江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏06民终2653号上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路**。法定代表人：樊金田，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊晓丽，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周月萍，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王卫国，男，1963年11月13日生，××族，住上海市崇明县。委托诉讼代理人：任晓晶，上海正贯长虹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海陵江建筑劳务有限公司，住，住所地上海市宝山区春和路**101B/div>法定代表人：陈建中，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁悦，上海汉盛律师事务所律师。上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）因与被上诉人王卫国、上海陵江建筑劳务有限公司（以下简称陵江公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。二十冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判我司不承担付款责任或者依法发回重审；一、二审诉讼费由王卫国承担。事实和理由：1.王卫国未就案涉工程实际施工，不是实际施工人。我司高度怀疑王卫国与陵江公司恶意串通。一审仅凭陵江公司认可即确定王卫国为实际施工人错误。王卫国一审自述，案涉工程系其与杨某共同承包，杨某实际负责工程、施工、聘请工人。据此，即使《施工班组协议》属实，王卫国亦未实际履行。王卫国未能举证其完成案涉工程，其不能提供施工图纸、签证单等资料，也不能举证其实际组织施工。相反，王卫国一审提交单位（子单位）工程质量竣工验收记录，系我司与业主单位的整体工程验收记录。即使王卫国为实际施工人，除非其与陵江公司串通并由陵江公司配合，否则不可能取得该验收记录。王卫国提交的借支核对清单，记载的付款方式均为现金，但其后王卫国一审申请出庭作证的证人杨某陈述仅小部分现金，还有款项是陵江公司直接付给材料商。前后矛盾，证据存疑。2.我司举证对于陵江公司不存在欠付情况，依法应免除给付义务。结合另案仲裁中业主单位的举证，业主单位给付我司7914万元，我司付给陵江公司9446.2972万元，陵江公司对此确认。我司不仅未欠付，反而超付1500万元。层层违法转包情形下，违法分包人的免责不以工程已结算为前提。案涉工程在2014年竣工验收并投入使用，距今已有六年。常理推断，工程量不会出现大幅改变。法院不应要求我司在超付工程款的情形下另行承担付款义务。3.退一步而言，即使我司需承担连带付款义务，一审关于逾期付款利息的起算日期错误。一审法院仅询问陵江公司对于逾期付款利息的意见，我司对此并非一审判决载明的“无异议”。案涉泄爆墙工程的合同相对方为王卫国、陵江公司，我司不是合同相对方。一审判决我司承担自2016年1月1日起的逾期利息，责任分配错误。我司不应承担逾期付款利息，即使应当承担，也应自起诉之日起算。王卫国辩称，1.本人是实际施工人，除一审提供证据外，施工班组人员亦到庭说明事实。本人签订案涉施工班组协议书，泄爆墙工程是本人与杨某共同出资合伙承包施工。工程质量竣工验收记录是本人从二十冶公司项目部取得。借支款清单记载付款方式为现金，不等于所有款项现金支付，系陵江公司会计记账习惯。本人获得清单后注意到数额正确，未关注付款方式。一审中二十冶公司提出质疑后，本人已作出解释。案涉工程在2015年底结算审核确认，本人施工队至今未拿到大部分工程款。2.二十冶公司提供的证据只能说明其与陵江公司之间付款情况，无法证明已经付清工程款。二十冶公司辩称的相关规定不以工程结算作为免责前提与本案无关，该规定的前提是全部支付工程款。本人作为工程中小项目的施工人，诉求只在于被拖欠的工程款及利息。二十冶公司和陵江公司之间的争议与本人无关。3.一审关于逾期利息起算时间认定并无不当。按照约定，工程验收合格后应当支付工程款。验收合格日为2014年12月30日，结算审核确认日为2015年12月27日。本人要求自2016年1月1日起计算逾期利息，一审中二十冶公司对于逾期利息并无异议。4.一审判决二十冶公司对逾期利息承担连带支付责任正确。连带支付责任具有整体性，案涉连带责任的内容就是欠付工程款本息。陵江公司辩称，1.实际施工不同于直接施工，实际施工人是法律概念。2.二十冶公司未能举证证明向我司超付的标准，双方就工程合同内外未结算的款项正在仲裁。3.二十冶公司既认为王卫国不是实际施工人，又基于实际施工人向所有转包人、违法分包人主张权利时的免责规定要求免责，自相矛盾。王卫国向一审法院起诉请求：1.