湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终2603号 上诉人（原审被告）：石兴国，男，1960年5月28日出生，汉族，住湖南省宁远县。 委托诉讼代理人：杨扬，湖南省永州市零陵区诚信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：何友文，湖南省永州市零陵区诚信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张艳芳，女，1989年11月20日出生，汉族，住湖南省宁远县。 被上诉人（原审原告反诉被告）：张婷，女，1994年6月1日出生，汉族，住湖南省宁远县。 被上诉人（原审原告）：张艳娟，女，1996年7月27日出生，汉族，住湖南省宁远县。 原审被告：杨友良，男，1966年2月2日出生，汉族，住湖南省临武县。 原审被告反诉原告：临武县南强镇杉树村第八村民小组。 负责人：杨友良，组长。 原审被告：临武县南强镇杉树村村民委员会。 负责人：谭爱加，村主任。 上诉人石兴国因与被上诉人张艳芳、张婷、张艳娟及原审被告反诉原告临武县南强镇杉树村第八村民小组（以下简称杉树村八组），原审被告杨友良、临武县南强镇杉树村村民委员会（以下简称杉树村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 石兴国上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回张艳芳、张婷、张艳娟的诉讼请求，或者发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由张艳芳、张婷、张艳娟承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，缺乏证据证明。本案不属于建设工程施工合同，石兴国与张知群等五人都是为杉树村八组提供劳务，按天计算报酬，房子的内架、外架也由杉树村八组安排，石兴国对安全措施防护不承担责任；二、一审判决法律关系、责任划分错误。石兴国与张知群同为提供劳务者，杉树村八组才是真正接受劳务的一方，是包工不包料的劳务关系，杉树村八组应承担70%的赔偿责任。同时张知群与张艳芳、张婷、张艳娟对损害结果的发生有重大过错，一审判决5万元精神抚慰金与法律规定不符。 张艳芳辩称，张知群是由石兴国雇请。 张婷、张艳娟未予答辩。 杨友良、杉树村八组、杉树村委会未陈述意见。 张艳芳、张婷、张艳娟向一审法院起诉请求：1、依法撤销杨友良、张婷、石兴国签订的《赔偿协议书》；2、由杨友良、杉树村八组、石兴国、杉树村委会连带赔偿张艳芳、张婷、张艳娟各项损失共计264,094.4元（损失共计426,368.18元，已垫付77,000元予以核减，实际应赔偿426,368.18元×80%-77,000元=264,094.4元）；3、本案诉讼费用由杨友良、杉树村八组、石兴国、杉树村委会承担。 杉树村八组向一审法院反诉请求：1、判令张婷以77,000元为本金，按月息两分计算利息支付给杉树村八组（自2020年1月5日起至本案判决生效之日止）；2、判令张婷支付杉树村八组交通差旅费1400元，律师费15,000元；3、判令张婷承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年，杉树村八组将本组新建礼堂的基脚、砌墙、装模等工程承包给石兴国施工，石兴国雇请张知群在工地上做小（杂）工，按天计算报酬。2019年12月31日16时许，张知群在施工过程中从二楼跌落摔伤，导致其颈部脊髓损伤、四肢瘫痪、肺挫伤，张知群受伤后先在临武县中医院进行抢救，2019年1月1日转入郴州市第一人民医院住院治疗5天，共花费医疗费26,568.78元。出院当天即2020年1月5日，杨友良（甲方，业主）与张婷（乙方，受伤者或家属）、石兴国（丙方，即包工头）签订《赔偿协议书》，其中第一条约定，甲方一次性赔偿乙方各项费用77,000元，后续增加的治疗费等费用，甲方不再承担，由乙、丙方自行协商处理；第五条约定，由于受伤者正在住院，无法签订本协议，所以三方同意由受伤者家属签订本协议，如出现受伤者本人不同意本协议的赔偿内容，则乙方需为此负责，必须及时返还款项，由于乙方的不诚信，在返还该款时需要承担资金占用利息，按月息2分计算；第六条约定，任意一方违背本协议内容，必须无条件返还甲方支付的所有款项及利息，承担由此带来的一切损失包括但不限于诉讼费、律师费、交通差旅费等；第八条约定，协议签订后，任何一方不得反悔，否则同样视为违约。杨友良、张婷、石兴国分别在协议上签字。