山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4425号 上诉人(原审被告)：泰安市帝豪置业有限公司，住所地：泰安市邱家店镇迓庄村。 法定代表人：刘承勇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张永胜，泰安泰山省庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：范斌斌，男，1982年1月26日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人泰安市帝豪置业有限公司（以下简称帝豪置业公司）因与被上诉人范斌斌建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院(2020)鲁0902民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 帝豪置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，且审判程序违法，请求二审法院撤销原判。一、案涉《工程结算定案表》中约定以房抵付工程款的方式是上诉人帝豪置业公司与被上诉人范斌斌双方作出的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效协议约定，双方均应遵守。2018年7月3日，双方先行以楼房四套抵付工程款738000元，剩余391280.06元工程款未付，剩余款项的支付亦应按照以房抵款方式进行支付，原审法院判令上诉人直接向被上诉人支付工程款不符合双方的付款方式约定，违背了当事人意思自治的原则。二、本案案由系建设工程施工合同纠纷，依法审查合同效力应当是本案的审理焦点，而且合同效力也直接关乎案涉工程款应当支付与否，尽管上诉人对此提出了明确的书面答辩意见，然而原审法院却未能依法审查，导致了一审判决结果错误。事实上，被上诉人将案涉工程施工至三楼封顶时，因其资金不足导致停工，双方协商解除施工合同后，由上诉人将未完工程交由他人继续施工至2019年12月份整体完工，虽然双方于2018年4月17日签订了《工程结算定案表》，明确上诉人应付工程款额为1129280.06元，但鉴于当时工程整体进度不足50%，被上诉人所施工的内容尚无法进行竣工验收，故不具备向被上诉人以房抵款的条件，上诉人拒绝向被上诉人以房抵款。同年7月份，被上诉人因承接他人工程急需资金，委托刘征、焦承玉劝说上诉人自完工的本小区4、5号楼中各拿出两套楼房先行抵付了工程款738000元，对剩余工程款待案涉工程全部完工质量验收合格后再行抵付。按照我国建筑法律法规之规定，将案涉工程进行质量验收合格是被上诉人的法律义务，根据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三条之规定：在建设施工合同无效的情形下，只有工程验收合格，被上诉人才有权按照约定向上诉人主张工程款，否则不然。三、为查明案涉工程质量是否合格，上诉人向原审申请了司法鉴定，并提交案涉工程存在质量问题的照片六张予以佐证。根据民事诉讼法第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，同时，最高法（法释（2018）20号）第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”但原审法院却违反上述法律规定，对上诉人的鉴定申请置之不理，显然违背了法律程序。四、原审对上诉人针对案涉工程质量问题提起的反诉不予审理与法相悖，剥夺了上诉人的诉讼权利。最高法审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。” 范斌斌向一审法院提出起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠的工程款1129280.06元；2.支付迟延履行金，自2018年4月18日起直至清偿拖欠的全部工程款之日止（按同期银行贷款利息0.5%计算，截止到2020年6月1日止，迟延履行金为145865.3元）；3.诉讼费、诉讼保全费5000元、诉讼保全担保费2600元等费用均由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告口头约定，由原告范斌斌对被告帝豪置业公司承包的帝豪花园沿街1号楼工程进行施工，双方未签订书面的施工合同。原告对涉案工程施工至三层后，因资金不足，双方协商原告终止施工。2018年4月17日，原、被告双方对原告施工的帝豪家园沿街1#楼基础梁至三层一次结构进行结算定案，并出具工程结算定案表，载明：“工程名称帝豪家园沿街1#楼，工程地点迓庄村，建设单位帝豪家园，施工单位范斌，原结算总造价1627787.70元，核减金额317906.64元+供材180601.00元，审定总造价1129280.06元，工程内容基础梁至三层一次结构，备注：此工程款由甲方现房核价，以套房支付与施工方，套房价格以套房所在地现行的价格为准。”建设单位有被告帝豪置业公司法定代表人刘承勇签字，施工单位范斌签字，审计单位处李兴刚签字。