广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2023号 上诉人（一审原告）：百色市德艺广告有限公司，住所地：广西壮族自治区百色市右江区翔云路迎龙综合农贸市场**。 法定代表人：施显胜，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：覃玉洁，广西中名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅小微，广西中名律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：广西德保瑞泰物业服务有限公司，住，住所地：广西壮族自治区德保县城关镇响水路**国际商业中心**/div> 法定代表人：郭瑞基，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄成春，广西祺光昭来律师事务所律师。 上诉人百色市德艺广告有限公司因与被上诉人广西德保瑞泰物业服务有限公司委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区德保县人民法院（2020）桂1024民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。于2020年10月26日召集当事人进行举证、质证、辩论、调解，上诉人百色市德艺广告有限公司的委托代理人覃玉洁、梅小微，被上诉人广西德保瑞宝房地产开发有限公司的委托诉讼代理人黄成春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人百色市德艺广告有限公司上诉请求：1、请求撤销（2020）桂1024民初39号民事判决第二项、2、依法将判决改为支持上诉人在一审提出的第1、3项诉讼请求，即：1、确认上诉人与被上诉人签订的《德保县瑞宝生鲜市场委托运营协议书》已解除；2、请求判决被上诉人支付违约金100000元；3、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。 事实与理由：一、上诉人请求人民法院依法确认上诉人与被上诉人签订的《德保县瑞宝生鲜市场委托运营协议书》已解除有事实与法律依据的。首先，上诉人、被上诉人签订的《德保县瑞宝生鲜市场委托运营协议书》中约定到：1、在上诉人经营的十年内，被上诉人留给上诉人自运营30%的摊铺，并且三年内自运营区的租金由上诉人收取；2、对于农贸市场已经售出的摊铺也按原与业主委托经营协议执行，由上诉人代理管理运营，由上诉人收取租金的10%作为管理费；3、上诉人管理期间，被上诉人不得干涉上诉人依法依规的正常经营；4、违约责任规定任何一方违约均应向守约方承担违约金十万元。然而，上述协议签订后，被上诉人一直没有将30%的自运营的摊铺划定给上诉人经营管理，租金也不由上诉人收取；并且上诉人已和租户签订租赁协议，但由于被上诉人擅自改变铺面结构（上诉人当庭已提交相关证据），上诉人被迫中止租赁协议。被上诉人的行为已构成对上诉人的正常经营的干涉，属于严重违约行为，完全符合《德保县瑞宝生鲜市场委托运营协议书》第七条约定的合同解除条件，并且被上诉人的行为也足以表明其不履行主要债务，致使合同目的不能实现，也已经构成《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除条件。其次，被上诉人在收到上诉人发出的《解除合同通知书》后，也未在该通知书规定的期限内向上诉人提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十四条规定可知，《德保县瑞宝生鲜市场委托运营协议书》自《解除合同通知书》到达被上诉人即2019年10月9日时解除。综上，上诉人解除《德保县瑞宝生鲜市场委托运营协议书》是有事实和法律依据的。二、原告要求被告支付违约金10万元是有事实和法律依据的。原、被告之间签订的《德保县瑞宝生鲜市场委托运营协议书》是有效的，该协议解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条，该协议中第七条约定的违约责任条款可单独适用，即任何一方违约的，均应向守约方承担违约金10万元。现因被告存在上述种种违约行为，给原告造成严重的经济损失，故被告作为违约方应当按照协议约定向守约方原告赔偿违约金10万元。综上，原告主张被告应向原告赔偿违约金10万元是有事实与法律依据的。综上，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，望贵院予以支持为盼！ 被上诉人广西德保瑞泰物业服务有限公司答辩称，一审判决我们对支付9千元是有异议的，但是因为没有上诉，一审判决认定事实和判决我们认可。