新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终873号 上诉人（原审被告）：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市26小区****。 法定代表人：田小兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宏新，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄德胜，男，1966年12月1日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一五二团，，住所地新疆维吾尔自治区石河子市26小区北一路** 负责人：桑晓东，该团团长。 委托诉讼代理人：尹婷，新疆文舵律师事务所律师。 原审被告：石河子市合十房地产开发有限责任公司，住所，住所地新疆石河子市26小区****div> 法定代表人：田小兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈慧泉，新疆文舵律师事务所律师。 上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人黄德胜、新疆生产建设兵团第八师一五二团（以下简称一五二团），原审被告石河子市合十房地产开发有限责任公司（以下简称合十公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初2872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒业公司的委托诉讼代理人张宏新，被上诉人黄德胜及其委托诉讼代理人张小丽，被上诉人一五二团的委托诉讼代理人尹婷，原审被告合十公司的委托诉讼代理人陈慧泉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 恒业公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判：驳回被上诉人黄德胜的诉讼请求。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人一五二团存在隶属关系。被上诉人一五二团在2012年将×小区政府保障性住房4、5、6、7号住宅楼工程交由原审被告合十公司开发，原审被告合十公司与上诉人签订《建设工程施工合同》，合同约定该项目工程竣工日期为2012年11月6日，合同价款为12750020元，资金来源为“国拨＋自筹”等。上诉人于2012年6月将该项目工程转包给了被上诉人黄德胜，并与被上诉人黄德胜签订了《承接施工项目目标考核责任书》及《工程质量管理目标责任书》等，被上诉人黄德胜在2013年年底才将项目工程施工完毕，但由于黄德胜常年拒交施工资料，以至于造成该项目工程在2018年11月才办理竣工验收，已远远超出了合同规定的工程竣工日期。工程款无论是否支付完毕均是由被上诉人黄德胜拒交施工资料，造成无法办理竣工验收所导致。故原审判令上诉人自2014年1月1日开始向黄德胜支付利息显然不妥。二、该项目工程系政府保障性住房项目，工程决算必须经过师市审计局依法审计，才能作出最终审核定案依据。审计局委托华星造价公司对该项目工程造价结算为1254元／㎡，总工程造价为13971444.02元，被上诉人黄德胜在《建设工程造价咨询审核定案书》及《建设工程结算审核汇总表》上均签字对总工程造价予以认可。原审认为仅有施工单位的盖章，定案书失去了定案结算的作用，显然错误，该定案书虽然没有建设单位、审核单位的盖章，但被上诉人黄德胜予以了签字，说明被上诉人黄德胜是认可该结算定案的，对于建设单位、审核单位是否盖章并不影响，上诉人与被上诉人黄德胜之间对结算价格的认可。原审委托天正工程造价公司所作出的工程造价为14727816元依据错误，应当按政府审计结果支付工程款。三、上诉人经核算已支付被上诉人黄德胜工程款为118791727.18元。 黄德胜辩称：涉案工程是2013年12月30日五方竣工验收交付使用，依据最高院关于建设施工合同司法解释第十八条的规定，工程已交付的，交付之日计算利息。涉案工程已交付使用，被上诉人恒业公司不应当以未完成审计为由拖欠工程款，且双方也没有在合同中明确约定必须以政府审计为准。原审中上诉人与被上诉人黄德胜经过对账已确定已付的工程款数额，现在上诉人提出增加已付工程款数额，不符合法律规定。 一五二团辩称：原审判决适用法律正确，请求维持原审判决。 合十公司陈述：同意上诉人的上诉请求及理由。 黄德胜向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款15万元（最终以鉴定意见为准）；2.被告按日万分之二（月利率为6.08‰）自2014年1月1日起向原告支付至实际付款之日的利息损失；3.被告负担该案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年6月16日，恒业公司中标了“农八师152团×号小区保障性住房（经济房）4号至7号住宅楼”工程。同月30日，被告合十公司（发包人）与被告恒业公司（承包人）签订关于“农八师152团×号小区保障性住房（经济房）4#、5#、6#、7#住宅楼工程”的《建设工程施工合同》，合同约定：合十公司将上述工程发包给恒业公司，合同约定开工日期为2012年7月6日，竣工日期2012年11月6日，合同价款12750020元；资金来源为“国拨+自筹”。双方公司及法定代表人在合同落款中签章，一五二团在落款处加盖公章。其后，恒业公司将上述工程包给原告，原告以恒业公司的名义组织人员进行施工。工程施工过程中因设计图纸发生了变化，工程量也发生了变化。2013年12月30日，原告负责施工的上述工程完工后均通过竣工验收。原告将所有的施工资料交给恒业公司后，原告施工的工程委托第八师石河子市审计局审计。2015年4月18日，一五二团给第八师石河子市审计局发函告知其对涉案工程如何进行决算。一五二团认为，“为了公平公正反映工程实际造价，按以下决算办法执行”。1.按施工图、设计变更、经济签证计算工程量，执行国家、自治区、乌鲁木齐、石河子的相关标准；2.由于工程图纸设计变更较大，现要求按实际完成工程量进行调增调减，对招投标商务标中漏项部分给予调增；3.按施工图纸及设计变更、签证，按实际完成进入决算；4.安装工程主材，调差文件没有价格的主材，根据双方协商，按原始发票单价进入决算。第八师石河子市审计局按一五二团的要求经过审计出具了《建设工程造价咨询审核定案书》，该定案书让建设单位、施工单位、审核（咨询）单位盖章过程中，仅有施工单位盖章。该定案书失去了定案结算作用。 2017年8月1日，一五二团给第八师石河子市审计局发“152团关于2012年×小区保障性住房工程结算的函”，主要内容为：“152团2012年建设的×号小区保障性住房1#-8#楼，按招标文件及施工合同的约定，采用可调价格合同方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：除按通用条款本合同价款调整外，招标人确定的施工图变更和工程量增减签证；法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价管理部门公布的价格调整，材料价格风险费用计取按新建标[2008]4号文；一周以内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时；约定的其他因素。