广东省韶关市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤02民终2046号上诉人（原审原告）：仁化县水上丹霞旅游发展有限公司。住所：广东省仁化县丹霞山阳元码头。法定代表人：王楠。委托诉讼代理人：邓向龙，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕子欣，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘津降，男，蒙古族，1968年2月25日出生，住址：广东省深圳市福田区********群星广场***。被上诉人（原审被告）：王凤娟，女，汉族，1964年7月10日出生，住址：广东省深圳市福田区******群星广场***。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘俊，广东格林律师事务所律师。上诉人仁化县水上丹霞旅游发展有限公司（以下简称“水上丹霞公司”）因与被上诉人刘津降、王凤娟损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2020）粤0224民初577号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。水上丹霞公司上诉请求：1.撤销一审裁定；2.本案由一审法院审理。事实和理由：水上丹霞公司系在工商部门依法登记注册的公司，其以公司名义对公司原股东刘津降、王凤娟提起本案诉讼，已经征得100%持股股东广东丹霞山博士生态园实业有限公司同意(简称“博士生态园公司”)并获得授权，本案诉讼为水上丹霞公司的真实意思表示，水上丹霞公司符合原告的诉讼主体资格。原审法院驳回本案起诉属于事实认定不清及法律适用错误。一、2019年5月，水上丹霞公司通过召开股东会会议，免去被上诉人王凤娟法定代表人职务，选举宜勇担任公司法定代表人，已在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。2019年5月19日，被上诉人刘津降因其个人原因递交《辞呈》，已主动辞去博士生态园公司以及水上丹霞公司的法定代表人、董事长职务，仅继续保留作为股东应有的权利并履行应尽的义务。2019年5月，水上丹霞公司按照公司章程及公司法相关规定召开股东会会议，经代表三分之二以上表决权股东博士生态园公司(持有水上丹霞公司100%股权)同意后免去王凤娟法定代表人职务，选举宣勇担任公司法定代表人。法定代表人的工商变更登记仅属于备案性质，未办理工商变更登记并不影响股东会决议确定宣勇担任水上丹霞公司法定代表人的效力，因此，上述任免决议自2019年5月作出之日起已在水上丹霞公司内部产生法定代表人变更的法律效果。何况，王凤娟作为水上丹霞公司原法定代表人亦在水上丹霞公司工商变更登记申请文件中签字，确认变更宣勇为水上丹霞公司法定代表人的事实，而刘津降、王凤娟在本案中却一再声称王凤娟仍担任水上丹霞公司法定代表人，与事实严重不符。二、本案案由为损害公司利益责任纠纷，属于水上丹霞公司与公司原股东即董事刘津降、王凤娟之间的内部争议，应受水上丹霞公司内部决议的约束，水上丹霞公司经100%持股股东博士生态园公司同意完全有权利以公司名义提起本案诉讼。根据最高人民法院(2014)民四终字第20号公报案例，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准，而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准。本案案由为损害公司利益责任纠纷，是水上丹霞公司与公司原股东即董事刘津降、王凤娟之间的内部争议，应以有效的股东会任免决议为准，2019年5月水上丹霞公司已通过召开股东会决议新聘任宣勇担任公司法定代表人，被上诉人刘津降、王凤娟作为水上丹霞公司董事，应受水上丹霞公司内部决议的约束，股东会决议产生的法定代表人应当优先于工商登记的法定代表人，水上丹霞公司完全有权利以公司名义提起本案诉讼。三、博士生态园公司作为水上丹霞持股100%股东，同意水上丹霞公司委托北京德和衡(广州)律师事务所代理起诉股东、董事刘津降、王凤娟的全部案件，水上丹霞公司符合原告的诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第五十条第二款：“法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。”博士生态园公司作为水上丹霞持股100%股东，已向法院出具《情况说明》，同意水上丹霞公司委托北京德和衡(广州)律师事务所代理起诉刘津降、王凤娟的全部案件，同时，水上丹霞公司针对起诉被上诉人这一事实已经征得持股博士生态园公司持股70%股东祥源丹霞旅游投资有限公司同意并获得授权，本案诉讼为水上丹霞公司的真实意思表示，水上丹霞公司符合原告的诉讼主体资格。被上诉人刘津降、王凤娟作为水上丹霞公司原股东，在经营管理水上丹霞公司期间，滥用股东权利，利用虚假交易虚构债权债务关系，侵占原告水上丹霞公司大量资金，严重损害公司利益，应予赔偿。目前，被上诉人刘津降、王凤娟与水上丹霞公司及股东博士生态园公司目前存在多达十起关联诉讼，若仅以未完成工商变更登记即否认水上丹霞公司决议变更法定代表人的效力，将严重剥夺水上丹霞公司的诉讼参与权利，与立法精神相违背。法院应尊重公司的意思自治，允许水上丹霞公司就上述关联诉讼进行自我权利救济并就本案刘津降、王凤娟损害公司利益的行为提起诉讼。