安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终3467号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省佳鑫建筑工程有限公司，住所地安徽省六安市金寨县梅山镇江店街道龙岗组，统一社会信用代码913415245634144344。 法定代表人：汪光东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐飞，安徽大森（阜阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱海秀，安徽大森（阜阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：阜阳市远大印刷有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区循环经济园茨河路潘寨**，统一社会信用代码91341200594270314W。 法定代表人：陈青海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙超，安徽尊天律师事务所律师。 上诉人安徽省佳鑫建筑工程有限公司与上诉人阜阳市远大印刷有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院(2019)皖1204民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽省佳鑫建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，支持安徽省佳鑫建筑工程有限公司的诉讼请求；并由阜阳市远大印刷有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：涉案工程不存在质量问题；安徽省佳鑫建筑工程有限公司已经提交竣工验收材料；安徽省佳鑫建筑工程有限公司从未同意阜阳市远大印刷有限公司对外出租房屋；一审法院认定征得安徽省佳鑫建筑工程有限公司同意不属于“擅自使用”系适用法律错误。 阜阳市远大印刷有限公司辩称，涉案工程存在明显质量问题；且并未全部施工完毕，亦未实际交付阜阳市远大印刷有限公司使用；安徽省佳鑫建筑工程有限公司未向阜阳市远大印刷有限公司交付竣工验收资料；即使阜阳市远大印刷有限公司对涉案工程进行利用，也是经过安徽省佳鑫建筑工程有限公司的许可；涉案工程至今尚未进行竣工验收。 阜阳市远大印刷有限公司上诉请求：撤销一审判决中“驳回安徽省佳鑫建筑工程有限公司的反诉请求”的内容，支持阜阳市远大印刷有限公司的反诉请求，并由安徽省佳鑫建筑工程有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：涉案工程至今尚未通过竣工验收，竣工日期不确定是由于安徽省佳鑫建筑工程有限公司的违约行为所致；由于安徽省佳鑫建筑工程有限公司的违约行为，给阜阳市远大印刷有限公司造成的损失是客观存在的。 安徽省佳鑫建筑工程有限公司辩称，阜阳市远大印刷有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 安徽省佳鑫建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：阜阳市远大印刷有限公司支付拖欠的工程款暂计12115553元以及设计变更部分工程款暂计119749元，以鉴定审计为准；支付欠款损失暂计至2019年3月8日4306310元（因单栋结算，故需分段计算，后附详细计算清单），以后按照拖欠的工程款12235302元为基数，按照中国银行同期同类银行贷款利率的2倍顺延计算至款清之日止；安徽省佳鑫建筑工程有限公司在第一项金额范围内对其施工修建的阜阳市远大印刷有限公司1#仓库、2-5#生产车间享有建设工程价款优先受偿权；并由阜阳市远大印刷有限公司承担本案全部诉讼费用。 阜阳市远大印刷有限公司向一审法院反诉请求：安徽省佳鑫建筑工程有限公司赔偿经济损失9219216元（暂计算至反诉之日），并自2019年4月23日起按每天5712元赔偿损失，至案涉工程竣工验收并交付使用之日止。 一审法院认定事实：2015年9月6日，阜阳市远大印刷有限公司（甲方）与安徽省佳鑫建筑工程有限公司（乙方）签订《工程施工承包协议书》约定：乙方总承包甲方1#仓库以及2#、3#、4#、5#生产车间建设工程，建筑面积约27469平方米。开工日期2015年9月8日，竣工日期暂定为2016年7月28日，工程造价（暂估）23623588元，承包方式为包工包料。单栋结算、按建筑面积每平方米860元计算工程价款，工程竣工验收合格后二个月内支付单栋合同价款的95%，余款一年内付清。合同签订后，安徽省佳鑫建筑工程有限公司按合同约定进行施工，2016年8月31日,2#、3#生产车间通过竣工验收。但1#仓库、4#、5#生产车间一直未竣工验收。监理公司多次发函指出工程质量有问题需要整改。2016年8月22日、2017年12月21日、2019年3月25日、2019年5月31日、2019年6月18日，安徽新天源建设咨询有限公司均发函要求安徽省佳鑫建筑工程有限公司对存在的质量问题进行整改。截止至起诉之日，安徽省佳鑫建筑工程有限公司未将1#仓库以及4#、5#生产车间的工程竣工验收材料提交给阜阳市远大印刷有限公司。 2017年12月18日，安徽省佳鑫建筑工程有限公司出具收款证明，承认截止至2017年9月30日止收到阜阳市远大印刷有限公司工程款10355533.34元，2#、3#生产车间的工程款已全部付清，多出部分517776.70元转为其他生产车间工程款。