湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5642号上诉人（原审原告、执行案外人）：武汉楚天洪山菜苔产业开发有限公司，住所地武汉市洪山区石牌岭西路**。法定代表人：李乐文，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈锦萍，北京金台（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈喆，北京金台（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：饶银燕，女，汉族，1969年9月8日出生，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：徐鸿，湖北大晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏超，湖北大晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：肖惠，女，汉族，1970年7月18日出生，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：徐鸿，湖北大晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏超，湖北大晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：孙连生，男，汉族，1937年5月20日出生，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：徐鸿，湖北大晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏超，湖北大晟律师事务所律师。第三人（原审第三人、被执行人）：武汉楚天洪山菜苔生态农业股份有限公司，住所地武汉市洪山区石牌岭路特**综合办公楼**（洪山菜苔基地内）。法定代表人：黄雯，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丹，该公司员工。原审第三人：王增斌，男，汉族，1958年2月16日出生，住武汉市江岸区。原审第三人：张俊，男，汉族，1962年8月27日出生，住武汉市武昌区。原审第三人：潘文涛，男，汉族，1975年8月23日出生，住武汉市武昌区。上诉人武汉楚天洪山菜苔产业开发有限公司（以下简称菜苔产业公司）因与被上诉人饶银燕、肖惠、孙连生、第三人武汉楚天洪山菜苔生态农业股份有限公司（以下简称菜苔股份公司）、原审第三人王增斌、张俊、潘文涛案外人执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院作出的（2018）鄂0115民初5032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。菜苔产业公司上诉请求：1、判令撤销武汉市江夏区人民法院作出的（2018）鄂0115民初5032号民事判决，改判支持菜苔产业公司一审诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予改判。理由如下：一、菜苔产业公司的第二期出资375万元于2013年11月实缴到位，一审法院对该笔垫付出资不予认定系事实认定错误，且适用法律错误。1、菜苔产业公司的出资已实缴到位。2013年3月菜苔股份公司章程确认，公司注册资本1000万元，菜苔产业公司持股数510万元股，持股比例51%，应出资510万元，第一期出资153万元已到位，第二期出资357万元应于2014年5月30日前缴足。2013年10月10日，菜苔股份公司作为甲方与乙方即案外人武汉农投设施工程有限公司（以下简称农投公司）签订《蔬菜钢架大棚建设工程合同》，工程总造价为1134万元，竣工日期为2013年11月30日。经菜苔产业公司与菜苔股份公司及其他股东沟通确认，由菜苔产业公司将其应付的出资款直接支付至案外人农投公司账户。根据菜苔股份公司的指示，菜苔产业公司于2013年11月5日向案外人农投公司支付1000万元，案外人农投公司于2013年12月31日向菜苔股份公司开具400万元的发票，确认收到菜苔产业公司代菜苔股份公司支付的款项，该指示给付的法律行为完成。上述事实有菜苔产业公司提交的《蔬菜钢架大棚建设工程合同》、菜苔股份公司当年记账凭证、当年的银行凭证、收据、发票等系列证据予以证明。