江西省奉新县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0921民初1683号 原告：史秀花，女，1963年1月14日出生，汉族，住西宁市城**。 委托诉讼代理人：熊树祥，江西朗秋律师事务所律师。执业证号：13601201310527591。（特别授权） 被告：奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙），住所地：江西省宜春市奉新县奉新工业园区。统一社会信用代码：91360921332879947R。 执行事务合伙人：余官强。 委托诉讼代理人：宋菁，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。执业证号：13601201210893856。 被告：余官强，男，1976年8月3日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。 原告史秀花（以下简称原告）与被告奉新县宏志投资合伙企业（以下简称宏志投资企业）、被告余官强合同纠纷一案，本院于2020年9月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人熊树祥及被告宏志投资企业的委托诉讼代理人宋菁均到庭参加诉讼，被告余官强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请判令解除原告与被告宏志投资企业签订的《奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）代持金利股份832081协议》；2.判令二被告连带返还原告款项26万元及利息（以26万元为基数，从2017年10月24日起至2019年8月19日，按照银行同期借款利率计算利息为22779元；2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率暂计算至2020年9月21日利息为11596元，以后顺延计算）；3.本案诉讼费由俩被告承担。事实与理由：2017年8月，原告接到一个自称为“赵坤”的人打来电话，说可以跟他学习炒股。后推荐微信网名叫“战鹰”（后改名为“泓贤”）的网友给原告认识，原告按照他们的指示加入了“呱呱财经”App的“五谷丰登”直播间，后加入“五谷丰登”微信群，接着认识了网名“向东”（后网名改为“东哥”，真实名字叫刘建国）跟着他们学习炒股。2017年10月，群内的讲师“泓贤”、刘建国等人谎称金利股份即将转入主板股票，鼓动和诱骗群内的学员购买，并承诺该股份2018年底一定能在主板股票上市，股票翻翻，若逾期未在主板股票上市将连本带息退还给原告。原告按炒股群讲师的要求转账至被告宏志投资企业账户26万元，2017年10月，原告与被告宏志投资企业签订了《奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）代持金利股份832081协议》一份，协议约定原告支付26万元转让款，由被告宏志投资企业代持金利股份20000股，协议第三条3.1约定被告宏志投资企业协助原告开立新三板证券账户，并负责将被告宏志投资企业代持股份交割至原告的全国中小企业股份转让系统账户中，同时合同约定原告转让款支付至被告宏志投资企业账户。此后，被告宏志投资企业既未协助原告开立新三板证券账户，也未将原告登记为其股东，更未与原告联系过任何代持事宜。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，本案被告宏志投资企业未履行其义务，违背诚实信用原则，构成严重违约，同时本案符合合同约定的解除情形，故原告有权要求主张解除合同，且被告宏志企业应返还原告全部转让款并支付利息，又因被告余官强作为被告宏志企业的唯一普通合伙人，依法应对合伙债务承担无限连带责任，应对上述还款责任承担连带清偿责任。综上所述，原告特向贵院提起诉讼，请求判如所请。 被告宏志投资企业辩称，1.双方签订的合同合法有效。股东持有的股份可以依法转让。我公司作为江西金利城市矿产股份有限公司的股东转让所持有的股份是自由处分自己的权利，并未违反法律、行政法规的强制性规定。原告与我公司签订合同并支付转让款，双方完成了线下转让，双方签订的“代持协议”成立并具有法律约束力；2.我公司审慎地履行了“代持协议”约定的股份代持义务，且积极配合原告完成了协议约定内容，不存在违约行为。