文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2491号上诉人（原审被告）：李云海，男，1971年5月13日出生，汉族，住句容市。上诉人（原审被告）：许祖仁，男，1969年3月12日出生，汉族，住句容市。上诉人（原审被告）：舒少平，男，1962年9月4日出生，汉族，住句容市。上诉人（原审被告）：马巧玉，女，1965年8月9日出生，汉族，住句容市。委托诉讼代理人：傅从华，江苏江成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈家玉，男，1955年11月5日出生，汉族，住句容市。被上诉人（原审原告）：甘德明，男，1955年8月17日出生，汉族，住句容市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡传喜,江苏金风华律师事务所律师。上诉人李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉因与被上诉人陈家玉、甘德明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理本案现已审理终结。李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、本案不是建设工程施工合同，而是合资、合作建房。根据双方协议，上诉人以土地使用权及每间12万元出资，被上诉人以其他工程款出资，房屋建成后，上诉人取得一至三层，被上诉人取得四至六层房屋。2、双方《旧房改建协议》应为无效。本案系在集体土地合作建房，无翻建房屋的合法审批手续。被上诉人因此取得的三层以上房屋应当返还上诉人。3、协议明确约定案涉房屋、土地权属证明由被上诉人出资办理，被上诉人未履行承诺，上诉人有权履行中止约定出资12万元的义务。陈家玉、甘德明答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。陈家玉、甘德明向一审法院提出诉讼请求：1.要求判令李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉给付工程款12万元；2.要求判令李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉承担本案诉讼费用。事实理由：2011年8月31日，双方签订了一份旧房改造协议书，约定陈家玉、甘德明为李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉改造天王大众饭店。合同签订后，陈家玉、甘德明按照协议履行了改造义务，李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉也入住至今，目前，尚欠工程款12万元。李云海辩称，双方约定房屋是建造6层，但实际房屋是7层，我们也需要第7层的产权。当时签订合同时是陈家玉，没有甘德明。许祖仁辩称，意见和李云海一致。舒少平辩称，涉案房屋并未经过我方签字验收，李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉拿的是装修钥匙，不是正式钥匙。双方签订合同时约定工期为7个月，如果逾期则每日赔偿违约金500元，陈家玉、甘德明存在逾期交付。马巧玉辩称，双方约定由陈家玉、甘德明负责办理证件，但房产证和土地证至今未办好，致使我方的房产无法抵押。一审法院经审理认定事实如下：2011年8月31日，陈家玉、甘德明与李云海、舒少平、马巧云、许祖仁及刘广林签订旧房改造协议书一份，约定陈家玉将天王老大众饭店改造成六层楼房，协议书内容为：“甲方：李云海舒少平马巧云许祖仁刘广林乙方：陈家玉甘德明。1、经甲乙双方协商，同意将天王老大众饭店交给乙方进行改造。2、改建房屋总计八间一至三层由甲方所有，其余三层由乙方所有。3、改建后，甲方拥有门面房和住房一套，建房费甲方每间付给乙方壹拾贰万元整。4、施工中甲方监督工程质量，建筑材料水泥用宝石花盘古水泥，钢材使用国标钢材。5、大楼深度13.76米，第一层高度包现浇板，第一层净高3.8米，第二、三层包现浇板净空3米。6、一二三层水电开户有乙方负责，乙方负责水电安装到户。7、大楼施工按图尺寸和结构施工，工程质量按国家建筑合格标准。验收合格，包括外墙涂料。8、如工程在施工中甲方无理造成的损失由甲方负责。9、施工过程中，所有矛盾纠纷均由乙方负责处理。10、在施工过程中，如出现任何工伤责任事故均由乙方负责，与甲方无关。11、付款方式：开工前首付给乙方伍万元，主体墙体完工后付伍万元，工程结束后经甲方验收合格后付资，保证一年后付清。12、附房按8间房分配，任何乙方不得多用占用。13、房屋产权证和土地使用证由乙方出资办理。14、工程工期6个月，逾期壹个月协商解决，再超期限每天交违约金500元，交给甲方。从签字之日起生效。”李云海、舒少平、马巧云、许祖仁、刘广林分别在甲方处签字，陈家玉在乙方处签字。协议签订后，陈家玉组织进行了施工。上述房屋建成后，李云海、许祖仁分别分得了上述房屋中的1间房并各自支付了工程款10万元；舒少平、马巧云分别分得了上述房屋中的2间房并各自支付了工程款20万元万元。审理中，经双方当事人确认，李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉剩余未支付工程款的具体数额分别为2万元、2万元、4万元、4万元。庭审中，关于工程竣工的时间，陈家玉、甘德明陈述为2011年年底，李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉陈述房子是2012年7月份建好的，2012年年底搬进去的。对于房产证和土地证的办证费用，陈家玉、甘德明陈述李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉在权属证书办好后，可凭发票要求陈家玉、甘德明给付。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。陈家玉、甘德明未取得相关施工资质，因此，双方当事人签订的旧房改造协议书无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中,李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉陈述其已于2012年实际入住使用涉案房屋,故应认定为工程已经验收合格,李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉理应支付工程款。庭审中，双方也确认，李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉剩余未支付工程款的具体数额分别为2万元、2万元、4万元、4万元，故对陈家玉、甘德明主张李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉给付上述工程款的诉请，一审法院予以支持。关于李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉辩称甘德明非签约方的问题。根据双方签订的协议，“乙方”处列明的是陈家玉、甘德明，虽合同只有陈家玉一人签字，但庭审中，陈家玉认可涉案工程系由其与甘德明二人合伙共同建造，故对李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉该辩论意见，一审法院不予采纳。关于李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉辩称陈家玉、甘德明逾期完工的问题。第一，双方均未能举证证明工程的开工日期和完工日期。第二，按李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉陈述，李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉最迟也已于2012年年底入住使用涉案房屋至今，其亦无证据证明之前曾向陈家玉、甘德明主张逾期完工的违约责任。故对李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉该辩论意见，一审法院不予采纳。关于李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉辩称的尚未办理产权证的问题。因陈家玉、甘德明是涉案房屋的施工方，双方在协议中只是约定房屋产权证和土地使用证由乙方（陈家玉、甘德明）出资办理，而办理权属证明一般应当是由建设方提供相关资料，故即使涉案房产存在未能办理权属证明的情形也并非完全是陈家玉、甘德明责任。庭审中，陈家玉、甘德明也认可李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉在办理好权属证明后，可凭办证缴纳费用的发票要求陈家玉、甘德明支付，故对李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉该辩论意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉于本判决生效后十日内分别给付陈家玉、甘德明工程款2万元、2万元、4万元、4万元。二审中，双方均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人未提供合法的建房手续，被上诉人无相关施工资质，双方签订的旧房改造协议无效。但建设工程已交付，上诉人一方最迟在2012年年底入住使用，也未提出房屋质量问题，上诉人应当依据合同约定，支付工程款，故一审法院判决上诉人给付剩余款项并无不当。上诉人提出被上诉人未按约定办理产权证。涉案房屋土地是集体土地，办理相应的房屋、土地的权属证明，首先应由所有权人提供相关资料，依照相关规定办理，上诉人未提供在现有状况下可由被上诉人办理的证据，但其办理相关权属证明的费用，可在取得相关票据的情况下，由被上诉人给付。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1850元，由上诉人李云海、许祖仁、舒少平、马巧玉负担。本判决为终审判决。审判长 谢 铭审判员 姜 玲审判员 张玉宽二〇二〇年十一月十一日书记员 童 丹