山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2165号 上诉人（原审原告）：王振，男，1970年2月14日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王贵真，山东同畅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜燕，女，1978年1月19日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：王宏波，山东敢当律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：辛培高，男，1972年6月9日出生，汉族，住肥城市。 被上诉人（原审第三人）：肥城市瑞浓果蔬有限公司，住所地：肥城市石横镇北大留村。 法定代表人：辛培高，经理。 上诉人王振因与被上诉人姜燕、辛培高、肥城市瑞浓果蔬有限公司（以下简称瑞浓公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服肥城市人民法院(2019)鲁0983民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 王振上诉请求：1.撤销肥城市人民法院（2019）鲁0983民初4687号民事判决，依法改判撤销肥城市人民法院（2014）肥民初字第22-1号民事裁定、肥城市人民法院（2015）肥执字第1739号执行裁定，解除对位于肥城市的冷库的查封，停止对该冷库的执行或发回重审。事实和理由：一审法院认定上诉人合法占有涉案冷库无事实和法律依据，不支持上诉人的诉讼主张，是完全错误的。一审判决否定上诉人合法占有涉案冷库，在认定事实和判决理由方面，均不能成立。一、一审法院以工程量没有审计为由，否定王振合法占有涉案冷库是错误的。2009年下半年，王振承接了辛培高、瑞浓公司位于肥城市的冷库建设工程，施工过程中，因辛培高、瑞浓公司资金短缺导致冷库建设停工。2012年8月25日，王振与辛培高就冷库已经完成的工程进行了结算，确认工程价款为4348797元，辛培高在该结算上签字。这份结算是双方对工程量实事求是的确认，是双方真实意思表示，合法有效，应当予以认定。然而，一审法院却以没有委托有相应资质的专业机构审计，否定了工程量的真实存在，这种认识显然不能成立。国家法律根本没有强制性规定要求工程量必须审计，是否委托专业机构审计，取决于当事人意愿，既然辛培高已经签字确认了工程量，说明对工程建设情况及价值予以认可，双方结算已经达成一致。二、王振转让给高令东的价款金额不能影响对王振与辛培高之间结算金额的认定。2012年8月25日，王振与辛培高结算的工程价款为4348797元，此后王振以190万元的价格转让给案外人高令东，是考虑冷库系烂尾工程，实际使用价值不大等因素。辛培高抵顶给王振的数额与王振转给高令东的数额，虽然两者存在差额，但这属于当事人对财产权利协商处分的结果，根本不影响案件事实的认定。一审法院以差额过大为由作出的判断，是站不住脚的。三、辛培高出具的“以不高于100万元的价格”将在建冷库抵顶给王振的承诺书，合法有效。2012年11月6日，辛培高出具承诺书一份，其中承诺于2012年11月30日前先期支付给王振20万元，如不能履行，王振可将冷库以不高于100万元的价格予以处置，抵清部分欠款。这份承诺书，意思表达清楚，抵顶价款约定明确，即不高于100万元。事实上，此后抵顶给王振也是按照100万元来履行的。一审法院认为“不高于100万元”的承诺属于未明确约定处置价格，是错误的。四、一审法院以“双方对已付工程款分歧较大”为由，认定双方对抵顶价格未达成一致，偏听偏信了辛培高的辩解。一审庭审中，辛培高声称已经支付给了王振258万元，但未向法庭提交任何证据，因此，其说法不应予以采信。但一审法院却认为双方对已付工程款分歧较大，进而认定对已付工程款、欠付数额、冷库抵顶价格均未达成一致，得出了王振主张合法占有冷库无事实和法律依据的结论，这显然不符合证据规则的要求，违背在案事实。五、2013年7月16日协议书抵顶的蔬菜基地，是对剩余欠款的处理，与冷库抵顶没有重合。一审法院以此认定承诺书未能履行，违反事实。一审法院认为，如果已将未完工的冷库抵顶给王振，不应再形成以“基地”偿还欠付工程款的协议。这种认定显然与在案证据所证明的事实相悖。2012年8月25日，双方结算确认的工程价款为4348797元，2012年11月6日的承诺书非常清楚地载明，以100万元的价格所抵顶的是“部分”欠款。正是因为抵顶的是部分欠款，尚未结清全部工程款，所以才出现了2013年7月16日的协议书，该协议书文字表述明确清晰，约定的内容也正是对下欠工程款的处理事宜。