北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9484号上诉人（原审原告）：刘德贤，男，1957年5月1日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：张庆海，男，1974年12月15日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：李化明，男，1961年9月8日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：王艳红，女，1967年4月23日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：李静，男，1968年4月15日出生，汉族。上诉人刘德贤因与被上诉人张庆海、李化明、王艳红、李静农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初28820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人刘德贤、被上诉人李化明到庭参加诉讼，被上诉人张庆海、王艳红、李静经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘德贤上诉请求：1.确定原始合同五工程支付款方式的真实内容；2.由承包人张庆海支付违约金10000元；3.诉讼上诉费差旅费由张庆海承担。事实和理由：张庆海诉刘德贤的（2019）京0111民初27378号的案子里法庭质证环节已认可冯××、李静、王艳红三位证人的书证内容是真实的，没有提出任何疑义。也就是三位证人证明的原始合同五的内容是：一层板扣上后，甲方付乙方工程款捌万元，二层板扣上后甲方支付乙方工程款陆万元，全部完工付清余款。李化明辩称，同意一审判决。刘德贤向一审法院起诉请求：1.请求确定原始合同五工程支付款方式的真实内容；2.请求判令由承包人张庆海支付违约金10000元；3.诉讼费由张庆海承担。一审法院认定事实：刘德贤与李静、王艳红系姻亲属关系。李静与王艳红系夫妻关系。李静找到李化明，李化明又经过别人介绍张庆海给刘德贤家建房。2018年7月31日，刘德贤作为发包方（甲方）与张庆海作为承包方（乙方）就位于北京市房山区琉璃河镇祖村的刘德贤家建房施工签订《建筑工程承包合同》，约定工程地点为祖村，建筑规模为二层砖结构，承包方式为包工包料。工程造价为每平方米900元。工程支付款方式：“一、进场材料甲方付乙方工程款30％正负零付；二、首层到顶甲方付乙方工程款20％；三、二层到顶甲方付乙方工程款30％；四、全部完工甲方一次性付清尾款。”该合同中还约定了其他权利义务。合同签订后，张庆海组织人员进行施工，在进行房屋基础施工时，刘德贤发现张庆海基础施工所用钢筋不符合合同约定的标准，为此及工程款拨付等问题双方发生争议。在完成房屋基础施工后，张庆海停止为刘德贤建房施工。后刘德贤与案外人刘国栋签订合同，由刘国栋组织人员继续建房施工。为要求刘德贤给付建房工程款等，张庆海与刘德贤多次发生纠纷，后张庆海诉至法院，要求刘德贤给付建房工程款7万元，支付违约金。刘德贤提起反诉，要求张庆海赔偿安全系数保障金10万元，支付违约金30万元，赔偿精神损失费5万元。法院经审理后认为：“……张庆海未按照合同及继续施工事宜协议的约定完成建房施工中途停工，已经构成违约，应向刘德贤承担违约责任。张庆海虽未完成建房施工，但确实为刘德贤家建房进行了房屋基础部分施工，应获得一定施工工程款。又审理中经询问，双方均明确表示不对基础部分工程进行造价评估，法院无法确定房屋基础部分工程款数额，故张庆海应获得的工程款数额法院根据刘德贤审理中认可房屋基础价格以及已付款数额并考虑张庆海自身存在违约情形，酌定为1万元。张庆海以刘德贤未按约定支付工程款要求刘德贤支付违约金的诉讼请求，不符合双方签订的继续施工事宜关于付款的约定，证据不足，法院不予支持。关于张庆海在施工现场遗留的钢筋等建筑材料，由于张庆海审理中明确表示，另行解决，故本案不予处理。因张庆海停工后，刘德贤又同他人签订合同，在张庆海施工完成的房屋基础工程之上继续建房施工且已将张庆海遗留的钢筋用于房屋后续施工，且双方在签订的继续施工事宜中写有‘现基础验收合格’，故刘德贤提出钢筋不达标准等质量问题，要求张庆海赔偿其安全系数保障金10万元、支付违约金30万元、支付精神损失费5万元的反诉请求及其以后续施工的承包人与张庆海为一伙，工程款应整体结算，不同意支付工程款的抗辩意见，证据不足，法院均不予支持。”2019年9月，法院作出（2019）京0111民初10480号民事判决，判决：一、刘德贤给付张庆海工程款1万元。二、驳回张庆海的其他诉讼请求。三、驳回刘德贤的反诉请求。判决后，刘德贤、张庆海均不服该判决，上诉至北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院经审理后认为：“……张庆海以双方口头约定施工到窗台以下，刘德贤先付一部分钱为由，上诉要求刘德贤支付工程款7万元，并支付违约金，但刘德贤并不认可双方之间存在上述口头约定，张庆海亦未就其主张的口头约定提供证据予以证明，故对张庆海的上诉请求，本院不予支持。因张庆海进行了房屋基础部分的施工，刘德贤应支付相应的工程款。