安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终884号上诉人（原审原告）：吴奇宏，男，1974年9月7日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。委托诉讼代理人：吴群，安徽徽风律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴庚法，安徽徽风律师事务所律师上诉人（原审被告）：曹进，男，1978年7月9日出生，汉族,住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：吴艳，安徽古圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章苏龙，男，1976年1月31日出生，汉族,住安徽省铜陵市。被上诉人（原审被告）：王龙富，男，1971年11月24日出生，汉族,住安徽省铜陵市铜官区。被上诉人（原审被告）：铜官区大象小米摄影馆，住所地安徽省铜陵市朝阳新村******网点。经营者：刘磊，男，汉族，1981年8月25日出生，户籍所在地河南省太康县。现住铜陵市。委托诉讼代理人：赵林林，安徽泾川律师事务所律师。上诉人吴奇宏、曹进因与被上诉人章苏龙、王龙富、铜官区大象小米摄影馆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22号立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴奇宏的委托诉讼代理人吴群、吴庚法，上诉人曹进及其委托诉讼代理人吴艳，被上诉人章苏龙，被上诉人铜官区大象小米摄影馆的委托诉讼代理人赵林林到庭参加诉讼。被上诉人王龙富经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴奇宏上诉请求：1、依法撤销（2020）皖0705民初710号民事判决书第一项，并改判各被上诉人连带赔偿上诉人医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计159712.39元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人自行承担40%的责任错误。（1)上诉人无过错，上诉人站在凳子上施工，因为同在施工的工友拖移凳子致上诉人摔倒，被上诉人提供的证言是歪曲事实。（2）从举证责任上看，被上诉人曹进应承担举证不能的法律后果。曹进为了推卸责任提供了一份虚假的证言，应承担全部赔偿责任。（3）即使上诉人自己不慎摔伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条及民法通则第一百三十一条的规定，上诉人无故意或过失的情况下无需承担责任，各被上诉人应承担全部责任。2、上诉人自行委托鉴定的费用2090元应由被上诉人承担。被上诉人对鉴定提出异议，应由提出异议人申请重新鉴定，而一审法院要上诉人提交申请书做鉴定并要求上诉人再次交费用加重了上诉人的负担，并且两次鉴定结果无实质性改变。3、后续治疗费8000元应给予支持。上诉人的后续治疗费是必然发生的，并且有鉴定结论确定，不支持增加了上诉人的二次诉讼负担。综上，请求二审法院依法改判。曹进辩称，1、一审法院判决吴奇宏自行承担40%的责任符合法律规定，吴奇宏从未说过是他人拖移凳子摔倒，且其在一审未提供证据证明其摔倒是他人导致的。虽然本人一审提供了证言，但与现场照片是相辅相成的，吴奇宏在现场工作时应当注意自身安全，其摔倒是其操作不当造成的，自身存在过错。2、鉴定费2090元由吴奇宏自行承担是正确的。吴奇宏自行委托的鉴定是其单方的，法院委托的鉴定结论与其自行委托的鉴定结论不一致，并且法院没有采纳其自行委托的鉴定结果。3、后续治疗费并未实际发生，且主要针对取内固定，如果后续治疗内固定取出，其伤残等级也应发生改变，取内固定并不是必然发生费用。