贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1837号上诉人（原审原告）：杨加岑，男，1972年1月10日生，布依族，住贵州省水城县。特别授权委托诉讼代理人：周兴福，六盘水市中心法律事务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：贵州宜琬葶装饰工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区荷泉路**圣丰华庭******，统一社会信用代码：91520201MA6GY7EA85。法定代表人：宋俊强，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：刘鋆，贵州宗圣律师事务所律师。一般授权委托诉讼代理人：杨文君，贵州宗圣律师事务所实习律师。原审被告：张天遥，男，1997年11月26日生，汉族，住贵州省兴义市。特别授权委托诉讼代理人：刘鋆，贵州宗圣律师事务所律师。一般授权委托诉讼代理人：杨文君，贵州宗圣律师事务所实习律师。上诉人杨加岑因与被上诉人贵州宜琬葶装饰工程有限公司、原审被告张天遥建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔O2**民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨加岑上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决被上诉人支付上诉人装饰工资57850元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院对本案定性（案由）错误。本案不属建设工程施工合同纠纷，依据双方订立的《工程劳务协议》的内容，应属于劳务合同纠纷。由于定性错误，导致审判指导思路错误，认定事实不清、判决错误。上诉人提供的证据客观、真实、合理合法，应予采信。本案《工程劳务协议》约定：包工不包料，上诉人按照被上诉人提供的39页施工图纸做电路工作，并按照被上诉人（现场人员张天遥）的指令，做了209.5个工天，按300元/工天计，其劳务费为62850元。以上事实有施工图纸、工资花名册、流水账复印件等一系列证据佐证，已形成证据链，依法应予认定。被上诉人在庭上已认可上诉人做了电路，还陈述被上诉人与业主的工程决算和上诉人主张的工天有差距，但又未提供相关证据证实。上诉人提供的流水账完全符合民工记工方式的习惯，每天收工时均有上诉人、原审被告张天遥组织当天民工查明人数，由上诉人登记在流水账上，这是客观真实的，被上诉人没有充分的证据推翻上诉人的证据，应依法采信上诉人的证据，依法维护民工的合法权利。本案劳务工系在被上诉人指令要求下干活，并有记录等为证，它不同于建设工程合同纠纷必须要甲方签字确认。如果民工做的活，业主不签字，其劳务费就得不到支持，这明显对民工不公。为维护上诉人的合法权益，请二审查明事实，判决所请。贵州宜琬葶装饰工程有限公司辩称，上诉人上诉主张的事实及理由无任何证据证明，一审认定事实清楚，判决正确，依法应当予以维持。张天遥述称，其并非本案二审的被上诉人，故针对二审，不做答辩。杨加岑向一审法院起诉请求：一、判令二被告连带支付原告装饰工资57850元；二、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年8月16日，被告张天遥代表被告贵州宜琬葶装饰工程有限公司与原告杨加岑签订《工程劳务协议》一份，约定：一、位于六盘水市钟山区装饰工程；二、原告（乙方）包工不包料，点工价300元／日；三、以实际天数为准；四、工程结算：1.根据乙方承担的工程任务完成工作量或实际用工数，经双方核实后，由甲方负责办理结算手续，报上级部门批准；2.付款方式：乙方进场正常施工三日后，甲方根据乙方施工人数或所施工项目单项工程款的总工程款20%为一期款支付给乙方财务；五、........；六、......；七、乙方必须严格按照施工图纸标准施工，服从甲方（被告）的指令，接受甲方的监督和检查。2019年8月30日，被告贵州宜琬葶装饰工程有限公司通过其法定代表人宋俊强银行账户向原告杨加岑汇款5000元，并注明“帝都商业国际电工工资”。现原告以被告欠付其装饰工资57850元为由，诉至法院。