山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2841号上诉人（原审原告）：李潮利，男，1973年1月9日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志华，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市金诺房地产开发有限公司，住所地威海临港经济技术开发区蔄山镇中韩路**-11。法定代表人：温永杰，执行董事。委托诉讼代理人：徐文腾，男，该公司工作人员。上诉人李潮利因与被上诉人威海市金诺房地产开发有限公司（以下简称金诺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李潮利上诉请求：1.撤销原判，改判威海临港经济技术开发区蔄山镇和美花园9号楼308室住宅及其附属草棚归李潮利所有；2.金诺公司承担本案的诉讼费。事实和理由：李潮利与金诺公司实际已经选择了结算方式即“以房屋抵顶”。李潮利提交了实际占有使用该房产的证据即房屋钥匙，证明金诺公司已用实际行动选择以房抵债的形式，因此，金诺公司应按照合同约定继续履行义务，将涉案房屋登记到李潮利名下。李潮利与金诺公司在施工协议中约定以涉案房屋作为支付工程款的方式。该约定并不违反法律的禁止性规定，合同效力应予认定。且实际上，金诺公司也已经将涉案房屋交付给李潮利，双方的主要义务全部履行完毕，只待涉案房屋达到办理产权登记条件，金诺公司继续协助办理登记手续即可。因此李潮利拥有涉案房屋的期待权利。补充上诉意见：1.根据物权法第十五条的规定，李潮利与金诺公司签订的协议有效，基于该合同，李潮利取得物权期待权。2.一审将金诺公司内部自行查账并单方向李潮利出具的《利威不锈钢对账表》认为是双方协议错误，该表上并没有李潮利的签名确认，李潮利也没有在一审中予以认可。其提交该证据只是为证明原双方协议的内容。“对账”是将双方相互给付的财产进行对账，对账表中列明“顶和美9-308”，温永杰手写“情况属实”证明房屋已交付，“未给利威不锈钢公司办理合同备案手续”，是温永杰对已交付房屋存在问题予以说明，“此款待审计结束后以房屋抵顶或现金支付”，是温永杰对日后不能实现合同目的的补充解决方案，不是双方的协议。3.涉案房屋在对账单产生前已向李潮利转移占有，金诺公司单方面出具的对账单对李潮利无约束力。4.一审判决前，李潮利使用金诺公司2013年12月交付的钥匙进入涉案房屋并进行了录像向法庭提交，室内生活用品一应俱全，充分证明金诺公司向李潮利转移了房屋的占有。5.在破产案件受理前，按照施工协议，李潮利与金诺公司之间的主给付义务均履行完毕，只剩金诺公司为李潮利办理过户手续的附属义务，该行为之债不因破产程序启动而发生性质变化，李潮利的债权不是金钱之债。即李潮利有权要求金诺公司配合办理房产登记手续。6.一审对温永杰的录音断章取义，其陈述不能理解为协议的内容，是温永杰对前期交付房产的肯定。7.本案不是以物抵债。李潮利与金诺公司事先约定的结算方式并非债务清偿期届满后达成的以物抵债协议。双方原始的权利义务关系为一方施工、一方给付房产，金诺公司已实际转移房屋的占有，因金诺公司的原因尚未给李潮利办理相关手续。8.李潮利与金诺公司之间的协议虽然是关于建设工程施工，但从付款方式的特殊性上看，更接近于商品房买卖合同，根据相关司法解释，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。9.破产管理人应当处于中立地位，主动发现李潮利占有的涉案房屋物权不完整，涉案房屋虽未发生物权变动，但李潮利的占有系有权占有，金诺公司无论通过诉讼行使排除妨害请求权，还是行使占有返还请求权或返还原物请求权都不会得到支持，李潮利变被动为主动要求配合过户，一审未予审理。10.涉案房屋已交付李潮利，温永杰亦在对账单上说明不能办理过户登记的原因，李潮利无过错，如作为破产案件的第三人，破产拍卖执行过程中也不得查封李潮利的涉案房产。11.李潮利与妻子名下没有任何房产，和美家园的住宅是用来居住，破产执行时李潮利提异议的话也无法执行。金诺公司辩称，1.李潮利提交的施工协议证实双方约定以涉案房屋抵顶工程款，购房款李潮利未实际支付，而是以李潮利对金诺公司享有的债权抵顶，李潮利无证据证实双方存在房屋买卖合同关系，双方之间实际为以物抵债关系。以物抵债要产生抵消债权的法律后果，不仅需要双方达成抵债合意，还需要交付特定物，实现对抵债财产的合法占有，用于抵债的财产是不动产的，还需要履行变更登记手续。威海市中级人民法院于2016年7月27日裁定答辩人重整，此时涉案房屋尚未竣工，更不具备交付条件，涉案房屋无论根据不动产登记还是真实权利状态，均属金诺公司所有。根据企业破产法第三十条的规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至终结前，债务人取得的财产，均为债务人财产，在进入破产程序后属于破产财产，因此，李潮利主张确认对涉案房屋的所有权，无法律依据。2.双方协议并未实际履行，李潮利没有对涉案房屋进行实际占有、使用，更没有登记。即使李潮利的债权成立，该权利属于债权请求权，不能对抗物权。3.