山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终792号 上诉人（原审原告）：山西迅逸律师事务所，住所地山西省晋中市昔阳县新建路县政府南院****。 负责人：方亚艳，主任。 委托诉讼代理人：王杰，山西宇清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西宏厦建筑工程第三有限公司，住，住所地山西省阳泉市矿区桃北西路**/div> 法定代表人：焦仲德，董事长。 委托诉讼代理人：董刚，山西智阳律师事务所律师。 上诉人山西迅逸律师事务所（以下简称迅逸律师所）因与被上诉人山西宏厦建筑工程第三有限公司（以下简称宏厦三建公司）合同纠纷一案，不服山西省阳泉市矿区人民法院（2020)晋0303民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。迅逸律师所的负责人方亚艳及委托诉讼代理人王杰、宏厦三建公司的委托诉讼代理人董刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 迅逸律师所上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判支持上诉人要求被上诉人支付379800元代理费；3.一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审程序不严谨、认定事实错误、适用法律错误。既然风险代理合同有效，被上诉人就应支付代理费。双方风险代理协议第六条约定，在本案诉讼过程中，甲方如与对方当事人和解并按和解内容执行，视为乙方代理已完成。本案从梳理证据、代理立案、申请保全等均是上诉人代理完成。调解过程中上诉人没去，事出有因：第一，在调解过程中，宏厦三建公司没有通知；第二，仅是宏厦三建公司法务部一个负责人要求去调解，未给结算书或审计报告，起诉800多万去调解420多万，因是国有资产，担心追责。之后的调解我们不知情，宏厦三建公司自己去调解的。 宏厦三建公司辩称，一审的审理程序不违法，认定事实是正确的。与大地工程开发（集团）有限公司（以下简称大地公司）调解时，正值当时的阴历八月十四、十五，当时是邀请迅逸律师所到现场和大地公司的潘总和工地的负责人张总进行实地和解。在8月15日，宏厦三建公司与大地公司达成调解的意向，然后宏厦三建公司就通知迅逸律师所到临汾尧都区法院进行调解，但是迅逸律师所因为宏厦三建公司放弃利息主张，认为损害了自己的利益，拒不按宏厦三建公司的调解指示办理。因此宏厦三建公司才自行调解。因为宏厦三建公司和大地公司多年来存在着工程合作，所以我们主张以调解为主。 迅逸律师所向一审法院起诉请求：⒈判令解除原、被告签订的风险代理合同；⒉判令被告支付原告代理费用379800元；⒊被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年12月4日，原、被告签订了《风险代理合同》，被告（合同甲方）宏厦三建公司将其在大地公司（北京，标的721.03万元；天津，标的1315.25万元）的建设工程施工合同纠纷两案委托原告（合同乙方）迅逸律师所风险代理，具体内容包括：㈠乙方接受甲方的委托，为甲方的诉讼案件一审、二审、仲裁和执行阶段的风险代理人。㈡乙方律师认真负责保护甲方合法权益，切实履行代理义务，并严格遵守律师执业道德。㈢甲方必须全面真实地向乙方律师叙述案情，提供本案有关证据和相关材料；乙方接受委托后，如发现甲方虚构或隐瞒事实，有权终止代理并视为代理目的的实现，依约向甲方收取费用。㈣代理权限：甲方委托乙方为本案诉讼/仲裁全过程的代理人；乙方律师代理权限：特别授权。㈤律师代理费及支付方法：⒈甲方支付乙方代理费的标准：按生效的法院法律文书确认的本金的9%和利息违约金的35%计算代理费。乙方在收取代理费前应先行向甲方开具有效的增值税专用发票。甲方在收到回款后按比例支付乙方代理费。⒉在诉讼/仲裁过程中正常收取的诉讼费、仲裁费、评估鉴定费等相关费用由甲方先行支付。此过程中发生的其他各项费用由乙方支付。㈥在本案诉讼过程中，甲方如与对方当事人和解，并按和解内容执行的，视为乙方代理任务的完成。乙方开具有效的增值税专用发票后，甲方在收到回款后按比例支付风险代理费。