浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0822民初2971号 原告：樊红平，男，1992年1月17日出生，汉族，住浙江省常山县。 被告：衢州房策网络科技有限公司，住所地：浙江省衢州市柯城区荷花街道三衢路****。 法定代表人：杜克用，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：张求水，龙游县湖镇法律服务所法律工作者。 原告樊红平与被告衢州房策网络科技有限公司（以下简称房策公司）劳动争议一案，本院于2019年11月18日立案。本院依法适用简易程序，于2019年12月9日第一次公开开庭进行了审理，原告樊红平、被告的委托诉讼代理人张求水到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，由审判员蔡武担任审判长，与人民陪审员许金英、傅卉组成合议庭，于2020年4月23日第二次公开开庭进行了审理，原告樊红平、被告的委托诉讼代理人张求水到庭参加诉讼。于2020年8月11日第三次公开开庭进行了审理，原告樊红平、被告的委托诉讼代理人张求水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告樊红平向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额91827元；2.被告向原告支付经济补偿20182元；3.被告向原告支付2019年9月份克扣的工资550元，2019年10月份工资2200元，2019年8月和9月的业务提成11000元，分红奖金5000元；4.被告为原告补缴2018年4月至2019年10月的社会保险费；5.由被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告于2018年4月25日入职被告处工作，岗位为销售业务员。双方约定月工资构成为：底薪2200元＋固定奖金800元＋业务提成。被告没有与原告签订书面的劳动合同。2019年9月21日被告给原告发出《签订劳务合同通知函》，要求原告于2019年9月23日前与其签订劳务合同，否则视为与其自愿解除劳务关系。原告认为，与被告形成的是劳动关系而非劳务关系，被告以签订劳务合同来规避用工责任，故未同意与其签订劳务合同。因劳动关系解除，原告于2019年10月28日离开被告公司。原告2018年6月至2019年9月的业务提成发放情况为：2018年7月18800元、2018年11月至2019年6月分别为1000元、5391元、12018元、5618元、7000元、9000元、8295元、20780元，2019年8月和9月共计11000元，分红奖金为5000元。共计103902元。一、未签订劳动合同的二倍工资差额问题：1.根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，原告的业务提成属于工资的重要组成部分。原仲裁裁决书以底薪2200元＋固定奖金800元为基数计算二倍工资，属事实偏差，应予更正。2.根据《劳动争议调解仲裁法》规定，二倍工资差额的仲裁时效应当自解除劳动合同之日即2019年9月24日起算一年，故原告的请求未超过仲裁时效。二倍工资差额请求属于一个整体诉求，原仲裁裁决书将其分割，实属不当。另外，原裁决书在被告没有提出仲裁时效抗辩的前提下自动释明，违反了仲裁员不得主动释明仲裁时效的原则。3.原裁决书只支持了6个月的二倍工资差额，属事实认定偏差、法律适用错误。应以原告2018年5月25日至2019年4月24日的实际工资计算二倍工资差额部分。原告2018年6月至2019年4月的业务提成共计58827元。因此被告应向原告支付2018年5月25日至2019年4月24日的二倍工资差额91827元（3000元/月11个月十58827元）。二、经济补偿问题：1.原被告形成的是劳动关系，被告向原告发出签订劳务合同通知函，因原告不同意签订，双方劳动关系解除。在原告提供的录音证据中，有被告人事经理周欢和总监陈丽清于2019年9月20日下午3点49分时提到双方协议解除劳动关系，并于54分时告知原告“收拾东西，不用上班了”。综上，属于被告向原告提出解除劳动合同，原告同意的情形。根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，被告应向原告支付经济补偿。然原仲裁裁决书认为“该签订劳务合同通知书不能表明被告有意向原告解除劳动关系”，属于对被告有意偏袒，对事实的歪曲认定。2.被告应依法支付原告经济补偿。