北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9277号上诉人（原审被告）：贵州银江康大信息技术有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县涌溪乡芽溪新城。法定代表人：张秉斌，董事长。委托诉讼代理人：左润，贵州恭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川长虹佳华信息产品有限责任公司，住所地四川省绵阳区科创园区。法定代表人：赵勇，董事长。委托诉讼代理人：华德根，北京市华城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立新，男，四川长虹佳华信息产品有限责任公司职员。原审被告：张秉斌，男，1981年10月23日出生。原审被告：谢秀贞，女，1982年11月2日出生。以上二原审被告委托诉讼代理人：左润，贵州恭信律师事务所律师。上诉人贵州银江康大信息技术有限公司（下称“银江康大公司”）因与被上诉人四川长虹佳华信息产品有限责任公司（下称“长虹佳华信息公司”），原审被告张秉斌、谢秀贞买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初39214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银江康大公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判银江康大公司不承担第二项判决的违约金（即不承担“自2018年11月11日至2019年6月3日违约金为79916.13元，自2019年6月4日起至欠款付清之日止，以3430000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算”），二审案件受理费由长虹佳华信息公司承担。事实和理由：银江康大公司没有支付长虹佳华信息公司货款，系因该公司未向银江康大公司交付完毕货物，整个项目截至银江康大公司上诉之日仍处于瘫痪，没有调试和试运行，银江康大公司收到的货物与银江康大公司提交的《长虹佳华到货情况》一致；银江康大公司提交的微信聊天记录能够清晰地记载长虹佳华信息公司未完全交付货物的情况，且该微信聊天记录也得到长虹佳华信息公司的当庭认可，是真实的，应该得到一审法院的采信；银江康大公司向长虹佳华信息公司出具签收单等一系列单据，均是为了配合长虹佳华信息公司所说的审计才出具的，微信聊天记录可以证实其与客观事实不符，不能作为定案的依据；长虹佳华信息公司提交了中兴通讯股份有限公司（下称“中兴公司”）制作的《关于2017年镇远县人民政府智慧城市新建项目中的中兴产品交付情况的证明》，由于中兴公司与长虹佳华信息公司有必然的利害关系，中兴公司若不如此出具将承担违约责任，故一审法院不应该采信该证据；综上，由于长虹佳华公司迟延交付货物以及未交付完毕全部货物，银江康大公司是在行使先履行抗辩权才未支付剩余货款，不应该承担违约责任，一审法院判决部分有误。长虹佳华信息公司对于银江康大公司的上诉，答辩称：同意一审判决，不同意银江康大公司提出的上诉。张秉斌、谢秀贞未对一审判决提出上诉，二审述称同意银江康大公司所提上诉主张。长虹佳华信息公司向一审法院起诉请求：1.判令银江康大公司支付货款3430000元，支付自2018年11月11日至2019年8月26日的违约金286731元，自2019年8月27日起每日以3430000元的中国人民银行同期贷款利率四倍标准向长虹佳华信息公司支付违约金至实际给付之日止，支付律师费85750元，财产保全责任险保险费15210元；2.判令张秉斌、谢秀贞对第一项诉讼请求内容承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费由银江康大公司、张秉斌、谢秀贞共同承担。银江康大公司、张秉斌、谢秀贞一审辩称：1.张秉斌、谢秀贞不应该承担保证责任，保证合同是从合同，附属于主合同，主合同不存在，所以保证合同也不存在，本案担保函出具的时间是2017年9月26日，主合同签订日期是2018年11月8日，时隔一年多，主合同签订后，没有签订从合同，也没有对担保函进行确认，因此担保函不成立，张秉斌、谢秀贞不应承担责任；2.