安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1494号 上诉人（原审被告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛永利,该公司职员。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张敬，女，1988年2月16日出生，汉族，皖淮南市人，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：杨波,安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏慧,安徽竞合律师事务所律师。 上诉人安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）因与被上诉人张敬劳动争议纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、组织双方当事人谈话，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 楚源公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回张敬的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由张敬承担。事实和理由：楚源公司按照法律规定和企业规章制度规定与张敬解除劳动合同是合法有效的,楚源公司不应当支付经济赔偿金。原审判决认定,张敬返回楚源公司,出具内容为“本人因自身原因确定不返回楚源公司工作,本人同意公司按照旷工解除劳动合同”的《情况说明》是楚源公司与张敬就解除劳动合同一事达成一致意见,显然是不符合事实依据的,张敬出具该份情况说明,仅是起到声明效果,表示拒绝返岗工作,并且处分自身权益,同意公司按照旷工对其处理,并不能认定成对解除劳动合同一事与公司达成一致意见,事实上,楚源公司是基于张敬的旷工行为,根据与张敬签订的《劳动合同书》第九条第二款约定：乙方在合同期内违反甲方规定旷工的，达到规定的连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天，即予以解除劳动合同，不再另行通知。以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的:“劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同”以上条款,与张敬解除了劳动合同关系,属于合法解除,不应当支付任何补偿或赔偿费用。综上所述,楚源公司按照法律法规规定及企业规章制度,依法与张敬解除劳动关系,不应当向张敬支付经济补偿金。 张敬辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。楚源公司和张敬签订的情况说明明确了张敬待岗期间届满后不返岗工作，该情况说明可以证明楚源公司和张敬就解除劳动合同达成一致意见。楚源公司安排数百名职工停工待岗，待岗期限届满后楚源公司既无意愿也无能力安排劳动者返岗，其安排劳动者返岗是为了寻找合法理由和劳动者解除劳动关系，本案解除劳动关系属于违法解除。 张敬向一审法院起诉请求：请求依法判令楚源公司支付待岗期间的生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金24793.92元。 一审法院认定事实如下：（一）劳动关系张敬于2010年1月入职楚源公司，在楚源公司刘庄物业部从事客房服务工作。2016年12月1日，张敬与楚源公司签订了为期7年的劳动合同，合同约定，“连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天”，用人单位即予解除劳动合同。（二）楚源公司的托管经营2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。（三）分流安置楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可选择与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到。（四）签订自主创业协议2016年2月25日，张敬与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，张敬在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；张敬不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，张敬应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对张敬按旷工处理。根据楚源公司通知工会的名单统计，包括张敬在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。（五）通知返岗 2019年1月17日，楚源公司以邮政特快专递的方式向张敬发出返岗通知书，通知张敬在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。同年3月6日，张敬到楚源公司签署了一份内容为“本人因自身原因确定不返回楚源公司工作，本人同意公司按照旷工解除劳动合同”的情况说明，该情况说明的文本格式系由楚源公司提供。（六）解除劳动合同2019年3月21日，楚源公司将包括张敬、夏甜甜、彭素丽等在内的共10人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单通知楚源公司工会。楚源公司于2019年3月22日出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明张敬于2010年1月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。