福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1273号 上诉人（原审被告）：四川正鑫盈建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人：顾和平，董事长。 委托诉讼代理人：陈伟才，北京盈科（厦门）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：兰洪开，男，汉族，居民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：巫颖禄，上海市捷华（龙岩）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林秋金，上海市捷华（龙岩）律师事务所实习律师。 原审被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区。 法定代表人：陈建光，董事长。 委托诉讼代理人：许成阳，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：方磊，男，该公司员工。 原审被告：顾和平，男，汉族，居民，住四川省中江县。 原审被告：彭龙贵，男，汉族，居民，住四川省中江县。 上诉人四川正鑫盈建筑劳务有限公司因（以下简称正鑫盈公司）与被上诉人兰洪开、原审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二工局）、顾和平、彭龙贵建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，上诉人正鑫盈公司的委托诉讼代理人陈伟才，被上诉人兰洪开的委托诉讼代理人巫颖禄、林秋金，原审被告中建二工局的委托诉讼代理人许成阳到庭参加诉讼。原审被告顾和平、彭龙贵经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 正鑫盈公司上诉请求：撤销一审判决书；依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；被上诉人承担一、二审的诉讼费用。 事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、上诉人提供的证据足以证明龙岩万达广场F区的模板材料并非全部由被上诉人提供；案涉材料款应按双方核对确认的5925754.79元进行结算。1、在2015年年底，被上诉人因为资金严重困难导致工人停工、材料停供，不得不单方中止合同。此后，双方在2016年的3月因工程款纠纷发生争议，继由曹溪司法所介入调解；调解后，双方进行结算，确认被上诉人完成的材料款为5925754.79元。2016年5月19日，被上诉人向法院起诉要求上诉人支付工程款。也就是说，被上诉人在2015年底停工及双方矛盾严重激化后就没法再继续履行合同。且这种状态一直持续到被上诉人2016年8月份退场。而F区的整体完工时间为2016年的12月份，那么至少肯定的是2016年8月以后的施工及供材均不是被上诉人所完成的。显而易见的道理，偌大的万达工程不可能也不允许因为被上诉人的罢工而停工，因此，上诉人及中建二工局只能自行采购部分并委托第三方继续施工、供材。从被上诉人在本案中提供的证据—即“上诉人与案外人张继芳签订的《模板安装施工劳务合同》”可见：该份协议签订时间为2015年12月25日；合同内容为“万达广场F1-3＃及F区剩余需安装模板项目”；合同第三条第一款约定“模板及木方由上诉人提供”。恰恰能够证明被上诉人因资金问题无法继续施工的时间点确为2015年底。2、另外，从被上诉人在2016年5月19日、2017年1月16日两次向新罗法院提出的要求上诉人支付工程款的起诉状中可见，被上诉人两次自认其已经完成的工程总量为309294.9平方米，工程总价款为5925754.79元。以上都能再次印证本案准确的讼争合同款总额为5925754.79元。而一审将完成F区所需的总材料及相应款项全都计算成被上诉人完成，不但与事实严重不符，也属重大错误。 二、上诉人已经支付款项总额已经超过起诉金额。1、上诉人代被上诉人支付了940796元的工人工资，应从本案合同款中予以扣减或抵销。A、双方均确认被上诉人在DE区施工时所遗留的工人工资拖欠问题在F区施工时爆发，导致工人集体上访。后在政府相关部门的协调及要求下，上诉人不得已帮被上诉人垫付了该笔拖欠的工资款。而被上诉人与上诉人之间关于DE区的工程款在讼争合同签订之前就已经全部结清，不存在拖欠问题。B、双方均确认以上为被上诉人垫付的款项是帮助被上诉人用于支付其此前拖欠的D、E区工人工资。虽然所发款项是以工资名义代付，但从正鑫盈公司的角度看，这也是从应付给被上诉人的讼争合同款中预先支付，当然应算入本案已经支付的工程款中。C、被上诉人事后出具的书面保证书也足以证明其同意上诉人帮其代付的款项性质及同意从本案合同款中抵扣的意思表示。D、退一步说，即使按《中华人民共和国合同法》第99条规定:"当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何方可以将自己的债务与对方的债务抵销。以上款项亦符合法定抵销条件。