浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终296号 上诉人（原审原告）：郦鹏飞，男，1969年10月6日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：李丹丹，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江八达建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道友谊路**。 诉讼代表人：浙江振邦律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司，系浙江八达建设集团有限公司管理人。 被上诉人（原审被告）：湖州江南华博房地产开发有限公司，住，住所地湖州市益民路**/div> 法定代表人：施锡尧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱占芬、冯勇，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 上诉人郦鹏飞因与被上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）、湖州江南华博房地产开发有限公司（以下简称华博公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭于2020年5月6日公开开庭进行了审理，上诉人郦鹏飞的委托诉讼代理人李丹丹，被上诉人华博公司的委托诉讼代理人邱占芬到庭参加诉讼，八达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 郦鹏飞上诉请求：撤销一审判决第二项，改判华博公司在未付工程款、利息、鉴定费范围内承担支付责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。郦鹏飞与八达公司之间系转包关系，郦鹏飞为实际施工人，一审认定为八达公司的内部承包人是错误的。郦鹏飞虽与八达公司签订了《施工项目经济责任制合同》，但郦鹏飞与八达公司不存在劳动关系，也不存在上下级间的隶属关系，不是八达集团的职工，工程最终由郦鹏飞实际施工，故郦鹏飞与八达集团之间不是内部承包关系，而是工程转包关系，郦鹏飞为实际施工人。二、一审判决适用法律错误。因郦鹏飞为案涉工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条之规定，被上诉人湖州江南华博房地产开发有限公司（以下简称江南华博公司）作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付责任。因为，江南华博公司未能及时向八达集团支付工程款，导致八达集团应付郦鹏飞的工程款无法及时付清，而且欠付工程款的利息属于法定孳息，因此，江南华博公司应向郦鹏飞承担直接支付责任的款项包括工程款、利息及鉴定费用。 华博公司辩称，从郦鹏飞提交的《施工项目经济责任制合同》可以看出案涉工程由八达公司施工并进行管理，郦鹏飞的身份是项目经理。八达公司对郦鹏飞进行监督、管理及奖励考核。郦鹏飞和八达公司是利益共同体，基于同一个工程已向华博公司主张了两次权益。在（2016）浙0502民初4668号及（2018）浙05民终973号民事判决已经判决确认八达公司是施工人。一审中，八达公司已经确认郦鹏飞与其八达公司是内部承包关系，郦鹏飞是内部承包人，不是实际施工人。二、八达公司与郦鹏飞的关系，华博公司并不清楚，八达公司无法支付郦鹏飞工程款与华博公司无关。 八达公司管理人向本院提交书面意见辩称，1、经管理人核实，八达公司自收到湖州市吴兴区人民法院做出的（2016）浙0502民初4668号判决书起至今未收到任何华博公司支付的款项。2、八达公司因不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，己于2020年5月9日进入破产清算程序。经过一审法院认定，郦鹏飞与八达建设属于内部承包关系，系案涉建设工程的内部承包人，因此，案涉款项应属于八达公司的破产财产。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，向发包人主张承担清偿责任的只适用于分包和转包的情形，因此本案中郦鹏飞也不能向华博公司主张承担连带清偿责任。 郦鹏飞向一审法院起诉请求：1.