新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终705号   上诉人（原审被告）：河北中保建设集团有限责任公司，住所地河北省保定市建华大街**。   法定代表人：马建水，董事长。   委托诉讼代理人：刘国红，男，该公司法务部主任。   被上诉人（原审原告）：毛贵荣，男，1964年7月6日出生，汉族，住四川省三台县。   委托诉讼代理人：范胜利，新疆嘉仁律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：王宇，男，1963年11月6日出生，汉族，住重庆市江**。   被上诉人（原审被告）：哈密市恒安城市建设投资经营有限公司，住所地新疆，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区红星南路综合办公楼>   法定代表人：张云龙，总经理。   上诉人河北中保建设集团有限责任公司（以下简称河北中保公司）因与被上诉人毛贵荣、王宇、哈密市恒安城市建设投资经营有限公司（以下简称恒安城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人河北中保公司的委托诉讼代理人刘国红、被上诉人毛贵荣及委托诉讼代理人范胜利、被上诉人王宇到庭参加诉讼，被上诉人恒安城投公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   河北中保公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1235号民事判决，改判河北中保公司不承担连带责任或发回重审；2．一、二审诉讼费及鉴定费由毛贵荣、王宇、恒安城投公司负担。事实及理由：1．涉案工程由王宇等三人负责施工，工程自负盈亏。王宇又将外墙保温承包给毛贵荣，并与毛贵荣签订《哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼外墙保温装修承包合同》。根据合同约定付款方式为按进度付款，外墙施工进行到总面积50%的工程量时，付款至总价款的40%；全部施工完毕后，付款至总价款的85%；竣工验收合格后将剩余款项全部付清，毛贵荣进度达到支付节点时，在恒安城投公司支付王宇工程进度款一周内，王宇应同期支付毛贵荣进度款。王宇与毛贵荣签订合同后，由于恒安城投公司没有支付工程进度款，王宇就退场不干了。恒安城投公司在王宇退场后，又将剩余工程以380余万元发包给哈密锦岳建设工程有限公司施工，造成王宇与毛贵荣所签合同未实际履行，恒安城投公司也未向王宇和毛贵荣支付外墙保温工程款。2．原审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司出具的鉴定报告，不能证明是毛贵荣已完成的工程量，所以该鉴定报告不能作为定案依据。原审法院委托鉴定也未按法定程序通知当事人，程序违法。3．因涉案工程是2014年完工，毛贵荣始终未向王宇和河北中保公司催要过工程款，至毛贵荣起诉已超过诉讼时效，丧失胜诉权。4．恒安城投公司尚欠河北中保公司工程款200余万元，原审未查清。请求二审法院支持河北中保公司的上诉请求。   毛贵荣辩称，毛贵荣是案涉工程的实际施工人，哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼外墙保温工程由毛贵荣施工完成。原审法院委托鉴定程序合法，鉴定结论中已经将毛贵荣未完成部分扣减。本案未超过诉讼时效，毛贵荣一直向王宇主张权利，也向政府相关部门主张过，案涉工程于2019年竣工验收，故毛贵荣向一审法院起诉时尚在诉讼时效期间内。对于恒安城投公司与河北中保公司欠付工程款的数额问题，需要恒安城投公司与河北中保公司对账。对工程质量问题，河北中保公司认为案涉工程存在质量问题，可另行主张。   王宇辩称，王宇是受河北中保公司的委托负责案涉工程，王宇不应当承担责任。   毛贵荣向一审法院起诉请求：1．判令三被告支付毛贵荣工程款663220元；2．判令三被告支付毛贵荣总合同价款20%违约金；3．案件受理费由被告承担。   一审法院认定事实：2013年8月27日，恒安城投公司（发包方）与河北中保公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，工程项目名称：哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼安置房建设项目。工程地点：哈密市北郊路。承包范围：土建、水、电、暖等施工图包含的所有内容，包工包料。开工日期：2013年8月27日。竣工日期：2014年7月10日。合同工期总日历天数：325天。合同价款11624238.46元，其中：环境保护费、文明施工措施费、安全防护费107300.89元。