浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终3095号上诉人（原审原告）：陈兴善，男，1950年10月13日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：夏东升，浙江敏杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许宁，男，1972年8月16日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：高海莹，浙江德凡律师事务所律师。上诉人陈兴善因与被上诉人许宁股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭进行了审理。上诉人陈兴善及其委托诉讼代理人夏东升、被上诉人许宁及其委托诉讼代理人高海莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈兴善上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈兴善的一审诉讼请求，即许宁对上虞市兴联水产开发有限公司（以下简称兴联公司）应归还给陈兴善50万元借款本息承担清偿责任。事实和理由：一、一审判决将上虞市兴联水产开发公司与兴联公司认定为两个不同的主体，显属错误。1.陈兴善提供给一审法院的兴联公司工商登记档案系以查“上虞市兴联水产开发有限公司”的公司名称，从一个完整工商登记档案中所查结果，并在查该公司工商登记档案过程中，其工作人员告知陈兴善，许宁已查阅过该公司工商登记档案，对此其真实性完全可以认可。2.从兴联公司的工商登记档案明确：（1）1993年12月7日，上虞市兴联水产开发公司成立，法定代表人为许宁，住所地为××镇××路××号，期间法定代表人变更为许宁父亲许士红及住所地由××镇××路××号变更为百官镇龙山路**，主管部门为上虞市妇女联合会，其公司实质系挂靠在上虞市妇女联合会下面的“红帽子”企业；（2）2001年3月20日，上虞市妇女联合会作出虞妇（2001）12号文件《关于决定摘取上虞市兴联水产开发公司“红帽子”企业的通知》即：决定摘取上虞市兴联水产开发公司“红帽子”企业身份，按国家有关规定摘帽变更登记手续；（3）2001年6月21日，上虞市兴联水产开发公司根据上虞市妇联文件，摘取“红帽子”身份，其企业名称变更为“上虞市兴联水立开发有限公司”，其后一直经营至被登记机关吊销营业执照时止。3.从工商登记资料显示：上虞市兴联水产开发公司与兴联公司住所地均为上虞市××镇××路××号，法定代表人均为许士红等，完全属同一企业；4.《企业名称登记管理实施办法》第九条规定“企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成……”及第三十一条“不予核准”五种情形，即上虞市兴联水产开发公司与兴联公司企业名称，仅仅是将组织形式即“公司”变更为“有限公司”，其他均是同一，且其该变更完全是按原主管机关上虞市妇女联合会文件而作变更行为，对此一审判决将其认为上虞市兴联水产开发公司与上兴联公司是两个不同的主体，显属不顾历史事实而作的错误认定。5.对于一审法院的（2019）浙0604民初8044号民事判决在本案中无任何预决效力，即其存在程序瑕疵可能会影响到案件事实判断错误，同时在该判决中所认定的上虞市兴联水产开发公司与兴联公司属不同主体，如属兴联公司法定代表人许士红到庭，他绝对不会明白如此说法，显属司法裁判强加给当事人意思表示，当然该认定也显系不顾客观历史事实存在。二、判断许宁是否系兴联公司股东资格，需要综合考量，而非仅停留在所谓的一审法院（2019）浙0604民初8044号民事判决所认定层面上，对此说明如下：1.工商登记档案足以说明上虞市兴联水产开发公司与兴联公司实属系同一公司历史演变过程，理由如上，不再赘述；2.涉及兴联公司工商登记档案中三位主要人物许士红、许宁、许宽系父子关系的事实，包括其在工商登记档案中，许宁提供的身份证、照片、学历证书复印件事实以及正如一审判决所认定的许宁系上虞市兴联水产开发公司华兴制冷设备服务部及墙纸经营部负责人的事实，足以认定许宁系上虞市兴联水产开发公司股东事实是清楚的，对此许宁在（2019）浙0604民初8044号庭审中所作陈述完全不知情即与上虞市兴联水产开发公司无任何关联显然系作虚假陈述。