山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3600号上诉人（原审被告）：张立祥，男，1984年6月2日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：张书明（系张立祥之父），住山东省庆云县。委托诉讼代理人：李和，乐陵安达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张玉龙，男，1970年5月18日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：孙淑琴，庆云吉庆法律服务所法律工作者。上诉人张立祥因与被上诉人张玉龙承揽合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张立祥上诉请求：1.依法撤销庆云县人民法院作出的（2020）鲁1423民初1525号民事判决，依法驳回张玉龙一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由张玉龙承担。事实和理由：一审案由不当，事实不清，适用法律错误。一、一审法院确定本案案由为劳务合同纠纷明显不当。2019年10月11日，张玉龙以完全相同的事由起诉张立祥，其案由为承揽合同纠纷，后因证据不足撤诉，详见庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2445号民事裁定书；后张玉龙又于2020年7月2日向庆云县人民法院提起诉讼，案由为劳务合同纠纷。2019年9月29日张玉龙向一审法院提交的起诉状中诉称：由张玉龙为张立祥改造牛棚一处，每平方12元，工程款以实际面积为准。由此可见一审将本案确定案由为劳务合同纠纷，实属案件定性错误，确定案由明显不当。二、一审判决张立祥支付劳务费9200元及其利息，缺乏事实依据、于理不通，于法无据。张玉龙在其2019年9月29日的诉状中明确表达了工程款以实际面积为准，每平方12元，且一审查明张玉龙至今尚未完工，其并不具备张立祥向其支付工程款的必要条件，况且双方尚未就实际施工进行丈量核算；另根据上述基本事实更不能产生所谓的利息问题。综上所述，现依据民事诉讼法有关条款之规定提起上诉。张玉龙辩称，上诉理由不成立，一审判决确定本案为劳务合同纠纷，案由正确，根据合同法规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作成果，定做人给付劳动报酬的合同，而劳务合同是指以劳动形式提供社会服务的民事合同，是当事人各方在平等协商情况下达成的就某一项劳务。本案是改建鸭棚，张立祥是包的轻工支付劳务费，张玉龙是提供劳务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张立祥的上诉。张玉龙向一审法院起诉请求：1.判令张立祥立即支付拖欠张玉龙的工钱11,000元及利息；2.诉讼费由张立祥承担。一审法院认定事实：2019年9月份左右，张玉龙、张立祥通过刘某介绍，由张玉龙为张立祥位于庆云县张立祥承包的一处养牛棚改建为鸭棚，约定每平12元，总工程款以完工后鸭棚实际面积计算。截止到2019年9月28日，张立祥通过微信向张玉龙支付2000元，现金支付8000元。上述事实，由双方当事人陈述及证人证言、微信转账记录予以证实，一审法院予以确认。根据诉辩，当事双方有争议的事实的质证和认定情况如下：张立祥是否拖欠张玉龙劳务费11,000元。张玉龙述称，2019年8月份张玉龙给庆云县常家镇前柳行村的刘某建鸭棚，后通过刘某介绍认识了张立祥，张立祥让张玉龙建鸭棚，口头约定每平米12元，张玉龙负责搭架子、苫顶子，工程款以实际面积计算。西边的粪池子、东边的墙不在建棚范围内，按日工结算，风机口留着。在快完工时张玉龙向张立祥追要工程款，张立祥答应的挺好，完工后张立祥开始耍赖。双方联系建鸭棚时加的微信，完工后张玉龙向张立祥要工程款时张立祥将张玉龙拉黑。工程总面积为1560平方米，垒池子、墙山单独核算，共计3000元。截止2019年9月28日张立祥通过微信、现金共支付张玉龙10,000元，余款11,000元未支付。2019年9月28日，张玉龙通过微信语音向张立祥追要剩余劳务费，张立祥一直未提工程质量和工期问题，只是向张玉龙说手头紧无法凑齐好言相拖。第二天，因张玉龙向张立祥追要劳务费在张立祥的鸭棚处发生语言冲突并报警，公安人员协调时张立祥也没有提质量问题，只是两个卷膜器没有上完，派出所的工作人员让张玉龙去给张立祥上，而张立祥予以拒绝。张玉龙为张立祥改建的鸭棚基础工程已全部建完，两个卷膜器没上完但并不影响张立祥使用。张玉龙主张张立祥现拖欠张玉龙劳务费11,000元，向法庭提供微信转账记录一份，用以证明双方于2019年9月4日互加为微信好友，张立祥于2019年9月28日通过微信向张玉龙转账2000元、现金支付8000元；张玉龙向法庭提供微信语音聊天记录一份，用以证明张玉龙于2019年9月28日至2019年9月29日向张立祥追要余款，张立祥认可拖欠张玉龙工钱11,000元；张玉龙向法庭提供证人刘某的证言，用以证明证人刘某系张玉龙为张立祥改建鸭棚的中间人，张立祥拖欠张玉龙11,000元工钱，刘某进行过调解，因还剩了点活没干完就自己端了个8000元让张立祥支付给张玉龙（也就剩五六个工的工钱，约五六百元钱），后张立祥不同意调解未果；张玉龙向法庭提供证人柳某的证言，用以证明柳某和张立祥同属一个养殖小区，改建鸭棚是12元一平方，张玉龙干了整个鸭棚和一个池子，张立祥拖欠张玉龙工钱，具体多少不清楚。