江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5363号上诉人（原审被告）：史超，男，1971年4月7日生，汉族，农民，住丰县。被上诉人（原审原告）:谢汉友，男，1968年4月16日生，汉族，农民，住丰县。委托诉讼代理人：吴峰，丰县孙楼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：常磊，男，1972年4月7日生，汉族，无业，住徐州市云龙区。上诉人史超因与被上诉人谢汉友、常磊建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初6493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人史超，被上诉人谢汉友及其委托诉讼代理人吴峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。史超上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定基本事实不清且有错误。上诉人为不适格被告。上诉人系开发商，2017年4月上诉人开发本县师寨镇史小桥新村土建工程7号楼的建筑。之后将该工程发包给常磊，由其从事建筑工程，并于2017年4月24日与常磊签订《施工合同》。至此发承包关系已经形成。2017年5月3日常磊将该工程转包给谢汉友，双方签订了《内部劳务大清包协议》并约定了各自的权利和义务。上诉人对该协议内容概不知情，且该协议也无上诉人本人签字，双方所产生的争议与上诉人无任何法律上的关系。谢汉友与常磊所产生的债权债务关系与上诉人无涉。上诉人不应成为被告，一审法院在未对该事实查明的情况下武断作出判决，显属错误。2.谢汉友主张上诉人给付材料款及垫付费用385000元，既无事实根据也无法律依据。谢汉友主张的385000元无任何证据予以支持，一审法院支持其主张显系基本事实不清，错误判决。综上，上诉人为不适格被告，谢汉友的主张缺乏事实依据，也无法律依据。上诉人不应承担连带责任。请求二审法院发回重审或查明事实后依法改判。谢汉友辩称，一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，责任确定合理，审判程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。谢汉友向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令史超、常磊给付材料款及垫付费计385000元，支付利息以385000元为基数，自立案之日起，按年息6%计算至付清之日止；2.史超、常磊负连带责任。一审法院查明，2017年4月24日史超作为甲方，常磊作为乙方，双方签订了《施工合同》。甲方将师寨史小桥新村七号楼项目以包工包料承包形式，包干价780元／㎡承包给乙方常磊施工。该合同第三条约定“甲乙双方协商共同卖房，成立专门账户，施工期间，所收房款，甲方支配20%，乙方支配80%，但乙方支配总款不得超过总工程款”。2017年8月18日，史超与常磊又签订了《补充协议》。该协议第3条约定“史小桥新村7号楼双方同意销售，所收房款按双方约定的分配方案分配使用，确保工程于2017年12月20日完工交付使用”。2017年5月3日，谢汉友作为乙方与常磊作为甲方，签订了《内部劳务大清包协议》，常磊将其承建的工程劳务发包给谢汉友施工。2018年4月28日，常磊作为甲方、史超作为乙方、谢汉友作为丙方，三方共同签订了《施工补充协议》。内容为“为了确保史小桥新村7号楼主体顺利封顶，现甲方、乙方用7号楼拐角框架部分暂抵押至清包工队伍（谢汉有）手中，在此施工期间，甲方、乙方不支付任何工程款，乙方确保楼房的主体材料，工程施工至工程主体封顶后一周内，甲方乙方确保清工承包队伍按合同的约定价拨付至工程已完工程量的70%暂定(70万),如因材料供应不及时（政府原因除外）每次超过三天以上，每次拨付现场人员每人每天100元补偿，如因承包队伍原因，造成的工地不正常施工，每个清包小队伍（如瓦工、钢筋工、木工、架子工、水电工），每次罚款5000元，现金兑现，如甲方乙方不能兑现支付的工程款，清包队伍有权处置该拐角楼房，此补充协议三方签字后生效，按协议履行完本协议作废，同时，原以前与谢汉有（友）签订的补充协议，余款按原合同执行，合同履行完本协议作废，5%质保金不在其内，抵押至谢汉有名下的房屋如需抵押，不需史超签字”。2018年11月10日，常磊及其工作人员吴志升书写了《证明》一份，内容为“谢汉友材料款及垫付费用总计三十八万伍仟元（38.5万元），上述费用依史小桥新村7#楼门面房2#和1#作抵压给谢汉友”。一审法院认为：因史超无任何开发资质及有关手续，且常磊亦无施工资质，其之间签订的《施工合同》无效，而因《施工合同》无效，故基于该《施工合同》所签订的《补充协议》、《内部劳务大清包协议》、《施工补充协议》均无效。谢汉友诉称的判令史超、常磊给付材料款及垫付费计385000元及利息的问题。因常磊及工作人员书写了内容为“谢汉友材料款及垫付费用总计三十八万伍仟元（38.5万元），上述费用依史小桥新村7#楼门面房2#和1#作抵压给谢汉友”，故谢汉友主张的给付材料款及垫付费计385000元的请求应予支持。