山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民初167号 原告：上海广速电力工程装备有限公司，住所地：上海市松江区小昆山镇港业路**A。 法定代表人：孙国民，执行董事。 委托诉讼代理人：贺涛，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：迟宁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告：泰安新华房地产开发有限公司，，住所地：山东省泰安市泰山区徐家楼办事处小白峪村 法定代表人：汪双六，董事长。 委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高俊兰，山东华林律师事务所实习律师。 原告上海广速电力工程装备有限公司（下称广速电力公司）与被告泰安新华房地产开发有限公司（下称新华房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广速电力公司的委托诉讼代理人贺涛、迟宁，被告新华房地产公司的委托诉讼代理人李伟刚、高俊兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广速电力公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付欠付的建设工程款24083916.59元；2.请求法院依法判令被告向原告支付给原告造成的损失960346元（以24083916.59元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，主张至实际给付之日，自2018年6月24日暂计算至2019年5月20日为960346元）；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2015年11月26日，原告与被告签订《新华城南郡供电工程建设协议》，协议约定原告负责被告开发的新华城南郡项目供配电配套工程建设、新华城项目居民生活用电、居民生活配套公用设施用电的配套建设。协议约定：新华城南郡项目送电后，被告付清全部工程款。协议签订后，原告向国网山东省电力公司泰安供电公司缴纳了新华城南郡项目供电配套工程费，协调、配合国网山东省电力公司泰安供电公司完成了对该项目的供电。原告同时建设完成了对新华城南郡项目所需的电能计量表的安装、电缆线路敷设、桥架安装、配电箱安装、配电室土建改造（包括居民生活用电装置、居民生活配套的公用设施，例如电梯、公共照明、消防、给排水、弱电、通风等用电设备）及临时供电配套工程等项目的施工。在施工过程中，原告对该项目增加的部分施工面积进行了施工，并按被告提出的变更要求进行了施工。原告对该项目施工完毕后，泰安新华城南郡项目顺利通过验收，但被告并未足额向原告支付工程款。现经原告多次向被告催要剩余未支付部分工程款，被告拒绝履行支付义务。请求法院判令被告向原告支付工程款。 新华房地产公司辩称，一、被告已经全额支付了原告所施工的配电工程工程款，并不存在拖欠情形。原告在起诉状中称，被告仍欠付原告建设新华城南郡项目配电工程工程款24083916.59元，然事实并非如此。该工程虽已完工，但双方并未正式进行结算。从原告提交的自行制作的工程结算书中，合同总造价为101942517.65元与事实严重不符，被告的该结算书中并未提供具体的计算证明材料，且结算报告书中，被告计算供配电工程建设费，第一期单价为113.161元/平方米，第二期单价为114.357元/平方米，第三期单价115元/平方米。依据双方签订的《供配电工程建设协议》第二条约定，新华城南郡18层以上住宅建筑面积每平方米103.5元，剩余面积为商业与地库每平方米85.5元，未审批的面积待审批后仍执行以上单价，最终结算以实际建设后核定的建筑面积为准。由此可见，该结算报告并未按照双方合同约定进行结算，无法证实该工程的实际总造价。事实上，在2018年11月27日，原告向被告提交了工程结算资料，但被告在进行初步审核后发现，该结算资料问题较多，不符合实际情况和双方的合同约定，也并未按照合同约定的标准进行计算，缺少诸多结算证明材料。被告于是回函要求原告据实提报结算，完善结算资料，但最终原告并未据实结算。被告依据双方合同约定以及工程量清单等材料经过预估造价，新华城南郡配电工程合计为55779919.75元，该数额中，已扣除因原告原因造成的临时用电扣款232194.5元。