辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1804号上诉人（原审原告）：韩庆利，男，1959年9月13日生，汉族，系铁法煤业土建公司员工，住辽宁省调兵山市。委托诉讼代理人：宋阳，系辽宁多成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：调兵山市林丰房地产开发有限公司，住所地辽宁铁岭调兵山市古城路北侧老工商局改造综合楼**。法定代表人：谭永录，系该公司董事长。委托诉讼代理人：牛春豹、崔玉凯，系辽宁守衡律师事务所律师。原审第三人：调兵山市建筑工程有限责任公司，住所地调兵山市铁秀路**。法定代表人：张大勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘荆，系该公司会计。上诉人韩庆利与被上诉人调兵山市林丰房地产开发有限责任公司（以下简称林丰公司）、原审第三人调兵山市建筑工程有限责任公司（以下简称调兵山建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，调兵山市人民法院于2019年10月30日作出（2019）辽1281民初2375号民事判决，韩庆利不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2020）辽12民终20号民事裁定，裁定发回重审。调兵山市人民法院于2020年8月7日作出（2020）辽1281民初488号民事判决，韩庆利不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人韩庆利及其委托诉讼代理人宋阳，被上诉人调兵山市林丰房地产开发有限责任公司的委托代理人崔玉凯，原审第三人调兵山市建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘荆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人韩庆利上诉请求：1、依法撤销（2020)辽1281民初488号《民事判决书》中第一项和第三项判决，要求被上诉人向上诉人支付拖欠工程款596527元；返还工程质保金992533元，合计1589060元；要求被上诉人支付律师代理费10万元。2、被上诉人承担案件一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定法律事实清楚；但是在诉讼时效的判决分析中存在错误，导致判决错误，二审法院应该依法纠正。一审法院认为上诉人未能在2013年1月18日至2018年4月23日期间没有主张权利而丧失诉讼时效，从而驳回上诉人诉求，是错误的。(1)一审判决书中认定了“韩庆利工程结算明细表”作为定案证据，且判决书中记载该证据显示“截止2014年11月末，单方对账被告欠原告工程款596527元，应该返还质保金992533元。”足以可见，这份证据形成于2014年12月以后，足以产生诉讼时效的中断。因此一审法院认定诉讼时效从2013年1月18日开始计算是错误的。(2)被上诉人对工程款以及质保金数额没有异议，只是在支付方式提出不同意见：认为己经以房抵债，工程余款从韩亚见项目中支付。但是经过一审审理，认为以房抵债没有办理产权过户手续；工程余款没有从韩亚见项目中支付。没从韩亚见项目中支付的证据是（2020)辽12民终637号民事判决书。该判决生效于2020年6月，所以本案件不存在超过诉讼时效的问题。(3)本案涉及工程款和质保金，其性质不同，诉讼时效的起点时间也不同。工程款在工程竣工后双方结算后就能确定，根据本案证据，2013年1月18日双方对账确定，被上诉人拖欠工程款596527元，并协商以房抵债的方式，工程款余款从韩亚见项目中支付。2015年6月，双方就以房抵债的金额进行修改，2016年和2017年，由于被上诉人既不支付工程款也不履行以房抵债的手续，上诉人无法支付工人工资，因此多次带领工人到被上诉人公司讨要工程款，这是不争的事实。质保金的约定，依据工程保修期才能确定，一审法院确定了证据“建设工程施工合同以及补充合同”有效，该证据明确规定“质保金为工程总造价4%，工程防水质保期5年，其余工程质保期2年，质保期满后，工程质量符合标准后返还。”根据案件审理情况，工程竣工为2012年1月，防水质保期满在2017年1月；被上诉人声称在5年质保期到期后统一返还。2017年1月质保金到期后，被上诉人没有返还质保金，也没有兑现以房抵债的房产过户手续，所以2018年4月上诉人第一次起诉要求返还工程款和质保金。综上，完全可以看出上诉人并没有丧失诉讼时效。关于律师代理费的事实，上诉人维权委托律师代理必然发生代理费，属于维权费用，也是因为被上诉人一再违约而发生，法律应该予以支持。