湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8470号上诉人（原审被告）：湖北振中建筑工程有限公司，住所地武汉市武昌区中北路**办公楼。法定代表人：彭智，董事长。委托诉讼代理人：刘小军，湖北谦牧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉鑫恒利门窗有限公司，住所地，住所地武汉市新洲区阳逻街高潮村深港国际小区iv>法定代表人：王道清，总经理。委托诉讼代理人：杜辉，湖北佑君律师事务所律师。上诉人湖北振中建筑工程有限公司（以下简称振中公司）因与被上诉人武汉鑫恒利门窗有限公司（以下简称鑫恒利公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初3695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。振中公司上诉请求：1、改判振中公司对鑫恒利公司不承担偿还借款本金20万元。2、改判振中公司对鑫恒利公司不承担支付利息（利息以本金10万元为基数自2016年3月24日起按照年利率24%标准计算至付清之日止;以本金5万元为基数自2016年3月26日起按照年利率24%标准计算至付清之日止；以本金5万元为基数自2016年3月28日起按照年利率24%标准计算至付清之日止；）3、鑫恒利公司承担一审案件受理费用、保全费和鉴定费9130元、以及二审上诉费用。事实和理由：一审法院作出的（2019）鄂0117民初第3695号《民事判决书》认定事实和适用法律错误，应依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项予以改判。1、振中公司没有向鑫恒利公司借过款，也没有签订过借款协议，鑫恒利公司及其法定代表人王道清也没有向振中公司账户转账过20万元出借款项。2、一审法院关于《工作联系回复函》的事实认定错误，进而错误判决振中公司承担20万元还款责任。第一，《工作联系回复函》中加盖的振中公司印章经鉴定是虚假的，彭智（振中公司法定代表人）不可能在虚假印章情况下去签字，违反常理，即关于彭智的个人签字不可能是真实的，此鉴定问题振中公司当庭已经提出了异议，并要求重新鉴定，一审法院置之不理。第二，《工作联系回复函》中没有明确向门窗厂借款20万元事实，此问题振中公司当庭已经提出了异议一审法院也置之不理。3、一审法院关于20万元本金金额事实认定错误。第一，有银行交易流水的借款分三笔，王道清个人账户转入曾建春个人账户，2016年3月21日4万元、3月26日5万元、3月28日5万元，一审法院没有查明王道清和曾建春双方在此时间之前有没有其他经济往来，没有排除14万元款项是双方其他项目往来或者民间借贷往来可能。第二，没有银行交易流水的借款有一笔，是范某一个人孤立作证的6万元（孤证），庭审中王道清也无法说明6万元的来源，结合（1）王、范二人都工作生活在阳逻；（2）王、范二人在之前与振中公司工程案件、民间借贷案件中的相互作证事实；（3）本案开庭时王道清当庭打电话要范某10分钟到庭的事实，该6万元借款事实不存在，是虚假的。第三，因为曾建春没有到庭，即使存在曾建春向王道清个人借款14万元的事实，一审法院也没有查明曾建春是否已经偿还王道清14万元事实。4、一审法院在事实和证据方面明显偏袒鑫恒利公司。第一，该民间借贷案件鑫恒利公司之前已经起诉过（起诉本金金额是63万元），在本案承办人潘法官的提示下（两次民间借贷案件审理法官都是同一个人），更换了代理律师，增加了《工作联系回复函》证据，撤诉后再次起诉的。第二，曾建春是振中公司卓尔项目的项目经理，开庭时振中公司举证《卓尔项目工地印章使用规范》，一审法院也把此证据作为鉴定检材提交给鉴定机构，但是在一审判决书中关于此事实却避而不谈。第三，对经鉴定后《工作联系回复函》振中公司印章虚假事实、彭智不可能在虚假印章情况下去签字的违反常理事实、以及振中公司要求重新鉴定等事实一概置之不理。综上，振中公司认为一审判决书对上述基本事实认定错误。