山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3278号 上诉人（原审被告）：袁洪琪，男，1971年3月24日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：张兆武，山东求知律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲍国强，男，1974年9月8日出生，汉族，住山东省兖州市。 原审被告：北京北控物业管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区光熙门北里**楼，统一社会信用代码911101057433080813。 法定代表人：梁勇峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：荣一臻，山东求新律师事务所律师。 原审被告：山东鲁泰建筑工程集团有限公司，住，住所地山东省泰安市肥城王瓜店镇朱庄村西一社会信用代码91370983866602918H。 法定代表人：张成新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许海英，女，住山东省肥城市，系该公司员工。 原审被告：山东省昱通安装有限公司，住，住所地济宁高新区开源路以南德源路以西一社会信用代码91370800683222904P。 法定代表人：梁乙峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜善泉，男，住山东省肥城市，系该公司副总经理。 上诉人袁洪琪因与被上诉人鲍国强、原审被告北京北控物业管理有限责任公司（以下简称北控公司）、山东鲁泰建筑工程集团有限公司（以下简称鲁泰公司）、山东省昱通安装有限公司（以下简称昱通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。上诉人袁洪琪及其委托诉讼代理人张兆武，被上诉人鲍国强，原审被告北控公司的委托诉讼代理人荣一臻、鲁泰公司的委托诉讼代理人许海英、昱通公司的委托诉讼代理人杜善泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁洪琪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、鲍国强提交的欠条不能作为支付工程款的依据。2019年3月10日上诉人向鲍国强出具的欠条明确注明了“以上根据合同执行付款”，该内容相当于为欠条附加了条件。但欠条出具后鲍国强没有执行双方签订的施工协议，并未完成管道压力试验、冲洗、消毒等后续施工项目，该欠条不具备付款条件，不能作为支付工程款的依据。二、鲍国强未经上诉人同意擅自退场，其工程款应按照验收合格数量的70%结算。根据《肥矿集团职工家属区改造项目施工协议书》第六条第3项约定，乙方中途擅自退场，乙方施工的工程量均按经甲方验收合格数量的70%结算。三、一审判决中相关费用计算错误。1、关于马帅人工费，其中52008元系重复计算。2、关于房租水电费，上诉人支付的40565元应从鲍国强工程款中全部扣除。3、关于挖掘机费用18600元，挖掘机工作量清单中已经注明由鲍国强承担，且鲍国强也已签字认可，上诉人已经实际支付该款项。因此该笔费用应从鲍国强工程款中全部扣除。4、关于维修费75440元，因鲍国强施工项目多处出现质量问题，而鲍国强又擅自退场，因此发生的维修费属于上诉人必然支付的费用，而且其中27000元上诉人已经支付给相关人员。因此该项费用应该从鲍国强工程款中扣除。5、关于罚款221100元，均是因鲍国强施工不完善、现场管理不规范引起的，在上诉人的发包方结算工程款时必然会将该款项扣除，因此上述罚款应从鲍国强工程款中扣除。 鲍国强辩称，我不认同上诉人的陈述，房租我们是口头协议，是上诉人交，水电费也是上诉人交，有一部分上诉人的管理人员在房屋居住，我们中途退场的原因是上诉人不发工钱，马帅是上诉人招的人，工资是上诉人发给他的。消毒清洗我们已经完工了，合同上没有体现消毒清洗，只有打压。挖掘机用的工时我只是证明用的时间，不参与付款。罚款我不知道，没有通知我们，我们已经完工了，不知道有罚款。上诉人应当按照欠条支付全款。欠条上体现出昱通公司，昱通公司有连带责任。 北控公司述称，原审判决北控公司不承担付款责任是正确的，请求对此予以维持。 鲁泰公司述称，原审判决鲁泰公司不承担付款责任是正确的，请求对此予以维持。 昱通公司述称，一审判决对昱通公司不承担责任的判决是正确的，请求对此予以维持。 鲍国强向一审法院起诉请求：1.请求判令北控公司、鲁泰公司、昱通公司和袁洪琪支付工程款520000元及利息（利息自2019年5月30日起按年息6%计算至付清之日）；2.诉讼费由北控公司、鲁泰公司、昱通公司和袁洪琪共同负担。 