新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3239号 上诉人（原审原告）：郑相平，男，1967年8月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：新疆万发峰业劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市瑶池明珠小区（**2段）******。 法定代表人：谢中贵，该公司经理。 委托诉讼代理人：贺兴玲，女，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：喻其中，男，1963年1月9日出生，汉族，住重庆市合川区。 上诉人郑相平因与被上诉人喻其中、新疆万发峰业劳务有限公司合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑相平上诉请求：撤销（2019）新0105民初2578号民事判决，改判新疆万发峰业劳务有限公司、喻其中共同双倍返还定金10万元；解除郑相平与新疆万发峰业劳务有限公司签订的《建设工程施工合作协议书》。事实和理由：2018年7月，喻其中找郑相平，说他们公司（新疆万发峰业劳务有限公司）承包了乌鲁木齐市靓化工程需要人干活。2018年7月31日，郑相平通过其独资设立的乌鲁木齐田园雅居装饰有限责任公司向喻其中银行账户转入5万元。同日，喻其中给郑相平出具收条，内容为“今收到郑相平定金五万元正”。2018年8月1日，喻其中代表新疆万发峰业劳务有限公司与郑相平签订《建设工程施工合作协议书》，协议书首部、落款处均有喻其中签字并加盖新疆万发峰业劳务有限公司合同专用章。郑相平认为新疆万发峰业劳务有限公司是劳务公司，与郑相平所签订的《建设工程施工合作协议书》只是约定带领班组给新疆万发峰业劳务有限公司干活，由此可见该《建设工程施工合作协议书》并非工程转包合同，未违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定。且喻其中收取郑相平定金5万元及代表新疆万发峰业劳务有限公司与郑相平签订的《建设工程施工合作协议书》的行为系代表新疆万发峰业劳务有限公司履行的职务行为，故新疆万发峰业劳务有限公司应当承担返还我订金的责任。 新疆万发峰业劳务有限公司辩称，不同意郑相平的请求，我公司不应承担返还责任。喻其中不能代表我公司签订任何合同，我公司亦未授权其签订合同。郑相平所陈述的工程确是我公司的，但不是郑相平干的，也不是喻其中完成的。我公司未收到郑相平或喻其中交来的任何款项，故不承担返还责任。 喻其中未到庭，亦未提交书面答辩意见。 郑相平向一审法院起诉请求：1．判令解除郑相平与新疆万发峰业劳务有限公司、喻其中签订的《建设工程施工合作协议书》；2．判令新疆万发峰业劳务有限公司、喻其中双倍返还定金计10万元。 一审法院认定事实：2018年7月31日，郑相平通过其独资设立的乌鲁木齐田园雅居装饰有限责任公司向喻其中银行账户转入5万元。同日，喻其中向郑相平出具收条，内容为“今收到郑相平定金五万元正”。2018年8月1日，喻其中与郑相平签订《建设工程施工合作协议书》，协议书首部工程承包人处喻其中签字并有新疆万发峰业劳务有限公司合同专用章加盖。协议书落款处工程承包人处喻其中签字并加盖新疆万发峰业劳务有限公司合同专用章。该协议书约定分包对象为乌鲁木齐市靓化工程，分包范围为旧砖拆除、装车、铺火烧砖，暂定二十万平方米，最终以完成的工程量实算。庭审中，郑相平陈述其想直接进场施工，买好了水泥和沙子，但喻其中一直未让进场，其要求签订《建设工程施工合作协议书》系为了确定进场的日期，保证其进场施工。庭审中，新疆万发峰业劳务有限公司陈述案涉工程确系其承包，但并非由喻其中实际施工完成。一审法院认为，本案争议的焦点一为《建设工程施工合作协议书》是否应当予以解除。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”案涉工程系乌鲁木齐市量化工程，分包的范围为旧砖、石撤除、铺火烧板，该工程属于建设工程，依法应当由具备相应资质的单位承包，郑相平系自然人，其与任何单位或个人签订的分包协议因违反法律强制性规定而无效。因此郑相平签订的《建设工程施工合作协议书》无效，合同无效则自始无效，无须解除。本案争议焦点二为喻其中是否应当向郑相平双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”定金的功能是保证合同的履行，因此定金合同属于从合同，主合同无效，定金合同无效。本案中，郑相平向喻其中支付定金，并由喻其中向郑相平出具定金收条，双方之间形成的定金合同关系系为保证二人之间违法分包的履行，喻其中违法将案涉工程分包给郑相平的行为无效，因此二人基于此形成的定金合同无效，故本案不适用定金规则。郑相平无权要求双倍返还定金，但有权按照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，要求喻其中返还已付款5万元。本案争议焦点三为新疆万发峰业劳务有限公司是否应当向郑相平双倍返还定金。郑相平主张喻其中系代表新疆万发峰业劳务有限公司收取其支付的定金，并代表新疆万发峰业劳务有限公司与其签订《建设工程施工合作协议书》。