四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终651号 抗诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 原审被告人杨健，男，1982年4月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省彭州市。2017年9月21日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，2018年6月13日刑满释放。2019年12月2日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，2019年12月13日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 指定辩护人彭秀兰，四川律治律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人杨健犯贩卖毒品罪一案，于二Ｏ二Ｏ年六月三十日作出（2020）川0112刑初180号刑事判决。宣判后，原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴、检察官助理蒲静怡出庭履行职务，原审被告人杨健及其指定辩护人彭秀兰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年10月29日19时许，民警对本市龙泉驿区怡和新城E2区2405号房间（以下简称2405号房间）进行检查时，挡获杨健等吸毒人员4人，民警从杨健处查获甲基苯丙胺晶体与颗粒。经称量，净重11.19克。 原审认定上述事实并经庭审举证、质证的证据有： 1.受案登记表、立案决定书，到案经过。 2.拘留证，提请批准逮捕书，批准逮捕决定书，逮捕证，看守所入所检健康检查表。 3.杨健的户籍证明，成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112刑初634号刑事判决书及释放证明书。 4.搜查证，搜查笔录，搜查照片。 5.检查证，检查笔录及照片，扣押决定书，扣押笔录及照片，扣押清单。 6.搜查证，搜查笔录，搜查照片。 7.称量、取样笔录，称量照片及说明，取样照片。 8.成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字[2019]6379号检验报告。 9.手机号机主信息及通话记录。 10.龙泉（网安）检［2019］351号电子证据检查工作记录。 11.被告人杨健的供述和辩解。 12.证人乔某的证言。 13.证人蔡某的证言。 14.成都市公安局龙泉驿区分局成龙公（平）行罚决字［2019］3218、3219、3220、3221号行政处罚决定书及执行回执，成都市公安局龙泉驿区分局成公龙（平）强戒决字［2019］297号强制隔离戒毒决定书。 15.情况说明。 原判认为，被告人杨健明知是毒品无合法依据仍持有，其行为已构成非法持有毒品罪，应予以惩处。被告人杨健到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人杨健因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚的非法持有毒品罪，属累犯及毒品再犯，应当从重处罚。对杨健处查获的手机，由扣押机关予以处理。对杨健是否系贩毒人员，向王某、黄某贩卖过毒品，现有证据仅有杨健的手机微信记录（向王某、黄某卖过物品），没有其他证据予以佐证，杨健作了一定解释，故现有证据证明杨健贩卖毒品事实的证据不充分，不宜认定。公诉机关指控杨健的基本事实成立，但贩卖毒品罪的证据不足，不宜认定。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨健犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；二、对查获的违禁品、毒品予以没收。 宣判后，成都市龙泉驿区人民检察院不服提出抗诉，抗诉理由及出庭的检察员发表的出庭意见为：1.原判认定杨健构成非法持有毒品罪的事实和适用法律均错误，杨健应构成贩卖毒品罪；2.涉案赃款500元及杨健使用的手机系作案工具，原判未予以追缴和没收。 原审被告人杨健否定自己贩卖毒品的事实。其辩护人提出如下辩护意见：1.微信聊天记录系孤证，即现有证据不足以证实杨健构成贩卖毒品罪；2.杨健具有坦白、认罪认罚和认罪态度好的量刑情节。综上，建议驳回抗诉，维持原判。 经二审审理查明，2019年10月29日19时许，民警依法对2405号房间进行检查时，现场挡获吸毒违法人员4人，其中包括原审被告人杨健。后民警从杨健右侧裤包搜出一个绿色小铁盒，内有6小袋疑似毒品的白色晶体和5小袋疑似毒品的红色药丸；从其左侧裤包搜出一个红色小铁盒，内有25小袋疑似毒品的白色晶体。经现场称量，两个小铁盒内的疑似毒品共计11.19克。后民警将5小袋疑似毒品红色药丸全部取样送检（编号1-5号检材），从31小袋疑似毒品的白色晶体中随机抽取10小袋送检（编号6-15号检材）。经成都市公安局物证鉴定所鉴定，从1-5号检材中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；从6-15号检材中均检出甲基苯丙胺成分。 经查明，被告人杨健系贩毒人员，其于2019年10月29日、2019年9月28日向王某、黄某贩卖了毒品，并非法获利达人民币500元。违禁品、毒品及作案工具手机一部均扣押在案。 认定上述事实并经庭审举证、质证的证据有：1.经二审审理查明的证据与一审阶段时原公诉机关出示的证据基本一致，本院予以确认并采信；2.二审期间，成都市人民检察院检察员再次详细出示了原审被告人杨健手机微信聊天证据截图。本院认为，微信截图来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。 本院认为，原审被告人杨健违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品11.19克而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。杨健因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。杨健违法所得人民币500元，依法予以追缴；扣押在案的违禁品、毒品及作案工具手机一部，依法予以没收。 对于抗诉机关、出庭检察员、原审被告人杨健及其辩护人的相关意见，本院经审查后综合评判如下：首先，杨健的前科材料证实杨健系毒品的累犯、再犯，对毒品的认识理应高于一般人；其次，搜查笔录、搜查照片、检查笔录、检查照片等客观证据证实分别在杨健左侧裤包、右侧裤包搜查出的毒品呈零包分装、数量多的状态；第三，杨健所有并持有的手机微信聊天记录截图，证实杨健于2019年10月29日、2019年9月28日向王某、黄某贩卖了毒品，其具体内容对于交易毒品的时间、数量、价格等有详细的记录，尤其是对于毒品交易地点和交易方式的隐蔽信息等有客观描述，足以证实杨健系从事贩卖毒品的人员，故对于从其身上搜出的11.19克毒品应全部计入其贩卖毒品的数量，且杨健在一审、二审庭审期间的辩解明显不符合正常的交易习惯，与常理相悖、与审理查明的客观事实不符，故其亦不具有坦白、认罪态度好等法定、酌定情节；最后，根据我国刑法第六十四条之规定，对于被告人杨健的违法所得、违禁品及犯罪工具依法应予追缴、没收。综上，抗诉机关、出庭履行职务检察员的意见均成立，本院予以采纳；杨健的辩解及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原审认定事实不清、适用法律错误，致量刑失衡，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112刑初180号刑事判决。 二、原审被告人杨健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月2日起至2027年6月1日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、原审被告人杨健违法所得人民币500元，依法予以追缴；扣押在案的违禁品、毒品及作案工具手机一部，依法予以没收。 本判决为终审判决。 审判长 苟 峰 审判员 何 蓉 审判员 伍分玉 二〇二〇年十一月三日 书记员 成 娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 ...... 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 ...... 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。 ...... 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： ...... （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。