浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2874号 上诉人（原审原告、反诉被告）：何洪亮，男，1955年10月4日出生,汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：张镇，浙江从周律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）陈正元，男，1976年9月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：张骏平，浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人何洪亮与上诉人陈正元合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何洪亮上诉请求：1、撤销原审判决书第二项，依法改判由陈正元支付利息损失296.4万元（利息从2010年4月30日起至2019年10月29日按月利率2%计算，以后利息按照月利率计算到实际履行之日止）；2、本案一、二审的诉讼费用由陈正元承担。事实与理由：一、原审法院对收条效力认定无效错误。《磐安海德华府17#、18#、19#、20#楼施工《合作协议》（以下简称《合作协议》）认定无效，不能否认收条的效力。收条虽与该工程有关，但内容显示陈正元并非无偿占用资金，而是约定了占用期间的利息，这一条款独立于施工《合作协议》，是何洪亮与陈正元真实意思，也未违反法律规定，不符合无效情形，陈正元在得知没有实际获得该工程后，并未立即返还，占用时间长，故意造成损失扩大，对该损失应承担责任。二、原审法院没有认定陈正元赔偿损失错误。1、收条的效力有效，陈正元就应按约定计算利息，明确约定了月利率3%，何洪亮在起诉时己调整月利率按2%计算，并未过高。2、陈正元明知没有获得实际施工该工程，而不予返还款项，该恶意行为应承担约定利息的法律责任。3、根据我国合同法，合同无效的法律后果，除了返还财产，还应赔偿损失，该损失就是何洪亮与陈正元之间约定的利息损失。 陈正元二审答辩称，一审认定《合作协议》无效错误，进而认定收条无效也错误。双方是先出具收条，再签订《合作协议》，后来介绍工程是为了收条履行义务，在浙江新华建设有限公司没有中标《合作协议》后，将12#、15#、16#楼工程介绍给何洪亮施工。因此，1、保证金于2010年4月30日收取，不可能当天就返还，也不可能当天就知道拿不到工程，何洪亮要求从2010年4月30日开始计算利息没有法律依据，《合作协议》签订的时间是5月1日。2、收条中约定：“工程若不能如期按合同开工时，要以合同开工时开工日起至实际开工时间支付3%的月利息。”因此计算利息的时间段仅是这段时间支付，没有约定要支付到实际返还之日。而且陈正元也没有耽误实际施工时间，因此计算利息没有约定和法定的依据。3、按照《磐安海德华府二期12#、15#、16#工程施工合同》第13条第2项的规定：本合同签订一周内，乙方（何洪亮）须缴纳150万元的履约保证金，此保证金在各幢楼基础完成后一周内退75万元，另外75万元是在各幢楼的主体结构封顶后一周内退回。本案的12#、15#、16#楼一审查明在2011年7月已经结顶完成，诉讼时效应从2011年7月开始计算，至一审起诉时已过了诉讼时效，综上，请求驳回何洪亮的所有诉讼请求。 陈正元上诉请求：1、请求撤销原判，改判驳回何洪亮的诉讼请求；2、改判何洪亮支付陈正元居间介绍费1766836元。3、本案一审、二审诉讼费均由何洪亮承担。事实与理由：原审法院适用法律错误，从而导致错误判决。一、原审法院认为：“何洪亮、陈正元于2010年5月1日签订的《合作协议》，主要内容是工程承包的范围、管理费收取、履约保证金支付等建设工程相关事项”，系对该份证据的证明事项、证明目的认定错误，违反了证据审核规则。1、《合作协议》名为施工合作并收取管理费，但纵观通篇内容，陈正元并不参与施工，亦未对工期、工程安全、质量等方面进行任何约定和管理，不具备施工合同的必备要素。2、相反，《合作协议》明确陈正元的身份为中介人，约定的内容是将海德华府17#、18#、19#、20#楼工程介绍给何洪亮施工，实为居间介绍并收取居间介绍费的居间合同。同时《合作协议》约定工程款直接支付给何洪亮，如果陈正元与何洪亮是转包或合作关系，按常理工程款应当由陈正元收取，扣除管理费后再支付给何洪亮，但本案并非如此。