天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4769号上诉人（原审原告）：高鹏，男，1974年2月14日出生，汉族，无职业，住甘肃省镇原县。委托诉讼代理人：蔺晓晗，天津云杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津狗不理食品销售有限公司，住所地天津市西青经济技术开发区赛达七支路**厂区内办公楼**。法定代表人：张营，总经理。委托诉讼代理人：刘雅嵩，女。委托诉讼代理人：王泓铭，天津旭正律师事务所律师。上诉人高鹏因与被上诉人天津狗不理食品销售有限公司劳动争议一案，不服天津市西青区人民法院（2020）津0111民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高鹏上诉请求：1．撤销一审法院判决，发回重审或依法改判支持上诉人全部一审诉讼请求；2．案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院认定事实不清，双方均认可上诉人从事的是销售工作，一审法院在事实认定上并未认定上诉人从事具体的工作岗位，只是简单的认为上诉人为操作岗，导致之后再论述调岗是否合法合理问题上产生错误。2．一审法院适用法律错误。①一审法院认定被上诉人调岗合法系适用法律错误，被上诉人称调岗系因为上诉人考核不达标，就应当举证证明相应的制度依据应当经过民主和公示程序，被上诉人提交的民主程序存在重大瑕疵。庭审中，被上诉人明确是对上诉人进行了两次调岗，但是没有与上诉人进行协商。用人单位调岗后应当保持调岗前的工资水平基本相当，被上诉人并未举证证明在调岗时告知了薪资待遇。上诉人为销售岗位，而被上诉人调岗后岗位完全是机械体力劳动。一审法院认定在“操作岗”范围内进行调岗是合理的观点是错误的。②一审法院未支持经济补偿金系适用法律错误。被上诉人违法调岗，系不能按照劳动合同约定提供劳动条件。合同虽然约定了为“操作岗”，但是在实际履行过程中已经明确上诉人为销售岗位，被上诉人的调岗是对正在履行劳动合同内容的重大变更，符合不能提供劳动条件的情况。一审法院以上诉人是2019年5月份之前不与被上诉人存在劳动关系为由，主张对2019年5月份之前的加班费不予支持是对法律的理解错误。被上诉人与天津狗不理食品股份有限公司为母子公司关系，变更劳动关系主体并非上诉人本人意愿，是二关联企业之间的调动。上诉人已经明确提出了被上诉人公司考勤、台账之间的矛盾点，也提供了能体现上诉人真实出勤情况的钉钉记录，理应支持加班费诉请。最后，《承诺书》是被上诉人要求必须签署的，否则无法办理入职手续，上诉人行为属于未依法缴纳社保的情况，上诉人据此解除应当得到法律支持。天津狗不理食品销售有限公司辩称，不同意上诉人的上诉，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。高鹏向一审法院起诉请求：1．被告支付原告解除劳动合同经济补偿金43037.85元。2．被告支付原告2019年8月防暑降温费176.1元。3．被告支付原告2019年7月1日至7月31日工资差额2352.2元。4．被告支付原告2019年8月1日至9月21日工资7706.72元。5．被告支付原告2017年8月8日至2019年8月8日休息日加班费43324.24元。6．被告支付原告2017年4月1日至2019年8月8日法定节假日加班费1874.6元。7．被告为原告开具解除劳动关系证明、办理社会保险关系转移手续。8．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告2010年4月15日入职天津狗不理食品有限公司，后该公司改名为天津狗不理食品股份有限公司，之后原告转入被告处工作，原告工龄从2010年4月15日开始连续计算。原告工资银行转账形式发放，下发薪，计薪期间为自然月。双方约定原告工资为基本工资＋提成，没有约定具体数额。原告2019年7月没有提成。原告为被告提供劳动至2019年8月8日。2019年9月21日原告通过邮寄解除劳动关系通知书方式提出解除，被告2019年9月23日收到解除通知书。被告为原告缴纳2019年7月、8月社会保险。被告没有支付原告2019年8月防暑降温费、没有为原告开具解除劳动关系证明、办理社会保险关系转移手续。原告主张2018年下半年到被告处工作。被告主张原告2019年5月入职，并提交劳动合同，劳动合同期限为2019年5月1日至2024年4月30日，约定原告岗位为操作岗位。原告提交银行流水，证明其工资情况。