河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2357号上诉人（原审被告）：河南同茂实业有限公司。住所地：临颍县规划路东段南侧，统一社会信用代码：914111227822368341。法定代表人：刘新涛，该公司总经理。上诉人（原审被告）：刘新涛，男，汉族，1977年7月16日出生，住河南省郑州市。以上二上诉人共同委托代理人：宋琦，河南恩达律师事务所律师。以上二上诉人共同委托代理人：谢凤娟，河南恩达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：薛雍弘，男，汉族，1966年11月3日出生，住河南省临颍县。被上诉人（原审原告）：张凯地，女，汉族，1993年4月26日出生，住广东省珠海市香洲区。委托代理人：李风彩，河南帝豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周淑君，女，汉族，1970年10月11日出生，住河南省临颍县。上诉人河南同茂实业有限公司（以下简称同茂公司）、刘新涛、薛雍弘因与被上诉人张凯地、周淑君民间借贷纠纷一案，不服临颍县人民法院（2020）豫1122民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同茂公司上诉请求：请求撤销临颍县人民法院(2020)豫1122民初2101号民事判决，依法将案件改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人薛雍弘和刘新涛为同茂公司股东，认缴并未实际出资，但并未查明同茂公司的股东变更和出资等实际情况。上诉人薛雍弘和刘新涛仅仅是挂名股东，并未参与公司实际经营，公司的实际经营人是周淑君。公司成立于2012年12月14日，公司成立发起人、原始股东、股东变更情况、公司实际控制人等涉及案件事实的关键情况却不予查明。依法查明公司成立时的发起人及实际控制人，是判定本案上诉人薛雍弘和刘新涛是否承担责任的关键，由此上诉人认为临颍县人民法院认定事实不清，判决结果明显不公。二、一审法院认定事实错误。(一)认定张凯地为本案适格原告主体错误。原告诉称，同茂公司向其父母借款，其父母将为原告准备的教育基金出借给被告。根据合同的相对性，本案借款的当事人方应当为原告的父母。一审法院仅仅根据借据上注明的借款人，而不顾案件事实和原告的自认，认定本案的张凯地为正确的原告主体身份，明显错误。(二)认定借款发生的时间错误。原告诉称，2016年6月15日和2015年7月17日，其分两次向同茂公司借款20万元和16万，并自认被告偿还本金16万元一年的利息。但法院查明事实却与原告诉称不符:法院查明原告在2016年6月15日出借同茂公司20万元，2015年7月17日出借给同茂公司16万元同茂公司在支付张凯地一年利息后，于2017年7月17日给原告出具16万的借条。法院认定的借款发生的时间明显缺乏证据证明，且和原告诉请的借款时间明显矛盾。但一审法院在判决认为部分，却避重就轻，仅认定同茂公司借款36万，对借款的时间确只字不提，明显认定事实错误。(三)认定同茂公司系借款人明显错误。1、原告提供的借据，仅有公司财务专用章。财务专用章是公司内部财务管理印章，不能对外签署任何协议，不具有对外公示力。其使用范围包括与银行发生业务时的汇款单、各种支票、各种凭证时用到，还有财务方面的资金结算时要用到。根据法律相关规定，凡是对外文件，必须盖公章。因此，仅依据财务专用章认定被告同茂公司是借款人，明显错误。2、原告提供的转款记录，其将款项转入了会计周淑君的个人账户，同茂公司从未收到过该笔款项。且原告诉称同茂公司支付其一年的利息，该利息依然是有周淑君个人账户支付。周淑君并未提供任何证据证明个人账户和公司账户混同，并未提供证据证明该款项系用于同茂公司的生产经营，该借款明显系周淑君个人借款，其利用其手中保管财务印章的便利，意图将其个人债务转嫁给公司债务，其行为已经构成了刑事犯罪，法院依法应当向公安机关移送犯罪线索。本案同茂公司根本没有向被上诉人借款，同茂公司并未收到被上诉人的借款，本案属于虛假诉讼。3、同茂公司于2014年11月21日之前已经实际停止了经营，并在在漯河日报上刊登声明。既然公司已经停止了营业，也就不可能向被上诉人借款。同时同茂公司也在这个时间声明印章和营业执照遗失，并重新依法领取了新的印章。三、一审法院认定周淑君是同茂公司的财务人员明显错误。