湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终1817号 上诉人（原审被告）：范建辉，男，1962年4月2日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：旷勇，湖南莱茵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王屹山，男，1972年2月12日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。 委托诉讼代理人：廖秀，湖南方正圆律师事务所律师。 上诉人范建辉与被上诉人王屹山合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年10月28日询问了上诉人范建辉及其委托诉讼代理人旷勇，被上诉人王屹山的委托诉讼代理人廖秀。本案现已审理终结。 范建辉上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回王屹山全部诉讼请求。2.王屹山承担一、二审诉讼费。事实和理由：王屹山所主张的100万元项目合作款系工程转包渔利款，为非法债务，一审判决范建辉向王屹山支付项目合作款及利息错误。1.根据《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。王屹山不具有建筑工程施工资质，其是以工程分包名义借用湖南亿光装饰装潢有限责任公司资质承包本案建设工程。2.根据住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第六款规定，承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的应当认定为转包。王屹山借用资质承包本案建筑工程后，将1000余万元未施工建设工程转包给范建辉，并按照工程款20%的比例向范建辉收取项目合作款，系转包工程渔利，依法不受法律保护。 王屹山辩称，1.王屹山与范建辉系合作关系，双方对各自分工予以约定，且王屹山在施工过程中参与了项目管理、组织人员进行施工、材料购进、办理付款、签证、关系协调等与项目施工相关的事宜。2.2019年1月30日，王屹山与范建辉对双方的合作进行核算和结算真实合法有效，应作为双方结算的依据。项目上资料在结算后大部分均移交范建辉管理和保存，范建辉一审提交的证据仅为答辩人参与施工的一部分，而非全部。3.在双方结算后，涉案项目的后期维修和维护全部是王屹山在负责，范建辉不管不问，后期的维护和维修均是王屹山在组织人员施工和支付费用。4.范建辉提供的付款明细与实际情况不符，二审王屹山提交银行交易流水，可以证明范建辉支付给王屹山的款项含有一部分项目上款项支付，部分为人员工资，部分为范建辉偿还的借款。5.范建辉的上诉理由没有依据，违反城实信用原则，不应支持。 王屹山向一审法院起诉请求：1.依法判决范建辉向王屹山支付100万元及利息(利息以100万元为基数,按月息2%的标准从2019年1月31日起计算至款项清偿之日止)；2.判决范建辉承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：经招投标程序，湖南艺光装饰装潢有限责任公司中标株洲海关综合业务楼修缮改造工程，中标金额为11,523,884.19元。2016年12月30日，中华人民共和国株洲海关（发包方）与湖南艺光装饰装潢有限责任公司（承包方）就株洲海关综合业务楼修缮改造工程签订《湖南省建设工程施工合同》，双方对工程概况、合同工期、质量标准、签约价格与价格形式、项目经理、合同文件构成、履约担保等权利义务均作了约定。此后，湖南艺光装饰装潢有限责任公司与王屹山签订分包合同，将其承包的株洲海关综合业务楼修缮改造工程交给王屹山进行施工。王屹山组织施工队伍进行施工，并垫付了部分工程款。2017年7月31日，王屹山（甲方）与范建辉（乙方）签订《合作协议》，合同内容：“依据合同法及相关法律法规，甲乙双方就株洲海关综合业务楼修缮改造工程施工合作事宜，达成如下协议，以资共守。一、项目概况:1、工程名称:株洲海关综合业务楼修缮改造工程(施工合同见附件)；2、发包人:中华人民共和国株洲海关；3、承包方:湖南艺光装饰装潢有限责任公司；4、合同造价:1152.39万元；5、项目进展情况:甲方已经与承包方签订分包合同(见附件)，并进场完成拆除、消防管道安装、外架搭设工程的部分施工；6、项目资金使用情况:发包人预付了工程款20％，甲方在收到该笔资金后，为满足现场进度，另行已付工程进度款90万元用于现场使用:具体使用情况见附表(财务进度表)。二、合作内容：1、乙方负责在本协议签订后，组织管理班组及施工队伍进场，完成现场未完部分工程施工:施工承包合同及甲方与湖南艺光装饰装潢有限责任公司签订的分包合同中甲方应尽义务及收益，由乙方承担并收获，乙方应保证：（1）工程进度及工期满足施工承包合同要求；(2)完工后及时提供合格的验收资料。