广东省开平市人民法院再 审 刑 事 判 决 书（2020）粤0783刑再1号原公诉机关广东省开平市人民检察院。原审被告人李炳添，男，1984年11月30日出生于广东省开平市，身份证号码440************918，汉族，中专文化，无业，户籍地广东省开平市****办事处杜溪昌龙村二巷5号，现住开平市******************。因本案于2018年6月11日被刑事拘留，2018年6月14日被取保候审；2018年8月21日被刑事拘留，2018年9月28日被逮捕。现在广东省从化监狱服刑。辩护人胡新范,系广东佰卓律师事务所律师。开平市人民检察院指控原审被告人李炳添诈骗罪、危险驾驶罪一案，本院于2019年5月31日作出的（2018）粤0783刑初762号刑事判决，该判决发生法律效力后，广东省江门市人民检察院以江检刑申抗(2020)1号刑事抗诉书，向广东省江门市中级人民法院提出抗诉。广东省江门市中级人民法院于2020年3月30日作出（2020）粤07刑抗1号再审决定书，决定将本案指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年10月27日在广东省从化监狱公开开庭审理了本案。原公诉机关开平市人民检察院受广东省江门市人民检察院的委托指派检察员张民强、崔颖瑜出庭履行职务。现已审理终结。原审判决认定：1、从2016年11月份开始，被告人李炳添为筹集资金偿还自己的债务，编造帮他人养信用卡赚取高额利润的投资项目，在获得被害人李某、苏某、谭某、谭某、梁某等人的信任后让被害人投入资金或将信用卡交给其套现进行投资，再从骗取的资金中向各被害人分配“利润”。至案发被告人李炳添通过上述方法累计骗取五名被害人429399元。具体犯罪事实是：（1）从2016年11月份开始，被告人李炳添利用上述方法，获取被害人李某的广发银行信用卡、农业银行信用卡及密码后进行套现，至2018年5月8日，被害人李某累计被骗34000元。（2）从2017年3月份开始，被告人李炳添利用上述方法，多次通过银行卡、支付宝、微信转账等方式接受被害人苏某的投资，至2018年4月28日，被害人苏某累计被骗68584元。（3）从2017年10月份开始，被告人李炳添利用上述方法，多次通过银行卡、支付宝、微信转账等方式接受被害人谭某的投资，至2018年4月11日，被害人谭某累计被骗225845元。（4）从2018年3月13日开始，被告人李炳添利用上述方法，多次通过银行卡、支付宝、微信转账等方式接受被害人谭某的投资，至2018年5月22日，被害人谭某累计被骗80000元。（5）从2018年4月28日开始，被告人李炳添利用上述方法，多次通过银行转账的方式接受被害人梁某的投资，至2018年5月1日，被害人梁某累计被骗20970元。2、2018年5月1日21时许，被告人李炳添饮酒后驾驶粤J*****号小汽车行驶至开平市****办事处幕沙路橙子商务商店门口路段时，与由彭某芳驾驶的粤J*****号二轮摩托车发生碰撞，造成彭某芳受伤及车辆损坏的道路交通事故。经交警部门认定，被告人李炳添承担此事故的全部责任。经鉴定，被告人李炳添的血液酒精浓度为307.62mg/100ml。原审判决认定的证据有：1、受案登记表、立案决定书、到案经过等；2、道路交通事故现场勘查笔录、交通事故现场照片；3、广东天地方正法医临床司法鉴定所出具的广开司鉴所[2018]毒检字第664号《血液中乙醇检测司法鉴定检验报告书》；4、广东省开平市********出具开公（司）鉴（法活）字〔2018〕08034号法医学人体损伤程度检验鉴定书；5、开平市公安局交通警察大队出具的江开公交认字[2018]第00154号交通事故认定书；6、银行开户申请书、转账统计表、接受证据清单、银行交易明细、微信转账截图、支付宝转账记录等；7、被害人李某农业银行和广发银行的信用卡交易明细；8、被害人谭某中国银行交易流水明细；9、被害人谭某微信、支付宝的交易记录；10、尿液检验结果报告书；11、违法犯罪经历情况查询证明等；12、证人彭某芳的证言；13、被害人李某、苏某、谭某、谭某、梁某的陈述；14、被告人李炳添的供述及辩解。原审判决认为，被告人李炳添无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，又在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成诈骗罪及危险驾驶罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，定罪准确，证据确实充分，应予以刑罚。被告人李炳添一人犯两罪，依法应当两罪并罚。对于公诉机关指控被告人李炳添的犯罪数额，应综合本案的在案证据予以调整，认定被告人李炳添诈骗李某34000元、苏某68584元、谭某225845元、谭某80000元、梁某20970元，上述合计429399元。