天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)津01民终4563号上诉人（原审被告）：常某，男，1989年9月9日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：张鑫，天津维畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张广博，男，1983年3月4日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：解方，天津世宏律师事务所律师。原审被告：赵某，女，1989年4月13日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：翟坤，天津淇奥律师事务所律师。上诉人常某因与被上诉人张广博及原审被告赵某民间借贷纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2018）津0111民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。常某上诉请求：1、撤销一审判决第一项，维持第二项，改判上诉人不给付被上诉人的任何款项。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在2017至2018年两年内向社会不特定人出借3次以上，构成职业放贷，本案借款合同无效。被上诉人没有提供出借资金属于自有资金的证据。双方2017年至2018年互相拆借，2017年的借款合同并未履行，双方不存在借款利益及利息问题，根据双方2017年至2018年的款项往来，只有差额15万元，也不是被上诉人主张的35万元。张广博辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：上诉人出借的资金是自有资金，2017年的借款与2018年的借款没有关联，2017年的借款已还清。赵某述称，常某与张广博系虚假诉讼，一审判决认定不属于夫妻共同债务是正确的。张广博向一审法院提出诉讼请求：1.判令常某偿还张广博借款本金550000元，并按照月息2%支付自2018年2月5日至实际给付之日止的逾期利息；2.判令常某赔偿张广博律师费损失20000元；3.诉讼费用由常某承担。事实和理由：张广博与常某系朋友关系。2018年1月5日，常某因家庭生活导致资金紧张，故向张广博借款600000元，双方签订了借款合同。合同约定，张广博借款600000元给常某，借款期限32天，自2018年1月5日至2018年2月5日止，借款利率为月息4%。合同签订后，张广博于当日向常某银行账户转账80000元，后又陆续转账至常某账户共计550000元。借款期间届满后，张广博多次找常某索要还款，常某以经济紧张为由拖延数月至今。赵某与常某于2012年11月9日登记结婚，应当共同承担该笔用于家庭生活的债务。庭审中，张广博将其诉讼请求最终明确为：1.判令常某、赵某偿还张广博借款本金377561元，支付自2018年4月29日至实际给付之日的利息损失（以377561元为基数，按照月息2%计算）；2.判令常某、赵某赔偿张广博律师费损失20000元；3.诉讼费用由常某、赵某承担。常某辩称，不同意张广博的诉讼请求。1.常某和张广博不存在任何借贷关系，双方是朋友，只是互相帮助，双方从2017年5月10日开始有资金往来，计算整个资金往来常某并不欠张广博钱，常某还借给张广博1050320元，有银行流水单可以证实，张广博向常某还款920000元，张广博本案所指的借款实际是张广博欠常某的画款，张广博从常某手中买了两幅画，但是没有给常某画的钱及装裱费。所以本案所涉及的款项是张广博还给常某的画钱及装裱费以及欠常某的钱。2.就2018年的张广博打给常某的款项，双方未签订借款协议，且未约定利息，并且常某按照张广博的指示向案外人管鹏程履行了还款义务，归还了部分本金80100元，虽然张广博在庭审中否认，但通过常某提供的微信记录可以看出管鹏程的账户信息是张广博向常某发送的，而常某根本就不认识管鹏程，该款项应该视为常某向张广博还款的金额。3.张广博与常某自2017年5月双方就有资金往来，至2017年11月由张广博向常某账户打款共计850000元，而常某通过账户及微信的形式向张广博转账金额为1050320元，明显高于张广博向其转账的金额，且双方没有约定利息，张广博也没有提供相应的证据证明2017年产生的资金流水有利息的约定，故结合本案的资金往来情况以及鉴定机构所出具的鉴定报告，我们认为常某已经基本上还清了与张广博之间的欠款，欠款金额并非张广博主张的金额，且张广博利用虚假的、不真实的借款合同向人民法院提起诉讼，本身就涉嫌虚假诉讼，本案应该移交刑事部门进行审查。