新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终259号 原公诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称“新疆”）伊宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）舍飞龙，男，1979年6月11日生，回族，初中文化程度，公司经理，户籍所在地陕西省西安市，住新疆乌鲁木齐市。2019年10月12日因涉嫌赌博罪被新疆伊宁市公安局刑事拘留，同年10月31新疆日经伊宁市人民检察院批准逮捕。同年12月6日被新疆伊宁市公安局取保候审。 辩护人罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。 原审被告人马建云，男，1979年6月11日生，回族，小学文化程度，个体，户籍所在地新疆霍城县，住新疆霍城县。2019年10月9日因涉嫌赌博罪被新疆伊宁市公安局刑事拘留，同年10月31日经新疆伊宁市人民检察院批准逮捕。2020年1月25日被新疆伊宁市公安局取保候审。 原审被告人白争全，男，1979年10月15日生，汉族，初中文化程度，企业员工，户籍所在地新疆乌鲁木齐，住新疆伊宁市。2019年10月6日因涉嫌赌博罪被新疆伊宁市公安局刑事拘留，同年10月31日经伊宁市人民检察院批准逮捕。2020年1月25日被新疆伊宁市公安局取保候审。 原审被告人陈某，男，1980年12月1日生，回族，专科文化程度，企业部门经理，户籍所在地为新疆乌鲁木齐市，住新疆伊宁市。2019年10月7日因涉嫌赌博罪被新疆伊宁市公安局刑事拘留，同年10月31日经新疆伊宁市人民检察院批准逮捕。同年12月23日被新疆伊宁市公安局取保候审。 新疆伊宁市人民法院审理新疆伊宁市人民检察院指控原审被告人舍飞龙、马建云、白争全、陈某犯赌博罪一案，于2020年9月25日作出（2020）新4002刑初492号刑事判决。宣判后，原审被告人马建云、白争全、陈某服判，原审被告人舍飞龙不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年至2017年10月期间，被告人舍飞龙伙同被告人马建云，以营利为目的，多次邀约组织他人在伊宁市XXX酒店的包厢内进行聚众赌博，具体事实如下： 1.被告人舍飞龙为牟取利益，伙同被告人马建云共组织赌博约10场次，单场赌资可达10万元，被告人舍飞龙在赌场内安排被告人白争全、被告人陈某抽水、记账、服务等，被告人舍飞龙在参与组织赌博期间获利约人民币10万元。 2.被告人马建云为牟取利益，伙同被告人舍飞龙多次邀约组织他人在XXX酒店包厢内聚众赌博6场次以上，在赌场上以放折子的方式提供赌资，在其邀约组织的参赌人员赌博期间，抽水7000元以上，并为参赌人员购买赌具（扑克牌）、香烟、提供服务等，被告人马建云在赌场内获利约人民币7000元。 3.被告人白争全为牟取利益，受雇于被告人舍飞龙，听从被告人舍飞龙和马建云的安排，在赌博桌上放折子、抽水，记账，并为参赌人员购买赌具（扑克牌）、香烟、提供服务等，为赌博活动提供便利，在赌场内获利约人民币3万元。 4.被告人陈某为牟取利益，受雇于被告人舍飞龙，听从被告人舍飞龙和马建云的安排在赌博桌上放折子、抽水，记账，并为参赌人员购买赌具（扑克牌）、香烟、提供服务等，为赌博活动提供便利，在赌场内获利约人民币6000元。 另查明，被告人舍飞龙向公安机关退缴赃款人民币10万元，被告人马建云向公安机关退缴赃款人民币7000元，被告人白争全向公安机关退缴赃款人民币3万元；被告人陈某向公安机关退缴赃款人民币6000元。 原审认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.被告人舍飞龙、马建云、白争全、陈某的户籍信息、抓获经过等书证。 2.证人李某、王某、马某等11位证人的证言。 3.被告人舍飞龙、马建云、白争全、陈某的供述与辩解。 4.辨认笔录、视听资料等证据。 原审判决认为，被告人舍飞龙、马建云、白争全、陈某以营利为目的，多次组织他人聚众赌博，并在赌博活动中抽头获利，其行为已构成赌博罪，且属共同犯罪，被告人舍飞龙、马建云在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人白争全、陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚，归案后，均能如实供述自己的罪行，案发后积极退缴全部赃款，且当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以被告人舍飞龙犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10,000元；被告人马建云犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；被告人白争全犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人陈某犯赌博罪，判处管制一年，并处罚金人民币5000元；被告人舍飞龙退缴的非法所得人民币10万元，被告人马建云退缴的非法所得人民币7000元，被告人白争全退缴的非法所得人民币30,000元，被告人陈某退缴的非法所得人民币6000元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。 舍飞龙上诉称，1.原审认定其系共同犯罪的主犯错误。2.其认罪认罚积极退赃，无社会危害性，符合适用缓刑条件，请求二审法院依法改判。 辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见，另提出，上诉人舍飞龙在疫情期间积极配合社区干部工作，表现突出，被评为乌市XXX片区授予“抗疫英雄”，在社区关心孤寡老人、贫困户多次受到表扬，舍飞龙作为新疆XXX协会理事，代表新疆参加少数民族运动会，取得优异成绩，对新疆马产业、少数民族体育事业的发展做出贡献，并提供了XXX管委会出具的若法院对其适用缓刑，社区同意接受的情况说明。 二审理期间，辩护人提交乌市XXX片区授予舍飞龙“抗疫英雄”证书；关心孤寡老人、贫困户的表扬信；新疆XXX运动协会的情况说明；社区情况说明等书证。 原判认定2015年至2017年10月间，上诉人舍飞龙伙同原审被告人马建云，以营利为目的，多次邀约组织他人在伊宁市XXX酒店的包厢内进行聚众赌博，安排原审被告人白争全、陈某在赌博活动中提供服务、记账、放折子，抽水（抽头渔利）获利，获利的钱款由舍飞龙进行分配的事实清楚。 另查明，案发后，上诉人舍飞龙向公安机关退缴赃款人民币10万元，原审被告人马建云向公安机关退缴赃款人民币7000元，原审被告人白争全向公安机关退缴赃款人民币3万元；原审被告人陈某向公安机关退缴赃款人民币6000元。 原审判决已列举了认定上述事实的证据，相关证据均经原审当庭出示、质证。本院对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。 本院认为，上诉人舍飞龙、原审被告人马建云、白争全、陈某以营利为目的，多次聚众赌博，并在赌博活动中提供赌资，抽头获利，其行为均已构成赌博罪。关于舍飞龙提出的上诉理由及辩护意见。经查，舍飞龙在侦查机关的供述证实其多次召集、组织他人聚众赌博，安排同案原审被告人白争全、陈某在赌博场所提供服务，抽头渔利，向参赌人员以放折子的方式提供赌资，并由其将抽头渔利所获钱款进行分配。在案的被告人马建云、白争全、陈某的供述均印证舍飞龙系赌博活动积极召集、组织者，原审认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，认定事实正确。二审审理期间，提供的关于舍飞龙在疫情期间表现突出被社区授予“抗疫英雄”称号及关心孤寡老人、贫困户，对新疆马产业、少数民族体育事业的发展做出贡献的情况说明，因不属于法定的从轻情节，不予采信。对其认罪认罚，积极缴纳非法所得，原审已予认定，在具体量刑时予以体现，已酌情从轻处罚。原审根据犯罪事实，情节及社会危害程度，对其量刑适当。故上诉人舍飞龙提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 唐 东 审判员 张明浩 审判员 刘 婷 二〇二〇年十一月十八日 书记员 玛依拉