河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫08刑终313号原公诉机关沁阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）王婧超，女，1989年11月18日出生于河南省沁阳市，汉族，高中文化，个体户，户籍地河南省沁阳市。捕前住沁阳市。因涉嫌赌博犯罪于2019年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，8月30日被取保候审（期间共羁押158天），经沁阳市人民法院决定，2020年1月15日、7月15日被取保候审，同年9月4日被逮捕。指定辩护人刘莉莉，河南华云律师事务所律师。上诉人(原审被告人)薛艳丽，女，1987年3月12日出生于河南省孟州市，汉族，初中文化，个体，捕前住河南省孟州市。因涉嫌赌博犯罪于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。指定辩护人李霞，河南剑源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑红芳，女，1986年6月25日出生于河南省新郑县，汉族，初中文化，无业，捕前住河南省新郑市。因涉嫌赌博犯罪于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。辩护人李璐、牛晓燕（实习），河南金纬律师事务所律师。原审被告人郭红雁，女，1983年3月30日出生于河南省方城县，汉族，中专文化，无业，捕前住河南省方城县。因涉嫌赌博犯罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，8月23日被取保候审（期间共羁押100天）。经沁阳市人民法院决定，2020年1月15日、7月15日被取保候审，同年9月4日被逮捕。原审被告人李双双，女，1988年4月6日出生于山西省晋城市，汉族，大专文化。晋城市晋煤集团王台矿医院社区服务站工作人员，捕前住山西省晋城市城区。因涉嫌赌博犯罪于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，8月23日被取保候审（期间共羁押86天），经沁阳市人民法院决定，2020年1月15日、7月15日被取保候审。河南省沁阳市人民法院审理沁阳市人民检察院指控原审被告人王婧超、薛艳丽、郑红芳、郭红雁、李双双犯开设赌场罪一案，于2020年9月27日作出（2020）豫0882刑初34号刑事判决。原审被告人王婧超、薛艳丽、郑红芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人薛艳丽和王婧超系朋友，被告人郑红芳与郭红雁系朋友，郑红芳与薛艳丽通过微信群认识，王婧超与李双双通过微信群认识。2016年9月份左右，郭红雁在网上下载“亿人娱乐”赌博游戏后，提供该赌博网站链接发展下线郑红芳、李慧武进行赌博，并且建立微信群用于发展下线。之后，郑红芳提供该赌博网站链接又发展了下线薛艳丽，薛艳丽又发展了下线王婧超，王婧超又发展下线冯某1（已判刑）、吕某2、吕某1、祁某等人，赌博中上线人员可以在下线参赌流水中抽取提成。经济源明兴会计师事务所对银行交易明细鉴定，冯某1向王婧超转账赌资143笔共计1040995元；吕某2向王婧超转账赌资15笔共计189600元；祁某向王婧超转账赌资11笔共计16000元；王婧超向薛艳丽转账赌资11笔共计104000元；王婧超向郑红芳转账赌资131笔共计948420元；薛艳丽向郑红芳转账赌资2笔共计8000元；郑红芳向郭红雁转账赌资32笔共计231436元；王婧超向郭红雁转账赌资1笔共计50000元。2017年2月份，任某在网上下载“聚星”赌博游戏后，提供赌博网站链接发展被告人李双双为下线，李双双提供该赌博网站链接又发展下线王婧超，王婧超又将其原在“亿人娱乐”赌博游戏中的下线人员带到“聚星”赌博平台进行赌博，赌博中上线人员可以在下线参赌流水中抽取提成。经济源明兴会计师事务所鉴定鉴定，王婧超向任某转账赌资126笔共计166800元。2019年5月16日，沁阳市公安局扣押郭红雁的华晨宝马X1轿车一辆、现金8900元（均未向原审法院移送）。2019年9月4日，沁阳市公安局已将该车退还郭红雁。