山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终367号 抗诉机关（原公诉机关）山西省夏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李红梅，女，1982年2月13日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民。因涉嫌开设赌场罪，2014年9月29日被夏县公安局刑拘上网追逃，2019年6月10日到夏县公安局投案，同日被夏县公安局取保候审，2019年9月18日被夏县人民检察院取保候审，2019年10月29日被夏县人民法院决定取保候审。 辩护人陈黎明，山西瑶峰律师事务所律师。 夏县人民法院审理夏县人民检察院指控原审被告人李红梅犯开设赌场罪一案，于2019年11月29日作出（2019）晋0828刑初143号刑事判决。判决：一、被告人李红梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人违法所得2000元由扣押机关夏县公安局依法予以没收（已缴纳）。宣判后，在法定期限内，夏县人民检察院以上诉人李红梅违背认罪认罚具结书为由提出抗诉。被告人李红梅以判决认定事实错误，量刑畸重为由提出上诉。本院在审理期间，运城市人民检察院申请撤回抗诉，本院经审查，符合法律规定，于2020年4月29日作出（2020）晋08刑终116号刑事裁定，准许运城市人民检察院撤回抗诉，并以原判认定事实不清，证据不足为由，发回夏县人民法院重新审判。夏县人民法院于2020年6月10日作出（2020）晋0828刑初84号刑事判决。判决：一、被告人李红梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人违法所得2000元由扣押机关夏县公安局依法予以没收（已缴纳）。判后，夏县人民检察院以该判决适用法律错误，量刑畸轻为由提出抗诉。被告人李红梅以判决认定事实错误，证据不足，请求无罪为由提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员杨丙寅、王璐出庭支持抗诉，上诉人李红梅及其辩护人陈黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2012年7月份，被告人李红梅因做生意向张利峰（另案处理）借钱6万元一直未还。同年9月份，李红梅在夏县裴介镇经营饭店期间张利峰让李红梅还钱，李红梅一直还不了，张利峰便让李红梅介绍别人到自己跟前参与网络百家乐赌博。2012年底至2013年初，梁克鹏（已判）给李红梅现金，李红梅将现金交给张利峰，并在张利峰跟前取得“百家乐”赌博的账号和密码给梁克鹏，供梁克鹏进行赌博，每次提供的筹码10000元至30000元不等，总共给梁克鹏提供了40万左右的筹码。因李红梅欠张利峰钱，张利峰扣除了部分洗码费，给李红梅结算过2000元洗码费。2019年6月10日被告人李红梅将2000元非法所得上缴夏县公安局。 原判认定上述事实的证据有：被告人李红梅的户籍证明、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、被告人李红梅的讯问笔录、证人梁克鹏等人的证言、辨认笔录、吸毒现场检测报告书、扣押清单、缴款书收据、刑事判决书、银行流水情况、认罪认罚具结书。 根据上述事实及证据，原审法院认为，被告人李红梅同意为张利峰介绍他人到其跟前进行网络百家乐赌博，并在2012年底至2013年年初期间将梁克鹏给的现金交给张利峰，在张利峰处取得“百家乐”赌博账号和密码提供给梁克鹏赌博，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚第（二）项“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”规定，构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人李红梅犯开设赌场罪罪名成立，本院予以支持。上述意见明确开设赌场犯罪是以被告人的犯罪行为产生的赌资数额或收取的服务费数额作为量刑处罚依据，并没有主从犯认定的规定，因此本院对被告人李红梅在与张利峰共同犯罪中的作用大小，不作主从犯评价。被告人李红梅应当对其接受梁克鹏的现金并交给张利峰，再由梁克鹏实施赌博行为形成的40余万元赌资承担刑事责任。被告人李红梅主动投案并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。结合被告人李红梅的犯罪事实、犯罪情节、主客观社会危害性、认悔罪态度，本院决定对其从轻处罚。被告人李红梅辩称自己不构成开设赌场罪的意见不能成立，本院不予采纳。被告人李红梅构成开设赌场罪的在案证据材料，能够印证其犯罪事实，达到确实充分的证明目的，因此辩护人辩护意见第一项认为本案事实不清的意见本院不予采纳，其辩护意见第二、三项，本院予以采纳，其第四项辩护意见本院不予采纳。