辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13797号上诉人（原审原告）：沈阳市浑南区新华佰代宜居业主委员会，住所沈阳市浑南新区华园东路**。法定代表人：于海军，该委员会主任。委托诉讼代理人：于兆东，男，汉族，住沈阳市浑**华园东路**362，系该小区业主。被上诉人（原审被告）：沈阳冠芳园物业有限公司，住所，住所沈阳市和平区文化路****div>法定代表人：阎然，该公司董事长。委托诉讼代理人：金珠，女，该公司工作人员。上诉人沈阳市浑南区新华佰代宜居业主委员会因与被上诉人沈阳冠芳园物业有限公司物业服务合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市浑南区新华佰代宜居业主委员会上诉请求：一、对原审判决依法改判案涉物业服务合同无效或者于2017年6月23日（业委会成立日）终止，被上诉人依法办理交接手续，返还园区灯箱广告收入、电梯轿厢收入、电梯厅广告收入、丰巢智能柜收入共计131500元；或者撤销原审判决，同时指令辖区内同级法院审理；二、由被上诉人承担诉讼费用。理由：一、原审违反法定程序拒绝原审上诉人证人出庭，没有调查收集上诉人提交的《调查收集证据申请》，导致认定基本事实不清。原审法庭没有按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条的规定向当事人送达举证通知书、没有告知举证期限等，上诉人于原审开庭前提交了《证人出庭作证申请》，审判长赵尔爽以未在举证期限内提交为由拒绝了该份证人作证申请。之后由于原审法庭未同意证人出庭作证，而证人证言（证人于海波作为物业服务合同甲方签字业主，没有组织、参与过召开业主大会进行选聘物业的投票活动，没有见过合同上所示的“附选票582张”的选票）又是认定该案事实的主要证据，因此原审原告向法庭递交了《调查收集证据申请》，但原审法庭也未进行调查收集证据，导致对认定该案的基本事实不清，影响本案公正审理。二、原审判决对“形成事实上的物业服务合同关系”的事实认定和法律适用是错误的。原审判决论述：“经人民法院已发生法律效力判决书认定，冠芳园物业自2011年12月进驻园区后一直服务至今，已形成事实上的物业服务合同关系。新华业委会未能够提供有效证据证明案涉物业服务合同关系存在法律规定的无效情形，故对其请求法院判决确认被告与佰代宜居小区业主大会案服务合同无效的主张不予支持”。上述“已发生法律效力判决书”的原文为：“原告进驻园区已近7年，事实上对园区提供了物业服务，园区业主包括被告均接受了该物业服务，双方已经形成事实上的物业服务合同关系，根据公平原则，被告应当向原告支付物业服务费。”该判决书所说的“事实上的物业服务合同关系”是指原审被告“事实上对园区提供了物业服务”，所以接着说“根据公平原则应支付物业费”，而不是说根据物业服务合同约定业主应该缴纳物业费，这其实是变相认可了案涉物业服务合同本身的无效性，其判决业主支付物业费只是对事实服务的对价补偿（这种判决也是违反法律规定的，后续论述），而非判决业主履行（有效的）物业服务合同约定、依据物业服务合同条款应支付物业费！但原审判决却用其来作为驳回上诉人物业服务合同无效请求的事实依据，显然是错误理解了上述已生效判决书的真实法律含义，属于认定事实错误！上述“已生效判决书”说“根据公平原则应支付物业费”，公平原则的适用条件是“民法规范缺乏规定时”，但是根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”，可知，前述“已生效判决书”以“事实上对园区提供了物业服务”和“已经形成事实上的物业服务合同关系”为由根据公平原则判决业主向原审被告支付物业费的行为是违反法律规定的适用法律错误行为，同理原审判决之论述属于适用法律错误！三、原审判决对严重违反《物业管理条例》行政法规强制性规定的事实证据不予认定是认定事实错误的。佰代宜居小区首届业主大会及首届业主委员会是于2017年召开和选举成立的，而涉案物业服务合同却是2011年签订的，物业服务合同当事人的行为违反了《物业管理条例》（2007年修订，下同）以下条款，第十条：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。…”，第十一条：“下列事项由业主共同决定：…（四）选聘和解聘物业服务企业；…”，第十二条：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。…决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。…”，第十四条：“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。住宅小区的业主大会会。住宅小区的业主大会会议民委员会。业主委员会应当做好业主大会会议记录。”