湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民再61号监督机关：湖北省襄阳市人民检察院。原审原告：杨攀攀，女，1978年1月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审原告：蔡煜坤，男，1966年8月8日出生，汉族，住湖北省谷城县。原审原告：郑文成，男，1977年2月11日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。原审原告：陈艺平，男，1966年3月11日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。原审原告：候利娇，女，1989年2月5日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。原审原告：王力，女，1983年8月4日出生，汉族，住浙江省永嘉县。原审原告：谢彬，男，1983年12月1日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。以上当事人的委托诉讼代理人：高伟，湖北春园律师事务所律师。以上当事人的委托诉讼代理人：樊灿，湖北春园律师事务所律师。原审被告：谷城汇东汽车零部件有限公司（以下简称谷城汇东公司）。住所地：谷城经济开发区三岔路工业园区。法定代表人：董应词，谷城汇东汽车零部件有限公司经理。委托诉讼代理人：朱宇光，湖北谷伯律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭金萍，谷城汇东汽车零部件有限公司员工（账务会计）。原审被告：襄阳汇东房地产开发有限公司（以下简称襄阳汇东公司）。住所地：襄阳市樊城区长征路**。法定代表人：董应词，襄阳汇东房地产开发有限公司经理。原审被告：董应词，男，1974年10月7日出生，汉族，住襄阳市樊城区。原审被告：叶琼，女，1983年7月29日出生，汉族，住襄阳市樊城区。原审被告：湖北浙盟投资担保有限公司（以下简称浙盟投资公司）。。住所地：襄阳市樊城区春园路领秀中原**法定代表人：华峰，湖北浙盟投资担保有限公司董事长。原审被告：宜城市楚都投资开发有限公司（以下简称楚都公司）。住。住所地：宜城市振兴大道/div>法定代表人：杨明红，宜城市楚都投资开发有限公司总经理。委托诉讼代理人：张兵，宜城市楚都投资开发有限公司董事。刘萍诉谷城汇东汽车零部件有限公司（以下简称谷城汇东公司）、湖北浙盟投资担保有限公司（以下简称浙盟投资公司）、襄阳汇东房地产开发有限公司（以下简称襄阳汇东公司）、宜城市楚都投资开发有限公司（以下简称楚都公司）、董应词、叶琼民间借贷纠纷一案，在诉讼过程中，刘萍将其享有的诉讼权利义务转移给杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇等7人。本院于2015年9月5日作出〔2014〕鄂襄阳中民四初字第00079-1号民事裁定书，准许杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇以原告身份参与本案诉讼，刘萍退出本案诉讼。2015年9月15日，本院作出（2014）鄂襄阳中民四初字第00079号民事判决。判决生效后在执行过程中，案外人谷城经经济开发区管委会不服（2014）鄂襄阳中民四初字第00079号民事判决，向湖北省襄阳市人民检察院申请监督。湖北省襄阳市人民检察院以襄检民（行）监（2018）42060000065号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年2月18日作出（2019）鄂民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。原审原告的委托诉讼代理人高伟、樊灿、原审被告谷城汇东公司的委托诉讼代理人朱宇光、郭金萍、原审被告楚都公司的委托诉讼代理人张兵到庭参加诉讼。原审被告董应词、叶琼及原审被告襄阳汇东公司、浙盟投资公司经本院公告送达开庭通知未到庭。本案现已审理终结。湖北省襄阳市人民检察院提出再审检察建议，襄阳市中级人民法院作出的（2014）鄂襄阳民四初字第00079号民事判决有错误，程序违法，有新的证据足以推翻原判决,且本案涉嫌虚假诉讼。理由如下:一、有新的证据证实(2014)鄂襄阳中民四初字第0079号民事判决认定借款本金为1500万元错误。第一、判决认定刘萍向董应词支付现金75万元是错误的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定:借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中,经核查,刘萍和董应词一致承认2012年2月10日刘萍与谷城汇东公司签订《借款合同》后,通过银行转账方式实际支付借款本金为1425万元,所出具的现金收据75万元为“砍头息”,即第一个月的利息75万元预先在本金中扣除。双方的陈述与转账凭证1425万元相互印证,刘萍实际向董应词提供借款1425万元。第二、经查董应词于2012年3月10日至4月11日期间,通过银行转账已经偿还刘萍本金及利息100万元。故现有新的证据证实[2014]鄂襄阳中民四初字第0079号民事判决认定借款本金为1500万元,及依据1500万元支付利息是错误的。二、本案适用法律错误。