安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8903号 上诉人（原审被告）：安徽麦瑞优婚恋咨询服务有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区蓝鲸国际大厦**1804-1806。 法定代表人：高小广，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈海贵，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余郑凤，女，汉族，1983年11月27日出生，住安徽省颖上县。 委托诉讼代理人：常道康，安徽国天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭静静，安徽国天律师事务所实习律师。 上诉人安徽麦瑞优婚恋咨询服务有限公司（以下简称麦瑞优公司）因与被上诉人余郑凤劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 麦瑞优公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判麦瑞优公司支付余郑凤2018年12月12日至2019年8月11日期间的未签劳动合同双倍工资差额16612.9元。事实与理由：麦瑞优公司与余郑凤约定的基本工资为2500元/月。在仲裁庭审期间，余郑凤当庭陈述其基本工资为2500元，麦瑞优公司对此也予以了确认。根据《安徽省工资支付规定》第四十四条，本规定第十六条用于计算劳动者加班工资的标准，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；一审法院根据四十四条第三款，认定余郑凤工资标准为5032.7元，属于事实认定错误，法律适用不当，请求二审法院予以改判。 余郑凤辩称，《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（１）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（２）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（３）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等”。就未签订书面劳动合同的后果，法律规定用人单位应向劳动者每月支付二倍的工资，其中工资根据上述法律规定，也就是剔除非劳动报酬之外后的成本,包含所有实发工资。因此，在剔除非劳动报酬后的全部工资都应当作为二倍工资的计算基数。同理可见，《安徽省工资支付规定》第四十三条：“本规定中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位依据国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用等”。其次，“工资”一词作为通用法律用语，其特指用人单位应以货币形式支付给劳动者的报酬，劳动法上并无“基本工资”一词，在没有法律依据及特别说明的情况下，将二倍工资中的工资理解为基本工资是明显错误的。因此,二倍工资应以应得工资作为计算基数。另外，解除劳动合同经济补偿金以应得劳动报酬作为计算基数可照参考。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。该条也是使用通常用语“工资”，而《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，在无明确规定的情况下，根据体系解释原则，二倍工资也应以实发工资作为计算基数。最后，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。本案中，麦瑞优公司作为掌握管理证据一方，其不能提供工资发放记录证明余郑凤的工资标准，应承担举证不利的后果。余郑凤为证明其工资标准，向一审法院提交了2018年12月25日至2019年7月25日期间的麦瑞优公司向余郑凤的工资转账记录，麦瑞优公司对此也予认可，根据《安徽省工资支付规定》第四十四条：“本规定第十六条用于计算劳动者加班工资的标准，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，应当按照下列原则确定：...（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前12个月的平均工资计算，劳动者实际工作时间不满12个月的，按照实际工作时间平均工资计算...”，余郑凤月工资标准为5032.7元，故而双倍工资差额为40261.6元。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。 余郑凤向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认麦瑞优公司与余郑凤之间的劳动关系于2019年8月11日解除；2.请求判令麦瑞优公司支付余郑凤2019年7月1日至2019年8月11日的正常工作时间工资6878.02元；3.请求判令麦瑞优公司支付余郑凤2018年12月1日至2019年8月11日未签订书面劳动合同的二倍工资差额45294.3元；(5032.7元/月*9月)；4.请求判令麦瑞优公司支付余郑凤违法解除劳动关系的赔偿金10065.4元；(5032.7元/月*2)；5.请求判令麦瑞优公司为余郑凤补缴2018年11月至2019年6月的社会保险；6.本案全部诉讼费用由麦瑞优公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月12日，余郑凤入职麦瑞优公司处，从事婚恋咨询工作，双方建立劳动关系。麦瑞优公司已为余郑凤缴纳了2019年7月、2019年8月的社会保险费，双方未签订书面劳动合同。2019年8月11日，麦瑞优公司通过该公司微信群以余郑凤存在“非法盗用公司公章及隐瞒个人真实资料”为由，解除了双方之间的劳动关系。因与麦瑞优公司就解除劳动关系及欠付工资等事项发生争议，余郑凤以麦瑞优公司为被申请人向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、请求确认麦瑞优公司与余郑凤解除劳动关系；二、裁决麦瑞优公司支付余郑凤2019年7月1日至2019年8月11日的正常工作时间工资6878.02元；三、裁决麦瑞优公司支付余郑凤2018年12月1日至2019年8月11日期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额45294.3元；四、裁决麦瑞优公司支付余郑凤违法解除劳动关系经济补偿金10065.4元；五、裁决麦瑞优公司为余郑凤补缴2018年11月至2019年6月期间社会保险。2019年12月27日，合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会作出（2019）合瑶劳仲裁字第989号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认麦瑞优公司与余郑凤于2019年8月11日解除劳动关系；二、麦瑞优公司于裁决书生效之日起十日内支付余郑凤2019年7月1日至2019年8月11日期间的工资共计6818.5元；三、麦瑞优公司于裁决书生效之日起十日内支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资差额16612.9元；四、麦瑞优公司于裁决书生效之日起十日内支付余郑凤违法解除劳动合同经济补偿金10065.4元；五、驳回余郑凤的其他仲裁请求。