江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5092号上诉人（原审原告）：刘敬伟，男，1965年9月30日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：周娇，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市宝源物业管理服务有限公司，住所地徐州市鼓楼区解放北路**汇源置地广场。法定代表人：宗士凤，该公司经理。上诉人刘敬伟与被上诉人徐州市宝源物业管理服务有限公司(以下简称宝源物业)因劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初3987号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘敬伟向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定事实错误，请求依法纠正。首先，被上诉人口头辞退上诉人，系违法解除劳动合同。涉案双方自2013年3月28日建立劳动关系后，被上诉人多次违法与上诉人续签固定期限为一年的书面劳动合同。在2017年9月1日至2018年8月31日的劳动合同即将到期时，被上诉人于2018年8月20日要求上诉人续签2018年9月1日至2019年8月31日的劳动合同，但未与上诉人进行协商，即单方变更工作岗位，提高工作强度，降低工资福利待遇，上诉人不同意并要求签订无固定期限的劳动合同，被上诉人于2018年8月22日即安排他人替代上诉人的工作岗位，不再让上诉人从事原工作，也未给上诉人安排新的工作，且由此停止计发原告工资，即被上诉人辞退了上诉人。其次，上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同，均采用标准工时制，即每周40个小时，但根据上诉人一审提供的证据可以证明，上诉人平均每周工作为57小时。另外，根据被上诉人安排的工作时间和工作强度，上诉人是以每月十天白班十天夜班共计240小时为标准完成工作任务，在被上诉人未申请适用特殊工时制又与上诉人在书面劳动合同中约定每周工作时间四十小时的情况下，对于上诉人的加班事实，上诉人已提供了充分的证据予以证明。二、原判决适用法律错误，请求依法予以纠正。首先，上诉人的诉请不要求继续履行劳动合同，而是要求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。其次，在案涉劳动合同履行期间，被上诉人未及时为上诉人办理并缴纳社会保险，也未依法向上诉人出具终止或者解除劳动关系的证明和告知社保经办机构，造成上诉人不能申领失业保险金的损失。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条、第五十条的规定，原判决适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。宝源物业二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。上诉人刘敬伟的一审诉讼请求：1.判决确认宝源物业与刘敬伟的劳动合同关系于2018年9月17日解除；2.判决宝源物业支付加班工资86480元及赔偿金86480元；3.判决宝源物业给付违法解除劳动合同赔偿金23100元；四、判决宝源物业赔偿失业金损失11250元。一审法院经审理查明：刘敬伟在宝源物业从事安保等工作。刘敬伟提交的银行存款金融交易明细显示：2013年6月14日至2015年3月13日期间，刘敬伟每月工资（均系同一凭证号尾号9270）为1450元至1700元等不同数额。2017年12月21日，宝源物业以刘敬伟的名义给刘敬伟交纳个人养老保险550元。2018年8月21日，刘敬伟与宝源物业签订劳动合同书，约定为有固定期限劳动合同，起止时间为自2018年9月1日起至2019年8月31日止，工作地点为孔雀城项目地，从事保安工作，劳动报酬为每月工资1700元，双方还约定了其他事项。但刘敬伟签署的落款日期为2018年8月31日，宝源物业落款未签署日期。8月23日，双方因为刘敬伟工作地点等问题，发生劳动争议纠纷。2018年11月21日，刘敬伟向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决双方之间的劳动合同关系于2018年9月17日解除、裁决宝源物业支付加班工资96654元、赔偿金96654元、违法解除劳动合同赔偿金23100元并赔偿社会保险损失11250元。11月26日，该委出具了不予受理通知书，认为不属于其受理范围。另查明，2011年12月21日，宝源物业进行工商登记变更，原企业名称为徐州市鑫业物业服务有限公司。2019年1月23日，宝源物业法定代表人由李福德变更为张毅；3月29日，法定代表人由张毅变更为宗士凤。一审法院认为，职工的合法权益应受法律保护；同时，职工应当遵守法律、法规以及单位的规章制度。依民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，若当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，且负有举证证明责任的当事人承担不利后果；对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一、关于加班及加班工资。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，刘敬伟应当对产生存在加班的基本事实承担举证证明责任，在其初步举证责任完成不能的情况下，举证责任不发生转移。本案中，刘敬伟主张在宝源物业处从事保安等工作每周工作时间为57小时，并提供了《关于严格考勤制度的通知》等证据予以证明。法院认为，首先，根据工作性质、岗位职责，刘敬伟上班时间与普通意义上的上班明显不同，刘敬伟亦未提供证据证明其上班排班方式为按照其主张“上班11小时---休息24小时---上班13小时---休息24小时”的方式往复循环。其次，保安岗位是客观存在的，宝源物业根据保安岗位的职责需要灵活安排刘敬伟的工作方式和工作时间，属于用工自主权，不违反法律强制性规定，应认定合法。