湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1701号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司当阳市支公司，住所地当阳市玉阳办事处长坂路**，统一社会信用代码91420582MA48B12820。负责人：肖斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈颖，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）刘久芹，女，1958年3月19日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：刘文胜，当阳市恒兴法律服务所法律工作者。原审被告：张雪成，男，1987年12月28日出生，汉族，住当阳市。原审被告：王月，女，1991年1月1日出生，汉族，住当阳市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司当阳市支公司（以下简称人寿财险当阳公司）因与被上诉人刘久芹、原审被告张雪成、王月机动车交通事故责任纠纷一案，不服当阳市人民法院（2020）鄂0582民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人寿财险当阳公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.请求人民法院依法对刘久芹因本次交通事故造成右肩关节创伤性冈上肌断裂的伤残等级进行重新鉴定，并依据伤残鉴定结果依法改判。事实和理由：1.本次交通事故发生后，刘久芹单方面前往当阳市人民医院进行伤残鉴定，而当阳市人民医院在没有进行科学、客观检测的情况下，偏听偏信为刘久芹右肩关节作出丧失功能61.3%的结论，完全是违背事实的。根据调查，刘久芹能够正常劳动生活，右肩关节功能丧失未达到50%。为了客观公正的维护双方的利益，特申请对刘久芹右肩关节伤残程度进行重新鉴定。2.根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害抚慰金的数额应根据侵权人的过错程度、行为后果以及受诉法院所在地平均生活水平来确定。刘久芹属于一般受伤情况，一审判决6000元的精神损害抚慰金过高，超出了当阳民平均生活水平，应予酌减。3.鉴定费应由刘久芹自己负担。根据《人民法院诉讼费管理办法》第十二条的规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、评估、拍卖等发生的费用，人民法院根据谁主张，谁负担的原则，决定由当事人直接支付。该鉴定费是刘久芹为获取一定赔偿利益而应由自己负担的费用，一审法院判决由保险公司负担，违背法律规定，应予纠正。刘久芹辩称：1.关于重新鉴定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。本案中，人寿财险当阳公司在一审没有提供任何证据证明刘久芹的鉴定结论存在上述情形之一，一审法院对其重新鉴定申请已认定不予准许，故二审法院应当不准许人寿财险当阳公司再次提出重新鉴定请求。2.关于精神损害抚慰金和鉴定费。本案中刘久芹已被鉴定为一个九级伤残和一个十级伤残，现身体还在恢复中，一审法院判决6000元的精神损害抚慰金并不高。鉴定费也是刘久芹因交通事故受到损害进行司法鉴定的合理开支，也是交通事故中损失的项目，人寿财险当阳公司不承担没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张雪成、王月述称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘久芹向一审法院起诉请求：刘久芹因交通事故造成的经济损失合计233098.01元，其中医疗费53699.21元（刘久芹自支11000元），住院伙食补助费480元（30元/天×16天），护理费9591.30元（106.57元/天×90天），误工费16905.60元（93.92元/天×180天），残疾赔偿金144021.90元（34455元/年×19年×22%），鉴定费1400元，交通费1000元，精神抚慰金6000元。由人寿财险当阳公司在交强险限额内先行赔付，不足部分在商业险保额内赔偿，仍不足的由张雪成、王月共同赔偿；本案诉讼费用由人寿财险当阳公司、张雪成、王月承担。一审法院认定的事实：2019年7月2日，张雪成驾驶鄂Ａ×××**号小型客车同刘久芹乘坐的张廷富驾驶的E69R68号普通二轮摩托车发生交通事故，造成刘久芹受伤，经交警部门认定，张雪成负本次事故主要责任，刘久芹无责任。鄂Ａ×××**号小型客车登记车主系王月，该车在人寿财险当阳公司投保有交强险和商业第三者责任险，本次交通事故发生于保险有效期内。刘久芹于事故发生当日入住当阳市人民医院治疗3天，花费医疗费2680.33元。2019年7月5日，刘久芹入住宜昌市第一人民医院治疗13天，花费医疗费50902.07元。两次住院医疗费共计53582.40元，其中，刘久芹自行支付11000元，张雪成支付42582.40元。刘久芹在宜昌市第一人民医院住院期间，由张雪成的母亲进行护理，住院伙食补助费由张雪成按30元/天支付。2020年1月2日，当阳市人民医院法医司法鉴定所作出鄂当阳人医鉴[2019]临鉴字第409号司法鉴定意见书，认定：刘久芹因交通事故造成的右肩关节伤残等级为九级，右膝关节伤残等级为十级，护理时间90日，误工时间180日。刘久芹支付鉴定费1400元。同时查明，刘久芹系当阳王店镇木店村村民，2017年11月至今实际跟随其女张娟居住在当阳坝陵办事处盛泰玫瑰园小区，帮助张娟接送小孩上学、打理张娟夫妇经营的洗车店面并摆摊卖烤红薯。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。刘久芹因交通事故受伤，理应获得相应的赔偿。张雪成驾驶的肇事车辆在人寿财险当阳公司投保了交强险及商业第三者责任险，本案交通事故发生在保险期间内，故对于刘久芹的经济损失，首先由人寿财险当阳公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由人寿财险当阳公司按保险合同约定在商业第三者责任险限额内按事故责任承担70%的替代赔偿责任。