辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1451号上诉人（原审原告）:王临辉，男，汉族，1975年10月6日出生，住大石桥市。委托诉讼代理人：高志永，辽宁百运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:大石桥市建一爆破服务队,住所地大石桥市建一镇政府**。法定代表人：贾国库，负责人。被上诉人（原审被告）：辽宁中稷矿业有限公司，住所地大石桥市汤池镇。法定代表人：王远志，总经理。被上诉人（原审被告）：王晓莉，女，汉族，1982年5月23日出生，住大石桥市。被上诉人（原审被告）：王远志，男，汉族，1957年2月6日出生，住大石桥市。被上诉人（原审被告）：王耀辉，男，汉族，1986年11月11日出生，住大石桥市。四被上诉人委托诉讼代理人：刘显恒，黑龙江恒辰律师事务所律师。四被上诉人委托诉讼代理人：于长涛，黑龙江恒辰律师事务所律师。上诉人王临辉因与被上诉人大石桥市建一爆破服务队、辽宁中稷矿业有限公司、王晓莉、王远志、王耀辉民间借贷纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初5754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王临辉及其委托诉讼代理人高志永，被上诉人辽宁中稷矿业有限公司、王晓莉、王远志、王耀辉的委托诉讼代理人刘显恒、于长涛到庭参加诉讼。被上诉人大石桥市建一爆破服务队经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王临辉的上诉请求：1、撤销大石桥市人民法院（2019)辽0882民初5754号民事判决书，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审;2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、借款协议虽没有出借人签字，但根据庭审举证证据中的“情况说明”，能够证明其实际出借人为上诉人，且一审庭审中被告也未对该事项提出异议，同时该“情况说明也能证明借款人的实际控制人王晓莉己经对该笔借款款项全部收到的事实予以确认；二、虽然借款款项并未汇入协议注明的银行卡号，但上诉人有新证据及相应的新证人能够证明该借款款项己汇入实际借款人指定的账户内；综上，原审法院不应在没有查清案件事实的情况下，以借款协议书无出借人签字且原告没有证据证明款项汇入借款人帐户，没有证据证明向借款人履行了出借款项的义务而驳回上诉人的诉讼请求，请求法院查明事实，依法裁决。被上诉人辽宁中稷矿业有限公司、王晓莉、王远志、王耀辉辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。被上诉人虽然在借款协议中保证人处签字确认，但案涉借款协议中并无出借人签字，且已经注明借款人的银行卡号码明确指定打入专门的名称的银行卡号码，但上诉人并无证据证明其向该银行卡内汇入借款的证据，而是提供与本案无关，没有任何关系关联的银行卡转账记录证明了被上诉人收到借款的事实，不足以认定案件事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，上诉人没有证据证明借款人履行支付借款的义务，因此上诉人应当承担举证不能的责任，应驳回上诉维持一审判决，第二，民间借款合同是实践合同，既要签订借款合同，还要明确证明已经支付借款，借款合同的才能成立并生效。本案当中上诉人并未支付借款那么涉案借款合同并未成立依法应当驳回上诉，维持一审判决。被上诉人大石桥市建一爆破服务队未答辩。王临辉向一审法院起诉请求：1.要求第一被告偿还原告借款本金200万元并按法律规定标准付清本金时为止利息；2.要求第二、第三、第四、第五被告共同为上述借款本金及利息承担连带给付责任。3.要求被告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2009年5月11日，大石桥市建一镇人民政府与承包方王远志签订承包合同书一份，载明：按照上级相关部门要求,结合当前我镇民爆服务队现状,为了规范镇民爆服务队的民用爆炸物品供应、管理。