江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3409号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏登壹建设工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路**登壹大厦。法定代表人：吴万华，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹立志，江苏瀛之志律师事务所律师。委托诉讼代理人：马江，江苏瀛之志律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港新城置业有限公司，，住所地连云港市开发区珠江路**法定代表人：王琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：屠友梅，江苏明亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：仲博，江苏路卓律师事务所律师。上诉人江苏登壹建设工程有限公司（以下简称登壹公司）因与上诉人连云港新城置业有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初4441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人登壹公司上诉请求：1、增加一审鉴定机构少算、漏算项目金额，改判新城公司增加支付工程款暂计6517936.93元（最终以法院认定金额为准）；2、撤销一审判决第四项；3、支持登壹公司要求支付工程款利息的请求；4、本案全部诉讼费用由新城公司承担。事实与理由：一、一审鉴定报告未依据本案工程实际依法进行鉴定，致使一审鉴定报告与本案实际发生工程存在错算、漏算项目。一审鉴定机构主要以新城公司提供的双方之间确认的部分工程量认证单为依据，未依据施工图纸及双方约定的结算方式进行符合工程实际情况的鉴定，如外墙保温层面积少认定3110.15㎡，致使鉴定结论与施工图纸、现场实际发生工程之间存在诸多错项、漏项，如机房水箱系统、厨房配电箱、电梯配电箱、卷帘门控制箱、机房层热水泵配电箱等。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定的土方运距3千米与实际不符。土方工程原审批的施工方案中，新城公司原指定的土方堆放点距施工地点距离大于15千米，后应新城公司要求，由登壹公司自行寻找废土弃放场地堆放运出土方。新城公司已提交2019年1月11日的补充报告异议，一审法院按照3千米计算土方运距，与工程实际不符，此部分差价高达766142.40元。2、鉴定机构2019年6月18日作出的异议回复第八项，因双方对涉案工程补强桩的发生原因存在争议，鉴定机构将工程有关签证、变更目录（土建部分一）第一项，三类桩补强处理方案部分鉴定价格单列，由一审法院裁定，但一审法院未对此进行阐述。3、一审判决以本案未结算为由不支持登壹公司支付利息的诉讼请求无法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，本案工程在2014年4月20日竣工验收之前已向新城公司交付工程，即使按一审判决认定的2014年5月15日为交付时间，新城公司也应自2014年5月15日支付利息。三、本案工程工期延误非登壹公司原因所致，一审判决登壹公司承担工期违约责任无事实和法律依据。1、一审认定的定额工期错误。根据原建设部2000年2月16日发布的《关于发布的通知》，本案工程的定额工期为838天，鉴定机构认定工期为634天，严重缩短工期是造成登壹公司被认定违约的重要原因。2、工期延长并非登壹公司原因所致，且登壹公司不具有拖延工期的理由。施工过程中，新城公司对A、B楼外立面装饰进行规划调整，自2012年7月12日市规划局《局长办公会议纪要（第13号）》同意新城公司规划调整之日到2013年2月18日新的《建设工程规划许可证》颁发之间的7个月，因不具备施工条件致使登壹公司无法施工，该部分期间应当顺延。施工过程中的极端天气条件下监理单位要求停工期间也应扣除。工程迟迟未竣工验收的另一个重要原因是新城公司另行发包的供水、供电、弱电工程等不属于登壹公司施工范围的专项工程迟迟未能如期完工，致使整体竣工验收工作严重滞后，一审法院将该工期延误认定为登壹公司的责任，有失公允。本案工程造价约9000多万元，除新城公司支付的80万元工程款外，剩余建设资金全部由登壹公司出资、垫资，登壹公司不具有拖延工期的合理理由。四、一审程序性问题。一审法院认定新城公司垫付水电费、电线电缆为甲供材，但登壹公司未见过相关证据，一审法院也未将此证据交由登壹公司质证，以此作为定案依据不符法律规定。五、登壹公司预交的80万元鉴定费用属于诉讼费用的范畴，一审法院未依法确定双方当事人各自承担鉴定费的比例。上诉人新城公司针对上诉人登壹公司的上诉答辩称,登壹公司的上诉请求均不能成立，登壹公司陈述的事实与理由均不能成立。一、涉案工程量双方均已签字确认完毕，外墙保温工程量双方有签字，根本无争议，登壹公司所谓的其他漏项亦不能成立。登壹公司在参与招投标过程中的报价是其真实意思表示，应当作为参照依据，不能依据过程项目招标控制价进行鉴定。二、登壹公司关于一审判决认定事实不清、适用法律错误的三个理由均不能成立。1、3KM土方运输距离有明确的招投标文件为依据，登壹公司所称的15KM没有事实依据。工程土方产权应归甲方所有，但被登壹公司转卖运送至该项目路南面其他由登壹公司施工的项目进行了回填使用，不仅不会产生费用还有收益。2、新城公司已经充分举证，补桩的原因系登壹公司野蛮施工导致，相应费用及责任应由登壹公司承担。