新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1486号 上诉人（原审原告）：新疆华汇恒通建设工程有限公司（以下简称华汇恒通公司），住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区水塔山街**。法定代表人：印新华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王孝军，乌鲁木齐市天山区利成法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司（以下简称绿康房产分公司），住所地新疆喀什地区巴楚县巴楚镇城南菜市场**商铺。负责人：祝永贵，该分公司经理。委托诉讼代理人：夏光炉，该分公司监事。委托诉讼代理人：邹君，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆绿康房地产开发有限公司（以下简称新疆绿康公司），住所地乌鲁木齐市天山区光明路**时代广场******。法定代表人：艾力肯·依不拉音，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：胡玉辉，男，1973年12月31日出生，汉族，研究生，新疆绿康房地产开发有限公司股东、新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司项目负责人，户籍地址广西柳州市，现住巴楚县。上诉人华汇恒通公司、绿康房产分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院做出的（2019）新3130民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭，以调查、询问、质证、调解的方式审理了本案。现已审理终结。一审法院查明：2017年6月9日原告华汇恒通公司与被告绿康房产分公司签订建设工程施工合同补充协议书，原告代表人印新华，被告代表人胡玉辉签字，并加盖了各自公章。双方约定绿康房产分公司开发的位于巴楚县城南绿康国际农贸市场1-7号楼项目以每平方米包干价的方式由华汇恒通公司施工建设，达成以下协议：一、工程造价：1、巴楚县绿康国际农贸市场1-7号楼，总计面积约65000平方米，一期工程1-5号楼，建筑面积约为39505.98平方米（暂定，结算时以实际面积为准），工程造价为每平方米包干价1750元，报价不含二次装修，不含甲方指定的材料价格。其中1号楼建筑面积23069.82平方米，二号楼建筑面积4109.04平方米，三号楼建筑面积4109.04平方米，四号楼建筑面积4109.04平方米，五号楼建筑面积4109.04平方米。2、前期的临时设施、开挖土方、换填戈壁土、回填土方及其他已完工程量经双方协商按一百万人民币，结算时从乙方工程款中扣除。前期施工单位如有欠款或有纠纷，导致乙方停工，所发生的费用由甲方承担。五、手续办理：合同签订后三日内乙方向甲方缴纳150万元履约保证金（该保证金甲方在乙方建筑一层主体完工后退还给乙方，或者将该款用于替乙方缴纳二期开工手续应交农民工保证金劳保统筹，多退少补），之后乙方应在7个工作日内由乙方出资，甲方协助乙方到巴楚县建设局等相关部门交纳农民工保证金、劳保统筹，办理一期工程的开工手续。六、付款方式：1、本工程无预付款。乙方施工至一层主体完工，甲方支付给乙方总造价35％的工程款；2、工程二层封顶，甲方再支付给乙方总造价20％的工程款；3、内外墙抹灰完后，甲方再支付给乙方总造价15％的工程款；4、真石漆、地暖、地暖完工后再支付给乙方总造价15％的工程款；5、工程竣工验收合格后，甲方再支付给乙方总造价10％的工程款；6、剩余5％的工程款作为质量保证金，工程交付满一年后甲方15日内支付剩余工程款。七、违约责任：3、甲、乙双方严格按照签订的协议共同执行，不得违约，未经双方一致同意解除合同，解除方承担合同总价10％的违约金。如乙方未能按合同约定及时交纳履约保证金以及办理开工手续所必须交纳的资金、或者由于资金不到位造成无法按期开工的，产生的经济损失由乙方赔偿，并且甲方有权解除本合同。八、工程工期：自2017年6月15日开工，2017年9月30日前一期工程1号至5号二层主体完工，2017年11月30日一期工程交工，二期工程工期双方另议。2017年6月14日华汇恒通公司向绿康房产分公司缴纳1000000元合同履约保证金，且胡玉辉作为委托代表人在下方载明“该资金将在2018年开春工地开工之前，双方协商给乙方支付清”。华汇恒通公司与绿康房产分公司负责人祝永贵已就华汇恒通公司关于巴楚县城南农贸市场所用原材料及周转材料明细费用和3#、4#、5#基础用材料结算完毕，绿康房产分公司欠华汇恒通公司的已完工程量价值257125.9元。