辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3645号上诉人（原审被告）：辽宁省鞍山高新技术产业开发区齐大山街道金胡新村村民委员会，住所地鞍山市高新区齐大山镇金胡新村。法定代表人：孟凡泽，村委会书记。委托诉讼代理人：刘建平，辽宁仁源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闵春宇，男，1978年11月3日出生，汉族，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：于向阳，辽宁成金律师事务所律师。原审第三人：高德路，男，1966年12月27日出生，汉族，住鞍山市千山区。上诉人辽宁省鞍山高新技术产业开发区齐大山街道金胡新村村民委员会（以下简称金胡新村）因与被上诉人闵春宇，原审第三人高德路债权人代位权纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2019)辽0304民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金胡新村上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或移送公安机关侦查（上诉金额2923338元）；2、判令闵春宇承担诉讼费用。事实和理由：原判决是一份将涉嫌虚假诉讼，涉嫌侵占集体财产的事实不清、证据严重不足的买卖合同案件，在没有合同明确约定的确认单的证据情况下，借用司法鉴定对买卖标的物进行数量认定，错误适用代位权法律规定的错误判决，理由如下：一、闵春宇涉嫌虚假诉讼，涉嫌侵占集体财产的犯罪。1、闵春宇最清楚自己供了多少货，用司法鉴定来确认供货数量，是买卖合同中的奇葩事件，法院允许用司法鉴定对货物数量进行鉴定本身就严重违反法律，关于买卖合同应当由供货方提供证据的合同约定和法律规定，更违反闵春宇与高德路之间的委托协议约定。2、闵春宇自己最清楚供了多少货，起诉称供货900多吨，判决确认693吨，相差200多吨这本身就说明有严重的虚构供货事实。因此，金胡新村有理由认为闵春宇涉嫌利用虚构事实的手段，侵占集体财产。二、一审判决认定事实不清，证据严重不足。1、原判在认定是否收到钢材及钢材的数量的事实上严重违反合同约定的由甲方项目经手人、验收人、负责人验收确认，出具验收单的证据要求，显然是错误的。2、原判采用司法鉴定去认定肇源厂内的钢材就是闵春宇提供的，以及数量的认定，简直是奇葩的方法认定事实。3、原判将金胡新村支付给高德路的83万元区分为45万元属于材料款，38万元属于工人工资，严重证据不足。4、高德路的情况说明中根本就没有提到过安装费和工人工资，只有钢材一种货物，因此原判认定钢材之外的货物显然凭闵春宇一面之词，至少是事实不清。三、一审法院允许闵春宇通过司法鉴定来确定买卖合同中供货的数量本身就违反客观经验法则，至少说明有严重问题。1、闵春宇主张的900吨的买卖合同，法院应当让拿出收货凭证、验收单、确认单等能够证明收到货物的凭证，在1000多吨货物没有一个凭证的情况下，采用司法鉴定来认定闵春宇供货的事实和数量，这简直是天大的笑话。2、1000多吨钢材的买卖合同中，高德路与闵春宇竟然没有任何书面证据，竟然采取司法鉴定的形式来确定买卖关系，来确定买卖事实、来确定买卖数量，显然说明本案存在恶意串通，侵占集体组织之重大嫌疑。四、本案根本不适用代位权，闵春宇无权行使代位权。1、根据《合同法》的基本原则，委托人与受委托人签订协议后，如未明确约定，受委托人不得另行转委托。本案中，高德路在未得到金胡新村确认追认的情况下，擅自委托他人，所产生的责任应由高德路承担，与金胡新村无关。2、首先，金胡新村与高德路之间约定由高德路垫资购买钢材，在没有确定购买钢材数量的种类的情况下，根本无法确定钢材的价款，因此，金胡新村与高德路之间的债权债务根本没有明确；其次，金胡新村与高德路之间的债务没有确定履行期限，因此，谈不上高德路享有上诉人的到期债权，仅此两点，本案就不符合代位权的条件。因此，闵春宇无权对金胡新村行使代位权。五、原判把与买卖合同毫不相干的工程安装费混在一个案子中，显然这样的判决不可能正确。金胡新村与高德路之间是金胡新村委托高德路垫资购买钢材，属于买卖合同的法律关系，而不是安装、施工、人工费等法律关系。一审判决把刚才买卖合同纠纷和承揽（安装）合同纠纷费混在本案中一起审理，显然违反法律规定。更何况是否安装的证据还仅仅是凭借闵春宇的一面之词。