湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终711号抗诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯水秀，女，1984年11月1日出生于湖南省郴州市，汉族，初中文化，曾任黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司业务总监，户籍所在地湖南省郴州市永兴县。因本案于2019年8月24日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人冯水秀犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月15日作出（2020）鄂0106刑初204号刑事判决。武汉市武昌区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人冯水秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员徐小菲等出庭履行职务。上诉人（原审被告人）冯水秀到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人冯水秀于2015年9月受聘于李某英（已判刑）在本市武昌区中北路66号B栋19层19-01号成立的黄山华商山庄酒店管理有限公司武汉分公司（以下简称黄山华商武汉分公司，2015年5月27日注册成立），负责后勤、会议主持等工作；2016年2月至2016年7月担任黄山华商武汉分公司业务总监，除上述工作外，还负责管理业务、接待投资客户，可以从负责的团队业绩获取提成。期间，冯水秀伙同张某、龚某（前任业务总监）、罗某1、罗某2、谢某、陈某、梁某1、余某等人（均已判刑），以“旅游、健康、养老”为宣传口号，通过街头派单、电话寻访、组织推介旅游等途径，以“旅游消费享有优惠、购买预存卡有12%至14%的年化收益率、到期连本带利退还”为诱饵，违规向社会不特定人员推销黄山华商酒店预付储值卡。众多投资人在与黄山华商酒店签订《预付储值卡买卖合同》后，资金均转入黄山华商酒店实际控制人曾某1（另案处理）使用。曾某1以约销售总额的15%返点给黄山华商武汉分公司，供李某英包干式经营，李某英等公司负责人将上述款项用于支付员工工资、提成以及公司运营费用等。截止2017年5月，黄山华商武汉分公司工作人员与刘某1等307人签订了《预付储值卡买卖合同》，非法吸收上述人员投资款共计31489129元（人民币，下同），造成投资人实际损失共计25811865.5元。被告人冯水秀担任业务总监期间，经审计签订合同有551份，金额共计11608912元。被告人冯水秀于2019年8月24日被公安机关抓获归案。庭审后，被告人冯水秀家属代其退出非法所得人民币2万元，已交至本院账户。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：1.资兴市公安局刑事侦查大队、武汉市公安局武昌区分局东亭派出所分别出具的抓获经过、破案经过材料，证明2019年8月24日资兴市公安局将上网追逃的被告人冯水秀抓获，当月27日武昌区公安分局将其押解归案的经过情况。2.书证（1）黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司营业执照、企业登记信息表、房屋租赁合同等手续。证实该公司成立时间为2013年5月27日，公司住所位于本市武昌区中北路********，2015年8月17日变更为武昌区汉街武汉中央文化旅游区K3地块第******，法定代表人李某英，经营范围为酒店管理、酒店用品、旅游工艺品批发、会议服务。（2）金融业务核查函，证实黄山徽州文化旅游集团、黄山华商酒店管理有限公司、黄山晚晴在线商贸有限公司均未取得人民银行徽州支行就任何金融业务的许可。（3）黄山市徽州区商务局徽商[2014]16号关于华商山庄预付储值卡相关情况的汇报、金融办徽商[2014]19号关于暂停销售预付储值卡业务的通知、黄山市徽州区商务局徽商[2014]28号关于同意继续销售单用途预付卡业务的通知、黄山徽州文化旅游集团有限公司人事任命决定、单用途预付卡管理办法（试行）等资料。证实了预付卡的发行经过批准，商务局定期检查及要求整改的情况。（4）黄山市公安局徽州分局黄徽公（经）诉字[2018]29号起诉意见书、黄山市人民检察院黄检刑诉[2018]6号起诉书以及相关强制措施手续等。证实曾某1等十余名在黄山总公司工作的犯罪嫌疑人因涉嫌集资诈骗罪已进入司法程序。（5）武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106刑初646号、1069号刑事判决书，证实同案犯李某英、张某、龚某等人被判处刑罚的事实。判决均已发生法律效力。（6）被告人冯水秀的身份信息材料，证明其自然人身份情况。（7）释放证明书，证实被告人冯水秀2019年8月24日被抓获后至8月27日临时羁押在郴州市看守所。3.扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、电子数据手机提取笔录。证实黄山市公安局徽州分局扣押了涉案的服务器硬盘共5个，并从中提取了相关数据。4.