山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8748号上诉人（原审被告）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：黄毅，董事长。委托诉讼代理人：施慧芳，山东京鲁律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张景和，男，1971年1月20日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：王英，山东鲁泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昊，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称湖南天雁公司）因与上诉人张景和劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法由审判员李逢春独任审理，本案现已审理终结。湖南天雁公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回张景和全部诉讼请求或将案件发回重审。2.请求判令一、二审诉讼费用均由张景和承担。事实和理由：一、一审法院认定张景和未能提供劳动系因湖南天雁公司违法解除劳动关系错误，张景和系长期待岗人员，在双方劳动关系解除前湖南天雁公司一直为张景和长期发放生活费。湖南天雁公司前身是济南轻骑摩托车股份有限公司(以下简称轻骑股份公司)，2012年该公司在政府要求下进行改制，后迁址湖南，客观情况发生巨大变化。为妥善安置相关劳动者，在政府的协调下进行了调整和重新安置，不接受安置的劳动者就只能回家待岗。根据湖南天雁公司提供的证据足以证实，湖南天雁公司与张景和双方解除劳动关系的时间为2016年8月15日，在此之前张景和长期待岗在家，湖南天雁公司一直为其发放生活费。二、一审法院认定湖南天雁公司应向张景和支付因违反解除劳动关系劳动仲裁、诉讼期间的工资没有法律依据。一审法院适用鲁高法【2010】84号第33条属于法律适用错误。鲁高法【2010】84号第33条适用的条件必须具备三点：第一是劳动者在解除劳动关系之前属于正常提供劳动的劳动者，每月领取的是正常提供劳动下发放的工资，而用人单位也属于能正常为劳动者提供劳动的正常经营状态；第二是用人单位在劳动者正常提供劳动的情况下解除劳动合同，而该解除造成劳动者在仲裁、诉讼期间无法提供劳动；第三是该解除被法院最终裁判确认违法被撤销。只有具备这三点，劳动者才能主张仲裁诉讼期间的工资。而本案显然不符合上述规定，本案湖南天雁公司系企业改制，迁址造成客观上发生巨大变化，常年无法为劳动者提供劳动岗位，劳动者属于常年待岗而无法提供劳动，并非在解除前双方均处于正常状态，并非因为解除造成仲裁诉讼阶段无法提供劳动。同时，待岗人员如果适用该33条规定，有违社会公德，不仅造成待岗人员不劳而获的想法，对正常提供劳动的劳动者也不公平，造成新的社会矛盾。三、一审法院在对张景和违法解除劳动关系的劳动仲裁、诉讼的具体期间未进行调查的情况下，认定2015年8月至2017年11月是张景和提起劳动仲裁、诉讼的期间属于认定事实错误。一审法院未对仲裁、诉讼的期间进行任何调查，也未严格审查证据。实际上，张景和系于2016年以后才向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。一审法院在没有任何证据支持，未对该劳动仲裁、诉讼进行调查的情况下，认定2015年8月至2017年11月是劳动仲裁、诉讼期间，属于认定事实错误。本案系政府主导的国有企业改制遗留的历史问题，具有特殊性和群体性，不同于正常运转的公司与正常提供劳动者因为履行劳动合同而引发发生的劳动争议，不属于法院的受案范围。法院更不应适用鲁高法【2010】84号第33条裁判本案。劳动关系恢复后，应当按照损害填补原则，使劳动双方通过填补达到解除前的状态。给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于实际损失额，不能随意扩大。用人单位需要对劳动者进行补偿的，应当以恢复到劳动关系解除之前的状态为界限。湖南天雁公司于2016年8月15日与张景和解除劳动关系，在解除劳动合同前，张景和并没有提供正常劳动，是待岗人员，湖南天雁公司一直发放基本生活费。在湖南天雁公司作出解除至解除劳动合同决定被依法撤销的期间内，张景和的实际损失是这期间的基本生活费，而不是工资。并且，解除劳动合同决定被依法撤销后，湖南天雁公司也已为张景和补发了这期间基本生活费。张景和辩称，一审适用法律正确，事实清楚。