山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9774号上诉人（原审原告）：李银聚，男，1957年2月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灿，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘烨，男，1987年3月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王亚男，泰和泰（济南）律师事务所律师。原审第三人：陈海莲，女，1961年8月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王亚男，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人李银聚因与被上诉人刘烨、原审第三人陈海莲合伙纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李银聚上诉请求：1、撤销济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初2859号民事判决，改判支持李银聚的全部诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由刘烨负担。事实与理由：（一）一审判决证据不足。一审法院认定合伙财产的主要证据是刘烨私自转让鸽子场的转让款20万元和公用银行账户的余额0.5元。鉴于自2018年11月双方发生争议后，鸽子场由刘烨实际经营，且刘烨更是在李银聚起诉后私自将鸽子场转让给第三人，其转让行为和转让款项的真实性尚未查清，不能排除刘烨恶意转让合伙财产损害李银聚利益的可能。自2018年11月双方发生争议后，鸽子场公用银行账户也由刘烨实际控制，且账户流水明显减少，以至于2019年1月的最终余额竟为0.5元，刘烨提供的该账户余额无法真实反映鸽子场的资金状况，不能排除刘烨恶意转移合伙财产的可能。因此，一审判决所依据的主要证据明显不确定也不充分。（二）一审判决认定事实不清。双方合伙经营鸽子场，自2018年11月双方发生争议后，鸽子场公用银行账户由刘烨实际控制，李银聚无法核实合伙财产的真实情况，因此李银聚在一审起诉时和庭审中均请求分割合伙财产最终以审计或评估结果为准。一审法院无视李银聚的诉讼请求，未对合伙财产进行审计评估，在合伙财产尚未查明的情况下，直接依据刘烨私自转让鸽子场的转让款以及鸽子场公用银行账户余额来认定并分割合伙财产，是对本案事实认定不清。综上，一审判决依据的证据不足，认定事实不清，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判或发回重审。刘烨、陈海莲辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。李银聚向一审法院起诉请求：1、请求依法退伙并分割合伙财产，暂定数额为50万元，最终以审计或评估结果为准；2、本案诉讼费由刘烨负担。一审法院认定事实：2015年，李银聚、刘烨口头商议合伙经营鸽厂，确定的合伙方式为李银聚出资20万元，技术股占10%，合计占合伙份额的30%，刘烨出资80万元，占合伙份额的70%。第三人陈海莲负责鸽厂的出纳。双方均称刘烨名下账号62148553********的招商银行账户系合伙经营鸽厂的公用账户。李银聚提交的其妻子马文可尾号为7811的齐鲁银行账户交易历史查询显示该账户分别于2015年4月30日、2015年8月12日、2015年9月27日、2016年1月24日、2016年6月10日共计六次向刘烨名下的鸽厂公用账户转款合计20万元，李银聚称该20万元系其实际出资，刘烨对李银聚的出资行为予以认可。刘烨称其出资已实际到位，李银聚对此未提出异议。李银聚称鸽厂产生收益后，刘烨通过鸽厂公用账户分别于2018年2月9日、2018年6月12日、2018年9月18日按照30%的比例向其分红。双方均认可2018年2月9日分红5万元，2018年6月12日分红10万元，2018年9月18日分红10万元。李银聚称刘烨自侍已掌握养鸽技术，在2018年10月份之后屡次出现卖鸽子的回款不及时打入到合伙共用账户的情况，多次和刘烨沟通散伙事宜，刘烨一直拖延，到2019年1月份李银聚提起本案诉讼。刘烨对此不予认可，称李银聚懂得养鸽技术，对鸽子厂的技术指导不用心，在2018年7、8月鸽子就已出现问题，李银聚依然不用心治疗，还将厂里仅有的两名技术工人挖走，最后鸽子陆续大批量死亡，鸽厂没有收入，刘烨额外垫付141807.45元，因鸽厂无法继续经营，刘烨于2019年3月10日签订转让协议，将涉案鸽厂转让给林军芳，转让款20万元已于2019年3月11日汇入第三人陈海莲的账户。刘烨认可鸽厂的转让未与李银聚协商。李银聚称刘烨无权单方转让作为合伙资产的涉案鸽厂，且以20万元的价格转让明显低价。刘烨另称李银聚于2017年1月21日私自将鸽子厂的6911.92元转至李银聚配偶马文可的账户，且未能说明该款项的用途，应当将该款项予以退回。李银聚对转款的真实性无异议，庭审中称将于庭审三日后就款项用途提交书面说明，但并未提交。2019年3月刘烨（甲方）与案外人林军芳（乙方）签订鸽子养殖场转让协议，协议载明，甲、乙双方就转让甲方长清区万德镇小候集村鸽子养殖场事宜达成如下协议：1、列出双方认可的清单：鸽舍建筑设备。2、转让金额二十万元整，接交后一次性付清。3、交接时间：2019年3月10日。4、自接交之日起鸽子场归乙方所有，乙方负责全面管理。