四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川07民终2270号 上诉人（原审原告）：闫文旋，男，1962年11月6日出生，汉族，住上海市普陀区。 委托诉讼代理人：吴庆阳，四川蜀仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐秀芬，女，1975年1月3日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县。 委托诉讼代理人：余腾精，四川科大律师事务所律师。 上诉人闫文旋因与被上诉人徐秀芬物权保护纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院（2020）川0726民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闫文旋的委托诉讼代理人吴庆阳、被上诉人徐秀芬及其委托诉讼代理人余腾精到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫文旋上诉请求：1.依法改判被上诉人在上诉人承包林地范围内栽种树木并对栽种林木宣示权利的行为构成侵权；2.依法改判被上诉人在上诉人承包林地内栽种的树木归上诉人所有；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定的基本事实与判决结果自相矛盾。从一审认定的事实可以看出如下逻辑关系：上诉人从永安林业站处承包了黄帝山的部分荒山，并依法缴纳了承包费，在合同期限30年内对承包的林地依法享有承包经营权。在2013年被上诉人及其家人在上诉人承包的林地范围内私自栽种柳杉。被上诉人的该行为已侵犯了上诉人承包林地及承包经营权，但一审判决结果却驳回了上诉人的诉讼请求，与认定事实自相矛盾。二、一审没有合法分配举证责任，被上诉人有义务举证证明自己栽种树木合法，否则构成侵权。上诉人证明了被上诉人未经上诉人同意，在上诉人承包的林地内私自栽种树木，举证责任已发生转移，应由被上诉人证明自己在上诉人承包林地内栽种树木合法。但被上诉人以自己不知道上诉人承包了该林地进行抗辩。不知情并不影响侵权性质，只要不是被上诉人的林地，不管是谁的林地被上诉人在上面种植均构成侵权。上诉人合法取得承包经营权，通过与永安林业站建立《黄帝山国有荒山承包合同》，而不是附近村民知晓该合同才生效。更何况，2015年上诉人发现被上诉人种树后就通过林业站告知了被上诉人，而后上诉人就被上诉人侵占林地所种柳杉树苗除草、施肥管理至今。上诉人一审中出示了《证明》，证明在起诉前相关部门组织过上诉人与被上诉人就纠纷进行再次调解，但被上诉人拒不到场。因此，被上诉人应举证证明在上诉人林地内栽种柳杉是合法的，没有构成侵权，但被上诉人在一审未提供证据，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。三、关于侵权的形态问题，被上诉人的侵权行为是长期、持续的，一审认定侵权行为是“正在实施”的观点偏颇。侵权行为可以是短时间的行为，也可以是长期持续的行为，更重要的是，侵权行为所带来的损害后果，才是法律关注的焦点。上诉人在今年3月仍然在林地内打油漆、剥树皮，上诉人已向林业公安报案。被上诉人栽种的树木一直生长在上诉人承包的林地范围内，妨害了上诉人对自己林地经营权的正常行使，被上诉人对上诉人的侵权行为是长期持续的，而不是短期行为。四、一审对被上诉人非法栽种柳杉的处置也不符合法律规定，只有判决这些林木归上诉人所有，才不违反《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国侵权责任法》等法律法规。上诉人可以请求被上诉人恢复原状，但上诉人还是请求林木归上诉人所有，至于上诉人栽种树木的成本是否该获得补偿，可以由法院判决认定。但一审判决驳回上诉人诉讼请求，明显是鼓励了被上诉人不守法的行为，导致合法承包人经营权不能得到法律保护。综上所述，一审判决认定的事实与判决结果自相矛盾，没有依法分配举证责任，没有依法认定侵权的形态，没有依法判决被上诉人侵权栽种的林木的归属权，判决结果错误。请求二审法院予以改判。 徐秀芬辩称，案涉黄帝山系国有荒山，一千多亩，08年地震之前村民就自发开荒种植，地震后包括被上诉人丈夫在内的自发组织开荒种植树木。2013年开始被上诉人丈夫在山上种树，接近6年时间，到现在有碗口大小的树木。到2019年期间都没听过案涉山已被上诉人承包。村上组织过调解，意见是被上诉人把树木给上诉人，由上诉人进行补偿，但补偿金额没达成一致。2019年之前被上诉人及村民并未被政府和上诉人公示告知上诉人承包了十分之一黄帝山，上诉人也没有对其承包的荒山进行划界，导致村民误以为是国有荒山。按照《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定，国有荒山发包应采用公开招标和拍卖的方式进行，但上诉人承包该荒地并没有进行该程序。2019年之前上诉人从未提出过异议，因此应认定为是对被上诉人行为的默许或追认。上诉请求的第一项超过了一审的诉讼请求，应当予以驳回。被上诉人栽种树木投入了大量的人力、物力，因此也应驳回第二项上诉请求。 闫文旋向一审法院起诉请求：1.依法判令徐秀芬立即停 止在闫文旋承包林地内植树、标号、毁坏闫文旋树木等侵犯闫文旋承包经营权行为，消除其侵权行为给闫文旋造成的危害，并判决该承包林地内的所有林木属闫文旋所有；2．本案诉讼费由徐秀芬承担。 一审法院认定事实：2006年9月1日，闫文旋（乙方）与安县林业局永安林业站（甲方）签订《黄帝山国有荒山 承包合同》，载明：“一、承包荒山的四至边界（图附后），东至：国有林地烂棚子土桥村界；南至：国有林地望乡台元门村界；西至：黄泥塘；北至：国有林地漕沟。