湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终312号原公诉机关湖北省宜都市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴连富，男，1965年1月22日出生，汉族，湖北省宜都市人，高中文化，务农，宜都市人大代表，户籍地及居住地宜都市。因涉嫌犯非法捕捞水产品罪，于2020年7月15日被宜都市公安局取保候审。辩护人李军，湖北长青律师事务所律师。湖北省宜都市人民法院审理湖北省宜都市人民检察院指控原审被告人吴连富犯非法捕捞水产品罪一案，于2020年9月17日作出（2020）鄂0581刑初135号刑事判决。原审被告人吴连富不服，提出上诉。本院于2020年10月27日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年6月24日下午，被告人吴连富在宜都市孙家溪水域，分别放置八个密眼捕虾地笼和一副网目为60毫米胶网捕鱼。次日6时许，吴连富返回现场收渔网和渔获物时，被宜都市农业农村局执法人员当场查获，同时查获胶丝网1副、自制轮胎伐1套、虾笼8个，渔获物若干。2020年6月28日，经宜都市农业农村局鉴定，吴连富捕捞地点孙家溪水域属于禁渔区域，其使用的地笼网为密眼网具；1副内层网目为60毫米的的三层刺网，均小于《湖北省水生动植物和渔具网目管理规定》规定的最小网目90毫米的规定，属于密眼网目，是禁用渔具；捕捞的渔获物为龙虾和鲫鱼，共计4.7千克。上述事实，1.接处警工作登记表、宜都市农业农村局案件移送函、受案登记表、证据登记保存清单、线索来源及到案经过、户籍证明、省水产局转发农业部关于调整长江流域禁渔期制度的通知、宜昌市长江禁渔通告、农业部关于调整长江流域禁渔期制度的通知、长江渔业资源管理规定；2.证人陈某1、李某的证言；3.被告人吴连富的供述和辩解；4.宜都市农业农村局捕捞区域、网目及渔获物鉴定意见书；5.宜都市农业农村局现场检查（勘验）笔录、指认现场笔录、现场照片等证据在卷佐证，足以认定。被告人吴连富对指控事实、罪名没有异议并签字具结，在一审开庭审理过程中亦无异议，并当庭认罪。原审法院认为，被告人吴连富违反保护水产资源法规，在禁渔区内使用禁用的工具捕捞水产品，情节严重，其行为构成非法捕捞水产品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人到案后如实供述犯罪事实，是坦白，可从轻处罚。公诉机关对被告人“判处拘役三个月”的量刑建议适当，应予以采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第四条第四款的规定，判决：一、被告人吴连富犯非法捕捞水产品罪，判处拘役三个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、扣押财物由扣押机关依法处理。原审被告人吴连富不服，认为：一、请求依法撤销原审刑事判决；二、请求依法发回重审或改判吴连富无罪或适用缓刑。事实和理由：一、一审法院认定吴连富捕鱼地点属于禁渔区，程序违法，缺乏证据。一审判决采信了公安机关委托宜都市农业农村局作为鉴定机构认定包括捕捞地点属于禁渔区范围内的《鉴定意见书》，但是《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。宜都市农业农村局不是经过司法行政机关登记的鉴定机构，其指定的鉴定人陈某1、李某也仅仅只是渔政执法人员，也是将吴连富的行政处罚案件移交公安机关升格为刑事案件的执法人员，他们与案件有利害关系，应该回避却没有回避。因此，其鉴定意见书多处违法不应采纳。二、没有证据证明吴连富放置地笼和胶丝网的位置在禁渔区范围内。吴连富捕捞用的地笼放置的位置在湖北巴蜀生物科技有限公司门前5米的污水沟里，捕捞用的胶丝网放置的位置在地笼下游6-700米的污水沟电闸外，都不在孙家溪内。放置捕捞工具的排污沟历史上就是杨家畈村的排涝沟，如果孙家溪是长江的支流，如果人工修建的排污沟也算自然形成的溪流，那么进行捕捞的排污沟就是孙家溪的支流。起诉书指控在孙家溪水域内是错误的，捕捞根本不在孙家溪内而是在排污沟内。如果不是重要长江支流就不属于禁渔区。此外，本案中“禁止垂钓”的警示标识，是水源保护地的“禁止垂钓”标志，不是杨家畈村排污沟区域设置的标志，这个标志在长江干流旁边，离长江干流不到10米远，宜昌市、宜都市若不向省水产局备案，自行划定禁渔区是违法无效的。三、吴连富捕捞行为没有达到情节严重的情形，其情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。使用的工具并不是自己购买的而是向邻居借用的，捕捞渔获物虾子2.3公斤、鲫鱼2.4公斤，无濒临灭绝珍稀品种。