江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5266号上诉人（原审被告）：徐州市创诚营销策划有限公司，住所地徐州市泉山区矿大科技园****。法定代表人：李亚飞，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：王宝强，男，1991年6月10日生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人徐州市创诚营销策划有限公司（以下简称创诚公司）因与被上诉人王宝强劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7660号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人创诚公司的法定代表人李亚飞，被上诉人王宝强到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人创诚公司向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、关于工作时间。被上诉人于2019年8月-10月期间在上诉人处工作两个月，一审法院认定被上诉人在上诉人处自2019年6月工作至10月没有事实依据。2、关于双方的法律关系。上诉人与被上诉人之间系劳务关系，被上诉人的工作岗位，不是每天都有事情做，而是根据上诉人的业务量，有业务需要人手的时候，上诉人通知被上诉人到岗，所以被上诉人的工资系按天计算，也就是来干活就有工资，不干活不计算工资，工资是和其他员工一起每月支付一次。一审法院认定双方存在劳动关系的依据不足，不能因为被上诉人接受上诉人的安排和管理以及工资按月发放就认定为劳动关系。被上诉人为上诉人提供劳务自然要接受上诉人的安排和管理，工资按月发放只是上诉人为了便于公司管理，并不影响双方的法律关系，不能以此将劳务关系认定为劳动关系。所以双方无需签订劳动合同，上诉人更不应当支付被上诉人二倍工资差额及违法解除劳动合同的赔偿金。3、关于加班。上诉人从未安排被上诉人加班，也许被上诉人有晚下班及周末去单位的情况，但是否因工作而加班上诉人不知情，需要被上诉人对上诉人安排其加班的事实进行举证。另外，被上诉人从事的是执行工作，工作时间是白天，而且只能是白天才能工作，不需要晚上工作。所以上诉人不应当支付给被上诉人加班费。另外一审法院认定的加班天数不正确，即使每周加班一天，那么加班天数应该最多8天，而不是16天。4、关于将被上诉人辞退的原因。被上诉人在为上诉人提供劳务期间，上诉人通知其到岗工作，但被上诉人多次以各种理由旷工导致上诉人工作不能正常开展。最后双方经过协商，并考虑到被上诉人家庭情况，上诉人多支付其部分工资，双方不存在薪资争议。5、从情理上适当的补偿我无异议，上诉人只支付过两个月的工资，被上诉人就上两个月的班。双方是劳务关系，不是固定的劳动关系。综合以上意见，上诉人请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人王宝强答辩称：1、我们双方是劳动关系，不是劳务关系，我入职时间是6月17日，不是8月。加班是经常性的，平均一个月25天时间都属于加班状态，每天下班都很晚，上诉人法人给我说的是早上9点到晚上6点，实际下班时间平均在晚上8点到10点以后。2、离职的原因是公司单方面找我谈话不让我做了。王宝强的一审诉讼请求：1、判令创诚公司支付双倍工资的差额部分14000元、加班费8649元、差额工资20000元；2、判令创诚公司支付经济赔偿金3500元。一审法院经审理查明：2019年6月17日，王宝强到创诚公司工作，从事商超工作，双方未签订书面劳动合同，期间创诚公司向王宝强发放了四次工资，时间和金额分别是7月15日发放1385元、8月15日发放3490元、9月17日发放3333元、10月18日发放2625.45元。2019年10月14日，王宝强与创诚公司的法定代表人李亚飞商谈中，李亚飞提到“好聚好散吧，好吧，别啰嗦这些事”，王宝强自该次商谈后离职。2019年11月29日，王宝强作为申请人向徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决创诚公司支付双倍工资的差额部分14000元、加班费8649元、差额工资20000元及经济赔偿金3500元；该委员会于2019年12月5日作出劳人仲不字【2019】第96号不予受理通知书。后王宝强以诉称理由诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。本案中，王宝强自2019年6月17日到创诚公司工作，双方未签订书面劳动合同，创诚公司认为双方建立的是劳务关系。对此，法院认为，创诚公司的该项抗辩意见不能成立，具体理由是：王宝强提交的微信聊天记录显示，在工作过程中，王宝强接受创诚公司法定代表人李亚飞的安排和管理，从事具体的商超业务，创诚公司也按月向王宝强发放工资，创诚公司的此种用工形式符合全日制劳动的特点，故自创诚公司用工的2019年6月17日，双方即建立了劳动关系。