2、被上诉人应承担违约责任并支付合同违约金5万元。《模板安装施工劳务合同》第6.2.6款约定：“若被上诉人拖欠工资造成上访，上诉人可处罚被上诉人5万元”。如前述，由于被上诉人自身资金问题导致工人集体上访，给上诉人造成了极其不良的影响，后上诉人应政府要求垫付了940796元的农民工工资。故，根据协议约定，上诉人有权扣除50000元违约金。3、上诉人代购的材料款259680元应予以抵扣或抵销。A、由于被上诉人的资金困难无法供应材料，经上诉人多次书面催告后仍不置可否，无奈之下，上诉人只得在2016年3月份代购了部分材料，共产生材料款208200元及税费51480元，合计259680元。B、如前述，如果按一审所判，将F区工程所需的总材料及相应款项全都计算成被上诉人完成，那么上诉人代购的材料款项理应由被上诉人承担，从合同款中抵扣。而如果二审确认双方之间的合同款以5925754.79元为准，那么该部分由上诉人自行采购的材料由上诉人自行承担。4、合同履行期间因被上诉人雇佣的工人受伤产生的赔偿金41000元应由被上诉人承担，予以抵扣或抵销。被上诉人雇佣的工人吴六妹在龙岩万达工地施工期间受了工伤后向新罗法院起诉了被上诉人及上诉人。该案经龙岩市新罗区人民法院审理后作出了（2016）闽0802民初2613号民事判决，判决被上诉人应支付吴六妹工伤赔偿金252882.03元，上诉人承担连带责任。后经上诉人与吴六妹协商，双方达成和解，上诉人实际向吴六妹支付了90000元的赔偿金。根据合同10.3.3条款约定“2万元以下的事故赔偿金由被上诉人全额承担，超过2万元部分，被上诉人承担30%”，因此被上诉人应承担的费用额为20000+70000＊30%=41000元，该款应从上诉人所付工程款中扣除。5、被上诉人向漳浦森发公司采购材料用于龙岩万达F区工程，因无力支付材料款导致中建二工局被漳浦森发公司起诉并支付材料款，但最终是由上诉人实际承担了该付款义务。该笔货款1690826.7元应从案涉合同中予以抵扣或抵销。A、被上诉人所承认的已经收到的130余万元合同款中，其中就有两笔近102万元也是由中建二工局代付给森发公司的材料款，因此被上诉人向森发采购材料的流程是通过森发公司与中建二工局签订书面合同，但实际采购行为均是被上诉人自己完成。森发公司根据被上诉人签字的送货单送货至被上诉人所指定的地点，然后由森发公司开票给中建二工局后，由中建二工局代为付款，但所付款项从应付给正鑫盈公司的工程款中扣除，正鑫盈公司再从应付给被上诉人的工程款中扣减。森发起诉中建二工局要求支付材料款亦是根据兰洪开的签字单据为依据，中建二工局也在判决后付了该笔款项，并在最终结算时从应付给正鑫盈公司的工程款中扣除了此款（二审补充新证据—结算证明），正鑫盈公司当然应根据此前的交易习惯和约定将该款从应付给兰洪开的工程款中扣减了。对此，被上诉人是予以认可的。B、被上诉人在施工期间向漳浦森发工贸有限公司采购胶合板、方木、方钢等材料，由于被上诉人未向森发公司付款，导致森发公司向北京市通州区人民法院起诉中建二工局，该案经北京市第三中级人民法院二审作出（2017）京03民终3990号判决书，判令中建二工局应支付森发公司材料款、利息等共计1661373.71元，后中建二工局依法支付了该笔货款及一审、二审的诉讼费共29453元，以上共计1690826.7元（1661373.71+29453）。而在中建二工局与上诉人进行工程款的最终结算时，中建二工局又将其支付的该笔款项从应付给上诉人的工程款中予以了扣减，因此该款的实际负担方为上诉人。也即上诉人实际支付了该笔材料款，当然应从上诉人付给被上诉人的工程款中扣除。C、漳浦森发公司起诉中建二工局主张材料款的证据中均有相应的“送货单”中，全部有被上诉人本人签字，且送货单亦表明送货地点为龙岩万达。该证据的合法性、真实性及关联性是得到北京两级法院的司法确认的，当然可以作为本案裁判依据。如果被上诉人不承认签字真实性，为何在本案一审时不申请笔迹司法鉴定？6、被上诉人应当承担合同约定的劳务费88886.32元。依照讼争合同约定，被上诉人应付的劳务费为总工程款的1.5%，即5925754.79＊1.5%=88886.32元。因此该款应从上诉人所付工程款中扣除。7、被上诉人的代表吴俊兴从上诉人处领取的工人工资12000元应从上诉人所付工程款中扣除。被上诉人当庭自认吴俊兴是其在万达工地的现场管理人员，被上诉人也承认了部分有吴俊兴签字代领工程款的单据。可见，吴俊兴构成被上诉人的表见代理人身份。既如此，2018年2月6日，被上诉人手下吴俊兴代为结算的工人工资12000元应由被上诉人承担。8、双方之间的工程款纠纷业经曹溪司法所调解，被上诉人亲笔手书的对账单足见对账当下，上诉人已经支付的合同总价款为7603853.29元。A、2016年，曹溪司法所就双方的工程款纠纷进行调解，从由上诉人提供的上有被上诉人签字确认的《四川正鑫盈建筑劳务有限公司支付明细》中可见，上诉人已经支付给被上诉人的总额为7603853.29元，而被上诉人除了对其中序号为1、2、7、8的金额不予认可外，其它都不持异议，说明被上诉人对该支付明细中的其他付款项目都予以认可。B、《支付明细》中序号为7、8共300万元的因《三方抵销协议》被四川省高院判决撤销，因此，上诉人同意该300万元可从前述的7603853.29元中扣除，那么，上诉人在曹溪司法所对账时实际支付给被上诉人的总款为4603853.29元。 