山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3687号上诉人（原审被告）:山东美达建工集团股份有限公司，住所地：山东省济宁市任城区济嘉路北。法定代表人：唐延坦，董事长。委托诉讼代理人：赵友礼，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：路如信，男，1972年10月6日出生，汉族，户籍所在地：河北省沧州市海兴县，现住山东省庆云县。委托诉讼代理人：王文筠，山东今正盈律师事务所律师。原审被告：山东美达建工集团股份有限公司华北分公司，住所地：北京市大兴区金星西路**院**楼****1809。负责人：唐波，总经理。上诉人山东美达建工集团股份有限公司（以下简称美达公司）因与被上诉人路如信及原审被告山美达建工集团股份有限公司华北分公司买卖合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东美达建工集团股份有限公司上诉请求：一、依法改判山东美达建工集团股份有限公司不承担支付货款的责任；二、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人一审中提交的证据庆云县人民法院（2019）鲁1423民初159号民事判决书可以证实，当初向被上诉人购买材料的是申志红个人，因此被上诉人才起诉的申志红个人。也就是说，当时申志红并没有向被上诉人提供上诉人及华北分公司的营业执照、委托手续等相关资料，被上诉人根本没有理由相信申志红是代表华北分公司购买材料。二、被上诉人在一审庭审中提交的证据庆云县人民法院（2019）鲁1423民再5号民事判决书可以证实，被上诉人是在（2019）鲁1423民初159号生效后的再审期间才获知项目情况及申志红的身份。并且，该案再审期间，上诉人及其华北分公司根本不知情，只有申志红一面之词，剥夺了上诉人及华北分公司的申辩权。事实上，申志红根本不是华北分公司的人员，他是借用华北分公司的名义承揽的项目，是一种挂靠行为。三、关于申志红及有关人员出具的“对账单”，显然是事后出具，不能证明申志红购买材料当初的状态。四、关于挂靠人和被挂靠人的责任承担问题，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。但是，该条并没有明确规定挂靠人和被挂靠人应承担的责任。根据合同相对性原则，合同只在当事人双方之间产生债权债务关系，与案外第三人无关。如果挂靠人以自己的名义签订合同，当依照《合同法》的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示等因素，判断是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。可见，在挂靠人以自己的名义对外签订合同且不构成表见代理的情况下，则权利和义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系，无论挂靠方是自然人还是单位；并且，也不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。五、退一步讲，庆云县人民法院已经做出（2019）鲁1423民初2477号民事判决书，认定华北分公司享有39292649.32元的债权。也就是说，华北分公司有自己独立的财产，足以支付被上诉人的货款，即使承担连带还款责任，也是由申志红和华北分公司共同承担，上诉人不应当承担。被上诉人路如信辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回。山东美达建工集团股份有限公司华北分公司未到庭参加诉讼，未提交陈述意见。路如信向一审法院起诉请求：一、判令被告给付货款44365元及利息。二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：路如信要求华北分公司及美达公司支付货款44365元及利息。路如信提出庆云财富中心是华北分公司承建德州大乾房地产开发有限公司开发的工程项目。在一审法院（2019）鲁1423民初734号判决书第四页中，“山东美达建工集团股份有限公司华北分公司于2019年5月31日出具了证明一份，证明申志红是庆云财富中心项目的负责人”，证明申志红是华北分公司承建的庆云财富中心工程项目的负责人。路如信提供一份对账单和九份出库单，在路如信提供的对账单签名的是申志红、贾福亭、曹书明。在（2019）鲁1423民初159号民事判决书第二页中，“被告对原告提交的证据一真实性无异议，但对证明内容有异议，这是财富中心和路如信的对账单，主体是财富中心，并非是被告，曹书明是山东美达建工集团股份有限公司华北分公司的材料员，贾福亭是仓库的保管员”，在该案中原告是路如信，被告是申志红，证明申志红、曹书明、贾福亭对收取路如信货物予以承认。在（2019）鲁1423民再5号民事判决书第四页中“申志红接受路如信提供的货物，并与其进行对账并签署对账单，是履行职务的行为，结果应由山东美达建工集团股份有限公司华北分公司负担”，证明申志红履行的是职务行为。一审法院认为，华北分公司与德州大乾房地产开发有限公司签订施工合同，由华北分公司承建德州大乾房地产开发有限公司开发的庆云财富中心工程，华北分公司委托申志红负责。申志红履行的是职务行为，产生的债务由华北分公司承担。华北分公司是美达公司出资投资的分公司，对此产生的债务美达公司应承担责任。申志红在施工过程中购买路如信的货物，货款为44365元，由华北分公司的材料员、保管员、负责人接受货物并签字确认，说明路如信提供的货物符合工程施工的质量要求。路如信要求华北分公司给付货款，予以支持。华北分公司出具证明，申志红是项目的负责人，现又予以否认，没有提供相关的证据证明，一审法院不予支持。路如信要求支付利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，予以支持。判决：被告山东美达建工集团股份有限公司及被告山东美达建工集团股份有限公司华北分公司在本判决生效后二十日内一次性给付原告路如信货款44365元及利息（以44365元为基数，自2018年6月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费455元，由被告山东美达建工集团股份有限公司华北分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，上诉人认可庆云渤海明珠广场与财富中心为同一建设项目。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：上诉人是否应承担本案付款责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”，山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民再5号民事判决书已经发生法律效力，该判决书载明“申志红接受路如信提供的货物，并与其进行对账并签署对账单，是履行职务的行为，结果应由山东美达建工集团股份有限公司华北分公司负担”，根据上述生效判决认定的事实，申志红接受路如信提供的货物并签署对账单是履行职务的行为，上诉人对此不予认可，但未提出足以推翻的相反证据，一审判决认定申志红的行为为职务行为并无不当，由此产生的后果应由山东美达建工集团股份有限公司华北分公司承担。《中华人民共和国公司法》第十三条第一款规定“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”，本案中，山东美达建工集团股份有限公司华北分公司是上诉人的分公司，根据上述法律规定，上诉人应当承担本案付款责任。综上所述，山东美达建工集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费909元，由上诉人山东美达建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王飞雁审判员  李玉鹏二〇二〇年十一月二十五日法官助理刘圣宇书记员李汶颖