张立祥质证意见为，张玉龙没有将全部工程干完，四个卷帘没有安装，导致张立祥耽误一棚鸭子。大棚上的塑料布计算错误，造成了张玉龙的浪费；鸭子棚西边的粪池，在张立祥使用过程中倒了一半；鸭棚东边的风机口没有垒死，张立祥要求垒24墙，张玉龙却垒成12墙，后来还垒歪了，鸭棚的四个窗户没有垒完，张立祥要求张玉龙承担这些损失。卷帘器一共八个，张立祥找了四个人安装的，花了800元。张立祥对双方的微信聊天记录、微信添加时间没有意见，对已支付张玉龙10,000元没有意见。对证人刘某的证言，认为该证人对具体情况不了解，刘某只是个介绍人，对是否欠款不清楚。对证人柳某的证言，认为是纯属乱说，该证人只是听说。张立祥为证明张玉龙故意耽搁张立祥牛棚改建造成损失30,000元，向法庭提交证明一份，庭审中张立祥称证明人有：柳新胜、张中军、柳新泉、张良、李同德、柳某、刘某、刘新喜、张宝树、马振国、纪俊振，但向法庭提交的证明中仅有刘新胜、张中军、柳新泉签字。张玉龙质证意见为，两位证人能够证明双方之间欠款的事实和数额，也能证明完工的时间是2019年9月29日，张立祥没有上第一批鸭子并不是因为建鸭棚晚。张立祥提供的证据不符合证据的“三性”特点，不能作为证据使用。张立祥称，张玉龙故意拖延，不让张立祥上鸭子，让张立祥损失30,000元，小区的人们都能证明。根据双方的诉辩及提交的证据，能够证明双方之间存在劳务合同关系。张立祥对张玉龙提供的微信语音聊天记录没有异议，该聊天记录中在张玉龙向张立祥追要欠款时，张立祥让张玉龙给其贷10,000元并愿意承担利息，先把工人的工钱解决了，张立祥称现在手头紧，想让张玉龙帮帮张立祥，卖出鸭子后先偿还张玉龙，张玉龙未答应。张玉龙提供的证人刘某的证言证实刘某是让张玉龙给张立祥建鸭棚的介绍人，刘某通过张立祥得知其拖欠张玉龙劳务费11,000元，刘某想给双方调解此事未果。证人柳某的证言仅证明张立祥拖欠张玉龙的工钱，具体数额不清楚。根据以上证据证实的情况，一审法院认定张立祥拖欠张玉龙劳务费的数额为张立祥在聊天记录中认可的10,000元。对于张玉龙未完成全部工程，张玉龙也承认，证人刘某亦能证实，张立祥称安装卷进帘器共花了800元，一审法院予以认定，应从总劳务费中予以扣除。对张玉龙主张的利息，因张立祥拖欠张玉龙的劳务费已构成违约，一审法院酌定为本次起诉之日至拖欠劳务费实际清偿之日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算利息。对张立祥提交的证明，从该证据的性质看属证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。张立祥未提供证明证人不能出庭符合上述规定的条件，因此，张立祥提供的证据一审法院不予采信。一审法院认为，张立祥拖欠张玉龙劳务费10,000元，扣除张玉龙没有完工后由张立祥支付的800元，张立祥应支付张玉龙劳务费9200元及利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：张立祥于判决之日起十日内支付张玉龙劳务费9200元，并自2020年7月2日起至劳务费全部清偿之日止，以9200元为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率支付利息。本院二审期间，张立祥围绕上诉请求提交了四张图片，张玉龙只对图片的真实性、合法性、关联性均不予认可。因该四张图片无拍摄时间、地点，对方当事人不予认可，无法证明与本案的关联性，该四张图片不能作为认定案件事实的依据。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于本案涉及的法律关系及案由。张玉龙主张为张立祥改建鸭棚，张立祥应按照每平方米12元的价格支付款项。根据双方争议的民事法律关系的性质，张玉龙除需要提供劳务，还需要交付劳动成果即鸭棚，本案为承揽合同纠纷，一审将案由定位劳务合同纠纷不当，应予纠正。关于张立祥是否应支付张玉龙剩余款项9200元。张玉龙已经实际向张立祥交付鸭棚，张立祥应向张玉龙支付剩余款项。关于具体数额，张立祥对张玉龙提供的微信语音聊天记录没有异议，该聊天记录中在张玉龙向张立祥追要欠款时，张立祥让张玉龙给其贷1万元解决工人工资并愿意承担利息，应认定为张立祥自认应支付张玉龙1万元。一审法院扣除张立祥交由他人安装卷帘器的费用800元，最终认定张立祥应支付张玉龙劳务费9200元并无不当。关于是否应支付利息，因张立祥欠付款项的行为构成违约，一审法院酌定按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率自张玉龙起诉之日起至付清之日止计算利息并无不当。关于张立祥主张工程至今尚未完工，一审法院已经扣除未完工程款项，对张立祥的主张不予支持。关于张立祥主张存在质量问题，本院认为，张立祥对自己的主张应提交证据予以证实，其提交的照片等证据不能证明与本案的关联性及案涉鸭棚存在质量问题，且鸭棚已经实际使用，对张立祥的主张不予支持。综上所述，张立祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由上诉人张立祥负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年十一月十一日书记员  苗丽萍