新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终330号 上诉人（原审被告）：新疆恒远建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田地区和田市迎宾路**百川大厦**。 法定代表人：郝金鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱海军，男，该公司涉案工程项目经理。 委托诉讼代理人：阿力木江亚尔买买提，新疆梦维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：和田众一房地产开发有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区和田地区和田市台北西路******/div> 法定代表人：程焕良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：芦尧，新疆庸和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉贵花，新疆庸和律师事务所律师。 上诉人新疆恒远建设集团有限公司（以下简称恒远公司）因与被上诉人和田众一房地产开发有限公司（以下简称众一公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人恒远公司的委托诉讼代理人朱海军、阿力木江亚尔买买提，被上诉人众一公司的委托诉讼代理人芦尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆恒远建设集团有限公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初777号民事判决书，改判或者是驳回众一公司的全部诉求；2．本案的诉讼费用由众一公司承担。事实和理由：1.一审法院立案错误，本案属于重复诉讼。众一公司要求对恒远公司已通过竣工验收合格并使用的工程质量进行鉴定，并要求按照鉴定的结果赔偿损失，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定。众一公司诉请的房屋防水、外墙保温、门窗质量不合格的问题既非地基基础也非主体结果质量问题。2018年9月26日，新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2017）新32民初18号民事判决中，针对众一公司要求赔偿工程质量造成的经济损失诉求已经做出过判决。众一公司至今依据同一事实再次提出工程质量问题造成的经济损失的诉求，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”的规定；2．本案原告主体不适格。该案涉工程系众一公司开发的商品房，经竣工验收合格，并已经全部出让给业主并经国家的有关部门办理不动产产权许可证，涉案工程商品房所有权已经转移至各位业主，众一公司并非本案的诉讼主体，不符合原告起诉的法律规定；3．一审判决认定事实错误，鉴定程序违法。一是一审判决认定两份鉴定材料真实有效是错误的，鉴定验收的材料是众一公司单方提供的，未经恒远公司的核实，鉴定的程序违法。二是鉴定的重要依据检材是伪造的，众一公司手上的两个版本的《建设工程施工合同补充协议》，其中之一是双方共同签署的，另一份是众一公司伪造的，我方对众一公司提交的《建筑合同补充协议》的印章、纸张和笔迹提出的鉴定请求。但是原审法院不予以支持，坚持认为对方提供伪造的《建筑合同补充协议》是有效的。三是鉴定机构自认的人民法院所委托的鉴定事项已经过了鉴定时效。一审人民法院将众一公司的“反诉状”认定为“维修通知”的方式是主观臆断。四是一审法院在委托鉴定机构之前并没有征询过恒远公司的意见，而是于2019年11月12日同时给两家鉴定机构发出了委托鉴定书；4．本案质量鉴定意见书和工程造价鉴定意见书存在错误。质量鉴定书第三项明确“对于鉴定的19栋楼房二层外墙保温及屋面做法与设计不符，是否存在设计变更，需要当事人向法庭举证”，实际上，众一公司2015年10月14日出具的《工作联系函》证明众一公司对外墙保温的使用满意，外墙保温材料是经过其要求同意后才将涉案工程二层外墙保温材料更换为EPS苯板进行施工，且验收合格。另外，鉴定意见书现场勘验记录表中的现场记录人处有空白的，也有乔国强签字，另一人的签名与鉴定意见处张超的签名不一致。鉴定意见书中的照片，只能反映部分外墙保温及屋面防水的实际情况，不能反映本案涉工程的全部实际情况。关于造价鉴定意见书，恒远公司在收到鉴定意见书之前，并不知道鉴定机构，两位鉴定人中只有刘期柄的签章，赵春健作为编制人没有签章，违反了司法部《司法鉴定通则》第三十七条的规定；5．