湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂01行终951号 上诉人（原审原告）丁新联，男，1967年9月12日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 委托代理人刘峰，湖北卓创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武汉市武昌区城市管理执法局，住所地武汉市武昌区荆南街**。 法定代表人肖哲，局长。 委托代理人李博，湖北中和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武汉市武昌区人民政府，，住所地武汉市武昌区中山路** 法定代表人余松，区长。 委托代理人阮志兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。 上诉人丁新联因诉被上诉人武汉市武昌区城市管理执法局（以下简称区城管局）、武汉市武昌区人民政府（以下简称区政府）行政强制拆除违法并要求行政赔偿及撤销行政复议决定一案，不服武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106行初361号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，被告区城管局于2018年11月21日发现原告丁新联在武汉市武昌区粮道街候补街小区1栋101用于出租的涉案无证房屋，经当日现场检查、勘验、拍照及对原告丁新联进行询问调查，被告区城管局认定该房屋属违法建设，建筑面积50平方米（一层）。被告区城管局先后向原告丁新联下达温馨提示单（2018年11月21日）、《责令限期改正通知书》（2018年11月21日）、《违法建设限期拆除决定书》（2018年12月6日）、《违法建设强制拆除事先催告书》（2018年12月12日）、被诉强拆决定（2018年12月17日），并于2018年12月6日在涉案无证房屋处张贴《违法建设拆除公告》。2019年5月8日，被告区城管局对涉案无证房屋实施强制拆除。2019年5月9日，原告丁新联因对强制拆除行为不服及要求行政赔偿，向被告区政府申请行政复议并提交证据材料。被告区政府受理后，经行政复议答复和书面审查，于2019年7月3日作出被诉复议决定，认为：一、关于被告区城管局将涉案无证房屋认定为违法建设是否符合法律规定的问题。从原告丁新联提交的证据来看，其不能证明涉案无证房屋为1987年以前就存续的房屋，涉案无证房屋建设的时间并不能确定为1987年以前，即使该房屋为1987年就存续的房屋，按照《城市规划条例》（1984年1月5日起施行）第四十四条的规定，在城市规划区内应当取得建设许可证后方可新建、扩建和改建建筑物。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》与《城市规划条例》《中华人民共和国城市规划法》一脉相承，关于新建、扩建、改建房屋应取得建设工程规划许可证的相关规定是延续的，粮道街房管所出具的租房凭证是未拆除房屋的租赁登记凭证，不是涉案无证房屋的有效登记凭证，被告区城管局将涉案无证房屋认定为违法建设符合法律规定。二、关于被告区城管局实施的强制拆除行为程序是否合法的问题。被告区城管局的检查、调查程序完整、合法，作出被诉强拆决定的程序合法，但被告区城管局未经行政诉讼的法定期限届满即实施强制拆除，属于程序违法。三、原告丁新联主张的善意取得及与他人签订房屋买卖合同的效力问题属民事法律关系，不是本案行政复议审理范围。四、关于原告丁新联要求赔偿房屋被强拆造成的损失及就地重建或另行安置房屋一套的请求，因涉案无证建设属于违法建设，被告区政府不予支持。五、关于原告丁新联主张的物品损失，因其没有提出具体的赔偿数额及相关证据，被告区政府对原告丁新联的该主张不进行审理，原告丁新联可就该主张另行申请或向法院起诉。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，决定确认被告区城管局对原告丁新联实施的强制拆除行为程序违法。被诉复议决定于2019年7月6日邮寄送达原告丁新联。原告丁新联仍不服，诉至原审法院，请求：一、判决撤销被诉复议决定；二、判决被告区城管局赔偿原告丁新联因涉案无证房屋被强制拆除而造成的损失，诉讼费用由被告承担。另查明，涉案公房位于武汉市武昌区粮道街候补街小区1栋101（原武汉市武昌区粮道街英（莺）坊巷26#1-1-1），建于1987年，其租户汪涛在涉案公房建成后以该公房外立面为一面墙壁向外搭建涉案无证房屋，未取得建设工程规划许可证。原告丁新联于2011年6月28日与汪涛签订房屋买卖合同，出让方汪涛为甲方，受让方原告丁新联为乙方，双方约定“甲方同意将位于武昌区粮道街英坊巷26#1-1-1房屋出售于乙方，该房屋性质为使用权公房，用途为住宅，证载使用面积为28.32平方米，另此房屋周边三间搭建房屋随以上房屋一并转让给乙方”。2011年7月10日，原告丁新联取得涉案公房的租用凭证，证载计租面积28.32平方米，不含周边三间搭建房屋即涉案无证房屋。 原审法院认为，为了加强查处违法建设工作，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市城乡规划条例》第五十六条及第六十条、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条及《武汉市控制和查处违法建设办法》第二条及第八条的规定，被告区城管局具有对其行政管理区域内未取得建设工程规划许可证的建筑物进行查处的职责。一、关于涉案无证房屋是否具有违法性。