山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3365号 上诉人(原审被告)：李君，女，1972年5月28日生，汉族，现住临淄区。 上诉人(原审被告)：郭翠玲，女，1973年8月19日生，汉族，现住临淄区。 上诉人(原审被告)：徐宣伟，女，1982年5月18日生，汉族，现住临淄区。 被上诉人(原审原告)：崔国明，男，1986年12月26日生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：边玉娥、王海勇，山东齐鸿律师事务所律师。 上诉人李君、郭翠玲、徐宣伟因与被上诉人崔国明劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初3172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李君上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：《民法通则》第三十九条，合伙企业的债务承担分为两个层次，第一顺序的债务承担人，是合伙企业。第二顺序的债务承担人是合伙人。对于债务的承担首先应以合伙企业的全部资产进行清偿，未能清偿的部分，由合伙人承担连带赔偿责任。在本案中，原告崔国明作为大象服务部的员工，应以大象摄影服务部为第一债务人，合伙人投入的资金在郭翠玲账户，崔国明应先以账户内资金及转出购买的车辆电脑等固定资产为清偿债务，资产不够清偿债务的，再对合伙人或实际经营人，实际控制者，进行追究连带赔偿责任。而本案中有关部门公安机关，法院等并没有对大象摄影服务部进行清算，崔国明也没有对大象摄影服务部进行诉讼追偿，而直接起诉所谓的合伙人承担连带赔偿责任，也不符合有关法律规定。第二，大象摄影服务部不具备合伙企业的特征，不具备《民法通则》第31条，32条，33条，34条，35条之规定。成立之初没有签署任何关于如何分配盈利、债务分担、入伙、分伙、如何合作终止等事项的书面协议书。法院认定的李君、郭翠玲、徐宣伟、丁艳娇合伙经营的行为也不符合事实。18年6月28日丁艳娇退伙协议是在实际经营人郭翠玲的诱导下所签，没有正规的日期标准，只是一个草稿，且诱导李君签字后她个人又私自改写了退伙协议的内容。且2019年8月8日丁艳娇起诉的判决书是在李君因特殊原因未到庭的状况下做出的判决。2019年8月8日丁艳娇起诉的判决案件李君已在向检察院提交材料申请监督提起抗诉，向淄博市中级人民法院提交材料进行申诉。故丁艳娇案件本身也是有瑕疵的判决，也无法作为判定为合伙人的理由。第三，大象摄影服务部不具备合伙人，投资人的基本特征。根据《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》规定，合伙人的承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式及占比必须经过工商管理部门的登记与公示，未经登记公示的行为无效。在大象儿童摄影服务部中，所谓的合伙人出资与占比没有经过管理部门的登记与公示，违反了《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》规定。由此也可证明大象摄影服务部不具备合伙人，投资人的基本特征，使表面为合伙人的郭翠玲实际成了借款人，李君成了被借款人，成为了受害者，第四，大象摄影服务部经营活动，业务及合约等的签署，没有经过工商局依法注册篆刻的公安局备案的公章，也没有李君签字及书面授权的行为应是无效的，不是大象服务部行为而是个人行为，应有施行者个人负责。李君与其所谓的合伙人在2018年12月5号的聊天记录中做出的声明：不经过法定公章和李君的签字的行为是个人行为，大象服务部及李君不承担任何责任(附证据一聊天记录)。而崔国明主张的权利，拖欠的工资为2019年九月份以后，是在李君与其所谓的合伙人也是实际控制人，实际经营者，郭翠玲，徐宣伟聊天声明之后。在鲁03**民初字第3172号民事判决中，说此证据(证据一聊天记录)没有关联性只是郭翠玲个人意见，法官不预采信是不合理的，微信的截图可以证明员工的工资与李君无关，李君只是个名义负责人。第五，李君因一直无法拥有实行和监督的权力不符合《民通法则》的第34条之规定，也不符合35条合伙人承担连带赔偿的责任。李君从未参与管理经营。在2019年5月8日之前，实际经营人郭翠玲从未公开过账目也从未进行过分红。