兰洪开答辩称，一、合同履行过程中发生变更，被上诉人没有“包料又包工”。首先，上诉人为达到通过拖欠工人工资和胁迫被上诉人向其“举借高利抵工程款”的罪恶目的，在双方签订本案讼争合同后即着手对被上诉人设计圈套。一方面，上诉人要求被上诉人退出包工，只承包材料；另一方面，上诉人未经被上诉人同意，私自将被上诉人以“包工头”名义对外，并在其自行聘请的包工队伍中，以被上诉人的名义进行结算。最终，因外部强大的压力和上诉人涉黑的手段，被上诉人一步一步走进上诉人设计的圈套，以83万元的实收款，先后向上诉人指定的第三方写下100万和300多万元的欠条，并同意抵扣本案上诉人应付工程款，所幸，四川省高级人民法院作出了公正判决。其次，本案一审期间，上诉人多次承认被上诉人实际未包工只承包材料，同时，证人熊某证言和上诉人在其上诉状中提及的张继芳《模板安装施工劳务合同》均证实被上诉人“包料不包工”的事实。因此，一审认定“正鑫盈公司与兰洪开均确认兰洪开承包万达广场Ｆ区工程系包工不包料”与客观事实完全相符。再次，Ｄ、Ｅ区系被上诉人与厦门新希望之间签订合同，本质上与本案没有关系。此外，上诉人主张的940796元工资亦系万达广场Ｆ区工人工资，Ｄ、Ｅ区有关款项于2016年初已结账，厦门新希望结欠尾款243731.16元，在本案审理期间，双方同意按21万结算，款项由上诉人代厦门新希望在本案一并支付。最后，被上诉人在任何时候，包括本案诉讼期间，均只主张材料款，而从未向上诉人主张工人工资，上诉人要求被上诉人在材料款中核减已付工人工资，却不将应付工人工资与被上诉人结算，不仅与事实不符，也有违基本的诚信。因此，被上诉人认为，上诉人未包工且Ｄ、Ｅ区与本案无关，其上诉时主张的工人上访违约金5万元，工人受伤赔偿款41000元，吴俊兴代领工资12000元，劳务费88886.32元，以及Ｄ、Ｅ区工资（实为Ｆ区工资）940796元，被上诉人不予认可。 二、上诉人结欠工程材料款为5159435.8元有事实和法律依据。第一，被上诉人与上诉人曾就无争议部分进行对账，并明确无争议部分上诉人应付工程款为5925754.79元。对于有争议部分，因上诉人拒绝对账，被上诉人依法向一审法院提出鉴定申请，经鉴定，鉴定机构将有争议的工程款明确为548415.14元，因此，上诉人总欠材料款：5925754,79元+548415.14元=6474169.93元有事实和法律依据。第二，被上诉人虽曾就本案讼争工程款于2016年5月、2017年1月两次起诉，但该两次起诉均是以“进度款”名义。其中，2016年5月起诉2016年3月双方结算工程量309294.9平方米（对应工程款5925754.79元），按80%（4740603.8元）扣除已支付的1321432.29元，应支付进度款3419171.51元；2017年1月起诉2016年3月至2016年8月剩余工程量51755.14平方米对应进度款828087.04元及2016年3月结算工程量309294.9平方米对应工程款20%计算的工程尾款计2013328元。被上诉人两次起诉合计5432499.51元，合计工程量361050.4平方米，工程总量对应工程款为6753931.8元，非上诉人所称的两次合计起诉工程总量对应工程款为5925754.79元。第三，被上诉人系提供工程材料，双方虽有争议，但被上诉人的材料在2016年8月前一直用于本案讼争工程是不争的事实，上诉人主张其在2016年8月前另外采购材料供其班组施工，无事实依据。第四，上诉人主张的漳浦森发材料款，已由北京市第三中级人民法院作出生效判决，相关交易发生在中建二工局与漳浦森发之间，与被上诉人无关。此外，上诉人主张被上诉人与漳浦森发交易后，委托中建二工局付款，但被上诉人与中建二工局没有任何合同关系，委托付款的主张完全不符合基本交易逻辑和交易惯例。第五，曹溪司法所调解期间，上诉人企图将高利借贷利滚利本息和工人工资等与被上诉人无关的款项强加给被上诉人，但被上诉人始终不予认可，故双方并未就此达成任何协议。第六，经双方共同确认的，上诉人确已支付的工程款为1331032.29元。因此，被上诉人认为，双方无争议部分工程款5925754.79元，及经鉴定定案的争议部分工程款548415.14元，合计6474169.93元（5925754.79+548415.14）为上诉人应付工程款，加上其自愿为厦门新希望退还的D、E区工程款210000元，同时扣除其已支付的1331032.29元和一审期间同意一并结算的借款193701.84元，上诉人仍应支付：6474169.93+210000-1331032.29-193701.84=5159435.8元。对于上诉人主张其曾采购工程材料，以及中建二工局曾代被上诉人支付工人工资和工程材料款，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中建二工局述称，对一审法院的判决无异议，中建二工局与兰洪开未签订合同，中建二工局不清楚兰洪开与上诉人之间的纠纷，该纠纷与中建二工局无关，请求依法裁判。 兰洪开向一审法院起诉请求：一、判令正鑫盈公司、中建二工局立即向兰洪开支付拖欠的工程款5432409.69元。