回上述第1项反诉请求。一审法院认定事实：一、相关合作协议的签订情况2018年7月2日，鼎运达公司、中盛泰达签订《合作协议》，约定双方共同出资设立三家项目公司，分别为展华资源公司、展华BB公司、展华CC公司，作为南通PCB危废处置、活性炭和危废炭三个危废处置项目的运行主体。《合作协议》确认双方同日还签订了《补充协议一》，约定展华资源公司、展华BB公司、展华CC公司三家公司的并购方案；三家公司并购后，展华电子公司持有项目公司20%的股权，中盛泰达持有项目公司70%的股权，鼎运达公司持有项目公司10%的股权。《合作协议》还约定了并购后项目公司后续股权安排、分红及逾期出资的违约责任等条款。《补充协议一》关于“股权代持”约定如下：1.实际持股。展华资源公司注册资本增加至4000万元，展华电子公司认缴出资200万元，持股比例5%，中盛泰达认缴出资3000万元，持股比例75%，鼎运达公司认缴出资800万元，持股比例20%。2.股权代持。展华电子公司代中盛泰达持有展华资源公司46%的股权，中盛泰达代鼎运达公司持有展华资源公司20%的股权。股权代持后登记的股权比例为：展华电子公司持有51%的股权，中盛泰达持有49%的股权。3.股权代持的解除。若中盛泰达解除展华电子公司代持展华资源公司股权，鼎运达公司有权解除中盛泰达代持展华资源公司股权，在中盛泰达解除展华电子公司的代持股权前，鼎运达公司不得解除中盛泰达的代持股权。关于“首期出资”约定：为保证展华资源公司顺利取得土地及运营牌照，中盛泰达首期出资700万元用于支付土地及牌照的直接费用，鼎运达公司首期出资用于项目其他支出。2019年8月1日，鼎运达公司、中盛泰达、展华电子公司、展华资源公司签订《补充协议二》。一、关于“合作基本方案及原则”约定：1.鼎运达公司、中盛泰达、展华电子公司以展华资源公司在南通高新技术产业开发区（以下简称南通高新区）购买20亩工业用地用于项目开发。2.展华资源公司由中盛泰达、鼎运达公司委派人员负责经营管理，除配合本协议约定的项目用地摘牌及《危废经营许可证》申请外，展华电子公司不参与展华资源公司的经营管理，仅作为财务性投资者。3.展华电子公司、中盛泰达、鼎运达公司三方按照本协议约定按时向展华资源公司缴纳注册资本金，以便展华资源公司购买土地，如项目发展过程中需要增加投资的，由各方共同协商后追加投资。二、关于“项目公司增资、股权代持及分红”约定：为满足项目公司参与项目用地竞拍条件，各方同意在办理增资后由展华电子公司代中盛泰达持有项目公司46%的股权，并由中盛泰达代鼎运达公司持有项目公司20%的股权。就上述代持股权，展华电子公司、中盛泰达仅为该代持股权的名义持有人，项目公司及全体股东对中盛泰达、鼎运达公司的实际股东身份、所持有的股权份额、实际出资额、所应享有的股东权利予以确认和认可，所对应的股东义务由中盛泰达、鼎运达公司相应履行。……各方确认投资三方按照实际持有项目公司股权承担出资义务和行使股东权利、享有股东收益。股权代持期限暂定为本协议签订之日起至项目公司项目正式投产满五年之日止，如《项目投资协议书》和南通高新区管委会对项目公司股权转让有限定条件，则各方按相应的要求办理。代持期限届满后，各方配合解除股权代持关系，并办理相应的工商变更登记。三、关于“项目公司项目用地购置及股东出资”约定：签订本协议后且不晚于项目用地挂牌公告发布后三日内按照各自实际持股比例合计向项目公司实缴出资600万元，即展华电子公司实缴出资30万元、中盛泰达实缴出资450万元、鼎运达公司实缴出资120万元。该部分实缴出资用于支付土地出让金约433.4万元、支付《产业发展协议》中约定的履约保证金100万元以及支付办理国有建设用地的各项税费。……五、关于“股权转让及股权代持的解除”约定：三方承诺，自本协议签订之日至项目公司项目正式投产后五年内，未经南通高新区管委会同意，不得主动或者被动出让持有项目公司的股权或者调整三方所持股比例结构，或由各方根据届时相关政策要求协商处理。中盛泰达、鼎运达公司在上述期限内不得以任何理由解除对名义股东的委托代持股。