江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2377号 上诉人（原审原告）：张火姺，女，1962年8月15日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：刘小妮，广东美哲莱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘晖民，男，1968年5月24日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：黄文辉，江西皆诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘晖南，男，1970年8月8日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。 委托诉讼代理人：黄文辉，江西皆诚律师事务所律师。 原审第三人：刘林根，男，1958年6月20日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 上诉人张火姺因与被上诉人刘晖民、被上诉人刘晖南、原审第三人刘林根房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭于2020年9月30日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张火姺及其委托诉讼代理人刘小妮，被上诉人刘晖民及刘晖民、刘晖南的共同委托诉讼代理人黄文辉到庭参加了庭审。原审第三人刘林根经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人张火姺上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审，即：（1）确认关于位于南昌市迎宾中大道1399号6号展厅房屋（产权证号为南房权证莲塘镇字第××号）的《南昌县存量房屋买卖合同》（合同编号2012-01XXX）无效；（2）判令被上诉人将案涉房屋返还上诉人，并将案涉房屋过户至上诉人名下或返还房屋拆迁款（在房屋涉及拆迁无法过户的情况下）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、刘林根出具的借条和保证书属流押条款，即使按一审判决意见为以物抵债，该债务清偿期届满前以物抵债协议在司法实践中亦会判定为无效协议。从刘林根2011年8月26日出具的借条及2012年3月22日出具的保证书内容可以看出:1.刘林根将案涉房屋作担保，而该房屋是否办理抵押登记不影响该房屋作为担保物的条款效力，即刘晖民为抵押权人，同时上述借条出具当天，刘林根、张火姺向刘晖民办理授权委托公证书，授权刘晖民代张火姺办理案涉房屋买卖、过户等手续及事宜，在按揭房屋办不了抵押登记的情况下，此可解决抵押登记办不了的问题，方便刘晖民随时处置房屋，此措施系刘晖民为随时实现担保债权；2.更为重点的是，上述借条写明的系20万元借款（实际刘林根收到款项为156650元）用作价47万元的房屋清偿债务，显失公平。且2012年3月22日出具的保证书中写明期限届满前归还借款10.5万元，否则配合将房屋过户至刘晖民名下，明确表达以作价47万元的房屋清偿借款10.5万元，正好符合“债务人急需资金以价值大的抵押物担保数额小的债权”；3.上述借条及保证书均约定到期未履行债务该房屋过户至刘晖民名下清偿债务，即归属他所有。一审判决“刘林根在借条中明确约定以案涉房屋作担保，该约定的法律后果是即使刘林根未按期偿还债务，刘晖民并不当然取得案涉房屋所有权，双方仍需对案涉房屋协商折价抵债或通过诉讼取得在担保物折价、拍卖或变卖价格内优先受偿权”，已表明上述借条约定房屋过户至他名下的约定违反法律强制性规定，而且刘晖民通过本案的授权委托公证书实现了其取得案涉房屋所有权，未有任何张火姺或刘林根与刘晖民在债务清偿期届满后关于折价、拍卖或变卖抵债的约定或行为。综上，即使按一审判决“双方的意思表示相当于以物抵债协议”的认定，但刘林根与刘晖民在债务履行期限届满前约定以物抵债，且以价值较大的抵押物担保数额小的债权，此情况下签署的协议具有担保债权实现的目的，且会导致双方利益显失公平，会被认定无效。二、刘晖民持有授权委托书与刘晖南于2012年签订的《南昌县存量房屋买卖合同》（合同编号2012-01XXX），应为无效合同。