根据张景和提供工资流水可以证明，2015年8月之前张景和为湖南天雁公司提供正常劳动，工资正常发放，不存在发放生活费的问题，并且，湖南天雁公司没有任何证据证明张景和之前存在待岗在家的事实。张景和上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案诉讼费由湖南天雁公司承担。事实和理由：一审法院对事实认定不清。张景和自1988年进入湖南天雁公司，在湖南天雁公司企图违法解除合同前，张景和一直从事装配工作。2015年湖南天雁公司虚构事实和理由，在未通知工会及书面提前通知张景和的情况下，登报解除与张景和的劳动合同。后经过仲裁、诉讼，直至2017年11月经终审判决其属违法解除合同。湖南天雁公司只按700多元至800多元支付张景和被违法解除合同期间的工资，侵害张景和合法权益。二、一审法院适用规定错误，没有法律依据。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应由企业负责举证，当时湖南天雁公司并未提交证据，应当承担举证不利的后果。湖南天雁公司对张景和造成双重侵害。湖南天雁公司的行为违背了诚实信用原则，对劳动者二次侵害。张景和请求违法解除合同期间的工资差额没有违反公序良俗。一审认定事实不清，违背了客观事实，适用规定错误。湖南天雁公司辩称，张景和的主张没有任何事实和法律依据，2015年8月至2017年11月期间，张景和未提供任何劳动，湖南天雁公司依法为其足额发放了基本生活费，不存在任何工资差额，其他意见同湖南天雁公司的上诉意见一致。张景和向一审法院起诉请求：1.判令湖南天雁公司向张景和支付2015年8月至2017年11月的工资152744元；2.诉讼费由湖南天雁公司承担。一审法院认定事实：张景和系轻骑股份公司职工，2012年轻骑股份公司资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁机械股份有限公司。2015年8月，济南轻骑摩托车有限公司(以下简称轻骑有限公司)通过报纸公告通知张景和到公司办理劳动关系接续，湖南天雁公司通过中国邮政EMS邮寄及公告报纸的形式向张景和送达《解除劳动合同通知书》，张景和不同意解除。经过济南市劳动争议仲裁委员会济劳人仲案〔2016〕435号仲裁裁决书、一审法院(2017)鲁0102民初1243号民事判决书，撤销了湖南天雁公司解除劳动合同决定，济南市中级人民法院于2017年11月3日作出的(2017)鲁01民终5841号民事判决书对此予以确认，二审判决书已生效。双方存在劳动关系至今，张景和自2015年8月至2017年11月期间处于待岗状态。2015年1月至2019年12月湖南天雁公司以轻骑股份公司的名义为张景和缴纳了社会保险，并委托轻骑有限公司向张景和发放了2015年8月至2017年11月期间的生活费共计21424.31元(扣除个人应缴纳的社会保险8337.67元和公积金3534.02元)。2019年11月28日，张景和向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委作出济劳人仲案〔2019〕869号仲裁裁决书，裁决：驳回张景和的全部仲裁请求。张景和不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，2015年3月至2016年5月期间济南市最低工资标准为1600元/月，2016年6月至2017年5月期间济南市最低工资标准为1710元/月，2017年6月至2018年5月期间济南市最低工资标准为1810元/月。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，湖南天雁公司作出解除与张景和劳动合同的决定已被撤销，该事实已由(2017)鲁01民终5841号生效判决所确认。虽张景和在前述期间及(2017)鲁01民终5841号判决生效后未为湖南天雁公司提供劳动，但张景和未能提供劳动系因湖南天雁公司违法解除与张景和的劳动关系，导致张景和至提起劳动仲裁、诉讼期间在客观上无法进行工作，故湖南天雁公司应向张景和支付前述期间的工资。因张景和未提交2015年8月之前的工资流水且并未提供劳动，故一审法院按照相应年度的济南市最低工资标准计算上述期间的工资。扣除湖南天雁公司已支付的33296元(21424.31元+8337.67元+3534.02元)，湖南天雁公司应补发张景和2015年8月至2017年11月期间的工资差额14084元(1600元×10个月+1710元×12个月+1810元×6个月-33296元)。故，对张景和要求湖南天雁公司支付2015年8月至2017年11月期间工资差额14084元的诉讼请求，一审法院予以支持，对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、湖南天雁机械股份有限公司于判决生效之日起十日内支付张景和2015年8月至2017年11月期间工资差额14084元；二、驳回张景和的其他诉讼请求。