福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3742号 上诉人（原审原告）：何汉彬，男，汉族，1979年5月6日出生，住福建省惠安县。 委托代理人：柳木坤，福建泉秀律师事务所律师。 委托代理人：吴清凤，福建泉秀律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建一建集团有限公司，住所地福建省三明市三元区新市中路****。 法定代表人：林镇土，董事长。 委托诉讼代理人：陈清意，福建携晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡雅玲，福建携晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州鼎泽房地产开发有限公司，住所地福，住所地福建省晋江市紫帽紫湖村寮内**v> 法定代表人：许清锦，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王晓豪，福建携晟律师事务所律师。 上诉人何汉彬因与被上诉人福建一建集团有限公司（以下简称一建公司）、泉州鼎泽房地产开发有限公司（下称鼎泽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何汉彬委托诉讼代理人柳木坤、吴清凤，被上诉人一建公司委托诉讼代理人陈清意，被上诉人鼎泽公司委托诉讼代理人王晓豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何汉彬上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持何汉彬一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由一建公司、鼎泽公司承担。事实和理由：一审存在程序违法，依法应予纠正。何汉彬在举证期限内就实际施工量及工程造价事项向一审法院申请了鉴定，但是一审法院收到何汉彬的鉴定申请后却置之不理，也未在一审庭审中向双方释明是否申请鉴定，只在民事判决书进行了说明“双方对案涉工程总建筑面积数量没有异议，仅对计价方法有争议，故何汉彬要求按分项实际施工面积根据分项分包价格明细表进行工程造价鉴定评估的申请，于法无据，本院不予支持”。根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）第23条规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。在双方无法达成共识的情况下，实际工程量只有经过专业的司法鉴定部门才能予以确认。对于何汉彬实际完成工程量不能简单依据建筑面积进行计算。一审法院不予支持何汉彬的鉴定申请，剥夺了何汉彬诉讼权利，属于严重程序违法。《泥水工程施工承包合同》系一建公司提供的格式合同，应当作出不利于一建公司的解释。综合对比何汉彬、案外人李建尧、一建公司提供的王术青三人与许清锦签订的《泥水工程施工承包合同》，可以发现：合同主要条款基本一致。合同均包括第一条工程概况、第二条包工期、第三条包质量、保安全、第四条承包单价、第五条其他及最后一部分《分项分包价格明细表》。除了三个人各自的承包范围及承包单价不一样外，其他主要条款基本一致，都是约定单价一次性包干按建筑面积，不计算分项工程量，决算时以建筑面积为决算依据，施工过程中因建设单位或其他原因发生工程量增减项目均按实增减进入工程决算；同时约定《分项分包价格明细表》作为工程停建、待建时及增减工程量的结算价格依据。合同约定的工期一致。对比三份合同约定的工期可以发现，开工日期均是2015年10月15日-2016年1月15日前外架拆完成，共计90天。但是何汉彬签订合同的时间是2016年6月18日；李建尧签订合同的时间是2016年3月15日；王术青签订合同的时间是2016年3月8日，均是在上述工期约定时间到期以后签订的。因此可以认定该份《泥水工程施工承包合同》系一建公司提供的格式合同，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。