1.张火姺办理公证授权委托书系为帮助刘林根实现借款，并不具有真实委托刘晖民办理案涉房屋买卖、过户等手续的意思表示。即使该授权委托书系授权刘晖民办理案涉房屋买卖等的意思表示，刘晖民持有该授权委托书将案涉房屋以明显不合理低价销售给其亲兄弟，严重损害张火姺合法利益，亦属于无效行为。一审判决认定案涉房屋过户属以物抵债的法律后果，而张火姺并未有任何以物抵债的意思表示，刘林根以物抵债意思表示属债务履行期限届满前的约定，且属刘林根一人的意思表示，并不能代表张火姺，故从任何角度看，刘晖民转让案涉房屋的行为均属违反法律强制性规定。2.刘林根与刘晖民之间存在债权债务关系，而刘林根已履行完债务偿还责任，大概剩余不到5万元的负债。2011年8月20日刘林根借款60万元，并不存在任何以案涉房屋担保或以物抵债的约定，而刘林根与刘晖民仅20万元借款却有以房担保的约定，且刘林根与刘晖民亦未有任何关于借款金额清算后以物抵债的约定，因此，一审认定以物抵债并认为抵债未显失公平属错误。从刘晖民实施如此完善的民间借贷措施情况下，刘林根没有转账还款记录来看，此属典型的民间借贷公司惯常手法。而根据常理，若刘林根无任何还款，刘晖民会在债权到期后一年之久才实施房屋过户？此正证明刘林根有过还款，而刘林根的还款方式为现金，没有任何凭据。同时，刘晖民已提供借条及保证书以证明刘林根还款情况的证据，保证书为最后出具的还款约定，按常理最后出具的约定系对总借款的清算（本案中没有任何一笔10.5万元的借款），即刘林根在尚欠刘晖民10万元左右的情况下，被刘晖民过户案涉房屋（作价47万元，评估价50万元）进行了抵债。3.张火姺在2015年左右与刘晖民谈过赎回案涉房屋，正好证明其在案涉房屋过户时对过户并不知情，且因对过户不同意有异议，才交涉要求返还房屋。案涉房屋过户后，张火姺在案涉房屋居住至2015年去深圳，去深圳后亦托付楼上邻居帮忙照看房屋，并按期交付物业水电费，刘晖民并未占有使用案涉房屋。按常理，依一审判决意思，刘晖民在以物抵债将案涉房屋过户至其名下会立刻收回房屋占有使用收益，而刘晖民并未有任何措施，因为刘晖民对案涉房屋非正常交易，亦非正常以物抵债，且刘晖民在2015年左右还同张火姺谈过赎回房屋事情，完全符合让与担保的性质，刘晖民过户案涉房屋仅为让刘林根还钱，以实现担保债权的目的。4.刘晖民提供的刘林根在2013年给其转账3000元、9000元等款项的证据，恰好证明刘林根与刘晖民有还款往来，并非一审认定的刘林根未归还欠款，且若刘林根与刘晖民达成了以物抵债约定，则刘林根无须再向刘晖民支付任何款项，但刘晖民提供证据并承认2013年后刘林根还向其还款，故一审认定案涉房屋过户属以物抵债的实现并不符合证据及事实。5.借贷产生于刘林根与刘晖民之间，且一审判决多次提及刘林根与刘晖民之间以物抵债约定，即张火姺从未参与其间借贷，亦未有任何同意以物抵债的约定，整个案件属刘林根个人债务，与张火姺无关，刘晖民不能基于刘林根的债务处置张火姺的财产。三、案涉房屋买卖合同无效，刘晖南理应将案涉房屋返还张火姺，但因案涉房屋已由刘晖南签署房屋拆迁协议（因涉及纠纷相关手续暂缓办理），故在无法返还房屋的情况下，应由刘晖南返还拆迁补偿款。综上，一审认定事实及适用法律错误，请求二审撤销一审判决，支持其上诉请求。 被上诉人刘晖民答辩称：张火姺代理人系其女儿，亦系学法律从事律师职业，案涉房屋2012年8月已交易过户，张火姺一直未提任何异议，仅因案涉房屋拆迁才恶意诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。另《中华人民共和国民法典》第401条规定约定的以物抵债仍享有优先受偿权。 被上诉人刘晖南答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。另《中华人民共和国民法典》第401条规定约定的以物抵债仍享有优先受偿权。 原审第三人刘林根未作陈述。 张火姺向一审法院起诉请求：1、确认位于南昌市房屋（原产权证号：南房权证莲塘镇字第××号）的《南昌县存量房买卖合同》（合同编号2012-01XXX）无效；2、刘晖南将案涉房屋返还张火姺，并将案涉房屋过户至张火姺名下；3、本案诉讼费、保全费及律师费由刘晖民、刘晖南负担。 一审法院认定事实：刘林根因偿还银行贷款需要，于2011年8月20日向刘晖民借款，约定借期一个星期，利息和手续费36000元。刘晖民通过自己或他人账户向刘林根转款1203500元。