新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）兵06民终421号   上诉人（原审被告）：新疆鑫宝科利尔新能源有限公司，住所地：五家渠102团。   法定代表人：武利恒。   委托诉讼代理人：王新龙，该公司员工。   上诉人（原审被告）：新疆五家渠鑫宝农业科技开发有限公司，住所地：五家渠102团。   法定代表人：赵鑫，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨铸伟，新疆五家渠垦区五家渠法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：汉唐电力公司建设有限公司，住所地：河南省长垣县。   法定代表人：蔡建堂，该公司董事长。   委托诉讼代理人：燕斌。   委托诉讼代理人：刘学东，新疆塞北律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆昇昱旭晖能源有限公司，住所地：乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）北京路。   法定代表人：曲军。   原审第三人：曲军，男，汉族，1978年5月7日出生，住乌鲁木齐市南湖北路。   上诉人新疆五家渠鑫宝农业科技开发有限公司（以下简称鑫宝公司）、新疆鑫宝科利尔新能源有限公司（以下简称科利尔公司）因与被上诉人汉唐电力公司建设有限公司（以下简称汉唐电力公司）、新疆昇昱旭晖能源有限公司（以下简称昇昱旭晖公司），原审第三人曲军建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院于2018年4月8日作出（2017）兵0601民初2223号民事判决，鑫宝公司、科利尔公司不服向本院提起上诉。本院于2018年8月30日作出（2018）兵06民终210号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院于2019年12月2日作出（2018）兵0601民初2566号民事判决，鑫宝公司、科利尔公司不服向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人科利尔公司的委托诉讼代理人王新龙，上诉人鑫宝公司的委托诉讼代理人杨铸伟，被上诉人汉唐电力公司的委托诉讼代理人燕斌就案件事实及法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   科利尔公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判科利尔公司不承担本案民事责任；2、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、科利尔公司是独立的法人组织，对外独立享有民事权利并承担民事责任；2、科利尔公司于2016年7月21日在五家渠市工商局对法定代表人进行变更登记，曲军不再是科利尔公司的法定代表人，曲军无权代表科利尔公司与汉唐电力公司签订合同。2016年7月22日，曲军与汉唐电力公司签订的两份《建设工程分包合同》系其个人行为，科利尔公司对此并不知情，该两份《建设工程分包合同》属无效合同。3、汉唐电力公司主张的保证金，科利尔公司未收到，且并不知情，故保证金不应由科利尔公司返还。综上，科利尔公司不应承担本案的民事责任，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判。   汉唐电力公司辩称，昇昱旭晖公司、曲军应当承担本案连带责任，科利尔公司的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   鑫宝公司辩称，同意科利尔公司的上诉请求及事实理由。   鑫宝公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、本案鑫宝公司与汉唐电力公司并未签订《建设工程分包合同》，鑫宝公司与汉唐电力公司之间不存在合同关系。鑫宝公司在本案中并不是一个适格主体。2、鑫宝公司作为科利尔公司的股东不应承担本案民事责任。科利尔公司是独立的法人公司，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定，有独立财产并可独立承担民事责任，一审法院认定鑫宝公司承担本案民事责任错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。   