江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终7566号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄育昌。委托诉讼代理人：刘朋，江苏剑桥颐华律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱磊，江苏剑桥颐华律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：张雪珍。委托诉讼代理人：陈述文，江苏政纬律师事务所律师。上诉人黄育昌因与被上诉人张雪珍房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。黄育昌的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由张雪珍承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。一审法院根据黄育昌的申请对案涉房屋进行查封，后又根据张雪珍的申请裁定对案涉房屋解除了查封措施。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定，被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。一审法院在黄育昌明确表明不同意的情况下，仍执意作出解除案涉争议标的房屋的财产保全措施的裁定，严重侵害了黄育昌的权益。二、一审法院在明知案件有重要事实未查清的情况下，将违约责任归于黄育昌存在错误。1.张雪珍在合同履行过程中将案涉房屋另挂牌出售，并向我爱我家出具其冒充黄育昌签字的虚假解除合同证明后成交签约。该事实系黄育昌抗辩无法继续履行付款义务的事由，因黄育昌无法自行获得上述证据，向一审法院申请开具调查令，一审法院拒绝该申请。2.合同签订后张雪珍将案涉房屋交由黄育昌进行装饰装修，但张雪珍伙同本方中介将案涉房屋另挂牌后，将案涉房屋的入户门锁进行了更换，重新控制已交付黄育昌的房屋，以便能够将案涉房屋以高价另售他人。一审法院遗漏了张雪珍该项违约行为的事实。张雪珍的上述违约行为均系黄育昌行使不安抗辩权的理由。三、一审法院未能对证人王某,4体是否适格进行审查，并采信了虚假的证人证言作为判决的直接证据，明显存在严重过失。四、张雪珍行为显然已构成违约，黄育昌在合同约定的期限内未能向张雪珍支付剩余房款，系行使履行不安抗辩权，不构成违约。双方签订的房屋买卖合同中无张雪珍享有解除合同的权利条款。张雪珍也并不享有法定解除合同的权利。在黄育昌起诉要求张雪珍继续履行合合同时，直接以反诉方式要求解除合同。张雪珍已对黄育昌构成根本违约，其要求解除合同无合同依据及法律依据。五、一审法院判决驳回张雪珍反诉请求第一项以外的其他反诉请求，又将黄育昌支付的20万元定金作为赔偿张雪珍的违约金，自相矛盾。六、即便合同解除，案涉合同的无法履行的违约责任亦不能完全归责于黄育昌，应当结合本案事实，判定双方各自承当相应的违约责任。张雪珍二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。1.一审程序合法，解除保全措施正当。2.黄育昌购买本案房屋的目的是转售他人，2019年12月25日将案涉房屋挂牌我爱我家中介平台的行为是黄育昌所为，张雪珍是在2020年3月份才重新挂牌出售本案房屋的。3.如按照黄育昌所述，张雪珍于2019年12月25日伙同王英将案涉房屋重新挂牌并更换门锁，重新控制房屋，但在此后的微信聊天、电话沟通中，黄育昌从未提出过该问题，根据张雪珍了解，黄育昌是我爱我家的工作人员。4.证人王英是本案中介公司法定代表人的母亲，也是本案合同内容的书写者，证人身份合法。5.黄育昌构成根本违约，张雪珍享有解除权。6.一审判决不支持违约金，不予退还定金，并无不妥。黄育昌向一审法院起诉请求：1.判令解除黄育昌、张雪珍于2019年7月26日签订的《房屋买卖(居间)合同》。2.判令张雪珍向黄育昌返还定金20万元。3.判令张雪珍向黄育昌支付违约金63.6万元。4.判令张雪珍赔偿黄育昌装修损失15.7万元、中介费损失4.24万元，两项合计19.94万元。5.本案诉讼费用由张雪珍承担。审理过程中，黄育昌将上述诉讼请求变更如下：1.判令张雪珍继续履行黄育昌、张雪珍双方于2019年7月26日签订的《房屋买卖(居间)合同》。