云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1151号上诉人（原审原告）：禄丰县金山镇雄伟装饰材料店，经营场所：云南省楚雄彝族自治州禄丰县金山镇德众源建材市场内。统一社会信用代码：92532331MA6KWXJB1U。经营者：周伟，男，1973年10月13日出生，住云南省禄丰县。委托诉讼代理人：邬建文，云南迎中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盆学梅，女，1979年12月4日出生，住云南省禄丰县。上诉人禄丰县金山镇雄伟装饰材料店（以下简称雄伟材料店）、盆学梅因装饰装修合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人雄伟材料店上诉请求：1、撤销原判，改判支持雄伟材料店的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由盆学梅承担。事实与理由是：一、一审认定案件事实错误，且遗漏认定案件事实。1、证据认定错误。（1）一审时，虽然盆学梅提交了她的聊天记录，但该聊天记录无法核实是盆学梅与周伟之间的聊天记录，该聊天记录的主体究竟是谁无法核实，也不能确认该聊天记录涉及的内容就是本案装修房屋的事宜，与本案装修房屋具有关联性。在聊天主体的真实性无法核实、聊天内容的关联性无法确定的情况下，一审法院把该证据作为认定案件事实的证据，显然认定案件事实错误。（2）一审法院把盆学梅的手机录音作为盆学梅通知雄伟材料店房屋存在质量问题的定案依据是错误的。首先，（1）手机通话录音的另一方是否是周伟，盆学梅没有举证证明，法庭也没有事后查明；（2）手机录音不具有完整性，不排除盆学梅对该录音有删减的可能；录音是通过手机当庭播放，但卷宗中的录音载体不是当庭播放的手机，而是盆学梅庭后补充提交的其他录音载体，也不能排除盆学梅在庭外复制录音的过程中对录音有删减，当庭播放的手机录音和卷宗中的录音不具有同一性。其次，欠条出具的时间为2017年3月11日，盆学梅入住的时间为2017年1月23日，合同约定质量保修期间为1年。合同约定“在工程款结清后，办理移交手续。”“在本工程自验收合格之日起保修一年”。盆学梅在2017年1月23日没有结清工程款的情况下擅自入住，并且在入住两年后才打电话给雄伟材料店说装修房屋有质量问题。一审法院把盆学梅提交的电话录音作为定案依据违背常理、违背双方的合同约定，并且以此认定雄伟材料店装修的房屋存有质量问题，该认定违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，并且和当事人双方签订的合同精神相悖。一审法院通知双方到现场核实情况，并把现场核实情况作为定案依据是错误的。首先，法院通知核实的现场并不等于是工程竣工验收合格的现场，法院通知核实的现场是盆学梅入住了3年零4个月的现场，该现场早就因盆学梅入住或入住期间使用不当遭到了不同程度的损坏。其次，查看现场时，实际施工人和周伟均没有到场，因此也就不能确认查看时的现场和竣工时的现场有什么区别，更不能以此确认查看现场时的质量问题就是雄伟材料店没有按照合同约定履行义务。再次，查看现场没有形成查看现场笔录及照片，法院没有组织双方当事人对查看现场材料进行质证，法律规定，未经双方当事人质证的证据不能作为定案依据。一审法院以现场查看为依据，认定雄伟材料店装修的房屋质量不符合合同约定，显然程序违法。法庭不是工程质量认定专家，法庭不是合同履行的当事人，法庭只应该依据证据规则居中裁判，法庭随意认定装修房屋质量不符合合同约定的认定是没有法律及事实依据的。2、判决书第9页第20行至第10页第3行认定“2017年8月4日起至2019年12月，……盆学梅在与雄伟材料店的聊天记录中亦认可”，一审法院错误认定盆学梅提交的微信聊天、通话记录及现场核实情况导致该部分事实认定错误。雄伟材料店自盆学梅入住两年内没有收到过盆学梅提出质量问题的通知。3、一审法院遗漏认定案件事实。