浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3196号 上诉人（原审被告）：张喜忠，男，1973年4月17日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 上诉人（原审被告）：陈志华，男，1971年12月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审被告）：淮安市创达义乌商贸城开发有限公司，住所地：江苏省淮安市淮阴区珠江路**。 法定代表人：陈建忠，执行董事。 上诉人（原审被告）：黄克余，男，1973年6月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审被告）：陈建忠，男，1972年2月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。 五上诉人委托诉讼代理人：吴建芬，浙江欧凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住，住所地浙江省义乌市福田街道福田路**海洋商务楼**/div> 法定代表人：赵文阁。 委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛婧瑜，女，1994年5月28日出生，汉族，住浙江省义乌市，系公司法务。 上诉人张喜忠、陈志华、淮安市创达义乌商贸城开发有限公司、黄克余、陈建忠与被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司不正当竞争及侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初10705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张喜忠、陈志华、淮安市创达义乌商贸城开发有限公司、黄克余、陈建忠上诉请求：：1、撤销义乌市人民法院（2019）浙0782号民初10705号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司承担。事实与理由：原审判决未能查明本案事实，认定事实错误。各上诉人不构成不正当竞争，也不构成侵害被上诉人的注册商标，不应当承担侵权行为的的赔偿责任。1、各上诉人从未恶意攀附被上诉人的商誉进行宣传，被上诉人所主张涉及侵权的公证书中所载明的宣传资料中，其所有的文字若图片中均突出使用了第三上诉人淮安市创达义乌商贸城开发有限公司的公司名称中的“创达”字样，足以明确区分市场管理服务的服务来源。2、本案所涉争的各上诉人的宣传内容是一个完整的、有时间延续性的,从第三上诉人淮安市创达义乌商贸城开发有限公司作为开发主体，从市场立项、建设过程、政府持续政策、投资人的身份、管理经验、管理体制等各个方面进行了一系列的宣传，原审法院仅以其中某一篇文字中“义乌模式、义乌的市场管理理念”就推断各上诉人指向的就是被上诉人，并认定上诉人超出了必要合理的范围，明显有失公允。按其逻辑推定，只要是提及“义乌模式、义乌的市场管理理念”就是指被上诉人独创的模式，那置义乌行政区域内其他众多的市场经营主体于何地。3、另外所谓的涉及侵权攀附商誉的宣传内容中也有专门介绍了上诉人黄克余、上诉人陈建忠的个人简历,个人的成功经验。所有的内容中均没有涉及或明确载明各上诉人与被上诉人之间存在任何的关联或合作，且以大量的内容说明了黄克余、陈建忠组织各类展会的成功经验，并没有任何识图误导普通的相关公众发生混淆误认的恶意。原审认定各上诉人存在攀附商誉的主观意图，无任何事实及法律依据。4、本案中，上诉人张喜忠、陈志华在办理义乌市××市场管理股份有限公司注销手续时，被上诉人并未提起侵权诉讼，也没有以任何形式向各上诉人作出其可能涉及侵权的意思表示，故上诉人张喜忠、陈志华在办理注销手续时根本不可能知道将要承担赔偿责任的后果，故原审仅以办理注销就认定上诉人张喜忠、陈志华存在明知可能受到追责而恶意注销的行为是错误的，据此推定上诉人张喜忠、陈志华存在重大过错应承袒对被上诉人的损失的赔偿责任，更是适用法律错误，无任何事实和法律根据。另外，淮安市创达义乌商贸城管理有限公司的注销行为不是上诉人黄克余、陈建忠实施，是该公司的聘任法定代表人擅自实施的侵害股东黄克余、陈建忠股东权利的行为，黄克余、陈建忠从未去工商部门办理过注销的相关手续，也没有去签过字。上诉人是在开庭时才获知被注销的事实，目前正在向当地的相关工商管理部门反映、申诉。故上诉人黄克余、陈建忠作为股东也没有因淮安市创达义乌商贸城管理有限公司可能受到民事追责，恶意注销逃避责任的意图，原判推定上诉人黄克余、陈建忠存在重大过错应承担对被上诉人的损失的赔偿责任更是适用法律错误，无任何事实和法律根据。综上所述，各上诉人均认为其没有实施不正当竞争行为也没有侵害被上诉人的商标权，具体事实及理由如下：一、上诉人行为不构成侵犯被上诉人的注册商标专用权。（一）上诉人没有侵犯涉案注册商标专用权。1、首先，上诉人使用的是自己的注册企业名称、字号，该注册字号与被上诉人的注册商标有显著区别，不相同亦不类似。被上诉人在庭审时也明确表示:主张上诉人侵犯的只是涉案注册商标的专用权，不涉及别的商标。本案是因上诉人淮安市创达义乌商贸城开发有限公司在其创办的商业综合体上标注“准安义乌商贸城”标识而引起。其标注的“淮安义乌商贸城”并不具备商标法中规定的侵权的要件，不落入涉案被上诉人商标的保护范围，退一步讲，即使该标识的使用有瑕疵，充其量也仅是对其企业字号使用是否规范的行为。2、其次，上诉人淮安市创达义乌商贸城开发有限公司，该企业系经工商部门合法审批登记，工商注册时间为2010年4月14日，经营范围是房地产开发,销售，市场设施租赁，市场管理服务，住所地是，住所地是淮安市淮阴区珠江路**，而其所开发创办的商贸城就坐落于珠江路**售所经营的区域均在淮安，与被上诉人所创办的市场义乌区域不存在任何的重合，也不会也从未采用任何方式诱导消费者，误导其认为淮安市场本身或上诉人企业与被上诉人的小商品集团存在任何的关联性。故上诉人依据其所合法取得的企业名称字号,合理使用在自己所经营的商业体内，并不存在任何侵权行为。上诉人在淮安工商注册经营的区域范围内合理使用并无不当。3、再次，上诉人的工程项目依法审批、立项，当地政府高度重视，在相应的市场运营以及多项政策上予以扶持，并且取得了当地淮安政府在资金上的大力支持，其蓬勃发展与当地政府的支持是分不开的，并非如被上诉人主张的该市场的繁荣系依托其所谓的傍名牌。而且上诉人淮安公司为该市场的繁荣、有序的发展做出了大量的努力，自2010年以来，投入了大量的人力、物力，具体如下：2010年3月，淮安创达义乌商贸城项目正式签约；2010年11月，淮安创达义乌商贸城被列为江苏省在建市场重点扶持项目，淮安公司为该商贸城的运营以及招商投入了大量的人力物力，举办了多项活动，组织了多次招商；在2012年1月，该商贸城全面结顶；2012年3月，淮安市消费者协会授予淮安创达义乌商贸城为百姓满意品牌；2012年4月，淮安市政府授予淮安创达义乌商贸城为淮安市服务业优秀项目；2012年6月，在该商贸城举办了中国义乌电子商务及网络商品博览会；2012年11月，淮安的义乌商贸城一区正式开业，同期举办了淮阴商品博览会；2012年11月淮安义乌商贸城为中国服务业研究中心副理事长单位；2013年6月举办了第3届中国义乌电子商务及网络商品博览会；2013年11月举办了第2届中国淮阴商品博览会。这里不再一一例举，淮安公司的努力与付出有目共睹。以上事实足以证实，该市场的繁荣发展，取得的成果，并非如被上诉人所陈述系借用被上诉人商标的影响力而取得，是淮安公司通过自身的营销以及开展的多项商业活动，在当地淮安区域取得了当地消费者的认可的结果。4、从时间上，也足以证实上诉人不应当承担侵权责任。依据被上诉人所提交法庭的证据可知该淮安义乌商贸城市场综合体蓬勃发展，建设完成开业的时间均在被上诉人取得商标的使用权2015年5月21号之前，也就是说在淮安市场创办初期，也是市场培育最艰难的阶段，被上诉人所主张的商标权并未取得，那就意味着所谓的商标侵权或不正当竞争都无从谈起。（二）上诉人的行为亦不属于商标法实施条例第76条规定的商标侵权行为。