浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终854号 上诉人（原审原告）陈平，男，1965年2月14日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上诉人（原审原告）王伟东，男，1973年7月29日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）柳岩章，男，1965年12月28日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）徐晓艳，女，1980年7月21日出生，汉族，住浙江省武义县。 上诉人（原审原告）林锦亮，男，1965年3月24日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）陈丽秋，女，1974年8月30日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）厉向锋，男，1976年9月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审原告）陈芬芳，女，1956年6月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审原告）黄庆聚，男，1965年7月26日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）马文博，男，1991年12月21日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）应嫦娟，女，1974年2月23日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）陈有东，男，1965年10月16日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）范应超，男，1990年5月3日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）陈国波，男，1978年1月13日出生，汉族，住浙江省武义县。 上诉人（原审原告）陈金龙，男，1980年1月10日出生，汉族，住浙江省武义县。 上诉人（原审原告）王紫薇，女，1990年9月19日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）陈荣榜，男，1961年8月31日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）林丽君，女，1961年7月4日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）钱丽萍，女，1973年5月11日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）陈子勇，男，1956年1月28日出生，汉族，住浙江省磐安县。 上诉人（原审原告）陈巧玲，女，1965年5月7日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）陈虹，女，1983年4月12日出生，汉族，住浙江省磐安县。 上诉人（原审原告）俞武威，男，1993年12月26日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）卢国燕，女，1960年3月8日出生，汉族，住浙江省武义县。 上诉人（原审原告）吴淑群，女，1970年4月30日出生，汉族，住浙江省武义县。 上诉人（原审原告）任刚勤，男，1976年11月9日出生，汉族，住浙江省磐安县。 上诉人（原审原告）陈碧辉，男，1975年12月9日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）李红飘，女，1980年10月27日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）徐哲学，男，1970年11月7日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）李春凤，女，1958年3月9日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）陈法德，男，1969年5月27日出生，汉族，住浙江省武义县。 上诉人（原审原告）张玲玲，女，1950年9月12日出生，汉族，住浙江省永康市。 推选诉讼代表人陈平，男，1965年2月14日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 推选诉讼代表人王伟东，男，1973年7月29日出生，汉族，住浙江省永康市。 推选诉讼代表人柳岩章，男，1965年12月28日出生，汉族，住浙江省永康市。 推选诉讼代表人徐晓艳，女，1980年7月21日出生，汉族，住浙江省武义县。 以上32位上诉人共同委托诉讼代理人潘金泽，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 以上32位上诉人共同委托诉讼代理人李军民，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）磐安县住房和城乡建设局，住所地浙江省磐安县花月路**。 法定代表人方妙劲，局长。 出庭行政负责人陈民，党组成员、总工程师。 委托诉讼代理人陈永平，浙江天潮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）金华市住房和城乡建设局，住，住所地住浙江省金华市丹溪路**财富大厦**/div> 法定代表人傅国启，局长。 出庭行政负责人贾润根，党委委员，总工程师。 委托诉讼代理人吕洪武。 委托诉讼代理人左文辉，浙江瑞谷律师事务所律师。 原审第三人浙江磐安万豪旅游开发有限公司，住所地浙江，住所地浙江省磐安县云山旅游度假区花溪路**> 法定代表人：马连胜，总经理。 上诉人陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人因与被上诉人磐安县住房和城乡建设局（以下简称磐安住建局）、金华市住房和城乡建设局（以下简称金华住建局）、原审第三人浙江磐安万豪旅游开发有限公司（以下简称万豪开发公司）城建行政答复及行政复议一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人的推选诉讼代表人陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳，委托诉讼代表人潘金泽，被上诉人磐安住建局的出庭行政负责人陈民、委托诉讼代理人陈永平，金华住建局的出庭行政负责人贾润根、委托诉讼代理人吕洪武、左文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人系万豪开发公司开发的磐安养生不夜城项目业主。