八达公司支付郦鹏飞工程款51628129元、工程造价鉴定费1055850元及逾期利息（抵扣工期违约金255000元及经济损失6253200元后，暂计至2018年6月15日为13379296元，请求以欠付的工程款48071248元为基数按照银行同期贷款利率计算逾期付款利息自2018年6月16日起计算至款项清偿日止，以欠付的工程款3556881元为基数按照逾期付款金额的每日万分之五计算逾期付款利息自2018年6月16日起计算至款项清偿日止）；2.八达公司返还郦鹏飞（2016）浙0502民初4668号案件中的本诉受理费、财产保全费、反诉受理费共428210元;3.华博公司对诉讼请求的第1项和第2项付款承担连带清偿责任；4.确认郦鹏飞对涉案工程拍卖、变卖价款享有优先权；5.诉讼费用由八达公司、华博公司承担。 一审法院审理查明，2004年10月27日，华博公司因开发建设“湖州锦绣江南”（后更名为“众鑫广场”）工程，经过招投标程序，确定八达建设中标，中标建设工程包括众鑫广场1#标段工程、1#标段增加工程、2#标段工程、3#标段工程（实际未施工）。2005年，八达公司与华博公司签订建设工程施工合同即1标合同，工程名称为湖州众鑫商业广场2区1#标段工程，建筑面积52113平方米；2008年7月12日，双方签订建设工程施工合同即2标合同，工程名称为湖州众鑫商业广场3区2#标段工程，建筑面积66767.8平方米；2011年1月12日，双方签订建设工程施工合同即3标合同，工程名称为湖州众鑫商业广场3区块2#标段工程室外总布工程，工程面积约8000平方米。在三份《建设工程施工合同》中，双方就合同相关权利义务均作了约定。八达公司在承包上述工程后，八达公司先后与郦鹏飞签订三份《施工项目经济责任制合同》。第一份于2005年6月25日签订，约定承包范围为八达公司承包的湖州众鑫商业广场2区Ⅰ#标段工程全部承包范围；第二份于2008年9月25日签订，承包范围为八达公司承包的湖州众鑫商业广场3区块2#标段工程的全部承包范围；第三份于2011年1月19日签订，承包范围为八达公司承包的湖州众鑫商业广场3区块2#标段工程室外总布工程的全部承包范围。上述三份《施工项目经济责任制合同》均约定，郦鹏飞为工程的承包责任人，负责主持该工程的具体工作，并承担风险责任。郦鹏飞应向八达公司交纳合同造价2%的管理费，并预提1%的保证金。保证金按合同履行情况、承包指标考核情况决定是否退还。如竣工结算时合同造价调整，则管理费也作相应调整，各种税费由八达公司代收代缴。合同还对工程质量、安全生产、施工工期以及双方职责和权利等其他内容作了约定。2016年5月8日，郦鹏飞与八达公司签订《补充协议》一份，约定在双方分别签订的三份《建设工程施工合同》中，约定的因华博公司逾期付款产生的利息或因华博公司的原因需对八达公司进行赔偿的款项，实际享有者均为郦鹏飞，八达公司仅代为催讨；因I#标段工程、2#标段工程、2#标段工程室外总布工程的应收款与华博公司发生纠纷的，八达公司需出面协助解决。郦鹏飞为此支出的费用由八达公司代为催讨，并返还给郦鹏飞。案涉湖州众鑫商业广场2区Ⅰ#标段工程于2005年6月28日开工建设，至2007年4月5日竣工；湖州众鑫商业广场3区2#标段工程自2008年11月1日开工建设，至2011年7月22日竣工；湖州众鑫商业广场3区2#标段工程室外总布工程于2011年1月1日开工建设，至2011年8月9日竣工。上述工程全部竣工并验收后，华博公司对八达公司结算的工程造价有异议，另行委托鉴定，但未果。期间，八达公司提起诉讼，诉讼中，经八达公司申请，法院委托鉴定机构对该案所涉工程造价进行司法鉴定，并于2018年6月26日对该案作出（2016）浙0502民初4668号民事判决，确认2区Ⅰ#标段工程即1标合同工程造价款为129865884元，3区2#标段工程即2标合同工程造价款为131349714元,3区2#标段工程室外总布工程即3标合同工程造价款为3556881元，合计264772479元；判令华博公司支付八达公司欠付工程款51628129元（扣除华博公司已支付1标、2标合同工程款合计21300万元及华博公司代付款144350元）、鉴定费1055850元及计算至2018年6月15日的逾期付款利息19887496元；判令八达公司支付华博公司工期违约金255000元及经济损失6253200元；以上双方互为给付款项相抵扣，由华博公司支付八达公司款项66063275元，并以欠付的工程款48071248元为基数按照银行同期贷款利率计算逾期付款利息自2018年6月16日起至款项清偿日止，以欠付的工程款3556881元为基数按照逾期付款金额的每日万分之五计算逾期付款利息自2018年6月16日起至款项清偿日止。该案受理费570369元，财产保全费5000元，反诉受理费47232元，合计诉讼费622601元，由八达公司负担194391元，华博公司负担428210元。