山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2395号上诉人(一审被告、反诉原告)：日照中联水泥有限公司，住所地莒县闫庄镇莒安路东侧、晓阳路北侧，统一社会信用代码91371122758287818A。法定代表人：刘尊科，执行董事。委托诉讼代理人：季永凯，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳，山东才有律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告)：菏泽途安运输有限公司，住所地菏泽市定陶区兴华路北侧、陶驿路东侧（外贸局东3楼），统一社会信用代码91371727567748781P。法定代表人：韩修立，总经理。委托诉讼代理人：韩邦国，山东博特律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣国君，山东博特律师事务所律师。上诉人日照中联水泥有限公司（以下简称日照中联公司）与被上诉人菏泽途安运输有限公司（以下简称菏泽途安公司）运输合同纠纷一案，日照市东港区人民法院于2018年10月26日作出（2018）鲁1102民初5454号民事判决，日照中联公司不服向本院提起上诉，本院于2019年3月26日作出（2019）鲁1102民终42号民事裁定，发回重审；后日照市东港区人民法院作出（2019）鲁1102民初3099号民事判决，菏泽途安公司不服向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。日照中联公司上诉请求：1.改判确认《混凝土搅拌车托运管理协议》第八条无效，或者适用情势变更原则变更或解除该条款；2.撤销一审判决第二项，改判日照中联公司不支付差额运费或按照《报告书》评估的利润4.56元/立方米计算差额运费；3.一审本诉案件受理费、保全费、鉴定费，反诉案件受理费，二审案件受理费均由菏泽途安公司负担。事实和理由：一、《混凝土搅拌车托运管理协议》（以下简称《协议》）系联营合同，第八条系联营合同的保底条款，属无效条款。一审认定《协议》不具备联营的基本特征错误，应改判日照中联公司不再按照协议约定支付差额运费。根据《协议》约定，日照中联公司通过投入车辆、混凝土及运送渠道，菏泽途安公司投入人力、资金和运营车辆，双方通过出卖、运输混凝土所得货款共同受益，共担风险，具备联营的基本特征，《协议》应系联营合同。《协议》第八条约定内容属于保底条款，该条款免除了菏泽途安公司承担风险的责任，即运输混凝土的方量较少，菏泽途安公司出现亏损，也需要由日照中联公司按照保底方量补齐。日照中联公司不仅承担运输成本，还需要将预期利润全部支付给菏泽途安公司，菏泽途安公司虽然有成本投入，但肯定是只赚不赔，没有共担风险。因此，法院应适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第四条，认定该条款属联营合同中的保底条款为无效条款，日照中联公司不应再支付差额运费。二、《协议》签订后，国家政策的变更对混凝土行业造成重大影响，导致日照混凝土公司大幅度减产，继续履行对日照中联公司明显不公平，一审法院未结合案件实际情况适用情势变更原则错误，二审法院应改判变更或者解除《协议》第八条，日照中联公司无需再支付差额运费。国家在2015年中央经济工作会议上，提出推进“新旧动能转换”、“积极稳妥化解产能过剩”等政策，水泥混凝土行业是重灾区。日照中联混凝土有限公司（以下简称中联混凝土公司）2013年的混凝土运输方量为90余万方、2014年的混凝土运输方量为68余万方，因国家政策导致中联混凝土公司2015年的混凝土供应量为32余万方，供应量以50%的幅度较2014年严重下滑，在联营期间，三年年均运输方量才30多万方。双方签订《协议》后，国家对混凝土行业的政策当即发生重大变化，且在订立合同时无法预见。客观上，中联混凝土公司受国家政策调控影响严重，销售数据大幅下降，最终也导致中联混凝土公司巨额亏损，被日照中联公司兼并收购。若再按照《协议》第八条履行，则会导致双方权利义务的严重失衡，明显违反《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国合同法》关于公平原则的规定。三、一审法院在认定《协议》第八条有效情形下，酌定以固定成本加利润的开票价格作为计算差额运费的标准属于认定事实错误。（一）双方签订《协议》第八条的本意，是对菏泽途安公司运输利润的保底，并不包含运输成本的保底。经过研读合同条款，足以明确双方签订保底条款的本意是中联混凝土公司提供的运输量达不到合同约定，会对菏泽途安公司造成相应利润损失，那么中联混凝土公司应给予相应补偿。