二十冶公司、陵江公司连带支付工程款1951847元及利息（以未付工程款为基数按照年利率4.75%从2016年1月1日起计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由二十冶公司、陵江公司承担。一审法院认定事实：二十冶公司为“斯福瑞南通2500吨/年原料药及中间体项目”的施工单位，该工程现已施工完毕，投产使用。其间，二十冶公司（即工程承包人）与陵江公司（即劳务分包人）签订了建设工程施工劳务分包合同，约定：二十冶公司将该项目各单体建筑物、构筑物主体建筑、结构、水电工程分包给陵江公司。分包范围为工程承包人提供的施工图纸范围内建筑、结构（含钢结构）、水、电、暖电工程（预埋）施工的全部内容。承包方式为包工、包质量、包安全、包工期、包辅助材料（含部分主材）、包中小型机械设备、包手工工具、包现场文明施工等。项目承包人委派担任驻地履行本合同的现场代表为施永雷,职务为项目负责人；劳务分包人委派驻工地履行本合同的项目负责人为敬邦伦，职务为项目经理。另外，劳务分包人还委派陈保铮为本项目双方往来文件、信函的签收人，凡其签收即视为劳务分包人签收。劳动报酬按照双方协商确定的综合单价（含人工费、机具使用费、利润、规费、管理费、税金、临时设施费、辅材费、安全文明施工措施费、保险费、赶工费）计价方式计价，实行暂定价。2014年3月20日，二十冶公司南通斯福瑞制药工程项目部（以下简称斯福瑞项目部）与王卫国签订《施工班组协议书》一份，约定斯福瑞项目部将斯福瑞南通2500吨/年原料药及中间体项目泄爆墙工程分项承包给王卫国，承包方式为包工包料，承包单价为539.56元/㎡，工程量按实结算。付款方式为每月30日前结算，次月5日前付上月所完成工程量的60%，工程完工后支付至所有工程量的80%，工程验收合格后支付至所有工程量的90%，余款待保修期满后一次性付清。该协议斯福瑞项目部处由陈小波签字，并加盖二十冶公司南通斯福瑞制药项目经理部公章，公章内还标有“仅用于工程资料，对外签约担保无效”。2014年12月30日，案涉工程竣工验收合格。2015年12月27日，王卫国与斯福瑞项目部形成《竣工结算审核确认单》一份，其中载明“经结算双方核定，由王卫国施工队施工的南通斯福瑞2500T/年产原料药及中间体项目（泄爆墙工程）合同内结算总造价为4108847元，此造价金额为最终结算金额。二十冶南通斯福瑞项目部已付款215700元整，余款1951847元整。”该确认单中斯福瑞项目部由陈晓波、陈保铮签字，并加盖二十冶公司南通斯福瑞制药项目经理部公章。此外，王卫国、陵江公司、二十冶公司均确认案涉泄爆墙工程所签订的《施工班组协议书》合同相对方为王卫国与陵江公司。本案在一审审理过程中，就案件事实向王卫国、杨某、李发礼了解情况，各形成笔录一份，上述笔录均反映案涉《施工班组协议书》是王卫国签订，但泄爆墙工程系王卫国与杨某共同出资合伙承包施工。一审还查明，陵江公司营业执照范围为房屋建筑工程、机电设备安装工程；建筑装修装饰工程、建筑劳务、机电设备的租赁；建筑材料销售；空调维修（以上涉及行政许可的凭许可证经营）。陵江公司领取的建筑业企业资质证书载明其资质等级为：木工作业分包劳务分包一级、水暖电安装作业分包劳务不分级、焊接作业分包劳务分包一级、模板作业分包劳务分包一级、脚手架搭设作业分包劳务一级、混凝土作业分包劳务分包不分级、钢筋作业分包劳务分包一级、油漆作业分包劳务分包不分级、砌筑作业分包劳务分包一级。一审法院认为，法律规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，二十冶公司、陵江公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定二十冶公司将该项目各单体建筑物、构筑物主体建筑、结构、水电工程分包给陵江公司，合同所涉范围并非仅为劳务，而是涉及工程本身，陵江公司除提供劳务人员外，还须负责提供专业的技术、人员管理、相关材料的采购等；而双方结算报酬亦是根据工程量计算，故应认定双方签订的合同名为劳务分包合同，实际为工程分包合同，因陵江公司并不具备建筑施工资质，故而法院认定二者签订的合同应属无效。至于王卫国与陵江公司、二十冶公司之间的关系，由于王卫国提供的《施工班组协议书》、银行付款记录等证据可以证明其为案涉泄爆墙工程的实际施工人，且陵江公司也认可其与王卫国形成工程分包关系，故陵江公司在接到斯福瑞工程的分包后，又将泄爆墙工程再次发包给王卫国施工，亦属分包关系，但由于王卫国并无施工资质，故陵江公司发包给王卫国施工属于违法分包。根据相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担责任的，人民法院应予支持，故陵江公司、二十冶公司应对王卫国的工程款承担连带给付责任。关于二十冶公司认为其与陵江公司系挂靠关系，法院认为，即便如二十冶公司主张的双方实际系挂靠关系，那么作为被挂靠方的二十冶公司也应对案涉工程款承担连带责任。