北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5218号上诉人（原审原告）：长沙玖昆酒业有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：严喆，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：费思易，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘霞，女，汉族，1997年11月19日出生，湖南金州律师事务所律师实习律师，住湖南省宁乡市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：吴立辉，国家知识产权局审查员。原审第三人：酒鬼酒股份有限公司，住所地湖南省吉首市。法定代表人：王浩，董事长。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。上诉人长沙玖昆酒业有限公司（简称长沙玖昆公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10266号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：长沙玖昆公司。2.注册号：18413397。3.申请日期：2015年11月24日。4.专用期限至：2026年12月27日。5.标志：6.核定使用的商品（第33类）：果酒（含酒精）；鸡尾酒；葡萄酒；蜂蜜酒；清酒（日本米酒）；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；白酒；黄酒；烧酒。二、被诉裁定：商评字[2019]第139873号《关于第18413397号“红坛”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年6月25日。国家知识产权局认定：诉争商标未构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十一条第一款第三项所指的“其他缺乏显著特征的”标志。酒鬼酒股份有限公司（简称酒鬼酒公司）提交的证据可以证明其在诉争商标申请注册前其已在白酒商品上使用“红坛酒鬼”商标并有一定知名度，诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第十条第一款第七项之规定。依照2014年商标法第三十二条、第四十五条第一款、第二款的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。三、其他事实在商标评审阶段，酒鬼酒公司提交的主要证据如下：1.相关商标档案；2.“红坛”“红坛酒鬼”品牌商品的产品照片、销售合同、销售发票；3.“红坛”“红坛酒鬼”品牌商品的广告合同及发票；4.“红坛”“红坛酒鬼”品牌商品的相关荣誉。长沙玖昆公司提交的主要证据如下：1.长沙玖昆公司主体资格证明、商标档案、商标使用许可备案通知书、注册商标使用许可合同、产品代加工合同、原告外观设计专利证书、产品图片；2.长沙玖昆公司购销合同及相关发票；3.长沙玖昆公司销售合同及相关发票。在原审诉讼阶段，长沙玖昆公司补充提交了以下证据（编号续前）：4.第3675571号商标证书，用以证明“红坛”商标由案外人早在2003年已经注册；5.《设计打样合同书》记收款收据、《湖南湘泉科技有限公司产品贴牌合同》、长沙玖昆公司部分进货收据及出库单及2006年“红坛开门红”系列产品图样，用以证明长沙玖昆公司的法人代表严喆早在2006年即开始委托贴牌生产“红坛开门红”系列白酒产品；6.长沙市开福区最差批发商店《白酒产品代理销售合同》、白酒销售单，大唐物流、三友物流货物托运单，用以证明长沙玖昆公司法人代表严喆早在2006年即在销售红坛系列白酒并有广泛的客户市场；7.长沙玖昆公司部分广告推广、会展推广发票，原告商标的市场推广情况及各大线下实体店铺展示、推广、陈列汇总，长沙玖昆公司红坛产品的线下推广活动相关资料；8.2019陕咸证民字第4407号公证书及发票、2019湘衡州证第2468号公证书及发票，用以证明长沙玖昆公司于2006年委托生产的39度“红坛开门红”白酒及2010年生产的52度“红坛开门红”白酒仍在市场销售流通；9.长沙玖昆公司所获荣誉证书。北京知识产权法院认为：鉴于诉争商标的核准注册、被诉裁定的作出时间均处于2014年商标法施行期间，基于法律不溯及既往的基本原则，本案对于被诉裁定的审查适用2014年商标法。酒鬼酒公司提交的“红坛”“红坛酒鬼”产品的销售宣传证据可以证明，在诉争商标申请注册之前，其已将“红坛”标志作为商标使用在白酒类商品上并具有一定的知名度。长沙玖昆公司作为与酒鬼酒公司同处湖南省的同业经营者，理应知晓酒鬼酒公司在先使用具有一定影响的商标。长沙玖昆公司提交的用以证明其先于酒鬼酒公司使用“红坛”商标的证据，或为出库单等自制证据、或无相应的发票佐证相关交易行为的真实性，不足以证明其相关主张。因此，长沙玖昆公司申请注册诉争商标已违反2014年商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”之规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回长沙玖昆公司的诉讼请求。长沙玖昆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：在诉争商标申请注册之前，酒鬼酒公司主要是将“酒鬼”标志作为商标使用在“白酒”类商品上，而非“红坛”标志。酒鬼酒公司并未在其“白酒”商品上使用“红坛”标志达到了较高的知名度。且长沙玖昆公司早在2006年就已经将“红坛”标志作为商标使用在“白酒”类商品上，经长沙玖昆公司多年使用已经具有一定的影响力，注册诉争商标是对自身品牌的发展和保护，故长沙玖昆公司注册诉争商标未构成2014年商标法第三十二条规定的以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标的行为。国家知识产权局、酒鬼酒公司服从原审判决。经审理查明：原审判决查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得侵害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一款、第二款规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。本案中，根据酒鬼酒公司提交的销售合同、销售发票等在案证据，可以证明在诉争商标申请注册之前，酒鬼酒公司自2009年即开始将“红坛”标志使用在“白酒”商品上，并且“红坛”二字能够起到识别商品来源的作用。经过酒鬼酒公司的持续使用，“红坛”商标已经在酒类商品上具有一定知名度和影响力。长沙玖昆公司主张其先于酒鬼酒公司使用“红坛”商标，其在商标评审阶段提交的证据大部分在2017年之后；其在原审诉讼阶段提交的证据5中或为自制证据，或贴牌合同无实际履行证据；证据6的出库单为自制证据、仅凭物流托运单等亦不足以证明销售合同的实际履行；证据9的公证书内容难以证明2006年或2010年长沙玖昆公司使用诉争商标的情况，故长沙玖昆公司提交的证据不能证明其早于酒鬼酒公司使用“红坛”商标。诉争商标由汉字“红坛”构成，与酒鬼酒公司在先使用并具有一定影响的“红坛”商标在文字构成、呼叫、整体视觉效果上高度近似。诉争商标核定使用的“果酒（含酒精）；鸡尾酒；葡萄酒；蜂蜜酒；清酒（日本米酒）；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；白酒；黄酒；烧酒”商品与“红坛”商标在先使用的“白酒”商品构成同一种或类似商品。考虑到酒鬼酒公司与长沙玖昆公司同位于湖南省，且为同行业经营者，长沙玖昆公司对酒鬼酒公司的“红坛”商标理应知晓，却仍然在上述酒类商品上申请注册诉争商标，可以认定其对诉争商标申请注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为。因此，诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十二条后半段之规定。原审判决的相关认定正确，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。长沙玖昆公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由长沙玖昆酒业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  俞惠斌审 判 员  闻汉东二〇二〇年十一月十七日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