山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3497号上诉人（原审被告）：骆爱民，男，1956年2月7日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：张景华，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈红岩，女，1960年9月14日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：周建，德州德城明廉法律服务所法律工作者。上诉人骆爱民因与被上诉人陈红岩健康权纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2020)鲁1402民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人骆爱民的委托诉讼代理人张景华，被上诉人陈红岩的委托诉讼代理人周建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骆爱民上诉请求：1.撤销德州市德城区人民法院作出的（2020）鲁1402民初549号民事判决，改判骆爱民少承担9115.04元（9670.2×20%+5798+4300×20%+523=9115.04元）；2.上诉费由陈红岩承担。事实和理由：1.一审法院并没有根据双方的过错程度确定侵权责任比例，有失公平。骆爱民与陈红岩系上下楼邻里关系，陈红岩长期故意在家播放音乐，敲打墙体等实施扰民的行为，派出所和邻居多次劝说无效，骆爱民家中有病人，严重影响骆爱民及家人的休息和正常生活。骆爱民在多次报警及居委会协调无果及陈红岩的音乐设备多次被公安机关没收，通过正常途径无法制止的情况下，再次与陈红岩理论，要求停止其行为。当骆爱民到她家门口时，陈红岩故意挑逗骆爱民造成本案的纠纷。在此情形下，陈红岩对损害的发生也有过错的，可以减轻骆爱民的责任。根据《侵权责任法》第二十六条的规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院并没有考虑陈红岩自身的过错程度，骆爱民认为，陈红岩应自行承担20%的过错责任，一审判决骆爱民承担全部的侵权责任，明显不合理。2.陈红岩发生的医疗费其中3352.44元与本次侵权行为不具有关联性，一审法院并没有仔细审查此费用相关性、合理性和必要性，直接判决骆爱民承担，明显不合理。根据病历其诊断为脑震荡住院43天也不符合医疗行为规范，其住院治疗均为治疗的高血压2级、2型糖尿病的自身疾病，在入院记录既往史中陈红岩也自认既往高血压、糖尿病2年余，也可证实其病历记载的高血压，糖尿病并不是骆爱民侵权行为造成的。骆爱民在一审开庭之后也依法向一审法院申请对本案陈红岩住院治疗疾病与双方之间殴打等行为是否存在因果关系以及因果关系的参与度进行审查并鉴定，同时对陈红岩诊疗行为及其发生费用的合理性、必要性进行审查并鉴定，但一审法院并没有启动鉴定程序，有损骆爱民的合法权益。陈红岩在德州市中医院门诊发生的费用检查的项目不是骆爱民侵权行为造成的，属于额外性的支出费用，应由陈红岩自行承担此费用，直接判决骆爱民承担，明显不合理，恳请二审法院予以纠正。3.陈红岩已退休多年，一审法院判决骆爱民承担误工费明显不成立。在陈红岩入院记录中年龄为60岁，职业为退休，也不存在误工的事实，陈红岩受伤后没有产生误工的损失。误工费是以受害人有无劳动单位、有无劳动关系，有无劳动能力、误工时间及收入状况，以及收入的合法性来判断和确定其是否存在误工费损失及数额。在一审中，陈红岩仅仅提交银行卡的交易明细，未提交事发前三个月流水和事发后三个月的工资流水予以佐证，也未提供劳动合同、工资发放的银行流水及工资发放总表等予以证实其工资减少事实。在本案中，陈红岩1960年9月14日出生，受伤时已年满59周岁，依据《劳动法》、《劳动合同法》规定，退休人员不具有法律意义上的劳动者资格，且已按《社会保障法》的相关规定依法享有养老保险待遇，陈红岩属于享受养老保险待遇和领取退休金的人员，庭审中提供的银行交易记录也无法证实陈红岩因受到伤害收入减少的事实。一审法院并没有考虑以上因素，直接判决陈红岩的误工费按照山东省城镇居民人均可支配收入计算误工费42329元-365×（43+7）=5798元，依据不足，明显不妥，其误工费不应支持。4.案件受理费676元全部由骆爱民承担，明显不公。一审法院判决骆爱民承担案件受理费676元，明显与《诉讼费收费办法》第二十九条的规定不符，一审法院没有根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据案件的事实和判决结果，骆爱民应该承担153元的案件受理费，陈红岩应当自行承担523元的案件受理费，一审法院直接判决骆爱民承担全部的案件受理费676元，明显有失法律的公平、公正。陈红岩辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回骆爱民的上诉请求。陈红岩向一审法院起诉请求：1、判令骆爱民赔偿陈红岩医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、财产损失费等共计62059.45元；2、诉讼费用由骆爱民承担。一审法院认定事实：2019年1月26日14时许，骆爱民在其家中听到楼上陈红岩家中放音乐，于是手持一把不锈钢制水瓢将楼上陈红岩家的入户防盗门内外两侧砸坏，后骆爱民殴打陈红岩，致陈红岩多处受伤，陈红岩受伤后进入德州市中医院住院治疗43天，共花费医疗费6317.76元，后又至德州市中医院门诊进行检查治疗，花费医疗费3122.44元，2019年3月27日又至德州市人民医院门诊治疗花费医疗费230元，以上医疗费共计9670.2元。骆爱民因此被德州市公安局德城分局行政拘留11天并处罚款500元。以上事实，由陈红岩提交的行政处罚决定书、住院病历、门诊病历、医疗费票据、开庭笔录等予以证实。一审法院认为，骆爱民、陈红岩对德州市公安局德城分局出具的行政处罚决定书无异议，故一审法院对该证据予以采信，骆爱民殴打陈红岩致其受伤，故骆爱民作为侵权人应当对陈红岩的损失承担全部赔偿责任。