江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终4463号上诉人（原审原告）：江苏新源建筑工程有限公司，住所地如东县马塘镇仁和南路**。法定代表人：许锋，总经理。委托诉讼代理人：王锡东，公司副总经理。委托诉讼代理人：李建霞，如东县马塘镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南通掘港建筑安装工程有限公司，，住所地如东县掘港镇陵园路**法定代表人：李长华,董事长。委托诉讼代理人：史建功，江苏琴海律师事务所律师。原审被告：何维，男，1968年1月25日出生，汉族，住如东县。上诉人江苏新源建筑工程有限公司（以下简称新源公司）与被上诉人南通掘港建筑安装工程有限公司(以下简称掘港建筑公司)、原审被告何维租赁合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2019）苏0623民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人给付租赁费、缺失租赁物折价款及违约金合计135524.09元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决不当。1.一审法院认定何维与案外人周健无权代理被上诉人对外签订合同错误。被上诉人与南通万邦采涂料有限公司（以下简称万邦采公司）签订的《建设工程施工合同》中明确项目负责人为周健，职务为项目经理，合同是由被上诉人的委托代表人何维签字。一审中，被上诉人称该份合同其实并没有履行，何维、周健不是其内部职工，无权代理。诚然，签订该份合同前，何维、周健可能确实不是被上诉人单位职工，但是该份合同签订时，被上诉人应对合同进行过审查、把关，也应该知道周健是该工程的项目经理，但是从工程合同开始签订一直到工程结束，被上诉人也没有向任何一方或者外界提出或者声明周健与其没有任何关系。2.一审中，上诉人提交了一份《内部承包协议》，该协议书是被上诉人单位办公室主任高兵在2017年4月16日签订《建设工程施工合同》的当天与何维签订，协议明确将万邦采公司科研大楼工程以内部承包方式发包给何维。该份协议虽然没有加盖被上诉人公司印章，但是无论是从合同签订格式、合同的时间、合同的内容上均可以看出，这是高兵代表被上诉人签订的，高兵的行为构成表见代理，该份合同对被上诉人具有法律约束力。一审庭审中，被上诉人法定代表人李长华没有否定该份协议的存在，仅是以没看到、没授权为借口，不承认合同的效力。而一审法院居然无视事实的存在，对如此重要的证据没加任何评判，导致认定事实错误，作出错误判决。3.上诉人在一审中提交了一审法院(2019)苏0623民初120号案卷中的《销售合同》一份，该份销售合同在一审法院(2019)苏0623民初1037号案件、1038号案件中均已经提交并质证，一审法院认可其真实性，仅以该合同签订的时间在涉案合同签订时间之后，而达不到上诉人的出证目的。上诉人提交该证据主要是证明被上诉人已经参与该工程施工，并对万邦采项目部章及何维身份予以确认，虽该销售合同在案涉合同之后，但是被上诉人法定代表人李长华事后追认认可项目部章对外签订合同的效力并对何维的身份确认，该行为贯穿整个万邦采工程中，同样对上诉人提交的《钢管租赁合同》中项目部章及何维身份事后均追认有效。在一审庭审中，被上诉人一直否认其公司成立万邦采项目部，该项目部章是私刻，但是其法定代表人李长华在上述销售合同上签署意见时项目部章就已经存在，庭审中李长华没有否认在销售合同上何维的身份及项目部的存在。综上，何维及案外人周健在万邦采工程中对外的一切事宜均是代表被上诉人，其行为构成表见代理。二、被上诉人在涉案工程中存在严重的过错。1.一审中被上诉人一再强调合同签订后，因为工程的各种证件手续不全，没有参与施工。但是被上诉人作为一个成立二十多年的建筑安装公司，对该份已经实际存在的标的额为700多万元的合同放任不管，还在施工现场挂牌对外施工(一审中上诉人提交的图片为证)，被上诉人存在管理不善的错误。2.