新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民再15号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：罗文东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐秀梅，新疆广翼律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武世国，男，1973年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋广如，男，1952年11月14日出生，汉族，无业，住江苏省泰州市。 再审申请人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司（以下简称华隆公司）因与被申请人武世国、蒋广如建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2020）新02民终147号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年6月29日作出（2020）新民申923号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。华隆公司法定代表人罗文东及其委托诉讼代理人徐秀梅，被申请人武世国、蒋广如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华隆公司申请再审请求事项：1、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2019）新0204民初456号民事判决，撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2020）新02民终147号民事判决第三项和第五项，依法改判驳回蒋广如要求华隆公司支付工程款的诉讼请求。2、撤销一审判决、二审判决中关于案件受理费由华隆公司承担的判决内容，改判一、二审案件受理费均由武世国承担。事实与理由：一、二审法院认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。1．一、二审法院认定华隆公司与武世国之间系挂靠关系。武世国挂靠华隆公司承揽涉案工程后，以自己的名义转包给蒋广如。一、二审法院却以华隆公司将涉案工程转包给蒋广如为由，判决华隆公司承担付款责任明显错误。2．《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”挂靠关系中，挂靠人借用被挂靠人（即名义承包人）的资质，以其名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人并不参与施工，而是通过挂靠协议向挂靠人收取管理费。《建设工程质量管理条例》第78条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位在承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后与分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包关系中转包人将建设任务转让给第三人后，转包人退出现场承包关系，由受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。因此，挂靠和转包系两个不同法律关系，存在本质上的区别。3．武世国挂靠华隆公司承揽“石化工业园区2013年零星配套工程”后，武世国聘请了各类专业工作人员成立了项目部、经营办、材料部、财务部等部门，上述工作人员的工资由武世国发放。2013年4月武世国以个人名义与蒋广如签订《单项工程施工协议书》，将涉案工程转包给蒋广如，涉案工程从施工、付款、结算自始至终都是由武世国和蒋广如独立完成，华隆公司并未参与，对武世国与蒋广如之间《单项工程施工协议书》履行情况不知情，无证据证明华隆公司与武世国之间存在转包关系。4．华隆公司将收到的工程款在扣除相关费用后已全部支付给武世国，不存在拖欠工程款的情况，但一、二审法院对此事实均不予理会。二、二审法院判决华隆公司承担连带责任无明确法律依据。法律规定连带责任，由法律规定或当事人约定。连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定。挂靠人未以被挂靠人名义签订分包或转包合同时，并无明确法律规定由被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。1．《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”华隆公司未参与工程建设，未与实际施工人形成事实上的合同关系，同时也没有获取工程利润，二审法院判决华隆公司承担连带付款责任没有法律依据。