陕西省榆林市榆阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0802民初7265号 原告：榆林拉扎斯网络科技有限公司 委托诉讼代理人：魏荣，女，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘云，男，系该公司工作人员。 被告：黄某某，男，1990年1月29日出生，汉族，陕西省清涧县人，住陕西省清涧县解家沟镇上茆里村**。公民身份号码:6127311990********。 委托诉讼代理人：马斌，陕西阳达律师事务所律师。 原告榆林拉扎斯网络科技有限公司与被告黄某某工伤保险待遇纠纷一案,本院于2020年9月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人魏荣、刘云，被告委托诉讼代理人马斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告榆林拉扎斯网络科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法撤销仲裁裁决，改判计算各项赔偿时被告本人工资按照职工平均工资的60％，即3120.6元计算；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告的本人工资并非其主张的8000元，其实际工资为1606元，该工资低于榆林职工平均工资的60%，故应当按照职工平均工资的60%计算其本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工遭受事故伤害前12个月的平均工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，黄某某于2018年11月1日入职原告处从事送餐员工作，11月17日发生交通事故。根据入职时双方的约定，工资根据送餐量确定，每单3至5元。黄某某当月共完成357单，工资1606元，其本人工资低于平均工资的60%，因此应当按照职工平均工资的60%计算其本人工资。原告现请求人民法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。 被告黄某某辩称，1.原告诉请没有事实依据，应当驳回其诉讼请求，按照榆劳人仲案字【2020】第302号裁决书进行裁判；2.工伤经办中心与直接损失有差额时，被告并不放弃实体权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人双方没有争议的事实和证据，本院予以确认。对有争议的证据，本院认定如下：1.被告对原告提交的双方签订的《送餐居间服务合作协议》的真实性无异议，本院对该证据所载明的案件事实予以确认。2.被告以与本案无关联性为由，对原告提交的另外三份《送餐居间服务合作协议》不予认可。该三份证据系原告与案外人所签订，与本案争议事实缺乏关联性，本院对此不予采纳。3.原告提交的被告的工资条、参加工伤保险人员增减表的真实性得到了被告的认可，故对该证据所载明的案件事实予以确认。4.原告提交的骑士薪资体系，系其单方制作，无证据证明其已向被告进行了送达或告知，根据证据的内容也不能推断出被告的实际收入状况，故本院对原告的举证证明目的不予采纳。5.原告对被告提交的榆劳人仲案字【2020】第302号裁决书、道路交通事故认定书、诊断证明、住院病案、医疗费发票、工伤认定决定书、初次鉴定结论书的真实性均无异议。上述证据来源合法，与本案案件事实具有关联性，本院对此依法予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年11月1日，原告（甲方）与被告（乙方）订立《送餐居间服务合作协议》一份，双方约定：本合同为固定期限的劳动合同，于2018年11月1日生效，其中试用期至2018年12月1日止，于2019年10月31日终止；就送餐所得运费价款的分成方式为：乙方根据自己的送单量定（3-5元），其余部分为甲方收取，乙方所获取的分成，甲方根据情况每30日结算一次，次月的15-20日发放等条款。2018年11月17日，被告在接到订单后驾驶两轮电动车驶往商铺途中，与案外人吴易臻驾驶的小型越野车发生碰撞，致被告受伤。经榆林市第一医院诊断，被告的伤情为：1.重型闭合性颅脑损伤：双侧基底节区脑挫裂伤、左侧顶叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、右额部头皮下血肿、右侧颞顶部软组织钝挫伤；2.右眼外伤：右眼球钝挫伤、右眼睑裂伤；3.双眼视神经病变；4.双眼视野缺损；5.双眼屈光不正；6.闭合性胸部外伤：右肺挫伤、前胸壁软组织钝挫伤；7.右侧尺骨上段骨折；8.右前臂软组织挫裂伤；9.左髂骨骨折；10.左侧股骨远端骨折；11.吸入性肺炎；12.应激性溃疡；13.双下肢小腿段肌间静脉血栓形成；14.左股总静脉及股浅静脉附壁血栓形成；15.慢性乙型病毒性肝炎；16.左股骨骨颈骨折内固定术后。被告住院治疗118天，花费医疗费214688.21元（原告垫付了98000元）。