吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终290号原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。上诉人（原审被告人）王恒，男，1993年3月6日出生于吉林省四平市，身份号码×××，汉族，户籍地四平市，住四平市。辩护人霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙博，女，1990年5月30日出生于吉林省四平市，身份号码×××，汉族，户籍地四平市，住四平市。辩护人王晓飞，吉林辅民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李根，男，1993年4月1日出生于吉林省四平市，身份号码×××，汉族，户籍地四平市，住四平市。辩护人朱凤涛，吉林英城律师事务所律师。吉林省梨树县人民法院审理梨树县人民检察院指控原审被告人王恒、孙博、李根犯开设赌场罪一案，于2020年7月31日作出（2019）吉0322刑初76号刑事判决。宣判后，王恒、孙博、李根提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王恒、孙博、李根，听取辩护人霍岩平、王晓飞、朱凤涛的辩护意见，四平市人民检察院检察员谭彧出具书面辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月至2018年5月间，被告人王恒在帕提亚网站（dx.20013.net）上开设赌博账户，并为被告人孙博开设赌博账号，被告人孙博通过从被告人王恒处获得的赌博账号，以“重庆时时彩”的赌博形式接受才某、孟某、巩某的投注。被告人王恒雇佣被告人李根为其管理赌博网站，为参赌人员注册账号，联系帕提亚网站在线客服沟通网站问题，并提供银行卡用于资金支付等。案发后，被告人王恒、孙博、李根被公安机关抓获。被告人王恒、孙博主动将非法获利款各4万元上缴公安机关。认定上述事实的主要证据有：1.到案经过，证明2018年5月23日公安机关在四平市铁西区九州第五郡13号楼2单元1701室，将被告人王恒抓获归案。2018年5月24日公安机关在四平市阳光新城小区附近，将被告人孙博抓获归案。2018年5月24日公安机关在四平市铁东区宏泰第一城，将被告人李根抓获归案。2.刑事判决书，证明2014年12月12日，被告人李根因犯故意伤害罪，被四平市铁东区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因此罪于2014年10月2日至2014年12月12日羁押72天。3.辨认笔录，证明2018年5月24日被告人孙博在十张不同男性照片中辨认出王恒、李根。4.指认现场照片，证明2018年5月23日被告人李根指认网络赌博时所使用的作案工具（电脑、机箱）。5.扣押清单，证明在被告人李根处扣押华为手机一部、SAMA牌电脑机箱及AKC电脑显示器各一台、建设银行卡一张，卡号×××。6.起赃笔录，证明2018年5月24日、25日被告人王恒主动上交非法所得4万元；被告人孙博主动上交非法所得4万元。7.银行流水明细，证明被告人孙博使用的建设银行卡号×××流水明细与刁某（孟某）于2017年11月26日、11月30日、12月1日流水记录共3笔，支取计10581元；与才某2017年12月9日至2018年1月1日流水记录共15笔，计存入1万元，支取64330余元；与巩某于2017年11月1日至2017年12月25日流水记录58笔，存入57210元，支取110453元。与张某于2017年8月10日1笔，消费计8800元。孙某1的建行62170004000********卡与张福生于2017年9月24日至2017年9月30日银行流水4笔，消费计8600元。8.扣押清单，证明公安机关于2018年5月24日扣押被告人王恒26万元。2018年5月25日扣押被告人孙博26万元。