山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3166号 上诉人（原审被告)：刘凯，男，1987年7月15日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人（原审被告)：陈思思，女，1988年3月29日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：马玉泉，山东正腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高利，男，1983年9月27日出生，汉族，住山东省淄博高新区。 委托诉讼代理人：徐彩霞，山东致公律师事务所律师。 上诉人刘凯、陈思思因与被上诉人高利民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘凯、陈思思上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：第三人李宁与上诉人曾签订过借款合同，但李宁并未履行交付借款的义务，而是持高利与上诉人的银行转账记录向上诉人主张权利，因此，在张店区法院李宁诉上诉人民间借贷一案中，才明确李宁所持的银行转账记录不是李宁的借款，是与高利之间的资金来往，不承认是李宁的借款，因双方存在借款合同，且合同中明确约定借款按月息2分计算，因此，对李宁与上诉人之间的借款按月息2分计算无异议，但不能以此认定与被上诉人之的资金往来也认同按月息2分计算。原审认为上诉人与第三人李宁之间的约定是上诉人与被上诉人之间的约定明显错误。本案双方的资金往来存在上百次，明显是一种相互拆借资金的行为，并不是单纯的借款，且资金往来账户并不是专为双方拆借资金使用，同时也用于与他人的资金往来。作为公司法定代表人的刘凯本身就存在两种身份，有时是为公司服务的职务行为，有时是个人行为，不能将刘凯的所有行为都作为刘凯的个人行为。从双方的银行流水看，有些资金往来已经明确了资金用途或性质，不能说只要达到你的账户的款都是上诉人的个人借款，如此认定明显错误。2016年12月2日的转款18066元，备注为车款。该笔款项在备注一栏中已经明确了该笔款项的性质是车款不是借款，但一审法院否定备注中“车款”的性质，认定借款明显错误。对于2018年7月至8月期间的626000元转款，在备注一栏中同样明确了款项的性质，同样不应直接认定为借款。在李宁案庭审笔录中同样明确了该款的性质，并不认可属于双方的借款，其中庭审笔录第五页倒数第四行记载“2018年7月12日15万元，18年7月14日10万元，8月7日16.6万元，8月5日4万元，8月13日15万元，合计60.6万元转款属于和高利合作开石料厂，可以提供证据”；这就说明，该款并不是个人借款。退一步说，被上诉人主张的“该626000元是刘凯成立的淄博帝嘉再生资源有限公司使用”能够成立的话，在被上诉人明确知道该款是淄博帝嘉再生资源有限公司使用，且转款记录中又备注“公司用”“公司财务”“原材料”、“料钱孙萌”等字样，这就说明，该笔款项是给公司使用的款项，而不是个人借款，即使是公司借款，也应当由公司偿还，也不应当由个人偿还。另，2017年12月23日，上诉人通过李宁账户向被上诉人转款20万元，当日李宁将该款转入被上诉人账户，该款本来就是上诉人的款项，只是根据被上诉人的要求通过李宁账户转款，应当认定为上诉人与被上诉人的转款记录。被上诉人为否定通过李宁的转款，作为原告的被上诉人，在一审本来将李宁一并作为被告，却又向法院撤回对李宁的起诉，导致上诉人未能提交直接证据证明。现李宁已经将转款记录从银行调取，并愿意出庭证明该款项系上诉人的款项，因此，该款应认定为上诉人向被上诉人支付的款项。综上，原审对于18066元及626000元转款，认定属于个人借款，认定事实错误，对于利息，因双方未约定利息，依据合同法的规定，也不应承担利息；对于通过李宁的转款，应当认定系上诉人通过李宁账户转款。 高利向一审法院起诉请求：判令两被告偿还原告借款本金899007元、利息89909元（以494007元为基数，暂自2019年1月28日计算至2019年10月28日，按年24%计息）；判令两被告以494007元借款本金为基数按照年24%利息自2019年10月29日至债务全部清偿日止；判令两被告以405000元借款本金为基数按照年6%计算利息自2019年9月23日至债务全部清偿日止；本案诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：被告刘凯与被告陈思思系夫妻关系。原、被告之间多次发生借贷关系，原告多次向被告通过转账支付方式提供借款，被告也系多次通过转账支付方式向原告还款。