3、本案是交钥匙工程，登壹公司有义务垫资至工程验收合格并交付，本案的工程款是以房折抵工程款，A楼完工后登壹公司即装修使用，登壹公司不仅占用了网签房屋且将没有办理网签的10、11、12层也装修使用，对外出租牟利，A楼的价值远超过合同价款和鉴定造价，登壹公司合同目的已实现，何来的工程款利息。三、工期延误并非登壹公司所称非其原因所致。1、新城公司认为鉴定机构鉴定的工期634天不应当作为确定工期的依据，因为招标文件和登壹公司的投标文件均认可工期为496天，登壹公司认为定额工期为838天没有事实依据。2、登壹公司关于外立面调整影响工期的理由不能成立。2013年2月18日下发的《建设工程规划许可证》系因原工程名称改变，不涉及任何规划调整，外立面的变更也不涉及工期顺延，供水、供电、弱电的施工导致工期延迟没有事实依据。登壹公司在施工中没有向发包方主张过工期顺延和工期索赔。3、本案工期延误根本原因是登壹公司自身财力不足以支持其履行全垫资义务，导致施工中常因资金问题停工。登壹公司也借不断拖延工期胁迫新城公司以达到高价结算目的，直到工程基本具备交工条件后，登壹公司仍拒不配合办理竣工验收。四、登壹公司关于一审判决存在相关证据未依法质证的程序性问题和列举的水电费、电线电缆甲供材的问题不符合事实。新城公司均已举证，登壹公司出庭人员对此并无异议。五、鉴定费用应当由登壹公司承担，双方合作协议第三条第5项有明确约定，关于工程造价不能达成一致的审价费用由登壹公司承担。上诉人新城公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判减去工程款5340000元、增加延期工期138天的违约金5821182.03元；2、登壹公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、关于本诉部分。1、登壹公司施工中没有使用预拌砂浆，不应当计取相关费用1104033.49元。新城公司一审中已举证施工现场自行预拌砂浆的图片，能够证明登壹公司没有使用预拌砂浆，在登壹公司不提供预拌砂浆采购合同和发票的情况下，一审判决新城公司曾经同意登壹公司使用预拌砂浆就判定登壹公司使用预拌砂浆，属认定事实错误。2、规费已经由新城公司缴纳，不应当计取，应当全额扣除即，扣除2450580元，而不是先计取后扣除，仅扣除新城公司实际缴纳的906223元导致不公平结果。3、、地下室地坪不应当计取工程价款登壹公司在地下室的施工中，不按图施工，偷工减料，系存在安全隐患的不合格工程，不仅不应当计取工程款而且应当返工并赔偿相关损失，该322862.13元工程款不应当计取。4、A楼未施工的木门484176元及A楼未施工的公共部位地砖642586.53元，不在施工范围，不应当计取。5、雨水管道、污水管道的土方量和管道底砼垫层114873.71元，双方已经有签证，包死工程量，不应当重复计算。6、施工水电费用由新城公司支付，不应当再计取，应当在造价中全额扣除，即扣除水费143750元、电费414640元。7、关于A楼电梯，1584400元为登壹公司单方面提高标准安装，应当参照B楼的电梯价格扣除402900元，即（316800-236300）*5。8、鉴定机构江苏鼎新工程咨询有限公司（以下简称鼎新咨询公司）出具的《工程造价咨询报告书》不能作为本案定案依据。即使招投标合同无效，也应当按实结算，但鉴定机构却作出了工程项目投标控制价的结论。招标控制价本是招标单位控制工程造价的最高报价，明显高于市场价，不是按实结算。二、关于反诉工期延误的违约金问题。一审法院认定工期634天错误。双方合作协议书有效，因为有承诺书的存在，所以招投标被认定无效，但改变的只是工程价款，招投标的工期约定是有效的，合理工期应是496天。登壹公司实际工期从2011年9月1日至2014年5月15日，共987天，延误491天的违约金为84364957.06*0.05‰*491=20711596.9元。一审中主张的违约金和赔偿损失是相结合的，赔偿业主的直接损失是12591531.2元加上部分违约金1500万元，全部违约金是27591531.2元，故20711596.9元的违约金没有超出一审的请求范围，一审少判了5821182.03元违约金。上诉人登壹公司针对上诉人新城公司的上诉答辩称，一、关于预拌砂浆问题。登壹公司一审举证的编号20120817联系函已就该事项向新城公司进行请示，新城公司也已经签署了审核同意意见，可以确定登壹公司使用散装水泥及预拌砂浆是经过新城公司同意及认可的。二、关于规费问题。一审判决已认定规费已按相关文件规定计取，新城公司垫付的劳保基金已从登壹公司应得工程款中扣除，新城公司至今未向登壹公司提供代缴劳保费用906223元的票据，致使登壹公司无法至建设管理部门办理退费手续。如新城公司拒不向登壹公司提供该费用票据，该笔费用就不应在登壹公司应得工程款中扣除。三、、地下室地坪是登壹公司实际施工的工程且在施工过程中，均有监理单位监理，并经建设单位验收合格，新城公司的该项上诉理由无任何事实及法律依据。四、关于未施工木门及未施工公共部位地砖，根据双方《房产认购合同》和《商品房屋买卖合同》的约定，新城公司向登壹公司交付的房屋含此项内容，该两项费用均是按照涉案工程的施工图纸据实计算所得，一审判决新城公司承担该部分费用并无不当。五、根据双方签字认可的工程量核对单，该部分工程内容是由登壹公司实际施工是不争的事实，该部分造价应当计入工程总造价。六、新城公司为登壹公司垫付的水电费已在鉴定报告扣除，但登壹公司从未看到过一审鉴定机构扣除此费用依据。七、关于电梯费用的问题。通过一审判决第17页可知，针对电梯的采购安装问题，新城公司已经签署了同意意见，整个电梯工程费用均由登壹公司实际施工垫付，因此该笔费用应由新城公司承担。八、关于一审鉴定报告的问题，经过登壹公司核算，针对登壹公司实际施工的工程造价问题，一审鉴定机构存在着诸多的少算、漏算项目，一审鉴定报告未按相关鉴定规范作出接近于涉案工程实际的鉴定结论，该鉴定报告不能作为本案定案依据或者一审鉴定机构进行现场勘查，并对原施工图纸进行复核，据实鉴定，对一审鉴定报告作出补充鉴定。