江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1804号上诉人（原审被告）：连云港安庭房地产开发有限公司，住所地江苏省东海县白塔埠镇驻航空路（镇政府办公楼）。法定代表人：张家远，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛长林，江苏东方金牛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家桂，该公司员工。上诉人（原审被告）：孟庆杨，男，1955年6月2日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：郑邦玉，江苏中瀛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛建军，男，1973年4月3日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：时良锦，连云港市海州区新东法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：张永祝，男，1959年7月26日出生，汉族，住连云港市开发区。被上诉人（原审被告）：张家桂，男，1963年11月13日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人连云港安某房地产开发有限公司（以下简称安某房地产公司）、孟庆杨因与被上诉人葛建军、张永祝、张家桂建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初6688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安某房地产公司上诉请求：撤销一审判决第二项并予以改判。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决不当。一、一审法院认定安某房地产公司供用的钢材不能抵冲工程款，存在错误。首先，案外人王某在我公司任职时间为2012年，并非2017年，其作为我公司员工为该笔钢材交付提供证明并无不妥，退一步讲，即使其证明时间与任职时间存在矛盾，也与我公司供用钢材已交付涉案工程使用的事实上无关联，其次，收条中虽未写明钢材价格，但不影响张永祝作为施工方，收取我公司供用的施工材料投入涉案工程使用的事实，且根据葛建军提交的结算单可以得知，我公司所供用的钢材价值51600元，该款项应在我公司需支付的工程款中予以抵冲。二、一审法院认定我公司向朱某支付的100000元款项不能作为涉案工程款，存在错误。该笔款项是我公司于2016年2月6日通过银行转账，打入张永祝指定的案外人朱某账户中，此时张永祝仍然是涉案工程的承包人，该项项在其施工期间打入其指定账户，应在后续工程款中扣除，否则会造成我公司对该款项的重复支付。三、葛建军所负的30000元债务，应抵冲涉案工程款。在案前，案外人王某已将该债权转让给上诉人，且被上诉人作为债务人，也明确得知，我公司与葛建军互负债务，以该债权抵冲欠付葛建军的工程款，合法合理。葛建军答辩称：安某房地产公司上诉的事实和理由与一审查明的事实不符，安某房地产公司的上诉理由不能成立。我方作为原告的诉求是经过与张永祝工程结束后双方现场结算得出的工程款数额，不存在数额有误的情节。请求二审驳回上诉，维持原判。孟庆杨答辩称：安某房地产公司的上诉理由不能成立，钢材款与涉案工程无关，根本不存在，其他和我方无关。张家桂答辩称：无意见。张永祝答辩称：对安某公司的上诉，钢材当时是我签收的。关于给朱某的100000元钱其实是孟庆杨去拿的，拿来后我补单子给张家桂，100000万元是春节期间工人工资钱。孟庆杨上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判孟庆杨不承担连带给付葛建军工程款220000元及利息。2、本案一、二审诉讼费由葛建军、张永祝、安某房地产公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当撤销原判，依法改判。一、孟庆杨与葛建军之间是合作关系，双方共同合作承建海宁路82号工程，按工程量进行分配。