原告主张被告尚欠借款本金899007元，还主张以李宁为出借人和被告签订过借款合同，为此诉来法院，将李宁列为第三人，提出了上述诉讼请求。关于利息，在本案中被告主张双方未约定过利息。诉讼中，经原、被告双方对账，确认以下事实：自2016年11月至2018年8月，原告多次共计向被告转账支付2791007元，被告多次共计向原告通过转账支付偿还借款2035000元。为此，原告变更诉讼请求为：要求被告支付借款756007元（2791007元-2035000元），并以756007元为基数，自2019年1月28日（被告最后一次还款）起至被告实际清偿之日止，按年息24%计算。被告对原告在给其转款时备注有明确转款用途的转款提出异议，主张不属于借款。具体如下：2016年12月2日转款18066元，备注为车款；被告称原告将被告的车代卖之后剩余的款项转给了被告，原告则称是被告刘凯向原告借款用于买车，所以备注为车款。2017年12月30日转款2万元，备注为李宁罚款；被告称是被告替李宁交罚款以后，原告替李宁向被告的还款，不是借款，原告则称是被告刘凯借款时说是替李宁交罚款，故备注为李宁罚款。2018年7月12日至2018年8月23日，七次转账共计款626000元，备注为“公司财务”、“公司用”、“原材料”、“料钱孙萌”；被告主张上述款项用于原告与被告合伙经营的石料厂，不属于借款；原告则主张因为被告刘凯2017年12月5日成立了一人有限责任公司，此后借款被告刘凯都说是用于该公司经营，故备注为公司用及用于购买原材料。另查明，因第三人李宁和被告签订过借款合同，就本案所涉和被告之间的民间借贷纠纷，李宁作为原告曾在张店区法院起诉本案被告，在该案中，被告辩称所有借款都出自于高利（即本案原告）名下，与李宁不存在借贷关系，于是李宁在张店区法院申请撤诉，后原告才就本案又诉来法院。在张店区法院审理李宁诉被告的该案时，在庭审中，被告认可本案所涉借款属于被告刘凯、被告陈思思的夫妻共同债务，对借款按月息2分计息无异议；被告刘凯陈述“18年7月-8月之间作为借款是我和高利借款的证据”。诉讼中，原告自愿申请撤回对第三人李宁的起诉，法院予以准许。 一审法院认为，原告与两被告之间存在民间借贷关系，相互有多次资金往来，原告多次共向被告转款2791007元，被告多次共计向原告通过转账支付偿还借款2035000元，事实清楚，证据充分，双方也无异议，对此予以确认。本案中双方争议的主要问题是原告在给被告转款时备注有明确转款用途的几笔转款是否属于原告给被告的借款。下面逐一分析论证：2016年12月2日的转款18066元，原告转款时备注为车款，被告主张是原告将被告的车代卖之后剩余的款项转给了被告，对此原告不予认可，被告未能就此提供相应证据，因此，在被告未有充分证据证实双方之间存在其他业务往来的情况下，该笔转入被告刘凯账户的款项应属于原告提供给被告的借款。2017年12月30日的转款3万元，原告转款时备注为李宁罚款，对此笔借款的性质，双方各执一词，但都未提供相应证据，因李宁曾和被告签订过借款合同，原告也主张是李宁顶名替原告和被告签订的合同，双方均可申请李宁出庭作证说明该笔款项的性质，但双方均未申请，故在此情况下，对该笔款项法院认为应暂不处理，先从借款数额中扣除，待取得相应证据后再另行主张权利。关于2018年7月12日至8月23日的七笔转款共计626000元（其中2018年7月12日转款15万元到被告刘凯成立的一人独资公司淄博帝嘉再生资源有限公司的账户，其余均转入被告刘凯的个人账户），被告刘凯主张上述款项都用于原告与被告刘凯合伙经营的石料厂，但对此未能提供充分有效的证据，且就本案同一事实李宁在张店区法院起诉被告时，被告刘凯陈述2018年7月至8月间作为借款是原告与被告刘凯借款的证据，即2018年7月至8月间的借款是原告与被告刘凯间的借款，因此，本院认定上述626000元款项属于原告提供给被告的借款，不应予以扣除。综上，原告共给被告转款2791007元，扣除2万元后为2771007元，被告共还款2035000元，相抵后，被告尚欠原告借款数额为736007元；本案所涉债务两被告认可为夫妻共同债务，故两被告应当予以偿还给原告。对原告多主张的部分不予支持。关于利息，在就本案同一事实李宁在张店区法院起诉被告时，被告认可月息为2分，但在本案中，被告又否认双方曾约定过利息，显然缺乏必要的诚信，因此对本案中被告的此主张不予采信。法院认定，双方约定的利息为月息2分，故对原告要求被告按月息2分（即年利率24%）支付利息的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告刘凯、陈思思欠原告高利借款本金736007元，于本判决生效后十日内付清。