一审法院按照一建公司确认的竣工验收合格建筑面积及合同约定按建筑面积一次性包干单价来计算何汉彬完成的泥水工程总价款是错误的，本案的工程总价款应当按照何汉彬的实际施工量并按《分项分包价格明细表》约定的分项价格据实结算。虽然《泥水工程施工承包合同》第四条承包单价约定单价一次性包干按建筑面积，不计算分项工程量，决算时以建筑面积为决算依据。但是合同第四条第二款付款方式第5项约定“施工过程中因建设单位或其他原因发生工程量增减项目均按实增减进入工程决算”，根据合同的体系解释原则，应理解双方虽约定按建筑面积决算工程量，但是出现工程量增减时应按照实际施工量计算工程量。结合建设工程合同系继续性合同，时间长度较大，签订合同时的预见性与现实可能完全不同，如按原合同约定的建筑面积计算工程价款，势必导致施工人承担巨额亏损，结合建筑市场的利润率及建筑施工行业的结算惯例，应按照《分项分包价格明细表》约定的分项分包的计价方式来计算何汉彬的完成的工程量价款，而不是直接按照建筑面积乘以建筑面积一次性包干单价来计算，因此一审法院在判决中的计算方式是错误的。一审法院存在“同案不同判”做法，违反了法律的统一性。李建尧的合同条款与何汉彬的合同条款基本一致。李建尧系晋江市紫帽镇片区改造建设项目D2-04（21#）地块安置房）地块安置房**下室泥水项目工程的实际施工人，而何汉彬的施工项目与李建尧属于同一项目，何汉彬实际施工地点是T1（22#）地块1#、）地块**#号楼及3、4、5、6、7号楼地下室的泥水项目工程。李建尧同样与鼎泽公司的法定代表人许清锦签订《泥水工程施工承包合同》，其合同条款基本与何汉彬同许清锦签订的《泥水工程施工承包合同》一致，都是在合同第四条承包单价约定单价一次性包干按建筑面积，不计算分项工程量，决算时以建筑面积为决算依据。合同第四条第二款付款方式第5项又约定“施工过程中因建设单位或其他原因发生工程量增减项目均按实增减进入工程决算”；合同第9页同样为《分项分包价格明细表》，同样约定该分项分包价格作为工程停建、待建及增减工程量的结算价格依据。李建尧与一建公司的建设工程分包合同纠纷裁判结果应与本案保持一致性。一建公司诉李建尧的建设工程分包合同纠纷，一建公司主张按照建筑面积计算工程款为4,922,182.39元，要求李建尧返还超付工程款1,488,847.11元，晋江市人民法院一审〔(2017)闽0582民初9089号〕在庭审中同意了李建尧鉴定申请，委托鉴定机构对工程量及工程造价进行评估鉴定，原合同签订时建筑面积约为32,319.9平方米（3#楼16,225平方米，4#楼16,094.9平方米)，按照建筑面积计算工程款为4,922,182.39元，最终鉴定机构在合同有约定时按《分项分包价格明细表》的分项价格为鉴定依据，无合同约定的分项按照2005年版《福建省建筑工程消耗量定额》《福建省建筑装修装修工程消耗量定额》规定的市场价为鉴定依据，最后鉴定结论为李建尧的工程总造价为6,640,173元，因此一审法院判决驳回了一建公司的诉讼请求，泉州市中级人民法院（2019）闽05民终4716号对上述判决予以维持，现判决已发生法律效力。具体到本案，一审法院在判决书中拒绝了何汉彬鉴定申请，直接根据认定的事实，1#、2#、10#号的建筑面积合计为37,716.22平方米（1#楼14,263.14平方米；2#楼13,520.39平方米；10#楼9,932.69平方米）；3#-7#号地下室总建筑面积为17,481平方米，按建筑面积乘以建筑面积一次性包干单价来计算何汉彬的工程总价款，合计工程总价款仅为5,651,127.8元。在何汉彬总的建筑面积及实际施工面积比李建尧多的前提下，一般来说，何汉彬的工程总价款应多于李建尧的（何汉彬完成工程总价款应为7,378,040.1元，具体以鉴定意见为准），但一审法院的判决结果竟然是何汉彬的工程总价款比李建尧少。因此，在李建尧案件与本案具有高度的一致性，何汉彬已经提供了一审、二审判决文书及生效文书的前提下，一审法院却仍然拒绝了何汉彬鉴定申请，作出不同判决，其做法已经违背了《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法精神》，法庭在行使自由裁量权时应确保统一裁判尺度。