提高经济效益,促进安全、便利、快捷、规范、高效、优质服务,依据《中华人民共和国安全产法》、《中华人民共和国矿山安全法》及《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》等相关法律、法规的规定,经大石桥市政府批准、大石桥市公安局审定,在双方协商同意下,乙方以独立经营,自负盈亏,自行承担法律责任的方式,承包经营管理大石桥市建一镇民爆服务队。故此现双方自愿达成如下承包协议、承包人从本合同生效之日起独立承包经营管理建一镇民爆服务队(坐落在建一镇),甲方从本合同生效之日起将属甲方集体所有的民爆服务队的库房、办公用房、车辆、办公用品等物品交付给乙方。(详见资产登记清单)二、承包期限为:三年。即从二O0九年五月十一日起至二0一二年五月十日止。三、承包费及给付方式本项目承包费为每年度二十万元,三年共计六十万元承包费。承包费实行上拿租,从合同签定时支付20万元,其余每年年初支付。如乙方按期不付或付不清承包费,甲方有权单方解除本合同,收回承包项目,甲方不承担任何违约赔偿责任。四、合同保证金为了保证乙方完全履行合同约定义务和法定义务,订立本合同时,乙方应向甲方交合同保证金人民币十万元。该保证金在本合同履行期满时由甲方返给乙方,本保证金不计利息。五、其他约定1、乙方承包后,独立经营,自行管理。但必须按相关法律、法规和相关政策规定依法管理经营,并严格执行物价部门规定的价格,依法确认收取爆炸物品的销售价款,不准私自涨价和确定爆炸物品价格。如使用爆炸物品单位投诉爆炸物品价格问题,经有关部门查实,乙方私自涨价或调价,乙方承担相应责任。2、在乙方承包期间,甲方有权随时监督乙方经营管理···。合同书由建一镇人民政府和辽宁中稷矿业有限公司盖章，王远志签字。2014年9月23日，借款人王远志、王晓莉出具借据一份，载明：人民币伍佰万元，款项系王远志、王晓莉因所属企业资金周转问题向袁某借款人民币伍佰万元，借款人处盖有大石桥市三园电热有限公司、辽宁中稷矿业有限公司公章。2015年2月14日，李勇作为付款人向丁艳玲汇款20万元。2015年3月16日，李勇作为付款人向丁艳玲汇款20万元。2015年3月18日，李勇作为付款人向丁艳玲汇款110万元。2015年4月21日，李勇作为付款人向丁艳玲汇款30万元。2015年2月14日，李勇作为付款人向李东明汇款20万元。2015年2月12日，出借方:(甲方)（空白）借款方:(乙方)大石桥市建一爆破服务队形成借款协议书一份，载明：甲、乙双方经共同协商,甲方同意借给乙方人民币贰佰万元，月息4分,期限3个月(2015年2月12日到2015年5月12日)。乙方为保证按时还款特提供如下保证人,保证期限2015年2月12日到2017年2月12日,保证人愿意为上述债务承担连带责任保证。如乙方未按约定履行义务,给甲方所造成的经济损失和甲方因维权所产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、鉴定费、交通费、调查费等)均由乙方全部承担,保证人愿意为乙方提供连带责任保证。协议由借款方:大石桥市建一爆破服务队盖公章，由保证人：辽宁中稷矿业有限公司盖公章，由王晓莉、王远志、王耀辉分别签字，并注明同意上述保证内容。另手写注明：请将200万元款汇入孙小淇卡内，营口银行大石桥建设建设支行，卡号：60×××08，收款人大石桥市建一爆破服务队同意汇入卡内。2015年10月19日，王晓莉、孙怀利作为情况说明人出具情况说明一份，载明：(一)王临辉购买营口佳利矿产有限公司转让款和大石桥市建一爆破服务队向王临辉借款,王临辉已按大石桥市建一爆破服务队和营口佳利矿产有限公司要求支付完毕转让款和借款大石桥市建一爆破服务队和营中佳利矿产有限公司已全部收到，特此说明。(二)王临辉购买营口佳利矿产有限公司转让价格是按合同签订时,这些资产在市场上实际能卖价格来确定,而不是评估价格或按投资建厂时价格来确定转让价格,因为市场前景非常不好，双方转让价格是双方按实际能卖价格自愿协商确定。另盖有营口佳利矿产有限公司公章。