辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终2736号 上诉人（原审原告）：营口市奥泰建筑工程有限公司，住所地营口市西市区青花大街**。 法定代表人：于立群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙桂帅，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁众诚道勤建设有限公司，住，住所地沈阳市沈河区西滨河路**/div> 法定代表人：高士波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李荣华，女，1964年11月19日出生，汉族，公司员工，住沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：李立新，辽宁宝铎律师事务所律师。 上诉人营口市奥泰建筑工程有限公司（以下简称奥泰公司）因与被上诉人辽宁众诚道勤建设有限公司（以下简称众诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 奥泰公司上诉请求：撤销营口市站前区人民法院（2020)辽0802民初56号民事判决书，查清事实后依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：《民事诉讼法》司法解释第73条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第132条的规定通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”根据上述规定，如果赵斌是必须共同诉讼的当事人，法院应当依法追加。对于被上诉人申请追加赵斌为被告，一审法院既未裁定驳回，又没有书面通知赵斌参加诉讼，却以上诉人不同意追加赵斌为被告为由，判决驳回上诉人一审诉讼请求，程序严重违法。上诉人拒绝追加赵斌为被告，不能成为法院不支持上诉人主张工程款的理由。上诉人之所以拒绝追加赵斌为被告，一是上诉人持有被上诉人盖章的书面合同，与被上诉人之间形成建设工程施工合同关系，赵斌仅是项目负责人，没有必要参与诉讼；二是根本就找不到赵斌，被上诉人在第一次一审期间能找到赵斌的情况下不申请追加被告，现在发回重审已经找不到赵斌的情况下才申请追加被告，并不是为查清案件事实，而是故意拖延时间。二、一审判决认定“原告以合同复印件主张与被告之间存在直接的合同关系，要求被告支付工程款项”，这一认定事实不清，证据不足。1.上诉人之所以以合同复印件主张与被上诉人之间的建设工程施工合同关系，是因为合同原件被被上诉人的副总高士滨收回，被上诉人对此事实在一审庭审期间已经认可。一审判决仅提到上诉人用合同复印件主张权利，却并未论述为什么用合同复印件主张权利。2.根据《合同法》的规定，没有书面合同，口头合同也可以主张双方之间的合同关系，更何况上诉人持有合同复印件。复印件并不是不能作为证据使用。案涉合同原件被上诉人的副总高士滨已经收回，合同原件被上诉人持有，如果法院认为合同复印件不能主张权利，为查明案件事实，应当要求被上诉人提供原件核对。上诉人向被上诉人主张权利，是因为上诉人持有的合同加盖了被上诉人公司公章的合同，上诉人与被上诉人之间存在直接的合同关系，法院不予支持的理由不成立。3.案涉工程是被上诉人通过招投标从中国人民解放军65521部队离职干休所承包，是上诉人实际施工，赵斌代表被上诉人与上诉人签订施工合同时持有被上诉人的公章，且是被上诉人的项目负责人。案涉工程现已竣工验收，被上诉人应当向上诉人支付工程款。至于被上诉人与赵斌之间的内部关系，不能影响上诉人主张权利。三、即便按被上诉人所说，案涉合同是赵斌伪造公章所致，赵斌的行为也构成表见代理。案涉工程是被上诉人通过招投标与中国人民解放军65521部队离职干休所签订施工合同。赵斌持有被上诉人的公章，并以被上诉人的名义与上诉人签订建设工程施工合同。签订合同当时，赵斌系被上诉人项目负责人。且上诉人了解，赵斌不仅仅负责被上诉人在营口的项目，还负责葫芦岛等多地的项目。从表象上看，赵斌具备代理被上诉人的身份，上诉人也有充分的理由相信赵斌有代理权。被上诉人是具有建设工程施工资质的大公司，在全国各地承揽工程，谁能想到一个建筑公司通过招投标取得的军队干休所工程还能违背诚实信用原则，违法承包给个人，显然这一注意义务要求过高。因此，即便按被上诉人所说，赵斌是伪造公章与上诉人签订合同，赵斌的行为也构成表见代理，被上诉人也应承担责任。况且，关于赵斌是否伪造公章仅是被上诉人所说，并没有生效判决确认或公安机关立案。没有证据证明案涉合同的公章是伪造的，因此案涉工程施工合同是真实合法有效的，被上诉人应当据此支付工程款。四、被上诉人称已经向赵斌支付了全部工程款，这一说法证据不足。即便有证据证明全部支付，也是与赵斌恶意串通损害上诉人权益。