以前出具的结算办法与招标文件及施工合同约定的内容相悖，现予以作废。我团将严格按照招标文件及施工合同的约定执行工程结算。”2017年8月17日，第八师石河子市审计局给一五二团发函，要求一五二团尽快报送工程结算资料。恒业公司至今未将工程结算资料报送至第八师石河子市审计局。该案在审理过程中，被告仍未按第八师石河子市审计局的要求补齐工程结算资料。庭审中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定。该院委托石河子市天正工程造价咨询有限公司鉴定，该公司出具鉴定意见书确定“农八师152团×号小区保障性住房（经济房）4#、5#、6#、7#住宅楼工程”工程造价为14727816元。其中，合同总价12750020元，合同内变更增加1362365元，合同以外增加615431元。原告支付鉴定费15万元。 又查明，1.一五二团系合十公司的上级主管单位。 2.恒业公司向原告已支付工程款11591344.17元、代原告支付法院执行案款525960.29元，合计12117304.46元。 3.合十公司称已向恒业公司支付了全部工程款，未向该院提供证据。 4.2012年7月6日，中国人民银行发布的三至五年银行商业贷款基准利率为年息6.40%。 一审法院认为，被告合十公司将涉案工程发包给被告恒业公司施工，恒业公司又将工程包给不具备施工资质的原告施工，实质上是由原告借用恒业公司的工程施工资质开展业务。原告作为实际施工人要求转包人恒业公司承担责任，该院予以支持。合十公司作为涉案工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担责任。原告与一五二团无合同关系，且一五二团与合十公司、恒业公司均为独立的法人单位，原告要求一五二团承担责任没有法律依据，该院不予支持。 根据《审计法》的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目出现违规行为。涉案工程虽为“保障性住房”工程项目（资金来源为“国拨+自筹”），但合十公司与恒业公司签订的《建设工程施工合同》属于平等民事主体之间的民事法律关系，合同中未约定该项目竣工结算必须按政府部门审核结论作为依据。因此，该案的诉争工程款的结算与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等属于不同性质的法律关系，即无论涉案工程是否须经国家审计机关审计，均不能认为审计结论可以成为确定该案双方当事人之间结算的当然依据。况且该工程完工多年因种种原因至今未经审计部门审结，被告恒业公司辩称涉案工程需以政府部门审核的结果做结算依据，该院不予采信。原告施工的工程发生了合同内工程量的增加及合同外的增加，经鉴定所做的鉴定结论，该院予以采信。原告主张的工程款数额，该院依据鉴定结论结合恒业公司的已付款及法院执行的款项确定。涉案工程于2013年12月30日通过竣工验收，原告参照主张自2014年1月1日起至实际付款之日的利息损失，该院予以支持。原告主张利息损失的利率过高，该院予以调整。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决: 一、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司于该判决生效之日起五日内给付原告黄德胜2610511.54元（14727816元-11591344.17元-525960.29元）； 二、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司按月息5.33‰（6.40%÷12个月）计算，向原告黄德胜支付自2014年1月1日至实际支付之日止的逾期付款利息。 三、被告石河子市合十房地产开发有限责任公司在欠付被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司工程款的范围内对上述款项承担责任。 四、驳回原告黄德胜要求被告新疆生产建设兵团第八师一五二团承担责任的诉讼请求。 如当事人未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39951元，鉴定费150000元（原告已预交），由被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司负担，于该判决生效之日起五日内给付原告。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。上诉人认为原审判决遗漏了“上诉人已支付的工程款为11879127.18元，被上诉人黄德胜应按总工程造价的6%承担管理费及按3.39%承担税金的事实。被上诉人黄德胜对上诉人补充的事实不予认可。上诉人二审提交《工程施工明细表》，用以证明上诉人已支付被上诉人黄德胜的工程款数额为11879127.18元。被上诉人黄德胜不认可该证据，认为应当以原审中双方已确认的数额为准。本院认为，对上诉人补充陈述的事实，其提供的证据不足以证明该主张，本院不予采纳；对上诉人提供的证据，系其单方制作且被上诉人黄德胜不予认可，本院不予采信。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，及原审被告的陈述，本案的争议焦点为：一、涉案工程的工程款数额如何确认；二、上诉人应否支付利息。 关于焦点一。上诉人和被上诉人黄德胜虽未签订书面合同，但形成事实上的建设工程施工合同关系。上诉人虽主张结算以师市审计局最终审计价格为准，但双方对此并无书面约定，被上诉人也不予认可，且从工程完工并交付使用至今，相关部门仍未出具评审结果，时间远远超出了正常范围。在此情况下被上诉人黄德胜申请对工程造价进行评估鉴定并无不妥。该鉴定为原审法院依法选定的评估机构进行，具有客观公正性，鉴定结果可以作为双方工程结算的依据。据此，原审法院判决上诉人给付被上诉人黄德胜相应剩余工程款并无不当。 关于焦点二。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,上诉人应当向被上诉人黄德胜支付欠付工程款的利息,对于利息计付时间,依据该解释第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日”,因上诉人与被上诉人黄德胜未签订书面合同，也没有约定付款时间,但涉案工程已于2013年12月30日通过竣工验收，并于2014年1月交付使用。此后上诉人对涉案建设工程已经实际控制、占有、使用,其仍然欠付工程款,双方的权利义务显然不对等,故原审认定从2014年1月1日开始计算利息至实际交付之日的逾期付款利息，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27684元，由上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二〇年十一月二十日 书记员  陈 丽