安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终9448号 上诉人（原审原告）:陆勤言,男,1955年3月1日出生,汉族,住安徽省合肥市蜀山区。 被上诉人（原审被告）:安徽东华建设有限公司,住所地安徽省合肥市瑶海区当涂路璟泰时代赢家广场****。 法定代表人:沈跃岗,该公司总经理。 委托诉讼代理人:王志海,安徽端维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安徽新华印刷股份有限公司,住所,住所地安徽省合肥市庐阳区砀山路**div> 法定代表人:沈春铭,该公司总经理。 委托诉讼代理人:张然峰,安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人:沈欣榕,安徽美林律师事务所律师。 上诉人陆勤言因与被上诉人安徽东华建设有限公司（以下简称东华公司）、安徽新华印刷股份有限公司（以下简称新华公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初10969号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 陆勤言上诉请求：撤销一审裁定，依法改判或发回重审，本案一审诉讼费、二审诉讼费由东华公司、新华公司承担。事实和理由：原审裁定认定事实及适用法律均错误。一、本案为建设施工合同纠纷,实际施工人一般并不会与发包方直接签订合同,而《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六明确规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以案涉工程的合同相对方是东华公司与新华公司不代表东华公司与陆勤言之间没有违法转包关系,也不影响陆勤言的起诉权利。二、新华公司并不清楚东华公司与陆勤言之间的关系,而东华公司已经自认:“原告与我方系挂靠施工关系,即原告挂靠我方承建新华公司发包的排污系统改造工程,因此,我方对原告仅有转付工程款的义务”、“本案中我方已将全部工程款付清”。如果陆勤言系东华公司的员工,东华公司怎么可能将工程款全部向陆勤言付清。东华公司只需要向陆勤言支付工资即可。虽然陆勤言与东华公司未签订书面转包合同,但是我国法律不仅认可书面合同,也认可口头合同,东华公司认可挂靠事实,且东华公司向陆勤言转付工程款,陆勤言与东华公司之间系违法转包合同关系,陆勤言作为案涉工程的实际施工人身份毋庸置疑。三、东华公司承认陆勤言是挂靠其公司进行施工,因为陆勤言作为个人没有施工资质,必然会以东华公司代的名义签署工程文件,人民法院受理大量建设工程施工合同纠纷应当也清楚所谓“项目经理”称谓在建设施工过程中大部分都是实际工人的对外名称,从来没有因为“项目经理”称谓把实际施工人变员工的。因为实际施工人会从挂靠公司拿取工程款,员工则不会。 东华公司辩称，一、陆勤言与东华公司之间的法律关系为挂靠法律关系。陆勤言系挂靠在东华公司名下的实际施工人，陆勤言挂靠东华公司承建了新华印刷公司发包的排污系统改造工程。因此，东华公司仅对陆勤言有转付工程款的义务，本案中东华公司已将工程款全部付清，并不存在欠付陆勤言工程款的情形。二、陆勤言与新华公司之间关于上述工程的设计费用等一切事宜与东华公司无关，东华公司不应承担付款责任。如上所述，陆勤言系挂靠在东华公司名下的实际施工人，东华公司对于陆勤言与新华公司之间关于该工程所约定的设计内容和设计费并不知情。直至2020年4月，陆勤言找到东华公司要求东华公司以公司名义出具一份《关于新华印刷股份公司雨水分流工程设计费用的情况说明》，同时，陆勤言向东华公司出具一份《承诺书》，承诺关于其与新华公司雨水分流工程设计费用等一切事宜与东华公司无关。故东华公司不应承担付款责任。综上，请求二审法院驳回陆勤言对东华公司的诉讼请求。 新华公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、陆勤言不是本案适格主体。陆勤言在一审提交情况说明及新华公司提交的《安徽省小型建筑安装承包合同》、《关于新华印刷股份有限公司雨水改造一期、二期工程结算的审核报告》、东华公司提交的《关于新华印刷股份公司雨水分流工程设计费用的情况说明》均证实，陆勤言是东华公司的项目经理，并不是案涉工程的实际施工人。陆勤言是东华公司的职工，其参与案涉工程是履职行为。截至目前，陆勤言都未能提供任何证据证明其与东华公司之间存在建设工程劳务转包关系，故陆勤言并非实际施工人，且新华公司与陆勤言之间无合同关系，一审裁定驳回陆勤言起诉并无不当，应予维持。二、陆勤言未支付或者垫付所谓的设计费用。本案中，无论是陆勤言还是东华公司均未向案外人支付或者垫付所谓的设计费用。截至目前，陆勤言未提供任何证据证明新华公司与陆勤言存在建设工程设计合同关系，也未提供任何证据证明其支付过设计费，陆勤言依法应承担举证不能的败诉风险。三、新华公司与东华公司之间仅有建设工程施工合同关系，并无建设工程设计合同关系，与陆勤言之间既无建设工程施工合同关系，也无建设工程设计合同关系。四、东华公司承认新华公司与其就案涉工程的工程款已经结清。五、新华公司无需支付陆勤言任何费用。案涉工程发包人为新华公司，承包人为东华公司。陆勤言称该项目于2014年6月份开工，因项目开工时没有施工图纸，故由其联系设计人员出具设计图纸，并支付了相关设计费。但事实是该项目于2013年10月18日就开工，于2013年11月28日竣工，故在2014年6月份时，该项目已经竣工，无需设计图纸。陆勤言诉称与事实不符。 陆勤言向一审法院起诉请求：判决东华公司、新华公司向陆勤言支付施工设计费70000元并支付资金占用利息(自起诉之日起按年利率6%计算至欠款清偿之日止);2.本案诉讼费由东华公司、新华公司承担。 一审法院经审查认为，新华公司与东华公司于2013年10月4日签订《安徽省小型建筑安装工程承包合同》,新华公司将其厂房内雨水、污水改造工程发包给东华公司进行施工,陆勤言为东华公司的工地代表,并在合同落款处签字;2015年2月13日案涉工程审定结算时,陆勤言作为东华公司代表在施工单位签章处签字确认;2020年4月3日,东华公司出具的《情况说明》中,亦陈述陆勤言为东华公司项目经理。案涉工程的合同相对方为东华公司与新华公司,陆勤言作为东华公司的员工,不具备起诉条件,本案的原告主体不适格,应当裁定驳回起诉。据此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定,裁定:驳回陆勤言的起诉。 本院经审查认为，当事人依据何种法律关系主张民事权利，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定的当事人合法处分自己诉讼权利的范畴，应受到程序上的保障。本案陆勤言起诉所主张事实和理由明确、具体，有明确的被告和具体的诉讼请求，并在一审提交了证明其与本案有直接利害关系的初步证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的民事案件受理条件，且本案不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形和其他法定驳回起诉的情形。至于陆勤言主张权利的理由能否被人民法院支持，所导致的是其能否胜诉的法律后果，一审法院应经实体审理并作出相应处理。一审裁定径行驳回陆勤言的起诉欠当，本院依法予以纠正。因本案一审法院尚未进行实体审理，陆勤言上诉主张二审法院直接改判或者发回重审，于法无据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初10969号民事裁定； 二、本案指令安徽省合肥市庐阳区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  王军 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理张明武 书记员乔思齐 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法审理。