湖南省洞口县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0525刑初268号 公诉机关湖南省洞口县人民检察院。 被告人龙涛，男，1977年8月31日出生，汉族，大专文化，个体工商户，户籍地及现住址湖南省洞口县。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年5月8日被洞口县公安局决定刑事拘留，经洞口县人民检察院批准，于2019年6月13日被洞口县公安局执行逮捕。现羁押于洞口县看守所。 辩护人雷少华，湖南湘驰律师事务所律师。 辩护人刘清涛，湖南伏龙律师事务所律师。 湖南省洞口县人民检察院以洞检公诉刑诉[2019]271号起诉书指控被告人龙涛犯非法经营罪、非法拘禁罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，因案情复杂于2020年1月8日转为适用普通程序，本院于2020年2月12日对本案中止审理，2020年5月16日对本案恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洞口县人民检察院指派检察官肖靖出庭支持公诉，被告人龙涛及其辩护人雷少华、刘清涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、非法经营罪 2015年2月至2017年8月期间，被告人龙涛在无真实商铺的情况下，用其身份等相关信息分别在深圳瑞银信息技术有限公司、付临门支付有限公司、昆明乐福有限公司办理了四台商户名称为长沙市芙蓉区昆龙家具商行（又名龙宏发）、南金建材、长沙市芙蓉区晶磊电器商行、个体户龙涛的ＰＯＳ机，并绑定其卡号为6213××××2987的华融湘江银行卡。龙涛利用该四台Ｐ**机多次为他人、自己虚构交易刷卡套现共计人民币14443135.78元。 为证明上述事实，公诉机关提供并宣读了被告人龙涛的供述，证人曾某2、黄某1等人的证言，提取笔录，洞口县公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单，物证照片，ＰＯＳ机签购单，信用卡、银行卡及ＰＯＳ机交易流水详单，会计鉴定意见书、辨认笔录等证据。 二、非法拘禁罪 1、2015年11月11日，被害人刘某1通过肖某1认识了被告人龙涛，并从龙涛手里借款2万元，约定月息为8分。2016年7月21日下午3时许，被告人龙涛因刘某1有几个月未还利息，便指使肖某1约刘某1到本县××街道绿景旁的工商银行门口见面，刘某1应约来到工商银行门口，被告人龙涛威胁、恐吓刘某1还钱，刘某1答应找朋友借钱还款，后龙涛就将刘某1带至其位于本县雪峰建材城的Ｃ3栋1320室，非法拘禁近3小时； 2、2015年11月份左右，被害人肖某1先后在被告人龙涛手中借款10万元，龙涛多次催肖某1还钱，肖某1因各种原因没有全部归还到位。2018年5月23日下午6时许，被告人龙涛与肖某1约好在本县××街道雪峰建材城的空坪商谈还钱一事，肖某1没有钱归还，被告人龙涛就指使“东东”等人轮流守着肖某1，直至5月24日凌晨3时许； 3、2017年10月份，被害人曾某1从被告人龙涛手中借款1万元，约定月利息为1角。2018年11月份的某天上午12时许，被告人龙涛因曾某1有几个月未还利息，便带着向飞等人到曾某1办公室轮流守着曾某1，直至当晚20时许。 为证明上述事实，公诉机关提供并宣读了被告人龙涛的供述，被害人刘某1、肖某1、曾某1的陈述，证人罗某的证言，提取笔录、收据及借条复印件、微信聊天记录，辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人龙涛违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式为信用卡持有人刷卡套现1444余万元，情节特别严重；且为索取债务，非法拘禁他人，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二百三十八条第一款、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪和非法拘禁罪追究其刑事责任。被告人龙涛犯有数罪，应当数罪并罚，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。 被告人龙涛辩解称，其对指控非法经营的基本事实没有异议，但对指控的犯罪数额有异议，认为指控的大部分数额是自己经商的真实消费，且认为自己属于过失犯罪，没有再犯的可能；其对指控的非法拘禁的事实提出异议，认为其没有非法拘禁的故意，只是去讨债，没有威胁对方。 