天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1904号上诉人（原审原告）：天津正泰和企业管理有限公司，住所地天津市河**润泉公寓**楼**部分（**）。法定代表人：温永春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙月，天津坤德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯继亮，男，1966年6月7日出生，汉族，住天津市蓟县。委托诉讼代理人：冯鹏飞（冯继亮之子），1991年2月25日出生，汉族，住天津市蓟县。委托诉讼代理人：王秘，天津光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市健腾橡塑有限公司，住，住所地天津市蓟县下营镇石炮沟村/div>法定代表人：冯继亮，该公司经理。被上诉人（原审被告）：陈晓东，男，1952年12月26日出生，汉族，住天津市河**。上诉人天津正泰和企业管理有限公司（以下简称正泰和公司）因与被上诉人冯继亮、天津市健腾橡塑有限公司（以下简称健腾公司）、陈晓东合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2018）津0102民初6097号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。正泰和公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判冯继亮、健腾公司、陈晓东继续履行《公司收购协议》，或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费由冯继亮、健腾公司、陈晓东承担。事实和理由：一、陈晓东代表冯继亮签署的《公司收购协议》已经构成表见代理，冯继亮等应当继续履行该协议。首先，《公司收购协议》虽然没有冯继亮的签名，但是已经加盖冯继亮本人的印章，该印章的真实性冯继亮本人亦认可，该印章应当与签名具有同等法律效力。其次，《公司收购协议》履行过程中，冯继亮的代理人将涉诉公司的证照、国有土地出让协议、土地产权证等原件均交付给正泰和公司，并提供了健腾公司前身蓟县华亮橡塑厂的相关盖章手续，正泰和公司有理由相信陈晓东代理人身份的真实性。最后，冯继亮已经配合正泰和公司办理了蓟县华亮橡塑厂企业性质变更及股权转让的手续，并且在办理手续过程中提供了身份证原件。二、冯继亮为蓟县华亮橡塑厂的经营者，作为个体工商户，冯继亮应当为蓟县华亮橡塑厂的行为承担全部民事责任，正泰和公司按照蓟县华亮橡塑厂的指示将款项支付给陈晓东指定的公司，实际应当视为已经将款项支付给冯继亮。三、蓟县华亮橡塑厂原性质虽然为个体工商户，但是协议履行过程中，冯继亮已经配合将企业性质转型为有限责任公司，即健腾公司，双方的股权转让变更系在变更为有限责任公司之后办理的，原审法院认为收购协议违法明显与事实不符。四、原审认为冯继亮与陈晓东的《股权转让协议》未履行，属于事实查明不清，庭审中冯继亮承认与陈晓东签署过协议，且已经收到款项230,000元，虽然冯继亮否认协议已经履行完毕，但是从案件审理过程中能够得出冯继亮将其本人的印章、公司的一切重要证照和材料都交付陈晓东的情形，其所谓的陈晓东未履行完毕协议，陈晓东未取得全权代理权的说法，存在重大事实调查不清。冯继亮、健腾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，陈晓东代表冯继亮与正泰和公司签订《公司收购协议》不构成表见代理，正泰和公司要求冯继亮等继续履行合同违背案件基本事实。早在2007年6月5日，冯继亮就与陈晓东签订了《股权转让协议书》，且陈晓东己经陆续履行给付冯继亮股权转让费230,000元，（转让费总额为500,000元人民币），到陈晓东与正泰和公司签订《公司收购协议》的时间为2013年11月26日。在此时间段内冯继亮与陈晓东的《股权转让协议书》并没有经过任何程序予以撤销或宣布无效，更没有被解除。陈晓东把花500,000元购买的标的物（即蓟县华亮橡塑厂）再以2,600,000元的高价转让给正泰和公司，净利润可得2,100,000元的巨款，此事陈晓东并未让冯继亮知道。