江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终664号上诉人（原审被告）：乔永亮，男，1986年9月25日出生，汉族，户籍地山东省聊城市东昌府区，暂住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：吕义然，江苏久顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪文礼，女，1986年11月5日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：张立静、张涵，上海天尚（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何泰飞，男，1987年2月2日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：张立静、张涵，上海天尚（苏州）律师事务所律师。上诉人乔永亮因与被上诉人汪文礼、何泰飞民间借贷纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初3333号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔永亮上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由汪文礼、何泰飞承担。事实和理由：一、案涉《借款协议书》中，乔永亮仅是作为申臻的代理人与汪文礼、何泰飞签订协议，相关义务应由委托人申臻承担。第一，签订《借款协议书》时，乔永亮向汪文礼、何泰飞披露乔永亮的代理角色，汪文礼、何泰飞对此明知，且向汪文礼账户汇入保证金、支付利息均为申臻指定的他人账户支付，与乔永亮无关。第二，汪文礼、何泰飞并没有向乔永亮提供过证券账户的交易密码，乔永亮无法进行操作股票交易、不是实际操作股票的人。二、案涉合同虽名为借款协议，但实属股票场外配资合同。第一，双方并非简单的出借资金、收取利息的法律关系，还存在以下约定和事实：1.汪文礼、何泰飞将自有资金800万元存入自己指定的收款账户，证券账户及密码均由汪文礼、何泰飞提供及授予。乔永亮的委托人申臻只有在汪文礼、何泰飞告知后，方可知道证券账户密码。2.申臻指定的第三人同时存入160万元保证金至汪文礼、何泰飞指定的同一账户中，作为劣后资金为汪文礼、何泰飞资金提供安全保障。3.《借款协议书》约定了乔永亮的固定收益为1%/月；4.《借款协议书》同时约定了警戒线和平仓线。第二，民间借贷的核心特征是出借人将出借资金交付给借款人，同时丧失对出借资金的控制权。而本案中乔永亮的委托人申臻虽可以使用汪文礼、何泰飞提供的资金和账户，但汪文礼、何泰飞亦保有相应资金(包括乔永亮提供的160万元保证金)和账户的最终控制权。三、案涉《借款协议书》的特征符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》中股票场外配资合同，应认定无效。四、合同无效后的处理。合同无效后发生返还财产的法律后果，发生损失的依据过错程度分担损失。乔永亮、申臻未受领、占有汪文礼、何泰飞资金，无从返还；乔永亮、申臻对汪文礼、何泰飞损失的发生没有承担责任的法律依据，汪文礼、何泰飞参与非法金融活动的损失应由自己承担。综上，请求二审法院撤销一审，发回重审或依法改判。汪文礼、何泰飞二审辩称，第一，双方签订的《借款协议书》、《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应共同遵守；根据民事合同的相对性，协议约定的权利义务应由协议的双方当事人承担。《借款协议书》签订后，汪文礼、何泰飞按约履行协议义务后，乔永亮已经取得了账户的支配权，能够进行股票买卖操作。《借款协议书》以及《补充协议》中均无任何关于乔永亮是申臻的委托人或代理人的约定。乔永亮所称汪文礼、何泰飞对乔永亮代理人的角色明知的说法没有任何的依据。二审中乔永亮及代理人所述，并提交了申臻的授权委托书，汪文礼、何泰飞不予认可。第二，对于乔永亮所称双方签订的《借款协议书》是名为借款实为股票场外配资的说法，与事实不符，不予认可。1、双方均系自然人，双方签订的《借款协议书》和《补充协议》文本均为乔永亮提供，协议中约定乔永亮将借款用于股票投资，是对借款用途的约定。2、根据借款协议的内容来看，汪文礼、何泰飞向乔永亮出借800万元，按月收取固定的利息、保本保息，不承担所有的投资风险。