江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3754号 上诉人（原审被告）：江苏众城线缆有限公司，统一社会信用代码91320982672007678T，住所地盐城市大丰区常州高新区大丰工业园常州路以东共建东路以南。 法定代表人：陈莲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：乔鑫，该公司员工。 委托诉讼代理人：顾海梅，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：周德义，男，汉族，1964年3月8日生，住盐城市大丰区。 上诉人江苏众城线缆有限公司（以下简称众城线缆公司）因与被上诉人周德义劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2020)苏0982民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 众城线缆公司上诉请求：撤销一审判决第一项中支付违法解除劳动合同赔偿金部分，改判上诉人不支付解除劳动合同赔偿金。事实和理由：1、一审法院认定证据不准确，导致错误认定事实。上诉人为证明被上诉人在劳动合同存续期间严重违反劳动纪律，在一审诉讼中举证大量的视频、照片和书面资料，主要包括以下几方面：被上诉人工作时间多次打瞌睡和睡觉（有照片为证）；被上诉人上班期间多次离开工作岗位长时间不归（有视频记录为证）；被上诉人顶撞公司直接管理人员，并且有威胁和肢体接触行为（现场管理干部证言）。上述行为属于严重违反劳动纪律行为，明确列入上诉人公司管理制度。2、一审法院对被上诉人离职前12个月平均工资认定有错误。一审判决第11页末尾至第12页首段，在认定被上诉人离职前11个月平均工资时产生错误。上诉人提供2018年12月至2019年11月的应某工资金额是属实的，但这只是没有扣除员工应缴社会保险部分的应某工资，也就是税前工资。因此，补偿的工资基数应按税后工资计算，认定事实有误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 周德义辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审依法驳回，维持一审判决。 周德义向一审法院起诉请求：1.判令被告补发原告2019年11月份1-8号的工资1000元；2.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金100527元；3.判令被告支付十年贡献奖5000元、2019年的旅游补贴500元、2017年11月至2019年10月的交通补贴2880元；4.判令被告支付2018年12月1日至2019年11月8日的加班费5154.80元；5.判令被告支付2019年未休年休假工资5040元；6.判令被告协助办理下岗失业手续；7.诉讼费用被告承担。 一审法院认定事实：被告众城线缆公司系上海爱谱华顿电子科技（集团）有限公司的控股子公司，原告周德义于2009年2月9日进入被告众城线缆公司工作，双方签订书面劳动合同，被告（甲方，用人单位）和原告（乙方，职工）最后一份书面劳动合同约定：“本合同从2018年2月9日起至2021年2月8日止…甲方根据本单位的工作（生产）任务和乙方的实际情况，担任生产部操作工…甲、乙双方同意以完成工作任务为前提，合理安排工作时间，甲方安排乙方的工作岗位，属于综合计算工时制，双方依法执行综合计算工时制规定…实行月薪制，工资为人民币1720元/月，以法定货币形式于每月月底发放上月工资…本合同未尽事宜，按国家和地方有关法律法规和政策规定办理。下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：《员工手册》、《职能部门十个一律》、《生产中心“十六条”规章制度》…”，周德义签收《员工手册》，2019年5月15日，被告众城线缆公司组织原告周德义在内的员工学习《生产中心“十六条”规章制度》。《员工手册》第十三章奖惩规定第四条处罚行为中第3条规定：“有以下行为之一的，处以记过，并做公司通报批评、捐献天使基金50-200元不等：（1）迟到、早退、擅离工作岗位月度累计达5次以上，或一年内累计达10次以上；（2）连续旷工不足3天，或一年内累计旷工不足5天…”，第4条规定：“有以下行为之一的，处以记大过，并做公司通报批评、捐献天使基金200-500元不等：…（7）工作时间睡觉、闲谈、打闹、看与工作无关的书籍或妨碍他人工作者…”，第5条规定“有以下行为之一的，视为严重违纪，可不经预告处以解除劳动合同处理且无任何补偿，同时视情况送公安机关处理：…（10）一个月累计旷工达3次或时间累计达3天以上（含）者，或一年内累计旷工5次或时间累积达5天以上（含）者…（16）对同事施以暴力或有重大侮辱威胁行为者…”。