广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18630号上诉人（原审被告）：詹某，男，1968年8月5日出生，汉族，身份证住址广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：吴水良，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘绍安，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦某，男，1980年3月31日出生，汉族，身份证住址广西壮族自治区南宁市。委托诉讼代理人：刘利亚，广东定海针（南沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李颖儿，广东定海针（南沙）律师事务所实习律师。原审被告：张某，女，1975年7月12日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市黄埔区，现在广东省女子监狱服刑。上诉人詹某因与被上诉人秦某、原审被告张某代位析产纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员苗玉红独任审理，现已审理终结。詹某上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由秦某承担。事实与理由：1.位于广州市黄埔区黄埔东路XXXX号大院102房（以下简称102房）不是一般意义上的商品房，而是专属于詹某，詹某获得该房产要付出自己的专有代价，与张某的婚姻没有法律上因果关系。102房是公有住房，詹某由于个人身份关系（为转让方的职工）及限制个人服务年限（从签订协议之日起继续服务15年）等其他条件而能购买，并由其个人完全出资，与他人（张某）无关，詹某对102房占有全部份额，是完全属于詹某的个人财产，所以由詹某签订购买合同、交钱，登记只能在詹某名下。该房屋为詹某专属的“福利性质”，张某是基于与詹某为夫妻关系，但不是由于婚姻关系而获得该房屋，张某没有该房屋“所有权”。詹某已经充分举证，一审却笼统地认为詹某没有证据证明不属于夫妻共同财产，就是夫妻共同财产不当。2.张某违法犯罪活动中所负债务依法不应“牵连”詹某，且与102房没有任何因果关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条新增补充规定，詹某对于配偶张某的犯罪行为毫不知情，张某的犯罪所得也没有用于家庭共同开支，张某违法犯罪活动中所负债务依法不应“牵连”詹某。虽然102房购买于詹某与张某婚姻存续期间，但该房产购买时间是2000年3月27日，并且是由詹某一次性交款；而张某与秦某相识于2008年，两人进行长达十年之久的“婚外恋情”，最后导致刑事案件，这些后发生的事都与该房产无关。另外，在刑事案件执行过程中，秦某提起分家析产的民事诉讼，从法律上讲，没有法律依据和事实依据。从公平角度来讲，对詹某而言明显不公，对詹某的财产实质也是一种侵害。3.刑事“退赔”不具有强制性，不在执行范围之列，秦某不能就刑事案件已经解决的法律关系又提起民事诉讼。（1）张某与秦某之间的刑事案件已经由一审法院和本院两审终审，最终判令张某退赔被害人秦某591509元。刑法所规定的“退赔”，是指返还赃款赃物，所针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，不包括合法财物，而民事上的“赔”是指用自己所拥有的合法财产履行债务。从《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第2款“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”这一规定可以看出，如果经过追缴或退赔后仍不能弥补损失，司法机关不能依职权追缴犯罪分子的合法财产发给被害人作为赔偿，被害人也不能申请司法机关强行追缴或者根据退赔责令强制执行犯罪分子的合法财产。况且，本案不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围。2.根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条规定，刑事判决中的财产刑及财产部分仅包括罚金、没收财产、追缴违法所得返还被害人、赔偿被害人损失等，“责令退赔”并不在其列，因此，有关执行的法律法规目前并未明确刑事判决中的责令退赔如何执行的问题。本案中，在法律无明文规定的情形下，秦某根据生效的刑事判决据以申请执行，提起分家析产纠纷之诉，尚缺乏法律依据，不应支持。3.秦某不是提起“分家析产纠纷”的适格主体，秦某也无权提起代位析产之诉。