陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕10刑终96号 原公诉机关商洛市商州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘健，男，1980年XX月XX日出生于陕西省镇安县，身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，案发前系商洛市锦龙翔实业发展有限公司（以下简称商洛锦龙翔公司）总经理，户籍地镇安县XX镇XX村**，住广东省深圳市龙岗区XX城XX花园******。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于丹凤县看守所。 指定辩护人周斌，陕西书宝律师事务所律师。 商洛市商州区人民法院审理商洛市商州区人民检察院指控被告人刘健犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年九月二十一日作出（2019）陕1002刑初211号刑事判决。宣判后，刘健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年5月22日，被告人刘健与其妻屈某甲（已判刑）在商洛市工商行政管理局注册登记商洛锦龙翔公司，住所地，住所地商洛市商州区XX路XX酒店表人为被告人刘健之父刘某甲，经营范围为广告业务；初级农产品的销售；服装服饰、鞋帽、纺织品、针织品、日用百货的销售；文化用品、体育用品、建材、机械设备、五金产品、电子产品、珠宝首饰、工艺品的销售及电子商务；机票代售；提供酒店预订服务；计算机软件、硬件系统的技术开发及销售；通讯设备、机械设备、五金交电、化工产品、办公用品、化妆品、家具、陶瓷制品、塑胶及塑料制品；提供家政服务；货物及技术进出口业务；建筑材料的科技开发与销售等。2015年6月16日，该公司在工商部门将法定代表人变更为倪世润，经营范围亦进行了部分变更。2014年9月4日被告人刘健又注册登记商洛锦龙翔公司山阳分公司。 2014年10月15日，商洛锦龙翔公司发文任命冀某某、吴某某、杨秀文（已判刑）为公司副总经理，吴吉景为行政总监，雷某某来为山阳分公司副总经理，赵康志、张建平为商州分公司总监，张瑜为财务总监，李某某为出纳。 商洛锦龙翔公司成立后，即招聘业务员，宣传公司实力，以高息为诱饵，面向社会公众吸收存款。在此期间，被告人刘健等人又相继注册登记商洛锦龙翔公司商州分公司（2014年9月9日成立），商洛巨龙实业发展有限公司（2014年9月30日成立），商洛优民科技有限公司（2015年1月27日成立），出资购买商洛市商州区宏旺伟业建材有限公司等，但上述公司均未实际投产。在2014年6月至2015年6月期间，商洛锦龙翔公司吸收客户资金共计27,365,000.00元，退还客户本金9,454,000.00元，支付客户利息2,007,166.10元；商洛锦龙翔公司山阳分公司吸收客户资金共计10,440,000.00元，退还客户本金6,155,000.00元，支付客户利息427,530.00元。2018年10月8日被告人刘健被抓获。 原审法院认为，被告人刘健伙同他人违反法律规定，未经有关部门批准，以商洛锦龙翔公司为依托，雇佣业务员宣传公司实力，以高息为诱饵，面向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人刘健犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法应予惩处。对于被告人刘健的辩护人提出该案系单位犯罪的辩护意见，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。商洛锦龙翔公司成立后，其开展的主要活动就是面向社会不特定对象非法吸收资金，在此期间，虽然也注册成立了其他公司，但均未正式投产运营，故该公司成立后以实施犯罪为主要活动，不属单位犯罪，而系自然人犯罪。辩护人上述辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人刘健的辩护人提出本案中部分为民间借贷，应从吸收公众存款中扣除的辩护意见，经查，商洛正衡会计师事务所有限责任公司出具的商洛锦龙翔公司鉴定专项审计报告、陕西铭建司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定内容客观真实，能够证明被告人刘健非法吸收资金的数额。辩护人上述辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人刘健的辩护人提出被告人刘健到案后能够如实供述，并自愿认罪认罚，可以对其从轻处罚的辩护意见，与查明事实一致，予以采纳。据此，原审法院结合被告人刘健的犯罪事实、情节、认罪态度，依照《中华人民共和规定国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款之，判决：一、被告人刘健犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。二、未追回赃款依法继续予以追缴。 上诉人刘健及辩护人提出，1、一审认定事实中将部分民间借贷数额认定为非法吸收公众存款数额，应将民间借贷数额从非法吸收公众存款数额中予以扣减；2、刘健有检举揭发他人违法犯罪的行为，应当减轻或从轻处罚。3、刘健在被羁押后积极向公安机关提供其在深圳的房产情况，弥补了经济损失，可考虑对其从轻处罚；4、刘健父母患病，孩子尚年幼，家庭困难，希望能从轻处罚。综上，请二审对刘健从轻或减轻处罚并改判适用缓刑。 经审理查明，原审判决认定上诉人刘健犯非法吸收公众存款罪的事实清楚、正确，并有经一审公开开庭举证、质证的书证受案登记表、立案决定书、到案经过、刑事判决书、商洛锦龙翔公司、商洛锦龙翔公司营业执照、文件、投资管理合同；证人刘某甲、吴某某、张某某、祝某某、李某某、冀某某、雷某某来等人证言；集资参与人宋焕存、刘某乙、屈某乙、王某某等人的证言；同案犯屈某甲的供述；商洛正衡会计师事务所有限责任公司专项审计报告、陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见；辨认笔录等证据证实，与上诉人刘健供述相互印证，足以认定。 本院认为，上诉人刘健伙同他人违反法律规定，未经有关部门批准，以商洛锦龙翔公司为依托，雇佣业务员宣传公司实力，以高息为诱饵，面向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予依法惩处。 对上诉人刘健及辩护人提出一审认定事实中将部分民间借贷数额认定为非法吸收公众存款数额，应将民间借贷数额从非法吸收公众存款数额中予以扣减的辩护意见，经查，本案集资参与人证言以及其他证人证言、投资管理合同、商洛正衡会计师事务所有限责任公司出具的商洛锦龙翔公司鉴定专项审计报告、陕西铭建司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书等证据能够相互印证，证明本案一审所认定的商洛锦龙翔公司吸收客户资金共计27,365,000.00元以及商洛锦龙翔公司山阳分公司吸收客户资金共计10,440,000.00元的犯罪数额均系非法吸收的资金数额，并非民间借贷数额，故上诉人及辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人刘健及辩护人提出刘健有检举揭发他人违法犯罪的行为，应当减轻或从轻处罚的意见，经查，上诉人刘健检举揭发材料已移送有关部门核查，但目前尚未经查证属实，无法认定构成立功，故对该辩护意见不予采纳。 对上诉人刘健及辩护人提出刘健在被羁押后积极向公安机关提供其在深圳的房产情况，可考虑对其从轻处罚的辩护意见，经查，本案涉案财产均是侦查机关在侦查过程中由侦查机关进行查封、扣押的，刘健并非主动退缴全部集资款项，故对刘健及辩护人提出的该辩护意见不予采纳。 对上诉人刘健及辩护人提出刘健父母患病，孩子尚年幼，家庭困难，希望能从轻处罚，改判缓刑的辩护意见，经查，家庭困难并非法定的从轻处罚情节，且上诉人刘健非法吸收公众存款数额巨大，依法应出三年以上十年以下有期徒刑。原审对刘健到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚的从轻处罚情节已予认定并从轻处罚，量刑并无明显不当，上诉人刘健不符合适用缓刑的法定条件，故对刘健及辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余高奇 审 判 员 刘立新 审 判 员 周鹏飞 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 薛冰莹 书 记 员 董心童 1