《生产中心“十六条”规章制度》第八条第1项规定：“无正当理由，未经现场主管、生产厂长允许离开岗位者或离开超过15分钟者视为无故离岗，第一次捐献天使基金50元，第二次捐献天使基金100元，第三次做无补偿解除劳动合同处理”。2019年11月8日，被告众城线缆公司向原告周德义送达《违规通告及终止（解除）劳动合同通知》，内容为：“兹有我公司员工周德义…现经公司查实并根据相关制度，有如下违规通告：1、2019年10月18日，11月5日周德义于工作时间段内连续多次睡觉，根据《员工手册》十三条奖惩规定第4条第7款规定，给予周德义记大过处分一次，捐献天使基金500元。2、2019年11月1日，4日，6日周德义于工作时间段内多次未经请示无故离岗，根据《员工手册》十三条奖惩规定第5条之第10款规定，视为严重违纪。3、2019年11月7日上午周德义于工作时间辱骂同事并发生推搡，根据《员工手册》十三条奖惩规定第5条第16款规定，视为严重违纪。鉴于上述情况，员工行为均已构成严重违反公司规章制度。现公司依据《劳动合同法》第三十九条第二项‘劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同’，决定与周德义解除双方的劳动合同关系，除工资外无任何补偿，自解除之日起该员工的一切行为与本公司无关”，被告众城线缆公司为证明原告周德义存在上述行为，向本院提交了监控录像视频及照片截图打印件并申请证人陈某2、孙某2出庭作证，视频及照片包括原告周德义在工位上睡觉、工位上无人以及买菜回宿舍等内容，其中在工位上睡觉的两张照片，仅有一张显示日期，时间为2019年10月18日11:56:50和12:13:54，原告对该两张照片未提出异议，但陈述其中未显示时间的照片为其午休期间；对工位上无人的照片，原告周德义陈述其工作内容为修机器，有时需去车间，被告众城线缆公司申请出庭作证的证人陈某2陈述“周德义的工作场所在车间，就是修线，还有对接线，有的时候在车间修，有的时候在岗位，是灵活的。去车间修根据厂长的指示，他的工作场所就在车间。原告正常在废品区工作，整个工作范围是对接、返修，有的时候根据情况去车间修，但是这个时间比较少”，证人孙某2陈述“从照片上看，原告是打瞌睡的，我在工作的时候，我没有亲眼看到过原告违纪…原告的工作地点在车间的返修区，车间有线坏了，就把原告喊到机台去修”；被告提交的视频资料显示原告周德义于2019年11月1日9时59分买菜进入宿舍至11时20分出，对该事实原告陈述上述时间段在其请假期间，但未向本院举证证明，原告当天年休假请假时间为16时至20时；关于周德义于工作时间辱骂同事并发生推搡，证人陈某2陈述“原告直接到我办公室，我从厂长办公室刚出来，原告一直把我往办公室推，我跟原告说有话好好说，但是别动手，原告掐着我脖子，反复推了我几把，重推了我两下，把我推摔在玻璃门上”，证人孙某2陈述“周德义早上8点多，就到我们办公室，有个小门，陈某2要出去，当时周德义有点激动，他就胳膊推了陈某2不让他出去…第二天陈某2就说腰痛，要去拍片子，拍没拍我不清楚，当时比较乱，陈某2没有跌倒，有推搡。当时陈某2没有还手，没看到周德义有掐陈某2脖子的情形”。 2019年11月15日，原告周德义提起仲裁申请，2020年1月2日，因盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会收到申请已超过5日，征询原告是否同意继续由该委审理，原告表示不同意，向本院提起诉讼。审理中，原告周德义变更第一项诉讼请求“判令被告补发原告2019年10月、11月份1-8号的工资合计6000元”为“判令被告补发原告2019年11月份1-8号的工资1000元。” 关于周德义主张的十年贡献奖，原告周德义向本院提交微信聊天截图打印件，群名为“10年贡献奖”，群中有一人发送信息，内容为：“临近春节，今年周某、周德义、袁某13位员工满10周年纪念。请这3位员工，这段时间认真执行公司的规章制度，认真完成任务，认真作出表现…期待你们一起评上‘十年贡献奖’”。被告众城线缆公司对该证据的真实性有异议，认为无法看出发送信息的人员身份且期待评上不代表一定评上，该奖项不是年限到了就有，并向本院提交2019年12月31日制作的十年贡献奖员工评选记录表，其中十年贡献奖提名人员为：袁某2、周某、周德义，袁某2和周某经评定均符合贡献奖员工必须条件，评定结果为通过，周德义的评定意见为“员工周德义因严重违纪于2019.11.8日已离职”，评定意见为“不符合贡献奖员工必须条件”，评定结果为“不通过”，该表下方备注：“贡献奖员工必须条件：1.