文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1989号上诉人（原审原告）：许名苟，男，1973年7月24日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：周里鹏，重庆非子律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆长安跨越车辆有限公司，住所地重庆市万州区申明北路**，统一社会信用代码915001012028710239。法定代表人：韩鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱占亮，重庆渝万律师事务所律师。上诉人许名苟因与被上诉人重庆长安跨越车辆有限公司劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初16182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。许名苟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决认定的案件主要事实、证据和结论之间存在矛盾。被上诉人的考核通报中指控的内容没有与原告进行核实，实际上是单方面变更劳动合同，其行为明显违法。违反了双方签订的《劳动合同》和《聘用意向协议》关于工资待遇的约定。上诉人要求调查数据失真的真相，被上诉人对申请置之不理。上诉人从通报后，从仲裁到法院诉讼，被上诉人在没有解除劳动合同的情况下，近5个月没有给上诉人安排工作岗位，且于2019年12月15日开始停发工资，被上诉人单方非法解除劳动关系。上诉人在2019年12月10日，明确提出被上诉人违反《劳动合同法》，上诉人被迫要求解除劳动合同，被上诉人应当依法赔偿上诉人的经济损失和对上诉人进行相应经济补偿。2020年4月30日，一审法官组织在被上诉人处就考核通报里提及的384条数据与向真彬数据对证，随后审查确认，PVT正常工作走流程修订的331条数据不影响R/1000数据失真，向真彬确认是客户服务部搞服务活动修改数据，而不是PVT要求修订。由此，PVT的工作与2018年第四季度R/1000失真没有任何关系，也证明了考核通报对PVT以及上诉人的指控和考核是错误的。2、被上诉人故意构陷上诉人，致使案情虚构，一审判决结论与实际情形严重悖谬。被上诉人不安排新的工作岗位，又不解除劳动合同。3、被上诉人伪造证据，纠集证人做伪证。PVT四位组长按照被上诉人的律师和法务部的要求写下证据材料，伪造不真实的内容。并以2019年12月20日至2020年1月7日的考勤记录作为依据，以旷工、离岗为理由，被上诉人于2020年4月15日发出开除上诉人的通报，然后于2020年4月22日发出解除劳动合同通知。被上诉人自2019年7月25日发出考核通报以来，一直没有依法给上诉人安排工作岗位，上诉人一直处于待岗状态，上诉人何以旷工？被上诉人早就已经单方面解除了劳动合同。上诉人在12月10日在给法院的诉讼中也“申请与被上诉人被迫解除劳动合同”，且被上诉人已经于2019年12月15日停发原告工资。4、原判对被上诉人的行为在法律上认定发生重大错误。被上诉人采用栽赃、构陷方式处理原告，违反劳动合同，对上诉人的处理不符合法律规定，没有事实和法律依据。从2019年7月25日至12月20日，被上诉人没有与上诉人解除合同，也不安排工作，属于单方非法解除劳动合同。上诉人已经明确提出被迫要求解除劳动合同。5、法律适用错误。被上诉人7月25日发出考核通报后，一直没有依法对原告安排工作岗位，也没有发出解除劳动合同的通知书，在2019年12月10日的起诉状中，在2020年4月15日的庭审上，上诉人两次提出被迫解除劳动合同的申请，被上诉人才于2020年4月22日伪造旷工证据，以旷工为由发出无偿解除劳动合同的通知。被上诉人单方违法解除劳动合同，应当按照《劳动合同法》第八十七条支付赔偿金，按照四十七条支付3倍本人的月平均工资（19015元）支付经济补偿金。双方的合同有效期应为2019年7月25日至2020年4月22日（工龄3年9个月），被上诉人应当依法赔偿经经济补偿228180元（19015×3×4=228180元），被上诉人应当按照上诉人的月平均工资支付工资，减去实际发的工资总和，为上诉人的经济补偿金147091元（19015×10-43059=147091），被上诉人应当补偿上诉人的赔偿金合计375271元。被上诉人重庆长安跨越车辆有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。上诉人的上诉理由不成立，公司对上诉人的考核通报事实清楚，处理也是按照公司内部规定进行的，并且在原审中相关参与对该事件处理的质量部、PVT室的工作人员作出相关证实，这些证实和考核通报所叙述的事实一致，上诉人工作严重失职证据充分。