湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1852号上诉人（原审原告）：湖南鸿安电力建设有限公司，住所地：湖南湘乡经济开发区振湘路**。法定代表人：李安，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅喆政，湖南法至律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：蒋新喜，男，1980年2月15日出生，汉族，住湖南省湘乡市。被上诉人（原审被告）：蒋合东，男，1975年8月25日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：胡婷，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：罗勇，男，1990年9月1日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：胡婷，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人湖南鸿安电力建设有限公司（以下简称鸿安公司）因与被上诉人蒋新喜、蒋合东、罗勇合同纠纷一案，不服湖南省株洲市渌口区人民法院（2020）湘0221民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿安公司上诉请求：依法撤销原判，将案件发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，本案不是劳务关系，上诉人与三被上诉人之间是挂靠关系，三被上诉人之间是内部合伙关系，三被上诉人在履行合同过程中给公司造成了材料损失，不管上诉人是否对电力公司造成损失，三被上诉人都已经给上诉人造成了损失，其应当赔偿。被上诉人蒋合东、罗勇共同辩称，蒋合东、罗勇只是施工队中二支队的领队，只提供劳务，与上诉人之间不存在挂靠关系，目前证据也只能证明蒋新喜是上诉人公司的代理人，上诉人一而再再而三的诉讼行为，只是为了恶意拖欠农民工工资，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人蒋新喜未向本院提交书面答辩意见。鸿安公司向一审法院起诉请求：判令被告共同向原告支付退还材料价款535647元。一审法院认定事实：一、国网湖南省电力公司工程及服务项目招标采购（非电子商务平台）项目开标后，2017年3月17日，由原告鸿安公司中标“国网株洲市供电公司2017年10千伏及以下农网工程施工”，国网湖南省电力公司株洲县供电分公司将渌口镇杨梅村等农村电网改造工程承包给原告鸿安公司。承包范围：施工涉及的地方关系协调、线路走廊树木砍伐、青苗补偿、障碍物跨越或拆迁；配电设备及线路全部基础施工和安装工程、材料采购及运输、非承包人采购的材料的运输、施工现场装卸及保管；主要生产工程、辅助生产工程的建筑、安装、调试；竣工验收等相关检查配合工作，保修期内的保修；废旧物资拆除回收至指定仓库等。原告鸿安公司承包上述工程后，均是由被告蒋新喜作为原告鸿安公司的代理人负责签署投标文件，签订合同和处理有关事宜并现场指挥、管理施工。被告蒋新喜作为原告鸿安公司的代理人，将公司所中标项目中的劳务部分承包给被告罗勇、蒋合东，双方未签订劳务合同，但已形成事实上的劳务合同关系。二、2017年6月至2018年8月，被告蒋新喜使用多个施工队完成上述杨梅村等行政村的农网改造工程。根据蒋新喜与各施工队的口头约定，由施工队提供劳务，使用株洲县供电分公司提供的材料，按设计要求完成施工，施工队的工程结算款是由株洲县供电分公司对每个队的工程量进行结算，由蒋新喜抽取项目管理费后支付给各个施工队，再由各个施工队结算支付每个队员的工资。被告罗勇组织人员作为鸿安第三施工队完成了株洲县生田村、政花村、黄洲村、马桥村、福星村、伞铺街、王十万村等7个单项工程的农网改造施工任务，经双方核算，该7个单项农网改造工程的工程合同成交价为869368.77元，已付罗勇施工队工程款39万元。被告蒋新喜只是原告鸿安公司委托诉讼代理人，其所实施的行为均应由公司承担责任。被告蒋新喜在一审法院作出的（2019）湘0221民初1274号民事判决书中不承担民事责任。原告鸿安公司不服，上诉至湖南省株洲市中级人民法院。湖南省株洲市中级人民法院作出（2020）湘02民终7号民事判决书，驳回上诉，维持原判。被告蒋合东组织人员作为鸿安第四施工队完成了株洲县瑶泉村、毛坪村、花冲村、洲坪街、油圳村、伞铺街、仙蛇线等6个单项工程的农网改造施工任务，经双方核算，该6个单项农网改造工程的工程合同成交价为860322.32元，已付蒋合东施工队工程款62万元。被告蒋新喜只是原告鸿安公司委托诉讼代理人，其所实施的行为均应由公司承担责任。被告蒋新喜在一审法院作出的（2019）湘0221民初1275号民事判决书中不承担民事责任。原告鸿安公司不服，上诉至湖南省株洲市中级人民法院。湖南省株洲市中级人民法院作出（2020）湘02民终6号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告鸿安公司不服湖南省株洲市中级人民法院（2020）湘02民终7号民事判决书，向湖南省高级人民法院申请再审。2020年4月26日，湖南省高级人民法院作出（2020）湘民申498号民事裁定书，裁定书明确：“本院经审查认为，蒋新喜作为申请人的代理人，将申请人所中标项目中的劳务部分承包给被申请人，其所实施的行为应由申请人负担。