中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2018）京行终6667号上诉人（一审原告）万明，男，1963年9月5日出生，新西兰公民，住中华人民共和国海南省海口市。委托代理人李焱，北京市京师律师事务所律师。委托代理人王营，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人李期偲，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人肖林，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人万明因行政处罚一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）京01行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，2019年7月29日对上诉人万明及其委托代理人李焱、王营进行了询问；2019年8月5日公开开庭审理，上诉人万明的委托代理人李焱、王营，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的委托代理人李期偲、肖林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年2月26日，证监会向万明出示调查通知书，告知对其立案调查。2017年1月25日，证监会向万明送达《行政处罚事先告知书》，万明在送达回证及回执上签字，表示需要陈述申辩并要求听证。2017年2月13日，证监会向万明送达《听证通知书》。后经万明申请延期至2017年3月17日举行听证会，万明及其委托代理人出席并陈述了申辩意见。万明申辩认为：第一，买入华闻传媒投资集团股份有限公司（以下简称华闻传媒）股票是基于公开信息，有合法理由。第二，华闻传媒收购北京国广光荣广告有限公司（以下简称国广光荣）的事项不在重大资产重组范围内，不属于内幕信息。第三，内幕信息的形成时间不是2012年9月26日，而在2012年11月7日至19日之间。第四，内部信息的传递没有直接证据，推定环节过长，不能构成明显优势证据。第五，交易华闻传媒股票符合其交易习惯，没有异常情形。第六，其持有华闻传媒股票长达两年，采用实际获利计算违法所得不合理。第七，公安机关经过调查，已经作出证据不足、予以撤案的决定。2017年7月19日，证监会作出〔2017〕76号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），查明的事实主要如下：一、内幕信息的形成和公开过程。2012年7月23日，华闻传媒核心管理层召开会议，提出通过持续并购来做大做强华闻传媒。同年9月26日，华闻传媒召开总裁办公会，会议决定成立并购重组项目领导及工作小组。华闻传媒副总裁李晓峰参加了会议，工作小组成员包括财务部经理刘某菊和财务部经理助理万玉珍。同年11月23日，华闻传媒发布重要事项停牌公告；11月29日，发布重大资产重组停牌公告，称正在筹划非公开发行股份购买资产的重大资产重组事项。二、万明知悉内幕信息及交易“华闻传媒”情况。（一）万明与李晓峰、万玉珍接触联络情况：一是万明与内幕信息知情人李晓峰在内幕信息敏感期内存在联系。万明曾是李晓峰的直属领导，两人一直有来往。2012年9月26日，李晓峰参加华闻传媒的总裁办公会，知悉内幕信息。10月10日，万明与李晓峰一起打高尔夫球。10月15日，万明开始买入“华闻传媒。”二是万明与万玉珍联系频繁。两人是堂兄妹关系，2012年8月两人仅联系5次，而9月、10月、11月手机通话或短信联系次数分别增加至38次、37次、40次，三个月内共计115次，平均每日联系1.26次。特别是在万明大举买入“华闻传媒”的10月29日至11月1日，万玉珍与万明通过手机通话或发短信共37次，平均每日联系9.25次。（二）账户组交易情况：2012年10月15日至11月9日，万明使用“海南和日达实业有限公司”账户（以下简称海南和日达账户）买入“华闻传媒”1348448股，成交金额8649096.66元；10月17日至11月8日，万明使用“万某”账户买入“华闻传媒”2233626股，买入金额14548758.06元；10月30日至10月31日，万明使用“张某兰”账户买入“华闻传媒”1944900股，成交金额12739166.36元；10月30日至11月1日，万明使用“李某妹”账户买入“华闻传媒”834616股，成交金额5411253.53元；10月30日至10月31日，万明使用“张某金”账户买入“华闻传媒”66700股，成交金额433910元；10月31日至11月1日，万明使用“万某”账户买入“华闻传媒”954600股，成交金额6231309.25元；上述账户组账面获利13588506.26元。（三）交易行为明显异常：一是万明使用上述账户组买入“华闻传媒”的时间与内幕信息形成、变化时间基本一致。刘秀菊配合中介机构2012年10月14日赴北京对国广光荣开始尽职调查，账户组于10月15日开始买入“华闻传媒”；华闻传媒10月24日至10月30日对北京澄怀科技有限公司做尽职调查，账户组10月30日起三天内大量买入“华闻传媒”。