辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1084号上诉人（原审被告）：何金吞，男，1976年12月8日生，汉族，现住阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：韩毅，辽宁乐成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁爱铭房地产开有限发公司，住所地阜新蒙古族自治县文化路。法定代表人：郑志豪，系公司经理。委托诉讼代理人：陈清海，该公司员工。委托诉讼代理人：李嘉欣，辽宁方祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜新志诚建筑工程有限责任公司，住所地阜新市高新技术产业园区。法定代表人：张志刚，该公司经理。上诉人何金吞因与被上诉人辽宁爱铭房地产开发有限公司（以下简称爱铭公司）、阜新志诚建筑工程有限责任公司（以下简称志诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院(2019)辽0921民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。上诉人何金吞上诉请求:1.依法撤销阜蒙县人民法院(2019)辽0921民初444号民事判决，改判驳回爱铭公司的诉讼请求或者发回重审；3.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、原审判决将何金吞列为被告属诉讼主体错误。2013年5月8日，被上诉人爱铭公司与福建十建建设有限公司唐山分公司签订《工程承发包补充合同书》，双方对建设阜蒙县鑫鼎广场工程项目概况、承包方式及范围、工程计费依据及执行的定额、付款的方式及额度、外委工程、工期、安全施工、质量要求、甲方控购材料等进行了详细约定。辽宁祥丰工程造价咨询有限公司出具的辽祥丰鉴字[2020]第021号《工程造价鉴定报告》亦是以此为依据做出的鉴定结论。因此，依照上述《工程承包发包补充合同书》约定，本案所涉工程的实际施工人应当是福建十建建设有限公司唐山分公司，而非自然人何金吞，而原审判决将何金吞列为被告进行诉讼，明显诉讼主体错误。二、一审判决认定事实不清，二审法院应当予以纠正。关于已付工程款的数额问题，被上诉人认为已经支付了89675426元，并且向一审法院提供了付志成公司工程款明细表、志诚公司抵房明细。而上诉人只收到工程款81589502元，两者相差8085924元。对于这个差额一审法院没有查清，而是采信了被上诉人爱铭公司的意见，但没有说明理由，在论述阶段对此事也是只字不提。被上诉人爱铭公司代理人陈清海在庭审中明确提出，差额800多万元是爱铭公司直接垫付给工人工资和材料款，有工人收款收据证明。依照双方补充协议的约定，被上诉人爱铭公司没有代为支付上述款项的义务，上诉人也没有委托爱铭公司代为支付工人工资和材料款的意思表示。更何况对于垫付的是哪些工人的工资，建筑哪部分工程的材料款，根本没有查清。关于辽祥丰鉴字[2020]第021号《工程造价鉴定报告》的鉴定结论问题，上诉人收到鉴定报告的副本后，按照程序及时向一审法院提出了复议申请，要求鉴定单位给予答复，但一审法院没有要求鉴定单位以书面形式答复，而是要求鉴定人出庭接受质询。鉴定人出庭接受质询时的回答明显违背事实，不应当采信。关于冬季施工鉴定人认可双方有冬季施工方案，同时又认为当事人对施工方案争议较大，所以该施工方案没有采信。该方案是当事人双方签订的，应当具有约束力，如果被上诉人爱铭公司认为双方对方案进行了变更，没有进行冬季施工，应当提供签证，提供该证据的义务在爱铭公司。如果没有只能以施工方案作为依据。被上诉人爱铭公司的代理人陈清海在庭审中陈述有少量冬季施工，而鉴定结论却认为不存在冬季施工，明显自相矛盾。配电柜是否为甲方提供不能自圆其说、工期问题没有兼听双方的意见、电线电缆主材价格日期确定没有依据、定额计算问题不符合客观事实。对于存在这么多瑕疵的鉴定结论，一审判决没有任何评述，而是轻易采信并作出判决，该判决明显有失公允。三、原审判决适用法律错误，被上诉人志诚公司应当承担责任。一审判决对于爱铭公司与志诚公司签订的两份建设工程施工合同效力问题没有进行评价，而是主观臆断认为:被告志诚公司作为被挂靠单位，未参与施工和工程款结算，与原告和被告何金吞的纠纷无关，不承担责任。上诉人认为，爱铭公司与志诚公司签订的两份建设工程施工合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。2017年被上诉人爱铭公司与被上诉人志诚公司签订的协议书表明，二被上诉人是协议的相对方，而上诉人何金吞只是乙方志诚公司的委托代理人。况且在一审庭审时被上诉人爱铭公司提供付款明细中，也载明有一部分工程款支付给了志诚公司，而一审法院认为志诚公司未参与施工和工程款结算的观点显然不能成立。被上诉人志诚公司是两份建设工程施工合同的相对方，依照法律规定，应当按照合同履行义务。而一审判决志诚公司不承担责任显然违反了法律的强制性规定。被上诉人爱铭公司辩称：原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人为实际施工人，做为本案被告主体是适格的。在一审开庭时虽然上诉人没有直接承认其为实际施工人这个事实，但是认可工程是其本人负责的，并与爱铭公司进行工程结算事宜，都充分说明上诉人为案涉工程的实际施工人。二、上诉人对于被上诉人提供的付款凭证没有提出异议，被上诉人支付的工程款项目于法有据。原审开庭时被上诉人将工程的所有付款凭证带着，上诉人对于我方提供的证据没有表示异议，现上诉人谎称没有委托被上诉人对农民工直接支付工资和材料款的意思表示，但是对于其工程量的结算单上有上诉人的签字，并且上诉人与分包人（农民工代表）签订过《施工补充协议》，爱铭公司作为担保人，协议约定上诉人未能按协议约定支付工程款，分包人有权直接找被上诉人支付工程款。因此，被上诉人以上诉人确认的结算单位依据给付工程款没有任何问题。三、鉴定报告符合法定程序，应做为结案依据。