浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0683民初4370号 原告：汤某1，男，1973年8月12日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：裘沙泓，浙江三惟律师事务所律师。 被告：毛某，女，1979年5月23日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：王清琳，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：俞膑，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。 原告汤某1与被告毛某离婚后损害责任纠纷一案，本院于2020年8月10日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2020年9月10日、2020年11月6日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告汤某1的委托诉讼代理人裘沙泓、被告毛某及其委托诉讼代理人王清琳到庭参加诉讼，第二次庭审原告汤某1及其委托诉讼代理人裘沙泓、被告毛某及其委托诉讼代理人王清琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤某1向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还抚养费110000元；2.依法判令被告赔偿原告精神损失费50000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：××××年××月××日，原、被告登记结婚，××××年××月××日生育一女,取名汤某2。原告为初婚，视女儿为掌上明珠，付出所有的爱，悉心照料。原、被告感情破裂时，原告诉请法院要求女儿的抚养权，可见原告对女儿感情深厚。经审理，法院于××××年8月6日作出（2015）绍嵊民初字第1233号民事判决书，认可女儿平时和原告及原告父母生活居住较久，将女儿的抚养权判给原告。令原告心灰意冷的是，2018年9月10日，原告带女儿去做亲子鉴定，鉴定结果为排除原告为汤某2的生物学父亲。2018年10月10日，被告申请法院鉴定原告与女儿有无亲生血缘关系，得出同样的结论。结合女儿的出生时间，原告认为，被告不履行婚姻法规定的夫妻应当互相忠实的义务，在夫妻关系存续期间与他人发生婚外性行为，因此生下小孩，并且欺瞒原告这一事实，让原告误以为女儿系其亲生而进行抚养。被告的行为给原告造成了物质损失和精神创伤，被告应当承担相应的民事责任。原告与汤某2无亲子血缘关系，亦无法定的拟制父女关系，原告对其无法定抚养义务，故原告所承担的抚养费，有权要求被告返还。综上，请求法院支持原告诉请。 被告毛某辩称,1.原、被告结婚时间、女儿汤某2出生情况、××××年法院判决准予原、被告离婚及判决确定女儿由被告抚养等情况均属实，但原告对汤某2非其亲生是明知的，理由如下：一是根据结婚时原告出具的声明书，可知原告明知被告和原告同居时才刚刚与前夫离婚，从汤某2的出生日期、被告与前夫离婚的时间也可以相互印证；二是原告于2014年6月15日自行委托杭州邦正生活鉴定中心做亲子鉴定，鉴定结果是非亲生，有怀疑才会去鉴定；三是2018年9月10日，原告再次委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结果与前次鉴定结论一致，原告在明知女儿非其亲生的前提下，仍愿意抚养女儿汤某2，完全是自愿行为，故被告提出返还抚养费无事实依据；3.按照婚姻法第四十六条的规定，无过错方请求损害赔偿是以离婚为前提，如未达离婚程度，而是婚内损害，则不应单独提起夫妻之间的损害赔偿；根据婚姻法解释（一）第三十条的规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出;符合婚姻法第四十六规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。从该法律规定来看，原告应在离婚诉讼的同时提出损害赔偿，然原告××××年向法院起诉离婚时未提出赔偿请求，××××年8月6日，经法院判决离婚后一年内原告也未提起损害赔偿之诉，原告现提出精神损害赔偿显然已超过一年的时效，该时效为除斥期间，不存在中断、中止的情形。退一步讲，2018年被告提出变更汤某2的抚养关系，原告也应在法院判决变更汤某2的抚养关系后一年内提出，故应驳回原告的精神损害赔偿请求；4.即使法院判决被告需要返还抚养费，原告主张的抚养费支付标准也不合理。2010年至2018年间，汤某2在嵊州市××街道××坊××村可可享受生活补助费和经济补偿金，均由原告及其父母以家庭为单位领取并占有，既然原告无义务抚养汤某2，则原告及其父母也无权领取占有该补助款，应予以返还，如果法院判决被告需要承担返还抚养费义务，该补助款足以抵偿原告所主张的被告应返还的抚养费。综上，原告所主张的抚养费既无事实依据，也无法律依据。