江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终563号上诉人（原审原告）：张建君，女，1955年2月27日生，××族，住海安市。委托诉讼代理人:韩建，江苏濠阳律师事务所律师。委托诉讼代理人:蔡宏达，江苏濠阳律师事务所律师。上诉人（原审原告）：海安县天源纺织有限公司,住所地海安市海安镇永安南路**。法定代表人：张建君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕晓勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人:韩建，江苏濠阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏双楼万和投资有限公司，住所地南京市定淮门**。法定代表人：郭宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：周旭，江苏维多利律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑志伯，江苏维多利律师事务所实习律师。原审第三人：海安万和实业有限公司，，住所地海安市海安镇江海西路**诉讼代表人：夏国生，该公司清算组组长。上诉人张建君、海安县天源纺织有限公司（以下简称天源公司）因与被上诉人江苏双楼万和投资有限公司（以下简称双楼公司）、原审第三人海安万和实业有限公司（以下简称万和公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初4080号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建君、天源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案上诉费用由双楼公司承担。事实和理由：1.根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及相关司法解释精神，虽然本人在招投标文件、施工合同及审计报告等资料上签过字，但这仅仅是程序性签署。人民法院在审理类似案件时，不能以股东签字为由而不对是否存在实质性侵权行为进行审查。2.本案应根据相关证据材料，以招标文件、施工合同为依据，对工程造价进行比对鉴定，再判断双楼公司是否侵害万和公司的合法权益以及造成的实际损害结果。3.起诉时，本人已经提交了单方委托造价机构作出的咨询报告，该报告足以对案涉工程造价的审定结果产生合理怀疑。在咨询报告中明确列举了双楼公司存在虚增工程造价、重复计算费用及重复签证等行为，损害了万和公司的权益，侵犯了股东的合法利益。双楼公司辩称：1.虽然张建君、天源公司一审进行了一些举证，但其首先要证明存在本公司作为万和公司的股东，损害了万和公司利益的情形，但迄今为止本公司没有看到相关证据。2.张建君、天源公司所陈述的事实和理由均是万和公司自身正常的商业决策行为，其中无法看出该商业抉择与本公司之间的关联，不能达到其证明本公司导致万和公司存在利益损失的目的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张建君、天源公司向一审法院起诉请求：1.判令双楼公司向张建君、天源公司返还可分配的利益暂定为300万元（具体以司法鉴定结果为依据进行调整）。2.依法判令本案诉讼费、鉴定费、律师费等所有诉讼费用由双楼公司承担。在审理过程中，其变更第一项诉讼请求为：1.依法判令双楼公司向万和公司赔偿利益损失（暂定为700万元），具体以司法鉴定结果为依据进行调整。一审法院认定事实：一、万和公司的基本情况因合作开发海安金海国际花园房地产项目的需要，郭文山、张建君于2004年9月30日共同发起设立万和公司，公司注册资本4000万元，张建君出资1760万元，持股比例为44%，郭文山出资2240万元，持股比例为56%。万和公司设立后至今，未设立董事会和监事会，由郭文山任执行董事兼经理，为法定代表人，张建君任公司监事。2009年5月6日，张建君将其持有的22.5%的股权转让给由其实际控制的天源公司，郭文山将其持有的56%的股权转让给其实际控制的双楼公司。因郭文山与张建君间纠纷不断，万和公司陷入僵局，双楼公司向一审法院申请解散，历经一、二审，万和公司被判令予以解散。