新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3094号 上诉人(原审原告)：靳维忠，男，1972年3月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：新疆创博融资担保有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖西路。 法定代表人：张玉龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨墨一，女，系该公司职员。 被上诉人（原审被告）：新疆亿源鑫农畜产品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**古牧地镇太平渠村九队。 法定代表人：张旭环，职务不详。 被上诉人（原审被告）：张旭环，女，1970年1月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：赵创伟，男，1971年3月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人靳维忠因与被上诉人新疆创博融资担保有限公司（以下简称创博公司）、新疆亿源鑫农畜产品有限公司（以下简称亿源鑫公司）、张旭环、赵创伟案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人靳维忠、被上诉人创博公司的委托诉讼代理人杨墨一到庭参加诉讼。被上诉人亿源鑫公司、张旭环、赵创伟经法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 靳维忠上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或依法改判。事实及理由：（一）一审判决认为我方未提供其他证据证明2013年签订房屋买卖合同后一直合法占有涉案房屋，是错误的。1.2013年1月24日我与张旭环签订《房屋买卖协议》后，全额支付50万元购房款，涉案房屋一直处在我方的合法占有之下；2.我方当庭提交的《财产交割单》原件，又进一步证明了房屋一直处在我方的合法占有之下，所以不存在证据不足的问题；3.异议复议规定28条“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”我方是在2013年1月24日买的房，创博公司是在2015年11月做的反担保2017年申请执行，2017年米东区执行局法官到涉案房屋准备进行查封时，看到了我方正常居住和提交的《房屋买卖协议》等证据，知道2013年起涉案房屋就一直处在我的合法占有之下后，才拒绝了查封，这些事实，已经证明了我方完全符合“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的情形；4.一审判决对异议复议28条第（二）款的规定，没有正确把握和理解，明显出现偏差和错误，不符合最高人民法院对该条款的解读、适用和司法实践。没有将“占有”理解成最高人民法院规定的“占有应理解成对不动产的管理和支配。”而是理解成了我方要天天待在房子里面不出门才算是“占有”。（二）一审判决认为“本案关键为原告能否提供证据证明其购买涉案房屋未办理过户登记系“非因买受人自身原因”未办理……，认定我方对涉案房产未办理过户登记存在过错”，是错误的。1.购买房屋时，房屋还存在部分银行按揭贷款，张旭环、赵创伟拿到我方的50万元后，本应积极到银行偿还剩余贷款，解押后去办理房产证在过户到我方名下，我方督促了好几年，其就是各种理由不予配合，过错不在我方，一审判决不顾还有银行按揭事实，反而强加义务在我方身上是不合理的；2.创博公司当庭提交的证据已经证明了，从2013年到2015年这几年时间，该房屋的房产证一直就没办下来，一审法院刻意增加我方的义务是明显不合理的。而这个房产证2015年7月2日才办理，我是在2019年12月25日拿到（2019）新0109执异151号执行裁定书后才看到的，之前张旭环、赵创伟始终向我进行隐瞒，不应当认定我存在过错。张旭环、赵创伟为向银行贷款，又将该房屋在2015年11月27日办理抵押登记在创博公司名下，刻意隐瞒房屋早已出卖给我的事实，而创博公司明明知道大环境生意特别难做，张旭环、赵创伟和她的公司的生意早就江河日下、外面到处欠巨债、还刻意装点门面，还给银行进行反担保，自身也存在过错作。（三）创博公司将（2019）新0109执异151号执行裁定书在举证环节最后一刻作为证据向法院提交，法庭上已经完全认可该裁定书认定的事实和法院认定的我方完全符合第28条规定的4个条件，关键是创博公司对执行裁定书没有提出任何异议，我方提起案外人异议之诉，不是因为别的，而是在完全认可法院查明的事实和法院认为符合28条规定的4个条件的前提下，仅对法院以创博公司有担保权为由驳回不服而提起诉讼，因为这种理由的驳回又完全和28条4个条件规定相左。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。 创博公司辩称，我公司认为一审法院判决正确，应依法维持，我公司依法享有合法抵押权和优先受偿权，请求驳回靳维忠的上诉请求，依法维持。 亿源鑫公司、赵创伟均未到庭发表答辩意见，也未提交书面的答辩意见。 张旭环未到庭发表答辩意见，但于2020年11月4日提交书面意见，认为1.2013年1月靳维忠打给赵创伟的50万元是其向靳维忠的借款，当年就已还清；2.其未向靳维忠出售过房屋，不存在房屋买卖关系。 靳维忠向一审法院起诉请求：终止执行位于乌鲁木齐市××区建筑面积139.15平方米的房产。 一审法院认定事实：2013年1月24日，靳维忠（乙方）与张旭环、赵创伟（甲方）签订《房屋买卖协议》，约定由靳维忠向张旭环、赵创伟购买坐落于乌鲁木齐市××区建筑面积139.15平方米的房屋。房屋价格为壹拾伍万元整。…甲方应在2013年1月24日后三日内将该与房产有关的所有文件原件交付乙方，相关包括：商品房预售合同，完税证、专项维修基金缴存凭证，购房发票。 