浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙04民终1736号上诉人（原审原告、反诉被告）：楼民法，男，1963年1月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：卢希腾，浙江百工律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江鸿翔建设集团股份有限公司。住所地：浙江省海宁经编产业园区海新路东侧。统一社会信用代码：9133048114670123XD。法定代表人：姚岳良。委托诉讼代理人：陈国云，上海吉亚律师事务所律师。上诉人楼民法与上诉人浙江鸿翔建设集团股份有限公司（以下简称鸿翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初6543号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间，当事人申请庭外和解两个月，但未达成协议。本案现已审理终结。楼民法上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审判决认为双方之间结算最终工程价款系以鸿翔公司与建设单位之间的工程价款达成结算为前提错误。1.本案双方之间、鸿翔公司与建设单位之间涉及不同的合同关系，依据合同相对性原则，鸿翔公司欠付楼民法工程款和建设单位欠付鸿翔公司的工程款，应当依据各自的合同关系确定。2.楼民法与鸿翔公司之间签订的合同没有约定工程价款的结算应以鸿翔公司与建设单位的工程价款达成结算为前提。《承包协议》仅约定施工管理费按工程结算总造价为基数确定，履约保证金待鸿翔公司与建设单位结清工程款后再与楼民法结清，没有约定工程款应以鸿翔公司与建设单位的工程价款达成结算为前提。3.案涉工程竣工验收已两年多时间，但鸿翔公司仍未与建设单位完成工程价款结算。鸿翔公司从没有催告建设单位进行结算，是故意的，说明两者之间在法律上存在恶意，导致至今没有结算，明显损害了楼民法的合法权益，该行为对楼民法无效，楼民法可以依据合同向鸿翔公司主张权利。在鸿翔公司与建设单位之间就工程价款结算久拖不决的情况下，本案工程价款可以按照《承包协议》《项目工程补充承包协议》及其他相关工程材料确定楼民法应得的工程价款，而非必须等到鸿翔公司与建设单位的工程价款确定后才能确定。4.相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，当事人可以参照合同约定的方式支付工程价款，主要是指参照合同有关计价方法和计价标准的约定，不是指参照支付条件的约定，更不是指以转包人与发包人的结算作为实际施工人结算的前提。5.楼民法与鸿翔公司之间已经就案涉工程价款结算达成一致，该金额可以作为确定楼民法应得工程价款的依据。二、楼民法一审中提交的结算书可以作为认定楼民法应得工程价款的依据。1.该结算书的编制人是鸿翔公司的工程师，由鸿翔公司编制，不是楼民法编制。原审认定是楼民法编制，与客观事实不符，与结算书的记载不符。2.楼民法提供了签收单的复印件，没有持有原件，该结算书不是楼民法送交代建单位，而是由鸿翔公司提交，这在签收单中也有明确的载明。3.签收单中不仅有土建的文件资料签收记录，也有水电安装的文件资料签收记录。一审法院认定水电安装与楼民法无关，却认定资料由楼民法送交，两者之间存在矛盾。4.楼民法编制的结算书总价为29260208元，鸿翔公司审核后编制的结算总价为28666288元，如是楼民法编制，不可能编制两份不同价格的结算书。5.至于鸿翔公司将其与楼民法结算的金额作为向建设单位送审的金额，并不能否认该结算金额系双方协商一致认可的事实。6.结算书编制的依据是按照鸿翔公司与建设单位之间合同约定的计价标准和方法，结算书出具至今已经四五年时间，鸿翔公司从未提出过异议，也没有证据证明该结算书的计价标准和方法不符合其与建设单位之间的合同约定，应当认定双方之间就案涉工程价款达成一致的事实。三、原审法院如果认为楼民法提供的结算书不能作为认定楼民法应得工程价款的依据，则应对楼民法进行释明，原审法院在未经释明的情况下径行作出判决，存在不当。四、原审判决驳回诉讼请求不当。