北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7924号上诉人（原审被告、原告）：北京纳诺基生物医药科技有限公司，住所地北京市海淀区学清路****综合楼******。法定代表人：吕少斌，董事长。委托诉讼代理人：郭磊，北京融秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：张云国，男，1980年3月10日出生，汉族，住山东省嘉祥县。上诉人北京纳诺基生物医药科技有限公司（以下简称纳诺基公司）因与被上诉人张云国劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初46407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人纳诺基公司之委托诉讼代理人郭磊、被上诉人张云国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纳诺基公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.纳诺基公司无需支付张云国2018年12月1日至2018年12月24日期间工资47740.07元；2.纳诺基公司无需支付张云国2017年9月11日至2018年12月24日期间未休年休假工资7662.83元；3.纳诺基公司无需支付张云国违法解除劳动合同赔偿金76203元。事实和理由：1.一审法院未能准确认定纳诺基公司经营困难，依法裁员的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二项规定，生产经营发生严重困难的企业可以依法进行裁员，2018年12月之前纳诺基公司因生产经营困难，无法继续经营，注册资本已经亏损完毕，在无任何扭亏为盈的策略下，不得已进行停产整顿，依法进行裁员，张云国在一审期间也当庭认可纳诺基公司生产经营困难的事实。一审认定纳诺基公司违法解除劳动合同，属于事实认定错误。2.一审认定张云国工资为83333.33元系事实认定错误。首先，张云国的工资应以总经理聘用协议以及纳诺基公司按照自然月向张云国银行卡支付的工资数额为准进行认定，张云国主张以保密不竞争及知识产权协议中内容进行反推其工资标准，没有事实和法律依据。其次，公司法人是独立的法律主体，具有独立法律人格，其实施的行为与公司股东的行为是不同的法律行为，因此纳诺基公司与该公司的法定代表人吕少斌系不同的主体，吕少斌与张云国签订的聘用协议与纳诺基公司无关，系张云国为吕少斌提供服务的报酬，非张云国为纳诺基公司进行服务，二者不能混为一谈。3.一审分配举证责任有失公正，判定纳诺基公司支付未休年休假工资有失公允。张云国主张的未休年休假，应由张云国进行举证证明，不应将举证责任分配给纳诺基公司，且张云国执行不定时工作制，不打卡、不坐班，纳诺基公司进而主张张云国已休完年休假。张云国辩称，同意一审判决，不同意纳诺基公司的上诉请求和理由。张云国向一审法院起诉请求：纳诺基公司支付张云国：1.2018年12月1日至2018年12月24日期间工资61057元；2.2018年12月1日至2018年12月24日期间差旅费7742.54元；3.2017年9月11日至2018年12月24日期间未休年假工资99216元；4.2018年12月1日至2018年12月24日期间餐补320元；5.按照聘用协议第12项约定的未提前60日通知终止协议的违约金166000元；6.违法解除劳动合同赔偿金249000元。纳诺基公司承担本案诉讼费用。纳诺基公司向一审法院起诉请求：1.纳诺基公司无需支付张云国2018年12月1日至2018年12月24日期间工资17671.51元；2.纳诺基公司无需支付张云国违法解除劳动合同赔偿金72066.63元。诉讼费由张云国承担。一审法院认定事实：张云国于2017年9月11日入职纳诺基公司，双方于当日签订了期限为5年的总经理聘用协议，约定张云国执行不定时工作制，基本工资为每月24022.21元，代扣代缴个人所得税后实际支付每月19896.66元。当日，双方签订保密不竞争及知识产权协议一份，其中约定作为员工履行本条规定之义务的对价，公司将按照有关法律法规及可适用的地方性规定，自员工解除或终止其公司雇员身份之日起向员工按月支付其履行不竞争义务的经济补偿金（金额为83333.33元人民币的60%），以保障本协议中的员工不竞争限制条款的履行。2017年9月11日，张云国（乙方）与吕少斌（甲方）签订聘用协议一份，约定乙方为甲方及甲方参与、投资等有关联关系的公司、企业的经营管理等提供投资管理顾问服务，提供顾问服务的方式根据甲方的实际需要安排和确定，聘任期为5年。甲方税后支付给乙方每月45000元顾问费，全年累计税后支付540000元。甲方根据实际需要可以选择提前终止本协议的履行，但需提前60日书面通知乙方，并按照劳动合同法相关规定办理离职手续。