菜苔产业公司的出资已实缴到位。2、根据菜苔产业公司提交的当年出资的证据，菜苔股份公司让菜苔产业公司将出资款支付至案外人农投公司账户，该付款法律行为形成的法律关系为指示给付的法律关系。对于上述指示给付行为，菜苔股份公司当年的记账凭证摘要栏记载为“产业公司出资款”，其通过记账凭证对于菜苔产业公司缴纳第二期出资行为再次予以确认；案外人收到该款项后，向菜苔股份公司开具了发票，案外人也通过开具发票的行为认可了该付款方式是以合同相对方指示第三方付款的形式完成的。3、菜苔产业公司出资实缴到位的事实于2014年即通过审计。菜苔股份公司委托武汉科特迪会计师事务所有限公司对公司股东出资予以审计，2014年6月3日武汉科特迪会计师事务所有限公司出具武科审字［2014]第1191号审计报告。该审计报告显示：菜苔股份公司的注册资金1000万元。2014年5月31日菜苔股份公司实收注册资本988万元。上述实收注册资本中包括菜苔产业公司的实缴出资357万元，菜苔产业公司的出资已实缴到位。故，菜苔产业公司的出资已实缴到位，菜苔产业公司将其应付的出资款支付至案外人农投公司账户的法律行为系指示给付的法律关系。二、菜苔产业公司提交的菜苔股份公司多份审计报告系菜苔股份公司当年度基于公司正常经营管理行为作出，具备客观公正性，应当依法确认其法律效力。一审法院对审计报告等相关证据未在本案评述也未采信系认定事实错误。菜苔股份公司的股东缴纳出资后，菜苔股份公司委托武汉科特迪会计师事务所有限公司进行审计。武汉科特迪会计师事务所有限公司于2014年6月3日出具武科审字［2014]第1191号审计报告。该审计报告显示：菜苔股份公司的注册资金1000万元。2014年5月31日菜苔股份公司实收注册资本988万元。该审计报告系第三方合法机构作出，形成时间远早于菜苔产业公司与饶银燕、肖惠、孙连生纠纷形成前，菜苔股份公司委托制作审计报告系公司的正常经营管理行为，其具备客观性，在没有证据足以推翻其证明力的情况下，该证据应当予以采信。故，一审法院对审计报告等相关证据未在本案评述也未采信系认定事实错误，审计报告系基于公司正常经营管理行为作出，具备客观公正性，应当依法予以确认其法律效力。三、菜苔产业公司的举证责任已经完成，饶银燕、肖惠、孙连生因其不缴司法鉴定费未能进一步举证，该败诉的法律后果应当由饶银燕、肖惠、孙连生自行承担。饶银燕、肖惠、孙连生提交的证据2016年3月份工商变更登记资料，该工商变更登记的结果是菜苔股份公司已实缴出资到位，并不能达到其要证明的目的。原追加程序、一审等系列案中，菜苔产业公司提交的证明已出资到位的证据包括，菜苔股份公司当时的银行流水、当年的审计报告、会计计账凭证等，当年公司依法聘请第三方专业机构作出的武科审字［2014］第1191号等多份审计报告符合法律规定，具有法律效力。菜苔产业公司认为，审计报告和工商登记信息，分别代表财务专业机构的专业确认证据以及主管行政机关的行政确认证据，这些证据已经充分证明，菜苔产业公司向菜苔股份公司出资全部到位。菜苔产业公司的举证责任已经完成，如果饶银燕、肖惠、孙连生对于菜苔产业公司的证据不予认可，根据民事诉讼“举证责任转换”，即一方当事人举证证明了自己的主张，对方当事人若要推翻该主张，应当进一步举证，否则将承担败诉的法律后果。本案饶银燕、肖惠、孙连生应当进一步举证，否则将承担败诉的法律后果。一审中出庭参加诉讼的为代理律师，对于证据证明力、举证责任等有专业的判断，第一次开庭时，根据菜苔产业公司提交的系列证据，双方对于菜苔产业公司举证责任已经完成实际上有了初步的判断。基于此，饶银燕、肖惠、孙连生也认为自己应当进一步举证推翻菜苔产业公司的举证及主张，特向合议庭提出司法鉴定申请，合议庭当庭准许。2018年11月16日，通过武汉光谷联合产权交易所的摇号，选出大信会计事务所（特殊普通合伙）湖北分所作为司法鉴定机构。但因为饶银燕、肖惠、孙连生不愿意缴纳司法鉴定费用，导致该司法鉴定不能进行。饶银燕、肖惠、孙连生因其自身原因未能进一步举证，该败诉的法律后果应当由其自行承担。四、一审法院认为，“在菜苔股份公司与菜苔产业公司、潘文涛、张俊等人的协议书中确定，菜苔产业公司等人对菜苔股份公司享有505.4万元债权，其中菜苔产业公司享有357万元债权进行债转股”系事实认定错误，菜苔产业公司并没有提交一审法院提到的“协议书”。菜苔产业公司应向菜苔股份公司缴纳第二期出资款357万元，经菜苔股份公司指示，菜苔产业公司于2014年11月支付至案外人农投公司账户，该款项系菜苔产业公司缴纳的出资款已经多方确认，且已按法定程序通过审计。