江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6818号上诉人（原审被告）：中广有线信息网络有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市和平路**。负责人：邱强，该公司负责人。委托诉讼代理人：杨亚平，该公司公客部主任。委托诉讼代理人：李冠叶，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭园园，女，1980年5月4日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：徐海，江苏元封律师事务所律师。原审被告：徐州嘉朗物业管理有限公司，，住所地江苏省徐州市解放南路奎园梅月园**楼西侧1-2法定代表人：金兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉翠，女，1970年8月27日生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市泉山区。原审被告：中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司，住，住所地江苏省徐州市西安南路**/div>负责人：沈岩，该分公司总经理。委托诉讼代理人：温婷婷，江苏汇君律师事务所律师。原审被告：中国电信股份有限公司徐州分公司，住，住所地江苏省徐州市彭城路宽段电信大厦/div>负责人：燕宪宏，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李晓芳，江苏义行律师事务所律师。原审被告：徐州天基房地产开发有限公司，住，住所地江苏省徐州市纺织中路**/div>法定代表人：杨乃斐，经理。委托诉讼代理人：郑宗健，该公司副总经理。上诉人中广有线信息网络有限公司徐州分公司（以下简称中广有限公司）因与被上诉人郭园园，原审被告徐州嘉朗物业管理有限公司（以下简称嘉朗物业公司）、中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司（以下简称中国移动）、中国电信股份有限公司徐州分公司（以下简称中国电信）、徐州天基房地产开发有限公司（以下简称天基开发公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初6255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人中广有限公司的委托诉讼代理人杨亚平、李冠叶，被上诉人郭园园的委托诉讼代理人徐海，原审被告嘉朗物业公司的委托诉讼代理人李玉翠，原审被告中国移动的委托诉讼代理人温婷婷，原审被告中国电信的委托诉讼代理人李晓芳，原审被告天基开发公司的委托诉讼代理人郑宗健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中广有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、中广有限公司不是适格主体。中广有限公司在一审时提交涉案小区湖光山色的《电视网络工程合同》，合同甲方为开发商即原审被告天基开发公司，合同乙方不是中广有限公司，郭园园一审起诉中广有限公司是主体错误。二、郭园园诉称涉案漏水孔洞是四家公司私自打孔与事实不符。《电视网络工程合同》明确涉案孔洞是开发商即原审被告天基开发公司预留，一审法院判令中广有限公司承担连带责任错误。三、郭园园利用涉案小区的地下室从事美容经营活动应自行承担相应的风险，按照规定地下室不得从事商业经营活动，郭园园自身存在过错。郭园园一审时申请对其损失进行鉴定，该鉴定报告中物品并非全新物品，也没有购买发票予以佐证，营业损失和装潢损失均不应计入。被上诉人郭园园辩称，一、一审法院认定中广有限公司承担连带责任的理由是中广有限公司使用了案涉连接到地下室的管道而没有进行封堵及维护，中广有限公司是否为电视网络工程合同的主体、该通道是否为中广有限公司打通不影响裁判结果。二、郭园园租赁一楼门面及地下室合法，在地下室存放经营物品合理，郭园园正常经营期间不能预见本案发生的损害结果，对本案损害没有过错。三、本案司法鉴定程序合法，结论正确，中广有限公司在一审质证阶段未对该鉴定意见提出异议，该结论合法有效应作为定案依据。一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告嘉朗物业公司述称，一审判决认定嘉朗物业公司没有责任正确。原审被告中国移动述称，郭园园财产受损的主要原因是2018年8月13日大雨积水所致，中国移动根据开发商预留的管路铺设管线不存在过错，请求二审法院在依法审查中广有限公司所述的事实后对本案进行认定。