任何一方违反本约定导致守约方损失的，则守约方有权要求违约方予以赔偿。六、关于“违约责任”约定：本协议生效后，若任何一方违约，违约方应向履约方支付违约时的项目公司注册资本的20%作为违约金，并赔偿由此给相对方造成的一切经济损失。上述协议签订过程中，中盛泰达于2018年8月17日、12月17日分别向展华资源公司账户汇入出资款100万元、600万元。2019年7月22日，鼎运达公司向展华资源公司账户汇入出资款10万元。2019年10月10日，鼎运达公司向中盛泰达账户汇入20万元，备注摘要：展华资源股权投资款。次日，中盛泰达将该20万元汇入展华资源公司账户。二、各方在合作协议履行中产生的争议2019年12月12日，中盛泰达向鼎运达公司、展华电子公司发出《致股东函》。内容为：“……2019年11月19日我方致函各位股东们，提请各位股东根据各自比例向项目公司缴纳首期出资，由项目公司按计划开展后续工作。2019年12月5日项目用地摘牌之日，项目公司未收到各位股东应缴付的首期的出资款，项目公司借款缴付了保证金。2019年12月11日上午，由展华电子召集的股东会议，各方股东都同意按持股比例出资。截止发函之日，项目公司未收到各位股东的首期出资，敬请各位股东于2019年12月19日前尽快根据各自股权比例向项目公司缴付首期出资，项目公司在收到全体股东缴付的首期出资600万元后，归还借款，并按计划开展后续工作。如因股东出资不到位而产生损失，由未出资股东承担。”2019年12月18日，鼎运达公司向中盛泰达发出《解除股权代持告知函》，内容如下：根据中盛泰达2019年12月12日发出的《致股东函》，显示项目公司即展华资源未收到各股东的出资，但鼎运达在之前已出资30万元。鉴于中盛泰达的行为已经违约，鼎运达决定解除中盛泰达为其代持20%的股权并返还鼎运达已出资的30万元。2020年1月15日，展华电子公司向中盛泰达及展华资源公司执行董事成春江发出《关于召开展华资源临时股东会的提议》，内容如下：近日，展华电子收到南通市通州自然资源和规划局（以下简称通州规划局）送达给展华资源的《催告函》，因项目公司在取得《国有建设用地使用权网上交易确认书》后，未能在规定期限内持《产业发展协议》及履约金到账证明至通州规划局签订《国有建设用地使用权出让合同》，该局催告项目公司于收到催告函10个工作日内办理相关手续，否则将依约解除合同并追究项目公司违约责任、没收竞买金。中盛泰达、鼎运达作为项目公司的重要股东，未按照《补充协议二》的约定及时向项目公司履行出资义务。为了项目顺利推进，展华电子高管不得已以个人名义向项目公司出借105万元用于支付项目用地竞买金，才促使项目公司顺利摘得项目用地。2019年12月19日，鼎运达致函给中盛泰达，解除股权代持并解除合作。2019年12月21日中盛泰达致函给展华电子，要求暂停项目实施，待引入专业投资者后再行启动，并表示欢迎展华电子增持、控股、回购项目公司股权。目前展华电子已按照各股东签署《补充协议二》的约定，负责与项目所在地政府部门协调，促成项目用地按照各方既定方案于2019年11月4日进行招拍挂，并使得项目公司于2019年12月5日摘牌项目用地，于2019年12月10日取得《国有建设用地使用权网上交易成交确认书》。由于中盛泰达、鼎运达两名股东未及时履行出资义务，致使项目公司不能取得履约保证金到账证明，导致无法在规定的期限内签订土地使用权出让合同，并存在因违约导致土地竞买合同被解除、竞买保证金被没收的极大可能。鉴于项目公司目前的困境以及鼎运达要求解除合作、中盛泰达要求暂停项目实施等情况，为避免损失扩大，提议在2020年2月14日上午10:00在展华电子办公室召开临时股东会，商议项目公司后续处理事宜，烦请成春江作为项目公司执行董事，负责召集、主持股东会会议。2020年2月26日，通州规划局向展华资源公司发出取消竞得资格函，认为展华资源公司于2019年12月5日通过网上挂牌出让的方式，竞得编号G2019-071地块土地使用权，应于2019年12月16日至2019年12月20日期间持《产业发展协议》及履约资金到账证明至该局土地市场交易中心签订《国有建设用地使用权出让合同》，但展华资源公司经发函催告未来办理相关手续，故取消展华资源公司竞得资格，没收竞买保证金。