银江康大公司并未收到长虹佳华信息公司的全部货物，出具签收单和对账单只是为了配合长虹佳华信息公司的审计，与客观事实不相符，不能因此认定长虹佳华信息公司已经交付了全部货物，合同约定支付预付款50日内交货，从2018年11月8日往后推算50天，刚好是2018年12月27日，因此在签订合同的同时就一并签订了签收单，但实际上中兴公司到2019年1月才陆续发货，因此不能证明银江康大公司在签署签收单时就收到了货物，长虹佳华信息公司是代理商，中兴公司要求长虹佳华信息公司签订合同的时候就一并签订签收单；3.长虹佳华信息公司未完成交付货物的义务，所以银江康大公司才没有支付款项，银江康大公司是在行使先履行抗辩权；4.结算单是为了配合长虹佳华信息公司的审计，是否交付完毕货物的举证责任在于长虹佳华信息公司，长虹佳华信息公司至少应该出具发货单、签收单、邮件扫描件等证明已经发货的事实；5.长虹佳华信息公司的利息起算时间是错误的；综上，请求驳回长虹佳华信息公司的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2017年9月22日、2017年9月26日，张秉斌、谢秀珍分别向长虹佳华信息公司出具担保函，函中承诺“根据银江康大公司提出的担保申请，其同意就上述公司与贵司及贵司子公司、分公司签订的所有合同中规定其应履行的如下义务向贵司及贵司分支机构提供担保：主合同项下的应付总金额、违约金或罚金，与上述金额或实现该金额有关的利息、手续费、律师费、诉讼费等必要的费用。担保内容：本担保自生效之日起不可撤销，担保方式为连带责任保证；本保证合同担保主合同的履行，担保期间为债务人应向债权人支付最后一笔款项的履行期届满之日起两年”，同时承诺“本担保函是连续担保和赔偿的连带担保，如果发生下列一种或数种情况时，无论是否事先通知本人，本担保函所有条款规定的担保责任均不受影响，即本担保函继续有效。本保证人的连带责任保证不因主合同的变更、无效或解除而免除。如因债务人的过错造成主合同无效或解除，本保证人仍对贵公司的损失承担赔偿责任。在履行本担保函过程中发生的争议应通过协商解决。经协商未能解决的，本人同意将争议提请本担保签订地北京市丰台区人民法院裁决”。2018年11月8日，卖方长虹佳华信息公司与买方银江康大公司签订《购销合同》，约定“买方购买中兴设备，型号规格见合同附件一,单价4477094元，交货时间：合同签订，收到买方预付款后50个工作日内，交货地址：贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县步行街工商银行4楼，交货方式：厂商送货。卖方或原厂商有权以电子邮件方式交付本合同中无实物的软件、服务等产品。如无法确定收货人，则买方合同联系人、库房管理及工作人员、关联公司人员的签收均视为有效。买方签收本合同后，卖方有权根据库存情况决定交货数量，双方应以实际交货数量结算并就此签订变更协议，如无法签署变更协议的，卖方可将买方收货人签字或盖章的签收单视为对本合同交货数量变更达成一致，买方对此予以认可。买方同意卖方可以按照一次性交货或者分批交货形式履行合同交货义务。如委托厂商或第三方送货，买方须在收到货物5日内另外向卖方提供一份符合卖方要求的货物签收单，买方拒绝提供的，并不代表买方未收到货物，卖方有权以厂商或其他第三方的送货记录（包括但不限于系统记录截屏、邮件反馈、物流单据复印件、扫描件等）作为签收依据。买方应在产品到货后的两日内完成验收；买方在验收中如发现产品名称、型号规格、数量、质量与本合同规定条件不符，须在产品到货后三日内提出书面异议和处理意见。如买方未按规定期限提出书面异议的，视为卖方所交产品符合合同规定。买方须在合同签订3日内支付合同总额10%作为预付款，剩余90%合同款自卖方出库之日起90个自然日内付清，如无法确定出库日期，则以签收日期计算账期。如买方不能按约定履行义务，则卖方有权不退还预付款，买方给卖方造成的损失超出预付款金额的，还应对超出部分继续赔偿。卖方将合同分批交货给买方的，则按出库日（无法确定出库日期的按签收日计算）起分批计算账期，且买方需要依照账期分批给卖方付款。