广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12745号上诉人（原审被告）：刘志慧，女，1966年4月18日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：江国勇，广东敬海律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈滨球，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东南方富达进出口有限公司，住所地：广东省广州市越秀区寺右新马路**之**自编**。管理人：北京德恒（广州）律师事务所。管理人负责人：杨巍。委托诉讼代理人：刘莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁馨盈，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东源县金鑫瓷土开发有限公司，住所地：广东，住所地：广东省河源市东源县蓝口镇秀水村禾堂岗法定代表人：陆勇。上诉人刘志慧因与被上诉人广东南方富达进出口有限公司（以下简称富达公司）、东源县金鑫瓷土开发有限公司（以下简称金鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初18072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘志慧上诉请求：1.撤销一审判决，驳回富达公司的全部诉讼请求；2.诉讼费用由富达公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。第一，刘志慧2018年8月10日向富达公司出具的函件中提到的4年内退还800万元投资款，仅是回购股份的要约，并非共同还款的意思表示，也不是单方出具的担保书。因富达公司没有作出回应，该函件不具有任何法律约束力。第二，刘志慧仅是承担连带责任保证的保证人，并非共同债务人，不应承担共同还款责任。第三，富达公司请求刘志慧承担保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，而富达公司无法举证证明在保证期间内向刘志慧主张过保证责任。即便一审法院认定金鑫公司2017年4月25日出具的《关于催款函的回函》构成对案涉债务的重新确认，刘志慧也从未表示对新债务承担连带责任保证，故刘志慧无需对本案债务承担保证责任。第四，富达公司没有证据证明2017年2月21日的《催款函》已经妥投。金鑫公司《关于催款函的回函》并非依照公司章程规定合法表决形成的文件，而是富达公司利用掌握金鑫公司公章的便利私自盖章形成的，是违法和无效的。《关于催款函的回函》记载的事实不成立，不构成对案涉债务的重新确认。即便富达公司2018年12月6日利用管理金鑫公司财务账册的便利，将20万元作为金鑫公司的还款，也不能产生诉讼时效中断的效果。富达公司起诉时，案涉债务的诉讼时效期间早已届满，刘志慧、金鑫公司均无需履行所谓的债务。一审法院依据《民法通则》第一百三十八条、一百四十条认定诉讼时效中断是错误的。富达公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。第一，刘志慧2018年8月10日向富达公司出具函件系刘志慧本人作出的单方法律行为，可以基于单方的意思表示成立并生效，无需富达公司作出回应。刘志慧作出的还款承诺有明确的还款意思表示和具体计划，对其具有约束力，刘志慧应当承担还款义务。第二，刘志慧承担还款义务是债务加入，属于当事人意思自治的范围，司法实践普遍予以认可，一审法院判决刘志慧承担共同责任符合惯例。第三，金鑫公司2017年4月25日作出还款承诺，构成对债务的确认，诉讼时效期间重新计算，刘志慧2018年8月10日也作出还款承诺，金鑫公司、刘志慧作出承诺至今均未超过三年的诉讼时效期间。金鑫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。富达公司向一审法院起诉请求：1.金鑫公司、刘志慧返还借款本金900万元；2.金鑫公司、刘志慧计付本金900万元的资金占用费、复利及逾期利息（资金占用费、复利及逾期利息之和按年利率24%的标准，其中第一笔200万元自2012年12月19日起计至债务清偿之日止；第二笔200万元自2013年1月8日起计至债务清偿之日止；第三笔200万元自2013年1月22日起计至债务清偿之日止；第四笔300万元自2013年1月25日起计至债务清偿之日止，暂计至2019年4月18日共计13287400元）；3.