辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1164号 上诉人（原审原告）：盘锦通达建筑材料检验检测有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区新工街**。 法定代表人：邵金华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐晓娜，辽宁泰来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：殷耀东，男，1985年11月26日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：张玉香（系殷耀东姨母），女，1952年4月9日出生，汉族，住南京市下关区。 委托诉讼代理人：陈思奇，辽宁大潮律师事务所律师。 上诉人盘锦通达建筑材料检验检测有限公司（以下简称盘锦通达）因与被上诉人殷耀东劳动争议一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盘锦通达的委托诉讼代理人徐晓娜和被上诉人殷耀东的委托诉讼代理人张玉香、陈思奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盘锦通达上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、被上诉人殷耀东解除劳动合同的根本原因是盘锦市产品质量监督检验所（殷耀东原单位）与上诉人合作成立的“盘锦建筑防水材料省级产品质量监督检验中心”因政策原因解散，上诉人与被上诉人才不得不解除尚未到期的劳动合同，即劳动合同解除并非上诉人与被上诉人协商一致的结果，而是基于政策原因的解除，政策原因是双方解除劳动合同的根本原因，工作调转只是形式上的原因。一审法院认定的事实将举证责任强加给上诉人，明显错误；2、在《终止（解除）劳动合同证明书》中告知劳动者权益一栏中关于经济补偿金一项明确为不予支付，这一事实说明双方在解除劳动合同时都明知系因政策原因解除，双方均无过错，上诉人依法不支付被上诉人经济补偿金。一审法院只认定上诉人未支付过经济补偿金这一事实，却避开不支付的原因为政策原因，上诉人无需支付经济补偿金并履行了告知义务的事实，明显错误；3、劳动合同法第四十六条第一款第二项之规定适用的前提为双方协商一致解除劳动合同且用人单位主动提出，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条适用的前提为用人单位单方作出解除劳动合同的决定，该两款法律规定明显不适用与本案上诉人与被上诉人之间的情形；4、被上诉人非因本人原因被安排到“中心”工作属实，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项的规定，但却不符合该解释第一款规定的合并计算工作年限的情形。 殷耀东辩称，盘锦兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会兴劳人仲裁字【2019】32号仲裁裁决书及一审判决事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院维持仲裁裁决及一审判决。1、殷耀东完全是非本人原因，由从原用人单位被安排到新用人单位即上诉人公司工作，且足以具备了被上诉人与上诉人间存在了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》中规定的工作年限合同计算的情形；2、正是在“中心”解散的情况下上诉人与被上诉人解除了劳动合同关系，被上诉人才申请仲裁请求给予经济补偿金，被上诉人的请求完全符合法律规定的给付劳动者经济补偿金的情形；3、上诉人在仲裁阶段及一审诉讼中均没有在举证期限内出示有效证据，应承担败诉责任。 盘锦通达向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付被告11个月的经济补偿金23628元；2、案件受理由被告承担。 一审法院认定事实：殷耀东于2008年4月份开始在盘锦市产品质量监督检验所任司机兼检验员职务。2017年7月，盘锦市产品质量监督检验所为适应与盘锦通达合作的需要，将殷耀东的劳动合同转移到盘锦通达处。2017年8月1日殷耀东与盘锦通达签订劳动合同书，确立劳动关系，合同约定本合同期限自2017年8月1日起至2018年12月31日止，工作地点为盘锦，工资标准为2148元/月，以法定货币形式于每月10日足额支付。殷耀东之后仍在盘锦市产品质量监督检验所工作，直到2018年10月8日才到盘锦通达处开始工作。2018年12月31日，经盘锦通达、殷耀东双方协商同意续订劳动合同，期限从2018年12月31日起至2021年12月31日止。盘锦通达、殷耀东于2019年1月31日解除劳动关系，原因系工作调转。殷耀东因解除劳动关系发生争议向盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求盘锦通达支付自2008年4月起计算的解除劳动合同的经济补偿。2019年12月27日，盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲裁字【2019】32号仲裁裁决书，裁决盘锦通达向殷耀东支付经济补偿人民币23,628.00元。 一审法院认为，涉案《终止（解除）劳动合同证明书》载明终止、解除劳动合同原因为“工作调转”，表明盘锦通达、殷耀东于签署该证明书前对解除方式已经协商一致，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。对于盘锦通达提出的系因政策原因解除劳动合同并非双方协商一致解除以及工作调转系由殷耀东提出，并非单位提出的主张，因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。据此，盘锦通达负有双方解除劳动合同之相关事实的举证责任。盘锦通达未能就其上述主张提供相应证据予以证明，应承担举证不能的责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(二)规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。《终止（解除）劳动合同证明书》中载明的“用人单位根据《劳动合同法》第四十六条的规定支付给劳动者经济补偿金为╱元”，可认定盘锦通达未向殷耀东支付过经济补偿。故盘锦通达应当向殷耀东支付解除劳动合同的经济补偿。关于殷耀东在盘锦通达处工作年限的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。本案中，殷耀东从2008年4月起在盘锦市产品质量监督检验所工作，2017年8月1日殷耀东与盘锦通达签订劳动合同后仍在盘锦市产品质量监督检验所工作，该情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。故殷耀东请求把在盘锦市产品质量监督检验所的工作年限合并计算为在盘锦通达处工作年限的请求予以支持，其工作年限应为十年零九个月（2008年4月至2019年1月31日）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案诉讼期间，双方均认可殷耀东与盘锦通达解除劳动合同前12个月的月平均工资为2,148.00元，故盘锦通达应向殷耀东支付的经济补偿为23,628.00元（2,148.00元×11个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回盘锦通达建筑材料检验检测有限公司的诉讼请求；二、盘锦通达建筑材料检验检测有限公司于本判决生效后十日内一次性给付殷耀东解除劳动合同的经济补偿人民币23,628.00元（2,148.00元×11个月）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由盘锦通达建筑材料检验检测有限公司负担。 宣判后，盘锦通达不服，向本院提起上诉。二审期间，双方当事人均未提交新证据。 综上，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据终止（解除）劳动合同证明书，上诉人盘锦通达与被上诉人殷耀东终止（解除）劳动合同的原因系工作调转，现上诉人盘锦通达虽主张与殷耀东解除劳动合同的根本原因是盘锦市产品质量监督检验所（殷耀东原单位）与盘锦通达合作成立的“盘锦建筑防水材料省级产品质量监督检验中心”因政策原因解散，不应支付经济补偿金，但并未提供足够的证据，况且与殷耀东签订劳动合同的单位是上诉人盘锦通达，即使盘锦建筑防水材料省级产品质量监督检验中心因政策原因解散，也不是盘锦通达与殷耀东解除劳动合同的法定或约定事由，故对上诉人盘锦通达的该项主张，不能予以支持；关于经济补偿工作年限计算的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《劳动合同法实施条例》第十条之规定，可以看出只要非劳动者本人原因更换用人单位主体，则劳动者应享有其全部工作年限的经济补偿。本案中，殷耀东从2008年4月起在盘锦市产品质量监督检验所工作，2017年8月1日殷耀东与盘锦通达签订劳动合同后仍在盘锦市产品质量监督检验所工作，一审法院合并计算被上诉人的工作年限为十年零九个月符合法律规定，故对上诉人盘锦通达不予合并计算工作年限的主张不予支持。 综上所述，盘锦通达建筑材料检验检测有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《劳动合同法》第三十六条、第四十六条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人盘锦通达建筑材料检验检测有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  张彦东 审判员  杨俊阁 二〇二〇年十一月十三日 书记员  李宜伦 附法律条文： 《劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《劳动合同法实施条例》 第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。