湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1523号上诉人（原审被告、反诉原告）：荆州赛斯羽绒制品有限公司，住所地荆州城南开发区纺织工业园。法定代表人：曹红萍，该公司经理。委托诉讼代理人：余杨柳，湖北昭阳律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：陈家洛，男，1969年5月24日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：刘鲲，湖北大柏地律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：荆州市顺建工程有限公司，住所地荆州市江津中路**。法定代表人：龙兴生，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨颖，湖北昭信律师事务所律师。上诉人荆州赛斯羽绒制品有限公司（以下简称赛斯公司）、上诉人陈家洛因与被上诉人荆州市顺建工程有限公司（以下简称顺建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赛斯公司的法定代表人曹红萍及其委托诉讼代理人余杨柳，上诉人陈家洛的委托诉讼代理人刘鲲，被上诉人顺建公司的法定代表人龙兴生及其委托诉讼代理人杨颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛斯公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鄂1003民初1970号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；3.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审在认定事实部分第11页第15行“合同签订后，原告顺建公司于2013年10月4日开始施工，并委托陈家洛为厂区建设项目现场负责人”系错误认定。1.上诉人作为本案所涉工程的建设方，从未与被上诉人顺建公司有过任何接触，顺建公司更未履行任何合同义务，仅仅因违法出借资质加盖了公司印章。2.2018年11月8日庭审中，顺建公司明确回答陈家洛不是其公司人员,既然不是公司人员，哪来的内部权利义务关系？3.工程保证金300万元是由陈家洛汇入赛斯公司账户。4.2015年9月8日，在城南开发区管委会二楼会议室召开了本案所涉工程拖欠民工工资协调会，并制作了《关于荆州赛斯羽绒制品工程拖欠民工工资协调会纪要》，参加协调会的有荆州区劳动保障监察局、荆州区劳动仲裁院、城南开发区管委会等单位的同志，以及顺建公司书记庞某某、赛斯公司曹红萍、包工头陈某某、冯某某等人。庞某某在发言中表示顺建公司将资质借给陈家洛承建建筑工程，属当事人自认事实。本案的客观事实为：陈家洛于2013年10月4日开始施工，顺建公司除了在无效的建筑工程施工合同上加盖公司印章外，未履行任何合同义务。本案所涉《建筑工程施工合同》系由陈家洛借用顺建公司资质与上诉人签订的。上诉人与陈家洛形成事实上的建设工程合同关系，系合同中的实质相对方，顺建公司并非合同的相对方。二、一审判决适用法律错误。一审在论述其归纳的第二个争议焦点时适用法律错误。其引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，并论述了合同的相对性原理。但该条规定仅适用于工程转包、违法分包的情形，本案的合同性质为借用资质签订，陈家洛与上诉人不属于转包和违法分包，系事实上的建设工程合同关系。一审既认定了陈家洛借用顺建公司资质签订建设工程合同，那么陈家洛顺理成章地应当为实际施工人。而一审却又否认了陈家洛为实际施工人，岂不自相矛盾。顺建公司根本未履行本案所涉无效合同义务，既未参与管理和建设，也未投入任何资金，没有任何的付出，仅仅只是违法出借了资质。本案所涉工程系陈家洛参与管理、建设并投入全部资金，因此，只有陈家洛才是本案所涉工程的实际建设工程合同相对方。一审判决上诉人应当向顺建公司支付工程款，既无事实依据，也无法律依据，让违法出借资质的乙方在无任何付出的情形下，得到工程价款，失去了基本的公平与正义。顺建公司不是本案适格的主体，无权向上诉人主张本案所涉工程款，应依法驳回其起诉。三、关于工程款及利息认定错误。因本案所涉工程未经竣工验收合格，不具备支付工程款的条件，根本无从计算利息。四、关于反诉请求顺建公司赔偿损失的问题认定错误。顺建公司违法出借资质，应承担合同无效的全部过错责任，上诉人在本案所涉工程中所受到的全部损失应由顺建公司与陈家洛承担连带赔偿责任。五、关于工程竣工验收备案手续是否作为支付工程款的前提条件的认定错误。《最高人民法院院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。可见工程竣工验收备案手续系支付工程价款的前提条件，一审对此不予以支持错误。六、一审不予准许重新鉴定错误。按照一审判决引用的规定，鉴定结论明显依据不足的，人民法院应予准许重新鉴定。本案所涉工程的鉴定材料，一审未组织双方质证，均由顺建公司提供，赛斯公司根本未予质证，更未认可，因此，该鉴定结论属于明显依据不足的情形。七、行使对涉案工程优先受偿权的主体应为陈家洛，且已超过权利行使期间。因陈家洛为本案所涉工程的实际施工合同相对方，依法对其建设的工程享有优先受偿权。