对辩护人胡新范认为被告人李炳添涉诈骗部分有自首情节，原审判决认为，被告人李炳添经侦查机关口头传唤到案归案后，如实交代了其以投资“养信用卡”为借口诈骗被害人的事实，应认定被告人李炳添涉诈骗部分有自首情节。被告人李炳添自动投案，归案后如实供述自己诈骗的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人李炳添到案后能如实供述自己危险驾驶的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人李炳添的血液酒精浓度超过200mg/100ml、醉酒驾驶机动车发生交通事故，且负事故的全部责任，依法均应重处罚。被告人李炳添的违法所得，依法应当予以退赔。原审判决依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款、第六十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款、第二款的规定，作出如下判决：一、被告人李炳添犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金50000元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金53000元。二、责令被告人李炳添退赔被害人李某经济损失人民币34000元、苏某经济损失人民币68584元、谭某经济损失人民币225845元、谭某经济损失人民币80000元、梁某经济损失人民币20970元。一审判决宣判后，原审被告人李炳添未提出上诉，原公诉机关也未提出抗诉，原判决已发生法律效力。被害人苏某、谭某、谭某不服判决，向开平市人民检察院提出申诉。广东省江门市人民检察院以江检刑申抗(2020)1号刑事抗诉书，按照审判监督程序向广东省江门市中级人民法院提出抗诉。抗诉机关指控：从2016年11月开始，被告人李炳添为筹集资金偿还自己债务，编造帮他人养信用卡赚取高额利润的投资项目，在获得李某、苏某、谭某、谭某、梁某等人的信任后让被害人投入资金或将信用卡交给其套现，再从骗取的资金中向各被害人分配“利润”。至案发被告人李炳添通过上述方法累计骗取五名被害人819176.34元。其中：（1）从2017年3月份开始，被告人李炳添利用上述方法，多次通过银行卡、支付宝、微信转账等方式接受被害人苏某的投资，至2018年4月28日，被害人苏某累计被骗223850.34元。（2）从2017年10月份开始，被告人李炳添利用上述方法，多次通过银行卡、支付宝、微信转账等方式接受被害人谭某的投资，至2018年4月11日，被害人谭某累计被骗460356元。对被告人李炳添诈骗李某34000元、诈骗谭某80000元、诈骗梁某20970元的事实以及犯危险驾驶罪的事实与原审判决认定的一致。对指控被告人李炳添诈骗苏某、谭某的上述诈骗犯罪事实，抗诉机关向本院提供了支付宝(中国)网络技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、深圳瑞银信信息技术有限公司、中付支付科技有限公司、嘉联支付有限公司的银联刷卡记录、支付宝转账明细、微信转账明细、瑞银信支付、中付支付、嘉联支付的转账刷卡明细等新证据。抗诉机关认为，被告人李炳添无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大；又在道路上醉酒驾驶机动车并发生交通事故，其行为已构成诈骗罪及危险驾驶罪。被告人李炳添一人犯两罪，依法应当两罪并罚。原审判决认定被告人李炳添累计骗取五被害人429399元，其中认定诈骗苏某累计68584元、诈骗谭某累计225845元确有错误，导致罪刑不当。被告人李炳添诈骗他人财物合计诈骗总数额为819176.34元，属数额特别巨大情节，量刑起点为十年起的幅度，原审判决判处被告人李炳添有期徒刑七年六个月不适当，请依法判处。在再审中，原审被告人李炳添对抗诉机关的指控及提供的新证据均表示没有意见。原审被告人李炳添的辩护人胡新范辩护称：一、被告人在诈骗案中主动到派出所投案并如实供述自己罪行，应认定为自首；二、被告人在诈骗案和危险驾驶罪两案中，都如实交代了全部案件事实，认罪态度好；三、原一审对事实已查明清楚，量刑正确，被告人也依法服刑超过一年，该判决结果应依法予以维持；四、抗诉机关根据转账记录进行冲抵不完全符合事实，其中关于信用卡循环套现部分，苏某和谭某共7张信用卡额度相加不过23万元，即使全部套现完成，也只有23万元，公诉机关认为诈骗数额远远高于信用卡使用额度，是苏某和谭某在利用信用卡循环套现。五、根据苏某2019年8月1日的陈述，被告人有自行还款的行为，这部分金额抗诉机关没有查清楚，也没有相应数据。同时，被告人通过瑞银信、嘉联公司、中付公司的刷卡金额不一定都是骗取苏某的金额。因此，辩护人认为本案再审事实不清，证据不足，请求法院依法维持原判。