天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1908号上诉人（原审被告）：张书华，男，1964年11月30日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：杨利娜，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄爽，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市中荣海丰石油化工销售有限公司，住所地天津市唐官屯加工物流区一大道**。法定代表人：马敬，执行董事。委托诉讼代理人：邓立臣，北京融尚律师事务所律师。原审被告：李树正，男，1953年2月24日出生，汉族，住天津市红桥区。上诉人张书华因与被上诉人天津市中荣海丰石油化工销售有限公司（以下简称中荣公司），原审被告李树正损害公司利益责任纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2019）津0105民初5346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张书华的委托诉讼代理人杨利娜，被上诉人张中荣公司委托诉讼代理人邓立臣，原审被告李树正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张书华上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定张书华任中荣公司副总经理，并判令张书华承担赔偿责任，系事实认定及法律适用错误。张书华、李树正已完成向马敬的股权转让，张书华不是中荣公司的股东及高管，本案不属于损害公司利益纠纷；2.一审法院认定张书华应赔偿中荣公司损失177万元系事实认定及法律适用错误。中荣公司实际为马敬一人公司，存在公司人格、财务混同等情况，其中张书华、李树正汇入中荣公司的140万元购油款并非中荣公司财产。马敬、张书华、李树正协商经营成品油，委托张书华办理相关事项，张书华不是擅自处理，也不是作为中荣公司股东或高管损害公司利益。中荣公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告李树正述称，同意上诉人的上诉请求。中荣公司向一审法院起诉请求：1．判令张书华、李树正共同赔偿柴油货款损失2400000元及利息（自2016年10月14日至实际付款日止，按照中国人民银行同期同类贷款基本利率计算）；2.诉讼费用由张书华、李树正承担。一审法院认定事实：2016年5月11日，中荣公司登记成立，公司股东为三人，分别为马敬（公司法定代表人，认缴出资额49000000元，占股比98%）、张书华（公司副总经理，认缴出资额500000元，占股比1%）、李树正（公司监事，认缴出资额500000元，占股比1%），但三位股东均未实际出资。公司登记成立后，股东马敬、张书华、李树正签订了《变更协议》，张书华、李树正将持有的中荣公司股份无偿转让给马敬，但未变更工商登记。2016年8月24日，中荣公司与张书华作为代表人的案外人天津市博远斯达科技有限公司（以下简称博远公司）签订《合作协议》一份，中荣公司与博远公司约定，就共同经营鑫海公司成品油事宜，中荣公司投资2000000元，博远公司投资1000000元，博远公司投资款划入中荣公司账户，用于交易成品油。双方利润分成各占50%。2016年9月1日，张书华与李树正就销售鑫海公司成品油事宜达成《合作协议》一份，约定张书华出资300000元，李树正出资700000元，上述款项汇入中荣公司账户。销售油品中所产生的各项费用张书华与李树正各承担50%，油品利润双方各占50%，利润分成分别汇入二人个人账号，每月底按时结算。2016年10月8日，中荣公司（乙方）与鑫海公司（甲方）签订《销售合同》，合同约定，中荣公司以2400000元的价款向鑫海公司购买柴油500吨。合同生效后乙方根据货物数量提前一天将提货计划报送至甲方，甲方按照乙方供货数量分批次安排乙方提货，乙方要依据甲方下达的提货计划进行提货，如因乙方自身原因延误提货计划而使合同未能按期完成，甲方有权提前终止或解除本合同，因甲方延误造成乙方不能提货可顺延时间提货。提货期限为2016年10月9日至2016年10月13日。甲方采用款到发货的方式，乙方在2016年10月8日前付清全部货款。乙方未付清全部货款的，甲方有权拒绝乙方提货请求，因乙方原因货款未能及时到账而造成合同未能按期完成，甲方有权解除合同。运输方式为汽车运输，乙方自提。交货地点为甲方指定发货场。交货方式：由乙方提供运输车辆到甲方发货场提货，乙方装车计量完毕出厂后，视为货物交付完毕。乙方派车辆到指定发货场装货，承载车辆车号及提货人身份信息应提货前以书面方式通知甲方（通知应加盖乙方公章）。中荣公司于合同签订前的2016年9月9日，通过兴业银行向鑫海公司汇款2000000元，于2016年10月14日再次向鑫海公司汇款400000元。该2400000元系中荣公司的三股东自筹，其中马敬出资1000000元，张书华和李树正各出资700000元。2016年10月13日至2016年10月15日，张书华代表中荣公司从鑫海公司提取柴油536.5吨，合计价款2575200元。提取柴油后的2016年11月2日、11月3日，张书华借用女儿张帆的中国银行账号，分两次共向马敬账户汇款300000元，向李树正的妻子冯庆英汇款330000元。2017年5月25日，中荣公司以鑫海公司未履行供货义务为由向河北省黄骅市人民法院提起诉讼，要求鑫海公司退还货款2400000元。张书华为该案第三人参加诉讼。2018年4月4日，河北省黄骅市人民法院判决认定，张书华提货行为系职务行为，鑫海公司已经履行完毕供货义务。张书华借用女儿张帆的银行账号向马敬账户汇款的300000元，为销售油品后的部分回款。中荣公司购买柴油的资金来源均由三股东未经验资程序的临时出资，出售油品后也未将销售款汇入公司账户，中荣公司与三股东之间存在严重的人格混同，公司管理混乱，属中荣公司自身原因，并非由于鑫海公司过错造成。中荣公司如果认为张书华作为股东损害了公司的利益，可另行通过股东损害公司利益责任纠纷之诉向张书华主张权利。因此，驳回了中荣公司的诉讼请求。