退一步讲，被上诉人法定代表人李长华在一审法院(2019)苏0623民初120号案卷中的《销售合同》上签署“同意在万邦采工程款中支付”并签名的行为也足以说明最起码在那个时间李长华已经知道2017年4月16日签署的那份建筑工程施工合同已经施工，并且成立了项目部，何维也已经按照内部承包协议的约定在履行义务。如果这时被上诉人不认可万邦采工程是以其名义在施工，李长华应对外发布声明该工程及对外的一切经济往来与被上诉人没有关系或者制止该工程以被上诉人名义继续施工。而事实是李长华参与了工程中的材料款付款，认可了万邦采工程的施工事实。而且，在工程施工过程中，万邦采公司还向被上诉人寄发两份通知，告知工程施工过程中存在的问题。被上诉人庭审中认可通知的存在，但其并没有提出任何异议，也没有告知万邦采公司工程开工其不知道也不参与。被上诉人上述种种行为导致案涉工程对外一直是以其名义在施工，也导致工程中的对外经济往来让第三方一直认为是被上诉人委托何维在施工，然后层出不穷的诉讼进入了法院。然而一审法院却将被上诉人造成的过错风险全部转嫁到上诉人身上，认为上诉人“不理性，勤谨，没有在订立合同时或履行中要求被上诉人确认或者追认，具有明显过错”，一审法院的这种认定没有事实和法律依据。被上诉人的种种行径，让上诉人有理由相信何维有代理权系善意无过失。三、据上诉人了解，类似本案涉及被上诉人的案件有三个，分别是一审法院(2019)苏0623民初120号案件、一审法院(2019)苏0623民初1037号案件，一审法院(2019)苏0623民初1038号案件。120号案件是被上诉人履行付款义务后撤诉，1037号、1038号案件是上诉后被上诉人付款，然后再撤诉，以达到原审判决书生效而在本案中作为有效证据使用的目的。被上诉人别有用心的对上述三个案件的付款行为足以说明其对万邦采工程予以认可及承担民事责任的行为。综上所述，上诉人在一审中提交了足够的证据证明何维在涉案工程中的代理权系处于善意无过失。而且案涉钢管在万邦采工程中实际使用，万邦采工程是由被上诉人承包，然后又以内部承包的形式转包给何维，何维与上诉人签订了设备租赁合同并加盖项目部章(事后得到被上诉人追认)，基于上述事实，何维的行为构成表见代理，案涉钢管租赁合同关系发生在上诉人与被上诉人之间。掘港建筑公司辩称：一、一审认定何维与案外人周健无权代理被上诉人对外签订合同是正确的。1.一审过程中上诉人提供了很多证据试图证明何维与案外人周健系被上诉人的职工，但其所提供的证据不足以达到证明目的。事实上何维与案外人周健并不是被上诉人员工，所以不构成职务代理。2.一审已查明，被上诉人于2017年4月1日向何维出具委托书，委托权限仅为参加南通万邦采大厦项目投标事宜，委托有效期为投标全程，并未授权何维对外签订钢管租赁合同。被上诉人与万邦采公司签订的合同中将周健载明为项目经理，但该施工合同仅系何维作为委托代理人与万邦采公司签订，只能证明何维存在代理权的表象。上诉人称在一审中提交了一份内部承包协议。首先被上诉人并未看到该内部承包协议的原件，该内部承包协议从形式上来看，上面也没有加盖被上诉人公司的印章，即便高兵在该内部协议上签字，存在该内部承包协议，高兵也未取得被上诉人授权，也没有获得被上诉人的追认。因该内部承包协议没有原件，上诉人在上诉状当中以内部承包协议所发表的任何意见都没有依据。3.上诉人在一审当中提及了一审法院(2019)苏0623民初120号案中的销售合同，该销售合同在该案审理过程中并没有经过庭审质证，也就是该案并没有进入实体审理。对于销售合同当中所签署的字，在什么情况之下签署，被上诉人的法定代表人在多次开庭庭审中均作了合理的解释和说明，且该销售合同中所加盖的万邦采项目部的印章明显系事后添加。因为作为法定代表人，已经签署意见后根本无需项目经理部在法定代表人签字的上面加盖任何项目部印章。此外需要说明的是，本案合同是2017年4月23日签订的，而上诉人所提及的120号案件当中所涉及到的销售合同发生的时间是2017年6月17日，也就是说被上诉人法定代表人李长华签署意见的销售合同的签订时间是在案涉钢管租赁合同签订时间之后，同样也构不成足以让上诉人产生何维具有代理权表象的认知，也就是说销售合同对本案合同并不产生任何实质性影响。