江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终513号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）涂远吉，男，1997年2月8日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌县。2019年2月15日因吸毒、非法持有毒品被行政拘留二十日（其中非法持有毒品行政拘留十五日）；2019年9月18日因吸毒被行政拘留十五日。2019年11月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪被刑事拘留，同年12月3日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人朱玉刚，江西华赣律师事务所律师。 辩护人郭艳芳，江西华赣律师事务所律师。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人涂远吉犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月7日作出（2020）赣0102刑初530号刑事判决。原审被告人涂远吉不服，提出上诉。本院于2020年10月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人涂远吉，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年底，被告人涂远吉应罗鸣（另案处理）的邀请，给其开车当司机。2019年2月13日晚，涂远吉开车送罗鸣来到南昌华邑宾馆，涂远吉与罗鸣共同进入该宾馆4407房后，罗鸣与外号“丢丢”的女子（另案处理）在该房间内商量次日到新干购买毒品一事。2月14日11时许，罗鸣要涂远吉将车开到南京；15时许，罗鸣与“丢丢”乘车从本市出发前往新干购买毒品；17时许，罗鸣从新干购买大量甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂返回南昌，并打电话给涂远吉，要涂远吉开车到南昌瑶北互通接罗鸣。后罗鸣提着装有毒品的布袋上了涂远吉的车，涂远吉知道罗鸣所提布袋内装有毒品。在涂远吉开车送罗鸣到本市青山湖区广场小区后，罗鸣提着布袋来到富东广场小区1栋811室，将购买的大部分毒品取出后放置在该房间的吊顶内。后罗鸣提着装有剩余毒品的布袋再次上了涂远吉驾驶的车辆，让涂远吉送其到本市红谷滩新区，涂远吉将车停在Ａ座地下车库，后提着装有毒品的布袋与罗鸣一起来到罗鸣租住的1812室，罗鸣将少量毒品取出，放入房间茶几的铁盒内。不久，二人听到踹门声，罗鸣当即指使涂远吉将装有剩余毒品的布袋扔出窗外。侦查人员随后进入该房间，当场抓获涂远吉和罗鸣，并在罗鸣的背包内查获并扣押现金10900元；在房间沙发后查获电子秤、吸毒水壶；在茶几铁盒内查获可疑白色晶体状物2包（经称量，净重20.08克）、可疑圆形片剂状物8包（经称量，净重139.83克）；在楼下查获被涂远吉扔掉的布袋1个，内有可疑白色晶体状物1包（经称量，净重407.42克）、可疑圆形片剂状物9包（经称量，净重169.54克）；在涂远吉身上查获可疑白色晶体状物1小包（经称量，净重0.36克），可疑圆形片剂状物1小包（经称量，净重2.53克）。经鉴定，上述可疑白色晶体状物均含甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为65.75%、26.11%、65.66%；上述可疑圆形片剂状物均含甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为12.77%至12.94%不等。 次日，侦查人员在本市富东广场小区1栋811室的吊顶内查获黑色袋子1个，内有若干可疑白色晶体状物及可疑圆形片剂状物。经称量及鉴定，上述可疑白色晶体状物净重为1769.36克，均含甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为65.11%至65.98%不等；可疑圆形片剂状物净重为945.53克，均含甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为12.93%、13.04%。 2019年11月22日14时许，南昌市公安局西湖分局民警电话传唤被告人涂远吉归案。 原审法院认定上述事实，有下列证据予以证实： 1.归案经过：证明2019年2月14日20时许，公安民警在南昌市抓获涉嫌从新干运输毒品到南昌的罗鸣及吸毒人员涂远吉。2019年11月22日14时许，涂远吉经电话传唤到公安机关接受调查。 2.