安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终822号上诉人原审被告）：吴多艮，男，1963年9月15日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市宜秀区，经常居住地安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：闫浩，安徽景旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枞阳县宏海房地产开发有限公司，住所地安徽省枞阳县钱桥镇，统一社会信用代码913408233227837149。法定代表人：程海刚，该公司董事长。上诉人吴多艮与被上诉人枞阳县宏海房地产开发有限公司（以下简称宏海房地产公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2020）皖0722民初672号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴多艮上诉请求：撤销（2020）皖0722民初672号民事判决，改判驳回宏海房地产公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由宏海房地产公司承担。事实和理由：原审认定事实有遗漏，不全面，导致认定事实错误。本案2017年4月12日《结算协议书》第三条约定“签订本协议之日视为初验之日”。第四条约定“石楠苗按现状死一棵补一棵”，当时石楠苗是成活的，就不需要补种，是对双方2016年9月6日签订的《桂香园项目绿化协议书》第2条关于“工程造价依据以下单价据实结算，本着经济实惠的原则结合现场情况安排种植，红叶石楠球H30cm三叉以上，每36棵每平方米，综合单价65元”的初验确认。《桂香园项目绿化协议书》第4条约定“余款在工程验收合格满一年后付清”。《结算协议书》第二条约定：“余款在工程验收合格满一年后付清”。吴多艮负责养护是有期限的，最迟至2018年4月12号就截止了，之后吴多艮就没有养护责任，相反公司应当结算最后的工程款。2018年2月9日（2018）0722民初8号案件民事判决中虽有“没有按照协议约定，进行补植补栽补种和养护是根本违约行为”的表述。但在该判决生效后进入执行程序时，吴多艮进行了养护。吴多艮提供的现场照片可以证明现场并无杂草，吴多艮已经尽到了养护责任。宏海房地产公司在一审中称：“第三张照片是去年的，这是宏海房地产公司自行找人养护的。第四张照片是因为我们自己养护后将部分死枝作为肥料丢弃到树底下，第五张照片是否为他人所挖我不清楚”。首先，宏海房地产公司没有证据证明不是吴多艮进行的养护；其次，按宏海房地产公司的说法2019年开始小区已经移交物业等部门对植被进行养护，吴多艮已无养护的必要和义务。一审认定事实有遗漏，导致在判决书第3页第20行认定“吴多艮仍未履行合同约定的补栽补种和养护义务”事实错误。二、宏海房地产公司没有举证证明（2018）0722民初8号案件民事判决后吴多艮没有履行合同义务。宏海公司没有举证证明2017年4月12日《结算协议书》签订时小区绿化的现状情况。2017年4月12日至今已过去3年零4个月，吴多艮是“按现状死一棵补一棵”，2017年4月12日宏海房地产公司没有证明2017年4月12日当时成活的有几棵，也没有证明自然死亡的有几颗。三、宏海房地产公司长期拖欠吴多艮工程款在先，如宏海公司所称王没有履行养护义务，依据合同法第67条的规定，吴多艮也有先履行抗辩权，有权拒绝宏海公司的履行要求，不构成违约。宏海房地产公司二审均未提交书面答辩。宏海房地产公司向一审法院起诉请求：1、判决吴多艮继续履行合同，并按照合同约定完成小区绿化工程；2、判决吴多艮赔偿宏海房地产公司经济损失3万元；3、本案诉讼费由吴多艮承担。一审法院认定事实：对于宏海房地产公司与吴多艮于2016年9月7日和2017年4月12日分别签订《桂香园项目绿化协议书》、《结算协议书》的事实，因双方均无争议，本院予以确认。《桂香园项目绿化协议书》第2项表格载明：红叶石楠球H30cm三叉以上，36棵/平方米。根据《结算协议书》，工程总价款计11.80万元，现有39333元未付。同时协议约定，由吴多艮将前期所栽的已死树苗、草坪进行补栽补种并对苗木进行养护，包栽包活。付款方式为：宏海房地产公司于《结算协议书》签订之日付款三分之一，半年后复验合格再付款三分之一，余款在工程验收合格满一年后付清。合同还约定，如宏海房地产公司违约，应双倍补偿吴多艮因违约造成的损失；如吴多艮违约，宏海房地产公司停止支付剩余尾款，并有权要求吴多艮双倍补偿因违约造成的损失。