江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5100号上诉人（原审被告）：刘莉，女，1987年1月21日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：张亚军，江苏同凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏亿龙标牌工程有限公司，住所地徐州经济技术开发区黄石路以南、永宁路西、京福高速公路东侧。法定代表人：闫素华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李传胜，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人刘莉因与被上诉人江苏亿龙标牌工程有限公司（以下简称亿龙标牌公司）竞业限制纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初2038号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘莉向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担竞业限制违约金。事实和理由：1.上诉人本人并没有安排丈夫成立俊赫标牌公司，也未在俊赫标牌公司工作，且此行业没有任何技术含量，本人离职并没有对亿龙标牌公司造成任何损失。2.被上诉人所提供的录音并非上诉人本人的意思，录音系断章取义。亿龙标牌公司没有给我保密费，上诉人收到的两次750元，是我11月份的工资。3.一审法院认定事实和适用法律错误，根据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围及期限的约定，不得违反法律法规的规定，在解除或者是终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或经营同类产品从事同类劳动业务有竞争关系的，其他用人单位或者自己开业生产或经营同类产品从事同类业务的竞业限制期限不超过两年。本案中被上诉人要求上诉人签订的员工保密与禁止行为中约定离职后三年内不得在与甲方从事的行业。该条约定明显违反上述规定，一审法院认定该协议合法有效，并根据该协议判决上诉人承担违约金，在适用法律和认定事实上均有错误，上诉人刘莉仅仅是物流员，既不是公司的高管，也不接触所谓的商业机密。商业秘密的存在，是实行竞业禁止的一个非常重要的前提条件，协议的另一方必须是符合竞业禁止适用条件的人员，一个劳动者是否负有保密义务，是签订竞业禁止协议的条件，否则就会导致协议无效。亿龙标牌公司从事的该行业不需要太高的专业水平，即使是路边打印社都可以做相同或相近的产品，在百度网络也随处可以搜索。该协议违反了劳动者的就业权和自由择业权的法律规定。4.竞业禁止协议约定显失公平，违约金约定明显过高，基于公平合理原则，当事人可以要求增加或减少，法院可以根据公平合理的原则，参照给企业造成损失的大小进行调整。在实际生活中竞业限制违约金的参照标准，就是违约方的违约行为对公司造成损失或实际给付员工竞业限制赔偿金的多少。被上诉人要求上诉人签订的竞业禁止协议中约定，被上诉人给付上诉人的补偿费为上诉人离职前12个月平均工资1/3，大约每个月支付750元钱，三年总金额27000元。而约定的违约金为上年度薪酬总额的五倍，按照实发工资23508元算，违约金就高达117540元，且上诉人在被上诉人处工作近两年多。所拿到的工资也仅仅5万元左右。5.亿龙标牌公司要求大多数员工都签订了上述竞业禁止协议，劳动者为了能够正常的工作，不得不签订上述协议。综上，请求二审改判上诉人不承担竞业限制违约金，退一步讲，即使法院认定上诉人有违约行为，也不应该承担一审法院判决的数额。被上诉人亿龙标牌公司答辩称：竞业禁止和侵犯商业秘密是两个不同的案由，侵犯商业秘密的主体，相关法律有明确的规定，竞业禁止法律规定是包含一般的劳动者，而且双方已经签订了竞业禁止的协议，本案中是竞业禁止纠纷，上诉人刘莉在明知有竞业禁止的情况下，上诉人利用在被上诉人单位掌握了一些工作上以及销售方面的信息，到其丈夫单位工作从事与被上诉人相竞争的业务，明显违反了竞业禁止的规定，应承担相应的违约责任。因此原审法院认定事实清楚，法律适用正确，应维持原判。亿龙标牌公司的一审诉讼请求：1.判令刘莉支付违约金130615元（26123元/年×5倍）；2.诉讼费由刘莉承担。2017年9月5日，亿龙标牌公司（甲方）与刘莉（乙方）签订劳动合同一份，约定刘莉在亿龙标牌公司从事售后工作，期限自2017年9月5日至2020年9月4日。