浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终82号之二 原公诉机关浙江省宁海县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴作平，男，1965年8月1日出生于浙江省宁海县，汉族，小学文化，住宁海县。2017年3月16日因扰乱单位秩序被宁海县公安局处以警告行政处罚。因涉嫌犯破坏生产经营罪于2018年10月7日被宁海县公安局刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕。现羁押于宁海县看守所。 辩护人赵和绪，山东倡通律师事务所律师。 辩护人吴盈盈，女，1986年3月8日出生，住宁海县。系上诉人（原审被告人）吴作平女儿。 原审被告人胡雨文，男，1965年2月11日出生于浙江省宁海县，汉族，小学文化，住宁海县。因涉嫌犯破坏生产经营罪于2018年10月7日被宁海县公安局刑事拘留，同年11月5日变更为取保候审。 浙江省宁海县人民法院审理浙江省宁海县人民检察院指控原审被告人吴作平、胡雨文犯破坏生产经营罪一案，于2020年1月22日作出（2019）浙0226刑初264号刑事判决。原审被告人吴作平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日、10月21日二次公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察官童章遥、检察官助理赵悦明出庭执行职务，上诉人（原审被告人）吴作平及其辩护人赵和绪、吴盈盈到庭参加诉讼。审理过程中，由于不能抗拒的原因，本院于2020年2月27日对本案裁定中止审理，并于2020年9月24日裁定恢复审理。现已审理终结。 原判认定： 被告人吴作平、胡雨文和冯传畅等人因对浙江省三门湾大桥及接线工程有关土地征收补偿款分配方案不满，于2018年10月6日17时许至浙江省××号附近施工现场阻挠施工。被告人吴作平用电瓶车挡在铺路机前，并与冯传畅并站在铺路机前，迫使施工人员停止施工。被告人胡雨文挡在压路机前阻止施工，并与施工现场负责人阮某发生冲突，被告人吴作平过来帮忙与阮某相打，后被旁人拉开。民警到达现场后，多次劝说被告人吴作平、胡雨文和冯传畅离开施工现场无果，至当晚20时许将被告人吴作平、胡雨文和冯传畅强行带离至长街派出所接受调查。被告人吴作平、胡雨文和冯传畅阻挠施工，造成已铺路面沥青未碾压固化报废，以及3辆满装货车中的加热沥青玛蹄脂料未按流程施工温度下降，铺设后经检测不符合设计要求需铲除重新铺设，人工、机械成本及材料损失价值约人民币13万元。 原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人吴作平犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人胡雨文犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 上诉人（原审被告人）吴作平上诉称：1.本案起因是其征地安置、补偿等问题没有解决，相关部门又未作妥善处理，其只能前往施工工地寻求解决，主观并非是泄愤报复。2.工地的经济损失是施工方未按规定施工、事后补救措施不当、民警现场处置不当等多种原因所致，而非其故意破坏导致。涉案损失评估意见不当，不能作为证据使用。3.与同案被告人相比，其所受处罚明显不公。 二审庭审前，辩护人赵和绪、吴盈盈向本院提交了下列材料： 1．申请二审法院排除非法证据：（1）书证。监理指令单、检验报告、证明、工程造价咨询报告书、市场调查记录、村委会会议记录、征地补偿协议等材料或是证据来源不明，或是没有提交人、接收人签字确认。