湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8678号上诉人（原审原告）：刘佳雨，女，1977年5月16日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁**，委托诉讼代理人：吕跃强，上海云赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉喜有家一号企业管理咨询中心（有限合伙），住所地湖北省武汉市中华路街红巷******（恒安信商务秘书-AC028）。执行事务合伙人：白传新，经理。委托诉讼代理人：孙勇，湖北首义律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴正平，湖北首义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白云，男，1985年3月1日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：孙勇，湖北首义律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴正平，湖北首义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白传新，男，1955年9月10日出生，汉族，住湖北省枝江市，委托诉讼代理人：孙勇，湖北首义律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴正平，湖北首义律师事务所律师。上诉人刘佳雨因与被上诉人武汉喜有家一号企业管理咨询中心（有限合伙）（以下简称喜有家一号企业）、白云、白传新侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初11145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。现已审理终结。刘佳雨上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。一审法院认为该案系由于投资方向发生争议，上诉人要求返还投资款与事实不符。从白云在群中以及在公安机关的陈述可以明确，是由于其之前公司团队发生变故，导致喜有家公司的运作和投资无法按照原有承诺继续，系由于被上诉人的原因无法继续履行，并非上诉人对投资方向发生争议。各方关于原投资协议解除已经达成共识，并且协议解除后返还投资人投资款的行为已经实际部分履行。上诉人主张返还投资款系基于投资合伙协议解除后喜有家公司的返还义务，而不是上诉人单方要求退还投资款。二、一审适用法律错误。1、喜有家公司在负有向上诉人退还投资款义务的情况下，经白云操作，在没有任何协议的情况下，擅自将刘佳雨投资款转账到刘琼霞个人账户〈转款凭证备注的摘要系借款〉，而且向投资人隐瞒款项的去向，造成该部分款项至今无法追回。喜有家公司和白云无权擅自将上述款项出借给第三人，其行为已经侵犯了刘佳雨投资款的财产权益。对于上述行为，喜有家公司和白云、白传新均具有主观上的过错，且被上诉人的行为造成了上诉人投资款至今无法追回，并且该损害后果与被上诉人的行为具有直接因果关系，完全符合侵权责任法关于侵权行为的规定。依据《民法总则》第186条之规定，因当事人一方违约行为损害对方财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任和侵权责任。本案一审判决认为喜有家企业的行为不是故意损害财产的行为，不适用侵权责任法显然是错误的。2、不管本案系侵权责任还是违约责任，喜有家公司在2019年6月12日已经认可了其对刘佳雨的债务并出具了还款计划及利息计划，白云个人做了保证，一审法院却罔顾以上事实，在被上诉人已经认可归还上述投资款的情况下，仍然驳回刘佳雨的诉请。一审判决即未认定该还款计划无效，又未说明不适用该还款计划的理由，其判决显然于法无据。喜有家一号企业、白云、白传新辩称，上诉人一直混淆了投资关系和侵权关系。这是投资行为。白云、白传新只是执行人，上诉人应该按照合同关系，向相关单位索赔。白云和白传新对上诉人不存在侵权行为。上诉人一审举证完全是合同关系的举证，而不是侵权关系的举证。真正的侵权人是上诉人，因为白云在执行时是正常的借款行为，是为了实现资金的收益。当时西藏公司不具备投资条件，对外正常经营的是喜有家一号企业。上诉人为了自身的利益，不顾白云是广发银行行长的身份，大闹广发银行，殴打白云。在这种情况下，白云为了保住广发银行行长位置，给他们补偿。这个方式显然不符合法律的公平原则。现在银行已经将白云辞退。所以真正的侵权人是上诉人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘佳雨向一审法院起诉请求：请求判令喜有家一号企业退还投资款160万元、支付2017年12月15日至2019年3月15日期间的利息269966.67元、按照年利率12%支付2019年3月16日至还清之日止的利息、判令白云和白传新承担连带清偿责任、承担诉讼费用。一审法院查明，2017年9月21日白云、白传新注册成立喜有家一号企业。