浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终2163号 上诉人（原审被告）：国广传媒发展有限公司。住所地：北京市石景山区石景山路**南院****房间。统一社会信用代码：91110000100018187Y。 法定代表人：范建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏长素，北京市泽文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**策影视股份有限公司。住所地：。住所地：浙江省杭州市文二路**西溪创意产业园**信用代码：913300007792873744。 法定代表人：傅梅城，该公司董事长。 委托诉讼代理人：虞军红、樊安琪，浙江君安世纪律师事务所律师。 上诉人国广传媒发展有限公司（以下简称国广公司）因与被上诉人浙江**策影视股份有限公司（以下简称华策公司）合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国广公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华策公司的全部诉讼请求；2.由华策公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百八十六条第二款不属于效力性强制性规定，适用法律明显错误。该款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”从公司法以及外商投资企业法的立法沿革来看，公司剩余财产“优先清算权”不是立法者“疏漏”的问题，而是没有实质性“放开”的立法问题。一审判决认定公司剩余财产分配方式属于股东意思自治范畴，实质上为该规定增加了但书条款，违反了现行法律规定。1.一审法院认为公司法关于公司剩余财产分配方式的规定不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条所列情形，所以不属于效力性强制性规定，这在事实和逻辑上均不成立。公司作为市场经济中最基本的商事主体，维护现行法律规定的公司财产分配制度的稳定性，所保护的法益为市场秩序和交易安全，完全属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》所规定的应当认定为“效力性强制性规定”的情形。2.一审判决引用了《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第七十条第二款规定，国广公司认为，其一，《合作协议》清算优先权内容不符合公司法的规定，不能将《合作协议》完全等同于公司章程；其二，民法总则相对于公司法而言，是一般法与特别法的关系。法人组织形式包括但不限于公司，因此民法总则提到的法人章程不能等同于公司章程。该条文后一句“法律另有规定的，依照其规定”，公司法对公司清算后剩余财产的分配方式所作规定，属于“法律另有规定”的情形。因此，应当优先按照特别法即公司法的规定执行。二、通过对公司法意思自治条款的规范模式进行比较识别，可以确定第一百八十六条第二款不是股东意思自治条款，而是强制性规定。1.公司法对按出资或股份比例分配公司剩余财产的分配制度，从未确立股东意思自治规则，说明立法者对此持否定态度。2.公司法允许股东意思自治的条款，往往在法律条文中明确授权，比如分红权、优先认购权、表决权等。三、通过对原外商投资企业法律法规规定的企业剩余财产分配制度进行比较识别，可以看出公司法并不是“疏漏”了许可性用词，而是明确表达了完全不同的剩余财产分配制度。1.公司法自1993年颁布至今，经历数次修订，对于公司剩余财产分配的基本规定，从未发生改变。2.公司法与外商投资企业法是一般法与特别法的关系，但《中外合资经营企业法实施条例》第一百零六条、《中外合作经营企业法》第二十四条规定，都确立了企业剩余财产按照出资比例进行分配为原则，合营企业协议、合同、章程另有规定的除外的制度。但公司法并没有该例外规定，说明内资企业的股东不能自行约定公司剩余财产分配。四、通过比较“优先股”的立法现状，也可以得出公司法关于公司剩余财产按出资或股份比例分配的规定属于强制性规定的结论。优先清算权与优先股都是针对公司剩余财产优先分配的权利，是对现行法律规定的公司剩余财产分配制度的根本性突破。但从立法上看，发行优先股明显具有法定性，而且持谨慎态度，目前尚在试点期。在没有法律规定的前提下，认定“优先清算权”的法律效力，明显与现有的法律规定冲突。五、公司法关于公司剩余财产分配方式的规定，是公司作为商事主体基本运行规则的一部分，保护的法益是市场秩序和交易安全，属于效力性强制性规定，违反该规定的协议应当属于无效。1.公司作为最常见的商事主体，对其设立、存续及终结的基本制度的设定或改变都会牵涉公司的基本运行规则。而对公司的基本运行规则的维护，也是维护市场秩序和交易安全的基本内容之一。即对公司剩余财产分配制度作为强制性规定所保护的法益是市场秩序和交易安全。司法裁决确认“优先清算权”法律效力，实际上就是确立了公司剩余财产分配方式允许股东意思自治的裁判规则。2.优先清算权是股权风险投资类合同中常见的争议条款，但至今未有权威的司法解释确定公司法第一百八十六条第二款规定属于意思自治条款。这不仅仅是股东之间对财产的处分权问题，而是涉及公司法基本制度的问题。