如果买方无法按上述付款承诺付清全部货款，卖方每日将按照未付清货款千分之一的比例收取违约金，如果买方迟延支付的款项达合同总额的50%或迟延支付的时间超过30日，卖方有权立即终止本合同，并有权收回上述货物。出现合同纠纷，双方友好协商解决，如若协商或调解不成，由卖方所在地的法院裁决。败诉方应承担胜诉方支付的律师费、财产保全费、调查取证费、财产保全和强制执行的差旅费等费用”，该合同后附设备配置清单、设备明细清单。合同签订后，长虹佳华信息公司开始履行。2018年12月27日，银江康大公司出具签收单，确认“合同金额4477094元，本合同长虹佳华信息公司已全部按合同约定供货”。2018年12月14日，银江康大公司付款447709.4元；2019年6月3日，银江康大公司付款490000元、109384.6元。2019年7月29日，银江康大公司在对账单上盖章，确认截止2019年6月30日，其尚欠长虹佳华信息公司货款3430000元；同日，银江康大公司还出具还款计划书，预计于2019年9月15日至2019年12月15日分四次偿还尚欠的款项3430000元。后因银江康大公司并未履行承诺按计划支付货款，张秉斌、谢秀贞也未承担保证责任，长虹佳华信息公司遂提起诉讼。长虹佳华信息公司因本案委托了北京市华城律师事务所，长虹佳华信息公司为此支付律师费85750元。诉讼过程中，长虹佳华信息公司一审法院提起了财产保全申请，在中国平安财产保险股份有限公司办理了平安诉讼财产保全责任保险，为此支付保险费15210元。一审庭审中，长虹佳华信息公司提交该公司（甲方）与中兴通讯股份有限公司（乙方）签订的《中兴通讯渠道销售订单》，“乙方订单编号：DTGY2018082102IDCTQ119，甲方拟供货对象：银江康大公司，订单类型：UC&C产品，合同金额：4477094元，付款方式：发货前10日内100%全额支付。交货：乙方代办运输”。长虹佳华信息公司据此主张中兴公司系直接依据该销售订单向银江康大公司供货，该销售订单的提单配置与长虹佳华信息公司和银江康大公司签订的购销合同中约定的供货内容一致。为证实货物已全部交付银江康大公司，长虹佳华信息公司提供中兴系统查询的发货清单、中兴通讯设备签收单8张、装箱清单等。长虹佳华信息公司还提交中兴通讯股份有限公司出具的《关于2017年镇远县人民政府智慧城市新建项目中的中兴产品交付情况的证明》，载明“中兴公司于2018年12月29日至2019年1月28日间，将DTGY2018082102IDCTQ119订单项下的全部货物交付到银江康大公司，所有货物包括全部软件和硬件的交付，不存在任何漏交、少交货物的情况（该订单因配置内容调整进行过变更，最终发货配置以最终变更生效配置内容为准）”。银江康大公司不认可已收到全部货物，其提交谢秀贞与长虹佳华信息公司鲜鹏飞的微信聊天记录，拟证实到货时间拉长、货物未交付完成即对账、银江康大公司曾提交未收到货物清单等问题，据此主张未按期付款系合理行使先履行抗辩权。银江康大公司另提交了据称是中兴公司协助统计的到货情况清单，并提出网络传输系统的网管、UPS后备电源系统的UPS输出配电柜、数据中心微模块1的管控系统、管控系统-iDCIM软件、数据中心微模块2的管控系统、管控系统-iDCIM软件、云平台、云课堂均未交付。对此，长虹佳华信息公司不予认可，称已交付全部货物，并对网络传输系统的网管、UPS后备电源系统的UPS输出配电柜、数据中心微模块1的管控系统、管控系统-iDCIM软件、云平台、云课堂的交付情况进行了逐一说明。长虹佳华信息公司另提出数据中心微模块2的管控系统、管控系统-iDCIM软件在双方的购销合同中并无相关约定，不属于合同标的，不涉及发货问题。一审法院认定上述事实，有购销合同、签收单、还款计划书、担保函、委托代理合同、律师费发票、保全责任保险保单保函、保单、保险费发票、付款记录、中兴产品交付情况的证明、微信聊天记录等证据在案佐证。