协议签订后，宏海房地产公司已支付给吴多艮苗木工程款3.1万元；但吴多艮仍未按协议约定对宏海房地产公司在枞阳县钱桥镇境内桂香园项目树木进行补栽补种及履行养护义务，所施工的绿化工程也未予验收。为此，吴多艮曾于2018年1月2日诉至法院，要求宏海房地产公司给付给付工程款11.80万元，后经安徽省枞阳县人民法院（2018）皖0722民初8号判决书判决宏海房地产公司给付吴多艮工程款47666元，同时该判决书第3页还载明：“第三批工程款根据协议约定尚未到期，且由于吴多艮没有按照协议约定进行补栽补种和养护，是根本违约行为，因此，宏海房地产公司有权根据合同约定暂时停止支付剩余尾款。”现经法院执行，宏海房地产公司已支付吴多艮工程款47666元，吴多艮仍未履行合同约定的补栽补种和养护义务，为此，宏海房地产公司遂于2020年3月5日诉至法院，要求吴多艮继续履行合同并赔偿损失3万元，审理过程中，宏海房地产公司自行放弃了要求吴多艮赔偿损失3万元的诉讼请求。案经调解无效。一审法院认为，宏海房地产公司与吴多艮之间签订《桂香园项目绿化协议书》，约定由吴多艮利用自己的技术和劳务完成宏海房地产公司的桂香园项目绿化工程，公司支付工程价款；后双方对前期的绿化工程进行了结算，并补签了《结算协议书》，对工程价款、付款方式、权利义务和违约责任均进行了约定，不违反法律规定，对双方均有法律约束力。现因吴多艮未按协议约定进行补栽补种和养护，宏海房地产公司为此停止支付剩余尾款39333元。现宏海房地产公司再行诉讼，要求吴多艮按照合同约定完成小区绿化工程，吴多艮应当继续履行，并按约定补栽石楠苗、履行养护义务。至于宏海房地产公司要求吴多艮补栽桂花树一颗，因桂花树虽顶部有死枝但树干及其他部位系存活的，故不予支持。吴多艮辩称石楠苗没有补栽是因为挖下水道的时候挖掉了，公司如要补栽应当另行给付相关款项，因其在2018年的诉讼中已明确承认未补栽石楠苗，对其主张未能提供证据证实，故该抗辩意见缺乏相应事实依据不予支持。宏海房地产公司放弃要求吴多艮赔偿损失3万元，是其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，不违背法律规定，本院予以认可。综上所述，宏海房地产公司要求吴多艮继续履行合同，按照合同约定完成小区绿化工程，对小区进行养护、补栽石楠苗，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吴多艮于判决生效后三十日内按合同约定对宏海房地产公司开发的桂香园项目小区绿化进行养护、补栽石楠苗（规格为H30cm三叉以上，36棵/平方米）。二、驳回宏海房地产公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，减半收取计275元，由吴多艮负担。二审中，吴多艮提交《结算协议书》一份，证明该《结算协议书》与宏海房地产公司在一审提交的版本内容不一致，因宏海房地产公司提交的版本没有按第七条约定盖章，没有生效；吴多艮提交《结算协议书》第四条后增加“石楠苗按现状死一棵补一棵”的约定，经宏海房地产公司盖章确认，协议签订时石楠苗是成活的，就不需要补种，是双方对《桂香园项目绿化协议书》第2条的初验确认。宏海房地产公司书面质证意见：本案有两个版本，分别是《绿化协议书》和《结算协议书》，吴多艮没有履行《绿化协议书》中的包栽包活，没有履行合同中的更换苗、木、草和养护，《绿化协议书》中种植密度和成活均没有达到要求，在《绿化协议书》第2条和第5条，《结算协议书》中的第五条和第七条均有约定。本院认证意见：《结算协议书》是对《绿化协议书》的补充，并通过（2018）皖0722民初8号生效判决的认定，吴多艮没有按照协议约定进行补栽补种和养护，故对吴多艮的证明目的不予采纳。本院对一审查明的事实予以认定。本案二审争议焦点：吴多艮的上诉请求是否应当支持。本院认为，吴多艮与宏海房地产公司签订的《桂香园项目绿化协议书》、《结算协议书》均系双方真实意思表示，合法有效，双方应当依约履行。（2018）皖0722民初8号生效判决中已认定吴多艮未履行协议约定的补栽补种和养护义务的事实，现宏海房地产公司诉求吴多艮履行桂香园项目小区绿化进行养护、补栽石楠苗（规格为H30cm三叉以上，36棵/平方米）并无不当。吴多艮称在（2018）皖0722民初8号生效判决之后，履行了桂香园项目小区绿化养护、补栽义务，但未能提供充分证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。吴多艮的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人吴多艮负担。本判决为终审判决。审判长 赵 萍审判员 钱韦玮审判员 陈锦松二〇二〇年十一月十日法官助理吴先霞书记员杨子瑶附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；