申请人与被申请人虽未签订劳务合同，但已形成事实劳动关系，故原一、二审法院将本案定性为劳务合同纠纷并无不当。”裁定书结论驳回原告鸿安公司的再审申请。三、2018年5月30日，株洲县朱亭镇乐云村中低压配电网改造等工程竣工；2018年8月15日，株洲县白关镇（现为株洲市芦淞区白关镇）桐木村中低压配电网改造等工程竣工；2018年6月30日，株洲县淦田镇花冲村中低压配电网改造等工程竣工。株洲县白关镇（现为株洲市芦淞区白关镇）光明山村中低压配电网改造等工程约定竣工时间为2017年12月31日，存在逾期未竣工的情况，2019年10月18日，国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司发函通知原告鸿安公司解约通知函，在2019年10月31日前提交归还工程资料，完成退废、退料事宜，办理工程款结算事宜。2019年7月4日，国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司起诉原告鸿安公司建设工程施工合同纠纷一案，该院审查后，分别立（2019）湘0221民初1036号、1037号、1038号、1039号四案。国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司在四案中，均提供了退料明细表、退废明细表等证据，拟证明原告鸿安公司应赔偿从国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司处领取而未实际施工使用的新料损失、施工替换的应退还的废料损失合计442278元，原告鸿安公司对上述证据的三性均有异议，认为是原告自己制作的，实际上是原告的陈述。2019年7月30日，该院驳回国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司的四案诉讼请求。二审期间，国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司提交了三份新证据。证据一，《物资领料表》、《领料单》、拟证明原告鸿安公司领料统计情况及每次领料情况；证据二、《配电网批次工程物资签证表》、《工程竣工工程量签证表》拟证明1、双方对工程物资的设计量、领用量、使用量、退库量进行了签证确认；与其一审提供的《退废明细表》互相证明了没有退料的数量及金额；《配电网批次工程物资签证表》涉及工程项目株洲县淦田镇花冲村中低压配电网改造等工程、株洲县朱亭镇乐云村中低压配电网改造等工程、株洲县白关镇桐木村中低压配电网改造等工程；证据三、《废旧物资拆除计划表》、《废旧物资移交单》、《废旧物资交接表》拟证明：1、原告鸿安公司退废统计情况及每次退废情况；2、与其一审提供的《退废明细表》互相证明了没有退料的数量及金额。原告鸿安公司对上述证据的真实性提出异议，并申请对《配电网批次工程物资签证表》的公司印章和经办人蒋新喜签名的真实性进行鉴定。2019年12月26日，湖南省株洲市中级人民法院裁定将四案撤销原判，发回重审。2020年4月8日，一审法院分别立（2020）湘0221民初207号、208号、321号、322号四案。2020年4月17日，组织双方进行庭前证据交换。国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司提交了物资退料数量及金额表、废料物资移交表、物资领料表、领料单、配电网批次工程物资签证表、工程竣工工程量签证表等证据，拟证明原告鸿安公司对工程物资领用、使用、退库、应赔偿从其处领取而未实际施工使用的新料损失、赔偿施工替换应退还给其的废料损失等事实，原告鸿安公司对三性均有异议。2020年6月20日，国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司分别撤回了对（2020）湘0221民初207号、208号、321号、322号四案的起诉，一审法院裁定准许。四、2019年4月19日至2019年7月18日期间，原告鸿安公司项目经理熊晓辉向国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司以被告蒋新喜名义进行材料退库。国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司的工作人员张良、邓日华进行了接收。五、原告鸿安公司与国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司对已退库材料未进行价值审核确认。原告鸿安公司与国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司就涉案所有工程的工程量、工程价款到现在为止，未进行结算或审计评估确认。原告鸿安公司与国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司就在实际施工使用的新料损失、施工替换的应退还废料损失具体金额未进行结算或审计评估确认。原告鸿安公司请求判令三被告蒋新喜、罗勇、蒋合东共同向原告支付退还材料价款535647元。经查，被告罗勇、蒋合东各自带领一个劳务队进行作业，无证据证明共同作业的事实。