甘肃省高级人民法院执 行 裁 定 书（2020）甘执复269号复议申请人：甘肃省长城建设集团有限责任公司，统一社会信用代码：916200002244326626。住所地：甘肃省兰州市城关区定西路**。法定代表人：郭强，该公司董事长。申请执行人：天水秦州农村合作银行，统一社会信用代码：91620500745879216F。住。住所地：甘肃省天水市秦州区合作北路/div>法定代表人：王守科，该行董事长。被执行人：兰州昌荣商贸有限公司，统一社会信用代码：916201055512765993。住。住所地：兰州市安宁区安宁东路培黎广场天合溪园小区****/div>法定代表人：王亚婷，该公司总经理。被执行人：甘肃天合房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91620100712762302D。住所地：。住所地：兰州市安宁区十里店街道深沟**v>法定代表人：张杭城，该公司总经理。被执行人：冯安杰，男，1968年3月16日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。被执行人：张磊，男，1977年2月9日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。被执行人：王亚婷，女，1984年5月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。被执行人：程俊田，男，1979年2月4日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。复议申请人甘肃省长城建设集团有限责任公司（以下简称长城建设集团公司）不服天水市中级人民法院（以下简称天水中院）（2020）甘05执异10号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。天水中院查明，天水中院在审理天水秦州农村合作银行（以下简称秦州合作银行）与兰州昌荣商贸有限公司（以下简称昌荣公司）、甘肃天合房地产开发有限公司（以下简称天合公司）、冯安杰、张磊、王亚婷、程俊田金融借款合同纠纷一案中，申请人秦州合作银行于2019年2月20日向天水中院申请财产保全，请求冻结昌荣公司、天合公司、冯安杰、张磊、王亚婷、程俊田名下银行存款1207万元或查封其等值的其他财产。天水中院于2019年2月21日作出（2019）甘05民初13号民事裁定书裁定冻结被申请人昌荣公司、天合公司、冯安杰、张磊、王亚婷、程俊田名下存款1207万元或查封等值的其他财产。2019年3月1日，天水中院保全查封了被申请人天合公司名下位于甘肃省兰州市安宁区Ｒ24001027的1单元6层604室、2303室、2404室、2605室、2902室、3103室、3104室、3202室、3203室、3204室和2单元2606室、2101室、1407室共13套房产。2019年9月18日秦州合作银行依照已经生效的天水中院（2019）甘05民初13号《民事判决书》向天水中院申请执行，同日立案执行。执行中，天水中院依法向被执行人发出《执行通知书》，责令其履行（2019）甘05民初13号《民事判决书》确定的债务，但被执行人未全部履行。在此期间，长城建设集团公司提出异议，称天合公司因无力支付工程款而将部分房屋抵偿工程款，因此要求天水中院解除对上述房屋的查封。天水中院经审查并经申请保全人秦州合作银行同意，对上述存有异议的房产进行了置换查封，并分别于2019年11月28日作出（2019）甘05执152号之一《执行裁定书》解除了被执行人天合公司所有的位于甘肃省兰州市安宁区房屋（1号楼1单元3103室、1号楼2单元2606室、2101室）的查封，于2019年12月24日作出（2019）甘05执152号之二《执行裁定书》解除了被执行人天合公司所有的天合溪园小区5套房屋（1号楼1单元2902室，3202室，3203室，3204室，1号楼2单元1407室）的查封。2020年3月18日，天水中院依照甘肃格致房地产评估商务有限责任公司于2020年1月14日作出的甘格致估字［2020］4001号《房地产评估报告》，以（2019）甘05执152号之三《执行裁定书》裁定拍卖被执行人天合公司所有的位于甘肃省兰州市安宁区。2020年5月2日上述被拍卖房产中的1单元6层604室、23层2303室、24层2404室、26层2605室、31层3104室5套房产被成功拍卖，其余1层002室、003室、004室、005室、007室、008室6套房产因无人竞拍而流拍，后天水中院依法对上述流拍的6套房产进行了第二次拍卖，公告期间异议人长城建设集团公司对天水中院上述一拍、二拍拍卖行为不服，提出执行异议。