家庭共有关系的存在是家庭共有财产的存在前提，在家庭关系解体以后，即产生了家庭共有财产的分割问题，由此引发的纠纷称为分家析产纠纷。分家析产涉及对家庭财产的处理，本案中秦某并非詹某家庭成员，甚至与詹某素不相识，秦某与102房没有任何直接利害关系，秦某没有资格对詹某的家庭财产提出分家析产请求，提起分家析产纠纷之诉的主体不适格。代位析产之诉是要具备法律规定的客观情形与构成要件的。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条及《中华人民共和国合同法》第73条的规定，首先，张某正在服刑，不存在怠于行使其到期债权，且其也没有到期债权。其次，如果张某是基于与詹某为夫妻关系而居住在102房，她没有该房屋“所有权”，只有詹某给与她的部分“使用权”。秦某的诉讼不符合代位析产之诉的客观要件。4.秦某破坏詹某的家庭，虽然刑事案件有了判决，但对于詹某是一个“噩梦”，现在秦某又来“抢夺”詹某居住的唯一房屋，是对詹某合法权益的侵害，秦某不但应受到道德谴责，还应该赔偿詹某一切损失。5.秦某不是（2020）粤0112执82号案的申请执行人，其根本无权提起代位析产之诉。该82号执行案是一审法院根据该院所作出的刑事判决，依职权移送该院的执行部门而立案执行的，秦某不是该案的申请执行人。而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，是适用于民事执行案件，而非刑事执行案件，况且该规定第十四条第三款也明确规定，共有人提起析产诉讼或申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当予以准许，也就是说明确限定提起代位析产诉讼的主体是民事执行案件的申请执行人。6.一审在审理本案过程中，有违反法律程序之嫌。据当事人反映，一审没有按照规定，在明知张某现于广东省女子监狱服刑的事实，没有及时办理相关的诉讼文书送达工作，直接损害了张某的有关权利。7.张某的刑事案件虽然已经生效，但该案现正在申诉中，根据张某反映的事实，其自2008年到2017年期间，与秦某之间的经济往来均应该认定为秦某对张某的赠与行为。秦某辩称：一审判决事实查明清楚，证据采信及法律适用均准确，二审应予维持。1.关于秦某是否是本案的适格主体。根据已经生效的刑事判决书，判令部分的第二项，张某对于秦某具有退赔59万多元的法律义务。同时根据法院已经立案的案件以及执行案件的结果，可以看出张某并未完全履行法定的退赔义务，虽然一审法院根据法律流程，直接将案件移送执行，但是秦某才是该案件的直接权利人，这是毋庸置疑的。另秦某要求张某继续履行民事义务的财产范围，是张某拥有的102房50%的产权部分，并没有牵连到张某的丈夫詹某享有的份额，张某虽然已经接受了刑事惩罚，但那是由于其侵犯了刑法应当付出的代价，而不能当然的排除其应当承担的民事责任。因此，结合相关法律规定，秦某提起本案诉讼的主体是适格的。2.对于102房张某享有50%产权的问题。102房取得的时间是张某与詹某婚姻关系存续期间，在其二人没有对财产有过其他约定的情况下，根据婚姻法及相关司法解释规定，张某是该房屋的共有人，对该房产享有50%的权利。3.关于詹某认为刑事案件的财产返还的范围，张某作为具有法定返还义务的义务人，其当然有责任在其所享有的全部财产范围内承担返还义务，没有相应的法律对此予以限制。虽然张某与秦某之间的经济往来发生在2008年即102房产权确定之后，但是并不能抹杀张某对102房享有所有权的事实，其应当在其享有的财产范围内履行法定的退赔义务。3.詹某称张某正在申诉，但未提交任何证据，对于本案的事实认定应当以生效的法律文书为依据。4.对于詹某认为秦某提起本案诉讼会造成对张家人的不公，张某对于秦某进行了长达了近10年的感情欺骗以及财产索取，这是在刑事案件审理过程中查明的事实，也造成了秦某近十年还抱有与张某结婚的念想而迟迟未婚，同时为了满足张某的索取，其甚至卖掉了父母为其准备的婚房，给其造成的精神及财产损失是巨大的，秦某又存在何过错？同时根据张某在刑事案件中的陈述，其确实有将案涉骗取的财产用于家庭生活、给其父母看病等等，秦某尚未追究对其家庭财产的连带责任，已属仁道。张某表示不需要委托他人出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。秦某向一审法院起诉请求：1.确认张某享有102房50%的产权；2.詹某、张某承担本案的诉讼费用、保全费用。一审法院查明：张某与詹某系夫妻关系，两人于1994年10月13日登记结婚。广州市不动产登记查册表载明102房（房产登记号：强字XXXXX号）的产权人为詹某，于2001年7月向广东省电力工业局第一工程局购买，登记附注：房改售房，房款付清（成本价），土地未办有偿使用手续。