陈家洛主张优先受偿权的期间应从陈家洛退场之日2014年9月1日起算六个月。陈家洛显然已超过了行使优先受偿权的六个月期限，依法不应得到支持。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公允。顺建公司辩称，一、顺建公司与陈家洛是施工挂靠关系，但施工合同关系建立在顺建公司与赛斯公司之间，有施工合同、施工许可证及工程相关手续、付款转账凭证为证。二、挂靠在他人名下的实际施工人无权越位直接向发包人主张权利，是司法解释的规定，审判实践中有最高法院案例。三、一审判决赛斯公司向顺建公司支付工程款及利息，不予重新鉴定，既有事实根据也符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈家洛辩称，对赛斯公司的上诉理由认同，没有其他意见。陈家洛上诉请求：1.撤销荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1970号民事判决书第一项、第二项、第三项和第八项，改判由被上诉人赛斯公司向上诉人支付工程款7830114.04元或将本案发回重审；2.由顺建公司、赛斯公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误，且适用法律不当。说其认定事实错误，是从一审判决书在第16页正数第8条认定“本案中，第三人陈家洛未提交证据证明其与被告形成了事实上的建设工程施工合同关系”，这一认定是错误的。赛斯公司签订《建筑工程施工合同》时，有上诉人的亲笔签名，上诉人仅借用了顺建公司的建筑施工资质。而一审也将上诉人认定为案涉建设工程的实际施工人，并以此将顺建公司与赛斯公司签订的《建筑工程施工合同》认定为无效。足以说明，上诉人与赛斯公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。一审依据《中华人民共和国合同法》第六十六条第二款、第六十二条第四项、第一百零九条的规定，判决由赛斯公司向顺建公司履行合同义务。判决书前面已认定上诉人为建设工程的实际施工人，且对赛斯公司与顺建公司签订的《建筑工程施工合同》确认为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，上诉人仅借用顺建公司的建筑施工资质，该工程项目的资金投入和管理均为上诉人一人所为，顺建公司并未在该工程项目中投资一分钱，既然顺建公司未投入资金，那么按照上述法律规定，合同被确认无效后，赛斯公司是不应当向顺建公司承担返还责任的。因为向赛斯公司无返还的标的。所以说，一审判决被上诉人赛斯公司向顺建公司承担支付工程款的责任属于适用法律错误。二、本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人有权突破合同相对性的原则向赛斯公司主张权利。上诉人依法参与到本案诉讼中，一审法院无视上诉人实际施工人的身份，将上诉人与顺建公司认定为内部权利义务关系，上诉人对该认定不认可，上诉人与顺建公司不存在公司与员工、管理者与被管理者之间的关系。上诉人与顺建公司之间仅存在借用建筑施工资质的关系。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。也就是说，上诉人作为工程实际施工人，参与到本案诉讼中后，享有向被上诉人赛斯公司主张支付工程款的权利，赛斯公司作为发包人，也理应将工程款支付给上诉人，而一审将本应由上诉人取得的工程款判决由顺建公司所有，于法无据。为此，上诉人为维护自身之合法权益，提起上诉，请求二审支持上诉请求。顺建公司公司辩称，1、顺建公司与陈家洛是施工挂靠关系，但施工合同关系建立在顺建公司与赛斯公司之间，有施工合同、施工许可证及工程相关手续、付款转账凭证为证。2、挂靠在他人名下的实际施工人无权越位直接向发包人主张权利，是司法解释的规定，审判实践中有最高法院案例。3、顺建公司与陈家洛之间是挂靠与被挂靠的关系，双方挂靠关系属另一法律关系，应另行处理，即一审判决所称的内部关系，不是指公司与员工之间的关系，上诉人的理解是错误的。4、一审判决认定工程款是7830114.04元、保证金是381万元，工程款属顺建公司，保证金属陈家洛，陈家洛对该保证金可以自行处分权利，但不能损害他人的权利，不能从顺建公司的783万多元的工程款中扣减。综上，请求驳回陈家洛的上诉请求，维持原判。赛斯公司辩称，我方认可上诉人陈家洛的上诉请求及事实理由，陈家洛系涉案工程实际施工人，陈家洛与赛斯公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，顺建公司在出借资质给陈家洛使用，并没有与赛斯公司订立施工合同的真实意思表示，赛斯公司与顺建公司之间不构成施工合同关系。如果在顺建公司出借资质的情况下还认定顺建公司有权主张工程款，这样判决将会助长出借资质的违法行为。顺建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款13329651元及利息（其中工程款9289651元从退场之日即2014年9月1日起按照银行同期贷款利率计算，保证金404万元从工程交付之日即2014年5月1日起按照银行同期贷款利率计算）；2.判令被告承担全部诉讼费用。赛斯公司向一审法院提起反诉请求：1.判令反诉被告顺建公司按合同约定支付反诉原告赛斯公司违约金429万元；2.