江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2825号上诉人（原审原告）：刘仰芳，女，1966年3月5日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人:周丁业，江苏青炜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：季华玉，女，1971年10月12日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张玉，沭阳县扎下法律服务所法律工作者。原审第三人：刘晓芹，女，1977年6月12日出生，住江苏省沭阳县。上诉人刘仰芳因与被上诉人季华玉、原审第三人刘晓芹民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭于2020年8月26日公开听证进行了审理。上诉人刘仰芳及其委托诉讼代理人周丁业，被上诉人季华玉及其委托诉讼代理人张玉，原审第三人刘晓芹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘仰芳上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或裁定移交公安机关；2.本案诉讼费由被上诉人承担。庭审中增加：改判147000元违约金，自2017年3月27日至还清之日止按年利率24%计算。后因一审裁定补正了该内容，又提供书面说明放弃了该项请求。事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律上严重错误。一、本案上诉人的证据足可以证明借款已交付的事实。1.从上诉人主张与被上诉人抗辩证据对比，上诉人已经完成举证责任。上诉人提供的证据有借条及祝某等人的证言佐证；2.被上诉人对自己出具的两张借条如何形成反复编造多个明显不合常理的版本；3.上诉人在刘晓芹起诉一案中对涉案借款说法与本案不一致具有合理性解释。二、本案借款成立的法律理由。在上诉人提交了借据原件和相应借款过程中有多名在场证人出庭作证，同时结合被上诉人主张赌债的理由明显是胡编乱造，依据民事事实证明标准“高度盖然性”的司法原则，本案两张借条借款事实依法应该成立。在上诉人一方证据综合证明力强得多的情况下，一审法院否定了被上诉人亲手书写的借据明显违背法律。一审法院不能一味的抓住刘晓芹一案中上诉人对借条解释的过失不放。上诉人一再强调认可在刘晓芹一案中对借据解释上的过失。为了弥补过失，上诉人进一步对款项的交付过程找出当时多名在场证人予以证明，在被上诉人无任何证据和合理解释是赌债的情况下，一审法院否定借条，明显违反民事证据“高度盖然性”原则。作为成年、智商正常的被上诉人，辩称“只是输钱了，斗牛输的”，就轻易书写几十万元借据给别人，而且对上面数额是赌债怎么形成的无法说清楚，辩解明显太违背常理。三、按照一审法院认定的事实，本案应该裁定移交公安机关，而不是下判决书。本案被上诉人主张涉案的借条是赌债，且是打给刘晓芹的。现一审法院支持了被上诉人的主张，相当于认定了上诉人拿别人的借条起诉原本不存在的借款，明显构成虚假诉讼罪，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，应该裁定移送公安机关查办，不应该下判决书。被上诉人季华玉辩称，上诉人的上诉理由不成立。一、上诉人现有的证据不能证明借款已经实际交付。上诉人在一审庭审中及在法院对上诉人的谈话笔录中陈述前后自相矛盾、不能自圆其说，并且根据上诉人的自身经济状况不具有出借能力。二、被上诉人对借条如何形成已经作了详细的说明，借款关系是否成立取决于上诉人的相关证据能否证明其主张。三、上诉人与刘晓芹陈述明显不一致。刘晓芹在其诉讼中明确陈述这两张条据的借款是其本人出借的，并就款项的组成交付等作了说明。如果这两张条据是上诉人交给刘晓芹代为起诉，刘晓芹在诉讼中应当对此作出说明，而不应认定这两张条据是其本人出借的。