浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2724号 上诉人（原审被告）：潘平阳，男，1979年9月19日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：陈芳斌，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋牛根，男，1962年1月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：金国建，男，1963年5月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。 原审第三人：沈国强，男，1970年10月21日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 上诉人潘平阳因与被上诉人蒋牛根、原审第三人沈国强合伙协议纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人潘平阳的委托诉讼代理人陈芳斌、被上诉人蒋牛根及其委托诉讼代理人金国建、原审第三人沈国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘平阳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蒋牛根的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、蒋牛根在钱清钱门住宅小区室外工程中的投入款项43.9万元（包括花岗石材款）并非蒋牛根投入款项，该款项为沈国强的投入款19万元和浙江永通建设有限公司（以下简称永通公司）支付的工程款50万元共计69万元其中一部分。一审经审理认定事实“蒋牛根向工程花岗石供应商李恒钦以银行转帐方式付款43.9万元”，并据此认为蒋牛根有权收回其投入款项43.9万元，系事实认定错误。结合蒋牛根提供的银行明细（账号：×××59，户名蒋牛根）一份，载明：永通公司负责该项目的财务人员柯颖萍共计向蒋牛根转入50万元，该款项为该项目的工程款，事实上，蒋牛根没有投入资金。且根据上述银行明细，沈国强亦向蒋牛根转款19万元，转款时间与蒋牛根、李恒钦之间的转款时间有直接联系，系沈国强先将花岗石材款转给蒋牛根，蒋牛根再支付给李恒钦。综上，事实上蒋牛根在钱清钱门住宅小区室外工程中没有投入资金，同时将沈国强的投入款19万元和永通公司支付的工程款50万元共计69万元中25.1万元据为己有。二、蒋牛根提供的银行明细付款中部分并非支付案涉工地的货款。蒋牛根与李恒钦另有合作工程，工程名为中地镜水湾，亦由李恒钦供应石材，该工程合作时间与钱清钱门住宅小区工程时间上有重叠，由此，付款中部分并非案涉工地的货款。三、钱清钱门住宅小区室外工程实际亏损105万元。钱门住宅小区工程2016年的情况认为所有应付账款全部付清的情况下，账面盈利30余万元。现状永通公司尚欠付工程款75万元，且与花岗石材供应商李恒钦之间的60余万元款项应由蒋牛根、沈国强支付而至今未付。 蒋牛根辩称，一、潘平阳称沈国强的投资款19万元，这与潘平阳无关。蒋牛根在沈国强处借款不止19万元，总共借了50万元。因潘平阳没有将应付款项付给蒋牛根，此款蒋牛根也没有还给沈国强，故沈国强向柯桥法院起诉，要求蒋牛根归还借款50万元，现早已作出判决。对于永通公司支付的所谓工程款50万元，其实是潘平阳归还蒋牛根的借款。潘平阳于2011年12月2日向蒋牛根借现金30万元，2011年12月3日用转账方式向蒋牛根借款15万元，同日又向蒋牛根借现金5万元，共计50万元，原来潘平阳向蒋牛根出具过借条二份，后经永通公司的款项共50万元陆续打给蒋牛根后，潘平阳将原来出具的借条收回，且潘平阳在一审两次开庭中从未提起，蒋牛根也没有提起借款之事，主要原因是这个账目已经结算清楚。另，永通公司的工程合同是潘平阳签订的，他们不可能平白无故将款项打给蒋牛根。二、蒋牛根打给李恒钦的款项全部是三人合伙所购买的石材款，工程的石材都是蒋牛根购买，从2012年10月14日潘平阳同永通公司签订工程合同到2014年3月23日工程验收结束，蒋牛根从未为其他工程购买过石材，蒋牛根的中地镜水湾工程订立合同时间为2014年7月16日，三人合伙工程早已结束。三、蒋牛根在三人合伙工程中所购买的石材款已经向石材供应商李恒钦全部付清。在一审第一次庭审中，李恒钦作为潘平阳的证人出庭时已经明确蒋牛根没有欠过李恒钦一分钱，至于潘平阳所欠李恒钦的石材款是潘平阳后期工程的石材款，与蒋牛根无关。在一审庭审时，潘平阳已经明确了在75万元尾款未能收回的情况下，案涉工程处于不盈不亏、刚好走平的状态，据此，潘平阳提出所谓105万元的亏损谎言不攻自破。