江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏12民终2050号 上诉人（原审被告）：王燕军，男，1977年9月24日出生，汉族，住上海市浦东新区。 上诉人（原审被告）：胡粉英，女，1978年1月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：汪华飞，江苏诚盟律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：金晓刚，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审原告）：兴化市全微植物营养科技有限公司，住所地江苏省兴化市周庄镇邬牛村。 法定代表人：唐茂明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕大瑾，兴化市周庄法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陆继忠，兴化市周庄法律服务所法律工作者。 上诉人王燕军、胡粉英因与被上诉人兴化市全微植物营养科技有限公司（以下简称全微公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王燕军、胡粉英上诉请求:一、撤销江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初1380号民事判决，查明事实后依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人王燕军虽然在被上诉人公司负责销售，但从未参与其与世多乐国际有限公司（以下简称世多乐公司）涉案三笔订单的交易，一审法院仅凭利害关系人截取的微信对话片段，推定出王燕军是被上诉人高级管理人员，并参与了被上诉人与世多乐公司涉案三笔订单的交易属于认定事实错误。2.胡粉英在履行其作为买方代理人的职务行为，对交易相对人不承担公司内部高级管理人员的勤勉和忠实义务。胡粉英代表世多乐公司要求被上诉人支付运费根本没有采取欺骗的方式，故不构成侵权。3.案涉订单成交方式从FOB变更为C&F，是被上诉人自主做出的。被上诉人作为外贸经营企业，没有理由不理解常用贸易术语FOB与C&F的重大价格区别，尤其在胡粉英和报关公司一再提醒下，被上诉人自主支付运费和海关申报行为足以证明该贸易术语的变更是交易双方协商一致的结果。4.2018年5月11日会议记要中没有记载应由胡粉英退还被上诉人该运费，而是被上诉人同意世多乐公司应返还5万美金作为被上诉人与世多乐公司该三笔订单履行的所有补偿。故被上诉人运费诉求指向是世多乐公司，而不是胡粉英。5.一审在没有直接证据证明，也无法提供合理解释胡粉英在持有盖有被上诉人法定公章的空白文件的前提下私刻公章的必要性，推定胡粉英私刻公章行为的法律事实明显违反了证据规则。 被上诉人全微公司二审辩称：１.全微公司当初成立就是为了和世多乐公司发生业务，向其销售肥料。由于胡粉英在安谷（上海）农业科技有限公司（以下简称安谷公司）任职的特殊性以及与王燕军之间的夫妻关系，故各股东约定由王燕军负责公司销售，具体事务由胡粉英实施。故王燕军作为公司股东之一，负责销售，其身份性质应当认定为公司高级管理人员。而胡粉英与王燕军共同实施了对公司的侵权行为，二人应共同承担赔偿责任。２.关于价格条款的变更。由于公司销售业务均由王燕军负责，胡粉英实际操作，涉及合同的谈判、价格的商定、货物的报关、运输单位的联系均是由胡粉英完成，胡粉英在向被上诉人发送相关报关文件私自将FOB变更为C&F，而全微公司与世多乐公司的合同价格条款为FOB，且世多乐公司也就相同的货物向泰州华盛国际物流有限公司（以下简称香港华盛公司）支付了运费，包括在后来的四方会谈中，世多乐公司仍然认定价格条款为FOB。故上诉人辩称双方协商改变了合同的运费承担不是事实。３.关于被上诉人同意世多乐公司返还5万美金作为补偿的问题。