新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     民 事 判 决 书     （2020）兵06民终166号   上诉人（原审原告）：新疆金东理房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠市102团长安路**。   法定代表人：濮焕忠，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张民胜，该公司员工。   委托诉讼代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司新疆分公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路******。   法定代表人：李天庆，该公司总经理。   被上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地：，住所地：重庆市万州区王牌路**an>   负责人：刘一丁，该公司董事长。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：王文军，新疆新途律师事务所律师。   上诉人新疆金东理房地产开发有限公司（以下简称金东理公司）与被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司新疆分公司（以下简称渝万分公司）、重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，上诉人金东理公司不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人金东理公司的委托诉讼代理人张民胜、王彪，被上诉人渝万分公司、渝万公司的共同委托诉讼代理人王文军到庭就案件事实和法律适用阐明了自己的观点并接受法庭询问，本案现己审理终结。   金东理公司上诉请求：一、依法撤销（2017）兵0601民初1538号民事判决，裁定将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对中天运会计师事务所新疆分所出具的《司法会计鉴定报告书》的效力予以认定是错误的。1、该鉴定机构不具有司法鉴定资格，鉴定人岳梅、蒋艳艳不具有司法鉴定人资格。该会计师事务所未进入由法院系统一印制的《司法鉴定人名册》，鉴定人也未取得《司法鉴定人执业证》。根据《司法鉴定程序通则》第十五条：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的”以及第十八条“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”的规定，该鉴定报告不具备合法性。2、该鉴定报告中的鉴定意见不能满足诉讼需要，未按司法鉴定的逻辑思维充分利用现有的检验条件，鉴定意见不足以证明涉案审计事宜，且内容模棱两可，根据《司法鉴定程序通则》第三十三条“鉴定过程分中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。”的规定，该鉴定机构未尽鉴定人的勤勉义务。3、根据《司法鉴定文书规范》第七条第九款“落款：由司法鉴定人签名或者盖章，并写明司法鉴定人的执业证号，同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，并注明文书制作日期等。”之规定，该鉴定报告不符合司法鉴定文书规范。二、被上诉人返还上诉人的款项至少为4,948,280.83元。1、上诉人为了保证102团商流苑项目工程（5、6、7号三幢住宅楼和二层、四层两栋商业楼）工程的正常进行，根据上诉人在庭审中出示的双方对账确认单等全部证据及参考中天运（新）【2019】普字第00029号司法会计鉴定报告书，可以确认上诉人为被上诉人垫付的工程款36,223,566.32元（建筑款项26,761,451.34元＋鉴定报告书已经确认的2,946,856.8元款项+应当确认鉴定报告未确认而实际发生由被上诉人承担的款项6,515,258.18元）。2、上诉人出示的5、6、7号三幢住宅楼的房屋销售详单及销售总金额表确认：5、6、7号三幢住宅楼全部的销售收入为31,275,285.49元。3、被上诉人应当返还上诉人垫付的工程款至少为4,948,280.83元（36,223,566.32元-31,275,285.49元）。三、原审判决计算数额错误。即使依据原判决进行计算，双方认可的建设工程款26,761,451.34元以及鉴定报告书确认的金额2,946,856.80元，两项合计应为29,708,308.14元（26,761,451.34元+2,946,856.80元），而非29,050,399.73元，系明显的计算错误。四、原审判决程序违法。2018年8月30日重庆市万州区人民法院裁定受理本案被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司的破产重整申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止”的规定，原审法院对本案应当中止审理而不是继续审理作出判决，故原审法院程序违法。   渝万公司、渝万分公司辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   金东理公司向一审法院起诉请求：判令渝万公司、渝万分公司返还金东理公司垫资款8,836,960.68元，并由渝万公司、渝万分公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2012年7月29日，金东理公司、渝万公司双方签订了一份《房地产联合开发合同》，合同约定:金东理公司、渝万公司双方共同开发建设102团商流苑项目5#、6#、7#三幢住宅楼。