浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终924号 上诉人（原审原告）：张仪，男，1970年8月21日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审被告）：龙游欣马纺织有限公司，统一社会信用代码91330825MA29UDP4XT，住所地浙江省龙游经济开发区龙山路**遂金**厂房。 法定代表人：王晓莉，董事长。 委托诉讼代理人：方建军，男。 上诉人张仪因与被上诉人龙游欣马纺织有限公司（以下简称“欣马公司”）劳动争议一案，不服浙江省龙游县人民法院（2020）浙0825民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭对本案进行了审理，上诉人张仪、被上诉人欣马公司委托诉讼代理人方建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张仪上诉请求：1.撤销浙江省龙游县人民法院（2020）浙0825民初1245号民事判决；2.依法改判支持上诉人的诉讼请求：解除劳动关系；支付拖欠工资17000元；拖欠加班工资45300元；支付双倍工资36000元；经济补偿金9000元；支付误工费47100元；缴纳2019年4月至2020年1月社保。事实与理由：一、一审法院认定的事实错误。1.一审法院认定“按实际支付的工资19405，认定张仪的月工资为4851.25元”是错误的。上诉人收到被上诉人支付的19405元，并非一审法院认定的上诉人2019年4月至2019年8月的全额工资，只是上诉人的部分工资，其中10000元是上诉人分两次向被上诉人的借款，后因被上诉人迟迟未按约足额发放工资，上诉人张仪于2019年8月先后投诉到龙游县劳动局、衢州市劳动局和浙江省劳动局，最终，被上诉人迫于浙江省劳动局的压力，才在2019年12月向上诉人支付了部分工资9405元，因被上诉人补发的工资并非其拖欠上诉人的全部工资，故上诉人向龙游县人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，提出要求被上诉人支付尚拖欠的工资17000元等仲裁请求。上诉人的工资标准是应聘时被上诉人公司负责招聘的人承诺的日工资300元，月工资最低9000元，在入职后被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，是被上诉人的过错，应以双方达成的口头协议月工资9000元来确定上诉人的工资标准，这也符合当地相同工种和岗位的工资标准。故一审法院按被上诉人迫于劳动局压力而单方确定的工资标准认定“按实际支付的工资19405元，认定张仪的月工资为4851.25元”是错误的，上诉人的月工资应为9000元。2.一审法院认定加班天数为“法定节假日加班一天”是错误的。上诉人在庭审时提交了自己制作的工作记录和被上诉人负责工时记录的员工周虎记录的上诉人工作的时间，二者可以相互印证，可以证明上诉人每天加班4小时，每月上班22天，每周末加班2天，每月加班8天，端午节和劳动节加班。被上诉人提交的考勤记录也为被上诉人单方制作，未经上诉人确认，仅凭其考勤记录表中明确承认端午节加班一天就对该份证据予以认定是错误的，应按双方均记录并能相互印证的工作时间为准，即应以上诉人提供的工作记录的工作时间为准，并依此确认加班时间。3.一审法院认定“未签订书面劳动合同的二倍工资：3个月计14553.75元”是错误的。被上诉人未签订书面劳动合同支付双倍工资是正确的，但金额计算错误，工资标准应为双方口头约定的月工资9000元，而非按被上诉人单方补发的不足额的工资金额来确认上诉人的工资标准，所以一审法院认定未签订书面劳动合同的二倍工资是14553.75元是错误的，应是27000元。一审法院认定事实错误，损害了上诉人张仪的合法权益，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，致使上诉人的工资标准存在争议，被上诉人应对其违法的行为承担不利的后果。被上诉人未按时足额向上诉人支付工资和缴纳社保，在上诉人多次投诉，逐级投诉的情况下，被上诉人才迫于压力向上诉人支付了部分工资，一审法院依此确认上诉人的工资标准是错误的，严重损害了上诉人的合法权益，此认定将助长违法企业肆意侵害劳动者权益的行为。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定“张仪要求支付9000元补偿金没有法律依据”是错误的。被上诉人拖欠工资是事实，上诉人能收到工资是经上诉人到劳动局投诉的结果，足以证明被上诉人未及时足额支付劳动报酬的，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，上诉人依照此条规定解除劳动合同的，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条的规定，被上诉人应向上诉人支付经济金。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，恳请二审查清案件事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 针对张仪的上诉，被上诉人欣马公司答辩称：关于9405元这笔钱是怎么来的。2019年12月7日，劳动监察大队到本公司协调解决张仪的劳动争议，给我们提出建议，从厂里随机找一个工人，按该工人的月工资为标准，来对张仪的工资进行结算，我们同意这个方案。监察大队从厂里随机找了一个工人，问了工资大概是6000元一个月，张仪记录的工作时间是110多天，我们记录的是90多天，最后折中处理按照104天计算工作时间，由此得出张仪的工资是20800元。