鑫恒利公司辩称：1、振中公司称其并非是实际借款人，借款款项也没有进入其公司账户为由否认债务，系违背事实的，客观情况是：振中公司因承建新洲区“阳逻卓尔陆港中心”施工项目导致资金短缺，其项目负责人同时也系振中公司副总经理曾建春，为推进工程建设，在工程发包方武汉卓尔陆港中心投资有限公司的参与下，与鑫恒利公司共同签订了三方的借款协议，该借款协议中，明确约定了借款款项必须用于该工程建设使用，不得挪作他用，并且该款项按照振中公司项目负责人的要求下，汇至其私人账户，振中公司也于2016年7月12日在其给案外人卓尔公司的《工作联系回复函》即催讨工程款项的函件中，明确自认了以下两点事实：第一，曾建春系振中公司在该项目的现场负责人；第二，振中公司向鑫恒利公司借款20万用于了买砖及开工。该组证据，振中公司在原审中认为其签名及盖章均为伪造，向一审法院申请了笔迹及印章鉴定，鉴定结果为系振中公司法人签名属实，鉴定结果回来后，振中公司在对该组证据进行开庭质证中，再次认为其鉴定结果不真实，但并未当庭申请重新鉴定，而在上诉状中自称其当庭申请了重新鉴定，系虚假表述。2、振中公司称一审法院认定借款本金中未考虑鑫恒利公司与案外人曾建春是否存在其他经济往来，同时认为认定6万元现金交付系孤证，该说法不成立。依据民事诉讼规则的规定，当事人反驳对方诉讼请求的事实，其举证责任在于反驳方，同时因客观原因无法自行收集调取的证据也可依法申请法院进行调查。振中公司在原审中，对该6万元的现金交付既未自行提交证据反驳也未申请法院调取相关证据予以反驳，其举证不能所导致承担的不利后果不能归责认为一审法院未查明事实，相反，鑫恒利公司在一审法院审理过程中，为证实诉讼请求，列举出了诸多有力证据，完全足以证实本案借款事实发生的真实性。3、振中公司称一审法院偏袒鑫恒利公司，本案之外仍有另外案件，鉴定过程中有一项证据不应作为鉴定检材，其说法存在严重错误。首先，原审法院在审理本案中，对债务发生的事实背景、借款的书面协议、借款的资金用途走向、借款的协议及其他证据的真实性进行了充分、必要的审查，并且为保证案件公正审理，对任何振中公司存在异议的证据，需要委托第三方机构进行鉴定的均依法依规进行委托。其次，对印章及笔迹鉴定的鉴定过程中，鉴定检材的选择应当是按照鉴定规范，提交与本案有关的材料，由鉴定机构依法进行公正的鉴定，振中公司既然自行向原审法院提交了盖有印章的书面材料，其又认为鑫恒利公司所提交的证据上的印章是虚假的，在鉴定时又认为不应当将其自行提交的书面材料作为检材，这是前后矛盾。综上，振中公司的上诉请求所依据的各项事实与理由均是违背客观事实及证据的，其上诉请求均不成立。鑫恒利公司向一审法院起诉请求：1、判令振中公司偿还借款本金230,000元及利息165,924元（利息以230,000元本金为基数，按照月息2分自2016年3月24日暂计算至2019年9月2日为止，后期利息计算至付清之日止）；2、本案保函费2,000元、保全费2,490元及诉讼费由振中公司承担。一审法院认定事实：2016年3月23日，振中公司因承建新洲区“阳逻卓尔陆港中心”工程项目缺乏资金，向鑫恒利公司借款200,000元。同日案外人工程发包方武汉卓尔陆港中心投资有限公司（业主）与鑫恒利公司（乙方）、振中公司（甲方）签订了一份协议书，内容为：为了加快卓尔陆港中心A区配送中心门窗、外装修等施工进度，因甲方资金问题，现向乙方（门窗施工单位）借资金人民币贰拾万元整（月息为5分），其所借必须用于本工程，不得挪至他用，由业主监督。经三方协商，达如下协议：1、甲方拿到乙方借出资金人民币贰拾万元，甲方在3天内施工所需要砖到场，并且组织施工人员进场。否则视甲方退出本工程。后果甲方自行负责。2、在甲方施工到外墙砖工程量面积的60%-65%时，甲方可以申请工程进度款时，乙方可以拿着甲方给的支付委托直接从业主手中直接拿走本金利息及年前壹拾万元工程款共计叁拾叁万元（暂时按两个月计算）。3、业主帮忙协调总包方配合费用上问题及落实工程进度款及时支付，确保工程顺利进行。