湖南省郴州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）湘10民终2425号 上诉人（原审原告）：张明喜，男，1955年10月9日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 委托诉讼代理人：林群英，湖南中禹航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易谨，湖南中禹航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永兴县交通建设投资有限责任公司，住所地湖南省永兴县便江镇永兴大道**。 法定代表人：吴晋中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许历斌，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何淑贞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。 原审第三人：湖南发通路桥集团有限公司，住，住所地湖南省郴州市北湖区骆仙街道骆仙路**香榭后**/div> 法定代表人：龙始雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李建雄，湖南民浩律师事务所律师。 原审第三人：北京中财融信投资有限责任公司，住所地北京，住所地北京市海淀区三里河路**西苑饭店**楼**> 法定代表人：胡克民，该公司董事长。 上诉人张明喜因与被上诉人永兴县交通建设投资有限责任公司（以下简称永兴交建公司）、原审第三人湖南发通路桥集团有限公司（以下简称发通路桥公司）、北京中财融信投资有限责任公司（以下简称中财公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初1890号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张明喜上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令湖南省永兴县人民法院对本案进行审理。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，张明喜只是挂靠中财公司进行项目融资、同时挂靠发通路桥公司进行项目施工，是案涉工程投入资金、材料和劳力的实际施工人，完全符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，本案应当进行实体审理。2.一审法定认定张明喜主体不适格的理由不能成立，张明喜以发包人永兴交建公司作为被告完全符合有关建设工程施工合同司法解释的规定。3.发通路桥公司未对涉案工程投入任何资金、材料和劳力，张明喜以其作为转包人加入本案诉讼，符合司法解释的规定。4.一审法院未依张明喜的申请进行调查取证，程序违法。5.一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，以张明喜与永兴交建公司未形成建设工程的承包、转包、分包的法律关系，认定张明喜作为原告主体不适格，适用法律错误。张明喜是依据该司法解释第二十六条第二款，突破合同相对性起诉永兴交建公司作为发包人在未付工程款范围内对实际施工人承担责任，也是根据该司法解释（二）的第二十四条规定突破合同相对性起诉发包人，以发通路桥公司和中财公司作为转包第三人参与诉讼，完全符合上述司法解释规定。6.一审对涉案合同的合法性均未予以审查，将无效合同直接认定为案件事实，违背了人民法院应当首先进行合法性审理的基本裁判原则。7.一审裁定书遗漏了案件受理费告知事项内容。 永兴交建公司辩称，1.张明喜与永兴交建公司不存在合同关系，张明喜是中财公司的代表，在涉案项目中履行的职责是职务行为，同时，张明喜也没有实际提供材料和劳动力，而是其他承包方、材料方进行实际施工，因此，张明喜不是实际施工人，无权提起本案诉讼。2.根据张明喜的陈述其与廖某某系合作关系，双方挂靠中财公司，但廖某某涉及刑事案件，仅凭廖某某的书面材料不能真实反映张明喜与廖某某的权利义务关系，因此，应当驳回张明喜的起诉。 发通路桥公司辩称，发通路桥公司是涉案施工合同的签订者，根据合同约定，发通路桥公司仅负责提供资质材料及协助相关施工情况，不负责垫付涉案工程的实际施工资金、材料。至于张明喜是否为实际施工人，发通路桥公司不清楚，由人民法院审查认定。 张明喜向一审法院起诉请求：1.永兴交建公司迅速支付张明喜工程款17,236,667元；2.永兴交建公司支付自2015年11月12日交工验收之日起至2019年8月19日的利息按年利率6%计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至工程欠款支付完毕止；3.永兴交建公司负担本案受理费、保全费、保函费等费用。 一审法院认为，本案争议的焦点是张明喜是否系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于实际施工人的认定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体，属于施工企业内部职工或者不具有合同主体身份的施工队、班组成员的，不能认定为实际施工人，也不能基于此身份享有法律上的权利。因此，不能随意扩大实际施工人制度的适用范围。从永兴交建公司(甲方、项目建设单位)与中财公司（乙方、项目承建单位）签订的《桂阳县城至永兴高亭司公路（永兴段）项目投资建设合同书》约定的“…二、合作方式双方采用项目融资和乙方垫资相结合的方式进行项目建设。首先以项目融资用于支付工程款和其他费用，不足部分再由乙方垫资，然后以甲方回购的方式进行支付…四、工程款支付方式（一）融资资金支付方式1.融资要求（1）乙方在工程建设过程中，可以根据甲方提供的资料，编制贷款申报材料，负责向银行融资。乙方应严格控制融资成本和资金使用成本，融资平均综合成本包括贷款年利率、融资鼓励、财务费用等所有费用年度最高不超过14%（2）甲方为承贷主体，提供有效融资平台，并承担还贷义务…”内容来看，案涉工程系采用BT模式融资代建,中财公司为融资主体，永兴交建公司为工程项目的权利主体。中财公司在无建筑施工企业资质的情况下，与具备建筑施工企业资质的发通路桥公司签订《S209桂高公路（永兴段）道路工程施工合作合同》，再由永兴交建公司与发通路桥公司签订《施工合同书》，从形式上完善了三方责、权、利的分配并合法化。从几方协议可以看出，案涉工程由发通路桥公司承建，并于2018年2月12日竣工验收。后因中财公司负责融资的廖某某（张明喜案涉工程的合伙人）涉嫌贷款诈骗罪（涉及本案工程款），致案涉工程的部分工程款未付清并引发本案。中财公司中标案涉工程后，采取与具备建筑施工企业资质的发通路桥公司签订《S209桂高公路（永兴段）道路工程施工合作合同》和永兴交建公司与发通路桥公司签订《施工合同书》的形式进行工程项目施工。