2017年7月30日，大石桥市建一镇人民政府与辽宁中稷矿业有限公司签订民爆服务队承包合同修改补充协议一份，载明：甲、乙双方于二00九年五月签订建一镇民爆服务队承包合同,期限三年。合同履行至今,双方互相配合均感满意,由于原爆炸物品存储库不符合国家相关安全规范要求需重建。双方根据合作期间的客观实际,结合未来的发展,经过共同协商,在原合同的基础上,达成修改补充意见如下：本次火药库(包括配套设施)重建,从规划设计土地征用到施工监管、检查验收皆由乙方负责。全部费用由乙方支付。火药库建成后,甲方同意以八十(捌拾)万元收购,产权归甲方所有。甲方以分期付款的方式支付给乙方建库款,并将双方原承包合同期限延长十二年(从二0五月至二0二四年五月)。建库款按承包合同年限延长(十二年)均摊,逐年返还给乙方。二、延长承包年限的承包金交纳标准,前六年仍按原承包合同标准执行,每年二十万元不变。后六年双方根据届时各方面客观情况的变化协商议定。三、乙方在承包经营期间所收取爆炸物品管理配送服务费标准,可根据市场变化按国家相关政策法规规定,结合同行业执行标准制定,报甲方备案。四、涉及新建火药库所占用的山场土地(非基本农田)而导致相关部门的干预等问题,由甲方负责协调解决。五、此协议与原承包合同不一致之处,以本协议约定为准。六、此协议双方签字盖章后生效。七、此协议一式三份。甲、乙双方各执一份,大石桥市公安局一份。2017年11月8日，大石桥市人民法院对原告王临辉与被告大石桥市建一爆破服务队、辽宁中稷矿业有限公司、王晓莉、王远志、王耀辉民间借贷纠纷一案作出（2017）辽0882民初1560号民事裁定书，裁定：驳回原告的起诉。原告不服，提起上诉，经辽宁省营口市中级人民法院作出（2018）民终352号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，辽宁中稷矿业有限公司、王晓莉、王远志、王耀辉对借款协议中保证人处由其签字、盖章没有异议，对该协议予以采信。但在借款协议中无出借人签字，且协议中已具体注明银行卡的号码，原告没有证据证明款项汇入借款人指定账户，没有证据证明向借款人履行出借款项的义务，对此，应由原告承担举证不能的法律后果。原告请求证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条之规定，判决如下：驳回原告王临辉的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交续借协议一份，证明上诉人已经按照借款协议的要求履行支付借款的义务。四被上诉人对该份协议真实性无异议，字是当事人签的，但是对证明目的有异议，该协议书和借款协议书及情况说明都是同一天被上诉人给上诉人出具的，同时借款方是大石桥市建一爆破服务队但是在续借协议中无借款方盖章只有4个保证人的签字和盖章，在没有借款人盖章情况下，续借借款协议书是不具备任何法律效力的。同时续借借款协议书也证明不了上诉人支付了借款的事实。上诉人提交了2017年9月6日案外人袁某与被上诉人王晓莉录音一份，证明上诉人已按借款人的要求履行完毕付款义务。被上诉人称是否有录音代理人不能确定，录音当中是案外人袁某和本案保证人之一王晓莉之间的通话情况，如果有这个事实的话也和本案当中保证之一王晓莉和案外人袁某之间本就有非常频繁往来的债权债务关系。那么她俩之间的通话，是否有特定的语境内容，是不是她俩之间债权债务关系和本案当中的上诉人是没有任何关联性的。也就是说即使有这份录音的话，也证明不了本案当中上诉人向本案被上诉人直接进行了汇款这样一个事实。上诉人申请的证人袁某出庭作证，证明王晓莉和袁某之间有债务关系，袁某称王晓莉和王临辉都是我的朋友，王晓莉的爆破队需要用钱我给他介绍了王临辉，这事是我在中间做的介绍，签订协议时袁某在场，当时王晓莉指定了一个账号，后期付款时王晓莉考虑到账户因为欠款较多怕被封，因袁某是中间人就把钱汇到袁某处，因为王晓莉欠袁某钱，有一份钱还给袁某了顶她和袁某的债务，还有一部分钱由王晓莉指定还给别人了。被上诉人称袁某没有王晓莉同意款项打到袁某处的书面授权，对其证人证言不予认可。庭审后，上诉人又提交了资产转让协议、资产回购协议书、银行转账凭证、民事判决书若干份，证明上诉人支付借款的相关事实。