山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4131号 上诉人（原审原告）：赵旻，女，1972年8月24日生，汉族，居民，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：鲍彤，山东纵观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林迎，山东纵观律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：史新生，男，1975年10月29日生，汉族，居民，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：刘晓，新泰新龙法律服务所法律工作者。 上诉人赵旻因与被上诉人史新生民间借贷纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵旻上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判被上诉人偿还上诉人借款110000元并支付利息；2.请求本案一、二审诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人不存在民间借贷关系事实错误。1、上诉人与万吉利民间借贷纠纷案件终审判决已经确定双方是民间借贷关系，不是合伙经营借贷业务。本案赵旻与万吉利民间借贷纠纷，经新泰市人民法院及泰安市中级人民法院作出（2010）新民初字第563号民事判决书、（2011）泰民一终字第12号民事裁定书、（2011）新民重字第5号民事判决书、（2013）泰民一终字第951号民事判决书、（2015）泰民申字第44号民事裁定书。现生效的终审判决为（2013）泰民一终字第951号民事判决书，其中明确认定万吉利与本案赵旻之间是民间借贷关系，赵旻与万吉利从未共同合伙经营借贷业务。终审判决也证实了被上诉人一直在做虚假陈述。一审法院在赵旻与万吉利借贷纠纷案件（2013）泰民一终字第951号终审民事判决书生效的情况下，直接否定生效终审判决确定的内容，而引用未生效判决（2011）泰民一终字第12号民事裁定书及庭审笔录中的内容，作出（2020）鲁0982民初3289号民事判决书，属认定事实错误。（2020）鲁0982民初3289号民事判决书中第3页第17行引用的（2011）泰民一终字第12号案庭审笔录中赵旻代理人的观点：“赵旻和万吉利认识后，万吉利说把钱投到我这里来，搞的理财公司，他们之间对外的利息是一毛”，其中搞理财是万吉利说的，不是本案赵旻说的，本案赵旻从来没有认可与万吉利共同合伙经营借贷业务。事实是，赵旻将款借给万吉利，并约定万吉利向其支付利息，至于万吉利如何经营理财公司与赵旻无任何关系。一审认定上诉人与万吉利存在合伙经营借贷业务属理解错误、扭曲事实。且（2011）泰民一终字第12号民事裁定根本不是终审裁判，其庭审笔录也不能作为定案依据，法庭在明知的情况下，仍然依据庭审笔录作出判决，严重违背客观事实。2、被上诉人从来没有为上诉人提供过（法律）服务。一审庭审时被上诉人一直陈述自己为上诉人提供（法律）服务，但当上诉人问被上诉人是否签有委托代理合同时，被上诉人代理人当庭打电话询问被上诉人，被上诉人答复没有签过委托代理合同（见：一审第一次庭审笔录第3页第19行），被上诉人一审时提供的证据也不能证实其为上诉人提供过（法律）服务。被上诉人为万吉利提供法律服务与赵旻无任何关系，被上诉人将本案涉案款项强行解释为法律服务费用，且仅提供原万吉利与赵旻民间借贷纠纷案件中部分未生效的判决，目的不纯，企图混淆视听，其行为构成虚假陈述，法院应查明事实并对其处罚。二、上诉人与被上诉人之间系单纯的民间借贷关系。1、被上诉人提交的证据不能证实涉案转账款系与上诉人的其他债务。一审开庭时被上诉人提供4组证据：①（2009）新民初字1558号民事判决书；②被上诉人所谓的部分账目、（2010）新民初字第563号民事判决书、（2011）泰民一终字第12号民事裁定书；③（2011）泰民一终字第12号一案中的录音证据通话记录；④（2011）泰民一终字第12号案庭审笔录。被上诉人提交该4组证据的目的是想证实上诉人与万吉利在2008年6月份共同合伙经营借贷业务，但被上诉人的陈述无任何事实依据，泰安市中级人民法院（2013）泰民一终字第951号民事判决书已经确认了上诉人与万吉利仅是单纯的民间借贷关系。事实上被上诉人提交的4组证据中均没有任何内容记载上诉人和万吉利共同合伙经营借贷业务，与本案没有关联性，一审庭审时上诉人已经将上述观点向法庭陈述，上诉人与被上诉人仅是借贷关系，无其他关系。2、上诉人提交的证据足以证实涉案转账款是被上诉人借上诉人的款。一审时上诉人提交的建设银行新泰支行出具的赵旻个人活期明细信息，充分证实2009年5月25日上诉人将110,000元以转账方式转入被上诉人的账户，被上诉人在庭审时已承认收到该款，一审法院对此也已查明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”。本案中被上诉人的抗辩仅凭主观臆断，并无证据支撑，不能证实上诉人与被上诉人之间存在其他债务关系，法院应认定涉案转账款110,000元是被上诉人借上诉人的款。三、假设被上诉人为上诉人提供过（法律）服务，涉案款项也应当退还上诉人或没收。本案被上诉人是新泰国宇法律服务所法律工作者，一审庭审时明确与上诉人没有签订过法律服务委托代理合同。假设被上诉人真为上诉人提供过法律服务，若被上诉人依据公民身份代理提供服务，则违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八规定，其所得属于不当得利，应当退还上诉人；若依据法律服务工作者身份代理提供服务，应向法庭提供代理费或服务费票据，否则属于私自收案、收费，根据《基层法律服务所管理办法》第三十六条规定应当没收违法所得，并进行惩处及罚款。 史新生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。 赵旻向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款110,000元，并支付利息损失（以110,000元为基数，自2009年5月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际付款之日止。）；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2009年5月25日，原告通过银行向被告转账11万元。 一审法院认为，原、被告间是否存在借贷关系是本案争议的焦点。被告对原告转款11万元无异议，该事实一审法院予以确认。本案中原告对其主张提交银行转账记录及电话录音等证据，该通话录音中被告未承认双方存有民间借贷关系。