2.判令张雪珍立即向黄育昌交付房屋。3.判令张雪珍向黄育昌支付违约金63.6万元。4、本案诉讼费用由张雪珍承担。张雪珍向一审法院反诉请求：1.判决解除双方于2019年7月26日签订的《房屋买卖(居间)合同》。2.判令黄育昌向张雪珍支付违约金63.6万元。3.诉讼费用由黄育昌承担。一审法院认定事实：苏州市姑苏区后梗子巷23号1幢401室房屋（建筑面积67.74平方米，以下简称案涉房屋）系张雪珍所有。2019年7月26日，张雪珍（甲方，售房人）与黄育昌（乙方，购房人）、居间方徐亮、周正梅（丙方）签订编号为1805710的《房屋买卖(居间)合同》一份，约定甲方将案涉房屋出售给乙方，成交价格为212万元。合同第四条约定，1、乙方于2019年7月26日向甲方交付定金20万元（定金可冲抵房款）。2、乙方在2019年7月26日支付购房定金20万元整，余款在2020年1月26日之前全部结清。合同第五条约定，……2、丙方为甲乙双方提供交易机会，丙方应如实传递甲方或乙方所提供的信息，就有关政策法规进行咨询，并协助甲乙双方办理产权或租赁权过户手续，甲乙双方须在2019年11月15日前提供相应原合法的（过户/贷款）证件并进行资金托管，否则视为违约。3、甲方承诺腾空该房屋，并将该房屋钥匙交于乙方，同意乙方装修。……5、以上条款约定日期，如有一方无法履行，每延期一日违约方须向另一方支付该房屋成交价的万分之五作为逾期履行金。超过7日，由违约方按本合同第六条约定承担违约责任。合同第六条约定，……5、甲乙任何一方解除合同或拒绝履行合同，或发生本条第1、2、3、4款违约现象，均由违约方向另一方支付本合同第二条确定的该房屋成交价格的30%作为违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿。双方中介费及其他费用由违约方承担。合同第九条约定，1、甲方收到定金20万元后，同意将该房屋交于乙方进行装修，如到2020年1月26日之前，余款不到位，则乙方违约，甲方不认可乙方的任何装修费用。2、甲方同意乙方可以更改第三方。在甲方签名处，张雪珍授权其儿媳冯芳代为签名；在乙方签名处，黄育昌授权张云代为签名；丙方签名处加盖了苏州市乐怡邦房地产经纪有限公司的合同专用章。该合同履行期间，实际均由张云、冯芳分别代理买卖双方进行接洽。上述合同签订后，黄育昌分别于2019年7月26日、2019年7月31日向张雪珍支付了购房定金10万元、10万元，共计20万元。支付定金后，张雪珍将案涉房屋交付给黄育昌，黄育昌对案涉房屋进行了装修。后因黄育昌一直未按约支付剩余购房款，张雪珍收回了房屋，并于2020年3月16日将案涉房屋以210万元的价格出售给案外人许海玲、刘静慧。后黄育昌向一审法院提起本案诉讼，张雪珍随后提出反诉。2020年1月12日，冯芳致电张云，询问张云何时支付案涉房屋的剩余购房款，张云回复称：“我这几天应该会过户掉的（指找到第三方购买案涉房屋）。我弄好了会通知你，我这几天会抓紧把房子过户掉。可能价格卖的稍微有点低（指黄育昌将案涉房屋卖给第三方的价格低），你能不能让一点？”冯芳回复称：“你把我时间也拖了，我卖给别人这个钱也早就到位了，所以不要和我说价格的问题，大家都是成年人，这套房子你赚30万、40万我也不会眼红，也会按照合同走。”2020年1月13日，冯芳致电张云，张云称：“这个事情我跟你讲，当时你们讲的是1月26日走流程。”冯芳：“合同上明确规定1月26日付清全部余款，不是走流程，我挂中介时就说清楚我2月份要用钱要买房，1月26日前钱一定要到位的，我不管你是卖的掉卖不掉，也不管你是自己垫出来还是怎么样，全都是说的清清楚楚的。”张云：“你如果说这个就没意思了，你拿了我20万定金，如果打官司我可以让这个合同无效。”冯芳：“你也可以先把钱垫出来，我会让我婆婆配合签字，当时我就是与中介说1月26日之前不到帐，我不卖的。我不卖给你，卖给其他人的话，钱早就到位了，不可能你说两年卖不掉我会等你两年，不现实的。”张云：“现在走流程要四到五个月。”冯芳：“不行的，我钱要派用场，1月26日之前一定要余款到位。”2020年1月13日，冯芳向张云发送微信：“不好意思，合同上写的是2020年1月26日剩余资金到位，不是1月26日走流程，我只认白纸黑字的合同。”张云回复：“我告诉你是走流程，你不要拿这个套我，没有意思的知道吧，我已经给你这么高的定金，当时我跟你讲这个房子我也是被他们忽悠的，我要不要截图给你看看上面的学区，跟我讲是直属学区。”