假设该条款约定的保底包含运输成本的话，那么适用该条款就会出现“干的越少，成本越少，收益越大”的情况，与“多劳多得、少劳少得、不劳不得、按劳分配”的原则不相符，也严重违反公平原则和一般常理的认知。《协议》第八条不包含运输成本的保底，才是双方签订保底条款的本意。（二）《协议》第八条应当理解为违约责任条款，在合同没有明确约定保底方量的计算标准下，法院应当按照《报告书》评估的利润计算差额运费。1.《协议》第八条应当理解为违约责任条款。《协议》第八条约定，“年保底运输方量为58万方，对不足保底方量的部分按保底方量结算，超出保底方量的按实际核算。”根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，《协议》第八条约定中联混凝土公司的义务是保证年58万方的运输方量，若没有履行义务，应对不足保底方量的部分承担违约责任。因此，《协议》第八条完全符合《中华人民共和国合同法》关于违约责任的规定，应当属于合同的违约责任条款。2.《协议》第八条没有约定未实际运输保底方量的计算标准，视为违约金约定不明确，法院应当按照《报告书》评估的利润4.56元/立方米计算差额运费。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，《协议》约定的违约金不明确，日照中联公司因违约承担损害赔偿的数额，应为菏泽途安公司履行合同后的利润，即《报告书》中评估的4.56元/立方米乘以未运输方量823308.4立方米计算，数额为3754286.3元。（三）菏泽途安公司主张的差额运费是含税价格，即便日照中联公司支付，也应当由菏泽途安公司先开具发票后，日照中联公司方可按照含税的价格支付。因此，法院若按照含税价格计算损失，应当判决菏泽途安公司先履行交付发票的义务。四、日照中联公司不应承担第二次保全费用5000元。本案在之前的一审阶段，菏泽途安公司就申请财产保全查封日照中联公司的账户，由于菏泽途安公司到期未续封，导致二次查封需要缴纳第二次的保全费用。若菏泽途安公司及时续封，无需申请第二次保全并花费保全费，因其原因导致诉讼费用的增加，应由其自行承担该费用。菏泽途安公司答辩称：一、日照中联公司请求改判确认《协议》第八条无效无事实和法律依据。1.《协议》第八条不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。2.日照中联公司主张《协议》为联营合同、第八条为无效保底条款，无事实和法律依据。首先，日照中联公司引用的《解答》于1990年11月12日颁布实施，当时的经济体制和商业模式与当下不可同日而语，尤其是公司制度的迅猛发展以后，公司法、合伙企业法已经完备，《中华人民共和国民法通则》中关于联营的规定已经被新的法律覆盖，并且《中华人民共和国民法总则》删除了关于联营的规定，《中华人民共和国民法典》中也没有关于联营规定。其次，《协议》不具备联营合同的基本特征，不能适用《解答》第四条第一款“保底条款无效”的规定。根据《解答》第四条第一款规定，联营合同的基本特征是“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”，《协议》显然不具备上述特征。（1）本案不存在共同出资的问题，首先《协议》没有约定双方的出资金额、出资比例，双方在履行合同过程中的财物支出都是在各自履行合同过程中的必要性成本支出，不存在共同出资的事实，中联混凝土公司向菏泽途安公司交付74辆混凝土运输车及74名驾驶员的行为，不是其出资行为。伴随车辆及驾驶人员的交接，菏泽途安公司也承担上述车辆保险、养护费及人员的工资、社保等巨大固定成本。（2）本案不存在共同经营的问题，涉案合同签订后，双方并没有组成联营体，仍然各自进行经营管理，控制成本，以自有的财产承担各自的民事责任，双方是具有平等地位的民事主体。（3）双方不存在共享收益的问题，双方并没有约定盈余分配比例，中联混凝土公司只是单纯的依据《协议》约定内容履行运输义务、按照运输方量的多少计算运输费用，进而获取运输费用。中联混凝土公司出售商混的价格、是否回款与菏泽途安公司无关，菏泽途安公司只是根据运输方量及单价获取运输费用。同样，菏泽途安公司如何进行企业管理，成本控制，获取利润最大化也与中联混凝土公司无关。如果合同顺利履行，中联混凝土公司保证足够的运输方量，会出现双方均获利的共赢，但共赢与共享收益不是同一概念，不能混为一谈。（4）涉案《协议》不存在共担分险的问题，双方没有形成联营体，没有约定亏损分担比例，都是独立的民事主体，以自有的财产承担各自的民事责任。在合同履行过程中，中联混凝土公司提供的运输方量越少，菏泽途安公司获取的运输费就越少，就无法折抵菏泽途安公司承担的固定费用，就无法获取扣除固定成本后的利润。