广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18090号上诉人（原审原告）：单永雄，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：何静慧，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民人寿保险股份有限公司广州市分公司，住所地广东省广州市天河区天河东路************。负责人：沈东，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖远明，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人单永雄因与被上诉人中国人民人寿保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人寿广州分公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初33000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人单永雄及其委托诉讼代理人何静慧，被上诉人人寿广州分公司委托诉讼代理人廖远明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。单永雄上诉请求：撤销一审判决，改判人寿广州分公司支付2018年12月1日至2019年8月30日期间工资差额28770.03元、解除劳动合同经济补偿金102235元（11.5年×8890元/月）及2019年9月3日至2020年3月误工工资补偿63000元（9000元×7个月），合计194005.03元。事实和理由：一、人寿广州分公司未经协商一致将单永雄的岗位由增城营销服务部负责人变更为团险业务主办岗（天河），既违反了《中华人民共和国劳动法》的规定，也违反了双方劳动合同的约定，属于违约在先，迫使单永雄提出解除劳动合同。1.人寿广州分公司先免去单永雄增城营销服务部负责人职务，薪资待遇大幅下降，再将单永雄从管理岗变成业务岗，岗位变化大，超出了单永雄实际的技能。单永雄居住在增城，工作、生活均在增城，增城至天河至少有65公里，每天上下班时间比原来增加4个多小时，给单永雄生活造成明显不便。单永雄已满55岁，身体条件不允许长期开车，人寿广州分公司对单永雄进行调岗不合理，具有惩罚性和侮辱性。2.人寿广州分公司主张单永雄严重失职，但未能充分证明公司的规章制度经过民主程序，单永雄亦未收到相关文件。单永雄并不存在《总公司暂行规定》第11至34条规定的失职行为，《总公司暂行规定》也没有关于降薪的规定。广州市分公司2018年度员工考评表显示，单永雄该年度员工考核评分87分，属优秀。二、2019年4月22日单永雄向人寿广州分公司提交申请书，以不同意调岗、降薪和变更工作地为由，被迫提出解除劳动关系。2019年8月11日单永雄再次向人寿广州分公司表明不同意公司单方面对其进行工作岗位、工资薪酬和工作地点的变更。2019年8月29日人寿广州分公司通知单永雄于2019年9月3日9时前到广州市分公司综合部报到。若单永雄不来公司报到，则公司予以辞退处理，逾期不到则视为自动离职。故双方劳动关系实际上自2019年9月3日开始解除。人寿广州分公司发出《催告上班通知书》的用意是逼迫单永雄离职且不支付赔偿金。三、人寿广州分公司关于单永雄严重失职的主张缺乏依据。人寿广州分公司提供的记录表，仅说明增城区域的客户投保及回访情况。单永雄仅负责个人团队业务的管理工作，人寿广州分公司问责各项客户服务任务工作的对象应当是分公司业务管理部门，而非单永雄。人寿广州分公司提供的谈话记录表无谈话对象、无落款公司名称和盖章，不能作为证据。即使单永雄存在严重失职的行为，人寿广州分公司也应当按照规章制度告知单永雄并在10天内进行公示。四、单永雄已于2019年4月22日向人寿广州分公司寄送申请书提出解除劳动合同，广州市顺丰速运有限公司增城营业部提供的派件证明可以证明。人寿广州分公司提交的劳动合同复印文本和发放工资、五险一金记录表，足以证明其为单永雄购买社保交费金额的变更，且未经过职代会讨论通过并进行公示，损害了单永雄的权益。单永雄在劳动仲裁时已申明2019年5月10日为解除合同时间，而人寿广州分公司以待岗、跟踪问题保单为由，迟迟不开具离职证明，致使单永雄从2019年9月3日至2020年3月，因人事关系和疫情原因不能入职新公司，失去正常基本收入（申请退企业补充年金个人部分）。人寿广州分公司答辩称，同意一审判决。