2019年5月8日李君因账目问题诉讼到临淄区法院，法院要求到大象儿童摄影查账，发现内部账目混乱且众多白条下账。查账过程中因郭翠玲的不配合而百受阻挠。所以李君曾去公安机关几次报案，报案后也没得到有效解决。实际已经丧失了执行和监督的权力。第六，《合伙企业法》第二条、第三款之规定，合伙人由普通合伙人与有限合伙人组成，有限合伙人，只入股，不参与经营，只是在出资范围内承担有限责任。在第六十八条规定的但书条款中表示：“但是对于只投资入股不参与经营的合伙人应被视为有限合伙人。”在本案中，李君在16年7月22日给郭翠玲账号打款120000元和17年3月14日给郭翠玲账号打款2400元，共计打款到郭翠玲账户里的资金122400元，除了16年12月1日返还的25000元外，剩余的97400元本金至今仍血本无归。期间没有参与任何关于大象儿童摄影的经营活动。即使算是合伙人的话也只能符合有限合伙人，也只能在这出资的97400元之内承担责任，不应该再承担无限赔偿责任，况且不符合《民法通则》合伙企业合伙人所具备的第三十一条、第三十二、第三十三条、第三十四条、第三十五条的所有特点和条件。第七，大象摄影服务部成立之初，没有开设大象服务部的对公账户，只是开了一个账户名字为郭翠玲个人的私人账户，账户及资金也有郭翠玲个人管理，日常业务经营也由她个人全权负责，是大象摄影服务部的实际控制人，实际经营者，所以拖欠崔国明工资，应由郭翠玲承担所有赔偿责任。 郭翠玲、徐宣伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.判令李君承担崔国明所主张工资。3.判令李君承担一二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，证据认定不全面，偏听偏信一审原告单方证据证词。一、上诉人对一审判决中的数额不认可，被上诉人崔国明等人以获取不当得利为目的趁大象儿童摄影混乱危难之际窃取了店内的考勤打卡机并篡改打卡记录，这既是对上诉人的财产侵害也有违《中华人民共和国劳动法》第四十六条按劳分配的原则。上诉人在一审答辩状中明确指出崔国明因工作时间无视制度，给大象儿童摄影造成极坏影响，对店内其他员工做出极坏榜样，经两上诉人协商一致于2019年5月向崔国明下达了降薪通知，月薪由4000元降至2500元，而当庭被上诉人崔国明本人及其两位聘请律师均未提出任何质疑与反对，因此崔国明主张的实际月收入应为2500元。故上诉人请求法庭撤销一审判决。按照崔国明实际出勤天数和金额支付其工资所剩部分。二、大象儿童摄影为个体工商户，营业执照上经营者为被上诉人李君，实为合伙经营。大象儿童摄影2016年9月成立至2020年2月25日李君私自注销，这三年多时间里李君不断的对大象儿童摄影的正常经营进行百般阻挠，如：1.李君曾于2018年携带螺丝刀去店内前台上锁的抽屉撬开，将案外人王思雨保管的现金和账目强行拿走。2.李君将店内营业执照从店内拿走去临淄区公安局备案个人印章并要求店内一切账目往来必须有其盖章李君才承认，否则其一律不承认。而在之后的实际经营中，店长徐宣伟多次给李君打电话要求其批准，李君均声称在外地或没有时间。3.2019年6月李君带领其朋友及摄像师以查账为名在大象儿童摄影大厅内到处拍摄，大肆喧哗，并不停地呼唤店长及其他工作人员，严重扰乱了正常经营，甚至吓哭了前来拍摄照片的孩子。工作人员制止其行为时李君将徐宣伟手抓破数道血痕(附照片)并拨打110声称工作人员不让其查账。雪宫派出所出警后协调其摄像师离开。(附照片数张)4.李君数十次深夜十一点至凌晨一点之间以微信或电话形式骚扰两上诉人，致使两上诉人疲惫不堪，精神上深受伤害，对于这种行为两上诉人向她提出异议，然而其声称就喜欢这个时间段工作和思考问题，两上诉人必须配合她。(一)李君于2020年5月25在未通知任何人的情况下私自将大象儿童摄影营业执照注销，导致大象儿童摄影无法继续经营，这也导致了大象儿童摄影已交钱而未消费完的一千多名顾客无法完成后续消费。顾客在得知此情况后自发建立了两个微信维权群并报警及拨打市长热线，临淄电视台也报道了此事。造成了较大的社会影响。雪宫派出所于4月15日出面协调。上诉人郭翠玲、徐宣伟积极配合公安机关及两位群主协商解决，而作为法定经营者和不良影响始作俑者的李君在公安机关和两上诉人及顾客的多次联系下去了一趟雪宫派出所，装模作样的查了查账就以看不清楚及没她的章不认可为由再也不露面也拒绝承担责任。两上诉人去李君家里找她协商，李君拒不开门而且报警声称有人影响其休息。