新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     民 事 判 决 书     （2020）兵06民终253号   上诉人（原审原告）：郭刚，男，1971年12月5日出生，汉族，无固定职业，住四川省蓬溪县红江镇。   委托诉讼代理人：周磊，新疆北伦律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：石河子市联住房地产开发有限责任公司，住所地新疆石河子市3小区。   法定代表人：谭卫，该公司董事长。   委托诉讼代理人：候伯忠，新疆伯忠律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨明志，新疆天众律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中康建设管理（集团）股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区。   法定代表人：万细林，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李小龙，新疆道然律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：石河子市联住房地产开发有限责任公司芳草湖分公司，住所地新疆昌吉州呼图壁县芳草湖长胜南路。   负责人：杨静，该公司经理。   上诉人石河子市联住房地产开发有限责任公司（以下简称联住房产公司）、上诉人郭刚因与被上诉人中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称中康建设公司），被上诉人石河子市联住房地产开发有限责任公司芳草湖分公司（以下简称联住房产芳草湖分公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院于2018年9月14日作出（2018）兵0603民初91号民事判决，联住房产公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日作出（2019）兵06民终33号民事裁定，发回重审。新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院于2020年4月10日作出（2019）兵0603民初671号民事判决，联住房产公司、郭刚均不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人联住房产公司的委托诉讼代理人候伯忠、杨明志，上诉人郭刚的委托诉讼代理人周磊，被上诉人中康建设公司的委托诉讼代理人李小龙就案件事实及法律适用阐述了自己的意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。   郭刚上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判联住房产公司、联住房产芳草湖分公司连带支付工程款4631000元、利息1667160元（2013年1月12日至2019年1月12日）及2019年1月13日至实际给付之日止的利息按年息6%计算，合计6298160元。3、改判中康建设公司对以上给付款项承担连带清偿责任。事实和理由：1、涉案工程未对质保期作出约定，即使有质保期约定，根据《建设工程质量管理条例》第四十条“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”的规定，涉案工程五方验收的时间为2012年11月，距今已长达7、8年之久，早已过质保期，一审判决扣除工程质量保证金无事实和法律依据。2、涉案工程款的结算时间为2015年7月16日，涉案工程已于2012年交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，郭刚主张利息完全符合法律规定，一审法院判令不支付利息无事实和法律依据。3、本案是案外人芳草湖农场将位于芳草湖农场的丰泽苑小区交由联住房产芳草湖分公司代建，联住房产芳草湖分公司作为发包人将工程发包给中康建设公司承建，后由郭刚实际施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，郭刚请求中康建设公司承担连带责任有法律依据。