周淑君是公司的实际经营者，并控制公司账目，法院认定其201年9至2016年底是同茂公司出纳没有事实根据和证据，仅凭被上诉人提供的格式借据上出纳位置有周淑君的印章和周淑君的自称就贸然认定周淑君是同茂公司的财务人员，明显认定事实错误。四、一审法院认定薛雍弘和刘新涛未实际履行出资义务明显错误，且适用法律错误。本案中，同茂公司的股东几经变更，同茂公司成立时，股东是实缴出资，有验资报告。而本案刘新涛、薛雍弘后来加入的，且是与原股东之间有对价约定的，至于上诉人是否向原股东实际支付，支付多少，明显属于股权转让纠纷案件的范畴，与本案无关。法院认定薛雍弘和上诉人刘新涛是认缴出资的股东，明显错误。故意违法把两个案件混淆并错误适用法律，判决股东承担补充赔偿责任是错误的。一审法院根据《中华人民共和国公司法》第3条第2款、《最高人民法院关于适用公司法若干间题的规定(三)》第13条第2款判决上诉人薛雍弘和上诉人刘新涛承担责任属于适用法律错误。该条规定的是公司发起人和原始股东应当承担未足额出资的责任，而不包括后来接受股权转变的新股东。本案中，公司成立时，股东是履行了足额出资义务的，上诉人薛雍弘和刘新涛是股权转让而来的，不应适用该条规定。综上所述，原审法院认定事实严重错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。张凯地辩称，一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审已经查明，被答辩人同茂公司向答辩人借款共计36万元的事实，既有加盖同茂公司财务专用章以及专职财务人员会计和出纳印鉴的借款收据，又有原告父母银行账户的银行交易记录，还有原审被告周淑君作为同茂公司出纳和收款人对借款付息事实的当庭认可，能够认定被答辩人向答辩人借款事实存在。而被答辩人刘新涛和薛雍弘作为同茂公司的股东，在已经认可二人均系挂名股东且并未履行出资义务的前提下，一审法院根据《公司法》相关规定判令二人在未出资范围内承担补充赔偿责任并无不当。因此，一审判决不存在错误之处。二、被答辩人的上诉理由不能成立。1、关于被答辩人同茂公司及其股东变更和出资以及谁是挂名谁是实际经营人，或者该公司的历史变迁等情况，与本案所涉借款事实是否存在、还款责任应如何承担的争议焦点问题没有直接关系，一审法院无需查明。2、关于答辩人的原告主体身份是否适格问题，本案所涉借款尽管是答辩人父母出资，但一直是将答辩人作为债权人的，同茂公司出具的借据对此也予以认可，这与父母出资买房房产证上写了子女名字的形式相同，如与合同相对方产生争议，当然应当将子女列为当事人，不存在主体错误问题。3、关于借款时间，一审判决认定同茂公司2015年7月17日向答辩人借款16万元，支付一年的利息后于“2017年”7月17日向原告出具借款期限为2016.7.17-2017.7.17的借据，很明显，一审法院将2015年7月17日一年后的日期“2016年”误写为“2017年”，但这一瑕疵不管是对案件事实还是对实体处理均无任何影响，被答辩人据此称一审判决认定事实错误显然不能成立。4、关于应否认定同茂公司为借款人问题，答辩人认为该公司有关印鉴使用制度是否明确、人员职责分工是否清晰、经营状况是否正常以及原审被告周淑君到底是公司出纳还是实际控制人，均是其内部管理问题，与他人无关，根本不能推翻该公司的借款人身份。5、关于被答辩人薛雍弘和刘新涛是否实际出资的问题，二人均自认系同茂公司挂名股东，且至今未向法庭提供证据证明已经完成出资，也未提交证据证明公司股东不存在抽逃出资情况，因此，其以现有股权系转让而来否认其应承担的股东责任，显然与法律规定不符。6、关于本案原审被告周淑君是否涉嫌犯罪问题，答人认为，周淑君不管作为同茂公司的出纳还是实际控制人其代表该公司对外实施的民事行为均应由公司承担民事责任。退一步讲，其即使构成犯罪，犯罪的性质也属职务犯罪其应当承担的刑事责任也不能对抗善意第三人，更不影响民事案件的审理。对此，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民纪要)关于民刑交叉案件的程序处理第128条也有专门的规定，即“法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的”，属于民商事案件与刑事案件分别审理的情形。因此，本案涉嫌职务犯罪与否，均不影响被答辩人依法应承担的民事责任。