山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0602民初5417号原告：烟台赢盛实业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区通洋路**。法定代表人：王宝善，总经理。委托诉讼代理人：宋宪滨，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊，山东乾元律师事务所律师。被告：烟台华港实业有限公司，，住所地烟台市芝罘区通洋路**圣麟工业园****法定代表人：王子娥，总经理。被告：徐菁，女，1971年8月20日出生，汉族，户籍所在山东省莱阳市号。第三人：烟台市天宝置业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区东林南街72号法定代表人：王宝森，经理。委托诉讼代理人：王林，男，该公司工作人员。第三人：烟台华兴置业有限公司第二分公司，住所地山，住所地山东省烟台市芝罘区南车门一街**v>负责人：孙伟东，经理。原告烟台赢盛实业有限公司（下称赢盛公司）与被告烟台华港实业有限公司（下称华港公司）、徐菁及第三人烟台市天宝置业有限公司（下称天宝公司）、烟台华兴置业有限公司第二分公司（华兴二分公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李俊及第三人天宝公司委托诉讼代理人王林到庭参加诉讼。被告华港公司、徐菁及第三人华兴二分公司经本院依法送达开庭传票，未到庭应诉。本案现已审理终结。原告赢盛公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告华港公司之间关于烟台市芝罘区东林伴山名郡9号楼东单元301号房屋的抵顶关系；2、被告徐菁协助第三人天宝公司办注销位于烟台市芝罘区号房屋的《商品房买卖合同》网签手续；3、本案诉讼费用由被告华港公司、徐菁共同承担。事实与理由：2014年2月16日，原告与被告华港公司签订《合作开发协议》，约定双方合作开发东林名郡项目，合作方式为原告只承担土地挂牌费用，被告华港公司负责小区工程建安费、区内配套费、前期工程费、前期政策收费、经营费等。2014年3月18日，华港公司与第三人天宝公司签订《协议书》，约定东林名郡项目旧村改造需要建设安置房的工程款由第三人天宝公司向被告华港公司预支付，支付方式为以第三人天宝公司开发建成的东林伴山名郡项目的4319.52平方米房产和车库抵顶给被告华港公司，该协议中列明了具体用于抵顶的房屋明细，其中包含位于东林伴山名郡9号楼东单元301号房屋(下称涉案房屋)。事实上，该协议中列明的用于抵顶工程款的房屋原系第三人天宝公司抵顶给原告的房屋，因天宝公司同意上述房屋由原告处分，遂第三人天宝公司按照原告的指令与被告华港公司签订上述协议。2014年7月10日，被告华港公司与第三人华兴二分公司签订《东林名郡建设工程施工合同》，第三人华兴二分公司从被告华港公司处承包了东林名郡项目部分工程。2014年9月30日，被告华港公司向原告出具《抵房证明》，将标的房屋抵顶给第三人华兴二分公司用于支付东林名郡项目相应的工程款。后第三人华兴二分公司为支付其他项目工程款将涉案房屋因抵顶给了被告徐菁。2014年11月24日，天宝公司按照原告要求与被告徐菁签订了涉案房屋的《商品房买卖合同》，并办理了网签备案手续，但涉案房屋至今并未交付，亦未办理产权登记手续。2015年10月14日，原告与被告华港公司签订《补充协议》，约定被告华港公司与第三人天宝公司签订的《协议书》抵顶给被告华港公司的东林伴山名郡房屋等，被告华港公司已经抵顶出去的房屋继续执行原协议，未抵顶的归还原告。后附房屋明细显示涉案房屋已抵顶给第三人华兴二分公司。