出庭检察员提出与抗诉机关上述一致的意见，同时还提出“对于原审被告人李炳添是否构成自首情节，提请法庭依法认定”。经再审审理查明，从2016年11月起，原审被告人李炳添为了筹集资金偿还自己的债务，编造帮他人养信用卡赚取高额“利润”的投资项目，在获得李某、苏某、谭某、谭某、梁某等人的信任后让被害人投入资金或将信用卡交给其套现，再从骗取的资金中向各被害人分配“利润”的方法，骗取上述五被害人款项合共819176.34元。具体犯罪事实如下：1、再审查明原审被告人李炳添诈骗李某34000元、诈骗谭某80000元、诈骗梁某20970元的事实、证据与原判决认定的事实、证据一致，本院再审对原判决认定这一事实及证据予以确认。2、从2016年11月起至2018年7月间，原审被告人李炳添利用上述手段，在获得苏某的信任后，多次让苏某通过银行转账、通过支付宝、微信转账，以及用苏某交给他的信用卡刷卡等方式，将苏某的款项投入其尾号为3254账户，共获取苏某的款项1541697元。之后，原审被告人李炳添从获取苏某的款项中以“利润”的名义返还支付给苏某1317846.66元，从中诈骗了苏某的款项为223850.34元。3、2016年11月至2018年7月，原审被告人李炳添利用上述同样的手段，在获得谭某的信任后，多次让谭某通过银行转账、通过支付宝、微信转账，以及用谭某交给他的信用卡刷卡等方式，将谭某的款项投入其尾号为3254账户，共获取谭某的款项784122元。之后，原审被告人李炳添从获取谭某的款项中以“利润”的名义返还支付给谭某323766元，从中诈骗了谭某的款项为460356元。对于本院再审查明原审被告人李炳添诈骗苏某、谭某的上述犯罪事实，有下列证据证实：(1)、银行账户交易明细清单、银行转账统计表，证明：①被告人李炳添用其尾号为3254账户与苏某开设的尾号为1296、9945账户以转账的方式交易258笔，其中，原审被告人李炳添收取苏某的转账款项19600元，之后又通过其上述账户返还支付给苏某款项808671.66元，转账出入金额相抵后原审被告人李炳添返还支付给苏某的款项为789071.66元的事实。②原审被告人李炳添用其尾号为3254账户与谭某尾号为8204、5877、7105、0293账户以转账的方式交易120笔，其中，原审被告人李炳添收取谭某的转账款153475元，之后又通过其上述账户返还支付给谭某款项143966元，转账出入金额相抵后，原审被告人李炳添骗取谭某的款项为9509元的事实。(2)、深圳瑞银信信息有限公司银行信用卡交易记录明细表，证明原审被告人李炳添通过其在瑞银信开设的POS机刷取苏某、谭某的信用卡款项到其尾号为3254账户的事实。其中：①刷取苏某在招商银行开设的尾号为3691信用卡款项22笔，刷取金额277144元；②刷取苏某在民生银行开设的尾号为7328信用卡款项5笔，刷取金额81985元；③刷取苏某在浦发银行开设的尾号为2877信用卡款项11笔，刷取金额248595元；④刷取苏某在交通银行开设的尾号为6101信用卡款项26笔，刷取金额457652元；⑤刷取苏某在建设银行开设的尾号为8576信用卡款项9笔款项，刷取金额153292元。①刷取谭某在平安银行开设的尾号为8655的信用卡款项4笔，刷取金额92318元；②刷取谭某在中信银行开设的尾号为0293信用卡款项2笔，刷取金额28520元。(3)、嘉联支付有限公司银行信用卡交易记录明细表，证明原审被告人李炳添通过其嘉联公司开设的POS机刷取苏某、谭某的信用卡款项到其尾号为3254账户的事实。其中：①刷取苏某在招商银行开设的尾号为73691的信用卡款项1笔，刷取金额28003元；②刷取苏某在民生银行开设的尾号为7328信用卡款项1笔，刷取金额19991元。①刷取谭某在中信银行开设的尾号为0293信用卡款项6笔，刷取金额6694元；②刷取谭某在平安银行开设的尾号为8655信用卡款项4笔，刷取金额82835元。(4)、中付支付科技有限公司银行信用卡交易记录明细表，证明原审被告人李炳添通过其中付公司开设的POS机刷取谭某的信用卡款项到其尾号为3254账户的事实。①刷取谭某在中信银行开设的尾号为0293信用卡款项3笔，刷取金额10245元；②刷取谭某在平安银行开设的尾号为3254信用卡款项1笔，刷取金额3018元。(5)、支付宝(中国)网络技术有限公司支付宝交易信息明细表、VCD光盘数据及VCD光盘涉案支付宝交易明细表，证明原审被告人李炳添在涉案期间通过其支付宝账号1********@qq.com与苏某的138*****891账号、谭某的hithotmen@hotmail.com账号进行交易的事实。其中：①原审被告人李炳添收取苏某的款项金额共156325元，之后原审被告人李炳添又通过其支付宝返还支付给苏某款项264745元，金额相互抵消后，原审被告人李炳添通过支付宝返还支付给苏某的款项107910元；②原审被告人李炳添收取谭某支付宝账号hithotmen@hotmail.com款项金额共222100元，之后原审被告人李炳添又通过其支付宝返还支付给谭某款项金额共128715元。