该制度所保护的市场秩序和交易安全是市场经济活动参与者的普遍性预期。个案股东之间对财产的处分虽然不一定都涉及损害第三人利益，但是个案法律效力的确认，却会直接破坏大部分主体的普遍性预期。六、标的公司是国家出资企业，《合作协议》关于优先清算权的约定还违反了《中华人民共和国企业国有资产法》的规定，应确认为无效。1.国广公司和华策公司各占国广华策（海宁）影视译制片有限公司（以下简称华策海宁公司）50%出资，国广公司系中国国际广播电台1**%持股的公司，中国国际广播电视台是国家事业单位。即国广公司该50%出资系国有资产，华策海宁公司系国家出资企业。《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”国家出资企业解散，只能遵循法律、行政法规以及企业章程的规定，不得根据其他合同约定的方式进行。2.《中华人民共和国企业国有资产法》第二十一条规定：“国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。国家出资企业对其所出资企业，应当依照法律、行政法规的规定，通过制定或者参与制定所出资企业的章程，建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度，维护出资人权益。”即国家出资企业股东之间相关“责、权、利”的基本依据为法律、法规和章程。本案双方签订《合作协议》在前，形成公司章程在后。如果要确立《合作协议》内容具有章程的效力，应将其写入企业章程并依法进行登记。因此，有关公司剩余财产分配的约定无效，否则不仅会破坏国有资产监管制度，也会造成国有资产流失的严重后果。七、清算优先权条款，没有约定清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款的优先分配权。《合作协议》第6.2条约定在清偿公司债务后，即由股东进行分配，实际上排除了前述五项费用的优先受偿权。因此该约定无效。八、华策公司提起确认合同有效之诉没有诉的利益。合同有效是常态，提起确认合同无效之诉才有诉的利益。因此双方虽然约定了通过诉讼方式解决本案的争议，但应该由国广公司提起诉讼才具有诉的利益。 华策公司辩称，一、一审法院适用法律正确。1.公司法第一百八十六条第二款规定不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条列举的应当被认定为效力性强制性规定的情形。公司清算后“剩余财产”分配方式的规定本质上是公司清偿全部债务后属于全体股东的公司剩余财产的分配方式，股东通过协议约定个别股东享有优先清偿权的行为实际上是全体股东对自身财产权利的合法处置，并不会对市场秩序和交易安全造成任何不利影响。2.民法总则第七十二条第二款规定“法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定或法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。”《合作协议》第6.2条约定的优先清算权未违反任何效力性强制性规定，且符合民法总则的上述规定，与公司章程具有同等法律效力。民法总则的规定是对公司法关于“剩余财产”分配规则的修正和增加。当全体股东对于公司清算后剩余财产的分配未做约定时，应按照公司法第一百八十六条第二款的规定进行分配；当全体股东通过公司章程、股东会决议以及协议等形式对于公司清算后剩余财产的分配方式另有约定时，应当按照民法总则第七十二条第二款之规定，适用股东间的特别约定。二、通过对民法总则、公司法相关条款的对比，可以推知公司法第一百八十六条第二款并非强制性规定，公司法允许股东不按照出资比例或持股比例分配公司清算后的剩余财产。1.虽然公司法中关于公司剩余财产分配制度的条款未进行修订，但是新颁布的民法总则第七十二条第二款确立了股东有权对公司剩余财产的分配方式意思自治的规则。2.公司法第三十四条、第一百六十六条规定公司股东可以不按照出资比例或持股比例分配公司利润，同理，对于公司清算后的剩余财产，公司当然有权不按出资比例或持股比例分配。三、国广公司通过对公司法和原外商投资企业法律法规中关于企业剩余财产分配制度进行比较识别，以此认定公司法第一百八十六条第二款属于强制性规定，其主张明显不成立。《中外合资经营企业法实施条例》《中外合作经营企业法》均已被废止，不具有参考价值。四、本案不能适用优先股的概念，国广公司以优先股做比较得出公司剩余财产按出资或股份比例分配属于强制性规定的结论明显错误。优先股是在股份有限公司中特有的概念，在有限责任公司中并无优先股之说。本案双方成立的华策海宁公司属于有限责任公司，持有华策海宁公司股权从性质和权利义务上与优先股完全不一样，不应当以优先股做比较。五、公司清算后分配剩余财产的重要前提是公司债务已完全清偿完毕。在公司不存在任何债务的前提下，公司剩余财产的分配如何进行，是股东之间的问题，并未涉及任何第三方或者社会公共利益。依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定，公司法该规定不属于效力性强制性规定。六、《合作协议》第6.2条优先清算权是基于华策公司对华策海宁公司的投资是国广公司投资金额120倍的特定事实而形成的，属于协议双方的真实意思表示，不违反《中华人民共和国企业国有资产法》的规定。1.国广公司作为一个商事经验丰富的国有企业，《合作协议》签订之前应当已经完成处置国有资产、签署《合作协议》所需的全部决策程序。