2017年7月5日新疆绿康公司向华汇恒通公司发出的进场通知书，其同意华汇恒通公司工人进场筹备开工，并需华汇恒通公司在七日内到巴楚县住建局办理相关手续，交纳相关各项费用。2017年7月13日新疆绿康公司向华汇恒通公司发出停工通知，“鉴于贵公司未按相关法规和合同约定以及进场通知书要求及时办理开工手续，并且巴楚县建设局建管站已于2017年7月4日开出了停止施工的通知，如你公司强行施工，造成的罚款和一切经济损失由贵公司承担”。绿康房产分公司成立于2014年3月27日负责人祝永贵，经营期限为2014年3月27日至2024年3月25日，经营范围房地产开发经营。华汇恒通公司庭审中提交了其支出差旅费89113元，吊装费21000元，材料设备运费468669.71元，其他各项费用616685元。2014年4月2日巴楚县环境保护局出具的巴楚县绿康农贸市场建设项目环境影响报告表的批复一张，其对涉案项目的环境保护措施原则同意，同意该项目开工建设；2014年4月3日巴楚县发改委出具的关于绿康房产分公司新建农贸市场建设项目立项的批复，其同意该项目立项；2015年5月28日巴楚县住建局颁发的建设用地规划许可证、选址意见书，该涉案项目已取得了建设用地规划许可证；2015年8月7日喀什地区建筑工程施工图审查中心颁发的施工图设计文件审查合格书，涉案工程的施工设计图纸符合相关标准及法律法规规章的要求；2015年8月17日巴楚县住建局颁发的建设规划许可证，其涉案工程符合城乡规划要求。绿康房产分公司提交的2013年11月20日新疆绿康国际贸易有限责任公司向巴楚县土地储备交易中心缴纳的土地出让费600000元，及2014年3月10日乌斯曼·阿布都热衣木向巴楚县土地储备交易中心缴纳的土地出让费1400000元。一审法院判决认为，原告华汇恒通公司与被告绿康房产分公司双方于2017年6月9日签订的《建设工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，该合同成立并生效。现华汇恒通公司要求解除2017年6月29日《建设工程施工合同补充协议》，根据绿康房产开发分公司提交的2017年7月13日的停工通知，绿康房产分公司要求华汇恒通公司停止施工1年多，且2018年7月底已经有其他的施工单位对涉案工程继续施工，目前已经施工完成工程量的70％，华汇恒通公司继续履行《建设工程施工合同补充协议》已无事实基础，属于事实上的履行不能，且双方均同意解除《建设工程施工合同补充协议》，故华汇恒通公司要求解除2017年6月9日签订的《建设工程施工合同补充协议》有事实及法律依据，原审法院予以支持；关于华汇恒通公司要求绿康房产分公司退还缴纳的合同履约保证金及利息问题，绿康房产分公司认可收到履约保证金1000000元，其负责人胡玉辉承诺“2018年开春工地开工之前”退还履约保证金，庭审中被告胡玉辉也明确了“2018年开春工地开工之前”指的是2018年3月15日前，但绿康房产分公司至今未退还履约保证金，华汇恒通公司要求绿康房产分公司退还履约保证金1000000元，有事实依据及符合法律规定，原审法院予以支持。华汇恒通公司要求绿康房产分公司支付2017年6月14日至2019年4月14日占用合同履约保证金1000000元的利息107250元（1000000元×5.85％／12×22个月），原审法院认为占用逾期利息应从2018年3月15日计算至2019年4月14日共计13个月应为63375元（1000000元×5.85％／12×13个月），华汇恒通公司主张资金占用利息过高部分，无法律依据，原审法院不予支持；关于华汇恒通公司要求被告支付已完工工程量价值257125.9元，根据2017年12月6日《新疆华汇恒通建设工程有限公司巴楚县城南农贸市场所用原材料及周转材料明细费用和三号、四号、五号楼基础所用材料》结算清单，共计257125.9元，有绿康房产分公司负责人祝永贵签字摁印，应视为代表绿康房产分公司的公司行为，该结算清单系双方对涉案工程已完工程量价值及工程造价确认，是双方真实意思表示，绿康房产分公司应按2017年12月6日结算清单的工程造价支付工程款，故华汇恒通公司要求绿康房产分公司支付已完工程量价值257125.9元，有事实及法律依据，原审法院予以支持；关于华汇恒通公司要求被告支付其为施工准备而支付的各项物资、设备、吊装运输、搬运费合计468669.71元及因被告原因未能按时开工而造成的误工费616685元，庭审中华汇恒通公司提供了上述费用的收条，被告对其不予认可，因上述收条均未有被告的签字确认，且双方亦未对其进行结算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，华汇恒通公司仅凭自己单方提供的收条认定上述损失，被告对此也未予认可，双方又未进行结算，故华汇恒通公司应承担举证不能的法律后果，华汇恒通公司要求被告支付其为施工准备而支付的各项物资、设备、吊装运输、搬运费合计468669.71元及误工费616685元，无法律依据，原审法院不予支持。