山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2986号 上诉人（原审被告）：潘东升（又名潘东升），男，1964年5月15日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：周庆旺，山东泽晨律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李海城，男，1991年11月19日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：高月欣，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安北方时代汽车销售服务有限公司，住所地泰安市岱岳经济开发区汽车城内。 法定代表人：陈玉生，经理。 委托诉讼代理人：袁培涛，男，汉族，1973年12月14日出生，系被上诉人公司职工，住泰安市。 原审被告：泰安市嘉利康汽贸有限公司，住所地泰安大汶口石膏工业园。 法定代表人：赵洪林，执行董事兼总经理。 原审被告：泰安市科锐奇汽车销售服务有限公司，住所地泰安大汶口石膏工业园。 法定代表人：赵洪林，执行董事兼总经理。 原审被告：赵洪林，男，1974年9月10日出生，汉族，住泰安市。 原审被告：泰安市嘉信汽贸有限责任公司，住所地泰安大汶口石膏工业园。 法定代表人：赵洪林，董事长。 原审被告：刘晓花，女，1973年8月25日出生，汉族，住泰安市。 原审被告：山东嘉信汽贸有限公司，住所地泰山青春创业开发区泰山国际汽配城。 法定代表人：赵洪林，执行董事兼总经理。 原审被告：泰安市恒天润贸易有限公司，住所地泰山青春创业开发区泰山国际汽配城。 法定代表人：赵洪林，执行董事兼总经理。 上诉人潘东升、李海城因与被上诉人泰安北方时代汽车销售服务有限公司（以下简称北方时代公司）及原审被告赵洪林、刘晓花、泰安市嘉利康汽贸有限公司、泰安市嘉信汽贸有限责任公司、山东嘉信汽贸有限公司、泰安市恒天润贸易有限公司原审原告泰安市科锐奇汽车销售服务有限公司追偿权纠纷一案，不服岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初5520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘东升上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，上诉人和被上诉人在《商业汇票银行承兑合同》中的担保方式不同，案涉《商业汇票银行承兑合同》存在混合担保。上诉人与被上诉人之间没有“可以相互追究”的约定。 被上诉人泰安北方时代汽车销售服务有限公司辩称，我公司承担了原告对嘉信汽贸应当承担的担保责任，因此我公司有权对原告追偿其应承担的赔偿金额。 原审被告李海城述称，对潘东升的上诉无异议。 原审被告赵洪林、刘晓花、泰安市嘉利康汽贸有限公司、泰安市嘉信汽贸有限责任公司、山东嘉信汽贸有限公司、泰安市恒天润贸易有限公司、泰安市科锐奇汽车销售服务有限公司经本院传唤均未到庭，亦未提交答辩意见。 李海城上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决上诉人个人及公司承担连带反担保还款责任无事实与法律依据。1、2017年3月18日上诉人与被上诉人等签订的反担保协议中明确约定为单位提供反担保，而非上诉人提供反担保。2、泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司以向兴业银行贷款的方式替泰安市嘉信汽贸有限责任公司偿还银行所欠款项不符合有关规定。3、为泰安市嘉信汽贸有限责任公司在兴业银行完成代偿的公司为泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司，而非被上诉人，没有办理债权转让手续，被上诉人未取得债权人资格。 被上诉人泰安北方时代汽车销售服务有限公司辩称，李海城具有完全民事行为能力人，是具有分辨是非能力的行为能力人，对于个人的签字应当承担相应的法律责任。 原审被告赵洪林、刘晓花、泰安市嘉利康汽贸有限公司、泰安市嘉信汽贸有限责任公司、山东嘉信汽贸有限公司、泰安市恒天润贸易有限公司、泰安市科锐奇汽车销售服务有限公司经本院传唤均未到庭，亦未提交答辩意见。 潘东升述称，根据一审卷宗267页未经质证的赵胜军的调查笔录可以证实：泰安北方欧泰汽车销售有限公司代替泰安北方时代汽车销售服务有限公司偿还涉案的银行承兑，系两公司达成的合意。 