何汉彬与一建公司就涉案工程的结算方式进行沟通，一建公司同意按实结算。何汉彬在一审庭审中向法庭提交了何汉彬与一建公司泉州分公司的法定代表人许锦荣的通话录音，通话中许锦荣明确表示可以按实结算，一建公司对录音真实性均无异议。虽然一建公司在庭审中辩称许锦荣是一建公司泉州分公司的人，与涉案工程无关。但事实上许锦荣为涉案项目实际负责人，根据表见代理规定，何汉彬也有理由相信许锦荣有权代表一建公司与何汉彬进行沟通，并作出了按实结算的意思表示。何汉彬向一建公司泉州分公司借款的40万元的性质应当认定为一建公司向何汉彬拨付的工程款，而不是与本案无关的案外借款。《泥水班组完成工程量附件清单》系一建公司单方按照施工图纸的建筑面积填写何汉彬完成工程量且依此计算并拨付工程价款，何汉彬之所以在完成工程量附件清单上面签字，是为了领取工程进度款发放工人工资，迫不得已签的，这并不意味着何汉彬认同这种计算方法，且这种计算工程进度款的方式导致何汉彬在施工过程中连工人的工资不够发放，经过何汉彬多次沟通，一建公司口头承诺说最后会对何汉彬进行补偿，同时又向何汉彬出主意说可以先向一建公司泉州分公司借款用于发放工人工资，何汉彬信以为真就于2017年1月19日在项目还在施工过程中向一建公司泉州分公司借款40万元。所以该笔借款应当认定为一建公司向何汉彬拨付的工程款，而不是与本案无关的案外借款。 一建公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求二审法院依法驳回何汉彬的全部上诉请求。何汉彬上诉请求所依据的事实与理由不能成立，在一审审理中，何汉彬与一建公司对工程的总建筑数量的工程量没有异议，何汉彬仅是对计价方法有争议，但双方在合同中明确约定采用包干价按建设工程进行结算，且本案也没有存在工程停建、待建及增减工程量的情形，因此一审法院依据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第16条及第22条的规定，对何汉彬要求鉴定的申请不予准许并无不当，程序无违法。合同系双方自愿签订的，在合同实际履行过程中，双方也是按建设面积以包干价为基准按何汉彬的施工进度结算工程款，何汉彬对以前述方式进行工程结算是有签名确认的，并领取款项，期间未向一建公司提出过任何异议，可见在合同履行中，双方对合同条款的理解并无异议。而格式条款是指重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款，适用对象是未知不特定的交易主体。何汉彬与一建公司都不是普通的交易主体，是具备特定行业及特定技能的交易对象，因此何汉彬将合同条款说成是格式条款，显然不能成立。《泥水工程施工承包合同》第四条第一款约定了工程价款按照合同约定单价一次性包干按建筑面积计算，不计算分项工程量，无论市场人工工资如何变动均不调整以上承包单价，该条款明确了工程价款的结算单价依据。第四条第二款所约定的是付款方式，并罗列了工程各分项单价明细（所有分项单价合计就是130元及120元)。由此可见合同对于工程价款结算依据非常明确、具体的，并不存歧义。这一事实从何汉彬与一建公司提供的完成工作量单据所记载内容，各分项单价就是合同第四条第一、二款关于分项价格的约定，何汉彬也都一一签字确认，并确以收到款项。何汉彬单方出具的《分项分包价格明细表》不能作为本案的结算依据，该分项分包价格明细表是何汉彬如违约适用的处罚条款，而不是结算条款。双方一致在合同的主文部分明确结算方式为承包单价，并就分项单价进行了列明（主文分项合计为120元或130元）。分项分包明细表并不是双方的约定，而是何汉彬的单方承诺，即在施工中如出现分项分包价格明细表所列情况，何汉彬自愿接受一建公司按照此另行发包并按此价格予以处理。工程的总工程量并未出现增项，工程项目若出现增减变化，应进行工程量变更签证，何汉彬对此并未提供相关证据证明工程量存在增项。因此一审法院认定分项分包价格明细表不能作为本案结算依据是正确的。一建公司已经支付了全部工程款给何汉彬，不存在拖欠工程款。