河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15279号上诉人（原审原告）：田明花，女，1990年6月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：王广普，河南迅祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市冠领棋类俱乐部，住所地：郑州市**民安路和勤劳街交叉口南20米路西。法定代表人：孟祥春。上诉人田明花因与被上诉人郑州市冠领棋类俱乐部（以下简称冠领棋类俱乐部）劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初7302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨彦浩独任审理。上诉人田明花的委托诉讼代理人王广普，被上诉人冠领棋类俱乐部的法定代表人孟祥春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田明花上诉请求：撤销一审判决，改判支持田明花的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误。田明花与冠领棋类俱乐部之间属劳动关系而非劳务关系。田明花受冠领棋类俱乐部管理、听从其安排、获得工资报酬，田明花在人身、经济和组织上从属于冠领棋类俱乐部，双方系劳动关系非劳务关系。故冠领棋类俱乐部应支付拖欠田明花的工资11172元及因未签订合同的双倍工资27070元及一个月经济补偿金1850元。冠领棋类俱乐部辩称，1.冠领棋类俱乐部给田明花发的1850元包含课时费，不是基本工资，若田明花没有上够课时，也给她发不了这么多。2.冠领棋类俱乐部工作有一定特殊性，在特定时间段需要培训的时候会让像田明花一样的教练过来培训，其他时间由他们自由支配，冠领棋类俱乐部从未对田明花人身进行管控。田明花向一审法院起诉请求：1.判令冠领棋类俱乐部支付拖欠田明花工资11172元;2.判令冠领棋类俱乐部向田明花支付因未签订劳动合同的双倍工资14800元(自2019年10月至2020年5月止);3.判令冠领棋类俱乐部支付田明花经济补偿金1850元。一审法院认定事实：田明花、冠领棋类俱乐部双方均认可田明花于2019年8月至冠领棋类俱乐部任代课老师，负责招收学生和代课。双方口头约定底薪为1850元（冠领棋类俱乐部称底薪1850元含16节课，田明花不予认可）；课时费按照本部100元、幼儿园110元计算；售卡提成为每张20元，如果学生试听课后一次报名半年的，提成50元，一次报名一年的提成100元；工作时间根据课程安排与自己招收的学生自主协商授课时间，本部学生一周两节课；幼儿园和学校是冠领棋类俱乐部和学校协商好时间，再通知田明花去上课；平时不考勤，每周一般去开一次会；每周可以自愿去总部学习。田明花申请证人范某出庭作证，证人陈述与田明花陈述基本一致。田明花提交银行流水明细显示，田明花分别于2019年10月份至2020年4月20日收到孟祥春发放的2020年4月份前工资为1120元、4110元、4180元、4090元、1462元、1008元、1048元。田明花提交2019年9月至2020年5月《田明花课程表》与冠领棋类俱乐部庭后提交的田明花2019年9月至2020年3月课程表同期内容一致。田明花提交的课程表显示2020年4月份田明花上6节课，办20元卡2张，续费50元；5月份办20元卡一张，冠领棋类俱乐部称田明花4月份未再上课。田明花当庭陈述2020年2月份发完1月份工资后，因没有底薪，田明花追问冠领棋类俱乐部，冠领棋类俱乐部回复一直在查，直到3月份还没有回复，4月20日发的3月份工资，没有底薪，田明花要求冠领棋类俱乐部法人解决，冠领棋类俱乐部一直未解决，所以田明花4月25号之后的课没再上，5月份后，4月的提成及底薪均未发放，田明花还在帮冠领棋类俱乐部招生，卖销售卡，后冠领棋类俱乐部对田明花提出的问题一直未答复，田明花提起仲裁。冠领棋类俱乐部称三月份田明花提出1月份工资有误时，已告知田明花工资全部按提成发放，因为疫情后，不再去本校上课，田明花当时也没有异议，只是说一月少发了90元。后因公司财务被隔离，没落实成这90元的事，田明花4月份就不再代课了，5月份田明花确实卖了一张卡，是因为有家长熟悉，通过她买的卡，田明花并未在那儿工作，4月份课时工资已经发了，5月份没有工作，就没发。