一审法院认定事实：2018年5月25日，鲁泰公司通过招投标承包了北控公司的肥矿集团职工家属区改造项目，双方于2018年6月14日签订《建设工程施工合同》，约定计划开工日期为2018年5月26日，计划竣工日期为2018年12月31日，签约合同总价款为507301948.52元；预付款于签订合同后开工前7日内支付30%并交付发票，施工进度款按单月支付，每期支付上期经监理和发包人审核确认的已完工程价款的80%，遇春节等节假日，在单月支付期间，经双方协商可按照施工进度增加进度款支付一次，支付办法同正常进度款支付办法；当工程款累计支付至发包人已确认合同价格的80%时停止支付，待按照约定完成竣工结算时，发包人支付至结算价款的90%，发包人审计部门最终审计认定竣工结算价款后支付至审计结算价款的97%；承包人应按照合同约定进行分包，确定分包人；按照合同约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力；承包人和分包人就分包工程向发包人承担连带责任。 2018年7月8日，鲁泰公司与昱通公司签订《肥矿集团职工家属区改造项目安装施工协议书》，鲁泰公司将永安社区、国庄社区工程的部分劳务分包给昱通公司，承包范围为永安社区、国庄社区水暖改造涉及到安装劳务人工费等，施工中发生设计变更和建设方提出的变更由双方协商以实际产生工程量另算，合同总价款预计为24000000元；预付款为本合同签约工程价款的30%，工程款在建设单位拨付相应进度工程款后支付，实行按单月支付，每期支付经监理和发包方审核确认的已完工程价款的80%，待按照约定完成竣工结算，建设单位审计部门最终审计认定竣工结算价款后支付至审计结算价款的95%，留5%质量保证金。袁洪琪作为昱通公司代表在协议书中签字。 2018年7月15日，袁洪琪与昱通公司签订《工程承包经营合同书》，约定袁洪琪作为昱通公司工程承包经营负责人承接工程，袁洪琪依法自主经营、独立核算、自担风险、自负盈亏；袁洪琪自行承担包括但不限于各岗位人员的招聘、员工管理培训、员工工资及福利等费用，并按有关规定缴纳社会保险等，工程施工费用由袁洪琪支付，与昱通公司无牵连；施工范围为永安社区、国庄社区水暖改造涉及到安装劳务人工费等；最终结算完成，上交公司纯利润780000元；昱通公司依据建设单位划入工程款的金额，及时按袁洪琪指定的账户划转工程款，袁洪琪完成承包经营交纳管理费及税费作为昱通公司对其的考核指标；同时约定，袁洪琪不得将昱通公司的资质转借给其他方使用。同年7月21日，袁洪琪与鲍国强签订《肥矿集团职工家属区改造项目施工协议书》，约定由鲍国强承包永安社区管道、改造、安装的劳务部分，预计合同总价格为1180000元；袁洪琪有权监督鲍国强及相关负责人因本项目拖欠的人工费、材料费、租赁费等一切费用，并有权从工程进度款中扣除后代为支付；工程缺陷责任期为24个月；工程预付款为50000元；履约保证金为合同价款的3%；工程款在建设单位拨付相应进度工程款后支付，实行按单月支付，每期支付经监理和发包方审核确认的已完工程价款的80%，待按照约定完成竣工结算，建设单位审计部门最终审计认定竣工结算价款后支付至审计结算价款的95%，留5%质量保证金。 2019年3月10日，袁洪琪与鲍国强经过结算，袁洪琪向鲍国强出具欠条一份，认可欠鲍国强工程人工费520000元（图纸变更增加套管人工费不在此款项内），经双方协议于2019年5月30日前全款付清，扣除15000元质保金。 另查明，北控公司已支付鲁泰公司工程款至80%以上，鲁泰公司向昱通公司付款17690000元，昱通公司现已支付袁洪琪工程款17764349.71元，永安社区已于2018年11月正常供暖、2019年11月正常供水，肥矿集团职工家属区改造项目尚未全部竣工。 一审法院认为，袁洪琪将永安社区管道、改造、安装的劳务部分分包给同样不具劳务作业资质的鲍国强，违反法律规定，双方订立的《肥矿集团职工家属区改造项目施工协议书》系无效合同。但鲍国强作为实际施工人，有权就其施工完毕作业要求袁洪琪支付工程款。扣除袁洪琪代付、代缴费用后，袁洪琪下欠鲍国强工程款438953.5元。因该工程尚处于质量保修期，同时根据欠条中关于扣除质保金的约定，袁洪琪应付工程款数额为423953.5元。因袁洪琪未按照欠条约定于2019年5月30日前付清工程款，鲍国强要求袁洪琪按照年利率6%支付利息，符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。袁洪琪辩称，因鲍国强中途擅自退场，工程量应按照验收合格数量的70%计算，因无充分证据证实，对其辩称，一审法院不予采纳。 关于北控公司的责任，一审法院认为，北控公司通过招投标程序将肥矿集团职工家属区改造项目发包给具有相应资质的鲁泰公司，双方订立的《建设工程施工合同》合法有效，一审法院予以确认；鲍国强作为实际施工人向发包人北控公司主张权利的范围应限于其欠付工程款的部分。现肥矿集团职工家属区改造项目整体工程尚未竣工验收，最终工程价款尚未确定，北控公司作为发包人，已按照工程进度和合同约定完成现阶段的付款责任，其对鲍国强的给付义务应予免除。 关于鲁泰公司的责任，一审法院认为，鲁泰公司将永安社区、国庄社区工程的部分劳务作业分包给具有相应资质的昱通公司，符合《建设工程施工合同》的约定和法律规定，不存在违法分包和转包情形，双方签订的《肥矿集团职工家属区改造项目安装施工协议书》合法有效，一审法院予以确认。