黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终937号上诉人（原审被告）：黑龙江泰宇建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西三条路。法定代表人：李复伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋君铭，黑龙江信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘延华，男，1974年1月29日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省牡丹江市爱民区。被上诉人（原审被告）：赵玉辉，男，1971年12月29日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区东新安街。原审被告：牡丹江皇都盛世置业有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。法定代表人：支锡龙，男，1976年11月16日出生，汉族，住江苏省无锡市惠山区钱桥镇。委托诉讼代理人：赵珊，黑龙江国大律师事务所律师。原审被告：朱永华，男，1971年8月19日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省牡丹江市西安区。原审被告：赵守荣，女，1971年3月28日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区西南市街。上诉人黑龙江泰宇建筑安装工程有限公司（以下简称泰宇公司）因与被上诉人刘延华、赵玉辉、原审被告牡丹江皇都盛世置业有限公司（以下简称皇都盛世公司）、朱永华、赵守荣民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2018）黑1002民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰宇公司的委托诉讼代理人宋君铭、被上诉人刘延华、原审被告皇都盛世公司的委托诉讼代理人赵珊、原审被告朱永华到庭参加诉讼。被上诉人赵玉辉、原审被告赵守荣经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人泰宇公司上诉请求：1.请求依法撤销黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2018）黑1002民初1130号民事判决书；2.驳回被上诉人刘延华的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.赵玉辉手中《借据》只有本人签字其他内容是空白，刘延华起诉至今没有能够提供证明借贷法律关系存在的证据，故没有借款等债权凭证；2.银行汇款凭证证实汇款人为案外人刘红丽而非刘延华，刘延华不是借款合同的当事人，没有诉讼主体资格；3.上诉人不是抵押人。本案没有《抵押合同》，也没有其他证据证明上诉人是借款合同的抵押人，原审认定上诉人是抵押人违反了《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条的规定；4.本案涉案金额错误。书证证实涉案金额为2153500元，原审认定涉案金额310万元错误；5.借款数额巨大，借款人赵玉辉拒不到庭，根据《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，应严格审查借款人的职业、收入、偿还能力、借款发生的原因、借款金额、款项来源、交付方式、款项流向及借款双方的关系等事实。原审法院没有依据该规定审理本案，存在明显错误；6.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及本案情况，原审适用第二十九条错误，应适用第二条、第六条、第十九条、第二十五条规定。原审适用《中华人民共和国担保法》第三十三条错误，应适用第三十八条、第四十一条的规定。综上，原审法院在没有证据的情况下判决存在口头民间借贷合同、借款金额、上诉人承担担保责任错误，适用法条不准确，故请二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人刘延华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。1.被上诉人在一审时提供的房屋抵押借款合同一份有被上诉人刘延华签字和利息记载，另一份没有被上诉人签字和利息记载的是赵玉辉提供的，该份证据属实；2.刘红丽系被上诉人刘延华前妻，是刘延华让刘红丽将款打到泰宇公司指定的赵玉辉账户上；3.上诉人是抵押人，皇都盛世公司、泰宇公司将11套房产和2套认购书开具到刘延华名下后，刘延华向案外人泰宇公司员工王巍再三确认汇款对象后将钱汇给赵玉辉。泰宇公司将房子担保后，又将其中2套房产配合办理房照并出售，同时还给刘延华20万本金；后又分别由赵玉辉和王巍先后拿走两套车库并分别还款5万元；此外案涉13套房产中有两套出具的是认购书，如果是买卖行为，泰宇公司应出具购房合同和发票，而不是认购书，并且两次认购书的日期不一样，如果没有收到刘延华的房款，泰宇公司不会为刘延华开具第二个认购书，故以上行为都说明案件中的房产交易不是买卖，而是泰宇公司出具抵押物进行担保。上诉人提出没有借款凭证、上诉人不是抵押人和借款金额错误等问题，其没有相应证据，故上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，应予以维持。