山东省德州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁14刑再1号 原公诉机关山东省夏津县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张可可，男，1985年5月23日出生于山东省邹平县，汉族，初中文化，群众，个体经商，户籍地山东省邹平市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年9月17日被山东省夏津县公安局刑事拘留，2018年9月30日被夏津县公安局取保候审，2019年7月18日被夏津县人民检察院取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2020年7月17日被逮捕，现羁押于德州市看守所。 辩护人任培良，山东国曜律师事务所律师。 原审被告人张可可犯寻衅滋事罪一案，山东省夏津县人民法院于2020年3月30日作出（2020）鲁1427刑初19号刑事判决，以被告人张可可犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。判决发生效力后，因罪犯张可可属于《中华人民共和国刑法》第七十七条规定的情形，夏津县人民法院决定对被告人张可可犯寻衅滋事罪一案进行再审。夏津县人民法院于2020年7月30日作出（2020）鲁1427刑再1号刑事判决，以被告人张可可犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月。宣判后，原审被告人张可可不服，提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭于2020年10月28日公开开庭审理了本案。山东省德州市人民检察院指派检察员王光法、检察官助理张忠伟出庭履行职务，上诉人张可可及其辩护人任培良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏津县人民法院初审认定事实：2018年9月16日21时许，被告人张可可酒后因怀疑他人对自己图谋不轨，借故生非，以要求服务员报警为名，将夏津县如家睿柏云酒店一楼大厅内的身份证验证一体机、电脑液晶显示器、多功能养生壶、吧台转椅、旋转门玻璃等物品砸坏。经鉴定，被毁财物价值人民币5895元。上述事实有经庭审举证、质证、确认的身份验证一体机、吧台转椅、旋转门玻璃、液晶显示器、多功能养生壶（照片）等物证，受案登记表、户籍证明信、发、破案经过和到案经过、调解协议书、谅解书、收据、无违法犯罪记录证明等书证，证人王某、郑某的证言，被害人张某1陈述，夏津县价格认证中心德夏津价认定[2018]7号价格认定结论书，现场勘验笔录、现场示意图及照片、辨认笔录、视听资料光盘一张等证据予以证实，足以认定。 夏津县人民法院初审认为,被告人张可可任意损毁他人财物，情节严重，破坏社会秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪。辩护人关于“张可可的行为不符合寻衅滋事罪构成要件，其是在遭遇人身危险的紧急情况下采取的不合法行为”的辩护意见，经查，当晚张可可醉酒后假想可能要遭遇人身侵犯，以要求服务员报警为目的，借故生非，随心所欲毁坏公私财物，破坏了公共秩序，情节严重，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。被告人张可可实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意毁坏财物罪构成要件的，应依法依照处罚较重的寻衅滋事罪定罪处罚。辩护人的此辩护意见不成立，一审法院不予采纳。辩护人关于“被告人具有自首情节，案发后主动赔偿酒店损失，并获得谅解，主观恶性明显相对较小，人身危险性不大，具有明显悔改表现”的辩护意见成立，一审法院予以采纳。被告人张可可以故意毁坏财物的方式意图使他人报警，其主观上明知他人报警，仍在现场等候，到案后如实供述了自己的犯罪事实，其对行为性质的辩解，不影响其自首的成立，其行为视为自首，依法可从轻处罚；事后赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚；在审查起诉阶段自愿认罪认罚，可从宽处理。综上，被告人张可可符合缓刑适用条件。