多方会谈过程中，被上诉人为了继续与世多乐公司进行贸易就本案所涉及的三笔订单的运费根据世多乐公司提出的方案同意以５万美金补偿本案所涉运费，但是该方案是需要签订五方抵销协议才能生效，而胡粉英后来拒绝签订抵销协议。因此相关抵销方案未生效。4.关于胡粉英持有公司印章的问题。胡粉英在与公司法定代表人唐茂明的微信交流中已经明确了她确实刻制了公司印章，只是胡粉英辩称是经唐茂明同意的，但唐茂明对此予以否认。因此，被上诉人有权要求胡粉英返还其私刻的印章。 全微公司向一审法院起诉请求：1.判令王燕军、胡粉英连带赔偿损失人民币830480.07元（120359.43美元）；2.王燕军、胡粉英向全微公司交还私刻的公章；3.王燕军、胡粉英承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：全微公司于2014年3月24日登记设立，注册资本500万元，股东唐茂明、王燕军、周游，分别出资220万元、200万元、80万元。唐茂明任执行董事，王燕军任监事。 胡粉英与王燕军系夫妻关系。王燕军在担任监事期间，在香港独资设立了香港华盛公司，并担任法定代表人。胡粉英是世多乐公司在上海设立的全资子公司安谷公司的经理。 全微公司与世多乐公司共有五笔订单，全微公司向世多乐公司销售可可肥，全微公司为供方，世多乐公司为需方。其中，2017年1月4日、1月10日、1月12日的三份订单，订单号为#6457-1、#6457-2、#6456，三份订单约定的贸易术语均为FOB泰州。但全微公司向实际承运人泰州华盛物流有限公司（以下简称泰州华盛公司）支付了三份订单的运费共计120328.01美元。另外，2018年1月编号为#6616-1、#6616-2的两份订单，全微公司向承运人泰州华盛公司支付两笔订单的运费83200美元，后香港华盛公司退还全微公司这两笔运费83200美元。 以上事实，双方当事人均无异议。对于当事人有争议的事实：一、王燕军是否参与全微公司与世多乐公司的买卖业务，王燕军是否为全微公司销售负责人；二、王燕军、胡粉英是否存在侵害全微公司利益的行为；三、王燕军、胡粉英是否私刻全微公司公章。 对于王燕军是否为全微公司销售负责人，一审法院认定事实：2017年3月31日，全微公司从会计袁怀萍的银行卡向王燕军支付140000元，汇款凭证的附言载明系工资。唐茂明在2017年9月29日的微信聊天中陈述，王燕军认为140000元是业务提成，还应发工资，唐茂明认为拿工资就不能拿提成，拿提成就不能拿工资。胡粉英在2017年3月7日与唐茂明的微信聊天记录中陈述其业务费一共133000元，全微公司已支付2笔，分别为36897元、20000元。 2018年8月20日，王燕军在回复唐茂明的微信时陈述：1）“……。按照当初的口头分工约定，您只负责厂里运营和生产，我和周游等负责产品的出口销售、安全检查。……”。2）“2015-2017初，为了销掉1200吨的可可肥颗粒的大库存，并且这个库存是由于您在明明得知美国客户不诚信地毁单后，依然继续扩大生产造成的损失扩大。我们付出无法估算的精力和时间替厂里奔波，撰写推广文案，帮助厂里在国际国内推销”，联系上下文，上述微信内容中的“您”应该是指唐茂明，“我们”是指王燕军、胡粉英。 关于王燕军、胡粉英是否存在侵害全微公司利益的行为。一审法院认定事实：2018年3月5日，胡粉英与唐茂明的微信聊天中陈述，全微公司支付的运费120328美元，应扣除安谷公司垫付的包装费22810美元，剩余97519美元会汇给全微公司。2018年3月14日，唐茂明询问胡粉英什么时候将97519美元汇给全微公司，胡粉英说三方会谈结束。 2017年1月、2月，胡粉英在与唐祥的QQ聊天记录中，向唐祥发送了#6457-1、#6457-2、#6456三份订单的出口报关单及资料，让唐祥在相关资料上加盖全微公司公章，并指示唐祥将报关资料邮寄给泰州华盛公司，将商业发票邮寄给胡粉英。在胡粉英发给唐祥的三份出口报关单中，将成交方式改成了C&F。 