安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2943号上诉人（原审被告）:南陵县西乡餐饮有限公司,住所地安徽省南陵县。法定代表人:黄忠保，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵根保，系该公司员工。委托诉讼代理人：王祥，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:戴春兰,女,汉族,住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：郑云，安徽籍山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南陵县籍山幼儿园,住所地安徽省南陵县。法定代表人:王锴,该园园长。委托诉讼代理人:余水，安徽熊小平律师事务所律师。上诉人南陵县西乡餐饮有限公司（以下简称南陵西乡公司）与被上诉人戴春兰、南陵县籍山幼儿园（以下简称籍山幼儿园）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南陵西乡公司上诉请求：1.依法改判南陵西乡公司不承担赔偿责任；2.依法改判籍山幼儿园承担劳务者受害责任赔偿;3.本案一审、二审诉讼费由籍山幼儿园、戴春兰承担。事实和理由：南陵西乡公司对戴春兰受害赔偿标准不持异议,对一审判决将赔偿责任判令由南陵西乡公司承担深感不服,理由如下:1.南陵西乡公司与籍山幼儿园签订的劳务服务合同,是籍山幼儿园上级主管部门统一下发的格式合同，南陵西乡公司与籍山幼儿园并未就籍山幼儿园用工过程中的劳务人员工伤责任由南陵西乡公司承担的文字约定，或给予增加相应的服务费承担责任风险或缴纳保险等。格式劳务服务合同按照籍山幼儿园核定的用工人数和工资总额签约,南陵西乡公司认真履行协议,按时发放劳务人员工资并按时足额缴纳税金,南陵西乡公司代发工资代缴税金后,每位核定用工人员实际所得服务费58元,远不足以为籍山幼儿园承担劳务伤害风险责任。2.根据格式劳务服务合同约定,戴春兰实际用工工资由籍山幼儿园间接承付,即由籍山幼儿园提前两个月打到南陵西乡公司账号,由南陵西乡公司按月支付戴春兰，实际用工单位(雇主)是籍山幼儿园。3.本案戴春兰是籍山幼儿园亲自招录的用工人员,籍山幼儿园与戴春兰签订了劳务合同(其用工人员健康证、保险等,均由籍山幼儿园负责管理、购买,代为理赔)。戴春兰招录到用工期间从未与南陵西乡公司见过面。本起伤害案的产生,戴春兰所从事的事务也是由籍山幼儿园安排,是戴春兰独自一人,在非工作时间凌晨四点在工作场所幼儿园食堂天暗地滑所致。南陵西乡公司与籍山幼儿园合同约定的正常工作时间,亦能证实戴春兰受到的伤害与南陵西乡公司无关。4.南陵西乡公司营业执照显示经营范围:中型餐馆劳务服务(不含劳务派遣)。南陵西乡公司与籍山幼儿园签订的《学校食堂劳务劳动合同》亦显示不含劳务派遣(或雇用)。综上,戴春兰从事的事务和工作时间均是籍山幼儿园安排或指使,劳务报酬实际由籍山幼儿园支付,其与籍山幼儿园之间是事实上的劳务(雇佣)关系,一审法院认定戴春兰与南陵西乡公司存在雇佣关系,既没有招录用工事实依据，也没有相关合同依据,显然不符合事实。5.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任……本案受害人将南陵籍山幼儿园诉求一审法院，于法有据。籍山幼儿园辩称，第一，与南陵西乡公司不存在签订格式合同的问题；第二，戴春兰是在工作时间发生事故；第三，戴春兰工资都是南陵西乡公司支付，双方对于责任的承担在服务劳动合同中也明确约定；第四，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。戴春兰辩称，同籍山幼儿园答辩意见。戴春兰向一审法院起诉请求：1.判令籍山幼儿园、南陵西乡公司赔偿戴春兰各项损失合计124460.44元(详见赔偿清单);2.判令籍山幼儿园、南陵西乡公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月1日，南陵西乡公司在南陵县教育局12所学校分标段购买食堂服务项目三包中确定为中标单位。2018年9月1日,籍山幼儿园（甲方）与南陵西乡公司利民路花园新区分店（乙方）签订了《学校食堂服务劳动合同》，该合同约定“……二、从业人员的招录：学校食堂从业人员由乙方按照食堂从业人员的相关要求组织招录，也可以由甲方推荐，按照择优的原则确定学校食堂从业人员。（三）支付方式和支付时间：2.从业人员的工资由乙方按月为从业人员发放。购买食堂服务人员发生劳务纠纷、工作事故或工作期间发生工伤的，由乙方按法律规定妥善处理”等等。南陵西乡公司利民路花园新区分店系南陵县西乡餐饮有限公司的分公司。戴春兰在籍山幼儿园食堂从事食堂餐饮工作，戴春兰的工资每月由南陵西乡公司发放。2018年12月13日,戴春兰在籍山幼儿园的食堂提供劳务过程中,不慎摔倒受伤,经诊断为右踝关节三节骨折,术后伴有感染。经安徽铜都司法鉴定所鉴定,戴春兰构成十级伤残,三期鉴定为误工期210天、护理期75天、营养期105天。