综上，《协议》在内容上没有双方“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的约定，也没有对外承担何种、如何承担权利义务分配的相关约定，在履行过程中同样不具备联营的基本特征。二、日照中联公司主张应当适用情势变更原则，依法变更或者解除协议第八条无事实和法律依据。1.在《协议》履行过程中，没有发生战争、经济危机、通货膨胀等《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条规定的“情势”，日照中联公司以“新旧动能转换”、“积极妥善化解产能过剩”等国家政策主张情势变更的理由不成立。合同法及相关司法解释并没有明确“国家政策调整”属于情势变更，《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》《山东省新旧动能转换重大过程实施规划》只是对产业发展做出指导意见，并没有直接做出措施规则。2.日照中联公司没有证据证明因“新旧动能转换”、“积极妥善化解产能过剩”两项国家政策的颁布实施，导致全国范围内混凝土行业全面亏损。事实上，2015年至2018年，我国国民经济持续增长，稳中向好，根据中国产业信息网、中国水泥网的统计，混凝土行业也是持续增长。根据日照市统计局、国家统计局日照调查队联合发布的2015年-2018年日照市国民经济和社会发展数据公报显示，与混凝土相关的固定资产投资、建筑业、房地产、交通设施、城镇化建设等均大幅度增长，说明混凝土的需求量也是逐年增加。即使中联混凝土公司亏损，也是个例，完全是其自身的经营原因造成的。3.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》规定“情势变更”发生的时间点是在合同成立后履行完毕之前。本案合同期限为2015年3月1日至2018年2月28日。《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》成文时间为2013年10月6日、发布于2013年10月18日，《山东省新旧动能装换重大过程实施规划》发布于2018年2月13日，上述两份文件发布时间均不在合同履行期限内，不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条关于情势变更发生时间点要求。综上，日照中联公司关于情势变更的主张没有事实依据。截至2018年2月28日，菏泽途安公司已经按约履行了全部合同义务，日照中联公司才提出解除《协议》第八条，免去其应承担的合同义务完全是无理要求。三、日照中联公司上诉要求改判不支付差额运输费无法律依据，《协议》第八条合法有效，日照中联公司应当按照协议约定支付差额运输费用。四、日照中联公司上诉要求按照4.56元/立方米利润改判差额运费无事实法律依据，菏泽途安公司同时也认可一审法院以固定成本加利润的20.69元/立方米计算差额运费。《协议》第六条、第八条约定了保底方量运费的计算方式，即按照约定的最低运费标准25元/立方米乘以差额方量。日照中联公司主张以报告书确定的利润4.56元/立方米计算差额运输没有事实依据。评估书明确了固定成本包括人工费、保险费、车辆保养费及企业管理费及其他固定成本。即菏泽途安公司接收运输车辆后，即使三年的运输方量为0，也要承担上述固定成本，只是不需要承担和运输方量有关的变动成本，例如耗油、税费等。一审依据评估报告以固定成本加利润为计算标准计算差额运费合理。五、关于诉讼费、保全费、鉴定费的承担问题，菏泽途安公司在诉讼过程中第一次查封的系中联混凝土公司的账户，在案件审理过程中，中联混凝土公司被日照中联公司吸收合并，菏泽途安公司再次申请查封日照中联公司的账户并无不当。菏泽途安公司向一审法院起诉请求：1.判令日照中联公司支付菏泽途安公司运输费16万元及利息；2.判令日照中联公司支付菏泽途安公司2015年至2016年年度保底运费差额5801300元、2016年2月28日至2017年2月27日保底运费差额6496720元、2017年2月28日至2018年2月27日保底运费差额8783850元，并支付差额运费的利息；3.判令日照中联公司返还菏泽途安公司保证金100万元、支付违约金100万元；4.诉讼费、保全费由日照中联公司承担。事实和理由：当事人签订《协议》约定定陶途安公司接管中联混凝土公司所有的70余辆混凝土搅拌车负责为其运输混凝土，第六条约定运输费用的计算及支付方式，第八条约定年保底运输方量为伍拾捌万方，对不足保底方量的部分按保底方量结算。在合同履行过程中，中联混凝土公司未按照约定支付运输费用，也未保证约定的年保底运输方量，构成违约，其违约行为导致定陶途安公司严重亏损，无法实现合同目的。定陶途安公司经查询得知，中联混凝土公司已经被日照中联公司吸收合并，中联混凝土公司注销，日照中联公司继承中联混凝土公司的全部债权、债务。