3、陈正元作为发包人浙江磐安海德房地产开发有限公司的办公室主任，无法也没有承包海德华府的工程，因此不存在将涉案工程转包给何洪亮或合作施工的前提条件。而且何洪亮亦以陈正元未实际承包该工程，但收取其保证金涉嫌诈骗为由向公安机关报案，说明其亦不认可陈正元是该工程的承包人，亦证实《合作协议》并非对建设工程内容进行约定或转包的施工合同，而是居间介绍合同。二、一审法院还认为：建设工程承包人未取得相应施工资质或实际施工人借用有资质的施工建筑企业名义施工的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效，同样系适用法律错误。因为：1、该解释针对是的“建设工程施工合同”的效力，即使何洪亮借用浙江海天建设有限公司的名义并实际施工涉案工程，与浙江磐安海德房地产开发有限公司之间发生的施工合同，然而合同双方未主张确认合同无效，亦未损害国家、集体的利益，法院不宜主动确认该合同的效力。2、浙江海天建设有限公司与浙江磐安海德房地产开发有限公司之间的施工合同的效力并不影响《合作协议》作为居间介绍协议的效力。如前所述，该协议并非施工合同或转包合同，没有承包、转让、合作承包的事实和前提，作为居间介绍合同并不违反法律、法规的强制性规定，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形和司法解释适用的前提。三、陈正元已完成了居间介绍义务。在陈正元的积极帮助和协调下，何洪亮顺利以内部承包人的身份实际承包了由浙江凯尔建设有限公司总承包的12#、15#、16#楼工程。否则陈正元无须按《合作协议》的约定向海德房产公司支付履约保证金150万元。后来浙江凯尔建设有限公司解除与海德房产公司的施工合同，但作为凯尔建设公司的项目经理何洪亮并未一同撤出项目部，反而继续以浙江海天建设集团有限公司内部承包人的身份实际施工完12#、15#、16#楼工程。可见双方对《合作协议》的内容除了承包范围及总承包单位进行实际变更外，其余合同内容未予变更，何洪亮仍应当按《合作协议》第2条约定以实际施工的海德华府12#、15#、16#楼工程总价款的6.35%支付管理费。四、如果认为陈正元没有完成居间介绍义务，则其主张返还保证金已过诉讼时效。海德房产公司于2010年8月25日将涉案18#、19#、20#楼工程发包给案外人中天公司施工，2011年7月10日将17#楼发包给中天公司施工，何洪亮于2010年9月26日实际施工12#、15#、16#楼。因此何洪亮最迟应当于2010年9月26日即已知晓居间介绍的工程已不可能实现，其主张返还保证金的诉讼时效开始起算。但直至2017年何洪亮才向磐安县公安局报案，2019年才向磐安县人民法院提起诉讼，且没有任何中止、中断的证据，已过诉讼时效。 何洪亮二审答辩称：1、原审判决认定施工《合作协议》无效是正确的，该施工协议明确显示陈正元转让工程的实质性合同义务，事实上陈正元并不具备《合作协议》中这4幢楼的发包权利，因此转让协议应当确认无效。2、该《合作协议》明确确定了涉案的工程是17#、18#、19#、20#楼，没有涉及陈正元主张的12#、15#、16#楼，协议中主张的挂靠承包单位明确为浙江新华建设公司，根据合同相对性及内容来看，均不涉及其他建筑单位及其他号牌楼的各项权利义务。3、陈正元在《合作协议》中不仅具备应当转让的权利，而且也应具备对工程签证单及付款履行等方面的履行义务，显然陈正元并未履行上述义务。对于《合作协议》确认为无效的法律后果很明确，应由陈正元赔偿相应的损失。4、原审判决认为涉案工程发包人及承包人均不具备施工资质，根据合同法的规定，本案《合作协议》应当认为无效，这符合客观事实和法律规定。5、陈正元也未完成其主张的居间义务，12#、15#、16#楼系海天建设公司作为投标主体中标的，由何洪亮实际施工，在此过程中，陈正元并未履行所谓的居间义务，也未与何洪亮达成任何协议。因此陈正元以17#、18#、19#、20#楼的施工协议主张所谓的居间管理费用不符客观事实及法律规定。6、何洪亮主张返还保证金及赔偿利息损失的诉讼时效并没有超过。首先从收条的内容看，并没有约定过该保证金返还的时间，同时设定利息以防止陈正元将上述款项挪为自己使用导致何洪亮资金损失。