河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫07刑终272号原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。上诉人（原审被告人）方木波，男，1991年3月8日出生，汉族，小学文化，无业，住广东省揭阳市惠来县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月17日被新乡市公安局向阳分局刑事拘留，同年4月23日转逮捕。辩护人王晓翔，河南联盟律师事务所律师。原审被告人方某1。新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人方木波、方某1犯诈骗罪一案，于2020年5月29日作出（2020）豫0702刑初209号刑事判决。宣判后，原审被告人方木波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员牛卫东、王**出庭履行职务，上诉人方木波及其辩护人王晓翔、原审被告人方某1到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2020年1月以来被告人方木波为实施诈骗，通过微信群，联系陈某（另案处理）、麻某（另案处理）等人以每人5-20元不等的价格让他们为自己拉微信好友。通过被告人方某1、方某2（另案处理）等人，以诈骗金额20％的提成让他们为自己提供微信收款码。被告人方木波将陈某1、麻某等人从抖音上拉的人加为微信好友，并在微信朋友圈中发布自己失恋想要报复女友的信息，以转账将十倍返还为由，让被害人向被告人方某1等人提供的二维码转款，骗取被害人李某现金904997.27元，共计作案1022起。其中被告人方某1非法获利6万元。2020年3月12日，被告人方某1到广东省惠来县公安局东隆派出所投案自首，并提供重要线索协助公安机关抓获主犯方木波。案发后退回赃款3万元。上述事实，有经过一审开庭质证的户籍证明、违法犯罪查询记录、到案经过、新乡市公安局向阳分局扣押决定书、扣押清单、新乡市公安局向阳分局发还清单、现场照片、扣押物品照片、扣押1号手机相册中的图片、扣押2号手机中的聊天记录、扣押18部手机中“歪一点”APP的截图、扣押15号手机中的聊天记录、资金图、结构图、提供的二维码人员的支付宝、微信转账记录、被害人的支付宝、微信信息及被骗金额、视频光盘、辨认笔录、微信聊天截图、微信聊天记录、转账记录、报案材料、微信转账截图、微信聊天记录等书证；证人陈某2、卓某、杜某等证言；被害人陈述；被告人方某1、方木波的供述等证据予以证实。根据以上事实和证据，新乡市红旗区人民法院判决：1、被告人方木波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；2、被告人方某1诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；3、本案由新乡市公安局向阳分局扣押的被告人方木波现金15400元、被告人方某130000元依法返还被害人，不足部分，继续予以追缴，返还被害人。4、新乡市公安局向阳分局扣押的被告人方木波持有的手机18部、108张手机卡、联想笔记本电脑1台系作案工具，依法予以没收，上缴国库。上诉人方木波上诉及辩护人辩称，1、方木波仅用微信语音聊天的方式与被害人联系，其他金额是同一群内的名叫“亿万”的人所骗，其仅抽取2%的提成，且方某1的非法获利为6万元，而方某1的获利金额应当是诈骗金额的20%，方木波诈骗金额为30余万，一审认定诈骗数额错误；2、方木波并未组织麻某等人为其引粉，亦未让方某1为其找二维码，其亦不认识每个证人、受害人，不应认定为主犯；3、方木波到案后能如实供述自己的犯罪事实，应认定为坦白；4、方木波存在检举揭发他人犯罪事实的行为，可构成立功。综上，请求二审从轻处罚。新乡市人民检察院检察员二审出庭意见为，一审认定上诉人方木波的犯罪数额为904997.27元，根据二审证据显示，犯罪数额应为977299元，但根据有利于被告人原则，故同意以一审认定数额为准；关于方木波辩解“亿万”的情况，二审期间未查证属实；方木波通过网络手段实施诈骗，不认识被害人与证人不影响犯罪成立，原审被告人方某1在犯前罪时系未成年，一审认定为累犯系法律适用错误，二审应予以纠正。本案事实清楚，证据确实充分,一审程序合法，方木波的上诉理由不能成立，依法应维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审基本一致，且本案证据均经一审法院开庭质证，查明属实，经本院审核，予以确认。在本院审理过程中，新乡市人民检察院提交了以下证据：1.证人方某2证言证实，其只为方某1提供二维码收钱，收的钱通过方某3、方某4、方某5三人的支付宝转账，方某4的储蓄银行卡取现的方式给方某1，收钱汇总后再转给方某1，具体数额以取现及转账记录为准，经过核对，取现金额为184700元，转账金额为792599元。方某1给其好处费是收款金额的15%。2.方某4名下的中国邮政储蓄银行卡号62×××32的交易流水记录证实，方某4共取现金184700元。3.方某4、方某3、方某5向方某1的支付宝转账记录证实，该三人通过支付宝共转账给方某1792599元。4.方某1向方木波的支付宝转账记录证实，方某1通过支付宝向方木波共转账716994元。以上证据经一、二审当庭举证、质证，证据来源合法，且客观真实，本院予以确认。二审另查明，方某2收取骗款，扣除15%的提成后，将所收骗款通过方某4、方某3、方某5的支付宝转账或通过方某4的银行卡取现后以现金的方式给原审被告人方某1，共计977299元，方某1扣除5%的提成后交予方木波。针对上诉人方木波的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：关于上诉人方木波及其辩护人所提“方木波仅用微信语音聊天的方式与被害人联系，其他金额是同一群内的名叫“亿万”的人所骗，其仅抽取2%的提成，且方某1的非法获利为6万元，而方某1的获利金额应当是诈骗金额的20%，方木波诈骗金额为30余万，一审认定诈骗数额错误”之意见。经查，本案证据证实方木波通过微信与被害人联系实施诈骗，除了方木波本人的供述，诈骗所得有一部分为“亿万”所骗未查证属实，且该辩解不影响本案诈骗总数额的认定；本案诈骗钱款被方某2扣除15%提成，方某1扣除5%的提成，其非法获利金额并非是诈骗金额的20%，而是诈骗金额的5%，由此计算出的诈骗金额远高于原判认定诈骗数额。根据全案综合证据证实，方木波与方某1的诈骗金额应是977299元，但鉴于原公诉机关指控及原判认定的诈骗数额为904997.27元，根据上诉不加刑原则，以原判认定数额为准，故该意见不能成立，本院不予采纳，新乡市人民检察院检察员出庭意见成立，本院予以支持。关于上诉人方木波及其辩护人所称“方木波并未组织麻某等人为其引粉，亦未让方某1为其找二维码，其亦不认识每个证人、受害人，不应认定为主犯”之意见。经查，证人麻某、陈某1等人证言，方木波、方某1在公安机关的供述均能证实方木波让麻某等人引粉，让方某1为其找二维码的事实，方木波在犯罪过程中其主要作用，系主犯，其辩称不认识每个证人、被害人亦不影响诈骗事实的成立，故该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人方木波及其辩护人所提“方木波到案后能如实供述自己的犯罪事实，应认定为坦白”之意见。经查，方木波在一审判决前供述其仅诈骗6000余元，与查明事实不符，依法不构成坦白，故该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人方木波及其辩护人所提“方木波存在检举揭发他人犯罪事实的行为，可构成立功”之意见。经查，方木波在二审期间辩称本案有名叫“亿万”的人实施了一部分诈骗行为，但未查证属实，故该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人方木波、原审被告人方某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人方某1在实施前科的犯罪时未满十八周岁，依法不构成累犯，原判认定其系累犯错误，依法予以纠正，新乡市人民检察院检察员的出庭意见均成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 铭审判员 蔡永广审判员 王 丽二〇二〇年十一月三日书记员 孙丽莹