中联水泥公司一审辩称，一、根据双方签订协议内容，中联混凝土公司通过投入车辆、混凝土及运送渠道，菏泽途安公司投入人力、资金管理和运营车辆，双方通过出卖、运输混凝土所得货款，共同受益，系联营合同纠纷，中联混凝土公司与菏泽途安公司签订的《协议》第八条系保底条款，应属无效。二、因国家政策性调整导致中联混凝土公司大幅减产，联营期间亏损3180万元，而定陶途安公司联营期间获取巨额收益，定陶途安公司不但在中联混凝土公司赚取了巨额运费，而且无偿使用中联混凝土公司的车辆，违反协议约定为第三人运输混凝土，同时也赚取巨额的运费。继续履行诉争协议对日照中联公司明显不公，应适用情势变更原则，结合案件实际情况变更或解除诉争协议第八条，日照中联公司不应再支付保底运费差额。三、即便诉争协议第八条约定有效，日照中联公司未能保证每年58万方运输方量，也仅是对运输利润的保底，在合同没有约定按照什么标准结算下，应当按照菏泽途安公司的实际损失减少违约金。协议第八条实际是属于违约条款，在日照中联公司未能保证保底方量时，应按照保底方量赔偿损失，在约定的违约金过分高于损失的，日照中联公司可以要求适当减少。四、日照中联公司未付运费仅为47707元，因菏泽途安公司未履行交车及维修义务，日照中联公司不应返还保证金100万元，不应支付违约金100万元。根据日照中联公司统计，三年合作期内，共运输混凝土916691.6万方，应付23832051元，已付22465962.29元，再扣减100万元保证金，未付运费为47707元。菏泽途安公司诉称欠付运费16万元没有事实依据，且菏泽途安公司未能在接手车辆一周内进行重载工作核验，视为未交接车辆，应补齐日照中联公司自行维修车辆的维修费1225704元；而没有按时按标准交接车辆的原因不在日照中联公司，因此日照中联公司不存在不交接车辆的违约行为。菏泽途安公司的诉讼请求没有事实法律依据，应予以驳回。日照中联公司向一审法院反诉请求：1.确认《协议》第八条无效，或者依法变更或解除《协议》第八条；2.判令菏泽途安公司支付违约金50万元；3.诉讼费用由菏泽途安公司承担。事实和理由：《协议》约定菏泽途安公司使用中联混凝土公司提供的车辆运输混凝土，其中第八条约定“年保底方量为58万方。对不足保底方量的部分按保底方量结算，超出保底方量的按实际核算。”在上述协议履行过程中，中联混凝土公司因亏损严重与日照中联公司吸收合并，日照中联公司存续，中联混凝土公司于2018年5月28日注销。日照中联公司认为，《协议》实质上为联营合同，第八条为联营合同中的保底条款，应为无效，菏泽途安公司不能按照该条款另行要求日照中联公司支付保底运费。而且，上述协议签订后，国家在2015年中央经济工作会议上提出新旧动能转换等政策，中联混凝土公司三年亏损，签订协议时无法预见，属于国家政策性的情势变更，继续履行上述协议对于日照中联公司明显不公，法院应结合案件的实际情况变更或解除《协议》第八条。另外，菏泽途安公司在联营期间，私自为其他第三方运输混凝土，根据合同约定，应当承担违约金50万元。菏泽途安公司一审辩称，一、日照中联公司主张《协议》为联营合同不符合本案实际，应依法驳回。本案系运输合同，不能适用联营合同的相关规定。二、《协议》履行过程中，并没有发生《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条规定的“情势”，并且在2015年至2018年合同期限内，混凝土行业持续增长，日照中联公司未能按合同约定保证最低运输方量是由于其自身经营原因造成的。三、菏泽途安公司在履行合同过程中无违约行为，日照中联公司在（2018）鲁1102民初8590号案件中也提出该项诉讼请求，经一审、二审审理，均未认定菏泽途安公司违约，日照中联公司在本案中再次提出该项诉讼请求，违反一事不再理原则，应予以驳回。一审法院认定事实：2015年2月28日，定陶途安公司（下称乙方）与中联混凝土公司（下称甲方）签订《协议》一份，约定：一、委托管理车辆权属和车辆信息：1.乙方接受甲方委托管理混凝土搅拌车辆运营，车辆所有权属甲方，乙方享有管理、使用、收益权。2.乙方按实际需要托管甲方70辆混凝土搅拌运输车、搅拌车驾驶员70名，为甲方提供优质高效运输服务。如运输任务量大，原有托管车辆不能按时满足时，乙方提供托管外车辆。二、运营管理合同期限：自2015年3月1日至2018年2月28日，期限3年。合同期满后，如需续签合同，在同等条件下，乙方享有优先受托权。三、委托管理车辆的用途、运营地点：乙方受托管理甲方混凝土搅拌车辆为甲方运输混凝土。运输地点为乙方下属各搅拌站所生产混凝土的销售施工地。四、运营车辆管理保证金：为保证甲方车辆资产安全，乙方需在接受车辆时向甲方交纳保证金100万元。合同结束后，乙方交还甲方的车辆必须保证完好，正常运行，车辆损坏乙方必须修好。