山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4386号 上诉人（原审被告）：东平金瑞房地产开发有限公司，住所地东平县东平街道马口社区沿街楼**。 法定代表人：王乾，总经理。 委托诉讼代理人：高丽娟，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢晓，山东公允律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：赵瑞刚，男，1974年3月10日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：刘文涛，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李千金，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 上诉人东平金瑞房地产开发有限公司（以下简称金瑞公司）因与被上诉人赵瑞刚房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初5062号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金瑞公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人金瑞公司与被上诉赵瑞刚之间为房屋买卖合同关系错误。上诉人金瑞公司系清河畔景c区三期工程(1#、2#、3#、4#、5#楼)的开发商，2014年11月9日，第三人京庄公司与上诉人金瑞公司签订了建设工程施工合同，并授权被上诉人赵瑞刚以京庄公司名义代表京庄公司参与关于清河畔景c区三期工程项目的投标报名、签订、结算、修改施工合同和处理有关事宜。施工过程中，上诉人金瑞公司与被上诉人赵瑞刚签订了涉案《清河畔景彩虹苑三期团购房认筹协议》(以下简称认购协议)。因此，该认购协议应当认定为施工过程中双方所签订的流质条款,此时的以房抵债协议实际是《施工合同》的组成部分，为工程款的支付方式之一应当按照建设工程施工纠纷进行审理，将本案定性为建设工程价款结算过程中产生的纠纷，而非房屋买卖合同纠纷。因此，一审法院认定双方之间的法律关系错误，且适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》审理本案系适用法律错误。二、认购协议实质为流质条款，违反法律的强制性规定，应当认定为无效协议，一审判决认定合同效力错误，导致其判决结果错误。认购协议的签订发生在涉案工程施工过程中，涉案方并未进行结算，也未达到涉案施工协议所约定的结算条件，因此上诉人金瑞公司欠付的工程款履行期限尚未届满。我国《担保法》第40条以及《物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。因此，该条款应当被判定为流质条款,又由于该约定违反法律强制性规定而无效。因此，一审判决认定认购协议合法有效错误，据此判令解除认购协议错误。三、退一步讲，即便认购协议被认定为商品房买卖合同，但因被上诉人赵瑞刚未支付购房款，且不存在抵顶工程欺的事实,一审判决认定上诉人金瑞公司返还购房款且承担违约责任错误。虽然被上诉人赵瑞刚向法院提交了上诉人出具的收据,但被上诉人赵瑞刚并未实际支付购房款，也不存在抵顶工程款的事实，尤其是在上诉人金瑞公司已经超付其工程款400多万的情形下(上诉人已就超付京庄公司工程款提起诉讼)，上诉人享有抗辩权，有权拒绝履行认购协议，上诉人不应承担任何违约责任。四、即便认购协议认定为有效合同，但该认购协议因缺乏商品房买卖合同的主要条款，应当被认定为预约合同，因预约合同不具有强制履行性，一审法院判令解除错误。最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释第五条明确约定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而本案中，认购协议缺乏《商品房销售管理办法》第十六条规定的交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺;供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;公共配套建筑的产权归属;面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法;违约责任等主要条款。因此,认购协议并非商品房买卖合同，仅为预约合同，因预约合同不具有强制履行性，一审法院判令解除认购协议错误。 赵瑞刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案属于房屋买卖合同纠纷，一审法院定性准确。双方当事人之间确实存在两种基础法律关系：一是房屋买卖合同关系，二是建设工程施工合同关系。具体就购房协议而言，当事人双方已经明确约定以房充抵工程款，房屋买卖合同已经签署，对应的购房款也已支付，那么房屋买卖合同关系虽与建设工程施工合同关系存在关联，但已独立存在，不再依赖于建设工程施工合同关系。房屋买卖协议的签订也遵循了自愿、平等原则，该协议合法有效，不违反法律、法规的强制性规定。协议涉及的“以工程款抵房款”恰是双方对各自享有的权利的处分，是确定双方之间权利义务关系的依据。该协议具有房屋买卖合同的属性，以房抵工程款的协议具有相对的独立性，抵顶手续完成后已经形成独立的房屋买卖合同关系。