山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3462号 上诉人（原审原告）：郑玲，女，1983年1月27日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李守东，山东远信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东金润置业有限公司。住所地：山东省淄博高新区中润大道**。 法定代表人：郑建水，执行董事。 委托诉讼代理人：张在亮，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：秦昊，男，1983年4月6日出生，汉族，现住山东省莒南县。 被上诉人（原审被告）：秦庆永，男，1984年3月15日出生，汉族，现住山东省莒南县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡欣雨，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 上诉人郑玲因与被上诉人山东金润置业有限公司（以下简称金润公司）、秦昊、秦庆永商品房销售合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑玲的委托诉讼代理人李守东，被上诉人金润公司的委托诉讼代理人张在亮，被上诉人秦昊、秦庆永的委托诉讼代理人胡欣雨到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 郑玲向本院上诉请求：一、撤销淄博高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0391民初1179号民事判决书，二、判决被上诉人金润公司、秦昊、秦庆永立即共同返还上诉人款项50000元，并支付以50000元为基数，按同期银行贷款利率计算的自2019年1月29日起至实际付清之日止的经济损失。三、判决被上诉人金润公司立即为上诉人房屋开通暖气和燃气供应，并达到使用标准。四、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、售楼员于杰向上诉人出具的收据的收款事由中明确写明了收款为“金润和谐居9号-501定金”，原审法院认为“于某给原告出具的收据上没有写明定金”明显违背事实。2018年9月24日，售楼员于杰代理金润公司与上诉人签订了《和谐居小区定购书》，让上诉人刷POS机支付了5万元的定金后，向上诉人开具了金额为5万元的盖有“活动专用章”的《收据》，收据的收款事由中明确写明了收款为“金润和谐居9号-501定金”。原审法院却睁眼说闲话的认为上诉人的收据上没有写定金，明显是在歪曲事实。2、售楼员于杰的所有销售行为都是为销售金润公司的楼房而实施的，且都是在金润公司售楼处内进行的，构成明显的表见代理。上诉人是到金润公司的售楼处购房的，也是由售楼处内的工作人员于杰负责接待、带领看房、签订定购书、以定金为名收取涉案款的，且售楼员于杰出具的收据上也明确写明了收款为“定金”。售楼员一系列的销售行为都是在金润公司的售楼处内完成的，销售过程中售楼员从没有出示证件，说明其不是金润公司的员工，自始至终上诉人都认为售楼处内的售楼员都是金润公司的员工。所以，售楼员于杰为金润公司销售房屋、收取涉案款项的行为，是明显的表见代理，金润公司应对售楼员于杰以定金名义收取不当得利的行为依法承担返还责任。3、本案存在金润公司利用自己的地位以及信息不对称的优势，欺骗消费者，规避房屋实际销售价格不得高于备案价格的限价政策，以通过第三方收取未予公示的价外款为掩饰提高房屋售价，赚取非法利益的问题，如果法院不能支持上诉人的上诉请求，则等于否定限价政策，鼓励房企投机倒把对抗限价政策，可变相牟取非法利益。4、淘房通公司是专业的房产中介机构，在没有任何证据证明与上诉人达成居间服务合意的情况下，淘房通公司取得涉案款项没有法律根据，依法是不当得利，应当立即返还给上诉人。