判令顺建公司赔偿赛斯公司经济损失316万元；3.判令顺建公司按合同约定向赛斯公司移交工程竣工验收资料并配合赛斯公司在相关部门办理工程竣工验收备案手续；4.反诉诉讼费由顺建公司负担。在诉讼过程中，赛斯公司增加诉讼请求为：责令反诉被告立即配合反诉原告、监理、设计、勘察、质监站等单位进行工程竣工验收，并以工程竣工验收备案手续作为反诉原告支付反诉被告工程款的前提条件。第三人陈家洛向一审起诉请求：赛斯公司向第三人陈家洛支付拖欠的工程款7830114.04元、退还保证金381万元，二项合计11640114.04元，并支付利息（利息以11640114.04元为基数，按年利率6%的标准，自2015年10月1日计算至全部债务清偿之日）。一审法院认定事实：2012年9月13日，原告顺建公司（乙方）与被告赛斯公司（甲方）签订一份建筑工程施工合同，合同主要内容为：项目名称：荆州区城南开发区厂区建设项目，工程地点：南环路，建设承包范围及工程内容：厂房、宿舍楼、食堂、绿化、下水管网、消防等项目，包括土建、室内水电安装、铝合金及装饰工程（含桩基础），按施工图设计的全部范围及内容施工。承包方式为包工包料，建设工期根据实际情况，开工时间以城南开发区交地、甲方完成三通一平工作后7个工作日内交付给乙方开工（时间不超过四个月），竣工时间自开工之日起，8个月完工。全部工程按国家标准一次交验收达到合格。工程款支付：1、主体工程结构完成70%时，甲方向银行申请用土地证及在建项目抵押贷款，贷款资金用于保障乙方的工程款，因甲方原因没有获得贷款，甲方须配合乙方，由乙方用甲方土地证及在建项目资料向银行申请贷款，以保障乙方的工程款。2、乙方施工完成，在竣工资料齐全的情况下，乙方将工程竣工决算报告提供给甲方，甲方在当月内审计完毕后确认应向乙方支付的工程量工程款。3、甲方及时办理房产证手续，并向银行贷款，以保障乙方的工程款，若贷款资金不够支付合同应付工程款，甲方可用公司设备作抵押向银行申请贷款，直至付清乙方工程款的95%。4、预留工程总价款的5%作工程质量保修金，保修期满后，按照实际余款支付乙方。甲乙双方职责：甲方安排专业人员参与工程中间验收、竣工验收，工程备案非乙方原因造成不能备案，甲方应按合同条款全额支付工程款。乙方编制工程预算、竣工结算送交监理、甲方工程部进行审核。违约责任：甲方保证乙方如期开工，若超过一定期限，甲方不能提供乙方进场施工的条件，则甲方超出每月承担总工程款的2‰违约金，直至开工之日（时间未满一月按一月结算）；乙方延期完工，超出每月承担总工程价款的2‰违约金，直至完工之日（时间未满一月按一月核算）。合同签订后，原告顺建公司于2013年10月4日开始施工，并委托陈家洛为厂区建设项目现场负责人。2013年10月6日，被告赛斯公司向原告顺建工程公司支付了工程款15万元。原告顺建公司在施工期间，因被告赛斯公司未办理相关施工许可证照而被建设行政管理部门责令停工、整改。后原告顺建公司在恢复施工后于2013年11月19日、2013年12月26日、2014年1月3日分别完成了缝制车间、综合楼、打样车间的主体工程的施工，经荆州市中欣建设工程质量检测有限公司抽样检测均为合格。后原、被告因工程款的支付等诸多事宜产生纠纷，厂区建设工程于2014年5月5日停工。原告顺建公司实际完成了打样车间、综合楼的主体工程（地（地平除外外墙贴砖、水电预埋，缝制车间的主体工程（不含二楼找平层施工）等施工项目。2014年10月20日，被告赛斯公司向原告顺建公司递交了清场腾退通知书，主要内容为：由于贵公司的严重违约停工行为，导致不能在合同期限内实现合同目的，造成我公司严重损失，我公司于2014年10月12日依法解除了与贵方签订的建筑工程施工合同以及与该合同相关联的所有合同与协议，并通知贵公司在通知之日起7天内腾退清场，现腾退清场时间已届满，为此再次通知贵公司。随后顺建工程公司撤出了施工人员和设备，对剩余工程未再施工。后被告赛斯羽绒公司另请其他建筑公司对剩余工程进行施工。2015年8月25日，荆州市江明工程建设监理有限公司荆州赛斯羽绒制品有限公司工程项目监理部、被告赛斯公司作出“目前厂区已建的三栋楼：打样车间、综合楼、缝制车间的书面材料，内容为：一、陈家洛已施工的范围：1、打样车间：主体工程（地（地平除外外墙贴砖，水电预埋；2、综合楼：主体工程（地（地平除外外墙贴砖，水电预埋；3、缝制车间：主体工程，1-2楼地平已做一部分（具体范围见图标）；二、陈家洛已施工的工程质量问题（目前已发现的）：1、缝制车间地平（1-2楼）起沙严重，硬度不达标；2、缝制车间二楼南面墙体渗水严重；3、以上三栋楼楼顶层都有不同程度的漏水。以上如有疑问的地方请于5天内到现场核实，若逾期未到场，则视为认同以上内容。曹红萍和荆州市江明工程建设监理有限公司的监理人员在上面签名，顺建公司无人员签名。2015年9月16日，赛斯公司在上述建设工程未经竣工验收的情况下开始投入使用。赛斯公司分别于2013年10月6日、2015年2月10日、8月17日分别向顺建公司支付工程款15万元、105万元、50万元，以上共计支付工程款170万元。后顺建公司要求赛斯公司支付剩余工程款，赛斯公司则要求顺建公司配合办理工程竣工验收备案手续，双方协商未果而引起诉讼。