关于刘久芹请求的医疗费用，人寿财险当阳公司辩称应按保险合同约定对超医保用药范围的支出进行核减，一审法院认为医疗机构的用药是根据受害人的伤情需要自主确定的，受害人及投保人并不能进行有效的控制和审核，虽然保险条款中约定了医疗费用核减的事项，但该条款约定加重了投保人的责任，免除了保险人所应承担的义务，属免责条款，保险公司对此有明确的提示和说明义务，现人寿财险当阳公司未提交证据证明其尽到了提示和说明义务，故一审法院对人寿财险当阳公司的该抗辩意见不予采纳。关于刘久芹右肩伤情，人寿财险当阳公司以鉴定时没有保险公司和肇事方在场、刘久芹恢复较慢但鉴定时间过早为由向一审法院书面申请重新鉴定，一审法院认为人寿财险当阳公司申请重新鉴定的理由不成立，对其重新鉴定的申请不予准许，并依据鄂当阳人医鉴[2019]临鉴字第409号司法鉴定意见书认定刘久芹因交通事故造成的右肩关节伤残等级为九级，右膝关节伤残等级为十级，护理时间90日，误工时间180日。关于鉴定费，属查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故一审法院对保险公司称其不承担鉴定费的意见不予采纳。关于误工费和残疾赔偿金，人寿财险当阳公司辩称刘久芹已超过60岁且属农村户口故不应支持误工费，并应按农村标准计算残疾赔偿金，但根据本院查明的事实，刘久芹自2017年11月起就居住在当阳城区范围内，且其收入亦来源于城市，故对其误工费应予支持，其残疾赔偿金宜按城镇标准计算。刘久芹在宜昌住院治疗期间均由张雪成母亲进行护理，张雪成辩称应按93.92元/天的标准换算成张雪成已经向刘久芹支付的护理费，符合法律规定，一审法院予以采纳。一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，确认刘久芹的各项损失如下：医疗费53582.40元；住院伙食补助费480元（30元/天×16天），护理费9426.63元（93.92元/天×13天＋38897元/年÷365天×77天），误工费16905.21元（34280元/年÷365天×180天），残疾赔偿金144021.90元（34455元/年×19年×22%），鉴定费1400元，交通费一审法院酌定800元，精神损害抚慰金酌定6000元。综上，刘久芹的各项损失合计为232616.14元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，人寿财险当阳公司应在交强险赔偿限额内赔偿刘久芹损失110000元，对于交强险不足赔偿的部分，由人寿财险当阳公司在商业第三者责任险限额内按70%的责任比例赔偿刘久芹85831.30元。人寿财险当阳公司应赔偿刘久芹共计195831.30元。张雪成已垫付的费用44193.36元[医疗费42582.40元，护理费1220.96元（93.92元/天×13天），住院伙食补助费390元（30元/天×13天）]，刘久芹应予返还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、人寿财险当阳公司赔偿刘久芹经济损失人民币195831.30元。刘久芹返还张雪成垫付的费用44193.36元。二、驳回刘久芹的其他诉讼请求。上述应履行事项于本判决生效后十日内履行[给付办法：由当事人汇款至法院专户；收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳坝陵分理处；账号：17×××59，注明系支付（2020）鄂0582民初226号民事判决书履行款。]。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1466元，减半收取733元（刘久芹已预交），由刘久芹负担133元，由张雪成负担600元。二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明：一、涉案交通事故发生后，当阳市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定：本次交通事故造成两车受损，摩托车驾驶员张廷富、乘车人刘久芹受伤的结果。张雪成承担本次事故的主要责任，张廷富承担次要责任，乘车人刘久芹无责任。二、刘久芹受伤后在宜昌市第一人民医院住院治疗13天出院，其出院诊断证明载明的诊断结论为：1.右肱骨大结节骨折；2.右肩关节创伤性冈上肌断裂；3.右膝半月板撕裂；4.右胫骨骨折；5.右额部血肿；6.全身多处身体浅表擦伤。建议全休2个月。本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点问题是：1.刘久芹提交的司法鉴定意见书是否有效，能否作为判案依据。2.一审判决认定的精神损害抚慰金是否过高。3.鉴定费是否属于保险公司的赔付范围。关于焦点1。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，刘久芹提交的司法鉴定意见书系当阳市人民医院法医司法鉴定所作出，该鉴定机构在鉴定意见书中附有该机构的《司法鉴定许可证》、本次鉴定人员的《司法鉴定人执业证》，证明其具备鉴定资质；刘久芹2019年7月2日发生交通事故受伤，在医院接受治疗后，出院时间是2019年7月18日，出院医嘱是建议全休2个月。据此，刘久芹2019年12月18日向当阳市人民医院法医司法鉴定所提交鉴定申请，其鉴定时间不存在人寿财险当阳公司在诉讼中所主张的时间过早的问题；鉴定意见书认定，刘久芹右肩关节活动障碍，经检测计算，右肩关节丧失功能61.3%，构成九级伤残。右膝关节功能障碍，构成十级伤残。该鉴定结论与刘久芹的出院诊断结论相对应。人寿财险当阳公司称，刘久芹右肩关节功能丧失未达到50%，其主张并无相应证据予以证明。基于以上事实，本院认为，人寿财险当阳公司称刘久芹提交的司法鉴定意见书不能作为判案依据，本案应进行重新鉴定的主张不能成立，其要求重新鉴定的请求本院不予支持。关于焦点2。刘久芹在本次交通事故中无责任，且其发生事故时已年过六十，本次事故又造成其一个九级伤残，一个十级伤残，一审法院据此酌情确定其精神损害抚慰金为6000元，并无明显不当。关于焦点3。刘久芹对其伤情申请鉴定的时间是在诉讼之前，并非人寿财险当阳公司主张的在诉讼过程中。且鉴定是客观事实，也是主张赔付的必要前置程序，该费用作为必要的、合理的支出，由保险公司承担并无不当。综上，人寿财险当阳公司的诉讼请求不能成立，其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1466元，由中国人寿财产保险股份有限公司当阳市支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  聂丽华审判员  曹 斌二〇二〇年十一月二日书记员  王彩霞