因此《合作协议》第6.2条约定的优先清算权的形成合法合规，该约定属于协议双方的真实意思表示。2.《合作协议》约定，华策公司与国广公司分别持有华策海宁公司50%的股权。但国广公司对华策海宁公司的投资额仅为10万元，而华策公司在同样仅享有50%的股权的情况下，对华策海宁公司的投资额却高达1200万元，是国广公司投资额的120倍。而华策海宁公司产生的利润是根据股权比例而非实际投资比例进行分配，且如果实际分配利润的话，利润在华策公司取得剩余财产分配的时候将予以扣减。因此，《合作协议》第6.2条的约定，是基于双方实际投资额的巨大不对等而做出的，有其特殊的背景。3.《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条规定公司解散应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定。而《合作协议》由华策海宁公司的全体股东签订，与公司章程具有同等法律效力，且执行《合作协议》第6.2条的规定也符合民法总则第七十二条的相关规定。因此《合作协议》关于优先清算权的约定明显符合《中华人民共和国企业国有资产法》的相关规定，不会损害国有企业的合法权益，导致国有资产流失。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 华策公司向一审法院起诉请求：1.确认华策公司、国广公司于2012年11月29日签订的《国广公司与华策公司合作协议》中第四章（系笔误实应为第六章）第2条的内容“华策海宁公司结算或清算进，在清偿全部债务后，应优先保障乙方取得其投资额人民币1200万元（含乙方历年累计股权分配在内），剩余部分由甲、乙方根据股权比例享有”合法有效；2.国广公司承担本案诉讼费用。本案审理过程中，华策公司将第1项诉讼请求变更为：请求确认华策公司、国广公司2012年11月29日签订的《合作协议》合法有效。 一审法院认定事实：2012年11月29日，华策公司、国广公司签订《合作协议》一份，约定：华策公司、国广公司共同申请设立“华策海宁公司”；华策海宁公司的设立方式为：国广公司以10万元注册成立独资公司，待独资公司成立后，由华策公司对独资公司增资1200万元，其中10万元作为注册资本，剩余的1190万元进入资本公积并转增注册资本；华策公司完成增资后，华策海宁公司由独资公司变成合资公司，华策公司、国广公司双方各持有合资公司50%股权。华策公司、国广公司按照在华策海宁公司的股权比例享有华策海宁公司的股权权益；第六章“利益分配”第2条规定：华策海宁公司解散或清算时，在清偿全部债务后，应优先保障华策公司取得其投资额人民币1200万元（含华策公司历年累计股权分配在内），剩余部分由华策公司、国广公司根据股权比例享有。《合作协议》签订后，华策公司依约向华策海宁公司增资1200万元，华策海宁公司按约办理了相应的变更手续，华策公司、国广公司现各持有华策海宁公司50%的股权。2020年3月11日，华策公司、国广公司形成股东会决议，决定对华策海宁公司进行清算并成立清算组，但在股东会中，华策公司、国广公司对《合作协议》第6.2条的内容是否有效产生重大分歧，双方同意就上述条款的效力问题通过诉讼方式解决。华策公司遂提出上述请求。 另查，2020年3月11日，华策公司、国广公司达成《关于同意公司进行清算、成立清算组的股东会决议》，双方决定：1.公司成立清算组……2.清算组成立后应按公司法的要求开展工作，如未能达成一致意见，则股东各方均可就争议事项向法院提起诉讼或直接向法院提起公司解散之诉；3.公司两位股东对于《合作协议》第6.2条内容的法律效力存在一定争议……该条款的效力问题双方均同意通过法院诉讼方式进行确定。 一审法院认为，本案争议焦点包括以下两点：一、《合作协议》第6.2条股东优先清算权约定的效力。二、华策公司对本案是否有诉的利益。 一、关于股东优先清算权约定是否有效问题。 国广公司主张《合作协议》第6.2条将股东的清算分配权放在应当优先支付的“清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款”之前，违反了公司清算资产分配顺序，因而无效。一审法院认为《合作协议》第6.2条的内容为：华策海宁公司解散或清算时，在清偿全部债务后，华策公司在股东分配中优先于国广公司进行分配。显然，第6.2条并没有规定华策公司的清算分配可以优先“清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款”，故国广公司所主张的事实与《合作协议》内容不符，不予采纳。 本案中，国广公司还主张《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款“清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”的规定属于强制性规定，本案股东优先清算权约定因违反上述强制性规定而无效。一审法院认为，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定，“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的……；交易方式严重违法的……；交易场所违法的……”应当认定为效力性强制性规定。