上诉人现依据两张条据提起诉讼，系因为刘晓芹的案件通过法院一二审判决没有支持其诉讼请求，才将两张条据交给上诉人进行起诉。上诉人明显系虚假诉讼，借款成立没有事实依据。四、上诉人是虚假诉讼，一审法院没有移交公安机关，不能作为认定上诉人借款成立的依据。按最高院相关司法解释，不能仅凭借据就认定借贷关系成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第三人刘晓芹述称，上诉人的上诉成立。当时刘仰芳欠刘晓芹钱，季华玉也欠刘晓芹钱，故而刘晓芹拿刘仰芳的两张条子一并向沭阳人民法院起诉。刘仰芳向一审法院起诉请求：要求季华玉归还借款250000元及利息（以100000元为基数从2016年10月13日起；以150000元为基数自2017年1月16日起，均按月利率2%计算至实际给付之日止）。一审法院查明事实：2016年10月13日，季华玉出具100000元借条一张。2017年1月16日，季华玉出具150000元借条一张。刘仰芳持据索款未果成讼。刘仰芳、季华玉各自均承认存在赌博习惯。一审庭审中刘仰芳陈述：因差（欠）别人钱，季华玉先后向其借40000元、50000元，向祝某借钱时经其转借30000元，要求打条时又借30000元才一并出具150000元借条，四笔借款均现金交付；季华玉向其借钱，其从胡某处拿100000元给季华玉，约十天后才补打100000元借条。一审法院另查明：2017年7月12日刘晓芹起诉要求季华玉及案外人王某1归还借款810000元及利息，提交的借条分别为2016年10月20日借条、2006年11月29日借条、2017年6月22日借条与本案两张借条；该案诉讼中刘晓芹对本案两张借条所涉借款作了详细陈述，于2018年2月12日撤诉。2018年11月2日刘晓芹持上述2016年10月20日借条和2006年11月29日借条又起诉要求季华玉归还借款500000元及利息、刘仰芳承担担保责任；一审法院审理后判决驳回刘晓芹的诉讼请求；刘晓芹上诉至本院，本院审理后判决驳回上诉，维持原判。一审法院再查明：仲某与刘仰芳、王某2民间借贷案件卷宗2018年1月18日谈话笔录第14至15页关于2017年1月16日借条刘仰芳陈述：“这张条子是季华玉打给我的，与刘晓芹一点关系都没有。当时季华玉差我的钱，刘晓芹起诉，我这个条子就拿给刘晓芹一起起诉的，这是季华玉差我的钱的条子。”“15万元是分两次出借的，一个是5万元的，一个是10万元的，时间是去年的夏天。10万元是去年的夏天（2017年）的时候借的，后来又给一个5万元的。”“反正这个钱是去年没有过年的时候，是年前的时候，也就是2017年还没有过年。”“是（2016年夏天借）的”“10万元是在饭店吃饭的时候，在豪园东门豪园饭店门口向我借钱的，我回来到家里面拿了10万元，当时季华玉是在车上。季华玉向我借钱，我说我没有钱，我拿了10万元到车上，到刘晓芹家后面那里，我把钱拿给我的妹妹刘晓芹，我说这个钱不能说是我的，我让我的妹妹刘晓芹拿给季华玉的，我从车的后窗给我的妹妹的，这个10万元是我自己的钱。5万元是2017年1月16日那天打条子的时候我拿了现金给季华玉的，在庙头街上给季华玉的，是在季华玉的妹妹或姐姐家开的超市给的，就我跟季华玉两个人在车上。”“开始借10万元没有打条子，所以一起打了15万元的借条”。关于2016年10月13日借条刘仰芳陈述：“这是刘晓芹与季华玉之间的事情，跟我没有关系。”“不知道（这10万元借款这回事）。”一审法院归纳本案一审争议焦点为：刘仰芳与季华玉之间是否存在合法有效的民间借贷关系。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同，当事人提供的借据仅能证明借贷合同的成立，出借人仍需举证证明资金交付事实。