3、股票发生亏损后，双方又签订了补充协议，明确了乔永亮承担所有亏损的借款人责任。在协议履行过程当中，乔永亮也在一审庭审中确认其同意汪文礼、何泰飞在股票账户当中支取了4万元利息，因账户发生亏损后，其他利息均为第三人代为支付。故案涉《借款协议书》不属于股票场外配资合同。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。汪文礼、何泰飞向一审法院提出诉讼请求：1、判令乔永亮向汪文礼、何泰飞归还借款本金3779221.2元；2、判令乔永亮支付汪文礼、何泰飞借款利息438621.46元（暂计算至2019年3月31日，之后的利息以未付本金为基数，按照年利率12%计算至乔永亮实际支付之日）；3、诉讼费由乔永亮承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了借款协议书、中银国际股份有限公司中银昆山珠江北路营业部对账单、中国光大银行对私活期账户对账单、微信聊天记录、补充协议等证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年1月29日，汪文礼、何泰飞（甲方、出资方）与乔永亮（乙方、操作方）签订《借款协议书》一份，主要约定：1、账户资金结构、方式及用途。甲方在中银证券公司开立证券账户，账户名为汪文礼。乙方对甲方开立证券账户进行管理并具有使用权和收益权。甲方开好证券账户后将投资款800万元打入证券账户，乙方将合作保证金160万元汇入甲方证券账户，账户初始资金总额为960万元。甲方证券开户银行账户户名：汪文礼，开户行：中国银行。乙方保证金支付到甲方指定银行账户之日，甲方将股票账户交易密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起，乙方有权使用甲方股票账户中的资金总额依约买卖股票。乙方可以使用股票账户内资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担。协议执行期间，乙方需按约向甲方支付综合管理费。乙方应使用乙方名下银行账户将保证金汇入甲方指定银行账户（协议中未明确乙方账户信息）。2、委托期限及支付方式。综合管理费：按照借款金额的12%收取（年利率），即人民币8万元整。按月支付，于每月29日支付。委托期限12个月，自2018年1月29日起至2019年1月29日止。3、盈利、还款和结算。协议执行期间，当股票账户总金额超过960万元整时，视作股票账户的盈利，乙方有权随时通知甲方将初始资金之后的盈利部分转账至乙方名下指定银行账户，甲方应在收到乙方通知的次个工作日完成转账。协议到期日，乙方应将股票账户内总资金全部变现为货币资金，双方办理股票账户内资产的清算手续，甲方须在协议到期三日内将除甲方本金、综合管理费之外的款项划转至乙方指定银行账户。4、乙方的权利、义务及违约责任。乙方可以通过甲方股票账户按照本协议进行买卖操作，有权收取使用股票账户内资金总额投资所得的收益，承担全部损失；无论股票账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付综合管理费。5、警戒线与平仓线。当股票账户内的总资产低于896万元整（此为警戒线），甲方有权禁止乙方继续买入股票，乙方应于下个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上方可操作。当股票账户内的总资产低于880万元时（此为平仓线），甲方应通知乙方在收盘后将保证金追加至警戒线以上方可操作。6、协议生效、终止及续签及违约。本协议经代理人和乙方签字之日起生效，因合作期满、约定自动终止情形出现、任一方依法解除本协议及双方协商一致解除本协议而终止，结算条款和违约责任继续有效。协议落款处，原、被告各自签署姓名。何泰飞自认，汪文礼的姓名系由其代签，双方原系夫妻关系，后于2019年7月份协议离婚。一审审理过程中，何泰飞自述，《借款协议书》系汪文礼、何泰飞与乔永亮于2018年1月29日在其办公室签署，在协议签署后，其即将汪文礼在中银国际证券股份有限公司开设的账户登录密码告知乔永亮，乔永亮登录该证券账户，在确认汪文礼证券账户内存在800余万元的资金后，向汪文礼的中国银行账户转入160万元。根据汪文礼、何泰飞提供的证券账户交易明细，在2018年1月29日，汪文礼在中银国际证券股份有限公司开设的证券账户（账号：A10×××23）资金余额为8138457.24元，当天银行转存160万元，后又银行转取138457.24元，后余额达到960万元整。