公安机关在侦查过程中，王恒和孙博分别主动向公安机关供述自己非法获利4万元的犯罪事实，并上交非法所得。李根5万元。9.工作说明，证明辽河公安分局在办理微信名猜不透网络赌博案件过程中，办案民警通过技术侦查手段获取微信名猜不透的身份信息为四平籍女子孙博。利用技术侦查手段得知其上家为王恒、李根。10.证人孙某1证言，2017年11月份至2018年5月份，我妹妹孙博使用我的建设银行卡尾号5366的卡号。我的银行流水比较大，我和孙博都使用过，孙博使用这张卡收入和支出多少钱我记不清了。11.证人才某证言，我于2017年或者2018年参与网络赌博的，在微信上通过广告加了一个群，群主是谁我不记得了，微信转账下注，然后对方给我一个帕提亚网站，还有账户密码，对方是谁我也记不住了，微信语音说过话，是个女生。我玩的龙虎斗，我下注的时候绑定银行卡给对方微信转账，输钱赢钱都是通过微信转账。我赢钱对方把钱转到我的银行卡里，我绑定工商银行卡6212260804002780158。我还有一张建行卡号×××，这两张卡我自己使用，我最少输了1万多元钱。12.证人巩某证言，2017年底或者是2018年初，我朋友给我拉进微信群里我参与过网络赌博，玩的龙虎合（龙虎斗），我给对方微信转过账，微信群主是猜不透。赌博时每次投注1-3百元不等，我输了几千元。我参与赌博时有微信转账，也有银行卡转账，我绑定的是一张银行卡，卡号×××。我的银行卡与孙博的银行流水都是赌博流水。13.证人孟某证言，2017年10月份之后，我参与过帕提亚的网站赌博，玩的龙虎斗，每次投注几百元钱，是在网站上充值，我在帕提亚网站上绑定了我妻子刁某的建行卡号，尾号3562。然后用网站上的分数押注。账户×××，密码a123456。我不认识孙博，我也不认识猜不透这个人，没有经济往来，孙博尾号7914银行卡与尾号3562这三笔交易记录应该是我在网站上赢的钱，她给我打回来的，要不然她也不能给我返钱。14.证人刁某证言，我不认识孙博，我们没有经济往来，出示的孙博尾号7914银行卡交易记录与我的尾号3562的银行卡交易记录，什么钱我不知道，我和我对象孟某用这张卡，孟某用过这张卡网络赌博。15.被告人王恒供述，我通过帕提亚网站（dx.20013.net）发展代理商，代理商再发展客户在网上赌博，我从中获取利润。帕提亚网站是一个赌博用的网站，我通过微信朋友圈、玩龙虎斗的微信群发展下家，主要经营重庆时时彩，我是2017年10月22日建立的这个账户，我绑定的是一张我朋友李根名字的建设银行卡，卡号×××。我雇他给我打理帕提亚网站121212账户，我怕公安机关抓到我，所以我雇他给我管理网站，一个月给他开3000元，我还给他租了一间房子，买了一台电脑。2017年11月份的时候，孙博找我说她的流水量大，让我单独给她开一个账户给她，她说手里有一些赌博的玩家，可以把这些人拉到我的帕提亚网站上来玩，然后我答应她把帕提亚网站给我的流水全部给她，我只挣这些玩家的输赢钱，达成协议后我俩合作的。2017年11月19日我给她开了cbt111的账户名。她之前也领着赌博玩家在别人的网站上赌博。我的微信号码是×××,孙博的微信是×××。我代理的121212账户从中获利4万元。16.被告人孙博供述，我通过帕提亚网站(dx.20013.net)和别的赌博网站发展代理，我的代理再发展客户参与赌博，我从中获取利润。我之前玩重庆时时彩输了钱，后来我在朋友圈看到王恒发布龙虎合的信息，我就找到他，他给我开一个代理，我下面玩家流水10000元给我200元的提成，我再给下面的代理或者玩家10000元流水提180元的提成。我们赌的是重庆时时彩的龙、虎、合，我在经营网络赌博群使用的微信号是手机号绑定的186XXXX****，微信名叫猜不透。我绑定的我建设银行卡，尾号7914，我姐姐孙某1的建行卡，尾号5366。我在帕提亚网站里面的账户名是cbt111和密码是989826。2017年11月份设立的这个账户，我在帕提亚网站做代理时下面的玩家有5、6个人，我全都不认识，我们只是在微信上联系。王恒提供的帕提亚网站我获利4万元。