关于鉴定内容与依据上诉人与被上诉人已经形成书面的会议纪要予以确认，在鉴定报告质证过程中，鉴定人员对于冬季施工问题已经作出答复，对于冬季施工因双方存在差异，因此鉴定报告没有对此项进行评估，因此上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人志诚公司未答辩。爱铭公司原审提出诉讼请求：一、请求法院依法判令被告志诚公司返还爱铭公司工程款11927775.45元及利息（从起诉之日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），被告何金吞承担连带偿还责任；二、要求依法判令二被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：爱铭公司与志诚公司分别于2014年5月9日和2014年6月24日签订两份《建设工程施工合同》，合同约定：爱铭公司为发包人，志诚公司为承包人，承建由爱铭公司开发的鑫鼎广场住宅小区3#-18#楼及附属用房工程，相关文件规定调整。基准价格以辽宁省工程造价管理机构发布的对应期造价信息为准，依照辽宁省工程造价管理机构发布的规定计算。合同签订后，志诚公司委托何金吞作为其公司的代理人，并以公司的名义承建鑫鼎广场住宅小区工程建设施工期间的管理工作及后期工程结算等一切事宜，即何金吞为该工程的实际施工人。经爱铭公司委托，由辽宁祥丰工程造价咨询有限公司出具了辽祥丰价鉴字[2020]第021号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：工程造价不含电缆、电线主材造价76048618.81元，含电缆、电线主材造价78692113.32元。因何金吞对电线、电缆费用，少量冬季施工费用，房屋抵顶工程款中原告使用材料用于自身房屋建设，以及付款明细表中的第49项和51项重复计算的55万元有异议，爱铭公司同意在工程款中合计增加250万元，则工程造价合计金额为78548618.81元（76048618.81元+2500000元）。爱铭公司已向何金吞支付了89675426元的工程款。一审法院认为，现有证据表明，爱铭公司通过直接支付工程款，替何金吞支付农民工工资等方式共支付给何金吞工程款89675426元。经工程造价鉴定，何金吞完成的工程造价为不含电缆、电线主材造价76048618.81元。何金吞提出的电缆、冬季施工、材料款等问题，因其无充分的证据证明不予认定。但爱铭公司认可何金吞存在冬季施工，费用重复计算等，认可在工程造价76048618.81元的基础上增加250万元予以认定。经核算，爱铭公司多支付何金吞11126807.19元（89675426元-76048618.81元-2500000元），何金吞予以返还。爱铭公司请求的利息损失于法无据，不予支持。志诚公司作为被挂靠单位，未参与施工和工程款结算，与爱铭公司和何金吞的纠纷无关，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告何金吞于本判决生效后十日内返还原告辽宁爱铭房地产开发有限公司工程款11126807.19元。二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93366.00元，鉴定费550000.00元，合计643366.00元，由被告何金吞负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据，经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：一审认定事实属实。本院认为，双方当事人对爱铭公司与志诚公司签订两份《建设工程施工合同》，志诚公司委托何金吞作为其公司的代理人爱铭公司为发包人，志诚公司为承包人，何金吞为该工程的实际施工人承建由爱铭公司开发的鑫鼎广场住宅小区3#-18#楼及附属用房工程的事实均予认可。现何金吞上诉称本案所涉工程的实际施工人应是福建十建建设有限公司唐山分公司，何金吞为该公司的负责人或是代理人，原审将其列为被告诉讼主体错误。因原审审理过程中何金吞对其受志诚公司委托，并以志诚公司的名义承建鑫鼎广场住宅小区工程建设及后续工程结算事宜的事实均予认可，且何金吞曾以实际施工人提出反诉，后又撤回反诉请求，故原判认定何金吞为实际施工人，将其列为被告符合法律规定，对何金吞该项上诉意见不予支持。本案涉案工程价款经辽宁祥丰工程造价咨询有限公司做出《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为工程造价不含电缆、电线主材造价76048618.81元。根据原审审理过程中双方对帐，何金吞提出有55万元重复计算，顶帐房款按100万元计算，电缆差价44万元，考虑冬季施工因素增加成51万元，原审法院综合双方当事人的意见，在双方认可的工程造价76048618.81元的基础上增加工程造价250万元，认定涉案工程的总造价为78548618.81元正确。何金吞上诉称原判认定爱铭公司给付何金吞工程款合计89675426元中有8085924元是爱铭公司直接垫付给工人工资和材料款，对该款项不予认可。原审时爱铭公司提供了支付志诚公司材料款及工人工资的明细予以证明，何金吞虽提出异议，但其未能提供反驳证据予以证明，故对其此项上诉意见亦不予采信。何金吞上诉称志诚公司是两份建设工程施工合同的相对方，依照法律规定，应当按照合同履行义务。根据爱铭公司与志诚公司签订的《施工资质挂靠协议书》双方权利和义务的约定：双方同意鑫鼎广场工程使用志诚公司建筑工程（二级）资质施工；爱铭公司自主选择施工队伍并拥有最终决定权；爱铭公司与志诚公司签订的《建设工程施工合同》只作为办理施工许可证等手续使用，实际工程计费依据、执行定额、工期、质量标准、付款方式、施工结算等工作按爱铭公司与施工队伍签订的协议执行。依据上述协议的约定原审法院认定志诚公司作为被挂靠单位，未参与施工和工程款结算，而判决志诚公司不承担责任符合法律规定，对何金吞该项上诉意见不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93366元，由上诉人何金吞负担。本判决为终审判决。审判长  李淑杰审判员  朱有明审判员  苑明珠二〇二〇年十一月二十五日书记员  杨 冰