被上诉人调兵山市林丰房地产开发有限责任公司辩称：原审判决事实清楚，适用法律明确，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人调兵山市建筑工程有限责任公司述称：坚持原审判决的观点。原审原告韩庆利向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告向原告支付拖欠工程款1028633元，己顶房一户432106元，还欠工程款596527元，请求返还工程款596527元，工程质保金992533元，合计1589060元；2、要求被告承担案件的诉讼费用和原告维权支付的律师代理费10万元；3、要求给已顶帐入住的33号3单元601室办理房产证等相关手续。一审法院认定事实：2011年6月26日，第三人调兵山市建筑工程有限责任公司与被告调兵山市林丰房地产开发有限公司签订了两份《建筑工程施工合同》，工程名称为：林丰花园八标段36#、37#、39#、40#、43#楼，开工日期为2011年6月，竣工日期为2011年11月，合同价款为35,899,775.60元；林丰花园九标段32#、35#、39#、43#,合同价款19,657,465.00元。2013年1月18日，第三人调兵山市建筑工程有限责任公司和原告韩庆利与被告调兵山市林丰房地产开发有限公司对韩庆利工程进行结算，被告调兵山市林丰房地产开发有限公司欠工程款1028633元，用林丰花园33号3单元601室顶工程款432106元，尚欠工程款596527元、工程质保金992533元，约定韩庆利在林丰花园所有项目工程款全部结清，韩庆利工程余款从韩亚坚项目支付。韩庆利是挂靠在第三人调兵山市建筑工程有限责任公司的项目经理，系实际施工人，韩亚坚与韩亚见为同一人，韩庆利与韩亚见为父子关系。2018年，原告为追索工程款向本院起诉被告及第三人，原告之后以“我们已经自行和解（或其他原因）”为由撤诉，本院于2018年5月10日以（2018）辽1281民初836号民事裁定书裁定准予撤诉。一审法院认为，关于原告诉讼主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷一案件适用法律的解释》第一条、第二条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同，为无效合同，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，原告作为实际施工人，请求被告给付尚欠的工程款及工程质保金，符合法律规定，予以支持，故原告具有诉讼主体资格。关于被告欠原告工程款情况。被告主张工程款已全部结清，依据是原告、被告及第三人双方所签订的工程结算明细表中写明工程款已全部结清，从该案审理实际情况可以认定，结算表中的“结清”是双方关于工程款已付多少还欠多少所算的账，该表中所标明的所欠的工程款实际并没有得到履行，被告没有全部给付原告，所以双方欠款并没有给付完毕，故认定被告拖欠原告工程款596527.00元、工程质保金992533元。关于结算表中约定的原告韩庆利的工程余款由韩亚见项目支付，该约定是否有效，是否得到实际履行。该约定由原告签名、被告及第三人盖章，该约定需由韩亚见签名同意或事后予以认可，方可生效执行。即使没有韩亚见签名同意，如果事后得到履行，也实际解决了工程余款的给付问题。本院（2019）辽1281民初2376号民事判决书判决被告给付韩亚见工程款775423元，工程质保金503789元，是被告应付给韩亚见的工程款，该款中并不包含原告和第三人与被告的结算表中的所欠工程款，双方约定的原告余款在韩亚见项目中支付并没有得到履行，被告也没有举出相应的证据证明所欠工程款已全部给付约定的韩亚见，故被告关于不欠原告工程款的主张，不予支持，关于原告韩庆利的工程余款由韩亚见项目支付约定无效。关于被告主张原告起诉超过诉讼时效，该案是否超过诉讼时效。第三人调兵山市建筑工程有限责任公司和原告韩庆利与被告调兵山市林丰房地产开发有限公司对韩庆利工程进行结算时间是2013年1月18日，被告调兵山市林丰房地产开发有限公司欠工程款1028633元，用林丰花园33号3单元601室顶工程款432106元，还欠部分工程款及工程质保金，那么诉讼时效的起算时间起点就是确定欠款之日的2013年1月18日，该结算明细表起到欠据的作用，权利人应从欠款之日起在有效的诉讼时效期间内向义务人主张权利。我国民法总则第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的依照其规定。