广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18038号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中达安股份有限公司（原名广东达安项目管理股份有限公司），住所地广东省广州市白云区广州大道**圣地大厦****。法定代表人：吴君晔，董事长。委托诉讼代理人：劳慧婷，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟杰，上海锦天城（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广东省美术设计装修工程有限公司，住所地广东，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路北二街**之**204之**>法定代表人：黄令环，董事长。委托代理人：钟静宜，国浩律师（广州）律师事务所律师。委托代理人：许冰雯，国浩律师（广州）律师事务所律师。上诉人中达安股份有限公司（以下简称“中达安公司”）与被上诉人广东省美术设计装修工程有限公司（以下简称“美术公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。中达安公司上诉请求：1.撤销原审民事判决第一项，依法改判；2.撤销原审民事判决第三项，支持中达安公司在原审中的全部反诉请求；3.判决本案原审、二审诉讼费用、鉴定费用由美术公司承担。事实与理由：原审判决存在重大事实认定不清、未依法适用法律，判决不当，有损中达安公司利益的情形。（一）原审法院未查明美术公司主张的“设计变更”的工程属于《施工合同》总价包干承包范围之内。在总价包干情况下，错误委托鉴定机构进行鉴定有违法律规定。因此，《工程造价鉴定意见书》不应作为涉案工程造价以及确定中达安公司应付未付工程款的依据。1.原审法院未查明美术公司主张的“设计变更”的工程属于《施工合同》总价包干承包范围之内。《施工合同》约定美术公司是以总价包干的方式承包涉案工程，美术公司提供的多份设计变更单上均载明“不影响造价”的内容，即相应工程量变更为不影响造价的工程量增加，且该部分变更的工程仍然属于美术公司承包范围之内的工程，因此不应对工程的包干总价进行调整。另外，美术公司提供的部分工程签证单均未经中达安公司的确认，不符合《施工合同》通用条款第56条的规定，不应成为工程量变更的依据。2.在总价包干情况下，法院不应委托鉴定机构进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。鉴于中达安公司与美术公司签署的《施工合同》为固定总价包干合同，根据上述司法解释的规定，原审法院不应支持美术公司的鉴定申请。《施工合同》依法成立，固定总价的性质属于合同总价在合同约定的风险范围内不可调整的价格，属于市场经济条件下的正常商业风险,应受法律保护，合同双方的权利义务应严格依照合同的约定履行，不得擅自变更。原审法院一方面认可《施工合同》的效力，另一方面又同意对涉案工程进行造价鉴定，有悖当事人意思自治原则，其委托鉴定缺乏事实和法律依据。退一步说，对于因设计变更等原因导致发生承包范围之外的工程款数额发生增减变化的，也应是区分合同约定部分和承包范围外设计变更部分的工程。合同约定的固定总价范围内的工程造价依法应不予鉴定，而仅可就承包范围之外的设计变更部分工程进行鉴定。原审法院错误确定鉴定范围，在未作上述区分的情形下，对整个工程进行造价鉴定，不合法、不合理。3.原审法院错误采信《工程造价鉴定意见书》作为定案依据。首先，对于中达安公司主张的美术公司未进行施工或未按图施工的部分工程，鉴定机构在现场并未进行勘察便予以认定，导致鉴定造价偏高，且存在程序违法的嫌疑。其次，《工程造价鉴定意见书》中部分项目是属于美术公司原因导致的变更或并不属于承包范围外的设计变更，而应属于总价包干的工程范围内，该等造价的增加不应由中达安公司承担，原审法院对此未予区分与查明。最后，《工程造价鉴定意见书》存在部分明显的错误，中达安公司在原审阶段提交的书面质证意见中已明确提出错误之处，但鉴定机构及原审法院均未予以审查及糾正。（二）工程款的付款条件未成就，原审以“中达安公司已使用施工成果”从而认定中达安公司应付工程款与合同约定不符。根据《施工合同》协议书第二条以及专用条款第81条第〔2〕款的约定：“当工程完成100%，工程经大楼物业管理单位验收合格后且双方办理结算确认书后10个工作日支付至工程结算价的97%，余款3%作为质保金”。截止至2018年1月3日，涉案工程在物业中心、原被告三方组织下已经进行了4次竣工验收，但均未通过大楼物业管理单位的验收，美术公司对此亦知情，因此其请求支付剩余工程款的付款条件未成就。（三）原审法院未查明涉案工程逾期完工之原因，亦未查明中达安公司已替美术公司代垫费用的事实。1.原审法院未查明涉案工程逾期完工是因美术公司违约所致,也未就涉案工程逾期的责任进行准确认定。首先，美术公司未按照《施工组织设计方案》以及《施工合同》的规定安排施工人员麦耸、刘益彬等有经验人员到场组织施工，导致工程项目管理混乱，致使涉案工程发生多次工程变更。其次，美术公司在2017年7月21日收到物业要求空调冷冻水管需采用无缝钢管等情况后（见中达安公司《证据清单（本诉〕》第54-56页证据《重点业户装修工程审核表》《关于维多利广场六20层为通过装修验收事宜的复函》），未及时向中达安公司反映，从而直接导致工期严重延误。