湖南省凤凰县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘3123刑初98号 公诉机关凤凰县人民检察院。 被告人吴某1，女，苗族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省湘西土家族苗族自治州凤凰县，住湖南省凤凰县。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月27日被刑事拘留，因患有严重疾病，于同年11月29日被取保候审，于2019年9月30日被执行逮捕，因患有严重疾病，湘西土家族苗族自治州看守所不收押，于同年10月1日变更强制措施为监视居住（监视居住时间从同年10月2日起算），经凤凰县人民检察院决定，于同年12月2日继续适用监视居住，经本院决定于2020年5月12日变更强势措施为取保候审。现在家。 辩护人彭超，湖南延群律师事务所律师。 被告人董某1，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省鞍山市铁**，住辽宁省。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月5日被刑事拘留，于同年9月30日被执行逮捕。现羁押于凤凰县看守所。 指定辩护人杨月雯，湖南知来律师事务所律师。 凤凰县人民检察院以凤检刑检刑诉（2020）93号起诉书指控被告人吴某1、董某1犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法受理并组成合议庭,于2020年9月16日公开开庭进行了审理。凤凰县人民检察院委派检察员谭政华、丁奇出庭履行职务。被告人吴某1及其辩护人彭超、被告人董某1及其辩护人杨月雯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凤凰县人民检察院指控，被告人吴某1违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可进行烟草买卖，经营数额达2345003.996元，情节特别严重。被告人董某1违反国家烟草专卖管理规定，帮助他人非法销售烟草，经营数额达440840元，情节特别严重。 公诉机关就指控的事实当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据，认为被告人吴某1、董某1的行为 均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系有预谋共同犯罪，被告人吴某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人董某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人吴某1归案后如实供述其行为，系坦白。被告人董某1归案后如实供述其行为，系坦白，且自愿认罪认罚，并签字具结。建议判处被告人吴某1有期徒刑三年，并处罚金，可适用缓刑；判处被告人董某1有期徒刑一年二个月，并处罚金。 被告人吴某1辩称：1.没有加工烟丝，只加工烟末；2.2018年之前只卖草烟；3.2018年之后主要卖烟末（还有草烟），但都被查封了，基本上没卖；4.董某1转账的44万元基本上都是买草烟的钱，且没有区分出代卖的烟钱和自己获利的烟钱；5.收购的烤烟价格为1.2或1.5元一斤；6.不认可认定的烤烟价格。 其辩护人提出的辩护意见是：1.认定被告人吴某1销售的烟叶都属于烟草专卖品的证据严重不足；2.计算非法经营数额的方式不符合法律规定；3.四份价格报告认证的程序严重违法，认证结论与事实严重不符，不能采信。综上，指控被告人吴某1涉嫌非法经营罪的事实不清、证据不足，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的判决。 被告人董某1对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 其辩护人提出的辩护意见是：1.董某1的行为是否构成犯罪存疑。理由如下：①董某1的非法经营数额不能确定；②董某1是否具有帮助犯罪的故意不能确定。2.若认定董某1构成犯罪，则具有如下量刑情节：①帮助行为显著轻微，危害不大；②具有自首情节；③自愿认罚，签订《认罪认罚具结书》。 