被告人涂远吉身份信息材料：证明被告人涂远吉案发时系成年人，具有完全刑事责任能力，2019年2月15日因吸毒、非法持有毒品被南昌市公安局西湖分局行政拘留二十日；2019年9月18日因吸毒被南昌县公安局行政拘留十五日。 3.检查笔录及扣押物品清单：证明公安机关扣押涉案毒品及自制手枪、子弹等物品。 4.涉案毒品照片及称量笔录：证明查获涉案毒品外在特征等相关情况。经称重，在本市红谷滩新区茶几铁盒内查获可疑白色晶体状物净重20.08克，可疑圆形片剂状物净重139.83克；在扔掉的布袋内可疑白色晶体状物净重407.42克，可疑圆形片剂状物净重169.54克；在涂远吉身上查获可疑白色晶体状物净重0.36克，可疑圆形片剂状物净重2.53克。在本市富东广场小区1栋811室查获的可疑白色晶体状物净重为1769.36克，可疑圆形片剂状物净重为945.53克。 5.毒品检验表报告：证明经检验，查获的可疑白色晶体状物及可疑圆形片剂状物均检出甲基苯丙胺成分以及甲基苯丙胺成分的含量情况。 6.视听资料：证明涂远吉手提装有毒品的布袋和罗鸣一起乘坐电梯到1812房间的事实。 7.现场检测报告书：证明经检测，罗鸣、涂远吉甲基苯丙胺尿样检测呈阳性，汪某甲基苯丙胺尿样检测呈阴性。 8.高速收费站发票：证明罗鸣乘坐汽车往返于新干、南昌。 9.证人汪某证言：证明汪某否认其打算向罗鸣购买毒品。 10.同案犯罗鸣的供述与辩解：证明我与涂远吉是朋友关系，认识一、二年左右，去年年底请他帮我开车，平时拿点钱给他用，拿点毒品给他吸食。去年9月份左右，我通过朋友认识一个外号叫“丢丢”的东北女子，闲聊中她跟我说她可以买到毒品，如果我要买毒品可以联系她。2019年2月13日晚，“丢丢”打电话问我需不需要买毒品，并约我到南昌市华邑酒店4407房谈买毒品的事情，我就和涂远吉开车到了4407房和“丢丢”谈买毒品的细节，冰毒价钱130元每克，麻古20元每粒。第二天上午我一个人就在南京中信银行取了15万现金，加上家里的28.6万元，共计43.6万元，然后我叫涂远吉把福特车（赣Ａ×××××）开到南京，“丢丢”叫了一个男的过来开车当司机，我就叫涂远吉回去了。我们三个人开车在九龙湖收费站上了高速，我们在南安收费站下了高速，下了高速后不久，“丢丢”就一个人拿了钱到路下面的桥洞内和新干上线交易，“丢丢”拿了毒品上车后，我就打开袋子看了一下，麻古2包，冰毒2包，我们就原路返回南昌。要到南昌的时候，我就叫涂远吉开车到南昌绕城高速瑶北互通接我。涂远吉开车送我到南昌市，我叫涂远吉在车上等，到了房间，我拆了一包麻古和一包冰毒，分别带了一些拿到红谷滩新力外滩9号这边的住处，大部分放在富东广场这边。然后我就和涂远吉携带拆装出来的少量毒品到南京接福特车，“丢丢”叫司机把福特车开到南京来了，我们三个人一起吃了饭。饭后由涂远吉开车，我坐在涂远吉后面，毒品放在副驾驶座位上，我们开车到了新力外滩。我和涂远吉刚进1812房，警察就来踢门，我就叫涂远吉把带来的布袋子（里面有毒品）扔到楼下去，茶几上的毒品还没来得及扔就被查获了，然后你们带涂远吉在楼下把扔下去的毒品查获了。 11.被告人涂远吉的供述与辩解：证明罗鸣请我帮他开车，每个月会拿2、3千元给我零用，还会拿点毒品给我吃。我知道罗鸣在贩毒，但是我没有参与，我就是帮他开车。2019年2月13日晚上，罗鸣和一个东北的女子在华邑宾馆4407房谈第二天去新干买毒品的事。2019年2月14日上午11点左右我睡觉起来看到罗鸣的未接电话，我就回过去了，他叫我开车（赣Ａ×××××）到南京去碰他，到了之后，罗鸣和一个我不认识的男子在那等，那个男子开车带罗鸣走了，罗鸣叫我回去等他电话，我就回家里去了。到了17点左右，罗鸣叫我到南昌绕城高速瑶北互通去接他，我就向一个外号叫龙根的朋友借了一个车子到瑶北互通去碰罗鸣，碰面后，罗鸣就坐到我车上来了，我们就开车和罗鸣到了富东大厦，罗鸣就提了一个布袋子（昨天和毒品扔到楼下的那个）上去了，我就在车上等，大概过了半个小时，罗鸣提着袋子又下来了，坐在车后座上，我们就开车到了南京，和那个把福特车（赣Ａ×××××）开走的男子碰头，我们三人吃了饭，我就开了福特车，罗鸣就坐在我后面，袋子放在副驾驶位上，借的车子我叫龙根开走了，那个男子饭后也走了。然后我和罗鸣就开车到了红谷滩新力外滩9号Ａ座车库，下车的时候罗鸣叫我提那个布袋子，他自己背了一个黑色单肩包，我们就坐电梯到了1812房，过了2分钟左右，有人踢门，罗鸣就叫我把布袋子从窗户扔掉，我就扔掉了。公安进来出示证件后对房间进行搜查，在房间茶几上查获了一个铁盒，铁盒内有几包冰毒和麻古，罗鸣在现场就承认毒品是他的。公安在房间没有发现我带上楼的布袋子，后来带我到楼下查获了那个我扔下去的布袋子和毒品。 原审判决认为，被告人涂远吉违反国家对毒品的管制性规定，伙同他人贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人涂远吉的犯罪事实成立，予以确认，但指控被告人涂远吉构成包庇毒品犯罪分子罪不妥，依法予以变更，对公诉机关的量刑建议不予采纳。