陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终12141号上诉人（原审被告）：西安西水置业有限公司，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：雷雨辰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶竞，陕西大秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：席明，男，汉族，1980年11月7日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：陈巧计，陕西莱锦律师事务所律师。上诉人西安西水置业有限公司(以下简称西水公司)因与被上诉人席明商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初10250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人西水置业之委托诉讼代理人叶竞，被上诉人席明之委托诉讼代理人陈巧计到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，席明与西水公司签订了合同登记号为Y15088573的《商品房买卖合同（预售）》，约定席明购买西水公司开发的位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号房屋，建筑面积81.99平方米，房屋总价款为542897元。该商品房层高3米，建筑层数地上25层，地下2层。合同约定的付款方式为其他方式，首期房价款272897元，买受人须于签订本合同当日或之前付清，买受人签订本合同后当天内到指定银行完成办理按揭的全部手续，且按揭款应于三个月内支付给买受人，按揭金额为270000元。合同第八条约定，应当在2016年12月31日前，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：5、该商品房验收合格（验收报告或者会议纪要）；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日90日内告知买受人的；2、在施工中遇到政府或工程监工认定的重大技术难关，因恶劣天气、罢工、政府举行活动、封路、配合政府法规、政府部门的验收或市政配套的批准与安装等的延误与其他非出卖人所能控制的因素。合同第九条约定，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还合同已付款，并按买受人累计已付款1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之3的违约金。合同第十四条，出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺，出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：2、电梯（如有）在该商品房的交付日期达到可以使用状态。附件七第六条约定买受人逾期未向出卖人发出解除商品房买卖合同的书面通知则视为放弃合同解除权，本商品房买卖合同继续履行，自商品房买卖合同约定的最后交房期限的次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款0.5‰的违约金。合同签订后，席明按照合同约定向西水公司缴纳了全部购房款。席明于2017年11月6日收房并办理了房屋交接手续。另查明，涉案房屋至今尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件。西水公司为涉案房屋所在楼宇安装的是蒂森克虏伯制造的尚途电梯，该电梯经西安特种设备检验检测院检验合格。蒂森克虏伯电梯（上海）有限公司（以下简称蒂森克虏伯公司）出具证明，证明西水公司开发的西水·水岸阳光项目使用的电梯系其公司生产的电梯型号。上述事实，有《商品房买卖合同》（预售）及其附件、购房发票等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。席明于2020年1月15日起诉至西安市雁塔区人民法院称，2015年8月13日，双方签订了《商品房买卖合同》，约定其购买西水公司开发的位于西安市高新区XX路XX号的西水水岸阳光第1幢1单元1603号房,总价款为542897元。合同约定，西水公司应当在2016年12月31日前向其交付符合合同约定的房屋。若逾期承担日万分之三的违约金。但西水公司至今仍未取得建设工程竣工验收备案证明文件，不符合交房条件。2017年11月6日，因装修材料持续上涨在西水公司逾期310天时，其为降低损失无奈收房，但要求保留诉讼权利。西水公司未按合同约定安装蒂森克虏伯品牌电梯，而是安装了价格、质量、服务均比较低端的尚途品牌电梯。现双方就逾期交房违约金未达成一致赔偿意见，故其诉至法院，请求依法判令：1、更换与合同约定品牌不符的电梯；2、判令西水公司承担自2016年12月31日至其收房之日（2017年11月6日）310天逾期交房违约金50489元；3、要求西水公司承担2017年11月6日至实际交房之日的逾期交房违约金；4、判令西水公司承担本案的诉讼费。庭审中，其撤回了要求西水公司承担2017年11月6日至实际交房之日的逾期交房违约金的诉讼请求。西水公司辩称，一、涉案房屋实际于2017年11月6日转移占有，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，应当认定涉案房屋已于2017年11月6日实际交付，席明主张该日之后的逾期交房违约金没有事实依据和法律依据。二、其公司曾告知席明交房时间推迟至2017年8月，且已就此取得席明的同意和谅解，属于双方协商一致对交房时间的变更。三、涉案房屋因不可抗力导致工期延误416天，交房时间应在前述2017年8月的基础上再顺延416天，故截至房屋实际交付之日并不构成迟延交房。四、席明至今未缴纳大修基金，其公司依法依约可以不向席明交房，且不构成违约。五、席明主张的逾期交房违约金过分高于其损失，依法应予调低。六、涉案房屋所在楼栋安装的电梯符合合同约定，席明要求更换电梯没有事实依据和合同依据。