广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终20026号上诉人（原审原告）：深圳市斐然智建有限公司，住所地深圳市福田区福保街道福保社区福田保税区市花路**花样年福年广场**618，统一社会信用代码91440300786597215L。法定代表人：张定喜，执行董事。委托诉讼代理人：常宝生，广东生宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：董月梅，广东生宝律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘剑军，男，1983年6月11日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：陈贤炽，深圳市法律援助处指派广东亨元律师事务所律师。上诉人深圳市斐然智建有限公司（以下简称斐然智建公司）与上诉人刘剑军因劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初54227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。斐然智建公司一审起诉请求：1.判令斐然智建公司无须向刘剑军支付经济补偿48820元；2.判令本案诉讼费用由刘剑军负担。原审判决：一、斐然智建公司向刘剑军支付燃气项目提成93094.17元、智能化项目提成217579.77元；二、斐然智建公司应向刘剑军支付2019年第二季度通讯费600元、2019年6月交通费70元；三、斐然智建公司向刘剑军支付解除劳动合同的经济补偿16775.53元；四、驳回斐然智建公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由斐然智建公司负担，诉讼保全费2320.81元，由斐然智建公司负担2107.81元、刘剑军负担213元。斐然智建的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为斐然智建公司向刘剑军支付提成时扣除3500元。2.撤销一审判决第二项，改判斐然智建公司无需向刘剑军支付经济补偿。3.判决斐然智建公司向刘剑军支付款项时依法履行个人所得税代扣代缴义务。4.判令诉讼费及上诉费用由刘剑军承担。刘剑军答辩称：一、关于3500元的提成，双方在《解除劳动合同协议》中已经确认了提成情况。斐然智建公司所称的项目没有完成，并没有相关证据证明。即便斐然智建公司所称的是事实，该项目合同的解除也是发生在刘剑军离职后半年之久，故该项目没有完成并不是斐然智建公司无须支付该提成的合理事由。二、关于经济补偿，刘剑军在《解除劳动合同协议》中并没有放弃该权利，具体的数额应当以刘剑军计算的为准。三、关于代扣代缴的事宜，刘剑军已经离职，不同意由斐然智建公司对有关款项进行代扣代缴。刘剑军的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判令斐然智建公司支付刘剑军经济补偿48820.00元;2.判令本案诉讼保全费2320.81元由斐然智建公司承担;3.判令本案诉讼费全部由斐然智建公司承担。斐然智建公司的答辩意见同其上诉意见。本院二审期间，双方均未提交新证据。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系。双方的权利义务均应按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定予以确定。双方当事人对于一审判令斐然智建公司向刘剑军支付2019年第二季度通讯费600元、2019年6月交通费70元，均未提出上诉，本院对一审该项判决予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审存在以下争议焦点：第一，斐然智建公司应当支付的提成金额。双方当事人在2019年7月17日签订了《解除劳动合同协议》，其中明确载明斐然智建公司应当向刘剑军支付燃气项目提成93094.17元和智能化项目提成217579.77元。现斐然智建公司上诉主张因燃气项目并未完成，故应扣减刘剑军该项目提成3500元。对此，本院认为，斐然智建公司在《解除劳动合同协议》中已明确同意向刘剑军支付燃气项目提成93094.17元。斐然智建公司在该协议中并未表示如此后项目未完成将扣减提成金额，反而约定斐然智建公司应当在2019年8月15日燃气项目尚未完成前就需付清相关提成。由此说明，燃气项目提成的支付并不以该项目完成为前提。同时，斐然智建公司认可刘剑军的提成金额系根据项目合同金额确定，并无证据显示斐然智建公司与刘剑军曾约定合同中途解除将扣减提成。因此，本院认为，斐然智建公司要求扣减燃气项目提成的主张理由不成立，本院不予支持。第二，斐然智建公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿及其具体金额。虽然双方在《解除劳动合同协议》中并未约定斐然智建公司需向刘剑军支付解除劳动合同的经济补偿，但刘剑军也未表示放弃向斐然智建公司主张解除劳动合同经济补偿的权利。因此，斐然智建公司是否需支付解除劳动合同的经济补偿应当按照相关法律法规的规定予以确定。本案中，刘剑军主张是斐然智建公司长期拖欠提成及工资，后在其与其他员工追讨欠薪时，斐然智建公司提出协商解除劳动合同。斐然智建公司对此未作出明确的表述，只是表示斐然智建公司近些年经营不景气，刘剑军也认为再工作下去很难拿到提成，故双方协商解除劳动合同。从高度盖然性角度，结合双方陈述的劳动合同解除原因及双方就解除劳动合同进行协商达成协议的事实，刘剑军关于斐然智建公司向其提出协商解除劳动合同的主张较为可信，本院予以采信。由此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，斐然智建公司应当向刘剑军支付解除劳动合同经济补偿。关于经济补偿的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，计算经济补偿的月工资系劳动者全部应得工资，应包括提成工资在内。一审将提成工资排除在经济补偿计算基数之外，属适用法律错误，本院予以纠正。刘剑军认可《解除劳动合同协议》中载明的提成金额系其在2017年3月20日至2019年7月17日期间在斐然智建公司工作28个月内的提成总额。而双方对于一审确定的刘剑军离职前12个月除提成外的平均工资为6710.21元均无异议。故刘剑军离职前12个月的平均工资应为17805.7［（93094.17+217579.77）÷28+6710.21］。由此，斐然智建公司应当支付的经济补偿为44514.25元（17805.7×2.5）。刘剑军此项上诉请求中超出法定标准部分，本院不予支持。另外，依法纳税是所有公民的法定义务，斐然智建公司和刘剑军均有依法纳税的义务。对于本案所确定的款项的纳税义务，双方均应依照相关法律法规的规定及税务部门的管理要求依法履行。综上，斐然智建公司的上诉请求不成立，本院不予支持。刘剑军的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初54227号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初54227号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初54227号民事判决第三项为：上诉人深圳市斐然智建有限公司向上诉人刘剑军支付解除劳动合同经济补偿44514.25元；四、驳回上诉人深圳市斐然智建有限公司的其他诉讼请求。上诉款项，上诉人深圳市斐然智建有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元、保全费2320.81元，均由上诉人深圳市斐然智建有限公司负担（保全费上诉人刘剑军已预交，上诉人深圳市斐然智建有限公司应于本判决生效之日起十日内将该款项径付上诉人刘剑军）。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市斐然智建有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年十一月九日书记员 曾牧山(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。