泰安北方时代汽车销售服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告泰安市嘉信汽贸有限责任公司偿还原告代偿的贷款本息5034965.69元及逾期利息；二、被告泮东升对第一项款项承担三分之一的偿还责任；三、第三至第九被告对第一项款项承担连带偿还责任；四、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院经审理查明：2016年1月20日，泰安市嘉信汽贸有限责任公司与兴业银行泰安分行签订兴银泰融字2016-001号《最高额融资合同》一份，约定：基于泰安市嘉信汽贸有限责任公司申请，在符合兴业银行信贷政策并落实信贷调价下，兴业银行同意自2016年1月20日至2019年1月20日，为泰安市嘉信汽贸有限责任公司办理最高额本金不超过人民币8815000元的融资。2017年6月19日，泰安市嘉信汽贸有限责任公司与兴业银行泰安分行签订兴银泰承字2017-181号《商业汇票银行承兑合同》一份，约定由兴业银行泰安分行对所列汇票清单内共计500万元的汇票承兑，签发日为2017年6月19日，到期日为2017年12月8日。并约定承兑手续费为汇票票面金额的万分之五，并约定承兑人在汇票到期日不能足额支付票款的，按日万分之五计收利息等内容。并提供三份担保抵押合同，分别为：原告与兴业银行泰安分行兴银泰承保字2016-240号《最高额保证合同》，约定：保证最高本金限额为500万元，保证期间为2016年7月20日至2017年7月20日，保证方式为连带保证责任，保证范围为最高金额项下的所有债权余额，包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等内容。被告赵洪林与兴业银行泰安分行兴银泰承个保2016-202号《最高额保证合同》，约定：保证最高本金限额为1500万元，保证期间为2016年6月20日至2017年6月20日，保证方式为连带保证责任，保证范围为最高金额项下的所有债权余额，包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等内容。被告泮东升与兴业银行泰安分行兴银泰融抵字2016-001号《最高额抵押合同》，约定：抵押最高本金限额为881.5万元，保证期间为2016年1月20日至2019年1月20日，抵押人泮东升以房产（泰房权证泰字第××号、泰房权证泰字第××号）、及土地使用权（泰土国用2014第T-0629号、泰土国用2014第T-0632号）设定抵押，保证范围为最高金额项下的所有债权余额，包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等内容。2017年3月18日，担保人（甲方）泰安北方车辆有限责任公司、泰安北方时代汽车销售服务有限公司、泰安北方福泰汽车销售服务有限公司、泰安北方众泰汽车销售服务有限公司与被担保人（乙方）泰安市嘉信汽贸有限任公司、山东嘉信汽贸有限公司、泰安市嘉利康汽贸有限公司、泰安市科锐奇汽车销售服务有限公司、泰安市恒天润贸易有限公司、赵洪林、刘晓花、李海城及借款人泰安市嘉信汽贸有限责任公司、山东嘉信汽贸有限公司、泰安市恒天润贸易有限公司签订《反担保协议》一份，约定借款人因融资需要，申请甲方……为泰安市嘉信汽贸有限责任公司向兴业银行泰安分行，贷款金额为人民币伍佰万元，期限为6个月的借款提供保证担保，担保金额为人民币伍佰万元:还未审核通过的业务以审核通过后确定的合同内容为准，但不能违反融资互保协议的相关约定!为了确保安全，乙方应甲方要求担任甲方的反担保人，向甲方承担连带责任的反担保，现乙方自愿以自有的财产向甲方提供反担保。担保形式为连带责任担保，担保资产为乙方名下所有资产为反担保资产及担保的范围等内容。该协议书均由单位公章、法定代表人印章及个人签字捺印。2018年1月3日，兴业银行泰安分行为原告出具证明一份，内容为：泰安市嘉信汽贸有限责任公司于2017年6月19日在我行办理银行承兑业务，合同编号为兴银泰承字2017-181号，合同金额伍佰万元整。该笔业务由泮东升名下房地产抵押担保，同时追加了泰安北方时代汽车销售服务有限公司及赵洪林保证担保。2017年12月8日该笔银行承兑汇票业务到期后，泰安市嘉信汽贸有限责任公司未能按时还款，由我行垫款进行了承兑。我行要求贵公司履行担保责任，由我行为贵公司的关联企业泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司发放借新还旧贷款伍佰万元整，借款合同编号为兴银泰借字2017-162号。泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司以该笔贷款本金及自有资金叁万肆仟玖佰陆拾伍元陆角玖分，合计人民币伍佰零叁万肆仟玖佰陆拾伍元陆角玖分，代替泰安北方时代汽车销售服务有限公司偿还了泰安市嘉信汽贸有限责任公司在我行编号为兴银泰承字2017-181号《商业汇票银行承兑合同》项下的垫款及罚息共计人民币伍佰零参万肆仟玖佰陆拾伍元陆角玖分，至此泰安北方时代汽车销售服务有限公司履行了担保责任。贵公司所担保的泰安市嘉信汽贸有限责任公司在我行办理的编号为兴银泰承字2017-181号《商业汇票银行承兑合同》项下垫款及罚息已全部结清。 另查明，泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司代替泰安北方时代汽车销售服务有限公司偿还的兴业银行泰安分行编号为兴银泰承字2017-181号《商业汇票银行承兑合同》项下的垫款及罚息系两公司协商，且已与泰安北方时代汽车销售服务有限公司形成债权债务关系，泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司自认与借款人泰安市嘉信汽贸有限责任公司就案涉款项无任何债权债务关系。 一审法院认为，被告泰安市嘉信汽贸有限责任公司与兴业银行泰安分行签订的《商业汇票银行承兑合同》，原告、被告赵洪林与兴业银行泰安分行签订的《最高额保证合同》；被告泮东升与兴业银行泰安分行兴银签订的《最高额抵押合同》及原告与各被告签订的《反担保协议》；主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效协议，各方均应全面履行。因被告未按期还款，兴业银行泰安分行依据原告与兴业银行泰安分行兴银泰承保字2016-240号《最高额保证合同》有权要求原告承担连带清偿责任。原告承担连带还款责任后有权向被担保人、连带保证保证人及抵押人行使追偿权。原告与被告签订的《反担保协议》，各被告以其名下的所有财产为被告泰安市嘉信汽贸有限责任公司向原告提供连带担保责任，被告李海城辩称其系公司法定代表人，履行职务行为不应对公司的债务承担个人责任，但被告李海城在《反担保协议》中作为担保人签字并捺印，故对被告李海城的辩称本院不予采信。根据原告提交的银行交易记录、银行出具的证明及法院调查，足以认定泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司以贷款本金500万元及自有资金34965.69元，合计人民币5034965.69元，代替泰安北方时代汽车销售服务有限公司向兴业银行泰安分行偿还了被告泰安市嘉信汽贸有限责任公司案涉贷款。原告承担连带还款责任后有权向借款人、连带保证保证人及抵押人行使追偿权。泮东升作为涉案贷款向兴业银行泰安分行的抵押人，应当承担抵押清偿责任，原告代为清偿后有权向被告泮东升行使追偿权。根据原告与被告签订的《反担保协议》，各被告应当向原告承担连带担保责任。原告主张偿还贷款及罚息的利息但未明确利息，本院依法按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、被告泰安市嘉信汽贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告泰安北方时代汽车销售服务有限公司代偿款5034965.69元及逾期利息（以本金5034965.69元自2017年12月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清之日止）；二、被告泮东升对判决第一项确定的债务承担三分之一的清偿责任；三、被告山东嘉信汽贸有限公司、泰安市嘉利康汽贸有限公司、泰安市科锐奇汽车销售服务有限公司、泰安市恒天润贸易有限公司、赵洪林、刘晓花、李海城对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取47046元，保全费5000元，由被告负担。 二审期间，上诉人潘东升提交一审卷宗267-268页一审法院开庭后对泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司法定代表人赵胜军所作的调查笔录一份，证实泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司代被上诉人偿还承兑欠款，系两公司之间协商的事实。2、企业信用信息公示报告一份，复印件，证实赵胜军是泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司的法定代表人。被上诉人质证认为，调查笔录记录的非常清楚，欧泰公司代替我公司偿还的该笔承兑汇票，记载的非常清楚欧泰公司替我公司偿还该笔贷款后，应当由我方公司行使相应的权利和义务。对企业信用信息公示报告无异议。