山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2991号上诉人（原审被告）：四川铭锋建设有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区潆华南路二段**（北岭颐园********）。法定代表人：黄小芬，经理。委托诉讼代理人：林栋栋，四川永靖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张厚德，男，1977年12月4日出生，汉族，住山东省滕州市。原审被告：段博升，男，1987年6月23日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人四川铭锋建设有限责任公司因与被上诉人张厚德及原审被告段博升建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人四川铭锋建设有限责任公司的委托诉讼代理人林栋栋、被上诉人张厚德均到庭参加诉讼。原审被告段博升经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。四川铭锋建设有限责任公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法予以改判或者发回重审；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。原审法院判决上诉人四川铭锋建设有限责任公司对工程款的支付承担连带清偿责任，没有事实根据和法律依据。2018年10月12日，被上诉人张厚德与原审被告段博升签订案涉《铁艺围栏扶手安装合同》，被上诉人张厚德履行了合同义务，工程验收后原审被告段博升向被上诉人张厚德出具欠条，载明：本人段博升由于山亭区庄里水库山城街道沃里安置房第一标段铁艺围栏扶手安装拖欠工人工资张厚德人民币148931.2元，经双方协商段博升承诺于2019年4月29日全部结清，如因不能结清，双方约定张厚德因此追偿债务产生的律师费、诉讼费、利息等一切费用及损失，全部由段博升承担。上诉人四川铭锋建设有限责任公司与原审被告段博升签订《合作合同书》，双方成立挂靠经营关系。首先，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，该《铁艺围栏扶手安装合同》是双方的真实意思表示，实际施工人段博升以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。基于合同相对性原则，被上诉人张厚德应当向原审被告段博升要求支付工程款。同时，合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，合同相对性的突破以立法的例外规定为限，本案中段博升作为挂靠人，以自己名义直接履行该合同，上诉人作为被挂靠人并未参与到该《铁艺围栏扶手安装合同》关系中来，不应承担挂靠人的合同债务。其次，在挂靠人段博升以自己名义签订转包合同(或转包合同的承包人在签订合同时明知挂靠关系存在)时，转包合同的承包人张厚德并不会产生信赖利益损失，被挂靠人将资质借用给挂靠人的行为并不是造成工程欠款的直接原因，并且在被挂靠人未参与工程项目，未获得工程利润，仅收取管理费的情形下，根据权利义务对等的原则，其对工程欠款承担连带责任亦不符合公平原则。最后，根据《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任的认定或基于当事人的约定，或基于法律明文规定。本案中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，本案不适用被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任的法律规定。而原审法院判决上诉人对工程款的支付承担连带清偿责任，适用法律错误，说理混乱。综上所述，原审法院适用法律错误，严重违反了《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的规定，应当依法予以纠正。故请求二审法院对本案在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。张厚德辩称，上诉人主张段博升是其挂靠人，我们是跟着四川铭锋建设有限责任公司干的，我们不知道段博升与四川铭锋建设有限责任公司之间是什么关系，我们根本不知道他们是挂靠关系。段博升未陈述意见。张厚德向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款148931.2元并赔偿利息损失(以148931.2元为基数，按年利率6%的标准，从2019年4月30日起计算到实际支付之日止)；2.诉讼费用、律师代理费用等由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月间被告段博升借用被告四川铭锋建设有限公司的资质中标《庄里水库山城街道沃里安置房建设项目》一标段。后与山城街道沃里村民委员会签订合同，段博升作为该项目经理，负责该项目施工建设。2018年10月12日，张厚德与段博升签订了《铁艺围栏扶手安装合同》，合同约定由原告为被告承建的山亭沃里村一标170户楼房的安装与制造，包工包料.铁艺围栏73元每平方米，铁艺大门170元每平方米，不锈钢76元每平方米。工程验收合格后，60日付清。合同签订后，原告依约履行了合同义务，2019年3月6日段博升给张厚德出具欠条，内容：本人段博升由于山亭区庄里水库山城街道沃里安置房第一标段铁艺围栏扶手安装拖欠工人工资张厚德人民币148931.2元，经双方协商段博升承诺于2019年4月29日全部结清，如因不能结清，双方约定张厚德因此追偿债务产生的律师费、诉讼费、利息等一切费用及损失，全部由段博升承担。现涉案工程已交付使用。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”张厚德没有向法院提交施工资质证明，应视为不具备相应资质条件，故，张厚德、段博升双方签订的合同无效。合同虽然无效，但张厚德已经依约履行了自己的义务，按要求完工并交付，涉案工程且已交付使用，双方达成的结算条款有效。段博升借用四川铭锋建设有限责任公司的资质挂靠经营违反了法律强制性规定，两被告对挂靠经营均为明知，因此，段博升作为实际施工人应承担偿还张厚德下欠工程款责任，四川铭锋建设有限责任公司对偿还张厚德下欠工程款应承担连带责任。双方对欠付工程款利息计付标准没有约定的，2019年8月20日前应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计息，利息从段博升承诺付清之日起计算为宜。综上所述，原告张厚德诉讼请求于法有据，该院大部分予以支持。被告四川铭锋建设有限责任公司的抗辩理由没有法律依据，该院不予采信。被告段博升经法院传票传唤未到庭应诉是对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告段博升于判决生效后十日内给付原告张厚德工程款148931.2元并赔偿利息损失（以148931.2元为基数，自2019年4月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、被告四川铭锋建设有限责任公司对上述金钱给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3279元，减半收取1639.5元，由被告段博升、四川铭锋建设有限责任公司负担，并互负连带责任。二审中，双方均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，四川铭锋建设有限责任公司应否对涉案工程欠款承担连带偿还责任。对此本院认为，四川铭锋建设有限责任公司与段博升签订《合作合同书》，双方之间形成挂靠关系，四川铭锋建设有限责任公司亦对其出借资质、收取管理费的事实予以认可。四川铭锋建设有限责任公司存在出借资质的违法行为，一审法院认定其对涉案工程欠款承担连带偿还责任并无不当，本院依法予以确认。综上，四川铭锋建设有限责任公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3279元，由上诉人四川铭锋建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  邵明伟审判员  杨丽娜二〇二〇年十一月三日书记员  吴 凡