辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8450号上诉人（原审原告）：刘侠，男，1977年10月12日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：马志宇，辽宁胤阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁金信人才派遣有限公司，住所地沈阳市和平区南京北街**（3-54）。法定代表人：张桂英，该公司经理。委托诉讼代理人：刘佳，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：沈阳广播电视台，住，住所地沈阳市和平区青年大街**/div>法定代表人：马丽，该台台长。委托诉讼代理人：边乌兰，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人刘侠与被上诉人辽宁金信人才派遣有限公司和沈阳广播电视台劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初4429号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘侠上诉请求：撤销一审判决，将本案依法改判支持上诉人请求继续履行劳动合同及支付2019年10月（半月）工资的诉请，案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同不违法是错误的。被上诉人从没有因所谓旷工对上诉人进行过处罚或警告，也没有扣减过上诉人工资。一审庭审中提交的所谓工会审议通过的文件是被上诉人事后补的，被上诉人解除与上诉人的劳动合同不合法。上诉人因生病等事情向被上诉人有关人员请假，并不是上诉人旷工；2、2019年10月1日至14日，上诉人一直在单位上班，但因被上诉人不提供10月的考勤记录，一审法院未支持上诉人请求支付2019年10月上半月工资是错误的。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。辽宁金信人才派遣有限公司和沈阳广播电视台共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。原告刘侠向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告辽宁金信人才派遣公司及沈阳广播电视台继续履行与原告的劳动合同；2.判令被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金2823元/月×2个月×2倍=11292元；3.判令被告支付应发未发的2019年9月、10月工资5646元;4.判令被告支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金2823元;5.判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告撤回第2、4项诉讼请求，变更第3项诉讼请求为判令被告支付应发未发的2019年9月、10月工资5515.5元（9月3677元，10月1838.5元），并明确其诉讼请求向被告辽宁金信人才派遣公司主张。一审法院认定事实如下：2018年5月1日，辽宁金信人才派遣有限公司与原告刘侠签订劳动合同书一份，合同期限自2018年5月1日至2021年4月30日，约定将原告派遣至沈阳广播电视台担任保卫处监控岗位工作，执行标准工时工作制。原告自述实际是上24小时，休72小时。2019年10月15日，二被告向原告出具解除劳动合同通知书，因原告无故旷工严重违反人事管理规定和相关规定制度，与原告解除劳动合同，原告已签收。原告的考勤记录显示，原告上24小时休72小时，但2019年5月14日08:02至2019年5月21日07:32、2019年7月21日08:02至2019年8月1日07:44、2019年8月9日07:31至2019年8月13日07:31、2019年8月30日08:03至2019年9月6日10:01、2019年9月26日06:53至2019年9月30日07:30期间均无考勤记录，原告的考勤记录截止至2019年9月30日。辽宁金信人才派遣有限公司当庭提交了《员工人事管理规定》，证明第六章第二款第三项规定无故旷工全年累计达三天被告有权对劳动者进行辞退处理，不支付任何经济补偿金及赔偿金，原告已知晓单位管理规定内容，并承诺遵守规定，且签字予以确认。原告对真实性提出异议，质证称员工管理制度没有单位公章，也没有骑缝印，签字与本人字迹相似，具体是否为本人签字记不清楚了，但拒绝就签字申请笔迹鉴定。辽宁金信人才派遣有限公司当庭提交《关于解除与刘侠劳动合同的通知函》及复函，证明公司已经履行合法解除程序。原告对真实性提出异议，质证称在劳动仲裁及第一次庭审时被告没有提供该证据，据原告所知，被告辽宁金信人才派遣有限公司根本没有工会组织，认为公章不像是真的，无法辨别真伪。经审查，改组证据为将拟解除劳动合同事宜通知工会的通知函及工会同意解除的复函，加盖有公司及工会印鉴，经该院询问，原告不申请对公章进行鉴定。原告每月工资于次月发放，2019年1月至2019年8月应发工资数分别为3706元、3686元、3270元、4485元、4113元、3677元、3657元、3677元。