河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3474号上诉人(原审被告)：牛志强，男，1949年11月6日生，汉族，住宝丰县。委托诉讼代理人：何进功，河南大乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏书函，河南大乘律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：牛帅培，男，1988年5月2日生，汉族，住河宝丰县。委托诉讼代理人：马紫阳，宝丰县正义法律服务所法律工作者。上诉人牛志强因与被上诉人牛帅培提供劳务者致害责任纠纷一案,不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛志强及其委托诉讼代理人何进功、魏书函，被上诉人牛帅培的委托诉讼代理人马紫阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛志强上诉请求：1.请求撤销一审判决,改判牛志强不承担任何责任;2.上诉费用由牛帅培承担。事实和理由：一、牛帅培与牛志强之间系承揽关系，并不是劳务关系。承揽合同与劳务合同的区别在于：承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，定作人与承揽人之间不存在劳务关系。本案中牛帅培利用自己的技术和设备（拖拉机）为牛志强进行承揽业务(收红薯），牛志强对其支付资金，每亩支付70元，双方之间形成的是承揽关系，而非劳务关系。二、牛帅培在承揽业务期间给他人造成伤害，应该由牛帅培自行承担赔偿责任。《合同法》第251条规定，承揽合同是“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征：1.其标的是按照定作人的要求完成工作成果，定作人就完成的工作成果而支付报酬;2.标的物是具有特定性质的工作成果，以满足定作人的特殊需要;3.承揽人的工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理;4.承揽人自担风险。承揽人应对完成的工作成果负全部责任。依据承揽合同的特性，牛帅培利用自己的技术和设备（拖拉机）为牛志强进行承揽业务（收红薯），双方之间形成的是承揽关系，牛帅培在开展承揽业务过程中造成张某死亡纯属个人行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。所以，牛志强依法不承担任何责任。三、牛帅培对被害人张某的经济赔偿是一种自愿行为，不应将损失转嫁给牛志强。被害人张某的死亡，是由于牛帅培在没有确定张某离开的情况下启动拖拉机，将张某卷进刨花生机中致使张某受伤经抢救无效死亡。牛帅培对该事实并无否认，并积极的对被害人给予了经济赔偿。牛帅培对被害人张某的经济赔偿是一种自愿行为，不应将损失转嫁给牛志强。牛帅培辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院在一审过程当中，通过牛帅培的举证，又依职权调取了宝丰县公安局李庄派出所相关卷宗，深入认真剖析了本案后才慎重、认真的认定了本案事实后作出了（2020)豫0421民初1864号民事判决书，该判决书合情、合理、合法。承揽关系的标的具有特殊性，牛帅培、牛志强之间不符合承揽关系的形式要件和实质要件，在一审中，牛志强也没有提供任何能够证明其承揽关系成立的相关证据，一审法院依据查明的事实也没有采纳牛志强所谓的承揽关系；即便存在承揽关系，牛志强选用没有驾驶拖拉机资质的牛帅培为其刨红薯。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条之规定“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。一审法院以查明的事实为基础，适用正确的法律规定为原则，酌定牛帅培、牛志强各自应承担的责任比例公平、公正，请求平顶山市中级人民法院依法驳回牛志强的上诉请求，维持原判。牛帅培向一审法院起诉请求：1.请求判令牛志强支付代为垫付的赔偿款60000元；2.本案诉讼费由牛志强承担。一审法院认定事实：2019年11月6日上午8时许，牛志强让牛帅培（无驾驶拖拉机的资质）开着拖拉机（安装的是刨花生机）到李庄乡××西其红薯地里为其刨红薯，当时约定刨一亩红薯是70元。同时，牛志强以每天60元劳务费雇佣张某等8人为其拾红薯。上午9时许，因刨花生机的齿轮上缠上了红薯根，牛帅培将拖拉机熄火后，让张某将齿轮上的红薯根拽掉。在没有确定张某离开的情况下，牛帅培启动拖拉机，将张某卷进刨花生机中，致使张某受伤，经120医护人员当场抢救无效死亡。2019年11月7日，牛帅培因涉嫌过失致人死亡被宝丰县公安局李庄派出所刑事拘留。2019年11月11日，张某的儿子牛卫锋、女儿牛亚红与牛帅培的妻子谢利娜达成协议，协议主要内容为：1.张某的尸体不在解剖；2.乙方（谢利娜）一次性赔偿甲方（牛卫锋、牛亚红）人民币：24万元（贰拾肆万元）。3.甲方不再追究乙方的一切法律责任、民事责任。当天，张某的儿子牛卫锋代表全家到宝丰县公安局李庄派出所表示不要求解剖张某的尸体，同时表示不再要求追究牛帅培的一切法律责任和民事责任。2019年11月22日，张某的丈夫牛建恩、儿子牛卫锋、女儿牛亚红（乙方）与牛帅培（甲方）以谅解书的形式再次订立了赔偿协议，协议主要内容为：“……1.受害人的尸体不在解剖；2.甲方一次性赔偿乙方人民币24万元（贰拾肆万元）。3.