山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1996号 上诉人（原审被告）：韩新，男，1964年12月22日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：尹燕飞，山东杞都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪文娟，女，1986年12月8日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：尹燕飞，山东杞都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：田奇瑞，男，1993年12月27日出生，汉族，居民，住山东省莘县。 委托诉讼代理人：尹燕飞，山东杞都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张焕德，男，1965年12月22日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：曹西军，山东青阳律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：徐西娥，女，1968年9月20日生，汉族，居民，住新泰市。 上诉人韩新、汪文娟、田奇瑞因与被上诉人张焕德、徐西娥排除妨害纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人韩新、汪文娟、田奇瑞上诉请求：1.依法撤销原判决，驳回被上诉人张焕德的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人张焕德承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，裁判理由不成立，判决结果侵害了上诉人的合法权益。一、被上诉人徐西娥将涉案房屋租赁给上诉人韩新系表见代理，上诉人韩新取得涉案房屋没有过错，被上诉人张焕德起诉上诉人韩新、汪娟、田奇瑞缺乏事实依据。1、一审已经查明，2009年7月1日，韩新与徐西娥签订涉案房屋的《租赁楼房合同书》，租赁期限20年，韩新一次性交给徐西娥138000元，符合当时的市场价格，韩新取得涉案房屋没有主观过错。2、张焕德在《起诉状》中自认从2011年9月24日就知道徐西娥将涉案房屋租赁给了韩新，而张焕德于2018年9月与徐西娥分居后，才向韩新提出争议，2019年4月提起诉讼，在长达8年的时间里，张焕德对韩新正常使用的涉案房屋不管不问，不符合情理。3、上诉人认为徐西娥将涉案房屋租赁给韩新符合《合同法》第49条之规定，徐西娥的行为是表见代理，韩新与徐西娥签订的《租赁楼房合同书》依法成立，张焕德无权要求上诉人搬出房屋。当时，徐西娥依据《民事调解书》取得了涉案房屋的使用权，将涉案房屋租赁给韩新。签订租赁合同时，韩新知道张焕德和徐西娥在一起生活、抚养教育两个孩子，他们是夫妻关系，但是不清楚离婚之事和调解书内容，韩新认为徐西娥是张焕德的妻子，就签了合同、支付了租赁费，同时还发现张焕德和徐西娥的其它沿街房也是由徐西娥签合同，对于超出徐西娥租赁期的部分，截至到张焕德单方提出争议，韩新已经实际使用了8年，张焕德从未提出过异议。对以上事实，徐西娥予以证实。徐西娥还证实：她与张焕德于2001年9月24日办的假离婚，两人始终在一起生活了17年，还共同抚养着两个孩子，2018年2月11日分居，她收取的租赁费全部用于家庭生活，直到现在张焕德及其母亲的催缴电费短信通知还发在她的手机上。因此，韩新有理由认为徐西娥代表着张焕德签订的租赁合同，如果张焕德不知情、不认可，涉案财产不是隐蔽状态，而且价值巨大，张焕德绝对不可能不管不问。现张焕德索要涉案房屋，变相主张撤销徐西娥和韩新签订的《租赁楼房合同书》，也超过了《合同法》第55条规定的1年时效。综上，一审判决认定“上诉人提供的证据不足以证实其与徐西娥之间的租赁合同系经张焕德本人同意”未查清客观事实，请二审法院予以纠正。二、被上诉人张焕德起诉时超过了一年的请求权，应当依法驳回。本案是婚姻财产纠纷，争议对象应当是徐西娥，为转嫁诉讼风险，规避对其不利的法律适用，张焕德却提起侵权之诉。本案一个不争事实就是张焕德在长达8年的时间里，从未向徐西娥、韩新索要涉案房屋，长期对涉案房屋不管不问，不符合常理，显然超过了一年的请求权，根据《中华人民共和国物权法》第245条第二款之规定“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”。因此，恳请二审法院明查秋毫，谨防有人隐蔽客观事实，借用诉讼手段，侵害他人财产权益，获取不当利益，依法维护守法公民的合法权益。