上诉人李海城质证认为，通过该调查笔录可以证实泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司同被上诉人之间的代偿并未按照法律规定将其债权转让的通知向其他当事人进行送达，而且一审法院在调取该笔录后并未组织各方进行质证，听取各方的陈述意见，不符合程序性规定，因此被上诉人的代偿行为不能成立，应依法支持上诉人李海城的上诉请求。 本院二审查明，泰山区人民法院于2020年3月6日作出（2019）鲁0902民初6562号民事判决书，证实因为原借款人泰安市嘉信汽贸有限责任公司未到期偿还借款，由兴业银行泰安分行垫款承兑。兴业银行泰安分行要求被上诉人北方时代汽车销售服务有限公司履行保证责任，北方时代汽车销售服务有限公司无力履行保证责任，由兴业银行泰安分行为北方时代汽车销售服务有限公司的关联企业泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司发放借新还旧贷款500万元整，泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司以该笔贷款本金及自有资金叁万肆仟玖佰陆拾伍元陆角玖分，合计人民币5034965.69元，代替泰安北方时代汽车销售服务有限公司偿还了泰安市嘉信汽贸有限责任公司在兴业银行泰安分行编号为兴银泰承字2017-181号《商业汇票银行承兑合同》项下的垫款及罚息共计人民币5034965.69元。被上诉人北方时代汽车公司所称其偿还的借款实际上是兴业银行泰安分行以借新还旧的方式发放给被上诉人关联企业北方欧泰汽车销售服务有限公司500万元的借款，新的借款实际上北方欧泰汽车销售服务有限公司并未偿还，上诉人潘东升的涉案房产为新借款继续抵押，部分担保人为新的借款继续担保。 本院认为，2017年6月19日，泰安市嘉信汽贸有限责任公司与兴业银行泰安分行签订兴银泰承字2017-181号《商业汇票银行承兑合同》、潘东升与兴业银行泰安分行签订的抵押合同、北方时代汽车销售服务有限公司等与兴业银行泰安分行签订的最高额保证合同以及北方时代汽车销售服务有限公司等与被担保人泰安市嘉信汽贸有限任公司、山东嘉信汽贸有限公司、泰安市嘉利康汽贸有限公司、泰安市科锐奇汽车销售服务有限公司、泰安市恒天润贸易有限公司、赵洪林、刘晓花、李海城及借款人泰安市嘉信汽贸有限责任公司、山东嘉信汽贸有限公司、泰安市恒天润贸易有限公司签订《反担保协议》均为有效合同。泰安北方欧泰汽车销售服务有限公司代替泰安北方时代汽车销售服务有限公司偿还借款，泰安北方时代汽车销售服务有限公司对主债务人泰安市嘉信汽贸有限责任公司及反担保人山东嘉信汽贸有限公司、泰安市嘉利康汽贸有限公司、泰安市科锐奇汽车销售服务有限公司、泰安市恒天润贸易有限公司、赵洪林、刘晓花、李海城应该享有追偿权。上诉人李海城上诉主张上诉人与被上诉人等签订的反担保协议中明确约定为单位提供反担保没有事实依据，反担保协议中明确有上诉人李海城本人，且有李海城本人的签字，虽然上诉人李海城主张签字系代表公司法人，并不代表自己，但与反担保人一栏中有其名字相一致，无法认定其不是反担保人。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条规定，被担保人既有保证又有第三人提供物的担保的，根据《物权法》规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。且本案上诉人与被上诉人之间没有“可以相互追究”的约定。因此，被上诉人对上诉人潘东升没有追偿权。综上，一审判决部分不当,本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下： 一、维持岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初5520号民事判决第一、三项； 二、撤销岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初5520号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费收取47046元，保全费5000元，由被告泰安市嘉信汽贸有限责任公司、泰安市嘉利康汽贸有限公司、山东嘉信汽贸有限公司、泰安市恒天润贸易有限公司、泰安市科锐奇汽车销售服务有限公司、赵洪林、刘晓花、李海城负担；二审案件受理费47046元，由上诉人李海城负担23523元，由被上诉人泰安北方时代汽车销售服务有限公司负担23523元。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  梁丽梅 二〇二〇年十一月十六日 书记员  李争艳