山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10345号上诉人（原审原告）：山东畅博控股集团有限公司，住所地山东省聊城市。法定代表人：路宪民，执行董事。委托诉讼代理人：李岳，山东沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭舒，女，1968年8月28日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：赵继明，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴莹，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟凡胜，男，1970年3月30日出生，汉族，户籍地山东省淄博市，现住山东省淄博市张店区火炬大厦新时代公寓**楼**。被上诉人（原审被告）：于磊，男，1965年5月29日出生，汉族，户籍地山东省淄博市，现住山东，现住山东省淄博市张店区沣水镇昌城村**楼**v>原审第三人：山东玺润置业有限责任公司，住所地山东省济南市。法定代表人：路宪民，执行董事。上诉人山东畅博控股集团有限公司（以下简称畅博公司）因与被上诉人郭舒、孟凡胜、于磊及原审第三人山东玺润置业有限责任公司（以下简称玺润公司）股东出资纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。畅博公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持畅博公司一审诉讼请求；2.上诉费用由郭舒、孟凡胜、于磊承担。事实和理由：一审判决认定畅博公司的诉讼请求证据不足，从而驳回畅博公司的一审诉讼请求，于法无据。一、畅博公司向法庭提交的证明郭舒、于磊、孟凡胜之间相互串通、存在虚假交易抽逃资金的询问笔录，是一审法院从侦查机关依法调取，真实性不容质疑。一审庭审中，郭舒、于磊、孟凡胜并未向法庭主张该询问笔录内容不是其真实意思表示或侦查机关制作该询问笔录时存在程序违法行为。因此该询问笔录作为本案证明郭舒、于磊、孟凡胜抽逃注册资本的证据，合法有效。二、《合作开发协议》及《关于的补充协议》中8500万元“计入公司资本，全体股东共享”的约定，不是双方补足郭舒、于磊、孟凡胜前期抽逃出资的真实意思表示。《合作开发协议》及《关于的补充协议》的签订，是以完成约定的开发项目为合作目的。对此，《合作开发协议》第六条特别约定中第7条、第9条均有明确约定。8500万元到位后畅博公司实际向济南市旧城开发投资集团有限公司支付了土地熟化费用8500万元，8500万元完全用于特别约定第7条双方合作范围的项目运作，该8500万元与股权转让前郭舒、于磊、孟凡胜抽逃注册资金所形成的债务无关。特别约定第9条也明确约定合作项目完成后，如双方不继续合作，乙方所持有两公司各54%股权无偿转让回甲方。《合作开发协议》及《关于的补充协议》的约定和实际履行的事实足以证明，一审判决郭舒、于磊、孟凡胜抽逃资金已经补足的事实不存在，无事实和法律依据支持。三、因本案当事人双方对是否存在注册资金抽逃，争议较大，为查明事实，明确责任，畅博公司向一审法院申请对郭舒、于磊、孟凡胜涉嫌抽逃注册资金的财务资料进行司法鉴定。但一审法院以鉴定申请事项不属于诉讼中的专门问题，而不同意启动司法鉴定程序，导致双方各执己见的争议内容无法得到第三方客观公正的评判，更使本案的抽逃事实无法查明。在此，畅博公司再次请求二审法院启动司法鉴定程序，查明事实，使本案得以客观公正的裁决。