后该工程被认为违建，相关合同无效，《施工内部协议》亦为无效，该协议是针对工程施工的工作量，向发包人索要工程款的内部约定。该协议是孟庆杨与张永祝、葛建军之间工程量工程款的约定，付款方式是按《建设工程施工合同》约定支付，我与葛建军之间没有支付工程款的义务，后为防止纠纷，在2020年1月8日葛建军亲笔写给我一份《协商书》，明确不要我承担工程款，向发包人要钱。该《协议书》是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，同时也印证了合作关系。一审判决孟庆杨连带给付葛建军工程款22万元及利息无事实和法律依据，应当撤销该判决。二、本案中关于《退出还款协议》认定事实不清，该协议于2016年3月签订，前提是孟庆杨基于工程合同有效的情况，正常施工完成工程，获取工程款后，在此基础上愿意让张永祝提取，提取时间在2016年年底，后该工程合同无效，工程属于违建未进行施工，孟庆杨未获取相应工程款，无法按约定提取该费用，且该笔款项属于张永祝与庄某之间的借款纠纷。《退出还款协议》是基于工程承包完成获利后的约定，该工程无效后该项协议也属于无效，且该款项属于借款纠纷，不属于本案审理范围，应当另案处理。三、1、在本案庭审中关于2016年2月6日范某转账给我的50000元，属于范某与我之间的个人借款问题，不属于工程款，不能计入安某房地产公司支付的工程款中。2、2019年5月1日支付给刘同钢管及架子钱8万元，属于工程款总额774905.07元里面，扣除后应为694905.07元，本案庭审中从694905.07元中再次扣除，属于重复计算。葛建军答辩称：孟庆杨上诉的事实和理由与我方一审诉求无关联性，我方请求，驳回上诉人，维持原判。安某房地产公司答辩称：孟庆杨的上诉不能成立，孟庆杨与葛建军之间不是合作或合伙关系，是违法分包关系。《退出还款协议》应当从安某房地产公司支付工程款中扣除。范某转账给上诉人的50000元也应从工程款中扣除。张家桂答辩称：同意安某房地产公司意见，另外，支付刘同刚的钢管及架子钱80000元也应从694905.07元工程款中扣除。一审判决没有重复扣除。张永祝答辩称：第一个事情我不清楚，第二个《退出还款协议》的事情，当时四个人在场，在还款协议上都签字了。一审已经提供了，和张家桂发生的后续问题我一概不懂。葛建军向一审法院起诉请求：1.判令张永祝、安某房地产公司、张家桂、孟庆杨支付葛建军工程款320000元及利息（从起诉之日起计算至实际给付之日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）;2.张永祝、安某房地产公司、张家桂、孟庆杨承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：一、安某房地产公司将涉案工程发包给张永祝，后张永祝又退出工程，将工程转让给孟庆杨的情况。安某房地产公司有2名股东，分别为张家桂和刘金础。2018年1月4日前，张家桂担任安某房地产公司法定代表人。2015年9月5日，安某房地产公司将位于连云港市海州区敬老院土建工程发包给张永祝。2016年3月19日，张永祝与孟庆杨签订1份《退出还款协议》，约定：经甲方张永祝与乙方孟庆杨友好协商，张同意退出海宁路张家桂工地，由孟接手，一切投资回报都由孟负责。孟同意从海宁路（张家桂）工地中提取二十五万五千元现金（255000）用于支付张以前欠庄某借款，证明人同时认可，也同时解除孟替张担保借款责任。此款应在2016年12月31日前付清。张不再以任何理由从海宁路工地索取任何回报，甲乙双方签字后张将原施工合同交给孟，海宁路工程由孟全权负责。张永祝和孟庆杨分别在甲、乙双方处签字，庄某、张家桂在证明人处签字。庄某于2019年4月6日在《退出还款协议》上写明：款已结清，此款冲清华苑小车库一套（7-16#车库）。2017年1月18日，张永祝向孟庆杨出具1份《委托书》，内容为：“今委托孟庆杨同志与安某地产公司关于海连西路海州批发市场疏导点工程结算事宜，本人委托孟庆杨全权负责”。2018年3月9日，张永祝向孟庆杨出具1份《委托书》，内容为：“关于海连西路工程，现全权委托孟庆杨处理所有债权债务。特此委托。”安某房地产公司称张永祝出具委托书之前付款给张永祝，张永祝出具委托书之后公司付款给孟庆杨。二、张永祝、孟庆杨将工程分包给葛建军的情况。2015年11月25日，葛建军对位于海州区连云港安某房地产宾馆模板工、钢筋工种进行施工。