江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2108号上诉人（原审被告）：席宇流，男，1963年7月8日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：黄帅，江苏润唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨天生，男，1967年10月25日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：顾杨斌，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏高兴建设工程有限公司，住所地连云港市花果山大道**连云港市科技创业城**楼****。法定代表人：高龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。委托诉讼代理人：张乃文，江苏润国律师事务所律师。原审第三人：徐兴江，男，1963年12月6日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：朱玉春，海州区板浦法律服务所法律工作者。上诉人席宇流因与被上诉人杨天生、江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司），原审第三人徐兴江建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人席宇流上诉请求：请求撤销一审判决，并予以改判或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人在案件中履行的是职务行为，不应当承担责任。上诉人是高兴公司的常务总经理，在灌云生态嘉缘小区施工过程中上诉人履行的是公司职务行为，相关付款义务应当由高兴公司承担。二、一审法院认定事实与连云港市中级人民法院（2019)苏07民终2897号生效判决认定的事实有冲突，应当以己生效判决认定的事实为准。上诉人在灌云生态嘉缘小区施工过程系履行职务行为已经在连云港市中级人民法院（2019)苏07民终2897号民事判决书中予以确认，该判决已经生效，具有法律效力。该判决涉及的工程与本案灌云生态嘉缘小区建设工程是同一个工程，一审法院认定的事实与己生效判决认定的事实有明显冲突，应当以生效判决认定的事实为准，即上诉人在灌云生态嘉缘小区施工过程系履行职务行为，所以上诉人不应当承担付款责任。三、被上诉人并未按照法律规定向高兴公司开出税票，从而导致剩余的款项没有给付。税金的金额应当远高于应给付的工程尾款，本纠纷系被上诉人所导致，不应当由上诉人进行承担责任。被上诉人杨天生答辩称：一审判决认定事实清楚证据确实充分，程序合法，判决结果符合法律规定，请求维持。被上诉人高兴公司答辩称：上诉请求没有事实和法律依据请求驳回。原审第三人徐兴江答辩称：一审判决正确，第三人不承担任何连带责任。杨天生向一审法院起诉，请求判令：1.高兴公司、席宇流连带向杨天生偿付工程款83550元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期银行贷款利率从2019年12月12日计算至实际给付之日）；2.高兴公司、席宇流承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：一、高兴公司承建案外人江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程。2013年4月20日，席宇流与高兴公司签订《建设工程内部责任协议》，约定席宇流为江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程的施工承包人，承包方式为施工总承包，自负盈亏。根据本工程的施工条件，席宇流必须具备垫资能力。高兴公司根据建设单位支付的工程款，采用专款专用，席宇流应上缴给高兴公司工程管理费，按工程总价1%计取，其他一切费用如国家税金等均由席宇流自行缴纳。2018年3月23日，席宇流向高兴公司出具承诺书，陈述其以实际施工人身份承建高兴公司承包的海州区“枫林绿洲小区”（以总工程款的0.6%上缴管理费）和灌云县“生态嘉缘小区”（以总工程款的1%上缴管理费）工程，由其本人包工包料、自主经营、自负盈亏。但必须服从公司管理，工程款专款专用。席宇流承诺与上述工程有关的债权债务由其本人承担，如因其本人或上述工程给高兴公司造成损失或有关部门认定高兴公司承担责任均由其本人承担赔偿责任。