二、判令正鑫盈公司、中建二工局立即向兰洪开支付以3419171.69元为基数、自2016年5月19日起至款清之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；及以2013238元为基数、自2017年1月16日起至款清之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、判令顾和平、彭龙贵在其未对正鑫盈公司足额出资范围内对正鑫盈公司应负债务承担连带清偿责任。四、本案的案件诉讼费由各被告承担。 一审法院经审理认定的事实：2015年3月15日，正鑫盈公司（甲方）与兰洪开（乙方）签订《模板安装施工劳务合同》，合同约定：一、工程名称：龙岩万达广场工地F区；二、承包方式：包工包料；1.模板材料：黑模板、方钢、木方、辅材均由乙方提供，支撑系统采用全钢管部分可上调支撑由中建二工局提供；2.其他涉及所有模板安装施工的辅助材料；3.所有模板安装施工所涉及的机具由乙方自备；4.所涉及模板安装施工人工；5.乙方辅助施工必需的安全帽等全部劳保费、工具费；6.严格控制工人锯木板、木方；7.乙方应专人与甲方现场测量人员配合完成放线作业。三、承包范围：地下室至商铺的主体结构及二次结构。1.甲方提供的施工图纸的所有混凝土现浇构件，主要有：混凝土基础，框架结构柱、梁墙、板、楼梯、屋面架构和斜层面梁板；二次结构中构造柱、过梁、圈梁；窗台零星构件、栏板、线条、反口模板制安、拆除及模板钢管支撑架搭设、拆除（严格按照甲方提供的施工图纸和模板专项施工方案施工）；后浇带二次搭设、拆除；施工过程中业主要求设计变更增加工程的木模分项；楼梯采用封闭式支模，做到垂直及水平达标；2.乙方工作内容，其中内架搭设、拆、清理内容且符合国家的相关规范和现场执行市验收规范，如果搭设不符合要求，罚款由乙方负责，并赔偿甲方的相关材料损失；3.每层拆除完全后的楼地面清理，每道工序完成后材料清理，分类堆放整齐。四、结算方式及付款方式：单价：主材料地上部分单价为16元/M2，地下室单价为30元/M2，人工及辅材费地上部分单价为40元/M2，地下室单价为40元/M2。付款方式：第一笔为地下室顶板浇筑完成的当月25号前，向甲方项目部领取进度款申请表，并填写完成，手续完整，交于甲方商务部，甲方在14天内审核完成后，在次月支付已完成的工程量的80%；第二笔付款为商铺层面板浇筑完成的当月25日前，完成手续，在次月支付已完成工程量的80%；第三笔付款为标准层施工8层板（3-10层）浇筑完成的当月25日前，完成手续，在次月支付已完成工程量的80%；支付一次进度款；第四笔付款为标准层施工8层板（11-18层）浇筑完成的当月25日前，完成手续，在次月支付已完成工程量的80%；支付一次进度款；第五笔付款为标准层施工8层板（19-花架层）浇筑完成的当月25日前，完成手续，在次月支付已完成工程量的80%；支付一次进度款；第六笔为脚手架落架完成当月25日前，完成手续，在次月支付已完成工程量的90%；第七笔为粗装修基本完成90%，支付到已完成工程量的95%；第八笔付款为交房完成支付到已完成工程量的100%。合同签订后，兰洪开仅向正鑫盈公司提供模板材料，未提供人工。期间，兰洪开与正鑫盈公司对F区部分工程材料款（F区地下室部分、F区裙房部分、F区标准层部分、F2#二次结构部分、F2#花架、F1-3#及F4地下室部分（暂算）、F1-3#商铺暂算的）进行结算，确认正鑫盈公司应支付兰洪开上述项目的工程材料款5925754.79元。截至2016年2月7日，正鑫盈公司支付兰洪开工程款共计1331032.29元。2016年8月25日，兰洪开陆续将其提供给正鑫盈公司的材料（模板、方木、方钢）撤场。 一审另查明，正鑫盈公司与兰洪开、顾平安债权转让合同纠纷一案，福建省武平县人民法院作出（2017）闽0824民初1866号民事判决，判令兰洪开应于判决生效之日起十日内支付正鑫盈公司借款本金95892元及该款自2015年2月7日起至款清之日止按年利率24%计算的利息；驳回正鑫盈公司的其他诉讼请求。正鑫盈公司对该判决不服，向龙岩市中级人民法院提起上诉。龙岩市中级人民法院作出（2017）闽08民终1802号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，兰洪开未履行上述生效判决。本案诉讼过程中，兰洪开同意对上述其应付的借款本息在正鑫盈公司应向其支付的工程款中予以抵扣。经兰洪开与正鑫盈公司确认，兰洪开应支付正鑫盈公司借款本息共计193701.84元。 一审再查明，中建二工局与正鑫盈公司均确认中建二工局尚欠正鑫盈公司F区工程款384.66元。四川金秋会计师事务所有限责任公司于2013年9月10日出具川金会验【2013】1293号验资报告载明：截至2013年9月10日止，正鑫盈公司已收到全体股东缴纳的实收资本990万元。全体股东货币出资990万元，占变更后注册资本总额的100%。正鑫盈公司于2015年12月31日将正鑫盈公司的注册资本从990万元变更为2990万元，顾和平认缴出资2093万元，认缴期限为2035年12月10日前；彭龙贵认缴出资897万元，认缴期限为2035年12月10日前。 一审诉讼中，兰洪开申请对龙岩万达广场F13#3至17层标准层、F13#18至33层标准层、F13#花架的工程材料款进行鉴定。