张云国主张其月工资标准为83333.33元，每月15日左右通过银行转账形式发放上一自然月工资，分两部分发放，一部分通过公司账户发放，一部分通过法定代表人吕少斌的个人账户发放。纳诺基公司主张张云国的月工资标准为24022.21元，每月15日左右通过银行转账形式发放上一自然月工资。对此，张云国则主张保密不竞争及知识产权协议中关于补偿金的约定可以佐证其月工资标准，纳诺基公司则主张从经济补偿金的约定不能反推工资标准，且聘用协议系张云国与吕少斌个人签署，与其公司无关。就聘用协议中顾问费是否为张云国的工资组成部分，纳诺基公司主张聘用协议中的顾问费并非为其公司服务的费用，不是张云国的工资组成部分，其公司法定代表人吕少斌作为多家公司的法人，张云国与吕少斌个人签署的协议及吕少斌个人发放的标准，均说明该聘用协议中的顾问费并非张云国的工资组成部分。一审庭审中，张云国否认曾为吕少斌投资的其他公司提供过顾问服务，并主张双方签署聘用协议是为了节约费用。纳诺基公司未提交相应证据，证明张云国为吕少斌投资的其他公司提供顾问服务。双方均认可纳诺基公司支付张云国工资至2018年11月30日。根据张云国所提交的银行交易记录显示，吕少斌每月通过银行转账方式支付张云国45000元。2018年12月24日纳诺基公司作出《关于公司停业的通知》并在公司微信群中发送，载明“纳诺基公司长期处于亏损状态，在注册资本完全亏损之后，公司股东后续提供的大额借款也陆续亏完了。北京纳诺基实际上处于破产的状态。……股东们集体协商决定停止北京纳诺基的经营行为，已经明确承揽的业务除外所有。因此除需要落实上述已承揽业务的员工除外，张云国总经理和其他员工均停止工作，……请名单以外的员工，（1）向腾某和李某交接公司的各项资产和资料（包括公章、合同原件、项目资料等等）；（2）与腾某和李某协商劳动赔偿事宜，北京纳诺基将基于相应的劳动合同和法律规定进行赔偿”。张云国与纳诺基公司均由此确认双方劳动关系于2018年12月24日解除。张云国主张纳诺基公司违法解除劳动合同，要求纳诺基公司支付违法解除劳动合同赔偿金249000元。同时，张云国主张按照聘用协议的约定，提前终止履行需提前60日书面通知，现纳诺基公司违反该约定，要求纳诺基公司支付两个月工资的违约金166000元。张云国主张纳诺基公司未报销其2018年12月1日至2018年12月24日期间差旅费7742.54元，张云国就其报销主张提举了差旅费报销单及相应票据予以佐证。差旅费报销单中仅领款人显示有张云国字样签名，金额共计6337.34元。张云国所提交票据金额共计7690.39元。纳诺基公司对差旅费报销单及票据的真实性均不认可，亦否认双方存在报销的约定。张云国未就其主张的差旅费报销进一步举证。张云国主张其自入职起每年应休10天年休假，实际并未休过。张云国未就其工作年限提交相应证据。纳诺基公司主张张云国执行不定时工作制，不应享受年休假。张云国主张其在职期间每个工作日有20元餐补，要求纳诺基公司支付2018年12月1日至2018年12月24日期间餐补320元。对此，纳诺基公司予以否认，主张双方没有餐补的约定。张云国未就其主张的餐补提交相应证据。张云国以要求纳诺基公司支付工资、差旅费、未休年休假工资、餐补、违约金、违法解除劳动合同赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第4245号裁决书，裁决：一、纳诺基公司于裁决生效之日起十日内，支付张云国二○一八年十二月一日至二○一八年十二月二十四日工资一万七千六百七十一元五角一分；二、纳诺基公司于裁决生效之日起十日内，支付张云国违法解除劳动合同赔偿金七万二千零六十六元六角三分；三、驳回张云国的其他仲裁请求。张云国与纳诺基公司均不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，张云国起诉在先。一审法院认为，关于工资一节。其一，双方对于总经理聘用协议中约定的工资均无异议，法院予以确认；其二，纳诺基公司虽主张张云国与吕少斌签署的聘用协议中约定的顾问费并非工资组成部分，但首先，纳诺基公司并未提交相应证据，证明张云国曾为吕少斌参与、投资的其他公司提供顾问服务；其次，张云国与纳诺基公司签署的保密不竞争及知识产权协议中约定，员工解除或终止其公司雇员身份之日起向员工按月支付其履行不竞争义务的经济补偿金，金额为83333.33元人民币的60%。该补偿金的基数与张云国关于其工资由两部分工资组成的主张能够相互印证，相反，纳诺基公司虽主张不能以补偿金反推工资标准，但未就补偿金基数的约定进行合理解释。综上，法院采信张云国关于其月工资由两部分组成，金额为83333.33元的主张。张云国工作至2018年12月24日，纳诺基公司向其支付工资至2018年11月30日，故应向张云国支付2018年12月1日至2018年12月24日期间的工资47740.07元。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。