江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2882号上诉人（原审原告）：钱某，男，1966年5月16日生，××族，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：南通永盛汇维仕纤维新材料有限公司，住所地南通市开发区通富南路**。法定代表人：李诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐舟，该公司员工。上诉人钱某因与被上诉人南通永盛汇维仕纤维新材料有限公司（以下简称永盛公司）劳动争议一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钱某上诉请求：撤销一审判决，改判支持其起诉请求。事实和理由：其一审起诉请求共十八项，一审仅处理了九项，遗漏了另外九项，且一审处理的九项亦存在问题。永盛公司辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。钱某向一审法院起诉请求：1、钱某自2017年1月1日起与永盛公司存在劳动关系；2、永盛公司支付自2017年1月1日起至4月1日钱某利用休息时间进行安全教育培训36课时即7天的加班工资2746.66元；3、永盛公司支付2017年5月17日参加考试当天的工资196.19元；4、永盛公司支付2017年2月18日至3月2日期间13天的停工留薪期工资2550.47元；5、永盛公司支付2017年9月的工资差额836.3元；6、确认永盛公司违法解除，支付赔偿金8857.06元；7、永盛公司支付代通知金4341.48元；8、确认钱某、永盛公司签订的劳动合同无效，补签订劳动合同；9、永盛公司支付2017年2月1日至9月16日期间的二倍工资差额。一审法院认定事实：永盛公司曾在百帮蓝领精英刊登招聘广告招录员工，其中空压工4名，45-52岁，月工资3000-4000元，并定于2月4日、2月5日等时间举行招聘会。钱某、永盛公司签订了劳动合同书一份，期限自2017年2月5日至2020年2月4日，其中试用期自2017年2月5日至2017年5月4日，钱某的工作岗位为生产，永盛公司因生产经营发生重大变化，确需调整钱某工作岗位的，经与钱某协商，可依法调整钱某的工作岗位。钱某的工作岗位采用标准工时工作制。永盛公司应当建立劳动考勤制度，书面记录钱某的出勤情况，每月与钱某核对，并由钱某签字。钱某试用期月工资1770元，试用期满后月工资1770元。永盛公司每月15日前将工资以货币形式支付给钱某本人。经双方协商一致，本合同可以变更。一方要求变更的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方应当在收到之日起十五日内作出书面答复。逾期未作书面答复的，视为不同意变更合同。双方共同信守的其他条款中包括本合同在解除、终止时，应提前一个月以书面形式通知对方。本合同一式两份，双方各执一份，本合同自2017年2月5日起生效。合同落款处，永盛公司加盖公章，钱某签名并注明日期2017年2月5日。2017年2月18日，钱某工作时划伤右手，随后至南通瑞慈医院就诊。南通瑞慈医院于2017年2月18日、2月25日开具两张病情证明书，医嘱分别建议休息壹周。2017年3月7日，南通泰康医学门诊部对钱某进行上岗前职业健康检查，未发现职业禁忌症及疑似职业病。2017年3月27日，永盛公司出具特种设备作业人员安全教育培训及实习证明，其中申请人为钱某，单位为永盛公司，共计36课时，实习时间自2017年1月1日至2017年4月1日。实习单位意见：该同志在我单位按《特种设备作业人员考核大纲》进行了实习，已能基本满足所申请考核项目的需要。永盛公司在实习单位处盖章，落款日期为2017年3月27日。下方备注：本培训和实习证明由龙翔教育提供。同日，永盛公司还出具了申请人为徐光德、高勇、杨付贵的特种设备作业人员安全教育培训及实习证明。该三张证明中实习时间均未填写，其余打印及手写字体均与申请人为钱某的证明一致。特种设备作业人员考试申请表下方备注：安全教育和培训证明、实习证明由用人单位、专业培训机构或者实习单位提供。2017年4月5日，南通开发区龙翔教育咨询服务有限公司向永盛公司开具了金额为2250元的增值税发票，注明非学历教育服务，数量5。次日，永盛公司工资经办人就该费用进行了报销，备注的报名人员名单为周戴华、杨付贵、高勇、钱某、徐光德。