上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民再5号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海普天科创电子有限公司。法定代表人：宋某某。委托诉讼代理人：吴晓，上海福一律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海浦惠建设管理有限公司。法定代表人：朱某。委托诉讼代理人：肖峰、潘笑鹰，上海恒洋律师事务所律师。再审申请人上海普天科创电子有限公司（下称普天科创公司）因与被申请人上海浦惠建设管理有限公司（下称浦惠公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终5334号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月8日作出（2019）沪民申2115号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人普天科创公司的委托诉讼代理人吴晓，浦惠公司的委托诉讼代理人肖峰、潘笑鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普天科创公司申请再审称：1.涉案项目的招标文件、中标文件及监理合同等在案证据均约定监理费为固定计费，双方从未有按实结算的意思表示。系争项目的实际投资额经审价比招投标文件规定的总投资额减少了人民币1亿余元（以下币种相同），一、二审法院的判决结果却使监理费比约定的增加了255万元。2.普天科创公司在未收到浦惠公司就《企业询证函》的回复的情况下，向浦惠公司发送告知函，明确表示前函不是公司真实意思表示，根据招投标文件及监理合同约定，监理费的结算方式为闭口结算。二审法院认定告知函不产生撤回或撤销《企业询证函》意思表示的法律效果，并认定按实结算监理费，适用法律错误，要求再审改判驳回浦惠公司的诉请。浦惠公司辩称，监理费计算依据是固定资产下面的建筑安装工程费，该建筑安装工程费在招标和后续监理合同中不能固定，因为尚未发生。总投资的降低并不代表监理费用降低，双方是按实结算监理费。关于《企业询证函》的问题，双方往来期间协商过，由于私人原因导致对方又发出告知函表明撤销之前的《企业询证函》，其也曾就剩余监理费用和对方进行过协商，但没有记录，要求维持原判。2018年10月，浦惠公司起诉至上海市徐汇区人民法院请求：普天科创公司向浦惠公司支付剩余监理费344.3万元。上海市徐汇区人民法院一审查明，2010年11月12日，普天科创公司就“普天科技产业基地二期工程”的施工监理发包进行招标，文件中载明本项目投资概算为144,031万元，监理服务收费计费额为80,000万元，计划开工日期为2011年11月8日，竣工期限为2016年1月7日；计划施工工期60个月（另加2个月资料整理期）；监理服务收费报价：按照政府指导价。2010年12月3日，浦惠公司就此项目发出投标承诺书，并按照招标文件提供的监理服务收费计费额80,000万元计算，并承诺愿以监理收费1,004.64万元的价格承担“普天科技产业基地二期工程”的施工监理项目的监理工作。2010年12月10日，浦惠公司与普天科创公司就“普天科技产业基地二期工程”签订《上海市建设工程监理（交易成交）通知书》。2011年1月11日，普天科创公司（委托人）与浦惠公司（监理人）就“普天科技产业基地二期工程”项目签订《建设工程委托监理合同》，约定合同期限自2011年1月11日起至2016年1月10日止；合同第三部分专用条件中第三十九条第一款约定监理总酬金为1,004.64万元，其中监理费为监理总酬金的90%，即904万元，安全监理费为总酬金的10%，即100.64万元；支付方式：分期支付，从2011年起，每年6月30日、12月31日前支付进度费，直至2015年12月31日止；委托人同意按照以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：不适用；（1）本合同签订后30天内，委托人支付监理人60.808万元、（12）工程通过验收并通过安全监理考评后支付安全监理费的80%，委托人支付监理费人民币80.512万元、（13）施工合同决算通过审计后，再进行监理合同结算，在通过结算后按照结算价按实结算并支付监理总酬金的余额项目等条款。2011年1月24日，浦惠公司与普天科创公司共同至上海市建设工程招标投标管理处将《建设工程委托监理合同》进行备案登记。