天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3303号上诉人（原审原告）：柴慈晶，男，1962年11月14日出生，汉族，户籍地天津市和平区。委托诉讼代理人：苏珊（柴慈晶之妻），女，1977年9月21日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：王晓冬，天津益清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市肿瘤医院，住所地天津市河**体院北环湖西路。法定代表人：郝继辉，院长。委托诉讼代理人：张佳庆，男，该院职工。上诉人柴慈晶因与天津市肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初12157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。柴慈晶上诉请求：1.撤销原判，依法改判天津市肿瘤医院赔偿医疗费129118.8元、交通费5000元、误工费552448.16元、住院伙食补助费5900元、护理费255940元、残疾赔偿金558688元、营养费36000元，以上各项按照90%计算为1388785.46元，鉴定费2296元（6440元×90%-3500=2296元），精神损害赔偿金50000元，共计为1441081.46元（增加数额329508.68元）；2.一、二审诉讼费用由天津市肿瘤医院负担。事实和理由：一、一审法院计算误工费错误。上诉人柴慈晶在一审诉讼过程中提供世界华人体育舞蹈协会颁发的国际舞蹈教师资格证、国际舞蹈比赛裁判证以及获得的优秀教育基地获奖证书等相关证据，证明柴慈晶具有舞蹈教学资格，并且在生病前从事舞蹈教学工作，故误工费应当按照教育行业标准计算；另外柴慈晶自2015年8月26日至天津市肿瘤医院治疗，后一直处于误工状态，应当按照天津市2018年度教育行业平均工资计算，计算期限为首次住院时间至定残日前一天即142706元÷365天×1413天=552448.16元；二、一审判定天津市肿瘤医院承担赔偿责任比例过低，应当依照90%责任比例确定赔偿责任。1.肿瘤医院在术前讨论过程中，已经明确柴慈晶胰头占位，恶性可能性大，需术中探查再决定术式。而术前未向柴慈晶家属告知不进行术中病理的相关后果。在手术操作中，也未安排活检，对肿物性质判断出现严重错误，进行了癌症根治术，切除了柴慈晶正常的组织器官，延误了治疗；2.柴慈晶在手术前临床上仅表现为腰背部酸胀两周，且之后进行的检查也未确定为胰腺癌，但肿瘤医院直接做了胰腺癌根治术的手术方案，且未告知柴慈晶进一步鉴别诊断的必要，侵害了患者知情同意权；3.柴慈晶术后出现腹部疼痛，肿瘤医院给开具镇痛药时未告知服用镇痛药可以成瘾，也没有采取其他防护措施，导致柴慈晶对药物成瘾，肝功能异常。故应承担90%的损害赔偿责任。天津市肿瘤医院辩称，请求依法驳回柴慈晶上诉请求。由于对方未提供国家机关颁发的教师资格证等相关证明，应当依照居民服务业标准计算误工费。一审判决责任比例过高，依据的鉴定意见不足。天津市肿瘤医院上诉请求：1.撤销原判；2.重新进行司法鉴定、重新认定事实并依法驳回柴慈晶诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由柴慈晶负担。事实和理由：一、鉴定意见事实不清、结论依据不足。1、鉴定专家在明确了胰腺炎的前提下依据胰腺炎的诊疗规范认定医方术前检查不足，存在逻辑错误，不符合疾病诊疗常规，依据不足；2、术中病理穿刺目前已经不是必须进行的手段，鉴定专家据此认为医方存在缺陷，依据不足；3、胰头肿块性胰腺炎一旦诊断明确即应积极手术治疗，我院依据诊疗规范对患者进行手术治疗，不存在任何过错，鉴定专家在未完全充分调查该患者诊疗情况的前提下得出鉴定意见，依据不足；4、鉴定专家认为我院术后治疗不规范、存在过错依据不足。二、一审判决认定事实不清、证据不足。鉴定专家之一孔棣曾经作为专家提供过咨询意见，根据鉴定规则应当主动回避，但未回避，本案应当委托进行重新鉴定。