以在建冷库抵顶部分欠款在前，以蔬菜基地抵顶下欠款项在后，两者不存在重合。六、冷库是否验收、质量是否合格，根本不影响上诉人依法抵偿。本案中抵顶的冷库属于在建工程，由于辛培高、瑞浓公司资金问题导致停建。这种停建的工程并没有达到竣工条件，属于烂尾工程，自然无法进行验收。不过，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，上诉人对于自己建设的工程完全享有优先受偿权。王振正是在行使建设工程优先受偿权的情况下，经协议折价获得了冷库，所以，王振占有冷库，权利来源清楚，行为合法有效。至于冷库验收与否、质量如何，在抵顶时双方已经概括处理，对抵顶没有任何影响。七、一审法院对2012年12月29日辛培高出具给肥城市湖屯镇人民政府的通知不予采信，理由不能成立。辛培高将冷库抵顶并交付给王振之后，王振于2012年12月19日与高令东签订《钱庄冷库转让协议》，由王振再次转让给了高令东，此后高令东一直安排人员管理看护至今。为了让受让方与湖屯镇政府对接办理相关手续，2012年12月29日，辛培高出具了一份致湖屯镇政府的通知，载明因瑞浓公司资金短缺，建设的冷藏及有机菜加工项目已经转让，由项目受让方（或在建地上物受让方）继续履行该公司与镇政府的土地征用合同。可是，一审法院却以镇政府没有回执或回复为由，对该证据不予认定，这明显不当，违背了以事实为根据的审判原则。辛培高亲笔签名的通知，是一个客观真实的存在，其所出具的通知，足以证实辛培高已经将冷库抵顶，并证实了其有配合办理相关手续的意愿。至于湖屯镇政府是否收到，是否协助办理手续，则属于后续事项，不能据此抹杀通知的实际存在。八、王振一审中提交的2012年8月25日的“瑞浓冷库工地已完成工程量结算”证明涉案的建设工程双方已经结算，结算单的持有人是王振，王振也是涉案建设工程的承包人，工程的发包人辛培高在结算单上签字确认。王振作为涉案建设工程的承包人，其与辛培高之间存在合法有效的建设施工合同，双方已经订立了合法有效的以物抵债协议。一审判决对该证据不予采信没有依据，判决释明的理由是辛培高对此证据不予认可。“瑞浓冷库工地已完成工程量结算”在辛培高签字后即成立，主体、内容均符合法律规定，本案辛培高的身份是当事人，不是证人，其言辞不具有证据效力。况且，辛培高因犯罪被判刑，对其口头的反悔，在没有其他证据相互印证的情况下，一审判决就对结算单这一关键证据不予采信，显然是事实不清、证据不足。本案依据《山东高院民一庭关于审理执行异议案件若干问题的解答》第七条规定，应当认定涉案的建设工程抵顶工程欠款的行为合法有效，足以排除执行。综上所述，一审法院认定事实存在严重疏漏和错误，一审判决驳回诉讼请求显失公平。 姜燕辩称，一、本案是执行异议之诉，王振是否对瑞浓公司享有债权以及债权的具体数额不能成为阻却法院执行的理由。二、王振不享有对涉案工程的优先权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。优先权的期限为六个月，本案中，辛培高个人出具的承诺书，并不是对优先权的约定，王振既没有证据证实其有优先权，也没有证据证实在条件成就时六个月内主张过优先权。三、泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终833号民事判决已经生效，上诉人将涉案工程抵给高令东后，高令东提出执行异议之诉被驳回，上诉人的理由与高令东的理由基本一致，因此也应当予以驳回。 辛培高、瑞浓公司未答辩。 王振向一审法院起诉请求：撤销（2014）肥民初字第22-1号民事裁定书、（2015）肥执字第1739号执行裁定书，解除对位于肥城市湖屯镇钱庄三村的冷库的查封，停止对该冷库的执行。 一审法院认定事实：2009年下半年，瑞浓公司将涉案冷库交由王振施工。施工过程中，因资金问题，导致冷库停工。后王振向辛培高、瑞浓公司催要工程款，辛培高在日期为2012年11月6日、由王振打印的承诺书上签字，该承诺书内容为：本人现做如下承诺：1、至2012年11月30日前支付给孙言才30万元、12月30日前付50万元。如不能履行，本人同意自2013年1月1日起10日内，按原合同约定将瑞浓公司北大留蔬菜基地交由孙言才经营。2、本人同意与王振就冷库工程进行对账结算，工程量确定后，2012年11月30日前支付给王振20万元。如不能履行，王振可以将冷库以不高于100万元的价格予以处置，抵清部分欠款”。后辛培高（或瑞浓公司）未按照承诺书上载明的内容履行。涉案冷库未完工，王振未向辛培高（或瑞浓公司）交付涉案冷库。后因王振与案外人高令东之间有经济纠纷，王振后于2012年12月19日与高令东曾签订“钱庄冷库转让协议”，显示王振以190万元的价格将涉案冷库转让给高令东。诉讼中，王振主张现涉案冷库一直由高令东雇人看守。 