湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终1986号 上诉人（一审被告）：株洲雪松置业发展有限责任公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**。 法定代表人：蒋宏国，董事长。 委托诉讼代理人：张倩，湖南卓进律师事务所律师。委托权限为特别授权。 被上诉人（一审原告）：杨周民，男，1978年7月28日出生，汉族，住湖南省沅陵县。 委托诉讼代理人：郭胖，湖南湘天律师事务所律师。委托权限为特别授权。 被上诉人（一审被告）：株洲市平帆广告有限公司，住，住所地湖南省株洲市芦淞区建宁街**金元大厦****/div> 法定代表人：胡建平，总经理。 原审被告：成卫敏，男，1972年9月8日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：邹佩，湖南越一律师事务所律师。委托权限为一般代理。 原审被告：湖南蓝海房地产开发有限责任公司，住所地湖，住所地湖南省株洲市荷塘区裕丰广场******v> 法定代表人：蒋宏国，董事长。 委托诉讼代理人：张倩，湖南卓进律师事务所律师。委托权限为特别授权。 原审被告：罗帆，男，1968年11月11日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。 上诉人株洲雪松置业发展有限责任公司（以下简称“雪松置业公司”）因与被上诉人株洲市平帆广告有限公司（以下简称“平帆广告公司”）、原审被告成卫敏、湖南蓝海房地产开发有限责任公司（以下简称“蓝海房地产公司”）、罗帆机提供劳务者受害责任纠纷一案，不服株洲市芦淞区人民法院(2020)湘0203民初435号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 上诉人雪松置业公司的上诉请求：改判上诉人不承担本案赔偿责任，由被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：上诉人在本案中没有任何过错行为，不承担本案责任。一、平帆广告公司经营范围包括且不限于“广告业、建筑装修业”等。上诉人将本案户外广告委托给经营广告业务有广告经营资质的平帆广告公司，上诉人选择业务单位时已经履行了应尽的职责没有过错；二、上诉人与平帆广告公司签订的广告发布合同合法有效。为完成合同义务，被上诉人平帆广告公司聘请被上诉人杨周民，本案劳务关系单独发生在被上诉方，上诉人与被上诉人杨周民之间没有任何劳务合同关系更谈不上过错；三、发布合同签订后，如何发布广告，该责任已经不在上诉人，而是由被上诉人平帆广告公司承担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉主张，维护上诉人的合法权益。 被上诉人杨周民辩称：被答辩人雪松置业公司将户外高空广告安装工程发包给没有建筑安装施工资质的被上诉人平帆广告公司，具有一定的过错，一审法院判令上诉人雪松置业公司承担10%的责任合理合法。故一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持， 原审被告成卫敏辩称：１、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判；２、上诉人并未将成卫敏列为被上诉人，因此成卫敏对于杨周民至多承担一审法院判决的比例。 原审被告蓝海房地产公司同意上诉人的意见。 被上诉人（一审被告）：株洲市平帆广告有限公司、原审被告罗帆未提交答辩意见。 被上诉人（原审原告）杨周民向一审法院起诉请求：1、所有被告连带赔偿原告损失233032元；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2019年6月23日，被告雪松置业公司（甲方）与被告平帆广告公司（乙方）签订《合同书》，合同约定，甲方委托乙方承制居然之家蓝海店屋顶发光字及墙面灯箱制作及安装，承制范围：居然之家屋顶发光字两套（面积168平方米），墙面灯箱八块(面积594平方米)。乙方必须按照设计图纸文明施工，乙方应按照标准、规范的要求进行施工，并随时接受甲方代表的检查。制作、安装施工中的安全责任由乙方全权负责，如因乙方安装中所引起的安全事故，由乙方负责，与甲方无关。乙方施工人员按正规的保护措施流程进行施工，需戴安全帽，系安全绳，不能穿拖鞋。安装完成验收合格后付款95%，余留5%作为质保金，一年以后付。甲方在未付完合同款前所有标识牌的所有权归乙方所有。该合同书落款处加盖有“株洲市平帆广告有限公司合同专用章”，法人代表或授权代理人签字一栏有被告罗帆的签名。2019年6月27日，被告罗帆（甲方）与被告成卫敏（乙方）签订《株洲市平帆广告有限公司制作安装合同》，合同约定，广告制作安装内容为灯箱8个合计：600平方，发光字合计：168平方，安装费单价按120元∕平方计算。乙方必须严格按安装操作规范进行安装，上岗前必须给安装人员进行安全教育，并为安装人员购买好安全保险等，如有发生安全事故，全部责任应当由乙方承担，甲方概不负责。