黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑06刑终258号抗诉机关暨附带民事公益诉讼人大庆高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（一审被告人）任天龙，男，1983年11月10日出生，汉族，初中文化，无职业，住大庆高新技术产业开发区（户籍所在地：黑龙江省青冈县）。2012年3月21日因犯强奸罪被大庆市龙凤区人民法院判处有期徒刑五年，2015年11月13日刑满释放。因本案于2019年11月22日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于大庆市第二看守所。辩护人俞朝晖，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。一审被告人毕秀丽，女，1997年9月7日出生，汉族，初中文化，无职业，住大庆高新技术产业开发区（户籍所在地：河北省涞水县）。因本案于2019年11月22日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于大庆市第二看守所。大庆高新技术产业开发区人民法院审理大庆高新技术产业开发区人民检察院指控一审被告人任天龙、毕秀丽犯生产、销售假药罪一案，于2020年6月28日作出（2020）黑0691刑初64号刑事判决。判后，原公诉机关大庆高新技术产业开发区人民检察院提起抗诉，一审被告人任天龙提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大庆市人民检察院指派检察员周伟出庭支持抗诉，上诉人任天龙及辩护人俞朝晖、一审被告人毕秀丽到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2019年7月下旬，被告人任天龙在大庆高新技术产业开发区向外销售假药，其中2019年9月被告人毕秀丽伙同被告人任天龙向山东临沂销售假药一次。2019年10月中旬，任天龙伙同毕秀丽在大庆高新技术产业开发区绿地国际城E25-2-501室的房间内，通过网络购买药品包装及“假药板”等制假材料，用非药品充当药品，制作假“恩必普”“立普妥”等假药，并通过网络将上述假药销售至黑龙江、天津、内蒙古等十余个省市自治区。经核实已查明任天龙生产、销售假药销售金额为人民币（以下币种同）195578元，其中毕秀丽参与生产、销售金额为96763元，二人尚未销售已制成假药“立普妥”56盒，价值2395.12元。所得赃款被任天龙、毕秀丽二人偿还债务及消费。综上，任天龙犯罪金额为197973.12元；毕秀丽的犯罪金额为99158.12元。经大庆市市场监督管理局认定，任天龙与毕秀丽生产、销售的“波利维”“立普妥”“恩必普”三种药品均为假药。被告人任天龙、毕秀丽于2019年11月21日在大庆市萨尔图区中三路77号花海烤肉店内被公安机关抓获。毕秀丽、任天龙于2020年5月11日、18日在公诉机关签署认罪认罚具结书。另查明，2020年4月14日，附带民事公益诉讼人大庆高新技术产业开发区人民检察院在《正义网》进行公告，督促有权提起诉讼的机关或者有关组织提起民事公益诉讼，但至今无任何有权机关或者社会组织提起诉讼。一审判决认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的物证热熔枪、打码机、假药板、药盒、立普妥（照片），书证户籍证明、抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单、德邦物流发货明细、快递单据照片、微信聊天截图、罪犯档案资料、说明书、防伪商标、履行公告手续的证明，证人郭某、任某1、任某2、薛某、楚立霞、刘某1、速煜军、徐某、李某1、李某2、王某、贾某、张某、刘某2等人的证言，被告人任天龙、毕秀丽的供述，鉴定意见，现场指认笔录及现场照片、现场勘验笔录等证据证实。一审法院认为，被告人任天龙、毕秀丽为获取非法利益,生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。本案部分犯罪系共同犯罪。任天龙、毕秀丽归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，认罪认罚，可从轻处罚。任天龙系累犯，应从重处罚。