西安市莲湖区人民法院刑事判决书 （2020）陕0104刑初821号公诉机关西安市莲湖区人民检察院。被告人党某，男。2020年6月12日因涉嫌诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，7月17日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。辩护人李有法，陕西法正平安律师事务所律师。西安市莲湖区人民检察院以莲检一部刑诉﹝2020﹞786号起诉书指控被告人党某犯诈骗罪，于2020年9月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年10月20日公开开庭审理了本案。西安市莲湖区人民检察院指派检察员李宇洪出庭支持公诉，被告人党某及辩护人李有法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西安市莲湖区人民检察院指控，2019年8月初，被告人党某伙同李某某（另案处理）在“西安某某兼职”微信群发布兼职信息，被害人韩某某看到信息后主动添加，取得联系。2019年9月9日13时30分许，根据约定地点，韩某某来到西安市莲湖区一中北路逸都宾馆201室见面相商，其间李某某、党某以操作手机做兼职、房间信号不好、需要出去操作等为由骗取被害人的手机和解屏密码及中信银行信用卡，后在附近的铁塔寺路秦农银行取款人民币10000元，在一中北路卓一便利店使用微信码刷款25000元，并将韩某某支付宝借呗及备用金2000元转走。17时30分，韩某某因需要上班，党某、李某某将手机、银行卡等归还，韩某某后离开房间。党某获赃款10000元，已挥霍。案发后，党某亲属向被害人退赔37000元。为证实指控的事实成立，公诉人当庭宣读、出示了公安机关受案登记表、立案决定书、抓获经过、被害人韩某某的陈述、证人杨阳某、吕金奎某某证言、银行账户交易明细、支付宝和微信转账记录、提取笔录、扣押物品清单、指认笔录、辨认笔录、被告人党某的供述与辩解、和解协议、谅解书、人口信息等证据材料，据此认为被告人党某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，建议判处其有期徒刑一年，并处罚金。庭审中，被告人党某对起诉书指控的主要犯罪事实和罪名无异议，辩称其与李某某是在为韩某某办理网贷过程中作案。辩护人辩护称被告人党某归案后如实供述罪行，具有坦白情节，自愿认罪认罚并签署了具结书，与被害人达成和解并退赔赃款，取得谅解，本次犯罪系初犯、偶犯，综上，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2019年8月初，被害人韩某某在微信上认识了李某某（化名叶文杰一小伙，另案处理）。2019年9月9日13时许，在获悉李某某可以帮其在手机上申请贷款后，韩某某如约来到西安市莲湖区一中北路逸都宾馆201室莲湖区一中某宾馆201室与李某某见面相商，李某某指使被告人党某在手机上为韩某某办理网贷。期间，因要频繁使用手机、身份证和银行卡，为方便操作，韩某某便将手机、中信银行信用卡、身份证放在党某身旁，并告知了手机解锁密码，后李某某、党某以房间内光线不足、影响身份证上传识别、需要外出操作为由，征得韩某某同意，将其手机、中信银行信用卡、身份证带出宾馆。16时54分许，党某、李某某来到附近铁塔寺路秦农银行五一村支行，在ATM机上试出韩某某中信银行信用卡的密码（与韩某某手机解锁密码一致）后，取款10000元，然后又在一中北路卓一便利店内使用韩某某的手机微信（绑定前述信用卡）付款码套现25000元。返回宾馆后，李某某将韩某某手机支付宝借呗的余额及备用金共2000元转走。17时30分许，韩某某因要上班离去，党某、李某某将手机、银行卡等物品归还。事后，党某分得赃款10000元。韩某某发现支付宝和银行卡内钱款被人盗用，李某某失联，遂报案。2020年6月11日，公安机关在宝鸡市一网吧内抓获党某。2020年9月18日，党某亲属向被害人韩某某退赔37000元，取得谅解。上述事实，有经庭审举证、质证、本院予以确认的如下证据证实：1.报案材料、公安机关接处警登记表、受案登记表、立案决定书证明：2019年10月11日，被害人韩某某向公安莲湖分局环城西路派出所报案称被人骗走12000元，公安机关受案登记后，于2019年10月11日正式立案侦查。