河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15315号上诉人（原审被告）：金源百荣投资有限公司，住所地郑州市**豫一北路、百尚路**楼****，统一社会信用代码914100005843763429。法定代表人：蒋柏根，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈利沙，女，该公司员工。委托诉讼代理人：黎恩豪，广东瀛尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江瀚通市政园林工程有限公司，住所，住所地浙江省杭州市萧山区蜀山街道石岩金西村社会信用代码91330109694562066D。法定代表人：任国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐卫跃，浙江斯玛特律师事务所律师。原审第三人：杭州绿家市政园林有限公司，住所，住所地浙江省杭州市萧山区新街街道盛中村社会信用代码91330109662348786B。法定代表人：王利军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王卫东，浙江五联律师事务所律师。上诉人金源百荣投资有限公司与被上诉人浙江瀚通市政园林工程有限公司、原审第三人杭州绿家市政园林有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初5688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金源百荣投资有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初5688号民事判决书，并判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人、原审第三人建设工程施工合同纠纷案，案号：（2020）豫0103民初5688号，案件主要争议焦点有：第一、上诉人是否应当向被上诉人支付剩余工程款；第二，工程款欠款的数额应当如何确定；第三，被上诉人是否对施工工程享有优先受偿权。一审法院以“两份合同是真实意思表示，合同符合法律规定且已生效”、“被上诉人未向原审第三人结算工程款，应承担相应法律责任”、“被上诉人是实际施工人，对工程享有优先受偿权”为由，判决上诉人承担支付剩余工程款等。上诉人认为，（2020）豫0103民初5688号民事判决在认定涉案的合同效力、合同履行情况、相对人的违约行为、是否具有优先受偿权等方面，存在事实认定错误、法律适用错误，具体理由如下：一、对于上诉人是否应当向被上诉人支付剩余工程款问题：上诉人不是被上诉人与原审第三人《建设工程施工分包合同》的当事人，且该合同应当认定无效，因不存在合同关系，且涉案工程未达到上诉人的要求，上诉人不应向被上诉人支付剩余工程款。1．上诉人非被上诉人与原审第三人分包合同的当事人，分包合同对上诉人不具有法律约束力，上诉人非适格被告。涉案《建设工程施工分包合同》的当事人为被上诉人、原审第三人，上诉人非合同的当事人，根据《中华人民共和国合同法》第八条，该合同对上诉人不具有法律约束力，上诉人非本案的适格被告。2．被上诉人与原审第三人的分包合同，本质上是将工程全部转包，依法应当认定合同无效。涉案的《万荣商务中心E4地块景观工程及雨污水管网施工合同》固定总价为13847527.52元，其中合同价款12588661.38元，税款1258866.14元，而《建设工程施工分包合同》总价款13293626.42元，二者总价基本一致，即本质上为将工程全部转包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，即被上诉人与原审第三人的分包合同，因违反《中华人民共和国合同法》第八条第五款的规定，应当认定无效。3．即便被上诉人为实际施工人，但工程进度不符合上诉人的要求，按产值比例付款条件未成就。《万荣商务中心E4地块景观工程及雨污水管网施工合同》约定工期为60天，其中第二十四章约定工期暂定2019年4月至2019年6月，验收报告载明的实际完工日期为2019年9月30日，即涉案工程未符合合同第二十八章第2款的约定，每月质量、进度未达到上诉人要求，被上诉人要求按产值比例支付工程款，没有事实和法律依据。故，上诉人不是被上诉人与原审第三人分包合同的当事人，且该合同因违反法律法规的强制性规定而无效，合同不对上诉人发生法律效力；即便如此，涉案工程未能如期完成，一审法院据此判决上诉人向被上诉人支付工程款，存在事实认定错误、法律适用错误。