河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0184民初7555号原告（案外人）：河南巩义农村商业银行股份有限公司，住所地巩义市紫荆路**，统一社会信用代码：91410181683185226X。法定代表人：王建伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：马会芳，河南鹰与鲨律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫书丹，河南鹰与鲨律师事务所实习律师。被告（申请执行人）：河南东方建设集团发展有限公司，，住所地郑州市惠济区文化北路****楼**西侧统一社会信用代码：91410000169991137L。法定代表人：郭宇宙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：娄德峰，该公司员工。委托诉讼代理人：雷颜果，河南明天律师事务所律师。第三人（被执行人）：郑州华商汇房地产开发有限公司，住所，住所地新郑市郭店镇文化路**社会信用代码：914101840794399398。法定代表人：王复兰，该公司执行董事。原告河南巩义农村商业银行股份有限公司与被告河南东方建设集团发展有限公司、郑州华商汇房地产开发有限公司执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年9月29日立案后，依法适用普通诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告河南巩义农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人马会芳、闫书丹，被告河南东方建设集团发展有限公司的委托诉讼代理人娄德峰、雷颜果到庭参加了诉讼，第三人郑州华商汇房地产开发有限公司经本院传票传唤,无正当理由未有庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南巩义农村商业银行股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法撤销河南省新郑市人民法院作出的（2020)豫0184执异126号执行裁定书；2、依法判决不得执行郑州华商汇房地产开发有限公司在原告处开设的保证金账户内资金，并确认原告对该账户内的资金依法享有质权(保证金账户余额为3965785.51元）；3、本案诉讼费等由被告承担。事实与理由：因被告河南东方建设集团发展有限公司与第三人郑州华商汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，贵院依据（2020)豫0184执2393号之七《执行裁定书》对第三人郑州华商汇房地产开发有限公司（以下简称“华商汇公司”）在原告处开设的保证金账户予以查封冻结，该保证金账户为00×××36,目前余额为3985785.51元。该账户冻结之后，原告向贵院提出执行异议申请，贵院予以驳回。2017年1月10日，原告与华商汇公司签证《接揭贷款业务存作协议》，协议第五条明确约定在《房屋他项权证》未办妥之前，华商汇公司同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在原告指定账户上存入相当于全部接揭贷款余额2%的款项作为履约保证金，未经原告同意，华商汇公司不得动用该款项，如借款人在华商汇提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，华商汇公司保证在接到原告书面催收通知后10日内履行还款义务，如华商汇公司未主动履行还款义务，即表示华商汇公司有授权原告从开立的账户中扣收，协议签订后，由原告实际控制该保证金账户，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户，封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿，原告认为，原告与华商汇公司签订的合作协议，系双方形成质押的真实意思表示，根据合同约定，在购房人未按期偿还本息时，若华商汇公司接到催收通知后未主动还款，原告有权从保证金账户中直接划扣，该账户内资金已特定化，另外，该保证金账户由原告实际控制和管理，原告已基于质权实际占有。综上，贵院作出的驳回异议申请的裁定缺乏事实及法律依据，请求依法撤销，依法支持原告的诉请。被告河南东方建设集团发展有限公司辩称原告诉请理由不能成立，应依法驳回原告的诉讼请求。一、法院执行中冻结被执行人银行账户的措施正当，程序合法，不存在中止和可撤销事由，原告的执行异议诉请无依法。被告依法申请执行郑州华商汇房地产开发有限公司（以下简称“华商汇公司＂）,贵院对华商汇公司银行账户采取执行措施完全合法，原告所述其为保证金专用账户系其单方认为，不能成立，也不能够影响执行中对该银行账户的冻结，现无法判断该账户是否属于保证金专用账户，所以在执行过程中冻结被执行人的银行账户没有任何错误，程序合法，不存在撤销事由。二、保证金账户内的存款需要具备特定化和其他条件才能判断出账户内的资金是否为保证金，而本案原告所述的保证金账户不具备特定化要求，不属于保证金专用账户。《担保法》司法解释第八十五条规定的仅仅是保证金的担保作用和相应的质押性质，并不能代表此账户内的资金属于原告，账户名称系被执行人华商汇公司，在执行中冻结该银行账户属于合法措施。而保证金账户内的存款若要具备质押担保的属性，必须同时符合以下条件：一是将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化；二是该金钱已经移交债权人实际占有：三是双方之间的质押合同依法成立。