四、济南市公安局已将郭舒涉嫌犯罪的案件移送济南市槐荫区人民检察院审查起诉，相应询问笔录已随卷宗移交，对郭舒涉嫌犯罪案件审理的结果将进一步证明郭舒、于磊、孟凡胜存在抽逃注册资金的违法行为，该刑事案件的判决结果对本案的民事审理结果有直接关系，畅博公司根据法律规定，向二审法院申请中止本案审理，待郭舒涉嫌职务侵占犯罪案件判决生效后再恢复本案审理。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销，请求二审法院查明事实，依法支持畅博公司的上诉请求。郭舒辩称，一、一审法院认定畅博公司提交的询问笔录是刑事案卷中的询问笔录，该组证据不宜作为有效证据成为本案定案依据符合法律规定。第一，畅博公司提交的询问笔录是济南市公安局经济犯罪侦查支队就郭舒是否涉嫌经济犯罪进行刑事侦查过程中形成，那么该询问笔录应由管辖该刑事案件的人民法院进行开庭质证，对上述证据的真实性和合法性进行确认，并作出刑事判决后才能作为本案的定案依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”在人民法院的生效刑事判决认定询问笔录中陈述内容的真实性及合法性之前，询问笔录中相关人员的陈述不应作为本案认定事实的依据。第二，询问笔录中部分陈述内容存在“复制粘贴”的情况，很可能并非正常询问所得，不排除办案人员诱导询问及刑讯逼供的可能，还可能涉嫌泄露侦查秘密。第三，在畅博公司与郭舒、于磊、孟凡胜合同纠纷一案中，畅博公司曾将郭舒、于磊、孟凡胜、黄石标的询问笔录复印件作为证据提交，济南市长清区人民法院于2019年11月9日作出（2018）鲁0113民初4044号民事判决书倒数第11行认定：“本院认为，该组询问笔录是刑事案卷中的询问笔录，相关刑事案件尚处于侦查阶段，未最终定案，案卷中的相关证据是否真实、合法、有效尚未得到确认，故本院认为该组证据不宜作为有效证据成为本案定案依据”，济南市中级人民法院于2020年5月8日作出（2020）鲁01民终1736号生效民事判决对长清区法院上述认定予以认可。二、一审法院认定即使玺润公司股东前期存在抽逃出资情形，该8500万元已经补足了玺润公司的注册资本有充分的证据支持。根据《合作开发协议》第二条第3款、第五条第2款以及《关于〈合作开发协议〉的补充协议》第三条之约定，该8500万元“计入公司资本，全体股东共享”，此处的“公司”即指《合作开发协议》中运作项目的济南天人置业有限公司（以下简称天人公司）和玺润公司。畅博公司亦于2013年6-7月期间将该8500万元（9600万元减去1100万元股权转让款为8500万元）投入天人公司和玺润公司。而且，在畅博公司与郭舒、于磊、孟凡胜合同纠纷一案中，畅博公司在起诉状中载明：“合作开发的模式为畅博公司出价1100万元受让玺润公司、天人公司各54%的股权，畅博公司向玺润公司、天人公司投资8500万元资金用于公司经营”。可见，对于畅博公司已向玺润公司和天人公司投入8500万元畅博公司自己也是认可的。畅博公司提出的《合作开发协议》第六条特别约定中的第7款关于合作范围仅限于项目运作的约定和第9款关于合作项目完成后，如双方不继续合作，乙方将所持的两公司各54%股权无偿转让回甲方的约定与8500万元已经补足玺润公司注册资本的事实无关。假定玺润公司前期存在抽逃出资的情形，畅博公司于2013年6-7月期间投入的8500万元资本已经补足了玺润公司和天人公司注册资本的窟窿。既然玺润公司的注册资本已经补足，资本已经充实，则不再存在本案诉争的抽逃出资问题。三、一审法院认定畅博公司的鉴定申请事项不属于诉讼中的专门问题，没有启动鉴定程序的必要，未准许启动鉴定程序并无不当。畅博公司申请对郭舒、于磊、孟凡胜涉嫌抽逃注册资本的财务资料进行司法鉴定，以查明郭舒、于磊、孟凡胜抽逃注册资本的事实。玺润公司股东和实际控制人是否构成抽逃出资系畅博公司的举证责任范围，根据现有的证据，无法证明畅博公司的主张，畅博公司的鉴定申请不属于诉讼中专门问题，没有启动鉴定程序的必要，一审法院不予准许并无不当。