浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终353号 原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈鹏，男，1992年8月27日出生于江苏省射阳县，汉族，初中文化，无业，住射阳县。2019年11月11日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年12月9日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 上诉人（原审被告人）刘松，男，1990年3月20日出生于安徽省郎溪县，汉族，初中文化，无业，住郎溪县。2013年8月5日因犯聚众斗殴罪被安徽省郎溪县人民法院判处有期徒刑一年十个月。2016年7月28日因吸毒被安徽省郎溪县公安局行政拘留五日。2019年10月29日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年11月28日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 原审被告人杨杰，男，1987年8月21日出生于安徽省广德县，汉族，初中文化，无业，住广德县。2016年3月8日因吸毒被浙江省湖州市公安局开发区分局行政拘留十五日；2016年5月13日因吸毒被浙江省湖州市公安局织里分局行政拘留十五日，当月29日被该局决定社区戒毒三年；2016年6月25日因吸毒被浙江省湖州市公安局织里分局行政拘留十五日；2016年7月10日因吸毒被浙江省湖州市公安局织里分局强制戒毒二年，当月11日被该局决定社区戒毒三年；2016年8月12日因吸毒被浙江省湖州市公安局织里分局行政拘留十五日，同月16日被该局决定强制戒毒二年，同年9月14日被该局决定社区戒毒三年；2017年1月9日因吸毒被浙江省湖州市公安局织里分局行政拘留十五日，同月14日被该局决定强制戒毒二年；2017年7月30日因吸毒被浙江省湖州市公安局织里分局行政拘留十五日，并收缴毒品疑似物一包；2017年8月14日因吸毒被浙江省湖州市公安局织里分局决定强制戒毒二年；2018年10月11日因犯贩卖毒品罪被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六千元，于同年10月24日被浙江省湖州市吴兴区人民法院决定暂予监外执行。2019年9月27日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年10月31日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 原审被告人李健（绰号“小黄毛”），男，1987年3月20日出生于浙江省仙居县，汉族，小学文化，农民，住仙居县。2012年11月19日因吸毒被浙江省仙居县公安局行政拘留十日，同年11月29日被该局决定强制戒毒二年；2013年7月23日因犯容留他人吸毒罪被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；2017年4月24日因犯重婚罪被本院判处拘役五个月。2019年9月12日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年10月17日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 原审被告人杨林振，男，1997年4月3日出生浙江省三门县，汉族，初中文化，无业，住三门县。2018年7月ｌ8日因吸毒和容留吸毒被浙江省宁波市公安局奉化区公安分局行政拘留二十日。20ｌ9年9月1ｌ日因吸毒被浙江省宁波市公安局奉化区公安分局行政拘留十五日，当月26日被该局决定社区戒毒三年。2019年11月15日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年12月9日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 原审被告人吴成成，男，1989年1月29日出生于安徽省郎溪县，汉族，初中文化，无业，住郎溪县。2008年5月8日因犯抢劫罪、盗窃罪被安徽省郎溪县人民法院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五千元;2013年4月28日因吸毒被安徽省郎溪县公安局行政拘留十日；2013年5月3日因殴打他人被安徽省郎溪县公安局行政拘留五日，并处罚款二百元;2013年10月14日因寻衅滋事被安徽省郎溪县公安局行政拘留八日;2013年10月因吸毒被安徽省郎溪县公安局行政拘留七日;2013年12月9日因吸毒被安徽省郎溪县公安局行政拘留十五日;2013年12月因再次吸毒被安徽省郎溪县公安局决定强制戒毒二年;2017年4月11日因犯寻衅滋事罪、贩卖毒品罪、非法拘禁罪被安徽省郎溪县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元;2019年6月25日因吸毒被安徽省郎溪县公安局行政拘留十五日，于当日被安徽省郎溪县公安局决定强制隔离戒毒二年；2019年7月24日因犯寻衅滋事罪被安徽省郎溪县人民法院判处拘役六个月。