湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1327号上诉人（原审被告、反诉原告）：崇阳地王酒店管理有限公司，住所地湖北省崇阳县星光天地。法定代表人：王海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞再月，湖北立中律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆丹阳，湖北立中律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡余锞，男，汉族，1972年6月7日出生，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：简新，湖北乾兴律师事务所律师。上诉人崇阳县地王酒店管理有限公司（以下简称地王酒店）因与被上诉人胡余锞装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2019）鄂1223民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。地王酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判地王酒店向胡余锞支付工程款585773.2元；2.撤销一审判决第二项，改判胡余锞支付地王酒店违约金754138元。上述两项相抵后，胡余锞还应支付地王酒店168364.8元。或将本案发回重审。3.一、二审案件受理费由胡余锞承担。事实和理由：1.一审认定隔墙、打平顶、做外立面、门面装修系新增工程属于认定事实错误。以上工程实际属于胡余锞应尽的合同义务。在双方2017年7月4日签订的《装修装饰工程施工承包合同》约定，工程采取包工包料的方式，价格按照每平方米1100元计算，以实际发生面积为准。工程结算价格及面积按照双方签字或盖章确认的效果图及施工图为依据。其中包含水电、冷热水系统、地砖、地板、木工、吊顶、灯具、床、家具、五金、布草等等，除弱电、电梯、消防、空调、麻将、电视机六项不包括在合同中。根据以上约定，地王酒店面积不到1162平方米，总工程价款为1278200元。合同的施工范围系概括式和列举式结合，除列举的六项不包含在合同中，其他除根据法律规定必须持资质施工的项目以外，都应当包括在合同范围内。2.一审认定隔墙、打平顶、做外立面、门面装修为新增工程的结算清单属无效证据。一是该清单为复印件，二是该清单上没有双方当事人的签字认可，不能作为有效证据采信。3.胡余锞存在偷工减料，严重不按施工图纸和合同约定施工的行为。如酒店过道效果图设计为二级吊顶，实际装成一级吊顶。门的式样也不符合效果图。射灯没做，过道装饰画没有做。客房实际情况与效果图有差别。床头柜效果图为挑空设计，实际为实体式成品床头柜。没有钛金条。防水工程存在很大问题，多处出现渗漏，墙壁起泡发霉，地板松动。洗手间墙面瓷砖、洗手台、浴室镜等与效果图完全不一样，洗手池排水效果图是墙排，实际施工为地排。淋浴房玻璃效果图是透明的，实际是磨砂的。合同约定的每平方米1100元是建立在施工符合图纸合同约定的基础上，一审在没有查清涉案工程是否实际完成的前提下，仍以每平方米1100元进行结算，有失偏袒。故最终结算的工程价款应扣除胡余锞施工不符合图纸的差价部分，或对涉案工程进行工程造价鉴定，据实结算。4.一审认定本案合同无效适用法律错误，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修必须具备相应资质，胡余锞虽然未取得装饰装修工程的施工资质，但不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条规定的认定合同无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但未明确规定未取得资质就不得进行装饰装修施工，且该规定系部门规章，不能作为认定合同无效的法律依据。5.一审判决对地王酒店主张的违约金损失不予支持错误。《装修装饰工程施工承包合同》约定了开工日期和竣工日期以及延误竣工的违约金计算方法。因胡余锞为减少成本，增加利润，不按施工图纸及效果图施工，导致工程质量存在多处瑕疵，地王酒店多次发函要求胡余锞修复，胡余锞借口拖延，没有修复，地王酒店不得不垫资245326.8元修复。2018年2月10日，地王酒店在装修工程未完全完工，消防尚未验收的情况下，为避免损失进一步扩大，不得不将地王酒店开业，即使以开业时间计算，胡余锞交付的时间也超过合同约定118天，致使地王酒店遭受巨大损失，地王酒店主张的违约金754138元应当得到支持，一审以合同无效而不予支持错误。胡余锞辩称，1.本案工程款应确认为1439200元，答辩人一审提供的结算单是地王酒店的法定代表人王海军亲笔书写认可的，清单上确认了新增工程款为161000元。合同对这些新增加的工程没有约定，这些新增工程不包括中合同之内，双方是经过实地核实之后才结算书写的清单。2.答辩人没有延误工期。在施工过程中，地王酒店不断增加新项目，隔墙、打平顶、做外立面、门面装修、增加弱电工程、还多次改造电梯，这些都不是合同约定的施工内容，施工量很大，延长工期的责任在地王酒店。