江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4510号上诉人（原审被告）：江苏北松健康产业有限公司，住所地江苏省新沂市经济开发区马陵山西路**。法定代表人：李宗松，该公司总经理。委托诉讼代理人：王远，该公司员工。委托诉讼代理人：李敬从，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈胜,住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：俞瑛，浙江君安世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙斌，浙江君安世纪律师事务所律师。原审被告：温州东瓯建设集团有限公司，住，住所地浙江省温州市温州火车站站**地块/div>上诉人江苏北松健康产业有限公司（以下简称北松公司）因与被上诉人陈胜、原审被告温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初8756号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人北松公司上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或依法改判；2.一、二审的诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、陈胜和东瓯公司是内部承包关系，陈胜不具备实际施工人的主体资格。东瓯公司和上诉人签订的《建设工程施工合同》约定,陈胜是涉案工程的项目经理，代表东瓯公司全面实施涉案工程的施工。东瓯公司和陈胜签订《工程施工内部承包经营合同》约定：“以内部责任承包的形式发包给项目承包人。”、“该项目部是公司批准的为施工需要临时组建的组织机构，受公司领导、管理和监督，承包人系已与公司建立人事关系之人员，即双方已签订有人事聘用合同或劳务合同。”、“承包施工期间，承包人必须严格遵守公司的各项规章制度。”、“公司实行二核算体制，项目部为第二级的核算实体。”、“公司对项目部及项目承包人有全面的监督权、审计权、检查权、处罚权”、“对承包人的安全生产定期检查，并进行奖惩；协助承包人及时解决生产、技术等重大问题；及时下达生产计划，督长限促计划完成；对项目资金的使用、运转进行规定等”、“项目承包人签定的所有分包合同及材料供销合同均应真实有效，必须送公司经营部审批盖章存档，没盖公司合同专用章公司不予承认。”在实际履行合同过程中，所有的工程款都支付给了东瓯公司，而非陈胜，所有工程联系单、签证等都加盖东瓯公司的公章。以上合同约定及履行合同的事实，足以证明陈胜是东瓯公司的职工，双方存在内部承包合同关系。二、一审法院认定涉案工程已实际使用，证据不足。一审法院仅凭涉案部分厂房办了不动产登记就认定上诉人实际使用该工程，属认定事实证据不足。所谓使用就是支配物使用价值创造收益，具体而言指按照物的性质和用途加以利用。办理部分房产证不能等同于实际使用了涉案工程。事实上涉案工程并没有验收，也没有实际使用，被上诉人要求支付工程款的条件不具备。三、一审法院认定上诉人已支付东瓯公司1020万元错误。上诉人举证证明共支付东瓯公司工程款1330万元，支付的日期和金额分别是：2014年12月10日120万元、2014年12月12日600万元、2015年2月17日300万元、2015年4月21日300万元。四、苏瑞鉴字(2019)第013号司法鉴定报告结论错误。该鉴定结论和双方举证证明的工程量相差近3000平方米。1.陈胜所举的证据及上诉人所举的证据，证明工程量为15000平方米左右。而鉴定报告载明近18000平方米，故鉴定结论与事实不符。东瓯公司于2014年10月25日提交的工程款支付报审表以及2014年9月25日到2014年10月25日工程量月进度表、工程项目付款申请书，证明东瓯公司共完成涉案工程幕墙龙骨面积是15310.44平方米，涉及工程款是4470647.31元。东瓯公司于2014年11月25日提交的工程款支付报审表以及2014年10月25日到2014年11月25日工程量月进度表、工程项目付款申请书，2015年2月12日提交的付款申请表，证明东瓯公司共完成涉案工程面板面积为14934.35平方米(7115.72+7819.63)，涉及工程款为6541685.36元。双方所举的证据足以证明涉案工程发生的工程量为15330平方米，涉及的工程款为11012332.7元，和双方签订的合同约定的工程款价值11000000元大体相当。2.司法鉴定机构主要根据施工图纸对工程鉴定，但该施工图纸并没有在法庭中质证，不应当作为鉴定依据，且鉴定人员虽进行现场勘察，但现场勘察不够仔细，没有进行详细测量，鉴定结果不真实、客观。