湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2448号上诉人（原审原告）：邓超凡，男，1990年4月7日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：蒋瑛芝，湖南新星律师事务所律师。上诉人（原审被告)：永州盛大装饰设计工程有限公司，住所地永州市零陵区。法定代表人：刘振云，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘振军，男，）。上诉人邓超凡因与上诉人永州盛大装饰设计工程有限公司（以下简称盛大装饰公司）合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。上诉人邓超凡的委托诉讼代理人蒋瑛芝，上诉人盛大装饰公司的委托诉讼代理人刘振军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓超凡上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判盛大装饰公司支付上诉人违约金30000元。2.被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认为盛大装饰公司存在违约，但认为邓超凡要求盛大装饰公司承担违约金过高，根据公平原则，酌情按200元/天计算违约金，一审这一认定，与法不符。合同法及相关法律并未禁止违约金与损失赔偿的同时约定，违约金的约定具有担保合同履行之价值，而约定损失赔偿仅是为违约行为发生后方便计算损失赔偿数额，不具有明确的担保合同履行之意义。违约金的支付理论上仅需存在违约行为即可。本案中，双方在《施工合同》中手写“超一天罚款2000元/天”，并盖章予以确认，系双方真实意思表示，依法成立并有效，双方当事人均应按照约定享受权利、履行义务。案涉工程实际竣工时间为2016年11月18日，逾期30天，已经构成违约，盛大装饰公司应当承担违约责任，向上诉人支付违约金。上诉人考虑到合同标的15万元，按超一天罚款2000元/天过高，仅要求盛大装饰公司承担30000元的违约金，并不过高。盛大装饰公司辩称：一、即使甲方没有增加厨房，也没有更改吧台、门头设计，每期工程款按时足额地付给了我方。甲方的3万元逾期竣工的违约金也是太高了的。因为不能看总价，要看是否有利润，这个项目我方亏损了6万多元。因此，2000元一天的逾期竣工的违约金其已太高了。二、甲方欠款的滞纳金是没有按合同约定判给我方，因此不能“双标准”。甲方欠我的工程款已是不争是实，我们双方在合同中约定了滞纳金算法。按双方约定，滞纳金实为82125元。但法院判决，没有按合同约定判付给我方，而只是按基准利率4.35％标准，实为82125元的滞纳金，只支付了2699元给我方。三、甲方违约在先，在我方根本没有逾期竣工，又亏损6万多元的情况下，还要我方赔付甲方的款，我方不愿意支付。盛大装饰公司上诉请求：1.依法改判驳回邓超凡一审诉讼请求或将此案发回重审；2.邓超凡承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定的“本案涉诉工程2016年11月18日竣工属于逾期竣工”事实不清楚，证据不确实充分。二、我方根本没有逾期竣工，双方签定的合同约定的竣工日期是一个基数、不是一个固定不变的定数，如有设计变更或增加工程或未按约定付款，竣工日期都要相应顺延。三、一审法院查明在施工合同上手写“超过一天罚款2000元/天”有误，实际是强加的，是无效的。邓超凡辩称，一、一审判决确认1号工程烧烤店竣工日期2016年11月18日是事实清楚，证据确实充分。此事实有冷水滩区法院判决书认定且二审法院以事实清楚，维持原审认定。二、邓超凡按照合同约定支付了工程款，不存在延期支付工程款导致工期相应顺延的情形。合同约定第四期付款工程验收交付业主使用当日。合同第六条第四项约定甲方邓超凡未按合同约定时间打款或打款金额不足合同约定影响工期，工期顺延。本案中邓超凡只是第四期未按约定付款，但此款是工程验收交付时支付，欠款不影响工期，并不存在导致停工结果。三、被答辩人辩称增加了工程量导致工期顺延，没有证据证实。按照合同约定变更工程设置，增加工程量，需要双方签字确认。被答辩人称增加了工程量，上诉人没有签字确认。增加工程量或者变更设置导致工程延期多少时间，被答辩人也没有提供任何证据来证实。邓超凡向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告给付原告违约金人民币3万元；2、被告承担本案诉讼的费用。一审法院认定事实：2016年9月2日，原告通过QQ邮箱将“一号工厂烧烤帮施工图”发给被告。2016年9月7日，被告盛大装饰公司（乙方）与原告邓超凡（甲方）签订《施工合同》，约定：“第一条工程概况：1、工程地点：滨江豪园“一号工厂”烧烤店；2、承包范围：（详见附表一工程项目预算表）；3、工程日：40天。