山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1791号 上诉人（原审被告）:中国人民解放军济南军区黄河三角洲综合训练基地，住所地河口区滨海路**。组织机构代码61338200-5。 负责人：宋波，司令员。 委托诉讼代理人：韩亚男，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李塍山，山东鲁成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：季林茂，男，1967年1月13日出生，汉族，现住河口区。 上诉人中国人民解放军济南军区黄河三角洲综合训练基地（以下简称济军基地）因与被上诉人季林茂土地租赁合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院作出的(2020)鲁0503民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 济军基地向本院提出诉讼请求：一、撤销山东省东营市河口区人民法院的(2020)鲁0503民初1356号民事判决书第一项判项，依法改判或者将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。 事实及理由：一、一审判决认定事实错误，损害国家和国防军队利益。 1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间的《土地租赁协议书》已经解除并判决上诉人承担补偿责任，明显属于事实认定错误。上诉人与被上诉人分别于2013年5月1日和2016年6月2日签订《土地租赁协议书》及《补充协议》，租赁期限自2014年1月1日至2031年12月31日，合同履行过程中，因上级国防军队部门下达建设部队驻扎点、部署军事区的军事命令，上诉人于2018年10月22日，向东营市中级人民法院起诉要求解除合同、返还土地、恢复原状，后因上级军事部署发生变化，上诉人于2019年8月27日申请撤诉，东营市中级人民法院于2019年9月5日作出准予撤诉裁定。因此，在上诉人请求人民法院判决解除合同的诉讼请求未经法院实体审理和判决的情况下，《土地租赁协议书》及《补充协议》仍然合法有效存续，并未解除。 同时，被上诉人提交的《关于继续推进土地补偿的申请》，并非上诉人送达的解除合同通知，文中亦没有解除合同的明确意思表示，不能发生合同解除的法律后果，一审法院据此推断上诉人已于2017年年底口头通知被上诉人解除涉案《土地租赁协议书》及《补充协议》，证据不足，于法无据，认定事实错误。庭审中，被上诉人也自认其于2017年和2018年仍然安排人员占有和使用涉案土地，该事实与一审法院认定的合同已于2017年底解除，明显矛盾，不符常理。 2.一审法院认定合同解除后，被上诉人遭受了损失，属于事实认定错误，明显失当。合同解除并不必然导致损失发生，补偿责任的承担也必须以损失的实际发生为前提。即便双方合同已经解除，但涉案土地至今仍由被上诉人实际占用，并未交还，上诉人至今也没有收回涉案土地及地上工程，没有阻止被上诉人对涉案土地进行开发利用，庭审中上诉人也明确表示愿意继续履行合同，因此并未给被上诉人造成任何实际损失，因此一审法院将《工程造价鉴定意见书》中的工程造价等同于合同解除后被上诉人必然遭受的损失，明显属于事实认定错误。 3.本案《测绘报告》和《工程造价鉴定意见书》不符合法律规定，不应予以采信并作为损失确定依据。 (1)《测绘报告》和《工程造价鉴定意见书》鉴定程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定，人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，但本案测绘机构东营市华鑫测绘有限责任公司并非依据上述法律规定和程序确定的合法鉴定机构，且测绘报告没有测绘人员签章，没有相关的职业资格证件，《现场勘验记录表》中上诉人代理人也明确写明上述异议，未同意对“鉴定的标高及范围根据东营市华鑫测绘有限责任公司出具的测绘报告计算”，因此该测绘机构出具的《测绘报告》不能作为工程造价鉴定的依据。 此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”2019年6月18日，上诉人向东营市中级人民法院提交了《关于(2018)鲁05民初846号案件中季林茂损失鉴定的意见》，2019年9月2日，对《测绘报告》及《工程造价鉴定意见书》(初稿)提交书面异议，但两鉴定机构均未予以回复，更没有对异议问题进行解释说明，鉴定程序违法和不当。 (2)《工程造价鉴定意见书》鉴定依据严重不足，不具有客观性和科学性，不应采信并作为损失确定依据。《土地租赁协议书》签订时，涉案土地上已存在大量土坑，被上诉人在前期诉讼及鉴定程序中没有提交施工合同、图纸等实际施工证据材料，无法对合同签订时已经存在和合同履行过程被上诉人施工的土方工程予以区分，且该鉴定意见未考虑被上诉人实际施工情况，只是机械套用定额标准计算工程造价，计取企业管理费、社会保障费和住房公积金更是没有依据，严重脱离工程实际，不具备客观性、科学性，不能作为认定被上诉人损失的依据。 二、一审法院未尊重合同约定，处理双方合同纠纷。 本案为土地租赁合同纠纷，应按照合同约定，解决合同纠纷。《土地租赁协议书》及《补充协议》是合同双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，系真实有效合同，双方均应依合同约定行使权利、履行义务。涉案土地系军队用地，涉及国家利益，土地的使用与管理存在一定限制，被上诉人明确知晓并能够预见因军事建设需要、军队政策调整而提前解除合同、收回土地或进行整改等影响合同履行的现实风险，故应合理审慎安排生产经营。 《土地租赁协议书》第六条第二项明确约定，如果上诉人提前终止协议，或因不可抗力因素导致协议不能继续履行时，被上诉人投资建设的相关设施无偿交付上诉人，或按上诉人规定的时间自行拆除。《补充协议》第二条明确约定，被上诉人只能按照协议约定进行农业种植、养殖用途，并按现状进行管理使用，不得对土地进行投入开发改造。 因此，在合同对因国家军队政策调整导致合同无法履行的情况有所预见并已作出相应约定的情况下，被上诉人是明确知悉且能够对相应法律后果和风险有所预见。一审法院在认定双方合同合法有效的情况下，应当尊重合同约定，解决因国家军队政策调整导致合同解除而产生的纠纷，而不应突破合同约定，判决上诉人承担补偿责任，违反了民法平等自愿、意思自治的基本原则，没有合同和法律依据，认定事实明显错误。 三、适用公平原则须兼顾公平，但判决对上诉人显失公平。2014年合同签订后，被上诉人利用涉案土地进行了鱼虾养殖和芦苇种植，已获得相应收益，上诉人未收取过任何租金未获得过合同收益，被上诉人建设成本已得到充分回报和补足，一审法院根据《合同法》第五条之公平原则，判决济军基地方面承担2770445元补偿责任，违背民法意思自治、公平和损益相抵的基本原则，自由裁量失当，适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条进行裁判，明显错误。 季林茂向一审法院起诉请求：1、请求判令济军基地支付前期投入工程损失4986801.74元，土地看护费损失1870000元，因解除合同的可得利益损失2640000元，共计9496801.74元。2、济军基地承担因本案产生的受理费、保全申请费、诉责险保费等费用。 一审法院认定的事实：2013年5月1日济军基地（甲方）作为出租方与季林茂（乙方）作为承租方签订了《土地租赁协议书》，约定：乙方承租甲方位于桩埕公路以北3000亩土地用于水产养殖，四至范围为东界101路以西326米，西界自101路向西2326米，北界驻训部队营区南沿东西取直线，南界驻训部队南侧取土坑南端东西土路，另乙方可按照甲方指定路线挖一条进水渠，该进水渠作为乙方承租土地的配套用地，土地使用期限自2014年1月1日至2031年12月31日止。由于乙方需对承租土地的取土坑进行整理改造，并对该宗土地的北沿进行硬化衬砌处理，预计乙方自投资金20万元，甲方同意免收乙方2013年的土地租金，乙方的土地使用租金自2014年1月1日起采取每年足额缴纳方式，第一个五年每年缴纳租金合计36万元，即2014年1月1日至2018年12月31日，每年每亩120元；第二个五年每年缴纳租金合计42万元，即2019年1月1日至2023年12月31日，每年每亩140元；后八年每年缴纳租金合计48万元，即2024年1月1日至2031年12月31日，每年每亩160元。每年租金乙方必须在当年1月10日前一次性足额交付甲方。合同签订后，季林茂对取土坑进行了整理改造，对土地北沿进行硬化衬砌，并进行了鱼池开挖、土坝修建、围栏设置等建设。2014年5月20日季林茂因对承租土地进行了疏通排水渠道、架铁丝网边界等建设工作，投入较大，向济军基地提出免除2014年租赁费的申请。济军基地同意免除。2015年4月8日季林茂因对承租土地进行了边坡维修护理、维护边界等工作向济军基地提出免除2015年租赁费的申请。济军基地同意免除。 2016年6月2日济军基地作为甲方与季林茂作为乙方签订了补充协议一份，约定：甲乙双方就《土地租赁协议书》所确定地块合作进行农业种植、养殖生产项目；由于合作农业种植、域权属土地的整体利用规划尚未确定，乙方只能依照协议约定进行农业种植、养殖用途，并按现状进行管理使用，不得对土地进行投入开发改造。