安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8873号 上诉人（原审原告）：汪庭凤，女，汉族，1984年7月28日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：王珏，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕繁荣，男，汉族，1981年2月18日出生，户籍地安徽省合肥市庐阳区。 被上诉人（原审被告）：合肥秋晨轩商贸有限公司，住所地合肥市肥东县包公镇老国土所办公楼**，统一社会信用代码91340100MA2MTUDW5M。 法定代表人：李晨，总经理。 委托诉讼代理人：吴芳芳，安徽百协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭青，安徽百协律师事务所实习律师。 上诉人汪庭凤因与被上诉人吕繁荣、合肥秋晨轩商贸有限公司（以下简称秋晨轩公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 汪庭凤上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判秋晨轩公司赔偿汪庭凤127836.86元并承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决对汪庭凤的误工费认定错误，仅认定汪庭凤误工期内收入损失3816元，明显与事实不符，损害了汪庭凤的合法权益。一是原审法院认定汪庭凤月平均工资金额错误。汪庭凤在一审中提交了其劳动合同，合同中明确了汪庭凤是于2017年10月23日正式入职，即汪庭凤10月份工资不是完整周期，不应当将其纳入来计算平均工资，明显降低了汪庭凤的实际工资金额；合同中明确了汪庭凤的基本工资为9500元，从汪庭凤的银行流水中也能证实，汪庭凤自2018年起，其工资每月均是9361.8元。二是汪庭凤所在职的公司为医疗用品公司，汪庭凤为产品销售员，其有季度绩效奖金，第一季度的奖金是于第二季度第二个月开始分三次发放。一审法院认定汪庭凤4月至9月期间平均工资为6998元忽略了奖金事实，是因为其中包含了2017年第四季度最后1个月以及2018年第一季度3个月的奖金，该奖金不属于4至9月期间的收入，应当予以扣除的。另外，汪庭凤提供的银行流水中清楚地显示了汪庭凤7月至9月期间的工资收入仅一千多元，是扣除了汪庭凤从4月开始请假的工资的。因此，一审法院认定汪庭凤的误工费实际减少的金额与事实不符。汪庭凤在4月至9月期间实际减少了的工资收入为46461.95元，按70%比例计算为32523.365元。二、一审法院未支持被扶养人生活费存在法律适用错误，一审法院以汪庭凤伤残等级低，结合其实际工作情况对被扶养人生活费不予以支持，不符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。也就是说，汪庭凤构成伤残10级，同样有获得这项赔偿的权利，一审法院不予以支持违反了法律规定，被扶养人生活费按70%责任比例应支付18833元。 吕繁荣二审辩称，同意一审法院判决。 秋晨轩公司二审辩称，一、秋晨轩公司不是本案适格主体，不应当承担赔偿责任。吕繁荣与秋晨轩公司并非劳动合同关系，由于外卖配送行业的特殊性，其无固定的办公场所，无固定的上下班时间，骑手完全是根据抢单、派单形式进行分单式配送，配送一单结算一单的费用。不配送也无底薪保障，双方之间并未形成劳动关系，本案为典型的侵权纠纷，并不涉及第三方，应由实际侵权人对被侵权人承担侵权赔偿责任。二、对一审判决事实的认定以及赔偿责任比例的划分无异议。吕繁荣驾驶非机动车承担主要责任应承担70%的赔偿责任，汪庭凤骑行共享单车承担次要责任应承担30%的赔偿责任。三、一审判决中部分赔偿认定错误。（一）认可一审判决650元营养费、4500元营养费、12000元后续治疗费；（二）误工费，根据相关法律规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算”。汪庭凤提交了相对应的工资发放流水。从其工资发放流水看，汪庭凤自2017年10月23日入职以来，每月月底发放当月工资。2017年10月31日发放的是其10月份8天的试用期工资，根据其劳动合同书中约定的汪庭凤有6个月的试用期，但其工资自2018年2月份之后就进行了调整。