辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1641号上诉人（原审原告）：赵红，女，1971年11月22日出生，汉族，农民，住锦州滨海新区。委托诉讼代理人：张建光，辽宁邦之律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭春辉，女，1973年3月27日出生，汉族，医生，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：曹理忠，锦州市凌河区锦铁法律服务所法律工作者。原审第三人：常学军，男，1968年2月10日出生，汉族，住锦州滨新区。现羁押于锦州监狱。原审第三人：郑苏杭，女，1972年8月5日出生，汉族，住锦州滨海新区。上诉人赵红因与被上诉人彭春辉、原审第三人常学军、郑苏杭案外人执行异议之诉一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人赵红及其委托诉讼代理人张建光，被上诉人彭春辉的委托诉讼代理人曹理忠到庭参加诉讼。原审第三人郑苏杭经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院在锦州监狱依法对原审第三人常学军进行了询问。本案现已审理终结。赵红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判停止对赵红享有权利的常学军名下的8亩土地承包经营权的强制执行，并依法解除本案争议土地和场地的查封。2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院判决的理由不能成立。首先，赵红与常学军之间不是土地合同转包或者转让关系，而是顶名承包关系。本案诉争的土地从承包开始，常学军就不具备权利义务。承包费由赵红所交，承包地由赵红使用，常学军在赵红处打工。对于向村委会缴纳承包费用事实只是代为履行。所以原审法院以本合同不准转让为由做出判决是错误的。其次，原审法院承认承包地上物是赵红的，那么土地也应该是赵红，赵红与常学军虽然是表兄妹关系，但是常学军也没有义务自己花钱租地，免费让赵红使用，这是不符合社会常识的。原审法院忽略这一事实，完全是片面判决。第三，赵红与常学军签订的协议书虽未署名时间，但是根据常学军被羁押的时间以及查封裁定的时间推定，他们之间没有造假的可能性。况且，法院或者被上诉人如果认为协议书的时间造假，应该由被上诉人举证，鉴定文书形成时间是否造假。原审法院未经鉴定，直接认定协议存在造假的可能性，因此不予认定是错误的，这完全违背民事证据规则。第四、至于承包款的交付形式由于时间过久，当事人之间记忆有些矛盾也在情理之中，而非作为根本证据予以认定是错误。原审法院的认定是建立在主管臆断的基础上做出的错误判断，是错误的。综上所述，原审判决理由不能成立，应该依法予撤销。彭春辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉请求及事实理由缺乏法律依据，应维持原判。常学军同意赵红的上诉请求及事实和理由，案涉土地使用权应归赵红经营使用。郑苏杭未答辩。赵红向一审法院起诉请求：1.判决停止对原告享有实际权利的常学军名下的8亩土地承包经营权的强制执行，解除对本案争议土地和场地的查封；2.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：辽宁省锦州市太和区人民法院在执行（2016）辽0791民初497号民事判决书过程中，依据彭春辉的申请，于2018年10月18日依法查封了第三人常学军在锦州滨海新区村委会）的荒地承包经营权。对此，原告赵红以其于2013年4月26日与第三人常学军签订了《协议书》，由常学军顶替原告名字承包了的荒地承包经营权并支付了承包费，因上述荒地的承包经营权被法院查封，查封侵犯其合法权益为由向一审法院提出执行异议。锦州市太和区人民法院经听证后作出(2018)辽0791执异10号执行裁定书，驳回案外人赵红的异议请求。赵红对此不服，向本院提起本案诉讼。执行所涉（2016）辽0791民初497号民事判决书，系本院于2017年5月31日作出，该判决书判决：“被告常学军、郑苏杭于本判决生效后5日内偿还原告彭春辉借款本金110000元，并自2014年9月14日起以本金110000元为基数按照年利率15.6%计算利息至给付之日止。”