根据《物权法》第一百七十六条:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”之规定,本案中谷城汇东公司是借款人,并以该公司所有的本案诉争的房产和土地抵押给了刘萍。董应词、叶琼、裹阳汇东房地产公司、浙盟投资担保公司、宣城我楚都公司是保证人。故债权人刘萍只能先就债务人谷城汇东公司提供的担保物行使担保物权,担保物不足清偿部分,才可以向保证人主张清偿。因此,法院判决主文第四项“董应词、叶球、湖北浙盟投资担保有限公司、裹阳汇东房地产开发有限公司、宜城市楚都投资开发有限公司对谷城县汇东汽车零部件有限公司的上述债务承担连带清偿责任;”错误,应表述为董应词、叶琼、浙盟投资担保公司、襄阳汇东房地产公司、宜城楚都公司对谷城汇东公司所抵押房地产范围以外的债务承担连带清偿责任。三、本案程序违法。本案判决未依法合议,属审判组织的组成不合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十二条规定:“合议评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录”和《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第六条“合议庭全体成员均应当参加案件评议”,第七条“合议庭对评议意见一致或者形成多数意见的案件,依法作出判决或者裁定之规定,本案卷宗材料《合议庭评议案件笔录》上没有组成人员的签名,只有主审法官王剑波及非合议庭组成人员的签名。同时在该案裁判文书拟制审核用印会签单上无签发人同意签发判决书的意见,由此可见,本案在未依法合议以及依法审签的情况下作出裁判文书,属程序违法。四、本案涉嫌虚假诉讼,本案中,刘萍与谷城汇东公司签订的《抵押借款合同》将谷城县经开发字K000007房产(系办公大楼)及土地使用权抵押给刘萍,属恶意抵押。经向董应词取证,其证实借款时已明确告知刘萍本案诉争的抵押物已经卖给了谷城开发区管委会,并已收房款900万元;同时董应词还带刘萍及其律师高伟到诉争的办公楼查看,谷城开发区管委会已挂牌办公。刘萍明知这一事实,仍要求董应词办理抵押手续,董应词为获得贷款,违法为刘萍办理抵押登记。故双方互相串通以损害谷城开发区管委会合法权益为目的签订的《抵押借款合同》属恶意串通。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定,恶意串通损害第三人利益的情形是无效合同。同时刘萍和董应词恶意抵押,为获取非法利益,在诉讼中伪造75万元的收款收据,共同隐瞒已偿还100万元借款本金和利息的事实。因董应词及关联公司早已陷入支付危机、资不抵债,故刘萍和董应词的上述行为损害了案外人谷城开发区管委会、董应词其他债权人的合法权益,双方进行的诉讼属虚假诉讼。五、本案属重复诉讼。根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第二百七十四条规定:当事人就已提起的事项在诉论过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉栽判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的。本案中,刘萍先于2013年10月23日向谷城县人民法院提出实现担保物权申请,请求法院裁定拍卖谷城汇东公司抵押给刘萍的谷城国用(2010)第01-235号土地使用权和谷城县房权证济开发字第**、谷城县房房权证济开发字第**房,拍卖或变卖所得价款优先受偿。该案尚在审理期间,刘萍于2014年6月12日以同一事实、同一标的、同一诉求为由到襄阳市中级人民法院起诉谷城汇东公司。在襄阳市中级人民法院审理中,刘萍在向法院提交的证据目录中明确写有“实现担保物权诉状及证明2013年10月先在谷城法院提出实现抵押权诉讼,但谷城法院未能审理后才到中院起诉。”故裹阳市中级人民法院在审理本案中应当知道谷城县人民法院正在审理刘萍与谷城汇东公司实现担保物权案。襄阳市中级人民法晓应当裁定驳回刘萍对抵押物享有优先受偿权的请求。因此,襄阳市中级人民法院作出（2014）鄂襄阳民四初字第0079号民事判决属重复诉讼,违反上述法律规定。综上所述,襄阳市中级人民法院（2014）鄂裹阳民四初字第00079号民事判决适用法律确有错误,程序违法,且有新证据足以推翻原判决,同时本案系虚假诉讼。经本院检察委员会讨论决定,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)项(六)项、(七)项,第二百零八条第二款和《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第七十六条之规定,建义你院依法再审。原审原告称，与原审被告的借款关系成立，原审被告刘萍实际出借款项为1500万元，银行转账1425万元，另75万元系现金出借，坚持原起诉状的内容。请求法院维持原审判决。原审被告主张已还款的事实不属实，该款是偿还另案董应词的借款。本案原审被告借款人未偿还款项。在办理借款时不知晓抵押物已经出售给案外人。另，争议的房屋自2010年起就被作为抵押物进行抵押，期间未间断过，原审被告谷城汇东公司是如何将抵押的财产出售给案外人谷城经济开发区管委会。案外人为何会购买已作为抵押物的房屋。谷城汇东公司辩称，一、原审判决存在事实认定错误。1.认定借款本金1500万元是错误的，实际本金为1425万元。其中75万元未交付，被刘萍作为第一个月利息扣除了，依法应当扣减。