二、对于工程款欠款的数额应当如何确定问题：施工合同为含税价，且约定了承包方的违约金及其他扣除项目，故前述金额应当在应付工程款总额中予以扣除。1．《万荣商务中心E4地块景观工程及雨污水管网施工合同》的固定总价为13847527.52元，其中合同价款12588661.38元，税款1258866.14元，即税率为10%，故《竣工结算造价协议清单》中的结算应付余款，应当扣除税款979060.6元。2．《建设工程施工分包合同》因违反法律法规的强制性规定而无效，根据《万荣商务中心E4地块景观工程及雨污水管网施工合同》第二十一章第3.7款，上诉人解除合同时，原审第三人应向上诉人支付合同款10%的违约金，合同无效则当然适用该条款，故原审第三人产生的违约金1384752.75元，应在结算应付余款中予以扣减。3．根据相关验收凭证，涉案工程实际完工日期为2019年9月30日，即原审第三人或被上诉人未能如期完成工程，工期未达到上诉人的要求，违反合同约定，应当向上诉人支付违约金，该违约金应在结算应付余款中予以扣减。故，一审法院未对合同的税款、承包方、施工人因违约而产生的违约金、以及其他应扣减项目，在上诉人应付款中作出扣减，存在事实认定错误、法律适用错误，三、关于被上诉人是否对施工工程享有优先受偿权问题：被上诉人非工程承包人，依法不享有优先受偿权。涉案景观工程及雨污水管网的承包人为原审第三人，被上诉人仅与原审第三人签订转包合同，非工程承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，对建设工程有优先受偿权的是承包人，该条文并未规定实际施工人享有优先受偿权，一审法院判决被上诉人享有优先受偿权，存在事实认定错误、法律适用错误。综上所述，一审法院对涉案的合同效力、合同的履行、违约行为、优先受偿权等认定，存在事实认定错误、法律适用错误。故，上诉人为维护自身的合法权益，特依法提出上诉请求，恳请求贵院依法支持。浙江瀚通市政园林工程有限公司辩称：第一，被上诉人瀚通公司跟绿家公司是一个分包关系，因为绿家公司在与上诉人的工程中，大部分是绿家公司承担施工承包的，瀚通公司跟绿家公司是都在浙江杭州萧山，是一个比较友好的合作单位。由于上诉人的工程量太大，绿家公司自己不能完成，所以把部分的小部分的工程分包给了瀚通公司。关于这个情况上诉人也是知情也是同意的。第二，被上诉人瀚通公司作为本案实际施工人，最高人民法院的司法解释已经赋予实际施工人跟工程的建设单位，也就是发包人是可以直接起诉主张工程款的。所以依法瀚通公司作为原告向上诉人主张工程款也是合法的，因此上诉人是适格的被告。第三，本案上诉人认为工程进度不符合上诉人的要求，所以付款条件未成就，这个也是没有事实与证据依据的。因为根据我们向法院提交的竣工结算报告等证据，在报告中明确工期是按期完工的，也没有关于是否有违约责任违约金的问题。那么至于实际的工期到了2019年9月30日完工，这是因为上诉人工程土建施工延期了，所以相应的市政工程也延期，这是上诉人造成的。因此在双方结算中是对于被上诉人和工程工期是认定为按期完工的。第四，上诉人认为工程款的数额里面是含税价，所以税款什么应该从工程款中扣除更不符合法律事实了。因为这个涉及到支付工程款，如果涉及税收那么这个是要开发票。然后由被上诉人这一方开发票向国家纳税，跟上诉人是无关的。所以上诉人也没有权利要我们向他来交10%的税收，扣除税收问题，所以提出这个理由有点荒谬，要我们承担10%的违约金没有任何事实理由。所以在本案涉案工程双方结算时承认是按期完工，没有涉及违约金的。第五点，关于工程款优先权的问题最高人民法院2017年最高法民申4000号有个案例，该案例认定实际施工人享有工程款的优先权，浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答，2012年4月5日发布，在该解答中第22条认为建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务，且工程质量合格。在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承包的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先权。安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件，案件适用法律问题的指导意见。2009年5月4日发布其第五条第18款也明确分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务，借工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程款优先受偿权的应予以支持。