合同签订后，普天科创公司通过银行转账共计支付浦惠公司监理费共计1,004.64万元。2018年7月，普天科创公司向浦惠公司出具《企业询证函》，确认尚欠浦惠公司150万元监理费。但普天科创公司于2018年8月30日向浦惠公司发出《关于普天科技产业基地二期工程施工监理情况的告知函》，内容是：1、我司于2018年7月向贵司发出的企业询证函系我司内部审核流程的误操作，我司于本函告发出前已更正上述错误，上述询证函不是我司的真实意思表示；2、根据项目的招投标文件及《监理合同》，贵司与我司的施工监理费用计算方式为闭口结算，我司已在2016年11月已贵司支付了全部施工监理费用（即完成结算），据此，贵司要求增加结算项目的施工监理费用之要求无事实及合同依据；3、贵司在提供项目施工监理服务的过程中，存在多项严重失职，我司曾于2014年11月函告贵司上述问题，因贵司严重失职，我司进行了多次整改，且后续问题不断暴露，对我司产生较大的经济损失，对此，我司保留追究贵司违约责任、损害赔偿责任之权利。2017年12月，经中竞发（北京）工程管理咨询有限公司审计后，确定普天科技产业基地二期工程施工工程总投资为1,383,731,200.72元，建筑安装工程费用结算金额为1,148,621,183.86元，建筑工程其他费用结算金额为110,850,016.86元。本案一审审理中，普天科创公司辩称：1、基地35KV用户站及电缆井排管工程；2、B2楼空调系统设备采购工程；3、技术防范工程及电梯项目工程；4、智能化停车服务系统（含定制平台）及伴随服务采购项目；5、10KV变电站安装工程；6、夜景亮化工程；7、智能灯光系统工程供应；8、交通标识采购及安装工程；9、地下车库环氧地坪采购及施工项目；10、电梯工程；11、升降梯设备采购及安装工程；12、扶梯工程设备采购；13、扶梯工程设备安装；14、配套工程（上水、燃气）；15、二期供水合同；16、接水合同；17、燃气供气合同；18、擦窗机供货安装；19、雕塑；20、雨污水纳管；21、二期管道移位；22、A7楼西立面外墙改造项目。上述项目浦惠公司未实施监理，理应将上述项目扣除。经一审法院组织浦惠公司、普天科创公司核对，浦惠公司确认除B2楼空调系统设备采购工程、技术防范工程及电梯项目工程三个项目外其余确实非为浦惠公司监理。本案一审审理中，普天科创公司确认对浦惠公司计算监理费的方式无异议。上海市徐汇区人民法院审理后作出（2018）沪0104民初21530号民事判决：上海普天科创电子有限公司于判决生效之日起十日内支付上海浦惠建设管理有限公司剩余监理费2,550,917.72元。案件受理费减半收取计15,296元，由上海浦惠建设管理有限公司负担3,518元，上海普天科创电子有限公司负担11,778元。普天科创公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉：请求撤销一审判决，驳回浦惠公司所有诉请。上海市第一中级人民法院二审查明，一审法院查明的事实属实。另查明，涉案《建设工程委托监理合同》第三十九条第一款约定：（1）监理总酬金为1,004.64万元，其中监理费为监理总酬金的90%即904万元，安全监理费为监理总酬金的10%，即100.64万元。（2）支付方式：分期支付，从2011年起，每年6月30日、12月31日前支付进度款，直至2015年12月31日止。（3）支付时间及数额：支付预付款：监理合同生效后并监理人员进场后30天内支付5%监理费，计40.68万元；同时支付安全监理费的20%，计20.128万元，两项合计60.808万元；支付进度款：每半年支付一次，共支付10次进度款，总计支付至监理费的90%，预付款在前四次进度款时扣回；每次支付前必须通过工作考核（具体考核办法见以下附加协议条款“四、施工监理工作考核办法”）。工作考核的分数为90分以上，支付该次监理费的全额，低于90分扣除该次监理费的5%，低于80分扣除该次监理费的10%，扣除的费用今后不再予以支付，监理总酬金相应减少；验收后付款：工程通过验收并通过安全监理考评后支付安全监理费的80%，如果不能通过安全监理考评，则不予以支付安全监理费；结算后付款：施工合同决算通过审计后，再进行监理合同结算，在通过结算后按照结算价按实结算并支付监理总酬金的余额。二审法院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程委托监理合同》系当事人真实的意思表示，双方均应恪守，不得擅自变更或者解除。