四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终1097号 上诉人（原审原告）：黄某1，男，2015年8月1日出生，汉族，居民，住四川省冕宁县。 法定代理人：黄某2（黄某1父亲），男，1990年2月4日出生，汉族，村民，住四川省冕宁县。 法定代理人：何某（黄某1母亲），女，1991年7月28日出生，汉族，居民，住四川省冕宁县。 上诉人（原审被告）：陈某1，男，2010年5月2日出生，汉族，村民，住四川省冕宁县。 法定代理人：邓某（陈某1母亲），女，1984年11月5日出生，汉族，村民，住四川省冕宁县。 法定代理人：陈某2（陈某1父亲），男，1984年5月28日出生，汉族，村民，住四川省冕宁县。 上诉人（原审被告）：邓某，女，1984年11月5日出生，汉族，村民，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：邓思红（邓某哥哥），男，1983年12月30日出生，村民，住四川省冕宁县。代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告）：陈某2，男，1984年5月28日出生，汉族，村民，住四川省冕宁县。 被上诉人（原审被告）：冕宁县景好餐饮部，住所地四川省凉山彝族自治州冕宁县城厢镇滨河路**，统一社会信用代码91513433MA67N94MXQ。 投资人：代文秀，餐饮部负责人。 委托诉讼代理人：陈宗霞（代文秀女儿），女，1987年2月26日出生，汉族，居民，住四川省冕宁县。代理权限为特别授权。 上诉人黄某1，上诉人陈某1、邓某、陈某2因与被上诉人冕宁县景好餐饮部健康权纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2020）川3433民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄某1的法定代理人黄某2、何某，上诉人陈某1的法定代理人邓某、陈某2及邓某的委托诉讼代理人邓思红，被上诉人冕宁县景好餐饮部的投资人代文秀及其委托诉讼代理人陈宗霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄某1上诉请求：1.撤销一审民事判决,改判支持上诉人一审所有诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决将责任划分30％给上诉人不公平，应予纠正。2019年8月16日，上诉人随父母在景好火锅店就餐时，进入其小型游乐园玩耍，该游乐园是相对封闭的空间，上诉人也一直在母亲何某视线范围内，并未独自玩耍。而被上诉人陈某1已经是10周岁左右的未成年人，按规定不应进入该游乐园玩耍，其监护人（被上诉人陈某1父母邓某、陈某2）没有尽到监护职责，也未制止陈某1的行为，存在重大过错。陈某1系具有一定安全意识的限制民事行为能力人，他在游乐园故意将上诉人踩伤，严重损害上诉人合法权益。甚至在事发后，被上诉人陈某1的监护人还不知情，说明邓某、陈某2没有尽到一点监护职责，应承担全部责任；二、被上诉人景好餐饮部未做到安全保障义务，其开设的游乐园未办理消防安全、卫生防疫等相关证件手续的情况下经营，在判决其承担补充责任的情况下，应直接划分责任比例。一审判决适用法律错误，应依法纠正；三、一审判决存在遗漏和不清楚的问题，计算相关赔偿费用，违背客观事实，存在严重错误。1.一审判决认定的19899.86元医疗费中，上诉人垫付了3726.69元，而一审判决却笼统按照30％和70％的比例划分承担，景好餐饮部垫付的15000元治疗费用，以及被上诉人邓某垫付的1173.27元治疗费用，没有划分比例便在上诉人的赔偿费用中直接扣除，属于计算赔偿费用错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院予以纠正。2.上诉人主张治疗期间的交通费5000元以及重新鉴定期间垫付的差旅费用2170应当得到支持，这是为了治疗黄某1伤情产生的必要开支，并且提供了相关票据。而景好餐饮部在重新鉴定期间垫付1500元差旅费用，在未划分比例的情况下直接扣减，明显错误，且是景好餐饮部申请重新鉴定，其应当承担上诉人的全额差旅费用。