浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3286号 上诉人(原审原告、反诉被告）：沈阳市惠利兴商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**贵和街**。 法定代表人：张波，总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：兰溪市鸿香生物科技有限公司，住，住所地浙江省兰溪市黄店镇鸿香源/div> 法定代表人：汪志平，董事长。 委托诉讼代理人：童正辉，北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人沈阳市惠利兴商贸有限公司(以下简称惠利兴公司)因与被上诉人兰溪市鸿香生物科技有限公司（以下简称鸿香生物公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人惠利兴公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或改判;二、由鸿香生物公司接收退货，清点数量、退还货款;三、本案上诉费用由鸿香生物公司承担。惠利兴公司是鸿香生物公司在家乐福东北区的经销商，按合同约定惠利兴公司先行垫付各种费用，然后鸿香生物公司予以核销。先款后货，鸿香生物公司的产品出现破损，非结晶蜂蜜出现严重结晶予以退换。本次诉讼未牵涉到其他费用及鸿香生物公司所欠110件货（有欠条），只要求退回现有问题产品，返还货款。对一审法院关于因存在质量问题被召回的蜂蜜产品未能完成退货的原因系惠利兴公司坚持以双方结算清楚作为同意退货的前提，致使该批蜂蜜一直未能完成退货，现该蜂蜜产品已经超过了保质期，其价值已经丧失，惠利兴公司对其控制的下架召回产品未尽到合理注意责任，对此应承担相应责任的认定不予认可。理由在于惠利兴公司依照合同先款后货，不欠鸿香生物公司任何货款，且鸿香生物公司尚欠惠利兴公司110件货及惠利兴公司先行垫付的费用尚未核销，鸿香生物公司却要求惠利兴公司支付5万余元货款，针对该行为，惠利兴公司是根据事实反驳鸿香生物公司，并无一审认为的作为同意退货的前提，是未完成退货的原因。反倒是鸿香生物公司收到其东北区域销售经理刘锋反映的惠利兴公司根据合同要求退换货的要求后，发来一份少量的一个批号货物的下架函，惠利兴公司提出同一批发来的蜂蜜产品皆都出现严重结晶问题应该一起退换（鸿香生物公司只发来两次货物，第一次数量少的没有结晶问题，第二次货物数量多的就出现结晶问题)，提出此要求后，鸿香生物公司就开始推诿，拒接电话，又在很短的时间内辞退东北区域经理刘锋及销售总监毛永亮，造成无法联系、沟通，惠利兴公司在无法与鸿香生物公司联系后，才提起诉讼。本案造成不能退货的原因在鸿香生物公司。蜂蜜产品是食品，有保质期的。非结晶蜂蜜在保质期内就严重结晶，肉眼清晰可见，是产品质量问题。鸿香生物公司让惠立兴公司出具检验证明，是在找借口，拖延判决时间。在惠利兴公司提起诉讼时（2017）浙0781民初1449号，一审法院称派人来惠利兴公司查对产品数量，惠利兴公司即盼望来人清点产品，直到将近一年时判决了，也没有人来清点货物。惠利兴公司不止鸿香生物公司一个厂家的蜂蜜产品，鸿香生物公司所有产品统一在一个暖库保管，其他厂家的产品都没有出现结晶现象，一审判决惠利兴公司没合理注意保管是错误的。对鸿香生物公司所说的证人没出庭的问题，（2017）浙0781民初1449号案件一审时，鸿香生物公司东北区域经理刘锋受到电话威胁，并且证人还在鸿香生物公司亲戚处工作，故没有出庭。二审时惠利兴公司提交了东北家乐福出具的鸿香生物公司在其系统的费用证明及证人同意出庭的申请，二审法院没有回复就判决了。本次诉讼中因为疫情影响，证人无法到庭，但证人提供了本人录制的视频，用以证明。