文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1673号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司涟源支公司，住所地涟源市石马山镇石梅村新城路105号一楼。负责人：曹雄辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾瑞泉，男。被上诉人（原审原告）：曾建新，男，1965年6月14日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：彭锦春，娄底市娄星区经纬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邓永长，男，1977年8月1日出生，汉族，住娄底市娄星区。委托诉讼代理人：杨念源，娄底市娄星区经纬法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司涟源支公司（以下简称平安保险公司涟源支公司）因与被上诉人曾建新、邓永长机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司涟源支公司上诉请求：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初3498号民事判决，发回重审或直接改判。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清：被上诉人曾建新的伤情鉴定虽为法院委托，但其鉴定肩袖损伤在第一次住院并未诊断，且交通事故受伤部位也未涉及此处，第二次住院病历中有记载“右侧肱骨上段小囊性病变”，但鉴定机构未对右肩关节成因进行分析，导致不正确的诊断意见，上诉人有足够理由提出重新鉴定，但一审未准许，程序违法。被上诉人曾建新受伤前为从事保安工作，而一审按居民服务业认定误工费不当。2、一审适用法律错误：保险合同系保险人与投保人签订的合同，合同不违反法律法规，其效力应受法律保护，一审未将非医保用药扣除错误。另因疫情，被上诉人春节后未在医院住院，不能享受该项费用的补助。曾建新辩称，1、一审法院驳回重鉴程序合法，司法鉴定结论客观真实；2、一审法院对误工费的认定没有错误；3、非医保用药扣除不符合法律规定。上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，均不成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。邓永长辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉维持原判。曾建新向一审法院起诉请求：一、由被告赔偿原告各项经济损失合计人民币298168元，其中由被告平安保险公司涟源支公司在保险责任限额内承担赔偿责任；二、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月17日15时30分，邓永长驾驶湘ＫＲ××××号小型轿车沿Ｘ023线由东往西行驶至与留坦村村道交叉路口处，遇曾建新驾驶湘ＫＲ××××号普通二轮摩托车沿该村道由北往南行驶通过路口，两车在路口相遇时轿车车头右前角与摩托车左侧发生碰撞，形成两车受损及曾建新受伤的道路交通事故。2019年12月18日，娄底市公安局交通警察支队直属一大队作出第431302420190004506号《道路交通事故认定书》，认定：邓永长在本次事故中承担主要责任，曾建新在本次事故中承担次要责任。原告曾建新受伤后，在娄底市中心医院住院治疗77天（2020年12月17日-2020年3月3日），花费医疗费66835.31元及门诊治疗费6509元；另于2020年3月23日-27日在该院花费门诊治疗费1245元；另于2020年4月14日-25日在该院住院治疗11天花费医疗费2713.89元。以上医疗费合计77303元，其中由被告平安保险公司涟源支公司垫付10000元医疗费，另由被告邓永长垫付55414元医疗费。2020年8月12日，一审法院委托娄底市星罡司法鉴定中心对原告曾建新的伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期项目进行了评定，该中心于2020年8月19日作出娄星罡司鉴所〔2020〕临鉴字第240号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人曾建新所受损伤评定为拾级伤残贰处；2、伤后医疗费用凭治伤医院的医疗发票由调处部门审核认定，后续治疗费用建议在贰万元左右使用（主要用于取内固定物）；3、误工期壹佰捌拾天，护理期陆拾天，营养期玖拾天。原告为此花费鉴定费1600元。另查明：一、2017年11月27日，娄星区易地扶贫搬迁工作联席会议办公室与原告曾建新签订了《娄星区易地扶贫搬迁户福源小区住房购置协议书》，原告曾建新自愿选择到娄星区××小区××栋××房××㎡）；二、2020年8月11日，娄星区杉山镇恩口社区居委会向原告出具证明，证明该社区福源小区30栋2单元601室房屋产权人曾建新自2017年12月至今一直居住生活在此，该房屋产权证正在办理之中，“湖南保剑天利物业发展有限公司娄底分公司福源项目部”亦在该证明上加盖公章，证实上述事实。