根据中华人民共和国商标法实施条例第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”“第五十七条第二项（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者似的商标，容易导致混淆的。”构成上述情形的侵权，须同时具备三个要件：1、商品相同或近似；2、上诉人的装潢与被上诉人的商标相同或近似:3、误导了公众；4、未经许可。上诉人至少有两个要件不具备：1、被诉侵权的标识与被上诉人享有专用权的商标不相同不近似，被诉侵权的标识“淮安义乌商贸城”虽然与被上诉人第14115979号注册证所示商标标识里的某些文字相同，但并不是全部相同。被上诉人商标标识包含三要素：文字、图形、字母，并由该三要素形成了特定的组图商标。而被诉侵权“淮安义乌商贸城”仅占其部分文字内容，不到整个图形商标标识的一半面积。其次，依据商标法第八条的规定，申请注册的商标应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第十条之规定，县级以上行政區划的地名不得作为商标。第十一条之规定，“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”不得作为商标注册。故若单独截取双方相同的文字内容“义乌商贸城”，该文字内容的组合，“义乌”是行政区划，商贸城系通用名该组合，不但不能作为商标注册，且明显缺乏商标法所规定的与他人的服务区分的显著特征。“商贸城”名词在百度词条当中以名称含义进行搜索，其解释为泛指第5代专业市场，国际商贸城，由大财团投资建设和经营管理，综合类的商贸物流中心，系商贸聚集而且依据生活实践，全国各地各类商贸城遍地开花，使用该词并不必然侵害被上诉人的商标权，商贸城仅是一个泛称。故“义乌商贸城”并不具备商标法所要求的显著特征的要素，明显不会引起公众的误认、没有也不会误导公众。首先，就本案而言，这里误导公众、导致混淆的结果应是:消费者看到“淮安义乌商贸城”标识就会误认为是被上诉人开发经营的市场综合体或误认为由被上诉人提供相关的服务。但事实上是绝对不会产生这种误导结果的。上诉人有自己的企业名称，有自己核心的管理人员，在宣传中一直突出的是其创始人“黄克余”、“陈建忠”等。上诉人在宣传自己开发创建的商贸综合体时，从未明示与被上诉人存在商标上的关联性，从未使用模糊概念,反而一直是在大量的描述其与创达集团的关系，也没有突出使用被上诉人的商标，或突出“义乌商贸城的字体”诱导公众，使公众误认原上诉人两者之间存在密切的关联性，存在主持分支机构等，并不会造成也并没有造成公众误认的结果。其次，作为商业综合体针对的是广大经营户，而不是某一些特定商品，市场的本质属性就是流通，不存在唯一性，不存在只能设立一个商铺，众所周知，做大做强有上进心的经营者都以能创办多家连锁店或开遍全国为荣。经营户在被上诉人创办的义乌国际商贸城市场内，开设商铺经营，并不必然导致不能在上诉人开发的淮安义乌商贸城当中经营，反之亦而且正是由于市场的开放多地多城市都有各类商贸城农贸城等综合商品的存在，才造就全国经济的繁荣，也造就了被上诉人的小商品集团的繁荣。依据商标法第59条之规定，注册商标中含有的本商品的通用名称或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。故仅凭被上诉人注册商标时抢注了“义乌商贸城”，明显带有区域性、商贸城范称的标识，就限制了第三人经营创办相类似的商业聚集体或者综合体,实际上就是对市场经营行为的垄断，是法律意义上的不正当竞争，也违背了市场开放的本意。（三）从使用该名称的时代背景及淮安公司的创办背景来看，上诉人也没有侵权的恶意。从上诉人淮安公司使用创达或淮安义乌商贸城的人文情怀及时代背景来讲，公司的原始创办人都是80年代从义乌最早的“货郎担”开始,以自己的实干精神打拼出来的，早一代义乌商人。怀着对家乡义乌的热诚，怀着传承义乌商人不怕苦、不怕累的实干创业精神的美好期望，怀着对自身为义乌人的自豪感，在淮安的公司创办之初，在以创达为其集团字号的商业体中，以创达作为其企业核心字号，加入“义乌”包含了创办人对将义乌“货郎担”精神发扬光大的期许；“商贸城”代表了淮安公司的运营模式。故在2010年、2012年设立公司时，创始人将义乌商贸城作为企业字号名称使用，本意是基于其对义乌商人这一身份的自豪感。其大量的宣传用语中突出使用“创达集团”足以显著区别于其他企业，包括被上诉人所谓的义乌国际商贸城，区别于被上诉人所谓的浙江中国小商品城集团股份有限公司。而且其将“创达”在上诉人所有的网络平台、宣传介绍语当中都突出使用创达集团，故并不会导致消费者对淮安的义乌商贸城与位于义乌的“义乌国际商贸城”误认。综上，上诉人不构成侵权也不用承担赔偿责任。二、上诉人的行为也不构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第五条第二项规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”本条适用的要件至少有三个：1、擅自使用；2、商品知名；3、造成混淆、误认。本案中上诉人的行为并不具备上述要件。具体理由与上述不构成商标侵权的意见一致，不再重复。被上诉人长期以来使用的字号都是“小商品城”，从被上诉人提供的多份证据及荣誉证书、公证书上的现状照片上的标识都可以证实这一点。而从被上诉人提供的证据“地名变更的文件&;地名变更的文件&rdquo等足以证实，本案所涉的“义乌国际商贸城”在当时仅是作为地名使用的，而非被上诉人诉称的用于商业用途，作为知名服务标示使用。综上，“义乌国际商贸城＂被上诉人并未作为服务标示用于商业服务用途，不构成知名的服务标示,本案各上诉人系合理使用企业字号，不构成不正当竞争。三、即使侵权成立，被上诉人请求张喜忠、陈志华、黄克余、陈建忠个人承担侵权的法律责任亦于法无据。被上诉人主张的侵权行为系上诉人淮安市创达义乌商贸城开发有限公司在使用其公司名称时，是否合理、规范使用的行为，所有主张的利用涉案商标或名称的行为均系公司的经营行为,四位个人与被上诉人主张的侵权行为没有任何关联性，即使有关联也是职务行为，相应的法律后果应当由公司承担。另外，张喜忠、陈志华曾所经营的公司仅转发了创达公司的宣传资料，主观上并没有利用被上诉人主张的商标进行谋利的不正当目的，也没有实施侵权行为，综上也不应当承担所谓的侵权责任。（一）请求的赔偿数额过高。被上诉人请求由法院赔偿492万元无任何事实根据，无论商标法、专利法还是反不正当竞争法，赔偿数额的计算标准都是按权利人因被侵权所受的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按侵权人因侵权所得的利益确定，都不能确定时由法院认定。当事人不能任意要求适用哪个标准。因此即使上诉人行为侵权成立，也应按违法所得确定赔偿数颔。只有在这两者都不能确定时才可以由法院酌情判决。而且因被上诉人的维权行为，上诉人淮安市创达义乌商贸城开发有限公司为避免纷争，已经对公司所使用的名称或标识进行了规范，突出了公司品牌“创达”。故被上诉人所主张的停止侵权也是不成立的。最后，退一步讲，即使构成侵权的，一审法院也应当根据各被上诉人各自实施的侵权行为对被上诉人造成的影响的大小、所获取的利益大小、过错的程度、侵权行为的情节恶劣程度等多种因素综合判断、评价各上诉人应当承担的侵权责任，而原审法院却未能在实体审理时查明并进行区分，仅在判决第二项中判决上诉人连带赔偿被上诉人的经济损朱，这对各上诉人显失公允，也不符合侵权责任中以过错程度来判定应承担的民事责任的基本原则。综上所述，上诉人没有侵犯被上诉人的注册商标权，也不存在不正当竞争行为。因此，上诉人行为不构成侵权，不应当承担赔偿责任。原判缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回被上诉人的诉求，恳请贵院维护上诉人的合法权益。 被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司答辩称：上诉人同意一审判决，要求依法驳回上诉人的全部上诉请求。义乌国际商贸城是被上诉人有一定影响的服务名称，该名称是被上诉人的市场名称，而并不是企业字号。在一审中也是这样主张的，该名称已经被多份生效判决认定为有一定影响的服务名称。上诉人和被上诉人之间构成了竞争关系，因为双方都是开办市场，对市场进行管理、收取租金，包括对市场进行宣传、推广，所以双方的业务是相同的。