再次，美术公司在施工过程中存在未按要求申请材料进场，未按物业中心的装修规范施工，野蛮施工，擅自停工，未按用料要求、工艺施工等不当行为，严重影响施工进度和工程质量，导致工期严重延误。2.原审法院未查明中达安公司已替美术公司向案外人胡华江支付工人工资的事实，且原审法院对该笔款项的性质及承担方式认定有误。由于美术公司的原因，涉案工程工期严重延误，为使涉案工程尽快完工，中达安公司及美术公司安排了工人于2017年9月26、27、29、30日进行夜间施工，而且根据中达安公司在一审中提供的《装修许可证》载明，正常装修时间即为周一至周五18:30至次日6:00，周六日为全天24小时，所以《工地会议纪要》中明确的施工时间是在规定的装修时间内，且造成该部分施工赶工的原因是因为美术公司施工不规范导致的工期延误，该等费用理应由美术公司承担。中达安公司已先行垫付的，中达安公司有权要求美术公司返还。即使该笔款项最终由中达安公司承担，但该部分工人工资的款项所对应的施工内容为涉案工程施工的内容，已包含在《工程造价鉴定意见书》的总造价中，原审法院既直接认可了《工程造价鉴定意见书》的总造价，又认为该部分工人工资应由中达安公司承担，实质上导致了中达安公司重复负担了该部分费用，有失公平。如果法院判决中达安公司承担该笔费用，则应当同时在工程款中扣除等额款项。3.原审法院未查明中达安公司已替美术公司垫付的垃圾清洁费的事实，从而驳回中达安公司的该项诉请有违合同约定。根据《施工合同》约定，美术公司负责运送及处理施工期间的建筑垃圾，并负责竣工验收前的场地打扫清理工作。因此，本案发生的垃圾清洁费应由美术公司承担。4.原审法院未查明中达安公司已支出工程整改的费用，不支持中达安公司对于整改费用以及逾期整改违约金的诉请，不符合合同约定。（四）原审法院判决中达安公司承担全部评估费用不符合法律规定根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。因此，涉案工程的评估费用应当根据谁主张、谁负担的原则，依法由申请鉴定评估的美术公司承担。综上所述，原审判决存在重大事实认定不清，适用法律错误等情况，中达安公司恳请贵院在查明事实的基础上，依法撤销原审判决并依法改判，以维护中达安公司的合法权益。美术公司辩称，原审判决第一项、第三项认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持并驳回中达安公司的全部上诉请求。1.对于案涉工程造价问题。中达安公司忽略了案涉合同适用总价包干的前提条件。合同协议书的第一、二条以及专用条款的第68.1条均明确约定了合同价款原约定的价格以原施工图为准，但是由于中达安公司的原因导致施工过程中施工图纸多次发生变更，美术公司是根据专用条款68.1和68.2，提出工程价款调整和结算，所以美术公司的结算要求是完全符合合同约定。2.合同专用条款82条明确了中达安公司应在收到美术公司提交的结算资料的10天内完成结算审核，并在结算审核完成后的5个工作日内双方办理结算确认书以及通用条款82条及83条明确了中达安公司收到结算文件28天内不确认未提出异议的，视为竣工结算办理完毕。但中达安公司在2017年12月4日签收结算书后从未提出异议，在此情形下，而一审法院仍然依法委托进行司法鉴定，并以《工程造价鉴定意见书》作为定案依据，已经最大程度维护了中达安公司的合法权益。一审委托司法鉴定程序合法，以司法鉴定结论作为符合法律规定。中达安公司认为案涉工程付款条件未成就，仅是因为案涉工程未通过大楼物业管理单位的验收，但众所周知物管公司非法定职能部门，无权对案涉工程质量发表意见。另外即使物管公司提出意见也是由于中达安公司施工设计不满足其要求导致，应当由中达安公司自行承担后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条和第十八条相关约定，中达安公司早已于2017年10月17日实际使用案涉工程，美术公司有权要求中达安公司结算并支付工程款。3.一审判已经依法查明案涉工程逾期完工是由于中达安公司设计变更等原因导致，工期应当相应顺延。在工期顺延情况想，如果存在自行要求施工班组通宵加班所产生的额外费用也应当由中达安公司承担，不存在替美术公司代垫费用的事实理由。另外美术公司交付工程时已经进行场地清理，在交付工程后已积极履行质保义务，中达安公司主张的垃圾费、工程整改费用均缺乏事实及法律依据。4.中达安公司不存在替美术公司向案外人胡华江支付工人工资9.5万且《工程造价鉴定意见书》重复了该部分费用，其主张要求在给予美术公司的工程款中扣除毫无事实和法律依据。美术公司向一审法院起诉请求：1、中达安公司立即向我方支付拖欠的工程款919572.38元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年12月20日起计至清偿之日止）；2、中达安公司向我方支付因中达安公司原因导致工期延误而给我方造成的经济损失，包括管理人员工资127937.63元、木工、电班组窝工费用93600元、空调班组窝工费用50350元、停车费1500元、延长保险期额外支付的保险费用1500元，共计274887.63元；3、中达安公司向我方支付因中达安公司原因导致物业不予退回装修押金而给我方造成的经济损失38981.4元；4、中达安公司承担本案诉讼费。