江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3258号上诉人（原审原告及被告）：常州金坛翔发水泥管有限公司，住所地江苏省常州市金坛区金城镇北环西路**。法定代表人：曹建华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：施国俊，江苏剑群律师事务所律师。被上诉人（原审被告及原告）：顾明康，男，汉族，1968年3月4日生，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：周逸燕，江苏六友律师事务所律师。上诉人常州金坛翔发水泥管有限公司（以下简称翔发公司）因与被上诉人顾明康工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翔发公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于被上诉人的诉讼请求作出判决应当撤销。1、涉案仲裁裁决程序违法，一审判决予以认定，未经过仲裁前置程序，应当驳回起诉或驳回诉讼请求。我公司对于（2019）第357-1号仲裁裁决已经向中级法院申请撤销，一审法院不应作出判决。仲裁庭未经开庭审理即作出裁决。仲裁庭违法增加被上诉人的仲裁请求。医疗费及停工留薪期工资均属于工伤保险待遇，仲裁庭违法拆分裁决。2、一审判决对于仲裁裁决的错误认定事实未予纠正。翔发公司与顾明康之间不存在劳动关系。一审判决对于双方无争议的工资清单未作认定，否定该证据的证明力，错误地采取仲裁庭的裁决标准计算工资。顾明康不构成九级伤残。一审判决对于顾明康的工伤待遇标准及范围不符合法律规定。二、上诉人的诉讼请求应当予以支持。顾明康应当按照仲裁前置程序重新申请仲裁。顾明康在仲裁阶段未提出解除劳动关系，故其主张的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金不属于一审法院的审理范围。顾明康提交的加盖上诉人印章的工资表、考勤表属于自认行为，上诉人对此无异议，一审判决按照仲裁裁决的标准计算顾明康的工资及其他工伤待遇与事实不符。顾明康答辩称，1、仲裁裁决书是在工伤行政二审判决之后作出的，书面审理也是审理的一种方式。本案已经经过仲裁前置程序。2、仲裁裁决书出来后，双方均对该裁决书不服，提起诉讼，该裁决书未生效，无需撤销。3、一审判决对于顾明康工伤发生时的具体工资标准已经查清，并且适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。顾明康向一审法院起诉请求：1.请求判令解除与翔发公司的劳动关系；2.请求判令翔发公司支付医药费10563.75元、住院伙食补助费750元、护理费1500元、停工留薪期工资37211.67元、交通费300元、一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、拖欠的工资40000元、经济补偿金11359.36元；3.请求判令翔发公司承担本案的诉讼费用。翔发公司向一审法院起诉请求：1.撤销常金劳人仲案字〔2019〕第357-2号仲裁裁决(程序错误)，顾明康应当按照仲裁前置程序重新申请仲裁；2.翔发公司与顾明康不存在劳动关系；3.翔发公司不支付顾明康住院伙食补助费300元、护理费1050元、一次性伤残补助金5111.12元、一次性伤残就业补助金25000元及一次性工伤医疗补助金50000元，以上款项共计127467.12元；4.翔发公司不支付顾明康2018年1月28日至2018年9月9日期间拖欠的工资40000元；5.顾明康承担本案诉讼费。一审法院认定事实：顾明康于2018年2月25日至翔发公司工作，双方于当日签订了协议，约定聘用期限自2018年2月25日起至2019年2月5日止，工种为操作工，工资为计件制，翔发公司未为顾明康参加社会保险。2018年9月10日，在工作过程中，顾明康爬到防护栏上摘行车钩子时一脚踏空，不慎从防护栏上跌落受伤。顾明康当天被送往常州市金坛区人民医院住院治疗，于2018年9月25日出院，诊断为右侧多发性肋骨骨折、腰椎横突骨折（L1-2右侧横突）、右肺挫伤、右侧创伤性气胸，顾明康住院15天。常州市金坛区人民医院向顾明康出具医疗证明6张，载明建休时间自2018年9月25日至2019年3月21日，共三个月。顾明康提交了门诊及住院医疗费票据共计10563.75元，该医疗费经常州市金坛区社会保障服务中心按工伤保险报销办法核算可报销的医疗费为8543.34元。翔发公司已向顾明康支付医疗费5000元。2018年12月4日，人社局认定顾明康为工伤。2019年1月19日，常州市劳动能力鉴定委员会鉴定顾明康的伤残等级为九级。因对人社局作出的工伤认定不服，翔发公司以人社局为被告于2019年4月16日向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2019年8月6日作出（2019）苏0413行初40号行政判决，判决驳回翔发公司的诉讼请求。翔发公司不服该行政判决而向常州中院提起上诉，常州中院于2019年12月23日作出（2019）苏04行终288号行政判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决为终审判决。2019年2月22日，顾明康以翔发公司为被申请人向仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：1.解除与翔发公司的劳动关系；2.