北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13423号上诉人（原审被告）：张新如，男，1969年10月11日出生，满族，住北京市密云区。被上诉人（原审原告）：张纯民，男，1970年12月10日出生，满族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：张瑞宝，男，1965年12月24日出生，无业，住北京市密云区。上诉人张新如因与被上诉人张纯民农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初4686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月13日开庭审理了本案。上诉人张新如，被上诉人张纯民及其委托诉讼代理人张瑞宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新如上诉请求：1.撤销一审判决，改判张新如支付张纯民工程款22000元，或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由张纯民承担。事实和理由：一、一审程序明显违法。张纯民的代理人张瑞宝原系密云区法院法官，后被密云区法院开除。张新如在庭审中明确提出回避申请，但一审法官置若罔闻，更为过分的是，一审法官在判决书中没写代理人信息，一审法官徇私枉法，希望二审法院依法查办。二、一审法院未依法查明事实。1.房屋总款25万元，一审张新如已经支付26万元（含院内增项工程1万元），但一审法院在判决中未予扣除。2.院内工程双方约定32000元，一审中张新如提供了三个证人予以证实，但一审法官以自己的主观判断，概不认定。3.张纯民第一次起诉（2019年2月21日）要求支付工程款6万元；第二次起诉（2019年4月11日）要求支付工程款70133.7元，又变更请求为97827元，由此不难看出张纯民信口开河，谋取不正当利益。4.张新如一审中提出质量鉴定申请，一审法官以各种理由阻拦，未启动鉴定程序。张纯民辩称，同意一审判决，不同意张新如的上诉请求及理由。张纯民向一审法院起诉请求：1．请求判令张新如给付张纯民建房工程款97827元；2．本案的诉讼费由张新如承担。一审法院认定事实：2017年3月7日，张新如（甲方）与张纯民（乙方）签订《建房协议》，约定张新如将其位于北京市密云区溪翁庄镇金叵罗村北正房工程承包给张纯民。2017年3月8日开工，2017年10月31日完工，2017年11月底北正房交付使用，双方已经按照合同约定结算，张新如给付了全部工程款总计25万元。张纯民主张合同外施工的增项工程为：西边院墙、化粪池、院内铺设地面、正房门口台阶、门口外坡道、污水管道、影碑墙、东边院墙加门楼、泄水井。张新如认可张纯民实际施工了上述工程，但主张上述工程中正房门口台阶工程属于正房工程，已经包含在正房工程款中结算完毕；对于其它工程，主张双方已经达成口头协议约定价款为3.2万元，且已经给付了1万元，尚欠2.2万元。张新如为了证明双方口头约定合同外增项工程价款为3.2万元的事实，向法院申请了证人张某1、张某2、张某3出庭作证。证人张某1陈述称：其是张纯民施工队的工人，在张新如家听到了张纯民与张新如商量院内增项工程总价32000元，但表示当时在场的人很多，具体还有谁记不清了，对听到的具体内容亦不能详细叙述，对于时间的陈述是吃饭的时候。在之后的陈述中称，对张纯民和张新如谈话的具体内容不清楚，关于增项工程总价32000元是听别的做活的人说的，但又不能具体说出是听哪个做活人所述；关于与张纯民和张新如的关系，张某1陈述称跟张纯民是一个张，远家里，但是张新如亲堂叔（张新如的爷爷与其父亲是亲兄弟）。证人张某2陈述称：其是张纯民施工队的工人，在张新如家听到了张纯民与张新如商量院内增项工程总价32000元，关于谈话的时间、具体地点均表示记不清了；对听到的内容亦表示除了增项工程总价听清了之外，其它内容均没有听到。在回答法庭询问张新如与张纯民协商时其本人在干什么时，其开始时说在打灰，后来又说在房顶上铺膜；当被问及现场都有什么人时，表示现场有很多人，都在干活。证人张某3陈述称：其亦是张纯民施工队的工人，在张新如家听到了张纯民与张新如商量院内增项工程总价32000元，对听到的具体交流内容的陈述为：就说32000元，有啥活干啥活，包括东西墙、影碑、化粪池等。