黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1926号上诉人（原审被告）：逯淑梅，女，1971年9月1日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区，被上诉人（原审原告）：大庆益源防水材料有限责任公司，住所地大庆市让胡路区西宾路**。法定代表人：石岩龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王忠，黑龙江庆大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏盛谐建设集团有限公司（更名前为：江苏中盛建设集团有限公司），住所地铜山新区二堡村北综合楼。法定代表人：魏光民，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地大庆市让胡路区西柳街**。法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。上诉人逯淑梅因与被上诉人大庆益源防水材料有限责任公司（以下简称益源防水）、江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称江苏盛谐）、大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初5043号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月10日立案后，于2020年11月2日公开开庭进行了审理，上诉人逯淑梅、被上诉人益源防水的法定代表人石岩龙、委托代理人王忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。逯淑梅向本院提起上诉请求：一、撤销原判第一项；二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人给付被上诉人工程款23595.71元为基数，以年利率24%给付被上诉人违约金，没有合理的法律依据，被上诉人虽然和上诉人签订了施工合同，因上诉人是自然人，所以此合同视为无效合同。施工过程中，被上诉人没有实际履行完实际施工，给上诉人不但造成了实际经济损失，而且被上诉人施工的项目工程也没有达到竣工验收，被上诉人一审所举证据《施工协议》系由原告加盖私刻江苏中盛公章篡改而成，不能作为诉讼证据使用，应移交公安部门审查。原告另外所举2份《2012年、2013年分部分项工程量认证表》也是伙同我方离职人员所做的虚假证据，原告的目的是为了谋取他人钱财，而且数额超百万，我方认为原告涉及虚假诉讼，应交由相关部门处理。原告的施工协议书上无法解读出施工价格及施工材料，而且原告称所施工用防水材料是丙烯酸，而建设单位施工要求的是聚氨酯，原告所诉施工与我方实际施工不是一回事。我方认可李静实际施工了我方工地的部分防水工程，我方拨款也是拨给李静而不是原告。原告称李静系公司工作人员，原告没有出示李静的工资表证明，所以原告作为诉讼主体不适格。李静施工的防水工程没有达到验收竣工，李静没有出示所施工的验收证明，所以所施工的项目工程应视为不合格工程。李静所施工的项目工程我方已经付款完结，剩余款89595.71元作为质保金没有支付，而且质保期间李静也没有进行维修。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》，约定建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的工程，承包方请求支付工程款的不予支持。原告所举的施工合同是无效合同，而且诉讼项目工程施工至2012年年底就中断施工，没有经建设单位房开公司及监理单位验收，更谈不上合格，应视为不合格工程，所以原告的诉讼请求法院不予支持。被上诉人益源防水答辩称，原告主体适格，涉案工程已经验收合格并已使用至今，一审有竣工验收报告为证。涉案工程款计量准确，原、被告双方约定的违约金数额已调整到合理合法的范围，我方在施工期间没有任何违法行为。