如甲方进行维修，费用按修理厂实际发生数额从乙方缴纳的保证金中扣除。车辆修复后7日内甲方返还乙方全部保证金，逾期未能返还保证金按日息千分之三计取损失。……六、乙方收取运费的标准：乙方负责给甲方运输混凝土，运费标准为：1.运距在20公里以内，按25元/立方收取；运距在21-35公里以内的超过7万方，超出部分每增加1公里每立方增加1元。每车运输方量不足5立方米的按5立方米计算，超过5立方米按实计算，以上收费标准均为自卸和泵送。2.当甲方需要车辆运水或砂浆时，每车小于5立方米的统一按5立方米参照运距计算，超过5立方米按实计算，以上收费标准均为自卸和泵送。3.如果由于甲方或工地方出现迟延卸料造成损失的，由甲方负责。如果在此期间甲方有权运回搅拌站内处理或者调去其他工地卸料的按增加的远距计算，由甲方出具情况说明作为计算依据。……八、运输方量的核定：年保底运输方量为五十八万方。对不足保底方量的部分按保底方量结算，超出保底方量的按实际核算。第九条第2项：甲方应按核对后的应付款及时足额向乙方支付运营管理费用。第十条第3项：乙方受托管理的搅拌车辆不得进行出借、租赁、抵押、转卖等行为。第4项约定：乙方受托管理的搅拌车辆应全部用于为甲方指定用户运输混凝土，不得为其他方提供运输服务。十一、违约责任：甲乙双方不得无故单方违约或违反本合同规定义务，如无故单方违约或违反本合同规定义务应承担违约责任，违约方必须承担违约金50万元，违约金不足以弥补造成损失的，违约方还应赔偿损失，违约方有权解除合同。十二、本合同到期前1个月，如双方不再续签合同，在合同到期后30日内必须交接完毕。如因乙方原因不能办理交接，或乙方拒不交还车辆的，乙方承担违约金100万元，并按每日5万元承担甲方营运损失。如因甲方原因不能办理交接，甲方应承担违约金100万元，并按每日5万元承担乙方营运损失。合同签订后，定陶途安公司实际接收车辆74台及相关驾驶人员89名，按协议约定为中联混凝土公司运输混凝土业务。2015年9月7日，定陶途安公司（乙方）、中联混凝土公司（甲方）签订《混凝土搅拌车运水补充协议》，内容如下：一、因生产需要站内用水乙方从站外运水或因工地需要乙方从站内向工地运水，结算单标准参照《混凝土搅拌车委托运营管理协议》第六项中的第二条：“甲方需要车辆运水货砂浆时每车小于5立方米的统一按5立方米参照运距计算”，甲方按照125元/车的标准支付。二、乙方每月运水车次根据甲方商砼发货单司机联到各站进行对账，无原始单据的一律作废，由各站站长、统计签字确认，然后再到生产部进行审核。三、运水车次的挂账及请款流程均与方量运输费的挂账及请款流程一致。2017年12月，定陶途安公司向中联混凝土公司交付26台搅拌车，对于剩余的48台搅拌车，双方商定将车辆从定陶途安公司处驾驶至中联混凝土公司所有的聊城路搅拌站，由修理人员在搅拌站进行检测、修理，交付时间为2018年5月10日，中联混凝土公司的工作人员孔祥宇收取46本驾驶证、48份保险单，并出具收到条，中联混凝土公司的工作人员陈伟收取定陶途安公司交付的48把车钥匙，并出具收到条。协议到期后，双方对实欠运费金额及差额运费应否支付产生争议，定陶途安公司于2018年7月3日向一审法院提起诉讼，请求依法处理。中联混凝土公司成立于2012年10月17日，后与日照中联公司签订吸收合并协议，由日照中联公司吸收，合并前的债权、债务及人员，由合并后存续的日照中联公司承继和接收，中联混凝土公司于2018年5月28日经工商部门核准注销。另查明，2018年10月22日，日照中联公司曾向一审起诉定陶途安公司，案号为（2018）鲁1102民初8590号，在该案中日照中联公司要求定陶途安公司赔偿逾期交付混凝土搅拌车损失2335251.08元，承担车辆维修费用1138377元、运营不当造成的损失1297476元、违约金100万元，案件诉讼费及保全费由定陶途安公司负担。一审法院于2018年12月21日作出（2018）鲁1102民初8590号民事判决，判决定陶途安公司于判决生效之日起七日内给付日照中联公司车辆维修费用238865元，驳回日照中联公司其他诉讼请求。日照中联公司不服上述判决，上诉于本院，本院驳回上诉，维持原判。日照中联公司仍不服，向山东省高级人民法院提出申诉，山东省高级人民法院经审查，依法驳回日照中联公司的再审申请。本案审理过程中，日照中联公司又于2019年1月23日向一审法院提起诉讼，要求撤销《协议》第八条，一审法院于2019年4月22日作出（2019）鲁1102民初922号民事判决，驳回了日照中联公司的诉讼请求，日照中联公司不服，上诉于本院，本院于2019年9月10日作出（2019）鲁11民终1400号民事判决，驳回上诉，维持原判。还查明，菏泽途安公司在原一审中申请对日照中联公司的财产进行诉讼保全，支出保全费5000元。