17.被告人李根供述，王恒雇我帮他管理一个赌博网站。是一个帕提亚dx.20013.net的赌博网站。我负责给在帕提亚网站上赌博的玩家注册账号，有的时候网站卡了，我负责联系帕提亚网站的在线客服，和他们沟通网站的问题。他如果要求把网站的盈利钱提出来，我就在网站上申请提款，网站就有人把钱打到我绑定的银行卡里，从我银行卡里提出来转给王恒手里，王恒的账户是121212，密码是abc1212，王恒答应一个月给我3000元钱，到月就给我开资，但我没得到过工资，我帮王恒提多少钱忘了。2017年10月份至2018年5月份，我的银行卡尾号5599绑定在帕提亚网站上了。原审法院认为，被告人王恒为赌博网站招募下级代理，被告人孙博为赌博网站担任代理并接受投注，被告人李根明知是赌博网站而为其提供服务，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对起诉书指控被告人孙博通过从王恒处获得的赌博账号于2017年10月至2017年5月24日接受张某、微信名张大佛爷的投注事实，经查，被告人孙博银行卡明细与张某的流水明细，微信名叫张大佛爷与孙某1的流水明细与起诉书指控的时间不符，因此认定孙博接受张某、微信名张大佛爷的投注，事实不清，证据不足，不予支持。对被告人王恒、孙博、李根提出其在侦查机关的供述不是事实，是侦查人员教其所说的辩解意见，没有事实依据，不予采纳。对被告人王恒、孙博、李根的辩护人提出被告人王恒、孙博、李根构成开设赌场罪的事实不清，证据不足的辩护意见，理由不充分，不予采纳。在共同犯罪中，被告人王恒起主要作用，系主犯，被告人孙博、李根均起次要作用，系从犯，对其可减轻处罚。被告人李根因犯故意伤害罪，于2014年12月12日被四平市铁东区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，其在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚并罚。视本案事实、情节，故依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款（开设赌场罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第五十二条、第五十三条（罚金）、第七十七条（撤销缓刑）、第六十九条（数罪并罚）、第六十四条（扣押财物处理）之规定，判决：被告人王恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。被告人孙博犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。撤销四平市铁东区人民法院（2014）东刑公初字第118号刑事判决书，对被告人李根判处的缓刑；被告人李根犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。与原因犯故意伤害罪被判处的有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。在案扣押的手机一部、电脑一台、建设银行卡一张，及扣押被告人王恒的人民币二十六万元、扣押被告人孙博的人民币二十六万元、被告人李根上交的人民币五万元现金，由公安机关依法处理，对被告人王恒违法所得人民币四万元、孙博违法所得人民币四万元，予以没收，上缴国库。上诉人王恒上诉称，本案存在非法取证的情形，应排除非法证据，宣告其无罪。理由为：1.其与孙博、李根的原始有罪供述，系以非法方式取得，不能作为定案依据。2.一审判决定罪量刑的证人才某、巩某、孟某、刁某等证人证言，取证程序严重违反刑事诉讼法的规定，而且四人的证言无法查证属实，也存在非法取证的情况，故不能作为定案依据。3.本案没有证据证明所谓“帕提亚网站”为赌博网站，缺少认定涉嫌网站为赌博网站的证据，缺少对上诉人定罪的证据。4.一审法院存在对公安机关非法收取高额罚款，判决处理不当的情形。