另查明，兰州市中级人民法院在审理长城建设集团公司与天合公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方当事人自愿达成和解协议，兰州市中级人民法院于2019年8月15日作出（2019）甘01民初319号《民事调解书》，内容为：“一、天合公司欠长城建设集团公司工程款28098533.11元，现金给付18553063.11元，房屋抵顶工程款9545470元。于2019年11月20日前给付500万元，2020年2月10日前就500万元，2020年4月20日前给付500万元，2020年7月22日前给付3553063.11元；二、抵顶工程款9545470元的房屋8套，位于兰州市安宁区，**，**，**，**楼****，**，**，1407室……。三、天合公司承担长城建设集团公司律师费53478元；四、若天合公司履行该调解书第一项时有任何一笔违约，长城建设集团公司有权就调解书项下全部欠款申请强制执行。并对18553063.11元欠款自2019年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率双倍计算利息；五、长城建设集团公司就天合公司位于兰州市安宁区Ｒ24001027一层106室808.53平方米；二层201室1493.36平方米（已查封）的房产享有建设工程价款优先受偿权。若天合公司未能履行本协议一至三项，长城建设集团公司对已查封的房产申请依法拍卖或者协议抵顶；……”。天水中院认为，本案争议的焦点为：1、长城建设集团公司是否有权请求天水中院中止对天合公司位于甘肃省兰州市安宁区的拍卖；2、长城建设集团公司是否有权对已成交的天合溪园小区1单元6层604室、23层2303室、24层2404室、26层2605室和31层3104室5套房产拍卖成交款主张优先受偿权。关于焦点一，天水中院依据已经生效的（2019）甘05民初13号《民事裁定书》，保全查封了被申请人天合公司名下位于甘肃省兰州市安宁区Ｒ24001027的1单元6层604室、2303室、2404室、2605室、2902室、3103室、3104室、3202室、3203室、3204室和2单元2606室、2101室、1407室共13套房产。后长城建设集团公司提出异议，称天合公司因无力支付工程款而将部分房屋抵顶给自己，因此要求天水中院解除对部分房屋的查封，天水中院经审查并经申请保全人秦州合作银行同意，对上述存有异议的房产进行了置换查封，并于2019年12月24日作出（2019）甘05执152号之二《执行裁定书》解除了兰州市中级人民法院（2019）甘01民初319号《民事调解书》中确定的第二项抵顶工程款9545470元的1号楼1单元2902室，3202室，3203室，3204室，1号楼2单元1407室等5套房屋的查封，而上述调解书中确定的第二项抵顶工程款的其余3套房屋（1号楼2单元503室、506室、807室）及第五项长城建设集团公司享有建设工程价款优先受偿权的一号楼Ｒ24001027一层106室808.53平方米的商铺以及二层201室1493.36平方米的房产并未被天水中院查封，亦未被天水中院（2019）甘05执152号之三《执行裁定书》裁定拍卖，故复议申请人请求天水中院撤销（2019）甘05民初13号民事裁定书及中止对天合溪园小区1单元6层604室、23层2303室、24层2404室、26层2605室和31层3104室等5套住宅及1层002室、003室、004室、005室、007室、008室等6套商铺拍卖的理由不成立，天水中院不予支持。关于焦点二，依据兰州市中级人民法院（2019）甘01民初319号《民事调解书》内容可以认定：一、天合公司共欠长城建设集团公司工程款28098533.11元，其中现金给付18553063.11元，房屋抵顶工程款9545470元。抵顶工程款9545470元的房屋为天合溪园小区1单元2902室，3202室，3203室，3204室，1号楼2单元503室，506室，807室，1407室，并已分别于2018年2月21日、2月28日交付长城建设集团公司。二、天合公司未能履行调解书一至三项（即：现金给付18553063.11元及利息（自2019年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率双倍计算利息），并承担律师费53478元）时，长城建设集团公司享有的建设工程价款优先受偿价款特定化为由天合公司以其所有的天合溪园小区一号楼商铺Ｒ24001027一层106室808.53平方米，二层201室1493.36平方米房产的拍卖成交价款或者协议抵顶受偿，并不是对天合公司所有的天合溪园小区的全部房产及商铺均享有建设工程价款优先受偿权。