北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2947号上诉人（原审被告）：荆州市文化和旅游局，住所地湖北省荆州市沙市区江津西路**。负责人：刘宗彪，局长。委托诉讼代理人：杨艳，湖北旻韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：江明炎，湖北旻韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京河图创意图片有限公司，住，住所地北京市朝阳区朝阳门外大街******/div>法定代表人：冯飞燕，总经理。委托诉讼代理人：张心怡，女，1997年11月17日出生，汉族，北京河图创意图片有限公司员工。上诉人荆州市文化和旅游局（以下简称荆州文旅局）与被上诉人北京河图创意图片有限公司（以下简称河图公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0491民初7771号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。荆州文旅局的委托诉讼代理人杨艳，河图公司的委托诉讼代理人张心怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荆州文旅局上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回河图公司的全部诉讼请求。3.一、二审案件受理费由河图公司承担。事实及理由：一、我方被认定为“网络服务提供者”有明确的司法解释。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，我方是在行政职责范围内利用信息网络提供电子政务，应当被认定为网络服务提供者，适用避风港原则。二、涉案文章是关于荆州旅游经济的时事性文章，我方的行为是向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，而且法律条文亦未要求得到授权。因此，我方使用涉案作品为信息网络传播权保护的例外情形，不是侵权行为。三、一审判决对国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品“合理”标准要求过于苛刻，我方在履行指导管理荆州市文化和旅游宣传推广的行政职责中使用“荆州城市风光”的图片具有合理性，不构成侵权。四、一审对举证责任分配不当且判赔数额明显过高，没有事实及法律依据。河图公司享有的并非是涉案作品的专有使用权。我方使用涉案图片的时间先于河图公司取得相关权利的时间，因同一图片许可多家图片公司经营使用是常见情形，故不能认定我方侵犯了河图公司拥有的相关权利。一审的判决金额已经远远超出了河图公司的损失。河图公司公布涉案图片的市场标价为200元。综上，请求支持我方的上诉请求。河图公司辩称：不同意荆州文旅局的全部上诉请求。一、我方享有涉案作品的信息网络传播权，对方未经许可在微信公众号使用我方作品，构成侵权，其不属于网络服务提供者。二、涉案文章不是时事性文章，我方只主张涉案图片作品使用侵权，不主张涉案文章的权利。三、涉案文章不是执行公务的合理使用，一审法院判决对此已经充分说明。四、荆州文旅局没有提供证据推翻我方对作品的专有使用权。经我方与作者核实，作者表示只在我方投稿，且有作者授权。五、一审判决金额合理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决，驳回荆州文旅局的上诉请求。河图公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令荆州文旅局立即停止侵权，删除涉案EP-134895737等10幅摄影作品；2.判令荆州文旅局赔偿河图公司经济损失25000元及取证费5000元，以上共计30000元；3.判令荆州文旅局承担本案全部诉讼费用。庭审中河图公司撤回了第一项诉讼请求，并变更第二项诉讼请求为判令荆州文旅局赔偿河图公司经济损失8000元及取证费2000元，以上共计10000元；在本案中只保留图片编号为EP-134895737的1幅摄影作品，其他图片另行起诉。事实与理由：涉案摄影作品的著作权人已将涉案摄影作品的信息网络传播权及相关权利转让给河图公司，并授权河图公司以自己名义对涉案摄影作品的任何未经授权使用或涉嫌未经授权进行信息网络传播的行为向司法机关申请、提起任何形式的法律行动。河图公司发现荆州文旅局在其微信公众号中使用了涉案摄影作品，前述侵权事实河图公司已进行证据保全。