综上所述，恳请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判，维护被上诉人的合法权益。被上诉人赵玉辉未出庭，未发表答辩意见。原审被告皇都盛世公司辩称，对上诉人的上诉理由没有异议。皇都盛世公司与泰宇公司系工程款抵顶关系，并没有提供房屋为赵玉辉与刘延华之间的借款提供担保，原审法院判令皇都盛世公司承担连带保证责任错误。原审被告朱永华辩称，同意上诉人观点。原审被告赵守荣未出庭，未发表答辩意见。刘延华向一审法院起诉请求：1.被告赵玉辉偿还借款本金280万元、利息1482526.67元（按年利率24%自2017年2月23日至2019年4月15日止），按年利率24%支付自2019年4月16日起至实际给付之日止的利息；2.被告皇都盛世公司、泰宇公司、朱永华、赵守荣对上述款项承担连带担保责任；3.五被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年2月23日，原告刘延华与被告皇都盛世公司签订商品房买卖合同，将被告皇都盛世公司名义开发的皇都郦景三期C区7套房屋（包括6栋101号、建筑面积75.81平方米的房屋，6栋102号、建筑面积71.22平方米的房屋，6栋103号、建筑面积97.96平方米的房屋，7栋103号、建筑面积99.41平方米的房屋，6栋110号、建筑面积19.42平方米的房屋，7栋112号、建筑面积47.76平方米的房屋，7栋113号、建筑面积19.40平方米的房屋）以买受人刘延华的名义开具到原告名下，并出具7张黑龙江增值税普通发票，房屋总价值1982000元。2017年2月23日，原告与被告泰宇公司签订皇都郦景三期C区认购书，以原告名义认购皇都郦景三期C区X号楼X单元XXX号房屋，认购价95万元。同日，泰宇公司为原告出具金额95万元的交款收据。2017年3月18日，原告与案外人尚京集团签订皇都郦景三期C区认购书，以原告名义认购皇都郦景三期C区X号楼XXX号房屋，认购价80万元。同日，案外人尚京集团为原告出具金额80万元的交款收据。另查明，2019年1月21日，一审法院依法对赵玉辉进行法庭调查，赵玉辉在调查笔录中陈述：“赵玉辉向原告借款310万元，皇都盛世公司、泰宇公司、尚京公司以13套房屋作为担保。刘延华前妻刘红丽于2017年2月24日转账给赵玉辉的2153500元是其向原告借款310万元中的一部分，其余借款是现金给付。赵玉辉与原告约定月利息3分，借款期限一年。赵玉辉将其中4套房屋出售后偿还原告部分借款”。原告称被告陆续偿还借款本金30万元，剩余借款本金280万元及利息至今未偿还。再查明，2019年3月27日，一审法院依法对被告朱永华进行法庭调查，朱永华在调查笔录中陈述：“朱永华有被告泰宇公司进行情况说明的授权，今天的陈述视为泰宇公司和尚京公司的陈述。泰宇公司挂靠皇都盛世公司进行开发建设。不知道赵玉辉向原告借款数额，泰宇公司和尚京公司用13套房屋作为担保，并过户到原告名下。2017年，不知道是原告还是赵玉辉将其中4套房屋出售，剩下涉案9套房屋”。又查明，2016年5月10日，被告泰宇公司法定代表人由被告朱永华变更为其妻子赵守荣。2017年9月14日，被告泰宇公司法定代表人由被告赵守荣变更为李复伦。2017年10月30日，泰宇公司法定代表人由李复伦变更为赵守荣。案外人尚京集团未在工商部门办理营业执照。尚京公司系尚京集团下属母公司，被告赵守荣、朱永华系尚京公司股东。2018年4月8日，赵守荣、朱永华在全体投资人承诺书中承诺：“尚京公司申请注销登记前已将债权、债务清算完结，不存在未结清的清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结……本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任”。2018年6月1日，尚京公司在工商部门注销登记。一审法院认为，原告刘延华向五被告主张借款本息，故本案的案由为民间借贷纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“……借款人应当按照约定的期限返还借款……”。本案中，被告赵玉辉向原告刘延华借款310万元，双方之间的借贷关系成立。口头借款合同的内容没有违反法律禁止性规定，应认定合法有效，依法受法律保护。双方约定借款期限一年，原告称被告陆续偿还借款本金30万元，剩余借款本金280万元及利息至今未偿还。被告赵玉辉作为债务人应当按照约定偿还原告剩余借款本金280万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。本案中，原告与被告赵玉辉约定月利率3%，超过法律保护的范围，原告按年利率24%主张自2017年2月23日以后的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。被告赵玉辉经一审法院依法传唤未到庭，视为其自愿放弃答辩、举证及质证的权利，应自行承担相应的法律后果。关于被告皇都盛世公司、泰宇公司是否对上述款项向原告刘延华承担连带担保责任的问题，一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。本案中，皇都盛世公司按照被告泰宇公司要求将皇都盛世公司名下的涉案11套房屋开具到原告名下，泰宇公司、尚京集团分别与原告签订涉案1套房屋的认购书。在诉讼过程中，原告、赵玉辉、泰宇公司、尚京公司、朱永华、赵守荣均陈述上述13套房屋是以买卖合同的形式作为赵玉辉向原告借款310万元的担保。故皇都盛世公司、泰宇公司、尚京集团应当分别在各自担保财产范围内对被告赵玉辉向原告上述借款承担连带清偿责任。关于被告朱永华、赵守荣是否对上述款项向原告刘延华承担连带担保责任的问题，一审法院认为，因尚京集团未在工商部门办理营业执照，尚京公司系尚京集团下属母公司，被告赵守荣、朱永华系尚京公司股东。