3.答辩人不具备装修资质不影响合同结算。答辩人与王海军有多年的装修工程合作经历，此前一直相互信任。本次施工也是按王海军的要求完成了施工，地王酒店是消费住宿场所，要求很高，不验收合格不会直接开业，能开业证明地王酒店认可了工程质量。地王酒店经营多年来效果很好，没有任何质量问题。直到答辩人起诉后才提出质量问题，真实目的是为了赖账。4.本案装饰装修工程的材料及人工工资都由答辩人承担，因为地王酒店违约未支付工程款，导致拖欠农民工资，造成恶劣社会影响。答辩人只能答应向农民工及材料供应商承担高额利息，导致答辩人陷入困境。请求二审维持原判。胡余锞向一审法院起诉请求：1.判令地王酒店支付合同欠款954200元；2.判令地王酒店承担案件诉讼费。地王酒店向一审法院提出反诉请求：1.依法判令胡余锞向地王酒店支付延期竣工的违约金754138元（自约定竣工日期2017年10月10日起至2018年2月5日酒店开业止，按工程款的日千分之五计算违约金）；2.判令胡余锞承担因施工不当而造成质量问题产生的修理费用126180元（暂定）；3.由胡余锞承担反诉案件受理费。一审法院认定的事实：胡余锞（合同乙方）与地王酒店（合同甲方）于2017年7月4日签订《装修装饰工程施工承包合同》，约定：1.工程项目内容承包范围采取包工包料的方式，以双方签字或盖章的效果图及施工图为依据，其中包含水电、冷热水系统、地砖、地板、木工、吊顶、灯具、床、家具、五金、布草等等，除弱电、电梯、消防、空调、麻将、电视机六项不包括在合同中，其他均属于本合同承包范围。2.工程价格按照每平方米1100元计算，以实际发生面积为准，甲方按此合同预先付款人民币20万元给乙方，剩余款项在酒店开业之日起，甲方每月按房屋开房款的80%支付给乙方，甲方在一年内付清工程款，工程结算价格及面积按照双方确认的效果图及施工图为依据。3.工程约定竣工日期为2017年10月10日，因甲方原因造成中途停工而延误工期，工期顺延，若在乙方承包范围内的工程，乙方无法结清和争议的款项，由甲方代为付款，此款项甲方按市场价的1.5倍在甲方应付乙方工程款中予以扣除。4.材料设备条款约定，甲方供应和乙方采购的材料设备按约定到达指定地点前应通知对方，双方应对材料设备进行共同验收，乙方负责保管。5.竣工验收，工程具备竣工验收条件的，乙方应按照国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料。甲方应在收到报告后7日内组织验收，并在验收后2日内书面通知乙方同意或提出修改意见。乙方应按甲方意见进行修改并承担因自身原因造成的修改费用，竣工日期为乙方送交竣工验收报告，并经甲方和监理方确认验收合格的日期，竣工报告经甲方同意后，乙方按照国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算材料。甲方自收到报告和结算资料起7个工作日内开始审核，结算完后按合同约定向乙方支付工程款。6.工程质量保修期，工程质量保修期为三年，自工程实际竣工验收合格并移交之日起计算，属于保修范围的项目，乙方应在接到报修通知后48小时内派专人前往修理。8.违约责任，由于乙方责任延误开工或竣工日期，每延误一日乙方应向甲方支付合同总金额千分之五的违约金，由于甲方责任延误开工或竣工日期，每延误一日甲方应向乙方支付合同总金额千分之五的违约金。合同签订后，胡余锞对该工程进行了装修，地王酒店共计支付工程款387100元，另地王酒店向一审法院提供了其垫付的294348元清单一份，清单1-11页，经庭审审查确认金额为245326.8元（见清单）。2018年下半年地王酒店法定代表人王海军向胡余锞出具1439200元条据一份，地王酒店的法定代表人王海军在第一次庭审中承认系其亲笔书写。同时查明，胡余锞无装饰装修资质。一审法院认为，胡余锞与地王酒店签订的装饰装修工程施工合同，因胡余锞不具备装饰装修工程资质，双方所签订的装饰装修合同无效。本案胡余锞主张由地王酒店偿付工程款，有地王酒店出具的清单原件，应予以认定。地王酒店辩称，结算清单没有双方签字，但结算清单系地王酒店法定代表人王海军亲笔书写，故对该抗辩不予采纳。关于地王酒店提出违约金754138元以及垫付的工程款294348元应以1.5倍计算即441522元在工程款中扣除的请求，因双方在履行合同过程中均有过错，故对其主张不予支持。关于地王酒店主张的维修费用的损失，双方确认为60000元，应予以准许。本案工程款1439200元，应当扣除地王酒店已经支付的工程款387100元，以及垫付的材料款245326.8元，再减掉双方确认的维修费60000元，实际金额为746773.2元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条第三款之规定，判决：一、崇阳地王酒店管理有限公司偿付胡余锞工程款746773.2元；二、驳回胡余锞其他诉讼请求，驳回反诉原告崇阳地王酒店管理有限公司其他诉讼请求。上述给付内容限本判决生效后二十日内履行完毕。