河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14630号上诉人（原审原告）：沈汉忠，男，1963年4月14日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：赵修勇，河南针石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩雯，河南针石律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南凯佳建筑劳务有限公司，住所地河南自贸实验区郑州片区（郑东）东风南路创业路绿地中心广场北塔****。法定代表人：刘传喜，总经理。委托诉讼代理人：万彩玲，河南胜威律师事务所律师。上诉人沈汉忠、河南凯佳建筑劳务有限公司（以下简称凯佳公司）因劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人沈汉忠的委托诉讼代理人赵修勇、张倩雯，上诉人凯佳公司的委托诉讼代理人万彩玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈汉忠上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持沈汉忠的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由凯佳公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。1.凯佳公司并未全额支付沈汉忠2018年7月至2019年1月份的工资，一审以沈汉忠提供的银行流水显示期间有转账记录来认定凯佳公司全额支付了沈汉忠的工资，与事实不符。凯佳公司通过会计徐银丽向沈汉忠发的2018年7月至2019年1月的工资并非全部工资，沈汉忠工资标准每月9000元，发放方式是每月支付部分工资，待第二年年中补齐上一年度的欠缺工资。银行流水六笔工资包括2018年7月20日发放的7614元，2018年11月20日发放的7600元，2018年12月20日发放的7600元，2018年12月29日发放的7027元，2019年1月31日发放的25773元，2019年4月30日发放的7119元。其中2018年7月20日发放的工资是补齐2017年的工资余额，2018年的工资差额应在2019年年中补齐，但截止到沈汉忠起诉之日未收到该笔工资，因此沈汉忠要求凯佳公司发放拖欠工资8400元及利息于法有据。一审法院以2018年7月至2019年1月份期间存在工资转账流水认定凯佳公司已全额支付工资属于事实认识错误。2.沈汉忠主张双倍工资并未超过诉讼时效，应该得到法院支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2016年3月，沈汉忠到凯佳公司工作，截止到2019年2月未与沈汉忠签订劳动合同。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。沈汉忠于2019年2月份离职，多次以电话、现场讨要的形式找凯佳公司索要拖欠工资及双倍工资，凯佳公司一直承诺给钱但却以各种理由拖延不予支付，沈汉忠无奈于2020年1月8日申请劳动仲裁。沈汉忠索要工资及双倍工资差额的时间均在诉讼时效内，依法应得到支持。3.沈汉忠经济补偿金应按沈汉忠每月工资9000元为计算标准，计算三个月，共计27000元。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请查明事实，依法发回重审或改判支持沈汉忠的全部诉讼请求。凯佳公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并改判凯佳公司与沈汉忠不存在劳动关系；二、撤销一审判决第二项，并改判凯佳公司不支付沈汉忠经济补偿金；三、本案一审、二审诉讼费用由沈汉忠承担。事实和理由：第一，凯佳公司与沈汉忠之间系劳务关系而非劳动关系。上海伦明建设集团有限公司（以下简称伦明公司）系新庄佳苑项目的总包单位，后凯佳公司与伦明公司签订了关于新庄佳苑项目的劳务分包合同。沈汉忠由伦明公司负责新庄佳苑项目的管理人员田振辉介绍而来，凯佳公司与沈汉忠事实上均没有成立劳动关系的意思表示，且伦明公司自2016年8月至2017年3月为沈汉忠缴纳过七个月的社保，参保所在地为上海市长宁区上海社会保险事业管理中心，2017年4月份起沈汉忠不愿缴纳，应自行承担部分社保费用，伦明公司才停止为其缴纳社保。沈汉忠应与伦明公司成立劳动关系。2016年沈汉忠已53岁，凯佳公司与沈汉忠不可能有成立劳动关系的真实意思表示。凯佳公司之所以接受沈汉忠在项目上工作，也是因为其老乡田振辉系新庄佳苑项目总包单位的管理人员，但沈汉忠2019年1月17日无故不辞而别。另外，在建筑工程领域，人员流动特别频繁，随时可能自行离开，双方均不可能有成立劳动关系的真实意思表示，这是建筑工程领域的行业惯例，故凯佳公司与沈汉忠之间不存在劳动关系。第二，凯佳公司并未拖欠沈汉忠劳务报酬，一审对此认定事实正确。第三，沈汉忠要求凯佳公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额的诉请已经超过仲裁时效。第四，沈汉忠无故主动离职，凯佳公司不应向沈汉忠支付经济补偿金。一审依据沈汉忠关于凯佳公司未为其缴纳社会保险而离职的单方陈述认定事实是错误的。第五，沈汉忠无故主动离职，凯佳公司不应向沈汉忠支付失业保险金。第六，沈汉忠要求凯佳公司为其补交2016年3月至2016年1月期间的社保的诉请不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。综上，沈汉忠的诉讼请求和上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。沈汉忠向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告存在劳动关系；2.被告支付拖欠原告2018年7月至2019年1月份的工资8400元及利息（以8400元为基数，自2019年2月1日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按银行贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；3.