四、关于畅博公司提出的郭舒涉嫌刑事犯罪的问题，作以下说明：畅博公司为逃避支付股权转让款，民事上多次恶意滥诉，刑事上多次恶意控告郭舒涉嫌挪用资金罪、合同诈骗罪、职务侵占罪。其中，关于挪用资金罪，济南市公安局经侦支队在北京仲裁案件审理期间出具了一个受案回执，通知郭舒等人作了询问笔录，本案的询问笔录可能就是这个案件，但挪用资金罪案不了了之。关于合同诈骗罪，2018年11月27日济南市公安局向郭舒送达了《撤销案件告知书》，告知郭舒因案件重要证据发生变化，撤销涉嫌合同诈骗案。关于职务侵占罪，2019年6月12日，济南市公安局向郭舒出具了《济南市公安局传唤证》，郭舒也接受了济南市公安局经侦支队的询问，目前此案是否已审查起诉，郭舒并不清楚，职务侵占案中，公安调查的是关于一笔培训费的支出问题，与抽逃出资没有关系。刑法已取消了一般公司的抽逃出资罪，职务侵占与抽逃出资毫无关系，本案不符合中止审理的条件。综上，畅博公司的诉讼请求于法无据，一审判决驳回其诉讼请求完全正确。畅博公司的上诉理由也同样不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。于磊、孟凡胜未作答辩。玺润公司未作陈述。畅博公司向一审法院起诉请求：1.请求判令郭舒、孟凡胜、于磊返还抽逃的玺润公司注册资金760万元（以实际鉴定报告结果为准）及利息；2.诉讼费、保全费等诉讼费用由郭舒、孟凡胜、于磊承担。一审庭审中，畅博公司明确诉讼请求，要求将抽逃的注册资金返还玺润公司。一审法院认定事实：玺润公司于2011年4月14日设立，发起人股东孙守年出资150万元、邹天真出资850万元，山东太和会计师事务所有限公司于2011年4月13日出具鲁太和验字[2011]第1010号《验资报告》，报告显示玺润公司1000万元注册资本已实缴完毕。2011年12月7日，玺润公司新增注册资本800万元，顾建平缴纳新增注册资本400万元，顾建辉缴纳新增注册资本400万元，济南瑞星联合会计师事务所于2011年12月6日出具济瑞会验字[2011]A0435号《验资报告》，报告显示该800万元新增注册资本已实缴完毕。2012年5月17日，玺润公司股权变更为于磊出资558万元、孟凡胜出资1242万元。2013年6月18日，玺润公司召开股东会，并形成股东会决议：孟凡胜退出公司股东会，增加新股东聊城市畅博房地产开发有限公司，孟凡胜将所持有的972万元股权转让给于磊，新股东会成员由畅博公司和于磊组成。其中，畅博公司以货币出资972万元，占注册资本的54%，于磊以货币出资828万元，占注册资本的46%，以上均为实缴出资。同日，孟凡胜、于磊作为甲方与畅博公司作为乙方签订《合作开发协议》，协议约定，玺润公司注册资金1800万元，甲方同意将持有的54%股权以972万元转让给乙方。股权转让后，甲方持股46%，乙方持股54%。股份变更后，公司首笔资金9600万元由乙方负责投入，计入公司资本，全体股东共享。后期公司所需资金由公司共同运营。变更股权前，甲方原有的债权、债务和相关纠纷均由变更前的甲方承担，自行解决；变更股权后的公司不承担任何责任。本协议签订后两个工作日内，乙方将项目投入资金3500万元划入甲乙双方共管账户。股权转让变更登记完成后两个工作日内，乙方将6100万元项目投入资金划入甲乙双方共管账户，其中1100万元由甲方用于处理相关事务。2013年7月2日，孟凡胜、于磊（甲方）、畅博公司（乙方）与郭舒（丙方）签订《关于的补充协议》，协议约定，孟凡胜同意将其在玺润公司所持972万元股权（占公司注册资本的54%）转让给乙方，将其在玺润公司所持270万元股权（占公司注册资本的15%）转让给于磊。关于《合作开发协议》中约定的“1100万元由甲方用于处理相关事务”，系乙方支付甲方的股权转让款。