2019年5月23日，沁阳市公安局和方城县房地产管理局配合查封郭红雁名下三处房产：方城县城关镇凤瑞路与人民路西北角1#号楼0单元24层2410室、方城县城关镇花亭路东侧广安路北侧D15#号楼0单元2层210室、211室。案发后，被告人王婧超、李双双经公安机关电话通知到案，被告人薛艳丽、郭红雁被抓获到案，被告人郑红芳向公安民警电话告知所在位置后被抓获。归案后，王婧超拒不供述犯罪事实，郭红雁、郑红芳、薛艳丽、李双双均如实供述主要犯罪事实。其中，郭红雁自称获利数十万元，后于2019年8月23日以退还赌资名义向沁阳市公安局交款500000元；王婧超自称获利十几万元，后于2019年8月28日以退还赌资名义向沁阳市公安局交款100000元，于2019年9月11日以退还赌资名义向沁阳市公安局交款200000元；薛艳丽自称获利四、五万元；郑红芳自称获利五、六万元；李双双自称获利一、二千元，后于2019年8月23日以退还赌资名义向沁阳市公安局交款50000元。上述交款共计850000元均未向原审法院移送。审查起诉阶段，郭红雁、郑红芳、薛艳丽、王婧超、李双双签署了具结书。诉讼中，被告人郑红芳预交罚金40000元，李双双预交罚金10000元。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院确认的下列证据证实：（一）书证1．王婧超、薛艳丽、郑红芳、郭红雁、李双双的户籍证明，证明王婧超、薛艳丽、郑红芳、郭红雁、李双双已达到完全刑事责任年龄。2．7．受案登记表、发破案经过，证明该案件来源于2018年10月13日冯某1的报案。3．到案证明，证明公安机关于2019年3月26日电话通知王婧超到沁阳市公安局太行派出所；薛艳丽于2019年5月9日在家中被沁阳市太行派出所民警抓获；郑红芳于2019年5月13日在电话中告知公安民警其上班的地方，后被沁阳市太行派出所民警抓获；郭红雁于2019年5月15日在方城县百信广场地下停车场被沁阳市太行派出所民警抓获；沁阳市太行派出所民警于2019年5月29日电话通知李双双来所接受讯问，李双双主动到案。4．电子证据检查工作记录，证明“亿人娱乐”APP可以在“百度手机助手”应用商店中下载，但该APP已经无法打开；“聚星”已经无法找到，后续工作无法开展。5．调取证据通知书，证明王婧超所使用程宁宁的银行卡卡号是62×××55；薛艳丽所使用的银行卡卡号是62×××78；郑红芳所使用的银行卡卡号是62×××54；任某所使用的银行卡卡号是62×××17；吕某2所使用的银行卡卡号是62×××55；秦小桥所使用的银行卡卡号是62×××20。6．鉴定意见通知书，证明薛艳丽向郑红芳转账赌资8000元、王婧超向薛艳丽转账赌资104000元、王婧超向郑红芳转账赌资948420元、王婧超向任某转账赌资166800元、郑红芳向郭红雁转账赌资231436元、王婧超向郭红雁转账赌资50000元。已将转账赌资情况告知王婧超、薛艳丽、郑红芳、郭红雁、李双双。7．交款凭证，证明郭红雁于2019年8月23日交款500000元；李双双于2019年8月23日交款50000元；王婧超于2019年9月11日交款200000元；王婧超于2019年8月28日交款100000元。8．人员架构图，证明“亿人娱乐”平台中郭红雁的下线是郑红芳；郑红芳的下线是薛艳丽，以及后期在薛艳丽下线转到郑红芳下线的王婧超；薛艳丽的下线是王婧超，王婧超后期转到郑红芳的下线；王婧超的下线是吕某1、吕某2、和后期从吕某1下线转到王婧超下线的冯某1；吕某1的下线是祁某、刘某、李某2、冯某1，冯某1后期转到王婧超的下线；冯某1的下线是宋某、王某、贾某、李某1、常某、冯某2、田某。“聚星”平台中任某的下线是李双双；李双双的下线是王婧超。9．郭红雁的QQ聊天记录截屏7页，证明郭红雁有上线。10．银行流水9页，证明郭红雁与郑红芳之间的经济往来。（二）证人证言1．证人冯某1的证言，证明王婧超拉拢吕某1参与赌博，吕某1又拉拢冯某1参与开设网络赌博的犯罪事实，王婧超和吕某1是冯某1的上线。王婧超开设赌场的事实和冯某1自己也拉拢他人进行赌博涉嫌开设赌场的事实。王婧超涉案赌资100万元左右，冯某1非法抽取利益15000元左右。冯某1发展下线李某1、宋某、贾方、王某、常某等人可以提成，涉嫌开设赌场罪。2．证人吕某1的证言，证明王婧超拉拢吕某1参与网络赌博的事实，并抽取提成；王婧超的上线叫小利、孟县人；冯某1也发展有下线；王婧超是吕某1的上线，吕某1发展祁某、刘某、李某2、冯某1为下线。吕某1的涉案赌资为四五千元左右。吕某1是由王婧超发展赌博的，是王婧超的下线。3．