三、展华资源公司的工商登记及其他情况2018年8月6日，展华资源公司经南通市通州区市场监督管理局登记设立，初始登记的注册资本为1000万元，发起人股东为：鼎运达公司认缴出资额100万元，出资比例10%；中盛泰达认缴出资额700万元，出资比例70%；展华电子公司认缴出资额200万元，出资比例20%。2019年8月24日，展华资源公司办理工商变更登记，注册资本增加至4000万元。2019年9月6日，展华资源公司办理股权变更登记，鼎运达公司退出，股权变更为中盛泰达持股95%，展华电子持股5%。目前展华资源公司的公章、法人章、财务章、发票章、U盾均由中盛泰达保管。中盛泰达向展华资源公司汇入700万元股权转让款后，同日又将该款项汇至深圳市前海乐泰投资基金管理有限公司（以下简称乐泰投资公司），双方为此签订《委托资产管理协议》。该基金公司系中盛泰达的执行事务合伙人，该公司法定代表人与中盛泰达负责人均为陈晓东。一审法院认为，根据《公司法司法解释（三）》第二十四条的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，如无合同法第五十二条规定的情形，该合同应为有效。本案中，鼎运达公司与中盛泰达共同投资设立项目公司，并约定中盛泰达为鼎运达公司代持目标公司股权，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点是：1.鼎运达公司是否有权解除与中盛泰达的股权委托代持关系并要求返还出资款；2.鼎运达公司与中盛泰达是否按照合作协议的约定向项目公司履行了出资义务；3.中盛泰达反诉主张鼎运达公司承担违约金120万元是否符合法律规定。关于各争议焦点，一审法院分析评判如下：一、关于鼎运达公司是否有权解除与中盛泰达的股权委托代持关系并要求返还出资款问题。由于股东主张返还出资，既涉及到股东之间关于如何出资的约定，也涉及到股东与公司之间的法律关系，故鼎运达公司的案涉主张是否成立应从合同法和公司法两方面进行考察。1.从合同法的相关规定上看，鼎运达公司无权解除其与中盛泰达的股权代持关系。因案涉代持股协议约束的是鼎运达公司和中盛泰达之间的权利义务，性质与一般民事合同并无本质差异，故有关协议的解除应适用合同法调整。根据法律规定，依据合同解除条件不同，合同解除的方式可分为约定解除和法定解除。关于合同约定解除，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第二款规定：“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。”本案中，由于合作协议约定了股权代持解除的条件，故鼎运达公司要求解除与中盛泰达的股权代持关系，应当审查其主张解除的事由是否符合合作协议的约定。关于股权代持解除的条件，《补充协议一》第一条约定，若中盛泰达解除第三人展华电子公司为其代持的项目公司股权，鼎运达公司才有权解除中盛泰达为其代持的项目公司股权，否则鼎运达公司不得解除中盛泰达为其代持的项目公司股权；《补充协议二》第五条约定，自本协议签订之日至项目公司正式投产后五年内，中盛泰达、鼎运达公司不得以任何理由解除对名义股东的委托代持股权。因此，鼎运达公司以中盛泰达未履行出资为由主张解除其与中盛泰达的股权代持关系，与协议约定的解除条件明显不符。另外，从合同法定解除的规定上看，《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，虽然各股东投资设立的项目公司未能成功竞得项目用地，经营上陷入困境，但项目公司主体仍然存续，合作项目实施的条件也未消灭，不能因案涉各股东出现出资纠纷而认定合作项目失败，故案涉合作协议亦不符合《合同法》第九十四条规定的法定解除情形。2.