2019年4月21日江西金利城市矿产股份有限公司召开2018年年度股东大会审议通过《关于2018年度资本公积转增股本预案的议案》决定以股本溢价形成的资本公积金向全体股东每10股转增3股后，我公司于次月给原告邮寄了《关于收到金利股份2018年度资本公积转增股本通知》和《关于奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）代史秀花持有金利股份832081股份之代持协议》，根据原“代持协议”第十条10.2（3）约定：“可以邮寄方式进行的通知均应采用挂号快件或者特快专递的方式进行，挂号快件应在投递后第七（7）日视为已经送达通知人，特快专递应在被通知人签收时视为送达”，可以证明我公司审慎积极的履行了代持义务；3.我公司与被告是股份代持法律关系，而非债权债务关系。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： （一）原告提交代持金利股份832081协议，用于证明①原告已支付了26万元款项；②本协议主要是股票转让法律关系，原告履行了主要义务，被告宏志投资企业应履行自身义务；③协议第3.1约定被告宏志投资企业协助原告开立新三板证券账户并负责将被告宏志投资企业代持股份交割至原告的全国中小企业股份转让系统；第五条5.2（2）被告宏志投资企业的承诺和保证，保证将原告已支付的受让款项用于受让指定的股份；第七条7.1对违约责任进行了约定，任何一方违反本协议的，或违反本协议所作承诺或保证的，或所作承诺或保证存在虚假、重大遗漏的，视为违约并承担违约责任；第八条本协议的变更和终止的约定，约定协议变更、修改均需经双方签署才能生效；发生累计两次或以上违约行为，守约方可单独解除本协议。但被告宏志投资企业未履行上述义务，违背诚实信用原则，构成严重违约，符合合同约定的单方解除情形，原告有权要求解除本协议，并要求被告宏志投资企业承担违约责任。被告宏志投资企业经质证后认为，对协议的真实性、合法性、关联性均无异议，对原告所主张的证明目的有异议：①协议的鉴于部分（第四条）已经明确了双方协议关系为委托代持法律关系，所以本合同所约定的是双方依照《合同法解释三》所规定的股份代持法律关系；②对于代持期间原告并没有书面的两次与我方进行沟通，我方没有构成协议所约定的违约情形；③我方于本合同中的主要义务是为原告代持金利股份的股份，原因是股份转让先于代持协议的签订。本院认为，该股份协议系原告与被告宏志投资企业在自愿原则基础上签订，体现了双方合意，协议内容不违反国家法律规定，故对于该协议的真实性、合法性、关联性予以采信，对于原告主张的依据该合同，被告宏志投资企业存在违约行为，原告据此可行使合同解除权的证明目的，因被告宏志投资企业是否存在违约行为属于另一待证事实，需其他证据予以认定，对该证明目的于其他证据的分析认定中进行阐述； （二）原告提交其与微信名叫“战鹰”（后改名为“泓贤”）、网名“向东”（后改名为“东哥”，真实名叫刘建国）微信聊天记录6页，信件3封和证券会江西监管局回复函1份，用于证明原告一直与微信名叫“战鹰”和“向东”的人在联系，聊天记录反映“战鹰”和刘建国是代表被告宏志投资企业，此后原告多次写信反映被告宏志投资企业虚假承诺以及不履行义务的情况，原告一直在积极主张权益。被告宏志投资企业经质证后认为，1、对微信聊天记录的三性均有异议，对证明目的也有异议，截图显示时间是2018年2月12日以及2019年5月以后，从时间上来看，是在协议签订以后的内容，与本案没有直接关联性，不应作为证据使用；2、对信函的三性均有异议：①因信函是原告方当庭提交的，故我方需庭后进行复核是否收到过以上信函以及信函的内容；②信函收据所载明的收件人及内容是空白的，不能证明是邮寄给被告宏志投资企业；3、对证监会江西监管局回复函三性无异议，对原告的证明目的有异议，这个证据反而能证明原告所陈述的信息客观事实存疑。本院认为：原告所提交的微信聊天记录不能证明“战鹰”、“向东”与被告宏志投资企业存在关联，且未能提交聊天记录的原始载体，故对聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予采信；信件内容系原告单方书写，原告不能证明其向被告宏志投资企业邮寄了相同内容的信件，故对信件的真实性、合法性、关联性均不予采信；对证监会江西监管局的回复函的真实性、合法性、关联性均予以采信。 （三）原告提交被告宏志投资企业的企业变更信息3页、合伙人信息3页，合伙协议18页，用于证明：①企业变更信息、合伙人信息可以证明协议签订之后被告宏志投资企业没有将原告登记为该企业股东；②合伙协议第九条可以证明被告余官强为普通合伙人，根据《合伙企业法》第二条规定，被告余官强对本案涉及的合伙企业的债务承担无限连带责任。被告宏志投资企业经质证后对该证据的三性无异议，对原告的证明目的有异议，认为原、被告双方所签订的代持协议是一个股份代持的法律关系，协议中并没有约定将原告登记为被告宏志投资企业的股东。