另，由于一审第二次开庭时，作为证人的李恒钦因蒋牛根无法找到，蒋牛根所购买的全部石材款无法予以质证，故一审法院作出相应判决。综上所述，一审判决认定事实正确，证据确实充分，应依法维持。请求驳回潘平阳的上诉请求。 沈国强述称，不认同潘平阳的上诉，同意蒋牛根提出的答辩意见。 蒋牛根于2020年1月16日向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令潘平阳支付工程材料款（花岗岩石）968766元、工程绿化款（香樟树）24000元，支付工资及工程利润30万元（暂定，其中工资按每天300元的标准自2012年10月14日起至2014年3月23日止计算），支付垫付工人工资30000元，以上合计1322766元；2.从2014年3月24日起，以1022766元（花岗岩石款+香樟树款+垫付人工工资）为基准，到款清日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算利息。 一审法院认定事实：蒋牛根、潘平阳及沈国强之间存在合伙关系，2012年由三人合伙承建钱门小区场外铺装工程及室外绿化工程。三人就合伙投入约定不明，但对盈亏承担比例约定为各三分之一。根据现有证据，可以认定蒋牛根向工程花岗石供应商李恒钦以银行转账方式付款43.9万元，也可以确认潘平阳及沈国强均有一定投入。 上述合伙工程，由潘平阳出面与发包方签订合同，2017年，因工程款结算纠纷，潘平阳与工程发包方发生诉讼，案号为（2017）浙0603民初10547号。该院于2018年5月10日作出民事判决书一份，确认案涉工程最终造价280万元，案外人永通公司已经支付205万元，尚应支付给潘平阳工程尾款75万元及相应利息。该民事判决书已经发生效力，但尾款75万元至今尚未执行到位。三名合伙人一致陈述未对合伙项目进行过结算，潘平阳在本案庭审中曾经自认，在上述75万元尾款未能收回的情况下，案涉工程处于不盈不亏状态。 一审法院认为，蒋牛根、潘平阳及沈国强之间的合伙关系主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效。现经审理查明，三方合伙承建的工程已经完工并且通过诉讼方式与发包方就工程款进行了结算，故三方理应对合伙期间的账目进行结算。根据现有证据，不足以证明三方各自在合伙期间的确切投入情况，仅能证明案涉合伙工程实际回款205万元的事实，故无法对合伙期间账目进行精确结算，蒋牛根对此应当承担举证不能的不利后果。但根据潘平阳在庭审中的自认，在75万元尾款未能收回的情况下，案涉工程处于不盈不亏、刚好走平的状态，故该院认为在潘平阳已经收回205万元工程款的情况下，蒋牛根有权向潘平阳要求收回自己的投入款。然现有有效证据仅能证明蒋牛根的投入款项为43.9万元，该院对该部分请求予以支持，至于蒋牛根主张的其余投入款，包括其现金支付给花岗石供应商的款项、支付的香樟苗木款、支付的人工工资等，则尚缺乏有效证据证明，在潘平阳明确否认的情况下，该院不予支持。关于蒋牛根主张的工资款，一则不属于三方合伙的内容，二则缺乏相应证据证明，亦不予支持。关于蒋牛根主张的盈余分配，缺乏有效证据证明，亦或蒋牛根可在潘平阳收回75万元尾款时要求参与分配，但在本案中无法予以支持。另外，关于蒋牛根要求潘平阳支付利息的主张，由于各方一致陈述实际尚未进行过合伙结算，即对于潘平阳应付款金额并未进行过确认，故对于蒋牛根的利息主张不予支持。潘平阳关于蒋牛根诉讼主体资格提出的异议，认为蒋牛根已经将其权利转让给沈国强，但因相关证据未被生效文书认定，沈国强亦认可权利仍属于蒋牛根，故对潘平阳该项抗辩意见不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、潘平阳应支付给蒋牛根合伙结算款439000元，款限于该判决生效后十日内付清。二、驳回蒋牛根的其余诉讼请求。 二审中，潘平阳向本院提交了下列证据材料：1.永通公司证明一份；2.柯颖萍银行流水；3.蒋牛根一审提交的与李恒钦之间的汇款清单；4.视频资料一份，系柯颖萍提供银行流水情况。上述材料组成一组证据，相互印证，拟证明钱清钱门住宅小区室外工程由永通公司承接，其中部分项目分包给潘平阳个人。应分包人潘平阳要求，前期50万元工程款由公司打款至柯颖萍个人账户（开户行：瑞丰银行钱清支行，帐号：1010××××8897）再支付到蒋牛根个人账户（收款账号：×××59）：2012年9月29日汇25万元，2012年10月10日汇10万元，2012年11月3日汇15万元，三笔共计50万元。后期工程款项由该公司与潘平阳另行结算支付。 经本院许可，潘平阳申请李恒钦出庭作证。李恒钦证言概要：其曾向钱门住宅小区室外工程供应石材。李恒钦与潘平阳、蒋牛根、沈国强三人均有联系，潘平阳、蒋牛根二人均付过部分款项，蒋牛根的付款金额记不清楚了。总计供应了140余万元的石材，现尚有60余万元货款未付。