中达安公司向一审法院反诉请求：1、美术公司向中达安公司支付逾期竣工违约金71400元（以合同价款170万元为本金，按日千分之一的标准，自2017年9月7日起计至清偿之日止）；2、美术公司向中达安公司返还已垫付的工程款95000元；3、美术公司向中达安公司支付清理垃圾费3500元；4、美术公司赔偿中达安公司工程整改费用3217.5元；5、美术公司向中达安公司支付未按要求整改的违约金15000元；6、美术公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：美术公司的营业执照显示注册资本3010万元，经营范围包括室内、室外装饰装修工程施工、消防设施工程、机电设备安装工程等。中达安公司的营业执照显示注册资本13568万元，经营范围包括工程监理、承包、代建，工程项目管理，室内装修及工程造价咨询等。中达安公司对其位于广州市天河区维多利广场A塔2001–2006房的装修工程（简称涉案工程）进行招标，2017年7月18日中达安公司向美术公司发出《中标通知书》，告知美术公司中标，根据投标文件及双方协商，合同总价170万元，请美术公司接该通知后三个工作日内与其联系办理签约事宜。2017年7月18日，中达安公司（发包人）、美术公司（承包人）双方就涉案工程签订《广州市建设工程施工合同》，约定：工程内容包括但不限于原办公场地已有装修（含家具、电气等）拆除及外运并自行处理，装修工程、电气工程、室内给排水、通风空调、智能化、白蚁防治、消防工程等，具体施工内容以相应的施工图为准。工程规模“维多利广场A塔20楼建筑面积约1249.38平方米，核心筒建筑面积130平方米”。承包方式，由承包人按照本合同约定范围和图纸内容以总价包干的形式实行施工总承包，包括但不限于包工、包料、包工期（夜间和节假日施工）、包质量等。合同工期为总日历天43天，发包人工程师向承包人签发开工令，以该日期为准。工程质量标准合格。合同总价170万元（其中不含税工程价1531531.53元、税金168468.47元）。下列文件应被认为是组成本合同的组成部分，并互为补充和解释，如各文件存在冲突之处，以如下先后排列次序为优先：（1）本合同履行期间双方签订的补充协议（并含工程变更、签证、索赔文件，但不含会议纪要）；（2）本合同《协议书》；（3）施工设计图纸；（4）中标通知书；（5）本合同《专用条款》及附件：（6）本合同《通用条款》；（7）投标文件及其附件（并含投标文件澄清等）；（8）标准、规范及有关技术文件：（9）发包人针对本工程建设管理所制定的各项制度、规定；（10）专用条件约定的其他文件。项目单价详见承包人的投标报价书。合同自双方签字盖章当日生效。上述合同附件“第三部分专用条款”载明：施工设计图纸开工前7个日历天前提供，施工设计图纸和设计变更文件须经设计单位和发包人盖章及签名确认方为有效。发包人提供施工设计图纸一式四套给承包人。发包人在开工前协助承包人办理好施工许可证所需的所有文件。发包人开工前3个日历天组织图纸会审和设计交底。发包人应在开工前将大楼机电系统及水、电、空调、通风接驳的相关文件和现场的具体接驳位置提供给承包人，并组织双方人员见证记录水表、电表读数。承包人编制施工组织设计和工作安排时，必须考虑消防工程、智能化工程和办公家具工程的进度计划及工作的相互搭接。发包人将另行确定本项目消防工程、智能化工程和办公家具工程的施工承包人和合同承包价，本工程承包人无权干涉，并无条件配合其他工程的施工承包人的进进场施工，在保证质量、安全的前提下不得无理阻挠。承包人应按发包人委托及要求办理施工许可证手续，承包人需按《维多利广场装修申请办理流程清单》中第九条要求缴纳装修押金。承包人负责运送及处理施工期间的建筑垃圾（不含非本合同承包范围的建筑垃圾），并负责竣工验收前的场地打扫清理工作。在发包人组织初步验收前的预检时，承包人应提供齐全的竣工资料给发包人进行审核，审核不能通过，承包人应按要求整改，在初步验收时还不能达到要求的，发包人向承包人计收违约金3000元。承包人于合同签订后3天内提供施工方案和进度计划给发包人审核，并按发包人审核同意后的方案执行；若承包人未按时提交施工方案和进度计划，则发包人有权按2000元/日向承包人计收违约金。因承包人原因不能按合同工期完成竣工验收的，每逾期一天，发包人按合同价款的千分之一向承包人计收违约金；如逾期累计超过10天的（包括中间交工工程），则发包人有权单方解除合同并依据《合同法》的有关规定追究承包人的违约责任。因承包人原因不能通过消防部门、大楼物业管理单位的验收，承包人应无条件进行整改直至通过验收为止，合同工期不予顺延。发包人代表为周胜君，承包人代表为鄢红才。非承包人原因导致暂停施工，工期顺延。工程质量标准“合格”。承包人在隐蔽工程覆盖前向发包人工程师提出隐蔽工程或中间验收申请，通知发包人工程师验收；通知的内容包括工程隐蔽或中间验收的内容、时间、地点以及自检记、地点以及自检记录和必要的验收资料收记录，并提供必要的资料和协助；验收人员组成包括发包人、设计人、承包人及后续关联工程承建等有关单位；验收合格，设计单位和发包人在验收记录上签字确认后，方可继续施工；验收不合格，承包人在限定时间内修改后重新组织验收。缺陷责任期为24个月，卫生间防水工程为60个月，工程质量保修按工程质量保修书约定。误期赔偿费，每日历天应赔偿额度为合同价的千分之一，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。本合同总承包价170万元，对合同约定的相应图纸内容总价实行总价包干，承包人凭发包人签署的工程变更和现场签证进行结算，该费用从暂列金额中列支。现场签证报告的确认，发包人和承包人必须做好工程量记录，双方应在工程完成后一周内办理签证确认手续，不得拖延。