协议签订后，振中公司工程现场负责人曾建春，向鑫恒利公司出具了一份借条，内容为：今向鑫恒利公司借人民币330,000元整，于五月贰拾叁日还清，特此证明。借条出具后，鑫恒利公司法人王道清向曾建春支付现金60,000元，并分别于2016年3月21日、3月26日、3月28日向曾建春的银行账户转账40,000元、50,000元、50,000元，共计向曾建春支付200,000元。2016年7月12日，振中公司向武汉卓尔陆港中心投资有限公司出具了一份《工作联系回复函》，内容为：我司于2016年7月11日收到贵司送达的“商洽函”文件一份，关于我司承接的陆港中心一期A地块仓库幕墙、配送中心外墙面砖装修及门窗施工工程中的相关问题。经我司详查后，发现贵司所反馈问题与事实不符，有很大出入。就现在我司现场施工完成的产值及到现场材料款至少有300万左右（已经到达合同金额80%），但是至今贵司才支付我司65万元。我司多次与贵司协商，可以是一让再让，贵司春节后至今是分文未付，一味要求我司尽快完工，我们应当共同履约合同。我司就贵司“商洽函”文件所提问题作如下说明：1、我司曾建春为我司现场负责人，其现场做事班组大部分为常年合作班组，不存在有转包问题。2、内页资料书面表格类我司都已做，检测类因贵司至今没有明确关于资料施工单位是填我司还是填新八集团，且项目备案相关资料使得我司无法完成相关资料。其完整的资料我司会及时给予完善。3、因贵司未能及时支付工程款，故是有拖欠民工工资现象但是已经解决。4、关于未到付款节点之说，我司有先后两次贵司及监理单位签署的请款记录。5、在2016年春节后，第一次工程例会要求我司安装吊篮，并承诺说只要安装吊篮后就支付我司工程款（吊篮安装至今已有三个月），仍然未付款，说是贵公司在调整，没有办法开工。在贵司段华林及范某的协调下，由我司向门窗厂借支20万买砖及开工，在开工后再给安排，我司再施工一个月后（且期间我司再施工投入值40万左右），仍未见贵司所谓安排工程款之事，因贵司违约在先，才停工。后来再和贵司商讨方案后我司也答应，但是贵司也没有履行，后来再说先给我司10万让我司把幕墙面层安装完成，我司也答应，贵司还是无法履行。我司和贵司均有文件往来可以查询、翻阅。就以上问题说明贵司未能及时按合同工程款支付我司，才有的这些问题，烦请贵司给予重视。本着实事求是、公平公正、友好协商原则。将工程顺利完成。实属无奈之处，望贵司理解。振中公司的法定代表人彭智在回复函上签字，并加盖了公司公章。上述协议书和借条出具后，振中公司仅向鑫恒利公司支付了100,000元工程款。借款本金200,000元及利息，振中公司拖延至今分文未还。庭审中，振中公司于2019年9月29日向一审法院提交鉴定申请书，要求对鑫恒利公司提交的《工作联系回复函》中的签名“彭智”是否是振中公司法定代表人彭智本人书写、加盖的印章与振中公司的印章是否一致进行鉴定。2020年1月7日，湖北三真司法鉴定中心作出三真司鉴字第W0010号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、落款日期为“2016-07-12“的《工作联系回复函》中”湖北振中建筑工程有限公司91420000744646867A”印文与提供的填报时间为“2016年5月17日”的《卓尔武汉陆港中心工程项目进度款申报表》、落款日期为“2019年9月17日”的《委托授权书》中“湖北振中建筑工程有限公司91420000744646867A”样本印文不是同一枚印章所盖印。2、落款日期为“2016-07-12”的《工作联系回复函》中“彭智”签名笔迹与提供的“彭智”样本笔迹是同一人所书写。经庭审质证，鑫恒利公司、振中公司对鉴定意见书的真实性均无异议。一审法院认为，债务应当清偿。鑫恒利公司与振中公司在卓尔陆港中心项目部的负责人曾建春签订了一份协议书，该协议书中明确约定了振中公司向鑫恒利公司借款200,000元，协议书中虽没有振中公司法定代表人彭智签名，但振中公司在其与武汉卓尔陆港中心投资有限公司出具的工作联系回复函中明确曾建春为其公司现场负责人，以及该公司向鑫恒利公司借款200,000元用于买砖及开工，该款项实际用于振中公司所承建的工程项目，振中公司的法定代表人彭智在回复函上签字确认。