三、一审判决认定被上诉人张焕德对涉案房屋享有30年使用权，事实不清、证据不足，有司法代庖之嫌。1、张焕德对涉案房屋没有合法、有效的使用权，其主张享有30年的使用权，缺乏证据支持。(1)、张焕德提供的“示意图”是其变造后的证据，不能作为证据使用，褚丁明的《调查笔录》已经证实张焕德私自填写了“以上所签字就为房产归宿人、受益人”的内容。(2)、一审法院依职权调取的证人证言、示意图和照片，也不能证明张焕德享有30年租赁权。首先，李敬一的《调查笔录》，他没有在笔录上签名认可，证据形式不合法，涉案房屋为国有资产，不能仅凭借一个人的记忆来确定涉案房屋的权属性质，但是，从证言上可以确定，张焕德和学校签订两份涉案房屋《租赁合同协议》，并实际持有，根据本案的争议焦点，张焕德有义务提供，不需要法院依职权调查取证，一审时张焕德拒不提供，不排除协议上有对其不利的内容，因此，依据证据规则，张焕德应当承担不利的法律后果。现在看来，张焕德不提供《租赁合同协议》，产权人原新泰四中也没有，亦未追认，“30年使用权”之说仅仅是张焕德的单方陈述而已，不排除张焕德已经丧失了对涉案房屋的使用权。其次，既然张焕德能够取得了加盖学校印章的示意图，法院也应该能够做到，一审使用照片来做证据不严谨。当然，还有褚丁明和刘守龙的证人证言，也无法证实张焕德的使用权的问题。2、张焕德没有提供涉案房屋的产权证，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》的规定，即使原新泰市第四中学与张焕德租赁合同存在，一审法院应当依法认定双方的租赁合同无效，张焕德持有无效的租赁合同向上诉人主张排除妨害之诉，不符合法治原则。因此，现有的证据均不能证明张焕德对涉案房屋享有30年的使用权，张焕德无权起诉上诉人。综上所述，一审法院认定的事实不清，证据不足，请二审人民法院撤销原判，驳回被上诉人张焕德的诉讼请求。 被上诉人张焕德辩称，一、上诉人称徐西娥将涉案房屋租赁给上诉人系表见代理是错误的。表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理首先是一种代理，而徐西娥与被上诉人之间是享有和不享有涉案房屋使用权的问题，不是有无代理权的问题。徐西娥在法院调解离婚时确定其对涉案房屋仅享有自2001年9月24日至2011年9月24日共10年的使用权，超出该时间之外没有任何权利。二、根据被上诉人提供的证据及一审法院调查的事实，完全可以证实涉案房屋由被上诉人享有30年的权利，权利一直是持续的，上诉人主张被上诉人超过了一年请求权是错误的。徐西娥对自己享有多少年的使用权是明知的，其在使用期快到期时与被上诉人签订20年的租赁合同，且一次性收取租赁费；而上诉人具有完全民事行为能力，签订20年的租赁合同，一次性交纳租赁费，上诉人具有审查出租方是否具有所有权或使用权义务，在此情况之下，两方仍然签订合同显然是故意的，显然是侵犯了被上诉人的利益，是无效的，更不存在善意第三人的情形。三、上诉人主张被上诉人对涉案房屋没有30年的使用权，又主张其与徐西娥签订的《租赁楼房合同书》有效，两者前后矛盾。徐西娥的使用权从何而来，是其与被上诉人离婚时分得的使用权，分得的使用权从何而来，显然就是被上诉人与新泰市新甫中学(原新泰市第四中学)签订的协议约定而来。试问上诉人，你现在使用的房屋使用权是归谁呢?因此，上诉人主张被上诉人没有30年使用权显然是错误的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人徐西娥经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 原告张焕德向一审法院起诉请求：1.判令被告立即搬离位于新泰市博徐路原新泰市第四中学学生宿舍楼一楼对外沿街3间经营房，赔偿损失，排除妨害；2.诉讼费由被告承担。后张焕德变更诉讼请求为：1.判令被告韩新、汪娟立即搬离位于新泰市博徐路新甫中学（原新泰市间门头房；2.判令被告韩新、田奇瑞立即搬离位于新泰市博徐路新甫中学（原新泰市间门头房；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：张焕德与徐西娥原系夫妻关系，二人于2011年9月24日经一审法院调解离婚，一审法院（2001）新民初字第4156号民事调解书载明的离婚协议第三条载明：共有财产在新泰四中楼下的25间经营房，徐西娥在10年内享有财产权、使用权，没有变更权，至2011年9月24日交回张焕德。徐西娥陈述张焕德交付其17间门头房。 本案涉及的争议门头房位于新泰市新甫中学（原新泰市，自南至北第3-5间三间对外门头房，现第三、四间名称为“毛豆新车网”，现由被告田奇瑞占有使用，第五间名称为“小脚丫童装店”，现由被告汪娟占有使用。