4、涉案工程未经招标程序，联住房产公司一审提交的招标费收据中收款单位为案外人中康建设公司新疆分公司，招标费应由该公司承担。一审判决工程款中扣除工程招标费25000元无事实和法律依据。5、一审将任付江砂石料款92000元从工程款中予以扣除无事实和法律依据。   联住房产公司辩称，1、案涉施工合同为无效合同。郭刚主张的利息属非法利益所得，依法不应受到法律保护。2、联住房产芳草湖分公司系芳草湖农场丰泽苑小区工程项目的代建发包人，中康建设公司为该工程项目承包人，郭刚是实际施工人。郭刚承认其与中康建设公司之间存在违法转包、分包，中康建设公司应当承担本案连带责任。3、一审将25000元招标费在工程款中予以扣减正确。4、2015年7月16日的结算单中“任付江砂石料款”的两笔金额数据明确具体，一审将该笔砂石料款从工程款中予以扣减正确。   中康建设公司辩称，联住房产公司从芳草湖农场取得案涉工程代建项目后，让郭刚实际施工，因郭刚无施工资质，就借用中康建设公司的资质进行施工。中康建设公司未实际施工，也未参与管理。工程款也是联住房产公司与郭刚直接进行结算。中康建设公司对郭刚要求联住房产公司、联住房产芳草湖分公司承担支付剩余工程款的诉求无异议，但中康建设公司不应承担本案连带责任。   联住房产公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人郭刚一审的诉讼请求；3、由被上诉人郭刚承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、郭刚应当按照其与联住房产公司法定代表人谭卫所签订的《工程款明细》的约定承担向联住房产公司出具工程款发票的义务。2、中康建设公司收到联住房产公司支付的1300000元工程款，有中康建设公司的收据为证，一审未将该笔工程款计入已付工程款总额。3、一审未计算联住房产公司垫付的电缆款500000元、抵车款450000元、门窗款181192.24元，上述三笔款项亦应计入已付工程款总额。4、郭刚借用中康建设公司名义签订的建筑工程施工合同无效，且施工的部分工程未竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项“竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”之规定，应驳回其诉讼请求。   郭刚辩称，1、郭刚与中康建设公司于2016年1月21日签订的结算单中写明，郭刚已向中康建设公司支付了管理费及税金，因此开具工程款发票的义务应由中康建设公司承担。2、郭刚没有收到联住房产公司支付的1300000元工程款，联住房产公司提交的1300000元收据是中康建设公司出具的，但不能证实是否支付以及是以何种方式支付的。2015年7月16日联住房产公司、中康建设公司与郭刚三方对账时，未对该1300000元提出异议，即使支付过1300000元，也是计算在总账中，在此不应当再次计算。3、对于联住房产公司所称其垫付电缆款500000元、抵车款450000元、门窗款181192.24元均不认可。该电缆没有用在郭刚承包的工程中，所说的车没有抵给郭刚，所说的门窗款已经计算过。   中康建设公司辩称，1、中康建设公司没有收到郭刚支付的税金和管理费，郭刚交付的房产是违建建筑，办理不了产权手续，开具发票的责任应当由郭刚承担。2、一审判决已将1300000元算入已付工程款中。该1300000元工程款是联住房产公司付给郭刚，郭刚收到后要求中康建设公司补开的收据。3、对于联住房产公司所说的电缆款500000元、抵车款450000元、门窗款181192.24元均发生在合同范围之外，是郭刚与联住房产公司之间的行为，与中康建设公司无关。4、联住房产公司所说未竣工的楼是郭刚与联住房产公司另外承包的工程，与中康建设公司无关。   郭刚向一审法院起诉请求：1、请求法院判令联住房产公司、联住房产芳草湖分公司、中康建设公司连带支付工程款5160291.97元、利息1548087.3元，诉讼过程中，郭刚变更该项诉请为要求联住房产公司、联住房产芳草湖分公司、中康建设公司连带给付工程款4631000元、利息1667160元（2013年1月12日至2019年1月12日）及2019年1月13日至实际给付之日止的利息按年息6%计算；2、本案诉讼费用由联住房产公司、联住房产芳草湖分公司、中康建设公司承担。   