一审法院依法委托福建正恒工程项目管理有限公司对上述事项进行鉴定。福建正恒工程项目管理有限公司作出【2020】价鉴（工程）字第04号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为龙岩市万达广场模板工程造价为548415.14元。兰洪开为此支付鉴定费2万元。兰洪开向一审法院提出保全申请，一审法院于2019年1月25日作出（2019）闽0802民初644号民事裁定书，冻结正鑫盈公司因河南省郑州市高新区金科城项目在中建二工局处的应收工程款6032537.29元。为此，兰洪开支出保全申请费5000元。 一审法院认为，正鑫盈公司在承包本案讼争工程后，将模板安装施工部分交由兰洪开承建，双方就前述工程建立了转包关系。鉴于案涉工程业已竣工验收合格，故兰洪开作为实际施工人诉请正鑫盈公司支付工程价款，理由正当应予支持。对于本案讼争工程价款。正鑫盈公司与兰洪开已对2016年3月前的工程材料款进行结算并确认该部分工程材料款为5925754.79元。对于双方有争议的龙岩万达广场F13#3至17层标准层、F13#18至33层标准层、F13#花架的工程材料款，经福建正恒工程项目管理有限公司鉴定，该部分工程材料款为548415.14元。故正鑫盈公司应支付兰洪开案涉工程的工程材料款为6474169.93元（5925754.79元+548415.14元）。关于已付工程款。首先，正鑫盈公司与兰洪开均确认兰洪开承包龙岩万达广场F区工程系包料不包工，现正鑫盈公司要求在其应付工程材料款中抵扣兰洪开因拖欠工人工资导致工人上访的违约金5万元、工人受伤的工伤赔款41000元、吴俊兴代领的工人工资12000元及劳务费88886.32元，无事实依据，一审法院对正鑫盈公司的该项抗辩不予采纳。正鑫盈公司主张其自2016年3月后代兰洪开支付材料费218600元，其提供的证据不足以证明该主张，且兰洪开对此不予认可，故一审法院对正鑫盈公司的该项抗辩不予采纳。诉讼中，正鑫盈公司主张其自愿代厦门兴希望劳务公司将龙岩万达广场E区质保金21万元退还兰洪开，兰洪开对此予以认可，故一审法院对正鑫盈公司的该项主张予以支持。正鑫盈公司提出案涉工程款应扣除中建二工局代兰洪开向漳浦森发工贸有限公司支付的材料款、利息共计1661373.71元及中建二工局因该案支付的诉讼费29453元；根据（2016）京0112民初41466号民事判决书及北京市第三中级人民法院作出的（2017）京03民终3990号民事判决书认定中建二工局与漳浦森发工贸有限公司的买卖合同关系事实清楚，法律关系明晰，正鑫盈公司未提供证据证明上述案件与兰洪开具有关联性，故对正鑫盈公司的该项抗辩不予采纳。综上，正鑫盈公司兰洪开工程材料款5159435.8元（6474169.93元+21万－1331032.29元－193701.84元）。关于支付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第(一)项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日。”兰洪开于2016年8月25日开始撤回其提供的模板材料，现兰洪开要求正鑫盈公司支付相应的利息，于法有据，但从2016年8月25日起至2019年8月19日止、以3409571.5元为基数、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止、3409571.5元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；及从2017年1月16日起至2019年8月19日止、以1749864.3元（5159435.8元-3409571.5元）为基数、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止、以1749864.3元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于股东是否应对正鑫盈公司的债务承担连带清偿责任。根据正鑫盈公司章程规定,公司股东的出资实行认缴制,顾和平、彭龙贵作为公司股东的出资期限至2035年12月10日。因此,顾和平、彭龙贵出资尚未届满缴纳期限。现兰洪开诉请要求顾和平、彭龙贵在对正鑫盈公司未足额出资范围内对正鑫盈公司的债务承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。对于中建二工局是否应在未付工程款范围内承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中建二工局与正鑫盈公司确认中建二工局尚欠正鑫盈公司工程款384.66元，现兰洪开诉请要求中建二工局在欠付工程款范围内承担给付责任于法有据，予以支持。顾和平、彭龙贵经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理与判决。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、正鑫盈公司应于本判决生效之日起三十日内支付兰洪开工程材料款5159435.8元。