华汇恒通公司要求被告支付其差旅费89113元，吊装费21000元，虽然华汇恒通公司在庭审中提交了上述证据，但未在诉讼请求中列明，超出了诉讼请求的范围，故原审法院不予处理。华汇恒通公司要求被告支付违约金2074063.96元（69135465.30元×10％×0.3），由于2017年7月5日新疆绿康公司向华汇恒通公司发出了进场通知书，其同意华汇恒通公司工人进场筹备开工，而在2017年7月13日新疆绿康公司又向华汇恒通公司发出停工通知，鉴于巴楚县建设局建管站已于2017年7月4日开出了停止施工的通知，要求华汇恒通公司停工。原审法院认为新疆绿康公司于2017年7月5日发出进场通知要求华汇恒通公司进场施工，该通知在巴楚县建设局建管站的停工通知之后，新疆绿康公司在明知涉案工程已无开工可能的情况下，仍然通知华汇恒通公司进场开工，且绿康房产分公司庭审中也未向原审法院提交涉案土地的土地使用权证、施工许可证等开工的必要手续，对无法开工存在过错，绿康房产分公司存在违约行为。绿康房产分公司要求华汇恒通公司赔偿其损失1382709元（69135465.30元×2％），因双方未配合对方签订正式的建设工程施工合同，导致无法到相关部门备案，华汇恒通公司亦未按合同约定到巴楚县建设局等相关部门交纳农民工保证金、劳保统筹等费用，且华汇恒通公司按合同约定应向绿康房产分公司交纳1500000元履约保证金，而华汇恒通公司仅交纳了1000000元履约保证金，未完全履行合同约定的义务，故华汇恒通公司存在违约行为。鉴于双方均有违约行为发生，且已无法继续履行双方签订的建设工程施工合同补充协议书，对双方签订的补充协议应予以解除。考虑到双方合作关系的破裂，与双方各自的违约行为分不开，基于公平原则，双方应各自承担相应的违约责任。综上所述，驳回华汇恒通公司要求被告支付违约金2074063.96元及绿康房产分公司要求华汇恒通公司赔偿其损失1382709元的诉讼请求。新疆绿康公司作为绿康房产分公司的总公司，应与分公司承担共同清偿责任。新疆绿康公司、绿康房产分公司辩称，华汇恒通公司未能按约定足额缴纳合同履约保证金，也没有按合同约定到巴楚县社保局、住建局等相关部门缴纳农民工保证金、劳保统筹、工伤保险等办理开工手续施工单位必须缴纳的各项费用，华汇恒通公司存在违约，对新疆绿康公司、绿康房产分公司的辩称意见，原审法院予以采信；被告胡玉辉辩称，华汇恒通公司列被告胡玉辉为被告，属于主体不适格，因被告胡玉辉系新疆绿康公司的股东，也系绿康房产分公司的负责人，为便于查明案件事实，其将胡玉辉列为被告并不存在不适格，故对被告胡玉辉的辩称意见，原审法院不予采信；华汇恒通公司针对反诉辩称，绿康房产分公司施工手续不齐全，存在违约，原审法院对华汇恒通公司的反诉辩称意见予以采信。新疆绿康公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不到庭举证及质证的法律后果。综上所述，华汇恒通公司要求解除2017年6月9日其与绿康房产分公司签订的建设工程施工合同补充协议书，有事实依据及法律依据，原审法院予以支持；绿康房产分公司退还华汇恒通公司履约保证金1000000元及逾期利息63375元；绿康房产分公司支付华汇恒通公司已完工工程量价值257125.9元；新疆绿康公司作为绿康房产分公司的总公司应对其分公司所承担的民事责任承担共同清偿责任，被告胡玉辉不承担民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除华汇恒通公司与绿康房产分公司于2017年6月9日签订的《建设工程施工合同补充协议书》；二、绿康房产分公司退还华汇恒通公司履约保证金1000000元，于判决生效后十日内支付；三、绿康房产分公司支付华汇恒通公司逾期利息63375元，于判决生效后十日内支付；四、绿康房产分公司支付华汇恒通公司已完工工程量价值257125.9元，于判决生效后十日内支付；五、新疆绿康公司对判决第二、三、四项承担共同清偿责任；六、驳回华汇恒通公司的其他本诉诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）绿康房产分公司的反诉诉讼请求；八、被告胡玉辉不承担民事责任；（上述各项费用折抵完，绿康房产分公司还应向华汇恒通建设公司支付1320500.90元，新疆绿康公司对该笔费用承担共同清偿责任）。