被告成卫敏雇用了原告对株洲市芦淞区枫溪大道居然之家（蓝海店）进行广告安装。2019年7月11日，原告在居然之家的屋顶将两根绳子的一头系在放在屋顶地面的广告框架上，绳子另一头分别系在原告身上及座板上，原告坐在坐板上从二十多米高的屋顶下滑了两层楼将绳子解掉，站在外墙的平台进行打孔操作。作业完毕后，原告继续绑好安全绳、绑好座板准备下楼继续作业的时候，绳子就掉下去七八米，原告就往下掉了七八米掉在二楼的平台上摔伤。当天，原告被送往浏阳市骨伤科医院治疗，原告住院治疗19天，花费医疗费16253.7元，中医诊断为：骨折、气滞血瘀证。西医诊断为：1、右股骨干粉碎性骨折；2、右髌骨粉碎性骨折；3、骨盆骨折：右耻骨支骨折。此后，原告对其伤情委托湘雅二医院司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见为：原告本次损伤评定为十级伤残；预计后续治疗费用约为15000元或以实际发生费用计算；误工时间为300日；伤后需一人护理120日；营养期评定为90日。花费鉴定费1900元。被告平帆广告公司对鉴定不服申请重新鉴定，本院委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见对原告的伤残等级、后续治疗费及护理期、营养期、误工期的意见与湘雅二医院司法鉴定中心出具的鉴定意见一致。原告受伤后，被告成卫敏为原告垫付43000元，另外被告成卫敏垫付了原告在住院治疗期间康复费2000元。原告受伤住院治疗期间，被告成卫敏的妻子护理了8天，被告成卫敏支付了原告住院伙食费480元。 另查明，被告罗帆为被告平帆广告公司股东。被告平帆广告公司的经营范围:广告业；企业形象策划服务；企业管理咨询服务；会议及展览服务；公司礼仪服务；婚庆礼仪服务；大型活动组织服务；信息技术咨询服务；数字动漫制作；印刷；建筑装饰业；自有房地产经营活动；文化用品及器材批发兼零售；室内装饰、设计；文化创意设计；风景园林工程、展台、美术图案的设计服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告雪松置业公司于2019年9月将案涉广告制作、安装的部分工程款支付给被告平帆广告公司，被告平帆广告公司向被告雪松置业公司开具了增值税专用发票。原告户籍所在地为湖南省沅陵县，原告系居民户口，在发生事故前一年以上在长沙从事广告安装工作。被扶养人蒋金秀系原告母亲，其出生于1949年7月15日，居民家庭户口，无经济收入，其赡养义务人为三人（包括原告）。2005年8月8日，原告与其妻子张自菊生育一女杨颖，杨颖为居民家庭户口。 一审法院认为，该案系提供劳务者受害责任纠纷，该案争议的焦点：一、原告的损失如何认定；二、被告责任如何承担。现评析如下：一、关于原告损失的确定。根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，对原告的损失核定为： 1、医药费16253元。依据病历及医疗费凭据确定，在原告住院期间，原告自行购买中药花费1395.19元，因三张收据均不是正规发票，且发生在原告住院治疗期间，没有医生的医嘱，原告证明购买上述药品的必要性和合理性证据不足，对药费1395.19元不予支持。原告住院治疗医疗费16253.7元，原告诉请16253元，认定医药费16253元；2、后续治疗费15000元。依据鉴定结论确定；3、康复费2000元。被告成卫敏垫付的2000元康复费为器官功能恢复训练所必要的，予以确定为原告损失；4、残疾赔偿金79684元。根据鉴定意见原告构成十级伤残，原告系居民家庭户口，已在长沙市从事广告安装务工一年以上，故应按城镇居民标准计算该项赔偿，即79684元（39842元/年×20年×10%）；5、营养费1800元。以本地一般20元/天计为宜，依据鉴定意见营养期90天，一审法院确认该项损失为1800元（20元/天×90天）；6、误工费44905元。根据鉴定意见原告伤后误工期为300天，原告无固定收入，且未提交证明原告近三年的收入证据，故一审法院酌情按上一年度职工年平均工资计算，原告所从事广告安装属于建筑业，即误工费44905元（53886元÷360天×300日=44905元）；7、交通费300元。依据原告及其必要的陪护人员因就医、转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭。原告提交了微信付款记录，但未提交正式票据，故对原告主张2000元交通住宿费不予支持。考虑原告伤情及就医的实际情况酌情支持300元交通费；8、护理费14400元。根据鉴定意见原告伤后护理期120日，护理费为14400元（120元/天×120天=14400元）；9、精神损害抚慰金5000元。因原告构成十级伤残，酌情认定5000元；10、住院伙食补助费1900元。原告住院19天，酌情产参照100元/天的标准，即1900元（100元/天×19天=1900元）；11、被抚养人生活费10400元。