本院认为，上述材料能够证明被告余官强为被告宏志投资企业的唯一普通合伙人，但原、被告所签订的股份代持协议中并未约定将原告登记为被告宏志投资企业的合伙人，且根据法律规定，被告宏志投资企业代原告持有金利股份832081亦不会产生原告成为被告宏志投资企业合伙人的法律后果，故对上述证据材料的真实性、合法性、关联性予以采信，对原告所主张的被告宏志投资企业未将其登记为合伙企业股东属违约行为的证明目的不予采信。 （四）被告宏志投资企业提交中国邮政快递回单一张、关于收取金利股份2018年度资本公积转增股本的通知，新的奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）代史秀花持有金利股份832081股份之代持协议，用于证明被告宏志投资企业一直积极审慎的履行代持义务，在权利发生变动后第一时间将相关权利变动信息告知原告，同时按照原代持协议的约定因股份进行了变更，双方需要重新签订代持协议，因此将新的代持协议邮寄给了原告。原告经质证后确认收到了被告宏志投资企业的邮寄件，对其真实性、合法性没有异议，对被告宏志投资企业所主张的关联性和证明目的提出异议：原告在收到邮寄材料后并没有对第二份协议进行签订，第二份协议对原合同的被告宏志投资企业主要义务进行了删除，而且被告宏志投资企业所说的资本公积转增股本的通知并没有回应被告宏志投资企业为原告开设新三板账户及交割事宜的义务进行回应，所以不能证明被告宏志投资企业履行了案涉协议的合同义务，不能达到被告宏志投资企业的证明目的。本院认为，被告宏志投资企业向原告邮寄关于收取金利股份2018年度资本公积转增股本的通知及新的股份代持协议，原告确认收到了邮件，虽然原告未签订新的股份代持协议，但以上证据能够证明被告宏志投资企业履行了原股份代持协议的部分相关义务，故对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以采信。 （五）被告宏志投资企业提交证券持有人花名册、全体证券持有人名册（合并同一持有人多个账户）一份，用于证明被告宏志投资企业一直持有股份（1453064股），一直在审慎履行代持义务。原告经质证后认为，无法确认上述证据的真实性、对关联性有异议，该证据不能证明被告宏志投资企业所持有的金利股份包含了原告的股份，也不能证明原告成功的受让到金利股份，不能证明被告宏志投资企业履行了原、被告签订的合同义务，所以不能达到被告宏志投资企业的证明目的。本院认为，被告宏志投资企业所提交的上述证据来源于中国证券登记结算有限责任公司北京分公司，其内容真实、来源合法，该证据仅能够证明被告宏志投资企业目前所持有的金利股份的份额足以完成对原告的交割义务，但不能证明被告宏志投资企业确实履行了股票交割义务，故对上述证据的真实性、合法性予以采信，对被告宏志投资企业所主张的关联性不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告宏志投资企业系新三板上市公司江西金利城市矿产股份有限公司的股东，持有江西金利城市矿产股份公司的股票（股票简称为：金利股份，股票代码为：832081）且为该公司十大股东之一。被告余官强为被告宏志投资企业的法定代表人且为该企业的唯一普通合伙人。2017年10月24日，原告将26万元转账汇入奉新县宏志投资企业的账户。2017年10月28日，原告作为甲方，被告宏志投资企业作为乙方共同签订了奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）代持金利股份832081协议。双方于合同中约定：“鉴于：1.甲方为符合中国证券业监督管理委员会、全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“股转公司”）有关规定的合格投资者。2、江西金利城市矿产股份有限公司（以下简称“公司”）为依照中华人民共和国法律成立并合法存续的股份有限公司，公司股票已依法在全国中小企业转让系统（以下简称“全国股转系统”）挂牌并公开转让，股票简称为：金利股份，股票代码为:832081。3.乙方为公司股东。4.甲方拟依据本协议的有关约定委托乙方持有公司股票，乙方同意接受甲方的委托。为此，根据《中华人民共和国合同法》的规定，本着平等自愿的原则，经友好协商，达成以下协议，共同信守：第一条认购数量、价格及支付方式1.1甲方支付给乙方人民币贰拾陆万元（以下简称“转让款”或“本金”），拟通过乙方受让公司股票（股票代码：832081）2万股，受让价格为人民币壹拾叁元/每股。1.2甲方应于本协议签署后的三个工作日内将转让款支付至乙方指定账户，乙方应将甲方支付的该笔转让款全部用于受让1.1条约定的公司股份份额数量，且由乙方代为甲方持有该笔公司股份……1.4甲方自愿委托乙方受让并持有公司的股份，授权乙方以其名义开立的全国中小企业股份转让系统账户持有甲方受让的公司股票份额。