广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1247号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨文国，男，1982年9月3日出生，身份证号码：430************099，汉族，湖南省长沙市人，文化程度大专，务工，户籍所在地为湖南省长沙市浏阳市*****************。因涉嫌赌博罪于2019年12月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕，同年6月30日被东莞市第一市区人民检察院取保候审。2020年7月20日被东莞市第一人民法院取保候审。辩护人蓝美萍，广东南天星律师事务所律师。原审被告人徐宗揆，男，1983年6月12日出生，身份证号码：422************935，汉族，湖北省通山县人，文化程度大专，务工，户籍所在地为湖北省通山县***************。因涉嫌赌博罪于2019年12月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人徐宗揆、杨文国犯赌博罪一案，于2020年8月24日作出（2020）粤1971刑初2920号刑事判决。原审被告人杨文国对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，自2016年6月11日至2019年12月19日期间，被告人徐宗揆为牟利在东莞市*****************内，通过微信转账的方式接受参赌人员的六合彩投注。期间，徐宗揆收受微信昵称为“暖冬”、“小鱼儿”等23名参赌人员的六合彩投注共计约175万元。其中2019年10月6日左右，被告人杨文国为牟利与徐宗揆一起收受他人六合彩投注，期间二人合作一同收受微信昵称为“暖冬”、“小鱼儿”等23名参赌人员的六合彩投注三、四十万元（其中2019年11月8日至12月13日期间，该二人共计收受六合彩投注207579元）。2019年12月19日22时50分许，公安机关在东莞市*******百隆酒店大堂内将徐宗揆、杨文国抓获，并在二人身上缴获用于收受六合彩投注的手机四台及单据两张。上述事实，被告人徐宗揆、杨文国在开庭时未表示异议，并有公诉机关提交经过当庭举证、质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，涉案手机、电脑，到案经过，常住人口基本信息，扣押清单，微信交易记录，微信聊天截图，搜查笔录，扣押清单，被告人徐宗揆、杨文国的供述及辨认笔录等证据予以证实。原审法院认为，被告人徐宗揆、杨文国无视国法，结伙以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人徐宗揆、杨文国犯赌博罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人徐宗揆、杨文国归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。被告人徐宗揆的辩护人提出徐宗揆如实供述犯罪事实，是初犯，有悔罪表现等意见，经查属实，本院予以采纳。被告人杨文国的辩护人提出杨文国是从犯的意见，经查，杨文国积极参与犯罪，且与徐宗揆各占五成收益，不能认定为从犯，对上述意见，原审法院不予采纳。辩护人提出被告人杨文国是初犯，如实供述犯罪事实，认罪认罚等意见，经查属实，原审法院予以采纳。公诉机关向原审法院提出对被告人徐宗揆适用判处一年有期徒刑并处罚金，对被告人杨文国适用判处七个月有期徒刑并处罚金的量刑建议。经查，被告人徐宗揆作案时间较长，犯罪数额达175万元，被告人杨文国犯罪数额达30万元以上，综上，公诉机关量刑建议偏轻，原审法院不予采纳。原审法院视被告人的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人徐宗揆犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月19日起至2021年4月18日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）二、被告人杨文国犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审前被羁押的6个月12日予以折抵刑期；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）三、随案移送的手机4部，予以没收，上缴国库。