新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终1839号 上诉人（原审原告）：马清，男，1954年9月27日出生，回族，乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李晓龙，新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路**。 法定代表人：马会珍，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄必成，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤宏旭，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人马清因与被上诉人乌鲁木齐市鲤鱼山饭店有限责任公司（以下简称鲤鱼山饭店）股东名册记载纠纷、请求变更公司登记纠纷一案，因鲤鱼山饭店不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初7278号民事判决，上诉于本院。本院于2017年11月30日作出（2017）新01民终3475号民事判决，鲤鱼山饭店不服申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2018年6月20日作出（2018）新01民申75号民事裁定，指令本院再审，本院于2019年4月23日作出（2018）新01民再97号民事裁定，发回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院重审。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2019）新0104民初5901号民事判决。马清不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马清及其委托诉讼代理人李晓龙、被上诉人鲤鱼山饭店委托诉讼代理人黄必成、尤宏旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马清上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判鲤鱼山饭店向公司登记机关办理股权变更备案手续，并将我方所持股权份额记载于鲤鱼山饭店股东名册。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。鲤鱼山饭店系村改制集体企业，后又改制为有限责任公司，全体村民都是股东，因公司法规定股东人数不能超过50人，所以鲤鱼山饭店在工商登记档案中备案的股东只有50人，实际股东人数为116人，鲤鱼山饭店于2006年改制的工商档案中以及鲤鱼山饭店股本结构明细表中对全部股东有明确记载，故一审法院将同我方签订股权转让协议的股东排除于股东名册之外是错误的。在我方同其他股东签订股权转让协议且已继受取得股权情况下，鲤鱼山饭店应当履行向公司登记机关办理股权变更备案手续、并将我方所持股权份额记载于鲤鱼山饭店股东名册的法定义务。综上，请求二审法院依法支持我方的上诉请求。 鲤鱼山饭店辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。与马清签订股权转让协议的阿孜古力艾坦木等人均系股东名册之外的人员并非我方股东。马清在本案中称全体村民都是股东是没有事实依据的。我方由集体企业改为公司制后，股东依法只有50人，而并非116人。马清提交的证据中均存在与股东名册中记载的股东名字不一致、签名不一致、身份证号不一致、股份转让比例与实际股东持股比例不一致等情况。且阿孜汗等7人作为不在股东名册中的实际出资人并未与马清签订股权转让协议，故马清在未取得新签发的出资证明书的情况下，要求我方为其办理股权变更登记并将其记载于股东名册是没有事实及法律依据的。请求二审法院维持原判。 