协议履行中，乙方独立处理域内及周边的矛盾纠纷，乙方就此不向甲方主张任何要求；合作生产期间，甲方投入土地用于合作生产，甲方负责统筹合作生产工作，甲乙双方确认具体生产事务由乙方负责，若乙方生产经营出现亏损的，由乙方独立承担，甲方对生产经营状况进行了解和监督，乙方向甲方交纳项目管理费；甲乙双方协商一致，本补充协议期限一年，自2016年1月1日至2016年12月31日，期限届满前一个月向甲方提出书面申请，届时甲方依据上级要求和管理规定，双方另行协商并重新订立合作协议，同等条件下乙方享有优先合作权；乙方全力履行对该种植、养殖土地的看护义务，制止域内一切未经甲方批准的非法取土、施工等行为，由此产生的所有土地看护费用由乙方自行负责；双方协商一致，就乙方应向甲方交纳的农业种植、养殖管理费用冲抵乙方为看护土地而支出的费用，乙方保证不向甲方主张实际支出土地看护费用与应交纳费用的差额。 2018年10月18日济军基地以季林茂为被告向东营市中级人民法院（以下简称东营中院）提起诉讼，诉讼请求为：1、判令解除双方的《土地租赁协议书》；2、判令季林茂返还土地，恢复原状；3、判令季林茂缴纳自2014年1月1日至实际返还之日的土地使用费；4、季林茂承担本案诉讼费用。事实与理由为：2013年5月1日，季林茂与济军基地签订《土地租赁协议书》，承包季林茂所有的3000亩土地用于水产养殖。租赁期限18年，自2014年1月1日起至2031年12月31日止。协议约定，租金每年1月10日前足额缴纳，季林茂自签订合同后，一直未按协议约定向济军基地缴纳土地租赁费，违反了协议书的约定，同时在季林茂使用土地期间，军队政策出现重大调整，中央军委要求停止军队和武警部队一切有偿服务活动，双方之间的《土地租赁协议书》已无法继续履行，在双方多次协商未果的情况下，特向贵院提出以上诉请，望判若所请。在该案审理过程中，季林茂申请对涉案土地上其建造的工程进行造价鉴定。东营中院依法委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司进行造价鉴定。在造价鉴定过程中，因缺少施工前原始地坪标高点数据，东营中院委托东营市华鑫测绘有限责任公司对涉案土地进行现状地形测量。2019年6月14日在东营中院组织下东营市华鑫测绘有限责任公司的测绘人员李鑫、张少晨、李衍超及山东省嘉源工程造价咨询有限公司鉴定人张某、孙某、高某等，会同本案当事人济军基地、季林茂进行现场勘验，通过勘验，济军基地、季林茂双方确认如下事项：1、所承租范围：东界，101路以西326米；西界，自101路向西2326米；北界，驻训部队营区南沿东西取直线；南界，驻训部队南侧取土坑南端东西土路。2、鉴定的标高及范围根据东营市华鑫测绘有限责任公司出具的测绘报告计算。东营市华鑫测绘有限责任公司出具测绘报告后，山东省嘉源工程造价咨询有限公司于2019年9月4日出具了工程造价鉴定意见书，载明：涉案土地附着物工程造价4986801.74元。济军基地于2019年8月27日向东营中院提交撤诉申请书。东营中院于2019年9月5日作出（2018）鲁05民初846号民事裁定书，载明：双方当事人均同意依照中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》精神，对涉案地上附属物进行评估以确定合同解除后的补偿数额，本院依法委托评估机构对涉案地上附着物进行评估，季林茂预支付测绘费、审计费共计205000元。因客观情况发生变化，济军基地于2019年8月27日向本院提出撤诉申请。本院认为，济军基地申请撤回起诉是对自己权利的处分，不违反法律的相关规定，应予支持。因本案诉讼系济军基地依中央军委文件精神提出，故本案因鉴定而支出的费用应由济军基地承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，裁定如下：准许中国人民解放军济南军区黄河三角洲综合训练基地撤诉。 2020年4月2日季林茂向济军基地递交了《关于继续推进土地补偿的申请》，内容为：我所看护的桩埕公路以北至军营以南土地约3000亩，前一段二〇一七年底基地通知我停止合同后又进入诉讼程序，现基地已撤诉。我申请与基地协商合同解除后的赔偿问题，望领导积极向前推进，以实现我多年来，因看护管理此宗土地所付出的费用及其他损失的合理赔偿。济军基地土地管理处处长张勇在该申请上注明以下内容：以上情况属实。经请示孙少军政委和姜哲司令指示，待部队改革方案批复后，此类合同的处理一并统一研究解决办法。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。