柴慈晶辩称，请求驳回天津市肿瘤医院上诉请求，天津市肿瘤医院应当承担至少90%责任。柴慈晶向一审法院起诉请求：1.依法判令天津市肿瘤医院赔偿柴慈晶医疗费129118.80元、交通费10000元（医疗费和交通费截至2019年8月24日）、误工费552448.16元（教育业标准，主张1413天）、住院伙食补助费5900元、护理费552448.16元（教育业标准，主张1413天）、残疾赔偿金584473.60元、精神损害赔偿金97965元、营养费141300元（100元/天，主张1413天）（护理费、营养费、误工费截至2019年7月10日），以上共计2073653.72元；2.本案诉讼费用、鉴定费2940元由天津市肿瘤医院承担。一审法院认定事实：柴慈晶于2015年8月26日入住天津市肿瘤医院，入院诊断：胰腺占位、胰腺囊腺癌？2015年9月7日在全麻下行胰十二指肠切除+腹腔淋巴结清扫+空肠造瘘术。于2015年9月21日出院，出院诊断：自身免疫性胰腺炎。2017年1月9日，柴慈晶第二次入住天津市肿瘤医院，入院诊断：1.自身免疫性胰腺炎；2.不完全性肠梗阻？于2017年1月13日出院，出院诊断：1.自身免疫性胰腺炎；2.不完全性肠梗阻？2017年2月17日，柴慈晶第三次入住天津市肿瘤医院，入院诊断：1.自身免疫性胰腺炎；2.肠粘连？于2017年2月24日出院，出院诊断：1.自身免疫性胰腺炎；2.肠粘连、腹痛。2017年10月11日，柴慈晶第四次入住天津市肿瘤医院，入院诊断：1.胰腺非特异性炎症；2.肠粘连。2017年10月16日于全麻下行肠粘连松解术。2017年11月1日出院，出院诊断：胰十二指肠切除术后。2018年6月4日至2018年6月5日柴慈晶办理了第五次住院手续。柴慈晶目前已出现阿片类药物依赖状态。截至2019年8月24日柴慈晶花费医疗费共计131001.27元。诉前，一审法院委托天津市医学会对天津市肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错，如存在过错与柴慈晶的损害后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定。天津市医学会于2019年7月11日出具《医疗损害鉴定意见书》，认为天津市肿瘤医院在对柴慈晶诊疗过程中鉴别诊断不够，术中在未进行病理组织活检证实胰腺癌的情况下行胰十二指肠切除术，手术指征不够明确，存在过错。该过错与柴慈晶目前损害后果有直接因果关系，但柴慈晶所患自身免疫性胰腺炎在临床上少见，原因力为主要原因。对于柴慈晶损害后果的分析：天津市肿瘤医院因诊断鉴别诊断不充分，导致柴慈晶接受胰十二指肠切除术，造成胰头、全部十二指肠、部分空肠、远端胃、胆囊和部分胆管被切除，消化道非生理性重建。目前柴慈晶已出现阿片类药物依赖状态，需去正规部门做戒断治疗。结论：天津市肿瘤医院在对柴慈晶的诊疗过程中存在过错，与柴慈晶目前的损害后果有直接因果关系，原因力为主要原因。鉴定费3500元，由天津市肿瘤医院垫付。诉讼中，天津市肿瘤医院不认可该鉴定意见，申请专家出庭接受询问。天津市医学会鉴定人员及工作人员于2019年11月7日就天津市肿瘤医院提出的问题出庭接受询问。天津市肿瘤医院垫付出庭费3500元。庭审中，柴慈晶申请对组织器官缺失的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。一审法院委托天津市天意物证司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年10月22日出具《不予受理函》。一审法院另行委托天津迪安司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年12月5日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：柴慈晶胰头合并十二指肠切除术后，评定为五级残疾；胆囊切除术后，评定为九级残疾；胃部分切除术后，评定为九级残疾；部分空肠切除，空肠造瘘术后，评定为十级残疾。