青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）青28行终26号 上诉人(原审原告)格尔木晟世华龙工贸有限责任公司，住所地青海省格尔木市台吉乃尔路**，统一社会信用代码916328016985000065K。 法定代表人李喜财，该公司董事长。 委托代理人申浚，青海大孚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）格尔木昆仑经济技术开发区管理委员会，，住所地青海省海西州格尔木市团结湖路** 法定代表人海吉忠，该管委会常务副主任。 委托代理人孟克那仁，男，1975年5月21日出生，蒙古族，该开发区管委会主任助理，住青海省格尔木市。 委托代理人王梅颖，青海法脉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）格尔木昆仑经济技术开发区开发建设局，，住所地青海省海西州格尔木市团结湖路** 法定代表人马国成，该局局长。 委托代理人尹彩霞，青海法脉律师事务所律师。 上诉人格尔木晟世华龙工贸有限责任公司（以下简称晟世华龙）因其他纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2019）青2802行初41号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 原审法院认为：公告是行政机关通知相对人在一定期限内自觉履行义务，并告知相对人不履行义务产生的后果，其目的是使相对人明悉强制执行的可能性，督促其履行义务。最终的强制执行依据应当是行政处罚决定书。公告不是强制执行的依据，只是实现强制执行前的一个过程，他不对相对人的权利义务产生实际影响。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项之规定，被告作出的公告不属于人民法院行政诉讼的受案范围。故此就公告作出的行政复议答复书亦不属于人民法院的受案范围。公告属于强制执行的程序性行为，即过程性行为，行政复议答复书赋予诉权的行为不当，于法无据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项、第六十九条第一款第（八）项的规定，裁定：驳回原告格尔木晟世华龙工贸有限责任公司的起诉。 上诉人晟世华龙不服，上诉称：请求依法撤销原审裁定，并改判支持上诉人一审全部诉求。事实与理由：上诉人的办公楼位于青海省格尔木市××路,依法享有土地使用权及房屋所有权,且一直在此合法经营。上诉人办公楼因格尔木至库尔勒铁路(青海境内)建设项目将其办公室纳入征收范围。2019年10月17日,上诉人收到格尔木昆仑经济技术开发区开发建设局（以下简称“开发建设局”）作出的《公告》,责令限期拆除。上诉人依法向格尔木昆仑经济技术开发区管理委员会（以下简称“开发区管委会”）申请行政复议,于2019年11月18日上诉人收到《行政复议答复书》，该答复书维持了涉案《公告》。上诉人认为被上诉人作出的《公告》《行政复议决定书》不符合法律规定。一审法院以涉案《公告》系过程性、程序性行为,未对相对人的权利义务产生实际影响,不属于人民法院的受案范围而驳回上诉人的起诉。1.一审法院认定事实错误。涉案《公告》是可诉的行政行为，通常不能单独提起诉讼,除非该行为具有事实上的最终性,并影响公民、法人或者其他组织的合法权益。依据最高人民法院第69号指导案例的参照效力,若此通知同时具有针对特定相对人产生实际影响的内容且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济,则属于可诉的行政行为。本案中,涉案《公告》本属于程序性行为,但行政机关以该通知对上诉人厂房作出行政决定,且未对上诉人另行作出其它行政决定,被上诉人作出该《公告》后即实施了强制拆除行为,故该《公告》具有事实上的最终性，并影响了上诉人的合法权益。2.一审法院适用法律错误。本案中涉案《公告》是可诉的行政行为,一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第(十)项及第六十九条第一款第(八)项之规定,驳回起诉严重违反法律规定。3.《公告》在实体上、程序上严重违反法律规定。涉案《公告》表述“上诉人于2015年7月20日办理《建设工程规划许可证》,在一年内未取得建筑工程施工许可证的,该证件自动失效”而开发建设局于2018年6月便向上诉人下发了《限期拆除通知书》,其变向剥夺了上诉人的合法权益。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条及《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条的规定,申请人有权进行陈述和申辩,行政机关必须充分听取申请人的意见,对申请人提出的事实、理由和证据,应当进行复核。而被上诉人未依法告知上诉人作出《公告》的事实、依据和理由，未依法告知其享有陈述和申辩的权利。4.被上诉人作出《公告》的事实认定不清、证据不足。本案中开发建设局作出的《公告》认定上诉人建筑物属于违法建筑，而上诉人建筑物并非违法建筑。被上诉人未经任何调查,限期拆除,实属不妥,且《公告》中的《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》以及与本案密切相关的行政赔偿案件已提起行政诉讼,尚未审结。5.本案是以“拆违”代替“拆迁”,被上诉人的目的不当。上诉人因格尔木至库尔勒铁路(青海境内)建设项目被征收，且至今未签订相关征收补偿协议。但以发布《公告》作为筹码,没有任何调查,没有基于任何法律程序直接认定建筑物为违法建筑，其严重违反法律规定。6.开发区管委会没有履行完全的行政职责。被上诉人作为行政复议机关,对于上诉人提出的申请事项没有进行实质性审理,对于开发建设局提交的证据未进行实质性审查,据此作出的行政复议决定侵害上诉人的合法权益,依法应当予以撤销。 