辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3544号上诉人（原审被告）：沈阳中辰钢结构工程有限公司，住所地沈阳经济开发区细河九北街**。法定代表人：宋彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟繁吉，该公司员工。被上诉人（原审原告）:周兆宇，男，1974年2月27日出生，回族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：李绅，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国照，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:鞍山兴隆大家庭购物中心有限公司，住所地鞍山市立山区建国东路**。法定代表人：赵河北，执行董事兼经理。被上诉人（原审第三人）:沈阳黎新坡璃幕墙有限公司，住，住所地沈阳市沈河区东陵路**/div>法定代表人：胡军霞，该公司执行董事兼经理。上诉人沈阳中辰钢结构工程有限公司（以下简称中辰公司）因与被上诉人周兆宇、鞍山兴隆大家庭购物中心有限公司（以下简称兴隆公司）、沈阳黎新玻璃幕墙有限公司（以下简称沈阳黎新公司）建设工程合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中辰公司委托代理人孟繁吉、周兆宇及其委托诉讼代理人李绅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中辰公司上诉请求：1、请求二审法院发回或改判由转包人沈阳黎新坡璃幕墙有限公司承担付款责任，上诉人中辰公司不应列为本案的被告；2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决适用法律错误。自然人没有施工资质，无论如何都不能作为任何施工合同的实际签订人。一审判决第5页本院认为部分认定，中辰公司与黎新公司签订的《鞍山兴隆大家庭连廊工程施工分包合同》为依法成立受法律保护的有效合同，而将自然人周兆宇认定为合同的实际签订人及实际相对方，上诉人认为属于适用法律错误。根据《建筑法》的规定，自然人无施工资质，无论如何都不能成为任何施工合同的主体存在。一审判决简单的将自然人周兆宇列为生效的分包合同的所谓实际签订人，实际上违反《建筑法》等法律关于施工资质的规定，只是为了机械的套用《建工解释二》第24条，本质上忽略了黎新公司的转包责任，建议二审法庭予以修正。二、向实际施工人承担责任的主体为转包人或违法发包人，突破合同相对性向实际施工人承担责任的主体为发包人。因此本案应由转包人黎新公司承担付款责任，发包人鞍山兴隆承担连带责任。《建工解释二》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一审的受理及判决均基于上述第24条的规定，一审审理中，本案的发包人为兴隆公司，总包单位为中辰公司，中辰公司具有施工资质，将幕墙分包给同样具有施工资质的黎新公司，后黎新公司将幕墙转包给没有资质的自然人周兆宇施工。根据一审判决第5页查明事实部分，黎新公司出具“情况说明”，具有施工资质的黎新公司未参与施工，将施工转由自然人周兆宇负责施工，能够证明黎新幕墙系《建工解释二》第24条规定的转包人。一审判决第6页描述部分指出，本案系根据《建工解释二》第24条作出的判决，第24条突破合同相对性指的是原告周兆宇可以把跟自己没有合同关系的鞍山兴隆列为本案被告，将黎新幕墙列为第三人，第24条从未规定可以将总包单位列为被告并直接判决总包单位承担付款责任，实际案例中也没有类似判决。且一审判项中对转包人黎新幕墙只字未提，违背了第24条的立法主旨和精神，在实际操作中也无法付款，会涉及到发票、缴税等诸多现实障碍，因此建议二审修正。三、诉讼费承担。一审判决1793号案件于2020年5月14日受理，判决作出日期为2020年8月12日，由审判员独立审理，为简易程序，诉讼费建议按简易程序收取。四、原判受理日期为2020年5月14日，判项计息日期为2019年10月22日无事实和法律依据。一审判决第1页本案1793号案件受理日期为2020年5月14日，而判决计息日期为2019年10月22日，无事实和法律依据，建议二审纠正。周兆宇辩称，一、答辩人作为案涉工程的实际施工人有权主张工程款1、案涉工程系由答辩人履行的全部施工义务。答辩人虽以第三人黎新公司名义签订《鞍山兴隆大家庭连廊工程施工分包合同》（以下简称分包合同），但案涉工程实际上由答辩人自行组织人员进行施工并支付人工费，自行购买施工所需玻璃及白钢板护栏等相关材料，最终玻璃材料的《检测报告》中送样人均为答辩人周兆宇。