一审法院认定事实：2011年6月5日，芳草湖农场与联住房产芳草湖分公司（曾为六师芳草湖农场天汇房地产开发有限公司盛合分公司）签订一份《委托代建住房协议》，约定联住房产芳草湖分公司受芳草湖农场的委托，在芳草湖总场丰泽苑二期以全额投资方式代建住房180套，建筑面积16360㎡。后，芳草湖农场与中康建设公司签订《协议书》二份，约定由中康建设公司对芳草湖总场丰泽苑17#、18#、32#、35#、37#、39#、41#、42#、43#楼进行包工包料施工。协议签订后，郭刚以挂靠中康建设公司的方式对案涉工程进行施工。期间由郭刚与联住房产芳草湖分公司进行结算工程款，联住房产芳草湖分公司直接将所涉工程的工程款支付给郭刚。2012年9月至12月期间，由郭刚施工的第六师芳草湖农场丰泽苑小区17#、18#、35#、37#、38#、39#、43#七栋住宅楼经相关部门验收合格后交付给联住房产芳草湖分公司。2015年7月16日，联住房产芳草湖分公司就郭刚施工部分工程与郭刚结算工程款，并载明：应付45200000元（住宅：33133.03平方米*1160=38434314.8元+商一：1171.08平方米*1400=1639512元+商二A：3143平方米*1400=4400200元+商二B：512.7平方米*1160=594732元+车库135000元），已付40330000元，余额4870000元。联住房产公司的法定代表人谭卫、郭刚、中康建设公司的工作人员蒋兴龙在兑账人处签字。   一审法院认定上述事实的证据有：郭刚提交的芳草湖农场基建科与中康建设公司出具的证明1份、工程质量竣工验收记录7份、2012年6月至2015年支付郭刚工程款明细1份；联住房产公司提交的郭刚于2015年11月16日出具收到工程款239000元的收条1份、编号为4522352的收据1份、编号为3008026的收据1份、郭刚于2015年7月14日出具收到任付江砂石料款92000元的证明1份、任付江于2015年7月14日出具的证明1份、《商品房买卖合同》1份以及双方当事人的当庭陈述。   一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，涉案部分工程系联住房产芳草湖分公司受芳草湖农场委托代为建设开发的房地产项目，案涉工程中的17#、18#、32#、35#、37#、39#、41#、42#、43#楼的建设由委托建设单位芳草湖农场直接发包给中康建设公司承建，实际施工过程中由郭刚借用中康建设公司资质的形式完成建设；关于郭刚述称其同时将案涉芳草湖农场丰泽苑小区二期29#、34#、商业楼一号、商业楼二号完成了施工，该部分工程虽未有证据证实发包方发包给中康建设公司施工建设，但联住房产公司当庭予以认可，结合在案证据及双方当庭陈述，对郭刚主张的由其完成案涉芳草湖农场丰泽苑小区二期29#、34#、商业楼一号、商业楼二号工程建设的意见予以确认。郭刚借用有资质的中康建设公司名义实施了案涉工程建设工程施工的行为虽无效，但郭刚提交工程款明细显示内容，郭刚与于联住房产公司对案涉工程的工程款于2015年7月16日进行了核算，且案涉工程现均已投入使用，应视为案涉工程在双方结算后经竣工验收合格，现郭刚请求根据结算内容要求发包方支付工程价款，应予支持。   关于本案中责任承担问题，根据在案证据显示，郭刚借用中康建设公司的资质完成了芳草湖农场丰泽苑小区17#、18#、32#、35#、37#、39#、41#、42#、43#楼的建设，而并无证据证实发包方将案涉小区29#、34#、商业楼一号、商业楼二号的工程建设发包给中康建设公司，郭刚当庭提交的工程款明细显示住宅部分的工程款为38434314.8元，超过了中康建设公司与芳草湖农场所签订协议中的工程款数额，故对郭刚要求中康建设公司在本案中承担付款责任的诉请，不予支持。联住房产芳草湖分公司系联住房产公司的分公司，不具备法人资格，故对联住房产公司受芳草湖农场委托代建的案涉芳草湖农场丰泽苑小区的事实予以确认，庭审中联住房产公司对由其与联住房产芳草湖分公司在郭刚施工过程中共同支付工程款的事实及数额均无异议，联住房产公司亦与郭刚对工程款完成了核算，故对郭刚诉请联住房产公司、联住房产芳草湖分公司支付剩余工程款的意见，依法予以支持。   关于联住房产公司、联住房产芳草湖分公司需继续支付的工程款数额的问题。联住房产公司的法定代表人谭卫与郭刚出具的对账单系其真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。