2016年12月8日，原告与被告华港公司解除合作开发关系。2017年5月，被告华港公司将原告诉至法院，要求原告返还其为东林名郡项目投入的全部资金。经山东省高级人民法院(2019)鲁民终1435号民事判决书认定，东林名郡项目应付第三人华兴二分公司的工程款共计10323800.62元，已由被告华港公司以烟台中拓房地产开发有限公司（下称中拓公司）开发的12处房产抵顶方式全额支付，该部分金额作为被告华港公司的投资款由原告全额返还，未将涉案房屋抵顶部分予以扣除，并判令原告按照年利率24%的标准向华港公司承担利息损失。原告认为，原告与华港公司的合作开发关系解除时，涉案房屋并未交付及办理产权登记手续，同时被告华港公司与第三人华兴二分公司均以实际行为表示不接受以涉案房屋抵顶相应工程款，原告应付的债务未进行相应的抵销，故原告有权要求解除与被告华港公司就涉案房屋的抵顶关系，故被告徐菁与第三人华兴二分公司之间的房屋抵顶关系亦不成立，原告有权要求被告徐菁协助第三人办理注销涉案房屋的《商品房买卖合同》的网签备案手续。被告华港公司、徐菁及第三人华兴二分公司均缺席，且在法定期间内未提交书面答辩意见。第三人天宝公司对原告的诉讼请求没有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的事实，本院依法确认如下：2014年2月16日，华港公司（协议乙方）、赢盛公司（协议甲方）签订合作开发协议，约定：一、工程概况：烟台市芝罘区东林村盛世名园小区B地块占地约74000平方米，规划可建建筑面积约为150000平方米，其中地上建筑面积约125000平方米。二、合作方式：1、合作方式：甲方只承担土地挂牌费用，乙方负责小区工程建安费、区内配套费、前期工程费、前期政策收费、经营费等其他费用均由乙方承担，甲方不再承担与开发项目有关的其他所有费用。甲乙双方按比例分成，其中老百姓安置面积为27900平方米归甲方……。三、甲方负责以甲方名义进行挂牌、摘牌及合同范围内土地使用权，作为和乙方合作开发的投资。挂牌费用先由乙方垫付，按银行同期利率计息，甲方融资利息及乙方垫付利息由甲方承担（土地证办好后预售许可证6个月之内乙方必须办好，超出6个月后甲方融资利息及乙方垫付利息由乙方承担）。设计方案甲方已负责确定，设计方案后期如有调整乙方负责所有费用……七、该项目用于村民搬迁等所享受旧村改造优惠政策均由甲方享受，其中安置房27900平方米的建安费和基础设施配套费如政府返还，则甲方返给乙方，如不返还27900平方米建筑成本或返还低于1200元每平方米，则甲方按1200元每平方米支付给乙方（政府返还部分归甲方所有），乙方负责建设27900平方米安置房交付给甲方。八、乙方负责所有楼座建筑安装、小区景观道路、水、电、暖、气、绿化、硬化、挡土墙、闭路、勘察、监理、招投标、住建局、规划局、设计、土方等所有费用均由乙方全部承担。……十六、未尽事宜双方可另行签订补充合同，与正本具有同等法律效力。2014年3月18日，原告（协议乙方）与天宝公司（协议甲方）签订协议书，约定：为了双方合作开发“盛世名郡”B地块项目，现双方经友好协商，达成以下协议：一、B地块旧村改造需要建设安置房面积约27900平方米，按1200元/平方米结算，工程款总额预计约为3348万元，应由甲方负责支付，甲方以已建成的伴山名郡项目的4319.52平方米房产和车库予以抵顶。伴山名郡房产价格按照8300元/平方米、车库按照4500元/平方米、车位按照80000元/个，如甲方所抵顶房屋总价值超过B地块旧村改造所需建设安置房价值，则乙方以现金方式返还甲方。具体房产明细见附页。附页中列明了具体用于抵顶的房屋明细，其中包含位于东林伴山名郡9号楼东单元301号房屋(下称涉案房屋)。