银行流水显示原告2019年5月之前的工资均由天津狗不理食品股份有限公司发放。被告提交原告工资明细，证明原告工资情况，该证据显示原告2019年7月应发工资980.43元，2019年8月应发工资885.48元。原告2019年5月、6月基本工资均为2050元。经核算，原告2019年5月、6月平均工资为4000元。原告提交钉钉打卡记录显示，证明其出勤情况。被告提交出勤记录表，证明原告出勤情况。原告提交的打卡记录、被告提交的考勤记录均显示原告2019年7月2日、18日、22日、29日、30日、31日、8月5日、6日、7日、8日出勤。原告表示2019年7月曾请带薪年休假十天，计算其当月工资时应将十天工资计算在内。被告不予认可。原告表示因2019年7月底被告将原告岗位由销售经理降至车间工作人员，工资结构发生变化，工资降低结果没有实际发生，但预计会有所降低，2019年7月工资存在差额，8月工资实际没有发放，且2010年至2016年被告没有给原告缴纳社会保险，故与被告解除劳动关系。被告表示原告一直为普通销售人员，2019年7月29日被告对原告进行第一次调岗，原告收到调岗通知书，没有提出异议，就无故的旷工，被告又对原告进行第二次调岗，两次调岗的薪酬与之前的岗位工资水平没有变化，原告的工资足额发放，不存在差额，故不认可原告解除劳动关系的理由。被告2019年7月29日作出员工调岗通知，将原告从销售岗调往“成品库”岗位。通知载明调岗从2019年7月29日起开始执行。2019年8月6日再次作出员工调岗通知书，将原告调往“生产车间包制”岗位。天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月25日作出津西青劳人仲裁字[2019]第457号裁决书，裁决如下：“一、被申请人应于本裁决生效之日起三日内向申请人支付2019年8月防暑降温费176.1元。二、驳回申请人其他请求事项。”上述事实，有当事人陈述、劳动合同、员工调岗通知、社会保险查询清单、工资明细、钉钉打卡记录、考勤记录、仲裁裁决书等证据证明属实。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告2019年5月之前的工资并非被告发放，且双方签订劳动合同起始时间为2019年5月1日。原告亦未能提交证据证明其2018年下半年到被告处工作。故认定原告入职被告时间为2019年5月1日。因2019年5月1日之前双方不存在劳动关系，故原告第五、第六项诉讼请求中2019年5月1日之前的部分，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告提交证据不能证明其2019年5月1日至2020年8月8日期间存在休息日及法定节假日加班的情形。原告第五项诉讼请求中要求支付2019年5月1日至2020年8月8日存在休息日加班费及2019年5月1日至2020年8月8日法定节假日加班费的诉讼请求，不予支持。原告主张2019年7月请带薪年休假十天，但其提交的证据不能予以证明。故对于原告该主张不予采信。双方约定原告工资为基本工资+提成，原告亦认可其2019年7月没有提成，且双方对基本工资没有约定具体数额，法院以2019年5月、6月基本工资数额作为计算基数，按照原告2019年7月1日至28日期间的实际出勤天数，计算原告该期间应发工资数额。原、被告劳动合同约定原告岗位为操作岗，被告为原告调整的工作岗位并不违反双方劳动合同的约定。原告虽对被告的调岗行为存在异议，但也应正常出勤，积极与被告协商岗位调整事宜。故按照原告2019年7月29日至9月21日出勤情况，考量原告该期间的工资。因原告2019年8月9日至9月21日并未出勤，故被告不应支付原告该期间工资，原告第四项诉讼请求中要求支付该期间工资的诉讼请求，不予支持。鉴于原告2019年7月29日从销售岗调出，其工作情形发生变化，故按照原告2019年5月、6月的平均工资作为计算原告2019年7月29日至2019年8月8日工资的月工资标准，经核算，原告2019年7月应发工资为834.48元，2019年8月应发工资为735.63元，故原告2019年7月1日至8月8日的工资不存在差额，原告第三项诉讼请求及第四项诉讼请求中要求支付2019年8月1日至8日工资的诉讼请求，不予支持。2010年至2016年双方不存在劳动关系，被告没有义务为原告缴纳该期间社会保险。原告依据其与被告解除劳动关系的理由，要求被告支付解除劳动关系的经济补偿，没有事实及法律依据。故原告第一项诉讼请求，不予支持。原告2019年8月曾出勤，被告应当支付原告2019年8月防暑降温费176.1元，原告第二项诉讼请求，予以支持。