江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终792号上诉人（原审被告）：徐晓红，女，1978年4月10日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：黄哲元，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张春海，男，1969年2月6日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：许银浪，江西济仁律师事务所律师。上诉人徐晓红因与被上诉人张春海民间借贷纠纷一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐晓红及其委托诉讼代理人黄哲元、被上诉人张春海及其委托诉讼代理人许银浪参加了诉讼。本案现已审理终结。徐晓红上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回原告全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人偿还被上诉人借款本金10万元系认定事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人之间民间借贷合同未成立。上诉人因为到被上诉人开设的赌场里面赌博，是欠了一些赌债，上诉人对于实际收到的其他人借款都分期分批在还。本案中10万元的借条，系因为当时上诉人想一次性归还赌债，故而上诉人先向被上诉人出具借条，但是被上诉人在要实际给付借款时要求的利息过高，最终上诉人就没有向被上诉人借款，被上诉人实际也没有将钱交给上诉人。上诉人当时以为此事就不了了之。因民间借贷属于实践性合同，故而根据被上诉人未实际将借款交给上诉人的事实，双方的借贷合同未成立。2、一审法院采信证人证言错误，对于被上诉人在庭审中前后不一致的陈述以及原告本人及证人证言的明显矛盾，却未予以考虑。在第一次庭审过程中，被上诉人当庭陈述当时借钱给上诉人的时候没有其他人在场，交付地点是在自己的家中。后第二次开庭时，被上诉人为了证明自己实际付款了，找了三个证人前来作证，而这三个证人要么就是原告的近亲属，要么就是在赌场放炮子给上诉人的高利贷债主,均与被上诉人具有相当的利害关系，并且证人的陈述与事实也不符。首先，证人吴某是被上诉人的亲小姨子，其当庭声称被上诉人将准备给儿子读书的10万元借给上诉人，并且自己在场，交付地点是在亚都酒店门口的车上，这明显与被上诉人第一次庭审中的自认相互矛盾，并且被上诉人将小孩读书的钱借给他人用于归还赌债，明显不符合常理。其次，证人朱某在庭审中明确说到大家是打麻将认识的，并且其提到上诉人也欠他钱，没有任何借条与转账记录，其自身与上诉人之间也有着不明确的赌债往来。最后，证人余某已经明确说明自己没有亲眼看到被上诉人借钱给上诉人，所有消息均是道听途说，而且余某手中所持有的上诉人出具的借条中明确载明了系“炮子钱”。综上，通过三个证人证言均可以看出，被上诉人及其与上诉人存在借贷关系，均是不符合常理的，要么就是未实际支付，要么就是不受合法保护的高利赌债。因此，上述证人证言存在诸多矛盾及不符合常理之处，均不应当采信。张春海答辩称，1、上诉人徐晓红称与被上诉人之间的借贷合同未成立的上诉理由不能成立。上诉人徐晓红上诉称向被上诉人借款是为了偿还赌债，这个说法在一审中从未提及，到二审才提及，被上诉人也不知道她是什么意思，但被上诉人借钱给她，也不知道她是用于偿还赌债的。上诉人徐晓红上诉称写了借条，但因利息太高而没有向被上诉人借款，当时没有收回借条，以为此事不了了之，此说法也太牵强了。哪里有写了借条没有实际收到款项而不收回借条的人呢？按社会常识，如果没有收到借款，上诉人徐晓红肯定向被上诉人追讨借条回去，如被上诉人不肯归还借条，那么徐晓红必定会向有关机关报案。但至今为止，上诉人徐晓红没有提供任何证据证实被上诉人不归还借条的事实。一审中，被上诉人向法院提供的证据已形成证据链，有借条、借款来源、向上诉人丈夫催债的信息以及证人证言。在证人证言中，证人朱某、余某将被上诉人方收债的细节都说的一清二楚，证实了上诉人徐晓红欠被上诉人借款是铁的事实。上诉人徐晓红想借本案中没有转账记录，想借此钻法律的空子而妄图赖账的想法是错误的，也不会得到二审法院支持的。2、关于上诉人徐晓红提到的证人吴某的证词与被上诉人的陈述有些矛盾，想借此推翻一审判决，这也是不成立的。