被上诉人刘津降、王凤娟未向本院提交答辩意见。水上丹霞公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘津降、王凤娟共同向水上丹霞公司赔偿损失4555649.81元；2.判令刘津降、王凤娟向水上丹霞公司支付资金占用期间的利息损失(按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基础利率，以4555649.81元为基数，自起诉之日起计算至实际清偿之日止)；3.判令刘津降、王凤娟承担本案全部诉讼费用。一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第五十三条规定：“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。”《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”公司作为法律拟制的法人机构，从上述法律规定来看，《中华人民共和国公司法》第五十三条第六项明确规定了公司监事会、不设监事会的监事有权对董事、高级管理人员提起诉讼，及追究公司管理人员损害公司利益的责任有如下三种途径起诉：第一、执行董事等高级管理人员有损害公司利益时，符合法律规定的股东可以书面请求监事会、不设监事会的监事代表公司以公司名义向人民法院起诉；第二、监事有损害公司利益的行为时，符合法律规定的股东可以书面请求董事会、不设董事会的执行董事代表公司以公司名义向人民法院起诉；第三、股东代表诉讼，即股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院起诉，但前提是必须经过公司内部救济途径（紧急情况除外）。本案中，从双方庭审时的陈述来看，双方均确认王凤娟是水上丹霞公司法定代表人及公司没有设立董事会、监事会和王凤娟是执行董事、刘津降是监事的事实。如刘津降、王凤娟存在损害公司利益的行为，因水上丹霞公司公司未设立董事会和监事会，刘津降、王凤娟又分别是公司执行董事和监事，根据上述法律的规定，不存在公司有关机关提起诉讼的可能性，因此，在此情况下，本案应是水上丹霞公司的股东以自己的名义提起股东代表诉讼，而本案水上丹霞公司陈述其提起本案诉讼的程序是：水上丹霞公司股东的总经理王楠向水上丹霞公司提出申请后，水上丹霞公司提起本案诉讼。因此，本案水上丹霞公司提起的本次诉讼，不符合法律规定的诉讼主体资格，应裁定驳回水上丹霞公司的起诉。另《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”因此可见，法人由其法定代表人进行诉讼，本案中，水上丹霞公司作为法人，其参加诉讼应当由其法定代表人王凤娟参加，而水上丹霞公司起诉王凤娟，即相当于水上丹霞公司起诉自己，显然也不符合法律规定。至于水上丹霞公司于庭后提交的其公司2019年的股东会决议，该决议显示免去了王凤娟公司法定代表人、执行董事职务，即便该决议有效也仅对水上丹霞公司内部有效，对外还是以工商登记为准（现工商等登记显示水上丹霞公司法定代表人仍是王凤娟）,该院裁定驳回水上丹霞公司的起诉。本院认为，水上丹霞公司起诉刘津降、王凤娟损害公司利益并要求赔偿，且从双方陈述来看：本案双方均确认王凤娟是水上丹霞公司法定代表人及公司没有设立董事会、监事会和王凤娟是执行董事、刘津降是监事。由双方可以陈述说明刘津降、王凤娟均是公司的高级管理人员。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。”的规定，据此，公司作为直接的权利主体，公司是公司直接诉讼的适格原告。本案中，水上丹霞公司向本院提交《关于法定代表人变更及委托代理诉讼案件的情况说明》（附件：《仁化县水上丹霞旅游发展有限公司股东会决议》、《广东丹霞山博士生态园实业有限公司2020年第三次临时股东会决议》），从材料显示，2020年9月3日水上丹霞公司法定代表人已更为王楠，其中《广东丹霞山博士生态园实业有限公司2020年第三次临时股东会决议》审议通过《关于就刘津降、王凤娟与公司及仁化县水上丹霞旅游发展有限公司相关纠纷提起诉讼的议案》，博士生态园公司作为水上丹霞公司持股100%股东，已同意委托北京德和衡（广州）律师事务所代理起诉（应诉）本案，因此，水上丹霞公司就本案提起诉讼，符合法律规定的诉讼主体资格。另外，关于法定代表人变更但未作工商登记是否影响其代表公司诉讼的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，法人由其法定代表人进行诉讼。本案中，水上丹霞公司法定代表人已通过股东会决议变更为王楠，但尚未作工商登记变更。当工商登记与公司决议选任的不同法定代表人同时存在时，应以公司内部有效决议文件来确定公司意志和公司意志代表。本案为水上丹霞公司内部纠纷，其股东会决议确定的法定代表人王楠可以代表公司参加诉讼。一审认为公司法定代表人未作工商登记变更，其法定代表人仍然是王凤娟的观点不妥，应予以纠正。综上所述，一审法院裁定驳回水上丹霞公司的起诉，不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销仁化县人民法院（2020）粤0224民初577号民事裁定；二、本案指令仁化县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 林 梦审判员 赖凯文审判员 危 晖二〇二〇年十一月十三日书记员 卢 敏