被上诉人陈胜答辩称：一、陈胜和东欧公司并非是内部承包关系，陈胜具备实际施工人的主体资格。首先，陈胜和东瓯公司不存在劳动关系的，东瓯公司从来没有向陈胜支付过工资报酬，也没有为陈胜交纳社会保险以及缴纳公积金。陈胜自2007年3月开始到现在，其社会保险都是由浙江省武林建筑装饰集团有限公司交纳，陈胜和东欧公司的关系仅仅是结算工程款的一个转包合同关系。其次，案涉工程由北松公司发包给东欧公司，再由东欧公司转包给陈胜，北松公司发包给东欧的不仅仅有本案中的幕墙和钢结构工程，还包括办公室的装修工程，而办公室的装修工程并不是由陈胜施工的，那么所有的工程款先是由北松公司与东瓯公司结算，东欧公司再与陈胜结算，故陈胜和东瓯公司之间也并非是挂靠的法律关系，那么陈胜和东欧公司只能是转包的法律关系，陈胜有权向东欧公司以及北松公司主张权利。二、一审法院认定涉案工程已经实际使用是正确的。我们一审向法院申请调查涉案工程房产证的办理情况，涉案工程已经办理产权证了。实际上在2015年1月份，房管局的工作人员已经去现场测量过涉案工程，北松公司于2015年的3月25日用涉案工程进行了银行抵押贷款。陈胜施工的一个是食堂一个是活动中心，这两个工程已经由北松公司自己进行了装修，并且投入使用，比如食堂已经作为展示厅在使用了，现场我们也去看过。涉案工程已经由北松公司实际控制，北松公司已经派了大量保安在现场管理，陈胜以及代理律师在一审的庭审期间，曾经进入现场，准备收集工程移交以及使用的证据。结果与北松公司现场保安起了正面冲突，并差点被保安扣留在现场。后来向当地的警方报警才化解困难。因此我们认为本案的案涉工程从2015年初开始，由北松公司实际使用是不争的事实。三、北松公司提交的证据不能证明北松公司已经向东瓯公司支付了案涉幕墙工程款1330万元。首先，北松公司提交的证据仅有2014年的12月12日的两份收据，金额分别是600万元和120万元，明确写明这个款项的性质是幕墙工程款，而且实际上据陈胜的了解，东欧公司向北松公司交付其中的120万元的收据之后，北松公司仅仅向东欧公司交付的是110万元的银行承兑汇票，所以北松公司所提交的证据仅能够证明其支付的案涉的幕墙工程款是710万元。其次，对于北松公司所提交的2015年2月17日的收据300万元和2015年4月21日的收据300万元，以及对应的银行承兑汇票以及授权书，并不能证明这些款项是用于支付案涉的幕墙工程款。四、江苏中瑞建设项目管理公司出具的苏瑞鉴字(2019)第013号司法鉴定报告可以作为鉴定依据。江苏中瑞建设项目管理公司有相应的司法鉴定资格，并且在鉴定的时候通知各方当事人共同去现场勘查，该份鉴定结论不仅仅是根据图纸，更是依据现场的笔录和测量所作出的。原审被告东瓯公司未到庭也未提交答辩状。陈胜的一审诉请：1.东瓯公司向陈胜支付工程款7133028.29元及利息（自2015年6月9日起，按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.北松公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.确认陈胜就上述款项在承建的工程拍卖或变卖的价款中享有优先受偿权。一审法院认定事实：北松公司原名称为江苏必康嘉隆制药股份有限公司，2015年1月20日经登记机关批准变更为现名称即江苏北松健康产业有限公司。2014年9月16日，北松公司（发包人）与东瓯公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同（幕墙合同）》，约定北松公司将其公司职工食堂、活动中心外立面幕墙工程发包给东瓯公司施工；陈胜为涉案工程的项目经理；合同价款采用固定单价（730元/㎡）方式确定，按实际工程量结算，采光顶钢结构、食堂增加钢结构另计算；按工程形象进度付款，承包人每工程进度月25日报当月完成工程计量报告，经监理单位、造价公司、发包人审核后在次月10日前支付至上月实际完成合格工程量价款80%的工程进度款，经最终结算审计完成并甲、乙双方认可之日起10日内付至审定结算价款的95%，余款5%作为保修金，在保修期满后30日内按保修协议的约定予以支付；工程保修期为一年。合同并对双方其他权利义务作出详细约定。同日，东瓯公司（甲方）与陈胜（乙方）签订一份《工程施工内部承包经营合同》，约定东瓯公司将北松公司活动中心、职工食堂外立面幕墙工程，通过内招的形式，以内部责任承包的形式发包给陈胜施工；承包的形式为风险承包，陈胜自负盈亏，对所承包项目在承包期间内的全部债务独立对外承担全部责任；陈胜完成工程所涉及的工程款（劳务费）、材料款、分包工程款、机械费、赔偿费用等一切内外债务均由其自行负责，承包盈利后自行合理分配，亏损则用自有资产进行赔偿，如工程出现安全质量事故、人身伤害赔偿以及其他经济债务，东瓯公司有权动用陈胜的工程款或者所缴纳的履约保证金及自有资产代为偿付；工程开工前至竣工验收后全部责任与费用均由陈胜承担（包括相关部门的各种费用和工程的各种检验、检测等费用）。