2014年4月22日，玺润公司召开股东会，并形成股东会决议，决议内容包括：于磊将持有的公司股权108万元转让给股东聊城市畅博房地产开发有限公司，股权变更后，畅博公司以货币出资1080万元，占注册资本的60%，于磊以货币出资720万元，占注册资本的40%。2014年5月13日，玺润公司股权变更为于磊出资720万元，畅博公司出资1080万元。畅博公司提交询问笔录三份，主张郭舒为玺润公司实际出资人和实际控制人，于磊、孟凡胜为其代持股份，郭舒、于磊、孟凡胜存在抽逃出资的事实。一审庭审中，畅博公司申请对玺润公司现存的财务资料进行审计，以证明郭舒、于磊、孟凡胜抽逃出资的事实。另查明，2014年12月25日，聊城市畅博房地产开发有限公司变更名称为山东畅博控股集团有限公司。一审法院认为，本案系股东出资纠纷。畅博公司提交了济南市公安局经济犯罪侦查支队对于郭舒、于磊、孟凡胜等人的询问笔录，主张郭舒、孟凡胜、于磊在实际控制经营玺润公司期间存在抽逃出资的事实，郭舒辩称刑事案件尚未对询问笔录的真实性、合法性、关联性作出认定，该证据不能作为本案认定事实的依据。一审法院认为，畅博公司提交的证据不足以证实郭舒、于磊、孟凡胜抽逃公司注册资本的事实，畅博公司的诉讼请求证据不足，不应予以支持，理由是：一、畅博公司在本案提交的询问笔录是刑事案卷中的询问笔录，相关刑事案件尚处于侦查阶段，未最终定案，案卷中的相关证据是否真实、合法、有效尚未得到确认，故一审法院认为该组证据不宜作为有效证据成为本案定案依据。二、畅博公司于2013年6月-7月期间向天人公司支付了8500万元，根据《合作开发协议》及《关于的补充协议》的约定，该8500万元“计入公司资本，全体股东共享”，即使畅博公司股东前期存在抽逃出资情形，该8500万元已经补足了畅博公司的注册资本。庭审中畅博公司提交鉴定申请书，申请对玺润公司注册资金情况进行专项审计，以查明郭舒、于磊、孟凡胜抽逃注册资本的事实，一审法院认为，玺润公司股东和实际控制人是否构成抽逃出资系畅博公司的举证责任范围，根据现有证据，无法证明畅博公司的主张，畅博公司的鉴定申请事项不属于诉讼中的专门问题，没有启动鉴定程序的必须，故一审法院不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回山东畅博控股集团有限公司的诉讼请求。案件受理费65000元，保全费5000元，由山东畅博控股集团有限公司负担。本院二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院查明：2015年10月19日，路宪民、天人公司、畅博公司、张鹏、郭舒签订股权转让协议一份，主要内容：郭舒将其持有的天人公司40%股权转让给张鹏，转让价款为缴纳个人所得税后净得9500万元。转让价款分两次支付，任何一地块取得土地使用权证之日起十日内，张鹏向郭舒支付4000万元；任何一地块取得商品房预售许可证之当日，张鹏向郭舒支付余款5500万元。路宪民、天人公司、畅博公司自愿对合同项下的债务承担连带保证责任。上述协议签订后，当事人因履行协议产生纠纷，路宪民、天人公司、畅博公司、张鹏作为申请人，列郭舒为被申请人，向北京仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：1.解除2015年10月19日股权转让协议；2.郭舒赔偿损失6061.0546万元；3.确认路宪民、天人公司、畅博公司、张鹏不再支付5500万元股权转让款；4.如果仲裁庭裁决不能解除2015年10月19日股权转让协议，请求减少合同价款，裁决路宪民、天人公司、畅博公司、张鹏不再支付合同第三条第一款第三项中的5500万元股权转让款；5.郭舒承担仲裁费用。