马清向一审法院起诉请求：一、判令鲤鱼山饭店向公司登记机关办理股权变更备案手续（具体为：将吾甫艾坦木持有的鲤鱼山饭店1.4662%的股权变更备案到马清名下，将白德贵持有的鲤鱼山饭店1.4662%的股权变更备案到马清名下，将杨清军持有的鲤鱼山饭店1.4662%的股权变更备案到马清名下，将阿孜汗（阿孜古丽）持有的鲤鱼山饭店1.4662%的股权变更备案到马清名下，将陈秀兰持有的鲤鱼山饭店1.4662%的股权变更备案到马清名下，将马玲持有的鲤鱼山饭店1.4662%的股权变更备案到马清名下，将依巴汗持有的鲤鱼山饭店2.1993%的股权变更备案到马清名下，将王庆惠持有的鲤鱼山饭店1.4662%的股权变更备案到马清名下，将马莉持有的鲤鱼山饭店1.4662%的股权变更备案到马清名下，将马彦明持有的鲤鱼山饭店2.1993%的股权变更备案到马清名下，将马彦丰持有的鲤鱼山饭店6.4870%的股权变更备案到马清名下，将何建贵持有的鲤鱼山饭店0.7331%的股权变更备案到马清名下，将努尔比艳阿都热合曼持有的鲤鱼山饭店1.4662%的股权变更备案到马清名下，将刘桂兰持有的鲤鱼山饭店0.7331%的股权变更备案到马清名下，将何萍持有的鲤鱼山饭店0.7331%的股权变更备案到马清名下，将何红持有的鲤鱼山饭店1.4662%的股权变更备案到马清名下，将班小红持有的鲤鱼山饭店0.7331%的股权变更备案到马清名下，将玛力娅木阿卜都热合曼持有的鲤鱼山饭店1.4662%的股权变更备案到马清名下，将张学义持有的鲤鱼山饭店2.7213%的股权变更备案到马清名下，将张学文持有的鲤鱼山饭店1.4462%的股权变更备案到马清名下，将何金新持有的鲤鱼山饭店0.7331%的股权变更备案到马清名下，将石桂贤持有的鲤鱼山饭店0.7331%的股权变更备案到马清名下，将艾合买提持有的鲤鱼山饭店0.7331%的股权变更备案到马清名下，将何月萍持有的鲤鱼山饭店0.7331%的股权变更备案到马清名下。加上马清原持有的公司8.7976%的股权，变更备案后马清共计持有鲤鱼山饭店股权份额45.8637%）；二、判令鲤鱼山饭店履行职责，将上述马清及马清所持股权份额记载于鲤鱼山饭店股东名册；三、鲤鱼山饭店承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明，新市区鲤鱼山饭店系1981年7月16日成立的集体所有制企业。2001年10月18日改制后更名为鲤鱼山饭店。2001年10月18日经鲤鱼山饭店职工大会通过公司章程，章程第十一条：鲤鱼山饭店工会委员会持股。…集体股的所有者为改制方案生效前的企业在职职工、退休职工及经组织批准的非在职职工。第十二条规定，工会121人，出资212万元，出资比例占88.7%，个人所占比例0.73%，员工个人股是企业改制三年内的奖金全部认购部分，工会、领导个人股份分设：分配股、基本股…等。公司股东为：工会委员会、马彦丰、何建贵、张学义、大买买提、何月萍、马吉华、马玉芳、赵炜。工会委员会分配股212万元、股权88.7%，8个自然人股东持有的股权共计11.3%。第十三条：“一般员工个人股可在内部自愿转让，但不得抽回股份，转让后需在公司备案，并更换出资证明书。…”2006年6月26日，鲤鱼山饭店召开股东大会，公司股东：工会委员会及股东马彦丰、何建贵、张学义、赵炜等参加股东大会，马会珍等60名职工列席大会，经股东大会决议，将工会委员会名义持有的88.7%股权全部转让给实际股权所有人121名职工持有，由121名职工推荐50名代表到工商部门办理股权备案登记。股东大会决议通过后，工会委员会与50名代表在股权转让协议书上签名、盖章，马清作为50名代表之一也与工会委员会签订了股权转让协议书，工会委员会将8.0645%股权转让给马清。随后，鲤鱼山饭店在工商部门办理了股权转让登记手续，变更后鲤鱼山饭店股东登记为王凤翔、何金良、赵炜、张学义、何建贵及马清等50人，其中马清持有鲤鱼山饭店8.0645%股权。2008年7月10日鲤鱼山饭店在工商部门备案章程并于2011年11月15日经全体股东大会通过章程修正案，载明：“股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”“股东依照上述两款转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”自2008年，马清陆续与鲤鱼山饭店登记在册股东白德贵、杨清军、陈秀兰、马玲、依巴汗、王庆惠、马莉、马彦明、马彦丰、何建贵、刘桂兰、何红、张学义、张学文、何金新、艾合买提、吾甫艾坦木等17人签订了股权转让协议收购其所持有的鲤鱼山饭店股权。马清还与阿孜古力艾坦木、白彦萍、马彦华、阿子古丽阿合买提、马洪军、马瑾、克然艾坦木、王兰芳、王山贵、马秀花、马辉、马秀兰、阿地尔乌拉音、依巴汗乌拉音、刘秀珍、何军、班小革、马力亚阿不都热合曼、买买提赛地尔、张继有、马桂珍、孙秀珍、杨玉栋等股东名册之外的人员分别签订股权转让协议及工商协议、确认表。