陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终12221号上诉人（原审原告）：侯红军，男，汉族，1976年11月28日出生，住西安市灞桥区，西安汉华建业金属制品有限公司销售人员。委托诉讼代理人：赵鑫，北京大成(西安)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西建邦模板有限公司，住所地：陕西省西安市沣东新城斗门街办下泉村口（108国道旁）。法定代表人：曹东风，该公司董事长。委托诉讼代理人：李永福，男，汉族，1983年6月28日出生，住西安市莲湖区，该公司员工。委托诉讼代理人：古萌，陕西伟龙律师事务所律师。上诉人侯红军与上诉人陕西建邦模板有限公司（以下简称“建邦公司”）劳动争议纠纷一案，均不服西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初3531号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。侯红军上诉请求：1.维持一审判决第三项、第六项；2.撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第五项；3.改判建邦公司支付侯红军2017年3月、4月的工资共计53135元，并赔偿迟延支付工资期间的利息损失4234.56元（同期人民银行贷款利率，自2017年5月16日暂计算至2019年1月10日，应计算至实际给付之日）；4.改判建邦公司支付侯红军解除劳动合同经济补偿金112073.50元；5.改判建邦公司支付侯红军未休年休假工资差额10305.61元；6.改判建邦公司支付侯红军加班费190653元；7.一审、二审诉讼费由建邦公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。建邦公司拖欠工资包含基本工资、提成、话费补助、油补等，一审认定工资只有基本工资，不符合常理，建邦公司提交的工资表系单方制作，与客观事实不符，人民法院在认定建邦公司拖欠侯红军工资的事实上存在错误，并导致认定离职前12个月平均工资错误。二、一审判决适用法律错误。一审庭审中，侯红军已经提交《市场管理部规定》、银行流水、合同评审单等证据证明存在加班事实，建邦公司亦自认公司存在考勤记录、打卡记录，但未向法庭提交。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，侯红军已经证明客观的加班事实，并能证明建邦公司掌握员工考勤记录、打卡记录的时候，在建邦公司不提供的情况下，应当适用本条司法解释，认定建邦公司承担不利后果。一审法院错误适用本条司法解释，认定侯红军承担举证责任，显属不当。侯红军加班事实是客观存在的，故建邦公司应支付侯红军加班费190653元。综上所述，请求依法改判。建邦公司辩称，一、侯红军要求支付53135元工资的请求没有事实依据，不能成立。侯红军系单方擅自离职，未办理离职交接手续，才导致2017年3、4月工资未发放。一审查明侯红军3、4月工资共计3289元，侯红军上诉没有事实依据和证据支持，不能成立。二、侯红军主张加班费、年休假工资的期限已经超过仲裁时效，应依法驳回其诉请。其次，建邦公司并未安排侯红军加班，侯红军主张加班费没有事实依据和证据支持。侯红军作为建邦公司的业务人员，工作时间安排相对自主，已经实际享受了年休假待遇。因此，侯红军主张加班费和年休假工资的诉请不能成立。综上所述，侯红军的上诉请求缺乏事实依据和证据支持，不能成立，请求驳回其诉讼请求。建邦公司上诉请求：一、维持一审判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销一审判决第二项、第六项，改判驳回侯红军经济补偿金的诉讼请求；三、诉讼费由侯红军承担。事实和理由：一审认定建邦公司向侯红军支付解除劳动合同经济补偿金，认定事实和适用法律错误。侯红军在双方劳动合同期限未满的情况下，未办理解除劳动合同等离职手续，擅自单方面自动离职，并不符合法律规定的经济补偿支付情形，应驳回其要求支付经济补偿金的诉请。其次，侯红军在职期间违反双方约定，在同类公司从业，对此建邦公司在仲裁过程中提出反请求，并提交相关证据，要求侯红军支付违约金10万元整。综上，请求依法改判。侯红军辩称，一审查明建邦公司没有支付侯红军2017年3月、4月工资、未给侯红军缴纳社会保险，这符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的条件，因此建邦公司应当支付侯红军经济补偿金。侯红军向一审法院起诉请求：1.建邦公司向侯红军支付拖欠的工资合计53135元，并赔偿迟延支付工资期间的利息损失4234.56元（同期人民银行贷款利率，自2017年5月16日暂计算至2019年1月10日，应计算至实际给付之日）；2.建邦公司向侯红军支付经济补偿金112073.50元；3.建邦公司向侯红军支付加班费190653元，年休假工资51528.03元，退还押金100元；4.建邦公司为侯红军补缴2011年3月1日至2017年4月28日的社会保险，包括养老、医疗、失业、工伤、生育险；5.建邦公司承担本案诉讼费用。建邦公司向一审法院起诉请求：1.建邦公司不支付侯红军经济补偿金83616.78元；2.建邦公司不为侯红军补缴2011年3月至2017年4月期间的医疗、失业、工伤、生育及养老等社会保险；3.本案诉讼费由侯红军承担。一审法院经审理查明，2011年3月1日侯红军应聘至建邦公司担任市场部业务员。2012年9月1日，建邦公司收取侯红军工作证押金100元。