浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终637号 上诉人（原审被告）：浙江阿波西禾光伏科技有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区妙西镇集镇凤凰山路**。 法定代表人：张熙,该公司总经理。 委托诉讼代理人：张艳玲、方波克，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹建萍，男，1978年5月23日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：徐鸿斌、王倩，浙江银湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽皓辰建设有限公司，，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路**写字楼** 法定代表人：殷招喜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：储怡进、葛佳，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：深圳蓝波绿建集团股份有限公司，住所地，住所地深圳市南山区兴华路**华建工业大厦**楼**iv> 代表人：上海市君悦（深圳）律师事务所，系深圳蓝波绿建集团股份有限公司管理人。 委托诉讼代理人：郭朝敏。 上诉人浙江阿波西禾光伏科技有限公司（以下简称阿波西禾公司）因与被上诉人尹建萍、安徽皓辰建设有限公司（以下简称皓辰公司）、深圳蓝波绿建集团股份有限公司（以下简称蓝波绿建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初7091号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭于2020年6月30日公开开庭进行了审理，上诉人阿波西禾的委托诉讼代理人张艳玲，被上诉人尹建萍及其委托诉讼代理人徐鸿斌、皓辰公司的委托诉讼代理人储怡进、蓝波绿建公司的委托诉讼代理人郭朝敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 阿波西禾公司上诉请求：撤销一审判决，改判阿波西禾公司无需就本案承担连带清偿责任，诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：1.尹建萍非实际施工人，而是违法分包合同的当事人。根据尹建萍提供的《附属工程劳务分包合同》、《劳务班组工程竣工结算工程量确认单》等证据，结合尹建萍自认，说明尹建萍自皓辰公司处分包涉案部分劳务工作，但其并不具备劳务分包资质，本质上是违法分包合同的当事人之一，即通常所说的包工头。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为一审被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于尹建萍不属于实际施工人，则其无权据此要求阿波西禾公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2.附属工程劳务分包合同》无效，尹建萍的劳务承包款属于非法所得，不应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。尹建萍明知其没有劳务施工资质，还与皓辰公司签订《附属工程劳务分包合同》，属于违法分包建设工程，该合同无效，同时其违法所得应予以收缴。故其诉请的劳务分包工程款属于非法所得，不应予以保护。3.《附属工程劳务分包合同》无效，支付工程款的主体是违法分包的发包人皓辰公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该条规定，建设工程施工合同无效时，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，其请求主体只能是无效合同相对方，即皓辰公司。4.皓辰公司与蓝波绿建公司签署的《劳务分包合同》有效，阿波西禾无需在欠付工程款范围内承担连带责任。即使认定尹建萍为实际施工人，在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的主体也只能到合法的发包主体蓝波绿建公司，而不能再向上追加至阿波西禾公司。5.阿波西禾公司不拖欠蓝波绿建公司工程款。阿波西禾公司与蓝波绿建公司的建设工程施工合同纠纷尚在吴兴区人民法院审理程序中，目前尚不能证明阿波西禾公司拖欠蓝波绿建公司工程款，因此阿波西禾公司此时无需承担连带责任。 尹建萍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.尹建萍符合实际施工人的认定标准。实际施工人是指无效建设工程施工合同中最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体，尹建萍符合这一标准。2.根据司法解释规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。应予以收缴的是承包人的非法获利，而尹建萍不是承包人，是处于建设工程领域中最底层的实际施工人。3.皓辰公司与蓝波绿建公司签署的劳务分包合同的效力问题与尹建萍无关，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。4.阿波西禾公司没有证据证明其不拖欠工程款，因此阿波西禾公司应承担支付责任。 皓辰公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。阿波西禾公司称其不拖欠蓝波绿建公司的工程款，应当由阿波西禾公司举证，至少要提供合同结算单等。诉讼费应由阿波西禾公司承担。 蓝波绿建公司辩称：管理人未能在蓝波绿建公司处接管到相关的文件资料，因此对本案事实不清楚。 尹建萍向一审法院起诉请求：1.