浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3591号 上诉人（原审被告）：兰溪市宣言新材料科技有限公司，住所地：浙江省兰溪市诸葛镇砚山脚村（兰溪市永春织造厂内）。 法定代表人：宣小远，经理。 委托诉讼代理人：宣铿远，男，1970年10月19日出生，汉族，住山东省日照市岚山区，系公司监事。 被上诉人（原审原告）：汪智海，男，1976年12月3日出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县。 委托诉讼代理人：周长征，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 上诉人兰溪市宣言新材料科技有限公司（以下简称宣言公司）因与被上诉人汪智海买卖合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宣言公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由汪智海承担。事实和理由：一、一审判决认定的部分事实错误。1、一审法院认定预付款20000元是定金错误。宣言公司只收到汪智海预付款27100元，20000元不是定金，而是预付款。宣言公司己经供货给汪智海784.54Kg货，价值12923.7元，加上运费400元，剩余14176.3元没有供货。汪智海与宣铿远2020年5月2号的微信聊天记录里面有“定货价格尾款核算送一吨多货到我仓库两清”的语言，可以证明汪智海也认为宣言公司只支付了预付款，并没有支付定金。2、一审法院认定宣言公司已不再履行交付货物的义务是错误的。宣言公司愿意继续供货，宣言公司曾多次叫汪智海来提货，甚至在宣言公司第一次诉讼期间也曾几次向汪智海表示愿意继续履行合同。例如，宣言公司曾于2020年4月28日向汪智海提出交付剩余货物，但是汪智海一直没有来提货。鉴于本案货物交易方式是汪智海到宣言公司自提，因此汪智海没有拿到货物的主要责任在其自身，而不在于宣言公司。二、一审法院认定事实错误导致判决结果错误。1、一审法院判决解除汪智海与宣言公司于2020年4月1日签订的热风棉买卖合同错误。宣言公司多次催汪智海来提货，汪智海并没有来提货。2020年4月28日宣言公司曾向汪智海提出愿意交付剩余货物，可是其说由法院处理。由此可见，宣言公司是可以履行交货义务的，宣言公司并没有违约，本案热风棉买卖合同目的是可以实现的，合同目的至今未实现的主要责任在汪智海。一审法院认定宣言公司己构成违约致使合同目的不能实现，判令依法解除合同并由宣言公司返还货款是错误的。2、一审法院判决宣言公司返还汪智海定金22286元错误。汪智海只支付给宣言公司预付款27100元和运费400元，并没有支付定金，因而无需返还定金。3、一审法院判决宣言公司返还汪智海货款3732.5元错误。双方之间的热风棉买卖合同的目的是可以实现的，宣言公司可以履行合同交货义务，无需返还货款。 汪智海辩称：一、2020年4月1日，汪智海向宣言公司预定4吨热风棉，并支付了20000元定金，但是宣言公司只在2020年4月5日交付了284.5千克的货物。2020年4月6日，宣言公司通过微信告知汪智海“现在我做什么货，抢什么货，根本留不住，不知道怎么办了。就是晚上留点货，早上抢光光。”，“我只有退款给你”。并且于4月6日将剩余定金15382元退还给汪智海后遭汪智海拒收。后汪智海通过微信协商“宣总，再给我发个几百公斤安抚一下客户啊”，但是宣言公司表示“给您供出的货已亏很多，现在原料都3万多了”“闹去吧”“最多闹到退个定金”“最后主动一次退您，不收就随便您了”，且于2020年4月9日将汪智海微信拉黑，明确表示不履行合同。二、根据双方的聊天记录可知，汪智海支付的20000元为定金。三、汪智海主张双倍返还定金40000元，按照定金金额为合同价款的20%计算为12000元，按此计算双方返还定金的金额为24000元，一审法院已酌定双倍返还定金22286元。综上，请求驳回宣言公司的上诉请求。 汪智海向一审法院起诉请求：一、判令宣言公司继续履行合同，向汪智海交付剩余的热风棉3715.5千克，价值约55725元；二、判令宣言公司赔偿汪智海经济损失20000元；三、本案诉讼费用由宣言公司承担。