其后，该股票账户交易情况如下：1、2018年1月31日银行转取400万元，2月1日银行转存400万元。2、2018年1月31日证券买入股票“延华智能”支出4602728.61元，2月1日证券买入股票“延华智能”支出4997104.68元。3、2018年2月13日证券卖出股票“延华智能”收入2655317.52元，2月22日证券卖出股票“延华智能”收入1759463.78元。4、2018年2月23日，银行转取2414948.01元，后该账户内余额为200万元整。5、2019年1月8日，银行转取1805830.79元，后账户余额为零。一审审理过程中，针对上述交易情况，何泰飞自述，1、因其有朋友托其完成存款任务，故其在1月31日从证券账户取出400万元，后于次日转回。2、协议签署后，股票资金在短期内即发生巨额亏损，其与乔永亮在2018年2月7日见面约谈，乔永亮承诺承担还款义务，双方签订了一份《补充协议》，乔永亮作为债务人签字确认。汪文礼、何泰飞向一审法院提供了《补充协议》，该协议载明：协议编号为（空白）的借款协议书中所约定的甲方提供给乙方800万人民币资金，用于开户于中银国际证券账号为（空白）进行股票交易。任何时刻在该账户出现亏损时，即可回收金额小于800万元时，亏损可由（空白）个人提供补足。即（空白）对上述借款提供无限连带责任保证担保，保证期限自借款之日起五年内。乔永亮在该协议落款“乙方（债务人，保证人）”处签名并填写了自己的身份证号码。汪文礼、何泰飞另提供了签署协议时所拍摄的照片，以证明该协议系由乔永亮所签。3、2018年2月23日，汪文礼、何泰飞与乔永亮经过协商，将借款资金调整为200万元，故何泰飞于当天取出了股票账户内的资金2414948.01元，余200万元。乔永亮投入的160万元保证金作为乔永亮的亏损。4、2019年1月8日，乔永亮提出结算，但无法偿还借款本息，故何泰飞即将账户内剩余资金1805830.79元取出。一审中，乔永亮对此辩称，1、2018年2月7日的补充协议真实性无异议，但当时的背景是何泰飞联系不上申臻，故让乔永亮签署，何泰飞承诺该协议只是为了给家人一个交代，不将其作为证据拿出来。2、2018年2月23日，何泰飞与其沟通后，其又与申臻沟通方案，获同意后其回复何泰飞，同意将借款调整为200万元，剩余部分取出，160万元作为乔永亮的亏损。3、关于在2019年1月8日，何泰飞将剩余资金取出的问题。何泰飞一直要求乔永亮向账户内补钱，乔永亮与申臻商量后，因没有资金可补，故只能让何泰飞将钱取出来。一审中，汪文礼、何泰飞提供的汪文礼的股票账户交易明细显示，2018年4月27日，银行转取2万元；5月25日银行转取2万元，该4万元，汪文礼、何泰飞称系经乔永亮授权，由汪文礼、何泰飞自行取出的借款利息。汪文礼、何泰飞提供的何泰飞的中国光大银行活期账户对账单显示，2018年6月19日，银联入账5万元；6月21日，银联入账5万元；6月27日，网银跨行汇款2万元；7月30日，网银跨行汇款2万元；8月6日，网银跨行汇款3万元；8月8日，网银跨行汇款15000元；8月27日，网银跨行汇款2万元；9月28日，网银跨行汇款2万元；10月8日，网银跨行汇款11000元；10月29日，网银跨行汇款2万元；11月29日，网银跨行汇款2万元；上述银行转账对方户名均为苏磊，金额合计276000元，汪文礼、何泰飞主张均系乔永亮支付的借款利息。乔永亮自述，关于汪文礼股票账户转出的4万元，系经其同意转出的；银行转账付款的苏磊，其不认识，相应款项是由申臻指示支付的。一审审理中，汪文礼、何泰飞明确其诉讼请求的计算方式如下：1、2019年1月29日至2月23日共计25天，借款本金为800万元，利息为：800万元×12%/年÷365天/年×25天=65753.42元；2、2018年2月23日，汪文礼、何泰飞从股票账户取出2414948.01元，即借款本金降低为5585051.99元（800万元-2414948.01元），自2018年2月23日至2019年1月8日共计319天，利息为5585051.99元×12%/年÷365天/年×319天=585741.89元；3、2019年1月8日，双方进行结算，汪文礼、何泰飞从股票账户中取出剩余本金1805830.79元，即借款本金降低为3779221.2元（5585051.99元-1805830.79元），2019年1月8日至4月1日共83天，利息为3779221.2元×12%/年÷365天/年×83天=103126.15元。上述利息合计754621.46元，乔永亮已支付利息316000元，未付利息438621.46元。