广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21115号上诉人（原审原告）：罗志铨，男，1990年1月27日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：林峰，广东百高律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄东阳，广东百高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东凯豪信息科技股份有限公司，住所广东省广州市越秀区东风中路****。法定代表人：汪其凯，职务：总经理。委托诉讼代理人：王忠梅，女，该公司员工。上诉人罗志铨因与被上诉人广东凯豪信息科技股份有限公司（以下简称凯豪公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初20741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人罗志铨及其委托诉讼代理人黄东阳、被上诉人凯豪公司委托诉讼代理人王忠梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗志铨上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判决凯豪公司向罗志铨支付违法解除劳动关系经济赔偿金12OO0元；3.本案诉讼费用由凯豪公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误，凯豪公司并没有在罗志铨离职前展示《试用期绩效考核表》，凯豪公司没有证据证实罗志铨离职前不合格。罗志铨没有在离职前接收过《试用期绩效考核表》，该考核表是凯豪公司在罗志铨离职后自行制作的，其上并没有罗志铨的签名。罗志铨在离职前通过微信聊天记录接收的《试用期绩效考核表》是空白的，凯豪公司并未填写。《试用期绩效考核表》是凯豪公司自行管理的内部人事档案文件，相关的见证人也是凯豪公司的员工，见证人的客观公正立场存有疑问。因此凯豪公司自行制作的且无其他证据排除其合理疑问，罗志铨也未签署的证据，根据《证据规则》应当予以排除。二、罗志铨未能完成工作的原因，在于凯豪公司在工作期间穿插其他工作，导致工作量增加，且罗志铨在离职前也完成了相应的工作。凯豪公司解除劳动合同并没有事实依据。凯豪公司主张罗志铨没有完成相应的工作，也没有跟同事有沟通，且有迟到的行为。但是凯豪公司在仲裁、一审阶段均无举证证实罗志铨有上述行为，试用期间证明罗志铨不合格的举证责任在于凯豪公司。罗志铨的迟到行为，仅仅应当被扣绩效，根据《员工手册》不至于被辞退。在罗志铨离职前，凯豪公司并无有效证据证实试用期罗志铨不合格，因此凯豪公司应当承担举证不能的法律后果。同时，凯豪公司安排的工作也没有时间限制，中间也有其他工作插入，凯豪公司也有增加需求，新的需求明显增加工作量。新需求要在新架构上开发，必须要完成其他新安排的工作，且需要等待其他同事完成工作后才能进行。直到罗志铨离职之日，工作的期限仍然没有到期。综上，凯豪公司没有合法、有效的证据证实罗志铨试用期考核不合格，凯豪公司违法解除劳动关系，应当承担相应的法律后果，向罗志铨支付赔偿金。凯豪公司辩称，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款的规定，在试用期期间劳动者被证明不符合约定的，用人单位可解除劳动合同，且劳动合同和试用期协议也明确了要对罗志铨进行考核。凯豪公司经过考核认为罗志铨不合格，故凯豪公司解除与罗志铨的劳动关系是有事实根据和符合法律规定。罗志铨向一审法院起诉，请求判令凯豪公司向罗志铨支付违法解除劳动关系的经济补偿金12000元。一审法院认定事实：罗志铨于2019年11月4日入职凯豪公司，工作岗位为研发部门C++软件工程师。罗志铨、凯豪公司已签订书面劳动合同，期限为2019年11月4日至2022年11月3日，约定试用期为2019年11月4日至2020年2月3日。罗志铨、凯豪公司双方另签订《试用期协议》，约定：试用期为自罗志铨2019年11月4日入职之日起三个月；若罗志铨在试用期内经凯豪公司考核评定未符合录用条件的，凯豪公司有权单方解除劳动合同；试用期工作目标与内容详见《试用期绩效考核表》；附件《试用期绩效考核表》。罗志铨试用期工资为12000元/月。凯豪公司每月15日向罗志铨支付上个月工资，有工资条且需要签收。最后一期工资支付至2020年1月9日。2020年1月9日，凯豪公司以罗志铨试用期考核未通过为由，口头及电子邮件通知罗志铨解除劳动合同。罗志铨最后工作至2020年1月9日。罗志铨曾于2020年1月15日以凯豪公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、凯豪公司支付2019年12月1日起至2020年1月9日期间的工资16413元；二、凯豪公司支付违法解除劳动关系的赔偿金12000元；三、凯豪公司出具离职证明。广州市劳动人事争议仲裁委员会对此作出穗劳人仲案[2020]1582号仲裁裁决书，裁决：一、凯豪公司向罗志铨出具离职证明；二、驳回罗志铨其他仲裁请求。罗志铨不服上述裁决遂提起本案诉讼。