依原审判决认定，本案楼民法与鸿翔公司之间最终结算价款的条件尚未成就，也即楼民法的起诉条件不成就，不是诉讼请求不成立。在起诉条件不成就的情况下，本案应驳回起诉，而不应审驳回诉讼请求。原审以驳回诉讼请求的处理方式不当。对楼民法的上诉，鸿翔公司辩称，第一，根据协议约定，本案所涉工程发包给了楼民法施工，双方的结算依据就是鸿翔公司与建设单位签订的合同约定的工程结算总价，鸿翔公司收取6.5%的施工管理费。第二，项目完成之后，由楼民法编制了结算书，交由鸿翔公司盖章后由楼民法提交给业主单位。实际上，嘉兴市环保局已经委托了第三方审计机构进行审计，审计结果初稿早已经出来，但是楼民法一直不肯签字确认，所以一直没有定稿。按照建设工程施工的惯例，由于楼民法是实际承包人，结算书也是其编制的，最后确认也是要楼民法确认之后由鸿翔公司盖章，由于楼民法至今故意不签字导致结算放在审计单位迟迟无法确认。因此楼民法在二审中称是鸿翔公司故意不结算，与事实不符。如果楼民法明确认可鸿翔公司可以盖章确认的，鸿翔公司随时都可以去第三方鉴定机构去盖章。第三，由于案涉项目所有的人工、材料、安全、质量均由楼民法包干，由他制作结算书并送审是在一审中查明的事实。第四，案涉工程全部发包给楼民法施工，因此不存在由鸿翔公司将消防与水电安装另行发包的事实。鸿翔公司在水电安装、消防上盖章的行为只不过是两分包单位担心从楼民法处拿不到工程款，要求鸿翔公司背书。本案钢筋混凝土的供应商都是楼民法洽谈签字后由鸿翔公司盖章的，这个盖章并不能否定楼民法与鸿翔公司签订的承包协议的内容。鸿翔公司签字后支付的款项，应该根据楼民法与鸿翔公司的承包协议进行结算。第五，从楼民法的诉状中可以知道，楼民法与鸿翔公司就案涉工程承包范围、怎样结算都是知晓的，鸿翔公司只是收取管理费，其他的钱都是楼民法来支配的。综上，楼民法的上诉请求和事实理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。鸿翔公司上诉请求：1.对一审判决关于“鸿翔嘉兴分公司又将消防、水电工程另行分包案外人张小东、王坤芳，故该相关部分工程款应由工程分包人自行与鸿翔公司进行结算”的认定予以纠正。2.对一审判决对楼民法提供的楼民法与嘉兴市中联混凝土有限公司签订的补充协议的认定予以纠正。事实和理由：一、一审判决中认定“鸿翔嘉兴分公司又将消防、水电工程另行分包案外人张小东、王坤芳，故该相关部分工程款应由工程分包人自行与鸿翔公司进行结算”是完全错误的。一审法院已经认定案涉工程由楼民法承包。根据双方提供的证据，案涉工程于2013年3月开工，消防、水电安装也与土建同步开始进场施工。楼民法开始将水电安装工程、消防分包给鲍建国、鲍亚林，由楼民法填写领付款凭证，交鸿翔公司支付。后由于楼民法与鲍建林、鲍亚林施工中存在争议，鲍建林、鲍亚林退场。案外人张小东、王坤芳是楼民法从金华寻找的分包人，楼民法与张小东、王坤芳进行协商，由张小东、王坤芳分包余下的水电安装、消防工程的施工，并签订了《水电项目工程单项分包协议》《消防项目工程单项分包协议》。鸿翔嘉兴分公司盖章主要是张小东、王坤芳担心楼民法挪用工程款导致收款困难。因此，鸿翔嘉兴分公司盖章是依附于鸿翔公司与楼民法之间签订的《承包协议》，仅是对楼民法背书而已。并非鸿翔嘉兴分公司又将消防、水电工程另行分包给案外人张小东、王坤芳。从支付张小东、王坤芳的款项可知，是由楼民法填写领付款凭证或用款申请单。故水电安装、消防工程是楼民法分包给张小东、王坤芳的。根据法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明。一审法院对该部分事实的错误认定直接对鸿翔公司的法益产生影响，混淆了不同的法律关系，事实上加重鸿翔公司的实体负担。二、楼民法提供的其与嘉兴市中联混凝土有限公司签订的补充协议，其中甲方为楼民法个人，乙方是嘉兴市中联混凝土有限公司，在乙方公章及签字人是否真实都无法确认，仅有楼民法个人签字，鸿翔公司不知情的情况下，一审法院对该证据予以认定，没有事实和法律依据，明显错误。三、本案的争议焦点是楼民法主张的结算工程价款的条件是否成就，因此，对于焦点之外的证据、事实本可以不在本案中审查。但一审法院却对焦点之外的证据部分进行了审查并作出认定，部分认为无审查必要，而作出认定的部分明显有损鸿翔公司利益。