九、关于工期问题，经过登壹公司核算，涉案工程的实际定额工期应为838天，一审鉴定报告认定的定额工期634天不符合住建部《全国统一建筑安装工程工期定额》规定的工期定额，而该定额是签订建筑施工合同、确定合理工期及索赔的基础，因此，一审鉴定机构认定的定额工期错误。登壹公司向一审法院起诉请求：1、判令新城公司向登壹公司支付拖欠工程款34910288.53元及同期利息；2、判决登壹公司对涉案工程享有法定优先权和直接冲抵工程款的权利；3、判令新城公司依约办理三个商品房销售合同网签及办理所有冲抵房产过户手续。新城公司向一审法院反诉请求：1、判令登壹公司对涉案工程项目屋面防水工程部分予以返修；2、判令登壹公司向新城公司提供完整的竣工资料、竣工图及竣工验收报告并配合新城公司办理竣工验收、竣工备案；3、判令登壹公司按照合作协议的约定向新城公司支付工期延误违约金；4、判令登壹公司赔偿新城公司房屋被占用损失600万元；5、判令登壹公司赔偿新城公司各项损失12591531.2元；6、判令登壹公司返还代垫款6337498.21元；7、判令登壹公司支付新城公司剩余购房款2417616.55元的银行贷款利息；8、登壹公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年4月2日，登壹公司作为乙方与新城公司作为甲方签订《新城国际大厦项目合作协议》（以下简称合作协议），约定：就甲方开发建设的新城国际大厦项目发包给乙方施工和以房冲抵工程款一事，经甲、乙双方协商一致，特订立本协议，以资甲乙双方共同严格遵守。一、项目名称：新城国际大厦工程项目，位于新浦朝阳联通大厦东侧。二、承包方式：该项目施工由乙方总承包包工包料，乙方配合甲方做好该项目的招投标工作，招标过程中发生的其他费用，按政府规定各自承担。三、工期、质量要求：（1）工程总造价：采用固定价，具体金额以招投标文件中中标价确定；（2）工程工期：根据招投标文件确定，每延期一天竣工的，乙方每天按总造价0.5‰计算违约金……（5）工程变更联系单要具备乙方项目经理和聘请的监理共同签字确认后方可作为决算依据。关于工程造价双方不能达成一致意见时，双方同意在法院备案的具有工程审价资格的名单中摇号选一家，双方同意作为结算依据，审价费用由乙方承担。四、结算方式：①乙方在2010年4月10日前组织人员，做好进场开工前的各项准备工作。履约保证金500万元，进场前乙方向甲方支付200万元履约保证金，其余300万元在工程中标后一周内打到甲方账户。该工程由乙方全额垫资施工至交钥匙。②该项目工程款用于乙方购买甲方开发的新城国际大厦商品房抵冲房款，乙方购买新城国际大厦A#楼（乙方作为自用房屋，乙方在工程竣工一年内，不得出售A#楼），面积约15000平方米（最终以产权部门实测面积为准）。该商品房售价5600.00元/㎡计算（乙方在该项目工程中标一周内，预付购房款定金500万人民币）。最终总房价以产权部门实测面积乘以5600.00元/㎡计算。工程款与房款抵冲，差额部分待工程决算后一个月内甲、乙双方予以现金方式互找（扣除质量保证金：质量保证金为总造价4%）……④甲方以在建工程抵押申请贷款，乙方要根据银行要求出具相关手续。甲方取得房屋预售许可证后三日内，乙方将预购的房屋总价款和建设工程施工合同中约定的固定价（扣除质量保证金）之间的差价支付给甲方……七、本协议自乙方中标后生效，如乙方不能中标，甲方将已收取的200万元履约保证金退还乙方。2010年12月23日，新城公司向登壹公司出具《承诺书》，载明：根据我公司对“民益新城”工程项目招投标工作要求，为节省部分规费及提前做好招标及合同备案、领取施工许可证等工作，对相关事项明确如下：一、本次招标仍按原方案施工图纸委托招标代理公司进行招标；二、由于时间问题，你公司本次投标按照原施工图清单进行报价，中标价不作为最后工程决算依据，双方实际履行的合同条款按2010-11修改后的图纸工程量清单由双方另行协商确定；三、双方于2010年4月2日签订的合作协议中第三款第（1）条现调整为可调价格合同，待工程竣工后按现批准的施工图纸及实际完成工程量和相关规定按实结算。2010年12月，新城公司涉案工程进行招标，登壹公司进行投标，2011年1月12日，登壹中标，双方于2011年1月14日根据招投标结果就“民益新城A楼及地下室”和“民益新城B楼”签订《建设工程施工合同》并备案，两份合同均采用固定价格合同，工程内容为土建和水电安装，合同价款分别为38352796.73元和25416286.72元。2011年9月1日涉案工程开工，被告登壹公司组织人员进行施工。2012年6月27日，连云港市规划局第11号《局长办公会议纪要》就涉及本案工程建筑方案审批意见为：连云港新城置业有限公司申请民益新城项目调整方案。会议研究，同意B号楼弹性涂料改为暖灰色外墙砖，浅灰色铝合金百叶改为深灰色，A楼及B楼1-2层商业部分浅黄色石材改为浅灰色石材。不同意底层商业增加开门数量，取消A楼外窗部分白金属色铝板需进一步论证。2012年7月12日，连云港市规划局第13号《局长办公会议纪要》就涉及本案工程建筑方案审批意见为：连云港新城置业有限公司申请民益新城项目A楼取消外墙穿孔铝板，立面为石材干挂和玻璃幕墙。会议研究，同意其申请。2013年2月18日，连云港市规划局就涉案工程重新发放《建设工程规划许可证》。合同履行过程中，登壹公司、新城公司依据双方合作协议签订《房产认购合同》，约定登壹公司购买第A幢即施工图纸（A-1）-（A-6）轴线，（A-A）-（A-G）轴线范围内的地上房产，房屋面积15000平方米，单价5600.00元/㎡，总价84000000元。该认购协议附件四：合同补充协议第2条约定：根据项目合作协议，因乙方自行承建所认购房产，为方便乙方装修，更好地满足使用要求，乙方可以在自行承建的认购房产装饰安装施工阶段采用不同于上述交房标准的项目，但甲方仅按照现行施工图纸进行工程结算，高于或低于现行施工图纸的项目产生的经济造价由乙方承担和受益。