赵某辩称，不同意张广博诉讼请求。1.张广博和常某的借款与赵某无关，系常某的个人债务。2.不认可张广博、常某之间的借款合同关系，借款合同中约定的本金是600000元，张广博起诉的诉状中一开始是550000元，而后又变更为370000余元，说明该借款合同关系，张广博自身都没有弄清楚本金是多少，合同中约定的利息是月息4%，庭上张广博又提出是月息2%，所以张广博本身实际上只是为了与常某之间的转账记录进行拼凑，并没有实际的借贷关系，而且也不符合正常的民间借贷的借款、还款的过程。3.关于还款事项，同意常某的陈述，从2017年的转账记录来看，常某不再欠张广博款项。4.对于虚假诉讼事项，赵某也认为有可能涉及虚假诉讼，请法院予以考虑。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。一审法院经审理认定事实如下：张广博提交了《借款合同》、《收据》、《借据》、银行交易流水、聊天记录等证据，以证实其主张。张广博自认《借款合同》上的手写字迹，除常某本人的姓名外，其余包括借款金额、期限、利息等内容均为张广博所书。对《借款合同》、《收据》、《借据》的真实性，常某、赵某均不予认可。常某申请对《借款合同》、《收据》、《借据》落款处“常某”签名字迹、手印；对《借款合同》三张纸是否为同时打印；对《借款合同》第一、第二页与第三页中填写字迹是否一次书写形成；对《借款合同》中第一条、第二条、第五条及抬头部分字迹是否为同一人所书进行司法鉴定。经鉴定，《借款合同》、《收据》、《借据》上“常某”签名字迹系常某本人所书，签名处指印系常某右手食指所留；《借款合同》第一页、第二页与第三页不是同时打印；第一页、第二页中填写字迹与第三页中的不是一次性书写形成；《借款合同》中第一条、第二条、第五条及抬头部分字迹是同一人所书。常某支付鉴定费35300元。自2017年5月起，张广博与常某开始有经济往来。常某提出双方互有借款，张广博则提出系常某向其借款，该2017年的借款常某已清偿完毕，常某为该借款提供的抵押房产也因还清贷款而注销抵押，此借款与本案无关。经查，2017年9月26日张广博作为出借人、常某作为借款人签订过一份《借款合同》，且常某以房产作为抵押物，向张广博提供了担保，并进行了抵押登记，现该不动产抵押权已注销，在天津市不动产抵押权注销证明中载明的注销原因为还清贷款，落款时间为2017年12月1日。2018年1月5日张广博与常某又发生经济往来，张广博自2018年1月5日至2018年4月29日向常某转款共计550000元，即张广博在本案中主张的借款金额。张广博述称该550000元借款，系常某分多次以偿还客户信用卡、交拍卖保证金、拍画等理由向其借款。常某自2018年1月19日至2018年4月27日向张广博及张广博指定账户转款共计200000元。在原告提交的通话录音、短信聊天记录、微信聊天记录中载明张广博多次向常某催款及要求提供担保，常某亦表示同意还款。对常某的转款，张广博提出系偿还的利息，常某则表示归还的都是本金，双方对利息并无约定。张广博及常某并未提交证据证实涉案款项用于常某、赵某夫妻共同生活、共同生产经营或系基于夫妻双方共同意思表示产生之债务。另，常某称其就张广博涉嫌虚假诉讼等问题已向公安机关提交相关材料，等待公安机关处理，但经一审法院多次催促，至本案判决之日，常某仍未向一审法院提交任何公安机关的立案受理材料。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、在现有证据条件下，能否认定张广博与常某形成借贷关系；2、如若认定成立借贷关系，能否确认为常某、赵某的夫妻共同债务。关于焦点1，对借款问题，张广博提交了《借款合同》、《收据》、《借据》、银行交易流水、聊天记录等证据证实。经鉴定，《借款合同》存在瑕疵，且常某不予认可，故对张广博提交的《借款合同》，一审法院不予采信。但从银行交易流水来看，自2018年1月5日起张广博确向常某支付过550000元，从通话录音、聊天记录等证据来看，常某亦认可存在50余万元的借款，且张广博多次催款，常某表示同意还款，庭审中常某虽不认可是借款，但未提交充足有效的反证予以证实，故应认定认定张广博与常某存在借贷关系，借款金额为550000元。