因此，要求乔永亮归还剩余借款本金3779221.2元、利息438621.46元（暂计算至2019年3月31日，此后以未付本金为基数，按照年息12%的标准计算至实际支付之日止）。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，当事人应当按照约定履行各自义务。本案中，汪文礼、何泰飞与乔永亮签订《借款协议书》一份，约定：汪文礼、何泰飞向乔永亮出借800万元用于股票投资，每月收取固定的利息（综合管理费），乔永亮按照协议约定对股票账户进行买卖操作，有权取得股票投资所得收益，承担全部损失。协议到期后，汪文礼、何泰飞取得原始借款本金、综合管理费，其余部分转至乔永亮指定账户，且无论股票账户盈亏如何，乔永亮均需向汪文礼、何泰飞支付综合管理费；合同签订后，在2018年2月7日股票账户发生亏损时，何泰飞、乔永亮又签订《补充协议》，乔永亮承诺承担债务人责任，据此一审法院认为，汪文礼、何泰飞、乔永亮之间成立由汪文礼、何泰飞出借800万元给乔永亮，乔永亮每月向汪文礼、何泰飞支付1%固定利息的民间借贷关系。关于乔永亮提出的，协议签订后，实际系由案外人申臻进行股票操作，汪文礼、何泰飞对此知情，且汪文礼、何泰飞并未将资金实际交付给乔永亮，故不认可实际借到钱，也不认为需要还款的抗辩意见。一审法院认为，1、民事合同所确定的权利义务具有相对性，效力及于双方当事人。乔永亮在借款协议中作为乙方签字确认，即应当接受合同约束，履行相关义务。乔永亮未按合同约定对股票账户进行操作，系违反合同约定的行为，其无权以此对抗合同相对方。2、本案中，汪文礼、何泰飞已将证券账户信息、密码告知乔永亮，账户内余额满足合同约定，汪文礼、何泰飞已履行了合同义务，乔永亮实际取得了账户支配权，能够进行股票买卖操作，其已经具备了借款合同的生效要件。因此，一审法院对于乔永亮提出的上述抗辩意见不予采信。关于汪文礼、何泰飞主张在2018年2月23日，汪文礼、何泰飞与乔永亮协商将借款金额降低为200万元的事实。乔永亮自认，在股票账户亏损后，何泰飞与其协商，提出将借款本金降为200万元，乔永亮在与申臻沟通后，同意该方案，应当认定，汪文礼、何泰飞与乔永亮就协议约定的借款金额进行了变更。当天，汪文礼股票账户余额4414948.01元，较初始借款金额800万元亏损了3585051.99元。按照协议约定，该部分亏损应当由乔永亮承担，故仍应计入借款本金金额，加上当天剩余的200万元，此时，剩余借款金额应认定为5585051.99元。2019年1月8日，汪文礼、何泰飞与乔永亮协商对账户进行结算，当天股票账户剩余资金为1805830.79元，何泰飞全额取出，乔永亮未提出异议，故在当天，剩余借款应认定为3779221.2元，乔永亮应当对剩余借款履行还款义务。关于借款利息。乔永亮自认对汪文礼自股票账户内转出的4万元无异议，剩余276000元付款系申臻指示他人支付，现汪文礼、何泰飞对上述316000元转款均认可系乔永亮所归还的借款利息，系对其权利的处分，且不损害乔永亮的利益，一审法院予以认定。经审查，汪文礼、何泰飞在诉请中主张的利息的计算方式及金额无误，截至2019年1月7日，乔永亮共欠利息651495.31元（65753.42元+585741.89元），扣除其已归还的316000元，仍欠息335495.31元未付。鉴于协议履行期已经届满，乔永亮至今未偿还本息，故按照协议约定，应当按照年息12%的标准，继续计算逾期利息，直至乔永亮本息还清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十七条、第二十六条、第二十九条规定，判决：乔永亮于判决生效之日起10日内向汪文礼、何泰飞归还借款本金3779221.2元、利息335495.31元及逾期利息（以3779221.2元为基数，按照年利率12%的标准，自2019年1月8日起计算至乔永亮实际给付之日止）。案件受理费42176元，减半收取21088元，财产保全费5000元，合计26088元，由乔永亮负担。二审中，乔永亮另提交申臻授权委托书、申臻身份证及申臻签署委托书视频，明确视频拍摄时间为2020年4月8日。授权委托书载明：本人申臻（身份证号码）曾委托乔永亮作为本人的代理人，代理本人与汪文礼、何泰飞于2018年1月19日签订《借款协议书》，协议书中约定的保证金人民币160万元由本人指定的账户汇入汪文礼的账户，每月固定利息由本人指定的账户汇入何泰飞的账户。《借款协议书》实际由本人履行，对于汪文礼证券账户发生的亏损，与乔永亮无关，本人愿意承担责任。委托人：申臻，2019年12月23日。