山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10078号 上诉人（原审被告）：车桂珍，女，1973年12月26日出生，汉族，户籍地山东省青岛市黄岛区，现住青岛市黄岛区。 上诉人（原审被告）：管清歧，男，1968年8月17日出生，汉族，户籍地山东省青岛市黄岛区，现住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审原告）：王连聚，男，1965年7月23日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘惟佳，山东星鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李瑞东，山东星鼎律师事务所实习律师。 原审被告：樊凤军，男，1966年10月4日出生，汉族，户籍地山东省青岛市黄岛区。 上诉人车桂珍、管清歧因与被上诉人王连聚、原审被告樊凤军民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 方秀森上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担偿付责任；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应承担任何保证责任。第一，原审被告樊凤军变更借款用途，被上诉人未履行借款使用监督的责任，上诉人对该笔借款不承担任何保证责任。2014年12月5日，原审被告樊凤军与被上诉人签订了《借款合同》，本借款合同第一条明确约定，原审被告樊凤军所借款项的用途是为了“建筑业务”需要；本借款合同第五条也明确约定了，原审被告樊凤军应按照借款的目的使用该款项，同时被上诉人对该笔借款的使用情况负责监督。但实际情况是，原审被告樊凤军并未将该笔借款用于建筑业务，变更了借款目的，而且被上诉人在明知其变更借款目的前提下，未尽到监督责任。原审被告樊凤军在未经保证人同意的前提下，变更了借款用途，且被上诉人未履行《借款合同》中明确约定的监督义务造成借款用途变更，上诉人不承认任何保证责任。第二，被上诉人王连聚未在法定的保证期间内要求上诉人车桂珍、管清歧承担保证责任，按照法律规定，应免除上诉人的保证责任。按照《中华人民共和国担保法》第二十六条的第一款规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”第二款规定：“在该保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”原审被告樊凤军与被上诉人签订的《借款合同》的借款期限为2014年12月5日至2018年4月5日，借款合同中并未约定担保期间，因此，被上诉人应在借款期限届满之日后六个月内要求上诉人承担保证责任，但实际上，在2018年10月4日之前被上诉人王连聚并未向上诉人车桂珍、管清歧主张任何权利，按照法律规定，上诉人已免除保证责任。二、假使上诉人承担相应责任的话，原审被告樊凤军与被上诉人王连聚所签订的《借款合同》约定，借款本金为40万元与事实不符，该笔借款所产生的利息计算数额错误。第一，2014年12月5日，原审被告樊凤军与被上诉人王连聚签订了《借款合同》，本借款合同约定原审被告樊凤军向被上诉人王连聚借款40万元，虽然被上诉人王连聚于2014年12月5日向杨仕先的工商银行账户汇款40万元，但随后，应被上诉人王连聚的要求，由本借款合同的担保人，即上诉人车桂珍向被上诉人王连聚先行支付了该笔借款的部分利息，预先扣除了原审被告樊凤军所借本金的利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条也规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。应被上诉人王连聚的要求，以这种变相方式预先扣除本金中利息的行为不符合法律规定，实际上原审被告樊凤军借款的本金不是40万元。青岛市黄岛区在判决书中认定的借款本金为40万元与事实不符。第二，在借款期间内，按照原审被告樊凤军的要求，其委托上诉人车桂珍已向被上诉人支付了部分借款利息；而且据上诉人了解的情况，原审被告樊凤军也分多笔已向被上诉人支付了相应借款期间的利息。而从黄岛法院作出的判决书中并未看到任何偿还借款利息的事实，如果法院认定上诉人承担责任的话，上诉人保留向被上诉人追究相应法律责任的权利。 王连聚答辩称：不认可上诉人上诉意见。 樊凤军未陈述意见。 王连聚向原审法院提出诉讼请求：1.判令樊凤军向王连聚支付借款本金40万元及利息35.2万元（以本金40万元为基数，按照月息2%自2014年12月5日计算至实际支付之日止，暂计算至2018年12月4日）；2.判令樊凤军向王连聚支付代理费4万元；3.判令被告车桂珍、管清歧对上述第一、二项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由樊凤军、车桂珍、管清歧承担。 