2018年5月11日，安谷公司代表邱文瑜，胡粉英及其代理律师赵敏，唐茂明，锦天城律师事务所的律师陈克、顾子杰、戴君慧在锦天城律师事务所举行四方会谈，会议主题：运费对账及债权债务抵销谈判；会议纪要内容主要涉及世多乐公司与全微公司所签订的#6457-1、#6457-2、#6456、#6616-1、#6616-2五份订单，以及安谷公司与全微公司签订的一系列购销合同中所涉运费进行对账；对胡粉英、王燕军以及受他们控制的香港华盛公司向全微公司打款和向世多乐公司返还款项事宜进行确认；对各方达成互负债权债务抵销方案进行谈判。在此后交谈中，胡粉英及其律师赵敏讲到#6616-1、#6616-2两份订单的运费已于2018年3月4日支付给全微公司，唐茂明确认收到该笔运费；各方一致确认如下汇款信息：世多乐公司汇给香港华盛公司运费270360美元，香港华盛公司汇给全微公司83200美元，香港华盛公司汇给江苏丰源39680美元，香港华盛公司汇给世多乐公司52440美元、89418.40美元。关于债权债务抵销方案，各方同意签订五方协议，但最终未能签订。全微公司陈述，在四方会谈后，全微公司已将应付给安谷公司包装费22810美元支付给了安谷公司，该包装费与王燕军、胡粉英无关。 关于王燕军、胡粉英是否私刻全微公司公章。全微公司提交两份证据：1.胡粉英与唐茂明的微信聊天记录，其中，2018年3月5日的微信中，胡粉英承认刻过全微公司一枚业务章，但认为是经过唐茂明许可的；2.会议纪要，在会议纪要中，胡粉英认为其所刻全微公司业务章是经唐茂明授权的，但唐茂明不承认授权胡粉英刻章。故可以认定胡粉英曾刻过全微公司一枚椭圆型印章。 综上，一审法院认为：一、关于王燕军是否参与全微公司与世多乐公司的买卖业务，王燕军是否为全微公司销售负责人问题。王燕军除了系全微公司股东、监事外，全微公司提交的证据可以证明王燕军与全微公司间存在劳动关系，并且担任公司高级管理人员。首先，王燕军在与唐茂明的微信聊天中自认其负责公司的销售工作，如何为推销公司库存产品尽心尽力；其次，王燕军、胡粉英多次从全微公司处领取销售提成。因此，虽然双方未签订书面劳动合同，全微公司也未作出聘任王燕军担任公司销售负责人的书面决定，全微公司基于对王燕军夫妇的信赖，赋予王燕军的妻子胡粉英对外签订合同的权利，实际上王燕军已经在行使公司的经营管理权，享有销售负责人的权限和报酬。二、关于王燕军、胡粉英夫妇是否存在侵害全微公司利益的问题。1.王燕军虽然为全微公司高级管理人员，负责全微公司的销售工作，但王燕军利用其妻胡粉英担任安谷公司经理的职务便利，其履行职务的行为均由其妻胡粉英实施；2.胡粉英在代王燕军履行职务过程中存在损害全微公司利益的事实：（1）胡粉英明知全微公司与世多乐公司的订单成交方式为FOB，但胡粉英利用全微公司对其信任和全微公司法定代表人唐茂明、经办人唐祥对外贸术语的欠缺，在发给全微公司的报关单中故意将成交方式FOB改成C&F，谎称全微公司应向承运人泰州华盛公司支付运费；（2）胡粉英利用王燕军在香港设立与泰州华盛公司名称高度相似的公司，误导世多乐公司向香港华盛公司支付运费，获取非法利益，以致三份订单供方和需方均支付了运费，使全微公司损失运费120328.01美元；3.《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。王燕军、胡粉英的行为符合上述法律规定，依法应承担赔偿责任。王燕军、胡粉英辩称，全微公司与世多乐公司的订单条款已经变更为C&F，运费应当由全微公司承担，但从世多乐公司向香港华盛公司支付三笔订单运费的事实来看，该辩称意见没有事实依据，依法不予采信。4.王燕军作为全微公司高级管理人员，负有对公司忠诚、勤勉义务，但胡粉英在代其履职过程中存在损害全微公司利益的行为，鉴于王燕军、胡粉英特殊的身份关系，且获取非法利益是利用王燕军在香港设立的公司完成，因此，应认定王燕军、胡粉英共同实施了侵权行为，应承担连带赔偿责任。胡粉英辩称其作为本案被告主体不适格的意见，依法不予采信。5.全微公司诉讼请求中主张运费损失120359.43美元，数额有误，应为120328.01美元，全微公司主张按起诉时的汇率换算人民币应予准许。