同时还提供了前销售总监毛永亮、东北区经理刘锋的电话录音，他们都明确证明了此事，他们是在职时签合同、经手此事的当事人，是职务行为。综上，惠利兴公司对一审法院认定惠立兴公司对未完成退货、产品过期未尽到合理注意义务错误。 被上诉人鸿香生物公司辩称：惠利兴公司要求鸿香生物公司接受退货，清点数量，没有任何事实和法律依据。理由如下：1.自2014年10月份鸿香生物公司开始向惠利兴公司供货，至今惠利兴公司仍称有3579瓶蜂蜜产品在其仓库保管，未退还给鸿香生物公司，从客观上鸿香生物公司无法对案涉库存的产品进行清点核对确认。2.根据双方签订的产品经销协议约定，鸿香生物公司只对产品包装破损、临期及产品结晶负责退货，而惠利兴公司主张的退货产品不存在包装破损情况，其要求返还的2444瓶所谓严重结晶蜂蜜，始终未提供相关证据证明蜂蜜存在结晶现象，也没有按照合同要求提供检验报告佐证，特别是合同终止后，产品符合退货条件，也未主动退货，导致了该批蜂蜜数量至今无法确定。3.2015年10月、11月份鸿香生物公司已通过电话发函形式主动要求惠利兴公司将生产批次为20150505.1规格为950克的杨槐蜂蜜下架并召回换货处理，但惠利兴公司拒不配合把这批蜂蜜（供货数量1135瓶）下架退还给鸿香生物公司。4.惠利兴公司要求退还的3579瓶蜂蜜产品已存放仓库达6年之久。蜂蜜产品是食品，有着严格的质保期限要求，现在这批货物已经全部超过质保期限，即便鸿香生物公司同意返货，该批蜂蜜产品也只能作报废处理，本案因为惠利兴公司无正当理由，坚持以双方结算清楚作为其同意退货的前提，故致使该批蜂蜜产品一直未完成退货，长期存放于惠利兴公司仓库，惠利兴公司应当对其控制支配下的产品尽到合理的注意义务。现导致蜂蜜产品超过质保期，价值丧失的结果，应由惠利兴公司承担。惠利兴公司的上诉请求无相关事实的和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 惠利兴公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿香生物公司履行合同，收回严重结晶蜂蜜3579瓶，退还惠利兴公司货款人民币74657.94元（3579*20.86元）；2.案件诉讼费用由鸿香生物公司承担。鸿香生物公司向一审法院反诉请求：1.判令惠利兴公司支付剩余货款54804.8元；2.案件诉讼费用由惠利兴公司承担。 一审法院查明：2014年9月23日，惠利兴公司作为需方（乙方），鸿香生物公司作为供方（甲方），双方签订《产品经销协议》，约定鸿香生物公司同意授权惠利兴公司为鸿香种蜂场系列产品家乐福系统东北地区的特约经销商，有效期限：自2014年9月23日起至2015年9月23日止。其中第五条订货/送货及货物验收条款第5项约定，乙方应当在收货时对甲方产品进行验收，若包装、外观不符合相关标准或产品数量、出厂期限不符合要求的，应在24小时内向甲方提出质量异议；其他项目认为有必要送交有关部门检测、检验的，应当送交具备相应资质的机构，并将相关检验报告第一时间反馈甲方。对乙方提出有质量异议和质量反馈，甲方应当及时处理。否则乙方有权拒收或退货。第八条退货及调换条款第2项约定，产品销售渠道中出现的质量问题，如：品在正常销售渠道出现滞销的，按甲方滞销品退货政策处理，但由于经销商管理不善或未遵循先进先出的发货原则等造成产品滞销的，甲方则不予退货。产品严重结晶（结晶蜜产品除外）、漏蜜（包装完好的）等情形，甲方负责退货或调换。鸿香生物公司主张合同签订后于2014年10月11日、2015年5月7日向惠利兴公司发送了总计546箱价值154804.8元的货物。庭审中，惠利兴公司仅认可收到446件货，双方共同确认期间惠利兴公司向鸿香生物公司支付货款100000元。