该约定亦在双方签订的《商品房购房合同》附件四补充协议中有记载。被告新城公司取得房屋预售许可证后，双方就涉案A号楼部分房产签订了房屋买卖合同。2013年6月20日，登壹公司向新城公司出具《说明》，载明：我公司与连云港新城置业有限公司在合作初期签订《新城国际大厦项目合作协议》和房产认购合同，以工程款冲抵民益新城项目写字楼1-15层。现已冲抵部分房屋：1-3层，13-15层，总建筑面积为11819.06㎡，其中1-3层认购人为江苏登壹建设工程有限公司，建筑面积为2239.09元，房产总额为12538904元，4-9层以朱钧鳞为认购人，建筑面积为6458.23㎡，房产总额为36166088元，13-15层以朱某1为认购人，建筑面积为3121.74㎡，房产总额为17481744元。上述房产总价为66186736元。登壹公司提供的《单位工程竣工验收证明书》显示，民益新城A楼及地下室工程于2014年4月22日经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位四方验收合格；民益新城B楼工程于2014年9月30日经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位四方验收合格。对此，新城公司对其合法性不认可，认为A楼及地下室工程的四方验收是为了配合原告进行酒店装修才形成的竣工验收，B楼是因为延期交工导致业主上房压力，未及时验收备案才形成的，上述两份证明不能作为工程竣工的依据。为此，新城公司提供2016年3月15日连云港市人民政府办公室会议纪要《关于时代尚城信访问题办公会的纪要》（以下简称会议纪要）如下：该项目位于海州区朝阳东路36号，建筑面积40771.71平方米（其中A楼1518.36平方米、B楼18548.8平方米），开发单位为连云港新城置业有限公司，施工单位为江苏登壹建设有限公司……，该项目于2011年9月1日开工，因上述开发单位与施工单位工程决算分歧较大，经多次协商没能达成一致协议，导致目前无法办理竣工验收备案手续。2015年4月30日，市政府将时代尚城小区业主反映的“入住后至今未办理产权问题”交由市建设局牵头处理。针对双方工程决算价格出入较大，无法达成协议，不予配合验收等问题，市建设局先后组织有关部门（单位）召开9次会议沟通协调，仍由于双方意见不统一拖延至今。2015年10月26日，市建设局工程质量监督站就上述问题约谈了登壹公司负责人及相关人员，登壹公司提出将A楼（登壹大酒店）和B楼（住宅部分）同时验收。因双方工程决算争议较大，个中利益关系错综复杂，如果将A、B楼同时验收的话，必将耽误较长时间，势必造成B楼业主再次集体上访。为此，为了社会大局稳定，市建设局研究后采取先易后难逐步推进的方式解决上述问题。2015年10月28日，由市建设局副局长张某及有关处室负责人约谈登壹公司负责人……，开发单位于2015年11月9日向其他四方主体（施工、勘察、设计、监理）出具了竣工验收通知单，唯有施工单位（登壹公司）不予配合，形成僵持局面至今。……。2016年3月29日，连云港市建设工程质量监督站出具《时代尚城（民益新城）质量监督情况说明》（以下简称情况说明），载明：……该工程至今没有组织工程竣工验收。我单位于2015年10月27日约谈施工单位，约谈内容主要是要求施工单位积极配合，尽快完善工程竣工验收相关事宜。登壹公司、新城公司就工程结算不能达成一致诉至一审法院，在诉讼过程中，经一审法院释明，登壹公司申请对涉案民益新城A、B楼、、地下室会所配电室及室外工程、工期等进行工程造价鉴定，一审法院依法委托鼎新咨询公司进行鉴定及补充鉴定，结论为：民益新城A、B楼、、地下室会所配电室及室外工程土建部分造价鉴定金额为74427896.03元，民益新城A、B楼、、地下室会所配电室及室外工程安装部分造价鉴定金额为9415889.04元，共计83843785.07元，补充报告价格调整部分造价为-1499206.23元，调整后工程造价为：82344578.84元。鉴定说明：1、土方工程，因土方外运距离法庭未确认，本次造价暂按3KM计入。按3KM计算土方工程造价为1218014.56元，按5KM计算土方工程造价为1338709.52元，按10KM计算土方工程造价为1984156.96元；2、桩损坏补桩维修工程部分因2016年12月16日质证笔录登壹公司、新城公司双方存在争议，故此部分造价单独计算，未包含在总造价中，此部分造价为1369746.75元；3、工程联系单18号，编号20120817，关于民益新城使用散装水泥及预拌砂浆事宜，实际是否使用问题登壹公司、新城公司双方存在争议，法庭对此未作出裁定，故此部分造价单独计算，此部分造价为1104033.49元，此项目是否计算由法庭裁定；4、工程联系单4号，联系单几方已签字，但在工程量核对认证单中写此项不影响结算并签证，此部分造价为580931.49元，此项目是否计算由法庭裁定；5、规费税金部分造价已按相关文件规定计取。甲方代缴部分金额法院未作出裁定，故此部分造价暂未扣除；6、关于地下室地坪是否按图施工，新城公司自行取芯的芯体部分移交法院，由法院判定是否扣除，和此相关的造价为322862.13元；7、民益新城A楼未施工木门按图纸计算造价为484176元、未施工公共部位地砖造价642586.53元；8、雨水管道、污水管道的土方量（挖方、填方）和管道底砼垫层，因双方签字认可的工程量核对认证单未明确此部分工程量，此部分造价为114873.71元；9、该工程定额工期为634天。为此，登壹公司支出鉴定费用80万元。一审法院另查明，2011年8月1日，新城公司为登壹公司代垫涉案工程劳保基金906223元。2013年4月10日，登壹公司出具《施工单位联系单》，就A楼五部电梯采购、安装事宜向建设单位请示，建设单位签署意见“同意由施工方自行采购安装，结算时按有关规定执行”，此后，登壹公司采购电梯，支付电梯、运输、安装、检测等费用共计1584400元。