在审理过程中，顺建公司向一审申请对其已施工完成的建设工程价款进行鉴定，一审依法委托了湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司，该公司于2018年10月8日作出鄂宏价鉴（2018）第10-1号工程造价鉴定意见书，确定工程造价为9330114.04元，未确定工程造价为70234.86元（其中缝制车间二楼找平层施工范围不能确定，金额为17072.11元；塔吊基础按原告提供的资料塔吊基础施工图计算，金额为53162.75元）。顺建公司将赛斯公司厂区建设的主体工程劳务分包给陈某某，因顺建公司和赛斯公司未及时支付工程款，陈某某以顺建公司和赛斯公司为被告向一审提起诉讼，一审法院于2016年11月2日作出（2016）鄂1003民初807号民事判决，认定工程完工后经结算，总价款为470万元，已给付60万元，尚欠410万元未付。判决内容为：荆州市顺建工程有限公司于本判决生效后十日内向陈某某支付工程欠款410万元及利息（以410万元为本金，从2015年2月11日起至实际支付完毕止，按照中国人民银行规定的金融机构同期固定资产贷款利率计算），荆州赛斯羽绒制品有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。截止法庭辩论终结，该款项尚未执行到位。顺建公司将赛斯公司厂区建设的主体工程油漆工劳务分包给冯某某，因顺建公司和赛斯公司未及时支付工程款，冯某某以顺建公司和赛斯公司为被告向一审提起诉讼，一审于2016年11月3日作出（2016）鄂1003民初808号民事判决，认定工程完工50%后应给付价款为20万元，已给付5万元，尚欠15万元未付。判决内容为：荆州市顺建工程有限公司于本判决生效后十日内向冯某某支付工程欠款15万元及利息（以15万元为本金，从2015年2月11日起至实际支付完毕止，按照中国人民银行规定的金融机构同期固定资产贷款利率计算），荆州赛斯羽绒制品有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。截止法庭辩论终结之日，该款尚未执行到位。目前上述两份民事判决书均已发生法律效力，被告赛斯公司向原告顺建公司支付的工程款170万元中包含已向陈某某支付的60万元和已向冯某某支付的5万元。赛斯公司打样车间、综合楼、缝制车间的建设工程于2014年8月18日取得建设用地规划许可证，2014年11月26日取得建设工程规划许可证，2015年5月18日取得建筑工程施工许可证。还查明，第三人陈家洛共向被告赛斯公司支付保证金381万元。一审法院认为,本案的争议焦点为：1、建筑工程施工合同效力的问题；2、被告赛斯公司应向顺建公司还是陈家洛支付工程款的问题；3、工程款及利息如何认定的问题；4、保证金及利息如何认定的问题；5、赛斯公司要求顺建公司支付违约金及赔偿损失的问题；6、关于反诉原告要求反诉被告办理工程竣工验收备案手续；7、本案是否应重新鉴定的问题；8、关于顺建公司是否对涉案工程享有优先受偿权问题。1、关于建筑工程施工合同效力的问题。第三人陈家洛借用原告顺建公司的资质与被告赛斯公司签订的建筑工程施工合同，该合同违反了法律法规的强制性规定无效。2、被告赛斯公司应向顺建公司还是陈家洛支付工程款的问题。合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。本案中，第三人陈家洛未提交证据证明其与被告形成了事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”即强调了原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保证其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。退一步说，即便涉诉合同无效，合同无效的法律后果只发生于无效合同的双方当事人之间，第三人无权突破合同的相对性直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。故涉诉工程款应向原告顺建公司支付，至于原告与第三人之间的内部权利义务关系，双方可另寻法律途径解决。原、被告在建筑工程施工合同中虽然对工程款的支付进行了约定，但根据其内容来看，具体的付款时间实际上无法确定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，主体工程结构完成70%时，原告顺建工程公司可以随时要求被告赛斯羽绒公司支付相应的工程款。对原告顺建公司已完成的厂区建设工程，因作为发包人的被告赛斯公司在厂区建设工程未经竣工验收的情况下擅自使用，现又以原告顺建公司未能提供证据证明工程质量合格为由拒不支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，故被告赛斯公司的该主张不能成立，其应当向原告顺建公司支付工程款。3、工程款及利息如何认定的问题。对原告顺建公司已施工完成的被告赛斯公司建设工程的价款，湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书所确定的工程造价为9330114.04元，据鉴定人王某1庭时陈述，该工程造价未包含涂料款，因涂料款即冯某某的工程款20万元已经一审（2016）鄂1003民初808号民事判决予以认定，故一审认定被告赛斯公司应向原告顺建公司支付的工程款共计9530114.04元，被告赛斯羽绒公司已支付170万元，还应支付7830114.04元。