鉴于上述理由的存在，答辩人认为，一审判决正确无误，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。周淑君辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，被答人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。下面针对被答辩人上诉状中涉及答辩人部分的上诉理由分别予以回应。一、审法院认定事实是否清楚的问题。股东是否变更、是否为挂名股东以及谁是公司的实际经营人均不影响未出资股东责任的承担。因此，在本案中只要查明被答辩人作为股东没有履行出资义务就够了。二、一审法院涉及答辩人的认定事实正确，不存在错误。1、被答辩人上诉称公司财务专用章是内部用章，对外不具有公示力没有任何依据，与我们常人所了解的日常公司用章的习惯及司法实践相悖。上诉人所提到的汇票、支票就是对外的。2、周淑君个人的账户一直由公司使用，对此被答辩人刘新涛不但知道，而且同茂公司的大部分款项用于天宏钢构公司刘新涛也知道。因此，现被答辩人称答辩人利用掌握公司财务印章的便利，将个人债务转嫁给公司完全是转移、推卸责任，不能成立。3、被答辩人声称的2014年11月份公司停止经营，并在漯河日报上刊登印章和营业执照丢失及作废的声明，完全是虚假声明。被答辩人称答辩人是公司的实际经营人，既然答辩人是实际经营人，那么就说明是营业执照和印章是被答辩人交由答辩人管理的，既然由答辩人管理，却又作出一个虚假的遗失声明，被答辩人的这一行为显然是在坑害客户。就如原告在一审时质问刘新涛的一样，你说营业执照、公章丢失、作废，为啥不张贴在公司附近，为啥不张贴在公司门口?三、关于答辩人是不是同茂公司的财务人员的问题。就在2017年10月23日，被答辩人刘新涛还在给答辩人安排进行税务申报，并且答辩人有许多证据可以证明被答辩人刘新涛给答辩人安排了许多工作，现在刘新涛称不认识答辩人了，并且不承认答辩人是同茂公司的财务人员，被答辩人显然是向法庭作虚假陈述。综上，由于被答辩人涉及答辩人的各项上诉理由均不能成立甚至是故意向法庭做虛假陈述，因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。张凯地向一审法院起诉请求：请求判令四被告偿还张凯地借款36万元及利息。一审法院认定事实：被告河南同茂实业有限公司经营范围为建材、化工产品等，法定代表人刘新涛，注册资本1000万元，被告刘新涛、薛雍弘为该公司现股东。2012年12月14日，被告薛雍弘认缴出资额800万元，被告刘新涛认缴出资额200万元。但被告薛雍弘、刘新涛对各自的认缴出资额并未实际缴纳。2013年9月至2016年底，被告周淑君在该公司工作。2016年6月15日，被告河南同茂实业有限公司向原告张凯地借款20万元，借款期限为一年（2016.6.15-2017.6.15），利息为年息，并出具加盖公司财务专用印章，收款收据显示：会计处有杨晓丽印章，出纳处有周淑君印章，收款用途为借款；2015年7月17日被告河南同茂实业有限公司向原告张凯地借款16万元，被告公司支付张凯地一年利息后，于2017年7月17日给原告张凯地出具一份16万元借据，借款期限为一年（2016.7.17-2017.7.17），利息为年息，并加盖公司财务专用印章，收款收据显示：会计处有杨晓丽印章，出纳处有周淑君印章，收款用途为借款。2014年11月21日，被告河南同茂实业有限公司在漯河日报上刊登有声明：河南同茂在公司经营期间的一切债权非经公司法定代表人刘新涛经手或亲笔认可均属无效行为，河南同茂实业有限公司不予认可，不承担任何责任。2016年底被告河南同茂实业有限公司停止经营，后原告张凯地多次向被告河南同茂实业有限公司催要借款本金及利息，被告公司拒不偿还引起纠纷，诉至一审法院。一审法院认为，被告河南同茂实业有限公司向原告张凯地分两次借款共计36万元属实，有原告张凯地提交的收据及银行流水帐等证据在卷佐证，事实清楚，证据充分，依法予以确认。被告河南同茂实业有限公司答辩，于2014年11月21日在漯河日报发表的声明，不能对抗上述事实，对其答辩本院不予支持。被告河南同茂实业有限公司于2016年底已经停止经营，被告薛雍弘、刘新涛对各自的认缴出资额并未实际缴纳，根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任……，以及《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三）》第十三条第二款：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东，在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应当予以支持……。