延迟支付的利息计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。预付款为合同价的20%，在签订合同并确认施工队进场后15个日历天内支付。每月按发包人审定的当月实际完成工程量的70%支付进度款，发包人审定后10个工作日内支付。当工程完成100%，工程竣工验收合格（并通过含消防部门、大楼物业管理单位验收）后，结算审核完成后双方办理结算确认书后10个工作日内支付至最终工程结算价的97%，余额3%作为工程质量保修金，按专用条款84.3款约定返还。承包人在全部工程竣工验收后10日历天内，提交一份完整的结算书及结算资料一式二份报送发包人审核，发包人应在收到承包人提交的文件和资料后的10日历天完成结算审核，结算审核完成后在5日历天内双方办理结算确认书。发包人在工程竣工验收合格满2年后15个日历天内将剩余工程质量保证金无息支付给承包人。等等。合同附件二为“维多利广场A塔2001–2006房装修工程施工主要材料设备品牌清单”及“维多利广场A塔2001–2006房空调工程施工主要材料设备品牌清单”列明各施工位置的材料、品牌、型号、规格等。2017年7月25日，中达安公司作出《工程开工令》，明确开工日期为2017年7月26日。美术公司进场施工。2017年10月18日，中达安公司正式使用涉案工程所在场地，将其作为公司办公场所。2017年12月1日，美术公司通过EMS特快专递向中达安公司发出《维多利广场A塔2001–2006房装修工程施工结算书》（邮件妥投时间2017年12月4日），该结算书载明：总工程款2268672.38元，其中原工程量清单报价（含税）1739270.33元，投标清单未作部分工程造价（含税）34444.52元，设计变更402751.83元，现场签证161094.74元。2018年2月11日，美术公司提起本案诉讼。中达安公司提起反诉。一审法院将本诉、反诉合并审理。关于已付工程款，中达安公司分别于2017年8月2日、9月13日、11月9日支付340000元、680000元、321900元，合计1341900元。美术公司对其主张的管理人员费用及窝工费损失提供：1、《收据》三份。其中2017年8月5日《收据》载明：经手人“鄢红才”，金额15870.97元，款项内容“美术公司交来维多利广场A塔2001–2006房装修工程施工项目转付至项目部鄢红才等五人2017年7月份款项”；2017年9月5日《收据》载明：经手人“鄢红才”，金额82000元，款项内容“美术公司交来维多利广场A塔2001–2006房装修工程施工项目转付至项目部鄢红才等五人2017年8月份款项”；2017年10月10日《收据》载明：经手人“鄢红才”，金额30066.67元，款项内容“美术公司交来维多利广场A塔2001–2006房装修工程施工项目转付至项目部鄢红才等五人2017年9月份款项”。2、美术公司制作的《木工水电工窝工费汇总表（2017年7月）》（显示胡华江等13名工人，该月窝工费合计11700元）、《木工水电工窝工费汇总表（2017年8月）》（显示胡华江等13名工人，该月窝工费合计60450元）、《木工水电工窝工费汇总表（2017年9月）》（显示胡华江等13名工人，该月窝工费合计21450元）、《空调工人窝工费汇总表（2017年7月）》（显示秦果等7名工人，该月窝工费合计6300元）、《空调工人窝工费汇总表（2017年8月）》（显示秦果等7名工人，该月窝工费合计32550元）、《空调工人窝工费汇总表（2017年9月）》（显示秦果等7名工人，该月窝工费合计11550元）。3、手机银行转账凭证两份（显示2017年9月28日、2017年10月10日鄢红才分别向胡华江转账支付49999元、49999元）、收据三份（显示：经手人均为“秦果”，开具时间分别为2017年8月5日、2017年9月5日、2017年10月15日，金额分别为6300元、32550元、11500元，款项内容分别为“美术公司交来涉案工程转付至空调班组卢伟东等7人2017年7月窝工费”、“美术公司交来涉案工程转付至空调班组卢伟东等7人2017年8月窝工费”、“美术公司交来涉案工程转付至空调班组卢伟东等7人2017年9月窝工费”）。中达安公司对上述证据真实性、合法性、关联性均不予确认。美术公司对其主张的停车费损失提供《发票》一份予以证实。该发票载明：购买方“美术公司”，销售方地址“广州市天河区体育西路103号维多利车场”，款项内容“停车管理服务”，金额1500元等。中达安公司对上述证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。美术公司对其主张的保险费损失提供中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司（简称太平洋公司）《安装工程一切险保险单》（显示签发日期2017年7月19日，投保人美术公司，工程地址广州市天河区体育西路103号2001–2006房，保险期间2017年7月21日至2017年9月1日，总保险费4300元等）、保险费发票一份（金额4300元）、2017年8月29日太平洋公司出具的《批单》（显示被保险人美术公司申请保险延期至2017年10月31日，加收保险费1500元等）、保险费发票一份（金额1500元）等。中达安公司对上述证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。