5.一审判决严重违反证据裁判规则、证明标准规则、排除合理怀疑规则，在证据适用和采信的法律适用上存在严重错误。上诉人王恒的辩护人霍岩平的辩护意见是：1.本案帕提亚网站是否为赌博网站目前没有证据予以证明，如果无法证明涉案网站为赌博性质网站，则缺少构成开设赌场罪的前提。根据2010年两高关于办理网络赌博案件的司法解释，明确规定在网络中设立赌博网站、招募代理，只要有人参与赌博，即成立开设赌场罪。因此，网站是谁设立的，是否存在代理、有哪些人参与，这些情节是本罪的待证事实，而结合公诉机关提供的证据，无法证明上述待证事实成立。理由一，关于网站是否为赌博网站，侦查机关提供的证据从分类角度来看，一是被告人供述，二是证人张某的证言，三是银行流水，除此之外再无其他证据予以证明。理由二，本案公安机关出具的情况说明该网站无法登录，也没有互联网管理机关对该网站是否是赌博网站的认证说明，因此本案缺少认定该网站为赌博网站的直接证据。理由三，关于银行流水，在最后一次庭审中涉嫌两笔可疑资金，一个是孙博给李根的2100元，一个是李根转给支付宝自己银行卡的9600元，对于这两笔数额是否是赌博资金，公安机关未向王恒、孙博、李根做出过任何调查，因此不能认定这两笔款项与赌博有关。理由四，对于上述两笔资金，经过当庭交叉询问，李根已明确承认根据银行流水的资金来源，9千余元是自己的支付宝转到自己绑定银行卡上，这一点与支付宝需要和银行卡绑定进行应用的支付宝支付方式完全相符，与犯罪无关。理由五，对于李根与孙博之间2100元的转款，二人当庭均直接陈述和自认该款项是二人之间的借款，与赌博行为无关。理由六，关于证人张某的证人证言，其证实内容与本案指控的犯罪事实之间没有刑法上的联系，首先张某未对孙博进行指认，张某只是陈述自己参与了赌博，在网上对方的网名为猜不透，孙博的网名也叫猜不透，这两个网名是否为同一人没有证据予以证明，张某未对孙博等人和孙博的微信号码进行过指认，孙博在自己的陈述过程中所提到的五六个参赌人员的微信号中也没有张某的网名，同时猜不透网名注册的微信号有高达几百人，因此张某的证明内容又提供不了和孙博微信转账的任何记录，所以从证据的证明关系来看，不能简单的认为猜不透就是孙博，无法排除其他网名为猜不透，张某证言与本案无关联。2.本案三名被告人的供述存在非法取得的情况，应予排除，不应作为定案依据。理由一，从三人的原始笔录来看，卷宗中的原始笔录均没有讯问人员、记录人员和被告人的签字确认，这样的笔录由于缺少笔录认证，是绝对无效证据。理由二，一审当庭播放的王恒等人的同步审讯录音录像，从录像影像资料上，能够看出王恒在签字时并没有阅读笔录内容，而是直接签字，但原始移交卷宗中的王恒等人的讯问笔录却没有王恒的签字，这说明如果王恒签字了，则公安机关没有提供王恒签字的原始讯问笔录，如果王恒没有签字，则录像中的签字所针对的笔录在哪也无法予以解释。理由三，三个人的录音录像存在着录像严重不同步的情况，根据对话内容，存在着讯问人员提示或者被告人没有回答，但讯问人员却在笔录中记录了相关内容的情况。理由四，根据公安机关提供的关于笔录签字的说明，能够证明签字的人员并不是笔录的记录和讯问人员，无论公安机关怎样解释，笔录效力均严重存疑。理由五，公安机关提供的所谓借调人员和在笔录中签字的人员是否具有执法资格、是否是辅警取证，均无法予以证明，如果取证人员没有执法资格，则为无效证据。即便通过说明方式来解释证据瑕疵，也不可能使证据产生法律效力。理由六，原始笔录没有被告人的签字，后在检察机关审查发现问题后，又让被讯问人补签，这种补签的效力是否有效已存在极大争议，因为没有重新讯问，如果原始笔录取证方式违法，则所谓的被告人补充签字也没有法律效力。理由七，李根的笔录标明时间是23日23时到24日24时，已经明显违反了传讯时间不得连续超过12个小时的规定，不能排除疲劳审讯的可能，不能排除非法取证的可能。理由八，王恒的第二次笔录与孙博的笔录取证时间和取证人完全相同，这一点违反取证的规则，必然有一份证据系虚假或者两份证据同时虚假。