开发建设局辩称，1.被上诉人作出的《公告》程序符合法律规定，一审法院判令《公告》系强制执行前的一个程序性行为，不对上诉人权利义务产生影响的判决结果正确。被上诉人在作出2019年10月17日的《公告》前，已经依法作出了一系列的行政决定，该《公告》并不是单独存在的，被上诉人在作出该《公告》前，分别作出了《质量与建筑施工安全检查停工整改通知书》《关于格尔木晟世华龙工贸有限责任公司综合楼工程停工整改的通知》《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》及《强制执行催告书》。在行政决定中被上诉人已经详细告知上诉人依法享有的权利，但上诉人在被上诉人向其依法送达后，均放弃其依法享有的权利，因此，被上诉人于2019年10月17日再次作出《公告》，要求上诉人自行拆除违法建筑的程序未违反法律规定，该公告并未对上诉人产生实际影响，不具有可诉性。《公告》仅是一个过程性行为，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第十项不属于人民法院受案范围的规定。且，被上诉人在一审中已提交青海省德令哈市人民法院（2018）青2802行初16号行政判决书，在该案中，上诉人已经就拆除行为依据的《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》等具体行政行为向法院提起了诉讼，人民法院已经在判决中确认被上诉人行政行为违法。上诉人又依据《公告》再次向人民法院提起诉讼，属于重复诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条的规定，人民法院不能就同一拆迁事件作出两次确认违法的判决，应依法予以驳回。2.被上诉人作出《公告》事实认定清楚，证据充分。目前各级地方政府部门界定违法建筑的主要法律依据是《城乡规划法》《土地管理法》《建筑法》等。上诉人于2015年7月20日取得“建设工程规划许可证”后就组织施工，违法开工修建综合办公楼，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，被上诉人下发的《质量与建筑施工安全检查停工整改通知书》《关于格尔木晟世华龙工贸有限责任公司综合楼工程停工整改的通知》均要求上诉人停工整改，直至2018年5月，上诉人仍未申请办理施工许可证，依据《青海省实施办法》第三十六条的规定，上诉人的建设工程归划许可证依法自行失效，上诉人办公楼即无施工许可证也无建设工程规划许可证，属违法建筑。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法维持原审裁定，驳回上诉人的全部诉讼请求。 开发区管委会辩称，开发区管委会已经完全履行了行政职责，上诉人针对开发区管委会的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人针对开发区管委会的上诉请求。1.2019年11月1日上诉人向开发区管委会申请行政复议后，开发区管委会依法审查决定受理了上诉人的行政复议申请，并于当日向开发建设局下发了《格尔木昆仑经济技术开发区管理委员会关于行政复议答复的函》，要求开发建设局提供作出具体行为的依据及相关材料，晟世华龙的行为符合《行政复议法》第十七条、第二十三条关于受理审查及将行政复议申请书副本送达被申请人的规定。2.开发建设局于2019年11月10日向开发区管委会提供了答辩状及作出具体行为的依据、材料。开发建设局提供材料时间符合《行政复议法》第二十三条的规定。3.开发区管委会收到答复及相关证据后，指定两名行政复议人员组成调查组对该申请进行审查。两名行政复议人员依照法定程序对涉及的案件事实、程序、适用法律及提交的证据等案件资料进行了详细审查。后，两名行政复议人向答辩人提交《关于维持格尔木昆仑经济技术开发区开发建设局公告的请示》，经主管领导批准后，于2019年11月15日作出《行政复议答复书》，开发区管委会进行审查的行为完全符合《行政复议法》第二十二条、第二十八条及《行政复议法实施条例》第三十二条等规定。 本院认为，格尔木昆仑经济技术开发区开发建设局于2019年10月17日向格尔木晟世华龙工贸有限责任公司发布的《公告》中要求限期拆除的建筑内容与格尔木昆仑经济技术开发区开发建设局于2018年6月4日向格尔木晟世华龙工贸有限责任公司下发《限期拆除通知书》，于2018年6月11日下发《行政处罚决定书》中要求格尔木晟世华龙工贸有限责任公司限期拆除的违法建筑内容一致，并未对格尔木晟世华龙工贸有限责任公司设定新的义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”的规定，本案公告是基于格尔木晟世华龙工贸有限责任公司未履行之前格尔木昆仑经济技术开发区开发建设局向其下发的《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》的内容而对其进行的催告，该催告行为并未增加格尔木晟世华龙工贸有限责任公司新的权利义务，只是通知其按照之前向其下发的《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》所确定的义务履行拆除义务。且格尔木晟世华龙工贸有限责任公司已对《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》在本案之前提起了行政诉讼。因此本案《公告》并不对格尔木晟世华龙工贸有限责任公司的权利义务产生实际影响。综上，本案《公告》不具有可诉性，不属于人民法院行政诉讼受案范围，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。 综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴培青 审 判 员 尤晓玲 审 判 员 邢 昌 二〇二〇年十一月二日 法官助理 田雪梅 书 记 员 司风明