山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3136号上诉人（原审被告）：德州富卓机械制造有限公司，住所地山东省德州运河经济开发区创业路**华元货场内**。法定代表人：曹保强，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨光辉，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王连科，北京市京师（德州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：德州罗密机床有限公司，住，住所地山东省德州经济技术开发区353省道以南抬头寺路东600米/div>法定代表人：刘东峰，经理。委托诉讼代理人：程洪河，山东九达律师事务所律师。上诉人德州富卓机械制造有限公司（以下简称富卓公司）因与被上诉人德州罗密机床有限公司（以下简称罗密公司）合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富卓公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原判决认定基本事实不清。1.关于被上诉人指示上诉人向刘东峰、李春霞个人账户汇款用于支付货款的事实，上诉人在一审中提交了中国农业银行银行卡交易明细清单(曹文录)和微信聊天截图(曹保莹与刘东峰)予以证明。上述两份证据与被上诉人提交的上诉人于2018年7月31日出具的欠条相互印证，被上诉人进行虚假陈述。在缺席审理的情况下，一审法院未要求被上诉人就款项支付情况作出说明，在举证责任分配方面未做到公平、公正。2.关于被上诉人指示上诉人向刘少华账户汇款用于支付货款的事实，上诉人在一审中提交了微信聊天记录截图(曹保莹与刘东峰)、微信聊天记录截图（曹保莹与德州海草商贸有限公司张苗苗）、中国工商银行境内汇款电子回单(德州海草商贸有限公司张苗苗与罗密公司刘少华)、德州海草商贸有限公司-2019年度报告、微信号搜索过程手机截图及山东九达律师事务所出具的材料予以证明。一审法院认定“证据十九中对账单为诉前调解所书写，没有双方公司或负责人的盖章或签字确认，不能作为庭审中当事人的自认情形，本院不予采信。”，该认定违背证据认定规则。首先，一审法院曾组织双方当事人进行对账，因双方就部分付款事实产生争议而未进行调解；其次，一审法院未综合全案证据进行考察，在上诉人提交的多份证据均指向刘少华的情况下，错误分配举证责任，导致认定事实错误。另补充：要求法院依法追究被上诉人在一审中虚假陈述的责任，依法予以拘留或罚款。罗密公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。1.一审法院根据双方提供的有效证据认定上诉人欠被上诉人176000元事实清楚。被上诉人提交的三张欠条能够证明，2019年2月23日之前，上诉人共欠被上诉人423000元；上诉人提交的证据材料中的有效证据能够证明，上诉人已经支付247000元，尚欠176000元。2.上诉人在与被上诉人2019年3月31日的聊天记录中自认此前欠款12万元左右。2019年4月6日、9日、30日，上诉人三次委托被上诉人进行加工，加工费分别为48300元、255000元、23200元，共计326500元。截至2019年4月30日，上诉人与被上诉人之间产生的加工费共计749500元，减去一审中上诉人提供的有效证据证实已经支付的247000元，共欠加工费502500元。退一步讲，假设上诉人提交的支付435500元的证据均有效，则上诉人欠付被上诉人314000元，该款项减去一审认定的176000元，仍欠138000元。罗密公司向一审法院起诉请求：1.依法判令富卓公司立即给付罗密公司货款218000元，支付赔偿金44998元；2.诉讼费由富卓公司承担。一审法院认定事实：富卓公司与罗密公司存在业务关系。2018年7月31日富卓公司在罗密公司处购买机床，富卓公司负责人曹保强向罗密公司出具欠条，欠条内容为：“因经营需要曹保强在刘东峰处拉走铸件床身与加工费，合计人民币贰拾万零伍仟元整，经协商约定于2018年8月5日付清欠款。”2018年10月17日，富卓公司出具一份欠条，载明富卓公司在罗密公司处购买了8件床身，共计货款143000元，双方约定2018年11月15日前付清欠款，如违约每天按1%支付赔偿金。2019年2月23日，富卓公司出具一份欠条，载明富卓公司在罗密公司处购买了6件车床，共计欠货款75000元，2019年3月20日前付清欠款，如违约每天按照1‰支付赔偿金。以上货款共计423000元。