2019年12月9日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年12月19日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。 原审被告人胡荣成，男，1992年3月5日出生于安徽省郎溪县，汉族，初中文化，经商，住郎溪县。2017年11月27日因吸毒被浙江省湖州市公安局织里分局行政拘留七日。2019年10月30日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年11月28日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 原审被告人汪正元，男，1988年1月11日出生于安徽省郎溪县，汉族，初中文化，无业，住郎溪县。2017年9月6日因殴打他人被安徽省郎溪县公安局行政拘留十五日。2019年1月9日因犯诈骗罪被安徽省郎溪县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元。2019年11月29日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年12月19日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。2020年9月28日被取保候审。 原审被告人韩慧，女，1994年11月12日出生安徽省郎溪县，汉族，初中文化，无业，住郎溪县。2012年11月16日因吸毒被安徽省郎溪县公安局行政拘留十二日。2017年11月27日因吸毒被浙江省湖州市公安局织里分局行政拘留七日，当日被该局决定社区戒毒三年。2019年10月28日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年11月28日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。2020年6月27日被取保候审。 原审被告人林剑，男，1989年3月20日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，无业，住三门县。2011年7月17日因吸毒被浙江省宁波市公安局海曙分局行政拘留十二日;2011年ｌ1月21日因吸毒被浙江省宁波市鄞州分局行政拘留十五日，同年12月4日被该局决定社区戒毒三年;20ｌ9年8月ｌ5日因犯贩卖毒品罪被浙江省宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元;2019年11月14日因吸毒被浙江省三门县公安局行政拘留十五日，同月15日被该局强制戒毒二年。2019年11月16日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年12月9日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。2020年7月15日被取保候审。 浙江省仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控原审被告人杨杰、陈鹏、李健、杨林振、刘松、吴成成、胡荣成、汪正元、韩慧、林剑犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月25日作出（2020）浙1024刑初164号刑事判决。原审被告人陈鹏、刘松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，合议庭经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2018年12月1日，李健通过微信转给被告人杨杰3600元，用于购买甲基苯丙胺，杨杰收款后以微信方式付给被告人胡荣成3000元，胡荣成通过微信支付给冯小网（另案处理）2300元，被告人韩慧受被告人胡荣成指使，到冯小网住处拿到1克左右的甲基苯丙胺，后被告人胡荣成把毒品交给杨杰，被告人杨杰再把毒品交给李健。 二、2018年12月3日，被告人李健通过微信转给被告人杨杰3600元，购买甲基苯丙胺，并与胡某约定以之前向胡的借款折抵毒资，驾车带胡一起到广德市找杨杰拿毒品。被告人杨杰收款后通过微信转给余鑫（另案处理）2400元，从余鑫处拿到1克左右的毒品，自己吸食后，以冰糖冒充毒品交给李健。 