全微公司起诉日期为2019年2月18日，经查，当日人民币对美元的汇率为6.7735，120328.01美元换算成人民币应为815041.78元，全微公司主张830480.07元人民币不当。三、关于王燕军、胡粉英是否存在私刻全微公司印章问题。全微公司提交的证据足以证明胡粉英在履职过程中刻制了全微公司印章，虽然胡粉英认为刻章得到唐茂明的授权，但鉴于全微公司与王燕军、胡粉英之间的矛盾和纠纷，胡粉英已不再适合持有全微公司的印章，故胡粉英应将印章返还给全微公司。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、王燕军、胡粉英于判决生效后十日内连带赔偿全微公司运费损失人民币815041.78元；二、胡粉英于判决生效后十日内返还全微公司椭圆型印章一枚；三、驳回全微公司其他诉讼请求。案件受理费12105元，全微公司负担223元，王燕军、胡粉英共同负担11792元。 二审期间，被上诉人全微公司提交2018年10月10日公司《股东会会议纪要》、《股东会决议》、《股东会会议签到表》及《执行董事工作报告》。相关事实为，2018年10月10日，全微公司就其与世多乐公司在合作过程中产生的问题如何解决以及公司以后的发展等问题召开股东会议。会议上，唐茂明作《执行董事工作报告》，该报告载明设立全微公司的目的是专门针对世多乐公司的业务，以及股东的分工情况、公司经营状况及与世多乐公司经营纠纷相关事项，等。会议纪要显示，唐茂明要求王燕军将多收的运费退出来。另一股东周游也认为应该立即退回相关利益，在没有解决问题之前，公司应停止生产。王燕军称，“公司的销售是胡（胡粉英）负责，我不参与”、“钱香港公司也没有，已经打到美国公司账上”，同时又称“应找世多乐公司要”等。被上诉人提交以上公司文件拟证明全微公司的成立就是为了与世多乐公司合作，王燕军是公司负责销售的高级管理人员。经质证，上诉人对以上书证的真实性未提异议，但认为，上述公司文件既不是公司章程也不是任命书，不能证明王燕军是公司的高级管理人员。本院认为，被上诉人提交的全微公司《股东会会议纪要》等相关书证因上诉人对其真实性未提出异议，文件中关于王燕军的工作职责及案涉运费款项的处理与被上诉人提交的其他证据相印证，可以作为本案认定事实的依据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议焦点：1.王燕军是否是全微公司的高级管理人员；2.王燕军、胡粉英有无共同侵害全微公司利益，后者产生的运费损失应否由上诉人赔偿；3.胡粉英是否合法持有被上诉人公司印章。 本院认为：一、王燕军应认定为全微公司的高级管理人员。 根据《公司法》及有关法律规定，高级管理人员，是指公司管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息的人员，主要包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但在现代公司实践中，具体认定是否属于高级管理人员不能局限于该条所列举的职务名称，也不应仅拘泥于公司高管聘任和解聘手续的形式审查，而应坚持实质审查标准，即根据当事人是否享有公司高管的权利并履行高管职责，再结合当事人对外意思表示内容、对内职权的汇报层级、签署重要文件情况等具体事实进行判断。 本案中，王燕军依全微公司章程任公司监事，依照我国公司法的规定，董事、高级管理人员不得兼任监事，故王燕军在章程中任职监事，就不能任职为高级管理人员。全微公司主要针对世多乐公司的业务而设立，基于该公司的小微性及业务交易对象的单一性、特定性，王燕军负责管理公司全部销售业务，并在与世多乐公司的贸易过程中，与其妻胡粉英一同参与合同签订、产品的报关、运输、货款回笼等。鉴于销售业务在公司经营的重要地位，王燕军在公司经营中享有管控和决策权，实际上行使了公司高管的职权。故即使全微公司对王燕军未履行高管聘任手续，也应认定王燕军具有全微公司高级管理人员的身份。 二、全微公司与世多乐公司之间的贸易往来中，胡粉英在发给全微公司的报关单中将成交方式从FOB改为C&F，全微公司因此多支付了运费，两上诉人的共同行为侵害了全微公司的利益，应承担赔偿责任。 