由于上诉人的拖欠支付工程款导致我方的经营无法继续，造成了巨大的损失，故我方请求二审法院维持一审判决。房开公司未出庭，未答辩。江苏盛谐未出庭，未答辩。益源防水向一审法院起诉请求：1.要求第一被告江苏盛谐给付1，297，288.35元（面积34594.356平方米），具体人工费及材料费总额以第二被告关于涉案工程的最终审计报告中确定的金额为准，并要求支付违约金（每天按总承包费用的2%计算，自2013年12月31日起至判决生效之日止）；要求第二被告承担连带责任；2.诉讼费由二被告承担。在第五次庭审中变更诉讼请求为：1.要求三被告连带给付工程款178万元及从2013年12月31日到实际给付之日起的违约金，按银行同期利率计算；2.案件受理费由三被告承担。一审法院认定：2011年5月1日，江苏中盛建设集团有限公司（被告江苏盛谐的前身）与大庆市利天建筑工程劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称：城市乡村区块开发项目创业城工程十四标段。被告江苏盛谐承建大庆创业城C区块14标段工程（包括原告的施工范围），依法将其中的劳务（砌筑、木工、钢筋、水暖电、抹灰、手脚架搭建）分包给大庆市利天建筑工程劳务有限公司。大庆市利天建筑工程劳务有限公司授权委托被告逯淑梅为该公司的代理人，代表该公司实施履行其与被告江苏盛谐签订的《建设工程施工劳务分包合同》。2012年5月17日，原告与被告逯淑梅签订《施工协议》，甲方处由被告逯淑梅签名并加盖江苏中盛建设集团有限公司大庆创业城六区块十四标段项目部公章。合同约定：一、工程项目名称：创业城六区8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、18#、20#、22#、24#、26#、27#、29#；四、工程质量验收标准:不渗不漏；五、在承包期限内，一切工程材料及费用由乙方（即原告）自己负担；七、施工方案：按照工程设计要求施工；八、施工部位为卫生间、厨房、一楼地面防潮层、每道防水用量2.5kg/平方米；十二、施工面积：以实际测量伸展面积为准；十三、付款方式：人工费、材料费：每栋楼施工赛后按照甲方工程拨款分期支付；十四、工程质量保证期为五年；十五、违约责任及解决方式：2.甲方违反约定不按时支付承包费用的，每天应按总承包费用的2%承担违约金。另查明，黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2015）让乘民初字第907号民事判决书，审理查明的事实部分记载：大庆市利天建筑工程劳务有限公司未参与该工程的实际施工。逯淑梅系大庆创业城C区块14标段工程（包括原告的施工范围）的实际施工人，并自行垫资进行施工。黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初3531号民事判决书，审理查明的事实部分记载：江苏盛谐与大庆市利天建筑工程劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，大庆市利天建筑工程劳务有限公司未派员到施工现场，合同未履行。黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初567号民事调解书，审理查明的事实部分记载：原告于振雷于2012年2月至2013年8月在江苏盛谐承建的大庆油田创业城6区块14标段住宅楼项目担任现场管理人员。又查明，2012年2月20日，被告房开公司统一规定的创业城住宅工程技术要求（共10页），其中第7页记载：要求地面（普通房间）构造做法：5、1.5mm厚聚氨酯防水涂料，墙上返300mm。卫生间、厨房地面构造做法：5、1.5mm厚聚氨酯防水涂料，墙上返300mm；9、1.0mm厚水泥基渗透结晶，上返200mm。再查明，2014年7月4日，房开公司公布创业城乙购材料价格审批表（住宅楼及地库部分），其中记载：聚氨酯甲料、聚氨酯乙料复合后价格（2013年）14元/kg。再查明，吴新闻于2019年10月17日出具证明一份，出具该证明时有被告逯淑梅在现场录像，内容记载：其本人是创业城6区块14标段，江苏盛谐委托现场甲方提料员，于2013年8月20日离场。