况且，已经发生法律效力的东平县人民法院（2018）鲁0923民初1746号判决书中对法律关系进行了认定（详见判决书第五页）：“本案原、被告之间争议的事实和法律关系认定问题，本院认为，本案购房认筹协议是原、被告之间签订的，原告诉讼请求为……商品房买卖合同纠纷的诉求事项，其中以购房款抵充虽然涉及建设施工合同方面的问题，但诉争的事实主要还是原被告签订的购房认筹协议是否成立及其协议法律效力的问题，本案的主要法律关系应认定为商品房买卖合同纠纷。”泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终2224号判决书认为：“原审法院对本案的定性并无不当，本院予以维持。”二、购房协议并未违反法律强制性规定，一审法院认定为有效协议正确。流押条款禁止性规定是基于抵押合同，本案中签订的购房协议，明显具备房屋买卖合同的构成要件，而没有任何抵押合同的意思表示。该购房协议第五条约定：“因本套商品房的房款以工程款来抵充，买受人可以对本套商品房进行转让，但不可以向出卖人提出退房和退款的要求”，该条款表明了购房协议签订时双方当事人的真实意思表示，即买受人在签订购房协议后就拥有了该房产的所有权，可以自由转让，至于购房款是现金还是抵充的工程款只是资金来源问题，不影响购房协议效力。以房抵工程款，是债务清偿的方式之一，是对于如何清偿工程款之债作出的安排，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，购房协议即为有效。认筹协议的签订时间是2016年2月6日，此时，涉案工程已经主体封顶，按照合同约定，被告应当支付47269124元（48233.8平方*1400元*70%），然而从金瑞公司提交的《工程款明细》中可以看出，本案《认筹协议》签订前，即2016年2月6日前，金瑞公司仅仅向赵瑞刚支付了四笔工程款，合计金额80万元（第5、14、15和16项），金瑞公司尚拖欠大量工程款，并未超付工程款。故认筹协议签订时双方债务关系明确，认筹协议的签订系双方当事人真实意思表示。该案属于《九民纪要》第44条履行期届满后达成的以物抵债协议，人民法院应当支持。三、一审法院认定房款已缴纳，抵顶手续已经完成正确。一审法院在判决书中认定：“原告赵瑞刚作为实际施工人按照协议约定与被告金瑞公司办理了以工程款抵顶购房款手续，被告金瑞公司向原告出具了收到原告团购意向金386750元，抵顶手续已经完成，应认定原告已经缴纳了团购意向金386750元。”四、一审法院认定购房协议具备了商品房买卖合同的主要内容正确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容达13项之多，如果我们对《解释》第五条进行机械理解，显然实践中即使房屋买受人支付了全部价款，但由于绝大部分预约合同很难具备《商品房销售管理办法》第十六条中的主要内容，也很难被认定为买卖合同，导致一旦卖方违约，买房人的合法权益难以得到有效保护。在房地产市场不断升温的今天，开发商为谋取更多的利益而置房屋预约合同于不顾，将房屋另售他人的现象仍层出不穷。此时根据《合同法》的诚实信用原则，对《解释》第五条加以灵活理解运用对维护买房人的合法权益具有更为重要意义，对房屋认筹协议的主要内容，不宜认定应具备《办法》第十六条中的全部主要条款，而只要具备了必不可少的核心条款即房屋基本状况和房屋价款，就应当认定为具备了商品房买卖合同的主要内容。一审法院在判决书中认定：“该协议具备了商品房买卖合同的主要条款”，而且，根据已经生效的民事判决书（2019）鲁09民终2224号和（2018）鲁0923民初1746号所认定的基本事实：“《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，原审法院对本案的定性并无不当，本院予以维持”。并且，山东省高级人民法院（2020）鲁民申3662号民事裁定书中认定：“从《清河畔景·彩虹苑三期团购房认筹协议》内容看，该协议约定了房屋的位置、面积、单价、房款总金额以及付款方式等内容，原审法院认定该协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同，定性准确，本院予以支持。”综上所述，答辩人认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由与案件事实不符，不能成立，故请贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 赵瑞刚向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《清河畔景-彩虹苑三期团购房认筹协议》；2.判令金瑞公司返还购房款386750元；3.判令金瑞公司承担已付购房款一倍的赔偿责任即386750元；4.诉讼费、保全费、担保费由金瑞公司承担。 一审法院认定事实：2016年2月6日，原告赵瑞刚与被告金瑞公司签订了《清河畔景-彩虹苑三期团购房认筹协议》一份，协议约定：一、买受人认筹清河畔景-彩虹苑三期4号楼1单元1702室，建筑面积130平方米，单价2975元/平方米，房价款386750元；二、在签订本协议书时买受人交纳团购意向金386750元；三、团购房的付款方式：付全款、办理按揭款、分期付款；四、买受人于开盘当天7日内凭借本人身份证和“认筹协议”及团购协议意向金的收据到本项目部售楼处签署《商品房买卖合同》，意向金自动转为购房款；五、因本套商品房的房款以工程款来抵充，买受人可以对本套商品房进行转让，但不可向出卖人提出退房和退款的要求，买受人需要对本套商品房进行转让时，出卖人应做好商品房转让的相关手续和合同；六、……。