人民法院判决赔偿的经济损失应当是以实际发生的损害事实为依据，而不是靠评估推定。众一公司要求赔偿质量维修造成的经济损失8,372,125.76元，却没有一份能够证明该实际损失发生过的任何证据，根据法律的规定应该承担举证不能的法律后果。涉案工程于2014年10月15日交付使用，众一公司于2014年12月1日举行开业典礼，业主开始营业，并于2014年12月29日经国家的权威部门验收合格并使用，质量完全合格，而不是新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初777号民事判决书认定的2015年10月15日交付使用。自2014年10月15日至2020年3月23日（鉴定日），恒远公司从未收到众一公司的维修通知。根据《建设工程施工合同》的约定，恒远公司收到维修通知7日后予以维修，如果需要维修，恒远公司会根据合同的约定对属于恒远公司施工范围内的工程进行维修。众一公司没有发出维修通知，证明工程质量没有问题，既然没有维修的必要，何来造成的经济损失。一审判决赔偿8,372,125.76元的经济损失，除了鉴定之外，没有任何证据证明损失的事实。 众一公司辩称，1．我公司要求施工方承担工程保修责任并无不当。我公司支持一审法院委托鉴定的鉴定结论，工程保修期为5年，第一次恒远公司提起民事诉讼时，我公司已经提出工程维修的要求，不属于超过诉讼时效。建设工程在保修范围内和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任；2．本案工程质量保修责任纠纷与前诉质量责任属于两种法律关系，不属于重复诉讼，且该涉案工程是否竣工验收也不属于争议焦点。根据最高院对类似案例的处理结果，施工方对建设工程应当承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。本案前诉中众一公司的反诉请求属于“对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任”，本案中众一公司的诉讼请求是“对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任”，因此本案不属于重复诉讼；3．众一公司认可本案鉴定意见书及工程造价意见书的程序及实体均合法有效。一审鉴定意见出来之后，恒远公司对鉴定书提出书面异议，说明一审中恒远公司对鉴定程序提出异议，而且实体问题也只涉及工程交付日期、超出鉴定期限问题、补充协议的真实性问题等三个方面。一审判决出来后再提出明显超过诉讼时效相关规定的异议，应予以驳回；4．恒远公司一审开庭过程中，对补充协议提出异议不成立，应予以驳回。本案一审第一次开庭时，恒远公司对补充协议的真实性表示认可。长达10个月的鉴定过程中，也未对作为鉴定材料的补充协议提出任何异议，因此，补充协议可以作为定案依据。工程质量问题并不涉及补充协议的真实性问题。我公司验收工程，完全按照图纸进行验收；5．恒远公司关于众一公司同意其将外墙保温材料由酚醛板更换为EPS苯板的主张没有事实和法律依据，对此恒远公司没有提供证据证明自己的主张。6.2019年4月众一公司提起质量保修损害赔偿诉讼，并未超过质量保修期限。涉案工程交付使用时间为2015年10月。本案屋面防水工程及外墙保温工程质量保修期均为5年。 众一公司向一审法院起诉请求：判令恒远公司向众一公司赔偿质量保修造成的经济损失8,372,125.76元。 一审法院认定事实：2013年10月，双方签订《建设工程施工合同》，将和田众一国际机电汽车城A段25栋楼承包给恒远公司施工建设。合同签订后，恒远公司按照合同约定开始施工，2014年12月29日该工程竣工验收合格。2015年10月15日交付使用，使用后众一公司发现存在屋面渗水、外墙保温层大面积脱落等严重的质量问题，故未完全支付工程款。后双方因工程款及工程质量问题于2017年8月24日起诉至新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院，新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院作出（2017）新32民初18号民事判决。双方不服该判决，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，经法院调解就工程款部分达成调解协议并履行完毕，工程质量问题另行解决。按照双方约定，屋面防水工程质量保修期为五年，众一公司要求恒远公司维修未果，为维护众一公司合法权益，故诉至法院。一审审理阶段，众一公司申请对工程质量及损失进行鉴定。经鉴定，涉案工程外墙保温及屋面存在质量问题且针对该质量问题工程造价鉴定意见为8,372,125.76元。 