翔发公司支付医疗费10563.75元、住院伙食补助费750元、护理费1500元、停工留薪期工资36000元、交通费300元、一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、拖欠的工资40000元。2020年1月10日，仲裁委作出常金劳人仲案字〔2019〕第357-1号仲裁裁决，裁决：自本裁决生效之日起十日内，翔发公司一次性支付顾明康医疗费3543.34元、停工留薪期工资19878.88元，以上款项共计23422.22元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七、四十八条的规定，本仲裁裁决为终局裁决。顾明康如对本裁决不服，可以自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。翔发公司有证据证明本裁决有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定情形之一的，可以自收到本仲裁裁决书之日起三十日内向当地中级人民法院申请撤销裁决，顾明康逾期不起诉的，仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力。2020年1月10日，仲裁委作出常金劳人仲案字〔2019〕第357-2号仲裁裁决，裁决：一、对顾明康于2019年2月22日主张解除与翔发公司劳动关系的仲裁请求，仲裁委予以支持；二、自本裁决生效之日起十日内，翔发公司一次性支付顾明康住院伙食补助费300元、护理费1050元、一次性伤残补助金51117.12元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元，以上款项共计127467.12元；三、自本裁决生效之日起十日内，翔发公司一次性支付顾明康2018年1月28日至2018年9月9日期间拖欠的工资40000元；四、对顾明康主张翔发公司支付交通费的仲裁请求，仲裁委不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人如对本仲裁裁决不服，可在收到本仲裁裁决书之日起十五日内向常州市金坛区人民法院起诉；不起诉的，本仲裁裁决书发生法律效力。翔发公司、顾明康均不服常金劳人仲案字〔2019〕第357-1号、第357-2号仲裁裁决而依法分别诉至法院，请求判如所请。顾明康在诉讼中陈述：顾明康平均每天的工资为250元，工资的发放形式为每月发放生活费，其余工资年底结清，顾明康受伤前共领取了2018年1月28日至2018年9月9日期间的生活费2200元，顾明康自2018年1月28日起至2018年9月10日止的工资同意按照月工资5679.67元/月计算，扣除翔发公司已支付的2200元，还欠40000元；顾明康主张停工留薪期6个月零12天。翔发公司在诉讼中陈述：2018年3月至2018年9月，顾明康出勤共计143天，工资共计为22657元，已预付6715元。2018年12月24日，常州市人力资源与社会保障局下发的关于调整2018年度工伤保险有关待遇的通知第五条规定，2018年常州市计发工伤待遇涉及到计算统筹地区职工月平均工资的，按每月6645元标准执行。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）的规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，顾明康与翔发公司均符合法律、法规规定的主体资格，双方签订协议对聘用期限、劳动报酬、工作职责等进行了约定，顾明康平时的生活费由翔发公司发放，顾明康接受翔发公司的劳动管理以从事翔发公司安排的有报酬的劳动，翔发公司与顾明康之间存在管理与被管理关系，具有人身依附性。因此，应当认定顾明康与翔发公司之间自2018年2月25日起存在劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。顾明康系翔发公司的员工，根据案涉已生效行政判决，顾明康于2018年9月10日系因工受伤，其要求于2019年2月22日解除与翔发公司的劳动关系的主张符合法律规定，应予以支持。顾明康在翔发公司处工作期间发生了工伤事故，且顾明康伤残等级为九级，对顾明康要求依法享受相应的工伤待遇的请求予以支持。根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工所受之伤被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，翔发公司未为顾明康参加工伤保险，顾明康的各项工伤待遇应由翔发公司支付。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，翔发公司和顾明康都不能对工资数额充分举证，翔发公司在诉讼中也未提供考勤记录及工资支付凭证的有关证据，参照江苏省在岗职工平均工资水平，对双方当事人的陈述进行综合分析，按照有利于劳动者的原则，确定顾明康月平均工资为5437.50元。翔发公司陈述其已向顾明康支付2018年3月至2018年9月的工资6715元，翔发公司也未提供有效证据加以证明，而顾明康只认可已支付2200元，翔发公司应当承担举证不能的不利后果，认定翔发公司已支付2200元。因此，顾明康自2018年2月25日起至2018年9月10日止的工资共计为34343.75元，扣除翔发公司已支付的2200元，尚欠32143.75元。