河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2816号上诉人（原审被告）：孙友林，男，汉族，1971年5月5日出生，现住平顶山市卫**。委托诉讼代理人：张海涛，平顶山市新华区应信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵真珍，平顶山市新华区应信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河南山城建设集团有限公司，住所地河南省栾川县城长春路，统一社会信用代码：91410324171516968W。法定代表人：张红照，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈绍华，男，该公司工作人员。上诉人孙友林因与被上诉人河南山城建设集团有限公司（以下简称山城公司）劳务合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙友林及其委托诉讼代理人张海涛、赵真珍，被上诉人山城公司的委托诉讼代理人陈绍华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙友林上诉请求：一、撤销平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初1486号民事判决（一审判决标的482640.73元），改判为驳回山城公司一审中对孙友林的诉讼请求或将该案发回重审；二、山城公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1.本案基本事实，孙友林与山城公司签订的《建筑工程劳务合同》第八条结算方式与付款方式3.合同价款的拨付3.1．本工程无预付款，是分阶段支付，每次拨款都按已完成工程量的80％支付，而且是达到交工验收条件后。因此一审法院认定“孙友林实际从山城公司处多领取了482640.73元”是不可能的，是不符合道理的。2.一审判决对本案事实认识错误。双方签订的《建筑工程劳务合同》第一条工程名称为“益宏·上海映象项目1#楼及承建范围内地下车库”而不是一审法院认定的“1#楼承建范围内地下车库。”该工程是有主楼和副楼之分。该合同第九条约定“履约保证金：合同签订三日内乙方向甲方缴纳30万元的履约保证金。在工程主体封顶之后一月内退还（无息）。”由此可见，不是孙友林违约，而是山城公司违约。本案依照合同约定及实际发生的事实，山城公司应支付孙友林保证金30万元及违约金，主体工程价款54580.80元、二次结构工程款（扣除他人代领部分）633351元，计987931.8元，孙友林没有在山城公司处多领取482640.73元，而是山城公司欠孙友林保证金及工程款987931.8元。二、关于鉴定问题。1.本案涉及的鉴定应该是资产评估鉴定，准确地说应是工程量鉴定；2.鉴定时现场已不存在，鉴定人员当时说无法鉴定；3.孙友林对该评估报告书有异议，并向一审法院提交了《重新鉴定申请书》，要求重新鉴定，但一审法院没有处理。三、一审法院超期限审理。山城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回孙友林的上诉，维持原判。一审判决认定了益宏上海印象项目1号楼工程建筑施工劳务的总劳务款为8660517.8元，扣除孙友林未施工的部分920505.53元，孙友林应得工程款为7740012.27元。山城公司已经举证证明向孙友林支付劳务款8222653元，故山城公司向孙友林超额支付482640.73元，一审判决要求孙友林返还山城公司多支付的工程款482640.73元是正确的。关于鉴定问题，本案所涉评估机构是双方在一审法院的主持下共同选定的机构，鉴定结论合法有效。山城公司未提起上诉，不代表山城公司对一审判决结果的认可和放弃追究孙友林因违约行为给山城公司造成的损失的责任。山城公司向一审法院起诉请求：1.要求孙友林退还山城公司超付的工程劳务款、赔偿损失共计1350321.73元；2.本案诉讼费全部由孙友林承担。一审法院认定事实：2015年5月20日，山城公司与河南益宏嘉业置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定河南益宏嘉业置业有限公司将益宏·上海映象1#、2#、3#、5#、6#楼及5栋楼承建范围内地下车库工程施工发包给山城公司。2015年7月29日山城公司与孙友林经协商，山城公司以其项目经理云东方的名义与孙友林就益宏·上海映象项目1#楼工程建筑施工劳务事项签订了一份《建筑工程劳务合同》，山城公司将益宏·上海映象项目1#楼工程建筑施工劳务发包给孙友林，孙友林向山城公司缴纳了300000元的履约保证金。双方在《合同》约定的承包工程名称为：益宏·上海映象项目1#楼及承建范围内地下车库。同时《合同》对上述工程项目的工程质量、建筑面积和工程量、承包内容和范围、结算及付款方式、各方责任等权利义务作了相应约定。