任天龙、毕秀丽生产、销售假药的行为侵害了众多不特定的消费者的合法权益和公共利益，附带民事公益诉讼人大庆高新技术产业开发区人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼请求予以支持。任天龙销售假药实际获得赃款共计139084元，依法需承担实际获得赃款的三倍惩罚性赔偿金，即417252元，毕秀丽连带承担惩罚性赔偿金204279元，并向社会公开赔礼道歉。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款、《中华人民共和国药品管理法》第四十一条、第五十一条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条、第五十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，认定被告人任天龙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三十二万元；被告人毕秀丽犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。扣押的涉案假药、手机、电脑、银行卡及生产假药用具予以没收，由扣押机关依法处理。责令被告人任天龙于本判决生效后十日内支付惩罚性赔偿金人民币417252元；被告人毕秀丽连带承担惩罚性赔偿金人民币204279元。判令被告人任天龙、毕秀丽自本判决发生法律效力之日起三十日内，在国家级媒体上公开赔礼道歉。抗诉机关的抗诉理由：上诉人任天龙在案件事实、证据无变化的情况下，提出上诉，对认定的事实和量刑均提出异议，推翻原认罪认罚的内容，故对任天龙认罪认罚从宽处罚已无法律依据，请二审法院依法判处。上诉人任天龙的上诉理由：1.2019年10月份之前其没有生产、销售假药；在10月份以后销售过真药，故一审判决认定的犯罪数额不准确。2.部分假药被对方直接退回，不应认定销售已完成，此部分金额不应认定为犯罪数额，故一审判决事实不清，量刑过重。辩护人的辩护意见：任天龙仅对犯罪开始的时间及犯罪金额重复计算提出异议，不影响认罪认罚适用，故抗诉理由不成立。经审理查明，2019年7月下旬，上诉人任天龙在大庆高新技术产业开发区向外销售假药，同年9月，一审被告人毕秀丽伙同任天龙向山东临沂销售假药一次。2019年10月中旬，任天龙伙同毕秀丽在大庆高新技术产业开发区绿地国际城E25-2-501室的房间内，通过网络购买药品包装及假药板等制假材料，用非药品充当药品，制作“恩必普”“立普妥”等假药，并通过网络将上述假药销售至黑龙江。任天龙生产、销售假药金额为195578元，其中毕秀丽参与生产、销售金额为96763元，二人尚未销售已制成“立普妥”56盒，价值2395.12元。综上，任天龙销售金额为197973.12元，毕秀丽的销售金额为99158.12元。所得赃款被任天龙、毕秀丽二人偿还债务及消费。经大庆市市场监督管理局认定，任天龙与毕秀丽生产、销售的“波利维”“立普妥”“恩必普”三种药品均为假药。上诉人任天龙、一审被告人毕秀丽于2019年11月21日在大庆市萨尔图区中三路77号花海烤肉店内被公安机关抓获。上诉人任天龙、一审被告人毕秀丽于2020年5月11日、18日在公诉机关签署认罪认罚具结书。检察机关对任天龙的量刑建议有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币三十二万元，对毕秀丽的量刑建议有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元。另查明，2020年4月14日，附带民事公益诉讼人大庆高新技术产业开发区人民检察院在《正义网》进行公告，督促有权提起诉讼的机关或者有关组织提起民事公益诉讼，但至今无任何有权机关或者社会组织提起诉讼。任天龙、毕秀丽生产、销售假药的行为侵害了众多不特定的消费者的合法权益和公共利益，附带民事公益诉讼人提起刑事附带民事公益诉讼请求予以支持。任天龙销售假药实际获得赃款共计139084元，依法需承担实际获得赃款的三倍惩罚性赔偿金，即417252元，毕秀丽连带承担惩罚性赔偿金204279元；任天龙、毕秀丽向社会公开赔礼道歉。上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：1.