被告如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13342元，由地王酒店负担11267.73元，由胡余锞负担2074.27元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审查明，在一审法院第一次庭审中，胡余锞仅提供了王海军亲笔书写的结算清单复印件，在2020年5月18日第二次庭审中，胡余锞提供了王海军亲笔书写的结算清单原件，该清单无标题，载明：平方数1162×1100（每平方）=1278200；隔墙1530×85=130000；打平顶5000元；外立面8000元；门外面装修8000元；另加弱电工程10000元；楼梯（空白未计价）；并对以上项目在斜杠下面填写总额1439200元。该原件王海军认可是其书写，但王海军未签字，地王酒店亦未盖章。对一审认定的其他事实，本院继续继续予以认定。本院认为，一、关于本案《装修装饰工程施工承包合同》的效力认定问题。国务院《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第七条第一款规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。”根据以上行政法规及司法解释的规定，装修装饰工程属于建设工程，发包人应当将装修工程发包给具有相应资质等级的单位，本案地王酒店将装修工程发包给胡余锞个人，胡余锞不具备相应的建筑施工资质，故本案的《装修装饰工程施工承包合同》应当认定无效。二、关于本案合同范围内的装修装饰工程价款认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，案涉装饰装修工程未经竣工验收，地王酒店擅自开业使用，使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，因该质量问题并非地基基础工程和主体结构质量问题，故对地王酒店的该主张不予支持。故本案的装饰装修工程因地王酒店擅自使用而视为合格，虽然《装修装饰工程施工承包合同》无效，但可以参照合同约定支付工程价款。三、关于隔墙、打平顶、外立面、门面装修部分是否属于《装修装饰工程施工承包合同》之外的工程量以及王海军书写的结算单能否采信问题。《装修装饰工程施工承包合同》约定，工程范围包含水电、冷热水系统、地砖、地板、木工、吊顶、灯具、床、家具、五金、布草等等，此承包合同在双方确认的效果图及施工图依据中，除弱电、电梯、消防、空调、麻将、电视机六项不包括在合同中，其他均属于本合同承包范围。根据合同列举的工程范围，不包括隔墙、打平顶、外立面、门面装修部分工程，地王酒店也未举证证明隔墙、打平顶、外立面、门面装修部分属于双方在《装修装饰工程施工承包合同》确认的效果图及施工图范围内，且地王酒店法定代表人书写的结算单中亦在合同承包范围外另行计算了隔墙、打平顶、外立面、门面装修部分的工程款。因为王海军承认该结算单系其亲笔书写，结算单的内容与本案《装修装饰工程施工承包合同》及胡余锞主张的合同之外增加的工程项目及价款吻合，且结算单原件在胡余锞手上保存。虽然结算单上没有王海军的签字，也没有地王酒店盖章，但王海军不可能无缘无故书写该结算单交给胡余锞，且地王酒店对于胡余锞已经施工了隔墙、打平顶、外立面、门面装修部分工程的事实无异议，仅主张这些工程包括在《装修装饰工程施工承包合同》范围内，根据民事证据的高度盖然性原则，可以认定该结算单是王海军出具给胡余锞的结算凭证，该结算单显示，隔墙、打平顶、外立面、门面装修部分是《装修装饰工程施工承包合同》之外新增加的工程量的工程价款。一审结合本案证据采信王海军书写的结算单，认定隔墙、打平顶、外立面、门面装修部分为新增加的工程部分，并根据结算单载明的价款认定工程价款并无不当。四、关于施工中部分装饰装修与效果图不一致问题。因为地王酒店的法定代表人在订立本次合同前已有合作经历，关系较熟悉。对于部分实际施工与效果图、施工图不完全一致的细节变化，在王海军出具结算单时并没有提出异议或扣除相应工程款，且接受了施工成果并开业使用、经营，在本案诉讼前，并未对实际施工与效果图、施工图不完全一致部分提出异议，视为认可了对这些细节的变更。对于地王酒店经营过程中的维修费用损失，双方根据实际情况协商确定维修费用为60000元，该维修费用是双方平等自愿协商达成，一审尊重双方当事人的意愿予以确认正当。五、关于地王酒店主张的违约金损失问题。因为双方签订的《装修装饰工程施工承包合同》已被认定无效，故违约责任条款亦无效，且本案已查明，胡余锞为地王酒店装饰装修，除完成《装修装饰工程施工承包合同》范围内的工程量外，还增加了合同外的工程量，且双方对于合同外的工程量应当顺延的工期事先并没有约定，事后亦没有达成协议，地王酒店的法定代表人王海军在书写结算单时对双方是否违约，如何承担违约责任事项也没有记载，故一审对地王酒店主张胡余锞延误工期应承担违约责任，应支付违约金的请求不予支持并无不当。综上所述，地王酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12951元，由崇阳县地王酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇二〇年十一月十六日书记员 陈 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；