山东省夏津县人民检察院的量刑建议适当，一审法院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决被告人张可可犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。判决已经发生法律效力。 夏津县人民法院再审本案时，原审被告人张可可对山东省夏津县人民法院(2020)鲁1427刑初19号刑事判决书和山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626刑初484号刑事判决书无异议。辩称因为当时没想那么多，认为邹某的事和夏津的事没有关系，就没有说，在夏津法院开庭时邹某法院已经判决了。其辩护人辩护意见：被告人没有故意隐瞒两地犯罪的事实，作为犯罪嫌疑人和被告人的前科情况或是否受到行政、刑事处罚等情况，公安机关可以通过内部网络获得此信息，公安机关没有查到被告人在邹某案件的相关信息，属于公安机关的问题，被告人没有专业法律知识不知道两案中有关联性。作为辩护律师对委托人的案情有保密的义务，除非是危害国家安全或即将发生的重大的案件。辩护律师没有义务向公检法透露委托人的其他犯罪行为。被告人当庭如实陈述情况认罪态度较好，两个判决数罪并罚也应适用缓刑。 夏津县人民法院经再审查明：山东省夏津县人民检察院以德夏检公诉刑诉[2019]218号起诉书指控被告人张可可犯寻衅滋事罪，于2019年12月31日向本院提起公诉。本院于2020年1月2日立案，依法适用简易程序。在审理过程中，发现不宜适用简易程序，决定转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2020年3月30日公开开庭审理了本案，并于当日做出(2020)鲁1427刑初19号刑事判决书，认定被告人张可可犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。夏津县人民检察院于2019年11月28日向邹某市司法局发出调查评估委托函，该局于2019年12月2日出具调查评估表，张可可所居住社区影响一般。判决发生法律效力后,山东省夏津县人民法院向山东省邹某市司法局送达缓刑执行手续。2020年4月28日山东省夏津县人民法院收到山东省邹平市司法局邮寄的关于社区矫正对象张可可的执行情况说明：张可可因犯故意伤害罪于2019年12月30日被山东省邹平市人民法院以（2019）鲁1626刑初484号刑事判决书判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。缓刑考验期限自2020年1月11日至2022年7月10日止。张可可于2020年1月16日正式办理报到手续，现归邹某市孙镇司法所监督管理。另查明，张可可参与山东省邹某2015年“5.30”聚众斗殴案，邹平县公安局于2015年5月31日对该案立案侦查，2019年4月26日对张可可取保候审，邹平市公安局刑警大队2019年4月18日前科说明：张可可经公安局专用警网综平台、警务千度平台查询后，未发现前科证明。邹平市公安局于2019年4月27日以张可可涉嫌故意伤害出具起诉意见书，邹平市人民检察院于2019年11月15日以邹检刑二刑诉[2019]45号起诉书指控张可可犯故意伤害罪，向邹平市人民法院提起公诉。邹平市人民法院于2019年12月17日送达调查评估委托函，邹某市司法局于2019年12月25日出具调查评估表，遵纪守法状况：因张可可于2018年9月16日涉嫌寻衅滋事罪，2019年11月27日，夏津县人民检察院委托邹某市司法局对其进行社会调查。评估意见：张可可对所居住社区有一定影响。邹平市人民法院于2019年12月30日做出(2019)鲁1626刑初484号刑事判决书,以故意伤害罪判处张可可有期徒刑二年,缓刑二年六个月。山东省邹平市人民法院于2020年1月11日向邹某市司法局发出执行通知书：判决书发生效力，请邹某市司法局对张可可予以执行，缓刑考验期自2020年1月11日起至2022年7月10日止。上述事实有一审法院原审卷宗、公安局侦查卷宗、庭审笔录、邹平市公安局立案决定书、取保候审决定书、起诉意见书，邹平市人民检察院起诉书、邹平市人民法院判决书、执行通知书，邹某市司法局评估意见书、说明等在案为证，足以认定。 夏津县人民法院再审认为：原审被告人张可可任意损毁他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。本院(2020)鲁1427刑初19号刑事判决书认定事实清楚，量刑适当，应予维持。