合同生效后至2017年4月份孙友林已对益宏·上海映象项目1#楼工程的主体施工完毕，二次结构的砌墙在2017年10月份施工完毕，内外粉刷等其他施工项目尚未施工完毕。孙友林未依约将益宏·上海映象1#楼承建范围内地下车库工程完工，只施工了485.86平方米，还有4453平方米尚未施工，未将益宏·上海映象1#楼承建范围内地下车库的工程施工至主体封顶，构成违约。庭审中山城公司主张因孙友林中途违约，属单方面终止合同给其造成损失，但未能提供有效证据证实孙友林的违约行为给其造成了实际损失和损失的具体数额。另查明，因山城公司和孙友林双方就孙友林在劳务合同案中孙友林应该完工但尚未完工的和应该支付但尚未支付的费用存在争议，山城公司对此相关事项申请了鉴定，河南中企资产评估事务所作出河南中企评报字［2018］第317号资产评估报告书，该报告书中资产评估明细表的内容显示为：“1.飘窗支模、浇筑混凝土：数量46个，评估价值20240元，备注劳务费；2.封堵放线孔、泵管孔、外架悬挑孔：数量共350个，评估价值10200元，备注劳务费；3.剪刀墙根部剔凿：34层，评估价值为20400元，备注劳务费；4.电梯井道防护拆除、垃圾清运：数量4部电梯，评估价值12920元，备注劳务费；5.内墙墙体涨模、顶板不平、需剔凿：评估价值34000元，备注劳务费；6.外墙墙体、需剔凿，截裸露的钢筋：评估价值27200元，备注劳务费；7.室内水泥批顶：数量21000平方米，评估价值126000元，备注劳务费；8.剔凿烟道口：数量256个，评估价值3840元，备注劳务费；9.地下室及商业外扩部分梁头、梁板剔凿、清理：评估价值5000元，备注劳务费；10.孙友林应缴纳的生活区电费：评估价值11390元，备注依据委托方提供的资料；11.孙友林所欠的塔吊租赁费：评估价值199000元，备注依据委托方提供的资料；12.孙友林所欠的施工升降机租赁费：评估价值62500元，备注依据委托方提供的资料；13.孙友林租赁的钢管、扣件、顶丝的丢失赔偿金：评估价值128000元，备注依据委托方提供的资料；14.孙友林应承担的质量保修金：评估价值259815.53元，备注依据委托方提供的资料”。该资产评估报告书显示孙友林应该完工但尚未完工的和应该支付但尚未支付的费用共计为920505.53元。再查明，孙友林益宏·上海映象项目1#楼工程建筑施工劳务施工约定的实际工程款为主体劳务工程款为6896550元，外扩地下室及商业劳务工程款为111747.80元，二次结构车体劳务工程款为1652220元，及双方约定的总劳务工程款为8660517.8元。依据上述河南中企资产评估事务所作出河南中企评报字［2018］第317号资产评估报告书，可以认定孙友林应该完工但尚未完工的和应该支付但尚未支付的费用共计为920505.53元，该920505.53元费用应当从上述总劳务工程款8660517.8元中予以扣除，本案孙友林实际应得的工程款为7740012.27元，经双方进行结算，山城公司向孙友林实际支付了劳务工程款8222653元，孙友林实际从原告处多领取了482640.73元，该482640.73元劳务工程款应由被告孙友林向山城公司退还。一审法院认为，2015年7月29日，山城公司与孙友林经协商，山城公司以其项目经理云东方的名义与孙友林就益宏·上海映象项目1#楼工程建筑施工劳务事项签订了一份《建筑工程劳务合同》，山城公司将益宏·上海映象项目1#楼工程建筑施工劳务发包给孙友林。双方在《合同》约定的承包工程名称为：益宏·上海映象项目1#楼及承建范围内地下车库。同时《合同》对上述工程项目的工程质量、建筑面积和工程量、承包内容和范围、结算及付款方式、各方责任等权利义务作了相应约定，该约定系双方的真实意思表示，双方均应按照协议内容全面履行各自的义务。结合双方的陈述、举证、质证和本案查明的事实，本案山城公司向孙友林实际支付了劳务工程款8222653元，孙友林实际应得的工程款为7740012.27元，孙友林实际从山城公司处多领取了482640.73元，该482640.73元劳务工程款应由孙友林向山城公司退还，故山城公司要求孙友林退还劳务工程款482640.73元的诉讼请求，理由正当，应予以支持。庭审中山城公司主张因孙友林中途违约，属单方面终止合同给其造成损失，但未能提供充分有效证据证实孙友林的违约行为给其造成了实际损失和损失的具体数额。山城公司的其他诉讼请求，因其提供的证据和理由不足，不予支持。本案履约保证金是为了在合同签订后防止孙友林在合同履行过程中违约而缴纳的，而孙友林未依约将益宏·上海映象1#楼承建范围内地下车库工程完工，只施工了485.86平方米，还有4453平方米尚未施工，未将益宏·上海映象1#楼承建范围内地下车库的工程施工至主体封顶，构成违约，其主张的30万元履约保证金不符合退还的正当理由和条件。