江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏刑终116号原公诉机关江苏省盐城市人民检察院。上诉人（原审被告人）张世消，男，1979年9月20日出生，壮族，无业，户籍所在地广西壮族自治区崇左市，住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年12月24日被江苏省东台市公安局刑事拘留，2019年1月30日经江苏省东台市人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。现羁押于东台市看守所。上诉人（原审被告人）陈东海，男，1982年1月15日出生，汉族，广东省深圳市海博瑞科技有限公司实际经营人，户籍所在地广东省深圳市，住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年12月24日被江苏省东台市公安局刑事拘留，2019年1月30日经江苏省东台市人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。现羁押于东台市看守所。上诉人（原审被告人）冯勇，男，1980年11月16日出生，汉族，无业，户籍所在地江苏省东台市，住江苏省东台市。冯勇曾因伪造证明文件，于2018年9月19日被浙江省杭州市公安局余杭分局行政拘留五日。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年11月28日被江苏省东台市公安局刑事拘留，2019年1月4日经江苏省东台市人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。现羁押于东台市看守所。原审被告人李庆洪，男，1983年6月1日出生，汉族，广东省深圳市华兴盛科技有限公司职工，户籍所在地广东省梅州市，住广东省东莞市长安镇景峰楼**。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪于2018年12月25日被江苏省东台市公安局刑事拘留，2019年1月30日经江苏省东台市人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。原审被告人伏文明，男，1981年12月30日出生，汉族，个体，户籍所在地广东省深圳市，住，住广东省深圳市龙华区涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年3月26日被江苏省东台市公安局取保候审，2019年4月1日经江苏省东台市人民检察院取保候审，当日由该局执行取保候审。江苏省盐城市中级人民法院审理江苏省盐城市人民检察院起诉指控原审被告人张世消犯假冒注册商标罪、原审被告人陈东海、冯勇、伏文明犯销售假冒注册商标的商品罪、原审被告人李庆洪犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2020年4月24日作出（苏）09刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人张世消、陈东海、冯勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条之规定，决定不开庭审理，经过阅卷，讯问上诉人张世消、陈东海、冯勇，现已审理终结。原审判决认定：2018年6月13日，KoninklijkePhilipsN.V（皇家飞利浦有限公司）经国家工商行政管理总局核准注册了第G991346号“PHILIPS”商标，核定使用商品/服务第21类，包括小件家庭用具和容器（非贵重金属所制，也非镀有贵重金属的）；喂婴儿和小孩儿的专用杯子和容器；喂婴儿和小孩儿的专用杯子管嘴；食品用杯子；用于婴儿喂奶瓶和磁类容器盖子消毒的容器；梳子；海绵（不是用于外科的）；奶瓶；保温容器；奶粉分配器；保温容器和婴儿保温容器用的架子；刷子和餐具，包括电动牙刷和服装用刷子；制刷材料；擦亮和清洁用具、非电动擦亮和清洁器具；钢丝绒；未加工或半加工的玻璃（建筑用玻璃除外）；不属于别类的玻璃器皿、瓷器以及陶器、真空长颈瓶；不属于别类的上述产品的零部件（截止），注册商标有效期至2028年6月13日。1999年7月7日，吉列加拿大有限公司口腔－B研究所经国家工商行政管理总局核准注册了第1290627号“Oral－B”商标，核定使用商品为第21类，牙刷等，注册有效期后续展至2019年7月6日。该公司还获准注册了“ORAL－B”、“欧乐－B”等注册商标，核定使用商品为第21类，包括牙刷等产品。2018年7月至12月期间，为了牟取非法利益，张世消未经“Oral-B”、“PHILIPS”商标所有人许可，购置中性牙刷头、包装材料等物品，雇佣他人，在广东省深圳市宝安区富沿街76号、宝安区景业坊工业园等地生产假冒的“Oral-B”、“PHILIPS”电动牙刷头，非法经营数额合计人民币354725元（以下币种均同），其中向陈东海销售假冒的“Oral-B”、“PHILIPS”电动牙刷头金额为220443元，向伏文明销售假冒的“PHILIPS”电动牙刷头金额为131975元。2018年1月至12月期间，李庆洪未经“PHILIPS”商标所有人许可，在农华龙（另案处理）、张世消提供的中性电动牙刷头上镭雕“PHILIPS”商标标识，并以0.15元/个的价格销售给农华龙、张世消，合计数量为222860个。2018年12月24日，江苏省东台市公安局在张世消位于广东省深圳市宝安区景业坊工业园的生产车间现场查获假冒的“Oral-B”、“PHILIPS”电动牙刷头323盒，货值2338元。