江苏省盐城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏09刑终477号 原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡荣荣，男，1990年12月1日出生，汉族，中专文化，务工，户籍所在地射阳县，租住射阳县。曾因犯诈骗罪，于2018年3月16日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；2019年1月11日刑满释放。2019年4月1日因盗窃，被射阳县公安局行政拘留七日。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月12日被射阳县公安局刑事拘留，经射阳县人民检察院批准，于2020年4月17日被射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。 辩护人凌冲，江苏永屹律师事务所律师，盐城市法律援助中心指派。 射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人胡荣荣犯诈骗罪一案，于2020年9月10日作出（2020）苏0924刑初447号刑事判决。原审被告人胡荣荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人胡荣荣曾因犯诈骗罪，于2018年3月16日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2019年1月11日刑满释放。2020年2月24日被告人胡荣荣应聘至射阳县众益商贸有限公司，从事线上销售的工作，负责在射阳县城范围内通过微信渠道推销牛奶，并以“胡杰，身份证号××”的身份信息与射阳县众益商贸有限公司签订劳动合同。 被告人胡荣荣于2019年8月左右开始在“此间棋牌”软件上进行赌博。从2020年3月2日开始，被告人胡荣荣为获取赌博资金，虚构推销牛奶需要给小区业主群群主交押金、用于物业走账等事实，从该公司会计章某处陆续借得公司周转资金人民币813500元，其中部分被其用于“此间棋牌”网络赌博平台赌博，被告人胡荣荣在赢钱情况下会在当天或第二天向章某归还所借的钱。因赌博输钱，对2020年3月8日向章某借款的29万元，尚有26万元无力归还。具体事实如下： 1.2020年3月2日，被告人胡荣荣以推销牛奶需要向虹亚名居小区业主微信群群主缴纳押金为由，经其所在公司总经理周某签批公司资金发放手续，并持该手续谎称需要向小区业主群群主交押金、物业走账，从该公司会计章某处借得公司周转资金3500元，后充值至“此间棋牌”赌博网站用于赌博。当日晚，胡荣荣又以“物业走账”的名义从章某处借得公司周转资金6500元，并将其中的3490元直接充值至“此间棋牌”赌博网站用于赌博。 2.2020年3月3日，被告人胡荣荣虚构推销牛奶需要资金用于物业走账等事实，分二次从章某处借得公司周转资金33500元，并将其中12508元直接充值“此间棋牌”赌博网站用于赌博。当日用在赌博过程中赢取的资金连同部分未使用的资金归还给章某4万元。 3.2020年3月4日，被告人胡荣荣虚构推销牛奶需要资金用于物业走账等事实，分三次从章某处借得公司周转资金8万元，并将其中6万元直接充值“此间棋牌”赌博网站用于赌博，当日用在赌博过程中赢取的资金连同部分未使用的资金归还给章某8万元。 4.2020年3月5日，被告人胡荣荣虚构推销牛奶需要资金用于物业走账等事实，分六次从章某处借得公司周转资金26万元，并将其中22万元直接充值“此间棋牌”赌博网站用于赌博，当日用在赌博过程中赢取的资金连同部分未使用的资金归还给章某263500元。 5.2020年3月6日，被告人胡荣荣虚构推销牛奶需要资金用于物业走账等事实，分二次从章某处借得公司周转资金8万元，并将其中6万元直接充值“此间棋牌”赌博网站用于赌博，当日用在赌博过程中赢取的资金连同部分未使用的资金归还给章某8万元。 6．2020年3月7日，被告人胡荣荣虚构推销牛奶需要资金用于物业走账的事实，分二次从章某处借得公司周转资金6万元，并将其中4万元直接充值“此间棋牌”赌博网站用于赌博，当日用在赌博过程中赢取的资金连同部分未使用的资金归还给章某6万元。 7．2020年3月8日，被告人胡荣荣虚构推销牛奶需要资金用于物业走账等事实，分七次从章某处借得公司周转资金29万元，并直接充值“此间棋牌”赌博网站用于赌博，当日归还给章某3万元，对26万元无力偿还。 被告人胡荣荣在赌博输钱后无力偿还的情况下，虚构钱款被别人挪用、用于炒股等事实。章某通过微信追问“这事周总同意的吧”，周荣荣向章某回复“这事之前他同意，后来我就没有请示了，反正也就是刷个单子嘛！做账用的”“立马会转回来的”等等。 在本案原公诉机关审查起诉期间，被告人胡荣荣对公诉机关指控的犯罪事实及所提出的量刑建议，表示认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。在一审庭审中，认为自己行为不构成诈骗罪，只是非法占有了公司的钱款。 原判认定上述事实有常住人口基本信息、受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、归案经过、情况说明、录像资料制作说明、接受证据清单、周某的银行账户资金流水，射阳县众益商贸有限公司的会议纪要、财务管理制度、会计明细账目，胡荣荣的银行账户资金流水，认罪认罚具结书等书证，证人章某、吴某甲、孙某、吴某乙、李某、黄某、程某、胡某的证言，被害人周某（公司总经理）的陈述，被告人胡荣荣的供述与辩解，电子数据检查笔录、提取笔录等证据证实。 原审法院认为，被告人胡荣荣以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗射阳县众益商贸有限公司钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发前，被告人胡荣荣已归还的金额，可不计入犯罪金额。被告人胡荣荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡荣荣犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、本案所涉赃款人民币二十六万元，责令被告人胡荣荣继续退赔，发还被害单位射阳县众益商贸有限公司。三、射阳县公安局扣押的被告人胡荣荣手机一部，由扣押机关依法处理。 上诉人胡荣荣的主要上诉理由为：1.一审未认定其具有认罪认罚情节错误。其并非故意使用“胡杰”姓名，证人程某、胡某、章某的证言错误，一开始就是和公司借钱。3.量刑过重。 辩护人的主要辩护意见为：1.胡荣荣不构成诈骗罪。胡荣荣主观上无骗取钱财的故意，并非“以非法占有为目的”获取钱款。被害人公司经常管理不善，存在一定过错，促成犯罪行为的发生。其对公司的经营模式并不清楚，并无实施犯罪的直接故意，主观恶性小。2.量刑过重。胡荣荣归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，悔罪态度深刻，符合从轻、减轻处罚情形。胡荣荣也想积极赔偿被害人公司的损失。胡荣荣患有疾病，家庭需要照顾。 二审经审理查明的事实与一审一致，相关证据经一审庭审举证、质证，内容真实，来源合法，本院予以确认。 关于上诉人胡荣荣及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，1.本案定性问题。胡荣荣多次虚构“推销牛奶需要资金用于物业走账”名义从就职公司会计处获取钱款，前后达数十万元，主要用于网络赌博。在案发前最后一次赌博输钱无法偿还后以各种理由搪塞，没有归还的诚意、能力和客观行为，非法占有的故意明显，其行为符合诈骗罪构成要件。2.认罪认罚认定问题。胡荣荣在一审庭审否认具有非法占有的目的，即未予认罪，一审未认定其认罪认罚符合法律规定。3.量刑问题，原审根据其犯罪事实、犯罪金额，认罪悔罪态度等情节，所作量刑并无不当。故其上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人胡荣荣以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相方式骗取公司钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。胡荣荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王劲梅 审 判 员 王新房 审 判 员 陈 杰 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 窦晓春 书 记 员 李嘉欣