骆爱民提交光盘证明陈红岩长期制造噪音，陈红岩具有过错，骆爱民提交的光盘无法确定拍摄地点，也无法证明噪音系陈红岩所制造的，故一审法院对此不予认可。陈红岩提交了医疗费单据、住院病历、门诊病历，证明陈红岩因伤住院43天，花费医疗费9670.2元，其提交的2019年5月21日德州市人民医院门诊发票因无病历佐证，无法证明与本案的关联性，故一审法院不予认可。陈红岩提交了工资银行卡交易明细清单，证明陈红岩误工费43080.05元，陈红岩未提交事发前三个月工资流水及事发后三个月的工资银行流水予以佐证，故一审法院对此不予支持。陈红岩的误工费应按照山东省城镇居民人均可支配收入计算，误工费为42329元+365天×(43+7)天=5798元；陈红岩住院伙食补助费为100元×43天=4300元；陈红岩主张营养费2150元，但陈红岩未提交相关证据予以证明，故一审法院对陈红岩的主张不予支持。陈红岩交通费一审法院酌定为500元。陈红岩主张物品损失费600元，并未提交相关证据予以证明，一审法院不予支持。上述医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计20268.2元，由骆爱民予以赔偿。故一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，一审判决：被告骆爱民赔偿原告陈红岩医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计20268.2元，于本判决生效后十五日内一次付清。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费676元，由被告骆爱民承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人陈红岩提交了长城人寿保险股份有限公司德州中心支公司出具的证明、保险代理合同及中国农业银行个人账户明细，用以证明陈红岩因骆爱民的侵害导致收入下降且陈红岩虽符合退休年龄，但仍然参与社会工作，获得相应的劳动报酬，因此减少的损失应当由骆爱民来承担。被上诉人骆爱民质证称，该组证据不属于新证据，不能作为认定案件事实的依据，也不能证明陈红岩收入减少的事实，不应作为有效的证据来认定；保险代理合同的真实性、关联性、合法性均不予认可，无法证实陈红岩与长城人寿保险股份有限公司德州中心支公司存在劳务关系或劳动关系；长城人寿保险股份有限公司德州中心支公司出具的证明并没有提供相应的银行工资流水加以印证，对其关联性不予认可；通过陈红岩提供银行流水无法证实陈红岩与长城人寿保险股份有限公司德州中心支公司是否存在代理关系，且陈红岩在2019年1月26日到2019年5月1日期间均有收入，无法证实陈红岩工资确有减少。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在陈红岩受侵害之时，其系长城人寿保险股份有限公司德州中心支公司保险业务人员，在陈红岩住院期间公司扣除了其出勤奖励，且该期间陈红岩无新单业务及新单佣金收入。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.被上诉人陈红岩对其损害的发生是否存在过错，应否承担责任；2.陈红岩因本次损害支付的医疗费问题；3.陈红岩的误工费应否支持。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人骆爱民上诉主张陈红岩对损害的发生存在过错，应承担20%的责任，一审中骆爱民仅提交了录像资料证据，因该证据无法确定拍摄地点，也无法证明噪音系陈红岩所制造的，一审法院对该证据不予采信是正确的。骆爱民二审中亦未提交证据证实陈红岩对其损害存在过错，故对其该上诉理由本院不予支持。一审法院依据德州市公安局德城分局出具的行政处罚决定书确定骆爱民作为侵权人对陈红岩的损失承担全部赔偿责任，并无不当。关于第二个焦点问题，陈红岩的医疗费问题，骆爱民将陈红岩打伤的时间是2019年1月26日，陈红岩于2019年1月26日-2019年2月1日期间在德州市中医院门诊进行诊治发生的医疗费用3122.44元，应为陈红岩因本次损害而产生的医疗费，应由骆爱民承担。陈红岩于2019年2月1日在德州市中医院住院治疗，于2019年3月16日出院，其于出院后十余天进行复查，符合常理，故陈红岩于2019年3月27日在德州市人民医院门诊检查治疗费用230元，亦应为陈红岩因本次损害而产生的医疗费。上诉人骆爱民关于陈红岩发生的3352.44元医疗费与本次侵权行为不具有关联性的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题，关于陈红岩的误工费问题，误工费赔偿与否是以受害人受侵害前是否具有劳动能力为前提。陈红岩受侵害时虽已到退休年龄，但并不能说明其已丧失劳动能力。根据《中华人民共和国老年人权益保障法》第四十二条规定，老年人参加劳动的合法收入受法律保护。在本案中，陈红岩二审提交的代理合同及单位证明可以相互印证其在受侵害时系长城人寿保险股份有限公司业务人员及住院期间收入减少。因此骆爱民因侵害给陈红岩造成劳动收入的损失应予赔偿，即对于陈红岩的误工损失应予支持。因一审中陈红岩未提交具体的误工损失数额的证据，一审法院按照山东省城镇居民人均可支配收入计算陈红岩的误工费，并无不当。另外，关于诉讼费的负担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，一审判决当事人部分胜诉、部分败诉，应由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，但一审判令骆爱民承担全部诉讼费用存在不当，本院二审予以调整。综上所述，骆爱民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费676元，由骆爱民负担220元，由陈红岩负担456元。二审案件受理费50元，由骆爱民负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二〇年十一月十九日法官助理齐凤鸣书记员于岩