辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4725号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市中建大康建筑工程有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路**中建大厦**。法定代表人：李民，系该公司董事长。委托代理人：许亚新，系辽宁东拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国人民武装警察部队特种警察学院，住所地，住所地北京市昌平区白马路**iv>法定代表人：张力，系该学院院长。委托代理人：范庆虎，系北京市荣德律师事务所律师。委托代理人：杜威。上诉人深圳市中建大康建筑工程有限公司（以下简称中建大康）因与被上诉人中国人民武装警察部队特种警察学院（以下简称特警学院）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院民事判决书（2019）辽0111民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中建大康上诉请求:1、请求法院依法撤销（2019）辽0111民初456号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求、驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，第三项价格变更部分一审判决在第9页第二项进行了论述，实际是在施工过程中用花岗岩替换了干挂理石产生价格调整，此次调整。第四项体现在一审判决第7页，按照签证后附的价格表，我方主张的是材料价差及冬季加工费1200元每吨。特警学院辩称，本诉诉讼请求是基于合同产生的，本案纠纷是针对合同履行的全部过程，所以我方反诉没有超过请求范围。中建大康向一审法院起诉请求：1、判令特警学院给付工程款3585102元。2、判令特警学院给付中建大康逾期利息（以3385102元为基数，自2014年1月22日起至实际给付之日止，暂计至2016年10月21日为52万元，质保金20万为基数按2019年1月22日起至实际给付之日止。3、判令特警学院按照银行同期贷款利率给付原告合同内工程款7509639.56元逾期付款利息，自2014年1月22日起至2016年10月23日止；4、特警学院承担与被告有关的诉讼费、鉴定费、保全费等费用。反诉原告特警学院向一审法院提出反诉请求：一、判决反诉被告中建大康返还多收取的工程价款人民币4,262,560元；二、判决反诉被告支付多收取的工程价款的利息(以4262560元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年10月17日起计算至2019年8月19日的利息和按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息，以上利息现合并暂计算至2019年11月30日，为878684.12元)；三、判决反诉被告中建大康承担反诉费用。一审法院查明，原告（反诉被告）中建大康为武警沈阳指挥学院作战训练模拟中心工程中标单位，2012年11月25日原告中建大康以承包人身份与发包人被告（反诉原告）特警学院签订了《建设工程施工合同》，合同约定：原告承包被告作战训练模拟中心工程，承包范围：土建及水暖电及空调工程、消防工程、弱电工程等施工图纸内所包含的全部工作内容；开工日期为2012年11月20日，主体竣工日期为2013年4月26日，装修、设备竣工日期为2013年6月22日；合同价款人民币31609639.56元，合同第三部分专用条款第六项合同价款与支付23、合同价款及调整23.1本合同价款采用固定总价合同方式确定。工程有变更时按实际发生量结算。该条还约定了价款的调整方法、结算原则及其他调整因素，工程量确认，工程款（进度款）支付，约定“工程完成至地面正负零，基础顶板砼浇筑完7日内拨付合同价的35%，主体封顶后7日内拨付合同价的55%，整体工程竣工验收合格后7日内拨付至合同价的70%，待上级单位审计结算完成时7日内扣留合同价的10%作为保修金的基础上，拨付其余工程款。发包人在竣工验收合格之日起满一年后14天内扣除防水单项工程造价的20%（即20万元）费用外其余质保金全部无息返还承包人，防水单项工程造价的20%（即20万元）待防水工程保修期（5年）满后14天内无息返还。第七项材料设备供应，28.1约定工程招标范围内的材料设备及构配件由施工单位自行采购，施工单位未按要求采购设备、材料应承担违约责任，发包方对主材品牌做了限定。第八项工程变更，约定工程变更经设计部门、发包人认可的图纸或书面通知方能实施。第九项竣工验收与结算，33.1全部工程完工后30日内承包人提报竣工结算资料，发包人收到承包人竣工结算资料后60天内审核完毕，并经双方书面确认的工程造价即为结算价，在双方确认工程造价后的30日内发包人支付承包人至结算价的90%；33.2质量保修金为结算价的10%。第十项违约、索赔和争议37.1本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成，提交沈阳市仲裁委员会仲裁。在合同补充条款3约定本工程不得转包，一旦发现有转包情况，将没收乙方履约保证金（现金担保100万元）。