三、二审法院判决申请人华隆公司对被申请人蒋广如欠付的工程款承担连带责任违反法律基本原则。1．违反合同相对性原则。合同相对性坚持适用是原则、突破是例外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。该条也仅适用于非法转包和违法分包，并不适用于挂靠。由此可见合同相对性的突破应当以立法的例外规定为限，不宜在实践中广泛适用。本案中《单项工程施工协议书》的合同关系仅在武世国与蒋广如之间，华隆公司并未参与到该合同关系中。因此，根据合同相对性原则，也不应让华隆公司承担合同债务。2．违反权利义务对等原则。在武世国以自己名义签订转包合同后，华隆公司将资质借用给武世国的行为并不是造成工程欠款的直接原因，并不会对蒋广如产生信赖利益损失。在华隆公司未实际参与工程，未获得工程利润，仅收取管理费的情形下，根据权利义务对等的原则，其对工程欠款承担连带责任不符合公平原则。四、华隆公司认为本案不属于法院受案范围，《单项工程施工协议书》明确规定了仲裁条款，人民法院应当对仲裁条款进行审查。综上，本案一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请再审法院本着“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，依法支持华隆公司的再审请求。 武世国辩称，其和华隆公司的《单项工程施工协议书》有约定仲裁条款，和其他被申请人没有约定仲裁条款。二审法院判决事实清楚，适用法律正确，根据最高院关于统一法律适用加强类案检索指导意见的规定，符合相关判例。武世国请求驳回申请人的再审请求。 蒋广如辩称，华隆公司称武世国借用资质不成立，涉案工程是华隆公司委派武世国代表华隆公司组织招、投标工作，所有备案人员都是华隆公司的员工，不是武世国的员工，工程资料签字到竣工验收还有工程管理，也是华隆公司领导进行管理，武世国只是组织者，对于武世国和华隆公司之间的法律关系，其作为实际施工人不清楚，涉案工程属于违法转包。二审判决证据确实、处理正确，请求依法驳回华隆公司的再审申请。 蒋广如向一审法院请求，判令华隆公司与武世国支付工程款1,837,485元、利息290,932元（自2016年1月1日起，按照年利率4.75%计算，至实际付清时止，暂计算至2019年4月30日），合计2,128,417元。 一审法院认定事实：武世国挂靠华隆公司从事建筑工程施工业务。2012年5月3日，华隆公司下发新克华（2012）05号文件，任命武世国为华隆公司市政分公司经理，但该分公司未经工商注册登记。2013年3月18日，武世国以华隆公司市政分公司名义与蒋广如签订《单项工程施工协议书》，将华隆公司中标的2013年零星配套工程站前街以东（一标段）部分工程项目转包给蒋广如．2013年4月6日，武世国以华隆公司市政分公司名义与蒋广如签订《单项工程施工协议书》，将华隆公司中标的2012年零星配套工程污水收集系统工程转包给蒋广如。蒋广如完成施工任务后，华隆公司通过武世国向其结算了部分工程款，余款1,645,720.54元未付。经蒋广如催要，2017年7月23日，武世国与其聘用的项目部、经营办领导、材料部、财务主管给蒋广如出具建筑安装工程（结）算表一份，结算表载明：扣除管理费、回访费、税金后仍有1,645,720.54元工程款未结算。 一审法院认为，华隆公司将中标工程转包给不具备建筑施工企业资质的武世国，武世国又将该工程非法转包给蒋广如，因双方所签订的合同违反法律的强制性规定，属无效合同。蒋广如施工的工程已经竣工验收并交付使用，依据武世国给蒋广如出具的建筑安装工程决（结）算表，尚有工程款1,645,720.54元未结算。该款华隆公司应当支付。蒋广如主张按照年息4.75%计算利息，不违反法律规定，依法予以支持。依据武世国给蒋广如出具的建筑安装工程决（结）算表载明的时间，华隆公司应付工程款价款之日为2017年7月23日，即蒋广如主张的利息182,400元（1,645,720.54元×4.75%／12个月×28个月，自2017年7月至2019年11月）予以支持。武世国作为涉案工程的承包人，将工程再次非法转包，应当与华隆公司承担连带付款责任。华隆公司辩称的本案诉讼时效已过的辩解，没有事实依据，依法不予采信。一审法院遂判决华隆公司支付蒋广如工程款1,645,720.54元及利息182,400元于判决生效之日起三日内一次性付清。武世国对华隆公司的上述债务承担连带付款责任。驳回蒋广如的其他诉讼请求。 一审宣判后，蒋广如上诉请求，1．判令华隆公司、武世国向蒋广如支付工程质保金191,764元及相应的逾期利息21,254元（自2017年7月至2019年11月止，按年利率4.75%计算）；2．华隆公司、武世国向蒋广如支付工程质保金逾期利息按照年利率4.75%，自2019年12月至实际付清时止。事实与理由：一审法判决未支持工程项目质量保证金191,764元系认定事实有误。其一审诉求第一项是质保金191,764元与工程余款合计1,837,485元。2017年7月武世国签字确认的《建筑安装工程决（结）算表》清楚反映工程款余额1,645,720元并不包含质保金（回访费）191,764元。