从公司法的相关规定上看，鼎运达公司无权要求中盛泰达返还出资。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三十五条的规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”展华资源公司于2018年8月6日登记设立时，鼎运达公司与中盛泰达及第三人展华电子公司作为投资主体，为展华资源公司的发起人股东。其中，鼎运达公司认缴出资额100万元，出资比例10%。后三方签订的三份合作协议，均约定由中盛泰达为鼎运达公司代持展华资源公司20%的股权，鼎运达公司从工商登记的股东中退出。根据《补充协议二》第二条约定，展华电子公司、中盛泰达仅为代持股权的名义持有人，项目公司及全体股东对中盛泰达、鼎运达公司的实际股东身份、所持有的股权份额、实际出资额、所应享有的股东权利予以确认和认可，投资三方按照实际持有项目公司的股权比例承担出资义务和行使股东权利、享有股东收益。从上述约定上看，虽然鼎运达公司形式上从工商登记的名义股东中退出，但是将其认缴的项目公司20%股权交由中盛泰达代持，项目公司与其他股东均认可其股东身份，并按照实际持股比例行使股东权利、享有股东收益，故从内部而言，无论项目公司抑或其他股东，均认可鼎运达公司具有完整的股东资格。因此，鼎运达公司作为展华资源公司的实际股东，按期足额缴纳其所认缴的出资，不仅是履行合作协议项下的约定义务，而且是履行公司法规定的法定义务。根据《公司法》第三十五条的规定，即便展华资源公司运营陷入“僵局”，在展华资源公司未经解散清算的前提下，鼎运达公司无权要求展华资源公司返还出资款。而中盛泰达系鼎运达公司借名登记的股东，不是案涉出资款的实际收款人，亦不负有向鼎运达公司返还出资款的义务。二、关于鼎运达公司与中盛泰达是否按照合作协议的约定向项目公司履行了出资义务问题鼎运达公司与中盛泰达均未按照协议约定向项目公司履行出资义务。具体理由在于：首先，关于鼎运达公司是否按约出资问题。1.《补充协议二》第三条约定，三股东在签订本协议后不晚于项目用地挂牌公告发布后三日内向项目公司合计实缴出资600万元，即展华电子公司实缴出资30万元、中盛泰达实缴出资450万元、鼎运达公司实缴出资120万元。因展华资源公司的项目用地于2019年11月4日发布挂牌出让公告，故鼎运达公司、中盛泰达首期出资截止时间为2019年11月7日。鼎运达公司截止2019年10月10日仅缴纳首期出资款30万元，尚有90万元出资款至今未能缴纳，显然未履行足额出资义务。其次，关于中盛泰达是否按约出资问题。根据公司法资本维持原则，股东将其缴纳的注册资本金汇入公司后，注册资本已转化为公司的责任财产，发起人或股东不得退股，也不得抽回股本金。本案中，虽然中盛泰达于2018年向展华资源汇入两笔合计700万元的出资款，但是其利用管理控制公司之便，又将出资款转至其关联公司账户进行保管，其将注册资金转入又转出的行为构成抽逃出资，不能认定其实际履行了出资。再次，根据合作协议的约定，股东实缴出资的用途是支付土地出让金433.4万元、履约保证金100万元以及支付办理国有建设用地的各项税费，而中盛泰达并未将其所控制的出资款用于支付展华资源公司竞买项目用地保证金，加上各股东也存在出资不到位等因素，导致展华资源公司的土地竞得资格被政府部门取消，土地保证金亦被没收。故中盛泰达未将其缴纳的注册资本金用于公司缴纳相关费用，其行为亦构成违约。三、关于中盛泰达反诉主张鼎运达公司承担违约金120万元是否符合法律规定问题《公司法》第二十八条规定：“股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”该条规定规定的是未尽出资义务的违约股东对公司和其他守约股东承担责任的问题。本案中，合作各方均未按约缴纳出资，而中盛泰达作为大股东，其将出资款转账给项目公司后又全部转出，属于主要违约一方，根据“任何人不得从其违约行为中获利”的合同法法理，其无权向另一违约股东即鼎运达公司主张承担违约责任（在双方均构成违约出资的情况下，若支持双方享有相互追究违约责任的权利，各自向对方承担的违约金也应依法抵销），故其向法院提出的反诉请求，一审法院不予支持。