理由九，三被告人在本案第一次庭审时均同时称其供述的内容不属实，是在公安机关收取了高达65万元所谓赌博款项的前提下由公安机关告知他们如何陈述而做的不实陈述。而且从笔录内容来看，三被告人的笔录存在着重要涉案事实粘贴记录的情况，三个被告人同时在法庭上翻供，并说出合理原因，而翻供的原因结合录音录像和笔录的内容，确实又有依据，同时结合公安机关已实际追缴三人65万元，结合三人陈述，交完钱按照公安机关的说法做完笔录就会免责的承诺，三人所陈述的在记录时的不实供述情节高度一致，追缴所谓赌博款的前提存在，因此这样的笔录三被告人有理由相信是非法形成，本案排除不了公安机关非法取证的可能。理由十，对待三名被告人的供述，采取其他认证的方式也无法查证三名被告人的供述属实，三人称赌博资金的指认，孙博与王恒指认的涉案赌博数额不能相互印证，王恒指认的三笔中有一笔是保险金，已得到排除，另一笔为李根支付宝转给自己绑定的银行卡，无法证明该资金是赌博资金，另一笔2100元当庭已查证是孙博转给李根的还款或借款，与赌博无关。同时，孙博指认的所谓非法收入，也是胡乱指认的，也没有任何相应的证据证明与赌博有关。理由十一，根据刑诉法规定，非法证据排除的条件为不能排除证据为非法取得的，就符合排非条件，本案中由于存在着公安机关收受巨额所谓追缴金的事实，三被告人对于证据的形成又高度一致，录音录像又不同步，证据中又存在粘贴，故不能排除公安机关为追缴高额罚款而诱导三被告人做出不实供述这种可能，这样的证据应当予以排除。理由十二，本案检察机关对三被告人进行口供复核时，三被告人确实没有受到检察机关的诱导，但根据排非规则，由于对之前不实口供存在认识错误，在检察机关延续了错误的供述，这种延续的错误供述也属按照毒树之果理论，因先前证据存在非法取证的合理怀疑不能排除，之后的证据也应一并排除，故本案不能依据检察机关的复核笔录给被告人定罪。3.本案如果仅从三名被告人的供述内容认定犯罪事实，不符合认定犯罪成立的证明标准。理由一，本案实质上是只有三人的供述，不符合刑事诉讼法规定的证据证明标准。理由二，如果从三人供述的内容来看，能否依据三人的供述认定案件事实，在适用法律上存在争议，因为刑法已明确规定只有被告人的供述不能认定有罪。理由三，被告人的供述应当查证属实方可作为定案依据，本案三人均推翻了原始供述，声称公安机关为收取高额罚款诱导三被告人做出供述，并承诺不起诉。在这种非法诱导利益面前，三人做出不实陈述，不能作为定案依据。4.本案没有证据证明孙博和王恒之间存在着赌博网站的代理关系。理由一，涉案网站是否是赌博网站没有证据证明，公安机关没有收集到该赌博网站的任何信息，也没有收集到任何网络证据证明涉案网站为赌博网站。理由二，公安机关没有收集到王恒与孙博之间存在代理关系的任何证据。理由三，公安机关没有收集到参赌人员的任何证据。理由四，公安机关没有收集到通过支付宝、银行卡转移赌博资金，进行赌博资金回扣、结转的任何证据，也没有收集到所谓证人张某与指控的被告人存在赌博关系的证据。理由五，虽然庭审过程中王恒和孙博供述是自己通过开设的账号进行赌博，如果这一陈述属实，由于没有公开让别人参赌，没有发展代理，也不构成开设赌场罪，况且到目前为止，公安机关也没有收集到王恒与孙博自己参与赌博的有关证据。理由六，根据刑事诉讼法规定，被告人没有义务证明涉案事实，对于罪与非罪应当由公诉机关承担举证责任。5.一审判决用以定罪量刑的证人证言举证程序违反刑诉法的规定，而且关键证人证言无法查证属实，也存在非法取证的情况，故在一审庭审期间所取的才某、巩某、孟某、刁某等证人证言因无法查证属实，不能相互印证，故不能作为定案依据。理由一，上述人员在原始的侦查过程中，公安机关并没有向这些证人进行取证。理由二，本案依照刑事诉讼法的规定，已经存在着人民法院审理期间两次补充侦查的状况，在人民法院用完两次补查措施之后，再次开庭审理期间仍然发现证据不足，事实不清，理应按照诉讼法规定直接做出是否有罪的判决。理由三，一审法院违反两次补查为限的规定，在法庭两次补查后再次审理时，在没有做出补查决定情况下，违反刑事诉讼法规定，让公安机关继续侦查，违反证据取得方式的合法性。