三、2018年12月5日，被告人刘松联系被告人汪正元购买甲基苯丙胺，并通过微信转给汪正元毒资2700元。被告人汪正元联系上家“二子”（身份不明）购买毒品，“二子”向汪正元推送了贩毒上家的微信名片（微信昵称“吉吉猴”）。被告人汪正元给“吉吉猴”微信转款5500元，在“吉吉猴”告诉藏毒地点后，被告人汪正元带刘松赶到广德市桐汭首府小区的楼道处拿到毒品，并分给刘松2克左右的甲基苯丙胺。当天下午，被告人李健通过微信收到胡某8000元毒资后，分三次将5000元通过微信转给被告人杨杰，购买甲基苯丙胺。被告人杨杰于当天微信转给被告人刘松3000元，从刘松处拿到毒品后在广德市交给李健，被告人李健拿到毒品后回到杭州给了胡某1克左右的甲基苯丙胺。 四、2018年12月17日，李健微信转给被告人杨杰3000元购买甲基苯丙胺，被告人杨杰收款后用微信转给被告人刘松2500元，被告人刘松与被告人胡荣成商量后，刘松把2500元微信转给胡荣成，胡荣成把其中的1400元微信转给冯小网，从冯小网处买到1克左右的甲基苯丙胺，被告人刘松、胡荣成共同吸食部分毒品后，将冰糖掺入毒品中交付给杨杰。 五、2018年12月25日，被告人李健通过微信收取胡某9000元毒资，先后通过微信转给被告人杨杰3100元购买甲基苯丙胺，被告人杨杰收款后通过微信扫码方式付给被告人吴成成1800元购买毒品，被告人吴成成收到毒资后，将藏毒地点告知杨杰，杨杰在广德惠民医院的楼梯转角消防栓处拿到1克左右的甲基苯丙胺，后交给李健，李健收到毒品后再交给胡某。 六、2018年12月29日，被告人李健通过微信收取胡某6000元毒资，先后通过微信、支付宝转给被告人杨杰5700元购买甲基苯丙胺，杨杰收款后微信转给被告人刘松5000元，刘松再微信转给左成（微信昵称“心飞扬”）4800元，买到毒品后，没有交给杨杰。 七、2019年1月11日，李健联系被告人陈鹏购买甲基苯丙胺，被告人陈鹏联系被告人林剑问林是否能买到毒品，林剑在明知陈鹏是帮别人买毒品的情况下，向陈鹏推送了杨林振的微信名片，陈鹏微信联系被告人杨林振购买毒品。 1.李健于当天先发给被告人陈鹏一个200元的微信红包，后于18时36分微信转给陈鹏1850元，购买2克甲基苯丙胺，陈鹏收款后微信转给被告人杨林振2000元，杨林振收钱后微信转给上家900元，上家把藏毒地点微信发给陈鹏，陈鹏再转发给李健，李健根据微信上的藏毒地点，在一个小区外围的一家商铺附近拿到2克左右的甲基苯丙胺。 2.当天，李健再次联系被告人陈鹏购买，于19时49分通过支付宝转给陈鹏2200元购买2克毒品，陈鹏收款后转给被告人杨林振1500元，杨林振转给上家600元，上家再以同样的方式交付毒品。后李健根据微信上的藏毒地点，拿到1克左右的甲基苯丙胺。 八、2019年1月20日，李健联系被告人陈鹏，被告人陈鹏再联系被告人杨林振，3次购买甲基苯丙胺。 1.当天19：26李健微信转给被告人陈鹏1000元，陈鹏再微信转给被告人杨林振1000元，杨林振通过微信转给上家600元，上家同样采用“丢包”方式进行毒品交易，李健拿到1克左右的毒品。 2.当天20：14分许，李健微信转给被告人陈鹏1200元，再次向陈鹏购买毒品，陈鹏微信转给被告人杨林振，杨林振转给上家500元，上家以同样的方式交付毒品，李健拿到1克左右的毒品。 3.当天20：53，李健转给被告人陈鹏1000元，陈鹏微信转给被告人杨林振，因杨林振没有从上家购买到毒品，李健亦未能从陈鹏处拿到毒品。 九、2019年1月31日，李健微信转给被告人陈鹏1000元购买甲基苯丙胺，被告人陈鹏收款后微信转给被告人杨林振，杨林振转给上家700元，上家收款后采用“丢包”方式进行毒品交易，被告人陈鹏将藏毒地点告知李健，但李健未在该地点找到毒品。 十、2019年2月3日，李健微信转给被告人陈鹏1000元，购买甲基苯丙胺，陈鹏收款后微信转给杨林振，因杨林振不愿再跟陈鹏进行毒品交易，将1000元退还陈鹏，陈鹏收款后留下500元，退还李健500元。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人杨杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元，与前罪未执行刑罚有期徒刑三年二十四日并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人李健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币七千元。四、被告人杨林振犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币八千元。五、被告人刘松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金八千元。