山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终433号 原公诉机关山西省夏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）候新民，男，1963年6月22日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民。因涉嫌开设赌场罪，于2020年1月19日被夏县公安局刑事拘留，2020年2月25日经夏县人民检察院批准逮捕，2020年2月25日被夏县公安局执行逮捕。现羁押于永济市看守所。 上诉人（原审被告人）魏志红，男，1965年3月3日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省临汾市侯马市，农民。因涉嫌开设赌场罪，于2020年3月16日被夏县公安局取保候审，2020年4月23日被夏县人民检察院取保候审，2020年6月11日经夏县人民法院决定被取保候审。 辩护人王建军，山西卓齐律师事务所律师。 辩护人史崇霄，山西衡霄律师事务所律师。 原审被告人吕泽北，男，1986年5月5日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民。2010年12月5日因犯盗窃罪被夏县人民法院判处有期徒刑一年零七个月，缓刑二年，并处罚金4000元。因涉嫌开设赌场罪，于2020年1月19日被夏县公安局刑事拘留，2020年2月25日经夏县人民检察院批准逮捕，2020年2月25日被夏县公安局执行逮捕。现羁押于永济市看守所。 夏县人民法院审理夏县人民检察院指控原审被告人候新民、吕泽北、魏志红犯开设赌场罪一案，于二0二0年七月三十日做出（2020）晋0828刑初90号刑事判决。原审被告人候新民、魏志红均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人候新民于2018年4、5月份在夏县******村建起“德兰猛犬竞技场”。初期，候新民通过发放狗粮的方式邀请有狗的人士来斗狗场参与表演赛，前往德兰度假村的游客可以免费观看斗狗比赛，观众日益增多后，候新民开始收取门票，收费办理会员卡，观众办理会员后免费观看斗狗，参与斗狗的人为了赚取路费和狗的医药费、开始下注对赌。2019年初候新民的斗狗场红火起来，该候及其女婿冯振亚（另案处理）通过微信群邀请周边地区养狗人来其斗狗场，参与斗狗比赛赌博，并作为带狗参赌人员的中间人，为双方确定赌资、时间、场次并收取定金（最少500元），赌资500到10000元不等，并根据赌资情况抽头渔利，同时现场观众互相之间通过微信支付或现金的方式进行外围对赌，对赌双方押注后，根据斗狗场上狗的输赢情况结算赌资。场内观众因赌博发生争执时，候新民和冯振亚等人会出面负责调解处理。被告人吕泽北、魏志红担任德兰猛犬竞技场斗狗赌博裁判，吕泽北每天领取300元工资，魏志红每场协议50元到100元工资，自2018年4、5月份以来，候新民、冯振亚等人一周最少有一天组织斗狗，一天至少三场比赛，有比赛就会有赌博。现已查实参赌人员36人，关于赌资数额，公诉机关当庭认为刘久香的10000元可以予以扣除，本案中赌资数额为28.5万元。候新民、冯振亚抽头渔利5800元。 公诉机关于2020年7月29日出具的夏检检一量建调（2020）3号量刑建议调整书，说明了被告人吕泽北、魏志红在共同犯罪中作用较小。因被告人候新民自愿认罪认罚，调整量刑建议为有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金。 认定上述事实的证据有：三被告人的户籍证明、抓获经过、受案登记表、立案决定书、三被告人的讯问笔录、证人证言、微信聊天记录及转账交易明细、辨认笔录、德兰斗狗场照片、吸毒现场检测报告书、刑事判决书、在逃人员登记表、被告人的认罪认罚具结书等。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人候新民伙同他人通过斗狗场的形式开设赌场，被告人吕泽北、魏志红积极参与其中，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，应当予以支持。被告人候新民的辩护人关于被告人候新民认罪认罚予以从轻处罚的辩护意见，原审人民法院予以采纳。被告人候新民的辩护人的其他辩护意见与查明的事实不符，原审人民法院不予采纳。被告人吕泽北的辩护人关于被告人吕泽北认罪认罚予以从轻处罚的辩护意见，原审人民法院予以采纳。被告人吕泽北的辩护人的其他辩护意见与查明的事实不符，原审人民法院不予采纳。