上诉人有攀附被上诉人义乌国际商贸城字样的行为。首先其在经营管理、宣传推广过程中使用义乌商贸城构成了攀附。一审判决上诉人赔偿400万元具有事实和法律依据。因为现在法定最高赔偿额是500万元，一审法院在500万元范围内根据上诉人的市场经营面积、上诉人的主观过错等等认定400万元（含合理费用）的判决是合理的。在本案中，被上诉人仅主张了不正当竞争纠纷，并未主张商标权，所以第14115979号注册商标与本案争议的事实无关。第14115979号注册商标尽管已由案外人提出了三年不使用撤销申请和无效宣告申请，但是在2019年8月分别被国家知识产权局商标评审委员会依法驳回，维持商标有效。不管结果如何，本案争议的仅仅是不正当竞争法规定的有一定影响的服务名称，被上诉人并未主张商标权，所以该无效宣告与本案无关。 浙江中国小商品城集团股份有限公司向一审法院起诉请求：一、判令五被告立即停止对原告的不正当竞争纠纷，即立即停止在其市场招牌、市场内外广告、网络宣传等经营行为中使用“淮安义乌商贸城”商业名称标识，对侵权的招牌、广告等予以拆除或销毁，删除微信公众号“创达集团”和网站“www.zgcdjt.com中国创达集团”、“www.15hcc.com淮安义乌商贸城”网站上使用“淮安义乌商贸城”名称的图片及文字；二、判令五被告立即停止侵害原告的第14115979号注册商标专用权，具体行为同第一项诉讼请求；三、判令五被告赔偿原告经济损失480万元人民币、赔偿原告为制止侵权所支出的合理费用12万元人民币，以上合计492万元人民币。庭审中，原告明确第一、二项诉讼请求中，五被告的侵权行为具体指的是五被告在其市场招牌、市场内外广告、网络宣传等经营行为中使用“淮安义乌商贸城”商业名称标识的行为：1、在2015年5月21日原告第35类第14115979号注册商标取得之前，被告侵害了原告有一定影响的服务名称，构成不正当竞争。具体行为是被告在市场命名、投资、建设、开发、销售、出租、经营、管理过程中使用了“淮安义乌商贸城”的名称。2、在原告取得第14115979号第35类商标权之后，被告在经营过程中（广告、替他人推销、商业中介等行为）侵害了原告的该注册商标专用权；在其他市场房屋的销售、出租、不动产管理过程中仍然构成了不正当竞争的行为。鉴于被告侵权行为的竞合，原告同意法院在审判时适用法律时如果认定构成不正当竞争，被告放弃商标专用权部分的诉讼请求，法院如果认定商标侵权，原告放弃不正当竞争的诉讼请求；如果同时认定原告也表示同意。原告同时明确第二项诉请的注册商标是指第14115979号注册商标；第三项诉请赔偿损失适用法定赔偿。 一审法院认定事实： 一、关于涉案商业标识的使用、注册情况及其知名度。 小商品城集团成立于1993年12月28日，注册资本人民币5443214176元，经营范围包括：实业投资开发，投资管理，市场开发经营，市场配套服务，金属材料、建筑装饰材料、百货、针纺织品、五金交电化工、办公设备通信设备（不含无线）、机电设备的销售，提供网上交易平台和服务，网上交易市场的开发经营，信息咨询服务；自营和代理内销商品范围内商品的进出口业务；经营来料加工和“三来一补”业务，经营对销贸易和转口贸易，含下属分支机构的经营范围。2015年5月21日，小商品城集团取得了注册号为第14115979号商标，核定使用服务为第35类[广告，货物展出，工商管理辅助，组织商业或广告展览，商业中介服务，通过网站提供商业信息，进出口代理，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），人员招收，商业企业迁移，文秘，会计，寻找赞助，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务（截止）]，有效期自2015年5月21日至2025年5月20日。2017年11月9日、11月15日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人来到义乌国际商贸城一区市场及一区东扩市场、二区市场、三区市场、四区市场和五区市场，公证人员对带有“义乌国际商贸城”字样的标牌进行了拍照，照片可见义乌国际商贸城一区西大门，一区安全疏散指示牌，二区33、34号门，二区过道导视图，二区、三区、五区楼层行业分布图，三区辅房标牌，三区公共服务信息指示标牌，四区南大门，四区采购商服务中心，游客中心指示牌，五区北大门，南大门贵宾厅门牌，五区车辆出入口导视图上有侵权标识，一区东扩市场标牌，一区至五区导览图，一区至五区广告牌（显示地址），一区至五区玻璃墙广告，三区墙体广告，四区南大门东侧和西侧的石头标牌，五区巴士站台背面广告牌上有“义乌国际商贸城”标识。2017年11月22日、11月25日，浙江省义乌市公证处出具（2017）浙义证民内字第15677、15678、15679、15712、15713号公证书。 义乌中国小商品城主要由义乌国际商贸城、篁园市场、国际生产资料市场等市场群组成，义乌国际商贸城为义乌中国小商品城的主体市场。2005年，义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士丹尼联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场。至2008年年底，义乌中国小商品城拥有营业面积272.4万平方米，商位43783个，经营人员125760人；市场内汇集43个行业16个大类、4202个种类、33217个细类、170万个商品单品，年成交额达381.81亿元，自1991年起连续18年位居全国工业品批发市场成交额的首位。市场外向度达60%以上，商品辐射至215个国家和地区。2009年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额411.6亿元。2010年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额456.06亿元。2011年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额515.12亿元。2012年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额580.3亿元。2013年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额683.02亿元。2014年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额857.16亿元，连续24年位居全国各大专业市场榜首。2017年9月21日，浙江至诚会计师事务所义乌分所出具浙至会专审议第467号《关于对小商品城集团义乌国际商贸城营业收入及广告宣传费投入等事项的专项核查报告》，显示2013年—2016年义乌国际商贸城的营业收入分别为2156513501.35元、2063873578.19元、2077707156.80元、2366672176.22元，广告宣传费投入额分别为40098203.54元、49921683.47元、55502534.39元、48453723.53元。小商品城集团向国家图书馆科技查新中心及义乌市档案馆提取了关于“义乌国际商贸城”的44篇文献，可见从2003年到2017年，《浙江日报》、《国际商报》、《金华日报》、《中国商报》、《经济日报》等报刊对“义乌国际商贸城”进行了持续的报道。2012年在义乌市场成立30周年时，《人民日报》、《环球时报》、《光明日报》、《证券时报》等报刊媒体、中央电视台《焦点访谈》、《新闻联播》、《朝闻天下》等电视媒体及新华网等网络媒体对“义乌小商品市场”、“义乌国际商贸城”进行了专题报道。2005年12月，小商品城集团被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会认定为“中国特大型品牌市场基地”。2006年，小商品城集团被浙江省经济贸易委员会等评为“浙江省首批重点流通企业”。2007年，小商品城集团被国家工商行政管理总局认定为全国“守合同重信用”单位（2006年度），2007年、2010年，连续被浙江省人民政府授予“省重点市场”称号（每次有效期三年）。2009年，义乌中国小商品城被中国商品市场峰会组委会授予“中国浙商行业龙头市场”。