安徽省淮北市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖06民终1018号 上诉人（原审原告）：王福利，男，1963年11月4日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：张培亮，江苏汇君律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：唐山开滦建设（集团）有限责任公司，住所地河北省唐山市路**增盛东街**。 法定代表人：王学俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑立军，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：李修文，江苏天地明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张成恩，男，1970年8月10日生，汉族，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：李静静，江苏达谕律师事务所律师。 上诉人王福利、唐山开滦建设（集团）有限责任公司（以下简称开滦建设公司）因与被上诉人张成恩建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王福利的委托诉讼代理人张培亮，上诉人开滦建设公司的委托诉讼代理人郑立军、李修文，被上诉人张成恩的委托诉讼代理人李静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王福利上诉请求：1.改判一审判决第一项开滦建设公司欠款196615.85元变更为243055.23元；2.本案的上诉费用由开滦建设公司承担。事实和理由：一审判决事实认定及法律适用均正确,仅对判决书中计算错误提出异议。依据一审判决第9页“2011年7月份的工程量有部分为许成庄施工,工程价款是357226元,应当扣除。”而在计算应上缴开滦建设公司管理费时为2621569元×13%=340803.97元,是错误的。应是(2621569元-357226元)×13%=294364.59元,在计算管理费时未将应当扣除许成庄的工程款357226元扣除，明显计算错误,多扣除了46439.38元。 开滦建设公司辩称，王福利没有资格起诉开滦建设公司，开滦建设公司不欠王福利任何款项，王福利的起诉和上诉均无事实和法律依据。 张成恩辩称，王福利无权主张本案工程款，徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初678号民事判决认定王福利与张成恩之间存在合伙关系，但是该案庭审张成恩不知情，开庭传票也没有送达，审理程序不合法。即使法院认定张成恩与王福利之间存有合伙关系，王福利也无权对外主张涉案工程款。王福利没有实际出资，张成恩保留向王福利主张出资款项的权利。张成恩承包的涉案工程是张成恩与许成庄签订的合同，王福利并没有与许成庄签订合同，而且王福利也没有参与过施工，只有张成恩有权主张涉案工程款。 开滦建设公司上诉请求：1.查清事实后依法撤销一审判决,发回重审或改判开滦建设公司不承担责任。2.一、二审案件受理费由王福利、张成恩承担。事实和理由：一、一审判决认定王福利、张成恩不构成重复起诉错误。张成恩主张工程款的诉讼已经被(2013)杜民初字第00373号判决确认,在该案中张成恩和开滦建设公司均为双方当事人,诉讼标的和诉讼请求均与本案相同,本案明显是以同一事实、同一理由的重复起诉,张成恩如果认为生效判决有错,应该依法申请再审,而不能再次起诉。二、一审判决认定王福利有主体资格错误。在(2013)杜民初字第00373号案件中,张成恩多次请求法庭通知王福利出庭作证,王福利始终不愿出庭。也就是说，王福利、张成恩、法院均不认为王福利有主体资格。王福利在涉案工程中既没有投资,又不参与经营管理,更不承担任何风险,只是按其向张成恩介绍施工队的数量,每个队张成恩每月给其3万元好处费,与本案工程款诉讼毫无关系。三、一审判决认定事实错误。(一)一审判决无视(2013)杜民初字第00373号生效判决确定的事实。该判决明确认定张成恩施工的工程总款为1631443元，该款是根据张成恩与他人签订施工协议的约定进行的结算,且张成恩在诉讼中对工程款数额无任何异议。开滦建设公司与张成恩之间没有协议,无法确认双方的结算方式。针对工程款的结算,结算方式不同得出的数额也不同。而本案一审法院却在双方没有约定结算方式的情况下,凭借与本案毫无关系的王福利的一厢情愿,无凭无据的使用开滦建设公司不认可的结算报告,推翻生效判决已确认的数额,错误认定工程款的总额为2621569元,明显认定错误。(二)(2013)杜民初字第00373号判决对张成恩的工程款已作出判决。没有支持张成恩是因为按照双方提供的证据,不欠张成恩的工程款。其后,关于张成恩有疑问的工资数额,淮北市中级人民法院在(2014)淮民一初字第00082号判决中已认定为955839元。