浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终824号 上诉人（原审被告）：浙江久天建设有限公司，住所地：浙江省安吉县递铺镇天目路**，经营地：浙江省安吉县商会大厦****。统一社会信用代码：91330523736866763Q。 法定代表人：于九斤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卞国雄，上海盛联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:杨永兵，男，1971年6月23日出生，汉族，住河南省焦作市温县（建业春天里项目部）。 委托诉讼代理人：林永康，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈继民，男，1957年12月2日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上诉人浙江久天建设有限公司（以下简称“久天公司”）因与被上诉人杨永兵、陈继民建设工程合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院(2020)浙1124民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 久天公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一是《施工合同协议书》不能作为定案依据。《施工合同协议书》订立在前，其本质为意向协议；《建设工程施工合同》订立在后，约定内容具体明确。按照后合同优于前合同原则，《建设工程施工合同》效力优于《施工合同协议书》。二是《劳务合同承包补充协议书》及《结算清单》效力不能及于上诉人。被上诉人陈继民与上诉人之间为挂靠关系，是浙江凯尔泰竹业有限公司（以下简称“凯尔泰公司”）厂房工程的实际施工人，并非上诉人的代理人或代表人。被上诉人杨永兵长期从事建筑施工，清楚承揽人、实际施工人之间的关系，且明知凯尔泰公司的实验楼、研发楼等工程不属于上诉人承揽范围，其与被上诉人陈继民之间不构成表见代理。被上诉人陈继民与被上诉人杨永兵签订的《劳务合同承包补充协议书》、被上诉人陈继民签字确认的《结算清单》无上诉人签章，不能及于上诉人。三是被上诉人杨永兵诉请之工程款项于法无据。被上诉人杨永兵诉请给付的主要是凯尔泰公司厂房工程的实验楼、研发楼水电与外架工程款项，而上诉人与凯尔泰公司签订《建设工程施工合同》时，宿舍楼、研发楼工程已完工，不属于上诉人承揽范围。 杨永兵辩称，2014年8月18日，上诉人与凯尔泰公司签订了《施工合同协议书》，约定由上诉人承建凯尔泰公司厂房工程，并明确了工程承包范围、合同工期、付款方式等内容，双方确认工程项目经理为被上诉人陈继民。被上诉人杨永兵是凯尔泰公司厂房水电工程的“杨永兵水电工班组”的组长(包工头)，负责与被上诉人陈继民沟通协商水电班组施工过程相关事宜。2014年10月18日，被上诉人杨永兵与被上诉人陈继民签订了《劳务合同承包补充协议书》，双方约定了水电班组的承包范围、结算方式等。2016年10月12日，被上诉人杨永兵与被上诉人陈继民就实验楼、研发楼、消防水池、水泵房的人工工资及材料费进行核实结算，双方确认该工程款合计575058.96元。被上诉人陈继民及案外人王承毅代表久天公司在《结算清单》上签字予以确认。案涉工程按照《施工合同协议书》的约定实际履行，故上诉人提出的《建设工程施工合同》效力优于《施工合同协议书》的理由不成立。《施工合同协议书》明确约定了被上诉人陈继民为项目部经理，故上诉人提出的被上诉人陈继民不是久天公司代理人的理由不成立。此外，案涉工程其他施工人诉上诉人久天公司、被上诉人陈继民的类似关联案件，法院对被上诉人陈继民代理人的身份也予以了确认。故，请求维持原审判决。 被上诉人陈继民未作答辩。 被上诉人杨永兵一审提出诉讼请求：1、久天公司及陈继民支付工程款575058.96元。2、诉讼费由久天公司及陈继民承担。 一审法院认定事实：2014年8月18日，凯尔泰公司与久天公司签订《施工合同协议书》，约定：发包人为凯尔泰公司，承包人为久天公司；工程内容为三层厂房框架结构、建筑面积31200㎡；工程承包范围为土建、给排水、电施、安装与施工图内容；工程项目经理陈继民、施工现场具体负责人王立峰等内容。2014年10月10日，陈继民以浙江久天建设松阳项目部项目经理名义出具项目保证金收据，约定：现有浙江久天建设有限公司松阳项目部，因承建凯尔泰有限公司建设厂房，因工地启动资金需要，特向水电、外架承包人杨永兵预收项目保证金共计1365000元，2015年1月1日一次性付清等内容。2014年10月10日，陈继民以久天公司项目部名义与杨永兵签订《劳务合同承包协议书》两份，约定：甲方久天建设古市凯尔泰工地项目部、乙方杨永兵；经甲乙协商一致将古市凯尔泰竹业有限公司厂房外架承包给乙方，每平方米57元计算等内容；甲方将古市凯尔泰竹业有限公司厂房水电承包给乙方，约定了水电工程造价省预算（2010）年定额等内容。