山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3716号上诉人（原审原告）：山东省保安器材有限公司第一分公司，住所地山东省德州经济开发区抬头寺乡王舍村。负责人：曹健，该公司经理。委托诉讼代理人:刘春刚，山东阳光桥律师事务所律师。委托诉讼代理人:张炜，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵衡，男，1987年12月27日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：毕思训，男，1966年12月30日出生，汉族，住山东省禹城市。系禹城市辛店镇后赵村民委员会推荐。上诉人山东省保安器材有限公司第一分公司（以下简称保安器材分公司）因与被上诉人赵衡不当得利纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院(2020)鲁1482民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保安器材分公司上诉请求：1.撤销山东省禹城市人民法院(2020)鲁1482民初469号民事判决书，依法改判赵衡返还保安器材分公司工程款37万元或将本案发回重审；2.诉讼费用全部由赵衡承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.涉案工程禹城静风琴阁小区地下车库消防安装工程的发包人是禹城市中天房地产开发有限公司（以下简称禹城中天公司），承包人是保安器材分公司，并实际施工，合同的双方为禹城中天公司与保安器材分公司，赵衡不是合同的当事人，也不是工程的参与人，其与栾卫东签订的《施工协议书》无效。赵衡既不是涉案工程的发包人，也不是转包人，无权与保安器材分公司或栾卫东签订施工合同。保安器材分公司与禹城中天公司合同约定价款是308万元，而赵衡与栾卫东合同约定的价款为245万元，保安器材分公司不可能面对同一工程放弃高报价而采用低报价。赵衡签订合同的目的是隐瞒工程的真实价格，骗取保安器材分公司的工程款，保安器材分公司要求与发包方直接签订合同，赵衡的目的才未能得逞。2.赵衡领款的收据不是保安器材分公司提供的，也不是栾卫东提供的，是赵衡私刻公章、伪造的收据。赵衡领款收据上的印章编码为“371400100000407”，保安器材分公司在德州市公安局德城分局备案和使用的公章编码为“3714020004283”，两个印章存在明显不同。赵衡辩称是栾卫东提供的，但保安器材分公司和栾卫东均不认可，赵衡也没有证据证明是栾卫东提供的。保安器材分公司在一审中递交了鉴定申请，请求鉴定赵衡领款收据上的印章是否为保安器材分公司的公章，一审法院对鉴定申请置之不理。3.涉案工程的质量保证金是保安器材分公司缴纳的，有禹城中天公司出具的收据为证。一审判决书第四页“经本院调查核实，中天公司认可是被告赵衡签订了2014年10月6日的施工协议，工程质量保证金30万元也是赵衡2014年10月-2015年5月期间分四期向中天公司缴纳，且工程施工前期也是赵衡在施工现场负责。”上述内容不是事实。保安器材公司与赵衡之间不存在挂靠关系或劳动合同关系，施工协议的双方是禹城中天公司与保安器材分公司，赵衡没有参加工程的施工，更没有在施工现场负责。4.案涉工程是保安器材分公司施工，工程款理应支付给保安器材分公司，赵衡在协议上签字仅代表其联系了该工程，其不是工程承包人，更不是施工人，无权领取工程款。一审法院认为施工协议未书面限制赵衡不得直接领取工程款进而认定保安器材分公司证据不足是错误的，赵衡领取37万元工程款没有事实和法律依据，构成不当得利，应当予以返还。赵衡辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判，驳回上诉。1.赵衡与栾卫东所签《施工协议书》无论是否有效，但是约定的245万元造价依法可以做为结算依据，双方之间应该按245万元约定结算。一审中栾卫东曾向法院递交委托手续，委托手续证明栾卫东是保安器材分公司的项目经理、单位职工。栾卫东作为完全民事行为能力人，与赵衡签署《施工协议书》应是真实意思表示。结合一审法院向禹城中天公司调查核实情况、栾卫东录音证据，可以证明赵衡借用保安器材分公司的资质与禹城中天公司首先签订了308万元《施工协议书》，尔后当日又与栾卫东签订245万元《施工协议书》。两个《施工协议书》除了价格不同外，其他协议内容都是完全一致的。上述事实可以证明两个协议造价的差额63万元是赵衡应得款项。赵衡参与了施工管理，也付出了部分费用、保证金，保安器材分公司的起诉纯属恶意。2.保安器材分公司无证据证明收款收据上的印章是赵衡私刻。保安器材分公司与禹城中天公司签订《施工协议书》时所用并非备案印章，申请鉴定时出示的是“2”号印章，可以证明其有不只有一枚备案印章，不能以与备案印章不同就证明是赵衡私刻。