关于工程款数额，陵江公司已向王卫国出具工程结算单一份，确认工程款为4108847元，已支付2157000元，故陵江公司、二十冶公司还应连带给付王卫国工程款1951847元。对于利息损失，王卫国主张以未付款项基数，按年利率4.75%从2016年1月1日起计算至实际付清之日止，陵江公司、二十冶公司对此均无异议，法院予以确认。关于二十冶公司主张其已向陵江公司超付工程款，故应当免除其给付义务。二十冶公司与陵江公司就案涉工程目前并未结算完毕，而二十冶公司目前的举证也仅是对陵江公司已付款的相关情况，而该付款情况并不能充分证明二十冶公司目前已将全部工程款支付给陵江公司，故对二十冶公司的该主张，法院难以支持。据此，一审法院判决：二十冶公司、陵江公司于判决生效后十日内连带给付王卫国工程款1951847元，并以未付款项为基数自2016年1月1日起按年利率4.75%支付逾期付款利息至实际给付之日止。二审中，二十冶公司向本院提交以下证据：（2018）苏0691民初2264号之一民事裁定书，以证明二十冶公司与陵江公司之间为挂靠关系，故相关司法解释第二十六条不适用于挂靠关系，王卫国应向合同相对方即陵江公司主张权利。王卫国质证认为：认可裁定书的真实性，但与本案无关。生效判决已经认定是违法分包。至于挂靠关系，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人之间承担连带责任。即使二十冶公司与陵江公司之间存在挂靠关系，二十冶公司也应承担连带责任。陵江公司质证认为：裁定书尚未生效，不存在认定挂靠关系的前提。陵江公司已经针对该裁定书提起上诉。而南通市中级人民法院（2017）苏06民终872号案件以及本案均认定陵江公司与二十冶公司之间是违法分包关系。本院认证意见：因该裁定书尚未生效，故不能达到二十冶公司的证明目的。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明：1.一审中王卫国陈述逾期利息计算方式为：以1951847元为基数，从2016年1月1日起至实际付清之日，按照年利率4.75%计算利息。陵江公司、二十冶公司陈述：对计算方式无异议。2.一审中，法院向杨某明确，就本案向其了解情况。杨某陈述，其与王卫国是合作关系，案涉工程二人共同出资。《施工班组协议书》由王卫国签订，其进行实际施工和管理。其提供结算单给王卫国、让王卫国去签字，其认可结算价、已付款和未付款。本案二审争议焦点为：1.二十冶公司主张王卫国并非案涉工程实际施工人的理由能否成立。2.二十冶公司主张的免责事由是否依法有据。3.一审关于逾期利息的认定是否恰当。本院认为，一审认定王卫国为案涉工程的实际施工人并无不当，二十冶公司就案涉债务不能免责，应对相关工程款本息承担连带支付责任。具体分析如下：1.一审认定王卫国为案涉工程的实际施工人并无不当。本案中，陵江公司与王卫国就双方之间形成工程分包关系均无异议。虽然《施工班组协议书》因王卫国缺乏施工资质而无效，但工程现已施工完毕、投产使用，故王卫国可以参照合同约定要求支付工程价款。二十冶公司认为，一审法院向杨某的调查笔录反映，杨某进行工程施工管理，王卫国不是实际施工人。但杨某明确陈述案涉工程由其与王卫国合作共同出资，且从王卫国签订合同以及结算等可见，其实际参与案涉工程。杨某在明知王卫国提起案涉工程款主张的情形下，既未申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，也未就王卫国本案起诉提出异议，且对于案涉结算予以认可，足以说明其认同王卫国对于讼争工程款的主张。因此，一审认定王卫国为实际施工人具有事实和法律依据，王卫国与杨某之间如何分配权利义务，与本案无关，不予理涉。至于二十冶公司主张陵江公司、王卫国恶意串通，因其未能充分举证证实，本院对此不予采信。2.二十冶公司应对陵江公司欠付工程款承担连带责任。建设工程因转包、违法分包导致施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。二十冶公司向陵江公司违法分包工程，陵江公司又向王卫国违法分包工程，故王卫国要求二者连带承担付款责任，依法有据。二十冶公司称其向陵江公司付款，已经超过业主单位向其付款。但二十冶公司与陵江公司之间工程结算仲裁案件尚未终结，双方对于付款存在争议，不能证明工程款已经付清的事实。二十冶公司要求免责的上诉请求，本院不予支持。3.一审关于逾期利息计算认定并无不当。案涉工程在2014年12月30日验收合格，王卫国与斯福瑞项目部在2015年12月27日形成结算。王卫国要求陵江公司、二十冶公司自2016年1月1日起至实际给付支付止，以未付工程款1951847元为基数，按年利率4.75%支付逾期付款利息并无不当。加之一审中二十冶公司对于王卫国陈述的逾期利息计算方式没有异议，其二审上诉认为一审计算不当，本院不予采信。综上，二十冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24944元，由上诉人中国二十冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二〇年十一月九日书记员  陈宁