经审核，上述协议中所记载的转让份额存在与对应的其它资料中所记载份额不一致的混乱情况。现马清持上述协议及相关附件提起本案诉讼，要求鲤鱼山饭店更改股东名册并变更工商备案登记。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。马清收购鲤鱼山饭店股东的股权，要求鲤鱼山饭店将其通过收购取得的持股份额记载于股东名册，并要求鲤鱼山饭店向公司登记机关办理股权变更登记，本案案由为股东名册记载纠纷、请求变更公司登记纠纷。一、关于未登记在册股东的部分。《中华人民共和国公司法》第三十二条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”依据上述法律规定，股东的形成标志是“记载于股东名册”，只有记载于股东名册的股东（显名股东）具有股东身份，未记载于股东名册的实际出资人（隐名股东）在依法定程序取得股东身份之前不具有股东身份。本案中，马清提交转款凭证、股权收购协议、确认表、收款收据、委托书、公证书等证据，以证实其陆续收购鲤鱼山饭店24名显名及隐名股东股权的事实。在马清提交的股权转让协议中，协议签名显示其中7份与马清签订股权转让合同的相对人不是鲤鱼山饭店登记在册的股东，依据上述法律规定，马清不能仅依据与实际出资人签订了所谓的股权转让合同就取得相应的股权，其要求鲤鱼山饭店变更相应部分股东名册并办理股权变更登记的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于登记在册股东的部分。《中华人民共和国公司法》第七十三条规定：“依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”本案中，鲤鱼山饭店章程（2001年10月18日）记载“一般员工个人股可在内部自愿转让，…转让后需在公司备案，并更换出资证明书。”2008年7月10日备案的公司章程载明：“股东依照上述两款转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”马清诉称其与17名登记在册的股东签订股权转让协议，未提交证据证明已取得公司签发新的出资证明书，也未提交证据证明转让人已将转让事项通知公司。一审法院认为，股权转让合同的生效并不等同于股权转让的生效，股权转让合同的生效是指合同的约定对转让方与受让方产生法律约束力，股权转让的生效还需转让方向受让方移交股权，具体体现为转让方将股权转让的事实及请求公司办理变更登记手续的意思通知公司的行为，受让人取得公司签发新的出资证明书表明该通知行为已完成，此后若公司怠于或拒绝履行义务使受让方不能正常取得股东身份或行使股东权利的，受让方可通过诉讼寻求法律救济。本案鲤鱼山饭店公司章程明确规定转让人在与受让人签订股权转让协议后，还应将转让事项如实报告公司以作备案，并更换出资证明书，之后“相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”，即受让方马清应在取得鲤鱼山饭店签发新的出资证明书后，才具备申请公司办理股权变更登记并将其通过收购取得的持股份额记载于公司股东名册的条件。马清未提交证据证明转让方已完成上述通知行为，其作为受让股权一方与公司之间针对转让的股权存在激烈的争议和冲突，在股权未完成实际交付的情况下，马清直接提起本案诉讼要求鲤鱼山饭店变更股东名册并向公司登记机关办理股权变更登记，不符合公司章程的约定，有悖于法律规定，其要求鲤鱼山饭店变更相应部分股东名册并办理股权变更登记的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于鲤鱼山饭店辩称意见。1．鲤鱼山饭店提出追加股权出让人为本案第三人的意见，一审法院认为，本案双方争议的法律关系是鲤鱼山饭店是否应当履行变更股东名册、办理股权变更登记的义务，而不是马清与股权出让方之间的股权转让法律关系。目前马清的举证程度，还未达到完全证明股权转让已完成，故追加股权出让人没有必要，一审法院对马清的该项辩称意见不予采纳。2．鲤鱼山饭店辩称马清并非其股东，马清收购股权的行为损害其他股东优先收购权的意见。一审法院认为，马清庭审中提交的（2012）新民二初字第176号民事判决书、（2012）乌中民二终字第549号民事判决书、（2014）新民申字第155号民事裁定书，系生效的法律文书，对涉案股权转让协议的效力予以确认，马清的股东身份已登记在册，具有公示的外观，马清享有鲤鱼山饭店股东权利。