辩护人雷少华辩护提出，其对指控非法经营的罪名没有异议，但对事实提出异议，认为被告人龙涛在案发期间有实体经营店，已向法庭提供了实体店的营业执照，公诉机关认为龙涛使用的四台Ｐ**机与实体店名称不一致因而与本案无关，但ＰＯＳ机所对应的实体店名称是否一致法律没有明确要求，如果是真实的交易，不能认定为非法经营。在侦查阶段侦查机关已对ＰＯＳ机刷卡金额进行了司法鉴定，认定金额为一千四百多万，并没有明确为非法经营即虚假交易的数额，被告人非法经营的数额应当认定为四百万元，属于情节严重，不应认定为情节特别严重。被告人本人对指控的非法经营罪没有异议，仅对金额提出异议，虽然对非法拘禁的部分情节提出异议，且辩护人提出要对相关受害人予以核实，系被告人的正当辩护权，不能因此否定被告人投案自首的情节。被告人不致再危害社会，建议对被告人适用缓刑。被告人龙涛的辩护人雷少华提交了如下证据：（1）洞口县和鑫友谊轻构建筑材料店营业执照、洞口县龟博士汽车美容连锁店个体工商户营业执照、洞口县第八号寄卖行个体工商户营业执照、工程施工项目合作承包协议书，拟证明被告人龙涛在案发期间经营上述三个实体店，并承包了建筑工程，经营过程中的大部分收付款业务使用ＰＯＳ机完成；（2）人口登记卡、婚姻证明及离婚证、洞口县公安局城关派出所的证明，拟证明被告人龙涛与妻子许喜惠于2011年9月离婚，婚生小孩龙沐泽2008年5月出生由龙涛抚养，龙涛的父亲龙某于2017年9月去世、母亲芦晚玉已70岁且身体不好，小孩急需龙涛抚养；（3）阅卷笔录，拟证明根据侦查机关对信用卡持卡人的逐一核实，被告人龙涛涉嫌非法经营的数额为4059376.7元。经庭审质证，辩护人提交的第一、三份证据不足以证明其目的，本院不予采信；辩护人提交的第二份证据虽经查属实，但不是法定的量刑情节，本院亦不予采信。 辩护人刘清涛辩护提出，同意辩护人雷少华关于指控被告人龙涛非法经营罪的辩护意见，另提出被告人龙涛虽然存在用ＰＯＳ机进行信用卡套现行为，但该行为不是受打击的非法行为，禁止性规定均系国务院直属部门的部门规定或部门规范性文件，不构成非法经营罪。其对指控的非法拘禁罪亦提出异议，认为指控罪名不能成立，龙涛的行为不符合非法拘禁罪的构成要件。第一，被告人与受害人相某的时间不符合非法剥夺人身自由24小时以上的规定；第二，被告人没有非法剥夺被害人的人身自由，被害人均有一定自由活动的空间，行为是受到一定限制，但人身自由没有完全被剥夺；第三，指控被告人对被害人刘某1实施威胁、恐吓的证据不足；第四，被告人未对被害人曾某1实施殴打、辱骂和虐待行为，未非法剥夺其人身自由，仅实施了跟随行为，不构成非法拘禁。综上，被告人没有达到非法拘禁三人次以上的入罪标准。同时，被告人具有自首的从轻或减轻处罚情节，且系初犯，且家庭情况特殊，建议对其从轻或减轻处罚。 经审理查明： 一、非法经营 2015年2月至2017年8月期间，被告人龙涛在无真实商铺的情况下，用其身份等相关信息分别在深圳瑞银信息技术有限公司、付临门支付有限公司、昆明乐福有限公司办理了四台商户名称为长沙市芙蓉区昆龙家具商行（又名龙宏发）、南金建材、长沙市芙蓉区晶磊电器商行、个体户龙涛的ＰＯＳ机，并绑定其卡号为6213××××2987的华融湘江银行卡。龙涛利用该四台Ｐ**机多次为他人、自己虚构交易刷卡套现共计人民币14443135.78元。 上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明： （1）提取笔录、洞口县公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单、POS机签购单及物证照片，证明侦查机关从被告人龙涛处提取并扣押POS机6台、POS机签购单、银行卡、笔记本。 （2）信用卡及银行卡交易流水详单，证明袁叶、袁某2、匡某、刘某1、罗某、李安顺等人信用卡及银行卡交易情况。 （3）POS机交易流水详单，证明被告人龙涛名下POS机、袁伟成名下POS机、刘方钧名下POS机的交易情况。 （4）证人曾某2、黄某1的证言，证明曾某2、黄某1在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现的事实。 （5）证人肖某2、黄某2、林某、黎某、肖某3、宁某、向某、胡某、袁某1、谭某、朱某、刘某2、许某、匡某、曾某3、袁某2、刘某3的证言，证明肖某2在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现118333元；黄某2在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现249408元，给了龙涛2000元手续费；林某在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现62586.8元，给了龙涛手续费一两千元；黎某在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现33724.8元，给了龙涛手续费；肖某3在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现79841元，给了龙涛手续费；宁某在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现18万元，给了龙涛手续费；向某在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现39272元，给了龙涛手续费；胡某在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现378767元，给了龙涛手续费；袁某1在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现567796元，给了龙涛手续费；谭某在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现266295元，给了龙涛手续费；朱某在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现159970元和185782元，给了龙涛手续费；曾某3在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现90274元，给了龙涛手续费。 （6）证人方某、谢某、刘某4、曾某4、王某、孙某的证言，证明方某在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现267195.3元和238816.8元，给了龙涛手续费；刘某4在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现30000元，给了龙涛手续费；曾某4在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现60073元，给了龙涛手续费；王某在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现48528元，给了龙涛手续费；孙某在龙涛的ＰＯＳ机上虚构交易套现103330.8元和147381元，给了龙涛手续费。 （7）被告人龙涛的供述，证明被告人龙涛在无真实商铺的情况下，用自己的身份等信息在深圳瑞银信息技术有限公司办理了一台商户名称为长沙市芙蓉区昆龙家具商行（又名龙宏发）的ＰＯＳ机，并绑定了自己卡号为6213××××3987的华融湘江银行的银行卡；在付临门支付有限公司办理了一台商户名称为南金建村的ＰＯＳ机，并绑定了自己卡为6213××××3987的华融湘江银行的银行卡；在付临门支付有限公司办理了一台商户名称为晶磊电器的ＰＯＳ机，并绑定了自己卡号为6213××××3987的华融湘江银行的银行卡；在昆明乐福有限公司办理一台用户名为“个体户龙涛”的ＰＯＳ机。龙涛共利用上述四台Ｐ**机多次为他人、自己虚构交易刷卡套现共计14227395.78元。其中虚构交易刷卡套现1688447元主要是曾某2、林军、段志刚、林威、曾帅、叶楚川等人刷卡套现，虚构交易刷卡套现2388450.6元主要是谭某266295元，朱某185782元，朱某使用刘沛霖信用卡套现159970元，曾某2195274元和19073元，曾某2使用匡某信用卡套现99836元，宁某180000元，胡某378767元，肖某379841元，曾浩洋118333元，黎某33724.8元，林某62586.8元，向某39272元，袁某1567796元。 （8）会计鉴定意见书，证明被告人龙涛名下POS机交易金额共计14443135.78元。 （9）辨认笔录，证明辨认人黄某2、宁某、朱某、肖某3、谭某、曾某2辨认出被告人龙涛。 二、非法拘禁 1、2015年11月份左右，被害人肖某1先后在被告人龙涛手中借款10万元，龙涛多次催肖某1还钱，肖某1因各种原因没有全部归还到位。2018年5月23日下午6时许，被告人龙涛与肖某1约好在本县××街道雪峰建材城的空坪商谈还钱一事，肖某1没有钱归还，被告人龙涛就指使“东东”等人轮流跟着肖某1，直至5月24日凌晨3时许。 2、2015年11月11日，被害人刘某1通过肖某1认识了被告人龙涛，并从龙涛手里借款2万元，约定月息为8分。2016年7月21日下午3时许，被告人龙涛因刘某1有几个月未还利息，便指使肖某1约刘某1到本县××街道绿景旁的工商银行门口见面，刘某1应约来到工商银行门口，被告人龙涛威胁、恐吓刘某1还钱，刘某1答应找朋友借钱还款，后龙涛就将刘某1带至其位于本县雪峰建材城的Ｃ3栋1320室，非法拘禁近3小时。 