本案中，首先，原告与华商汇公司并没有约定具体的保证金账户、无法确定法院执行中冻结的账户为其贷款业务的特定化的保证金账户；其次，该银行账户中还存在其他交易记录，说明即便是有保证金也已经混同无法区分，无法体现专款专用、无法“特定化”，账户中的存款即使作为质押标的、存款的所有权并不改变，仍属于被执行人华商汇公司所有；最后、我国物权法和担保法均规定了流质约款的禁止，即根据法律规定、在任何情况下，质权人均不能直接就质押人的存款兑付，参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后、其余额部分用于清偿申请执行人的债权。所以法院的查封、冻结措施完全正确，不可以撤销。三、假设保证金账户成立，从保证金担保的内容和属性看法院完全可以冻结该账户，故在法院执行中冻结银行账户措施正确。假设此账户系保证金专用账户，从原告与华商汇公司所签的《按揭贷款业务合作协议》第五条可以了解到：该银行账户的存款系华商汇公司依据购房户贷款的比例提存的保证金，依照协议的约定，在购房人取得房地产权利证书，并办妥以甲方即原告为抵押权人的《房屋他项权证》时，保证责任即可终止，故对该账户的存款在其保证作用终止后就可以进行扣划、所以法院在执行中完全可以冻结该账户，而只是扣划时间的不确定问题。这也仅仅是假设账户为保证金账户的情况，而本案并不能确定冻结的账户为保证金专用账户，故法院执行冻结措施正确。总之，(2020)豫0184执2393号之七执行裁定书所执行保全的账户名称系华商汇公司，此账户内的资金并不属于原告，在未确定此账户是否为保证金专用账户之前，且担保事项、履行情况不清楚的情况下，对华商汇公司的银行账户不应当解封，原告无权阻止合法执行措施，其诉请理由不能成立，为维护被告的合法权益，请贵院查明事实，依法尽快驳回原告的诉讼请求，继续执行（2020)豫0184执2393号之七执行裁定书。第三人郑州华商汇房地产开发有限公司未作答辩，也未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本院于2019年11月18日作出（2019)豫0184民初9149号民事判决书，该判决书判令：一、被告郑州华商汇房地产开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河南东方建设集团发展有限公司支付工程款11904873.59元及违约金（按日万分之五的标准，以1301148.63元为基数，自2018年12月12日起计算至2019年1月29日止；以11904873.59元为基数，自2019年1月30日起计算至实际付款之日止）；二、被告郑州华商汇房地产开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河南东方建设集团发展有限公司退还履约保证金1000000元，并支付资金占用期间利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年10月13日起计算至实际付款之日止）；三、被告郑州华商汇房地产开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河南东方建设集团发展有限公司退还质量保修金5020996.02元，并支付违约金（按日万分之五的标准，分别以2496801.71元、2496801.71元和27392.6元为基数，自2018年10月26日、2019年10月26日和2019年2月7日起计算至实际付款之日止）；四、驳回原告河南东方建设集团发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告郑州华商汇房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费156306元，保全费5000元，共计161306元，由原告河南东方建设集团发展有限公司负担21108元，被告郑州华商汇房地产开发有限公司负担140198元；反诉案件受理费22640元，由反诉原告郑州华商汇房地产开发有限公司负担。后郑州华商汇房地产开发有限公司不服，向郑州市中级人民法院提出上诉。二审审理过程中，郑州华商汇房地产开发有限公司与河南东方建设集团发展有限公司达成（2019）豫01民终25599号调解协议，协议如下：现经双方友好协商,就郑州华商汇房地产开发有限公司欠付的工程款，达成如下还款协议:一、2020年1月20日前付500万元；2020年3月31日前付200万元；2020年4月30日前付200万元；2020年5月31日前付200万元；2020年6月30日前付200万元；2020年7月31日前付200万元；2020年8月31日前付200万元；2020年9月30日前付2342946.96元。付款前河南东方建设集团发展有限公司应按照双方合同约定向郑州华商汇房地产开发有限公司提供相应发票（其中140198元不需要发票）二、河南东方建设集团发展有限公司应按照双方建材B馆总包工程合同及其补充协议约定，在接到郑州华商汇房地产开发有限公司维修通知后及时履行工程保修义务，否则，因此导致郑州华商汇房地产开发有限公司自行维修或委托他人维修的，维修费用最终由河南东方建设集团发展有限公司承担。三、河南东方建设集团发展有限公司放弃向郑州华商汇房地产开发有限公司主张逾期付款违约金、资金占用利息。四、河南东方建设集团发展有限公司于郑州华商汇房地产开发有限公司第一次付款后3个工作日内，向法院递交解除全部诉讼保全措施申请。五、郑州华商汇房地产开发有限公司必须按照本协议约定的时间和金额支付款项，如有任何一次逾期或者支付金额不足的，则按照一审（2019）豫0184民初9149号民事判决书所判内容履行。