涉案无证房屋的建设时间直接关系到对其是否属于违法建设的定性，根据原告丁新联向本院提交的房屋买卖合同、租用公房凭证及房屋照片，结合本院到现场查看的情况及向房管所调取的资料，足以证明涉案无证房屋搭建于1987年涉案公房建成之后，并以该公房外立面作为一面墙壁向外而建，因此原告丁新联诉称涉案无证房屋建于建国前后或上世纪五、六十年代没有事实根据。1984年1月5日起施行的《城市规划条例》第四十四条规定，在城市规划区内国家所有的土地上需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物的，必须向城市规划主管部门提出建设申请，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条及2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条均有同类规定。涉案无证房屋的建造未取得建设工程规划许可证，违反了上述法律规定，被告区城管局认定该房屋系违法建设的事实成立。二、关于被告区城管局适用法律是否违反法不溯及既往原则。首先，如前文所述，涉案无证房屋搭建于1987年涉案公房建成之后，但“建设行为”并未消失，而是转化为通过其产物——违法建筑继续非法占用城市空间，给城市规划实施造成的影响持续存在。因此，该违法建设行为从开始建设时到被强制拆除前一直处于继续状态。其次，《城市规划条例》《中华人民共和国城市规划法》《中华人民共和国城乡规划法》均对城市规划区内个人新建、扩建和改建房屋需取得建设工程规划许可证做出了明确规定，其法律制度自1984年1月5日起一直延续至今。因此，被告区城管局对持续至今的违法建设行为适用现行法律规定并无不当。三、关于被告区城管局作出被诉强拆决定及实施强制拆除是否程序违法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条是给行政机关实施违法建筑强制拆除行为设立的特别程序，要求行政机关应当在当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限届满后进行强制拆除，以防止尚有争议未得到司法救济的强制拆除得以实施。本案中，被告区城管局作出被诉强拆决定的实体、程序并无不当。但其在被诉强拆决定告知原告丁新联诉权和起诉期限的情况下，未经起诉期限届满即实施强制拆除，违反了上述程序性规定，属于程序违法，且涉案无证房屋已被拆除属于事实行为，不具有可撤销内容，依法应确认其程序违法。四、关于原告丁新联诉请要求行政赔偿。原告丁新联购买的涉案无证房屋系违法建设，被告区城管局予以强制拆除，并未对其合法权益造成损害。至于屋内物品损失，除一张自制清单外，原告丁新联未向本院提交其他证据证明损害的事实，在具体损失金额上，经本院依法释明后原告丁新联也未予明确。因此，原审法院对原告丁新联要求行政赔偿的主张不予支持。被告区政府受理原告丁新联的行政复议申请后，经行政复议答复及书面审理，作出被诉复议决定并送达复议双方，程序合法。被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项、第七十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决确认被告武汉市武昌区城市管理执法局于2019年5月8日对原告丁新联购买的位于武汉市武昌区粮道街候补街小区1栋101违法建设实施的强制拆除行为违法；驳回原告丁新联的其他诉讼请求和行政赔偿请求。 上诉人丁新联不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实错误，一审法院认定上诉人不能证明涉案房屋是1987年以前建成，并不能免除被上诉人依法查明事实真相的法定职责和主动义务。被上诉人区城管局在基本事实不清楚，证据不充分的情况下作出强拆决定是非法的。一审法院诉讼程序错误。一审法院不能为证明被诉行政行为合法性调取被告在作出行政行为收集的证据。一审法院仅查明上诉人有证房屋是1987年建成，并以此推定涉案无证房屋是1987年之后搭建的，明显违反了相关法律规定。一审法院对上诉人调取证据的申请没有依法答复。一审法院适用法律错误。被上诉人区城管局没有收集涉案无证房屋建成年份证据的情况下，一审法院适用84年《城市规划条例》、90年《城市规划法》以及2008年《城乡规划法》说明建设许可法律制度自1984年1月5日起一直延续至今，并不能说明其适用法律正确。一审法院驳回上诉人行政赔偿请求的理由不成立。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.判令被上诉人武昌区城市管理执法局赔偿因违法强拆给上诉人造成的经济损失；3.本案二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人区城管局二审答辩称，答辩人对辖区内的违法建设有行政管理职权，有权对被答辩人的违法构筑物采取相应行政强制措施。涉案房屋系未取得建设工程规划许可证的违法建设是客观事实，答辩人做出行政行为适用法律正确。《国家赔偿法》明确规定了国家赔偿的范围，答辩人依职权拆除被答辩人违法建设的行为不属于该范围，且被答辩人提起行政赔偿应当对答辩人侵权行为及侵权损失承担举证责任。综上，请求二审法院驳回上诉。 被上诉人区人民政府二审未提交书面答辩意见坚持一审答辩意见。 各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。 