山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终193号原公诉机关山东省庆云县人民检察院。上诉人（原审被告人）张勇，男，汉族，1991年10月26日出生于山东省庆云县，初中文化，经商，户籍地及住址均系山东省庆云县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月14日被庆云县公安局取保候审；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年9月12日被庆云县人民检察院取保候审；因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2020年5月23日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人马忠军，山东铜镜律师事务所律师。山东省庆云县人民法院审理庆云县人民检察院指控原审被告人张勇犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年8月28日作出（2020）鲁1423刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人张勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张勇自2016年春天建立六个微信群发布油价信息，从事倒卖柴油、汽油赚取差价的生意。至2018年初，被告人张勇因经营不善，没有资金继续经营，但继续利用以上微信群发布油价信息，骗取他人向其联系购油，将他人购油款据为己有。其中，被告人张勇共实施合同诈骗犯罪2起，涉案104033元；实施诈骗犯罪10起，涉案687600元。2018年8月7日12时许，被告人张勇被抓获归案。具体事实如下：一、合同诈骗罪（一）2018年4月1日，被告人张勇以非法占有为目的，与被害人张某1达成口头代购柴油协议，将张某1向其银行转账164340元购油款，用于偿还其他债务和个人消费。经张某1多次催要，被告人张勇于2018年4月4日退款2万元。同年4月20日，被告人张勇联系油罐车司机劳某1垫付油款给张某1送油。劳某1在给张某1卸了58307元柴油时，了解到张某1将全部油款给付张勇，遂停止卸油。经张某1多次催要，被告人张勇先后两次退款12000元，剩余74033元未予退还。（二）2018年5月9日，被告人张勇以非法占有为目的，与被害人李某1达成代购柴油口头协议。在李某1向张勇汇款8万元定金后，被告人张勇将定金用于偿还个人其他债务和个人消费。经李某1多次催要，被告人张勇联系油罐车司机垫付油款为李某1送油。当油罐车司机了解到李某1已将油款给付张勇后，未予送油。经李某1多次催要，被告人张勇三次退回李某1购油款5万元，余款3万元未予退还。二、诈骗罪（一）2018年5月11日，被告人张勇以非法占有为目的，以代购汽油为名，骗取被害人孟某205755元购油款，用于偿还个人债务和个人消费。经孟某多次催要，被告人张勇向孟某退款165755元，余款4万元未予退还。（二）2018年5月22日，被告人张勇以非法占有为目的，以代购柴油为名，骗取被害人郑某113600元购油款，用于偿还其他债务和个人消费。经郑某多次催要，被告人张勇先后分三次向郑某退款34000元，剩余79600元未予退还。（三）2018年5月30日，被告人张勇以非法占有为目的，以代购汽油为名，骗取被害人赵某204105元购油款，用于偿还其他债务和个人消费。经赵某多次催要，被告人张勇分三次退款164105元，剩余4万元未予退还。（四）2018年5月31日，被告人张勇以非法占有为目的，以代购柴油为名，骗取被害人勾某5万元购买柴油的定金，用于偿还其他债务和个人消费。经勾某多次催要，被告人张勇分两次退回勾某3万元，剩余2万元未予退还。（五）2018年5月31日，被告人张勇以非法占有为目的，以代购柴油为名，骗取被害人侯某11万元购油款，用于偿还其他债务。经侯某多次催要，被告人张勇分三次退款35000元，余款75000元未予退还。公安机关对该案立案后，被告人张勇于2018年7月23日通过微信向侯某退款2000元。（六）2018年6月3日，被告人张勇以非法占有为目的，以代购柴油为名，骗取被害人张某2186260元购油款，用于偿还其他债务和个人消费。经被害人张某2多次催要，被告人张勇分五次退款67260元，剩余119000元未予退还。公安机关对该案立案后，张勇通过微信向张某2退款5800元，尚余113200元未予退还。（七）2018年6月10日，被告人张勇以非法占有为目的，以代购柴油为名，骗取被害人李某2112300元购油款，用于偿还其他债务和个人消费。经李某2多次催要，被告人张勇分五次退款33300元，剩余79000元未予退还。（八）2018年7月22日，被告人张勇以非法占有为目的，以代购柴油为名，骗取被害人冯某143500元购油款，用于偿还其他债务和个人消费。经被害人冯某多次催要，被告人张勇分四次退款93500元，剩余5万元未予退还。（九）2018年8月5日，被告人张勇以非法占有为目的，以代购柴油为名，骗取被害人李某31万元定金，用于偿还其他债务和个人消费，不再与李某3联系。（十）2018年5月16日，被告人张勇以非法占有为目的，以代购柴油为名，骗取被害人吴某185900元购油款，用于偿还其他债务和个人消费。经吴某多次催要，被告人张勇分两次微信退款10900元，剩余175000元未予退还。上述事实，有经原审庭审举证质证的被害人张某1、李某1、孟某、郑某、赵某、勾某等人陈述、证人劳某1、劳某2、李某4、宋某、张某3、刘某1、张某4等人证言、微信聊天记录、通话记录、银行卡交易明细、受案登记表及立案决定书、到案经过、户籍证明、辨认笔录、张勇向KK平台打赏主播的交易记录等书证、德公物鉴字[2019]2704号检验报告及被告人张勇的供述等证据证实。