2015年11月6日，鸿香生物公司向惠利兴公司发通知函，主要内容为我司已于2015年10月16日用电话并邮件通知贵司对生产批次为20150505.1的洋槐蜂蜜950g产品相关处理方案：自通知日起立即指令各终端门店对以上批次产品立即下架封存，不得再售；统计以上批次产品每家门店及仓库库存数量，并发送至我司联系人邮箱；我司将统一安排召回及换货处理；由此产生的相关运费我司会全部承担。但一直没有收到贵司明确的反馈，再次催促贵司对以上批次产品的下架封存情况进行检查确认；尽快将下架封存的产品退回我司，费用由我司承担；我司收到退货后会在第一时间安排换货。并再次恳请贵司收到此函后能给予回执或邮件回复。但至今双方仍未完成退货手续。2020年1月7日，辽宁省沈阳市于洪公证处出具（2019）辽沈于证经字第305号公证书，内容为根据惠利兴公司的申请，公证人员在惠利兴公司法定代表人张波租用的房屋内，对相关蜂蜜产品进行了保全证据工作。另查明，2017年1月13日，惠利兴公司以相同的事实和理由向一审法院提起过诉讼，其中的诉讼请求之一为要求鸿香生物公司退货并返还货款34647.22元。在该案庭审中，惠利兴公司针对鸿香生物公司反诉要求支付剩余货款54804.8元时，辩称不同意支付货款，如果返还的话，先决条件是双方结算清楚，后续问题能妥善处理的前提下才同意返货。一审法院于2017年11月7日做出（2017）浙0781民初1449号民事判决书认定，在该案审理过程中，双方当事人经一审法院多次催促后，一直未完成对返货的确认，故一审法院判决驳回惠利兴公司的诉讼请求，待双方对返货予以确认结算后可再行主张，该案经金华市中级人民法院终审判决予以维持，该判决现已经生效。2019年12月26日，惠利兴公司发函给鸿香生物公司，希望委派人员前往清点、确认蜂蜜产品的数量。 一审法院认为，惠利兴公司诉请要求鸿香生物公司履行合同，收回严重结晶蜂蜜并退还货款，其所诉争议事项在一审法院（2017）浙0781民初1449号惠利兴公司与鸿香生物公司买卖合同纠纷一案中已主张过权利，该案因双方一直未完成对返货的确认，故一审法院判决驳回双方的诉讼请求，待双方对返货予以确认结算后可再行主张，该判决已经生效。现惠利兴公司所提交的证据并不能证明在上述案件判决生效后双方就返还库存产品已经完成了结算确认。而双方当时签订的《产品经销协议》对产品质量异议及质量反馈的处理和退货及调换程序均进行了明确约定，现惠利兴公司以案涉蜂蜜产品存在严重结晶为由要求退货，但鸿香生物公司对此并不认可，而惠利兴公司也未提交证据证明其已经按照《产品经销协议》的约定及时送交有相应资质的机构检验、检测认定案涉蜂蜜产品确有质量问题，上述蜂蜜产品现均已经超过了质保期，已无法对其质量问题进行鉴定。关于刘锋的视频情况说明以及惠利兴公司法定代表人张波与刘锋、毛永亮的通话录音，系惠利兴公司在起诉过程中联系该两人所做的说明，并不是在惠利兴公司与鸿香生物公司进行交易及协商交涉过程中客观形成的，且该两人未出庭作证，其所述内容不具有客观性，不能作为证明案件事实的依据。而辽宁省沈阳市于洪公证处出具公证书的时间为2020年1月7日，其内容为对惠利兴公司申请事项进行保全证据，并不能证明惠利兴公司所主张的事实。故惠利兴公司所提交的证据尚不足以证明其所主张的事实成立，应承担举证不能的不利后果。关于鸿香生物公司已经召回的生产批次为20150505.1的洋槐蜂蜜950g产品，鸿香生物公司发给惠利兴公司的通知函已明确要求惠利兴公司将该批蜂蜜产品下架并退回，运费由鸿香生物公司承担，并承诺收到退货后会及时安排换货，但惠利兴公司同样未提交证据证明其已经按照通知函要求及时安排退货，而由于鸿香生物公司的原因导致退货未成功。且根据惠利兴公司在一审（2017）浙0781民初1449号案件庭审中针对鸿香生物公司反诉请求支付剩余货款时辩称，同意返还货物，但先决条件是双方结算清楚，后续问题能妥善处理的前提下才同意返货。