本案审理过程中，菏泽途安公司再次申请对日照中联公司的财产进行诉讼保全，支出保全费5000元。本案审理过程中，日照中联公司支出鉴定费12万元。一审法院认为，菏泽途安公司与中联混凝土公司签订的《协议》，是合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。双方均应按照协议约定履行各自的义务。中联混凝土公司与日照中联公司合并后注销，根据合并协议，中联混凝土公司在上述管理协议中的权利、义务由日照中联公司行使和承接。《协议》签订后，菏泽途安公司按协议约定接收车辆及驾驶人员并进行运营管理，为日照中联公司运输混凝土，履行了合同义务，日照中联公司亦基本按照约定履行了支付运费的义务。庭审中，双方当事人对于合同期间实际运输方量共计916691.6立方米，日照中联公司尚欠菏泽途安公司运费47707.71元，以及在扣除菏泽途安公司应承担的车辆维修费等费用后日照中联公司应返还菏泽途安公司保证金753685元的事实均予以认可，对上述当事双方一致确认的事实一审法院予以认定。本案双方争议的焦点是：1.诉争协议第八条条款约定是否合法有效或应进行情势变更，日照中联公司是否应向菏泽途安公司支付差额运费；2.欠付运费应否支付利息；3.菏泽途安公司、日照中联公司双方是否违约，应否支付违约金。一、关于第一个争议焦点问题。日照中联公司主张《协议》属联营合同，第八条属于保底条款应无效。根据《中华人民共和国民法通则》第三章“法人”中第四节“联营”中的第五十三条的规定，“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”但从本案诉争协议内容看，其主要约定内容系日照中联公司委托菏泽途安公司对其名下的车辆及驾驶员进行管理，并按照日照中联公司的指示从事特定标的、特定目标的运输工作，日照中联公司依据菏泽途安公司的工作量向菏泽途安公司支付相应费用，符合委托合同的特征。而诉争协议内完全没有协议双方“共担风险、共负盈亏”的有关约定，也没有对协议双方就该协议对外承担何种、如何承担的相关权利义务分配的约定，不具备联营的基本特征，本案诉争协议并不属于联营合同，对协议不能适用《解答》第四条关于保底条款无效的规定。诉争协议系双方自愿签订，属双方真实意思表示，日照中联公司又无证据证实诉争协议第八条符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的何种应属无效的情形，故日照中联公司关于诉争协议第八条无效的主张，一审法院不予支持。日照中联公司还主张因国家政策调整，导致混凝土行业连续亏损，继续履行诉争协议第八条对日照中联公司明显不公平，故对诉争协议第八条应适用情势变更原则，进行变更或者解除。情势变更原则的主要依据来源于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”从上述条款中可以看出，情势变更原则的适用要符合以下几个大前提：一是客观情况发生了不属于商业风险的重大变化；二是该变化非当事人可预见；三是客观情况发生变化后，继续履行合同对一方明显不公平或者合同的目的无法实现。而日照中联公司在本案中认为国家政策属于“客观情况”，国家政策的变化属于“非商业风险”的“重大变化”。首先，《中华人民共和国合同法》及相关司法解释并未明确规定政府政策调整是否属于情势变更，其次，就本案情况来说，日照中联公司虽然提交了一系列的政府会议材料或政策性文件材料，但这些材料仅能说明政府对下一步产业发展的考量规划或者指导建议，并不是涉及法律法规或者具体某项产业规定或措施规则的变化，并不必然使得合同履行的客观情况发生重大变化。日照中联公司主张因政策导致己方亏损，但日照中联公司的证据不足以证明上述政策变化必然导致混凝土行业整体出现大幅亏损，即日照中联公司的证据不能证明国家政策是其自身亏损的充分或必要条件，故日照中联公司主张的国家政策的变化并不属于“非商业风险”的“重大变化”，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情形，故日照中联公司关于诉争协议第八条应适用情势变更原则予以变更或解除的主张，一审法院不予支持。综上，诉争协议第八条约定合法有效，对双方具有约束力。因双方当事人均认可合同持续期间菏泽途安公司实际运输方量共计916691.6立方米，按合同约定，应保底的差额运量分别为2015年差251520立方米、2016年差250286.6立方米、2017年差321501.8立方米，共计为823308.4立方米。日照中联公司应按此方量向菏泽途安公司支付差额运费。至于应支付差额运费的具体数额，因诉争协议第八条仅对差额运输方量的计算方式明确约定为“年保底运输方量为伍拾捌万方，对不足保底方量按保底方量结算，……”，并未对差额方量运费单价进行明确约定，属约定不明。