2.原审判决未认定还款情况，自2012年3月10日至2012年6月16日，汇东公司共偿还12笔，还款金额为7245218元。3.该案判决与（2013）鄂襄阳中民三初字第00101号民事判决（下称101号判决）存在还款事实混淆。101号判决认定的借款日期为2012年4月12日向宝隆典当借款，但还款的日期自2012年3月10日开始还款，在还款时101号判决认定的借款还未发生。在发生101号判决认定的借款日期前，董应词分别于2012年3月10日还款25万元、3月16日还款50万元、4月11日还款25万元，合计100万元。显然这100万元是偿还本案的借款，因本案的借款发生在101号判决认定的借款之前。二、2012年2月10日刘萍与谷城汇东公司签订的《借款合同》因违反法律关于借款合同效力强制性规定而应属无效，抵押合同和抵押登记同样无效。刘萍作为自然人，未经有权机关依法批准，没有从事金融发放贷款业务的资质，违反法律强制性规定，借款合同无效。主合同无效作为抵押合同的从合同也无效。三、从本案刘萍将债权转让给七个原告的事实来看，本案原审原告刘萍涉嫌非法经营、非法吸收公众存款刑事犯罪，应当依法裁定驳回起诉，将犯罪线索和材料移交公安机关立案侦查。四、原审审判程序严重违法，刘萍将债权转让给本案的七人的债权转让行为不合法，本案七名原告主体不适格。楚都公司辩称，同意谷城汇东公司的答辩意见。另坚持原审中我公司的答辩意见，我公司不认可该担保。董应词、叶琼、襄阳汇东公司、浙盟投资公司在此次开庭未到庭未发表意见。董应词、叶琼、襄阳汇东公司在原审共同答辩称：1.本案的借款金额应当以银行转账凭证为准，而不应以借据与借条所载金额为准。原告应当提交其已按合同约定履行出借义务的证据。2.襄阳汇东公司对外担保因未经股东会决议通过，根据相关法律规定，该担保行为无效。浙盟投资公司在原审答辩称：1.借款金额应以银行转账凭证为准；2.保证人浙盟投资公司的保证期限已满，不应当承担保证责任；3.原告主张利息、违约金及其他费用过高，人民法院应予核减；4.原告提供的证据形式不合法，担保行为无效。《借款合同》与《借款保函》中担保人浙盟投资公司的公章不一致；5.本案的担保行为未经浙盟投资公司股东会决议同意，担保行为无效；6.借款人为原告提供了物的担保，依据《担保法》二十八条的规定，即使浙盟投资公司的担保行为有效，也应当是对本案物的担保以外的债权承担担保保证责任。杨攀攀等7人在原审法院起诉称：2012年2月10日，刘萍与被告谷城汇东公司签订借款合同，合同约定：被告谷城汇东公司向刘萍借款1500万元，借款期限为四个月，2012年2月10日至2012年6月9日，月利息2.5%，违约金为借款本金的100%等。为保证合同的履行，双方签订抵押合同，被告谷城汇东用自己拥有的谷城国用（2010）第01-235号土地和谷城县经开发字第K000043号、谷城县经开发字第K000007号的房产作为抵押物，为其借款提供抵押担保，并于2012年2月14日、2012年2月15日就抵押事宜办理他项权登记，房屋和土地的他项权利人为刘萍，证书编号为谷城县房他证经开发字第××号和谷城他项（2012）第014号。由被告浙盟投资公司、楚都公司、襄阳汇东公司、董应词、叶琼为被告谷城汇东公司的借款提供连带责任担保。合同签订后，刘萍依约出借1500万元。2012年6月9日，借款到期，被告谷城汇东公司不承担还款责任。因原告已变让该债权，故诉至法院。请求判令：1、被告谷城汇东公司立即偿还借款本金1500万元及利息（按同期人民银行贷款利率的4倍计算）：从2012年2月10日至2014年5月19日为人民币8487000元，2014年5月20日至付清之日据实计算；2、被告谷城汇东公司赔偿原告实际支出费30万元、本案评估费、拍卖费、产权过户的税费等费用；3、被告谷城汇东公司承担本案的诉讼费及律师代理费；4、原告的上述债权在拍卖、变卖被告谷城汇东公司抵押的房地产价款中优先受偿；5、被告浙盟投资公司、襄阳汇东公司、楚都公司、董应词、叶琼承担本案连带责任。本院原审认定事实：2012年2月10日，刘萍与被告谷城汇东公司签订《借款合同》一份，约定：被告谷城汇东公司向刘萍借款15000000元，借款期限为四个月，2012年2月10日至2012年6月9日，月利息2.5%，咨询费月0.5%，管理费月1%，出现场费用1%，合计5%，违约金为借款总额15000000元的100%，罚息为日5‰，借款方违约还应承担相关费用，包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、产权过户登记费、律师费、注册会计师费等实际发生的费用。被告谷城汇东公司以其国有土地使用权及房屋[谷城国用（2010）第01-235号；房产证号谷城县经开发字K000007、K000043]作为抵押担保。被告襄阳汇东公司和浙盟投资公司作为担保人，为被告谷城汇东公司向刘萍借款人民币15000000元提供担保，被告襄阳汇东公司和浙盟投资公司在《借款合同》担保栏内上签字、盖章。楚都公司也在担保栏内加盖印章。2012年2月10日，刘萍与被告谷城汇东公司又签订《抵押借款合同》一份，被告谷城汇东公司以其所拥有使用权的谷城经济开发区三岔路工业园区及其地上建筑一栋为原告刘萍借款设立抵押，并在谷城县国土资源局、谷城县房屋产权产籍管理所办理了谷城他项（2012）第014号和谷城县房他证经开发字第××号他项权登记证书。