广西壮族自治区北海市中级人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 （2020）桂05刑申29号 雷三忠： 你因犯受贿罪、贪污罪一案，不服北海市海城区人民法院（2018）桂0502刑初190号刑事判决及本院（2020）桂05刑终27号刑事裁定，向本院提出申诉，认为该判决及裁定认定你犯受贿罪、贪污罪的事实不清，证据不足，你不构成受贿罪、贪污罪。理由如下：1.一审、二审认定北海银穗公司26.46亩土地为闲置土地属认定事实错误。2.一审、二审认定的受贿时间点违反了司法解释的规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条和第一条的规定，本案受贿时间点应为1998年3月3日，并按照当时该土地的市场价格确定受贿额。一审、二审将2010年出卖土地时分得的最后一笔款额时作为时间点错误。二审强行将你、邓允武、邹世国、约定的“土地共有”与“处理土地后分钱”人为割裂开，属错误认定。武延平等法学专家出具的专家论证意见认为本案涉贿赂物为土地使用权，在1998年银穗公司取得16.32亩土地使用权之后，三人约定共有且邓允武将公司印鉴、土地使用证等交于你、邹世国保管之时，即已完成，应以1998年鉴定的土地价格计算贿赂数额。2009年转让土地时，因低价升值造成溢价收益，只是经营贿赂物所生孳息，属违法所得，不应计入贿赂犯罪金额。3.一审、二审认定的受贿标的物错误。一、二审既然都认定了邓允武、邹世国、你共有的是16.32亩土地使用权，另10.14亩土地是抵给刘南才，但一审、二审最后却将此两宗土地一并即共26.46亩作为受贿标的物，前后矛盾。4.一审、二审认定的“虚构三角债”没有证据支撑。当时北海市的土地盘整政策没有要求南宁基础工程公司与北海银穗公司之间必须存在债权债务关系，因此。 -2- “虚构三角债”没有必要，一审、二审认定无证据证实。5.一审、二审将中介行为认定为受贿行为错误。你在涉案26.46亩土地中仅起到中介和投资升值作用，并没有分管或处理涉案土地的具体事务，不应认定为受贿。6.一审、二审认定闲置土地就应当被政府收回是错误的。我们国家没有采取闲置土地就必须由政府依法收回，广西区政府于2005年出台文件鼓励闲置土地转让，最高人民法院亦有司法解释认可闲置土地转让。7.一审、二审把没有实际召开过的“北海市国土资源局业务会”作为证据是错误的，该会议从未召开过，法院也没有组织过质证，不应作为证据采纳。8.二审以“不认罪”来否定“积极退赃”是错误的。“积极退赃”不是以“是否认罪”为前提，非法所得在不构成犯罪或不需追究刑事责任的情况下也存在退赃。况且你在一审、二审期间也不是不认罪，对于你家属代你所积极退赃的1030多万应认定为积极退赃。9.一审、二审计算刑期违反刑法从旧兼从轻原则。你被“双规”应归入“留置”，被留置的期间应该折抵刑期，二审没有折抵，违反刑法从旧兼从轻原则。综上所述，请求撤销本院（2020）桂05刑终27号刑事判决，并改判你无罪或免予刑事处罚。 本院对你提出的申诉理由，综合分析审查认为，本院二审裁定维持一审判决认定你犯受贿罪、贪污罪的事实清楚，证据确凿、充分，定性准确。你的申诉理由不成立，具体评析如下： 一、关于本案认定事实是否错误问题，经查1993年由于政策变化，上级主管企业金穗公司决定解散银穗公司并清算公司资产时，银穗公司仍持有26.46亩土地的红线图；在1996年7月10日北海市政府出台闲置土地盘整政策刊登公告中通知取得红线图但未交土地定金的用地单位须在8月1日前缴清定金并办理相关用地手续，银穗公司属于被公告的单位。因此，你认为北海银穗公司的土地不属于闲置土地的理由不能成立。邓允武为了避免该26.46亩土地被政府无偿收回，无法实现其从中牟利的目的，而寻求时任北海市盘整办规划建设部副部长的你及同案人邹世国的帮助，并向你、邹世国许诺： -3- 如能保住该土地则三人共有该土地，将来处理了土地之后再分钱。该承诺虽然包含了“土地共有”的约定，但当时邓允武无权处置该土地，不能以该部分约定来认定贿赂物就是涉案的土地；反之你们三人“处理土地后分钱”的约定贯彻了整个贿赂行为的始终，反映出三人在贿赂合谋时形成的共识是要将土地出售后再分配、占有销售所得钱款。虽然1998年涉案26.46亩土地办下土地使用权证后，邓允武将其中16.32亩土地使用权证和银穗公司营业执照、公章等重要印鉴交给你、邹世国保管，你还投入资金在涉案土地建设了部分设施，但该土地仍登记在银穗公司名下，你和邹世国二人并不能实现对涉案土地的完全控制。