物证扣押的热熔枪、打码机、假药板、药盒、说明书、防伪商标、成盒“立普妥”等，证实任天龙、毕秀丽生产、销售假药的工具及假药板、药盒等物品。2.户籍材料，证实任天龙、毕秀丽犯罪时具备刑事责任能力。3.抓获经过、发破案经过，证实任天龙、毕秀丽被抓获归案及案件的破获情况。4.搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单，证实公安机关扣押任天龙、毕秀丽生产药品工具、假药板、药盒、说明书、防伪商标、手机、银行卡等物品。5.德邦物流发货明细、快递单据照片，证实2019年7月25日至2019年11月20日，任天龙、毕秀丽先后46次在德邦物流邮寄药品。6.任天龙与任某2手机微信聊天截图，证实2019年7月8日任天龙与其妹妹任某2对生产假药数量等聊天内容。7.现场搜查照片，证实任天龙、毕秀丽生产假药室内情况及扣押的药品盒子、假药板等物品。8.犯罪档案资料，证实任天龙于2012年3月21日被判处有期徒刑五年，2015年11月13日刑满释放。9.微信聊天截图，证实任天龙与其下线王某、徐某、李某1的销售假药、发货方式、货款支付截图等微信聊天内容。10.扣押笔录、扣押物品清单，证实公安机关扣押任天龙发给保定市雄县朱各庄王先生被拒收退回530盒“立普妥”，发往南阳市卧龙区绿都悦府陆明被拒收退回的210盒“立普妥”。11.大庆市市场监督管理局关于核实药品情况说明函，证实任天龙等人涉嫌生产、销售假药案中扣押的“波立维”“立普妥”“恩必普”，均不是的药盒上注明厂家生产，定性为按假药论处。12.证人郭某的证言：2019年9月我儿子任天龙领着女朋友毕秀丽从北京回到家中，后来我发现任天龙从外边拿回来一些药盒子，还说要向外销售假药，二人在我家阁楼上一起生产假药。13.证人任某1的证言：2019年9月我儿子任天龙领着女朋友毕秀丽从北京回到家中，11月左右我发现任天龙向外发药，听妻子说是任天龙在北京收的药。14.证人任某2的证言：我哥哥任天龙曾在北京，由于任天龙身边整药的人都被警察抓了，我劝任天龙赶紧回大庆。任天龙从上家进药，然后装箱往下家卖。15.证人薛某的证言：2019年7月开始自称是王昊的人，多次到我们快递点发快递。我知道的是46次。邮寄的都是药品，地点多数是天津，还有内蒙古的，一部分是收货人付款的，一部分是对方没付款退回来的，快递单据上都有详细记载。16.证人楚立霞的证言：2019年10月26日我在南一路一个卖车厂子附近，从任天龙手中花了1200元购买了12盒“波利维”和15盒“立普妥”。我将钱交给了任天龙同行的女子毕秀丽。17.证人刘某1的证言：2019年10月末我妻子楚立霞在南一路一个卖车的厂子附近，从别人手中购买了“波利维”“立普妥”两种药品，具体买了多少，花了多少钱我不知情。18.证人速煜军的证言：2019年9月21我从微信号为“woaini123woainihaha”（任天龙使用）的男子处购买了药品“立普妥”320盒，卖药的人用德邦物流给我邮寄的，包含运费的货款金额为19000元，接货的时我发现药品为假药，就没有付款退了这批药。19.证人徐某的证言：2019年9月1我从微信号为“woaini123woainihaha”（任天龙使用）的男子处购买了药品“波利维”50盒“恩必普”18盒，卖药的人用德邦物流给我邮寄的，物流代收货款4650元。接货的时候和真药对比，我发现邮寄来的“波利维”“恩必普”为制造工艺粗糙的假药，就退货了。20.证人李某1的证言：2019年5月我在网上看到微信号为“woaini123woainihaha”（任天龙使用）的人低价销售药品“立普妥”“波利维”，我在2019年9月1日花了320元钱买了“立普妥”样品后，发现是假药。因该男子卖药的价格低，我先后两次又花了10720元购买了415盒假“立普妥”。21.证人李某2的证言：2019年10月底，我在微信号为“woaini123woainihaha”（任天龙使用）的男子处花6350元购买100盒“波利维”，药品是通过德邦物流邮寄到的，取货的时候我发现是假药，直接拒收了货物，也未支付货款。22.证人王某的证言：我在一个医药群里看到微信号为“woaini123woainihaha”（任天龙使用）的人低价销售药品“立普妥”“波利维”“恩必普”。2019年10月16日我花了3810元钱买了18盒“恩必普”、32盒“波利维”。2019年10月22日药品邮寄到了，我发现是假药，已将购买的药品销毁。23.