本案中，郦鹏飞确认收到八达公司支付工程款21300万元；八达公司确认收到郦鹏飞上缴管理费426万元（21300万元×2%）、风险保证金213万元（21300万元×1%）及其他应由郦鹏飞享有的费用34000元，以上三项合计6424000元。在涉案工程建设过程中，八达公司对工程施工承担了管理责任，确认与郦鹏飞系内部承包关系。八达公司认可（2016）浙0502民初4668号案件判决由华博公司承担鉴定费1055850元，该部分鉴定费用在该案中实际由郦鹏飞垫付。 一审法院认为，一审争议焦点为，一、华博公司应否对郦鹏飞向八达公司主张的工程款、工程造价鉴定费及逾期付款利息承担连带清偿责任；二、郦鹏飞就涉案工程是否享有工程价款优先受偿权。关于争议焦点一。八达公司先后与华博公司签订《建设工程施工合同》三份，承接了华博公司发包的涉案建设工程。八达公司在承接相关工程后，与原告签订《施工项目经济责任制合同》三份，将工程承包给原告施工，并按约向原告收取管理费用。嗣后，双方又签订《补充协议》，约定双方在三份《建设工程施工合同》中约定的因华博公司逾期付款产生的利息或因华博公司的原因需对八达公司进行赔偿的款项，实际由郦鹏飞享有。涉案工程建设过程中，八达公司对工程施工承担了管理责任，并以自己的名义向华博公司主张建设工程价款及违约责任，其确认与郦鹏飞之间为内部承包关系。综上，郦鹏飞系涉案建设工程的内部承包人，而非实际施工人。八达公司与华博公司的建设工程施工合同纠纷案，经法院判决由华博公司支付八达公司款项66063275元及逾期付款利息，该判决已经生效。诉讼中，八达公司承认郦鹏飞的第一项诉讼请求，同意将前述判决由华博公司支付其的工程款项给付给郦鹏飞。综上，郦鹏飞的第一项诉讼请求，符合双方约定，亦未违反法律规定，应予支持。至于郦鹏飞要求华博公司对其第一项诉讼请求承担连带清偿责任，一审法院认为，郦鹏飞的该项请求，缺乏事实依据，亦不符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定赋予实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的权利。本案郦鹏飞并非涉案工程的实际施工人，八达公司作为工程承包人亦已积极向华博公司主张合同债权，故郦鹏飞向华博公司主张要求其对八达公司付款承担连带清偿责任，不符合法律规定。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，承包人享有建设工程价款优先权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该条遵循合同法第二百八十六条和合同相对性原则，规定了承包人就工程价款享有优先受偿权，同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权。因此，本案郦鹏飞就所涉工程向华博公司主张建设工程价款优先受偿权，不符合法律规定。综上，郦鹏飞与八达公司签订《施工项目经济责任制合同》，内部承包涉案建设工程，郦鹏飞依该合同约定，享有向八达公司主张合同工程价款及其他相关费用的权利。郦鹏飞的第一项诉讼请求，符合双方约定，亦不违反法律规定，应予支持。关于逾期付款利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故原告主张的2019年8月20日之后的利率，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。郦鹏飞的第二项诉讼请求，向八达公司主张返还（2016）浙0502民初4668号案件的本诉受理费、财产保全费及反诉受理费共计428210元，不属于本案的审理范围，依法不予处理。郦鹏飞的第三项诉讼请求，要求华博公司对其第一项及第二项诉讼请求中的款项承担连带清偿责任，不符合法律规定，不予支持。郦鹏飞的第四项诉讼请求，要求确认其对涉案工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权，亦不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条之规定，判决：一、浙江八达建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付郦鹏飞工程款、工程造价鉴定费及逾期利息（计算至2018年6月15日）合计66063275元；浙江八达建设集团有限公司支付郦鹏飞逾期付款利息，自2018年6月16日起以欠付工程款48071248元为基数按照银行同期贷款利率计算逾期付款利息至2018年8月19日止；自2018年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至款项清偿日止；自2018年6月16日起以欠付的工程款3556881元为基数按照逾期付款金额的每日万分之五计算逾期付款利息至款项清偿日止。