陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕10刑终91号 原公诉机关商洛市商州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许健，男，1970年7月21日出生于山东省济南市，回族，初中文化，住济南市槐荫区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年3月6日被刑事拘留，2018年4月12日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。 辩护人张兴国，山东公允律师事务所律师。 辩护人戚宪利，山东公允律师事务所律师。 商洛市商州区人民法院审理商洛市商州区人民检察院指控被告人许健犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年九月二十三日作出（2019）陕1002刑初37号刑事判决。宣判后，许健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2008年，陕西老君山旅游开发有限公司成立，吕某某任法人代表，2009年6月9日，陕西老君山旅游开发有限公司变更为陕西华阳旅游投资股份有限公司（以下简称华阳公司）。2009年7月17日，被告人许健受吕某某雇佣，在商洛市工商管理局注册登记成立商洛市鑫阳旅游信息咨询有限公司（以下简称鑫阳公司），并担任该公司法人，管理公司全盘事务。截止2017年8月，该公司在未经相关金融部门批准的情况下，以12.5%的年息，通过招收业务员、发放宣传彩页、口口相传等方式在商洛市商州区宣传老君山旅游景区，以出售、租赁老君山景区商铺、门票的名义，面向社会不特定群众吸收存款，共吸收资金206342203元，已兑付106897238元，兑付利息34175675元。被告人许健2009年9月至2016年2月在鑫阳公司任职期间，鑫阳公司共吸收资金175269000元，其中已兑付103151500元，已兑付利息33498200元。鑫阳公司所吸收的资金除还本付息、支付工资、日常开支外，均流入陕西华阳旅游投资股份有限公司和王**、吕某某账户。 原审法院认为，被告人许健违反法律规定，未经中国人民银行批准，以高息为诱饵，面向社会公众非法吸收资金175269000元，数额巨大，情节严重，扰乱了国家正常的金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人许健犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法应予惩处。对于辩护人提出本案系华阳公司单位犯罪，许健系单位犯罪的直接责任人的意见,经查，鑫阳公司是吕某某为老君山项目筹集资金而雇佣许健成立的，该公司自2009年7月成立以来，仅从事非法吸收公众存款业务，且所吸收的资金大部分汇入华阳公司，鑫阳公司属于华阳公司的下级公司，对许健应当以华阳公司单位犯罪的直接责任人追究其刑事责任，对该辩护意见予以采纳;对于辩护人提出被告人许健属于从犯，应依法对其从轻处罚的意见，经查，被告人许健虽系吕某某雇佣，但其任鑫阳公司法人，管理公司全盘事务，在共同犯罪中行为积极主动，应对担任鑫阳公司法人期间非法吸收的资金承担全部刑事责任，故其辩护意见不能成立，不予采纳；对于辩护人提出被告人许健能如实供述犯罪事实，应从轻处罚的意见，经查属实，可对其依法从轻处罚。被告人许健非法吸收存款未退还的，依法责令其退还，返还集资参与人，集资参与人所领取的利息和回报折抵本金。根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款之规定，判决：被告人许健犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。二、未追回的赃款继续予以追缴，退赔集资参与人。 上诉人许健及辩护人提出，1、许健非法吸收公众存款的行为是受华阳公司负责人吕某某领导和指使，许健所起作用较小，系从犯；2、吕某某安排许健负责鑫阳公司，给许健转发了文物旅游局《关于多渠道筹资金支持洛南老君山生态旅游开发的通知》等文件，让许健以为该工作不会违法，许健主观上不具有非法吸收公众存款犯罪的明显主观故意；3、许健主观恶性小，自己支付90万元用于兑付集资参与人，认罪态度好，认罪悔罪，应当予以从轻或者减轻处罚；4、从对吕某某等人的量刑看，本案量刑不均衡，对许健量刑过重。综上，请二审对许健从轻处罚，减少刑期。 经审理查明，原审判决认定上诉人许健犯非法吸收公众存款罪的事实清楚、正确。该事实有经一审公开开庭举证、质证的书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、报案材料、鑫阳公司注册登记资料、公司业绩核对表、许健工资表、鑫阳公司银行账户交易明细、合同书、扣押清单、户籍证明等；证人范某某、吕某某、周某某、陈某某、刘某某、金某某、李某某、赵某某、李某甲、石某某、牛某某、李某乙、程某某、周某甲、张某某、金某甲、梁某某、程某某、刘某甲、刘某乙、王某某、陈某甲、王某甲、李某乙、柳某某、张某甲、雷某某、苏某某、孙某某、程某甲、李某丙、王某丙、杨某某、刘某乙、李某丁、李某戊、苏某某、屈某某、郭某某、白某某、周某丙、李某戊、张某乙、周某乙、王某丁、李某戊、张某丙、陈某乙、赵某甲、涂某某、赵某乙、王某戊、贺某某、张某丁、何某某、姚某某、李某己、唐某某、张某戊、杨某甲、周某丁、杜某某、阮某某、杜某某、曹某某、赵某乙、鱼某某、赵某丙、张某丁、权某某、王某庚、王某辛、林某某、周某戊、李谋戊、王某己、任某某等人证言；陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见及许健的供述与辩解等证据证实。上述证据来源合法，内容客观、真实，且证据之间能够相互印证，足以认定。 本院认为，上诉人许健违反国家金融管理法律规定，未经批准，以高息为诱饵，面向社会公众非法吸收资金175269000元，数额巨大，情节严重，扰乱了国家正常的金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予依法惩处。 对上诉人许健及辩护人提出许健非法吸收公众存款的行为是受华阳公司负责人吕某某领导和指使，许健所起作用较小，系从犯的辩护意见，经查，上诉人许健虽然按照吕某某的安排为华阳公司非法吸收公众存款，但其担任鑫阳公司法人，管理鑫阳公司非法吸收公众存款的全盘事务，在共同犯罪中行为积极主动，在非法吸收公众存款过程中起主要作用，故上诉人及辩护人提出许健系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人许健及辩护人提出许健没有非法吸收公众存款的主观故意的辩护意见，经查，洛南县文物旅游局并非金融监管部门，其文件内容不能作为面向社会吸收公众存款的许可依据，上诉人许健明知其管理的鑫阳公司未经金融监管部门批准，仍采取招收业务员、发放宣传彩页、口口相传等方式面向社会吸收公众存款，其主观上有非法吸收公众存款的故意，故上诉人及辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人许健及辩护人提出许健主观恶性小，自己支付90万元用于兑付集资参与人，认罪态度好，应当予以从轻或者减轻处罚以及许健与吕某某等人量刑不均衡，对许健量刑过重的辩护意见，经查，上诉人许健非法吸收公众存款数额巨大、情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。原审对许健已部分兑付集资参与人集资款的事实以及对其能如实供述犯罪事实应予从轻处罚的情节已予认定，并结合上诉人许健在共同犯罪中的地位和作用已对其从轻处罚，量刑在法定幅度内，并无明显不当，故对上诉人许健及辩护人提出的该辩护意见本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余高奇 审 判 员 刘立新 审 判 员 周鹏飞 二〇二〇年十一月九日 法官助理 王锡彬 书 记 员 李 楠