汉唐电力公司辩称，鑫宝公司收取了汉唐电力公司的保证金，却不履行义务，违背了《中华人民共和国公司法》的相关规定，且鑫宝公司是科利尔公司的全资股东，理应承担本案的民事责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   科利尔公司辩称，同意鑫宝公司的上诉请求及事实理由。   昇昱旭晖公司、曲军未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。   汉唐电力公司向一审法院起诉请求：1、解除汉唐电力公司与科利尔公司签订的二份《建设工程分包合同》；2、科利尔公司、鑫宝公司、昇昱旭晖公司退还履约保证金2200000元；3、科利尔公司、鑫宝公司、昇昱旭晖公司支付违约金1740000元；4、科利尔公司、鑫宝公司、昇昱旭晖公司支付律师费30000元，以上三项合计3970000元；5．曲军承担本案连带清偿责任；6、科利尔公司、鑫宝公司、昇昱旭晖公司承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年6月14日，昇昱旭晖公司与鑫宝公司签订一份《联合开发协议》，约定双方合作开发102团3连太阳能光伏电站项目，建设期限自2016年6月20日至2018年11月，鑫宝公司负责提供己取得的光伏指标、土地使用手续、地勘、环评与工程建设相配套的行政许可，费用由昇昱旭晖公司承担，昇昱旭晖公司负责光伏发电站的投资、设计、施工与运营；鑫宝公司负责给昇昱旭晖公司提供管理区建设用地，建设期间的办公场所，有偿提供现有牧业大棚、牛羊运动场、道路与水电作为光伏发电站使用；鑫宝公司将拥有的科利尔公司的100%股权转让给昇昱旭晖公司，负责办理转让手续，手续费由昇昱旭晖公司承担，股权转让经费为2650000元，于协议签订3日内付1000000元，余款15日内支付；联合开发费6200000元，协议签订后15日内昇昱旭晖公司支付给鑫宝公司。鑫宝公司法定代表人赵鑫在合同尾部签字并加盖公司印章，昇昱旭晖公司法定代表人曲军在合同尾部签字并加盖公司印章。2016年6月23日，昇昱旭晖公司给鑫宝公司转账500000元（摘要中注明保证金），2016年6月27日，又给鑫宝公司转账450000元（摘要中注明保证金）。   鑫宝公司原为科利尔公司的股东，控股100%。2016年6月24日，鑫宝公司决定将所持科利尔公司60%的股权转让给曲军、40%的股权转让给昇昱旭晖公司。科利尔公司的股东决定、股权转让合同、股东会决议、公司修改后的章程等交工商部门审核后，2016年7月5日，五家渠工商行政管理局作出准予变更登记通知，科利尔公司的法定代表人由赵鑫变更为曲军，股东由鑫宝公司变更为昇昱旭晖公司和曲军。同日，昇昱旭晖公司出具一份《承诺书》，明确昇昱旭晖公司于2016年7月5日收到科利尔公司营业执照副本及合同专用章，并承诺营业执照及印章仅用于科利尔公司60兆瓦光伏电站项目，其他与之无关项目加盖合同章产生的法律后果，由昇昱旭晖公司承担，承诺有效期至2016年7月21日止。2016年7月21日，科利尔公司又通过股东会决议，同意曲军将所持60%的科利尔公司股权转让给赵鑫，昇昱旭晖公司将所持40%的科利尔公司股权转让给鑫宝公司，股权转让合同、股东会决议、公司修改后的章程等交工商部门审核后，2016年9月6日，五家渠工商行政管理局作出准予变更登记通知，科利尔公司的法定代表人由曲军变更为赵鑫，股东由昇昱旭晖公司和曲军变更为鑫宝公司和赵鑫。与此同时，汉唐电力公司开始与昇昱旭晖公司商谈光伏电站项目建设事宜，汉唐电力公司于2016年6月22日给昇昱旭晖公司账户转账500000元（350000元+150000元），于2016年6月23日给昇昱旭晖公司账户转账1000000元（218000元+282000元+500000元），于2016年6月27日给昇昱旭晖公司账户转账200000元。2016年7月22日，曲军以科利尔公司法定代表人的名义与汉唐电力公司签订二份《建设工程分包合同》，约定科利尔公司将102团3连的光伏电站项目交由汉唐电力公司施工，项目规模为20兆瓦，其中2区20兆瓦项目总造价17400000元，合同履行保证金1700000元，按科利尔公司指示汇入指定的账户，合同签订前支付，在开工后二个月内退还，第一个月退还1000000元，第二个月退还700000元；3区20兆瓦项目总造价17400000元，合同履行保证金500000元，按科利尔公司指示汇入指定的账户，合同签订时支付，在开工后一个月内退还；开工日期为2016年8月15日，工期100天。