原告主张的精神损害赔偿已过一年的除斥期间，不应得到法律支持，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告围绕其诉讼请求，依法向本院提交了如下证据： 证据1.（2015）绍嵊民初字第1233号民事判决书一份，用以证明汤某1与毛某经法院判决离婚，汤某2由汤某1抚养教育成人等事实。 证据2.（2018）浙0683民初7151号民事判决书一份，用以证明直至（2018）浙0683民初7151号案民事判决生效后，汤某2的抚养权才发生变更以及在该案中原告曾向法院提起反诉要求被告赔偿精神损失，故原告诉请未超过诉讼时效等事实。 被告经质证认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议，对证据2的证明目的有异议，原告虽然提出了反诉，但法院未受理，故不能达到原告的证明目的。 被告为证明其抗辩主张，依法向本院提交如下证据： 证据3.落款为原告的声明书一份，用以证明原告与被告结婚时，明知汤某2非原告亲生仍与被告结婚等事实； 证据4.（2015）绍嵊民初字第1233号民事判决书，用以证明原、被告离婚等事实； 证据5.（2018）浙0683民初7151号民事判决书、民事诉状、民事反诉状各一份、票据7张，用以证明被告于2018年9月7日向法院提起变更汤某2抚养关系的诉讼，法院于2018年12月14日作出判决，确定汤某2由汤某1抚养教育成人变更为由毛某抚养教育成人及汤某2自××××年后一直随被告共同生活等事实； 证据6.个人鉴定遗传检验报告书一份，用以证明自2014年6月15日起，原告已确知汤某2非原告亲生，与证据3形成证据链，证明原告对汤某2非其亲生是明知等事实； 证据7.汤某2手写的“情况说明”、“我的请求”各一份，用以证明自2016年12月起汤某2实际由被告抚养等事实； 证据8.照片9张，用以证明汤某2一直与被告共同生活，由被告抚养等事实。 原告经质证认为，对证据3不予认可，非原告所写；对证据4、5无异议，但原告直到2018年再次申请鉴定后才确认汤某2非原告亲生等事实；对证据6的真实性无异议，合法性、关联性、证明目的均有异议，原告当时去做该检验报告是心生怀疑，并非明知非亲生，因鉴定程序不正规和不够严谨，鉴定样本系原告自行采集并邮寄，鉴定过程中原告和汤某2也未亲自到场，原告对鉴定程序、鉴定机构有存疑，对检验结论也有存疑，故原告在2018年又做了一次正规的亲子鉴定；对证据7，形式上属于言辞证据，作为证人证言，汤某2本人未到庭接受询问，汤某2出具该证据时间为2020年8月17日，其尚未成年，该证据是否出于汤某2主观判断、是否符合事实的真实情况无从得知，不能达到被告的证明目的；对证据8的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，只能证明某个静态的时间段，孩子和母亲待在一起，不能直接证明孩子一直由被告抚养的事实。 经被告申请，本院向被告发送调查令。被告依据调查令调取的证据如下： 证据9.嵊州市三江街道茶坊居民委员会出具的情况说明一份及汤余忠（汤某1之父）户主家庭自2010年至2018年在嵊州市××街道××坊××村××组，用以证明汤某22010至2018年间在户籍地的生活补助费已由原告或原告父母领取，该费用足以抵偿汤某2的抚养费等事实。 原告经质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，物资发放清单是汤某2基于户籍领取的补助，与本案的抚养费无关，在汤某2的抚养权未变更前，该补助是家庭成员共同使用，不能抵充被告应返还的抚养费。 本院认证认为，对证据1、2、4、5、6、8、9，原、被告双方对真实性均无异议，故本院予以确认并在卷佐证；对证据3，声明书上载明的内容不能反映汤某2非原告亲生的事实，不能达到被告的证明目的；对证据7，结合原、被告、汤某2的陈述，本院对汤某2自2016年12月起实际随被告生活这一节事实予以确认。 本院经审理认定事实如下：原、被告于××××年××月××日登记结婚。××××年××月××日，被告生育一女，取名汤某2。2014年6月15日，原告自行委托杭州邦正生物鉴定中心就汤某1与汤某2之间有无亲生血缘关系进行检验，杭州邦正生物鉴定中心于同年6月23日出具个人鉴定遗传检验报告书：两者存在生物学亲生关系的几率为0。××××年5月8日，原告第三次向法院起诉要求与被告离婚，判令女儿汤某2由原告抚养，被告支付抚养费，本院于××××年8月6日作出（2015）绍嵊民初字第1233号民事判决书，判令准予汤某1与毛某离婚，婚生女汤某2由汤某1抚养教育至独立生活止，××××年度毛某应付汤某1小孩抚养费为2000元于判决发生法律效力后十日内付清，自2016年起毛某每年应付汤某1小孩抚养教育费为6000元，款于每年的1月15日前付清，毛某于判决发生法律效力后的次月起每月可探视汤某2两次，每逢寒假期间可将汤某2带回居住一周，暑假期间可将汤某2带回居住二周，对此汤某1应予以协助。2018年9月7日，被告毛某向本院起诉，要求变更汤某2的抚养权。2018年9月19日，被告自行委托浙江汉博司法鉴定中心对其与汤某2之间有无亲生血缘关系进行鉴定，该鉴定机构于同年9月19日作出浙江汉博［2018］物鉴字第249号司法鉴定意见书，鉴定意见为依据现有资料和ＤＮＡ分析结果，排除汤某1是汤某2的生物学父亲。