张明喜在案涉工程中，系中财公司的委托代理人和发通路桥公司项目负责人，不是承包人，该案涉工程系融资代建项目，张明喜不是出资人。张明喜与李某某、胡某某、李某、王某某签订《路基工程施工合同》和与李某1签订《桥涵施工合同》，不影响张明喜作为中财公司的委托代理人和发通路桥公司项目负责人的身份,张明喜签订该合同的行为系职务行为，张明喜未提供案涉工程材料和劳动力，张明喜不是案涉工程的实际施工人。张明喜与中财公司、廖某某签订的《合作协议书》，只能对张明喜、中财公司和廖某某具有约束力，并不对永兴交建公司具有法律约束力，该《合作协议书》亦没有改变张明喜作为中财公司的委托代理人和发通路桥公司项目负责人的身份。且中财公司、廖某某出具的《承诺书》不能证明其已经偿还案涉工程的银行贷款。因此，张明喜系案涉工程的委托代理人和项目负责人，不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人。且张明喜与永兴交建公司未形成建设工程的承包、转包、分包的法律关系，张明喜不应向永兴交建公司主张权利，张明喜作为本案原告，主体不适格。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，张明喜的起诉应予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：“驳回原告张明喜的起诉”。 本院审理查明：一、2013年9月26日，中财公司、湖南省朝辉建设开发有限公司中标桂阳县城至永兴高亭司公路（永兴段），采用BT模式建设。2013年10月9日，永兴交建公司（甲方、项目建设单位）与中财公司（乙方、项目承建单位）签订一份桂阳县城至永兴高亭司公路（永兴段）项目投资建设合同。双方就合作方式、工程建设成本构成、结算标准、工程款支付方式、双方权利义务、违约责任等事项进行了约定。永兴交建公司在合同尾部加盖了公章、李小志在法定代表人（或授权代表）处签名；中财公司在合同尾部加盖了公章，张明喜在法定代表人（或授权代表）处签名；永兴县人民政府作为见证方加盖了公章。2013年10月10日，中财公司出具授权委托书，载明：“兹授权委托张明喜同志代表我公司全权负责S209桂高公路（永兴段）工程项目施工管理，签订相关协议、工程结算、财务管理、审批等全面工作。此授权自委托之日起到本项目工程全面竣工，财务结算完毕为止”。2013年10月28日张明喜与廖某某签订合作协议书，合作协议就涉案项目投资情况、合作人占有的股份比例及分配约定、亏损的承担及分配顺序等事项进行了约定。2013年12月23日，发通路桥公司与中财公司签订涉案工程施工合作合同，约定：发通路桥公司的利润回报为中财公司按本道路工程总造价收取1%的纯利润付给发通路桥公司441,600元，以后增加部分也按此执行。张明喜在中财公司的责任人处签名并加盖了公章。2013年12月27日，永兴交建公司向发通路桥公司发放中标通知书，载明：中标人发通路桥公司中标桂阳县至永兴高亭司公路工程（永兴段）。永兴交建公司与发通路桥公司就涉案工程签订了施工合同书。2014年2月15日，中财公司又出具一份委托授权书，载明：“兹委托张明喜同志为我公司的代理人，全权代表公司签署有关合同，办理拨付手续，处理相关事宜和日常管理工作。代理人在其权限范围内签署的一切合同文件，公司均予以承认，由此在法律上产生的权利、义务均由委托人享有和承担。本授权时限为此授权书签发之日起至桂高公路（永兴段）工程竣工验收、办理完全部财务手续为止。廖玉远在中财公司法定代表人处签名，张明喜在法人授权责任人处签名，并加盖了中财公司公章。”2014年3月6日，发通路桥公司作出S209桂高公路（永兴段）公路改造工程负责人任命书[郴发路字〔2014〕12号]，主要内容为：发通路桥公司中标的S209桂高公路（永兴段）公路改造工程，成立S209桂高公路（永兴段）公路改造工程项目部，任命张明喜为该工程项目负责人，行使项目管理中的一切职能，以及承担项目施工中出现一切质量、安全、进度造成的经济损失和法律责任，具体职责依据双方签署的合作合同约定。二、2013年10月26日，张明喜与郴州市路盛工程检测技术服务有限公司签订技术服务合同。2013年10月29日，张明喜分别与李某某、胡某某、王某某签订路基工程施工合同，2013年10月31日，张明喜与李某1签订桥涵施工合同，2013年11月3日，张明喜与李某签订路基工程合同。三、2018年2月，涉案公路工程已竣工验收。 本院认为，本案争议焦点是张明喜是否具有适格诉讼主体资格。张明喜主张其享有原告主体资格的理由是其挂靠中财公司进行项目融资、挂靠发通路桥公司进行项目施工，是涉案工程投入资金、材料和劳力的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理、实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定只赋予了具有非法转包、违法分包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。而且结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定来理解，原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼。只有特殊情形下，即具有非法转包、违法分包关系的实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利的情况下才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用范围并未包含挂靠关系。本案中，张明喜承认其与中财公司、发通路桥公司之间系挂靠关系，事实上亦是如此，作为挂靠关系的实际施工人，不能依据该条规定越过被挂靠单位中财公司、发通路桥公司直接向永兴交建公司主张建设工程施工合同权利。故张明喜以挂靠关系的实际施工人为据主张其享有原告主体资格，理由不足。张明喜的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，一审裁定驳回张明喜的起诉并无不当。同时，一审法院未再就实体方面的争议进行审理亦无不当。应当指出的是，一审法院对张明喜预交的案件受理费未予处理不当，本院应予纠正。 综上，张明喜的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 张明喜预交的一审案件受理费69,232元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李红兵 审 判 员 陈新德 审 判 员 孟晋忠 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 曹 晰 书 记 员 魏小兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。