从其银行流水可以看到，汪庭凤于2018年4月6日受伤后，单位工资并未减少，该单位每到月底发放工资，5月份及之后的工资也是照常发放的，其收入并未实际减少，侵权赔偿应当是补充性赔偿，被侵权人不应在赔偿中获利，对于并未实际减少的收入，根据规定应不支持误工费；（三）护理费，一审判决按照上年度安徽省居民服务业在岗职工平均工资标准应为123元/天，123元/天*90天=11070元，而一审判决出现计算错误，轮椅费：应有相对应的医嘱；（四）交通费，由于汪庭凤居住在本市，结合其住院天数14天计算，依法应酌定300元为宜；（五）伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费，伤残赔偿金，由于汪庭凤在2018年4月份受伤，伤残赔偿的标准应当按照受伤前一年的标准31640元/年进行计算，31640元/年*20年*10%=63280元。精神抚慰金：汪庭凤其工作并不需要每天打卡上班的工作性质，误工期间的工资也按时发放，一审判决酌定的精神抚慰金过高，5000元为宜；（六）鉴定费由于秋晨轩公司并非直接侵权人，相关的鉴定费用应由侵权人吕繁荣支付；被扶养人生活费由于汪庭凤构成十级伤残，不应支持其被扶养人生活费。 汪庭凤向一审法院起诉请求：1.判令吕繁荣、秋晨轩公司赔偿汪庭凤伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、轮椅费、交通费、鉴定费、后续治疗费用、精神损害抚慰金共计134540.8元；2.本案诉讼费用由吕繁荣、秋晨轩公司承担。一审诉讼中，汪庭凤变更第一项诉讼金额共计为156063.8元。 一审法院认定事实：2018年4月6日12时42分，吕繁荣驾驶电动三轮车，沿高刘路由西向东行驶至高刘路与青阳路交口东100米附近时，与汪庭凤驾驶的自行车发生碰撞，致汪庭凤受伤和车辆受损。本次事故经交警部门认定，吕繁荣的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行。”之规定，负主要责任，汪庭凤的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第一款第四项“在道路上驾驶自行车、三轮车、电动自行车、残疾人机动轮椅车应当遵守下列规定：（四）转弯前应当减速慢行，伸手示意，不得突然猛拐，超越前车时不得妨碍被超越的车辆行驶”之规定，负次要责任。事发后，汪庭凤被送至安徽省立医院治疗，诊断为左侧胫腓骨骨折，医院给予对症治疗，汪庭凤伤情平稳后于2018年4月19日出院（住院13天）。汪庭凤因腿部受伤行走不便，于出院次日购买轮椅花费560元。汪庭凤住院期间吕繁荣、秋晨轩公司曾预支护理费1300元。2018年11月27日安徽正邦司法鉴定所对汪庭凤因事故造成的伤残等级、三期、后续医疗费进行鉴定，鉴定意见：一、被鉴定人汪庭凤系道路交通事故致左侧胫腓骨远端粉碎性骨折，遗留左踝关节活动功能丧失50%以上，构成十级伤残；二、建议给予被鉴定人伤后误工期180日，护理期90日，营养期为90日；三、建议给予被鉴定人后期胫腓骨取内固定费用为12000元。汪庭凤为此支出2090元鉴定费。汪庭凤于2017年10月入职康乐保（中国）医疗用品有限公司，汪庭凤提供的工资流水反映自2017年10月至2018年3月汪庭凤的月平均工资约7634元，事发后2018年4月至2018年9月实际发放的工资月平均为6998元，较事发前月平均工资实际减少636元。2018年10月以后的每月工资发放金额均在8000元以上。汪庭凤有两个女儿，长女周子祺，2011年10月17日生，二女汪若熙，2017年3月9日生。秋晨轩公司系美团旗下的配送加盟商，吕繁荣是公司雇员，双方签订有劳务合同，吕繁荣为公司提供送单服务。本次交通事故是发生在吕繁荣送外卖的途中。 一审法院认为：汪庭凤及吕繁荣驾驶非机动车上道路行驶均违反了相关法律的规定，吕繁荣应负事故主要责任，汪庭凤应负事故次要责任。吕繁荣系秋晨轩公司的员工，事发时正在执行工作任务，秋晨轩公司应对汪庭凤因本次事故受伤造成的各项损失承担70%的民事赔偿责任。汪庭凤各项损失金额，该院确认如下汪庭凤腿部受伤行走不便，出院后购买轮椅支出560元，该院予以确认。后续手术费用经鉴定为12000元，该院予以确认。汪庭凤住院合计13天，住院伙食补助费按50元/天计算，合计650元。经鉴定汪庭凤营养期90日、护理期90日，营养费标准按50元/天计算，合计4500元。护理费按上年度安徽省居民服务业在岗职工平均工资标准计算，合计11113元。汪庭凤因本次交通事故受伤，治疗及养伤期间必然对其劳动造成一定影响，但汪庭凤主张误工损失按每月9500元计算，与事实不符。经查汪庭凤受伤后的月平均工资较受伤前的月平均工资每月实际减少636元，误工期180日，合计为3816元。汪庭凤因本次事故造成十级伤残，汪庭凤主张残疾赔偿金68786元，该院予以确认。考虑汪庭凤的伤残等级较低，并结合其工作实际情况等，该院对汪庭凤主张被扶养人生活费的诉请，不予支持。汪庭凤因伤致残，对其身体及精神均造成了一定程度的损害，根据其伤情状况、本地的实际生活水平等，该院酌定精神抚慰金7000元。汪庭凤为伤残等级、三期等鉴定共支出鉴定费2090元，该院予以确认。