广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1819号 上诉人（原审原告）：罗伟萍，女，1972年6月16日出生，汉族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：莫承峰，广西广为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾芃，女，1982年11月7日出生，汉族，住广西来宾市兴宾区。 上诉人罗伟萍因与被上诉人曾芃退伙纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗伟萍上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人返还退伙投资款50,000元及资金占用费（以50,000元为基数，自2020年1月17日起至实际给付之日止，按照同期合同银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2．一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1．上诉人与被上诉人除达成退伙退还10万元协议外，不存在重新达成退伙协议的事实。关于退还75,000元新协议是不存在的。2．上诉人出具退伙退款100,000元字条完成了己方的举证责任，对新达成协议的举证责任应由被上诉人承担，一审法院对举证责任分配错误，偏袒被上诉人。3．被上诉人2018年1月20日转账16,890元是上诉人刷卡“套现”所得，并非被上诉人返还退伙款。4．一审法院传唤证人问话，程序违法。 曾芃二审答辩称，一审判决正确，请求驳回罗伟萍的上诉，维持原判。 罗伟萍向一审起诉请求：判令被告退还合伙款50,000元；支付资金占用费1,093.15元（以50,000元为基数，按年利率6%计算至2020年5月29日，此后应计算至被告偿清债务为止）；律师费用4,000元。 一审法院认定的事实：2017年6月，原告与被告口头约定合伙经营位于来宾市国际洗衣店后，原告投入资金110,246元。合伙经营后双方产生矛盾，2018年1月16日，双方达成协议，原告退出合伙，被告退还合伙款100,000元。之后，被告写内容为“曾芃2年内付清罗伟萍投资款100,000元”的字条给原告。2018年1月18日，原、被告重新协商退伙事宜，并达成被告一年内退给原告投资款75,000元新协议。此后，被告分别于2018年1月20日、4月30日、5月1日、9月8日支付给原告16,890元、14,000元、10,700元、25,000元，赔偿洗坏客户衣服300元，总计66,890元。被告在最后一笔付款25,000元给原告时，将原告交出的退伙款75,000元的新协议当场撕毁，声称双方已“两清”，原告未做表态。 一审法院认为，原、被告双方虽未订立合伙书面协议，但原、被告双方对合伙事实均予认可，双方形成了合伙的法律关系。双方退伙进行两次协议，最后达成由被告退还原告投资款75,000元新的约定，由于对支付资金占费问题未达成一致意见，被告在支付最后一笔款项后撕毁原告当天给的新协议。被告尚欠原告合伙投资款8,110元，未完全履行双方口头协议构成违约，应当承担支付资金占用费（以8,110元为基数，自2020年1月17日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的违约责任。原告不认可被告撕毁的是75,000元新协议，未能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。原告要求被告退还退伙投资款超过8,110元部分及超出该部分支付资金占用费的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。原告要求被告赔偿律师费损失4,000元，因协议没有约定，不予支持。 一审判决：一、被告曾芃限于本判决生效之日起十日内退还原告罗伟萍退伙投资款8,110元；二、被告曾芃支付原告罗伟萍退伙投资款8,110元的资金占用费（以8,110元为基数，自2020年1月17日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告罗伟萍的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 经二审审理查明，除双方当事人争议“双方当事人是否达成由曾芃退还罗伟萍退伙款75,000元的新退伙协议”的事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 另查明，曾芃通过潘旭辰的广西来宾桂中农村合作银行迎宾支行活期存款转款给罗伟萍共三笔，分别为：2018年1月20日、4月30日、5月1日转款16,890元、14,000元、10,700元，均标注为货款。 再查明，罗伟萍退出合伙，双方对合伙进行了结算，没有合伙债务。 本院认为：关于一审审判程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的相关规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，一审法院在庭审后对罗伟萍进行两次问话，对案外人谭爱军进行问话，并将三份问话笔录交由罗伟萍委托诉讼代理人莫承峰、本案当事人曾芃进行庭后质证。一审法院的调查取证行为并未违反前述法律规定，罗伟萍上诉主张一审程序违法的理由不成立。 关于转账给罗伟萍的16,890元是退伙款还是用信用卡“套现”所得的问题。经查，曾芃通过潘旭辰的银行账户三次转款给罗伟萍，均标注为货款，罗伟萍认可两次是退伙转款，而2018年1月12日转款16,890元标注亦为货款，罗伟萍否认该转款是退伙款，则应该对其主张该笔转款是信用卡“套现”所得负有举证责任。罗伟萍没有提供相应的证据证明该款系信用卡“套现”所得，其该上诉主张不成立。 关于双方当事人是否达成由曾芃退还罗伟萍退伙款75,000元的新退伙协议的问题。经查，罗伟萍主张与曾芃协商退伙，双方达成由曾芃在两年内退还投资款100,000元的协议，并提供曾芃于2018年1月16日亲笔书写的退款字条，完成了举证责任。曾芃主张双方达成退伙款75,000元的新协议，依据不足。微信聊天截图只是证实曾芃不同意罗伟萍打印的“欠条”内容，对退伙款要求重新协商，不能证明双方达成退伙款75,000元的新协议。而曾芃主张在罗伟萍再收到25,000元后愿意“两清”的情况下将退伙款75,000元的新协议交由其撕毁，亦无证据证实。首先，2018年9月8日曾芃在付款25,000元给罗伟萍后，支付退伙款总计66,890元，尚欠8,110元，仍不属于“两清”；其次，证人黄某与曾芃是朋友关系，其在一审庭审的证明没有其他证据佐证，不能单独证实曾芃主张退伙款75,000元新协议的事实。第三，罗伟萍持有曾芃亲笔写退伙款10万元字条的情况下，曾芃出具重新签字确认退伙款75,000元的新协议给罗伟萍，而不要求罗伟萍退回原字条，于理不合。因此，曾芃主张与罗伟萍达成退伙款75,000元新协议没有事实依据，罗伟萍关于退伙款1,000,000元的上诉理由成立。 综上，一审法院审判程序合法，但认定事实部分错误，本院在查清事实后依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3446号民事判决第三项，即“驳回原告罗伟萍的其他诉讼请求”； 二、变更来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3446号民事判决第一项为：被上诉人曾芃限于本判决送达之日起十日内退还上诉人罗伟萍退伙投资款33,110元；三、变更来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3446号民事判决第二项为：被上诉人曾芃支付上诉人罗伟萍退伙投资款33,110元的资金占用费（以33,110元为基数，自2020年1月17日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 上述应履行的义务，义务人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费减半收取为588.5元，由罗伟萍负担200元，曾芃负担388.5元；二审案件受理费847元，由被上诉人曾芃负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蓝东桃 审 判 员 覃奇明 审 判 员 韦海燕 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 廖鹏辉 书 记 员 莫 荻 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。