广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终338号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴良毅，男，1972年10月19日出生于柳州市，汉族，大专文化，原广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司负责人，户籍地柳州市鱼峰区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）陈标，男，1980年3月23日出生于柳州市，汉族，大学本科，广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司股东，户籍地柳州市柳**。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年2月13日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人吴岚，广西诺一律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理柳州市城中区人民检察院指控被告人吴良毅、陈标犯诈骗罪一案，于2020年9月9日作出（2019）桂0202刑初323号刑事判决。吴良毅、陈标不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 广西嘉华建设项目咨询有限公司（以下简称嘉华公司）成立于2001年，经营范围包括建设项目管理的咨询服务及投资咨询服务，工程、货物、服务采购招标代理，工程投资及造价咨询，工程造价鉴定、工程建设监理，建设项目管理及咨询等。2013年8月，经嘉华公司申请，被告人吴良毅、陈标与刘某、黄某2等四人共同成立了广西嘉华建设项目咨询有限公司柳州分公司（以 下简称嘉华柳州分公司），经营场所位于柳州市城中区海关南路东堤新都商业楼**，经营范围包括接受主体公司委托，以主体公司的名下接洽相关业务（法律法规规定需经审批的经营项目，须办理审批后方可经营）。吴良毅出任该分公司的名义负责人并担任经理，陈标任总经理，实际管理该分公司财务、业务经营等，刘某、黄某2未参与实际经营。 2014年至2016年期间，被告人吴良毅、陈标因共同投资柳北区绿达砖厂、柳南区板栗园仓储以及为他人运作项目失败，欠下高额债务。2016年3月至2017年9月期间，二被告人为偿还债务，利用投标人急于承接工程的心理，以暗箱操作能揽到工程项目为名，共同或分别骗取被害人的劳务咨询费。为取得被害人的信任，二人还私设嘉华柳州分公司的桂林银行账户进行收款。二被告人共同或单独的犯罪行为造成九名被害人财产损失，其非法所得大部分用于偿还二被告人的债务，其余部分用于个人花销，至今无法偿还。后二被告人对被害人避而不见，吴良毅更换手机号码离开柳州，去往南宁市、云南省等地躲避。二被告人具体犯罪事实如下： 一、吴良毅、陈标共同实施的犯罪行为 1.2016年3月，被告人陈标、吴良毅在海关路嘉华柳州分公司内，虚构可以帮助操作柳北区通屯道路工程及鹿寨县寨沙镇古建筑工程项目招投标事宜，以收取好处费的名义，收取被害人丁某转账款共计50万元，其中，陈标收取40万元，吴良毅收取10万元，后陈标之妻石洪宇退还2万元。 2.2017年1月，被告人陈标、吴良毅在海关路嘉华柳州分公司内，虚构可以帮助操作柳北区通屯道路工程及柳州市柳北区白露工业园5期项目招投标事宜，以收取劳务咨询费的名义，收取被害人陈某1、韦某现金及转账款共计160万元，其中，陈标收取100万元，吴良毅收取60万元，后吴良毅退还陈某1、韦某共计50万元。 3.2017年6月，被告人陈标、吴良毅在海关路嘉华柳州分公司内，虚构可以帮助操作柳州市阳和区防洪堤项目招投标事宜，以收取劳务咨询费的名义，收取被害人谭某转账款共计120万元，其中陈标收取40万元，吴良毅收取80万元。后因谭某发现该项目由广西建通公司负责招标，要求退钱,2017年9月，吴良毅退还80万元。 4.2017年9月，被告人陈标、吴良毅在海关路嘉华柳州分公司内，虚构可以帮助操作柳州市柳北区白露工业园5期项目及改建公厕工程招投标事宜，以收取劳务咨询费为名，收取被害人赖某转账款100万元。其中，陈标收取20万元，吴良毅收取80万元。 