关于编号为3008026的收据所显示的中康建设公司新疆分公司于2014年11月11日收到联住房产公司支付案涉工程的工程款1300000元，在郭刚提交的明细中已包含其中，不再重复扣减；关于郭刚于2015年11月16日收到工程款239000元，郭刚当庭已变更诉请扣减了该部分款项，予以确认；关于编号为4522352的收据所显示联住房产公司支付案涉工程招标费25000元，确属联住房产公司、联住房产芳草湖分公司已支付的案涉工程款，依法予以扣减；关于郭刚于2015年7月14日出具收到任付江砂石料款92000元的证明，结合任付江出具的证明、商品房买卖合同，可证实联住房产公司代郭刚将92000元款抵付任付江，依法予以扣减。综上，联住房产公司、联住房产芳草湖分公司未支付的工程款数额为4514000元（45200000元-40330000元-239000元-25000元-92000元）。关于案涉工程的保修期限的问题，因郭刚、联住房产公司未提交证据予以证实双方对该部分有约定，而根据案涉工程实际情况，参照相关规定及双方结算时间、联住房产公司支付款项情况，该院确定案涉工程的最低保修期限为5年即从2015年7月16日起算，保证金按照结算总额的3%计算即1356000元，因现仍在工程保修期限内，故对郭刚主张的工程款本院依法支持3158000元（4514000元-1356000元）。关于郭刚主张的利息，结合案涉工程双方签订建设工程施工合同的行为无效实际情况，参照本案中双方过错程度、未付工程款的数额，根据相关法律规定，不予支持。联住房产公司提出结算书中尚需从工程款中予以扣除其他钱款的意见，因联住房产公司未提供相应的证据予以证明，不予采信。联住房产芳草湖分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：一、联住房产公司、联住房产芳草湖分公司于本判决生效之日向郭刚支付工程款3158000元；二、驳回郭刚的其他诉讼请求。案件受理费58759元，由联住房产公司、联住房产芳草湖分公司负担。   二审期间，各方当事人均未提交新证据。   一审查明的案件事实有相应的证据佐证，本院予以确认。本院另查明：1、郭刚施工的案涉工程自2012年9月28日至2012年12月4日陆续经建设、监理、施工、设计单位验收合格并交付使用。2、2012年8月16日，联住房产芳草湖分公司为中康建设公司、郭刚垫付案涉工程招标费25000元。3、2015年7月，联住房产芳草湖分公司为郭刚向案外人任付江垫付沙石料92000元。4、2015年11月16日，联住房产芳草湖分公司向郭刚支付工程款239000元。   本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点是：1.中康建设公司在本案中是否应承担责任；2. 郭刚主张的工程款的数额及利息是否符合法律规定;3. 联住房产公司主张郭刚应向其开具工程款发票应否支持；4. 一审在计算联住房产公司已付工程款时是否少计算了1300000元；5. 联住房产公司欠付郭刚的工程款是否应扣除电缆款500000元、门窗款181192.24元、抵车款450000元。   关于焦点1，中康建设公司在本案中是否应承担责任。本案是不具有资质的挂靠施工人郭刚挂靠有资质的建筑施工企业中康建设公司,并以中康建设公司的名义签订建设工程施工合同,对外中康建设公司与发包人联住房产公司系建设工程施工合同关系,对内郭刚与中康建设公司系挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。郭刚作为案涉工程的实际承包人在中康建设公司怠于向联住房产公司主张工程款债权时,有权以自己是实际承包人，与发包人联住房产公司之间形成事实合同关系为由向发包人联住房产公司直接主张支付工程价款。联住房产公司应当在其欠付工程款范围内承担给付责任。中康建设公司与郭刚之间并非属于工程分包或者转包关系, 而是挂靠关系,不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定情形。中康建设公司不存在收取工程款未支付给郭刚的情形,郭刚上诉主张中康建设公司应承担本案连带清偿责任没有法律依据,本院不予支持。关于焦点2，郭刚主张的工程款数额及利息应否支持。