汪文礼、何泰飞对上述证据质证后表示，因何泰飞和申臻仅在账户亏损后见过一面，视频中是否是申臻本人不能确认；另对于上述证据的真实性和关联性也不予认可，从视频和委托书的时间看，乔永亮和汪文礼、何泰飞签订《借款协议书》、《补充协议》时未取得授权。关于160万元保证金及借款后的催款情况。乔永亮陈述，160万元保证金不是其本人打款，是申臻指定的人汇入。其在签订《借款协议书》时即告诉何泰飞系申臻配资，其系受申臻雇佣，对于利息的催讨情况，其表示系何泰飞在同一个微信群中向其催讨，其通过截屏的方式发给申臻，申臻安排财务汇款，汇款后申臻将汇款信息发到群里，其能看到系苏磊汇款，也认可苏磊向何泰飞转账的款项系本案的利息，但其不认识苏磊本人。何泰飞陈述，160万元的保证金其不知道是谁汇入账户的，其只知道乔永亮按约定履行了义务，乔永亮是在亏损后才提到了申臻，其一直在微信群中向乔永亮催款，乔永亮一直让其和申臻联系，其认为自始至终是和乔永亮发生的借款关系。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审主要争议焦点为：1、乔永亮是否为案涉借款合同的主体。2、本案借款合同的性质及效力，如认定无效如何处理。针对争议焦点一。汪文礼、何泰飞提交的《借款协议书》明确甲方（出资方）为汪文礼、何泰飞、乙方（操作方）为乔永亮，后出现股票账户亏损后，乔永亮又出具《补充协议》亦载明甲方（债权人）汪文礼、何泰飞、乙方（债务人）乔永亮，同时结合双方陈述的借款后的催款情况，一审法院认定借款主体系发生在汪文礼、何泰飞与乔永亮之间，并无不当。至于乔永亮在二审中提交授权委托书以证明其系案外人申臻的代理人，并主张相关权利义务应由申臻承担。对此，本院认为，即使乔永亮受托以自己名义与汪文礼、何泰飞签订借款协议，在乔永亮向汪文礼、何泰飞披露委托人后，汪文礼、何泰飞亦有权选择向受托人或委托人主张权利，故汪文礼、何泰飞向乔永亮主张权利，亦无不当。针对争议焦点二。汪文礼、何泰飞与乔永亮签订的《借款合同书》约定，乔永亮向汪文礼、何泰飞交纳保证金,汪文礼、何泰飞向乔永亮提供证券账户并按保证金的一定比例向该证券账户进行配资,供乔永亮进行证券交易,汪文礼、何泰飞向乔永亮收取固定的利息。若账户总资产低于约定的警戒线和平仓线时,汪文礼、何泰飞有权采取禁止交易、要求追加保证金至警戒线以上等方式进行风险控制。可以看出，汪文礼、何泰飞与乔永亮签订的《借款协议书》并非普通的借款合同,实质上属于场外配资合同。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”根据前述法律规定，融资融券业务系证券公司的专属业务，除证券公司外，其他任何单位和个人不得从事场外配资业务。本案中，汪文礼、何泰飞非法从事配资业务，违反了法律的强制性规定，其与乔永亮签订的《借款协议书》以及《补充协议》应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合同无效后，乔永亮应向汪文礼、何泰飞返还配资本金。关于汪文礼、何泰飞主张的借款利息，因合同无效，且汪文礼、何泰飞对合同无效存在过错，汪文礼、何泰飞无权要求乔永亮按照合同约定支付利息，相应的利息损失应由其自行承担。汪文礼、何泰飞从乔永亮处收取的利息等款项应抵充配资本金。因汪文礼、何泰飞已实际收回2414948.01元、1805830.79元，合计4220778.8元，故剩余借款本金为3779221.2元。因汪文礼、何泰飞认可收取了利息316000元，故该利息应抵充配资本金，乔永亮仍应向汪文礼、何泰飞返还本金3463221.2元。综上所述，乔永亮的上诉请求部分成立。一审适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初3333号民事判决；二、乔永亮于本判决生效之日起十日内归还汪文礼、何泰飞本金3463221.2元；三、驳回汪文礼、何泰飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42176元，减半收取21088元，财产保全费5000元，合计26088元，由乔永亮负担22253元，汪文礼、何泰飞负担3835元。二审案件受理费42176元，由乔永亮负担34506元，汪文礼、何泰飞负担7670元。本判决为终审判决。审判长  王蔚珏审判员  赵丽丹审判员  水天庆二〇二〇年十一月十二日书记员  龚璐瑾附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。