安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1325号 上诉人（原审原告）:安徽慈欣劳务有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区大北庄25-1。 法定代表人：任祥军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹学丰，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏鹏，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐成明，男,1988年10月27出生,汉族,住所地湖北省竹溪县。 委托诉讼代理人：缑小丰，北京市盈科律师事务所律师。 原审第三人：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖曙光路中段。 法定代表人：徐成胜，该公司董事长。 原审第三人：广东珠江工程总承包有限公司，住所地广东省梅州市丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路**。 法定代表人：姚通业，该公司总经理。 原审第三人：北京嘉富龙房地产开发有限公司，住所地，住所地北京市丰台区分钟寺小红门路500米东iv> 法定代表人：刘思铭，该公司董事长。 上诉人安徽慈欣劳务有限公司（以下简称慈欣劳务公司；原公司名称为马鞍山慈欣国际经济技术合作有限公司，以下简称慈欣国际公司）因与被上诉人徐成明，第三人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖建设公司）、广东珠江工程总承包有限公司（以下简称珠江公司）、北京嘉富龙房地产开发有限公司（以下简称嘉富龙公司）劳动争议纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院(2020)皖0503民初5816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。案现已审理终结。 慈欣劳务公司上诉请求：一、撤销一审判决并发回重审或依法改判支持其一审全部诉讼请求；二、判令徐成明承担全部案件诉讼费用。事实和理由：1.结合本案的证据及一审法院查明的事实，可以看出徐成明系案外人私自雇佣，且案外人雇佣徐成明属于违反公司规章制度的越权行为，其与徐成明之间不存在建立劳动关系及签订劳动合同的合意，实际上是徐成明与案外人之间存在雇佣或劳务关系。2.根据劳动法和劳动合同法的规定，判决单位与个人是否存在劳动关系的前提条件之一是单位与个人之间是否存在从属性，即是否存在身份、组织和经济上的从属关系。本案中，徐成明系案外人所雇佣，其对此毫不知情，更谈不上双方能够存在从属关系，双方并不满足关于劳动关系成立的评判标准，一审法院认定其与徐成明之间存在劳动关系属于事实认定和适用法律错误。3.徐成明提供的《劳动关系证明》材料所加盖公章并非其公司印章，其与徐成明之间不存在劳动关系，一审法院判决其承担支付义务缺乏事实依据，且存在适用法律错误。4.徐成明从2016年7月到事发工地作业，同年9月发生案涉事故，仅仅工作两个多月，徐成明并未提供证据证明事故发生时前12个月平均月缴费工资标准，一审法院直接以8000元/月作为标准计算徐成明的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴等费用明显与《工伤保险条例》第六十二条第二款规定不符，存在适用法律错误情形。5.一审法院未充分考虑徐成明从事的行业人员流动性、薪资酬劳不稳定等因素，以北京地区统筹标准计算徐成明的伙食补助、生活护理费等，一审判决存在不合法和不合理之处。6.其在一审中提交了案涉工程实际施工人储德平在事故发生后支付给徐成明70余万元用于支付医疗、护理等费用，对此徐成明也当庭确认已支付相应款项的事实，但一审对该部分款项未作任何认定和扣减，一审法院的上述做法明显缺乏事实和法律依据。综上，一审判决存在诸多事实和适用法律错误的情形，为维护自身合法权益，请求二审法院予以纠正。 徐成明辩称，1.其在一审中提交的慈欣劳务公司向北京市丰台区人力资源和社会保障局出具的《劳动关系证明》、慈湖建设公司向北京市丰台区安全生产监督管理局出具的《徐成明受伤事故说明》及《认定工伤决定书》等证据材料可以证明其与慈欣劳务公司之间存在劳动关系，慈欣劳务公司对《劳动关系证明》所盖公章持有异议，但在一审中并未提出鉴定申请，亦未提供更多证据予以佐证。2.