乙方不再追究甲方的一切法律责任……因此，基于甲方家庭的实际情况，我们同意对甲方予以凉解，不再追究甲方的刑事责任，请求司法机关给予甲方改过自新的机会，免于追究甲方的刑事责任。”协议达成后，牛帅培及其家属分别于2019年11月11日、2019年11月26日、2019年12月15日、2020年1月6日、2020年1月24日分五次向张某的家属支付赔偿款176000元。另查明，张某的出生日期为1956年8月15日。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，牛志强将牛帅培、张某及其他几名妇女召集到其红薯地后，安排牛帅培驾驶自己的拖拉机为其刨红薯，张某及其他几名妇女为其拾红薯，收获的红薯归牛志强所有，并由牛志强向牛帅培、张某及其他雇请的人支付报酬，应当认定牛志强与牛帅培之间、牛志强与张某之间均形成了劳务关系。牛帅培因劳务造成张某受伤经抢救无效死亡，应当由牛志强承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，牛帅培在没有确定张某离开的情况下启动拖拉机，将张某卷进刨花生机中致使张某受伤经抢救无效死亡，对损害的发生存在重大过错，应当与牛志强承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张某作为成年人，在为牛志强提供劳务过程中，应当注意安全，未注意安全致使自己被卷入刨花生机中受伤经抢救无效死亡，对损害的发生也有过错，可以适当减轻原、牛志强的赔偿责任。因牛帅培与张某的家属签订的赔偿协议（谅解书），并未要求牛帅培全额赔偿，对谅解书上放弃部分，一审法院不予处理，也不再针对牛帅培赔偿数额进行减轻处理。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。牛志强雇佣拖拉机为其刨红薯，应当选用有驾驶拖拉机资质的人员。牛志强雇佣没有驾驶拖拉机资质的牛帅培为其刨红薯，致使牛帅培在提供劳务过程中造成张某死亡，对损害的发生存在次要过错，一审法院酌定应承担25%的赔偿责任。牛帅培在没有确定张某离开的情况下启动拖拉机，将张某卷进刨花生机中致使张某受伤经抢救无效死亡，对损害的发生存在重大过错，一审法院酌定应承担75%的赔偿责任。牛帅培与张某的家属达成赔偿协议后已经支付176000元，按牛志强应承担25%的赔偿责任计算牛志强应承担44000元，故牛帅培请求判令牛志强支付代为垫付的赔偿款60000元的诉讼请求，一审法院部分支持44000元。因牛帅培与张某的家属达成赔偿协议后，下余64000元尚未支付给张某的家属，一审法院暂不处理，待牛帅培支付给张某的家属后，可以另行起诉。牛志强关于原、牛志强之间属于承揽关系，牛志强不承担任何责任,应当驳回牛帅培的全部诉讼请求的辩称理由，因与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十六条、第三十五条，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定,判决如下:一、牛志强在判决生效后十日内支付牛帅培牛帅培垫付的赔偿款44000元;二、驳回牛帅培的其他诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务,还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由牛志强承担490元。本院二审期间，当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷。在二审庭审过程中，双方当事人明确表示对一审法院认定的事实部分均无异议，本院予以确认。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：1.本案牛志强与牛帅培之间是雇佣关系还是承揽关系；2.牛帅培在向张某赔偿之后能否向牛志强进行追偿。关于焦点一，本院认为，雇佣关系和承揽关系均属于基于劳务合同产生的法律关系，区分主要在以下几点：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所，限定工作时间等；是否定期或定量给付劳动报酬；所提供的劳动是否为接受劳务一方生产经营活动的组成部分。若是，则一般应认定为雇佣；若否，则一般认定为承揽。本案中，牛志强将牛帅培及其他几名妇女召集到其红薯地后，安排牛帅培驾驶自己的拖拉机为其刨红薯，其他几名妇女为其拾红薯，收获的红薯归牛志强所有，并约定刨一亩红薯70元的价格由牛志强向牛帅培支付报酬。牛帅培与牛志强之间存在控制、支配和从属关系，应当认定牛志强与牛帅培之间形成了劳务关系，牛志强为接受劳务者即雇主，牛帅培为提供劳务者即雇员。关于焦点二，本院认为,《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”雇员在从事雇佣活动中,因故意或者重大过失致他人损害是雇员与雇主承担连带赔偿责任的基础。本案中，牛帅培在没有确定张某离开的情况下启动拖拉机，将张某卷进刨花生机中致使张某受伤经抢救无效死亡，对损害的发生存在重大过错，应当与牛志强承担连带赔偿责任。因此，牛帅培在承担赔偿责任后,可以向牛志强进行相应追偿。一审依据当事人双方的过错程度确定双方各自承担责任的比例适当，本院予以支持。综上所述，牛志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人牛志强负担。本判决为终审判决。审判长  祝建中审判员  尚少辉审判员  石天旭二〇二〇年十一月十三日法官助理王欣裕书记员杨林