浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终347号 原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王海波，男，汉族，1979年4月13日出生于四川省盐亭县，小学文化，无固定职业，户籍地四川省盐亭县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年6月4日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月28日被取保候审。2019年6月27日被宁波市鄞州区人民检察院决定取保候审。2020年4月13日被宁波市鄞州区人民检察院决定依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人蒲泽兴，四川锐泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黎秀娟，女，汉族，1978年9月19日出生于四川省荣县，初中文化，无固定职业，户籍地四川省荣县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年6月4日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月28日被取保候审。2019年6月27日被宁波市鄞州区人民检察院决定取保候审。2020年9月2日经宁波市鄞州区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人杨梅，女，汉族，1981年10月20日出生于四川省盐亭县，初中文化，务工人员，户籍地四川省盐亭县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年7月10日到案，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月17日被取保候审。2019年6月27日被宁波市鄞州区人民检察院决定取保候审。2020年9月2日经宁波市鄞州区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人李怀祖、陈以霖，浙江合创律师事务所律师。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人王海波、黎秀娟、杨梅犯组织卖淫罪一案，于2020年9月2日作出（2020）浙0212刑初395号刑事判决。原审被告人王海波、黎秀娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人(原审被告人)王海波、黎秀娟，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于必须开庭的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年年中至2018年6月，被告人王海波、黎秀娟、杨梅等人拼股在宁波市鄞州区中河街道传奇广场8楼开设秋谷SPA店，统一价格和卖淫标准，组织多名女技师在店内向嫖娼人员进行包括口交等内容的性交易。期间，被告人王海波全面负责店内日常工作、制定价格，被告人杨梅负责保管嫖资、发放日常工资及分红，被告人黎秀娟负责前台及联系嫖客等客服工作。 2018年6月4日15时许，被告人王海波、黎秀娟在秋谷SPA店内被民警当场抓获。被告人杨梅于2018年7月10日向司法机关投案。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人王海波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；二、被告人黎秀娟犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币七万元；三、被告人杨梅犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币七万元；四、查获的犯罪工具手机、记账本、二维码及犯罪资金予以没收。 上诉人（原审被告人）王海波上诉及辩护人提出：1.本案所涉及的边缘性性服务，不属于《中华人民共和国刑法》第三百五十八条规定的卖淫行为，其不构成刑事犯罪。即使王海波构成犯罪，其行为亦不符合原审法院认定的组织卖淫罪的构成要件，而是符合容留卖淫罪的构成要件；2.原审法院认定王海波为本案主犯，认定事实错误；3.原审法院对三被告人量刑失当，对王海波量刑过重；4.王海波属于初犯、偶犯，主观恶性较小，可以酌情从轻处罚。请求二审法院查明事实并依法改判。 上诉人（原审被告人）黎秀娟上诉称：1.杨梅是本案最大股东，由其负责经营决策，所有经营款均汇入杨梅银行账户。杨梅和王海波共同租赁商铺，杨梅交纳租金和签字，杨梅安排王海波负责经营管理，分红和发放工资均由杨梅作决定，所有账目均由杨梅和王海波对账；2.黎秀娟在本案中不具有任何决策权。其受人指使进行工作，所有客户资源及客人的联系方式均来自于王海波提供的手机和微信；3.黎秀娟患有甲亢等疾病，需就医治疗，其家中还有年迈的父母和未成年子女需要照顾。请求二审法院依法改判其缓刑。 原审被告人杨梅的辩护人提出：1.杨梅主动投案后如实供述，具有自首情节。其在第一次供述中供述了店内有半套性服务的情况，在第三次供述中供述了店里有口交活动；2.杨梅在共同犯罪中起次要作用，归案后认罪悔罪态度较好。请求依法对杨梅宣告缓刑。 经审理查明，原审认定原审被告人王海波、黎秀娟、杨梅组织卖淫的事实有证人方某、何某1、陈某1、陈某2、谭某、姜某、何某2、鲍某、陈某3、吴某、施某、乐某、张某、杜某的证言，检查笔录、电子证据检查笔录及电子数据、个体户登记基本情况、微信聊天记录照片、朋友圈宣传信息照片、价目表照片、商铺租赁合同书、账本复印件、银行流水，扣押决定书、扣押清单，户籍证明、抓获经过、到案经过以及被告人王海波、黎秀娟、杨梅供述与辩解等证据予以证实。上述证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人（原审被告人）王海波、黎秀娟的上诉理由及辩护意见。经查，1.关于上诉人王海波及其辩护人认为王海波不构成组织卖淫罪及不应认定其为主犯的意见。首先，证人方某、何某1、陈某1、陈某2等人证言与检查笔录、电子证据检查笔录及电子数据、微信聊天记录照片、银行流水等与王海波、黎秀娟、杨梅的供述及辩解，足以证实秋谷ＳＰＡ店内女技师存在从事包括口交等内容性服务的事实;其次，根据司法实践，肛交、口交等进入式性活动均应当列入卖淫方式，因此涉案性服务应当认定为卖淫行为。王海波组织人员在营业场所有偿提供口交等色情服务行为应当属于组织卖淫行为，其行为已构成组织淫罪；再次，根据在案证据，王海波、黎秀娟、杨梅等人共同开设秋谷ＳＰＡ店，王海波全面负责店内日常经营工作并制定价格、黎秀娟负责前台及联系嫖客等客服工作，杨梅负责资金管理，王海波在本案共同犯罪中起主要作用，原审法院根据三被告人的犯罪情节以及在共同犯罪中的地位、作用，认定王海波为主犯，黎秀娟及杨梅为从犯，并无不当；2.关于上诉人黎秀娟提出杨梅负责店内经营决策，其在本案中不具有决策权以及要求对其判处缓刑的意见。经查，首先，根据在案证据及相关证人证言证实，黎秀娟、杨梅在秋谷ＳＰＡ店内占股比例均为10%，现有证据不能证实杨梅系该店最大股东，亦无证据证实杨梅参与经营决策活动。其次，黎秀娟配合王海波参与店内经营活动，其主要负责前台及联系嫖客等客服工作，其属于在卖淫组织中起管理作用的“经理”、“领班”等受雇人员，应以组织卖淫罪定性处罚。最后，原审法院根据黎秀娟在本案中的具体犯罪情节，未对其适用缓刑，量刑并无不当；3.关于量刑平衡问题。原审法院根据三被告人在共同犯罪中的地位、作用区分主从犯，对被告人王海波、黎秀娟、杨梅的量刑均在法定刑幅度范围内，且所处刑罚与三被告人的罪行基本相当；4.上诉人王海波、黎秀娟及辩护人的其他上诉理由及辩护意见均与事实和法律规定不符，不能成立，不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）王海波、原审被告人黎秀娟、杨梅合伙组织多人从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪。上诉人王海波在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人黎秀娟和杨梅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。原审被告人杨梅到案后未如实供述自己的罪行，不能认定为自首。原审被告人杨梅、黎秀娟自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百五十八条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 栋 审判员 张奇辉 审判员 王荷春 二〇二〇年十一月十一日 书记员 庄志龙