因股东未能在规定期间内组成清算组，双楼公司又向一审法院申请司法清算。2015年10月10日，一审法院根据双楼公司的申请，裁定受理万和公司强制清算一案，经摇号指定由上会会计师事务所杜文初、样时中、夏国生、陈丹宇、潘晓龙、朱敏、李昊组成万和公司清算组，由夏国生任组长。2017年8月11日，一审法院作出（2015）安法商清算字第00002-1号民事裁定书，裁定确认清算组提出的预分配方案。目前万和公司强制清算一案已进入收尾阶段。2019年5月10日，万和公司清算组负责人夏国生与张建君、天源公司形成会议纪要一份，主要载明：张建君、天源公司向清算组提出，万和公司另一股东双楼公司利用实际控制万和公司之便，在经营过程中存在弄虚作假，侵吞万和公司财产的行为，该行为严重侵犯了张建君及天源公司两股东的合法权益。鉴于目前万和公司已经进入强制清算程序，因此张建君、天源公司要求清算组出面依法追究双楼公司的侵权责任。考虑到万和公司的具体情况，清算组认为如张建君方认为双楼公司存在公司财产的侵权行为，可以股东名义直接向法院主张相关权利，依法维权，清算组将代表万和公司依法配合处置。二、张建君、天源公司提起本案诉讼所依据的事实随后，张建君、天源公司向一审法院提起了案涉股东派生诉讼。在本案审理过程中，其明确主张双楼公司损害公司利益最核心的依据是双楼公司利用其控制地位，在金海国际花园项目四期工程建设工程施工合同协议书的签订过程中置招投标文件于不顾，私自调整价格，向其关联公司江苏双楼建设集团有限公司（以下简称双楼建设公司）输送利益。关于双楼公司与双楼建设公司关系。双楼公司系郭文山于2008年6月24日设立的一人有限责任公司，注册资金500万元。双楼建设公司于1997年4月8日登记成立，公司注册资本66866万元，现股东为郭文山、江苏双楼投资有限公司,持股比例分别为93.37%、6.63%。双楼公司及双楼建设公司实际控制人为郭文山。关于招投标文件及建设工程施工合同协议书关于价格的区别。2009年1月6日，万和公司形成金海国际花园四期工程土建施工总承包招标文件，其中合同价款及调整：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间因国家政策性调整的风险、材料市场风险、人工及设备费用调整的风险。风险费用的计算方法：各种风险费用已包含在合同价中，结算时不作调整。风险范围以外合同价款调整方法：1.设计变更、现场签证；2.发包人提出的工程内容或工程数量变更；3.补充协议；4.双方认可的其他事实因素。工程款（进度款）支付：付款时间：……。2009年5月20日，万和公司与双楼建设公司签订一份建设工程施工合同协议书，其中合同价款及调整：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间因国家政策性调整的风险、材料市场风险（不含：钢材、水泥、砂石、商品砼。钢材、水泥、砂石、商品砼价格调整详见合同价款及调整13.1第（2）款）、人工及设备费用调整的风险。风险费用的计算方法：各种风险费用已包含在合同价中。13.1第（2）款：材料市场风险（指钢材、水泥、砂石、商品砼）价格调整方法为：材料市场单价调整，合同工期内海安建设工程造价信息中的钢材、水泥、砂石、商品砼的平均信息与2009年第3期信息价调整幅度超出正负3%的部分按实调整，调整幅度在正负3%以内不调整。调整幅度超出3%以外的部分由万和公司承担，低3%以外部分的万和公司扣回（钢材、商品砼按2009年第3期信息下附后的单价为调整基数进行调整）。风险范围以外合同价款调整方法：1.设计变更；2.发包人提出的工程内容或工程数量变更；3.补充协议；4.双方认可的其他事实因素。张建君为支持其主张，单方委托南通市科兴造价技术咨询有限公司对案涉工程进行复审。2019年6月28日，科兴公司出具一份编号为NTKX2019241的工程造价咨询报告书，咨询项目全称：海安金海国际花园四期土建公司；咨询业务类别：结算复审。其中载明：“三、复审说明：……2.安全文明施工费的基本费和考评费无核定单，故不予计取。……4.G2#楼中总包管理费234482.84元，无分包结算，暂不予计取，未列入结算。待提供分包结算后方可按合同计取。……6.签证及变更造价，按照合同应该一单一价的原则，现无签证资料无法计取。