张敬于同年4月17日到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。 一审法院另查明，1.楚源公司将包括郭玉、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、赵芳芳、刘明明、张玮、吴怀伟等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共28人的自主创业人员名单，于2019年2月14日通知楚源公司工会；2.楚源公司将包括余家友、杨莉、张纯洁、徐林、明金娟、陈华亮等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共24人的自主创业人员名单，于2019年3月11日通知楚源公司工会；3.楚源公司将包括邵冲、闫少凤等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共19人的自主创业人员名单，于2019年4月11日通知楚源公司工会；4.楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共7人的自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会；5.楚源公司将包括李娟、姚晨、张静静等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共5人的自主创业人员名单于2019年5月16日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。（七）月平均工资张敬申请劳动仲裁时主张的月平均工资为1377.44元。楚源公司在本案中提交了张敬自2015年3月至2016年2月的工资表，经查，该工资表的实发金额与张敬提交的银行交易明细相符。张敬自2015年4月至2016年2月的工资收入合计21466元。（八）仲裁时效中止2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布2020第1号《关于将新型冠状病毒感染的××纳入法定××管理的》公告，将新型冠状病毒感染的××纳入《中华人民共和国××防治法》规定的乙类××，并采取甲类××的预防、控制措施。2020年1月24日，人力资源社会保障部办公厅印发《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）第十条规定，因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。2020年1月24日，安徽省启动重大突发公共卫生事件一级响应。2月25日12时起，安徽省将新型冠状病毒疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为省二级响应。3月15日18时起，安徽省将新型冠状病毒疫情防控应急响应级别由省二级响应调整为省三级响应。 2020年5月27日，张敬以自主创业协议未约定支付生活费违反法律规定应属无效，楚源公司应当支付分流安置期间的生活费；楚源公司在双方未就返岗事宜达成一致的情况下，单方解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付生活费31500元、违法解除劳动合同的赔偿金24793.92元。 凤台县劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，双方经协商一致签订的自主创业协议符合劳动合同中止履行的情形，张敬在中止履行期间未提供劳动，且双方未约定支付生活费，楚源公司没有支付生活费的法定义务；张敬在自主创业协议期满后未返岗工作，自协议期满的次日起至2019年3月22日，扣除休息日和法定休假日后，张敬连续旷工的天数已超过十五日，楚源公司解除劳动合同符合法律和企业规章制度的规定。2020年7月7日，凤台县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）凤劳人仲案字第50号仲裁裁决：驳回张敬的仲裁请求。 一审法院认为，本案是因用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同和劳动合同中止履行期间的待遇发生的纠纷。分析、评判如下： （一）劳动合同系由用人单位提出经双方协商一致解除，用人单位应当支付劳动者经济补偿。 评判本案劳动合同的解除是否合法应当结合用人单位当时的经营状况予以综合考量，既要尊重当事人的意思自治，又要促进劳动关系的和谐稳定；既要保障劳动者的就业权，又要尊重用人单位的用工自主权；既要鼓励、规范企业自觉履行义务、承担社会责任，又要倡导职工理解企业确因经营困难所采取的合理应对行为。楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，无法继续履行劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。此种情形下，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同的内容，双方未能就变更劳动合同的内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，楚源公司于2019年1月17日通知张敬于自主创业期满后返岗，张敬于同年3月6日在楚源公司提供的一份内容为“本人因自身原因确定不返回楚源公司工作，本人同意公司按照旷工解除劳动合同”的情况说明上签字，说明双方已就解除劳动合同及事由达成一致，在双方均同意解除劳动合同的情况下，楚源公司解除与张敬之间的劳动合同，不属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者经协商一致解除的，应当向劳动者支付经济补偿。故楚源公司依法应当向张敬支付解除劳动合同的经济补偿。张敬与楚源公司经协商一致签订的自主创业协议，具有中止履行劳动合同的性质和效力。