新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     (2020)兵06民终425号   上诉人(原审原告)：新疆邦博馨房地产开发有限公司五家渠分公司，营业场所新疆五家渠市九区（振兴街）89号4栋一单元202室。   负责人：夏明，分公司经理。   委托诉讼代理人：夏荣，女。   上诉人（原审被告）：柯真志，男，1964年8月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市。   上诉人新疆邦博馨房地产开发有限公司五家渠分公司（以下简称邦博馨分公司）与上诉人柯真志合同纠纷一案，均不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2020）兵0603民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人邦博馨分公司的委托诉讼代理人夏荣，上诉人柯真志就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   邦博馨分公司上诉请求：撤销(2020)兵0603民初283号民事判决，改判柯真志给付维修费45 600元及利息16 808.16元。事实及理由：2011年5月，柯真志承包天星花园小区1、2、3、10、12、14号楼施工，施工内容包工包料。此工程于2012年10月竣工，工程按规范质保期2年。住户入住后产生了很多工程质量问题，多次通知柯真志维修，其置之不理，不愿承担维修责任，邦博馨分公司组织人员维修。其中，2号楼六楼退台出户门没有抹灰漏风4户，每户200元共计800元；2、10、12、14号楼屋面女儿墙抹面、刷漆，2、10号楼阳台底未做保温，合计44 800元。一审法院支持了邦博馨分公司要求柯真志给付维修费的主张，但未支持垫资利息。而邦博馨向柯真志支付的工程款及利息已经于2020年6月11日全部结清。   被上诉人柯真志针对邦博馨的上诉辩称，一、邦博馨分公司的起诉已经超过诉讼时效，应当依法予以驳回。本案涉及的工程于2012年已经五方验收合格并交付使用，邦博馨分公司所述无事实依据。二、按照邦博馨分公司所述的维修费及发生的时间均属于双方因建设施工合同引发纠纷的一部分，双方关于建设施工合同纠纷已结案，邦博馨分公司所述事项违反了一事不再理的原则，其应通过再审程序提出，而非另行提起诉讼。三、邦博馨分公司的维修单时间为2013年，在双方因建设施工合同诉至法院期间博馨分公司应当充分进行举证说明，该维修单据均由邦博馨分公司自行制作且无柯真志的签字确认。四、按照建设施工常理，邦博馨分公司预留质保金，在施工人无法质保时进行扣除，现邦博馨分公司欠柯真志工程款上百万元未支付，其中就包括质保金，其现在要求支付维修费无法律和事实依据。邦博馨分公司所述事实在双方建设施工合同纠纷审理过程中已依法查明，且邦博馨分公司所述事实并未发生，另行提起诉讼有违法律规定，应当依法予以驳回。   柯真志上诉请求：撤销（2020）兵0603民初283号民事判决，改判驳回邦博馨分公司的一审诉讼请求。事实及理由：一、邦博馨分公司的起诉已经超过诉讼时效，应当依法予以驳回。本案涉及的工程于2012年已经五方验收合格并交付使用，邦博馨分公司所述无事实依据。二、按照邦博馨分公司所述的维修费及发生的时间均属于双方因建设施工合同引发纠纷的一部分，双方关于建设施工合同纠纷已结案，邦博馨分公司所述事项违反了一事不再理的原则。邦博馨分公司所述内容双方建设施工合同纠纷案中已审结并在庭审、鉴定、法庭查明事实环节已进行了对账，双方债权债务已通过判决明确，本次提出的诉请求属于对已审结案件中部分款项的争议，其应通过再审程序提出，而非另行提起诉讼。三、一审判决查明事实不清，法律逻辑前后矛盾。在一审判决中认定邦博馨分公司因本案涉及的维修费已向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(以下简称兵团分院)申请过再审，因此未超过诉讼时效，既然邦博馨分公司已经就本案所涉标的和时效在之前建设施工合同的审理过程中提出并申请再审，原一、二审及再审均未支持，邦博馨分公司当庭也表示本案所涉标的及证据在之前的诉讼中已提出过。四、邦博馨分公司的维修单时间为2013年，在双方因建设施工合同诉至法院期间邦博馨分公司应当充分进行举证说明，该维修单据均由邦博馨分公司自行制作且无柯真志的签字确认。