罗密公司认可2019年1月24日富卓公司支付50000元，2019年2月23日支付35000元，2019年2月23日支付50000元，2019年2月23日支付14000元，2019年4月2日支付30000元，2019年4月3日支付10000元，2019年4月6日支付8000元，2019年4月6日支付50000元，上述付款共计247000元。一审法院认为，本案中原、被告双方之间合同关系清楚,富卓公司于2018年7月31日、2018年10月17日、2019年2月23日出具的三份欠条能够证明其共欠付罗密公司货款423000元,富卓公司已支付货款247000元，尚欠付货款176000元，富卓公司应予给付。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的笔数相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；······”，根据上述法律规定，应优先抵充2018年7月31日欠条中205000元及2018年10月17日欠条中42000元货款，尚欠2018年10月17日欠条中101000元及2019年2月23日欠款75000元，计176000元。关于违约金,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”庭审过程中，罗密公司主张均按日千分之一计算违约金。一审法院依据公平原则，综合考虑罗密公司的实际损失情况，对违约金酌情调整，违约金按以101000元为基数，自2018年11月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；以75000元为基数，自2019年3月21日起2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。综上所述，罗密公司诉求合理的部分法院予以支持。判决：一、被告德州富卓机械制造有限公司于本判决生效后十日内支付德州罗密机床有限公司货款176000元及违约金（以101000元为基数，自2018年11月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；以75000元为基数，自2019年3月21日起2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）；二、驳回原告德州罗密机床有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2622元，由原告德州罗密机床有限公司负担505元，被告德州富卓机械制造有限公司负担2117元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交证据一加盖故城县夏庄镇小曾村民委员会印章并签署“曹诗强”姓名的证明一份，用以证明曹保强、曹保莹与曹文录之间是父子关系；提交证据二支付宝转账截图，用以证明131××××****是刘东峰实名注册的手机号，一审中上诉人提交的微信聊天记录的双方是曹保莹与刘东峰；提交证据三微信截图，证明目的同证据一和证据二；提交证据四微信聊天记录一份，用以证明上诉人向被上诉人支付1000元现金，刘东峰向曹保莹要求将15000元支付至其另一微信号中。被上诉人质证认为：对证据一的证明效力有异议，父子关系应由公安机关证实，村委会无权证实，该证据不能证明曹文录代曹保莹付款，排除不了其他法律关系；证据二中是刘东峰的微信号，不能证明付款1000元；当事人应当在一审中提交证据而不提交，在二审中不能作为证据使用。被上诉人提交证据一微信聊天记录及语音书面整理材料、证据二手机通话录音及书面整理材料、证据三通话详单，用以证明上诉人自认2019年3月底前欠被上诉人加工费12万左右；提交证据四出库单三张、证据五马海涛身份证复印件及鲁Ｎ×××**机动车行驶证，用以证明上诉人于2019年4月6日、2019年4月9日、2019年4月30日与被上诉人存在三笔交易，加工费和铸件费共计326500元。上诉人质证认为：对证据一、证据二、证据三的真实性认可，根据被上诉人自认的事实，结合上诉人在一审中提交的证据，能够证明在被上诉人陈述的自认后上诉人又支付了12万余元；证据四、证据五与本案缺乏关联性，且没有提交原件，该出库单发生在被上诉人起诉的货款之后，不属于本案审理范围。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审对上诉人欠付被上诉人款项数额的认定是否正确。本院根据本案事实及有关法律，对这一焦点问题从以下四个方面进行分析认定：一、关于本案审理范围的确定问题。关于欠款数额，被上诉人在一审中提交了三张欠条予以证明。对于上述欠条的真实性，上诉人并未提出异议，本院结合其他证据依法予以确认。因此，本案审理范围为2018年7月31日、2018年10月17日以及2019年2月23日的三张欠条中载明的款项是否已经偿还。