安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终4179号 上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路**，统一社会信用代码91450200753718690Q。 法定代表人：杜少华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘忠春，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：安徽昊城砼制品有限公司，，住所地安徽省滁州市凤阳县刘府镇黄庙村刘蚌路统一社会信用代码91341126059745664B。 法定代表人：曹培付，该公司经理。 委托诉讼代理人：史怀畅，安徽史怀畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑凯，安徽史怀畅律师事务所律师。 上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）因与被上诉人安徽昊城砼制品有限公司（以下简称昊城公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 十一冶公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由昊城公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审法院在昊城公司未提供任何证据的情况下将违约金调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算错误。合同法解释规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，昊城公司未提供任何证据证明其实际损失，其主张的违约金应不予支持。即便支持最多也只能认定昊城公司损失为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 昊城公司辩称，一审判决认定事实清楚。双方约定违约金按照日万分之五计算，但是一审法院给予了调整，且该调整有利于十一冶公司。同时一审法院也是依据相关的司法解释予以调整，也是符合客观实际的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 昊城公司向一审法院起诉请求：1.判令十一冶公司支付所欠混凝土款2172863.5元,违约金80392.62元,合计2253256.12元;2020年6月1日以后的违约金,以2172863.5为基数按日万分之五计算至付清为止；2.诉讼费用由十一冶公司负担。 一审法院认定事实：2019年8月7日，昊城公司与十一冶公司上海分公司签订《预拌混凝土供货合同书》一份，合同约定：昊城公司为阳光城蚌埠麓山悦项目供应预拌混凝土，结算单价根据商品砼供货时的周期（月）《蚌埠市工程经济造价信息》价格为依据，按C15-C40砼下浮10%结算，一车一单到工地签收为准，每月底双方确认当月砼用量，价格为含发票单价；每月5日前双方结算上月所供砼款，第一次浇筑混凝土之日起昊城砼制品公司垫资两个月，第三个月15日之前支付第一个月所供砼款，第四个月15日前支付第二个月所供砼款，以此类推，安装供应商品砼当月的蚌埠市工程造价信息下浮10%进行结算；预拌砼的加工应符合国家制定的有关标准，如因昊城公司在预拌砼生产和运输过程中的过失，造成的工程质量事故直接损失，由昊城公司承担；十一冶公司上海分公司不按合同支付昊城公司货款，应按延期付款额每日万分之五承担违约金。 合同签订后，昊城公司自2019年10月19日起向阳光城蚌埠麓山悦项目供应预拌混凝土至2020年4月15日，其中，2019年10月至2019年11月供货总金额为1716743元、2019年12月供货总金额为1072283元、2020年1月供货总金额为312241.5元、2020年3月供货总金额为443976.5元、2020年4月供货总金额为627619.5元。十一冶公司上海分公司于2020年3月11日向昊城公司付款100万元、于2020年4月2日向昊城公司付款100万元，之后再未付款。 2020年4月13日，安徽国汉建设监理咨询有限公司向十一冶公司出具《关于麓山悦府（东区）北地块二标段混凝土强度不足的联系单》，上载：“由十一冶公司承建的蚌埠麓山悦（东区）北地块二标段项目，在2019年12月下旬蚌埠市质量大检查中抽取了该项目部分楼栋剪力墙混凝土强度进行实体回弹，回弹数据显示13#楼、15#楼、22#楼、25#楼、29#楼等楼栋有部分剪力墙强度不足。针对此事，蚌埠市建管处质量监督站相当重视，蚌埠麓山悦（东区）北地块二标段项目已经被列入主体工程质量重点观察对象，现望贵公司高度重视，责成贵公司立即对问题混凝土进行自查自纠，建议对混凝土质量存在问题的搅拌站予以更换，加强对主体结构质量的管控，确保主体结构质量满足图纸及相关规范要求。” 十一冶公司麓山悦项目部分别于2020年5月14日、2020年6月21日函告昊城公司：2019年12月份蚌埠市建管处质量监督站对阳光城麓山悦二标段项目主体结构混凝土强度普查时发现部分楼栋混凝土强度不理想，其中包括昊城公司供应混凝土的23号楼、25号楼、29号楼三栋楼，要求昊城公司委派专人妥善处理相关事宜。2020年6月29日，昊城公司委派案外人许磊前往项目工地与十一冶公司麓山悦项目部工作人员一同使用回弹检测仪进行随机检测并制作了《回弹法检测混凝土抗压强度数据计算表》，许磊在计算表上签名。2020年7月20日，十一冶公司麓山悦项目部再次致函昊城公司，要求昊城公司对于混凝土存在异议的楼层进行商议处理。 另查明，2020年6月4日，昊城公司诉至一审法院要求十一冶公司支付剩余预拌混凝土款并承担违约责任。 一审法院认为，昊城公司与十一冶公司上海分公司之间签订的《预拌混凝土供货合同书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行，十一冶公司上海分公司系十一冶公司的分支机构，其民事责任依法应由十一冶公司承担。《预拌混凝土供货合同书》第八条对于付款时间节点进行了明确约定，十一冶公司上海分公司在昊城公司供货后应当在约定的付款时间节点支付相应金额的货款，十一冶公司上海分公司目前的未付款项均已超过合同约定的付款时间，故对于昊城公司要求十一冶公司支付剩余预拌混凝土款2172863.5元的诉讼请求予以支持。关于十一冶公司对于昊城公司所供预拌混凝土质量问题的抗辩，若确因昊城公司所供混凝土质量不符合合同约定而给十一冶公司造成了损失，十一冶公司可另行诉讼。关于昊城公司诉请的违约金，《预拌混凝土供货合同书》约定逾期付款违约金按延期付款额的每日万分之五计算，但联系本案实际，十一冶公司上海分公司自2020年4月13日收到监理公司关于麓山悦府（东区）北地块二标段混凝土回弹检测强度不足的通知起至昊城公司起诉后一直同昊城公司沟通相关事宜，违约的恶意程度较低，结合十一冶公司上海分公司的过错程度以及昊城公司预期利益等综合因素，一审法院将违约金调整为以未付预拌混凝土款2172863.5元为基数，自双方最后结算日（即2020年5月12日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、十一冶公司给付昊城公司商品砼款2172863.5元并支付昊城公司逾期付款违约金（以2172863.5元为基数，自2020年5月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际清偿之日止），于判决生效后十日内付清；二、驳回昊城公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24826元，减半收取12413元，由十一冶负担，于判决生效后起七日内向本院交纳。 二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是十一冶公司向昊城公司支付违约金应如何计算。 十一冶公司与昊城公司签订的《预拌混凝土供货合同书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。十一冶公司未按照合同约定支付货款，其应承担逾期付款违约责任。《预拌混凝土供货合同书》约定逾期付款违约金按延期付款额的每日万分之五计算，一审法院结合案涉混凝土因回弹强度问题双方一直在沟通协商，十一冶公司非恶意违约，故而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定将约定的违约金标准由日万分之五调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，并无不当。 综上所述，十一冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1720元，由十一冶建设集团有限责任公司负担(已交纳)。 本判决为终审判决。 审判长  朱怀甫 审判员  秦 玉 审判员  陈二伟 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理丁刘女 书记员张智瑶 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。