综上，股权代持协议本质上是隐名股东与显名股东就彼此权利义务分配所达成的合同，各股东应当严守协议约定，诚信履行出资义务。本案中，鼎运达公司作为项目公司实际股东，主张解除与中盛泰达的股权代持关系并要求返还出资，与协议约定不符，且与公司法规定相悖，其本诉请求一审法院依法不予支持。中盛泰达作为合作协议主要违约方，无权主张鼎运达公司向其承担违约金，其反诉请求一审法院亦不予支持。据此，一审法院判决：一、驳回鼎运达公司的本诉请求；二、驳回中盛泰达的反诉请求。本诉案件受理费5800元，由鼎运达公司负担；反诉案件受理费11800元，由中盛泰达负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中盛泰达围绕上诉请求提交以下证据：1.展华电子公司、鼎运达公司于2018年7月2日向我方出具的承诺函，石祥阁、成春江与展华资源公司的劳动合同书，鼎运达公司工商登记信息，证明石祥阁是鼎运达公司的实际控制人以及展华资源公司项目负责人，鼎运达公司承诺展华资源公司成立后八个月未获得经营所需危废资质牌照的，展华资源公司前期所有支出均由该公司承担。2.2019年7月15日我方及展华电子公司与南通高新区管委会签订的项目投资协议书，展华资源公司与南通高新区管委会未能最终签署的《产业发展协议》，通州规划局于2020年2月26日出具的关于取消展华资源公司竞得资格的函，证明缴纳土地保证金和产业保证金是签署土地出让合同的前置程序，鼎运达公司未足额缴纳出资款造成项目无法实施，土地保证金被没收。3.展华资源公司与乐泰投资公司于2018年12月18日签订的委托资产管理协议、2019年4月2日签订的补充协议及转账凭证5张，展华资源公司银行理财电子回单4张，证明展华资源公司在鼎运达公司、展华电子公司都知情的情况下用公司闲置资金委托乐泰投资公司进行资产管理，在展华资源公司需要使用该资金时能及时退回款项，保障资金本金安全，未损害展华资源公司利益，也不存在抽逃出资。4.展华电子公司于2020年3月至4月间向我方出具的收购股权意向函、尽职调查联系函、授权委托书、收购股权报价单，证明因鼎运达公司的违约导致我方面临因投资展华资源公司遭受预期收益和投资本金两层损失风险。5.2019年11月6日展华电子公司工作人员侯勇向我方发送的邮件，内容为展华资源公司2019年11月15日股东会决议草稿，结合证据3、4共同证明展华资源公司各股东均知晓我方出资700万元及该公司委托乐泰投资公司进行资产管理。6.展华资源公司章程，证明该公司执行董事成春江在各方股东知情的情况下有权决定公司投资方案。7.我方于2020年1月6日向展华电子公司、鼎运达公司发送的《致股东函》，成春江与石祥阁微信聊天记录公证书，成春江与侯勇微信聊天截图，证明因鼎运达公司实际控制人石祥阁失联，展华资源公司无法召开股东会，导致公司无法正常经营，项目搁置。8.展华资源公司于2019年10月11日向苏州科太环境技术有限公司南通分公司（以下简称科太公司）转账19万元银行电子回单复印件及展华资源公司微信工作群聊天记录截图4页，证明石祥阁以进行环评工作的名义将展华资源公司19万元资金套走，涉嫌犯罪。9.展华资源公司网上银行记录截屏复印件，证明2019年11月7日该公司账户余额超过700万元，前期对外理财资金已经回到公司账户。10.展华资源公司工商登记信息，证明该公司全体股东注册资本认缴时间为2025年6月30日。11.我方工商登记信息，证明乐泰投资公司并非我方关联企业。鼎运达公司质证认为：证据1中成春江的劳动合同书真实性不予认可，因展华资源公司公章被中盛泰达所控制，其余证据真实性无异议，但对证明目的不予认可，依据《合作协议》及展华资源公司章程约定，该公司实际控股股东为中盛泰达，各股东按实际持有股权承担出资义务享有股东权益，石祥阁并非我司实际控制人。