席宇流还提供儿子席某1、席某2作为保证人，为上述债务及一切责任提供连带责任保证。二、2016年6月10日，席宇流以高兴公司灌云县生态嘉缘项目部名义与杨天生签订《外墙保温工程合同》，约定由杨天生以包工包料方式承包生态嘉缘小区一期工程2、3、6、7、10、11、24#楼的墙面保温板粘铺耐碱网格布、固定抹灰工程，合同还就工程价款、工期、双方职责、违约责任等进行了约定。杨天生对合同涉及工程进行实际施工后，2017年9月22日，经过结算并形成工程量结算单，杨天生班组施工的外墙保温工程价款合计681100元，扣除税收681100元×5.5%=37460元（按17460元），保修金681100元×5%=34050元，借支380000元，合计余款249500元。经席宇流在生态嘉缘小区一期工程外墙保温班组结算清单中确认，施工面积共计12182㎡，工程总价681100元，已付397600元，剩余工程款283500元（含保修金），并由席宇流在结算清单中书写“同意支付贰拾万元整”字样，杨天生一审庭审陈述，席宇流在结算单出具后已向杨天生支付工程款200000元，剩余款项至今未付。一审法院认为，本案的争议焦点为席宇流和高兴公司在涉案工程中是何种身份，存在何种关系？席宇流举证任职决定通知书、委托书、（2019）苏07民终2897号民事判决书，并以此证明席宇流系高兴公司的常务总经理，席宇流在本案中系职务行为。一审法院在2019年3月18日组织的庭审中询问席宇流及高兴公司，高兴公司、席宇流均陈述席宇流与高兴公司之间未签订劳动合同，高兴公司未为席宇流交纳相关保险，席宇流的薪资视整个工程的盈利情况而定。高兴公司举证提交《建设工程内部责任协议》、承诺书，并以此证明席宇流在工程中相关行为并非履行职务行为，陈述双方之间存在内部承包合同关系，席宇流代理人庭审陈述上述协议并未实际履行。结合相关证据及双方的工程管理模式，席宇流与高兴公司之间并不符合职务行为的相关特征。本案中高兴公司作为承包人承建江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程，高兴公司承建后与席宇流签订《建设工程内部责任协议》，由席宇流垫资总承包工程进行施工，由高兴公司收取工程管理费用。高兴公司与席宇流之间签订的《建设工程内部责任协议》名为内部承包实为工程转包。席宇流又将其中部分楼栋的外墙保温工程分包给杨天生施工，涉及的转包及分包合同因违反法律、行政法规的禁止性规定，均属无效合同。但杨天生作为部分楼栋外墙保温工程的实际施工人已经完成工程施工，经一审法院询问杨天生并审核，工程结算顺序为经过对工程量进行确认，并扣除税收、保修金、已付款后，出具结算清单。杨天生主张按照工程量结算单中确认的余款249500元及保修金34050元扣减已付200000元后余款83550元计算未付工程款，因结算清单的形成时间在工程量结算单之后，而结算清单中对未付工程款数额已确定为283500元（含保修金），扣减已付200000元后，一审法院确认未付工程款为83500元（含保修金34050元）。关于席宇流辩称的应由第三人徐兴江承担工程款给付责任，结合一审法院另案审理的杨天生与徐兴江建设工程施工合同纠纷一案中杨天生仅主张要求返还保证金及徐兴江庭审陈述存在中途退场的情况，虽然两人此前曾签订《施工协议》，但之后杨天生另与席宇流签订《外墙保温工程合同》，并由杨天生按此合同进行施工，席宇流已代替徐兴江将工程分包给杨天生施工，且双方已进行工程量及工程价款结算，席宇流举证不足以证明其辩称，一审法院对此不予采信，且杨天生在庭审中明确仅要求高兴公司与席宇流承担责任，故仍应由席宇流承担工程款给付责任。关于席宇流提出杨天生应向高兴公司开具税票的辩称，杨天生陈述席宇流结算时已将税金扣减，结合双方结算时确已将税金从工程款中扣减的事实，席宇流未就杨天生应继续提供税票提交相关证据证明，一审法院对席宇流该辩称不予采信。在一审法院已确认的未付工程款83500元中包含保修金34050元，涉案《外墙保温工程合同》中未确定付款时间和保修期限，经一审法院调查，相关工程整体竣工验收时间在2016年11月30日，外墙保温工程质保期已满，席宇流将工程分包给杨天生，应就欠付的83500元向杨天生承担给付责任。关于杨天生主张的逾期付款违约金，因在质保期满后，席宇流仍未将余款给付杨天生，确给杨天生造成损失，即应付款项被占用期间的利息损失。杨天生与席宇流之间未就付款时间和逾期付款利息作出约定，杨天生主张从2019年12月12日起计算，对此一审法院支持以83500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年12月12日计算至实际给付之日，席宇流应就此向杨天生承担给付责任。