规费427026.94元（劳动保障费332453.21元）。2014年9月1日，毛贵荣与王宇签订《哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼外墙保温、装修承包合同》一份，载明：建设单位哈密市恒安建设投资经营有限公司。施工单位（甲方）河北中保建设集团有限责任公司。项目负责人王宇。承办方（乙方）毛贵荣。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，经甲乙双方商定：由哈密市恒安建设投资经营有限公司建设的，由甲方承建的哈密市惠民园二期1#2#3#楼外墙保温、装饰工程，承包给乙方施工，为明确甲乙双方的责任和义务、本着平等、协商、互惠、互利的原则，特签订本协议，望双方共同遵守执行：一、工程名称：哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼外墙保温、装饰工程。二、工程地点：北郊路凯旋一号小区北侧。三、工程承包的范围、内容、价格：1．承包范围：外墙保温和外墙涂料施工（含变形缝）。2．承包方式：包工包料。3．规格要求：一层外墙为80厚酚醛板保温，二至六层外墙为80厚聚苯乙烯泡沫板，聚合物粘接砂浆，玻璃纤维耐碱网格布、外墙涂料（房屋外观线条做法和颜色与本小区5、7号楼一致，不明处找甲方汇同监理确定）。4．计价方式：均按实际粘贴墙面面积计算。5．价格（本单位包含保温层、变形缝、涂料的材料及各种辅料、所用机具等）：（1）一层外墙酚醛板：价格为120元/㎡人民币。（2）二至六层外墙聚苯板保温（含女儿墙、阳台内外粘贴面积）价格为85元/㎡人民币。四、工程价款支付方式：按进度付款，外墙施工进行到总面积50%的工作量时，付款至总价款的40%；全部施工完毕后，付款至总价款的85%；竣工验收合格后将剩余款项全部付清（当乙方进度达到支付节点时，在业主支付甲方工程进度款一周内，甲方应同期支付乙方进度款）。八、违约责任：若有一方违约，导致本工程协议不能履行，违约方自觉按总合同外保温造价标的，向对方支付20%的违约金。未尽事宜双方协商解决。本协议发生纠纷不能协商解决时可申请仲裁。甲方河北中保集团公司。签字王宇。乙方签字毛贵荣。2014年9月1日。合同签订后，毛贵荣进场施工。2014年11月，毛贵荣退场。后恒安城投公司仅向毛贵荣支付工程款119000元，剩余工程款至今未付，引起本案诉讼。另查，申请人毛贵荣与被申请人王宇、河北中保建设集团有限责任公司哈密分公司、河北中保建设集团有限责任公司、哈密市恒安城市建设投资经营有限公司建设工程承包合同纠纷一案，乌鲁木齐仲裁委员会于2019年2月15日作出（2019）乌仲哈决字第003号决定书，不予受理申请人的仲裁申请。2013年8月27日河北中保公司与恒安城投公司签订的《建设工程施工合同》，合同总价款为11624238.46元，恒安城投公司已支付工程款7919400元。由于河北中保公司部分工程未完工，恒安城投公司通过招投标方式将惠民园小区二期1#-3#安置房返工及后续工程交由哈密锦岳建设工程有限公司施工，工程总价款为3851633.44元。恒安城投公司是否还欠付河北中保公司工程款至今不明确。庭审中，毛贵荣申请对涉案工程一层外墙酚醛板施工面积和二至六层外墙聚苯板保温（含女儿墙、阳台内外粘贴面）施工面积工程量进行鉴定。原审法院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行鉴定，并出具工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼三栋楼的一层外墙酚醛板施工面积为1424.38平方米，二至六层外墙聚苯板保温（含女儿墙、阳台内外粘贴面）施工面积为7307.88平方米。附注：毛贵荣没有完成外墙乳胶漆粉刷，鉴定意见面积为保温板粘贴面积，没有单独列示外墙乳胶漆粉刷面积。经质证，除河北中保公司外，其他当事人对鉴定意见未提出异议。新疆诚成工程项目管理有限公司对河北中保公司提出的异议进行书面答复后，双方进行了质证。河北中保公司提供证人黄文平出庭作证，证人黄文平陈述，王宇和证人黄文平、案外人何**三人系合伙关系，三人共同挂靠河北中保公司，借用河北中保公司的资质进行施工。涉案工程是王宇和证人黄文平、何**以河北中保公司的名义招标的，王宇在现场负责工程施工，黄文平和何**只投资，不参与经营。后来，何**退出合伙，工程由王宇全权负责。经质证，毛贵荣、河北中保公司、恒安城投公司对证人证言均无异议。王宇认为，是河北中保公司让其负责涉案工程，王宇作为现场管理人员和毛贵荣签订承包合同，所以是毛贵荣与河北中保公司签订的承包合同，而不是毛贵荣与王宇签订的承包合同。