陈述称张纯民刚开始要35000元，张新如不给，后来说的32000元，张新如给的。关于与张纯民和张新如的关系，张某3陈述称与张新如是亲兄弟，管张纯民叫四叔。本案在审理过程中，张纯民提出鉴定申请，申请对其主张的院内增项工程进行造价鉴定。经摇号确定，法院委托北京荣广盛工程管理有限公司进行鉴定（以下简称鉴定机构）。2019年7月8日，鉴定机构在没有进行现场勘验的情况下依照张纯民提供的“附属工程明细”出具了鉴定意见书，张新如提出异议。法院要求鉴定机构现场勘验后出具补充鉴定意见。2020年1月8日，法院组织双方当事人及鉴定机构进行了现场勘验。在现场勘验测量过程中，双方就污水管道平均深度以及西院墙基基础尺寸产生争议，因两项内容均为隐蔽工程，法院组织双方进行了确认，关于污水管道平均深度，张纯民提出平均深度为60厘米，张新如表示不认可，经法院释明，如果刨开地面进行实际测量的话，会产生修复费用，如果平均深度不够60厘米，修复费用由张纯民承担；如果平均深度超过60厘米，修复费用由张新如承担，张新如表示不同意。法院视为其未提供相反证据证明平均深度未达到60厘米。关于西院墙基础尺寸，张纯民表示基础尺寸为60厘米，张新如不认可，亦不提出具体主张，经法院释明刨开地面进行实际测量修复费用分担的原则后，张新如对修复费用分担方案亦表示不同意，法院视为其未提供反证证明基础尺寸不够60厘米，准许鉴定机构以60厘米作为西院墙基础尺寸进行鉴定。现场勘验后，鉴定机构于2020年3月24日出具工程造价鉴定意见书征求意见稿，经法院送达双方后，双方均提出异议。张纯民提出异议如下：1．鉴定机构受张新如吵闹及激烈情绪影响，对双方无争议部分工程项目的作价标准普遍偏低，造成双方无争议部分工程项目的总造价偏低；2．鉴定机构对有争议部分的工程项目的作价标准受张新如激烈情绪的影响更是偏低。张新如对我方所施工的项目均认可系我施工的，在开庭时和第一次鉴定评估结果出来之前均没有提出异议，而张新如在第二次鉴定评估现场才提出完全是没有根据的，是无理狡辩。张新如在鉴定现场才提出施工项目有争议的问题，张新如应举证予以证实；3．关于化粪池无法测量问题，在施工前与张新如就尺寸问题肯定达成了一致意见，在起诉和开庭时我就施工项目的尺寸绝对向贵庭据实陈述，张新如在现场拒绝就化粪池的尺寸进行丈量是在故意捣乱。张新如提出如下异议：1．本工程为个人施工，不应包含安全文明施工费及规费；2．关于影碑墙施工，张纯民系在原基础上施工；3．工程存在较多质量问题，如污水管线埋深不够、地面泛水不畅，积水严重。鉴定机构结合双方的异议意见，于2020年6月10日出具工程造价鉴定意见书（补），内容为：“因本案隐蔽工程已无法现场核实，双方有不同意见之处列为争议项。经鉴定，本案双方确认工程量的工程造价为45847.11元，双方争议部分的工程造价为27351.7元。双方确认内容包含：西边院墙；院内地面铺设及台阶；门外混凝土坡道；污水管道；影碑墙；东院墙除基础外全部工程；泄水井。双方争议内容包括：院内地面土方回填、地面垫层；正房门口台阶；门外坡道周边水泥地面；东院墙石基础、砖基础；化粪池及整个工程的安全文明施工费、规费。其中安全文明施工费、规费6940.94元。”在本案审理过程中，张新如于2020年1月6日向法院提出鉴定申请，要求对涉案附属设施进行质量鉴定，但未明确工程存在何种质量问题。2020年1月8日，法院组织双方及鉴定机构现场勘验时，张新如向法院提供了房屋及附属设施质量问题清单，列出质量问题如下：1．《建房协议》约定的窗口圈梁、顶板钢筋、大梁钢筋未达到约定标准，且存在严重质量问题；2．砌地基水泥、砌主体、抹灰未达到约定标准且硬度不够，质量不合格；3．污水管道堵塞，存在质量问题；4．外地面泛水不畅，积水严重；5．污水管道埋深不够，未到达防冻层；6．部分墙体开裂（地基不实、下沉所致）。经法院现场核实，张新如表示第1、2、6项均为正房工程，因双方已结算完毕，法院现场告知张新如如果在使用过程中发现质量问题，可以另行按照保修争议主张权利。关于第3项，张新如称污水管道总是堵，导致正房西侧卫生间因为堵味大，不能上水；东侧卧室套内卫生间老堵，经法院现场勘验，相应房间内未见到任何痕迹，亦未闻到特殊气味；关于第4项，经法院现场查看，未看到积水；关于第5项污水管道深度问题，经法院现场释明，张新如拒绝刨开地面实际测量，故法院视为其放弃举证责任。其所述质量问题不属于需要鉴定的事项，故法院对其鉴定申请不予准许。