被告朱永华在诉讼过程中陈述尚京公司以涉案房屋作为担保。2018年4月8日，赵守荣、朱永华在全体投资人承诺书中承诺尚京公司申请注销登记前已将债权、债务清算完结，不存在未了结事务，全体投资人对承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。2018年6月1日，尚京公司在工商部门注销登记。尚京公司在注销登记前存在本案未结清的债务，故赵守荣、朱永华应当按照承诺向原告履行尚京公司以尚京集团名义办理的担保财产范围内对被告赵玉辉向原告上述借款承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告赵玉辉于本判决生效之日起十日内偿还原告刘延华借款本金280万元、利息1482526.67元（按年利率24%自2017年2月23日至2019年4月15日止），按年利率24%支付自2019年4月16日起至实际给付之日止的利息；二、被告牡丹江皇都盛世置业有限公司以皇都郦景三期C区7套房屋（包括6栋101号、6栋102号、6栋103号、7栋103号、6栋110号、7栋112号、7栋113号）的价值向原告刘延华承担连带清偿责任；三、被告黑龙江泰宇建筑安装工程有限公司以皇都郦景三期C区X栋X单元XXX号房屋的价值向原告刘延华承担连带清偿责任；四、被告朱永华、赵守荣以皇都郦景三期C区X号楼XXX号房屋的价值向原告刘延华承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41060元,由被告赵玉辉、牡丹江皇都盛世置业有限公司、黑龙江泰宇建筑安装工程有限公司、朱永华、赵守荣负担。本院二审期间，当事人围绕着上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人泰宇公司为证明其上诉主张向本院提交新证据1组：上诉人泰宇公司2018年11月22日为被上诉人赵玉辉出具的证明两份，意在证明一审判决第3、4项涉及的301、302号房屋没有给被上诉人刘延华借款抵押，被上诉人赵玉辉承诺将相应手续退还单位，一审判决第3、4项认定事实错误。被上诉人刘延华质证称，有异议，该组证据足以证明赵玉辉与泰宇公司是共同借款担保关系，足以说明泰宇公司与赵玉辉二人有经济纠纷。被上诉人赵玉辉未出庭，未发表质证意见。原审被告皇都盛世公司质证称，没有异议，该两户房屋并没有签订正规的商品房买卖合同。原审被告朱永华质证称，没有异议。原审被告赵守荣未出庭，未发表质证意见。本院认为，泰宇公司是本案当事人，其出具的证明属于陈述材料，无其他证据佐证，不能证明其欲证明的问题，本院不予认定。二审采纳一审法院认定的证据并对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘延华与赵玉辉虽未签订书面借款合同，但根据刘延华提交的刘红丽汇款凭证、结合赵玉辉在一审调查笔录中自认借款事实的陈述，以及朱永华在一审中认可用13套房屋为赵玉辉向刘延华借款担保的陈述，可认定刘延华与赵玉辉之间的借贷关系成立，赵玉辉应当按约定偿还借款及利息。皇都盛世公司、泰宇公司、尚京集团与刘延华签订商品房买卖合同及房屋认购书，并为刘延华出具购房收据，刘延华未实际支付购房款，亦无购房意愿，各方当事人在一审中均陈述上述房屋是以买卖合同的形式作为赵玉辉向刘延华借款的担保。故一审法院根据以上情况并结合各方当事人之间争议的借款事实，认定案涉商品房买卖合同实际为借款担保，判决由皇都盛世公司、泰宇公司、尚京集团的股东朱永华、赵守荣分别在其提供担保财产的价值范围内承担还款责任并无不当。泰宇公司主张其未与刘延华签订书面的抵押合同，其无权抵押案涉房屋，担保行为无效。泰宇公司挂靠于皇都公司开发建设，其与刘延华签订的让与担保合同即《皇都郦景C区认购书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。结合一审法院对经泰宇公司授权的朱永华调查笔录及庭审笔录体现，泰宇公司对案涉借款知情，对以案涉房屋作为担保也表示认可，赵玉辉提供给刘延华的《皇都郦景C区认购书》及收据均加盖泰宇公司的公章，泰宇公司出具认购书和收据的行为属于通过签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，在此种情况下，泰宇公司与刘延华之间形成担保法律关系的前提条件并非是签订书面担保合同，上诉人泰宇公司提出双方无抵押合同而担保行为无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案的法律适用问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。本案中，皇都盛世公司、泰宇公司、尚京集团为刘延华出具商品房买卖合同、认购书及收据的行为系对案涉借款的非典型担保，属于通过签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，案涉担保的性质属于上述法条规定的担保，一审法院适用《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定不当，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。综上，上诉人泰宇公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由上诉人黑龙江泰宇建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢文丽审 判 员 于 尧审 判 员 王 欢二〇二〇年十一月二十三日法官助理 刘杰奇书 记 员 刘萱荷