菜苔产业公司接受菜苔股份公司指示，将第二期出资款支付至案外人农投公司账户行为的法律关系实质是指示给付法律关系，即使对于该实质法律关系认识错误，或错用法律术语，也不能否认菜苔产业公司实际缴纳出资的事实。五、本案菜苔产业公司不应当为被执行人，原审作出的追加菜苔产业公司为被执行人的（2015）鄂江夏执字第01076号没有送达给当事人，程序存在瑕疵，且一审法院适用法律错误。1、执行程序中，一审法院于2015年12月9日作出的（2015）鄂江夏执字第01076号执行裁定书未按时送达给菜苔股份公司的股东菜苔产业公司等人，且该追加被执行人裁定书未生效的情况下，就对菜苔股份公司的各股东采取了强制执行措施。没有送达的程序瑕疵已成既定事实，因此，（2015）鄂江夏执字第01076号执行裁定书没有送达给当事人就不能对当事人产生应有法律效力，执行程序并不是民事合同，通过当事人的追认即可产生法律效力，人民法院在执行程序中应当严格遵循“法无授权不可为”。因此，菜苔产业公司不应当被追加为被执行人。2、一审法院“在执行中认为菜苔产业公司、潘文涛、王增斌、张俊等人系菜苔股份公司的开办单位”，菜苔产业公司并非菜苔股份公司的开办单位。执行程序中，一审法院追加菜苔产业公司为被执行人的法律依据错误。3、执行程序中，被执行人系菜苔股份公司，饶银燕、肖惠、孙连生自始至终未提交任何证据证明菜苔股份公司的“公司财产不足以清偿所欠债务”，在其没有证据证明的情况下，不能追加公司股东为被执行人。追加公司股东为被执行人系“刺破公司面纱，是对公司人格的否认”，应严格依照法律、司法解释等规定进行，权利不能滥用。综上，菜苔产业公司提交的证据已形成完整的证据链，足以证明其出资实缴到位，且审计报告和工商登记信息，分别代表财务专业机构的专业确认证据以及主管行政机关的行政确认证据，菜苔产业公司向菜苔股份公司出资全部到位的事实应当予以确认，原执行程序存在瑕疵，菜苔产业公司不应当被追加为被执行人，请求法院支持菜苔产业公司的上诉请求。被上诉人饶银燕、肖惠、孙连生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。上诉人菜苔产业公司所提供的财务资料，都是菜苔股份公司利用其与菜苔产业公司之间的投资关系、法人混同关系自行制造的内部调账资料，不具有法律效力，不能证明上诉人菜苔产业公司履行了出资义务。第三人菜苔股份公司述称，潘文涛、张俊、菜苔产业公司作为股东均已出资到位。我方在没有发生这些案子之前就已经做了审计。原审第三人张俊、潘文涛述称，我们不是第三人，是一审法院将我方列为第三人。原审第三人王增斌未参加二审诉讼。菜苔产业公司向一审法院起诉请求：1、驳回饶银燕、肖惠、孙连生追加菜苔产业公司为被执行人的申请，裁定不予为被执行人；2、确认菜苔产业公司按期足额缴纳了认缴出资；3、撤销（2015）鄂江夏执字第01076号（以下简称第01076号裁定）、（2016）鄂0115执异12-1号《执行裁定书》，终止执行（2015）鄂江夏执字第01076-1号《执行裁定书》；4、将菜苔产业公司移出全国失信被执行人名单；5、饶银燕、肖惠、孙连生承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月26日，一审法院作出了（2015）鄂江夏民二初字第00399号民事判决，判决书判项第二项，由菜苔股份公司支付饶银燕、肖惠、孙连生违约金73.50万元。第三项，由菜苔股份公司返还饶银燕、肖惠、孙连生苗木款3万元，判决诉讼费5976元，保全费4345元，由菜苔股份公司负担。判决生效后，一审法院在执行中，因菜苔股份公司不能履行判决书中确定的义务，又由于一审法院在执行中认为张俊、潘文涛、王增斌、菜苔产业公司等人系菜苔股份公司的开办单位，开办时认缴的注册资金还有700万元未按期足额认缴，一审法院在执行中依照《最高人民法院关于人民法院执行若干问题的规定（试行）》第八十条，于2015年12月9日作出了（2015）鄂江夏执字01076号执行裁定书，追加菜苔产业公司等股东为被执行人，对执行标的76.50万元承担连带清偿责任，并于2015年12月11日作出（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定书，冻结、扣押菜苔产业公司存款80万元或查封、扣押等值的其他财产，并将菜苔产业公司列入全国失信被执行人名单。两份裁定书于2016年2月2日送达了菜苔产业公司。2016年2月3日菜苔产业公司在执行中向一审法院提出执行异议申请书，要求裁定撤销执行（2015）鄂江夏执字01076号执行裁定书、（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定书，并提交了相关出资证据。