根据一建公司提供的有何汉彬签名确认的完成工作量的单据及对应的支付凭证可以知悉，包含何汉彬预借用于支付工人工资的款项（包括2017年7月14日及2017年8月9日预借的89万元及34万元），一建公司累计支付何汉彬工程款项包括预借款6,702,625元，扣除根据合同约定工人工伤一建公司应承担的费用31,000元，总计支付何汉彬6,671,625元。而工程根据双方合同约定以一次性包干单价按建筑面积进行结算的工程价款为5,542,627.8元。由于预借款项等原因，实际一建公司早已超额支付了何汉彬应得的工程价款，对于该部分超支出款项，一建公司保留向何汉彬主张的权利。何汉彬提及的40万元借款系与工程无关，该款项系由于何汉彬资金周转问题向一建公司的分公司所借款项，不包含在一建公司前述的工程价款金额内。 鼎泽公司答辩称：何汉彬与一建公司签订的两份泥水工程施工承包合同均有明确约定承包工程款以包干单价按建筑面积计算工程价款，且双方对工程总建筑面积数量没有异议，仅对计价方法有异议，一审法院判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定对何汉彬的鉴定申请不予支持，有法理支撑。一审法院判决依职权决定本案是否需要进行鉴定，不存在对鉴定申请置之不理等情形，程序合法。何汉彬认为一审判决事实认定错误不能成立。鼎泽公司无需担责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，何汉彬属于无资质个人，案涉合同违反法律禁止性规定，属于无效合同，鼎泽公司不应承担连带清偿责任。鼎泽公司已将款项全数交付一建公司，本案与鼎泽公司无关。我国并非判例法国家，不应适用之前的判决作为本案判决依据，何汉彬提交的案例与本案并不相同，不具有参考性。综上，请求二审法院依法维持一审判决，并驳回何汉彬的全部上诉请求。 何汉彬向一审法院起诉请求：1、一建公司向其支付工程款593,227元；2、鼎泽公司对上述工程款在其欠付工程款范围内承担连带给付责任。后变更诉讼请求为：1、一建公司向其支付工程款暂计444,727.1元；2、鼎泽公司对上述工程款在其欠付工程款范围内承担连带给付责任。 一审认定事实：一、鼎泽公司系晋江市紫帽镇片区改造建设项目安置房项目开发商，一建公司系上述项目的总承包方。2016年6月18日，何汉彬与鼎泽公司法定代表人许清锦代表一建公司签订《泥水工程施工承包合同》两份，约定：1.何汉彬分包晋江市紫帽镇片区改造建设项目T1（22#）地块安置房）地块安置房**#楼泥水项目，包括按设计建施图纸地下室顶板以上所有的泥水项目：砌体、抹灰、二次结构混凝土及所有零星混凝土、屋面及天沟全部工程、散水坡工程含排水沟、原结构楼地面面层缺陷水泥砂浆或砼修补平整等，及国家相关规范要求的相关项目；2.何汉彬分包晋江紫帽T1（22#）地块3#、）地块**、6#、7#楼地下室泥水工程项目（根据项目部划分），主要包括按设计建施图纸地下室及地下室顶板覆土层以下所有的泥水项目：砌体、抹灰、二次结构混凝土及所有零星混凝土、地面面层及、地面面层及金刚砂面层包料）、水沟全部工程、地下室剪力、地下室剪力墙外防水砖砌体保护层面面层缺陷水泥砂浆修补平整等，及国家相关规范要求项目。双方在上述两份《泥水工程施工承包合同》作出了明确约定，其中一份承包合同针对1、2、10#楼泥水项目的决算依据根据该对应的合同承包单价条款第四条第（一）项明确约定：乙方(即何汉彬)完成以上全部工作内容等，包工、包机械...含税包干...（工伤费用在5,000元以内含5,000元的由乙方全部承担，超出5,000元的部分甲方、乙方各承担50%)…，单价一次性包干价按建筑面积：1#楼130元/m²；2#楼、10#楼为120元/m²，不计算分项工程量，无论市场人工资如何变动均不调整以上承包单价，决算时以建筑面积为决算依据；另一份承包合同针对3#、4#、5#、6#、7#楼地下室泥水工程项目的决算依据根据该对应的合同承包单价条款第四条第（一）项明确约定：乙方(即何汉彬)完成以上全部工作内容等，包工、包机械...含税包干...