吉林省通化市中级人民法院   民事判决书     （2020）吉05民初63号         原告：李美阳，女，1968年9月10日出生，汉族，住吉林省白山市汇宝名郡。   诉讼代理人：尚德连，上海卓嘉律师事务所律师。   被告：白山市顺翔房地产开发有限公司，住所：吉林省白山市浑江区。   法定代表人：赵雪岚，董事长。   被告：曹铁汉，男，1973年12月24日生，汉族，住通化市鸿运家园**楼****。   诉讼代理人:解文亮，吉林万秋律师事务所律师。   第三人：白山市浑江区阳康敬老院，住所：吉林省白山市浑江区。   第三人：赵雪岚，女，1968年9月19日生，因涉嫌非法吸收公众存款，现羁押于白山市看守所。   原告李美阳与被告曹铁汉、白山市顺翔房地产开发有限公司（以下简称顺翔公司）、第三人赵雪岚、白山市浑江区阳康敬老院案外人执行异议之诉一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月24日公开开庭进行了审理。原告李美阳诉讼代理人尚德连、被告曹铁汉及其诉讼代理人谢文亮到庭参加诉讼，被告顺翔公司、第三人赵雪岚、第三人白山市浑江区阳康敬老院经本院传票传唤，无理由拒不到庭。本案现已审理终结。   李美阳向本院提出诉讼请求：1.确认顺翔公司用白山市顺翔小区2号楼4单元101+2（北）面积203.03平方米房屋抵顶欠李美阳借款有效；2.排除对顺翔小区2号楼4单元101+2北房屋的执行。事实和理由：2012 年 9月 12日，李美阳（甲方）与顺翔公司（乙方）签订借款合同,约定乙方向甲方借款 61万元,期限为 2012年 9月 12日至 2013年 3月 12日,同时双方签订附生效条件的买卖合同,如乙方不按期还款,买卖合同生效,借款转为买卖合同价款，乙方必须履行买卖合同,在乙方未还款前，不得以任何方式处理买卖合同中约定的房屋,如违约承担 10%违约金。同日，双方签订买卖合同，约定乙方将其所有的顺翔区 2号楼 4单元 101+ 2(北)面积203.03m, 10#楼- 4- 111(北)面积39.4m, 4#- 1- 101号门市房99.65m的楼房以 61万元的价格卖给甲方,合同价款即是 61万元。乙方负责办理买卖合同标的物的过户手续，乙方必须保证买卖标的物不存在瑕疵，否则给甲方造成的经济损失要给予赔偿，并承担合同价款 10%的违约金,自乙方未按期还款之日起30日内,乙方将房屋及其过户手续一并交付给甲方。同时签订两份商品房买卖合同,李美阳以 35万元购买顺翔公司开发的顺翔小区 2号楼 4单元 101+ 2(北）面积203.03平方米房屋，以 26万元购买10#楼- 4- 111(北）面积39.4m和4 #- 1- 101号门市房99.65m的楼房。2013 年，借款到期后,顺翔公司没有偿还借款，经双方协商，将 2号楼 4单元 101+ 2(北）面积203.03平方米房屋和4 #- 1- 101号门市房99.65m的楼房交付给李美阳抵顶欠款，但4 #- 1- 101号门市房99.65m的楼房除出售给李美阳外，还出售给曲云发，经李美阳和曲云发协商,李美阳和其各占一半，现共同出租给他人使用。2019 年 11月 18日,通化市中级人民法院作出（2017 )吉05执恢 21号之三执行裁定书,查封了涉案房屋。李美阳提出异议， 2020年 4月 29日又作出( 2020）吉 05执异57号执行裁定书，以顺翔小区未取得商品房预售许可证为由商品房预售合同无效，驳回李美阳的异议请求。李美阳认为,顺翔公司 2012年因借款签订附生效条件的房屋买卖协议, 2013年借款到期后,顺翔公司未能偿还借款，所签订商品房买卖合同因条件成就而生效,顺翔公司已经将房屋交付给李美阳,李美阳占有使用了已经 6年多,系顺翔公司真实意思表示。   曹铁汉辩称，1.李美阳与顺翔公司2012年9月12日签订的买卖合同因顺翔公司至今未取得预售许可而无效。2.李美阳与顺翔公司签订的房屋买卖合同不是双方真实意思表示。李美阳购买的三处房屋总面积342.05平方米，总款61万元，均价为1724元每平方米，根据2012年白山市同等地段房屋市场价格均为3800平方米，李美阳仅用一半价格购买了三处房产，不符合常理。李美阳也没有提供证据证明其交付了房款的事实。上述情形均不符合商品房买卖活动行为，而是明显的民间借贷关系。3.本案争议房屋并非李美阳用于居住的房屋，不符合名下没有其他财产的条件。4.李美阳与顺翔公司合同指向的顺翔小区2号楼4单元101+2号房屋不是现在李美阳实际占有的房屋。   顺翔公司未到庭亦未发表答辩意见。   赵雪岚、白山市浑江区阳康敬老院未到庭亦未发表陈述意见。   庭审中李美阳向法庭提供了如下证据：1.李美阳与顺翔公司签订的《借款合同》、借据、《买卖合同》；2.《商品房买卖合同》；3.银行流水；4.《租赁合同》及水电费票据；5.通化市中级人民法院（2017）吉05执恢21号之三执行裁定书、（2020）吉05执异57号执行裁定书，上述证据拟证明顺翔公司于2012年向李美阳借款，李美阳将款项支付给顺翔公司会计薛淑萍，借款到期后不能偿还，双方约定用借款抵顶购房款，李美阳购买顺翔公司的房屋。