三、2020年8月12日，娄星区水洞底镇留坦村村民委员会向原告出具证明，证实该村10组村民李子娥（432503192911233882）于1959年10月28日生育长子曾培基（432503195910286817）、于1963年3月22日生育次子曾培庆（432503196303226871）、于1965年6月14日生育三子曾建新，现由三兄弟共同赡养；四、曾建新现生育一女，取名曾洪媛，2009年2月18日出生，身份证号码431382200902××××,户籍地娄底市娄星区××镇××村××组。五、2020年8月11日，湖南保剑天利物业发展有限公司娄底分公司福源项目部向原告出具证明，证实其从2018年8月至今在该项目部从事安保和小区内装潢等工作，月工资底薪加提成约6000元／月以上，每月工资现金发放。六、2019年12月17日，原告从案外人付美华处购买了涉案湘ＫＲ××××号普通二轮摩托车，双方签订了车辆转让协议书，但未办理过户手续。七、邓永长驾驶湘ＫＲ××××号小型轿车在被告平安保险公司涟源支公司投保了交强险及不计免赔率的50万元商业第三者责任险，事故发生时在保险合同期限内。一审法院结合全案证据，现认定原告曾建新的各项合理经济损失共计：287796元1、医疗费77303元；2、住院伙食补助费：8800元（88天×100元／天）；3、营养费：2700元（90天×30元／天）；4、后续治疗费：20000元；5、残疾赔偿金：103589元（39842元／年×20年×13%）参照城镇居民人均可支配收入39842元／年计算；6、精神抚慰金：8000元；7、被抚养人生活费：18085元母亲：5834元（5年×26924元／年×13%÷3人）女儿：12250元（7年×26924元／年×13%÷2人）参照城镇居民人均消费支出26924元／年计算；8、护理费：10980元（60天×183元／天）参照居民服务行业66816元／年计算；9、误工费：32940元（180天×183元／天）参照其他服务业66816元／年计算；10、酌定交通费：2000元；11、酌定摩托车损失：1800元；12、鉴定费：1600元。一审法院认为，娄底市公安局交通警察支队直属一大队作出的道路交通事故认定书认定事实清楚，适用法律准确，责任划分适当，一审法院对该事故认定书予以采信。根据本次事故责任认定书认定，原告曾建新承担本次事故次要责任，被告邓永长承担本次事故主要责任，一审法院认定原、被告双方责任分别按30%和70%比例承担。因被告邓永长驾驶的涉案车辆在被告平安保险公司涟源支公司投保了交强险及商业险，故原告的各项损失应先由保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任，超出保险公司赔付以外的部分，另由被告邓永长按事故责任比例承担赔偿责任。一、关于原告的各项合理损失的认定问题。（1）本案鉴定意见是否应依法采信的问题，一审法院认为本案鉴定机构系经双方当事人选定后由一审法院委托移送鉴定，鉴定程序合法，而被告平安保险公司涟源支公司亦未提交证据足以推翻本案鉴定意见结论，因此本案鉴定意见鉴定程序合法，结论客观真实，一审法院依法采信；（2）伤残赔偿金及被抚养人生活费计算标准的认定问题。一审法院认为原告虽系农业户籍性质，但已向一审法院提交了自事故发生前已搬迁至娄底城区居住生活多年的相应证明，故其残疾赔偿金标准应适用城镇居民标准计算，另《根据湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案的裁判指引》第三十条，被抚养人生活费，应当按照受害人身份状况，适用城镇居民或农村居民标准计算。现原告已搬迁至娄底城区生活多年，故其母亲及女儿被抚养人生活计算标准也应适用城镇居民标准计算。（3）误工费的认定问题。原告虽提交了受伤前的务工证明，但不足以证实每月工资6000元的事实，故一审法院参照原告受伤前的务工性质，依法按其他服务业66816元／年予以计算其相应误工损失。（4）原告的其余各项损失，一审法院依照鉴定意见及司法惯例标准，分别予以计算。二、关于被告平安保险公司涟源支公司辩称不承担诉讼费、鉴定费问题，一审法院认为符合保险合同约定，一审法院予以支持，但关于非医保费承担问题，一审法院认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，这一规定并没有将医疗费限定在医保用药范围内。其次，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险费若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中保险公司依据保险条款主张按照15%的标准扣除非医保用药，该免责条款为一般条款，剥夺了被保险人享受更多理赔事宜的权利，并免除了保险公司自身本应该依法承担的赔偿义务，且字体未加粗，不具有提示作用，保险公司也未举证证实向投保人说明了该免责条款。综上，被告平安保险公司涟源支公司提出不承担非医保费用的抗辩理由，一审法院不予采信。原告的各项合理经济损失共计287796元，应先由被告平安保险公司涟源支公司在交强险限额内赔付121800元、另在商业险限额内按责任比例赔付115077〔（287796元-交强险121800元-鉴定费1600元）×70%〕，两项合计赔付236877，核减其已垫付的10000元，实际还应赔付226877元；另由被告邓永长赔偿1120元（鉴定费1600元×70%），列抵其已垫付的55414元，原告曾建新还应返还被告邓永长54294元。