陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕10民终549号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司商南支公司，住所地商洛市商南县。 负责人：许立，系公司经理。 委托诉讼代理人：白文军，商洛148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孙雪莉，女，汉族，住陕西省商洛市商州区。 委托诉讼代理人：张文涛，陕西弘达律师事务所律师 原审被告：林立涛，男，汉族，住陕西省商洛市商州区。 原审被告：刘喜昌，男，汉族，系商洛市运输公司职工，住陕西省丹凤县。 原审被告：商洛恒丰汽车有限责任公司，住所地陕西省商洛市商南县。 法定代表人：许广东，系公司董事长。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司商南支公司因与被上诉人孙雪莉、原审被告林立涛、刘喜昌、商洛恒丰汽车运输有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院(2020)陕1002民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国大地财产保险股份有限公司商南支公司上诉请求：1、撤销商州区人民法院（2020）陕1002民初598号判决对孙雪莉误工费和被扶养人生活费的判决内容，改判上诉人少赔偿36728.4元。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审对被上诉人孙雪莉误工费的认定缺乏事实和法律依据，应扣减误工费21630元。关于误工费标准问题，交通事故认定书、《伤者基本情况调查表》可以证实，被上诉人孙雪莉在履行装卸共享单车工作过程中受伤，孙雪莉月收入为2000元，并非无固定收入人员。一审仅凭商洛市商州区城市管理局的证明就否定孙雪莉的工作事实，按照陕西省上一年度私营企业就业人员平均工资计算其误工费错误。关于误工期限，法律规定因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。孙雪莉是十级伤残，残疾等级较低，其未提交持续误工的证据，误工时间计算至定残前一天缺乏证据支持。因此，请二审对误工费予以扣减。2、一审对被抚养人生活费计算错误。孙雪莉的被扶养人为其儿子和父母，该三人均有两个被扶养人，孙雪莉对每个被抚养人承担抚养费的比例均为二分之一，三个人就是二分之三，一审判决的被扶养人生活费每年总数已经超过XX镇居民人均消费性支出，请二审扣减被扶养人生活费14108.4元。综上，请二审查明事实并依法改判。 孙雪莉辩称，1、一审对误工费认定正确。关于误工费标准问题。交警部门在未做相关调查、进行核实的情况下，认定答辩人是城管局职工，缺乏事实依据。商州区城管局提供的证明能够证实答辩人不是该单位职工，双方之间无劳动关系。事故认定书、城管局出具的《证明》均是诉讼证据，一审结合案件事实作出综合认定，按照《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）中关于无固定收入者的误工费标准计算孙雪莉误工费的正确。2、一审对被扶养人生活费认定正确。本案中，一审认定孙雪莉对其父母和儿子每年承担的抚养费为1175.7元，即三人累计年赔偿3527.1元，未超过2019年城镇居民人均消费性支出23514元。上诉人的上诉观点属于对法律理解错误。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。 刘喜昌、林立涛述称，一审判决正确，请二审驳回上诉，维持原判。 商洛恒丰汽车运输有限责任公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 孙雪莉向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告医疗费179.41元，误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费。残疾赔偿金、精神损害抚慰金等待伤残鉴定后确定。2、诉讼费由被告承担。审理中变更诉讼请求1为：依法判令被告赔偿原告医疗费289.41元、误工费22300元、护理费30240元、住院伙食补助费2220元、营养费2220元、残疾赔偿金72196元、被抚养人生活费39973.8元、后续治疗费10000元、鉴定费1860元、交通费500元、精神抚慰金5000元，共计191259.21元。 一审法院认定事实：2019年10月18日16时许，被告林立涛驾驶陕HXXX**号大型客车沿商州区XX大道由东向西行驶至XX大道东新路口时，将行人原告孙雪莉脚部碾压，造成交通事故。经交警部门认定，被告林立涛负事故的全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送往商洛市中心医院住院治疗74天，被诊断为：1、左足、左小腿蹍挫伤，2、左足皮瓣套装撕脱伤，3、左跟骨粉碎性骨折，4、左胫骨远端骨折，5、左距骨骨折，6、左足舟骨骨折，7、左外侧楔骨骨折，8、第4趾骨基底部骨折，9、左足多发骨损伤，10、左足、左踝多发韧带损伤，11、左足多发肌腱肌肉损伤。