美术公司对其主张的装修押金损失提供如下证据：1、转账记录多份及广州怡城物业管理有限公司（简称怡城公司）出具的《收款收据》一份（载明收据日期2017年7月25日，收款项目“装修押金38981.4元”及“出入证押金1000元”，合计39981.4元）。中达安公司表示：该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，收款单位并非我方，且工程未被物业验收的责任在于美术公司，美术公司无权要求我方支付该费用。美术公司对工期延误非其责任的事实提供如下证据：1、穗公天消审字［2017］第0449号《建设工程消防设计审核意见书》（复印件，显示广州市公安局天河区分局于2017年8月15日审批同意中达安公司的涉案工程消防设计）及微信聊天截图［显示聊天群“办公室装修”（业…施工群）（31），2017年8月28日“达安监理夏域华”发送照片多张，称“居然让俺签815的日期”］。美术公司据此称，《建设工程消防设计审核意见书》出具时间为2017年8月15日，实际签收日期为2017年8月28日，因中达安公司消防设计审核延误导致工期延误。2、《目录》（显示变更项目包括“空调冷冻水管改为无缝钢管”等共16项），有美术公司、设计单位及中达安公司盖章确认的《设计变更单》十余份，有美术公司、设计单位及中达安公司盖章确认的《设计说明单》多份，《修改图纸目录》及相应图纸多份，美术公司盖章的《工作联系单》二十余份。中达安公司表示：证据1未出示原件，真实性、合法性、关联性不予确认，消防设计的审核不影响涉案工程的施工进度。证据2中的《工作联系单》是美术公司单方制作，没有我方盖章，且部分为复印件，故对该部分证据真实性、合法性、关联性不予确认；《设计变更单》真实性、合法性无异议，但工程变更并非实质变更，变更原因是美术公司未按物业公司的规范施工、整改所导致，且变更是由美术公司发出的，并非我方主动变更，变更单上明确载明不因变更而增加工程造价；《设计说明单》只是对具体施工内容的说明，不发生工程造价的变动；修改图纸的真实性、合法性无异议，关联性不予确认。中达安公司对其主张的美术公司未按要求施工，导致工期延误，工程至今未能通过验收的事实提供如下证据：1、美术公司编制的《施工总进度计划》一份、施工日报表多份及微信聊天记录截图（显示微信群“办公室装修…施工群”）。2、《装修许可证》、《重点业户装修工程审批表》各一份。3、落款时间2018年5月21日、落款人维多利广场经营服务中心的《关于维多利广场A20层未通过装修验收事宜的复函》一份及《装修单位完工检查表》多份等。《关于维多利广场A20层未通过装修验收事宜的复函》载明：2017年7月21日，我中心对该装修工程进行审核，并出具《重点业户装修工程审批表》，明确相关施工要求；2017年7月24日，我中心召集业主方及相关参建单位进行装修前沟通会，会上明确装修施工工程要求及注意事项；我中心在日常巡查涉案工程施工现场时发现现场并未按《重点业户装修工程审批表》要求施工，多次要求施工单位整改；2017年10月31日，我中心对装修现场进行首次验收，验收不合格，并出具《装修单位完工检查表》；至本函出具之日，涉案工程现场仍未按我中心要求整改，导致现场的装修工程仍未通过我中心验收。美术公司表示：证据1、2的真实性、合法性无异议，关联性有异议；证据3的真实性、合法性、关联性不予确认，物业公司并非有资质的检验工程质量的机构，无权对涉案工程质量发表意见，其认定无法律效力，且即使物业提出相关意见，也是由于设计原因导致，与我方无关。美术公司针对中达安公司上述其未按要求施工，导致工期延误，工程至今未能通过验收的陈述及举证提出以下反驳证据：1、项目施工工作群微信聊天记录截图［显示微信群为“办公室装修（业…施工群）”］。美术公司据此拟证实：施工中多次变更设计图纸，导致工期延误；我方按图施工，中达安公司应自行承担因其设计图纸未能符合物业公司要求后所导致的物业验收无法通过的后果；我方积极履行工地垃圾清理义务；物业公司明确要求中达安公司按要求修改设计图纸。上述微信聊天记录其中载明：2017年8月4日“达安监理夏耀辉”指出施工单位需业主和设计协调的问题包括“经咨询物业管理公司，不允许空调冷冻水供回主水管，因为这会导致更改空调冷冻水管道阻力，影响系统的运行。请业主和设计明确”“大办公区西北位置的梁是歪斜的，妨碍空调、装修、强电的施工，并影响最终的装修效果，请业主和设计确认”“请业主尽快提供智能化图纸，尤其是天花上路由和埋地路由，方便我司进行施工”“请尽快提供审核后的强电图纸，方便我司进行现场开槽工作”等；2017年8月23日鄢红才指出“业主要牵头负责图纸这边，确保没有问题后，再施工。就智能化的高度、位置，最好业主参加个专题会，业主、设计、省美、弱电单位签字确认”；2017年8月25日鄢红才指出“8月6日已经提出，未改，多次要求消防移位，没有结果，造成我方窝工和进度滞后，现在请求业主处理。刚刚项目部电话通知消防及时移位，消防讲要明天下午才能来人，能施工要等物业审批放水，才行，这不到了下周二之后了吗？我方最迟要消防在周日前移位完成，方便我司施工”，“达安监理夏耀辉”指出“另现场图纸有较多错漏碰的问题，会议确定由设计补图，会议提议由设计先出设计变更单供施工单位施工，后补图，是否适合？请领导确认”。2、美术公司编制的《维多利广场A塔2001–2006房装修工程施工总进度计划》。美术公司据此拟证实：美术公司按计划进行施工，根本不存在因美术公司原因导致工期延误的情形；施工过程中，由于中达安公司对工程设计进行多次变更导致工期延误已给美术公司造成了直接实际经济损失。中达安公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。