（1）在一审时，法庭已经向盆学梅释明，如果盆学梅认为房屋装修存有质量问题，盆学梅有权申请有资质的第三方机构对装修房屋进行质量鉴定，但盆学梅当庭表示不申请，因此，在本案中盆学梅必须承担就装修房屋质量不合格举证不能的法律后果，法庭在一审认定案件事实时没有说明该事实，属于遗漏认定案件事实。（2）一审时雄伟材料店主张装修房屋系双方验收合格后盆学梅才入住，但没有提交相关证据给予证实自己的主张，盆学梅随后反驳自认，该装修房屋未经竣工验收，因其已经看好搬家日子在即，根据农村风俗，为了在黄道吉日搬家入住，因此盆学梅在没有经双方组织验收且没有结清工程尾款的情况下擅自入住，并且盆学梅自2017年1月23日起入住至今。该案件事实一审法院没有在判决中认定，属于遗漏认定主要案件事实。二、一审法院适用法律错误。本案系装修合同纠纷，根据合同性质本案应该认定为建设工程施工合同纠纷，一审法院错误适用了合同法的一般性规定，而回避了本应该适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。1、一审庭审中盆学梅自认2017年1月23日盆学梅未经验收擅自搬入涉案房屋居住的法律事实，已经免除了雄伟材料店的举证责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，盆学梅擅自入住的行为完全符合该司法解释的构成要件，一审法院没有适用该司法解释进行判决，而是错误适用合同法的相关规定，属于适用法律错误。2、2017年1月23日，盆学梅未经验收擅自搬入涉案房屋居住；2017年3月11日又出具工程款“欠条”给雄伟材料店持有，其欠条还款时间为2019年年底，2020年雄伟材料店向盆学梅讨要欠款，盆学梅又以房屋质量有问题拒绝付款，盆学梅拒绝支付工程欠款的行为，不排除盆学梅是想恶意拖欠工程欠款。3、雄伟材料店诉请法院依法判决盆学梅自2020年1月1日起至欠款付清之日止，以50000元为基数按年利率4.35%支付利息（本清则息止),一审法院没有支持雄伟材料店的诉请，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，盆学梅于2017年1月23日入住，2017年3月11日出具工程款“欠条”，欠条载明的还款时间为2019年底还清。雄伟材料店主张的利息计算时间为2020年1月1日起计算，该主张有事实及法律依据。上诉人盆学梅上诉请求：撤销原判，改判在欠条的金额中扣减30405元，一、二审诉讼费由雄伟材料店承担。事实与理由是：一、2016年5月14日，盆学梅与雄伟材料店签订了《房屋装修施工合同》，合同对相关内容进行了约定，合同签订后，盆学梅如约履行了支付款项的义务39000元，作为装修前的预交款，剩下的50000元余款在装修完工之后三年内付清，可雄伟材料店却没有严格按照合同约定进行施工，工程停停动动，经盆学梅多次催促，雄伟材料店总是寻找各种理由和借口搪塞，盆学梅因搬家吉日定于2017年1月23日，期间盆学梅要求雄伟材料店尽快装修结束，要搬进新房居住，可雄伟建材店总是以近期很忙等推脱理由回应说都是一些收尾工程没有完成，让盆学梅先搬进去，后面再找人来处理。直到2017年1月23日，因搬家吉日将至,在无奈之下盆学梅才搬进新家居住，至今防盗笼、厨房水龙头、卫生间、厨房、洗衣间阳角线仍没有按合同规定完工。在这三年内盆学梅曾多次催促雄伟材料店来处理未按合同完工的事宜，但都遭到雄伟材料店拒绝，厨房用电是在2019年7月21号多次请雄伟材料店后才找人来接通，至于其他存在问题雄伟材料店总是说工人最近忙，没有合适相同的墙纸来更换等理由来搪塞推脱，雄伟材料店至今一直未来处理，雄伟材料店不但没有严格按照双方约定的工期完成装修任务，在赶工的状态下不按照房屋装修要求进行防水，导致房屋墙面大面积多处墙纸翘起、发霉，安装的部分阳角线发霉脱落，发生明显裂缝等质量问题，雄伟材料店在没有专业的装修经验技术及资质的情况下使用了不合格的材料，还没有按照房屋装修的防水规范进行操作，所以导致多处大面积发生质量问题。二、一审中雄伟材料店的代理律师于2020年4月9日开庭的时候已经阐述过，撤销第二项及第三项诉讼请求，但为何判决案件受理费共525元，其中由盆学梅承担450元，雄伟材料店只承担75元，一审法院根据什么理由或者依据做出这样不合理的判决，况且并没有像雄伟材料店说的欠条逾期不支付装修余款，盆学梅不支付余款给装修人是有法律依据的，是法律允许的。