四份送货单缺少提供人签字确认，且送货单均不符合沥青混合料出厂时应逐车检验质量和温度，记录出厂时间，签发运料单的规定。附卷的现场照片没有记载拍照时间、拍照过程及拍照人员等。上述书证及照片均不符合法定的形式要件，属于非法证据，不得作为定案依据。（2）鉴定意见。价格认定机构宁海县价格认证中心及工作人员不具有价格鉴定资质，同时，认证时抄袭了《工程造价咨询报告书》中记载的665平方米沥青路面46863元的数字。作出检验报告的宁波市交通建设工程试验检测中心有限公司及工作人员不具有鉴定资质，且检验报告既不符合检验时间要求，也不符合检测的要求。上述二份鉴定意见均为非法证据，不得作为定案依据。（3）讯问笔录。吴作平5次讯问笔录及胡雨文4次讯问笔录共计9次讯问笔录，因侦查机关未制作全程录音录像，上述讯问笔录均为非法证据，不得作为定案证据。 2．申请二审法院调取下列证据：（1）价格认定意见书的全部档案资料。（2）宁海县明港沥青搅拌站于2018年10月6日向浙江省三门湾大桥及接线工程（宁波段）车岙港高架桥左幅桥面供沥青混合料货物的全部资料。（3）宁波市交建工程监理咨询有限公司出具浙江省三门湾大桥及接线工程（宁波段）《监理指令单（B-5）》所依据的全部资料。（4）宁波市交通建设工程试验检测中心有限公司检测浙江省三门湾大桥及接线工程（宁波段）摊铺桩号K77+410-K77+550路段的全部资料及检验报告。（5）宁波国咨工程造价咨询有限公司缑城分公司出具的工程造价咨询报告书的全部档案资料。（6）杭州市交通工程集团有限公司施工浙江省三门湾大桥及接线工程（宁波段）摊铺桩号K77+410-K77+550路段的全部施工资料。（7）鉴定意见原件及鉴定意见档案资料。（8）宁海县公安局长街派出所2018年10月6日、26日二次勘查笔录。辩护人提出上述证据对查明吴作平、胡雨文和冯传畅阻挠施工行为是否造成65吨和188.65吨沥青损失至关重要。 3．申请二审法院通知下列公安民警出庭作证：虞宇来、吴志裕、葛泽、杨贤能及长街派出所负责人。以上侦查人员应对照片之间的矛盾、讯问笔录的相关内容、吴作平等人停止阻挠及工地恢复施工时间等情况作出说明。 4．申请二审法院通知下列证人出庭作证：阮某、三门湾大桥ＬＭ2标段拌合站负责人、龚某、王某、胡某1、宁海县价格认证中心负责人及价格认定人员、宁波市交通建设工程试验检测中心有限公司检测人员。以上证人出庭作证，有利于查明吴作平等人阻挠施工时间短、其行为没有造成65吨和188.65吨沥青损失的事实。 5．辩护人吴盈盈提供了其自己拍摄的事发现场四段视频资料，其中第一段视频中显示18时46分摊铺机里已经没有沥青，拟证明吴作平等人此时已经停止阻挠施工；第四段视频中显示19时38分47秒民警正将吴作平等人带离现场，拟证明原判认定20时许民警将吴作平等人带离现场的时间是不正确的。 辩护人赵和绪、吴盈盈同时提出，基于上诉人吴作平对原判认定事实及证据均提出异议，且原审庭审记录存在严重问题，请求二审法院开庭审理并撤销原判、发回重审。 二审庭审中，辩护人吴盈盈提出吴作平到施工现场是维护自己合法权益，不构成破坏生产经营罪，并当庭向法庭提供了一份另一辩护人赵和绪向证人王某询问案情的电话录音。 二审庭审中，辩护人赵和绪提出：1.原审没有书面方式记录庭审活动，庭审程序严重违法，可能影响案件公正判决。2.相关证人证言内容前后不一，物证、书证存在瑕疵，价格认定结论违法，定案证据不足。3.成塘村村委会和村民代表会议形成的分配方案不合法，吴作平等人为维护自己合法权益而阻挠施工，并非出于泄愤报复目的，且听从民警劝告后及时终止了阻挠施工。4.原判认定吴作平等人于2018年10月6日17时许阻挠施工时间错误，施工单位的施工位置、吴作平等人阻挠施工的具体位置及造成沥青损失位置均没查清，造成沥青损失数量的事实也没有查清。