一审法院认为，恒安城投公司作为建设单位将哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼安置房建设项目发包给河北中保公司进行施工，王宇挂靠在河北中保公司名下，作为此项目的实际施工人，与毛贵荣签订《哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼外墙保温、装修承包合同》，系双方真实意思表示，原审法院予以确认。毛贵荣按照合同约定施工，王宇应当按照完工工程量向毛贵荣支付工程款。原审依据毛贵荣申请委托新疆诚成工程项目管理有限公司对案涉工程一层外墙酚醛板施工面积和二至六层外墙聚苯板保温（含女儿墙、阳台内外粘贴面）施工面积工程量进行鉴定。经鉴定，毛贵荣施工的一层外墙酚醛板施工面积为1424.38平方米，二至六层外墙聚苯板保温（含女儿墙、阳台内外粘贴面）施工面积为7307.88平方米。同时根据合同约定，一层外墙酚醛板价格为120元/平方米，二至六层外墙聚苯板保温（含女儿墙、阳台内外粘贴面积）价格为85元/平方米。所以毛贵荣施工的工程款共计792095.40元（1424.38平方米×120元/平方米＋7307.88平方米×85元/平方米）。恒安城投公司已经向毛贵荣支付工程款119000元，扣减后，王宇至今尚欠毛贵荣工程款673095.40元。王宇及河北中保公司抗辩，认为毛贵荣仅完成总工程的60%左右，但并未进一步举证证实毛贵荣未完工的工程量，对王宇、河北中保公司的抗辩，原审未采信。故毛贵荣要求王宇支付工程款663220元的主张，原审予以支持。庭审中，证人黄文平陈述，王宇、黄文平和何**共同挂靠河北中保公司，借用河北中保公司的名义通过招标方式承包案涉工程。双方对于王宇与河北中保公司系挂靠关系均无异议。故河北中保公司作为被挂靠方，应当对王宇欠付毛贵荣的工程款663220元承担连带责任。关于恒安城投公司抗辩漏列主体的问题。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。本案王宇、证人黄文平和案外人何**之间系合伙关系，且其三人之间并不存在工程转包或者违法分包的情形。故对恒安城投公司的抗辩，原审未采信。关于毛贵荣主张三被告支付总合同价款20%的违约金的请求。三被告没有按工程进度向毛贵荣支付工程款，已构成违约，应当向毛贵荣支付违约金。考虑毛贵荣的实际损失，违约金按未付工程款663220元的20%计算较为合适，即132644元。关于恒安城投公司是否在欠付款范围内承担支付责任的问题。根据法律规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。恒安城投公司作为哈密市惠民园小区********楼安置房建设项目的发包人，双方约定工程合同价款11624238.46元，恒安城投公司已向河北中保公司支付工程款7919400元。但由于河北中保公司未将全部工程完成，恒安城投公司又重新进行招标，由哈密锦岳建设工程有限公司对惠民园小区二期1#-3#安置房返工及后续工程继续施工，工程总价款为3851633.44元。由此可见，恒安城投公司与河北中保公司尚未对河北中保公司已完成的工程量进行结算，双方之间是否还欠付工程款和欠付工程款的数额也不明确。故毛贵荣要求恒安城投公司在欠付款范围内承担支付责任的请求，原审未支持。对于河北中保公司在庭审中提出，毛贵荣完成的哈密市××园二期1#2#3#楼外墙保温、装修等工程，存在质量问题，造成损失。但具体的损失现在无法明确，待损失明确后，河北中保公司可另案主张。原审判决如下：一、王宇于本判决生效之日起五日内向毛贵荣支付工程款663220元；二、王宇于本判决生效之日起五日内向毛贵荣支付违约金132644元；三、河北中保建设集团有限责任公司对上述第一、二项承担连带责任；四、驳回毛贵荣的其他诉讼请求。案件受理费12397元，鉴定费30000元，送达费80元，由王宇、河北中保建设集团有限责任公司共同负担。   本院二审期间，河北中保公司围绕上诉请求依法提交了2017年6月12日律师函和2018年4月8日工作联系函，证明根据合同约定，案涉工程竣工日期为2014年7月10日，因恒安城投公司未按约定向河北中保公司支付工程款，案涉工程截止2018年7月10日一直处于停工状态，双方对已完工程量未进行结算。经质证，毛贵荣认为该证据与本案无关，王宇称对此事不清楚。因案涉工程未完工的事实及河北中保公司与恒安城投公司未进行结算的事实一审已经查明，故本院对上述证据的真实性予以确认。   另查，河北中保公司、毛贵荣、王宇均认可案涉工程于2019年竣工验收。   本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：1．原审法院委托出具的鉴定报告是否可以作为认定毛贵荣已完成工程量的依据，以及原审鉴定程序是否符合法律规定；2．本案是否超过诉讼时效；3．违约金是否应当支付；4．河北中保公司应否承担连带责任。   