2015年12月28日，葛建军（乙方）与张永祝、孟庆杨（甲方）补签1份《施工内部协议》，约定：一、施工地点及工程名称：海州区新庄村，连云港安某地产宾馆。二、工程概况：工程为三层框架结构。三、结算方式：基础已做好不计平方面积，一、二层按平面实际尺寸计算，三层按斜坡面平方面积实际尺寸计算。工种：模板工、钢筋工按173元/m2单价按实计算。（建筑面积包死为5770m2）。四、工期：实际施工周期为100天。结算方法：按甲方与业主大合同条款，主体结束（含二次结构）付工程造价50%，装修结束达验收标准付工程总价的95%（若业主资金不到位，以东海县白塔金城花园商品房作抵押），留5%作为保修金。合同还对双方的其他权利、义务作了详细约定。2016年3月中旬，因涉案工程未取得建设工程规划许可证、施工许可证停工，葛建军施工至一层封顶即退场。2016年11月15日，张永祝向葛建军出具1份《工程结算单》，内容为：葛建军施工队（模板工、钢筋工）：兹有海宁西路新庄村（安某房地产）宾馆工程，工人工资结算如下：1.一层建筑面积1672m2，雨棚26.34m2，基础334.4m2，合计2032.74m2；2.按合同价：2032.74m2×173元/m2计351664.02元；3.补误工费2000元；4.扣除已付工程款5000元。余款：三十二万元。张永祝对退出涉案工程后又与葛建军结算工程款的陈述是：孟庆杨找到我，让我和葛建军结算。孟庆杨对张永祝的陈述予以否认，但对葛建军应得工程款为32万元予以认可。安某房地产公司、张家桂对葛建军应得工程款为32万元也予以认可。2020年1月8日，葛建军向孟庆杨出具1份《协商书》，内容为：“本人告海宁西路82号工地工程款一案，如法院判有（应为由）孟庆杨承担责任，本人不向孟庆杨要钱。但孟庆杨要和本人一起想法向张加（应为家）桂、张永祝要钱”。葛建军在庭审中称，要求孟庆杨承担法律责任。三、工程款结算及支付情况。2016年1月5日，葛建军、张永祝、孟庆杨对整个工程进行单方审计结算，《竣工结算书》载明涉案工程竣工结算价为774905.07元。安某房地产公司对工程结算价为774905.07元不认可，认为工程结算价为694905.07元。张永祝、孟庆杨、安某房地产工程未对连云港市海州区敬老院土建工程共同进行审计、结算。安某房地产公司主张孟庆杨经手领取涉案工程款806100元，分别为：1.张永祝于2015年12月25日出具的收条，内容为：“今收到连云港安某房地产开发有限公司，供应钢材12件。共计贰拾肆吨”，王某作为证明人在收条上签字；2.2016年2月6日，范某转账给孟庆杨的5万元；3.2016年2月6日，张家桂转账给朱某（葛建军的模板工）的10万元，有张永祝于2016年7月8日补打的收条，内容为：“收春节海宁西路工程款壹拾万元¥100000”；4.2018年7月11日，从江苏东海天工建设有限公司账户转账给原告葛建军的10万元。5.2019年4月6日，安某房地产公司代孟庆杨以清华苑小车库一套（7-16#车库）冲抵张永祝欠付庄某借款255000元。庄某于2019年4月6日确认款已结清；6.孟庆杨于2019年5月1日委托安某房地产公司代其支付欠付刘同刚的钢管及架子工费用8万元（被告孟庆杨于2018年5月3日出具的欠条为：今欠刘同刚海宁路工程钢管及架子工费用计捌万元整，注：海宁路工程款到付清，如款不到刘同刚不要找我要钱）。刘同刚于2019年5月5日确认款于2019年4月28日结清；7.安某房地产公司于2019年5月27日受孟庆杨委托，代其偿还刘孝诗钢材款139500元（被告孟庆杨承诺其所欠刘孝诗钢材款139500元请张家桂代偿，以后从欠付工程款中冲抵）。刘孝诗于当日确认已收到此款；8.2019年8月24日葛建军出具的1份借条，内容为：“今借到王五哥三万元整（¥30000）”。安某公司还认为第1笔中的钢材24吨，按照葛建军举证的《竣工结算书》中的钢材价格为2150元/吨，得出钢材价格是51600元，钢材是工地上剩下转给张永祝的，不包含在建设工程施工合同中；第3、4、8笔合计23万元是葛建军领取；第7笔实际支付刘孝诗5万多，其余款项在与孟庆杨的借款中予以冲抵。葛建军的质证意见是：第1、2、3、5笔款项与本案无关联性；第4、7笔款证据不是涉案工程的，是白塔埠金城花园的工程款，和本案无关联性；第6笔费用不包含在本案的诉讼请求中；对第8笔借款的真实性无异议，但是其与王某之间的个人借贷，与本案无关联性。