证据2中项目投资协议书真实性不予认可，因我司并非协议签约主体；对《产业发展协议》真实性不予认可，因协议并未最终签署；对取消竞得资格的函件真实性无异议，但对证明目的不予认可，中盛泰达作为展华资源公司大股东，负有主要出资义务，其未出资导致竞买资格被取消。证据3真实性无异议，但证明目的不予认可，对于委托投资事项我司及展华电子公司均不知情，各股东在相关合作协议中一致确认展华资源公司的注册资金用于土地购买，而不是委托理财，正因为中盛泰达抽逃出资行为导致展华资源公司失去土地出让机会，造成巨大损失，且乐泰投资公司与中盛泰达系关联企业，该交易系关联交易，委托理财收益远低于银行同期存款利息，展华资源公司资金存在损失。证据4真实性均不予认可，该收购方案并非最终确定的方案，且与本案争议无关。证据5真实性不予认可，即使真实也不能达到其证明目的。证据6真实性无异议，但不认可证明目的，我司及第三人均对委托理财不知情，执行董事应遵循股东会决定的经营方针和投资计划，本案各股东在合作协议中明确目标公司注册资本用于购买土地，执行董事的行为已超出股东会决议范畴，且展华资源公司的委托理财系公司大股东的关联交易行为，中盛泰达在表决程序中应予回避，该交易不具有程序正当性。证据7真实性不予认可，不能排除微信内容有无删减，展华资源公司无法正常经营一方面是因为项目土地流拍，另一方面是股东信任基础缺失。证据8真实性不予认可，证明目的不予认可。证据9无原件，真实性不予认可。证据10真实性、关联性均予以认可。证据11真实性无异议，证明目的不予认可。展华电子公司质证认为：上述证据真实性均无异议，关联性由法院审查；证据2中的《产业发展协议》应与土地出让合同一并签署，因土地成交资格被取消，导致《产业发展协议》并未实际签署；证据3的实质是理财还是其他目的由法院审查。鼎运达公司提交以下证据：展华资源公司与科太公司就环评工作签订的项目合同书，展华资源公司用印管理办法及财务管理制度，证明展华资源公司向科太公司转账付款系基于该公司正常经营行为，且依据公司的印章及财务管理规定，已经过该公司执行董事的同意。中盛泰达质证认为：项目合同书真实性无异议，展华资源公司用印管理办法及财务管理制度真实性不予认可，证明目的不予认可。展华电子公司质证认为：项目合同书真实性无异议，证明目的由法院审查，展华资源公司用印管理办法及财务管理制度真实性不予认可。本院认证意见：就中盛泰达提交的证据，证据1真实性予以认定，但仅凭鼎运达公司工商登记信息不能证明石祥阁系该公司实际控制人，仅凭石祥阁与展华资源公司签订的劳动合同书亦不能证明其系项目负责人。证据2中《产业发展协议》并未实际签署，对其关联性不予认定，该组其余证据真实性予以认定。证据3真实性予以认定，其中4张银行理财电子回单附言中产品名称分别为中国农业银行“本利丰步步高”开放式理财产品和“安心快线天天利”开放式理财产品，与中盛泰达提交的委托资产管理协议约定不符，对其关联性不予认定。证据4并非最终确定的收购方案，且与本案讼争焦点无关。证据5并非各方最终形成的股东会决议，对其关联性不予认定。证据6、证据10、证据11真实性予以认定。证据7中公证书真实性予以认定，但该组证据不能达到其证明目的。证据8与本案无关。证据9无原件，真实性不予确认。上述真实性已确认的证据能否达到相应证明目的，将结合其他案件事实综合评述。就鼎运达公司提交的证据，中盛泰达、展华电子公司对项目合同书的真实性无异议，本院对证据真实性予以确认，但该证据与本案无关；展华资源公司用印管理办法及财务管理制度未经该公司确认，真实性不予确认。二审中中盛泰达另申请向河南郑州市公安局郑东分局调取该公司被石祥阁诈骗的刑事卷宗，理由为该公司与鼎运达公司及石祥阁合作了两个项目在邳州，石祥阁在合作中涉嫌诈骗。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明：展华资源公司于2018年8月6日设立，注册资本1000万元，发起股东为展华电子公司（持股20%），鼎运达公司（持股10%），中盛泰达（持股70%），认缴时间均为2020年6月30日，法定代表人成春江（执行董事）。