陈晓东始终与正泰和公司的法定代表人温永春恶意串通损害冯继亮利益，具体表现在故意把个体户字号的转让行为写成《公司收购协议》，还有把蓟县华亮橡塑厂申请变更为健腾公司的全部申报材料，及其反复变更股东和法定代表人等有关上报给工商登记机构的所有材料中，凡是涉及冯继亮的签字都是正泰和公司和陈晓东伪造（见天津市天宏物证司法鉴定所的司法鉴定意见书为证）。转让费600,000元的转账支票交给冯继亮根本不认识、没有任何关系的案外人天津滨海世尊影视文化有限公司，并由该公司为正泰和公司出具往来收据。这些行为无法构成表见代理。正泰和公司与冯继亮同在一个市区，签订如此巨额的合同却隐瞒冯继亮，不让冯继亮签字，而把给付的转让费600,000元交给案外人，显然都不构成善意。第二，正泰和公司在上诉状中罗列的第二、三、四点上诉理由罔顾事实，正泰和公司与陈晓东恶意串通，涉嫌犯罪。对依法追究正泰和公司法定代表人温永春及其王丽君陈晓东等人的刑事犯罪行为，冯继亮始终保留追究刑事责任的权利。陈晓东未作答辩。正泰和公司向一审法院起诉请求：1．冯继亮、健腾公司、陈晓东继续履行《公司收购协议》；2．诉讼费由冯继亮、健腾公司、陈晓东负担。一审法院认定事实：蓟县华亮橡塑厂系个体工商户，冯继亮为经营者。2013年11月26日，陈晓东以冯继亮委托代理人的名义与正泰和公司签订协议，约定：“经友好协商，就丙方（正泰和公司）收购甲方（冯继亮、蓟县华亮橡塑厂）所有的蓟县华亮橡塑厂（以下简称公司）及其全部公司资产事宜达成一致，为保证本次收购事宜顺利进行，乙方（陈晓东）自愿作为甲方的代理人和担保人，三方签订本收购协议如下：第一条收购标的：本合同收购标的为公司，包含公司名下的全部资产［坐落于蓟县下营镇石炮沟村的土地（房地证津字第1××2号）］和甲方持有的公司100%股权；第二条公司：本协议所涉及之公司是合法存续的有限公司，具有独立的企业法人资格；第三条收购价格：经甲丙双方协商公司收购价格为2600000元（贰佰陆拾万元），该价格已包含公司拥有的坐落于蓟县下营镇石炮沟村的土地（房地证津字第1××2号）和甲方持有的公司100%股权；第四条公司收购的先决条件：甲方依法就本协议所涉及的公司的股权协议转让已取得了其他股东的同意，其他股东放弃了优先受让权。公司及其全体股东同意将坐落于蓟县下营镇石炮沟村的土地（以下简称土地）及其他相关资产出让给丙方。甲方、乙方聘请有资质的会计师事务所出具公司《审计报告》，《审计报告》表明公司无任何未了债务。甲、乙方负责将津字第125051200162号的房地证的该宗地竣工期限和证书有效期予以顺延。甲、乙方承诺协助丙方申请本协议土地的规划建设条件（具体规划条件见附件一）。甲方、乙方将公司土地的房地证及土地出让合同原件交付给丙方；第五条公司收购价款的支付：本协议收购价款分三次支付：第一期款项：本协议签订后且满足先决条件后3日内丙方向甲方／甲方指定的乙方账户支付陆拾万元人民币（600000元）；第二期款项：本协议所述土地及现场清理完毕，且公司主要资产交接完毕，并办理完成股权转让登记手续后3日内丙方向甲方／甲方指定的乙方账户支付壹佰肆拾万元人民币（1400000元）；第三期款项：甲、乙方协助丙方确定完毕本协议土地的规划建设条件（具体规划条件见附件一）后3日内丙方向甲方／甲方指定的乙方账户付清余款陆拾万元人民币（600000元）；第七条交割事项：本协议生效后15日内甲方／乙方应当将土地清理完毕，并将土地现场管理权交接给丙方。本协议生效后30日内甲、乙、丙三方应到登记机关办理股权变更登记手续；第十一条担保：乙方作为甲方的担保人，保证甲方履行本协议的义务。若甲方不能履行或不能完全履行本协议约定义务，乙方承担连带责任；第十三条协议的生效：本协议自甲、乙、丙三方的授权代表签字并盖章及本协议第四条所述先决条件满足之日起生效”。上述协议甲方处加盖有冯继亮人名章和蓟县华亮橡塑厂公章，无冯继亮个人签名，陈晓东在乙方授权委托人和蓟县华亮橡塑厂法人处签名。协议签订后，2013年12月4日，案外人天津滨海世尊影视文化传媒有限公司向正泰和公司出具往来收据，载明“今收到天津正泰和企业管理有限公司（转账支票）交来代收冯继亮所持有蓟县华亮橡塑厂的股权转让第一期款项人民币陆拾万元整”。另查明，健腾公司于2016年4月5日设立，系由蓟县华亮橡塑厂转型升级，蓟县华亮橡塑厂于2016年4月1日被工商部门核准注销。健腾公司工商登记显示原始股东为温永春（持股59%）、案外人王丽君（持股40%）、冯继亮（持股1%），温永春任法定代表人，后健腾公司工商登记变更为冯继亮持股100%的自然人独资公司，冯继亮任法定代表人。