另查，赵红与常学军就案涉荒地的土地承包经营权的相关事实如下：2013年4月26日，原名为锦州龙栖湾新区娘娘宫镇村民委员会（即村委会）与常学军签订《承包合同》，约定：承包期限为2013年4月26日至2063年4月26日止；承包金额每亩150元计陆万元整；承包面积大约8亩，此地上的一切建筑物属临时建筑。此合同不准转让。合同中还约定了承包荒地的范围等。合同尾部由委会加盖公章并由李志明签名，以及常学军签名。同日，村委会开具常学军为交款人的承包费60000元的收款收据。庭审过程中赵红（甲方）向本院提交的其与常学军（乙方）签订的《协议书》,该《协议书》载明：“第一条、甲方独立出资兴建‘锦州洪运养殖场’；第二条、甲方同意申办兴建‘锦州洪运养殖场’所有手续以乙方名义进行，乙方负责申报各种材料。以乙方名义同村委会签订建场用地协议和土地使用权承包合同，涉及费用由甲方承担”，“第三条、用地承包费6万元由甲方负责出资，以乙方名义向村委会交付。因委会欠乙方工资款，此欠款直接折抵承包费，不足部分由乙方向村委会交付。甲方将辽Ｇ×××**号普通型桑塔纳轿车一台过户至乙方名下归乙方所有，该车作价5万元，另甲方给付乙方现金一万元补足乙方缴纳的承包费。此后，甲方再付乙方一万元作为以乙方名义办理各项手续的补偿”；……《协议书》尾部由赵红在甲方处签名，常学军在乙方处签名，未标注日期。庭审过程中，赵红自认其与常学军系表兄妹关系，其户籍地也在，并称其给常学军60000元现金由常学军去交纳承包费。在法官询问其为何与《协议书》有矛盾时其又提出“以协议为准”。常学军称是自己将赵红给的60000元现金交给村委会村会计。一审法院认为，案外人对执行标的提出执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案庭审中，为赵红出庭作证的证人对于诉争荒地上兴建大库的时间与原告赵红在庭审中的陈述不一致，该证人出庭证明的问题也主要集中在诉争荒地上的大库的出资兴建人是原告赵红夫妻，且证人均曾为赵红雇佣的人员，故证人证言的证明力需其他证据佐证方可采信；而赵红对荒地承包费交纳方式的陈述与其和常学军签订的《协议书》中载明的方式不一致，且常学军与委会就诉争荒地签订的《承包合同》明确约定“此合同不准转让”，原告提供的其他书面的证人证言的内容也大多只是证明案涉土地承包经营权上的建筑物系原告夫妻出资兴建。综上，原告的证据不足以证明赵红系诉争荒地的承包经营权人，其依法不能享有排除彭春辉对执行标的申请强制执行的民事权益，原告主张停止对原告享有实际权利的常学军名下的8亩荒地的土地承包经营权的强制执行并解除对本案争议土地和场地的查封的诉讼请求，本院不予支持。关于原告提出常学军在2018年5月份即已经羁押，故常学军的签名无法造假、协议应为真实问题，事实上执行所涉的民事判决书在2017年5月即已作出，在常学军被羁押之前如果常学军、郑书杭有规避被法院强制执行的意图无需等到法院作出（2017）辽0711执字第860号执行通知书时再与原告签订协议书，故原告该推定不能成立；至于原告提出的案涉荒地上的建筑物都为赵红的问题，本案执行的是案涉荒地的承包经营权，《承包合同》中也明确此荒地上的建筑物也均为临时建筑，原告该观点与本案无关。故依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条，《最高人民法院》第二十五条第五款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告赵红的诉讼请求。案件受理费收取1300元，由原告赵红负担。二审中，当事人没有提交新证据。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案案涉土地承包合同是由原审第三人常学军与案外人村委会之间于2013年4月26日签订，同日的收款收据载明承包费60000元由原审第三人常学军交纳。现上诉人赵红仅凭其与原审第三人常学军之间签订的没有具体签订日期的协议书，以及二人并不完全相符的陈述，不足以证明其主张的事实成立。对案涉的土地上诉人赵红不足以享有排除强制执行的民事权益，故应由上诉人赵红承担举证不能的不利后果。综上所述，赵红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人赵红负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年十一月二十六日法官助理杨艳洲书记员高俊格