3.上诉人的精神损害赔偿金不应只有2000元，伤残给上诉人造成了极大的精神损害，故应支持上诉人提出的20000元精神损害赔偿金。综上，请求二审法院支持上诉人请求。 陈某1、邓某、陈某2辩称，陈某1当时才9岁，什么都不懂，上诉人所陈述的不是事实。陈某1没有踩伤黄某1，对方也没有出示过证据，与陈某1没有任何关系，各项费用答辩人不认可。如果对方有证据，答辩人才应该承担责任。 冕宁县景好餐饮部辩称，上诉人所述完全是谎言，答辩人的店子有三个消防通道和一个出口，是四个门。监控录像说明黄某1的母亲不是目击者，当时的情况是所有人都被上诉人母亲陈述带偏了事实，造成后续不该承担的费用，答辩人还垫付了15000元。在治疗孩子期间没有任何消息，治疗回来后上诉人就直接起诉答辩人，说答辩人不管不顾。答辩人的餐饮店有相关合法手续，不是上诉人所说没有手续。而且黄某1是陈某1踩伤没有任何证据，黄某1母亲听了黄某1所说就认为是陈某1踩伤，陈某1母亲垫付缴纳了费用就认定踩伤事实成立，完全错误。一审中法院有记录，如果是8级伤残由答辩人承担鉴定费，如果10级伤残由黄某1家自行承担鉴定费，并且是1500元的标准。上诉人提供了各种假发票与本案无关，上诉人的理由不充分。答辩人已经承担了应该承担的责任，一审却判决答辩人再次担责错误。请求二审驳回上诉人黄某1的全部诉讼请求。 陈某1、邓某、陈某2上诉请求：1.撤销一审民事判决,改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2019年8月16日，黄某1随父母在景好餐饮部火锅店消费期间，进入景好餐饮部内设的游乐园玩耍，陈某1（时年9岁不满10岁）也在其中玩耍，最后发生黄某1右手折断的事实，上诉人无异议；二、黄某1右手折断情因不明。黄某1、陈某1在同一地点玩耍，而黄某1右手折断情形处于监控盲区，也无第三人在场亲眼所见，因此无法证明黄某1右手折断系陈某1踩踏行为所致，但能说明黄某1父母监护不力。黄某1脱离监护人视线，本身行为违反了火锅店游乐园须知告知书，黄某1法定代理人明知店内规则，又放任黄某1自由玩耍，产生的不良后果应由其自行承担；三、上诉人和冕宁县景好餐饮部积极救助的行为是义务不是责任。黄某1及其法定代理人消费的地点是景好火锅，作为火锅店经营者，对店内发生的事件有义务协助开展工作，而不是承担责任，上诉人的代理人作为店内员工，事发时将伤者送往医院救治说明作为员工尽到了义务，不能混淆为责任，景好火锅店在事实未查清前对伤者垫付医药费是对人道主义关怀，所以上诉人与景好火锅店的行为与黄某1右手折断事件没有必然联系。说陈某1踩断黄某1的右手是事发时最先赶到现场的黄某1母亲何某，但其并非目击者，而上诉人一方在当时紧急情况下以救治人为准，相信了何某的话。在此之前何某到现场后对其子有无教其提供证言的行为请法院根据日常生活行为加以推论。其次，一审法院采信的证人证言均为与伤者有利害关系的人（一同到店消费者），按照法律规定，利害关系人的证言不具有证据使用特征，不应采信；四、一审法院以视频录音资料（双方的语言交流）、证人证言（一同到店消费者）及上诉人积极参与救助伤者，垫付医疗费作为定案依据不当。伤害情节本身无第三者所见，又处于视频盲区无法查证，而赶至现场的人是伤者母亲何某，且上诉人一方也问过陈某1，回答是：“他自己爬梯子时摔下来的”。也就是说一审法院认定的证据链不充分、非常牵强，事实认定无据可查，判决赔偿无法律依据，应予纠正。综上，请求二审法院查清事实，支持上诉人请求。 黄某1辩称，陈某1及其父母已经承认了黄某1受伤是陈某1所为，陈某1是火锅店员工上班时带去的孩子，火锅店也有责任，如果没有责任怎么会三番五次去缴纳费用，对方说谎，受伤的地方根本没有梯子。陈某1母亲邓某主动提出送受害人去医院，一审法院对证人进行调查取证，证明黄某1是陈某1踩伤，对方一直在推诿责任。 冕宁县景好餐饮部辩称，没有规定员工不许带娃娃上班，我们小县城招的都是民工，工作还要带孩子。陈某18岁了，不可能时时刻刻监护，黄某13岁多，更需要家长时刻监护。我们已经承担了该承担的责任，而黄某1受伤过程不是事实，请求二审法院查明事实。 黄某1向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告赔偿治疗费、残疾赔偿金等各项费用共计211081.86元。