陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书（2020）陕01民终9710号上诉人（原审原告）：富平县恒和建筑有限公司，住所地陕西省渭南市富平县。法定代表人：段伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：党复胜，陕西秦平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马奇洲，男，1969年4月7日出生，汉族，西安市高陵区村民，。被上诉人（原审被告）：吴红卫，男，1980年10月17日出生，回族，自由职业，住西安市高陵区。被上诉人（原审被告）：吴凤侠，女，1979年8月23日出生，回族，自由职业，住西安市高陵区。原审第三人：余德全，男，1946年12月28日出生，汉族，住西安市阎良区。委托诉讼代理人：赵陆一，陕西华玉律师事务所律师。原审第三人：王铜锋，男，1966年10月3日出生，汉族，自由职业，住西安市阎良区。原审第三人：陶绪平，男，1966年9月7日出生，汉族，住西安市阎良区。原审第三人：商磊，男，1982年5月5日出生，汉族，住西安市临潼区。上诉人富平县恒和建筑有限公司（以下简称富平恒和公司）因与被上诉人马奇洲、被上诉人吴红卫、被上诉人吴凤侠及原审第三人余德全、王铜锋、陶绪平、商磊执行分配方案异议之诉一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初4330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。富平恒和公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由马奇洲、吴红卫、吴凤侠负担。事实和理由：一审认定事实错误，虽然余德全有退休工资收入、有作为债权人的生效法律文书确定的20万，及7万余元未执行的财产，但由于余德全与其属于挂靠关系，在此关系期间，仅其代余德全向他人清偿各项工程款项共计500万余元。余德全的财产明显不足以清偿所有的债权，一审明知被执行人余德全财务状况极度恶化，对外债务数额巨大，以推测的方式认定余德全有未经结算的工程款，拒不让其参与分配，违背了民诉法参与分配的法律规定和立法考量。马奇洲辩称，其不同意富平恒和公司上诉请求。富平恒和公司至今仍欠付余德全工程款大约一千多万元，且该公司没有余德全签字就向他人支付了部分工程款。2019年6月5日，富平恒和公司向诚聚公司支付了34万工程款，证明到现在拖欠余德全工程款。吴红卫辩称，余德全是自然人没有资质，挂靠到富平恒和公司。对外工程都是余德全以富平恒和公司第三项目部的名义承包。其他同马奇洲的答辩意见。吴凤侠同意马奇洲、吴红卫的答辩意见。余德全述称，其还有其他财产可供执行，并非富平恒和公司所述现有的资产不能清偿所有债权。关于其与富平恒和公司未结算的工程款，富平恒和公司仅支付其6000余万元，尚欠大约3000余万元工程款，扣除其他费用，实际欠款大约1800余万元，由于双方至今都没有按照法定程序结算，所以准确的工程款数额仍无法确定。富平恒和公司单方委托中介机构所做的结算其不予认可。渭南中院(2019)陕05民终829号判决书判决其支付梁存平建筑材料款，富平恒和公司承担连带清偿责任。因其与富平恒和公司是挂靠关系才有上述生效判决，认定富平恒和公司承担连带责任。其与诚聚公司、富平恒和公司建设工程分包合同纠纷一案调解书载明，富平恒和公司支付诚聚公司塑料门窗工程款，其同意与富平恒和公司结算工程款时优先扣除上述款项。故富平恒和公司主张其资产不足清偿债权依据不足，富平法院并未对其所有资产进行核查，还存在平台以外的其他隐形资产。王铜锋述称，富平县人民法院出具的执行裁定书能够证明余德全已经没有可供执行的财产，其要求分割本案财产。其他同富平恒和公司上诉意见。陶绪平、商磊经合法传唤未到庭，亦未提交书面述称意见。富平恒和公司向一审法院起诉请求：1.撤销高陵区人民法院于2019年10月23日作出的（2019）陕0117执542号执行财产分配方案；2.将余德全的执行款扣除执行费用等后，分配其执行款共计47万元；3.案件诉讼费由马奇洲、吴红卫、吴凤侠负担。