贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2649号 上诉人（原审第三人）：芜湖良安建设有限公司，住所地芜湖市山三经济开发区峨溪路**科创中心**厂房。 法定代表人：张贤良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李大祥。 委托诉讼代理人：石绍梅。 被上诉人（原审被告）：游仁国，男，汉族，1965年4月3日生，贵州省福泉市人，现住福泉市。 原审原告：中国十七冶集团有限公司，，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路** 法定代表人：喻世功，该公司董事长。 上诉人芜湖良安建设有限公司（以下简称芜湖良安公司）因与被上诉人游仁国及原审原告中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院（2020）黔2702民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理，芜湖良安公司的委托诉讼代理人李大祥到庭参加诉讼，游仁国、十七冶公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 芜湖良安公司上诉请求撤销原判，改判其与游仁国不存在劳动关系。事实与理由：一、一审程序违法。劳动争议诉讼应以仲裁为前提，芜湖良安公司未经过仲裁程序，一审判决追加其为第三人参加诉讼，程序违法。游仁国既不是芜湖仁安公司聘用的员工，也不是十七冶公司聘用的员工，其是丁传俊雇佣的人。因此在游仁国住院期间产生的所有费用都是丁传俊让该公司从其工程款中扣付。二、游仁国是丁传俊雇佣的员工。首先，十七冶公司承建福泉市垃圾焚烧发电站是事实，但在所聘用员工中，十七冶公司和芜湖良安公司并未聘用游仁国，游仁国三年以来均是贵州黔福云建设工程有限公司聘用的工人，2018年12月15日，丁传俊和郑文权签订施工承包协议书后，贵州黔福云建设工程有限公司高顺承叫游仁国到丁传俊的施工工地做工，劳务报酬也是丁传俊支付，因此游仁国与芜湖良安公司并无劳动或劳务关系。游仁国受伤住院期间产生医疗费等费用都是丁传俊委托郑文权代付，并同意郑文权从应付丁传俊承包的工程款中扣减。且游仁国与丁传俊就赔偿事宜多次协商未果，说明双方为雇佣关系；其次，2020年6月，丁传俊将郑文权诉至福泉市人民法院的（2020）黔2702民初1229号案件中，大量证据显示，游仁国就是丁传俊雇佣的员工。因此一审判决认定芜湖良安公司与游仁国存在劳动关系是错误的。 游仁国未答辩。 十七冶公司未发表意见。 十七冶公司向一审法院起诉请求：确认游仁国与十七冶公司在2019年1月2日至2019年6月15日之间不存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：2019年1月31日，2019年4月18日，十七冶公司与芜湖良安公司就位于福泉市牛场镇工业园区的福泉市生活垃圾焚烧发电项目主体结构及二标段分别签订了《建设工程劳务分包合同》。芜湖良安公司聘请了案外人陶义宝及张勇作为福泉市生活垃圾焚烧发电项目工程的管理人员，同时十七冶公司派员进行现场监督，另为了管理，芜湖良安公司向十七冶公司购买了印制有十七冶公司的安全帽及工作服，并将该安全帽及工作服发放给施工工人。2019年2月2日，其工地工人高胜强介绍游仁国到涉案工地做工，游仁国被招至涉案工地打混凝土，每做一天工工资为300元，芜湖良安公司管理人员将安全帽、工作服及门禁卡发放给游仁国。工人工资由芜湖良安公司人员现场发放。2019年6月15日，游仁国在涉案工地做工受伤被送往黔南州人民医院住院治疗。2019年9月23日，游仁国向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，确认游仁国与十七冶公司之间存在事实劳动关系。福泉市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月21日作出福劳（人）仲案字［2019］第91号仲裁裁决书，确认游仁国与十七冶公司之间存在事实劳动关系。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，十七冶公司将其承接的涉案工程劳务发包给芜湖良安公司，芜湖良安公司具有用工主体资格，游仁国被招至芜湖良安公司所承包的涉案工程工地做工，工作内容打混凝土，游仁国提供的劳动客观上属芜湖良安公司所承接工程的组成部分，芜湖良安公司向游仁国发放安全帽、工作服及门禁卡，且由芜湖良安公司向游仁国支付劳动报酬，虽芜湖良安公司与游仁国未签订书面劳动合同，但实际履行了劳动法所规定的劳动的权利与义务，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，游仁国与芜湖良安公司之间存在事实劳动关系，与十七冶公司不存在事实劳动关系。