广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13567号上诉人（原审原告）：杨明涛，男，1975年12月10日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。被上诉人（原审被告）：广州铭晟文化旅游管理有限公司，住所地：广东省广州市花都区花城街凤凰北路****。法定代表人：魏斌。委托诉讼代理人：张颖，该公司员工。委托诉讼代理人：王春，该公司员工。上诉人杨明涛因与被上诉人广州铭晟文化旅游管理有限公司（以下简称铭晟公司）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨明涛上诉请求：1、请求判决撤销一审判决，改判铭晟公司违法辞退杨明涛，违法解除劳动合同，支持其继续履行劳动合同，恢复劳动关系。支付从劳动合同解除之日起到恢复劳动合同期间的工资63000元，缴纳养老保险，公积金；2、支付杨明涛8月份加班工资、未休年休假工资共6561.8元；3、铭晟公司赔偿杨明涛精神损失费5万元。事实与理由：1、双方签订的劳动合同对员工试用期转正以及试用期不合格，铭晟公司可以单方解除劳动合同做了约定，而劳动合同没有具体约定。劳动合同经签订，就具有相对稳定性，受国家法律保护，单方解除劳动合同必须符合法定条件。铭晟公司不能不按劳动合同约定岗位执行。即想让杨明涛负责维修管理，还想让杨明涛负责控台操作。杨明涛表示不同意，铭晟公司就认为其态度不好。一审法院审查不纠。2、铭晟公司的考核要求未在入职前和劳动合同中做出明确约定，铭晟公司随意提高考核标准与要求，这显然对杨明涛不利。铭晟公司拿着培训当考核，故意修改时间内容作假。考核没有标准答案，考评人可以随意打分，打分没有依据，考评人员没有培训资质，没有受过专业的电器培训和资格证操作证。考核负责人是控制主管，与杨明涛同为主管，有利益冲突，是故意打低分当证据辞退杨明涛。杨明涛应聘的是机械维修主管，擅长机械设备维修管理，杨明涛是持证上岗，杨明涛持有高压电工操作证过期，当时没有低压操作证，铭晟公司违法让其维修操作电器设备显然违反安全法律法规。杨明涛提出反对意见，并且公司在招聘时未对杨明涛电器知识的做出明确的要求。在一审时公司也说必须要了解电器知识，在招聘时也没有明确要达到什么水平，考试达到多少分。招聘简章只是要求管理设备，招聘简章不是原始的，招聘时是哈尔滨铭晟文化管理有限公司，法人是王玮，合同上法人也是王玮。招聘条件内容随着形式发生了很大变化，现在公司开业了，设备正常运转了，公司想节省资金开始裁人。在舞台机械验收考核这一项，我们没有资格验收舞台机械设备，只是配合有资质的权威单位利用专业仪器验收设备性能。在快出试用期时故意提高考核分数，要求变频器必须考75分，这没有标准答案的考核，杨明涛不同意，也不认可。无论怎么考都不会达到公司要求。3、2019年8月1日公司对杨明涛转正考核结果不合格的结论，铭晟公司捏造事实，栽赃陷害，需要证人出庭作证对质。考核不客观公正，随意涂改考核内容与标准。还有主题乐园舞台机械考核成绩单时间都没有，谎称应付公司检查，却拿来当辞退依据。4、劳动合同约定甲方将严格执行国家及市政府的有关劳动安全、劳动保护、职业卫生的规定，切实保障乙方在生产工作中的安全和健康。5、铭晟公司不遵守劳动法，在杨明涛8月份工资计算中，杨明涛实际出勤15天，综合加班6.5小时，年休假7天，计算工资错误，综合工时加班费为工资的1.5倍，未休完的年假按工资三倍计算，应该给予加班费8376元，公司实际给予2945.4元，比实际少了5430.8元加班费，还少了三天的工资1131元，综合加班费和工资少付6561.8元。6、铭晟公司一直在网站招聘舞台机械维修主管岗位，并慌称职位有人，没有实际证据证明杨明涛不能继续履行劳动合同。7、杨明涛的部门现场一切工作沟通交流汇报都用微信群，2019年8月3日15:35分，杨明涛在演出完后拿手机查看群信息，铭晟公司就说杨明涛玩手机。8、劳动合同法是国家保护公司和员工双方的权利和义务。虽然杨明涛在试用期，也不能随便捏造事实，制造矛盾，任意违法辞退员工杨明涛。铭晟公司答辩称：一、铭晟公司与杨明涛解除劳动合同是由于杨明涛在试用期间被证明不符合录用条件，不存在违法解除劳动合同的情况。1、铭晟公司自2018年10月起通过“前程无忧”网站以“广州万达主题文化旅游管理有限公司”（此为铭晟公司的关联公司，在2019年2月以前铭晟公司所经营的项目以该公司为对外经营主体）的名义发布了“机械维修主管”的岗位招聘信息。招聘信息中对该岗位的任职要求有明确约定。2、铭晟公司经与杨明涛面试沟通后，选择录用杨明涛任公司“舞台机械维修主管”一职，双方于2019年2月19日签署《劳动合同》，约定试用期自2019年2月19日起至2019年8月18日止。但杨明涛在入职铭晟公司之后，任职期间的种种表现严重与录用条件不相符。具体包括：（1）在铭晟公司组织的三次与其岗位相关专业技能相关的培训考核中，杨明涛的考核成绩均不合格；（2）杨明涛在工作期间曾多次出现不履行工作职责、擅离岗位、上班时间玩手机等情况，且拒不整改。