从证据的角度看，证据之间存在小部分细节性的不吻合，这是普遍存在的现象，恰恰证实了证据的真实性，因每人对历史过往的回忆都会存在一定的记忆偏差或重叠，不要说过去了几年，有些人甚至对最近几天的事情的记忆都可能发生偏差，比如说行为前后顺序记错等等，这属正常的，不可能强求。本案中，实际上被上诉人与证人吴某之间关于借款交付的地点还是吻合的，证人吴某提及的地点实际就是在被上诉人家车子出来的地方，等同于家门口，当时上诉人徐晓红到了被上诉人家门口，被上诉人在家门口的车子上交付借款，为此被上诉人就记成了是在家里交付，被上诉人毕竟因年龄和记忆力的因素，所以对此存在一定偏差，这很正常。另外，被上诉人还有后来的催债的证据相印证。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。张春海向一审法院起诉请求：1、依法调解或判决被告偿还原告借款计人民币100000元，并按月利率2%支付自借款之日（2017年6月29日）至清偿借款时的利息75000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告妻子吴爱华与被告是朋友关系，2017年6月29日，被告徐晓红向原告张春海出具了一张借条，借条内容为：“今借到张春海拾万元整（100000元）徐晓红。3602811978041000432017年6月29日。”原告张春海认为被告徐晓红应偿还其借款，被告徐晓红以未实际得到借款为抗辩，其认为不应偿还原告借款。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，民间借贷是实践性合同，只有当借款实际支付了才能成立。本案的争议焦点有：一、原告是否支付了借款，民间借贷关系是否成立，综观本案，首先，从借条的“今借到”字面上理解，借款应是支付了；其次，被告出具借条后，其称未得到借款，未做出合理的、让人信服的解释；第三、原告提供了多名证人出庭作证，都一致证明被告向原告借款的事实。综上，原告已完成了对待证事实的证明，对本案民间借贷关系成立，一审予以认定。二、被告是否承担利息，因双方未在借条上约定利息，原告也没有证据证明借款利息，故对原告的利息主张，一审不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告徐晓红在本判决生效后十日内偿还原告张春海借款本金计币10万元；二、驳回原告张春海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3800元，保全费1020元，合计4820元，由被告徐晓红承担2850元，余款由原告张春海承担。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为:本案的民间借贷关系是否成立。上诉人徐晓红主张被上诉人张春海借贷行为未实际发生，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理解释说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，经审查认为，上诉人徐晓红的上诉理由不成立，不予采纳。理由如下：1、上诉人徐晓红向被上诉人张春海出具的借条上写明是“今借到”的内容，可以理解为借款已实际交付。2、本案借款金额为10万元，在当地经济水平以及被上诉人的经济能力来讲，以现金交付的方式不违反交易习惯。3、上诉人徐晓红称未收到借款，主张是向被上诉人借款用来归还欠其他人的债务，至于所借款项用途与被上诉人无关，上诉人亦不能证实被上诉人明知该款项是用于归还赌债。4、上诉人向被上诉人出具借条后，在上诉人未得到借款的情况下，也不向被上诉人主张索回过该借条，不符合常理。5、因上诉人徐晓红在外欠债太多，徐晓红曾有段时间在外面躲债，其家里人及一些债权人联系不上徐晓红，根据短信聊天记录，可以证实2018年8月20日张春海的妻子通过手机短信曾向徐晓红的丈夫催讨过债务。6、一审中，被上诉人申请了三位证人出庭作证，虽然被上诉人张春海陈述过借款是在其家中交付的，证人吴某陈述是在亚都酒店门口的车上交付的，存在不完全一致的陈述，但被上诉人在答辩中对此作出了一定的解释和说明，具有一定的合理性。综上所述，上诉人徐晓红的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人徐晓红负担。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  余 佳二〇二〇年十一月十九日书记员  冯秋娜