（2019）浙0604民初8044号判决是基于2003年5月16日《股东会决议》中“许宁”签名非许宁本人所签而判决无效，但根据以上所述，上虞市兴联水产开发公司从一成立，许宁系该公司法定代表人，并实际经营该公司下属二个经营部的事实，完全明知系该公司股东的事实，故其“代签”可以在被签者明知或默认的情形下发生，并不等同于被“冒名”或“盗用身份”签名。即使工商登记档案材料中的股东签名均非其本人所签，如股东未提出证据证明“代签者”未经其同意“冒用或盗用”其身份，则即使公司工商登记档案材料的签名非其本人所签，也不能否定其股东资格。三、一审判决对许宁是否实际参与兴联公司经营的事实，举证责任分配错误。1.陈兴善作为该公司的债权人，对于许宁系该公司股东及参与该公司经营的事实，已经提供了工商登记材料以及至少许宁系该公司下属二个经营部负责人参与经营事实的证据；2.兴联公司三位关键人物许士红、许宁、许宽系父子关系。在此情形下，根据证据远近及举证能力客观审查基础上，举证责任已发生转移，理应由许宁提供其与兴联公司无任何关联的相关证据，而一审判决不顾该客观事实，导致作出错误判决。四、许宁在本案中，应当承担股东责任。1.许宁系兴联公司股东身份的前提下，该公司于2013年11月22日被登记机关处予吊销营业执照的行政处罚，其后一直未依公司法规定予以清算；2.许宁在（2019）浙0604民初8044号及本案中的抗辩明显属“怠于履行清算义务”以及无法履行清算义务等，根据公司法司法解释（二）第十八条的规定，许宁应当在本案中承担责任。许宁答辩称，一、兴联公司是于2001年6月21日新设成立的有限公司，与上虞市兴联水产开发公司是两个不同的主体，工商局内部的档案存放规则不是判断主体资格是否同一的标准，兴联公司虽然上虞市兴联水产开发公司改制而来，但是通过另外新设有限公司的方式进行的，而不是通过股权转让等方式，并不导致主体资格的延续，且两家公司之间也不存在权利义务的承继关系。即使有承继关系，改制发生在前，陈兴善的借款发生在后，陈兴善的借款债权仅与2001年新设立成立的兴联公司有关。至于许宁与许士红父子关系，与陈兴善的主张也不存在必然的因果关系。二、许宁并非兴联公司的股东，相关事实已经作了司法鉴定，并由（2019）浙0604民初8044号判决进行了认定，股东变更登记的撤销手续也已经在法院强制执行过程中。三、退一万步讲，即便许宁就是兴联公司的股东，陈兴善若要依据公司法司法解释（二）第十八条第一款的侵权赔偿责任，还是第二款基于法人人格否认而产生的连带清偿责任，按陈兴善的主张，以后就完全不存在股东有限责任，只要客观上发生公司吊销，股东没有清算的，那公司的所有债务就都要由股东个人直接承担，这显然是把例外变成了原则，过分加重了股东的责任，违背市场经济运行规则。四、兴联公司于2013年11月27日被吊销之前，陈兴善的债权执行案件早于2013年9月6日被一审法院以兴联公司无财产可供执行而依法终结执行了，陈闪善的债权无法实现与股东清算义务的履行之间没有任何关联关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈兴善向一审法院起诉请求：判令许宁对兴联公司应归还给陈兴善借款本金1338万元及从2013年5月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同档次基准利率计算的利息承担清偿责任。一审法院认定事实：该院于2013年4月2日立案受理陈兴善与许士红、兴联公司民间借贷纠纷一案。同年5月9日，双方在该院主持下达成如下协议：一、许士红、兴联公司归还陈兴善借款本金16200000元，于2013年5月20日前一次性付清；二、陈兴善放弃其他诉讼请求。该院制作（2013）绍虞商初字第285号民事调解书，对上述协议予以确认。因许士红、兴联公司未按调解书履行还款义务，陈兴善遂于2013年5月21日向该院申请执行。该院在执行过程中，因被执行人许士红、兴联公司无财产可供执行，该院于2013年9月6日作出（2013）绍虞执民字第1425号执行裁定书，裁定该院（2013）绍虞执民字第1425号案终结执行。2013年11月22日，上虞市工商行政管理局以虞工商处字【2013】360-1号行政处罚决定书决定吊销兴联公司营业执照，该公司股东至今未对其进行清算。