章苏龙辩称，吴奇宏出事时本人不在现场，只是后来在吴奇宏写的“事情经过”上签字了，法院判我承担赔偿责任。吴奇宏主张的费用不合理，请求法院依法判决。铜官区大象小米摄影馆辩称，上诉人称其因他人拖移凳子致其受伤但未提交证据。上诉人吴奇宏的上诉请求无证据证实，与法律规定相悖，请求二审法院依法驳回吴奇宏的上诉请求。曹进上诉请求：1、依法撤销（2020）皖0705民初710号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任；（2）本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与吴奇宏之前没有形成雇佣关系。（1）上诉人自己系受王龙富雇佣在铜官区大象小米摄影馆工作，一审判决对此事实也是认可的，也就是说上诉人与王龙富之间存在雇佣关系，又怎么可能与吴奇宏再次形成雇佣关系。（2）上诉人与吴奇宏共同在工地做工，两人所从事的工作都是相同的，共同听从王龙富的指挥与安排，王龙富应当是雇主。（3）吴奇宏受伤，上诉人与章苏龙共同出具给吴奇宏的“事情经过”是在吴奇宏的错误引导下出具的，与客观事实不符，且没有证据证明曹进、章苏龙在承包该工程，故吴奇宏与上诉人的雇佣关系不存在。2、一审判决误工费39600元，是依据每日工资220元的标准计算的，明显过高。一审吴奇宏未提交证据证明自己因误工而实际减少收入，也未提供事发前半年自己的平均工资收入。3、一审判决曹进、章苏龙连带赔偿吴奇宏85643.83元，明显不公。本案是涉及到铜官区大象小米摄影馆的装修工程，铜官区大象小米摄影馆发包给没有资质的王龙富，王龙富又发包给没有资质的曹进、章苏龙，大家均有过错，应当由大家共同承担赔偿责任，但一审没有提及铜官区大象小米摄影馆和王龙富应当承担的份额，仅判决曹进、章苏龙承担所有责任，明显不公。综上，请求二审法院依法改判。吴奇宏辩称，自己确实是受曹进、章苏龙雇佣，工资及具体做何事是曹进与其谈的也是曹进与章苏龙按220元每天给付的，“事情经过”中也记载了，一审法院判曹进、章苏龙、王龙富、铜官区大象小米摄影馆承担责任符合法律规定。章苏龙辩称，没有意见，请求法院依法判。铜官区大象小米摄影馆辩称，从曹进与章苏龙出具给吴奇宏的事情经过可以认定曹进是雇主的身份，上诉人称自己不是雇主不能成立。一审判决曹进与章苏龙连带赔偿吴奇宏的相关损失，符合侵权责任法的规定。王龙富未到庭参加诉讼，庭前对二上诉人的上诉也未提交书面答辩状。吴奇宏向一审法院起诉请求：1.请求判令各被告赔偿原告经济损失166414.89元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月11日，吴奇宏在铜官区大象小米摄影馆做木工时从凳子上摔倒受伤。吴奇宏当日在铜陵市立医院拍片显示：左桡骨远端粉碎性骨折，左尺骨茎突骨折，下尺桡关节脱位；建议手术，手术复位＋石膏外固定6周。2019年6月18日至2019年7月9日，吴奇宏在铜陵市人民医院住院治疗，行“左桡骨远端粉碎性骨折切开复位内固定＋人工骨植骨术”，出院诊断为：左桡骨远端粉碎性骨折，左尺骨远端撕脱骨折，左前臂多处水泡形成。2019年11月20日，安徽博爱司法鉴定所鉴定吴奇宏构成十级伤残，误工期210日，护理期75日，营养期105日，二次取内固定治疗费用8000元。本案审理过程中，经本院委托，安徽明德司法鉴定所鉴定意见：吴奇宏因外伤致左腕关节功能丧失25%以上，属十级伤残，误工期180日、护理期60日、营养期90日。吴奇宏花费鉴定费2200元。2019年6月19日，曹进为此纠纷报警，杨家山派出所出警记载：到现场了解，系巴黎婚纱摄影在装修，叫王龙富做工，王龙富喊来曹进做工，曹进喊来吴奇宏做工，后吴奇宏在做工时从板凳上摔下来，左手手腕骨折，现曹进和王龙富分别垫付了一万元医药费。针对记载内容，庭审时核实是：施工现场是铜官区大象小米摄影馆进行装修，王龙富是铜官区大象小米摄影馆经营者刘磊喊来，曹进是王龙富喊来，曹进与章苏龙是合伙关系，吴奇宏是曹进喊来做木工。