湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9373号上诉人（原审原告暨被告）：天水二一三电器集团有限公司武汉销售分公司，经营场所：湖北省武汉市江汉区航侧小居********。负责人：何国书，总经理。上诉人（原审原告暨被告）：天水二一三电器集团有限公司，住所地：甘肃省天水市秦州区赤峪路**。法定代表人：何建文，董事长。委托诉讼代理人：何国书，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告暨原告）：王玉辉，男，1993年8月22日出生，汉族，住甘肃省静宁县。委托诉讼代理人：杨雄，湖北国涵律师事务所律师。上诉人天水二一三电器集团有限公司武汉销售分公司（以下简称二一三电器武汉分公司）、天水二一三电器集团有限公司（以下简称二一三电器公司）与上诉人王玉辉劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初11995号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员吴建铭独任审理。本案现已审理终结。二一三电器武汉分公司、二一三电器公司共同上诉请求：1.请求判决二一三电器武汉分公司、二一三电器公司无须支付王玉辉未休年休假工资4313.95元；2.请求判决二一三电器武汉分公司、二一三电器公司无须支付王玉辉解除劳动关系赔偿金65679.88元。事实与理由：1.公司每年已安排王玉辉休假，一审判决要求二一三电器武汉分公司、二一三电器公司支付王玉辉年休假工资4313.95元与事实不符。2.王玉辉不到新岗位报到上班，亦不到原岗位上班，连续旷工达半个月以上，严重违反公司规章制度。公司以严重违反公司规章制度解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形。一审判决二一三电器武汉分公司、二一三电器公司支付王玉辉解除劳动关系赔偿金65679.88元依据不充分。王玉辉辩称，1.对一审认定的年休假工资无异议。2.公司未经协商变更工作地址，以旷工为由非法解除了王玉辉的合同，故应支付经济赔偿金。王玉辉上诉请求：请求撤销一审判决第六项，改判二一三电器武汉分公司、二一三电器公司支付王玉辉2018年年度薪酬兑现提成25268.37元。改判二一三电器武汉分公司、二一三电器公司支付王玉辉2017、2018年经营绩效兑付金6000元。事实与理由：1.2017年1月1日至2018年12月31日期间的《劳动合同》第四条明确约定，王玉辉劳动的报酬工资实行“底薪+提成办法”。提成就是“经营绩效兑付金、薪酬兑现提成”，并非一审认定“双方劳动合同未约定”。《华中大区2019年度武汉办事处销售指标责任书》中，王玉辉2019年的任务是300万，2018年的任务是280万。回款费用率：8.50%含大区费用。即回款的10%作为费用，扣除8.50%的大区费用，剩余的1.50%应作为王玉辉个人的年度薪酬兑现。2.2018年09月28日，二一三电器武汉分公司、二一三电器公司支付王玉辉经营绩效兑付金2419.20元，还拖欠2017年、2018年绩效兑付金（风险金)。二一三电器武汉分公司、二一三电器公司辩称，1.武汉分公司从2017年开始，从年结算改为月结算，我们认可王玉辉的任务及回款，王玉辉在2017年至2019年3年期间从未对此工资提出过异议。2.回款费用率并非是提成，该比例为核算公司亏损和盈利的界限，该数字是一个变动的数字，是为了衡量公司经营成效的概念。3.天水二一三集团有九个公司，每个公司都是独立管理的，与深圳及其他公司的管理方式不同。4.我们解除王玉辉的劳动合同是合法的，不存在违法解除。王玉辉如果认为与公司之间产生劳动争议，根据法律规定，应该向集团公司申诉，王玉辉没有申诉。王玉辉后期已形成旷工，我司只能解除劳动合同。二一三电器武汉分公司、二一三电器公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决二一三电器武汉分公司、二一三电器公司无须支付王玉辉年休假工资4313.95元；2.判决二一三电器武汉分公司、二一三电器公司无须支付王玉辉解除劳动关系赔偿金65679.88元。王玉辉向一审法院提出诉讼请求：1.判决王玉辉与二一三电器武汉分公司在2012年7月至2019年4月期间存在劳动关系；2.判决二一三电器武汉分公司向王玉辉支付未签订劳动合同的双倍工资27487.2元（6871.80元×4个月）；3.判决二一三电器武汉分公司向王玉辉支付违法解除劳动关系的赔偿金96205.2元（6871.80元×7个月×2倍）；4.判决二一三电器武汉分公司向王玉辉支付2017、2018年经营绩效兑付金6000元；5.判决二一三电器武汉分公司向王玉辉支付2018年年度薪酬兑现提成25268.37元。6.判决二一三电器武汉分公司向王玉辉支付未休年休假工资66348.41元（6871.8元×21.75天×15天×7年×2倍）；7.