山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3326号上诉人（原审被告）：山东德州烟草有限公司，住所地：山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处天衢东路**。法定代表人：丛建军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文英，女，1968年9月26日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：杨国良，天津云舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张汉富，男，1976年12月13日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原审被告：山东德州烟草有限公司乐陵营销部，住所，住所地：山东省德州市乐陵市兴隆北大街**div>负责人：张明杰，经理。委托诉讼代理人：孙晓静，女，1985年8月18日出生，汉族，该公司员工，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：李敏，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人山东德州烟草有限公司因与被上诉人张文英、张汉富、原审被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部买卖合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东德州烟草有限公司上诉请求：一、依法撤销（2020）鲁1481民初2231号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人张文英对上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、一、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决证据不足，认定事实存在错误。（一）张文英提交的转账记录、陈某证人证言不能作为认定本案欠款数额的依据。张文英提交的转账记录不能证明张文英所付款项最终交付至上诉人或其乐陵营销部处；且张文英提交的转账记录与陈某证人证言仅能证明张文英的打款情况，不能证明张汉富向张文英提供卷烟的数量，不能证明本案欠款数额。（二）张文英询问笔录不能作为认定本案欠款数额的依据。张文英在询问笔录中所述内容属单方陈述，未经司法认定，不能作为认定本案欠款数额的依据。（三）张汉富对张文英欠款数额的认可，属于单方陈述，未经司法认定，不能作为认定本案欠款数额的依据。（四）乐陵市公安局根据经销户的陈述制作的汇总表因该部分数额性质为欠款，还没有对上诉人及其乐陵营销部造成实际损失，乐陵市人民检察院也未对该部分款项提起公诉，所以该汇总表的数额并未经司法程序予以认定，并非是审计结果，一审法院依据该汇总表认定本案欠款数额属认定事实错误。二、一审判决法律适用存在错误。张汉富向张文英销售卷烟应为个人行为，并非是职务行为，系超越职权的行为，一审法院认定为职务行为属适用法律错误。且张文英对张汉富超越职权，违反卷烟销售流程的违法性是明知的。张汉富代表行为无效，张文英作为资深卷烟零售商，在明知张汉富的行为超越权限情况下购进香烟，张汉富的代表行为无效，上诉人不应承担返还货款的责任。被上诉人张文英辩称，一、被上诉人张文英一审提供的证据充分证明被上诉人张文英尚有122136.41元购买卷烟款既未供货也未返还货款，一审判决关于返还货款数额的认定事实清楚，证据确实充分。张汉富明确承认收到了被上诉人张文英的全部货款，共计欠货款122136.41元。德州烟草有限公司与乐陵营销部对上述证据的真实性无异议，对证明内容有异议，但庭审中没有提交证据证明被答辩人没有收到货款，更没有提交证据证明被答辩人已履行了供货义务，应承担举证不能责任（被答辩人是有条件提供证据核实账目的）。被上诉人张文英以上证据完全符合真实性、合法性、关联性的要求，证明的事实经过了一审法院的庭审质证、张汉富的认可、并经过了公安机关查证核实，法律关系事实清楚，证据确实充分。