(6)、深圳市腾讯计算机系统有限公司VCD光盘数据及VCD光盘涉案微信交易明细表，证明原审被告人李炳添在涉案期间通过其微信号a119653270与苏某的微信号Hunter2288和谭某的微信号dsnhithot的进行转账的交易事实。其中：①原审被告人李炳添微信收取苏某的微信转账款99110元，之后又通过微信返还支付给苏某款项244940元，金额相互抵消后，原审被告人李炳添通过微信返还支付给苏某145830元。②原审被告人李炳添在涉案期间微信收取谭某的微信转账款184917元，之后又通过微信返还支付给谭某款项51085元。微信转账出入金额相抵后，原审被告人李炳添骗取谭某的款项133832元。再审查明原审被告人李炳添犯危险驾驶罪的事实、证据与原判决认定的一致，本院再审对原判决认定的事实、证据予以确认。另查明，被告人李炳添因犯危险驾驶罪于2018年6月11日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月14日被取保候审。被害人苏某、谭某、李某、谭某于2018年7月28日、被害人梁某于29日向公安机关报案，称其均被李炳添诈骗款项的事实，公安机关向上述被害人做了询问笔录后，于2018年8月21日传唤被告人李炳添到案，被告人李炳添归案后如实供述了其以投资“养信用卡”为借口诈骗五被害人的事实，同日，被告人李炳添被刑事拘留。本院再审认为，原审被告人李炳添无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，又在道路上醉酒驾驶机动车，其行为均已构成诈骗罪及危险驾驶罪，应予以刑罚。原审被告人李炳添一人犯两罪，依法应当两罪并罚。对于原审被告人李炳添诈骗犯罪数额问题，本院经审查核实抗诉机关提交的新证据，认定原审被告人李炳添诈骗李某34000元、谭某80000元、梁某20970元、苏某223850.34元、谭某460356元，上述合计诈骗犯罪数额为819176.34元，属数额特别巨大情节。原判决虽然认定原审被告人李炳添犯诈骗罪罪名正确，但由于有新的证据认定了原审被告人李炳添诈骗犯罪的新数额，从而导致原判决量刑不适当，本院再审时应当根据已查清的事实依法作出判决。原审被告人李炳添的违法所得，依法应当予以退赔。对于原判决认定被告人李炳添涉诈骗犯罪部分属自首的问题，经查，通过受案登记表、立案决定书、到案经过等证据，原审被告人李炳添在涉嫌犯危险驾驶罪从刑事拘留至取保候审期间，并未向公安机关等部门主动交代其犯诈骗罪的事实，在上述五被害人在2018年7月28、29日先后向公安机关报案，公安机关分别详细做好被害人陈述后，于2018年8月21日口头传唤被告人李炳添到案，原审被告人李炳添才如实交代了其以投资“养信用卡”为借口诈骗被害人款项的事实。因此，原审被告人李炳添涉诈骗罪部分不符合自首情节，原判决认定原审被告人李炳添犯诈骗犯罪部分属自首情节不当，应予纠正。综上，广东省江门市人民检察院提出的抗诉理由及检察意见成立，本院予以支持。原审被告人李炳添到案后能如实供述自己危险驾驶、诈骗的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。对辩护人的辩护意见，与本院认定相符的部分，予以采纳；其他辩护意见与本院不相符的部分不予以采纳。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第(二)项、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款、第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）粤0783刑初762号刑事判决。二、原审被告人李炳添犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金70000元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金73000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月21日起至2029年8月16日止。罚金应在本判决生效后30日内缴纳。）三、责令原审被告人李炳添退赔被害人李某经济损失人民币34000元、谭某经济损失人民币80000元、梁某经济损失人民币20970元、苏某经济损失人民币223850.34元、谭某经济损失人民币460356元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 戚锦洪审 判 员 黄婷婷审 判 员 张勇坚二〇二〇年十一月十四日法官助理 高万丽书 记 员 戚晓红