湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘04刑终509号 原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡海燕，女，1979年9月15日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，农民，住衡阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年7月30日被衡阳县公安局取保候审，2020年4月14日经衡阳县人民法院决定继续取保候审。2020年9月11日被湖南省衡阳县人民法院决定逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。 辩护人凌玉成，湖南天戈律师事务所律师。 辩护人王琼娟，湖南天戈律师事务所实习律师。 原审被告人丁正娥，女，1950年7月18日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，居民，住衡阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年5月31日被衡阳县公安局刑事拘留，同年6月3日被衡阳县公安局取保候审，2020年4月14日经衡阳县人民法院决定继续取保候审。 原审被告人凌冬菊，女，1976年9月22日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，居民，住衡阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年6月12日被衡阳县公安局取保候审，2020年4月14日经衡阳县人民法院决定继续取保候审。 湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控的原审被告人胡海燕、丁正娥、凌冬菊犯赌博罪一案，于二〇二〇年九月十一日作出（2020）湘0421刑初62号刑事判决，原审被告人胡海燕不服一审判决，于宣判后十日内提出上诉。本院于2020年10月10日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年下半年，被告人丁正娥、凌冬菊经商议，由丁正娥负责接受方玉云、屈某、刘某、席某等“码民”的投注再上报给凌冬菊，凌冬菊则根据收受的总报单金额按平特码3％、特码10％、单、双5％的比例返利给丁正娥。凌冬菊收到丁正娥上报的“码单”后再上报给被告人胡海燕，胡海燕按照特码10％、平特3％、“几有”5％的比例返利给凌冬菊，凌冬菊通过获取部分返利差及自己吃单获利。被告人胡海燕以相同返利比例再上报给自己的上线吴丽华和一个永州男子（具体情况不详），通过挣取部分返利、中奖拿回扣、私自吃单等方式获利。地下六合彩开奖后，被告人丁正娥、凌冬菊、胡海燕根据中奖情况分别进行结算。经查实，被告人丁正娥接受“码民”投注后，以微信转账及现金支付方式，上报给被告人凌冬菊地下六合彩投注款约50万元，凌冬菊再通过支付宝、微信转账到被告人胡海燕的微信、支付宝及胡海燕所提供的罗培兰、孙小凤等人的银行账户。通过接受以上投注，被告人丁正娥获利约40000元，被告人凌冬菊获利约5500元，被告人胡海燕获利约60000元。 另查明，案发后，被告人胡海燕及被告人凌冬菊主动向衡阳县公安局投案，被告人胡海燕、凌冬菊、丁正娥归案后均如实供述自己的犯罪事实。案件审查起诉阶段，被告人胡海燕、凌冬菊、丁正娥认罪认罚，自愿签署具结书。三被告人在庭审中亦均自愿认罪。 本案侦查阶段，被告人胡海燕退缴赃款60000元，被告人丁正娥退缴赃款40000元，被告人凌冬菊退缴赃款5500元。 经湖南省衡阳县人民法院委托，衡阳县司法局对被告人丁正娥、凌冬菊进行社区矫正社会调查评估，建议对被告人丁正娥适用社区矫正，建议对被告人凌冬菊慎用社区矫正。 上述事实，原审有下列经庭审质证、认证的证据证实： 被告人胡海燕、丁正娥、凌冬菊的户籍资料、到案经过、微信、银行交易记录、码单资料等书证，证人方某、屈某、刘某、席某、凌某、赖某等人的证言，被告人胡海燕、丁正娥、凌冬菊的供述与辩解，辨认笔录，电子数据等证据。 据此，湖南省衡阳县人民法院判决：一、被告人胡海燕犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人丁正娥犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人凌冬菊犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；四、对被告人胡海燕的违法所得人民币六万元、被告人丁正娥的违法所得人民币四万元、被告人凌冬菊的违法所得人民币五千五百元，依法予以追缴，上缴国库。 上诉人胡海燕上诉称，原审判决认定事实错误，其获利数额并没有60000元，其获利只有5500元，在侦查阶段，退缴的60000元并非全是赃款；其系投案自首，认罪认罚，社会危害性小，原审未充分考虑上诉人的从轻、减轻处罚情节，量刑过重，请求从轻处罚，判处缓刑。 上诉人胡海燕的辩护人提出，上诉人胡海燕非法获利60000元与客观事实不符，无证据可以证实其非法获利为60000元，且上诉人具有自首情节、犯罪金额不大，犯罪情节较轻且自愿认罪认罚、积极悔罪，请求改判。 经本院审理查明，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，本院予以确认。但上诉人胡海燕通过接受投注，非法获利应认定为20000元左右，原判对胡海燕非法获利数额认定为60000元不当，本院予以纠正。 本院认为，上诉人胡海燕及原审被告人丁正娥、凌冬菊以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪。案发后，胡海燕、凌冬菊主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚，且其自愿签署认罪认罚具结书，庭审中亦当庭自愿认罪，依法可以对其从宽处理；原审被告人丁正娥归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且自愿签署认罪认罚具结书，庭审中亦当庭自愿认罪，依法可以对其从宽处理。上诉人胡海燕及原审被告人丁正娥、凌冬菊主动退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。上诉人胡海燕及其辩护人提出，胡海燕的获利数额并没有60000元，而是5500元，在侦查阶段，退缴的60000元并非全是赃款。经查，根据凌冬菊对非法获利、返利比例的供述以及胡海燕对返利比例的供述，可计算上诉人胡海燕的非法获利并非其上诉称的5500元，且上诉人胡海燕在两次提审中均供述其非法获利在两万元左右，与其第一次供述相吻合，故对获利金额为5500元的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。但对上诉人胡海燕及其辩护人提出的非法获利金额没有60000元的上诉意见及辩护意见，本院予以采纳，认定胡海燕的非法获利为20000元。对于上诉人胡海燕及其辩护人提出的胡海燕系投案自首，认罪认罚，社会危害性小，量刑过重，请求从轻处罚的意见。经查，其投案自首，认罪认罚的量刑情节原判均予以考虑，但原判因认定胡海燕非法获利金额不当，导致全案量刑不均衡，本院予以纠正。 综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳县（2020）湘0421刑初62号刑事判决的第二、三项及第一项定罪部分判决； 二、撤销湖南省衡阳县（2020）湘0421刑初62号刑事判决第四项及第一项量刑部分判决； 三、上诉人胡海燕犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日其计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月11日起至2021年3月10日止） 四、对被告人胡海燕的违法所得人民币二万元、被告人丁正娥的违法所得人民币四万元、被告人凌冬菊的违法所得人民币五千五百元，依法予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄光前 审 判 员 李国锋 审 判 员 陶 刚 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 谢紫惠 书 记 员 李 怡                            打印质量责任人：李国锋  校对质量责任人：李 怡                附：本裁定适用的法律条文 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第一款（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判 ……