有限公司清偿债务后的剩余财产性质上属于公司全体股东的共有财产，公司法第一百八十六条第二款规定的有限公司清算剩余财产分配方式不属于纪要第30条规定的情形，所以公司法第一百八十六条第二款规定的“剩余财产”分配方式不属于效力性强制性规定，国广公司因此主张本案股东优先清算权约定无效，不予采纳。再者，《中华人民共和国民法总则》第七十二条第二款规定“法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。”由此可见，《中华人民共和国民法总则》第七十二条又补充规定了公司清算“剩余财产”分配还可以依据公司章程的规定处理，虽然《合作协议》第6.2条约定的华策公司优先清算权没有记载在华策海宁公司的公司章程，但因《合作协议》约定的股东优先清算权为华策海宁公司全部股东之间的约定，且国广公司也未举证该约定与公司章程的规定相悖。所以，就华策海宁公司股东内部关系而言，《合作协议》约定与公司章程规定有同等法律效力。综上所述，国广公司主张本案股东优先清算权约定无效，不予采纳。 二、华策公司对本案是否具有诉的利益。 本案系确认之诉。确认之诉是有关原告请求人民法院确认争议的民事法律关系、民事权益是否存在或者是否合法有效的诉。确认之诉一般不以权利的实现为目的，只请求确认争议的法律关系是否存在、有效。诉的利益是指原告提起的诉应当具有的法院对诉讼请求进行审判的必要性和实效性，即法院有无必要通过裁判来解决当事人之间的纠纷以及能否通过裁判实际解决纠纷。本案中，华策公司、国广公司已经决定对华策海宁公司进行清算，且双方对股东优先清算权约定是否有效产生争议，华策公司有必要利用确认判决除去争议状态，一审法院审理该争议对华策海宁公司清算后的财产分配也具有预决作用。再者，华策公司、国广公司在股东会决议中亦决定以诉讼方式解决上述争议，现国广公司又反对以诉讼方式解决本案争议违背了双方约定。所以，华策公司对股东优先清算权是否有效的诉讼，有诉的利益，国广公司的辩解不予采纳。但是，华策公司在本案中还同时请求确认《合作协议》其他约定也有效，因国广公司对《合作协议》其他内容没有提出无效主张，因合同有效是常态，在国广公司没有请求确认无效的情况下，合同其他约定当然被认定为有效，故华策公司对该部分请求，没有诉的利益，一审法院对华策公司该部分请求不予审查。 综上所述，对华策公司请求确认《合作协议》有效的诉讼请求，部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认华策公司、国广公司于2012年11月29日签订的《国广公司与华策公司合作协议》第六条第二款的约定有效。二、驳回华策公司其余诉讼请求。案件受理费80元，由华策公司、国广公司各负担40元。 二审中，国广公司提供工商登记资料1份，证明国广公司是国家出资企业。 华策公司质证认为，对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，且不是新证据，本案是平等民事主体的纠纷，与国广公司是否是国有企业无关。 本院认证意见，对证据的真实性予以认定，但该证据与本案没有关联性。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案双方签订的《合作协议》第6.2条约定，“华策海宁公司解散或清算时，在清偿全部债务后，应优先保障华策公司取得其投资额人民币1200万元（含华策公司历年累计股权分配在内），剩余部分由华策公司、国广公司根据股权比例享有。”国广公司主张该约定违反公司法第一百八十六条第二款的规定而无效。对此，本院认为，公司法该款规定的系“清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配”，结合最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条关于强制性规定识别的规定，一审认定公司法的规定不属于效力性强制性规定并无不当。民法总则第七十二条第二款规定：“法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。”亦表明股东有权自行决定法人清算后的剩余财产分配问题。此外，华策海宁公司注册资本320万元，华策公司、国广公司各持股50%，双方均按股权比例享有股权权益，但实际上，华策公司出资为1200万元，国广公司仅出资10万元，在此情况下，双方自愿约定公司剩余财产优先保障华策公司的投资额1200万元亦无不合理之处。公司的剩余财产，是指公司清偿所有债务包括清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金、所欠税款等后的财产，故不存在国广公司所称的损害公司债权人或者第三人合法权益的问题。国广公司还认为双方清算条款的约定违反了《中华人民共和国企业国有资产法》的规定等，均不能成立，本院不予采信。双方对《合作协议》第6.2条的效力存在争议，也均同意就条款效力问题通过诉讼方式解决，故华策公司对本案具有诉的利益，有权提起本案诉讼。国广公司对此所提异议不能成立。 综上，国广公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由国广传媒发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 褚       翔 审判员 舒   珊   珉 审判员 王       浩 二〇二〇年十一月九日 书记员 杨海峰书记员高奇佳