2014年7月10日，华港公司与第三人华兴二分公司签订《东林名郡建设工程施工合同》，华港公司将东林名郡项目18、19#楼及幼儿园建设工程交由华兴二分公司施工。2014年9月30日，华港公司出具抵房证明，该证明载明：根据赢盛公司与华兴二分公司签订的《东林名郡建设工程施工合同》约定，将以下属于华港公司的伴山名郡房屋（包括涉案房屋）以工程款的形式抵顶给华兴二分公司用于支付工程款。2014年11月24日，第三人天宝公司与被告徐菁就涉案房屋签订了《商品房买卖合同》，约定徐菁购买涉案房屋，房屋总价款2167588元。该合同办理了网签备案和合同登记备案。庭审中，原告与第三人天宝公司主张，涉案房屋系天宝公司抵顶给原告赢盛公司，按赢盛公司指示抵顶给被告华港公司支付安置房的工程款，华港公司将涉案房屋抵顶给华兴二分公司，华兴二分公司将涉案房屋抵顶给了徐菁的工程款，第三人按原告指示与徐菁签订了商品房买卖合同。天宝公司认可，其向徐菁出具了房款发票，但未将房屋交付给徐菁。2015年10月14日，被告华港公司（协议乙方）、原告赢盛公司(协议甲方)在2014年2月16日合作开发协议的基础上签订了补充协议，约定：……乙方与天宝公司签订的房屋置换《协议书》抵顶给乙方的东林伴山名郡房屋、车库、车位及2#公建楼，乙方己经抵顶出去的房屋继续执行原协议，未抵顶的住宅及车库、车位、2#公建楼不执行原协议，归还甲方所有（己抵顶及未抵顶详见附件三：房屋分配明细）。第六条、费用承担：1、甲方负责办理并取得《国有土地使用权证》并承担该项目在正常开发手续办理过程中取得《国有土地使用权证》及办理土地证之前所需缴纳的一切费用和该项目的岩土勘察设计费、岩土勘察报告图审费用、规划和建筑方案设计费（8元/平方米），并以此作为该项目的投资。2、乙方承担该项目全部建筑安装工程建设费用、配套费用、建筑施工图设计（10元/平方米）及施工图图审费用和除本条第1项约定的由甲方承担的费用以外的该项目所需的一切费用，并以此作为该项目的投资。第九条、本补充协议生效后，即成为《合作开发协议》不可分割的组成部分，与《合作开发协议》具有同等的法律效力。本补充协议与《合作开发协议》相互冲突时，以本补充协议为准。该合同附件三房屋分配明细显示，涉案房屋抵给华兴公司且已办理网签。2016年10月27日，原、被告就东林名郡B地块合作开发项目的相关事项形成会议纪要，载明：1、为加块东林名郡旧居改造项目的进展，减少双方的损失，经双方协商，确定已经施工的东林名郡18、19、20、23、28、34#楼，按照协议分成比例仍为4.2：5.8继续履行双方职责，被告分房仅要18、19、20、23#楼住宅。尚未开工的楼座不再继续合作。2、对于18、19、20、23、28、34#楼应完成的投资由被告负责完毕，具体清算事宜双方另行协商。2016年12月8日，原、被告协商解除了双方之间的合作开发合同。2017年5月4日，本案被告华港公司将本案原告赢盛公司诉至烟台市中级人民法院（下称烟台中院），要求1.赢盛公司返还华港公司为合作项目投入的资金45745733.13元；2.赢盛公司支付华港公司实际投入款项（以每笔款项发生时间开始）至2018年4月30日期间的利息损失20708237.73元，自2018年5月1日起至实际履行之日止仍按年利率24%的标准支付相关损失。本案原告赢盛公司提起反诉，要求1、华港公司返还赢盛公司抵顶房屋价款17321575元；2、华港公司赔偿经济损失8560009.67元（其中18、19#楼增加的工程造价1512015.80元；20、23、28、34#楼增加的工程造价7047997.87元）；3、华港公司承担因其未按约定对工程投入导致赢盛公司增加的资金成本及损失8047080元；4、华港公司赔偿18、19#楼质量检测、修复费用1245186.72元。