河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15405号上诉人（原审被告）：河南东海消防工程有限公司，住所地郑州市金水区纬五路**院**楼******。法定代表人：刘小强，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉纲瑞，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂心尚，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建六建集团有限公司，住所地福州，住所地福州市鼓楼区水部龙庭路**>法定代表人：董立娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦博伦，金博大律师事务所律师。上诉人河南东海消防工程有限公司因与被上诉人福建六建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初3335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南东海消防工程有限公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费，鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一、鉴定机构鉴定程序违法、实际进行鉴定人员与鉴定意见书署名人员不一致，其鉴定意见不应作为认定事实的依据，一审法院事实认定错误。首先，鉴定机构鉴定程序违法。根据《建设工程造价鉴定规范》“5.2.4在鉴定过程中，鉴定人应对每一个鉴定工作程序的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认。5.2.5鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函。5.2.6鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应某复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书”的规定。本案鉴定意见书在出具之前，鉴定机构并没有向上诉人以及被上诉人双方发出任何征求意见稿，导致上诉人以及被上诉人双方对鉴定意见书中有异议部分无法复核、修改完善，严重损害了上诉人的诉讼权利。存在鉴定程序违法情形。该鉴定意见书不能作为定案依据。虽然后来一审法院对鉴定机构未向双方发布征求意见稿采取了补救措施，同意双方向鉴定机构提出问询意见，但鉴定机构仅对被上诉人的问询意见进行了答复，而对上诉人的问询意见没有做出任何回复。鉴定机构的鉴定意见依然存在程序不合法之处，其鉴定意见不能作为定案依据。其次，鉴定过程中实际鉴定人员与鉴定意见书中签名人员并不一致，鉴定机构存在实际鉴定人员没有鉴定资质情况。鉴定机构在鉴定过程中进行现场勘验以及与我方进行沟通的人员为一名姓苏的女工作人员，但鉴定意见书中签名的人员并没有苏姓人员。鉴定机构鉴定过程中存在无鉴定资质人员进行鉴定的情形。该鉴定意见书不能作为定案依据。因此，一审法院将此鉴定意见作为定案依据明显存在事实认定错误。应当予以改判。二、鉴定机构超范围鉴定，鉴收取定费用远超收费标准，一审法院未查明该事实，事实认定不清。首先，鉴定机构超范围进行鉴定。鉴定意见书对整个消防工程造价进行了鉴定，然而上诉人与被上诉人双方争议的事项仅为被上诉人是否超领材料，若超领材料则超领材料的金额为多少。在双方已经提供了完整的图纸、领料单以及施工现场的情况下，鉴定机构仅需对涉案工程材料使用量进行鉴定即可，而鉴定机构的鉴定内容既包括了材料价款又包括了人工、机械的费用，其鉴定内容远超双方争议事项。其次，上诉人诉被上诉人(2019)豫0102民初6981号案件诉讼过程中被上诉人已经向上诉人提供了《中原新城C地块河南东海消防工程有限公司材料超领汇总表》。根据该汇总表被上诉人对未超领材料以及节约材料部分予以认可。因此，为节省鉴定成本、鉴定时间等因素，鉴定意见应当以《中原新城C地块河南东海消防工程有限公司材料超领汇总表》为基础，仅对被上诉人认为上诉人超领材料的数量进行鉴定以及对超领材料、节省材料的价格进行鉴定即可，无须再对整个项目进行鉴定。另外，由于鉴定机构对涉案工程进行了整体全部项目进行造价鉴定，其鉴定费用明显远高于仅对超领材料部分的鉴定费用，一审法院并未对鉴定费用金额是否合理进行评价，存在事实认定不清的情形。三、一审法院判令由上诉人承担鉴定费用没有事实和法律依据，应当予以改判。首先，根据《诉讼费用交纳办法》第六条当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:(一)案件受理费;(二)申请费;(三)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付的规定，鉴定费并不属于诉讼费用，鉴定费应当根据“谁主张，谁负担”的原则，由当事人直接支付给鉴定机构，而不是根据诉讼的结果来决定由败诉方承担或是当事人之间分担。需要依据诉讼结果进行分配的是归属于“诉讼费用”的“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”这一部分。其次，鉴定意见本质上属于一种证人证言，因此鉴定费其实就是当事人为了获取证据而支付的对价，与法院和另一方当事人没有直接关系。鉴定费和当事人为了收集某些证据而付出的差旅费等费用不能向诉讼相对方主张一样，当事人为了获取鉴定意见而向鉴定机构支付的鉴定费也一样不存在向诉讼相对方主张的余地。因此，一审法院将鉴定费判令上诉人承担缺乏法律依据，应当予以改判。