江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6522号上诉人(原审被告、原告):徐州恒成服饰有限公司，住所地睢宁县魏集镇工业集中区****。法定代表人：郑宇，该公司经理。委托诉讼代理人：殷凯凯，北京市中银(苏州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王寒晋，北京市中银(苏州)律师事务所律师。被上诉人(原审原告、被告)：王彩华，女，1976年6月16日生，汉族，住睢宁县经济开发区。委托诉讼代理人：刘畅（王彩华之子），男，1997年6月16日生，住睢宁县。上诉人徐州恒成服饰有限公司（以下简称徐州恒成公司）因与被上诉人王彩华劳动争议一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2020)苏0324民初4053号、(2020)苏0324民初4486号民事判决,分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭在本案中对以上该两案进行并案审理。上诉人徐州恒成公司的委托诉讼代理人殷凯凯、王寒晋，被上诉人王彩华及其委托诉讼代理人刘畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州恒成公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判或发回重审；2、本案一审诉讼费及上诉费全部应由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，部分事实未查清，且适用法律不当，应予改判或发回重审。第一，被上诉人向一审法院起讼，请求解除劳动合同，并由上诉人向其支付经济补偿金21000元、工伤待遇30万元，但上诉人提交的所有证据显示无法直接证明上述费用。一审法院在无任何直接证据的情况下直接予以判决认定，属于事实认定错误。其中，一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计算标准应按照实发工资标准计算；护理器具费用、医疗辅助用品费用不是在医院内产生，无法确定真实性；经济补偿金不应支持，没有履行相应告知程序。第二，被上诉人在一审中向一审法院再次提起诉讼解除劳动合同，但是未履行解除劳动合同的通知程序，应属自行离职，不应得到经济补偿金。一审法院适用《劳动合同法》第三十八条认为上诉人应支付经济补偿金明显适用法律不当。王彩华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在一审中提供十组证据，可以证明双方之间系劳动关系，受伤属于工伤，住院治疗107天，先后四次手术，劳动能力鉴定为八级等事实，一审据此认定事实正确。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定、《劳动合同法》第四十六条规定，被上诉人提出解除劳动合同，一审支持经济补偿金，法律适用正确。同时，就诉请各项诉讼请求的具体数额，制作并提供计算明细。王彩华向一审法院提出诉讼请求：1.要求解除与徐州恒成公司之间的劳动合同，并由其支付经济补偿金14251.02元（2375.17元/月×6个月）；2.要求徐州恒成公司支付工伤保险待遇损失254684.71元，具体为：一次性伤残补助金39303元（3573元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资13242.04元（2375.17元/月×12个月-15260元）、停工留薪期护理费28800元（2400元/月×12个月）、伙食补助费5350元（50元/天×107天）、交通费3000元、食宿费10700元（100元/天×107天）、医疗费32321.67元（234321.67元-202000元）、医疗辅助用品1770元、辅助器具费5198元（轮椅4998元、助行器200元）；3.本案诉讼费用由徐州恒成公司承担。徐州恒成公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令其无需向王彩华支付一次性伤残补助金34375元、一次性伤残就业补助金31500元、一次性工伤医疗补助金72000元、交通费800元、伙食补助金2140元、护理费12000元、辅助器具费5198元；2.诉讼费由王彩华负担。一审法院经审查认定事实如下：王彩华于2015年2月到徐州恒成公司工作，该公司未为王彩华办理社会保险和工伤保险。2019年3月25日8时20分左右，王彩华在将装满服饰的货筐推进三楼货梯，还未来得及从货梯中出来前往一楼操作按钮，牵引货梯的钢丝绳突然断掉，货梯箱体连同王彩华以及货物一同从三楼跌落至一楼地面，造成王彩华受伤，后被送至睢宁县人民医院治疗，被诊断为：多发性骨折、双踝关节粉碎性骨折、双根骨粉碎性骨折、L1-L4压缩性骨折。