中荣公司不服该判决提起上诉。河北省沧州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。关于提取柴油后的售油去向，张书华在中荣公司诉鑫海公司买卖合同纠纷案一审诉讼中称，将柴油卖给了河北欣发石化有限公司，但在该案二审诉讼及本案庭审中，张书华称将油卖给了左金尚个人。本案中，张书华提交《证明》一份，内容为：“本人左金尚于2016年10月13日于中荣公司负责人张书华达成口头协议购买中荣海丰总计536.5吨柴油，双方约定价格为3800元／吨，总计2038700元，付首笔款项后中荣海丰须全额开具增值税专用发票。2016年10月13日至2016年10月15日期间，本人先后于河北鑫海化工集团有限公司提走与中荣海丰协议购买的柴油共计536.5吨。本人已向中荣海丰张书华支付协议款项总计830000元现金，剩余货款未进行支付，待中荣海丰履行协议开具增值税专用发票后再行支付余款。”该《证明》内容下面有“左金尚”字样的签名和捺印。经法庭询问，张书华无法提供左金尚到庭。中荣公司庭审陈述，提油及售油均系张书华私自处分，没有通知公司及公司法定代表人马敬。张书华庭审陈述，提油当天，其和李树正在河北省黄骅市的一家小宾馆中，以电话方式与马敬商议将油卖给左金尚，价格3800元／吨。李树正庭审陈述，其与张书华、马敬三人在北京钓鱼台国宾馆6号楼马敬的办公室内，面对面商议决定，售油事宜由张书华负责且需联系他和马敬，其他细节没有提到。现中荣公司以诉称为由要求二被告共同赔偿货款损失2400000元及利息。张书华、李树正以辩称为由不同意中荣公司的诉讼请求。案经调解，未获一致协议。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，损害公司利益责任纠纷指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，张书华任中荣公司副总经理，李树正任中荣公司监事，二人均对公司负有忠实义务和勤勉义务。本案争议焦点系张书华处理油品行为是否征得公司同意及其应否承担赔偿责任问题。第一，张书华主张售油行为已与公司法定代表人马敬及监事李树正商议并征得同意，但对该事实，张书华、李树正二人庭审陈述的商议地点、方式和内容均不一致。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。张书华在举证期限内未向法庭提交充分证据予以证实，因此张书华应承担举证不能的不利后果，对其主张的事实不予采信。第二，张书华处置油品后，所得款项应转入公司账户，但张书华直接向马敬、李树正的个人账户支付款项，未将所得款项转入中荣公司账户。第三，根据商务部颁布的《成品油市场管理办法》规定，国家对成品油经营实行许可制度。申请成品油批发经营资格的申请主体应具有中国企业法人资格。成品油批发企业不得向不具有成品油经营资格的企业销售用于经营用途的成品油。因成品油系易燃易爆物品，尤其是大宗油品更具危险性，国家明令禁止向不具有成品油经营资格的企业销售成品油，更不允许向个人销售。张书华作为公司高管，多年从事成品油相关业务，应熟知不得向个人销售的规定。虽然张书华称将油品出售给了左金尚，但未提供充分证据予以证实，左金尚也未到庭，对售油给左金尚的事实无法予以认定。按张书华所述，其行为既违反了国家的相关规定，又违反了对公司的忠实义务和勤勉义务。根据以上三点分析，张书华在未经中荣公司同意的情况下，擅自处理公司油品且只支付部分回款（转账给个人账户），其行为已经损害了中荣公司的利益，张书华应承担损失赔偿责任。关于张书华承担责任数额问题。因张书华擅自处理公司油品，中荣公司主张公司的损失包括公司支付的购油款2400000元。因生效判决已认定张书华支付给马敬的款项300000元为售油后的回款，同时张书华支付给李树正的款项330000元，李树正认可该笔款项为售油后的回款，以上两笔款项均应予以扣除，因此，张书华应赔偿公司损失1770000元。关于中荣公司主张的利息损失，张书华系擅自处理公司油品，并非占用公司资金，且油品贸易存在经营风险，并非确定盈利，该主张无事实和法律依据，不予支持。关于李树正的行为是否违反法律、行政法规或者公司章程规定的问题。本案中，李树正陈述的三位股东共同商定售油的事实，无证据依托，且与张书华陈述不一致，不予采信。关于油品处理，无证据显示李树正参与其中，无法认定其行为违反法律、行政法规或者公司章程规定，中荣公司要求其承担赔偿责任没有事实依据，不予支持。综上所述，对中荣公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告张书华赔偿原告天津市中荣海丰石油化工销售有限公司损失1770000元；二、驳回原告天津市中荣海丰石油化工销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，由原告天津市中荣海丰石油化工销售有限公司负担6800元，被告张书华负担19200元。保全费5000元，由被告张书华负担。”二审期间，张书华向本院提交视频一份，证明张书华将从鑫海公司购入的油品出售给左金尚的事实。经质证，中荣公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。李树正对该证据予以认可。本院认为，张书华提供的证据不能充分证明本案的待证事实，不予确认。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为张书华是否应向中荣公司承担赔偿责任。相关生效判决认定张书华向鑫海公司售油的行为系职务行为，张书华作为公司高管，其提供的证据不能证明其代表公司处理中荣公司油品已征得公司的同意，故其擅自出售油品且尚未将全部回款追回，造成公司损失，应承担相应的损失赔偿责任。对于张书华主张的中荣公司实际为马敬一人公司，存在公司人格、财务混同等情况，其中张书华、李树正汇入中荣公司的140万元购油款并非中荣公司财产的问题，与本案并非同一法律问题，当事人可另行解决。综上所述，张书华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20730元，由上诉人张书华负担。本判决为终审判决。审判长  夏维娜审判员  刘爱民审判员  苏美玉二〇二〇年十一月十九日书记员  姬诚心