此后，杨付贵、钱某、高勇通过了固定式压力容器操作项目考试。诉讼过程中，一审调取了钱某、杨付贵、徐光德、高勇有关特种设备作业人员考试的报名材料，针对实习事宜向徐光德、高勇了解情况。从调取的报名材料中可见该四人的特种设备作业人员安全教育培训及实习证明均系同时形成，实习时间均为2017年1月1日至2017年4月1日。徐光德向本院陈述，其系2017年2月7日到永盛公司处工作，先参加公司组织的培训，后到车间跟师傅学习。此后，其与永盛公司按照实际入职时间补签劳动合同。高勇向法院陈述，其系2017年2月11日到永盛公司公司工作，当天与永盛公司签订了劳动合同，随后参加公司培训再到车间实习。2017年5月10日，钱某因右腹股沟斜疝住院，于2017年5月16日出院。南通瑞慈医院于2017年5月10日开具病情证明书，医嘱建议休息壹周；2017年5月16日开具病情证明书，医嘱建议休息壹月。2017年5月17日，钱某根据永盛公司公司安排参加压力容器R1证考试。永盛公司公司2017年5月的工资单显示，钱某出勤6天，病假22天，月标准工资1005.8元、其他特别补贴1004.9元。永盛公司每月15日发放上月工资，钱某的银行交易明细显示3月15日至10月15日期间实发2月至9月工资分别为1602.83元、2790.25元、3725.71元、1590.95元、1496.15元、3958.6元、3794.97元、2111.3元。永盛公司提供的工资清单显示，钱某2月至9月的应发工资及加班工资分别为2022.58元（0元）、3210元（1169.55元）、4152.44元（1497.53元）、2010.7元（0元）、1951.9元（0元）、4495.48元（1169.55元）、4326.79元（1032.26元）、2430元（0元）。庭审中永盛公司陈述，因钱某不能胜任纺丝工的岗位，要求钱某调岗打扫卫生。钱某陈述其系从事生产岗位，不同意调岗，于是永盛公司车间主任要求其去人事部门办手续。2017年9月16日，钱某填写辞职手续单，工作内容交接一栏载明“于2017年9月16日离职，其本人要求公司在《退工通知单》上的退工原因选为④其他原因以领取失业金”，钱某在辞职手续单下方离职人签字确认处签字确认。同日，永盛公司出具南通市退工通知单，载明钱某由于其他原因而退工，保险缴至2017年9月，钱某于2017年9月18日签字确认。另查明，南通市社会保险参保人员缴纳费用明细表显示，钱某2017年1月、2月均领取了失业保险，2017年3月起，永盛公司为钱某缴纳了社会保险。钱某针对2017年2月18日的伤害于2017年10月31日向南通市人力资源和社会保证局提出工伤认定申请，后被认定为工伤。2018年9月5日，钱某向南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭审中永盛公司认可2017年2月钱某的日工资为120元。该委员会于2018年11月8日作出通开劳人仲案字[2018]第369号仲裁裁决书，裁决永盛公司向钱某支付2017年5月17日病假工资差额20.1元，永盛公司向钱某支付停工留薪期工资2287.06元，对钱某的其他仲裁请求不予支持。钱某收到仲裁裁决书后不服，在法定期限内向法院提起诉讼。再查明，钱某于2017年10月15日申请政府信息公开，南通市质量技术监督局答复，钱某于2017年4月19日参加压力容器理论考试，成绩合格；2017年5月17日参加压力容器实操考试，考试成绩80分，考试结论为合格。钱某的压力容器操作证由代为报名的培训机构南通开发区龙翔教育咨询服务有限公司领走。后钱某以南通市质量技术监督局为永盛公司向南通市港闸区人民法院提起诉讼，要求确认南通市质量技术监督局未履行法定职责违法，并判令期履行法定职责。该案诉讼过程中，当事人双方对特种设备作业人员安全教育培训及实习证明的真实性均无异议。南通市港闸区人民法院经审理后判决驳回了钱某的诉讼请求。还查明，南通永盛纤维新材料有限公司于2018年10月12日更名为南通永盛汇维仕纤维新材料有限公司即本案永盛公司。一审法院认为，综合钱某、永盛公司的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、双方之间劳动关系的起始时间如何确定；2、原、永盛公司之间劳动合同的效力如何，永盛公司是否应当支付钱某二倍工资；3、永盛公司是否欠付钱某加班工资、停工留薪期工资等；4、永盛公司是否违法解除劳动合同，合同解除后永盛公司应当如何承担责任。