原告提出申请后，榆林市人力资源和社会保障局于2019年6月5日作出榆人社伤险认决字[2019]1215号《工伤认定书》，认定被告于2018年11月17日受到伤害属于工伤。2019年12月3日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆劳鉴字[2019]2053号《初次鉴定结论书》，鉴定被告伤残等级为伍级，护理等级无。随后，被告向榆林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.依法解除双方的劳动关系；2.由原告向其支付医疗费216658.61元、住院期间伙食补助费11800元、护理费11800元、一次性残疾补助金144000元、一次性医疗补助金124824元、一次性就业补助金124824元、后续康复治疗费5万元、停工留薪期间工资96000元、交通费483元、护理垫及气垫床费用628.5元。该仲裁委于2020年8月5日作出了榆劳人仲案字[2020]第302号《裁决书》，裁决：一、涉诉双方解除劳动关系。二、原告于本裁决生效之日起十日内一次性支付被告五级工伤待遇471494.2元。具体为：1.一次性伤残补助金57618元；2.一次性工伤医疗补助金124824元；3.一次性伤残就业补助金124824元；4.停工留薪期工资31206元；5.医疗费216272.2元；6.护理费11800元；7.伙食补助费2950元；8.扣减原告支付被告的98000元。三、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 另查明：被告在职期间共出勤13天，送单量为357单，绩效工资为1606.5元。被告入职当天，原告以每月3204元作为缴费基数，为被告在榆林市工伤保险经办中心缴纳了工伤保险费。 本院认为，被告因工作原因遭受事故伤害，依法被认定为工伤，且被鉴定为五级伤残，故被告依法应当享受相应的工伤保险待遇。 《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，……。”被告在受伤后再未回原告处工作，且其对劳动争议仲裁裁决无异议，因此本院参照仲裁裁决中有关解除劳动关系的内容，确定原告已与被告解除劳动关系。 根据《工伤保险条例》第三十条的规定，原告对被告住院治疗工伤的医疗费及伙食补助费应予承担。被告在榆林市第一医院花费医疗费214688.21元，原告已支付98000元，故原告还应再支付116688.21元。被告住院治疗118天，按照榆林市工伤职工住院治疗伙食补助费每天25元的标准计算，被告可享受的伙食补助费为2950元。 根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告应给被告支付停工留薪期的工资及护理费。仲裁委确定被告的停工留薪期为6个月，双方当事人对此无异议，本院参照仲裁裁决认定被告的停工留薪期为6个月。《陕西省实施办法》第二十八条的规定:“职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算。”被告在原告处的工作时间不足一个月，本院可以原告上年度职工月平均工资为基数计算工伤保险待遇。原告未提供相关的证据，其应承担举证不能的不利后果；而且本地职工平均工资的60%也明显低于本地外卖“骑手”的平均工资，故本院参照仲裁委确定的每月5201元的工资标准计算工伤保险待遇较为合理。因此，被告依法享有停工留薪期工资31206元（5201元×6个月）。被告住院治疗118天，按照每天100元的标准计算，被告还应享受护理费11800元。 根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，被告还可享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。本案审理过程中，被告对仲裁裁决无异议，相关裁决也并未加重原告法律上的负担，因此，本院确定被告的一次性伤残补助金为57618元，一次性工伤医疗补助金为124824元，一次性伤残就业补助金为124824元，三项合计307266元。 综上，为了保障工伤职工的合法权益，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告榆林拉扎斯网络科技有限公司与被告黄某某之间的劳动关系已解除； 二、本判决生效后十日内，由原告榆林拉扎斯网络科技有限公司向被告黄某某支付医疗费214688.21元（已支付98000元予以抵扣）、伙食补助费为2950元、停工留薪期工资31206元、护理费11800元、一次性伤残补助金57618元、一次性工伤医疗补助金124824元、一次性伤残就业补助金124824元； 三、驳回原告榆林拉扎斯网络科技有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告榆林拉扎斯网络科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审判员  郭少伟 二〇二〇年十一月二十日 书记员  薛彦欣