蒋广如与武世国签订的二份《单项工程施工协议书》签订于2013年3月至5月期间，所涉单项工程当年即完工并交付使用，至今已6年时间，已过质量保证期，并无工程质量问题，故蒋广如一审主张的工程款余额1,645,720元、质保金191,764元及相应的利息均应得到支持。华隆公司二审辩称，请求驳回蒋广如的上诉请求。1．根据证据材料，华隆公司已向蒋广如全额支付了工程款，至今无人到华隆公司办理质保金结算。2．蒋广如主张的工程款数额超过了发包方向华隆公司支付的数额。因发包方未与华隆公司结算，华隆公司也未与武世国结算，对于蒋广如主张的质保金的数额也无法确定。 华隆公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回蒋广如的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定蒋广如与武世国之间有直接合同关系，与华隆公司之间无直接法律关系。根据合同相对性原理，对蒋广如的欠付工程款应当首先由其合同相对方武世国承担责任，一审法院判决华隆公司承担责任，武世国承担连带责任违反了合同法原理。即使华隆公司要承担责任，也应当承担连带付款责任，而非直接付款责任。2．一审法院关于诉讼时效认定有误。涉案工程系2013年工程，蒋广如无证据证实其向华隆公司请求过支付工程款，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由蒋广如针对本案未过诉讼时效承担举证责任，但一审法院将举证责任分配给华隆公司，于法无据。其诉讼请求已超过诉讼时效，其主张应不予支持。蒋广如二审辩称，请求驳回华隆公司的上诉请求。涉案工程施工是在华隆公司成立市政分公司、任命武世国为经理之后，与市政分公司签署合同。华隆公司通过武世国给蒋广如结算了工程款，故应承担付款责任。关于诉讼时效，双方约定按照审计价来结算，涉案项目到2015年底、2016年初才审定。双方在此基础上于2017年7月作出的单项工程结算，所以诉讼时效期限未届满。武世国二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。 二审审理查明的事实与一审一致。二审法院认为，武世国、蒋广如均系无建筑施工企业资质的个人，武世国挂靠华隆公司承揽工程，又将涉案工程转包给蒋广如，武世国与华隆公司之间、武世国与蒋广如之间形成的合同关系因违反了法律法规的禁止性规定，均系无效合同。因涉案工程已竣工交付，故可参照合同约定支付工程价款。关于蒋广如一审诉讼是否超过诉讼时效，与蒋广如存在建设工程施工合同关系的合同相对方系武世国。2013年涉案工程竣工交付使用，但武世国并未结算。2017年7月，武世国出具工程结算表，对欠付蒋广如的工程款予以确认。因本案系发生在《中华人民共和国民法总则》施行前的纠纷，从双方结算确认欠付工程款至2019年5月蒋广如向一审法院主张权利时并未超过两年的诉讼时效期间。故蒋广如的诉讼请求并未超过诉讼时效。关于蒋广如主张的质保金194,764元及相应的逾期利息是否应予支付的问题，2017年7月武世国签字确认的工程结算表明确载明工程款1,645,720.54元的计算方式系扣除了质保金191,764.46元。蒋广如施工工程已于2013年竣工交付使用，至今质保期已届满，华隆公司亦认可未出现质量问题，故蒋广如主张质保金191,764元合法有据，其主张的欠付工程款总额合计为1,837,484.54元（1,645,720.54元＋191,764元）。华隆公司以其与发包人、武世国之间未结算、不能确认质保金金额的上诉理由于法无据，依法不予支持。关于逾期利息，2019年8月20日贷款市场一年期利率为4.25%。自2017年7月1日至2019年8月20日逾期利息为192,495.38元（1,837,484.54元×4.75%÷365天×805天），自2019年8月21日至二审判决之日2020年3月30日逾期利息为47,069.81元（1,837,484.54元×4.25%÷365天×220天），故蒋广如主张的逾期利息合计239,565.19元（192,495.38元＋47,069.81元）合法有据，依法予以支持；超出部分不予支持。关于华隆公司是否应承担付款责任的问题。武世国虽以华隆公司市政分公司名义与蒋广如签订《单项工程施工协议书》，但签名处仅有武世国签字，无华隆公司印章。结合华隆公司与武世国之间不存在劳动关系，武世国系挂靠华隆公司承揽工程并向其缴纳管理费的事实，与蒋广如签订《单项工程施工协议书》的合同主体为武世国，根据合同相对性原则，应由武世国承担付款责任。华隆公司将涉案工程违法转包给武世国，应承担违法转包的连带付款责任。武世国经传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生对其不利的法律后果，由其自行承担。综上，蒋广如的上诉请求于法有据。华隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。