理由四，对上述证人的取证方式，采取了视频取证，也没有提供交待证人诉讼权利和义务的相应法律文书，根据证人陈述，无法证明猜不透是谁，虽然在孙博的银行流水中发现了与证人的银行往来，但孙博之前存在着与上诉人王恒无关的赌博行为，所谓的银行流水没有充分依据证明与王恒有关。理由五，孙博对上述证人证言所述内容没有做出任何供述和辩解，也没有对王恒进行调查取证，王恒在庭审过程中已对与对方有关的银行流水辩解为与本案无关，因此新的证人证言系孤证，不能证明案件事实。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，应对各被告人做出无罪宣告。上诉人孙博上诉称：1.一审法院认定本案事实错误，适用法律错误。其一，2017年11月份左右，其通过王恒在帕提亚网站开设一个账户，想自己玩，王恒给其开设账号，但其并没有使用。其与王恒在公安机关供述说自己获利4万元都是公安机关让这么说的，而证据之间没有证据能够证明其与王恒获利4万元的事实，也没有证据证明其使用了王恒给其开设的帐号。本案中唯一一个证人张某证实在2016年3月份左右玩小赛车的事实，张某证实时间与其开的帐号时间不符，无关联性，无法证明张某在其帐号下过赌注。其二，根据银行流水看，一审法院认定的银行流水明细是赌资流水是错误的。其多笔流水是其曾做过销售奶、茶类等生意往来流水，从流水明细数额看是不规律的，如果是赌资流水明细数额应该是整数。所以银行流水明细不能作为认定其开设赌场的依据。因帕提亚网站的龙、虎、合、重庆时时彩等是任何人都可以自己进行下赌注玩，并不一定是由其开的帐号进行投注。2.公安机关办案程序违法。其一，公安机关在取笔录前存在教笔录的事实，引供、诱供，其以及同案笔录雷同的一致。公安机关要求其与王恒交完30万元就没事了，一审判决认定公安机关扣押的26万元，能够证明其所述在公安机关交30万元的事实，而这26万元公安机关没有扣押清单。其二，证人证言取证程序违法。该案已开三次庭，两次退回补查，而一审判决书中所认定的证人才某、巩某、孟某、刁某等证人证言都是第三次补充的证言，违反刑事诉讼法补查程序，不能作为认定其有罪的依据。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，应发回重审。上诉人孙博的辩护人王晓飞的辩护意见是：1.一审法院认定孙博犯有开设赌场罪事实不清，证据不足。一审法院认定王恒为赌博网站招募下级代理，孙博为赌博网站担任代理并投注。根据一审的庭审调查以及公安机关的侦查卷宗证据看，无任何证据能够证明孙博为赌博投注人担任代理并投注。本案中微信张大佛爷、张某等人，在一审法院判决书中也已经认定了孙博的银行卡流水明细与张某流水明细，微信名叫张大佛爷与孙某1的流水明细与起诉书指控的银行流水时间不符。一审法院在没有任何证据的情况下，以孙博及同案王恒、李根的供述就认定孙博构成开设赌场罪实属事实不清，证据不足。2.本案中孙博以及同案的供述存在询问笔录程序违法以及存在孙博与同案王恒雷同笔录。孙博于2018年5月24日，两次供述中说自己获利4万元，同案王恒的供述也说获利4万元，在供述中，还供述说自己赔了钱，孙博以及王恒的供述相互矛盾。又根据孙博与王恒、李根当庭供述说是公安机关教其三人这么说的，并不是孙博的真实供述。公安机关在询问孙博时存在引供、诱供的行为，而且孙博供述存在部分内容与王恒供述雷同。所以该案被告人的供述笔录取得程序违法，不能作为定案依据。3.从证人证言及受害人陈述看，本案公诉机关指控孙博开设赌场的证据中，证人证言之间不能相互印证，只有一份受害人张某的证词，他的证词内容只是证实自己的违法行为，该份证词无法证实他就是在孙博和王恒开设的帕提亚网站下赌注的玩家，而且本案中孙博是于2017年11月份才与王恒在一起合作的，只有一周时间，与张某的证词并无任何关联性，该证词与本案无关，时间也不相符。4.从书证上看，根据公安机关侦查卷宗的银行流水明细看，无法证实该多笔银行流水系孙博赌资流水数额以及获利数额。