2018年12月24日纳诺基公司以公司停业为由将张云国辞退，但未能针对辞退事由具备事实与法律依据、以及履行合法程序提举有效证据，故法院采纳张云国的主张，认定纳诺基公司系违法解除劳动合同，经核算，纳诺基公司应支付张云国违法解除劳动合同赔偿金76203元。关于差旅费及餐补一节，张云国未提交充分证据，证明双方存在差旅费及餐补的约定，其要求纳诺基公司支付差旅费及餐补之请求，法院均不予支持。张云国要求纳诺基公司按照聘用协议第12项约定的未提前60日通知终止协议的约定，支付违约金166000元之请求，缺乏事实及法律依据，法院亦不予支持。关于未休年休假工资一节，纳诺基公司关于张云国执行不定时工作制，不享受年休假的抗辩，缺乏法律依据，法院不予采信。张云国虽主张其在职期间应每年享受10天年休假，但未就其工作年限举证，故根据其工资标准及工作年限，纳诺基公司应支付张云国2017年9月11日至2018年12月24日期间未休年休假工资7662.83元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、纳诺基公司于判决生效之日起十日内向张云国支付二○一八年十二月一日至二○一八年十二月二十四日期间工资47740.07元；二、纳诺基公司于判决生效之日起十日内向张云国支付二○一七年九月十一日至二○一八年十二月二十四日期间未休年假工资7662.83元；三、纳诺基公司于判决生效之日起十日内向张云国支付违法解除劳动合同赔偿金76203元；四、驳回张云国的其他诉讼请求；二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，就工资标准一节。纳诺基公司主张吕少斌与张云国签订聘用协议系吕少斌个人行为，聘用协议约定的顾问费系张云国为吕少斌其他企业提供顾问服务的报酬，与该公司无关。对此本院认为，首先，纳诺基公司主张张云国为吕少斌参与的其他企业提供顾问服务，但未提交证据证明张云国实际履行该协议的工作内容包含该公司业务之外的部分。其次，纳诺基公司与张云国签署的保密不竞争及知识产权协议中约定“自员工解除或终止其公司雇员身份之日起向员工按月支付其履行不竞争义务的经济补偿金（金额83333.33元人民币的60%）”，纳诺基公司对于补偿金的计算基数83333.33元未作出合理解释，而以该数额为基数计算的年薪总额与张云国、纳诺基公司签订的总经理聘用协议以及张云国、吕少斌签订的聘用协议约定的全年报酬总和基本相当，又与张云国主张的其与吕少斌约定年薪100万元，分两部分发放，一部分通过该公司账户发放，一部分通过法定代表人吕少斌的个人账户发放相互吻合。故一审法院采信张云国的主张，并认定其月工资标准为83333.33元并无不当。纳诺基公司以工资标准错误为由主张该公司无需支付张云国2018年12月1日至2018年12月24日期间工资47740.07元，缺乏事实依据，本院不予支持。就未休年休假一节，纳诺基公司作为负有用工管理责任的用人单位应就劳动者的年休假事实负担举证责任。现该公司主张张云国已休完年休假，但未提交证据予以证明；而该公司主张张云国执行不定时工作制，不打卡、不坐班，故应由张云国就未休年休假负担举证责任，该主张缺乏法律依据。现纳诺基公司未举证证明张云国涉诉期间已休年休假，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定张云国存在未休年休假事实并无不当。纳诺基公司主张无需支付张云国2017年9月11日至2018年12月24日期间未休年休假工资7662.83元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。就解除劳动合同赔偿金一节，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的……”。纳诺基公司主张该公司依据上述法律规定解除与张云国之间的劳动合同，但该公司未提交证据证明该公司已经履行提前三十日向工会或者全体职工说明情况、将裁减人员方案向劳动行政部门报告等裁员程序，该公司提交的《关于公司停业的通知》等证据材料亦不足以证明该公司存在生产经营发生严重困难等应予裁员的情形。故纳诺基公司对张云国的解除劳动合同行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款的规定，属于违法解除劳动合同。该公司主张无需支付张云国违法解除劳动合同赔偿金76203元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，纳诺基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京纳诺基生物医药科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 张 瑞审 判 员 吴博文二〇二〇年十一月二十日法官助理 余志燕书 记 员 宋惠玲