证人贾某的证言：2019年8月31日我在一个医药群里看到微信号为“woaini123woainihaha”（任天龙使用）的男子低价销售药品“立普妥”“波利维”“恩必普”，当日我花了5700元钱买了30小盒“恩必普”和一些“立普妥”。经过查询发现都是假药，将这批药品退回了卖家。24.证人张某的证言：2019年9月27日我在微信号为“woaini123woainihaha”（任天龙使用）的男子处花了9024元购买过120盒“波利维”，药品是通过德邦物流邮寄来的，货到付款。我验货后发现是假药，将这批药品退回卖家。25.证人刘某2的证言：2019年11月21日我给南阳市卧龙区绿都悦府的陆明送快递，陆明验货时给邮寄快递的人打电话说货物太假了，就让我直接退回了。我给陆明送过10多次货，每次都是货到付款，陆明直接给现金。26.被告人任天龙的供述：2019年5月份，房山区良乡罗凤久做假药，我看操作简单就学会了。2019年8月末我回到大庆，花700元、500元买了微信号“woaini123woainihaha”、昵称是“Λ○Λ”和微信号“send51888”、昵称是“OK”，分别带100个、30个医药微信群的微信号。2019年9月中旬至10月中旬，我通过在微信群打广告和看广告，联系假药的买家和卖家。2019年9月20多号，我在大庆肖力军处以每盒100元的价格购买27盒假的“恩必普”，付给他现金2700元，后以每盒120元的钱卖给湖南一个地方，挣了540元钱，对方将钱汇到我父亲任某1的农行卡里。2019年9月下旬，我以每盒10元的价格从昵称“A医保回收药”的人购买了200盒“立普妥”假药，通过ATM机将钱汇给他工商银行的卡里，后我将假药发到天津市静海区平安里小区的李东，李东嫌药做的太假给退回来了。后来我又找“A医保回收药”要了100盒“立普妥”假药都卖出去了。2019年10月中旬，我为了多挣钱开始生产假药。我从哈尔滨“乔大”处以每板5元的价格购进了大约2500个“立普妥”假药板，实际给了大约3000个。我以每板5元的价格从王利处购进500个“波立维”假药板。10月19日，我从医药群里的四个人处以每个6元钱的价格一共收了730多个“立普妥”真药盒，还通过电话和微信联系北京的“五姨姥”购买过真药盒。我在家里用热打码机对照药盒上的批号往药板上打印生产日期和批号，让毕秀丽将打完批号的药板装进药盒，我俩再将假药通过德邦物流卖出去。快递员收到买主的货款后，扣除物流费和代收付款手续费后，将钱打到我以我父亲的名义办理的农行卡或建行卡里，卡号我记不清了。我在“乔大”那里买过两次假药，到哈尔滨市呼兰区的江亭华府小区门口见面取药。第一次是2019年10月下旬，我以每盒30元的价格购买了120盒“恩必普”假药，2019年10月26日下午，以每盒40元的价格卖给大庆微信昵称“风轻云淡”的40多岁的妇女12盒，剩下的108盒以每盒40元的价格通过德邦物流卖给天津市静海区宏发饲料厂南100米，微信昵称是“莱金财”的人（和天津市静海区平安里小区李东是同一个人）；第二次是2019年11月初，我以每盒30元价格购买了54盒“恩必普”假药，又以每盒40元的价格全部卖给天津市静海区平安里小区的李东。两次对方都是将钱汇到我父亲任某1的农行卡里。2019年10月31日，河南新乡市获嘉县10号微信昵称是“白头到老150××××****”的人从我手中购买了50盒“波立维”假药，每盒30元购进70元卖出。2019年9月份，山东临沂微信昵称“成就”的人从我手中购买过5盒假“立普妥”，每盒11元购进15元卖出。2019年9月份，吉林长春德惠市微信昵称“丢丢”的人从我手中购买假药“波立维”“立普妥”各20盒，“波立维”每盒30元购进40元卖出、“立普妥”每盒10元购进16元卖出。2019年11月19日，内蒙古通辽市科尔沁区微信昵称“石头”的妇女从我手中购买假药“恩必普”37盒，每盒50元购进80元卖出。2019年10月中旬，我卖给安徽毫州蒙城县绿洲雅苑19栋506的王某3000余元的假药，什么药记不住了。2019年10月末，河北邢台南宫市叫杨某的人从我手中购买假药18盒“恩必普”，每盒35元购进125元卖出。这些药中的“立普妥”是我从微信号“zangkai230”、昵称“A医保回收药”的人手中购买的，“波立维”是在网上从北京石景山的人手中买的，“恩必普”是在网上从河南人手中购买的。27.被告人毕秀丽的供述：2019年7月份，我和任天龙从北京回大庆他爸妈家，在8月中旬我看见任天龙收快递，任天龙告诉我是药，真药假药我不清楚，直接又通过快递发走了，后来又发了5次左右。