汉唐电力公司及科利尔公司在合同尾部加盖公司合同专用章。合同均约定因科利尔公司原因未按期开工，超过30日的，汉唐电力公司有权解除合同，科利尔公司需返还汉唐电力公司交纳的履行保证金，并按合同总价款的5%支付违约金；因科利尔公司造成汉唐电力公司工期延期的，合同工期顺延，并按合同总价款的5%向汉唐电力公司支付违约金；因科利尔公司原因而导致工程不能继续施工的，连续停工超过15日的，汉唐电力公司有权解除合同，科利尔公司应在10日内结清汉唐电力公司工程款，同时按合同总价款的5%向汉唐电力公司支付违约金，合同中还约定在合同履行过程中因提起诉讼发生的律师费由败诉方承担。合同签订后，汉唐电力公司于2016年7月22日又给曲军个人账户转账300000元（150000元+150000元），于2016年7月25日给曲军现金100000元，于2016年7月29日给曲军个人账户转账100000元。以上，汉唐电力公司后支付保证金共计2200000元。现昇昱旭晖公司与鑫宝公司之间的合作开发协议未能实际履行，汉唐电力公司与科利尔公司签订《建设工程分包合同》至今，合同所涉项目也未施工，汉唐电力公司向科利尔公司索要保证金无果，引发本讼。另查明，汉唐电力公司为此次诉讼聘请律师花费30000元。   一审法院认定上述事实的证据有：联合开发协议、建设工程分包合同、营业执照、转账记录及客户回单、增值税电子普通发票，工商登记变更资料、承诺书、历史明细清单及各方当事人的当庭陈述。   一审法院认为，本案争议焦点为：1、科利尔公司与汉唐电力公司签订的建设工程分包合同效力如何？2、科利尔公司应否返还汉唐电力公司履约保证金、支付违约金和律师费及具体数额？3、鑫宝公司、昇昱旭晖公司及曲军应否承担本案民事责任？关于第一个争议焦点，科利尔公司与汉唐电力公司签订的建设工程分包合同效力如何的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人存续期间登记事项发生变化，应当依法申请变更登记；实际情况与登记的事项不一致，不得对抗善意第三人。本案中,曲军代表科利尔公司与汉唐电力公司签订二份《建设工程分包合同》，签订合同时曲军已被科利尔公司停止行使法定代表人职务，但科利尔公司直到2016年9月6日才进行工商登记变更。曲军以法定代表人身份与汉唐电力公司签订合同符合企业法人对外进行民事活动的形式要件，且合同中加盖了科利尔公司的公章。因此，曲军代表科利尔公司与汉唐电力公司签订的二份《建设工程分包合同》为有效合同，予以确认。双方约定的开工日期内工程无法开工，合同目的无法实现，汉唐电力公司据此主张解除合同，予以支持。科利尔公司辩称曲军在解除法定代表人职务后代表公司与汉唐电力公司签订的合同系无权代理，合同无效的辩解理由，于法无据，不予采纳。关于第二个争议焦点，科利尔公司应否返还汉唐电力公司履约保证金、并支付违约金和律师费的问题。汉唐电力公司按约交纳保证金2200000元，现合同已解除，汉唐电力公司主张科利尔公司返还保证金2200000元，于法有据，予以支持。关于违约金，汉唐电力公司主张按照合同总造价的5%计算，为1740000元（34800000元×5%）。昇昱旭晖公司认为违约金数额过高，请求调整。该院认为，违约金的性质旨在补偿非违约方的损失，而非严厉惩罚违约方。结合双方合同的履行情况及过错，酌定违约金以2200000元为基数，参照年利率4.75％上浮30%，自2016年8月1日起算至2019年11月30日，共计28个月，为316983元（2200000元×4.75％×1.3÷12×28个月）。超出部分，不予支持。关于律师费，汉唐电力公司为此次诉讼聘请律师花费30000元，对汉唐电力公司主张的律师费30000元，予以支持。关于第三个争议焦点，鑫宝公司、昇昱旭晖公司及曲军应否承担本案民事责任的问题。鑫宝公司为与昇昱旭晖公司联合开发102团光伏发电项目，将持有的科利尔公司100%的股权转让给昇昱旭晖公司及曲军。后又借科利尔公司名义与汉唐电力公司签订施工合同，收受保证金。结合鑫宝公司与昇昱旭晖公司先后来回转让科利尔公司股权及共同收受保证金的事实，鑫宝公司、昇昱旭晖公司的行为已构成《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的公司股东滥用公司法人独立地位及股东的有限责任，逃避债务的情形，二公司应对科利尔公司的债务承担连带清偿责任。昇昱旭晖公司系曲军个人独资公司，曲军个人收取汉唐电力公司的500000元履约保证金，且无证据证实公司资产与个人资产相独立，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，曲军应承担本案连带清偿责任。