谢汉友主张的利息请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（三）建设工程未交付，工程价款也未计算的，为当事人起诉之日”，第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故谢汉友要求自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息部分的请求予以支持。常磊作为该工程的建筑商，将工程分包给谢汉友施工并让其垫资，应承担返还垫资款及利息的义务；常磊作为甲方、史超作为乙方、谢汉友作为丙方，三方共同签订了《施工补充协议》，该协议中约定“如甲方乙方不能兑现支付的工程款，清包队伍有权处置该拐角楼房”等实际是一种担保，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故史超应承担连带责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条第二款、第十七条、第十八条第三项、第二十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，遂判决：一、常磊应于判决生效后十日内给付所欠谢汉友垫付资金385000元及利息（以385000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月6日起计算至付清之日止）；史超负连带责任。二、驳回谢汉友其他诉讼请求。二审期间，上诉人史超向本院提交以下证据：1.史志德给上诉人的清单，上诉人与常磊付谢汉友的工资钱43.5万，证明支付的款项里面包括工资和材料款；2.承诺书以及2018年7月16日的单据，证明上诉人已经用上述16万元的单据换回涉案补充协议，涉案补充协议已经作废，又出具了承诺书，所以给谢汉友20万让其开始建设涉案工程；3.史志德书写的涉案工程材料款和工人工资全部结清的条子，证明上诉人已经付清工程款；4.史志德的委托书，证明上诉人委托史志德施工涉案工程，包括以前的材料款都已经协调好；5.银行流水，证明涉案工程的混凝土和沙子钱都是上诉人支付的。被上诉人谢汉友质证称：1.对清单的真实性有异议，所谓的清单上并无被上诉人任何签字，被上诉人对此事不知晓；2.承诺书与本案没有关联性，16万的单据属实，但是给被上诉人的工资款；3.涉案工程被上诉人干到第四层，五、六层是史志德建的，所谓结清是史志德承建部分的工程款，不是被上诉人所承建的工程款；4.委托书与本案无关；5.上诉人打的款是另外工程的材料款，不是涉案工程的材料款，也不是被上诉人垫付的材料款。被上诉人谢汉友向本院提交票据41张，大约393421元，证明上诉人欠被上诉人38.5万。上诉人史超质证称，对上述发票我不知晓。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人史超应否承担连带给付责任。本院认为，常磊与史超之间签订《施工合同》约定，常磊对案涉工程包工包料承包施工，史超按照包干价780元／㎡向常磊支付工程款，常磊与史超应当参照《施工合同》的约定进行结算。谢汉友与常磊签订的《内部劳务大清包协议》约定常磊将其承建工程的劳务发包给谢汉友施工，谢汉友有权参照该协议约定向常磊主张劳务费用。谢汉友在本案中主张的欠付材料款及垫付款系依据常磊及其工作人员吴志升于2018年11月10日出具的《证明》。常磊已签字确认谢汉友材料款及垫付款共38.5万元，故应当向谢汉友承担支付义务。史超未在该《证明》上签字确认，庭审中亦不予认可。故谢汉友向史超主张材料款及垫付款，缺乏合同依据。谢汉友主张其要求史超承担责任系基于三方之间于2018年4月28日签订的《施工补充协议》。但该《施工补充协议》仅约定“甲方（常磊）、乙方（史超）用7号楼拐角框架部分暂抵押至清包工队伍（谢汉有）”以及“如甲方、乙方不能兑现支付的工程款，清包队伍有权处置该拐角楼房”，且落款处“丙方”明确载明为“清工承包队伍谢汉友”。据此可以认定，史超在该补充协议中仅同意对谢汉友的劳务费承担给付责任，不包括谢汉友本案所主张的材料款和垫付款。故谢汉友基于《施工补充协议》要求史超承担材料款和垫付款给付责任，依据不足。综上所述，根据二审新证据，上诉人史超的上诉请求成立。一审法院认定史超承担连带责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第二款、第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初6493号民事判决；二、常磊于判决生效后十日内给付所欠谢汉友材料款及垫付费用385000元及利息（利息以385000元为基数，自2019年8月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回谢汉友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3540元，减半收取1770元，由常磊负担；二审案件受理费7080元，由谢汉友负担2000元，由常磊负担5080元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年十一月二十六日书记员 赵 莹