而且关于沉降观测点是否是甲方另外要求施工单位制作的永久观测点，故不好计取；房子主体回弹，应该在检验试验费中，不另计；节能保温检测合同中也没有说明此项费用由甲方另给，则应该是一般材料的检验试验费，应含在检验试验费中，不应另收。此次复审签证及变更费用不计入总造价。7.水电费合同约定应由承包商与发包商按表计量数结算，南通通城建设工程项目管理公司出具的金海国际花园四期工程结算审核报告（以下简称原结算审核报告）及财务往来凭证中均未扣减水电费。8.原结算审核报告中未见水电工程结算明细，故未能复审。四、复审结果：四期土建工程造价：原结算审核报告造价34811729.89元，复审造价28680441.52元，核减造价7131767.25元。详见各单体复审书。四期水电工程造价：原结算审核报告未见明细，无法复审，未计。”三、双楼公司抗辩部分的事实对于张建君、天源公司所依据的事实，双楼公司不予认可并认为，双楼公司不存在利用控制地位损害公司利益的行为，案涉工程从招投标至最终结算，张建君、天源公司都参与了万和公司决策并行使了表决权。2008年11月18日，万和公司形成了一份招标文件审批单，其中载明：名称：金海国际花园四期土建施工总承包；预估金额：3600万元，执行监事张建君、董事长郭文山依次在其上签字。2009年6月1日，万和公司形成了一份合同审批单，其中载明：合同内容：金海国际花园四期土建施工总承包；承包人：双楼建设公司；合同总价：暂定：3080万元；付款方式：本工程不支付预付款施工完成±0.00平面，付至暂定合同价的10%，九层主体结构平面完成付至暂定合同价的25%，主体结构全部完成付至暂定合同价的45%，脚手架全部拆除且周转材料全部退场后付至暂定合同价的70%，竣工交户后付至暂定合同价的80%，余款（除质保金外）在工程审计结束后一年内结清；质保金的付款时间节点按国家规定执行。（暂定合同应扣除甲供材和甲方分包项目）。以上付款均按进度扣除甲方供材和非乙方完成的工作量。张建君在执行监事一栏内签名确认，董事长一栏郭文山未签字。2011年9月16日，南通通城建设工程项目管理有限公司出具一份工程造价咨询报告书，咨询项目全称：金海国际花园四期G1、G2楼、5#车库及1#、2#商业工程，咨询业务类别：工程结算审核。审核结论：万和公司金海国际花园四期G1、G2楼、5#车库及1#、2#商业工程，结算送审金额42115126.72元，核减金额3567136.75元，核定金额38547989.97元。具体详见工程造价单定单即审核附件。七、审核其他事项说明：1.结算审核中未考虑质量、工期的奖罚；2.施工用水电费未扣除，请业主与施工方财务决算时考虑扣除；3.本次审核工作恪守客观、公正、科学、合理的原则。2011年9月23日，万和公司形成外审结算审计报告内部会签单一份，万和公司工程部人员、财务部人员、副总经理、总经理执行董事、执行监事张建君、董事长郭文山依次在会签单中予以签字。江苏省建设厅苏建定（2003）409号文件规定，凡2003年1月1日后完成的工作量，因建筑材料上涨所产生的差价，承发包双方应本着实事求是、公平合理的原则，可按下列方法调整差价：承发包合同中约定采用固定价格但未计取风险金的，其材料价格上涨幅度在10%以内（含10%）的，其差价由承包人承担；材料价格上涨幅度超过10%时，其超出部分的价差由发包人承担。采用固定价格的工程，应考虑工程规模、工期等因素，明确包干范围和包干范围之外以及设计变更时，建筑材料价格确定和调整的办法。一审法院归纳本案争议焦点为：1.张建君、天源公司的诉讼主体是否适格；2.其提起股东派生诉讼是否满足程序要求；3.双楼公司是否存在控股股东滥用权利通过关联交易输送利益损害万和公司权益的行为。一审法院认为：关于诉讼主体问题。《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。同时，根据该法第一百五十一条规定，我国股东的派生诉讼，实际上确立了两种诉因：1.董事、高管人员、监事执行公司职务，违反法律、行政法规规定或章程规定，造成公司损失应当承担赔偿责任；2.他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失。在起诉资格上，则界定为：1.有限责任公司的股东；2.股份有限公司连续180日以上、单独或者合计持有1%以上股份的股东。本案中，万和公司为有限责任公司，张建君、天源公司为公司股东，其作为原告提起股东派生诉讼符合法律规定，而本案双楼公司为万和公司股东，属于诉因2的范畴，张建君、天源公司以其为被告提起诉讼，亦符合法律规定。