江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5230号上诉人（原审被告）：睢宁县玲姐百姓酒店，住所地江苏省睢宁县城青年东路**（徐沙河新天地**-1）。法定代表人：许彬，该公司总经理。上诉人（原审被告）：彭增建，男，1983年3月2日生，汉族，住江苏省睢宁县。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘维亮，江苏熊运栋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏慕泓建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省睢宁县睢城街道元府西路**中央步行街**楼**。法定代表人：李新，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱洪刚，江苏楚地律师事务所律师。上诉人睢宁县玲姐百姓酒店（以下简称玲姐酒店）、彭增建因与被上诉人江苏慕泓建筑装饰工程有限公司（以下简称幕泓公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初4362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人玲姐酒店、彭增建上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、双方签订的是固定总价合同，书面合同约定是包工包料，应当按照合同约定总价进行结算。二、被上诉人自认合同约定的工程范围内有5万元的工程量尚未完工，应当从工程总价中扣除。三、增项部分应当双方共同协商施工。四、工程有未完成部分，上诉人不应支付逾期利息。五、涉案工程存在诸多质量问题，5万元质保金不应支付。六、涉案工程存在拖延工期，应按照5000元每天计算违约金。七、被上诉人在没有完工的情况下不再继续施工，上诉人多次要求其继续施工未果，属于单方面终止合同，应当按照合同约定赔付合同总金额20%违约金。被上诉人幕泓公司辩称，1.双方签订的合同并非固定价格，在最后的具体项目中已经明确说明有增量增项部分另行计算，上诉人的第一条上诉理由不能成立。2.被上诉人在提供的工程量清单中，4万元余元没有施工的部分是根据上诉人的要求不再施工，该工程款并未计算，一审委托工程量鉴定程序合法，鉴定的事实是经过双方在现场测量的结果，应当作为裁判的依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。幕泓公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令玲姐酒店、彭增建给付工程款398308.8元及利息（以398308.8元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月13日起计算至实际给付之日止）。一审诉讼中，幕泓公司变更第一项诉讼请求为：依法判令玲姐酒店、彭增建支付工程款192418.86元及利息（以192418.86元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月13日起计算至实际给付之日止）；2.案件的诉讼费由玲姐酒店、彭增建承担。一审法院经审理查明：2018年10月18日，慕泓公司与彭增建签订《睢宁玲姐百姓店室内装修工程合同书》，约定由幕泓公司以包工包料的形式，承建玲姐酒店发包的位于睢宁县姓酒店工程，合同第四条对价款结算约定：二楼三楼，按照施工图纸计算双方达成一致，总价款为250000元，此价款只包含施工范围部分，如有施工范围以外增项部分，另行计算。第五条对付款方式约定：1、双方签订合同后，玲姐酒店应付给慕泓公司10万元。2、慕泓公司将工程进展到50%的工程量后，玲姐酒店应付给慕泓公司5万元。3、工程全部完成后，玲姐酒店应付给慕泓公司5万元，扣除工程质保金5万元，60日内付清。第七条对工程期限约定：本工程施工时间为20天（如停水、停电或自然灾害所导致的问题除外）。慕泓公司自2018年10月24日进场后，至2018年11月14日全面完工并交付使用。第九条对合同变更和解除约定：合同经双方签字生效，双方必须严格遵守。如要终止合同，要以书面形式提出，应按合同总价款的20%支付违约金，并办理终止合同手续。合同签订后，慕泓公司进行了施工，并于2018年11月14日交付给玲姐酒店使用至今，现幕泓公司主张玲姐酒店在仅付工程款20万元后，再未付款。庭审中，慕泓公司主张涉案工程总价款为59余万元，存在合同约定的施工范围以外的增项；玲姐公司辩称总工程款为28万元左右，部分增项是幕泓公司自作主张施工，部分增项是免费的，只认可三楼两个包间的顶部装修、墙面大白及电路的增项。因涉案工程存在增项，且玲姐酒店不认可工程量及工程价款，幕泓公司遂向法院申请对涉案工程总价款进行司法鉴定。法院结合案件审理情况，依法予以准予，并启动了司法鉴定程序。2020年4月2日，徐州仁和工程造价咨询有限公司作出徐仁咨字（2020）1-093号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定意见为：睢宁县玲姐百姓酒店装修装饰工程总造价为392418.86元，其中，合同已有项目部分314376.62元，增项部分78042.24元。鉴定报告书对计算方式进行了说明：工程量以双方现场指认的范围实测得出，其中合同附表中包含的项目，单价系按合同约定的单价，合同附表中不包含的项目为增项部分，其单价参照该工程施工期《徐州建筑工程造价信息》等市场价格确定。幕泓公司因本次鉴定支付鉴定费18000元。玲姐酒店在收到鉴定报告书后，向法院提交了书面异议，法院依法将该书面异议移交给徐州仁和工程造价咨询有限公司，2020年5月10日鉴定机构作出徐仁鉴函（2020）07《关于对睢宁县玲姐百姓酒店装饰工程造价鉴定报告异议的回复》，对玲姐酒店的异议逐一进行了回复。庭审中，玲姐酒店对该份鉴定报告书质证意见为：合同约定总价是25万元，鉴定结论是314376.62元，双方应当按照合同确定的总价进行工程款结算。