一、对于原审法院委托鉴定出具的鉴定报告是否可以作为认定毛贵荣已完成工程量的依据，以及原审鉴定程序是否符合法律规定的问题。毛贵荣委托鉴定的内容是对哈密市××园二期1#2#3#楼外墙酚醛板施工面积和二至六层外墙聚苯板保温施工面积的工程量进行鉴定。王宇陈述其退场时，毛贵荣已完成大部分工程，外墙保温仅阳台保温未完成，所有的外墙粉刷未完成。王宇退场时，毛贵荣未退场，毛贵荣陈述其完成所有外墙保温才退场。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。毛贵荣、王宇的陈述及毛贵荣原审提交的现场照片，可以确定毛贵荣已完成全部外墙保温工程具有高度可能性，故本院予以确认。而原审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，已经扣减了外墙乳胶漆粉刷面积，王宇对案涉工程情况非常了解，其对鉴定意见亦表示认可，故新疆诚成工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书可以作为认定毛贵荣已完成工程量的依据。对于原审鉴定程序是否合法的问题，原审法院于2019年9月2日给河北中保公司邮寄送达了出庭通知书，要求河北中保公司到庭对鉴定证据进行质证并选取鉴定机构，河北中保公司于2019年9月7日收到传票，但未在规定的时间出庭，这是河北中保公司自己原因造成的。原审法院程序符合法律规定。   二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。2014年9月1日河北中保公司、王宇与毛贵荣签订合同第四条工程价款支付方式约定：按进度付款，外墙施工进行到总面积50%的工作量时，付款至总价款的40%；全部施工完毕后，付款至总价款的85%；竣工验收合格后将剩余款项全部付清。案涉工程竣工验收时间是2019年，毛贵荣于2019年2月20日向原审法院起诉，未超过诉讼时效。   三、关于违约金是否应当支付的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案河北中保公司、王宇未按合同约定支付工程款，构成违约，毛贵荣作为合同相对方，亦未按照合同约定完成全部工程，仅对外墙保温进行施工，外墙乳胶漆未粉刷。在此情况下，毛贵荣要求河北中保公司、王宇承担逾期付款违约责任的合同依据不足。   四、关于河北中保公司应否承担连带责任的问题。从查明事实看，王宇以河北中保公司项目负责人身份在施工现场负责，工程款的支付是由恒安城投公司支付给河北中保公司，河北中保公司再支付给黄文平、王宇，王宇在一审陈述中认可黄文平关于“王宇、黄文平及何**合伙承建案涉工程”的证言，且河北中保公司也认可王宇挂靠其公司施工，由此可见，王宇系挂靠河北中保公司组织施工。而本案毛贵荣主张工程款的依据是《哈密市惠民园小区二期1#2#3#楼外墙保温、装修承包合同》，该合同是王宇以河北中保公司名义与毛贵荣签订的，河北中保公司允许他人挂靠以自己名义组织施工，也应当承担该施工行为的法律后果。因此，河北中保公司对毛贵荣的工程款应当承担连带责任。   综上所述，河北中保公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律及处理结果均有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1235号民事判决第一项，即“一、王宇于本判决生效之日起五日内向毛贵荣支付工程款663220元”；   二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1235号民事判决第二、三、四项，即“二、王宇于本判决生效之日起五日内向毛贵荣支付违约金132644元；三、河北中保建设集团有限责任公司对上述第一、二项承担连带责任；四、驳回毛贵荣的其他诉讼请求”；   三、河北中保建设集团有限责任公司对上述第一项承担连带清偿责任；   四、驳回毛贵荣的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费12397元，由毛贵荣负担2000元，王宇、河北中保建设集团有限责任公司负担10397元，鉴定费30000元，由王宇、河北中保建设集团有限责任公司负担。二审案件受理费11759元，由毛贵荣负担2000元，王宇、河北中保建设集团有限责任公司负担9759元。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱      滢   审  判  员   王晓东   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 日   法 官 助 理   依帕尔古丽尼亚孜   书  记  员   冯培德