二、一审判决关于张文英与被答辩人买卖合同关系的认定、张汉富职务行为的认定适用法律正确，被答辩人不给付卷烟的行为构成违约，应承担返还货款、赔偿损失等违约责任。张汉富辩称，同一审庭审意见。山东德州烟草有限公司乐陵营销部述称，同上诉人意见。张文英向一审法院起诉请求：一、判令三被告向原告返还购买卷烟货款122136.41元及逾期返还利息计1100元；二、判令三被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：张汉富原系山东德州烟草有限公司乐陵营业部营销科科长，其因涉嫌国有公司人员滥用职权罪，于2017年6月24日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，于2019年3月26日因犯国有公司人员滥用职权罪被判处有期徒刑一年零十个月，张汉富于2019年4月24日被刑满释放。张文英与张汉富在张汉富被刑事拘留前存在卷烟买卖关系，张文英经营文英百货销售店于2018年6月27日取得营业执照，2018年12月12日文英百货销售店取得烟草专卖零售许可证，2018年6月27日之前，张文英经营的文英百货销售店虽未取得营业执照，但取得烟草零售资格，从事烟草零售。2017年4月份至2017年5月份，原告通过张汉富在被告烟草乐陵营销部订购卷烟。张文英系陈某的兄弟媳妇，张文英经营文英百货销售店期间，通过陈某的银行账户向张汉富安排、指定的经营户分户的银行账户转账用来订购卷烟。双方交易过程中，原告提前预付订购卷烟款，将进烟款交付于张汉富后，张汉富再向原告配送卷烟，但截至2017年5月份，张汉富未能足额向原告配送卷烟，尚有部分订烟款既未供货也未返还订烟款，现原告主张因交易的差额诉至一审法院。（2018）鲁1481刑初45号刑事判决载明如下内容：“1.袁志勇证言可以体现，袁志勇于2013年5月初到乐陵营销部工作任经理职务，张汉富自2014年3月至2017年5月12日任乐陵营销部营销科科长。张汉富在任营销科长期间只跟袁志勇汇报了两次亏空，第一次是2015年11月份，副经理胡伟和张汉富跟袁志勇汇报工作因为市局只给了一些滞销烟，造成了亏空100万元左右。后来通过胡伟、张汉富与市局的关系又要来一些畅销烟，至2016年年底这100万元的亏空才抹平的。第二次是2017年5月份左右，副经理王强和张汉富跟袁志勇汇报卖福建烟产生了亏空10多万元，袁志勇跟他说2017年咱不允许产生差价。2017年7月17日袁志勇和王强共拿出112万元补过亏空，袁志勇拿了74万，王强拿了38万。张汉富给袁志勇汇报过买烫码机的事情，并购买了烫码机，烫码是为了避免外地烟草公司查获将情况报到烟草总局才将码段烫掉，然后进行烫码销售。为了完成任务张汉富就自己联系的烟贩子，让他们帮着卖烟。补充证言，证实搭配销售政策是禁令，不允许存在这种情况，烟草公司是按档放烟，搭配销售就是两种烟在一块进行销售，但对于搭配销售的价格，袁志勇不清楚，反正不允许差价存在。2016年的亏空存在，但低于市场价卖烟袁志勇是事后知道的，出了事袁志勇得解决，让胡伟和张汉富抓紧要些畅销的烟把亏空补齐，但到后期5月份，张汉富把烟卖出去，钱没交到公司。袁志勇不允许低价卖烟，但是他们是否低价卖烟袁志勇不清楚，这个亏空也可能有低价卖烟的因素。2.王强证言，体现2016年3月至2017年6月份，王强担任乐陵市烟草公司的副经理。乐陵市烟草公司零售户订购卷烟有以下三种模式：第一种是卷烟零售户的账户与德州市烟草公司的对公账户联网，卷烟零售通过打电话和网上订烟，德州烟草公司直接根据卷烟数量扣款；第二种是卷烟零售户的账户里没有余额，或者余额不足，德州市烟草公司没法扣款，卷烟零售户通过打电话给德州烟草公司或者网上订烟，零售户把订购卷烟的钱送给送货员，送货员再把钱交到乐陵市烟草公司的财务上；第三种是卷烟零售户想订购卷烟，自己又不打电话也不网上订烟，就联系张汉富，把自己想要的烟告诉张汉富，然后再根据卷烟的价格把钱打给张汉富，张汉富再联系下面的客户经理，把订购卷烟的钱打给客户经理，客户经理再联系通过电话或者网上订烟的零售户，把订购卷烟的钱打给通过电话或者网上订烟的零售户，通过这些零售户把烟套出来以后，张汉富再让客户经理把卷烟捡出来，根据之前的订烟情况，把卷烟给那些不打电话和不网上订烟的零售户送去。