戴春兰的医疗费共计花费48551.64元，新农合报销14091.20元，籍山幼儿园购买的意外伤害保险理赔医疗费5000元，尚有医疗费29460.44元未与报销，事发后，戴春兰的儿媳出具了欠条在籍山幼儿园支取了医疗费5000元，戴春兰的丈夫出具了欠条在南陵西乡餐饮公司支取了10000元。在处理事故的过程中，籍山幼儿园认可戴春兰17趟次包车费共计3400元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。戴春兰在籍山幼儿园食堂工作，该食堂的人员招录由南陵西乡公司负责，戴春兰的工资也由南陵西乡公司发放，故戴春兰与南陵西乡公司形成了雇佣关系。现戴春兰在提供劳务的过程中受伤致残，造成的损失应当由雇主南陵西乡公司赔偿。戴春兰在工作过程中，未尽谨慎注意义务，其自身也有一定的过错，该院酌定南陵西乡公司承担80%责任，戴春兰自己承担20%的责任。籍山幼儿园与南陵西乡公司在合同中明确约定：“食堂服务人员发生劳务纠纷、工作事故或工作期间发生工伤的，由乙方按法律规定妥善处理”，故籍山幼儿园在本案中不承担赔偿责任。根据安徽省统计局公布的相关统计数据，结合庭审当事人诉辩意见，该院依法核定戴春兰的各项损失如下：1.医疗费：经核算尚有医疗费29460.44元未报销；2.营养费：30元/天×105日根据鉴定的天数=3150元；3.住院伙食补助费：住院61天×30元/天=1830元;4.护理费：根据鉴定天数为75天，住院61天×120元/天+14天×80元/天=8440元；5、误工费：根据戴春兰的工资收入50元/天，鉴定误工期为210天×50=10500元;6.残疾赔偿金：戴春兰构成伤残十级，37540元×20年×10%=75080元;7.精神损害抚慰金：因本案系提供劳务受害责任纠纷，根据本地区的司法惯例，对精神抚慰金不予支持；8.交通费：根据就医地点及就医天数，以及籍山幼儿园出具的包车证明3400元的交通费，该院予以采纳;9.鉴定费：1600元；以上损失共计为133460.44元，南陵西乡公司承担80%计106768.35元，扣除戴春兰的丈夫出具的欠条在南陵西乡公司支取的医疗费10000元，故西乡餐饮公司还需赔偿戴春兰96768.35元，对戴春兰的儿媳出具了欠条在籍山幼儿园支取了医疗费5000元问题，因籍山幼儿园未主张返还，故本案不予处理。综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、南陵县西乡餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿戴春兰各项损失人民币96768.35元;二、驳回戴春兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费1351元，由南陵县西乡餐饮有限公司负担。二审期间，南陵西乡公司提交二份证据材料，一是关于籍山幼儿园戴春兰工作期间受伤及处理情况的汇报，二是关于合理分摊籍山幼儿园戴春兰医疗等费用的报告，拟证明籍山幼儿园没有规避自己的责任，且双方合同上没有约定这个责任由我们来承担。籍山幼儿园质证意见，两份材料的真实性予以认可，但是达不到南陵西乡公司的证明目的。第一份材料，是籍山幼儿园向教育局的汇报，也是表达通过法律途径予以解决问题的意思；第二份材料，系表示将该纠纷提交给镇司法所调处处理但并没有形成具体的处理结果，籍山幼儿园没有明确自己应当承担的责任。戴春兰质证意见，对证据三性均不持异议，其他质证意见同籍山幼儿园质证意见。本院对该两份证据材料审查，对其真实性、合法性不持异议，但并不能达到南陵西乡公司的证明目的。本院二审查明，事故发生后，籍山幼儿园另行支付戴春兰16900元，戴春兰认可并主张在一审判决的赔偿金额中扣除该16900元款项，其他事实同一审查明。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为籍山幼儿园是否应当承担赔偿责任问题。籍山幼儿园与南陵西乡公司于2018年9月1日签订《学校食堂服务劳动合同》，该合同明确约定：“购买食堂服务人员发生劳务纠纷、工作事故或工作期间发生工伤的，由乙方按法律规定妥善处理”，并未明确约定籍山幼儿园的责任。南陵西乡公司上诉主张从戴春兰招录到用工期间从未与南陵西乡公司见过面，但南陵西乡公司亦认可戴春兰每月工资由其支付，从籍山幼儿园与南陵西乡公司签订的《学校食堂服务劳动合同》关于从业人员招录、劳动人员变更的相关内容来看，戴春兰系与南陵西乡公司形成了雇佣关系，一审认定籍山幼儿园在本案中不承担赔偿责任，并无不当。二审中，籍山幼儿园主张事故发生后支付了戴春兰16900元，因在本案中籍山幼儿园不承担赔偿责任，籍山幼儿园也未提出上诉，该款项籍山幼儿园可另行主张。综上，南陵西乡公司的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2219元，由上诉人南陵县西乡餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十一月十七日法官助理汪平书记员黄静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；