浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4082号 上诉人（原审原告）：颜颖怡，女，1983年6月17日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：周冬冬，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：融创物业服务集团有限公司宁波分公司，住所地宁波市鄞州区福明街道东悦府**1-1（-1）。 负责人：王光明，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：高优容。 委托诉讼代理人：傅丹丹。 上诉人颜颖怡因与被上诉人融创物业服务集团有限公司宁波分公司物业服务合同纠纷一案,不服宁波市鄞州区人民法院2020年8月24日作出的(2020)浙0212民初8704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员朱亚君对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。 颜颖怡上诉请求：1.依法撤销鄞州区人民法院作出的(2020)浙0212民初8704号民事判决,依法改判支持上诉人一审诉求或将案件发回重审;2.依法判令被上诉人融创物业服务集团有限公司宁波分公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院错误认定被上诉人已经全面履行管理职能,还错误认定了物业公司不具有管理物业的义务。二、本案的事实认定方面存在错误，原审认定“2020年5月期间,街道、社区、及业主代表召开了两次沟通协调会,均无果”与事实不符。三、法律适用和理由部分存在错误。首先,原审法院认为“因封包阳台的违约行为系由案外人实施,存在不受融创物业服务集团有限公司宁波分公司控制的外力因素,颜颖怡以结果导向否认融创物业服务集团有限公司宁波分公司履行义务的事实不妥”,与日常生活的常识相悖。其次,原审法院又认定“另颜颖怡要求融创物业服务集团有限公司宁波分公司采取强制拆除或提起诉讼的方式履行合同义务,首先并无合同约定,其次融创物业服务集团有限公司宁波分公司也不具有强制执法权,再次履行义务手段的选择系颜颖怡的权利,而非义务。最后,这个案件的中关于业主自行封包阳台的事情,上诉人已经就相关的事宜咨询了城管、住建,都得到了此事不属于违规或违章,建议通过法院诉讼解决。这是上诉人唯一的维权途径。 融创物业服务集团有限公司宁波分公司辩称，上诉人上诉并无事实和法律依据。一、恢复原状等不属于物业公司的义务，上诉人曲解合同条款的约定，扩大了物业公司的义务。二、上诉人提出要求被上诉人穷尽一切手段的要求超出了法律规定和合同约定范围。在其他人员改变外观现状之后，维持物业外观现状是物业人员应当的义务，物业公司并无执法权。小区管理规约给予物业公司的是相应权利而非义务，原审期间被上诉人详细举证了被上诉人对违约业主行为采取的一系列措施，上门制止、街道介入等，被上诉人并非仅仅采取张贴通知。三、2020年5月期间两次沟通协调会均无果，符合事实。在原审期间被上诉人举证，2020年5月期间两次协调会的签到记录，上诉人向街道咨询的结果仅是第一次协调会。第二次协调会也并未形成最终的结果，被上诉人提供了两次协调会的签到表，原审也进行举证质证，上诉人的认为完全是曲解事实。四、有关部门并不包含也不应包含人民法院。通常的有关部门是指行政机关，并不包含人民法院。且临时管理规约中第29条也明确以告知、规劝、公示、上报有关职能部门，有关部门应当理解为政府职能部门，而非人民法院。上诉人无视被上诉人采取的各项努力，曲解合同条款，扩大合同义务和法院职责。上诉人可以依照临时管理规约的约定，自行起诉相关违约业主。 颜颖怡向一审法院起诉请求：1.融创物业服务集团有限公司宁波分公司履行管理义务，即以提起诉讼或强制拆除方式将东悦府西区南面阳台恢复原状；2.融创物业服务集团有限公司宁波分公司支付违约金10000元；3.融创物业服务集团有限公司宁波分公司承担颜颖怡为维权支出的律师费25000元。 一审法院审理查明，颜颖怡系东悦府27幢51号204室房屋所有权人，融创物业服务集团有限公司宁波分公司融创物业系该小区物业管理企业。颜颖怡在与开发商签订商品房买卖合同时一并签署了作为合同附件的《临时管理规约》，其中约定：不得封闭阳台；为维护业主的共同利益，全体业主同意在物业管理活动中授予物业服务企业一系列权利，其中包括以告知、规劝、公示、上报政府有关职能部门等必要措施制止业主、使用人违反物业管理法律法规和临时管理规约的行为。2017年4月17日，颜颖怡、融创物业服务集团有限公司宁波分公司签订《前期物业管理服务协议》一份，约定：融创物业服务集团有限公司宁波分公司加强装饰装修管理工作，提前将装饰装修房屋的注意事项和禁止行为书面告知颜颖怡，并负责监督；融创物业服务集团有限公司宁波分公司违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，颜颖怡有权要求其限期改正，给颜颖怡造成损失，融创物业服务集团有限公司宁波分公司应承担相应的经济赔偿或法律责任。