第十五条：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：…（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；…”。根据《合同法》第五十二条（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定的情形，本案原审未对以上认定该案事实的主要事实证据作出认定，属于认定事实错误。四、原审判决对《物权法》相关条款的法律适用是错误的。原审判决认为新华佰代宜居业委会应根据《物权法》第七十六条第一款第四项、第七项的规定对“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”、“利用共有部分从事经营性活动”事项依据业主大会的决定履职。首先，如果原审判决认为物业服务合同有效，那么即是认定该合同是符合《物权法》第七十六条第一款第四项之规定的由新华佰代宜居小区业主大会决定选聘原审被告所签的合同，合同的内容也是业主大会决定通过的，那么合同中关于该合同的终止条款（合同第五章1、2、3条）也是符合《物权法》第七十六条的、由业主共同决定的合同条款，所以原审判决认定已经是由业主共同决定的解聘物业（合同终止）条款还需业主再一次重复决定才可以执行的话明显属于适用法律错误！其次，关于利用共有部分从事经营性活动的收益归属，在新华佰代宜居小区2017年6月28日第一次业主大会表决通过的《沈阳佰代宜居小区业主公约》生效之前的收益应该依据法律法规规定划分，2017年6月28日之后的收益应该按照《沈阳佰代宜居小区业主公约》第十一条“园区共有部分经营所得收益归全体业主所有”的约定归全体业主所有。根据《物业管理条例》第五十五条：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”。涉案物业合同补充协议违反了以上法规强制性规定、未征得业主大会同意、未办理有关手续，属于无效协议，应按以上法规规定判决原审被告返还园区灯箱广告收入、电梯轿厢收入、电梯厅广告收入、丰巢智能柜收入共计131500元用于补充专项维修资金。沈阳冠芳园物业有限公司辩称，维持原判。沈阳市浑南区新华佰代宜居业主委员会向一审法院起诉请求：1.请求法院判决确认被告与佰代宜居小区业主大会服务合同无效，终止被告对小区的服务，依法办理交接手续；2.判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年原告发现，被告持有的于2011年12月12日与佰代宜居小区业主大会签订的佰代宜居小区服务合同中“佰代宜居小区业主大会”的公章是虚假的，原告已经到小区办调取了真实的备案合同，而该合同中并没有任何公章。原告还发现，在被告管理期间，私自收取广告费7年之久，此费用被被告占为己有，被告所收取的物业费也没有召开任何业主大会及取得任何收费许可。诉讼过程中，新华业委会增加诉讼请求为，返还园区灯箱、电梯轿厢、电梯厅等广告及丰巢智能柜收入共计131,500元；如果合同有效，则该合同应于2017年6月23日终止，被告应当办理交接手续。该判决已生效。可是，自合同约定的租赁期限届满以来，被告一直占用案涉厂房，拒不腾退，也没有给付租金，故原告诉至法院。原审认定事实：东陵区（浑南新区）五三街道世纪新城社区《公示》显示，2011年12月11日，经部分业主代表组织的《佰代宜居小区业主大会调查表》由582户参与联名签字，邀请“沈阳冠芳园物业有限公司”进驻佰代宜居小区，进行物业管理服务。经人民法院已发生法律效力判决书认定，冠芳园物业自2011年12月进驻园区后一直服务至今，已形成事实上的物业服务合同关系。期间，冠芳园物业利用园区灯箱、电梯轿厢及电梯厅、丰巢智能柜等获得广告收益131,500元。原审认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。冠芳园物业自2011年12月进驻园区后一直服务至今，已形成事实上的物业服务合同关系。新华业委会未能够提供有效证据证明案涉物业服务合同关系存在法律规定的无效情形，故对其请求法院判决确认被告与佰代宜居小区业主大会服务合同无效的主张不予支持；物权法第七十六条规定，业主大会有权决定解聘物业服务企业。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。业委会应依业主大会的决定履行职责。本案中，新华业委会未能够提供业主大会有关终止物业服务合同及处分冠芳园物业利用共有部分从事经营性活动收益的决定，其该项主张不能够体现业主大会的意志，故对其请求于2017年6月23日终止与冠芳园物业物业服务合同、办理交接手续，以及返还园区灯箱、电梯轿厢、电梯厅等广告及丰巢智能柜收入共计131,500元的主张，不应予以支持。