河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14905号上诉人（原审原告）：耿玉花，女，1964年11月9日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：路东亚，河南明耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅晶，河南明耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州华商汇房地产开发有限公司，住所地新郑市郭店镇文化路**。法定代表人：王复兰，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王嘉玮，女，系该公司员工。原审第三人：河南巩义农村商业银行股份有限公司，住所地巩义市紫荆路**。法定代表人：王建伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马会芳，河南鹰与鲨律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫书丹，河南鹰与鲨律师事务所实习律师。上诉人耿玉花因与被上诉人郑州华商汇房地产开发有限公司（以下简称华商汇公司）、原审第三人河南巩义农村商业银行股份有限公司（以下简称巩义农商行）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初5920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人耿玉花及其委托诉讼代理人路东亚、张雅晶，被上诉人华商汇公司的委托诉讼代理人王嘉玮，原审第三人巩义农商行的委托诉讼代理人马会芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿玉花上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判支持耿玉花一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，1.一审判决未按照本案证据客观认定事实。《商品房买卖合同》未约定首付款分期，被上诉人亦不认可首付款分期，一审判决本院认为部分与相关案件判决内容完全雷同，该段判决内容有粘贴复制之嫌疑，并未按照本案证据客观认定事实。如一审判决第10页最后一段“庭审中，耿玉花陈述目前首付款分期还有两期没有交纳……”不是客观事实，耿玉花在庭审中并未陈述该事实，一审却予以认定。2.一审庭审中，被上诉人自认的事实一审判决并未认定。耿玉花在庭审时已经提交了首付款的具体支付方式，被上诉人代理人当庭认可薛一铭和陈培丽系其公司催款员和销售人员，对外代表被上诉人，耿玉花首付款付款完毕的事实也已得到被上诉人员工陈培丽的认可，该事实方面的证据耿玉花一审庭审时以录音的形式提交法庭，一审判决未对该证据进行认定。3.耿玉花已经完成了支付全部购房款的义务，一审判决认定耿玉花违约在先错误。《商品房买卖合同》合同信息备案时间为2019年7月，侧面印证买卖双方《借款协议》成立，毕竟在首付款未付或少付的情况下，房地产公司为买受人(耿玉花)办理信息备案手续，于情于理都不现实。事实上，耿玉花与被上诉人在签订《商品房买卖合同》的同时又签订了一份《借款协议》（该协议仅有被上诉人持有，但耿玉花在一审中提供的证明可以证实该事实的存在），本案案涉房产的贷款220000元，耿玉花与巩义农商行签订了《个人购房借款（综合）协议》，由巩义农商行已经向被上诉人履行了支付义务。耿玉花就购房款首付款225029元部分，与被上诉人协商一致，以借款和现金的形式全部完成了支付首付款的义务，其中，前三年返租折抵购房款89005元，剩余136024元，由耿玉花与被上诉人签订《借款协议》，耿玉花向被上诉人借款136024元，该借款用于支付耿玉花的购房款，该协议签订当天，已经视为履行了交付借款的义务（被上诉人系本借款协议的出借人，又系购房款的收款人）。根据法庭调查时，耿玉花提供被上诉人员工薛一铭（催款员）的通话录音以及被上诉人员工陈培丽的录音证据均可以证实该事实的存在，属于耿玉花与被上诉人的真实意思表示，且被上诉人员工薛一铭（催款员）是依据《借款协议》向耿玉花索要借款，而不是依据《商品房买卖合同》索要购房款。按照耿玉花与被上诉人的约定，耿玉花已经完成了支付全部购房款的义务，但被上诉人未按照合同约定于2019年12月31日履行交房的义务。在法庭调查时，耿玉花提供的被上诉人员工薛一铭的催要借款录音以及微信聊天截图，可以证实，被上诉人自认其未按照合同约定交房的违约行为，且在庭审时，被上诉人代理人已经认可该违约行为（被上诉人当庭陈述涉案房屋因受政府扬尘治理、环境保护等影响，再有两个月左右可以交房，时至今日，被上诉人仍然不能交房，距离约定的交房日期2019年12月31日更是长达300余天），时至今日，被上诉人仍然不能交房。因此，耿玉花已经完成了支付全部购房款的义务，被上诉人未按照合同约定时间交房，一审判决认定耿玉花违约在先错误。