五、按照建设施工常理，邦博馨分公司预留质保金，在施工人无法质保时进行扣除，现邦博馨分公司欠柯真志工程款上百万元未支付，其中就包括质保金，其现在要求支付维修费无法律和事实依据。六、一审定案证据存在伪造。邦馨分公司提供的《维修合同》约定2013年9月28日前竣工，合同签订时间为2013年9月28日，这个《维修合同》签订时间与合同中约定的竣工时间为同一天，明显不符合常理。同时，合同约定甲方验收合格后10日内支付，而邦博馨分公司所举证收据时间也为2013年9月28日，同一天签合同，同一天竣工，甲方当天就付款，这明显系邦博馨分公司制作的假证。邦博馨分公司作为企业法人主体，对于工程款的支付应当能够提供给维修人万志波付款的转账凭证，进一步加以证明其真实性。综上所述，邦博馨分公司所述事实在双方建设施工合同纠纷审理过程中已依法查明，且邦博馨分公司所述事实并未发生，另行提起诉讼有违法律规定，应当依法予以驳回。   邦博馨分公司针对柯真志的上诉辩称，一、一审中已经查明未过诉讼时效；二、生效判决书以邦博馨分公司举证不足而驳回了邦博馨分公司的该部分抗辩，不构成一事不再理；三、2012年10月，柯真志工程完工后就联系不上人，所以只能自行组织人员维修；四、根据第六师中级人民法院审理双方建设工程施工合同纠纷案对账时，截至2013年1月31日，邦博馨分公司已经向柯真志支付的工程款达到了应付工程款的95%，在此情况下维修责任应由施工方承担。在2013年1月30日，柯真志在劳动监察大队书写的《承诺书》承诺5月15日保证完成施工单项及维修工程，但此后柯真志不接听电话，无法联系；五、监理单位下发的监理维修通知单，但柯真志不理会，导致邦博馨分公司不得不另寻维修人员进行维修工作，并支付维修费。故，柯真志的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。   邦博馨分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令柯真志支付邦博馨分公司垫付的天星花园小区4、5、6、7、8、9号楼保修期间维修费用45 600元、利息16 808.16元（计息日为2013年12月1日至2020年3月31日，共计6年4个月，月利率按4.85‰计算），诉讼过程中，邦博馨分公司变更该项诉讼请求为支付的天星花园小区1、2、3、10、12、14号楼保修期间维修费用45 600元、利息16 808.16元（计息日为2013年12月1日至2020年3月31日，共计6年4个月，月利率按4.85‰计算）；2.由柯真志承担本案的全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2011年5月16日，柯真志（乙方）与邦博馨分公司（甲方）签订《工程施工项目承包合同》，约定柯真志承包天星花园住宅楼2#、10#、12#、14#的施工，承包工程项目、内容及范围：全套施工图纸内容，承包形式：固定大包干价1130元/平方米，包工包料，地下室不计算面积。……。附则第2条约定：工程竣工后，在保修期内，乙方应就保修事项积极负责保修，否则甲方有权派保修人员保修，所发生的一切费用均由乙方加倍承担进行处罚。2012年10月20日，新疆成汇工程管理有限公司向新疆银海建设有限责任公司(以下简称银海公司)发出《监理工程师通知单》，针对芳草湖天星花园小区2#楼、10#楼、12#楼、14#楼质量提出以下问题：1. 2#楼、10#楼、12#楼、14#楼屋面女儿墙内墙未做保温、未抹面、刷漆；2.2#楼六楼退台出户门边未抹灰。以上问题要求施工单位立即施工整改，整改完毕后报监理审核。2013年4月10日，验收人程军与维修人员刘辉签订《天星花园维修单》，对天星花园小区2#楼六楼退台出户门边没抹灰的问题，由刘辉负责施工完成，一个门手工费200元，共四个门，共计800元。同日，刘辉出具收据一份：今收到天星花园小区2#楼退台出户门边抹灰4个门×200=800元。2013年9月28日，邦博馨分公司与万志波签订《维修施工合同》，约定由万志波对天星花园小区2#楼、10#楼、12#楼、14#楼女儿墙进行抹面刷漆，2#楼、12#楼阳台底做保温，包工包料，合计44 800元。同日，万志波出具收据一份：今收到芳草湖天星花园小区2#楼、10#楼、12#楼、14#楼工程款44 800元。