刘某1等307名集资参与人的报案材料、陈述及其提供的预付储值卡买卖合同、收据、退款申请单等，证实集资参与人与黄山华商酒店签订预付储值卡买卖合同、约定付款是享有折扣、到期后有12%-14%的收益，从而投资的事实。5.证人证言（1）王某的证言：我于2013年5月入职武汉分公司工作，冯水秀是2015年4月份左右入职，刚开始做主持人、讲师及负责会务，业务总监代小玉离职后，大概到2016年2月份升职为业务总监直至2016年7月份离职。李某英是2016年7月份准备离开公司，武某1开始负责武汉分公司。后期公司兑付不了的就将客户的合同办理延期和续签，很少有新客户投资签单。武某1接手后找了几个与他熟悉的客户签了几笔单，但是这些客户签单的资金都兑付给了其他客户。武汉分公司刷卡的POS机绑定的是李某英个人的银行卡，总部才有对公账户，因分公司是承包制，资金往来都是通过李某英个人银行账户办理流转。李某英准备离开公司时总部就将资金打入我的账户，然后我就按武某1的吩咐安排分配这些资金。公司是2017年武某1逃跑后关闭的。（2）史某的证言：证明李某英担任职公司负责人期间的经营情况。因为李某英跟我说过，公司的前景不错，投资可靠，我就前前后后拿出家里的积蓄376万元投入到公司，投资的都是储值卡。（3）付某的证言：我是2016年3月份提升为业务经理，一直工作到2017年3月左右离职。我任业务经理时，冯水秀同时提升为业务总监，之前她是在公司做会务主持，做总监后我们业务经理与客户处理不好的问题都交给冯水秀处理，客户有疑问，也由她出面讲解、做工作，带领我们寻找新客户、签单，也接待一些老客户的转单、续签，统计业务经理及团队业绩。总监的业绩提成是对我们整个团队的提成，她2016年底离职。（4）集资参与人范某、刘某2、马某的证言，均证实其在2016年4至7月间在黄山华商武汉分公司投资，公司有李某英、武某1、张姓业务员、付某业务经理、财务人员王某、冯总监等人，冯总监给她们讲投资回报等事宜，并带到会计处缴纳投资款。6.同案犯的供述：（1）李某英（黄山华商武汉分公司法定代表人）的供述：其对任职期间利用购买预付储值卡吸收公众存款的事实供认不讳。并供述法定负责人下设副总经理张某，业务总监代小玉和龚某，冯水秀顶替代小玉附带做过个把月总监，并负责后勤活动主持等工作。（2）武某1（黄山华商武汉分公司后期负责人）的供述：我是2016年6月中旬去的黄山华商武汉分公司，去时协助李某英解决资金不能兑付问题以及做好投资人的维稳解释等工作。并供述业务总监是冯水秀。（3）张某的供述：我于2015年3月份入职黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司，当时李某英应该是武汉分公司负责人，我挂职副总，业务总监有代小玉、冯水秀（先在汉口那边，因汉口那边业务没有做起来，李某英要她来汉街这边了）等人，经理和主管有余某、徐某、罗某2等人。财务人员是史某、王某。公司经营模式是发行单用途商业预付卡，以“旅游、健康、养老”为幌子，通过街头派单、电话寻访、组织推介旅游等途径寻找不特定被害人，以“旅游消费享有优惠、购买预存卡有12%至14%的年化收益率、到期连本带利退还”为宣传口径，向社会不特定人员推销黄山华商酒店管理有限公司预付储值卡，然后与客户签订合同。（4）罗某1、陈某的供述：二人供述黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司组织结构、经营模式与张某供述基本一致。指认冯水秀是公司的业务总监。（5）代小玉的供述：我是2014年4月入职武汉分公司从事业务员有工作，至2015年10份提升为业务总监。当年12月底我离职，之后我的总监位置就由冯水秀代替。（6）曾某1、曾某2、刘某3、倪某、梁某2（黄山徽州文化旅游集团有限公司法定代表人及其他负责人）的供述，证明李某英担任黄山华商武汉分公司的负责人，以包干式经营违规销售华商储值卡等主要业务，并证明自2016年5、6月开始，总部结算中心就出现了资金断流情况。7.被告人冯水秀的供述：我是2016年（当庭供述2015年）9月通过李某英介绍进入黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司工作，至2017年（当庭供述2016年）7、8月份左右离职。我最初工作是做会务工作，具体是公司组织旅游的后勤保障或主持人。2016年4月份因公司代小玉和龚某陆续辞职，李某英临时安排我做一个月代理总监，和以前行政会务工作差不多，就只多了一件事，就是接待投资客户，通知业务经理与客户对接解答问题。公司负责人是李某英，副总张某，业务总监龚某、代小玉等人。对公司经营模式的供述与同案犯张某供述一致。公司后期投资的客户很少。我的工资总共拿了15000元左右，提成拿了4000元左右。8.武汉振兴会计师事务有限责任公司武振司专会字2018-325号专项审计报告（李某英案的审计报告）、武汉振兴会计师事务有限责任公司武振司专会字2019-198号专项审计报告，其中198号审计报告证明：307名报案人共计提供586份向黄山华商武汉分公司的投资合同，实付投资金额共计31489129元，收回本息共计5677263.5元，未兑付完结的损失金额共计25811865.5元；被告人冯水秀2016年2月至2016年7月任业务总监期间签订合同551份，金额共计11608912元。