本案一审庭审中，凯豪公司为证明其解除与罗志铨劳动关系是因罗志铨考核不合格提交证据如下：一、试用期绩效考核表，该表显示罗志铨试用期期间未能在该时间内完成H323协议开发、与同事沟通欠缺，几乎不主动交流，团队协作性有待改善，未按规定提交代码到管理系统，多次迟到、无纪律观念，其考核总评不合格；二、仲裁庭审笔录，显示罗志铨确认未能完成H323协议工作，但认为原因是中间穿了其他工作，确有存在迟到情况，但认为其有加班，未能及时上传代码是因为凯豪公司一开始未要求提交，代码库不稳定，后凯豪公司提出定时提交后罗志铨每周均有提交，关于沟通问题，罗志铨认为与指导老师有沟通因为指导老师和领导都说不懂H323工作，所以罗志铨没有问过他们这方面的事情，都是自己解决；三、团队同事薪酬组成及考核指标明细表。罗志铨质证认为，对证据一，入职有约定对考核表事项进行考核，但该考核表的考核结果在辞退前罗志铨并未见过；对证据二真实性无异议，对于凯豪公司所称的工作未完成，认为不存在该问题且与同事沟通欠缺的问题没有证据证明；对证据三无异议。一审法院认为，关于是否违法解除劳动关系问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……。罗志铨、凯豪公司双方签订的《劳动合同》及《试用期协议》中已明确约定罗志铨试用期，并在《试用期协议》中约定了对罗志铨进行试用期考核，明确了考核标准《试用期绩效考核表》，故凯豪公司可以按照双方约定的《试用期绩效考核表》对罗志铨进行试用期考核。而罗志铨在仲裁阶段确认其存在工作未完成、迟到等情形，故一审法院采信该试用期考核结果，凯豪公司据此解除与罗志铨的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定。故罗志铨要求凯豪公司支付违法解除劳动关系赔偿金，欠缺事实依据，对此一审法院不予支持。关于凯豪公司为罗志铨开具离职证明问题，罗志铨、凯豪公司均未对此提起诉讼，一审法院予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的之规定，判决如下：一、广东凯豪信息科技股份有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内为罗志铨开具离职证明。二、驳回罗志铨全部诉讼请求。本案受理费10元，由罗志铨负担。本案二审期间，罗志铨提交以下证据：证据1.微信聊天记录及《试用期绩效考核表》，拟证明罗志铨离职前通过微信接收的考核表是空白的，凯豪公司并未填写；证据2.周报表，拟证明罗志铨完成了本职工作并按期向凯豪公司汇报；证据3.员工手册，拟证明迟到行为仅应被扣绩效不至于被辞退；证据4.凯豪公司网络查询资料及通讯录，拟证明凯豪公司员工从200多人急剧下降至30人，凯豪公司非法裁员。凯豪公司质证称，确认聊天记录的真实性。凯豪公司在与罗志铨微信聊天前已经与罗志铨沟通过绩效考核的事情。绩效考核表在罗志铨入职时已经由罗志铨确认，考核表上罗志铨的名字是罗志铨在入职当天自己签的名；确认周报表、员工手册的真实性；对通讯录无异议。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，凯豪公司称在作出解除通知前曾经两次与罗志铨面谈，告知罗志铨试用期考核没有通过，公司要解除劳动关系，并告知罗志铨没有通过考核的原因和证据，指出其工作上的问题。罗志铨确认凯豪公司在解除劳动关系前曾与其进行面谈，但认为凯豪公司只是说了要解除，理由是不符合公司的考核标准，但具体的内容、问题产生的原因，公司没有去核实，面谈的内容与凯豪公司提供的证据显示的内容一样，其认为公司是在做劝退工作，没有明示理由。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”罗志铨入职后与凯豪公司签订了《劳动合同》及《试用期协议》，其中对试用期进行了约定，并约定若罗志铨在试用期内经凯豪公司考核评定未符合录用条件的，凯豪公司有权单方解除劳动合同。罗志铨在《试用期协议》的附件《试用期绩效考核表》上填写了其姓名，可证明其在入职时已经知晓凯豪公司将会对其试用期期间的表现进行绩效考核以及相应的考核内容。虽然罗志铨主张解除劳动合同前凯豪公司没有向其出示填写完整的《试用期绩效考核表》，并质疑考核结果的公正性。但罗志铨在庭审中确认凯豪公司曾与其进行过面谈，面谈内容与凯豪公司提交的证据一致，罗志铨也确认其存在工作未完成以及多次迟到的情况，而就罗志铨试用期间的工作表现，客观上只能由凯豪公司的相关人员进行考核，故在罗志铨没有证据证明凯豪公司的相关人员与其存在其他利害关系的情况下，应对凯豪公司提供的《试用期绩效考核表》予以采信。凯豪公司根据考核结果，认定罗志铨未能通过试用期考核，不符合录用条件，据此解除与罗志铨的劳动合同并无不当，且凯豪公司在解除前亦已经告知罗志铨解除的理由。综上，凯豪公司解除劳动合同并未违反法律的规定，罗志铨主张凯豪公司构成违法解除劳动合同并应支付违法解除劳动合同的赔偿金依据不足，本院不予支持。综上所述，罗志铨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗志铨负担。本判决为终审判决。审判员  梁小琳二〇二〇年十一月十二日书记员  张 曦罗敏婷