黄开明分别于2018年5月16日、2019年1月17日收到阜阳市远大印刷有限公司工程款744000元、550000元，于2019年1月30日收到阜阳市远大印刷有限公司代付的农民工工资661376元，合计12310909.34元。另外，双方对偿还借马卫卫本金700000元及利息以及偿还借张金辉390000元本金存在争议。2019年10月4日，经北京中兴恒工程咨询有限公司评估，案涉工程项目总价为23280474.41元。2019年11月5日，北京中兴恒工程咨询有限公司出具补充说明，根据1#仓库以及2-5#生产车间经业主要求变更砖砌体材质的工程联系单，该项扣减费用140331.37元。安徽省佳鑫建筑工程有限公司开支评估费100000元。2018年5月21日和2018年9月30日，黄开明出具两份书面承诺，同意阜阳市远大印刷有限公司对1#仓库以及4#、5#生产车间对外出租。 一审法院认为，涉案协《工程施工承包协议书》合法有效。安徽省佳鑫建筑工程有限公司按照合同约定将2#、3#生产车间施工完毕并经竣工验收合格，阜阳市远大印刷有限公司按合同约定将该两车间所有工程款给付完毕，并未拖欠工程款。安徽省佳鑫建筑工程有限公司将1#仓库以及4#、5#生产车间主体施工完毕后，因质量存在部分问题一直在整改，其并未将竣工验收资料提交阜阳市远大印刷有限公司，造成1#仓库以及4#、5#生产车间至今未通过竣工验收。按合同约定，未进行竣工验收，未达到工程款支付的条件。且阜阳市远大印刷有限公司为减少损失对外部分出租，是征得安徽省佳鑫建筑工程有限公司同意的基础上，并不属于擅自使用，故对安徽省佳鑫建筑工程有限公司要求给付案涉工程款及利息的诉讼请求不予支持。阜阳市远大印刷有限公司反诉安徽省佳鑫建筑工程有限公司因工程延期造成的损失，因竣工验收日期未确定，延期天数无法确定且经安徽省佳鑫建筑工程有限公司同意已出租使用了部分房屋，故对阜阳市远大印刷有限公司的反诉请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回安徽省佳鑫建筑工程有限公司的诉讼请求；驳回阜阳市远大印刷有限公司的反诉请求。案件受理费121050元，由安徽省佳鑫建筑工程有限公司负担，反诉费38167元，由阜阳市远大印刷有限公司负担。 在二审期间，安徽省佳鑫建筑工程有限公司提交了如下新的证据材料： 一、各分部工程质量验收记录、单位工程质量竣工验收记录、单位工程质量控制资料核查记录、单位工程观感质量检查记录、工程竣工报告、工程质量评估报告、工程勘察单位质量检查报告、工程设计单位质量检查报告、竣工备案验收资料目录以及各分项详细电子版材料清单，证明案涉项目已经过施工单位、勘察单位、设计单位验收，监理单位已签字确认，但因建设单位阻却付款条件成就不验收的事实。 二、案涉项目使用现场视频，证明阜阳市远大印刷有限公司早已投入使用案涉项目至今。 阜阳市远大印刷有限公司质证认为：上述证据均不属于新证据，且不能达到其证明目的。 安徽省佳鑫建筑工程有限公司并申请证人朱某、张某出庭作证。其二人均证明，二人均系安徽省佳鑫建筑工程有限公司工地人员，其二人和安徽省佳鑫建筑工程有限公司相关人员至阜阳市远大印刷有限公司交接资料，具体资料内容均不清楚。 安徽省佳鑫建筑工程有限公司对上述证人证言不持异议；阜阳市远大印刷有限公司则认为，证人身份不能证明系安徽省佳鑫建筑工程有限公司人员，且不能证明提交的资料系竣工验收资料。 经审查，因上述证据和证人证言均不影响对本案事实的认定和处理，本院不予采信。 本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一、涉案工程是否已经验收合格并交付使用，工程款的支付条件是否已经成就；二、阜阳市远大印刷有限公司主张安徽省佳鑫建筑工程有限公司赔偿相应的损失是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，本院认为，安徽省佳鑫建筑工程有限公司按照合同约定将2#、3#生产车间施工完毕并经竣工验收合格，阜阳市远大印刷有限公司按合同约定将该两车间所有工程款给付完毕。1#仓库以及4#、5#生产车间主体施工完毕后，因质量存在部分问题一直在整改，其并未将竣工验收资料提交阜阳市远大印刷有限公司，造成1#仓库以及4#、5#生产车间至今未通过竣工验收。依照合同约定，未达到工程款支付的条件。且阜阳市远大印刷有限公司为减少损失对外部分出租，是征得安徽省佳鑫建筑工程有限公司同意的基础上，并不属于擅自使用。安徽省佳鑫建筑工程有限公司可待付款条件成就时，另行主张权利。 关于争议焦点二，本院认为，因涉案工程竣工验收日期未确定，延期天数无法确定，且经安徽省佳鑫建筑工程有限公司同意，阜阳市远大印刷有限公司已出租使用了部分房屋。阜阳市远大印刷有限公司主张安徽省佳鑫建筑工程有限公司赔偿相应的损失，无事实和法律依据。 综上所述，安徽省佳鑫建筑工程有限公司、阜阳市远大印刷有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计159217元，分别由上诉人安徽省佳鑫建筑工程有限公司负担121050元，上诉人阜阳市远大印刷有限公司负担38167元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 袁理想 审判员 刘 伟 二〇二〇年十一月六日 法官助理张婷玉 书记员张玉 附：（2020）皖12民终3467号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。