此后，为了将该块土地顺利转让，你积极参与伪造企业改制材料，直至顺利转让收取了1666.8万元土地销售款。因此，二审法院认为本案的贿赂物并非涉案16.32亩土地的使用权，而是分给你、邹世国的土地销售款1666.8万元；本案受贿行为既遂的时间节点应为你、邹世国收到最后一笔贿款的2010年5月21日，而非涉案土地登记到银穗公司名下的1998年3月，并无不当。你之所以能够伙同邹世国帮助邓允武、郑文强等人办理涉案土地建设用地批准书、土地权属转让等手续正是是利用了其职务便利，且事后收取他人给予的1666.8万元，因此你的上述行为构成受贿罪。 二、关于你主张土产公司名下40000平方米土地不属于闲置土地，以及你等人占有该土地不属于贪污的问题。经查，土产公司名下的40000平方米土地绝大部分土地出让金尚未缴纳，亦未进行项目开发建设。北海市国土资源局作出北国土复〔2007〕112号关于对处理广西土产北海公司用地问题的复函，认定该土地利用现状是未开发建设土地，属闲置土地。参照《国务院关于促进节约集约用地的通知》第二点（六）之规定，如果土产公司不对该土地进行转让处置，该土地属闲置土地，应由国家予以无偿收回。国家收回后可退还土产公司已缴纳的671 -4- 987.5元土地出让金或者从收回土地再转让的土地出让金中拨款给土产公司安置职工，因此该土地属于依法应由国家收回的国有资产。同案人李书武得知上述情况后找到分别时任北海市国土资源局副局长、调研员的你、黄万荣进行商谋，你们三人明知该土地属于闲置土地，不符合转让条件的情况下，商定由你、黄万荣各自利用职务便利，确保该土地不被政府收回，以便能向他人转让。为能顺利占有该土地，你们三人以各自亲属的名义成立润来公司并与土产公司串通，虚构润来公司与土产公司合作开发该土地然后土产公司违约的虚假事实，通过诉讼调解由土产公司自愿将该土地过户到润来公司名下以折抵润来公司已支付给土产公司的前期合作款200万元，以此方式达到占有该土地的目的。在人民法院去函北海市国土资源局征询意见时，作为上述土地利害关系人的你利用其职务便利于2007年6月27日签发复函，违规同意润来公司续交相关费用并完善相关用地手续，法院据此于次日作出调解书并送达，你们从即日得以非法占有该40000平方米土地使用权，并顺利登记到你、李书武、黄万荣实际持股的润来公司名下。你以非法占有为目的，利用职务便利共同侵吞依法本应按闲置土地收回国有的40000平方米土地使用权，该土地于2007年6月28日的土地使用权市场价格为772.93万元，扣除你等人支付给土产公司的200万元安置职工款、续交土地出让金500万元后，造成了国有资产经济损失72.93万元，数额巨大，应以贪污罪论处。你及其辩护人提出涉案的40000平方米土地不是土产公司的闲置土地，不是必然由政府收回，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 三、关于对你量刑是否正确的问题。本院认为，你系在2017年7月14日至同年9月25日间被“双规”，而《中华人民共和国监察法》施行于2018年3月20日，“双规”不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定的刑事强制措施，依法不能折抵刑期，故你提出参照《监察法》对其折抵刑期的上诉意见没有法律依据，二审判决不予折抵并无 -5- 不当。因你在一二审期间均不认罪，因此二审不认定你家属代为退出的款项为积极退赃并无不当。你的上述行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十二条之规定，已构成受贿罪、贪污罪，依法应判处十年以上有期徒刑，并处罚金。你数罪并罚的总和刑期为有期徒刑十五年六个月，一审判决根据你犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对你判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二百三十万元并无不当，二审裁定对你的定罪、量刑予以维持亦无不当。你申诉要求改判你无罪或免予刑事处罚的理由不成立。 综上，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款规定的应当重新审判的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第三款的规定，决定驳回你的申诉。 特此通知。 二〇二〇年十一月六日