本案中，刘仰芳主张本案借款系现金交付，款项来源为自有资金，对于交付事实有其陈述及证人祝某、胡某、徐某录音与视频证明，论证如下：刘仰芳关于本案两张借条的陈述与其在仲某与刘仰芳、王某2民间借贷案件卷宗2018年1月18日谈话笔录中相关陈述完全不一致，该笔录中刘仰芳针对本案两张借条及其他借款逐一陈述，并详细陈述其中150000元借款的资金来源、借款过程、借条出具等事实，庭审中又改称“之前说的不是事实”，“当时身体做了两次麻药的手术，脑子也不清楚，当时拿了好几张的欠条出来”，之前陈述明显不构成身体原因或其他原因导致的口误，前后陈述自相矛盾；刘晓芹在与季华玉、王某1民间借贷案件庭审中对本案两张借条也作详细陈述，该陈述与刘仰芳陈述又产生重大矛盾。另外，刘仰芳明知刘晓芹不是本案两张借条债权人，却将本案两张借条交给刘晓芹起诉；上述谈话笔录中刘仰芳称对2016年10月13日借条不知情，本案庭审中又详细陈述借款事实；2019年11月25日庭审中赌咒“（你与被告有无一起赌过钱）就十几年前打过两场麻将，从来一毛钱都没赌过……我要是说是句鬼话，全家都遭人灭”，2020年3月10日庭审中又改称“（有无赌博的习惯）我有时候也会玩一下，就是没事无聊出去玩两把，一般都是斗牛，输多羸少”、“（本案两张借条）形成之前去赌过两次钱，我和她是不会对赌的”，均非诚实诉讼行为。根据刘仰芳陈述，季华玉或者因“差别人钱”向刘仰芳借款用于还账比如40000元、50000元，或者因向他人借款经刘仰芳转借比如证人祝某30000元、证人胡某100000元，结合借款过程、利息约定、还款情况、补打借条及日常生活经验法则判断，均不符合正常的民间借贷交易习惯；刘仰芳在明知季华玉嗜赌、大量欠债且本案多笔借款均未还本付息情况下仍继续出借最后一笔30000元，更有悖于常理。故刘仰芳关于本案两张借条的陈述不足采信。证人祝某既称刘仰芳是“发小的姐姐……通过刘仰芳见过（季华玉）几次”，之后又回答“（刘仰芳当时有无赌钱的习惯）我知道刘仰芳会打麻将，别的不清楚”，明显不符合事实；关于100000元证言，证明刘仰芳向胡某借100000元，但不能直接证明本案100000元借款；关于30000元证言称经刘仰芳介绍出借该30000元给季华玉，与刘仰芳相关陈述不一致。胡某证言仅涉及100000元借款，证明刘仰芳向其借100000元，但不能直接证明本案100000元借款。该两位证人均证实胡某直接将100000元交付给了刘仰芳，但刘仰芳却陈述“（胡某的钱是不是直接交给季华玉的）是的，当时我在场，但没有经我手”，相互矛盾。结合刘仰芳庭审陈述，该两位证人与刘仰芳存在利害关系，证人证言均不能单独作为认定案件事实的依据。徐某虽通过录音或视频陈述证言，但无正当理由未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据，且证言仅涉及本案150000元借款中的50000元，缺乏其他证据佐证。故上述证据均不能达到刘仰芳的证明目的。综上，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现有证据不足以证明本案借款已交付的事实，刘仰芳未尽到举证义务，故推定本案借款未实际交付，刘仰芳与季华玉之间不存在合法有效的民间借贷合同关系。刘仰芳提出的诉讼请求，没有事实根据，故不予支持。第三人刘晓芹经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第九十条、第九十一条第一款第一项、第二百四十条规定，一审判决：驳回刘仰芳的诉讼请求。一审案件受理费5050元，由刘仰芳负担。二审中，为证明上诉所依据的事实，上诉人刘仰芳提供以下新证据：1.2017年8月23日、2019年11月15日、2019年11月25日、2020年3月10日庭审笔录，证明被上诉人对关于借条的形成等陈述相互矛盾。2.申请证人徐某出庭作证，徐某出庭作证称，季华玉曾欠其朋友张莉借款50000元，张莉向季华玉索要。一天晚上，季华玉打电话给张莉约好在沭阳火车站门口还款。当晚刘仰芳开别克车，季华玉坐副驾驶。刘仰芳给徐某50000元钱，徐某数后交给张莉，并将借条还给季华玉，该借条被刘仰芳撕毁。徐某称，听张莉说该50000元为季华玉向刘仰芳借款还给张莉。