经审理查明，被告人吴某1在未取得烟草经营许可证的情况下，于2014年开始独自或伙同他人从事烟叶及烟末生意，从湖南宁乡、凤凰以及贵州瓮安、正安县等地以每斤1元以上的不等价格收购烟叶，同时聘请隆某、吴某5、吴某2、吴某4等人分别在湖南省凤凰县××镇××村××组吴某1老家将收购的烟叶加工成烟末，后通过物流将加工好的烟末发往辽宁省鞍山市，存储于吴某1承租的位于辽宁省××街道××号村××号仓库。在辽宁省鞍山市销售烟叶、烟末过程中，吴某1除本人亲自前往销售外，还委托被告人董某1帮助收货入仓、发货、收款、汇款等。具体事实如下： 1、2018年8月份，吴某1和滕某1（已判决）多次合伙从湖南宁乡人谭某1（已判决）、付某1（已判决）手中购买烟叶（均为烟站关秤后不收的烟叶），具体如下：2018年8月14日，从谭某1、付某1处收购烟叶34480斤，支付烟款47900元；2018年8月17日，从谭某1处收购烟叶19460斤，支付烟款27600元；2018年8月21日，从谭某1处收购烟叶17014斤，支付烟款25200元；2018年8月的一天，从付某1处购买烟叶11000斤，支付烟款12000元。前述烟款共计112700元。此外，两人还合伙从腊尔山镇烟农收购烟叶。吴某1、滕某1对前述收购的烟叶在凤凰县腊尔山镇仓库进行加工，将已加工的2万多斤烟末发往辽宁鞍山贩卖，得到3万元，另外已加工但未发送的3675公斤烟末（另案已判处没收）和未加工的31465公斤烟叶分别于2018年10月26日、12月29日被公安机关扣押。 2、2019年，吴某1单独从贵州省瓮安县人王某1手中购买烟叶（均为烟站不收的烤烟），具体如下：2019年6月份，从王某1手中购买10000多斤烟叶，支付烟款15400元；2019年7月份，从王某1手中购买烟叶10000斤烟叶，支付烟款12000元。前述烟款共计27400元。吴某1将前述购买的烟叶在湖南省凤凰县××镇××村家中加工成烟末，共计5975公斤。案发后，5975公斤烟末于2019年9月4日分别被公安机关扣押。 3、在前述两次具体时间之外，吴某1还单独陆续从湖南省凤凰县等地烟农手中收购烟叶，然后加工成烟末，并将加工的烟末发往辽宁省鞍山市进行贩卖。2019年期间，被告人董某1先后3次共计向吴某1指定的张某1邮政银行卡（卡号为6056××××5144）内汇入烟沫销售款共计104000元。未卖出的存储于辽宁省鞍山市××街道××号村××号李某1家吴某1承租仓库内的2810公斤烟末（由烤烟加工）于2019年9月4日被公安机关依法扣押。依法扣押的2810公斤烟末的收购价格在5620元之上（计算依据：收购烟叶的价格为每斤1元以上的不等价格，一斤烟叶加工成烟末后不足一斤，从有利于被告人原则，认定加工成5620斤烟末的烟叶收购价格总额在5620元以上）。 此外，公安机关于2019年9月4日还依法扣押2台切丝机、1台双值电容电动机、1台磅秤及1台电子秤。 2018年11月22日，被告人吴某1在江苏省无锡市新吴区××南硕放国际机场航站楼被民警抓获。2019年9月4日，在辽宁省鞍山市铁西区公安分局宁远派出所的协助下，凤凰县公安局依法将被告人董某1传唤到案。 上述事实，有经当庭举证和质证，本院予以确认的下列证据证明： 1、接警案件登记表、立案决定书，证明案件的来源及该案于2019年11月11日被立案侦查，以及“2018.10.25非法经营案”于2018年10月26日被立案侦查。 2、到案说明，证明2019年9月4日，凤凰县公安局刑侦大队民警在辽宁省鞍山市铁西区公安分局宁远派出所的协助下，依法将董某1传唤至宁远派出所进行讯问。经过讯问，董某1对非法经营烟草的犯罪事实供认不讳。 3、拘留、逮捕、监视居住文书等书证，证明董某1于2019年9月5日被刑事拘留，于2019年9月30日被逮捕。吴某1于2018年11月27日被刑事拘留，因患有严重疾病，于2018年11月29日被取保候审，于2019年9月30日被逮捕，因患严重疾病，湘西自治州看守所不收押，于2019年10月1日变更强制措施为监视居住（监视居住在凤凰县××镇××路××号××，并从2019年10月2日起算监视居住时间。 4、常住人口信息表，证明吴某1于1955年11月15日出生，董某1于1967年2月19日出生。 5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书等，证明2019年9月4日，经侦查机关搜查，在辽宁省鞍山市××街道××号村××号租住房内发现111袋烟丝，并依法扣押。2019年9月4日，经侦查机关搜查，在凤凰县××镇××村××组吴某1老家发现239袋烟丝、2台切丝机、1台双值电容电动机、1台磅秤及1台电子秤，并依法扣押。