北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5728号上诉人（原审原告）：北京震宇翱翔文化创意有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：徐奥林，董事长。委托诉讼代理人：徐婧媛，北京国枫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：魏诗瑄，国家知识产权局审查员。上诉人北京震宇翱翔文化创意有限公司（简称震宇翱翔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初628号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标第34460365号“谜宫”商标（简称诉争商标）（商标图样附后），由震宇翱翔公司于2018年11月5日申请注册，指定使用在第16类的杂志（期刊）、纸、文具、海报等商品上（统称复审商品）。二、引证商标第4259509号“迷宫”商标（简称引证商标一）（商标图样附后），于2004年9月8日申请注册，后经核准，核定使用在第16类的纸、石笔、钉书机、钢笔等商品上，经续展，专用期限自2018年2月7日至2028年2月6日。现商标注册人为北京儿童艺术剧院股份有限公司。第11972295号“迷宫”商标（简称引证商标二），于2012年12月28日申请注册，后经核准，核定使用在第16类的墨水、图画、杂志（期刊）等商品上，专用期限自2014年6月14日至2024年6月13日。现商标注册人为广东太阳花书业发展有限公司。三、被诉决定：商评字[2019]第268540号《关于第34460365号“谜宫”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月11日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。震宇翱翔公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审法院查明，针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出第TMZC34460365BFBH01号《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第16类：“杂志（期刊）”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第16类：“笔记本，纸，宣传画，文具，便笺本，海报，明信片，书写工具，印章（印）”上使用该商标的注册申请。震宇翱翔公司不服上述决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标。二、引证商标一、二权利状态不稳定，请求暂缓审理本案。在原审诉讼中，震宇翱翔公司认可诉争商标指定使用的“笔记本、纸、宣传画、文具、便笺本、海报、明信片、书写工具、印章（印）”商品与引证商标一、二核定使用的纸、书籍等商品构成同一种或类似商品，但认为诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标，并称引证商标二因在核定使用的“印刷出版物、书籍、带有电子发声装置的儿童图书、图画、墨水、图章（印）盒”商品上被撤销而不构成诉争商标的障碍。国家知识产权局认可引证商标二在部分商品上被撤销的事实。另，截止原审判决作出之时，引证商标一仍为在先有效注册商标。在原审诉讼中，震宇翱翔公司提交的《注册商标撤销公告》显示：2020年2月6日，国家知识产权局发布第1682期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标二在第16类核定使用的“印刷出版物、书籍、带有电子发声装置的儿童图书、图画、墨水、图章（印）盒”商品上被撤销，文号为撤三字[2019]第W049311号。原审法院查明，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：在原审法院审理过程中，引证商标二在其核定使用的“印刷出版物、书籍、带有电子发声装置的儿童图书、图画、墨水、图章（印）盒”商品上被撤销，故引证商标二已不再是诉争商标在“宣传画、海报、印章（印）”商品上初步审定的在先权利障碍，国家知识产权局对此未提出异议，对此予以确认。鉴于震宇翱翔公司认可诉争商标指定使用的“笔记本、纸、文具、便笺本、明信片、书写工具”商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品，对此予以确认。诉争商标由中文“谜宫”构成，引证商标一由中文“迷宫”构成。诉争商标的“谜宫”与引证商标一的“迷宫”在文字构成、读音、整体外观等方面相近。两商标若共同使用在相同或类似商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认。据此，国家知识产权局认定诉争商标指定使用在“笔记本、纸、文具、便笺本、明信片、书写工具”商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确，应予支持。引证商标一处于是否应予维持注册的行政审查或诉讼程序并非行政诉讼法及司法解释中规定的必须中止审理的法定事由，且在案证据亦不足以证明存在中止审理的必要性。震宇翱翔公司上述主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，诉争商标指定使用在“笔记本、纸、文具、便笺本、明信片、书写工具”商品上，与引证商标一构成同一种或类似商品上的近似商标，违反2019年商标法第三十条的规定；诉争商标指定使用在“宣传画、海报、印章（印）”商品上，与引证商标二未构成同一种或类似商品上的近似商标，未违反2019年商标法第三十条的规定，可予以初步审定。由于国家知识产权局作出被诉决定时所依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可以被初步审定产生直接影响，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。震宇翱翔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标一、二从整体外观、含义上差别明显，相关公众足以将二者辨识清楚，不会引起混淆、误认，不构成近似商标。2.引证商标一目前处于连续三年不使用撤销复审程序中，请求暂缓审理本案，等待引证商标一撤销公告后，再行审理。3.引证商标二已被公告撤销注册，已经不构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序、原审诉讼程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，截止二审审理终结，引证商标一、二仍为在先有效商标。以上事实，有第1682期《注册商标撤销公告》和当事人陈述在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，震宇翱翔公司在原审诉讼中认可诉争商标指定使用的“笔记本、纸、宣传画、文具、便笺本、海报、明信片、书写工具、印章（印）”商品与引证商标一、二核定使用的纸、书籍等商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。引证商标二核定使用在“印刷出版物、书籍、带有电子发声装置的儿童图书、图画、墨水、图章（印）盒”商品上被撤销注册，诉争商标指定使用的“宣传画、海报、印章（印）”商品和引证商标一、二核定使用的商品不构成同一种或类似商品。诉争商标指定使用的“纸；笔记本；便笺本；明信片”和引证商标一核定使用的“纸”商品构成同一种或类似商品；诉争商标指定使用的“文具”商品和引证商标一核定使用的“文件夹（文具）”构成类似商品；诉争商标指定使用的“书写工具”和引证商标一核定使用的“钢笔”商品构成类似商品。诉争商标标志由中文“谜宫”构成，引证商标一标志由中文“迷宫”构成，二者在文字构成、读音、含义等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标一若共同使用在“纸；笔记本；便笺本；明信片；文具；书写工具”商品上，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标一构成使用在“纸；笔记本；便笺本；明信片；文具；书写工具”商品上的近似商标。被诉决定和原审判决对此认定并无不当，本院予以确认。截止二审审理终结，引证商标一仍为在先有效商标。本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，引证商标一处于撤销复审行政程序，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形规定必须中止诉讼的情形，对震宇翱翔公司暂缓审理的申请，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。震宇翱翔公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京震宇翱翔文化创意有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 宋 川审判员 闻汉东二〇二〇年十一月十九日书记员 季依欣