按照鲤鱼山饭店公司章程规定“股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，马清作为公司股东有权收购其他股东股权，符合公司章程规定，不违反法律规定，故鲤鱼山饭店该辩称意见一审法院不予采纳。一审法院遂判决：驳回马清的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马清提交2009年3月8日鲤鱼山饭店二份股东会决议，用以证明公司同意股东自愿转让股权的事实。2011年11月20日鲤鱼山饭店部分股东将股权转让给马清并向工商部门出具的一份情况反映，用以证明鲤鱼山饭店对马清收购股权的事实是知道的。鲤鱼山饭店对以上证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，认为证据中的股东签名与股权转让协议及工商协议中的签名不相符。本院对以上证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予确认。鲤鱼山饭店提交一份新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院于2020年6月9日作出的（2019）新0104刑初229号刑事判决书，用以证明马清用侵占鲤鱼山饭店的钱收购股权。马清对该刑事判决书真实性、合法性没有异议，但认为马清所犯的罪名为挪用资金罪，而并非职务侵占罪，且该刑事判决书与本案无关。本院对该刑事判决书的真实性、合法性予以确认，对与本案的关联性不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕本案双方当事人之间的诉辩意见，本案的争议的焦点是：马清要求鲤鱼山饭店将其所购股权向公司登记机关办理股权变更备案手续，并将马清及马清所持股权份额记载于鲤鱼山饭店股东名册有无事实及法律依据。 关于马清要求鲤鱼山饭店将其所购股权向公司登记机关办理股权变更备案手续，并将其所持股权份额记载于鲤鱼山饭店股东名册的请求能否成立的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证如的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”本案中，马清提交股权转让协议、转款凭证、收款收据、工商协议、确认表及证明，用以证明其收购24名股东股权的事实。但鲤鱼山饭店认为这些证据中存在股东名字不一致、签名不一致、股份转让比例与收购股权比例不一致、身份证号不一致等情况，且在涉案的转让人未到庭质证的情况下，马清仅提供一份证明材料无法证明其收购股权的真实性。对此，本院认为，马清主张收购股权涉及到的转让人有24名（其中包含不在股东名册中的7名实际出资人）。首先，对于17名记载于股东名册的股东转让的股权，鲤鱼山饭店对该股权转让事实及马清持股比例提出异议，经查，马清提交的协议所记载的转让份额确实存在与对应的其他资料中所记载份额不一致的问题，故马清仅依据股权转让协议等证据直接要求鲤鱼山饭店在工商登记机关办理股权变更备案手续和修改股东名册依据不足，其主张不符合我国公司法的相关规定。其次、对于涉及7名不在股东名册中的实际出资人转让的股权，因我国公司法并未赋予实际出资人当然的股东身份。因此，实际出资人在未依据法定程序的要求取得股东身份前，并不能转让股权，只能转让其基于与名义股东之间的合同所取得的合同债权，或者对自己在合同中的权利和义务一并转让。故受让人不能因为与实际出资人签订有所谓的股权转让协议而取得相应的股权。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”据此，马清与以上7名不在股东名册中的实际出资人即使发生了真实的转让事实，但在未经鲤鱼山饭店其他股东半数以上同意的情况下，不能直接取得相应的股权，故其要求鲤鱼山饭店变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的请求依法不能成立，本院不予支持。 综上所述，马清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元（马清已预交），由马清负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐艳萍 审判员  何 新 审判员  卫 博 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  闫 雯