河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终7769号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州泉鑫建材有限公司，住所:郑州市金水区英协路**院**楼**。法定代表人:闫国通，执行董事。委托诉讼代理人:史长江，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南龙业环建工程有限公司，住所，住所：滑县道口南街苗圃新区**div>法定代表人：王守彦，总经理。委托诉讼代理人:刘学磊，河南中豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嵩县大章镇人民政府，地址：河南省嵩县大章镇大章街勤政路**。法定代表人:赵永锋，镇长。委托诉讼代理人：李川，河南凯光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南若海建筑装饰工程有限公司，住所：，住所：郑州市郑东新区永平路北康平路**楼****iv>法定代表人：王键，总经理。委托诉讼代理人:刘学磊，河南中豫律师事务所律师。上诉人郑州泉鑫建材有限公司（以下简称泉鑫公司）、河南龙业环建工程有限公司（以下简称龙业公司）与被上诉人嵩县大章镇人民政府（以下简称大章镇政府）、河南若海建筑装饰工程有限公司（以下简称若海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院(2019)豫0325民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泉鑫公司上诉请求：请求依法支持上诉人一审诉讼请求；事实与理由：本案中因当事人在合同签订、履行过程中，书面材料相对较少，故在案件审理中对工程量及价款的确认过程全部有赖于司法鉴定。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释》第十六条、第十七条、第十九条的规定，不论是价款争议，还是工程量争议，都可以通过鉴定解决，在一审案件审理中，上诉人也向法院提出了相应的申请，但最终居然被一审法院认定为证据不足，令上诉人不能理解。龙业公司辩称：1、关于双方请求权基础问题。依据内部验收及司法鉴定结果，涉案工程已无修复的可能，需全方位返工改建，依据《中华人民共和国建筑法》第五十五条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三条、第十一条的规定，因原告在施工过程中，未严格按照标准施工、偷工减料，造成工程质量经初步检验及司法鉴定机构鉴定为质量不合格工程，答辩人对此依法享有两项抗辩及请求的权利：（1）拒绝支付工程款的权利；（2）要求上诉人承担修复、改建、返工责任的权利。以上两项权利的延伸意义即是一方面应当驳回上诉人的要求工程款的诉请，一方面应当支持答辩人要求上诉人承担责任的反诉请求；2、关于司法鉴定的问题。（1）上诉人在上诉状提到的“确认过程全部有赖于司法鉴定”，但司法鉴定的程序及结果应当依赖与基础证据事实和鉴定材料的要求，中诚联创鉴函[2020]03号终止鉴定函可以证实，上诉人提出的工程款的鉴定不具备事实基础和鉴定要求，不符合鉴定条件而应终止鉴定。（2）答辩人一审时提出的工程质量鉴定，鉴定报告认定案涉工程质量不合格。基于此，上诉人已经丧失请求工程款的权利，而由此提出的工程款的鉴定也失去了法律依据和现实意义。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。龙业公司上诉请求：依法撤销原审民事判决，依法支持上诉人原审反诉请求或发回重审。事实与理由：1、涉案工程依法鉴定为不合格工程，该鉴定报告作出后应继续对上诉人申请的修复、返工、改建费用进行评估，但原审法院未履行程序职责，而是以证据不足为由驳回反诉请求不当，应依法予以纠正。2、本案诉讼是因被上诉人的不当起诉引发，原审法院对上诉人预交的3万元鉴定费应当由泉鑫公司承担，请依法予以纠正。泉鑫公司辩称：1、答辩人认为该案件中涉及到答辩人施工工程质量是否合格的问题，大章镇政府始终没有发言表态。因此在大章镇政府是否验收合格情况下，若海公司和龙业公司要求答辩人承担施工质量不合格的维修责任不合理；2、答辩人施工部分涉及的计图纸，在施工阶段就不完整。以后续图纸当中的质量标准作为依据，对答辩人的施工部分进行衡量不公平的；3、鉴定费系法院对审理情况作出的认定，答辩人不发表意见；4、关于答辩人施工的工程，若海公司是借用龙业公司的资质进行施工的，大章镇政府已经向施工单位支付50万。按照合同相对人付款应该是直接付给龙业公司的，但是实际领钱的单位可能是若海公司。大章镇政府辩称:同一审答辩意见。若海公司辩称:同意龙业公司的上诉及答辩意见。泉鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令第二被告若海公司和第三被告龙业公司共同给付原告工程款801448.09元以及逾期支付的利息（利息以801448.09元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年8月25日起至起诉至还清全部款项之日止）；2.判令第一被告大章镇政府在拖欠工程款项内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。