（3）在职期间，不但在工作中消极表现，拒绝与部门同事相互配合开展工作。3、劳动合同的试用期是用人单位和劳动者互相了解、选择而约定的考察期。在此期间，用人单位有权对劳动者的工作能力、工作态度、个人品行、团队合作精神以及环境适应能力等进行综合考察，并据此决定是否最终录用。在铭晟公司与杨明涛签署的《劳动合同》中也有明确约定，试用期满，根据铭晟公司所属部门负责人签署的试用期转正评估意见，经公司审查批准后，杨明涛方能成为铭晟公司的正式员工。杨明涛在试用期内被证明不符合录用条件的，铭晟公司可以随时解除劳动合同，且无须支付任何经济补偿。铭晟公司对于试用期的员工有一套明确的考核流程、标准，在试用期即将结束时，将组织对员工进行“新员工转正考核评价”，评价结果将作为试用期员工转正或不符合录用条件的依据。经铭晟公司的直接上级及部门负责人结合其在试用期间的各种客观行为表现，对其综合考核评价的结果为不合格，铭晟公司认为其不符合录用条件，不予转正。二、双方不具备继续履行劳动合同的条件，杨明涛要去恢复劳动关系、铭晟公司支付违法解除劳动关系期间的工资的请求并无依据。三、铭晟公司已足额支付杨明涛工作期间的劳动报酬，杨明涛要求支付加班费的要求无依据。杨明涛向一审法院起诉请求：1、请求判令铭晟公司恢复和杨明涛的劳动关系，继续履行解除的劳动合同；2、请求判令铭晟公司支付杨明涛劳动合同解除之日到恢复劳动关系期间的工资63000元、养老保险、公积金。一审法院认定的事实：杨明涛于2019年2月19日入职铭晟公司，工作岗位是舞台机械主管，双方有签订劳动合同，劳动合同期限是三年，自2019年2月19日起2022年3月31日止，试用期是六个月，自2019年2月19日至2019年8月18日，解除劳动合同时间为2019年8月18日，离职时间是2019年8月19日，离职原因是试用期不符合录用条件被公司辞退，领取工资方式是银行转账，不需要签收工资回执，上班需要指纹打卡考勤，上班时间是上午9点至12点，下午13点00分至18点，每周工作五日，每月休息八日，仲裁申请时间是2019年8月20日。一审法院认为：本案是劳动争议纠纷。关于铭晟公司解除与杨明涛的劳动关系是否合法的认定。鉴于（1）双方签订的劳动合同对员工试用期转正以及试用期不合格公司方可以单方解除劳动合同作了约定；（2）公司方在试用期期间对杨明涛条作了三次考核，均不合格；（3）2019年8月1日公司方对杨明涛转正考核结果为不合格，并作出不予转正的结论；（4）公司方将解除与杨明涛的劳动关系向工会作了通知，并得到答复；（5）公司方对于确定试用期考核指标有自主管理权，若无违反法律、法规，不宜作出否定性评价；故铭晟公司以杨明涛在试用期间不符合录用条件为由解除其与杨明涛的劳动关系，符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十九条规定，对杨明涛主张继续履行劳动合同以及要求公司方支付劳动合同解除之日到恢复劳动关系期间工资63000元、养老保险、公积金的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十九条之规定，作出判决如下：驳回杨明涛的诉讼请求。案件受理费10元，由杨明涛负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审另查明，2019年1月31日，经广州市花都区人力资源和社会保障局许可，铭晟公司部分员工实行综合计算工时工作制，实行时间从2019年2月1日至2020年1月31日，其中包括以下岗位：演艺技术及表演人员、网络设备维修人员、游艺设备操作及维修人员等。本院认为，关于铭晟公司解除与杨明涛劳动合同是否违法的问题。铭晟公司聘用杨明涛的工作岗位是舞台机械的主管。公司对于确定试用期考核指标有自主管理权，铭晟公司在杨明涛试用期内，针对相关的业务技能和知识对杨明涛和其他员工组织了3次笔试考核，杨明涛的成绩均不合格，杨明涛对公司进行的考核予以确认。杨明涛庭审表示自己有从事机械维修的证件，但并没有从事过舞台设备的维修。因杨明涛在试用期间不符合录用条件，铭晟公司据此解除其与杨明涛的劳动关系未违反法律规定。杨明涛要求继续履行劳动合同以及要求公司方支付劳动合同解除之日到恢复劳动关系期间工资63000元、养老保险、公积金的诉讼请求理据不足，本院不予支持。另杨明涛在上诉请求中主张加班费，因该项请求在仲裁、一审均未提出，已超原审诉请范围，本院依法不予处理。原审法院根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。杨明涛上诉的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨明涛负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇二〇年十一月三日书记员  吴 桐