该份书证与本案的事实以及孙博与王恒开设的一周帕提亚网站帐户时间也不相符。该案银行流水都是个人消费的资金流水，而不是该案开设赌场的资金流水，故不能作为本案的定案依据。5.根据公安机关的工作说明看，公安机关的三份工作说明也证实了该案没有任何证据数据能够佐证孙博有开设赌场的事实。该网站已经被封，无法登录。赌资数额及参赌人数无法确定，更没有开设网络赌场的照片以及网站书证。6.从追缴物品清单、起赃笔录看，根据孙博以及王恒、李根当庭供述看，孙博、王恒各上缴公安机关30万元，而公安机关追缴和起赃笔录看是4万元，案件事实及数额相互矛盾，故该案件无证据能够证明本案的事实。综上，一审法院只依据公安机关违法取得孙博及同案人员的供述就认定其构成开设赌场罪，实属无事实及法律依据，本案中的证据之间不能相互印证，一审法院认定孙博开设赌场事实不清，证据不足，请二审法院发回重审或改判孙博无罪。上诉人李根上诉称，其行为不符合开设赌场罪的犯罪构成要件。1.所谓开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。而本案中并没有相应的证据材料证实是其组织、招引多人进行赌博并从中获利，是以赌博为业，以赌博所得为其生活来源，更没有证据材料证实赌博场所和赌博用具是由其提供。2.根据两高一部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见，关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚，明知是赌博网站，而为其提供服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。其主观上没有开设赌场的故意，客观上没有开设赌场的行为，不符合共同犯罪构成要件。3.开设赌场是行为犯，以营利为目的，分为开设赌场和经营赌场两个阶段实施的犯罪，而其并不是为了开设或经营赌场来营利。即使其行为在客观上提供了帮助，实际上由于其主观上没有开设赌场的故意，客观上没有开设和经营，依法也不应追究刑事责任。4.从现有证据材料分析，本案存疑。其一，公安机关程序违法。各被告人居住地均在四平，违法行为地也在四平，四平市辽河农垦管理区公安分局在没有管辖权的情况下到四平市抓人，庭审中被告人提出了公安机关收取3人共计65万元的费用，承诺不移送起诉。其二，赌资数额并不确定。综上，一审判决认定李根开设赌场罪的事实存疑，证据不充分，请二审法院查清事实后依法改判。上诉人李根的辩护人朱凤涛的辩护意见是：1.本案公安机关办案程序违法，不应由四平市辽河农垦管理区公安分局管辖。本案各被告人居住地均在四平，违法行为地也在四平，四平市辽河农垦管理区公安分局在没有管辖权的情况下为何要到四平市抓人？而在一审庭审中各被告人均提出了公安机关收取了三人共计65万元的费用，公安机关承诺只要按照公安机关所讲的去说，就能给几名被告人做不诉处理，有被告人的通话录音为证。2.本案中所谓的赌资数额并不确定。公安机关出具说明，因无法登录网站故不能对该网站取证，故无法调取王恒等人赌博账户相关数据，还说明王恒、孙博赌资都是由银行卡绑定赌博网站进行转账，手机微信中未发现疑似用于赌资交易的数据。3.李根的行为不符合开设赌场罪的犯罪构成要件。李根没有开设赌场的故意，客观上没有开设赌场的行为。4.李根是主动到案的，符合自首的构成要件。综上，认定李根开设赌场罪的事实存疑，证据不充分，而且公安机关办案程序违法，请求二审法院查清事实后依法改判。四平市人民检察院的意见是，结合本案事实、证据、程序和原审人民法院判决，建议发回原审人民法院重新审判。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据予以确认。1.关于本案四平市辽河农垦管理区公安分局是否具有管辖权的问题。