河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8292号上诉人（原审原告）：洛阳市久恒商贸有限公司，住所地河南省洛阳市西工区纱厂西路**白马集团有限责任公司办公室**。法定代表人：冯海涛，董事长。委托诉讼代理人：李瑞，该公司员工。委托诉讼代理人：宋雅丽，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨盈青，男，汉族，1970年12月12日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：杨豆豆，河南法中圆律师事务所律师。上诉人洛阳市久恒商贸有限公司（以下简称久恒公司）因与被上诉人杨盈青劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人久恒公司的委托诉讼代理人李瑞、宋雅丽，被上诉人杨盈青的委托诉讼代理人杨豆豆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。久恒公司上诉请求：1、依法判决久恒公司不需要支付杨盈青20**年9月工资、经济补偿金及失业保险金；2、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金数额计算错误。应以2017年职工月平均工资为准。仲裁委计算时适用的是2018年的月平均工资；3、久恒公司从保险公司赔付的数额应当从第二次医疗费用中扣除；4、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，失业保险金的损失不是劳动争议，仲裁委依法不应受理，一审法院对杨盈青该项诉求予以驳回。其次，杨盈青不符合领取失业保险金的条件。杨盈青所称的2017年9月工资、经济补偿金均应在2018年4月6日之后一年内提出。提起仲裁的时间已经超过了仲裁时效，主张经济补偿金及工资不应支持。杨盈青受伤是在2017年9月，而本案解除劳动关系是在2018年4月，应当适用2017年职工月平均工资为基数计算上述数额。杨盈青辩称，第一，久恒公司作为用人单位未依法为杨盈青缴纳社会保险、工伤保险及失业保险；由于久恒公司未缴纳保险造成杨盈青发生工伤事故，不能正常享受工伤待遇的，应当由用人单位承担杨盈青的各项工伤待遇；第二，杨盈青的工伤医疗补助金和伤残就业补助金及其他各项工伤标准计算标准正确。一审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以支持。对于久恒公司已经垫付的医疗费以及杨盈青报销的11000元医疗费已经依法扣除，并不存在重复主张的事实。关于仲裁时效，杨盈青20**年1月8日做出伤残鉴定。2020年5月1日杨盈青向久恒公司发出解除劳动关系通知书，随后向劳动仲裁院提起劳动仲裁，并未超过仲裁。综上，久恒公司的各项诉讼请求没事实依据及法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉。一审法院认定事实：杨盈青自2010年12起在久恒公司从事装卸工作，工作期间久恒公司没有为杨盈青办理社会保险。2017年10月7日上午10时许，杨盈青在久恒公司安排的5号仓库卸货时不慎从货车上摔下，造成头部受伤，后到河南科技大学第二附属医院（以下简称河科大二附院）救治，住院62天，花费医疗费62835.61元。2018年3月20日，杨盈青再次到河科大二附院住院治疗17天，于2018年4月6日出院，花费医疗费24219.99元。出院后，杨盈青未到久恒公司继续工作。杨盈青受伤前2016年9月至2017年8月的月均工资为2664.5元。2018年4月24日，杨盈青向洛阳市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）提出工伤认定申请，市人社局于2018年12月28日作出洛人社工伤认字[2018]第1163号认定工伤决定书，认定杨盈青所受伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2020年1月8日，洛阳市劳动能力鉴定委员会作出洛劳鉴工伤[2020]G191044洛阳市劳动能力鉴定结论通知书，鉴定杨盈青伤残等级为柒级，鉴定费400元。2020年4月28日，杨盈青因工伤待遇、工资、经济补偿金、失业保险金损失等问题与久恒公司发生争议，向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西工区仲裁委）申请仲裁，2020年4月30日，杨盈青向久恒公司邮寄了解除劳动合同关系通知书，2020年5月1日，久恒公司签收。