陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕06民终1392号 上诉人（原审被告）：李小燕。委托诉讼代理人：周建超，系陕西嘉岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任杰。委托诉讼代理人：杜成军、彭海丹，系陕西屹立律师事务所律师。原审第三人：延安广电影业传媒有限责任公司。法定代表人：陶延伟，系该公司总经理。住所地：陕西省延安市宝塔区中心街统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2033。上诉人李小燕与被上诉人任杰、原审第三人延安广电影业传媒有限责任公司排除妨害纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李小燕的委托诉讼代理人周建超、被上诉人任杰及其委托诉讼代理人彭海丹到庭参加了诉讼，原审第三人延安广电影业传媒有限责任公司经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。  上诉人李小燕的上诉请求：一、原审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2020)陕0602 民初2776号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、关于事实认定。1、原审认定“保全裁定书未向本案原告及第三人送达”，属事实认定错误。2、原审法院认定第三人对涉案停车位有所有权，属于事实认定错误。关于涉案车位的归属，第三人主张其在2016年7月27日以2000万元的价格购买，第三人仅提供了买卖合同书，但未提供任何证明其已经支付2000万价款的证据。二、关于法律适用。1、原审依据《物权法》，认定被上诉人对涉案车位享有排除妨害的权利，明显错误。2、原审法院认定上诉人与延安百合实业有限公司达成的《（买卖）抵债协议》无效，明显错误。原审法院以延安百合实业有限公司在执行中与上诉人达成的《（买卖）抵债协议》系无权处分为由，认定该协议属无效合同，故适用了《合同法》58条之规定，明显错误。三、原审认定被上诉人享有排除妨害的权利，明显错误。首先强调一个基本事实：第三人与延安百合实业有限公司的买卖合同，原审无证明已经支付2000万元对价的证据；上诉人与延安百合实业有限公司的买卖合同，通过以物抵债形式，清偿了780万元债务。关于查封措施。查封行为属于公权力行为，查封裁定书虽然系非规范性文件，但对同一个诉讼标的物而言，当然具有约束效力。本案中的查封裁定书至今具有法律效力。原审中，上诉人依据宝塔区人民法院的保全裁定（该裁定书将涉案车位保全期限），结合执行程序中延安百合实业有限公司对执行干警的谈话而达成的以物抵债协议，在有效的查封期限内（2021年6月27日到期），占有该车位；后为明确权利归属，上诉人用围挡用于区分车位，该行为受到人民法院生效文书的认可，行为完全合法，一个合法的行为不可能存在妨害他人权利。故原审法院认定上诉人妨害被上诉人的权利，与宝塔区人民法院生效文书内容所背离，明显错误。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审人民法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人任杰辩称：一、一审认定事实清楚，答辩人享有涉案停车场的使用权及收益权，有权提出排除妨害。一审庭审中已经查明，第三人在2016年7月27日就与延安百合实业有限公司、延安水森寅能源有限责任公司签订了《地下商场、地下停车场买受合同书》，该份合同经过见证，真实合法有效。合同签订后，第三人履行了付款义务，延安百合实业有限公司于2017年11月10日向第三人移交了地下商场和涉案停车场。第三人通过合法方式取得涉案停车场使用权后，于2018年12月28日与答辩人签订《电影院综合楼地下停车场租赁合同书》，该份合同均是双方真实意思表示，合法有效，答辩人支付了租赁费后，作为承租人理应享有租赁物的使用权和收益权。被答辩人上诉状称答辩人对涉案车位不享有物权，无权提出排除妨害，这种说话是错误的。上述已经阐明了答辩人享有涉案车位的使用权及收益权，该种权利是物权法上的用益物权，物权法不仅保护所有权，还保护用益物权。故答辩人作为涉案车位的用益物权人当然有权要求侵权人即被答辩人排除妨害。二、被答辩人对涉案车位进行围挡没有合法依据。一审中，被答辩人出示的证据能够证实，2018年6月26日宝塔区人民法院对涉案停车场进行查封，2019年3月21日被答辩人与佘某某达成以物抵债协议，尽管如此，被答辩人仍然不享有对涉案停车场的任何权利，原因如下：（一）、一审中，答辩人及第三人均提到从未知晓该查封裁定。被答辩人上诉状中称2018年6月28日向延安百合实业有限公司送达保全裁定书，可是从被答辩人一审中提供的证据中可证实，法院此次送达采取的方式是留置送达。根据《民事诉讼法》规定留置送达，是指当受送达人或者他的同住成年家属无理拒绝接受诉讼文书时，送达人应当邀请有关基层组织的代表或者其他人到场，说明情况，并在送达回证上写明受送达人拒收的事实，送达的日期，由送达人、取证人签名或盖章，然后，把诉讼文书留在受送达人的处所，即视为送达。而本案中，被答辩人提供的送达回证虽采用的是留置送达，但送达回证上并没有写明受送达人拒收的事实，也没有其他代表或其他人在场，也没有取证人签名或盖章，最后是否将裁定留在受送达人的住所也没有证据。故此次留置送达并不是有效送达。其次，被答辩人上诉状中称以张贴的方式，分别在被保全的停车场处、停车场入口处将保全裁定书对外进行了公告，但是被答辩人并没有提供证据证实张贴及公告的事实，故被答辩人称第三人不可能对张贴查封裁定书不知情，属于主观臆断，事实上第三人及被答辩人诉前并不知道查封一事。