德州市烟草公司给乐陵市烟草公司的任务平均一天是60箱左右，但是乐陵市烟草公司实际销售是40箱左右，为了完成任务就需要根据上面第三种模式让卷烟零售户多订烟把烟套出来然后张汉富往外销售。张汉富的套烟外卖行为是乐陵市烟草公司经理袁志勇安排的，王强分管卷烟营销之前就这样的。卷烟套出来以后，这些卷烟登记入库，然后张汉富联系外地的烟贩子把套出来的烟拉走。按照乐陵市烟草公司的规定，卷烟必须按照原价交款，但是实际上往外地贩卖的卷烟的价格有高于批发价格的，也有低于批发价格的，价格是根据卷烟是否好销售来决定的，王强和袁志勇都知道这个情况。直到在2017年5月前后，张汉富向袁志勇汇报近一个月以来乐陵市烟草公司的销售亏损情况，其他的盈亏情况王强不知道。亏空总体上是通过德州烟草销售部出台的销售政策，好卖的烟与不好卖的烟搭配销售，来弥补因低于批发价销售造成的亏空，向外地出售的卷烟有的时候将码段烫掉，目的是为了不让别人看出来是乐陵市烟草公司流出去的烟，张汉富负责安排客户经理将烟码烫掉，袁志勇对此也知道，是袁志勇决定将烟码烫掉的。2017年7月17日王强向乐陵市烟草公司交了459449.22元，袁志勇交了110万元，因为五月份张汉富失踪之前，当时乐陵烟草营销部烟款账面亏空1123291.22元，乐陵壹伍叁贰公司从德州壹伍叁贰进酒货款是436158元，为了弥补公司损失，王强和袁志勇将这个钱补上了。补充证言，体现王强于2016年3月接胡伟的班后，还是原来的销售模式，还是套烟二次销售，以完成销售任务，存在畅销烟高价卖，滞销烟低价卖的情况，但是否能够抵平是否有亏空，亏空多少王强不清楚。王强记得有一次其在场的时候，张汉富就亏空情况向袁志勇汇报过。德州市公司没有搭配销售政策，不允许搭配捆绑销售，但是为了完成任务，存在高低价卖的情况，但是具体怎么向德州市公司要烟其不清楚。王强了解的情况是客户经理们是原价销售，至于张汉富是否让他们按什么价格卖烟我不清楚了。”以上事实有原、被告提交的证据、证人证言及庭审笔录予以佐证。一审法院认为，张文英与张汉富的卷烟买卖，虽未签订书面的买卖合同，但双方口头约定了买卖卷烟的数量、价格等内容。在双方交易期间，因张汉富涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留，自此，张汉富未再按双方约定履行原合同提供相关的卷烟，有（2018）鲁1481刑初45号刑事判决书为证，现张汉富已不在被告烟草乐陵营销部任职，且被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司对原告主张的事实不予认可，应视为合同一方以自己的行为表明不履行未履行的合同义务，原告要求被告返还其提前交纳的未供应卷烟款符合法律规定，一审法院应予支持。关于承担责任主体的问题。张汉富作为德州烟草公司乐陵营销部工作人员，对其以单位名义收取张文英香烟货款的事实是认可的，（2018）鲁1481刑初45号刑事案件中的部分询问笔录也能够证明张汉富是以德州烟草公司乐陵营销部的名义进行香烟销售，张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销主管，其出售香烟的行为应当认定为职务行为，张汉富不承担退还货款的民事责任，退还货款的责任应当由德州烟草有限公司承担。至于张汉富是否将收到的烟款交付德州烟草公司，是德州烟草公司对执行其工作任务的人员职权范围的限制，与张汉富之间的关系属于另外一个法律关系，德州烟草公司可以在承担退还责任后视情向张汉富主张。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案中，烟草乐陵营销部的营业执照载明其为德州烟草公司的分公司，不具备独立的法人资格，应由德州烟草公司对原告承担返还货款的责任，烟草乐陵营销部不承担民事责任。关于原告主张被告返还购买卷烟款的数额的问题。庭审中，原告向一审法院提交2017年4月28日至29日，张文英通过自己陈某锋邮政储蓄银行账户分别向张汉富安排、指定的经营户分户银行账户转账共计176198.91元（其中张文英邮储银行卡62×××555转账9笔共计54070.75元陈某锋邮储卡6217994681010919651转账9笔共计122128.16元）的转账记录，银行转账记录与证陈某锋证言相互印证。