2.抓获经过说明证实：2020年6月11日21时许，公安民警在宝鸡市一网吧内抓获党某。3.被害人韩某某的陈述：2019年8月份，我在微信群里认识了一个自称叶文杰一小伙的小伙，他帮我用手机办理过贷款。2019年9月9日，叶文杰一小伙叫我到莲湖区一中北路逸都宾馆莲湖区一中某宾馆，说是要帮我用手机办理贷款，我想着也要用钱，就答应了。当日13时许，我来到某逸都宾馆201房间，房间内有个胖胖的小伙，还有一个黑黑的小伙，四人聊天约半小时后，一个穿白T恤的小伙进来，叶文杰一小伙让此人给黑黑的小伙用手机办理了贷款，黑小伙离开后，叶文杰一小伙便让穿白色T恤的小伙用我的手机操作贷款，期间因为不停要用身份证、银行卡、手机锁屏密码，我就把身份证和银行卡放到穿白色T恤的小伙身边，并告诉他手机锁屏密码。后来，穿白色T恤的小伙说房内光线不好，所拍身份证照片上传后无法识别，要到外面操作。我没多想，就让他带着我的手机、身份证、银行卡出去了，接着叶文杰一小伙也跟着出去了，我在房子里面等了约40分钟，二人返回，将手机、身份证、银行卡归还与我，称贷款已办好，我就离开了。晚上10点左右，我发现手机支付宝借呗里面的1500元和备用金500元余额已被取用，查看交易记录发现是在叶文杰一小伙他们帮我操作贷款期间被用的，就去逸都宾馆找叶文杰一小伙，但是没有找到。2019年10月，我发现办理贷款所用的中信银行卡里面35000元在9月9日被取走。我中信银行信用卡的密码就是手机锁屏密码。4.被告人党某的供述：2018年5月份，我通过朋友介绍认识了“飞哥”，即李某某。二人平时都用手机在网上贷款赚钱。2019年9月9日上午，“飞哥”打电话让我按照他发的微信定位来到莲湖区环城西路附近一家小宾馆，“飞哥”说他有几个客户让我帮忙用手机申请网上贷款，将我叫到二楼的8201房间给韩某某和另一男子操作贷款，给男子办完后接着给韩某某做，因为操作过程中手机频繁锁屏，为了方便，“飞哥”就问韩某某要了解屏密码让我使用，之后的贷款操作中因为室内光线不足，身份证不易识别，我把情况告诉了“飞哥”和韩某某，“飞哥”提出出去试下，征得韩某某同意后，我就拿着韩某某的手机、中信信用卡、身份证和“飞哥”出了房间，在房间外面“飞哥”让我用手机搜索了附近一家ATM取款机，17时许，“飞哥”叫我和他一起走到这个秦农银行ATM机，“飞哥”将韩某某的手机解屏密码告诉我，让我试银行卡密码，我就用解屏密码试，提示正确，我就取了三笔3000元和一笔1000元，“飞哥”将钱装在自己兜里。后来，“飞哥”又带我找可以套现的商店，在招待所附近的一家便利店，“飞哥”让我用韩某某手机微信绑定的中信银行信用卡试着购物，我用微信支付买了瓶矿泉水，“飞哥”就和店里女老板商量用信用卡套现的事，后来我成功用微信付款码刷了一笔14000元和一笔11000元，老板扣除500元手续费和“飞哥”买泡面花的8元后，将套现的24492元转到我建行卡上。之后，我俩返回宾馆，我看到“飞哥”将韩某某手机支付宝借呗上的1500元和备用金500元钱转到了“飞哥”使用手机的一个支付宝账户上，后来我又给韩某某操作了几次贷款。17时30分许，韩某某称自己要上班就离开了房间，之后“飞哥”让我将刚才套现的钱给他建设银行卡转了10000元钱，还用微信、支付宝给他转了1000元钱，接着我、“飞哥”和他的朋友三人离开了宾馆。我从中获利大概10000元钱。“飞哥”给我他收款的建行账户名字叫李某某，微信号是huangla159753。5.证人吕金奎某某的证言。证人吕金奎某某系西安市莲湖区一中北路逸都宾馆经营者，其证实2019年9月初有一名男顾客在逸都宾馆要了一楼101房间，同另一男子住了一晚。次日10时许，该房间又来了一名女子，男顾客便让其将房间调换至二楼201房间。下午，201房间的女子独自离开，男顾客与其朋友不久也离去。第三天上午，该女子又来到宾馆问201房间的两名男子去哪里了，称其银行卡内钱款被两名男子骗走。6.证人杨阳某的证言。