同时查明，1993年12月7日，上虞市兴联水产开发公司成立，经济性质为集体，法定代表人为许宁，审批设立机关为上虞市妇女联合会。1995年5月15日，上虞市兴联水产开发公司法定代表人变更为许士红。2001年3月20日，上虞市妇女联合会作出虞妇（2001）12号“关于决定摘取上虞市兴联水产开发公司‘红帽子’企业的通知”文件，决定摘取上虞市兴联水产开发公司的“红帽子”身份，脱离与市妇联的开办关系，摘帽后公司债权债务的处理有原公司负责人全面负责，并承担相应的法律责任。2001年6月21日，兴联公司成立，法定代表人为许士红，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为许士红和许宽，许士红出资比例为80%，许宽出资比例为20%。根据工商登记情况显示，2003年5月26日，兴联公司办理工商变更登记，许宽在兴联公司的20%出资额变更至许宁名下，兴联公司监事由许宽变更为许宁。陈兴善认为兴联公司已于2013年11月22日被吊销营业执照，作为股东的许士红、许宁怠于履行法定清算义务，致使其债权迟迟未能实现，故诉至该院。本案审理过程中，即2019年10月25日，该院受理许宁与兴联公司决议效力确认纠纷一案，许宁向该院提出诉讼请求：1.确认2003年5月16日《上虞市兴联水产开发有限公司原股东会决议》、2003年5月16日《股东会决议》均为无效；2.确认许宁不具有兴联公司的股东资格；3.判令兴联公司立即向绍兴市上虞区市场监督管理局申请撤销依据上述第一项请求中两份股东会决议办理的变更登记。诉讼过程中，许宁撤回第2项诉讼请求，该院根据许宁的申请，通知许宽作为第三人参加诉讼，根据陈兴善的申请，通知其作为第三人参加诉讼。该案该院经审理，于2020年4月2日作出（2019）浙0604民初8044号民事判决书，对下列事实予以认定：2003年5月16日，由张胜灿书写《股权转让协议》一份，载明兴联公司股权人许宽同意股权转让给新股东许宁所有，该协议上“许宁”的签字不是许宁本人所签，“许宁”印章不是许宁所有；2003年5月16日，兴联公司作出《上虞市兴联水产开发有限公司原股东会决议》一份，载明同意股东许宽将占注册资本20%的10万元股权转让给许宁，同日，兴联公司作出《股东会决议》一份，载明：因公司股东调整，经全体股东研究，修改公司章程第3条，即：公司由许士红、许宁共同投资；修改公司章程第十条第二款，即：许宁，以现金出资，为人民币壹拾万元，占20%。上述两份协议内容及股东签字均由张胜灿书写；兴联公司提交工商部门备案的2003年5月21日兴联公司章程、2003年5月22日《有限责任公司股东会决议》中“许宁”签字不是许宁本人所签，“许宁”印章不是许宁所有。2003年5月26日，兴联公司办理工商变更登记，许宽在兴联公司的20%出资额被变更至许宁名下，兴联公司监事由许宽变更为许宁。法院认为：2003年5月16日，张胜灿以许宽、许宁名义签订《股权转让协议》，事先未取得许宁授权，事后许宁亦未予追认，故该协议对许宁不发生效力；2003年5月16日《上虞市兴联水产开发有限公司原股东会决议》所涉的股权转让无效，故该份决议亦应认定无效；2003年5月16日《股东会决议》中的“许宁“签字不是许宁所签，该决议的内容不是许宁的真实意思表示，亦应认定无效。据此，判决：一、2003年5月16日《上虞市兴联水产开发有限公司原股东会决议》无效；二、2003年5月16日上虞市兴联水产开发有限公司《股东会决议》无效；三、兴联公司于判决生效后十五日内向绍兴市上虞区市场监督管理局申请撤销依据上述两份股东会决议办理的变更登记。上述判决现已生效。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈兴善为证明许宁系兴联公司股东的事实，向该院举示了工商登记材料、兴联公司登记基本情况等证据，应当说其是将上述证据作为有利证据来提供的。工商登记材料反映，上虞市兴联水产开发公司于1993年12月7日成立时法定代表人是许宁，后于1995年5月15日变更为许士红，但该公司是上虞市妇女联合会审批设立的一家“红帽子”企业，经济性质为集体，而2001年6月21日成立的兴联公司企业类型为有限责任公司，法定代表人为许士红，股东为许士红和许宽，许士红出资比例为80%，许宽出资比例为20%。