北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11404号上诉人（原审被告）：北京亿佳美文化传媒有限公司，住所地北京市顺义区南彩镇顺平路南侧（宏利钢管厂）**。法定代表人：樊增荣，总经理。委托诉讼代理人：孙振杰，北京市青天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北诚顺防水材料有限公司，，住所地定州市明月店镇西刘家庄村法定代表人：陈玉桥，执行董事。委托诉讼代理人：杨红丽，北京维祥律师事务所律师。上诉人北京亿佳美文化传媒有限公司（以下简称亿佳美公司）因与被上诉人河北诚顺防水材料有限公司（以下简称诚顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿佳美公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判亿佳美公司无需支付诚顺公司剩余工程款347950元或发回重审；本案一、二审诉讼费由诚顺公司承担。事实与理由：一审法院对本案重要事实没有查明。1.亿佳美公司与诚顺公司于2017年5月8日及5月19日签订两份承揽合同，两份合同均要求验收不漏水的情况下支付剩余款项，但2018年7月涉案工程出现漏雨情况，没有达到合同约定的付款条件，诚顺公司没有防水工程施工作业的资质，无工业产品生产许可证，其施工方案及材料造成亿佳美公司的游泳馆、潜水池、蹦床馆顶层、办公楼等多处渗漏。2.双方并未就涉案工程进行验收。3.一审中亿佳美公司仅提出对工程质量的鉴定，并未提出对维修漏水处所需费用的鉴定，一审法院酌定的5万元维修费用没有任何依据，该笔费用亦无法全面修复漏水点，无法实现房屋使用功能。诚顺公司辩称，同意一审判决，不同意亿佳美公司的上诉请求和理由。诚顺公司向一审法院起诉请求：判令亿佳美公司向诚顺公司支付工程款397950.75元，并从2017年12月27日起按中国人民银行同期贷款利率支付该工程款利息直至付清。一审法院经审理认定事实如下：2017年5月19日，亿佳美公司（甲方，发包方）与诚顺公司（乙方，承包方）签订《防水及天窗工程承揽合同》一份，约定：亿佳美公司将位于亿佳美体育文化公园所有屋顶的防水工程，游泳馆池、潜水池、蹦床地面的防水及游泳馆天窗工程发包给诚顺公司施工；工程内容为包工包料，且包含基层清理、刷沥青油、铺粘卷材、搭接损耗、清理运输搬运等全部费用；材料为屋顶使用SBS防水材料等全部材料必须符合国家标准，游泳馆、潜水池、蹦床馆地面防水必须使用泳池专用防水材料并符合国家标准，安装天窗5*5、加膜、真空、钢化玻璃并符合游泳场馆使用；工程面积按实际面积计算；工程造价为屋顶防水35元/平方米，游泳馆游泳池、潜水池防水90元/平方米，蹦床地面防水45元/平方米，天窗玻璃230元/平方米；付款方式为乙方工人和材料进场后给付工程预付款5万元，待工程完工后进行验收，验收后按实结算给付至工程款95%，剩余工程款待质保期满后给付，以上价格均不含税，开票税金另加；工期为2017年5月19日至2017年12月23日；保修期为五年，自验收合格之日起计算，非人为损坏的，一切保修所发生的费用由乙方承担，乙方在接到甲方通知后进行维修，如乙方未维修，甲方可另找他人维修，维修费用甲方可向乙方全额追偿。关于工程质量，双方约定：防水要做到无漏水、渗水，天窗做到垂直、平整、无缝隙、间缝要注密封胶，安装必须牢固，做到无间缝，符合规范要求，且符合游泳场所的使用要求。一审审理中，诚顺防水公司提供2017年12月5日李春旺签字确认的《亿佳美天窗玻璃、屋顶防水工程量结算单》《亿佳美游泳池、潜水池、蹦床馆地面防水工程量结算单》以及2017年12月26日李春旺签字确认的《篮球馆屋面防水工程量》等证据，证明双方对涉诉工程的工程量进行了确认并对工程款进行了结算。其中，《亿佳美天窗玻璃、屋顶防水工程量结算单》载明结算金额为246322元，《亿佳美游泳池、潜水池、蹦床馆地面防水工程量结算单》载明结算金额为230134.5元，《篮球馆屋面防水工程量》载明结算金额为41494.25元，以上工程款合计517950.75元。亿佳美公司不认可上述证据的真实性和证明目的，称李春旺只是公司最小的股东，公司的实际控制人是何建华、贾维志，李春旺无权代表公司与对方结算，工程的内容和数量基本属实，但不能以此证明双方进行了结算。经询问，双方均称亿佳美公司实际已付诚顺公司工程款共计12万元。诚顺防水公司另提供其公司施工现场负责人潘建华与亿佳美公司的员工何建华、李春旺的通话录音，证明李春旺是亿佳美公司的施工现场负责人，双方从合同洽谈、签订到完工后的现场测量都是李春旺，故李春旺有权代表亿佳美公司与诚顺防水公司进行结算。亿佳美公司认可录音中一方确为李春旺，并称李春旺当时确为公司的股东，但现在已经不是了，即使内容属实，也无法达到其证明目的。关于双方之间的合同，亿佳美公司在庭审中另提供一份双方于2017年5月8日签订的《防水工程承揽合同》，证明双方曾就防水工程单独订立合同，应当按照该合同的相关约定履行。其中约定：防水工程位于北京市顺义区南彩镇宏利钢管厂内厂房的防水，工程面积大约4672平方米，按实际面积计算；工程造价按照35元/平方米计算；付款方式为乙方工人和材料进场后20日内给付工程款30%，所有房顶施工完成后，进行验收，无漏水后给付工程款50%，剩余款项待本年度雨季过后，无漏水时给付一半，剩余的第二年无漏水情况下雨季过后给付；工期为2017年5月8日至2017年12月8日。