单永雄在仲裁和一审均未主张误工工资补偿，属于二审新增加的诉讼请求，不符合法律规定，不应予以支持。单永雄向一审法院起诉请求：1.撤销广州市劳动人事争议仲裁作出的穗劳人仲案[2019]3269号仲裁裁决书；2.判决人寿广州分公司向单永雄支付2018年12月1日至2019年4月30日期间工资差额15983.35元；3.判决人寿广州分公司向单永雄支付2019年5月10日起解除劳动关系，并由人寿广州分公司支付解除劳动关系一次性经济补偿金204470元（11.5年×8890元/月×2）；4.本案的诉讼费用和聘请代理律师费用18000元均由人寿广州分公司承担。一审法院认定，单永雄于2008年4月1日入职人寿广州分公司处担任增城营销服务部负责人，双方签订书面劳动合同，2018年1月至11月薪酬为8890元，2018年12月起薪酬为5693.33元，人寿广州分公司已为单永雄缴纳社会保险。一、关于单永雄要求人寿广州分公司支付工资差额的问题，单永雄主张双方未协商一致的情况下，人寿广州分公司于2018年11月26日起将单永雄转为业务主办岗，工资为5693.33元/月，人寿广州分公司于2018年12月28日发放5693.33元工资，与之前工资8890元/月相差3196.67元/月，对此，单永雄要求人寿广州分公司按每月差额3196.67元的标准，支付其2018年12月1日至2019年4月30日期间差额工资合计15983.35元（3196.67元×5个月），为此单永雄提交了《劳动合同》、关于广州市分公司王某某同志和单永雄同志职务任免的通知及请示、保互通发放工资条、单永雄2018年8月、11月、12月工资条、单永雄2019年1月、3月工资条等证据予以证明。人寿广州分公司称由于发生400电话投诉及问题保单投诉案件，人寿广州分公司经调查后，认定单永雄在担任增城营销服务部负责人期间多起保单存在违规行为、内部混乱等问题，因此人寿广州分公司于2018年11月26日下发《关于广州市分公司王永选同志和单永雄同志职务任免的通知》，免除了单永雄增城营销服务部负责人的职务，要求单永雄待岗配合增城营销服务部问题保险单的调查工作，单永雄工资也相应由8890元/月调整为5693.33元/月，每月工资减少3196.67元，单永雄工资降低是由于其岗位发生变动，为此人寿广州分公司提交了关于与单永雄谈话的记录表、关于与单永雄谈话的录音、驻点调查通知、增城营销服务部问题保单清单、关于广州分公司王永选同志任职和单永雄同志免职的请示及通知、中国人民人寿保险股份有限公司管理人员失职行为处理暂行规定及违规违纪责任人处罚暂行规定、中国人保寿险广东省分公司考勤假期管理实施细则等相关证据予以证明。单永雄表示谈话记录表部分内容不真实，改了重要字眼，谈话录音有进行删除的情况。二、关于单永雄要求人寿广州分公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的问题，单永雄主张人寿广州分公司于2018年11月26日免除其增城营销服务部负责人的职务，在未经单永雄同意的情况下降低其工资，于2019年3月29日单方面调整单永雄的岗位为保险业务岗，且对于单永雄提出拒绝变更工作岗位的要求不予回复，致使单永雄失去劳动条件和工作岗位，故单永雄于2019年4月22日向人寿广州分公司寄送申请书要求于2019年5月10日起解除双方劳动关系，人寿广州分公司应向单永雄支付违法解除劳动关系经济赔偿金204470元（8890元/月×11.5年×2倍），为此单永雄提交了申请书及邮单、保互通关于单永雄工资的截图、单永雄不同意工资岗位调整的邮件、微信聊天截图、关于对公司提出违反劳动纪律通知函的说明等证据予以证明。人寿广州分公司主张单永雄岗位变动是由于其所管辖的增城营业部集中发生多起违规违纪行为，人寿广州分公司根据单位的规章制度对单永雄进行处理，免除单永雄原工作岗位，要求其待岗，配合人寿广州分公司对单永雄跟进的保险单的调查核实工作，2019年3月29日人寿广州分公司调整单永雄工作岗位为团险业务岗，由于上班地点在广州，人寿广州分公司提出愿意支付其1000元交通补贴，人寿广州分公司并未解除与单永雄的劳动关系，工作岗位变更仍在协商之中，单永雄仍在职，在仲裁庭审前其仍用手机钉钉打卡考勤，在这期间人寿广州分公司未收到单永雄于2019年4月22日寄送的解除劳动关系通知书，后单永雄于2019年8月开始旷工，人寿广州分公司于2019年8月29日向单永雄寄送催促上班通知函，单永雄予以回复，直至2019年11月，人寿广州分公司仍然为单永雄发放工资，为此人寿广州分公司提交了关于与单永雄谈话的记录表、任免相关文件、工作地点变更协商邮件、单永雄打卡考勤记录、催促上班通知函、2019年9月至11月工资发放记录等证据予以证明。