江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5885号上诉人（原审被告）：徐州莱美俪格美容医院有限公司，住所地徐州市中山北路**。法定代表人：谷云亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：阚宁，江苏同凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：李聪，江苏同凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州梯视文化传媒有限公司，住，住所地徐州市泉山区西安北路恒茂国际商务中心1-1-2303至1-1-2309/div>法定代表人：胡洁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邱海青，女，1983年4月3日生，汉族，该公司员工，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘娟，女，1989年12月18日生，汉族，该公司员工，住上海市嘉定区。上诉人徐州莱美俪格美容医院有限公司（以下简称莱美俪格公司）与被上诉人徐州梯视文化传媒有限公司（以下简称梯视公司）广告合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311民初2733号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人莱美俪格的委托诉讼代理人李聪、阚宁，被上诉人梯视公司的委托诉讼代理人邱海青、刘娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱美俪格公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，对于《新潮电梯电视联播网广告发布合同(框架协议)》的实际履行情况查明不清。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在一审中，梯视公司要求上诉人支付2019年3月2日至2019年9月13日共计28周，剩余的广告费用236000元。因此，梯视公司除了应当举证证明双方之间存在广告合同关系，还应当举证证明梯视公司已经实际履行了刊播了28周广告的合同义务。在一审中，梯视公司以刊播报告作为证据欲证明其已经实际履行了刊播28周广告的义务，抛开该组数据系梯视公司及其股东成都新潮传媒集团有限公司单方制作不说，仅就该刊播报告内容而言仅有“18.9.29”“18.11.3”、“19.3.2”“19.3.16”、“19.3.23”、“19.3.30”、“19.4.6”、“19.5.4”、“19.5.25”“19.6.15”、“19.7.6”、“19.8.10”、“19.8.31”，13组刊播内容，且其中“18.9.29”、“18.11.3”两组刊播报告系合同履行期间之外，与本案无关，剩余11组刊播报告还存在着提前制作、数据虚构、数据造假的可能性。此外，广告发布终端以及广告后台数据均在梯视公司及其股东成都新潮传媒集团有限公司控制之下，梯视公司有能力也有义务就其实际履行了刊播28周广告的义务提供证据予以证明。但是一审法院却认为上述11组刊播报告，足以证明梯视公司已经按照合同约定全面履行义务，对梯视公司主张的28周剩余广告费用236000元，不应全部支持。合同实际履行情况是可以查明的，梯视公司有能力也有义务提供证据进行证明，但是一审法院对于合同履行的基本事实并未予以查明，直接判决上诉人承担236000元广告费用不当。梯视公司辩称，梯视公司已经刊播了广告，刊播时间是2019年3月2日至2019年9月14日，双方经办人通过微信确认了刊播时间、金额并且在核对后，莱美俪格公司还支付了10万元。在停播后双方又补充了一份书面的关于丽珍整形医院广告发布时间更改说明，足以证明梯视公司在签署该说明时，明确知悉广告依约发布完成，对广告发布情况没有异议，所以莱美俪格公司的上诉理由与事实不符，也没有相反的证据支持。一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。梯视公司向一审法院起诉请求：1．判令莱美俪格公司支付广告费人民币236000元；2.判令莱美俪格公司按合同总金额的万分之五/日(即168元/日)承担自2019年10月26日起至实际支付之日止的违约金(暂计至2020年4月30日为31416元)。一审法院认定的事实：2019年2月25日，徐州丽珍美容医院有限公司（甲方）与梯视公司（乙方）签订《新潮电梯电视联播网广告发布合同(框架协议)》，合同约定：甲方委托乙方广告发布的整体合作内容等事宜,乙方根据双方确认的广告投放计划，对甲方指定广告内容，利用乙方(含关联方)电梯媒体渠道进行分期广告发布。具体可由甲方授权人韩枫签署的《定版单》或本协议约定的其他投放确认方式为准。广告形式：FLASH或JPG格式或视频或平面框架。鉴于广告发布载体，可能存在故障、维护等因素。乙方以诚信为原则，保证甲方广告实际发布效果，广告发布完毕，乙方实际发布终端数量(包括保障量)≥甲方购买终端数量，即为乙方按约完成。协议期间，乙方给予甲方电梯电视优惠结算价格方案为：上下屏台数共计556台、单价：21.58元/台/周，前40周15秒，最后10周10秒，共计50周，刊播地址：徐州。乙方向甲方承诺，在协议期内，甲方在乙方电梯媒体上投放广告达到600000元(以甲方最终签约支付的广告结算费用为准)。甲方每月向乙方支付一次广告费，每次支付乙方50000元，分12次付清。甲方第一次支付广告费的时间为：甲方第一次广告刊摧后的次月25日之前；此后，以此类推，每月支付一次，甲方最后一次付款时间为2020年3月31且前，直至付清为止。