即：1、郑州华商汇房地产开发有限公司向河南东方建设集团发展有限公司支付工程款11904873.59元及违约金（按日万分之五的标准，以1301148.63元为基数，自2018年12月12日起计算到2019年1月29日止；以11904873.59元为基数，自2019年1月30日起计算至实际付款之日止）；2、郑州华商汇房地产开发有限公司向河南东方建设集团发展有限公司退还履约保证金1000000元，并支付资金占用期间利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年10月13日起计算至实际付款之日止）；3、郑州华商汇房地产开发有限公司向河南东方建设集团发展有限公司退还质量保修金5020996.02元，并支付违约金（按日万分之五的标准，分别以2496801.71元、2496801.71元和27392.6元为基数，自2018年10月26日、2019年10月26日和2019年2月7日起计算至实际付款之日止）；4、郑州华商汇房地产开发有限公司向河南东方建设集团发展有限公司支付已垫付的诉讼费用140198元。在履行期间将郑州华商汇房地产开发有限公司已经支付的款项扣除，同时河南东方建设集团发展有限公司仍享有向郑州华商汇房地产开发有限公司追要剩余质量保修金的诉权。六、本协议签署后，双方按本协议约定执行，待本协议履行完毕后，双方就建材B馆总包工程及建材B馆总包装饰装修工程的工程款支付事宜无其他纠纷。七、本协议经双方当事人特别授权的委托诉讼代理人及河南东方建设集团发展有限公司项目经理王增强的签字，即具有法律效力。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。一审本诉案件受理费156306元，保全费5000元，共计161306元，由河南东方建设集团发展有限公司负担；反诉案件受理费22640元，由郑州华商汇房地产开发有限公司负担。二审案件受理费22640元减半收取11320元，由郑州华商汇房地产开发有限公司负担。本案依据已经发生法律效力的本院（2020)豫0184执2393号之七裁定书，并向郑州华商汇房地产开发有限公司发出执行通知书，责令其履行上述法律文书确定的义务，郑州华商汇房地产开发有限公司未履行上述法律文书确定的义务，本院依法冻结郑州华商汇房地产开发有限公司在河南巩义农村商业银行股份有限公司00×××36账户内存款人民币3985785.51元，冻结期限为十二个月。另查明，河南巩义农村商业银行股份有限公司与郑州华商汇房地产开发有限公司于2017年1月19日签订《按揭贷款业务合作协议》，该份协议第五条约定，在《房屋他项权证》未办妥之前，郑州华商汇房地产开发有限公司同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带保证，并在原告指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额2%的款项作为履约保证金。协议签订后，郑州华商汇房地产开发有限公司在河南巩义农村商业银行股份有限公司设立保证金账号00×××36,并陆续存入保证金。上述事实，有原、被告的陈述、《按揭贷款业务合作协议》、本院（2019)豫0184民初9149号民事判决书、本院（2020)豫0184执2393号之七裁定书、郑州市中级人民法院（2019）豫01民终25599号民事调解书及本案的庭审笔录等证据予以证明。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》(以下简称《解释》）第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”河南巩义农村商业银行股份有限公司与郑州华商汇房地产开发有限公司签订《按揭贷款业务合作协议》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同，可以认定双方存在质押的合意，该合同约定郑州华商汇房地产开发有限公司在与贷款人办理完毕贷款手续后，根据借款合同约定把贷款全部划到郑州华商汇房地产开发有限公司在河南巩义农村商业银行股份有限公司开立的存款账户，在《房屋他项权证》未办妥之前，郑州华商汇房地产开发有限公司提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在河南巩义农村商业银行股份有限公司指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额2%的款项，作为履约保证金，未经河南巩义农村商业银行股份有限公司同意，郑州华商汇房地产开发有限公司不得动用该款项。该账户作为保证金专用账户使用。其内的保证金未与河南巩义农村商业银行股份有限公司其他财产混同，也未与郑州华商汇房地产开发有限公司财产混同，符合《解释》第八十五条规定的金钱以特户形式特定化的要求。占有是指对物进行控制和管理的事实状态，因案涉账户开立在河南巩义农村商业银行股份有限公司，河南巩义农村商业银行股份有限公司作为质权人，取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户，符合《解释》第八十五条规定的出质金钱移交债权人占有的要求，故河南巩义农村商业银行股份有限公司的质权依法设立，河南巩义农村商业银行股份有限公司对保证金账户内资金享有质权。综上所述，原告河南巩义农村商业银行股份有限公司的诉讼请求成立，应予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：河南巩义农村商业银行股份有限公司对郑州华商汇房地产开发有限公司在其处开立的账号为00×××36内的保证金款项人民币3985785.51元享有质权。不得执行郑州华商汇房地产开发有限公司在河南巩义农村商业银行股份有限公司处开设的保证金账号为00×××36内的资金。案件受理费38686元，由第三人郑州华商汇房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  王丽英人民陪审员  王金明人民陪审员  刘红卫二〇二〇年十一月十六日代理书记员  乔阳阳