本案执行中，甘肃格致房地产评估商务有限责任公司于2020年1月14日对天水中院拍卖的被执行人天合公司所有的位于兰州市安宁区作出的甘格致估字［2020］4001号房地产评估报告，长城建设集团公司已特定享有建设工程价款优先受偿价款的天合溪园小区一号楼商铺Ｒ24001027一层106室808.53平方米，二层201室1493.36平方米房产的价值远远超过异议人长城建设集团公司主张优先受偿的建设工程价款（即：现金给付18553063.11元及利息（自2019年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率双倍计算利息）），能够全部清偿天合公司所欠长城建设集团公司的建设工程价款，故异议人长城建设集团公司所称其应当对已成交的天合溪园小区1单元6层604室、23层2303室、24层2404室、26层2605室和31层3104共5套房产的拍卖成交价款主张优先受偿权的理由亦不能成立，天水中院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院》第十七条第（一）项的规定，裁定，驳回异议人长城建设集团公司的异议请求。长城建设集团公司申请复议称：一、天水中院作出的(2020)甘05执10号执行裁定错误，不仅错误的曲解复议申请人的身份，且适用法律错误。本案是案外人提出的执行异议，裁定中却适用当事人提出执行行为异议并错误的适用《民事诉讼法》第二百二十五条的规定。本案是案外人长城建设集团公司提出的案外人执行异议，应当依据《民事诉讼法》第二百二十七条规定处理，并根据案外人执行异议的法律规定，不服执行裁定的，应当在15日内提起执行异议之诉。二、复议申请人对天水中院(2020)甘05执10号《执行裁定书》裁定的优先受偿权不服。不能仅仅对复议申请人举证的《民事调解书》约定的“优先受偿权”给与单一的认定，而忽略了法定的工程款的“优先受偿权”本案复议申请人长城建设集团公司有两个优先受偿权，一是《民事调解书》约定的优先受偿权，二是工程款欠款的法定优先受偿权。这两个优先受偿权均应得到法律的支持，天水中院认为没有权利并驳回复议申请人的异议申请是错误的。根据复议申请人和被执行人天合公司的书面还款约定至今还欠款28098533.11元。就此，被执行人天合公司至今未能实现与复议申请人长城建设集团公司的工程全部欠款义务，所以就申请执行人秦州合作银行与被执行人天合公司的借款纠纷债权并评估拍卖的涉及本案的(5套住房和6套商铺)的房产与价款，按照工程欠款，复议申请人享有法定的优先受偿权和参与分配，应当获得支持。天水中院作出的执行异议裁定仅对复议申请人举证的《民事调解书》约定的优先受偿权作出表述和不予支持，而对复议申请人的工程欠款事实并享有“优先受偿权”的事实未予以认定。三、依据《合同法》第二百八十六条的规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算”。复议申请人在本案中提出执行异议，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第(三)项的规定，其权利能够排除执行，应予支持。本案属案外人长城建设集团公司的实体权利；工程欠款债权属于法定的优先受偿权，要高于其他债权。虽然申请执行人秦州合作银行与被执行人天合公司有借款纠纷一案的《民事判决书》，但是该“借款债权”属于普通债权，不能优先于本案案外人的《民事调解书》所确认的28098533.11元的工程欠款。因此本案应当支持案外人提起的优先受偿权并请求和参与分配。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。根据以上复议理由，请求：1、撤销天水中院(2020)甘05执异10号执行裁定书或者发回重新处理。2、认定复议申请人享有提出异议的已评估的5套住房和6套商铺的优先受偿权并可参与分配。本院认定的事实与原审裁定一致。本院认为，本案复议申请人长城建设集团公司依据已经发生法律效力的兰州市中级人民法院（2019）甘01民初319号《民事调解书》对天水中院甘05执152号之三执行裁定提出执行异议，其实质是复议申请人作为案外人对天水中院在执行过程中拟处置的执行标的主张实体权利，天水中院(2020)甘05执异10号《执行裁定书》在罗列当事人时也将长城建设集团公司列为案外人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，本案属于案外人执行异议，应当在作出裁决时，告知案外人、当事人对裁定不服，依照审判监督程序办理或提起案外人异议之诉。本案原审裁定在认定复议申请人为案外人的情况下，又按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，赋予案外人长城建设集团公司向上一级人民法院申请复议的权利，属于程序错误。复议申请人长城建设集团公司的部分复议理由具有法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项的规定，裁定如下：一、撤销天水市中级人民法院(2020)甘05执异10号执行裁定；二、发回天水市中级人民法院重新作出裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李志钧审判员  程殿军审判员  高子文二〇二〇年十一月十二日书记员  王小东