河图公司认为，荆州文旅局未经授权擅自使用涉案摄影作品，侵犯了河图公司对涉案摄影作品享有的信息网络传播权等权利，并给河图公司造成了较大经济损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。河图公司为支持其诉讼请求，提交证据如下：证据一、涉案摄影作品原图EXIF信息，证明张景辉系涉案摄影作品的作者和著作权人，河图公司当庭出示了涉案摄影作品的电子底稿；证据二、张景辉签发的《授权》及附件、身份证，证明张景辉已将涉案摄影作品的信息网络传播权及相关权利全部转让给河图公司，河图公司有权以自已的名义对未经授权使用或涉嫌未经授权使用作品的行为提起诉讼；证据三、涉案摄影作品在河图公司官方网站的销售页面截图，证明河图公司已对涉案摄影作品进行了版权说明，明示“未经许可不得使用，不得转载、摘编”；证据四、荆州文旅局侵权事实快照及证书，证明荆州文旅局侵权的事实；证据五和证据六、荆州文旅局侵权主体快照及证书，证明侵权事实由荆州文旅局发布。荆州文旅局质证意见如下：对于证据一，认为河图公司提交的原图可以进行修改。对于证据二，仅能证明河图公司取得了涉案摄影作品信息网络传播权的许可使用权，并非独家或专有使用权。对于证据三，认可真实性、合法性，不认可关联性，荆州文旅局取得涉案摄影作品并非通过河图公司网站。对于证据四、五、六，认可真实性、合法性，不认可关联性，荆州文旅局使用涉案摄影作品并非来自河图公司权利范围。荆州文旅局为佐证其主张，提交证据如下：证据一、统一社会信用代码证书，证明荆州文旅局主体资格为机关法人；证据二、荆州文旅局职责文件，证明荆州文旅局在职责范围内为执行公务使用涉案摄影作品属合理使用；证据三、河图公司法务告知函，证明荆州文旅局收到河图公司侵权通知；证据四、荆州文旅局复函，证明荆州文旅局已删除涉案摄影作品并向河图公司复函；证据五、涉案摄影作品所在文章首页，证明荆州文旅局提供涉案摄影作品属合理使用；证据六、涉案摄影作品所在文章文尾标注，证明荆州文旅局提供涉案摄影作品无主观过错；证据七、涉案摄影作品被其他权利主体宣示权利的网络页面，证明河图公司并非涉案摄影作品信息网络传播权专有使用权人，荆州文旅局未侵犯河图公司权利。河图公司质证意见如下：对于证据一，认可真实性、合法性，不认可关联性，荆州文旅局主体性质与本案无关。对于证据二，不认可证明目的，荆州文旅局实施的并非执行公务行为，而是旅游推广行为。对于证据三，认可。对于证据四，荆州文旅局删除涉案摄影作品不代表不用承担责任。对于证据五，不认可证明目的，荆州文旅局提供涉案摄影作品不属于合理使用。对于证据六，不认可证明目的，著作权侵权包括主观过失。对于证据七，不认可证明目的，河图公司诉讼主体适格。双方当事人所提交上述“真实性”无异议的证据均在卷佐证，对有争议的证据，一审法院认定如下：对于涉案摄影作品原图EXIF信息，河图公司当庭出示了涉案摄影作品的电子底稿，显示了涉案摄影作品的拍摄日期、图像属性、拍摄器材、技术参数等信息，一审法院对该证据予以认定，具体理由在一审法院认为部分详细论述。根据双方当事人提供的证据和一审法院认证意见，以及双方当事人的当庭陈述，一审法院认定事实如下：一、涉案摄影作品详情作品编号为EP-134895737；内容为荆州城市风光；创作日期为2016年6月22日；拍摄人为张景辉。2019年5月21日，张景辉（授权人）向河图公司（被授权人）出具《授权》，将涉案摄影作品的信息网络传播权、维权权利、转授权的权利转让给河图公司；河图公司自涉案摄影作品创作完成之日起取得上述权利；附件所列作品编号及样稿包括涉案摄影作品。另，涉案摄影作品在河图公司官网（www.eastphoto.cn）的销售页面截图显示：右侧为涉案摄影作品，左侧为图片详情（包括图片编号、图片标题、来源、授权类型、价格等信息），下侧版权申明载明“本网站所有图片、素材均由河图公司或版权所有人授权发布，未经许可不得使用，不得转载、摘编”等字样。二、被控侵权事实河图公司于2019年8月20日、2019年8月22日申请证据保全，浙江省绍兴市国信公证处出具的（2019）浙绍国证存函155715、155717、156916号电子数据存证公证函显示：2018年2月2日荆州文旅局运营的微信公众号“荆州市文化和旅游局”发布标题为《停下来，看一看自己家乡有多美！“荆州人游荆州”活动开启！》的文章，使用了涉案摄影作品作为配图。河图公司当庭在浙江省绍兴市国信公证处电子证据服务平台上对取证过程进行了验证。庭审中经核实，河图公司认可涉案摄影作品已经删除，申请撤回第一项诉讼请求。河图公司未就取证费提交相关票据。