本案的争议焦点为双方关于监理酬金的约定系闭口价还是按工程结算价格予以结算。根据监理合同第三十九条之约定，上诉人于2015年12月31日前按时间进度分笔支付监理酬金904万元的90%。每笔进度款的具体支付金额均与工作考核的评分直接相关，且约定扣除的监理酬金以后不再支付。从上述约定可以看出，上诉人可依工作考核评分直接扣减监理酬金的每笔进度款，且无需在工程监理工作结束后另行结算。故上诉人关于施工合同决算后，再结算监理酬金余额的约定是指可扣减监理质量未通过部分的监理酬金的上诉意见，与双方的约定相悖，不予采纳。同时，在支付1,004.64万元监理酬金后，上诉人于2018年7月出具《企业询证函》（此处二审误写为《企业征询函》，以下相同）确认其欠付监理酬金，亦能证明上诉人认可被上诉人关于监理酬金系按实结算的主张。上诉人虽此后又发送《关于普天科技产业基地二期工程施工监理情况的告知函》以否定《企业询证函》的内容，但《企业询证函》已送达被上诉人，该告知函不产生撤回或者撤销《企业询证函》中其意思表示的法律效果。故综合监理合同的约定及当事人的实际履行行为，该院认为被上诉人关于监理酬金应按工程结算价格予以结算的主张，具有相应的依据，予以采纳。上诉人关于监理酬金系闭口价的上诉意见，不予采纳。至于上诉人未付监理酬金的具体数额，一审法院的认定并无不当，予以维持。上诉人的上诉请求，予以驳回。据此，该院于2019年9月6日作出（2019）沪01民终5334号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,207.30元，由上诉人上海普天科创电子有限公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实认定如下：二审法院查明的事实属实。本院予以确认。本院再审认为，本案之争议焦点系监理费是闭口价还是按工程造价据实结算。首先，涉案《建设工程委托监理合同》系双方真实意思表示，应为有效。同时该合同系采用公开招投标方式订立，根据《招投标法》第46条的规定，招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和投标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。监理费问题系合同中的实质性内容，双方签订合同后，不能再行签订协议变更。其次，系争监理项目招标文件、投标文件、中标通知书等明确约定系争工程总投资额14亿余元，监理费计费额8亿元，监理费为1,004.64万元。双方签订的经备案登记的《建设工程委托监理合同》专用条件部分第三十九条第一款第⑴项亦明确监理总酬金为1,004.64万元。而双方争议的条款“施工合同决算通过审计后，再进行监理合同结算，在通过决算后按照结算价按实结算并支付监理总酬金的余额”，这一条款系在三十九条第三项支付时间及数额项下，该条款应理解为对监理费尾款的支付时间及数额的约定，其中的“结算”系对已付款及未付款金额的结算，并非系对双方已经明确约定的监理费数额进行变更约定。再次，关于《企业询证函》的效力问题，普天科创公司发出后，即向浦惠公司发函告知：因内部流程误操作，不是其真实意思表示。在普天科创公司发出撤回函之前，浦惠公司亦无证据证明其对此回应或者双方协商沟通事宜。因此《企业询证函》并不能证明双方对监理费的约定已有变更。最后，一审法院认为系争工程实际竣工结算价（13亿余元）比合同价（8亿元）高许多，混淆了合同中关于工程结算总造价和监理费计费额的约定，将监理费计费额等同于工程造价，属认定事实错误，导致判决有误，本院依法予以纠正。综上，普天科创公司再审认为涉案监理费为闭口价的观点于法有据，本院予以支持。浦惠公司要求普天科创公司支付剩余监理费的主张缺乏事实和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终5334号民事判决和上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初21530号民事判决；二、驳回上海市浦惠建设管理有限公司的诉请。一、二审案件受理费共计人民币42,503.3元由上海浦惠建设管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈盈姿审 判 员 宗 来审 判 员 陈 岚二〇二〇年十一月五日法官助理 刘 霞书 记 员 刘 霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。