那么,根据生效判决认定的工程款总额减去应该扣除的数额和已经支付的工人工资来看,张成恩已经多拿了310789.77元。关于这一点,张成恩是明知的,这就是为什么张成恩没有对(2013)杜民初字第00373号判决申请再审的原因。该判决明确驳回了张成恩对工程款部分的诉讼请求,也就是说对工程款已经作出判决。(三)一审判决认定的扣除金额错误。双方没有合同,无法确定工程款如何结算、租金如何计算、违约金、安全罚款等。在张成恩占用开滦建设公司帮其租用设备长达两年未还的情况下,张成恩依法应支付到归还时的租金,一审判决认定张成恩使用设备的租金为27.5万元,明显错误。另外,张成恩认可的发包方对其123600元的安全罚款以及7、8、9三个月工程款中张成恩未施工部分的工程款56756元等,一审判决均未扣除,故一审判决认定的扣除金额错误。四、一审判决明显证据不足。一审判决开滦建设公司承担责任,与其已生效的(2013)杜民初字第00373号判决矛盾。在该判决中,一审法院根据合同相对性原则,以开滦建设公司和张成恩之间没有合同关系,开滦建设公司不是合同相对人,许成庄不是项目负责人为由,驳回了张成恩对开滦建设公司的起诉,判决开滦建设公司不承担责任。五、一审判决违反法定程序。(一)本案在2019年11月26日上午已经审理结束,后王福利申请追加张成恩为共同原告,按照王福利的观点,其在起诉之前就知道张成恩为其共同诉讼人。因此,王福利应该在举证期限届满前追加,而本案王福利却在案件审理结束后提出,对于王福利的申请,一审法院不应支持,不应恢复法庭调查,应该就之前的审理结果作出判决。特别是在开滦建设公司提出程序失衡抗辩时,一审法院不予理睬,错误支持王福利的追加行为,重新组织开庭,明显违反法定程序。(二)一审法院没有严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定,导致程序违法。王福利申请追加张成恩为原告,一审法院在张成恩既没有下落不明,又没有穷尽其它送达方式的情况下公告送达。另外,法律规定公告期限应自公告发布之日起经过60日为公告期满。期满最后一天为节假日或法定休假日的,以假日后的第一天为期限届满日。在2020年的特殊日子里,假期延长,本案无论从哪方面考虑,张成恩都未能得到合法传唤。张成恩是本案的重要当事人,其未能到庭,严重影响案件事实和法律关系的查明。因此,一审法院对张成恩是否能够出庭没有慎重考虑,其违法送达必然导致一审程序违法。 王福利辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。王福利具有诉讼主体资格，其与张成恩属于合伙关系，并经法院判决确认。本案不构成重复起诉，因为工程款是分开结算。 张成恩辩称，既然许成庄与开滦建设公司结算到2011年6月30日，如果开滦建设公司同意与张成恩进行结算，张成恩也可以与开滦建设公司进行结算，不再向许成庄主张工程款。 王福利向一审法院起诉请求：1.依法判令开滦建设公司支付工程款322110.23元及利息（自2014年9月10日起至实际还清之日按照同期银行贷款利率计算）；2.开滦建设公司承担本案的诉讼费用。在一审审理过程中，王福利申请追加张成恩为原告，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：2011年7月10日，张成恩与王福利签订协议一份，协议内容：甲方：张成恩乙方：王福利甲方现承包淮北矿务局金石煤矿井下开拓工程，二个掘进工程队，该工程是许成庄的，从2011年7月1日为张成恩所有，该工程挂靠河北省唐山市开滦建设集团资质证书。根据张成恩与王福利签订的协议，王福利、张成恩系合伙关系。 2013年5月，张成恩以建设工程合同纠纷为由起诉张成新、许成庄、苏玉梅、唐山开滦建设有限责任公司、淮北金石矿业有限公司至安徽省淮北市杜集区人民法院，请求依法确认许成庄与张成恩签订的转包合同无效，并诉求：许成庄、苏玉梅向张成恩返还保证金49万元；许成庄向张成恩支付工程价款80万元，张成新、苏玉梅、开滦建设公司承担连带责任；金石矿业在其欠付开滦建设公司工程价款范围内承担连带责任；诉讼费用由被告承担。安徽省淮北市杜集区人民法院作出的（2013）杜民一初字第00373号民事判决，认定事实如下：2010年6月24日，金石矿业与开滦建设公司签订《建设工程施工合同》，金石矿业将井下贯通工程及金石矿业安排的其他工程发包给开滦建设公司。2010年9月16日，开滦建设公司第一工程处与许成庄签订《内部承包协议》，协议约定：甲方开滦建设公司第一工程处将金石矿业二期巷道及硐室工程承包给乙方许成庄施工。总包合同结算款项，由甲方扣除本合同相应约定费用后将款项转给乙方。乙方向甲方缴纳工程总造价的13%作为管理费，乙方施工期间向甲方每月交付11万元租赁的甲方机械设备费用。2011年6月30日，许成庄与张成恩签订合同，约定自2011年7月1日转让金石矿业二期工程给张成恩。张成恩施工至2011年9月15日，2011年9月16日凌晨一期工程出现安全事故，当日工程均停止施工，张成恩即撤出施工工地。