公诉机关基于被告人认罪认罚提出判处被告人三年至三年四个月量刑建议的前题是认定被告人李红梅的犯罪行为，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（二）赌资数额累计达30万以上的规定情形。本院认为，综合本案，没有证据证明被告人李红梅为张利峰的赌博网站担任代理，被告人李红梅接受梁克鹏交给的现金后又交给张利峰的行为，并不具有“代理”的明显特征，故不能对被告人李红梅作“为赌博网站担任代理并接受投注”的认定，也不能认定被告人李红梅的犯罪行为构成刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。公诉机关提出的量刑建议不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条、第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，判决：一、被告人李红梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人违法所得2000元由扣押机关夏县公安局依法予以没收（已缴纳）。 夏县人民检察院抗诉认为，被告人李红梅2012年年底至2013年年初，在张利峰处取得“百家乐”赌博账号和密码提供给梁克鹏进行赌博，并从中抽取洗码费，其行为符合“为赌博网站担任代理并接受投注”的情形，构成开设赌场罪。被告人李红梅给梁克鹏提供了40万元的筹码，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院认为被告人李红梅为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费，不属于情节严重的情形进行定罪处罚，显属适用法律不当，量刑畸轻。 运城市人民检察院支持抗诉意见除“一审法院认为量刑建议不当，应当要求原公诉机关调整量刑建议而未要求其调整，属程序违法”外，其余意见与夏县人民检察院抗诉意见相同。 原审被告人李红梅不服提出上诉，认为一审判决认定上诉人李红梅犯开设赌场罪，事实不清，证据不足，判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元明显错误，请求二审人民法院撤销原判依法改判宣告上诉人李红梅无罪。其辩护人也提出相同的辩护意见。 公诉机关及上诉人在二审期间均未向本院提交新的证据。 经审理查明:上诉人（原审被告人）李红梅于2019年6月10日到公安机关投案自首。二审认定的其它事实与原审认定的事实一致，认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，与案件事实有内在的关联性，且证据之间能够相互印证，足以认定，本院对其效力予以确认。 本院审判委员会讨论认为，上诉人（原审被告人）李红梅明知他人利用网络开设赌场，而为其担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应予处罚。在共同犯罪中，上诉人李红梅起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人李红梅主动投案，到案后如实供述主要罪行，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人李红梅能够自愿认罪、认罚，并签署具结书，依法可从宽处罚。关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查，上诉人李红梅介绍他人到张利峰跟前进行网络“百家乐”赌博，并在2012年底至2013年年初期间将梁克鹏给的现金交给张利峰，在张利峰处取得“百家乐”赌博账号和密码先后向梁克鹏提供了40万元的筹码进行赌博，并从中抽取洗码费，应属于情节严重的情形，其应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。抗诉机关提出的李红梅犯开设赌场罪应属情节严重的抗诉意见成立，本院予以支持。一审法院以书面形式要求原公诉机关调整量刑建议，原公诉机关收到后回函不予调整，原审依据查明的事实和证据予以判处，并不存在程序违法之情形，故该抗诉意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人李红梅及其辩护人提出的原审认定上诉人犯开设赌场罪事实不清，证据不足，对其应宣告无罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李红梅系投案自首，归案后如实供述了自己的犯罪事实，并与原公诉机关签署了认罪认罚具结书，且在一审庭审中对原公诉机关指控的犯罪事实并无异议，现其提出无罪的上诉理由，与查明的事实和在案证据不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未认定上诉人李红梅系从犯及本案应属“情节严重情形”不当，系适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐瑞泰 审判员  王光福 审判员  梁向英 二〇二〇年十一月九日 书记员  段喜辉