一审法院认为，一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。本案中，张纯民与张新如口头约定由张纯民施工合同外增项工程，张新如亦认可张纯民完成了相应的增项工程，故张新如应给付张纯民工程款。张新如对增项工程的范围有争议，认为正房门口台阶系正房建房协议内工程，不应属于增项工程，但双方签订的建房协议中并未包含该项工程，故对张新如主张的该意见，法院不予采纳，正房门口台阶工程按合同外增项工程处理。张新如主张双方就建房工程款已经达成一致意见，提供了三位证人的证言予以证明。三位证人均出庭接受了询问，结合法庭核实的情况，证人张某1的证言前后矛盾，且最终自己表示系听其他施工人告知张新如与张纯民约定的增项工程款的具体数额，其本人未亲耳听到，故对其证言法院不予采纳；证人张某2陈述称听到了张新如与张纯民协商增项工程款的过程，但仅指出双方约定工程款总额为32000元，对协商过程、协商内容不能完整陈述，且对其本人的工作状态的陈述亦有前后矛盾的情况，对其证言法院亦不予采纳；证人张某3虽陈述了一些具体情况，但其陈述的现场情况与前2名证人的陈述不能相互印证，且张某3与张新如为亲兄弟，对其证言法院亦无法采纳。关于工程款的具体数额，法院参照鉴定机构的鉴定意见结合案件事实予以确定。对于鉴定机构出具的鉴定意见中无争议工程的造价意见，法院予以确认。关于双方有争议的工程中院内地面土方回填、地面垫层厚度、门外坡道周边水泥地面、东院墙石基础、砖基础等，鉴于张新如认可张纯民施工了该工程，其又未提供充分有效的证据证明其主张，故对该部分工程的造价按照鉴定意见计算；关于化粪池的工程造价，鉴定机构表示无法测量，鉴于张新如认可化粪池系张纯民施工的工程，法院对化粪池的造价酌情予以确定。安全文明施工费系施工人为确保安全文明施工所必须支出的合理费用，张新如主张扣除无依据，法院对该意见不予采纳；规费包含社会保险费和住房公积金费用，因张纯民系个人施工，未实际发生该类费用，故对张新如主张扣除该费用的意见，法院予以采纳。张新如主张施工存在质量问题，但其提出的质量问题与法院现场核实的情况不符，故对其质量抗辩意见法院不予采纳。判决：一、张新如于判决生效之日起七日内给付张纯民增项工程款五万五千三百三十二元六角八分；二、驳回张纯民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费三千元（张纯民已预交），由张纯民负担一千五百元；由张新如负担一千五百元（限判决生效之日起七日内给付张纯民）。一审案件受理费一千一百二十三元（张纯民已预交），由张纯民负担五百三十一元（已交纳）；由张新如负担五百九十二元，限判决生效之日起七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。本案中，张纯民与张新如口头约定由张纯民施工合同外增项工程，张新如亦认可张纯民完成了相应的增项工程，故张新如应给付张纯民工程款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于张新如主张一审法院对于其支付的院内增项工程款1万元，未予扣除，经本院核算，一审法院在确定增项工程款数额时已予以扣除，故本院对其该项上诉主张不予采纳。关于张新如主张双方约定增项工程款的数额为32000元，对此其虽申请三名证人出庭接受质询，但因证人之间的陈述存在矛盾之处，不能相互印证，不足以形成完整的证据链，故一审法院对证人证言不予采纳并不不当。关于张新如主张张纯民多次变更诉讼请求的问题，因变更诉讼请求系当事人的诉讼权利，故张新如以此为由主张张纯民谋取不当利益，本院不予采纳。关于张新如主张一审就工程质量问题未启动鉴定一节，一审法院结合现场勘验情况，合理分配举证责任负担，在张新如提出的质量问题与现场勘验情况并不相符的情况下，从便宜当事人诉讼的角度出发，对本案所涉及的质量问题未启动鉴定程序并无不当。关于张新如对张纯民委托诉讼代理人张瑞宝的身份提出异议，经核查，一审时，张纯民已提交申请，撤销对张瑞宝的授权，故本院对其该项主张不予采纳。综上所述，张新如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1184元，由张新如负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 玄明虎二〇二〇年十一月十八日法官助理 卢圆圆书 记 员 卢园园