证言杨阳某系西安市莲湖区一中北路卓一便利店经营者，其证言证实2019年9月9日16时许，两名陌生男子来到了卓一便利店，其中穿黑衣的男子称要买泡面等商品，白衣男子就从货架上取了泡面，两人询问是否可以套现，其回复说可以，白衣男子就打开手机付款码，让其用收款机套现14000元，接着又用同样方式套现11000元，其扣除2%的手续费和泡面钱后，给白衣男子提供的党某的建行尾号3310的账户转了24492元人民币，然后二人离开。白衣男子用手机套现时，黑衣男子在旁边告诉他要套现的实际数额。7.银行卡交易明细证实：2019年9月9日，被害人韩某某名下中信银行信用卡在卓一便利店通过财付通（微信）连续消费11000元、14000元，在ATM机上连续提款3000元、3000元、3000元、1000元。当天，杨阳某西安银行尾号9222账户向被告人党某建行尾号3310账户转款24492元，党某该账户随即又向李某某建行尾号1092的账户转款10000元。8.支付宝转账记录证实：2019年9月9日，被害人韩某某支付宝借呗被取走1500元、500元，共计2000元。9.监控视频。2019年10月10日，侦查机关前往秦农银行五一村支行调取了该行2019年9月9日下午大门外的监控视频，刻录光盘随案移送，该监控视频显示，2019年9月9日16:54，被告人党某（穿白色T恤）与一黑衣男子进入铁塔寺路秦农银行ATM机操作间内。10.辨认笔录。被害人韩某某辨认出被告人党某、李某某就是2019年9月9日诈骗其钱款的男子。证人杨阳某辨认出被告人李某某就是2019年9月9日在其便利店用手机付款码套现25000元的黑衣男子、被告人党某是白衣男子。被告人党某辨认出李某某就是2019年9月9日与其一同诈骗被害人韩某某的男子。11.现场指认笔录。被告人党某指认西安市莲湖区一中北路逸都宾馆8201房间就是案发当日其与被害人韩某某见面的地点，附近的秦农银行ATM提款机就是其与“飞哥”用韩某某中信银行信用卡取现10000元的地点，卓一便利店是其与“飞哥”用韩某某微信付款码套现25000元的地点。12.和解协议、收据、谅解书证实：2020年9月18日，被告人党某亲属退赔被害人韩某某37000元，韩某某对党某表示谅解。13.户籍信息证实：被告人党某案发时系成年人，具备完全刑事责任能力。本院认为，被告人党某伙同他人以替人办理网上贷款为契机，获得被害人的银行卡和手机后，秘密窃取被害人手机支付宝账户和信用卡内钱款37000元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，依法应予惩处。西安市莲湖区人民检察院指控被告人党某的主要犯罪事实成立。被告人党某的供述与被害人韩某某的陈述可相互印证，证明党某与同伙李某某是借为被害人韩某某申请网贷之机而实施作案，并非是以办理兼职工作的名义。关于被告人党某行为的定性，虽然其与李某某将韩某某的手机、身份证、银行卡带出宾馆时，是以房内光线不足影响身份证上传为由，隐瞒真相，使用了欺骗的方法，但韩某某将手机及解锁密码、银行卡、身份证交予二人短暂保管，目的是为方便申请贷款操作，并无任何将银行卡或手机支付宝、微信账户内的钱款交予被告人的意思，被告人党某与李某某此后的试验密码、取款、套现、转账行为全部是背着韩某某以秘密手段实施，窃取后37000元非法占有，此37000元并非是韩某某自身基于认识错误而处分，因此，党某的行为更符合盗窃罪的特征，故本院认定其构成盗窃罪，而非诈骗罪。鉴于被告人党某作案是受李某某指使，在共同犯罪中作用相对较小，犯罪情节较轻，归案后也能如实供述罪行，自愿认罪认罚，亲属代其全部退赃并取得谅解，本次犯罪又系初犯、偶犯，具有悔罪表现，经调查宣告缓刑对其所在社区并无不良影响，本院依法对其从轻处罚并适用缓刑，辩护人的辩护意见，本院予以采纳。综合本案犯罪的事实、性质、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人党某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金六千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省西安市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。 审  判  长      李旭旭人 民 陪 审 员匡玉珍人 民 陪 审 员刘嫦娥 二Ｏ二Ｏ年十一月六日  书  记  员     温  红 1