被告人候新民、吕泽北、魏志红到案后如实供述自己的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚。对三被告人可以从轻处罚。被告人吕泽北、魏志红在共同犯罪中作用较小，酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人候新民犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。被告人候新民与冯振亚抽头渔利5800元的违法所得依法予以追缴。二、被告人吕泽北犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。三、被告人魏志红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。 被告人候新民上诉称，原审判决量刑过重。一、原审法院查明的事实错误，影响了对上诉人的量刑。案涉赌资存在多算、重复计算的问题，请予依法扣除，让上诉人能罚当其罪。上诉人是2020年1月17日电话传唤后主动到夏县公安局南大里乡派出所接受询问，到案后对其主要行为事实如实供述，构成自首，依法从轻或减轻处罚。二、上诉人认罪认罚，且具有自首情节，其无犯罪记录，系初犯，在本案中获利较少，情节较轻，事发后配合公安调查，主观恶性小，社会危害性小、人身危险性小，其家属也愿意积极缴纳罚金，对此酌定从轻处罚。请二审依法改判，减轻对上诉人的量刑。 被告人魏志红上诉称，一、上诉人系本案开设赌场罪的从犯，具有自首情节，有悔罪表现，系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，悔罪态度良好，上诉人有多种从轻、减轻、免除处罚的情节，原审法院对上诉人判处一年实刑、罚金五千元，量刑不当，应依法改判。二、上诉人年近60岁，身患多种疾病，曾入院检查治疗，不宜判处实刑，原审法院未保障上诉人的辩护权利，使上诉人未能进行有效辩护，判处实刑，与上诉人量刑情节及身体状况不利。请二审法院适用缓刑。 其辩护人认为，上诉人魏志红虽然构成开设赌场罪，但其在共同犯罪中，除有上诉状中所述从轻减轻处罚的情节外，还具有参与时间短、参与次数少、获取利益微不足道等情节，其行为对他人开设赌场所起的作用，微乎其微，应免于刑事处罚或宣告缓刑。另上诉人魏志红患有糖尿病，诉讼期间住院治疗，其身体状况也不适合关押执行实刑。 经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证质证，足以证实本案的事实。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）候新民伙同他人通过斗狗场的形式开设赌场，原审被告人吕泽北、上诉人（原审被告人）魏志红充当裁判积极参与其中，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人候新民、魏志红，原审被告人吕泽北到案后如实供述自己的犯罪事实，均能自愿认罪认罚，可从宽处理。原审被告人吕泽北、上诉人魏志红在共同犯罪中作用较小，酌情予以从轻处罚。关于上诉人候新民、魏志红所提的应认定自首的上诉理由，经查，上诉人候新民、魏志红均系传唤到案，到案后虽能如实供述自己的犯罪事实，并认罪认罚，但原判已在公诉机关量刑建议的幅度内对其从轻处罚，故对该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人候新民所提的涉案赌资存在多算、重复计算情形，应依法扣除多算部分的上诉理由，经查，一审庭审中已将刘久香的10000元从赌资金额中予以扣除，一审查明赌资数额为28.5万元，事实清楚。原判已认定上诉人魏志红在共同犯罪中作用较小，对其酌情予以从轻处罚，故对其请求认定从犯的上诉理由本院不予采纳。上诉人魏志红，原审被告人吕泽北均签署了认罪认罚具结书，上诉人候新民在一审庭审中当庭认罪认罚，因其三人的自愿认罪认罚从而获得了一定程度的宽恕，量刑上获得了从宽，减少了其本应承担的刑事责任，原审法院已采纳了公诉机关的量刑建议，综合候新民、吕泽北、魏志红的犯罪事实、犯罪性质，对其从轻的情节已予认定并在量刑时已充分考虑，量刑并无不当。上诉人候新民、魏志红认为原判量刑过重、量刑不当的上诉理由不能成立。对上诉人魏志红依法不适用缓刑，故对该上诉理由及辩护人该辩护意见本院亦不予采纳。上诉人候新民、魏志红的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐瑞泰 审判员  梁向英 审判员  王光福 二〇二〇年十一月五日 书记员  杨 苗