河北省衡水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀11刑终77号 原公诉机关河北省故城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛晟毅，男，1975年9月24日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省广州市黄埔区，捕前住广州市天河区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月27日被抓获，同年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于枣强县看守所。 辩护人程军，河北合明律师事务所律师。 原审被告人赵桠南，女，1987年10月30日出生，汉族，专科文化，户籍所在地：安徽省合肥市蜀山区，捕前住四川省成都市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月27日被抓获，同年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2020年1月26日经原审法院决定被取保候审。2020年7月26日经原审法院决定继续被取保候审。 河北省故城县人民法院审理故城县人民检察院指控原审被告人毛晟毅、赵桠南犯开设赌场罪一案，于二〇一九年十二月三十一日作出（2019）冀1126刑初423号刑事判决。原审被告人毛晟毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇二〇年七月七日、九月十四日两次公开开庭进行审理，衡水市人民检察院指派检察员宋鹏程、张晓冰出庭履行职务，上诉人毛晟毅通过视频参加庭审，其辩护人程军到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定，2018年上半年，被告人毛晟毅开始经营可用于赌博的“扑克王”ＡＰＰ游戏平台，通过ＣＩＵＢ188188188、×××等微信号向客户出售钻石和提供游戏咨询服务，同时用六个支付宝账号来接受钻石充值款。客户购买钻石后用于开通圈子，开设房间，拉玩家进入房间进行赌博。客户可以自己设置游戏的提成比例，为玩家上下分等。客户充值1元可以买10个钻石。客户按照说明消费钻石，消费的钻石越多，等级越高，能开通的房间也越多，拉入的玩家越多。2018年年底，被告人毛晟毅让赵桠南用微信号×××（名称妙趣棋牌）充当该“扑克王”ＡＰＰ平台的客服，为客户提供游戏咨询服务。至案发时，被告人毛晟毅通过经营该“扑克王”ＡＰＰ游戏平台，非法获利925128.66元，其中有7万元用于支付赵桠南做客服的工资。公安机关扣押、冻结了被告人毛晟毅违法所得787034.29元，被告人赵桠南的家属代为退缴了违法所得7万元并缴纳了罚金。 上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、确认的物证黑色360手机二部、苹果手机一部；书证衡水市和勤财物咨询有限公司财务分析报告，支付宝账号、聊天记录截图，广州市公安局天河区分局猎德派出所出具的抓获经过、广州市天河区看守所出具的临时羁押证明、成都市公安局高新技术产业开发区分局石羊派出所出具的到案经过、成都市看守所出所登记表，故城县公安局扣押决定书及扣押物品清单、中国银行缴款单、故城县公安局协助冻结财产通知书，被告人毛晟毅的常住人口信息、被告人赵桠南的详细信息；证人贾某、刘某的证言；电子证据检查笔录、提取电子证据清单及封存电子证据清单等证据证实。 据此，原判认为，被告人毛晟毅作为，开发并推广运营“扑克王”ＡＰＰ游戏平台，收取服务费后，建立赌博圈子并接受投注，情节严重，且为圈主提供技术支持等服务，是开设赌场圈主的共犯，其行为已构成开设赌场罪；被告人赵桠南明知被告人毛晟毅经营可用于赌博的“扑克王”ＡＰＰ游戏平台，仍帮助其经营，是开设赌场罪的共犯，亦构成开设赌场罪。故城县人民检察院指控罪名成立。被告人赵桠南到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人毛晟毅起主要作用，是主犯；被告人赵桠南受雇参与赌博平台的经营，起辅助作用，是从犯，依法对从犯应当减轻处罚。被告人赵桠南的家属代为退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决认定被告人毛晟毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二十万元；被告人赵桠南犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三万元；作案工具黑色360手机二部、苹果手机一部予以没收；扣押、冻结在案的被告人毛晟毅的违法所得人民币七十八万七千零三十四元二角九分、被告人赵桠南退缴的违法所得人民币七万元，上缴国库（未随案移送，由公安机关负责处理）；继续追缴被告人毛晟毅的违法所得十三万八千零九十四元三角七分，上缴国库。 毛晟毅上诉称，“首先，妙趣公司开发运营的‘扑克王’ＡＰＰ游戏平台系合法的网络游戏平台，该游戏平台不具有接受投注的功能，也不具有线上线下兑换的赌博功能，不是赌博网站；其次，我经营该款游戏的盈利是在于玩家的钻石充值款，而不是判决提到的‘接受投注’也不是传统意义上的‘抽头渔利’，在经营期间提供的技术服务，仅仅是对玩家如何开通圈子、开设房间、如何游戏、如何设置游戏规则以及如何拉其他玩家进入房间进行棋牌游戏等等游戏内容问题提供咨询服务和技术服务，本人没有开设赌场；一是本人与贾某及其他玩家完全不认识，他们对我而言只是一个游戏玩家、钻石充值客户；二、本人与玩家没有开设赌场或组织他人赌博的共同故意；三是在发现贾某等客户利用平台进行赌博活动没有及时阻止，后继续为客户提供服务以及技术指导。