《安徽省劳动合同条例》第二十二条第二款规定，劳动合同中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同“继续履行”。由此可见，劳动合同中止履行后劳动合同的期限应当顺延，中止履行的期间不计入劳动合同的期限。故在经济补偿的工作年限时，不应当计算自2016年2月25日签订自主创业协议时起至劳动合同解除时的期间。张敬自2010年1月参加工作起至2016年2月签订自主创业协议时的工作年限为6年2个月，其经济补偿的年限应当按6.5个月计算。楚源公司提交了张敬2015年3月至2016年2月的工资表，经审核属实，可以作为计算张敬月平均工资的依据。但张敬2015年3月的工资系产假工资，不属于正常工作期间的工资收入，不作为计算月平均工资的依据。张敬的月平均工资计1951.45元（21466元÷11），楚源公司应当支付的经济补偿计12684.43元（1951.45元/月×6.5个月）。 （二）劳动合同中止履行期间的待遇，应由双方协商确定。 楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，为此采取了离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假的分流安置措施，并无不当。除此之外，楚源公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，引导有劳动能力的职工自主创业或就业，亦不违反法律的强制性规定。张敬根据自身条件和能力自主选择与楚源公司签订自主创业协议，系与用人单位在平等自愿的基础上经协商一致的结果。自主创业协议符合《安徽省劳动合同条例》第二十二条第一款第一项关于协商一致中止履行劳动合同的规定，具有中止履行劳动合同的性质和效力。在协议约定的自主创业期内，双方中止劳动合同的履行，张敬不向楚源公司提供劳动，楚源公司也不向张敬支付薪酬待遇，符合权利义务相一致的原则。张敬属于有劳动能力的人，在协议约定的期限内，有充分的创业或就业的自主权，不存在生活不能保障的问题。楚源公司在生产经营陷入困境已经影响到企业生存的情况下，与劳动者协商保留劳动关系、代缴社会保险费，让富余职工在一定期限内能够自主创业或重新就业，说明其已经考虑到了职工的利益，履行了一定的社会责任。楚源公司鼓励职工自主创业的应对措施符合构建和谐劳动关系的根本原则。在当前的市场经济条件下，富余职工自谋职业或自主创业的出路已较之前大为改善，而企业自行安置的条件则甚为有限，楚源公司经与劳动者协商一致，在为职工负担了一定期限的社会保险费的前提下，鼓励职工自主创业或重新再就业，不违反法律的强制性规定，该自主创业协议合法、有效。张敬认为自主创业协议未约定支付生活费应属无效的理由，没有法律依据，不予采纳。劳动合同经双方协商一致中止履行后，用人单位没有为劳动者安排工作的义务，不属于“非劳动者原因用人单位停工、停产”，用人单位应当安排而没有安排劳动者工作的情形，不适用《安徽省工资支付规定》第二十七条关于“应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费”的规定。故对于张敬主张的生活费，不予支持。 （三）因受疫情影响不能在仲裁时效期间申请劳动仲裁的，仲裁时效中止。 2020年1月20日，国家卫生健康委员会将新型冠状病毒感染的××纳入《中华人民共和国××防治法》规定的乙类××，并采取甲类××的预防、控制措施。2020年1月24日，安徽省启动重大突发公共卫生事件一级响应，采取了隔离、交通管制等疫情防控措施。张敬因受重大突发公共卫生事件的影响，在仲裁时效期间内不能申请劳动仲裁，本案仲裁时效应自2020年1月24日起中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。张敬于2020年5月27日申请劳动仲裁时，尚在仲裁时效继续计算的期间之内，未超过法律规定的一年仲裁时效期间。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《安徽省劳动合同条例》第二十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国突发事件应对法》第十三条规定，判决：一、安徽楚源工贸有限公司支付张敬解除劳动合同经济补偿12684.43元，于本判决生效之日起十五日内履行；二、驳回张敬其他部分的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽楚源工贸有限公司负担，于判决生效后七日内交纳；原告张敬预交的案件受理费5元，由安徽省凤台县人民法院退回。 二审中，双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：楚源公司是否应支付张敬解除劳动合同的经济补偿金。 本院认为，劳动者与用人单位协商一致可以解除劳动合同。本案中，楚源公司于2019年1月17日以邮政特快专递的方式向张敬发出返岗通知书，张敬于同年3月6日在楚源公司提供的一份内容为“本人因自身原因确定不返回楚源公司工作，本人同意公司按照旷工解除劳动合同”的情况说明上签字，说明双方就解除劳动合同及理由达成一致，在双方均同意解除劳动合同的情况下，楚源公司解除了与张敬之间的劳动合同，故本案双方当事人解除劳动合同系协商一致的结果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。第三十六规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”故一审判决楚源公司向张敬支付解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定。楚源公司上诉称不应支付经济补偿金的理由无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，楚源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十一月十一日 法官助理陈志琴 书记员魏海燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。