2020年1月18日，冯芳再次向张云发送微信：“你好，中介和我说打你们电话都不接，上次碰面你们说这个星期五给答复什么时候给我钱，你们到今天都没答复，我这边的宗旨就是按照合同，1月26日之前要拿到钱，我买房了，我和人家也有合同的，2月底付清，所以说你不要拖我的。”张云未予回复。当日，冯芳致电张云，反复催促张云何时支付剩余购房款，张云称：“我晚一点给你打电话，我这边也在等回复，我知道这两天他们应该也在走其他渠道，今天明天会有答复。”2020年1月20日，冯芳再次致电张云，询问张云何时能支付剩余购房款。张云回复称：“我现在没有办法给你准确的答复。”苏州市乐怡邦房地产经纪有限公司的员工王英到庭作证称：“苏州市乐怡邦房地产经纪有限公司的法定代表人谢斐是我儿子，我是这家公司的实际负责人。我是代表卖方的中介方。合同约定是要在2019年11月底办理资金托管，但黄育昌一直推脱不予办理，我无数次催促黄育昌的代理人张云，但是她都是敷衍。我也无数次让徐亮打电话催促张云来付款，但她一直没有付款。2020年1月14日，张云叫了她一个合伙人“小应”来与冯芳协商。冯芳问他们要钱，说如果2020年1月26日付不出来钱就解约。“小应”说买这套房子是他们几个人合伙买的，如果付不出来钱就解约。黄育昌是包销客，合同约定“甲方同意乙方可以更改第三方”是因为黄育昌要将该房屋收下后进行装修包装，装修后直接再卖给第三方，最后由第三方与张雪珍签订房屋买卖合同，办理网签及过户手续。”一审法院认为，张雪珍与黄育昌签订《房屋买卖(居间)合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同依法成立并有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按约履行。依据苏州市乐怡邦房地产经纪有限公司的王英陈述，黄育昌在支付了20万元定金后，一直拒绝配合办理资金托管手续。且根据冯芳与张云自2020年1月12日至1月20日期间的电话录音及微信聊天记录显示，冯芳一直在向张玉催促，要求黄育昌按约付清全部购房款，但张云以“2020年1月26日不是最后的付款日期，而是开始走流程的日期”、“能不能再让一点（房款）”、“现在没办法准确答复（何时付款）”为由拖延付款，且直至黄育昌于2020年4月7日提起本案诉讼时，其也未向张雪珍支付剩余购房款192万元，其行为已经构成根本违约，张雪珍作为守约方有权要求解除合同，并要求黄育昌承担违约责任。张雪珍在反诉状中要求解除合同，该反诉状于2020年5月13日送达给黄育昌，故张雪珍与黄育昌签订的《房屋买卖(居间)合同》中有关案涉房屋买卖的相关合同条款依法应自黄育昌收到反诉状之日（2020年5月13日）解除。对于黄育昌要求张雪珍继续履行案涉合同、向其交付案涉房屋、支付违约金63.6万元的请求，因案涉合同已因黄育昌违约而解除，故黄育昌的上述请求已缺乏合同及法律依据，一审法院均不予支持。对于张雪珍要求黄育昌支付违约金63.6万元的请求，据张雪珍陈述，其因案涉合同解除导致的实际损失如下：1、其再次出售案涉房屋的价款低于案涉合同约定的价款2万元，且其再次出售时还支付了25000元的中介费。2、黄育昌未按约于2020年1月26日前付清全部购房款，变相造成其至今未能获取购房款造成利息损失。3、因黄育昌将案涉房屋申请财产保全，此后又恶意变更诉讼请求要求继续履行合同，导致其申请变更保全标的的请求无法得到法院的支持，进而导致其与案外人许海玲、刘静慧就案涉房屋签订的买卖合同无法履约，造成其违约，并应按约向案外人许海玲、刘静慧支付房屋成交价20%的违约金。一审法院认为，对于上述第1项损失，根据张雪珍与案外人许海玲、刘静慧签订的房屋买卖合同补充协议及佣金发票记载，其再次出售案涉房屋的成交价确实低于案涉合同约定的成交价2万元，且向中介方另行支付了25000元佣金（案涉合同约定张雪珍无需支付佣金，佣金均由黄育昌支付）。上述损失确因案涉合同解除所致。对于上述第2项损失，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于上述第3项损失，张雪珍称系其因案涉合同解除造成的实际损失依据不足。案涉房屋被财产保全导致其在与案外人许海玲、刘静慧就案涉房屋签订的买卖合同中违约并非因合同解除所致，该违约损失与财产保全行为有关，但与案涉合同解除本身无关。