柴慈晶行上述手术治疗后的误工期为180日，护理期为90日，营养期为120日。柴慈晶认为该三期鉴定未考虑肠粘连的损害后果，故申请天津市医学会对“医方给患者造成的损害后果是否包括肠粘连及肠梗阻等”作出书面答复。天津市医学会于2019年12月23日出具《回复函》，内容为：柴慈晶目前损害后果包括肠粘连及肠梗阻，且与天津市肿瘤医院的过错有因果关系，原因力为主要原因。根据天津市医学会的补充材料，天津迪安司法鉴定中心于2020年1月3日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.补充的鉴定材料对被鉴定人柴慈晶的伤残等级没有影响；2.根据补充的鉴定材料，被鉴定人柴慈晶行胰十二指肠切除等手术后并发生肠梗阻及肠粘连的误工期、护理期、营养期为24个月。鉴定费2940元，由柴慈晶垫付。一审法院认为，患者柴慈晶到天津市肿瘤医院处就医，双方已形成医患关系。关于天津市肿瘤医院是否应当承担赔偿责任，一审法院认为，由于医疗行为的过错及因果关系的认定属于医学领域，具有很强的专业性，在当事人存在争议的情况下，仅凭法官的良知、知识和社会经验对此无法作出准确的判断，审判实践中一般都要通过鉴定方式予以认定。因此，医疗鉴定意见作为医疗纠纷案件的重要证据形式，其证明力的认定成为医疗纠纷案件处理的关键所在。本案中天津市肿瘤医院虽然不认可天津市医学会的鉴定意见，但并无充分证据推翻该鉴定意见，故对于天津市肿瘤医院的抗辩意见不予采信。本案中，医方因鉴别诊断不充分，手术指征不够明确，导致柴慈晶目前的损害后果，故考虑天津市肿瘤医院的诊疗过错，酌情判定其对于柴慈晶的损失按照85%的比例予以赔偿。对于柴慈晶的诉讼请求，一审法院作如下评判：1.医疗费，实际发生且与本案有关，共计131001.27元，因其主张129118.80元，一审法院照准，天津市肿瘤医院应按照85%比例予以赔偿109750.98元；2.交通费，结合柴慈晶的就医次数、医院与住址的距离等因素，酌情支持5000元，天津市肿瘤医院应按照85%比例予以赔偿4250元；3.误工费，根据鉴定意见，柴慈晶因组织器官缺失术后误工期为24个月，其并未提交误工损失证明，但提交的证据足以证明从事与舞蹈相关行业，故应参考本市2018年度文化、体育和娱乐业在岗职工年平均工资127970元计算，误工费应为127970元/年*2年=255940元，天津市肿瘤医院应按照85%比例予以赔偿217549元。其因阿片类药物依赖导致的误工损失，因在本案中并未提交充分证据证明，且治疗尚未终结，可待实际发生后另行主张权利；4.住院伙食补助费，柴慈晶住院共计59天，每天按照100元计算，共计5900元，天津市肿瘤医院应按照85%比例予以赔偿5015元；5.护理费，根据鉴定意见，柴慈晶因组织器官缺失术后护理期为24个月，其并未提交护理人员误工损失证明，但提交的证据足以证明护理人员从事与舞蹈相关行业，故应参考本市2018年度文化、体育和娱乐业在岗职工年平均工资127970元计算，护理费应为127970元/年*2年=255940元，天津市肿瘤医院应按照85%比例予以赔偿217549元。其因阿片类药物依赖导致的护理费损失，因在本案中并未提交充分证据证明，且治疗尚未终结，可待实际发生后另行主张权利；6.残疾赔偿金，根据鉴定意见，柴慈晶因器官组织缺失造成的伤残等级为一处五级、两处九级、一处十级，故残疾赔偿金应为42976元/年*20年*65%=558688元，天津市肿瘤医院应按照85%比例予以赔偿474884.80元；7.精神损害抚慰金，结合柴慈晶伤残等级及天津市肿瘤医院的过错程度，酌情支持精神损害抚慰金50000元；8.营养费，根据鉴定意见，柴慈晶因组织器官缺失术后营养期为24个月，结合其伤情，酌情按照每天50元计算，故营养费共计50元/天*30天*24个月=36000元，天津市肿瘤医院应按照85%比例予以赔偿30600元。其因阿片类药物依赖导致的营养费损失，因在本案中并未提交充分证据证明，且治疗尚未终结，可待实际发生后另行主张权利；9.