依据郭刚与联住房产芳草湖分公司2015年7月16日的结算单即“2012年6月至2015年支付郭刚工程款明细”、郭刚于2015年11月16日给联住房产芳草湖分公司出具“收到工程款239000元”收据、联住房产芳草湖分公司垫付“工程招标费25000元”收据、郭刚2015年7月14日出具“收到任付江砂石料款92000元”证明及任付江出具的证明等证据,可以确认涉案工程总价款为45200000元，扣除联住房产芳草湖分公司已经支付的工程款40569000元（40330000元+239000元），再扣除联住房产芳草湖分公司垫付的工程招标费25000元、砂石料款92000元后，联住房产芳草湖分公司应支付郭刚工程款数额为4514000元。案涉工程最后于2012年12月4日验收合格并交付使用，保质期应从2012年12月5日起算，至今5年保修期已过，联住房产公司应将质保金退还给郭刚。一审判决从双方工程结算之日（2015年7月16日）起算工程保修期，并以该工程仍在5年保修期内为由，将工程款总额的3%即1356000元作为质保金不予支付郭刚显然不当，应予纠正。关于郭刚主张的利息问题。由于郭刚所施工的案涉工程已经竣工验收并交付使用,郭刚与联住房产公司就工程价款已进行了结算,故联住房产公司应按合同约定支付所欠工程价款,其拖延未予支持,应承担相应的延期付款利息。一审判决未支持郭刚主张的延期付款利息不当,本院予以纠正。联住房产公司欠付郭刚工程款的利息, 一阶段以3158000元为基数，从2015年7月16日起计算至2017年12月4日按中国人民银行公布的贷款利率（年息4.75%）计算；另一阶段应以4514000（3158000元+1356000元）元为基数，从2017年12月5日起至付清之日止按中国人民银行公布的贷款利率（年息4.75%）计算。关于焦点3，联住房产公司主张郭刚应向其开具工程款发票的问题。因联住房产公司的该项上诉请求，在一审时未提出反诉,故该项上诉请求不属于二审法院的审理范围。关于焦点4，一审在计算联住房产公司已付工程款时是否少计算了1300000元。联住房产芳草湖分公司一审提交的中康建设公司向联住房产芳草湖分公司出具的“1300000元工程款收据”显示的时间在郭刚与联住房产芳草湖分公司工程结算之前,应视为双方在结算时已将该款项包含在结算数额内,一审法院不予支持并无不当。关于焦点5，联住房产公司欠付郭刚的工程款是否应扣除电缆款500000元、门窗款181192.24元、抵车款450000元。因联住房产公司未提供有效证据证实其欠付郭刚的工程款需扣减上述费用，对其该项主张本院不予支持。联住房产公司如有新的证据，可另行主张权利。对于联住房产公司提出郭刚施工的部分工程未竣工验收，其不应支付工程款的主张，根据查明的事实，案涉工程已交付使用，双方亦对案涉工程进行了结算，而且联住房产公司未提供证据证实郭刚施工的工程验收不合格，故对其该项主张本院不予采信。   综上所述,郭刚的上诉请求部分成立,本院予以部分支持。联住房产公司的上诉请求均不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:   一、撤销新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2019）兵0603民初671号民事判决。   二、石河子市联住房地产开发有限责任公司、石河子市联住房地产开发有限责任公司芳草湖分公司于本判决生效后十日内支付郭刚工程款4514000元，并支付以3158000元为基数，从2015年7月16日起至2017年12月4日按中国人民银行公布的贷款利率（年息4.75%）计算的利息，以及以4514000元为基数，从2017年12月5日起至付清之日止按中国人民银行公布的贷款利率（年息4.75%）计算的利息。   三、驳回郭刚的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费58759元,由郭刚负担7359元，石河子市联住房地产开发有限责任公司、石河子市联住房地产开发有限责任公司芳草湖分公司负担51400元；二审案件受理费87951元（郭刚预交55887元，石河子市联住房地产开发有限责任公司预交32064元），由郭刚负担1412元，石河子市联住房地产开发有限责任公司、石河子市联住房地产开发有限责任公司芳草湖分公司负担86539元。   本判决为终审判决。         审判长  慕新伟   审判员  刘君   审判员  李霞     二○二○年十一月五日     书记员  黄洁茹      1