综上，一审法院以张雪珍因合同解除造成的实际损失为基础，另结合合同的履行情况、预期利益、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，认为张雪珍没收黄育昌支付的20万元定金已足以弥补其因合同解除造成的损失，一审法院对张雪珍要求黄育昌另行赔偿63.6万元违约金的请求不再支持。张雪珍可将定金20万元予以没收，黄育昌后续不得要求张雪珍返还20万元定金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、黄育昌与张雪珍就苏州市姑苏区后梗子巷23号1幢401室房屋签订的编号为1805710的《房屋买卖(居间)合同》中有关该房屋买卖的合同条款于2020年5月13日解除。二、驳回黄育昌的全部诉讼请求。三、驳回张雪珍的其他反讼请求。本诉案件受理费23760元，减半收取11880元，财产保全费3520元，两项合计15400元，由黄育昌自行负担。反诉案件受理费11880元，黄育昌负担。二审对一审查明事实予以确认。二审另查明，在2020年4月22日上午一审法院的询问笔录中，黄育昌陈述2020年2月份去案涉房屋查看时发现房屋已经被张雪珍换锁。二审再查明，一审判决后，苏州市姑苏区人民法院根据张雪珍的申请出具了（2020）苏0508民初1211号之二民事裁定书，对于案涉房屋苏州市姑苏区后梗子巷23号1幢401室重新查封。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，本院向张雪珍进行释明：一审中张雪珍反诉要求黄育昌支付违约金，一审法院直接适用定金罚则将定金没收根据法律规定，定金罚则和违约金不得同时适用，张雪珍一方明确向本院表示对于一审判决认可，没有异议。本院认为，张雪珍、黄育昌签订的《房屋买卖（居间）合同》依法成立并生效，双方应按照合同约定履行各自义务。根据合同约定，黄育昌应在2020年1月26日之前将房屋余款192万元全部结清，但根据中介公司苏州市乐怡邦房地产经纪有限公司的王英的陈述，黄育昌在支付定金20万元后一直拒绝办理资金托管手续，另根据张雪珍、黄育昌双方代理人冯芳、张云之间的电话录音、微信聊天记录可知，张雪珍一方一直在催促黄育昌一方尽快按照合同约定的时间付清剩余房款，但黄育昌一方以“2020年1月26日不是最后付款日，而是开始走流程的日期”、“能不能再让一点房款”、“没有办法准确答复”等理由拖延付款时间，至黄育昌本案起诉时其仍未向张雪珍支付剩余房款，其行为已经构成根本违约，张雪珍有权要求解除合同并要求黄育昌承担违约责任。黄育昌上诉主张张雪珍伙同中介将案涉房屋另挂牌后，将案涉房屋的入户门锁进行了更换，重新控制已交付黄育昌的房屋，对此本院认为，黄育昌对于上述陈述并未提供充足证据加以证明，且根据黄育昌一审陈述，其是在2020年2月份去案涉房屋查看时才发现房屋已经被张雪珍换锁，在此之前张雪珍一方催促黄育昌一方尽快按照合同约定的时间付清剩余房款的微信记录和电话录音中，黄育昌并未提出系因张雪珍存在违约行为而拒付余款，且根据双方合同约定，黄育昌如未在最后付款日2020年1月26日支付余款，张雪珍不认可黄育昌任何装修费用，因此黄育昌在合同约定的最后付款日未支付剩余款项的情况下，张雪珍按照合同约定也有权收回案涉房屋，因此黄育昌主张系因张雪珍存在违约行为而拒付余款缺乏事实和合同依据，本院不予支持。本案中合同解除的原因在于黄育昌的根本违约，张雪珍有权要求黄育昌支付违约金，根据合同约定违约金为房屋成交价格的30%即63.6万元，黄育昌主张其不存在违约行为，本院考虑到张雪珍的实际损失，结合合同履行情况、预期利益、当事人过错程度等综合因素，根据公平和诚实信用原则，本院依法酌定黄育昌应支付违约金减少为20万元。一审法院直接适用定金罚则判决张雪珍没收黄育昌已经支付的定金20万元适用法律不当，但结合黄育昌已经支付了20万元定金的事实，为了减少诉累，且黄育昌在二审中经本院释明后明确表示认可一审判决，本院对于一审判决张雪珍没收黄育昌已经支付的20万元定金，黄育昌无需另行支付违约金的结果予以维持。综上所述，黄育昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23760元，由上诉人黄育昌负担。本判决为终审判决。审 判 员 王稚群二〇二〇年十一月九日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