一审法院在执行中审查，认为一审法院作出裁定书时，菜苔产业公司未到公司登记机关办理出资变更登记备案，异议理由不成立，遂于2016年2月14日作出（2016）鄂0115执异12-1号和12-2号裁定书，驳回了菜苔产业公司的异议申请。裁定后，菜苔产业公司申请复议。2016年3月14日，湖北省武汉市中级人民法院作出了（2016）鄂01复24号执行裁定书，认为一审法院执行异议裁定认定事实错误，撤销了一审法院（2016）鄂0115执异12-2号裁定书，认为一审法院扣押财产裁定书在未送达追加菜苔产业公司为被执行人的情况下，在追加裁定书未生效的情况下，采取扣押冻结措施于法无据，撤销了一审法院（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定。同时还认为，股东出资的事实审查，应通过异议之诉解决，不能以执代审，该方面不属于复议审查范围，故对股东出资的事实未予以审查。裁定书生效后，菜苔产业公司于2016年2月19日向一审法院提出了执行异议之诉，判决后，菜苔产业公司提起上诉，二审发回重审。重审中，双方当事人未提交新证据，对原审中证据坚持原质证意见。在此期间，一审法院在执行中已将菜苔产业公司从全国失信被执行人名单中移出。2013年3月菜苔股份公司章程确认，公司注册资本1000万元，菜苔产业公司持股数510万股，持股比例51%，应出资510万元，第一期已出资153万元已到位，第二期出资357万元应于2014年5月30日前缴足。2017年5月18日，菜苔股份公司与菜苔产业公司共同出具投资款情况说明：菜苔股份公司与农投公司的施工合同中，菜苔股份公司应支付工程款1000万元，由菜苔产业公司根据最终工程造价代菜苔股份公司支付了500万元工程款，其中357万元作为菜苔产业公司的投资款即出资款，其余125万元作为临时拆借资金。在菜苔股份公司与菜苔产业公司、潘文涛、张俊等人的协议书中确认，菜苔产业公司等人对菜苔股份公司享有505.4万元债权，其中菜苔产业公司享有357万元债权进行债转股。一审在审理中，饶银燕、肖惠、孙连生申请对菜苔产业公司出资进行审计鉴定，由于鉴定费过高，饶银燕、肖惠、孙连生拒付，导致鉴定退案。一审法院认为，2015年12月9日一审法院作出了（2015）鄂江夏执字01076号执行裁定书后并于2016年2月2日向菜苔产业公司送达了该裁定书，该裁定书送达后即发生法律效力。在该裁定书发生法律效力前，一审作出的（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定书对菜苔产业公司等人账户上的存款80万元予以冻结、扣划或查封、扣押等值的其他财产以及将菜苔产业公司列入全国被执行人失信名单于法无据。在菜苔产业公司提出异议后，复议期间，武汉市中级人民法院已撤销了（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定书，另撤销了一审法院（2016）鄂0115执异12-2号执行裁定，同时，一审法院已将菜苔产业公司移出了全国被执行人失信名单。现菜苔产业公司再诉要求处理，应予以驳回。关于（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定书中，执行措施部分虽未撤销，但在武汉市中级人民法院（2016）鄂01复24号执行裁定中已处理，只是菜苔产业公司是否应追加为被执行人问题未予以审查，故该裁定未撤销，其与（2015）鄂江夏执字01076号裁定书所确定的追加菜苔产业公司为被执行人的问题属同一问题，应通过异议之诉进行处理。菜苔产业公司应否追加为被执行人，涉及菜苔产业公司第二期出资是否到位。对此，一审法院认为，菜苔产业公司进行债转股后，菜苔股份公司并未向其出具债转股凭证，未取得菜苔股份公司最终确认；其次，菜苔产业公司债转股后，菜苔股份公司未扩大公司股本，违反了《公司注册资本登记管理规定》第七条第四款之规定，即“债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本”。综上，一审法院确认菜苔产业公司第二期出资357万元未成立，未到位。据此，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八第一款，《公司注册资本登记管理规定》第七条第四款，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，判决：一、确认菜苔产业公司已向菜苔股份公司实缴认缴出资额为153万元，未缴纳认缴出资额为357万元；二、驳回菜苔产业公司其他诉讼请求。