2019年8月24日该公司注册资本增加至4000万元，展华电子公司（持股5%）、鼎运达公司（持股20%）、中盛泰达（持股75%）出资认缴时间均为2025年6月30日。2019年9月29日该公司股东变更为展华电子公司（持股51%），中盛泰达（持股49%）。该公司章程第八条约定，股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……第十五条约定，执行董事对股东会负责，行使下列职权：……（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；……。又查明：鼎运达公司于2016年3月18日设立，发起人为石祥阁（持股60%）与苏州顺中环保科技有限公司（持股40%），注册资本1000万元，认缴时间均为2055年12月31日；2017年3月29日股东石祥阁变更为吴建玉，股东持股比例不变；2020年3月19日公司减资至100万元，股东持股比例不变。再查明：展华资源公司与乐泰投资公司分别于2018年12月18日、2019年4月2日、2019年11月15日签订两份委托资产管理协议及一份补充协议。其中，2018年12月18日委托资产管理协议约定委托资产金额600万元，期限5个月，投资收益总额小于投资本金1.1倍时不收取管理报酬，投资收益总额大于投资本金1.1倍时超出部分为管理报酬。2019年4月2日补充协议将前述协议资产金额变更为不低于700万元，期限变更为不固定。2019年11月15日委托资产管理协议除未约定投资期限外其余约定基本同前。在此期间双方往来结算情况如下：展华资源公司分别于2018年12月18日、2019年4月3日、2019年11月18日向乐泰投资公司转账600万元、100万元、700万元，乐泰投资公司分别于2019年10月11日、2019年11月7日向展华资源公司转回200万元、500万元。二审中中盛泰达陈述，其要求鼎运达公司承担违约责任的合同依据是《补充协议二》第三条第2项关于股东出资的约定，以及第六条关于违约责任的约定，120万元违约金的计算依据为各方约定的首期出资总额600万的20%；展华资源公司将注册资本用于委托理财经公司各方股东口头同意，未形成书面材料，且各股东长期未有异议；委托理财中遭遇亏损，为了展华资源公司的利益，乐泰投资公司按照投资本金退回，是保本型投资；展华资源公司的印章由其保管，但在石祥阁失联前用章需经双方同意；展华资源公司执行董事成春江系其委派。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：中盛泰达要求鼎运达公司支付120万元违约金是否合法有据。本院认为，《补充协议二》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面按约履行合同约定。现各方对于鼎运达公司存在违约行为不持异议，争议之处在于中盛泰达是否存在违约行为、是否能够作为守约方依据《补充协议二》要求鼎运达公司承担违约责任。因中盛泰达自身亦存在违约行为，其主张不能成立。具体理由如下：第一，关于《补充协议二》中有关约定的性质。《补充协议二》订立主体为展华资源公司以及该公司所有股东，各方在协议中明确约定了公司各股东的首期实缴出资义务及出资款用途。协议第三条第2项约定，三股东在签订协议后不晚于项目用地挂牌公告发布后三日内按照各自实际持股比例合计向项目公司实缴出资600万元，即展华电子公司实缴出资30万元、中盛泰达实缴出资450万元、鼎运达公司实缴出资120万元，该部分实缴出资计划用于支付土地出让金约433.4万元、支付《产业发展协议》中约定的履约保证金100万元以及支付办理国有建设用地的各项税费。展华资源公司所有股东除明确各自实缴出资金额和期限外，就首期600万元出资款用途达成了一致，该笔600万元出资款的使用系展华资源公司重大投资计划，依据该公司章程应由股东会决定，故上述约定实际具有公司股东会决议之效力。