一审法院认定事实：一审法院在执行吴红卫、吴凤侠、马奇洲三人与余德全三案中（案号分别为（2019）陕0117执540号、541号、542号），已查控余德全应收收入105万元，吴红卫、吴凤侠、马奇洲债权分别为50万元、23万元、33万元。债权人富平恒和公司、王铜锋、陶绪平、商磊，以余德全可供执行的财产不足以清偿全部债务，申请参与分配。富平恒和公司债权为，一、823252元及2019年5月18日起加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、案件受理费6075元、保全费4700元、担保费4500元（三项合计15275元）。商磊申请执行标的18万元及利息，案件受理费1950元。王铜锋、陶绪平申请执行标的36万元及利息，案件受理费3350元。另查明，一、渭南市中级人民法院（2018）陕05民终2255号民事判决书判令，富平县XX乡建设综合开发有限公司应支付余德全截止2019年3月粗略计算112.3万元，渭南市中级人民法院扣划105万元后，尚有7万余元仍在富平县XX乡建设综合开发有限公司账户中；二、余德全借用富平恒和公司名义承建富平县XX小区XX区XX号楼、XX号楼、XX号楼、设备用房及室外配套工程，富平县人民法院（2019）陕0528民初2417号民事调解书载明，余德全以富平恒和公司第三项目部名义与诚聚公司签订《塑钢门窗工程合同》，欠诚聚公司门窗工程款342737.02元，调解书确认，1.富平恒和公司支付诚聚公司工程款342737.02元；2.余德全同意与富平恒和公司结算工程款时优先扣除上述款项；三、富平县人民法院在执行商磊与余德全一案中，冻结了余德全退休金账户；四、根据（2016）陕0528执301号案件信息，余德全是申请执行人，在该案中余德全有20万元的财产权利。三案执行费共计15450元。一审法院认为，申请参与执行分配的条件是被执行人为公民或其他组织的，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人，发现被执行人的财产不能清偿所有的债权，可申请参与分配。本案争议的焦点是作为富平恒和公司与余德全的追偿权执行一案中的被执行人余德全的财产是否不能清偿所有的债权。依据本案审理查明的事实，余德全以富平恒和公司名义承建的富平县和谐小区住房建设工程尚有未结算的工程款；余德全有退休工资收入，还有余德全作为债权人的生效法律文书确定的20万元、7万余元未执行。富平恒和公司所提供的证据不足以证明余德全的财产不能清偿所有的债权，因此富平恒和公司承担不利的后果，其要求撤销一审法院2019年10月23日作出的（2019）陕0117执542号执行财产分配方案、分配执行款47万元之诉讼请求，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第五百零八条一款规定，判决：一、驳回富平县恒和建筑有限公司撤销高陵区人民法院（2019）陕0117执542号执行财产分配方案的诉讼请求；二、驳回富平县恒和建筑有限公司分配执行款47万元的诉讼请求。本案诉讼费200元，由富平县恒和建筑有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，申请参与执行分配的条件是被执行人为公民或其他组织的，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人，发现被执行人的财产不能清偿所有的债权，可申请参与分配。本案中，富平恒和公司主张余德全财产不足以清偿所有的债权，要求参与分配执行款。经查，余德全尚有未结算的工程款、退休工资收入、经生效法律文书确定的债权20万元及7万元未执行，因富平恒和公司未提交充分证据证明其主张，故一审驳回富平恒和公司主张撤销涉案分配方案并分配执行款的诉讼请求，并无不妥。综上所述，富平恒和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由富平县恒和建筑有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  姜 亦 君审  判  员  赵 羽 嘉审  判  员  林   瀚 二Ｏ二Ｏ年十一月四日法官助理  高  喜  平书 记 员  王  达  锐