二一三电器武汉分公司系二一三电器公司开办的分公司，其不能独立承担民事责任，故应由二一三电器武汉分公司、二一三电器公司共同承担支付责任，合计221309.18元。一审法院认定事实：王玉辉于2012年7月入职二一三电器武汉分公司，双方先后签订了两份劳动合同，期限分别为2014年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2018年12月31日。2017年劳动合同约定王玉辉工作地点在湖北省武汉市，岗位为销售员，工资实行底薪+提成办法，合同未约定工资具体数额，也未对经营绩效兑付金及薪酬兑现提成作出约定。2018年12月31日双方劳动合同到期后，二一三电器武汉分公司未与王玉辉续签劳动合同，王玉辉仍在二一三电器武汉分公司从事销售员工作。2019年1-4月，王玉辉的应发工资分别为4661元、5661元、3261元、2220元，合计15803元。2019年3月15日，二一三电器武汉分公司下发《关于王玉辉等同志岗位调整的通知》，载明：将武汉办事处主管开发员王玉辉调整到南昌办事处任主管开发员，于3月24日到岗位报到。2019年3月28日，二一三电器武汉分公司再次下发《关于王玉辉同志调岗的通知》，要求王玉辉于2019年3月29日前到南昌办事处报到，未到岗报到将视为旷工。2019年4月12日，二一三电器武汉分公司下发《关于解除王玉辉劳动合同关系的通知》，载明：根据南昌办事处负责人的考勤报告，公司将王玉辉调整到南昌办事处工作后，王玉辉一直未到南昌办事处报到，已连续旷工达到15天。严重违反了公司的劳动纪律和管理办法。王玉辉与公司签订的劳动合同已于2018年12月31日到期，根据2019年一季度的工作考核结果，其本人不符合公司的各项要求，本人也不能服从公司的正常人事调动和工作安排，公司决定不再与王玉辉续签2019年的劳动合同，经公司销售管理委员会研究决定，从即日起解除与王玉辉的劳动合同关系。劳动合同解除后，王玉辉的薪资结算到2019年4月份，社保缴纳到2019年4月份。王玉辉在双方劳动关系解除前12个月平均工资为4691.42元。2019年7月3日，王玉辉向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年9月5日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字[2019]第978号仲裁裁决：一、确认王玉辉与二一三电器武汉分公司2012年7月至2019年4月12日期间存在劳动关系；二、二一三电器武汉分公司应自本裁决生效之日起十日内一次性向王玉辉支付年休假工资4313.95元、解除劳动关系赔偿金65679.88元。二一三电器公司承担连带责任；三、驳回王玉辉其他仲裁请求。王玉辉与二一三电器公司、二一三电器武汉分公司均对此裁决不服，诉至一审法院，要求如诉称。一审法院认为，仲裁裁决确认王玉辉与二一三电器武汉分公司2012年7月至2019年4月12日期间存在劳动关系，二一三电器武汉分公司对此事实不持异议，依法予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，王玉辉在2019年1月1日前已与二一三电器武汉分公司连续订立二次固定期限劳动合同并已履行完毕，此后王玉辉继续在该公司从事销售员工作，二一三电器武汉分公司应当与王玉辉续订无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。二一三电器公司未与王玉辉续订无固定期限劳动合同，应当自2019年1月1日起向王玉辉每月支付二倍工资，计15803元。对王玉辉要求二一三电器武汉分公司支付二倍工资的诉讼请求予以部分支持。关于经济赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。故本案可视为王玉辉与二一三电器武汉分公司自2019年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系，仍按2017年1月1日原劳动合同确定双方权利义务。原劳动合同明确约定王玉辉工作地点在湖北省武汉市，岗位为销售员。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。2019年3月15日，二一三电器武汉分公司未与王玉辉协商一致，单方下发《关于王玉辉等同志岗位调整的通知》，将王玉辉工作地点调整到南昌办事处，违反了前述法律规定，不能产生法律效力。故二一三电器武汉分公司以王玉辉未到南昌办事处报到属于旷工为由解除与王玉辉的劳动合同系违法解除，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向王玉辉支付经济赔偿金，经核算金额为65679.88元（4691.42元×7个月×2倍）。故对王玉辉要求二一三电器武汉分公司支付经济赔偿金的诉讼请求予以部分支持。