二、正鑫盈公司应于本判决生效之日起三十日内支付兰洪开以3409571.5元为基数、从2016年8月25日起至2019年8月19日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止、3409571.5元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；及以1749864.3元为基数、从2017年1月16日起至2019年8月19日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止、以1749864.3元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、中建二工局在对正鑫盈公司在未付工程款384.66元内承担支付责任。四、驳回兰洪开的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54028元，由兰洪开负担2700元，正鑫盈公司负担51228元，中建二工局有限公司负担100元。诉讼保全申请费5000元，正鑫盈公司负担。司法鉴定费2万元，由兰洪开负担1000元，正鑫盈公司负担19000元。 二审期间，上诉人正鑫盈公司为证明其主张，向本院提供以下证据：证据一、（2017）桂0105民初7620号民事判决书，证明：（一）2018年4月20日，南宁市江南区人民法院作出的判决认定以下事实：1.2016年3月18日，上诉人与案外人蒋昌平签订《购销合同》，约定上诉人向蒋昌平购买2500片的胶合板，总价137500元，用于龙岩万达广场；合同已经履行完毕。2.2017年1月26日，上诉人向蒋昌平支付了该笔货款。（二）被上诉人因资金困难在2015年底后就停止了供货，后续所需模板均由上诉人（中建二工局）自行采购。故一审认定全部工程所需模板由被上诉人所提供的事实有误。证据二、客户收入款入账通知。证明：1.2016年开始，在被上诉人兰洪开无力履行合同后，收入委托案外人杨志友、黄某均等人继续完成Ｆ区剩余的模板安装施工工程并支付了相应的合同款。2.证人黄某均证明其在2016年与上诉人建立了关于龙岩万达广场Ｆ区模板安装施工的法律关系，且模板由其采购提供。3.2016年，证人李某系案外人林斌雇员，其受林斌指令将上诉人向林斌购买的模板运送至龙岩万达广场，上诉人负责签收。经质证，兰洪开认为，该判决书已经在一审举证质证过了，没必要再次举证质证，且（2017）桂0105民初7620号民事判决书与本案没有任何关联性，万达广场有多个区，该判决没有认定与Ｆ区相关。入账的附言都是劳务费即工人工资，兰洪开没有包工，这些费用即使是真实发生的，也与被上诉人无关，这些转账凭证不能体现本案的法律关系，不能证明上诉人的主张。中建二工局对（2017）桂0105民初7620号民事判决书的真实性无异议，对客户收入款入账通知的真实性认为由法院核实。 二审期间，上诉人申请证人黄某均、李某出庭作证，黄某均向法庭陈述：万达广场Ｆ区1－2的砌砖墙工程、二次结构和模板是正鑫盈公司叫黄某均去做的，材料由正鑫盈公司提供。李某向法庭陈述：其老板林斌于2015年1－7月向顾和平提供模板，2016年3月向顾和平供货价值40多万元的花木，货都是送到万达广场售楼部旁工地，顾和平用房产来抵扣货款。经质证，正鑫盈公司认为，证人黄某均的证言证明其2015年底入万达广场Ｆ区1-2施工模板，且模板是正鑫盈公司提供的，不是兰洪开提供的，李某提及的模板的送货时间和金额，和抵账的金额可以证明其证言的真实性，收货人的小邱就是代表上诉人收货的邱有品，2015年1月19日的款项，被上诉人是认可的，也是包含在一审已经认定的代付的材料款中，证人证言足以证明Ｆ区的模板并非全部是被上诉人提供的事实。兰洪开质证认为，对证人黄某均的证言，从证人提及的只包工没有包料，不能证明上诉人关于黄某均采购本案讼争模板的主张，同时可以证明被上诉人这方主张的只包料没有包工。对于上诉人主张的黄某均说的材料由上诉人提供是偷换概念，实际上是兰洪开提供的，到工地后再重新分配使用。对于证人李某的证言，说供货分四车，2015年1至7月份，是兰洪开入驻万达Ｆ区期间，双方已经对账，实际上1至7月期间上诉人与被上诉人对于材料款没有争议，否则不会在2016年3月进行结算。被上诉人于2016年8月才逐步撤场，上诉人没有另行采购的必要，李某说与顾和平发生买卖关系，顾和平以两家公司的名义承包了万达广场的大部分工程，不能证明其提供的货物是否用于万达广场Ｆ区。中建二工局质证认为，对于上诉人与被上诉人之间的纠纷不清楚，对于两位证人的证言的法律效力由法庭依法认定。 经审查，本院认为，上诉人正鑫盈公司二审提供的（2017）桂0105民初7620号民事判决书，已在一审中进行了举证质证，本院不予采纳。正鑫盈公司提供的客户收入款入账通知与证人黄某均、李某的证言相互印证，可以证实Ｆ区的模板并非全部是兰洪开提供。 二审经审理查明，对一审判决查明的事实，正鑫盈公司提出以下异议：1.兰洪开与正鑫盈公司进行的结算不是对部分的材料款进行确认，而是对全部的材料款进行确认。2.上诉人实际支付兰洪开的工程款数额是4603853.29元。3.F13#3至17层标准层、F13#18层至33层标准层、F13#花架工程的工程是由张继芳完成的模板材料由上诉人提供。