2014年，柯真志以欠付其天星花园小区1#楼、2#楼、3#楼、10#楼、12#楼、14#楼工程款为由将银海公司、邦博馨公司、邦博馨分公司、夏明诉至第六师中级人民法院，在该案审理过程中，邦博馨分公司与柯真志进行了对账，第六师中级人民法院依法委托新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定意见为：本案六栋楼按建筑面积计算工程造价为20 239 023.2元，按测绘面积计算工程造价为20 920 221.1元。鉴定部门结合双方签订的合同及本案客观事实建议采纳测绘面积计算工程造价。第六师中级人民法院确认案涉工程全部工程竣工验收之日为2013年9月30日，该案经第六师中级人民法院审理后作出（2014）兵六民一初字第05号民事判决书。邦博馨分公司不服该判决，以“请求将2#楼、10#楼、12#楼、14#楼屋面女儿墙返工阳台底做保温的44 800元、2#楼退台出户门边抹灰800元，按照合同约定从柯真志应得的工程款中扣除”等为由上诉至兵团分院。兵团分院经审理认为：“……。邦博馨分公司作为邦博馨公司的分支机构与柯真志约定，将该工程1、2、3、10、12、14号楼承包给柯真志是典型的建设工程施工合同，邦博馨分公司是发包人，柯真志是承包人。柯真志在没有资质的情况下，以挂靠银海公司的方式与邦博馨分公司约定建设工程施工合同，邦博馨分公司不是转包、分包该工程中的部分项目，而是以发包人的身份将部分项目发包给柯真志施工，因此，邦博馨分公司与柯真志之间不是建设工程转包合同关系，而是建设工程的发包与承包关系。……。一审诉讼期间，在法院组织下邦博馨分公司与柯真志就已付款项进行对账，‘双方经核对认可柯真志收到2011至2013年度工程款及其他金额共计19 671 516.24元（其中包含管理费266 817.60元、税金926 746元已由邦博馨公司在上述工程款中扣除代缴，柯真志向其出具了工程款收款收据）’。由此可以证实，双方对已付工程款进行了核算，对应扣除的管理费、税金已在应付工程款中扣除。有关电费一审已判决由柯真志承担，其他费用因上诉人邦博馨分公司举证不足，原审没有支持正确”。兵团分院作出（2017）兵民终19号民事判决，驳回上诉，维持原判。   一审法院认定上述事实的证据有：《工程施工项目承包合同》、《监理工程师通知单》、《天星花园维修单》、《维修施工合同》、对账明细表、《竣工报告》、《建筑节能分部工程质量验收记录》、《住宅工程质量分户检验汇总表》、《工程竣工验收通知书》、（2014）兵六民一初字第05号民事判决书、（2017）兵民终19号民事判决书及双方当事人的陈述。   一审法院认为，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，现生效法律文书确认案涉工程由邦博馨分公司以发包人的身份将部分项目发包给柯真志施工，故柯真志应当履行施工单位的保修义务。本案争议焦点为1.邦博馨分公司主张的款项是否已过诉讼时效及是否经生效判决处理；2.帮博馨分公司主张的款项能否得到支持。关于本案诉讼时效的问题，根据（2017）兵民终19号案件认定的事实，案涉工程由柯真志分别于2011年12月、2012年9月完成2、10、12、14号及1、3号楼施工并经相关部门验收合格后交付邦博馨分公司，并认定案涉工程全部竣工验收之日为2013年9月30日。邦博馨分公司在（2017）兵民终19号案件审理时对本案涉及款项均主张予以处理，虽邦博馨分公司因举证不足在该案处理中未获支持，但邦博馨分公司此后又提起了再审申请，故邦博馨分公司的行为构成诉讼时效的中断，现邦博馨分公司于2020年4月30日提起诉讼并未过法定诉讼时效，柯真志辩称已过诉讼时效及已经生效裁判处理的意见不能成立，不予采信。关于案涉天星花园小区2、10、12、14号楼保修期间内产生维修屋面女儿墙内墙保温、抹面、刷漆的44 800元及2号楼门边抹灰800元费用，均系邦博馨分公司在2012年10月20日收到案涉工程的监理单位发出的《监理工程师通知单》后，要求柯真志履行维修义务未果，邦博馨分公司另行委托他人完成维修工作，维修部位均系2、10、12、14号楼需维修部位，维修工作亦在保修期内。案涉维修部位系工程质量缺陷的内容，属于施工质量问题，由此产生的维修费用依法应由承包人柯真志承担。现邦博馨分公司已向实际维修施工人支付了45 600元维修费用，故柯真志依法应向邦博馨分公司返还该笔维修费45 600元。