2019年9月4日，侦查机关对吴某1持有的湖南省行迅快运货物托运部运单、天利物流托运单、行迅快运货物托运凭证（代乘运合同）依法扣押。2018年10月26日，侦查机关依法扣押滕某1持有的147包烟丝，共计3675公斤。2018年12月9日，侦查机关依法扣押吴某1持有的31465公斤烟叶。 6、关于请求协助查询犯罪嫌疑人有无办理烟草专卖零售许可证、签订烟叶种植、收购合同的函的回复，证明经凤凰县烟草专卖局于2019年9月27日向凤凰县公安局出具回复函，内容为：经核实，吴某1（女，1955年11月15日生，身份证：433123195511××××）、滕某1（男，1963年12月3日生，身份证：433025196312××××）未在凤凰县烟草专卖局审理、办理烟草专门零售许可证；未与凤凰县烟草专卖局签订相关烟叶种植、收购合同。 7、鉴定聘请书、价格证明等，证明经湖南省烟草专卖局进行价格鉴定，公安机关扣押的239袋烟丝（共计5975公斤）案值为389689.5元。经鞍山市烟草专卖局进行价格鉴定，公安机关扣押的111袋烟丝（共计2810公斤）案值为217748.586元。 8、记账本，证明2018年8月14日，两车货，共计34480斤，付货钱47900元。2018年8月17日，一车货，19460斤，付货款25200元。2018年8月21日，一车货，17014斤，付货款25200元。第五车28380斤，应付25700元。 9、被告人吴某1、董某1确认的烟款转账明细表，证明经吴某1确认，烟款金额为交易金额为829840元，其中董某1存入或转入的烟款合计为228000元。经董某1确认，其帮吴某1代收烟款金额合计44.084万元。 10、现场勘察照片，证明在凤凰县××镇××村××组（雷公田仓库）吴某1家中查获的烟叶烟丝情况，以及在鞍山市××街道××号村××号李某1家中查获的烟叶情况。 11、犯罪嫌疑人身体健康检查诊断证明书，证明吴某1患有高血压、冠心病等疾病。 12、辨认笔录，证明滕某1对吴某1的成功辨认情况，隆某对吴某1的成功辨认情况，吴某4对滕某1、吴某1的成功辨认情况，吴某1对吴某1的成功辨认情况，吴某1、滕某1对谭某1的成功辨认情况，李某1对吴某1的成功辨认情况，董某1对吴某1的成功辨认情况，吴某1对董某1的成功辨认情况，李某2对吴某1的成功辨认情况，龙某对吴某1的成功辨认情况，吴某1对王某1成功辨认的情况，滕某1对王某1的成功辨认情况，陈某、刘某对吴某1的成功辨认情况。 13、通话记录、微信转账记录，证明吴某1与王某1的联系记录，以及吴某1通过微信昵称为“XX”的人转账1.54万元的事实。 14、中国邮政储蓄银行入账汇款凭单，证明董某1于2016年11月24日向张某1银行账户（6056××××5144）汇款8万元，于2016年12月26日向张某1银行账户（6056××××5144）汇款0.284万元，于2017年9月18日向张某1银行账户（6056××××5144）汇款3.5万元，于2017年12月16日向张某1银行账户（6056××××5144）汇款2万元，于2018年9月25日向张某1银行账户（6056××××5144）汇款6.9万元，于2018年10月25日向张某1银行账户（6056××××5144）汇款13万元，于2019年3月1日向张某1银行账户（6056××××5144）汇款4.1万元，于2019年7月7日向张某1银行账户（6056××××5144）汇款2.6万元，于2019年8月24日向张某1银行账户（6056××××5144）汇款3.7万元，前述汇款共计44.084万元。 15、证人隆某、吴某1、吴某2、吴某3的证言，证明四人在凤凰县腊尔山镇给人加工烟丝。还证明一共有五台机械在运作。 16、证人吴某4的证言，证明“小滕”及和一个比较大的大姐一起收购烟叶，并在烟叶存放在腊尔山镇仓库。有几个妇女在里面帮忙加工烟丝。 17、证人李某1的证言，证明李某1于2016年4月份左右将其位于辽宁省鞍山市铁西区××街道××号村××号仓库租给一个女的（大概60岁左右，身材较胖，南方口音）。一个名叫“小董”的人来仓库装货和取货。 18、证人李某2的证言，证明李某2和吴某6合伙在凤凰县××号门面经营一家名为“行迅物流”的公司，吴某1在其物流公司托运151袋货物。 19、证人龙某的证言，证明龙某在将“行迅物流”转让给李某2之前，吴某1在“行迅物流”托运过烟叶。 20、证人叶某的证言，证明吴某1通过叶某将烟发往辽宁省鞍山市，收货人大部分是吴某1自己的电话号码，有时候留一个姓“董”的电话（电话号码为138××××5770）。 