江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终7875号上诉人(原审被告)：周凌枫，男，1989年10月24日生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：郭杰，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：金莹，上海市协力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州创意云网络科技有限公司，住所地苏州高新区科技城锦峰路******。法定代表人：鲁永泉，董事长。委托诉讼代理人：鲜晓斌，上海方本（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白洁，上海方本（苏州）律师事务所实习律师。上诉人周凌枫因与被上诉人苏州创意云网络科技有限公司（以下简称创意云公司）竞业限制纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初6961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周凌枫上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：周凌枫系普通员工，不属于劳动法规定的负有竞业限制义务的高级管理人员、高级技术人员。创意云公司在一审过程中并未举证证明周凌枫履行岗位职责所知悉的信息构成法律意义上的商业秘密，故周凌枫亦不属于劳动法规定的负有保密义务的人员。周凌枫并不属于《劳动合同法》规定的竞业限制人员范围，且创意云公司利用其雇主优势地位要求周凌枫签署的几乎覆盖了从事渲染技术、客服行业的全国各地的相关企业的竞业限制条款，极大地限制了劳动者的就业权利，属于无效条款。创意云公司在周凌枫离职时要求其签署的竞业限制条款，系以不办理离职手续作为理由，胁迫周凌枫周凌枫进行签署；并且该条款严重影响周凌枫的就业权利，排除了其作为劳动者的权利。退一步讲，即使该竞业限制条款有效，创意云公司长达2个月不按约支付竞业限制补偿金，可见当时其主观上并无支付补偿金的意愿，且客观上也未实际支付，周凌枫有权利不履行竞业限制义务。再退一步讲，即使涉案竞业限制协议有效，原审法院酌定周凌枫应支付违约金67449.8元仍过高，显失公平。创意云公司向一审法院起诉请求：判决周凌枫支付违反竞业限制义务违约金274498元；周凌枫继续履行约定的竞业限制义务。一审法院经审理查明：周凌枫于2015年10月9日入职创意云公司处工作，当日双方订立了书面劳动合同，合同载明职位为“渲染服务工程师”，合同期限为2015年10月9日至2018年10月8日止。同日双方还签订了《商业秘密及竞业限制协议书》，该协议书第八条约定：“在公司与员工无论何种原因解除或终止聘用关系后的2年内，员工不得从事任何直接或间接与公司业务相竞争的活动……不得以任何直接或间接的方式受雇于任何从事同类业务或与公司具有竞争关系的单位……在前述竞业限制期限内，公司将按月向员工支付相当于员工离职前12个月平均月工资收入三分之一的经济补偿金”。该协议书第九条第2款约定：“乙方（周凌枫）同意，如违反本协议约定的竞业限制义务的，乙方应立即停止违约行为，并向甲方（创意云公司）支付违约金。违约金的计算方式为乙方在公司已支付的竞业限制补偿金的累积总金额的十倍”。2018年10月12日，双方续订了劳动合同，续订合同期限为2018年10月9日至2021年10月8日止，并约定双方劳动关系的权利义务按照原劳动合同及其附件执行。在一审庭审中，关于周凌枫在创意云公司时的具体工作职责，周凌枫表示：“周凌枫所在的渲染服务部也就是客服部门，周凌枫是将客户遇到的问题及时向研发和商务等部门反馈”。创意云公司表示：“周凌枫的工作是售后服务提供技术支持，创意云公司有2万多客户，周凌枫会对这些客户提供技术支持，比如影视公司、广告等画面里面做的3D渲染技术之类，所以周凌枫会了解并掌握创意云公司的很多客户信息，比如名单、报价、销售渠道，此类信息如果被周凌枫所运用将会对创意云公司的经营造成极大的影响和潜在损失”。