2014年6月5日，新城公司向登壹公司支付工程款50万元。新城公司称在2013年12月24日通过朱某2向登壹公司指定人员夏某支付30万元，系涉案工程款，对此登壹公司予以确认。双方签订合作协议后，登壹公司向新城公司支付了200万元履约保证金，登壹公司称该款项此后转为登壹公司购房定金。新城公司于涉案B楼购房户签订的《商品房买卖合同》约定的交房日期为2014年3月31日及其后的日期，在2014年5月15日向第一个购房户交房。新城公司称，由于登壹公司工期违约、拒不配合验收，致使新城公司向业主赔付逾期交房及逾期办证违约金，已赔付2494104.44元，尚有部分赔偿金尚未赔付。涉案的民益新城A楼现由登壹公司占有使用，其中包括尚未签订《商品房买卖合同》的10-12层。对于竣工资料，庭审中登壹公司称向新城公司移交，但新城公司拒绝接受，对此，新城公司予以否认，登壹公司未提供证据证明。对于涉案工程竣工验收备案问题，新城公司称，因登壹公司拒绝配合竣工验收备案，涉案A楼至今未办理竣工验收备案，B楼因涉及民生，购房业主群访，经政府部门协调，已办理了竣工验收备案。一审法院认为，登壹公司、新城公司于2011年1月14日依据招投标结果就涉案工程签订了两份《建设工程施工合同》，但双方在此之前就涉案工程签订了合作协议及承诺书，双方根据合作协议及承诺书的约定进行招投标，说明在涉案招投标过程中，双方存在串标、明某暗定的情形，违反合同法第五十二条的规定，故双方经招投标签订的两份《建设工程施工合同》无效。本案涉案工程为非强制招投标的建设工程，双方在招投标合同之外签订的合作协议及承诺书，是双方真实意思表示，亦是双方实际履行的合同，故应当以合作协议及承诺书作为双方结算工程款的依据。本案涉案工程造价经鼎新咨询公司鉴定及补充鉴定，结论为82344578.84元，其中对于土方工程，一审法院结合施工周围环境，采纳鉴定报告中土方外运按3KM的意见。对于鉴定说明未计入工程造价总价的项目，一审法院认定如下：1、桩损坏补桩维修工程造价1369746.75元，因涉案工程系登壹公司包工包料施工，对于桩损系登壹公司施工造成，且就该项造价双方并未形成签证意见，故对此部分造价不计入总价；2、工程联系单18号，编号20120817，关于民益新城使用散装水泥及预拌砂浆事宜，此部分造价为1104033.49元，登壹公司提供的《工作联系函》中就该事项向建设单位请示，建设单位签署了审核同意意见，故该部分造价计入总价；3、工程联系单4号，联系单几方已签字，但在工程量核对认证单中写此项不影响结算并签证，此部分造价为580931.49元，该部分造价由双方签证单确认，应计入总价；4、规费税金部分造价已按相关文件规定计取。对于新城公司垫付的涉案劳保基金906223元，应从总价中扣除；5、关于地下室地坪是否按图施工，新城公司房地产公司自行取芯的芯体部分移交法院，和此相关的造价为322862.13元，一审法院认为，此项属于隐蔽工程，登壹公司施工过程中有监理单位监理，且上述工程已移交建设单位，如新城公司认为该项质量不合格，另行就工程质量主张权利，本案不予处理，该项造价不予扣除；6、民益新城A楼未施工木门按图纸计算造价为484176元、未施工公共部位地砖造价642586.53元，一审法院认为，按照双方在《房产认购合同》及《商品房买卖合同》的约定，上述造价应当计入总价；7、雨水管道、污水管道的土方量（挖方、填方）和管道底砼垫层，此部分造价为114873.71元，虽双方签字认可的工程量核对认证单未明确此部分工程量，但登壹公司实际施工，属于按实结算范畴，此部分造价应当计入总价；8、对于新城公司垫付的水电费、电线电缆甲供项目已在补充报告中扣除，对于新城公司称垫付B楼进户门、楼道栏杆、楼道装潢96.56万元，不属于登壹公司施工项目，且未含在鉴定报告及补充报告中，无需扣除。综上，涉案工程的工程总造价为84364957.06元（82344578.84+1104033.49+580931.49-906223+484176+642586.53+114873.71）。新城公司按照双方合作协议的约定将涉案A楼1-9,13-15层网签给登壹公司及其指定人员，冲抵工程款66186736元，扣减登壹公司履约保证金转购房定金200万元，实际冲抵工程款64186736元。另外新城公司已支付登壹公司工程款80万元。对于登壹公司采购电梯，支付电梯、运输、安装、检测等费用共计1584400元，因电梯工程不属于涉案工程施工范围，同时新城公司签署了同意意见，该费用属登壹公司垫付，应当由新城公司支付，故新城公司应向登壹公司支付20963621.06元（84364957.06-64186736-800000+1584400）。双方合作协议约定工程款以A楼房款冲抵，差额部分待工程决算后一个月内甲、乙双方予以现金方式互找，鉴于本案双方并未结算，故登壹公司要求新城公司支付工程款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对于新城公司提供的500万元收据，因未实际支付，一审法院不予采纳。建设工程施工合同的承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，鉴于双方签订的招投标合同无效，合作协议对付款时间无约定，应当以工程实际交付之日开始计算。新城公司向B楼购房户第一个交房日期的2014年5月15日视为发包方擅自使用，此后新城公司陆续将房产交付业主，视为工程实际交付。登壹公司于2016年6月24日向一审法院起诉主张建设工程优先权，已超过行使期限，一审法院不予支持。对于登壹公司要求新城公司将A楼10-12层网签至登壹公司名下以房抵债的请求，双方在合作协议中明确约定涉案工程款以A楼房产冲抵，最终总房价按照产权部门实测面积乘以5600.00元/㎡计算，工程款与房款抵冲。上述约定系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，同时无证据证明上述以房抵债损害了其他债权人利益，故上述约定合法有效，对双方有约束力，双方应当履行。