河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4821号上诉人（原审被告）：河南大成建设劳务有限公司，住所地林州市城郊乡付水洼村委会院内。法定代表人：翟百青，任总经理。委托诉讼代理人：贾天金，吕金正，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙泽雨，男，汉族，1969年8月12日出生，住封丘县。委托诉讼代理人：刘国平，于海沙，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马冬冬，男，回族，1987年12月4日出生，住开封市祥符区。被上诉人（原审被告）：郑州一建集团有限公司，住所地郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街**。法定代表人：段利民，任董事长。原审被告：新乡市凤湖工程建设有限公司，住所地新乡市平原示范区瑞和小区综合**楼。法定代表人：许宴朋，任董事长。委托诉讼代理人：马瑞，员工。原审被告：焦利伟，男，汉族，1990年12月28日出生，住河南省开封县。原审被告：侯东斌，男，汉族，1991年7月23日出生，住河南省延津县。上诉人河南大成建设劳务有限公司（以下简称大成公司）与被上诉人孙泽雨、马冬冬、郑州一建集团有限公司（以下简称一建公司）及原审被告新乡市凤湖工程建设有限公司（以下简称凤湖公司）、焦利伟、侯东斌建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大成公司委托诉讼代理人吕金正与被上诉人孙泽雨及委托诉讼代理人刘国平、于海沙，被上诉人马冬冬，原审被告凤湖公委托诉讼代理人马瑞司、焦利伟到庭参加诉讼，被上诉人一建公司及原审被告侯东斌经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大成公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项或改判第二项为：“马冬冬和郑州一建集团有限公司对上述工程款承担连带支付责任”；2、依法判令上诉费由被上诉人孙泽雨等承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、大成公司不存在违法分包的情形，更未违反任何法律法规的强制性规定。河南大成建设劳务有限公司于2018年6月15日，与凤湖公司签订了《新乡平原新区华山路电力管沟工程（平原大道一长江大道）劳务合同》。对于焦利伟，在诉讼前，大成公司与其没有任何关系，更不存在大成将工程向其分包的情形。大成公司为了加强对项目工程的管理，责任到人，案涉工程由马冬冬全面负责，包括支付工程款、工人工资等，但大成从未再次签订分包或转包合同。既然没有行为发生，根本谈不上违法或违规，更谈不上合同无效。另外，住建部早已于2017年11月7日正式发布关于《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》（（建办市函［2017］763号），取消了建筑施工劳务资质审批，而且上诉人所在地也是试点之一。2、大成公司已经支付全部款项，原判决不予认可，甚至错误认定大成公司的结算对象、错误认定焦利伟与大成公司之间的关系。在施工过程中，马冬冬是全面负责人，大成公司自然要与马冬冬结算，自然要将全部款项支付给马冬冬，而且大成公司也确实已经将全部款项支付给马冬冬，并未拖欠分文，也将相应凭证提交法院。马冬冬未对证据发表任何意见，但是原审判决却对大成公司提交的证据视而不见。难以想象的是，原审法院居然跳过马冬冬，以倒推的方式，推理得出：“焦利伟与大成公司存在违法分包关系”、“大成公司未与焦利伟进行结算”。原审法院在未查清相互之间关系的情况下，便据此错误推理下结论，不仅对大成公司不公，甚至焦利伟也不认可原审判决和原审认定的事实。在大成公司已经完成相应付款义务的情况下，如果判令大成公司再次付款，势必侵害大成公司的权利，大成公司为维护权利也不得不浪费司法资源，追回多支付的一份款项。二、原审判决偏离事实严重，马冬冬、郑州一建应连带承担责任。1、马冬冬是所涉工程的负责人，大成公司已经将全部款项支付给了马冬冬，分文不欠。所以，孙泽雨请大成公司在欠付工程款价款范围内承担责任，从事实上大成公司是无责的。而是马冬冬未严格履行自己应付款的义务，所以，马冬冬应承担案涉的全部责任。2、郑州一建应连带承担马冬冬应负的责任。