广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19282号上诉人（原审原告）：万先波，男，汉族，住xxx。被上诉人（原审被告）：广州公交集团第三公共汽车有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路**东兴大厦**。法定代表人：刘家垣，该公司副总经理。委托诉讼代理人：邹子东，该公司员工。委托诉讼代理人：罗晓萍，该公司员工。上诉人万先波因与被上诉人广州公交集团第三公共汽车有限公司（以下简称三汽公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万先波，被上诉人三汽公司委托诉讼代理人邹子东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万先波上诉请求判令：1.三汽公司支付万先波2019年7月1日至2019年7月31日病假工资2250元；2.三汽公司支付万先波违法解除劳动关系赔偿金9991.64元；3.三汽公司支付万先波入职补贴2000元；4.三汽公司向万先波赔礼道歉。事实和理由：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，万先波享有三个月医疗期，三汽公司不能以万先波医疗期未满足其出勤要求解除劳动合同。三汽公司答辩称，同意一审判决。万先波向一审法院起诉请求：1.判令三汽公司支付万先波2019年7月1日至2019年7月31日病假工资2250元；2.支付万先波违法解除劳动关系赔偿金9991.64元；3.判令三汽公司向万先波支付入职补贴2000元。一审法院认定事实，万先波于2019年4月1日入职三汽公司处，职位是公交司机，双方于2019年9月25日解除劳动关系。万先波于2019年6月8日受伤，自2019年6月9日至2019年7月31日均未上班，2019年8月1日复工。三汽公司对2019年6月9日至2019年7月20日为病假期并无异议，但认为7月21日至7月31日为事假期。2019年10月28日，万先波作为申请人，以三汽公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请为：一、被申请人支付2019年7月1日至2019年7月31日的工资2250元；二、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金9991.64元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月10日作出穗劳人仲案[2019]8666号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2019年7月1日至2019年7月20日病假工资差额86.1元；二、驳回申请人其他仲裁请求。另查明，2019年8月16日三汽公司向广州市越秀区人力资源和社会保障局提出万先波工伤认定申请，广州市越秀区人力资源和社会保障局于2019年9月8日作出不予认定工伤决定书。针对上述不予认定工伤决定书，万先波于2019年9月25日向广州铁路运输法院提起行政诉讼，广州铁路运输法院于2019年12月31日作出（2019）粤7101行初5172号行政判决书，判决驳回万先波的诉讼请求。万先波不服上述判决书，向广州铁路运输中级法院提起上诉，广州铁路运输中级法院于2020年5月26日作出终审判决，判决驳回万先波的上诉，维持原判。一审诉讼中，万先波向一审法院提交了以下证据：1.病历，显示万先波的治疗情况。2.病假条，显示广东省中医院在2019年9月23日补开6月8日至8月7日全休两个月的诊断证明、广东省中医院在2019年6月8日开具的诊断证明建议全休3天以及广东省中医院日期为2019年7月12日的诊断证明书，建议休息3天。3.诊断报告，显示2019年7月20日、8月5日万先波进行DR检查。4.7月21日-7月31日事假条的由来说明，显示万先波自述2019年7月21日至7月30日事假条的由来。5.解除劳动合同的通知书，显示三汽公司以万先波连续休病假、休10天事假，试用期内事假累计超过3天，且实际出勤率低于95%为由解除与万先波的劳动关系。三汽公司对万先波出示的证据1的真实性、合法性确认，但第3页2019年10月10日的病历与本案无关。对证据2的第1页为2019年9月23日补开的病假证明不确认，第2页的病假单予以确认，三汽公司已为其办理病假，第3页的病假单为7月20日至7月23日的病假单，其在8月23日办理病假时三汽公司已告知其可以办理病假，但其本人填写了7月20日至7月30日的事假。三汽公司认为是其放弃三天病假。对证据3予以确认。对证据4的不予确认，该证据为万先波本人的陈述，且有些陈述不是事实。对证据5无异议。一审诉讼中，三汽公司向一审法院提交了以下证据：1.劳动合同及试用期录用条件，证明试用期期限为2019-4-1至2019-9-30，以及试用期的录用条件；2.岗前培训记录表、制度学习签阅表，证明万先波在岗前培训过程中，学习了公司的规章制度；3.不予认定工伤决定书、行政判决书，证明万先波下班后摔伤不予认定为工伤，万先波就此提起行政诉讼，申请被驳回；4.三汽公司病事假管理细则、职工请假单，证明办理病假需提供的资料明细、办病假的流程，万先波填写的请假单；5.解除劳动合同审批表，证明解除劳动合同的程序；6.考勤明细表、工资明细，证明万先波的考勤及工资发放情况；7.