根据法律规定，创诚公司在用工后的一个月内应当与王宝强签订书面劳动合同，但创诚公司未履行该项义务，故自2019年7月17日起，创诚公司应当按照二倍工资的标准向王宝强支付差额部分，根据王宝强的工资发放情况，二倍工资的差额部分计款9448.45元。王宝强认为在工作期间存在每周加班一天的事实，故按照任职期间16天计算加班费为8649元，对此法院认为，王宝强所举证据显示创诚公司的工作时间为早上9时到下午18时，且每月调休时间为4天，王宝强正常5天的工作时间已经超过了四十四小时，故每月有4天时间应当计算为加班时间，根据王宝强工作期间的月平均工资为2708元，日工资为124.50元，故加班费计款3984元（124.50元/天×16天×200%）。王宝强认为创诚公司违法解除劳动合同，提交了其与李亚飞之间的录音，该录音中，李亚飞明确表示“好聚好散吧，好吧，别啰嗦这些事”，故可以认定系由创诚公司违反法律规定解除了与王宝强的劳动关系。依据劳动合同法的规定，违法解除劳动合同的，创诚公司应当向王宝强支付赔偿金，根据王宝强的工作年限和月平均工资标准，赔偿金计款2708元（2708元/月×0.5个月×二倍）。王宝强主张差额工资20000元，也就是业务提成，但是王宝强没有提交证据证实其在从事具体的商超业务中回款的具体数额，故对该项请求，法院不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：（一）创诚公司于判决生效后十日内向王宝强支付二倍工资的差额9448.45元、加班工资3984元；（二）创诚公司于判决生效后十日内向王宝强支付赔偿金2708；（三）驳回王宝强的其他诉讼请求。二审期间，创诚公司提交的证据有：9、10月份向王宝强支付工资记录，9月份付了3333元，10月份付了2624.45元，付的分别是8、9月的工资。拟证明：仅向王宝强支付这两笔工资，没有支付过别的工资，并且两个月的工资金额是不同的，证明王宝强的入职时间及双方不是劳动关系。王宝强质证认为：对证据无异议。但是我入职时间是6月，一共发过4次工资。对于上述证据，本院认证如下：证据内容与一审认定的对应时间的工资发放数额一致，能够证实创诚公司在该时间向王宝强发放工资的事实，但一审已经查明创诚公司共向王宝强发放四次工资而不仅仅为上述两次。因此并不能以此认定双方系劳务关系或者劳动关系存续时间为两个月。故对上诉人创诚公司拟证明的观点本院不予确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、王宝强入职时间如何确定；2、双方之间是否存在劳动关系，创诚公司应否向王宝强支付未签订劳动合同双倍工资差额；3、王宝强的加班费主张应否予以支持；4、创诚公司是否存在违法解除劳动合同的事实，应否向王宝强支付违法解除劳动合同赔偿金。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、王宝强入职时间如何确定的问题，根据一审中王宝强提供的企业微信内容，结合创诚公司向王宝强的发放工资情况，能够认定王宝强系2019年6月入职。创诚公司主张王宝强系2019年8月份入职与上述事实相悖，本院不予支持。二、双方是否存在劳动关系，创诚公司应否向王宝强支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，数额如何认定的问题，劳动者入职后用人单位即应依法与其签订劳动合同，上诉人创诚公司主张其与王宝强系劳务关系，但是从一、二审庭审查明内容看，王宝强接受创诚公司的管理，为创诚公司提供劳动，创诚公司按月向其发放工资，符合劳动关系的构成要件。创诚公司虽然主张双方系劳务关系，但并未提供相应的证据加以证实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，创诚公司应当向王宝强支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分。一审综合王宝强在职期间的工资水平，判令创诚公司向王宝强支付双倍工资差额9448.45元，并无不当。三、王宝强的加班费主张应否予以支持的问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，如劳动者能够证明用人单位掌握加班事实的证据的，应当由用人单位承担举证责任。根据王宝强一审提交的证据，能够证实王宝强每月加班4天的事实，而创诚公司既未提供证据证实考勤情况亦未举证证明已经向王宝强发放了加班工资，故应当承担给付加班工资的责任。一审此项认定亦符合法律规定。四、创诚公司是否违法解除劳动合同，应否向王宝强支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，就双方劳动关系的解除，王宝强提供了电话录音等证据，能够认定创诚公司要求单方解除劳动合同的事实，而创诚公司虽然主张王宝强旷工，且经通知拒绝上班，但未提交证据加以证实。故创诚公司解除劳动合同关系违反了法律规定。一审认定创诚公司应当向王宝强支付违法解除劳动合同赔偿金正确。综上，上诉人创诚公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十一月十八日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