天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3636号上诉人（原审原告）：任海旺，男，1974年3月20日出生，汉族，住天津市津**。委托诉讼代理人：陈月，天津融耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中保特卫（天津）保安服务有限公司，住所地天津市东丽开发区四纬路**。法定代表人：李建兴，总经理。上诉人任海旺因与被上诉人中保特卫（天津）保安服务有限公司（以下简称中保特卫）劳动争议一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人任海旺上诉请求：1.请求依法改判一审判决，判令确认上诉人与被上诉人2018年10月16日至2019年10月16日期间存在劳动关系，被上诉人支付上诉人各项赔偿费用共计125813.56元（异议金额27363元）；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决中判决被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金18450元适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，九级伤残一次性伤残补助金为九个月本人工资。另根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，依照统筹地区职工平均工资的60%计算，上诉人每月工资为2050元，天津市职工平均工资的60%为3522.6元，上诉人工资明显低于天津市职工平均工资60%，故上诉人本人工资应当按照3522.6元进行计算，计算公式为3522.6×9=31703.4元。营养费及护理费也应当支持。中保特卫未作答辩。任海旺向一审法院诉讼请求：1、请求法院判决被告给付原告2019年1月19日至2019年9月18日停工留薪期间工资16400元；2、请求法院判决被告给付原告一次性伤残补助金31703.40元；3、请求法院判决被告给付原告一次性工伤医疗补助金23484元；4、请求法院判决被告给付原告一次性伤残就业补助金35226元；5、请求法院判决被告给付原告2019.1.19-2019.11.25医药费1640.56元；6、请求法院判决被告给付原告2019.2.19-2019.3.31住院伙食补助费4000元；7、请求法院判决被告给付原告2019.1.19-2019.9.18护理费11109.60元、营养费3000元；8、请求法院判决被告给付原告经济补偿金2050元；9、请求法院判决被告给付原告工伤津贴5000元；10、请求法院判决被告给付原告2019.1.19-2019.11.25交通费1200元；11、请求法院判决被告给付原告2019.1.19-2019.11.25食宿费6000元；12、请求法院判决被告给付原告2018.10.16-2019.1.19延时加班费3239.52元、法定节假日加班费286.02元；13、请求法院判决被告给付原告2018.10.16-2019.10.16防暑降温费600元、冬季采暖补贴600元。14、请求法院判决被告给付原告确认2018.10.16-2019.10.16期间存在劳动关系；15、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2018年10月16日入职被告处，双方签订劳动合同。2019年1月19日原告在上班途中发生交通事故，造成身体受伤。2019年9月17日经天津市东丽区人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2019年9月17日，天津市东丽区劳动能力鉴定委员会确认原告的停工留薪期为2019年1月19日至2019年9月18日。2019年11月6日，天津市东丽区劳动能力鉴定委员会下达《劳动能力鉴定结论书》，评定原告为九级伤残。原告每月工资为2050元，已发至2019年1月19日。原告于2019年2月19日至3月31日期间因交通事故住院治疗。2019年11月13日原告向被告发出解除劳动合同通知书，被告拒收该通知书。2019年11月25日原告向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出津东丽劳人仲裁字【2020】第37-1、第37-2号仲裁裁决书，裁决支持原告的停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、经济补偿金，确认原、被告自2018年10月16日至2019年10月16日存在劳动关系，驳回了原告的其他申诉请求，原告不服诉至本院。另查，原告因本次交通事故致伤已与案外人就交通事故侵权损害赔偿事宜，经天津市津南区人民法院（2019）津0112民初9717号民事判决解决完毕。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为：“1.原告任海旺与被告中保特卫的劳动关系终止时间；2.原告的各项诉请是否合理合法”，就双方当事人争议的问题，分述如下：一、原告任海旺与被告中保特卫的劳动关系终止时间原告向法院提供了津东丽劳人仲裁字【2020】第37-1、第37-2号仲裁裁决书、解除劳动合同通知书、邮寄回单、认定工伤决定书、工伤职工停工留薪期确认通知，证明原被告之间已经过劳动争议仲裁前置程序，原告自2019年1月19日上班途中发生工伤后，经认定为工伤、停工留薪期为8个月，2019年11月13日，原告向被告邮寄了解除劳动合同通知书，被告拒收。被告表示认可双方存在劳动关系以及入职时间，但被告上班时间为8点15分，原告发生交通事故时间为8点20分，不认可工伤，双方劳动关系终止时间为2019年1月19日（交通事故发生之日）。原告提供的证据真实、客观与本案据有关联系，予以采信，被告不认可原告的工伤，但未能提供相应证据，且原告工伤已经工伤鉴定部门予以认定，故被告的该项主张，不予支持，被告表示双方劳动关系终止时间为2019年1月19日，系原告出现工伤之日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在本单位因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。因此，被告表示双方劳动关系终止于2019年1月19日没有事实和法律依据，不予采信。原告于2019年11月13日出具解除劳动合同通知书并邮寄至被告单位，被告单位虽然拒收，但邮寄地址系被告单位经营地点，原告解除劳动合同具有效力，因原告于仲裁阶段请求确认2018年10月16日至2019年10月16日原被告具有劳动关系，故确认原被告之间的劳动关系终止于2019年10月16日。二、原告的各项诉讼请求是否合理合法对于2019年1月19日至2019年9月18日的停工留薪期工资，原告提供了津东丽劳人仲裁字【2020】第37-1号仲裁裁决书、工伤职工停工留薪期确认通知、劳动能力鉴定结论书、天津市劳动能力鉴定结论通知、伤残证，证明原告的工伤情况、停工留薪期，原告因本次交通事故受伤并被认定为工伤，评定为九级伤残。因双方已经确认原告的每月工资为2050元，工伤认定部门确认原告停工留薪期为8个月，原告计算停工留薪期工资准确，予以支持。