2017年1月23日，被上诉人的副总高士滨将施工合同原件收回，并向上诉人支付工程款20万元。也就是说，案涉工程由上诉人实际施工，被上诉人是清楚的。虽然一审期间，被上诉人提供了大量票据证明向赵斌支付工程款，但赵斌并不是被上诉人一个项目的负责人，被上诉人的葫芦岛等地有多个项目是赵斌负责，具体付的哪笔款项无法确定。且既然被上诉人知道案涉工程是上诉人实际施工，并将施工合同原件收回，付款就应当直接支付给上诉人，而不能与赵斌恶意串通，将款项支付给赵斌，然后既找不到赵斌，也无法追回工程款，严重损害上诉人合法权益。综合以上论述，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院予以纠正。 被上诉人众诚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，涉案工程系被上诉人与赵斌于2016年10月26日签订，该工程为赵斌分包施工，被上诉人从未与上诉人签订过施工合同，与上诉人不认识，被上诉人不承担给付责任，请法庭核实。2.上诉人与赵斌形成权利义务合同关系，具有直接法律上的利害关系，上诉人所发生的工程款都是与赵斌结算，赵斌给付上诉人，与被上诉人无关。在原审中赵斌承认将案涉工程部分工程分包给上诉人，并由赵斌本人向上诉人支付了工程款，赵斌承认收到被上诉人支付的全部工程款。一审中被上诉人提供了向赵斌支付全部工程款的凭证，因此上诉人的工程款应当由赵斌支付，应当将赵斌作为被告，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 奥泰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款502091元及利息；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：被告于2018年5月21日将名称由“辽宁众诚化工石油工程建设有限公司”变更为“辽宁众诚道勤建设有限公司”。2016年10月26日，被告与案外人赵斌签订建设工程分包合同一份，合同约定被告将营区附属配套工程，包括沥青路面、透水砖路面、排水、路灯分包给赵斌进行施工；施工期从2016年9月15日至2016年10月28日；合同甲方加盖被告的合同专用章，乙方系赵斌签字。原告提供了1份被告与原告签订施工合同复印件，该合同中约定被告将中国人民解放军39集团军65521部队营口干休所的排水改造、雨水改造、污水井等工程发包给原告进行施工，施工期从2016年9月26日至2016年10月29日，该合同没有写明签订日期，合同发包人处加盖被告公章，承包人处加盖原告公章。被告称该合同加盖的被告公章系赵斌伪造的。2019年1月15日，赵斌出具询问笔录一份，称被告将涉案工程发包给赵斌，后赵斌将部分工程发包给原告。另查，原告提供的双方之间的合同为复印件的理由是原件已被被告方收回。赵斌在原审的笔录中已承认收到被告支付的全部工程款，被告在本次庭审中提交了支付赵斌工程款的凭证，并再次申请追加赵斌为被告，但原告拒绝追加赵斌为本案被告。 一审法院认为，案涉工程系由被告承包施工的，而原告确系案涉工程的实际施工人。但原告提供的与被告之间的书面合同原件已被被告取回，原告亦承认系同赵斌签订，且公章为赵斌加盖。原告没有提供赵斌能够代理被告签订合同的任何证据，也无证据显示赵斌为被告的工作人员。赵斌本人在原审的陈述也表态为被告转包给自己施工，自己分包给了原告方，且被告、赵斌均陈述被告已将全部工程款项支付给赵斌，故在原告拒绝追加赵斌为本案被告的情况下，原告以合同复印件主张与被告之间存在直接合同关系，要求被告支付其工程款项，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告营口市奥泰建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8821元由原告承担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人奥泰公司主张被上诉人众诚公司系合同相对方，应履行给付工程款的义务，但其向法院提供的《施工合同》系复印件，无法确定合同的真实性，且本案二审期间，上诉人奥泰公司自认工程款均系案外人赵斌支付，并非被上诉人众诚公司支付，故一审法院判决驳回上诉人奥泰公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人营口市奥泰建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8821元，由上诉人营口市奥泰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟宪云 审判员  徐 丹 审判员  姚 望 二〇二〇年十一月五日 法官助理孙**华 书记员徐鹏媛