上诉人仅是单方面认为何维和周健具有签订案涉合同的能力和权利，依据的仅是何维加盖的未经被上诉人授权而由何维私刻的项目部印章。综上，何维及案外人周健在万邦采工程中对外的一切事宜，仅能由其自行承担相关的责任，其行为并不能代表被上诉人，不构成表见代理。二、上诉人所称被上诉人在涉案合同中存在严重过错不能成立。1.被上诉人仅是委托何维参与投标全程签订案涉合同，并没有授权何维对外签订包括钢管租赁合同等其他经营行为。案涉工程也正因为万邦采公司没有取得施工许可，该工程相对于被上诉人而言并没有实际施工。一审中上诉人所提交的图片是何维单方制作，并没有取得被上诉人的任何授权或者许可，也未获得被上诉人的任何追认。2.上诉人认为120号案中的销售合同，作为被上诉人的法定代表人签署了相关意见，从而认为被上诉人在案涉合同工程中存在过错，该主张没有依据。上诉人在签订案涉合同时，应当履行理性勤勉职责，在订立合同或者履行合同过程当中，也应当要求被上诉人确认或者追认，但上诉人并没有实施相应行为，不应当认为被上诉人存在过错，而应当认为上诉人存在严重过错。3.上诉人称类似本案的案件还有三起，认为是被上诉人履行了付款义务而撤诉。上诉人对此应当提供相关证据，被上诉人并没有支付该三起案件下的款项。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法维持原判。新源公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令掘港建筑公司、何维支付租赁费100394.6元（自2017年4月23日至2019年5月31日止)，赔偿缺失租赁物折价款21340.03元并承担违约金13789.46元，合计135524.09元；2.掘港建筑公司、何维承担诉讼费。一审法院认定事实：新源公司系有限责任公司，经营范围为房屋工程建筑施工；建筑机械、钢模、钢管出租等。被告掘港建筑公司系有限责任公司，经营范围为土木工程建筑施工等。如东县人民法院已生效的（2018）苏0623民初2178号民事判决书认定，2017年4月1日，掘港建筑公司向何维出具委托书一份，委托权限为“参加南通万邦采大厦项目投标事宜”，委托有效期“投标全程”；2017年4月16日，何维代表掘港建筑公司（承包人）与万邦采公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定由掘港建筑公司承建万邦采公司科研大楼新建工程的建筑、安装工程，合同总价755万元，项目负责人周健，职务为项目经理……。掘港建筑公司在庭审中陈述，案涉建设工程没有拿到施工许可证备案手续，故该建设工程施工合同并未实际履行。庭审中，新源公司为证明案涉工程已经实际施工并由何维及项目经理周健负责，提供了如下证据：（1）内部承包协议书（复印件），证明该承包协议书系掘港建筑公司员工高兵与何维就万邦采项目工程承包而签订；（2）万邦采科研大楼新建工程第一次工地会议纪要（复印件），证明该纪要上掘港建筑公司的参与人员为何维、周健；（3）建筑施工起重机械安装（拆卸）专项方案审核表、工程质量报验表（复印件），证明该两份表上均有周健签字及掘港建筑公司万邦采大厦项目经理部章；（4）施工现场照片（打印件），证明万邦采大楼项目对外仍然是掘港建筑公司；（5）一审法院（2019）苏0623民初120号卷宗内如东俊成建材经营部（供方）与掘港建筑公司万邦采项目部（需方）签订的销售合同（复印件），证明该销售合同由何维在需方处签字，并盖有掘港建筑工程万邦采大厦项目经理部印章，同时掘港建筑公司法定代表人李长华在销售合同下方签署“同意该货款在万邦采工程款中支付”。掘港建筑公司认为案涉工程没有实际施工，亦未成立项目部，该工程系万邦采公司与何维、周健私下的行为，该工程也未有工程款进入掘港建筑公司账户，也未开具发票，对掘港建筑公司万邦采大厦项目经理部章亦不认可。对该组证据的认定，一审法院本院认为部分进行了阐述。2017年4月23日，何维及案外人周健以掘港建筑公司为承租人与新源公司为出租人签订《钢管租赁合同》一份，合同约定：（1）承租人因承建南通万邦采涂料有限公司工程，租用出租人钢管、扣件及各种配件。