刘萍分别于2012年2月10日向董应词账户转账1000000元、2012年2月10日向董应词账户转账1000000元、2012年2月10日向董应词账户转账1500000元、2012年2月10日向董应词账户转账950000元、2012年2月10日向董应词账户转账550000元、2012年2月15日向董应词账户转账1900000元、2012年2月15日向董应词账户转账550000元、2012年2月15日向董应词账户转账550000元、2012年2月15日向董应词账户转账2600000元、2012年2月16日向董应词账户转账150000元、2012年2月16日向董应词账户转账150000元、2012年2月16日向董应词账户转账190000元、2012年2月16日向董应词账户转账910000元、2012年2月16日向董应词账户转账1900000元，2012年2月16日向董应词账户转账500000元，同时，刘萍还以现金方式向董应词支付人民币250000元和500000元，共计16笔，合计人民币15000000元。2012年2月10日，被告董应词、叶琼、浙盟投资公司、襄阳汇东公司、楚都公司分别向刘萍出具《借款保函》各一份，约定：被告董应词、叶琼、浙盟投资公司、襄阳汇东公司、楚都公司为被告谷城汇东公司向刘萍借款提供担保，担保额为不超过人民币叁仟万元，在被告谷城汇东公司未按约定履行还款责任时，承担无限连带责任。后因被告谷城汇东公司逾期不履行还款责任，刘萍因此委托湖北春园律师事务所提起本案诉讼。双方《律师代理合同》约定为本案支付律师代理费350000元，刘萍已支付代理费200000元，尚欠律师代理费150000元。原审另查明，刘萍于2015年7月27日与原告杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇签订《债权转让协议》一份，约定：“一、截至本协议签署日前，债务人谷城县汇东汽车零部件有限公司欠刘萍借贷本金15000000元及利息未还，该笔借款是谷城县汇东汽车零部件有限公司的房地产提供的抵押担保，由湖北浙盟投资担保公司、襄樊汇东房地产开发有限公司、宜城市楚都投资开发有限公司、董应词、叶琼提供的连带责任担保，刘萍已在襄阳市中级人民法院提起诉讼。二、现刘萍将以上债权、抵押权、诉讼权等权益全部转让给杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇，杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇同意受让。三、（一）刘萍承诺并保证1、其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的债权、抵押权、诉讼权的转让并能够独立承担民事责任；2、其转让的债权、抵押权、诉讼权系合法、有效的权益。（二）杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇承诺并保证：其有权受让本协议项下的债权、抵押权、诉讼权，并能够独立承担民事责任。”同日，刘萍又与杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇签订《债权转让补充协议》一份，约定：“一、谷城县汇东汽车零部件有限公司欠债权出让人刘萍借款本金15000000元及利息。现债权出让人刘萍将其对谷城县汇东汽车零部件有限公司的所有债权转让给原告，债权转让本金数额为15000000元及利息等相关权益。上述债权由谷城县汇东汽车零部件有限公司的房地产提供了抵押担保（谷城县房他证济开发字第××号他项权证和谷城他项（2012）第014号土地他项权证），同时还有湖北浙盟投资担保公司、襄樊汇东房地产开发有限公司、宜城市楚都投资开发有限公司、董应词、叶琼对谷城县汇东汽车零部件有限公司的债务提供连带责任担保。抵押财产和保证人均系该债权的被执行人；二、因刘萍、原告双方签订的《债权转让协议》转让债权须经人民法院强制执行才能予以实现，现在实现《债权转让合同》的债权过程中必然发生的费用未作约定，现刘萍、原告双方约定上述费用（但不限于诉讼费、执行费、鉴定费、拍卖评估费、律师费、差旅费等）,由刘萍承担，各项费用以票据为准；三、经人民法院依法强制执行的转让债权不足实现刘萍、原告双方约定转让的债权数额，则刘萍应当对不足以清偿原告债权部分，向原告继续支付，直至协议约定债权完全实现。”2015年9月1日，刘萍与杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇签订《债权分配协议》。刘萍分别向被告谷城汇东公司、浙盟投资公司、襄阳汇东公司、楚都公司、董应词、叶琼送达了债权转让通知书。本院原审认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，出借人刘萍与被告谷城汇东公司签订《抵押借款合同》一份，合同签订后，出借人刘萍依约向被告谷城汇东公司出借人民币15000000元，出借人刘萍与被告谷城汇东公司之间的借贷关系成立。被告谷城汇东公司应按约定期限偿还本息。出借人刘萍与被告谷城汇东公司签订《借款合同》约定的利息超过法定限额，高于中国人民银行同期贷款利息四倍，对超过部分，本院不予支持。被告董应词、叶琼、襄阳汇东公司、楚都公司为被告谷城汇东公司向出借人刘萍借款提供担保，并出具《借款保函》，刘萍与被告董应词、叶琼、襄阳汇东公司、楚都公司、谷城汇东公司担保合同关系成立。被告浙盟投资公司、董应词、叶琼、襄阳汇东公司、楚都公司出具的《借款保函》明确约定为连带担保责任，故被告浙盟投资公司、董应词、叶琼、襄阳汇东公司、楚都公司应当承担连带担保责任。