2014年11月28日双方签订了书面劳动合同，合同期限自2014年11月28日至2017年11月28日。建邦公司一直未为侯红军参加社会保险。2017年4月28日侯红军离职。侯红军在职期间建邦公司未安排侯红军休年休假，侯红军2017年3月的工资为1685元，4月的工资为1604元，建邦公司未向侯红军发放。侯红军离职前12个月的平均工资为12454.41元。之后，侯红军向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年12月29日作出西咸劳人仲案字（2017）第159号裁决书，裁决建邦公司支付侯红军经济补偿83616.78元，退还押金100元，为侯红军补缴2011年3月至2017年4月期间的社会保险，驳回侯红军其他仲裁请求。侯红军、建邦公司均不服该裁决，分别提起诉讼。庭审调解，侯红军、建邦公司各执己见，调解无果。上述事实，有庭审笔录、侯红军提供的工作证、名片、押金收据、合同评审单、市场管理部规定、银行流水、2011年11月29日向建邦公司出具的借条、2013年9月市场部业务员提成统计表等和建邦公司提供的《劳动合同书》、《承诺书》、工资表2份等在卷佐证，应予认定。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，侯红军诉称双方自2011年3月1日建立劳动关系，并提供了2011年11月29日向建邦公司出具的借条、2011年3月17日的合同评审单、2012年的押金收据及2013年9月市场部业务员提成统计表佐证。建邦公司诉称双方自2014年11月28日建立劳动关系，但对于侯红军提供的上述证据无法做出合理解释。故对建邦公司诉称双方建立劳动关系的时间不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，依法认定侯红军、建邦公司自2011年3月建立劳动关系。因建邦公司未为侯红军参加社会保险，侯红军与其解除劳动关系，并请求建邦公司支付经济补偿金符合法律规定，唯其请求数额不当，予以变更。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款之规定，建邦公司应向侯红军支付解除劳动合同经济补偿80953.67元（12454.41元×6.5个月）。建邦公司请求不予支付侯红军经济补偿与上述法律规定相悖，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。” 庭审中，建邦公司承认未向侯红军支付2017年3月、4月的工资。侯红军请求建邦公司支付拖欠的工资53135元，并赔偿迟延支付工资期间的利息损失4234.56元一节理由正当，唯其请求数额不当，予以变更。建邦公司应向侯红军支付 2017年3月、4月的工资3289元。关于侯红军请求建邦公司支付其加班费190653元一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定“ 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。······”，本案中，侯红军未能就其加班的事实提供充分有效的证据，对其该项诉讼请求不予支持。侯红军请求建邦公司支付押金100元，建邦公司表示认可，同意予以支付，一审法院予以确认。关于侯红军请求建邦公司支付年休假工资51528.03元一节，侯红军在建邦公司工作期间，建邦公司未安排侯红军休带薪年休假。建邦公司辩称侯红军请求的年休假工资已经超过一年的仲裁时效，不应予以支持，对其该项辩称意见合理部分予以采纳。侯红军2016年之前的年休假工资已经超过仲裁时效，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三、十、十一、十二条之规定，侯红军2016年1月至2017年4月期间应享受的带薪年休假天数为6天，建邦公司应支付侯红军未休年休假工资差额6871.4元（12454.41元÷21.75×6×200%）。因补缴社会保险不属于人民法院民事诉讼受案范围，故对于侯红军请求建邦公司为其补缴社会保险和建邦公司请求不为侯红军补缴社会保险，均不作处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三、十、十一、十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告陕西建邦模板有限公司支付原告侯红军2017年3月、4月的工资3289元；二、本判决生效之日起十日内，被告陕西建邦模板有限公司支付原告侯红军解除劳动合同经济补偿80953.67元；三、本判决生效之日起十日内，被告陕西建邦模板有限公司退还原告侯红军押金100元；四、本判决生效之日起十日内，被告陕西建邦模板有限公司支付原告侯红军未休年休假工资差额6871.4元；五、驳回原告侯红军其他诉讼请求；六、驳回被告陕西建邦模板有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，原、被告均已预交，由被告承担，被告应在履行上述款项时将案件受理费10元一并交付原告。经审理查明，在二审审理中，建邦公司同意支付侯红军2017年4月话费补助150元，故建邦公司应支付侯红军2017年4月工资为1754元，侯红军离职前12个月平均工资为12466.91元。一审查明其余事实属实，本院予以确认。上述事实有当事人陈述等在卷佐证。本院认为，本案争议焦点问题：一、建邦公司是否应向侯红军支付加班费。建邦公司主张侯红军无需坐班，其未要求侯红军进行考勤打卡，侯红军只有来单位才进行打卡，不来单位不用打卡，虽侯红军对建邦公司的主张不予认可，但其也陈述其无需坐班，下午下班时无需打卡。