一审法院认为：长虹佳华信息公司与银江康大公司之间签订的购销合同，张秉斌、谢秀贞向长虹佳华信息公司出具的担保函，均系各方当事人真实意思表示，且未违反有关法律法规的规定，应为有效，各方当事人均应依约履行各自义务；长虹佳华信息公司向银江康大公司提供了货物，银江康大公司对欠款的金额也未提出异议，同时制定了还款计划书，但其未能按照承诺履行付款义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任；长虹佳华信息公司据此要求银江康大公司给付所欠货款及违约金的请求，理由正当，有据佐证，法院对其中的合理部分予以支持。银江康大公司辩称其未给付货款是因为长虹佳华信息公司并未交付全部货物，该公司未付款系行使先履行抗辩权。对此，法院认为长虹佳华信息公司与银江康大公司签订的购销合同中约定交货方式为厂商送货，故长虹佳华信息公司提供的相关证据必定来源于中兴公司的供货反馈，中兴公司于诉讼中作为厂商亦出具了《关于2017年镇远县人民政府智慧城市新建项目中的中兴产品交付情况的证明》，证实中兴公司已于2018年12月29日至2019年1月28日间将对应订单项下的全部货物交付到银江康大公司，所有货物包括全部软件和硬件的交付，虽长虹佳华信息公司与中兴公司签订有销售订单，存在一定利益关联，但并不能因此就直接否定中兴公司出具证明的效力，还应结合其他证据综合判断长虹佳华信息公司供货义务的履行情况；庭审中，经长虹佳华信息公司演示中兴渠道系统，对应的发货清单、装箱清单、签收记录亦可查询佐证。其次，虽2019年3月、2019年5月，谢秀贞确曾在微信中提出交付相关问题，但并不能直接证实长虹佳华信息公司未交付全部货物，还应有其他证据辅助证实；庭审中，银江康大公司认可收到4份签收单对应的货物，后又表示可能实际收取的货物超出4份签收单对应的内容，具体货物的收取以其提交的到货情况清单为准；虽银江康大公司称该份到货情况清单系由中兴公司协助核对统计，但到货情况清单上并未有中兴公司的盖章或签字，且银江康大公司所称未收到货物的名称、型号等内容与购销合同、签收单等载明的产品名称、规格型号等亦不能对应。再次，综合全案证据，长虹佳华信息公司关于货物已全部交付的证据属于优势证据，银江康大公司的证据尚不足以证实其实际的收货情况，故对银江康大公司未完全收到货物故未付款的辩解意见，法院不予采信。关于逾期付款的起算时间，鉴于长虹佳华信息公司亦认可签收单系提前签署，货物的出库日难以确定，故应按货物的签收日计算账期，据此计算违约金。双方在合同中约定违约金标准为每日按照未付清货款千分之一比例收取，长虹佳华信息公司于诉讼中要求银江康大公司按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金的诉讼请求，并不过高，法院予以支持。张秉斌、谢秀贞在银江康大公司未履行向长虹佳华信息公司给付货款及违约金时，亦未依担保函向长虹佳华信息公司承担保证责任，其行为存在违约，应承担违约责任，长虹佳华信息公司要求张秉斌、谢秀贞承担保证责任的请求，理由正当，法院予以支持。长虹佳华信息公司与银江康大公司签订的购销合同中明确约定“败诉方应承担胜诉方支付的律师费、财产保全费、调查取证费、财产保全和强制执行的差旅费等费用”，长虹佳华信息公司要求银江康大公司承担律师费、财产保全责任险保险费的请求，理由正当，法院予以支持。张秉斌、谢秀贞在向长虹佳华信息公司出具的担保函中均承诺担保“主合同项下的应付总金额、违约金或罚金，与上述金额或实现该金额有关的利息、手续费、律师费、诉讼费等必要的费用”，故长虹佳华信息公司要求张秉斌、谢秀贞连带承担律师费、财产保全责任险保险费的请求，法院亦予以支持。张秉斌、谢秀贞承担保证责任后，有权向银江康大公司追偿。综上，长虹佳华信息公司要求银江康大公司给付欠款3430000元及相应违约金的合理部分，已支付的律师费、财产保全责任险保险费的请求，法院予以支持；长虹佳华信息公司要求张秉斌、谢秀贞对上述欠款、违约金、律师费、财产保全责任险保险费承担连带担保责任的请求，法院亦予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条的规定，于2020年7月31日判决：一、贵州银江康大信息技术有限公司于判决生效后十日内给付四川长虹佳华信息产品有限责任公司货款3430000元；二、贵州银江康大信息技术有限公司于判决生效后十日内给付四川长虹佳华信息产品有限责任公司违约金（自2018年11月11日至2019年6月3日