其中：1.医疗费19899.86元。2.交通费5000元。3.营养费5200元（14天×100元／天＋76天×50元／天＝5200元）。4.残疾赔偿金132864元（33216元×20年×20%＝132864元）。5.鉴定费2000元。6.护理费22440元（14天×150元／天×2＋76天×120元／天×2＝22440元）。7.住院伙食补助费3078元。8.精神损失费20000元。9.衣服破损费600元;二、依法判令被告承担本案诉讼费用。一审诉讼中，原告增加诉讼请求：判令重新鉴定产生的鉴定费用2600元，原告的差旅费670元（差旅费共2170元，被告景好餐饮部已经垫付1500元）由被告负担。 一审法院认定事实：2019年8月16日，原告黄某1随父母在被告景好餐饮部火锅店消费期间，进入被告景好餐饮部开设的火锅店附属小型游乐园内玩耍。该游乐园无专人看守，游乐园入园须知规定年满10周岁以上者不能入内玩耍。在玩耍过程中，原告黄某1与同在其中的被告陈某1（未满10周岁）进入监控录像死角玩耍，此后黄某1的右手受伤。原告受伤后，原告母亲何某当即让被告陈某1带领，在火锅店找到被告陈某1的母亲邓某（邓某系被告景好餐饮部火锅店员工，也是餐饮部投资人代文秀的亲戚），随后邓某与原告父母立即将原告送到冕宁县医院进行救治，冕宁县医院诊断为：右肱骨髁上骨折。邓某分两次垫付了医疗费1700元。住院治疗2天后，原告家属要求转上级医院治疗，于2019年8月18日办理了出院手续。被告邓某对住院费用进行了结算退费，实际支付医疗费1173.27元。2019年8月18日-8月21日，原告到四川大学华西医院住院治疗3天，诊断为：右侧肱骨髁上骨折。2019年8月21日-8月29日在四川大学华西保健医院住院治疗8天。三次住院天数共计13天。2019年8月16日事情发生后，原告父母于次日向冕宁县城关派出所报警，8月18日，派出所干警到被告景好餐饮部对此事进行了调解，虽然未达成调解协议，但被告景好餐饮部负责人陈飞于当日通过微信向原告父母转款15000元用于垫付原告医疗费。2019年12月31日，四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所受原告父亲黄某2委托，出具了两份《司法鉴定意见书》，其中鼎诚凉山司鉴【2019】临鉴字第1653号，载明原告黄某1伤残等级评定为九级；鼎诚凉山司鉴【2020】临鉴字第0021号，载明黄某1损伤后的护理期为90日，营养期为90日。被告景好餐饮部及邓某向一审法院申请重新鉴定后，经一审法院委托，四川旭日司法鉴定中心于2020年5月9日出具了川旭鉴【2020】临鉴字第446号《司法鉴定意见书》，载明原告黄某1伤残等级评定为十级，护理期酌定150日，营养期酌定120日。经查明，原告黄某1系城镇户口。原告的损失情况：原、被告对产生的医疗费19899.86元、鉴定费4600元金额无异议，对其他赔偿费用金额有异议。另查明：原告黄某1出生于2015年8月1日，事发时刚满4岁。被告陈某1出生于2010年5月2日，事发时，尚未满10岁。被告景好餐饮部对垫付原告重新鉴定差旅等费用1500元，认为应由原告返还。被告景好餐饮部对重新鉴定时己方产生的差旅费，其陈述自行承担。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。本案的争议焦点为：1.原告黄某1受伤是否是被告陈某1侵权造成，如果是，应承担多少责任；2.被告景好餐饮部是否因未尽到安全保障义务而承担补充赔偿责任；3.原告父母是否尽到监护职责，是否应自行承担部分责任；4.原告主张的各项赔偿费用金额认定为多少，是否应予支持。针对争议焦点1，一审法院认为，通过原告提交的监控视频、录音材料、证人证言及被告景好餐饮部、被告邓某对原告的积极治疗、垫付医疗费等各项证据，已经形成证据链，可以证明原告黄某1受伤是由被告陈某1造成。因被告陈某1系未成年人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定，被告陈某1造成原告黄某1损害，应由其监护人邓某、陈某2承担侵权责任。责任比例一审法院酌定为70%。