原告退出涉案工程后，被告帝豪置业公司又将原告未完成的工程交由他人继续施工。 被告帝豪置业公司称原告同意被告以帝豪花园4#楼2单元701、702室，5#楼2单元601、701室共四套房产抵付原告工程款738000元，并签订四份购房合同且房屋已交付原告，原告亦向其出具了收到738000元工程款的收到条。为此，被告提交上述四套房屋的购房合同四份以及收到条一份证实其上述主张。原告认可上述事实，并称本案向被告主张的工程款数额应扣除该738000元，原告主张被告尚欠其工程款数额为391280.06元，要求被告向其支付剩余工程款391280.06元。 被告帝豪置业公司主张原告因购买泰安市矗隆建材有限公司的商品混凝土，欠付该公司商混款123070元，该款项由被告公司垫付，应在工程款中扣除。原告范斌斌称该商混款确系被告代其支付的，但在2018年4月17日双方结算时，该部分款项已作为甲方供材在结算价款中予以扣除，不应再重复扣除。被告帝豪公司对原告的该陈述予以认可。 被告帝豪公司主张因原告施工的1号楼一至三层存在严重的质量问题，工程至今未竣工验收。为此，原告提交照片六张。原告对被告的该主张及照片均不予认可。另外，原告为向被告主张权利向法院申请财产保全，花费保全担保费2600元，原告要求该费用由被告承担。 诉讼中，被告向法庭提交反诉状，要求原告对涉案工程进行质量验收并赔偿工程修理、返工、改建的合理费用，同时向法庭提交鉴定申请书，申请对工程质量以及维修费用进行鉴定。 一审法院认为，原告范斌斌对被告帝豪置业公司的帝豪花园沿街1#楼基础梁至三层一次结构工程进行施工，后双方协议原告终止施工，原告将已施工的工程交付给被告，双方对原告施工的工程进行了结算，结算总价款为1129280.06元，被告应当就原告施工的工程向原告支付相应的工程款。对于原、被告双方以四套房产抵付工程款738000元，双方无争议，原告明确表示从工程价款1129280.06元中扣除该738000元，要求被告支付剩余的工程款391280.06元。原告要求被告支付工程款391280.06元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对于原告主张的迟延履行金，因双方并未约定支付期限，迟延履行金自原告起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。对于原告主张的保全担保费2600元，双方对此并无约定，因此，对于原告的该主张，一审法院不予支持。对于被告辩称的原告施工的工程存在严重的质量问题，被告仅提供照片六张，且原告对该照片亦不予认可，被告提交的证据无法证实被告的上述主张，故一审法院对被告的该辩称不予采纳。对于被告由此提起的反诉一审法院亦不予审理，被告可待证据充分后另案主张权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告泰安市帝豪置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告范斌斌工程款391280.06元；二、被告泰安市帝豪置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告范斌斌迟延履行金（以391280.06元为基数，自2020年6月10日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。三、驳回原告范斌斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8138元、保全费5000元，共计13138元，由原告范斌斌负担8758元，被告泰安市帝豪置业有限公司负担4380元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人帝豪置业公司与被上诉人范斌斌之间订立建设工程施工合同，双方已经于2018年4月进行了结算，签订的工程结算定案表载明总价款1129280.06元，用现房抵顶方式支付，已经以房抵顶738000元工程款，未履行部分债务391280.06元，以上事实清楚，双方均无异议，一审法院予以认定，是正确的。上诉人帝豪置业公司主张未履行部分391280.06元仍应以房屋抵顶，对此，双方虽约定过以房抵债方式，但对于391280.06元债务，帝豪置业公司至今不能按照原约定履行，因此，债权人就其未能受偿的确定债权391280.06元，有权主张帝豪置业公司直接支付。帝豪置业公司主张待剩余工程验收合格后再以房抵顶剩余工程款，但双方已经定案结算，定案结算履行承诺中亦未体现出双方约定以剩余工程验收合格为付款条件，对上诉人该项上诉主张二审不予支持。范斌斌已经施工的工程，于2018年4月经帝豪置业公司结算定案，审计确定了工程造价，明确了帝豪置业公司应付工程款数额。本案中帝豪置业公司又提出“未竣工验收”、提出质量问题，并由此提出反诉主张及鉴定申请，一审法院令其另案主张，并无不当。 综上，帝豪置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16276元，由上诉人泰安市帝豪置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 刘文绰