由此可知，上虞市兴联水产开发公司与兴联公司是两个不同的主体，而陈兴善亦未能举证证明两个主体之间存在权利义务承继关系。工商登记对外具有公示和公信的效力，但工商登记仅具有证权性，没有设权性，不是确认股东资格的法定要件。诚然，兴联公司登记基本情况和工商登记材料显示，2003年5月26日兴联公司的股东变更为许士红和许宁，许士红出资比例为80%，许宁出资比例为20%。但（2019）浙0604民初8044号民事判决书已认定2003年5月16日兴联公司作出的《上虞市兴联水产开发有限公司原股东会决议》《股东会决议》内容及股东签字均由张胜灿书写；2003年5月16日由张胜灿书写的《股权转让协议》、兴联公司提交工商部门备案的2003年5月21日兴联公司章程、2003年5月22日《有限责任公司股东会决议》中“许宁”签字不是许宁本人所签，“许宁”印章不是许宁所有，2003年5月26日兴联公司办理工商变更登记，许宽在兴联公司的20%出资额变更至许宁名下，判决2003年5月16日《上虞市兴联水产开发有限公司原股东会决议》无效；2003年5月16日上虞市兴联水产开发有限公司《股东会决议》无效；兴联公司于判决生效后十五日内向绍兴市上虞区市场监督管理局申请撤销依据上述两份股东会决议办理的变更登记。鉴于兴联公司以不实的股权转让协议及其他工商登记材料提交工商部门变更登记，变更登记所依据的事实基础已不存在，故陈兴善举示的兴联公司登记基本情况、工商登记档案材料已无法证明许宁系兴联公司股东的事实，而陈兴善又未能进一步举证，故应承担举证不能的不利后果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条第二款规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。本案陈兴善以许宁怠于履行法定清算义务为由，要求其对兴联公司应归还的借款50万元及利息承担清偿责任，但因陈兴善提供的证据不足以证明许宁系兴联公司股东的事实，故对其要求许宁对兴联公司应归还给陈兴善的借款本金50万元及相应利息承担清偿责任的诉请，该院难以支持。综上所述，陈兴善的诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈兴善的诉讼请求。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。庭询中，陈兴善申请本院向相关银行调查许宁在兴联公司向银行贷款时，许宁曾作为兴联公司的法定代表人进行签字，以证明许宁系兴联公司的股东。本院经审查认为，许宁在兴联公司向银行贷款时作为兴联公司的法定代表人签字与许宁是否系兴联公司的股东无关联性，并不能达到陈兴善的证明目的，故本院未予准许。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中争议的主要焦点是许宁是否系兴联公司的股东。首先，对于上虞市兴联水产开发公司以及兴联公司是否同一主体问题。从上虞市兴联水产开发公司以及兴联公司的设立来看，上虞市兴联水产开发公司于1993年12月7日成立时法定代表人是许宁，后于1995年5月15日变更为许士红，但该公司是上虞市妇女联合会审批设立的一家“红帽子”企业，经济性质为集体；而兴联公司系于2001年6月21日成立，其企业类型为有限责任公司。因此，一审判决认定上虞市兴联水产开发公司与兴联公司是两个不同的主体，并无不当。其次，工商登记档案虽显示许宁系兴联公司的股东，但一审法院（2019）浙0604民初8044号生效判决对许宁的股东身份已作否定判决，即根据现有证据，无法证明许宁系兴联公司的股东。鉴于许宁并非兴联公司的股东，由此对于陈兴善提出许宁存在作为股东是否怠于履行清算义务以及许宁怠于履行清算义务与导致兴联公司财产灭失等无法进行清算之间是否存在因果关系等上诉理由，本院无须再予审查。另，对于陈兴善针对一审法院（2019）浙0604民初8044号判决提出的异议，不属本案审理范围。综上所述，陈兴善的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人陈兴善负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  彭丽莉审判员  杨 华二〇二〇年十一月十三日书记员  李佳丽