科利尔公司、鑫宝公司辩称不应当承担付款责任的辩解理由，于法无据，对该辩解理由，不予采纳。综上，遂依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决：一、解除汉唐电力公司与科利尔公司于2016年7月22日签订的二份《建设工程分包合同》；二、科利尔公司于本判决生效之日起五日内返还汉唐电力公司保证金2200000元并支付违约金316983元（2200000元×4.75％×1.3÷12×28个月）、律师费30000元，以上共计2546983元；三、昇昱旭晖公司、鑫宝公司、曲军承担本案连带清偿责任；四、驳回汉唐电力公司其他诉讼请求。本案受理费38560元、保全费5000元、邮寄送达费546.4元，合计44106.4元（汉唐电力公司已预交），由汉唐电力公司负担15878.4元，科利尔公司、昇昱旭晖公司、鑫宝公司、曲军共同负担28228元。   二审期间，各方当事人均未提交新证据。   本院查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案案情以及双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、第三人曲军代表科利尔公司与汉唐电力公司签订二份《建设工程分包合同》能否认定为履行职务行为，以及该二份《建设工程分包合同》是否有效；2、科利尔公司应否返还汉唐电力公司履约保证金，并承担违约金和律师费；3、鑫宝公司应否承担民事责任。   关于焦点1。法定代表人指依法律或法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定:“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。”可见,法定代表人的行为要构成代表公司的行为,需满足三个条件:1.具备法定代表人的身份;2.在权限范围内;3.以公司名义进行民事活动。具体到本案,第三人曲军代表科利尔公司与汉唐电力公司签订二份《建设工程分包合同》是2016年7月22日，签订合同时曲军已被科利尔公司停止行使法定代表人职务，但科利尔公司直到2016年9月6日才进行工商登记变更，曲军以法定代表人身份与汉唐电力公司签订合同符合企业法人对外进行民事活动的形式要件，其合同中加盖了科利尔公司的公章，因此曲军代表科利尔公司与汉唐电力公司签订的二份《建设工程分包合同》合法有效，对科利尔公司具有约束力。关于焦点2。科利尔公司不仅在二份《建设工程分包合同》中加盖了公司印章，还在上述二份分包合同签订前后共收取汉唐电力公司向其指定账户转账支付的保证金220万元。科利尔公司述称，其从未收到汉唐电力公司支付的220万元保证金，该保证金由汉唐电力公司支付给了昇昱旭晖公司。从二份《建设工程分包合同》约定的内容来看，其中一份合同写明“合同履约保证金170万元，按甲方的指示汇入指定的账户，合同签订前支付。履约保证金在开工后二个月内退还。”另一份合同写明“合同履约金50万元，按甲方的指示汇入指定的账户，合同签订时支付。履约保证金在开工后一个月内退还。”由此可见，科利尔公司认可在《建设工程分包合同》签订前已收到汉唐电力公司向其指定账户转账支付履约保证金170万元。另外50万元，在合同签订时由汉唐电力公司向其指定的账户转账支付。案涉履约保证金系汉唐电力公司为承包案涉工程并保证工程顺利施工而缴纳，在汉唐电力公司至今无法进场施工的情况下，科利尔公司应当予以返还。一审法院判令科利尔公司向汉唐电力公司退还缴纳的履约保证金220万元，并承担违约金、律师费正确，本院予以维持。关于焦点3。一审法院针对鑫宝公司应否承担民事责任的问题，在相关证据的采信、事实和理由的分析、相关法律适用方面作了充分明晰的阐述，本院同意一审判决对此问题的认定意见，不再赘述。鑫宝公司上诉主张其不应承担民事责任，没有事实和法律依据，对其该项上诉主张本院不予支持。   综上, 科利尔公司、鑫宝公司的上诉请求均不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:   驳回上诉,维持原判。   二审案件受理费54352元,邮寄送达费640元，合计54992元（科利尔公司、鑫宝公司各自预交27496元），由上诉人科利尔公司、鑫宝公司各自负担27496元。   本判决为终审判决。   审判长  王宏   审判员  慕新伟   审判员  李霞     二○二○年十一月十九日     书记员  黄洁茹   1