根据《职工带薪条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《工资支付条例》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。故二一三电器武汉分公司应提供证据证明王玉辉离职前两年即2017年4月至2019年4月期间已安排王玉辉年休假或已发放未休年休假工资，王玉辉应提供证据证明其2017年4月前未享受带薪年休假且未领取未休年休假工资。本案中，双方均未举证证明王玉辉在职期间是否享受带薪年休假，故支持2017年4月至2019年4月期间的未休年休假的工资，经核算金额为4313.95元（4691.42元÷21.75天×5天×2年×200%）。二一三电器武汉分公司在本案中提交证据证明王玉辉2017年、2018年享受了探亲假，系依照《国务院关于职工探亲待遇的规定》给予职工的探亲假待遇，二一三电器武汉分公司主张以此抵扣《职工带薪条例》所规定的职工带薪年休假不符合法律规定，不予支持。关于王玉辉要求二一三电器武汉分公司支付经营绩效兑付金、薪酬兑现提成的诉讼请求。因双方劳动合同未约定经营绩效兑付金、薪酬兑现提成；王玉辉提交的证据不能证明其曾与二一三电器武汉分公司就经营绩效兑付金、薪酬兑现提成的支付方式、计算标准作出过明确约定，故对王玉辉此二项诉讼请求不予支持。二一三电器武汉分公司系二一三电器公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，二一三电器公司应对二一三电器武汉分公司所负债务承担共同清偿责任。故对王玉辉要求二一三电器公司对本案债务承担共同清偿责任的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十五条、第八十二条第二款、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《职工带薪条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《工资支付条例》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、王玉辉与二一三电器武汉分公司2012年7月至2019年4月12日期间存在劳动关系；二、二一三电器武汉分公司、二一三电器公司于判决生效之日起十日内向王玉辉支付未签劳动合同二倍工资差额15803元；三、二一三电器武汉分公司、二一三电器公司于判决生效之日起十日内向王玉辉支付经济赔偿金65679.88元；四、二一三电器武汉分公司、二一三电器公司于判决生效之日起十日内向王玉辉支付未休年休假工资4313.95元；五、驳回二一三电器武汉分公司、二一三电器公司的诉讼请求；六、驳回王玉辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元，由二一三电器武汉分公司负担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对各方当事人争议的焦点问题，本院评判如下：一、王玉辉与二一三电器武汉分公司2012年7月至2019年4月12日期间存在劳动关系，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。二、王玉辉与二一三电器武汉分公司签订的劳动合同中，约定王玉辉的工作地点在武汉市，二一三电器武汉分公司在未与王玉辉协商一致的情况下，变更王玉辉的工作地点到南昌市，违反了合同约定。二一三电器武汉分公司以王玉辉不到南昌办事处报到，已连续旷工达到15天，严重违反了公司的劳动纪律和管理办法等理由，解除与王玉辉的劳动关系，不符合法律规定，属于应支付经济赔偿金的情形。根据法律规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。王玉辉作为二一三电器武汉分公司的员工，应享有年休假。二一三电器武汉分公司主张以探亲假抵扣职工带薪年休假与法律规定不符，且二一三电器武汉分公司也无证据证明王玉辉已休年休假，故其不支付未休年休假工资的上诉请求本院不予支持。三、由于王玉辉与二一三电器武汉分公司未就经营绩效兑付金、薪酬兑现提成的支付标准和方式进行过约定，该两项奖励和兑现由二一三电器武汉分公司按公司制定的规则进行支付，王玉辉没有证据证明二一三电器武汉分公司应该支付其2018年年度薪酬兑现提成25268.37元和2017、2018年经营绩效兑付金6000元，王玉辉的该项上诉请求本院不予支持。综上，二一三电器武汉分公司、二一三电器公司和王玉辉的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由天水二一三电器集团有限公司武汉销售分公司、天水二一三电器集团有限公司共同负担10元。由王玉辉负担10元，予以免收。本判决为终审判决。审判员  吴建铭二〇二〇年十一月十八日法官助理胡博书记员胡博