证人刘某的证言，证明刘某参与网络赌博是冯某1的朋友吕某1介绍的，在微信群中是王婧超具体管理赌博的。吕某1是刘某的上线。吕某1拉拢参赌人员赌博，并把赌资转账给王婧超。刘某等人将赌资转账给王婧超的情况。涉案赌资两万多元。4．证人祁某的证言，证明吕某1拉拢祁某赌博，参赌人员并把赌资转账给王婧超，涉案赌资五六千元。吕某1是祁某的上线。账号是王婧超给参赌人员注册的，参赌人员将赌资转账给王婧超。5．证人王某的证言，证明冯某1拉拢王某赌博，并把赌资转账给王婧超。冯某1为王某的上线。王某是冯某1的下线。冯某1让王婧超给王某下载。王婧超把王某注册在冯某1的下线里，涉案赌资18万左右。6．证人贾某的证言，证明冯某1拉拢贾某赌博及赌博的具体规定。冯某1是贾某的上线，涉案赌资1万元左右，并把赌资转账给王婧超。7．证人宋某的证言，证明王婧超和冯某1拉拢宋某赌博，并把赌资转账给王婧超。冯某1是宋某的上线，涉案赌资3000元。“北京赛车PK10”的赌博游戏是冯某1通过微信发的下载链接，其打开后点击的下载。账号是其自己按照步骤注册的。8．证人吕某2的证言，证明王婧超发展吕某2赌博，吕某2把赌资转账给王婧超。王婧超是吕某2的上线，涉案赌资10万元左右。王婧超介绍吕某2赌博，并把一部分赌资转账给王婧超，有五六万元。9．证人李某1的证言，证明冯某1介绍发展李某1赌博，冯某1是李某1的上线。涉案赌资七八万元左右。10．证人常某的证言，证明冯某1介绍发展常某赌博，冯某1是常某的上线，涉案赌资2000元左右。11．证人冯某2的证言，证明冯某1介绍发展冯某2赌博，冯某1是冯某2的上线，涉案赌资1000元。12．证人田某的证言，证明冯某1介绍发展田某为其下线赌博，冯某1是田某的上线。涉案金额1000元。13．证人李某2的证言，证明吕某1让王婧超给其四个人注册了账号，四个人通过吕某1给的链接下载了一个名叫“亿人娱乐”的APP，后按照吕某1给的账号密码登录进去，里面有好多种游戏，吕某1让玩“北京赛车”的游戏，吕某1教怎样玩，并且四个人都在游戏中充了值，充值过程是其将钱通过微信转给吕某1，吕某1又转给其他人（这个人其不知道是谁，其想应该是王婧超），当时其充值了200元或500元，具体多少钱不记得了，然后吕某1还把其拉进了一个微信群，群主就是王婧超，微信名就是喵妈。吕某1是李某2的上线，涉案赌资500元。14．证人任某的证言，证明任某开设赌场的犯罪事实，其下线是李双双，李双双的下线是王婧超。（三）被告人供述1．被告人王婧超的供述，证明王婧超参与赌博，并且给吕某1发链接让吕某1下载赌博网站进行赌博。参赌人员将赌资转账给王婧超进行赌博充值。其和程宁宁是朋友关系。其在建设银行办理过一张银行卡，丢了，补办还要去北京补办，在本地办卡是二级卡，每天转账有限额，所以就让程宁宁去建设银行办理了一张银行卡，注册了网上银行，银行卡和网上银行都是其使用的。王婧超拉拢吕某1、吕某2进行赌博的犯罪事实，并且抽取提成，其上线是郭红雁、薛艳丽、郑红芳、任某、李双双。冯某1也发展下线宋某、王某、贾某、李某1、常某、冯某2、田某等多人并提成。2．被告人薛艳丽的供述，证明薛艳丽拉拢发展王婧超为其下线进行赌博的犯罪事实，证实郑红芳是薛艳丽上线。3．被告人郑红芳的供述，证明郑红芳拉拢发展薛艳丽、王婧超为其下线进行赌博的犯罪事实，证实郭红雁是其上线。郑红芳供述承认其非法所得十二三万元。其在亿人娱乐赌博平台发展了薛艳丽、王婧超、孙青丽、王丽等下线。2016年11月左右，其在亿人娱乐手机赌博平台上参与赌博，后来发展下线，其下线有薛艳丽、王婧超等人，王婧超还发展有下线，其下线只要参与赌博投注，其就可以得到平台的提成，到2017年9月份左右不干之后，其总共在平台上得到提成共计十二三万元。4．被告人郭红雁的供述，证明郭红雁拉拢发展下线郑红芳、李慧武为其下线进行赌博的犯罪事实，证实可以抽取提成，让下线发展下线可以提更多的利益。共计在郑红芳、李慧武这两个下线的账号里抽取30多万元人民币。2016年11月左右，其在亿人娱乐手机赌博平台上参与赌博，后来其还发展下线，下线有薛艳丽、王婧超等人，王婧超还发展有下线，下线只要参与赌博投注，其就可以得到平台的提成，到2017年9月份左右不干之后，其总共在平台上得到提成共计十二三万元。郭红雁的下线有郑红芳、李慧武两人，郑红芳、李慧武也发展有下线，郭红雁的下线只要参与赌博投注，郭红雁就可以得到平台的提成，到2017年9月分左右郭红雁不干了。郭红雁在“名人娱乐”和“亿人娱乐”上的赌资流水达到千万以上，共在这两个平台上计抽取30多万元的非法所得，自己参与赌博赢取了20多万元，这些钱都用于了买房买车。