案涉工程款均由上诉人中辰钢构直接与答辩人周兆宇直接完成支付结算。沈阳黎新并未购买任何材料、参与任何工程与结算，其未参与任何工程施工过程。2、答辩人并未与工程总发包方鞍山兴隆签订施工合同。本案中答辩人系与上诉人中辰钢构签订的《分包合同》并未与工程的发包方兴隆公司直接签订施工合同，故其地位不属于工程承包人而应属于实际施工人。3、答辩人与上诉人沈阳黎新不存在任何劳动关系，答辩人周兆宇与黎新公司无任何劳动关系或劳务关系。故其参加工程施工不属于职务行为或劳务行为，而是以自己身份独立完成工程施工的实际施工人。上诉人中辰钢构为案涉工程的违法分包人，应当承担工程款支付责任。《合同法》二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”上诉人中辰公司明知答辩人周兆宇借用沈阳黎新资质而与其签订合同，将工程发包给周兆宇本身这一行为构成违法分包，中辰钢构为违法分包人。上诉人庭审提出的其系将工程分包给沈阳黎新主张不能成立。首先，《分包合同》中明确记载“周兆宇为本工程项目经理。”，但上诉人并未在签订合同时要求沈阳黎新提供周兆宇在沈阳黎新的劳动合同、社保缴纳记录等证明其与沈阳黎新劳动关系的材料，本身存在错误。其次，案涉工程款已付工程款均由上诉人与周兆宇本人结算，沈阳黎新并未参与。在历次的工程款支付中辰公司认可直接向周兆宇支付案涉工程工程款并直接完成支付，从未要求将工程款支付至沈阳黎新公司账户。该行为表明中辰公司的意思表示就是将工程违法分包给周兆宇。最终，黎新公司出具的《情况说明》已明确记载，该工程实际施工人为答辩人周兆宇。但中辰钢构并未举证证明其主张，应当承担不利后果。三、案涉工程早已全部施工完毕现已投入使用，答辩人有权选择任意时间主张拖欠工程款利息，原审法院并未以案件受理为计算利息起始依据。2016年上诉人中辰公司施工的鞍山兴隆大家庭连廊工程已全部施工完毕。答辩人施工的案涉工程也包含在该范围内。该节事实以由鞍山市立山区人民法院做出的（2019）辽0304民初277号《民事判决书》予以确认。故应认定答辩人已全部完成《分包合同》约定施工内容且该工程现已交付使用。故应认定具备支付剩余工程款条件。中辰公司应当按分包合同约定支付剩余工程款。主张逾期付款利息系答辩人作为原告权利。原告有权在工程施工完毕及2016年后任意时间点开始主张逾期付款违约金的权利。故原告诉讼主张自2019年10月22日没有任何问题。原审法院并未以案件受理日期为计算利息依据，故上诉人主张的利息计算错误的请求不能成立。综上所述，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。兴隆公司未出庭亦未答辩。黎新公司未出庭亦未答辩。周兆宇向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告中辰公司向原告支付工程款人民币335,690.16元；二、请求法院判令被告中辰公司向原告支付逾期付款利息，自2019年10月22日起至工程款本息全部还清之日止，以335,690.16为基数，按银行间同业拆借利率支付；三、请求判令被告兴隆公司在未付工程款范围内对被告中辰公司承担连带给付责任；四、案诉讼费及其他费用由二被告承担。一审法院认定事实：2014年10月5日，原告周兆宇以第三人黎新公司的名义，与被告中辰公司签订《鞍山兴隆大家庭连廊工程施工分包合同》。合同约定，乙方黎新公司为甲方中辰公司完成兴隆公司连廊工程的玻璃幕墙、铝单板幕墙、铝单板吊顶等制作、安装工程，并采用固定总价方式承包本工程，约定价款金额1,369,835元。另，合同载明：“甲方授权李宇为本工程项目经理，全权代表公司执行本合同。乙方授权周兆宇为本工程项目经理，全权代表公司签订本合同、执行本合同。详见法人授权委托书。”2015年12月28日，兴隆公司与中辰公司因兴隆公司施工图纸变更增加了工程造价而签订了《鞍山兴隆大家庭连廊工程制作安装补充合同》。本补充合同增加了515,772.6元的造价，付款方式按照主合同《鞍山兴隆大家庭连廊工程施工分包合同》的条款执行，即：施工单位进入施工现场支付20%预付款，连廊整体工程施工完毕50%后支付总工程款的20%；连廊整体工程施工完毕后支付总工程款的30%；施工方提交完整竣工结算资料后进行工程结算，结算后6个月内支付至结算工程款的95%；其余5%质量保证金企业开业一年后付清。上述合同签订后，均由本案原告周兆宇依约施工完毕。以上两份合同工程款总计为1,481,403.16元。被告中辰公司已支付总工程款1481403.16元中的1145713元，剩余335,690.16元未支付。2020年6月25日，作为本案第三人黎新玻璃幕墙有限公司以自己的名义为本院出具情况说明一份，该情况说明主要载：“《鞍山兴隆大家庭连廊工程施工分包合同》系周兆宇以我公司名义与中辰公司签订。