（2）租赁期间：按工程需要，约六个月，每遇到春节时在租的物资数量免收租金10天。（3）租金：收取租金的标准为钢管每日租金0.006元/米，扣件日租金0.004元/只，扣件袋0.25元/只，钢管接头10公分日租金0.002元/只，20公分日租金0.003元/只，30公分日租金0.004元/只，租金按租赁的实际天数计算。租金的支付方式和期限为租金每季度结算一次，按租金80%付款，其余年底全部结清。（4）押金：经双方协商，出租人收取承租人押金两万元。（5）租赁物资的交付时间、地、地点以及验收方法租人租用的钢管、扣件及各种配件在新源公司租赁站场地内提货或退货，物品、数量依据出租方出具的双方签字的确认单为准。收货确认实际交付的租赁物的品种、规格、数量等，依据出租方出具的双方签字确认的验收单为准。承租方委托杨红银、别名杨福云收货人签字确认为准。（6）租赁物资的保管与维修：承租人对租赁物资要妥善保管。承租人租借钢管不得截断，按原租赁钢管的规格、长度进行归还。租赁物资返还时，双方检查验收，如因保管不善造成物资丢失的，按照以下赔偿标准。钢管缺损每米赔偿10元，扣件每只赔偿4.5元，钢管接头10公分每个2.5元，20公分每个3元，30公分赔偿4.5元。扣件清理、上油费0.2元/只，缺失螺丝每套赔偿0.45元/只。（7）违约责任：承租方不按时交纳租金，由承租人按累计租金总额百分之十承担违约责任，如连续两次不按时支付租金，出租方有权终止合同。出租人处加盖新源公司租赁站印章，阮如林在项目负责人处签字。承租人处加盖掘港建筑公司万邦采大厦项目经理部印章，何维及案外人周健在项目负责人处签字。上述合同签订后，新源公司自2017年5月至2019年5月期间陆续向万邦采项目工地提供了钢管、扣件等。就租金的结算，新源公司陈述，掘港建筑公司的项目经理周健及周健指定的人在新源公司租借钢管扣件的物资(租)借据上签字，新源公司根据借据及还料情况形成汇总表，再根据汇总表上的数量及租赁合同上的约定的价格形成结算单。据此，根据新源公司的统计，2017年5月至2019年3月租金为136966.16元，2019年4-5月租金为928.44元，合计租金137894.6元，后案外人周健给付新源公司租金37500元，仍欠租金100394.6元；同时，仍欠钢管数量1292.7米，扣件数量1779只，30公分接头管22只，20公分接头管22只，10公分接头管97只，根据钢管租赁合同上约定的缺损赔偿价格，仍需赔偿21340.03元。本案起诉时，新源公司将周健列为被告，后新源公司申请撤回对周健的起诉，一审已于2019年8月2日裁定予以准许。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.新源公司与掘港建筑公司、何维之间的法律关系？2.掘港建筑公司应否承担案涉租金、损失及违约金的给付义务？本案中，虽然签订有钢管租赁合同，但该合同由何维及案外人周健签名，并加盖掘港建筑公司万邦采大厦项目经理部章，新源公司要求掘港建筑公司承担案涉租金的给付义务，即需证明何维及案外人周健有权代表掘港建筑公司对外签订合同，即使无权代理，两人的行为亦需构成表见代理。关于何维及案外人周健的代理权限，新源公司虽提供了一系列关于周健、何维参与万邦采工程的证据，但其提供的证据均不足以证明何维及案外人周健系掘港建筑公司的员工，掘港建筑公司亦不认可两人系其公司员工。虽周健是案涉建设工程施工合同上载明的项目经理，但该施工合同系何维作为委托代表人与万邦采公司签订，只能证明何维存在代理权表象，且掘港建筑公司于2017年4月1日向何维出具的委托书委托权限仅为“参加南通万邦采大厦项目投标事宜”，委托有效期“投标全程”，并未授权何维对外签订钢管租赁合同，在此情况下，何维及案外人周健并不具有以掘港建筑公司名义从事经营活动的职权，两人的行为并不能构成职务代理，应认是无权代理行为。虽然案涉钢管租赁合同上加盖了掘港建筑公司万邦采大厦项目经理部章，但是项目经理部仅负责施工过程的全面管理，其民事行为仅限于施工过程的管理和法定代表人授权许可的范围，理性、勤谨的经营者不应相信项目部印章能用作合同的缔约。