二被告提出原告2019年9月应发工资1007.21元（基本工资1300元/月，日工资61.90元，9月基本工资742.80元，绩效工资264.41元）扣除五险一金个人部分1007.21元后实发工资数额0元。原告曾以二被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.请求被申请人辽宁金信人才派遣有限公司及沈阳广播电视台继续履行与申请人的劳动合同；2.请求被申请人支付申请人应发未发的2019年9、10月份工资6945元。被告辽宁金信人才派遣有限公司作为反申请人，请求事项为：请求追偿反申请人垫付的五险一金2300.83元。该委于2020年3月2日作出沈和劳人仲字[2019]480号仲裁裁决书，驳回申请人刘侠的全部仲裁请求，驳回第一被申请人辽宁金信人才派遣有限公司的全部仲裁请求。原告不服，诉讼至一审法院。一审法院认为，关于原告主张的继续履行劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。本案中，原告提出其工作系上24小时，休72小时，与原、被告提交的考勤记录相符，该院予以采信。根据该考勤记录，2019年5月至2019年9月期间原告存在5次以上旷工行为。被告辽宁金信人才派遣有限公司提交的《员工人事管理规定》中规定无故旷工全年累计达三天被告有权对劳动者进行辞退处理，不支付任何经济补偿金及赔偿金，亦有原告已阅读并承诺遵守规定的签字确认。虽然原告提出员工管理制度没有单位公章，也没有骑缝印等，记不清是否为本人签字，同时提出工会通知函公章真伪不明，但原告拒绝对本人签字及公章真伪申请鉴定。按时到岗工作、不得无故旷工系劳动者理应知晓的最为基本的劳动纪律。在此情形下，被告以原告严重违反规章制度为由解除与原告的劳动关系，合法有效。故对原告主张的继续履行劳动合同，该院不予支持。关于原告主张的2019年9月、10月工资。用人单位应按时、足额向劳动者支付劳动报酬。二被告作为用人单位和用工单位,掌管用工信息,应就原告的工资标准及构成承担举证责任,但被告辽宁金信人才派遣有限公司陈述的原告工资数额低于沈阳市最低工资标准，且与原告之前的月工资数额不符，该院不予采信。原告主张的2019年9月应发工资3677元不低于其2019年1月至2019年8月平均应发工资数额，该院予以认可，故被告应支付原告2019年9月工资2669.79元（3677元-1007.21元）。关于2019年10月工资，原、被告提交的考勤记录均无2019年10月的相关记录，原告未能提供证据证明其2019年10月到岗工作，被告对此亦不予认可，故该院对原告主张的2019年10月工资不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：“一、被告辽宁金信人才派遣公司于本判决生效后10日内一次性给付原告刘侠2019年9月工资2669.79元；二、驳回原告刘侠的其他诉讼请求；三、驳回辽宁金信人才派遣有限公司的全部仲裁请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告辽宁金信人才派遣有限公司负担。”二审中，当事人未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人辽宁金信人才派遣有限公司解除与上诉人的劳动关系是否为违法解除，应否向上诉人支付违法解除赔偿金。《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。辽宁金信人才派遣有限公司提交了《员工人事管理规定》。上诉人对其在《员工人事管理规定》上的签字表示记不清了，且不申请鉴定，本院对该证据予以采信。故本院认定上诉人已经知悉该规定，并表示遵守，该规定对上诉人具有约束力。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人主张其不存在旷工行为，已经向被上诉人相关人员请病假。依据该法律规定，上诉人应对此承担举证责任。但上诉人在法院庭审中没有提交任何医院诊断证明其因病需要在家休息，上诉人亦没有提交其向有关人员申请病假的证据，故一审法院认定上诉人存在旷工行为并无不当。被上诉人依据《员工人事管理规定》的规定解除与上诉人的劳动合同，并征得工会的同意，该解除行为系合法解除。上诉人主张被上诉人辽宁金信人才派遣有限公司解除劳动关系为违法解除，应向其给付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人辽宁金信人才派遣有限公司应向其支付2019年10月上半月工资问题。本院认为，如前所述，上诉人应对其2019年10月1-14日上班的主张承担举证责任。被上诉人辽宁金信人才派遣有限公司提交的考勤记录显示上诉人考勤时间截止至2019年9月30日，上诉人亦没有提交证据证明其10月1日以后上班，故上诉人应对此承担不利后果，一审法院判决驳回上诉人该项诉讼请求是妥当的，本院对上诉人的该项上诉请求亦不予以支持。综上所述，刘侠的上诉请求不能成立，应予驳回，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘侠负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二〇年十一月十九日法官助理杨多多书记员石双