（1）雄伟材料店没有履行装修合同义务，没有按时按质按量完成装修义务。（2）装修人在没有装修经验及专业技术水平及资质的情况下，没有按照装修要求使用了劣质的材料导致了房屋多处大面积发生质量问题，没有履行装修合同义务，盆学梅就有权利拒绝支付房屋装修余款。（3）盆学梅在欠条到期之前的2019年12月24日主动微信联系装修人带上欠条来处理相关房屋质量问题及还款事宜，装修人没有想要协商的意向，开口就只想要钱，至于房子发生的质量问题就报着耍赖的态度不来处理及协商，装修人的最终目的就是等拖到欠条时限到期，通过法律途径来骗取利息费，故雄伟材料店的诉讼请求依法不能成立。（4）一审法院扣减装修质量不合格的部分7127元是依据什么来计算出来的，雄伟材料店在聊天记录中已经答应过把墙纸钱6000元在支付余款的时候扣减掉，为何一审法院只扣减墙纸3000元，客厅阳角线未安装扣减500元，电视背景墙部分玻璃出现裂痕扣减1000元，改水电中的一个水龙头至今仍未安装，扣减50元，阳角线出现大面积裂缝、翘起，卫生间、厨房地脚线没有安装等这些问题，所有费用一审法院判扣减一半。（5）抽油烟机排气孔的排气阀，卫生间的防盗笼及地脚线出现装修质量问题，一审法院以在装修价格表中并无此项约定为由不给予支持，盆学梅的工程承包方式是包工包料，盆学梅只用出钱，房屋全部交由施工方进行施工，就应该按合同要求按时、按质、按量履行好装修合同内容交合格的房子给盆学梅居住，以上存在的问题都是雄伟材料店没有履行合同义务导致的，请求法庭依法驳回，根据现在的市场经济让雄伟材料店给盆学梅合理的赔偿。（6）盆学梅至今都没有接到乙方的验收通知，因为搬家吉日已经定于2017年1月23日，难道迟迟不通知盆学梅验收，不与盆学梅办理移交手续，这几年盆学梅就要领着儿子露宿街头？雄伟材料店向一审法院起诉请求：1、判决盆学梅支付装修款50000元；2、判决盆学梅自2020年1月1日起至欠款付清之日止，以50000元为基数按年利率4.35%支付利息（本清则息止)；3、判决本案诉讼费由盆学梅承担。一审法院经审理确认的本案事实是：2016年2月28日，雄伟材料店、盆学梅双方签订了以盆学梅为甲方，雄伟材料店为乙方的《房屋装修施工合同》，该合同约定：第一条，工程地点为龙达花园二期18幢2单元101号；施工面积为4室2厅1厨2卫123.5平方米；施工内容：见装修表；工程承包方式：包工包料；开工日期：2016年3月1日；竣工日期2016年7月31日；工程预算价：89000元；第五条第2项：因乙方责任，不能按期开工或无故中途停工，而影响工程质量，存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延。第六条第1项：工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应接到验收通知后，两天之内组织验收，在工程款结清后，办理移交手续。第2项：本工程自验收合格之日起保修一年，若有特殊规定项目按国家现行规定保修。第七条，包工包料者合同签约后预付39000元作为材料款。在施工过程中如有项目增减，双方应签补充条款增减价款。第八条违约责任：1、凡因本合同双方当事人中的一方不履行合同或违反国家法律法规及本市有关政策，受到罚款或给对方造成的损失，均由责任方承担并赔偿给对方造成的损失。2、因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的损失。第九条附则2、本项工程结算方式包含工程装修预算表。4、本合同附件为本合同的组成部分，与合同正文具有同等效力。在装修合同的装修项目表中载明：第1项，防水、工时材料费2577元，第11项，阳角线，80米×30元，金额2400元；第13项，墙纸，金额6000元；第19项，电视背景，金额5250元。盆学梅在庭审中自认于2017年1月23日搬入涉案房屋居住。雄伟材料店从2017年3月7日起在微信中向盆学梅提出支付房屋装修款。2017年3月11日，盆学梅向雄伟材料店出具一张欠条载明：“欠条。今欠到周伟装修款50000元（伍万元），于2019年底还清。