刘林根向刘晖民出具借条1张，载明借到1219000元，其中19000元于2011年8月22日归还，60万元由刘晖民取回，剩余60万元约定2011年9月3日归还，逾期按千分之二收取利息。到期后，刘林根未归还借款，2011年8月26日再次向刘晖民借款20万元，并出具借条1张，载明于2011年10月25日之前归还，刘林根自愿将位于南昌市房产（南房权证莲塘镇字第××号）作担保。到期未归还借款则自愿将此房屋过户至刘晖民名下以清偿此笔债务，双方协商房屋总价47万元。当日刘晖民通过银行转款156650元至刘林根账户。同日，张火姺、刘林根与刘晖民签订《委托书》1份，委托刘晖民代为办理登记在张火姺名下、坐落在南昌市房产（南房权证莲塘镇字第××号）的还贷、解除抵押登记、领取他项权证等一切事宜；代为办理上述房产的买卖、过户、领证、拆迁及收取房款等一切相关手续；并代办上述房产的土地证过户、领证及相关事宜。受托人在上述代理权限范围内所签署的一切有关法律文件，均予以承认。委托期限自即日始至上述事宜办完为止。并于当日在江西省南昌市湖公证处进行了公证［（2011）洪东证字第94XX号］。2012年3月22日，刘林根向刘晖民出具保证书1份，保证在2012年3月30日之前归还借款105000元，如未归还刘林根配合将房屋过户至刘晖民名下清抵债务。过户费用由刘林根承担。2012年8月29日，刘晖民替张火姺归还案涉房屋按揭贷款22.345669万元。此后，刘晖民以张火姺的代理人名义与刘晖南签订合同编号为2012－01XXX《南昌县存量房屋买卖合同》，将张火姺的坐落在南昌市房产以合同成交价13.539万元过户给了刘晖南，并于2012年9月12日办理了刘晖南单独所有的南房权证莲塘镇字第××号房屋所有权证，且由刘晖南缴纳了此房评估价27.1322万元的相关过户费用9496.27元。案涉房屋过户后，张火姺在其中居住了一段时间。2014年至2015年期间，张火姺、刘林根与刘晖民就案涉房屋赎回进行了协商。张火姺、刘林根出价65万元左右赎回、刘晖民要求69万元，双方意见不一，未能谈成。同时查明，张火姺与刘林根系夫妻关系，双方于2015年3月30日办理了离婚登记手续。刘晖民与刘晖南系兄弟关系。另查明，刘林根自2013年1月通过银行账户向刘晖民转款6次，时间和金额分别为：2013年1月17日3000元、2月1日9000元、3月23日3000元、5月2日3000元、6月2日3000元、6月23日3000元。又查明，案涉房屋处于政府拆迁范围，目前未拆除。房屋征收指挥部与刘晖南签了房屋征迁安置补偿协议，因存在纠纷，相关手续暂缓。一审庭审中，张火姺及刘林根坚持诉讼请求，刘晖民、刘晖南要求驳回张火姺诉讼请求。还查明，张火姺于2018年7月20日向一审法院申请，要求查封现刘晖南所有的坐落于江西省南昌市房屋。一审法院同日作出（2018）赣0121民初2411号之一民事裁定书，查封了上述房屋。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、刘林根出具的借条和保证书是否属“流押条款”；三、刘晖民持有授权委托书与刘晖南于2012年签订《南昌县存量房屋买卖合同》（合同编号：2012－01XXX）是否合法有效。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条下列请求权不适用诉讼时效的规定第（二）项“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”，本案双方实质争议的是涉案房屋的权属，张火姺该请求权不适用诉讼时效的规定，本案未超过诉讼时效。关于争议焦点二，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。物权法禁止设立“流押条款”目的是防止债务人急需资金以价值大的抵押物担保数额小的债权，使债务人利益受损。或者防止债务人与债权人恶意串通，损害其他债权人或抵押人的利益。本案中刘林根在2011年8月26日的借条中约定“2011年10月25日之前归还，刘林根自愿将案涉房屋作担保。到期未归还借款则自愿将此房屋过户至刘晖民名下以清偿此笔债务，双方协商房屋总价47万元”。2012年3月22日出具的保证书中“保证在2012年3月30日之前归还借款105000元，如未归还本人配合将房屋过户至刘晖民名下清抵债务”。刘林根两次均约定到期不还款将以房屋过户清抵债务的意思表示。