其后，余郑凤不服裁决，向法院提起诉讼。另查明，案涉劳动关系存续期间麦瑞优公司已向余郑凤发放了部分工资，其具体情况为：2018年11月支付3207元、2018年12月支付5000元、2019年1月支付3304元、2019年2月支付4191元、2019年3月支付4695元、2019年4月支付6607元、2019年5月支付6485元、2019年6月支付6772.6元，其后的工资未能实际支付。 一审法院认为，用人单位解除与劳动者之间的劳动关系应具有正当、合法之理由，其程序亦应符合法律规定，不得损害劳动者的正当权益。庭审中，麦瑞优公司对其与余郑凤之间存在劳动关系以及2019年8月11日其已通过微信通知余郑凤解除该劳动关系的事实均无异议，余郑凤亦自述该日期之后即未能至麦瑞优公司处继续工作，该院确认双方之间劳动关系已于2019年8月11日解除。关于案涉劳动关系的起始时间，余郑凤为证明相关事实而向该院提交的工作证、工资发放记录、微信聊天记录、会员服务合同等不能证明其与麦瑞优公司之间劳动关系存续的起始时间为2018年10月1日，但因麦瑞优公司亦未能就此提交相关证据，该日期应以余郑凤于仲裁阶段所陈述的2018年11月12日确定。关于案涉劳动关系解除的事由，麦瑞优公司虽辩称系因余郑凤盗用该公司公章、隐瞒个人资料等重大过错所致，但既未能就以上其所主张的余郑凤存在违反该公司规章制度的相关事实提交证据，亦未能证明其已按相关法定程序解除与余郑凤之间劳动关系，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……”，因麦瑞优公司未能就其解除与余郑凤之间的劳动关系事实与程序正当履行证明义务，应自行承担举证不能的法律后果，就其违法解除与余郑凤之间的劳动关系承担相应法律责任。 《工资支付规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应当向劳动者提供一份其个人的工资清单”，麦瑞优公司作为用人单位，因在保存劳动者工资档案过程中处于证据优势地位，有义务提交劳动者的工资发放记录等证据证明劳动者的月工资标准。本案审理期间，麦瑞优公司虽主张余郑凤的月基本工资为2500元，但未能就此向本院提交相关证据，其辩称无事实依据，该院不予采信。余郑凤为证明其月工资标准向该院提交微信聊天记录一组，可证明2018年12月25日至2019年7月25日期间麦瑞优公司已向余郑凤支付了部分工资，麦瑞优公司对该组证据的真实性并无异议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及《安徽省工资支付规定》第四十四条：“本规定第十六条用于计算劳动者加班工资的标准，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，应当按照下列原则确定：……（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前12个月的平均工资计算，劳动者实际工作时间不满12个月的，按照实际工作时间平均工资计算……”，根据以上关于劳动者工资发放的相关记录，该院依法确认余郑凤离职前的月工资标准为5032.7元[（3207元＋5000元＋3304元＋4191元＋4695元＋6607元＋6485元＋6772.6元）÷8个月]。关于余郑凤就麦瑞优公司违法解除双方之间的劳动关系所主张的各项权利，该院逐项认定如下： 一、欠付工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，已查明麦瑞优公司已于2019年8月11日通过微信通知余郑凤解除了双方之间的劳动关系，而麦瑞优公司向余郑凤支付最后一笔工资的时间为2019年7月25日（2019年6月的工资），其应当向余郑凤继续支付2019年7月1日至2019年8月11日期间的工资6818.5元（5032.7元/月÷31天/月×42天）。 二、未签书面劳动而合同期间的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，因麦瑞优公司未按法律规定与余郑凤签订书面劳动合同，应依法承担相关法律责任，在扣除麦瑞优公司实际已支付的部分工资后，向余郑凤继续支付2018年12月12日至2019年8月11日期间的未签书面劳动合同期间的双倍工资差额40261.6元[（5032.7元/月÷31天/月×20天＋5032.7元/月×7个月＋5032.7元/月÷31天/月×11天）×100%]。 三、违法解除劳动关系经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，已查明余郑凤于麦瑞优公司处的工作时间为2018年11月12日至2019年8月11日（8个月）。依照以上法律规定，麦瑞优公司应按2个月（1个月×200%）余郑凤本人工资的标准向其支付违法解除劳动合同赔偿金，合计10065.4元（5032.7元/月×2个月）。 四、社会保险的补缴。《社会保险费征缴暂行条例》第六条规定：“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收”，因征缴社会保险费属于行政机关职权范围，不属于人民法院审理民事案件的受案范围，该院对余郑凤提出的要求麦瑞优公司为其补缴2018年11月至2019年6月期间社会保险的诉讼请求不予审理。 一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十三条、、第四十七条第一款、第四十七条第三款、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工资支付规定》第六条第三款、《安徽省工资支付规定》第四十四条、《社会保险费征缴暂行条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认余郑凤与麦瑞优公司之间的劳动关系于2019年8月11日解除；二、麦瑞优公司于判决生效之日起十日内支付余郑凤2019年7月1日至2019年8月11日期间的欠付工资6818.5元（5032.7元/月÷31天/月×42天）；三、麦瑞优公司于判决生效之日起十日内支付余郑凤2018年12月12日至2019年8月11日期间的未签书面劳动合同期间的双倍工资差额40261.6元[（5032.7元/月÷31天/月×20天＋5032.7元/月×7个月＋5032.7元/月÷31天/月×11天）×100%]；四、麦瑞优公司于判决生效之日起十日内支付余郑凤违法解除劳动关系赔偿金10065.4元（5032.7元/月×2个月）；五、驳回余郑凤的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免于收取。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应当向劳动者提供一份其个人的工资清单”。本案中，麦瑞优公司主张余郑凤的月基本工资为2500元，但其作为用人单位未能提供劳动者工资清单等证据证明其主张，亦未提供证据证明双方之间有其他特别约定，故对该主张，本院不予采信。因余郑凤在麦瑞优公司实际工作时间不满12个月，一审法院按照余郑凤实际工作时间内麦瑞优公司已发放的月平均工资为基数计算未签劳动合同双倍工资差额符合法律的相关规定，本院予以维持。 综上，麦瑞优公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元，予以免交，二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十一月十七日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。