江苏省扬州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)苏10民终2729号 上诉人(原审原告)：吴彬，男，1967年2月2日出生，汉族，住扬州市开发区。 委托诉讼代理人：卞伯战，江苏法鼎律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：扬州飞驰动力科技有限公司，住所地在扬州市广陵产业园金苑路**。 诉讼代表人：朱蕾，该企业管理人负责人。 委托诉讼代理人：李尽美，江苏理华律师事务所律师。 上诉人吴彬因与被上诉人扬州飞驰动力科技有限公司（以下简称飞驰公司）优先权确认纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2020）苏1002民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴彬上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认吴彬对飞驰公司位于扬州市广陵产业园金苑路23号1幢厂房及土地拍卖佘款享有优先受偿权；2.由飞驰公司承担一审及二审案件诉讼费用。事实及理由：一、一审法院事实认定错误，依法应予以纠正。一审法院认定“在吴彬与叶恒意于2017年4月5日转让主债权时，本院早已于2015年7月9日对该债权相关的抵押权进行了查封，出现了上述法律规定的例外情形，债权受让人未能取得从属的抵押权”这一事实认定不清。1.案外人叶恒意系飞驰公司位于扬州市广陵产业园金苑路****厂房及土地的第二顺序抵押权人，前述抵押权的第一顺序登记人为广发银行股份有限公司南京分行，目前已经全部受偿1401万元债权。案外人叶恒意将对飞驰公司的主债权依法转让后，其从债权（抵押权）也一并转让至吴彬享有。2、案外人叶恒意及吴彬并不知晓扬州市广陵区法院2015年7月9日已对前述案涉房屋的抵押权进行了保全，法院仅向房管部门送达了《协助通知函》，并未向叶恒意或飞驰公司送达保全通知。故本案不能套用《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条之规定，叶恒意对外转让主债权并不违反法律或司法解释的规定，本案不能导出叶恒意转让主债权的行为不能对抗申请执行人苏萍萍的结论。吴彬在受让叶恒意对飞驰公司的主债权时对抵押权上已经存在保全措施是不知情的，故一审法院认为“原告在受让债权时，有义务审查与该债权从属的抵柙权的有效性及权利瑕疵等”是法院强加给吴彬的一种权利负担，叶恒意将主债权转让后法律并不要求转让双方再进行任何法律行为，只要债权转让通知到达主债务人（飞驰公司）即生效，此时，抵押权当然一并转让，因为“抵押权作为从债权不可以单独转让”。3.本案出现保全不能的根本原因在于广陵区法院对执行中的查封、保全措施是否有效未进行审查，执行措施存在一定的瑕疵。4.吴彬本身就是案涉抵押权的真正抵押权人，叶恒意仅仅是飞驰公司名义上的主债权人。根据扬州经济技术开发区人民法院2016年10月10日作出的苏10**民初647号民事判决书，登记在叶恒意名下的抵押权对应的500万元主债权实际上已经法律认定为吴彬才是主债权人，叶恒意仅仅是名义上的登记人，该抵押权担保的是吴彬的主债权的实现。根据现有法律规定，叶恒意永远也不可能单独实现抵押权，因为其自始就不是飞驰公司的主债权人。二、一审法院适用法律错误。1.《担保法》第192条但书条款是讲担保法或其他法律的例外规定，目前我国的法律能够见到的例外情形是《合同法》第81条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”、《担保法》第50条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”及《担保法》第204条“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”叁条规定。2.《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条仅仅是一个法院执行过程中的适用司法解释，并非《担保法》192条中列明的“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。3.一审法院判决结果与《担保法》的基本精髓和九民会议纪要的精神相冲突，依法应予以纠正。