退一万步，即使构成犯罪，适用缓刑不足以教育一个退位的村支部书记、老共产党员、宜都市人大代表吗？综上，本案与其他在长江干流及重要支流的非法捕捞及采用电打鱼方式的非法捕捞行为相比，在社会危害性有明显的区别。为此，依法上诉，请予公断！本院经审理查明，原判认定的事实清楚，经核实，一审判决所列举证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。二审期间，上诉人吴连富提交了以下证据：用无人机拍摄的视频和照片，用以证明吴连富放置地笼及胶丝网的位置都不在孙家溪河道内。本院经审查认为，上诉人吴连富未提出影响本案事实认定和量刑情节的新证据，不能达到其证明目的，本院对上述证据不予采信。关于上诉人吴连富提出的上诉意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：一、关于上诉人吴连富提出公安机关委托宜都市农业农村局作为鉴定机构的鉴定意见书程序违法的问题。首先，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二项规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第十七条第（二）项规定：“物证类鉴定包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。”因此吴连富上诉所提本案所涉禁渔水域、禁用渔具、渔获物重量鉴定应由在司法行政机关登记的鉴定机构进行鉴定的意见理据不足，本院不予采纳；而对于社会通用性较强的事项，有关法律、行政法规对鉴定机构和鉴定认定的条件已有规定，依照有关法律、行政法规的规定执行即可，不必纳入司法鉴定登记管理的范围。其次，《中华人民共和国渔业法》第七条第三款规定：“江河、湖泊等水域的渔业，按照行政区划由有关县级以上人民政府渔业行政主管部门监督管理；跨行政区域的，由有关县级以上地方人民政府协商制定管理办法，或者由上一级人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构监督管理。”《中华人民共和国渔业法实施细则》第七条第一款规定：“渔政检查人员有权对各种渔业及渔业船舶的证件、渔船、渔具、渔获物和捕捞方法，进行检查。”据此，由宜都市农业农村局渔政工作人员对本案非法捕捞行为进行执法，并由宜都市农村农业局对本案禁渔水域、禁用渔具、渔获物重量进行鉴定，并无不当。综上，由宜都市农业农村局出具的《捕捞区域、网目及渔获物鉴定意见书》程序合法，内容客观、真实，且经一审开庭查证属实，符合法律规定，依法可作为证据使用。二、关于上诉人吴连富提出没有证据可证明其放置地笼和胶丝网的位置在禁渔区范围内的问题。经查，宜都市农业农村局出具的《捕捞区域、网目及渔获物鉴定意见书》中认定：“根据《湖北省水产局转发农业部关于调整长江流域禁渔期制度的通知》（鄂渔发[2号]）中明确的以通江口岸线为基准，河道上溯两公里范围内纳入同步禁渔期水域。”而吴连富在宜都市农业农村局所作的询问笔录和在宜都市公安局枝城派出所所作的询问、讯问笔录中均认可，其明知进行非法捕捞的地点是在孙家溪距离长江交汇点2000米以内的自然水域。并且，根据吴连富对其实施非法捕捞位置的指认，除距离长江交汇点约1000米的杨家畈村驾校排水沟以外，还有距离长江交汇点约600米的孙家溪溪流闸口处，均属禁渔区域。而吴连富在一审中对检察机关指控事实、罪名没有提出异议并当庭认罪，因此一审认定吴连富犯罪事实的证据确实充分。三、关于上诉人吴连富提出其捕捞行为没有达到情节严重的情形，不构成犯罪；即使构成犯罪，也应适用缓刑的问题。经查，吴连富曾任杨家畈村村委书记并任宜都市第八届人民代表大会代表，对相关禁渔法律政策等明确知悉，却在禁渔区以“地笼网”等禁用工具进行非法捕捞，根据《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第四条第四款规定，属情节严重，依法应当处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。原判根据其犯罪事实、量刑情节及造成的社会危害后果对其量刑并无不当，故其所提对吴连富不构成犯罪或应适用缓刑的意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴连富违反保护水产资源法规，在禁渔区使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重，依法应予惩处。原判认定吴连富犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第四条第四款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二〇年十一月九日书记员  余 丹