但从郑相平在庭审中陈述案外人韩忠介绍其与喻其中认识，且喻其中持有喻其中与新疆万发峰业劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》的情况看，2018年7月31日郑相平向喻其中个人账户转账5万元时，郑相平知道喻其中个人从新疆万发峰业劳务有限公司承包了郑相平欲进场施工的工程，此时郑相平并未见到新疆万发峰业劳务有限公司给喻其中出具有授权文件，仅喻其中与新疆万发峰业劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》确定了喻其中是承包人，因此喻其中向郑相平提供的《建设工程施工劳务分包合同》并不足以让郑相平相信作为承包人的喻其中有权代表新疆万发峰业劳务有限公司向郑相平收取定金。虽然郑相平在付款后第二天与喻其中签订的《建设工程施工合作协议书》首部和尾部落款处均加盖新疆万发峰业劳务有限公司合同专用章，但根据郑相平庭审中的陈述，签订该协议书是为了确定进场日期，确保进场施工，因此郑相平签订该协议书的本意也并非从新疆万发峰业劳务有限公司承包《建设工程施工合作协议书》所涉工程，故一审法院认定郑相平实际系与喻其中签订《建设工程施工合作协议书》。另外，喻其中出具的定金收条并未注明系代新疆万发峰业劳务有限公司收取定金，亦无其他证据证明喻其中收取定金时系以新疆万发峰业劳务有限公司名义进行。《建设工程施工合作协议书》中亦无定金条款。综上，喻其中向郑相平收取定金5万元的行为不构成表见代理，亦无证据证明喻其中系新疆万发峰业劳务有限公司工作人员、喻其中收取定金的行为系职务行为，郑相平要求新疆万发峰业劳务有限公司返还该款项的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。喻其中经一审法院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，一审法院依法缺席判决。一审法院判决如下：一、喻其中于本判决生效时日起十日内返还郑相平已付款项5万元；二、驳回郑相平要求解除《建设工程施工合作协议书》的诉讼请求；三、驳回郑相平对新疆万发峰业劳务有限公司的诉讼请求。 本案二审期间双方当事人未提交新的证据，本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据双方当事人诉辩，本案二审争议焦点为：新疆万发峰业劳务有限公司、喻其中是否应当在本案中承担双倍返还定金的责任。 首先，郑相平与喻其中签订的《建设工程施工合作协议书》虽名为《建设工程施工协议》，但究其内容，仅涉及地面砖块拆旧铺新工作、路沿石的铺设，实际是约定承包人提供劳务、获取劳动报酬的劳务合同。故不适用法律、法规有关建设工程违法分包的规定。一审法院对于该事实的认定有误，本院予以纠正。现，该《建设工程施工合作协议书》约定的劳务部分已由案外人履行完毕，郑相平签订该合同的目的无法实现，故其要求解除与喻其中签订的《建设工程施工合作协议书》符合法律规定，本院予以支持。 其次，关于郑相平与喻其中签订《建设工程施工合作协议书》效力是否及于新疆万发峰业劳务有限公司的问题。郑相平陈述在鲤鱼山路新疆万发峰业劳务有限公司二分公司办公室与喻其中谈合作事宜，喻其中出示了与新疆万发峰业劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》后，郑相平才与喻其中签订了案涉合同，且，该合同加盖的新疆万发峰业劳务有限公司合同专用章。因此，郑相平认为该合同相对方即为新疆万发峰业劳务有限公司。本院认为，新疆万发峰业劳务有限公司否认授权喻其中代签案涉协议。根据郑相平提交的新疆万发峰业劳务有限公司与喻其中签订的《建设工程施工劳务分包合同》照片打印件内容看，喻其中在该合同中显示为劳务分包人，劳务分包对象及内容为：乌鲁木齐靓化工程，地点为温，地点为温泉西路峰业劳务有限公司与喻其中签订的《建设工程施工劳务分包合同》中显示喻其中为分包人，劳务合同中并未禁止分包，从现有证据显示喻其中分包了部分劳务、又将分包劳务转包于郑相平。因此，案涉合同虽加盖了新疆万发峰业劳务有限公司的合同专用章但效力并不及于新疆万发峰业劳务有限公司。基于此，郑相平要求新疆万发峰业劳务有限公司在本案中承担给付责任的理由并不充分。 最后，关于郑相平上诉称应当双倍返还定金的问题。定金是为履约而交付，因履约而充抵或收回，因违约而丧失或双倍返还。本案中，喻其中出具收条确认收到郑相平交来的5万元定金，嗣后，喻其中并未实际履行该合同，致使郑相平的案涉合同目的不能实现，故而应当承担双倍返还定金的责任。郑相平该上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，郑相平的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2578号民事判决第三项，即驳回郑相平要求新疆万发峰业劳务有限公司承担责任的诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2578号民事判决第一、二项； 三、解除郑相平与喻其中签订的《建设工程施工合作协议书》； 四、喻其中于本判决生效后十日内双倍返还郑相平定金100,000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费4,600元、一审公告送达费320元（郑相平已预交），均由喻其中负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈映红 审判员  田 姝 审判员  李 艳 二〇二〇年十一月二十日 书记员  李美龄