根据原告提供的部分工程款收据和发票，原告诉称被告向其支付工程款共计4675.3万元，该数额并不准确。依据双方签订的《供配电工程建设协议》第九条第二款的约定，被告前期已经上交国网山东省电力公司泰安供电公司6424435.73元配套费包含在合同总价内，在首批工程款付款时扣除，该笔费用原告并未计算其中。原告提交的证据中有一张2017年12月26日原告开具给被告的电力配套工程款收据，收款方式是以房抵工程款，金额是3846388元，该笔费用原告也未计算入已付工程款中。之后由于原告迟迟不向国网山东省电力公司泰安供电公司交纳供电配套费，导致被告无法正常供电，被告无奈之下只好替原告向国网山东省电力公司泰安供电公司交纳了供电配套费20895923.67元，该费用应由原告交纳，包含在合同总价款中，应计入已付工程款中。综上，被告实际已向原告支付了工程款共计77920007.34元。由上可知，被告已经完全履行了付款义务，截止目前，不仅没有拖欠配电工程款，反而已经超额支付了22140087.59元，对此，被告保留向原告追讨的权利。二、原告多次违约，不按合同约定履行义务，给被告造成了巨大损失，被告保留追究其法律责任的权利。双方签订的《供配电工程建设协议》第六条约定，乙方确保验收并送电，乙方按照统一规划设计标准进行小区供电配套工程建设；第九条约定，如甲方该居住区项目分期建设，确保每一分区及时送电。在原告建设供配电配套工程过程中，不按照合同约定及时送电，已交房楼栋临时供电，存在安全隐患，业主经常投诉，给被告造成十分恶劣的影响，严重影响了被告的公司形象。在原告提交的2016年6月6日的工作台账中也明确记录了原告的违约行为，双方也同意所有交房楼栋临时电费均在工程款付款中扣除。同时，原告还不按照合同约定及时对需交房楼栋进行供电配套设施建设、拒不送电。基于原告以上违约行为，被告在2017年6月30日曾委托山东华林律师事务所向原告发送律师函，督促其按照合同约定履行自己的合同义务，但原告置之不理。对于原告以上的违约行为，被告保留追究其法律责任的权利。综上，被告已经按照双方签订的合同全面履行了自己的合同义务，并不拖欠原告任何配电工程款，反而是原告并未按照合同约定履行自己的义务，给被告造成巨大损失。请求法院依法查清案件事实，驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的主要证据和事实，本院认定如下： 原告提交的新建住宅小区供电配套工程款缴费通知书及付款凭证证明国网山东省电力公司泰安供电公司向原告发出缴纳涉案供电配套费的通知，原告向国网山东省电力公司泰安供电公司支付配套费31105341.12元。原告提交的新华城南郡强电系统交接表，证明原告负责施工的工程部分已由被告接收。原告提交的临电施工协议证明原告施工过程中与第三方签订临时供电协议。原告提交的付款凭证及30栋1单元1层101号说明不能证实临电工程费用的数额。原告申请证人王某出庭，证人证言证实原告所施工的涉案工程内容。 被告提交的《新华城南郡工程供配电工程建设协议补充条款》证实原、被告于2015年12月4日签订涉案工程补充协议。被告提交的发票及客户收付款入账通证实被告向国网山东省电力公司泰安供电公司交纳工程配套费20895923.67元。被告提交的配电工程结算书是其单方制作，且原告不予认可，对该证据的证明效力本院不予认定。 经原告申请，本院委托，泰安海正测绘技术有限公司于2020年5月15日作出20191201号测绘报告，确定涉案供电配套工程的实际建设面积为548373.56平方米。原、被告对此提出异议后，泰安海正测绘技术有限公司2020年7月1日出具测绘报告（补充）进行修正，确定涉案供电配套工程的实际建设面积为553954.80平方米。被告又提出异议，泰安海正测绘技术有限公司2020年7月30日出具测绘报告（异议答复），确定涉案供电配套工程的实际建设面积，按照《建筑工程建筑面积计算规范》计算为531457.45平方米，按照供电配套工程实际建设面积计算为553954.80平方米。 经原告申请，本院委托，山东启新国润工程项目管理有限公司2020年7月20日作出鉴咨济字（2020）001号工程造价鉴定意见书，原、被告对此提出异议，山东启新国润工程项目管理有限公司于2020年8月18日分别进行了回复，并于当日向本院出具了关于修正《鉴定意见书》的函，修正的鉴定意见为，经鉴定上海广速电力工程装备有限公司承建新华城南郡项目工程工程造价按照上述修正内容调整为按照电缆头定额计算和按无端子外部接线、压铜接线端子定额计算，分别为： 按照电缆头定额计算鉴定工程造价选择性意见一为8706999.52元（已扣减合同约定120万），其中：确定性意见工程造价4392491.51元，不确定性意见工程造价2453541.57元，选择性意见1工程造价3060966.44元。 