山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11855号上诉人（原审原告）：济南嘉润实业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孟凡英，总经理。委托诉讼代理人：滕友谊，山东从德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨振邦，男，1990年5月23日出生，汉族，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：李勇增，山东丰浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凤蛟，山东丰浩律师事务所律师。上诉人济南嘉润实业有限公司（以下简称嘉润实业公司）因与被上诉人杨振邦劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。嘉润实业公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判嘉润实业公司与杨振邦2017年12月1日至2019年11月5日不存在劳动关系、嘉润实业公司不应向杨振邦支付工资12500元、经济补偿6000元、未休带薪年休假工资差额1103.45元、二倍工资差额15000元、防暑降温费1120元；2.本案诉讼费由杨振邦承担。事实和理由：一审民事判决书认定的事实与真实情况不符，嘉润实业公司与杨振邦不存在劳动关系，故嘉润实业公司不支付杨振邦工资12500元、经济补偿6000元、未休带薪年休假工资差额1103.45元、二倍工资差额15000元、防暑降温费1120元。为维护嘉润实业公司的合法权益，特提起上诉。杨振邦辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回嘉润实业公司的上诉，维持原判。嘉润实业公司向一审法院起诉请求：1.确认嘉润实业公司与杨振邦双方不存在劳动关系；2.嘉润实业公司不支付杨振邦2019年7月1日至11月5日工资12500元；3.嘉润实业公司不支付杨振邦2019年带薪年休假工资1103.45元；4.嘉润实业公司不支付杨振邦2018年、2019年防暑降温费1120元；5.嘉润实业公司不支付杨振邦2018年1月1日至5月31日二倍工资差额15000元；6.嘉润实业公司不支付杨振邦经济补偿金6000元；7.诉讼费用由杨振邦承担。一审法院认定事实：杨振邦系嘉润实业公司销售人员，双方未签订劳动合同，嘉润实业公司为其缴纳2017年12月至2018年11月份的社会保险费。2019年11月5日，杨振邦向嘉润实业公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》，以嘉润实业公司自2019年7月18日开始拖欠工资，未按规定为其缴纳社会保险为由，解除双方劳动合同关系。后双方发生劳动争议，杨振邦向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方自2017年6月1日至2019年11月5日存在劳动关系，由嘉润实业公司支付2019年7月至11月5日期间的工资12500元、支付2017年6月至2019年11月期间的带薪年休假工资6207元、支付2017年至2019年期间的防暑降温费2400元、支付2017年7月至2018年5月期间未签订劳动合同的二倍工资33000元、支付解除劳动合同的经济补偿7500元、支付报销费用19521.5元。劳动仲裁委作出青劳人仲案字（2019）第1436号仲裁裁决书，确认双方自2017年12月1日至2019年11月5日期间存在劳动关系，嘉润实业公司支付杨振邦2019年7月1日至11月5日期间的工资12500元、支付带薪年休假工资1103.45元、支付2018年及2019年防暑降温费1120元、支付2018年1月1日至5月31日期间未订立劳动合同的二倍工资差额15000元、支付经济补偿6000元，驳回杨振邦的其他仲裁请求。嘉润实业公司不服，提起本案诉讼，杨振邦未起诉。另查，杨振邦与嘉润实业公司解除劳动关系前12个月工资为：2899元、2899元、4175元、2899元、6697元、2289元、2899元、2899元；2019年7月至10月工资未发放。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。嘉润实业公司主张双方为外包服务关系，而不是劳动关系。一审法院认为，嘉润实业公司与杨振邦均符合法律规定的“用人单位”、“劳动者”的主体资格，杨振邦从事的饮品销售系嘉润实业公司的主要业务组成，存在管理与被管理关系，双方之间关系长期稳定，按月计薪，符合劳动关系特征，故应当认定双方存在劳动关系。关于劳动关系的存续期间，根据杨振邦提交的《社保权益单》及《解除劳动合同通知书》，嘉润实业公司于2017年12月份开始为杨振邦缴纳社保，2019年11月5日，杨振邦与嘉润实业公司解除劳动关系，济南嘉润实业主张杨振邦实际工作至不发放工资时，但未提交证据，故一审法院认定双方自2017年12月1至2019年11月5日期间存在劳动关系。关于拖欠工资的支付，因嘉润实业公司未提供证据证明其已向杨振邦支付了2019年7月至2019年11月5日期间的工资，应承担举证不能的不利后果，故嘉润实业公司应支付杨振邦2019年7月至2019年11月5日期间的工资。杨振邦主张其离职前月平均工资为3000元，2019年7月至11月5日工资为12500元不违反法律规定，故嘉润实业公司应支付杨振邦2019年7月至2019年11月5日期间的拖欠工资12500元。关于经济补偿的支付，杨振邦因嘉润实业公司拖欠工资未按时缴纳社保解除劳动关系，系行使劳动者的单方解除权，符合《劳动合同法》第三十八条规定，根据《劳动合同法》第四十六条规定，嘉润实业公司应当支付杨振邦解除劳动合同关系的经济补偿。关于经济补偿的计算，因杨振邦认可其离职前月平均工资为3000元，故嘉润实业公司应支付杨振邦经济补偿6000元（3000元/月×2个月）。关于防暑降温费的支付，根据山东省人社厅、财政厅等五部门联合下发《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》，2017年企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每月140元。防暑降温费全年按6月、7月、8月、9月共计四个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。杨振邦从事销售工作，系在岗且提供正常劳动的非高温工作人员，符合发放防暑降温费的规定。故嘉润实业公司应支付杨振邦2018年、2019防暑降温费1120元（140元/×8个月）。关于带薪年休假的支付，关于带薪年休假工资的计算，杨振邦认可解除劳动关系前12个月的平均工资为3000元，且对于劳动仲裁委认定其2018年至2019年共享有带薪年休假4天未提出异议，应视为认可，故嘉润实业公司应支付杨振邦未休带薪年休假工资差额1103.45元（即3000元/21.75天×4天×200%）。