认筹协议当天，被告金瑞公司向原告出具了供电系统团购意向金386750元的收据一张，收款方式为：抵工程款。后被告金瑞公司未按照认筹协议约定与原告签订商品房买卖合同并将涉案房屋网签与案外人牛家磊、张敏玲，形成本案诉讼。同时查明，被告金瑞公司系清河畔景c区三期工程（1#、2#、3#、4#、5#楼）的开发商，该建设项目由原告赵瑞刚挂靠（借用）案外人京庄公司的资质建设施工，原告赵瑞刚于2014年11月9日以案外人京庄公司的名义与被告金瑞公司签订了建设工程施工合同，原告赵瑞刚为案外人京庄公司授权的委托代理人，可以以京庄公司名义参与清河畔景c区三期工程项目的投标报名、签订、结算、修改施工合同和处理有关事宜，其法律后果由京庄公司承认，上述事实经（2018）鲁0923民初1746号、（2019）鲁09民终2224号生效判决确认。2016年3月16日，京庄公司向金瑞公司出具了授权委托书，变更朱季海为涉案工程项目负责人。2016年7月22日，朱季海代表京庄公司与金瑞公司就赵瑞刚先期在清河畔景c区三期工程施工费用的支付情况以及今后该项目的施工等签订了工程协议书。 一审法院认为，依法订立的合同受法律保护，双方当事人应本着平等、自由、诚实信用的原则履行合同，违反合同约定的应承担违约责任。本案中，被告金瑞公司与原告赵瑞刚自愿签订了《清河畔景-彩虹苑三期团购房认筹协议》并以抵充工程款的方式交纳了团购意向金386750元，系双方当事人真实的意思表示且不违反法律规定为有效协议。该协议具备了商品房买卖合同的主要条款且原告按照协议的约定以抵充工程款的方式交纳了团购意向金386750元（即全部购房款），应认定该认筹协议为商品房买卖合同的一部分，对协议双方具有法律约束力。原告赵瑞刚作为实际施工人按照协议约定与被告金瑞公司办理了以工程款抵顶购房款手续，被告金瑞公司向原告出具了收到原告团购意向金386750元，抵顶手续已经完成，应认定原告已经缴纳了购房款386750元。至于被告金瑞公司与案外人京庄公司之间是否超付工程款，不影响本案认购协议的成立和效力。被告金瑞公司未按团购协议的约定与原告签订《商品房买卖合同》并将涉案房屋网签与他人，无法实现合同目的，构成根本违约，应承担违约或赔偿责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：商品房买卖合同订立后出卖人又将房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。故原告要求解除原、被告于2016年2月6日签订的《彩虹苑三期团购房认筹协议》、要求被告返还原告已付购房款386750元、要求被告赔偿原告已付购房款一倍的损失386750元，不违反法律规定，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《商品房销售管理办法》第十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条之规定判决：一、解除原告赵瑞刚与被告东平金瑞房地产开发有限公司于2016年2月6日签订的《清河畔景-彩虹苑三期团购房认筹协议》；二、被告东平金瑞房地产开发有限公司返还原告赵瑞刚已付购房款386750元；三、被告东平金瑞房地产开发有限公司赔偿原告赵瑞刚已付购房款一倍的损失386750元。上述款项均于本判决生效后十日内付清（账号：62×××60，开户行：中国农业银行东平东原支行，收款人：东平县人民法院）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11535元、保全费4770元，共计16305元，由被告东平金瑞房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。上诉人提交上诉人与被上诉人建设工程施工合同案件证据交换笔录，拟证明：本案涉及的认筹协议的付款方式为用工程款来抵冲，因此上诉人是否欠付被上诉人工程款是工程款是否能够抵顶的前提，上诉人已经在签订认购协议的时候超付该工程款，我方已就超付的工程款提起诉讼，并且进行了第一次证据交换。在该次庭审中被上诉人认可本案一审上诉人提交的2016年3月9日的补充协议，并且认可2016年3月16日离开了涉案工地现场，直至2020年10月份开庭，被上诉人都不认可涉案工程已经结算，进一步证实涉案工程款不具备付款条件，债务不存在且未届清偿期，不具备抵顶的效力。本院认为，该证据是双方当事人就建设工程施工合同纠纷的另案诉讼，与本案不存在关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，金瑞公司与赵瑞刚于2016年2月6日签订的《清河畔景-彩虹苑三期团购房认筹协议》明确约定赵瑞刚向金瑞公司认筹房屋一套，并约定了房屋面积，付款方式，房款总额，双方具有买卖房屋的协议，该协议为房屋买卖合同，且不违背法律的强制性规定。金瑞公司主张该协议为流质条款及合同无效，于法无据，本院不予支持。金瑞公司与赵瑞刚签订《清河畔景-彩虹苑三期团购房认筹协议》后金瑞公司出具了收据一张，并注明：收款方式为抵工程款。该证据足以证明购房款已经支付，金瑞公司主张赵瑞刚未支付购房款及不存在抵顶工程款，与事实不符。金瑞公司主张该协议为预约合同，不具有强制履行性，于法无据，本院不予支持。 综上所述，东平金瑞房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11535元，由上诉人东平金瑞房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月二十日 书记员 左文静