本案受理费154237元、保全费5000元均由金鑫公司、刘志慧承担。一审法院认定事实：2012年11月2日，富达公司（甲方）、金鑫公司（乙方）、刘志慧（丙方、担保方）签订《协议书》，约定乙方因瓷土加工厂（堆场）建设及办理瓷土采矿证需要资金，向甲方借用调剂金，经甲乙双方友好协商，签订内部资金调剂协议：一、借款金额：人民币900万元。二、借款期限：一年（从款项实际支付日起算）。三、上述款项的资金占用费率按每月1%贷款利率（日利率计算基数为一年360天），以每月实际占用天数计算。同时，调剂资金一经发放即视为乙方已提取并使用，该笔调剂金自发放日开始计息。四、本协议下的调剂资金按月计算资金占用费、结息日为每月20日（含当日），扣息日为每月21日，调剂金到期，利随本清。因扣息日乙方的资金不足导致甲方未能足额扣收，从结息日次起至付欠息日止，以所欠应付利息额为本金，按本协议第三条约定的贷款利率计收复利。……六、乙方如未按时足额偿还甲方的调剂资金本金及占用费，从逾期之日起，以欠付本息和为基数，每日按万分之五的费率计收逾期利息。……九、担保：丙方自愿为乙方的借款提供连带担保并承担个人连带担保责任。富达公司并提交了转账凭证（四张）显示：1.2012年12月19日，富达公司向金鑫公司转款200万元，备注为预付款。2.2013年1月8日，富达公司向金鑫公司转款200万元，用途为往来款。3.2013年1月22日，富达公司向金鑫公司转款200万元。用途为往来款。4、2013年1月25日，富达公司向金鑫公司转款300万元，摘要为往来款。2013年4月20日的《会议纪要》载明，酒店集团通过南方富达共投入940万元，其中40万元为股权变更资金，另外900万元为金鑫公司向富达公司的借款。刘志慧对该借款承担个人连带担保责任。与会人员广晟酒店集团张建华、富达公司陆勇、金鑫公司股东刘志慧等在该会议纪要落款处签名。2017年4月25日，金鑫公司向富达公司出具《关于催款函的回函》，显示富达公司于2017年2月21日的催款函收到，首先对富达公司多年来的帮助表示感谢，亦对长期拖欠富达公司款项表示歉意。近年来，由于公司经营状况欠佳，确实无力归还富达公司款项。目前公司经营状况有所好转，相信金鑫公司能尽快安排还款。恳请富达公司再给予一定的还款宽限期，金鑫公司定从2017年7月起陆续还款，在2019年3月底前全部还清。该回函落款处加盖有金鑫公司的公章。富达公司还提交催款函（2017年2月21日）、EMS邮寄底单两份（编号：1060838852521、1060838858221）、催款函（2017年12月4日）、EMS邮寄底单两份（编号：1055749785517、1055749783317）、妥投证明拟证实富达公司分别于2017年2月22日、2017年12月6日向金鑫公司、刘志慧催促还款。富达公司还提交刘志慧向富达公司出具的函件（2018年8月10日），该函件载明：自2013年合作以来，由于种种原因，金鑫瓷土加工厂没能按预期的目标推进。现富达公司提出，富达公司2014年即按上级要求退出，根据广晟置业瘦身重组计划，到今年6月31日将完成瘦身重组计划，将所有人员分流安置。根据以上情况将不能再投资生产线，要求刘志慧和另一个股东江子洋提出解决方案。2018年8月9日刘志慧和广晟置业的马总以及富达公司陆勇董事长，初步协商达成以下几点解决方案。1.如富达公司找到新的股东加入金鑫公司，刘志慧和江子洋同意富达公司将股份转让给第三方。2.如刘志慧寻求到愿意购买富达公司股份的单位和个人，将积极推进。3.如以上二点都没有希望的情况下，为使国有资产不受损失，刘志慧愿意回购富达公司的股份。但金鑫公司一直没有投产，没有收入，刘志慧的矿山下个月才能正常运作，没有大量资金回购，刘志慧提出以下几点解决方案供参考。……（2）富达其余的投入资产刘志慧愿意在四年内退还资金。第一年退还100万，第二年退还300万，第三年退还300万，第四年退还100万。……刘志慧确认该函件落款处的签名是刘志慧本人书写。富达公司还提交收款收据两份（2018年12月6日），显示：1.金鑫公司收到河源市广晟瓷土开发有限公司交来堆场2019年全年租金20万元。在该收款收据下方空白处写有“已收两份原件，江子洋，2018.12.6”字样。2.富达公司收到金鑫公司交来往来款20万元。