第一百九十四条规定，在诉讼时效期间的最后六个月，因下列障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止的情形有，不可抗力、无民事行为能力或者限制民事行为能力人，没有法定代理人或者法定代理人死亡、丧失民事行为丧失代理权的，继承开始后确定继承人或者遗产处理管理人期间，权利人、被义务人或者其他人控制，其他导致权利人不能行使请求权的障碍，自中止时效的原因消除之日起满六个月诉讼时效期间届满。第一百九十五条规定，有下列情形之一的诉讼时效中断，从中断有关程序终结时期，诉讼时效期间重新计算，权利人向义务人提出履行请求，义务人同意履行请求；权利人提起诉讼或者申请仲裁的；与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。原告在该案之前起诉被告追索工程款，本院于2018年4月23日立案，立案后，原告韩庆利以“我们已经自行和解（或其他原因）”为由向本院提出撤诉申请，本院于2018年5月10日以（2018）辽1281民初836号民事裁定书裁定准予撤诉。撤诉的案件起诉时引起诉讼时效中断，时间至今未到3年，在此期间不存在超过诉讼时效问题。本案的关键是从该案诉讼时效起算时间2013年1月18日至原告第一次起诉的2018年4月23日，是否存在诉讼时效中止、中断情形。在该案中不存在诉讼时效中止的情形。关于诉讼时效中断，原告未提供任何证据。原告在起诉状中称原告多次催促，但是被告一直拖欠一再拖欠，原告却没能讲出具体的催促时间及催促次数。一般来讲向原告主张权利，主要找被告法定代表人或者主要负责人等当面索要工程款或者发函件给被告追索还款，或者用手机发短信、微信聊天等多种形式，多种途径向被告关于工程款主张权利，原告只是口头陈述，多次催促索要，却没有提供任何证据。其实关于诉讼时效的中断证据有很多，在2013年1月18日至2018年4月23日期间，原告与被告法定代表人的通讯记录可以作为索要工程款的证据，因为在2013年1月18日以后，原告与被告单位没有没有其他的工作交集的情况下，那么通信唯一的目的索要尚欠的工程款，所以原告能够提供出通信记录，也能够支持原告没有超过诉讼时效的主张。再有通过函件方式向被告索取工程款，比如提供邮寄单，这也明确能够支持原告的没有超过诉讼时效的主张，或者与他人一起或者原告自己找被告的法定代表人或其他主要负责人索要工程款的有关音像资料，也能够支持原告的主张，确定为诉讼时效中断。即使没有上述证据，原告也可以提供关于其多次催促被告索要工程款的自己的日记本记录，或者关于催要工程款情况的时间地点的情况有关记录说明以及被告的答复情况等等，也能够确认能够引起诉讼时效中断来支持原告没有超过诉讼时效的主张。在本案中原告没有提供出在2013年1月18日至2018年4月23日期间任何追索欠款的有效证据，证明诉讼时效中断，故被告关于原告起诉超过诉讼时效的主张，符合法律规定，本院予以支持。由于在该案中原告索要工程款及质保金的请求已超过诉讼时效，故该请求不予支持，予以驳回。原告关于要求被告对顶帐入住的房屋33号3单元601室办理房产证等相关手续。原告和被告在工程结算明细表中约定的以房抵工程款是有效的协议，应按合同性质履行相应的义务，现在被告将该房屋交付给原告，但是并未给办理相关的房屋产权证的相关手续，没有完全履行合同规定的义务。由于该项请求系房屋的物权所引起的相关权利，不受诉讼时效规定的约束，故该请求符合法律规定，予以支持。关于原告主张代理费10万元的诉讼请求。因原告未提供出其与律师事务所签订的委托代理合同，双方的权利义务关系不清，原告是否已支付律师费10万元，在什么情形下支付律师费10万元，都不清楚，故该请求无事实依据，不予支持，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百八十八条之规定，判决如下：一、驳回原告韩庆利关于要求被告调兵山市林丰房地产开发有限公司给付工程款596527.00元、工程质保金992533元的诉讼请求；二、被告调兵山市林丰房地产开发有限公司给予原告韩庆利办理顶帐入住的林丰花园小区33号楼3单元601室房产证的相关手续，在判决书生效后30日内履行完毕；三、驳回原告韩庆利关于要求被告调兵山市林丰房地产开发有限公司给付律师代理费10万元的诉讼请求。案件受理费19102.00元，由被告调兵山市林丰房地产开发有限公司负担3000.00元，原告韩庆利负担16102.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人韩庆利提交了如下证据：证据一，房屋建筑质量保证书，签署人调兵山林丰公司、韩庆利共同签署，该证据证明案涉工程存在着保修及保修期分别为5年和2年，约定保修期过后质保金返还。质保金返还应该从工程竣工后开始计算即2017年开始计算，因此质保金没有超过诉讼时效。证据二，案涉工程的开工和竣工报告，证明工程竣工时间没有瑕疵，符合质保金返还条件。