扣除张仪前期已预支的工资10000元，以及我们给张仪交纳的社保中的个人承担部分1395.24元，最后我们还需支付给张仪9405元。当时明确说好，这个事情到此为止就解决掉了，我们也是相信政府，才把这笔钱支付给了张仪。但是后来，张仪提出了劳动仲裁，要求我们支付10万元以上。为了解决与张仪的纠纷，劳动监察大队组织双方协商了不下五次，都没有结果。另外，2019年5月6日，我们把劳动合同和相关手续都准备好了，让张仪签劳动合同，张仪说他从来不签合同的，拒绝签字，我们要给他交养老保险，他也说他不需要的。 张仪向一审法院起诉请求：1.解除劳动关系；2.支付拖欠工资17000元；3.拖欠加班工资45300元；4.支付双倍工资36000元、经济赔偿金9000元；5.支付误工费47100元；6.交纳2019年4月至2020年1月社保。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、欣马公司支付张仪加班工资446.1元；二、欣马公司支付张仪二倍工资差额14553.75元；三、驳回张仪的其他诉讼请求。判决一、二项限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由张仪负担。 二审中，上诉人张仪向本院提交下列证据：1.微信群、网站上发布的招工信息手机截图38页，拟证明张仪是熟练工，同类工种的月工资标准达到了9000元以上。2.录音光盘1份、录音文字记录3份，拟证明张仪与欣马公司口头约定月工资9000元。3.劳动保障监察投诉登记表2份以及劳动保障监察调查（询问）笔录1份，拟证明张仪与欣马公司的劳动关系仍未解除，并且张仪与欣马公司之间的劳动争议已经由劳动保障监察部门处理过好几次了。经质证，被上诉人欣马公司认为：招工信息上写的工资不能代表实际工资，挡车工都是计件工资，没有固定工资的。录音中无法确定对方是谁，欣马公司没有与张仪约定过月工资9000元。张仪与劳动监察部门之间的谈话，不能证明张仪的工资标准，因为工资不是由劳动监察部门定的。欣马公司有自己的一套工资标准，月工资6000元是欣马公司的工人自己对劳动监察大队的人说的。经审查，本院认为：1.对上诉人张仪提交的招工信息手机截图中，没有被上诉人欣马公司的招工信息，并且基本上不是衢州本地纺织企业的招工信息，不能证明被上诉人欣马公司挡车工的工资标准，也不能证明上诉人张仪的技能水平，本院不予采信。2.上诉人张仪称该3份录音系与劳动部门、管委会的工作人员之间的通话记录，具体对象不清楚。结合录音内容，该录音只是张仪就劳动争议一事向相关部门投诉，不能达到上诉人张仪的证明目的，本院不予采信。3.对上诉人张仪提交的劳动保障监察投诉登记表以及劳动保障监察调查（询问）笔录，能够证明劳动监察部门处理过上诉人张仪对欣马公司的投诉，但劳动监察部门对张仪与欣马公司之间的劳动关系是否解除、张仪的工资标准、工作时长等问题并没有作出认定，不能达到上诉人张仪的证明目的，本院不予采信。 被上诉人欣马公司向本院提交《张仪工资结算清单》复印件1份，拟证明欣马公司在劳动监察大队的协调下，对于张仪的工资结算问题已经有了一个结果。经质证，上诉人张仪认为：这份工资结算清单是欣马公司伪造的，张仪完全不知情。经审查，本院认为：《张仪工资结算清单》仅加盖欣马公司印章，不能证明该结算清单系在劳动监察大队协调下达成的结果，并且系复印件，无法与原件进行核对，本院不予采信。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第一，关于上诉人张仪的工资标准。因双方对张仪的工资标准陈述不一致，且没有充足的证据证明，一审法院按照张仪实际收到的工资认定其月工资为4851.25元，并无不当。第二，关于上诉人张仪的加班天数。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人张仪主张，其每天加班4小时，每周末加班2天，端午节和劳动节加班，但提供的证据不足以证明加班事实，应当承担举证不能的不利后果。一审中，被上诉人欣马公司认可上诉人张仪在2019年6月7日端午节加班一天，一审法院据此判决欣马公司支付张仪加班费446.1元，并无不当。第三，关于未签订书面劳动合同的二倍工资。一审法院按照月工资4851.25元，计算出三个月的二倍工资为14553.75元，符合法律规定。上诉人张仪主张，应当按照月工资9000元计算二倍工资，缺乏事实依据，本院不予支持。第四，关于经济补偿金。张仪主张，欣马公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费，要求欣马公司支付补偿金9000元。经审理查明，欣马公司已经支付了双方劳动关系存续期间的劳动报酬19405元并缴纳了社会保险，对上诉人张仪的该项主张，本院不予支持。第五，关于上诉人张仪要求被上诉人欣马公司支付误工费47100元的主张，没有法律依据，一审法院不予支持，并无不当。第六，关于上诉人张仪要求被上诉人欣马公司缴纳2019年4月至2020年1月社保，因上诉人张仪在诉讼中自认2019年4月14日至2019年8月17日在被上诉人欣马公司处上班，之后就没有在欣马公司上班。一审法院认为，双方劳动关系已经失去了存在的基础，应当认定劳动关系已经解除，并且欣马公司已经为张仪缴纳了2019年4月至2019年8月社会保险，据此驳回上诉人张仪的该项诉讼请求，并无不当。第七，关于上诉人张仪要求解除劳动关系的主张，因一审法院已对双方劳动关系的解除作出认定，并不构成遗漏诉讼请求。综上，上诉人张仪的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张仪负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 程顺增 审 判 员 刘小伟 审 判 员 郑慧芳 二〇二〇年十一月三日 法官助理 魏 琪 代书记员 章 静