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由湖南天雁公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖南天雁公司提交证据一：2011年3月18日国务院国有资产监督管理委员会《关于济南轻骑摩托车股份有限公司国有股东转让所持股份暨资产置换有关问题的批复》（国资产权[2011]198号）、中国兵器装备集团公司《关于济南轻骑资产置换项目设立济南轻骑摩托车有限公司的函》（兵资函[2011]8号）。证明轻骑股份公司资产置换的国有企业改制，是经国务院国有资产监督管理委员会批复核准同意，由国务院领导的中国兵器装备集团公司主导进行。中国兵器装备集团公司是国务院全资子公司。证据二：轻骑股份公司《第一届五次（资产置换专项）职工（会员）代表大会决议》、轻骑股份公司第一届五次（资产置换专项）职工（会员）代表大会《关于济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工安置方案的议案》职工代表无记名投票监、计票结果报告、《关于公司进行重大资产置换的议案》、《关于济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工安置方案的议案》。证明张景和等人待岗是客观事实，是国有企业改制遗留的问题，具有特殊性和群体性，并非个案。张景和没有提供任何劳动，根本不符合发放工资的情形，不能适用鲁高法（2010）84号第33条，即便适用该条的法理精神，也是弥补生活费的损失，而不应是工资。证据三：2012年3月20日中国证券监督管理委员会《关于核准济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产重组方案的批复》证监许可【2012】366号。证明轻骑股份公司系国有企业重组改制，亦经中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核通过，并批复核准。证据四：2012年3月22日济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工劳动关系接续实施细则（济轻股发[2012]26号）。证明本案张景和等人被解除劳动关系之前，因为国有企业改制，客观情况发生重大变化，原劳动合同不能继续履行，新的接续用人单位轻骑有限公司，属于同一控制下的国有企业，没有损害劳动者任何利益，且已经国务院审批，职工安置方案，已经职代会表决通过，职工应当接续到轻骑有限公司，但职工不同意接续到轻骑有限公司，造成职工在被解除劳动合同前已经处于待岗状态，领取待岗生活费，所以，待岗的客观事实也是职工自身原因造成的。证据五：济南市中级人民法院《劳动争议纠纷诉讼指引与实务解答》（法律出版社）第368页至370页案例指引一份、省高院鲁高法〔2005〕201号全省民事审判工作纪要、《关于企业改制重组契税政策若干执行问题的通知》（国税发[2009]89号）、最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003]1号）。证明涉及到在政府部门指导下对企业国有资产进行行政性调整、划转等过程中引发的争议，属于企业制度改革和劳动用工制度改革过程中出现的特殊现象，不是劳动者与用人单位因履行劳动合同出现的问题，不属于人民法院受案范围，济南市中级人民法院指导案例亦是该观点。证据六：崔世忠（2019）鲁01民终1381号民事判决书。证明崔世忠系待岗人员之一，裁判文书判决结果，显示湖南天雁公司应当向崔世忠支付这期间的基本生活费，而非工资。张景和针对上述证据质证称，对证据一中的批复，无法确定证据来源，无法确定其真实性，且与本案争议焦点无关联，对证据一中公司的函真实性予以认可，但与本案无关联；对证据二真实性无异议，但与本案无关，并且不能证明张景和在公司改制之前一直在家待业的事实，张景和待业在家是因湖南天雁公司违法解除劳动合同，未正常安排工作岗位所致；对证据三的批复真实性无异议，与本案无关联；对证据四真实性予以认可，但湖南天雁公司并未按该实施细则处理张景和劳动关系，并且与本案无关联；对证据五中指引与解答不具备案件指导性，不能直接作为裁判依据，对省高院纪要真实性认可，但时间久远，且本案具有特殊性，不宜直接适用。最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，真实性予以认可，但该规定第一条明确确定企业公司改制中发生的民事纠纷，人民法院应当受理；对证据六真实性予以认可，但该判决中并未明确载明崔世忠处于待岗状态的质证部分，湖南天雁公司亦未提交任何关于崔世忠2014年8月待岗在家的证据，因此，与本案案情并不相同，且张景和作为与杜波等人情况相似，判决结果应当一致，并且，张景和工资明细明确记载2015年7月之前湖南天雁公司为其发放的是工资而不是生活费，因此，不能认为湖南天雁公司向张景和发放的是生活费亦不能证明张景和在公司违法解除劳动合同之前一直待岗在家。