在庭审中，经一审法院查询单永雄于2019年4月22日向人寿广州分公司寄送的申请书邮单信息不存在。单永雄于2019年4月12日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出穗劳人仲案[2019]3269号仲裁裁决书。仲裁请求同本案诉讼请求，仲裁结果：驳回单永雄的全部请求。单永雄不服，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受到法律保护。本案中，一、关于单永雄要求人寿广州分公司支付工资差额的问题，单永雄、人寿广州分公司于2010年8月6日签订了为期5年的劳动合同，2013年8月3日双方续签无固定期限劳动合同，在仲裁中双方确认在2018年12月之前单永雄担任增城营销服务部负责人，后因单永雄工作过错，人寿广州分公司于2018年11月26日下发任免文件，免除单永雄增城营销服务部负责人的职务，为证明其作出该任免的合法性和合理性，人寿广州分公司提交了上述证据予以证实，单永雄在庭审中提出谈话记录表部分内容不真实，有改动，谈话录音存在删除情形，但其未提交任何证据证明其主张，结合单永雄后续积极配合清理违规保单的事实，人寿广州分公司提交的证据能够形成完整的证据链，故一审法院对单永雄的主张不予采信，进而对人寿广州分公司的主张予以采纳，鉴于单永雄的岗位变动是人寿广州分公司对其作出的处分，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定的协商变更的情形，而根据人寿广州分公司提交的《中国人民保险股份有限公司管理人员失职行为责任追究暂行规定》第三十六条规定处分单永雄，其行为并未超越合法性和合理性，单永雄因岗位变动而出现工资降低符合常理，故单永雄要求人寿广州分公司支付2018年12月1日至2019年4月30日期间差额工资的诉请于法无据，一审法院不予支持。二、关于单永雄要求人寿广州分公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的问题，本案争议的焦点在于双方劳动合同是否已经解除，人寿广州分公司于2018年11月26日发文免除了单永雄增城营销服务部负责人的职务，并未解除与单永雄的劳动合同，单永雄主张其于2019年4月22日向人寿广州分公司寄送申请书提出解除劳动合同，人寿广州分公司表示并未收到，经查，该邮单不存在，单永雄未能提供其他证据证明该申请书已有效送达人寿广州分公司，应承担举证不能的法律后果，在单永雄原职务被免除后为待岗状态，人寿广州分公司于2019年3月29日向单永雄发送邮件要求其回广州天河上班，并表示给予交通补贴，单永雄于2019年3月31日回复邮件表示不同意调动，单永雄一直到2019年4月30日仍然进行考勤打卡，人寿广州分公司于2019年8月20日向单永雄寄送催促上班通知函，一直向单永雄发放工资至2019年11月，可见，双方的劳动合同并未解除，对单永雄工作岗位的调整仍在协商之中，故单永雄主张劳动合同已解除并要求人寿广州分公司支付违法解除劳动合同经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。三、单永雄要求人寿广州分公司承担律师费18000元的诉请，未在仲裁中主张，一审法院不予处理。据此，一审法院于2020年3月30日判决：驳回单永雄的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由单永雄负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。单永雄二审补充提交了以下四组证据：2019年12月3日提交1.派件证明，拟证明申请书正常送达人寿广州分公司；2.人寿广州分公司人事岗张曦的内勤群通知及附2018年度员工考核表，拟证明单永雄2018年度员工考核表（87分）原件在人寿广州分公司人事岗；3.单永雄与增城服务部内勤群同事及服务部新负责人王永选的聊天记录，拟证明直至8月8日，单永雄与人寿广州分公司就变更劳动合同协商无果，9月3日09时02分人寿广州分公司将单永雄移出员工内勤群，双方劳动合同至此解除；4.单永雄的工作岗位、工作职责及广州分公司管理架构图，拟证明单永雄的工作职责与公司出单流程职责无关。以上证据均有原件。2019年12月12日提交1.关于对公司辞退通知函的说明，2.辞退通知函（有原件），3.顺丰速运物流查询信息，上述证据拟证明单永雄于2019年12月12日收悉人寿广州分公司寄出的落款时间为2019年11月29日的通知函。2020年4月14日提交1.劳动合同，2.关于单永雄免职的通知，3.