原、被告双方按合同约定各自履行，2013年7月15日，原、被告及设计单位、监理单位确认验收合同工程，被告接收该工程，2013年10月21日原告将竣工结算资料交予被告。2014年4月21日，武警部队审计局授权武警辽宁总队审计事务所对该工程竣工结算进行审计，经审计，结算金额为29429488.70元。原告对此结算有异议，依合同约定向沈阳仲裁委员会申请仲裁，沈阳仲裁委员会认为双方签定的《建筑工程施工合同》合法有效，该工程价款是固定总价方式确定的，是双方协商一致的结果，应予遵照履行，任何一方在竣工验收、交付使用后变更合同价款的行为都是违约行为。本建工合同固定总价31609639.56元，已付24100000元，余款7509639.56元应予给付。2015年4月20日，沈阳仲裁委员会作出（2015）沈仲裁字第15009号裁决书，裁决：被申请人（被告）先行给付申请人（原告）工程欠款7509639.56元。被告对此裁决不服，向沈阳市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2015年6月24日，沈阳市中级人民法院以（2015）沈中民三特字第00013号《民事裁定书》裁定驳回被告特警学院要求撤销沈阳仲裁委员会（2015）沈仲裁字第15009号仲裁裁决的申请。原告依（2015）沈仲裁字第15009号裁决书向沈阳市中级人民法院申请执行，沈阳市中级人民法院于2015年10月16日从被告账户中扣划760万元至沈阳市中级人民法院账户，至此，被告全部履行了合同固定价款。2016年7月4日，沈阳仲裁委员会又依原告申请，对施工过程中发生的合同外签证、变更部分的工程款进行了鉴定，鉴定结论为4492503.37元，扣除双方共同确认的原告未施工的柴油发动机及配套项目的工程造价953923.17元及防水工程质保金200000元，裁决被申请人特警学院给付申请人原告中建大康工程款3338580.20元及逾期付款利息。被告特警学院对该裁决不服，向沈阳市中级人民法院申请撤销。沈阳市中级人民法院认为该仲裁裁决的内容超出了双方约定的仲裁范围，以（2016）辽01民特134号民事裁定书撤销了沈阳仲裁委员会于2016年7月4日作出的（2015）沈仲裁字第15009号《裁决书》。原告中建大康为维护自身的合法权益于2016年10月24日诉至本院。审理期间，2016年11月22日，被告特警学院向沈阳仲裁委员会申请裁决被申请人中建大康返还多收取的工程价款4801250.89元。沈阳仲裁委员会认为申请事项不属于本委受理范围，于2016年12月26日作出[2016]沈仲决字第16207号决定书，决定对申请人的申请不予受理。2017年4月5日，原告向本院递交《司法鉴定申请书》，请求本院委托鉴定机构鉴定对被告的作战训练模拟中心工程合同固定总价外工程签证、变更部分的工程造价进行鉴定。2017年5月10日，经沈阳市中级人民法院技术处随机选定沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2017年7月18日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司出具沈建正鉴报字（2017）第011号《工程造价鉴定报告》。鉴定结果为1、无争议工程造价3,158,311.00元；2、争议1工程造价820，363.00元（钢材冬季加工费）；3、争议2工程造价186,343.00元（施工现场硬覆盖）。原、被告均对此报告提出复议申请。鉴定机构沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对双方的复议意见进行了答复并对造价进行了调整，结论为：1、无争议工程造价2,764,739元（扣除施工现场硬覆盖造价186,343.00元等）2、有争议工程造价820,363元。审理期间，被告特警学院向本院递交《工程造价鉴定申请书》，请求本院委托鉴定机构对与原告中建大康就作战训练模拟中心工程合同内的工程造价即原告多收取的工程价款进行鉴定。2017年12月7日，经沈阳市中级人民法院技术处随机选定沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2018年2月5日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司出具沈建正鉴报字（2018）第002号《工程造价鉴定报告》工程造价鉴定报告。鉴定结论为合同内多收取的工程款肆佰贰拾陆万贰仟伍佰陆拾元整（4,262,560元）。2018年3月15日，中建大康提出复议申请。3月29日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司作出关于《作战训练模拟中心合同内多收取价款》工程造价鉴定报告提出复议申请的答复。未对鉴定结论进行调整。庭审中，原被告均承认合同内的柴油发电机及配套项目未施工，其造价为953923.17元。防水质保五年期限已满。原告称其未经被告同意将工程全部转包给沈阳弘阳建筑工程有限公司，申请法院追加该公司为第三人参加诉讼。另查明，2017年7月20日，中国人民武装警察部队沈阳指挥学院与其他两所院校重新组建为中国人民武装警察部队特种警察学院。一审法院认为，原告中建大康与被告特警学院签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应依约履行合同义务。