但由于A楼尚未竣工验收备案，实际面积尚未确定，双方应在A楼竣工备案，并对新城公司尚欠付工程款项与A楼10-12层房价款行进核算找平后，另行办理相关以房抵债事宜。对于登壹公司要求新城公司办理房产过户手续，一审法院认为，A楼尚未竣工验收备案，待涉案工程竣工验收备案后，登壹公司可自行至产权管理部门办理产权手续。对于新城公司的反诉部分，一审法院认为，新城公司在工程正常质保期内要求登壹公司履行保修义务，登壹公司应当履行维修义务。鉴于登壹公司无证据证明已向新城公司提交了竣工资料、竣工图、竣工验收报告，登壹公司应当履行上述义务并协助新城公司办理竣工验收备案手续。关于工期延误违约金，一审法院认为，涉案工程定额工期为634天，开工时间为2011年9月1日，故涉案工程应竣工时间为2013年5月28日，但涉案工程至今未办理竣工验收备案，新城公司向第一个购房户交房的时间为2014年5月15日，视为发包人擅自使用，以该日期为竣工日期。根据双方合作协议的约定，登壹公司应当按照每日按总造价的0.5‰计算违约金至2014年5月15日，计352天，计14848232.44元（84364957.06×0.5‰×352）。关于A楼10-12层房屋占用损失，一审法院认为，新城公司主张的房屋占用损失系侵权纠纷，与本案不是同一法律关系，新城公司可另案主张权利。关于新城公司赔付业主逾期交房、逾期办证、按合作协议逾期支付款项产生的利息等损失，一审法院认为，登壹公司拒不配合新城公司对涉案工程进行竣工验收备案，登壹公司的行为构成违约，对登壹公司拒不配合竣工验收致使新城公司产生的逾期交房、逾期办证、按合作协议逾期支付款项产生的利息等损失，理应由登壹公司赔偿，但鉴于双方在合作协议中约定了逾期竣工的违约金，违约金本身带有惩罚性质，损失应被违约金吸收，故对新城公司主张上述损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于新城公司主张的垫付费用，鉴定报告已予以扣除。关于本案鉴定费用，根据双方合作协议的约定，鉴定费用由登壹公司承担。综上，经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、新城公司于判决生效后十日内给付登壹公司工程款20963621.06元；二、登壹公司于判决生效后十日内向新城公司提交涉案工程的竣工结算资料并协助办理竣工验收备案；三、登壹公司对涉案工程履行保修义务；四、登壹公司于判决生效后十日内向新城公司支付违约金14848232.44元；五、驳回登壹公司其他诉讼请求；六、驳回新城公司其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费216350元，保全费5000元，共计221350元（登壹公司已预交），由登壹公司负担88430元，由新城公司负担132920元；反诉案件受理费111750元（新城公司已预交），由新城公司负担64250元，由登壹公司负担47500元，相互抵冲后，由新城公司于判决生效后十日内给付登壹公司85420元。二审期间，针对登壹公司、新城公司就涉案工程造价提出的异议，鼎新咨询公司到庭接受询问并向本院出具书面回复，其中进行调整的内容为：1、关于会所配电箱价格未计，配电箱报价的联系单中没有会所的配电箱报价，此部分可以参考A楼、B楼及地下室配电箱报价，增加约4000元。2、关于扣款款项的争议，经我方核实，A楼电气扣除752552元与汇总表中扣除的1026049.4元有重合部分，现只扣除1026049.4元，752550元不扣除。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，民益新城A号楼经连云港市房屋产权管理中心测绘所2019年7月3日测量，建筑面积为15025.23平方米，按约定的5600元/㎡计算房款为84141288元。二审期间，登壹公司明确要求新城公司应按照合作协议及房产认购合同的约定对A楼10、11、12层进行网签，新城公司支付冲抵购房款的剩余工程款。新城公司主张因登壹公司未支付建设工程施工合同约定的固定价6300万元与A楼总房价之间的差额，该三层房屋属于新城公司，新城公司无义务与登壹公司进行网签。登壹公司于2020年8月28日申请本院查封新城公司开发的位于连云港市海州区民益新城A幢第十层、第十一层、第十二层房产（丘号分别为02331113-10、02331113-11、02331113-12），并交纳保全费用5000元。本院依据登壹公司的申请，于2020年9月9日作出（2019）苏07民终3409号民事裁定书，裁定查封新城公司开发的位于连云港市海州区民益新城A幢第十层、第十一层、第十二层房产（丘号分别为02331113-10、02331113-11、02331113-12）。本案二审争议焦点为：1、涉案工程造价如何认定，鉴定结论能否采信，欠付工程款金额如何认定；2、新城公司应否支付工程款利息；3、涉案工程工期如何认定，登壹公司是否存在工期逾期行为，如逾期，逾期损失如何认定；4、鉴定费应否在本案中一并处理，应由哪一方承担。关于第一个争议焦点。新城公司主张一审法院委托的鼎新咨询公司出具的《工程造价咨询报告书》不能作为本案的定案依据，不是按实结算。本院认为，新城公司就涉案工程招标前已与登壹公司签订合作协议，说明新城公司在确定中标人前，已与登壹公司就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，故双方依据招标投标结果签订的涉案《建设工程施工合同》无效，该《建设工程施工合同》不能作为计算工程价款的依据。因双方实际履行的是合作协议及承诺书的内容，鼎新咨询公司依据承诺书约定的按实结算参照定额鉴定并无不当，新城公司关于应按照投标文件进行工程造价鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。