其次，何洪亮每年都向陈正元进行催讨保证金，在陈正元拒不返还的情况下于2017年向公安机关进行报案，催讨的过程也具备了一定的持续性，同时，《合作协议》约定的履约保证金按照施工合同执行，但并无任何证据证明新华建设公司、何洪亮参与了17#、18#、19#、20#楼的施工。因此退还时间不能从陈正元主张12#、15#、16#楼的合同约定混淆，本案并未超过诉讼时效。 何洪亮向一审法院起诉请求：判令陈正元返还何洪亮履约保证金100万元及利息296.4万元（利息从2010年4月30日起至2019年10月29日起按月利率2%计算，此后计算至履行之日止）。 陈正元向一审法院反诉请求：判令何洪亮立即支付陈正元管理费1766836元（按何洪亮实际施工海德华府12#、15#、16#楼工程价款的6.35%支付）。 一审法院认定：2010年4月30日，何洪亮向陈正元支付100万元，陈正元出具收条一张，载明：“今收林头村二村何洪亮的海德华府保证金人民币100万元，工程若不能如期按合同开工时（海德公司与新华公司的工程合同），陈正元要以合同开工日起到实际开工日的时间支付壹佰万元的3%的月利息。” 2010年5月1日，何洪亮、陈正元签订《合作协议》一份，约定“海德华府17#、18#、19#、20#楼工程中价人陈正元将该工程转让给东阳歌山林头二村何洪亮施工，……1、工程范围：海德华府17#、18#、19#、20#楼总承包。2、工程管理费：以海德公司与新华公司签订的海德华府施工合同工程款和签证总工程总价款的6.35%支付管理费，但要扣除海德公司分包项目的工程款。……3、工程履约保证金：由陈正元支付给发包方海德房地产壹佰伍拾万元，并把发包方海德公司财务开具的收款收据原件给何洪亮。履约保证金退还按《磐安海德华府工程施工合同》第十三项（其它事项）第二条执行。5、在履约保证金支付之前，中介人陈正元必须提供海德公司与浙江新华建设有限公司签订的施工总承包合同原件，并配合何洪亮与承包方新华公司签订内部施工协议，便于确保承包人何洪亮与发包方及承包方的切身利益。发包方与何洪亮所有工程签证单与付款履行由陈正元负责，否则何洪亮有权终止本协议，并要求陈正元赔偿违约的经济损失。……”。 2010年8月25日，海德公司与案外人中天公司签订施工合同，将18#、19#、20#楼发包给中天公司施工；2011年7月10日，海德公司又将17#楼发包给中天公司施工。 2010年8月31日，海德公司与凯尔公司签订建设工程施工合同一份，将12#、15#、16#楼发包给凯尔公司施工。2010年9月28日，海德公司与凯尔公司签订《合同终止协议书》一份，约定双方终止施工合同。 2010年9月22日，海德公司经议标确定该公司12、15、16#楼中标单位为海天公司。2010年9月26日，海德公司与海天公司签订12#、15#、16#楼施工合同，该三幢楼实际由何洪亮负责施工，该三幢楼经磐安县人民法院（2015）金磐民初字第400号民事判决书认定，工程总价款为27824192元。根据该施工合同第十三条第2项约定：海天公司应缴纳履约保证金150万元（在各楼基础完成后一周内退还75万元、其余在各幢楼均完成主体结构封顶后一周内无息退还）。一审庭审中，何洪亮确认12#、15#、16#楼主体结构结顶时间为2011年7月份左右。 另查明：2010年4月24日，陈正元通过吕锦忠向海德公司缴纳保证金150万元。2010年12月14日，海德公司退还陈正元保证金75万元，2011年8月10日退还30万元，2011年9月7日退还45万元，均退至吕锦忠账号。审理过程中，海德公司出具证明一份，载明：海德公司12、15、16#楼海天公司未缴纳保证金，由陈正元安排其岳父吕锦忠和张凑洪缴纳。2017年，何洪亮曾向磐安县公安局报案认为其被陈正元诈骗，磐安县公安局因认为没有犯罪事实，于2017年6月30日作出不予立案决定书。因何洪亮不服经复议维持原决定。陈正元系海德公司员工。 原审法院认为，何洪亮、陈正元双方于2010年5月1日签订的《合作协议》，主要内容是工程承包的范围、管理费收取、履约保证金支付等建设工程相关事项。根据该协议，何洪亮将实际承包海德华府17#、18#、19#、20#楼施工工程并向陈正元支付管理费，并由陈正元向案涉工程业主海德公司交纳履约保证金。而本案何洪亮、陈正元双方均系自然人，并无承包、转让或者合作承包建设工程的相应资质，庭审中也未能举证证明双方签订案涉合同系获得相应建设工程业主及具备建设工程施工资质的建筑企业授权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程承包人未取得相应施工资质或实际施工人借用有资质的施工建筑企业名义施工的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。