北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9883号上诉人(原审原告)：刘风华，女，1983年8月4日出生，汉族，北京月光美林文化有限公司监事，住北京市大兴区。被上诉人(原审被告)：北京大美韵恒商贸有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区天华园二里****楼F1B15。法定代表人：赵圆圆，经理。委托诉讼代理人：孙红玲，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人刘风华因与被上诉人北京大美韵恒商贸有限公司（以下简称：大美商贸公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初11911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人刘风华，被上诉人大美商贸公司之委托诉讼代理人孙红玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘风华上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项，改判大美商贸公司向刘风华支付：1．2012年4月16日至2019年10月31日期间的周六日加班工资405999.3元；2．2012年4月16日至2019年10月31日期间的法定节假日加班工资36328.23元；3．2012年5月16日至2013年4月15日期间未签劳动合同的双倍工资差额42168元；4．解除劳动合同经济补偿金65195元；5．拖欠2019年10月工资加付100%的赔偿金9608元；6．2012年4月16日至2019年10月31日期间因拖欠周六日及法定节假日加班工资加付100%的赔偿金442327.53元。事实和理由：刘风华于2012年4月16日入职大美商贸公司工作，至2017年12月31日未签劳动合同，每月休息四天，实际工作天数为26/27天。大美商贸公司长达5年多不与刘风华签订书面劳动合同，不足额缴纳社会保险费，且无故拖欠工资，种种行为违反了劳动合同法及相关规定，严重侵害了刘风华的权利。1.关于周六日及法定节假日加班问题，刘风华提交工作以来大部分时间的考勤打卡记录，并向一审法院提交调取证据申请，以便计算加班费金额，但一审法院未予调取，对刘风华提交的加班证据不质证、不调查，法律规定劳动争议案件员工考勤应由单位举证，单位不提供的，依法应承担不利后果，可一审法院却以刘风华“不能证明加班的事实”不支持加班费申请，属于认定事实不清，加重刘风华的举证责任，适用法律错误。2.关于未签劳动合同赔偿问题，大美商贸公司于2012年5月16日至2013年4月15日未与刘风华签订劳动合同应支付赔偿金。劳动争议调解仲裁法第27条规定，劳动关系存续期间内因拖欠劳动报酬发生争议，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制。按照立法精神从保护劳动者权益出发，请求未签劳动合同赔偿也应适用这条。且刘风华申请仲裁是在知道或应当知道权利被侵害之日起1年内提出，也没有过时效。3.关于解除劳动合同经济补偿金的问题，一审法院以个人原因离职为由不予支持，于法无据，大美商贸公司存在常年要求刘风华加班、拖欠工资、不足额上保险等情形，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，应当按照劳动合同法第47、48条规定支付经济补偿金。4.关于加付拖欠工资和加班费赔偿金的请求，开庭前仲裁员强迫刘风华撤销这两项请求，否则不予开庭，根据劳动合同法第85条规定，未依法支付劳动报酬、安排加班不给加班费等，单位应按应付金额50%以上100%以下加付赔偿金。大美商贸公司辩称，同意一审判决，不同意刘风华的上诉请求。刘风华向一审法院起诉请求：1．确认刘风华与大美商贸公司在2012年7月2日至2019年10月31日期间存在劳动关系；2．大美商贸公司向刘风华支付2012年7月2日至2019年10月31日期间的休息日加班工资405999.3元；3．大美商贸公司向刘风华支付2012年7月2日至2019年10月31日期间的法定节假日加班工资36328.23元；4．大美商贸公司向刘风华支付2012年7月2日至2013年4月15日期间未签劳动合同的双倍工资差额42168元；5．大美商贸公司向刘风华支付解除劳动合同经济补偿金65195元；6．大美商贸公司向刘风华支付2019年10月1日至2019年10月31日期间的工资9608元；7．大美商贸公司向刘风华支付拖欠2019年10月1日至2019年10月31日期间的工资的100％的赔偿金9608元；8．