（工伤费用在5,000元以内含5,000元的由乙方全部承担，超出5,000元的部分甲方、乙方各承担50%）…，单价一次性包干价按建筑面积：50元/m²，不计算分项工程量，无论市场人工资如何变动均不调整以上承包单价，决算时以建筑面积为决算依据。同时两份合同附表《分项分包价格明细表》中均对何汉彬施工分项分包的大部分单价进行约定：其中包括砌砖、内墙粉刷、外墙粉刷、外墙贴砖、公共卫生部位、屋面、外墙粉刷前刷素浆等、内墙粉刷前刷素浆、楼面地面卫生清理、套内楼地面等原结构破坏修补、一层地面细石砼、楼梯、地下室底板、地下室底板垫层及金刚砂施工板上至防水层所有泥水项目、地下室剪力、地下室剪力墙外防水砖保护层等的单价是针对各班组跟不上进度时甲方(一建公司)有权按此价格指导另行分包，在此所产生增加的金额由该班组承担，从该班组总造价中扣除，同时也作为工程停建、待建时及增减工程量的结算价格依据。在上述两份合同签订后，何汉彬按期组织工人进场施工；施工期间何汉彬与一建公司项目部负责人刘利天分别于2016年9月3日、2016年11月28日签订两份《补充协议》(奖罚条例)约定何汉彬在确保安全、质量的前提下若按时完工则每立方增加10元奖金，并约定1#楼给予23,800元奖金、2#楼给予23,100元奖金、10#给予16,500元奖金，总计按时完工奖金为108,500元。案涉泥水工程已于2017年9月1日通过竣工验收，并于2018年底交付使用。二、何汉彬实际为一建公司施工完成的上述安置房及地下室泥水项目的建筑面积如下：晋江市紫帽镇片区改造建设项目安置房项目中T1（22#地块）1#安置楼房总建筑面积为14,263.14m²、2#安置楼房总建筑面积为13,520.39m²、10#安置楼房总建筑面积为9,932.69m²及3#、4#、5#、6#、7#号地下室总建筑面积为17,481m²。三、一建公司共支付何汉彬款项为6,702,625元(具体如下：1#楼工程款2,970,540元、2#楼工程款1,503,380元、10#楼工程款1,465,616元、地下室工程、地下室工程款654赶工奖108,500元)，扣除一建公司应承担的工伤赔偿费用3.1万元，一建公司实际共支付何汉彬款项为6,671,625元(其中包括一建公司代何汉彬垫付的工伤赔偿款41,000元，但不包括何汉彬向一建公司泉州分公司的借款40万元)。 一审法院认为，一建公司将案涉工程发包给不具有从事建设工程的相关资质的何汉彬，其与何汉彬建立的施工合同关系违反法律的效力性强制性规定，应认定无效。鉴于何汉彬付出的劳务已物化为建设工程，一建公司应按照合同约定的计算方式支付何汉彬工程价款，因双方就工程价款的计算方式发生争议，何汉彬要求按照实际施工面积根据分包分项明细表计算案涉工程总价款诉求，没有事实和法律依据，法院不予支持；一建公司抗辩应按承包合同中约定的包干单价按建筑面积计算案涉工程价款，鉴于案涉工程已验收合格交付使用，一建公司该主张于法有据，法院予以采信，即按照一建公司主张的计价方式其公司已经超额支付了何汉彬案涉工程款，故何汉彬要求一建公司继续支付其工程款444,727.1元及鼎泽公司对上述工程款在其欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回何汉彬的全部诉讼请求。案件受理费7,972元，因适用简易程序减半收取为3,986元，由何汉彬负担。 二审期间，何汉彬与一建公司、鼎泽公司对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审争议：本案工程价款是否应进行鉴定；何汉彬向一建泉州分公司借款40万元是否应认定为一建公司向何汉彬拨付的工程款。 何汉彬向本院提供：1、企业申请营业登记注册书、更名报告、企业申请注册资金登记表、内资企业登记基本情况表，证明一建泉州分公司没有独立财产，资产属于一建公司，一建泉州分公司出借给何汉彬40万元是一建公司向何汉彬预付的工程款；2、人物关系图及说明，证明许锦荣、林建平、许清锦与何汉彬就工程款结算问题进行沟通系职务行为，代表一建公司。 一建公司、鼎泽公司质证认为：证据1-4真实性无异议，证明目的有异议；证据5真实性有异议，与本案无关。 