四、随案移送的电脑显示器1台、电脑主机1台（上述物品均暂扣于东莞市公安局寮步分局），由暂扣机关予以没收，上缴国库。上诉人杨文国提出原审量刑过重，请求将其刑期改判为七个月并适用缓刑。理由是：一、杨文国具有法定和酌定从轻处罚情节。1.本案中杨文国是从犯。杨文国参与赌博前，徐宗揆已经单独从事赌博多年，而且所有的手机、电脑、上家资源及客户来源都是徐宗揆以前具备的，杨文国只是协助抄单、汇总，并没有协助徐宗揆增加业务，杨文国在赌博犯罪中属于从属、协助地位，是从犯。2.杨文国从事赌博期间获利很少，甚至是亏损。虽然公安机关在起诉意见书中提到杨文国获利8000元，实际上该金额没有抵扣亏本的部分，若抵扣，杨文国在赌博中没有获利。3.杨文国是初犯、偶犯，主动供述犯罪事实，并认罪认罚。公安机关在起诉意见书中亦确认：杨文国在被抓获后主动供述了微信聊天记录、微信交易记录、微信转账记录。供述了帮助他人收受外围六合彩的行为，并交待了购买外围六合彩的人员，对查明主要犯罪事实起关键作用，并在公安机关签订了认罪认罚具结书，属主动供述并认罪认罚。二、司法机关鼓励认罪认罚，并明确规定对认罪认罚的被告人应当从轻或减轻处罚，检察机关在杨文国认罪认罚的情况下出具的量刑意见书法院应当尊重并采纳。三、对杨文国适用缓刑不会危害社会。杨文国自2019年12月20日被抓捕，2020年6月30日被取保候审，已关押六个月十二天，关押期间杨文国已深刻反省自己的过错，在审查起诉时，签署了认罪认罚具结书。取保候审后能遵纪守法，严格执行取保候审要求，根据杨文国现在的情况无需继续进监狱或看守所改造，且杨文国有长期高血压病史，属高危人员，判决实刑存在一定的疫情风险。根据党的政策和疫情防控要求，杨文国符合“坦白从宽”、“认罪认罚”的条件，请求宽大处理，依法改判为七个月并适用缓刑。辩护人提出：一、原审法院认定事实不当。原审法院认定杨文国及徐宗揆共同收受他人投注的赌资金额为三四十万元，但是，根据现有的微信聊天记录及其他单据累加的数额仅有207579元，尚有十几二十万的赌资金额仅有杨文国的个人供述，无其他证据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条之规定，公诉机关指控杨文国接受投注金额三四十万元的事实不清，证据不足，不能以其个人供述作为定罪量刑的根据，应按207579元对杨文国定罪量刑。二、杨文国存在如下从轻或减轻处罚的情节。1.归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚；2.认罪悔罪态度好，并自愿认罪认罚；3.无犯罪前科，是初犯。杨文国作为其家庭中的经济支柱，孩子明年要参加高考，希望改判缓刑，让其陪孩子完成重要的升学考试。上诉人杨文国及其辩护人均没有提交新的证据。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人杨文国及辩护人所提意见，本院综合评析如下：1.上诉人杨文国无视国法，结伙以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。2.杨文国供述从2019年10月6日左右与徐宗揆一起共收受23名参赌人员的六合彩投注三、四十万元，根据公安机关提取的杨文国与徐宗揆的聊天记录显示，仅是2019年11月8日至2019年12月13日期间，该二人就已经收受六合彩投注207579元，其辩护人主张仅按2019年11月8日以后的赌资对其定罪量刑，本院不予采纳。3.杨文国积极参与犯罪，且与徐宗揆各占五成收益，杨文国主张其属于从犯，本院不予采纳。3.杨文国及其辩护人提出杨文国是初犯，归案后如实供述，认罪认罚，有悔罪表现，经查属实，本院予以采纳，可以酌情对杨文国从轻处罚，且原审已据此肯定杨文国的认罪态度，并根据本案的具体犯罪事实、杨文国的主观恶性等，在法定幅度内判处有期徒刑九个月及罚金人民币20000元，量刑适当，本院予以维持。本院认为，上诉人杨文国、原审被告人徐宗揆无视国法，结伙以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。原审被告人徐宗揆犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人杨文国归案后如实供述犯罪事实、认罪认罚，依法可以从轻处罚，但上诉人杨文国及辩护人所提量刑过重、应适用缓刑的意见经查均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 姚渠旺审 判 员 李远伦审 判 员 邓晓畅二〇二〇年十月二十九日法官助理 赵志芳书 记 员 谢嘉伟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。