刘志慧提交的《东源县金鑫瓷土开发有限公司股权转让合同》显示，2012年11月28日，富达公司作为乙方、受让方与刘志慧作为甲方、转让方，江子洋作为丙方、受让方签订《东源县金鑫瓷土开发有限公司股权转让合同》，约定甲方同意将持有金鑫公司其中的40%的股权共40万元出资额，以40万元转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股权。甲方同意将其中30%的股权共30万元出资额，以30万元转让给丙方，丙方同意按此价格及金额购买上述股权。富达公司及刘志慧确认金鑫公司于2011年7月21日成立，是由刘志慧持股100%（有限责任公司），实缴注册资本100万元，法定代表人是刘志慧。2012年11月29日金鑫公司的股东变更为富达公司（持股40%，出资额40万元）、江子洋（持股30%，出资额30万元）、刘志慧（持股30%，出资额30万元）至今，法定代表人是陆勇。刘志慧另提交2012年8月6日广东省广晟酒店集团有限公司与刘志慧签订的《合作意向书》、2012年11月20日富达公司与刘志慧签订的《合作协议》、印章交接清单、财务资料移交清单、资金平衡表、公司章程、40万元股权转让款的转账凭证、刘志慧的交税记录等，拟证实其主张。其中刘志慧主张其提交的40万元股权转让款的转账凭证（复印件）时间是2012年12月4日，汇款人是富达公司，收款人是金鑫公司，金额是40万元，附言是购买股权；刘志慧主张其提交的交税记录显示2012年12月5日，纳税人是刘志慧，交纳了股权转让所得的个人所得税6642.22元。刘志慧确认其与江子洋是母子关系。一审庭审中，富达公司主张金鑫公司、刘志慧应承担共同还款责任。另外，富达公司主张金鑫公司于2018年12月曾还款20万元，富达公司同意在原诉讼请求二的900万元的资金占用费、复利及逾期利息中将金鑫公司支付的20万元予以相应扣减。另，富达公司为本案申请了财产保全，支出财产保全费5000元。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，金鑫公司经法院合法传唤未到庭应诉，应承担举证不能的不利后果。本案的争议焦点如下：一、关于900万元的性质。根据2012年11月2日的《协议书》、四张转账凭证（合计900万元）以及2013年4月20日的《会议纪要》、2017年4月25日金鑫公司出具的《关于催款函的回函》，已经形成了一条完整的证据链，显示案涉900万元为借款并已实际交付给金鑫公司，刘志慧同意对该借款承担个人连带担保责任，且金鑫公司再次于2017年4月25日明确表示同意履行还款义务的事实。刘志慧主张案涉900万元并非借款，而是富达公司作为大股东向金鑫公司的运营资金的投入（富达公司以440万元购买了刘志慧对金鑫公司所持有的40%股权；另外富达公司还投资了500万元到金鑫公司，继续从事矿产资源的开发工作）。对此，一审法院认为，根据刘志慧提交的《东源县金鑫瓷土开发有限公司股权转让合同》中刘志慧同意将持有金鑫公司其中的40%的股权共40万元出资额，以40万元转让给富达公司及双方确认的2012年11月29日金鑫公司的股东变更为富达公司（持股40%，出资额40万元）、江子洋（持股30%，出资额30万元）、刘志慧（持股30%，出资额30万元）的事实看来，并不存在刘志慧陈述的富达公司以440万元购买刘志慧对金鑫公司所持有的40%股权的情形，且刘志慧提交的40万元股权转让款的转账凭证、2012年8月6日广东省广晟酒店集团有限公司与刘志慧签订的《合作意向书》、2012年11月20日富达公司与刘志慧签订的《合作协议》等证据材料中也没有显示富达公司与刘志慧达成了富达公司以440万元购买了刘志慧对金鑫公司所持有的40%股权的合意并已实际履行。综上，案涉900万元应当认定为富达公司向金鑫公司发放的借款，且刘志慧也曾于《协议书》《会议纪要》中确认对上述借款承担个人连带担保责任。二、关于诉讼时效。首先，根据2012年11月2日的《协议书》中约定的借款金额900万元、借款期限一年（从款项实际支付日起算）及四张转账凭证（2012年12月19日、2013年1月8日、2013年1月22日、2013年1月25日）、2017年4月25日金鑫公司向富达公司出具的《关于催款函的回函》中的关于金鑫公司定从2017年7月起陆续还款，在2019年3月底前全部还清的陈述来看，金鑫公司在2017年4月25日对案涉债务进行了重新确认。另外，根据富达公司提交收款收据两份（2018年12月6日，其中一份并有江子洋签名确认），富达公司主张在2018年12月6日收取了金鑫公司的还款20万元，一审法院对此予以确认。则2018年12月6日金鑫公司对其债务进行了继续履行。