该劳动合同同时约定：“……十、商业保密及竞业禁止（一）乙方不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业禁止期限为3年……”。2018年6月30日，亿龙标牌公司（甲方）与刘莉（乙方）又签订《员工保密及竞业禁止协议》一份。该协议约定：“……（二）双方的权利和义务……5、双方协定竞业限止期的，解除或终止劳动合同后，在竞业限止期内乙方不得到生产同类或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务。也不得为他人经营与甲方生产或经营的产品同类的产品；为他人经营与甲方同类的业务……（六）乙方离职后的竞业禁止义务……2、不论因何种原因从甲方离职，离职后3年内不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业，及与甲方有竞争关系的企业内工作。3、不论因何种原因从甲方离职，离职后3年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。4、在与甲方离职后3年内，不能直接地或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益或与他人或实体联合，以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使甲方其他成员离职或挖走甲方其他成员。5、从乙方离职后开始计算竞业禁止期时起，甲方应按竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费。补偿费定额按月发放，每月支付额为乙方离职前12个月平均基本工资的三分之一。补偿费支付至乙方工资卡银行账户，补偿金从离职次月开始发放。6、乙方不履行规定义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向甲方支付，违约金额为乙方离开甲方上年度的薪酬总额的5倍（如不满一年，按照工作期间的薪酬总额计算）。同时，乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失，并且乙方所获得的收益应当全部归还甲方……”。2018年12月4日，刘莉向亿龙标牌公司申请辞职，后到俊赫标牌公司工作。俊赫标牌公司于2018年11月14日成立，其法定代表人卢展为刘莉丈夫，其经营范围为标识标牌工程安装、金属结构制造、安装、销售等。在本案诉讼期间，刘莉与亿龙标牌公司的销售主管郑孝孝电话联系，鼓动其从亿龙标牌公司处辞职，拉拢其加入俊赫标牌公司。2019年4月28日，亿龙标牌公司就涉案纠纷向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出“徐开劳仲不字【2019】第37号”不予受理通知书。亿龙标牌公司不服，遂向一审法院提起诉讼。另，亿龙标牌公司的经营范围为标识标牌工程施工，公交候车亭、广告灯箱、道路铭牌、宣传栏制造、安装、销售，不锈钢制品安装、销售等。刘莉离职前一年（2017年11月至2018年10月）的实发工资总额为23508元。一审法院认为：首先，本案双方签订的劳动合同对竞业禁止进行了约定，且双方又专门签订了《员工保密及竞业禁止协议》。该劳动合同及协议系双方的真实意思表示，均依法成立有效，对双方均具有约束力，双方均应按照约定履行各自的义务。其次，结合亿龙标牌公司提供的照片、录音、证人证言等证据，可以认定刘莉从亿龙标牌公司处辞职后，至其丈夫成立的俊赫标牌公司工作，而俊赫标牌公司与亿龙标牌公司的经营范围同类。且在本案诉讼期间，刘莉又通过电话的方式鼓动亿龙标牌公司的员工辞职，拉拢其加入俊赫标牌公司。刘莉的上述行为违反了双方签订的《员工保密及竞业禁止协议》，应当承担违约责任。最后，关于违约金的数额。综合考虑刘莉的主观过错、工作年限、年度薪酬以及亿龙标牌公司支付经济补偿金的数额等因素，酌定刘莉支付违约金的数额为其离职前一年薪酬的3倍，由此计算违约金为70524元（23508元×3=70524元）。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决：刘莉于判决生效后十日内一次性支付亿龙标牌公司违约金70524元。二审期间，被上诉人亿龙标牌公司提交证据为：刘莉的微信主页截图一份。证明刘莉在其丈夫的单位工作，对外是俊赫标牌公司的宣传栏标牌，背景图片为镇岗派出所公告栏，背景图片下方是刘莉本人的照片。简介是宣传栏，公交候车亭，核心价值观标牌，路名牌，精神堡垒生产厂家。上诉人刘莉质证认为：对微信封面截图无异议，是刘莉的微信主页截图，但无法证明其主张。