1.5甲方受让的公司股份由乙方代持登记于中国证券登记结算有限责任公司，甲方依照法律、本协议、公司章程享有相应的股东权利并承担股东义务……第三条乙方的权利与义务3.1为配合公司未来IPO工作的顺利进行，乙方或公司有权将甲方受让的股份交割至甲方开立的全国中小企业股份转让系统账户或溢价回购甲方委托乙方持有的公司股票，甲方对此没有异议。乙方在收到甲方转让款后的三个月内协助甲方开立新三板证券账户，并负责将乙方代持股份交割至甲方的全国中小企业股份转让系统账户中，甲方配合乙方工作。甲方如需提前退出，甲方需自行开立好新三板账户。乙方有义务解决代持释放事宜、完成释放代持股份至甲方新三板账户，股份释放回甲方账户后由甲方自行处理其股份。3.2乙方应积极配合甲方受让公司的股份包括完成股份交割及接受甲方委托按照股转系统交易规则交易退出，在未经甲方同意的情况下，不得以任何方式转让或质押代甲方实际持有的股票份额。第四条权利告知4.1签署本协议时，乙方已将有关受让款项、回购、股票交割等规定及甲方的权利义务明确告知甲方，甲方也已知晓相关股份转让等规定及作为委托方的权利。第五条双方的承诺与保证5.1甲方承诺并保证如下：(1)甲方系符合投资者适当性要求的合格投资者，具有投资全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票的资格……第七条违约责任7.1任何一方违反本协议的，或违反本协议所作承诺或保证的，或所作承诺或保证存在虚假、重大遗漏的，视为违约，违约方应依法承担相应的违约责任。除本协议另有约定或法律另有规定外，本协议任何一方未履行本协议项下的义务或者履行义务不符合本协议的相关约定，守约方均有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方赔偿因此给守约方造成的实际损失。第八条本协议的变更和终止8.1本协议的任何修改、变更应经合同双方当事人另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。8.2除本协议已有约定，若存在以下列任一情形的，本协议将解除：（1）各方协商一致同意解除的。（2）任一方发生违约行为并在守约方向其发出要求更正的书面通知之日起三十日内不予更正的，或发生累计两次或以上违约行为，守约方有权单方面解除本协议。（3）甲方未能在本协议签署后的三个工作日内将转让款支付至乙方指定账户。（4）因不可抗力，造成本协议无法履行的。8.3提出解除合同的一方书面形式通知对方，通知在到达对方时生效。8.4本协议被解除后，不影响守约方要求违约方支付违约金和赔偿损失的权利。第九条争议解决……9.2任何与本协议有关的争议均应通过双方友好协商之方式解决，如无法达成一致意见，任何一方均可向乙方所在地人民法院起诉。第十条通知及送达10.1任何与本协议有关的由一方发送给其他方的通知或其他通讯往来（以下简称“通知”）应当采用书面形式，并按照如下所列通讯地址或通讯号码送达至被通知人，并注明下列各联系人的姓名方构成一个有效的通知。……”协议签订后，原告一直未开立证券交易账户，亦不具备2年以上证券投资经验及新三板股票交易资格。被告宏志投资企业未按约向原告交割所代持的金利股份的2万股股票。2019年5月22日，被告宏志投资企业向原告邮寄了关于收取金利股份2018年度资本公积转增股本的通知及新拟定的关于奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）代史秀花持有金利股份832081股份之代持协议。通知内容为“尊敬的史秀花：2019年4月21日,江西金利城市矿产股份有限公司（股票简称：金利股份，股票代码：832081。）顺利召开2018年年度股东大会，本次会议审议通过《关于收取金利股份2018年度资本公积转增股本预案的议案》，决定以股本溢价形成的资本公积金向全体股东每10股转增3股（详细内容请查阅相关公开资料）鉴于本企业与您签订的《奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）代持金利股份832081协议》合同编号：【JL-Li059】（以下简称“《代持协议》”），本企业为您代持金利股份的份额为20000股。根据《代持协议》第二条2.3的约定，您本次转增份额为6000股，本次转增后您的股份总计为26000股。……”原告收到两份材料后未在新的股份代持协议上签名亦未予以回复。原告于2019年9月通过信函向中国证券监督管理委员会江西监管局反映其被诱骗购买金利股份，中国证券监督管理委员会江西监管局于2020年1月回函，回函内容为“史秀花：你反映呱呱财经平台推荐购买金利股份并签订代持协议相关问题。