关于工程价款的争议，本院认定如下：一、登壹公司关于工程价款的异议。1、土方运距应按照10KM计算。虽登壹公司提交的《民益新城地下室基坑支护土方开挖施工方案》载明土方外运至业主指定地点，运输距离大于15KM，但登壹公司未能举证证明其按照施工方案施工和实际外运的地点，本院对鼎新咨询公司按照3KM运输距离计算的工程价款予以采信。2、劳保基金906223元需登壹公司确认后才能扣除，且重复扣除752250元。新城公司已举证有关部门出具的核定单和交付劳保基金906223元的收据，且该费用并不存在重复扣除，该906223元应作为新城公司的已付款，新城公司应将劳保基金的相关发票交付登壹公司。3、人工清理管桩内淤泥少计25784.66元、人工截桩头未计算39055.07元、外墙保温面积计算错误。鼎新咨询公司一审时已对此作出说明：按双方签字认可的工程量计算，无签证则未计算。登壹公司未能提供充分证据推翻鼎新咨询公司的上述鉴定意见，本院对该三项异议不予支持。4、三类桩补强工程漏算造价65603.67元。因相关桩基在交付登壹公司施工前已检验合格，故此费用不应纳入登壹公司的工程款，本院对此不予支持。5、安装部分的人工费计取、工程类别划分、高层增加费计取错误。因登壹公司一审时未对该三项费用提出异议，且登壹公司在一审庭审中已确认对其提交的书面异议以外的部分认可，故本院对该三项异议不予支持。6、材料价格取定有异议。鼎新咨询公司二审出具的回复意见为配电箱增加4000元，本院对此予以采纳。7、工程量有异议。一审中新城公司与登壹公司对安装工程量无异议，故本院对此不予采纳。8、工程结算范围有异议。一审时已经现场查看和双方签字确认，水泵房、弱电、配电房等为外单位施工，热水系统、洁具、战时部分等未做，故本院对该异议不予采纳。9、A楼电气扣款752550元无依据。鼎新咨询公司二审出具的回复意见为A楼电气扣款752550元与汇总表中扣除的1026049.4元有重合部分，现只扣除1026049.4元，752550元不扣除，本院对此予以采纳。10、甲供材1026049.4元无依据。该金额系鼎新咨询公司按照新城公司提供的合同并经现场核对计算得出，并无不当，本院对该异议不予采纳。二、新城公司关于工程价款的异议。1、不应计取预拌砂浆费用1104033.49元。二审期间登壹公司提交了预拌砂浆销售合同、确认单、发货通知单、付款凭证、检测报告以证明涉案工程使用的预拌砂浆系登壹公司采购，且质量合格。新城公司对此不予认可，主张登壹公司现场自行搅拌砂浆。本院认为，登壹公司未能提供证据证明就涉案工程全部使用了预拌砂浆，而新城公司一审举证的现场施工照片能够证明登壹公司使用了自拌砂浆。结合登壹公司举证的销售合同、发货通知单等证据，本院认定登壹公司仅使用了部分预拌砂浆，一审法院按照登壹公司全部使用预拌砂浆计取工程款不当，本院予以纠正，本院结合登壹公司所举销售合同约定的预拌砂浆的数量和鉴定报告中砂浆的数量，酌定该部分款项按照20万元计取。2、规费应当全额扣除2450580元。本院认为，新城公司仅举证证明其缴纳了劳保基金906223元，新城公司要求扣除其尚未缴纳的费用无事实和法律依据，本院不予支持。3、、地下室地坪不应计取工程款本院认为，新城公司抗辩地下室地坪质量不合格，其可就质量问题另行提起诉讼。4、A楼未施工的木门484176元和公共部位地砖642586.53元不在施工范围，不应计取。该木门及公共部位地砖属于图纸中的施工范围，依据双方《房产认购合同》的约定，低于施工图纸项目的经济造价由登壹公司收益，新城公司要求扣除该部分价款与约定相悖，本院不予支持。5、雨水管道、污水管道的土方量和管道底砼垫层114873.71元不应当重复计算。鼎新咨询公司对此答复为管道施工要有垫层，签证中只有管道的长度，故本院对该异议不予支持。6、应全额扣除水费143750元、电费414640元。本院认为，新城公司虽举证水电费发票，但未能举证其实际缴纳电费的支付凭证，而登壹公司提交了支付电费595000元的收据，故一审法院采信鉴定报告扣减水电费422750.36元不当，本院予以纠正。7、A楼电梯应参照B楼的电梯价格扣除402900元。20130410号施工单位联系单载明新城公司同意登壹公司自行购买安装A楼5部上海三菱电梯，新城公司在确认该联系单时将“按实调整”改为“结算按有关规定执行”，说明新城公司不认可按实调整，应理解为按照双方认购协议附件四约定的高于现行施工图纸的项目产生的经济造价由登壹公司承担，故该部分差额402900元应由登壹公司自行承担。综上，鼎新咨询公司出具的鉴定报告及补充报告可以作为定案依据，登壹公司关于一审法院程序存在错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。在一审法院认定的工程总造价84364957.06元的基础上，本院对工程总造价作出如下调整：1、扣减以下造价：自拌砂浆904033.49元、电梯差价402900元。2、增加以下造价：配电箱4000元，重复扣除的752550元、水电费422750.36元，本院认定涉案工程总造价为84237323.93元。登壹公司二审明确主张新城公司应按照合作协议及房产认购合同的约定对A楼10、11、12层进行网签。对此，本院认为，新城公司虽抗辩登壹公司未按照合作协议的约定支付6300万元固定价与预购房屋总价款的差价，但因该工程实际造价高于6300元，登壹公司无需支付差价，且该三层房屋冲抵工程款的金额亦涉及到欠付工程款的认定，故新城公司应当按照合作协议及房产认购合同的约定就该三层房屋与登壹公司办理相关网签义务。故A楼按照实测面积计算的房款84141288元应作为新城公司已付款。因该三层房屋已被登壹公司申请查封，故新城公司应在登壹公司申请解除对该三层房屋的查封后与登壹公司办理相关网签手续。综上，新城公司还应支付登壹公司工程款金额为2880435.93元（84237323.93-84141288-800000+1584400+2000000）。