鲁泰公司与鲍国强间并无直接合同关系，鲍国强突破合同相对性，要求鲁泰公司承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。 关于昱通公司的责任，一审法院认为，昱通公司与袁洪琪间的《工程承包经营合同书》名义上虽系承包合同，但根据其合同内容中对双方权利义务、承包方式、工程款支付、管理费缴纳及不得转借资质的约定，同时结合昱通公司与袁洪琪在庭审中对借用资质事实的自认，一审法院确认袁洪琪与昱通公司之间存在挂靠关系，该合同书违反法律、法规的强制性规定，系无效合同。袁洪琪在将永安社区部分劳务分包给鲍国强及出具欠条时，虽其种含有昱通公司名称，但并无昱通公司人员签字和昱通公司公章，昱通公司对袁洪琪分包和出具欠条一事均不知情，且昱通公司已将收到工程款全部支付于袁洪琪。袁洪琪以其个人名义对外签订分包合同并出具欠条，对昱通公司不发生法律效力，欠付工程款应由袁洪琪个人承担。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判下：一、袁洪琪于本判决生效之日起十日内，支付鲍国强工程款423953.5元；二、袁洪琪于本判决生效之日起十日内，支付鲍国强工程款利息（以423953.5元为基数，自2019年5月30日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；三、驳回鲍国强对北京北控物业管理有限责任公司、山东鲁泰建筑工程集团有限公司、山东省昱通安装有限公司的诉讼请求；四、驳回鲍国强的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由袁洪琪负担7338元，由鲍国强负担1662元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。袁洪琪提交证据一、房东万忠旗出具证明一份，证明涉案的租的房屋房租缴纳情况，其中上诉人共缴纳40565元，一审已经提交五份存根收据，被上诉人缴纳1万元。证据二、蔡保山出具的收到条一份，证明其收到永安社区供水管道维修费15000元。证据三、监理通知单一份，证明2018年10月4日监理单位通知鲁泰公司要求对永安社区进行打压试验。证据四、肥矿职工家属区改造项目工程量确认单复印件一份，证明2019年3月28日上诉人与建设单位监理单位确认学校、物业、老年活动、中心幼儿园上诉人施工的工程量，被上诉人擅自退场，未完成全部的施工项目。鲍国强质证对上述证据均不认可，北控公司、鲁泰公司、昱通公司均称上述证据与其无关，不知情。证据一系证人证言，证人未出庭接受当事人和法庭质询，不应采信；证据二没有其他支付凭证等证据予以证实，真实性无法确定，不应采信；证据三仅是监理公司单方作出的通知单，且鲁泰公司不予认可，不应采信；证据四系复印件，其他当事人均不予认可，不应采信。经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案欠条能否作为定案依据，涉案工程款应否按合同约定的验收合格的70%计算。二、一审法院对涉案马帅人工费、房租水电费、挖掘机费、维修费和罚款等费用的认定是否恰当。 关于争议焦点一，涉案袁洪琪与鲍国强签订的《肥矿集团职工家属区改造项目施工协议书》因违反法律规定，系无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。袁洪琪主张涉案欠条注明了根据合同执行付款，系附条件的欠条，但因施工合同无效，该条件亦无效，其主张无依据，不应支持。袁洪琪主张涉案工程款应按合同约定的条款支付70%的款项，鲍国强辩称系因袁洪琪未按期如数支付工程款，导致施工困难其无奈退场，袁洪琪未提交证据证实其按照合同约定按期如数支付工程款，且因施工合同无效，相应约定一无效。涉案欠条系袁洪琪与鲍国强就涉案工程价款的结算，是双方真实意思表示，一审法院依此作为定案依据并无不当，应予支持。 关于争议焦点二，关于马帅人工费的问题，袁洪琪主张对账单中进行了重复计算，但对账单中并未体现重复计算的内容，鲍国强也不予认可，对其主张不应支持。关于房租水电费，上诉人主张40565元应从工程款中全部扣除，一审法院结合对账单中已扣除的费用23870元，对尚未结算费用16695元在工程款中予以扣除并无不当，应予支持。关于挖掘机费用18600元，袁洪琪主张其已实际支付该款项，但其提供的微信转账记录的金额与该费用不符，亦未注明转账金额的性质，无法认定系支付的该项费用，对其主张，不应支持。关于维修费用，袁洪琪认可涉案工程不仅分包给了鲍国强，还有其他人施工，且其提交的证据无法体现工程质量问题、维修情况、相关费用与鲍国强的关联性，一审法院不予认定并无不当，应予支持。关于罚款，一审法院认定因罚款尚未实际发生，且袁洪琪提交的证据无法体现与鲍国强施工质量之间的关联性，对袁洪琪的主张不予支持并无不当。 综上所述，袁洪琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9000元，由上诉人袁洪琪负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  于永刚 二〇二〇年十一月十一日 书记员  白金金