21、证人刘某的证言，2019年6月份，王某1带吴大姐（年纪有六十多岁，很胖，电话号码为139××××9838）购买烟叶的事实。刘某在其烟以1.2元一斤的价格卖给王某1，再由王某1卖给吴大姐。 22、证人陈某的证言，证明2019年7月份左右，王某1带着湖南的吴大姐来中观镇买烟，共买了9千多斤。其中陈某将烟站不收的6千多斤烟叶以1元一斤的价格卖给王某1，又以1500元收来的2000多斤烟叶一起卖给王某1。王某1一起给了陈某6000元。 23、证人黄某的证言，证明凤凰县烟草公司不收购旱烟，到鞍山考察旱烟市场之后，就发动烟农多栽种一点旱烟，然后发到鞍山去卖。吴某1是做烟末生意。和董某1见过几次，好像还帮忙从物流车卸过一次旱烟。 24、另案被告人付某1的供述与辩解，证明谭某1带着一男（凤凰县腊尔山的滕大哥，50岁左右，身高165ｃｍ，电话是137××××6658）一女（60多岁，身高160ｃｍ，较胖）来收购烟站不要的烟叶。付某1就把谭某1等人带到烟站，看那些“烟站不收，烟农不要”丢弃在烟站的烟叶。经与烟站负责打扫卫生、处理这些烟叶的人商谈，以0.85元一斤的价格购买了这些烟叶，共装了两车。几天后，付某1将自己11000多斤的烟叶以1.2元一斤的价格卖给滕大哥等人。在烟叶送到后，滕大哥等人讲前两车烟没有扣皮，要扣8000斤的皮，除了8000斤皮外的钱也没有给付某1，可能是作为运费给司机了，至少有3000元。 25、另案被告人谭某1的供述与辩解，证明2018年7、8月份，凤凰的滕大哥和大姐联系谭某1购买烟站不要的烟叶。谭某1将烟站不收的烟叶购买后（收购价格为0.6元一斤至0.9元一斤之间），贩卖给凤凰的滕大哥和大姐。第一次和付某1一起贩卖了两车，共计30000多斤（未除皮重），1.5元一斤，约47000元。第二次谭某1单独贩卖了17000多斤，1.4元一斤，卖的25000元；第三次也是谭某1自己收购的烟，不记得有多少斤，1.2元一斤，卖的19000元。卖的烟叶都是烟站不收的烟叶。 26、另案被告人滕某1的供述与辩解，证明滕某1是2018年2月份开始和吴某1一起贩卖烟叶的（收购的都是烟站不要的烟叶），除去成本，利润平分，刚开始在吴某1位于凤凰县××镇××村的家中加工，2018年7月份才搬到腊尔山街上仓库，之前有四台机器，之后买了两台，一共有六台。目前加工的烟叶都是通过谭某1和姓付的男子从宁乡那边收购过来的，一共购买了五车烟叶（第一次的两车应该是谭某1和姓付的老板的，后面的三车有辆车是谭某1的，有一车是姓付的）共计大概在7.2万斤至8.4万斤之间。姓付的老板那车有10000多斤，因为他和谭某1合伙那两车没有除皮，就扣了2000多斤的烟叶。现在还没有分钱，卖出去的基本上用于生活费、加工机器费用、运费、工人工资和本钱。大概2019年6月份的时候，滕某1陪吴某1到贵州瓮安县购买烟叶，1.2元一斤，购来的烟叶搬到吴某1沱江镇家中，然后把烟叶加工成烟末。加工的烟叶销往辽宁鞍山，从凤凰发往辽宁平均一斤要一元的运费，出售的价格是4到5元一斤。 27、另案被告人王某1的供述与辩解，证明王某1和刘某合伙从当地农户手中购买烟叶（烟站不收的烤烟），收购单价均价为5角钱一斤，以1.3元价格卖给吴某1。2019年6月份，吴某1来到贵州省瓮安县找王某1购买烟叶，价格为1.3元一斤，共收购一万多斤，通过微信昵称为“XX”的人向王某1支付烟款1.54万元。2019年7月底，吴某1来到贵州省正安县××镇购买烟叶，价格为1.3元一斤，约购买了一万多斤。 28、被告人吴某1的供述与辩解，吴某1于2014年开始做烟叶、烟末贩卖生意，之后邀约滕某1一起做，打成烟末的烟叶一般都是以每斤1元左右的价钱收购。2016年，在鞍山市××镇××号村租了一间仓库，专门用来摆放从凤凰运过去的烟。2018年7、8月份，吴某1与滕某1开始在凤凰县腊尔山仓库加工烟叶。所加工的烟叶是从两个宁乡人（一个姓谭，一个姓付）手中购买的，都是烟站关秤后不收的烟叶。从谭、付两人手中共购买了81000斤烟叶（总共有四车，其中两车为1.5元一斤，一车为1.4元一斤，一车为1.2元一斤），共付货款112700元（具体为：2018年8月14日，两车货，共计34480斤，付货钱47900元；2018年8月17日，一车货，19460斤，付货款27600元；2018年8月21日，一车货，17014斤，付货款25200元；最后一车去，只算10000斤，付款12000元），一共加工了2万多斤烟末，其中有近2万斤发往辽宁鞍山了，因为发霉，就卖了3万元，其余的烟末在仓库里，未加工的大概还剩2万斤烟叶，但都被公安机关扣押了。