二审法院遂判决，一、撤销克拉玛依市白碱滩区人民法院（2019）新0204民初456号民事判决；二、武世国向蒋广如支付工程款1,837,484.54元、逾期利息239,565.19元，合计2,077,049.73元；三、华隆公司对上述款项承担连带付款责任；四、驳回蒋广如的其他上诉请求；五、驳回华隆公司的上诉请求。一审案件受理费11,914元，由武世国、华隆公司负担；二审案件受理费25,748元（蒋广如预交4,495元、华隆公司预交21,253元），由武世国、华隆公司负担。 新疆维吾尔自治区高级人民法院再审认为，蒋广如基于合同相对性应向武世国主张工程款，判决华隆公司承担连带给付责任缺乏合同和法律依据。华隆公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定指令再审；再审期间，中止原判决执行。 本院再审期间，申请人华隆公司提交了案涉工程的付款明细清单及原始凭证、解职通知，用以证明涉案工程款项均已支付给武世国，自2013年4月2日起解除武世国华隆公司市政分公司的经理职务，根据合同相对性原理，华隆公司不应对武世国未付工程款承担连带付款责任。 武世国质证认为：1、对收到的相关款项无异议，但华隆公司将用于其他工程的借条折抵案涉工程款500,000元于法无据；2、按照其与华隆公司协议，华隆公司扣除工程税款140,500元于法无据，其无权代扣代缴税金；3、华隆公司将1,256,902元用于大学城项目冲账，债权转让协议上的“武世国”字样不是其签字；4、未收到华隆公司2013年4月2日作出的免职文件，不知道被免除了市政分公司经理的职务。蒋广如质证后认为上述证据与本案没有关联，其所有工程都是在武世国免职后施工，华隆公司作为工程承包方，更应对未付工程款承担连带付款责任。 根据上述举证、质证意见，结合双方陈述，华隆公司关于扣除140,500元系代缴代扣国家税款的意见提交了税票证据证明，武世国主张该扣款于法无据未提交任何证明证实，本院对其辩解不予支持。武世国对调账1,256,902元用于大学城项目、借条500,000元冲抵案涉工程款的真实性不持异议，但不认可与本案的关联性；其关于未收到华隆公司2013年4月免职文件，不知道被免除了华隆市政分公司经理职务的意见，申请人华隆公司未提交送达免职文件、告知武世国免除职务方面的其他证据加以印证，故对该证据的真实性、关联性本院依法不予采信。 本院再审查明的其他事实及证据与二审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点主要是再审申请人华隆公司对武世国欠付蒋广如的工程款及利息是否承担连带支付责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，武世国借用华隆公司的资质承揽涉案工程，并向华隆公司缴纳管理费，双方均认可存在挂靠关系。华隆公司作为被挂靠单位，非法出借资质给武世国，又作为承包人享有了实际施工人蒋广如的劳动成果物化在涉案工程的受益，在武世国以华隆公司市政分公司名义将涉案工程交蒋广如施工时，亦应承担挂靠关系产生的风险。关于华隆公司辩解应适用合同相对性原则从而免除其连带付款责任的再审理由，本院认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同相对性原则反映了合同自由原则的要求，但随着社会发展和交易的日趋频繁，固守这一原则已难以满足平衡社会利益、实现公平正义的需要，随着合同理论的现代化进程，国家立法及司法基于现实的考虑，在承认合同相对性原则的大前提下，在不同程度上承认合同相对性原则的例外。华隆公司认为原二审判决适用法律错误，根据合同相对性理论申请再审，是对该理论的误解。根据财务明细等证据，华隆公司将武世国承包其他工程时的借款在本案中冲账、倒账，对转包给武世国的工程款进行实际控制，在本案中主张给武世国工程项目款项应付款项已支付完毕。承前析理，正是华隆公司违法允许挂靠经营、违规转借企业施工资质转包，方形成系列诉讼，属于对合同相对性的滥用。故在武世国无力支付工程款的情况下，华隆公司对其欠付工程款理应承担连带责任，如此方符合权利、责任相对应的公平法律原则。华隆公司以合同相对性主张不承担连带责任的再审请求与其受益、对工程项目结算的控制等行为不相符，于法无据，依法不能成立。本院二审根据工程质保期已满，判决武世国向蒋广如支付欠付的工程款、质保金及相应利息、华隆公司对上述款项承担连带责任的判决符合法律规定和社会公正预期。 综上，申请人华隆公司的再审申请于法无据，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第四百零七条第一款之规定，判决如下： 一、驳回克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司的再审请求； 二、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2020）新02民终147号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  乔汇涛 审判员  李 萍 审判员  吴 婷 二〇二〇年十一月十六日 书记员  熊雪娇