二、吴良毅单独实施的犯罪行为 1.2017年1月至2月期间，被告人吴良毅在海关路嘉华柳州分公司内，虚构可以帮助操作柳州市柳北区白露工业园5期项目及柳南区太阳村老枫村至香兰村道路工程招投标事宜，以收取劳务咨询费的名义，收取被害人邹某1现金及转账款170万元，后在邹某1的再三催促下，2017年8月吴良毅退还8万元。 2.2017年5月，被告人吴良毅在海关路嘉华柳州分公司内，虚构可以帮助操作柳州市柳北区白露工业园5期工程项目招投标事宜，以收取劳务咨询费为名，收取被害人邹某2转账款200万元，后因一直未收到中标通知书，邹某2要求退钱，2017年9月至10月，吴良毅分两次退还150万元。 3.2017年5月，被告人陈标、吴良毅在海关路嘉华柳州分公司内，虚构可以帮助操作柳州市阳和区防洪堤项目招投标事宜，以收取劳务咨询费为名，与被害人黄某1签订居间协议，收取黄某1转账款300万元。 4.2017年6月，被告人吴良毅在海关路嘉华柳州分公司内，虚构可以帮助操作柳州市阳和区防洪堤项目招投标事宜，以收取劳务咨询费的名义，收取被害人朱某转账款80万，2017年9月，吴良毅退还10万元。 5.2017年9月，被告人吴良毅在海关路嘉华柳州分公司内，虚构可以帮助操作柳州市柳北区湿地公园引水工程项目招投标事宜，以收取劳务咨询费为名，与被害人陈某2签订工程项目运作协议，收取陈某2转账款200万元。 综上，被告人吴良毅、陈标共同诈骗金额为430万元，其中返还被害人132万元，未返还金额为298万元；吴良毅单独诈骗金额为950万元，其中返还被害人168万元，未返还金额为782万元。2018年10月19日，吴良毅被公安机关抓获归案。2019年2月12日，陈标被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，相关借款、转让、合伙经营、场地租赁协议及银行流水，嘉华公司、嘉华柳州分公司及被害人的报案材料，嘉 华公司及嘉华柳州分公司的工商登记材料、项目明细表，资金流向图，绿达砖厂相关经营、转让及政府征收材料，建设工程合同及相关招投标材料，劳务咨询协议、汇款凭证、收条、承诺书、银行流水、进账单，相关民事诉讼、仲裁材料，相关证人证言，被害人的陈述，被告人的供述、抓获经过、破案经过及户籍证明等。 关于被告人吴良毅、陈标是否构成诈骗罪的相关问题。原判认为，吴良毅、陈标以其可以操作工程项目中标而收取被害人的款项。首先，二被告人在向被害人许某收取款项时并无履行能力，有欺骗行为。经查，真实存在的涉案项目并非二人所在公司即嘉华柳州分公司代理招、投标，且有部分项目如柳北区通屯道路工程项目、寨沙镇古建筑工程并不存在该标段，二人虚构了代理项目及有操作中标工程项目的能力；二人为获得被害人信任，私设了嘉华柳州分公司的银行账户，让受害人将款项汇入该账户。其次，二被告人在许诺被害人、收取款项后，并未付诸实际行动以履行约定，反而将同一项目不断地许诺他人中标以获取咨询费。第三，从对取得财物的处置情况上来看，二被告人在骗取受害人款项后，没有从事所谓的委托事项，而是将款项用于归还先前债务或者花销。第四，二被告人未履行约定的原因是，二人因共同投资绿达砖厂、柳南仓储及帮他人操作工程背负巨大的债务，在短时间以相同手法操作多起，不断骗取款项用来归还欠款，但最终无法继续循环还债而案发；另外，二被告人名下无可供清偿债务的财产，绿达砖厂拆迁补偿款的得款时间及数额并不确定。第五，从事后行为人的态度来看，二被告人有意躲避各被害人的追索。吴良毅更换电话号码，去外地躲债，陈标亦是避而不见，列为网逃后被抓获归案。综上，二被告人以非法占有为目的，虚构事实收取被害人款项，应为诈骗行为而非普通民事纠纷。 关于如何区分共同犯罪与单独犯罪的相关问题。原判经查，被告人陈标、吴良毅主观上具有共同犯罪的故意；客观上，有二人共同实施的犯罪行为，亦有吴良毅单独实施的犯罪行为，根据查明的事实，二人参与“业务”才能获取“劳务咨询费”或“好处费”，原判以陈标是否获分诈骗款项，并结合受害人陈述来认定是否属于二人的共同行为，进而判定共同犯罪事实与单独犯罪事实。 关于赖某支付的款项是否为诈骗款的相关问题。原判经查，赖某基于被告人吴良毅、陈标承诺可以为其操作工程项目，才向吴良毅支付100万元，吴良毅虽出具借条，但名为借款实为好处费，且吴良毅对以操作工程名义而收取的“借款”亦予认可；二被告人并无履行其承诺的意愿，而是以虚构事实骗取赖某钱财，其犯罪手法与其他起犯罪事实类似，结合全案事实，赖某所支付的100万元应认定为二被告人的诈骗款。 