作为担保物权的一种，抵押权以其所担保的债权存在为前提，抵押权的转让或者以抵押权为其他债权设定担保，应当与抵押权所担保的债权一同进行。本案吴彬是申请法院确认其对位于扬州市广陵产业园金苑路23号1幢厂房及土地拍卖余款享有优先受偿权，只要是合法有效的转让，从债权（抵押权）就一并转让。一审法院判决的目的是想维护广陵法院2015年7月9日查封裁定的执行效果，但现在即使吴彬对拍卖余款不享有优先受偿权，叶恒意的第二顺序抵押权也不能作为叶恒意的财产进行分配而只能将拍卖余款给飞驰公司管理人作为破产财产进行分配，因为飞驰公司并不欠叶恒意的债务，抵押权怎么实现？综上所述，一审法院的判决在事实认定、法律适用方面均存在错误，其判决吴彬对广陵产业园金苑路23号1幢厂房及土地拍卖、变卖价款不享有优先受偿权缺少法律和事实依据。 飞驰公司辩称，吴彬虽于2017年4月5日受让了叶恒意对飞驰公司的担保债权，但转让协议上却并未提及抵押权，吴彬在（2017）苏1002民初1756号民间借贷一案中亦未明确向飞驰公司主张抵押权，才导致同一债权转让行为分案审理的情况。经管理人调查，案涉抵押权早已于2015年7月9日被广陵法院查封，经判决生效后进入执行程序。依据物权法第184条的规定，本案中不论是转让人叶恒意还是受让人吴彬，在转让债权前均有义务审查抵押权的有效性及权利瑕疵。因此，转让人叶恒意转让案涉抵押权的行为无效。综上一审法院认定事实清楚、适用法律正确，吴彬的上诉请求没有事实法律依据。 吴彬向一审法院起诉请求:1.确认吴彬对飞驰公司位于扬州市广陵产业园金苑路23号1幢厂房及土地拍卖价款按照抵押顺序享有优先受偿权；2.飞驰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、案外人叶恒意系飞驰公司位于扬州市广陵产业园金苑路23号1幢厂房及土地的第二顺序抵押权人且该抵押权已随主债权转移至吴彬享有。前述抵押权的第一顺序登记人为广发银行股份有限公司南京分行，目前已经全部受偿债权。第二顺序抵押权人叶恒意将对飞驰公司的主债权依法转让后，其从债权（抵押权）也一并转让。按照民事法律规定，从债权（抵押权）是实现主债权的保障，当事人如果将主债权对外转让，从债权（抵押权）也一并转让至新的债权人以保证主债权的实现。二、吴彬与案外人叶恒意的债权转让行为合法，依法享有对飞驰公司的厂房及土地拍卖价款享有优先受偿权。2017年4月5日，吴彬与案外人叶恒意签订了《债权转让协议》并以登报方式通知飞驰公司，对此法院予以认定。叶恒意将主债权转让给吴彬，保证债权亦同时转让，叶恒意对飞驰公司享有的抵押权也一并转让。吴彬对飞驰公司位于扬州市广陵产业园金苑路23号1幢厂房及土地拍卖价款按照抵押顺序享有优先受偿权。为维护吴彬的合法权益，特提起诉讼。 飞驰公司一审辩称：1.吴彬对案涉房屋不享有抵押权。在吴彬2017年4月5日受让债权之前，原债权人叶恒意对案涉房屋的抵押权因案外人苏萍萍申请，已于2015年7月9日被人民法院查封。因此，叶恒意已经无权转让被查封的抵押权。叶恒意与吴彬之间的债权转让效力仅及于债权和相应的保证担保债权，不包含抵押权。吴彬目前仅享有对债务人飞驰公司的普通担保债权，不享有对案涉房屋的第二顺序抵押权。2.案涉房屋在飞驰公司进入破产程序前已被广陵区人民法院执行局拍卖处理完毕，剩余价款作为叶恒意的财产进入参与分配程序，飞驰公司无权接管上述款项作为破产财产处理。 一审法院经审理认定事实如下：2014年5月26日，叶恒意（出借人、乙方）与孙庆、张丽、陈荣源（借款人、甲方）签订借款协议，约定：甲方向乙方借款700万元；借款期限为十天，自2014年5月26日至2014年6月5日；乙方于2014年5月26日将700万元交付至甲方指定账户：刘永洪个人账户工行卡62×××25（用于甲方及担保单位扬州飞驰动力科技有限公司偿还刘永洪的欠款）；甲方应于2014年6月5日向乙方偿还借款本金700万元，到期如不能偿还，每逾期一天，甲方每天应当按乙方所出借金额的3%向乙方给付逾期还款违约金；担保人自愿为甲方本协议项下的借款提供连带责任担保，担保范围有借款本金、违约的利息、违约金及乙方实现债权的费用。孙庆、张丽、陈荣源分别在甲方签章处签名捺印，飞驰公司、扬州海康宇丽制衣有限公司在借款协议书中担保人处盖有公章。 2014年5月26日，叶恒意出具情况说明，内容有：因叶恒意到香港出差，委托吴彬向侯燕玉借款500万元，同时将款借给孙庆、张丽、陈荣源。2014年5月27日，吴彬从侯燕玉处借款500万元,当日吴彬向侯燕玉出具借条，借到侯燕玉500万元。