签订协议后，杨友良代表甲方依约支付了77,000元赔偿款。2020年1月7日，张知群在家中不治身亡。后张艳芳、张婷、张艳娟与石兴国就张知群死亡赔偿问题协议无果，张艳芳、张婷、张艳娟遂向该院提起诉讼。 另查明，1、张知群于1966年5月17日出生，属农村居民，案发时离异，育有三个女儿；2、事发后，石兴国交付给张艳娟15,000元用于张知群的医疗费；3、出院诊断书记载，患者出院时神志清楚，手指屈伸及双下肢肌力均0级，双上肢及胸骨角以下平面躯干、双下肢皮肤感觉消失，四肢腱反射消失。患者及家属要求放弃治疗回当地，已向其告知转院风险性，表示理解要求办理出院，并签字为证，给予办理出院。出院医嘱，回当地继续治疗；4、石兴国组织施工过程中未采取安全防护措施；5、杉树村八组与石兴国曾签订一份承包合同，并由石兴国持有，但石兴国拒不提交该承包合同。 一审法院认为：杉树村八组将本组新建礼堂的基脚、砌墙、装模等工程承包给石兴国施工，双方形成承揽关系，杉树村**是定作人，石兴国是承揽人。石兴国雇请张知群在工地做小工，按天向张知群计算报酬，双方形成劳务关系。石兴国提出其与张知群是合伙关系的抗辩意见与客观事实不符，该院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，石兴国在组织施工作业过程中未采取安全防护措施，对施工人员疏于安全教育管理，从而造成施工人员张知群从二楼跌落，石兴国作为接受劳务一方负有组织、管理、指挥不当的过错，应在本案中承担35%的过错责任；杉树村八组将新建礼堂的基脚、砌墙、装模等工程承包给没有施工资质的石兴国施工，从而导致本案发生，杉树村八组作为定作人存在选任不当的过失，应承担35%的过错责任；受害人张知群作为完全民事行为能力人，明知施工场地未采取安全防护措施存在安全隐患，仍然冒险施工作业从而遭受损害，自我安全保护意识薄弱，未尽到必要的安全注意义务，自身有一定过错，应自行承担30%的过错责任。受害人张知群在医院危重病医学科治疗期间，本人及家属要求放弃治疗回当地，经医院向其告知风险后，仍不听劝阻办理出院，出院两天后在家中不治身亡，受害人张知群的死亡与其本人及家属放弃治疗的行为之间存在直接的因果关系，张知群本人及家属应当对张知群死亡后果承担主要过错责任，据此，该院酌定由杉树村八组、石兴国对张知群死亡造成的损失各承担20%的赔偿责任。根据诉请并结合本案实际，该院对张知群损伤及死亡造成的损失认定如下：⑴医疗费26,568.78元；⑵住院伙食补助，100元/天×6天＝600元；⑶误工费，按湖南省上一年度农、林、牧、渔业平均工资122.45元/天×住院6天＝734.7元；⑷护理费，按湖南省上一年度农、林、牧、渔业平均工资122.45元/天×住院6天＝734.7元；⑸交通费，酌情认定1000元；⑹死亡赔偿金，湖南省上一年度农村居民人均可支配收入15,395元/年×20年＝307,900元；⑺丧葬费36,650元；⑻精神抚慰金50,000元。上述⑴⑵⑶⑷⑸项损失共计29,638.18元，由石兴国依过错赔偿29,638.18元×35%＝10,373.36元；杉树村八组依过错应赔偿29,638.18元×35%＝10,373.36元；上述⑹⑺⑻项损失共计394,550元，由石兴国依过错赔偿394,550元×20%＝78,910元；杉树村八组依过错应赔偿394,550元×20%＝78,910元；两项合计，石兴国、杉树村八组应各自赔偿张艳芳、张婷、张艳娟各项损失89,283.36元（10,373.36元+78,910元）。经查，《赔偿协议书》明确约定合同甲方是业主，而涉案房屋的业主是杉树村八组，杨友良又是组长，杨友良在《赔偿协议书》上甲方处签字的行为属于其职权范围内的事项，系履行职务的行为，该行为产生的法律后果依法由杉树村八组承担，故张艳芳、张婷、张艳娟诉请杨友良承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。《赔偿协议书》第五条约定“由于受伤者正在住院，无法签订本协议，所以三方同意由受伤者家属签订本协议，如出现受伤者本人不同意本协议的赔偿内容，则乙方需为此负责，必须及时返还款项…”据此可知，张婷是代表受伤者张知群签订《赔偿协议书》，且当时张知群神志清楚，张婷又是张知群的女儿，对方当事人完全有理由相信张婷有权代表张知群签订《赔偿协议书》，故张婷的行为构成表见代理。虽然《赔偿协议书》约定的赔偿金77,000元少于杉树村八组按过错实际应承担的赔偿金89,283.36元，但减少部分不足15%，不属于显失公平的情形，现有证据亦不能证明存在欺诈、胁迫等其他可撤销合同的情形。