2013年7月16日，瑞浓公司与王振达成协议书一份，内容为：甲方瑞浓公司，乙方王振，甲乙双方经协商就解决冷库建设下欠工程款事宜达成如下协议：一、乙方为甲方承建的冷库工程款尚未结清，甲方暂无力偿还。二、甲方同意将位于基地一处（含土地、所有蔬菜冬暖大棚及春秋拱棚、院墙等全部建筑设施）所有权转让给乙方，乙方用经营所得抵顶下欠工程款。三、截止签订本协议之日前本基地内所欠工人工资及其他债务由甲方负责偿还。四、甲方保证本转让基地不存在其他经营权纠纷……。辛培高在甲方法定代表人处签字摁指印，王振持有该协议书原件，王振当庭认可该协议书，同时表示一直占有此基地至今。 2013年12月25日，姜燕以民间借贷纠纷为由将辛培高、瑞浓公司诉至一审法院，并申请财产保全。一审法院作出（2014）肥民初字第22-1号民事裁定书，查封辛培高、瑞浓公司投资的位于肥城市亩项目上的厂房、设备及地上附属物（即本案涉案冷库）。2014年2月20日，一审法院作出（2014）肥民初字第22号民事判决书，判决辛培高偿还姜燕本金600000元及利息，瑞浓公司对上述款项承担连带清偿责任。后因辛培高、瑞浓公司未履行上述生效判决，该案进入执行程序，并于2019年1月11日对涉案冷库进行续封，查封期限至2022年1月11日。 执行过程中，案外人高令东对执行涉案冷库提出书面异议，认为其已于2012年12月19日购买涉案冷库，所有权归己所有，并非辛培高的财产，要求解除对冷库的查封并中止执行。2016年11月10日，一审法院作出（2016）鲁0983执异57号执行裁定书，裁定中止对涉案冷库的强制执行。姜燕于2017年2月21日收到上述裁定书后，于2017年3月3日以申请执行人执行异议之诉将高令东、辛培高、瑞浓公司诉至一审法院。2017年9月25日，一审法院作出（2017）鲁0983民初995号民事判决书，判决准许对涉案冷库的强制执行。后高令东上诉至泰安市中级人民法院。2018年10月15日，泰安市中级人民法院作出（2018）鲁09民终833号民事判决书，以高令东对涉案冷库不享有所有权，亦不享有其他足以排除强制执行的民事权益为由，判决驳回上诉，维持原判。现该判决书已发生法律效力。同时，该判决书载明涉案冷库尚未完工，现由高令东雇人看守。 2019年7月4日，王振向一审法院提出执行异议，请求解除对涉案冷库的查封。2019年7月16日，一审法院作出（2019）鲁0983执异101号执行裁定书，裁定驳回王振的异议请求。2019年8月7日王振收到该执行裁定书，于2019年8月21日向一审法院提起案外人执行异议之诉。 另查明，2010年7月3日，瑞浓公司与肥城市湖屯镇人民政府签订《合同书》一份，取得位于的万吨冷藏及有机菜加工项目（包含涉案冷库）。 还查明，2014年9月11日，肥城森宝果蔬保鲜有限公司（以下简称森宝公司）通过挂牌中标方式以2353326元的价格取得新泰临路以南、湖王路以东地块的土地使用权，即涉案冷库所在地的土地使用权。 再查明，瑞浓公司是于2009年9月24日成立的有限责任公司，股东分别是辛培高和郭霞，辛培高任公司法定代表人，营业时间至2019年9月22日，现该公司已被吊销。森宝公司是于2014年1月21日成立的有限责任公司，股东分别是白树磊、张文文，该公司于2016年9月7日变更名称为山东圣美清洁能源有限公司。 诉讼中，王振称冷库施工期间共收到辛培高或瑞浓公司工程款60万元，收到工地用集装箱办公室一处及约200米电缆（物品合计约4万元），认为工程造价为4348797元；辛培高主张王振施工的涉案冷库未结算，其认为工程总量不到200万元，已实际支付王振约258万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：王振对涉案冷库是否享有阻却执行的实体权利。 王振以“瑞浓冷库工地已完成工程量结算”和“承诺书”主张其施工工程的工程量为4348797元，且辛培高（或瑞浓公司）已把未完工的涉案冷库转让给他，其系合法占有涉案冷库。首先，庭审中对“瑞浓冷库工地已完成工程量结算”载明的工程量辛培高（或瑞浓公司）不予认可，双方并未委托有相应资质的专业机构对已完成工程量进行审计，以确定已完工的工程量。其次，王振主张已完成工程量为4348797元，依据是王振打印、日期为2012年8月25日、由辛培高签字的“结算”，根据王振提交的日期为2012年12月19日其与高令东签订的“钱庄冷库转让协议”中载明的冷库转让价款为190万元，就同一标的物，在前后不到四个月的时间，可以看出载明的标的物的转让价格与王振主张的“已完成工程量”相差巨大。再次，针对由王振打印、被告辛培高签字的“承诺书”，承诺书一共两项，涉及冷库的第二项中并未明确约定冷库的处置价格，仅是表明“以不高于100万元的价格”；承诺书中约定的第一项载明的孙言才（本案出庭证人，系辛培高的债权人，其与王振一起去找的辛培高），当庭表示辛培高并未履行该承诺书载明的付款和交付蔬菜基地的事宜，即承诺书载明的内容并未实际履行。