2020年1月7日之前，上诉人从来没有向被上诉人提出解除劳动合同的请求、通知，且已经安排了工作并发放工资，但上诉人没有去，应视为旷工，公司根据规章制度做出的解除合同决定合法。许名苟向一审法院起诉请求：1.请求判令被告撤销“长跨司{2019}字98号”考核通报关于对原告的处罚，依法给原告提供双方约定的劳动条件；2.被告违反《中华人民共和国劳动合同法》，原告被迫要求解除劳动合同，被告支付给原告经济补偿金122040元；3、被告补发给原告工资差额21215元；4、被告返还给原告罚款2000元；5、被告支付给原告精神损害赔偿金200000元。在2020年12月30日一审庭审中，原告陈述诉讼一审法官询问过程中，称“劳动关系没有解除，要求解除劳动关系”。2020年4月14日一审的庭前会议中，原告将诉讼请求变更为：1、撤销考核通报的处分；2、被告支付原告经济补偿金122040元；3、取消公司对原告的罚款2000元；4、补发2019年7月至9月工资差额21215元；5、从2019年10月至2020年4月按原职级补发工资。2020年4月29日一审的庭前会议中，因为被告给原告送达了解除劳动合同通知，原告再次明确诉讼请求：1、取消罚款2000元；2、补发下调后的工资差额21215元；3、补发2019年10月至2020年4月工资，每个月2万元，7个月共14万元。后许名苟当庭对取消罚款2000元的诉讼请求申请撤诉，一审当庭口头裁定准许，不再制作裁定书。因一审承办该案法官离开法院，2020年6月11日，一审法院重新组织合议庭开庭，庭审中原告陈述诉讼请求，称同起诉状，庭审中辩论终结前又予以了变更，但庭审笔录中没有记录。2020年6月16日，一审法院与许名苟电话确认其变更内容并录音：1.被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金160000元(20000元/月×4个月×2)；2.被告补发原告2019年7月-2020年4月工资差额152000元，被上诉人认可许名苟最后变更诉讼请求的事实。一审法院认定事实：2016年8月8日，原、被告签订《劳动合同书》。合同期限为2016年8月8日至2021年8月7日，约定薪酬标准为20万/年，其中30%纳入考核。工作岗位为技术中心项目总监。双方《劳动合同书》第十二条约定：双方必须遵守法律、法规和被告依法制定的规章制度；被告有权根据法律、法规和本企业的规章制度对原告进行奖惩。2016年8月8日，原告办理入职手续并领取了《员工手册》，该手册已于2018年7月3日通过被告职代会讨论修改为《员工手册》(2018版)，该手册载明对员工处罚方式包括由轻到重五种类型，“降薪、降职、降级、调岗”为第二类。2018年2月10日，被告发布《质量追责与奖励管理办法》，该《办法》7.3款载明：报送数据、信息弄虚作假、或错误、不真实、考核金额500-2000元。原告入职后实际担任被告汽车研究院PVT室主任。PVT室为被告R/1000前端数据的负责部门，该数据属PVT室重要考核指标。R/1000数据反映车辆质量状况，属被告经营重大指标。2019年4月，因供应商申诉，被告决议对R/1000@3MIS数据进行调查。调查由被告质量部牵头，会同部门包括汽车研究院PVT室、采购部STA、营销公司客服服务部。2019年7月19日，被告发布《关于对2018年第四季度R/1000数据失真的考核通报》。通报载明：“四季度共计776条维修单据有修改为服务活动的记录，经数据还原，2018年四季度R/1000@3MIS数据由55.86上升到73.00，直接导致2018年四季度R/1000数据和供应商R/1000绩效PK数据失真，同时掩盖了市场质量真实情况，对公司质量改进形成误导。原告负责的汽车研究院PVT室涉及不应修改的单据共计384条。其中，300条单据为通过发布不符合流程要求的书面通知，要求营销公司将涉及出具维修处理方案的不计入R/1000@3MIS指标；84条单据为通过OA、QQ等方式将具体的单据传递至营销公司，要求将R/1000数据更改为服务活动”。通报处理意见为：汽车研究院PVT室为降低R/1000数据采取非正常流程的操作，不尊重事实，存在弄虚作假行为。原告作为PVT室主任负主要责任，进行免职、调整岗位处理。职级由P5B调整为P3B并罚款2000元。通报对PVT室其他涉及成员、营销公司客户服务部、采购部STA、质量部等进行了相应的责任追究。原告认为被告对其处罚不当，向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告撤销对其处罚决定，支付经济补偿金122040元，补发工资差额21215元，支付精神损害赔偿金200000元，返还罚款2000元。仲裁委于2019年11月13日作出仲裁裁决，驳回原告精神损害赔偿申请及其他请求。