西工区仲裁委于2020年6月4日作出西劳人仲案字（2020）第48号仲裁裁决书，裁决：一、解除久恒公司与杨盈青的劳动关系；二、由久恒公司支付杨盈青一次性伤残补助金34638.5元（2664.5元×13个月）；三、由久恒公司支付杨盈青一次性工伤医疗补助金57863元（57863元÷12×12个月）；四、由久恒公司支付杨盈青一次性伤残就业补助金173589元（57863元÷12×36个月）；五、由久恒公司支付杨盈青住院期间伙食补助费1580元（20元×79天）；六、由久恒公司支付杨盈青20**年10月至2018年3月停工留薪期15987元（2664.5元×6个月）；七、由久恒公司支付杨盈青20**年9月工资2664.5元；八、由久恒公司支付杨盈青工伤医疗费24219.99元；九、由久恒公司支付杨盈青伤残鉴定费400元；十、由久恒公司支付杨盈青经济补偿金19983.75元（2664.5元×7.5个月）；十一、由久恒公司支付杨盈青失业金损失22016元（1720元×80%×16个月）；十二、对杨盈青的其他劳动仲裁申诉请求，西工区仲裁委不予支持。久恒公司不服仲裁裁决，诉至本院，引起本案纠纷。一审庭审中，久恒公司认可需向杨盈青支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期内工资、伙食补助费、医疗费、鉴定费。但对一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准有异议；对工伤医疗费认为公司已垫付58000元，杨盈青已报销11000元，该两项费用在计算中应予以扣除。一审法院认为：久恒公司与杨盈青对于双方之间劳动合同的解除时间认识不同，导致对于工资、经济补偿金、失业保险金是否应当支付以及工伤赔偿金相关数额的计算标准发生歧义。根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第十条规定：“工伤职工在停工留薪期内或者其伤残等级经劳动能力鉴定尚未有结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动关系。”本案中，杨盈青的伤残等级经洛阳市劳动能力鉴定委员会于2020年1月8日作出，在此之前，久恒公司不得解除与杨盈青的劳动合同，杨盈青亦未提出解除劳动合同，双方劳动合同一直存续。直至2020年5月1日，杨盈青向久恒公司送达了解除劳动关系通知书，该日为双方劳动合同解除之日，由于久恒公司未给杨盈青缴纳社会保险，对于双方劳动合同的解除存有过错，杨盈青要求的经济补偿金、失业保险金以及2017年9月工资，并未超过仲裁时效，且杨盈青认可仲裁机构裁决的数额，予以确认。关于一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准，杨盈青认可仲裁机构的计算数额，久恒公司在失去仲裁时效的抗辩下，其相关主张难以成立，故该院以仲裁裁决确认的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金为准。关于医疗费支付的问题，杨盈青两次住院治疗共花费医疗费87055.6元，双方当事人均认可杨盈青在第一次住院治疗期间久恒公司垫付医疗费50000元、杨盈青报销11000元的事实，扣除该两笔费用，久恒公司还应支付杨盈青工伤医疗费26055.6元，现杨盈青金主张24219.99元医疗费，该院予以支持。久恒公司称其实际垫付医药费56000元，未提交证据予以证明，不予认可。其他工伤待遇的数额及计算标准，双方均无异议，以仲裁机构裁决的数额为准。综上所述，久恒公司的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨盈青与洛阳市久恒商贸有限公司劳动关系于2020年5月1日解除；二、洛阳市久恒商贸有限公司于本判决生效后五日内向杨盈青支付一次性伤残补助金34638.5元、一次性工伤医疗补助金57863元、一次性伤残就业补助金173589元、住院期间伙食补助费1580元、停工留薪期工资15987元、2017年9月工资2664.5元、工伤医疗费24219.99元、伤残鉴定费400元、经济补偿金19983.75元、失业保险金损失22016元；三、驳回洛阳市久恒商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由洛阳市久恒商贸有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案中，因洛阳市久恒商贸有限公司未给杨盈青缴纳社保，导致杨盈青未能享受社保待遇，而失业保险金是社保的一部分，对该部分社保不能补缴，又不能享受社保待遇，当事人就社保待遇提起仲裁或诉讼的应当处理。因此，失业保险金损失由仲裁委依法处理并无不当。其次，关于仲裁时效或本案劳动争议诉讼时效问题，在伤残等级经劳动能力鉴定尚未有结论的情况下，用工单位不得解除或终止劳动关系，洛阳市久恒商贸有限公司主张双方劳动关系自2018年4月6日解除，该主张没有法律依据，故本案争议诉讼时效未过。洛阳市久恒商贸有限公司依据该解除日期据以主张的其它请求没有法律依据，包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准等，不应予以支持。关于医药费是否重复计算问题，一审查明事实载明，在判决的承担费用中并未重复计算保险公司赔付的款项和洛阳市久恒商贸有限公司支付的款项，故对其该项主张也不予支持。综上所述，洛阳市久恒商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳市久恒商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年十一月二十日书记员  孙春瑞