申请书和送达凭证（2019年4月23日送达），4.申请书和送达凭证（2019年8月12日送达），5.关于单永雄不同意工作岗位调整的回复，6.保互通发放工资条，7.广州市分公司人力资源制度改革实施方案（ppt），8.催促上班通知函及辞退通知函，9.增城营销部的营业范围及年度员工绩效考核表，10.增城营销服务部钉钉上班打卡截图，11.委托律师发票，12.省公司关于提升犹豫期内电话回访成功率的通知，有关管理规定等相关文件，13.增城个险团队考勤名单，14.横琴人寿引进方案。其中证据1-11一审提交并质证，12-14有电子打印件。2020年9月11日提交1.关于调整“访后付佣”政策扣罚指标率的通知，2.关于印发《人寿保险广东省分公司新单业务访后付佣工作实施细则（试行）》的通知，3.广州市分公司银行保险部客户经理提奖明细表（2017-08），4.考勤审批，5.关于对增城营销服务部员工单永雄违反劳动纪律的通报（2019）第1号。上述证据均为公司文件打印件，拟证明人寿广州分公司违法解除劳动关系。人寿广州分公司发表质证意见如下：针对2019年12月3日的证据，1.派件证明原件不能证明签收人。2.不确认群聊的真实性。3.确认基本情况表的真实性。4.不确认群聊的真实性。5.不确认公司的架构图真实性。6.确认辞退通知函的三性。针对2020年4月14日的证据，一审质证过的证据以一审的质证意见为准。对于证据8的三性确认，证明单永雄自2019年8月5日收到通知书之日起未到岗工作。对于证据9的真实性不确认，一审当中考勤表有两栏空白的，但二审该份考核表却有，证明该证据不真实。对于证据13的三性不确认。对于证据14的真实性确认，单永雄在未与人寿广州分公司解除劳动合同关系时与另一家公司商谈工作事宜。针对2020年9月11日的补充证据1的真实性确认，证据2的真实性、合法性确认，关联性不确认，证据3的真实性不确认，证据4的真实性确认，但不确认其所要证明的内容，证据5的三性确认。本院对单永雄提交证据的真实性、合法性予以确认，但上述证据不能证实人寿广州分公司与其解除劳动关系的行为违法。人寿广州分公司二审补充提交了证据：1.解除（终止）劳动合同通知书，拟证明因单永雄严重违反劳动纪律，人寿广州分公司依法依规对单永雄作出辞退处理；2.单永雄2019年12月的工资发放记录，拟证明人寿广州分公司向单永雄发放了2019年12月的工资。单永雄发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性确认，关联性不确认，理由同单永雄的上诉事实和理由。证据2没有原件，单永雄确认收到该工资，但不应以2100元计发。本院对人寿广州分公司提交证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。单永雄关于被迫解除劳动关系的主张是否成立，首先，岗位和工资薪酬的调整是否合法。单永雄主张其本人不存在严重失职行为，客户投诉及回访情况等与其工作岗位无关。本院认为，多份问题保单、违规保单出现在单永雄担任营销服务部负责人期间。人寿广州分公司依据《中国人民保险股份有限公司管理人员失职行为责任追究暂行规定》第三十六条关于领导责任的规定，对单永雄作免职处理符合单位规章制度的规定。单永雄主张人寿广州分公司未向其送达《中国人民保险股份有限公司管理人员失职行为责任追究暂行规定》，但人寿广州分公司解释了该规定作为单位规章制度，已在单位内部网上公示，单永雄作为营销服务部负责人，可凭账号密码登录浏览内网公示内容。故可视为单永雄已经知晓了该暂行规定的内容。因此，人寿广州分公司对单永雄作出的免职处理合法合理。对单永雄的免职处理导致其岗位调整，以及工资变动，属于人寿广州分公司合法行使对劳动者的用工管理权，不属于人寿广州分公司违法单方变更劳动合同。其次，关于工作地点的变更，人寿广州分公司对单永雄作出免职处理后将其工作地点由广州市增城区变更至广州市天河区，表示给予交通补贴。该变动是基于免职处理、岗位调整后的合理变动，不具有惩罚性和侮辱性，该工作地点的变更并不违法，不属于人寿广州分公司单方迫使其解除劳动关系的情形。综上，单永雄要求人寿广州分公司支付解除劳动关系的经济补偿金，岗位调整后的工资差额的理据不足，一审判决未予支持正确，本院予以维持。关于误工工资补偿款，属于单永雄二审新增加的诉讼请求，本案二审不予审查。综上所述，单永雄的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由单永雄负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  徐 艳二〇二〇年十一月十一日书记员  陈泽如邱惠平