河南省焦作市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）豫08行赔终10号上诉人（原审被告）沁阳市西万镇人民政府。住所地：沁阳市西万村。法定代表人杨庆利，镇长。出庭负责人靳小雷，该镇副镇长。委托代理人李建纲，河南太华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张小粉，女，汉族，1957年8月2日生，住沁阳市。委托代理人张巍中，男，汉族，1990年1月3日出生，住沁阳市。委托代理人刘继霞，北京市京师律师事务所律师。上诉人沁阳市西万镇人民政府（以下简称西万镇政府）因与被上诉人张小粉行政赔偿一案，不服沁阳市人民法院（2020）豫0882行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西万镇政府出庭负责人靳小雷及其委托代理人李建纲，被上诉人张小粉及其委托代理人张巍中、刘继霞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定事实为，原告张小粉承包本村土地建养猪场从事养殖业。2019年2月16日，西万镇村镇建设发展中心向原告送达拆除违章建筑通知书，认定原告张小粉有在公路道路两侧私搭乱建、违章建筑的行为，责令原告在2019年2月23日前自行拆除。2019年3月25日、26日张小粉的养猪场被拆除。2019年4月4日，原告将西万镇政府诉至博爱县法院，请求确认被告作出拆除违章建筑通知书的行为违法和强制拆迁行为违法。同年5月30日，博爱县人民法院作出（2019）豫0822行初27、28号行政判决书，判决确认被告西万镇政府作出拆除违章建筑通知书的行为违法、拆除原告张小粉养殖场的行为违法。判决后，被告西万镇政府提起上诉，同年9月29日，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08行终190、191号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年1月15日原告通过中国邮政EMS向被告提出了行政赔偿申请，被告于2020年1月17日签收赔偿申请资料，未答复原告，也未进行赔偿。2020年4月13日,原告诉至本院要求被告予以赔偿。诉讼中，根据原告申请，本院委托河南华威资产评估事务所（普通合伙）对原告的损失进行评估，后原告以不能提供鉴定机构要求完善的资料及没钱缴纳鉴定费为由全部撤回鉴定申请。原审法院认为，一、关于被告西万镇政府是否应当就其违法拆除涉案养猪场行为承担赔偿责任的问题。1998年8月29日修订的《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”，第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”。2006年7月1日实施的《中华人民共和国畜牧法》第三十七条规定：“国家支持农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织建立畜禽养殖场、养殖小区，发展规模化、标准化养殖。乡（镇）土地利用总体规划应当根据本地实际情况安排畜禽养殖用地。农村集体经济组织、农民、畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划建立的畜禽养殖场、养殖小区用地按农业用地管理。畜禽养殖场、养殖小区用地使用权期限届满，需要恢复为原用途的，由畜禽养殖场、养殖小区土地使用权人负责恢复。在畜禽养殖场、养殖小区用地范围内需要兴建永久性建（构）筑物，涉及农用地转用的，依照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理。”2010年9月30日实施、2014年9月29日停止执行的《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第三条规定：“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。”2014年9月29日实施的《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）第二条第（一）项规定：“设施农业用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。生产结束后，经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地。”。可见，我国关于设施农业用地的管理存在一个变化发展的过程。本案中，涉案养殖场按原告张小粉自述建造于2002年（被告陈述建造于2015年），根据当时合法有效的法律、法规规定，原告张小粉应当取得相关的土地审批手续。原告张小粉未依法办理土地审批手续建造涉案养殖场，应属违法建设行为。但从现有证据来看，虽然原告的用地手续上确实存在一定问题，但因行政机关在原告建造养殖场以来并未对原告所建养殖场作出处罚和涉案养殖场拆除时国家政策的变化，原告对涉案养殖场享有一定的可保护权益。被告西万镇政府直接认定原告所建造的建筑属于非法建筑，不具有合理性，其未依照法定程序直接拆除案涉养殖场的行为侵害了原告的可保护权益，且其强拆行为已被生效判决确认为违法，故其应当承担相应的赔偿责任。二、关于赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二、三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。河南省高级人民法院于2020年4月30日发布的《关于审理违法征收、违法强拆类行政赔偿案件的工作指南（试行）》规定“公民、法人、其他组织认为行政机关及其工作人员实施征收、强拆的行为属于国家赔偿法第三条、第四条规定的事实行为，或者行政行为已被确认违法，赔偿请求人直接向赔偿义务机关申请行政赔偿，赔偿义务机关超过法定期限未作赔偿决定，赔偿请求人向法院提起诉讼要求判决赔偿义务机关赔偿相应损失的，法院应当在查清事实后直接作出实体判决。有特殊情况的，法院可以且只能一次判决赔偿义务机关在两个月内依法作出赔偿决定。”。本案中，原告在被告强拆行为确认违法后曾向被告西万镇政府主张赔偿，但被告未予以处理。而从被告的行政行为来看，因被告西万镇政府违反相关法定程序，直接对原告涉案养殖场予以强制拆除，未依法进行公证或制作证据清单等证据固定工作，且本案原告的损失因客观原因无法鉴定，原告亦不能对其提出的赔偿数额提供有效的证据予以证明，故人民法院难以根据现有证据就原告因强制拆除行为造成的损失金额予以认定或酌情确定。鉴于本案特殊情况，考虑到行政机关自行处理行政赔偿事宜，程序简便、迅速，既能减轻赔偿申请人的成本，也有利于赔偿义务机关自我“纠错”，提高行政机关的威信与权威，故本院责令被告西万镇政府依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，就涉案强制拆除行为造成原告的相关损失进行充分调查，依法在两个月内作出赔偿决定，以促进本案赔偿纠纷的实质性解决。