另外，根据刘志慧向富达公司出具的函件（2018年8月10日）中刘志慧作出的关于“富达其余的投入资产刘志慧愿意在四年内退还资金。第一年退还100万，第二年退还300万，第三年退还300万，第四年退还100万”的陈述，刘志慧于2018年8月10日再次对上述800万元款项做出了共同还款的意思表示。根据《民法通则》第一百三十八条、第一百四十条，《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，金鑫公司应对案涉债务承担还款责任，刘志慧应在其承诺的800万元的范围内承担共同还款责任。三、关于金鑫公司、刘志慧的承责范围。按照2012年11月2日富达公司与金鑫公司、刘志慧签订的《协议书》中的约定，借款本金900万元，协议中并约定了资金占用费（每月1%即年息12%，以每月实际占用天数计算）、结息日为每月20日（含当日）、复利、逾期利息（如未按时足额偿还富达公司的调剂资金本金及占用费，从逾期之日起，以欠付本息和为基数，每日按万分之五的费率计收）。由于富达公司同意资金占用费、复利及逾期利息之和按年利率24%的标准计算，结合双方在《协议书》中约定的资金占用费及逾期利息的起算时间，一审法院认为在每笔借款逾期（即结息日）之前应当按照年息12%收取资金占用费、在逾期之后即结息日后应当按照富达公司主张的24%合计收取资金占用费、复利及逾期利息。且金鑫公司支付的20万元在上述资金占用费、复利及逾期利息中应予以相应扣减。则金鑫公司应向富达公司返还借款本金900万元及资金占用费、复利及逾期利息（1.第一笔200万元自2012年12月19日起至2012年12月20日，资金占用费按照年利率12%计算；自2012年12月21日起至债务清偿日止，资金占用费、复利及逾期利息之和按年利率24%的标准计算；2.第二笔200万元自2013年1月8日起至2013年1月20日，资金占用费按照年利率12%计算；自2013年1月21日起至债务清偿日止，资金占用费、复利及逾期利息之和按年利率24%的标准计算；3.第三笔200万元自2013年1月22日起至2013年2月20日，资金占用费按照年利率12%计算；自2013年2月21日起至债务清偿日止，资金占用费、复利及逾期利息之和按年利率24%的标准计算；4.第四笔300万元自2013年1月25日起至2013年2月20日，资金占用费按照年利率12%计算；自2013年2月21日起至债务清偿之日止，资金占用费、复利及逾期利息之和按年利率24%的标准计算。金鑫公司已支付的20万元在上述资金占用费、复利及逾期利息中应予以相应扣减）。刘志慧应对金鑫公司的上述债务在800万元的范围内承担共同还款责任。因本案诉讼由金鑫公司、刘志慧违约引起，由此产生的诉讼保全费用，应由金鑫公司、刘志慧负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条及前述法律之规定，判决如下：一、自判决生效之日起十日内，金鑫公司向富达公司支付借款本金900万元及资金占用费、复利及逾期利息（1.第一笔200万元自2012年12月19日起至2012年12月20日，资金占用费按照年利率12%计算；自2012年12月21日起至债务清偿日止，资金占用费、复利及逾期利息之和按年利率24%的标准计算；2.第二笔200万元自2013年1月8日起至2013年1月20日，资金占用费按照年利率12%计算；自2013年1月21日起至债务清偿日止，资金占用费、复利及逾期利息之和按年利率24%的标准计算；3.第三笔200万元自2013年1月22日起至2013年2月20日，资金占用费按照年利率12%计算；自2013年2月21日起至债务清偿日止，资金占用费、复利及逾期利息之和按年利率24%的标准计算；4.第四笔300万元自2013年1月25日起至2013年2月20日，资金占用费按照年利率12%计算；自2013年2月21日起至债务清偿之日止，资金占用费、复利及逾期利息之和按年利率24%的标准计算。金鑫公司已支付的20万元在上述资金占用费、复利及逾期利息中应予以相应扣减）。二、刘志慧对金鑫公司的上述债务在800万元的范围内承担共同还款责任。三、自判决生效之日起十日内，金鑫公司、刘志慧向富达公司支付财产保全费5000元。四、驳回富达公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费154237元，由金鑫公司、刘志慧负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审查明，一审查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。