大美商贸公司向刘风华支付拖欠2012年7月2日至2019年10月31日期间的休息日加班工资和法定节假日加班工资的100％的赔偿金442327.53元。一审法院认定事实：刘风华于2012年7月2日与大美商贸公司建立劳动关系。刘风华的工作岗位为创意集合店店长，全权负责该店的经营、运营和人员管理等工作，该店有7名左右的员工。2018年1月1日，大美商贸公司与刘风华签订了起止期限为2018年1月1日至2023年12月31日的劳动合同，约定：刘风华的工作岗位执行综合计算工时制；刘风华的月工资构成为：基本工资1950元＋绩效工资（根据刘风华的工作业绩经考核后计发）；刘风华的工资计算周期为自然月，大美商贸公司每月15日向刘风华支付上个自然月的工资。2019年11月1日，刘风华以“个人原因”为由，与大美商贸公司解除了劳动合同。劳动行政部门未责令大美商贸公司向刘风华限期支付工资和加班工资。2020年3月11日，刘风华到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称京开劳人仲委）申请劳动仲裁，要求：1．确认刘风华与大美商贸公司在2012年4月16日至2019年10月31日期间存在劳动关系；2．大美商贸公司向刘风华支付2012年4月16日至2019年10月31日期间的休息日加班工资405999.3元；3．大美商贸公司向刘风华支付2012年4月16日至2019年10月31日期间的法定节假日加班工资36328.23元；4．大美商贸公司向刘风华支付2012年5月16日至2013年4月15日期间未签劳动合同的双倍工资差额42168元；5．大美商贸公司向刘风华支付解除劳动合同经济补偿金65195元；6．大美商贸公司向刘风华支付2019年10月1日至2019年10月31日期间的工资9608元。劳动仲裁过程中，大美商贸公司主张刘风华关于要求大美商贸公司支付未签劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，已经超过了劳动争议申请仲裁的时效期间。2020年5月7日，京开劳人仲委作出京开劳人仲字［2020］第1278号裁决书，裁决：一、确认刘风华与大美商贸公司在2012年7月2日至2019年10月31日期间存在劳动关系；二、大美商贸公司向刘风华支付2019年10月1日至2019年10月31日期间的工资9608元；三、驳回刘风华的其他仲裁申请请求。大美商贸公司同意京开劳人仲委上述裁决书的裁决；刘风华同意上述裁决书中的第一项和第二项裁决，不同意第三项裁决，诉至法院。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：关于刘风华是否存在休息日加班和法定节假日加班的事实。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，刘风华主张大美商贸公司应向其支付休息日加班工资和法定节假日加班工资。根据已查明的事实，大美商贸公司与刘风华在双方签订的劳动合同中约定后者的工作岗位执行综合计算工时制。刘风华主张其工作岗位实际应为标准工时制，大美商贸公司主张刘风华的工作岗位实际亦为综合计算工时制。虽然刘风华和大美商贸公司对刘风华实际执行的工时制各执一词，但即便刘风华的工作岗位执行标准工时制，其亦应就其存在休息日加班和法定节假日加班事实承担举证责任。刘风华为证明其所主张的加班事实，提交了考勤管理制度打印件及发送考勤管理制度的微信聊天记录截图、考勤打卡记录光盘、周六日加班核算表打印件、法定假日加班日期明细表打印件、法定假日加班核算表打印件等证据。刘风华不能提交考勤管理制度打印件及发送考勤管理制度的微信聊天记录截图的原始载体，周六日加班核算表打印件、法定假日加班日期明细表打印件、法定假日加班核算表打印件均为刘风华自行制作，仅凭考勤打卡记录光盘不足以认定刘风华存在相应的加班事实，且大美商贸公司对刘风华提交的上述证据的真实性和证明目的均不认可。据此，法院认定，刘风华提交的证据，不足以证明其存在在休息日和法定节假日出勤的事实。综上，对刘风华关于其存在休息日加班和法定节假日加班事实的主张，法院不予支持。一审法院认为，刘风华和大美商贸公司均同意京开劳人仲字［2020］第1278号裁决书中的第一项裁决和第二项裁决，法院对此予以确认。用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，或者安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据已查明和认定的事实，刘风华要求大美商贸公司支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求，没有事实依据，且劳动行政部门未责令大美商贸公司向刘风华限期支付工资和加班工资，故刘风华关于要求大美商贸公司支付休息日加班工资和法定节假日加班工资，以及拖欠工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资的100％的赔偿金的诉讼请求，均无依据，法院均不予支持。