张可可在被山东省邹平市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑缓刑执行期间，其涉嫌寻衅滋事罪在夏津县人民法院尚未判决，张可可的行为符合《中华人民共和国刑法》第七十条、七十七条规定，应撤销原判决，数罪并罚。张可可隐瞒其他犯罪事实，存在主观恶性，导致案件进入再审，浪费司法资源。辩护人辩称数罪并罚仍可适用缓刑的理由不能成立。夏津县人民检察院再审量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条、七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院再审判决：一、撤销山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626刑初484号刑事判决书中对罪犯张可可的宣告缓刑的执行部分。二、撤销山东省夏津县人民法院(2020)鲁1427刑初19号刑事判决书中对罪犯张可可的宣告缓刑的执行部分。三、维持山东省夏津县人民法院(2020)鲁1427刑初19号刑事判决对罪犯张可可犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月的定罪量刑部分。与前罪判处有期徒刑二年数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月。 上诉人张可可不服夏津县人民法院再审判决，上诉请求：一、撤销山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427刑再1号刑事判决，依法改判或发回重审；二、对张可可按照故意毁坏财物罪适用罚金刑；三、对张可可依法适用缓刑。事实与理由：一、张可可的行为不符合寻衅滋事的构成要件。第一，张可可主观上没有寻衅滋事的动机或目的。2018年9月16日晚上，张可可入住夏津县如家酒店，因同住成年男子郑某有不良倾向，意图对张可可进行侵犯。为避免不法侵害，张可可遂离开酒店房间，匆忙之中张可可的手机遗落在房间内，导致张可可无法自行报警获得救助。张可可遂到如家酒店前台要求服务员报警，当班的服务员不明原因未能报警。张可可只能用砸坏物品的行为逼迫服务员报警，张可可的行为具有要求报警目的的特定性，不是无事生非。虽然张可可本应是对郑某个人实施反抗，但由于张可可感觉酒后缺乏救济能力，才选择本案这一错误的方式。张可可是意图通过毁坏财物的方式引起报警目的。二、张可可的行为属于依法适用非监禁刑处罚的情形。张可可是在遭遇人身危险的紧急情况下采取的错误行为，虽然不是合法行为，但也具有一定的客观性和合理性。张可可虽犯有错误，但与一般同类案件相比，涉案情节较轻，社会危害性较小。案发后，张可可主动赔偿酒店损失，并获得酒店的谅解。根据最高人民法院关于《贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，张可可应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。三、张可可虽另涉故意伤害罪，但符合适用缓刑的条件，山东省邹某市司法局出具了社区调查评估意见，允许适用缓刑，综合考量适用缓刑对社区没有重大不良影响，因此，张可可可以适用缓刑。 山东省德州市人民检察院出庭检察员的出庭意见为：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。通过在案证据身份验证一体机、吧台转椅、旋转门玻璃、液晶显示器、多功能养生壶等物证，发破案经过和到案经过、调解协议书、谅解书等书证，证人王某、郑某的证言，被害人张某1陈述，夏津县价格认证中心价格认定结论书，现场勘验笔录、现场示意图及照片、辨认笔录、现场监控录像等证据证实，足以认定张可可的犯罪事实。二、本案诉讼程序合法。原审被告人张可可2019年12月23日因犯故意伤害罪被邹平市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。邹平市人民法院于2020年1月11日通知邹某市司法局对张可可执行社区矫正。张可可属于在缓刑考验期内人员，其在缓刑执行期间，其涉嫌寻衅滋事罪在夏津县人民法院尚未判决。张可可的行为符合《中华人民共和国刑法》第七十条、第七十七条的规定。2020年7月30日夏津县人民法院通过再审程序，作出（2020）鲁1427刑再1号判决书，以故意伤害罪、寻衅滋事罪数罪并罚，判处张可可有期徒刑二年四个月。三、张可可的上诉的理由不能成立。