2018年6月28日，陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人分别向磐安住建局寄送履行法定职责申请，认为万豪开发公司涉嫌售后包租或者变相售后包租的违法行为，要求予以查处。磐安住建局调查后，于同年8月15日向陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人作出答复：结合在案证据及规章规定，没有充分证据可以认定万豪开发公司存在违反《商品房销售管理办法》第十一条第二款、第四十五条第二款以售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房的违法行为。同时，根据《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”之规定，你们与万豪开发公司签订商品房买卖合同及《磐安养生不夜城产权式酒店（或商铺）委托经营管理协议》时间系在2013年3月至2014年8月期间，但你们直至2018年2月才以律师函的形式向我局提出履职申请。因此，即便万豪开发公司存在你们所主张的违法行为，也已超过了处罚时效。综上，你们要求我局依照《商品房销售管理办法》第四十二条对万豪开发公司给予查处并处罚的理由不能成立。陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人不服，向金华住建局申请行政复议。经审查，金华住建局作出（2018）金政集复字第100号行政复议决定，以超处罚时限为由维持磐安住建局的答复。陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人不服，向原审法院提起诉讼。原审法院审理后，于2019年7月10日作出（2019）浙0702行初31号行政裁定，以陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人与涉案被诉行政行为不存在法律上的利害关系为由，驳回其起诉。陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人不服，提起上诉。金华市中级人民法院审理后，于同年12月5日作出（2019）浙0702行终656号行政裁定，撤销一审裁定，指令原审法院继续审理。另查明，2012年11月30日，万豪开发公司取得位于磐安云山旅游度假区××路××号××房××＃，4＃，5＃，6＃，7＃，8＃，9＃、地下室的房、地下室的房屋商品房预售证（售许字2012第**）人万豪开发公司对外预售。陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人分别在2013年-2014年间向第三人万豪开发公司购买了涉案项目商品房，与万豪开发公司签订商品房买卖合同，具体对商品房基本情况、房屋价款、房屋产权登记、房屋交付等内容进行了约定。同时，陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人在签订上述房屋买卖协议时与万豪开发公司签订磐安养生不夜城产权式酒店委托经营管理协议，约定房屋购买人同意将自己购买的房产委托万豪开发公司经营，经营管理期限为十年，其中2014年6月30日起三年内，为市场培育期，房屋购买人不向万豪开发公司收取任何费用，其后的房屋经营回报收益费用在扣除酒店实际运营成本后，业主和运营管理公司按面积8：2分成。2016年5月9日，涉案商品房竣工验收备案。其后，万豪开发公司未向业主如期交房。部分业主已向法院提起民事诉讼，主张万豪开发公司承担迟延交付房屋及办理权属证书的违约责任。现万豪开发公司已将涉案项目的部分商品房对外出租。2018年2月5日，陈平等人委托北京炜衡（杭州）律师事务所向磐安住建局邮寄律师函暨履行法定职责申请，要求其查处万豪开发公司涉嫌售后包租或变相售后包租的违法行为。同年3月21日，磐安住建局作出答复，认为查处理由不能成立。陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人不服，申请行政复议。2018年6月15日，金华市住建局作出（2018）金政集复字第12号行政复议决定，以答复书认定事实不清为由，撤销磐安住建局于2018年3月21日作出的答复书，并责令磐安住建局重新作出答复。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》等规定，磐安住建局作为县人民政府房地产行政主管部门，具有对辖区内商品房销售行为的行政管理职责，并有权在法律、法规授权范围内对商品房开发经营违法行为实施行政处罚。具体到本案，陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人投诉认为万豪开发公司销售涉案商品房的行为违反《商品房销售管理办法》第十一条规定，涉嫌以售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房，要求磐安住建局予以查处。根据现有证据，万豪开发公司于2012年11月30日取得商品房预售许可，陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人分别与万豪开发公司于2014年8月前签署商品房买卖协议，涉案商品房项目于2016年5月竣工。综合万豪开发公司提交的房地产销售清单明细，可以认定万豪开发公司的预售行为截至2014年8月。陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人也未提交充足证据证明万豪开发公司在上述期限外仍有预售商品房的行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。因现行商品房销售监管法律法规尚未作出另行规定，陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人于2018年2月首次举报已超法定处罚时效。因此，即使该预售行为构成违法，磐安住建局也无需再作出处罚。据此，磐安住建局调查后作出涉案答复，适用法律正确，答复内容并无不当。金华住建局受理陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人的行政复议申请后，审查认为其未在行政复议申请书中明确指定代表人，要求补正相关材料，符合行政复议法实施条例相关规定，且补正材料所用时间不计入复议审理期限。因此，涉案行政复议决定未超法定期限。金华住建局作出的涉案复议决定，认定事实清楚，适用程序合法，决定内容正确，陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人的诉请于法无据，不予支持。