保安器材分公司申请鉴定时提供的“印章”原件也没有在公安机关备案，也是私刻印章，且印章显示有“（2）”，两份待鉴样本印章上没有“2”，存在明显区别，直观比对就能确认两份样本上的印章与保安器材分公司提交的“2”号印章不是同一印章，实在是没有鉴定必要。再者，是否私刻企业印章涉及刑事责任，人民法院通过司法鉴定仅能鉴别两枚印章是否一致，并不能界定是否私刻和是谁私刻，一审未支持保安器材分公司的鉴定申请并无不当。3.案涉保证金都是赵衡经手以其名义向禹城中天公司缴纳，其中6万元是赵衡自己的钱交的，另外24万元是栾卫东的钱，这一事实有赵衡与栾卫东的通话录音可以证明。本来保证金收据一直由赵衡保存，黏贴在308万元的《施工协议书》背面，施工期间栾卫东说分公司要协议原件，就一齐给了栾卫东。一审法院向禹城中天公司调查核实的情况是客观公正的，赵衡与禹城中天公司签订合同、缴纳保证金、负责施工的事实毋庸置疑。4.合同额308万元的《施工协议书》虽然有保安器材分公司印章，但也有赵衡签字，赵衡不可能毫无原因的在协议上签名，协议上加盖的印章是栾卫东提供的，可以证明保安器材分公司对协议造价308万元是知情的。栾卫东与赵衡签署的245万元《施工协议书》是同一天，证明栾卫东认可按245万元承包，可以印证赵衡以保安器材分公司名义承包案涉工程后又反包给保安器材分公司的事实。赵衡支款37万元不超出63万元差额，不是不当得利。栾卫东在通话录音中称，2014年签订合同后，遇到环保问题，材料涨价，245万元价格包不住了，导致亏损，怀疑赵衡没有花那么多中间费用，工程施工时管理的也不多，不应该拿走37万这么多，想让退给栾卫东30万，要不然就起诉，可以证明保安器材分公司系恶意诉讼。保安器材分公司向一审法院起诉请求：1.判令赵衡返还保安器材分公司工程款37万元；2.诉讼费用由赵衡承担。一审时，保安器材分公司提交证据一、2014年10月6日《施工协议书》一份，证明禹城中天公司将开发的禹城静风琴阁小区地下车库消防安装工程发包给保安器材分公司，工程总价款308万元；证据二、收据两张，证明赵衡以保安器材分公司的名义分两次从禹城中天公司支取工程款37万元；证据三、禹城中天公司付款情况说明一份，证明内容同证据一、二。赵衡认可上述证据。赵衡提交证据一、2014年10月6日赵衡与栾卫东签字的《施工协议书》一份，证明赵衡将案涉工程以245万元的价格反包给保安器材分公司；证据二、赵衡与栾卫东通话录音光盘一张及书面材料一份，证明保安器材分公司认可赵衡通过人际关系要来案涉工程，赵衡交了6万元保证金并参与了施工管理。保安器材分公司起诉的真正原因是因为施工期间遇到环保问题、材料涨价，想通过诉讼要回赵衡支走的37万元工程款；证据三、2014年10月6日保安器材分公司与禹城中天公司签订的《施工协议》一份（复印件），内容同证据一，证明保安器材分公司与赵衡之间系挂靠关系；证据四、赵衡为保安器材分公司代缴水电费证明一份，证明2016年3月19日赵衡垫付施工用水电费2000元；证据五、2014年7月30日栾卫东安排保安器材分公司工作人员向赵衡邮箱发送单位简介及营业执照、资质证书等，证明内容同证据三。保安器材分公司认可证据三的真实性，不认可其主张内容，对其它证据均不认可。一审法院组织双方当事人进行了质证、认证，对无异议的保安器材分公司提交的证据及赵衡提交的证据三，一审法院予以认定并在卷佐证。对有异议的证据，一审法院认定如下：从赵衡提交的证据二录音内容来看，栾卫东认可施工协议是赵衡与禹城中天公司签订，30万元的保证金里有赵衡交的6万元，单据在栾卫东处。栾卫东认可2014年10月6日确实与赵衡签订有245万元施工协议一份。案涉工程施工已完毕，栾卫东领取了大部分工程款，除本案争议部分外，尚有部分工程款未结清。因此，对赵衡证据一、二、三，依法认定其有效性，对证据四、五的有效性依法不予认定。一审法院认定事实:2014年10月6日，保安器材分公司与禹城中天公司签订《施工协议书》，禹城中天公司将其开发的禹城静风琴阁小区地下车库消防安装工程发包给保安器材分公司。工程范围：静风琴阁项目地下车库图纸范围内所有安装部分的施工内容（含消防喷淋、强弱电、防火卷帘、通风、强电、排水等）；工程价款：308万元；保安器材分公司作为甲方在施工协议上加盖有“山东省保安器材有限公司第一分公司（2）”公章（公章编码均为371400100000407），赵衡在保安器材分公司公章处签字。签订协议当日赵衡与栾卫东又达成了同样格式、内容的施工协议一份，承包价格是245万元，甲方栾卫东、乙方赵衡在该协议上签字，两份协议均未约定领款人及工程款支付方式。2015年5月18日、2015年7月17日，赵衡持加盖有“山东省保安器材有限公司第一分公司”公章（公章编码为371400100000407）的收据两份，从禹城中天公司支取工程款两笔共37万元。经一审法院调查核实，禹城中天公司认可是赵衡签订了2014年10月6日的施工协议，工程质量保证金30万元也是赵衡2014年10月-2015年5月期间分四期向禹城中天公司缴纳，且工程施工前期也是赵衡在施工现场负责。