双方劳动关系已经解除，被告应当为原告出具解除劳动关系证明、办理社会保险关系转移手续。原告第七项诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及参照相关劳动政策之规定，判决：一、被告天津狗不理食品销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高鹏2019年8月防暑降温费176.1元；二、被告天津狗不理食品销售有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告高鹏出具解除劳动关系证明、办理社会保险关系转移手续；三、驳回原告高鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津狗不理食品销售有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的劳动合同的起始时间为2019年5月1日，虽然上诉人主张其于2018年下半年到被上诉人处入职工作，因被上诉人不认可，且上诉人也未提交相关证据证明其主张的入职时间成立，故一审法院认定上诉人于2019年5月1日到被上诉人处入职工作无误。上诉人向被上诉人主张给付2019年5月1日之前的休息日及法定节假日加班费没有事实依据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，因上诉人未就2019年5月1日至8月8日期间存在加班的事实提交相关证据予以证实，故上诉人关于该期间休息日及法定节假日加班费的主张不予支持。上诉人主张其于2019年7月享受了十天职工带薪年休假，被上诉人在计算其当月工资时应将上述十天的工资计算在内。被上诉人不认可上诉人的主张，认为上诉人在2019年7月仅仅出勤三天，属于无故旷工。依据《职工带薪年休假条例》的相关规定，职工年休假需单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排。被上诉人不认可安排上诉人享受带薪年休假，上诉人也未提交证明其主张的带薪年休假待遇得到被上诉人认可，故一审法院对上诉人的该主张不予采信并无不当。上诉人于2019年7月29日调岗，在新的工作岗位工作至2019年8月8日。一审法院结合本案查明的事实，分别计算上诉人2019年7月1日至7月28日，2019年7月29日至8月8日期间劳动报酬数额无误，被上诉人向上诉人发放了2019年7月1日至8月8日期间的工资数额没有上诉人主张的存在工资差额的情形。因上诉人于2019年8月9日至9月21日期间没有到岗参加工作，故其主张该期间的工资待遇不成立。上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定，上诉人的工作岗位为操作岗。在劳动合同履行过程中，被上诉人依据合同约定、岗位职责要求及对上诉人的考核情况，调整上诉人的工作内容和职责，符合劳动合同的约定。调整后的工作岗位并未偏离上诉人所从事的行业，符合用人单位生产经营的客观需要。被上诉人对上诉人承诺调整后的工作岗位的工资结构并无变化，调整工作岗位不存在歧视性与侮辱性的行为，也未违反法律法规的规定，故被上诉人调整上诉人的工作岗位具备合法性。上诉人以被上诉人违法调岗降薪、没有足额支付劳动报酬、没有依法缴纳社会保险为由，于2019年9月21日向被上诉人提交解除劳动关系通知书。上诉人主张被上诉人存在违反劳动合同法的相关规定，应当支付其经济补偿金。经法院审查，被上诉人调整上诉人工作岗位合法，不存在拖欠上诉人劳动报酬的情形，没有为上诉人缴纳社会保险系上诉人自行承诺不要求被上诉人为其缴纳社会保险。被上诉人依上诉人的承诺书没有为上诉人履行缴纳社会保险责任，虽然不符合法律的规定，但该行为不构成向上诉人承担给付经济补偿金的条件。上诉人主张承诺书非本人真实意思表示，但未提交相关证据证实。一审法院认定驳回上诉人关于给付经济补偿金的主张正确。一审法院关于被上诉人给付上诉人2019年8月防暑降温费176.1元及被上诉人为上诉人出具解除劳动关系证明、办理社会保险关系转移手续的认定妥当，本院予以维持。综上所述，上诉人高鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高鹏负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年十一月九日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……