对鸿翔公司的上诉，楼民法辩称，第一，对鸿翔公司主张消防、水电工程不应由分包人张小东、王坤芳与鸿翔公司进行结算的诉请没有异议。因为相关的判决把楼民法支付水电分包人的款项，作为楼民法对鸿翔公司的借款进行认定，既然是楼民法的借款，不管实际上是不是水电承包人自行承包的，都应该包含在楼民法的工程款中，由楼民法与鸿翔进行结算，楼民法与水电分包人再进行结算。第二，一审法院对楼民法与嘉兴市中联混凝土有限公司签订的补充协议予以认定正确。鸿翔公司对此是明知的，补充协议的成立生效不以鸿翔公司是否知情为成立条件。一审中，鸿翔公司也提交了混凝土供应的补充协议，该补充协议中也是由楼民法签字的，混凝土公司实际上是鸿翔公司的关联企业，鸿翔公司名下的很多业务都是由其供应混凝土的，在这样的情况下，鸿翔公司对其签订的补充协议是清楚的。第三，本案系建设工程分包合同纠纷，楼民法诉请鸿翔公司支付工程款，结算条件是否成就是本案的焦点之一，但不是唯一的焦点，除此之外，还有鸿翔公司已经向楼民法支付了多少工程款，鸿翔公司代付了多少工程款等等，原审法院对本案相关证据予以审查是正确的。楼民法向一审法院起诉请求：鸿翔公司立即支付楼民法工程款11813057.74元以及逾期利息损失（自起诉之日，按年利率6%计算至款项实际付清之日止）。鸿翔公司向一审法院反诉请求：楼民法立即返还鸿翔公司6801243.48元及利息（按年利率4.35%自反诉之日计算至付清之日）。一审法院认定事实：2013年2月，发包人嘉兴市环境保护局与承包人鸿翔公司签订《建设工程施工合同》，由鸿翔公司承建总建筑面积为11819.86平方米、其中地上10524.34平方米、地下1295.52平方米的太湖流域（嘉兴地区）环境监测监控中心（行政办公）工程，承包范围包括建筑、安装、幕墙及室外附属等施工图范围内所有内容（具体以工程量清单为准），工程价暂定21800000元，结算时工程量按实结算，综合单价不变。关于工程款及进度款支付约定如下：主体项目竣工验收合格后，支付至工程款基数的80%，退还履约保证金，工程结算完成审计后一个月内，支付至审定价的95%，余款总造价的5%作为保修金待工程验收合格满二年后的28天内无息结清等。该工程代建单位系嘉兴市恒宇工程科技管理有限公司（以下简称恒宇公司）。2013年5月7日，鸿翔公司与楼民法签订《承包协议》，将前述工程同意由楼民法风险承包，其中上交承包费金额及方法约定如下：根据甲方（鸿翔公司）与建设单位所签订合同约定达到工程结算总造价的6.5%为施工管理费上交甲方，施工管理费包括了营业税、企业代征所得税，项目经理个人所得税由甲方代扣代缴，余款由乙方（楼民法）支配，但必须用于本工程，乙方凭发票、工资表结算，承包工程应上交的办证费用、规费，项目部支出的办公费用、工资、差旅费、培训费均由乙方负担。同时约定，在每次预收款中按照约定的施工管理费费率加1%提起管理费用，作为履约保证金，工程竣工后，待甲方与建设单位结清工程后，再与乙方结清等。2015年10月22日，鸿翔公司嘉兴分公司与楼民法签订《项目工程承包补充协议》，约定由于商务标部分项目报价偏低，导致亏损严重，鸿翔公司嘉兴分公司承诺对楼民法承包的太湖流域（嘉兴地区）环境监测监控中心项目整个工程只收取4.5%（税金），不另收取管理费，其他条款仍按原项目工程内部承包协议执行。2015年7月22日，鸿翔公司嘉兴分公司作为甲方与王坤芳、张小东作为乙方分别签订《水电项目工程单项分包协议》《消防项目工程单项分包协议》，约定工程属包工包料给乙方，工程造价暂定甲方投标价为依据支付施工进度款。乙方提供给项目部正规税务材料发票及公司管理费1.5%，此价格为固定价格，不作调整等，楼民法及鸿翔公司嘉兴分公司分别在甲方签章处签字、盖章。上述协议签订后，楼民法组织进场施工，并于2017年8月25日通过了工程质量竣工验收。2017年12月8日，代建单位恒宇公司在“文件、资料签收单”上签收了涉案工程的土建及安装部分的结算书、签证资料、竣工图纸，该签收单首部载明抄送单位系鸿翔公司，签收单位系恒宇公司，现楼民法持有该文件签收单原件。现该工程由嘉兴市财政局委托浙江禾城工程管理有限公司进行结算审核，现审核工作还在进行当中。截至一审法庭辩论终结，楼民法认可鸿翔公司已经支付或者垫付工程款共计15563247.3元，另对鸿翔公司主张支付的8466196.18元有异议。