而且，刘敬伟在入职时，清楚知晓其岗位的性质和具体工作时间，其在工作期间内未提出异议，却在双方因调整岗位等发生纠纷后主张宝源物业违法解除合同，并主张在职期间的加班工资，应提供充分的证据。第三，刘敬伟亦未提供证据证明宝源物业掌握加班事实存在的证据。故法院认为，刘敬伟未提供充分证据证明其存在加班的事实，对于刘敬伟该主张，法院不予支持。对于刘敬伟主张的加班工资86480元，事实与法律依据不足，法院亦不予支持。二、关于劳动关系是否解除及事由。依据劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。第一，双方于2018年8月21日签订劳动合同书，约定工作地点为孔雀城项目地等内容，刘敬伟陈述其以为该劳动合同主要内容同以前无变化，且签订合同时工作地点及工资标准等处空白，主张对于该合同的真实性、合法性和关联性不予以认可。但是，刘敬伟未提供相关证据予以证明，故对于刘敬伟关于宝源物业违法调整岗位且降薪的主张，法院不予支持。第二，依据劳动合同法相关规定，用人单位解除与劳动者的劳动合同，应以向劳动者直接送达解除劳动合同通知书为原则。本案中，依据刘敬伟所陈述的2018年9月17日的交谈，是双方对于劳动合同解除或存续，进行了再次协商，双方存在较大分歧，但并未达成一致意见。刘敬伟亦未提供充分证据证明宝源物业有其他作出违法解除劳动合同的行为，故法院对刘敬伟主张系宝源物业违法解除劳动合同不予支持。第三，宝源物业辩称因刘敬伟拒绝到岗而终止劳动关系，终止时间为2018年8月，但未提供相关证据予以证实，且刘敬伟亦未予认可，故对于宝源物业该辩称不予支持。第四，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案中，截至法庭辩论终结前，刘敬伟未向宝源物业提出解除合同，虽然双方均认可劳动关系已经解除，但与法院查明的双方劳动关系依然存在的事实不符，故法院不予确认。综上，对于刘敬伟请求确认双方劳动合同于2018年9月17日解除不予支持；对于刘敬伟主张宝源物业支付其赔偿金和失业金损失，因事实和法律依据不足不予支持。三、关于刘敬伟因宝源物业未足额支付劳动报酬应加倍支付赔偿金86480元的主张，一审法院认为，刘敬伟未能举证证明向劳动行政部门主张过该权利，且相关劳动行政部门作出受理并责令限期支付，故刘敬伟的该主张不属于法院的受案范围，一审法院不予理涉。刘敬伟可以依法向相关劳动行政部门主张该权利。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十三条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第三款、第一百零八条之规定，判决驳回刘敬伟的诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：刘敬伟与宝源物业之间的劳动合同关系是否已经解除；刘敬伟关于加班工资、经济赔偿金、未足额支付劳动报酬赔偿金及失业金损失的主张应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、双方劳动合同是否已经解除的问题，上诉人刘敬伟主张系被上诉人宝源物业违法解除劳动合同，而宝源物业则主张是刘敬伟单方解除劳动合同，但双方均未就此提供充分的证据加以证实。同时双方当事人对于在2018年9月份起刘敬伟不再到宝源物业处工作的事实均无异议。故一审法院认定双方劳动关系尚未解除与双方当事人确认的劳动关系不再履行的客观状态不符。刘敬伟主张确认的解除时间与其庭审中认可的停止工作时间不符，因此本院确认双方劳动合同关系于2018年8月31日解除。二、加班工资问题，劳动者主张加班费的应就其加班事实承担举证责任，结合本案上诉人刘敬伟的工作性质及岗位特点，其在入职时即应当明白其工资构成与工作时间之间的对应关系，且双方劳动关系存续期间刘敬伟并未就此提出异议，因此一审认定其此项主张的证据不足并无不当，上诉人关于其加班工资的主张不应当得到支持。三、经济补偿金问题，首先，如上文所述，本案劳动合同关系应当视为双方协商一致解除，宝源物业公司应依法向刘敬伟支付经济补偿金。上诉人刘敬伟虽然认为是宝源物业违法解除劳动关系，据此主张经济赔偿金，但本院认定是双方协商一致解除劳动合同，为减少当事人诉累，依法支持刘敬伟经济补偿金。其次，关于经济补偿金数额计算问题，刘敬伟主张其于2013年3月28日入职，但其提供的银行工资明细显示，宝源物业第一次向其发放工资的时间是2013年6月14日，因此，本院认定刘敬伟的入职时间为2013年5月；对于刘敬伟离职前的工资标准，刘敬伟一审主张其离职前的工资标准是2100元/月，但未有证据加以证实。被上诉人宝源物业主张刘敬伟的工资标准为1700元，虽然从双方签订的合同看双方约定工资数额为1700元，但该数额低于2018年的徐州市最低工资标准。因此本院以徐州地区对应时间的最低工资标准认定刘敬伟离职前十二个月的工资数额。结合刘敬伟的入职时间及工资标准，本院计算刘敬伟离职前十二月平均工资为1729元（1720元×11+1830元×1=20750元÷12），因其低于最低工资标准，故本院按照最低工资标准1830元/月计算。经济补偿金数额为1830元×5.5=10065元。四、未足额支付劳动报酬赔偿金及失业金损失问题。首先，关于未足额支付劳动报酬赔偿金问题，刘敬伟应当先向劳动行政部门主张权利。刘敬伟直接向法院主张权利不符合法定程序，一审未予处理并无不当。关于失业金损失，被上诉人宝源物业虽然未为刘敬伟缴纳失业保险，但对于该项保险费用是否已经无法补缴，如不能补缴造成损失的具体数额上诉人均未提供证据加以证实。故本院无法予以支持。综上，上诉人刘敬伟的上诉请求有部分事实和法律依据，本院予以支持。原审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初3987号民事判决；二、徐州市宝源物业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内向刘敬伟支付经济补偿金10065元；三、驳回刘敬伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十一月十七日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