原审法院凭空认为涉案款项是淘房通公司收取的居间服务费是没有任何事实和法律依据的，是明显错误的。首先，原审法院在售楼员出具的收据上明确写明收款为定金，被上诉人没有任何证据证明上诉人与淘房通公司达成居间服务的合意，没有居间合同的情况下，置上诉人重要的书证于不顾，凭空认为涉案款项为居间服务费，纯属法院的臆断。其次，原审法院认为涉案款项为淘房通公司收取的居间服务费也明显不符合常理。①按照商品房销售行业惯例及相关法律规定，凡属房地产开发企业自行委托的中介服务，所需费用全部由房地产开发企业负担，不得转嫁给购房者。任何房地产商品房承销机构不得向买受人收取“团购费、入会费、诚意金、服务费、电商费”等形式的费用；不得通过第三方价外加价，向买受人变相收取佣金。案外人淘房通公司在为金润公司销售房屋，其也只能与金润公司进行中介费结算，而不能向上诉人收取居间服务费。②金润公司向上诉人销售和谐居小区9号楼501室的价格为9300.81元/m'，金润公司申报备案的价格为9300元/m'，金润公司的销售价比备案价格还高0.81元/m'。《关于进一步加强商品住房销售管理的通知》第二条明确规定：开发企业应按照备案价格，不得高于备案价格销售房屋。一审法院在没有任何事实依据的情况下，仅凭被上诉人的陈述，就认为上诉人的购房价格享受了一定的优惠，是十分荒谬的。按照一审法院毫无根据的认为，如果涉案款项为居间服务费，那么就出现了上诉人购房时不但没有得到任何优惠，反而支出了更多的购房费50000元，岂不成了冤大头。而且，根据房产中介市场行情，房屋买卖代理服务收费一般根据提供服务内容的多少，按不超过房屋成交价格总额的1.5%计收，根据涉案房屋的成交总价，即使淘房通公司明确告知过上诉人要收取服务费，其最多也只能收取5000元左右。如果售楼员向购房者示明购房要收取成交总价15%左右的服务费即50000元，我想除了一审的法官会同意外，任何正常人都是不能接受、不会同意的。所以，一审法院认为上诉人支付的50000元系支付给淘房通公司的居间服务费，不但没有任何事实和法律依据，而且此认为是明显有违常理、荒唐可笑的，5、一审法院认为涉案商品房买卖合同系有关行政部门提供的已印制好的规范性文本，以上诉人购房看房作为明知没有设施的情况，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。首先，暖气和燃气是房屋内的保障性配套设施，是必须具备的配套设施，是实现房屋居住生活功能的必备条件，根据政府规定和合同的随附义务也必须予以安装。再次，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人与被上诉人的合同中明确约定了开通暖气和燃气，被上诉人也应当履行开通义务。综上所述，在上诉人的收据上明确写明涉案款项是定金的情况下，原审法院故意编造、歪曲事实，作出的判决是明显错误的，依法应予撒销。 金润公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。 秦昊、秦庆永共同答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。 郑玲向一审法院起诉请求：1.请求判令金润公司立即返还郑玲款项50000元，并支付以50000元为基数，按同期银行贷款利率计算的自2019年1月29日起至实际付清之日止的经济损失；秦昊、秦庆永对上述款项的支付承担连带责任;2.请求判令金润公司立即为郑玲房屋开通暖气和燃气供应，并达到使用标准;3.本案诉讼费用由金润公司、秦昊、秦庆永承担。诉讼中，郑玲变更第一项诉讼请求为秦昊、秦庆永对上述款项的支付承担共同还款责任。 一审法院认定事实：金润公司和创联公司签有金润·和谐居小区项目分销合同一份，约定由创联公司代理销售金润公司开发的涉案房屋；创联公司负责制定推广计划，推介客户；佣金（代销费用）为零，自行收取客户团购费等。创联公司的股东与淘房通公司的股东均为秦昊、秦庆永，两公司都是由秦昊、秦庆永经营，故淘房通公司也参与了上述涉案房屋的分销，上述两公司的工作人员均向不特定人群推荐涉案房屋。