二审另查明，刘志慧于2018年8月10日向富达公司出具的函件最后一段内容为：“以上几点解决方案供参考，同时也希望富达公司能拿出更好的解决方案解决此事。”富达公司于2019年4月25日向一审法院提起本案诉讼。富达公司在本案一审、二审中均主张适用《中华人民共和国民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定。二审庭询中，富达公司认为刘志慧应当基于债务加入而与金鑫公司承担共同还款责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、刘志慧2018年8月10日向富达公司出具函件的性质；二、刘志慧提出的诉讼时效抗辩是否成立。对此，本院论述如下：一、刘志慧2018年8月10日向富达公司出具函件的性质刘志慧主张该函件仅是回购股份的要约，因富达公司没有作出回应而不具有任何法律约束力。经审查，虽然刘志慧出具的函件最后一段表述“以上几点解决方案供参考”，但是该函件同时载明富达公司提出“将不能再投资生产线，要求刘志慧和另一个股东江子洋提出解决方案”，2018年8月9日刘志慧与富达公司董事长陆勇等人“初步协商达成以下几点解决方案”。刘志慧在函件中亦表示“同意富达公司将股份转让给第三方”“愿意回购富达公司的股份”“愿意在四年内退还资金”。上述内容证实刘志慧在与富达公司协商的基础上，通过出具函件对富达公司退出金鑫公司的经营等事项作出了承诺。刘志慧主张其向富达公司出具的函件仅是回购股份的要约，依据不足。刘志慧出具的函件载明其与富达公司初步协商达成如下解决方案：如富达公司找到新的股东加入金鑫公司，刘志慧和江子洋同意富达公司将股份转让给第三方；如刘志慧一方寻求到愿意购买富达公司股份的单位和个人，将积极推进；在以上两点都没有希望的情况下，刘志慧愿意回购富达公司的股份……对于富达公司投入的资产刘志慧愿意在四年内退还资金，第一年退还100万元，第二年退还300万元，第三年退还300万元，第四年退还100万元（合计800万元）。刘志慧在其本人出具的函件中明确表示愿意退还富达公司资金800万元，并提出具体的还款计划，应认定为向富达公司作出承担还款责任的承诺。刘志慧作为金鑫公司的股东及完全民事行为能力人，理应明知并承担该承诺的法律后果。刘志慧主张其出具的函件中并无向富达公司还款的意思表示，与事实不符。现刘志慧没有证据证明第三方购买富达公司持有的金鑫公司股份，也没有证据证明刘志慧已向富达公司支付800万元。故刘志慧应在其承诺的800万元范围内向富达公司承担还款责任。二、刘志慧以保证期间、诉讼时效期间届满为由提出的抗辩是否成立本案中，富达公司、金鑫公司、刘志慧于2012年11月2日签订《协议书》约定，金鑫公司向富达公司借款900万元，借款期限为一年（从款项实际支付日起算），刘志慧为该借款提供连带责任保证。富达公司于2012年12月19日、2013年1月8日、2013年1月22日、2013年1月25日共向金鑫公司转账支付900万元。据此，在借款合同关系成立之时，刘志慧依约成为承担个人连带担保责任的保证人。虽然前述《协议书》没有约定保证期间，富达公司也没有证据证明自《协议书》约定的借款期限届满之日起六个月内要求刘志慧承担保证责任，但是，刘志慧于2018年8月10日向富达公司出具函件承诺四年内退还资金800万元，改变了原《协议书》的保证责任约定，构成债务加入，富达公司与刘志慧之间形成了债权债务关系。富达公司要求刘志慧履行还款义务的诉讼时效期间，应从刘志慧承诺的履行期限届满之日起计算。富达公司于2019年4月25日提起本案诉讼，并没有超过法定诉讼时效期间。故刘志慧抗辩富达公司要求其履行债务的诉讼时效期间已经届满，依据不足，本院不予支持。金鑫公司为案涉借款900万元的借款人，刘志慧以承诺还款的形式加入富达公司与金鑫公司的债权债务关系，成为新的债务人，但金鑫公司的还款责任并未免除。一审法院认定刘志慧对金鑫公司的案涉债务在800万元范围内承担共同还款责任，并无不当，本院予以维持。刘志慧主张其无需对案涉债务承担责任依据不足，本院不予支持。综上所述，刘志慧的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67835元，由上诉人刘志慧负担。本判决为终审判决。审判长  邹迎晖审判员  李璐思审判员  许雪芳二〇二〇年十一月十二日书记员  何贤羡林洁裕