故基于双方签订诉争协议的合同目的以及兼顾合同履行期间内的实际变化情况，一审法院酌定以评估得出的2015年3月1日至2018年2月28日期间混凝土每方量20公里内运距运费固定成本加利润的开票价格即含税的损失价格（开票）20.69元/立方米的价格计算。故日照中联公司应向菏泽途安公司支付差额运费17034250.79元（2015年为5203948.8元、2016年为5178429.75元、2017年为6651872.24元），一审法院对此予以支持。二、关于第二个焦点问题。《协议》中运营费用支付方式条款约定每月的运费在次月底全部付清，现日照中联公司在协议期满后尚欠菏泽途安公司实际运输量产生的运费共计47707.71元，其逾期未足额支付，给菏泽途安公司造成利息损失应当赔偿，因双方确认一致的运费是三年度累计数额，故一审法院酌定利息以47707.71元为基数，自协议期届满后第二个月1日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月21日至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于差额运费利息，因每年度的保底运输量是确定的，日照中联公司按约应在每年度届满后的次月支付差额运费，然其未能，造成利息损失应当赔偿，具体以本院确认的上述差额运费为基数，分别自每年度届满后第二个月1日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月21日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于第三个焦点问题。菏泽途安公司要求日照中联公司支付违约金100万元。首先，从协议约定内容看，只是在第十二条有100万元违约金约定，但该违约金条款适用的前提是因日照中联公司原因未能办理车辆交接，而通过已生效判决【（2019）鲁11民终681号】查明的事实看，双方当事人就车辆交接事宜一直协商沟通未果，始终存在争议，未能达成一致，直到2018年5月10日才就涉案车辆达成由第三方瑞奥公司现场查验，检验一辆开走一辆的意见，故导致涉案车辆延迟交付的原因不能归责于任何一方，故菏泽途安公司基于此项原因要求日照中联公司支付100万元违约金的主张无事实依据，不能成立；其次，虽然日照中联公司未能按照协议及时、足额支付运费，构成违约，给菏泽途安公司造成损失亦属实，菏泽途安公司主张违约金亦于法有据，但因一审法院已经支持菏泽途安公司运费利息，利息足以弥补菏泽途安公司因日照中联公司违约所造成的损失，故对违约金不再予以支持。日照中联公司要求菏泽途安公司支付违约金50万元。理由是菏泽途安公司违反协议约定在合同履行期间为第三方运输混凝土。然日照中联公司就此提交的证据本身证据形式均存在瑕疵，无法确实证明日照中联公司的主张，故日照中联公司此项诉讼请求一审法院亦不予支持。综上，当事人在平等、协商的基础上签订的涉案《协议》真实合法有效，日照中联公司应当按照协议约定及时、足额支付运费包括差额运费，然其未能，菏泽途安公司请求日照中联公司支付上述运费及利息，一审法院予以支持。双方当事人对于日照中联公司应返还菏泽途安公司保证金753685元的事实均予以认可，一审法院对此予以确认。对于双方分别要求对方支付违约金的诉讼请求，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第三百九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，一审判决：一、日照中联公司于判决生效之日起十日内给付菏泽途安公司运费47707.71元及利息（以47707.71元为基数，自2018年4月1日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月21日至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、日照中联公司于判决生效之日起十日内给付菏泽途安公司三年度差额运费共计17034250.79元及利息（利息分别以5203948.8元、5178429.75元、6651872.24元为基数，分别自2016年4月1日、2017年4月1日、2018年4月1日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月21日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、日照中联公司于判决生效之日起十日内返还菏泽途安公司保证金753685元；四、驳回菏泽途安公司要求日照中联公司支付违约金100万元的诉讼请求；五、驳回菏泽途安公司其他诉讼请求；六、驳回日照中联公司要求菏泽途安公司支付违约金50万元的诉讼请求；七、驳回日照中联公司其他诉讼请求。