2010年，小商品城集团被中国企业联合会、中国企业家协会推选为“中国服务业企业500强”。义乌国际商贸城被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会授予“中国优秀品牌市场”。2012年6月，义乌中国小商品城被国家工商行政管理总局授予“2011年度全国诚信示范市场”。2012年12月，被商务部授予“重点培育的内外贸结合商品市场”。2013年，小商品城集团被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评选为浙江省百强企业。2011年11月、2013年11月、2015年9月，多次被中国社会科学院授予“中国商品市场百强”。1995年5月，由浙江省工商行政管理局、义乌市政府举办义乌历史上首届商品展览会——中国小商品城名优新小商品博览会，开全国专业市场举办博览会先河。1996年正式命名为中国小商品博览会。至2001年，中国小商品博览会连续举办7届。2002年3月，中国小商品博览会升格为中国义乌国际小商品博览会（以下简称义博会）。从2002年到2017年，义乌国际商贸城一直作为义博会的分会场，为中外客商搭建交流、合作及贸易的平台。2006年6月22日，商务部颁布“义乌﹒中国小商品指数”，是商务部发布的三大经济监察类指数之一，由小商品城集团具体负责信息采集、系统运算等基础工作，全面反映义乌市场小商品价格和市场景气活跃程度。2008年11月1日，商务部颁布实施小商品城集团起草的全国首个《小商品分类与代码》行业标准，填补了国内贸易行业小商品领域分类标准的空白。2005年12月22日，义乌中国国际商贸城购物旅游区被国家旅游局评为“国家AAAA级旅游景区”。2007年3月26日，小商品城集团在国际商贸城一区率先建立市场第一个外语晨练基地，并持续为商户提供外语、文明礼仪、法律咨询等各类培训。从2009年开始，小商品城集团每年通过举办市场万**行活动，组织生产企业和经营大户到全国各地参展。2013年8月，小商品城集团甄选16家专业电子商务第三方服务机构，入驻国际商贸城和篁园市场，为7万商铺提供专业的电子商务代运营服务。同年9月10日，小商品城集团推出“快递服务中心”，四大快递企业入驻市场。小商品城集团还多次通过主办中国小商品城流行趋势发布会，展示义乌市场的产品。2015年，小商品城集团承办首届义乌进口商品购物节，开展各类促销活动。 二、义乌小商品市场的历史沿革。 义乌自明清时期就形成了敲糖换鸡毛的交易特征，至上世纪70年代，在廿三里、稠城自发形成季节性的提篮叫卖交易的小百货市场。1982年上半年，市场移至湖清门街，继而向新马路北段延伸。1982年9月，义乌县人民政府决定正式开放湖清门小商品市场，当时为露天的马路市场，称为第一代小商品市场。1984年12月，位于新马路北端的“义乌××市场××建成开业，市场为水泥摊位和钢架玻璃瓦棚顶，称为“第二代小商品市场”。早在1985年义乌小商品市场就吸引了中央电视台、省电视台、《人民日报》、《文汇报》等媒体进行专题报道。1985年8月，义乌县人民政府决定对义乌小商品市场进行搬迁和扩建。1986年9月，第三代小商品市场在城中中路新址建成开业。至1990年底，第三代小商品市场建设已形成占地面积5.7万平方米，设有固定摊位8503个和临时摊位1500多个的全国最大的小商品专业批发市场，商品辐射全国各地。1990年初，义乌市人民政府开始筹建第四代小商品市场。1992年2月，移址扩建后的首个大型室内市场义乌小商品市场篁园市场开业。1992年3月2日，国家工商行政管理局首次公布的全国十大市场名单中称，义乌小商品市场1991年成交额、上缴税款、日上市品种、摊位总量等指标均位居全国集贸市场之首，成为全国最大的小商品专业批发市场和全国小商品主要集散中心。1992年8月3日，经国家工商行政管理局同意，“义乌市小商品市场”更名为“浙江省义乌市中国小商品城”。90年代初、中期，义乌小商品市场转轨换制，1993年12月28日浙江义乌中国小商品城股份有限公司设立，1995年9月26日更名为小商品城集团，市场产权转归小商品城集团，小商品城集团集市场管理、服务、开发和经营于一体。1995年11月29日，中国小商品城宾王市场建成开业。2001年1月17日，小商品城集团宾王市场分公司成立，经营范围包括宾王市场内物业管理。2001年12月17日，小商品城集团国际商贸城第一分公司成立，经营范围包括国际商贸城一期市场物业管理及相关服务的提供等。2002年10月22日，义乌国际商贸城一区市场开业。一区市场总投资6亿余元，市场占地26.50万平方米，建筑总面积34万平方米，共有商位7495个，汇集国内外250余家生产企业和8705家经营户，主体市场5个交易区，是国内最大的饰品、工艺、玩具、花类集散中心。义乌国际商贸城被称为第五代小商品市场。2004年4月29日，小商品城集团国际商贸城第二分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场Ｆ区、Ｇ区物业管理及相关服务的提供等。2004年10月22日，义乌国际商贸城二区市场开业。二区市场建筑面积60万平方米，总投资约20亿元，设商位8011个，经营户9482户，聚集箱包、雨具、五金、小家电、钟表、电子六大行业。2005年4月4日，小商品城集团国际商贸城第三分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场Ｈ区物业管理及相关服务的提供。2005年10月22日，义乌国际商贸城三区市场开业。三区市场总投资约10亿元，营业面积46万平方米，商位6630个，经营户6547家，汇集文化用品、体育用品、化妆洗涤用品、眼镜、服装辅料五大行业。2007年1月，由作者许庆军撰写、中共党史出版社出版发行的《走近义乌—中国小商品城探秘》，报道了原告的“义乌中国小商品城”、“义乌国际商贸城”市场群。对于原告“义乌中国小商品城”、“义乌国际商贸城”的市场规模、市场知名度、所获荣誉等形成了客观报道。2008年3月18日，小商品城集团国际商贸城第四分公司成立，经营范围包括国际商贸城四区物业管理及相关服务的提供。2008年10月21日，义乌国际商贸城四区市场开业。四区市场建筑面积108余万平方米，拥有商位16000余个。2010年10月25日，小商品城集团国际商贸城第五分公司成立，经营范围包括国际商贸城五区物业服务。2011年5月5日，义乌国际商贸城五区市场开业。五区市场占地面积17.75公顷，建筑面积64万平方米，总投资14.2亿元。2012年5月9日，小商品城集团国际生产资料市场分公司成立，经营范围包括国际生产资料市场内物业服务。2013年11月19日，国际生产资料市场正式营业。 三、关于被诉侵权行为的取证情况。 2017年8月7日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在百度上搜索“ICP备案查询”，并在搜索结果上点击进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询www.zgcdjt.com的备案信息，可见其主办单位为义乌市创达市场管理服务有限公司，点击www.zgcdjt.com进入网站，首页显示“淮安义乌商贸城”图文标识，点击“集团概况”栏目下拉条的“集团简介”，“集团简介”载明：“创达集团下属单位淮安市创达义乌商贸城开发有限公司、滁州市创达义乌商贸城有限公司、淮安市创达义乌商贸城管理有限公司、义乌市创达市场管理股份有限公司等；淮安市创达义乌商贸城开发有限公司开发的淮安义乌商贸城项目是以对接义乌，领军淮海市场为理念，为促进淮安市‘培育大市场、搞活大商贸、发展大物流、推动大发展’战略目标的达成……淮安义乌商贸城处于淮安市规划的10平方公里的综合大市场群核心板块，紧靠淮安火车总站、公交总站、汽车北站。项目规划总用地1000亩，总建筑面积100万平方米以上，总投资60亿，分三期五阶段开发……项目将全面对接义乌市场资源，打造苏北地区年成交额近百亿的大型小商品批发市场……”。“中国创达集团发展史”载明：“2010年1月成立义乌市创达市场管理服务有限公司；2010年3月淮安市创达义乌商贸城开发有限公司项目正式签约；2010年4月注册300万元淮安市创达义乌商贸城开发有限公司成立；2010年10月淮安市创达义乌商贸城开发有限公司一区项目正式开工；2012年1月淮安市创达义乌商贸城开发有限公司一区全面结顶；2012年11月淮安义乌商贸城一区开业……”。