山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁11行终167号 上诉人（原审原告）日照经济开发区振东冷藏厂,住所地日照经济技术开发区天津西路**,统一社会信用代码92371100MA3JEDW99M。 法定代表人赵振华,总经理。 委托代理人刘大伟，北京京平律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)日照经济技术开发区管理委员会,,住所地日照市温州路** 法定代表人徐淑利，主任。 行政机关出庭负责人杨斌，副主任。 委托代理人袁昊晨，日照经济技术开发区管理委员会党政办公室法制办主任。 委托代理人刘成森，山东律苑律师事务所律师。 上诉人日照经济开发区振东冷藏厂（以下简称振东冷藏厂）因与被上诉人日照经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）行政处罚一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，振东冷藏厂于2009年9月14日注册设立。2001年3月20日取得由日照市东港区奎山街道村镇建设委员会核发的《村镇规划选址意见书》。2009年9月28日取得国有土地使用证书，土地使用权面积为1246.27平方米。2014年8月22日该企业房产一处，建筑面积393.25平方米，在日照市房地产管理局进行登记，房屋使用土地为出让土地。振东冷藏厂于2001年开始建设办公楼用房和冷藏厂用房，其中，建设二层楼为办公楼用房，建筑面积为572.4平方米。2001年至2005年期间，振东冷藏厂在该土地上建设东侧装混平房、西侧砖混平房，建筑面积分别为130平方米、160平方米，未办理房产登记；2013年4月，未经规划部门批准，振东冷藏厂又在冷藏用房顶加建简易棚及平房，建筑面积为540平方米，在东、西两侧平房顶上各加建简易棚172平方米，建筑面积分别为52平方米、120平方米，均未办理房产登记。2019年3月1日，开发区管委会正式立案。开发区管委会在立案前和立案后责成开发区综合行政执法局进行调查收集证据，执法局人员对现场进行了检查，并两次制作了现场检查笔录，拍摄了房屋现状照片。2019年4月3日，开发区管委会向振东冷藏厂作出《行政处罚事先告知书》，告知其享有的陈述申辩权利和申请听证权利。2019年4月8日，振东冷藏厂提出听证申请，开发区管委会定于2019年4月25日组织听证，在向振东冷藏厂送达听证会通知书时，振东冷藏厂拒绝签字。开发区管委会再次通知振东冷藏厂于2019年5月22日组织听证会，振东冷藏厂仍然拒绝签字。2018年9月7日，日照市规划局出具证明：振东冷藏厂建设的二层楼房一处，用地在1994版土地利用总体规划中属于城市规划区范围内。对该楼房未办理过相关的规划许可手续。2019年5月8日，日照市经济技术开发区规划服务中心出具证明：振东冷藏厂于2001年至2005年建设的东、西两侧平房各一处，起脊房一处，及2013年4月建设的冷库房顶简易棚和平房，东、西两侧加建简易棚建筑物，均未办理相关规划许可手续。2018年9月13日，原日照市国土资源局日照经济技术开发区分局出具证明：振东冷藏厂所占该宗地土地证号日开国用（2009）第**，土地登记面积1246.8平方米，使用期限到2051年12月20日止。应确认该宗地可能性来源合法。2019年6月3日，开发区管委会根据已查明的情况，对振东冷藏厂擅自建设的违法建设行为，作出了日开综执处（2019）第0007号行政处罚决定书，并送达振东冷藏厂。振东冷藏厂不服该行政处罚决定，向人民法院提起了行政诉讼，认为其建设的房屋属于合法建设，不属于违法建设，并且，开发区管委会以拆除违法建设为手段，以达到拆迁目的，振东冷藏厂周边房屋已被拆除，因振东冷藏厂与房屋拆迁部门对补偿数额未能协商一致，故一直未予拆除。振东冷藏厂请求撤销开发区管委会作出的行政处罚决定。 原审认为，案件争议的焦点是，2001年开始振东冷藏厂建设的用于办公的二层楼房及2013年4月振东冷藏厂建设的东、西平房，以未取得规划许可擅自建设属于违法建设的方式予以决定拆除是否合法；2013年4月振东冷藏厂在东、西平房房顶上加建的简易棚，及在冷库房顶上加建的简易棚和平房，以未取得规划许可擅自建设属于违法建筑的方式予以决定拆除是否合法。 根据振东冷藏厂提供的从原日照市国土资源局取得的《国有土地使用权证》中附的宗地图标明的房屋状况看，振东冷藏厂有办公楼用房和冷库用房。虽办公楼用房和冷库用房建筑面积之和，已超出审批的国有土地的建筑面积，但均属于在合法用地的范围内的建设，且办公楼房在企业设立之初已开始建设，东、西两侧平房建设时间较晚，但为了职工宿舍或材料库用途需要，在院内进行必要配套设施建设，并已使用多年，行政主管部门亦未予处罚或处理，对此可视其具有合理的理由，因此，现在不宜以行政处罚的方式责令其拆除。