2018年9月24日，经淘房通公司的工作人员于某的居间介绍，郑玲与金润公司达成购房合意，双方签订了“和谐居小区定购书”，约定的主要内容有：郑玲自愿定购金润公司开发的和谐居小区9号楼501室，建筑面积42.75㎡，单价（优惠后）9300.81元/㎡，总价（优惠后）397610元；付款方式按揭付款：乙方于签定定购书后7日内交齐首付款和贷款资料，因乙方自身原因造成贷款无法审批的，乙方须一次性付清房款，如在规定时间内乙方不能付清全款，则视为放弃此套房源，定金不退。2018年9月24日，郑玲通过POS机刷卡的方式向淘房通公司支付5万元，淘房通公司工作人员给郑玲出具了收据一份。后郑玲向金润公司付清房款397610元。涉案房屋系现房，郑玲购买前曾到现场看过，知道没有暖气和燃气设备。2018年11月5日，郑玲与金润公司补签商品房买卖合同一份，约定了上述购房内容，在商品房相关设施设备交付条件中还约定包括集中供热设备及燃气设备。2019年2月22日，淘房通公司注销，清算报告中写明若存在未清理的债权债务由股东秦昊、秦庆永按认缴出资比例承担。2019年5月，郑玲诉来法院，主张向金润公司交纳了5万元购房定金，已向金润公司交清购房款，金润公司应退还定金5万元；当时该5万元郑玲直接支付给了淘房通公司，淘房通公司无证据证明已将此款交给金润公司，也无证据证明其有合法依据收取该5万元，故淘房通公司应承担共同还款责任，因该公司已注销，故要求其股东秦昊、秦庆永按出资比例共同承担返还责任。为此，郑玲提出了上述诉讼请求。 郑玲还要求金润公司为涉案房屋开通暖气和燃气供应，并达到使用标准。其理由和依据为：虽然买房时去现场看过，知道涉案房屋没有暖气和燃气，但郑玲主张当时金润公司的工作人员说以后会安装，且双方所签合同中对此也作了约定，故提出上述请求。金润公司对此主张，涉案房屋于2011年就已建成，都是30多平的小公寓，没有暖气、燃气等设备，郑玲在看房、购房时对此明知；至于涉案商品房买卖合同是房管部门提供的规范文本，内容不允许修改，该项诉求不存在履行的可能。 一审法院认为，本案双方争议的主要问题是郑玲已支付的5万元的性质是什么及金润公司、秦昊、秦庆永是否应承担返还责任。如前所述，一审法院认定郑玲所提供的证据不能证明涉案5万元系金润公司收取，而从郑玲提供的证据来看，涉案的5万元是郑玲支付给了淘房通公司，秦昊、秦庆永也承认淘房通公司收取了郑玲5万元，对此予以确认。综上，金润公司并没有收取郑玲的定金5万元，倘若金润公司收取郑玲购房定金5万元的话，按照交易习惯，郑玲在交纳购房款时应当予以扣除，只交纳剩余购房款，而郑玲却付清了全部购房款。因此，郑玲要求金润公司返还购房定金5万元，无事实和法律依据，不予支持。关于该5万元的性质问题。一审法院认为，淘房通公司虽然没有和金润公司签有分销合同，但该公司作为同属于秦昊、秦庆永经营的房产中介公司，也实际参与了涉案房屋的分销，实际履行了上述分销合同；分销合同中约定代销费用为零，可以向客户收取客户团购费即居间服务费，因此，淘房通公司向客户收取居间服务费是有依据的。涉案房屋是由淘房通公司的工作人员领着郑玲去现场看房，并介绍郑玲和金润公司签订了定购书，郑玲将5万元支付给了淘房通公司，淘房通公司给郑玲出具了收款收据，上面加盖了“活动专用章”的四方章,且郑玲和金润公司签订的定购书中也约定房款系优惠后的价格，表明涉案房屋应是参加了优惠活动，再结合金润公司、秦昊、秦庆永对此的陈述以及其他相应证据，一审法院认为郑玲与淘房通公司虽未签订书面的居间合同，但是在淘房通公司的居间介绍下郑玲与金润公司达成了购房意向并签订了定购书，郑玲的购房价格也享受了一定的优惠，淘房通公司已完成了居间服务，分销合同中也约定可以收取客户团购费及居间服务费，故其向郑玲收取的5万元应为居间服务费，因此，淘房通公司在完成郑玲与金润公司之间的购房事宜居间服务的情况下，其向郑玲收取居间服务费是有合法依据的，郑玲无权要求退还。因此对其要求秦昊、秦庆永承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。