自2016年9月8日开工，于2016年10月18日竣工；4、合同价款：壹拾伍万元整；第五条关于工程价款及结算的约定：①装修期间甲方须按合同规定日期交付工程款，乙方应开具收款收据。如甲方不按期付款，乙方有权停工，工期顺延；②甲方如有增加项目，经乙方认可后，甲方应在付第三期工程款时付清所有增加项目的工程款，否则乙方有权拒绝施工增加项目部分；③工程合同生效后，甲、乙双方均不得借故减少合同装修项目，否则，视为违约，违约方须承担每减少一个装修项目赔偿对方该项目实际预算价12%的损失，并在第三期工程款结算时付清；④本合同工程最终以实际装修项目的工程造价为准，如最终结算与预算表有出入，则以最终结算为准；⑤工程款具体支付方法：水电进场第一次支付20000元，木工材料进场当日第二次付款50000元，木工完工，油漆和墙漆进场第三次支付50000元，水电、灯具、开关（安装工程）第四次支付20000元，交付使用当日第五次付款10000元。……第六条关于工期的约定：1、甲方未按合同条款约定时间完成购置主材、交纳工程款等工作，影响工程，工期顺延；2、乙方不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；3、设计变更或非乙方原因造成的停水、停电、停气及不可抗拒因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延；4、甲方未按合同约定时间打款或打款金额不足合同约定，影响工期，工期顺延；第七条关于设计、施工以及验收的约定：1、本合同工程以甲、乙双方确认的施工图纸为准；2、合同签订后，甲乙双方应于平面结构图纸及施工图纸签字认可，甲方未对图纸签字确认，乙方可以延缓开工时间，同时工期将顺延。3、在施工过程中，甲方提出变更设计或增减项目，应以书面形式通知乙方，乙方提供详细变更单，双方签字确认，以此而产生的费用和损失由甲方承担；4、本工程完工验收前3日由乙方书面或电话甲方，甲方须按时参加验收并办理验收移交手续，并在三日内结清工程余款，否则每日需交滞纳金，为余款的0.5%，如完工后，甲方因故不能按时验收（超过约定时间3日），本工程视为工程验收合格；5、验收完后，如甲方既不签字认可又不付清工程余款，则乙方有权暂缓交付该装修工程，直到甲方付清工程余款为止；6、甲方如在工程完工后未经甲方验收和付清工程余款，即另请其他装修队进行其他项目装修或安装，或擅自搬迁家具或生活用具等，则本工程视为验收合格，不再验收，甲方上述行为视为违约；……第十条违约责任：1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工所造成的损失，每停工一天，补偿人民币200元；2、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方200元；3、甲方应按合同约定付款，否则，每拖后一天，支付工程造价总额0.5‰的滞纳金；4、合同生效后，任何一方不得以任何理由擅自变更或解除合同，否则，违约方须付给对方工程预算总价20%的违约金，并承担因此给对方造成的其他方面的经济损失。”合同签订后，经原、被告协商一致，在《施工合同》第一条第3项手写“超一天罚款￥2000元/天”。同日，原、被告双方在《盛达装饰工程预算表》第一页签字、盖章，予以确认。次日，被告组织人员进场开工。之后，“水电进场”，原告向被告“第一次”支付工程款20000元。“木工材料进场”，原告向被告“第二次”支付工程款50000元。“木工完工，油漆和墙漆进场”，原告向被告“第三次”支付工程款50000元。2016年9月9日，原告通过QQ邮箱将“吧台门头修改版”发送给被告。2016年11月17日，原告向永州市欧利商业管理有限公司交临时用电费3953元，结束临时用电。同日，原告购电3333度，购电金额为5000元。2016年11月18日，案涉工程竣工，次日原告将用具及设备搬迁进入案涉工程并开业使用。原告未向被告支付“第四次”工程款，亦未向被告支付“第五次”工程款，共计30000元。本院于2019年9月23日作出（2018）湘1103民初4486号民事判决书，判决：“一、限被告邓超凡于本判决书生效之日起十五日内支付原告盛大装饰公司装修工程款30000元并支付利息2699元；二、驳回原告盛大装饰公司其他诉讼请求。”。本案原告不服该判决，向永州市中级人民法院上诉。永州市中级人民法院于2019年12月12日作出（2019）湘11民终4016号民事裁定，维持原判。一审法院认为，一、原、被告双方签订的《施工合同》系双方真实意思表示，依法成立并有效，双方当事人均应按照约定享受权利、履行义务。《施工合同》约定被告应于2016年10月18日竣工，案涉工程实际竣工时间为2016年11月18日，逾期30天，已经构成违约，被告应当承担违约责任向原告支付违约金。