诚顺防水公司认可上述合同的真实性，但称该合同系双方磋商过程中的合同，并非双方实际履行的合同，且该合同的施工项目和面积与诚顺防水公司实际施工的情况不符，亿佳美公司也未按照该合同约定的付款方式付款。关于涉案工程的质量问题，经亿佳美公司申请，一审法院委托国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所进行鉴定，后亿佳美公司因故撤回鉴定申请。上述鉴定机构于2019年12月28日向一审法院出具《北京亿佳美体育文化公园房屋防水工程质量司法鉴定方案》一份，载明北京亿佳美体育文化公园内涉及防水工程的建筑物情况如下：（1）游泳馆总建筑面积约2475平方米，内部建造一深15米潜水池，总面积约510平方米，现游泳馆屋顶多处渗漏，潜水池四周池壁多处渗漏；（2）篮球馆总建筑面积约900平方米，现篮球馆屋顶多处渗漏；（3）蹦床馆总建筑面积约1620平方米，现蹦床馆屋顶多处渗漏；（4）办公楼总建筑面积约500平方米，现办公楼屋顶多处渗漏。审理中，一审法院亦进行了现场勘验，勘验结果与上述鉴定方案载明的情况基本一致。经询问，亿佳美公司认可上述鉴定方案载明的情况，并称诚顺防水公司的施工确实存在质量问题。诚顺防水公司称以法院现场勘验的情况为准，并称涉诉工程系旧房改造，其防水工程难度大于新建房屋，双方在签订合同时对此均有预期，至于工程存在的渗水问题，同意由法院从5%的质保金中酌情扣除相应的工程款。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的《防水及天窗工程承揽合同》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据查明的事实，涉诉工程现已全部完工且亿佳美公司已投入经营，故其应当按照约定向诚顺防水公司给付全部工程款。关于工程款的数额，诚顺防水公司提供的结算单据及录音证据能够证实双方就此已进行结算，亿佳美公司应付诚顺防水公司工程款共计517950.75元，现亿佳美公司仅支付工程款12万元，剩余款项其应当及时给付。亿佳美公司关于涉诉工程尚未经过验收和结算的辩称意见依据不足，一审法院不予采纳。另，因涉诉工程确存在一定的质量问题，且双方就维修事宜无法达成一致，现诚顺防水公司同意从亿佳美公司应付的工程款中扣除部分款项作为维修费用，一审法院对此不持异议。扣除的具体数额，一审法院根据双方合同标的、涉诉工程的施工状况及现场勘验情况酌情确定为5万元（含质量保证金）。关于亿佳美公司主张的潜水池的质量问题，因其未能举证证明确系诚顺防水公司施工造成，故本案对此不予处理，双方可另行解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、北京亿佳美文化传媒有限公司给付河北诚顺防水材料有限公司剩余工程款共计三十四万七千九百五十元，于判决生效之日起七日内履行；二、驳回河北诚顺防水材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系亿佳美公司是否应支付诚顺公司剩余工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，亿佳美公司上诉主张双方约定无漏水才给付工程款，涉案工程存在严重漏水问题，故不应支付剩余工程款；双方并未就涉案工程进行结算；一审法院酌定的维修费用过低。对此本院认为，首先，亿佳美公司与诚顺公司于2020年5月19日签订的《防水及天窗工程承揽合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。双方虽于2020年5月8日签订《防水工程承揽合同》，但双方均认可该合同并未实际履行，故该合同就付款条件的约定对双方不产生约束力，且《防水及天窗工程承揽合同》约定的付款条件系“乙方工人和材料进场后给付工程预付款5万元，待工程完工后进行验收，验收后按实结算给付至工程款95%，剩余工程款待质保期满后给付，以上价格均不含税，开票税金另加”，现涉案工程已经全部完工且已投入经营使用，故亿佳美公司应按照合同约定向诚顺公司给付工程款。其次，就结算问题，诚顺公司一审已提交结算单据及录音证据予以佐证，根据在案证据能够认定李春旺系亿佳美公司的施工现场负责人，且涉案工程施工过程中李春旺亦系亿佳美公司股东，诚顺公司有理由相信李春旺代表亿佳美公司就实际施工量及工程款进行结算，亿佳美公司虽不认可，但并未提交反证予以推翻，故本院对亿佳美公司关于双方并未进行结算的上诉意见不予采信。最后，当事人应按照合同约定全面履行各自义务，根据已查明的事实，涉案工程确系存在一定质量问题，且就维修事宜双方尚未达成一致意见，诚顺公司应予支付相应维修费用。一审法院依据合同标的、涉案工程施工状况及现场勘验情况，酌定维修费用并从剩余工程款中扣除，判决并无不当，本院予以维持。综上所述，亿佳美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7270元，由北京亿佳美文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 张海洋审 判 员 杜丽霞二〇二〇年十一月二十日法官助理 张天舒书 记 员 李 蕊