2018年9月28日，毛某向本院提出亲子鉴定申请，要求对汤某1与汤某2之间有无亲生血缘关系进行鉴定，后本院委托浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2018年10月19日作出浙千司鉴中心［2018］物鉴字第932号司法鉴定意见书，鉴定意见为依据现有资料和ＤＮＡ分析结果，排除汤某1是汤某2的生物学父亲。2018年12月14日，本院作出（2018）浙0683民初7151号民事判决书，判令汤某2由汤某1抚养教育成人变更为由毛某抚养教育成人，汤某2的抚养费由毛某自行承担。在该案审理期间，汤某1向本院提出反诉，请求：1.依法确认汤某1与汤某2之间无亲生血缘关系；2.依法判令汤某2由汤某1抚养变更为由毛某抚养，自2016年12月起汤某1不承担抚养费；3.依法判令汤某2的户口迁出汤某1家庭的户口登记本；4.依法判令毛某补偿汤某1对汤某2116个月（算至2016年12月）的抚养费232000元（以2000元／月计算）；5.依法判令毛某赔偿汤某1精神损失费50000元；6.依法判令毛某承担本诉和反诉的诉讼费、鉴定费。本院于2018年11月9日作出（2018）浙0683民初7151号民事裁定书，对汤某1的反诉，裁定不予受理。汤某1不服裁定，向绍兴市中级人民法院提出上诉，绍兴市中级人民法院于2018年12月6日作出（2018）浙06民终4292号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 另查明，自原、被告离婚后，被告未向原告支付过汤某2的抚养费。自2016年12月起，汤某2实际随被告毛某生活。嵊州市三江街道茶坊居民委员会（原茶坊庄村村民委员会）发放的生活补助费按照在册户口发放，并以家庭为单位由户主领取。汤某2的户籍在原嵊州市××街道××坊××村，户主为原告父亲汤余忠，家庭在册户口有汤余忠、王芹妃、汤某1及汤某2，2010年至2018年间原茶坊庄村村民委员会发放的生活补助费以汤余忠及其妻子王芹妃名义发放并领取。 本院认为，本案的焦点是被告是否应该返还原告汤某2的抚养费。原告与汤某2无亲生血缘关系，其对汤某2无法律上的抚养义务,无须承担汤某2的抚养费，被告系汤某2的亲生母亲，其对汤某2具有法定的抚养义务，被告理应返还给原告一定的抚养费。被告提出原告自被告怀孕时就明知汤某2非其亲生，原告对汤某2的抚养系自愿行为，不应返还抚养费的抗辩意见，本院认为，被告提供的声明书即使为真，也只能证明原告对被告于2006年5月16日与前夫离婚，后于××××年××月××日与原告登记结婚，但婚姻登记表上登记为初婚等事实是明知的，无法佐证原告明知被告所怀的小孩非其亲生的事实，被告亦未提供其他证据佐证，且原告如明知则按照正常逻辑，不会分别于2014年、2018年两次自行委托进行亲子鉴定，故对该抗辩意见本院不予采信。至于抚养费返还的金额，原告未提供相应的证据证明抚养费的具体支出情况，故综合原告的抚养情节、原、被告的经济收入水平等因素，综合考量本地实际生活水平，本院酌定被告返还的抚养费为50000元。因汤某2的生活补助费与被告应承担的抚养责任不属同一法律关系，故对被告提出原告方在汤某2户籍地领取的生活补助费中汤某2应得部分应予冲抵抚养费的抗辩意见，本院不予支持。就原告主张的精神损害抚慰金，本院认为，被告在与原告婚姻关系存续期间生育非原告亲生女儿汤某2，该行为严重违反了夫妻之间的忠实义务，同时原告将该孩子当作自己的亲生女儿进行抚养和教育，被告的行为在客观上给原告造成了精神创伤，故原告要求被告支付精神损害抚慰金的请求，本院予以支持，本院结合原告的精神损害程度、被告的过错程度、经济状况等因素,依法酌定为10000元。被告辩称按照婚姻法第四十六条和婚姻法解释（一）第三十条的规定，原告应在提起离婚诉讼的同时提出或者在法院判决离婚后一年内提出，原告现提出精神损害赔偿的请求已超过一年的除斥期间，退一步讲，原告也应在法院判决变更汤某2的抚养关系后一年内提出，因此应当驳回原告的精神损害赔偿请求，本院认为，婚姻法第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”，本案中原、被告均未提供充足的证据证明被告存在上述四种情形之一，故本案不适用婚姻法第四十六条及相应司法解释的规定，对被告提出原告精神损害赔偿请求已超过一年除斥期间的抗辩意见，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第四条、第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、毛某返还汤某1汤某2的抚养费50000元； 二、毛某赔偿汤某1精神损害抚慰金10000元； 上述一、二项款项均限于本判决发生法律效力之日起二十日内付清。 三、驳回汤某1的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3500元，减半收取计1750元，由原告汤某1负担1100元，由被告毛某负担650元（款限被告于本判决发生法律效力后十日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  马红红 二〇二〇年十一月六日 书记员  蔡淑荔