湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10429号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地：湖北省武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****，统一社会信用代码92420103MA4KQM725U。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县，委托诉讼代理人：崔志峰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：夏灿，男，1986年9月15日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**，上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与被上诉人夏灿合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初6191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人品鉴酒吧的上诉请求（根据上诉人在二审调查中的意见确定）：1、撤销武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初6191号民事判决第二项；2、改判被上诉人向上诉人返还诚意金8,000元及支付利息3,920元（从被上诉人收到上诉人支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%，计算至清偿之日止）；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为上诉人在2016年12月与被上诉人签订合作协议，但上诉人实际于2017年4月正式营业，就可以认定上诉人向被上诉人支付的8,000元为未工作期间的补偿，而非诚意金。这是原审法院认定事实错误。原审法院既已认定合作协议有效，却在无任何证据的情况下认定协议中约定的诚意金为所谓的补偿金与事实不符。上诉人提交了相应合同、转账凭证、银行流水原件等加以证明我方主张，且原审法院也予以认可，本案被上诉人在原审开庭时并未出庭应诉，放弃答辩质证等权利。原审法院应在审查上诉人提交的证据与诉求后依法予以判决。实际上，被上诉人与上诉人合作之前，在其他场所创造的月销售业绩达到上万甚至上十万元，我方正是根据市场行情的惯例，对相关情况进行了解之后，非常信任和认可被上诉人来我方场所后几年内同样能创造较高的业绩，才与被上诉人协商确定被上诉人应完成的业绩量和承担的违约金，并愿意支付被上诉人一定的诚意金。这是根据被上诉人的业务能力按比例计算的。根据协议内容及双方合意，上诉人支付被上诉人的诚意金是带有保证性质的款项，如被上诉人按协议约定履行义务，则该款项不用退还；如被上诉人违约，则该款项应退回给上诉人，且应承担相应的违约责任。同时，根据行业惯例，为了场所开张能够正常营业，必然会引进能力较高的合作伙伴，上诉人在开业前提前招募该合作伙伴属于正常的商业行为，而且上诉人作为一个具有营利性的商业机构，不可能无缘无故向被上诉人支付大额费用用于待工补偿。所以原审法院认定上诉人支付的是被上诉人无法工作的补偿，实属逻辑不通，于法无据，应予纠正。综上所述，请二审法院依法改判。被上诉人夏灿未提交答辩意见。品鉴酒吧向一审法院提出诉讼请求：1、解除我方与夏灿签订的《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》）；2、判令夏灿立即返还诚意金8,000元及支付利息（以诚意金8,000元为基数、按月利率2%、自夏灿收到诚意金之日起，暂计至2019年1月1日为3,920元，后续利息计算至清偿之日止）；3、判令夏灿赔偿经济损失50,000元；4、判令夏灿支付律师费8,000元；5、本案诉讼费用由夏灿负担。一审法院认定事实如下：2016年12月30日，品鉴酒吧（甲方〕与夏灿(乙方)签订了《合作协议》，约定：由于乙方在武汉有夜场业绩团队，甲方投入巨资装修品鉴酒吧娱乐场所，支付合作诚意金8,000元给乙方，此款分一笔在2017年4月18日前付清；乙方保证2017年4月18日至2020年4月17日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩500,000元；如果在协议期间乙方业绩未完成，乙方可申请延长时间完成业绩，甲方不追究乙方责任，合作期间业绩提成标准另行商议；如果协议期未满，即2020年4月17日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%，即50,000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失；未经甲方许可，乙方不得与第三方签订协议或作出任何承诺，本协议双方的权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系；若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费；乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。