故一审法院认定上述因存在质量问题被召回的蜂蜜产品未能完成退货的原因系惠利兴公司坚持以双方结算清楚作为同意退货的前提，致使该批蜂蜜一直未能完成退货，现该蜂蜜产品已经超过了保质期，其价值已经丧失，惠利兴公司对其控制的下架召回产品未尽到合理注意责任，对此应承担相应责任。关于鸿香生物公司反诉请求惠利兴公司支付尚欠货款，因其以同一事实和理由在一审法院（2017）浙0781民初1449号惠利兴公司与鸿香生物公司买卖合同纠纷一案中已进行过主张，且诉讼标的也相同，现同样未提交新的证据证明在上述案件判决生效后双方就返还库存产品已经完成结算确认，对其反诉请求也应予以驳回。综上，对惠利兴公司要求鸿香生物公司履行合同收回严重结晶的蜂蜜产品并返还货款74657.94元的诉请以及鸿香生物公司反诉要求惠利兴公司支付剩余货款54804.8元的诉请，均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回惠利兴公司的本诉诉讼请求；二、驳回鸿香生物公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费1666元，由惠利兴公司负担；反诉案件受理费1170元，由鸿香生物公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审争议的焦点是惠利兴公司目前是否有权向鸿香生物公司退货，并由鸿香生物公司退还货款。惠利兴公司上诉主张，案涉蜂蜜在保质期内就存在严重结晶，有质量问题，其有权退货给鸿香生物公司，并由鸿香生物公司退还货款。鸿香生物公司辩称，惠利兴公司未提供证据证明蜂蜜存在严重结晶现象，且在本公司发函要求下架召回生产批次为20150505.1规格为950克的洋槐蜂蜜以及合同终止后产品符合退货条件时，惠利兴公司均未主动退货，现蜂蜜已经全部超过质保期，失去价值，即使返货，也只能做报废处理，所以其责任应由惠利兴公司承担。根据案涉《经销商合同书》第八项及附件第七条的约定，产品存在破损（人为原因造成等非正常情况除外）、临期、结晶，鸿香生物公司均给予惠利兴公司换货或返货。本案中，鸿香生物公司曾于2015年11月6日向惠利兴公司发函要求确认下架封存、统计应召回的生产批次为20150505.1规格为950克的洋槐蜂蜜库存，且告知尽快退回鸿香生物公司，费用由鸿香生物公司承担。但惠利兴公司明知产品包装上有厂家地址，且即使在该公司提起（2017）浙0781民初1449号案件诉讼前不知晓鸿香生物公司地址，在该案中惠利兴公司也有能力知晓鸿香生物公司地址的情况下，至今仍未退回本应召回的产品。现该部分产品已过保质期，惠利兴公司应对该部分产品价值丧失承担责任。关于惠利兴公司诉称的其余存在严重结晶的产品，在（2017）浙0781民初1449号案件及本案中，惠利兴公司均未提供证据证明。在（2017）浙0781民初1449号案件审理中，该部分产品也均已临期，在鸿香生物公司同意按照合同约定处理存货时，惠利兴公司却以双方结算清楚、后续问题能妥善处理作为先决条件才同意返货。虽2019年12月26日惠利兴公司向鸿香生物公司发函要求派人清点、确认蜂蜜产品数量，但彼时案涉产品已经全部超过保质期，且案涉产品退货退款的在先义务是由惠利兴公司先行将货物退回至鸿香生物公司，鸿香生物公司的义务是在收到退还的货物后退还货款。案涉产品在未退至鸿香生物公司时已超过质保期，一审认定由惠利兴公司承担相应责任并无不当，故本院对惠利兴公司的上诉主张不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1666元，由上诉人沈阳市惠利兴商贸有限公负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 胡 照 审 判 员 金 琳 二〇二〇年十一月十七日 代书记员 周思明