由金东理公司负责人征购、动迁及土地拍卖的全部费用及工作，并负责开发用地规划许可证、用地的拆迁、安装及补偿工作，金东理公司承担全部费用。渝万公司负责建筑和销售费用，建筑费用包括小区内道路、绿化及小区内外管网的配套设施资金。合同约定，5#、6#、7#三幢住宅楼的销售收入归渝万公司所有。渝万公司支付金东理公司12,300,000元作为金东理公司的合作收益，渝万公司自负盈亏，金东理公司不再分得其他收益。2014年12月10日,102团商流苑项目工程全部施工完成。2016年5月，经金东理公司、渝万公司双方财务核对后，列明金东理公司垫付渝万公司建筑工程项目资金26,761,451.34元，开发费用1,776,715.12元，双方未确认的待定金额为11,574,079.71元。金东理公司认为渝万公司拖欠金东理公司垫付资金，引发争讼。庭审中，金东理公司对双方未确认的11,574,076.71元垫付款申请鉴定。一审法院委托中天运会计师事务所新疆分公司对双方未确认部分金额进行鉴定，鉴定确认金额为2,288,948.39元。另查，金东理公司收取的5#、6#、7#三幢住宅楼销售款为31,275,285.49元。渝万公司现正处于破产重整阶段，重庆市万州区人民法院于2018年8月30日裁定受理渝万公司破产重整申请。   一审法院认为，双方当事人应按合同约定履行各自义务。合同约定由金东理公司承担开发费用，渝万公司承担工程建设及销售费用，销售金额归渝万公司所有。经双方当事人对账结算，金东理公司收取5#、6#、7#三幢住宅楼的销售款为31,275,285.49元，金东理公司因工程建设垫付工程款29,050,399.73元（26,761,451.34元+2,288,948.39元），故金东理公司未超付渝万公司工程款，金东理公司主张渝万公司欠工程款8,836,960.68元，无事实及法律依据，依法驳回该项诉讼请求。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决:驳回金东理公司的诉讼请求。一审案件本诉受理费73,658元，邮寄送达费177.6元，合计73,835.6元，由金东理公司负担。   二审期间，当事人双方均未提供新证据。   经审理查明，一审法院委托中天运会计师事务所新疆分公司对双方未确认部分金额进行鉴定，鉴定确认金额为2,946,856.8元。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：一、原审法院对《司法会计鉴定报告书》予以认定是否正确；二、原审法院驳回金东理公司的诉讼请求是否正确；三、原审判决是否存在程序违法。针对焦点1， 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定,国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医类鉴定; (二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。 最高人民法院《关于如何认定司法鉴定人员是否同时在两个司法鉴定机构执业问题的请示的答复》(法函[2006]68号)规定,根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定,工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。……。根据上述规定,工程造价鉴定不属于必须登记的鉴定从业事项。本案中，中天运会计师事务所提供了新疆维尔自治区财政厅颁发的执业证书，工商部门颁发的营业执照，2名鉴定人员均具有注册会计师资格，具备相应资质。该鉴定意见书落款由中天运会计师事务所盖章，司法鉴定人签名，并注明文书制作日期。金东理公司关于中天运会计师事务所及其鉴定人员的司法鉴定资格存在瑕疵、程序违法的主张,没有法律依据,本院不予采信。针对焦点2，金东理公司垫付渝万公司建筑工程项目资金26,761,451.34元，鉴定意见书认定金东理公司的垫付款应增加2,946,856.8元，金东理公司收取5#、6#、7#三幢住宅楼的销售款为31,275,285.49元，上述事实双方无争议，争议的是金东理公司认为尚有实际发生的6,515,258.18元在鉴定意见书中未予认定。本院认为，金东理公司在一审期间已向鉴定部门书面提出异议，鉴定部门已予以了审核并进行了认定，二审期间金东理公司并未提供新证据证实其主张，本院对此亦不予认定。故金东理公司共垫付款29,708,308.14元(26,761,451.34元+2,946,856.8元 )一审计算垫付款有误，应予纠正。金东理公司收取5#、6#、7#三幢住宅楼的销售款为31,275,285.49元，金东理公司未超付渝万公司工程款，金东理公司主张渝万公司支付工程款，无事实及法律依据，一审法院依法驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。针对焦点3，《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。2018年8月30日重庆市万州区人民法院裁定受理渝万公司的破产重整申请，一审期间，破产管理人向渝万公司发了指派函，一审法院对案件继续审理并作出判决，程序并无不当。   综上所述，金东理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费46,386元，由上诉人新疆金东理房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  刘君   审判员  赵群   审判员  渠源     二〇二〇年十一月十五日     书记员  雷玲       1