对于常某200000元的还款，因张广博并未提交充足有效证据证实双方对借款利息及利率有明确约定，故对该还款，一审法院认定为对本金的偿还，现常某尚欠张广博350000元，常某应予偿还。常某提出张广博虚假诉讼的证据不足，一审法院不予认定。2017年双方虽有经济往来，但在落款时间为2017年12月1日的天津市不动产抵押权注销证明中载明已还清，张广博在本案中亦未对此主张权利，若双方对此仍存争议，可另行解决，与本案无关。关于焦点2，就是否属于夫妻共同债务的问题，按照法律规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案，张广博虽主张借款系常某、赵某夫妻共同债务，但借款的金额远远超出了家庭日常生活所需，且张广博及常某并未提交证据证实涉案款项用于常某、赵某夫妻共同生活、共同生产经营或系基于夫妻双方共同意思表示产生之债务，故本借款不应认定为常某、赵某的夫妻共同债务。对张广博要求被告赵某承担还款责任的诉请，一审法院不予支持。关于张广博要求常某以377561元为基数，按月息2%支付自2018年4月29日至实际给付之日的利息的诉请，因张广博不能证实还款期限，履行期限不明确的，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。根据张广博的催款、本案的立案、送达等情况，一审法院酌定自常某收到一审法院送达的起诉状次日，即自2018年6月20日起，支持张广博关于资金占用期间利息的诉讼请求，但张广博主张的计算标准过高，一审法院依法调整为以350000元为基数，按年息6%计算。关于张广博要求常某赔偿张广博律师费损失的诉请，并无法律依据，一审法院不予支持。因张广博提交的《借款合同》经鉴定存在第一页、第二页与第三页不是同时打印；第一页、第二页中填写字迹与第三页中的不是一次性书写形成等问题，一审法院对该证据并未采信，故与之相关的鉴定费用应由张广博承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告常某于本判决生效之日起十五日内偿还原告张广博借款350000元并支付自2018年6月20日起至实际付清之日止的资金占用期间利息（以350000元为基数，按年息6%计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告常某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7263元，由原告张广博负担713元（已收讫），由被告常某负担6550（此款于本判决发生法律效力之日起十五日内给付本院），鉴定费35300元由原告张广博负担（此款于本判决发生法律效力之日起十五日内直接给付被告常某）。”本院二审期间，当事人未提交新的证据。一审法院认定的基本事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一是本案是否存在虚假诉讼。二是张广博是否属于职业放贷人。三是涉案借款数额是否准确。关于争议焦点一，虚假诉讼是行为人为谋取不正当利益或加害他人，虚构法律关系或捏造法律事实，给相对人造成损害的违法行为。本案中，常某亦表示双方互有拆借行为，差额并非张广博提起的35万元，而应是15万元，故常某、赵某主张虚假诉讼，证据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，职业放贷行为具有营业性和营利性。一般对于“原告”和关联“原告”在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的。本案中，常某提供的现有证据尚不足以证实张广博完全具备以上条件，常某主张张广博为职业放贷人，本院不予支持。关于争议焦点三，常某主张应当2017年与2018年与张广博的经济往来均应一并计算。根据落款时间2017年12月1日的天津市不动产抵押权注销证明，其中载明因常某还清张广博贷款，双方确认终止。故一审法院以2018年为开始时间计算双方往来差额为35万元，并无不当，常某该项主张，本院不予支持。常某与张广博其他经济纠纷，可另行解决。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7263元，由上诉人常某负担。本判决为终审判决。审判长 罗 翔审判员 刘东行审判员 刘翠翠二〇二〇年十一月十日法官助理张驰书记员钱卓伦附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……