靳维忠于2013年1月25日向赵创伟银行账户中转账支付300,000元，于2013年1月29日向赵创伟银行账户中转账支付200,000元。 张旭环向靳维忠出具《财产交割清单》中记载交割资产名称包括涉案房屋。亿源鑫公司在移交人处章盖，张旭环在移交人处签名，靳维忠在接收人处签名，并书写接收时间2014年12月26日。靳维忠于2020年3月13日向涉案房屋所属物业公司交纳2019年至2020年采暖期暖气费3,061.30元。 另查，2019年，创博公司（申请执行人）与亿源鑫公司、张旭环、赵创伟、李建容借款合同纠纷一案在一审法院立案执行，2019年10月17日，一审法院作出（2019）新0109执恢401号之一执行裁定书，裁定书记载：“乌鲁木齐市第二公证处于2016年11月1日作出（2016）新乌证内字第36396号执行证书已经发生法律效力，申请执行人向原审法院申请强制执行”。执行过程中，原审法院查明被执行人张旭环将名下位于乌鲁木齐市××区房产（乌房权证米字第XXXX号、第xxxx号）抵押至申请人新疆创博融资担保有限公司处，并于2015年11月27日办理抵押登记。双方当事人自行达成协议，同意原审法院对抵押房屋进行评估拍卖。故法院裁定拍卖被执行人张旭环名下的涉案房屋。靳维忠对该裁定书提出书面异议，2019年12月24日，一审法院作出（2019）新0109执异151号执行裁定书，驳回案外人靳维忠的异议。 一审法院认为，案外人异议是案外人认为执行法院在执行过程中妨碍或者侵犯其实体权益，向执行法院提出书面异议，对执行标的主张所有权或其他足以阻止执行标的转让、交付实体权利之请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，靳维忠需要证明其对于涉案房屋未办理产权登记同时符合上述第二十八条四项规定情形方能排除法院强制执行效力。首先，靳维忠与张旭环、赵创伟签订《房屋买卖协议》是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，为有效合同；其次，在创博公司对靳维忠居住使用房屋的事实提出异议后，靳维忠仅提供2020年3月交纳2019年至2020年暖气费的发票，而未提供其他补充证据证明其自2013年签订房屋买卖合同后一直合法占有涉案房屋；最后，本案关键为靳维忠能否提供证据证明其购买涉案房屋未办理过户登记系“非因买受人自身原因”未办理，即靳维忠对涉案房屋未办理过户是否存在过错。靳维忠称未办理房屋过户手续的原因为张旭环和赵创伟在签订合同后一直以未清偿完毕银行按揭贷款无房产证为由无法协助靳维忠办理过户进行推诿，一审法院认为靳维忠在办理房产证受阻的情况下，可以通过诉讼或者其他方式向张旭环、赵创伟主张办理涉案房屋的过户手续，但靳维忠对涉案房屋在签订合同后的七年时间内，仅消极等待第三人协助办理过户，其怠于及时积极地通过诉讼等方式主张权利，对涉案房产未办理过户登记存在过错。故靳维忠要求终止对涉案房屋查封的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回靳维忠的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证,靳维忠提交:1.新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院传票、缴费收据及起诉书各1张，用以证实其知道涉案房屋的产权证书已经办理后，即向法院起诉要求对涉案房屋进行过户，该院于2017年5月17日立案，后其申请撤回起诉。2.2017年3月22日物业费欠费情况的照片1张，用以证实2017年3月22日涉案房屋的物业公司向其催交物业费，该房屋于物业公司处登记的房主是靳维忠。创博公司质证认为对法院的传票、收据、起诉书的真实性、合法性认可，但是关联性不认可，认为此事实与其公司无关。2017年3月的欠缴物业费的照片的真实性、合法性认可，但对靳维忠居住涉案房屋的事实不认可。本院对靳维忠提交的以上两组证据的真实性、合法性均予以确认，对其出示法院传票、缴费单及起诉书用以证实其于2017年8月主张过房屋权利的关联性本院予以确认，因物业费欠费照片仅能证实其2017年3月欠缴了部分物业费，不能证实其2013年就占有涉案房屋，故对该证据的关联性不予确认。 本院对一审法院认定的事实及所依据的证据予以确认。另查明，靳维忠于2017年3月缴纳了涉案房屋的物业费，并于同年8月起诉要求张旭环赵创伟履行合同义务，将涉案房屋过户于其名下。 本院认为，案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，靳维忠主张对涉案房屋享有所有权，应对此提供证据予以证明。 《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”、第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力”。在本案中，靳维忠与张旭环、赵创伟于2013年1月24日签订《房屋买卖协议》后，未向房产管理部门办理过户登记，涉案房产并未发生物权变动至买受人靳维忠名下的法律效力，靳维忠做为房屋买受人的权利在取得产权登记之前，其于涉案房屋上所取得的权利性质是债权。而2015年11月27日张旭环以其合法拥有的涉案房屋抵押给了创博公司，并办理了抵押登记，该抵押登记具有物权效力。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，创博公司已取得对涉案房产的合法抵押权，可以对抗一般债权。 靳维忠以其已支付完毕房款并占有房屋为由提出案外人异议，要求停止对涉案房产的执行，因其对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，由靳维忠负担（已付）。 本判决为终审判决。 审判长 陈      琛 审判员 谭      红 审判员 马    永 惠 二〇二〇年十一月十七日 书记员 宋      超 书记员 艾孜买提艾尼娃尔