兰洪开对一审认定中建二工局尚欠正鑫盈公司F区工程款384.66元有异议，是基于中建二工局的单方陈述作出的认定。中建二工局对一审查明的事实无异议。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本案各方当事人争议的焦点为：1、讼争工程的工程总价款如何确定？2、正鑫盈公司已付的款项数额如何确定？ 一、关于讼争工程总价款 本院认为，2016年3月，兰洪开与正鑫盈公司进行结算，确认2016年3月前的工程材料款为5925754.79元，该结算仅对双方无争议F区地下室部分、F区裙房部分、F区标准层部分、F2#二次结构部分、F2#花架、F1-3#及F4地下室部分（暂算）、F1-3#商铺暂算进行确认，对于双方有争议的F13#3至17层标准层、F13#18层至33层标准层、F13#花架工程，兰洪开在一审诉讼过程中提出鉴定申请，经一审法院委托，福建正恒工程项目管理有限公司作出鉴定，该部分工程材料款为548415.14元。故一审认定正鑫盈公司应支付兰洪开案涉工程的工程材料款为6474169.93元（5925754.79元+548415.14元）并无不当。正鑫盈公司主张2016年3月双方的结算为最终结算，但双方都确认兰洪开退场时间为2016年8月，正鑫盈公司也未举证证明兰洪开在2016年3月之后没有施工。正鑫盈公司主张兰洪开在2016年5月、2017年1月两次向龙岩市新罗区人民法院起诉状中自认工程总价款为5925754.79元。但从兰洪开的两份起诉状来看，2016年5月诉请为2016年3月双方结算工程量309294.9平方米（对应工程款5925754.79元），按80%（4740603.8元）扣除已支付的1321432.29元，应支付进度款3419171.51元；2017年1月诉请为2016年3月至2016年8月剩余工程量51755.14平方米对应进度款828087.04元及2016年3月结算工程量309294.9平方米对应工程款20%计算的工程尾款计2013328元。被上诉人两次起诉合计5432499.51元，合计工程量361050.4平方米，工程总量对应工程款为6753931.8元。并非正鑫盈公司主张兰洪开已经自认工程总价款为5925754.79元。正鑫盈公司主张讼争工程总价款为5925754.79元，无事实依据，本院不予采纳。 二、关于已付工程材料款数额 （一）无争议部分，双方在2016年对账确认时，无争议的已付工程款为1331032.29元。一审诉讼时，正鑫盈公司自愿代厦门兴希望劳务公司将龙岩万达广场E区质保金21万元退还兰洪开，兰洪开亦予以认可。正鑫盈公司与兰洪开、顾平安债权转让合同纠纷一案，生效判决确认兰洪开应于判决生效之日起十日内支付正鑫盈公司借款本金95892元及该款自2015年2月7日起至款清之日止按年利率24%计算的利息，一审诉讼过程中，兰洪开同意对上述其应付的借款本息在正鑫盈公司应向其支付的工程款中予以抵扣，双方确认，兰洪开应支付正鑫盈公司借款本息共计193701.84元。本院对前述款项予以确认。 （二）争议部分：1、正鑫盈公司主张应扣减其代付的工人工资940796元，但讼争所涉的为万达广场Ｆ区工程项目，正鑫盈公司也认可该940796元工人工资系万达广场Ｄ、Ｅ区所欠的工人工资，而万达广场Ｄ、Ｅ区工程系兰洪开与厦门新希望公司之间签订的合同，与本案不具有关联性，对正鑫盈公司的该主张，本院不予支持。2、工人上访违约金及吴俊兴代领的工人工资12000元问题，因双方均确认兰洪开承包万达广场Ｆ区工程系包料不包工，正鑫盈公司主张因兰洪开拖欠工人工资导致工人上访，没有事实依据。吴俊兴代领的工人工资12000元，仅有吴俊兴的单方确认，并未得到兰洪开的认可，对正鑫盈公司的该主张，本院不予支持。3、代购材料款问题，正鑫盈公司于2016年3月13日和2016年3月20日两次发函给兰洪开，并告知公司已对外采购材料，两次采购材料合计208200元，该事实亦有黄某均、李某的证人证言相印证，应予以确认，该材料款208200元应予以扣减。正鑫盈公司另主张购买材料税费51480元，没有提供证据予以证明，本院不予支持。4、吴六妹工伤赔偿金41000元问题，该案经生效判决确认兰洪开应支付吴六妹工伤赔偿金252882.03元，正鑫盈公司负连带责任。经正鑫盈公司与吴六妹协商，达成和解，正鑫盈公司向吴六妹支付90000元的赔偿金，履行了判决确定的连带清偿义务，其有权按其与兰洪开签订的劳务合同进行追偿，根据劳务合同的约定“2万元以下的事故赔偿金由兰洪开全额承担，超过2万元部分，兰洪开承担30%”，因此兰洪开应承担的费用额为41000元（20000＋70000＊30%＝41000），该款应从上诉人所付工程款中予以扣除。5、中建二工局被漳浦森发公司起诉材料款及利息、诉讼费1690826.7元问题，根据（2016）京0112民初41466号民事判决书及北京市第三中级人民法院作出的（2017）京03民终3990号民事判决书认定中建二工局与漳浦森发工贸有限公司的买卖合同关系事实清楚，法律关系明晰，正鑫盈公司未提供证据证明上述案件与兰洪开具有关联性，中建二工局虽然在二审中向本院提交情况说明，主张其在判决生效后，履行了付款义务，并在此后与正鑫盈公司的结算时予以扣除。