又查明，张某因犯诈骗罪，一审法院作出（2018）粤0112刑初37号刑事判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人张某于该判决发生法律效力第二日起十五日内退赔被害人秦某人民币591509元。本院以（2019）粤01刑终1034号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。再查明，一审法院于2020年1月3日立案强制执行张某责令退赔一案，案号（2020）粤0112执82号。执行中，除扣划被执行人张某存款余额61239.16元外，暂未发现被执行人张某有其他可供执行的财产，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项的规定，裁定（2020）粤0112执82号案终结本次执行程序。根据秦某申请，一审法院作出（2020）粤0112民初3359号民事裁定，查封被申请人詹某名下102房（房产登记号：强字XXXXX号）价值55万元的房产份额。一审法院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。”秦某起诉案由为分家析产之诉，但本案实为代位析产纠纷，予以纠正。（2018）粤0112刑初37号刑事判决及（2019）粤01刑终1034号刑事裁定已确定秦某系张某刑事诈骗案件退赔的权利人，又（2020）粤0112执82号执行裁定确定除执行张某银行存款61239.16元外，因未能发现张某有可供执行财产而终结本次执行。秦某是（2020）粤0112执82号案的权利人，张某是上述执行案件的被执行人，现秦某以张某民事退赔义务未全部履行完毕为由代位提起本析产诉讼，符合上述法律规定，予以支持。其次，102房系詹某于2001年7月向广东省电力工业局第一工程局购买并办理产权登记，登记在詹某名下，而张某与詹某于1994年10月13日登记结婚，共同居住生活在102房内，根据前述时间节点，根据《中华人民共和国婚姻法》及其司法解释的相关规定，双方在婚后购买该房屋，虽然相应房产登记在一方名下，但詹某并没有提供证据证明该房屋系法律规定内不属于夫妻共同财产的个人财产，故应认定该房屋为双方共同共有，属于夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理。最后，关于秦某提出确认张某对102房享有50%的产权诉求。依据《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。本案中，张某、詹某未就购买102房签订书面的协议，对于产权份额等亦无以书面形式作出约定，在无证据显示二人曾另外对该房屋约定权属及份额的情况下，在本案中，秦某主张张某对102房享有50%的产权，有事实和法律依据，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条、第十七条、第一百零三条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定，于2020年6月15日判决：张某对102房占50%的产权份额。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款规定：“本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项”；第十六条规定：“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”根据上述规定，生效的刑事判决确定被害人与被告人之间的债权债务关系，债权债务到期，被告人怠于履行到期债权，且其无其他财产可供执行，被告人与其共有人对共有房屋无协议分割，没有提起析产诉讼，此时视为发生重大事由需要分割共有房屋，被害人有权提起代位析产诉讼。本案中，已生效的（2018）粤0112刑初37号刑事判决，判令张某在该判决生效之次日起十五日内退赔秦某591509元，张某到期未能履行，且（2020）粤0112执82号执行裁定，确定张某除存款余额61239.16元外，无其他财产可供执行。而102房系詹某在与张某婚姻关系存续期间购买，依法属于詹某与张某的夫妻共同财产，故应在詹某与张某之间进行析分，确定张某的权利份额，以便于生效刑事判决的执行。秦某作为债权人，在张某、詹某未就102房进行析分的情况下，提起诉讼，要求对102房在张某与詹某之间进行析分，依法应予支持。张某、詹某取得的102房，不存在认定为夫妻一方所有的情形，应为双方共同所有，在析分后，作为夫妻关系的双方，所享有的权利份额应该相等，均为二分之一。综上所述，詹某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费9300元，由上诉人詹某负担。本判决为终审判决。审判员  苗玉红二〇二〇年十一月十六日书记员  黄坚鑫李洁霏