关于争议焦点一、双方之间劳动关系的起始时间如何确定。钱某认为特种设备作业人员安全教育培训及实习证明中的实习时间为2017年1月1日至2017年4月1日，故主张自2017年1月1日起与永盛公司之间存在劳动关系。永盛公司认为双方自2017年2月5日劳动合同签订之日起存在劳动关系。一审认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位安排劳动者参加上岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。就本案而言，首先，应聘人员资料表中填表日期与劳动合同的落款日期均为2017年2月5日，钱某虽陈述应聘人员资料及劳动合同系倒签，但并未提供相应的证据，如其对劳动合同中载明的劳动合同期限存有异议，其完全可以拒绝签字。其次，虽然上岗前职业健康检查于2017年3月进行，晚于劳动合同签订日期，仅能说明健康检查系钱某工作后进行，但不能由此推导出钱某于2017年1月1日入职。再次，结合永盛公司处留存的特种设备作业人员安全教育培训及实习证明及法院调取的安全教育培训及实习证明，可见与钱某同时参加考试的徐光德、高勇虽系2017年2月入职永盛公司公司，但安全教育培训及实习证明中的实习时间均为2017年1月1日至2017年4月1日，故仅凭实习证明无法否定双方之间签订的劳动合同。最后，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。钱某称自2017年1月1日起在永盛公司处实习，但并未提供其他证据佐证。综上，一审认定双方自2017年2月5日起建立劳动关系。关于争议焦点二、钱某、永盛公司之间劳动合同的效力如何，永盛公司是否应当支付钱某二倍工资。钱某主张永盛公司未按照合同约定履行与钱某核对考勤、调整工作岗位未与钱某协商、解除劳动关系前未提前一个月通知等义务，且此后实际发放的工资数额与合同约定金额及招聘广告中的金额均不一致，合同并非当事人的真实意思表示，钱某并未取得合同，合同对钱某不产生效力。一审认为，劳动合同一方是具有用工主体资格的用人单位，一方是具有劳动能力的劳动者，合同主体适格，合同内容不存在免除己方责任、加重对方义务，合同条款亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。如永盛公司存在违反合同的行为，钱某有权依据合同追究永盛公司的违约责任，故本院认定双方之间的劳动合同合法有效，钱某要求永盛公司支付二倍工资的请求，不予支持。关于争议焦点三、永盛公司是否欠付钱某加班工资、停工留薪期工资等。1、关于钱某主张永盛公司支付其利用休息时间进行安全教育培训36课时即7天的加班工资2746.66元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。钱某自行陈述利用在家休息时间进行安全教育培训，但并未提供证据予以证明，故对钱某的该项诉讼请求，不予支持。2、关于钱某主张永盛公司支付2017年5月17日参加考试当天的工资196.19元，一审认为，钱某于2017年5月10日因病住院后遵照医嘱休息，而钱某在休息期间根据永盛公司的工作安排参加考试，应当按照正常工作日的工资标准发放当天的工资。因钱某于2017年2月发生工伤后3月工作不足月、2017年5月及6月因自身疾病休息、2017年9月工作不足月，参照2017年4月、7月、8月的实发工资计算钱某的月平均工资为3826.43元[（3725.71元+3958.6元+3794.97元）÷3]。永盛公司按照45.68元（1004.9÷22）低于钱某日工资175.93元（3826.43元÷21.75），故永盛公司应当补足130.25元，对于钱某主张的超出部分，不予支持。3、关于钱某主张永盛公司支付2017年2月18日至3月2日期间13天的停工留薪期工资2550.47元，一审认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。《江苏省工资支付条例》第二十九条规定,工伤职工停工留薪期期间,用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。故原工资福利待遇以工伤职工的正常平均工资作为计算标准,含基本工资、奖金和津补贴,不包括加班工资。本案中，钱某于2017年2月18日所受伤害被认定为工伤，根据医疗机构出具的病情证明书，钱某主张的停工留薪期13天不超过法律规定，永盛公司在此期间应当按照原工资福利待遇支付钱某停工留薪期工资。