在凤凰县××镇××村家里扣押烟末11950斤是从王某1那里购买的2万多斤烤烟（第一车是12800元，价格为1.2元一斤；第二车是10000斤，价格为1.2元一斤）加工而成，被公安机关扣押了。2014年到2017年间发了很多次晒烟烟叶，也发过草烟碎末，具体数量和发货时间实在是记不清了。2018年的5、6月份的样子发了一次晒烟烟叶，大概有1200斤左右。只委托董某1一个人在鞍山市打理烟生意，董某1在鞍山接货，组织人把货卸到北地号村的仓库，平时联系买家、送货上门、带买家看货、收取烟款、看管仓库等。董某1卖烟和收取烟款后，均通过中国邮政储蓄银行鞍山市大西街营业所将烟款转入吴某1老公张某1中国邮政储蓄银行（卡号为6056××××0012 00445144）账户内。给董某1讲过“因为贩卖烟叶出事”，给董某1的运费比一般的高点。在凤凰县大坳村8组、辽宁省鞍山市铁西区××街道××号村××号查获的大量用编织袋包装的烟末全是烤烟。 29、被告人董某1的供述与辩解，自从2016年开始认识吴某1之后，她就把鞍山这边的烟生意交给我打理，给他的那些客户留的都是我的电话，做久了之后，那些客户都误认为是我在做烟生意，他们需要烟的话都是打我的电话。吴某1前期只做晒烟烟叶生意，从2018年到现在做烟末生意。烟末销售的价格：差点的话5元左右一斤，好点的话7元左右一斤。2018年7月底，吴某1发货100多袋烟丝，但是质量不好，很多都发霉了，导致没卖出几袋就被公安机关扣押了。吴某1把烟叶、烟末通过汽运物流发到鞍山市，董某1负责接货、卸货、入库，联系买家及收取货款。收取货款后，均通过中国邮政储蓄银行鞍山市宁远营业所转入账户名为张某1的中国邮政储蓄银行卡内。经董某1确认，共计44.084万元。 上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，被告人吴某1、董某1违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可进行烟草买卖，其中吴某1经营数额达249720元，董某1经营数额达109620元，情节严重，两被告人均已构成非法经营罪。在凤凰县腊尔山镇从事的烟草买卖共同犯罪中，吴某1在中起主要作用，是主犯。在辽宁省鞍山市所进行的109620元烟草买卖共同犯罪中，吴某1起主要作用，是主犯，董某1起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。吴某1、董某1归案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。董某1自愿认罪认罚，并签字具结，本院依法适用认罪认罚从宽制度，对其可以从轻处罚。被告人董某1的辩护所提“自愿认罪认罚”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。因被告人董某1非主动到案，且在其到案之前，侦查机关已掌握其相关犯罪事实，故不应认定为自首，其辩护人关于其具有自首情节的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。从全案来看，董某1参与的环节有接货、入库、送货、收款、汇款等，不属于情节显著轻微情形，故其辩护人提出其“帮助行为显著轻微，危害性不大”的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。依法扣押的31465公斤烟叶及8785公斤烟丝，以及2台切丝机、1台双值电容电动机、1台磅秤及1台电子秤，依法予以没收，由扣押机关依法处理。在本院审理过程中，被告人吴某1自愿认罪认罚。经委托司法部门评估，被告人吴某1适合缓刑适用条件，本院依法对其从轻处罚。 关于被告人吴某1的辩护人提交的凤凰县沱江镇木林桥、腊尔山镇追高鲁村村民委员会出具的证明能否作为本案证据使用的评判意见。审理认为，一方面，从被告人吴某1、滕某1的全案供述来看，均未提及为村民代售烟叶；另一方面，吴某1是从事烟叶、烟末贩卖的“生意”人，“代售”不符合一般常理；此外，也与本案证据链所认定的事实相矛盾。综上，两份证明的真实性存疑，不宜作为本案证据使用。 关于被告人吴某1的辩护人提出“认定销售的烟叶都属于烟草专卖品的证据严重不足”的辩护意见。审理认为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第七条规定，未列入名晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。