2011年7、8、9三月的工程总价款为1988669元，其中包括2011年6月许成庄施工的工程，实际结算金额为357226元。张成恩、许成庄对2011年7月份和同年8、9月份验收的工程总价款为1988669元均无异议，张成恩的实际施工工程价款为1631443元（1988669元-357226元）。后因双方对工资数额无法确认的情况下，张成恩主张许成庄应支付其工程价款80万元，未予支持。判决如下：一、张成恩与许成庄于2011年6月30日签订的《协议合同》无效；二、许成庄于判决生效之日起十日内向张成恩返还保证金20万元；三、驳回张成恩其他诉讼请求。 2014年10月23日，许成庄以建设工程施工合同纠纷为由起诉唐山开滦建设有限责任公司、淮北金石矿业有限责任公司至安徽省淮北市中级人民法院。安徽省淮北市中级人民法院做出（2014）淮民一初字第00082号民事判决，认定事实如下：实际施工人许成庄不具备建设工程施工资质，其与开滦建设集团第一工程处签订的《内部承包协议书》系无效合同。根据金石矿业公司的委托，安徽世诚工程咨询事务所有限公司于2014年9月10日作出《工程结算审核报告》，对2011年7月至9月的工程款认定为2621569元，开滦建设集团对《工程结算审核报告》不认可，但同意依据该报告与许成庄进行结算，同时主张张成恩与许成庄的工程款分开结算，许成庄支付给张成恩工程款予以扣除，许成庄表示同意。2011年7月份的工程量有部分为许成庄施工，工程价款是357226元，应当扣除。石台镇政府实际代发工资638600元，从7-9月份应发工资中扣除的借款18100元，许成庄发放的7月份工资295917元，合计955839元，应当由张成恩承担。同时该判决认定蔡帮永工伤赔偿款1.5万元、王保利工程欠款4.5万元、许成庄代缴的税金30571.54元、价格调节基金785.9元，合计91357.44元，亦由张成恩承担。张成恩认可在施工期间产生电费407948.74元、每月应向开滦建设公司交付13%的管理费和大型设备租赁费11万元整。 一审法院认为，原告是否具有诉讼主体资格。1.个人合伙的民事权利为全体合伙人共有。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。本案中，张成恩、王福利系合伙关系，已经生效判决确认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”第七十四条规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”张成恩属于必要共同诉讼当事人，应作为本案原告参加诉讼，王福利在第一次开庭审理后，申请追加张成恩为原告，对王福利的申请予以准许，即使张成恩经公告传唤未参加诉讼，但其亦未明确放弃合伙实体权利，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。2.在（2014）淮民一初字第00082号民事案件中，因开滦建设公司与许成庄均同意许成庄仅领取其施工期间的工程款，2011年7月至9月三个月的工程款由开滦建设公司与张成恩直接结算，故王福利、张成恩有权对该部分工程款主张权利。综上，王福利、张成恩作为本案原告起诉主体资格正确。 关于本案是否属于重复起诉问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案与（2013）杜民一初字第00373号案件，前后两诉请求的虽为同一基础事实，但双方的诉讼请求不同。且（2013）杜民一初字第00373号案件并未对张成恩诉求的工程款予以判决，同时，（2014）淮民一初字第00082号民事判决仅对许成庄施工的部分进行了判决，亦未对张成恩施工的工程款进行处理，故王福利、张成恩的起诉不构成重复起诉，不属于“一事不再理”的范围。 关于王福利、张成恩施工的工程价款的问题。在（2013）杜民一初字第00373号民事案件开庭审理过程中，张成恩虽主张以1988669元为自己施工的工程价款，但认为该数额少于实际施工的工程量，在该案判决认定的事实中，认定2011年7月至9月验收的二期工程总价款为1988669元，其中包括许成庄施工的工程款357226元，故张成恩施工的工程价款确定为1631443元，但在安徽省淮北市中级人民法院作出的（2014）淮民一初字第00082号民事判决认定的事实中，经金石矿业公司委托鉴定，安徽世诚工程咨询事务所有限公司作出《工程结算审核报告》，对2011年7月至9月的工程款认定为2621569元，开滦建设公司对《工程结算审核报告》虽不认可，但未进行重新鉴定，同意依据该报告与许成庄进行结算，且在（2013）杜民一初字第00373号民事案件中，张成恩虽主张过以1988669元为自己的施工款，但因工资数额无法确认，存在其他争议，373号判决并未对张成恩的工程款予以判决，此种情形下，对张成恩施工的工程款应以2621569元来认定为宜。 2011年7月份的工程量有部分为许成庄施工，工程价款是357226元，应当扣除。