综上，原判认为，被告人吴良毅、陈标以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪，且均数额特别巨大。在共同犯罪中，二被告人的作用相当，均为主犯。吴良毅归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；吴良毅、陈标多次诈骗，酌情从重处罚。综上，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人吴良毅犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人陈标犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十三万元；三、责令被告人吴良毅、陈标共同退赔被害人丁某人民币四十八万元、被害人陈某1及韦某人民币一百一十万元、被害人谭某人民币四十万元、被害人赖某人民币一百万元；责令被告人吴良毅退赔被害人邹某1人民币一百六十二万元、被害人邹某2人民币五十万元、被害人黄某1人民币三百万元、被害人朱某人民币七十万元、被害人陈某2人民币二百万元。 吴良毅上诉称，原判认定的诈骗数额有误，应扣除其以柳州市阳和区防洪堤项目向谭某、黄某1、朱某收取的劳务咨询费及向赖某所借的100万元；涉案的诈骗事实与陈标无关，是其个人行为；原判量刑过重，请求本院依法改判。 陈标上诉称，其未参与诈骗，对涉案的诈骗事实并不知情，收取的款项是吴良毅的还款，其并不清楚资金的来源；原判认定其参与诈骗的证据不足，请求本院查明事实，依法改判。 陈标的辩护人辩护称，涉案事实属居间合同民事纠纷，陈标没有非法占有的主观故意，没有实施诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的行为；即便吴良毅构 成诈骗罪，陈标与吴良毅之间不存在共谋、共同实施诈骗的行为，二人不成立共同犯罪关系；原判认定陈标构成诈骗罪的事实不清，证据不足，请求本院依法改判。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 针对上诉人吴良毅、陈标及辩护人在二审中提出的意见，根据一审判决情况、二审查明的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下： 关于上诉人吴良毅所提原判认定的诈骗数额有误的相关意见。经查，吴良毅所在的嘉华柳州分公司没有柳州市阳和区防洪堤项目的招标代理权，吴良毅单独或伙同陈标虚构有操作中标该工程项目的能力向谭某、黄某1、朱某收取劳务咨询费，后未实际履行约定，而将收取的劳务咨询费用于归还个人债务，原判将谭某、黄某1、朱某支付的款项认定为诈骗款符合客观事实，本院予以确认。关于所提赖某支付的100万元系借款的意见在一审中业已提出，一审判决已予以了充分的论述，并予以驳斥，所作出的认定正确且事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。所提相关意见不成立，本院不予采纳。 关于所提上诉人陈标不构成诈骗罪的相关意见。经查，陈标系嘉华柳州分公司的股东，参与公司的实际经营管理，在案的同案上诉人吴良毅的供述及被害人的陈述等证据能证实陈标参与了涉案部分诈骗事实；原判以陈标是否获得诈骗款，并结合被害人的陈述来判定其是否参与涉案诈骗事实，所作出的认定有充分的证据予以佐证，本院予以确认。所提此节意见不成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）吴良毅、陈标以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为确已构成诈骗罪，且数额特别巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；并根据吴良毅、陈标诈骗的数额、次数，均系主犯，吴良毅如实供述自己的犯罪事实等具体情节，在法定刑幅度内所科处的刑罚，量刑适当。吴良毅、陈标及辩护人所提的上诉意见、辩护意见不能成立，应予以驳回。据此 ，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  邓丽芳 审 判 员  罗艳梅 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  钟 丽 书 记 员  杨思妮