其余损失由原告曾建新自负。综上，上述款项经列抵后，被告平安保险公司涟源支公司实际赔付给原告曾建新的226877元，其中原告曾建新得172583元，被告邓永长得54294元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（三）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、原告曾建新的各项合理经济损失共计287796元，由被告中国平安财产保险股份有限公司涟源支公司在交强险及商业险限额内合计赔付236877元，核减其已垫付的10000元，实际还应赔付226877元；另由被告邓永长赔偿1120元，列抵其已垫付的55414元，原告曾建新还应返还被告邓永长54294元。其余损失由原告曾建新自负。（综上，上述款项经列抵后，被告中国平安财产保险股份有限公司涟源支公司实际赔付给原告曾建新的226877元，其中原告曾建新得172583元，被告邓永长得54294元。）二、驳回原告曾建新的其他诉讼请求。案件受理费525元（已减半收取），由被告邓永长负担368元，由原告曾建新负担157元。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，确认一审法院查明的事实。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审按居民服务业的标准计算被上诉人曾建新的误工费损失是否恰当的问题；二、一审对被上诉人曾建新的非医保用药未予扣除是否正确的问题；三、是否应当扣除疫情期间的伙食补助费的问题；4、一审对重新鉴定的处理程序是否合法的问题。关于焦点一，上诉人平安保险公司涟源支公司上诉提出被上诉人曾建新受伤前从事保安工作，而一审按居民服务业认定误工费不当。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案被上诉人曾建新在一审时向法院提交了住房购置协议书、装修协议书、缴纳的入户的水电煤气费票据、社区居委会证明及福源项目部关于误工情况的说明等证据资料，证明了其自2017年12月至今一直居住在福源社区，并自2018年8月至今一直在福源项目部从事安保工作，证据确凿充分，应予认定，但因其未能举证其最近三年的平均收入状况，故一审参照受诉法院所在地的服务行业66816元/年的标准计算其误工损失，符合法律规定。上诉人平安保险公司涟源支公司的此一上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于焦点二，上诉人平安保险公司涟源支公司上诉提出一审未将非医保用药扣除错误。但被上诉人曾建新受伤住院期间系按医院医生的处方进行治疗的，非其本人能够控制和左右，同时上诉人也未能举证证明哪些属于非医保用药的范围，以及医院对受害人使用非医保用药进行治疗无必要性和不合理性，且其主张应当扣除非医保用药费用没有法律依据，故一审没有核减非医保用药并无不当。上诉人平安保险公司涟源支公司的此一主张，于法无据，本院亦不予支持。关于焦点三，上诉人平安保险公司涟源支公司上诉提出因疫情，被上诉人曾建新春节后未在医院住院，不能享受该项费用的补助。经查，被上诉人曾建新受伤后，在娄底市中心医院住院治疗77天，后又于2020年4月14日-25日在该院住院治疗11天，总计住院天数为88天，一审按100元/天的标准计算其误工费损失并无不当。现上诉人平安保险公司涟源支公司未能举证证明被上诉人曾建新春节后不在医院住院治疗，同时即使在疫情后期，被上诉人曾建新存在少数日子不在医院治疗的情形，也符合特定时期的客观实际情况，但并不影响被上诉人曾建新主张住院伙食补助费用的权利。故上诉人平安保险公司涟源支公司的上诉意见，本院亦不予采纳。另外，关于重新鉴定的问题。上诉人平安保险公司涟源支公司上诉提出鉴定机构未对右肩关节的成因进行分析，上诉人提出重新鉴定，但一审未准许，程序违法。经查，对被上诉人曾建新的伤情鉴定，是征得了各方当事人的同意，并经法院委托鉴定的，鉴定结论出来后，上诉人平安保险公司涟源支公司未在规定的时间内向一审法院提出重新鉴定的书面意见，同时，在一审庭审中，上诉人平安保险公司涟源支公司亦只提出“根据病历资料，右肩没有致残基础，请法院判决时扣减。如不扣减，保险公司（有）申请重新鉴定的权利。”其是否申请重新鉴定不明确和具体，故应当视为其对申请重新鉴定权利的放弃。基此，上诉人平安保险公司涟源支公司的此一上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司涟源支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1484元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司涟源支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈友红审判员  刘 威审判员  曾爱东二○二○年十一月十二日法官助理李徽书记员黄唯附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。