原判决认定继续追缴的违法所得数额不对；量刑及罚金过重。 辩护人意见：一、毛晟毅不构成开设赌场罪： 1、是国家机关部门颁发的《网络文化经营许可证》和《计算机软件著作权登记证书》均能证实妙趣公司开发运营的“扑克王”游戏平台系合法平台，且妙趣公司从经营游戏开始到2019年4月，较长时间都是通过公户收取玩家的钻石充值款，充分证实其合法性；2、是本案没有《网络游戏管理暂行办法》规定的相应部门对涉案游戏鉴定为赌博网站的证据；3、是涉案游戏不存在虚拟币与人民币之间的兑换功能，而是贾某等玩家利用游戏平台通过在线下以微信、支付宝、银行卡等方式接受投注，上下分实现兑换功能，并抽头渔利；4、毛晟毅经营游戏的全部收益只有玩家的钻石充值款。 二、毛晟毅的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成特征，从查明的事实看，毛晟毅明知贾某等玩家利用“扑克王”游戏进行赌博，没有去有效制止，为赚取更多的玩家的钻石充值款，仍继续为其提供技术支持。 出庭检察员意见：毛晟毅在案件中虽然只表现为接受钻石充值款，但其真实角色为开设赌场犯罪的主要组织者。一、毛晟毅在所涉案的“扑克王APP”软件推广过程中，向参赌人员介绍该软件可用于赌博，指导利用该软件的“圈主”成立赌博“联盟”；二、毛晟毅指导“圈主”怎样利用软件进行抽头渔利，并且通过涉案软件可以设定抽头渔利的比例；三、在明知“圈主”或“联盟”存在赌博行为，不加制止，并向其他参赌人员介绍高级赌博圈子参与赌博；四、毛晟毅提供了赌博场所、赌局、筹码。综上，毛晟毅的行为构成开设赌场罪，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，毛晟毅于2016年9月30日注册成立的广州妙趣网络技术有限公司，2017年5月10日获得广东省文化厅颁发的“网络文化经营许可证”。经营范围为：利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行），妙趣公司开发经营的“扑克王”ＡＰＰ游戏软件经我国国家版权局官方认证通过，并获得了《计算机软件著作权登记证书》，同时该公司在广州市招商银行天河支行开设对公账户，该账户至2019年4月1日仍在使用。上诉人的网络游戏平台是从上家以20多万元购买的网络游戏。后其通过微信号×××，微信号×××以及六个支付宝，用于接收钻石充值款收取月租费和房间费。在经营期间，毛晟毅发现贾某购买钻石后用于开通圈子，拉玩家进入房间进行赌博活动，其钻石充值款与赌博筹码（金币）可以直接兑换。毛晟毅明知“扑克王”ＡＰＰ游戏平台被圈主贾某用于开设赌场犯罪活动，其为获取利益，不仅不加制止，仍与赵桠南为贾某提供技术服务。 另查明，毛晟毅于2018年8、9月份被抓获。其推广经营“扑克王”游戏，经衡水市和勤财务咨询有限公司出具的《财务报告》显示：2019年5月至8月期间，毛晟毅通过微信号×××，微信号×××以及六个支付宝，非法获利共计925128.66元。公安机关扣押、冻结了被告人毛晟毅违法所得787034.29元，被告人赵桠南的家属代为退缴了违法所得7万元，毛晟毅剩余违法所得68094.37元尚未追缴。 公安机关为证明以上事实，二审审理期间，又提供了互联网“天眼查”的相关材料、《扑克王》俱乐部说明手册、电子数据光盘（复制于毛晟毅的手机）及二份《情况说明》等相关书证，经本院庭审质证，应予采信。对于原判决认定事实所采用的证据，均经原审庭审质证、核实，本院予以确认。 本院认为，上诉人毛晟毅作为，明知“扑克王”ＡＰＰ游戏平台被圈主贾某用于开设赌场犯罪活动，为获取利益，不仅不加制止，仍为贾某提供技术帮助和服务，钻石充值款与赌博筹码（金币）可以直接兑换，其所得利润与赌资密切关联，系贾某开设赌场罪的共犯，且情节严重，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人赵桠南明知上诉人毛晟毅经营可用于赌博的“扑克王”ＡＰＰ游戏平台，仍帮助其经营，是开设赌场罪的共犯，亦构成开设赌场罪。上诉人及辩护人认为“毛晟毅的行为不构成开设赌场罪”的上诉理由及辩护意见，不予支持。综合考虑上诉人毛晟毅在共同犯罪中的地位、作用相对贾某较小，原审法院对其量刑偏重，罪责刑不相适应，应予纠正。二审审理期间，上诉人毛晟毅的家属又代其退缴剩余违法所得，并积极交纳罚金，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款（四）项的规定，判决如下： 一、维持河北省故城县人民法院（2019）冀1126刑初423号刑事判决第二项，即“被告人赵桠南犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三万元。” 二、撤销河北省故城县人民法院（2019）冀1126刑初423号刑事判决一、三项； 三、上诉人（原审被告人）毛晟毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳至一审法院）； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月27日起至2022年8月26日止。） 四、作案工具黑色360手机二部、苹果手机一部予以没收；扣押、冻结在案的上诉人毛晟毅的违法所得人民币七十八万七千零三十四元二角九分、原审被告人赵桠南退缴的违法所得人民币七万元，上缴国库（未随案移送，由公安机关负责处理）。毛晟毅退缴的违法所得六万八千零九十四元三角七分，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王国江 审判员  王 玉 二〇二〇年十一月三日 书记员  李文杰