证人并陈述和季华玉赌过“斗牛”，输赢最大数额为万儿八千的，都是现金赌博。被上诉人季华玉对上述证据的质证意见：对证据1的真实性没有异议。被上诉人是在认识上诉人后一起赌钱的，上诉人在庭审中承认一场“斗牛”两人输了360000元。被上诉人自始至终均陈述为赌债。因为赌钱的次数多，所以在陈述过程中，被上诉人在数次庭审中对条据如何形成可能陈述不一致，但是他表达的意思都是说明是赌钱输的，没钱后来结算打了借条，并没有实际收到借条中的款项，这个内容是被诉人在数次庭审中所表达的真实意思。上诉人提出的被上诉人在数次庭审中所陈述的可能前后不是完全一致，应当结合他们在一起交往的整个赌博过程综合认定。本案应当由上诉人提供证据能证明这两张条据的款项实际交付给了被上诉人，双方存在事实上的借贷关系。被上诉人在庭审中的抗辩理由无论是否成立，都不能否定上诉人举证的义务。上诉人涉嫌虚假诉讼。如果上诉人的诉讼成立，第三人就涉嫌虚假诉讼，上诉认及第三人在两次诉讼中均明确该款项是其实际出借的，并就款项的形成如何交付做了明确说明。关于证据2证人证言，对真实性不予认可。证人所参与赌博的金额只是万元以下的小赌，上诉人与被上诉人的赌博金额都是几十万的，与证人不是一个数量级。上诉人刘仰芳对证据2证人证言的质证意见：证人证言可以证明150000元中的50000元在沭阳县火车站交付的过程，是被上诉人借上诉人现金50000元还欠张莉的借款；还证明斗牛场上不可能一边记账一边“斗牛”，都是现金，被上诉人陈述的一边“斗牛”一边记账明显是虚假陈述。本院认证意见：关于证据1，季华玉虽然对欠谁的赌债的陈述存在矛盾，但均称条据所载款项为赌债，故并不能据此否定上诉人刘仰芳的款项交付的举证责任。关于证据2，为言辞证据，具有易变特点，需结合其他证据加以论证。经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人刘仰芳与被上诉人季华玉之间是否存在250000元的民间借贷关系。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；……。故依照该规定，自然人之间的借款合同，仅有借条尚不能认定合同成立，需自借款人收到借款时合同方成立。本案上诉人刘仰芳主张与被上诉人季华玉之间存在250000元的借贷关系，被上诉人季华玉辩称借条载明的款项为赌债，从举证责任看，上诉人刘仰芳对借款的交付负有举证义务。上诉人刘仰芳主张借款均为现金交付，并申请证人出庭作证以证明借款交付情况。但上诉人刘仰芳的自身陈述、上诉人刘仰芳与第三人刘晓芹的陈述及其二人与证人的陈述之间存在诸多矛盾：关于上诉人刘仰芳的陈述，刘仰芳自身在仲某与刘仰芳、王某2案件中就涉案两张借条的陈述与在本案中的陈述相互矛盾，且对此无法作出合理解释；刘晓芹作为刘仰芳的胞妹，此前以出借人名义起诉季华玉、王某1，刘晓芹的陈述与刘仰芳亦存在明显矛盾；二审中，刘仰芳依据证人徐某的证言，主张2017年1月16日借款中的50000元交付地点在沭阳县火车站，与其在仲某与刘仰芳、王某2民间借贷案件中陈述的交付地点在沭阳县庙头街又不一致。故证人证言作为言辞证据，有易变的特点，且与上诉人刘仰芳及第三人刘晓芹的陈述相互矛盾，证人证言不能证明涉案借款的交付情况。一审法院据此不予采信刘仰芳的主张，并无不当。关于刘仰芳主张的如法院认为其诉讼请求不成立，则刘仰芳涉嫌虚假诉讼犯罪。如此，法院不应对本案作出判决，应当移交公安处理。本院认为，本案系公民之间因财产关系提起的民事诉讼，依法属于人民法院受理案件的范围。且本案系因当事人未尽举证义务故而未予支持当事人诉讼请求，并无明确证据证明存在套路贷或虚假诉讼等犯罪嫌疑，故不需移送公安处理。如当事人有证据证明存在涉嫌犯罪行为，可自行向公安机关投案或者报案。综上，上诉人刘仰芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人刘仰芳负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二〇年十一月四日书记员  许 阳