河北省保定市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀06行终242号 上诉人（原审原告）保定零光食品加工有限公司，住所地河北省保定市清苑区北店乡西顾庄村。 法定代表人欧阳玲，该公司经理。 被上诉人（原审被告）保定市清苑区行政审批局，住所地河北省保定市清苑区中心中路**。 法定代表人王鹏飞，该局局长。 委托代理人刘会娟。 委托代理人杨红涛，河北达公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）保定市清苑区人民政府，住，住所地河北省保定市清苑区迎宾中街**/div> 法定代表人王涛，该区区长。 委托代理人李万**。 委托代理人徐慧琴。 上诉人保定零光食品加工有限公司因被上诉人保定市清苑区行政审批局、保定市清苑区人民政府食品安全行政许可及行政复议一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606行初20号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，2020年1月6日保定零光食品加工有限公司向保定市清苑区行政审批局提交食品生产许可申请书，申请食品类别为调味品。保定市清苑区行政审批局2020年1月6日对保定零光食品加工有限公司所提申请予以受理，后制定现场核查工作计划，李春飞任核查组长，核查员为邢文静、杨文彬，潘胜东任观察员。2020年1月8日核查组进行现场核查，制作《食品、食品添加剂生产许可现场核查评分记录表》及《食品、食品添加剂生产许可现场核查报告》，核查结论为未通过现场核查。2020年1月10日保定市清苑区行政审批局作出（清行审）未许字〔2020〕第01号《保定市清苑区不予食品、食品添加剂生产许可决定书》，决定对保定零光食品加工有限公司于2020年1月6日提交的食品生产许可申请不予行政许可。保定零光食品加工有限公司不服，向保定市清苑区人民政府申请行政复议，保定市清苑区人民政府经审查作出清政复决字[2020]第02号《行政复议决定书》，决定予以维持。另查明，保定市清苑区行政审批局所作《食品、食品添加剂生产许可现场核查通知书》所载落款日期为2020年1月8日；送达回证所载送达日期为2020年1月6日，送达方式为“电话通知”。再查明，2020年1月8日现场核查过程中，观察员潘胜东未到场，冯晓红到场，并在《现场核查首末次会议签到表》《食品、食品添加剂生产许可现场核查报告》《现场核查过程观察记录》等文件“观察员”签名处代签“潘胜东”。 原审法院认为，被告保定市清苑区行政审批局以“未通过现场核查”为由，对原告保定零光食品加工有限公司所提申请决定不予许可，现场核查的合法性系本案的主要争议焦点。《食品生产许可审查通则》第二十条规定，审查部门应当自收到申请材料之日起3个工作日内组成核查组，负责对申请人进行现场核查，并将现场核查决定书面通知申请人及负责对申请人实施食品安全日常监督管理的食品药品监督管理部门。保定市清苑区行政审批局以电话通知方式向原告通知现场核查相关事项，虽原告保定零光食品加工有限公司在送达回证上盖章确认，但不符合上述“书面通知申请人”的规定，被告保定市清苑区行政审批局在今后的工作中应加以改进。《食品生产许可审查通则》第二十二条规定，负责对申请人实施食品安全日常监督管理的食品药品监督管理部门或其派出机构应当派出监管人员作为观察员参加现场核查工作。观察员应当支持、配合并全程观察核查组的现场核查工作，但不作为核查组成员，不参与对申请人生产条件的评分及核查结论的判定。观察员对现场核查程序、过程、结果有异议的，可在现场核查结束后3个工作日内书面向许可机关报告。根据《食品生产许可审查通则》第二十七条、第二十八条的规定，观察员应当在《食品、食品添加剂生产许可现场核查报告》上签字确认；观察员应当参加首、末次会议，在《现场核查首末次会议签到表》上签到。故观察员作为现场核查工作的必要人员，应当全程观察核查组的现场核查工作。工作计划中已确定的观察员因故不能参加现场核查工作的，应向行政许可审查部门报告，经行政许可审查部门依合理程序进行变更；现场核查工作计划中已确定的观察员委托他人代为观察、签字无法律依据，与正当程序原则相悖。本案中现场核查程序明显不当，依据该核查结论作出的（清行审）未许字〔2020〕第01号《保定市清苑区不予食品、食品添加剂生产许可决定书》违反法定程序，应予撤销。《食品生产许可审查通则》第十九条第一项规定，申请生产许可的，应当组织现场核查。《食品生产许可审查通则》第四十五条规定，许可机关应当根据申请材料审查和现场核查等情况，对符合条件的，作出准予生产许可的决定。对不符合条件的，应当及时作出不予许可的书面决定并说明理由，同时告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。本案中对原告所提交的行政许可申请是否准许，应由行政机关综合申请材料的审查情况及合法有效的现场核查结论等予以判断，现场核查应重新进行。原告诉请责令被告保定市清苑区行政审批局重新颁发准许生产许可决定书，尚不具备法定条件，本院不予支持。基于司法权与行政权的不同分工，对最终是否作出准予生产许可的决定，应由行政机关进行首次判断和裁量处理，人民法院留给当事人重启程序的空间，以利行政争议的实质化解。另经本院审查，保定市清苑区人民政府依法履行了行政复议程序，并根据行政复议在案材料书面审查作出被诉行政复议决定书。但根据本案行政诉讼庭审调查及在案证据，应予撤销（清行审）未许字〔2020〕第01号《保定市清苑区不予食品、食品添加剂生产许可决定书》。