经查，本案是因四平市辽河农垦管理区公安分局在办理张某诈骗一案时发现诈骗资金去向用于网络赌博，遂引发本案线索，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四、关于网络赌博犯罪案件的管辖之规定，网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”包括参赌人实施网络赌博行为地等。故上诉人李根的辩护人朱凤涛提出本案不应由四平市辽河农垦管理区公安分局管辖的辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于三名上诉人的原有供述是否能够作为定案依据的问题。经查，首先，侦查人员在讯问三名被告人制作笔录时虽然存在一定程序瑕疵，但公安机关出具了相关的情况说明，已作出合理解释。其次，在一审法院开庭审理期间，虽然三名被告人申请排除原有供述，但一审法院未启动非法证据排除程序。根据三名被告人提供非法证据排除的线索及证明材料，即使侦查机关可能存在引供、诱供行为，但三名被告人的供述与本案的银行流水明细及证人证言相吻合，原有供述基本犯罪事实也并非虚假供述，且在案件移送检察机关审查起诉时，检察机关对其供述进行复核，三名被告人应当知道自己已被公安机关移交检察机关审查起诉，仍然同在公安机关供述内容一致，因此称公安机关以不起诉为条件的引供诱供的辩解不能成立。一审法院未启动非法证据排除程序，未严重影响司法公正的审判，一审法院将三名被告人的原有供述作为定案依据，并无不当。综上，上诉人王恒及其辩护人霍岩平、上诉人孙博及其辩护人王晓飞提出三名被告人的原有供述不能作为定案依据的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。3.关于证人才某、巩某、孟某、刁某的证言是否能够作为定案依据的问题。经查，虽然上述证人证言的取得是公诉机关经过两次补充侦查后又补充提供的证据，但在人民法院审理期间，公诉机关有权就本案指控的事实提交相关证据，且上述四名证人证言证实的内容与孙博的供述、银行流水明细相吻合，故四名证人证实的内容具有客观性，能够作为定案依据。上诉人王恒及其辩护人霍岩平提出上述证人证言不能作为定案依据的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于三名上诉人是否构成开设赌场罪的问题。经查，根据公安机关出具的情况说明，虽然本案部分客观证据现已无法收集取证，如“帕提亚网站”内相关数据，但根据本案现有的三名被告人的供述、证人证言、银行流水明细等证据已形成证据链条，能够认定三名上诉人开设赌场的事实及犯罪数额。上诉人王恒及其辩护人霍岩平、上诉人孙博及其辩护人王晓飞、上诉人李根及其辩护人朱凤涛分别提出三名上诉人不构成开设赌场罪的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。5.关于上诉人李根是否构成自首的问题。经查，李根是被公安人员抓获归案，在开庭审理时不能如实供述犯罪事实，不符合自首的法律规定，不构成自首。上诉人李根的辩护人朱凤涛提出李根构成自首的辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王恒为赌博网站招募下级代理，上诉人孙博为赌博网站担任代理并接受投注，上诉人李根明知是赌博网站而为其提供服务，情节严重，三名上诉人的行为均构成开设赌场罪。均应依法惩处。在共同犯罪中，王恒起主要作用，系主犯，应依法惩处；孙博与李根均起次要作用，系从犯，对其可减轻处罚。李根在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。三名上诉人及其辩护人分别提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。四平市人民检察院提出发回重审的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张宇桐审判员 董 莉审判员 李晓霞 二○二○年十一月三日书记员 张巍娇