合同并对双方其他权利义务作出详细约定。上述两份合同签订后，陈胜即组织人员、机械、材料进场施工。除合同约定的幕墙工程内容外，陈胜另施工了夹层钢结构工程。2014年12月底，工程完工，并交付北松公司使用。东瓯公司另承包北松公司办公楼精装修工程。2014年12月10日，东瓯公司向北松公司出具收据，载明收到幕墙工程款120万元；2014年12月12日，东瓯公司向北松公司出具收据，载明收到幕墙工程款600万元；2015年2月17日，东瓯公司向北松公司出具收据，载明收到工程款300万元；2015年4月21日，东瓯公司向北松公司出具收据，载明收到工程款120万元。2015年7月13日，东瓯公司出具一份《结款证明》，内容为：“在新沂必康活动中心、食堂幕墙工程中共计支付工程款、承兑汇票合计1082万元，大写壹仟零捌拾贰万元整，现已付陈胜工程款承兑汇票800万元，大写捌佰万元整，还欠陈胜承兑汇票85万元，大写捌拾伍万元整，应于必康办公楼下一笔工程款中，直接支付给陈胜，特此证明！”。经北松公司确认，夹层钢结构工程价款为2022557.62元。关于涉案幕墙工程的工程量及工程价款，江苏中瑞建设项目管理有限公司经一审法院委托作出苏瑞鉴字（2019）第013-1号工程造价审计报告书，经鉴定，涉案幕墙工程工程量为17705.34㎡，固定单价730元/㎡，工程价款为12924898.2元。另，固定单价如未包含规费、税金，根据《江苏省建设工程费用定额》（2014年）规定计算，规费合计333462.37元（其中社会保险费284347.76元，公积金49114.61元），税金452110.10元。一审法院认为，东瓯公司以签订《工程施工内部承包经营合同》的形式将工程全部交由陈胜施工。陈胜与东瓯公司之间不存在劳动关系，施工所需的人、财、物等方面也由陈胜个人组织、提供，根据双方关于陈胜自主经营、独立核算的约定，应当认定陈胜与东瓯公司之间系转包合同关系。东瓯公司将涉案工程转包给不具备施工资质的陈胜，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方订立的转包合同应为无效合同。合同虽然无效，但工程已交付使用，故东瓯公司应当参照约定向陈胜支付工程款。因涉案工程的转包合同无效，在陈胜施工完成的工程已交付使用的情况下，应当参照合同中关于工程价款结算的约定支付相应的工程价款。经鉴定，陈胜施工的幕墙工程价款为12924898.2元。施工合同约定合同价款采用固定单价方式确定，同时，合同也对“合同价款”的定义作出约定，指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项，故陈胜主张规费、税金应单独计取，没有事实依据，不予支持。另，陈胜所施工的夹层钢结构工程价款为2022557.62元。故陈胜所施工工程全部价款为14947455.85元。东瓯公司已付陈胜860万元，还应支付6347455.82元。双方对逾期支付工程款的利息没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。结合东瓯公司对陈胜所提供的工程决算书、预算书的质证意见，以及施工合同、承包经营合同关于付款时间、付款方式的约定，对于陈胜主张的逾期付款利息起算时间予以支持。根据东瓯公司出具的工程款收据及《结款证明》，可以认定北松公司已付东瓯公司幕墙工程款1082万元，故欠付工程款数额为4127455.85元（14947455.85元－1082万元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故北松公司应在4127455.85元范围内对陈胜承担支付责任。关于陈胜主张的优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合涉案工程完工交付使用时间、其自认交付决算资料的时间以及施工合同关于工程价款付款时间的约定，可以认定陈胜提起本案诉讼时已经超出了优先受偿权行使期限，故对其该项请求不予支持。综上，判决如下：一、东瓯公司向陈胜支付工程款6347455.82元及利息（自2015年6月9日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、北松公司在欠付东瓯公司工程款4127455.85元范围内对陈胜承担支付责任。三、驳回陈胜的其他诉讼请求。