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告杨加岑主张被告贵州宜琬葶装饰工程有限公司欠付其装饰工资57850元，应当向本院提交证据对其履行《工程劳务协议》约定义务的事实予以证明，但原告杨加岑提交的装饰施工图纸（39份）、工资花名册、原告流水账、讨要工资经过等证据，因无被告贵州宜琬葶装饰工程有限公司的签章，原告亦未能提交证据佐证前述证据的合法性、真实性及关联性，故前述证据不足以证实其主张的被告欠付其装饰工资57850元的事实成立，由此产生的不利后果应由原告自行承担，故对原告请求被告贵州宜琬葶装饰工程有限公司支付装饰工资57850元的诉讼请求，不予支持。被告张天遥在《工程劳务协议》中签名，因双方均认可系代表贵州宜琬葶装饰工程有限公司，故被告张天遥在本案中不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告杨加岑的诉讼请求。案件受理费1246元，因适用简易程序减半收取623元，由原告杨加岑负担（原告已预交）。二审中，上诉人杨加岑向本院申请证人卢某出庭作证，拟证明卢某是上诉人叫去做工的，晚上是张天遥和上诉人给其确认工天。申请证人王某1出庭作证，拟证明上诉人带其去做工，由张天遥和上诉人一起计工，白天张天遥安排其做工。申请证人王某2出庭作证，拟证明其在工地上做工，没有得到工钱。申请证人陈某出庭作证，拟证明由上诉人和张天遥安排其干活。被上诉人贵州宜琬葶装饰工程有限公司及原审被告张天遥对证人卢某、王某2、陈某证言的三性及证明目的均有异议，证人当庭陈述仅收到500元劳务费，但从被上诉人提供的书证来看，证人卢某收到的劳务费为3800元，其中3000元是银行转账，800元是微信转账，证人陈某收到转账支付的劳务费2000元，因此证人证言缺乏真实性，不能作为认定案件事实的依据。对王某1证言的三性及证明目的均有异议，其陈述达不到上诉人的证明目的。四位证人均陈述是由上诉人及原审被告张天遥记工，但上诉人提交的证实其工人做工天数的记录，无张天遥的签字或以其他方式进行的确认，且四位证人的证言不能证实上诉人为被上诉人做工的具体情况，对四位证人的证言，本院不予采信。被上诉人贵州宜琬葶装饰工程有限公司、原审被告张天遥未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、本案上诉人与被上诉人形成何种法律关系；二、上诉人认为被上诉人应支付其装饰工资57850元的主张能否成立。关于第一个争议焦点。上诉人认为其与被上诉人签订的《工程劳务协议》属劳务合同，一审认定本案为建设工程施工合同纠纷不当。从双方签订的《工程劳务协议》内容来看，未明确约定具体的施工或提供劳务的内容，但经本院询问，上诉人陈述“提供的主要劳务是电路的安装及电路有关的桥架”，结合案涉《工程劳务协议》内容看，系帝都商业国际一号馆一楼、二楼的电路安装及相关工程，且协议中还约定“……待工程全部施工完工经甲方验收合格后（见施工工艺验收表），甲方需一个月内支付剩余工程总款的75%于乙方财务，预留款项的5%为质保金，质保期为6个月……”，“工程质量不达标，甲方可要求乙方拆除及重新施工，若是乙方原因所导致，一切费用由乙方承担”等内容，均表明双方签订的《工程劳务协议》实质系建设工程施工合同，故对上诉人认为本案应系劳务合同纠纷的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人与被上诉人于2019年9月16日签订的《工程劳务协议》第三条约定“总价以实际天数为准”，但第四条工程结算中又约定“1、根据乙方承担的工程任务完成工作量或实际用工数，经双方核实后，由甲方负责办理结算手续，报上级部门审批”,故无论是按实际用工天数还是按工程任务完成的工作量确认相应价款，均需双方核实，但上诉人提交用于证实其用工天数的工资花名册，系其自行制作，无被上诉人的核实或确认记录，不能达到其证明目的，一审未予采信并无不当，故上诉人认为被上诉人欠付其装饰工资57850元的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1246元，由上诉人杨加岑负担。本判决为终审判决。审判长 龙 婷审判员 高良萍审判员 张德权二〇二〇年十一月十三日法官助理张冰书记员杨梦虹