被上诉人对该证据不予认可，认为与本案无关。本院经审理查明，二审审理中，上诉人提交2015年5月22日续借借款协议书一份，载明：“出借方（甲方）王临辉借款方（乙方）大石桥市建一爆破服务队乙方曾经在2015年2月12日间向甲方借200万元人民币，借期三个月，现已到期，双方经共同协商，甲方同意继续借给乙方人民币200万元，期限三个月（2015年5月12日到2015年8月12日）乙方为保证按时还款特提供如下保证人，保证期限2015年8月12日到2017年8月12日，保证人愿意为上述债务承担连带责任保证。如乙方未按约定履行义务，给甲方所造成的经济损失和乙方因维权所产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、鉴定费、交通费、调查费等）均由乙方全部承担，保证人愿意为乙方提供连带责任保证。王临辉在出借人处签字，辽宁中稷矿业有限公司、王晓莉、王耀辉、王远志在保证人处盖章、签名，借款方大石桥市建一爆破服务队未盖章。对此，王临辉称后来爆破队他们就不给盖章了。另查明，案外人袁某与王晓莉2017年9月6日的录音内容为：“王晓莉：……姐我跟他之间借的这500咱现在本金没给人，利息没给人，这个事我认账，那么的话现在是什么情况呢，王辉大哥你起诉镇政府也好还是谁也好，但是我王晓莉钱是肯定拿不出来去还大哥的钱，你起诉的话，法院那块怎么判那是法院的事，如果王辉大哥认为我有能力还你钱，还想等等，那么咱就把这个事情放一放，等着我这方面还钱，你就是法院现住判什么，刀架在脖子上我也拿不出这钱……。”再查明，王远志系辽宁中稷矿业有限公司的法定代表人，王耀辉、王晓莉系王远志的子女。王远志、辽宁中稷矿业有限公司系大石桥市建一爆破服务队的承包人。其他事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为案涉借款是否已实际支付给被上诉人大石桥市建一爆破服务队。辽宁中稷矿业有限公司、王晓莉、王远志、王耀辉对借款协议中保证人处由其签字、盖章没有异议，对该协议本院予以采信。被上诉人称案涉借款没有打入借款协议中约定的指定账户，对此上诉人提交了2015年5月22日的续借协议及2015年10月19日情况说明，对于该两份证据，被上诉人认可其真实性，是被上诉人签字、盖章，只是辩称是与借款协议同一天所签。本院认为续借协议虽无借款人大石桥市建一爆破服务队盖章，但鉴于四保证人与大石桥市建一爆破服务队的实际控制关系，本院对该续借协议及情况说明予以采信。上诉人亦提交了案外人袁某与被上诉人王晓莉的录音通话记录、申请证人袁某出庭作证及另案生效判决书等作为佐证，而被上诉人只是辩称续借协议及情况说明系与借款协议同一天所签，并未提供证据证明其主张，本院认为上诉人提供的证据能够形成证据链，符合民事诉讼高度盖然性证明标准，故可以认定上诉人已将案涉借款实际支付给被上诉人大石桥市建一爆破服务队，大石桥市建一爆破服务队应按协议约定偿还借款，因续借协议中并未约定利息，故对上诉人主张的利息应从上诉人提起本案诉讼之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付。被上诉人辽宁中稷矿业有限公司、王晓莉、王远志、王耀辉应对上述款项承担连带保证责任。综上所述，上诉人王临辉的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初5754号民事判决；二、被上诉人大石桥市建一爆破服务队于本判决生效之日起十日内给付上诉人借款本金200万元及利息（利息以200万元为基数从2019年10月15日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）三、被上诉人辽宁中稷矿业有限公司、王晓莉、王远志、王耀辉对上述款项承担连带给付责任。一审案件受理费22800元，二审案件受理费22800元，共计45600元，由被上诉人大石桥市建一爆破服务队、辽宁中稷矿业有限公司、王晓莉、王远志、王耀辉共同负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年十一月六日法官助理朱庆圆书记员高洋