十七冶公司主张涉案工程已发包给芜湖良安公司，游仁国非十七冶公司员工，与游仁国不存在劳动关系的理由充分，予以采纳。芜湖良安公司主张涉案工程其承接后，又将部分劳务分包给案外人丁传俊，游仁国系丁传俊工人，非芜湖良安公司雇请的工人，游仁国与芜湖良安公司不存在劳动关系，与所查事实不符，且十七冶公司提供的郑文权与丁传俊2018年12月15日《施工承包协议》，与十七冶公司将涉案工程劳务发包给芜湖良安公司的时间不符，而丁传俊所出具的借据，不足以证明游仁国系丁传俊所雇请，非芜湖良安公司雇请，芜湖良安公司亦未提供证据证明其发放工资的行为系代付行为，故对其主张，理由不充分，不予采纳。芜湖良安公司抗辩其未参与仲裁程序，非本案适格主体，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，一审法院追加芜湖良安建设有限公司作为本案第三人参加诉讼并无不当，故对芜湖良安公司主张其未参与仲裁程序，非本案适格主体的理由不充分，不予采纳。为此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，判决：游仁国与芜湖良安建设有限公司在2019年2月2日至2019年6月15日存在事实劳动关系。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由芜湖良安建设有限公司负担。 二审中，芜湖良安公司向本院提交如下证据：1、民事诉状；2、工伤补偿协议；3、施工承包协议；4、劳动保障监察责令整改决定书、送达回执及承诺书；5、福泉市双龙工业区垃圾焚烧发电站劳务施工工资发放登记表。证明整个工地是丁传俊承接的，丁传俊是所有劳务工人的雇主，丁传俊造的工资册中包含有游仁国，所以游仁国不是芜湖良安公司的工人。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对芜湖良安公司的上诉主张，其二审争议的问题主要有二，一是，在其公司未参与仲裁程序的情况下，其应否在诉讼阶段作为当事人参加诉讼；二是，游仁国的工作单位如何认定。 关于问题一，正如一审判决援引的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，当事人经劳动争议仲裁后，向人民法院起诉，人民法院在诉讼过程中，认为仲裁裁决遗漏必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加其为诉讼当事人参加诉讼。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院在诉讼中一并处理。该司法解释赋予人民法院在诉讼中追加当事人并直接判决其承担责任的权利，并不以追加的当事人是否参加仲裁程序为前提。一审判决追加芜湖良安公司参加诉讼并作出判决，符合前述司法解释的规定。故对芜湖良安公司关于其未参加仲裁程序，在诉讼中追加其作为当事人并承担责任属程序违法的上诉主张，本院不予支持。 关于问题二，该问题为本案争议最大的问题。要解决该问题，需从以下二方面着手，一是案件涉工程的施工单位如何认定；二是游仁国是否是该项目工地的工人。首先是案涉工程的施工单位问题，根据现有证据和当事人的自认，案涉福泉市垃圾焚烧发电站由十七冶公司作为施工总承包人进行承建，该公司通过劳务分包的方式，与且有劳务施工资质的芜湖良安公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将项目主体结构（一标段）（二标段）分包给芜湖良安公司实施，该公司委托郑文权作为项目负责人，负责工程的现场施工，质量等管理工作，芜湖良安公司聘用的工人工资由其支付。一审中，对于十七冶公司举证的前述劳务分包合同的三性，芜湖良安公司并无异议，因此该公司应为案涉项目的施工单位。芜湖良安公司主张郑文权又将工程转包或再分包给案外人丁传俊施工，一是该行为涉及到违法转包或再分包问题，法律并未保护；二是即便其将工程违法转包或再分包给不具劳动法上具有用工主体资格的自然人，也不能否定作为具有用工主体资格的芜湖良安公司用工主体责任，其违法转包行为不能对抗劳动者。故对芜湖良安公司的此项上诉主张，本院亦不予支持。其次是游仁国是否该项目工地的工人问题，游仁国在诉讼中提供了项目管理人认可其是该工地员工、工资册及发放工资图片、工作服及出入工地门禁等设备、相关工友证言等证据，均能证明游仁国在案涉工地务工。一审判决根据相关部门规章的规范性文件规定，认定其为案涉工地的工人并无不当。 综上所述，芜湖良安公司的上诉请求不成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由芜湖良安建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十一月二日 法官助理裘文昕 书记员齐雯