3、2017年10月份，被害人曾某1从被告人龙涛手中借款1万元，约定月利息为1角。2018年11月份的某天上午12时许，被告人龙涛因曾某1有几个月未还利息，便带着向飞等人到曾某1办公室轮流守着曾某1，直至当晚20时许。 上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明： （1）提取笔录、收据及借条复印件、微信聊天记录，证明被告人龙涛与肖某1之间的借、还款情况。 （2）证人罗某的证言，证明2018年5月23日至24日，龙涛为讨债非法拘禁其老公肖某1的事实。 （3）被害人刘某1的陈述，证明2015年11月11日，他通过肖某1认识了龙涛，并从龙涛手里借2万元钱，约定月息为8分。2016年6月份，他没有钱还利息，就一直躲着龙涛。2016年7月21日，肖某1按龙涛的指示，与他约好在洞口县××街道绿景旁的工商银行门口见面。当天下午三点多钟，他来到约定地点，龙涛见到他后就对他一顿殴打，并要他还钱，不还钱就不准走，后龙涛将他带到龙涛位于雪峰建材城Ｃ3栋1320室的家中，一共非法拘禁2小时40分钟左右。 （4）被害人肖某1的陈述，证明2015年11月左右，他先后到龙涛手中借款10万元，到案发期间龙涛多次要求他还钱，他因为各种原因没有归还。2018年5月22日，两人约好第二天在洞口县××街道××建材城的空坪商谈还钱一事。两人按约定于5月23日下午6点在约定地点见面后，他还是没有钱归还，龙涛就指示“东东”等人跟着他，他到哪就跟到哪。一直跟到5月24日凌晨三点左右，期间龙涛一伙使用言语威胁恐吓，后他被逼无奈只好要其妻子将家里的的车子抵押给了龙涛，龙涛才准肖某1离开。另证明龙涛言语威胁、恐吓刘某1，并殴打了刘某1。 （5）被害人曾某1的陈述，证明2017年10月份，他向龙涛借款1万元，约定月利息为一角。到2018年11月份，他没有还钱还利息，龙涛就喊了五六个人轮流跟着他。从上午12点到晚上20点，龙涛、向飞等人看曾某1没有钱还，只好让曾某1回家。 （6）被告人龙涛的供述，证明肖某1借了他10万元钱、刘某1借了他2万元钱，曾某1借了他1万元钱，他在找肖某1、刘某1、曾某1收账过程中，喊人“跟脚”肖某1，并将肖某1、刘某1带至其雪峰建材城住房拘禁催账、没有对肖某1、刘某1使用暴力和殴打的方式；带人到曾某1办公室轮流守着曾某1。 （7）辨认笔录，证明辨认人曾某1辨认出被告人龙涛。 全案证据：（1）到案经过，证明被告人龙涛于2019年5月7日被公安机关传唤到案。 （2）户籍证明，证明被告人龙涛作案时已达完全刑事责任年龄。 本院认为，被告人龙涛违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金人民币1444余万元，情节特别严重；为索取债务，非法拘禁他人，其行为已分别构成非法经营罪和非法拘禁罪。公诉机关的指控成立。被告人龙涛犯有数罪，应当数罪并罚。被告人龙涛到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，对其可以从轻处罚。被告人龙涛及其辩护人提出龙涛非法经营的数额应认定为400万余元，且不构成非法经营罪。经查，被告人龙涛系没有真实商铺而办理四台P**机，该四台P**机虚假交易的金额应认定为非法经营的数额，且有被告人龙涛的供述及证人证言、会计鉴定意见书等证据足以认定。辩护人提交的证据不足以证明龙涛使用该四台P**机用于其经营的实体的店铺和项目工程。因此，对上述辩护及辩解意见本院不予采纳。被告人龙涛及辩护人还提出被告人龙涛不符合非法拘禁罪的构成要件。经查，被告人龙涛为索取债务实施了三次非法拘禁他人的犯罪行为，有被告人龙涛的供述、被害人的陈述及证人证言等证据证明，足以认定，符合非法拘禁罪的构成要件，应予以依法惩处。对该辩解及辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二百三十八条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款之规定，判决如下： 被告人龙涛犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年5月8日起至2025年11月7日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  兰柳林 审 判 员  罗 靖 人民陪审员  谭林木 二〇二〇年十一月六日 法官助理付轶清 书记员汪文慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。 国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。