辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)辽02刑终416号原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨海臣，1979年1月1日生，汉族，初中文化，无职业，户籍地辽宁省，住所地大连市沙河口区。因本案于2012年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被取保候审；2018年9月27日被抓获，同年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人李慎高、徐丽，辽宁拓嘉律师事务所律师。大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人杨海臣犯合同诈骗罪一案，于2019年7月22日作出（2018）辽0211刑初956号刑事判决。宣判后，原审被告人杨海臣不服，提出上诉。2019年12月9日，本院以原判认定事实不清、证据不足为由，依法裁定撤销原判，发回重审。大连市甘井子区人民法院另行组成合议庭进行审理，于2020年8月24日作出（2020）辽0211刑初63号刑事判决。宣判后，原审被告人杨海臣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，普湾新区的枫丹丽舍（森和荣寓）小区，后定名为普兰店爱莲园，由大连森和房地产开发有限公司开发，主体结构由大连万某建设集团有限公司承建。邱某1是施工单位项目负责人，杨海臣是施工单位下属的分包商（俗称“二包头”），承包了部分脚手架和模版工程。2011年6月，大连万某建设集团有限公司向大连森和房地产开发有限公司出具手续，将大连森和房地产开发有限公司确认抵顶给大连万祥建设集团有限公司工程款的一套位于普湾新区房屋转让给被告人杨海臣用于抵顶工程款。杨海臣欲以上述房屋为抵押向邱某1借款，双方协商邱某1以其妹夫李某锁的名义向杨海臣购买上述房屋，邱某1向杨海臣支付房款。2011年6月21日，在杨海臣的授意下，针对上述房屋，大连森和房地产开发公司与李某锁订了商品房买卖合同，并按该房的市场销售价给李某锁开具了人民币438563元的购房发票，同时双方到普兰店市房管所以李某锁名义进行了房屋销售登记备案。2011年8月13日、8月18日，邱某1向杨海臣支付该房购房款40万元人民币，包括转账38万元及交付现金2万元。2011年9月6日，杨海臣作为甲方与李某锁作为乙方签订“房屋更换协议”，内容为“经甲、乙双方友好协商，甲方决定用南关岭街道姚胜街54-1-16号面积85.07平方米的二手房与乙方购买的大连森和房地产开发公司普湾新区丹枫丽舍小区2号楼四单元1401号88.42平方米房屋对换，约定乙方向森和公司退还购房合同和发票，支付房屋差价人民币14万元后，甲方于2012年2月18日以前协助乙方办理完毕所对换房屋的产权过户手续。”协议签订后，李某锁向大连森和房地产开发公司退回了双方所签订的上述购房合同和发票。此后，杨海臣又将该房转卖给王强，并由大连森和房地产开发公司与王强签订了商品房销售合同，并且在普兰店市房管所进行了房屋销售登记备案变更。2012年1月6日、7日，邱某1分别交付给杨海臣现金2万元、向杨海臣指定的账户62×××14转账8万元，共计向杨海臣交付了10万元的对换房屋差价款。上述“房屋更换协议”李某锁是在邱某1的授意下代表邱某1所签。因杨海臣一直未能办理该房屋过户手续，邱某1、李某锁经到相关部门查证得知，上述协议中约定的南关岭街道姚胜街54-1-16号面积85.07平方米的二手房真实产权人是夏某，杨海臣向李某锁出示的该房屋所有权证是在大连市甘井子区姚家附近伪造的假房证。遂，李某锁向公安机关报案。另查，被告人杨海臣于2011年6月，以大连市沙河口区（万向城）共计6套房屋产权证（分别为10层14号，16层12号、13号、16号、17号、18号）作抵押，从赵某1处陆续购买架子管683.622吨，总计价值3007936.80元。双方于2011年8月15日补签了书面“协议书”，内容为“2011年6月25日至27日期间，赵某1向杨海臣提供架子管用于建筑施工。交货地为长兴岛、普兰店等施工工地。总重量683.622吨。（91支*326件），理论计重交货单价为4400元/吨，金额总计3007936.80元，并将于2011年8月30日前付清全部货款，逾期付款将承担日万分之五违约责任，同时杨海臣自愿将房产抵押到赵某1处用于购货抵押物。住宅房屋按建筑面积每平方米11500元的70%计算（不考虑楼层单差价）抵押。房屋产权单位大连诚瑞项目管理有限公司。房产位于大连市沙河口区（万向城）共计六套房屋，面积为415.95平方米。详情请查阅房证复印件。杨海臣如不履行合同，赵某1有权将抵押的住宅房屋按不高于8000元每平方米的价格拍卖资金所得，用于还清货款，由此产生的一切费用由违约方承担”。2011年7月中旬，杨海臣以欲用上述6套房屋产权证向小额贷款公司抵押贷款用以偿还赵某1的货款为由，将该6套房屋产权证从赵某1处骗回。随后，杨海臣将其中的4套房屋交给高智作为抵押偿还其欠款，将其中的2套房屋分别抵押给邱某1、唐某借款。到了约定的还款期限，赵某1找杨海臣要求结算货款，杨海臣拒不还款，赵某1发现杨海臣将该6套房屋又抵押给他人，遂向公安机关报案。