磐安住建局、金华住建局及万豪开发公司的抗辩合法合理，应予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条等规定，判决：驳回陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人负担。 陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人上诉称，原审判决事实认定、法律适用错误。一、一审法院认为陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人于2018年2月首次举报已超法定处罚时效，即使该预售行为构成违法，磐安住建局也无需再作出处罚，磐安住建局的答复并无不当。《行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。一审法院的上述观点，违反了《行政诉讼法》第六条规定，错把行政行为作出时尚未考量的证据作为审查行政行为是否合法的依据。从万豪开发公司提交的房地产销售清单明细可以看出，该份房地产销售清单明细的出具日期为2020年3月4日，在磐安住建局、金华住建局作出行政行为时根本还没有这份证据。但一审法院审理案件时，却把这份后来产生的证据用以证明之前作出的行政行为的合法性，错误地适用了《行政诉讼法》第六条规定。此外，《商品房买卖合同》的签订时间不是商品房销售行为的终止时间，更不是“售后包租”行为的终止时间，但本案中，一审法院错将合同的签订时间当成违法行为的终止时间。首先，合同的签订并不是预售行为的终止，合同的签订只是预售的一个环节。《商品房销售管理办法》第三条规定“本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”，按照该规定，“商品房预售”包含买方支付款项的行为，签订了《商品房买卖合同》时销售行为并没有终止。就本案来看，在签订《商品房买卖合同》当天，万豪开发公司既没向陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人交房，陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人也没向万豪开发公司付清房款，预售行为没有终止。如果以万豪开发公司交房视为预售行为的终止，那最早也是在2016年5月9日才终止，因为直到那时候案涉商品房才完成竣工验收。如果以陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人付清房价款视为预售行为的终止，那到一审开庭审理时都还没终止。由于万豪开发公司的原因，导致部分上诉人无法办理案涉房产的按揭贷款，到一审开庭审理时都还没付清房价款。其次，“售后包租”不同于普通的销售行为，它是销售和包租的结合体。按照《商品房销售管理办法》第四十五条第二款的定义，售后包租是开发商以承租或者代为出租的方式销售商品房的行为。“承租或者代为出租”是“销售”的方式，“销售”是“承租或者代为出租”的目的，“承租或者代为出租”和“销售”共同构成了“售后包租”。就本案来说，《商品房买卖合同》和《委托经营管理协议》合在一起形成了一个完整的售后包租合同，这个合同内容不仅包含商品房的预售，还包含商品房的承租或者代为出租。事实上，《委托经营管理协议》和《商品房买卖合同》都是在同一销售人员手上同步签订的，陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人所购买的是“售后包租”商品房，如果当初不含包租的内容，陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人并不会购买案涉商品房。因此，“售后包租”违法行为，不仅仅只是商品房的销售行为，还包括对所售商品房的承租或代为出租行为，只要承租或代为出租行为还在持续，“售后包租”违法行为就没终止。二、一审法院认为：金华住建局受理陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人的复议申请后，审查认为其未在行政复议申请书中明确指定代表人，要求其补正相关材料，符合行政复议法实施条例相关规定，且补正材料所用时间不计入复议审理期限。因此，金华住建局的行政复议决定未超法定期限。《行政复议法实施条例》第二十八条规定：行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人；（二）申请人与具体行政行为有利害关系；（三）有具体的行政复议请求和理由；（四）在法定申请期限内提出；（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；（六）属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围；（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。《行政复议法实施条例》第二十九条规定：行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。《行政复议法》的第十七条规定：行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。《行政复议法》的第二十三条规定：行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。在陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人共同委托了复议代理人的情况下，完全没有必要再推选代表人。但金华住建局却以《行政复议申请材料补正通知书》通知陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人推选代表人。按照《行政复议法实施条例》第二十八条规定，推选代表人不是行政复议申请的受理条件。推选代表人并非申请材料，不是《行政复议法实施条例》第二十九条规定的补正事项。按照《行政复议法》第十七条规定，金华住建局于2018年10月11日收到申请时即为受理。按照《行政复议法》第二十三条规定，金华住建局应当在2018年10月18日之前将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送磐安住建局。但从金华住建局作为证据提交的（2018）金政集复字第100号《行政复议决定书》第4页第一段可以看出，金华住建局在收到了《代表推选书》后才予以受理，违反了《行政复议法实施条例》第二十八条规定；在2018年10月22日才将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送磐安住建局，违反了《行政复议法》第二十三条规定。金华住建局收到复议申请的时间是2018年10月11日，按照《行政复议法》第十七条的规定，2018年10月11日即已受理。