原审法院确认事实如下: 1、2014年12月5日，王连聚与樊凤军、车桂珍、管清歧签订借款合同，合同约定：樊凤军因建筑业务需要向王连聚借款40万元，此款打入杨仕先工行账户，借款期限为40个月，即从2014年12月5日至2018年4月5日；樊凤军应按借款金额的月息百分之三支付利息，樊凤军如逾期付息或还本，每天按借款本金的万分之八加收逾期利息；车桂珍、管清歧作为樊凤军的连带担保人无条件承担全部连带责任；合同还约定樊凤军承担因违约导致发生的诉讼费、律师费、鉴定费、执行费等实现债权的费用。樊凤军、车桂珍、管清歧签订借款合同担保书，向王连聚承诺对该40万元提供担保，担保范围包括本金、利息、费用、罚息、违约金和赔偿金。上述合同签订后，王连聚于2014年12月5日向杨仕先中国工商银行的账户38×××21汇款40万元。该款到期后，樊凤军未偿还借款本息，车桂珍、管清歧未承担保证责任。 2、王连聚与山东星鼎律师事务所就本案诉讼签订民事案件委托代理合同，并支出代理费2万元。 3、2018年8月10日，王连聚就上述债务向原审法院提起诉讼，因无法向樊凤军送达，被裁定驳回起诉；2019年3月12日，王连聚再次就该债务向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，樊凤军向王连聚借款，应当及时按约定偿还借款本金及利息。樊凤军未按约定偿还借款本金及利息，应当承担逾期还款的违约责任。车桂珍、管清歧为樊凤军的该笔借款提供连带责任担保，在樊凤军未及时清偿借款本息的情况下，应当按照合同约定对借款本息承担连带保证责任。在合同中，双方约定合同期内的利息为月利率3%，在借款人违约的情况下每日加收逾期利息万分之八，超出了法定的最高利率上限，王连聚在诉讼中主张对于利息按照年利率24%计算，其主张不违反法律规定，原审法院予以确认。王连聚要求樊凤军承担律师费4万元，因其主张的逾期利率为24%，故对于律师费的诉讼请求原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、樊凤军于判决生效之日起十日内偿还王连聚借款本金40万元及利息（以40万元为基数，按年利率24%计算，自2014年12月5日起计算至该款实际付清之日止）；二、车桂珍、管清歧对上述第一项债务承担连带保证责任；三、驳回王连聚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12040元，公告费600元，由樊凤军承担，车桂珍、管清歧对该款承担连带责任。 二审中，上诉人提交银行转账记录，证明2015年6月15日10点58分车桂珍向王连聚银行转账支付2.8万元，应作为本金，予以扣除。被上诉人质证称，对真实性无异议，该笔款项是被上诉人向上诉人所借的款项，后来被上诉人已还了1万元。被上诉人提交中国工商银行ATM机转账明细。证明：被上诉人于2015年7月25日向尾号为5502银行账号转账1万元，尾号为5502银行帐号为车桂珍的银行账号。上诉人二审所称的2.8万元转账系被上诉人向上诉人借款，该1万元系还款。上诉人质证称：被上诉人未向上诉人借款，上诉人是经营红酒生意的，如果有转款1万元也是支付的被上诉人购买红酒的钱。对此，本院认为，借款人方秀森在一审中诉状中称委托车桂珍向被上诉人支付部分借款利息，被上诉人认可了上诉人转账2.8万元，其抗辩系与上诉人之间的借款，但其未就借贷合意举证，其主张还款数额与该款项数额亦不一致，故其抗辩不成立，该款项应予扣减。被上诉人主张该1万元款项，系被上诉人与上诉人之间产生的法律关系，与本案争议的借款担保没有关联性，本院不予审理。 本院对原审认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应否向被上诉人承担担保责任的问题。本案中，上诉人车桂珍、管清歧签订《借款合同担保书》载明，其对樊凤军与王连聚的借款承担担保责任，故在樊凤军未归还借款的情况下，王连聚向上诉人车桂珍、管清歧主张保证责任，应予支持。上诉人车桂珍、管清歧提交证据证明其于2015年6月15日向王连聚转账2.8万元，王连聚对此未作出合理解释，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故该款项应在本案中予以抵扣利息”，该款项应折抵利息。 王连聚于2018年8月10日提起诉讼，应视为其在保证期间内向保证人主张了，上诉人关于本案超过保证期间的抗辩不成立。 综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15714号民事判决第三项； 二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15714号民事判决第一项为：樊凤军于判决生效之日起十日内偿还王连聚借款本金40万元及利息（以40万元为基数，按年利率24%计算，自2015年3月22日起计算至该款实际付清之日止）； 三、车桂珍、管清歧对上述第二项债务承担连带保证责任； 四、驳回王连聚的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12040元，公告费600元，由樊凤军承担，车桂珍、管清歧对该款承担连带责任；二审案件受理费12040元，由上诉人车桂珍、管清歧承担10000元，由王连聚负担2040元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二〇年十一月三日 书记员  翟国媛