庭审中被告辩称该款是原告与万吉利合伙经营民间借贷业务期间支付的服务费用，根据被告提交的判决书、庭审笔录等证据，在原告起诉万吉利的（2011）泰民一终字12号一案庭审笔录中，原告认可该案诉讼前其与万吉利共同经营放贷业务的事实，结合被告提交的其他判决书等证据，可以证实被告为万吉利提供法律服务的事实。被告对其主张已经提交了相应的证据，原告提交的证据不能充分证实双方存在民间借贷关系，应驳回其诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定。综上，判决：驳回原告赵旻的诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，保全费1270元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵旻提交（2011）新民重字第5号民事判决书、（2013）泰民一终字第951号民事判决书、（2015）泰民申字第44号民事裁定书原件各一份。证明：1、赵旻与万吉利之间的民间借贷纠纷案件经过新泰市人民法院及泰安市中级人民法院五次审理，作出（2010）新民初字第563号民事判决书、（2011）泰民一终字第12号民事裁定书、（2011）新民重字第5号民事判决书、（2013）泰民一终字第951号民事判决书、（2015）泰民申字第44号民事裁定书，均确定双方是单纯的民间借贷关系，无其他关系。本案被上诉人史新生为万吉利提供法律服务，与赵旻无关。2、一审法院引用（2011）泰民一终字第12号案庭审笔录中第六页倒数4、5、6行：“赵旻和万吉利认识后，万吉利说把钱投到我这里来，搞的理财公司，他们之间对外的利息是一毛”，这一句话就直接认定赵旻与万吉利共同经营放贷业务的事实，并推定本案上诉人赵旻和被上诉人史新生之间不存在民间借贷关系，严重与上述五份裁判文书确定的事实相悖，是错误的。被上诉人史新生质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅是就上诉人与万吉利之间的民间借贷纠纷一案进行审理，在判决书中也认定了上诉人与万吉利关系很好，从一审庭审中被上诉人提交的庭审笔录中可以认定上诉人与万吉利之间存在共同经营民间借贷的事实，上诉人与万吉利分伙后上诉人才对万吉利提起诉讼，与上诉人万吉利合伙共同经营民间借贷不冲突，不能依据上诉人提交的该证据推翻上诉人与万吉利的合伙关系，同时在上诉人与万吉利民间借贷纠纷案中，被上诉人史新生作为万吉利的诉讼代理人也参加了诉讼，时间长达两年多，如果上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，上诉人不会直到现在才向法院起诉，在这期间，上诉人从未向被上诉人主张过任何权利，这一事实足以印证上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系。本院认为，被上诉人史新生对上诉人赵旻提供的证据真实性没有异议，本院予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵旻诉万吉利民间借贷纠纷一案作出的（2010）新民初字第563号民事判决书、（2011）泰民一终字第12号民事裁定书、（2011）新民重字第5号民事判决书、（2013）泰民一终字第951号民事判决书、（2015）泰民申字第44号民事裁定书，确定上诉人赵旻与万吉利之间系民间借贷关系，未确认双方之间系合伙关系。（2010）新民初字第563号上诉人赵旻诉万吉利、（2009）新民初字1558号万吉利诉王兆义民间借贷纠纷一案中，被上诉人史新生为万吉利的委托诉讼代理人。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：上诉人赵旻与被上诉人史新生之间是否存在民间借贷关系。 关于上诉人赵旻与被上诉人史新生之间是否存在民间借贷关系的问题，《最高人民法院》第十七条中规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”本案中，上诉人赵旻依据其向被上诉人史新生的转账记录提起本案诉讼，主张其与被上诉人史新生之间存在民间借贷法律关系，被上诉人史新生对收到11万元款项的事实予以认可，但主张款项性质并非借款，而是上诉人赵旻与万吉利合伙经营民间借贷业务期间支付给其的服务费用。本院认为，根据上述司法解释的规定，被上诉人史新生应当就其关于案涉款项并非借款，而是上诉人赵旻与万吉利合伙经营民间借贷业务期间支付给其的服务费用的主张承担举证证明责任。被上诉人史新生一审中提交的上诉人赵旻手写部分账目、（2011）泰民一终字第12号一案中的录音证据及手机号启用截屏、（2011）泰民终字第12号一案的庭审笔录，不能证明上诉人赵旻与万吉利系合伙经营民间借贷业务关系，且赵旻诉万吉利民间借贷纠纷一案作出的（2010）新民初字第563号民事判决书、（2011）泰民一终字第12号民事裁定书、（2011）新民重字第5号民事判决书、（2013）泰民一终字第951号民事判决书、（2015）泰民申字第44号民事裁定书，确定上诉人赵旻与万吉利之间系民间借贷关系，未确认双方之间系合伙关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，现被上诉人史新生未能就其上述主张提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故能够认定上诉人赵旻与被上诉人史新生之间存在民间借贷关系，现上诉人赵旻要求被上诉人史新生偿还借款110，000元应予支持，但因双方未约定利息及还款时间，其要求被上诉人史新生支付自2009年5月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际付款之日的利息损失本院不予支持，利息应当自上诉人赵旻起诉之日2020年5月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际付款之日。 综上所述，赵旻的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第十七条、第二十五条、第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初3289号民事判决； 二、被上诉人史新生自本判决生效之日起十日内支付上诉人赵旻借款本金110，000元及利息（利息自2020年5月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际给付之日）。 三、驳回赵旻的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1250元，二审案件受理费2500元，均由史新生负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  赵思敏