九、新疆绿康公司、绿康房产分公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42992元，由原告华汇恒通公司负担30443元，被告新疆绿康公司、绿康房产分公司负担12549元；反诉案件受理费8622元，由被告绿康房产分公司负担。宣判后，华汇恒通公司、绿康房产分公司均不服一审判决提出上诉。华汇恒通公司提出的上诉请求是：1、改判原判第三项即支付利息63375元为应支付占用资金利息107250元（差额为43875元）。2、判令绿康房产分公司支付上诉人为施工准备支付的各项物资、设备、吊装、运输及搬运费用468669.71元。3、判令绿康房产分公司支付因未办理施工许可证给上诉人造成的误工费616685元。4、判令绿康房产分公司支付恶意违约导致合同不能履行的违约金2074063.96元。5、判令胡玉辉承担本案的连带责任。6、判令绿康房产分公司承担本案全部诉讼费用。理由如下：绿康房产分公司一直恶意不与上诉人签订正式施工合同，不办理施工图移交，不办理《建设施工许可证》，是双方协议无法实际履行的根本原因，所造成的全部直接经济损失应由绿康房产分公司承担，请求二审查明事实，依法改判。绿康房产分公司针对上诉辩称：1、华汇恒通公司上诉主张占用资金利息107250元不能成立，当时协商退还保证金的前提是华汇恒通公司退出工地，但一直未退出，给绿康房产分公司造成巨大损失，故不应当承担占用利息；2、华汇恒通公司上诉主张的各项费用468669.71元，无事实和法律依据，提供的票据无绿康房产分公司人员签字，导致合同不能履行的责任在华汇恒通公司，原审不支持该项请求正确；3、华汇恒通公司上诉主张616685元误工费无事实和法律依据，是华汇恒通公司不履行缴费义务造成合同不能履行，责任在华汇恒通公司，原审不支持该项请求正确；4、华汇恒通公司上诉主张2074063.96元违约金，无事实和法律依据，不能成立，应予驳回；5、华汇恒通公司上诉主张胡玉辉对本案承担连带责任，无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。被上诉人胡玉辉针对上诉辩称：1、一审判决胡玉辉不承担责任完全正确。但一审判决的占用利息和已完工程量价值有误，请求改判；2、对于华汇恒通公司上诉主张胡玉辉承担连带责任的上诉请求，无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。绿康房产分公司提出的上诉请求是：1、撤销原判第三项、第四项判决，改判驳回华汇恒通公司的该两项请求；2、本案诉讼费用由华汇恒通公司负担。理由如下：原审判决上诉人支付占用履约保证金期间的利息无事实依据；华汇恒通公司主张的已完工程量价值257125.9元，该部分工程建设系华汇恒通公司在明知不具备开工条件下强行施工，且该部分建设因为没有开工手续，也无监理单位签字认可，属于违章建设，无法保证符合质量要求，最终被拆除，所造成的损失应由其自行承担；请求二审查明事实，依法改判。华汇恒通公司针对上诉辩称：1、绿康房产分公司一直占用保证金，应当支付利息；2、已完工程量价值257125.90元是经双方签字确认的，有事实和法律依据，应予维持；3、造成合同不能履行的主要责任在绿康房产分公司，办理施工许可证的责任在绿康房产分公司，请求驳回绿康房产分公司的上诉。本案经二审审理，双方当事人在二审期间均未提供新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，一、绿康房产分公司的代表人胡玉辉，于2017年11月29日在收到华汇恒通公司100万元履约保证金的收据上注明“该资金将在2018年开春工地开工之前，双方协商给乙方支付清”。二、2017年12月6日，绿康房产分公司的负责人祝永贵与华汇恒通公司的施工人员就巴楚县城南农贸市场所用原材料及周转材料明细费用和3#、4#、5#基础用材料进行了核对结算，已完工程量价值257125.9元，祝永贵在结算单上签名。三、经二审对华汇恒通公司提供的造成损失票据核对，1、场地平整费25笔，13925元；2、吊车使用费11笔，37533.06元；3、材料费8笔，13954；4、因项目发生招待、交通费用45笔，35948.20元；5、运费（材料、设备）82笔，479334.28元；6、误工费（项目管理人员）2笔，195000元；以上合计775694.54元。四、涉案工程项目于2018年9月由另一家公司承建，开工许可证办理时间为2020年6月2日。本院认为，本案的焦点问题是造成合同不能履行的原因及过错违约责任。上诉人华汇恒通公司与上诉人绿康房产分公司于2017年6月9日签订的《建设工程施工合同补充协议书》，除约定办理施工许可手续违反相关行政法规外，其他条款均为有效条款，对双方当事人均有约束力，应当全面履行合同约定。