被告浙盟投资公司辩称刘萍起诉时已超过保证期限，其不应承担保证责任。因被告浙盟投资公司出具的《借款保函》约定的保证期间为“借款人全部偿还贷款本息……止或担保义务履行完毕”，依照《中华人民共和国担保法》第三十二条第二款的规定，应认定约定不明，保证期间为2年。刘萍于2014年5月提起诉讼，并未超出担保期限，被告浙盟投资公司应当承担担保责任。被告楚都公司辩称被告董应词在借款发生时，不是其公司股东，也无其公司授权，且被告董应词私刻该公司印章。由于被告楚都公司并未提供证据证明被告董应词私刻公司印章，且加盖印章时工商登记被告董应词仍是楚都公司法定代表人，出借人有理由相信被告董应词可以代表楚都公司实施民事法律行为。同时，被告楚都公司为被告谷城汇东公司提供担保并不违反法律禁止性规定，即使违反公司内部管理规定，其对出借人也不具有约束力。故被告楚都公司为被告谷城汇东公司的借款提供连带保证责任担保有效，其应当对被告谷城汇东公司向出借人刘萍的借款15000000元本息承担连带清偿责任。因此，被告楚都公司辩称担保行为无效的理由不成立，本院不予支持。被告襄阳汇东公司、董应词、叶琼自愿为被告谷城汇东公司上述借款提供担保，系其真实意识表示，故被告襄阳汇东公司、董应词、叶琼作为连带责任保证人应当在15000000元借款本息范围内承担连带清偿责任。被告董应词、叶琼、襄阳汇东公司、楚都公司、浙盟投资公司承担清偿责任后，可依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向被告谷城汇东公司追偿。刘萍提出的律师代理费的诉讼请求，因刘萍与被告谷城汇东公司签订的《借款合同》中有明确约定，应予支持，具体数额以其实际支付的金额为准。刘萍将其诉讼权利转移给原告杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇，是刘萍对其诉讼权利的处分，符合法律规定，系有效民事行为。原告杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇要求被告谷城汇东公司偿还借款本息，被告浙盟投资公司、襄阳汇东公司、楚都公司、董应词、叶琼承担担保责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告谷城县汇东汽车零部件有限公司以房地产提供抵押担保（谷城县房他证济开发字第××号他项权证和谷城他项（2012）第014号土地他项权证），原告杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇对该抵押物享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干意见》第六条，《中华人民共和国国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第（二）款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用》的解释第二百四十九条、第二百五十条的规定，判决：一、被告谷城县汇东汽车零部件有限公司在本判决生效之起10日内，向原告杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇支付借款本金15000000元及利息（从2012年2月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按年利率24%计算）；二、被告谷城县汇东汽车零部件有限公司以其房地产（谷城县房他证济开发字第××号他项权证和谷城他项（2012）第014号土地他项权证）提供抵押担保，原告杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇对该抵押物享有优先受偿权；三、被告谷城县汇东汽车零部件有限公司在本判决生效之起10日内，向原告杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇支付律师代理费200000元；四、被告董应词、叶琼、湖北浙盟投资担保有限公司、襄阳汇东房地产开发有限公司、宜城市楚都投资开发有限公司对被告谷城县汇东汽车零部件有限公司的上述债务承担连带清偿责任；五、被告湖北浙盟投资担保有限公司、董应词、叶琼、襄阳汇东房地产开发有限公司、宜城市楚都投资开发有限公司对被告谷城县汇东汽车零部件有限公司的上述债务承担连带清偿责任后，可向被告谷城县汇东汽车零部件有限公司追偿；六、驳回原告杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159385元，由被告谷城县汇东汽车零部件有限公司、董应词、叶琼、湖北浙盟投资担保有限公司、襄阳汇东房地产开发有限公司、宜城市楚都投资开发有限公司负担。原审中原审原告向本院提供如下证据：证据一：2012年2月10日，刘萍与被告谷城汇东公司签订的《借款合同》。