龙业公司向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令反诉被告赔偿反诉原告因工程质量不合格造成的修复、返工、改建等费用损失186430元及利息损失（利息以186430元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自提出反诉之日计算至实际清偿之日）；2.由反诉被告承担反诉费。一审法院认定事实:被告（反诉原告）龙业公司与被告若海公司联合承包嵩县大章镇特色小镇城镇外立面建设提升工程。2018年7月16日，原告（反诉被告）泉鑫公司与被告若海公司签订《工程施工安全责任书》，由原告（反诉被告）泉鑫公司对嵩县大章镇特色小镇城镇外立面建设提升工程中九号楼即被告嵩县大章镇人民政府行政楼外立面改造工程进行实际施工，但双方未签订施工合同，也未对施工范围、施工面积、工程价款等作出明确约定。审理过程中，原告（反诉被告）泉鑫公司与被告（反诉原告）龙业公司分别对嵩县大章镇特色小镇城镇外立面建设提升工程九号楼（行政楼）外立面改造工程的工程量、工程造价和工程质量是否合格及修复、返工、改建费用申请司法鉴定和评估。后经该院技术鉴定部门委托，河南天基建设工程质量检测有限公司对嵩县大章镇特色小镇城镇外立面建设提升工程九号楼质量作出天基[2020]质鉴字02号司法鉴定报告书，结论为:1、通过统计分析，嵩县大章镇特色小镇城镇外立面九号楼提升工程外立面立柱A、立柱E、立柱F、立柱G、立柱I整体垂直度偏差不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的要求；2、通过统计分析，嵩县大章镇特色小镇城镇外立面建设九号楼提升工程外立面三楼楼顶装饰檐线弯曲，水平度不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的要求；3、经勘验楼顶山形女儿墙防水施工不符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）和《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）的要求；4、一楼立柱GRC饰面板安装未见钢筋混凝土或钢结构梁、柱、框架等支承结构。针对原告（反诉被告）泉鑫公司申请鉴定和评估的九号楼（行政楼）外立面改造工程的工程量、工程造价及被告（反诉原告）龙业公司申请鉴定和评估的九号楼（行政楼）外立面改造工程修复、返工、改建费用，鉴定、评估机构中诚联创工程管理有限公司以委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行为由作出中诚联创价鉴函[2020]03号终止鉴定函，终止了委托项目鉴定工作。原告（反诉被告）泉鑫公司要求被告若海公司和被告（反诉原告）龙业公司共同给付原告（反诉被告）工程款801448.09元以及逾期支付的利息并要求嵩县大章镇人民政府在拖欠工程款范围内承担连带责任和被告（反诉原告）龙业公司反诉要求原告（反诉被告）泉鑫公司赔偿因工程质量不合格造成的修复、返工、改建等费用损失186439元及利息损失，均未提供充分的证据材料。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告（反诉被告）泉鑫公司要求被告若海公司和被告（反诉原告）龙业公司共同给付原告（反诉被告）工程款801448.09元以及逾期支付的利息并要求被告嵩县大章镇人民政府在拖欠工程款范围内承担连带责任和被告（反诉原告）龙业公司反诉要求原告（反诉被告）泉鑫公司赔偿因工程质量不合格造成的修复、返工、改建等费用损失186439元及利息损失，均证据不足，不应支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下:一、驳回原告（反诉被告）郑州泉鑫建材有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）河南龙业环建工程有限公司的反诉请求。案件受理费11814元、保全费4527元共计16341元，由原告（反诉被告）郑州泉鑫建材有限公司负担；反诉费4029元由被告（反诉原告）河南龙业环建工程有限公司负担。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张,由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，原审法院根据双方的申请，委托相应鉴定机构对争议的事项已经做出鉴定意见。现泉鑫公司要求若海公司和龙业公司共同给付工程款及大章镇政府承担相应责任的上诉理由，龙业公司上诉要求泉鑫公司承担修复、返工、改建等费用损失的理由，均应当提交相应证据证明其主张，因上诉各方提交的现有证据不能充分证明其主张，其上诉理由本院均不予支持。关于龙业公司上诉所提的鉴定费用问题。因龙业公司提交的证据未能证明其主张，根据本案情况鉴定费用应由其自行承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，郑州泉鑫建材有限公司、河南龙业环建工程有限公司上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费15843元，由上诉人郑州泉鑫建材有限公司负担11814元、河南龙业环建工程有限公司负担4029元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年十一月十日书记员  邱云静