鉴于《施工合同》第十条“由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方200元”与原、被告在第一条手写“超一天罚款￥2000元/天”，前后约定不一致，且与原告未提供证据证明开业时间延误一个月的损失，故本案合同约定的“超一天罚款￥2000元/天”的违约金过高。根据公平原则，本院酌情按合同约定的200元/天计算违约金，原告诉请的违约金，本院支持其中6000元（200元/天×30天）。二、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案实际竣工时间为2016年11月18日，故本案诉讼期间应为2016年11月18日至2019年11月19日止。（2018）湘1103民初4486号案件开庭审理之日即2019年7月18日，原告曾提出让被告承担逾期竣工的违约责任，并保留对被告逾期竣工违约金反诉的权利。根据上述法律规定，本案于2019年7月18日诉讼时效期间中断，重新计算，即本案诉讼时效期间为2019年7月18日至2022年7月19日。由于原告于2020年4月16日起诉，故对被告辩称本案已超过诉讼时效期间，本院不予支持。三、《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。经查，《施工合同》约定：“甲方未按合同约定时间打款或打款金额不足合同约定，影响工期，工期顺延”。原告未按约定支付3万元工程款，其中2万元水电、灯具、开关（安装工程）时支付，1万元系交付使用当日支付。故原告未支付1万元不影响工期。本案被告未提供证据证明原告未支付2万元，影响了工期，导致停工。本案涉诉工程2016年11月18日竣工属于逾期竣工。被告存在违约行为，应承担相应的违约责任，故对被告辩称原告违约在先，原告没有按时足额给付被告工程款，导致被告停工、误工，请求驳回原告诉请，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告盛大装饰公司自本判决生效之日起十日内支付原告邓超凡违约金6000元；二、驳回原告邓超凡其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由被告盛大装饰公司负担。本院二审期间，盛大装饰公司向本院提交证据三份。证据一、泥工曾师傅记工数，拟证明我方完工日期是10月28号；证据二、罗渝斌与刘振军短信，拟证明因为没按期付款，我方停工10多日；证据三、电工与刘振军的短信，拟证明23日我方买了开关，电工24日安装了开关、水电复工。四、证人曾某证人证言，拟证明1、本工程的真实完成日期是2016年10月28日；2、我公司因邓超凡没有按时足额付款，而导致油漆停工17天。本院认证认为，证据一、泥工个人计工天数不必然反应工程天数，与竣工日期没有直接关联性，不能达到证明目的，本院不予采信。证据二、不是新证据，本院不予采信。证据三、不能直接证明因为没有按时足额付款导致停工10多日，本院不予采信。证据四、曾某证人证言不必然反应工程天数和导致油漆停工天数，与竣工日期没有直接关联性，不能达到证明目的，本院不予采信。邓超凡未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为盛大装饰公司是否应承担违约金及承担多少的问题。邓超凡称，一审判决认为盛大装饰公司存在违约，但认为其要求盛大装饰公司承担违约金过高，根据公平原则，酌情按200元/天计算违约金，这一认定与法不符。本院认为，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认基础。但本案中，邓超凡未提供证据证明延误期间的实际损失，因此，法院无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断，在此情况下，一审法院结合合同约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则支持邓超凡诉请的部分违约金，并无不当。盛大装饰公司称，其没有逾期竣工，一审认定涉诉工程于2016年11月18日竣工属于逾期竣工错误。对于该事实，有法院终审判决书予以确认，盛大装饰公司未提供充分相反证据加以证明，一审法院认定盛大装饰公司逾期竣工及逾期时间并无不当。至于盛大装饰公司称，一审法院查明在施工合同上手写“超过一天罚款2000元/天”有误，实际是强加的，因当事人未对该笔记申请鉴定，亦无其他证据证明，不能证明其陈述属实，本院对该上诉请求亦不予支持。综上，上诉人邓超凡和永州盛大装饰设计工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人邓超凡负担400元，永州盛大装饰设计工程有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年十一月十三日法官助理石瑞婷书记员骆源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。