为尽快消除不良社会影响，经多方寻找后和尤佳爱婴商定由尤佳爱婴向大象儿童摄影未消费完的顾客提供后续服务，因后续服务产生的拍摄和制作成本由大象儿童摄影经营人支付37万5千元，两上诉人找李君协商，李君拒不承担也不出面。万般无奈下两上诉人垫付37万5千元给尤佳爱婴以便尽快开始拍摄消除社会不良影响。以上所述大象儿童摄影所有损失皆由李君造成，李君也是大象儿童摄影法定经营者，而崔国明为大象儿童摄影员工，在造成社会不良影响后李君拒不出门，两上诉人已垫付37.5万元而李君分文未出，这一系列的事情给两上诉人造成了巨大的经济损失和精神伤害。 崔国明向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告7个月欠付工资12800元及业绩提成5522元，共计18322元。2、判令被告承担本案诉讼费用。3、判令三被告承担连带责任。原告当庭增加诉讼请求：要求被告支付原告2020年1月至4月欠付工资5751元。 一审法院认定事实：原告崔国明在临淄区雪宫大象儿童摄影服务部处提供劳务，每月劳务费4000元，自2019年7月至2020年1月，被告尚欠原告劳务费共计12800元。原告主张劳务费由基本工资4000元加业绩提成组成，提成当时约定按照临淄区雪宫大象儿童摄影服务部两个摄影师的业绩提成3%。临淄区雪宫大象儿童摄影服务部成立于2016年9月26日，由被告李君、被告郭翠玲、被告徐宣伟、案外人丁艳娇四人合伙经营，2018年6月1日，经四人协商一致后案外人丁艳娇于2018年6月28日退伙，之后不再参与临淄区雪宫大象儿童摄影服务部的日常经营。2018年6月28日后，该摄影服务部由被告李君、被告郭翠玲、被告徐宣伟经营管理。2020年2月25日，被告李君申请并注销了临淄区雪宫大象儿童摄影服务部。 一审法院认为，根据原、被告提供的证据及当庭陈述，足以认定被告雇请原告在临淄区雪宫大象儿童摄影服务部提供劳务，双方形成劳务合同关系。原告崔国明为被告提供劳务，被告应当依约向原告崔国明支付相应劳动报酬。被告欠原告崔国明2019年7月至2020年1月的劳务费12800元至今未予支付，予以确认，被告应承担支付义务。原告崔国明主张按照当时约定的临淄区雪宫大象儿童摄影服务部两个摄影师的业绩提成3%支付自身提成，但提供的证据不足以证实业绩提成，原告崔国明可待充分举证后另行主张权利。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中，三被告为临淄区雪宫大象儿童摄影服务部的共同合伙人，因此应对未支付给原告崔国明的劳务费应承担连带还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决为：一、被告李君、被告郭翠玲、被告徐宣伟于本判决生效之日起十日内连带支付原告崔国明劳务费12800元；二、驳回原告崔国明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129元，由被告李君、被告郭翠玲、被告徐宣伟负担。 二审中，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，一审查明，上诉人李君、郭翠玲、徐宣伟为涉案临淄区雪宫大象儿童摄影服务部的共同合伙人，崔国明为其提供劳务，双方形成劳务合同关系。根据崔国明提交的考勤记录表、打卡机、大象微信活跃群微信记录、转账记录、民事判决书等证据，一审判决认定李君、郭翠玲、徐宣伟欠崔国明2019年7月至2020年1月劳务费12800元并无不当。因李君、郭翠玲、徐宣伟之间系共同合伙关系，故一审判决其对欠崔国明的劳务费承担支付责任亦并无不当。据此，一审判决正确，本院依法予以维持。上诉人李君主张其不是涉案临淄区雪宫大象儿童摄影服务部的共同合伙人，崔国明的劳务费应由郭翠玲承担，上诉人郭翠玲、徐宣伟对一审判决认定崔国明的劳务费不予认可，但李君、郭翠玲、徐宣伟均未能提交有效证据证明其主张成立，亦未提交相反证据推翻一审判决对本案上述事实的认定，故对其上诉主张，本院不予支持。 综上所述，李君、郭翠玲、徐宣伟的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费240元，由李君负担120元；郭翠玲、徐宣伟负担120元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵   绛   帼 审 判 员 郭东辉审判员冯慧芳 二〇二〇年十一月十日 代理书记员 巩   俊   杰