辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6490号上诉人（原审原告）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地大连市瓦房店市谢屯镇前进村。统一社会信用代码91210281570879395N。法定代表人：王青洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛振、王艳娇，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连安顺建设工程有限公司，住所地庄河市桂云花乡桂云花村。统一社会信用代码91210283759927725T。法定代表人：王道顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：王月、吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘艳令，女，1970年7月24日出生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人大连香洲田园城开发有限公司（以下简称“香洲公司”）与被上诉人大连安顺建设工程有限公司（以下简称“安顺公司”）、被上诉人刘艳令建设工程合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院曾作出(2017)辽0281民初1135号民事判决，香洲公司不服该判决提出上诉，本院作出（2019）辽02民终8611号民事裁定，撤销该判决，发回重审。重审后，辽宁省瓦房店市人民法院作出(2020)辽0281民初2320号民事判决，香洲公司不服，上诉至本院。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理本案。上诉人香洲公司的委托诉讼代理人王艳娇、被上诉人安顺公司的委托诉讼代理人王月、被上诉人刘艳令到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香洲公司上诉请求：将一审判决第九页第二行“上诉人并无充分证明其支付案涉工程施工的水电费，故案涉工程造价应按水电费找差确定”部分内容变更认定为“案涉工程造价应按扣除水电费后的数额计算上诉人的应付工程款”。其对一审判决的处理结果及判项均没有异议，但是认为一审判决在前述“本院认为”处的认定有异议。主要事实和理由：一审判决对案涉工程造价应按水电费找差确定明显错误，以此为依据认定的应付工程款也必然有误。一、案涉建设施工合同第8.3条明确约定“施工水电费全部由乙方承担，如甲方代缴按实际发生从乙方工程款中扣除(不找差)”，因此无论案涉水电费由谁实际支付，该水电费用都不可能算作上诉人对被上诉人的应付工程款，而一审判决不仅没有将鉴定报告中的水电费予以扣除，反而按照“找差”的方式确定案涉工程造价明显错误。二、一审判决对案涉水电费由谁缴纳的举证责任分配错误，本案应由被上诉人对水电费由其自行缴纳进行举证。按合同第8.3条约定，除被上诉人自行向电业部门缴纳水电费外，上诉人缴纳或者被上诉人将水电费交给上诉人，由上诉人出面缴纳的情形，均属于该条款规定的上诉人代缴情形，应按“不找差”方式计费。案涉工程使用的水电均是上诉人提供的，若缴费，也应推定为是上诉人自行缴费。因此，若被上诉人认为水电费应按“找差”方式计算，应对其直接向电业部门缴纳水电费进行举证。而被上诉人刘艳玲在本案中虽主张水电费是其直接交给村委会的，但其未提供证据且亦不能证明被上诉人自行缴纳案涉水电费的事实。三、上诉人提供了为被上诉人代缴水电费1万元的收款收据，其余水电费也是上诉人与大连前进农工商公司结算，因此，退一步讲，即使将水电费计入案涉工程造价中，那么按照案涉合同第8.3条约定，在上诉人已经代缴了案涉工程水电费的情况下，也应当按“不找差”方式计费，而不是按“找差”方式。综上，一审判决不仅错误的理解了合同第8.3条的约定，将不属于案涉应付工程款中的水电费“找差”方式算入其中，还错误的分配了案涉水电费由谁支付的举证责任，又在上诉人已经举证证明其已缴纳案涉水电费的情况下，以上诉人无充分证据证明案涉水电费由其支付为由，认定案涉工程造价应按水电“找差”确定。安顺公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。虽然一审判决该句话确实存在问题，但应改为“上诉人并无充分证明其支付案涉工程施工的水电费，故水电费不应从造价中扣除”。具体理由如下：上诉人与被上诉人之间的案涉施工合同中约定的计价方式为水电费“不找差”，意思为施工的水电费高于普通用费，而建设单位可以调整差价，将差价支付给施工方，在工程造价结论中依据“不找差”得出造价结论。因此，上诉人应当按照报告中的造价结论向被上诉人支付工程款，而事实上施工用的水电费均是由被上诉人刘艳令自己缴纳的。