一审判决在非常清楚闵春宇虚构（200多吨）事实的情况下，不将案件移送公安机关侦查，反而在事实不清，证据严重不足的情况下，错误适用代位权、采纳证据规则的法律规定，客观上帮助了闵春宇侵占集体财产，请二审法院依法发回重审或依法移送公安机关侦查，以维护集体组织的合法权益。闵春宇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。1、金湖新新提出闵春宇涉嫌虚假诉讼、涉嫌侵占集体财产犯罪没有事实根据，闵春宇确实与高德路签订了相应的合同，向施工现场供应了钢材，该事实有金胡新村相关负责人以及金胡新村现场施工负责人予以证实，闵春宇手中还有由金胡新村签字的部分单据，金胡新村认为闵春宇涉嫌虚假诉讼是先入为主。2、一审判决认定事实清楚，闵春宇在起诉时就事实经过已经作了陈述，因金胡新村与闵春宇在一审中具体供应钢材的数量无法达成一致，但代理人在庭审中均表明涉案钢材由闵春宇提供，事实予以认可，在此情况下，闵春宇提出司法鉴定申请，经过法院摇号选出鉴定机构，由闵春宇及代理人，金胡新村的代理律师及时任村负责人郑岩松及村治保主任、村理财小组的工作人员，多人直接到现场，在鉴定现场鉴定机构工作了三天，每天都是村委会的负责人郑岩松及村里理财小组数人以及闵春宇配合鉴定机构做现场涉案提供钢材范围的认定，每天都有双方签字确认，该签字确认的材料已经明确表示，金胡新村在司法鉴定时已经明确相应的鉴定范围的钢材是由闵春宇提供的，该记录单原件由鉴定单位保存，金胡新村与闵春宇双方各自持有相应的复印件，因此金胡新村上诉提出我们没有证据来证明司法鉴定的范围涉案钢材是闵春宇提供的，并非事实。同时在鉴定之后一审法院复庭中，金胡新村出庭人员对该事实也予以了认可，依据上述的过程来看，第一，金胡新村在上诉状中先行套用指控闵春宇涉嫌犯罪没有事实根据。第二，鉴定过程中，双方就范围的认定是细致的，有相应的证据加以证明。第三，一审法院判决适用法律正确。综上，请求二审维持一审判决，驳回金胡新村的上诉请求。高德路辩称，没有意见。闵春宇向一审法院起诉请求：1、请求法院判令金胡新村支付拖欠的复合板费用648810元，辅助材料135893元，复合板安装费150000元，钢材款2438635元，上述费用合计3373338元；2、请求人民法院判决支付金胡新村拖欠闵春宇货款利息，以3373338元为本金，从2018年1月1日（工程完工日期）起计算到实际支付之日止，标准参照中国人民银行同期借款利率的150%计算；3、请求人民法院判令闵春宇承担该案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月20日，金胡新村与高德路签订《委托协议》一份，协议约定：金胡新村于2016年9月20日起，委托高德路垫资，代购2000吨钢材，同时负责保管、运输工作，用于黑龙江项目使用，并约定双方各自的权利义务；2016年9月21日，高德路与闵春宇签订了一份《委托协议》，约定：高德路于2016年9月20日起，委托闵春宇垫资，代购钢材，同时负责保管运输等工作，用于黑龙江大庆肇源县肇源北方金胡和平农业科技有限公司建设使用。并约定双方各自的权利义务。2016年9月20日至2017年8月30日，闵春宇陆续向金胡新村供应钢材。另查，2020年5月21日，肇州县兴胜彩板厂出具《关于闵春宇购买复合板的情况说明》一份，说明中明确记载派工人张宇去金胡新村养殖基地的饲养牛棚，饲养库房等处安装，总计安装费15万元。再查，金胡新村给付高德路830000元，高德路给付闵春宇450000元货款，剩余380000元给付工人工资。一审法院认为，依法签订的合同受法律保护，闵春宇与高德路及高德路与金胡新村之间签订的《委托协议》均系双方的真实意思表示，合法有效，双方应遵循诚实守信原则，严格按照合同约定全面履行各自的义务。闵春宇按照协议向金胡新村供应钢材，履行协议约定的各项义务，金胡新村未履行给付货款的义务，且高德路怠于行使其到期债权，对闵春宇造成了债权损害，故闵春宇有权代位行使债权。经鉴定，金胡新村尚欠货款3223338元，金胡新村已经给付高德路830000元，其中包括给付给闵春宇450000元的货款，且闵春宇庭审中已经认可确实收到了450000元，故金胡新村应给付的货款3223338元-450000元=2773338元，对超出的部分，该院不予支持。关于闵春宇主张安装费150000元一节。两份《委托协议》均明确约定需按现行市场价格计息钢材代购款，同时需支付其他实际支出的费用，闵春宇购买复合板并安排人员安装所支出的费用属于实际支出的费用，且肇州县兴胜彩板厂已经出具《情况说明》，安装费15万元情况属实，故对闵春宇的该项诉求，该院予以支持。