田明花提交其与冠领棋类俱乐部李翔老师的微信及冠领棋类俱乐部单位法定代表人微信聊天记录，显示其2020年2月2日向李翔及孟祥春发送过一月份课程表，并明确表示一月份少发90元；四月份田明花与孟祥春仍有沟通，并询问最近几个月为什么没有工资明细，孟祥春回复让财务查下；田明花与孟祥春微信中还提到“这个月就开始按照提成了”；2020年5月5日田明花向孟祥春发送过4月份课程表并向其转款100元；田明花提交郑州棋院部分群聊天信息显示，冠领棋类俱乐部单位要求老师填写网课上课具体时间和学生信息，询问学生报名情况并提醒老师上课等信息。田明花于2020年6月2日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于当日作出二七劳人仲不受字[2020]第215号不予受理通知书并送达田明花。一审法院认为，本案中，田明花自2019年8月到冠领棋类俱乐部处任代课教师，双方未签订合同，口头约定了工资组成方式为底薪加提成，田明花称2020年1月份工资少发90元，冠领棋类俱乐部未明确回复，田明花于2020年4月份后未再继续代课，5月份在校外销售卡片一张，事实清楚。关于田明花底薪是否含有16个课时，双方陈述不一，结合工资发放情况，仍无法认定。2020年1月份之后冠领棋类俱乐部按提成向田明花发放工资，田明花仅询问工资明细，并明确提出元月份工资少算90元，对其余工资数额并未提出明确异议，视为双方认可变更了工资组成内容；对2020年4月份田明花是否工作问题，田明花提交证据明确显示，其5月份向冠领棋类俱乐部代表人发送过4月份课程表（课时费600元，提成90元），冠领棋类俱乐部并无异议且未提交证据证明以足额发放，双方认可5月份销售一张卡片（提成20元），故冠领棋类俱乐部称田明花4月份未代课，与事实不符，对冠领棋类俱乐部主张的事实不予认定。当事人对自己的主张应当提供证据加以证明，否则应承担不利后果。用人单位招用劳动者未签订书面合同，应当综合考虑劳动者是否实际接收用人单位管理、劳动者在经济上是否依赖用人单位、劳动者是否从事独立的业务或经营活动、劳动者是否只为一个单位提供劳务、劳动者提供劳务的持续性、劳动者持有的证件、考勤记录等因素综合认定是否形成事实劳动关系。本案中，田明花为冠领棋类俱乐部提供劳务，冠领棋类俱乐部为田明花提供教学平台，并按照课时及销售卡片数额提成计算报酬，并不限制田明花是否兼职，也未对田明花定时考勤，也不对代课教师的工作时间进行限制，田明花与学生的培训时间根据实际与学生自由约定，上述情形均不符合事实劳动关系情形，故认定田明花、冠领棋类俱乐部之间不存在事实劳动关系，故田明花请求判令冠领棋类俱乐部支付因未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金，没有事实及法律依据，不予支持；劳动者提供劳动应当获得劳动（劳务）报酬。本案中，田明花为冠领棋类俱乐部提供劳务，冠领棋类俱乐部未足额发放劳务报酬，田明花请求判令冠领棋类俱乐部支付拖欠田明花工资11172元，支持其关于元月份少发工资90元、4月份应发工资600元、5月份应发工资20元的请求，对其过高请求不予支持。冠领棋类俱乐部称不拖欠田明花工资，与事实不符，其不承担任何责任的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、郑州市冠领棋类俱乐部于判决生效之日起十日内支付田明花拖欠工资710元；二、驳回田明花的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由郑州市冠领棋类俱乐部负担。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，田明花提交证据：案外人姚某某和冠领棋类俱乐部签订的劳动合同，证明应同岗同工。冠领棋类俱乐部质证认为，该合同在田明花入职之前，单位不停在修正运作模式，鼓励教练多代课多拿课时费，提高教练待遇。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，1.双方之间是否存在劳动关系。根据田明花一审申请出庭证人范某某的陈述及田明花对自己工作详细情况的陈述，冠领棋类俱乐部平时对田明花不考勤，上班时间有课就上，没课一般一周开一次会，可以自愿到总部学习，其余时间不用去单位，田明花与学生的培训时间根据实际与学生自由约定等等，从上述陈述来看，不能认定双方存在严格的从属关系，进而不能认定双方存在劳动关系。故田明花要求支付未签订劳动合同双倍工资及经济补偿金的诉求不能支持。2.关于田明花底薪是否含有16个课时。双方陈述不一，结合工资发放情况和全案证据，无法认定田明花的主张，田明花作为一审原告应承担举证不力的法律后果。综上，田明花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由田明花负担。本判决为终审判决。审判员  杨彦浩二〇二〇年十一月二十四日书记员  王晓真