既然郑玲要求返还5万元的诉讼请求得不到支持，那么其要求支付经济损失的诉讼请求也就没有了依据，亦不予支持。 关于郑玲要求的开通暖气和燃气问题。本案所涉房屋是早已建成的小公寓现房，郑玲在购房前已到现场去看过，对涉案房屋没有暖气和燃气设施是明知的，其主张当时金润公司工作人员称以后可以安装，金润公司不予认可，郑玲也无证据证实；至于以后双方所签合同中约定了上述内容，对此一审法院认为，该合同系有关行政部门提供的已印制好的规范性文本，在双方都已明知涉案房屋没有上述设备的情况下，该合同中约定的上述内容对双方不具有约束力；综上所述，在郑玲购房时已明知涉案房屋没有暖气、燃气设备的情况下，仍然与金润公司签订合同并付清全部房款，那么可以认定郑玲对涉案房屋没有暖气、燃气设备是认可的，其在购房后又要求金润公司安装上述设备并达到使用标准，显然无事实依据和法律依据，对此一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律规定，判决：驳回原告郑玲的诉讼请求。案件受理费1050元、保全费520元，合计1570元，由原告郑玲负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郑玲提交证据：1.被上诉人金润公司、秦昊、秦庆永出具的《情况说明》复印件一份，2019年7月20日淘房通公司的股东、法定代表人秦昊、秦庆永及金润公司的代理人共同向淄博高新区法院提交该《情况说明》，《情况说明》中的第二条中，被上诉人明确自认涉案收据中的经办人均是山东创联房地产营销策划有限公司（以下简称创联公司）的工作人员，不是淘房通公司的员工，证明为上诉人提供购房服务的售楼员不是淘房通公司的员工，淘房通公司没有向上诉人提供任何服务，也就没有法律依据向上诉人收取居间服务费用。一审判决认定售楼员为淘房通公司的工作人员，属于明显的认定事实错误。2.从淄博市住房和城乡建设局调取的9号商品房（商住）楼盘表复印件一份，证明上诉人购房时并没有得到优惠，从而证明一审判决中认定上诉人通过被上诉人居间得到房价优惠是认定事实错误。被上诉人金润公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但该证据并非金润公司出具，落款处明确写明了出具方为秦昊、秦庆永；对证明内容有异议，金润公司案涉房屋销售过程中，秦昊、秦庆永经营的淘房通公司和创联公司均参与了分销推介，案涉款项并非金润公司收取。对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，备案价格并不等于销售价格，上诉人在购买案涉房屋时金润公司已对价格进行了优惠，并且双方在签订的定购书中也对优惠价进行了明确说明和记载，并经过了双方共同确认。被上诉人秦昊、秦庆永质证认为，对证据1的质证意见同被上诉人金润公司的质证意见，该《情况说明》是由被上诉人秦昊、秦庆永提交，且提交的目的是为了说明本案的事实以及被上诉人秦昊、秦庆永与被上诉人金润公司的合作关系；且《情况说明》右上角载明并非当作证据提交，仅是供法庭对相应事实进行了解。对证据二的质证意见同被上诉人金润公司的意见。本院经审查，上诉人郑玲提交的证据1系被上诉人秦昊、秦庆永向法院出具；被上诉人金润公司、秦昊、秦庆永对证据的真实性亦予以认可，该证据载明的内容证实金润公司与秦昊、秦庆永经营的另一家公司就金润和谐居8号楼、9号楼推销事宜签署了相关协议，但因本案中郑玲交纳案涉款项时POS刷卡签购单上载明的收款人为淘房通公司，而淘房通公司的股东亦是秦昊、秦庆永，上述事实与协议约定并不矛盾，因此，该《情况说明》不能证实上诉人的主张，对证据的证明效力，不予采信。上诉人提交的证据2无法证实上诉人的主张，对证据的证明效力，本院不予采信。 本院二审查明：案涉收据中收款事由为“金润和谐居9号-501定金”。于某给上诉人出具的收据中写明了“定金”，一审法院认定没有写明“定金”错误，本院予以纠正。 二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人应否返还上诉人50000元款项；二、被上诉人应否为上诉人开通燃气和暖气设备并达到使用标准。 