刘风华系以“个人原因”为由而与大美商贸公司解除的劳动合同，故刘风华关于要求大美商贸公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，法院对此不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，虽然大美商贸公司在2012年7月2日至2013年4月15日期间未与刘风华签订劳动合同，但未签劳动合同的双倍工资差额具有惩罚性赔偿的性质，不属于劳动报酬，不能适用拖欠劳动报酬的申请仲裁的时效起算时点。结合刘风华于2020年3月11日申请劳动仲裁的事实，可以认定刘风华关于要求大美商贸公司支付上述期间未签劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，已经超过了劳动争议申请仲裁的时效期间，故对刘风华的相应诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、北京大美韵恒商贸有限公司与刘风华在2012年7月2日至2019年10月31日期间存在劳动关系；二、北京大美韵恒商贸有限公司于判决生效之日起十日内向刘风华支付2019年10月1日至2019年10月31日期间的工资9608元；三、驳回刘风华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据本案查明的事实，刘风华系于2012年7月2日与大美商贸公司建立劳动关系，故其要求大美商贸公司支付2012年4月16日至2012年7月2日法定节假日加班工资及休息日加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于刘风华要求大美商贸公司支付2012年7月2日至2019年10月31日期间休息日及法定节假日加班工资的诉讼请求，对于刘风华主张的加班情况，应由刘风华举证证明。刘风华虽进行了举证，但其提交的考勤管理制度打印件及发送考勤管理制度的微信聊天记录截图，未能提供原始载体；其提交的周六日加班核算表打印件、法定假日加班日期明细表打印件、法定假日加班核算表打印件均系刘风华自行制作；其提交的考勤打卡记录光盘，所记载的内容系文本格式，无法核实数据来源以及是否经过编辑。大美商贸公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可。另，刘风华虽称大美商贸公司掌握加班事实存在的证据，但就此并未举证证明。综合上述情况，刘风华提交的证据不足以证明其主张的加班事实，一审法院对刘风华关于加班工资的诉讼请求未予支持，并无不当。关于未签劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘风华要求大美商贸公司支付2012年5月16日至2013年4月15日期间未签劳动合同二倍工资差额，刘风华作为劳动者，对在此期间未签劳动合同的情况是明知的，但其直至2020年3月11日才申请仲裁，已超过仲裁时效期间。一审法院对其该项请求未予支持，并无不当。刘风华上诉主张应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四款之规定确定仲裁时效期间，但未签劳动合同二倍工资的性质并非劳动报酬，刘风华的该项主张于法无据，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。刘风华虽主张大美商贸公司存在拖欠工资、不足额上保险等情形，但本案证据显示，刘风华系以“个人原因”为由提出的与大美商贸公司解除劳动合同，故刘风华主张解除劳动合同经济补偿金缺乏法律依据，一审法院未予支持，处理正确。关于拖欠工资、加班工资的加付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，如用人单位存在未及时足额支付劳动报酬等情形的，系由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬等以及逾期不支付的加付赔偿金。本案中，刘风华并未提供已经依法先经劳动行政部门处理的证据，一审法院对此两项请求未予支持，无不妥之处。综上所述，刘风华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘风华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员 张 洁二〇二〇年十一月十九日书记员 陈丹妮