证据三，燃气公司的发票，证明已经进户入住，天然气使用证，证明阚某是抵账房实际占有人。证据四，证人阚某出庭证言，证明该证人是抵偿房屋的使用人，现在迟迟没有办理手续。被上诉人调兵山市林丰房地产开发有限责任公司质证称：证据一，有异议，该证据形成于2011年，双方的债权债务关系于2013年1月18日经双方签署的工程结算明细表最终确认。因此本案所涉全部款项的诉讼时效应该从13年1月18日开始计算，一审判决认定无误。证据二，真实性没有异议，证明目的有异议，该证据形成于2011年，双方的债权债务关系于2013年1月18日经双方签署的工程结算明细表最终确认。因此本案所涉全部款项的诉讼时效应该从2013年1月18日开始计算，一审判决认定无误。证据三，没有异议。对证人阚某的证言，有异议，该证据与本案没有关联性。内容无法作为证明案件事实的依据，不能作为证据使用。原审第三人调兵山市建筑工程有限责任公司质证称：对证据一，真实性没有异议，证明目的没有异议，没看过，不清楚。对证据二、证据三、证据四没有异议。本院认为，对证据一、二、三真实性均无异议，本院予以确认。对于证人阚某的证言，虽被上诉人有异议，但结合证据三，可综合确认其与涉案房屋的关联性，故对其证言予以确认。被上诉人调兵山市林丰房地产开发有限责任公司、原审第三人调兵山市建筑工程有限责任公司均未向本院提交新证据。经本院审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，涉案工程于2011年12月30日最后竣工，双方约定屋面防水工程的保修期为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。2013年1月18日，韩庆利、林峰公司、调兵山市建筑工程有限责任公司签订“韩庆利工程结算明细表”确认欠工程款1028633元，质保金992533元。约定用33#3-601432106元、33#3-602516778元、A733#北3号车库120000元共三处房产进行抵顶部分款项，韩庆利工程余款从韩亚坚（见）项目支付。写明韩庆利在林丰花园所有项目工程款以全部结清。2014年4月林丰公司将33#3-601室交付给韩庆利。本院认为，本案争议的焦点为上诉人韩庆利向林丰公司索要的工程款及质保金是否超过诉讼时效。被上诉人林丰公司对欠付上诉人韩庆利工程款及质保金的事实无异议。双方债权债务关系成立。被上诉人林丰公司应承担给付义务。双方结算签订的“韩庆利工程结算明细表”中明确写明用33#3-601、33#3-602、A733#北3号车库共三处房产进行抵顶，并未明确履行期限。其中33#3-601于2014年4月进行交付。林丰公司没有明确的意思表示对33#3-602、A733#北3号车库不再进行抵顶。2017年1月质保金到期后，林丰公司没有返还质保金，也没有抵顶房屋，亦未在韩亚见项目中支付。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”，至此韩庆利应知道其权利受到损害，诉讼时效起算。韩庆利2018年3月起诉林丰公司，后撤诉，诉讼时效中断，本案于2019年5月起诉，没有超过诉讼时效。林丰公司应向韩庆利支付工程款及质保金。关于代理费的问题，因上诉人韩庆利未提供出其与律师事务所签订的委托代理合同及已付款凭证，双方的权利义务关系不清，故上诉人韩庆利主张代理费10万元的上诉请求无事实依据，不予支持，予以驳回。综上所述，韩庆利的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持调兵山市人民法院（2020）辽1281民初488号民事判决第二项（被告调兵山市林丰房地产开发有限公司给予原告韩庆利办理顶帐入住的林丰花园小区33号楼3单元601室房产证的相关手续，在判决书生效后30日内履行完毕）、第三项（驳回原告韩庆利关于要求被告调兵山市林丰房地产开发有限公司给付律师代理费10万元的诉讼请求）；二、撤销调兵山市人民法院（2020）辽1281民初488号民事判决第一项；三、被上诉人调兵山市林丰房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向上诉人韩庆利支付工程款596527元；返还工程质保金992533元，合计1589060元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19102元，二审案件受理费19102元，合计38204元，由被上诉人调兵山市林丰房地产开发有限责任公司负担38204元。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 贾春红审判员 李雪莹二〇二〇年十一月十七日法院助理郑紫书记员 于 浩