故双楼公司辩称原、被告主体均不适格，无事实和法律依据，不予支持。关于股东派生诉讼前置程序。《公司法》第一百五十一条的规定，股东提起派生诉讼须向公司机构监事会或者董事会提起书面请求，并设立了30日的等待期。法律并未限制股东提起派生诉讼时的公司形态，故即使公司已进入清算程序，股东仍应有权提起相应诉讼。在清算程序中，清算组行使内外职权，故应由清算组作为内部救济机关。本案中，万和公司并未设立董事会、监事会，张建君为公司监事，且目前公司已经清算程序，其向清算组请求提起相诉讼，应视为已经竭尽了公司的内部救济程序，符合前置程序要求。张建君、天源公司以双楼公司侵吞万和公司资产，损害股东利益为由，要求清算组提起相关诉讼，其言下之意应为双楼公司的行为损害了公司利益并间接的损害了其股东利益。清算组亦表示，如张建君方认为双楼公司存在公司财产的侵权行为，可以股东名义直接向法院主张相关权利，依法维权。会议纪要内容表意清楚，并无不妥。故双楼公司关于会议纪要请求对象、请求形式、请求内容均不符合法律规定的主张，不予支持。关于本案是否存在控股股东滥用权利通过关联交易输送利益损害公司权益的行为。股东滥用权利损害公司及其他股东利益的行为类型为侵权，张建君、天源公司应对双楼公司主观上存在故意、实施了侵权行为、利益受损、因果关系等负担举证责任。本案中，双楼公司与双楼建设公司之间存在一定关联关系为事实，但存在关联关系并不必然得出双方之间的交易均为股东滥用权利输送利益的结论。首先，张建君在万和公司设立时，即应当知晓郭文山系双楼建设公司的实际控制人，其还与郭文山合作设立万和公司共同开发金海国际花园项目，并最终通过招投标及公司决议将项目发包给双楼建设公司，其本就有利用这个关联关系的意图。其次，案涉项目从招投标到最终结算，万和公司股东张建君、郭文山均通过双方确认的正常决策程序和机制行使了表决权，共同做出商业判断，并不存在双楼公司滥用控股股东权利限制或妨害中小股东行使权利的行为，况且根据两股东的股权比例，双方之间差距并不悬殊。应当充分尊重万和公司按照正常的决策程序作出的商业判断。第三，张建君、天源公司还主张其系在签署各种文件时出于对其他人员的信任并未仔细审阅，在一定程度上收到了蒙蔽。该说法不符合客观事实，张建君作为公司监事，又明知郭文山、双楼公司、双楼建设公司之间的关联关系，不管是执行监事职务还是出于对个人利益的维护，正常对控股股东或者实际控制人的行为都应予以高度的注意，且其个人从事建筑行业多年又为行业翘楚，怎会轻易被人蒙蔽。现其以出于信任遭人蒙蔽为由拟推翻已经做出的意思表示，不予支持。第四，案涉招投标文件中合同价款采固定价格包括施工期间因国家政策性调整的风险、材料市场风险、人工及设备费调整的风险，建设施工承包合同中则将材料市场风险中的钢材、水泥、砂石、商品砼、钢材、水泥、砂石风险予以排除，另订立价款调整方法。该调整由万和公司与双楼建设公司共同协商确定，在一定程度上能够保证工程的质量和安全，且该调整符合江苏省江苏省建设厅苏建定（2003）409号文件的规定。同时，双方约定调整幅度不超过正负3%不予调整，超出正负3%的按实调整，超过3%由万和公司负担，低于3%由万和公司扣回，该约定并非明显不合理，也并不必然导致万和公司利益受损，尤其是张建君、天源公司也未能举证证明这是双楼公司滥用股东权利作出的决定，该合同亦经过了股东张建君的审签，其也做出了赞成的投票。故即使万和公司利益存在损失，也应是该公司的商业决策，因各股东行使表决权未违反《公司法》及该公司章程的规定，故不能认定股东行为与损失结果存在因果关系。综上，因张建君、天源公司未能举证证明双楼公司作为万和公司股东损害公司利益，故对其要求通过司法审计确定损失的要求不予准许，对其诉讼请求应以驳回。据此，一审判决：驳回张建君、天源公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：双楼公司是否存在损害万和公司权益的情形。本院认为，《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第一百五十一条第三款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。据此，股东、董事及高级管理人员的受信义务系一种法定义务，违反受信义务系侵权责任法在公司法上的特殊体现和具体运用，在归责原则上应按照侵权责任的构成要件，即是否存在侵权行为、有无过错、实际损害的发生以及行为与损害结果的因果关系进行判断。