5、协议未尽事宜双方协商。6、本合同一式两份，双方各执壹份。7、合同附件《场地租赁合同》《鸽舍设备清单》。刘烨与林军芳均在该议上签名并按指纹。《鸽厂场设备清单》载明：孵化箱两台，电动三轮车一辆，发电机一台，电焊机一台，鸽舍五个棚，粮仓一间。林军芳在该清单上签名。2019年3月11日，案外人李静6227002342061528557的账户向第三人陈海莲6217002340004885986的账户转账存入20万元。刘烨提交案外人李静的书面说明及身份证复印件各一份，该说明显示案外人李静于2019年3月10日向第三人陈海莲账户的20万元转款系林军芳向刘烨支付的鸽子厂让款。刘烨另提交济南天颐鸽业有限公司的启信宝网页查询页面打印件一份，显示公司法定代表人为案外人林军芳，公司地址为济南市长清区万德街道办事处小候集村西200米路北，刘烨称该查询页面证明涉案鸽子场已经实际转让给案外人林军芳。另查明，2019年2月1日至2019年2月28日的招商银行户口历史交易明细显示，刘烨名下尾号2155的招商银行账户截至2019年2月11日，账户余额为0.5元。一审法院认为，李银聚、刘烨均为自然人，基于合伙经营鸽厂而达成口头协议，双方均已实际出资，但未订立书面合伙协议，仅约定双方所占合伙份额的比例为李银聚30%、刘烨70%，并于2018年2月9日、2018年6月12日、2018年9月18日三次分配盈余，综合本案情况，可以认定双方成立个人合伙关系，双方均应按照约定全面履行自己的义务。2019年3月10日，刘烨将合伙经营的鸽子场转让给案外人林军芳，双方合伙经营的目的已经无法实现，合伙已经实质终止，故对于李银聚请求依法退伙的诉讼请求，一审法院不予支持。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。根据双方的陈述及现有证据，涉案鸽子场于2019年3月转让时，实际取得转让款20万元，应由双方按照所占合伙份额的比例予以分割，即李银聚分得20万元×30%=6万元，刘烨分得20万元×70%=14万元。对于刘烨所提出的李银聚于2017年1月21日私自将鸽子厂的6911.92元转至李银聚配偶马文可的账户且未能说明款项用途，应当将该款项予以退回的主张，经查认为，李银聚对该转款真实性无异议且未向一审法院说明款项用途，故该款项应与合伙终止时的鸽厂公用账户余额一并作为合伙财产予以分割。即李银聚应向刘烨支付6911.92×70%-0.5×30%=4838.2元。对于李银聚所提刘烨在2018年10月份之后屡次出现卖鸽子的回款不及时打入到合伙公用账户的情况及刘烨以20万元的价格转让鸽厂系明显低价的主张，因李银聚未提交充分证据证实，一审法院不予支持。对于刘烨所提其额外垫付的141807.45元费用应在合伙财产中扣除的主张，因刘烨未提交充分证据证实，一审法院不予支持。当事人均可另行主张权利。故，一审法院支持刘烨支付李银聚合伙财产分割款6万元-4838.2元=55161.8元，对于李银聚超出部分的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告刘烨支付原告李银聚55161.8元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告李银聚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由李银聚负担5158元，刘烨负担3642元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李银聚提交记账凭证等34页，拟证明2017年1月21日合伙公用账户转付给李银聚方6911.92元，全部是合伙经营中实际支付，并非李银聚方私自转移资产，一审对此认定错误。刘烨、陈海莲经质证，对上述证据的真实性有异议，双方合伙时约定由第三人担任出纳进行记账，李银聚的配偶是会计，双方向一审法庭提交的记账凭证也都是由第三人进行记账的，而李银聚所提交的该组记账凭证没有第三人以及其他财务人员的签字，该组凭证也明显是属于李银聚后期所做，并不符合客观事实，相应的超市发票所记载的也是用于购买个人生活物品，且时间也是发生在2015年，无法证实李银聚方的主张。鉴于被上诉人刘烨及原审第三人陈海莲对上述证据不予认可，且李银聚未提交充分证据予以佐证，对于李银聚提交的上述证据本院不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，李银聚、刘烨基于合伙经营鸽厂而达成口头协议，双方均已实际出资，合伙关系成立，双方均应按照约定全面履行自己的义务。关于合伙财产的认定问题，一审法院根据双方当事人的陈述、公用账户历史交易明细、鸽子养殖场转让协议等证据，认定合伙财产包括鸽子场转让款20万元、公用账户余额0.5元、李银聚无法说明款项用途的6911.92元并予以分割，并无不当，本院予以确认。李银聚上诉主张合伙财产认定有误并要求对合伙财产进行审计，但并未提交充分证据证实一审法院对合伙财产的认定错误以及合伙尚有其余财产未查明，李银聚的该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，李银聚的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人李银聚负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇二〇年十一月五日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