吴彬又将该款项以银行本票形式交付刘永洪。 2014年5月28日，飞驰公司作为抵押人、叶恒意作为抵押权人签订《房地产抵押合同》，约定该抵押合同是为了确保飞驰公司、孙庆、张丽、陈荣源与叶恒意签订的借款合同的履行，飞驰公司将其所有的坐落于本市金苑路23号1房屋抵押给叶恒意，并于同日办理了抵押登记。该房第一顺位抵押给广发银行股份有限公司南京分行，第二顺位抵押给叶恒意。 2015年7月9日一审法院审理（2015）扬广民初字第2187号吴彬苏萍萍诉飞驰公司叶恒意民间借贷一案时，因苏萍萍申请保全，一审法院依法作出保全裁定，已向扬州市房产管理局送达民事裁定书、协助执行通知书，查封了叶恒意对飞驰公司坐落于本市金苑路23号1房屋的抵押权，查封期限自2015年7月9日起至2017年7月8日止为两年。后苏萍萍申请，一审法院立（2015）扬广执字1534号案件予以强制执行，执行中现拟将叶恒意抵押权对应的剩余拍卖款予以分配。 2016年5月24日，扬州市经济技术开发区人民法院受理了吴彬侯燕玉诉飞驰公司吴彬、第三人叶恒意民间借贷案件，侯燕玉诉称2014年5月27日吴彬向其借款500万元，至今仅归还5万元，尚欠本金495万元未偿还。吴彬辩称是受叶恒意委托出具借款代收借款并转给其指定的他人，吴彬不是实际借款人，叶恒意应是实际借款人，侯燕玉起诉的主体有误。扬州市经济技术开发区人民法院2016年10月10日作出（2016）苏1091民初647号民事判决书，判决吴彬偿还侯燕玉495万元及利息。吴彬不服上诉，扬州市中级人民法院经审理于2017年3月13日作出（2017）苏10民终29号民事判决书，维持原判。吴彬又进行申诉，扬州市中级人民法院认为涉案借款人是吴彬，而非第三人叶恒意，至于500万元是由叶恒意实际使用，是吴彬与叶恒意之间发生的另一个民间借贷关系，判决驳回吴彬的再审申请。 2017年4月5日，叶恒意与吴彬签订债权转让协议书，内容有：叶恒意委托吴彬向孙庆、张丽、陈荣源出借500万元，扬州飞驰动力科技有限公司、扬州海康宇丽制衣有限公司提供连带责任担保；2014年6月以后张丽累计向叶恒意还款72万元，叶恒意同意将该债权转让给吴彬，由吴彬主张该债权。 2017年4月6日，叶恒意向孙庆、张丽、陈荣源发出债权转让通知书，告知债权转让事宜，债务人直接向吴彬偿还即可。2017年4月7日，叶恒意在《扬州晚报》刊登了上述转让通知书，告知借款未偿还本金及利息转让给吴彬。 2017年4月11日，吴彬向一审法院起诉孙庆、张丽、陈荣源、飞驰公司、扬州海康宇丽制衣有限公司民间借贷一案，诉讼标的额是428万。因吴彬放弃要求共同借款人陈荣源偿还借款，一审法院经审理作出（2017）苏1002民初1756号民事判决书，判决飞驰公司孙庆、张丽给付吴彬借款本金2853333.3元及逾期利息（以2853333.3元为基数，自2014年6月6日至实际还款之日，按年利率24%计算）；同时判决飞驰公司、扬州海康宇丽制衣有限公司对上述债务承担连带还款责任。吴彬不服上诉，扬州市中级人民法院经审理作出（2018）苏10民终2557号民事判决书，维持原判。判决书中释明：吴彬是否系涉案房产的抵押权人，是否享有优先受偿权，另行主张。遂引起本诉。 2017年4月13日一审法院作出（2015）扬广执字第1783号民事裁定书，在此执行案件中，因申请执行人广发银行股份有限公司南京分行申请拍卖被执行人飞驰公司房地产，对案涉房屋进行拍卖成交，由竞买人刘绘杰以1401万元买受，第一顺序抵押权人广发银行股份有限公司南京分行的债权通过诉讼、执行、拍卖得以清偿并支付有关费用后，尚余80多万元。2018年3月23日一审法院裁定受理飞驰公司破产清算申请。 一审法院认为：一、一审法院对诉争抵押权的查封有效。根据民诉法的规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物，而抵押权为担保物权（吴彬在诉状中称抵押权为“从债权”系认识错误），具有财产权的法律属性，且不在人民法院不得查封、扣押、冻结的财产范围，故可以成为人民法院查封的对象。在一审法院审理（2015）扬广民初字第2187号苏萍萍诉叶恒意民间借贷一案时，叶恒意享有对飞驰公司坐落于本市金苑路23号1房屋的抵押权，一审法院根据苏萍萍的保全申请，向扬州市房产管理局送达民事裁定书、协助执行通知书，查封了案涉抵押权，查封行为合法、有据且已经生效。 二、吴彬未能取得诉争抵押权。