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条和《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，慈欣劳务公司都应承担工伤保险责任。3.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”一审法院按照徐成明实际工作月数计算平均工资于法有据。4.慈欣劳务公司要求扣减的“70万元”的支付者和款项性质均不明确，且无证据证明该款项系慈欣劳务公司所支付，故该款不应在本案中扣除，可以由相关权利主体另行解决。5.根据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》和《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》的规定，未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回慈欣劳务公司的全部上诉请求。 慈湖建设公司、珠江公司、嘉富龙公司未作答辩亦未提交书面答辩意见。 慈欣国际公司向一审法院起诉请求：一、撤销京丰劳人仲字（2018）第3646号仲裁裁决书，判决确认其与徐成明之间不存在劳动关系；二、判令其不承担京丰劳人仲字(2018)第3646号仲裁裁决书项下的支付义务;三、判令徐成明承担案件的诉讼费用。 一审法院认定事实：徐成明于2016年7月入职慈欣国际公司，在慈欣国际公司分包劳务的北京市丰台区分钟寺回迁安置房工程E-15地块从事钢模工岗位，月工资8000元。2016年9月30日，徐成明在慈欣国际公司承包的项目1#楼施工现场开始大模板吊装工作，不慎被倒塌的模板砸伤，经北京博爱医院和北京大学第三医院诊断为：创伤性四肢瘫，颈椎外伤，颈5椎体爆裂骨折，颈4完全性脊髓损伤，颈1椎体后弓骨折，颈6椎体骨折，颈脊髓损伤ASIAA级，神经痛，神经源性膀胱，四肢运动感觉障碍，大小便障碍。2017年11月22日，北京市丰台区人力资源和社会保障局认定徐成明受到的事故伤害属于工伤。2018年1月30日，北京市丰台区劳动能力鉴定委员会鉴定徐成明目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准壹级，完全生活自理障碍。后徐成明向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年8月21日作出京丰劳人仲字（2018）第3646号仲裁裁决书，裁决慈欣国际公司支付徐成明一次性伤残补助金216000元，医疗费、康复治疗费324801.42元，停工留薪期工资96000元，住院伙食补助费8760元，自2018年2月1日起伤残津贴每月7200元，并按规定对该金额进行调整直至徐成明失去领取待遇资格，自2018年2月1日起生活护理费每月3543元，并按规定对该金额进行调整直至徐成明失去领取待遇资格。慈欣国际公司对该裁决不服，以致成讼。 一审法院认为，工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，该行为具有确定力和公定力，即工伤认定非经法定程序不得随意变更或撤销，在被依法变更或撤销前都推定为合法有效。虽然慈欣国际公司认为与徐成明不存在劳动关系，且所遭遇的交通事故时间蹊跷可疑，但其提供的证据并不足以达到其证明目的，且未通过行政复议或行政诉讼对工伤认定决定书提出异议，故本案中的工伤认定决定合法有效，可以成为裁判的依据。北京市丰台区人力资源和社会保障局认定徐成明此次受伤为工伤，受伤时的用人单位为慈欣国际公司，慈欣国际公司应按法律规定向徐成明支付工伤待遇。在案申请工伤认定告知书，延长审限的决定书、受理通知书、送达回证等证据能够证实北京市丰台区劳动争议仲裁委员会送达方式合法，并无程序上的不当。对慈欣国际公司关于撤销京丰劳人仲字（2018）第3646号仲裁裁决书及不承担工伤赔偿责任的观点，不予采纳。根据徐成明的伤情，其停工留薪期为12个月，慈欣国际公司应当支付徐成明2016年9月30日至2017年9月29日停工留薪期工资9.6万元（8000元*12个月）、医疗费及康复治疗费324801.42元、一次性伤残补助金216000元、住院伙食补助费8760元，应自2018年2月1日起支付徐成明伤残津贴每月7200元(并按规定对该金额进行调整直至徐成明失去领取待遇资格)、自2018年2月1日起支付徐成明生活护理费每月3543元(并按规定对该金额进行调整直至徐成明失去领取待遇资格)。