刘林根该意思表示不符合“流押条款”性质。第一、双方未设立抵押权。虽然双方办理了授权委托公证书，但并未授权案涉房屋归刘晖民所有，只是授权刘晖民代张火姺办理案涉房屋买卖、过户等相关手续和相关事宜。第二、双方商定了房屋价格47万元。根据张火姺一审庭审举示的评估报告，该价格符合当时市场行情，并未显失公平。双方的意思表示相当于以物抵债协议。第三、刘林根在借条中明确约定以案涉房屋作担保。该约定的法律后果是即使刘林根未按期偿还债务，刘晖民并不当然取得案涉房屋所有权，双方仍需对案涉房屋协商折价抵债或通过诉讼取得在担保物折价、拍卖或变卖价格内优先受偿权。关于争议焦点三，刘晖民持有授权委托书与刘晖南于2012年签订《南昌县存量房屋买卖合同》（合同编号：2012－01XXX），该合同符合双方真实意思表示，未违反有关法律、法规禁止性规定，应为有效。理由为：第一，张火姺、刘林根与刘晖民签订《委托书》，并经过公证，系双方真实意思表示，刘晖民取得代表张火姺、刘林根办理案涉房屋买卖、过户等相关手续和事宜的权利；张火姺、刘林根在办理委托书时，知道或应当知道该行为的法律后果，其是否知晓案涉房屋买卖并不影响刘晖民与刘晖南之间买卖合同的效力；第二，该合同具备合同的主要条款，并已履行完备，案涉房屋于2012年经房管部门转移登记在刘晖南名下；第三，刘林根与刘晖民之间存在债权债务关系，刘晖民取得全权办理案涉房屋买卖、过户等相关事宜的权利，符合双方以物抵债的意思表示。刘林根2011年8月20日和8月26日两次向刘晖民借款，出具借条金额为60万元和20万元，刘晖民实际向刘林根转款为603500元和156650元，在办理案涉房屋过户时，代为偿还按揭款22.345669万元。刘林根述称刘晖民收取夜总会的营业收入冲抵了借款本金40余万元，用借款156650元支付了几个月的利息，双方债权债务基本结清的意见，未提供充分证据证明。结合当时案涉房屋的市场价格，刘晖民全权代为办理涉案房屋过户时，并未显失公平。刘林根与刘晖民之间的债权债务双方未进行结算，张火姺未有证据证明刘晖民获得高利息，其诉称存在高利贷行为导致转让行为无效的意见，无事实和法律依据。第四，案涉房屋过户后，虽然张火姺在其中居住了一段时间，但不能否认案涉房屋已过户的事实。过户后，双方就房屋赎回进行了协商，刘林根还通过银行账户向刘晖民转款6次，张火姺与刘林根并未对案涉房屋过户并冲抵债务的事实提出异议。第五，刘晖民与刘晖南之间的亲属关系和刘晖民将案涉房屋以何价格出售给刘晖南并不能改变当事人之间以房抵债的事实，且不影响双方之间对案涉房屋以何价格结算，张火姺诉称刘晖民、刘晖南之间恶意串通，损害其合法权益，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，张火姺要求确认位于南昌市房屋（原产权证号：南房权证莲塘镇字第××号）的《南昌县存量房买卖合同》（合同编号：2012－01XXX）无效，并要求将涉案房屋返还并过户至张火姺名下的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回张火姺要求确认位于南昌市房屋（原产权证号：南房权证莲塘镇字第××号）的《南昌县存量房买卖合同》（合同编号：2012－01XXX）无效的诉讼请求；二、驳回张火姺要求刘晖南将位于南昌市房屋返还并办理过户的诉讼请求。一审案件受理费3008元，财产保全费2520元，合计5528元，由张火姺负担。 二审中，张火姺提交刘仁盟与曾萍两人出具的证明各1份，欲证明刘林根至少归还刘晖民欠款三、四十万元。刘晖民、刘晖南质证认为该两证人应出庭作证而未出庭，亦未提供该两证人的身份信息材料，证明内容系打印，且自相矛盾，一方面称未注意一方面又称收走几十万元。刘晖民、刘晖南提交南昌县人民法院（2016）赣0121执1419号之二执行裁定书，欲证明司法确认案涉房屋2012年9月12日已合法归刘晖南所有。张火姺质证认为此裁定书恰好证明刘晖民恶意过户至刘晖南名下，而案涉房屋对外显示仍为刘林根所有，魏春根等人都认为案涉房屋为刘林根所有，刘林根对过户事宜并不知情。本院根据双方举证质证意见，对双方二审中提交的证据认定如下：刘仁盟与曾萍出具的证明，属证人证言，而该两人未出庭作证，张火姺亦未提供该两证人的身份信息材料，且证明内容不明确，故本院不予采信；（2016）赣0121执1419号之二执行裁定书，该裁定书仅载明对案涉房屋登记情况，不能达到刘晖民、刘晖南的证明目的，而该登记情况的事实一审已予以查明，故本院亦不予采信。 