二是账户组交易时间与知情人联络接触时间相吻合。2012年10月10日万明与李晓峰在一起打高尔夫球，10月15日万明开始买入“华闻传媒”；10月30日上午，万明与万玉珍通话联系2次，通话时长1137秒，下午，万明所控制的“李某妹”“张某兰”“海南和日达”等证券账户开始买入“华闻传媒”。10月30日至11月1日的三个交易日内，万明共购买了“华闻传媒”4917216股，占其累计买入量的66.60%。证监会认为，万明的行为违反了《中华人民共和国证券法》第七十三条、第七十六条的规定，构成《中华人民共和国证券法》第二百零二条所述内幕交易违法行为。依据《中华人民共和国证券法》第二百零二条的规定，没收万明违法所得13588506.26元，并处以40765518.78元罚款。被诉处罚决定书于2017年7月20日向万明送达。万明不服被诉处罚决定中针对自己的部分，向证监会申请行政复议。证监会负责法制工作的机构于2017年9月30日收到复议申请，后于2017年10月9日通知万明补正。2017年10月12日，证监会负责法制工作的机构收到万明的补正材料。2017年12月11日，证监会作出〔2017〕165号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被诉处罚决定中针对万明的部分。被诉复议决定书于2017年12月12日向万明邮寄送达。万明不服，于2017年12月21日向一审法院提起行政诉讼。一审庭审中，万明明确表示对被诉处罚决定及被诉复议决定的程序、被诉处罚决定认定的账户组的交易情况不持异议。一审法院认为，根据《中华人民共和国证券法》第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据《中华人民共和国证券法》第二百零二条之规定，证监会对于内幕交易行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。一、关于内幕信息敏感期的认定。一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。《中华人民共和国证券法》第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。本案中，2012年9月26日，华闻传媒召开总裁办公会，会议明确将成立并购重组工作的领导小组和工作小组。故证监会认定内幕信息敏感期从2012年9月26日起并无不当。二、关于李晓峰和万玉珍为内幕信息知情人。2012年9月26日华闻传媒总裁办公会会议纪要记载李晓峰参与了该次会议，且万玉珍为华闻传媒并购重组专项工作组的成员。刘秀菊2013年2月26日的询问笔录亦认可万玉珍为该工作组的成员。虽然万明提供的其他人员之后对刘秀菊所作询问笔录中，刘秀菊对该事项予以否认，但该证据的证明力明显低于证监会在行政程序中所作询问笔录，且无其他证据予以佐证。故证监会认定李晓峰和万玉珍为内幕信息知情人并无不当。三、关于万明是否利用内幕信息交易。考虑到内幕交易行为在符合一定标准的情况下还可能构成刑事犯罪，因此即使不足以构成刑事犯罪，实施内幕交易亦属于严重的行政违法行为，而隐蔽性是内幕交易的突出特点，因此如果要求行政执法机关必须掌握内幕交易的直接证据才能认定违法事实，可能导致行政执法机关难以对内幕交易行为实施有效的行政监管。因此，在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推断交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能够提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息。本案的确没有直接证据证明万明与内幕信息知情人李晓峰、万玉珍联系的具体内容，但是基于本案事实，已经足以推断万明的交易是基于获知内幕信息而实施。理由在于：其一，万明与内幕信息知情人熟识，且在涉案内幕信息敏感期内，万明又与知情人多次联系、接触，其具备获知内幕信息的可能性。其二，万明买入华闻传媒股票的时点与涉案内幕信息的形成时间、公开过程及其与内幕信息知情人的联系时点高度吻合。其三，万明实施的交易行为，明显存在不符合一般交易行为的异常之处。例如，在与内幕信息知情人联络后大量买入涉案股票。万明以自己根据新闻报道以及自己的专业判断等理由作为抗辩理由，虽然不能排除万明大量买入华闻传媒具有自己的专业判断的因素，但内幕交易行为之所以违法，在于其获得了与市场上普通投资者不对等的信息，并利用了该信息进行交易。故本案中万明对于明显异常交易行为的说明，不能构成合理说明。四、关于违法所得计算及处罚幅度问题。《中华人民共和国证券法》第二百零二条规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。这里的违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。本案中，证监会以华闻传媒复牌后首个收盘打开涨停盘日的收盘价来计算违法所得，符合惯例且并不违反证券法及有关法律法规的规定，亦不侵害万明合法权益。