但从漳浦森发公司起诉的事实来看，漳浦森发公司起诉其与中建二工局自2014年12月23日至2015年5月16日的供货，而本案讼争合同于2015年3月15日签订，无法体现该案所涉货款与本案之间的关联性。对正鑫盈公司的该项主张，本院不予支持。6、劳务费问题，讼争劳务合同约定劳务费为工程款的1.5%，正鑫盈公司主张应扣除劳务费88886.32元，具有合同依据，本院予以支持。 综上所述，正鑫盈公司尚欠兰洪开工程材料款为4821349.48元（6474169.93元+210000-1331032.29元－193701.84元-208200元-41000元－88886.32元），正鑫盈公司应限期支付并支付相应的利息。利息应按如下计算：以3419571.5元为基数、从2016年8月25日起至2019年8月19日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止、3419571.5元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；及以1401777.98元（4821349.48元－3419571.5元为基数、从2017年1月16日起至2019年8月19日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止、以1401777.98元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，正鑫盈公司的上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。原审被告顾和平、彭龙贵经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初644号民事判决第三项即“中国建筑第二工程局有限公司在对四川正鑫盈建筑劳务有限公司在未付工程款384.66元内承担支付责任”。 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初644号民事判决第一、二、四项；即第一项“四川正鑫盈建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付兰洪开工程材料款5159435.8元”；第二项“四川正鑫盈建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付兰洪开以3409571.5元为基数、从2016年8月25日起至2019年8月19日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止、3409571.5元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；及以1749864.3元为基数、从2017年1月16日起至2019年8月19日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止、以1749864.3元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息”；第四项“驳回兰洪开的其他诉讼请求”。 三、四川正鑫盈建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付兰洪开工程材料款4821349.48元。 四、四川正鑫盈建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付兰洪开以3419571.5元为基数、从2016年8月25日起至2019年8月19日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止、以3419571.5元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；及以1401777.98元为基数、从2017年1月16日起至2019年8月19日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止、以1401777.98元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 五、驳回兰洪开的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费54028元，由四川正鑫盈建筑劳务有限公司负担50528元，由兰洪开负担3500元；一审案件受理费54028元，由兰洪开负担3500元，四川正鑫盈建筑劳务有限公司负担50428元，中国建筑第二工程局有限公司负担100元。一审诉讼保全申请费5000元，四川正鑫盈建筑劳务有限公司负担。司法鉴定费2万元，由兰洪开负担1000元，四川正鑫盈建筑劳务有限公司负担19000元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年十一月四日 法官助理 邹 晖 书 记 员 吴姗姗 附主要适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。