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己义务。涉案工程的合同虽系彭增建与慕泓公司签订，但玲姐酒店就该合同进行了确定，故彭增建、玲姐酒店与慕泓公司之间成立建设工程施工合同关系。慕泓公司对涉案工程已经进行了施工并且交付玲姐酒店使用至今，玲姐酒店依约应当支付工程款。关于总工程款数额的问题，鉴定报告书已经得出合同已有项目部分为314376.62元，虽然玲姐酒店对此不予认可，认为应当按照合同约定价款25万元计算，但因实际施工项目及工程量与合同约定的内容存在较大差异，故再以合同约定的价款计算工程款，有失公平，且鉴定报告书的工程量均系以双方现场指认的范围实测得出，更符合实际施工情况，故应当以鉴定报告书确定的314376.62元作为合同范围内项目工程款的计算依据。关于增项部分的工程款问题，玲姐酒店认为部分增项是幕泓公司自作主张施工，部分增项是免费的，但幕泓公司对此不予认可，且玲姐酒店未提供相关证据予以证明，故对玲姐酒店的该意见不予采纳，应当以鉴定报告书确定的增项价款作为总工程计算的依据。综上，玲姐酒店、彭增建应当支付慕泓公司工程款192418.86元（392418.86元-200000元）。因玲姐酒店久未支付工程款，故幕泓公司主张逾期利息，依法予以支持。玲姐酒店抗辩涉案工程存在质量问题，因其提供的照片不足以证明其观点，依法不予支持。关于玲姐酒店抗辩因幕泓公司未竣工即退场，给其造成巨大经济损失，应当承担违约责任的意见，因涉案工程已经交付给玲姐酒店使用至今，玲姐酒店亦未提供相关证据证明其损失，故对其意见亦不予采纳。遂判决：睢宁县玲姐百姓酒店、彭增建于判决发生法律效力之日起十日内给付江苏慕泓建筑装饰工程有限公司工程款192418.86元及利息（以192418.86元为本金，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，从2019年1月13日计付至2019年8月19日；以192418.86元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，从2019年8月20日计付至实际履行之日止）。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人彭增建与被上诉人慕泓公司签订的《睢宁玲姐百姓店室内装修工程合同书》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，上诉人玲姐酒店亦就该合同进行了确认，故上诉人玲姐酒店、彭增建及被上诉人慕泓公司均应按照合同约定履行各自的义务。涉案合同中约定工程总价款为25万元，但是在涉案合同附页1备注2中载明：对于工程在施工过程中的改动和调整，按实际的发生量，按实结算；如有增项部分另行计算。故根据涉案合同附页1中的施工范围及单价表，涉案合同并非上诉人玲姐酒店、彭增建主张的固定总价合同，而系固定单价合同，应当根据实际发生的工程量结合单价进行计算，故涉案合同范围内项目的工程款应当以鉴定报告确定的314376.62元作为计算依据。根据涉案合同附页1施工范围及单价表中记载，涉案合同中约定的工程价款实际为280804.2元，而涉案合同中约定的总价款为25万元，经双方当事人在二审庭审中一致认可，系存在让利30804.2元。该30804.2元让利是双方当事人在签订合同时作出的真实意思表示，合法有效，应当在鉴定价格中予以扣除，一审法院在计算工程款时未扣除让利欠妥，本院予以纠正。关于增项部分工程款，虽然上诉人主张是免费的，但并未提供相关证据予以证明，故对上诉人的主张，本院不予支持，故增项部分工程款应当以鉴定报告书确定的增项价款作为计算依据。被上诉人慕泓公司在一审中认可涉案合同中有43584.2元工程量未进行施工，上诉人玲姐酒店、彭增建主张应当扣除该部分工程款，但一审法院并未将该43584.2元计算在上诉人玲姐酒店、彭增建的应付工程款之中，故对于上诉人玲姐酒店、彭增建的该上诉主张，本院不予支持。对于上诉人玲姐酒店、彭增建主张被上诉人慕泓公司对涉案合同中的该43584.2元工程量未进行施工，应当承担相应违约责任的问题，因双方在合同中并未对此违约责任作出相应约定，而上诉人玲姐酒店、彭增建在接收使用涉案工程后，未再找他人对该43584.2元工程进行施工，且上诉人玲姐酒店、彭增建亦未提供证据证明其因此遭受的实际损失，故对上诉人玲姐酒店、彭增建该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人玲姐酒店、彭增建主张的工程质量问题及工期拖延问题，其提供的证据尚不足以证明其主张，故本院不予支持。关于逾期付款利息的问题。上诉人玲姐酒店、彭增建主张因被上诉人慕泓公司存在未施工部分，且涉案工程未进行验收，故不应支付逾期付款利息。但涉案工程上诉人玲姐酒店、彭增建已经实际使用，即使被上诉人慕泓公司存在部分工程未施工的情况，亦非上诉人玲姐酒店、彭增建拒付涉案工程款的理由，故上诉人玲姐酒店、彭增建应当承担相应的逾期付款利息。综上，上诉人玲姐酒店、彭增建应支付被上诉人工程款161614.66元（392418.86元-200000元-30804.2元）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初4362号民事判决。二、睢宁县玲姐百姓酒店、彭增建于本判决发生法律效力之日起十日内给付江苏慕泓建筑装饰工程有限公司工程款161614.66元及利息（以161614.66元为基数，自2019年1月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3637元，鉴定费18000元，由江苏慕泓建筑装饰工程有限公司负担11180元，由睢宁县玲姐百姓酒店、彭增建负担10457元；二审案件受理费3637元，由睢宁县玲姐百姓酒店、彭增建负担3000元，由江苏慕泓建筑装饰工程有限公司负担637元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年十一月十六日书记员 宗 正