河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0192民初3997号原告：河南正源咨询代理服务有限公司，住所地郑州航空港区中国中原人力资源服务产业园******房间。法定代表人：乔绚丽，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：牛新菊，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨晓栋，河南国基律师事务所律师。被告：赵建魁，男，1965年2月28日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：田光辉，大沧海律师事务所郑州分所律师，系郑州市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：郭艳慧，大沧海律师事务所郑州分所实习律师，系郑州市法律援助中心指派律师。原告河南正源咨询代理服务有限公司与被告赵建魁劳动争议一案，本院于2020年11月3日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告河南正源咨询代理服务有限公司的委托诉讼代理人牛新菊、杨晓栋，被告赵建魁及其委托诉讼代理人田光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南正源咨询代理服务有限公司向本院提出诉讼请求:1.原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金56000元；2.原告不支付被告2019年和2020年应休未休年休假工资5580.75元；3.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原告于2020年10月14日收到郑州航空港经济综合实验区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称港区仲裁委）送达的郑港劳人仲案字［2020］196号仲裁裁决书，该裁决书裁决结果为：一、本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金56000元；二、本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2019年和2020年应休未休年休假工资5580.75元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该裁决书认定的事实有异议，对该裁决书的第一项、第二项裁决结果不服，理由为：（一）原告不存在违法解除被告劳动合同的情形，原告不应承担支付被告违法解除劳动合同赔偿金的责任。根据被告与原告所签订的劳动合同附加条款第十五条“因个人原因，工作技能不能满足用工单位岗位要求，甲方有权同乙方解除合同”的约定，被告于2020年7月份因“经考核，不符合公司现行相关制度规定”被用工单位中国建筑第七工程局有限公司总承包公司（以下简称中建七局）退回，故原告依据劳动合同附加条款的约定，与被告解除劳动合同符合双方合同约定，不存在违法解除劳动合同的情形。同时，原告与被告先后于2017年3月13日、2019年11月26日签订两份《劳动合同书》，其中于2017年3月13日签订的《劳动合同书》已经到期终止，不存在违法解除的情况。因此，无论原告是否存在违法解除劳动合同的情形，双方于2017年3月13日签订的《劳动合同书》所约定的劳动合同期限均不应作为原告承担赔偿金的计算依据；（二）被告在被派遣至用工单位工作期间，根据用工单位的年度安排，在春节放假期间通过前展后延的方式，享受了应休年休假，尤其是2020年发生的新冠疫情，用工单位按照国家以及省市相关部门的要求，对于因疫情未及时返回工作岗位的职工，优先考虑安排职工休年休假，且在放假期间正常发放了被告的工资，不存在应休而未休年休假的情况。同时，根据《劳动合同法》第六十二条规定，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇是用工单位应当履行的义务。带薪年休假属于用工单位应当承担的法律义务，被告在未对用工单位提起诉讼的情况下，单独要求原告承担责任没有事实依据和法律依据，综上，被告要求原告支付赔偿金、应休未休年休假工资的请求没有事实依据和法律依据，依法不应予以支持。为维护原告的合法权益，遂诉至法院，请求判令如诉。被告赵建魁辩称，被告于2017年3月13日入职原告处，双方签订了两份劳动合同，分别是2017年3月13日将被告派遣到许昌职教园项目部质检员岗位和2019年11月26日将被告派遣到龙湖国际中心北楼项目部质检员岗位；被告在原告违法解除劳动合同前十二个月的平均工资为8670.10元，而原告违法解除劳动合同的时间为2020年7月20日，故违法解除劳动合同的经济赔偿金应为60690.70元，港区仲裁委支持56000元有事实及法律依据；中建七局没有向被告公示其相关考核的规章制度，也没有具体明确如何考核及考核内容，因此中建七局出具的被告经考核不符合规章制度的要求的文件不能成立；原告未能提交证据证明其安排了年休假，应承担不利的法律后果，原告所称的其在疫情期间仍为被告发放工资，年休假工资包含在工资报酬里，是其把应发放的工资和年休假工资混为一谈，其理由不能成立。本院认定事实如下：原告与中建七局签订《劳务派遣合同》，约定原告根据中建七局的工作需要，以劳务派遣的形式为中建七局提供劳务派遣服务，建立并管理劳务派遣员工的人事劳资、社会保险及相关劳动事务服务。2017年3月13日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定原告将被告派遣至许昌职教员项目部质检员岗位工作，试用期2个月，按约定工资标准的80%发放工资，该合同的附加条款第十五条约定因个人原因、工作技能不能满足用工单位岗位要求，原告有权解除合同。2019年11月26日，原告与被告再次签订《劳动合同书》，约定原告将被告派遣至龙湖国际中心北楼项目部质检员岗位工作，该合同的附加条款第十五条约定因个人原因、工作技能不能满足用工单位岗位要求，原告有权解除合同。2020年7月7日，中建七局向被告出具《劳务工退回登记表》，载明被告“经考核，不符合公司现行相关制度规定，予以退回正源公司”。2020年7月22日，原告向被告发出《关于赵建魁解除合同的通知》，通知被告于2020年7月20日解除合同。2020年10月10日，港区仲裁委出具郑港劳人仲案字﹝2020﹞196号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金56000元、2019年和2020年应休未休年休假工资5580.75元。庭审中，原、被告均认可被告的月平均工资为8438.38元。本院认为，原、被告之间签订了《劳动合同书》，双方之间形成劳动合同关系。关于是否属于违法解除劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的规定，在被告经考核不合格后，原告应对被告进行培训或者调整工作岗位，而非立即解除劳动关系，因此原告解除劳动关系的行为属于违法解除劳动关系。关于赔偿金的数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，被告自2017年3月13日开始在原告处工作，至2020年7月20日解除劳动关系，共计3年4个月零8天，结合原、被告在庭审中均认可的被告的月平均工资为8438.38元的事实，原告应向被告支付赔偿金59068.66元（8438.38元/月×3.5个月×2），因被告在庭审答辩中认可港区仲裁委确认的56000元赔偿金，故本院予以认定；原告所称的应按照被告在中建七局处工作的时间计算赔偿金，与法律规定不符，对其该项意见，本院不予采信。关于应休未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，被告已在原告处工作超过1年，其2019年和2020年应休未休年休假共计7天﹝5天+（202天÷365天×5天）﹞，在原告不能举证证明其已经安排被告进行年休假的情况下，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，原告应向被告支付年休假工资5431.60元（8438.38元÷21.75天×7天×200%）。原告所称的被告应向中建七局主张权利的意见与《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条所规定的劳务派遣单位是用人单位，应履行用人单位对劳动者的义务的规定不符，本院不予采信。综上所述，原告应支付被告赔偿金56000元、2019年和2020年应休未休年休假工资5431.60元，共计61431.60元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十七条第一款、第五十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告河南正源咨询代理服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告赵建魁赔偿金56000元、2019年和2020年应休未休年休假工资5431.60元，共计61431.60元；二、驳回原告河南正源咨询代理服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告河南正源咨询代理服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  赵世英二〇二〇年十一月二十三日书记员  郝艳君