当晚又被转至徐州仁慈医院进行治疗，被诊断为：胫腓骨下端骨折、跟骨骨折、腰椎骨折（L1、3、4），先后实施四次手术，共住院治疗107天，共花费医疗费234321.67元（包括仲裁开庭之后的两次复查费用845.2元），徐州恒成公司已支付202000元。出院医嘱为：出院后两周、一个月、两个月、三个月复查；适当功能锻炼，禁止患肢负重，继续抗凝治疗，预防下肢深静脉谢双形成，不适随诊，定期检查。门诊处理意见建议陪护等。2019年9月26日，睢宁县人力资源和社会保障局认定王彩华为工伤。2019年12月30日徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定王彩华的工伤为八级伤残无生活自理障碍。王彩华向睢宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请仲裁请求为：1.解除合同，被申请人支付经济补偿金21000元；2.被申请人支付一次性伤残补助金39303元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资42876元、医疗费31476.47元、伙食补助费、交通费、食宿费24400元、停工留薪期护理费52460.16元、医疗辅助用品1770元、辅助器具费5198元。睢宁县劳动人事争议仲裁委员会针对王彩华主张的医药费的请求作出了睢劳人仲案字[2020]第98-1号仲裁裁决书，王彩华对该裁决书不服向本院提起诉讼。针对王彩华的其他仲裁请求，睢宁县劳动人事争议仲裁委员会又作出了睢劳人仲案字[2020]第98-2号仲裁裁决书，原被告双方对该裁决书均不服均向本院提起诉讼。王彩华2018年3月至2019年2月受伤前12个月工资分别为2482元、2758元、2481.5元、2742元、2708.5元、2688元、2668元、2382元、2716元、2011.15元、2113.83元、731元，月平均工资为2375.17元。王彩华受伤后，徐州恒成公司自2019年3月至2020年1月分别发放王彩华工资为2454元、1400元、1400元、1400元、1600元、1600元、1600元、1620元、1620元、1620元，共计16314元。一审法院另查明，徐州市2018年统筹地区职工月平均工资为5955元，执行时间为2019年7月1日至2020年6月30日。一审法院认为，一、关于王彩华主张的工伤保险待遇损失问题。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目的标准支付费用。王彩华在工作时受伤，经过睢宁县人力资源和社会保障局认定为工伤，且被鉴定为八级伤残，由于徐州恒成公司未为王彩华办理工伤保险，所以徐州恒成公司应当支付王彩华的工伤保险待遇损失。本院对王彩华主张工伤保险待遇损失的具体项目和数额认定如下：1.关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款、第六十四条第二款及《江苏省实施办法》第二十七条之规定，因工致残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残标准应支付11个月的本人工资，而本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。同时规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60计算。本案中，王彩华的平均工资2375.17元低于统筹地区工资60%，故王彩华月平均缴费工资应为：3573元/月（5955元/月×60%），故该项费用应为：39303元（3573元/月×11个月）；2.关于一次性工伤医疗补助金。王彩华因工致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定，职工与用人单位解除或终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金80000元，同时应按照《徐州市贯彻实施意见》第十八条第一款的规定下浮10%。本案中、王彩华在仲裁时已主张解除劳动关系，因此，王彩华的该项费用应为：72000元（80000元×90%）；3.关于一次性伤残就业补助金。根据相关规定，王彩华被鉴定为八级伤残，应由用人单位支付一次性伤残就业补助金35000元，同时按照徐州市的上述规定下浮10%，故该项费用应为：31500元（35000元×90%）；4.关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。王彩华因工受伤住院治疗107天，从王彩华的伤情、医院医嘱、疾病诊断证明等综合判定，王彩华的停工留薪期为7个月较为适宜，停工留薪期内工资扣除徐州恒成公司已支付的工资，徐州恒成公司还应支付312.19元（2375.17元/月×7个月-16314元）；5.关于交通费、伙食补助费、护理费、食宿费。