在此情况下，上诉人如果主张水电费是由其代为缴纳，应提供充分证据证明。依据证据规则，举证责任在上诉人，故一审判决认定并无问题。刘艳令辩称，同意安顺公司的意见。香洲公司向一审法院起诉请求：1.二被告移交九凤小区一期4#7#8#9#工程档案；2.被告返还原告多支付的工程款96,648.56元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月22日，原告香洲公司（发包人、甲方）与被告安顺公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》约定，一.工程概况。工程项目名称：前进园区国盛花园A区1-9＃楼、幸福山庄二期工程；工程地点：瓦房店市谢屯镇前进村；工程内容：11层框架坡屋顶结构，建筑面积约115,600万平方米（最终以实际面积为准），将此工程发包给乙方施工（含全部土建及安装）；工程总造价：最后以实际结算为准。工期：2011年4月25日至2012年1月30日。三.工程款支付方式及时间。付款方式：本工程的工程款支付方式为60%房屋，40%现款，抵顶房屋为前进园区小高层住宅，国有产权的4000元／平方米（房屋立体分割）。甲方为抵顶给乙方的房屋出具房屋销售手续，销售税金由甲方负责。主体工程施工五层完工，甲方按乙方实际完成工程量付30%房屋，付20%现金。主体封顶甲方按乙方实际完成工程量付到总工程量的85%（45%房屋，40%现金，含五层已付款及房屋），其余工程款每次付上月已完工程量的85%（房屋45%，现金40%），竣工合格后除质保金3%外工程款全部付清。工程竣工乙方交齐竣工档案，发包人按照发包人及监理工程师与乙方共同认可的工程决算总值的97%支付工程款，3%为工程质保金（以房屋抵顶）。八.决算。8.1结算按2008辽宁省建设工程相关预算定额，采用定额计价方式，费率执行2008建设工程费用标准的二类取费；按乙方规费证标准计取，工程决算按照文件规定执行。施工图纸以外发生的工程量以现场签证为准。8.3施工水电费全部由乙方承担，如甲方代缴按实际发生从乙方工程款中扣除（不找差）。九.工程档案。工程档案由乙方负责按大连市有关城建档案报送要求进行编制，必须做到工程档案与工程建设同步，最终交付档案的份数为两份。十一.自工程验收合格符合合同要求乙方交付工程之日起开始计算保修期，等等。被告安顺公司于2011年8月1日与被告刘艳令签订《协议书》，被告刘艳令承包（前进园区国盛花园A区）瓦房店市谢屯镇前进村九凤小区的4＃、7＃、8＃、9＃楼；承包工程内容、拟开工竣工日期、拟工程质量标准及工程造价均以上述《建设工程施工合同》为准；被告刘艳令认可上述《建设工程施工合同》全部内容，同时约定安顺公司按工程总造价的9%收取管理费及税金。被告刘艳令无建筑资质，系除天棚工程中大白以外的案涉工程的实际施工人，案涉工程已经完工，双方对完工时间陈述不一，但均无证据证明。案涉工程没有经过竣工验收，也未进行最终决算。被告刘艳令自认有案涉工程档案。在诉讼过程中，一审法院根据原告香洲公司的申请，通过大连市中级人民法院司法技术处委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司对被告刘艳令施工的案涉工程（含全部土建及安装）进行工程造价鉴定，该公司于2019年3月1日作出德利价鉴（2019）第05号《工程造价鉴定意见书》，造价为31,570,130元。原被告对该《工程造价鉴定意见书》均有异议，该公司出具书面答复意见：1、鉴定造价（施工水电费找差）为31,341,219元，其中原被告争议造价为884,406元（包含天棚造价74,212元）；2.鉴定造价（施工水电费不找差）为31,021,120元，其中原被告争议造价为739,008元（包含天棚造价74,077元）。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务。原告香洲公司与被告安顺公司签订的《建设工程施工合同》,不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。第一，关于原告香洲公司诉请交付案涉工程档案的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”本案中，作为承包人的被告安顺公司在履行施工义务的同时，还负有保持并提交相关工程技术资料的合同义务，故原告香洲公司要求被告安顺公司交付案涉工程档案的诉讼请求，有合同依据和法律依据，应予以支持。因被告刘艳令认可原告香洲公司与被告安顺公司签订的《建设工程施工合同》的全部内容，案涉工程档案又在被告刘艳令处，故被告刘艳令应当交付工程档案。对原告香洲公司的该项诉讼请求，应予支持。第二，关于原告香洲公司诉请返还工程款的问题。当事人对自己主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。