六、被告人吴成成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，与前罪寻衅滋事罪判处拘役六个月并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人胡荣成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。八、被告人汪正元犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。九、被告人韩慧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。十、被告人林剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。十一、对被告人杨杰的违法所得人民币六千三百元、对被告人陈鹏的违法所得人民币一千二百五十元、对被告人李健的违法所得人民币九千二百元、对被告人刘松的违法所得人民币五百元、对被告人吴成成的违法所得人民币一千八百元、对被告人胡荣成的违法所得人民币一千八百元均予以追缴，上缴国库；被告人杨林振退缴的违法所得人民币四千四百元予以没收，上缴国库。 原审被告人陈鹏上诉称，检察院没有告知其认罪认罚的权利；同一时间段内向同一人连续贩卖毒品的行为应认定为一次，原判量刑过重，请求从轻处罚。 原审被告人刘松上诉称，其于2018年12月5日微信转给杨杰的钱是交换红包，并非是贩卖毒品，12月29日，其微信收到杨杰的5000元时借款，也不是贩卖毒品；其交代上家的行为应认定为立功；原判量刑过重。 经审理查明，原判认定被告人杨杰、陈鹏、李健、杨林振、刘松、吴成成、胡荣成、汪正元、韩慧、林剑犯贩卖毒品罪的事实，有个被告人的供述，证人胡某的证言，辨认笔录，微信转账记录，支付宝交易记录，通话记录，手机提取笔录，前科刑事判决书，归案经过及户籍证明等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由，经查，1、根据讯问笔录记载，被告人陈鹏归案后，司法机关即已经告知其认罪认罚可依法从宽处理的权利。2、关于贩卖毒品次数的认定。被告人陈鹏与李健之间的多次毒品交易虽然集中在较短的时间段内，但每一次毒品交易均有支付毒资以及交付相应毒品的行为，该行为已经构成一次完整的贩卖毒品，而且，根据其二人的供述，亦不存在约定毒品交易后在分次收取毒资和交付毒品的情况，故被告人陈鹏的每一次毒品交易均应认定为一次单独的贩卖毒品行为，其就此提出的上诉理由不能成立，不予采信。且原判在量刑时已予以考虑。3、被告人刘松辩称其二次微信红包转账不是用于毒品交易，但刘松上下家的供述以及彼此之间的微信转账记录能相互印证的证实，刘松参与贩卖毒品的以及微信转账中的钱款系毒资的事实，刘松就此提出的上诉理由不能成立，不予采信。5、根据规定，毒品犯罪中，对于毒品交易的上下家情况是被告人应当如实交代的内容，不能认定为立功。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈鹏、刘松与原审被告人杨杰、李健、杨林振、吴成成、胡荣成、汪正元、韩慧、林剑明知是毒品甲基苯丙胺，而单独或结伙予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中，被告人杨杰、陈鹏、李健、杨林振、刘松均多次贩卖毒品，均属于情节严重。被告人杨杰、陈鹏、李健、杨林振部分贩卖毒品，属于犯罪未遂，依法对该部分予以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人韩慧、林剑起到次要作用，均系从犯，依法均予从轻处罚。被告人杨林振、陈鹏、胡荣成、汪正元、韩慧、林剑、杨杰到案后均能如实供述主要犯罪事实，均依法予以从轻处罚。被告人刘松、吴成成系累犯，依法均予以从重处罚。被告人杨杰、吴成成系毒品再犯，依法均予以从重处罚。被告人杨杰在暂予监外执行期间重新犯罪，依法应当收监执行，并实行数罪并罚。被告人吴成成在前罪刑罚执行期间，发现本案漏罪，依法实行数罪并罚。被告人杨林振、吴成成、胡荣成、汪正元、韩慧、林剑均自愿认罪认罚，依法均予以从宽处理。被告人李健能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人李健、汪正元、杨林振、胡荣成、韩慧、林剑有前科或劣迹，均酌情予以从重处罚。原判根据被告人陈鹏、刘松贩卖毒品的数量和次数等犯罪情节以及陈鹏有坦白、刘松系累犯等量刑情节对其二人所判处的刑罚适当，其二人关于原判量刑过重的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。被告人陈鹏、刘松的上诉理由经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）陈鹏、刘松的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 坚 审判员 沈建宇 审判员 李如省 二〇二〇年十一月三日 书记员 徐祖巧