根据《工伤保险条例》第三十条和江苏省人力资源和社会保障厅《关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理》第五条的规定，本院酌定交通费为1000元、伙食补助费2140元（20元/天×107天）；关于护理费问题，王彩华在住院期间徐州恒成公司没有安排护理，且出院医嘱中建议陪护，根据王彩华的伤情及医嘱要求，本院酌定护理期间为5个月，护理费应为12000元（80元/天×30天×5个月）。关于食宿费，由于王彩华是在工伤保险统筹地区进行治疗，不符合支付食宿费的规定，故对王彩华该项请求，本院不予支持；6、关于医疗费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，王彩华主张的仲裁开庭后产生的复查费用845.2元是由于工伤引起的，与本次诉讼具有不可分性，且徐州恒成公司对该费用无异议。故该笔医疗费应在本案中一并处理。徐州恒成公司应支付的医疗费用为32321.67元（234321.67元-202000元）；7.关于王彩华主张的医疗辅助用品费用，由于王彩华提供的证据并不能充分证明该费用与本次治疗工伤有关，故该项费用本院不予支持；8.关于辅助器具费。根据王彩华的伤情及出院时医嘱：禁止负重、扶拐保护等病案材料，王彩华因治疗需要购买的辅助器费用5198元应当由徐州恒成公司支付。综上，上述费用合计为195774.86元（39303元+72000元+31500元+312.19元+1000元+2140元+12000元+32321.67元+5198元）。二、关于王彩华主张的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。同时第四十六条规定，劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，王彩华自2015年2月起在徐州恒成公司工作，双方之间存在事实劳动合同关系。徐州恒成公司未为王彩华办理社会保险，在王彩华主张解除劳动合同的情况下，徐州恒成公司应当支付经济补偿金。徐州恒成公司主张王彩华没有履行通知程序不应支付经济补偿金的请求，于法无据，本院不予支持。故根据相关法律规定，徐州恒成公司应支付的经济补偿金数额为：13063.44元（2375.17元/月×5.5个月）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、徐州恒成公司于判决生效之日起十日内支付王彩华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期内工资、医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费等损失195774.86元；二、徐州恒成公司于判决生效之日起十日内支付王彩华经济补偿金13063.44元；三、驳回王彩华其他诉讼请求；四、驳回徐州恒成公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审审查认定的事实与一审审查认定的事实一致。本院认为，一、关于涉案经济补偿金问题。被上诉人主张与上诉人解除劳动合同，因上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间，未为被上诉人缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条的规定，符合用人单位向劳动支付经济补偿金的法定情形。上诉人以被上诉人单方主张解除劳动合同构成自动离职抗辩不支付经济补偿金，无法律和事实依据，本院不予支持。二、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、辅助器具费用、医疗辅助用品费用的认定问题。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十七条第一款、第六十四条第二款及《江苏省实施办法》第二十七条之规定，被上诉人王彩华的平均工资2375.17元低于统筹地区工资60%，上诉人抗辩应按照被上诉人的实发工资计算一次性伤残补助金，该抗辩理由不成立，本院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金，一审法院按照《工伤保险条例》规定，同时参照《徐州市贯彻实施意见》第十八条第一款的规定下浮10%，符合法律规定，本院予以支持。关于一次性伤残就业补助金，一审法院依据被上诉人的伤残等级并按照徐州市的规定下浮10%，认定用人单位支付一次性伤残就业补助金，符合法律规定，本院予以支持。关于辅助器具费用，结合被上诉人的伤情，其胫腓骨下端骨折、跟骨骨折、腰椎骨折（L1、3、4），根据出院医嘱：禁止负重、扶拐保护等，为伤情治疗与康复需要，被上诉人实际支出的护理器具费用等属于因工伤导致的损害后果范围，应由上诉人依法承担。对被上诉人一审中主张的医疗辅助用品费用，一审法院并未支持。因此，对上诉人的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人徐州恒成公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十一月二十日法官助理 张 静书 记 员 王 畅