该协议还对其他事项进行了约定。同日，品鉴酒吧委托案外人李琼向夏灿转账支付了8,000元。一审另查明：品鉴酒吧系个体工商户，登记注册日期为2017年1月11日，开业日期为2017年4月18日。《合作协议》约定的净业绩是指推销酒水所应完成的销售金额。2019年1月5日，为提起本次诉讼，品鉴酒吧与湖北赫诚律师事务所签订《法律服务委托合同》，但至今尚未支付律师费。庭审中，品鉴酒吧认可夏灿已于2017年10月离职，并陈述品鉴酒吧自2017年4月起至2019年1月都在经营，2019年1月后停业装修，但未提交证据予以证明。一审法院认为：《合作协议》约定的合作期限尚未届满，夏灿未完成合作任务即已从品鉴酒吧离开，以其行为表明将不履行《合作协议》约定的主要合同义务，故对于品鉴酒吧要求解除其与夏灿签订的《合作协议》的诉讼请求，本院予以支持。关于《合作协议》约定的诚意金性质，品鉴酒吧认为诚意金系确保夏灿在品鉴酒吧处合作、完成业绩的保证金性质的款项，但《合作协议》签订时间、夏灿收到款项时间为2016年12月，《合作协议》约定的合作期起始时间、品鉴酒吧开业时间为2017年4月，结合《合作协议》约定的独家合作及双方非劳动关系，认定品鉴酒吧向夏灿支付的8,000元实质上系对夏灿在酒吧筹备开业期间待岗的补偿款更符合常理。品鉴酒吧认为夏灿提前离开系违约行为，要求夏灿返还诚意金、支付利息、赔偿损失，对此本院认为，《合作协议》约定了三年合作期间内夏灿需完成的业绩金额及过于严苛的违约损失计算标准，但未约定夏灿应获得的提成金额、标准及支付方式，作为拟定、提供《合作协议》的一方，品鉴酒吧明显处于订约的优势地位，双方此种合作模式不尽公平合理。本案中，夏灿在合作期限届满前已离开品鉴酒吧，其行为确属违约。品鉴酒吧要求夏灿承担违约责任，但既未提交证据证明其系守约一方，为履行《合作协议》提供了持续正常经营的合作场所，与夏灿另行商议合作业绩提成标准及支付了提成，也未举证证明夏灿的提前离开给其造成了损失及金额，应承担举证不能的不利后果。基于公平原则并综合考虑双方各自履行《合作协议》的情形，对品鉴酒吧要求夏灿返还诚意金、支付利息、赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。品鉴酒吧主张的律师费尚未实际支出，对该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和囯合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：1、解除品鉴酒吧与夏灿于2016年12月27日签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2、驳回品鉴酒吧的其他诉讼请求。案件受理费1,548元，由品鉴酒吧负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审主要针对品鉴酒吧的上诉请求和理由进行审理，故二审争议焦点是夏灿应否向品鉴酒吧返还诚意金。案涉《合作协议》既未就诚意金的法律性质进行界定，亦未就《合作协议》终止时诚意金的归属作出约定，而仅约定“乙方（即夏灿）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此品鉴酒吧支付诚意金系合同生效的条件。再者，依一般观念，此类诚意金顾名思义，系娱乐场所为邀请销售人员转场加盟新店，为体现邀约诚意而支付的对价，性质上类似于签约费。诚意金一旦付出，接受方只要应邀签约，原则上即无须承担退还义务，即便后续双方在履约过程中发生争议，亦不应影响该诚意金的性质及归属。故，在退还诚意金非法定或双方约定的违约责任承担方式之下，品鉴酒吧认为其支付的诚意金系履约保证金而要求退还的上诉请求，因缺乏合同依据，本院不予支持。夏灿没有出庭参加一、二审审理，放弃的是其诉讼权利，非实体权利。品鉴酒吧要求以夏灿拒不到庭为由支持其全部诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。另外，品鉴酒吧自愿在二审中减少上诉请求，本院予以准许，相应诉讼费用依法应予退还。综上，品鉴酒吧的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长 余 斌审判员 李 娜审判员 蹇鹏飞二〇二〇年十一月十六日法官助理吴放书记员徐刚