点击首页“新闻中心”栏目下拉条的“资讯详情”，2012年2月3日《热烈祝贺淮安义乌商贸城喜结金顶》一文，载明：“淮安义乌商贸城由中国创达集团全线投资打造，是淮安大流通建设的重点工程，也是淮阴区政府重点培育的淮安综合大市场唯一小商品批发市场。”2012年2月8日《淮安义乌商贸城南京推介会盛大召开》、2012年3月17日《淮安义乌商贸城——植根淮安对接“义乌”》等文章介绍了淮安义乌商贸城项目的开发理念。网站多篇文章和图片介绍了淮安义乌商贸城项目的进展、招商、市场运营情况。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31069号公证书。2017年8月7日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在浏览器地址栏中输入“www.15hcc.com”，网站首页显示淮安义乌商贸城标识，进入该网站，网站首页“商城快讯”、“招商服务”等栏目可显示淮安义乌商贸城装修、招商、开业等活动的相关新闻。点击首页“商城概况”栏目下“商城简介”，该简介部分内容与中国创达集团网站文章相同。2011年11月6日《淮安义乌商贸城一区招商选商活动暨电子商务示范基地启动仪式盛大举行》一文中，载明：“淮安义乌商贸城将以义乌国际商贸城为蓝本，打造淮安一流的小商品交易中心……淮安义乌商贸城始终坚持‘对接义乌模式’的发展目标，先后组织了两批客户前往义乌市场考察，并给拟入驻的经营户进行培训，让经营户了解义乌市场的运作模式，并将义乌30多年来的市场发展经营与广大经营户分享……专业的市场管理团队、先进的义乌市场管理理念以及义乌国际商贸城30余年的市场管理经营，为淮安义乌商贸城发展成国内一流的小商品交易中心打造了良好的基础……”。2012年1月16日《热烈祝贺淮安义乌商贸城喜结金顶》一文中，载明：“2012年1月16日，淮安义乌商贸城一区全部实现结构封顶……淮安义乌商贸城由中国创达集团全线投资打造，是淮安大流通建设的重点工程，也是淮阴区政府重点培育的淮安综合大市场唯一小商品批发市场。……项目分为两期三个阶段开发建设，其中商贸城一区建筑面积达12万平方米，拥有商铺4000余套……”2012年11月18日《10万人共庆淮安义乌商贸城开业庆典》一文中，载明：“11月18日上午，伴随着2012中国淮阴商品博览会开幕，淮安义乌商贸城一区正式开业……对接义乌，提升淮安商贸新发展……淮安义乌商贸城是义乌国际商贸城的重要分市场，不但商品辐射范围广阔，更具备了能源、资源、区位和政府支持的多重优势。义乌政府将鼎力推动市场在货源、管理、运营等方面与义乌市场的无缝对接……”。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31068号公证书。2017年7月31日，在公证人员的监督下，小商品城集团的委托代理人来到位于江苏省淮安市淮阴区珠江路171号的淮安义乌商贸城，公证人员对该商城内外使用“淮安义乌商贸城”名称的标识、宣传内容进行了查看，并使用该公证处提供的相机对上述商城的外观进行拍照。从照片可见，该市场楼顶招牌上标注有“淮安义乌商贸城”标识。2017年8月1日，江苏省淮安市淮阴公证处出具（2017）淮阴证民内字第1050号公证书。2017年8月2日，在公证人员的监督下，小商品城集团的委托代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，点击“添加朋友”，在搜索栏中输入“创达集团”，点击“搜索”，出现搜索结果页面，点击搜索结果中的“创达集团”，点击查看“创达集团”页面中的“功能介绍”、“帐号主体”，并点击“关注”，进入公众号相关页面。页面显示“功能介绍”为“淮安市创达义乌商贸城开发有限公司”，帐号主体为“淮安市创达义乌商贸城管理有限公司”，注册时间为2014年12月12日。2014年12月26日《商城活动/年终大盘点·迎新特卖会》一文中，载明：“淮安义乌商贸城‘年终大盘点·迎新特卖会’，活动时间：2015/1/1-3日；外贸尾货/厂家直销/特价专供……”等广告内容，文章中配发了“全场9元起，元旦大促销……”等广告图片。2015年1月4日《专题/商户顾客喜迎新年》一文中，载明“创达集团旗下淮安、滁州两大义乌商贸城，携千余厂商年度巨献，于2015年1月1日至3日举行‘跨年大钜惠’迎新活动，万元贺岁豪礼倾情大派送。【淮安】我们豪礼迎新年……”，文章同时配发了商场内顾客领取奖品及购物的场景照片。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31065号公证书。 四、关于各被告的基本情况及其抗辩不侵权的情况。 义乌市创达市场开发有限公司成立于2010年1月18日，注册资本人民币100万元，经营范围：市场管理服务；公司于2011年9月7日更名为义乌市创达市场管理服务有限公司。2017年9月7日，公司投资人（股东）被告张喜忠、陈志华申请义乌市创达市场管理服务有限公司简易注销登记，并承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用等其他未了结事务，清算工作已全面完结……本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。义乌市创达市场管理服务有限公司于2017年11月13日登记注销。被告淮安市创达义乌商贸城开发有限公司成立于2010年4月14日，注册资本人民币3000万元，经营范围：房地产开发、销售，市场设施租赁，市场管理服务，物业服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。淮安市创达义乌商贸城管理有限公司成立于2012年7月31日，注册资本人民币1000万元，经营范围：企业管理服务，物业服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；公司于2019年5月27日登记注销，注销时股东为被告黄克余、陈建忠。庭审中，被告张喜忠、淮安市创达义乌商贸城开发有限公司、黄克余提交了照片打印件两份，证明目前被告淮安市创达义乌商贸城开发有限公司所经营的淮安市场已经将市场建筑的标识变更为淮安创达商贸城。原告对该份证据的三性均不认可。原审法院认为，该份证据未经公证，且截至2020年1月14日本案庭审之时，被告仍在其网站上使用含有“淮安义乌商贸城”的字样和标识，结合原告的质证意见，对该份证据不予认定。 五、关于小商品城集团索赔的依据及为本案支出的合理费用。 2017年5月17日，义乌中国小商品城供应链管理有限公司与辽宁三升房地产开发有限公司（以下简称为三升公司）签订《品牌合作协议》，义乌中国小商品城供应链管理有限公司授权三升公司作为义乌国际商贸城在辽宁丹东区域内唯一分市场，在合作期限内使用“义乌国际商贸城”品牌及标识。合作期限为二年，二年品牌使用费共计400万元，自协议签订后七个工作日内一次性付清。2017年5月25日，三升公司向义乌中国小商品城供应链管理有限公司支付400万元。小商品城集团主张涉案商标（品牌）许可使用费为每年200万元，小商品城集团主张被告侵权行为至2020年1月庭审之时，并明确本案适用《反不正当竞争法》（2019年修正）以及《商标法》（2019年修正）。小商品城集团为本案支出律师费10万元，公证费6667元，其中，（2017）京长安内经证字第31069号公证费1967元系两案共同支出，及相关差旅费用等。 另查明，浙江省高级人民法院于2019年9月26日作出（2019）浙民终711号民事判决书，认为“义乌国际商贸城”可认定为反不正当竞争法意义上的“具有一定影响的服务名称”，并认定该名称所产生的竞争法意义上的权益应由小商品城集团享有。 一审法院认为，根据庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、本案的法律适用问题；二、原告所主张的“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称；三、各被告主张的正当使用抗辩理由能否成立；四、各被告的行为是否构成不正当竞争及商标侵权行为；五、原告所主张的赔偿损失金额是否具有事实和法律依据，以及五被告是否需要承担连带赔偿责任。 