出院医嘱：继续口服药物治疗，注意休息，加强营养，继续中药足浴，适当功能锻炼，暂勿负重行走，休息1周，1周后复查，如有不适及时就诊。1年后视骨折愈合情况去除内固定。原告住院期间的医疗费61424.14元由被告刘喜昌垫付，另外被告刘喜昌给原告按照医生的口头医嘱购买拐杖一副金额98元，还支付原告现金2000元。原告出院后进行了复查，支付医疗费285.41元。陕HXXX**号大型客车实际所有人为被告刘喜昌，挂靠在被告商洛恒丰汽车运输有限责任公司经营，该车在被告保险公司投保有机动车交通事故强制保险和限额为100万元的第三者责任商业险，含不计免赔，事故发生在保险期间内。被告林立涛是被告刘喜昌雇佣的司机。原告起诉后，申请司法鉴定，经商洛市中级人民法院委托，陕西军大法医司法鉴定所于2020年5月29日出具陕军大司鉴所司法鉴定意见书：被鉴定人孙雪莉左跟骨粉碎性骨折畸形愈合为十级伤残，被鉴定人孙雪莉后续治疗费需1万元。原告支付鉴定费1860元。原告的被扶养人有：其子梁煦波生于2005年6月18日，其父亲孙某某生于1952年XX月XX日，其母亲古某某生于1956年XX月XX日；原告共姊妹2人。原告住院期间，由其丈夫梁某某进行护理。 一审法院认为，公民的人身权益受法律保护，因过错侵犯他人人身权的，应依法承担相应的赔偿责任。本起交通事故发生经过、造成的后果事实清楚。交警部门认定被告林立涛负事故的全部责任，原告孙雪莉无责任，该责任划分可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。被告林立涛作为直接侵权人应对原告合理损失承担相应的赔偿责任，因被告林立涛是被告刘喜昌雇佣的司机，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应由雇主被告刘喜昌对原告合理损失承担相应的赔偿责任。陕HXXX**号大型客车实际所有人为被告刘喜昌，挂靠在被告商洛恒丰汽车运输有限责任公司经营，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，被告商洛恒丰汽车运输有限责任公司应承担连带责任。因陕HXXX**号大型客车在被告中国大地财产保险股份有限公司商南支公司投保有机动车交通事故责任强制险和赔偿限额为100万元的第三者责任险（含不计免赔险），故应首先由被告中国大地财产保险股份有限公司商南支公司在机动车交通事故责任强制险分项赔偿限额内赔偿，不足部分，在赔偿限额为100万元的第三者责任险内赔偿。原告损失确定为：1、医疗费：原告持有的医疗费票据为285.41元，被告刘喜昌负担的医疗费票据为61424.14元，另外还有98元拐杖票据，后续治疗费经司法鉴定为10000元，医疗费合计为71807.55元。2、误工费：根据原告伤情，对原告主张的误工期计至定残前一日共223日，较为合理，一审法院予以支持；误工费按照陕西省上一年度私营单位就业人员年平均工资43477元计算，误工费为26563.76元。对于原告要求的误工费按照每人120元计算的请求，因其未提交证据予以证明，故一审法院不予支持。3、护理费：原告住院74日，护理费按照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度年平均工资37522元计算，护理费为7607.2元。原告主张的护理期144日，按照其丈夫梁某某每日收入210元计算的请求，因其证据不能证明其主张的护理期和日收入210元，故一审法院不予支持。4、住院伙食补助费：原告要求按照74日，每日30元计算，住院伙食补助费为2220元，较为合理，一审法院予以支持。5、营养费：原告要求按照74日，每日30元计算，营养费为2220元，较为合理，一审法院予以支持。6、残疾赔偿金：经司法鉴定原告构成十级伤残，按照陕西省XX镇居民人均可支配收入36098元，计算20年，残疾赔偿金为72196元。按照法律规定被扶养人生活费计入残疾赔偿金，原告的被扶养人有：其子梁煦波生于2005年6月18日，其父亲孙某某生于1952年XX月XX日，其母亲古某某生于1956年XX月XX日；原告共姊妹2人。2020年5月29日原告被鉴定为十级伤残，以陕西省XX镇居民人均消费性支出23514元计算，梁煦波的被扶养人生活费计算4年为4702.8元；孙某某的被扶养人生活费计算12年为14108.4元；古某某的被扶养人生活费计算16年为18811.2元；残疾赔偿金共计为109818.4元。7、鉴定费：按照鉴定费票据确定为1860元。8、交通费：原告主张500元交通费，虽无相关票据，但一审法院认为较为合理，故予以支持。9、精神损害抚慰金：原告主张5000元精神损害抚慰金，较为合理，一审法院予以支持。原告的总损失为227596.91元。原告的损失中除鉴定费1860元不在保险公司赔偿范围内，由被告刘喜昌赔偿，其余损失225736.91元，由被告中国大地财产保险股份有限公司商南支公司在机动车交通事故责任强制险医疗费用赔偿限额赔偿原告10000元，在机动车交通事故责任强制险死亡伤残限额内赔偿原告110000元，在第三者责任险限额内赔偿105736.91元。