入厂时间必须满十年以上2.本年度未出现严重违纪行为3.对所在部门职能的实现和工作成效有卓越贡献4.保持积极的态度，对公司有忠诚度及奉献精神5.人员在职”，原告周德义认为该记录表与本案不具有关联性，应提交评选规则，表上记载的条件与实际评选不一致。 关于原告周德义主张的旅游补贴，原告陈述被告开会的时候讲不去旅游就发500元，但是没有发放，原告未向本院举证证明。 关于原告周德义主张的交通补贴，原告在审理中陈述被告公司二线人员有的人有交通补贴，其不清楚发放标准。为此，被告众城线缆公司向本院提交了上海爱谱华顿电子科技（集团）有限公司爱谱字[2016]2-15号《关于增加员工市内交通福利的通知》，该通知明确适用范围为：“1、一类人员：集团总部、下属子公司各职能中心（含部门）在职正式员工（不包含生产中心、品质中心、物控中心等一线操作工、保安、清洁工、绿化工；2、二类人员：分支销售管理干部、分支后勤支持、市场推广专员、集光销售管理干部；3、三类人员：分支业务经理、客服专员、经理助理、大客户业务经理、器材业务经理）。” 一审另查，2018年10月16日，盐城市大丰区人力资源和社会保障局作出大人社法[2018]34号《关于同意江苏众城线缆有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》，载明：“…同意你单位部分岗位实行综合计算工时工作制，具体实施范围是：实行综合计算工时工作制的岗位包括：操作工、现场管理、仓管、机修工、班长、质检员、物料员、保安。上述岗位实行综合计算工时工作制的有效期限为2018年10月16日至2019年10月15日…”。被告众城线缆公司向本院提交了原告周德义2018年12月至2019年11月的工资明细表，该明细表包括原告当月的总出勤工时、请假、基本出勤工时及工资、岗位津贴、月度奖基数、考核分、月度奖、加班工时、加班工资单价、加班工资、工龄、交通补贴、全勤奖、应某工资、保险、公积金、扣水电房租、扣刷餐费、扣其它（迟到等）、扣漏打卡、扣废线/扣质量、代扣小计、实发小计（应某-社保-公积-代扣小计），原告周德义认为该工资表上无其本人签名，对三性均有异议，但认可工资表上记载的工时，主张应按平时工资的2倍发放加班工资，被告未足额发放，应补发0.5倍的差额。2018年12月至2019年11月，该工资表载明原告周德义的应某工资分别为：3982.79元、3809.27元、2837.85元、4642.48元、4710.97元、5001元、5108.28元、5339.95元、5468.37元、5039.92元、4438.49元、796.83元。2019年1月1日至2019年10月，原告周德义的应某工资中分别包括加班工资1204.64元、179.21元、2032.88元、2103.87元、2411.50元、1993.44元、2379.95元、2561.37元、2072.32元、1788.35元，合计18727.53元。其中2019年11月的总出勤工时为54小时、基本出勤工时为166.64小时、工资为1830元、岗位津贴为0元、月度奖为102元、加班工资为0元、工龄工资为500元、年假补助为42.07元，被告众城线缆公司陈述因原告该月总出勤工时未达到基本出勤工时，故其工资计算方法为：（1830元+102元+500元）÷（21.75天×8小时/天）×54小时+42.07元=796.83元。又查，原告周德义2019年年休假休息情况为：2019年1月21日8时至15时（7小时）、2月14日16时至20时（4小时）、2月27日16时至20时（4小时）、6月3日16时至20时（4小时）、6月6日8时至16时（8小时）、6月23日8时至16时（8小时）、9月4日18时至20时（2小时）、7月20日8时至14时（6小时）、10月13日8时至16时（8小时）、9月6日16时至20时（4小时）、11月1日16时至20时（4小时），合计59个小时。 一审法院认为：原告周德义主张被告众城线缆公司协助其办理下岗失业手续，被告众城线缆公司同意协助办理，该院予以确认。 关于原告主张补发2019年11月份工资1000元的诉讼请求。原告对被告众城线缆公司所提交工资明细表中记载的工时无异议，在原告当月实际出勤天数小于应出勤天数的情况下，被告众城线缆公司按原告实际出勤天数与法定工作时间的比例计算原告当月工资，无明显不当，在原告未能提交相反证据证明其主张的情况下，该院对原告的该项诉讼请求不予支持。 