被告薛雍弘、刘新涛作为被告河南同茂实业有限公司的股东，二人应当在各自未出资资本范围内对公司的债务承担补充赔偿责任，被告薛雍弘、刘新涛以未具体参与公司经营事项为由进行抗辩，于法无据，一审法院不予支持。被告周淑君辩称其系河南同茂实业有限公司的工作人员，在其工作期间的收付款行为应视为职务行为，不应承担法律责任，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款，被告河南同茂实业有限公司应当支付原告张凯地借款本金，被告薛雍弘、刘新涛在各自未出资本息范围内对借款承担补充赔偿还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条：借款人应当按照约定的期限支付利息。最高人民法院《关于修改的决定》第二十六条规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍的除外。因此被告应当按照借款一年期贷款市场报价利率的四倍支付原告利率。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六之规定，判决如下：一、被告河南同茂实业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告张凯地借款本金36万元及利息（其中20万元本金付息自2016年6月15日起按照一年期贷款市场报价利率四倍计算至实际还款完毕之日止，16万元本金付息自2016年7月17日起按照一年期贷款市场报价利率四倍计算至实际还款完毕之日止）。二、被告刘新涛、被告薛雍弘对上述借款在各自未出资本息范围内（薛雍弘出资800万元、刘新涛出资200万元）承担补充赔偿还款责任。三、驳回原告张凯地的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取3350元、保全费4020元由被告河南同茂实业有限公司、被告薛雍弘、刘新涛共同负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。另查明：一审庭审中，周淑君称涉案借款约定的利息为年息2分。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，涉案借款事实，有张凯地提供同茂公司出具的加盖有同茂公司财务专用章及公司会计杨晓丽、出纳周淑君印章的《河南同茂实业有限公司收款收据》及涉案借款的银行流水予以证实并相互印证，借款事实清楚，一审法院以此判决同茂公司偿还张凯地借款本金及利息，于法有据，本院依法予以维持。关于刘新涛、薛雍弘作为同茂公司的股东应否对同茂公司涉案借款债务承担还款责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……。”第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权。受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”该条第二款规定：“受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是当事人另有约定的除外。”本案中，刘新涛、薛雍弘作为同茂公司的股东，无论其是公司的原始股东或是受让股东，因其未提供相应证据证明公司股东完成了出资且不存在抽逃出资情况，故一审法院以此判决刘新涛、薛雍弘对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，于法有据，本院依法予以维持。刘新涛、薛雍弘承担责任后，如认为其系公司股权的受让股东，应由转让股东承担责任，可依法另行向转让股东追偿。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人河南同茂实业有限公司、刘新涛、薛雍弘负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  石笑云审判员  曹光辉二〇二〇年十一月十六日法官助理裴蓉书记员任艳茹