抵押权系从权利无可争辩，在债权转让时，抵押权与其所担保的债权一并发生转让，受让人因此取得该项债权及抵押权，此系合同法、物权法均确立的一般原则，但物权法第一百九十二条又以但书规定“但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。众所周知，交易当事人以人民法院查封的对象为转让标的物的，属于无权处分，即便转让合同有效，亦不能对抗人民法院的保全或执行行为。《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条对此亦有明确规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”。在吴彬与叶恒意于2017年4月5日转让主债权时，一审法院早已于2015年7月9日对该主债权相关的抵押权进行了有效查封，出现了上述法律规定的例外情形，债权受让人未能取得从属的抵押权。具体而言，吴彬在受让债权时，有义务审查与该债权从属的抵押权的有效性及权利瑕疵等，对相关不动产登记簿中所记载的一审法院查封事项应该知晓，业已明知或应知诉争抵押权存在法定的不能随主债权一并转让的原因及必将产生的结果；吴彬未能取得主债权从属的抵押权，其受让取得的债权仅为普通债权，因而不享有对案涉房地产拍卖、变卖价款的优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零二条的规定，判决：确认吴彬对扬州飞驰动力科技有限公司名下坐落于扬州市广陵产业园金苑路23号1幢厂房及土地拍卖价款不享有优先受偿权，驳回吴彬的诉讼请求。案件受理费减半收取计40元，由吴彬负担。 二审中当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，2018年5月28日，扬州市广陵区人民法院做出2018苏10**执异57号执行裁定书，在本院认为部分载明“扬州飞驰动力科技有限公司抵押的厂房已拍卖完毕并用于全部偿还第一顺序抵押权人广发银行股份有限公司南京分行和部分偿还第二顺序抵押权人叶恒意的债权。因叶恒意对苏萍萍等人负有债务，其抵押权对应的厂房剩余拍卖款被苏萍萍首先申请保全，本院据此未将剩余拍卖款发放给叶恒意，而是作为叶恒意的款项纳入苏萍萍申请执行借贷纠纷的案件中予以处置。该笔款项在拍卖完毕后性质上已属于叶恒意所有，不再是扬州飞驰动力科技有限公司的债务之一，本院执行叶恒意名下该笔款项用以偿还其所欠债务，与扬州飞驰动力科技有限公司没有关联，不应作为该公司的破产财产处理。”裁定驳回异议人吴彬的异议请求。2018年8月2日，本院做出（2018）苏10执复83号执行裁定书，在本院认为部分载明“本案中，广陵法院拍卖成交扬州飞驰动力科技有限公司抵押房产在2017年4月10日，第二顺序抵押权人叶恒意的抵押债权也随即得到受偿，该款项所有权已经转移给叶恒意。因叶恒意在本市各法院有多起案件，故广陵法院将叶恒意受偿的80多万元暂存于法院账户，待叶恒意系列案件具备分配条件后再行处置。在广陵法院2018年3月23日受理扬州飞驰动力科技有限公司破产清算一案之前，抵押房产拍卖款已经处置完毕。叶恒意受偿的80多万元属于法定优先权财产和破产案件受理前所有权已经发生转移的财产，故不应纳入扬州飞驰动力科技有限公司的破产财产。吴彬的异议及复议请求不能成立，原审执行裁定正确，予以维持。” 本院认为，本案中吴彬系主张因其自叶恒意处受让债权而应对案涉拍卖余款享有优先受偿权。但是，（2018）苏10执复83号执行裁定书明确，拍卖成交飞驰公司抵押房产后第二顺序抵押权人叶恒意的抵押债权也随即得到受偿，该款项所有权已经转移给叶恒意。因此，其一，案涉拍卖余款是经过执行拍卖后又经生效执行裁定确认了所有权的财产，吴彬对该款项另行提起本案的诉讼缺乏依据，应予裁定驳回起诉；其二，吴彬提起本案诉讼，诉讼标的与上述执行裁定书所涉标的相同，且本案诉讼请求实质上对上述执行裁定书构成否定，根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条的规定，应予裁定驳回起诉。 综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下： 一、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2020）苏1002民初1527号民事判决； 二、驳回吴彬的起诉。 一审案件受理费40元、二审案件受理费80元，退还吴彬。 本裁定为终审裁定。 审判长 于 毅 审判员 叶 露 审判员 韩 冰 二〇二〇年十一月五日 书记员 施亚芹