田奇瑞系于2019年9月27日从于波处租赁（于波于2019年5月8日从韩新、曹成霞（韩新妻子）处租赁，租赁期2019年6月1日至2024年6月1日，租金每年14000元），租赁期2019年10月1日至2020年9月30日，租赁费16000元，田奇瑞与于波签订的合同中“孙洪斌”的名系田奇瑞实际书写。汪娟系于2019年2月25日从韩新妻子曹成霞处租赁，租赁期2019年3月1日至2020年3月1日，租金5000元。上述三间门头房系韩新于2009年7月1日从徐西娥处租赁而得，双方租赁合同载明租赁期限20年，租金共计128000元，期限至2029年7月1日。韩新称128000元租赁费交付徐西娥。 诉讼中张焕德为证实对涉案门头房享有权利，其提供了加盖“山东省新泰市第一中学”公章的房结构图，该结构图中部分房屋处载有张焕德的名字（包括本案争议的17-21间），结构图右下方载明文字“以上所签字就为房产归宿人、受益人”。张焕德陈述系2018年9月27日从山东省新泰市第一中学档案室复印并加盖的公章。 为查明案件事实，一审法院向新泰市第四中学总务处主任李敬一调查有关情况，制作了调查笔录、调查视频，李敬一陈述：当时学校叫新泰市第四中学，张焕德为学校修建的学生宿舍楼，我在学校任总务处主任，大约2002年或者2003年，学校领导安排我用东门以北大约17间门头房的使用权抵顶张焕德的工程款，让他使用30年，由我和张焕德办理的手续，即房屋分布图及使用协议，办完手续后将门头房交付的张焕德，我说的分布图及使用协议在新泰一中有存档。经质证，张焕德称真实性无异议，能证本案原告对涉案房屋享有30年的使用权。韩新称真实性无异议，但系个人身份的证言，不能证明原告对涉案房屋的权属及使用权30年。就上述李敬一陈述的房屋使用协议，张焕德陈述当时是签订了一份协议，但是找不到了。 因张焕德提供的证据1中门头房结构图加盖“山东省新泰市第一中学”的印鉴，一审法院向该校办公室主任褚丁明、档案室管理员刘守龙落实相关情况，经出示张焕德提供的结构图后，该二人均陈述为：结构图除了右下方的书写文字外（即结构图中右下方载明的文字“以上所签字就为房产归宿人、受益人”），是从我们学校档案室复议的，并加盖的公章，档案室只是查询到了该结构图，没有找到相关的协议，现在有关档案在我们这里管理，这些资产是否由我校管理，我们搞不清，李敬一是原新泰市第四中学的工作人员，2007年8月原新泰市第四中学并入新泰一中，人员随之并入我校。经质证，张焕德称真实性无异议，法院从档案室调取的房屋结构分布图与原告提供的分布图是一致的，而且从房屋结构分布图上可以看出房屋结构图中标注的原告对该涉案房屋具有使用权。韩新称真实性无异议，通过调查笔录可以证实原告变造了其提供的证据一图纸，擅自变造了主要的内容房产归属人、受益人，属无效证据。 一审法院认为，结合张焕德提供的房屋结构图及有关陈述、一审法院向相关人员调查落实的情况，能够证实张焕德对本案涉案的3间门头房享有30年使用权，现使用权期间未满。张焕德与徐西娥离婚时约定徐西娥使用门头房至2011年9月24日，在前述规定时间内，徐西娥基于离婚协议对17间门头房享有使用权，但超出该时间，徐西娥应当按照离婚协议中的约定将门头房交回至张焕德。现韩新将涉案3间门头房转租，分别由田奇瑞、汪娟占有使用，韩新系基于其与徐西娥之间的租赁合同，虽韩新主张对徐西娥与其之间的租赁合同系张焕德认可，但张焕德对该主张不予认可，且韩新提供的证据不足以证实其与徐西娥之间的租赁合同系经张焕德本人同意，故韩新对涉案门头的占有、使用缺少合法性，系对张焕德对涉案门头房权益的侵权行为，因此现张焕德基于对涉案门头房的使用权人要求实际占有、使用人田奇瑞、汪娟分别腾退占用的涉案门头房，于法有据，一审法院予以支持。关于韩新与徐西娥之间签订的租赁合同以及田奇瑞、汪娟签订的合同，双方可另案处理，不属于本案处理范围。关于韩新主张的徐西娥与张焕德之间系假离婚，与一审法院查明事实不符，一审法院不予采信；关于韩新主张的张焕德无撤销权及除斥期间的问题，本案张焕德系基于使用权而要求排除妨害、腾退房屋，并非行使撤销权，亦不适用除斥期间。汪娟不到庭、不答辩，应当承担举证不能的法律后果。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告田奇瑞于本判决生效之日起三十日内从其占用的名称为“毛豆新车网”门头房搬离，（具体门头房位置为：新泰市新甫中学东校门以北，自南向北第3至4间向外沿街门头房）；二、被告汪娟于本判决生效之日起三十日内从其占用的名称为“小脚丫童装店”门头房搬离，（具体门头房位置为：新泰市新甫中学东校门以北，自南向北第5间向外沿街门头房）；三、驳回原告张焕德的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告韩新、田奇瑞、汪娟负担。 