北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终545号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）高晓红，男，30岁（1990年6月23日出生），汉族，高中文化，原系北京中财××投资有限公司股东、经理，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年8月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。指定辩护人王晓诗，北京市中兆律师事务所律师。指定辩护人王涟漪，北京市中兆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董占军，男，65岁（1955年10月20日出生），汉族，高中文化，原系北京中财××投资有限公司经理，曾因犯非法吸收公众存款罪于2013年3月被判处有期徒刑三年，2015年4月5日刑满释放；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。指定辩护人邓小丽，北京华标律师事务所律师。指定辩护人商鸿斌，北京华标律师事务所实习律师。原审被告人赵宏红，女，46岁（1974年11月4日出生），汉族，中专文化，原系北京中财××投资有限公司职员，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，2019年7月25日被取保候审。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人高晓红、董占军、赵宏红犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月18日作出（2019）京0105刑初1846号刑事判决。宣判后，原审被告人高晓红、董占军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高晓红、董占军，听取了高晓红辩护人王晓诗、王涟漪、董占军辩护人邓小丽的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：北京××投资有限公司2016年3月2日成立（2017年7月18日变更为北京中财××投资有限公司，下文简称中财××公司），法定代表人、执行董事、经理2017年7月18日变更为李某某，注册资本5000万元，股东2017年7月18日变更为李某某、孟凡千（2017年9月22日变更为李某某70%、高晓红30%）。经营范围为项目投资、投资管理等。××××通信源旅游开发有限公司（下文简称：××××旅游公司）2017年2月20日成立，法人、执行董事、经理黄某，经营范围为生态旅游项目开发、文化会展等。内蒙×**能源有限公司（下文简称××公司）2015年4月27日成立，法定代表人是李某某，注册资本2000万元，股东李某某50%和孟凡千50%。公司的经营范围2016年10月11日变更为许可经营项目：油气勘探、开发、生产、油气开采助剂、钻采机械设备及配件。被告人高晓红、董占军、赵宏红伙同李某某（另案处理）等人，于2017年7月至2018年3月间，在本市朝阳区等地，以中财××公司的名义，采用支付销售团队投资额40%以上高提成的方式，由高晓红组织销售团队，面向社会公开宣传，投资内蒙古××公司石油开采项目，月返收益2%至4%且期满返本，××××旅游公司担保投资的本息，采用与集资参与人签订《委托投资理财协议》，通过POS机刷卡、收现金等方式，向集资参与人张某某等人募集资金。募集资金大部分资金用于支付销售提成、集资公司经营等支出，造成报案集资参与人损失共计人民币800余万元。其中，高晓红为中财××公司股东，与李某某预谋后商定，高晓红负责组建销售团队募集资金，其团队获得投资额40%（个别为50%）的提成佣金，高晓红参与金额为全额；董占军2017年10月下旬到中财××公司，负责给李某某提出的计划和公司的运营提出建议及把关，对公司的开销进行监督，协助李某某进行管理，参与募集金额人民币300余万元；赵宏红2017年11月到公司做出纳，后负责后勤，之后负责前台接待，提供名下一个账户供经营使用，参与募集金额人民币200余万元。被告人高晓红于2018年8月2日、被告人董占军于2018年7月21日、被告人赵宏红于2018年7月20日分别被抓获归案。另，赵宏红退缴的人民币5.4万元现在案。一审法院认定上述事实的证据有：集资参与人张某某、杜某某、汪某某等人的证言及报案材料、证人李某的证言、委托投资理财协议、借款合同、担保函、POS签购单、收据、银行账户交易明细等、工商登记材料、商户基本信息清单及交易明细、董占军微信交易明细情况、工作记录、司法鉴定意见书、共同作案人李某某供述、被告人高晓红、董占军、赵宏红供述及辨认笔录、受案登记表及立案决定书、银行凭证及扣押清单等、委托理财合同、到案经过及身份证明材料等。根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人高晓红伙同他人以非法占有为目的，采用欺诈方式公开募集资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；董占军、赵宏红伙同他人违反金融管理法规，非法吸收公众资金，数额巨大，扰乱金融市场秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，高晓红及董占军均系主犯。董占军曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其予以从重处罚。鉴于高晓红能如实供述所犯部分罪行；董占军能如实供述所犯罪行，自愿认罪；赵宏红系从犯，能如实供述所犯罪行，自愿认罪，积极退缴违法所得，对高晓红、董占军所犯罪行分别予以从轻处罚，对赵宏红所犯罪行予以减轻处罚并宣告缓刑。故判决：被告人高晓红犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币三十万元；被告人董占军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元；被告人赵宏红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币五万元；责令被告人高晓红退赔集资参与人的经济损失；继续追缴被告人董占军违法所得用于发还集资参与人；在案之人民币五万四千元用于发还集资参与人（发还清单另附）。上诉人高晓红的上诉理由及其辩护人的辩护意见均是：涉案项目确实存在，高晓红入职时李某某非法集资的行为已经成型，高晓红客观上没有虚构事实，主观上亦不具有非法占有目的，高晓红的行为不构成集资诈骗罪。上诉人董占军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均是：董占军在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重。本院经审理查明的事实与一审相同。一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人高晓红及其辩护人、上诉人董占军及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人高晓红及其辩护人所提涉案项目确实存在，高晓红入职时李某某非法集资的行为已经成型，高晓红客观上没有虚构事实，主观上亦不具有非法占有目的，高晓红的行为不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，高晓红伙同李某某以投资油气开发为名募集资金，但是高晓红支配所募集资金的40%（部分50%），其对于项目是否真实存在，是否能够盈利均在所不问，其所谋均系其销售提成，且从其和李某某募集资金的模式来看，所募集资金中有24%至48%的返息，销售提成为40%（部分50%），加上员工工资，剩余钱款根本不足以支撑其所宣称项目的经营盈利，显非其和李某某所称将所募集资金用于涉案项目，系刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相。另，从钱款去向来看，涉案项目担保并无真正担保作用的情况下，集资款项只有极少部分用于该项目宣传，绝大部分用于返还集资参与人利息、支付销售提成、现金取款等，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的情形，应认定高晓红主观上具有非法占有目的，高晓红行为符合集资诈骗罪的构成要件，故高晓红及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人董占军及其辩护人所提董占军在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，董占军于2017年10月下旬在涉案公司担任经理，负责给李某某所提计划和公司运营提出建议和把关，监督公司开销，应认定其为主犯；原判已经充分考虑到董占军具有的累犯、到案后如实供述自己的罪行、自愿认罪等量刑情节，对董占军量刑并无不当，董占军及其辩护人二审要求再予从宽处罚，缺乏事实及法律依据，故董占军及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，北京市朝阳区人民法院刑事判决认定上诉人高晓红犯集资诈骗罪、上诉人董占军及原审被告人赵宏红犯犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨立军审 判 员  麻学军审 判 员  王海广二〇二〇年十一月五日法官助理  童思琪