㈦本合同自甲乙双方盖章之日起生效，有效期至委托案件审理并执行终结止。㈧本合同发生争议，双方协商解决，协商不成，交由阳泉市矿区人民法院裁决。在该合同签订之前，原告于2018年11月25日开始在被告处梳理案件材料。2019年7月原告向临汾市尧都区人民法院就被告宏厦三建公司与大地公司（北京）建设工程施工合同纠纷一案提起诉讼，诉讼请求为：1.依法解除双方签订的《金塬达煤业有限公司土建工程施工承包合同》；2.被告支付原告工程款8720402.23元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂定从停工之日起至起诉之日止）；3.诉讼费和保全费由被告承担。2019年8月，原告为被告申请财产保全。在该案件审理过程中，被告宏厦三建公司与大地公司进行协商并提出调解意见，原告迅逸律师所认为被告宏厦三建公司只主张工程欠款而未主张欠款利息的调解方案直接侵害了原告迅逸律师事务所的利益，原告迅逸律师事务所拒绝执行被告宏厦三建公司的调解指令，因此被告另行委托山西智阳律师事务所董刚律师作为委托代理人参加审理、调解。2019年9月26日，临汾市尧都区人民法院作出（2019）晋1002民初6392号民事调解书，内容为：一、解除原告山西宏厦建筑工程第三有限公司与被告大地公司于2013年10月签订的金塬达煤业有限公司土建工程施工承包合同；二、原被告双方确认工程总量为1380万元，扣除被告已支付的958万元，尚欠422万元；三、被告大地公司于2019年10月31日前支付原告山西宏厦建筑工程第三有限公司200万元；剩余222万元于2019年12月31日前付清；四、如被告大地公司出现违约，应当再行支付未付款项自2014年7月1日至付清之日止的利息；五、原告山西宏厦建筑工程第三有限公司于2019年11月30日前将已完工程质量保证资料交予被告大地公司，并配合被告大地公司进行工程结算审计等相关程序；六、……。现原告迅逸律师所提起诉讼，要求解除与被告宏厦三建公司的风险代理合同并支付代理费用，形成本诉。 一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《合同法》第三百九十九条规定：受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意，因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将情况及时报告委托人。《中华人民共和国律师法》第四十五条规定：律师和律师事务所不得利用提供法律服务的便利，牟取当事人争议的权益。本案中，原、被告签订的《风险代理合同》属于委托合同，原告迅逸律师所作为受托人应当按照委托人宏厦三建公司（即本案被告）的指示处理委托事务，但原告在该案件调解过程中因担心损害其律所利益不执行被告的委托变更指示（调解意见），怠于履行委托事务，导致原、被告双方风险代理合同无法继续履行。根据原、被告所签合同的约定，原告应当为该诉讼案件一审、二审、仲裁和执行阶段全过程的风险代理人，而事实上由于原告存在的利益观念，其仅参与了立案、财产保全过程，未参与其他诉讼程序，迅逸律师所对委托事项未能完成存在过错，应当承担未完成委托事务的法律后果。鉴于原告迅逸律所未完成与被告宏厦三建公司约定的委托事务，且该委托事务被告宏厦三建公司已另行委托他人完成。现原告主张解除双方签订的《风险代理合同》，被告明确表示同意，故本院对原告的该主张依法予以准许。由于双方对风险代理的约定是诉讼全程，而原告在合同履行过程中存在过错且未全面履行合同义务，故对原告主张被告支付代理费的诉求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第三百九十九条之规定，判决：一、解除原告山西宏厦建筑工程第三有限公司与被告山西迅逸律师事务所于2018年12月4日签订的《风险代理合同》；二、驳回原告的其他诉讼请求。 二审中，迅逸律师所提交两份证据，一是由王杰自书的于2019年9月12日与大地公司调解、对账时的会议纪要；二是与牛新田的微信聊天记录。用以证明曾参与调解过程，也曾接到宏厦三建公司工作人员指令，但因未收到书面的结算或审计文件，故未按指令赴临汾市尧都区人民法院调解。