广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2022号 上诉人（一审原告）：百色市德艺广告有限公司，住所地：广西壮族自治区百色市右江区翔云路迎龙综合农贸市场**。 法定代表人：施显胜，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：覃玉洁，广西中名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅小微，广西中名律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：广西德保瑞宝房地产开发有限公司，住，住所地：广西壮族自治区德保县城关镇响水路**国际商业中心**/div> 法定代表人：郭瑞基，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄成春，广西祺光昭来律师事务所律师。 上诉人百色市德艺广告有限公司因与被上诉人广西德保瑞宝房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区德保县人民法院（2020）桂1024民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。于2020年10月26日召集当事人进行举证、质证、辩论、调解，上诉人百色市德艺广告有限公司的委托代理人覃玉洁、梅小微，被上诉人广西德保瑞宝房地产开发有限公司的委托诉讼代理人黄成春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人百色市德艺广告有限公司上诉请求：1、撤销（2020）桂1024民初38号民事判决；2、依法将判决改为支持上诉人在一审提出的诉讼请求，即判决确认《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议书》已解除，并根据协议约定判令被上诉人对上诉人承担违约责任，按约定向上诉人赔偿违约金10万元；3、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院适用法律错误，从而导致判决结果错误。首先，一、本案案由为委托合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷或其他，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款之规定驳回本案委托合同纠纷上诉人的一审诉请是错误的，《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议》是有效合同，上诉人请求人民法院依法确认上诉人与被上诉人签订的《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议》已解除是有事实与法律依据的。1、根据《中华人民共和国建筑法》第二条之规定可知，该建筑法的适用范围是“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理”，即约束的对象应当是建设工程施工合同纠纷等而不是本案委托合同纠纷，本案委托合同纠纷与“建筑活动”毫无关系，一审法院并不能适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款之规定来约束本案委托合同纠纷，一审法院适用法律错误，导致判决错误。2、上诉人与被上诉人签订的《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议书》的内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，不违背公序良俗；签订协议的上诉人与被上诉人双方均具有相应的民事行为能力；并且被上诉人在一审当庭认可该协议的真实性、合法性，该协议系双方的真是意思表示。综上，《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议书》是有限的。3、《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议书》有效被上诉人应当按照协议第1.5条、第4.1.4条约定保证该物业可以发销售，将预售许可证提供给上诉人进行代理销售时展示使用。但事实情况却是被上诉人一直未能办理取得预售许可证提供给上诉人进行展示使用，根据《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议书》第七条约定以及《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，被上诉人的这一行为已构成根本违约，上诉人有权解除合同。遂上诉人向被上诉人发出了《解除合同通知书》，被上诉人于2019年10月9日收到该通知书后，未在该通知书规定的异议期限内提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十四条规定可知，《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议书》自《解除合同通知书》到达被上诉人即2019年10月9日时已解除。二、被上诉人存在违约行为，根据《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议书》第七条约定，被上诉人作为违约方应向守约方即上诉人赔偿违约金10万元。上诉人与被上诉人之间签订的《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议书》是有效的，该协议解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，该协议中第七条约定的违约责任条款可单独适用，即任何乙方违约的，均应向守约方承担违约金10万元。现因被告存在一直未能将该摊铺的预售许可证交付给原告的违约行为在先，故被上诉人作为违约方应当按照协议约定向守约方上诉人赔偿违约金10万元。综上，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，望二审法院予以支持。 被上诉人广西德保瑞宝房地产开发有限公司答辩称，一审的判决是合法、公正的。1、双方签订的销售协议第1.3规定，根据法律规定，房地产的销售要有预售许可，我们没有预售许可不可能委托上诉人销售，一审判决正确；2、违约的问题，一审认定事实清楚，一审判决合法的公正的。违约金按照法律规定是要有损失的，对方没有证据证实其有损失。 百色市德艺广告有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认原、被告之间的《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议书》已解除；2.请求法院根据协议约定依法判令被告对原告承担违约责任，按约定向原告赔偿违约金十万元；3.要求被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告瑞宝公司系德保县瑞宝生鲜市场项目开发商，其尚未取得销售许可证。2019年7月23日，被告瑞宝公司与原告德艺公司签订《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议》，委托原告德艺公司代理德保县瑞宝生鲜市场的摊铺销售，项目期限为2019年7月23日至2020年1月24日。协议约定：4.1.4、甲方应当保证对该物业拥有完全的所有权，并保证其项目的合法性，可依法销售。甲方按规定申办与本项目销售相关的法律文件及相关资料副本，提供乙方进行代理销售时展示使用。违约责任：双方应当按协议书履行本协议约定，任何一方违约的，均应向守约方承担违约金十万元，违约金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿守约方的损失，守约方并有权提出解除协议或终止本协议书的履行。2019年9月23日原告自行撤离。2019年10月8日原告出具《解除合同通知书》要求解除合同，理由是合同签订至今，被告仍然未能将该摊铺的预售许可证交付给原告，导致原告无法按照合同约定正常销售摊铺，被告的违约行为致使原告无法履行合同。2019年10月9日被告瑞宝公司收到该份通知书。 一审法院审理认为，被告瑞宝公司未取得预售许可证，不具有相应的销售资质，故双方签订的《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议》，因违反法律强制性规定，属无效合同，故原告请求依法确认原、被告之间的《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议》已解除的诉讼请求，该院不予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，原告与被告签订的《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议》因属无效合同，自始没有法律约束力，双方约定的违约金等条款自然无效，故原告要求被告承担违约责任，按约定向原告赔偿违约金十万元没有事实和法律依据，该院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款之规定，判决：驳回原告百色市德艺广告有限公司的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是本案委托合同是否因违反法律强制性规定而无效。 本院认为，城市商品房销售、预售应当按照《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的规定取得相应许可或者通过竣工验收，商品房现售的，所售商品房应当已通过竣工验收，预售商品房的，应当取得《商品房预售许可证》。本案商品房未取得《商品房预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，未取得《商品房预售许可证》的，预售合同无效。故双方当事人在被上诉人未取得《商品房预售许可证》的情况下，在房屋未通过竣工验收的情况下，委托上诉人销售房屋，在一审起诉前仍然未取得，故委托销售合同应当认定无效。综上，一审判决认定双方当事人签订的《德保县瑞宝生鲜市场委托销售协议》无效并无不当，上诉人上诉认为一审法院认定合同无效适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决正确。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项、《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人百色市德艺广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦中利 审 判 员 张力夫 审 判 员 玉 江 二〇二〇年十一月五日 法官助理 彭宝刚 书 记 员 周丽昌 窗体顶端 窗体顶端