（二）、被答辩人与佘某某签订的《(买卖)抵债协议》并不产生物权变动的效力，被答辩人无权占有涉案车位。根据《合同法》及最高法的司法判例的裁判要旨中可以看出，当事人在债务已结清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿属于实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭，在实际履行物权转移后，原债务同时消灭。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。所以，代物清偿的要物性与清偿一样是顺理成章的。以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。故从抵债的目的来看，以物抵债协议应是实践性合同。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”从该规定看，只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭，基于此可以推断出抵债协议的实践性。同时，结合本案中被答辩人与佘某某签订的《抵债协议》第四条约定：”甲方保证交付停车位无产权及其他纠纷，若是因甲方原因指使乙方无法取得停车位的，则甲方自愿按照宝塔区人民法院判决书内容向乙方履行还本付息义务“，本案中，佘某某并没有向被答辩人交付停车位，根据协议约定，被答辩人只能按照判决书要求佘某某还本付息，并不能由此协议对涉案车位强行占有。（三）、本案中，延安百合实业有限公司将同一物先出卖给第三人后又折抵给被答辩人，虽现在两者均未办理产权变更登记，但第三人对涉案停车场的权利也优先于被答辩人。根据一审双方及第三人提供的证据可以证实，第三人与延安百合实业有限公司签订的买卖合同时间早于被答辩人与延安百合实业有限公司抵债协议的时间，同时早在2017年延安百合实业有限公司就将涉案停车场交付给第三人，而延安百合实业有限公司至今没有向被答辩人交付涉案车位。故第三人的权利明显优先于被答辩人，换言之，答辩人从第三人处受让的使用权及收益权当然能够排除被答辩人的妨害。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，答辩人对涉案车位享有合法的使用权及收益权，被答辩人的围挡行为侵犯了答辩人的合法权益，应当承担排除妨害，赔偿损失的责任。被答辩人的上诉诉求没有事实及法律依据，望贵院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。原审第三人延安广电影业传媒有限责任公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。被上诉人任杰向一审法院起诉请求：1、请求判令被告李小燕停止对原告租赁的位于延安市宝塔区XX街XX广场XX楼XX层地下停车场使用权的侵害，拆除围挡，排除对原告使用权的妨碍；2、判令被告李小燕赔偿原告从2020年4月25日起到实际排除防害之日止的财产损失，每月财产损失为13650元（39个车位×350元）；3、由被告李小燕承担案件受理费。  一审法院认定事实：2010年，延安广电影业传媒有限责任公司与延安水森寅能源有限责任公司合作建设延安电影院综合楼项目，因延安水森寅能源有限责任公司没有相应的开发资质，延安水森寅能源有限责任公司通过购买延安百合实业有限公司的股权，后即以延安百合实业有限公司的名义报建了该项目，2016年7月27日，延安广电影业传媒有限责任公司与延安百合实业有限公司、延安水森寅能源有限责任公司签订了《地下商场、地下停车场买受合同书》，合同约定该项目地下负二层2676平方米、负三层3236平方米、负四层3330平方米，合计建筑面积9242平方米出让于延安广电影业传媒有限责任公司，出售价格为2000万元，该合同委托陕西嘉岭律师事务所予以见证，合同签订后，延安广电影业传媒有限责任公司向延安百合实业有限公司履行了付款义务，延安百合实业有限公司于2017年11月10日向延安广电影业传媒有限责任公司移交了合同约定的地下商场和地下停车场，延安广电影业传媒有限责任公司在取得了地下商场和地下停车场的使用权后，于2018年12月28日和原告签定了《电影院综合楼地下停车场租赁合同书》，合同约定延安广电影业传媒有限责任公司将位于延安市宝塔区XX街XX广场XX楼XX层、负四层租赁给原告从事停车收费经营活动，并约定了租赁期限和租金支付方式，原告分两次向延安广电影业传媒有限责任公司支付了60万元的租赁费，2019年12月3日原告就租赁的停车场领取的营业执照，营业执照载明经营范围是停车服务，负三层、负四层按照图纸设计为240个停车位。另查明，被告李小燕与延安百合实业有限公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，李小燕申请诉讼保全，本院于2018年6月26日作出了（2018）陕0602民初2970号民事裁定书，裁定书载明查封延安百合实业有限公司位于宝塔区XX街XX广场XX层停车场面积1627.97平方米，查封期限为三年，但该裁定书未向本案的原告及第三人送达，后本院作出了（2018）陕0602民初2970号民事判决书，判决由延安百合实业有限公司向李小燕偿还借款本金470万并支付利息，判决生效后，延安百合实业有限公司并未按照判决履行其义务，李小燕向本院申请强制执行，2019年9月5日，李小燕向本院递交了撤回执行申请书，称其与被执行人延安百合实业有限公司私下达成了执行和解，本院终结了陕西省延安市宝塔区人民法院（2018）陕0602执恢79号案件的执行。