针对争议焦点2，一审法院认为，被告景好餐饮部火锅店为服务顾客设立游乐园，没有安排专人进行看护，未尽合理限度范围内的安全保障义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”的规定，一审法院酌定为，在被告邓某、陈某2不能履行相应赔偿义务时，由被告景好餐饮部按赔偿总额的30%承担补充赔偿责任。针对争议焦点3，一审法院认为，原告黄某1事发时刚满4岁，其父母放任其在游乐园独自玩耍，未尽到监护义务，应自行承担部分责任，一审法院酌定为30%。4、在赔偿费用的认定上，因原告提交的四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所出具的《司法鉴定意见书》系单方委托鉴定，在被告景好餐饮部、邓某提出异议申请重新鉴定后，一审法院委托了四川旭日司法鉴定中心进行了重新鉴定，并出具了《司法鉴定意见书》，前后两次鉴定的意见不同，一审法院采信重新鉴定后四川旭日司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，即：原告黄某1伤残等级为十级，护理期150日，营养期120日。并据此对相关费用进行认定。原告的各项损失经一审法院认定如下：1.医疗费19899.86元。2.交通费（含住宿费）：3144元。3.营养费：3600元（120天×30元／天）。4.残疾赔偿金：66432元（33216×20年×10%）。5.鉴定费（两次）及鉴定检查费：4848元（2000元＋2600元＋248元）。6.护理费：18390元（150元／天×13天＋120元／天×137天）。7.住院伙食补助费：610元（2天×30元／天＋11天×50元／天）。8.精神损害赔偿金：2000元。以上八项赔偿金额合计为118923.86元。原告主张的重新鉴定产生的差旅费，一审法院认为，原、被告重新鉴定产生的差旅费应各自自行承担，故不予支持。原告主张的衣服破损费，未提交相应证据，一审法院不予支持。上述赔偿金额118923.86元，被告邓某、陈某2应承担70%的赔偿责任，即118923.86×70%＝83246.70元，其前期垫付的1173.27元医疗费应予以扣减，实际应再支付82073.43元。因被告景好餐饮部前期垫付给原告医疗费15000元及差旅费1500元共16500元应予以扣减，故被告邓某、陈某2应直接支付给原告黄某182073.43元-16500元＝65573.43元。并返还被告景好餐饮部16500元垫付款。在被告邓某、陈某2不能履行相应赔偿义务时，被告景好餐饮部应按赔偿总额的30%，即118923.86×30%＝35677.16元向原告承担补充赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告邓某、陈某2于本判决生效后十日内支付原告黄某1医疗费、交通费（含住宿费）、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、精神损害赔偿金共计65573.43元。并返还被告冕宁县景好餐饮部垫付款16500元；二、被告冕宁县景好餐饮部在被告邓某、陈某2不能履行上述赔偿义务时，按赔偿总额的30%即35677.16元向原告黄某1承担补充赔偿责任；三、驳回原告黄某1的其他诉讼请求。案件受理费778元（已减半收取）由原告黄某1负担300元，被告邓某、陈某2负担300元，被告冕宁县景好餐饮部负担178元。 二审中被上诉人冕宁县景好餐饮部提交了两组证据，证据一营业执照、税务登记证、食品经营证件，拟证明其合法经营；证据二拍摄店内设施后制作的Ｕ盘一个，拟证明火锅店不是封闭的空间，受伤的孩子不在监控范围，餐饮部正常合法经营，对方有严重过失没有照顾好受伤的娃娃。上诉人黄某1质证意见：证据一只能证明餐饮店是合法的，不能证明游乐园有合法经营许可证。一审对方承认游乐园无证没有合法经营权；证据二Ｕ盘内容，不能证明什么，游乐场是半封闭的，只有一条通道，我们针对的是游乐场，不能达到对方的证明目的。上诉人陈某1、邓某、陈某2质证意见：我们没有意见。 本院认证，冕宁县景好餐饮部提交的证据一，系证明合法经营餐饮需具备的资质和证照，当事人无异议，本院予以确认；证据二系拍摄店内设施后制作的U盘，仅能反映景好餐饮部内部布局情况，与本案关联意义不大，本院不作述评。