虽然庭审中振中公司对上述回复函中彭智的签名提出了异议并申请了笔迹鉴定，而鉴定结论确认回复函中彭智的签名为其本人所书写，故可以认定振中公司对曾建春向鑫恒利公司借款200,000元用于工程项目资金周转的事实完全知晓，并予以认可。从鑫恒利公司提交的银行转账流水以及证人范某的证人证言来看，鑫恒利公司已经履行了支付借款200,000元的义务，振中公司应当承担偿还借款200,000元的民事法律责任。鑫恒利公司要求振中公司偿还借款本金230,000元以及按月息2分计算利息的诉讼请求，因鑫恒利公司实际借款金额只有200,000元，协议书中所约定的偿还330,000元中包含100,000元的工程款（已支付），30,000元的利息，而鑫恒利公司又将30,000元的利息计入本金后又主张利息，不符合法律规定，故对其主张振中公司偿还200,000元的诉讼请求，一审法院予以支持，对超出借款本金200,000元的部分请求一审法院不予支持；协议书中约定了月息按5分计算，该利息约定明显超出法律规定，现鑫恒利公司主张自2016年3月24日按月息2分计算至付清之日止的诉讼请求，因鑫恒利公司分期支付借款200,000元，其利息计算时间有误，应以鑫恒利公司实际支付之日分段计算，故利息计算应以本金100,000元为基数自2016年3月24日起按年利率24%计算至付清之日止，本金50,000元自2016年3月26日起按年利率24%计算至付清之日止，本金50,000元自2016年3月28日起按年利率24%计算至付清之日止；其主张保函费2,000元由振中公司承担，因双方未约定，故对其该项请求不予支持。振中公司辩称鑫恒利公司、振中公司之间没有民间借贷法律关系的意见，因彭智作为振中公司的法定代表人，其在工作联系回复函中所作出认可向鑫恒利公司借款200,000元用于工程项目建设的意思表示应视为振中公司的意思表示，双方债权债务关系明确，故其该项辩称意见与事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、振中公司于判决书生效之日起十日内向鑫恒利公司偿还借款本金200,000元，并支付利息（利息以本金100,000元为基数自2016年3月24日起按年利率24%标准计算至付清之日止；以本金50,000元为基数自2016年3月26日起按年利率24%标准计算至付清之日止；以本金50,000元为基数自2016年3月28日起按年利率24%标准计算至付清之日止）。二、驳回鑫恒利公司的其他诉讼请求。诉讼费7,240元，减半后收取3,620元，保全费2510元，鉴定费3,000元，合计9,130元，由振中公司负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，振中公司提交了一组新证据：武汉市意宏达建筑机械租赁有限公司（以下简称意宏达公司）诉武汉泉工艺建筑装饰设计工程有限公司（以下简称泉工艺公司）、振中公司租赁合同纠纷一案起诉状、计费单和湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初1115号民事调解书，拟证明曾建春是泉工艺公司的法定代表人和股东，其借款系用于支付泉工艺公司租赁吊篮的费用。鑫恒利公司质证未对证据的真实性提出异议，但认为该组证据与本案无关联，不能达到振中公司证明目的。本院对上述证据予以确认，据此认定二审查明事实：曾建春系泉工艺公司法定代表人，该公司因承揽卓尔陆港中心项目租赁意宏达公司高空作业吊篮，因差欠租金，意宏达公司于2017年3月17日诉至湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院。意宏达公司、泉工艺公司、振中公司三方在诉讼中达成调解，由泉工艺公司向意宏达公司支付截止到2017年2月20日租赁费220000元，振中公司承担连带保证责任等，湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院出具了（2017）鄂0192民初1115号民事调解书。