但是对双方的协议，上诉人擅自撤出市场，被上诉人自己安排人接管，也是有损失的，一审判决不支持支付100000万元违约金正确。 广西德保瑞泰物业服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认原、被告之间的《德保县瑞宝生鲜市场委托运营协议书》已解除；2.请求被告支付原告履行合同期间应得的租金99000元及管理费9100元；3.请求判决被告支付违约金100000元；4.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告瑞泰公司与广西德保瑞宝房地产开发有限公司存在物业管理委托协议，对德保县瑞宝生鲜市场有招商运营管理权。2019年7月23日，被告瑞泰公司（甲方）与原告德艺公司（乙方）签订《德保县瑞宝生鲜农贸市场委托运营协议》，委托原告德艺公司代理德保县瑞宝生鲜市场的运营管理，委托期限为十年，协议五年一签，自2019年7月23日起至2024年7月24日止。利润分成模式：委托乙方经营的十年内，为确保乙方能够快速的激活农贸市场运营，甲方预留自运营的30%摊铺中，授权乙方三年的时间经营甲方免收租金，三年内乙方收租所得归乙方所有。三年后采取先经营后分成原则，甲方应按下列方式向乙方进行利润分成。1、委托期内，以年为单位，从协议签订之日起三年内，即从2019年7月23日起至2022年7月24日止。甲方享受45%的租金分成，乙方享受55%的租金分成。2、农贸市场已经售出的摊铺按原与业主委托经营协议的执行，乙方代甲方管理运营。3、委托期内，以月为单位，一个月期满，甲、乙双方在一个月内进行财务核算，在财务核算完毕后，于每月20日前甲方将乙方的利润分成支付到乙方指定账户。甲方的权利义务：5、委托期内，甲方授予乙方13个铺面，92个摊位做为自营区；但是乙方必须在三个月内完成商家入驻量达到50%，6个月内成功激活市场正常运营，如未完成指定要求的，甲方有权利解除协议。违约责任：双方应当按协议条款履行本协议约定，任何一方违约的，均应向守约方承担违约金十万元，违约金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿守约方的损失。守约方有权提出解除协议或终止本协议书的履行。合同签订后，原告安排人员对瑞宝生鲜市场进行管理。2019年9月23日原告自行撤离，并于2019年10月8日出具《解除合同通知书》要求解除合同，理由是被告的违约行为致使原告无法履行合同，原告根据《合同法》第九十六条规定行使合同解除权。2019年10月9日被告瑞泰公司收到该份通知书。 一审法院审理认为，原告德艺公司与被告瑞泰公司签订的《德保县瑞宝生鲜农贸市场委托运营协议》是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方在签订协议时约定合同解除的条件，即一方违约的，守约方有权提出解除协议或终止本协议书的履行。本案中，原告认为被告没有将30%的自运营的摊铺划定给原告经营管理，且原告管理的已经售出的摊铺租金也由被告收取，被告没有按照约定在每月20日前将利润分成支付给原告，且因被告擅自改变铺面结构，干涉原告的正常经营等行为已经构成违约，但被告的违约行为也有原告的责任，双方均存在违约行为，双方可以共同协商作出补充规定。故被告虽存在违约行为，但违约程度显著轻微，不影响原告合同目的的实现，没有达到双方约定中合同解除条件，合同也不存在法定解除的情形，故虽然被告收到通知书后未提出异议，原告向被告发出的解除通知不发生解除合同的法律效力，因此原告请求依法确认原、被告之间的《德保县瑞宝生鲜农贸市场委托运营协议》已解除的诉讼请求，该院不予以支持。根据《德保县瑞宝生鲜农贸市场委托运营协议》约定，自运营的30%摊铺中，三年内原告收租所得归原告所有。被告授予原告13个铺面，92个摊位做为自营区，但是原告必须在三个月内完成商家入驻量达到50%，6个月内成功激活市场正常运营，但原告未提供证据证明其已完成该指定要求，双方也未划定自运营中的哪30%归原告作为自营区，故原告请求被告支付该部分租金没有事实依据，该院不予支持；对于已经售出的摊铺由原告代为管理运营，但原告未提供证据证实该部分租金如何分配，原告按租金10%计算被告亦不认可，故原告请求被告支付该部分租金没有事实依据，该院不予支持；在原告撤离前，即2019年7月23日至2019年9月23日期间，瑞宝生鲜市场由原告进行运营管理，故原告要求被告支付该期间的管理费9100元有事实和法律依据，该院予以支持。