2019年5月15日，北京仲裁委员会作出（2019）京仲裁字第1068号裁决书，该裁决书现已生效，其上载明：路宪民、天人公司、畅博公司、张鹏认为郭舒“抽逃天人公司出资，对玺润公司的出资不到位，对项目的前提投入不实，且一直没有纠正和补缴，该违约行为严重影响了项目的前提开发”，并以此为由提出“如果仲裁庭裁决不能解除合同，请求减少合同价款，裁决申请人不再支付5500万元股权转让款”。北京仲裁委员会经审查认定如下：1.郭舒提交了山东太和会计师事务所有限公司于2011年4月13日出具的鲁太和验字（2011）第1010号玺润公司验资报告、提交了济南瑞星联合会计师事务所于2011年12月6日出具的济瑞会验字（2011）A0435号验资报告，经会计师事务所审验，玺润公司已经收到全体股东缴纳的注册资本1800万元。路宪民、畅博公司等对玺润公司出资不到位的主张未提供支持的证据，其以郭舒在玺润公司的出资情况要求解除本案合同的主张也缺乏合同依据和法律依据。2.关于路宪民、畅博公司等认为郭舒抽逃天人公司出资1800万元、应补缴玺润公司注册资金1800万元、应补缴前期不实投资2700万元，合计金额6100万元。该部分金额应作为损失从股权转让款中扣除。因此即使不解除股权转让合同，股权转让款也应当调整，剩余的股权转让款5500万元不应当支付。北京仲裁委员会认为，路宪民、畅博公司等未对该部分损失提出仲裁请求，路宪民、畅博公司等现有的证据不足以证明郭舒抽逃天人公司出资、不足以证明郭舒对玺润公司出资不到位、也不足以证明郭舒前期投资投入不实，路宪民、畅博公司基于上述理由要求调整股权转让款、不再支付剩余股权转让款5500万元的主张同样缺乏依据。裁决：驳回路宪民、天人公司、畅博公司、张鹏的仲裁请求；仲裁费933992.19元由路宪民、天人公司、畅博公司、张鹏负担。本院认为，本案焦点为：畅博公司诉称的郭舒、孟凡胜、于磊抽逃玺润公司注册资金760万元的事实能否成立。一、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，畅博公司主张郭舒、孟凡胜、于磊抽逃玺润公司注册资金的主要证据为济南市公安局经侦支队的询问笔录，但询问笔录未经生效裁判文书认定，除询问笔录外，畅博公司无其他证据从正面证实郭舒、孟凡胜、于磊存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的抽逃出资的情形，一审法院对询问笔录的证明效力不予采信合法，本院应予维持。二、畅博公司与郭舒之间存在多起诉讼、仲裁，在（2019）京仲裁字第1068号仲裁案中，畅博公司提出郭舒对玺润公司出资不实、应予补缴，并以此为理由要求解除股权转让协议或减免价款，北京仲裁委员会经审核对该请求未予支持，（2019）京仲裁字第1068号裁决书现已生效，本案中应参照适用。结合上述两点，畅博公司诉称的郭舒、孟凡胜、于磊抽逃玺润公司注册资金760万元的事实，证据不足，且与生效裁决书认定不符，故不能成立。三、关于畅博公司申请对郭舒、于磊、孟凡胜涉嫌抽逃注册资金的财务资料进行司法鉴定的问题，因抽逃出资属于当事人应当举证证明的法律事实，不是必须经过鉴定才能查清案件事实的专门事项，一审法院未予准许并无不妥，本院予以维持。四、关于畅博公司请求本案中止诉讼的问题。本案是当事人因是否抽逃出资而形成的民事诉讼，畅博公司无证据证实本案必须以郭舒涉嫌犯罪案件的审理为依据，畅博公司申请中止诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，本院不予准许。综上，畅博公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65000元，由山东畅博控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李毅斌审 判 员 赵永先审 判 员 李平公二〇二〇年十一月三日法官助理 葛保玉书 记 员 高艳玲