原告不服仲裁，于2019年12月10日提起本案诉讼。另查明，原告未通知被告解除劳动关系，未按《通报》要求到岗工作。2019年7月，被告给原告发放工资10405.6元，8月发放工资4968.07元，9月发放工资8527.46元，10月发放工资8487.8元，11月发放工资8467.67元，12月发放工资2202.55元，2020年1月-2020年4月，被告未给原告发放工资。2019年12月21日起，原告未实际在被告处工作。2020年4月14日，被告作出长跨司{2020}字19号文件《关于对汽车研究院许名苟的旷工处理决定》，载明原告于2019年12月26日、27日、30日、31日连续4个工作日未实际到岗工作，仅有上下班打卡记录，且原告从2020年1月2日至今未到公司打卡上岗，截止目前仍未履行任何请假手续，擅自离岗，根据法律及公司管理规定，对原告予以辞退处理，2020年1月7日与其解除劳动关系。该决定书与解除劳动合同通知书已于2020年4月30日送达原告。一审法院认为，被告对原告的处罚决定系被告内部行政行为，对原告进行相应处罚决定符合公司规定及双方劳动合同约定，其处罚依据的公司规定也通过民主制定并公布实施其处罚程序未违反法律规定，予以确认。原告自2019年12月21日起，未实际到被告处工作，被告以旷工为由解除与原告的劳动合同并已送达给原告，双方劳动合同已于2020年1月7日解除，被告合法解除与原告的劳动合同，不应支付原告经济赔偿金，对原告要求被告支付经济赔偿金160000元的诉讼请求，不予支持。2019年7月-2019年12月，被告已按调整后的原告工资标准发放工资，且原告在领取工资长达6个月的过程中未提出异议，视为对工资标准的认可；原告自2019年12月20日未实际到被告处工作，且双方劳动合同已于2020年1月7日合法解除，被告不应再支付原告工资。故对原告要求被告补发2019年7月-2020年4月的工资差额的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第二十九条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，判决如下：驳回原告许名苟的诉讼请求。案件受理费10元，由原告许名苟负担。二审中，许名苟提供了2019年12月请假流程表，称12月20日后向被上诉人请事假，被上诉人不同意。2020年4月30日，一审法官到被上诉人处调查，许名苟自己陈述从9月20日请事假到12月20日。12月20日后，被上诉人安排其到研发部市场对接岗位，工资按P3B发放，许名苟不同意，要与被上诉人打官司，就没去上班了。被上诉人对许名苟不接受调整岗位，请事假长达3个月，被上诉人不批准其继续事假的事实予以认可，并认可许名苟的请假到期时间为2019年12月25日。请假未被批准的事实双方均无异议，请假流程表本院不作为新证据采用。二审中查明，许名苟提起仲裁时间为9月28日。二审查明其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。根据许名苟的诉讼请求和上诉请求，本院综合评述如下：一、许名苟的一审诉讼请求和二审的上诉请求许名苟在一审中多次变更诉讼请求，应以其在法庭辩论结束前最后一次变更为准，虽然庭审笔录中没有其变更诉讼请求的记录，但2020年6月16日，一审法院通过电话向许名苟确认了最后变更的诉讼请求为：1.被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金160000元(20000元/月×4个月×2)；2.被告补发原告2019年7月-2020年4月工资差额152000元。被上诉人也认可上诉人在一审中变更诉讼请求的事实，该电话记录内容应当认定为许名苟的诉讼请求。二审中，许名苟在上诉状中要求撤销一审判决依法改判，在书面的上诉基本材料中许名苟认为，被上诉人应当依法赔偿经济补偿228180元（19015×3×4=228180元），经济损失赔偿金147091元（19015×10-43059=147091），合计赔偿金375271元。二、许名苟是单方解除劳动关系还是被上诉人以旷工原因解除劳动关系，双方什么时候解除了劳动关系许名苟因不认可被上诉人内部考核而与被上诉人发生争议，向仲裁委员会提起仲裁，仲裁中许名苟提出自己因被迫才要求解除与被上诉人的劳动合同，因此被上诉人应支付经济补偿122040元。仲裁审理后认为，双方的劳动关系没有解除，没有支持许名苟要求被上诉人支付经济补偿金的仲裁请求。许名苟不服仲裁裁决，于2019年12月10日向人民法院提起诉讼。诉讼中许名苟多次向人民法院表示，自己因被迫才与被上诉人解除劳动关系，要求被上诉人支付经济补偿金。