在该案审理中，本案被告华港公司提交1、华兴二分公司就其施工的涉案工程在2018年6月9日委托审计机构所作结算报告及审计机构营业执照，证明华兴公司施工的工程价款数额。3、华兴二分公司2018年4月3日出具的证明，证明华兴二分公司施工了合作项目的相关工程后，华港公司通过以房抵款的方式支付了工程款的事实。以房抵款符合施工合同的约定，只是因为无法用原约定的房产抵顶工程款，华港公司只能以其他房产进行抵顶。4、华兴二分公司2018年4月3日出具的华港公司以相关房产（12处）抵顶工程款的证明及10张收据，证明原告以房产抵清了应付华兴公司的工程款15118083.31元，至于抵顶房产超出应付工程款部分，属于原告与华兴公司另行清算的问题。5、烟台中拓房地产开发有限公司（下称中拓公司）2018年8月9日出具的证明及相关房产的预售许可或开发建设手续，证明华兴二分公司出具的抵房证明中所抵顶的房产真实存在，抵顶房产已交付。赢盛公司对结算报告、抵房证明、收据、中拓公司证明的真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议。应赢盛公司申请，烟台中院依法对中拓公司的法定代表人岳超进行了调查，其确认了华港公司向烟台中院提交的其公司证明的真实性。原被告双方对烟台中院调查岳超的笔录真实性无异议，华港公司认为岳超的证明与华港公司提交的其他证据相印证，能证明原告以房为涉案项目抵顶工程款的事实。赢盛公司认为中拓公司出具证明的经办人已离职，被调查人岳超不能清楚讲明华港公司所提供的中拓公司证明的实际形成过程，而且岳超说明了中拓公司与华港公司之前是关联公司，故赢盛公司对华港公司提交的中拓公司出具的证明的真实性不认可是有依据和理由的。烟台中院依职权向华兴二分公司负责人孙伟东进行了调查，孙伟东对华港公司提交的华兴二分公司出具的证明真实性无异议，对内容亦认可。对华港公司提交的加盖其公司财务印章的收据真实性亦无异议。涉案工程款可能是付清了，因其不是经办人，具体情况不太清楚。烟台中院经审查认为，根据双方陈述及举证，华兴二分公司为涉案项目的部分楼座进行了施工，其施工的工程价款赢盛公司、华港公司双方及华兴二分公司确认为10323800.62元的事实清楚。华港公司主张其以中拓公司的12处房产抵顶应付华兴二分公司的工程款，华兴二分公司及中拓公司已向本院出具证明证实华港公司以中拓公司的12处房产抵顶华兴二分公司工程款，该两公司的负责人亦接受本院的调查确认证明的真实性。按照双方合作开发协议的约定，合作期间工程款的支付系华港公司的义务和责任，因此上述证明结合华港公司提交的其他证据能够认定华港公司以房抵顶欠付华兴二分公司工程款的事实，赢盛公司以与华港公司之间的内部约定而否认华港公司投资的事实，理由不成立。因本案本诉审理的是华港公司投资事实的认定，不涉及投资比例的认定，故赢盛公司主张曾以天宝公司的一套房产抵顶给华兴二分公司作为工程款，与本案认定华港公司投资事实无关。虽然华港公司抵顶给华兴二分公司的房产价值超出了应付华兴二分公司工程款的数额，但对超出的部分不应认定为对涉案项目的投资，故对华港公司在10323800.62元范围内的款项本院认定为华港公司对涉案项目的投资。赢盛公司在该案审理中，针对其反诉请求提供如下证据：1、原、被告于2015年10月14日签订的补充协议；2、华港公司与天宝公司于2014年3月18日签订的协议书；3、天宝公司于2018年6月19日出具的《情况说明》，载明：因赢盛公司与华港公司合作开发东林名郡B地块，赢盛公司将我公司抵顶给其的东林伴山明郡部分房屋抵顶给华港公司。故我公司受赢盛公司指令于2014年3月18日与华港公司签订房屋置换协议，我公司同意上述置换房屋由赢盛公司使用、处分，对于赢盛公司于华港公司签订的合作开发协议、补充协议中对于上述置换房屋的相关条款效力我公司均予以认可，承认其效力。