原告鸿安公司请求判令三被告蒋新喜、罗勇、蒋合东共同向其支付退还材料价款535647元，针对被告罗勇、蒋合东而言，没有明确区分开来，诉讼请求不明确、不具体，经一审法院释明，原告鸿安公司没有补正。六、原告鸿安公司将在（2019）湘0221民初1038号案件中对国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司提供的证据三退料明细表的三性均有异议，原告鸿安公司作为本案证据2中使用，证明其主张事实。一审法院认为：本案结案案由为合同纠纷。本案争议焦点为：原告与三被告之间法律关系的确认；原告请求三被告向其支付退还材料价款有无事实及法律依据；本案三被告是否应当承担民事责任。针对本案争议的焦点，综合评论如下：原告鸿安公司承包“国网株洲市供电公司2017年10千伏及以下农网工程施工”工程后，均是由被告蒋新喜作为原告鸿安公司的代理人负责签署投标文件，签订合同和处理有关事宜并现场指挥、管理施工。双方未签订合同，但已形成委托合同关系。被告蒋新喜作为涉案的委托授权人，未尽到相应职责，对此造成原告鸿安公司的损失应承担适当的民事责任。被告蒋新喜作为原告鸿安公司的代理人，将公司所中标项目中的劳务部分承包给被告罗勇、蒋合东，双方未签订劳务合同，但已形成事实上的劳务合同关系，劳务合同成果，应为原告鸿安公司接受。原告鸿安公司没有提供证据证实在制度层面上就施工中废旧物资拆除回收至指定仓库、领取而未实际施工使用的新材料等造成的损失方面与被告罗勇、蒋合东就此作出赔偿的约定，也未提供证据证明被告罗勇、蒋合东在施工中废旧物资拆除回收至指定仓库、领取而未实际施工使用的新材料未返还存在重大过错，原告鸿安公司要求被告罗勇、蒋合东应承担赔偿责任的事实依据不足，应不予支持。本案案由确定为挂靠合同法律关系不妥，应予以纠正。原告鸿安公司承包“国网株洲市供电公司2017年10千伏及以下农网工程施工”工程合同中约定废旧物资拆除回收至指定仓库等内容，原告鸿安公司作为合同主体，应承担合同履行责任。同理，国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司作为合同履行材料的提供方，履行了提供材料的义务，原告鸿安公司作为合同施工方，领取了施工材料。对从国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司处领取而未实际施工使用的新材料，原告鸿安公司应予以返还，未予返还，应承担赔偿责任。原告鸿安公司按合同约定已向国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司填补相应材料，以弥补损失，具体价值，双方未予结算。从原告鸿安公司与国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司诉讼情况看，原告鸿安公司与国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司就涉案所有工程的工程量、工程价款至今为止，未进行结算或审计评估确认。原告鸿安公司与国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司就在实际施工使用的新料损失、施工替换的应退还废料损失具体金额未进行结算或审计评估确认，故暂不能确定在实际施工使用中的新料损失、施工替换的应退还废料损失等全部损失金额。本案最终处理结果须以原告鸿安公司与国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司就在实际施工使用的新料损失、施工替换的应退还废料损失具体金额认定结果作为处理依据。原告鸿安公司在不能确定全部损失金额的前提下，以退还部分材料损失起诉，显然属于以偏概全,诉讼请求无充分依据证实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告湖南鸿安电力建设有限公司的诉讼请求。本案受理费9156.47元，减半收取4578.24元，保全费3220元，合计7798.24元，由原告湖南鸿安电力建设有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。二审的争议焦点为：对上诉人鸿安公司要求三被上诉人退还材料款535647元的诉讼请求是否应予支持。本案中，上诉人与被上诉人对双方之间的法律关系到底是挂靠关系还是劳务关系存在争议，但就算作为一审原告的上诉人所主张的挂靠法律关系成立，其主张损害赔偿的前提也需要证明该项损失客观存在且具体确定。就本案来看，鸿安公司与国网湖南省电力有限公司株洲县供电分公司就涉案所有工程的工程量、工程价款至今为止，未进行结算或审计评估确认，就实际施工使用的新料损失、施工替换的应退还废料损失或其他违约责任等均未进行结算或审计评估确认，在自身损失都没有确定的前提下，其向三被上诉人主张赔偿其中部分损失，属于以偏概全，缺乏事实依据，其诉讼主张显然不应得到支持，更何况其所称从别处采购材料535647元予以填补的事实，亦未提供采购发票等客观证据予以证实。一审法院已对其诉讼主张不予支持的理由作出详细阐述，二审不再赘述。综上所述，鸿安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计9156.47元，由湖南鸿安电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  李少华审判员  张晓玲二〇二〇年十一月二十日法官助理曾海燕书记员叶珊