本院认为，一建公司与何汉彬签订的两份《泥水工程施工承包合同》，由于何汉彬未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”《泥水工程施工承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程已经竣工验收，可以参照双方合同约定支付工程价款。《泥水工程施工承包合同》（晋江紫帽T1（22#）地块1、2）地块**楼单价第（一）项约定：“…单价一次性包干按建筑面积：1#130元/㎡（人民币：壹佰叁拾元整）；2#、10#楼120元/㎡（人民币：壹佰贰拾元整），不计算分项工程量，无论市场人工工资如何变动均不调整以上承包单价，决算时以建筑面积为决算依据…”。《泥水工程施工承包合同》（晋江紫帽T1（22#）号地块3、4、5、6、7楼地下室泥水工程）第四条第（一）项约定：“…单价一次性包干按建筑面积：#楼50元/㎡（人民币：伍拾元整），不计算分项工程量，无论市场人工工资如何变动均不调整以上承包单价，决算时以建筑面积为决算依据…”。据此可以认定何汉彬与一建公司对工程造价已经作了明确约定，即按单价一次性包干按建筑面积。何汉彬上诉主张《泥水工程施工承包合同》是一建公司提供的格式合同，应当作出不利于一建公司的解释。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”即便如何汉彬主张《泥水工程施工承包合同》是一建公司提供的格式合同，但前述承包单价的约定不存在两种以上理解，也就不存在作出不利于一建公司的解释问题。何汉彬与一建公司在签订《泥水工程施工承包合同》的同时，何汉彬在两份《分项分包价格明细表》签名并加盖手印。该《分项分包价格明细表》约定了砌砖、内墙粉刷、外墙粉刷等不同分项的单价和计算方式，最后载明：“…以上的价格是针对各班组跟不上进度时甲方有权按此价格指定另行分包，在此所产生增加的金额由该班组承担，从该班组总造价中扣除，同时也作为工程停建、待建时及增减工程量的结算价格依据。”据此可以认定《分项分包价格明细表》系针对班组跟不上进度时甲方指定分包、工程停建、待建、增减工程量情形，本案不属于前述情形，因此，不能参照《分项分包价格明细表》约定计算工程价款。何汉彬另上诉主张一建公司同意按实结算，依据是何汉彬与一建泉州分公司负责人许锦荣表示可以按实结算。但何汉彬提供的录音中，许锦荣是这样陈述的：“…我跟你说按实际的量是可以的，但是价格后面的那个价你认真看，因为是泥水怕有些没做完跑掉的，比方你砖头一方两百块，你大面积5千万做完了，剩下50方你跑掉了，那叫人家做就要贵了，那就要用那个价来扣你没做完的，你认真看，不是用那个来做价格的。”也就是说，许锦荣只是提到实际的量，至于实际的量指的是施工面积或者建筑面积，并未明确，而价格是要扣何汉彬没做的量。因此，无法认定许锦荣同意对何汉彬的施工价款按实结算。并且，何汉彬一审提供的与许清锦（代表一建公司与何汉彬签订《泥水工程施工承包合同》）通话中，许清锦表示：“…没有人跟你谈分项，这个你不要一直提出来，你这个只能分项只能去找老板。”；林建平（何汉彬主张林建平是鼎泽公司股东和一建泉州分公司副总经理）与何汉彬通话录音中，何汉彬说：“那单价我们合同后面不是有个单价吗，有个分项单价”林建平回答：“…按那个算那还算什么”即何汉彬提供的与许清锦、许锦荣、林建平等人的通话录音中，该三人并未明确表示对何汉彬施工的工程价款应据实结算。关于何汉彬主张其向一建泉州分公司借款40万元应认定一建公司向其拨付的工程款，因一建公司不予认可，何汉彬又未能对此举证，本院不予支持。何汉彬虽向一审法院申请工程造价鉴定，但一审法院以双方明确约定以包干单价按建筑面积和双方对工程总建筑面积没有异议，不准许何汉彬鉴定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故一审审理程序合法，本院予以维持。 综上，何汉彬的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,972元，由上诉人何汉彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十一月五日 书记员  金雅琳