10月中旬任天龙通过咸鱼网联系购买制造假药打码的机器，后我和任天龙就去哈市呼兰找一个大哥购买假药板，又从北京王利处购买的医保回收的真药盒，回家后在阁楼加工生产，把医保回收真药盒上的生产日期和批号，用打码机器打在假药板上，假药板打完后装回真药盒里面，假药板上的生产日期和批号与真药盒上的生产日期和批号一致，再用打码机器加热封口，后把假药装箱通过德邦和顺丰物流向全国发货。药是“立普妥”“波立维”，药盒是真的，里面药是假的。对方是任天龙微信里的客户。我和任天龙只生产加工“立普妥”、“波立维”这两种药，大概一万盒左右。买药的人是任天龙通过微信联系的，有大庆、北京、天津、河南、辽宁大连、内蒙古通辽、山东临沂，还有些地方我记不清了。我们在哈尔滨买的药板跟正常的“立普妥”和“波立维”药板都是一样的，只不过药板上没有生产日期和批号。卖给我们药板的人说药板里装的是稀释过的药，也有少量的立普妥和波立维的成分，但没话说具体是什么药。药板里装的药，和真药的形状、大小都是一样的。卖假药挣的钱我还了自己的6个网贷，每个月还17000元左右，还了5个月，共计85000元钱，剩下的钱吃饭、买东西消费了。28.大庆市食品药品检验检测中心检验报告，证实公安机关送检的“阿托伐他汀钙片”与真实对照品对比不一致。29.大庆市价格认证中心价格认定结论书，证实公安机关扣押的56盒“立普妥”价值2395.12元。30.辨认笔录，证实薛某辨认出多次在其德邦物流邮寄药品的王昊。任天龙辨认卖给其假药板的王利；辨认出在其手中购买假药的楚立霞；辨认出卖给其药盒的周春华。本院认为，上诉人任天龙、一审被告人毕秀丽违反国家药品管理法规，生产、销售假药，行为均已构成生产、销售假药罪。本案部分犯罪系共同犯罪。毕秀丽系认罪认罚，可从轻处罚。任天龙、毕秀丽系坦白，可从轻处罚；任天龙系累犯，应从重处罚。关于抗诉机关提出任天龙在案件事实、证据无变化的情况下，提出上诉，对认定的事实和量刑均提出异议，推翻原认罪认罚的内容，故对任天龙认罪认罚从宽处罚已无法律依据，请二审法院依法判处的抗诉意见。经查，任天龙在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，认可指控事实和量刑建议。一审判决根据其犯罪事实，并采纳认罪认罚具结书中的量刑建议对任天龙判处刑罚，量刑适当。而任天龙又以一审判决事实不清、量刑过重为由提出上诉，否认了认罪认罚具结书的内容，导致该认罪认罚从轻处罚的必备要件缺失。对此抗诉意见予以采纳。关于上诉人任天龙提出2019年10月份之前其没有生产、销售假药；在10月份以后销售过真药，一审判决认定的犯罪数额不准确的上诉理由。经查，微信聊天截图证实2019年7月8日任天龙与其妹妹任某2讲述当天生产假药“立普妥”的情况；书证德邦物流发货明细、快递单据照片，证人薛某、徐某、李某1、贾某等人的证言等证据，证实2019年7月初任天龙已经生产假药，7月下旬通过微信“医药群”等途径销售假药，并通过德邦物流向客户销售假药的事实。对此上诉理由不予采纳。关于上诉人任天龙有部分假药被对方直接退回，不应认定销售已完成，此部分金额不应认定为犯罪数额的上诉理由。经查，任天龙生产并销售假药，售出后被退回的部分假药的价值亦应计入其犯罪数额中，对此上诉理由不予采纳。关于辩护人提出任天龙只对犯罪开始的时间及犯罪金额的重复计算提出异议，不影响认罪认罚的适用，抗诉理由不成立的辩护意见。经查，任天龙否认部分犯罪事实，不认可认罪认罚具结书所载建议刑罚，故已不符合适用认罪认罚从宽制度的条件。对此辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持大庆高新技术开发区人民法院（2020）黑0691刑初64号刑事判决第一项中对一审被告人任秀丽的定罪量刑部分，第二项、第三项、第四项。二、撤销大庆高新技术开发区人民法院（2020）黑0691刑初64号刑事判决第一项中对上诉人任天龙的定罪量刑部分。三、上诉人任天龙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2022年9月21日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 于 涛审判员 陈 浩审判员 王卫星二〇二〇年十一月四日法官助理刘建兴书记员李楠楠