另案涉协议约定了高额的管理费，明显会加重施工人的负担，不利于施工工程保质保量完成，也不利于建筑市场的健康发展。故该协议应认定无效。无效的民事法律行为自始没有约束力，因该合同取得的财产，双方均应返还。故陈正元依法应向何洪亮返还保证金100万元。关于应否计付利息的问题，何洪亮明知其并无建设工程承包资质而与陈正元签订案涉协议，在签订案涉的无效合同过程中存在明显过错，结合本案陈正元也确实向海德公司交纳了保证金150万元等实际情况，不予计付利息较为妥当。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、陈正元于判决生效之日起十日内返还何洪亮保证金100万元。二、驳回何洪亮的其他诉讼请求。三、驳回陈正元的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38512元，由何洪亮负担28797元，由陈正元负担9715元；反诉案件受理费10351元（已减半），由陈正元负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，1、人民法院可以依职权审查案件的性质和效力，因合同内容违反强制性规定，人民法院应当依职权认定合同无效，不受当事人诉讼请求的限制。签订《合作协议》的双方何洪亮、陈正元均系自然人，双方均无承包、转让或者合作承包建设工程的相应资质，也未能举证证明双方签订案涉合同系获得相应建设工程业主及具备建设工程施工资质的建筑企业授权，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定该《合作协议》无效并无不当。2、民事行为无效则自始无效，涉案收条虽在上述《合作协议》前一天签订，但结合收条、《合作协议》的文本内容及何洪亮、陈正元的陈述，收条内容依附于《合作协议》，因《合作协议》无效而取得的财产，双方应予返还，且该《合作协议》约定的高额管理费明显加重施工人负担，不利于工程质量保证和建筑市场良性发展，故一审法院驳回陈正元所提管理费的诉请并无不当，二审中，陈正元以管理费或介绍费的名义向何洪亮主张该费用，亦不能得到支持；一审法院认定陈正元应返还何洪亮100万元保证金亦符合合同无效后返还财产的规定，但合同无效还应赔偿对方损失，鉴于双方对《合作协议》无效均有过错，本院酌情判处陈正元依据同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向何洪亮返还相应保证金的利息。综上，上诉人何洪亮的部分上诉理由成立，本院予以支持，上诉人陈正元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对涉案100万元保证金不予计息不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727民初1888号民事判决第（三）项； 二、撤销浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727民初1888号民事判决第（一）、（二）项及诉讼费负担； 三、陈正元返还何洪亮100万元并支付利息损失（2010年4月30日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之间日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 四、驳回何洪亮的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费38512元，由何洪亮负担23890元，由陈正元负担14622元；反诉案件受理费10351元（已减半），由陈正元负担。二审案件受理费55405元，由何洪亮负担26470元，陈正元负担28935元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 盛 伟 审 判 员 王玲雅 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 朱骏焘 代书记员 施金金