至于证据能否达到证明目的，本院将结合其他证据综合分析。 上诉人黄某1，上诉人陈某1、邓某、陈某2二审中均未提交新证据。 各方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，黄某1的母亲何某二审陈述2019年8月16日事发的经过，当时何某不在冕宁县景好餐饮部的游乐园现场，是其大女儿黄梓怡（7岁）现场看见黄某1被邓某儿子陈某1在游乐园蹦蹦床上踩伤后,跑来告知：“妈妈，弟弟被别人踩伤了”，何某到达现场发现黄某1受伤，问了是陈某1所为，便要求陈某1带领找到邓某，邓某当即打了陈某1，并问陈某1是否踩伤黄某1，陈某1未予回答，对该陈述邓某当庭没有否认。其后，邓某才与黄某1父母一起将黄某1送往医院救治。 本案争议焦点：1.一审法院对本案侵权责任主体的认定和责任比例的划分是否恰当；2.黄某1受到损害后，一审法院对各项损失费用的认定和计算是否正确。 本院认为，关于争议焦点1，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，黄某1在冕宁县景好餐饮部的游乐园玩耍时受伤，而受伤的经过和原因系黄某1姐姐黄梓怡现场看见弟弟被陈某1踩伤后，找到母亲何某告知，何某当即要求陈某1带领找到其母亲邓某解决，邓某打了儿子陈某1并问其是否踩伤黄某1，陈某1未予回答。其后，邓某配合协助将黄某1送往医院救治。上述事实各方当事人均无异议。由于事发现场除了未成年人外，没有其他成年人，且现场处于店内监控死角，故不能还原案件的真相。然而从常理分析，黄梓怡虽是未成年人，但已具备基本的认知和辨别能力，仓促间撒谎的可能性极小，而陈某1在母亲邓某询问时不回答不争辩，似乎默认该事实的成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。”的规定，结合本案当事人陈述、当事人协商解决问题的录音及视频、医院治疗经过，本院确认黄某1被陈某1在冕宁县景好餐饮部游乐场踩伤情形具有高度可能性，陈某1对黄某1受伤负有过错。陈某1系未成年人并造成他人损害，其监护人邓某、陈某2未尽监护职责，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定，黄某1受损后果应由邓某、陈某2承担侵权赔偿责任；黄某1也系未成年人，事发时身边没有监护人黄某2、何某保护，发生损害后果，监护人负有一定过错，应当自行承担部分责任；冕宁县景好餐饮部设置游乐场，目的是方便就餐客人小孩玩耍，初心正当，但对游乐设施的潜在危险认知不足，缺乏专人看管，作为经营者，未尽到足够的安全保障义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”的规定，理应承担补充赔偿责任。一审法院厘清了法律关系，并对侵权责任主体加以确定，依据法律规定按各自过错划分责任比例并无不当，本院对此予以支持。 关于争议焦点2，黄某1的伤情产生两次鉴定，其自行鉴定的结论与法院重新委托鉴定的结论并不一致，鉴定后的等级降低，故一审法院确定冕宁县景好餐饮部帮其垫付的鉴定费用1500元在赔偿费用中予以扣减并无不当；黄某1主张治疗伤情和鉴定时的差旅费用、交通费用以及精神损害抚慰金均应全部支持，依据不足，理由缺乏正当，故本院维持一审认定；黄某1认为一审法院在计算赔偿费用时，应当对各项费用（包含垫付费用）分别划分责任比例再予以计算，但经本院审查，一审法院将黄某1损失总计费用先行计算并按责任比例由当事人分担各自赔偿金额后，再将当事人垫付金额扣减，符合损害赔偿计算方法，并不违反法律规定。于此，一审法院对各项损失费用的认定和计算正确，本院依法予以维持。黄某1关于费用计算错误的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，黄某1，陈某1、邓某、陈某2的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币1556元，由上诉人黄某1的法定代理人黄某2、何某负担778元，由上诉人邓某、陈某2负担778元。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 强 审判员 江毅夫 审判员 马 燕 二〇二〇年十一月六日 书记员 张博涵