浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3497号 上诉人（原审被告）：三箭建设工程集团有限公司，住所地浙江省温州市。 法定代表人：董国华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈孟，浙江震瓯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒲晶琰，浙江震瓯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海旗峻建设工程有限公司，住所地上海市崇明区。 法定代表人：周恩海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周恩深，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨继林，男，该公司员工。 原审被告：宁波以多置业有限公司，住所地浙江省象山县。 法定代表人：张鸿杰，该公司经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：虞先武，男，该公司员工。 上诉人三箭建设工程集团有限公司（以下简称三箭公司）因与被上诉人上海旗峻建设工程有限公司（以下简称旗峻公司）、原审被告宁波以多置业有限公司（以下简称以多公司）建设工程合同纠纷一案，不服象山县人民法院（2020）浙0225民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 三箭公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回旗峻公司的诉讼请求。事实和理由：1.旗峻公司的一审诉讼请求与一审判决相互冲突，一审法院认定法律关系有误。旗峻公司主张的请求权基础系代付，一审法院直接认定为劳务合同关系，两者存在冲突。2.无论基于代付还是劳务合同关系，一审判决均有误。三箭公司从未授权也未追认谢成华与旗峻公司之间达成支付款项合议。3.一审审理程序违法。本案不应适用简易程序，一审法院采用电话联系的方式询问证人，取证方式违法，证人应当出庭作证。 旗峻公司辩称，三箭公司和谢成华之间系内部承包关系，谢成华有权代表三箭公司签订《大目湾新城ZX-21-35地块补充协议》。请求驳回上诉，维持原判。 以多公司未发表意见。 旗峻公司向一审法院起诉请求：判令三箭公司、以多公司共同退还工程保证金200万元，并自2019年8月23日起按月利率2%的标准计付逾期付款利息。 一审法院认定事实：2018年5月18日旗峻公司通过网银向以多公司转账100万元，附言为“借款”。2018年11月28日，以多公司（作为发包人）与三箭公司（作为承包人）签订总包合同一份，由三箭公司承包大目湾新城ZX23-01-35地块的工程施工，承包范围为桩基、土建、安装、消防、门窗、附属、绿化等本工程施工图纸范围内全部内容总承包（除电梯外）。2019年2月28日三箭公司（作为承包人）与旗峻公司（作为分包人）签订劳务分包合同一份，由旗峻公司对上述工程的基础、主体及装修分部工程进行分包。该合同第二十六条补充条款载明：“2.旗峻公司（合同中为乙方）在合同签订后向三箭公司（合同中为甲方）缴纳保证金100万元（工程承包人15日内签发进场通知书）。三箭公司必须具备一切开工条件和手续（土地证，规划许可证，施工许可证）。3.三箭公司在旗峻公司完成正负零混凝土浇筑后退还全部保证金。（如不按时退还按月息2%计算）”。该合同落款部分盖有三箭公司公章，并有“谢成华”签字。2019年3月，该工程开工，谢成华与旗峻公司并于2019年3月1日签署《施工进度总计划表》，该表载明2019年11月完成“11-屋面主体结构”。2019年4月1日，旗峻公司又通过网银向以多公司转账100万元，附言为“农民工工资保障金”。2019年8月12日，谢成华以三箭公司名义（协议中为甲方）与旗峻公司（协议中为乙方）签订《大目湾新城ZX-21-35地块补充协议》一份，约定：1.根据甲乙双方就象山大目湾新城ZX-21-35地块建设工程施工劳务分包合同约定合同签订后向甲方缴纳100万元保证金。乙方应甲方要求于2018年5月18日已向本项目的建设单位以多公司预先缴纳100万元保证金，于2019年4月1日又向本项目的建设单位以多公司缴纳100万元，共计200万元整。2.经乙方同意此保证金已经覆盖象山大目湾新城ZX-21-35地块建设工程施工劳务分包合同约定的100万保证金，乙方不需要再缴纳保证金。3.此保证金根据劳务分包合同约定工程正负零后退还100万，主体封顶后退还100万，依据项目部排的总进度计划为准，保证金不计息。如因甲方原因造成工期延误，甲方须按总进度表退还，如不按时退还按月息2%计算。“谢成华”作为“证明人”在该补充协议上签字。