一审法院认为，本案争议焦点有三：一是众一公司是否在保修期内主张权利；二是鉴定依据鉴定材料是否符合标准；三是工程质量是否存在问题及损失费用。双方系自愿签订《建设工程施工合同》，合法有效，予以认定。针对第一个争议焦点，建设工程屋面防水及外墙保温层质量问题属于工程质量保证范围，在合理期间内通知建设方属于主张权利的行为。通知的方式有很多种，包括工程维修通知单，也包括反诉。本案双方就工程款于2017年产生纠纷并诉至新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院，众一公司提出反诉指出恒远公司承建工程存在质量问题。该反诉即为一种通知方式，众一公司通过反诉的方式，已向恒远公司表达出工程存在质量问题的意思，故众一公司在质量保修期内已主张权利；针对第二个争议焦点，在本案第一次开庭审理中，众一公司出示《建筑工程施工合同补充协议》，恒远公司的委托诉讼代理人对该证据予以认可。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条之规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”视为恒远公司认可该鉴材。在组织双方对送鉴材料进行鉴定期间，恒远公司未针对该补充协议提出任何意见；且双方提供的两份补充协议关于保修的内容是一致的，故鉴定依据鉴材符合标准。针对第三个争议焦点，恒远公司认为鉴定意见书中载明“该案已超出鉴定期限”是指涉案工程质量超过质保期，不符合鉴定标准。鉴定机构出具的函中明确表明，此“鉴定期限”为法院委托鉴定时限。故涉案工程质量问题鉴定符合标准，根据鉴定意见书可知，工程存在质量问题，针对该质量问题工程维修造价为8,372,125.76元。因此对于众一公司要求恒远公司支付工程质量维修损失8,372,125.76元的诉讼请求，予以支持。恒远公司答辩提出众一公司本次诉讼属于重复诉讼，双方在此之前关于涉案工程的诉讼仅处理了工程款问题，双方达成合意另行处理工程质量问题，故众一公司起诉不属于重复诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百八十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条规定，遂判决：新疆恒远建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付和田众一房地产开发有限公司工程质量维修损失8,372,125.76元。一审案件受理费70,404.88元、鉴定费300,000元，由新疆恒远建设集团有限公司负担。 本院二审期间，恒远公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。众一公司没有提交新证据。恒远公司提交的新证据如下： 第一份证据：2014年8月21日的承诺书复印件一份。拟证明涉案工程进度及竣工问题，A段最晚竣工交钥匙时间为2014年9月12日。 众一公司质证认为，承诺书没有参会人员签字，即便确定了交钥匙的时间，之前的诉讼中恒远公司认可涉案工程于2015年10月15日交付使用的事实，我们于2019年4月起诉，质保期没有过，对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。 本院认证认为，该证据系复印件，而且该承诺书载明的是交工计划，并非实际交付日期，对该证据不予确认。 第二份证据：新疆和田地区建筑工地建材构件检测中心2014-BB0436号检验报告复印件。拟证明，恒远公司于2014年10月21日委托检验的使用于工程外墙的苯板符合相关技术要求。 众一公司质证认为，复印件的三性无法确认，而且苯板合不合格与工程使用的是什么是不同的概念，变更建材必须要求签证变更，送检样品厚度为48cm，实际工程要求50cm，不符合工程要求。 本院认证认为，因无法确认送检材料是否使用于涉案工程，对该证据不予确认。 对一审认定的事实，双方当事人没有异议的本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 2013年10月，双方签订《建设工程施工合同》，众一公司将和田众一国际机电汽车城A段25栋楼承包给恒远公司施工建设。《建设工程施工合同》约定“承包范围：按设计施工图所包括的土建、水、暖、电施工内容，不包含项目门窗、外墙保温。”2013年11月14日，双方签订《建筑工程施工合同补充协议》并约定“建筑面积约71000平方米，本工程合同价款为每平方米1,350元；2、本项目门窗均须采用国家标准；3、本项目外墙保温厚度为6公分厚”。涉案工程质量保修书载明：“工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统等项目。