判决：一、驳回马鞍山慈欣国际经济技术合作有限公司的诉讼请求；二、马鞍山慈欣国际经济技术合作有限公司于判决生效之日起十日内支付徐成明医疗费及康复治疗费324801.42元、停工留薪期工资96000元、住院伙食补助费8760元、一次性伤残补助金216000元、自2018年2月1日起伤残津贴每月7200元，并按规定对该金额进行调整直至徐成明失去领取待遇资格、自2018年2月1日起生活护理费每月3543元，并按规定对该金额进行调整直至徐成明失去领取待遇资格。案件受理费10元，由马鞍山慈欣国际经济技术合作有限公司负担。 二审中，双方当事人及原审第三人均未提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，马鞍山慈欣国际经济技术合作有限公司名称于2019年12月23日变更为安徽慈欣劳务有限公司。 本院认为，综合慈欣劳务公司的上诉请求及徐成明的答辩意见，本案二审争议焦点：一审判决慈欣劳务公司向徐成明支付工伤待遇是否正确。一、劳动者因工作遭受事故伤害，应当依法享受工伤待遇。徐成明在工作过程中不慎被倒塌的模板砸伤，北京市丰台区人力资源和社会保障局认定徐成明受到的事故伤害属于工伤，同时确认慈欣劳务公司为用人单位。慈欣劳务公司认为与徐成明之间不存在劳动关系，但其提供的证据并不足以达到其证明目的，且慈欣劳务公司在法定期限内，并没有依法提出行政复议或提起行政诉讼，现以其与徐成明不存在劳动关系为由拒绝支付工伤保险待遇，于法无据。慈欣劳务公司未按规定为徐成明缴纳工伤保险费，应当向徐成明支付相应的工伤保险待遇。二、根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第七条第三款规定，职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，徐成明在慈欣劳务公司分包劳务的北京市丰台区分钟寺回迁安置房工程E-15地块从事钢模工岗位的工作过程中受到事故伤害，北京市丰台区可以视为欣劳务公司生产经营地，又因慈欣劳务公司未为徐成明缴纳工伤保险，依照上述规定，徐成明可以按照慈欣劳务公司生产经营地即北京的工伤保险待遇项目和标准向慈欣劳务公司主张工伤保险待遇。故慈欣劳务公司上诉请求按照其公司所在地统筹标准计算徐成明的住院伙食补助、生活护理费等费用不予支持。三、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”一审法院按照徐成明实际工作月数计算平均工资，并无不当。四、关于慈欣劳务公司主张扣减储德平已支付给徐成明的医疗费、护理费等，但徐成明不予认可，且该费用涉及案外人利益，不宜在本案中一并处理，权利人可以另行主张权利。马鞍山慈欣国际经济技术合作有限公司名称在一审诉讼过程中已变更为安徽慈欣劳务有限公司，相应的责任应由变更后的安徽慈欣劳务有限公司承担，一审法院仍判决由马鞍山慈欣国际经济技术合作有限公司承担不当，本院予以纠正。 综上所述，慈欣国际公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因责任主体名称在诉讼中发生变更，一审判决结果应作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初5816号民事判决第一项为“驳回安徽慈欣劳务有限公司的诉讼请求”。 二、变更马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初5816号民事判决第二项为“安徽慈欣劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐成明医疗费及康复治疗费324801.42元、停工留薪期工资96000元、住院伙食补助费8760元、一次性伤残补助金216000元、自2018年2月1日起伤残津贴每月7200元，并按规定对该金额进行调整直至徐成明失去领取待遇资格、自2018年2月1日起生活护理费每月3543元，并按规定对该金额进行调整直至徐成明失去领取待遇资格”。 三、驳回安徽慈欣劳务有限公司的上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由安徽慈欣劳务有限公司负担。二审案件受理费10元，由安徽慈欣劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪和平 审判员  吴静旻 审判员  费长城 二〇二〇年十一月十六日 法官助理艾海涛 书记员倪清怡 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。