按照电缆头定额计算鉴定工程造价选择性意见二为7005506.91元（已扣减合同约定120万），其中：确定性意见工程造价4392491.51元，不确定性意见工程造价2453541.57元，选择性意见2工程造价1359473.83元。 按照无端子外部接线、压铜接线端子定额计算鉴定工程造价选择性意见一为8378110.73元（已扣减合同约定120万），其中：确定性意见工程造价4102970.93元，不确定性意见工程造价2414173.36元，选择性意见1工程造价3060966.44元。 按照无端子外部接线、压铜端子定额计算鉴定工程造价选择性意见二为6676618.12元（已扣减合同约定120万），其中：确定性意见工程造价4102970.93元，不确定性意见工程造价2414173.36元，选择性意见2工程造价1359473.83元。 原告向本院申请到国网山东省电力公司泰安供电公司调取被告与国网山东省电力公司泰安供电公司签订的供配电工程配套合同，本院依法调取被告与国网山东省电力公司泰安供电公司签订的新华城南郡一期工程新建住宅小区供配电工程建设协议及新华城南郡二期工程新建住宅小区供配电工程建设协议，并组织原、被告质证，双方均对证据的真实性无异议。因此，对该组证据的真实性，本院予以认定。 根据当事人的陈述及本院认定的证据，本院综合认定以下事实：2015年11月26日，原、被告签订《新华城南郡供电工程建设协议》，约定甲方（被告）建设的新华城南郡项目的供配电配套工程建设，由乙方（原告）承建。第一条项目概况：“1.1项目名称:新华城南郡项目工程。1.2项目地点:万官大街以北，龙潭路以西。1.3项目规模:本项目建设规模为用地面积185803.96平米，其总建筑面积610980.65平方米(其中27/28/29/30楼规划未批复，，地上面积6198482平米，，地下车库1350582平米，此规划由于拆迁搁置)，此合同计费面积暂定为535490.01平米，规划住宅4271户，项目分为三期建设，未拆迁而搁置未审批的剩余建筑物为第三期”。第二条：工程计费金额：“参考泰价费发〔2014〕25号文件规定的收费标准，经双方协商，初步核定甲方应向乙方缴纳的供配电工程建设费金额为53110993.815元(伍仟叁佰壹拾壹万零玖佰玖拾叁元捌角壹分伍)。前述款项用于总建筑面积为535490.01平米的供配电配套工程建设，其中新华城南郡18层以上住宅建筑面积407033.22平米(扣除8#9#10#楼底部商业)，每平米103.5元，合计为42127938.27元，剩余面积为商业与车库共128456.79平米，每平米85.5元，合计为10983055.545元。(未审批的面积待审批后仍执行以上单价，最终结算以实际建设后核定的建筑物面积为准)”。第三条供配电工程建设范围：“3.1乙方负责本项目范围内的各个单体建筑、、地下车库及其设备用房的供配电设施配套建设3.2新华城南郡的供配电设施配套工程范围指从公用配电设施的“T”接点至住宅楼或公建(含小区内经营性用房)设施的电能计量装置(电能计量装置包含在内)的所有供配电设施(含电缆沟及电缆竖井、桥架安装及户内表箱的供给与安装)。3.3甲方负责住宅小区供配电设施配套工程规划建筑红线内土建工程建设(如配电室、工具间、电表间等供电设备用房建筑物或构筑物的土建)。3.4乙方为居民生活用电配置“一户一表”的电能计量装置。为居民生活配套的公用设施(包括电梯、公共照明、消防、给排水、弱电、通风等用电设备)的电能计量装置，按照就近集中的原则配置，由乙方安装总表计量。自电业计量表后出线起至设备及设施末端控制箱的线路由乙方负责配套建设，若造价大于120万元，多出部分由甲方承担，若造价不大于120万元，此费用包含在合同总价内，核定造价时只计算材料费、人工费、税金”。第八条工程建设期限：“8.1协议签订后一个月内乙方进场施工，以便乙方及时进行供配电设备、材料购置。8.2甲乙双方协商一期具备供电条件为2016年4月30日，以保证甲方前期11栋楼2016年6月30日交房时供电。8.3甲方土建工程未按时完成的，甲方承担工程延期责任。8.7由于前期界面不清晰，甲方提前施工的部分桥架及电缆敷设，乙方给予认证并承担其费用，费用结算只计算人工费、材料费与税金”。