湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1821号上诉人（原审被告）：杨万清，男，1971年9月4日出生，汉族，宜都市人，住宜都市。委托诉讼代理人：胡宏炜，湖北民基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周早全，男，1956年3月4日出生，汉族，宜都市人，住宜都市，委托诉讼代理人：赵文金，湖北夷洋律师事务所律师。上诉人杨万清因与被上诉人周早全机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜都市人民法院（2020）鄂0581民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨万清上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判杨万清不赔偿周早全误工损失15215.04元；2.本案上诉费用由周早全承担。事实与理由：一、一审法院未依法同意杨万清的重新鉴定申请，应当予以纠正。首先，周早全系单方委托鉴定机构，未与杨万清协商一致确定鉴定机构；其次，周早全用以鉴定的材料未经质证即用于鉴定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”之规定。再者，根据《人体损伤致残程度分级》第4.2条规定:“鉴定时间应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”。司法实践当中，一般是在事故发生三个月后即可做伤残鉴定。而本案中，周早全从事故发生之日到申请鉴定之日，已超2年有余，故杨万清对鉴定意见书上认定的误工时间持严重怀疑态度。最后，关于鉴定机构认定的后期治疗费等，杨万清认为，本案事故发生之日至今将近三年的时间，即便周早全需要后期治疗，也已然发生，但周早全却没有提供这些后期治疗的发票。退一步说，即便认定周早全需要进行后期治疗，根据周早全的伤情来看，鉴定意见书上认定的此项费用也明显过高，依法应当予以核减。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第（二）项、第（三）项之规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（二)鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的”，一审法院应当予以准许杨万清的重新鉴定申请却未予准许，依法应当予以纠正。二、一审法院认定应当赔偿杨万清的误工费、被扶养人生活费等赔偿项目证据不足，依法应当予以纠正。没有任何证据表明周早全仍在进行务农劳作，且其已年满60周岁，已达到退休年龄，在农村中并不必然仍在务农劳动，仅凭单方面经验判断，并不一定符合本案的实际情况；被扶养人生活费应当有周早全母亲无收入的证明材料，其母亲应属于可获得农村基础养老金的情形，并非无任何收入。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，依法应当予以撤销。恳请二审法院查明事实后依法支持杨万清的全部上诉请求。周早全辩称：一、关于鉴定问题，鉴定是由鉴定机构作出的客观公正的鉴定结论，杨万清申请重新鉴定没有任何事实和证据。二、关于误工费和被扶养人生活费，一审法院在事实认定上是客观公正的。事故发生时，周早全虽然已经61岁，但是在农村还是主要劳动力，仍然在从事劳作，从农村现状来看，60岁继续劳作也是正常的；被抚养人生活费问题，在农村，一个老人每月只有100多元的农村基础养老保险，不足以供养老人。三、对于一审法院扣减误工时间，周早全也有异议，但是基于杨万清未购买交强险和商业三者险，双方又都是农业人员，所以周早全尽管不服也没有提起上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。周早全向一审法院起诉请求：1.判决杨万清赔偿周早全因本次交通事故造成的经济损失总计应为147229.97元，上述损失首先由杨万清在交强险范围内承担91714.22元，余下部分55515.77元，由杨万清承担70%的赔偿责任，即38861.03元，两部分合计130575.25元，减去杨万清已经支付的医疗费47325.03元，杨万清还应赔偿83250.22元；2.本案诉讼费由杨万清承担。一审法院认定的事实：2017年8月6日16时20分许，杨万清无证驾驶无号牌三轮摩托车由南往北行至湾市村二组乡村路上，遇一无信号灯的十字路口，与周早全无证驾驶的三轮电动车相撞，造成周早全受伤，两车损坏的道路交通事故。事故后杨万清驾车驶离现场，后来现场说明情况。