一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金：顾明康伤残等级为九级，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，九级伤残一次性工伤医疗补助金的基准标准为50000元、一次性伤残就业补助金的基准标准为九级25000元，故顾明康一次性伤残就业补助金为25000元、一次性工伤医疗补助金为50000元。一次性伤残补助金：顾明康伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。如上所述，顾明康月平均工资为5437.50元，顾明康在2018年9月10日发生工伤前在翔发公司工作未满7个月，参照2018年常州市计发工伤待遇统筹地区职工月平均工资6645元，顾明康主张按照5679.67元/月计算一次性伤残补助金并无不当，予以支持，一次性伤残补助金为51117.03元（5679.67元/月×9个月）。交通费：根据《工伤保险待遇》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。翔发公司未为顾明康缴纳社会保险，结合顾明康的治疗情况，酌定交通费为200元。停工留薪期工资：根据《工伤保险待遇》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合出院记录和医疗证明，顾明康的停工留薪期应为2018年9月10日至2019年3月21日，停工留薪期工资为34800元（5437.50元/月×6个月零12天）。医疗费、住院伙食补助费、护理费：根据《工伤保险待遇》第三十条的规定，治疗工伤所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付，顾明康的医疗费为10563.75元，常州市金坛区社会保障服务中心按工伤保险报销办法核算可报销的医疗费为8543.34元，扣除翔发公司已支付的5000元，翔发公司尚应支付3543.34元。顾明康住院15天，住院伙食补助费为300元（20元/天×15天）。护理费：结合当地护工标准，确定为70元/天，顾明康住院15天，护理费为1050元。顾明康系以工伤为由申请解除双方之间的劳动关系，其要求翔发公司支付经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《最高人民法院（二）》第十一条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《江苏省工资支付条例》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百二十一条之规定，一审法院判决：一、顾明康与翔发公司之间的劳动关系于2019年2月22日解除；二、翔发公司于判决生效之日起十日内支付顾明康一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残补助金51117.03元、交通费200元、停工留薪期工资34800元、医疗费3543.34元、住院伙食补助费300元、护理费1050元，合计166010.37元；三、翔发公司于判决生效之日起十日内支付顾明康拖欠的工资32143.75元；四、驳回顾明康的其他诉讼请求；五、驳回翔发公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（已减半收取），由翔发公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人不服的，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，顾明康对于常金劳人仲案字[2019]第357-1、357-2号仲裁裁决均不服，向一审法院提起诉讼，一审法院应予受理。顾明康的诉讼请求与其仲裁请求相一致，一审法院在此基础上作出判决，不违反劳动争议应当仲裁前置的规定。本案包括工伤保险待遇纠纷，顾明康的涉案受伤已经被认定为工伤，其伤势被鉴定为九级伤残，依照《工伤保险条例》的相关规定，劳动者顾明康提出解除劳动合同，其享受的工伤保险待遇包括一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金等项目。关于顾明康的工资标准问题。《工伤保险条例》中规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。《江苏省工资支付条例》第五十一条又规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，顾明康在一审中提交的工资单实际上系翔发公司向仲裁庭提交的，是为了证明双方存在劳动关系。该工资单上没有顾明康的签名，顾明康对此不予认可，在没有其他证据印证的情况下，不能作为认定顾明康工资标准的证据。因此，涉案双方均不能对顾明康的工资标准进行举证，顾明康的工资标准应当参照本地在岗职工平均工资水平，按照有利于顾明康的原则计算确定。顾明康主张月平均工资5679.67元，不高于本地在岗职工的平均工资，一审法院据此确认，并无不当。综上，翔发公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由常州金坛翔发水泥管有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉兵审判员  施婷婷审判员  杨 迪二〇二〇年十一月三日书记员  陈煜雪