贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8398号上诉人（原审原告）：张燕，女，1988年3月7日生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：吴秉锲，贵州秉思律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈水波，贵州秉思律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:贵州云梦置业有限公司，住所地贵州省清镇市职教城乡愁校区安置房**。法定代表人：彭成孟，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘大军，贵州言闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健，贵州言闻律师事务所律师。原审第三人：杭州只度网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市江干区丁桥镇临丁路**综合大楼****。法定代表人：鲁爽。上诉人张燕因与被上诉人贵州云梦置业有限公司（以下简称“云梦公司”）、第三人杭州只度网络科技有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张燕上诉请求：1、撤销原判第二项；改判被上诉人向上诉人支付324387元（其中购房款284387元、团购费40000元和相应贷款利息，利息以324387元为基数，从2018年12月19日起按银行贷款利息计算至付清之日止）；2、一、二审诉讼费、保全费、保全保险费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定双方未签订正式合同的原因为上诉人未按约足额支付房款，属于事实认定错误。双方没有签订正式合同的原因是因为销售房屋时，被上诉人没有明确告知上诉人房屋公摊面积和层高，同时上诉人发现房屋公摊面积达40%以上，层高太矮，不符合预期要求，因此不购买房屋。2、上诉人至今为止没有向被上诉人交纳过定金，上诉人支付的费用仅为购房款和团购费，法律规定定金合同从实际交付之日起生效，因此双方约定的定金合同未生效，原判将上诉人交纳的5万元房款认定为定金不予返还明显违反法律规定。3、被上诉人销售案涉房屋时未取得预售许可，且不如实向购房人告知房屋公摊面积和层高，属于恶意欺诈。4、原判判决上诉人承担近11万元巨额损失，严重违背公平正义的基本原则。云梦公司答辩称：1、关于本案中上诉人认为一审法院认定事实错误所列举的事实并不存在，双方当事人没签订商品房本约合同的责任在上诉人；2、原审适用法律正确，关于五万元款项认定问题，双方当事人在预约合同和承诺书有明确约定，同时根据担保法司法解释规定，只要具有交付定金的一方违约，另一方有权没收，反之应该双倍返还，所以一审认定五万元系定金正确；3、上诉人认为我方存在欺诈行为，明显不是事实，根据法律规定，公摊面积在签订房屋本约合同时才须明确，且公摊面积超过法律规定才视为违法，现房屋最终测绘报告都未出具，对方所谓43%的公摊不知道是从何而来。即便如上诉人所称，被上诉人存在欺诈，其应该提起撤销之诉，而不是要求解除合同；4、至于显失公平的理由，只是对方主观臆断，本案与公正公平无关，本案焦点是不能签订本约合同的责任在谁，不能因为经济困难就要求我方按照对方的要求执行。综上，一审法院判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。杭州只度网络科技有限公司未到庭参加答辩。张燕向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告于2018年6月3日签订的《云梦小镇商品房订购合同》；二、被告给付原告张燕324387元（其中退还购房款284387元、赔偿团购费损失40000元）和相应贷款利息（贷款利息以324387元为基数，从2018年12月19日起按照同期人民银行公布的基准贷款和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率标准计算利息，直至给付完毕之日止）；三、本案诉讼费、保全费、保全担保保险费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年6月3日，原告张燕（乙方）与被告云梦公司（甲方）在贵州省清镇市被告经营场所签订《云梦小镇商品房定购合同》，合同主要约定：一、乙方自愿定购甲方开发的“云梦小镇”的商铺，认购房号A2-2-39，建筑面积65.66平方米，合同单价8194元/平方米，房款538020元（房款已扣除各项优惠，投资客户前三年租金收益已扣除）；二、乙方须在签订定购合同时向甲方交付定金50000元；三、定购用途为投资，乙方在购买房屋后不参与所购房屋的经营和管理，乙方须委托甲方指定经营管理公司统一管理和出租经营；四、付款方式为一次性付款。乙方须于2018年7月2日前付清全部房屋款项；五、其他约定。1、乙方对上述定购房屋的坐落地点、房号、建筑面积、合同单价已作了充分了解并自愿定购；2、若乙方未在约定时间内足额支付购房款，则视为乙方违约，甲方有权没收乙方所交定金，并将乙方定购的房屋另行出售他人，无需乙方同意或通知乙方，合同自动终止，甲方不承担任何责任；3、若甲方违约将房屋另售他人，甲方双倍退还乙方定金；4、定购合同中的房价款仅为房屋价款本身，不含其他相关税费；5、合同标注的房屋建筑面积为预测面积，最终实测面积以产权证所载明的建筑面积为准，并按实结算补差房款；7、双方签订《商品房买卖合同》后，定购合同自行失效；8、合同一式三份，经双方签字（盖章）后生效。合同中还备注：欠团购费40000元，需补齐团购费可享总房款优惠。定购合同签订后，原告于同日向被告交纳了50000元，被告向原告出具收到房款50000元的收据。2018年6月30日，原告向第三人杭州只度网络科技有限公司转账支付团购费40000元。2018年7月28日，原告向被告提交一份《延迟交款申请单》，载明原告因资金周转暂时不能交齐购房款538020元，现交付定金50000元，剩余购房款488020元于2018年8月15日前补齐，如到期未补齐购房款自愿放弃此套房源所有权，已交款项不予退还，开发公司可另行出售此套房源。