新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵07民终190号   上诉人（原审原告）：彭记文，男，1973年6月5日出生，汉族，第七师一二四团锦兴牧场土地种植户，住新疆生产建设兵团第七师一二四团。   委托诉讼代理人：罗贤波，新疆西部朝阳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：顾晨光，男，1968年11月14日出生，汉族，住新建建设兵团第七师一二四团。   上诉人彭记文因与被上诉人顾晨光财产损害赔偿一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2020)兵0701民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭记文及其委托诉讼代理人罗贤波、被上诉人顾晨光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   彭记文上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由顾晨光负担。事实及理由：：一、一审认定事实错误，适用法律错误。一审判决对新疆臻冠达农业科技有限公司出具的新臻冠达鉴字[2019]第0978号技术鉴定意见书不予采信是错误的。1.被上诉人顾晨光所使用的“氟节胺”药瓶上说明该药施药不当会造成邻近作物受到药害，根据新臻冠达鉴字[2019]第0978号技术鉴定书“分析说明”中也进一步分析“顾晨光的棉花地与受害番茄地中间的林带仅有少量的树木，不能起到阻挡药液的飘逸作用”，但一审审理中未对该事实进行认定。2.被上诉人顾晨光承认自己在棉花地里用机车喷施了“氟节胺”，根据鉴定人员现场勘查农作物药害症状轻重不同，符合飘移要害特征的描述，并通过上诉人举证该时间段只有被上诉人顾晨光喷施农药，可以认定上诉人农作物所收药害系因被上诉人喷洒农药导致。二、一审程序错误，应予发回重审。1.一审中被上诉人顾晨光申请两名证人出庭作证，但证人作证后，一审法院未要求双方对两位证人的证言进行质证，剥夺了当事人的辩论权，违反法定程序。2.新疆臻冠达农业科技有限公司出具的新臻冠达鉴字[2019]第0978号技术鉴定意见书是专业性很强的司法鉴定文书，一审法院如认为该意见书不能证明上诉人的诉讼请求，应向双方当事人明示，上诉人可以申请鉴定人的出庭接受咨询，向一审法院详细说明鉴定情况。一审中，顾晨光对该份鉴定意见虽不予认可，但并未向法庭提出相应的证据予以证实。一审法院不应以自己的观点减轻被上诉人顾晨光应当承担额责任。综上，请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判。   顾晨光辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院和相关的农业技术人员进行过沟通，判决正确。对鉴定意见不认可，鉴定程序错误，没有参加检材的送检，也没有参与检验，鉴定机构的人只问这个药是不是我地里用的，并没有取样化验。   彭记文向一审法院起诉请求：1.判令顾晨光赔偿经济损失113,561元、鉴定费8,000元，合计121,561元;2.本案因诉讼产生的费用由顾晨光承担。一审法院认定事实：2019年，彭记文承包第七师一二四团锦兴农场第六号地种植番茄，与顾晨光种植的棉花地临近，顾晨光的棉花地在彭记文的番茄地的北边，两块地中间隔着一条东西走向的道路，路边有荒滩、灌木及树林，两块地相隔最近的地方约50米。2019年7月25日、7月26日，顾晨光采用机械喷雾的方式在棉花地内进行喷洒“氟节胺”打药作业。“氟节胺”产品性能为接触兼局部内吸型植物生长调节剂，可用于棉花抑制顶芽（顶端）生长，同时可塑造理想株型，促进早熟，提高棉花品质，增加棉花产量，替代人工打顶。彭记文陈述2019年7月27日，发现其番茄地北面番茄叶片卷缩、心叶发黄现象。2019年9月19日，彭记文委托新疆臻冠达农业科技有限公司对其种植的番茄受损减产与顾晨光在棉花地内使用免打顶剂是否有因果关系及造成损失进行鉴定。该公司于当日进行现场勘查及对彭记文、王某调查后，认为：“对“氟节胺”施药不当会造成临近作物受到药害，受打药当天的风向、风力影响，药液仍然可以飘移较远的距离”，2019年10月8日，该公司出具新臻冠达鉴字[2019]第0978号鉴定意见书，认为彭记文种植的加工番茄受损减产与顾晨光在棉花地内使用免打顶剂有因果关系，造成损失为113,561元，彭记文为该鉴定支付鉴定费8,000元。