现合同已无继续履行的必要，原审判决解除双方当事人于2017年6月9日签订的《建设工程施工合同补充协议书》，双方当事人亦无异议，应予维持。合同签订后华汇恒通公司依据合同约定组织施工人员、设备、材料、物资等物品，进入施工工地，并于2017年6月14日向绿康房产分公司支付履约保证金100万元，同时根据绿康房产分公司提供的施工图纸，对3#、4#、5#工程的基础进行了施工，施工至2017年7月4日被巴楚县建设局以开工手续不全为由叫停工程。2017年7月5日，绿康房产分公司以新疆绿康公司的名义向华汇恒通公司发出的进场通知书，其同意华汇恒通公司工人进场筹备开工，并需华汇恒通公司在七日内到巴楚县住建局办理相关手续，交纳相关各项费用。2017年7月13日，绿康房产分公司以新疆绿康公司的名义向华汇恒通公司发出停工通知，“鉴于贵公司未按相关法规和合同约定以及进场通知书要求及时办理开工手续，并且巴楚县建设局建管站已于2017年7月4日开出了停止施工的通知，如你公司强行施工，造成的罚款和一切经济损失由贵公司承担”，至此双方产生矛盾。本案的关键是造成合同不能履行的原因及谁应当对过错违约承担责任。根据双方当事人2017年6月9日签订的《建设工程施工合同补充协议书》第五条的约定，由华汇恒通公司承担办理开工手续，绿康房产分公司协助办理，该约定明显违反了《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，办理开工许可手续的义务应当是建设单位的法律责任，而非施工单位的法律责任，故双方当事人关于办理开工手续的约定无效。造成合同不能履行的主要原因是建设工程项目的开工手续迟迟不能办理，华汇恒通公司主张首先是绿康房产分公司的办证手续不全，其次不与华汇恒通公司签订正式的备案建设施工合同，导致无法办理开工手续。而绿康房产分公司则主张是华汇恒通公司不到建设局履行缴纳工程劳保统筹和农民工保证金导致合同不能履行。诉讼中，绿康房产分公司虽然提供了部分办理开工许可手续需要的证件，但没有提供这些证件当时是否存在或交给了华汇恒通公司的证据。同时，绿康房产分公司既没有提供其办理或者协助华汇恒通公司办理开工许可手续的证据，也没有提供华汇恒通公司不协助缴纳工程劳保统筹和农民工保证金的证据，根据建设管理部门办理缴纳工程劳保统筹和农民工保证金的规定，应当先提交双方签订的正式备案建设施工合同，再缴纳劳保统筹和农民工保证金，因为没有正式的备案建设施工合同就无法计算劳保统筹和农民工保证金的数额。据此，对华汇恒通公司主张是绿康房产分公司手续不全、不签订正式备案建设施工合同导致合同不能履行的意见，予以采信。对绿康房产分公司主张是华汇恒通公司不到建设局履行缴纳工程劳保统筹和农民工保证金导致合同不能履行的辩解理由，不予采纳。绿康房产分公司应当承担合同不能履行的缔约过失责任。对原审认定绿康房产分公司应当承担合同不能履行的过错责任，予以维持。纵观本案查明的事实，华汇恒通公司已履行了合同约定的施工人员、设备、材料、物资按时到场，支付100万元履约保证金的开工准备工作且还实施了部分施工，而绿康房产分公司却未提供任何有助于履行合同的证据，相反当时绿康房产分公司的实际控制人胡玉辉还一度失联，不知去向。在明知巴楚县建设局已下发停工通知书的情况下，仍然通知华汇恒通公司进场施工，存在恶意违约的事实，应当承担违约责任。对原审认定华汇恒通公司未按合同约定数额支付履约保证金也构成违约的认定，本院认为，在履行支付履约保证金的问题上，华汇恒通公司已履行了合同义务，只是履行合同义务不到位，应承担继续履行的责任。因为少付了50万元履约保证金并未对合同不能履行造成任何影响，原审认定华汇恒通公司在支付履约保证金方面违约，有失公正，应予纠正。对于原审认定绿康房产分公司返还华汇恒通公司履约保证金100万元的判决，因双方当事人均无异议，本院予以维持。对于100万元履约保证金占用利息的问题，因双方签订的合同未实际履行，绿康房产分公司存在恶意违约的过错责任，华汇恒通公司主张绿康房产分公司承担100万元履约保证金被占用22个月利息的请求，符合事实和法律规定，应予支持。本院对原审判决认定的14个月的占用利息予以调整。对绿康房产分公司上诉主张不承担占用利息的上诉意见，不予采纳。对于绿康房产分公司上诉主张不应支付华汇恒通公司已完工程量价值257125.90元的上诉意见。因已完工程量价值257125.90元的结算单上，有绿康房产分公司的负责人祝永贵的签字确认，且绿康房产分公司在诉讼中也未能提供证据证明已完工程量是华汇恒通公司的责任，故对绿康房产分公司的该上诉意见，不予采纳。对原审的该项判决，予以维持。对于原审认定新疆绿康公司作为绿康房产分公司的总公司，应与分公司承担共同承担责任的判决，因新疆绿康公司无异议，应予维持。被上诉人胡玉辉在本案中履行的是职务行为，而非个人行为，华汇恒通公司请求胡玉辉个人承担责任的上诉意见不成立，本院不予采纳。