合同约定：被告谷城汇东公司向原告借款1500万元，借款期限为四个月，2012年2月10日至2012年6月9日，月利息2.5%，咨询费月0.5%，管理费月1%，出现场费用1%，合计5%，违约金为借款总额1500万元的100%，罚息为日5‰，借款方违约还应承担相关费用，包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、产权过户登记费、律师费、注册会计师费等实际发生的费用；被告襄阳汇东公司和浙盟投资公司作为担保人在《借款合同》上签字、盖章；证据二：2012年2月10日，刘萍与被告谷城汇东公司签订的《抵押借款合同》；证据三：2012年2月10日，被告谷城汇东公司向刘萍出具的借条一份；证据四：2012年2月10日，被告董应词、叶琼、襄阳汇东公司、楚都公司、浙盟投资公司分别向刘萍出具的《借款保函》五份；证据五：他项权利证书二份，分别为谷城他项（2012）第014号和谷城县房他证经开发字第××号；证据六：银行转账凭证14份及刘萍现金给付2笔，分别为：刘萍于2012年2月10日向董应词账户转账1000000元、2012年2月10日向董应词账户转账1000000元、2012年2月10日向董应词账户转账1500000元、2012年2月10日向董应词账户转账950000元、2012年2月10日向董应词账户转账550000元、2012年2月15日向董应词账户转账1900000元、2012年2月15日向董应词账户转账550000元、2012年2月15日向董应词账户转账550000元、、2012年2月15日向董应词账户转账2600000元、2012年2月16日向董应词账户转账150000元、2012年2月16日向董应词账户转账150000元、2012年2月16日向董应词账户转账190000元、2012年2月16日向董应词账户转账910000元、2012年2月16日向董应词账户转账1900000元，2012年2月16日向董应词账户转账500000元，同时，刘萍还以现金方式向董应词支付人民币250000元和500000元，共计16笔，合计人民币15000000元；证据七：收款银行卡复印件四张；证据八：2012年2月10日，被告谷城汇东公司向刘萍出具的收款收据二份；证据九：评估报告三份，分别为襄樊正宇房地产评估事务所出具的襄字谷房估第（2012）12号房地产市场估价报告、襄樊正宇房地产评估事务所出具的襄字谷房估第（2012）13号房地产市场估价报告、湖北永业行评估咨询有限公司出具的（鄂）永地[2009]（估）第063谷城号土地估价报告；证据十：谷城县房他证经开发字第××号和谷城他项（2012）第014号他项权证一份。证明为保证合同的履行，双方签订抵押合同，被告谷城汇东用自己拥有的谷城国用（2010）第01-235号土地和谷城县经开发字第K000043号、谷城县经开发字第K000007号的房产作为抵押物，为其借款提供抵押担保，并于2012年2月14日、2012年2月15日就抵押事宜办理他项权登记，房屋和土地的他项权利人为刘萍，证书编号为谷城县房他证经开发字第××号和谷城他项（2012）第014号。证据十一：各被告营业执照、身份证复印件；证据十二：律师代理合同、欠条及发票。董应词、叶琼、襄阳汇东公司、谷城汇东公司在原审审理的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但对证明对象即合法性有异议，借款本金应以银行转账为准，而不应以《借款合同》为准，约定的利息加起来超过了银行利率的四倍；对证据二的真实性无异议，借款本金应以银行转账为准，而不应以《借款合同》为准；对证据三的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为借款本金应以银行转账为准；对证据四的真实性无异议，但对证明对象有异议，借款本金应以银行转账为准；对证据五的真实性无异议；对证据六、七有异议，该证据系复印件，要求原告提供原件；对证据八真实性有异议，具体的借款本金应以银行转账凭证为准，且被告未收到原告任何现金；对证据九关联性有异议，该证据与本案无关；对证据十、十一无异议；对证据十二真实性无异议，但被告认为原告主张的律师代理费过高，请求法院依法核减。浙盟投资公司在原审质证意见为：对证据四中浙盟投资公司的借款保函真实性有异议，该保函上的公章与浙盟投资公司公章不一致，担保无效；其他质证意见同被告董应词、叶琼、襄阳汇东公司、谷城汇东公司代理人的意见一致。楚都公司在原审质证意见为：对证据四中楚都公司的借款保函真实性有异议。借款发生时，被告董应词不是我公司股东，也没有我公司的授权，我公司不应承担担保责任；对于证据八收款人是被告董应词，而不是谷城汇东公司。董应词、谷城汇东公司、襄阳汇东公司未提交证据。楚都公司为证明其主张在原审时，向本院提交如下证据：楚都公司工商登记。证明董应词不是楚都公司股东。原审原告在原审的质证意见：无异议。董应词、叶琼、谷城汇东公司、襄阳汇东公司、浙盟投资公司在原审的质证意见：无异议。再审过程中，原审原告表示证据与原审提交的一致，新提交三份谷城县住和房屋管理局档案室出具的关于谷城汇东公司的房产抵押情况的书面证据。该证据证实谷城汇东公司名下的房产自2009年5月20日起办理了抵押，案涉房屋抵押的情况为2009年5月20日起至2010年1月15日，抵押权人中国工商银行股份有限公司谷城支行。2010年1月20日至2012年2月15日（注销登记时间为2012年2月15日10时25分28秒），抵押权人为襄阳市商业银行股份有限公司谷城支行。2012年2月15日（抵押登记时间为2012年2月15日10时25分44秒）至今，抵押权人为刘萍。经质证，谷城汇东公司对原审提交的证据坚持原审质证意见，对新提交的证据称，对证据的真实性不持异议，但对原审原告证明的目的有异议，其称正是为解除银行的抵押才与谷城县经济开发区签订了售房协议。楚都公司认可谷城汇东公司的质证意见。