二、驳回郦鹏飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费374257元，减半收取187129元，由郦鹏飞负担1071元，八达公司负担186058元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实，予以确认。本院二审另查明，（2016）浙0502民初4668号案件及（2018）浙05民终973号民事判决发生法律效力后，对于上述判决确定的义务，华博公司全部未履行。经上述判决确认，华博公司欠付八达公司的工程款数额为51628129元。 本院认为，对于一审判决第一项，当事人均无异议，本院予以维持。本案二审的争议焦点为：郦鹏飞是否有权向华博公司主张案涉工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”郦鹏飞是否有权突破合同相对性向华博公司主张工程款，关键在于其是否系案涉工程的实际施工人。本案中，虽然郦鹏飞与八达公司签订的《施工项目经济责任制合同》中将双方关系表述为内部承包，但从查明的事实来看，郦鹏飞并非八达公司在册员工，双方不存在劳动合同关系，不具备内部承包关系成立的前提，故郦鹏飞与八达公司签订的《施工项目经济责任制合同》不属于企业内部承包合同。八达公司将案涉工程整体承包给企业外的不具备施工资质的个人，属于违法转包。因此，郦鹏飞与八达公司签订的《施工项目经济责任制合同》系无效合同，郦鹏飞系案涉工程的实际施工人，在案涉工程已竣工验收的情况下，其请求参照合同约定支付相应工程价款，应予支持。现经生效判决确定，华博公司欠付八达公司的工程款数额为51628129元，且本院查明在本案法庭辩论终结前，华博公司对上述债务全部未予履行，华博公司与八达公司对此均无异议，故华博公司应在该欠付工程款范围内对郦鹏飞承担支付工程款的责任，郦鹏飞就此提出的上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。郦鹏飞要求华博公司在欠付八达公司工程款利息、鉴定费范围内承担支付责任的诉请于法无据，本院不予支持。 此外，关于华博公司提出的“八达公司与郦鹏飞基于同一工程向华博公司主张两次权利”的问题，本院认为，八达公司与华博公司之间的债务关系已经由生效判决予以确认，但实际施工人的相应权利并不因此灭失。虽然八达公司和郦鹏飞均有向华博公司主张工程款的权利，但本案中应优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，因该规定系为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对实际施工人权益予以保护。并且，从实际情况看，承包人将建设工程转、分包之后，建设工程的合同义务均由实际施工人履行，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。实际施工人向发包人主张并实现权利后，发包人、转包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭。发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限，亦未加重发包人的责任。故华博公司该项答辩意见，本院不予采纳。 综上所述，郦鹏飞的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初2345号民事判决第一项； 二、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初2345号民事判决第二项； 三、湖州江南华博房地产开发有限公司在欠付浙江八达建设集团有限公司工程款51628129元范围内就上述第一项确定的债务向郦鹏飞承担付款责任。 四、驳回郦鹏飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费374257元，减半收取187129元，由郦鹏飞承担1071元，由浙江八达建设集团有限公司承担186058元；二审案件受理费372116元，由郦鹏飞承担81866元，由湖州江南华博房地产开发有限公司承担290250元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 烨 审 判 员  周辰晨 审 判 员  赵哨兵 二〇二〇年十一月三日 法官助理  周寅潇 书 记 员  沈雯雯