二、一审判决适用法律错误，严重损害了耿玉花的合法权益。一审适用《合同法》第六十七条错误。本案中，耿玉花与被上诉人签订《商品房买卖合同》的同时又与被上诉人签订了一份《借款协议》，耿玉花的购房首付款已经于2019年7月2日全部付清。被上诉人应按照约定的2019年12月31日交房日期交房。被上诉人应依约履行交房义务，但被上诉人未按合同约定交付房屋违约在先。因此，耿玉花不存在违约行为，一审判决适用《合同法》第六十七条之规定错误。三、合同目的已经无法实现，耿玉花请求解除合同符合法律要求，依法应得到法院支持。一审认为《商品房买卖合同》应当继续履行，对耿玉花显失公平。被上诉人拒绝解除合同，违反诚实信用原则。耿玉花与被上诉人签订的《商品房买卖合同》的合同目的无法实现。经查，被上诉人已经被河南省新郑市人民法院列为失信被执行人，资金链断裂，无继续履行合同的能力。被上诉人通过返租优惠首付款、借款协议减首付款、委托经营管理商铺等方式，宣称购买该房是低成本高回报的投资，诱使购房人与巩义农商行签订《个人购房借款（综合）协议》以达到套取银行资金的目的。如果驳回耿玉花与被上诉人解除合同的诉讼请求，并不能真正实现维持交易及社会稳定的目的。基于上述，一审法院未就庭审事实客观作出判决，损害了耿玉花的合法权益。特上诉，请求依法查明事实，公正判决。华商汇公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，耿玉花的上诉请求应予驳回。1.耿玉花尚未足额向华商汇公司支付首付款的基本事实是无法否认的，且其在一审诉状中也说明了首付款分期支付的情况。华商汇公司并没有与耿玉花签订借款协议，一审庭审中耿玉花所谓的借款其实是分期支付首付的一种方式。2.对于薛一铭和陈培丽的身份，华商汇公司已经在一审中表明，该两人为华商汇公司合作的代理销售公司的员工，并非华商汇公司的员工，也不能对外代表华商汇公司，耿玉花在其上诉状中的表述及理解均不准确。3.一审中，华商汇公司关于没有交房的原因描述，只是对客观存在原因的一种描述，跟双方商品房买卖合同约定的交房条件，并没有必然的联系。即使现在能交房，在耿玉花未付清房款的情况下，华商汇公司仍然有权拒绝交房。4.经一审庭审后落实情况，华商汇公司与耿玉花实际约定的首付款为136024元（商品房买卖合同约定的首付款225029元，与136024元之间的差额，即89005元已以其他方式折抵，无需耿玉花实际支付），该136024元由耿玉花分期向华商汇公司支付：2019年7月2日支付10024元（已支付，华商汇公司开具的收据上显示为定金），2020年7月20日需支付63000元（还未支付），2021年7月20日需支付63000元（还未支付）。截止目前，耿玉花还欠华商汇公司首付款126000元。5.目前，涉案房屋已经完工，正在办理工程竣工的有关手续。巩义农商行述称：一、耿玉花要求解除与巩义农商行之间的《个人购房借款（综合）合同》没有事实及法律依据。据耿玉花引用的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条之规定，耿玉花要求解除借款合同的前提系商品房买卖合同解除是错误的法律适用。上述法律规定，以担保贷款为付款方式的，商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或撤销解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理，未提出诉讼请求的仅处理商品房买卖合同纠纷。本案中，一方面，根据一审调查结果，商品房买卖合同解除条件未成就，耿玉花没有理由要求解除借款合同。另一方面，本案巩义农商行未在本案中提出诉讼请求，法院应当只处理商品房买卖合同纠纷。另外，即使本案商品房买卖合同解除，耿玉花也无权要求解除借款合同。就借款合同本身来说，耿玉花与华商汇公司、巩义农商行签订的借款合同系三方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三方当事人应当依约履行。借款合同同时明确约定，贷款发放后，耿玉花与华商汇公司就房屋质量、条件、权属等问题发生的任何纠纷均与巩义农商行无关。耿玉花须按借款合同约定履行还款义务。二、若《商品房买卖合同》《借款合同》解除，巩义农商行有权要求耿玉花与华商汇公司共同偿还剩余全部借款本息。据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，商品房买卖合同、贷款合同解除后，华商汇公司应当偿还巩义农商行剩余全部借款本息。根据合同法第九十七条规定，若本案两合同解除后，巩义农商行有权要求耿玉花和华商汇公司偿还剩余全部贷款本息和因此带来的全部经济损失。综上，耿玉花要求解除借款合同既不符合法定解除也不符合约定解除的条件，一审判决结果并无不当。耿玉花向一审法院起诉请求：1.判令解除耿玉花与被告签订的商品房买卖合同；2.判令解除耿玉花、被告与第三人巩义农商行签订的《个人购房借款（综合）合同》；3.判令被告立即返还耿玉花的购房首付款、维修基金、按揭服务费25074元；4.判令被告返还原告已付给第三人的贷款本金14667.57元，并赔偿原告已付给第三人的贷款利息13126.49元；5.