一审案件受理费500元，由菜苔产业公司负担。二审期间，菜苔产业公司向本院提交《专家论证法律意见书》一份，用以证明菜苔产业公司、张俊、潘文涛认购的股份已出资到位。菜苔产业公司还向本院提交如下补充证据：证据1、农投公司人去楼空的视频，用以证明农投公司人去楼空，因客观原因无法取得农投公司的相关证据；证据2、（1）武汉市人民政府办公厅关于转发武汉市7万亩设施蔬菜基地建设总体实施方案的通知；（2）武汉市7万亩设施蔬菜基地建设总体实施方案，用以证明2013年2月武汉市人民政府同意通过市农业局拟订的《武汉市7万亩设施蔬菜基地建设总体实施方案》，菜苔股份公司为实施该项目而成立；证据3、《蔬菜钢架大棚建设工程合同》，用以证明2013年10月10日，菜苔股份公司与农投公司签订《蔬菜钢架大棚建设工程合同》,合同约定工程造价为1134万元。单价为每亩1.89万元。建设面积600亩，工程项目地点在江夏区,合同约定竣工时间为2013年11月30日；证据4、记账凭证、银行进账单、兴业银行转账支票存根2张、兴业银行进账单、银行进账单，用以证明2013年11月1日、2013年11月5日，菜苔产业公司分别向农投公司支付工程款800万元、200万元，总计1000万元；证据5、记账凭证、汉口银行支付系统专用凭证2张、汉口银行电子回单，用以证明2013年11月12日、2013年11月20日，农投公司分三笔退回菜苔产业公司工程款200万元、100万、200万，总计500万元；证据6、记账凭证、委托付款书，用以证明菜苔产业公司财务做账，确认向农投公司支付的500万元工程款系菜苔股份公司委托菜苔产业公司代为支付；证据7、记账凭证，用以证明2013年12月菜苔股份公司财务做账确认菜苔产业公司垫付了农投公司工程款500万元；证据8、记账凭证、建筑业统一网络发票、收据，用以证明2013年12月，农投公司向菜苔股份公司开出400万元工程发票及72.5万工程收据；证据9、记账凭证，用以证明2014年5月菜苔股份公司财务做账确认菜苔产业公司对菜苔股份公司实缴出资357万元，减少对菜苔产业公司的应付款357万元；证据10、记账凭证，用以证明2014年5月菜苔产业公司财务做账确认菜苔产业公司对菜苔股份公司长期投资357万，减少对菜苔股份公司的应收款357万元，菜苔产业公司记账凭证2014年5月记字第10号。饶银燕、肖惠、孙连生对《专家论证法律意见书》的质证意见：对真实性、合法性、关联性均不予认可。主要理由：1、该论证报告不属于新证据，依法不具有证据效力；2、该论证报告没有签字，出处不明，不具备证据效力；3、该论证报告本质上仍然是单方观点，不能改变菜苔产业公司没有履行出资义务的事实。肖惠、饶银燕、孙连生对补充证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可。主要理由：1、该证据不属于新证据，依法不具备证据效力；2、该证据不能证明菜苔产业公司出资到位的事实；3、截至目前，农投公司仍然存续，与菜苔产业公司自述不符，菜苔产业公司无法举证应当自行承担举证不能的责任。对证据2的对真实性无异议，但该两份文件与本案无关。对证据3-10的真实性、合法性、关联性均不予认可。该组财务资料均为菜苔产业公司单方制作，不具备证据效力，本质上仍为菜苔产业公司自行调账资料，不能证明菜苔产业公司已出资到位的事实。菜苔股份公司对《专家论证法律意见书》的质证意见：该专家论证意见中的事实均属实，对其真实性、合法性、关联性均无异议。菜苔股份公司对补充证据的质证意见：对证据1的视频中的事实均属实，对其真实性、合法性、关联性均无异议。证据2均属实，对其真实性、合法性、关联性均无异议。证据3《蔬菜钢架大棚建设工程合同》均属实，且已实际履行。对其真实性、合法性、关联性均无异议。证据4-10均属实。对其真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证认为，饶银燕、肖惠、孙连生虽然对《专家论证法律意见书》的真实性、合法性、关联性均不予认可，但未提交充分的证据加以反驳，经本院审核，专家在该意见书上签字，该证据有证据与之相印证，本院对该证据的真实性予以采信。饶银燕、肖惠、孙连生虽然对菜苔产业公司提交的补充证据有异议，但因证据1-10之间能相互印证，本院对上述证据的真实性和证明对象均予以确认。本院另查明，2013年10月10日，菜苔股份公司作为甲方与乙方即案外人农投公司签订《蔬菜钢架大棚建设工程合同》一份，工程总造价为1134万元，竣工日期为2013年11月30日。