皓辰公司立即支付工程款498940.18元，支付利息45578.18元（按一年期贷款月利率0.435%暂计算自2018年2月9日起至2019年11月8日止共21个月为45578.18元，要求计算至实际支付之日），本息合计共544518.36元；2.判令蓝波绿建公司对上述款项承担连带责任；3.判令阿波西禾公司对上述第一、二项诉讼请求的款项在欠付工程款范围内承担连带责任；4.诉讼费由皓辰公司、蓝波绿建公司、阿波西禾公司承担。 一审法院审理查明:湖州市吴兴区妙西30兆瓦地面光伏发电项目的业主方为阿波西禾公司，总承建方为蓝波绿建公司，2016年12月19日，皓辰公司与蓝波公司签订了劳务分包合同一份，约定由蓝波绿建公司分包吴兴区妙西30兆瓦地面光伏发电项目（A区15兆瓦）工程给皓辰公司，承建范围包括上述项目红线范围内建设安装工程的施工。后尹建萍与皓辰公司签订《附属工程劳务分包合同》一份，约定皓辰公司将湖州市吴兴区妙西30兆瓦地面光伏发电项目中的开关站围墙及开关站与仓库间的路面硬化工程分包给尹建萍，分包方式为包工包料。尹建萍与皓辰公司签订劳务分包合同后即进场施工，工程交付使用后，双方于2018年2月8日结算确认尹建萍承建的工程总量为973182.95元，皓辰公司已付258120元，尚余715062.95元未付。2018年2月9日，因案外人邢台中太新能源开发有限公司对皓辰公司存在未付款项，尹建萍、皓辰公司遂与邢台中太新能源开发有限公司签订《委托代付款协议》一份，约定前述715062.95元工程款由皓辰公司委托邢台中太新能源开发有限公司于该协议签订之日起7日内代为支付。后邢台中太新能源开发有限公司支付了该款项的60%，剩余286025.18元未付。在尹建萍施工过程中，其承建的排水沟由于光伏区外部分地段为花岗岩石地基，因此增加了用破碎锤施工的工程量72000元。因皓辰公司未支付剩余工程款及增加的工程量价款，各方当事人纠纷成讼。另查明，皓辰公司为主张案涉工程款曾提起诉讼，要求蓝波绿建公司支付工程款，阿波西禾公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，法院于2018年10月27日作出（2018）浙0502民初2453号民事判决书后，阿波西禾提起上诉，二审法院作出（2019）浙05民终572号民事判决书，认定蓝波绿建公司与皓辰公司之间系合法分包，撤销了阿波西禾公司应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的判项，同时支持了原审判决认定的蓝波绿建公司应支付皓辰公司的工程款金额，其中包含了尹建萍承建的增加的工程量72000元。 一审法院认为，一审的争议焦点为：一、阿波西禾公司是否应当承担欠付工程款范围之内的连带清偿责任；二、蓝波绿建公司是否应当承担连带责任；三、皓辰公司是否应当支付尹建萍工程款及工程款金额如何认定。关于争议焦点一、尹建萍与皓辰公司签订的《附属工程劳务分包合同》的分包方式系包工包料，而尹建萍系无相应资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，案涉《附属工程劳务分包合同》无效，尹建萍系实际施工人，在案涉工程已经交付使用的情况下，实际施工人可以要求发包人即阿波西禾公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，故对阿波西禾公司的抗辩不予支持。关于争议焦点二，蓝波绿建公司系合法分包人，其合同相对人系皓辰公司，而非尹建萍，尹建萍要求蓝波绿建公司承担连带责任，无法律依据，故对其该诉讼请求不予支持。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，虽然建设工程施工合同无效，但工程已竣工且验收合格的，实际施工人仍可以参照承包协议主张工程款，案涉工程已经交付使用，尹建萍与皓辰公司之间的劳务分包合同虽无效，但尹建萍作为实际施工人仍可以向其合同相对人主张工程款；关于工程款的金额，尹建萍提交了三份《工程量签证单》及一份《报价单》拟证明其在承建案涉工程过程中存在212915元（106675元＋106240元）增加工程量，但除其中的72000元有皓辰公司签字确认的《报价单》予以佐证外，根据三份《工程量签证单》的使用性质，该三份《工程量签证单》仅能证明皓辰公司向蓝波绿建公司主张了增加工程量的工程款，而无法证明尹建萍拟证的事实，故对其主张的增加的工程量价款除72000元以外的部分不予支持；关于皓辰公司辩称的其已经支付了《委托代付款协议》载明的715062.95元工程款的事实，皓辰公司提交的证据仅能证明该委托代付款的事实，无法证明《委托代付款协议》已经全面履行，即无法证明其已经通过案外人邢台中太新能源开发有限公司支付了该部分工程款，且尹建萍亦无法举证证明其未收到715062.95元工程款的剩余40%款项286025.18元，故皓辰公司仍需进一步举证证明邢台中太新能源开发有限公司已经足额支付了全部工程款，故对其该抗辩不予支持；一审法院核准皓辰公司尚应支付的工程款为358025.18元（286025.18元＋72000元）；关于皓辰公司抗辩的尹建萍应向其提供消防相应材料及相应的税票的问题，一审认为，皓辰公司并未提交证据证明双方存在该部分内容的约定，且皓辰公司亦未明确其主张的消防材料的具体内容及税票的金额与计算方式，在双方无特别约定的情况下，即使存在其主张的事由，亦不足以阻却其付款义务的履行，故对其该抗辩不予支持。关于尹建萍主张的逾期付款利息的问题，一审认为双方已经就剩余的286025.18元进行了结算，约定了付款日期（2018年2月16日），故该部分工程款的逾期付款利息起算点应为2018年2月17日，但双方未就增加的工程量72000元约定付款日期，根据（2019）浙05民终572号民事判决书认定的事实，皓辰公司系与蓝波绿建公司于2018年1月30日对皓辰公司竣工工程量进行对账，现尹建萍主张自2018年2月9日起计算逾期付款利息，系尹建萍对自身权利的处分，符合法律规定，故该72000元工程款对应的逾期付款利息应当自2018年2月9日起计算，对尹建萍主张的逾期付款利息，核准如下：分两部分计算，第一部分以286025.18元为基数，自2018年2月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算；第二部分以72000元为基数，自2018年2月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算。