本院认为，根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条、《武汉市控制和查处违法建设办法》第二条、第八条的规定，被上诉人区城管局对本行政管理区域内未取得建设工程规划许可证的建筑物具有进行查处的行政职权。本案争议的焦点系涉案房屋是否是违法建设。根据房屋买卖合同、公房租赁凭证、武昌区粮道街胭脂路社区居委会出具的《证明》、一审法院现场查勘情况及向房管所调取的相关资料以及涉案无证房屋搭建于涉案公房之外的建筑结构综合看，可以共同证明涉案无证房屋搭建于1987年建成的涉案公房之后，上诉人主张涉案无证房屋建设于涉案公房之前没有事实根据。根据1984年已颁布实施的《城市规划条例》和1986年颁布实施的《武汉市城乡个人建房管理暂行规定》，城区个人建房必须取得规划许可。而本案中，涉案无证房屋的建设没有办理规划审批手续并取得建房许可，故该房屋从建设初始即系违法建设的事实成立。涉案违法建设从建设之日至被拆除之日，其违法状态一直持续，被上诉人区城管局依据在已有法律法规基础上，逐步完善至今的《中华人民共和国城乡规划法》、《武汉市城乡规划条例》的相关规定认定涉案无证房屋系违法建设，对上诉人作出被诉强制拆除决定在实体和程序上并无不当。 关于被上诉人区城管局实施的强制拆除涉案无证房屋的行为程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条的规定，诉讼期间不停止行政行为的执行，有法定特殊情况的裁定停止执行。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”对于上述法律的理解适用，根据最高人民法院（2013）行他字第9号针对湖北省高级人民法院《关于陈其爱诉武汉市汉阳区城市管理执法局城建行政强制案法律理解与适用问题的请示》所作出的答复：“行政机关依法享有强制执行权的，并不因为当事人申请行政复议、提起行政诉讼而停止被诉具体行政行为的执行，《行政强制法》第四十四条不宜反推理解，也不是‘复议诉讼期间不停止执行’原则的例外规定，在当事人对强制拆除违建决定申请复议或提起诉讼的期间，行政机关可以不停止执行。”由此可知，本案中被上诉人区城管局作出强制拆除决定后，在上诉人提起行政诉讼的起诉期限没有届满时继续实施了强制执行行为并未违反法律规定。一审法院及本案复议机关区政府认为区城管局在被诉强制拆除决定告知丁新联诉权和起诉期限的情况下，未经起诉期限届满即实施强制拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的程序性规定，属于理解和适用法律错误，本院在此予以指正。但是，被上诉人区城管局在实施强制拆除行为的过程中，未对涉案无证房屋是否存在室内物品进行清理造册、制作现场笔录、予以证据保全，违反了强制执行行为应当履行的正当程序要求，被诉强制拆除涉案无证房屋的行为仍然存在程序违法，故一审作出确认被诉强制拆除行为程序违法的实体处理正确，本院予以维持。 关于上诉人提出被上诉人区城管局一审庭审期间补充提交的武昌区粮道街胭脂路社区居民委员会出具的《证明》，证明涉案无证房屋建设于上世纪九十年代，超出法定举证期限。一审法院向房管所调取资料，系依职权调取证据证明行政行为的合法性，不符合行政诉讼证据规定的意见。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款的规定，原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。本案中，上诉人在区城管局对涉案无证房屋进行执法调查期间虽然主张该房屋系历史遗留问题房屋，建设于上世纪五、六十年代。但从调查笔录上反映，上诉人只是陈述据其了解的情况，并未提供相关证据予以证明。针对上诉人在诉讼期间提供证人证言的情况下，被上诉人区城管局补充提交街道的证明材料，并无不当。至于一审法院依职权向房管所调取相关资料，系为进一步核实被上诉人区城管局提交的街道出具的证明材料所反映的事实是否成立，并不属于为证明被上诉人区城管局行政行政的合法性调查取证。故上诉人的上述意见不成立，本院不予支持。关于上诉人提出其向一审法院提交了调取证据的申请，一审法院没有予以回复的问题。本案的案卷材料显示，一审法院确实存在对上诉人调取证据的申请没有依法给予答复的情况，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十五条的规定，本院在此予以指正。从本涉案无证房屋建筑依附性构造看，上诉人申请调取的证据并不能达到其证明目的。 关于上诉人提出的行政赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提。本案中，涉案无证房屋属于违法建筑，违法建筑本身不属于合法财产权益，对违法建筑的拆除，不产生国家赔偿。关于上诉人提出的屋内物品损失，虽然被上诉人区城管局存在强制拆除行为程序违法，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，上诉人仍应当就该部分财产损失承担初步举证责任，而上诉人仅仅提交其单方制作的一张清单，并无其他证据予以佐证，且经原审法院释明上诉人对具体损失金额也不能予以明确。对此，一审法院对上诉人的赔偿请求不予支持，并无不当。 综上所述，一审认定事实清楚，实体处理并无不当。上诉人的上诉请求及理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人丁新联负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈平 审判员  沈红 审判员  俞震 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理王瀚 书记员祁平