通过百度搜索“宣传栏”，显示只要输入宣传栏全部都会出来很多与被上诉人提供的证据相类似的图片。二审查明：根据双方签订的劳动合同、离职申请表及员工离职汇签单内容，刘莉入职时的职位是售后，离职时的职位是物流专员，离职时间为2018年12月4日，离职原因为：另有发展、个人原因，其中离职汇签单中离职员工一栏打印内容为：“离职本人将严格遵守公司的《保密制度与竞业限制协议》的规定，若有违反，自愿承担《保密制度与竞业限制协议》约定的法律责任！”刘莉在该栏目处签字捺印。一审庭审中，刘莉陈述其在亿龙标牌公司销售部工作，是售后人员，协助销售发货、对货。二审庭审中，上诉人刘莉陈述其入职后从事了文员、售后岗位；被上诉人亿龙标牌公司陈述刘莉入职后从事的职务包括销售、售后及物流等工作。2019年1月27日及2019年2月27日亿龙标牌公司通过银行账户分别向刘莉的个人账户打款750元，用途及附言均为保密费。2019年4月4日，亿龙标牌公司再次向刘莉的银行账户打款750元，用途及附言为3月保密费，同日该款被退回。一审庭审中，刘莉陈述其该银行卡不用了，其已经申请销卡。对于已经收到的两笔款项刘莉认为系工资。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人刘莉与被上诉人亿龙标牌公司签订的《员工保密及竞业禁止协议》效力如何认定，上诉人刘莉是否违反了该竞业禁止协议；2.上诉人刘莉应否向亿龙标牌公司承担违约责任，如应承担违约金数额如何认定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于双方订立的《员工保密及竞业禁止协议》的效力问题，我国《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位和劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除和终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。综合本案双方当事人的情况，上诉人刘莉在亿龙标牌公司从事的岗位内容属于该公司的业务主要组成部分。而刘莉在职期间虽然不是亿龙标牌公司的高级管理人员或高级技术人员，但仍属于其他负有保密义务的人员。同时，根据《江苏省劳动合同条例》第十七条的规定，竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。因此，双方当事人签订的《员工保密及竞业禁止协议》合法有效，双方均应当遵守该协议约定。其次，关于上诉人刘莉是否违反了《员工保密及竞业禁止协议》的问题，我国《劳动合同法》第三条即规定了诚实信用原则。劳动者与用人单位订立劳动合同及《员工保密及竞业禁止协议》后，双方当事人均应当履行诚信义务，劳动者的诚实守信义务衍生于劳动关系的人身隶属性，无论企业规章制度、劳动合同等有无规定或约定，劳动者均应依法履行对企业的诚信义务。本案中双方订立的劳动合同及《员工保密及竞业禁止协议》均约定了竞业限制内容，在刘莉离职时，其亦在离职汇签单中离职员工一栏签字，对离职后的竞业限制内容予以确认，而上诉人刘莉在职期间其丈夫卢展即设立了与亿龙标牌公司经营业务范围基本一致的俊赫标牌公司，离职后上诉人刘莉即到该俊赫标牌公司工作。同时，本案一审审理期间，上诉人刘莉还曾鼓动亿龙标牌公司其他在职员工离职，并鼓动其加入俊赫标牌公司。上诉人刘莉的上述行为明显违反了双方订立的《员工保密及竞业禁止协议》内容，亦与诚信原则相悖。再次，刘莉应否向亿龙标牌公司承担违约责任的问题，用人单位对于处于竞业禁止期限内离职的劳动者应当按月给予经济补偿。本案中被上诉人亿龙标牌公司在上诉人刘莉离职后即按月向刘莉支付了每月750元的经济补偿，该补偿数额并未低于刘莉离职前12个月的月平均工资的1/3。故亿龙标牌公司已经依照约定履行了义务，刘莉亦应当遵守协议约定，如其认为经济补偿约定过低，可以依照法律规定向亿龙标牌公司另行主张权利，但并不能以此为由拒绝履行竞业限制协议。刘莉的上述行为违反了法律规定及双方的约定，应当向亿龙标牌公司承担违约责任。最后，关于违约金数额问题，虽然被上诉人并未提供证据证明其实际损失，但本案系竞业限制纠纷，应当衡量劳动者违反协议给用人单位造成的市场经营利润损失。一审法院结合案件事实，全面考虑劳动者的薪酬水平，限制补偿标准、劳动者岗位及过错程度、违反竞业限制义务的持续时间等因素确定违约金为上诉人离职前一年薪酬的3倍并无不当。综合以上，上诉人刘莉的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十一月十六日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