第九条支付方式：“9.1协议签订之日起一周内支付合同暂定金额30%，计15933298.1445元，一期送电前支付合同暂定金额的40%，计21244397.526元，二期送电前支付合同暂定金额的20%，计10622198.763元，剩余合同暂定金额的10%，送电后支付。9.2前期甲方已上交电业局6424435.73元(陆佰肆拾贰万肆仟肆佰叁拾伍元柒角叁分)配套费包含在此合同总价内，在首批工程款付款时扣除”。 2015年12月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订补充协议，约定双方于2015年11月26日签订的《新华城南郡工程供配电工程建设协议》，以下简称“原协议”，经双方充分协商达成一致，签订以下补充条款。1.原协议条款第三条3.4项中关于“自电业计量表后出线起至设备及设施末端控制箱的线路若造价大于120万核定造价是只计算材料费、人工费、税金”中明确为此部分费用只计算定额直接费，执行《山东省建筑(安装)工程消耗量定额》(2003年版)及相应补充定额，《山东省建设工程价目表》(2013年版)，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》(2011年版)，人工费执行山东省定额单价(66元/工日)，材料费为经双方共同认可的甲方采购市场价或乙方采购市场价。2.原协议条款第八条8.7项中关于由于前期界面不清晰，甲方提前施工部分桥架及电缆敷设的费用需明确为此部分费用结算时执行《山东省建筑(安装)工程消耗量定额》(2003年版)及相应补充定额，《山东省建设工程价目表》(2013年版)，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》(2011年版)，人工费执行山东省定额单价(66元/工日)，工程类别按山东省工程类别划分标准确定(2011年版)，材料费为经双方共同认可的甲方采购市场价或乙方采购市场价。3.原协议条款第三条3.3项中由甲方负责的2间配电室内基础及预埋等现更改为:包含在原协议总价中，由乙方施工，图纸依据泰安腾飞电力设计有限公司设计的配电室盖章设施图。原建筑的结构、墙面乳胶漆、顶棚乳胶漆、照明预留、预埋，灯具安装的施工由总包单位施工；其它包括但不限于电缆沟开挖、砌筑、铁件预留预埋、回填土、、地面做法接地及绝缘脚垫、验收前需具备的操作工具等都含在原协议价中。4.本补充条款2015年11月26日签订《新华城南郡供配电工程建设协议》的补充条款。本补充协议如与原协议有不一致处以本协议为准。其他未尽事宜，双方协商解决。 2016年，被告与国网山东省电力公司泰安供电公司签订新华城南郡一期工程新建住宅小区供配电工程建设协议。2017年3月29日，被告与国网山东省电力公司泰安供电公司签订新华城南郡二期工程新建住宅小区供配电工程建设协议。上述两份协议约定由国网山东省电力公司泰安供电公司施工新华城南郡一期、二期电力配套工程。上述协议签订后，国网山东省电力公司泰安供电公司对新华城南郡一期、二期电力配套工程进行施工。被告支付给国网山东省电力公司泰安供电公司的配套费共计27320359.40元，原告支付国网山东省电力公司泰安供电公司配套费31105341.12元（原告为被告垫付）。 原告对新华城南郡三期电力配套工程进行了施工。原告所施工的新华城南郡三期电力配套工程，经原被告确认总面积是25974.29平方米。其中27号楼社区用房2095.71平方米，按约定配套费单价为85.5元每平方米，工程造价为179183.21元，28号楼、29号楼、30号楼面积共计23878.58平方米，按约定配套费单价为103.5元每平方米，工程造价为2471433.03元，原告所施工的新华城南郡三期电力配套工程造价共计2650616.24元，被告对该部分工程的应付款数额为2650616.24元。 原告所施工的涉案其他电力工程及土建工程，山东启新国润工程项目管理有限公司出具的关于修正《鉴定意见书》的函确定了几种选择性工程造价，因原告在庭审中认可其实际是按照无端子外部接线、压铜接线端子方式施工。本院确定按照无端子外部接线、压铜接线端子定额计算工程造价。鉴定意见中的确定性意见工程造价4102970.93元，本院予以认定。选择性意见工程造价分别为：1.3060966.44元；2.1359473.83元。根据鉴定人员出庭的陈述，选择性意见的区分的标准是桥架的施工范围。选择性意见1.3060966.44元为工程范围内原告施工的所有桥架。在庭审中，双方当事人均确认所有桥架均为原告施工，国网山东省电力公司泰安供电公司未对桥架进行施工。