（一）张可可的行为符合寻衅滋事的构成要件。张可可认为自己主观上不符合寻衅滋事的动机和目的，认为自己的行为存在被他人侵犯危险的情况下，通过毁坏财物的方式要求他人报警。根据录像显示，张可可直接到前台砸东西的行为，属于明显的借故生非，随意毁坏公私财物，破坏公共秩序，符合寻衅滋事罪的构成要件，其行为同时符合故意毁坏财物罪的构成要件，应依照刑罚较重的寻衅滋事罪定罪。（二）张可可的行为不属于依法适用非监禁刑处罚的情形。张可可在夏津县人民法院对其寻衅滋事罪审理期间，明知其在2019年12月30日被邹平市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，在庭审中故意隐瞒其所犯其他犯罪事实，主观恶性较大，致使案件进入再审程序，浪费司法资源，不应适用缓刑。张可可因寻衅滋事罪在检察机关审查起诉期间认罪认罚，在再审期间提出上诉，否认其罪行，其认罪认罚从宽处理的量刑情节已经不存在。考虑到上诉不加刑原则，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 张可可的辩护人的辩护意见为：1.张可可面临正在发生的强制猥亵危险。有张可可的供述、郑某的证言及当庭播放的录像资料均可以印证。2.张可可毁坏酒店财物的目的是让酒店服务员报警，是一种示警行为。张可可开始并未毁坏财物，而是首先要求服务员再开个房间，服务员未予理睬，才实施了毁坏财物的行为，毁坏财物仅有示警的目的。3.张可可所面临的被强制猥亵危险直到公安人员到场才解除。张可可供述和酒店服务员的证言均证实，张可可跑到酒店大堂之后，甚至在张可可一再要求服务员报警的情况下，郑某一直试图以张可可醉酒为名，将张可可拉回房间，正是郑某的这些行为才导致张可可进一步感受到面临的紧迫危险，一再实施破坏行为，以期达到让服务员报警的目的。直到服务员报警，警察到场后，张可可面临的强制猥亵的危险才正式解除。4.张可可是在紧急情况下，不得已采取的紧急避险行为。张可可在醉酒状态下，面临强制猥亵犯罪急迫危险，又无法自己报警，通过毁坏他人财物，促使他人报警，希望警察到来，解除自身人身危险的行为，是为了使本人的人身权利免受正在发生的紧迫危险，不得已采取的紧急避险行为。5.张可可的紧急避险行为造成了财物损害，但损坏价值不大，且价值不明，事后已经主动足额赔偿，取得了财产所有人谅解。张可可的紧急避险行为确实造成了酒店的财物损坏，但本案的《价格认定结论书》不能作为定案依据，损坏财物的价值不明。且张可可已经主动进行了足额赔偿，财产所有人已经书面表态，不再追究张可可的任何责任。 本院经二审再审查明的事实、证据与夏津县人民法院一审及再审查明的事实与证据一致。 针对山东省德州市人民检察院出庭检察员的出庭意见、上诉人张可可及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，根据本案的事实、证据，依照法律规定，本院综合评判如下: 一、关于张可可及其辩护人提出的张可可不构成寻衅滋事而是紧急避险的上诉请求和辩护意见，经查：2018年9月16日当晚，张可可醉酒后假想可能会遭受人身侵犯，要求酒店服务员为其报警。吧台服务员不明情况亦未报警，张可可故意连续砸坏酒店设施，造成公私财物损失共计5895元。本案（初审）在夏津县人民检察院审查起诉阶段，张可可在其辩护人（律师）的陪同下签署了《认罪认罚具结书》，应当认定张可可对寻衅滋事罪的定罪与量刑建议认可，夏津县人民法院作出（2020）鲁1427刑初19号刑事判决后，张可可亦未提起上诉，由此说明张可可是认罪服判的。 《中华人民共和国刑法》第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”紧急避险是对正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，且没有超过必要限度造成另一较小或者同等法益的损害。上诉人张可可在庭审中称，案发当晚与其业务客户饮高度白酒，2.5两的杯子共饮4杯左右，即一斤左右。其客户的司机郑某送张可可到酒店后，二人在张可可的房间交谈，张可可自认为郑某可能对其有不法侵害，但从侦查机关对郑某的两次询问笔录中，没有发现郑某有对张可可实施侵害的陈述，郑某只是称看到张可可喝多了送他到房间，并给他一瓶矿泉水。郑某与张可可在房间的对话，带有开玩笑的意思，并无明显侵害意图，张可可见郑某一直在其房间，随即跑出房间（仅穿内裤），来到酒店大厅，此时已经脱离了郑某的控制，也就不存在情况紧急。