在协议附件中关于日常管理与服务一栏记载的服务要求中有一项为对违反小区公约（临时公约）或政府有关规定的行为进行劝阻或报有关部门处理。2019年6月24日至6月30日期间，融创物业服务集团有限公司宁波分公司根据业主委托，就阳台封包事宜向全体业主进行第一次征询，南阳台封闭因未达到专有部分占建筑物总面积三分之二以上且占总人数三分之二以上业主同意的标准未予通过。2020年5月，融创物业服务集团有限公司宁波分公司收到部分业主的申请，拟发起二次征询。后因部分业主不配合，截至一审辩论终结，二次征询尚未有效开展。2020年4月至8月期间，融创物业服务集团有限公司宁波分公司让部分业主签署了声明书，承诺在全体业主征询结果出来前不封闭阳台。5月13日起，融创物业服务集团有限公司宁波分公司陆续发现有业主擅自封包南阳台。为此，融创物业服务集团有限公司宁波分公司在该部分业主门口张贴整改通知书，要求其限期整改，同时向业主发送《关于东悦府西区阳台违规封包整改通知函》，并表示若逾期不整改，将由融创物业服务集团有限公司宁波分公司代为拆除，所产生的相关损失由业主负担。5月19日，颜颖怡就相关事宜向公安、城管、街道、城建局等政府部门发函，要求相关主管部门对违规封包阳台行为进行依法处理，但均未得到书面答复。2020年5月期间，街道、社区、物业及业主代表召开了两次沟通协调会，均未果。 一审法院认为，本案的争议焦点在于融创物业服务集团有限公司宁波分公司是否已全面、适当履行了物业管理服务协议约定的合同义务。根据颜颖怡、融创物业服务集团有限公司宁波分公司签订的《前期物业管理服务协议》附件约定，对违反小区公约（临时公约）或政府有关规定的行为，融创物业服务集团有限公司宁波分公司有义务进行劝阻或报有关部门处理。综合颜颖怡、融创物业服务集团有限公司宁波分公司的庭审陈述及融创物业服务集团有限公司宁波分公司出示的证据，颜颖怡对融创物业服务集团有限公司宁波分公司履行上述义务的行为并未予以否认，仅以未达到预期目的作为抗辩。本院认为，因封包阳台的违约行为系由案外人实施，存在不受融创物业服务集团有限公司宁波分公司控制的外力因素，颜颖怡以结果导向否认融创物业服务集团有限公司宁波分公司履行义务的事实不妥。另颜颖怡要求融创物业服务集团有限公司宁波分公司采取强制拆除或提起诉讼的方式履行合同义务，首先并无合同约定，其次融创物业服务集团有限公司宁波分公司也不具有强制执法权，再次履行义务手段的选择系颜颖怡的权利，而非义务。《临时管理规约》系颜颖怡与开发商签订，融创物业服务集团有限公司宁波分公司非合同相对方，对融创物业服务集团有限公司宁波分公司不具有拘束力，且退一步讲，即使融创物业服务集团有限公司宁波分公司亦受此约束，在该规约中亦是由全体业主赋予融创物业服务集团有限公司宁波分公司相应权利，且该权利融创物业服务集团有限公司宁波分公司业已行使。至于颜颖怡主张的融创物业服务集团有限公司宁波分公司未按约履行保洁、车辆及人员管控、停车引导等义务，因未提供相应的证据，不予采信。综上，因融创物业服务集团有限公司宁波分公司不存在违约行为，故颜颖怡主张支付违约金、赔偿损失等诉请均无事实基础，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回颜颖怡的全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由颜颖怡负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据。 本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，被上诉人作为涉案社区的物业服务单位在部分业主违反《临时管理规约》对阳台进行封闭装修时，被上诉人在该部分业主门口张贴整改通知书，要求其限期整改，同时进行了向业主发送《关于东悦府西区阳台违规封包整改通知函》，上报街道、社区、召开业主代表沟通协调会等措施。原判据此认定被上诉人已尽到物业单位的管理职能，证据充分。被上诉人并就此提供了照片、整改通知书、关于东悦府西区阳台违规封包整改通知函、微信聊天记录、会议签到表、声明书等，原判依据上述证据认定被上诉人就涉案阳台封包事宜向业主征询证据充分，也无不当，因被上诉人仅仅是提供物业服务的单位，因此其对部分业主阳台封包并无强制执行力，因此上诉人要求其拆除阳台封包部分，于法无据，原判对此未于支持，符合法律规定。 综上所述，颜颖怡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人颜颖怡负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱亚君 二〇二〇年十一月十九日 书记员  潘芬芬