被上诉人在二审中提交三张出库单，用以证明双方之间存在其他欠款，因其在一审中并未提交该证据，即出库单中载明的货款和费用不包含在其提出的诉讼请求之内，故上述货款和费用不能列入本案应当审理和判决的欠款范围。如双方当事人对出库单的真实性、欠款事实是否存在及还款责任应如何承担等问题存在争议，可依法另案主张。二、关于欠款数额如何认定的问题。对于被上诉人提交的三张欠条中载明的欠款数额，上诉人并无异议，双方争议的问题是被上诉人的还款次数和还款金额。根据被上诉人在二审中提交的微信聊天记录、通话录音和通话详单，应当认定：上诉人一方于2019年3月31日以微信形式向被上诉人法定代表人刘东峰出具欠款信息，显示欠款数额为12万元左右；刘东峰在与曹保强通话时主张欠款数额为12万元，同时说明依据为微信中出具的欠条，并表示“别的我也不会多要你的”。根据以上证据及双方在二审调查中的陈述，本院依法认定截至2019年3月31日，上诉人欠付被上诉人款项12万元，该欠款数额属于双方对前期欠款的结算。三、关于2019年3月31日之后的付款是否与本案具有关联性的问题。上诉人主张曹保强于2019年4月2日向刘东峰账户支付30000元、于2019年4月3日向刘东峰账户支付10000元、曹保莹于2019年4月6日向刘东峰账户支付8000元，上诉人于2019年4月6日以承兑方式支付给被上诉人50000元，被上诉人在一审中对于以上证据并未提出异议，在二审中主张属于支付的2019年4月份产生的其他欠款，但提交的证据并不充分，上诉人对此也不认可。因此，以上款项应当认定为对本案欠款的偿还，应从上诉人的应还款数额中予以扣除。上诉人主张2019年4月30日支付至刘少华账户的22500元属于对本案争议欠款的偿还，但未提交相应证据证明当时被上诉人指定该账户为收款账户，且无证据证明刘少华属于被上诉人的工作人员，故其该项上诉主张证据不足，本院不予支持。关于上诉人与被上诉人在2019年4月份是否存在其他业务往来以及曹保莹于2019年4月30日向刘少华账户所转22500元的具体用途等问题，如双方当事人之间或与案外人之间存在争议，可依法另行解决。四、关于本案应予偿还的欠款及违约金的认定问题。根据以上分析，应当认定关于2018年7月31日、2018年10月17日以及2019年2月23日的三笔欠款，截至起诉之前的欠付数额为22000元。虽然2019年3月31日的微信聊天记录中存在前期欠条作废的内容，但被上诉人并未明确放弃此后的赔偿金，上诉人在出具该微信欠条后未及时还款也构成违约，且上诉人未对一审判决认定的违约金计算标准提出异议。因此，对于一审认定的违约金计算方式，本院予以维持；对于2019年3月31日之前的违约金，应当认定双方已经结算完毕，本院不再予以支持；对于2019年3月31日之后的违约金，本院依法予以支持。综上所述，上诉人富卓公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初558号民事判决第二项；二、变更山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初558号民事判决第一项为：上诉人德州富卓机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人德州罗密机床有限公司货款22000元及违约金（违约金计算方式：自2019年3月31日起至2019年4月1日止，以120000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年4月2日当天，以90000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年4月3日起至2019年4月5日止，以80000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年4月6日起至2019年8月19日止，以22000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，以22000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）；三、驳回德州罗密机床有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2622元，由上诉人德州富卓机械制造有限公司负担175元，由被上诉人德州罗密机床有限公司负担2447元；二审案件受理费3820元，由上诉人德州富卓机械制造有限公司负担440元，由被上诉人德州罗密机床有限公司负担3380元。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  单仕东审判员  杨 敏二〇二〇年十一月二十六日法官助理陶颖书记员宋鑫