辩护人据此认为，原判认定事实不清，证据不足，程序违法，恳请二审法院依法改判无罪或撤销原判、发回重审。 原审被告人胡雨文对原判认定的事实、证据、定罪及量刑均无异议。 浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为，上诉人（原审被告人）吴作平、原审被告人胡雨文伙同冯传畅共同阻挠施工、破坏生产经营事实清楚，证据确实、充分，原判定罪正确、量刑适当，并建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）吴作平、原审被告人胡雨文犯破坏生产经营罪的事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：证人阮某、胡某1、李某、汪某、龚某、王某、胡某2、陈某证言，《公路沥青路面施工技术规范》、《公路沥青路面再生技术规范》、监理指令单、相关征地批复文件、补偿协议书等、征地补偿协议、村委会会议记录、分配方案、通话记录、到案经过、行政处罚决定书、人口信息表，检验报告、工程造价咨询报告书、价格认定结论书，现场视频及现场照片，以及同案人冯传畅、原审被告人胡雨文、上诉人吴作平供述、辩解及辨认笔录。 二审审理期间，本院依法调取了宁波市交通建设工程试验检测中心有限公司检验报告、浙江省三门湾大桥及接线工程（宁波段）监理指令单，及宁海县公安局长街派出所出具的情况说明，上述证据已在二审庭审中举证、质证。 关于上诉理由、辩护意见、出庭检察员意见，综合在案证据及法律规定，评判如下： 1．关于辩护人提出相关书证、现场照片等材料系非法证据的意见。经查，包括编号为×××11、×××12、8417613三份送货单原件在内的送货单均由杭州市交通工程集团有限公司路面2标拌合站沥青过磅员龚某提供，并由宁海县公安局长街派出所办案民警接收，上述书证收集程序合法。送货单上记载的时间、运输车辆车牌号、实际沥青混凝土重量与龚某提供的沥青混合料出场实际台账反映的情况相一致，足以认定皖Ｎ·Ｆ1629、浙Ｂ·Ｘ2286、皖Ｎ·Ｆ1779三辆运输车装载沥青混合料分别为64.84吨、60.72吨、63吨的事实。事发时现场照片、被阻挠停滞三辆运输车照片、阻挠施工导致沥青固化的铲除照片、阻挠施工后报废沥青过磅照片以及2018年10月2日吴作平、胡雨文等人利用电瓶车在在建高速公路上阻挠工程车通行的现场照片均是宁海县公安局长街派出所民警制作，上述照片均有制作时间及制作民警签名。至于辩护人提出现场照片模糊不清、难以证明现场情况的意见。本院认为，现场照片是案件证据材料之一，能否作为定案证据应结合在案其他证据综合认定。相关现场照片中反映的诸如有电瓶车阻拦在施工车辆面前，吴作平等人、施工人员及处警民警出现在被阻挠施工车辆前，皖Ｎ·Ｆ1629、浙Ｂ·Ｘ2286、皖Ｎ·Ｆ1779三辆运输车在施工路面排队等候等情况，此与被告人供述、证人证言、现场视频等证据材料中反映的事发时现场情形相符，故现场照片可以作为定案证据。三份工程造价咨询报告书均有受委托单位宁波国咨工程造价咨询有限公司缑城分公司、宁波高正工程管理有限公司及造价工程师盖章、签名；村委会会议记录、成塘村高速公路征地款分配方案的拟定等材料由宁海县长街镇人民政府提供；监理指令单由宁波市交建工程监理咨询有限公司三门湾大桥及连接工程监理办提供，检验报告由宁波市交通建设工程试验检测中心有限公司提供，上述材料均有接收材料的办案单位宁海县公安局长街派出所及办案民警盖章、签名，证据来源及收集程序合法。辩护人提出上述原判认定的书证等证据应予排除的意见与法律规定不符，不予采纳。 2．辩护人提出侦查机关讯问吴作平、胡雨文时，部分讯问过程未制作同步录音录像，该部分讯问笔录应作为非法证据予以排除的意见。