2020年4月25日，被告李小燕以延安百合实业有限公司法定代表人佘某某于2019年3月21日将位于延安市宝塔区XX街XX广场XX楼XX层东侧的40个停车位，作价780万通过以物抵债抵的方式折抵了借款本金及利息、40个停车位为其所有为由，围挡了原告租赁的电影院综合楼地下停车场负三层东侧的39个停车位，导致原告对该39个车位不能进行正常经营收费。以上事实，有电影院综合楼地下停车场租赁合同书、民事裁定书、谈话笔录、地下商场、地下停车场买受合同书、陕西嘉岭律师事务所律师见证书、移交通知等及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，第三人通过向了向延安百合实业有限公司购买延安市宝塔区XX街XX广场XX楼XX层2676平方米、负三层3236平方米、负四层3330平方米，合计建筑面积9242平方米，因该项目至今未完善相关手续，第三人亦未办理产权登记，第三人取得了建筑面积9242平方米的使用权和收益权，第三人将其中的负三层、负四层租赁给原告从事停车收费经营活动，原告与第三人之间签订的租赁合同成立并生效，原告对租赁物享有使用权和收益权，原告请求被告停止侵权并交还围挡停车位的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，原告请求被告赔偿因围挡停车位造成的停车费收入减少的损失，符合法律规定，本院予以支持，原告请求按照每个停车位每月350元计算赔偿损失的诉讼请求，证据不足，本院不予支持，本院按照240个停车位每年80万元计算每个停车位租赁费每天损失为9.13元（800000元÷365天÷240个）；被告以其与延安百合实业有限公司法定代表人佘某某达成了以40个停车位物抵债抵协议，其对40个停车位具有所有权，原告和第三人提供的证据能够证明延安百合实业有限公司法定代表人佘某某对案涉停车位没有处分权，被告请求驳回原告诉讼请求的辩解理由，于法无据，本院不予采信，被告以诉讼保全裁定书以及宝塔区人民法院执行局相关文书确定系涉案停车位的所有权人，原告如对此有异议可以另行提起执行异议之诉，而不应提起民事诉讼的辩解理由，于法无据，本院不予采信；第三人以其对案涉停车位具有所有权，原告对租赁的停车位具有使用权和收益权，原告请求被告排除妨碍的主张合法有据的辩解理由，符合法律规定，本院予以采信。依据《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、由被告李小燕于本判决书生效之日起五日内拆除设置在位于延安市宝塔区XX街XX广场XX楼XX层东侧的39个停车位的围挡，并将该39个停车位交还原告任杰；二、由被告李小燕于本判决书生效之日起五日内赔偿原告任杰从2020年4月25日起至实际交还之日止的39个停车位租赁费损失，每个停车位每天的租赁费损失按照9.13元计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费641元，原告任杰已预交，现减半收取，实际由被告李小燕负担320.5元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人李小燕与延安百合实业公司以物抵债的协议能否对抗被上诉人任杰与原审第三人延安广电影业传媒有限责任公司租赁的权益。2、一审法院适用法律是否正确。2016年7月27日原审第三人延安广电影业传媒有限责任公司与延安百合实业有限公司、延安水森寅能源有限责任公司签订了《地下商场、地下停车场买受合同书》，合同约定了车位数量、面积、价款。2018年12月28日原审第三人延安广电影业传媒有限责任公司和被上诉人任杰签定了《电影院综合楼地下停车场租赁合同书》，双方按约定履行合同义务。延安市宝塔区人民法院于2018年6月26日作出了（2018）陕0602民初2970号民事裁定书，裁定书载明查封延安百合实业有限公司位于宝塔区XX街XX广场XX层停车场面积1627.97平方米，查封期限为三年。后上诉人李小燕与延安百合实业有限公司达成了以物抵债协议（即案涉车位），2019年9月5日，李小燕申请撤回执行。因原审第三人延安广电影业传媒有限责任公司与延安百合实业有限公司的买卖合同早于上诉人李小燕与延安百合实业有限公司以物抵债协议，且两行为均为合同，在没有进行物权登记，亦无其他法定优先权的情形时上诉人李小燕的主张不能成立。   综上所述，上诉人李小燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费641元，由上诉人李小燕负担。      本判决为终审判决。   审  判  长   周 海 龙审  判  员   李 欣 南审  判  员   樊    宁 二〇二〇年十一月十三日 法 官 助 理   刘 丹 媛书   记  员  王    霞20200613921969109****61260XXXX910090327198921031190161060XXXX902100015XXXXXXXXXXXXXX203320200602277620209320200602277612201672720002000125820007802021627201672720171110201812282018626201932120186288720171220204251365039350320102016727267632363330924220002017111020181228602019123240201862620180602297016279720180602297047020199520180602792020425201932140780403939267632363330924292423502408091380000036524040403939202042539913641320512018627231220167272018122820186262018060229701627972019956411