审理过程中赵衡先称是保安器材分公司职工，后又称与其存在挂靠关系，未能提交相关证据，保安器材分公司也不认可。另查明，保安器材分公司在德州市公安局德城分局备案公章名称为“山东省保安器材有限公司第一分公司”，公章编码为3714020004283，即保安器材分公司起诉书上加盖的公章。以上事实有双方提交的证据、庭审笔录及询问笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点为：一、赵衡是否为保安器材分公司职工或与其是否存在挂靠关系；二、保安器材分公司起诉赵衡不当得利有无事实和法律依据。一、根据法律规定，挂靠的情形包括没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的、施工单位在施工现场派驻的项目负责人等与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或者社会养老保险关系等。其主要特征为挂靠人没有从事建筑活动的资质，或者虽然具有从事建筑活动资质但不具有其承揽的建设工程项目所要求的相应资质等级；挂靠人向被挂靠人交纳一定数额的管理费；被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为等。综合本案审理情况及双方提交的证据来看，均不能证明双方存在挂靠关系或劳动合同关系。二、根据法律规定，不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实，其不同合同之债基于当事人的合意而成立，也不同侵权行为之债因不法行为而发生，或如无因管理之债因合法的事实行为而发生，而是基于当事人之间的利益发生不当变动的法律事实而发生。本案中保安器材分公司、赵衡作为合同一方当事人与禹城中天公司签订《施工协议书》，系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方应该按照合同约定履行自己的义务。双方共同缴纳工程质量保证金，赵衡也实际参与了工程施工管理。同日签订的两份施工协议书也均未约定领款人及工程款支付方式，更未书面限制赵衡不得直接领取工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。保安器材分公司提交的相关证据未能达到高度盖然性的标准。鉴于其未能提供充分证据证明己方主张，故对其要求赵衡返还工程款的请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回保安器材分公司的诉讼请求。案件受理费6850元，减半收取3425元，由保安器材分公司承担。本案二审庭审结束后，保安器材分公司提交证据一宗，拟证明案涉工程系其实际施工，赵衡不应领取37万元款项。赵衡质证认为，保安器材分公司提交的证据与本案没有关联性，对其真实性也不予认可。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先，保安器材分公司主张涉案禹城静风琴阁小区地下车库消防安装工程是其与禹城中天公司签订的《施工协议书》并实际施工，赵衡不是合同的当事人，但对于为何赵衡在协议书乙方落款处签字，保安器材分公司并没有合理解释。本院根据赵衡的陈述，结合一审时赵衡提交的施工合同、其与栾卫东的通话录音等证据以及一审法院对禹城中天公司的调查笔录综合判断，可以认定赵衡的陈述属实。保安器材分公司二审庭后提交的证据多数为栾卫东签字的合同、收据等，恰恰印证了赵衡主张的案涉工程其反包给栾卫东后由栾卫东实际施工的事实，保安器材分公司并无证据证明栾卫东与赵衡签订施工协议并组织实际施工是代表公司的职务行为而非个人行为。因此，保安器材分公司主张其系涉案工程的承包人及实际施工人缺乏充分证据证明，本院不予支持。其次，保安器材分公司主张是其与禹城中天公司签订的《施工协议书》，经审查该协议书上保安器材分公司处加盖的印章显示有（2），编码为371400100000407，而其在德州市公安局德城分局备案和使用的公章编码为3714020004283，由此可见，保安器材分公司在实际中不止使用一枚印章，故其再主张赵衡领款的收据上加盖的保安器材分公司印章系赵衡私刻、伪造，本院不予支持，一审法院未准许其鉴定申请并无不当。最后，案涉工程质量保证金由谁缴纳，并不能直接证明案涉工程就由谁施工，与本案待证事实没有关联性，也不能证明赵衡领取37万元工程款没有事实和法律依据，构成不当得利。综上所述，保安器材分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由上诉人山东省保安器材有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 王善文审判员高世民二〇二〇年十一月二十四日法官助理刘冬书记员王婷婷