案发地夏津县如家酒店大堂监控录像显示，张可可在当时的情况下，可以自行到吧台打电话报警，也可以寻找大堂的停留人员报警，或者跑出酒店寻找其他自救的方式。而张可可来到酒店吧台后，直接抓住人脸识别设备，在未向酒店服务员说明原因的情况下，大声要求服务员“打110”。酒店服务员不明原因未报警，郑某及时过来劝阻张可可，张可可不听劝阻连续砸坏酒店设施，造成了公共秩序的混乱。张可可的行为不符合紧急避险的构成要件。通过案发地酒店大堂监控录像可以看出，张可可的行为明显系酒后故意寻衅滋事，扰乱公共秩序，损害公私财物。上诉人张可可在上诉状中提出，虽然不能确定郑某对其人身侵犯，其是错误的判断而作出的防卫行为，该上诉理由亦不能成立，本院对张可可及其辩护人提出的“张可可不构成寻衅滋事罪而是紧急避险”的上诉理由和辩护意见，不予采纳。 二、关于上诉人张可可在上诉状中提出的“张可可应按照故意毁坏财物罪适用罚金刑”的上诉请求，经查：夏津县如家酒店大堂监控录像资料显示，张可可在案发当晚直接到前台砸东西的行为，明显属于借故生非，随意毁坏财物，破坏了公共秩序，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，同时，其行为也符合故意毁坏财物的构成要件，其一个行为触犯两罪，应当按照较重的刑罚，即寻衅滋事罪进行处罚。因此，上诉人张可可的该上诉请求，不符合法律规定。 三、关于上诉人张可可及其辩护人提出的“张可可符合适用非监禁刑处罚的情形”的上诉请求及辩护意见，经查：上诉人张可可于2015年5月30日因犯故意伤害罪被山东省邹平市人民法院于2019年12月30日判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；2018年9月16日因犯寻衅滋事罪被山东省夏津县人民法院于2020年3月30日判处有期徒刑八个月，缓刑一年，两罪均为故意犯罪。邹平市人民法院已于2019年12月30日对张可可因故意伤害罪一案作出判决，2020年1月16日张可可到邹某市司法局报到，并接受社区矫正。张可可在犯故意伤害罪一案审理期间，没有供述其2018年9月16日在夏津县因犯寻衅滋事罪被取保候审的事实，属于故意隐瞒犯罪，在邹平市人民法院判决时仍有漏罪。夏津县人民法院于2020年3月30日对张可可犯寻衅滋事罪一案开庭审理并当庭宣判。此时张可可已经收到邹平市人民法院的判决书，但其在夏津县人民法院开庭审理寻衅滋事罪一案时也没有如实向法院说明邹平市人民法院的判决结果和其在邹某市司法局接受社区矫正的情况，系故意隐瞒犯罪事实，从而导致法院作出两个缓刑判决。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：…（三）没有再犯罪的危险；（四）…。”上诉人张可可在2015年犯故意伤害罪后三年又犯罪，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，不应当对其适用缓刑。夏津县人民法院再审依照《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，决定对上诉人张可可撤销缓刑数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月的刑罚，定罪正确，适用法律正确，本院予以认定。 本院认为，上诉人张可可酒后任意损毁公私财物，情节严重，破坏了社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。夏津县人民法院以被告人张可可犯寻衅滋事罪判处有期徒刑八个月，定罪量刑准确，应予维持。张可可因犯故意伤害罪已被邹平市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，在本案审理期间其亦未向夏津县人民法院如实供述判决宣告以前的其他犯罪，属于故意隐瞒犯事实，导致本案启动再审程序，撤销前罪缓刑，与本案寻衅滋事罪合并执行刑罚，按照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定决定执行有期徒刑刑罚。原审再审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第七十条、第七十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  单仕东 审判员  李朝辉 审判员  赵瑞玲 二〇二〇年十一月十七日 法官助理齐鑫卉 书记员韩兴福