就本案而言，张建君、天源公司应当就双楼公司对万和公司存在侵权行为、主观过错等事实承担举证责任，但其所举证据不足以证明双楼公司存在利用关联交易损害万和公司利益的情形，张建君、天源公司要求双楼公司向万和公司赔偿利益损失的主张无事实依据，本院不予支持。首先，双楼公司已就关联交易事项向张建君进行了披露。根据《公司法》第二百一十六条第四项规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。本案中，双楼公司系万和公司占股56%的股东，而双楼公司系郭文山设立的一人有限责任公司，故万和公司将其建设项目交由郭文山占股93.37%的双楼建设公司进行施工确属关联交易。但从前述规定可知，我国法律对关联交易的态度并非是禁止关联交易本身，而是要求有关关联人不得利用关联交易损害公司利益。从事关联交易的控股股东有无将关联交易的相关事项向其他有利害关系股东进行披露是考量关联交易是否具有公平性的形式要求。从案涉证据看，2008年万和公司的招标文件审批单，张建君作为执行监事签字，2009年万和公司就案涉工程总承包与双楼建设公司订立合同所形成的合同审批单，张建君作为执行监事签字，在2011年外审结算审计报告内部会签单及相关的付款审批单中，张建君亦作为执行监事签字。以上足以表明，从万和公司案涉项目招标到审计结算，张建君作为执行监事均全程参与，其知晓郭文山与双楼建设公司、双楼公司之间的关联关系，双楼公司亦对关联交易的标的、金额等具体事项向张建君、天源公司进行了充分披露。其次，尽管对公司与其控股股东的关联公司进行交易应当用警惕的目光加以审视，但并非所有此类交易一定会损害公司利益。事实上有不少关联交易正是控股股东为了照顾公司利益或公司本身就有利用控股股东的关联企业进行交易的意思而实施，是否构成对公司的侵权，应当从该关联交易是否为理性主体所进行的商业决策角度加以考量。本案中，万和公司案涉项目从工程的招标、建设施工合同的签订、到工程结算价的审定以及工程款的支付，万和公司均有对应的内部审批流程。从相关的审批单看，均有经办部门人员、董事长等经营管理人员以及执行监事的审批意见，且各方在审批意见中对案涉交易从未提出过任何异议。由此可见，万和公司与双楼建设公司进行关联交易已经其经营管理层充分讨论，系理性的商事主体在对其自身利益加以综合考量之后所作决策。至于万和公司与双楼建设公司在签订建设工程施工合同时，对万和公司此前制作的招标文件中固定价格条款进行了部分变更，将钢材、水泥、砂石等材料价格调整的风险剔除在外，如前所述，该调整系双方自愿协商的结果，张建君作为执行监事已在合同审批单中对此予以确认，其主张该行为系双楼公司滥用股东权利而为依据不足，本院不予采纳。最后，法律设置由股东代替公司行使本属于公司权利的制度之主要目的在于保护公司和少数股东免受居于管理地位的董事、高管或他人的侵害，维护公司和少数股东的利益。但股东派生诉讼也须防止被滥用，如对其不加以合理限制，将会危及公司治理的基本原则，更难以保护董事或高管进行正常商业决策的权利以及不损害公司和他人利益的关联交易。本案中，张建君于2011年9月30日即在外审结算审计报告内部会签单上作为执行监事签字确认，如其对南通通城建设工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书持有异议，应当及时向公司提出或要求进行复审，在符合法律规定的前置条件后，亦应及时提起股东派生诉讼予以救济。张建君直至2019年5月10日才向万和公司清算组负责人提出异议并随后提起本案诉讼，对自己在7年多前曾经认可的咨询报告予以反悔，无论是基于商事活动维护交易安全和稳定的原则，还是基于诚信原则，张建君、天源公司提出由法院组织司法鉴定并依据鉴定结果由双楼公司进行赔偿的请求均不应予以支持。综上，张建君、天源公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由上诉人张建君、海安县天源纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 艳审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二〇年十一月十七日法官助理  顾 星书 记 员  沈媛媛