适用城镇居民标准计算，原告母亲蒋金秀的被扶养人生活费为8974.67元（26924元/年×10年÷3人×10%）；原告女儿杨颖的被抚养人生活费5384.8元（26924元/年×4年÷2人×10%），依据原告的诉请支持被抚养人生活费10400元；12、鉴定费1900元，依据原告提交的鉴定费用票据认定。对被告平帆广告公司申请重新鉴定，鉴定结论与原告委托的鉴定结论一致，故被告平帆广告公司支付的鉴定费由其自行承担。综上，认定原告的合理损失为193542元。 二、关于责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在安装广告的过程中摔伤，被告成卫敏明知原告没有高空作业资质，被告本身没有建筑安装施工资质，施工过程中没有做好安全防护工作，雇主被告成卫敏应承担相应的责任。被告罗帆与被告成卫敏签订了《株洲市平帆广告有限公司制作安装合同》，被告罗帆作为被告平帆广告公司的代表人与被告雪松置业公司签订了广告制作、安装的《合同书》，广告制作和安装款项也是付给被告平帆广告公司。被告成卫敏提交的其与被告罗帆微信聊天记录与图片证明被告罗帆参加公司会议情况。被告平帆广告公司辩称，被告罗帆系其公司的股东，不是公司的员工，且与被告雪松置业公司签订的合同系被告罗帆私自加盖的公章，被告平帆广告公司不知情。被告罗帆未应诉未提交相反的证据予以反驳，故被告罗帆的行为符合表见代理的特征，其行为的法律后果由被代理人承担。被告罗帆将户外高空广告安装工程承包给没有相应资质的被告成卫敏施工，具有一定的过错，被告平帆广告公司应承担相应的责任。且被告平帆广告公司也没有建筑装饰装修工程专业承包资质，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。故被告罗帆与被告平帆广告公司承担连带责任。被告平帆广告公司与被告罗帆之间的纠纷可另行主张。被告雪松置业公司未提交被告平帆广告公司具有建筑安装施工资质的相关证据，被告雪松置业公司将户外高空广告安装工程发包给没有相应资质的被告平帆广告公司，具有一定的过错，应承担相应的责任。被告蓝海房地产公司辩称与本案没有关联，原告未提交相关证据证明被告蓝海房地产公司与本案的关联性，故被告蓝海房地产公司不承担责任。原告在作业过程中安全防范意识薄弱，未尽到谨慎注意义务且疏于防范，过于自信，未能有效避免损害发生，原告有过失可以减轻被告的责任，原告应自行承担部分责任。两份合同中约定的如因乙方安装中所引起的安全事故，由乙方负责，与甲方无关，甲方不承担责任的条款，因违反了《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，免责条款无效。结合本案实际情况，根据各被告责任大小确定相应的赔偿数额，酌情确定原告对自身的损害发生承担20%的责任，被告成卫敏承担35%的责任，即赔偿原告67739.7元，扣除其垫付的43000元、垫付的康复费2000元、支付的住院伙食费480元、8天的护理费960元，被告成卫敏还应赔偿原告21299.7元。被告平帆广告公司与被告罗帆连带承担35%责任，即连带赔偿原告67739.7元。被告雪松置业公司承担10%的责任，即赔偿原告19354.2元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告成卫敏于本判决生效后十日内赔偿原告杨周民21299.7元；二、被告株洲雪松置业发展有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨周民19354.2元；三、被告株洲市平帆广告有限公司、被告罗帆于本判决生效后十日内连带赔偿原告杨周民67739.7元；四、驳回原告杨周民的其他诉讼请求。一审案件受理费4796元，由原告杨周民承担2576元，由被告成卫敏承担432元，由被告株洲市平帆广告有限公司、被告罗帆承担1390元，被告株洲雪松置业发展有限责任公司承担398元。 二审中，案件当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：上诉人雪松置业公司的上诉理由和请求是否成立？现综合分析如下： 从查明的案件事实看，被上诉人平帆广告公司没有建筑装饰装修工程专业承包资质，上诉人雪松置业公司也未提交平帆广告公司具有建筑安装施工资质的相关证据，上诉人雪松置业公司将户外高空广告安装工程发包给没有相应资质的被上诉人平帆广告公司，具有一定的过错，应承担相应的责任。一审法院根据案情酌情判决上诉人雪松置业公司承担10%的责任并不违反相关法律规定。上诉人雪松置业公司要求改判上诉人不承担本案赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。                                           综上，上诉人雪松置业公司的上诉理由和请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费284元，由上诉人株洲雪松置业发展有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴晓辉 审判员  彭德华 审判员  肖 晶 二〇二〇年十一月二十日 法官助理陈强 书记员梁琨