2、乙方在本协议签订后，在发包人支付第一笔进度款之日时，支付甲方垫付资金90万元。3、乙方在本协议签订起，发包人后续支付的进度款，按20％的比例支付给甲方。发包人支付工程款至合同总价95％时，累计付满甲方总额为200万元整。4、甲方负责协调承包方，配合办理付款、签证、结算等工作:负责配合乙方按本协议内容如实交接现场，并承诺所有交付资料真实性。5、本协议签订后，无论亏损或盈利，乙方不得因此中途停工，否则甲方有权清场，由此造成的损失由乙方负责。工程完工后，除支付给甲方上述款项后，本工程范围内的利润归乙方收益……”后王屹山（甲方）与范建辉（乙方）签订补充协议，内容为：“依据原有双方合作协议，就株洲海关综合业务楼修缮改造工程内关于合同造价之外（超出合同价1152.39万元）的利润分配，达成如下协议。一分配标准：1、纠纷分配利润按超出合同造价结算审定金额的20%（含税）;剩余利润，由乙方获得收益；2、结算完成，甲方支付最后一笔款项时支付（质保金除外）。2、权利义务：甲方负责协调签证的办理顺利完成，协调结算审计定案达到理想目标（超出合同价10%）；2、原合作协议根据项目部账目核算后，乙方收益若未达到10%，则超出合同价外签证，甲方承诺不参与分配”。 工程竣工验收后，王屹山、范建辉与发包方对工程进行了结算。2019年1月30日，王屹山、范建辉进行结算，范建辉向王屹山出具一份书面欠条，内容为：“因承包株洲海关综合楼项目现已施工完毕并已与发包方结算，经双方核算，范建辉尚欠王屹山项目合作款共计壹佰万元（￥1,000,000元）未支付，范建辉承诺于2019年12月30日前向王屹山支付该款项，另若关于该项目施工过程中有其他债务或费用未结清，均由范建辉一人承担全部责任。注到时未付，按2.4分计算月利息，如按时付到位可少拾万”。到期后，范建辉没有按照承诺支付款项，酿成纠纷。 一审法院认为，本案系合同纠纷。经招投标程序，湖南艺光装饰装潢有限责任公司中标株洲海关综合业务楼修缮改造工程；此后，湖南艺光装饰装潢有限责任公司与王屹山签订分包合同，将其承包的株洲海关综合业务楼修缮改造工程交给王屹山进行施工；王屹山组织施工队伍进行施工，并垫付了部分工程款，2017年7月31日，王屹山与范建辉签订《合作协议》，后在双方合作下完成了株洲海关综合业务楼修缮改造工程，并与发包方就工程进行了结算。王屹山、范建辉之间签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且双方合作的工程项目已经施工竣工验收，双方应当按照约定履行各自的义务。2019年1月30日，王屹山、范建辉经结算，范建辉承诺于2019年12月30日前向王屹山支付项目合作款1,000,000元，并约定“到时未付，按2.4分计算月利息，如按时付到位可少拾万”，范建辉没有按照欠条中的约定支付合作款项，故王屹山诉讼请求范建辉支付项目合作款1,000,000元，一审法院依法予以支持；关于利息的计算，双方在欠条账户约定“到时未付，按2.4分计算月利息，如按时付到位可少拾万”，双方对利息的起算时间约定不明确，“到时未付，按2.4分计算月利息”从字面理解为到时未付，此后按照2.4分计算月利息，一审法院认为按照月利率2%从2019年12月31日起支付逾期付款利息至款项付清时止，更加符合欠条内容的约定，对于王屹山主张按照月利率2%从2019年1月30日起计算至2019年12月30日的利息，一审法院依法不予支持。范建辉辩称，王屹山在本案中主张的项目合作款系转包渔利款项，依法不受法律保护，请求驳回王屹山的诉讼请求，但是范建辉没有提交相关证据证明其主张，对范建辉的主张，一审法院依法不予支持。经一审法院主持调解，双方分歧较大，无法达成一致意见。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、范建辉于本判决生效后十五日内向王屹山支付项目合作款人民币1,000,000元；二、范建辉于本判决生效后十五日内以未支付的合作项目款金额为基数，按照月利率2%从2019年12月31日起向王屹山支付逾期付款利息，直至上述项目合作款支付完毕；三、驳回王屹山的其他诉讼请求。一审受理费13,800元，减半收取6,900元，由范建辉承担。 二审中，范建辉提交了海关回款及税金明细表，拟证明：艺光公司已向项目上付款806万，其余400多万王屹山没有配合办理付款手续，导致范建辉拿不到工程款。王屹山经质证认为，对该证据三性均有异议，该表格没有银行流水及相关单位的盖章，是范建辉自己制作的表格，真实性有异议，一审范建辉陈述了只有质保金没有结算，有一份款项是双方都同意直接公对公的，不存在王屹山扣了400万。 王屹山提交了以下证据，证据一：株洲海关综合业务楼修缮改造工程维修情况登记表和王屹山与株洲海关工作人员聊天记录，拟证明王屹山全程参与涉案的工程管理，与发包方进行沟通和联系，并由王屹山负责工程的返修和维修，双方系合作关系，范建辉所述王屹山将项目转包给范建辉不属实。证据二：《关于株洲海关综合业务楼修缮改造工程项目拆除班组费用结算协议》、刘艳青身份证复印件、刘艳青收条、《株洲海关办公楼后期修缮零星工程承包合同》、刘宇伏的领款条。