关于第二个争议焦点。登壹公司主张应从工程交付之日即2014年5月15日支付相应利息，新城公司认为不应支付工程款利息。本院认为，双方合作协议约定，甲方取得房屋预售许可证后三日内，乙方将预购的房屋总价款和建设工程施工合同中约定的固定价（扣除质量保证金）之间的差价支付给甲方，但因该工程实际造价高于6300万元，登壹公司无需支付差价，故新城公司关于不应支付利息的理由不能成立。因双方未约定网签的期限，故本院认定新城公司应自登壹公司起诉之日支付剩余工程款的利息。利息标准应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日之后的利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于第三个争议焦点。登壹公司主张工期按定额计算为838天，新城公司主张工期应按照投标文件的496天计算。本院认为，新城公司出具的承诺书明确本次投标按原方案施工图纸进行招标，双方实际履行的合同条款按2010-11修改后的图纸工程量清单另行协商确定。据此，投标文件的施工方案并非最终实际履行的施工方案，新城公司关于按照投标文件的496天计算工期的请求没有事实依据，本院不予支持。本案工程工期经鉴定为643天，登壹公司主张定额工期为838天没有依据，本院不予支持，本院对一审认定的工期634天予以维持。关于登壹公司主张的顺延工期的理由，本院认定如下：1、应扣除中秋放假3天、春节放假26天、下雨停工6天、夜班加班后未施工1天。本院认为，鼎新咨询公司鉴定的634天工期已包含中秋、春节等正常放假时间，登壹公司未能证明下雨足以影响正常施工，且夜班加班后未施工1天不是新城公司原因导致。2、涉案工程存在外立面规划调整、施工内容变更。本院认为，上述调整及变更不属于足以导致工期的顺延，登壹公司2012年5月8日出具的函件系催办相关事项，且函件中主张只是可能影响工程进度安排、销售许可证的领取、按期交房等，不足以证明相关事项已影响登壹公司的施工，且登壹公司未能举证证明其2012年10月16日发出的停工报告已送达新城公司，亦无监理日志确认停工。3、新城公司延误确认材料、分包及相关报批项目延后导致工期延误。本院认为，就上述事宜，登壹公司未能证明其向发包人或者监理人申请过工期顺延，上述事项亦不足以影响工期。综上，登壹公司未能举证其存在停工并顺延工期的合理依据，亦未能举证证明其完工后要求新城公司进行竣工验收，故本院对登壹公司关于其不承担工期延误责任的上诉理由不予采纳。综上，一审法院认定登壹公司逾期352天并无不当，本院对此予以维持。关于延误工期给新城公司造成的损失问题，新城公司主张该损失为赔偿业主的直接损失12591531.2元加上部分违约金1500万元。对此，本院认为，一审法院依据工期逾期天数和合作协议约定的违约金计算方式，认定登壹公司应支付新城公司工期违约金14848232.44元并无不当，该违约金已可以弥补新城公司支付给业主的损失，故对新城公司主张的超出违约金以外部分的损失不应予以支持。登壹公司主张按照无效的建设工程施工合同计算工期违约金无事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于第四个争议焦点。本院认为，涉案合作协议已约定审价费用由登壹公司负担，一审法院也认定鉴定费用80万元应由登壹公司，本院认定该80万元鉴定费用由登壹公司负担。综上所述，上诉人登壹公司和上诉人新城公司的上诉请求部分成立，应予支持；因本案二审出现新的事实，导致一审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初4441号民事判决第二、三、四项；二、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初4441号民事判决第一、五、六项；三、连云港新城置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付江苏登壹建设工程有限公司工程款2880435.93元及利息（利息以2880435.93元为本金，2016年6月24日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日至实际支付之日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、连云港新城置业有限公司应于江苏登壹建设工程有限公司申请解除对民益新城第A幢第十层、第十一层、第十二层的查封之日起三十日内配合江苏登壹建设工程有限公司办理民益新城第A幢第十层、第十一层、第十二层（丘号分别为02331113-10、02331113-11、02331113-12）的网签手续；五、驳回江苏登壹建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回连云港新城置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费216350元，保全费5000元，共计221350元，由江苏登壹建设工程有限公司负担88430元，由连云港新城置业有限公司负担132920元；一审反诉案件受理费111750元，由连云港新城置业有限公司负担64250元，由江苏登壹建设工程有限公司负担47500元；鉴定费用800000元，由江苏登壹建设工程有限公司负担；二审案件受理费131480元，二审保全费5000元，合计136480元，由江苏登壹建设工程有限公司负担68240元，由连云港新城置业有限公司负担68240元；二审多收部分，由本院退回。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年十一月十六日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。