关于邦博馨分公司主张柯真志支付的利息，因案涉工程结束后直至邦博馨分公司提起本案诉讼之日，邦博馨分公司仍未向柯真志付清（2017）兵民终19号案件中确认的款项，结合双方履行合同的情况及过错程度，对邦博馨分公司的该项诉请，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条规定判决：一、柯真志于本判决生效之日向邦博馨分公司返还维修费45 600元；二、驳回邦博馨分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1 360元，减半收取计680元，邮寄费44.4元，合计724.4元，由邦博馨分公司负担195.1元，柯真志负担529.3元。   本院二审期间，上诉人邦博馨分公司提交了2013年1月30日柯真志出具的《承诺书》，欲证明柯真志未对施工工程存在的质量问题进行维修。上诉人柯真志对该《承诺书》系其出具无异议，但该《承担书》承诺需维修的部分不存在，柯真志施工的工程不存在需要维修的事由，故不认可《承诺书》与本案的关联性。   当事人双方对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审法院的认定的事实予以确认。   除一审法院查明的事实外，本院另查明：1.2013年1月30日，为给柯真志工地施工人员支付工资，在第六师劳动监察大队相关工作人员的参与下，柯真志出具《承诺书》，主要内容有：本人承诺，以上人员均是以上项目工程施工人员，工资数额真实，此次发放后，2012年未发工资人员不再以此事上访，如有虚假，本人愿承担一切法律后果。待双方履行完司法程序后，若邦博馨公司超付本人工程款部分，由本人连本带利(银行存款利息)予以返还给邦博馨公司并负责发放剩余工资，若未超付本人工程款，由邦博馨公司负责发放剩余工资。未完成的工程单项及维修部分本人承诺5月15日保证完成。2. 2020年6月11日，邦博馨分公司以房产向柯真志履行了(2014)兵六民一初字第05号民事判决确定的义务，包括案款本金1 119 294.63元、利息272 828.07元、受理费91 038元、至2020年2月29日迟延履行利息299 212元。3.（2017）兵民终19号民事判决书于2017年5月4日作出；4.邦博馨分公司于2020年4月30日向一审法院提起本案诉讼。   本院认为，抵销是民法中的一项制度，也是债的消灭方法之一。抵销是当事人双方互负债务，各以其债权充抵债务的履行。抵销权是抵销权人依法享有的一项民事权利，其目的是抵销或者冲减自己应当向被抵销人承担的相应义务。抵销权的行使，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。人民法院为了对作为诉讼标的的原告的请求权进行裁判，在判决理由中就必须对被告用来作为抵销的主动债权存在与否进行评价，作出相应的回应。邦博馨分公司与柯真志在(2014)兵六民一初字第05号民事诉讼案件中，柯真志主张邦博馨分公司等支付工程款，邦博馨分公司即提出了其代为垫付的款项用于抵销应支付的工程款，本案所主张的维修费，邦博馨分公司在(2014)兵民一初字第05号民事诉讼中即提出了抵销的主张，因柯真志对此不予认可，且无其他证据进行印证而未予认定抵销。邦博馨分公司为此提出上诉后，兵团分院在(2017)兵民终19号案中以证据不足仍未予支持其抵销相应工程款的上诉请求。一个判决在确认主张抵销的债权存在与否时，不是以回应其是否存在为止，而最终是以是否支持被告主张的抵销权是否成立，能否抵销被告主张范围内的债权为结果，这一消灭效果会直接给原告带来请求标的在同样范围内的消灭。前裁判生效后，作为主张抵销债权的被告就没有抵销的债权提起诉讼后，前案的原告也有权就该债务是否存在、是否承担民事责任进行抗辩。   当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同，(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，上诉人与被上诉人因建设工程施工合同欠付工程款发生纠纷，柯真志以邦博馨分公司、银海公司、夏明、邦博馨公司为被告提起诉讼，(2014)兵六民一初字第05号民事判决对邦博馨分公司举证充分的抵销主张予以支持，而对于举证不足的部分，以证据不足以证明其事实主张为由未予支持。现邦博馨分公司针对其举证不足的部分，通过补强证据另行主张并不构成再次起诉。故对被上诉人所述的本案违反了一事不再理的原则的意见，本院不予采纳。   主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。