第二，展华资源公司未履行《补充协议二》中的股东会决议。案涉项目用地于2019年11月4日挂牌公告，展华资源公司于2019年12月10日取得成交确认书，但其后因未及时缴纳履约资金于2020年2月26日被取消竞得资格，并被没收竞买保证金。展华资源公司未按期缴纳土地出让金的行为显然与公司各股东在《补充协议二》中形成的一致约定不符。第三，鼎运达公司及中盛泰达对此均负有责任。展华资源公司最终未能履行《补充协议二》中各股东形成的一致决议，究其原因，首先，鼎运达公司未按约出资。依据协议约定，各股东的出资义务应于2019年11月7日前完成，中盛泰达应实缴出资450万元，鼎运达公司应实缴出资120万元。但鼎运达公司至今只出资30万元，系导致展华资源公司无法按期缴纳土地出让金的重要原因。其次，中盛泰达亦存在违约行为。中盛泰达认为其已完成《补充协议二》约定的出资义务，系守约方。该公司的确于2018年12月17日前向展华资源公司出资700万元，该笔出资系彼时展华资源公司仅有到位的实缴出资，而展华资源公司随后将该笔款项多次委托乐泰投资公司进行资产管理。乐泰投资公司系中盛泰达的关联公司，从各方订立的系列协议内容看，中盛泰达一直系展华资源公司控股股东，因此上述委托资产管理行为实际系展华资源公司与该公司控股股东关联方进行的关联交易，同时也系该公司将几乎全部资产对外进行的重大投资行为，理应按照公司章程约定经由正当程序加以决策，中盛泰达称已经各方股东口头同意，但对此鼎运达公司及展华电子公司均予以否认，故就现有证据而言不能证明上述交易经过公司正当决策。2019年8月1日展华资源公司各股东在《补充协议二》中对首期600万元出资用途达成一致，如按中盛泰达所述其已对展华资源公司出资700万元，特别是其表明2019年11月7日展华资源公司对外委托管理的700万元资金已回到公司账户的前提下，展华资源公司完全有能力缴纳土地出让金，但事实上展华资源公司却在2019年11月15日项目用地挂牌之后再次与乐泰投资公司签订委托管理协议并于11月18日转出700万元。从展华资源公司时任法定代表人成春江系中盛泰达委派、公司印鉴一直由中盛泰达保管的实际情况看，中盛泰达作为控股股东对于展华资源公司未能按《补充协议二》各股东的约定履行投资计划负有不可推卸的责任。中盛泰达辩称展华资源公司系用闲置资金对外投资，但在项目用地挂牌、该公司已取得成交确认书之后，这700万元显然并非闲置资金。中盛泰达辩称展华资源公司执行董事成春江有权决定对外理财方案，但从该公司章程约定看，执行董事是在对股东会负责的前提下决定公司的投资方案，在公司各股东就资金用途作出明确决定的情形下，成春江改变股东会一致决议另行决策显然已超出其职权范围。中盛泰达又辩称其已缴纳的出资应按照约定途径使用，展华资源公司被取消竞得资格系因鼎运达公司未按期出资，但股东的出资一旦交付公司即成为公司的独立资产，公司资产的使用管理应当在不违背法律规定的前提下，依据公司章程约定的决策程序形成公司意志，而不能以单个股东特别是控股股东的意志代替公司的决策程序直接成为公司的意思表示。中盛泰达在向展华资源公司出资以后仍以自己的判断决定展华资源公司的资金去向，显然系对控股股东权利的滥用。同时，即便鼎运达公司违约在先，中盛泰达亦应通过合法适当的方式追究其违约责任，而不是操控展华资源公司违反股东会决议自行其是。故中盛泰达二审提交的相关证据均不能达到其相应证明目的，本院不予采信；石祥阁是否失联或犯罪与本案无关，对中盛泰达调取证据的申请本院不予准许。因中盛泰达自身行为亦违反《补充协议二》的约定，其要求作为守约方主张鼎运达公司承担违约责任与协议约定不符，亦有悖法理，本院不予支持。综上所述，中盛泰达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人厦门中盛泰达创业投资合伙企业负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二〇年十一月十一日书记员 王滢梅