原审法院认为，被告人张勇以非法占有为目的，在没有合同履行能力的情况下，在履行合同过程中骗取他人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人张勇没有前科劣迹，酌情从轻处罚。被告人张勇诈骗所得财物，属违法所得，依法予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人张勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币七万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。被告人张勇退赔被害人张某174033元、李某13万元、孟某4万元、郑某79600元、赵某4万元、勾某2万元、侯某73000元、张某2113200元、李某279000元、冯某5万元、李某31万元、吴某175000元。宣判后，原审被告人张勇以“1.原审判决认定的合同诈骗事实不属实。其安排送油过程中，张某1、李某1多次违反口头协议，拒不支付全款剩余款项，李某1要求变换厂家等造成合同终止，并给其造成经济损失，其具有履行合同能力，不具备非法占有目的，没有采取虚构事实或者隐瞒真相手段骗取他人财物，不构成合同诈骗罪。2.原审判决认定的诈骗罪事实不属实。其向当事人口头承诺了发货时间，虽然发货时间超出口头约定时间，但不能据此证明其不发货或没有发货能力，其积极退款并书写欠条，没有虚构事实，不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。3.其对刘某1证言提出异议，认为刘某1对其生意没有参与，对其实际经营情况不知情，其直播工作室属于盈利状态。4.侦查机关在哈尔滨道里区看守所押送其到庆云县公安局途中，办案人员对其进行诱导，疲劳审讯；庆云县公安局对其言语侮辱，恐吓其签署不真实笔录；庆云县公安局在第一次取保候审对其第一次传唤讯问中诱导其签署不真实笔录，其没有骗取被害人油款的想法”为由提出上诉。上诉人张勇的辩护人提出的辩护意见与上诉人张勇的上诉理由基本一致。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。关于上诉人张勇及其辩护人提出“张某1、李某1多次违反口头协议，其具有履行合同能力，不具备非法占有目的，不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见。经查，根据被害人张某1、李某1的陈述、证人劳某1等人的证言、上诉人张勇在侦查机关的供述，以及微信聊天记录截图、银行卡交易明细等证据能够证实，上诉人张勇在没有资金继续维持正常经营的情况下，分别与张某1、李某1达成售油的口头约定，在收到二人支付的购油全款或定金后，将款项用于偿还个人债务及花销。在被害人多次催要下，张勇又采取隐瞒被害人已经支付油款的事实，以货到付款为名欺骗劳某1等油罐车司机给被害人送油，司机发觉被骗后拒绝卸油，致使被害人遭受损失。在此过程中，被害人一直催促张勇送油，张勇既不全额退还被害人购油款，也不继续为被害人送油，足以推断张勇具有非法占有的目的。上诉人张勇之行为构成合同诈骗罪。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张勇及其辩护人提出“虽然发货时间超出口头约定时间，但不能据此证明其不发货或没有发货能力，刘某1对其生意没有参与，对其实际经营情况不知情，其直播工作室属于盈利状态。其积极退款并书写欠条，没有虚构事实，不具有非法占有目的，不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见。经查，根据被害人张某2等陈述、证人张某4、刘某1、曹某等人的证言、上诉人张勇在侦查机关的供述，以及微信聊天记录、银行卡交易明细等证据能够证实，上诉人张勇在明知自己资不抵债，不能向被害人供油的前提下，仍然要求被害人支付购油款，在收取钱款后，张勇没有为被害人联系购油事宜，直接将油款用于偿还个人债务及花销。张勇采取虚构事实、隐瞒真相的手段，将他人购油款非法占为己有，其行为构成诈骗罪。虽然迫于被害人催款压力偿还部分欠款或书写欠条，但该行为不影响其诈骗行为的成立，且原审判决已将案发前退还款项从其犯罪数额中予以扣减。根据在案证据，证人刘某1证言取证程序合法，且关于张勇经营状况的证明内容有被害人陈述、证人劳某1、劳某2等人证言以及上诉人张勇在侦查机关的供述予以印证，原审判决采用该证言并无不当。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张勇及其辩护人提出“侦查机关办案人员对其疲劳审讯，言语侮辱，恐吓、诱导其签署不真实笔录”的上诉理由及辩护意见。经查，根据讯问同步录音录像显示，侦查机关在对上诉人张勇进行讯问的过程中始终有两名办案人员在场，保障了其休息、喝水等合法权益；录音录像内容和笔录记录内容基本一致，不存在非法取证的情况，张勇核对笔录时提出修改笔录的意见，侦查人员均按照其要求重新打印，后上诉人张勇签字捺印。上诉人在侦查机关所作供述取证程序合法，原审判决采用该供述并无不当。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张勇以非法占有为目的，在没有合同履行能力的情况下，在履行合同过程中骗取他人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人张勇犯数罪，依法应予并罚。其诈骗所得财物，属违法所得，依法予以退赔。上诉人张勇及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年十一月十七日法官助理苑伟书记员陶奥升