万明主张应该扣除尚未卖出股票的预期交易费用，因股票是否卖出具有不确定性，故万明的该项主张不具有事实依据。根据万明行为的性质、情节以及危害程度，在《中华人民共和国证券法》第二百零二条规定的幅度内，对其作出没收万明违法所得13588506.26元，并处以40765518.78元罚款亦无不当。五、关于被诉处罚决定及被诉复议决定程序合法性。经审查，证监会履行了告知、调查、听证、送达等程序，作出被诉处罚决定符合法律规定。对被诉复议决定程序的合法性，予以确认。综上，被诉处罚决定和被诉复议决定认定事实清楚、程序合法，结论正确，应予支持。万明提出的要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定等诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回万明的诉讼请求。万明不服一审判决，向本院提起上诉称，一、李晓峰是华闻传媒的下属子公司民生燃气的总裁，不负责传媒相关业务，证监会对其收集的证据当中大量能够证明李晓峰不知情的证人证言视而不见，仅仅依据李晓峰的身份就推定其知悉内幕信息。二、证监会指控万玉珍获取内幕信息完全依据推定，没有任何直接证据，也没有其他相关证据佐证其推定，再推定万玉珍向万明传递了内幕信息，是二次推定。三、证监会没有对其推定所需的基础事实负起证明责任，未尽到法定的举证义务。四、证监会未依据《中华人民共和国行政处罚法》的调查规则和要求收集有关证据，未能全面、客观、公正地调查、收集有关证据。证监会对万明提出的事实、理由和证据没有进行复核，一审判决认定被诉处罚决定程序合法，属于事实不清、证据不足、适用法律错误。五、被诉处罚决定和被诉复议决定在推定构成内幕交易的基础事实的证明程度上适用了“高度吻合”“基本吻合”的不同标准，一审判决认定被诉复议决定合法，不能成立。综上，请求撤销一审判决，撤销被诉处罚决定，撤销被诉复议决定。证监会在二审中未提交书面答辩意见，其在庭审中坚持一审答辩意见，认为被诉处罚决定程序合法、认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。在案证据已全部随卷移送本院，经审查，本院对一审法院查明的事实及证据予以确认。本院认为，《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第七十三条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。该法第七十四条规定了证券交易内幕信息的知情人范围，其中包括发行人的高级管理人员、由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员。依据该法第七十五条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。上市公司收购的有关方案属内幕信息。本案中，华闻传媒并购重组系列事项为内幕信息。李晓峰是华闻传媒高级管理人员，且参加了华闻传媒并购重组会议；万玉珍是华闻传媒财务部经理助理，且为华闻传媒并购重组专项工作组成员，证监会认定李晓峰、万玉珍为证券交易内幕信息的知情人，具有事实和法律根据。《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第七十六条第一款规定，证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。本案中，2012年9月26日华闻传媒召开总裁办公会决定成立并购重组工作领导小组和工作小组，证监会据此认定内幕信息敏感期从2012年9月26日起，具有事实根据。在内幕信息公开前，万明与内幕信息知情人李晓峰、万玉珍联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，证监会认定万明的行为构成内幕交易违法行为，证据确凿，适用法律正确。《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第二百零二条规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。本案中，证监会以华闻传媒复牌后首个收盘打开涨停盘日的收盘价来计算违法所得，并不违反证券法及有关法律法规的规定，具有合理性。证监会根据违法行为的性质、情节以及危害程度，在上述法律规定的处罚幅度内，没收万明违法所得，并处以违法所得三倍的罚款，并无不当。综上，被诉处罚决定和被诉复议决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序；一审判决驳回万明的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。万明的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人万明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡华峰审 判 员 支小龙审 判 员 贾宇军二〇二〇年十一月三日法官助理 谭晓晴书 记 员 王雨桐