一、本案的法律适用问题。 《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修订，于2018年1月1日起施行，于2019年4月23日修正，即日生效施行。《中华人民共和国商标法》于2013年8月30日第三次修正，于2014年5月1日起施行，于2019年4月23日第四次修正，于2019年11月1日起施行。原告小商品城集团提起本案诉讼的时间是2019年5月30日，主张被诉侵权行为时间自2011年名称使用开始持续至2020年1月14日本案开庭之日。经查，被诉侵权行为涉及2019年修正后的《反不正当竞争法》、《商标法》施行前发生、持续到施行后的行为，且具体行为的实施过程完整、连续、未曾中断，故本案应适用2019年修正后的《反不正当竞争法》、《商标法》的规定。 二、原告所主张的“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在本案中，小商品城集团认为“义乌国际商贸城”本身具有区别服务来源的显著特征，且经过小商品城集团的持续使用，应当被认定为有一定影响的服务名称。被告张喜忠、淮安市创达义乌商贸城开发有限公司、黄克余认为义乌系地名，国际商贸城为通用名称，“义乌国际商贸城”没有显著性。因此，本案需要明确“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称。 原审法院认为，构成有一定影响的服务名称通常需要满足两个条件：第一，该服务名称在我国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。该规定同样可以适用于有一定影响的服务名称的判断。在本案中，小商品城集团持续使用“义乌国际商贸城”的名称进行市场的建设、招商及提供后续的市场管理服务，并通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草《小商品分类与代码》行业标准等活动不断提升“义乌国际商贸城”在行业内的影响力和知名度，获得了较多荣誉。中央及地方新闻媒体亦对“义乌国际商贸城”进行了广泛的报道。因此，“义乌国际商贸城”在小商品市场行业已经具备了相当高的知名度。第二，该服务名称应具有区别服务来源的显著特征，而不属于直接表明某类服务特点的通用名称。在本案中，虽然义乌为地名，国际商贸城为通用名称，但对于“义乌国际商贸城”是否具有显著性的判断，应采取整体判断的原则。对于被告称“义乌国际商贸城”已经成为小商品经济领域的通用名称的主张，原审法院认为，通用名称是用于指代某一类商品或服务的规范化称谓，其反映了该类商品或服务的共同属性，因此不具有可以识别商品或服务来源的显著性，不能为该领域的某一特定主体所垄断，否则将会损害同行业其他经营者的利益。通用名称可以分为法定的通用名称和约定俗成的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于通用名称的，应当认定为法定的通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品或服务的，应当认定为约定俗成的通用名称。在本案中，被告并无证据证明“义乌国际商贸城”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。同时，虽然全国存在很多企业名称中含有“义乌商贸城”、“义乌国际商贸城”的公司及多个使用“义乌国际商贸城”名称的市场，但其使用时间均远在小商品城集团之后，义乌国际商贸城作为义乌小商品市场的第五代市场，该名称系小商品城集团独创，并进行了持续的宣传和使用，被告未提交充分证据证明在全国范围内相关公众的通常认知中“义乌国际商贸城”已退化为某一种小商品市场模式的事实。相反，通过小商品城集团多年持续的使用、宣传，“义乌国际商贸城”从整体上已经具备了与其他小商品市场相区分的显著特征，相关公众更容易将各地冠以“义乌商贸城”、“义乌国际商贸城”的市场与小商品城集团联系在一起，在相关消费者认知习惯中已形成了稳定的对应关系，从而产生了不同于地名和通用名称简单结合的“第二含义”。因此，院认为，“义乌国际商贸城”同时具有了区分服务来源的显著性，构成有一定影响的服务名称。至于“义乌国际商贸城”的相关合法权益是否应当归属于小商品城集团。原审法院认为，小商品市场的发展虽然离不开众多的小商品从业者的努力，但小商品市场的开发、经营、管理的主体并不同于在市场中经营各类小商品的主体。具体到涉案的义乌小商品市场，基于历史原因，在1993年以前均是在义乌政府的主导下发展而来，从第一代义乌小商品市场义乌政府开始进行市场的管理，到第四代义乌小商品市场成为首个大型室内市场，均是由义乌政府进行筹建、宣传和管理。而1993年12月28日小商品城集团成立后，义乌小商品市场（当时已更名为义乌中国小商品城）经历了市场转轨换制，小商品城集团成为义乌中国小商品城的唯一开发、经营和管理主体，并且是承继义乌小商品市场业已形成的商誉的唯一主体。特别就涉案“义乌国际商贸城”，更是从2001年开始由小商品城集团进行筹建，并经历十多年的时间逐步发展而具备现有的规模和影响力。因此，“义乌国际商贸城”作为义乌中国小商品城的主体市场，小商品城集团在承继义乌小商品市场良好的市场声誉的基础上，又通过对“义乌国际商贸城”名称的长期使用、宣传进一步延续和提高了其知名度，从而使得“义乌国际商贸城”与小商品城集团所提供的市场服务产生了稳定的对应关系，“义乌国际商贸城”的品牌商誉及相应的合法权益理应归属于小商品城集团。 三、各被告主张的正当使用抗辩理由能否成立。 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定：知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。本案中被告张喜忠、淮安市创达义乌商贸城开发有限公司、黄克余认为在被告淮安市创达义乌商贸城开发有限公司系在2010年成立并使用“义乌商贸城”，且该名称经过相关政府部门审批；公司使用“义乌商贸城”字样是因为公司的股东均系义乌商人，故被告使用“义乌商贸城”的行为系正当使用。对此，原审法院认为，被告的行为不构成正当使用，理由如下：第一，被告在市场招牌、广告及网络宣传中均突出标注了“淮安义乌商贸城”字样。“义乌国际商贸城”经过小商品城集团长期的宣传使用，已经产生较强的显著性和知名度，实际上起到了区分服务来源的作用，而淮安作为市场所在地地名，相关公众在看到“淮安义乌商贸城”字样时，一般会将注意力集中在“义乌商贸城”上，从而区分于其他小商品市场，属于在识别服务来源意义上的使用行为。第二，按照被告张喜忠、淮安市创达义乌商贸城开发有限公司、黄克余的主张，“义乌商贸城”指的是公司投资人来自义乌，原审法院认为即使公司的投资人户籍地为义乌，也应当在必要合理的范围内进行使用。而本案中，被告作为市场经营者不同于小商品的经营者，其在市场名称上突出使用“义乌商贸城”字样，该使用方式明显超出了商品产地或者标注投资人身份的客观范畴。从被告自身的宣传方式来看，其在微信公众号、官网、销售现场等多处使用“义乌模式、义乌的市场管理理念”等宣传用语，而所谓的“义乌模式、义乌的市场管理理念”等所指向的均为小商品城集团在经营义乌国际商贸城过程中形成的经营管理模式和经验。即便被告存在合理借鉴他人成功经营管理模式的正当理由，但其在市场名称上突出使用“义乌商贸城”字样，容易使相关公众将其经营的市场与小商品城集团经营的市场联系在一起，此种使用方式亦超出了必要合理的范围。第三，从被告的主观意图来看，其使用“淮安义乌商贸城”名称，并非仅为了彰显其经营的小商品来源于义乌或借鉴了义乌的经营管理模式，而是为了攀附“义乌国际商贸城”的品牌声誉。在被告的微信公众号、官网及销售现场出现的多处宣传文字，旨在将其开发、经营、管理的“淮安义乌商贸城”与小商品城集团及其开发、经营、管理的“义乌国际商贸城”联系在一起，通过攀附“义乌国际商贸城”的品牌商誉和影响力，增强消费者的认同及行业竞争优势，其主观意图难谓善意正当。