本院一审判决查明认定的事实予以确认。本院认为，振中公司卓尔陆港中心项目部负责人曾建春为项目建设需要，以振中公司名义与鑫恒利公司签订借款协议，振中公司与鑫恒利公司之间借款合同关系成立且合法有效，振中公司借款后未能按时偿还借款本息，应当承担违约责任。一、关于借款协议是否真实的问题。曾建春是振中公司卓尔陆港中心项目负责人，其为项目建设需要而向鑫恒利公司借款，武汉卓尔陆港中心投资有限公司作为工程发包方也参与了借款协议书的签订并监督借款的使用，鑫恒利公司据此有理由相信曾建春的行为是代表振中公司的职务行为。借款协议书上加盖的振中公司印章与本案中其他书证材料上振中公司印章不一致，而振中公司2016年7月12日向武汉卓尔陆港中心投资有限公司出具的《工作联系回复函》，其上加盖的振中公司印章经鉴定也与振中公司提供的样本《卓尔武汉陆港中心工程项目进度款申报表》、《委托授权书》上振中公司印文不一致，本案中确实出现了多枚不同的振中公司印章，但振中公司并未进一步举证证明曾建春有伪造或私刻公司印章的行为，也未说明振中公司是否向公安机报案。振中公司2016年7月12日《工作联系回复函》上法定代表人彭智签名笔迹一审中经鉴定与“彭智”样本笔迹系同一人所书写，即《工作联系回复函》上彭智签名应系其本人所签。根据该回复函的表述，“曾建春为我司现场负责人”，“在贵司段华林及范某的协调下，由我司向门窗厂借支20万买砖及开工”，可以认定曾建春的借款行为是振中公司认可的职务行为而非个人行为。振中公司不认可笔迹鉴定结论，但在一审诉讼中并未提出充分的理由和依据请求重新鉴定。因此，案涉借款协议是振中公司的真实意思表示，振中公司否认与鑫恒利公司之间借款关系的主张本院不予支持。振中公司上诉还称，其提交了《卓尔项目工地印章使用规范》，请求一审法院也把此证据作为鉴定检材提交给鉴定机构，但是一审判决书中关于此事实却避而不谈。经查，振中公司在一审法院组织双方当事人确认鉴定检材、样本时并未提及《卓尔项目工地印章使用规范》，振中公司此项上诉理由与事实不符。此外，二审中振中公司举证证明曾建春同时系泉工艺公司法定代表人，泉工艺公司也参与了卓尔陆港中心项目，但本案中的借款行为曾建春是以振中公司名义进行，且所借资金系用于振中公司承建项目，因此二审新查明的事实不影响振中公司对本案借款债务的承担。二、关于借款资金的交付问题。案涉借款协议签订后，曾建春向鑫恒利公司出具了借条，鑫恒利公司法定代表人王道清向曾建春的银行账户转账共140,000元，另支付现金60,000元。对于现金支付的60,000元，因该数额就建设工程而言并非巨大，以现金方式交付并不违背常理，并且现场见证人范某一审中也出庭作证予以了证明。除此之外，振中公司在2016年7月12日向武汉卓尔陆港中心投资有限公司出具的《工作联系回复函》中所称振中公司“向门窗厂借支20万买砖及开工”等内容也可印证振中公司应已收到200,000元借款并用于了工程建设，故鑫恒利公司出借的200,000元款项应认定已经交付。振中公司上诉以一审法院没有查明王道清和曾建春双方有没有其他经济往来，没有排除140,000元款项是双方其他项目往来或者民间借贷往来可能，证人范某与王道清存在利害关系有串通嫌疑等为由，对借款实际交付的事实予以否认，由于民事诉讼证据认定标准采用的是“高度盖然性”原则，且振中公司也未根据自己的主张对借款交付行为提出相应的反驳证据，故振中公司此项上诉理由本院不予支持。综上所述，振中公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于借款本息的认定和计算也无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,240元，由湖北振中建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李兵二〇二〇年十一月二十三日书记员  赵琳