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告离职前12个月的工资应包括基本工资、奖金及业务提成，计算时间从2018年10月至2019年9月止，原告领取的业务提成和分红奖金共计85102元，故原告的月平均工资应为10091元（85102元÷12个月＋3000元），被告应支付经济补偿20182元（10091元/月×2个月）。三、拖欠的工资问题。根据《劳动合同法》第三十条规定，被告拖欠原告的工资、业务提成、分红奖金应当足额发放。四、补缴社保问题。原告在被告处上班至2019年10月28日，根据《劳动法》第七十二条的规定，被告应为原告补缴2018年4月至2019年10月的社会保险费。综上，原告诉至法院。 被告房策公司辩称，1.原告主张的二倍工资不应当包含原告所说的业务提成，根据劳动法规定，未签订劳动合同的才支付二倍工资，但劳动争议仲裁时效为1年，原告提出时已超过1年的规定，请求二倍工资差额不能成立。被告多次向原告要求签订劳务合同，原告均推辞，被告书面告知时，原告自行提出辞职。2.原告主张的经济补偿金不成立，原告离职是其本人不愿与被告签订劳务合同，被告书面通知原告签订劳务合同，原告自行离职，故原告不应享有经济补偿金。3.原告在2019年9月1日至23日的工资已发放，9月24日至30日的工资550元因其已离职不应发放，原告申请仲裁时已经自动离职，10月的底薪2200元更加不可能发放。8月和9月的佣金11000元被告同意给付。对原告要求的分红奖金5000元不予认可，原告在被告处销售房产项目未能达标，不应发放。4.社会保险的诉求仲裁时已确定，时间是2018年5月至2019年9月，原告于2018年4月25日入职，2019年9月23日已离职，被告只认可原告2018年5月至2019年9月的社会保险费用。综上，被告认可常山县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，超出裁决的部分不予认可。 原告樊红平为证明自己所主张的事实，向本院提供证据如下：证据（1）原告身份证复印件1份，用于证明原告的诉讼主体资格。证据（2）入职程序单1份，用于证明原告在被告入职的情况。证据（3）仲裁裁决书1份，用于证明仲裁裁决的情况。证据（4）工资业务提成发放记录1份，用于证明原告工资、业务提成情况。证据（5）录音资料1份，用于证明被告拖欠原告工资、业务提成的事实。证据（6）微信聊天记录1份，用于证明原被告对业务提成的约定及对5000元分红奖金的约定。证据（7）《签订劳务合同通知函》1份，用于证明被告违法要求原告签订《劳务合同》，被告违法解除劳动关系的事实。证据（8）支付宝记录1份，用于证明被告通过支付宝给付原告12617元的事实。证据（9）与陈丽清的聊天记录1份，用于证明被告应当给付原告业务提成等事实。证据（10）对指纹机的拍照照片1份，用于证明原告在被告公司上班到2019年10月28日。证据（11）商品房认购书等材料1份，用于证明原告手上卖出商铺的情况。 被告房策公司对原告提供的证据质证如下：对证据（1）原告身份证复印件的三性均无异议。对证据（2）入职程序有异议，上面是“房银营销”，这份材料与被告无关，对其来源不清楚。对证据（3）仲裁裁决书的三性均无异议。对证据（4）工资业务提成发放记录有异议，看不出钱是谁打的，上面没有公司的账号。对证据（5）录音资料有异议，认为不能作为证据使用，对录音内容不予认可。对证据（6）微信聊天记录有异议，认为与被告没有因果关系，只是原告与他人聊天的情况。对证据（7）《签订劳务合同通知函》无异议，但认为该函是被告在2019年9月17日、18日、20日三次沟通中的一次。对证据（8）支付宝记录有异议，认为不能代表被告公司发放业务提成，该款是其他人给的，与公司无关。对证据（9）与陈丽清的聊天记录有异议，认为与被告无关，不能作为证据使用。对证据（10）对指纹机的拍照照片有异议，认为打卡机放在走道上，员工去压一下即可，原告是常山人，到被告处拍照很容易，原告于2019年9月24日就提出劳动仲裁，原告在被告处工作是到2019年9月23日。对证据（11）商品房认购书等材料有异议，认为原告是从哪里拿来的材料被告不知道，业务提成都是经理发放给原告的，与被告无关。 被告房策公司为证明自己所辩称的事实，向本院提供证据如下：证据（1）通知函1份，用于证明被告向原告发函的事实。证据（2）关于销售承揽劳务用工管理的规定1份，用于证明被告公司对销售人员的管理规定。证据（3）被告与原告拟签订的劳务合同1份，用于证明约定待遇是2200元每月，岗位是销售。证据（4）原告在被告处17个月工资发放电子表格1份，用于证明被告共发放原告40089.74元，其中劳务费36284元、考核奖金5236.38元、其他607元。 原告樊红平对被告提供的上述证据质证认为，对证据（1）通知函无异议，认为收到过该函，但是否有三次沟通不记得了。