中达安公司提供现场照片多张，拟证明涉案工程存在严重质量问题。美术公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。中达安公司提供以下证据，拟证实其多次通知美术公司对涉案工程的质量问题进行整改，但美术公司均未理会：1、落款时间2017年12月28日的《关于尽快完成维多利广场2001–2006房装修工程物业验收及其它整改问题的函》及微信聊天记录（显示聊天对象“省美施工陈利生”，聊天内容为要求对方提供公司地址以邮寄函件及发送该函件）。该函载明：至今涉案工程因质量问题未完成整改，物业三次验收均未通过，要求美术公司在2017年12月25日前完成对卫生间水压过小、消防通道防火玻璃门开启存在响声等问题及物业公司提出的整改内容完成整改，否则将扣除剩余所有工程费用，委托其它单位进行整改等。2、落款时间2018年3月7日的《关于尽快完成维多利广场2001–2006房装修工程施工质量问日整改和各项验收工作的函》及微信聊天记录（显示聊天对象“省美施工陈利生”，聊天内容为沟通整改事宜及发送该函件）。该函载明：美术公司至今未就工程质量问题进行整改，物业公司四次验收均未通过，现要求：更换本项目施工人员鄢红才，质量问题整改、竣工验收、结算等内容另安排专业人员负责；安排专业人员（非鄢红才）与物业沟通，尽快通过物业验收工作等。美术公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。美术公司为反驳中达安公司关于其不配合对工程质量问题进行整改的陈述，提供如下证据：1、现场照片多张及微信聊天记录截图两组［分别显示微信群为“办公室装修（业主设计施工群）”及聊天对象“达安李保军”］。现场照片显示施工人员打开天花吊顶进行检查等。微信群“办公室装修（业主设计施工群）的微信聊天记录其中载明：2017年10月19日鄢红才称“@尹学明明天打下玻璃胶就好了”“卫生间明天工厂派人处理”等。聊天对象“达安李保军”的微信聊天记录载明：2017年11月7日鄢红才称“你们故意拖的。干完活，找毛病，故意压着不支付。保温整改，我当时问你改的行不行，你当场说如果不行早说了，今天又说整改效果更差。哪有这样干工作的”，“达安李保军”回复称“明天陈总还没有回复，明天我们会让法务部发文，进行合同终止”。2、美术公司出具的《关于立即支付工程余款及承担相应法律责任的函》（无落款日期）。该函其中载明：我司交付合格工程、提交结算书后，贵司均以施工整改等各种不可归责于我司的理由不予验收确认及结算；对于贵司提出的不可归责于我司的所谓施工质量问题，我司也已积极配合贵司予以修整并进行书面澄清及说明；然而，贵司继续以同样的理由拖延验收及结算，但实际早己于2017年10月17日迁入使用施工工程，并于2017年10月18日举行了乔迁庆典。中达安公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。关于中达安公司主张的其垫付的工程款95000元，中达安公司提供如下证据：1、2017年9月26日、27日、29日、30日夜间施工人员名单；2、中达安公司制作的2017年9月29日《维多利广场A塔2001–2006房装修工程工地例会纪要》一份及文件签收记录一份。该纪要载明：要求施工单位班组晚上通宵加班，班组通宵加班的费用先由建设单位支付给各施工班组，此费用从装修单位进度款中扣除等。3、招商银行转账电子回单三份（转账金额分别为36000元、40000元、19000元，转账时间分别为2017年10月3日、2017年10月3日、2017年10月18日，收款人胡华江）及收据两份（载明：时间分别为2017年10月16日、2017年10月18日，金额分别为76000元、19000元，款项内容均为“维多利广场A塔20楼装修加通宵班款”，经手人均为“胡”）等。经质证，美术公司表示：上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。关于中达安公司主张的垃圾清理费3500元，中达安公司提供《收款收据》一份予以证实。该收据载明：出具时间2017年10月1日，经手人“刘中”，款项内容“A塔20楼清理垃圾费3500元”。经质证，美术公司表示：上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。关于中达安公司主张的工程整改费用3217.5元，中达安公司提供微信聊天记录截图（显示聊天对象“省美施工陈利生”，聊天内容为发送空调维修报价及告知其已找空调维修单位进行维修及维修费从质保金中扣除等）、空调维修费发票两份（显示销售方“广州市港恒空调机械设备有限公司”，购买方“中达安公司”，款项内容“维多利广场A塔20F空调维修”，开票日期分别为2018年3月22日、2018年5月2日，金额分别为1989元、1228.5元）等。经质证，美术公司表示：上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。关于美术公司、中达安公司双方纠纷起因，庭审中美术公司表示：1、签约时的图纸不符合物业公司的要求，施工过程中物业公司不断提出意见，中达安公司根据物业公司要求不断修改图纸，而图纸并非我方制作，我方是按图施工。2、基于设计不断变更，价格也会相应变更，我方据此出具结算书，且中达安公司对该结算书未提出异议。3、关于双方争议重大的分体空调采购费用，中达安公司提出取消之前，我方已依约采购，故中达安公司应支付该设备款24750元。