吴奇宏住院时，曹进给付吴奇宏一万元。2019年6月18日，曹进、章苏龙向吴奇宏出具一份书面“事情经过”，内容为：铜陵市巴黎摄影的装饰装修工程部分工作交由曹进、章苏龙二人完工，曹进、章苏龙雇佣吴奇宏从事装修工作，吴奇宏2019年5月30日到本地做事，曹进、章苏龙和吴奇宏约定点工工资每天220元，于2019年6月11日，吴奇宏在雇佣工作过程中造成手和胳膊受伤，经铜陵市立医院检查诊断骨折。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案吴奇宏于2019年6月11日在工作时从凳子上摔倒受伤，雇主应当承担赔偿责任，但吴奇宏自身未尽注意义务，可相应减轻雇主的责任。吴奇宏诉称因另一工作人员移动凳子致其摔倒，无证据证明，法院不能认定。综合本案案情，一审法院酌定作为雇主的曹进、章苏龙赔偿吴奇宏损失的百分之六十，吴奇宏自行负担百分之四十。关于被告铜官区大象小米摄影馆及被告王龙富承担责任问题，根据“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的法律规定，铜官区大象小米摄影馆将装修工程发包给没有资质的个人，应当承担连带赔偿责任；王龙富辩称其只是现场管理，不是承包人，与曹进及铜官区大象小米摄影馆陈述不符，且王龙富本人以自己名义在外佘买材料，经分析一审法院对铜官区大象小米摄影馆将装修工程发包给王龙富及王龙富将部分工程分包给曹进的事实予以认定，故王龙富也应承担连带赔偿责任。关于司法鉴定问题，吴奇宏自行委托安徽博爱司法鉴定所鉴定意见为：十级伤残，误工期210日，护理期75日，营养期105日，二次取内固定治疗费用8000元。一审法院考虑吴奇宏自行委托鉴定所提供鉴定材料未经各被告质证，故法院委托安徽明德司法鉴定所对吴奇宏伤情再次鉴定，鉴定意见为：吴奇宏因外伤致左腕关节功能丧失25%以上，属十级伤残，误工期180日、护理期60日、营养期90日。被告对鉴定材料质证认为：对铜陵市人民医院“左桡骨远端粉碎性骨折”诊断有异议，而铜陵市立医院诊断为“左桡骨远端骨折”，并非粉碎性骨折，吴奇宏治疗后“骨折再移位”，不是提供劳务时所受伤害，而是因治疗或其自身原因造成，安徽明德司法鉴定所对此未予采纳，被告也无相应证据证明鉴定有误，故一审法院对安徽明德司法鉴定所鉴定意见予以采信。根据吴奇宏的诉请及规定，吴奇宏损失计算如下：医疗费26162.39元，鉴定费2200元（安徽博爱司法鉴定所是由原告方自行委托，相关送检材料未经质证，且鉴定结论部分改变，故鉴定费由吴奇宏自行负担）；吴奇宏为被告工地提供劳务，每日工资220元，误工期180天，其误工费计算为39600元；护理期60日，护理费为7404元（123.4元×60天）；住院21天，住院伙食补助费1050元；营养期90天，营养费为2700元（30元×90天）；交通费210元（10元×21天）；残疾赔偿金为75080元（37540元×20年×10%）；精神抚慰金酌定5000元；以上合计159406.39元。曹进、章苏龙赔偿百分之六十，计赔偿95643.83元。被告已给付的10000元，故曹进、章苏龙还应赔偿85643.83元。王龙富、铜官区大象小米摄影馆承担连带赔偿责任。吴奇宏后续治疗尚未发生，本案不作处理，待实际发生后，吴奇宏可另行诉讼解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告曹进、章苏龙于本判决生效后五日内连带赔偿原告王有森医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、护理费、交通费、营养费、精神抚慰金等合计85643.83元；二、被告王龙富对第一项判决承担连带赔偿责任；三、被告铜官区大象小米摄影馆对第一项判决承担连带赔偿责任；四、驳回原告吴奇宏其他诉讼请求。案件受理费3628元，减半收取1814元，由原告吴奇宏负担880.44元、被告曹进、章苏龙、王龙富、铜官区大象小米摄影馆负担933.56元。