5．被告人李双双的供述，证明李双双开设赌场的犯罪事实，其下线是王婧超，其上线是任芳芳。大约是2017年的上半年，其在手机上玩“北京赛车PK10”的游戏进行赌博，这个游戏还可以发展下线，可以抽取下线赌博流水的提成，然后其发展了一个微信名叫“喵妈”的人成为下线，当时其玩了两三个月，输了1000多元钱，就不再玩了。其在赌博平台上抽取大约就有一两千元。李双双在“聚星”平台上抽取非法所得1000多元，王婧超的赌资流水到达十几万元。（四）鉴定意见鉴定材料中王婧超（使用程宁宁的银行卡），建设银行交易明细显示，冯某1向王婧超转账143笔，金额共计1040995元，吕某2向王婧超转账15笔，金额共计189600元，祁某向王婧超转账11笔，金额16000元。鉴定材料中王婧超（使用程宁宁的银行卡），建设银行交易明细显示，王婧超向薛艳丽转账11笔，金额共计104000元，王婧超向郑红芳转账131笔，金额共计948420元，王婧超向任某转账26笔，金额共计166800元。鉴定材料中薛艳丽建设银行交易明细显示，薛艳丽向郑红芳转账2笔，金额共计8000元。鉴定材料中郑红芳建设银行交易明细显示，郑红芳向郭红雁转账25笔，金额共计119405元。鉴定材料中郭红雁建设银行交易明细显示，郑红芳向郭红雁转账32笔，金额共计231436元，王婧超向郭红雁转账一笔，共计50000元。根据上述事实和证据，沁阳市人民法院判决：一、被告人王婧超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人薛艳丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人郑红芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元。四、被告人郭红雁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。五、被告人李双双犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。上诉人王婧超上诉称，其系从犯、主动到案并积极退款，原判量刑重。辩护人认为，一审法院将上诉人王婧超列为第一被告错误，王婧超接电话通知后主动到案，侦查阶段均作有罪供述，构成自首，对王婧超量刑重。上诉人薛艳丽上诉及辩护人认为，原判认定薛艳丽自称获利四五万元错误，另外薛艳丽认罪认罚，原判量刑重。上诉人郑红芳上诉及辩护人认为，郑红芳系自首，认罪认罚，主动预交罚金，原判量刑重。其辩护人还认为郑红芳不属于情节严重。本院经审理查明的事实与原判相同。认定本案事实的证据，均经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人王婧超是否构成自首的问题，经查，上诉人王婧超接公安机关电话通知后主动到案，在侦查机关对王婧超的前四次讯问中，王婧超均不供述其开设赌场的犯罪事实，在本案其他被告人均到案、侦查机关掌握了其犯罪事实后，才于2019年7月17日供述其开设赌场的犯罪事实。上诉人王婧超虽主动到案，但在司法机关掌握其开设赌场犯罪事实之前不能如实交代，不能认定其如实供述，依法不构成自首。关于上诉人王婧超的辩护人认为“一审法院将上诉人王婧超列为第一被告错误”的意见，经查，原审判决书虽然将上诉人王婧超排列在前，但并没有将其认定为主犯，也未据此加重其刑罚，因此，该辩护意见不能成立。关于上诉人薛艳丽获利数额，经查，原判认定薛艳丽自称获利四五万元没有证据。本院认为，上诉人王婧超、薛艳丽、郑红芳与原审被告人郭红雁、李双双以营利为目的，在网络赌博平台上注册账户担任代理，并发展下线接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人郑红芳为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，依法属于情节严重，其辩护人认为郑红芳的行为不属于情节严重的理由不能成立。原判根据上诉人王婧超、薛艳丽、郑红芳及原审被告人郭红雁、李双双在犯罪中的地位、作用、以及自首、主动退款、预交罚金等情节进行量刑，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张国胜审判员  李元明审判员  李元成二〇二〇年十一月十日法官助理梁文文书记员马宁