蓝波绿建公司经合法传唤未到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、皓辰公司应支付尹建萍工程款358025.18元，并支付逾期付款利息（分两部分计算，第一部分以286025.18元为基数，自2018年2月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算；第二部分以72000元为基数，自2018年2月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算），限于判决生效之日起十日内清偿；二、阿波西禾公司在欠付工程款的范围内对皓辰公司的上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回尹建萍的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9246元，减半收取4623元，财产保全费3320元，合计7943元，由尹建萍负担2243元，皓辰公司负担5700元。 二审中，阿波西禾公司向本院提交鉴定意见书两份、（2019）浙0502民初3188号民事判决书、法律文书生效证明各一份，用以证明因蓝波绿建公司施工的工程存在质量问题，经（2019）浙0502民初3188号民事判决书确认，阿波西禾公司未欠付蓝波绿建公司工程款。尹建萍质证认为，对上述证据的关联性有异议，鉴定意见书涉及阿波西禾公司和蓝波绿建公司之间的工程质量问题，与尹建萍施工的工程质量无关，民事判决涉及的并非本案工程款，且也已明确阿波西禾公司结欠蓝波绿建公司5282900元，可以印证阿波西禾公司存在欠付工程款事实。皓辰公司质证认为，对鉴定意见书的关联性不予认可，案涉工程是2018年竣工，鉴定时已过质保期，无法达到证明目的。民事判决书涉及阿波西禾公司与蓝波绿建公司之间的事，皓辰公司不清楚相关事实，不发表意见。蓝波绿建公司质证认为，对鉴定意见书不清楚，对（2019）浙0502民初3188号民事判决书、法律文书生效证明无异议。本院经审核认为，上述证据符合证据的有效要件，可以证明蓝波绿建公司施工的工程存在质量问题，经（2019）浙0502民初3188号民事判决书确认，蓝波绿建公司应支付阿波西禾公司损失费用7037323.52元，该债务已与阿波西禾公司应支付蓝波绿建公司工程款5282900元相互抵销，不存在阿波西禾公司欠付蓝波绿建公司工程款的情况，故对上述证据的证明力，本院予以确认。 尹建萍、皓辰公司、蓝波绿建公司未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实，予以确认。本院二审另查明，因蓝波绿建公司建设的工程存在质量问题，阿波西禾公司于2019年4月15日提起诉讼，要求蓝波绿建公司赔偿损失7037323.52元，并与阿波西禾公司应付的工程款5282900元相互抵销。该案经湖州市吴兴区人民法院审理后，作出（2019）浙0502民初3188号民事判决，该判决认定：“经查，阿波西禾公司尚欠蓝波绿建工程款5282900元，依合同约定其中4833290元为工程质量保证金，349610元为工程尾款，10万元为应付电费。本案阿波西禾公司与蓝波绿建公司互负到期债务，互负债务的标的物种类、品质相同，且不存在法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形，故阿波西禾公司主张蓝波绿建公司应支付其损失费用7037323.52元，与阿波西禾公司应支付蓝波绿建公司工程款5282900元两项抵销，蓝波绿建公司尚应支付给阿波西禾公司损失费用1754423.52元，以及阿波西禾公司主张蓝波绿建公司自2018年8月13日起支付逾期付款利息，符合法律规定，应予支持。”（2019）浙0502民初3188号民事判决现已发生法律效力。 本院认为，本案的争议焦点为，阿波西禾公司是否应对尹建萍承担支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故在发包人不欠付工程款的情况下，实际施工人无权向发包人主张权利。经（2019）浙0502民初3188号民事判决确认，阿波西禾公司尚未支付的工程款被抵销后，蓝波绿建公司尚需支付阿波西禾公司损失费用1754423.52元，该判决可证明阿波西禾公司已不欠付蓝波绿建公司工程款，故尹建萍要求阿波西禾公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，阿波西禾公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定的基本事实清楚，但基于当事人提交的新证据，本院补充查明新的事实后予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初7091号民事判决第一、三项； 二、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初7091号民事判决第二项； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9245元，减半收取4623元，财产保全费3320元，合计7943元，由尹建萍负担2243元，安徽皓辰建设有限公司负担5700元；二审案件受理费9245元，由尹建萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周辰晨 审 判 员 朱惠明 审 判 员 赵哨兵 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 周寅潇 书 记 员 沈雯雯