地址：龙达花园********。欠款人：盆学梅。2017年3月11日。”2017年8月4日起至2019年12月，盆学梅向雄伟材料店提出房屋装修款中出现以下质量问题：抽油烟机排气孔处的排气阀、卫生间的防盗笼没安、卫生间未铺地脚线、电视背景墙玻璃出现裂痕、客厅窗子的墙纸质量问题没处理、防水没做好导致墙纸回潮、发霉、客厅阳角线未安装，同时要求雄伟材料店及时整改修复，但雄伟材料店一直未能及时修复。结合盆学梅的认证意见及一审法院通知雄伟材料店、盆学梅双方到现场核实的情况，对盆学梅所诉的墙纸部分脱落、卫生间地脚线、电视背景墙玻璃出现裂痕、1个水龙头未安装、客厅阳角线未安装，盆学梅与雄伟材料店的聊天记录中亦认可。一审法院认为，雄伟材料店、盆学梅双方自愿协商签订的《房屋装修施工合同》，自双方签字时即具有法律效力，双方应按该合同约定全面履行各自的义务，以实现雄伟材料店、盆学梅签订合同目的。从雄伟材料店、盆学梅的微信聊天记录中，雄伟材料店要求盆学梅付清装修款，盆学梅要求雄伟材料店处理好涉案房屋装修中存在的质量问题即支付装修款，双方均未提交竣工验收的证据，因此，涉案房屋装修后没有验收；同时，房屋装修中确有雄伟材料店没有按合同履行相应的义务、房屋装修确实存在质量问题。雄伟材料店包工包料装修盆学梅的房屋，对房屋装修中出现的问题、不能实现盆学梅的合同目的应承担相应的违约责任，对雄伟材料店要求盆学梅自2020年1月1日起至欠款付清之日止，以50000元为基数按年利率4.35%支付利息的诉讼请求不予支持。雄伟材料店、盆学梅未按《房屋装修施工合同》约定对装修工程进行验收、未办理移交手续，就装修质量问题未解决、未办理移交手续的情况下，盆学梅就入住的行为亦违反双方的合同约定，亦应承担相应的责任。对盆学梅主张的因雄伟材料店装修房屋防水未做好，导致墙纸回潮、发霉、脱落，电视背景墙玻璃出现裂痕，雄伟材料店一直未予以修复，要求在装修款中扣除的意见，结合实际予以部分支持。因防水未做好，扣除工时材料费2577元，部分墙纸出现质量问题扣除3000元，电视背景墙部分玻璃出现裂隙扣除1000元，改水电中的1个水龙头未安装扣除50元、客厅阳角线未安装扣除500元，合计予以支持7127元。盆学梅主张的抽油烟机排气孔处的排气阀、卫生间的防盗笼及地脚线出现装修质量问题，在《装修价格表》中并无此项约定，盆学梅要求在装修款中扣除的主张，不予支持。盆学梅要求套装门2道出现质量问题扣减2000元、使用了劣质不合格材料导致身体健康受损的住院费2900元、精神损失费、误工费3600元，未提交相应的证据证实，不予支持。扣除盆学梅装修质量不合格的部分后，盆学梅还应支付给雄材料店装修款42873元（50000元一7127元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十一条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、由盆学梅在判决发生法律效力后十日内支付禄丰县金山镇雄伟装饰材料店房屋装修款42873元；二、驳回禄丰县金山镇雄伟装饰材料店的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。案件受理费525元，禄丰县金山镇雄伟装饰材料店已预交。由盆学梅负担案件受理费450元，履行判决时一并履行；禄丰县金山镇雄伟装饰材料店负担案件受理费75元。二审审理中，上诉人雄伟材料店对一审判决认定“2017年8月4日起至2019年12月，盆学梅向雄伟材料店提出房屋装修中出现以下质量问题：抽油烟机排气孔处的排气阀、卫生间的防盗笼没安、卫生间未铺地脚线、电视背景墙玻璃出现裂痕、客厅窗子的墙纸质量问题没处理、防水没做好导致墙纸回潮、发霉、客厅阳角线未安装，同时要求雄伟材料店及时整改修复，但雄伟材料店一直未能及时修复。结合盆学梅的认证意见及一审法院通知雄伟材料店、盆学梅双方到现场核实的情况，对盆学梅所诉的墙纸部分脱落、卫生间地脚线、电视背景墙玻璃出现裂痕、1个水龙头未安装、客厅阳角线未安装，盆学梅与雄伟材料店的聊天记录中亦认可。”