张永祝的质证意见是：第1笔钢材是用于涉案工地；对第2笔款项无异议；其余款项中有我打条子的款项全部被孟庆杨领走。孟庆杨的质证意见是：第1笔钢材款不真实，王某在仲裁案件中称2017年才到安某房地产公司工作，该收条的落款日期是2015年12月25日，此时王某还未到安某房地产公司工作；第2笔款项是张家桂归还我的欠款，张家桂个人欠我125万元；第3笔款项是张家桂、张永祝之间的事情，与我无关；第4笔款项真实性无异议，算在涉案工程或者金城花园工程款里都可以，葛建军说算金城花园的，就算金城花园的；第5笔款项是假的，我不承认；第6笔款项无异议，已从竣工结算总价中扣除；第7笔款项已从张家桂欠我的125万元中扣减；第8笔借款与我无关，我未参与。孟庆杨还举证了2018年7月26日张家桂、孟庆杨签订的1份《协议》，内容为：“经双方于2018年7月26日止对账，本息以全部结算完毕，共欠孟庆杨40万元整。双方约定于2018年7月26日先付20万元整，到2018年8月10日再付10万元，余款到2018年8月30日前付清。”葛建军对孟庆杨所举证据无异议。张永祝在第二次庭审时未到庭对该证据进行质证。安某房地产公司、张家桂的质证意见是：真实性无异议。在2018年12月29日申请人安某房地产公司与被申请人孟庆杨建设工程施工合同纠纷案件的仲裁开庭笔录中，孟庆杨申请葛建军、王某作为证人出庭。葛建军陈述自己于2018年7月10日从天工公司转账领款10万元，该10万元是海宁路工程款，与金城花园工程没有关系，领款以打借条的方式领取。王某陈述自己从2017年开始在安某房地产公司工作至2018年9月结束。在本案审理期间，该案尚未审结。四、葛建军、孟庆杨和刘某对于合伙关系的争议。本案在立案时，葛建军、孟庆杨和刘某作为共同原告起诉被告张永祝、安某房地产公司、张家桂要求支付工程款694905.07元及利息，并称三人系合伙关系，但无书面合伙协议。在诉讼中，葛建军、孟庆杨、刘某称三人不是真正意义上的合伙。葛建军、孟庆杨、刘某主张的工程款694905.07元是根据竣工结算总价774905.07元减去刘同刚的8万元脚手架、钢管使用费得出。694905.07元中，葛建军应得工程款为32万元、孟庆杨应得工程款为314905.07元、刘某应得工程款为6万元。后孟庆杨、刘某于2019年9月16日向一审法院提出撤诉申请,一审法院作出（2019）苏0706民初6688号民事裁定书，准予原告孟庆杨、刘某撤诉。张永祝称自己与安某房地产公司签订合同后，因无资金垫资，将工程转给孟庆杨，自己撤出工程，自己与孟庆杨之间不是合伙关系，此工程债权、债务均与本人无关。葛建军知道自己将工程转让给孟庆杨。一审法院另查明，2016年1月20日，安某房地产公司与孟庆杨还针对朝阳路综合楼土建工程签订1份《建设工程施工合同》。孟庆杨称，张家桂利用这份合同向其借款125万元,但无借条。张家桂称借款125万元无异议，但款项已付清，2016年1月20日的《建设工程施工合同》未实际履行。张家桂举证了还款的相关证据。葛建军、孟庆杨认为张家桂举证的还款证据与葛建军主张的工程款无关联性。张永祝认为还款证据与己无关。安某房地产公司称涉案工程及附着的土地于2017年1月24日卖予案外人邵某。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.葛建军与刘某、孟庆杨之间是否是合伙关系？张永祝与孟庆杨之间是否是合伙关系？2.向葛建军支付工程款的责任主体如何认定？3.安某宾馆是否欠付张永祝、孟庆杨工程款，应否承担给付32万元工程款及利息的责任。关于争议焦点1，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，葛建军、孟庆杨和案外人刘某之间无书面合伙协议，也无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，本案现有证据不足以证实葛建军、孟庆杨、刘某三人系合伙关系。同理，孟庆杨、张永祝之间无书面合伙协议，也无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，本案现有证据不足以证实孟庆杨、张永祝系合伙关系。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，张永祝与安某房地产公司之间签订的建设工程施工合同无效。张永祝将工程转让给孟庆杨的转让行为无效。