石台镇政府实际代发工资638600元，从7-9月份应发工资中扣除的借款18100元，许成庄发放的7月份工资295917元，合计955839元，应当由张成恩承担。蔡帮永工伤赔偿款1.5万元、王保利工程欠款4.5万元、许成庄代缴的税金30571.54元、价格调节基金785.9元，合计91357.44元，亦由张成恩承担。张成恩施工二个半月，在施工过程中产生的电费407948.74元应从工程款中扣除。张成恩认可在施工期间每月应向开滦建设公司交付13%的管理费和大型设备租赁费11万元整，故对施工期间产生的设备租赁费27.5万元（2.5月×11万元）、及应上缴开滦建设公司的管理费为340803.97元（2621569元×13%）亦应从工程款中扣除。综上，开滦建设公司应支付王福利、张成恩工程款196615.85元（2621569元-357226元-638600元-18100元-295917元-1.5万元-4.5万元-30571.54元-785.9元-27.5万元-407948.74元-340803.97元）。 关于王福利、张成恩主张的自2014年9月10日计算利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，王福利、张成恩的主张符合法律规定，予以支持。判决：一、开滦建设公司于判决生效后十日内给付王福利、张成恩工程欠款196615.85元及利息（自2014年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之时止）；二、驳回王福利、张成恩的其他诉讼请求。案件受理费6132元，由王福利、张成恩负担2389元，开滦建设公司负担3743元。 本院二审期间，开滦建设公司向本院提交：证据一，淮北金石矿业有限公司出具的张成恩施工的7、8、9月份罚款和电费明细表，拟证明淮北金石矿业有限公司已经从开滦建设公司的工程款中予以扣除，张成恩施工过程中被淮北金石矿业有限公司扣除的罚款123600元，丢失材料款38875.10元。证据二，二期工程审核结果汇总表一张、2014年1月15日杜集区人民法院开庭笔录五张，拟证明7、8、9三个月张成恩未开发票的税款数额为34667.468元，以及技术服务费是16000元，7、8、9三个月没有施工部分款项是56756元，工人上访罚款20万。王福利质证认为，对证据一真实性不予认可，该证据与本案争议焦点无关。对证据二，工程量清单应以2015年9月10日作出的工程结算审核报告为准。对开庭笔录，王福利未参与，不发表质证意见。张成恩质证认为，对证据一，如果淮北金石矿业有限公司已经扣除该款，张成恩对此无异议。对证据二，如果开滦建设公司已将许成庄施工部分中根据审核结果应扣款项予以扣除，张成恩也无异议。工人上访罚款数额过高，应由法院酌定。 本院认为，开滦建设公司所举两份证据与本案无直接关联性，本院不予审查。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是，本案是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。具体本案中，首先，张成恩在（2013）杜民一初字第00373号案件提起诉讼所依据的基础事实和基础法律关系与本案诉请的依据相同，可以认定为后诉与前诉的诉讼标的相同。其次，虽然本案与（2013）杜民一初字第00373号案件的诉讼请求内容不尽相同，但在前诉中，一审法院认定张成恩与开滦建设公司不存在合同关系，故对要求开滦建设公司承担付款责任的诉请不予支持，而本案王福利则基于与前诉相同的基础法律关系再次要求开滦建设公司承担付款责任。故本案属于后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情形。再次，本案当事人张成恩、开滦建设公司均是（2013）杜民一初字第00373号案件的当事人，属于前诉判决既判力主观范围所及的主体。王福利作为前诉案外人，虽主张其与张成恩之间存在个人合伙关系，但其所提起诉讼之标的受生效裁判拘束。如王福利认为其属于前诉中应当参加诉讼的第三人或者被遗漏的必要共同诉讼人，可以通过再审程序等途径救济。综上，王福利、张成恩的起诉构成重复起诉，违反了“一事不再理”原则，一审法院对本案进行实体审理错误，应予纠正。开滦建设公司该部分上诉理由成立，予以支持。 综上所述，开滦建设公司关于本案构成重复起诉的上诉理由成立，张成恩的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初1346号民事判决； 二、驳回王福利、张成恩的起诉。 一审案件受理费6132元，退还王福利；上诉人王福利、唐山开滦建设（集团）有限责任公司分别预交的二审案件受理费6132元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  李 姗 二〇二〇年十一月十二日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。