北京市第四中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京04行终32号上诉人（一审原告）北京初心如一有机农业发展有限公司，住所地北京市怀柔区琉璃庙镇琉璃庙村**西10米。法定代表人郭洪赈，经理。委托代理人刘毅，北京初心如一有机农业发展有限公司职员。被上诉人（一审被告）北京市怀柔区市场监督管理局，，住所地北京市怀柔区北大街**法定代表人任江云，局长。参加诉讼行政机关负责人张志军，副局长。委托代理人王**，北京市怀柔区市场监督管理局干部。委托代理人刘波，北京市怀柔区市场监督管理局干部。被上诉人（一审被告）北京市市场监督管理局，住，住所地北京市海淀区苏州街**/div>法定代表人冀岩，局长。委托代理人王中君，北京市市场监督管理局干部。委托代理人薛政，北京达晓律师事务所律师。上诉人北京初心如一有机农业发展有限公司（以下简称初心公司）因诉被上诉人北京市怀柔区市场监督管理局（以下简称怀柔监管局）所作行政处罚及被上诉人北京市市场监督管理局（以下简称市监局）行政复议一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0491行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人初心公司的委托代理人刘毅，被上诉人怀柔监管局的行政机关负责人张志军及委托代理人王**、刘波，被上诉人市监局的委托代理人王中君、薛政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年8月27日，怀柔监管局作出京工商怀处字〔2019〕第468号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定），主要内容为，2019年4月15日，我局接到举报称初心公司在其网站中对其经营的有机山药使用“可滋阴补阳、延年益寿、益肺止咳、降低血糖，增强新陈代谢、促进消化吸收、预防慢性病、控制体重”的文字内容进行宣传。经调查核实，初心公司表示于2013年左右制作并发布其官方网站，并使用上述文字内容进行宣传。初心公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第十七条的规定。依据《广告法》第五十八条第一款第二项的规定，责令初心公司停止违法行为，消除影响，并决定处罚100000元。初心公司不服，向市监局申请行政复议。市监局于2019年12月3日作出京市监复〔2019〕823号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），决定维持怀柔监管局作出的被诉处罚决定。初心公司不服，诉至一审法院。一审法院经审理查明，2019年4月15日，怀柔监管局接到全国12315互联网平台的消费举报单，举报初心公司在公司官方网站www.chuxinruyi.cc/product.asp?id=2133中的产品详情页面存在使用“滋阴补阳、延年益寿、益肺止咳、降低血糖、增强新陈代谢、促进消化吸收、预防慢性病”等违反《广告法》第十七条的用语。2019年4月23日，怀柔监管局予以立案调查。2019年5月14日，怀柔监管局对初心公司作出《首次询问告知书》，并于当日对该公司法定代表人郭洪赈进行询问并制作询问笔录，笔录中记载郭洪赈陈述，2013年左右其找朋友制作并发布了官网页面，没有支出费用。当时在中国医药信息查询平台上进行过关于山药的信息检索，了解到山药的相关知识和疗效，就在官网网页上进行编辑引用，发布了“滋阴补阳、延年益寿、益肺止咳、降低血糖、增强新陈代谢、促进消化吸收、预防慢性病”字样。该公司在2014年、2015年种植过有机山药，有过销售情况，因该公司没有销售渠道故没有向大众销售。2016年该公司停止销售该款山药，该公司官网上并无该款山药的销售链接。怀柔监管局对初心公司官网页面进行截图打印。后初心公司向怀柔监管局提交了银行账户对账单，其中显示该公司账户于2016年入账15785.42元，2017年入账3296.83元。2019年7月11日，怀柔监管局作出《行政处罚听证告知书》，告知拟作出处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及陈述、申辩和要求举行听证的权利，并向初心公司送达。2019年7月15日，初心公司要求举行听证。同日，怀柔监管局经审批延长办案期限30日。2019年8月1日，怀柔监管局作出《行政处罚听证通知书》，确定2019年8月15日9时30分举行听证，并向初心公司送达。2019年8月15日，怀柔监管局组织听证并制作听证笔录。2019年8月19日，怀柔监管局作出听证报告。经局长办公会讨论通过，怀柔监管局于2019年8月27日对初心公司作出被诉处罚决定，并于当日向其邮寄送达。初心公司不服，于2019年9月5日向市监局提起行政复议，经补正，市监局于2019年9月11日受理，并于次日向怀柔监管局送达行政复议答复通知书，要求其提交书面答复及相关证据材料。2019年9月19日，怀柔监管局提交书面答复及相关证据材料。2019年11月5日，市监局作出京市监复字〔2019〕823号延期审理通知书，告知双方行政复议决定延期至2019年12月10日前作出，并向双方送达。2019年12月3日，市监局作出被诉复议决定，决定维持被诉处罚决定，并向初心公司寄送被诉复议决定。初心公司不服被诉处罚决定及被诉复议决定，向一审法院提起行政诉讼。一审法院经审理认为，《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。因初心公司的工商注册地位于怀柔区，怀柔监管局作为负责本行政区域内广告监督管理工作的主管部门，对涉嫌违反《广告法》的行为具有进行相应处理的法定职权。同时，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，市监局作为怀柔监管局的上一级主管部门，依法负有相应的行政复议职责。《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案中，初心公司通过涉案网站，使用“益肺止咳”、“降低血糖”、“预防慢性病”等疾病治疗功能用语宣传其公司生产销售的有机山药产品，该行为应视为商业广告活动，应受到《广告法》的规制。《广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”该法第五十八条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的”。本案中，怀柔监管局认定初心公司的行为违反了《广告法》第十七条的规定，已构成在广告中违法使用涉及疾病治疗功能用语的违法行为，该认定事实清楚、证据确凿，适用法律得当；怀柔监管局在作出被诉处罚决定过程中依法履行了调查取证、告知、听证、延期、送达等行政程序，并依据《广告法》第五十八条的规定，结合初心公司的违法情节，在法定裁量幅度内作出处罚，处罚数额并无不当。市监局在法定复议期限内，履行了受理、审查、决定、送达等程序，复议程序亦无不当。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决驳回初心公司的全部诉讼请求。上诉人初心公司不服一审判决，以一审法院认定事实、适用法律错误为由，向本院提起上诉，请求二审：1.撤销一审判决；2.撤销被诉处罚决定；3.撤销被诉复议决定；4.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。被上诉人怀柔监管局、市监局均同意一审判决，认为初心公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以维持。各方当事人在二审程序中未提交新的证据。一审证据均已随案移送本院，经审查本院认为，一审法院的认证意见以及事实认定正确，本院予以确认。本院认为，根据《广告法》和《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，对怀柔监管局具有作出被诉处罚决定以及市监局具有作出被诉复议决定的法定职权的合法性，本院予以确认。《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”《广告法》第五十八条第一款第（二）项规定，违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。本案中，被上诉人怀柔监管局经审查，认定上诉人初心公司的行为违反了《广告法》第十七条的规定，已构成在广告中违法使用涉及疾病治疗功能用语的违法行为，该认定事实清楚、证据确凿，适用法律得当。同时，怀柔监管局在法定裁量幅度内作出处罚，处罚数额亦无不当。被上诉人市监局在法定复议期限内，履行了受理、审查、决定、送达等程序，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人初心公司的上诉请求和主张缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人北京初心如一有机农业发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张立鹏审 判 员 王 斌审 判 员 程 娜二〇二〇年十一月十二日法官助理 李振凡书 记 员 牛 然