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决如下：责令被告沁阳市西万镇人民政府在本判决生效之日起两个月内对原告张小粉依法作出赔偿决定。上诉人西万镇政府上诉请求：请求依法撤销沁阳市人民法院作出的(2020)豫0882行赔初3号行政赔偿判决书,在查清事实、正确适用法律后改判依法驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人对被上诉人非法建造的养殖场不负赔偿责任。原判既然认定“原告张小粉未依法办理土地审批手续建造涉案养殖场,应属违法建设行为”,又认定“虽然原告的用地手续上确实存在一定问题,但因行政机关在原告建造养殖场以来并未对原告所建养殖场作出处罚和涉案养殖场拆除时国家政策的变化,原告对涉案养殖场享有一定的可保护权益”，不但前后矛盾,而且认定原告具有“可保护权益”没有任何事实与法律依据,上诉人对非法建筑不应当承担赔偿责任。二、被上诉人应对违法建造养殖场的“损失数额”承担举证责任。1、一审时被上诉人提交的拆除视频(视听资料)可以充分反映拆除的范围及财物情况;2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二、三款的规定,损失的财物价值应当由被上诉人申请司法鉴定;3、一审时,被上诉人已向人民法院申请委托司法鉴定,但当司法鉴定机构向一审法院发出补充证据函，要求被上诉人提供涉案财产的合法票据等证据材料时,被上诉人不能提供,导致鉴定不能,不能鉴定不是“客观原因”造成的,而是被上诉人的主观原因造成的,因此,不能鉴定的法律后果应当由被上诉人自己承担。综上所述,为维护上诉人的合法权益,特提出上诉,请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张小粉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。具体事实和理由如下:一、上诉人强制拆除被上诉人养殖设施的行为已被人民法院生效判决确认为违法强拆，根据《国家赔偿法》的规定，其上诉人对被上诉人强拆行为造成的损失应承担赔偿责任。二、上诉人上诉称被上诉人的养殖设施属违法建筑，没有任何事实根据和法律依据。上诉人的养殖场建在2002年，当时国家政策鼓励和扶持养殖业，政府对被上诉人的养殖进行过补贴。一审行政赔偿判决涉及到的土地管理法、畜牧法的有关规定“建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，指的是兴建永久性建筑，需要国家征收集体土地为国有土地后再划拨或者出让。而被上诉人所建的是养殖设施和看护房，不适用上述规定。虽然【2010】115号国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知的第三条规定，农业设施的建设用地需提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意，但该规定出台在后，被上诉人养殖场建在前面，根据《立法法》第93条法不溯及既往的规定，该通知不能规范发布前的行为。该通知发布后，上诉人未通知被上诉人补办养殖手续是其管理不规范造成的，不能把责任推到被上诉人身上。根据国土资源部、农业部【2014】127号关于进一步支持设施农业健康发展的通知，通知有关规定是设施农业用地，按农用地管理生产设施附属设施和配套设施用地，直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。被上诉人在合法承包的土地上建设养殖场进行养殖，并未改变农用地用途，不需要办理农用地转用审批手续。上诉人向被上诉人作出的拆除违章建筑通知书，认定该养殖场为违法建筑。博爱县人民法院（2019）豫0822行初27号行政判决书和焦作市中级人民法院（2019）豫08行终191号判决书，已确认其作出限拆通知的行为违法，故上诉人称被上诉人养殖设施属违法建造，没有任何事实根据和法律依据。三、上诉人实施强拆时未拍照录像，未依法进行财产登记，导致被损害的养殖设施及物品无法评估，应由上诉人承担举证不能的法律后果。被上诉人在自己力所能及的范围内提供相关拆除前后现场照片及赔偿清单，证明自己合法财产损失的具体情况，已穷尽了举证手段，尽到了证明义务。关于鉴定事宜，一审法院通知被上诉人写鉴定申请，选择评估机构，看能否鉴定。后法院通知被上诉人提交详细材料。因案涉强制拆除现场早已破坏，养殖设施较多，且物品庞杂，被上诉人无法提供，故申请人撤回了鉴定申请。依据最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释第47条第一款规定，根据行政诉讼法第38条第二款的规定，在行政赔偿补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。本案中上诉人在实施强制拆除过程中，因未拍照、录像也未依法进行财产登记，给被上诉人造成巨大的经济损失，被上诉人已提供了案涉相关损失的证据材料。上诉人西万镇人民政府应就损害情况承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法查明事实，驳回上诉维持原判。经本院审理查明的案件事实同一审法院认定事实。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法征收、征用财产或其他违法行为侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，上诉人西万镇政府强制拆除被上诉人张小粉养殖场的行为已被生效判决确认违法，由此造成被上诉人合法财产权益的损失依法应予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第一款的规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。被上诉人张小粉向西万镇政府提出赔偿后，上诉人西万镇政府本应在规定的期限内作出是否赔偿的决定，但未作赔偿决定。现原审法院根据本案确实难以依据现有证据就被上诉人的损失金额予以认定或酌情确定的特殊情况，及西万镇政府通过行政程序自行处理更有利于进一步明确张小粉养殖场的结构、价值等损失的具体情况，更有利于矛盾最终的妥善化解和行政争议的实质解决，从而认为西万镇政府应作出赔偿决定并无不当。西万镇政府上诉称原审判决认定事实不清、适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。届时，若西万镇政府在规定的期限内仍未作出赔偿决定或者张小粉对西万镇政府作出的赔偿决定不服，可再行向人民法院提起行政赔偿诉讼。综上，上诉人西万镇政府的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  贾文宇审判员  王 森审判员  武丽娟二〇二〇年十一月十一日书记员  张 健