对于华汇恒通公司上诉主张的损失及违约金的问题，如前所述，绿康房产分公司在本案中已构成恶意的根本违约，确实给华汇恒通公司在履行合同方面造成了巨大的损失，应当承担赔偿损失和违约责任。双方当事人在合同中约定的违约责任为总工程款的10%，即69135465.30元的10%。华汇恒通公司主张了69135465.30元3%的违约金，本院根据本案实际情况和华汇恒通公司主张的损失及违约责任，综合考虑酌定由绿康房产分公司在总工程款69135465.30元2%的范围内承担给华汇恒通公司造成的损失及违约责任，即1382709元。对华汇恒通公司上诉主张的损失及违约金的上诉意见，予以采纳。综上所述，华汇恒通公司的部分上诉请求成立，应予支持。绿康房产分公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十六条、第一百一十四条第一款、第二款的规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院做出的（2019）新3130民初271号民事判决的第一项即解除原告新疆华汇恒通建设工程有限公司与被告新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司于2017年6月9日签订的《建设工程施工合同补充协议书》；第二项即被告新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司退还原告新疆华汇恒通建设工程有限公司履约保证金100万元，于本判决生效十日内支付；第四项即被告新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司支付原告新疆华汇恒通建设工程有限公司已完工程量价值257125.90元；第五项即被告新疆绿康房地产开发有限公司对本判决第二、三、四项承担共同清偿责任；第七项即驳回被告（反诉原告）新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司的反诉诉讼请求；第八项即被告胡玉辉不承担民事责任；二、撤销新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院做出的（2019）新3130民初271号民事判决的第六项即驳回原告新疆华汇恒通建设工程有限公司其他本诉诉讼请求；第九项即被告新疆绿康房地产开发有限公司、新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、变更新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院做出的（2019）新3130民初271号民事判决的第三项为：被告新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司支付占用原告新疆华汇恒通建设工程有限公司履约保证金的利息107250元，于本判决生效三十日内支付；四、上诉人新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司向上诉人新疆华汇恒通建设工程有限公司支付违约金1382709元，于本判决生效三十日内支付；上述各项费用合计2747084.90元，由被上诉人新疆绿康房地产开发有限公司、上诉人新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司，在按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；上诉人新疆华汇恒通建设工程有限公司在一审预交本诉费42992元、二审预交上诉费32426.35元，合计75418.35元。由被上诉人新疆绿康房地产开发有限公司、上诉人新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司负担46005元，由上诉人新疆华汇恒通建设工程有限公司负担29413.35元。上诉人新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司在一审预交反诉费8622元，二审预交上诉费6107.51元，合计14729.51元。由上诉人新疆绿康房地产开发有限公司巴楚县分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   万 钧审  判  员   杨新兰审  判  员   廖静静二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 六 日书  记  员   翟亚清