最后，被告淮安市创达义乌商贸城开发有限公司成立于2010年4月14日并使用了该公司名称，但工商行政管理部门在企业名称的行政审批过程中并不对企业名称与他人知识产权的冲突进行审查，被告淮安市创达义乌商贸城开发有限公司不能仅以企业名称已经核准为由进行正当使用抗辩，同时其也并未规范使用企业名称，而是在市场招牌、广告及网络宣传中突出使用了“淮安义乌商贸城”字样，该种使用行为属于识别服务来源意义上的使用，在本案中仍应对该行为是否侵犯小商品城集团的涉案注册商标专用权或构成不正当竞争进行审查判断。综上，对于被告的正当使用抗辩，依法不予采信。 四、各被告的行为是否构成不正当竞争及商标侵权行为。 原告小商品城集团主张在涉案商标注册前被告使用“淮安义乌商贸城”标识的行为构成不正当竞争，在涉案商标注册后被告的行为同时构成商标侵权及不正当竞争，并认可如构成商标侵权行为，就不再主张构成不正当竞争行为。被告主张“义乌国际商贸城”文字本身不具有显著性，“淮安义乌商贸城”名称与涉案原告注册商标在整体上具有显著区别，且被告系在先使用，其使用范围没有落入原告涉案注册商标服务范围之内，故既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。根据本案案情，首先分析在涉案注册商标注册前被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为；再分析在涉案注册商标注册后被诉侵权行为是否构成商标侵权行为，如构成商标侵权，因原告在庭审中陈述，若法院认定被告构成商标侵权，则不再主张不正当竞争行为，故对同一时间段内的行为不再适用反不正当竞争法进行重合保护。对于原告诉称的不正当竞争行为，原审法院认为，首先，原、被告存在直接竞争关系。在本案中，原被告均为小商品市场的开发、管理和运营公司，被告通过开发、销售、出租不动产商铺及进行市场运营管理的方式获取收益，该经营业务的模式与小商品城集团相同，故两者具有直接的竞争关系。其次，被告使用了与小商品城集团有一定影响的服务名称近似的标识。结合前文所述，“义乌国际商贸城”构成有一定影响的服务名称，“淮安义乌商贸城”中的“淮安”系标识市场的地名，其核心识别部分为“义乌商贸城”，该文字与具有较高显著性和知名度的“义乌中国小商品城”相比，仅做了细微的变化，以相关公众的一般注意力为标准，与小商品城集团有一定影响的服务名称构成近似。最后，被告使用“淮安义乌商贸城”标识容易导致相关公众发生混淆误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，被告在开发、招商及后续市场经营行为中大量使用与“义乌国际商贸城”近似的标识，普通消费者施以一般注意力，容易将其误认为小商品城集团在开发、招商及经营其在淮安开发的义乌国际商贸城分市场，且被告在网页宣传中明确使用了“淮安义乌商贸城是义乌国际商贸城的重要分市场”的内容，更加容易使相关公众对服务的来源发生混淆和误认。因此被告主观上明显具有攀附“义乌国际商贸城”的知名度，获取不正当竞争优势的意图，客观上亦造成了相关公众的混淆误认，构成不正当竞争。 对于涉案商标注册后，被诉侵权行为是否构成商标侵权，原审法院认为，本案中，原告涉案注册商标核定使用的服务为第35类，包含替他人推销等服务。原告的涉案权利商标系图形与文字组合商标，但该商标最具识别性的主体部分应为“义乌国际商贸城”文字。该部分文字本身的显著性虽然较弱，但《中华人民共和国商标法》第十一条规定，缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。“义乌国际商贸城”已通过长期使用取得了显著性和知名度，具有明显区分度，小商品城集团经核准注册的涉案权利商标应获得合法妥善保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。将“淮安义乌商贸城”等被诉侵权标识与小商品城集团的涉案权利商标相比，主体部分为“义乌商贸城”或“义乌国际商贸城”，两者并无实质差异，在整体上可以认定构成近似商标，且均使用在市场运营管理服务类别上。被告未经小商品城集团的许可，在同类服务上使用与涉案注册商标近似的标识，容易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为与小商品城集团经营的义乌国际商贸城存在许可使用等关联关系，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。至于被告抗辩称其享有先用权的主张，原审法院认为，被告使用“义乌商贸城”的时间，远晚于小商品城集团启用“义乌国际商贸城”名称的时间，在其行为本身不具有善意，已被认定构成不正当竞争的情况下，该使用行为无法产生足以对抗涉案注册商标专用权的权利，故本院对于被告的先用权抗辩，依法不予支持。对于小商品城集团主张被告立即停止商标侵权行为及不正当竞争行为，即停止在市场招牌、广告推广、网络宣传等经营行为中使用“淮安义乌商贸城”标识的诉请，因市场开业后被告的行为已构成商标侵权，原告亦在庭审中明确表示，若法院认定构成商标侵权，就不再主张不正当竞争行为，故不再重复判令停止不正当竞争行为，对原告的部分诉请予以支持。 五、原告所主张的赔偿损失金额是否具有事实和法律依据，以及五被告是否需要承担连带赔偿责任。 对于第五个争议焦点，关于侵权行为的实施主体，“淮安义乌商贸城”项目系由淮安市创达义乌商贸城开发有限公司负责开发建设，由淮安市创达义乌商贸城管理有限公司负责商铺租赁、市场运营、物业管理等，由义乌市创达市场管理股份有限公司负责项目的前期招商、运行管理等（中国创达集团官方网站宣称该公司致力于做好集团投资开发的各市场项目的前期招商、市场物业管理、市场经营管理等工作）；且被告公司网站以及微信公众号上均对涉案项目进行了大力的宣传，因此，可以认定义乌市创达市场管理股份有限公司、淮安市创达义乌商贸城开发有限公司、淮安市创达义乌商贸城管理有限公司共同参与了淮安义乌商贸城的投资开发经营，主观上具有共同侵权的意思联络，客观上互相分工、通力合作，应对涉案侵权行为承担共同侵权责任。义乌市创达市场管理股份有限公司、淮安市创达义乌商贸城开发有限公司、淮安市创达义乌商贸城管理有限公司未经小商品城集团许可，在市场招牌、广告、网络宣传中使用与小商品城集团享有的“义乌国际商贸城”有一定影响的服务名称和原告涉案注册商标相近似的“淮安义乌商贸城”标识，构成了不正当竞争和商标侵权行为。关于责任承担问题，被告淮安市创达义乌商贸城开发有限公司应就侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因义乌市创达市场管理股份有限公司、淮安市创达义乌商贸城管理有限公司主体已经注销，客观上已无法实施侵权行为，故其也无法承担停止侵权责任。被告张喜忠、陈志华系义乌市创达市场管理股份有限公司的股东，被告黄克余、陈建忠系淮安市创达义乌商贸城管理有限公司的股东，关于股东是否应承担责任的问题，原审法院认为，公司股东有权成立公司，也有权解散、注销公司。公司的解散、注销应当根据公司法的条件和程序进行。根据法律规定，公司出现解散事由时，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的的清算组由股东组成。清算组应当在成立之后起履行相应的清算手续，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，义乌市创达市场管理股份有限公司、淮安市创达义乌商贸城管理有限公司与被告淮安市创达义乌商贸城开发有限公司共同实施了侵权行为，在明知可能受到原告民事追责的情况下，四被告仍将公司予以注销。被告张喜忠、陈志华、黄克余、陈建忠未能举证证明作为清算组成员，已履行了相应的清算义务，故认定四被告在公司清算过程中存在重大过错，应对原告的损失承担赔偿责任。关于停止侵权的责任，被告张喜忠、陈志华、黄克余、陈建忠并非实施被诉侵权行为的主体，故原告要求该四被告承担停止侵权责任的诉请，不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第十七条第三款、第四款的规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定：确定反不正当竞争法第五条（新法第六条）、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，原告小商品城集团主张参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，并提交证据证明其许可费用为每年200万元。