这说明在司法实践以及相关的高级人民法院最高院都有相应的解释以及案例，对于实际施工人主张工程款优先权的予以支持。最后一点，今天上诉人补充的关于本案涉案工程款已经抵的问题。那么我们明确表示抵房合同虽然在2017年是签过，但是因为由于上诉人的原因无法履行，是因为该涉及的房产都被人民法院查封了，而该抵债合同上诉人表示抵债的房产品没有查封抵债或出售的，这显然是隐瞒了真相，因此工程款抵债合同是不生效的，那么上诉人一直来抗辩说本案的工程款已经支付完毕，这是不成立的。一审判决是正确的，二审法院应该维持一审判决。杭州绿家市政园林有限公司述称，首先是认为应该维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。上诉人的上诉请求是请求驳回被上诉人的全部诉讼请求，其应该基于的是上诉人的主体资格不适格，对此答辩如下：合同的相对性原则是一般性的原则，刺破相对性。在最高人民法院的相关司法解释中，早已有明确的规定。而在庭审中，各方当事人对于瀚通公司系实际施工人没有任何异议那么瀚通公司起诉百荣公司要求其支付工程款项的诉请合法，也有事实依据。第二个我个人认为上诉状有点混乱，本来要驳回上诉请求的话，应该是全部驳回，然后上诉人又弄了一些工程款利息等，上诉人这些事实和理由部分跟上诉人的诉讼请求是没有关联性的。既然上诉人已经上诉了，我也做一下答辩。其实根据最高院的司法解释，无论是非法分包或者是转包，都不影响实际施工人主张工程款的权利。因此上诉人无需着墨于第三人就是绿家公司和瀚通公司之间的合同的关系和是否有效，这不影响一审的判决。而且我纵观一审的判决里面，也并没有认定说绿家公司跟瀚通公司的合同合法有效，也没有这个陈述。一审的认定事实没有错。第三，关于工程款到底应该支付多少的问题。首先只关于税款扣除问题，我认为百荣公司没有基本的法律常识。含税价只不过是要开发票的问题，百荣公司没有代扣义务，所以这个税款无需抵。其次他谈到由于绿家和瀚通公司的合同的违法性，导致合同解除要支付10%的违约金，但是我们知道本合同项下的工程已经施工完工，也完成了竣工结算，也已交付，合同义务已经全部履行完毕，而且百荣公司也从来没有主张过解除合同。所以以此条款来主张10%的违约金没有事实和法律依据。再者关于工期延误的扣款问题，因为工期只是约定了60天，那么绿化工程是属于一个附属工程，要在土建完工之后，土建不完工绿化工程是没有办法进行的。所以工程竣工验收报告上写的完工日期是9月30日，同时我们可以看到竣工验收报告第四条，写的是否按合同工期完成，如工期有何变化影响，已经按合同工期完成，这是百荣公司认可的。在2020年1月11日负责1808多余的竣工结算造价协议清单，在违约责任扣除项里面也没有，所以要求按工期扣除违约金的理由也不成立。浙江瀚通市政园林工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付拖欠的工程款人民币8148923元。二、判令被告支付原告利息损失220548元，并继续对8148923元本金按月息五厘支付利息到本金付清日止。三、判决确认原告方享有工程款优先受偿权。四、判令由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2019年4月，被告百荣公司与第三人绿家公司及郑州万科南城房地产开发有限公司分别以发包方（甲方）、承包方（乙方）和代建方（丙方）的名义签订《万荣商务中心E4地块景观工程及雨污水管网施工合同》载明：工程名称：万荣商务中心E4地块景观工程及雨污水管网。承包范围：包括园建工程、绿化工程、电气工程、管网工程、泳池装修（如有）、架空层装修（如有）、以及为此采取的各类施工措施、水电费等。合同固定总价款：13847527.52元，其中合同价款：12588661.38元，税款：1258866.14元。通用条款第二十八章合同价款支付第2条至第4条载明：月进度款：每月质量、进度达到甲方要求，在收到乙方齐全的付款资料后30个工作日内，甲方向乙方支付至完成产值80%的工程款；最后一笔进度款：本工程竣工验收合格后，取得竣工备案证明，且同时提交结算资料，支付至合同金额（或双方确认已完工产值金额）的85%；全部工程竣工验收合格且乙方向甲方提交完整的竣工资料后，甲方将于35天内完成结算工作，并于结算完成后30个工作日内，向乙方付款至总结算价款的97%结算款。2019年4月，第三人绿家公司和原告瀚通公司分别以发包方（甲方）和承包方（乙方）的名义签订《建设工程施工分包合同》，约定将工程合同总价款13293626.42元的万荣商务中心E4地块景观工程及雨污水管网施工工程分包给原告瀚通公司。