另查，2019年9月25日，河图公司向荆州文旅局发送法务告知函，告知荆州文旅局未经授权使用摄影作品已构成侵权，要求荆州文旅局第一时间删除摄影作品并消除影响。2019年9月26日，荆州文旅局向河图公司发送复函，称对涉嫌未经授权使用的图片及文章进行了核查，第一时间删除相关转载图文消除影响。三、其他事实荆州文旅局的机构性质为机关。《荆州市文化和旅游局职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条规定了荆州文旅局的主要职责，其中第（三）项为管理全市性重大文化、旅游、体育活动，指导市文化和旅游重点设施、公共基础设施建设，组织全市旅游整体形象和重点品牌推广，促进文化、旅游、体育产业对外合作和市场推广，制定全市旅游市场开发规划并组织实施，指导推进全域旅游；第（十五）项为指导管理全市文化和旅游宣传推广和对外交流合作，组织开展大型交流推广活动，推动荆楚文化走出去。荆州文旅局主张依据上述规定，其微信公众号作为执行公务、履行职责的平台，使用涉案摄影作品属于合理使用。一审法院认为，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、取得权利的合同等，在无相反证据的情况下，可以作为认定作品的著作权的证据。本案中，河图公司提交了涉案摄影作品的原图、作者签发的《授权》及附件、官网销售截图等证据，并当庭展示了涉案摄影作品的电子底稿，荆州文旅局虽认为河图公司提交的原图格式有被修改的可能，但未提供证据证明河图公司做出了修改，其提交的百度搜索网络页面亦无法证明涉案摄影作品存在其他权利主体，故在荆州文旅局无相反证据的情况下，一审法院认定河图公司享有涉案摄影作品包括信息网络传播权在内的相应著作权，有权提起本案诉讼。关于荆州文旅局是否构成侵权。荆州文旅局未经许可，在其微信公众号发布的文章中使用了涉案摄影作品作为配图，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，侵犯了河图公司对涉案摄影作品享有的信息网络传播权。荆州文旅局辩称其作为国家机关为执行公务使用涉案摄影作品属于合理使用，一审法院认为，我国《著作权法》第二十二条第一款第（七）项规定，国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。据此，合理使用应具备以下条件：第一，使用作品的目的是为执行公务；第二，使用的作品应当是已经发表的作品；第三，使用的必要程度、方式、范围等均应合理；第四，使用他人作品，应当指明作者、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。荆州文旅局作为国家行政机关，虽然根据相关规定，负有指导管理荆州市文化和旅游宣传推广的职责，但其使用涉案摄影作品并非完成该项职责所必需；其次，从使用方式和范围来看，其系通过互联网传播涉案摄影作品，互联网的开放性使该作品能为不特定公众获得，传播范围十分广泛；再次，荆州文旅局使用涉案摄影作品亦未指明作者、作品名称，不利于对著作权的保护。因此，荆州文旅局的行为不属于执行公务的合理使用。对于荆州文旅局辩称其为网络服务提供者不应承担赔偿责任，一审法院认为，涉案摄影作品所在文章系由荆州文旅局运营的微信公众号所发布，荆州文旅局并非提供信息存储空间服务，不应认定为网络服务提供者，故对其该项抗辩理由一审法院不予采纳。另外，荆州文旅局发布的涉案文章不属于时事新闻，其虽主张系转载他人文章，但未提供证据证明其获得了相应的授权。综上，荆州文旅局的涉案行为构成侵权，应当承担相应的侵权责任。关于荆州文旅局承担责任的具体形式以及赔偿数额的确定。鉴于荆州文旅局已经删除涉案摄影作品，河图公司撤回了停止侵权的诉讼请求，一审法院不再进行处理。关于赔偿损失，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。由于河图公司未能提交证据证明其经济损失或荆州文旅局的违法所得，故一审法院综合考虑涉案摄影作品数量、拍摄难度、作品独创性、拍摄成本、侵权人主观过错、侵权图片使用方式等因素酌情确定经济损失。河图公司主张取证费2000元，虽未提交相应票据，但鉴于确有证据保全的事实,一审法院酌情予以支持。