谷城汇东公司提交以下证据，1、公安机关对刘萍所做的询问笔录；2、公安机关对董应词所做的询问笔录；3、101号判决及判决事实认定的三张承兑汇票复印件、董应词偿还100万元的情况和该案原告襄阳宝隆典当有限公司发表的补充代理意见。4、法律规定。经质证，原审原告意见为，对询问笔录真实性有异议，均系复印件。对询问的内容有异议，与客观事实不符，董应词在法院与公安机关的陈述不一致，由法院来认定。101号案件与本案诉讼主体不同，偿还的款项是偿还董应词向公司的借款，与本案无关。对法律规定对本案不适用。本案的借款是发生在法律规定之前的行为。楚都公司对上述证据无异议。楚都公司无证据提供。再审中对原审判决证据的评析予以确认。再审查明的事实，除本案的实际借款金额为1425万元以外，其他事实与原审认定的事实一致。再审另查明，2011年12月12日，谷城汇东公司将案涉抵押的房产以900万元的价格出售给了谷城开发区管委会，2011年12月23日，谷城开发区管委会以转账方式支付700万元购房款，2012年11月14日谷城汇东公司以暂借款的名义从谷城开发区管委会领取了200万元的购房款。案涉的房屋自2009年5月20日起存在抵押的状态。还查明，2013年10月23日，刘萍以本案的借款未偿还向谷城县人民法院提起以实现担保物权的申请。该案于2014年10月22日，谷城县人民法院作出（2013）鄂谷城民二初字第00278号民事裁定，准许刘萍撤回实现担保物权的申请。本院认为，本案是因检察机关建议而引起的再审案件。此次审理时着重围绕检察建议对本案的事实重新进行了审理，结合当事人提出的意见，本案争议的焦点为当事人之间签订的合同效力、借款金额的认定、原审被告是否偿还了部分借款及本案的债权转让是否成立及担保人应承担担保责任的范围、是否存在虚假诉讼的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，出借人刘萍与原审被告谷城汇东公司签订《抵押借款合同》一份，合同签订后，出借人刘萍依约采取银行转账的方式向谷城汇东公司履行了出借义务，出借人刘萍与谷城汇东公司之间的借贷关系成立。虽借款合同签订的金额为1500万元，但已查明，在借款发生时刘萍扣除了75万元实际支付金额为1425万元。因签订的《借款合同》约定利息超过法定限额，对超过部分，本院不予支持。故检察建议及谷城汇东公司辩称本案实际发生的借款金额为1425万元的意见符合查明的事实，本院予以支持。检察建议也未提出本案的借款事实涉嫌犯罪的意见，对谷城汇东公司提出本案出借人刘萍的行为涉嫌犯罪的辩解意见，本院不予支持。董应词、叶琼、襄阳汇东公司、楚都公司为谷城汇东公司向出借人刘萍借款提供担保，并出具《借款保函》，刘萍与董应词、叶琼、襄阳汇东公司、楚都公司、谷城汇东公司担保合同关系成立。浙盟投资公司、董应词、叶琼、襄阳汇东公司、楚都公司出具的《借款保函》明确约定为连带担保责任，故被告浙盟投资公司、董应词、叶琼、襄阳汇东公司、楚都公司应当承担连带担保责任。关于检察建议及谷城汇东公司认为本案已偿还100万元的意见。经查，谷城汇东公司于2012年4月12日向襄阳宝隆典当有限公司借款15306122元，因未全部偿还，襄阳宝隆典当有限公司于2013年12月16日向法院提起诉讼，在诉讼过程中，谷城汇东公司向法院主张自2012年3月10日至2012年6月16日已偿还了部分还款，经法院审理认定共计偿还了6688443元并作出（2013）鄂襄阳中民三初字第00101号民事判决（下称101案）。101案认定的还款金额包括本案检察建议中陈述的还款100万元及谷城汇东公司的辩称认为已偿还本案借款的100万元。还查明，101案和本案的实际借款人均为谷城汇东公司，还款均是由董应词个人账户转入刘萍等私人账户中。101案借款发生在2012年4月12日，借期为10天。本案借款发生在2012年2月10日，借款期间为四个月。101案起诉日期为2013年12月16日，本案的起诉日期为2014年6月12日。本案在原审期间，谷城汇东公司并未提出还款的主张，对此也未提起上诉。本院认为，两案的借款主体均为谷城汇东公司同一主体，偿还款项的主体也为同一人董应词，其是借款主体的法定代表人，又系借款人的担保人。虽然谷城汇东公司辩称有100万元的借款在发生还款时，本案的借款还未发生的情形。两次借款发生后借款人谷城汇东公司均未及时履行还清义务，在出借人向法院主张借款人偿还债务时，谷城汇东公司在101案审理期间明确认可争议的100万元是用于偿还襄阳宝隆典当有限公司的借款。虽然该100万元的还款日期系在101案借款发生之前，但其在101案中已主张是用于偿还债务，并得到债权人的认可。对谷城汇东公司此次以偿还另案欠款的事实来主张偿还本案欠款的事实，本院不予支持。检察建议中认为原审判决未认定本案已偿还100万元款项的事实。本院认为，案涉当事人已就还款100万元的事实在101案件中已作出认可，系其真实意思的表示。还款100万元的事实因该偿还行为已由谷城汇东公司作为其偿还其他债务了，故对该项检察建议，本院亦不予支持。关于本案债权转让是否违反法律规定的问题。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”经查，本案的债权转让不存在上述规定，且在转让后，原债权人已依法退出诉讼，本案的原审被告对此已明确知晓，故本案的债权转让并不违反法律规定。检察建议对债权转让行为也未提出不合法的意见，故原审被告提出本案债权转让不发生法律效力的辩解意见，本院不予支持。