施工过程均由周兆宇负责，我公司未参与施工。因此，周兆宇是兴隆大家庭连廊工程的实际施工人。剩余款项我同意其与中辰公司直接结算，与我公司无关。”2019年，中辰公司以兴隆公司未付兴隆大家庭连廊工程工程款为由诉至我院。2019年6月28日，我院作出（2019）辽0304号民事判决书，判决兴隆公司支付中辰公司工程款1,048,731元及违约金13,000元。该款项兴隆公司至今未付。以上工程包含本案工程，该工程已于2016年底完工未决算。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。《鞍山兴隆大家庭连廊工程施工分包合同》的实际签订人为本案原告周兆宇以第三人黎新公司的名义与本案被告中辰公司签订。该合同系双方自愿签订，且已实际履行，故被告中辰公司应支付原告工程款。经庭审调查，被告中辰公司尚欠原告工程款335,690.16元未付，故该院对该部分诉讼请求予以支持。同时，因涉案工程2016年底已完工，至今未决算并非因原告方原因所致，故原告要求被告中辰公司自2019年10月22日起至工程款本息全部还清之日止，以335,690.16为基数按银行间同业拆借利率支付利息于法有据，该院予以支持。因兴隆公司尚欠被告中辰公司工程款1,048,731元至今未付，故兴隆公司作为发包方应对被告中辰公司尚欠原告工程款335,690.16元承担连带责任。关于被告中辰公司认为补充合同中未见原告方字样，不予认可一节，该补充合同中明确载明：“本补充合同增加了515,772.6元的造价，付款方式按照主合同《鞍山兴隆大家庭连廊工程施工分包合同》进行”，且该补充合同约定内容亦为玻璃幕墙安装工程。故虽该合同中未见原告签字，但该合同可以认定系原告与被告中辰公司原分包合同的补充合同。关于被告辩称黎新公司作为转包方，应作为本案被告承担法律责任，黎新公司将涉案工程转包给周兆宇实际施工，黎新公司应为本案的转包人一节，在《鞍山兴隆大家庭连廊工程施工分包合同》中，黎新公司授权周兆宇为工程项目经理；据黎新公司的情况说明亦载明：“分包合同系周兆宇以我公司名义与中辰公司签订。施工过程均由周兆宇负责，我公司未参与施工。”可以见得，周兆宇即系与中辰公司签订分包合同的实际相对方，亦系实际使用人。故该院对被告此辩不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：一、被告中辰钢结构工程有限公司向原告周兆宇支付工程款335,690.16元，并自2019年10月22日起至欠款付清之日止，以335,690.16元为基数，按银行间同业拆借利率支付利息；二、被告鞍山兴隆大家庭购物中心有限公司在未付工程款范围内对被告中辰钢结构工程有限公司承担连带给付责任。如被告未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6336元（原告已预缴），由被告沈阳中辰钢结构工程有限公司承担。本院二审审理期间，各方当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人中辰公司对欠付的工程款是否应当承担责任；二、欠付工程款的利息起算时间应如何计算。本案中，兴隆公司作为工程的发包人将案涉工程发包给中辰公司，中辰公司作为承包方与黎新公司签订了《鞍山兴隆大家庭连廊工程施工分包合同》，将案涉工程分包给有资质的黎新公司。周兆宇作为实际施工人借用黎新公司名义进行施工。对于争议焦点一，在二审审理过程中查明，黎新公司系有资质的施工单位，其可以开具工程款发票，而中辰公司并未将工程款给付黎新公司，而是支付给周兆宇提供的单位，并由周兆宇提供的单位为其开具发票。工程的结算及对账均是由中辰公司与周兆宇直接进行。综上可知，周兆宇借用黎新公司名义施工的事实，中辰公司应为知情。因此在中辰公司明知周兆宇借用黎新公司资质施工的情况下，周兆宇作为实际施工人向中辰公司主张工程款应予以支持。关于上诉人主张利息应按照立案之日计算一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2016年底已完工，周兆宇选择在2019年10月22日选择起算利息符合法律规定，一审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6336元，减半收取3168元，由沈阳中辰钢结构工程有限公司负担；二审案件受理费6336元，由沈阳中辰钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王长顺审判员  王 娟审判员  徐云龙二〇二〇年十一月十八日法官助理王盛楠书记员王茜