顾晨光对该份鉴定意见不予认可。上述事实有彭记文提供的《土地流转承包（租赁）合同》、氟节胺药瓶照片、两块土地间隔道路照片及当事人陈述予以证明。一审法院认为，彭记文没有确实的证据证明顾晨光在2019年7月25日、7月26日喷施“氟节胺”致彭记文种植的番茄药害，并造成损失。首先，顾晨光喷施“氟节胺”过程中药剂是否飘移到彭记文的番茄地没有确实的证据证明，从双方当事人陈述及现场照片看，两地虽然相邻，但相隔较远，且中间有灌木及林带，新疆臻冠达农业科技有限公司在没有调取顾晨光喷施“氟节胺”当天的气象资料，也没有做相关实验的基础上，做出“仍然可以飘逸较远的距离”的结论没有依据，违背了司法鉴定的科学性。其次，新疆臻冠达农业科技有限公司认为“该药施药不当会造成临近作物受到药害”同样是在没有经过科学实验基础上得出的结论，“氟节胺”注意事项中虽然有避免飘移到邻近作物上的说明，但在实践当中，多大的药量能够导致番茄受到药害，鉴定机构并没有实验结果或者理论上的支撑，无法得出顾晨光“施药不当”的结论。最后，新疆臻冠达农业科技有限公司在鉴定过程中未对番茄上是否有“氟节胺”残留及残留量进行检验，仅凭现场勘查及询问相关人员就做出鉴定缺乏科学性、客观性。综上所述，新疆臻冠达农业科技有限公司的鉴定意见书不予采信，彭记文要求顾晨光向其赔偿经济损失的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回原告彭记文的诉讼请求。案件受理费1,366元，由彭记文负担。   本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、彭记文出示2019年7月第七师气象局微信公众平台发布的《第七师气象局天气预报》21份及《风力等级对照表》1份。拟证明：2019年7月6日至26日，高泉镇大部分天气是4级风，最小也是三级风，顾晨光给棉花打药（氟节胺）时，药（氟节胺）是有可能随风漂移至彭记文的番茄地的事实。顾晨光质证意见，对证据真实性认可，但与本案没有关联性。其种了30多年地，一瓶氟节胺160元钱，不会刮着大风去打药，其是用机车喷洒的农药，不可能离地面很高，更不可能飘到几十米外彭记文的地里。本院认证意见，对证据的真实性认可，对证明目的需结合其他证据综合进行认定。二、鉴定人赵玉江出庭证明：2019年9月19日受彭记文委托，对其种植的番茄减产是否受药物影响进行鉴定。根据彭记文陈述，其种植的番茄长势不好，怀疑是因旁边棉花地里打药（氟节胺），对番茄造成损害。氟节胺是延缓作物生长的调节剂，一般用于棉花生长期抑制棉花长高，起到免打顶的作用。如果飘洒在番茄上，会使番茄顶部萎缩，影响番茄的产量，到彭记文地里后，发现其地边的番茄叶片出现枯黄、脱落，生长缓慢，西红柿果实小，初步判断是由生长调节剂造成的危害。根据地里的情况，靠近地边受损严重，越远损害越小，经过分析判定，番茄地损害是附近地使用生长调节剂造成的。观察后发现距离受损害番茄地五、六十米外有大片棉花地，经彭记文及棉花地主人（顾晨光）确认，棉花地在当年7月份时喷洒过农药（氟节胺），鉴定结果是番茄地受损害是农药（氟节胺）造成的。彭记文质证意见，新疆臻冠达农业科技有限公司的技术鉴定意见书，真实、合法、有效，有科学依据，应当采信。顾晨光质证意见：不认可鉴定意见，鉴定没有科学依据，鉴定结论全凭经验分析，没有可信度。本院认证意见，该技术鉴定意见为彭记文单方面委托，技术鉴定意见具有倾向性，没有全面反映案件真实情况，彭记文种植的番茄产量不高是否为顾晨光施药所致，并不确定，而且药物损害也不是番茄减产的唯一因素，应当综合进行分析。对该技术鉴定意见，本院不予采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，彭记文自述在7月份就发现番茄出现受损现象，却没有及时保全证据或者进行科学鉴定，亦未采取其他积极有效的措施进行补救，直至9月份番茄采收才委托鉴定损失，其现有证据无法证明顾晨光在自己的棉花地喷洒农药，与其番茄减产有直接关系。一审判决论理详尽，本院不再赘述。对彭记文的上诉主张，本院不予支持。   综上所述，彭记文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2731元，由上诉人彭记文负担。   本判决为终审判决。             审判长  任向东   审判员  刘双全   审判员  姚春辉     二○二○年十一月十六日     书记员  邵颖