2013年11月份李静（系原告代理人李馨华的曾用名）让其帮助签订一份工程量谁表（原告举证二），作为李静所在公司存档备案用，其签字时此认证表上没有任何人签字盖章，其本人没有对此工程量认证的权力。庭审中，被告逯淑梅认可由原告于2012年施工了地热下防水（第一道防水），面积是19131.306平方米。庭审中，原告认可在2012年7-12月份，收到涉案工程款430，000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点共涉及五个问题，现分别论述、认定如下：一、对于原告与被告逯淑梅签订的《施工协议》合同效力问题。虽然该份协议上的公章显示为“江苏中盛建设集团有限公司大庆创业城六区块十四标段”，但被告江苏盛谐对该公章并不认可。黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2015）让乘民初字第907号、（2017）黑0604民初3531号民事判决书查明的事实确认，大庆市利天建筑工程劳务有限公司未派员到施工现场，未参与该工程的实际施工，该合同未履行。被告逯淑梅系大庆创业城C区块14标段工程（包括原告的施工范围）的实际施工人，并自行垫资进行施工。据此，可以认定，系逯淑梅个人与原告签订《施工协议》，虽然在质证中被告逯淑梅对该协议上的“逯淑梅”的签名的真实性有异议，但未提交任何证据证明并非其本人所为，故一审法院对该事实予以确认。原告与逯淑梅签订的《施工协议》系建设工程施工合同，因逯淑梅无施工资质而无效；二、对于原告是否为适格主体问题。本案原告益源防水向本院提起诉讼，要求被告给付工程款，被告逯淑梅认可是李静具体施工，对原告的诉讼主体资格有异议。经查，原告的委托诉讼代理人李馨华曾用名李静，与被告逯淑梅所称的李静同属一人，李馨华在涉案工程施工过程中以李静名义施工。原告的诉讼代理人李馨华表示其系原告的工作人员，其行为代表原告公司。据此，一审法院认定李馨华的行为后果应由其所属公司承担，并且被告逯淑梅在答辩状中也认可是原告施工。故一审法院对原告的主体资格予以确认；三、对于原告要求三被告连带承担给付责任问题。连带责任的承担，须有法律明文规定或者当事人的明确约定，本案中原告要求三被告承担连带责任依法无据，也缺乏事实依据，故对该诉讼请求，一审法院依法不予支持。对于涉案工程被告房开公司系发包方，被告江苏盛谐系承包方。虽然江苏盛谐将工程劳务部分分包给利天公司，但利天公司未参与工程施工，被告逯淑梅系该工程劳务部分的实际施工人。因原告与被告逯淑梅之间存在劳务合同关系，按照合同相对性原则，被告逯淑梅应承担给付责任，被告江苏盛谐在被告逯淑梅不能给付原告工程款的情况下，在欠付逯淑梅工程款的范围内承担给付责任。被告房开公司未提交证据证实其已全额支付被告江苏盛谐工程款，故被告房开公司应在未付被告江苏盛谐工程款范围内承担给付责任；四、对于原告实施的工程量及施工质量问题。原告提交了《2012年、2013年分部分项工程量认证表》证明其实施的工程量，称该认证表由“现场负责人于振雷、技术负责人聂士凯、主管吴新闻”签字，两份认证表的落款时间均为“2013年11月8日”，在吴新闻签字下方标注“最终以审计为准”，并加盖“江苏中盛建设集团有限公司公章”。被告江苏盛谐对上述公章的真实性不认可，并提交工商局备案印章查询单及工商局备案公间样本，证明认证表上的公章与其公司所使用的印章不是同一印章。被告江苏盛谐提交的该印章样本来源合法，根据观察可以看出认证表上的公章与备案印章不是同一枚印章。因此该份证据上加盖的公章不能证实该证据上体现的原告的工程量已经得到被告江苏盛谐的认可。被告逯淑梅对该两份认证表的真实性有异议，并提交黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初567号民事调解书、吴新闻出具的证明以及许吉干的证人证言、大庆市建设工程竣工验收报告，该四份证据相互印证，可以证明于振雷是涉案工程的现场管理人员，吴新闻是被告江苏盛谐委托在甲方现场的领料员，包括原告施工的创业城整体工程于2013年10月22日全部交工，于振雷、吴新闻等人已于2013年8月份离场离职，该认证表是2013年11月份即其二人离职后签字形成。