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，因原告出现工伤，被告未为原告缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因此，对于原告的上述两项诉讼请求，予以支持，但原告计算一次性伤残补助金数额不符合法律规定，经核算，原告的一次性伤残补助金应为18450元。对于一次性伤残就业补助金，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，因工伤发生的终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金，应由用人单位支付，故对于原告的此项诉讼请求，予以支持。对于医疗费，原告提供了医疗费票据，证明原告因治疗工伤支出医疗费，该部分费用应由工伤保险予以支付，因被告未为原告缴纳工伤保险，故该费用应由被告赔偿。对于住院伙食补助费，原告提供了住院病案，原告住院40天，主张4000元，参照天津市高级人民法院关于劳动争议案件审理指南规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。因住院伙食补助费属于工伤待遇，故被告应按照工伤保险相关规定支付原告住院伙食补助费，经核算原告的住院伙食补助费应为1200元。对于护理费、营养费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费由工伤保险基金支付，本案原告主张的护理费并未经过劳动能力鉴定委员会确认，且在侵权纠纷中侵权人已向原告赔偿护理费，故对于原告的该项诉讼请求，不予支持；营养费没有事实和法律依据，不予支持。对于工伤津贴，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条，职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，并未规定享受工伤津贴待遇，故原告的该项诉讼请求于法无据，不予支持。对于交通费、食宿费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，到统筹地区以外就医的交通食宿费，应予支付，本案原告未能提供到统筹地区以外就医的证据，且原告就医期间的交通、食宿等费用，已经交通事故侵权人赔偿，故原告的该两项费用，没有事实和法律依据，不予支持。对于经济补偿金，因被告未为原告缴纳社会保险，原告向被告提出解除劳动合同，被告应予支付原告经济补偿金，原告主张的经济补偿金符合法律规定，予以支持。对于2018年10月16日至2019年1月19日延时加班费及法定节假日工资，原告虽主张存在延时加班及法定节假日工作情况，但未能向本院提供相应证据予以证明，故对于原告的该项诉讼请求，不予支持。对于2018.10.16-2019.10.16防暑降温费、冬季采暖补贴，防暑降温费、冬季取暖补贴系本市规定的在岗职工应享受的福利待遇，截至2018年度采暖季结束，原告入职未满一年，2019年防暑降温季，原告未在岗，故不符合领取相应防暑降温费和冬季取暖补贴的规定，不予支持。综上，参照《天津法院劳动争议案件审理指南》有关规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。原告的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告任海旺与被告中保特卫（天津）保安服务有限公司在2018年10月16日至2019年10月16日期间存在劳动关系。二、被告中保特卫（天津）保安服务有限公司支付原告任海旺2019年1月19日至2019年9月18日停工留薪期工资16400元、2019.1.19-2019.11.25医药费1640.56元、2019.2.19-2019.3.31住院伙食补助费1200元、工伤一次性伤残补助金18450元、一次性工伤医疗补助金23484元、一次性伤残就业补助金35226元、经济补偿金2050元，共计98450.56元。三、驳回原告任海旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告中保特卫（天津）保安服务有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律的保护，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案的争议焦点为一次性伤残补助金的计算基数问题以及营养费和护理费是否应当支持。关于一次性伤残补助金一节，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”按照上述规定，本案关键在于确定计算一次性伤残补助金的工资基数，任海旺的每月工资为2050元，根据天津市人力资源和社会保障局发布的相关数据可知2018年度本市职工月平均工资为5871元，折合60%为3522.6元，任海旺的每月工资低于3522.6元，在计算一次性伤残补助金时的基数应当以每月3522.6元为准，故本院对任海旺的该部分上诉请求予以支持。关于护理费及营养费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（五）项规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；”以及《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”按照上述规定可知，任海旺若主张护理费，需要满足已经评定伤残等级和经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理两个必要条件，现劳动能力鉴定结论书以及结论通知中均未指出任海旺需要护理依赖，因此任海旺主张护理费没有事实和法律依据。关于营养费，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人任海旺的上诉请求部分成立。本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初1170号民事判决第一项、第三项；二、变更天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初1170号民事判决第二项为“中保特卫（天津）保安服务有限公司支付任海旺2019年1月19日至2019年9月18日停工留薪期工资16400元、2019.1.19-2019.11.25医药费1640.56元、2019.2.19-2019.3.31住院伙食补助费1200元、工伤一次性伤残补助金31703.4元、一次性工伤医疗补助金23484元、一次性伤残就业补助金35226元、经济补偿金2050元，共计111703.96元”；三、驳回任海旺的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由中保特卫（天津）保安服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由中保特卫（天津）保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊审判员  闫萍审判员  武伟二〇二〇年十一月二日法官助理王帅书记员马冉