七、其公司代席明缴纳的2017年11月1日至2018年10月31日的物业费、公共区域能耗费、电梯费、生活垃圾费用1908元及前述资金占用期间相当于同期银行贷款利息的损失（从2017年11月7日计至付清之日）应当从席明的诉请中扣减。原审法院认为，席明与西水公司签订的《商品房买卖合同》（预售）系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于席明要求西水公司按合同约定支付逾期交房违约金的诉讼请求，虽双方在合同中将交房条件约定为该商品房验收合格（验收报告或者会议纪要），但依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”故涉案房屋仍需取得建设工程竣工验收备案证明文件等才具备交付条件，西水公司至今未能取得建设工程竣工验收备案证明文件，尚不具备法律规定的交付条件，西水公司的行为已构成违约，应该承担违约责任。关于违约金的起算时间问题，双方合同约定的交房时间为2016年12月31日前，西水公司于2017年11月6日将房屋交付给席明，按照合同约定，交付该商品房时，西水公司应当出示满足合同第九条约定的证明文件。西水公司不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，席明有权拒绝接收。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。后席明已实际收房，即发生房屋交付使用的法律效力，故违约金应计算至自2017年11月6日。关于西水公司辩称违约金约定较高一节，违约金除了弥补损失，还有一定的惩罚性，由于西水公司的原因导致案涉房屋至今尚不具备交付条件，其违约行为明显，应当承担一定的违约责任。根据合同双方的履约情况及过错程度，《商品房买卖合同》（预售）及其附件约定的逾期交房按日向席明支付已交付房价款万分之三或万分之五的逾期交房违约金，约定过高，一审法院酌情将合同约定交房之日起每日按照已付购房款的万分之三的标准降至每日按照已付购房款的万分之一的标准向席明支付违约金。关于席明请求更换西水公司安装的与合同约定品牌不相符的电梯一节，合同约定的电梯品牌为蒂森克虏伯，西水公司为涉案房屋所在楼宇安装的电梯系蒂森克虏伯制造的尚途电梯，符合合同约定，且该电梯经西安特种设备检验检测院检验合格，席明主张电梯安全得不到保障不能成立，同时该电梯系公用电梯，更换需该栋楼宇所有业主一致同意才可，故席明该项诉请不符合合同约定和法律规定，一审法院依法不予支持。关于西水公司辩称双方协商一致将交房时间推至2017年8月一节，因无证据佐证，故该项辩称一审法院依法不予采信。关于西水公司辩称涉案工程因不可抗力导致工期延误一节，西水公司亦未向法庭提供充分确实证据予以佐证，加之西水公司至今尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件，导致案涉房屋至今未达到交付条件，违约行为明显，故西水公司该项辩称一审法院依法亦不予采信。至于西水公司辩称代席明缴纳2017年11月1日至2018年10月31日的物业费、公共区域耗能费、电梯费、生活垃圾费等费用，因与本案不是一个法律关系，不能合并处理，西水公司可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告西安西水置业有限公司于本判决生效后十日内向原告席明支付2017年1月1日至2017年11月6日止的逾期交房违约金16775.52元；二、驳回原告席明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1062元，减半后由西水公司负担531元。因席明已预交，故西水公司应在履行判决义务时将其承担的案件受理费一并支付给席明。宣判后，西水公司不服向本院提起上诉。上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、请求依法改判驳回席明全部诉请；3、请求判令席明承担全部诉讼费。事实与理由：一、席明至今未缴纳首期房屋专项维修资金，其公司有权不向其交付房屋且不构成违约，一审法院对其公司该抗辩意见未予采纳错误，应予纠正。二、一审法院认定涉案房屋至今不具备法律规定的交付条件，系对法律规定和合同约定的“商品房验收合格（验收报告或会议纪要）”的错误理解，二审中应予纠正。三、一审判决未予认定其公司与席明协商一致将交房期限延期至2017年8月与事实不符，依法予以纠正。四、其公司一审中提交的证据足以证明涉案工程因不可抗力导致工期延误，但一审法院未予采信，实属错误。席明辩称，1、其按照西水公司提供的合同违约标准日万分之三起诉，法院判决日万分之一，其不服但未上诉，是希望尽快案结事了。2、西水公司以次充好，其不认可蒂森克虏伯制造就是符合合同约定的“品牌：蒂森克虏伯。3、西水公司至今没有具备交房条件。4、西水公司要求其收房的时候，明确打电话通知大修基金是不用交的。5、西水公司直到2018年的8月才提供了发票，房子还不具备交房条件。本院经审理查明，二审中，西水公司称涉案房屋于2019年通过消防验收。原审法院查明的其他事实属实。本院认为，西水公司与席明签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。关于西水公司逾期交房违约责任的认定问题。房屋的交付条件除符合合同约定外，亦不得与法相悖。首先，案涉合同附件约定的验收条件并不包括消防验收，而本案西水公司交付涉案房屋时未进行消防验收的事实显然属于《中华人民共和国消防法》第十三条规定的不得交付的法定情形。其次，西水公司逾期交房并非因为席明未缴纳房屋维修专项资金所致。此外，西水公司关于其与席明就推迟交房达成一致意见的主张并无相关证据支持，本案亦不存在因不可抗力导致延期交房的情形，故原审法院认定西水公司应依法承担相应逾期交房违约责任并无不当。另一方面，违约金以弥补损失为主要目的，原审法院根据双方的履约情况及过错程度，按总房款日万分之一调低逾期交房违约金应属恰当。综上，原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1062元（西安西水置业有限公司已预交），由西安西水置业有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  侯   静审 判 员  高   玮审 判 员  侯 新 省 二○二○年十一月六日书 记 员 张  伟