原告述称共收到卷烟54062.5元（黄山600条×42元，七匹狼175条×45元，紫钻575条×36.5元），与公安机关对张文英所作询问笔录相印证，原告主张尚有122136.41元购买卷烟款既未供货也未返还货款。一审法院认为，原告提交的银行转账明细表证实，原告虽未直接向张汉富的银行账户转账购买卷烟，但其向张汉富安排、指定经营户分户账户转账的行为符合经营户把订购卷烟品种数量告诉张汉富，张汉富安排客户经理联系经营户直接把订购卷烟款打到通过网上订烟的零售户的账户，把订购的卷烟套购出来，再由配送主管统一统计入库后再交付的经营销售模式与交易习惯，可以认定原告为购买卷烟向张汉富支付了相应卷烟款，且张汉富对上述款项庭审陈述予以认可，并且公安机关出具的《张汉富欠配额情况》（刑事侦查证据卷三第124页）能够证明张汉富欠原告配额损失275049.41元，原告主张拖欠的烟款122,136.41元包含在欠配额损失内，因此，德州烟草公司应当退还原告主张的烟款122,136.41元。关于原告主张的利息损失。张汉富违规违法向原告出售大量卷烟，原告作为长期卷烟出售的经营者，对张汉富的违规违法行为是明知的，但是却大量购进，自身存在过错，因此原告主张的利息损失应当自行承担。关于被告就原告超出零售许可证的经营标准，违法批发经营的抗辩，一审法院认为，张文英经营的文英百货销售店虽自2018年12月12日取得烟草专卖零售许可证，但根据原告提交的烟草易付微商平台张文英用户信息截图，可证实张文英自2004年即具备烟草经营资格，至于是否违法批发经营亦或涉嫌犯罪，应由具体行政机关予以处理，与本案并无关联，故被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司该项主张不能成立。判决：一、被告山东德州烟草有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张文英货款122136.41元；二、被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部、张汉富不承担责任；三、驳回原告张文英的其他诉讼请求。案件受理费1382.5元，由被告山东德州烟草有限公司负担1370.2元，原告张文英负担12.3元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，张文英陈述乐陵市公安局经济犯罪侦查大队出具的《张汉富欠配额情况》表中，张文英的275049.41元实际包括本案主张的欠烟款122136.41元及尚未主张的欠配额152913元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、上诉人是否应承担本案责任。二、一审认定的货款数额是否正确。关于第一个焦点问题，张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部工作人员，对其以单位名义收取张文英香烟货款的事实是认可的，（2018）鲁1481刑初45号刑事案件中的部分询问笔录也能够证明张汉富是以山东德州烟草有限公司乐陵营销部的名义进行香烟销售，张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销主管，其出售香烟的行为应当认定为职务行为，退还货款的责任应当由山东德州烟草有限公司承担。至于张汉富是否将收到的烟款交付山东德州烟草有限公司，是山东德州烟草有限公司与张汉富之间的关系，与本案无关，山东德州烟草有限公司可以在承担退还责任后视情况向张汉富主张。关于第二个焦点问题，张文英提交的转账记录、账目清单等证据与公安机关侦查认定的内容相互印证，能够证实张文英共转账176198.91元，但仅收到54062.5元的卷烟，尚有122136.41元购买卷烟款既未供货也未返还货款的事实，张汉富对以上欠款予以认可，因此，山东德州烟草有限公司应当退还张文英122136.41元。综上所述，山东德州烟草有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2743元，由上诉人山东德州烟草有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王飞雁审判员  李玉鹏二〇二〇年十一月二十五日法官助理刘圣宇书记员李汶颖