被告人涂远吉系本案从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人涂远吉经公安机关电话传唤到案，归案后如实供述其主要犯罪事实，期间虽有反复，但当庭如实供述其对罗鸣于2019年2月14日前往新干购买毒品之事知情，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十九条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：被告人涂远吉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年。 上诉人涂远吉及其辩护人提出：1.上诉人应当构成包庇毒品犯罪分子罪，而非贩卖毒品罪，其对罗鸣贩卖毒品的事实不知情。2.原审量刑过重。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人涂远吉在一审开庭审理过程中对起诉书指控的犯罪事实没有异议，对原公诉机关出示或宣读的证据没有异议，但对一审法院认定的罪名有异议。在二审期间，上诉人及辩护人未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人涂远吉是构成包庇毒品犯罪分子罪还是贩卖毒品罪的问题。包庇毒品犯罪分子是指采取窝藏毒品犯罪分子或做假证明等方法，包庇毒品犯罪分子逃避法律追究的行为。事先与贩毒分子通谋的，以贩卖毒品罪的共犯论处。所谓事先通谋，是指行为人与贩卖毒品行为人之间事先或者事中形成的共同贩毒故意，或者明知他人从事贩毒活动而为其提供运输、保管、邮寄等帮助或者其他方便的，或者多次为同一贩毒分子的贩毒行为提供上述方便的，也可以认定为通谋。因此，通谋不仅包含事先与毒品犯罪分子共同策划和商量，而且还应包括事中明知是毒品犯罪分子贩卖毒品活动而在事中为毒品犯罪分子提供帮助或者方便。贩卖毒品罪是指违反国家对毒品管理制度以出卖为目的贩卖毒品的行为。本案中，罗鸣贩卖毒品的行为已经被本院（2019）赣01刑初81号刑事判决书所证实，罗鸣对贩卖毒品的事实也自愿认罪认罚。上诉人明知罗鸣系贩卖毒品的犯罪分子而为其开车，为其运输提供方便，帮助罗鸣完成毒品的的运输，在公安机关查处时，上诉人听从罗鸣的指示，将装有毒品的袋子扔至窗外，以逃避法律的追究。上诉人涂远吉在公安机关及一审当庭供述：“我知道罗鸣到新干去是去买毒品的。”且对2019年2月13日受罗鸣指使涉嫌向他人贩卖毒品的事实供认不讳。因此，上诉人涂远吉明知罗鸣是贩卖毒品的人员。上诉人涂远吉不仅担任罗鸣司机，且当罗鸣与“丢丢”商谈次日去新干购买大量毒品时其在场，2019年2月14日上诉人在明知罗鸣系为贩卖而从新干购买大量毒品的情况下，依然受罗鸣指使，开车前往南昌瑶北互通接回罗鸣，使用车辆运输方式协助贩毒人员罗鸣完成将3400余克甲基苯丙胺类毒品从南昌县运至本市东湖区的转移，故应当认定涂远吉系贩卖毒品罪的共犯，应以贩卖毒品罪定罪处罚。鉴于上诉人涂远吉系受罗鸣雇佣，为赚取工资及从罗鸣处获取毒品吸食且受罗鸣指使，不属毒品的所有者等情形，在罗鸣贩卖毒品罪中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用相对较小，应当认定为从犯，应当减轻处罚。上诉人及辩护人认为上诉人不构成贩卖毒品罪意见，本院不予采纳。 关于原审判决量刑过重的问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一条之规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案中，涂远吉使用车辆运输方式协助贩毒人员罗鸣完成将3400余克甲基苯丙胺类毒品从南昌县运至本市东湖区的转移，系贩卖毒品罪的共犯，原审法院认定其系从犯、具有自首等情节，对其判处有期徒刑九年，量刑并无不当。上诉人及辩护人认为原判量刑过重，没有新的事实和理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）涂远吉违反国家对毒品的管理制度，明知他人贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品而予以帮助，其行为已构成贩卖毒品罪，且毒品数量大。上诉人涂远吉系本案从犯，依法应当减轻处罚。上诉人涂远吉具有自首情节，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  殷国富 审 判 员  潘 建 二〇二〇年十一月十日 法官助理  戴文婷 书 记 员  万 杰