原审法院认为，在本案中，就涉案品牌许可使用费，小商品城集团仅提供了一份品牌许可使用合同，因其未提交有关三升公司相关市场的经营面积、商铺数量、品牌使用方式等证据，故难以与淮安义乌商贸城进行有效比较，故该赔偿计算方法在本案中难以适用，但该品牌许可使用费仍可作为本案确定赔偿数额的酌定考量因素。小商品城集团因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益均无法确定，亦无法参照商标许可使用费的倍数确定，故将综合考虑涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度、涉案品牌许可使用费、涉案侵权行为的规模、侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、小商品城集团为制止侵权所支付的合理费用等因素，依据法定赔偿酌情确定赔偿数额。原审法院主要注意到如下事实：1、涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度较高，小商品城集团与辽宁三升公司签订的品牌合作协议约定的品牌使用许可费为每年200万元；2、被告实施侵权行为的时间较长（淮安义乌商贸城于2012年开业），且在本案开庭之时，仍在相关网站使用“淮安义乌商贸城”字样；3、淮安市创达义乌商贸城管理有限公司在微信公众号上、义乌市创达市场管理股份有限公司在网站上对淮安义乌商贸城开展宣传所涉及的相关内容、被告淮安市创达义乌商贸城开发有限公司进行网页宣传、淮安市创达义乌商贸城开发有限公司实施被诉侵权行为的性质及规模（淮安义乌商贸城一区项目建筑面积12万平方米，4万余个商铺）；4、被告具有攀附“义乌国际商贸城”知名度的主观故意；5、小商品城集团为本案支出的合理维权费用。综上，酌情确定被告的赔偿数额为400万元（含合理费用）。原告诉讼请求的合理部分，予以支持。被告陈志华、陈建忠经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告淮安市创达义乌商贸城开发有限公司立即停止侵犯原告浙江中国小商品城集团股份有限公司第14115979号“义乌国际商贸城”注册商标专用权的行为，即停止在市场招牌、广告推广、网络宣传等经营活动中使用“淮安义乌商贸城”标识；二、被告张喜忠、陈志华、淮安市创达义乌商贸城开发有限公司、黄克余、陈建忠向原告浙江中国小商品城集团股份有限公司连带赔偿经济损失400万元（含合理维权费用），于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告浙江中国小商品城集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告浙江中国小商品城集团股份有限公司负担8000元，由被告张喜忠、陈志华、淮安市创达义乌商贸城开发有限公司、黄克余、陈建忠负担38800元。 二审中，被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司未向本院提交新证据。上诉人向本院提交以下证据：第14115979号注册商标被裁文无效宣告的网络打印件，证明被上诉人取得的第14115979号商标核定使用服务为第35类，于2019年8月29日被实审裁文发文无效宣告。被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议。本案不涉及商标纠纷，被上诉人也未主张商标权。最终该商标被国家知识产权局商标评审委员会依法维持有效，驳回了无效宣告申请。2019年8月19日是维持继续有效，实审裁文发文是裁定驳回的。 本院认为，本案浙江中国小商品城集团股份有限公司主张的系上诉人与原审被告不正当竞争行为，本案不涉及商标纠纷，因此上诉人提供的上述证据与本案争议无关联性。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为有三：一、“义乌国际商贸城”能否认定为有一定影响的服务名称;二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争;三、一审判决确定的民事责任是否适当。关于争议焦点一，构成一定影响的服务名称一般需要具备两个条件:一是该服务名称具有一定的知名度,为相关公众所知悉;二是该服务名称具有区别服务来源的显著特性。就第一点而言，一审判决已经从“义乌国际商贸城”的持续使用时间、相关营业收入、宣传广度、广告费用,以及其他一些措施,对该服务名称在行业内取得的较高知名度及影响力作出了详细阐述,本院对此不再赘述。浙江中国小商品城集团股份有限公司使用“义乌国际商贸城”进行市场的建设、招商及后续的市场经营管理,提供的是根据义乌自身经济发展特点形成的一种特定商业运营模式的服务,上诉人认为其作为市场建筑物的名称使用，用于标注地理位置，且作为旅游景点,具有较高知名度并不等同于具有区分商品或服务来源的显著性的主张,缺乏依据,本院不予采纳。虽然义乌是地名,国际商贸城为通用名称,但“义乌国际商贸城”经过小商品城集团长期持续的使用及广泛宣传,已经使该名称与作为运营主体的小商品城集团之间产生了较为紧密的联系,起到了区分服务来源的作用,具备了显著的识别意义。该服务名称的显著特性因其使用而取得,而非“义乌国际商贸城”所处的地理位置所决定,故上诉人认为“义乌国际商贸城”属于通用名称，难以通过使用而取得显著性的主张不能成立,本院不予采纳。至于“义乌国际商贸城”文字商标是否曾被驳回注册,系国家商标局在个案中根据审查时的材料作出的驳回通知,并不影响法院结合本案中当事人提供的证据及具体案情,根据有一定影响服务名称的构成条件作出相应的认定。一审判决认定“义乌国际商贸城”构成反不正当竞争法意义上的“具有一定影响的服务名称”并无不当。关于焦点二，一审判决对上诉人未经许可使用“淮安义乌商贸城”作为开发运营的商业体标识构成反不正当竞争法所规制的商业仿冒行为,从上诉人主观上存在搭载“义乌国际商贸城”声誉的故意及客观上容易造成相关服务来源的混淆两方面已予以详细论述，本院予以支持。上诉人黄克余、陈建忠的个人成功经验宣传不能否定其具有搭载“义乌国际商贸城”声誉的故意。上诉人主张其与被上诉人经营范围不同，经营地区和服务对，经营地区和服务对象不同争关系。因上诉人与被上诉人的经营均涉及小商品市场的开发、建设及运营管理,存在竞争关系,上诉人的该主张与事实不符,本院不予采纳。原审法院认定上诉人的行为构成不正当竞争合法有据。关于焦点三，上诉人张喜忠、陈志华系义乌市创达市场管理股份有限公司的股东，上诉人黄克余、陈建忠系淮安市创达义乌商贸城管理有限公司的股东。公司的解散、注销应当根据公司法的条件和程序进行。本案中，义乌市创达市场管理股份有限公司、淮安市创达义乌商贸城管理有限公司与淮安市创达义乌商贸城开发有限公司共同实施了侵权行为，在明知可能受到被上诉人民事追责的情况下，四上诉人仍将公司予以注销。上诉人张喜忠、陈志华、黄克余、陈建忠未能举证证明其作为清算组成员，已履行了相应的清算义务，故应认定其在公司清算过程中存在重大过错，应对被上诉人的损失承担赔偿责任。一审判决确定的赔偿额适当。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。因被上诉人仅提供合作协议,未能举证证明被许可方的市场规模、具体品牌使用方式等相关情况,难以与淮安义乌国际商贸城进行有效比较，同时,鉴于被上诉人因被侵权所受损失及侵权人因侵权所获收益均无法确定,本案适用法定赔偿符合法律规定。一审法院结合涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度及被上诉人与其他市场签订合作协议约定的许可费、上诉人及原审被告实施侵权行为的持续时间、案涉项目的规模，上诉人与原审被告具有攀附“义乌国际商贸城”知名度的主观故意及被上诉人为本案支出的合理维权费用等，酌情确定的赔偿数额并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人张喜忠、陈志华、淮安市创达义乌商贸城开发有限公司、黄克余、陈建忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二〇年十一月十日 代书记员 蒋 丹