的事实提出异议，其认为，一审法院错误认定盆学梅提交的微信聊天、通话记录及现场核实情况导致该部分事实认定错误，雄伟材料店自盆学梅入住两年内，没有收到过盆学梅提出质量问题的通知。同时，雄伟材料店认为一审判决遗漏认定下列事实：1、一审时法庭已经向盆学梅释明，如果盆学梅认为房屋装修存有质量问题，盆学梅有权申请有资质的第三方机构对装修房屋进行质量鉴定，但是盆学梅当庭表示不申请，因此在本案中盆学梅承担就装修房屋质量不合格举证不能的法律后果，而一审认定案件事实时没有说明该事实，属于遗漏认定的案件事实。2、雄伟材料店主张装修房屋系双方验收合格后盆学梅才入住，但是没有提交相关的证据予以证实自己的主张，盆学梅随后反驳自认该装修房屋未经竣工验收，因盆学梅已经搬家，根据农村的风俗，为了在黄道吉日搬家入住，盆学梅在没有经双方组织验收，且没有结清工程尾款的情况下擅自入住，从2017年1月23日起盆学梅持续入住至今。上诉人盆学梅对一审判决认定的事实未提出异议。本院认为，对于双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。二审中，雄伟材料店对盆学梅在一审中提交的微信聊天记录的真实性、合法性、关联性未提出异议，但对盆学梅欲证实的事实不予认可，其认为有部份项目不属于《装修价格表》的约定，该证据也证实了盆学梅未支付装修款的50000元的事实。本院认为，针对雄伟材料店所提第一点异议，微信聊天记录显示盆学梅在2017年就逐渐对装修中存在的问题向雄伟材料店提出，但雄伟材料店未作出处理，整个微信聊天记录能反映出装修中存在的问题及双方交谈过程，与一审法院通知双方到现场查看的情况相符，故一审认定该事实并无不当，雄伟材料店所提第一点异议不能成立；针对雄伟材料店所提第二点异议，一审庭审笔录记载的是向盆学梅释明其所提出的甲醛是否超标的问题进行鉴定，盆学梅表示不申请，而非雄伟材料店所称的盆学梅对装修质量不申请鉴定，故雄伟材料店所提第二点异议不能成立；针对雄伟材料店所提第三点异议，一审判决未认定经过验收，但已认定了盆学梅自认于2017年1月23日搬入涉案房屋居住，故雄伟材料店所提第三点异议不能成立。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、雄伟材料店为盆学梅进行装修的房屋是否存在质量问题？2、如果存在质量问题，应该扣减的金额是多少？3、雄伟材料店所主张的付款利息是否应该予以支付？（一）关于雄伟材料店为盆学梅进行装修的房屋是否存在质量问题的问题。本院认为，雄伟材料店未按合同约定通知盆学梅对装修的房屋进行验收，从双方的微信聊天记录和一审法院通知双方查看现场的情况，可以证实雄伟材料店为盆学梅装修的房屋存在一定的质量问题。（二）关于如果存在质量问题，应该扣减的金额是多少的问题。本院认为，雄伟材料店未按合同约定履行通知验收、交接的义务，为盆学梅装修的房屋存在一定的质量问题，盆学梅在未经验收、办理移交手续的情况下搬入房屋居住使用，双方均存在责任。在整个诉讼过程中，双方当事人均未申请因房屋存在一定质量问题对应扣减的金额申请鉴定，且鉴定可能会增加当事人的诉累，一审法院根据双方当事人的陈述、微信聊天记录、现场查看情况，酌情认定存在质量问题的部份应扣减的金额并无不当。盆学梅未提交证据证实其上诉主张应扣减的金额，本院不予支持。（三）关于雄伟材料店所主张的付款利息是否应该予以支付的问题。本院认为，本案因雄伟材料店未按合同约定履行义务，且装修的房屋存在一定的质量问题一直未得到解决，故一审法院未支持雄伟材料店主张的付款利息并无不当。综上所述，本院认为，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，上诉人雄伟材料店、盆学梅的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人禄丰县金山镇雄伟装饰材料店预交的二审案件受理费50元由禄丰县金山镇雄伟装饰材料店负担；上诉人盆学梅预交的二审案件受理费560元由盆学梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 倪志敏审 判 员 速 力审 判 员 李 梅二〇二〇年十一月五日法官助理 杨 洁书 记 员 曾靖超