本案中，原告顺建公司作为合同相对人提起诉讼，虽然诉讼请求中包含一审判决已认定的陈某某工程款410万元和冯某某的工程款15万元，但本案与该两案并不属于同一民事法律关系，且当事人的主体也并相同，现原告顺建公司的起诉不违反“一事不再理”的原则。因工程款最终应由被告赛斯公司支付，其在支付陈某某和冯某某的工程款后应在向原告顺建公司支付的工程款中予以扣减，故被告还应向原告支付工程款数额为7830114.04元-4100000元-150000元=3580114.04元。关于工程款的利息，原告顺建工程公司主张从退场之日即2014年9月1日起按照银行同期贷款利率计算，因其中陈某某和冯某某的工程款的利息一审已判决从2015年2月11日起至实际支付完毕止，按照中国人民银行规定的金融机构同期固定资产贷款利率计算。就其余工程款的利息问题，因双方对应付工程价款的付款时间及逾期付款的利息计付标准约定不明，且厂区建设工程交付的时间也不能确定，一审酌定自原告起诉之日2017年7月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。4、保证金及利息如何认定的问题。对原告顺建公司、第三人陈家洛均主张保证金及利息的诉讼请求，因原告在本案中未向法庭提交证据佐证由其交纳了保证金，被告认可收到第三人陈家洛保证金381万元，证据所显示的权利主体均为陈家洛，在被告将工程继续交给他人施工的情况下，保证金应支付给第三人陈家洛，第三人主张自2015年10月1日起计算利息符合法律规定，被告应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。5、反诉原告赛斯公司要求反诉被告顺建公司支付违约金及赔偿损失的问题。原、被告双方在履行建筑工程施工合同中，顺建公司按合同约定开始施工，在施工过程中，因赛斯公司未办理相关施工许可证照而被建设行政管理部门责令停工、整改，后在主体工程结构完成70%时，赛斯公司也未能及时保障顺建工程公司的工程款，目前赛斯公司未提交充分的证据证实顺建公司有违约行为，故一审对赛斯公司的该反诉请求不予支持。6、反诉原告赛斯公司要求反诉被告顺建公司移交工程竣工验收资料并配合办理工程竣工验收备案手续，并以工程竣工验收备案手续作为其支付工程款的前提条件问题。原、被告签订建筑工程施工合同后，均应按合同约定和相关法律法规的规定行使权利、履行义务。工程竣工验收及验收备案手续的办理，是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。赛斯公司作为发包人，竣工验收是其法定义务，也是组织办理竣工验收和竣工验收备案手续的责任主体，但办理竣工验收和竣工验收备案手续应当提交的文件中，部分文件需要施工单位即顺建公司签署和提供，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，顺建公司应当履行协助义务，配合赛斯公司办理工程竣工验收及工程竣工验收备案手续，赛斯公司的该反诉请求成立，一审予以支持。但赛斯公司主张以工程竣工验收备案手续作为支付工程款的前提条件的诉讼请求无法律依据，一审不予支持。7、本案是否应重新鉴定的问题。在原一审案件的审理中，经顺建公司申请，一审依法委托湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司作出了工程造价鉴定意见书，赛斯公司再次申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）、鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形……”的规定，赛斯公司并未提交证据证明本案的鉴定意见书具有上列情形，且一审依法通知了鉴定人王某2、刘某庭参加了法庭审理活动，并依法向鉴定机构调取了质证笔录原件、竣工验收资料、现场勘验笔录、原被告向鉴定机构提出的书面异议等材料，一审认为该鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，被告请求重新鉴定的依据不足，故本院对其重新鉴定的申请依法不予准许。8、关于原告是否对涉案工程享有优先受偿权问题。一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，双方未办理工程款结算，应以原告起诉之日为应付工程款时间。原告顺建公司作为建筑工程承包人，对涉案工程具有优先受偿权。其次，关于原告享有优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，优先受偿的范围仅限于建设工程价款范围，不包含逾期支付建设工程价款的利息、违约金等。故原告对被告欠付工程款7830114.04元范围内享有优先受偿权。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第六十二条第（四）项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告荆州赛斯羽绒制品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告荆州市顺建工程有限公司支付工程欠款3580114.04元及利息（以3580114.04元为本金，从2017年7月12日起至实际支付完毕止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、若被告荆州赛斯羽绒制品有限公司未履行本院（2016）鄂1003民初807号、（2016）鄂1003民初808号民事判决确定的义务，则应于本判决生效之日起十日内另向原告荆州市顺建工程有限公司支付工程欠款4250000元及利息（以4250000元为本金，从2015年2月11日起至实际支付完毕止，按照中国人民银行规定的金融机构同期固定资产贷款利率计算）。