判令被告偿还原告与第三人《个人购房借款（综合）合同》项下的剩余贷款205332.43元；6.依法判决被告承担违约金2444.44元；7.本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月2日，耿玉花与华商汇签订《商品房买卖合同》（编号：190××××****）及附件一至附件四，约定耿玉花购买华商汇开发的位于郭店镇郑××路东、××路××商××楼××号，户型为其它，房屋总价款445029元，约定金额225029元，付款时间为2019-7-2，以商业贷款支付220000元，付款时间为2019-10-31；合同第八条交付期限出卖人应在2019年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.买受人逾期付款的，除按合同第七条承担违约责任，交房日期相应顺延；3.遇政府原因，市政工程，恶劣的气候等情况，影响工期的，在受到影响的范围内，交房日期相应顺延。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.005%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。附件四补充协议第三条买受人逾期付款的违约责任3.买受人无论何种原因未按合同约定的日期付清房款的，出卖人除有权按上述约定处理外，亦有权拒绝在合同约定的相应时间为买受人办理房屋所有权证和办理房屋交付手续，在该种情况下出卖人无须承担因此导致逾期办理房屋所有权证和逾期交付的任何责任。第四条交接4.如发生合同约定的不可抗力或以下情形之一的，出卖人可据实顺延交房日期，无需承担违约责任：（1）因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为等导致工程延期的；（4）买受人未能按时付款、或因买受人原因未办理房屋交付手续，买受人以银行按揭贷款方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款额发放给出卖人时，出卖人有权延期交付房屋并不负延期交付责任。合同签订后，耿玉花依约向华商汇支付定金10024元、维修基金1406元、贷款服务费1644元。耿玉花、华商汇及巩义农商行签订《个人购房借款（综合）合同》，约定耿玉花向巩义农商行贷款220000元用于支付房款，华商汇为该贷款提供阶段性连带责任保证。2019年8月29日，巩义农商行将220000元支付给耿玉花，华商汇认可收到该笔购房款220000元。耿玉花自2019年9月21日起按月偿还贷款本金及利息。耿玉花提交陈培丽、薛一铭与耿玉花之间的录音及微信截图，拟证明原被告在签订购房合同时又签订一份首付款借款协议，约定首付款225029元，该款项扣除前三年返的租金89005元，余款136024元，分期支付，第一期于2019年7月20日支付10024元，第二期于2020年7月20日支付63000元，第三期于2021年7月20日支付63000元。实际上，对于购房款的首付款已经全部付清。薛一铭（微信号：×××，电话号码：189××******）在和原告（微信号：×××，昵称：花好月圆）通话中以及微信聊天。拟证明，开发商由于自身的原因一直延期开业，自2020年1月1日开始已经违约，会按照合同第8页约定的违约条款，开发商会依约定按天计算支付原告违约金。2020年8月25日，原告与在被告处购房时的置业顾问陈培丽通话，陈培丽称：“因为购房合同上显示，咱已经给首付款交齐了，但是咱没有交齐的那一部分是给开发商签的《借款协议》，所以说，这个不影响，在法律上咱首付是付了百分之五十，但是给开发商就给咱开了，就开了咱已交部分的那个收据，因为咱剩下的部分是给他的借的钱。”可以证实，原告已经向被告交付了全部首付款。视频光盘内三段视频，拟证明：截止目前为止，被告华商汇所建的红星美凯龙商场以及家居馆至今没有开业，商铺内仍有人在施工，不具有交付条件，逾期交付房屋，对原告构成根本违约。对耿玉花称首付款存在分期的情况华商汇不予认可。庭审中，耿玉花陈述目前首付款分期还有两期没有交纳，最后一期付款是在2021年7月20日。华商汇陈述涉案房屋因受政府扬尘治理、环境保护等影响，再有两个月左右可以交房，不同意解除《商品房买卖合同》；巩义农商行也不同意解除《个人购房借款（综合）合同》。以上事实，有双方当事人陈述，《商品房买卖合同》《个人购房借款（综合）合同》，汇款凭证，收据，银行流水及本案庭审笔录等予以证实。一审法院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。耿玉花与华商汇签订的《商品房买卖合同》及附件，耿玉花、华商汇与巩义农商行签订的《个人购房借款（综合）合同》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、合法有效。根据耿玉花提交的电话录音及微信聊天内容、付款情况，耿玉花主张的首付款分期的待证事实的存在具有高度可能性，即便存在首付款分期，分期的最后一次付款时间2021年7月20日也在约定的交房日期2019年12月31日之后，且耿玉花认可购房首付款至今还有两期未支付。