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求均没有提交新证据。各方当事人在二审中提交的证据同一审，证据的证明目的、质证意见均同一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。综合诉辩双方的意见，本案二审主要的争议焦点为：1、一审判决认定吴奇宏系受曹进、章苏龙雇佣是否正确；2、一审判决认定的责任比例是否正确；3、一审判决认定吴奇宏的误工费是否过高，吴奇宏的各项损失由曹进、章苏龙连带赔偿是否正确；4、一审判决吴奇宏负担自行委托鉴定的鉴定费2090元及后续治疗费待实际发生后再另行主张是否正确。关于于焦点1。根据一审法院已查明的事实，铜官区大象小米摄影馆把涉案的装修工作承包给王龙富施工，王龙富又将装修工程中的木工工程承包给曹进、章苏龙，曹进、章苏龙在施工过程中，雇请吴奇宏做木工，并约定工资每天按点工支付220元。吴奇宏与曹进、章苏龙之间的关系符合雇佣关系的法律特征。据此，一审判决认定吴奇宏受曹进、章苏龙雇佣符合法律规定，本院依法予以确认。曹进称其与吴奇宏之间不存在雇佣关系的上诉主张，与本案查明的事实不符，本院依法不予采纳。关于焦点2。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的民事责任。”本案中，曹进雇请吴奇宏从事装修工程中的木工工作，曹进作为雇主，在吴奇宏从事雇佣活动中未尽到安全保障义务，对吴奇宏的受伤具有明显过错，应承担民事赔偿责任。吴奇宏作为完全民事行为能力人，长期从事木工作业，其在提供劳务过程中未尽到应有的安全注意义务，对其自身的损害后果亦存在一定的过错，亦应承担相应的民事责任。一审法院根据本案查明的事实，并结合本案案情酌定本案的责任比例并无不当，本院予以支持。故曹进、吴奇宏均上诉其在本案中不应承担相应的民事责任，无事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点3。依据法律规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当赔偿。受害人因伤残致残的，其残疾赔偿金、精神抚慰金及后续治疗费等费用，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，一审法院根据查明的事实及双方当事人提交的证据依法认定吴奇宏的各项损失并无不当，本院应予支持。曹进上诉主张吴奇宏的误工费标准过高，但未提交证据证明，本院不予采信。由于曹进和章苏龙在接受涉案的分包业务时并无相应资质，一审法院判决曹进、章苏龙连带赔偿吴奇宏的各项损失符合法律规定，本院予以确认。关于焦点4。吴奇宏受伤后自行委托安徽博爱司法鉴定所所作的司法鉴定意见书，诉讼中赔偿义务人不予认可，一审法院委托安徽明德司法鉴定所对吴奇宏的伤情重新予以鉴定，鉴定结论发生变化，吴寄宏自行委托的司法鉴定意见书没有被一审法院作为证据采纳，故其自行委托的司法鉴定费2090元一审判决由吴奇宏自行负担并无不当；另，被一审法院作为证据采用的司法鉴定意见书并未对其后续治疗费予以鉴定，只是吴奇宏自行委托的司法鉴定意见书鉴定其二次取内固定的后续治疗费用需8000元，故一审判决该后续治疗费用待实际发生再另行主张并无不当，本院予以认可。综上所述，上诉人吴奇宏及上诉人曹进的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3587.31元，由上诉人吴奇宏负担1646.31元；上诉人曹进负担1941元。本判决为终审判决。审判长 珠 容审判员 范道云审判员 徐际双二〇二〇年十一月二日书记员 梁 弈本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（一）原判决、裁定认定事实事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…