合同第五条约定：承包方式及工期：包工包料、包质量、包进度、包安全文明施工。工期执行甲方与建设单位签订的合同及补充协议约定的工期。因乙方原因造成的工期延误的损失由乙方自行承担。合同第十三条第一款第1项竣工结算载明：工程竣工验收合格后，乙方根据实际完成的建设单位批复工程量编制工程决算报建设单位指定审计部门审计，经审计部门审核确认的工程结算总价款扣除甲方应收取的工程管理费后作为本合同乙方结算价款。上述《建设工程施工分包合同》的实际履行中，原告瀚通公司按照约定进行了施工。2020年1月11日，郑州万科企业有限公司出具的原告出具《万荣商务中心E4地块景观工程及雨污水管网施工工程分项工程验收报告》载明：施工单位：杭州绿家市政园林有限公司；实际开工日期：2018年11月9日；实际完工日期：2019年9月30日；施工单位经办人：常文樾；审查结论：合格。第三人绿家公司和湛江市第四建筑工程有限公司万荣商务中心项目部、河南华都工程管理有限公司万荣商务中心项目部、郑州万科南城房地产开发有限公司大都会项目经理部分别在该验收报告施工单位处、总包单位处、监理单位处、建设单位处加盖公章。第三人绿家公司和郑州万科南城房地产开发有限公司对涉案工程进行了结算，并于2020年1月11日和2020年1月16日分别以甲方和乙方的名义在竣工结算造价协议清单上签章，该竣工结算造价协议清单载明：甲乙双方确认最终审定结算造价为：13497531.96元；已付工程款：3300000元；其他应扣款：2000元；保修款：404925.96元：结算应付余款：9790606元。原告后因工程款问题与被告和第三人发生纠纷，并诉至该院。另查明：一、原告自认：第三人绿家公司已支付工程款3300000元。二、被告百荣公司已向第三人绿家公司支付工程款3300000元。三、原告、被告、第三人在庭审期间均认可：第三人向被告借款200万元中的1641683元用于抵偿涉案项目的工程款，其中的358317元用于抵偿第三人与被告之间其他项目的工程款；原告向第三人借款200万元，其中的1641683元用于抵偿涉案项目的工程款。一审法院认为，原告与第三人之间签订的《建设工程施工分包合同》，被告和第三人之间签订的《万荣商务中心E4地块景观工程及雨污水管网施工合同》是双方真实意思表示，该合同已成立，其符合法律规定的内容已生效。双方应当本着诚实信用原则，按照已生效的约定内容全面履行各自的义务。该合同的实际履行中，被告百荣公司作为发包方将万荣商务中心E4地块景观工程及雨污水管网工程发包给第三人绿家公司，第三人绿家公司将该工程转包给原告瀚通公司。原告瀚通公司按照合同约定的施工范围进行建设施工，第三人绿家公司在支付330万元工程款，未能继续支付剩余工程款9790606元。作为发包方，被告百荣公司在支付给第三人绿家公司330万元工程款后，对工程进行竣工结算，但未按照竣工结算造价协议清单载明的数额支付应付余款9790606元，应承担相应的法律责任。作为实际施工人，原告瀚通公司向发包方被告百荣公司主张权利，符合法律规定。被告百荣公司应当在未支付工程9790606元范围内承担付款责任。原告要求被告支付拖欠的工程款8148923元，符合法律规定，该院予以支持。原告请求判令被告支付原告利息损失220548元，并继续对8148923元本金按月息五厘支付利息到本金付清日止的诉讼请求，无相关法律依据，该院不予支持。原告是涉案工程的实际施工人，涉案工程已经原、被和监理方验收合格，原告主张就涉案工程的优先受偿权在六个月期限内，故对原告请求确认原告方享有工程款优先受偿权的诉讼请求，该院予以支持。原告要求对第三人向被告借款200万元中的1641683元抵偿涉案项目的工程款，但未提交证据，本案其他证据也无法加以证明。故对原告要求折抵工程款问题本案不予处理。对于工程款折抵问题，双方可在取得证据后另案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条的规定，判决：一．被告金源百荣投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江瀚通市政园林工程有限公司剩余工程款8148923元；二．原告浙江瀚通市政园林工程有限公司对万荣商务中心E4地块景观工程及雨污水管网施工工程在工程折价或者拍卖的价款的8148923元内优先受偿；三．驳回原告浙江瀚通市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取35193元，原告浙江瀚通市政园林工程有限公司负担10927元，被告金源百荣投资有限公司负担34266元。