李恒钦并提交供货清单一份。 蒋牛根质证认为，对证据1-4组成的一组证据，真实性无异议，对证明目的有异议，该50万元是潘平阳向蒋牛根归还的借款，不是用来支付石材款的工程款。对证人证言，蒋牛根向李恒钦购买石材付款有90多万元，蒋牛根已不欠李恒钦货款，李恒钦所称的尚欠货款是蒋牛根退出后潘平阳承包其他工程所欠的款项。李恒钦提供的销货清单系其单方制作，与事实不符。 沈国强质证认为，其是第一次知道有该50万元款项存在；李恒钦提供的销货清单无购货人签字，不能认定。 蒋牛根向本院提交了：证据5.存款分户明细查询一份，拟证明蒋牛根向潘平阳出借款项50万元，其中2011年12月2日取现（现金交付）30万元，2011年12月3日转账15万元，2011年12月3日取现（现金交付）5万元。证据6.协议书一份，拟证明蒋牛根的绍兴华清市政园林工程有限公司与绍兴中地房产开发有限公司签订协议承接中地镜水湾小区工程是在2014年7月，蒋牛根向李恒钦采购石材不可能用于中地镜水湾工程。 潘平阳质证认为，对证据5，只能显示2011年12月2日、3日蒋牛根各取现金30万元和5万元，以及2011年12月3日蒋牛根向潘平阳转账15万元的事实，蒋牛根未能提供借条等证据，不能证明潘平阳向蒋牛根借款50万元。对证据6，系复印件，对真实性不认可。 沈国强认为，蒋牛根汇付了钱门住宅小区场外工程的部分石材款，50万元借款是蒋牛根与潘平阳之间的事。 本院认证认为，蒋牛根对潘平阳提供的证据1-4的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但上述证据不能证明蒋牛根没有垫付43.9万元石材款，理由在裁判理由部分一并论述；对于证人证言的证明效力亦在裁判理由中一并论述；对于证据5，系经银行盖章，潘平阳对其真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认；对证据6，系复印件，且与本案事实缺乏关联性，本院不予确认。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为蒋牛根提出的返还垫资款43.9万元的诉讼请求是否成立，包括蒋牛根向李恒钦垫付花岗石材款43.9万元的事实是否可予认定，潘平阳是否应向蒋牛根返还43.9万元。 潘平阳上诉提出蒋牛根在钱清钱门住宅小区室外工程中的支出款项43.9万元（包括花岗石材款）并非蒋牛根投入款项，该款项为沈国强的投入款19万元和永通公司支付的工程款50万元共计69万元其中一部分，为此潘平阳在二审中提交了永通公司通过其财务人员柯颖萍向蒋牛根汇款50万元的相关凭证。蒋牛根对收到该50万元的事实没有异议，但认为该款项系潘平阳归还借款，并提交了存款分户明细查询。对此，本院认为蒋牛根提出的归还借款的抗辩具有相对较高的可信度，理由如下：一是存款分户明细查询显示2011年12月3日蒋牛根向潘平阳转账15万元，潘平阳并未对该款项的用途作出合理说明；其余两笔各30万元、5万元款项发生于2011年12月2日和3日，三笔款项发生时间相近，蒋牛根陈述的潘平阳在承包案涉工程前因缺少资金向其借款具有较高可能性。二是除了上述50万元转款，潘平阳并无证据证明永通公司尚有其他款项支付给蒋牛根，即本案并无其他证据证明蒋牛根以永通公司的工程款支付工程材料款。三是潘平阳在一审中抗辩材料都是其采购支付，蒋牛根采购与事实不符。潘平阳的上诉理由与其一审抗辩并不一致。蒋牛根如确有以工程款项支付材料费的事实，按常理潘平阳应在一审中提出并提交相应证据，而潘平阳并未在一审中提出并举证。至于潘平阳提及的沈国强的投入款19万元，沈国强本人并不认同，且蒋牛根与沈国强已另行处理，对本案并无影响。综合上述理由，本院对潘平阳提出的蒋牛根未实际出资垫付材料款的上诉理由不予采纳。 潘平阳提出蒋牛根另有中地镜水湾工程，蒋牛根采购的石材部分用于该工程。蒋牛根对此予以否认，潘平阳未能提供相应证据加以证明，本院不予采纳。潘平阳提出钱清钱门住宅小区室外工程实际亏损105万元，与其一审庭审中陈述的“在75万元尾款未能收回的情况下，案涉工程处于不盈不亏、刚好走平的状态”相矛盾，在潘平阳未能举证证明工程实际亏损105万元的情况下，本院对该上诉理由不予采纳。潘平阳上诉提出与花岗石材供应商李恒钦之间的60余万元款项应由蒋牛根、沈国强支付而至今未付。蒋牛根表示三人合伙工程的石材款已经付清，即使还有欠款，也是潘平阳其他工程中的欠款。李恒钦在一审出庭作证中并未提及蒋牛根尚欠其货款未付，潘平阳亦未能举证证明该项主张成立，本院亦不予采纳。 综上所述，潘平阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7885元，由上诉人潘平阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年十一月六日 书记员  俞 悦