上述证据证明华港公司未履行合作开发协议中建设安置房的义务，双方合同解除后，华港公司应返还被告抵顶给其用于安置房建设的东林伴山名郡房屋、车库及车位所折抵价款为17321575元。华港公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。原、被告之间就合作的权利义务约定不应单以补充协议为依据，还要依据2016年10月27日的会议纪要。首先，合作开发协议书虽约定华港公司负责建设安置房，但会议纪要变更了华港公司的义务，华港公司不需要建设安置房，不存在华港公司违约不建设的问题。其次，华港公司与天宝公司所签协议明确约定了建设安置房的费用由天宝公司负担，在2015年10月14日原、被告签订的补充协议中载明天宝公司提供的房产已经抵顶出去的执行原协议，而已对外抵出去的房产全部是用于了支付涉案项目相关施工单位的工程款，赢盛公司亦在协议中予以确认。华港公司在本案中并未将天宝公司提供的房产作为自己的投资。故以天宝公司提供的伴山名郡房产抵顶给施工单位对应的工程款应视为双方同意为了赢盛公司或天宝公司支付的涉案项目工程款，在此情况下，不应由华港公司向天宝公司偿还已对外抵顶出去的房产的价款。如赢盛公司坚持主张应由华港公司偿还此部分房产的价款，则表明其认可此部分房产对应的价款属于华港公司对涉案项目的投资，由此带来的后果是华港公司有权增加诉讼请求，要求赢盛公司向华港公司偿付对应数额的投资款及利息，然后再与应付天宝公司的房产价款进行折抵。如非要审理，也涉及多方法律关系，必将增加司法成本。赢盛公司认可其按照合作开发补充协议附件三的约定将天宝公司名下的东林伴山名郡房产及车位抵顶给鹿永祥、华兴二分公司及显通公司，上述抵顶均是赢盛公司抵顶的案涉工程的工程款，但其又确认天宝公司提供的房屋没有实际交付，因为房屋不具备法定的交付使用条件。烟台中院经审理认为，对于赢盛公司反诉要求华港公司支付天宝公司房产的价款17321575元的问题。因赢盛公司确认相关房产实际并未交付，而且其也认可将房产抵顶了涉案项目的工程款，同时华港公司在本诉中并未将此部分房产对应的价款作为其投资主张，赢盛公司反诉要求华港公司支付此部分房产价款，没有事实和法律依据。而且依赢盛公司的主张将导致连环诉讼，增加了各方当事人的诉累。故对赢盛公司此项反诉主张，本院不予支持。2019年5月9日，烟台中院以（2017）鲁06民初226号民事判决判令赢盛公司偿还华港公司投资款36732913.87元，利息损失17568220.45元（计算至2018年4月30日）并自2018年5月1日起至实际给付之日止仍以36732913.87元为基数按年利率24%的标准支付利息损失；驳回华港公司的其他诉讼请求和赢盛公司的反诉请求。判决作出后，赢盛公司不服，上诉于山东省高级人民法院（下称山东高院），上诉理由中主张，烟台中院认定华兴二分公司为涉案项目的部分楼座施工的工程价款为10323800.62元，对赢盛公司提出的曾以天宝公司的涉案房屋抵顶给华兴二分公司作为工程款应当扣除的主张置之不理，认为与华港公司投资事实无关，认为该10323800.32元为其对涉案项目的投资，有失司法公正，该笔投资款只应认定8156212.62元，应当扣除2167588元，赢盛公司与华兴二分公司并无合同关系，赢盛公司不应就华港公司与华兴二分公司之间的施工合同向华港公司承担民事责任，但为节约司法成本，赢盛公司仍然积极与华兴二分公司就有关施工的结算造价共同审核，确定工程价款为10323800.32元。