关于闵春宇主张请求人民法院判决支付金胡新村拖欠闵春宇货款利息，以3373338元为本金，从2018年1月1日（工程完工日期）起计息到实际支付之日止，标准参照中国人民银行同期贷款利率的150%计息一节。闵春宇工程完工后，金胡新村应当承担结算货款等义务，但金胡新村未按时给付货款，应当给付逾期支付货款的利息，协议中未明确约定逾期支付货款利息的给付时间及方式，该院认为闵春宇主张利息的日期应从起诉之日起至给付之日止为宜，利息应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，故对闵春宇超出的部分该院不予支持。关于金胡新村辩称鉴定费应按照比例双方各自承担一节。鉴定费系为查明案件事实所需要支出的必要费用，应由金胡新村支付，金胡新村要求按照比例各自承担无事实及法律依据，故对金胡新村的该项辩称该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、金胡新村于判决生效之日起十日内支付闵春宇货款2773338元及利息（利息以2773338元为基数，从起诉之日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、金胡新村于判决生效之日起十日内支付闵春宇安装费150000元及利息（利息以150000元为基数，从起诉之日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、驳回闵春宇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33787元（闵春宇已缴纳51139元）由闵春宇承担4507元，由金胡新村承担29280元，鉴定费100000元，由金胡新村承担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金胡新村提交的证据有：案外人曲凤刚与金胡新村的诉讼材料、司法鉴定意见书，欲以证明案涉钢材案外人曲凤刚在黑龙江肇源县起诉并进行了司法鉴定。闵春宇质证认为，对材料的真实性无异议，但与本案的关联性有异议，本案的鉴定过程得到了金胡新村的认可。闵春宇提交的证据有：现场勘察记录单，欲以证明本案鉴定时金胡新村负责人及村民代表签字确认。金胡新村质证认为，现场勘查记录只能证明勘查现场现状，不能证明货物是谁供应的，签字人员不是证人不知道现场情况。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金胡新村与高德路签订的委托协议、高德路与闵春宇签订的委托协议，均是各方当事人真实意思表示，内容合法有效。关于金胡新村上诉提出闵春宇虚假诉讼侵占集体财产，涉嫌犯罪一节。闵春宇依照与高德路签订的委托协议，为金胡新村的工程项目提供了钢材和施工，其向金胡新村主张相应款项，并不涉嫌虚假诉讼、侵占集体财产，金胡新村一审诉讼和鉴定过程中均未提出此项观点，一审法院组织鉴定时，金胡新村均有人参加，故对金胡新村的此项上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。关于金胡新村上诉提出一审采用鉴定方法确定钢材数量错误一节。一审法院针对双方对于供应钢材数量存在的分歧，根据闵春宇申请对工程项目所需钢材进行司法鉴定，是为查清案件事实的需要，也符合法律规定，故对金胡新村此项上诉理由，本院不予支持。关于金胡新村上诉提出本案不适用代位权，闵春宇无权行使代位权一节。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，本案中，金胡新村委托高德路为其工程项目垫资购买钢材，高德路又委托闵春宇为金胡新村的工程项目垫资代购钢材，闵春宇作为债权人与债务人高德路之间存在合法到期债权，在高德路怠于行使对金胡新村的债权时，闵春宇有权行使对金胡新村的到期债权。故对金胡新村提出的上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，金胡新村的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30186.70元，由上诉人辽宁省鞍山高新技术产业开发区齐大山街道金胡新村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年十一月二十五日书记员 王 娇