对证据（2）关于销售承揽劳务用工管理的规定有异议，认为是第一次看到该规定，以前从未看到过。对证据（3）拟签订的劳务合同有异议，认为被告是在2019年9月17日第一次叫原告去签劳务合同的，合同上日期是2018年4月25日。对证据（4）原告在被告处17个月工资发放电子表格真实性无异议，认为与原告提交的银行历史清单一致，但销售佣金、业务提成未在表格中体现。 原告樊红平申请被告公司销售部门的直销经理方某出庭作证，证人方某当庭陈述：原告所说的业务提成是以一种类似承包的方式进行的，是按销售额度发放的，销多少跟公司对接后由公司下发到销售部，由销售部再按销售员的销售量发到销售员个人手上，具体是由销售经理陈丽清通过其个人账户发放。资金运转方式是开发商按与公司商定的销售量比例将钱打到公司，公司再按一定的比例将钱打到销售部，销售部按一定的比例给销售员发放业务提成，销售部与被告未签订承包合同。证人方某核对原告提供的支付宝交易记录中确系陈丽清向原告发放的款项。原告樊红平是方某招聘到销售部上班的，当时是说好了只签劳务合同的，基本工资2200元是由被告发放，其余的销售业绩等均是由销售部发放。证人与被告签订的是劳动合同，由被告交纳社会保险等。销售部对销售人员的佣金提成的发放是有记录的，但现在找不到了，无法提供。 原告樊红平对证人方某的陈述，除对其说的销售承包以及原告入职后证人告知过原告只签订劳务合同有异议外，对证人的其余陈述没有异议。 被告房策公司对证人方某的陈述没有异议，认为与事实相符，业务提成或佣金的记录被告处没有，销售部不能提供，则被告也没有办法提供。 为查明本案事实，本院向常山县劳动人事争议仲裁委员会调取了浙常山劳人仲案（2019）151号案卷。 原告樊红平质证认为，当时劳动仲裁时指派了一个律师，以调解为主，原告当时应当提交的材料很多都没有提交，现在诉讼阶段该提交的都提交了。 被告房策公司质证认为，没有异议。 本院对当事人提供的上述证据认证如下： 对原告樊红平提供的证据认证如下：证据（1）原告身份证复印件，与原件一致，可以证明原告的身份。证据（2）入职程序单，结合本案其他证据，上面记载的入职时间与原告在被告处入职时间一致。证据（3）仲裁裁决书，因被告无异议，可以证明双方劳动争议仲裁裁决的情况。证据（4）工资业务提成发放记录，结合本案的证人证言以及其他证据，可以证明原告除工资外被告还发放业务提成。证据（5）录音资料，仅凭该录音不能证明被告拖欠原告部分工资和业务提成。证据（6）微信聊天记录，该聊天中被告员工并未认可原告提及的业务提成及5000元分红奖金。证据（7）《签订劳务合同通知函》，可以证明被告要求原告签订《劳务合同》的事实。证据（8）支付宝记录，结合本案的证人证言及其他证据，可以证明陈丽清通过支付宝给付原告款项事实。证据（9）与陈丽清的聊天记录，该聊天记录上陈丽清并未提到5000元分红奖。证据（10）对指纹机的拍照照片，该照片不能等同于上下班打卡记录，原告未提供其上班到2019年10月28日的证据，原告认可在2019年9月23日后就未再为被告销售房屋，故凭此不能证明原告上班到2019年10月28日。证据（11）商品房认购书等材料，该证据不能体现出认购书中的商铺系原告销售出的商铺。 对被告房策公司提供证据认证如下：证据（1）通知函，可以证明被告向原告发函的事实，原告在诉状中认为该函属于被告向原告提出解除劳动合同，原告同意的情形，故结合本案的其他证据，可以认定原被告双方劳动合同于2019年9月23日解除。证据（2）关于销售承揽劳务用工管理的规定，不能证明被告是否告知原告该规定。证据（3）被告与原告拟签订的劳务合同，该合同上原告未签名，对原告没有约束力。对证据（4）原告在被告处17个月工资发放电子表格，因原告无异议，可以证明被告发放原告17个月工资的情况。 证人方某的证人证言，结合本案其他证据，可以证明由陈丽清向原告发放销售人员的业务提成的事实。 本院向常山县劳动人事争议仲裁委员会调取了浙常山劳人仲案（2019）151号案卷。可以证明原告申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决的事实。 本院经审理认定事实如下： 被告房策公司成立于2018年7月24日，经营范围是网络技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；计算机软硬件技术开发、销售；企业管理咨询服务；企业形象策划服务；设计、制作、代理、发布国内广告；信息咨询服务（不含证券、期货、互联网信息）；房地产经纪；房地产销售策划；房地产销售代理。 原告樊红平于2018年4月25日到被告处工作，任职销售岗位，月工资保底2200元，每月固定奖金800元。双方未签订劳动合同或劳务合同，被告未为原告缴纳过社会保险金，被告按月通过银行账户向被告发放工资，销售部经理陈丽清按销售业绩向原告直接发放业务提成或佣金。