综合分析季林茂提交的《关于继续推进土地补偿的申请》的内容以及济军基地土地管理处处长的回复内容，并结合2018年10月18日济军基地向东营中院提交的起诉状的内容，可以推出2017年年底济军基地依据中央军委的相关文件精神，已经口头通知季林茂解除涉案《土地租赁协议书》及《补充协议》，季林茂未对解除提出异议，故双方之间的土地租赁合同及补充协议已自济军基地通知解除时解除，但双方对合同解除后的补偿事宜未协商一致。涉案土地租赁合同及补充协议因中央军委有关政策解除，均非合同双方当事人的违约行为造成。但考虑到季林茂在租赁济军基地涉案土地进行农业种植、养殖时整理土地、建造养殖设施以及为看护涉案土地建造防护设施等投入成本较大，涉案合同解除也非季林茂的过错造成，对季林茂因合同解除受到的基本损失应予以保护。在东营中院诉讼中，季林茂已经对其在涉案土地上建造工程的工程造价申请鉴定，东营中院依法委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司也出具了工程造价鉴定意见书。济军基地对该鉴定报告依据的东营市华鑫测绘有限责任公司出具的测绘报告有异议，主张测绘机构未经其选择程序违法。东营市华鑫测绘有限责任公司系东营中院依法委托，且东营中院组织鉴定机构、测绘机构以及双方当事人进行现场勘验时，双方当事人均同意“鉴定的标高及范围根据东营市华鑫测绘有限责任公司出具的测绘报告计算”。据此，一审法院对鉴定报告的结论依法采信。综合考虑季林茂前期投入情况、涉案建造物合理利用年限、履行合同情况并合理平衡双方利益关系，一审法院认为，济军基地应给予季林茂一定补偿，以2770445元为宜。按照《补充协议》的第五条、第六条的约定，可以推断季林茂因看护土地确有看护费用的支出，当年该费用与土地租赁费相互抵冲系双方当事人的真实意思表示，且在合同履行过程中济军基地也未向季林茂收取过土地租赁费，所以季林茂主张的土地看护费损失，一审法院不予支持。因济军基地在履行合同过程中，不存在违约行为，季林茂主张的可得利益损失，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十六条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告中国人民解放军济南军区黄河三角洲综合训练基地于本判决生效之日起五日内给予原告季林茂补偿2770445元；二、驳回原告季林茂的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78278元，减半收取39139元，由原告季林茂负担负担27721.21元，被告中国人民解放军济南军区黄河三角洲综合训练基地负担11417.79元。保全费5000元，由被告中国人民解放军济南军区黄河三角洲综合训练基地负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本案的焦点问题是：1、上诉人与被上诉人之间签订的《土地租赁协议书》及《补充协议》是否已经解除。2、上诉人应否赔偿被上诉人损失2770445元。 关于焦点问题一。上诉人济军基地于2019年8月27日申请撤诉，上诉人请求人民法院判决解除合同的诉讼请求虽未经法院实体审理和判决，但一审法院结合后续济军基地与季林茂之间的协商情况推出，双方对由于国家政策变化，导致合同无法继续履行，需解除合同的基本意见一致，2017年年底涉案《土地租赁协议书》及《补充协议》已自济军基地通知解除时解除。对此一审法院认定并无不当，本院予以确认。 关于焦点问题二。涉案合同的解除双方当事人均无过错，乃情势变更所致，结合本案的实际情况，平等保障双方当事人的合法权益，是化解双方争议矛盾的关键。一审法院结合季林茂在涉案土地进行农业种植、养殖时投入成本较大的情况，对季林茂因合同解除受到的基本损失酌情认定并无不当。一审法院采信的鉴定报告是根据被上诉人通过东营中院依法委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行的鉴定结论认定书，程序合法，结论有效，该报告能够反映涉案工程造价的损失情况，可以作为定案依据。一审法院认定正确，本院予以确认。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果适当，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28964元，由上诉人中国人民解放军济南军区黄河三角洲综合训练基地负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨秀梅 审判员  魏金吉 审判员  晋 军 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理张仕倩 书记员刘杨