综上所述，《赔偿协议书》系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，亦不具有法定可撤销的情形，故《赔偿协议书》真实、合法、有效，张艳芳、张婷、张艳娟诉请撤销该《赔偿协议书》缺乏事实依据，该院不予支持。本案中，张婷起诉请求撤销案涉《赔偿协议书》属于依法行使诉讼权利的行为，不构成违约，杉树村八组反诉要求张婷承担违约责任于事实和法律无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条规定，判决如下：一、石兴国赔偿张艳芳、张婷、张艳娟因亲属死亡产生的医疗费、死亡赔偿金等损失89,283.36元，扣减已支付的15,000元，石兴国实际应支付张艳芳、张婷、张艳娟74,283.36元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回张艳芳、张婷、张艳娟对杨友良的诉讼请求；三、驳回张艳芳、张婷、张艳娟对临武县南强镇杉树村第八村民小组的诉讼请求；四、驳回张艳芳、张婷、张艳娟对临武县南强镇杉树村村民委员会的诉讼请求；五、驳回张艳芳、张婷、张艳娟的其他诉讼请求。六、驳回临武县南强镇杉树村第八村民小组对张婷的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4949元，减半收取2474.5元，由张艳芳、张婷、张艳娟负担1646元，石兴国负担828.5元；反诉费402元，减半收取201元，由临武县南强镇杉树村第八村民小组负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。石兴国向本院提交如下证据：三位证人证言，拟证明石兴国与张知群不属于雇主与雇员的关系。张艳芳对上述证据进行质证：工钱是一起发放的，但是石兴国会比其他人的报酬更多。张艳芳向本院提交了如下证据：协议，拟证明石兴国以包工不包料的方式承包了涉案工程。石兴国对上述证据进行质证：真实性无异议，但在履行合同时只承包了一半的工程，还有一半工程是由别人承包。其他当事人未发表质证意见。本院对上述证据进行认证：石兴国提交的三位证人证言，证人均出庭作证，三位证人陈述了具体的承包单价，均表示是按工日结算工钱，且五人一起与业主结算，这与其中的一位证人唐胜利在一审出庭时陈述是由石兴国和业主结账，不知道具体的承包单价的证言相矛盾，故三位证人证言的证明目的本院将结合全案证据综合认定；张艳芳提交的协议，作为协议一方的当事人石兴国对其真实性无异议，本院对其效力予以确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，杉树村八组、九组与石兴国签订了一份协议，协议约定由石兴国以包工不包料的方式负责两栋餐厅、两间伙房、一间卫生间的主体（含案涉工程主体）完工，按每平方米246元的价格进行结算，付款方式为倒一次楼板按80%预付，剩余20%完工后验收合格付清。以上事实有协议予以证实。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，二审期间本案的争议焦点问题是石兴国与杉树村八组之间的法律关系以及石兴国与张知群之间的法律关系。一、杉树村八组与石兴国就涉案工程签订了协议，石兴国以包工方式负责案涉工程主体完工，杉树村八组以每平方米的单价与石兴国进行结算，且需在验收合格后才付清所有的工程款，这表明石兴国负有完成工作并交付工作成果的义务，而杉树村八组则负有支付报酬的义务，双方的合同是以石兴国完成一定的工作、产生工作成果即案涉工程主体完工为目的，故双方的关系属于承揽关系。石兴国上诉提出其与杉树村八组系雇佣关系，但从双方设立合同的目的以及不是按时计算工资的事实来看，该上诉理由不能成立。二、石兴国承包涉案工程后，叫了包括张知群在内的四人到工地上做事，石兴国在本院对其询问时陈述张知群和其他人领取工钱时需在他的记事本签名，按工时结算工资，其提出与张知群之间是合伙关系的主张，缺乏相应的证据支持，故一审认定其与张知群之间是雇佣关系并无不当。一审在上述法律关系的基础上对本案事故责任进行的划分以及确认5万元精神损害抚慰金亦无不当之处。 综上所述，石兴国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1675元，由上诉人石兴国负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐向东 审判员  刘久平 审判员  周文静 二〇二〇年十一月十二日 书记员  周梅梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。