三、原告荆州市顺建工程有限公司就本案工程（荆州赛斯羽绒制品有限公司位于城南开发区的厂区）在工程款7830114.04元范围内享有优先受偿权。四、被告荆州赛斯羽绒制品有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人陈家洛支付保证金3810000元自2015年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。五、原告（反诉被告）荆州市顺建工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）荆州赛斯羽绒制品有限公司移交荆州赛斯羽绒制品有限公司厂区建设项目的工程竣工验收资料并协助办理工程竣工验收及工程竣工验收备案手续。六、驳回原告荆州市顺建工程有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告（反诉原告）荆州赛斯羽绒制品有限公司的其他反诉请求。八、驳回第三人陈家洛的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；如果未按照本判决指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付延迟履行金。本案本诉受理费101778元，由原告荆州市顺建工程有限公司负担41992元，被告荆州赛斯羽绒制品有限公司负担59786元；反诉受理费63950元，减半收取31975元，由被告（反诉原告）荆州赛斯羽绒制品有限公司负担26975元，原告（反诉被告）荆州市顺建工程有限公司负担5000元；第三人诉讼费45820元，由第三人陈家洛负担27180元、被告（反诉原告）荆州赛斯羽绒制品有限公司负担18640元。二审中，赛斯公司向本院提交了以下证据。证据一：807号案庭审笔录、陈某某《工程劳务分包协议书》及工程结算单、承诺7份，拟证明顺建公司承认陈家洛是实际施工人，顺建公司与陈某某没有法律上的任何关系，没有将工程分包给陈某某。证据二：陈本香证言，拟证明陈家洛经陈本香介绍与赛斯公司认识并承接了本案工程，陈家洛个人支付了工程保证金。证据三：荆州市洛鑫投资有限公司、荆州市隆盛建设工程有限公司工商信息、《桩基施工合同》及情况说明、桩基竣工资料，拟证明2013年8月29日，陈家洛以其控制的荆州市洛鑫投资有限公司的名义与荆州市隆盛建设工程有限公司签订合同，将赛斯公司厂区桩基工程发包给隆盛公司施工，桩基工程款由陈家洛结算并支付。证据四：《荆州市赛斯羽绒制品有限公司道路管网工程协议书》，拟证明2014年10月11日，陈家洛以其控制的荆州市洛鑫投资有限公司的名义与荆州市隆盛建设工程有限公司签订合同，将赛斯公司厂区桩基工程发包给隆盛公司施工，桩基工程款由陈家洛结算并支付。陈家洛二审中向本院提交了一份水电安装施工协议，拟证明其是案涉工程的实际施工人，水电部分是其发包给张某某做的；桩基工程是由荆州市隆盛工程有限公司实际施工的。其提交的桩基施工合同与赛斯公司提交的相同。顺建公司对赛斯公司及陈家洛提交的证据发表如下质证意见：对证据一：《工程劳务分包协议书》真实性无异议，但赛斯公司与顺建公司已签订了建设工程施工合同，并办理了施工许可手续，证据一中其他证据均与本案无关，不能达到赛斯公司的证明目的。对证据二证人证言不予认可，该证据不属于新证据。本案工程保证金是陈家洛缴纳的，各方没有异议，一审法院也判决了保证金由赛斯公司退还给陈家洛，正好说明了顺建公司与陈家洛之间系施工挂靠关系。对证据三、证据四的真实性有异议，两份证据是桩基础和道路管网工程的施工协议，与本案所涉主体工程没有关联，不能达到赛斯公司的证明目的。对陈家洛提交的证据三性均有异议，与本案厂区的主体工程没有关系。综合双方举证、质证意见，本院对赛斯公司及陈家洛提交的证据评析如下，顺建公司对劳务分包协议书真实性无异议，予以确认；对其他证据不予认可，与案涉主体工程项目无关联，不能达到其证明目的，不予采信。二审查明，鉴定机构对顺建公司已完成工程量造价进行了鉴定，其造价为9330114.04元。一审作出的生效民事判决认定的陈某某劳务工程款470万元、冯某某涂料款20万元属于本案争议工程范围，鉴定机构对顺建公司已完成工程量造价进行鉴定时，上述陈某某、冯某某的施工项目早已完工，且鉴定机构在鉴定回复函中明确说明内外墙涂料面积已计入鉴定总造价。一审既然已认定陈某某、冯某某的施工内容属于顺建公司已完成工程量的一部分，又将冯某某的20万元涂料款另行计算不当。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本案二审双方争议的焦点问题是：一、案涉施工合同效力的认定；二、赛斯公司应向谁支付工程款及本案的法律关系问题；三、案涉工程款金额的认定及支付工程款是否应以办理竣工验收为前提；四、赛斯公司反诉请求顺建公司顺建公司承担违约金及经济损失的问题；五、一审未予准许重新鉴定的问题；六、顺建公司对案涉工程是否享有优先受偿权。