2018年12月24日、25日，张世消、李庆洪先后被公安机关抓获归案，李庆洪归案后如实供述了自己的罪行。2017年5月至2018年11月期间，陈东海明知从农华龙、张世消处购买的“Oral-B”电动牙刷头系假冒他人注册商标的电动牙刷头，仍通过其实际经营的阿里巴巴网店“深圳市兰溪科技有限公司”加价销售给冯勇，销售金额合计2849690元。2017年5月至2018年11月期间，冯勇明知从陈东海、陆俊滔（另案处理）处购买的“Oral-B”电动牙刷头系假冒他人注册商标的电动牙刷头，仍通过其实际经营的“小哥哥小姐姐你好”、“JX3698”、“ZXJI9900”、“TMP5127”等淘宝网店加价销售给他人，销售金额合计7483509元。2018年5月至12月期间，伏文明明知从农华龙、陆俊滔、张世消处购买的“PHILIPS”电动牙刷头系假冒他人注册商标的电动牙刷头，仍加价销售销售给他人，销售金额合计192421.9元。2018年11月27日、30日，江苏省东台市公安局在冯勇位于江苏省东台市东台镇汇银广场2－108号店铺、仓库现场查获尚未销售的假冒“Oral-B”电动牙刷头合计73422支。2018年11月27日、12月24日，冯勇、陈东海先后被公安机关抓获归案，陈东海归案后如实供述了自己的罪行；伏文明于2019年2月23日主动到公安机关投案，但未如实供述自己主要犯罪事实，在公安机关掌握其犯罪事实后如实供述了自己的罪行。冯勇退出违法所得1138000元；伏文明退出违法所得100000元。认定上述事实的证据有张世消提供给李庆洪进行镭雕的8个不同型号的飞利浦电动牙刷头样品照片；东台市公安局出具的前科劣迹情况说明；微信、QQ等软件聊天记录；转账交易记录；东台市公安局调取的相关材料及情况说明；皇家飞利浦有限公司出具的鉴定证明、皇家飞利浦有限公司的商标注册证明、公证书；证人证言等。关于张世消辩护人提出的张世消系替农华龙打工，每月仅领取工资；在农华龙出事后，也是受其指示继续经营的行为，经营收入大部分用于农华龙所欠货款以及其妻的生活费，故本案中张世消应属于从犯的辩护意见。经查，本案起诉的事实是农华龙因吸毒被公安机关采取强制措施后，由张世消接手农华龙的生意之后的相关犯罪事实；犯罪过程中的运输提货、制造费用以及工人工资等均由张世消安排和结算，故本案中能够认定张世消在假冒注册商标活动中起到主要作用，不应认定为从犯。辩护人提出的该项辩护意见没有事实和法律依据，一审法院依法不予采信。关于李庆洪辩护人提出的李庆洪打标价格有0.5元、0.3元、0.25元、0.15元不等，以0.15元为主，故起诉书根据微信转账记录金额除以单价0.15元认定李庆洪制造了商标标识222860个与事实不符；李庆洪属于从犯，其打标的行为属于来料加工，是根据农华龙、张世消提供的产品和图样打标的，打标的数额、图样的样式，均是按二人的要求操作的，李庆洪是被动的、从属的地位。对此，一审法院认为，李庆洪在本案起诉的犯罪事实中均是以0.15元的单价收取费用，有李庆洪多次稳定供述、微信转账记录以及其他同案犯的证言在卷予以佐证，故依法应予认定。本案中，李庆洪镭雕假冒标识的行为是基于张世消的要求，其在整个犯罪行为中作用较小，收益也较少，可以认定为从犯。一审法院认为，张世消、李庆洪未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标所有人持有的注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。陈东海、冯勇、伏文明销售明知是假冒注册商标的商品，陈东海、冯勇销售金额数额巨大，伏文明销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控张世消犯假冒注册商标的商品罪，陈东海、冯勇、伏文明犯销售假冒注册商标的商品罪事实清楚、证据充分、定性准确，应予支持。对于公诉机关指控李庆洪犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，一审法院认为，李庆洪帮助张世消将“PHILIPS”商标直接镭雕在假冒牙刷头上，是一种在同种商品上使用商标的行为，不构成非法制造、销售非法制造的商标标识罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识刑事案件具体应用若干问题的解释》第十六条之规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。李庆洪明知张世消实施假冒注册商标的行为，仍帮助其镭雕“PHILIPS”标识，应当构成假冒注册商标罪。一审法院对此定性予以纠正。一审法院在判决前就李庆洪行为的定性，依法保障李庆洪及其辩护人充分行使辩护权。张世消归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。冯勇曾因侵犯知识产权被行政处罚，可以酌情从重处罚；冯勇认罪悔罪，退出违法所得，可以酌情从轻处罚；关于冯勇在本案中提出有检举揭发他人犯罪的立功情节，经查，该立功情节未能查证属实，故对该辩解意见不予采纳。陈东海、伏文明如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，愿意接受处罚，对公诉机关量刑建议予以认可，并签署认罪认罚具结书，可适用认罪认罚从宽制度，依法从宽处理。伏文明系初犯，无前科劣迹，主动投案坦白，退出违法所得，认罪悔罪，自愿缴纳罚金，且经调查评估伏文明具备社区矫正的条件，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。