2017年12月7日刘佳雨和刘俊明、王桂枝、筌洺公司签订合伙协议、12月15日签订补充协议，约定全体合伙人协商一致，设立武汉喜有家一号企业管理咨询中心（有限合伙），设立合伙企业的目的是投资设立西藏沣颐创业投资管理有限公司，用来经营长租公寓，全体合伙人承诺出资总额为901万元，其中刘俊明出资500万元、刘佳雨出资200万元、王桂枝出资200万元、筌洺公司出资1元，刘俊明和刘佳雨、王桂枝是有限合伙人，筌洺公司是普通合伙人、执行事务合伙人，执行事务合伙人因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，由执行事务合伙人承担赔偿责任，新合伙人（含有限合伙人）入伙时，经执行事务合伙人同意，并订定书面协议；经全体合伙人同意，或者发生合伙人难以继续参加合伙的事由、其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务等，合伙人可以退伙。2017年12月15日刘佳雨向喜有家一号企业银行账户转款200万元。此后由于对投资方向发生争议，刘佳雨要求退还出资款。白云多次表示愿意返还出资款、支付利息，但仅由喜有家一号企业退还40万元。2019年6月12日白云书写还款计划、利息计划，承诺喜有家一号企业于2019年11月30日前归还刘俊明、刘佳雨投资款330万元，2019年2月28日前归还220万元，白云对还款计划作保证。喜有家一号企业在还款计划、利息计划上盖章。同日，白云因颈部意外伤到医院就诊。逾期，喜有家一号企业、白云没有还款付息。一审法院认为，刘佳雨和刘俊明、王桂枝、筌洺公司签订合伙协议，向喜有家一号企业转款用于投资，刘佳雨、刘俊明、王桂枝、筌洺公司与喜有家一号企业虽然没有签订书面合同，但应该有口头的约定。刘佳雨认为筌洺公司、喜有家一号企业存在欺诈行为，侵犯其财产权益，白传新、白云分别作为喜有家一号企业执行事务合伙人、实际控制人均有重大过错，依据侵权责任法提起诉讼，显然认为存在违约责任和侵权责任的竞合，选择提起侵权之诉，本案性质为侵权责任纠纷。财产权和人身权是学理上对民事权利的两大分类，财产权可以进一步划分为物权、债权、继承权，以及知识产权中的财产性权利。但刘佳雨没有明确说明是物权、债权还是其他财产权受到侵害。喜有家一号企业即使没有依照约定将出资款对外投资，该行为也是一项违约行为，而非故意侵害财产的侵权行为。白云、白传新作为喜有家一号企业执行事务合伙人、实际控制人实施职务行为，不应由个人承担责任。对刘佳雨请求判令喜有家一号企业、白云、白传新承担侵权责任的诉讼请求法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，判决：驳回刘佳雨的诉讼请求。一审案件受理费21630元减半收取10815元，由刘佳雨负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，2017年12月7日刘佳雨和刘俊明、王桂枝、筌洺公司签订合伙协议、12月15日签订补充协议，约定全体合伙人协商一致，设立武汉喜有家一号企业管理咨询中心（有限合伙），设立合伙企业的目的是投资设立西藏沣颐创业投资管理有限公司，用来经营长租公寓。2017年12月15日刘佳雨向喜有家一号企业银行账户转款200万元。白传新、白云作为喜有家一号企业执行事务合伙人、实际控制人随即将款项转借案外人刘琼霞，并未按照合伙协议的约定用于合伙协议约定的投资项目，存在欺诈行为，具有重大过错，侵犯了刘佳雨的财产权益。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”的规定，白云、白传新作为喜有家一号企业执行事务合伙人、实际控制人，应承担赔偿责任。白云多次表示愿意返还出资款、支付利息，并已由喜有家一号企业退还40万元。故对于剩余的160万元，应由白云、白传新赔偿。因本案系侵权责任纠纷，白云、白传新还应承担刘佳雨自2017年12月15日至实际清偿完毕止的银行利息。具体以160万元为基数，自2017年12月15日至2019年8月19日按照同期一年期银行贷款利率支付。自2019年8月20日至实际清偿完毕按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）支付。故对刘佳雨的上诉理由，本院依法予以部分采纳。综上所述，刘佳雨的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初11145号民事判决；二、白云、白传新于本判决生效之日起十日内向刘佳雨支付赔偿款160万元及利息（以160万元为基数，自2017年12月15日至2019年8月19日按照同期一年期银行贷款利率支付。自2019年8月20日至实际清偿完毕按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）支付）。三、驳回刘佳雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21630元减半收取10815元，由白云、白传新负担。二审案件受理费21630元，由白云、白传新负担。本判决为终审判决。审判员  叶钧二〇二〇年十一月二日书记员  张璇