被告对原告的延期交款申请予以同意，后原告于2018年8月2日向被告交纳100000元，9月30日交纳70000元，12月18日交纳64387元，被告也分别向原告出具了收到相应房款的收据。审理中，原被告双方均陈述签署《商品房买卖合同》的前提是原告先付清购房款538020元，现原告已明确表示不再履行支付购房款的义务。另，原告张燕自认购房款538020元系在享受交40000元团购费抵80000元购房款、一次性付款优惠及前三年租金收益折抵后的房价。被告云梦公司于2018年9月5日取得房屋预售许可证。2018年7月4日，原告定购房屋经预测建筑面积为61.99平方米（套内面积35.29平方米，共有建筑面积26.7平方米）。2019年12月24日，原告定购房屋经实测建筑面积为61.9平方米（套内面积35.29平方米，共有建筑面积26.61平方米）。原告张燕申请了诉前财产保全，交纳了保全费2242元，并支付了保全保险费688元。一审法院认为，本案原、被告双方签订的《云梦小镇商品房定购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。从合同内容来看，双方当事人对定购房屋的房号、建筑面积、单价、付款方式等进行了明确约定，但对商品房的交付时间及交付条件、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在定购合同中没有明确约定，双方在认购书中还明确约定需签订《商品房买卖合同》，足以说明双方签订的定购合同性质是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同。对于签订《商品房买卖合同》双方均陈述需原告在付清购房款后才签订，现原告仅支付购房款284387元，并未付清全部购房款，现原告又明确表示不再继续履行支付购房款的义务，因此对于原告要求解除定购合同的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求退还购房款的诉请，原告主张因其定购的房屋层高不足、公摊面积过大等原因导致其不愿再继续支付购房款，系被告违约导致，而双方在定购合同中并未约定定购房屋需满足原告认为的交付条件。恰好相反，双方未能签订《商品房买卖合同》的原因在于原告未按约定支付购房款，因此系原告自身违约导致，原告应按合同约定承担相应违约责任即交付的定金50000元不退还，对于剩余的购房款款234387元被告应返还给原告，故对原告该项诉请一审法院支持234387元。关于原告要求被告赔偿团购费损失40000元及购房款利息损失、保全保险费等诉请，因原告自身原因导致合同解除，原告主张的相应损失也应由其自行承担，故对该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”、第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”之规定，判决：一、解除原告张燕与被告贵州云梦置业有限公司于2018年6月3日签订的《云梦小镇商品房定购合同》；二、被告贵州云梦置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告张燕购房款234387元；三、驳回原告张燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6466元，减半收取3233元，保全费2242元，合计5475元，由被告贵州云梦置业有限公司负担4100元，由原告张燕负担1375元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交团购协议及团购费收据（4万元）各一份，证明原判认定团购费4万元由上诉人承担显失公平，违背公平正义，团购费和房费实际上都向被上诉人交纳。被上诉人认为该组证据不属于新证据，如果法院采信该证据，请求法院按照法律的规定对上诉人予以罚款，否则严重违反法定程序；该团购协议是上诉人和第三人签订的，收款收据也是第三人出具，与被上诉无关。即使有关联性，损失是基于上诉人违约产生，应由上诉人承担。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，关于何时签订《商品房买卖合同》的问题，虽然双方在定购合同中没有书面明确约定，但一审开庭时承办法官就此问题询问过双方当事人，被上诉人明确答复一审法院，需要上诉人按照定购合同的约定付清全部房款才能签订合同。同时上诉人当庭认可被上诉人的上述陈述属实。故原判认定导致本约合同未能签订的原因系上诉人未付清房款正确。另，上诉人作为购房人在签订定购合同前有义务对其购买的房屋具体情况进行调查了解，现上诉人对所购房屋的层高、公摊面积等因素不满意，不愿继续购买房屋，系上诉人自身原因。其主张被上诉人恶意隐瞒公摊面积、层高，但未提交相应证据佐证，对该主张本院不予支持。关于5万元款项性质问题，根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”的规定，定金合同为实践性合同，必须以定金的实际交付为成立要件。本案中，双方在定购合同中约定签订定购合同时交付购房定金5万元，上诉人也于当天向被上诉人交纳5万元。同时上诉人2018年7月28日向被上诉人申请延迟交款时，在其自行出具的延迟交款申请单上载明该5万元为定金，故可认定上诉人自认签订定购合同当天交纳的5万元为定金，现由于上诉人自身原因不愿继续购买案涉房屋，原判判决5万元不予退还符合法律规定，本院予以维持。关于团购费4万元是否退还的问题，上诉人二审提交的《团购协议书》第3条明确约定上诉人在正式签署定购合同后，团购会员服务费将不予退还，且上诉人没有充分证据证明第三人收取的团购费就系房款的组成部分，故其要求退还团购费的主张不能成立，对该主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2750元，由张燕负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十一月九日书记员  曹 然