本院认为，刑事诉讼法规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或录像。公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定的“重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像”，包括“可能判处无期徒刑、死刑的案件”和“可能判处十年以上有期徒刑的案件”等五种情形。可见，相关法律并未规定侦查机关制作同步录音录像涵盖所有案件。审讯录音录像记载了审讯活动的全过程，与供述笔录相比更能体现供述内容的全面性，同时体现侦查人员讯问过程是否合法。但并不能得出类似于本案的情形，侦查机关未制作录音录像该部分讯问笔录即是非法证据的结论，仍应结合在案其他证据进行认定。就本案而言，侦查人员第一次讯问吴作平、胡雨文时已告知依法享有的各项诉讼权利，所有讯问笔录均由吴作平、胡雨文核对后签字确认。况且，侦查机关对部分讯问过程进行了录音录像，该部分供述内容与吴作平、胡雨文两人在侦查机关未制作录音录像的其他讯问中的供述内容基本一致。在没有证据证明侦查机关存在其他违法讯问的情况下，辩护人仅以侦查机关未制作同步录音录像为由，提出该部分讯问笔录应作为非法证据予以排除的意见与法律规定不符，不予采纳。 3．上诉人吴作平及其辩护人提出宁海县价格认证中心及价格认定人员无鉴定资质，鉴定依据抄袭工程造价咨询报告书，进而认为作出的价格认定结论书系非法证据。经审理认为，根据《价格认定规定》（发改价格〔2015〕2251号）规定，价格认定是指经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的价格不明或价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。根据《价格认定行为规范》（发改价证办〔2016〕84号）规定，价格认定机构出具的价格认定结论书，应当加盖价格认定机构公章。同时，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）等规定，价格认定机构未纳入司法行政部门登记管理，不属于司法鉴定机构。价格认定非司法鉴定行为，价格认定结论书不属于司法鉴定机构的鉴定意见。价格认定机构出具的价格认定结论书没有价格认定人员签名、不附价格认定机构资质证明和人员资格证书，不影响其证据资格。另经对该价格认定结论书进行审查，宁海县价格认证中心接受宁海县公安局委托后，价格认定人员依据办案机关提供的材料结合实物勘验，根据国家相关规定和标准，按照价格认定程序和原则，开展市场调查，采用成本法对价格认定标的在价格认定基准日期的损失价格进行分析测算，作出的价格认定结论于法有据。事后，侦查机关已告知价格认定结论并送达给吴作平、胡雨文等相关人员，程序合法。辩护人提出该价格认定结论书属非法证据的意见不能成立，不予采纳。 4．辩护人提出检验报告中的“渗水系数”检验不符合检验要求，且宁波市交通建设工程试验检测中心有限公司及检测人员无鉴定人资质，该检验报告系非法证据的意见。经查，经对宁波市交通建设工程试验检测中心有限公司检验报告进行审查，该检测中心具有专业资质认定和实验室认可资格，检验报告有编制、审核及批准人签名，盖有“检验检测专用章”。检测样品系从ZK77+410至ZK77+550现场路面10个点提取的沥青混凝土，依照规定通过渗水路面系数实测。该检验报告形式符合法律规定，检测程序合法，检测结论依据充足。辩护人提出检验报告系非法证据的意见不能成立，不予采纳。 5．辩护人申请法庭通知相关侦查人员、证人出庭作证和申请调取相关证据的意见。