原告请求被告给付合同外工程款3585102元，根据沈建正鉴报字（2017）第011号《工程造价鉴定报告》及答复及上述对该报告争议价款的认定，被告应给付原告2,764,739元。但对于原告合同内未施工的柴油发电机工程价款按照双方认可的价格953923.17元计算，应从被告应付工程款中扣除。防水质保金20万元，因期限已满，被告虽提出存在质量问题但未提供证据，故该质保金应依合同返还原告。原告主张被告给付合同外工程款逾期利息问题，原、被告双方在合同中约定被告特警学院应当在中建大康提交工程结算资料后两个月内审核完毕，确认工程造价后的30日内给付工程款。2013年10月21日，原告向被告移交工程结算资料，故逾期付款利息应依照双方约定从2014年1月22日起计算。原告主张被告给付合同内工程款7509639.56元逾期付款利息，沈阳仲裁委2015年4月20日作出的（2015）沈仲裁字第15009号《裁决书》先行裁决被告给付原告合同内工程欠款7509639.56元，未裁决利息部分，依该裁决书沈阳市中级人民法院于2015年10月16日从被告账户扣划了760万元，应视为此日期为被告对工程欠款7509639.56元的履行日期，逾期付款利息应自2014年1月22日起至2015年10月16日。关于原告申请追加沈阳弘阳建筑工程有限公司为本案第三人问题。双方签定的合同约定不允许转包，原告私下将工程转包给沈阳弘阳建筑工程有限公司的行为违反合同约定，属违法行为。合同相对方为原、被告，因合同产生的纠纷应由双方解决，违法承包人沈阳弘阳建筑工程有限公司因其与原告中建大康之间的合同纠纷应另行诉讼解决，沈阳弘阳建筑工程有限公司非本案必须共同诉讼人，不符合民事诉讼法第一百三十二条的追加条件，故不予追加。被告反诉请求原告返还合同内多收取的工程款4,262,560元，根据沈建正鉴报字（2018）第002号《工程造价鉴定报告》及答复，原告应返还被告多收取的工程款4,262,560元。被告反诉请求原告给付合同内多收取的工程款4,262,560元的利息，因被告于2015年10月16日全部给付原告合同内工程欠款7509639.56元，原告多收取的工程款4,262,560元包含在其中，因此合同内多收取的工程款4,262,560元的利息应从2014年1月22日开始计息。判决如下：一、被告（反诉原告）中国人民武装警察部队特种警察学院于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告（反诉被告）深圳市中建大康建筑工程有限公司工程款1，810，815.83元；二、被告（反诉原告）中国人民武装警察部队特种警察学院于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告（反诉被告）深圳市中建大康建筑工程有限公司工程款1，810，815.83元利息（自2014年1月22日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告（反诉原告）中国人民武装警察部队特种警察学院于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告（反诉被告）深圳市中建大康建筑工程有限公司工程款7，509，639.56元逾期付款利息（自2014年1月22日起至2015年10月16日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、被告（反诉原告）中国人民武装警察部队特种警察学院于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告（反诉被告）深圳市中建大康建筑工程有限公司防水工程质保金200，000元；五、原告（反诉被告）深圳市中建大康建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还被告（反诉原告）中国人民武装警察部队特种警察学院合同内多收取的工程价款4，262，560.00元；六、原告（反诉被告）深圳市中建大康建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还被告（反诉原告）中国人民武装警察部队特种警察学院合同内多收取的工程价款4，262，560.00元利息（自2014年1月22日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；双方当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回原告（反诉被告）深圳市中建大康建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费53539元、保全费5000元、鉴定费67400元，由原告（反诉被告）深圳市中建大康建筑工程有限公司负担23688元，由被告（反诉原告）中国人民武装警察部队特种警察学院负担102251元；反诉案件受理费54525.84元、鉴定费150000元，由原告（反诉被告）深圳市中建大康建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人提供了情况说明、劳务分包合同、结算申请、结算书、施工明细账，用以证明其冬季施工导致的采购厂家变化及额外增加的冬季钢材加工费。