张永祝、孟庆杨与葛建军均无建筑施工企业资质，双方签订的《施工内部协议》为无效合同。孟庆杨、张永祝共同与葛建军签订《施工内部协议》，孟庆杨、张永祝应对葛建军应得工程款承担连带给付责任。安某房地产公司作为发包方，应当在查清欠付建设工程价款范围内对葛建军承担责任。涉案工程虽未竣工，但双方对工程款进行了结算，一致确认葛建军应得工程款为320000元，应按照结算价款向葛建军支付相应的工程款。葛建军在本案中对其于2018年7月11日从江苏东海天工建设有限公司账户转账收到的10万元陈述是金城花园工地的，但其在2018年仲裁案件庭审中对该10万元的陈述是海宁路工地的，葛建军违反了禁止反言的司法准则和诚信原则，一审法院将该10万元认定为涉案工程款。对于葛建军于2019年8月24日向王某借款3万元，王某虽将该债权转让给张家桂冲抵安某房地产公司欠孟庆杨海宁路工程款，但借款人葛建军认为是其与王某之间的个人借贷。该借款与本案葛建军与孟庆杨、安某房地产公司、张家桂之间的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，本案不宜一并处理，债权人可另案主张权利，对安某房地产公司、张家桂就此提出的辩解，一审法院不予采信。对于安某房地产公司、张家桂辩称2016年2月6日张家桂转账给朱某的10万元也应计入葛建军应得工程款，葛建军认为与本案无关联性，安某房地产公司、张家桂所举证据不足以证实朱某有权领取葛建军应得工程款，对安某房地产公司、张家桂就此提出的辩解，证据不足，一审法院不予采信。故张永祝、孟庆杨还应连带向葛建军支付工程款22万元（32万元-10万元）。张永祝称其在2016年3月19日即退出涉案工程，不应承担付款责任。经查，张永祝与孟庆杨于2016年3月19日签订《退出还款协议》时未对葛建军的债务进行处理，还于2016年11月15日与葛建军进行了工程款结算。现有证据也无法证实葛建军放弃向张永祝主张工程款，同意其应得工程款由孟庆杨一人承担，对张永祝就此提出的辩解，证据不足，一审法院不予采信。孟庆杨辩称葛建军于2020年1月8日向其出具1份《协商书》，不要求其承担责任，但葛建军起诉孟庆杨，明确要求其承担相应的付款责任，对孟庆杨就此提出的辩解，一审法院不予采信。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。安某房地产公司系有限责任公司，有2名股东，张家桂在2018年1月4日前担任安某房地产公司的法定代表人，其代表公司对外签订合同、从事经营活动，系职务行为，应由安某房地产公司对外承担民事责任，葛建军主张张家桂也应承担给付工程款及利息的责任，证据不足，一审法院不予支持。张永祝、孟庆杨逾期付款，应自逾期之日向葛建军支付逾期付款利息。葛建军主张从起诉之日起计算至实际给付之日止支付利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。张永祝、孟庆杨应以欠付的220000元工程款为基数，从起诉之日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。关于争议焦点3。一审法院认为，2016年1月5日作出的《竣工结算书》有葛建军、张永祝、孟庆杨的共同确认，但未得到安某房地产公司的认可。张永祝、孟庆杨、安某房地产公司针对涉案工程未进行结算，张永祝、孟庆杨、安某房地产公司针对涉案工程的实际结算价，可自行协商或另案主张权利。本案仅能根据张永祝、孟庆杨的自认，确定整个工程结算价为694905.07元，以此为基数确认安某房地产公司欠付张永祝、孟庆杨的工程款金额。根据2016年3月19日的《退出还款协议》约定，张永祝退出涉案工程，由孟庆杨负责，张永祝不再以任何理由从海宁路工地索取任何回报。现安某房地产公司、张家桂抗辩孟庆杨经手领取涉案工程款为806100元。其中：1.张永祝于2015年12月25日出具的钢材收条未得到孟庆杨的认可，王某在该收条上签字与其在仲裁案件庭审中陈述于2017年才到安某房地产公司任职相矛盾。安某房地产公司亦未举证与张永祝、孟庆杨协商过钢材价格，且按照安某房地产公司的陈述，钢材不包含在建设工程施工合同中，与本案不属于同一法律关系。安某房地产公司可另案向张永祝、孟庆杨主张钢材款，本案不宜将该笔钢材款计入已付张永祝、孟庆杨工程款；2.2016年2月6日范某转账给孟庆杨的5万元，孟庆杨对此予以认可，应认定为安某房地产公司向孟庆杨的付款；3.