计生险投保确认书、保险书，证明万先波主动投保计生险，故在7月工资中代扣60元。万先波对三汽公司出示的证据1-3予以确认。对证据4予以确认，但是三汽公司违反劳动合同的细则，三汽公司应该在万先波病假结束前提前通知万先波复工。对证据5-7予以确认。一审法院认为，万先波与三汽公司签订劳动合同，双方形成劳动关系，双方的合法权益应受到法律保护。万先波在庭审中承认其收到《试用期录用条件》，因此三汽公司可依据上述录用条件选择是否录用万先波。万先波在2019年6月8日受伤，三汽公司亦认可万先波在2019年6月9日至7月20日期间为病休期。但是2019年7月21日至2019年7月31日期间，万先波仅仅提供一张7月20日至7月23日的病假诊断证明，除此之外万先波并无其他证据证明上述期间万先波可休病假。再结合万先波自己填写了职工请假单，故一审法院认定万先波在2019年7月24日至7月31日期间请了事假。由于万先波请事假的天数已经超过《试用期录用条件》中规定的天数，万先波不符合试用期录用条件，故三汽公司解除与万先波的劳动关系不属违法解除，无需支付万先波违法解除劳动合同赔偿金。万先波虽然以事假为由向三汽公司请假，但三汽公司也明确表示在万先波请事假时有向三汽公司出示过2019年7月21日至7月23日的病休诊断证明，在此情况下不应将7月21日至7月23日作为事假处理，三汽公司应支付万先波2019年7月1日至7月23日期间的病假工资，根据《广东省工资支付条例》，万先波上述期间的病假工资应为1246.45元（计算方式为：2100元/月×0.8÷31×23）。三汽公司提供的工资明细显示三汽公司2019年7月份发放病假工资1057.78元，但并未能提供具体发放明细，万先波仅确认收到工资997.77元，故三汽公司应支付万先波2019年7月1日至7月23日病假工资差额248.68元。此外，万先波在仲裁阶段并未提及入职补贴2000元的仲裁请求，上述请求未经仲裁前置程序，一审法院不予调处。据此，一审法院于2020年7月3日判决：一、三汽公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付万先波2019年7月1日至2019年7月23日病假工资差额248.68元；二、驳回万先波其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由万先波负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，三汽公司提交的万先波工资明细表载明了万先波2019年4月至9月工资明细，并注明万先波离职前月均工资为5255.21元。万先波对该项证据的真实性予以确认。本院认为，双方均未对2019年6月9日至7月23日期间为病假提出异议，视为服判，本院予以确认。本案二审争议的焦点为三汽公司应否支付万先波2019年7月24日至7月31日期间病假工资、违法解除劳动关系赔偿金和入职补贴。万先波上诉主张其依法享有3个月医疗期，但未提交劳动能力部门鉴定结论或医院诊断证明书予以证明，本院不予采纳。二审双方对2019年6月9日至7月23日期间为病休期均无异议，由于万先波的试用期期限为2019年4月1日至2019年9月30日，万先波主张按照转正后的工资计算病假工资没有依据，本院不予采纳。对于2019年7月24日至7月31日期间，万先波虽然没有在请假时就出具医院的病休证明，但结合万先波在2019年7月20日、8月5日的门诊记录，可以反映其仍处于骨折受伤就医期间，且万先波在2019年9月23日补开了病假证明，证实其在2019年7月24日至7月31日期间仍处于病休期间。另外，万先波在2019年8月1日回三汽公司上班后，三汽公司亦未就此提出异议并主张双方已经解除劳动关系。因此，三汽公司以万先波在2019年7月24日至7月31日期间休事假为由解除双方劳动关系违法，应向万先波支付2019年7月1日至31日期间的病假工资差额682.23元（计算方式：2100元×0.8-997.77元），以及违法解除劳动关系赔偿金。万先波在三汽公司工作时间为2019年4月至9月24日，不到半年，故经济赔偿金按照离职前半个月平均工资的双倍计，为5368.92元[计算方式：（5255.21×6+682.23）÷6×0.5×2]。关于入职补贴2000元。万先波的该项请求未经劳动仲裁前置程序，本院不予调处。万先波还上诉请求三汽公司向其道歉，因该项请求不属于劳动争议审理范围，本院亦不予调处。综上所述，万先波的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初3403号民事判决第二项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初3403号民事判决第一项为“广州公交集团第三公共汽车有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向万先波支付2019年7月1日至2019年7月31日工资差额682.23元”；三、广州公交集团第三公共汽车有限公司向万先波支付违法解除劳动关系赔偿金5368.92元；四、驳回万先波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由万先波负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  徐 艳二〇二〇年十一月十三日书记员  陈泽如邱惠平