中达安公司表示：1、美术公司施工人员不具备施工经验，不符合施工要求，美术公司也未按施工组织设计方案中安排的施工人员到现场组织施工。2、履约过程中美术公司存在严重失职行为，例如美术公司没有按物业公司规定的施工规范进行施工，没有及时向我方反映空调冷冻水管需采用无缝钢管等情况，材料采购前也没有书面与我方确认，导致工期严重延误。3、关于设计变更，美术公司在施工中被物业公司要求整改后主动向我方提出变更设计，我方为赶工期，只有同意美术公司的设计变更要求，但我方明确提出包干价不改变的意思表示。本案中一审法院根据美术公司的申请，摇珠确定珠海德联工程咨询有限公司广州分公司（简称德联公司）作为涉案工程工程造价的鉴定机构。一审法院会同德联公司及双方当事人到涉案工程现场勘查，德联公司作出《工程造价鉴定意见书》。该《工程造价鉴定意见书》载明：一、（建筑装修部分）结算金额1406695.21元（其中设计变更部分及现场签证部分147960.29元）。二、（安装部分）结算金额536101.36元［其中投标清单未作部分工程造价（含税）–25098.32元、设计变更（含税）61467.94元、现场签证（含税）23983.55元］。以上两项合计1942796.57元。三、争议造价68953.31元，其中：1、空调系统冷冻、冷凝管的接驳界线双方存在争议［接驳点到通道玻璃隔断管道（含税）］（安装部分）3423.62元；2、由于设计变更导致现场材料作废与误工（含税）（安装部分）41668.85元；3、6台风机管盘移位签证（含税）（安装部分）7743.64元；4、拆除天花内电气线路（含税）（安装部分）16117.2元。争议造价合计。关于将上述工程项目列为争议项目的原因，德联公司表示“由于原中达安公司双方质证不一，且签证单手续不齐，现场无法作出勘验”等，该部分由法院认定。一审法院认为：美术公司、中达安公司双方就涉案工程签订的《广州市建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中达安公司已于2017年10月中旬起使用涉案工程，实际利用了美术公司的施工成果，美术公司依约有权要求中达安公司支付工程款。中达安公司以涉案工程存在质量问题、未经过竣工验收、工程依约未达付款条件等为由不同意支付工程款的答辩意见不成立，一审法院不予采信。根据美术公司提供的《设计变更单》、微信聊天记录等证据，结合一审法院依法委托的德联公司作出的《工程造价鉴定意见书》，足以证实合同履行过程中存在设计变更及工程签证，工期应当顺延，工程款应据实结算。中达安公司称美术公司延误工期，要求美术公司向其支付逾期竣工违约金，均无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于中达安公司应付工程款的数额。根据上述《工程造价鉴定意见书》，无争议部分的工程造价为1942796.57元，扣除中达安公司已付的1341900元，剩余600896.57元（1942796.57元－1341900元）。至于争议部分的工程造价68953.31元，《工程造价鉴定意见书》载明系因“双方质证不一，且签证单手续不齐，现场无法作出勘验”，故一一列明，由法院认定。综合本案案情，上述工程项目属客观存在，美术公司、中达安公司对上述争议工程项目的签证手续不齐均有过错，遵循公平合理原则，应由双方各负一半责任为宜，一审法院酌情判令中达安公司支付上述争议工程项目对应的工程造价的50%即34476.66元。合同明确约定3%的质保金，即质保金金额为59318.2元［（1942796.57元＋34476.66元）×3%］，鉴于中达安公司自其使用涉案工程至今两年的质保期已届满，故美术公司有权要求中达安公司支付质保金。因此，中达安公司应付美术公司工程款635373.23元（600896.57元+34476.66元）。合同约定质保金为无息退还，故中达安公司逾期付款的利息的计算本金应扣除质保金，按此，逾期付款利息的计算，应以576055.03元（635373.23元－59318.2元）为本金，自美术公司主张的2017年12月20日起至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付，2019年8月20日至清偿之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付。关于美术公司其他本诉请求。第一，如上所述，合同履行过程中存在设计变更及工程签证，工期应顺延，美术公司同意并实际履行上述变更及新增项目，一审法院已根据德联公司的《工程造价鉴定意见书》判令中达安公司支付相应工程款，即中达安公司已支付相应工程对价，美术公司要求中达安公司赔偿其管理人员工资、窝工费用、停车费、保险费，理据不足，一审法院不予支持。第二，装修押金属美术公司与案外人之间的法律关系，应由美术公司与案外人协商或另循法律途径解决，美术公司要求中达安公司赔偿该费用，缺乏理据，一审法院不予支持。关于中达安公司的其他反诉请求。第一，关于中达安公司主张的垫付工程款95000元。在工期应顺延的情况下，中达安公司提供的《维多利广场A塔2001–2006房装修工程工地例会纪要》载明要求施工班组通宵加班施工，并非常规施工，应属中达安公司为达到涉案工程早日完工的目的而向施工单位提出的特别要求及支付的额外费用，中达安公司无证据证实美术公司作为施工单位同意相应款项在工程进度款中扣除，现中达安公司单方要求相应款项95000元应在应付工程款中予以扣除，理据不足，一审法院不予支持。