即实体法律关系或者权利构成要件所依赖的事实。本案中，邦博馨分公司为证明其为柯真志施工的工程在保修期内出现的质量问题进行维修，提交了柯真志领取工程款时提交的《承诺书》、工程监理部出具的《监理工程师通知单》、《天星花园维修单》、维修人员领取的邦博馨分公司付款的收据、维修施工合同。柯真志为证明其不应承担该部分维修费，提交了案涉房屋竣工验收合格的《竣工报告》、《竣工报告审核意见》、《建筑节能分部工程质量验收记录》、《住宅工程质量分户检验汇总表》、《工程竣工验收通知书》。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。结合柯真志提交的证据载明的时间及邦博馨分公司提交的证据载明的时间以及建设工程施工存在保修期内施工人负责维修的行业习惯，邦博馨分公司在工程保修期间对存在的质量问题进行维修具有高度可能性，而柯真志认为不存在质量问题，无需维修支出的意见不具有客观性。本院对邦博馨分公司要求柯真志给付维修费的主张予以支持，对柯真志以一审定案证据存在伪造为由不予支持的意见，本院不予采纳。(2014)兵六民一初字第05号民事判决中对于邦博馨分公司主张的质量保证金以“工程已过质保期，不应算做已经付工程款”，未进行扣除，且邦博馨分公司于2020年6月11日已履行了(2014)兵六民一初字第05号民事判决确定的义务，包括案款本金、利息、受理费、迟延履行利息在内的全部款项。故对柯真志主张邦博馨分公司尚有工程款未支付，其中包含有质保金、维修费，为此不应支付本案维修费的意见，本院不予采纳。(2014)兵民一初字第05号民事判决对欠付柯真志工程款的利息起算时间为竣工验收之次日，按月息4.875‰计算，故本案柯真志应承担的维修费亦应从邦博馨分公司向维修人员支付之次日计算利息。邦博馨分公司主张的维修费利息16 808.14元，有事实和法律依据，且符合本案实际，本院予以确认。对上诉人邦博馨分公司要求上诉人柯真志负担利息16 808.14元的请求，本院予以支持。   权利人主张权利或义务人同意履行义务的，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。当事人在诉讼中主张抵销，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。本案中，邦博馨分公司与柯真志在(2014)兵六民一初字第05号案审理过程中，邦博馨分公司即提出应对本案支付的45 600元维修费抵作工程款，由于该案涉及工程核算数据较多，柯真志对该付款抵作工程款不认可；一审作出判决后，邦博馨分公司提出上诉，兵团分院2017年5月4日作出的(2017)兵民终19号民事判决仍然以其证据不足，未予支持其抵销的主张，导致未能抵销。邦博馨分公司关于本案主张的诉讼时效起算日，应于领取(2017)兵民终19号民事判决之次日起算。邦博馨分公司的本次诉讼未超过诉讼时间期间。故对柯真志称本案已过诉讼时效的意见，本院不予采纳。   综上所述，上诉人柯真志的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人邦博馨分公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第(八)项、《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2020）兵0603民初283号民事判决第一项，即：柯真志于本判决生效之日向邦博馨分公司返还维修费45 600元；   二、撤销新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院(2020)兵0603民初283号民事判决第二项；   三、柯真志于本判决生效之日给付邦博馨分公司上述维修费自2013年12月1日起至2020年3月31日期间的利息16 808.14元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费680元，邮寄费44.4元，合计724.4元，由柯真志负担；柯真志预交二审案件受理费940元，由柯真志负担；新疆邦博馨房地产开发有限公司五家渠分公司预交二审案件受理费220元，由柯真志负担。   本判决为终审判决。         审判长  王宏   审判员  慕新伟   审判员  李霞       二○二○年十一月二十日     书记员  杨颜惠