本案被告人吴某1、董某1的供述能证明确实存在卖晒烟的事实，而证人黄某的证言证明烟草站不收晒烟，故本案被告人吴某1、董某1所卖晒烟是否属于烟草专卖品存疑，应当作出有利于本案被告人的认定。故被告人吴某1的辩护人所提的辩护意见，本院予以采纳。 关于被告人吴某1提出“不认可认定的烤烟价格”的辩解意见，被告人吴某1的辩护人提出“非法经营数额的计算方式不符合法律规定等”辩护意见。审理认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟叶专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，能够查清购买价格的，按照购买的价格计算非法经营数额。在本案中，部分烤烟的烟叶收购价格均能查清，且能作出合理的认定，应当按照收购价格计算非法经营数额；部分烤烟的烟叶收购价格虽不能查清，但是能从存疑有利于被告人的原则，确定销售总额，应以销售总额确定非法经营数额。故被告人吴某1及其辩护人的辩解及辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳。 关于被告人吴某1提出“董某1转账的44万元基本上都是卖草烟的钱，且没有区分出代卖的烟钱和自己获利的烟钱”的辩解意见，被告人吴某1的辩护人提出“指控吴某1涉嫌非法经营罪的事实不清、证据不足，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的判决”的辩护意见，被告人董某1的辩护人提出“非法经营数额不能确定，且不能确定董某1具有帮助犯罪的故意”的辩护意见。审理认为，本案认定吴某1的非法经营数额由四部分组成，分别为：吴某1与滕某1合伙从谭某1、付某1处购买烟叶所花的112700元；吴某1从王某1处购买烟叶所花的27400元；吴某1存储于辽宁省鞍山市铁西区××街道××号村××号李某1家仓库内的2810公斤烟末换算成烟叶收购总价的5620元，以及经吴某1、董某1指认的由董某12019年期间向吴某1指定账号汇入的104000元烟末款。认定董某1的非法经营数额由两部分组成，分别为：吴某1存储于辽宁省鞍山市铁西区××街道××号村××号李某1家仓库内的2810公斤烟末换算成烟叶收购总价的5620元，以及经吴某1、董某1指认的由董某12019年期间向吴某1指定账号汇入的104000元烟末款。结合被告人吴某1、董某1的供述，董某12016年、2017年、2018年期间向吴某1指定账号汇入的烟款，因不能排除销售了非烟草专卖品的晒烟收入，从有利于被告人的原则不宜计算入非法经营数额之内。本案认定的四笔非法经营数额均有被告人吴某1、董某1供述，另案被告人滕某1、谭某1、付某1、王某1的供述，证人陈某的证言，记账笔录、微信转账记录、银行流水，以及辨认笔录等相关证据予以证实，能够排除合理怀疑。烟草专卖属于一般社会公知，董某1明知吴某1销售的是烟叶、烟末，仍帮助其接货、入库、送货、收款、汇款等，就应当知道其有可能帮助他人实施犯罪，应当认定具有帮助犯罪的故意。综上，被告人吴某1提出的辩解意见，本院在认定非法经营数额时予以充分考虑，被告人吴某1及董某1的辩护人所提的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第一款之规定，判决如下： 一、被告人吴某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币6万元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，被告人应自本判决生效之日起十日内，持本判决书到居所地司法局报到，接受社区矫正。） 二、被告人董某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2020年11月4日止。） 三、对被告人非法经营的31465公斤烟叶及8785公斤烟末，以及2台切丝机、1台双值电容电动机、1台磅秤及1台电子秤，依法予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  龙晓明 人民陪审员  龙晓军 人民陪审员  隆金琼 二〇二〇年十一月二十一日 法官助理刘席宏 书记员龙潇衡 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均wu零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。