甲方若未按约付款的，除继续履行外，每逾期一天，应按照本合同总金额的万分之五/日向乙方支付违约金。2019年9月12日，梯视公司通过微信向上诉人经办人韩枫发出“韩总，咱们本周由于咱们丽珍整形医院要进行更名，本周14号到20号暂停下刊是吧”，上诉人经办人韩枫回复“嗯”。2019年9月16日，徐州丽珍美容医院有限公司将企业名称变更为徐州莱美俪格美容医院有限公司。2019年9月30日，上诉人经办人韩枫通过银行转账向梯视公司支付100000万。2019年10月24日，梯视公司出具《关于丽珍整形医院广告发布时间更改的说明》，主要内容为：“丽珍整形于2019年2月25日与徐州梯视文化传播有限公司签订广告发布合同，发布周期为50周，发布时间为2019年3月2日至2020年2月14日止。现因客户自生营销原因需推迟广告发布，经双方协商同意，2019年9月14日停止刊播，最后的发布日期等客户确定好再定。经双方盖章确认后生效”。双方当事人在此更改说明落款处盖章后确认。2019年10月25日，梯视公司通过微信向莱美俪格公司经办人韩枫发送业绩图片截图，内容为“签约日期2019年2月25日”，并向莱美俪格公司经办人韩枫发出“韩哥，咱们现金一共执行了336000元，咱们付了100000元，还剩236000元。韩哥核对下！”莱美俪格公司经办人韩枫未向原告回复，也未提出异议。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供相应证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人签订的《新潮电梯电视联播网广告发布合同(框架协议)》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，对当事人双方均有约束力，双方均应按照合同约定予以履行。梯视公司举证的刊播报告及公证书等能够证明其已履行了合同义务。虽莱美俪格公司在庭审中对梯视公司的光盘里的刊播报告不予认可，其认为该文件系梯视公司单方制作，此前未经莱美俪格公司确认，但其未提供证据予以证实，也未有证据证明莱美俪格公司经办人韩枫在广告发布中向梯视公司就广发投放提出异议，对于莱美俪格公司抗辩，一审法院不予认可。梯视公司按照合同约定履行了广告投放，莱美俪格公司应当按照合同约定付款。根据合同约定，双方产生28周的广告费用，存在证据证实，合计336000元，由于莱美俪格公司已经向梯视公司给付100000元，因此梯视公司现主张莱美俪格公司向其给付主张广告费236000元，一审法院予以确认。莱美俪格公司迟延履行合同义务，未按照合同约定给付广告费用，构成违约，应承担违约责任。关于梯视公司主张的违约损失，即要求按合同总金额的万分之五/日(即168元/日)承担自2019年10月26日起至实际给付之日止的违约金。虽然双方在合同中明确约定了违约金的给付标准，但梯视公司未举证证明除了利息损失外，莱美俪格公司因违约行为还给梯视公司造成了其他经济损失，故合同约定的违约金给付标准以及梯视公司主张的违约金显然过分高于梯视公司的实际损失，一审法院依法调整为以未付金额236000为基数，自2019年10月26日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、徐州莱美俪格美容医院有限公司于判决生效之日起十日内给付徐州梯视文化传媒有限公司广告费236000元，并给付违约金（以236000元为基数，自2019年10月26日起至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计付）；二、驳回徐州梯视文化传媒有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，《新潮电梯电视联播网广告发布合同(框架协议)》部分内容为“…四、双方的权利和义务1.每次上刊后三十日内，广告如有问题，甲方有权要求乙方进行修正，若广告错播、漏播，乙方以错一补二、漏一不二的原则予以补播…六、其他约定事项1.双方可以以邮箱、经办人微信号等方式，来确认上刊、刊播结果和费用核对等事宜，除有相反记录的情况下，任何一方的记录，均可作为履行过程的参照。但合同主体、价格、折扣等变更的，仍以双方书面协议为准。任何一方变更联系方式的，应提前通过原联系方式通知对方…”二审查明的其余事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，双方当事人对于案涉广告发布合同均不持异议，在提供的刊播报告及公证书等证据证明其已经按照合同约定履行了刊播义务的情况下，莱美俪格公司一审辩称及二审上诉均主张梯视公司所举证不能证明其实际广告投放量。对此，首先，从合同约定来看，双方协议明确约定广告上刊后30日内存在刊播问题的，莱美俪格公司有权要求修正，但莱美俪格公司未能举证证明其曾就上刊情况向梯视公司提出过修正异议；其次，在合同履行过程中，基于梯视公司的催款，莱美俪格公司经办人在短信索要梯视公司账户后，同日向梯视公司打款100000元；再次，从莱美俪格公司经办人韩枫与梯视公司微信及短信沟通情况来看，从合同签订日至合同履行过程中，特别是梯视公司通过微信向莱美俪格公司经办人发送也即图片截图时，莱美俪格公司未就广告上刊情况及业绩向梯视公司提出过任何异议。综上，在梯视公司基于协议举证的刊播报告及公证书能够证明其履行合同及广告费用的情况下，莱美俪格公司仅就合同履行提出抗辩但未能就此提出任何证据予以否认上述事实，故本院对上诉人该项上诉主张，不予采信。综上所述，徐州莱美俪格美容医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5311元，由上诉人徐州莱美俪格美容医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二〇年十一月二十五日书记员  李 雯