综上，该两份认证表系于振雷、吴新闻等人在离职后确认并签字，并且吴新闻的职务是领料员并非现场负责人，该证据加盖的公章因不真实也不具备证明力，该两份认证表不能真实体现原告的施工量。庭审中被告逯淑梅明确认可由原告施工了涉案工程的第一道防水，施工面积为19131.306平方米，并提交证人孙某的证人证言、与孙某的《施工劳务承包协议》、工程量确认单等证据证明原告没有施工第二道防水。因原告未提交有效证据证实第二道防水也是由其施工，对于被告逯淑梅所举的证据亦未提交相应的证据予以反驳，故本院仅对原告施工了第一道防水及施工面积为19131.306平方米的事实予以认可。虽然被告逯淑梅举证证明第一道防水有破损，辩称应扣除维修费用，但被告逯淑梅未提交证据证明是原告施工不合格所致，故一审法院对逯淑梅的该项辩称理由不予采纳；五、对于涉案工程的价款计算问题。原告据以施工的《施工协议书》未就施工所使用的材料及技术指标进行约定，原告也未举证证明。被告逯淑梅提交的证据11：2012年2月20日房开公司统一规定的创业城住宅工程技术要求，第七页中体现出的“防水工程要求卫生间、厨房第一道防水为1.5mm厚聚氨酯防水涂料，上返300mm，第二道防水为1.0mm厚水泥基渗透结晶，上返200mm，，地面要求为15mm厚聚氨酯防水涂料，墙上返300mm”规定。经质证，原告、被告房开公司对该份证据真实性均予以认可，对于证明问题原告对于该证据载明的施工材料没有异议，但主张该技术指标已经更改，其并未按该技术指标施工。一审法院认为，房开公司作为涉案工程的发包方对于涉案工程的技术指标有权制定，施工队伍也有义务按照房开公司的技术指标进行实际施工，如原告改变技术指标也应征得发包方、监理单位以及施工现场项目部的同意，原告未提交相应的现场施工凭证予以证实，故对原告的质证意见一审法院不予认可，并根据该技术要求规定的材质即聚氨酯防水涂料计算原告所施工工程的价款。对于施工材料价格，原告未提交相应的证据予以证实，被告逯淑梅提交的证据12：房开公司于2014年7月4日审批的创业城乙购材料价格审批表，经质证原告和房开公司对证据的真实性和证明问题均无异议，故一审法院按该证据体现的2012年、2013年的复合后价格为14元/公斤计算原告所施工工程的价款。根据原告就涉案工程签订的《施工协议》约定，每道防水用量2.5公斤/平方米。经计算，原告施工的第一道防水工程价款为669，595.71元（19131.306平方米×2.5公斤/平方米×14元/公斤＝669，595.71元）。原告认可已经收到的工程款430，000元应予扣除，故被告应给付尚欠工程款239，595.71元（669，595.71元－430，000元＝239，595.71元）；六、对于原告要求被告给付从2013年12月31日起到实际给付之日止的违约金问题。原告与被告逯淑梅就涉案工程签订的《施工协议》就付款方式约定为：每栋楼施工完成后按照甲方工程拨款分期支付。因该约定并不明确，并且原告及被告逯淑梅均未对甲方于何时对其施工楼房进行拨款进行举证，根据被告逯淑梅提交的涉案工程的竣工验收报告可以证实涉案工程整体于2013年10月22日竣工验收，并交付使用，依据相关法律规定本案涉诉工程应以交付之日（2013年10月22日）为应付款时间，被告逯淑梅逾期支付工程款已经构成违约，应当按照《施工协议》的相关约定承担违约责任，该协议第十五条第二项约定“甲方违反约定不按时支付承包费用的，每天按总承包费用的2%承担违约金”，庭审中，被告逯淑梅认为违约金约定过高，请求法院予以调整。一审法院认为，违约金的基本性质为补偿性，其数额应以实际损失为基础，原、被告约定的违约金数额过高应予以调整，故一审法院酌定违约金按照未付工程款数额239，595.71元为基数，以年利率24%，从2013年12月31日计算至实际给付之日时止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告逯淑梅于本判决生效后十日内一次性给付原告大庆益源防水材料有限责任公司工程款239，595.71元，并向原告支付未付工程款数额239，595.71元为基数，以年利率24%，从2013年12月31日计算