张景和提交证据一：2014至2015年度社会保险个人权益记录单、2014年8月至2015年7月工资银行交易明细。证明张景和2014年8月至2015年7月实发工资10个月共计20545.18元，平均每月实发2054.52元；2014年8月至2015年7月个人缴纳保险额度平均208.91元，张景和2014年8月至2015年7月每月平均应发工资2263.43元。证据二：国有资产监督委员会的答复，证明轻骑股份公司2010至2011年由中国兵器装备集团上报，轻骑股份公司国企改制方案不在国资委。湖南天雁公司质证称，对证据一中2014年到2015年度张景和社会保险个人权益记录单真实性无异议，但是不属于本案的新证据，湖南天雁公司在一审中已经提交了完整的张景和社会保险权益记录单，不仅包括养老和失业保险，也包括其他三险，根据湖南天雁公司在一审中提交的张景和社会保险权益单不仅完整记录了湖南天雁公司为其交纳社会保险，同时该社会保险权益记录单能够有效的证明双方解除劳动关系的时间是2016年的8月。对工资表该证据已经在仲裁和一审中提交过，也不属于新证据，因此不予质证。对证据二，张景和提供的该证据系复印件，无法核实其真实性，并且轻骑股份公司改制系央企改制，不可能向济南市人民政府国有资产监督管理委员会进行备案。中国兵器装备集团作为央企其企业改制方案是否是2010年2011年进行备案，无法确定。对该证据的真实性和证明目的均不认可。本院认为，张景和对湖南天雁公司提交的证据二、三、四的真实性无异议，上述证据具有合法性，且与本案具有关联性，本院予以采信。双方提交的其他证据不能证实各自观点，本院不予采信。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。本案中，轻骑股份公司于2012年进行资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁公司。该过程并非由政府及其相关部门主导、指令下进行的。从湖南天雁公司提交的证据可以看出，所谓的资产置换仅是中国兵器装备集团公司内部进行的股权置换、调整，是平等民事主体之间的产权置换，至于国有资产管理部门的审批，是对国有资产管理的需要，不是由该部门主导、指令下进行的改制。由此所发生的劳动争议亦是基于平等民事主体关系而发生的民事纠纷。因此，本案应作为人民法院受案范围。湖南天雁公司认为不属于人民法院受案范围的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据湖南天雁公司提交的新证据，可以看出轻骑股份公司的资产置换出后成立轻骑有限公司，由轻骑有限公司接收轻骑股份公司的在册职工、离退休职工、全部下岗职工并负责与其办理相关手续。张景和并未同意上述方案，没有同轻骑有限公司办理劳动关系接续手续。因轻骑股份公司通过股权置换后变更名称为湖南天雁公司，并迁址湖南，工作岗位亦在湖南。张景和等不同意接续的人员虽在2012年至2015年7月在原工作岗位继续上班，但提供的劳动及劳动成果由轻骑有限公司承受，并由轻骑有限公司向其支付劳动报酬，不能认定张景和在此期间为湖南天雁公司提供劳动。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》(鲁高法［2010]84号）第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”该规定的前提是劳动者正常提供劳动的情况下被违法解除劳动合同的处理依据，且该条款仅是规定了仲裁和诉讼期间的劳动报酬。张景和提供的证据不足以证明其在湖南天雁公司作出解除劳动合同前和2017年11月本院作出的（2017)鲁01民终5841号民事判决书发生法律效力后向湖南天雁公司提供正常劳动的事实，其要求湖南天雁公司支付2015年8月至2017年11月期间的工资无事实根据和法律依据，故不予支持。综上所述，湖南天雁公司的上诉理由成立，上诉请求予以支持，张景和上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1936号民事判决；二、驳回上诉人张景和的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张景和负担；二审案件受理费20元，由张景和负担10元，由湖南天雁机械股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二〇年十一月二日书记员  朱 茜