本院二审期间，上诉人韩新、汪文娟、田奇瑞围绕其上诉请求提交了被上诉人张焕德的亲哥哥、嫂子、侄子出具的书面证言，综合证明张焕德和徐西娥自2001年至2019年生活在一起，住在一起，没有听说他们俩离婚的事儿，进一步印证上诉人在与徐西娥签订租赁合同的时候不知道他们离婚的事情，该证言也与一审中徐西娥的当庭陈述相印证。被上诉人张焕德质证称，对证明有异议，首先从证据的形式要件来看，该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，否则不能作为证据使用。该份证明中有多人签字，也不符合证据的形式要件。事实上两被上诉人于2001年已经离婚是事实，至于两人是否在一起生活，一起吃饭和接孩子上学并不能改变离婚的事实。 对上诉人韩新、汪文娟、田奇瑞二审提交的上述证据本院做如下认证：该书面证言从性质上看应属于证人证言，但书面证言中的证人均未出庭接受双方当事人和法庭的质询，对其真实性无法予以认定，本院不予认定。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，涉案争议房屋位于新泰市新甫中学（原新泰市，自南至北第3-5间三间对外门头房。根据张焕德提交的门头房结构图及一审法院依法向新泰市第一中学工作人员褚丁明、刘守龙和原新泰市第四中学工作人员李敬一调查核实的情况，能够认定该涉案房产系因张焕德为修建新泰市第四中学学生宿舍楼，由新泰市第四中学将包括涉案房屋在内的房产的30年使用权抵顶欠付被上诉人张焕德的工程款，故被上诉人张焕德在约定的期限内对该涉案房屋享有占有、使用和收益的权利。上诉人韩新、汪文娟、田奇瑞关于一审判决认定被上诉人张焕德对涉案房屋享有30年使用权事实不清、证据不足的主张不能成立，本院不予支持。 张焕德对上述财产权利的取得，发生于其与被上诉人徐西娥夫妻关系存续期间，应属于二人的夫妻共同财产。2001年9月24日，张焕德与徐西娥经新泰市人民法院调解离婚，调解书载明的调解协议第三条对于包括涉案房屋在内的张焕德抵顶而来的房屋使用权进行了分割，徐西娥在10年内享有财产权、使用权，没有变更权，至2011年9月24日交回张焕德。上述调解协议的约定对张焕德与徐西娥双方之间具有约束力，徐西娥自2011年9月24日起即不再享有对该涉案房屋的占有、使用和收益的权利。据此，2009年7月1日徐西娥与韩新签订涉案三间房屋的租赁合同，并约定租赁期限20年，所涉及的超过2011年9月24日的租赁期间已经构成无权处分。被上诉人徐西娥主张该租赁行为已经得了张焕德的同意，张焕德对此不予认可，徐西娥亦未提交有效证据予以证实，本院对此不予认定。但对上诉人韩新而言，其是通过与被上诉人徐西娥签订租赁合同的方式取得2009年7月1日至2029年7月1日对该涉案房屋占有、使用和收益的权利，从查明的事实看，本案争议房屋并无产权登记，承租人韩新并无法通过公示信息了解到房屋的真实权利人；被上诉人韩新承租该涉案房屋并非系自2009年7月1日才第一次开始，在此之前自2004年9月份开始就一直通过与徐西娥签订租赁合同的方式进行承租，并且在最初签订租赁合同时曾找过张焕德，张焕德亦对此予以认可，但张焕德并未举证其曾就其与徐西娥之间已经离婚以及离婚协议的约定在之前的承租过程中向承租人进行过告知或提示；上诉人韩新与被上诉人徐西娥就涉案房屋签订租赁合同所涉租金已经实际交付给徐西娥，结合租赁期限、租金支付方式等，并不存在明显低于市场价格的情形；本案争议房屋的租赁合同系2009年7月份签订，在已经实际履行了近10年的情形下，张焕德才提出异议，并要求搬离。综合上述考量，上诉人韩新在与被上诉人徐西娥签订涉案房屋的租赁合同时，始终认为张焕德与徐西娥系夫妻关系，也已经尽到了必要的注意义务，有理由相信徐西娥系有权出租，对承租的房屋已经实际占有、使用和收益近10年之久，形成了稳定的物的管理和支配关系，其合法权益应依法予以维护。被上诉人张焕德以韩新等构成侵权为由要求搬离的主张不能成立，应不予支持。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人韩新、汪文娟、田奇瑞的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新泰市人民法院（2019）鲁0982民初3242号民事判决书； 二、驳回原审原告张焕德的诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人张焕德负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年十一月九日 书记员  宋姚瑶