鉴定费，本案鉴定费共计6440元，天津市肿瘤医院应按照85%比例予以赔偿5474元（已赔偿3500元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，天津市肿瘤医院赔偿柴慈晶医疗费109750.98元；二、自本判决生效之日起十日内，天津市肿瘤医院赔偿柴慈晶交通费4250元；三、自本判决生效之日起十日内，天津市肿瘤医院赔偿柴慈晶误工费217549元；四、自本判决生效之日起十日内，天津市肿瘤医院赔偿柴慈晶住院伙食补助费5015元；五、自本判决生效之日起十日内，天津市肿瘤医院赔偿柴慈晶护理费217549元；六、自本判决生效之日起十日内，天津市肿瘤医院赔偿柴慈晶残疾赔偿金474884.80元；七、自本判决生效之日起十日内，天津市肿瘤医院赔偿柴慈晶精神损害抚慰金50000元；八、自本判决生效之日起十日内，天津市肿瘤医院赔偿柴慈晶营养费30600元；九、自本判决生效之日起十日内，天津市肿瘤医院赔偿柴慈晶鉴定费5474元（已赔偿3500元）；十、驳回柴慈晶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10668元，减半收取5334元，由柴慈晶负担2479元，天津市肿瘤医院负担2855元。出庭费3500元，由天津市肿瘤医院负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，鉴定人履行鉴定职务时适用该法有关回避制度的规定，即鉴定人系本案当事人或当事人的近亲属，担任过本案的证人或者诉讼代理人，鉴定人与案件的处理有其他利害关系，可能影响公正鉴定的，鉴定人应当回避，否则属于鉴定程序严重违法。本案天津市医学会出具的医疗损害鉴定意见书五位专家中其中一位虽参与过医调委组织的专家咨询，但在本次鉴定过程中，天津市医学会组织抽取专家及召开鉴定会期间，天津市肿瘤医院均未提出回避申请，且该情形并不属于鉴定程序严重违法情形，故本院对天津市肿瘤医院该主张不予采纳。上述医疗损害鉴定意见书根据病历资料、听取医患双方意见等情况得出天津市肿瘤医院在诊疗过程中存在过错，与柴慈晶目前损害后果有直接因果关系，原因力为主要原因的鉴定结论，天津市肿瘤医院虽不认可涉案鉴定意见，但并无充分证据推翻该鉴定意见，本院经审查该鉴定意见亦不存在明显依据不足的情况，故本院依法认定该医疗损害鉴定意见。一审法院根据该鉴定意见，结合本案具体情况酌情判定天津市肿瘤医院按照85%的比例赔偿柴慈晶损失，并无明显不当，本院予以维持。关于一审法院认定的柴慈晶误工费，柴慈晶虽提供世界华人体育舞蹈协会颁发的教师资格证书、招考培训基地证书以及天津市体育舞蹈运动协会等颁发的裁判员证书，意图证明其从事舞蹈教学工作，但世界华人体育舞蹈协会并非我国官方具有颁发舞蹈教师证的机构，不具备教育行业所必须具备的教师资格，其主张按照教育行业计算误工费标准缺乏依据，一审法院根据其证据参照天津市文化、体育和娱乐业在岗职工平均工资标准认定柴慈晶误工费损失，并无不妥，本院予以维持。一审法院结合柴慈晶病情，根据天津迪安司法鉴定中心作出的伤残等级、误工期、护理期、营养期司法鉴定意见书，认定柴慈晶行胰十二指肠切除等手术后并发肠梗阻及肠粘连的误工期为24个月，不违反法律规定，本院予以认定。关于柴慈晶主张其因出现阿片类药物依赖所产生的误工费，天津市医学会在其出具的医疗损害鉴定意见书中记载，目前柴慈晶已出现阿片类药物依赖状态，需去正规部门做戒断治疗。一审法院考虑其治疗尚未终结，判定其可另行主张，本院予以维持。综上所述，柴慈晶、天津市肿瘤医院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16751.66元，由柴慈晶负担1947.5元、天津市肿瘤医院负担14804.16元。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 王丽平审判员 庞 振二〇二〇年十一月九日法官助理唐彬皓书记员张雅姣