第二，关于垃圾清理费3500元、工程整改费用3217.5元，中达安公司所举证据不足以证实上述费用与美术公司存在必然关联，一审法院对中达安公司该两项诉请不予支持。第三，关于中达安公司主张的美术公司未按要求整改的违约金15000元，如上所述，中达安公司早已实际使用涉案工程，结合中达安公司本案举证及一审法院现场勘查情况，中达安公司该项诉请亦理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、自该判决发生法律效力之日起15日内，中达安股份有限公司支付广东省美术设计装修工程有限公司工程款635373.23元及逾期付款利息（以576055.03元为本金，自2017年12月20日起至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付，2019年8月20日至清偿之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付）。二、驳回广东省美术设计装修工程有限公司其他本诉请求。三、驳回中达安股份有限公司的全部反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费15950元，由广东省美术设计装修工程有限公司负担5800元，中达安股份有限公司负担10150元。反诉受理费2020元，由中达安股份有限公司负担。评估费66712.07元，由中达安股份有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院综合各方的诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：关于涉案鉴定意见书能否作为定案依据的问题。虽涉案合同约定总价包干，但该价款对应的应是合同约定图纸的工程量，而根据本案查明的事实，涉案工程施工过程中出现设计变更，从而导致价格应予以调整，为此一审法院接受美术公司的鉴定申请并无不当，本院予以维持。中达安公司仅以合同约定为总价包干为由就认为本案无鉴定的必要依据不足，本院对该上诉理由不予采纳。因涉案鉴定意见书系有鉴定资质的机构进行鉴定，该鉴定程序合法，一审法院对涉案司法鉴定报告已组织质证，鉴定评估所采信的证据材料亦经双方质证且无明显违法之处，在中达安公司未能提供充分证据推翻该司法鉴定意见书的情形下，该涉案鉴定意见书应作为定案依据。关于涉案工程造价的确定问题。鉴定意见中将工程造价分列为无争议项和有争议项部分。对于无争议项部分，一审予以直接确认并无不当，本院对此予以维持。对于有争议项，一审法院鉴于上述工程项目确实存在，考虑到手续不全双方均有过错而判决各自承担一半合情合理，本院亦予以维持。中达安公司上诉称其不应承担责任依据不足，本院不予采纳。至于中达安公司主张的涉案鉴定意见中未将未施工部分予以扣除、不应将部分工程作变更处理，因其未提供充分的证据证实其主张且一审未提出异议，本院亦对此不予采纳。关于工期逾期的责任问题。因涉案合同履行过程中存在设计变更及工程签证，增加了工程量，工期理应顺延，一审法院据此并未支持美术公司提出的停窝工损失并无不当。中达安公司上诉称逾期责任在于美术公司依据不足，本院不予支持。关于美术公司是否应返还中达安公司所主张的垫付的工人工资的问题。虽中达安公司是为达到涉案工程早日完工的目的，才向施工单位提出要求工人通宵加班施工的特殊要求而支付的工人工资，但其提交的《维多利广场A塔2001-2006房装修工程工地例外纪要》可证实对于该事实美术公司是知情的且未提出异议。同时鉴于美术公司在合同约定的施工范围内包工，而在本案计算美术公司的工程价款时，并未将物化到涉案工程中的该期间工人施工的成果予以剔除，从而导致中达安公司重复支付这部分的工人报酬，这明显对中达安公司不公平。本院根据公平原则，本院酌情确定美术公司应返还该部分工人工资47500元。中达安公司请求美术公司返还超过该部分费用，本院不予予以支持。关于美术公司是否应承担中达安公司所主张的清洁费、整改费及其违约金的问题。诚如一审所述，中达安公司所举证据不足以证实上述费用与美术公司之间存在必然关联性，故其应承担举证不能的不利后果。一审法院驳回其上述诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，中达安公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初3879号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初3879号民事判决第三项；三、自本判决发生法律效力之日起15日内，广东省美术设计装修工程有限公司返还中达安股份有限公司47500元；四、驳回中达安股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费15950元，由广东省美术设计装修工程有限公司负担5800元，中达安股份有限公司负担10150元。反诉受理费2020元，由中达安股份有限公司负担1085元，由广东省美术设计装修工程有限公司负担935元。评估费66712.07元，由中达安股份有限公司负担。本案二审案件受理费12170元，由广东省美术设计装修工程有限公司负担783元，中达安股份有限公司负担11387元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年十一月十二日法官助理何美婷书记员吴嘉茵