2019年9月17日，被告人资部周欢加原告微信商谈签订劳务合同的事情，原告未同意签订劳务合同。2019年9月21日，被告向原告发出《签订劳务合同通知函》，写明：根据贵我双方于2019年9月17日、18日、20日三次沟通，公司要求与您签订《劳务合同》，但您始终予以拒绝。公司经研究决定，要求您最迟于2019年9月23日前到我公司签订合同，逾期不办理的，视为您自愿与公司解除劳务关系。该劳务合同期限自2018年4月25日至2020年7月31日止。 2019年9月24日，原告向常山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告：1.支付未签订劳动合同双倍工资107444元；2.补交2018年4月到2019年9月的社会保险金；3.支付经济补偿金代通知金8953元；4.支付经济补偿金13422元（8953×1.5）；5.支付2019年8、9月佣金11000元；6.支付分红5000元，9月份扣的工资550元，10月劳动报酬2100元。原告在申请仲裁时填写《基本事实要素表》中写明入职时间2018年4月25日，约定工作时间每天9小时，每周6天或每月26天，劳动（聘用）合同约定月工资标准2200元＋800元，实际发放的月工资数额2200元＋800元。2019年11月5日，常山县劳动人事争议仲裁委员会作出浙常山劳人仲案（2019）151号仲裁裁决书，仲裁书上写明的仲裁请求是：1.支付未签订劳动合同双倍工资107444元；2.补交2018年4月到2019年9月的社会保险金；3.支付经济补偿金13422元；4.支付2019年8、9月佣金11000元。裁决：被告支付原告未签订劳动合同的另一倍工资18000元；为原告补交2018年5月到2019年9月社会保险金，个人缴纳费部分由原告自行承担；支付原告2019年8、9月佣金11000元。驳回原告的其他仲裁请求。 被告公司员工陈丽清于2018年9月26日、11月28日、12月25日分别向原告支付宝转账12617元（备注9月佣金）、1000元（备注11月佣金）、5391元（备注12月佣金），合计19008元；2018年9月27日，陈丽清向原告微信转账800元（备注8月开单奖）；2019年1月25日，陈丽清向原告支付宝转账三笔即800元（备注签约奖励）、751元（备注上月补发）、10467元（备注1月佣金），合计12018元；2019年2月28日，陈丽清向原告支付宝转账5618元（备注2月佣金）；2019年3月5日，陈丽清向原告支付宝转账二笔即6000元（备注樊小敏佣金）、1000元（备注转账），合计7000元。另：被告应当向原告支付2019年8月和9月的佣金11000元。 本院认为，本案争议的焦点为：被告未与原告签订劳动合同，应当如何给予原告二倍工资；被告是否应当给原告经济补偿金，经济补偿金应当如何计算。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，本案原告主张被告未签订劳动合同，应当依法给付二倍工资时，未超出一年时效，故被告辩称超出时效不成立。劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定，且最后一个月的二倍工资未超过仲裁时效，应予全额支付。据此，被告应当从2018年5月25日起至2019年4月24日向原告每月支付二倍的工资。原告诉称其工资组成为底薪2200元＋固定奖金＋业务提成，被告对此并无异议。由于未签订劳动合同二倍工资系对用人单位的惩罚，其计算标准应为职工正常工作情况下的工资。仲裁按原告标准工资每月3000元计算，符合法律规定，但对二倍工资计算6个月，与法律规定不符，应依法计算11个月，被告应向原告支付二倍工资差额33000元。 被告自原告入职后未给原告缴纳过社会保险金，本院认为用人单位应当自用工之日起三十日内为职工向社保经办机构申请办理社会保险登记，因原告入职时间是2018年4月25日，故被告应为原告补交2018年5月至2019年9月的社会保险金，具体缴费数额以社会保险经办机构核定为准，应由原告个人缴纳部分由原告自行负担。鉴于被告房策公司成立于2018年7月28日，原告入职时间是2018年4月25日，原告入职被告处至被告成立之时，被告公司尚未进行工商登记，在此期间的社会保险金如不能补交，应由被告将由其交纳的该部分金额交付给原告较为公平合理。 原告樊红平在诉状中认为原告与被告之间属于被告向原告提出解除劳动合同，原告同意的情形。被告向原告发出《签订劳务合同通知函》，要求原告最迟于2019年9月23日前到被告公司签订合同，逾期不办理的，视为原告自愿与公司解除劳务关系。原告以被告要求签订是劳务合同，而非劳动合同为由拒绝签订。