李庆洪在共同犯罪中，受张世消指使，起次要作用，系从犯，认罪悔罪，应当从轻、减轻或免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十二条、第十三条、第十六条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十条之规定，一审法院判决：一、被告人张世消犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元。二、被告人陈东海犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百四十五万元。三、被告人冯勇犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三百八十万元。四、被告人李庆洪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人伏文明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。六、公安机关扣押的假冒牙刷头、半成品、激光喷印机、卡纸、模具等，依法予以销毁。七、公安机关扣押的款项，由公安机关依法处理。上诉人张世消上诉请求从轻处罚。主要理由：一审认定其为主犯的情形与事实不符，其是为农华龙打工；一审判决量刑过重，罚金数额过高。上诉人陈东海上诉请求从轻处罚。主要理由：其法律意识淡薄，主观恶性小，认罪态度好，社会危害性较小；其为家庭唯一经济来源，家中生活困难。上诉人冯勇上诉请求从轻处罚。主要理由：其如实供述罪行，积极配合调查工作，应当酌情从轻处罚；其有检举立功行为，应当酌情从轻处罚；销售金额认定存在错误，扣除成本费用后应为4490105.4元。本院经二审查明：原审判决认定上诉人张世消、原审被告人李庆洪犯假冒注册商标罪，上诉人陈东海、冯勇及原审被告人伏文明犯销售假冒注册商标的商品罪，有电动牙刷头样品照片、商标注册证明、公证书、转账交易记录、微信、QQ等软件聊天记录以及证人证言等证据予以证实。本院对原审判决认定事实及所列证据均予以确认。关于上诉人张世消提出的其在案外人农华龙的工厂中打工，按月领取工资，仅为被雇佣人员，不是主犯，一审判决量刑过重，罚金数额过多的上诉理由，经查，在农华龙因吸毒被公安机关采取强制措施后，张世消负责购买涉案原材料、雇佣他人生产假冒的“Oral-B”“PHILIPS”电动牙刷头、销售、收款、打款等事项，在假冒注册商标的犯罪活动中起主要作用，将其认定为主犯并无不当。张世消非法经营数额合计354725元，属于情节特别严重，一审法院根据其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度以及认罪悔罪表现等因素，判处张世消有期徒刑三年六个月，并处罚金十八万元，并无不当。故上诉人张世消的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈东海提出其主观恶意较小，家庭生活困难，量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，陈东海销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额合计为2849690元，属于数额巨大，一审法院综合考虑其主观恶性程度，认罪悔罪表现，适用认罪认罚从宽制度，依法从宽处理，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一百四十五万元，并无不当。故上诉人陈东海的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冯勇提出的其如实供述罪行，有检举立功行为；一审判决错误认定销售数额；量刑过重的上诉理由，经查，首先，冯勇的立功情节未能查证属实。其次，冯勇对于一审判决认定的销售数额有异议，但不能提供相应的证据予以证明，亦不能提供有效线索，且冯勇在一审庭审中对检察机关指控的数额亦未提出异议。再次，冯勇销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额合计为7483509元，属于数额巨大。一审法院综合考虑其主观恶性程度，认罪悔罪表现，依法从宽处理，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三百八十万元，并无不当。本院认为：上诉人张世消未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪，在共同犯罪中系主犯，具有坦白情节，可以从轻处罚。上诉人陈东海销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，适用认罪认罚从宽制度。上诉人冯勇销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，曾因侵犯知识产权被行政处罚，酌情从重处罚；退出违法所得，酌情从轻处罚。原审被告人伏文明销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，主动投案坦白，退出违法所得，符合缓刑适用的条件。原审被告人李庆洪未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪，在共同犯罪中系从犯，认罪悔罪，应当从轻、减轻或免除处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  史乃兴审判员  史 蕾审判员  刘 莉二〇二〇年十一月九日书记员  张一然