首先，王燕军作为全微公司高级管理人员，负责该公司的销售工作，在全微公司与世多乐公司的贸易过程中，其利用妻子胡粉英担任世多乐全资子公司安谷公司经理的职务便利，相关销售业务由胡粉英单独负责或者共同实施。在胡粉英明知全微公司与世多乐公司之间的贸易合同成交方式为FOB的情况下，利用全微公司对其信任及对国际贸易术语生疏的因素，在发给全微公司的报关单中故意将成交方式改成了C&F，导致全微公司向承运人泰州华盛公司支付了本不需要支付的运费，侵害了公司的利益。 众所周知，涉外贸易成交方式关系到货物运费的承担，是合同最重要的条款之一。本案中，世多乐公司、全微公司买卖双方订单约定的成交方式为FOB，双方此后并无将成交方式由FOB变更为C&F之意思表示，更没有重新签订合同。合同履行中，货物需要从海关报关出港，从当事人的聊天记录对此可以看出，案涉报关资料均是由胡粉英制作后发送给全微公司员工唐祥，然后由唐祥根据其指令加盖印章，而报关单并非合同，上诉人以胡粉英在与唐祥的聊天记录中说“刚才发现个错误，改了标出来了”来说明报关单中载明的成交方式为C&F，即证明双方合同已经变更的说辞不成立。 其次，合同结算时，胡粉英向世多乐公司出具的全微公司货款结算凭据中载明价格条款为FOB，世多乐公司也向香港华盛公司支付了运费。对此，上诉人称该费用并非运费，而是所谓的“备用金”，但事实上，世多乐公司与香港华盛公司并无任何业务往来，上诉人所谓的“备用金”无事实依据。 第三，香港华盛公司与实际承运人泰州华盛公司两者并无任何关联，胡粉英利用香港华盛公司与泰州华盛公司名称高度相似的特点，向世多乐公司出具发票时将该公司地址标注为“泰州市高港区海陵南路321号”，更是造成两公司的认识混同，误导世多乐公司向香港华盛公司支付了运费，而全微公司向泰州华盛公司支付了运费，即三份订单供方全微公司和需方世多乐公司均支付了运费，使全微公司损失运费120328.01美元，而香港华盛公司获取非法利益。因香港华盛公司系王燕军个人设立的独资企业，尽管具体业务事项由胡粉英操作，但考虑两者的夫妻关系，有理由相信两人合谋采取欺骗的手段导致全微公司多支出了运费。在全微公司发现上诉人的侵权行为后，经交涉，胡粉英承认过错，并通过香港华盛公司向全微公司退回了两笔运费，尚有三笔运费120328.01美元未退还。 第四，《中华人民共和国公司法》第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”王燕军作为全微公司的高级管理人员，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受非法收入，不得侵占公司的财产。另依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，王燕军执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。鉴于两上诉人的夫妻关系，双方对彼此行为均是明知并共同协作完成的，胡粉英系共同侵权人，依法承担共同赔偿责任。全微公司在与世多乐公司的贸易往来中，因为上诉人的侵权行为多支付了运费，对此应承担赔偿责任，被上诉人要求上诉人退还因此多支付的运费符合法律规定。 三、关于胡粉英是否合法持有被上诉人公司印章。对此，从当事人之间的聊天记录、四方会议纪要以及买卖合同结算单等相关证据能够证明胡粉英持有一枚全微公司椭圆形印章，只是胡粉英认为刻章得到唐茂明的授权，而唐茂明对此又予以否认。一审考虑全微公司与上诉人之间的矛盾和纠纷，认为胡粉英已不再适合持有全微公司的印章，判令胡粉英应将印章返还给全微公司并无不当。 综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12105元，由上诉人王燕军、胡粉英负担。 本判决为终审判决。 审判长  严卫东 审判员  钱 晖 审判员  朱希懋 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  姚 丽