二审中，刘晖民称刘林根基本没有归还借款；张火姺称已归还得差不多，只剩几万元，因系现金还款，除其提交的上述刘仁盟、曾萍出具的证明及一审刘林根向刘晖民转账的记录外，没有其他证据证明还款情况。双方当事人确认案涉房屋未办理抵押登记手续。过户至刘晖南前，案涉房屋贷款人系张火姺，每月还贷3000余元，每月有收入时张火姺将该收入存入该还贷账户，当该账户没钱时，张火姺就将钱款给刘林根，让刘林根存入该账户用于还贷，2012年亦系将钱款给刘林根，让刘林根存入该还贷账户。 二审查明：2015年3月30日张火姺与刘林根签署的《离婚协议书》房产分配栏载明：“无”。2020年6月23日一审庭审中，刘林根答辩称案涉房屋过户至刘晖南名下时不知情，半年后其才知道；该次一审庭审中，刘晖民提供的刘林根向刘晖民支付每月3000元租金的转账凭证，刘林根质证称该银行卡不是他的，他不记得打过钱给刘晖民，后称想起了，每月3000元系他打的，但不是房租，系房子按揭利息。 对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为案涉存量房买卖合同效力如何？若该合同无效，被上诉人应否将案涉房屋过户至上诉人名下或将拆迁款返还上诉人？根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，张火姺以刘林根出具的借条和保证书应适用流押条款认定无效、公证授权委托书非张火姺真实意思表示、刘晖民未经张火姺同意以明显不合理低价销售案涉房屋给弟弟刘晖南损害张火姺利益等主张案涉存量房买卖合同无效。本院认为，首先，案涉房屋未办理抵押登记，而根据法律，以建筑物等不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，案涉房屋未办理抵押登记，抵押权不发生法律效力，故不存在流押的前提，张火姺关于流押的意见，本院不予采纳。其次，公证授权委托书系张火姺与刘林根在公证处签订，张火姺未提供证明非其真实意思表示的证据，故对其关于公证授权委托书非其真实意思表示的意见，本院不予采纳。再次，张火姺委托刘晖民办理出售案涉房屋事宜，出售过程中，张火姺属出售人，非第三人，张火姺以恶意串通，损害第三人利益主张案涉存量房屋买卖合同无效，事实及法律依据不足。最后，一审认定本案属以物抵债，并无不当。具体理由有：①刘林根与刘晖民借贷发生于张火姺与刘林根夫妻关系存续期间，且张火姺在刘林根向刘晖民借款时出具公证授权委托书，说明张火姺应知悉该借贷债务的存在；②本案所涉两笔借款还款期限届满后刘林根出具保证书，承诺未归还配合将案涉房屋过户至刘晖民清抵债务。其中2011年8月20日出具的借条约定的还款期限为2011年9月3日前，2011年8月26日借条约定的还款期限为2011年10月25日前，上述期限届满后的2012年3月22日，刘林根出具保证书承诺若未归还配合将房屋过户清抵债务；③双方借贷过程中，将案涉房屋作价47万元，与张火姺提交证据证明该房屋评估价50.77万元相比，该作价并未显失公平；且张火姺授权刘晖民办理过户等手续，表明张火姺清楚并愿意承担相应风险；④张火姺、刘林根未举证证明其向刘晖民偿还所涉两笔借款。刘晖民称2013年刘林根向刘晖民转款6次系支付租金，而刘林根称系支付按揭款利息，非偿还借款。同时，张火姺称还贷账户的银行卡在刘林根处，非在刘晖民，刘林根关于向刘晖民转账支付按揭款利息的主张难以成立。而除此转账之外，张火姺、刘林根未提供其他偿还借款的有效证据。⑤2012年9月案涉房屋过户后张火姺还贷账户无需继续还贷，刘林根称其们在案涉房屋过户至刘晖南名下半年后知道过户事宜，而后双方当事人仅就案涉房屋赎回进行协商，未对过户事宜提出异议，且张火姺、刘林根2015年3月30日签署的《离婚协议书》亦载明无房产。张火姺的其他上诉理由亦无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决对张火姺要求确认案涉存量房屋买卖合同无效并要求将案涉房屋过户至其名下的诉讼请求不予支持，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3008元（已由张火姺预交），由上诉人张火姺负担。 本判决为终审判决。 审判长  周中瑞 审判员  罗云奇 审判员  钟 情 二〇二〇年十一月四日 法官助理张年花 书记员  黄 媚