2020年4月14日，被上诉人因许名苟旷工，向许名苟发出解除劳动合同处理决定书，许名苟遂变更诉讼请求为要求被上诉人支付违法解除经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定劳动者可以获得经济补偿金的情形，第八十七条规定用人单位违法解除或者终止劳动合同要支付劳动者补偿金。以上两个条款中规定劳动者获得经济补偿的前提均是和用人单位不再具有劳动关系。判断劳动者和用人单位之间是否有劳动关系的依据，是劳动者和用人单位之间是否有管理和被管理关系，即用人单位是否管理劳动者，劳动者是否接受管理关系，二者缺一不可。根据审理查明，许名苟从2019年9月开始向被上诉人请假，一直到2019年12月20日。在此期间许名苟遵守了被上诉人的规章制度，虽未上班但履行了请假手续，且得到被上诉人批准，被上诉人在其请假期间按照请假规定为其发放了工资或扣发工资，没有发出解除劳动合同的通知，双方仍然是管理和被管理关系。整个仲裁期间包括2019年12月10日起诉时，一直到2019年12月20日，双方劳动关系存续，并没有解除劳动关系。劳动关系的解除可以是双方达成一致而解除，也可以一方提出解除。只要是法律没有禁止的情形，劳动者和用人单位均可以单方主动解除合同，这是劳动者和用人单位的权利。本案中，许名苟单方提出解除合同，许名苟既向仲裁要求解除劳动关系，也向法院提起诉讼要求解除劳动关系，且2019年12月21日开始不再上班，许名苟的实际行动和意思表示可以相互印证，也和其在一审和二审中均称自己多次要求解除劳动关系的陈述相一致，表明了许名苟不再受被上诉人规章制度的约束，不再接受被上诉人的管理。本院认为许名苟在2019年12月20日单方解除了与被上诉人之间的劳动关系。许名苟认为解除合同系自己起诉要求解除的理由成立。2020年4月14日，被上诉人在一审审理过程中，因许名苟连续旷工，作出决定，于2020年1月7日解除与许名苟的劳动关系。该决定实际作出时间在许名苟单方解除劳动关系后4个月。许名苟在一审中称被上诉人作出该决定违法，但其并未对该决定提起仲裁，也不是本案中许名苟提起仲裁和起诉的原因，对被上诉人的该决定，本院不予审查。一审法院认为因为被上诉人4月14日发出解除通知后，双方劳动关系于2020年1月7日解除，一审法院对双方劳动关系解除的原因和时间均认定不当。三、许名苟的一审诉讼请求和二审诉讼请求是否应当得到支持许名苟在一审中多次变更诉讼请求，其最后请求为：1.被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金160000元(20000元/月×4个月×2)；2.被告补发原告2019年7月-2020年4月工资差额152000元。二审上诉中，许名苟要求被上诉人应当依法赔偿经济补偿228180元（19015×3×4=228180元），经济损失赔偿金147091元（19015×10-43059=147091），合计赔偿金375271元。二审中许名苟在一审的请求的基础上增加了诉讼金额。许名苟是因对被上诉人2019年7月25日做出的《关于对2018年第四季度R/1000数据失真的考核通报》中涉及自身的处理不服，而提出仲裁和起诉，称自己被迫才要求解除与被上诉人的劳动关系。不管是自愿还是被迫，均是劳动者主动解除劳动关系，且本案没有被上诉人逼迫许名苟解除劳动关系的证据。《中华人民共和国劳动合同法》中没有劳动者主动解除劳动关系，而用人单位承担违法解除支付经济赔偿金的法律规定。许名苟要求被上诉人承担违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求不能得到支持。一审法院认为被上诉人按旷工解除劳动关系，所以不应当支付经济赔偿金，属于认定事实不当。《关于对2018年第四季度R/1000数据失真的考核通报》是根据被上诉人内部考核制度而作出，该通报认定许名苟所在的PVT工作室存在弄虚作假的行为，有大量的人证和物证。许名苟称证人作伪证，被上诉人对其构陷，但未提供证据予以证实。被上诉人按照通报结果对许名苟的工资进行降级并无不当，许名苟要求补发劳动关系解除前的工资的诉讼请求本院不予支持。2019年1月20日后，双方已经解除了劳动关系，许名苟不再上班，没有提供劳动，其要求支付解除劳动关系后一直到2020年4月工资的请求不应当得到支持。二审中上诉人上诉请求的金额超过一审诉讼金额，属于新的诉讼请求，因调解不成，其增加金额部分二审中不予处理。综上所述，许名苟认为与被上诉人解除劳动合同是因自己起诉要求解除的上诉理由成立，但其要求支付经济赔偿金和补发工资的请求不能得到支持。一审法院查明事实清楚，认定事实不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许名苟负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽苹审 判 员 李迪云审 判 员 何 洪二〇二〇年十一月二日法官助理 蒋大威书 记 员 向彦霖