2019年5月9日，创意云公司、周凌枫协商解除了劳动合同，并签订了《解除劳动合同协议》，确定双方一致同意劳动合同于2019年5月9日解除，且系因是乙方（周凌枫）提出与甲方解除劳动合同，故甲方不需要再向乙方支付补偿金、赔偿金等，且劳动合同履行期间乙方应得的全部劳动报酬均已结清。该协议第六条明确约定了乙方不得在附件所列的公司及其关联公司担任渲染技术、客服等业务相关的职位，竞业限制期限为2019年5月10日至2020年5月9日，甲方在每月最后一个工作日前支付当月竞业经济补偿金2744.98元。在该协议其后附件载明的竞业限制任职企业名单中，第14家即为江苏赞奇科技股份有限公司（以下简称赞奇公司）。在一审庭审中，双方均确认周凌枫离职前12个月平均工资为7431元/月。2019年7月5日，创意云公司第一次向周凌枫账户转账支付竞业经济补偿金2744.98元，其后每月5日左右，创意云公司均向周凌枫转账支付2744.98元，截至本案2020年4月21日一审开庭时，创意云公司业已向周凌枫支付10笔竞业经济补偿金共计27449.8元。在一审庭审中，周凌枫确认确实收到了上述27449.8元竞业经济补偿金，且周凌枫亦同意将该款项退还给创意云公司。在一审庭审中，对于为何在2019年7月5日才支付第一笔竞业经济补偿金，创意云公司表示：双方约定的竞业限制期限是从2019年5月10日开始，第一个月是2019年5月10日至6月9日止，即创意云公司应在6月9日支付第一个月的竞业限制补偿金，但因创意云公司工资支付周期在每个月的5日，所以创意云公司在7月5日支付了周凌枫第一个月的竞业限制补偿金，也就是说后续所有竞业限制补偿金都是从7月5日起每月按约支付，顺延一直满12个月，不存在迟延支付的现象。在一审庭审中，创意云公司表示其系于2019年7月底在看到一篇赞奇公司于2019年7月26日发布的微信公众号文章上发现周凌枫入职了赞奇公司，故其后创意云公司于2019年9月前去苏州市虎丘区劳动仲裁委提起仲裁申请，要求裁决周凌枫支付违反竞业限制的违约金109799.2元，并要求裁决周凌枫继续履行约定的竞业限制。其后仲裁委于2019年10月9日开庭审理，创意云公司到庭参加诉讼，但周凌枫无正当理由未到庭，其后仲裁委于2019年10月23日作出仲裁裁决，鉴于彼时创意云公司未能提供足够证据证明周凌枫确实入职了赞奇公司，故裁决未支持创意云公司的仲裁请求。其后创意云公司于法定期间内向一审法院提起诉讼，故有本案。其后一审法院于2020年1月6日第一次开庭进行审理，周凌枫经合法传唤后又无正当理由拒不到庭参加诉讼。其后一审法院依照创意云公司的申请于2020年1月20日前去常州市国家高新技术产业开发区税务局调取了赞奇公司的相应个人所得税扣缴申报表，经查，案外人赞奇公司自2019年6月-10月期间均向周凌枫支付相应工资，在此期间内周凌枫累计工资为39958.76元。在一审法院2020年4月21日的庭审中，周凌枫到庭应诉，并在庭审中确认其系2019年6月初入职赞奇公司，其也未向创意云公司发出过解除竞业限制协议的意思表示。周凌枫还表示在2019年10月18日左右案外人赞奇公司解除了与周凌枫的劳动合同。在一审庭审中，经释明，创意云公司表示暂无证据证明周凌枫除了在赞奇公司任职违反竞业限制外还有其他违反竞业限制的行为。以上事实，由《劳动合同书》、《商业秘密及竞业限制协议书》、《劳动合同续订书》、《解除劳动合同协议》、转账记录、仲裁裁决书、个人所得税扣缴申报表以及一审中的庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，在本案中，创意云公司、周凌枫之间的《商业秘密及竞业限制协议书》以及《解除劳动合同协议》中，业已明确约定了竞业禁止义务范围、竞业禁止期限、补偿金、违约责任、竞业限制任职企业名单等内容,此系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方对此均应履行。而周凌枫在竞业限制期间内入职《解除劳动合同协议》中明确载明的“竞业限制任职企业”赞奇公司，确系违反了竞业限制条款，理应承担相应违约责任。关于周凌枫辩称的周凌枫并不属于法律规定的竞业限制人员范围、该竞业限制协议限制了周凌枫的就业权利的意见，一审法院认为，用人单位与劳动者可以约定竞业禁止条款,约定竞业限制的范围、地域、、地域在解除或终止劳动合同后,用人单位应当对处于竞业限制期限的离职劳动者按月给予经济补偿,月经济补偿额不得低于该劳动者离职前十二个月的月平均工资三分之一。