原告在起诉状中自认是被告提出解除合同，原告同意解除合同，该自认对原告应当具有法律约束力，故双方解除劳动合同的时间定为是2019年9月23日较为适宜。况且，原告入职被告公司，被告一直未按法律规定为原告缴纳社会保险金。原告主张被告应向原告支付经济补偿金符合法律规定。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据此，被告应向原告按此月工资支付一个半月的经济补偿金。 经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及资金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。原告在被告处任职销售岗位，从事的工作主要为房屋销售，业务提成是原告收入的一部分。由被告工作人员陈丽清向原告直接发放的佣金等，应当认定为原告的业务提成部分，属于原告的工资收入。原告的月工资是2018年10月至2019年9月的底薪2200元＋固定奖金800元＋业务提成除以12个月的平均工资。被告公司员工陈丽清向原告发放业务提成情况为：2018年9月份发放13417元，2018年11月份发放1000元，2018年12月份发放6142元（其中751元是2019年1月25日补发），2019年1月份发放11267元，2019年2月份发放5618元，2019年3月份发放7000元。另：2019年8月和9月被告应当给付原告佣金11000元。原告劳动合同解除前12个月的业务提成是从2018年10月到2019年9月，业务提成合计为42027元，平均每月的业务提成是3502.25元。据此，原告的月工资为底薪2200元＋固定奖金800元＋业务提成，即6502.25元，被告应当支付原告一个半月的经济补偿金为9753.37元。 原告在诉讼中要求被告向其支付2019年9月份克扣的工资550元、2019年10月份工资2200元、分红奖金5000元的诉讼请求，在仲裁裁决书中未列入，是否是原告当时撤回申请裁决书中未说明。仲裁卷宗中未找到原告撤回仲裁请求的申请，故应当视为仲裁机构在书写仲裁裁决书时遗漏了原告仲裁请求。故本院应对原告被遗漏诉求予以审查。鉴于原告自认是被告解除合同，该自认对原告具有法律约束力，双方解除劳动合同的时间应定为是2019年9月23日。据此，原告要求的2019年9月份克扣的工资550元、2019年10月份工资2200元，缺乏事实与法律依据。原告认为自己“业绩突出”，要求被告支付分红奖5000元。原告未提供自己“业绩突出”应发分红奖的证据。况且，原告在被告处工作从未取得过分红奖。故要求被告支付5000元分红奖缺乏事实依据。 原告在仲裁时要求被告给付2019年8月和9月的佣金11000元，被告对此没有异议。原告在诉讼中将佣金改成业务提成，与事实相符。原告要求被告支付2019年8、9月业务提成11000元，应当予以支持。 综上所述，被告应当向原告樊红平支付未签订劳动合同的二倍工资差额33000元、经济补偿金9753.37元、2019年8月和9月的业务提成11000元以及补缴2018年5月至2019年9月的社会保险金；原告的其他诉讼请求难以支持，应当予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第七十二条、第七十九条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第九十九条之规定，判决如下： 一、被告衢州房策网络科技有限公司向原告樊红平支付未签订劳动合同的二倍工资差额33000元； 二、被告衢州房策网络科技有限公司向原告樊红平支付经济补偿9753.37元； 三、被告衢州房策网络科技有限公司向原告樊红平支付2019年8月和9月的业务提成11000元； 四、被告衢州房策网络科技有限公司为原告樊红平补缴2018年5月至2019年9月的社会保险金（具体缴费数额以社会保险经办机构核定为准，应由原告个人缴纳的部分由原告自行负担；2018年4月24日到2018年7月28日的社会保险金，如不能补交的，被告应将应当由其交纳的金额直接交付给原告）； 上述第一、二、三、四项判决内容，限于本判决生效后十五日内履行完毕。 五、驳回原告樊红平的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告衢州房策网络科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衢州市中级人民法院。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  蔡 武 人民陪审员  许金英 人民陪审员  傅 卉 二〇二〇年十一月十七日 代书 记员  陶 醉