关于保证人承担保证责任的范围的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”本案中谷城汇东公司是借款人,并以该公司所有的本案诉争的房产和土地抵押给了刘萍。董应词、叶琼、裹阳汇东公司、浙盟投资公司、楚都公司是保证人。债权人与保证人对实现担保物权的情形并未作约定，故债权人刘萍只能先就债务人谷城汇东公司提供的担保物行使担保物权,担保物不足清偿部分,才可以向保证人主张清偿。检察建议提出的董应词、叶琼、浙盟投资公司、襄阳汇东公司、楚都公司对谷城汇东公司所抵押房地产范围以外的债务承担连带清偿责任的建议符合法律规定，本院予以采纳。关于检察建议还提出程序违法的建议，本院已对本案作出再审的裁定，对该检察意见已作出处理。关于本案是否涉嫌虚假诉讼问题。本院引发检察机关提出该建议的原因，主要是因为案外人谷城经济开发区管委会购买了案涉的抵押物，案外人认为双方当事人恶意串通损害了谷城经济开发区管委会的权利，恶意抵押的行为属无效。本院认为，首先，2011年12月12日，谷城汇东公司将案涉抵押的房产以900万元的价格出售给了案外人谷城经济开发区管委会。在谷城经济开发区管委会签订买卖合同时，案涉房产的抵押于2010年1月20日起至2012年2月15日已设立，谷城经济开发区管委会在购买该房屋时应系明知所购房屋系抵押物。此时的抵押权人系襄阳市商业银行股份有限公司谷城支行，并非本案的原债权人刘萍名下。且谷城经济开发区管委会在签订合同于2011年12月23日，以转账方式支付700万元购房款后，在抵押物再次被抵押前长达两个月的期间内不知何因未办理房产过户。其次，检察机关提交的检察建议中仅有董应词陈述称在借款办理抵押时已告知刘萍房屋已被出售的事实，刘萍对此予以否认。现有证据无法证实董应词与刘萍存在串通的故意。第三，本案有借款合同及银行转账证实借款的事实确实发生。故对本案涉嫌虚假诉讼的检察建议，因证据不足，本院不予采纳。检察建议还提出本案系重复起诉的意见。因刘萍请求实现担保物权申请一案于2014年10月22日被裁定准许撤回起诉，该裁定系在本案作出判决结果之前。原审在重复起诉情形已灭失的情形下对本案进行审理并无不当。综上所述，原审判决认定的事实及适用法律存在错误，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十二条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条第二款、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第（二）款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用》的解释第二百四十九条、第二百五十条的规定，判决如下：一、撤销襄阳市中级人民法院（2014）鄂襄阳中民四初字第00079号民事判决；二、谷城汇东汽车零部件有限公司在本判决生效之起10日内，向杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇支付借款本金1425元及利息（从2012年2月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按年利率24%计算）；三、谷城汇东汽车零部件有限公司以其房地产（谷城县房他证济开发字第××号他项权证和谷城他项（2012）第014号土地他项权证）提供抵押担保，杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇对该抵押物享有优先受偿权；四、谷城汇东汽车零部件有限公司在本判决生效之起10日内，向原告杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇支付律师代理费200000元；五、董应词、叶琼、浙盟投资担保公司、襄阳汇东房地产公司、宜城市楚都投资开发有限公司对谷城汇东汽车零部件有限公司所抵押房地产范围，在杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇优先受偿后不足部分的债务承担连带清偿责任；六、湖北浙盟投资担保有限公司、董应词、叶琼、襄阳汇东房地产开发有限公司、宜城市楚都投资开发有限公司对谷城汇东汽车零部件有限公司的上述债务承担连带清偿责任后，可向谷城汇东汽车零部件有限公司追偿；七、驳回杨攀攀、蔡煜坤、郑文成、王力、谢彬、陈艺平、候利娇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159385元，由谷城汇东汽车零部件有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，缴费时须在银行凭据用途内注明“湖北省高级人民法院”或单位编码“103001”，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，帐号05×××69-1，上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到湖北省高级人民法院交纳。上诉人在上诉期届满七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。当事人签收本判决书后，视为已向当事人送达了缴纳上诉案件受理费用通知书。审判长  彭云飞审判员  张 强审判员  王启飞二〇二〇年十一月五日法官助理罗伟伟书记员宋雪琳