案件受理费65816元，由陈胜负担9583元，温州东瓯建设集团有限公司负担56233元；鉴定费128545元，由温州东瓯建设集团有限公司负担。二审期间当事人未提交新证据。一审查明事实本院予以确认。一、上诉人主张，陈胜和东瓯公司是内部承包关系，陈胜不具备实际施工人的主体资格，无权主张工程款。被上诉人主张，东瓯公司将其承包的涉案幕墙工程转包给陈胜，陈胜是实际施工人，有权主张工程款。本院认为，可以认定陈胜是实际施工人。理由：首先，东瓯公司不认可其与陈胜之间是内部承包关系。其次，根据东瓯公司与陈胜签订的《工程施工内部承包经营合同》载明的“承包的形式为风险承包，陈胜自负盈亏，对所承包项目在承包期间内的全部债务独立对外承担全部责任；陈胜完成工程所涉及的工程款（劳务费）、材料款、分包工程款、机械费、赔偿费用等一切内外债务均由其自行负责……”的内容来看，涉案工程由陈胜自主经营、自负盈亏，符合陈胜是实际施工人的特征。故上诉人主张陈胜和东瓯公司之间是内部承包关系，陈胜不是实际施工人的上诉请求，本院不予支持。二、上诉人认为，涉案工程没有投入使用，被上诉人陈胜要求支付工程款条件不具备。被上诉人认为，涉案工程已经投入使用，被上诉人陈胜有权要求支付工程款。本院认为，被上诉人将其施工完毕的涉案工程已经交付给上诉人，上诉人已经办理了涉案工程的产权证，并且进行了抵押，可以认定上诉人已经使用了涉案工程。故被上诉人陈胜有权主张工程款。三、关于上诉人支付东瓯公司幕墙工程款数额的问题。上诉人主张，其2015年2月17日支付的300万元、2015年4月21日支付的300万元，就是上诉人支付的涉案幕墙工程的工程款，上诉人为证明该两笔款项已经实际支付，并且是用于涉案幕墙工程，提交了2015年2月17日的300万元收据和2015年4月21日300万元收据，以及对应的银行承兑汇票与授权书。被上诉人陈胜不认可是支付涉案幕墙工程的工程款。本院认为，上诉人提交的证据不能证明该两笔款项是用于支付案涉幕墙的工程款。理由：首先，东瓯公司除承包涉案工程外，另承包北松公司办公楼精装修工程。对于2014年12月10日东瓯公司收到上诉人支付的涉案幕墙工程款120万元，东瓯公司向北松公司出具载明“收到幕墙工程款120万元”的收据；对于2014年12月12日东瓯公司收到上诉人支付的涉案幕墙工程款600万元，东瓯公司向北松公司出具载明“收到幕墙工程款600万元”的收据。而2015年2月17日、2015年4月21日东瓯公司向北松公司出具的收据中没有载明“幕墙工程”字样。其次，上诉人办公楼装修工程的合同履行期间是2014年的12月15日到2015年的9月22日，而上诉人支付的该两笔款项恰是发生在办公楼装修工程的合同履行期间，故这两笔工程款不能当然的认定是支付涉案幕墙工程的工程款。最后，依据北松公司提供的东瓯公司的授权书，曹超祥有权代表东欧公司领取承兑汇票，委托期限是在2014年的12月12日至2014年的12月31日，委托领取款项的内容即包括涉案幕墙工程的工程款，也包括办公楼的装修款，因此由曹超祥领取的该两笔款项，不能证明就是案涉的幕墙工程款。上诉人主张，其共支付东瓯公司涉案幕墙工程工程款1330万元，分别是：2014年12月10日120万元、2014年12月12日600万元、2015年2月17日300万元、2015年4月21日300万元。由于上诉人提供的证据不能证明其2015年2月17日支付的300万元、2015年4月21日支付的300万元是涉案幕墙工程的工程款。故上诉人主张其共支付东瓯公司涉案幕墙工程工程款1330万元本院不予支持。一审法院根据东瓯公司出具的工程款收据及《结算证明》认定上诉人已付东瓯公司幕墙工程款1082万元并无不当。四、关于江苏中瑞建设项目管理公司出具的苏瑞鉴字(2019)第013号司法鉴定报告能否作为定案依据的问题。上诉人认为，该鉴定结论和双方举证证明的工程量相差近3000平方米，不能作为定案依据。被上诉人认为，该鉴定报告客观、真实、有效，可以作为定案依据。本院认为，江苏中瑞建设项目管理公司具有相应的鉴定资质，一审法院委托鉴定程序合法。江苏中瑞建设项目管理公司在鉴定时通知各方当事人共同去现场进行了勘查。鉴定机构根据施工图纸，及现场勘查等作出的鉴定报告客观真实，该鉴定报告能够作为认定案件事实的依据。上诉人的该项上诉请求本院不予支持。综上，上诉人江苏北松健康产业有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65816元，由上诉人江苏北松健康产业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十一月二十六日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