一审审理过程中，汪智海变更诉讼请求：一、判令宣言公司双倍返还汪智海定金40000元；二、判令宣言公司赔偿汪智海经济损失30000元；三、诉讼费用由宣言公司负担。 一审法院认定事实：宣言公司系无纺布生产厂家。2020年3月31日，汪智海经微信平台与宣言公司的宣铿远联系，向宣言公司订购热风棉500千克，规格为50克×17.5cm，单价15元1千克，货款7500元经微信平台转账给宣言公司。2020年4月1日，汪智海再次经微信平台向宣言公司订购4000千克热风棉，并支付给宣言公司定金20000元。2020年4月4日和4月5日，宣言公司向汪智海分别交付399.1千克和385.4千克的热风棉，共交付热风棉784.5千克，但此后宣言公司未交付剩余的热风棉3715.5千克。2020年4月6日起，宣言公司向汪智海提出退款，并数次退款均遭汪智海拒收。后双方协商未果，汪智海遂诉至原审法院。另查明，本案诉讼中，宣言公司曾于2020年4月28日向汪智海提出交付剩余货物，汪智海表示法院处理。再查明，宣言公司成立于2019年4月4日，宣小远系股东，执行董事，宣铿远系股东，监事。 一审法院认为，本案诉讼焦点问题是汪智海主张由宣言公司双倍返还定金的事实和理由是否成立；汪智海造成的损失应如何确定，是否应由宣言公司承担责任。一、本案中，虽然汪智海与宣言公司之间虽没有签订书面买卖合同，但双方经微信平台协商达成热风棉交易口头协议，双方亦无异议，原审法院依法认定汪智海与宣言公司间的买卖合同关系成立。当事人应当按照约定履行义务。二、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”本案中，宣言公司于2020年4月6日的微信对话中明确告诉汪智海“现在我做什么货，抢什么货，根本留不住，不知道怎么办了。就是晚上留点货，早上抢光光”“我只有退款给你”“实在是没办法了”“最后主动退一次给您，不收就随便您了”。此聊天记录表明宣言公司合同履行困难，其亦不愿再履行合同，直至汪智海起诉，宣言公司仍未交货，宣言公司已构成违约，致使其合同目的不能实现。汪智海可依法解除合同并要求宣言公司返还货款。一审庭审中，经原审法院释明后，汪智海要求解除合同符合上述法律规定，予以支持。三、定金是合同双方当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后履行前，按照合同标的额的一定比例（不超过20%），预先给付对方当事人的金钱或替代物。本案中，宣言公司不履行约定交付热风棉的行为，已构成违约，因买卖合同解除后，汪智海要求宣言公司返还双倍定金，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案约定的定金20000元已经超过主合同标的额（4000千克×15元=60000元）的百分之二十即12000元，违反了法律相关规定，应当做区分处理，超出的部分8000元应视为预付款，鉴于宣言公司已履行约定的部分义务（已交货284.5千克），应按照未履行部分所占合同约定内容的比例酌情返还定金，酌定宣言公司双倍返还汪智海定金22286元。四、关于汪智海与第三人间的损失。汪智海在向宣言公司定购热风棉时，宣言公司亦曾多次明确表示供货困难，“15元1公斤，但无现货，做不出来”、“只有给挤5百公斤，多了出来”“百多吨订单了”在汪智海表示交付定金时，宣言公司又明确表示“还是怕做不出来。百多吨了”。显然，汪智海对案涉合同履行存在着不确定性是明知的，汪智海在宣言公司交货存在困难，原有500千克的订单交易尚未履行的情况下，又接着下单购买热风棉4吨，而且尚未与宣言公司约定交货时间就接受他人订单，“…现在我单子已经接来了，你说慢慢挤吧…”。因此，汪智海与第三人之间的交易即使造成损失，应由汪智海自行承担，且现有证据亦不足以证明其损失事实。另外，汪智海变更诉讼请求，系对其自身诉权的处分，依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十九条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，判决：一、解除汪智海与宣言公司于2020年4月1日签订的热风棉买卖合同；二、宣言公司于判决生效之日起十日内返还汪智海定金22286元；三、宣言公司于判决生效之日起十日内返还汪智海货款3732.5元；四、驳回汪智海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费846.5元（减半收取），由汪智海负担500元，宣言公司负担346.5元。 