本院认为，一、关于案涉施工合同效力的认定及法律关系问题。2012年9月13日，赛斯公司采取直接发包的方式将其位于荆州区城南开发区厂区建设项目发包给顺建公司公司承建，双方签订了《建筑工程施工合同》。合同加盖了赛斯公司和顺建公司印章，及有赛斯公司法定代表人曹红萍和顺建公司代表人陈家洛签名，案涉工程项目经荆州市公共资源交易监督管理局备案，发包预算价980万元。合同签订后，顺建公司于2013年10月4日即组织人员施工，并委托陈家洛为厂区建设项目现场负责人。施工过程中，赛斯公司向顺建公司共计已支付工程款170万元，本院对上述双方无争议的事实予以确认。本案诉讼中，顺建公司认可其与陈家洛系挂靠关系，是以顺建公司名义与赛斯公司签订的施工合同，委派了专业人员组成项目部进行现场管理及对工程质量承担责任。顺建公司承包案涉工程后，又将其主体工程项目以劳务分包的形式分包给不具有劳务施工企业资质的个人陈某某施工。一审认定案涉工程存在出借资质及违法分包情形，认定赛斯公司和顺建公司签订的《建筑工程施工合同》违反了法律法规的强制性规定无效正确。二、关于赛斯公司应向谁支付工程款及本案的法律关系问题。赛斯公司将其厂区建设项目工程发包给顺建公司承建，并与顺建公司签订了《建筑工程施工合同》，双方建立了建设工程施工合同关系，且赛斯公司对案涉工程项目进行备案及办理的《建筑工程施工许可证》载明的施工单位均系顺建公司。陈家洛个人并未与赛斯公司签订施工合同，其与赛斯公司并未形成事实上的建设工程施工合同关系，案涉工程签订的施工合同及办理相关行政审批程序均是以顺建公司的名义办理的。显然，赛斯公司上诉称从未与顺建公司有过任何接触、顺建公司未履行任何合同义务、仅违法出借了资质的上诉理由不能成立。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质及内容的法律关系，赛斯公司与顺建公司系合同相对方，为建设工程法律关系，顺建公司与陈家洛为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案一、二审中，陈家洛并未提交充分证据证明其与赛斯公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。因此，即使认定陈家洛为案涉工程的实际施工人，亦无权突破合同相对性直接向赛斯公司主张建设工程合同权利。本案发回重审后，一审将陈家洛列为有独立请求权的第三人参加诉讼，对三方之间的法律义务关系进行了查明。一审依据赛斯公司和顺建公司签订的施工合同内容，认定顺建公司有权向赛斯公司主张欠付工程款并无不当。2016年11月2日，荆州区人民法院作出的（2016）鄂1003民初807号、808号民事判决，已经判决顺建公司和赛斯公司对陈某某、冯某某欠付的工程款承担连带清偿责任。上述两份生效判决明确认定顺建公司系案涉工程承包人，该生效判决所确定的欠付工程款就属于本案争议工程中的一部分，但赛斯公司在上述两份判决作出后并未提出异议及上诉，表明其认可该判决认定的基本事实，且在庭审答辩意见中认可顺建公司直接向其主张工程款。陈家洛对上述生效判决所确定的欠付工程款也并未承担给付义务。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，认定本案争议工程属挂靠情形，陈家洛与赛斯公司不存在建设工程法律关系，顺建公司可以向赛斯公司主张工程款符合法律规定。关于陈家洛在一审请求赛斯公司退还381万元保证金的问题，一审对该事实已经查明，赛斯公司也予以认可，一审判决支持了陈家洛的该项诉讼请求，但陈家洛在本案二审中又申请撤回要求赛斯公司返还保证金的诉讼请求。当事人有权处分自己的民事权利，陈家洛可以在本案执行中不要求赛斯公司履行该义务。至于赛斯公司与陈家洛存在其他债权债务关系，以及陈家洛与顺建公司存在挂靠关系的问题，当事人可以另行主张权利。因此，赛斯公司愿意将欠工程款支付给陈家洛而不认可顺建公司向其主张工程款的上诉理由依据不足，本院不予支持。三、关于案涉工程款金额的认定及支付工程款是否应以办理竣工验收为前提的问题。1.关于工程款金额的认定。顺建公司退出施工现场后与赛斯公司并未办理工程款决算，一审中，依其申请，湖北五环宏达建设工程项目有限公司对顺建公司已完成工程量造价进行了鉴定，经鉴定确定工程造价为9330114.04元。该工程造价已经包括荆州区人民法院作出的（2016）鄂1003民初807号、808号生效民事判决认定的陈某某工程款470和冯某某工程款20万元。鉴定机构对顺建公司已完成工程量总造价进行鉴定时，陈某某、冯某某分包的施工项目早已完工，该工程款金额已经生效民事判决确定，且鉴定机构在鉴定回复函中明确说明内外墙涂料面积已计入鉴定总造价。一审仅依据鉴定人员王某1庭时陈述该工程造价未包含涂料款，据此认定工程总造价不包含冯某某的20万元涂料款依据不足。因赛斯公司已付顺建公司170万元工程款中包含已向陈某某支付的60万元和向冯某某支付的5万元。因此，扣除已付工程款金额，赛斯公司还应支付给顺建公司工程款33801142.04元（9330114.04元-170万元-410万元-15万元）。一审已认定顺建公司已完成工程量包含陈某某、冯某某分包的施工项目，又将冯某某的涂料款另行计算不当，二审予以纠正。2.关于工程款的支付是否应以办理竣工验收为前提。