又查，根据被告人杨海臣的供述及被害人赵某1的陈述，可以认定：双方确认除上述2011年8月15日涉及的2011年6月25日至27日期间，杨海臣从赵某1处以房抵押购买了总重量683.622吨、总款额3007936.80元的架子管外，杨海臣还曾于2011年6月28日、29日及7月初从赵某1处购买并已拉走过钢材；双方确认此后，杨海臣曾给付赵某1现金人民币130万元，给付时间大约在2011年七八月份。对130万元的付款用途，被害人赵某1陈述与8月15日协议项下应付货款无关，是给付2011年6月28日、29日及7月初所购买的钢材款；被告人杨海臣曾有过与赵某1相同陈述的供述，后又辩解是给付的8月15日协议项下的货款。原判认定上述事实的证据有，常住人口基本信息、情况说明、交易记录、借记卡资料、商品房买卖合同、发票、收条、房屋更换协议、房屋所有权证、房屋所有权证存根、商品房转让办理书、退房审批单、报案材料、协议书、建筑钢材订购合同书、营业执照、万向城房源表、大连海平金属材料有限公司出库单、称重单、钢材明细结底明细、大连不动产中心查询结果、抵押权明细、抵押查询、所有权权证查询、抵押传递单、房屋产权证领取表、未确认明细、供货明细、确认明细、在逃人员登记表等书证，证人李某锁等人的证言，被害人赵某1、邱某1的陈述，被告人杨海臣的供述和辩解等。原审法院认为，被告人杨海臣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，包括在履行案涉“换房协议”中骗取被害人邱某1人民币五十万元，在履行与赵某1所签案涉“协议”中骗取被害人赵某1人民币三百万七千九百三十六元八角，共计诈骗金额三百五十万七千九百三十六元八角，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人杨海臣犯合同诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人杨海臣退赔被害人邱某1损失人民币五十万元，退赔被害人赵某1损失人民币三百万七千九百三十六元八角。上诉人杨海臣的上诉理由是，其对原审认定的两节事实均无异议，但其只是用假房证骗了邱某180000元；与赵某1之间不存在诈骗，是正常的买卖关系。其辩护人的辩护意见是，关于赵某1一节：第一，杨海臣主观上没有非法占有的故意，未能偿还借款是因经营不善所致，所得款项并未用于个人挥霍；第二，杨海臣客观上没有实施合同诈骗的行为；第三，被告人与杨某并未签订书面的买卖合同，赵某1提交的协议书仅是交付货物后对于债权债务的确认凭据，不属于合同诈骗罪中规定的合同。关于李某锁一节：杨海臣与李某锁之间是抵押借款关系而非房屋买卖关系，与邱某2、付国慧及李某锁也不存在房屋买卖关系，杨海臣共计借款114万元，但用于冲抵借款的房产价值远高于借款本息。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人杨海臣以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，已构成合同诈骗罪。对于上诉人杨海臣违法所得的一切财物，应当责令退赔。关于上诉人及其辩护人提出杨海臣与邱某1仅是抵押借款关系、仅用假房证骗了邱某180000元的上诉理由及辩护意见，经查，杨海臣在与名为李某锁实为邱某1的一方签订、履行合同的过程中，隐瞒了南关岭房屋系他人所有、虚构了南关岭房屋系其自有的事实，一方面与对方签订置换南关岭房屋的协议致使该置换自始不能，一方面将原交易房屋处置给他人致使原交易无法继续，邱某1因此损失人民币共计50万元，包括前期支付的40万元以及换房差价款10万元；证人傅某、邱某2等人的证言、情况说明、结算协议书、森和地产抵顶给万某商品房确认协议及房源明细证明及银行流水等证据能够互相佐证，证明杨海臣与王某1、傅某、王某2之间另存在民事法律关系。故在邱某1一节中杨海臣已构成合同诈骗罪，对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出赵某1一节中杨海臣不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，二人多次交易架子管。2011年6月，二人经口头协议后，架子管已于6月25日至27日期间实际出库。8月15日赵某1与杨海臣以协议书的形式就上述口头协议内容及履行情况予以确认，同时约定“杨海臣自愿将六套房产抵押到赵某1处，用于购货。杨海臣如不履行合同，赵某1有权将抵押的住宅房屋按不高于8000元每平方米的价格拍卖，资金所得用于还清货款。”在此期间，杨海臣曾将六套房屋的产权证放在赵某1处，后以将该六套房屋办理抵押贷款后偿还赵某1为由将房产证骗走，并将该六套房屋分别抵押给他人，所得款项并未偿还赵某1货款，亦未以其他形式偿还赵某1货款，导致赵某1无法对抵押物进行处置，无法实现其到期债权。故在赵某1一节中杨海臣已构成合同诈骗罪，对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 薛 凯审判员 王 欢审判员 王 莹二〇二〇年十一月十六日书记员 曹丽倩附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。