如果日照中联公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费158009元，由菏泽途安公司负担33717元，由日照中联公司负担124292元；保全费10000元，由菏泽途安公司负担5000元，由日照中联公司负担5000元；鉴定费120000元，由菏泽途安公司负担60000元，由日照中联公司负担60000元；反诉案件受理费8800元，由日照中联公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。2020年1月10日，定陶途安公司名称变更为菏泽途安公司。本院认为，当事人争议焦点：1.《协议》第八条是否因系联营合同的保底条款而无效，应否适用情势变更原则予以变更或解除；2.日照中联公司应否支付菏泽途安公司2015年-2018年三年度的差额运费，日照中联公司主张按照4.56元/立方米计算差额运费应否支持。对于第一个争议焦点问题，日照中联公司主张《协议》第八条因系联营合同的保底条款而无效，应承担举证证明责任。根据《协议》内容，中联混凝土公司将其车辆及驾驶人员交由菏泽途安公司运营管理，菏泽途安公司以上述车辆及驾驶人员为中联混凝土公司提供运输混凝土服务，中联混凝土公司向菏泽途安公司支付运费，菏泽途安公司不能对外独立开展业务。《协议》不符合联营的基本特征，即共担风险、共负盈亏。日照中联公司主张《协议》系联营合同，依据不足；援引《解答》第四条规定主张《协议》第八条系联营合同的保底条款为无效约定，没有事实基础，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。根据《协议》载明的权利义务，日照中联公司与菏泽途安公司成立运输合同关系，因《协议》产生的历次诉讼生效判决亦均认定双方当事人基于《协议》成立运输合同关系。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条规定，日照中联公司主张《协议》第八条应适用情势变更原则予以变更或解除，应举证证明《协议》第八条在履行过程中发生了在订立《协议》时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，并且继续履行该条款对其明显不公平或者不能实现合同目的。但日照中联公司所举国家提出或推进“新旧动能转换”、“积极稳妥化解产能过剩”等政策并不属于其在订立《协议》时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，而且以上国家政策并非是导致中联混凝土公司2015年-2018年混凝土运输方量降低的决定性或直接性因素，故日照中联公司提供的证据不足以证实《协议》第八条应适用情势变更原则予以变更或解除，本院不予支持。对于第二个争议焦点问题，《协议》第八条合法有效，对双方具有约束力。菏泽途安公司在《协议》约定的2015年-2018年年度内的实际运输方量不足58万方，日照中联公司应根据该条约定向其支付差额运费，日照中联公司主张不应向菏泽途安公司支付差额运费与《协议》第八条约定不符，本院不予支持。《协议》第八条约定对运输方量的核定标准，包括不足保底方量和超出保底方量时的处理，应系对运输方量的保底约定，日照中联公司主张该条仅是对运输利润的保底理由不充分，本院不予支持。因《协议》未对差额方量的运费单价进行约定，一审基于当事人签订《协议》的目的以及兼顾《协议》履行期间内的实际变化情况，酌定以评估得出的每方量20公里内运距运费固定成本加利润的开票价格20.69元/立方米计算差额运费，并无不当，日照中联公司主张仅以评估的利润4.56元/立方米为标准计算差额运费，没有依据，且对菏泽途安公司不公，本院不予支持。一审酌定的差额运费虽系含税价格，但《协议》并未约定先开票再付款，日照中联公司主张菏泽途安公司先履行交付发票义务没有依据，本院不予支持。对于菏泽途安公司两次申请财产保全措施支出的保全费用，属于诉讼费用中的申请费，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”规定，由人民法院根据案件的具体情况决定负担，菏泽途安公司两次申请财产保全措施支出的费用，一审决定由日照中联公司与菏泽途安公司负担，并无不当，本院不予调整。综上所述，日照中联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124000元，由上诉人日照中联水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年十一月五日书记员  赵 鑫