最后，针对涉案冷库支付工程款情况，王振与辛培高（或瑞浓公司）未签订书面建设工程施工合同，庭审中王振称收到辛培高（或瑞浓公司）支付的工程款60万元，收到工地用集装箱办公室一处及约200米电缆（王振主张物品合计约4万元）；辛培高称已支付王振258万元，双方对已支付工程款数额分歧较大。综上，涉案冷库因故未能完工，作为发包方的辛培高（或瑞浓公司）和作为建设施工方的王振无论是对涉案冷库已完成工程量、已支付工程款，欠付工程款的数额，还是对未完工的涉案冷库的抵顶价款均未达成一致，故王振主张对涉案冷库系合法占有无事实和法律依据。 另外，王振当庭表示与辛培高或瑞浓公司仅因为涉案冷库发生纠纷，无其他经济纠纷。王振与辛培高和瑞浓公司于2013年7月16日达成的协议书，系各方当事人真实意思的表示，王振认可签订协议时即占有了协议书中载明的“基地”，对该协议辛培高（或瑞浓公司）亦无异议。协议中第一项列明了达成该协议的原因，即“乙方（合同中为王振）为甲方（合同中为瑞浓公司）承建的冷库工程款尚未结清，甲方暂无力偿还”，按照王振的陈述其认可已收到辛培高（或瑞浓公司）支付的部分工程款60万元及部分抵顶物品，对欠付的工程款应低于涉案冷库，如已将未完工的涉案冷库抵顶给王振，不应再形成以“基地”偿还欠付工程款的协议。故能够印证2012年11月6日的承诺书未能履行，该承诺书在双方未履行的情况下于2013年7月16日达成了以蔬菜“基地”抵顶欠付涉案冷库工程款的协议。王振当庭称在2015年后因故导致仅剩两个大棚，这是在辛培高（或瑞浓公司）在完成协议书约定的交付义务后，王振在经营过程中出现的问题，王振如认为自己的权益受到损害，可依法主张权利。 综上，王振主张其合法占有涉案冷库，未能提供充分证据予以证实，故其不享有其他足以排除强制执行的民事权益。 王振主张对未完工的涉案冷库享有建设工程优先受偿权，通过庭审查明的事实看，辛培高（或瑞浓公司）均否定涉案冷库已向其交付，双方未就涉案冷库进行验收，现无证据证明未完工的涉案冷库质量合格，故王振的该主张无法律依据，一审法院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第二百四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告王振的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王振负担。 本院二审期间，上诉人提交的录音不能证实被上诉人姜燕在辛培高经营的涉案建设项目中有分红，与辛培高有利害关系。上诉人提交的照片不能证实涉案在建工程由上诉人管理使用。经被上诉人姜燕申请，本院到肥城市自然资源与规划局调取了涉案冷库所在土地的登记资料。涉案冷库于2011年12月31日被肥城市人民政府征收为国有土地，征收之前系集体土地，权属归肥城市湖屯镇钱庄三村村民委员会所有。本院经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为王振就涉案冷库是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院作出的（2018）鲁09民终833号民事判决认定辛培高于2012年11月6日签署的承诺书的性质为以物抵债协议。二审中，本院经调查确定涉案冷库所在的土地于2011年12月31日被肥城市人民政府征收为国有土地。辛培高在2012年11月6日签署承诺书时，辛培高及瑞浓公司对涉案冷库所在的土地没有使用权，王振当时应当知道辛培高及瑞浓公司不是涉案冷库所在土地的使用权人，也应当意识到存在无法办理涉案冷库及所在土地使用权登记过户的风险，王振对未办理涉案冷库及所在土地使用权登记过户具有明显的过错。另外，王振主张，其对涉案冷库享有优先权，可排除对执行标的的强制执行。因建设工程优先权不能排除对执行标的的强制执行，因此，对上诉人的该主张，本院不予支持。综上，王振就涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求解除对涉案冷库的查封及停止对涉案冷库的执行没有事实与法律依据，本院不予支持。 王振请求撤销肥城市人民法院（2014）肥民初字第22-1号民事裁定及肥城市人民法院（2015）肥执字第1739号执行裁定不属于本案的审理范围。 综上，王振的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由王振负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年十一月十六日 书记员  许安冉