除本案以外，与案涉工程有关的诉讼，如：开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初1779号民事判决、新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711财保65号民事裁定、开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初1728号民事裁定、原阳县人民法院（2020）豫0725民初1753号民事判决、原阳县人民法院（2020）豫0725民初1563号民事裁定等，均查出了或证实一个事实：马冬冬是郑州一建华山路项目部负责人。马冬冬以该身份，不仅仅是出具一些结算类的单据，并因此项目而衍生出多起涉及施工材料的诉讼纠纷，其甚至以郑州一建项目部名义对外发生多笔借款、欠款，该事实也在马冬冬与郑州一建2019年12月9日签订的《结清证明》中予以明确，而该《结清证明》也是郑州一建为了及时与马冬冬划清责任界限要求马冬冬出具的。所以，在涉案工程中，马冬冬完全能够代表郑州一建，郑州一建应与马冬冬承担连带责任。另外，结合2018年7月26日郑州一建签订的87#引桥合同、2018年11月23日建设单位、监理单位、总包单位（郑州一建）三方签署的工程签证单，该文件不仅同样是案涉项目，而且还发生在孙泽雨进入工程之后。原审判决焦利伟承担案涉责任，而在原审庭审过程中，焦利伟也明确表明，其是跟随马冬冬进行施工。那么其与马冬冬均是郑州一建项目部的管理人员，本案工程款的承担自然不可缺少郑州一建与马冬冬。三、原审判决随意突破合同相对性原则，判令大成公司对工程款承担责任，属于法律适用错误。大成公司从未与孙泽雨签订合同，更未与焦利伟签订合同，既然没有合同，那么各方当然相互没有权利和义务。大成公司没有义务向焦利伟结算付款、没有义务向孙泽雨结算付款。而孙泽雨也当然没有资格起诉大成公司。而原审法院却摒弃了这些事实，反倒是以推理得出的事实，进行认定，进行责任划分，实属没有正确适用法律。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护大成公司的合法权利，现依法提出上诉，望贵院依法公断为盼！孙泽雨答辩称：1、一审判决大成公司承担连带责任是正确的，原审认定事实正确，大成公司的上诉不成立。2、大成公司是该工程的劳务分包单位，焦利伟及马冬冬是大成公司在该项目部的实际负责人及项目经理，焦利伟及马冬冬的签字行为是履行大成公司的职务行为，我方有理由认为其代表的大成公司。其次，焦利伟及马冬冬是双重身份，一是实际施工人，二是挂靠大成公司的资质以大成公司的名义承揽工程并施工，无论是表见代理，还是挂靠借用资质，大成公司均应承担责任。3、大成公司没有向孙泽雨付清款项，尚欠孙泽雨138840元未付。我方承包工地上的防水，完成施工后，大成公司及焦利伟、马冬冬、侯东斌均没有按约定结清劳务费，其应承担连带责任。4、该工程首先是由郑州一建施工的，之后变更为凤湖公司，郑州一建及凤湖公司作为施工单位，对施工全过程具有监管责任，其监管不当导致拖欠农民工工资，亦应承担连带责任。凤湖公司答辩称：原审认定事实正确。请求驳回上诉，维持原判。马冬冬答辩称：焦利伟是在工地打工的，我给他开工资，让他负责工地事务。孙泽雨的钱没付清，是因凤湖公司压的质保金6万多元，大成公司扣了一部分钱约3万多元。我与焦利伟、侯东斌不是合伙关系。焦利伟答辩称：我是一个打工的，马冬冬是老板，我和技术员在工地上负责各项事务，签字都是我和技术员俩人签的，我不应承担责任。我与马冬冬、侯东斌不是合伙关系。一建公司、侯东斌未到庭未答辩。孙泽雨向一审法院起诉请求：1、请求判令马冬冬、焦利伟、侯东斌共同支付孙泽雨工程款138,840元及利息（利息以138,840元为基数，自2019年6月17日起计算至实际偿还之日止，按月息2分计算）。2、请求判令新乡市凤湖工程建设有限公司、郑州一建集团有限公司、河南大成建设劳务有限公司对上述工程款及利息承担连带支付责任。3、本案诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月10日，大成公司与郑州一建签订《建设工程劳务分包合同》，约定大成公司承包新乡市平原新区华山路污水工程、雨水工程、电力工程、桥梁及路面等。2018年6月15日，大成公司与凤湖公司签订《新乡平原新区华山路电力管沟工程劳务合同》，凤湖公司为工程发包人，大成公司为劳务承包人，2018年8月焦利伟与孙泽雨签订电力管沟防水施工协议一份，约定由孙泽雨负责新乡市平原新区华山路电力管沟防水施工，双层每平方90元，2019年6月17日孙泽雨与焦利伟进行顶板防水工程结算，双方签订了“顶板防水工程结账单”，写明：1、经双方核算，实际施工防水面积共为1876.02平方米；2、合同单价：90元∕平方，3、结算总价：168,840元，4、已付工程款30,000元，5、剩余工程款：138,840元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。