被告履行合同过程中，虽轻微违约，但不构成根本违约，且原告亦存在违约行为，故原告要求被告支付违约金十万元没有事实和法律依据，该院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告广西德保瑞泰物业服务有限公司支付原告百色市德艺广告有限公司履行合同期间应得的管理费9100元；二、驳回原告百色市德艺广告有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人提交了2019年7-9月份瑞宝市场项目开支明细表，包括8组证据，1、水电费支出金额8282.60元（7.23-8.29）；2、办公、宣传费用支出金额4478.4元（7.23-9.22）；3、代发德保市场员工工资8人支出金额4855.20元（7.23-7.31）；4、百色团队员工工资10人支出金额32334.00元（7.23-7.31）；5、代发德保市场员工工资11人支出金额22321.40元（8.1-8.31）；6、百色团队员工工资10人及补助支出金额44191.00元（8.1-8.31）；7、代发德保市场员工工资8人支出金额16248.40元（9.1-9.22）；8、百色团队员工工资支出金额24604.00元（9.1-9.22），以上证据证明上诉人在签订涉案《委托运营协议书》后已实际进场展开工作，并产生各项费用开支共计157314元。经过质证，被上诉人认为，证据1是瑞宝市场项目开支明细表的补充，是瑞宝的开支，但实际上在证据1中水电费的收款人是瑞泰，与本案没有关联；证据2证据内容有一些横幅宣传单的开支上面没有相关证据证明是用于瑞宝市场的开发用途，有可能是用在其他项目的，与本案没有关联；对证据3，德艺公司的工资在合同里面没有约定由被上诉人承担，工资额度是多少和我们没有关联，双方合同没有约定我们要承担他们的工资；证据4工资表不能证实说是为这个项目产生的费用；对于后面的几项证据的质证意见与证据4的质证意见一致；不管有没有合作都自己承担，我们合同里没约定这个工资由我们承担，大家所约定的违约金按目前的情况双方均有违约情形，对方根本违约，特别是没有干满期限，提前离场，违约程度更大。强调一点工资不全部都用于案涉的项目，公司员工提供的劳务涉及其他项目。本院认为，对于上诉人提交的证据，因被上诉人有异议，且本案审理合同是否解除及合同解除后的违约金赔偿，只有在合同解除的情况下才对上诉人的损失情况进行审理，在未认定合同解除的情况下，对于上诉人提交有关损失的证据不予认定。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是根据合同约定或法律规定，上诉人在向被上诉人发出解除合同通知书以后合同是否已经解除，即上诉人是否有约定或者法定的解除权。 本院认为，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。本案中，上诉人在向被上诉人发出《解除合同通知书》后，上诉人是否享有约定或者法定的解除权是决定合同是否解除的关键因素。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人主张合同解除，其对自己享有约定或者法定的解除权负有举证责任。上诉人主张根据双方签订的《德保县瑞宝生鲜市场委托运营协议》第七条“双方应当按协议条款履行本协议约定，任何一方违约的，均应向守约方承担违约金十万元，违约金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿守约方的损失。守约方有权提出解除协议或终止本协议书的履行”的规定，其有解除权。虽然该条款约定通常情况下的解除权，但实质上还是在对方存在根本违约的情况下，才有解除权，故上诉人最终还是对被上诉人是否存在根本违约负在举证责任。上诉人认为被上诉人一直没有将30%的自运营的摊铺划定给上诉人经营管理，租金也不由上诉人收取，并且上诉人已和租户签订租赁协议，但由于被上诉人擅自改变铺面结构，上诉人被迫中止租赁协议，所以被上诉人的行为已构成对上诉人的正常经营的干涉，属于严重违约行为。本院认为，委托合同的目的，在于通过受托人办理委托事务来实现委托人追求的结果，本案双方当事人都对自己的权利义务进行约定，目的也是在上诉人完成被上诉人委托事务实现被上诉人追求的结果，同时也实现被上诉人支付上诉人相关费用的结果，但本案双方当事人在合同履行初期即产生分歧，分歧后应当按照有利于实现委托合同的方式互相协商履行，在双方均未按照约定履行合同的情况下，上诉人主张被上诉人严重违约即根本违约，其有合同解除权的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人百色市德艺广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦中利 审 判 员 张力夫 审 判 员 玉 江 二〇二〇年十一月六日 法官助理 彭宝刚 书 记 员 周丽昌 窗体顶端 窗体顶端