（张某任副总经理、龚某任业务总监期间签订合同984份，金额共计60085000元）原审认为，被告人冯水秀伙同他人，违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人冯水秀在共同犯罪中是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人冯水秀归案后能如实供述、当庭自愿认罪，并退出非法所得人民币二万元，可酌情从轻处罚。鉴于本案非法吸收的资金冯水秀并无支配、处置权及占用资金，故对全案资金可以不承担退赔责任，但对投资人的经济损失应当予以继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条的规定，认定被告人冯水秀犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元；对经济损失即本院（2019）鄂0106刑初1069号刑事判决书所指的人民币25811865.5元予以继续追缴；被告人冯水秀所退的二万元连同张某案所退的六十三万元一并按照307名投资人实际经损失的数额依比例发还（名单详见武汉振兴会计师事务有限责任公司武振司专会字2019-198号专项审计报告附表4）。抗诉机关抗诉称：1、原审判决认定上诉人冯水秀担任黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司业务总监的时间及犯罪金额认定有误，属事实认定错误；2、原审认定冯水秀是从犯并对其减轻处罚，属适用法律错误。武汉市人民检察院在二审庭审中发表意见：支持抗诉机关的第二条抗诉理由，并认为上诉人冯水秀在黄山华商武汉分公司担任业务总监一职，直接对李某英、武某1等人负责，属于公司的第2层级，起到了承上启下的重要作用，其参与实施犯罪的程度以及在犯罪中所起的作用程度都要明显高于一般的业务经理，判决认定其参与程度较小，认定从犯并直接降档处罚，确属错误；冯水秀与其他业务总监认定的地位及作用不统一，龚某也是任黄山华商武汉分公司的业务总监，认定为主犯，认定冯水秀为从犯不当；对冯水秀在法定刑以下量刑，明显不当，应当在三年以上十年以下的法定刑幅度内量刑。建议二审法院依法改判或者发回重审。上诉人冯水秀的上诉理由：其与前任总监业绩相差巨大，但原审量刑上未予以考虑，原判量刑过重。二审经审理查明的事实与原审法院判决所认定的事实一致，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，并经二审审核属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。关于抗诉机关提出“原审判决认定上诉人冯水秀担任黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司业务总监的时间及犯罪金额认定有误，属事实认定错误”的抗诉意见。经查，证人王某证实冯水秀于2016年2月至2016年7月担任的业务总监，另外专项审计报告证实冯水秀2016年2月至2016年7月任业务总监期间签订合同551份，金额共计11608912元，上述证据与上诉人冯水秀的供述相互印证，原审法院认定上诉人冯水秀2016年2月至2016年7月担任武汉分公司业务总监的时间及犯罪金额正确。且武汉市人民检察院对抗诉机关的此抗诉意见未予支持，故抗诉机关的该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。关于检察机关抗诉称原审判决认定上诉人冯水秀是从犯并对其减轻处罚，属适用法律错误的抗诉意见。经查，上诉人冯水秀于2015年9月，受聘于李某英至黄山华商武汉分公司，负责后勤、会议主持等工作；2016年2月在前任业务总监均离开公司，职位空缺的情况下，由李某英任命为业务总监，直至2016年7月离开公司。冯水秀在担任业务总监期间，负责管理业务、接待投资客户，为老客户解决转单纠纷，并从负责的团队业绩获取提成。但冯水秀的地位、作用与同为业务总监的其他人员相比存在明显差异，审计报告证实：冯水秀担任业务总监期间签订合同551份，金额共计11608912元；龚某（另案判处有期徒刑二年）于2015年3月至2015年12月担任业务总监期间签订合同984份，金额共计60085000元，一审法院考虑龚某在公司吸存顶峰期间担任业务总监，在本案中所起的作用、地位，从而认定龚某为共同犯罪中起较小的主要作用的主犯。上诉人冯水秀在公司“不景气”期间被任命为业务总监，吸收资金仅是龚某的六分之一，根据其任职阶段、原因，签订合同的金额，以及参与犯罪的程度及作用，平衡其他同案犯刑期，原审认定冯水秀为从犯，减轻处罚并未违反相关法律规定。故抗诉机关关于原审认定冯水秀是从犯并对其减轻处罚，属适用法律错误的抗诉理由及武汉市人民检察院相同的意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人冯水秀伙同他人，违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。原审根据上诉人冯水秀的犯罪事实、性质以及具有从犯、自愿认罪等量刑情节，对其减轻处罚量刑并无明显不当。武汉市人民检察院关于原审判决量刑明显不当的意见及上诉人冯水秀关于原判量刑过重的上诉理由，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李济森审判员  吴 艳审判员  许婷婷二〇二〇年十一月十二日法官助理伍晨晖书记员王杨