李潮利自认对涉案房屋无所有权，其提供的对账表显示对账日期为2015年2月10日，同时显示2015年11月9日由金诺公司法定代表人签字，并写明房屋网签在他人名下，未予利威不锈钢办理合同备案手续，此款待审计结束后以房抵账或现金支付结清等，可见双方已就工程款的给付变更了合同约定，假设房屋抵顶给李潮利，其应向金诺公司支付相关款项，但李潮利并未支付。李潮利向一审法院起诉请求：1.请求确认坐落于威海临港经济技术开发区蔄山镇和美花园9号楼308室住宅及其附属草棚归李潮利所有，金诺公司配合将该不动产登记于李潮利名下；2.由金诺公司承担本案受理费。一审法院认定事实：2009年4月8日，李潮利作为经营者注册了个体工商户威海高技术产业开发区利威不锈钢制品总汇。2013年11月20日，金诺公司与李潮利签订《施工协议书》，协议约定李潮利承包和美花园1-15#楼楼梯扶手的制作安装，楼梯扶手单价为120元/米，工期30天，工程总价约计240000元，付款方式为金诺公司以和美花园9#楼308室抵顶工程款，抵顶房屋总价为223530.3元，差额部分双方以现金取齐。2015年11月9日，金诺公司与李潮利签订《利威不锈钢对账单》，载明：“和美花园9#楼308室网签在于美英名下，未给利威不锈钢公司办理合同备案手续，金阳花园17#-3室以从大林的名义作的按揭贷款，此房也未给利威不锈钢公司办理合同备案手续，上述两套房屋价格分别为220000元和292224元，两房合计512224元，此款待审计结束后以房屋抵顶或现金支付结清”，金诺公司法定代表人温永杰在该对账单中签字。2016年7月27日，威海市中级人民法院以（2016）鲁10民破2号民事裁定书裁定金诺公司重整。2016年7月29日，威海市中级人民法院指定威海铭信清算事务所有限公司担任金诺公司管理人，管理人称该房屋属于破产财产。一审中，李潮利为证实房屋已经交付，向一审法院提交钥匙一把，其主张金诺公司于2013年12月20日将涉案房屋钥匙交付给其，其实际占有该房屋。金诺公司管理人质证认为，不清楚上述钥匙的真实性，和美花园没有竣工验收，该房屋也没有实际交付给李潮利。庭审中，李潮利提交其与温永杰分别于2019年10月1日及2019年11月23日的通话录音，拟证实温永杰同意将涉案房屋抵顶给其所有。金诺公司管理人质证认为，金诺公司在2016年就进入破产程序，温永杰在2019年通话时不能代表金诺公司，况且录音中可以听到“温永杰：你说除了房子和现金还能以什么方式给你”，故录音中没有明确说以房抵债。一审法院认为，个体工商户具有公民（自然人）主体属性，李潮利作为威海高技术产业开发区利威不锈钢制品总汇的经营者提起本次诉讼，不违反法律规定，主体适格。本案中，金诺公司与李潮利签订《利威不锈钢对账单》系当事人真实一致的意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有约束力。本案争议焦点为：能否依据《利威不锈钢对账单》直接认定和美花园9号楼308室住宅及其附属草棚归李潮利所有。首先，依据法律规定，物权的取得分为原始取得和继受取得两种方式。金诺公司欲以其开发的和美花园9号楼308室住宅及其附属草棚抵顶应支付给李潮利的楼梯扶手工程款，李潮利拟采取以房抵债方式取得房屋所有权，应属继受取得。因涉案9号楼308室房屋属于应当登记的不动产，依照《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”之规定，在办理房屋登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而涉案房屋的物权并未发生变动。其次，从上述对账单内容看，双方约定“此款待审计结束后以房屋抵顶或现金支付结清”的结算方式，依据该结算方式，金诺公司作为债务人既可以选择以房抵债，也可以选择现金清偿。李潮利提交的录音证据中金诺公司法定代表人温永杰亦说可以用房子和金钱还债，没有明确说明只有以房抵债一种方式。本案中，涉案房屋未转移物权，则债务未消灭，抵债的目的未达成，金诺公司仍可另行选择偿还债务的方式。故对于金诺公司欠付的工程款，李潮利可向金诺公司管理人申报相关债权。综上所述，李潮利既无所有权，又无物权期待权，故本案不能直接认定涉案的和美花园9号楼308室住宅及其附属草棚属于李潮利所有。对李潮利的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第十四条之规定，判决：驳回李潮利的诉讼请求。案件受理费2300元，由李潮利负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，2015年11月9日，李潮利与金诺公司签订对账单，根据该对账单的记载，此时，李潮利已经明确知道涉案房屋网签在他人名下，且李潮利与金诺公司约定“待审计结束后以房屋抵顶或现金支付结清”，并未明确以房抵顶作为清偿李潮利债务的唯一方式。另，李潮利也未提交充分证据证实其对涉案房屋的占有、使用。此外，李潮利也就其工程款向金诺公司管理人申报了债权，应通过破产程序救济自己的权利。因此，李潮利现对涉案房屋主张所有权并申请金诺公司将房屋转移登记，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，李潮利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人李潮利负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年十一月六日法官助理宋杨书记员安圆圆