二、被告刘凯、陈思思支付原告高利利息（以本金736007元为基数，自2019年1月28日起至被告实际给付之日止，按年利率24%计算），于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告高利的其他诉讼请求。案件受理费6844.50元，由原告高利负担1241元，被告刘凯、陈思思负担5603.50元。 二审中，上诉人刘凯、陈思思提交证据一、银行转账记录一份，系刘凯本人中国邮政储蓄银行的一个手机银行账户，证明刘凯于2018年10月3日通过手机银行向高利农行账户尾号75×××72汇款2万元，该2万元一审没有扣减，因为这个账户最近才解封，一审的时候打不出来。提交证据二、微信截图两页和农行明细一份，证明李宁发送微信，第一证明2017年12月23日刘凯转给李宁20万元，该款是刘凯转给高利的借款。第二证明2017年7月份开始，高利与刘凯共同投资合伙开发了牛家石料厂，开始是由刘凯经营管理，2019年2月份开始，该石料厂由高利进行管理，2017年7月份的到8月份之间，高利通过银行汇款形式转给刘凯606000元，这606000元明确注明都是公司用款，该款不是借款。提交证据三、李宁出具的农行银行转账记录一份，证明2017年12月23日刘凯转给李宁20万元，同日李宁直接将该20万元转给高利，该款也属于上诉人偿还高利的借款，这与证据二中李宁的陈述相一致。被上诉人高利质证称：对证据一真实性无异议，该证据不能够证明系上诉人偿还被上诉人借款，在一审判决中，经双方对账，确认的事实为上诉人偿还被上诉人共计2035000元，其确认的事实并不包括该证据的2万元。一审中双方已经对上诉人的偿还进行了确认，因此对该证据证明内容不予认可。对证据二真实性无法确认，对李宁出具的截图我们真实性无法确认，不予认可，对证明内容也不予认可。对于20万的转账，因为上诉人与被上诉人之间存在购买石料款的事实，该20万元实际上是上诉人向被上诉人支付的石料款，同时根据上诉人在张店区法院、李宁作为原告的案件中，庭审中已经主张借款还款，上诉人只与高利联系，不与李宁联系。因此上诉人明明知道高利的账户没有必要经过李宁，然后通过李宁再转给被上诉人，因李宁是高利石料厂的具体负责人，石料厂对外接收的石料款均通过李宁的账户，然后李宁再转给高利，因此该笔20万元及上诉人在一审中提交的包括该20万元在内的40多万元，被上诉人均予以否认，不是偿还的借款。 本院认为，首先，关于月息2分应否支持的问题。上诉人已经认可与李宁签订的借款合同与本案高利的借贷系同一笔，因此，实际应受该合同约束的双方应为被上诉人与上诉人，一审据此认定上诉人应按该合同约定的月息2分向被上诉人支付利息并无不当。其次，对于上诉人主张的18066元车款及2018年7月至8月的转账626000元，按照“谁主张，谁举证”的原则应由上诉人举证证明上述款项的性质，对此，上诉人在二审提供李宁的微信聊天截图，其内容为李宁的证人证言，对此，本院认为证人应当出庭作证，接受质询，上诉人仅提供证人的微信截图无法核实真实性，且上诉人的主张除了证人证言外应当有其他证据予以佐证，仅依据证人证言无法形成完整证据链，本院不予采信。上诉人称还向李宁转款20万元，也是用于归还涉案欠款，对此，被上诉人不予认可，且上诉人也无证据证明高利曾指定李宁的账户收款或由李宁代为收款，因此，不能认定该20万元系归还本案借款。对于上诉人刘凯于2018年10月3日向高利农行尾号75×××72账户转款2万元的问题，被上诉人质证认为在一审对账时没有涉及该2万元，故不认可该款系偿还本案借款，对此，上诉人称因该账户之前被查封，最近刚解封，因此，才于二审提交该转账明细，本院认为，既然被上诉人已经收取了该2万元转账款，则，应由被上诉人举证证明该笔转账并非还款，若不能举证，则应当从欠款数额中予以扣减。 综上所述，上诉人刘凯、陈思思的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初105号民事判决； 二、刘凯、陈思思欠高利借款本金716007.00元，与本判决生效后十日内付清； 三、刘凯、陈思思支付高利利息（以本金716007.00元为基数，自2019年1月28日起至被告实际给付之日止，按年利率24%计算），于本判决失效后十日内付清。 四、驳回高利的其他诉讼请求 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6844.50元，由刘凯、陈思思负担4955.64元，高利负担1888.86元；二审案件受理费13689.00元，由刘凯、陈思思负担9911.28元，高利负担3777.72元。 本判决为终审判决。 审判长  陈燕萍 审判员  马士军 审判员  翟雪利 二〇二〇年十一月十六日 书记员  周 琳