大成公司将案涉工程分包给不具备建筑工程施工资质的焦利伟进行施工，该合同违反法律法规的禁止性规定，应为无效；且焦利伟又将部分工程分包给同样不具备施工资质的孙泽雨，双方签订的协议同样违反法律法规的禁止性规定，应为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收，且经凤湖公司与大成公司最终结算，认定案涉工程结算价款为2,108,177.75元，凤湖公司已向大成公司支付了工程款2,044,932.42元，已经履行了结算支付义务。关于孙泽雨诉请凤湖公司在欠付工程价款范围内对其承担连带支付责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“……。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，发包人凤湖公司欠付金额为案涉项目工程结算价格扣除3%的质量保证金再减去已支付工程款，即【2,108,177.75元×（1-3%）】-2,044,932.42元=0元，凤湖公司已对本案工程款除去质保金已全部结清，不存在拖欠工程款，故对孙泽雨的诉请不承担支付责任。关于孙泽雨诉请大成公司在欠付工程价款范围内对其承担连带支付责任问题，因大成公司未能提供有效证据证明其已经与焦利伟完成案涉工程款的结算且已履行了支付义务，故依照上述规定，大成公司对本案所涉工程款承担连带责任。关于孙泽雨诉请马冬冬、侯东斌向其承担工程款的支付责任问题，孙泽雨提供的证据《平原新区华山路电力顶管施工协议》是孙泽雨与焦利伟签订的，表明案涉工程实际负责人为焦利伟，马冬冬、侯东斌并未在该协议上签字，工程量结算单只是华山路项目部为孙泽雨出具的结算证明，该结算单也是焦利伟与孙泽雨所写，侯东斌虽然向孙泽雨支付了30,000元工程款，并不能证明焦利伟与侯东斌、马冬冬是合伙关系，故孙泽雨要求侯东斌、马冬冬承担支付责任的诉讼请求法院不予支持。因孙泽雨未能提供证据证明一建公司与案涉工程存在连带责任关系，对其要求一建公司承担支付责任的诉讼请求不予支持。关于孙泽雨诉请要求焦利伟等支付欠付工程款利息，孙泽雨与焦利伟所签订的协议并未约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准未有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故对该项诉请法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、焦利伟于判决生效后十五日内支付孙泽雨工程款138,840元（利息以138,840元为基数，自2019年6月17日起计算至2019年8页19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决书实际偿还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、河南大成建设劳务有限公司对上述工程款承担连带支付责任；三、驳回孙泽雨其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3,076.8元，减半收取1,538.4元，由焦利伟、河南大成建设劳务有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于焦利伟与孙泽雨签订《平原新区华山路电力管沟防水施工协议》的效力问题。本案中，双方所签协议约定孙泽雨包工包料等，双方协议约定符合建设工程中的一般性施工劳务分包的特征。焦利伟与孙泽雨所签协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议对双方产生法律效力，双方均应按照协议履行。孙泽雨按照协议履行了相应的义务，焦利伟亦应支付相应的款项。一审认定焦利伟承担责任，并无不妥，但认定大成公司承担责任缺乏依据，应予纠正。大成公司上诉称其不应当承担责任，本院予以支持。综上，大成公司关于其不应承担责任的上诉请求成立，应予支持。一审判决不当部分，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1568号民事判决第一项；二、撤销河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1568号民事判决第二项、第三项；三、驳回孙泽雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,076.8元，减半收取1,538.4元；二审案件受理费3076.8元，均由焦利伟负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年十一月六日书记员  姜雪云