质量保修期从工程实际竣工之日起算。分单项目竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。质量保修责任：属于质量范围和内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。工程质量保修金一般不超过施工合同总价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。合同签订后，恒远公司按照合同约定开始施工，2014年12月29日该工程竣工验收合格。工程交付使用后，众一公司主张涉案工程存在屋面渗水、外墙保温层大面积脱落等严重的质量问题，故未完全支付工程款。后双方因工程款及工程质量问题于2017年8月24日起诉至本院，本院作出（2017）新32民初18号民事判决书后，双方均不服，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，经调解就工程款部分达成调解协议，双方同意就工程质量问题另行解决。一审审理阶段，众一公司申请对工程质量及损失进行鉴定。经鉴定，涉案工程外墙保温层为酚醛板，二至四层为EPS保温板，外墙保温板局部有维修更换的痕迹。一层外墙酚醛板粘接面积、二层EPS板粘接面积、外墙保温锚栓数量、保温材料厚度等方面均存在不同程度的质量问题。屋面做法不符合设计要求。质量鉴定意见书针对外墙保温，建议“一层外墙保温增加锚固件加固处理；3栋至18栋及22栋、23栋楼二层外墙保温依据设计要求返工处理。”对屋面防水工程质量问题，建议“1栋至18栋及22栋、23栋屋面依据设计要求返工处理。”经鉴定，针对上述质量问题工程造价鉴定意见为8,372,125.76元。 本院认为，关于本案是否属于重复诉讼的问题。本案中，众一公司以“涉案工程发现严重质量问题，19栋楼屋面漏水，外墙保温大面积脱落，经多次要求恒远公司维修无果”为由主张恒远公司赔偿质量保修造成的经济损失8,372,125.76元。作为本案前诉的本院（2017）新32民初18号民事案件中，恒远公司主张拖欠的工程款及逾期经济损失，众一公司提起反诉主张恒远公司赔偿因质量问题造成的损失10,000,000元（暂定，根据工程质量鉴定结果确定最终数额）。前诉案件的民事判决中，众一公司的反诉请求没有被支持。双方对本院（2017）新32民初18号民事判决均不服，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院之后，达成调解协议，并约定质量问题在该案中不予处理，双方同意另行处理。截至目前，双方之间就涉案工程质量问题没有正在审理的民事案件。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，判断重复诉讼的前提是当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”的规定，就涉案工程质量问题，没有已经生效的裁判文书。据此，本案不属于重复诉讼，恒远公司关于本案属于重复诉讼的主张，本院不予支持。 关于众一公司作为本案一审原告是否适格的问题。本案中，众一公司是涉案工程的发包方，恒远公司是承包方。参照《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”的规定及依照《中华人民共和国建筑法》第七十五条“建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。”的规定，工程质量保修责任是施工单位依照相关法律规定及双方签订的建设工程施工合同就建设工程在保修范围和保修期限内发生的质量问题需要承担的责任，调整的是发包方与承包方之间的关系。本案中，众一公司主张的是恒远公司对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。据此，众一公司有权以涉案工程质量存在问题为由，按照双方建设工程施工合同及质量保修书的约定，主张恒远公司承担质量保修的责任，是本案适格原告。恒远公司关于涉案工程以全部销售，应由业务主张相关权利的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于一审鉴定程序及实体是否合法的问题。本案中，众一公司于2019年8月15日向一审法院提出质量鉴定申请后，一审法院对鉴定申请予以支持，并于2019年9月16日向双方当事人送达（2019）新3201民初777号民事裁定书。新疆中远工程检测有限公司于2019年11月29日出具的函载明“我机构于2019年11月28日下午与申请方、被申请方及委托方共同进入现场，对涉案工程的鉴定程序及流程进行说明和沟通，并确定于2019年11月29日对涉案工程进行现场勘验工作，被申请方未按约定时间到达现场，我方电话联系，被申请方表示后期不参加现场勘验工作”。