经交警认定，周早全无证驾驶，未注意安全，负事故次要责任；杨万清无证驾驶，通过无信号灯路口时未让行，负事故主要责任。当日，周早全被送往宜都市第一人民医院住院治疗，共住院29天（2017年8月6日至2017年9月5日），支出医疗费47325.03元。出院诊断为右侧股骨转子间骨折、右侧肩锁关节半脱位等。出院医嘱：院外全休3月，注意加强营养；定期每月复查拍片了解骨折愈合情况，根据骨折愈合情况决定肢体负重时间，防止再次骨折；加强患肢功能锻炼，需定期复片并骨科随诊，若出现骨折延迟愈合或不愈合均需处理；如骨折愈合，在术后一年至一年半内取出内固定，防止内固定断裂。周早全住院期间由宜都市新兴病人护理服务站护理20天，支出护理费1230元。2017年10月10日，周早全在宜都市第一人民医院复查，支出放射费252元。2017年11月27日，周早全再次前往宜都市第一人民医院住院治疗，取出右侧肩锁关节内固定，共住院13天（2017年11月27日至2017年12月10日），支出医疗费6745.53元。出院医嘱：全休1月，注意加强营养；院外每三天换药一次，术后14天拆线；继续行功能锻炼。2019年6月21日、6月25日，周早全前往宜都市第一人民医院复查，支出放射费、CT费490.72元。2019年7月4日，经宜都明信法医司法鉴定所鉴定，周早全构成两个轻伤一级；右侧肩锁关节半脱位后遗留右肩关节功能丧失36%，评定为伤残等级十级，右侧股骨转子间骨折后遗留右髋关节功能丧失32.8%，评定为伤残等级十级；误工时间270天，护理时间120天，营养时限120天；后期需行右侧肢体长骨交锁髓内钉取出，后期治疗费12000元。周早全为此支出鉴定费2740元。事故发生后，杨万清为周早全垫付医疗费51322.56元、护理费1230元，合计52552.56元。另查明，周早全母亲柯传秀，1933年12月8日出生，生育有子女五人，现随周早全在宜都市高坝洲镇××组居住生活。一审法院认为，公民享有生命健康权并受法律保护，周早全因交通事故受伤遭受损失，依法应当得到赔偿。本案的争议焦点为周早全损失的认定及赔偿责任的承担。关于周早全的损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）的相关规定认定如下：(一)医疗费用项目：1.医疗费，治疗已发生医疗费54813.28元[47325.03元+252元+6745.53元+490.72元]，后期治疗费12000元，系鉴定结论确定必然发生的费用，可在本案中一并主张，故医疗费合计66813.28元；2.住院伙食补助费2100元[50元/天×42天]；3.营养费，出院医嘱有加强营养的意见，鉴定营养时限与医嘱时间一致，可按鉴定意见120天计算，营养费标准，结合周早全伤情及本地消费水平，一审法院酌定按20元/天计算，故营养费为2400元[20元/天×120天]；以上1-3项合计71313.28元。（二）伤残项目：1.护理费，根据人身损害赔偿解释第二十一条规定，护理期限计算至受害人恢复生活自理能力时止，周早全第一次出院时出院记录载明其“右上臂活动较前明显好转，右手感觉及活动正常，……双下肢感觉及运动正常”，二次住院系因取出右侧肩锁关节内固定，出院记录载明“右上肢感觉及血运正常，右上肢活动后感手术切口处疼痛较前明显好转，余无特殊不适。”可以认定周早全出院时已基本恢复生活自理能力，护理时间应计算住院期间42天，标准可参照服务行业职工工资标准106.57元/天计算，故护理费为4475.94元[106.57元/天×42天]；2.误工费，周早全事故时年满61周岁，虽已达退休年龄，但身体健康状况较好，且周早全在农村居住，务农为生，根据本地农村实际情况，60多岁仍是务农的主要劳动力，故周早全主张按农业行业收入标准93.92元/天计算误工费，一审法院予以支持。关于误工时间，因周早全定残时距第一次治疗完毕已近2年，超过司法实践中的正常定残期限，一审法院按医疗机构的证明支持162天的误工时间（住院29天+全休3月+住院13天+全休1月），故误工费为15215.04元[93.92元/天×162天]；3.残疾赔偿金，根据人身损害赔偿解释第二十五条规定，残疾赔偿金自定残之日起计算，周早全定残时年满63周岁，残疾赔偿金为30555.12元[14978元/年×17年×12%]。杨万清申请对周早全的伤残等级进行重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，应当提供证据证明原鉴定程序严重违法或者明显依据不足。单方委托鉴定不足以构成程序严重违法，事故发生后超过2年进行伤残鉴定亦不违反《人体损伤致残程度分级》的相关规定。此外，杨万清未提供证据证明鉴定结论明显依据不足，故对其重新鉴定申请，一审法院不予准许；4.