二审中，金源百荣投资有限公司提交了商品房抵偿工程款合同以及相应的收款明细，房屋钥匙交付单原件，拟证明：第一，该合同的落款时间为2019年10月24日，即当时双方已清楚知悉该案标的物，即抵押工程款的商品房商铺的具体情况，该合同第一条第五款也对此作出明确约定。第二，根据抵偿合同的约定，上诉人以商品房商铺作价9478095.48元抵偿本案第三人到期应付工程款，其中合同第一条第二款明确约定，本协议签订生效后，房屋所有权归第三人所有，同时即视为上诉人已支付第三人工程款9478095.48元。双方之间就该部分工程款的债权债务关系消灭。第三，合同第四条第二款约定，合同自各方签章后生效。自2019年10月24日起抵偿合同生效，上诉人已履行完毕支付工程款的义务。被上诉人的诉求没有事实及法律依据。浙江瀚通市政园林工程有限公司发表意见称：对证据真实性予以认可，对合法性、关联性有异议。因为上诉人将一个已被法院查封的房子来抵债给被上诉人这是不合法的。而且因为抵债合同至今无法履行，所以上诉人一直认为双方的债权债务已经抵房，而得到履行这是不成立的，因此他的抗辩理由不成立。杭州绿家市政园林有限公司发表意见称：这份证据不属于新证据，原则上来说就是说我们可以不予质证。对该份证据的真实性没有异议，对其合法性和关联性有异议。具体质证意见如下：首先这份合同第二页双方责任的第一条列明，甲方保证上述抵偿工程款的商品房未因其他事由被查封、抵押或出售，但事实上我们发现房屋就在查封状态。房屋处于依法查封状态是不可以进行抵债的。根据全国民商事审判工作会议纪要这份合同是在2019年10月23日签的，那么双方结工程款是在2020年1月11日，这个以房抵押合同的时间是早于债权确定的时间，那么也就是说它是属于一个留置，本身也是不合法的。所以我们认为最后一点，即使假设这份合同合法有效的话，作为第三人也可以主张是以房抵债还是主张工程款。本院经审查认为，对金源百荣投资有限公司提交的证据的真实性予以确认，但因金源百荣投资有限公司提供的抵偿工程款的房屋，已经被查封，该商品房抵偿工程款合同无法实际履行，故对其证明目的不予采信。二审经审理查明的事实除同原审相一致外，另查明，2019年10月24日，金源百荣投资有限公司、杭州绿家市政园林有限公司签订商品房抵偿工程款合同，约定以商品房作价9478095.48元抵偿杭州绿家市政园林有限公司到期应付工程款，浙江瀚通市政园林工程有限公司对此知情。金源百荣投资有限公司主张抵偿工程款的商品房，现被法院查封，商品房抵偿工程款合同无法履行，对于商品房何时被查封，金源百荣投资有限公司委托诉讼代理人称不清楚，应依法承担不利后果。本院认为，就案涉工程，已经通过竣工验收，且已经结算并达成协议，确定了工程价款数额。金源百荣投资有限公司主张以商品房抵偿工程款，但因金源百荣投资有限公司提供的商品房被人民法院查封，无法履行抵偿合同，且对于查封时间金源百荣投资有限公司未做回答，故金源百荣投资有限公司应当承担再继续支付工程款的责任。关于优先受偿权问题，景观工程及雨污水管网工程仅是万荣商务中心E4地块整个工程的一部分，杭州绿家市政园林有限公司将承接的案涉景观工程及雨污水管网工程违法转包给浙江瀚通市政园林工程有限公司施工，浙江瀚通市政园林工程有限公司作为实际施工人，实际施工范围有限，仅享有部分工程价款，不足以取得与发包人协商变卖或申请人民法院拍卖建设工程的地位，同时，就景观工程及雨污水管网工程也不适合单独进行协商变卖或拍卖，浙江瀚通市政园林工程有限公司主张就案涉工程的优先受偿权，没有法律依据，金源百荣投资有限公司该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，金源百荣投资有限公司上诉请求部分成立，对其成立部分，予以支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初5688号民事判决第一项，即“被告金源百荣投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江瀚通市政园林工程有限公司剩余工程款8148923元”；二、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初5688号民事判决第二项、第三项；三、驳回浙江瀚通市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取35193元，由浙江瀚通市政园林工程有限公司负担927元，由金源百荣投资有限公司负担34266元。二审案件受理费34266元，由金源百荣投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年十一月二十四日书记员  韩 冰