综上所述，新华业委会的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项、第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：驳回原告沈阳市浑南区新华佰代宜居业主委员会的诉讼请求。案件受理费100元，由原告沈阳市浑南区新华佰代宜居业主委员会负担。二审中，上诉人提供新证据一：《沈阳佰代宜居小区业主公约》证明：2017年6月28日新华佰代宜居小区第一次业主大会表决通过的《沈阳佰代宜居小区业主公约》第十一条约定“园区共有部分经营所得收益归全体业主所有”。证据二：申请证人证言一份，证明：于海波作为物业服务合同的甲方签字业主没有组织进行参与过召开业主大会的选聘投票活动，没有合同上说的“附选票582”的选票。案涉服务合同根据《合同法》第52条以及《民事诉讼证据的若干规定》的第69条属于该情形。被上诉人对前述证据证明问题均不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：《佰代宜居小区服务合同》记载：1、甲方是佰代宜居小区业主大会，乙方是沈阳冠芳园物业有限公司……8、本合同期限为2011年12月11日至2012年3月10日……11、如园区业主委员会成立后继续聘用乙方，乙方需重新与园区业主委员会签订物业服务合同。12、如园区业主委员会未聘用乙方，乙方需与园区业主委员会聘用方办理好交接手续；应做到账目清楚、钱帐一致、物品明细清楚，物账合一，资料档案、材料清楚齐备。13、如甲方暂时未成立业主委员会，物业服务合同到期前15日内双方协商是否续签，如甲方在此期限内没能与乙方协商此事，视为甲方认可乙方的服务，乙方继续为甲方提供物业服务直至业主委员会成立后执行本章一、二条。上述《佰代宜居小区服务合同》落款处盖有沈阳市浑南新区佰代宜居小区业主大会和沈阳冠芳园物业有限公司公章或合同专用章。庭审中，原告又提供一份《业主委员会备案通知书》，记载：你会提交的业主委员会备案资料收悉，经审查，符合《物业管理条例》和《业主大会规程》的有关规定，现将有关事项告知如下：一、给予你会首届业主委员会备案，本届业主委员会成立时间为2017年6月23日，任期五年。二、业主委员会成员名单如下：主任是于海军，副主任是武鑫，成员有佘文斌、陈彤、马晓伟。上述《业主委员会备案通知书》落款处盖有沈阳浑南现代商贸区城市管理处公章。再查明：本案诉争园区沈阳市浑南区新华佰代宜居业主委员会于2017年6月23日成立。本院认为，本案被上诉人与上诉人签订有物业服务合同，自2011年12月进驻园区后一直服务至今，上诉人未提供有效证据证明案涉物业服务合同关系存在法律规定的无效情形，原审认定诉争物业服务合同有效，判决驳回上诉人要求确认诉争物业服务合同无效的主张并无不当。但因本案诉争园区业主委员会成立后未与被上诉人签订有新的物业服务合同，依据原合同“11、如园区业主委员会成立后继续聘用乙方，乙方需重新与园区业主委员会签订物业服务合同。12、如园区业主委员会未聘用乙方，乙方需与园区业主委员会聘用方办理好交接手续；应做到账目清楚、钱帐一致、物品明细清楚，物账合一，资料档案、材料清楚齐备”的约定，及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必须的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持”的规定，案争物业合同应于2017年6月23日即诉争园区业主委员会成立之日终止，被上诉人应当向上诉人办理好交接手续。关于上诉人要求被上诉人返还园区灯箱广告收入、电梯轿厢收入、电梯厅广告收入、丰巢智能柜收入共计131500元的主张，因上述收入应当用于园区的建设，上述收入属于包含在被上诉人与上诉人办理的交接手续之中，被上诉人应当认真与上诉人办理好交接手续，故对上诉人该主张不予支持。综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初876号民事判决；二、沈阳冠芳园物业有限公司与沈阳市浑南区新华佰代宜居业主委员会签订的《佰代宜居小区服务合同》于2017年6月23日终止；三、沈阳冠芳园物业有限公司于本判决生效后十五日内与沈阳市浑南区新华佰代宜居业主委员会办理好交接手续，退出佰代宜居园区物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施及移交物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金四、驳回沈阳市浑南区新华佰代宜居业主委员会其他诉讼请求。一、二审案件受理费200元，由被上诉人沈阳冠芳园物业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周濛审判员  杨帆审判员  单立二〇二〇年十一月十二日法官助理勾雪峰书记员王博浩本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；