除被告刘艳令认可天棚工程中的大白没有施工外，对原被告有争议的水泵台班、砼垫层工程、散水分隔缝、楼梯间大白工程、管道进门工程，原告并无证据证明由案外人施工，故原告应支付上述争议工程的工程款。原告主张案涉工程造价应扣档案费45,450元、复试费126,250元、发票税1,835,892.44元，被告均不予认可，案涉合同中也未有约定，一审判决不予认定。原告并无充分证据证明其支付案涉工程施工的水电费，故案涉工程造价应按水电费找差确定，即使扣除案涉天棚工程全部造价74,212元，原告也应支付工程款为3,2167,007元（31,341,219元-74,212元）。原告还主张应扣除质保金，《建设工程施工合同》约定工程决算总值的3%为质保金，双方对质保期并无明确约定，也均无证据证明案涉工程的交付时间，在此情况下，即便扣除质保金，原告应付工程款为30,328,996.79元〔3,2167,007元×（1-3%）〕，仍超出其主张已付的工程款26,714,091元。根据以上分析，原告现有证据不足以证实其存在超付案涉工程款的事实，其请求被告返还工程款96,648.56元，一审判决不予支持。综上所述，对原告香洲公司的合理诉讼请求，一审判决予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连安顺建设工程有限公司、刘艳令于判决生效之日起三十日内向原告大连香洲田园城开发有限公司交付办理位于瓦房店市工程竣工验收备案所需的工程档案；二、驳回原告大连香洲田园城开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2317元，由原告大连香洲田园城开发有限公司负担2217元，由被告大连安顺建设工程有限公司、刘艳令负担100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：庭审中上诉人香洲公司称其记不住案涉工程造价的司法鉴定费用数额，但认可该笔费用由其负担。大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司提交一份情况说明，称“由于原被告双方对案涉工程施工水电费是否计取材料价差存有争议，鉴定机构按照水电费找差和不找差在补充意见中出具了两种方案，上述两种方案均计取了水电费，区别在于一个是按照市场价计取水电费（即找取材料价差），另一个是按照定额价计取水电费（即不找差）。”本院确认上述事实有二审庭审笔录、大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司出具的情况说明及当事人陈述在卷为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，本案中，依据已查明的事实，因仅从香洲公司在一审时自认应付款为26,810,739.56元和已付款为26,714,091元的陈述即可明显看出香洲公司系欠付工程款，而非多付工程款。故一审判决驳回香洲公司的此项诉请，有事实和法律依据，香洲公司在二审时亦已明确表示对该一审判决处理结果无异议，本院依法维持一审判决。关于香洲公司上诉称一审判决中“原告并无充分证据证明其支付案涉工程施工的水电费，故案涉工程造价应按水电费找差确定”有误，应变更为“案涉工程造价应按扣除水电费后的数额计算上诉人的应付工程款”的上诉请求一节，本院认为，首先，香洲公司与安顺公司签订的案涉建设工程施工合同第8.3条明确约定“施工水电费全部由乙方承担，如甲方代缴按实际发生从乙方工程款中扣除（不找差）”，后安顺公司与刘艳令签订的案涉协议书亦对该条约定予以认可。根据该约定，案涉工程水电费系由施工方承担，或以施工方直接交纳的方式承担，或者以发包方代缴后结算时再扣除的方式承担。而此处“不找差”则系指计取材料价格方式，而非指水电费承担主体和承担方式。况且，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司出具的情况说明亦指出，不论“不找差”还是“找差”，该工程造价中均包含了水电费。因此，一审判决在“本院认为”处的前述论述，系对“找差”和“不找差”含义的误解，有失妥当；其次，如前所述，仅从香洲公司自认的应付款数额和已付款数额即可认定本案不存在超付工程款的情形，而是香洲公司欠付工程款。鉴于安顺公司和刘艳令均未反诉主张香洲公司给付所欠工程数，故在本案中对案涉工程款水电费应否从工程应付款中扣除等相关问题不予审查。据此，本院依法仅将一审判决中“原告并无充分证据证明其支付案涉工程施工的水电费，故案涉工程造价应按水电费找差确定”更正为“案涉工程造价应按水电费不找差确定。”香洲公司的上诉请求合理部分，本院予以支持，其不合理部分，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（大连香洲田园城开发有限公司已预交），由大连香洲田园城开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年十一月二十日书记员  姜 珊