浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2270号 上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司临海市支行。住所地：临海市古城街道鹿城路**。 法定代表人：党振华，该行行长。 委托诉讼代理人：包超崴，该行副行长。 委托诉讼代理人：郭秀钰，该行员工。 被上诉人（原审被告）：张伟，男，1984年4月4日出生，汉族，住临海市。 被上诉人（原审被告）：张米令，男，1962年12月13日出生，住临海市。 被上诉人（原审被告）：浙江万邦伟盛置业有限公司。住。住所地：临海市杜桥镇丰洋村/div> 法定代表人：严卫军。 上诉人中国农业银行股份有限公司临海市支行（以下简称农行临海支行）因与被上诉人张伟、张米令、浙江万邦伟盛置业有限公司（以下简称万邦置业公司）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 农行临海支行上诉请求：一、撤销原审判决第四项，并依法改判上诉人在被上诉人提供的抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2012年3月23日被上诉人张伟向上诉人申请个人一手房贷款140万元。同年4月10日，双方签订《个人购房担保借款合同》，约定借款的担保方式由被上诉人张伟座落位于浙江省临海市××幢××单元××室××期××室××号××期××室××号的房地产提供抵押担保，并办理了抵押预告登记手续。由于万邦置业公司经营不善倒闭，故未办理正式抵押登记手续。根据《物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条之规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时债权人对抵押物享有优先受偿权。《物权法》第十条规定设立了预告登记制度，该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，借款人已就所购买的尚未取得产权证的不动产进行了抵押并办理了抵押预告登记，当债权截至而抵押物尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等办理方式产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意和当事人签订《抵押担保合同》的本意。因此上诉人有权就抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。3、根据即将施行的《民法典》第二百二十一条的规定，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。根据《民法典》的立法精神，预告登记也有排他性的物权固定效力。 张伟答辩称对上诉没有异议。 张米令、万邦置业公司未作答辩。 农行临海支行向一审法院起诉请求：1.判令张伟归还农行临海支行本金1164449.43元，并支付至欠款归还日止相应的利息、罚息、复利（暂算至2020年4月20日计34452.83元，自2020年4月21日起按合同约定计算至清偿之日止）；2.判令张米令对上述第一项债务承担共同还款责任；3.判令农行临海支行对张伟座落于浙江省临海市××幢××单元××室××期××室××号××期××室××号的折价款或者拍卖、变卖的价款在诉请金额范围内优先受偿；4.判令万邦置业公司对上述第一项债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2012年3月23日，张伟向农行临海支行申请个人一手房贷款1400000元。同年4月10日，农行临海支行与张伟签订《个人购房担保借款合同》，合同约定：借款期限自2012年4月10日至2037年4月9日止，共计300个月；利率为借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率；由座落于浙江省临海市××幢××单元××室××期××室××号××期××室××号的房地产提供抵押担保，张米令承担共同还款责任；万邦置业公司承担阶段性保证担保直至办妥抵押登记手续止；若借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权提前收回已发放借款。合同生效后，农行临海支行于2012年4月17日向张伟发放个人一手房贷款1400000元。后张伟未按约定偿还贷款本息，到目前止己有7个月未还贷款本息，经多次催讨无果。万邦置业公司亦未承担保证责任。 一审法院认为，张伟与农行临海支行签订的个人购房担保借款合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。张伟未按期足额归还贷款，张米令作为共同还款人，亦未依约还款，致使合同项下贷款提前到期，已构成违约，应当承担还本付息的民事责任。案涉房屋未办理抵押登记，故农行临海支行不享有对该房屋的抵押权，无权就变价所得优先受偿。万邦置业公司为贷款提供阶段性保证，现抵押登记手续未办妥，故未超出保证期间，应依约承担连带保证责任。综上，农行临海支行诉讼请求合法的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张伟于本判决发生法律效力之日起九十日内向中国农业银行股份有限公司临海市支行支付贷款本金1164449.43元及利息（暂算至2020年4月20日计34452.83元，自2020年4月21日起以1164449.43元为基数，按合同约定计算至判决履行完毕之日止，并以年利率24%为限）；二、张米令对上述第一项判决所确认的债务承担共同还款责任；三、浙江万邦伟盛置业有限公司对上述第一项判决所确认的债务承担连带保证责任；四、驳回中国农业银行股份有限公司临海市支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15590元，减半收取7795元，由张伟负担，张米令、浙江万邦伟盛置业有限公司负连带责任。 本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。 本院就讼争房产执行情况调取了相关证据，查明：2017年9月28日，台州市椒江区人民法院作出（2017）浙1002民初8287号民事判决：张伟于本判决发生法律效力之日起十日内返还平安银行有限公司台州分行借款本金226609.69元，并支付自2017年1月9日起至实际给付之日止按合同约定的利率计算的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利合计的金额以226609.69元为基数按年利率24%计算的金额为限）。该判决生效后，平安银行有限公司台州分行申请台州市椒江区人民法院强制执行。台州市椒江区人民法院拍卖了本案讼争的房地产，拍卖款尚在该院。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，物权法第二十条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”物权法的这一规定，表明预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力。既然预告登记的抵押物处分后不发生物权效力，说明抵押权人可以对抗受让人的物权，而物权优于债权，故对普通债权人而言，预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，可以享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。其次，根据《合同法司法解释二》第八条的精神，登记义务人违反合同中约定的登记手续义务的，权利人可以要求义务人强制履行，义务人不予配合的，法院可以判令由请求方自行办理相关批准和登记手续。因此，在按揭人不予配合办理登记时，银行等预抵押权人有权自行直接办理将预登记转为本登记的手续，并以正式抵押人的身份享有对抵押房屋折价、拍卖、变卖所得价款的优先受偿权。再次，在预告登记无法转为正式登记或遥遥无期的情况下，法院以“条件未成就”为由驳回抵押权人的诉讼请求，即便并未从实体上否定银行的抵押权，但必将导致银行在条件成就后再次提起诉讼，不符合民诉法避免讼累的原则，浪费法院司法资源和权利人的维权成本。对债务人来说，由于时间拖延也增加了利息支出，不利于诉讼各方的利益。物权法第二十条规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本案并无证据证明基于上诉人原因导致无法转为正式抵押登记的情形，因此上诉人作为抵押权人对抵押物享有优先受偿权。综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初2714号民事判决第一、二、三项； 二、撤销浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初2714号民事判决第四项； 三、上诉人中国农业银行股份有限公司临海市支行对被上诉人张伟座落于浙江省临海市××幢××单元××室××期××室××号××期××室××号房产的拍卖款在诉请金额范围内优先受偿。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15590元，减半收取7795元，二审案件受理费15590元，由被上诉人张伟负担，被上诉人张米令、浙江万邦伟盛置业有限公司负连带责任。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  汤坚强 审判员  王晓婷 二〇二〇年十一月二十日 书记员  项海英