对此，二审庭审中，恒远公司解释称，“一审法院通知做鉴定时，我方答复工程没有问题，没有必要做鉴定，所以自始至终都没有参与，鉴定结果出来后才知道鉴定机构”，但是一审中只是对鉴定结果提出异议，并主张“检材系单方提交而且补充协议系伪造，涉案工程无需进行鉴定”，并没有对鉴定程序提出异议。一审法院为查明案件事实，对众一公司的鉴定申请予以支持，并向恒远公司送达民事裁定书，但是恒远公司作为施工企业拒绝进行质量鉴定，也不配合鉴定机构进行鉴定，不提交所需检材，应视为放弃举证的权利。本案两份鉴定意见经人民法院依照法定程序进行委托而作出的，鉴定机构及鉴定人员具有合法鉴定资质，对恒远公司提出的异议，鉴定机构也作出了回复，鉴定程序合法。一审法院结合双方当事人提交的证据和认证情况，将委托鉴定做出的鉴定意见作为认定案件事实的参照，并无不当。据此，对恒远公司一审鉴定程序违法的主张，本院不予支持。 本案中，双方签订的建设工程施工合同及补充协议、保修书，均系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。恒远公司应当按照质量保修书约定的范围和期限内，按照约定的方式承担质量保修责任。 关于恒远公司是否应当承担质量保修责任的问题。本案中，工程交付使用时间是认定发包方是否构成擅自使用的标准。对于涉案工程交付使用的时间，恒远公司主张涉案工程于2014年10月15日交付使用，而众一公司主张工程交付时间是2015年10月15日，在案证据无法确认涉案工程具体交付使用的时间。据此，按照“谁主张，谁举证”的原则，恒远公司应当举证证明众一公司存在未经竣工验收擅自使用涉案工程的主张，否则应当承担举证不能的不利后果。因此对恒远公司关于众一公司未经竣工验收擅自使用涉案工程的主张，本院不予支持。 本案中，根据双方签订的建设工程施工合同，屋面防水工程是合同约定的施工范围，也是工程质量保修书中明确约定的保修范围。但是，双方签订的建设工程施工合同中，外墙保温工程并不属于施工范围，而《建设工程补充协议》中双方约定“本项目外墙保温厚度为6公分厚”，据此可以认定外墙保温工程是双方通过补充协议增加的施工范围。但是，针对新增加的施工范围是否属于质量保修范围，不论是建设工程施工合同还是补充协议，均未约定。据此，外墙保温工程质量问题，恒远公司不应当承担质量保修责任。但是，根据鉴定报告，外墙保温工程存在的问题主要是一、二层粘接面积不符合规范要求及二层外墙保温材料不符合设计要求。外墙保温材料不符合设计要求的问题，属于施工单位施工不符合规范要求所留下的质量缺陷，恒远公司构成违约。恒远公司虽然无需承担保修责任，但是应当承担相应违约责任。恒远公司主张外墙保温材料是经众一公司同意后进行更换的，但是众一公司不认可该主张，恒远公司也没有提供证据证明自己的主张，对恒远公司上述主张不予支持。工程质量意见书中载明“外墙保温板局部有维修更换的痕迹”，说明涉案工程现状并不符合工程竣工验收时的状态，众一公司在没有确定恒远公司是否构成违约的情况下，擅自进行局部维修和更换，导致无法确认外墙保温质量缺陷是否全部因恒远公司施工不当引起的问题，有一定的过错。参照《房屋建筑工程质量保修办法》第三条“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”之规定，案涉工程于2014年12月29日竣工验收合格，并不必然证明案涉工程在验收合格后不会出现质量问题，众一公司应当对屋面防水工程在保修期内的质量缺陷应当承担修复的责任。涉案工程竣工验收时间为2014年10月15日至2014年12月29日。鉴定机构鉴定日期为2019年11月28日至2019年11月1日。参照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。涉案工程的保修期自2014年12月29日起算。众一公司针对涉案工程屋面漏水及外墙保温层大面积脱落问题进行诉讼。鉴定机构也是对屋面施工质量及外墙保温工程进行质量鉴定。依照双方签订的建设工程施工合同以及工程质量保修书中关于质量保修期的约定，屋面防水工程质量保修期为5年，计算至2019年12月29日。据此，屋面防水工程在双方约定的保修范围内并质量保修期限内，恒远公司应当承担质量保修责任。 关于恒远公司应当如何承担责任的问题。针对外墙保温工程应当承担的违约责任，双方签订的建设工程施工合同通用条款15.1规定“工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人应当承担违约责任。”通用条款35.2（2）规定“承包人违约，应当发生下列情况时：（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金数额或计算方法。”