2014年10月18日，陈继民以久天公司项目部名义与杨永兵签订《劳务合同承包补充协议书》一份，约定：甲方久天建设古市凯尔泰工地项目部、乙方杨永兵；经甲乙协商一致将古市凯尔泰竹业有限公司实验楼、研发楼内外装修水电部分、水池水电部分承包给乙方。2015年2月，经松阳县古市镇政府调解，久天公司支付杨永兵雇佣的工人工资57.4万元。2016年9月21日，陈继民以浙江久天建设有限公司松阳项目部项目经理名义出具了工程结算单一份，经结算，外架工程款为1085757元，其中包括新厂房1号楼7929.84平米，单价57元每平米；新厂房5号楼10171.16平米，单价57元每平米；材料管理员18个月，每月工资3000元；六个月钢管租金286081.65元，拆钢管及运费170000元。已付314000元，尚拖欠315675.35元。2016年10月12日，陈继民以浙江久天建设有限公司松阳项目部项目经理名义出具了工程结算单两份，一份内容为：经结算，水电工程款为756244.16元，其中包括新厂房1号楼7929.84平米，单价30元每平米；新厂房5号楼10171.16平米，单价30元每平米；剩余水电材料费213214.16元。已付260000元，尚拖欠496244.16元。另一份内容为：实验楼人工工资117080.10元、实验楼材料费148301.46元、研发楼人工工资117406.50元、研发楼材料费148714.90元、消防水池、水泵房人工工资17160元、材料费21840元，实验楼、研发楼、消防水池、水泵房合计575058.96元。 另查明，杨永兵在此次起诉之前，在2019年曾对久天公司及陈继民提起诉讼，主张久天公司及陈继民支付《劳务合同承包协议书》所涉工程的工程款，后经一审法院审理，判令上诉人支付杨永兵工程款811919.51元。该判决已经生效。在庭审中，杨永兵陈述案涉工程《结算清单》中的租金系久天公司支付。 一审法院认为，凯尔泰公司厂房工程由被久天公司承建，《施工合同协议书》中约定了陈继民为工程项目经理，且在久天公司提供的其与陈继民签订的《工程建设施工责任协议》中也约定了陈继民为工程建设项目施工责任人，并约定由陈继民负责执行久天公司与凯尔泰公司签订的《施工合同协议书》，故在凯尔泰公司厂房工程中陈继民为久天公司项目的代表人。陈继民以久天公司工程项目部名义与杨永兵签订《劳务合同承包补充协议书》将凯尔泰工地已建两幢宿舍楼的内外水电及新增的附属施工承包给杨永兵，系履行职务行为，法律后果应由久天公司承担。对于久天公司提出《劳务合同承包补充协议书》为杨永兵与陈继民签订，且杨永兵的施工工程为安徽省滁州市建筑安装工程有限公司承建并非其承建，与久天公司无关的抗辩，根据凯尔泰公司案涉工程负责人周雪勇的陈述，杨永兵施工工程为《施工合同协议书》约定的图纸外增加工程范围，并认可该工程为久天公司施工，故久天公司的抗辩不予采纳。同时，鉴于杨永兵在庭审中明确表示钢管租金系由久天公司支付的，故钢管租金应予扣除，即扣除3120元，故久天公司尚需支付杨永兵571938.96元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决1.久天公司于判决生效之日起十日内一次性支付杨永兵571938.96元；2.驳回杨永兵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4775.5元，由杨永兵承担75.5元，久天公司负担4700元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是案涉工程款的付款主体应如何确定。上诉人虽然提交了其与凯尔泰公司于2014年8月30日签订的《建设工程施工合同》，但该合同不足以否定其与凯尔泰公司于2014年8月18日签订的《施工合同协议书》的真实性，且上诉人并未举证证明杨永兵明知或者应当知道存在2014年8月30日的合同，故一审法院在本案中采信2014年8月18日的《施工合同协议书》并无不当。根据2014年8月18日的《施工合同协议书》和案涉《工程建设施工责任协议》，陈继民系凯尔泰公司厂房工程久天公司松阳项目部项目经理及项目施工责任人，案涉《工程建设施工责任协议》更是明确陈继民应结算工程项目施工款，结合在案涉工程1#、5#厂房水电、外架项目中，陈继民均以上诉人项目负责人的身份对工程款进行了结算，一审法院认定陈继民对案涉工程款进行结算行为的效力及于上诉人，上诉人系案涉工程款的付款责任主体并无不当，本院予以确认。上诉人主张杨永兵与陈继民存在恶意串通的行为，但未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人浙江久天建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9400元，由浙江久天建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李栽标 审 判 员 毛向东 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年十一月九日 代书记员 徐基恒