因侯红军是销售人员，其无需坐班，且根据侯红军陈述下班时无需进行考勤打卡，证明建邦公司并未用标准工时要求侯红军提供劳动，侯红军岗位难以用标准工时衡量其工作时间，现其主张加班费本院不予支持。二、建邦公司拖欠侯红军2017年3、4月工资数额及是否应支付拖欠工资的利息。侯红军主张一审认定拖欠工资仅为其基本工资，建邦公司拖欠其提成、油补、话费补助。双方当事人均认可《市场管理规定》上约定支付提成的条件和实现方式。侯红军要求按照《市场管理规定》5.2，即到期转接合同的提成发放规定：转接时未对账的合同的约定享受提成，该条规定：“业务员在7日内配合清欠员将相关的手续交接清楚。必须填写合同转接一览表，据实填写对方减免理由、真实情况、个人解决意见交接清楚，并与清欠人员一同去工地与合作方交接：具体包含账单、回款、有无前期的遗留问题）。清欠人员确定此工程已经完全交接清楚，由清欠人员填写书面说明后，次月补足业务员前期未提提成。”因该条规定，补足提成是需要条件的，即在规定的回款期限内未回款，交由清欠人员。本案中，侯红军离职并不表示规定回款期限已经到了，且侯红军未将其合同交由清欠人员，故侯红军并不能依照该条享受提成。同时，侯红军主张其在2017年3月、4月有两笔回款，即刘集项目、豪布斯卡项目应该享受提成，建邦公司对此不予认可，虽侯红军主张该证据应由建邦公司提供，但该证据并不是完全由建邦公司掌握及控制，故应依照谁主张，谁提交原则进行，侯红军仅提供了网页截图证明建邦公司与中建一局集团第一建筑有限公司河南分公司签订了合同，因该证据仅为截图，非原始电子数据，故对该证据不予采纳。同时《市场管理规定》规定，个人原因离职、或辞职未提前一个月办理工作移交手续，即不再享受提成或扣除业务提成，侯红军属于自己主动提出与建邦公司解除劳动关系，非用人单位将其辞退，其未提前一个月办理离职手续，依照上述规定，侯红军也不应享受提成。故综合上述理由，对侯红军要求建邦公司向其支付的提成，本院不予支持。侯红军与建邦公司均认可，油补、话费补助需要侯红军凭票据报销。建邦公司自愿向侯红军支付2017年4月的话费补助150元，从尊重当事人对自己民事权利处理角度考虑，本院确认建邦公司支付侯红军2017年4月话费补助150元。侯红军对其主张2017年3月油补、话费补助，2017年4月油补均未提供报销票据，不符合给付条件，故本院无法支持侯红军主张的2017年3月油补、话费补助，2017年4月油补。一审判令建邦公司向侯红军支付2017年3、4月工资数额为3289元，建邦公司对此未有异议，加上本院确认建邦公司向侯红军支付2017年4月话费补助150元，故建邦公司应向侯红军2017年3月、4月工资3439元。侯红军要求支付拖欠工资利息，无法律依据，本院不予支持。三、建邦公司是否应向侯红军支付解除劳动合同经济补偿金。建邦公司未给侯红军缴纳社会保险，并拖欠工资，侯红军提出与建邦公司解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项之规定，建邦公司应向侯红军支付解除劳动关系经济补偿金。因对本院对2017年4月工资增加150元，故离职前12月工资数额也发生相应变化，故建邦公司应支付侯红军解除劳动关系经济补偿金81034.92元。四、建邦公司支付侯红军未休年休假工资数额，双方当事人对建邦公司应向侯红军支付6天未休年休假工资均无异议，侯红军主张一审计算未休年假工资的工资基数有误，应予改判，经本院审查，因建邦公司同意增加给付4月的电话补助费，致计算未休年休假工资数额也发生相应变化，故建邦公司应向侯红军支付未休年休假工资为6878.3元。双方当事人对一审判决押金未提出异议，本院予以维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初3531号民事判决第三项；二、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初3531号民事判决第五项、第六项；三、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初3531号民事判决第一项：“一、本判决生效之日起十日内，被告陕西建邦模板有限公司支付原告侯红军2017年3月、4月的工资3289元；”为：本判决生效之日起十日内，陕西建邦模板有限公司支付侯红军2017年3月、4月的工资3439元；四、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初3531号民事判决第二项：“本判决生效之日起十日内，被告陕西建邦模板有限公司支付原告侯红军解除劳动合同经济补偿80953.67元；”为：本判决生效之日起十日内，陕西建邦模板有限公司支付侯红军解除劳动合同经济补偿81034.92元；五、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初3531号民事判决第四项：“本判决生效之日起十日内，被告陕西建邦模板有限公司支付原告侯红军未休年休假工资差额6871.4元；”为：本判决生效之日起十日内，陕西建邦模板有限公司支付侯红军未休年休假工资差额6878.3元；六、驳回侯红军其他诉讼请求；七、驳回陕西建邦模板有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元、二审案件受理费20元，共计40元，由陕西建邦模板有限公司负担30元，侯红军负担10元。本判决为终审判决。    审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员 刘 春 梅 二〇二〇年十一月四日 法官助理  孙 浩 谋书 记 员  韦 蛟 蛟    1