而建设工程施工合同专用条款35.2中规定“本合同通用条款第15.1款规定承包人违约应当承担的违约责任：按通用条款执行”。据此，双方之间关于施工方构成违约应当承担的违约责任约定不明。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”鉴于本案中众一公司主张恒远公司承担质量保修责任，在双方对违约责任约定不明的情况下，针对涉案工程外墙保温工程存在的质量缺陷，恒远公司一并承担修理、更换、重做的责任比较妥当。针对屋面防水工程的质量问题，关于质量保修责任的承担方式，双方在质量保修书中明确约定“质量保修责任：属于质量范围和内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。”即，发现工程质量问题，发包方应向承包人送达修理通知书，告知需要修理的项目，承包人自接到修理通知后的7日内进行修理。若承包人不在约定期限内派人修理，发包人才可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。众一公司在工程保修期内从未向上诉人发出过保修通知书，而是在民事诉讼中主张恒远公司承担支付损失的责任。虽然众一公司在民事诉讼中主张恒远公司承担质量保修损失的行为可以认定为向对方送达修理通知，但是由于双方争议最终以调解方式得到解决，并双方均同意另行解决质量问题，恒远公司没有在接到通知后7日内进行保修的行为不属于违约拒绝保修义务。鉴于涉案工程质量问题至今没有得到维修，恒远公司不认可涉案工程质量存在问题，为了避免损失进一步扩大，恒远公司按照约定承担维修费用比较妥当。 本案中，众一公司针对涉案工程存在质量问题的维修费用进行造价鉴定，鉴定意见为：依据委托方提供的相关图纸及《新疆中远（2019）鉴字第125号鉴定意见书》的工程造价总计为8,372,125.76元。由于涉案工程质量问题实际上没有被完全修复，该鉴定意见只能证明涉案工程存在质量问题的维修费用的预算数额，并非实际产生的维修费用，不能证明鉴定意见中的造价所对应的维修工作对于工程存在的质量问题的必要性和合理性，而且该数额远远高出双方约定的质量保修金（（71000x1,350元）x30%=2,875,500元）。众一公司也没有举证证明已经向第三方委托质量保修及所产生的费用证据，故其数额不能当然作为本案工程维修费用的全部合理损失。据此，鉴于恒远公司就工程质量问题，分别需要承担违约责任及保修责任，而双方关于违约责任数额及计算方法约定不明，本案目前无法判定真实合理的保修费用进而作为确认恒远公司需要承担责任的基础，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，双方合同约定以合同价款的3％作为质量保修金，这一比例也符合建筑行业惯例，说明上述款项基本能够满足正常工程保修所需，故在涉案工程已经双方验收合格，鉴定意见中的维修工程造价无法证明合理的、实际发生的维修数额，关于质量问题的违约责任又约定不明的情况下，本院酌定以工程合同价款的3%，即2,875,500元为准作为恒远公司未按照设计要求进行施工造成的质量缺陷，未及时回应众一公司保修要求而需要进行相应维修工作应承担的责任数额。 综上所述，新疆恒远建设集团有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实不清，法律适用错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国建筑法》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条的规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初777号民事判决； 二、新疆恒远建设集团有限公司自本判决送达之日起30日内向和田众一房地产开发有限公司支付赔偿金2,875,500元； 三、驳回和田众一房地产开发有限公司一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费70,404.88元、鉴定费300,000元共计370,404.88元，111,121.46元由和田众一房地产开发有限公司负担，259,283.42元新疆恒远建设集团有限公司负担。二审案件受理费70,404.88元，49,283.42元由和田众一房地产开发有限公司负担，21,121.46元由新疆恒远建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 那克提 江 乃比江 审判员 热依汗古力吐尔洪 审判员 吴   东   冬 二〇二〇年十一月十八日 书记员 马   家   丽 书记员 涂   文   晋