违约金为79916.13元，自2019年6月4日起至欠款付清之日止，以3430000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；三、贵州银江康大信息技术有限公司于判决生效后十日内给付四川长虹佳华信息产品有限责任公司律师费85750元；四、贵州银江康大信息技术有限公司于判决生效后十日内给付四川长虹佳华信息产品有限责任公司财产保全责任险保险费15210元；五、张秉斌、谢秀贞对贵州银江康大信息技术有限公司的上述债务承担连带保证责任；六、张秉斌、谢秀贞承担连带保证责任后有权向贵州银江康大信息技术有限公司追偿；七、驳回四川长虹佳华信息产品有限责任公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交证据材料。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认定长虹佳华信息公司与银江康大公司签订的购销合同，张秉斌、谢秀贞向长虹佳华信息公司出具的担保函均具有法律效力，同时认定长虹佳华信息公司基于该公司向银江康大公司提供了货物，银江康大公司对欠款金额未提出异议并制定了还款计划书，该公司未能兑现还款承诺已构成违约，应承担相应的违约责任，长虹佳华信息公司据此要求银江康大公司给付所欠货款及违约金理由正当，有据佐证，据此对长虹佳华信息公司所提诉求的合理部分予以支持，并无不当，本院予以确认。银江康大公司不认可长虹佳华信息公司提出的诉讼请求，主张长虹佳华信息公司并未交付全部货物，银江康大公司未付款系行使先履行抗辩权，银江康大公司应对其上述主张承担举证责任；鉴于银江康大公司提供的证据材料不足以证实该公司向长虹佳华信息公司履行合同义务的抗辩事宜，该公司亦未继续提交其他有效证据佐证其主张，故本院对银江康大公司的上诉主张不予采信。关于银江康大公司向长虹佳华公司支付违约金的计算办法。长虹佳华公司起诉要求银江康大公司按同期贷款利率四倍标准支付违约金，并未超出双方所签《购销合同》约定的违约金支付标准，一审法院予以支持并无不当，唯中国人民银行同期贷款利率已于2019年8月20日起变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审法院所作第二项判决关于违约金的计算办法表述有误，应予以变更。综上，银江康大公司的上诉理由及上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决第二项关于违约金计算办法的表述有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初39214号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初39214号民事判决第五项、第六项、第七项；三、变更北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初39214号民事判决第二项为：贵州银江康大信息技术有限公司于判决生效后十日内给付四川长虹佳华信息产品有限责任公司违约金（自2018年11月11日至2019年6月3日违约金为79916.13元；自2019年6月4日起至同年8月19日止，以3430000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算；自2019年8月20日起至欠款付清之日止，以3430000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算）；四、张秉斌、谢秀贞对贵州银江康大信息技术有限公司的上述债务承担连带保证责任；五、张秉斌、谢秀贞承担连带保证责任后有权向贵州银江康大信息技术有限公司追偿；六、驳回四川长虹佳华信息产品有限责任公司的其他诉讼请求。二审案件受理费1798.00元，由贵州银江康大信息技术有限公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 耿燕军审 判 员 张玉贤审 判 员 刘 洁二〇二〇年十一月十八日法官助理 方浩然书 记 员 薛 姌