原审被告中国电信述称，天基开发公司按照市政府三网办预留孔洞，中国电信等三家公司按照天基开发公司预留的孔洞进行线路铺设，天基开发公司作为湖光山色南区驻地网建设项目的建设单位应根据《住宅建筑区和住宅建筑区内光纤到户通讯设施工程施工及验收规范》进行竣工验收，该规范规定，管道出入口应采取封堵措施，即在验收的时候应该采取封堵措施，天基开发公司在施工单位没有封堵管道出入口的情况下就进行竣工验收，导致地下室进水。此外，侵权行为可分为作为侵权和不作为的侵权两种，不作为侵权指行为人以一定的不作为致人损害，构成不作为侵权需不作为人负有作为义务。本案中，开孔洞的是天基开发公司而非电信公司，如果孔洞是中国电信所开，当然具有作为义务把孔洞堵上，在孔洞不是电信公司所开的情况下，中国电信不存在不作为侵权。原审被告天基开发公司述称，天基开发公司按照三网办要求未在小区穿线的部门预留孔洞，或者提供场地自行开洞。穿线、将洞口封堵是施工单位的一个完整过程，建设部对此有严格的施工规范，穿线部门与施工单位从发包监理、竣工验收、付款都与天基开发公司无关。因此，施工中由于孔洞的封堵出现问题，天基开发公司不用承担任何责任，本案关键在于在案涉孔洞穿线的部门有多家，封堵有个前后的过程，一审判决在此问题上没有任何问题。郭园园向一审法院起诉请求：天基开发公司赔偿损失87850元，中广有限公司、嘉朗物业公司、中国移动、中国电信承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定的事实：郭园园系个体工商户，2018年3月21日，其注册登记了泉山区郭园园美容店，经营场所徐州市湖光山色小区A9-3-101。2018年8月14日，郭园园发现其经营场所地下室严重积水，导致其室内物品及装潢受损。经查，积水系由楼梯间北侧墙壁一直径约10厘米孔洞漏水所致。经一审法院现场勘查，漏水孔洞内分别穿有被中广有线公司、中国移动、中国电信的管线以及天基开发公司的单元门监控管线。墙孔为天基开发公司作为开发商预留。其余三公司按照建设单位预留的已竣工的网点管路布局进行线路铺设，线路铺设后未采取有效封堵措施，致使雨水通过该孔洞渗漏并流入郭园园的经营场所。本案审理过程中，郭园园申请对其实际财产损失进行评估，一审法院依法委托徐州方联资产评估有限公司给予评估。徐州方联资产评估有限公司作出评估报告，评估结论为，委估资产评估价值为人民币：55435元。其中：物品损失20165元；装潢损失18770元；营业损失16500元。郭园园为此次评估支出资产评估费3000元。一审法院认为，公民个人的合法财产，受法律保护。侵犯他人合法财产致使受害人遭受财产损失的，行为人应承担相应的侵权责任。郭园园所遭受的损失系因中广有线公司、中国移动、中国电信的管线以及天基开发公司所共同使用的孔洞未采取有效封堵措施，致使雨水通过该孔洞渗漏所致，而四公司均未举证证明，其对于涉案孔洞在施工和使用过程中符合工程施工规范，并已尽到了合理的管理和维护义务，故四公司均存在过错，对于郭园园的损失应承担连带赔偿责任。郭园园要求嘉朗物业公司连带赔偿责任没有法律依据，一审法院不予支持。关于郭园园的财产损失，有关专业部门已对此进行了评估鉴定，四公司虽持有异议，但没有提供反证，一审法院对评估结论予以采信。综上，遂判决：一、中广有限公司、中国移动、中国电信、天基开发公司于判决生效之日起十日内连带赔偿郭园园财产损失55435元；二、驳回郭园园其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案系财产损害赔偿侵权纠纷，郭园园诉请的案涉损害系中广有线公司、中国移动、中国电信的管线以及天基开发公司所共同使用的孔洞未采取有效封堵措施，致使雨水通过该孔洞漏水所致，在中广有线公司未能举证证明其使用案涉孔洞后已经采取有效封堵措施的情况下，基于该未封堵的孔洞进水而导致案涉损害的发生，一审法院认定中广有线公司具有过错并判决其承担责任正确。基于以上陈述，在中广有线公司实际使用案涉孔洞的情况下，以其非《电视网络工程合同》主体，故而主体不适格的主张不能成立。关于郭园园财产损失问题，经郭园园申请，徐州方联资产评估有限公司根据一审法院委托就郭园园实际财产损失进行评估，该评估程序并不违反法律规定，且评估机构及评估人员均具有评估资质，中广有线公司虽诉称不认可该评估意见，但并未提出任何证据足以反驳进而提出重新申请鉴定，一审法院据此认定该评估报告并进而作出判决，与本案实际情况相符。综上所述，上诉人中广有线信息网络有限公司徐州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1185元，由上诉人中广有线信息网络有限公司徐州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年十一月二十日法官助理 仝 斌书 记 员 李 雯