经冯继亮申请，一审法院委托天津市天宏物证司法鉴定所对健腾公司上述工商登记档案材料中的17处“冯继亮”签名进行笔迹鉴定，天津市天宏物证司法鉴定所于2019年7月23日出具津天宏［2019］文书鉴字第80号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为17份检材“冯继亮”签名字迹与样本字迹不是同一人所书写。再查明，冯继亮庭审中自认以下事实：蓟县华亮橡胶厂（甲方）与陈晓东（乙方）于2007年6月5日签订《股权转让协议书》，约定“甲方同意将其持有的蓟县华亮橡胶厂100%的股权及持有的下营镇石炮沟土地2842.3平方米转让给乙方，股权及土地转让总价为人民币500,000元，乙方于本协议签署之日起七天内向甲方支付20%的股权转让款，余款在审批机关批准文件后按扩建厂房施工进度拨付（一）开工日付300,000元主体完工付10万”。《股权转让协议书》签订后，陈晓东已向冯继亮支付230,000元。一审法院认为，本案当事人的争议焦点为：涉案协议是否有效、生效，陈晓东的行为是否构成表见代理，相应法律后果是否应由冯继亮承担。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”；《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”；第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。依照上述法律规定，正泰和公司如主张表见代理成立，必须具备两个条件。首先，要具备代理的一般要件，即行为人陈晓东以被代理人冯继亮的名义进行民事活动。本案中，协议签订时陈晓东提交的授权委托书仅有蓟县华亮橡塑厂盖章而无冯继亮签名，冯继亮作为蓟县华亮橡塑厂的经营者，如委托他人处置名下巨额财产却不在委托书上签名，显然不符合常理，因此陈晓东的行为并未构成表见代理的表象。其次，对于表见代理的成立，还必须具备特殊的构成要件，既要求正泰和公司的主观方面应为善意且无过失。本案中，交易标的物蓟县华亮橡塑厂性质为个体工商户，依照相关行政法规规定，个体工商户字号不能转让，经营者亦不能变更，故涉案转让行为应属违法。另，正泰和公司未向出让方冯继亮支付转让款，而主张已将第一笔款项600,000元支付给案外人，但该案外人与冯继亮或陈晓东具有何种关系尚无法确定，故正泰和公司并未尽到审慎的注意义务。据此，正泰和公司明显存在主观过错，不符合“善意且无过失”的构成要件。经上述综合分析，陈晓东的行为不符合表见代理的成立条件，属于无权代理。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，陈晓东签订涉案协议的行为后果不应由冯继亮承担。正泰和公司未提交有效证据证明其主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，正泰和公司应承担本案举证不能的不利后果，正泰和公司的诉讼请求，不予支持。冯继亮的辩解意见，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回正泰和公司的全部诉讼请求。案件受理费22,800元（正泰和公司预交），公告费860元（正泰和公司预交），鉴定费43,000元（冯继亮预交），合计66,660元，由正泰和公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意且无过失两个方面的要件，本案中正泰和公司与陈晓东签订协议时，陈晓东提交的蓟县华亮橡塑厂的授权委托书上仅有蓟县华亮橡塑厂的盖章，而无经营者冯继亮签名。冯继亮委托他人处置巨额财产，却不在委托书上签字，显然不符合常理，而正泰和公司对此既未核实，亦在有法律法规规定个体工商户字号不能转让、经营者不能变更的情况下，与陈晓东签订协议，受让蓟县华亮橡塑厂，且第一笔转让款600,000元亦支付给无法确认和冯继亮有何种关系的案外人，综合正泰和公司的行为，无法认定正泰和公司在与陈晓东签订协议过程中善意且无过失，无法认定陈晓东行为构成表见代理，故对正泰和公司的上诉请求，本院无法支持。综上所述，正泰和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,800元，公告费300元，均由上诉人天津正泰和企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二〇年十一月十二日法官助理刘睿书记员单珊