经审查认为，本案二审审理的是原判认定吴作平、胡雨文等人因阻挠施工行为从而导致65吨和188.65吨沥青损失的事实是否成立，认定案件事实的证据也应是围绕上述事实展开，即证明案件事实的证据应具有合法性、客观性和关联性。辩护人提供的线索材料中并不存在侦查人员违法取证的情形，故没有要求上述侦查人员出庭作证的必要性，且相关到场民警并非本案证人，更没有要求该部分民警以证人身份出庭作证的法律依据。在案的相关证人证言系侦查机关依法收集，亦经原审控辩双方质证，法庭查证属实，对辩护人申请二审通知上述证人出庭作证的意见不予采纳。至于价格认定人员及工程质量检测人员出庭作证问题，因上述人员不存在法律规定的违法鉴定情形，且价格鉴定结论、检测报告有法律依据、程序合法、结论明确，对辩护人申请上述人员出庭作证的意见不予采纳。 6．辩护人提出原审程序违法，可能影响公正审判，应裁定撤销原判，发回重审的意见。经查，原审法院从受理案件起至案件宣判，整个审理过程中已充分保障被告人的诉讼权利，法庭记录活动虽有瑕疵，但不属于违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形。辩护人就此提出的意见不能成立，不予采纳。 7．关于本案事实。吴作平、胡雨文在侦查阶段对其等人采用电瓶车阻拦施工车辆等方式阻挠施工的基本事实供认不讳，且与在案的同案犯供述、证人证言、送货单、沥青混合料出场实际台账等书证及视频等证据相印证。上述证据能证实吴作平、胡雨文等人阻挠施工行为与本案沥青损失具有因果关系，吴作平、胡雨文等人应对由此造成的损失后果承担法律责任。原判在计算沥青损失时并未包含3车沥青马蹄脂料的铺设和铲除费用，且考虑已铺设沥青有回收利用价值，对残值部分已作扣除，对涉案沥青损失作了据实认定，本院予以确认。辩护人提供的视频资料与执法民警拍摄的视频虽然在时间上存在差异，但亦能证实吴作平等人到达施工现场阻挠施工、滞留施工现场直至被民警强行带离现场长达二小时左右的事实。辩护人提供的王某电话录音内容虽与之前王某证言存在差异，但王某在该电话录音里陈述到当时总共有四车沥青，其中一车沥青铺下去后老百姓不让压，另外还有三车沥青报废，此与其之前证言内容相一致。 8．关于上诉人吴作平及其辩护人提出吴作平等人阻挠施工的目的是为寻求解决征地补偿、安置问题，主观上无破坏生产经营的故意，不构成破坏生产经营罪的意见。经审理认为，在××街段土地征收涉及的用地，已由宁海县统一征地事务所与土地所有权人宁海县长街镇成塘村村民委员会签订征地补偿协议，并获上级职能部门批准，征地补偿款已发放到成塘村股份经济合作社。吴作平完全可以依据成塘村村民代表会议形成的征地款分配方案领取款项。但吴作平在之前因同样事由阻挠施工行为已被行政处罚，本次其等人先是阻挠施工车辆导致施工停止，在处警民警多次劝说并告知后果的情况下，仍长时间滞留施工现场，导致施工无法正常进行，对其阻挠施工行为将导致的后果是明知的。吴作平等人因对分配方案不满，为达到个人目的而破坏他人正常生产经营，其行为符合破坏生产经营罪的构成要件。上诉人吴作平及其辩护人提出不构成破坏生产经营罪的意见与法律规定不符，不予采纳。原判综合吴作平、胡雨文的犯罪事实，认罪态度及悔罪表现等量刑情节，所处刑罚并无不当。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴作平、原审被告人胡雨文为达到征地补偿方案满足个人要求的目的，结伙以拦截施工车辆的方式，破坏生产经营，其行为已构成破坏生产经营罪，且属情节严重。上诉人吴作平、原审被告人胡雨文到案后均如实供述了主要犯罪事实，可依法从轻处罚。根据原审被告人胡雨文的犯罪情节及悔罪表现，依法可以适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张奇辉 审判员  陈 靖 审判员  徐 栋 二〇二〇年十一月二日 书记员  庄志龙