关于焦点一。上诉人主张该50000元款项系购房定金且其已经另行交纳了购房全款，故该款项应当予以返还。该笔款项的收款人为淘房通网络科技有限公司，从收款pos机出具的小票看，上诉人是明确知晓的。上诉人在2018年11月14日向被上诉人金润公司支付房款159575元，以及贷款238000元支付剩余房款时并未将上述50000元款项予以扣除，这亦不符合“定金”在房屋交易中的习惯处理方式。案涉购房合同中单价注明“优惠后”，收据中亦盖有“活动专用章”，结合其他业主购买案涉小区房产所形成的收据，可见上诉人向淘房通网络科技有限公司支付五万元定金目的是享受活动价格及保留所选房屋。 秦昊、秦庆永向法院出具情况说明，对相关事实说明如下：金润公司与秦昊、秦庆永经营的创联公司签订推销合作协议，约定创联公司负责案涉房产所在的金润和谐居8号、9号楼小面积住宅推广、推介客户，同时约定：创联公司有权招募省内分销商资源，共同销售本项目；创联公司不经金润公司允许无权收取客户购房定金及房款。电商费/团购费，创联公司可自行收取。上诉人二审中将该《情况说明》作为其证据提交。该《情况说明》证实创联公司负责为金润公司推销相关楼座住宅，创联公司可以自行收取一定的团购费、电商费。本案中，案涉50000元的收款方淘房通公司的股东秦昊、秦庆永亦为创联公司经营者，且上述合作协议约定创联公司有权招募其他分销商共同负责房产推销，因此，不能排除淘房通公司收取案涉50000元款项系依据该合作协议向购房者收取的居间服务费或团购费、电商费。若上诉人认为金润公司通过淘房通公司变相收取“团购费、电商费”违反相关规定，可向相关部门反映处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为无效。只要不是违反法律、行政法规的效力性强制性规定，并不导致民事法律行为无效。但上诉人并未提供证据证明上述行为违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。 上诉人主张其所购买案涉房屋单价高于金润公司申报的备案价格0.81元/m2,以此主张其并未享受房价优惠进而主张案涉款项认定为居间服务费不合理。对此，政府规定的备案价格是一种行政调控措施，若金润公司存在规避政府限价的行为，应承担相应的行政责任，由相关部门处理，并不必然导致民事法律行为无效。故，上诉人所主张的房屋销售价和备案价的差距不足以证实其未取得房价优惠。上诉人还主张如认定案涉50000元为居间服务费，则明显超过居间服务费收取比例的市场行情，对此，居间服务费收取比例的市场行情与本案并无必然关联。综上，上诉人的上述上诉理由不成立，本院不予支持。 上诉人主张于姓工作人员收取案涉50000元款项系代表金润公司收取，构成表见代理。对此，据前所述，50000元款项的相应收据和POS签单中均无金润公司的印章，上诉人亦无证据证实于姓工作人员系金润公司的工作人员，因此，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二。关于暖气及燃气的安装问题。被上诉人金润公司出售的案涉房屋为现房，上诉人认可在购房时上诉人去现场看过，当时案涉房屋所在楼座并未安装暖气和燃气，上诉人对此明确知晓，在此情况下，上诉人即与金润公司签订和谐居小区定购书并在签订《商品房买卖合同》之前即已经支付一半以上购房款，后又支付了剩余房款并接收了案涉房屋，现上诉人要求被上诉人安装暖气及燃气无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人郑玲的上诉请求证据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人郑玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 徐连宏 审 判 员 杨继生 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 赵树一 书 记 员 苏银银