陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕05民终604号 上诉人（原审原告）：高雅利，女，1965年1月18日出生，汉族。 委托诉讼代理人：李芙蓉，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王燕，陕西丰瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西天酬路桥建筑工程有限责任公司。 法定代表人：陈肖锋，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:何立梅，女，1978年11月2日出生，汉族，系陕西天酬路桥建筑工程有限责任公司法律顾问。 委托诉讼代理人：李薇，陕西古渡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王中黎，男，1962年8月17日生，汉族。 上诉人高雅利因与被上诉人陕西天酬路桥建筑工程有限责任公司（简称天酬公司）、王中黎民间借贷纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2017）陕0526民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人高雅利及其委托诉讼代理人李芙蓉、王燕，被上诉人天酬公司委托诉讼代理人何立梅、李薇，被上诉人王中黎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 高雅利向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告天酬公司归还原告借款1450000元及利息（自2014年6月20日起按月息2分计至付清之日止），被告王中黎负连带清偿责任；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：陕西天酬房地产开发有限公司为了在蒲城开发四季花城项目，其作为发包人与被告天酬公司（承包人）分别签订了蒲城天酬四季花城18﹟、14﹟住宅楼建设工程施工合同，张运良（现已故）作为被告天酬公司委托代理人在合同上签名。2011年8月4日，陕西天酬建业有限责任公司蒲城项目部出具天酬蒲字（2011）005号文件，决定在蒲城县成立陕西天酬路桥建筑工程有限责任公司蒲城一项目部，代表公司实行四季花城小区14﹟、18﹟及20﹟住宅楼建设，同时启用该项目部印章。2012年10月20日，张运良出具了借条一张，内容为“借条今借到持条人人民币壹佰肆拾伍万元整（￥1450000元）用于四季花城14﹟楼材料款、部分安装费用及人工工资等费用。1、借款利息：月息2分，计每月为贰万玖仟元整（￥29000元）。2、借款期为三个月（2012年10月20日-2013年元月20日至）。3、如按期不还每月加罚壹万元整。借款人：陕西天酬路桥建筑工程有限责任公司负责人：张运良担保人：王中黎担保人：张运良2012年10月20日”。该借条空白处加盖有陕西天酬路桥建筑工程有限责任公司蒲城一项目部公章。2014年6月20日，张运良与被告王中黎向原告高雅利出具了还款保证书，内容为：“陕西天酬公司蒲城项目部于2012年10月20日借持条人高雅利人民币壹佰肆拾伍万元整（￥1450000元）利息已归还到2014年6月20日，因甲方未付款，借款一直未归还，现承诺如下：1、现18#、20#楼已结算，14#楼正在决算之中，预计3个月内所有款项到位。2、承诺在2014年9月23日之前付清本金和利息。承诺人：陕西天酬路桥蒲城项目部：张运良2014年6月20号担保人：王中黎2014年、6、20”。到期后，张运良与被告王中黎未还款。原告高雅利遂于2014年11月20日将被告天酬公司、张运良、王中黎诉至本院，要求被告归还借款1450000元及利息。审理中，被告天酬公司曾三次申请对借条的形成时间进行鉴定，原告高雅利虽同意鉴定，但不同意有损鉴定。西北政法大学司法鉴定中心于2015年6月26日作出不予受理的说明。2015年6月27日，被告天酬公司向咸阳市公安局秦岭分局递交了报案材料，称张运良未经其授权，利用空白纸上加盖被告天酬公司蒲城一项目部公章，四处融资借贷，进行诈骗活动，数额巨大。2015年8月5日，咸阳市公安局秦岭分局对张运良涉嫌诈骗一案立案侦查。案件侦查过程中，张运良于2015年8月15日因病死亡，咸阳市公安局秦岭分局于2015年10月15日依法作出撤销案件决定书。后原告高雅利申请撤销对张运良及其继承人的诉讼，本院依法终结了原告高雅利对张运良的诉讼。被告天酬公司在重审中仍申请对原告高雅利提供的借条形成时间进行鉴定，本院经渭南市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心于2017年7月11日以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由作出终止鉴定告知书。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告高雅利提供的证据不能证明其所主张的借款已经交付。张运良为被告天酬公司蒲城一项目部负责人，但依据相关规定，建设工程的项目负责人在无法人明确授权的情形下，不具备对外借款的职权，且原告高雅利未提供被告天酬公司的相关授权委托书，亦未提供相关证据证明该笔借款用于四季花城项目建设中。因借款事实缺乏证据支持，故对原告高雅利要求被告天酬公司归还借款本息、被告王中黎承担保证责任的诉讼请求，依法不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等之规定，判决：驳回原告高雅利的诉讼请求。案件受理费17850元，保全申请费5000元，由原告高雅利负担。 高雅利上诉请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人天酬公司偿还借款145万元及约定利息至实际付清之日；由被上诉人王中黎对上述借款本息承担连带清偿责任；3、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与天酬公司形成的借款事实清楚。1、借条是借款事实的直接证明文件，借条内容完整，盖章签字真实，借条的出具符合民间交易习惯。2、上诉人提供的《还款承诺书》是对借款事实已经发生进一步的证明。3、张运良、王中黎对借款及担保没有任何异议。4、上诉人完全有提供借款的能力，存在现金交易习惯，天酬公司蒲城项目部有资金需求。5、天酬公司向法庭提供的证人说明了张运良对外借款情况，证人李良良明确知道张运良从上诉人处借款，借款用途是用于工程。