被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资99000元；4.被告支付解除劳动合同补偿金27000元；5.被告支付原告失业保险金9120元；6.被告为原告补缴2016年3月至2019年2月期间的社保。一审法院认定事实：原告于2016年3月到被告处工作，于2019年1月17日离职。在此期间，被告凯佳公司未为原告缴纳社保。被告凯佳公司通过徐银丽账户分别于2018年7月20日、2018年11月20日、2018年12月20日、2018年12月29日、2019年1月31日、2019年2月25日、2019年4月30日向原告发放2018年6月-2019年1月的工资，分别为7614元、7600元、7600元、7027元、25773元、7119元。2020年1月8日，原告沈汉忠向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请事项与本案诉讼请求内容一致，当日仲裁委以不符合受理条件，没有明确的仲裁事实及理由，决定不予受理其仲裁申请。以上事实由原告提交的劳动仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证、银行流水及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据原告提交的银行流水及原、被告双方庭审陈述，可确认原告与被告凯佳公司于2016年3月至2019年1月17日之间存在劳动关系。关于原告主张被告支付2018年7月至2019年1月份的工资8400元，根据原告提交的银行流水显示，被告凯佳公司通过徐银丽账户向原告发放了2018年月份至2019年1月份的工资，故对原告该项主张，一审法院不予支持；关于原告主张以8400元为基数，按银行同期贷款利率计算自2019年2月1日起至2019年8月19日止的利息及按银行贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至实际清偿之日止的利息，并无依据，一审法院不予支持。关于原告主张被告支付未签订劳动合同双倍工资共计99000元的诉讼请求，原告于2016年3月与被告凯佳公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，被告凯佳公司应支付2016年4月至2017年3月的双倍工资差额；但是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；原告于2020年1月9日向凯佳公司申请劳动仲裁，显然已经超过法定仲裁时效，故对该主张，一审法院不予支持。关于原告主张被告支付解除劳动合同补偿金27000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告月平均工资为7841.63元/月［（7614元+7600元+7600元+7027元+25773元+7119元）÷8］，原告于2016年3月到被告处上班，于2019年1月17日离职，据此原告的经济补偿金应为3个月的工资即23524.89元，故对原告该项主张，一审法院予以部分支持。关于原告主张被告支付失业保险金9120元，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：。（二）非因本人意愿中断就业的；。”原告系主动离职不符合上述规定的法定情形，故对原告该项主张，一审法院不予支持。关于原告主张被告补交缴纳2016年3月至2019年2月期间的社保问题，其属于社会保险征缴法律关系的范畴，该法律关系涉及劳动者、用人单位、及社保监管机构三方，三方均有相应的权利和义务，其法律关系的性质属于行政法调整范畴，因社保金不缴或少缴产生的争议，亦不属于劳动争议，不属于人民法院审理劳动争议案件范围，故对原告该项诉请，一审法院不予审查。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、原告沈汉忠与被告河南凯佳建筑劳务有限公司自2016年3月至2019年1月17日期间存在劳动关系。二、被告河南凯佳建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付原告沈汉忠经济补偿金23524.89元；三、驳回原告沈汉忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南凯佳建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，凯佳公司提交单位参加城镇社会保险基本情况照片打印件一份。证明目的：伦明公司曾在2016年、2017年、2018年为沈汉忠缴纳社保，故凯佳公司与沈汉忠不成立劳动关系，且沈汉忠不可能因凯佳公司未为其缴纳社保而离职。沈汉忠针对凯佳公司提交的上述证据进行质证的意见：对证据的真实性没有异议，但该证据并不能证实沈汉忠在伦明公司工作。2016年、2017年伦明公司为沈汉忠交社保系凯佳公司让伦明公司交的，2018年停交。本院经过全面客观地审核，对凯佳公司提交的上述证据不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，第一，凯佳公司的上诉请求能否成立。凯佳公司和沈汉忠自2016年3月至2019年1月17日期间符合法律、法规规定的主体资格，凯佳公司依法制定的各项劳动规章制度适用于沈汉忠，沈汉忠受凯佳公司的劳动管理，从事凯佳公司安排的有报酬的劳动，沈汉忠提供的劳动是凯佳公司业务的组成部分。由此可见，凯佳公司与沈汉忠自2016年3月至2019年1月17日期间存在劳动关系。凯佳公司在双方存在劳动关系期间未为沈汉忠缴纳社会保险的事实清楚，一审法院判决凯佳公司支付沈汉忠经济补偿金，并无不当。因此，凯佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。第二，沈汉忠的上诉请求能否成立。关于沈汉忠上诉请求中所涉及的拖欠工资、未签订劳动合同双倍工资差额、失业保险金、补缴社保等诉讼请求，一审法院处理正确并已经作出详细论述，本院对一审法院的处理结果予以认同，不再赘述。综上所述，沈汉忠、凯佳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由沈汉忠、河南凯佳建筑劳务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二〇年十一月十八日书记员  李明玉