拟证明：王屹山组织人员进行涉案项目的拆除施工以及后期修缮零星工程施工和费用，范建辉所述王屹山将项目转包给范建辉不属实。证据三：王屹山农业银行银行卡交易明细清单，拟证明：1.王屹山因项目支出，通过银行转账方式支付部分材料款。2.王屹山与上诉人还有其他借款经济往来，2017年12月28日范建辉转账21万元系偿还王屹山的借款，转账时上诉人已备注“还款”。3.范建辉的转账记录并非全部支付给王屹山个人的款项，部分为项目的支出报账、材料费和人工费，双方的工程结算应以2019年1月30日范建辉出具的欠条为准。范建辉对此质证认为：1.王屹山在二审提交的证据不是新证据，违反了相关法律规定；2.对该证据三性不认可。3.根据双方的合同，本案涉案工程的施工队伍组织完成工程施工及工程项目的权利义务都是与乙方负责并承担和享有，即使后续王屹山在工程完工以后进行了部分返修和维修工作以及与范建辉之间存在资金往来，均不能改变是范建辉完成的施工及范建辉实际施工人的法律身份。因此双方的合作协议完全是工程转包的法律关系。证据三范建辉付给王屹山55万，王屹山付给艺光公司55万元是事实，海关支付了工程款后，55万又退给了王屹山，但是王屹山没有退给范建辉。10万元是双方的往来账目，不能说明王屹山参与了项目的管理。施工中王屹山为了控制材料采购得回扣，王屹山先付材料款，然后范建辉还给王屹山。 本院经审查认为，范建辉所提交的海关回款及税金明细表系范建辉单方制作，王屹山对此也不认可，无法核实其真实性，本院对此不予采信。王屹山提交的证据一能证实王屹山负责了涉案工程的返修和维修，但不能证明其他证明目的，对此本院予以部分采信。证据二无法核实其真实性，本院对此不予采信。证据三能证实2017年10月30日王屹山转账55万元给亿光公司、2018年1月29日王屹山向范建辉代付刘涛工资2万元，2018年9月21日王屹山向范建辉转账10万元，2017年12月28日范建辉向王屹山还款21万元的事实，但不能证明其他证明目的，本院对此予以部分采信。 本院对一审判决认定的事实和证据予以认可。 本院认为，本案系合同纠纷，二审争议的焦点为：范建辉是否应当支付王屹山100万元及利息。对此本院评述如下： 王屹山以范建辉在2019年1月30日出具的欠条主张范建辉偿还其100万元并支付利息，该欠条是范建辉与王屹山就株洲海关综合业务楼项目所签订的《合作协议》结算后所确定的债权债务协议。王屹山与范建辉在2017年7月31日签订的《合作协议》虽名为合作，实质为王屹山将其在亿光公司处承包的株洲海关综合业务楼项目转包给范建辉，《合作协议》性质为转包合同。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款的规定，王屹山将亿光公司转包给其的涉案工程再非法转包给没有资质的范建辉，该转包行为应属无效行为，双方签订的《合作协议》及《补充协议》均为无效合同。王屹山以《合作协议》的性质是合伙性质而主张《合作协议》有效的请求于法无据，本院不予支持。《合作协议》约定“乙方在本协议签订起，发包人后续支付的进度款，按20%的比例支付给甲方。发包人支付工程款至合同总价95%时，累计付满甲方总额为200万元整。”该条约定的法律性质是王屹山违法转包诉争工程而获取的利益，属于非法渔利，不能因此作为双方权利义务的结算依据。另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院对于当事人已经取得的非法所得可以收缴。本案中王屹山虽就涉案工程做了部分前期工程，但王屹山与范建辉就前期工程已在《合作协议》进行了约定，王屹山就前期工程收取了20%工程款，范建辉也按《合作协议》的约定向王屹山支付了王屹山垫付的90万元，这应视为王屹山与范建辉就前期工程达成了一致意见，进行了结算。后续的工程是由范建辉施工完成的，王屹山并未参与后续工程的施工与建设，其只因签订非法转包的《合作协议》便可获取近200万元的利益，任何人不能因其过错和非法行为而获利，故王屹山该行为明显违反法律禁止性规定。现王屹山、范建辉依照《合作协议》《补充协议》的约定结算出范建辉尚欠王屹山100万元合作款，该结算因《合作协议》《补充协议》无效也应归于无效，故本案中王屹山不能以范建辉出具的欠条所确定的金额而主张范建辉偿还其100万元并要求支付利息，范建辉要求驳回王屹山全部诉讼请求于法有据，本院予以支持。 综上，范建辉的上诉请求请求，本院予以支持。一审判决适用法律错误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初698号民事判决； 二、驳回王屹山的全部诉讼请求。 一审受理费13800元，减半收取6900元，由王屹山、负担。二审受理费13800元，由王屹山负担13800元。 本判决为终审判决。 审判长  石安旭 审判员  陈 蓉 审判员  梁雄文 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理黄洪波 书记员汪晶