对复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判，对被诉清政复决字[2020]第02号《行政复议决定书》亦应一并撤销。本案中保定市清苑区人民政府仅作为行政复议机关，并不直接参与行政许可程序，原告诉请责令保定市清苑区人民政府切实履行监督职责，应视为原告对行政复议决定的异议，不再予以重复评价。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款，《最高人民法院》第十一条的规定，判决一、撤销（清行审）未许字〔2020〕第01号《保定市清苑区不予食品、食品添加剂生产许可决定书》；二、撤销清政复决字[2020]第02号《行政复议决定书》；三、驳回原告保定零光食品有限公司的其他诉讼请求。 上诉人保定零光食品加工有限公司上诉称，保定市莲池区人民法院对被上诉人提交的证据10、证据13认定错误，且对被上诉人实体上违法评价错误。上诉人当庭提交的被上诉人程序上、实体上违法违纪的证据因存储在手机,法官以不能收缴上诉人手机为由没有当庭质证，庭审结束后上诉人打印出来装订成证据及陈述寄给法官，但其以案子已经归档通知上诉人取回,不再对被上诉人实体上违法进行审查。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十一条规定，根据上诉人提交证据足以证明保定市清苑区行政审批局违反法定程序、滥用职权、作出行政决定明显不当，现场审核违法,非正式和正式的多次进行了现场审核,按照国家食品安全现场审核标准企业完全符合,被上诉人是滥用职权,主观故意不让企业通过,在现场核查标准上随意给企业提要求。法官对被上诉人实体违法置之不理,对被上诉人的滥用职权没有做出彻底的司法救济。一、被上诉人提交的证据10、证据13效力认定错误,证据10应该是由企业填写的,被上诉人完全交由他人代笔,不是上诉人的真实反馈。且在现场审核未开始让企业先盖章,其他的由被上诉人组织人员填写,剥夺企业权利;证据13清苑区市场监督管理局移交清苑区行政审批局食品审查员名单何时提交不详,并且,食品审查员是以颁发资格证认定为准,且有时效性，地方名，地方名单不能取代国家食品审查员资格证效力。二、不予颁发生产许可证的理由是现场核查不通过，即现场核查是这次不通过的焦点,行政机关已进行首次判断和裁量，后面又在本案受理后作出第二次正式现场核查，仍然作出不予食品生产许可决定书,两次现场核查对同一企业给出不同的零分项,照搬第一次现场核查报告，体现行政审批局组织的现场审核无视标准,无视国家食品安全法，系任性用权。法院判令行政机关重新作出新的决定书,行使的是司法权,不能以司法权与行政权的分工而坐视不理。综上，请求维持一审判决第一、二条；撤销一审判决第三条；支持上诉人请求，判决保定市清苑区行政审批局重新作出准予生产许可决定书。 被上诉人保定市清苑区行政审批局辩称，一、一审法院对于证据10、证据13予以认定,事实清楚,认定正确。证据10为企业法定代表人欧阳玲亲笔签名,并有保定零光食品加工有限公司盖章,被答辩人已经予以确认,故一审法院对于该证据予以认定,认定事实清楚。关于证据13是行政职权划转过程中清苑区市场监督管理局移交给答辩人,涉及到食品生产企业核查,审查员共30人,名单上都具备资质。审查员资格证三年一换证,本批次资格2011年11月份颁发,到2014年夏季因国家机构改革,证件上交后始终没有下发，但是名单中的人员均是省专家库确定的人员。核查员没有资格证是历史原因形成,不代表核查员没有资格。因此不存在上诉人所说的核查员不具备资格的情况。二、申请生产许可,应当组织现场核查,现场核查属于核查员的职责,未经现场核查,不得作出准予生产许可。《食品生产许可审查通则》第十九条第一项、、第四十五条规定，对被答辩人所提交的行政许可申请是否准许,答辩人应根据综合申请材料的审査情况及合法有效的现场核查结论等予以判断,基于一审判决对于现场核查的相关证据不予确认,因此被答辩人上诉要求法院判令答辩人重新颁发准许生产许可决定书,没有事实和法律依据,依法应驳回其上诉请求。综上,答辩人在2020年1月8日组织食品审查员三人对被答辩人进行现场核查,核查过程中虽然程序有瑕疵但被答辩人确实存在未严格落实《食品安全法》《食品安全国家标准食品生产通用规范》GB14881-2013要求,存在部分食品安全、人员操作及管理制度方面不合规的问题,不存在审查员故意不让被答辩人通过现场核查的情况,答辩人依据现场核查结论做出不予许可决定也不存在滥用职权的情形。故,原审法院判决并无不当,被答辩人如认为其现在的生产条件已经符合食品生产许可的相关规定,可重新提出行政许可申请,答辩人会依法根据综合申请材料的审查情况及合法有效的现场核查结论重新作出决定。综上，请求依法驳回被答辩人上诉请求。 被上诉人保定市清苑区人民政府辩称，同意审批局答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人的上诉请求为，要求判令被上诉人保定市清苑区行政审批局重新作出准予生产许可决定。首先，行政诉讼中，法院职能系监督行政机关依法履职，绝非替代行政机关行使其职权。本院无权直接判令被上诉人作出准予生产许可的决定。其次，被上诉人作出行政许可决定的前提，必须基于决定前当下的一系列核查审查，不能依据之前核查审查材料。故，上诉人的诉求于法无据，于理不合，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人保定零光食品加工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 褚铁军 审 判 员 钱 娜 审 判 员 别道齐 二〇二〇年十一月五日 法官助理 郭 超 书 记 员 穆 星