综上孙友林主张不应当向山城公司支付工程款、要求退还30万元保证金及其他的抗辩请求，因其提供的证据和理由不足，且与法院查明的事实不符，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙友林于判决生效后10日内退还山城公司劳务工程款482640.73元；二、驳回山城公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16592元，由孙友林负担8539元，由山城公司负担8053元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为孙友林是否应当向山城公司返还超额支付的款项；如果孙友林应当向山城公司返还款项，则返还的数额为多少；一审鉴定程序及审理程序是否违法。对此，本院分析评判如下：一、关于孙友林是否应当向山城公司返还超额支付的款项问题。孙友林上诉认为，根据其和山城公司签订的《建筑工程劳务合同》约定，案涉工程无预付款，每次拨款都是按照已经完成的工程量的80%支付，所以一审判决认定孙友林从山城公司处多领取482640.73元，不符合实际情况。对此，本院认为，根据现有证据可知，孙友林所施工的主体工程的劳务款为6896550元，外扩地下室及商业部分的劳务款为111747.8元，二次结构砌体部分的劳务款为1652220元，上述劳务款总计为8660517.8元；山城公司已经向孙友林支付款项8222653元，且孙友林应当施工但未施工从而应当相应扣除的款项为920505.53元，孙友林实际应当得到的劳务款项为7740012.27元。由于孙友林已经从山城公司处收取款项8222653元，故孙友林实际从山城公司处多收取款项482640.73元。二审审理中，孙友林核对山城公司提供的相关凭证后，对山城公司提供的三份收据共计16万元不予认可，该三份收据分别是山城公司于2017年6月16日向张良支付的3万元电梯租赁费、2017年12月26日向张良支付的3万元电梯租赁费、2018年4月17日向张国羊支付的10万元塔吊租赁款。由于孙友林与张良、张国羊的之间租赁关系真实存在，山城公司也向张良、张国羊支付了该笔款项，且孙友林对上述租赁费的数额并未提出异议，而仅主张该16万元应当由山城公司向孙友林支付、再由孙友林向张良及张国羊支付，故在山城公司已经向张良及张国羊支付租赁费的情况下，该笔费用应当从孙友林应得的劳务款中予以扣除，孙友林的该理由不能成立。由于孙友林从山城公司获取的劳务款项超过其应得的数额，故孙友林应当向山城公司返相应的款项。二、关于孙友林应当向山城公司返还款项的数额问题。如前所述，孙友林实际从山城公司处多收取款项482640.73元，故该笔482640.73元，应由孙友林返还给山城公司。但孙友林辩称，山城公司应当退还给孙友林的30万元保证金，山城公司应予退还。双方签订的施工合同第九条约定，合同签订三日内乙方孙友林向甲方山城公司交纳30万元履约保证金，在工程主体封顶后一月内无息退还。孙友林主张主体封顶时间为2017年5月1日，山城公司认为本案所涉工程主体封顶时间为2017年8月31日，则即使按照山城公司的主张，其也应当于2017年10月前将30万元保证金退还给孙友林。由于山城公司未向孙友林退还该笔保证金，故为减少诉累，孙友林可以在扣除该笔30万元后，向山城公司返还182640.73元。一审判决认为因孙友林未将工程全部施工完毕属于违约，故山城公司不应向孙友林退还该笔30万元保证金，属于处理结果不当，本院依法予以纠正。三、关于一审鉴定程序及审理程序是否违法问题。孙友林称一审鉴定程序违法，理由是《资产评估明细表》中1、2、3、4、5、6、8、9项的内容均是其施工的。但孙友林并未提供充分有效证据证明其该项主张；而该表中的第7项室内水泥批顶，应当包含在室内工程施工范围内，故应属孙友林应施工范围。关于鉴定结论中的孙友林也并未提供充分有效证据证明一审鉴定程序存在其他违法情形，故鉴定结论应当采信，孙友林申请重新鉴定的理由不能成立。关于生活区电费问题，双方签订的合同约定由孙友林承担，但孙友林并未提供充分有效证据证明其在2016年之后交纳过电费，故该笔款项应当从其劳务费中予以扣除。另外，本案一审审理过程并不存在严重违反法定程序的情形，故孙友林认为一审程序违法的理由不能成立。综上所述，孙友林的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初1486号民事判决；二、孙友林于本判决生效之日起十日内退还河南山城建设集团有限公司182640.73元；三、驳回河南山城建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16952元，由孙友林负担3245元，河南山城建设集团有限公司负担13707元；二审案件受理费8539元，由孙友林负担3245元，河南山城建设集团有限公司负担5294元。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二〇年十一月九日书记员  张立永