根据《商品房买卖合同》约定的内容可知，在耿玉花未付清首付款的情况下，华商汇有权顺延相应的交房日期，即耿玉花请求解除该合同的条件目前暂不成就。同时，华商汇不同意解除《商品房买卖合同》，巩义农商行也不同意解除《个人购房借款（综合）合同》。另外，上述两份合同的内容，双方已经大部分履行。因此，耿玉花与华商汇签订的《商品房买卖合同》、与巩义农商行签订的《个人购房借款（综合）合同》均应当继续履行。相应地，该院对耿玉花在本案中提出的诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告耿玉花的诉讼请求。案件受理费5210元，减半收取2605元，由原告耿玉花负担。本院二审期间，华商汇公司、巩义农商行均未向本院提交新证据。耿玉花向本院提交以下证据：第一组证据：2018年11月14日，洛阳市国土资源局出具的《不动产权证书》一份。拟证明：上诉人在2018年11月14日已在洛阳市购买了属于其所有的第一套商品房，本案所涉房产属于耿玉花购买的第二套房产。第二组证据：2020年8月13日及2020年10月12日河南省新郑市人民法院发布的执行明细，来源于中国执行信息公开网。拟证明：华商汇公司于2020年8月13日被列为失信被执行人、列入黑名单，限制高消费。第三组证据：河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初4146号、4151号民事判决书，来源于中国裁判文书网。拟证明：与耿玉花情况一样的付利柯、徐静案件，判决书的“本院认为”与本案的内容完全雷同，该段判决内容有粘贴复制之嫌疑，并未按照本案证据客观认定事实。第四组证据：2019年7月11日郑州市住房保障和房地产管理局发布的郑房〔2019〕79号《关于开展房地产市场集中整治的通知》一份。拟证明：被上诉人违反政府规定，变相向上诉人垫付首付款，违反了强制性规定，导致上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》无效。第五组证据：光盘一份。拟证明：众多在华商汇公司购房人员，未按照合同约定取得房屋，寻求都市报道帮助。都市报道记者来到新郑市房管局与华商汇公司工作人员进行约谈，华商汇公司工作人员认可与耿玉花以及其他购房人签订了《借款协议》的事实，并承认其未按照合同约定交付房屋的违约行为。华商汇公司质证认为：对第一组证据的真实性无异议，但该证据与本案没有关联性。对于第二组证据的真实性和证明目的没有异议。对第三组证据的真实性无异议，但该组证据所属的事实跟本案事实具有相似性。对第四组证据的真实性无异议，但该规定仅是管理性规定，并不是效力性的规定，违反管理性规定并不导致双方商品房买卖合同的效力无效。对第五组证据真实性无异议，但音频和视频均证明华商汇公司的员工认可首付分期，但对于耿玉花主张的其他事实均没有予以承认。巩义农商行质证认为：耿玉花提交的上述证据与巩义农商行无关，巩义农商行均不予质证。根据当事人举证及质证意见，本院对耿玉花二审中提交证据的真实性均予以确认。本院经审理查明，耿玉花称与华商汇公司之间存在借款协议的约定，并称尚有两期借款未偿还，但主张首付款已付清。华商汇公司不认可双方存在借款关系，但认可付款方式为首付分期。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，商品房买卖首付款是指房屋购买时的第一笔预付款，即便在按揭贷款买房的情况下，购房者在签订商品房买卖合同并向银行申请房屋按揭贷款后，首付款的具体金额予以确定，此时，购房者即应当补齐首付款。同时，首付款交纳的比例应当符合相关规定。据上，首付款应当在房屋交付之前交纳不仅是首付款作为购房预付款的当然之意，而且符合对于首付款的相关规定。本案中，耿玉花与华商汇公司签订的《商品房买卖合同》第六条约定的缴纳房款的方式及期限为“约定金额：225029元，付款方式：现金，约定付款时间：2019-07-02，交纳比例：50.57%，备注：约定金额：220000元，付款方式：商业贷款，约定付款时间：2019-10-31，交纳比例：49.43%”。在附件四《合同补充协议》第三条第3项约定“买受人无论何种原因未按合同约定的日期付清房款的，出卖人除有权按上述约定处理外，亦有权拒绝在合同约定的相应时间为买受人办理房屋所有权证和办理房屋交付手续”。耿玉花对于案涉房屋应交纳首付款的事实并未提出异议，仅认为双方存在借款协议的约定，耿玉花称借款尚有两期未付，但主张首付款已付清。华商汇公司不认可双方存在借款关系，但认可付款方式为首付分期。根据以上事实并结合首付款的预付款性质，即使存在首付款分期的约定，耿玉花亦应当在交房之前交纳相应的首付款。耿玉花提交的证据不足以证明其首付款已完全付清，一审法院认定耿玉花解除合同的条件暂不成就，判决未支持耿玉花的诉讼请求，并无不当。综上所述，耿玉花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5210元，由耿玉花负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年十一月十六日书记员  李志琳