二、原审判决适用法律错误。1、借条上加盖了被上诉人蒲城项目部印章，应当由被上诉人承担还款责任。2、张运良是蒲城项目部负责人，施工合同由张运良代表天酬公司对外签署，张运良有权代表被上诉人从事相关经济活动，张运良代表被上诉人借款合法有效，符合表见代理特征。3、被上诉人从未否定借条上印章的真实性，印章的形成时间鉴定对本案借款的真实性没有影响。4、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或者全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”。可见，即使张运良持天酬公司项目印章对外诈骗构成犯罪，所得款项据为己有，天酬公司仍应承担还款民事责任。第四条规定“个人借用单位的业务介绍信，合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借人单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑诉责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。”可见，即使张运良借用天酬公司空白合同书对外诈骗，也应当由天酬公司承担赔偿责任。况且，张运良与天酬公司并非借用关系。三、原审判决以上诉人未提供相关证据证明该笔借款用于项目建设属于认定事实和适用法律错误。借款用途不能改变借款事实，一审判决以上诉人未提供证据证明该笔款项用于项目建设而否认借款事实错误。张运良在原一审中提供的租赁合同、催款函等证据，证明项目部资金不足的情况下，张运良代表项目部对外借款。退一步讲，即使天酬公司蒲城项目部和张运良将借款挪用，也是被上诉人内部管理问题，与上诉人无关。四、原审判决未判决担保人王中黎承担责任错误，原审判决未认定借款事实从而导致未涉及担保责任错误。 天酬公司答辩称，借条只是借款合同是否成立的证据，本案高达145万元借款，借条不能代替借款交付凭证。上诉人没有证据证明已经履行了145万元借款交付义务，上诉理由皆不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。 王中黎答辩称，借款事实属实，担保属实，但担保只有几个月期限，担保人没有使用借款，故不同意承担担保责任。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实即145万元借款是否实际交付，本院认定如下：根据一审原告高雅利在一审中提供的证据：张运良于2012年10月20日以天酬公司名义出具的借条一份、2014年6月20日张运良、王中黎出具的还款承诺书一份、及张运良自认债务存在、王中黎承认借款已经实际给付等证据能够证实涉案145万元借款已经实际给付。被上诉人天酬公司对借款给付事实仅仅持有疑问，没有提供相应的反驳证据。故本院对145万元借款交付事实予以确认。 本院补充认定事实：张运良是天酬公司蒲城一项目部负责人，也是涉案工程实际施工人。张运良与天酬公司之间没有劳动人事隶属关系。 除上述事实外，本院对一审判决认定的其他案件事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是被上诉人天酬公司对涉案145万元借款及利息是否承担还款责任；被上诉人王中黎是否承担借款担保责任。关于还款主体责任问题，首先应当确认借款人主体身份，这一点也是本案核心争议。涉案借条由张运良本人出具，借条载明借款人“陕西天酬路桥建筑工程有限责任公司负责人：张运良”，从借条载明内容可以认定借款的签约方是天酬公司及张运良。因此，本案应当评判张运良以天酬公司名义实施签约行为的法律效力是否约束天酬公司。本案中，张运良作为项目部负责人对外借款显然没有取得天酬公司的授权；另外，建设工程施工企业项目部及项目经理本身不具有对外借款的职权。根据本案其他证据—张运良2014年10月28日向天酬公司出具的承诺书“我本人所借所有款项，与天酬公司无关，因借款所产生的一切责任由本人自行承担”。该承诺书进一步明确涉案借款未取得天酬公司的授权，且张运良自己认可借款由其本人自行承担。民间借贷属于实践性合同，以现金交付的，自借款人收到借款时生效。本案中，高雅利陈述以现金形式交付借款资金，交付的相对人是张运良，并非天酬公司；另外，上诉人高雅利也没有证据证明145万元借款实际用于涉案工程。因此，从借款交付事实及借款实际用途方面评判，并不能确认高雅利与天酬公司形成借贷法律关系。张运良收取借款资金的行为是否构成表见代理，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。针对本案，上诉人高雅利应当对其主张的构成表见代理承担举证责任。除涉案借条具有表见代理的客观表象因素外，履行借款的其他行为，如借款资金的收取、借款利息的支付、借款到期后的续约及借款追偿均不能表现张运良有权代表天酬公司对外借款；相反，作为出借人高雅利其长期从事出借资金经营业务，其应当知道建筑行业领域内所谓的项目部与建筑公司之间存在多样性关系，即项目部行为不必然代表建筑公司行为。在出借资金时，高雅利没有审查张运良的代理权，以现金方式直接大额借款资金交付给张运良，从张运良处按月收取利息；在借款到期后却未向天酬公司主张债权而与张运良延续借款期限。以上所有行为均发生在上诉人与张运良个人之间，对于借款事宜上诉人与天酬公司及工作人员之间无任何意思联络。基于以上理由，上诉人主张构成表见代理之理由，不能成立，本院不予采信。 关于担保人王中黎是否承担担保责任问题。按照借条约定，王中黎对该笔借款负有担保责任；但是，担保人所担保的对象应当是确定的，即王中黎担保的债务主体与债权主体是唯一的。经本院审查，上诉人高雅利与被上诉人天酬路桥公司之间不构成借贷关系，因此，上诉人高雅利主张的担保责任与其主张的主债务法律关系不符，故被上诉人王中黎在本案中不应承担担保责任。对于王中黎的担保责任，债权人可以在实际借款法律关系中另行主张。 综上所述，高雅利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定事实存在缺陷，但判决结论正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判. 二审案件受理费28144元，由上诉人高雅利负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦文强 审判员  徐新卫 审判员  李豪玲 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  王梦娇