因钱某受伤时工作时间尚不足一个月，本院以2017年4月、7月、8月剔除加班工资后的实发月平均工资计算，该金额低于永盛公司认可的停工留薪期工资2287.06元。因此，对永盛公司认可的停工留薪期工资2287.06元予以确认，对于钱某主张的超出部分，不予支持。4、关于钱某主张永盛公司支付2017年9月的工资差额836.3元，钱某认为其在永盛公司处跟随空压工师傅吴杰、干燥工师傅缪卫民学习时工资不低于吴杰、缪卫民，2017年9月跟随前纺丝工师傅吴良兵学习时工资也不应当低于吴良兵。一审认为，同工同酬微观层面是指在同一岗位中同等的工作业绩应获取等量数额的工作报酬，而工作业绩不仅仅涉及工作内容、工作量、工作绩效等内容，还与劳动者的资历、工作年限等相关，钱某并无证据证明永盛公司在衡量钱某2017年9月的工资时存在歧视性因素，且钱某经折算的月工资不低于其平均工资，故对钱某的该项请求，不予支持。关于争议焦点四、永盛公司是否违法解除劳动合同，合同解除后永盛公司应当如何承担责任。根据法律规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，用人单位主张是劳动者自动离职，各自承担举证责任，均不能举证证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金。永盛公司提供的辞职手续单，虽然抬头表述为“辞职手续单”，但其内容中表述为“于2017年9月16日离职”，表格下方说明中亦注明“《离职申请单》审核批准后，填写《离职手续单》，办理离职手续。”从文义上看，辞职是劳动者主动提出与用人单位解除劳动关系；而离职既包括劳动者自动离开用人单位，也包括用人单位因劳动者不胜任岗位或违反规章制度等由用人单位提出终止劳动关系。本案中，虽然双方曾经就调岗的事项有过不同的意思表示，但双方均不能举证证明在何种情况下填写了辞职手续单，故认定双方协商一致解除劳动关系，永盛公司应当支付钱某经济补偿金。参照2017年4月、7月、8月的应发工资计算钱某的月平均工资为4324.9元[（4152.44元+4495.48元+4326.79元）÷3]，故结合钱某的工作年限，永盛公司应当向钱某支付经济补偿金4324.9元。对钱某主张的超出部分，不予支持。关于钱某主张永盛公司支付代通知金4341.48元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，系满足一定条件时用人单位单方即时解除劳动合同的情况下用人单位应当承担的责任。根据前述论述，本案并非用人单位单方解除劳动合同，故永盛公司无需支付钱某代通知金。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《江苏省劳动合同条例》第十三条之规定，判决：一、永盛公司给付钱某2017年5月17日工资差额130.25元；二、永盛公司给付钱某2017年2月18日至3月2日期间停工留薪期工资2287.06元；三、永盛公司给付钱某经济补偿金4324.9元；上述三项合计6742.21元，由永盛公司于判决发生法律效力之日起十日内给付钱某；四、驳回钱某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方劳动合同的签订时间，钱某主张系倒签，但其并未能提供证据证明，故一审对劳动合同签订时间所作认定并无不当。关于钱某的入职时间，尽管钱某以永盛公司出具安全教育及实习证明来主张其与2017年1月1日，但永盛公司应聘人员资料表中填表日期与劳动合同的落款日期均为2017年2月5日，且从永盛公司抗辩钱某自己也未主张2017年1月工资及其他同期入职员工时间的事实分析，亦能印证钱某于2月5日入职的事实，故对钱某的该项主张，一审未予采信亦无不当。关于钱某的诉讼请求的确认，钱某起诉状及上诉状中虽列出很多项请求，但其中多项内容不符合法律规定，一审法院归纳总结为九项请求并无不当，本院予以确认，对钱某的遗漏其诉讼请求的主张，本院难以采信。对一审法院关于钱某其余诉讼请求所作认定，本院予以确认，其理由同一审，本院不再赘述。综上所述，钱某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钱某负担。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  罗 勇二〇二〇年十一月十六日书记员  王邵君