关于未签订劳动合同二倍工资的支付，双方均认可杨振邦工作期间未签订劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第八十条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。因一审法院认定双方自2017年12月建立劳动关系，且杨振邦认可劳动仲裁认定2018年1月1日至2018年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15000元（3000元/月×5个月），一审法院予以支持。对于劳动仲裁委裁决驳回杨振邦关于报销费用的申请，双方均未起诉，视为当事人对上述裁决结果的认可，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十条第一款、《职工带薪年休假条例》第四条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十三条的规定，一审法院判决：一、杨振邦与济南嘉润实业有限公司之间自2017年12月1日至2019年11月5日存在劳动关系；二、济南嘉润实业有限公司于判决生效之日起十日内支付杨振邦2019年7月至2019年11月5日期间的工资12500元；三、济南嘉润实业有限公司于判决生效之日起十日内支付杨振邦解除劳动关系的经济补偿6000元；四、济南嘉润实业有限公司于判决生效之日起十日内支付杨振邦未休带薪年休假工资差额1103.45元；五、济南嘉润实业有限公司于判决生效之日起十日内支付杨振邦2018年1月1日至2018年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15000元；六、济南嘉润实业有限公司于判决生效之日起十日内支付杨振邦防暑降温费1120元；七、驳回济南嘉润实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南嘉润实业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、双方之间是否存在劳动关系；二、如果存在劳动关系，嘉润实业公司主张不应支付杨振邦2019年7月至2019年11月5日工资、经济补偿金、未休年休假工资差额、未签订书面劳动合同二倍工资差额、防暑降温费等问题应否支持。关于焦点一。本案中，嘉润实业公司主张双方之间系外包服务关系而非劳动关系，证据为一审提交的银行回执单，回执单上备注显示为：“报销”、“春节福利”、“物业费”、“保险费”等，并非工资内容。但综合仲裁及一审证据，本院认为双方之间应当属于劳动关系，具体理由如下：第一，嘉润实业公司符合法律、法规规定的用人单位主体资格，杨振邦符合法律、法规规定的劳动者主体资格；第二，嘉润实业公司经营范围为饮料的生产、销售等，杨振邦在嘉润实业公司从事饮料销售，属于公司业务组成部分；第三，嘉润实业公司在2017年12月至2018年11月期间为杨振邦缴纳社会保险；第四，杨振邦一审提交的银行账户交易明细中显示，嘉润实业公司每月均支付给杨振邦一笔备注为“GZ”的转款，对该备注嘉润实业公司无法作出合理解释，该种支付方式明显不属于外包服务关系支付报酬的特征。故嘉润实业公司主张双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。关于双方劳动关系起始时间，杨振邦对仲裁裁决其与嘉润实业公司自2017年12月存在劳动关系未提起诉讼，视为对该项裁决的认可；嘉润实业公司一审提交的入职时间表上显示杨振邦入职时间为2017年12月且自2017年12月开始为杨振邦缴纳社会保险，故双方劳动关系起始时间为2017年12月。关于双方劳动关系解除时间，嘉润实业公司主张杨振邦系2019年6月21日自动离职，曾多次电话联系杨振邦，均未联系到，但嘉润实业公司并未提交证据证明其多次电话联系过杨振邦；嘉润实业公司在其所称联系不到杨振邦之后，亦未对双方之间的劳动关系进行处理，故本院对嘉润实业公司的上述主张不予支持。杨振邦于2019年11月5日向嘉润实业公司邮寄解除劳动关系通知书，应当视为杨振邦向嘉润实业公司提出了解除劳动关系，故双方解除劳动关系的时间为2019年11月5日。故一审判决双方在2017年12月至2019年11月5日存在劳动关系正确，本院予以维持。关于焦点二。嘉润实业公司对一审基于劳动关系所判各项的计算方式无异议。关于2019年7月至2019年11月5日期间工资问题，本案中嘉润实业公司未提交证据证实其不应向杨振邦支付上述期间的工资，应承担举证不能的不利后果。一审判决嘉润实业公司支付杨振邦该期间的工资并无不当，本院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。第四十六条第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中，嘉润实业公司存在欠付工资及欠交社保之情形，杨振邦以此为由与嘉润实业公司解除劳动合同，主张经济补偿金符合上述法律规定，嘉润实业公司应当向杨振邦支付经济补偿金。一审法院判决嘉润实业公司支付杨振邦解除劳动关系经济补偿金6000元正确，本院予以维持。关于未休带薪年休假工资问题，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。嘉润实业公司未提交证据证明杨振邦已享受过带薪年休假，故一审法院判决嘉润实业公司支付杨振邦未休带薪年休假工资1103.45元并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一项规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”嘉润实业公司未提交证据证明已与杨振邦签订过书面劳动合同，应当向杨振邦支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于仲裁时效问题，嘉润实业公司在仲裁阶段并未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，嘉润实业公司在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。关于防暑降温费问题，《山东省高温天气劳动保护办法》第九条规定，“用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，所需费用在成本费用中列支。防暑降温费标准由省人力资源社会保障部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。”《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定，“一、企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”嘉润实业公司主张不应向杨振邦支付防暑降温费无事实及法律依据，一审法院判决嘉润实业公司支付杨振邦防暑降温费1120元正确，本院予以维持。综上所述，嘉润实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南嘉润实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十一月十九日书记员  徐 睿