2013年顺翔公司将房屋交付给李美阳使用至今。   曹铁汉质证意见，对《借款合同》真实性无异议，但证明目的有异议；对《房屋买卖合同》真实性有异议，认为该合同第四条明确约定顺翔公司未按期还款，顺翔公司应将房屋交付给李美阳，该约定明显可以看出双方是借款合同；对银行流水真实性及证明目的均有异议，该证据不能证明李美阳给付顺翔公司借款61万元的事实，对于薛淑萍的身份李美阳不能提供证据证明；对《房屋租赁合同》真实性及证明目的均有异议，李美阳在2012年购买案涉房屋却只提供了两个月的电费票据，不符合常理，也无法证明其一直占有涉案房屋的事实；对执行裁定书没有异议。   本院认为，对于《借款合同》因曹铁汉对其真实性无异议，本院作为认定事实证据予以采纳；对于《商品房买卖合同》曹铁汉虽对真实性提出异议，但该合同有李美阳签字，顺翔公司签字、盖章，能够反映客观事实，本院予以采纳；对于银行流水，李美阳虽将钱款交付给薛淑萍，但顺翔公司并未提出异议，结合顺翔公司交付房屋行为，能够认定，将钱款交付给薛淑萍系基于顺翔公司意思表示，故该银行流水予以采纳，作为认定案件事实证据；对于《房屋租赁合同》及电费收据，反映的客观事实，能够证明本案争议房屋自2017年被李美阳占有、使用至今，本院予以采纳。   曹铁汉向法庭提供如下证据：1.《建设工程规划许可证》证明顺翔公司未取得商品房预售许可；2.白山市房产测绘中心的《楼盘测绘表》一份、门市房照片，证明岭南顺翔小区2号楼4单元101门市的建筑面积为171.53平方米，与李美阳所称4单元101门市并非同一处房屋；3.通化市中级人民法院《听证笔录》，证明李美阳自认有二处住房；4.《商品房买卖合同》证明，2011年顺翔小区2号楼4单元102门市单价为3000元每平方米。   李美阳质证认为，对《建设工程规划许可证》无异议；对《楼盘测绘表》无异议，《楼盘表测绘》与开发商出售时的房屋编号可能不一致，但差别在什么地方需要房产部门作出解释，对照片无法发表意见；对《听证笔录》真实性无异议；对《商品房买卖合同》真实性与证明目的均有异议，与本案无关。   本院认为，对于《建设工程规划许可证》、《楼盘测绘表》、《听证笔录》李美阳认可，本院作为认定事实的依据予以采纳；对于《商品房买卖合同》李美阳虽提出异议，但该房屋与李美阳购买房屋为同一小区，本院作为认定价格的参考依据。   本院认定事实：2012年9月12日顺翔公司因开发经营需要资金，与李美阳签订《借款合同》约定，“李美阳借款给顺翔公司使用；金额61万元整，借款期限自2012年9月12日至2013年3月12日止；签订借款合同的同时，李美阳与顺翔公司附生效条件的买卖合同，如顺翔公司不能按期还款，买卖合同生效，借款转为买卖合同价款，乙方必须履行买卖合同；在乙方未还款前，不得以任何方式处理买卖合同约定的房屋。如违约承担10%违约金。”同日，李美阳与顺翔公司《商品房买卖合同》约定，李美阳以35万元的价格购买顺翔公司开发的顺翔小区2幢4单元101+2北房屋门市一座，面积为203.03平方米。借款到期后，顺翔公司未偿还李美阳借款，经李美阳与顺翔公司协议，将本案涉及房屋交付给李美阳，因该房屋顺翔公司同时出售给曲云发，李美阳与曲云发协商各占房屋一半权利。2012年起顺翔公司法定代表人赵雪岚先后向曹铁汉借款本息合计4250万元，2015年4月17日本院作出（2015）通中民一初字第12号民事调解书：“一、赵雪岚欠曹铁汉借款本息4250万元，于调解后十日内偿还欠款12.5万元，二十日内偿还37.5万元，四十日内偿还200万元，余款每月还款500万元至还清时止；二、阳康敬老院、顺翔公司对上述欠款承担连带责任。”2017年10月16日本院作出（2017）吉05执恢21号执行裁定书，对顺翔公司价值4250万元的财产予以查封（包含本案争议房屋）。   本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案，李美阳与顺翔公司签订了《商品房买卖合同》，并以到期不能偿还的借款抵顶购房款，不违反法律规定，合法有效。本院作出查封裁定时，李美阳已经占有了该房屋，并出租使用，且不能办理房屋产权过户手续系顺翔公司开发手续未办理完毕，故李美阳主张排除执行符合法律规定。   综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：   不执行位于吉林省白山市顺翔小区2号楼4单元101+2（北）面积203.03平方米房屋。   案件受理费6550元，由曹铁汉负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。                                 审判长    吴兴彦                               审判员    王立武   审 判 员   修勇         二〇二〇年十一月十日       书 记 员   李燃