江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3909号 上诉人（原审被告）：江苏闪奇新能源科技限公司（现更名为江苏闪奇电器有限公司），住所地盐城市盐都区大冈镇冈中社区开元路**。 法定代表人：葛成奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：葛开庭，江苏腾飞苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏富利瑞节能科技工程有限公司，住所地盐城市亭湖区环保科技城凤翔路**（28）。 法定代表人：董金川，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐海，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：洪军，江苏法岭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏元舜建设工程有限公司，住，住所地盐城青年东路**东亭国际商务中心****（18）/div> 法定代表人：唐锦勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王述亭，江苏珠溪律师事务所律师。 上诉人江苏闪奇电器有限公司（以下简称闪奇公司）因与被上诉人江苏富某节能科技工程有限公司（以下简称富某公司）、江苏元某建设工程有限公司（以下简称元某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初7473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 闪奇公司上诉请求：依法改判闪奇公司不承担连带清偿责任。事实和理由：1.该案在2020年6月5日的庭审中元某公司提交了山东嘉林建设工程有限公司（以下简称嘉林公司）和元某公司签订的合同，嘉林公司具有幕墙施工资质。2018年5月14日幕墙（安装、装修、幕墙）工程质量验收报告中幕墙专业施工单位是嘉林公司，这充分证明了案涉的幕墙工程是嘉林公司施工，一审判决认定幕墙工程是富某公司施工明显错误。2.一审判决隐瞒了重要证据，认定富某公司和元某公司签订的建设工程施工合同无效，判令闪奇公司对案涉工程款承担连带清偿责任不当。 富某公司辩称，一审法院判决是基于已经查明的相应事实及根据相应的法律规定作出的判决，闪奇公司的上诉请求及所依据的事实与理由不存在，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 元某公司辩称，1.案涉施工项目是由闪奇公司直接分包给富某公司，无论从品牌指定、实际施工、定价都是由闪奇公司和富某公司履行。工程由甲方直接分包，甲方直接与施工人履行，根据备案需要，通过承包方与实际施工方签订合同，但合同仅是备案需要，并没有实际履行。元某公司与富某公司没有合同的合意，元某公司没有支付价款的义务。2.因为闪奇公司与元某公司就工程款结算发生争议，正在盐都法院审理过程中，案涉施工项目也在争议总价之中，本案应该等待工程款总价案件结束作为审理依据。3.一审中，元某公司向一审法院提供两份案涉项目施工合同，其中嘉林公司是具有施工资质的，一审法院在第二次庭审中要求富某公司提供嘉林公司的相关证明及资质，但该证据一直没有看到。富某公司作为权利主张人主体不适格。 富某公司向一审法院起诉请求：1.判令元某公司立即向富某公司支付尚欠工程款567368.86元，并承担自2019年1月1日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息；2.闪奇公司在未付工程款范围内向富某公司承担连带责任;3.本案诉讼费、保全费由闪奇公司、元某公司负担。 一审法院认的事实：2016年11月18日，闪奇公司与元某公司签订了一份建设工程施工合同，约定将新上电动车专用电线电缆及插配件生产楼工程发包给元某公司进行施工，双方签订了建设工程施工合同。2017年12月19日，元某公司（甲方）与富某公司（乙方）签订了一份新上电动车专用电线电缆及插配件生产楼工程铝合金门窗及轻钢玻璃雨棚工程分包协议，约定：工程名称新上电动车专用电线电缆及插配件生产楼工程铝合金门窗及轻钢玻璃雨棚工程，结构形式框架五层，工程地点冈中工业园区，包工方式包工包料，承包范围及价格本工程的门窗及轻钢玻璃雨棚，主材、辅材及人工（含临时脚手架、运输费、水电费、门窗四周及轻钢玻璃雨棚四周打胶及人工凡涉及到乙方工作范围内的均在之内），门窗四周塞缝由甲方施工，单价6LOW－E＋12A＋6MM钢化幕墙结算价590元/平方米，80系列铝合金单层玻璃结算价213元/平方米（玻璃厚度为5MM），80系列消防救援窗结算价218元/平方米，38系列防水百叶窗结算价253元/平方米，6＋6MM钢化夹胶玻璃雨棚结算价560元/平方米，80系列铝合金单层带磨砂玻璃窗结算价228元/平方米，50系列铝合金平开窗结算价278元/平方米，70系列铝合金门连窗结算价格368元/平方米，以上铝合金型材为江阴华西牌，以上价格，乙方承诺下浮3%，付款方式春节前支付完成工作量的65%，2018年8月份付至总价的85%，2018年年底付至总价的95%，余款5%作为质保金，从竣工验收合格后2年结清，每年支付2.5%（无息）。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，富某公司按约进行施工，上述工程于2018年5月14日竣工并经验收合格。2019年7月19日，发包人闪奇公司就案涉工程的工程造价单方委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，该公司作出鉴定结论为1417368.86元（本案的案涉工程造价），期间，元某公司已支付工程款850000元，对尚欠工程款未予支付，为此，富某公司诉至一审法院。 一审另查明，闪奇公司与元某公司间的建设工程施工合同纠纷案正在一审法院审理过程中，审理中，因元某公司对闪奇公司单方委托的工程造价的审计结论不予认可，故一审法院根据闪奇公司的申请，委托了盐城兴诚工程造价咨询事务所有限公司对闪奇公司与元某公司间的工程造价进行鉴定，结论为10387957.14元（其中本案案涉工程价款为1417368.86元）。在该案审理过程中，闪奇公司自认已付给元某公司工程款9143864元。 一审又查明，富某公司无幕墙等施工资质。 