新源公司在合同订立时和履行中不要求掘港建筑公司确认或者追认，就接受此类印章作为合同缔结的证明明显具有过错，虽然新源公司在庭审中提供了（2019）苏0623民初120号卷宗内的销售合同，但该份李长华签署意见的销售合同的签订时间在案涉钢管租赁合同签订时间之后，不能达到其出证目的，新源公司提供的证据亦不能证明其相信何维有代理权系出于善意无过失，何维的行为亦不构成表见代理，故案涉钢管租赁合同关系发生在新源公司与何维之间，掘港建筑公司在本案中不承担责任。因案涉钢管租赁合同关系实际发生在新源公司与何维之间，新源公司也实际将钢管、扣件送至万邦采工地，并由租赁合同上指定的收货人签字确认，何维作为案涉工程的实际施工人应当支付租赁费用。经新源公司统计，何维自2017年5月至2019年5月期间应支付租金137894.6元（扣除已支付的37500元），仍应支付100394.6元，对此予以确认。对于新源公司主张的租赁物缺失赔偿款21340.03元，案涉租赁合同第七条第一项对租赁物缺失赔偿的标准予以明确，新源公司的主张也符合法律规定，予以支持。关于新源公司主张的违约金13789.46元，案涉租赁合同第四条约定了租金的支付方式和期限，何维并未按照约定支付租金，应当承担违约责任，新源公司主张按照累计租金总额的百分之十承担违约责任，符合合同约定及法律规定，予以支持。何维经合法传唤未到庭参加诉讼，视其放弃抗辩权，由此造成的法律后果应由其自行承担。据此，一审判决：一、何维于判决发生法律效力之日起十日内给付新源公司租赁费100394.6元、缺失租赁物折价款21340.03元及违约金13789.46元，合计135524.09元。二、驳回新源公司的其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：掘港建筑公司在本案中是否应当承担责任？本院认为，新源公司要求掘港建筑公司承担案涉租金的给付义务，需对何维及案外人周健的行为对于掘港建筑公司构成有权代理或者表见代理承担举证责任。首先，新源公司就何维及案外人周健的代理权限问题提供了一系列周健、何维参与万邦采工程的证据，但该证据均不足以证明何维及案外人周健系掘港建筑公司的员工，掘港建筑公司亦不认可两人系其公司员工，故周健、何维的行为不构成职务行为。虽然何维作为掘港建筑公司的委托代表人与万邦采公司签订了案涉建设工程施工合同，但受托签订施工合同并不等于有权签订其他合同，况且掘港建筑公司于2017年4月1日向何维出具的委托书委托权限仅为“参加南通万邦采大厦项目投标事宜”，委托有效期“投标全程”，并未授权何维对外签订钢管租赁合同。周健是案涉建设工程施工合同上载明的项目经理，但按照常理，项目经理仅是负责项目的管理，在没有特别授权的情况下并无对外签订合同的权利。因此，何维及案外人周健并不具有以掘港建筑公司名义从事经营活动的职权，两人的行为并不能构成有权代理，应系无权代理行为。其次，案涉钢管租赁合同上虽加盖了掘港建筑公司万邦采大厦项目经理部章，但项目经理部的权限仅为施工过程的管理和其他授权许可的范围，基于常理，理性的市场交易主体不应相信项目部印章有权对外签订合同。新源公司在合同订立时不要求掘港建筑公司确认就接受此类印章作为缔结合同的依据具有明显过错。虽然新源公司在庭审中提供了（2019）苏0623民初120号卷宗内的销售合同，但该份李长华签署意见的销售合同的签订时间在案涉钢管租赁合同签订时间之后，不符合构成表见代理所要求的行为人作出行为时即具有代理权表象的时间要件，也即新源公司提供的证据不能证明其与何维签订合同时相信何维有代理权系出于善意无过失。因此，何维的行为亦不构成表见代理。综上，上诉人新源公司要求被上诉人掘港建筑公司承担责任的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3010元，由上诉人江苏新源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张志刚审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇二〇年十一月六日书记员  黄煜华