关于高兴公司的责任，其将工程转包给席宇流，应就席宇流欠付杨天生工程款项向杨天生承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、席宇流于判决生效之日起十日内给付杨天生工程款83500元及利息（以83500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年12月12日计算至实际给付之日）；二、高兴公司就席宇流应付款项向杨天生承担连带给付责任；三、驳回杨天生其他的诉讼请求。一审案件受理费945元（已减半收取），由席宇流负担（杨天生已预交，由高兴公司、席宇流与判决主文一并向杨天生履行）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审中,高兴公司与席宇流均确认席宇流不是高兴公司的员工，双方之间不存在劳动关系、未签订劳动合同合同，高兴公司也未给席宇流缴纳社会保险及发放工资。席宇流称高兴公司承包本案工程后将工程转包给其施工，双方约定管理费是1%；在郭某、苏某及孙某等案件中承认代表高兴公司履行职务行为是为了上述案件诉讼的需要；被高兴公司任命为常务总经理是为了便于工作，但实际是转包工程；2010年11月26日及2018年3月23日承诺书均不是当时形成的，是后补的，2010年承诺书与高兴公司转包本案工程的事实是相矛盾的，2018年承诺书是为了继续施工应高兴公司的要求出具的；在郭某、苏某及孙某等案件中未向法院提交两份承诺书是因一直不在家未参加诉讼而没有说清楚真实情况。高兴公司时任法定代表人现委托诉讼代理人高某称席宇流挂靠其公司施工本案工程，双方约定管理费是1%；在郭某、苏某及孙某等案件中承认代表高兴公司履行职务行为是公司代理人的陈述，当时公司法定代表人并未参加上述案件的庭审，在本案工程之前并不认识苏某、郭某等人，苏某、郭某施工的工程都是席宇流分包的；任命席宇流为常务总经理是为了便于开展工作；2010年承诺书是因担心公司给席宇流出具任职决定书后，席宇流来索要工资，所以才要求席宇流出具的，2018年承诺书是因担心席宇流起诉本案工程开发商败诉并影响公司与开发商之间的关系进而给公司带来麻烦，所以才要求席宇流出具的；在郭某、苏某及孙某等案件中公司均已向代理人提交了承诺书，因代理人的原因未向法院提交。本案二审争议焦点为：高兴公司是否应当对欠付杨天生的工程款承担连带付款责任。本院认为，高兴公司与席宇流签订的《建设工程内部责任协议》及席宇流2018年3月23日出具的承诺书均有席宇流承包本案工程、自负盈亏及席宇流向高兴公司上缴管理费的约定，且席宇流承诺对本案工程相关的债权债务及给高兴公司造成的相关责任承担赔偿责任，席某1、席某2对此承担连带保证责任，这与席宇流、高兴公司在二审庭审中陈述双方不是劳动关系以及席宇流在本案工程中未履行代表高兴公司职务行为能够相互印证。因此，本院认定江苏润通置业有限公司将本案工程发包给高兴公司施工，高兴公司又将承包的工程转包给席宇流施工，席宇流又以工程项目部的名义将部分工程的外墙保温分包给杨天生施工，虽然高兴公司、席宇流及杨天生存在转包、分包工程的行为致使合同无效，但因杨天生已经实际完成工程并经席宇流确认而形成工程量结算单。据此，席宇流负有向杨天生支付工程款的义务，高兴公司作为转包人也应当对席宇流欠付杨天生的工程款承担连带责任。至于一审法院认定高兴公司转包工程给席宇流的事实与关联案件中认定席宇流是履行高兴公司职务行为的事实是否相矛盾的问题，本院经审查后认为，因高兴公司、席宇流在关联案件中均认可席宇流是履行高兴公司职务行为，且在有些案件中，双方并未向法庭出示承诺书等重要证据，因此，法院在关联案件中依据所查明的事实作出职务行为的认定并无不当。而在本案二审庭审中，高兴公司与席宇流均确认在相关联案件中陈述的“席宇流是履行高兴公司职务行为”并不是双方真实的关系，因此，本院认为应当以高兴公司及席宇流在本案中的陈述为准，再结合双方签订的《建设工程内部责任协议》、席宇流出具的2018年承诺书可以认定双方在本案工程中是转包关系。综上，上诉人席宇流的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1890元（席宇流已预交），由上诉人席宇流负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十一月十日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。