二、承包期限：乙方承包使用权限为30年，从2006年9月1日起至2036年8月31日止。三、承包金额及付款方式：承包总金额壹万伍仟元整，在合同生效时一次性付清。四、土地权属：甲方荒山使用权有偿转让后，转让期间荒山的使用权归乙方所有。”协议还约定了双方的权利义务及违约责任等。协议附黄帝山承包示意图，绘明承包林地四至范围，载明面积：110亩。同日，闫文旋向安县永安镇林业工作站缴纳国有荒山承包费15000元。后因行政区划调整，永安镇划归北川羌族自治县管辖。2020年3月17日，北川羌族自治县自然资源局出具《证明》，载明：“……2006年9月，为合理、有效利用国有荒山，促进山区林业发展，经安县林业局同意，永安林业站将黄帝山（即：黄顶山）上没有任何权属、边界争议的部分国有荒山承包给上海市普陀区居民闫文旋植树造林， 并于2006年9月1日与闫文旋签订了《黄帝山国有荒山承包合同》。约定：承包期限30年、面积110亩，承包荒山四至边界为：东至国有林地烂棚子土桥村界，南至国有林地望乡台元门村界，西至黄泥塘，北至国有林地漕沟。荒山的所有权仍属国家所有，承包期间的荒山使用权和林木所有权属承包人所有。该承包荒山四至边界清楚、权属明确，不存在任何权属、边界争议。永安林业站受安县林业局委托管理，发包前已请示安县林业局同意。现北川羌族自治县自然资源局对该承包经营权依法予以确认。特此证明。”2013年，徐秀芬及家人在闫文旋承包林地范围内部分地块种植柳杉。后闫文旋与徐秀芬多次协商无果提起诉讼。 一审法院认为，案涉黄帝山（又名黄顶山）系国有荒山，经原安县林业局同意，原安县永安镇林业站与闫文旋签订《黄帝山国有荒山承包合同》，合同对承包林地的四至范围、承包时间、承包面积、承包金额以双方权利义务作出约定，闫文旋按时足额缴纳了承包费用，依法享有承包经营权。闫文旋起诉要求徐秀芬停止在其承包地上的侵权行为，但提交的证据不足以证明徐秀芬正在实施植树、标号、毁坏闫文旋树木等侵权行为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，闫文旋该项诉讼请求一审法院不予支持。庭审中，闫文旋、徐秀芬双方对徐秀芬及家人曾于2013年在闫文旋承包林地内部分地块种植柳杉的事实无异议，闫文旋要求判令其承包林地内所有林木归闫文旋所有的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决： 驳回闫文旋全部诉讼请求。 本案案件受理费500元，由闫文旋负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了以下证据：6张照片、一份笔录，拟证明被上诉人毁林造成的后果，林业站表示若一年后林木死亡，要追究被上诉人的刑事责任；被上诉人质证称：对真实性有异议，是复印件，且没有被上诉人参与，与本案不具有关联性，达不到对方证明目的。本院对上诉人提交的证据认证如下：该证据照片为打印件，笔录为复印件，对真实性无法核实，本院不予采信。 被上诉人在二审中申请了证人陈某和魏某到庭作证，本院组织当事人对证人进行了询问、对证言发表了质证意见。陈某陈述，我们在山上种树，没有谁来阻拦，没有标注界限，也没有说谁承包了该荒地。魏某陈述，我帮被上诉人载过树，并不清楚谁承包了荒地，上诉人家在前年也请过我在黄帝山上作活。上诉人对证人证言质证称：申请证人出庭作证申请书是当庭提交的，不符合法律规定，与被上诉人的观点不具有关联性，魏某的证言也可以证明在2014年对方就知道有人承包了该荒地。被上诉人对证人证言质证称：能证明上诉人承包荒地的时候，大家是不知情的，对方称被上诉人在2014年就知道承包事宜是断章取义。本院对证人证言认证如下：证人证言与本案争议焦点不具有关联性，本院不予采信。 经审查确认的证据及庭审，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，上诉人至迟应在一审法庭辩论终结前变更或增加其诉讼请求。上诉人在一审中的第一项诉讼请求为“依法判令徐秀芬立即停止在闫文旋承包林地内植树、标号、毁坏原告树木等侵犯原告承包经营权行为，消除其侵权行为给闫文旋造成的危害”，但是在二审中上诉人把该项诉讼请求变更为“依法改判被上诉人在上诉人承包林地范围内栽种树木并对栽种林木宣示权利的行为构成侵权”。二审的审理范围应是上诉人不服一审判决而提出的上诉部分，但上诉人在二审中变更了其诉讼请求，因此本院对上诉人的第一项上诉请求不予审理。 根据《中华人民共和国森林法》第二十二条第二款“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由乡镇人民政府或者县级以上人民政府依法处理。”的规定，对案涉林木所有权的确权应由人民政府处理，人民法院不是林木所有权确权的主体。因此，上诉人关于由人民法院判决林木归其所有的上诉请求，本院不予处理。一审直接对林木所有权问题进行评价属适用法律错误，本院在此予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，故对闫文旋的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国森林法》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由闫文旋负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雨林 审判员  宋 岩 审判员  邱学南 二〇二〇年十一月三日 书记员  贾蕊帆