另，2015年2月开始，鸿翔公司为楼民法在海宁市缴纳了基本养老保险。期间，楼民法自行在东阳以个体人员缴纳了基本养老保险。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案中，楼民法与鸿翔公司于2013年5月签订《承包协议》，签订协议时双方不存在隶属关系，欠缺单位员工或者内部分支机构内部承包工程的形式要件，故双方之间的承包协议本质上属于转包，依法应属无效。工程无效的，但经竣工验收合格，当事人可以参照合同约定的方式主张支付工程价款。鉴于鸿翔嘉兴分公司又将消防、水电工程另行分包案外人张小东、王坤芳，故该相关部分工程款项应由工程分包人自行与鸿翔公司进行结算。本案争议的焦点系楼民法主张的结算工程价款的条件是否成就。现楼民法主张双方之间已经就工程价款达成结算的事实，并提供了盖有鸿翔公司印章以及其本人签署“同意”字样的结算书，经审查对于该主张不予采信，理由如下：1.涉案工程系鸿翔公司承接后转包给楼民法施工，根据双方承包协议约定，由楼民法按照鸿翔公司与建设单位的结算总造价的6.5%上交施工管理费后（后补充协议变更为4.5%），其余的费用由楼民法支配，并且在每次预收款中按照约定的施工管理费费率加1%提取管理费用，作为履约保证金，工程竣工后，待鸿翔公司与建设单位结清工程后，再与楼民法结清，故双方之间结算最终工程价款系以鸿翔公司与建设单位之间的工程价款达成结算为前提的，而本案中鸿翔公司与建设单位的结算审价目前正经浙江禾城工程管理有限公司结算审核当中，结算报告尚未出具，楼民法也没有证据证明建设单位与鸿翔公司之间已经达成有效的工程结算依据，故双方之间最终结算价款的条件尚未成就；2.楼民法虽提供了由鸿翔公司加盖印章，并由其本人签署“同意”字样的结算书，但根据鸿翔公司从审价单位调取的资料显示，该结算书的内容与送审价一致，并且从楼民法提供的“文件、资料签收单”原件来看，相关结算资料的签收单位系恒宇公司、抄送单位系鸿翔公司，故楼民法作为工程实际施工人，并持有签收单原件，其应为结算资料的编制方，并由其将相关结算资料提交鸿翔公司以及代建单位恒宇公司，据此对于鸿翔公司抗辩的其在结算书上加盖印章系作为总包单位送审确认之用，不代表双方之间就工程价款达成最终结算的意思，予以采信。鉴于此，本案双方的结算条件尚未成就，在结算条件尚未成就的情形下，楼民法无权主张鸿翔公司支付剩余尾款，在此情形下同样也无法考量鸿翔公司是否已经超付楼民法工程款，据此对于楼民法以及鸿翔公司的诉讼请求，均不予支持。需要指出的是，在结算条件尚未成就的情况下，对于鸿翔公司实际已付款情况本案中亦无审查的必要，故关于工程已付款情况本案中不作审查，当事人可在结算条件成就时，另行主张相关权益。据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回楼民法的诉讼请求；二、驳回鸿翔公司的反诉请求。一审本诉案件受理费92678元，由楼民法负担；反诉案件受理费减半后收取29704元，由鸿翔公司负担。本院认为，鸿翔公司承包涉案工程后转包给楼民法，双方签订的承包协议约定“根据甲方与建设单位所签订合同约定的工程结算总造价的6.5%（后变更为4.5%）为施工管理费上交给甲方”“余款由乙方支配”，故双方是以鸿翔公司与建设单位所签合同约定的工程造价作为双方结算工程款的依据。而鸿翔公司与建设单位的结算审价尚在进行中，该情况下难以确定楼民法及鸿翔公司的应得工程款及管理费，故双方的起诉尚不符合起诉条件，为充分保护当事人的实体权利，同时降低诉讼成本，本案以驳回起诉为宜。据此，为平衡当事人利益，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初6543号民事判决；二、驳回楼民法的起诉；三、驳回浙江鸿翔建设集团股份有限公司的反诉。一审本诉案件受理费92678元退还楼民法，反诉案件受理费29704元退还浙江鸿翔建设集团股份有限公司。上诉人楼民法预交的二审案件受理费92678元、浙江鸿翔建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费29704元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年十一月十七日书记员 胡玉婷