用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，被告众城线缆公司以原告周德义存在严重违反用人单位规章制度的情形而主张解除劳动合同，首先，被告众城线缆公司向本院提交的监控录像视频、照片截图打印件及证人陈某2、孙某2的证言，不足以达到其证明目的。被告主张原告于2019年10月18日、11月5日工作时间段内连续多次睡觉，但其提交的视频及照片并不能证明睡觉发生在上班期间；被告主张原告于2019年11月1日、4日、6日工作时间段内多次未经请示无故离岗，根据其提交的视频和照片，仅能证明2019年11月1日9时59分至11时20分，原告确有买菜进出宿舍的情况，对被告提交的反映原告工位上无人的照片，因原告周德义关于其需去车间修理机器的陈述与被告申请出庭作证的证人证言一致，故原告工位上无人还存在其去车间修理机器的可能性，不能达到被告陈述的原告无故离岗的证明目的。被告主张原告于2019年11月7日上午工作时间辱骂同事并发生推搡，被告申请出庭作证的证人之一陈某2系发生争执的一方，其所陈述的内容未得到证人孙某2的确认，且无其他证据佐证，故亦无法达到其证明目的。其次，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，被告在2019年11月8日的终止（解除）劳动合同通知中，就原告2019年10月18日、11月1日、4日、5日、6日、7日的行为一并作出处理，即使原告确实存在违反公司规章制度的行为，也应及时作出处理，以达到警示和告诫的效果，同时应给予原告申诉和抗辩的权利，而不应在解除劳动合同时一并处理。最后，被告公司《员工手册》第十三章奖惩规定第四条处罚行为中第3条规定：“有以下行为之一的，处以记过，并做公司通报批评、捐献天使基金50-200元不等：（1）迟到、早退、擅离工作岗位月度累计达5次以上，或一年内累计达10次以上；（2）连续旷工不足3天，或一年内累计旷工不足5天…”，第5条规定：“有以下行为之一的，视为严重违纪，可不经预告处以解除劳动合同处理且无任何补偿，同时视情况送公安机关处理：…（10）一个月累计旷工达3次或时间累计达3天以上（含）者，或一年内累计旷工5次或时间累积达5天以上（含）者…”，根据该规定，迟到、早退或擅离岗位3次和旷工3次的处理结果不同，被告仅以原告工位无人和存在上班期间买菜回宿舍的行为即认定原告旷工，事实依据不足。综上所述，被告众城线缆公司主张原告周德义存在严重违反公司规章制度行为的依据不足，依法应向原告周德义支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告众城线缆公司提交的工资表记载，原告周德义2018年12月至2019年11月的应某工资分别为：3982.79元、3809.27元、2837.85元、4642.48元、4710.97元、5001元、5108.28元、5339.95元、5468.37元、5039.92元、4438.49元、796.83元，其中2019年11月份的工资不能显示其正常工资水平，故应以2018年11月至2019年10月的平均工资作为其计算赔偿金的依据，即为4579.94元/月[（3982.79元+3809.27元+2837.85元+4642.48元+4710.97元+5001元+5108.28元+5339.95元+5468.37元+5039.92元+4438.49元）÷11个月]，原告周德义主张其工资标准为4569.41元/月，系对其自身权利的处分，该院予以确认。综上所述，被告众城线缆公司依法应向原告周德义支付违法解除劳动合同赔偿金100527.02元（4569.41元/月×11年×2倍），原告主张被告支付100527元，亦系对其自身权利的处分，该院予以确认。 关于原告周德义主张的十年贡献奖，原告仅向本院提交微信聊天截图打印件，被告众城线缆公司对该证据的真实性有异议，并主张该奖项并非年限到了就有，而是有评定标准的，该主张与原告所提交的聊天内容中“期待你们一起评上‘十年贡献奖’”的表述一致，且原告在对被告提交的“十年贡献奖员工评选记录表”发表质证意见时，亦陈述该表记载的条件与实际评选不一致，上述举证及陈述均说明十年贡献奖具有一定的评定标准，原告对被告提交的评定标准有异议，但未能提出相反证据，结合原告在职期间确实存在上班期间买菜回宿舍的违反公司规章制度的行为，该院对原告的该项主张不予支持。 关于原告主张的旅游补贴，原告未向本院提交证据证明被告应向其发放旅游补贴，被告亦不予认可，故对该项诉讼请求，该院亦不予支持。 关于原告主张的交通补贴，原告在审理中明确其主张的依据是被告公司有人有交通补贴，其不清楚发放标准。