金华住建局作出复议决定的时间是2018年12月12日，从2018年10月11日到2018年12月12日，用时62天，违反了《行政复议法》第三十一条有关“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定”的规定。因此，金华住建局的行政行为违反了《行政复议法》第十七条、第二十三条以及《行政复议法实施条例》第二十八条的规定，属于程序严重违法。综上所述，一审法院认定万豪开发公司的预售行为截至2014年8月，陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人首次举报已超法定处罚时效，即使该预售行为构成违法，磐安住建局也无需再作出处罚，据此认定磐安住建局的答复并无不当；并认定金华住建局作出复议决定未超法定期限，且事实清楚、程序合法、决定正确，以此为由驳回诉讼请求，严重损害了陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人的合法权益。上诉请求：一、撤销原审判决，支持陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人的诉讼请求；二、本案诉讼费由磐安住建局、金华住建局共同承担。 被上诉人磐安住建局答辩称，一、即使万豪开发公司存在违法销售行为，也已过行政处罚时效。（一）按照行政处罚法的规定，违法行为二年内未被发现的，不再给予行政处罚。本案陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人与万豪开发公司在2013年11月9日签订商品房买卖合同及协议，2014年8月万豪开发公司已停止了全部商品房销售活动，但陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人直至2018年2月才以《律师函》的形式向我局提出履职查处申请，已超过2年处罚时效。（二）关于证据问题。磐安住建局在作出案涉答复书时尽管没有采集万豪开发公司的房地产销售清单，但已向万豪开发公司及部分上诉人作了调查，根据调查笔录，万豪开发公司的销售行为截至2014年8月，万豪开发公司与本案处理结果有利害关系，有权提供证据。一审法院根据磐安住建局收集的证据及万豪开发公司提供的证据作出事实认定并无不当。（三）按照《商品房销售管理办法》规定，应受处罚的是开发商违规静态的销售行为，商品房销售合同一签订，销售行为成立并生效，处罚时效即开始起算。二、金华住建局（2018）金政集复字第100号复议决定书行政行为程序合法。案涉人员众多，金华住建局要求其推选代表人并无不当，补正材料期间不应计入复议期间，即使超期，也不影响陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人实体权益。三、陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人的诉请不具有现实法律意义。陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人认为其与万豪开发公司签订的《商品房买卖合同》、《协议》损害其权益，可通过司法途径解决，不需行政机关先行查处。 金华住建局答辩称，一、金华住建局作出的（2018）金政集复字第100号行政复议决定程序合法。同一行政复议案件申请人超过5人的，推选1至5名代表参加行政复议，案涉复议申请人人数众多，应推选代表人，该期间不应计入行政复议审理期限，金华住建局作出的案涉复议决定符合程序要求。二、金华住建局作出的（2018）金政集复字第100号行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，一审判决驳回陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人的诉讼请求并无不当。陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人向磐安住建局提出履职申请时已超过法定行政处罚时效，金华住建局作出的行政复议决定实体处理正确。 万豪开发公司答辩称，一、万豪开发公司不存在违反《商品房销售管理办法》第十一条第二款、第四十五条第二款规定的行为。二、即使万豪开发公司存在违反规定的情形，也已超过法律规定的行政处罚时效。三、磐安住建局履职过程中，已向万豪开发公司作了详尽的调查取证，确认了万豪开发公司2014年8月后未对外销售房产的事实。四、万豪开发公司提交了证据证明2014年8月后未对外销售房产，已过处罚时效。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 经审理，对原审法院查明的事实予以认定。 本院认为，磐安住建局在处理陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人提出的履职申请时根据其向万豪开发公司、案涉部分业主调查了解到的情况认定万豪开发公司的销售行为截止2014年8月符合本案的客观实际。陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人亦未提交出晚于该时间签订的案涉房产销售合同，万豪开发公司提交的房地产销售清单明细等证据只是进一步印证磐安住建局、金华住建局对该事实认定的正确性，不能得出磐安住建局、金华住建局作出案涉具体行政行为时证据不足或本案审理程序违法的结论。陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人所述的《商品房销售管理办法》规定的开发商销售房产时的“售后包租”行为,应受处罚的应是这种销售方式或销售行为，而不是这种行为的持续状态，磐安住建局将这种行为理解为一种静态的销售行为并从这种销售行为完成之日开始计算行政处罚时效并无不当。本案陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人于2018年2月首次向磐安住建局举报已超法定处罚时效，原审认定的即使案涉预售行为构成违法，磐安住建局也无需再作出行政处罚符合本案的客观事实及法律规定。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第八条规定，同一行政复议案件申请人超过5人的，推选1至5名代表参加行政复议。陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人向金华住建局提出案涉复议申请时，金华住建局要求其推选代表人并将此期间不计入复议期限符合相关规定。金华住建局作出的案涉复议决定，认定事实清楚，适用程序合法，决定内容正确。 综上，陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 虞 行 审 判 员 徐青雅 二〇二〇年十一月二十日 代书记员 董亚光