二审中，汪智海未提供证据。宣言公司向本院提供：2020年4月4日宣铿远和司机（158××××6421）的微信聊天记录。证明目的：2020年4月4日宣铿远替汪智海付了400元运费（共支付500元，其中100元是定金，已退回）的事实。 对宣言公司提供的证据，汪智海发表如下质证意见：真实性没有异议，关联性有异议，货物运送本来应由宣言公司承担的，费用由宣言公司承担。 对宣言公司提供的证据，本院认定如下：根据汪智海与宣言公司监事宣铿远的微信记录，2020年4月4日汪智海发送微信“你帮忙叫个车”，“运费我给你”；4月5日，汪智海发送微信“那个运费是你跟他算，到时候你跟我结啊，还是我现在付给他。要不你那边跟他算吧，算好了以后到时候多余少补吗？我到时候补给你们”，“昨天运费多少我转你”。可见，双方在微信中已经确认该运费由汪智海承担。对此，汪智海二审中也表示认可，并同意该400元运费在本案中予以扣除。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：2020年4月4日，宣言公司为汪智海垫付运费400元，汪智海同意该400元运费在本案中予以扣除。 本院认为：一、关于汪智海2020年4月1日支付给宣言公司的20000元款项性质为定金还是预付款的问题。根据汪智海与宣言公司监事宣铿远之间的微信记录，2020年4月1日汪智海发送微信“我给你转4吨货的定金过去”，“轩总，你把那个账号给我，我现在给你打了个四分的那个定金过去啊”，“好的好的，麻烦你了，那你先账号转我，我账号转这个定金给你啊”，当日汪智海支付定金后又发送转账的图片及微信“4吨热风棉定金”。在此过程中，宣铿远未提出任何异议。据此，应当认定汪智海2020年4月1日支付的20000元为定金，宣言公司主张该款为预付款，缺乏依据，本院不予采信。二、宣言公司的行为是否构成违约，汪智海是否有权解除合同的问题。宣言公司收取4吨热风棉的定金20000元后，仅于2020年4月5日交货284.5千克，并于2020年4月6日在微信中明确告诉汪智海“现在我做什么货，抢什么货，根本留不住，不知道怎么办了。就是晚上留点货，早上抢光光”，“我只有退款给你”，“实在是没办法了”，“最后主动退一次给您，不收就随便您了”。宣言公司的上述微信内容已经明确表明其将不履行合同主要义务，此后直至汪智海提起本案诉讼，宣言公司仍未履行交货义务。故宣言公司的行为已构成根本性违约，汪智海有权要求解除合同并要求宣言公司承担违约责任。一审法院根据合同标的金额的20%认定20000元中的12000元为定金，并根据本案宣言公司已部分履行合同的实际情况，酌情判令宣言公司双倍返还定金22286元并返还剩余货款3732.5元，并无不妥。宣言公司以其在一审诉讼过程愿意继续履行合同为由主张其未违约，不能成立。三、关于宣言公司主张其于2020年4月4日为汪智海垫付的运费400元，汪智海同意该400元在本案中予以扣除，故对宣言公司主张的400元运费本院予以支持。综上，宣言公司的上诉理由部分成立，对该部分上诉请求本院予以支持，对其余上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初1360号民事判决第第一、第二项及诉讼费负担部分； 二、撤销浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初1360号民事判决第三、第四项； 三、兰溪市宣言新材料科技有限公司应返还汪智海货款3732.5元，扣除汪智海垫付的运费400元，剩余3332.5元于本判决生效之日起十日内履行； 四、驳回汪智海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费450元，由汪智海负担10元，由兰溪市宣言新材料科技有限公司负担440元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年十一月十六日 代书记员  张青青