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。根据汪庭凤告受伤住院治疗及门诊复查情况，该院酌定交通费600元。以上费用合计111115元，按70%责任比例计算为77780.5元，扣减已支付1300元，余款76480.5元，秋晨轩公司应予赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、合肥秋晨轩商贸有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付汪庭凤76480.5元；二、驳回汪庭凤的其他诉讼请求。本案案件受理费1080元，减半收取计540元，由汪庭凤承担282元，合肥秋晨轩商贸有限公司承担258元。 二审中，汪庭凤提供了其工作单位康乐保（中国）医疗用品有限公司出具的证明及2017年、2018年度总收入明细表，证明汪庭凤每月基本工资（含交通补助）是10300元，原审判决认定的工资标准有误；2018年4月、5月、6月的工资已经在同年7月、8月、9月的工资中予以扣除，且7月、8月仅发放了最低工资；汪庭凤的奖金发放是按季度发放，第一季度的奖金是于第二季度的第二个月开始分三个月发放完毕，汪庭凤2017年12月至2018年3月期间的4个月奖金是在2018年4月至7月的工资中发放的，不存在受伤期间工资足额发放的事实。吕繁荣质证称，对证据的三性及证明目的由法院审查。秋晨轩公司质证称对该证据的三性均有异议，不排除其工作单位为了保护员工而出具不符合实际的证据，汪庭凤的工作状态是无需打卡上下班的，奖金也是浮动的。经审查，汪庭凤二审中提交的工作证明及2017年、2018年度总收入明细表均系证据原件且与其一审中提供的劳动合同、工资银行流水能够相互吻合，秋晨轩公司虽对此提出异议，但并未提供任何反驳证据，故本院对汪庭凤所举证据的真实性均予以认定。 二审另查明：汪庭凤于2017年10月23日入职康乐保（中国）医疗用品有限公司从事高级产品专员岗位工作，工作地点在合肥，其劳动合同约定的岗位工资为9500元/月、交通补助800元/月。案涉交通事故发生后，其工作单位康乐保（中国）医疗用品有限公司分别于2018年7月、8月、9月扣发其请假工资14342.5元、6972.5元、4555.5元合计25870.5元。本院对一审法院查明的其他事实予以认定。 本院认为，二审法院因围绕当事人的上诉请求进行审理。根据当事人上诉及答辩意见，本案争议焦点主要为汪庭凤误工费及被扶养人生活费的认定。 关于误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，本案中，汪庭凤在事故发生前在康乐保（中国）医疗用品有限公司从事高级产品专员岗位工作，具有固定收入，汪庭凤因案涉交通事故受伤请假，导致其工作单位实际扣发其收入25870.5元，该部分误工损失，理应获得赔偿，原审判决认定汪庭凤误工费3816元不当，本院予以纠正。关于被扶养人生活费问题，汪庭凤虽构成十级伤残，但不必然影响其扶养能力，从其提供的工资表可以反映出其伤残对后期的工作收入并未造成影响，故原审法院未支持其被扶养人生活费并无不当，本院对此予以确认。 秋晨轩公司虽在答辩时对原审法院认定的汪庭凤的其他损失数额及责任承担的主体提出异议，但对此并未提起上诉，故本院对原审法院认定的汪庭凤的其他损失数额及责任主体的认定予以维持，即汪庭凤因案涉交通事故造成的损失金额为：后续治疗费12000元、购买轮椅560元、住院伙食补助费650元、营养费4500元、护理费11113元、误工费25870.5元、残疾赔偿金68786元、精神抚慰金7000元、鉴定费2090元、交通费600元，合计133169.5元。按照原审法院确定的赔偿责任比例，秋晨轩公司应予以赔偿93218.65元（133169.5元×70%），扣除已支付的1300元，秋晨轩公司现应赔偿91918.65元。 综上所述，汪庭凤的上诉请求部分成立，应予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初2354号民事判决； 二、合肥秋晨轩商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付汪庭凤91918.65元； 三、驳回汪庭凤的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1080元，减半收取计540元，由汪庭凤承担240元，合肥秋晨轩商贸有限公司承担300元；二审案件受理费314元，由汪庭凤负担。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二〇年十一月十二日 法官助理梁新鹏 书记员乔思齐 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。