综合以上内容，一审法院据以认定案件事实的鉴定意见存在程序违法、实际鉴定人员不具有鉴定资质的情形，鉴定意见不应作为定案依据，一审法院事实认定错误，并且鉴定意见超范围鉴定，鉴定费收费标准过高，鉴定费不属于诉讼费用，应当由被上诉人单独承担，一审法院对鉴定费承担适用法律错误。因此，特请求二审法院能够依法查明事实，对一审判决已于改判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。福建六建集团有限公司辩称，一审涉及的鉴定工作鉴定人具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据明确充足，应当予以采纳。鉴定由福建六建集团有限公司申请一审法院委托进行，鉴定人理应依据福建六建集团有限公司的鉴定申请确定鉴定范围，根据鉴定目的确定鉴定的方式方法，最终确定的鉴定费用合理明确。原审法院又依据本案查明的事实及双方当事人的责任，对诉讼费用的分担依法作出处理，符合法律规定。综上所述，河南东海消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。福建六建集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告提交全部竣工结算资料；2、被告返还原告超领材料款372501.01元；3、判令被告向原告支付铁床费用1500元；4、判令被告承担本案诉讼费用（包括案件受理费、鉴定费等）。一审法院认定事实：1、2019年6月21日，河南东海消防工程有限公司以福建六建集团有限公司为被告提起诉讼，请求福建六建集团有限公司支付工程款；该院审理后作出（2019）豫0102民初6981号民事判决书，判决福建六建集团有限公司支付河南东海消防工程有限公司工程款566539.81元；该案上诉经过郑州市中级人民法院审理后依法改判，已经生效。在该案中，本案原告提出抗辩请求对被告超领材料款990151.8元进行抵扣，该案未予处理。2、本案诉讼中，经原告申请该院委托河南方迪工程造价咨询有限公司就“对案涉工程项目中河南东海消防工程有限公司已完工工程量与超领甲供材金额进行鉴定”，鉴定意见为：372501.01元。原告因鉴定支付鉴定费用20万元。诉讼前原告主张被告超领材料款990151.8元，被告主张未超领材料。双方因未能就是否存在超领材料及超领材料数额存在严重分歧导致未能自行达成一致结算意见，原、被告分别提起诉讼解决工程款支付纠纷、超领材料款退还纠纷。3、原、被告确认：被告欠付原告铁床费1500元，被告同意返还给原告。一审法院认为：司法鉴定机构已经就被告已完工工程超领材料款372501.01元出具了鉴定意见，该次鉴定依照法定程序进行，现无证据显示存在违法情形，故对鉴定意见该院予以采纳；被告对欠付原告铁床费1500元无异议并同意返还，故对原告第二项、第三项诉讼请求，该院予以支持。本案鉴定目的系确认是否超领材料款及数额。根据诉讼费用应由败诉方承担的原则，在鉴定意见确认存在超领材料款数额的情况下，应由否认超领材料方在否认的数额范围内承担鉴定费用，被告诉前及诉讼中均不认可存在任何超领材料款，是导致原告申请鉴定的原因，故鉴定费用应当由被告全额负担。原告主张被告依据合同约定提供结算申请等资料以便备案存档，对此分析如下：合同约定被告提交结算申请等资料的目的系为双方达成结算所需的程序性要求，现双方工程款结算纠纷已经判决解决，本案也对超领材料款纠纷予以处理，故原告主张被告提交结算申请等资料的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南东海消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告福建六建集团有限公司超领材料款372501.01元；二、被告河南东海消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告福建六建集团有限公司铁床费1500元；三、被告河南东海消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告福建六建集团有限公司鉴定费用200000元；四、驳回原告福建六建集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6887.52元（已减半收取），由被告河南东海消防工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉鉴定程序是否违法，应否采纳该鉴定结论认定案件相关事实；二、一审判决鉴定费用承担是否适当。一审法院根据当事人的申请及本案实际情况委托司法鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质。虽然没有向双方当事人出具征求意见稿，但一审法院已经组织双方向鉴定机构送交了书面的询问意见，双方当事人对鉴定意见也充分发表了质证意见。上诉人河南东海消防工程有限公司认为鉴定机构没有对其书面询问意见进行回复，但在一审中，其对鉴定意见发表质证意见后未申请鉴定人员再次书面回复或者申请鉴定人员出庭接受质询。河南东海消防工程有限公司认为现场勘验中苏姓工作人员不是鉴定意见签名人员，而认为存在无资质人员进行鉴定的理由亦不能成立。河南东海消防工程有限公司认为鉴定程序违法的上诉理由依据不足，本院不予采纳。一审法院采纳鉴定意见并无不当，一审法院根据该鉴定意见，认定超领材料款数额，事实依据充分。司法鉴定费承担问题属于司法自由裁量范围，一审法院根据鉴定目的，参照诉讼费用承担原则确定鉴定费由河南东海消防工程有限公司全部负担亦无不当。河南东海消防工程有限公司的该上诉理由不能成立。综上所述，河南东海消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6887.52元，由上诉人河南东海消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年十一月二十三日书记员  刘 洋