至实际给付之日时止的违约金；二、被告江苏盛谐建设集团有限公司在被告逯淑梅不能履行本判决判项“一”中给付责任的情况下，在欠付被告逯淑梅工程款的范围内向原告大庆益源防水材料有限责任公司承担给付责任；三、在被告逯淑梅不能履行本判决判项“一”及被告江苏盛谐建设集团有限公司不能履行本判决判项“二”中给付责任的情况下，被告大庆油田房地产开发有限责任公司在欠付被告江苏盛谐建设集团有限公司工程款的范围内向原告大庆益源防水材料有限责任公司承担给付本判决判项“一”的责任；四、驳回原告大庆益源防水材料有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费20，820元，由被告逯淑梅承担4，894元，原告大庆益源防水材料有限责任公司承担15，926元。在二审中，上诉人围绕上诉请求举示了证据，本院依法进行了质证，上诉人逯淑梅举示《建设施工合同》，欲证实应当从工程款中扣除质保金，由于上诉人逯淑梅对于工程质量有异议，且工程质量是否合格也是本案争议的焦点问题，对于该问题的认定本院将结合上述证据，在论理部分予以充分阐述。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于被上诉人益源防水作为原告主体是否适格的问题。本案中，上诉人逯淑梅与被上诉人益源防水签订了《施工协议》，《施工协议》上加盖了“大庆益源防水材料有限责任公司合同专用章”，因此，与逯淑梅形成合同关系的应为大庆益源防水材料有限责任公司，现逯淑梅承认案涉工程是由李静施工，在《施工协议》中，李静虽然加盖了个人名章，但被上诉人认可李静系其公司工作人员，李静的行为后果应由被上诉人大庆益源防水材料有限责任公司承担，因此，大庆益源防水材料有限责任公司作为涉案工程的实际施工人起诉主体适格。二、关于上诉人与被上诉人签订的《施工协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，本案江苏盛谐承建大庆创业城C区块14标段工程（包括原告的施工范围），依法将其中的劳务（砌筑、木工、钢筋、水暖电、抹灰、手脚架搭建）分包给大庆市利天建筑工程劳务有限公司。而在实际施工过程中，是由逯淑梅自行垫资施工，逯淑梅为大庆创业城**块14标段的实际施工人，后逯淑梅又将案涉工程转包给被上诉人益源防水进行施工，因此，案涉《施工协议》因逯淑梅无施工资质而无效。三、案涉工程施工质量问题。上诉人逯淑梅主张案涉工程质量不合格，其在一审时提交了监理公司出具的《大庆创业城一期六区块中盛建设集团承建16栋单体楼现场检查情况报告》及证人孙某出庭作证，上述报告出具时间为2013年3月28日，此时涉案工程尚未最后完工，证人孙某对于施工的用料以及支付款项等问题均不能详细陈述，因此，上述证据无法证实案涉工程施工存在质量问题，且案涉工程已整体竣工验收合格，并已投入使用，故本院对于上诉人的该项主张不予支持。四、关于上诉人是否欠付工程款的问题。上诉人逯淑梅一审时已明确认可被上诉人的工作人员已完成第一层防水，施工面积为19131.306平方米，故一审法院根据上诉人逯淑梅自己提交的房开公司关于创业城材料价格审批表的记载，2012年、2013年的复合后价格为14元/公斤计算被上诉人所施工工程的价款，又根据双方签订的《施工协议》约定，每道防水用量2.5公斤/平方米，故涉案工程价款应为669,595.71元（19131.306平方米×2.5公斤/平方米×14元/公斤＝669，595.71元），现被上诉人认可已经收到的工程款为43万元，故上诉人尚欠工程款239，595.71元（669,595.71元－430，000元＝239，595.71元），一审法院对此认定并无不当。关于利息的起算时间，因涉案工程总体竣工验收时间即2013年10月22日，一审法院自2013年12月31日起算利息符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4894元，由上诉人逯淑梅负担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  王 丹审判员  金 玉二〇二〇年十一月三日法官助理姜海涛书记员王子强