一审法院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建筑法第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给有具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。本案中，元某公司承接闪奇公司发包的新上电动车专用电线电缆及插配件生产楼工程后，将其中的钢化幕墙、铝合金门窗及轻钢玻璃雨棚工程分包给无上述资质的原告富某公司进行施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。现案涉工程已于2018年5月14日竣工并经验收合格，被告元某公司应当参照合同约定向富某公司支付剩余工程款。关于本案的案涉工程的工程价款问题，一审法院已在闪奇公司诉元某公司建设工程合同纠纷案中委托了相关部门进行审计，本案案涉工程的审计结论为1417368.86元，故元某公司应当向富某公司支付工程款为1417368.86元－已付款850000元=567368.86元－合同约定下浮（1417368.86元×3%）=524847.79元，因双方在合同中约定5%作为质保金无息，故元某公司仅对其中95%的工程款498605.40元（524847.79元×95%）承担自2019年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于富某公司主张要求发包人闪奇公司在欠付工程款范围内承担责任问题，根据相关法律规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人，本案富某公司系违法分包合同的承包人即实际施工人，其主张要求发包人闪奇公司在欠付的工程款范围内承担责任，符合法律规定，予以支持，经查，本案发包人闪奇公司目前仍欠元某公司工程款，故发包人闪奇公司应在欠付工程款范围内承担责任。至于元某公司辩称其仅是借名签订合同，实际发包人为闪奇公司，应由闪奇公司向富某公司直接支付工程款，证据不足，且在闪奇公司与元某公司一案的建设工程合同纠纷案中，涉及元某公司施工的总造价中已包含本案涉及的工程款，故对元某公司这一辩称理由，不予采信。至于闪奇公司辩称富某公司不是实际施工人，根据合同相对性原则，不能要求发包人承担责任，无事实依据，不予采信。综上，元某公司应向富某公司支付工程款人民币524847.79元，其中95%工程款498605.40元承担自2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（以不超过年利率6%为限）。闪奇公司对上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、元某公司于判决生效之日起十日内向富某公司支付工程款人民币524847.79元，其中498605.40元承担自2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（以不超过年利率6%为限）。闪奇公司对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回富某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13334元，财产保全费3520元，合计人民币16854元，由富某公司负担4286元，元某公司负担12568元。 二审双方未提供新的证据。 本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。 另查明，2017年12月19日，元某公司与嘉林公司签订新上电动车专用电线电缆及插配件生产楼工程幕墙工程分包协议，约定：工程名称新上电动车专用电线电缆及插配件生产楼幕墙工程，单价为6LOW-E12A+6㎜钢化幕墙结算价590元/㎡，以上价格下浮3%。并约定付款方式等其他条款。一审中，嘉林公司出具情况说明：我司于2017年12月19日盖章的《新上电动车专用电线电缆及插配件生产楼工程幕墙工程分包协议》，其后，我司未收到元某公司签字、盖章的本工程分包协议原件，也未接到过元某公司有关本工程的开工通知、进场准备等项目施工信息。有关本工程协议约定的权利义务，我司均未享有及履行，我司也未收到本工程的任何款项，也未向合同相对方开具发票。我司未对该项目进行过施工，也未安排、委托他人对项目进行施工。 2017年12月18日与元某公司签订分包合同的富某公司及12月19日与嘉林公司签订分包合同的委托代理人签名均为富某公司的法定代表人董金川。 富某公司二审中陈述，元某公司2017年12月19日和嘉林公司签订的分包合同，是因为政府需要有施工资质的单位，这份合同盖章是给政府看的，实际履行是以富瑞林公司名义与元某公司签订的合同，所以验收报告中也是用了有资质的嘉林公司盖章。 本院认为，闪奇公司与元某公司签订建设工程施工合同，将其电动车专用电线电缆及插配件生产楼工程发包给元某公司进行施工后，元某公司又于2017年12月19日与富某公司签订案涉工程铝合金门窗及轻钢玻璃雨棚工程分包协议，与嘉林公司签订幕墙工程施工合同。根据已查明的事实，上述两份分包合同在加盖了富某公司和嘉林公司的章印的同时，委托代理人均是由富某公司法定代表董金川签字确认，嘉林公司出具证明证实其公司并未实际施工，也不享有该合同权利，而实际是由富某公司实际全部施工。因富某公司并无幕墙工程施工资质，故富某公司与元某公司之间关于幕墙工程施工合同应确认无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2018年5月14日竣工并经验收合格，元某公司应当参照合同约定向富某公司支付剩余工程款。对案涉工程价款，一审法院在闪奇公司诉元某公司建设工程合同纠纷案中委托司法鉴定结论为1417368.86元，扣除元某公司已付款850000元及合同约定下浮3%后，元某公司实际差欠工程款524847.79元。根据相关法律规定，发包人应在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。因闪奇公司与元某公司之间的工程款总价经鉴定为10387957.14元，闪奇公司自认其已付给元某公司的工程款为9143864元，故以闪奇公司的自认，其差欠元某公司的工程款也超过本案元某公司差欠富某公司的工程款，故一审法院判决闪奇公司对元某公司差欠富某公司本案所涉债务承担连带清偿责任并无不当。 综上，闪奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9049元，由上诉人江苏闪奇新能源科技限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 治 审判员 张晨阳 审判员 周 陇 二〇二〇年十一月十九日 书记员 刘 湘