山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1722号 上诉人（原审被告）：东营中建国际置业有限公司，住所地东营市府前街**（孵化大厦**）。 法定代表人：蒋金木，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：赵帅，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营区金石广告装饰中心，，住所地东营区北二路**八分场商业街 经营者：柴长远，男，1967年4月10日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人东营中建国际置业有限公司（以下简称中建置业）因与被上诉人东营区金石广告装饰中心（以下简称金石广告）承揽合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初3885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中建置业的委托诉讼代理人赵帅、金石广告的经营者柴长远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建置业上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由金石广告承担。事实和理由：一审判决存在认定事实不清、适用法律错误的情形，具体如下：一、一审判决认定印树亮系中建置业职工，代表中建置业与金石广告签订《广告承揽合同》系职务行为，中建置业应承担合同相关责任，系明显法律适用错误。印树亮的行为属于《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第六十六条规定的无权代理，未经中建置业追认，中建置业不应承担民事责任。一审法院认定印树亮的行为系职务行为错误。二、金石广告在一审中的诉求经查验已过诉讼时效。中建置业与金石广告签订《工程合同书》约定的最后一笔付款时间为2015年7月10日，金石广告于2020年8月13日才向法院主张权利，明显已超诉讼时效，其诉求不应得到保护。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉请求。 金石广告辩称，印树亮是中建置业的经营部经理，案涉两份合同，第一份合同《工程合同书》由印树亮签字并加盖中建置业印章，第二份合同《广告承揽合同》因金额少、工期紧，中建置业没有盖章，只有印树亮的签字。合同内容的增项也是印树亮签字。印树亮还代表中建置业对帐。上述业务应该由中建置业承担责任。承揽业务完工后，我方经多次催要，在2017年与印树亮签订对帐单，2018年向印树亮发送短信催款，2019年8月份我方与中建置业在东营区法院进行过调解，中建置业拒绝盖章和付款。因此，本案未过诉讼时效。 金石广告向一审法院起诉请求：1.判令中建置业支付金石广告制作安装费31125元，违约金12000元并支付逾期付款利息7396元（以31125元为基数，自2015年7月10日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；2.一审诉讼费由中建置业承担。 一审法院认定事实：2014年12月，中建置业作为甲方，金石广告作为乙方，签订《工程合同书》，约定由金石广告承揽完成炫特区指示牌和人物雕塑工程事宜。印树亮在甲方处签字并加盖中建置业合同专用章。 2015年7月28日，印树亮确认费用增项共计1945元。 2015年10月1日，中建置业作为委托方（甲方），金石广告作为制作方（乙方）签订《广告承揽合同》。合同总价8180元。甲乙双方任何一方违约，即支付另一方合同总额的1%/日作为违约金。印树亮在甲方处签字。2015年12月10日，印树亮在《中建格拉斯小镇售楼处业务明细》上签字，确认总计欠款8180元。2017年5月15日，印树亮签署《中建国际置业对账单》，总计40125元，已付9000元，欠款计31125元。 印树亮系中建置业职工，负责中建置业经营部的经营管理，现已离职。 2019年，金石广告向中建置业主张欠款，双方未达成调解协议。金石广告主张中建置业应支付违约金12000元，系按照未付款项每日1%估算自2015年7月10日起的违约金。主张的利息是以31125元为基数，按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2015年7月10日至2020年7月9日的利息。 一审法院认为，本案争议焦点系印树亮是否为职务行为。印树亮在与金石广告合作过程中签订合同、确认费用等行为均系职务行为。理由如下：首先，从印树亮的身份和职务来看，印树亮系中建置业职工，主要负责经营部的经营管理；其次，从广告制作的内容来看，格拉斯小镇炫特区指示牌、人物雕像等以及售楼处字牌制作均为中建置业的工程项目；再次，印树亮在《工程合同书》上作为中建置业代表在甲方处签字，中建国际认可该合同书且根据该合同书进行了付款。综上，一审法院认定印树亮代表中建置业与金石广告签订案涉合同以及进行对账结算行为有效。中建置业与金石广告之间存在合法有效的承揽合同关系。中建置业应当按照双方签订的合同以及对账结算内容向金石广告支付广告制作安装费用。中建置业未按约定进行支付即为违约，应当承担相应的违约责任。中建置业抗辩金石广告主张超过诉讼时效，一审法院不予采纳。金石广告诉求中建置业支付广告制作安装费用31125元，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持。关于违约金及利息，一审法院依法予以调整。本案涉及两个合同，应区分情况分别计算。一审法院酌情支持截至2020年7月9日的违约金及利息共计8932元。并依法支持以31125元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年7月10日起至实际付清之日止的利息，超出部分，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中建置业于判决生效之日起十日内向金石广告支付广告制作安装费31125元、违约金及利息8932元，并支付自2020年7月10日起至实际付清之日止的利息（计算方式：以31125元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回金石广告的其他诉讼请求。 本院二审期间，中建置业没有提交证据。金石广告提交了以下证据： 证据一、金石广告经营者柴长远与印树亮之间的手机短信打印件，拟证明金石广告在2018年12月和2019年8月向中建置业催款。 证据二、律师函一份，拟证明2018年12月27日，金石广告将律师函交给印树亮向中建置业催款。 中建置业质证认为，该两份证据不属于新证据。对两份证据的真实性没有异议，但两份证据达不到诉讼时效中止、中断的证明目的。 本院认为，结合上述证据的形式及中建置业的质证意见，上述证据真实、合法且与本案诉讼时效争议有关联，本院予以采信，上述证据能证明金石广告分别在2018年12月和2019年8月向中建置业主张过合同权利。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是印树亮的行为是否是职务行为，其行为后果应否由中建置业承担。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。这一规定，将法人工作人员履行与公司经营活动有关的行为定性为职务代理。职务代理行为构成要件有三个方面：一、代理人是法人或非法人组织的工作人员，如果不是该法人或非法人组织的工作人员，其应按照被代理人的授权从事代理行为；二、代理人实施的必须是其职权范围内的事项；三、必须以该法人或非法人组织的名义实施民事法律行为。因此，是否构成职务代理，应该从该行为人的身份、该行为与其工作职责的关联程度、实施该行为时的外在表现形式、实施的时间与地点等方面综合分析判断。具体到本案中，印树亮是中建置业经营部负责人，中建置业对印树亮的身份不持异议，印树亮作为中建置业经营部工作人员，签订的两份案涉承揽合同均是为中建置业售楼处营销所需，实施行为均是以中建置业名义，签订合同行为及后续行为均是其工作职责范围内的内容及岗位职责。并且，工程的安装地点也是在中建置业的售楼处。综合考虑上述因素，印树亮实施的行为符合上述关于职务代理的规定，其法律后果应归于中建置业。 关于诉讼时效问题。2017年5月15日，双方签订对账单，金石广告二审提交的证据能够证实其分别在2018年和2019年向对方主张过合同权利，金石广告提起本案诉讼未过诉讼时效，其案涉合同权利受法律保护。 综上，中建置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1063元，由上诉人东营中建国际置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅雪芳 审判员  李 敏 审判员  孙国臻 二〇二〇年十一月十三日 法官助理王潇雅 书记员卢桂丽