被告众城线缆公司向本院提交了上海爱谱华顿电子科技（集团）有限公司爱谱字[2016]2-15号《关于增加员工市内交通福利的通知》，该通知明确适用范围为：“1、一类人员：集团总部、下属子公司各职能中心（含部门）在职正式员工（不包含生产中心、品质中心、物控中心等一线操作工、保安、清洁工、绿化工…”该通知明确规定，交通福利的适用范围不包括一线操作工，即本案原告不属于应某放交通福利的范围，在原告未能提出相反证据的情形下，该院对原告的该项主张不予支持。 关于原告周德义主张的加班工资，原告对被告提交的工资明细表上记载的工时无异议，但认为被告是按平时工资的1.5倍发放的加班工资，主张应按平时工资的2倍发放加班工资，要求补发0.5倍的差额。根据规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资，根据该规定，被告已向原告足额支付了加班工资，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。 关于原告周德义主张的2019年未休年休假工资，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假为10天。原告周德义自2009年2月9日进入被告公司工作，被告于2019年11月8日作出解除合同通知，故原告周德义依法应享有10天年休假。用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付年休假工资报酬。结合周德义2019年度的工作时间，本院依法确认其2019年1月1日-11月8日享受年休假天数应为8天（312天÷365天×10天）即64个小时，原告周德义已休59个小时，故被告应向原告支付5个小时的应休未休年休假工资。未休年休假工资报酬的日工资收入按照劳动者本人的月工资除以月计某数进行计算，月工资是指劳动者应休假年度的月平均工资，包括奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。综上所述，被告依法应向原告支付应休未休年休假工资238.53元[（3809.27元+2837.85元+4642.48元+4710.97元+5001元+5108.28元+5339.95元+5468.37元+5039.92元+4438.49元-18727.53）÷10个月÷21.75天÷8小时×5小时×3倍]。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，判决：一、被告江苏众城线缆有限公司于判决生效后15日内支付原告周德义违法解除劳动合同赔偿金100527元、年休假工资238.53元，合计人民币100765.53元。二、被告江苏众城线缆有限公司于本判决书生效之日起15日内协助原告周德义办理下岗失业手续。三、驳回原告周德义其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏众城线缆有限公司负担。 一审法院查明的事实有证据证实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人众城线缆公司以周德义严重违反用人单位规章制度而与周德义解除劳动合同。一审法院审理已查明，上诉人众城线缆公司所提交的监控录像视频、照片截图打印件及证人证言等，并不能达到证明周德义睡觉发生在上班期间及无故离岗等证明目的。且上诉人众城线缆公司未能提交与周德义解除劳动关系前有征询工会意见的证据，其所提交的由该公司工会对周德义作出《违规处罚通告》，程序不符合法律规定。因此，众城线缆公司主张周德义存在严重违反公司规章制度行为的依据不足，且解除程序不合法。根据法律规定，众城线缆公司应当向周德义支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院根据周德义离职前十二个月的应某工资计算周德义月平均工资，并判决众城线缆公司支付周德义违法解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定。 综上所述，众城线缆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏众城线缆有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯殿明 审判员  李汉林 审判员  史宏春 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  李 淼