经检索未搜索到呱呱平台的公司或网络平台的相关信息，无法进一步核实有关情况。你与奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）的股份代持协议纠纷建议通过司法途径解决”。 本院认为，原告与被告宏志投资企业在平等自愿的基础上签订《奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）代持金利股份832081协议》，双方意思表示真实，所约定的内容不违反国家法律法规的相关规定，且不违反公序良俗，该协议合法有效。该协议兼具股权转让及代持内容。原告以被告宏志投资企业未协助其开立新三板证券账户，并负责将被告宏志投资企业代持股份交割至原告的全国中小企业股份转让系统账户中，亦未将原告登记为被告宏志投资企业的股东为由，要求解除原告与被告宏志投资企业所签订的股份代持协议。原、被告于股权代持协议中约定：“被告宏志投资企业应在收到原告的股权转让款后的三个月内协助原告开立新三板证券账户，并负责将被告宏志投资企业代持的股份交割至原告全国中小企业股份转让系统账户中，原告配合被告宏志投资企业工作。原告如需提前退出，其需自行开立好新三板账户，被告宏志投资企业有义务解决代持释放事宜，完成释放代持股份至原告新三板账户，股份释放回原告账户后由原告自行处理股份”。根据该约定，原告如需提前退出，需自行开立好新三板账户，如果不是自行退出，被告宏志投资企业应收到股权转让款后三个月内协助原告开立新三板证券账户，并负责将被告宏志投资企业代持股份交割至原告的全国中小企业股份转让系统账户，此处虽措辞为“协助”义务，但区别于原告需提前退出的情形，被告宏志投资企业在原告非提前退出的情形下，应在收到股权转让款后三个月内“积极主动”为原告开立新三板交易账户，而原告应履行的义务是“配合被告宏志投资企业工作”，在没有证据证明被告宏志投资企业“积极主动”为原告开立新三板交易账户并交割股份，且原告没有履行配合义务的情况下，被告宏志投资企业没有在约定时间完成约定事项，其行为已构成根本违约，故对于原告要求解除代持协议并要求被告宏志投资企业返还26万元的诉讼请求予以支持。关于资金占用期间的利息，原告未按协议向被告宏志投资企业提供办理开立新三板证券账户的相关资料，自身存在一定的过错，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求不予支持；被告余官强作为被告宏志投资企业的普通合伙人，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。”故对原告要求被告余官强承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第一百三十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告史秀花与被告奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）于2017年10月28日签订的《奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）代持金利股份832081协议》； 二、被告奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）应于本判决生效之日起十日内返还原告史秀花股权转让款26万元； 三、被告余官强对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告史秀花的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费5716元，由原告史秀花负担685.92元，被告奉新县宏志投资合伙企业（有限合伙）负担5030.08元，被告余官强承担连带清偿责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费5716元，款汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07，开户银行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。 义务人在本判决书规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后，上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行，申请强制执行应递交申请执行书与被执行人财产状况证据或线索材料。 审 判 长  陈刚毅 人民陪审员  倪建民 人民陪审员  刘大斌 二〇二〇年十一月二十五日 代书 记员  刘海淋