赛斯公司与顺建公司在施工合同中约定的系按工程进度支付工程款，双方在施工合同中关于工程款支付明确约定：“1、主体工程结构完成70%时，甲方向银行申请用土地证及在建项目抵押贷款，贷款资金用于保障乙方的工程款，因甲方原因没有获得贷款，甲方须配合乙方，由乙方用甲方土地证及在建项目资料向银行申请贷款，以保障乙方的工程款、、、、、、3、甲方及时办理房产证手续，并向银行贷款，以保障乙方的工程款，若贷款资金不够支付合同应付工程款，甲方可用公司设备作抵押向银行申请贷款，直至付清乙方工程款的95%。4、预留工程总价款的5%作工程质量保修金，保修期满后，按照实际余款支付乙方。”本案中，赛斯公司并未按上述约定向顺建公司支付工程进度款，仅支付了170万元工程款，顺建公司完工后，双方虽未办理竣工验收手续，但已将案涉工程交付赛斯公司投入使用多年，且一审判决已支持赛斯公司要求顺建公司移交该建设项目的工程竣工验收资料并协助工程竣工验收及工程竣工验收备案手续的反诉请求。一审未予支持赛斯公司以办理竣工验收为支付工程款的前提条件符合法律规定。四、关于赛斯公司反诉请求顺建公司承担违约金及经济损失的问题。一审中，赛斯公司反诉请求顺建公司应承担违约金及赔偿损失，一审已查明是因赛斯公司未按合同约定支付工程款，且赛斯公司在一审中也未提交充分证据证明顺建公司存在违约行为，对其要求顺建公司承担违约金及经济损失的反诉请求未予支持并无不当。赛斯公司在本案二审陈述上诉请求及事实和理由时提出撤回对顺建公司的该项诉讼请求，因一审并未支持该项诉讼请求，本院予以准许。五、关于一审未予准许重新鉴定的问题。本案发回重审后，一审已通知鉴定人出庭质证，鉴定人员释明了鉴定材料清单是鉴定机构提供的，要求双方当事人按该清单提供材料，针对案件实际情况，并不是每个案件都需要全部提供，竣工资料是指分项的竣工验收资料，鉴定人对此已予说明。鉴定人对赛斯公司提出的异议问题均进行了回复，一审也依法向鉴定机构调取了质证笔录原件、现场勘验笔录及双方当事人向鉴定机构提出的书面异议等材料进行质证后列入卷宗，且赛斯公司也未提交充分证据证明存在重新鉴定的法定情形，一审未予准许其重新鉴定符合法律规定。六、关于顺建公司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。一审法院作出的（2016）鄂1003民初807号、808号生效民事判决对顺建公司系案涉工程承包人的事实已予认定，且赛斯公司在上述两份生效民事判决中对顺建公司系案涉工程承包人的事实予以认可。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，判决顺建公司在赛斯公司欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权符合法律规定。赛斯公司上诉称行使案涉工程优先受偿权的主体应为陈家洛，且已超过权利行使期间的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，一审对本案部分事实认定不清，将冯某某已完工的涂料款未计入顺建公司已完成工程量鉴定总造价不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1970号民事判决第二、四、五、六、七、八项，即二、若被告荆州赛斯羽绒制品有限公司未履行本院（2016）鄂1003民初807号、（2016）鄂1003民初808号民事判决确定的义务，则应于本判决生效之日起十日内另向原告荆州市顺建工程有限公司支付工程欠款4250000元及利息（以4250000元为本金，从2015年2月11日起至实际支付完毕止，按照中国人民银行规定的金融机构同期固定资产贷款利率计算）；四、被告荆州赛斯羽绒制品有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人陈家洛支付保证金3810000元自2015年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；五、原告（反诉被告）荆州市顺建工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）荆州赛斯羽绒制品有限公司移交荆州赛斯羽绒制品有限公司厂区建设项目的工程竣工验收资料并协助办理工程竣工验收及工程竣工验收备案手续；六、驳回原告荆州市顺建工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）荆州赛斯羽绒制品有限公司的其他反诉请求；八、驳回第三人陈家洛的其他诉讼请求。二、变更湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1970号民事判决第一、三项为:荆州赛斯羽绒制品有限公司于本判决生效之日起十日内向荆州市顺建工程有限公司支付工程欠款33801142.04元并承担该欠付工程款从2017年7月12日起至实际支付完毕止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，荆州市顺建工程有限公司在工程款7630114.04元范围内享有优先受偿权。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费180090元，由上诉人荆州赛斯羽绒制品有限公司负担113480元，由上诉人陈家洛负担66610元。本判决为终审判决。审判长  杨权审判员  杨燕审判员  胡昱二〇二〇年十一月六日书记员  刘夏