另，因本案中河图公司诉讼时将十幅不同作品不同侵权时间发生的侵权事实在一案中一并主张，需要变更诉讼请求另案起诉，并未增加诉讼请求，且河图公司代理人、本案书记员因工作调整均发生变更，上述均需在庭审中予以查明和固定，因此，本案启动第二次庭审程序并未违反法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，一审法院判决如下：一、自一审判决生效之日起十日内，荆州市文化和旅游局赔偿北京河图创意图片有限公司经济损失800元、取证费10元，合计810元；二、驳回北京河图创意图片有限公司的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、河图公司是否有权提起本案诉讼；二、荆州文旅局的被诉行为是否构成侵权及应否承担相应的责任；三、一审法院确定的赔偿金额是否合理。一、河图公司是否有权提起本案诉讼《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，河图公司提供了涉案摄影作品的原图、作者签发的《授权》及附件、官网销售截图等证据，在无相反证据的情况可以认定河图公司对涉案摄影作品享有信息网络传播权，一审法院对此认定正确，本院予以确认。对于荆州文旅局主张河图公司仅享有涉案摄影作品的非专有使用权，无权提起本案诉讼的上诉意见，本院认为，河图公司系通过与涉案摄影作品的作者订立权利转让协议的方式，经转让取得涉案摄影作品的信息网络传播权等权利。权利转让后，河图公司作为涉案摄影作品的权利人有权以自己的名义就被控侵权行为提起诉讼。荆州文旅局此项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、荆州文旅局的被诉行为是否构成侵权及应否承担相应的责任著作权法第十条第（十二）项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权的行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。本案中，荆州文旅局在其微信公众号所发布的文章中使用涉案摄影作品作为配图，使公众可以在个人选定的时间和地点获得涉案摄影作品，其行为符合信息网络传播权侵权行为的构成要件，构成信息网络传播权侵权，应当承担相应的侵权责任。一审法院对此认定正确，本院予以确认。对于荆州文旅局主张其为网络服务提供者，应适用避风港原则免责的上诉意见，本院认为，首先，荆州文旅局并未提供证据证明针对涉案摄影作品的传播其系提供网络服务；其次，在荆州文旅局未提供证据证明涉案摄影作品来源于其他网站或由其他主体提供的情形下应认定荆州文旅局未经许可直接通过信息网络提供了涉案摄影作品，构成对权利人的直接侵权。故此荆州文旅局此项上诉主张依据不足，本院不予采纳。荆州文旅局还主张涉案摄影作品为时事性文章，荆州文旅局使用涉案作品可以不经著作权人的许可，不构成侵权。对此本院认为，不受著作权法保护的时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。而本案荆州文旅局在所发布文章中使用的照片，是摄影者通过对拍摄角度、距离、光线和明暗等拍摄因素进行个性化选择后形成的成果，不同于单纯的事实消息。涉案照片作为具有独创性的摄影作品，符合著作权法意义上作品的构成要件，应当受到著作权法的保护。荆州文旅局此项上诉理由亦依据不足，本院不予采纳。对于荆州文旅局主张其使用涉案摄影作品系合理使用的上诉意见，本院认为，荆州文旅局在其微信公众号中使用涉案摄影作品作为宣传文章的配图，该使用涉案摄影作品的行为并非荆州文旅为履行工作职责所必需，且荆州文旅局对涉案摄影作品使用的范围、方式已超出了合理的程度，已经不合理的损害了权利人对作品的合法权益，构成对权利人的侵害。荆州文旅局此项上诉主张亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、一审法院确定的赔偿金额是否合理著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，河图公司未提交证据其经济损失及荆州文旅局的侵权获利情况。一审法院考虑涉案摄影作品的数量、拍摄难度、作品独创性、拍摄成本、荆州文旅局的主观过错、侵权图片使用方式等因素，酌情确定本案赔偿额为800元并无不当，本院予以确认。同时，一审法院根据本案确有公证保全的事实对取证费用酌情予以支持，亦无不当，本院亦予以确认。荆州文旅局主张一审判赔金额过高的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，荆州市文化和旅游局的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由荆州市文化和旅游局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 姜丽娜二〇二〇年十一月十二日法官助理 杨培培书 记 员 郑成洁