因此，对选择性意见工程造价3060966.44元（选择性意见1）本院予以认定。对于鉴定意见中的不确定性意见工程造价2414173.36元，其中27号电缆90422.48元，鉴定人员出庭时陈述没有资料依据，因此，对该90422.48元，本院不予认定；其中AP箱进线电缆339265.84元，被告认可，本院予以认定；其中四个配电室共计616905.04元，原被告均同意计取一半308452.52元，本院予以认定；其中零星工程1367580元，零星工程中的临电工程（造价443200元）没有被告签字，对该部分工程造价443200元，本院不予认定。零星工程中的其他部分924380元，其中的其他零碎活32400元鉴定人员出庭时陈述没有被告签字，本院不予认定。零星工程造价共计891980元（924380元-32400元），本院予以认定。对不确定性意见工程造价，本院认定的数额为1539698.36元（339265.84元+308452.52元+891980元）。综上，原告所施工的其他电力工程及土建工程造价为8703635.73元（确定性意见工程造价4102970.93元+选择性意见工程造价3060966.44元+不确定性意见工程造价1539698.36元），再扣除120万元（按合同约定：若造价大于120万元，多出部分由甲方承担，若造价不大于120万元，此费用包含在合同总价内），被告对该部分工程的应付款数额为7503635.73元。 原、被告确认被告付款数额为77920007.34元，该款项包含被告直接支付给国网山东省电力公司泰安供电公司的配套费27320359.40元（6424435.73元+20895923.67元）。77920007.34元中的其他款项50599647.94元，被告付给了原告。原告付给国网山东省电力公司泰安供电公司配套费31105341.12元。 上述事实由原、被告签订的供配电工程建设协议及补充条款、被告与国网山东省电力公司泰安供电公司签订新华城南郡一期、二期工程新建住宅小区供配电工程建设协议、鉴定意见书、付款凭证、证人证言、当事人陈述等证据在卷证实。 本院认为，原告与被告签订电力工程施工协议，因原告没有取得电力工程施工资质，因此，双方签订的供配电工程建设协议及补充协议均无效。因被告后与国网山东省电力公司泰安供电公司签订新华城南郡一期工程新建住宅小区供配电工程建设协议及新华城南郡二期工程新建住宅小区供配电工程建设协议。国网山东省电力公司泰安供电公司实际对新华城南郡一期、二期电力配套工程进行施工。因此，对新华城南郡一期、二期电力配套工程的施工，原、被告双方实际对约定进行了变更，原告未对该部分工程进行施工，该部分工程款应当由被告支付给国网山东省电力公司泰安供电公司。原告所施工的涉案工程已经双方当事人验收合格，被告应予支付工程款。被告应付的原告所施工的新华城南郡三期配套工程及其他电力工程（包含土建部分）工程款共计10154251.97元（2650616.24元+7503635.73元）。对于原告主张的临电工程费用，原告提交的其分别与第三方签订的施工协议，协议涉及的施工主体不是本案当事人，根据原告提交的现有证据，本院无法认定实际施工主体及实际施工的工程款具体数额。据此，因原告提交的证据不充分，对原告主张的临电工程费用3883495元，本院不予支持。原、被告确认被告付款数额为77920007.34元，扣除其中被告直接支付给国网山东省电力公司泰安供电公司的配套费27320359.40元，余款50599647.94元系被告支付给原告的，再扣除原告为被告垫付给国网山东省电力公司泰安供电公司配套费31105341.12元，被告付给原告的款项为19494306.82元，原告所施工的新华城南郡三期配套工程及其他电力工程、土建工程工程款共计10154251.97元，原告主张的临电工程费用仅3883495元，被告实际已经超付工程款。据此，原告要求被告支付工程款24083916.59元及损失没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条规定，判决如下： 驳回原告上海广速电力工程装备有限公司的诉讼请求。 案件受理费167021.31元、保全费5000元、鉴定费420000元，由原告上海广速电力工程装备有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  王安广 审 判 员  李 健 人民陪审员  张玉山 二〇二〇年十一月三日 书 记 员  宋 丹