宏厦三建公司提交一份会议纪要，用以证明宏厦三建公司与大地公司对账事宜，以及宏厦三建公司要求迅逸律师所进行调解，双方发生争执。本院组织当事双方进行了质证，并依法作出了认定。 本院二审查明事实同一审查明事实基本一致。 本院认为，本案当事双方签订的《风险代理合同》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的主要争议焦点有两个，一是迅逸律师所接受代理后的工作完成情况；二是对《风险代理合同》第六条的正确理解。 关于争议一，经查，迅逸律师所接受代理后，梳理了宏厦三建公司提供的各类证据材料，并在临汾市尧都区人民法院完成了立案、诉讼保全等工作，通过法院实际冻结了大地公司的三笔银行存款（浦发银行天津浦悦支行1400430.3元、招商银行北京亚运村支行1243315.94元和113901.55美元）及在车管所查封了三部车辆（别克、沃尔沃、奔驰）。之后，《风险代理合同》所涉案件的当事双方即宏厦三建公司和大地公司出于各种因素的考虑，在庭外就相关工程款纠纷达成共识，并指令迅逸律师所出庭调解。迅逸律师所基于自身利益和代理风险的考量，对此并不积极，宏厦三建公司随即委托他人完成了后续工作。本院认为，迅逸律师所作为受托人，应当依照合同约定，按照委托人宏厦三建公司的指令完成各项工作，而依当时宏厦三建公司的调解方案进行调解会导致宏厦三建公司及其自身利益受损的事实亦客观存在。同时，迅逸律师所在前期完成的立案、保全等工作，尤其是实际冻结的3笔银行存款和3部车辆，对怠于偿还到期债务的债务人大地公司客观上造成压力，实质上是促成大地公司与宏厦三建公司达成调解协议的重要因素。且从最终的调解书所确认的还款数额来看，与诉讼保全冻结到位的存款和车辆价值也基本相当。因此，迅逸律师所完成的立案、保全等工作是宏厦三建公司顺利追回工程欠款的重要基础。 关于争议二，《风险代理合同》第六条约定，“在本案诉讼过程中，甲方如与对方当事人和解，并按和解内容执行的，视为乙方代理任务的完成。乙方开具有效的增值税专用发票后，甲方在收到回款后按比例支付风险代理费。”本约定的本意应是迅逸律师所为了避免在其所代理案件的当事双方自行和解时利益受损。本案中，由宏厦三建公司法务人员牛新田与迅逸律师所王杰律师的微信聊天记录可见，宏厦三建公司与大地公司在保全后、开庭前已经实际达成基本和解协议；从庭审笔录记载来看，宏厦三建公司与大地公司是将双方主要和解内容以法院民事调解书的方式确认下来，并个别细化一些附条件履行内容以保证实际调解内容的实现和随附义务。因此，宏厦三建公司与大地公司达成的民事调解书情况，符合《风险代理合同》第六条约定，应视为代理任务的完成，故宏厦三建公司应当支付上诉人风险代理费，考虑到迅逸律师所与宏厦三建公司发生争议后，履行双方风险代理合同存在瑕疵，没有代理宏厦三建公司参加所代理案件的庭审（调解）的实际情况，因此酌情支持由宏厦三建公司支付其90%的代理费，经计算4220000元×9%×90%=341820元。开具增值税发票是代理合同的附随义务，不能作为拒绝履行主合同义务即支付代理费的抗辩理由。迅逸律师所可在实际收到款项后，再行向宏厦三建公司开具相关发票。 综上，迅逸律师所的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审仅以迅逸律师所未按指令参加调解工作即认定未完成工作，忽视了风险代理合同双方的约定，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持阳泉市矿区人民法院（2020)晋0303民初95号民事判决第一项：即解除山西宏厦建筑工程第三有限公司与山西迅逸律师事务所于2018年12月4日签订的《风险代理合同》； 二、撤销阳泉市矿区人民法院（2020)晋0303民初95号民事判决第二项； 三、被上诉人山西宏厦建筑工程第三有限公司于本判决生效起十五日内支付上诉人山西迅逸律师事务所代理费用341820元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审、二审案件受理费各6997元，均由山西宏厦建筑工程第三有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴怡东 审判员  王 翔 审判员  郝丽琴 二〇二〇年十一月九日 书记员  刘梦娇