由于双方当事人在一审中均表示不对基础部分工程进行造价评估，故法院参考本案具体情况及刘德贤在审理中认可的房屋基础部分价格和已付款情况酌情确定刘德贤应支付张庆海剩余工程款1万元，并无不当，本院予以维持。刘德贤主张张庆海使用不合格钢筋构成违约，要求张庆海支付违约金15万元，但双方当事人并未就此进行约定，刘德贤亦未能对其主张的违约金数额提供充分、明确的依据，故刘德贤的该项主张缺乏依据，本院难以支持。刘德贤要求张庆海支付其及家人精神损失费缺乏法律依据，本院不予支持。刘德贤以张庆海提供的施工合同是假的，用假合同和以假合同为依据的继续施工事宜来定案判决是无效的、张庆海利用刘德贤脑出血后遗症记忆力不好来达到不可告人的目的等理由要求改判支持其上诉请求或发回重审，均依据不足，本院不予支持。”2019年12月，北京市第二中级人民法院作出（2019）京02民终14422号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在北京市第二中级人民法院审理中，刘德贤提交了署名分别为李化明、李静、王艳红、冯××、刘海文的证明，拟证明合同有问题，是被张庆海拿走伪造的。张庆海对此均不予认可。现上述法律文书均已发生法律效力。2019年12月，刘德贤诉至法院，主张张庆海据以提起诉讼的合同是假合同，双方之间还存在一份真合同，即原始合同。刘德贤称原始合同第五条工程支付款方式约定的是“一层扣板完成后付款8万元，二层扣板完成后付款6万元，余款13万元工程竣工后一次性付清。总建房工程款27万元，分三次付款”，不是现在合同中约定的按比例，分四次付款。刘德贤还称原始合同在张庆海、刘龙手中。现刘德贤要求确认原始合同中约定的该条款内容的真实性。经询问，刘德贤称其本案中主张的违约金与之前诉讼中反诉要求的违约金，所指的违约方式一致，只是数额不同，自己估算的数额。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘德贤要求确认原始合同“工程支付款方式”条款中约定的内容真实，其首先应提供原始合同，证明存在约定的内容，但是刘德贤始终未能提供原始合同，也未能提供充分有效的证据证明其主张，故该项诉讼请求，缺乏事实依据，且证据不足，法院不予支持。对于刘德贤要求张庆海支付违约金的诉讼请求，因双方在合同中并未就此进行约定，且刘德贤亦未能对其主张的违约金提供充分、明确的依据，故该项诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。根据民事诉讼法的规定，当事人有对对方当事人提出的证据和诉讼请求进行质证和答辩的权利。李静、王艳红、张庆海经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2020年8月判决，驳回刘德贤的诉讼请求。本院二审期间，上诉人刘德贤提交证据1.李化明2019年10月19日出具的《证明》；证据2.2020年1月13日庭审笔录及刘德贤2020年11月7日出具的《答辩状》，拟证明原始合同五的真实情况及李化明在本案中陈述不属实。对此，被上诉人李化明的质证意见为：不认可《证明》及《答辩状》的真实性，对于庭审笔录中李化明承认的内容表示认可，不认可其他内容。另查，一审庭审中，经询，刘德贤称其在本案中主张的违约金与其在（2019）京0111民初10480号民事案件中所提反诉请求中主张的违约方式是一致的，只是数额不同。二审中，经询，刘德贤表示，本案诉请的是基础部分的工程违约金，反诉时的主张是全楼的。此外，诉讼中，刘德贤还申请对张庆海模仿其签名进行鉴定。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，确认之诉是指，要求法院确认某种法律关系存在或不存在的请求。本案中，刘德贤要求法院确认原始合同“工程支付款方式”条款中约定的真实内容，只是确认某种法律关系或权利关系中的事实要件。因此，刘德贤的该诉请并非法律意义上的诉讼请求，一审未支持刘德贤的该项诉请正确，本院予以确认。刘德贤申请对其认为的假的原始合同中其的签名进行鉴定，因已生效的（2019）京0111民初10480号和（2019）京02民终14422号判决已对《建筑工程承包合同》的有效性进行了确认，故本院对其鉴定申请不予准许。结合双方其他诉辩意见，本案的争议焦点为，张庆海是否应当向刘德贤支付违约金1万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，本院考虑到以下因素，对刘德贤主张的违约金不予支持：第一，双方在涉案承包合同中未对违约金进行约定，因此判断张庆海是否应向刘德贤支付违约金应以刘德贤的实际损失为基础。第二，刘德贤未提供充分的证据证明其实际损失情况。第三，刘德贤在二审诉讼中明确表示其在本案中所主张的违约金系基础部分的工程违约金，但在案证据表明，刘德贤与张庆海在协商过程中曾明确载明“现基础验收合格”。综上，刘德贤要求张庆海支付违约金1万元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，刘德贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘德贤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 蒋春燕二〇二〇年十一月六日法官助理 王一洲书 记 员 孙 涵