结合双方在一审庭审中的陈述，本在创意云公司客服部门任职的周凌枫，确实在工作中会接触到创意云公司公司的一些商业信息，故创意云公司在周凌枫离职时与周凌枫着重约定竞业限制义务，并列明竞业限制任职企业名单并无不妥，且创意云公司在事实上也相应支付了2744.98元/月的补偿金，该补偿金亦系高于周凌枫离职前12个月平均月工资收入的三分之一。综上，对于周凌枫的这一辩称意见不予采纳。关于周凌枫辩称的创意云公司延迟2个月支付竞业限制金，则创意云公司未按照约定支付违约金，周凌枫有权利不履行竞业限制义务的意见，一审法院认为，按照双方《解除劳动合同协议》中的约定，创意云公司确实应于每月最后一个工作日前周凌枫支付相应补偿金，而创意云公司于2019年7月5日才第一次支付相应补偿金，确有迟延履行之嫌，但彼时周凌枫亦未向创意云公司表达任何因迟延支付补偿金而要求解除竞业限制协议的意思表示，且其后创意云公司亦持续定期向周凌枫支付相应补偿金，故周凌枫在收到相应竞业限制补偿金后依然应履行相应竞业限制义务，故对于周凌枫的这一辩称意见亦不予采纳。关于周凌枫辩称的创意云公司主张10倍违约金明显过高，显失公平的意见，一审法院认为，虽然双方《商业秘密及竞业限制协议书》业已明确约定了违反竞业限制义务的违约金的计算方式为创意云公司已支付的竞业限制补偿金的累积总金额的十倍，且竞业限制的违约金约定亦有一定惩罚性质，但创意云公司确实未举证证明其实际损失的具体金额，故结合本案中周凌枫违约的实际情况，结合本案中创意云公司诉请的组成，并结合周凌枫确认同意将已收取的27449.8元竞业经济补偿金退还给创意云公司的陈述，酌定周凌枫应向创意云公司支付违反竞业限制义务违约金67449.8元（其中包含周凌枫同意退还的已收取的27449.8元竞业经济补偿金）。至于创意云公司此前第二项诉请要求周凌枫继续履行约定的竞业限制义务，由于双方对于竞业限制的约定的期限为2019年5月10日至2020年5月9日，且创意云公司亦表示既然本案在判决时已经超过了2020年5月9日，则不再坚持第二项诉讼请求，故对于该诉请亦在本案中不再理涉。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：被告周凌枫应于判决生效之日起十日内向原告苏州创意云网络科技有限公司支付违反竞业限制义务违约金67449.8元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告周凌枫负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，仅依周凌枫的陈述，不能证明创意云公司胁迫周凌枫签订了《解除劳动合同协议》。该《解除劳动合同协议》的内容是创意云公司和周凌枫的真实意思表示。依据双方的陈述和周凌枫的任职情况，可以认定周凌枫在创意云公司工作的过程中会获得创意云公司的商业信息。周凌枫存在利用在创意云公司获得的信息和劳动技能另行获取工作机会的可能。本案中周凌枫属于竞业限制人员的范围，双方约定的竞业限制条款的内容并未违反法律规定。创意云公司、周凌枫签订的《商业秘密及竞业限制协议书》以及《解除劳动合同协议》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。一审认定双方均应履行并无不当。双方约定，并由创意云公司向周凌枫支付的竞业限制的经济补偿不低于周凌枫离职前12个月平均月工资的三分之一。创意云公司未超过三个月未向周凌枫支付经济补偿，周凌枫在2019年5月10日至2019年7月5日期间未收到创意云公司支付的竞业限制的经济补偿的情况下，未请求解除竞业限制约定，且周凌枫在2019年7月5日后的10个月，每月收到双方约定的竞业限制的经济补偿，应认定双方之间竞业限制的约定对周凌枫有拘束力。周凌枫应履行双方约定的竞业限制义务。周凌枫2019年6月入职赞奇公司，违反了双方之间竞业限制的约定，一审认定周凌枫应承担违约责任正确。根据约定和周凌枫的违约情形，一审酌情认定周凌枫应向创意云公司支付的违约金数额亦无不当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周凌枫负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十一月三日书记员 步允超