华港公司根据一审中其关联公司中拓公司及有利害关系的华兴二分公司出具的证明及收据，主张其以房抵顶华兴二分公司工程款15118083.31元，尽管一审法院只支持10323800.32元，但不难看出华港公司存在虚增、多列投资款的行为；补充协议附件三明确记载了涉案房屋抵顶给华兴二分公司部分工程款，华港公司在一审中亦认可用天宝公司的涉案房屋抵顶华兴二分公司涉案部分工程款的事实，并称是华港公司、赢盛公司及华兴二分公司共同办理的抵顶手续，华港公司明知抵顶工程款事实，却依然向华兴二分公司支付全部工程款，没有扣除以天宝公司涉案房屋抵顶给华兴二分公司2167588元工程款，该部分费用不应认定为华港公司的投资款，应当扣除该2167588元。山东高院经审理认为，烟台中院认定的华港公司投资款皆有相应的证据证明，赢盛公司对其不予认可部分并未提交充分的证据推翻烟台中院的认定，故其关于烟台中院认定华港公司投资款数额错误的上诉主张，证据和理由不充分，不予支持，双方均认可赢盛公司已于2017年2月21日返还华港公司投资款1000000元，此款项可予以扣除。2019年9月30日，山东高院以（2019）鲁民终1435号民事判决书判令：1、维持烟台中院（2017）鲁06民初226号民事判决第三项；2、变更（2017）鲁06民初226号第一项为：赢盛公司偿还华港公司投资款36732913.87元，利息损失16568220.45元（计算至2018年4月30日）并自2018年5月1日起至实际给付之日止以36732913.87元为技术按年利率24%的标准支付利息损失；3、撤销（2017）鲁06民初226号民事判决第二项；4、驳回华港公司的其他诉讼请求。关于解除其与被告华盛公司就涉案房屋抵顶关系的依据。原告主张，首先，涉案房屋是原告用于抵顶华港公司就涉案项目工程款的，即属于以房抵债的情形。但因华港公司主张涉案房屋未实际交付，且华兴二分公司亦否认其收到原告或者华港公司以涉案房屋抵顶工程款的方式支付了涉案项目部分工程款，即华港公司、华兴二分公司均以实际行为表示不接受以涉案房屋抵顶相应工程款，经生效法律文书确定该涉案房屋并未抵销赢盛公司应付华港公司的相应债务，故以房抵债的情形并未完成，故原告有权要求解除与被告华港公司之间就涉案房屋的抵顶关系。其次，涉案房屋并未办理过户登记，也没有实际交付使用，足以证明华兴二分公司与徐菁之间的以房抵债也没有实际完成，且被告徐菁也未到庭说明其与华兴二分公司是否存在真实的抵顶关系，故原告有理由怀疑华兴二分公司与徐菁之间不存在真实的抵顶关系，徐菁应协助注销涉案房屋的商品房买卖合同的网签备案及合同备案手续。庭审中，原告提交赢盛公司工作人员与被告徐菁于2019年5月21日的通话录音。证明徐菁未支付房款，涉案房屋也未交付。本院认为，第三人天宝公司与被告徐菁就涉案房屋的商品房买卖合同已办理网签备案和合同备案手续，第三人天宝公司亦认可向被告徐菁开具了房款发票，故原告主张第三人华兴二分公司与被告徐菁之间的以房抵顶工程款的抵顶关系不真实，证据不足，本院不予采信。并且，原告与第三人天宝公司均认可，涉案房屋抵顶给华港公司系抵顶的是涉案项目的工程款，而华港公司并未将涉案房屋所抵工程款作为其向原告主张的投资款，在此种情况下，原告以华港公司、华兴二分公司以房抵债未实际完成且徐菁与华兴二分公司之间因未支付房款、未交付房屋故双方以房抵债关系不真实为由，要求解除原告与被告华港公司之间涉案房屋的抵顶关系并要求徐菁协助办理商品房买卖合同网签备案手续，理由不当，本院依法不予支持。被告华港公司、徐菁与第三人华兴二分公司经本院依法传唤，未到庭应诉，视为放弃其举证质证权利，本院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条，判决如下：驳回原告烟台赢盛实业有限公司的诉讼请求。案件受理费24141元，由原告烟台赢盛实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 张  译  丹人民陪审员 牟  深  慧人民陪审员 杜  洪  旭二〇二〇年十一月二日书 记 员 姜慧萍（代）