为了公共利益需要，进行房屋拆迁的，应当依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，在征收时给予补偿后予以拆除。对于2013年4月振东冷藏厂在东、西平房房顶上加建的简易棚，及在冷库房顶上加建的简易棚和平房，日照市规划局出具证明证实，振东冷藏厂在建设的二层楼房一处时，该厂用地即已在1994版土地利用总体规划中的城市规划区范围。依照《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日施行）等法律法规，具有未经规划部门许可，擅自加盖（扩建）、翻建等行为的，构成违法建设的行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，开发区管委会对振东冷藏厂违反法律规定的行为，可以行政处罚决定的方式责令振东冷藏厂予以拆除。根据上位法优于下位法的法律适用原则，对振东冷藏厂主张应适用村镇规划法规或者规章规定，不予支持。开发区管委会作出处罚决定时所遵循的行政程序合法。 综上所述，振东冷藏厂请求撤销开发区管委会作出的行政处罚决定，部分理由成立，予以支持，可予撤销；部分理由不成立，不予支持，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（六）项的规定，原审判决：一、撤销开发区管委会于2019年6月3日作出的了日开综执处2019第0007号行政处罚决定书中关于振东冷藏厂拆除2001年开始的建设的用于办公的二层楼房及2013年4月建设的东、西平房的行政处罚决定；二、维持日开综执处2019第0007号行政处罚决定书中关于责令振东冷藏厂拆除2013年4月在东、西平房房顶上加建的简易棚（建筑面积分别为52平方米、120平方米），及在冷库房顶上加建的简易棚和平房（建筑面积为540平方米）的行政处罚决定。三、驳回振东冷藏厂的其他诉讼请求。案件受理费50元，由振东冷藏厂、开发区管委会各自负担25元。 上诉人振东冷藏厂上诉称，原审判决判项内容认定事实错误，应予撤销。第一，冷库上并未加建平房，该处罚决定认定的事实错误，该部分判项认定的事实认定也错误。第二，冷库上只有遮雨棚和坡屋顶，是为了起到防晒防雨的作用，同时也是冷库的必要配套设施。第三，冷库的房产证载明，冷库的面积为393.25平方，在冷库上部不可能再建有540平方的平房，不符合常理。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。综上，请求依法撤销原审判决或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人开发区管委会承担。 被上诉人开发区管委会辩称，上诉人建设的2层楼房和厂内东侧、西侧砖混平房以及在房顶加建的简易棚、平房，系未给任何部门批准擅自建设的违法建筑物。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律规定，应当给予处罚并责令其拆除。开发区管委会处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。 本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案审理的焦点问题为涉案冷库上加建的设施是否属于违法建设，涉案处罚决定认定的事实是否清楚，处罚结果是否得当。本案中，上诉人提出“冷库上简易棚起到防晒防雨作用，属于必要配套设施”的主张，因未向法庭提交其加建时的相关审批手续证明，也未提交其所称相关部门要求其建设的证据证明，振东冷藏厂提出的该项上诉请求不成立，本院不予支持。对上诉人提出的“2013年4月在冷库房顶违法加建的简易棚、平房”并非“平房”，经当庭核实后，双方对涉案冷库上所加建的540平方米简易棚设施的真实性均无异议，本院纠正为“在冷库房顶加建的面积540平方米简易棚设施”，防止产生歧义。虽然开发区管委会在处罚决定书中表述不严谨，但未实际影响涉案处罚决定将涉案540平方米简易棚认定为违法建设的事实认定，原审判决对该项事实认定正确，对涉案处罚决定裁量结果正确，本院予以确认。原审判决在经审理查明部分表述“振东冷藏厂于2019年9月14日注册设立”存有笔误，二审中经双方当事人当庭确认后，本院纠正为“振东冷藏厂于2009年9月14日注册设立”。综上，原审判决适用法律得当，程序合法，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人日照经济开发区振东冷藏厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 高月玉 审判员 王 田 二〇二〇年十一月九日 法官助理管珈琪 书记员丁丽