被扶养人生活费1673.52元[13946元/年×5年×12%÷5]。赡养父母是子女的法定义务，不因年龄原因解除，杨万清辩称周早全已达退休年龄不存在被扶养人生活费的意见，一审法院不予支持；5.交通费300元；6.精神损害抚慰金，周早全因交通事故构成两个十级伤残，考虑双方过错程度，一审法院酌情支持3000元。以上1-6项合计55219.62元。（三）其他损失：鉴定费，轻伤等级鉴定与本案无关，双方认可扣减该项鉴定费500元，故鉴定费为2240元。综上，周早全总损失为128772.90元。关于赔偿责任的承担，根据交警认定，周早全无证驾驶，未注意安全，负事故次要责任；杨万清无证驾驶，通过无信号灯路口时未让行，且在事故后驾车驶离现场，负事故主要责任。考虑双方过错程度，一审法院认定杨万清负事故70%的责任，周早全负30%的责任。杨万清驾驶车辆未依法投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，杨万清应在交强险医疗费用项目限额内赔偿周早全10000元，在伤残项目限额内赔偿周早全55219.62元，合计65219.62元。余下损失63553.28元[128772.90元-65219.62元]，应由杨万清按责任比例赔偿44487.30元[63553.28元×70%]。故杨万清合计应赔偿周早全109706.92元[65219.62元+44487.30元]，杨万清已赔偿52552.56元，还应赔偿57154.36元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杨万清于本判决生效之日起十五日内赔偿周早全损失人民币57154.36元；二、驳回周早全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取316元（周早全已预交），由杨万清承担221元，由周早全承担95元。二审当事人双方均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点问题是：1.一审法院对于杨万清要求重新鉴定的申请未予支持，程序是否合法。2.一审法院对周早全误工费、被扶养人生活费、后期治疗费的认定是否符合相关法律、司法解释的规定。关于焦点1。周早全提交的司法鉴定意见书系宜都明信法医司法鉴定所作出，该鉴定机构已在鉴定意见书中载明了该机构的司法鉴定许可证号和本次鉴定的鉴定人《司法鉴定人执业证》证号，证明其具备鉴定资质；周早全虽在受伤后接近两年时间才申请鉴定，但其委托诉讼代理人在二审庭审中已作出合理解释，称：周早全之所以迟延申请鉴定，是因为最初是想尽量协商解决本案，因协商未果，才迫不得已进行鉴定、提起诉讼；考虑到周早全鉴定时间已超过司法实践中正常的定残时间，一审法院在认定事实时，主要只是采信了鉴定意见中对周早全伤残等级以及后期治疗费的鉴定结论，而对误工时间、护理时间以及营养期限的认定上均参照了医疗机构的意见，并未完全采纳鉴定意见；本案周早全是在诉讼前进行的伤残等级鉴定，并非诉讼中申请鉴定，杨万清提出的有关“鉴定资料应由人民法院组织当事人质证后才能作为鉴定根据”的规定并不适用于本案。据此，周早全提交的司法鉴定意见书并无明显程序违法或依据不足，一审法院对于杨万清要求重新鉴定的申请未予准许，不构成程序违法。关于焦点2。一审法院对周早全误工时间的认定，采信的是周早全在医疗机构的病历资料，认定的是162天，并非鉴定意见书认定的270天，该时间认定客观合理。至于周早全发生事故时已年满61岁，是否应认定存在误工，一审已作相应论述，在杨万清未举证证明周早全已丧失劳动能力的情况下，本院认为一审法院认定周早全存在误工，其认定客观合理，且符合本地农村的实际情况。赡养父母是子女的法定义务，更何况周早全的母亲在涉案交通事故发生时已接近84岁高龄，已基本丧失劳动能力，在此情况下，即使其符合享受农村基础养老保险的条件，仍不能免除其子女履行赡养义务。一审法院据此酌定支持周早全对其母亲的被扶养人生活费符合法律规定。根据周早全提交的病历资料来看，本次交通事故主要造成周早全身体两处受伤，两处受伤部位均有内固定，2017年11月27日至12月10日，周早全已经在宜都市人民医院住院治疗，取出了右侧肩锁关节内固定，其本次提交的司法鉴定意见书中所确认的后期治疗费12000元，主要是用于其右侧肢体长骨交锁髓内钉取出，该笔治疗费用是必然要发生的、合理的费用，一审法院据此支持该笔治疗费用并无不当。综上，杨万清的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由杨万清负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十一月十七日书记员  王彩霞