原告收到被告保险公司赔偿款后应返还被告刘喜昌垫付款63522.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如：一、原告孙雪莉的损失医疗费71807.55元、误工费26563.76元、护理费7607.2元、住院伙食补助费2220元、营养费2220元、交通费500元、鉴定费1860元，残疾赔偿金109818.4元、精神损害抚慰金5000元，共计227596.91元，由被告刘喜昌赔偿1860元，由被告中国大地财产保险股份有限公司商南支公司赔偿225736.91元。被告商洛恒丰汽车运输有限责任公司与被告刘喜昌承担连带赔偿责任。限判决生效之日起15日内付清。二、原告孙雪莉收到被告中国大地财产保险股份有限公司商南支公司赔偿款后立即返还被告刘喜昌垫付款63522.14元。案件受理费4125元减半收取2062.5元，由原告孙雪莉负担62.5元，由被告刘喜昌负担2000元。 二审中，本院依据被上诉人孙雪莉的申请，向商州区城市景区自行车公共服务中心调查了孙雪莉与该中心的关系。该中心出具证明证实：2019年10月18日，商州区城市景区自行车服务中心职工姚燕妮有事无法上班，其未向服务中心报备，并未经该服务中心同意私自联系孙雪莉为其顶岗一天，孙雪莉在顶岗期间发生交通事故，孙雪莉不是其单位职工。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司商南支公司对上述证明质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，请法院依法认定。 被上诉人孙雪莉对上述证明无异议。 刘喜昌、林立涛、商洛恒丰汽车运输有限责任公司未发表质证意见。 本院经审查认为，该证据来源合法，客观真实，应予采信。 根据本院认定的证据，结合当事人的陈述，二审确认以下事实：被上诉人孙雪莉不是商州区城市景区自行车服务中心职工，其是在顶替他人上班过程中发生交通事故。除上述事实外，对一审查明的其他事实二审予以确认。 本院认为，根据双方的诉、辨观点，本案二审争议焦点是：1、一审对误工费的认定是否正确。2、一审对被扶养人生活费的认定是否正确。 关于误工费的认定问题。首先，对于误工费标准。上诉人认为被上诉人孙雪莉是商州区城市景区自行车公共服务中心职工，月收入2000元，应以该标准计算误工费。经核实，孙雪莉并不是商州区城市景区自行车公共服务中心职工，其是在替人顶班过程中发生交通事故，且上诉人亦未提供证据证实孙雪莉有固定单位及固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，孙雪莉的误工费可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。故一审按照陕西省上一年度私营单位就业人员年平均工资计算其误工费是正确的。上诉人认为一审认定误工费标准错误的观点缺乏事实基础，本院不予采纳。其次，对于误工期限。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，受害人孙雪莉因交通事故导致左足出现左足、左小腿碾挫伤、左足瓣套装撕拖伤、左跟骨粉碎性骨折、左胫骨远端骨折等十一处损伤，左足受伤十分严重，住院治疗二十八天，被鉴定为十级伤残。鉴定意见显示，2020年4月26日，鉴定人员在对其查体时拄单拐进入，说明孙雪莉鉴定前仍未完全恢复，无法正常劳动。故一审根据其伤情治疗及恢复情况，将误工期限认定至定残前一天是适当的，上诉人认为一审认定误工期太长的上诉观点本院不予采纳。 关于被扶养人生活费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过XX镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。孙雪莉为城镇居民，2019年陕西省城镇居民人均消费性支出为23514元。根据已查明事实，孙雪莉的被扶养人为其子梁煦波、父亲孙某某、母亲古某某，该三人均有两个抚养人，孙雪莉被评定为十级伤残，其每年要承担该三人每人扶养费1175.7元，每年总计承担被扶养人生活费3527.1元，未超过2019年城镇居民人均消费性支出，因此，一审对被扶养人生活费的计算是正确的，上诉人认为一审对被扶养人生活费计算错误的上诉观点依法不能成立。 综上所述，中国大地财产保险股份有限公司商南支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费718元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司商南支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 闫莉霞 审 判 员 叶 军 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 刘 妍 书 记 员 石珊珊