被上诉人质证称，本院对一审查明事实予以确认。本院认为：根据深圳大康的上诉意见，双方争议焦点为两项，一是武警学院的反诉是否属于本该仲裁的事项，二是深圳大康主张的合同外冬季钢材加工费是否合理。关于实际施工人的问题，因本案双方当事人是合同相对方，双方已经进行了两次仲裁，诉讼过程也经历较长时间，案外人在此期间并未提出参加双方纠纷解决过程的主张，且双方通过诉讼程序完全能够表述清楚观点，故本案不宜追加其他主体参加诉讼。关于武警学院的反诉是否应当受理问题，本案工程双方存在三处纠纷，一是固定总价合同范围内的价款，二是深圳大康主张存在签证等增项，三是武警学院主张应当扣减部分减项。双方曾就合同内部分价款通过仲裁程序进行了解决，沈阳仲裁委员会作出（2015）沈仲裁字第15009号裁决书，裁决武警学院给付深圳大康合同内价款，深圳大康请求对合同外增项进行仲裁以及武警学院申请就减项部分申请仲裁返还价款的请求，均未成立，因此一审法院在本案诉讼程序中一并解决增项和减项问题并不存在法律障碍。关于武警学院主张的合同减项问题，一是桩基础问题，实际施工方法是CFG桩，合同报价清单是灌装桩，工艺不同价格不同，原因是深圳大康报价时图纸没做出，后期图纸规定是CFG桩，这种情况属于合同签订后出现新图纸，可以比照设计变更联系单，价款按照鉴定意见调减；二是塔式起重机问题，合同清单载明垂直运输按塔式起重机方式，属于措施费，施工人实际施工时没设起重机，采取其他方式完成了垂直运输，但鉴定结论直接扣减了全部措施费用，由于措施费只是针对完成任务支付的运输费用，运输任务完成了，不管以什么方式完成，在固定总价合同中的费用金额不应当有变化，且无变更单所以不应支持该扣减项，金额为11531元；三是外立面幕墙大理石改花岗岩问题，根据鉴定机构解释系因图纸规定按花岗岩施工，而在报价时因为没有图纸，所以按照大理石报价，故该问题与桩基础情况相同，法院按照鉴定结论扣减两种材料价差的做法并无不当，应予维持；四是部分砌筑问题，根据鉴定结构解释，是根据现场勘查对未实际施工部分进行了扣减，深圳大康对未实际施工部分是认可扣减的，故对一审法院予以扣减的处理意见予以维持。关于深圳大康所主张的合同外钢材冬季施工加工费，深圳大康的确提供了相关签证，但该项签证正文仅是陈述钢材品牌需要更换，并未涉及冬季施工费问题，仅在附表表头小字部分写了钢材冬季加工费1200元每吨，武警学院认为签签证时并未留意该小字，深圳大康也没有提醒，且武警学院认为该小字部分并未言明加工费要武警学院负担，且武警学院给过深圳大康30万元冬施费，因此不同意承担该项费用。本院认为深圳大康将涉及增加费用的关键内容以小字部分写在附件较偏僻位置中，且增加费用的原因与签证主文并无直接关联，即并非因更换钢材供应厂家导致增加施工费用，这与通常的签证增加费用形式不符，武警学院作为建设单位在手写的批复中只是同意更换厂家，并未言明同意增加该费用，不能认定双方就增加冬季施工费达成一致意见，且深圳大康就冬施费始终未能提供付款发票，缺乏汇款凭证，故对深圳大康主张的该项增项费用不能支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院民事判决书（2019）辽0111民初456号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项。二、变更辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院民事判决书（2019）辽0111民初456号民事判决第五项为深圳市中建大康建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还中国人民武装警察部队特种警察学院合同内多收取的工程价款4，251，029元；三、变更辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院民事判决书（2019）辽0111民初456号民事判决第六项为深圳市中建大康建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还被告（反诉原告）中国人民武装警察部队特种警察学院合同内多收取的工程价款4，251，029元利息（自2014年1月22日起至判决确定给付之日止，其中2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回各方当事人其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53539元、保全费5000元、鉴定费67400元，由原告（反诉被告）深圳市中建大康建筑工程有限公司负担23688元，由被告（反诉原告）中国人民武装警察部队特种警察学院负担102251元；反诉案件受理费54425.84元、鉴定费150000元，由原告（反诉被告）深圳市中建大康建筑工程有限公司负担，由被告（反诉原告）中国人民武装警察部队特种警察学院负担100元。二审案件受理费78214元，由上诉人深圳市中建大康建筑工程有限公司承担78114元，由中国人民武装警察部队特种警察学院承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 曹 杰二〇二〇年十一月十六日书记员 关守强本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。