2019年10月21日，以多公司与三箭公司签订补充协议一份，协议第二条约定：原合同专用条款3.7款约定“承包人提供履约担保的形式、金额及期限的：承包人提供1000万元的履约担保，必须在签订合同后7日内划入发包人公司账户，否则合同将自动作废；工程竣工验收合格档案备案完成后十日内无息退还”现修改为“承包人提供履约担保的形式、金额及期限的：承包人在工程具备开工条件后7个工作日内支付900万的履约保证金，该笔履约保证金在签订本协议前已划入发包人公司账户。履约保证金在正负零完成后7个工作日内无息退还400万元；竣工验收合格档案备案完成后7个工作日内无息退还剩余的500万元”。该工程施工至第4层后因以多公司资金困难于2019年年底停工至今。 庭审过程中，一审法院通过电话向谢成华进行询问，其称：案涉工程由其挂靠三箭公司施工，其与三箭公司除挂靠关系外无其他关系，其在案涉工程为三箭公司的项目负责人。旗峻公司的保证金是其让旗峻公司直接打给以多公司，三箭公司对此不知情。案涉工程于2019年4月开工，在过年前因以多公司资金问题导致停工。其在2019年下半年就已退出，由另一合伙人接手。庭后，一审法院向三箭公司核实情况，其称：谢成华与其之间签订有内部承包合同，系内部承包关系。其与以多公司签订补充协议是因以多公司资金困难，无钱支付其工程款，又要其垫付款项的问题。关于保证金，确实系其疏忽，未与财务核对即签字确认。 一审法院认为，本案的争议焦点在于旗峻公司向以多公司支付的200万元款项的性质。旗峻公司举示谢成华签署的《大目湾新城ZX-21-35地块补充协议》，以证明其系根据三箭公司的指示将保证金打入以多公司账户；三箭公司则以款项支付的时间及备注的用途抗辩该款项并非旗峻公司应支付的保证金。旗峻公司、以多公司对此均称以多公司与三箭公司、三箭公司与旗峻公司之间在签订合同前均已达成合作意向，先行支付的保证金。该院认为，谢成华签署的《大目湾新城ZX-21-35地块补充协议》及谢成华的陈述表明旗峻公司向以多公司支付的200万元款项系旗峻公司根据谢成华的指示将款项打入以多公司账户。无论三箭公司与谢成华系挂靠关系还是内部承包关系，谢成华作为案涉工程的项目负责人，旗峻公司根据谢成华的指示将款项打入以多公司账户并无不当，且三箭公司与以多公司签订的补充协议亦已将此款项纳入三箭公司应向以多公司支付的900万元保证金中，故此200万元款项应认定为旗峻公司向三箭公司支付的保证金。 根据谢成华与旗峻公司签署的《施工进度总计划表》，案涉工程应于2019年11月前完成主体结构施工，但因以多公司的原因该项目只施工至第4层并停工至今，三箭公司应按约于2019年12月1日向旗峻公司退还保证金，故旗峻公司要求三箭公司退还保证金的请求，于法有据，于约相合，予以支持。但旗峻公司与以多公司之间不存在合同关系，其要求以多公司返还保证金的请求，无事实和法律依据，不予支持。至于旗峻公司利息的请求，符合双方约定，但应于2019年12月2日开始计算。 综上所述，旗峻公司的诉讼请求部分成立。三箭公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出如下判决：一、被告三箭建设工程集团有限公司于判决生效后十日内退还原告上海旗峻建设工程有限公司保证金200万元，并自2019年12月2日起至实际支付之日止按月利率2%的标准计付利息损失；二、驳回原告上海旗峻建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25040元，减半收取12520元，由被告三箭建设工程集团有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案旗峻公司起诉主张三箭公司、以多公司共同返还保证金，一审法院判决三箭公司返还保证金，故一审判决和旗峻公司的一审诉讼请求并不矛盾。关于谢成华的行为责任由谁来承担的问题，旗峻公司系根据谢成华的指令将款项打入以多公司账户，旗峻公司和三箭公司签订有劳务分包合同，《大目湾新城ZX-21-35地块补充协议》系谢成华以三箭公司名义（协议中为甲方）与旗峻公司（协议中为乙方）签订，故旗峻公司的合同相对方应为三箭公司，一审法院判决三箭公司负有返还保证金的责任，并无不当。关于一审审理程序方面，一审法院采用电话询问的方式向谢成华、三箭公司了解、核实相关情况，系一审法院基于查清案件事实需要，增加法官心证的一种途径，且电话了解的情况也仅系佐证在卷其他证据而非单独作为定案依据，故一审法院采用电话方式了解情况，并无不可。 综上所述，三箭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25040元，由上诉人三箭建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇二〇年十一月十日 书记员  杨丽丽