经菜苔产业公司与菜苔股份公司及其他股东沟通确认，由菜苔产业公司将其应付的出资款直接支付至案外人农投公司账户。菜苔产业公司分别于2013年11月1日、2013年11月5日向农投公司账户支付800万元和200万元，合计1000万元。根据菜苔股份公司的指示，案外人农投公司于2013年12月31日向菜苔股份公司开具400万元的发票和2013年12月30日向菜苔股份公司开具72.5万元收据，确认收到菜苔产业公司代菜苔股份公司支付的款项。2013年11月12日、2013年11月20日，农投公司分三笔退回菜苔产业公司工程款200万元、100万元、200万元，总计500万元。2018年3月16日武汉科特迪会计师事务所有限公司出具武科审字【2018】第1195号审计报告载明，菜苔产业公司第一次出资153万元，余下出资357万元，菜苔产业公司于2013年12月垫付菜苔股份公司应付农投公司500万元。后双方确认此款中357万元为菜苔产业公司股权出资额。2016年3月15日菜苔股份公司股东会决议中对该债权为股东菜苔产业公司的出资款给予认定。一审查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案双方争议焦点为，菜苔产业公司认购的股份是否已出资到位。菜苔股份公司的法律性质系股份有限公司，根据《中华人民共和国公司法》相关规定，股份有限公司是独立的企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以其全部财产对公司的债务承担责任，股东则以其认购的股份为限对公司承担责任。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。本案争议的股东的出资是以货币形式出资，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入菜苔股份公司在银行开设的账户，即判断股东是否履行出资义务的根本标准是资金是否进入公司账户或是否为公司所用。对菜苔产业公司的出资，菜苔产业公司已经举证了银行转账流水、菜苔股份公司的记账凭证、第三方的审计报告予以证明菜苔产业公司已经履行了出资义务。2013年3月菜苔股份公司章程确认，公司注册资本1000万元，菜苔产业公司持股数510万股，持股比例51%，应出资510万元，第一期已出资153万元已到位，第二期出资357万元应于2014年5月30日前缴足。菜苔产业公司分别于2013年11月1日、2013年11月5日向农投公司账户支付800万元和200万元。2013年11月12日、2013年11月20日，农投公司分三笔退回菜苔产业公司工程款200万元、100万、200万，总计500万元。案外人农投公司于2013年12月31、31日向菜苔股份公司开具400万元的发票和72.5万元收据，确认收到菜苔产业公司代菜苔股份公司支付的款项。菜苔产业公司还提交菜苔股份公司记账凭证及武汉科特迪会计师事务所有限公司2014年6月3日出具的武科审字【2014】第1191号审计报告加以证明。菜苔产业公司应出资510万元已出资到位。关于举证责任分配问题，菜苔产业公司除提交银行转账流水、菜苔股份公司的记账凭证用以证明其已履行出资义务的证据外，还提交武汉科特迪会计师事务所有限公司的审计报告加以证明，该审计报告系第三方合法机构作出，形成时间早于菜苔股份公司与饶银燕、肖惠、孙连生纠纷形成前，在没有证据足以推翻其证明力的情况下，该证据应当予以采信。各股东出资是否违反资本充实原则，是否有债权转股权及其他债权债务影响其出资额的情形认定需通过司法审计才能查明，饶银燕、肖惠、孙连生一审中已经提交司法审计申请来行使自己反证的义务，但是由于饶银燕、肖惠、孙连生不愿意交纳鉴定费用导致审计不能，饶银燕、肖惠、孙连生应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，菜苔产业公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院作出的（2018）鄂0115民初5032号民事判决；二、确认武汉楚天洪山菜苔产业开发有限公司已向武汉楚天洪山菜苔生态农业股份有限公司实缴认缴出资额为510万元；三、驳回武汉楚天洪山菜苔产业开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费500元，由饶银燕、肖惠、孙连生共同负担。二审案件受理费500元，由被上诉人饶银燕、肖惠、孙连生共同负担。本判决为终审判决。审判长  夏丽华审判员  陈 敏审判员  王日升二〇二〇年十一月二十七日法官助理林慧娟书记员丁洁