虽然张永祝于2016年7月8日补打了10万元收条，但张永祝已于2016年3月19日退出涉案工程，且安某房地产公司对此也是明知，安某房地产公司应当在张永祝退出涉案工程时即与张永祝、孟庆杨、葛建军针对张家桂转账给朱某的10万元办理工程款结算的确认手续，但实际并未办理，且葛建军、孟庆杨对该款项不予认可，该10万元不宜作为安某房地产公司已付孟庆杨的工程款处理；4.2018年7月11日葛建军收到的10万元转账已计入葛建军应得工程款，上文已有阐述，不再赘述；5.2019年4月6日，安某房地产公司代孟庆杨以清华苑小车库一套（7-16#车库）冲抵张永祝欠付庄某借款255000元，此款被告孟庆杨虽予以否认，但有孟庆杨签字确认的《退出还款协议》及《借条》予以佐证，孟庆杨未提供相反证据推翻该借款未实际归还的事实，该255000元应计入安某房地产公司已付孟庆杨工程款；6.孟庆杨于2019年5月1日委托安某房地产公司代其支付欠付刘同刚的钢管及架子工费用8万元，此款双方均予以认可，应计入安某房地产公司已付孟庆杨工程款；7.安某房地产公司主张的2019年5月27日代偿刘孝诗钢材款139500元实际并未还清。孟庆杨辩称该139500元从借款中冲抵，因张家桂、孟庆杨之间尚有借款纠纷，139500元不应计入安某房地产公司已付孟庆杨工程款，债权人可另案主张权利；8.对于2019年8月24日葛建军出具的3万元借条不应计入葛建军应得工程款，上文已有阐述，不再赘述。综上，安某公司实际向张永祝、孟庆杨的付款为485000元（50000元+100000元+255000元+80000元）。安某公司还欠付连云港市海州区敬老院土建工程款209905.07元（694905.07元-485000元），其应当在欠付建设工程价款范围内对葛建军应得工程款及利息承担责任。对于张永祝、孟庆杨之间的经济纠纷，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。对于孟庆杨、张家桂之间的个人借款，双方无书面合同，且双方对于款项如何支付尚有争议，对于张家桂辩称涉案工程款中有部分款项是其代孟庆杨支付给案外人的辩解以及孟庆杨辩称部分已付款不应算作已领工程款，系张家桂归还借款的辩解，与本案不是同一法律关系，法院不宜一并处理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、张永祝、孟庆杨于判决生效后十日内连带给付葛建军工程款220000元及利息（以220000元为基数，从2019年7月25日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、安某房地产公司在欠付工程款范围内对葛建军应得工程款及利息承担给付责任；三、驳回葛建军的其他诉讼请求。案件受理费6100元（葛建军已预交），由葛建军负担1500元，张永祝、孟庆杨连带负担4600元；安某房地产公司在欠付工程款范围内对案件受理费4449元承担连带给付责任。二审中，安某房地产公司提交以下证据：1、葛建军2020年5月8日出具的证明一张，证明张家桂20**年2月6日向案外人朱某转款的10万元中由葛建军领取6万元，并将剩余部分发放工人工资。也证明葛建军对2015年12月25日张永祝在承包涉案工程期间接收了24吨钢材用于工程使用，并出具了收条一张。对该事实葛建军表示认可，且在上述收条中签字证明的案外人王某在当时任涉案工程工地代表。2、葛建军2020年5月8日出具的结算单一张，证明其与王某之间的3万元债务在经过双方结算本息共计5万，葛建军自愿将该款项抵扣涉案工程款。葛建军质证意见：对证据1、2真实性无异议，但需要说明的是，其中领取6万元的事情，实际我从张永祝手里领取5万元，孟庆杨领取了1万元，三方协商我方出具6万元借条，在双方结算中也是按照我方实际领取的5万元结算的。孟庆杨质证意见：葛建军的证明，转给朱某的10万元，其是葛建军的工人，钱与我无关，张永祝和他们有多少钱往来我更不清楚。这个钱没经过我。这些和我都没有关系。王某是2017年才跟张家桂干活，有仲裁委开庭庭审笔录证明。葛建军这些证明都是假的。葛建军与王某的债权债务与涉案工程无关，属于民间借贷。葛建军无权用个人借款冲抵涉案工程工程款。葛建军质辩意见：我多领1万元给孟庆杨的，也没有打收条。当时张永祝、王某都在场，还有钢筋工。张家桂质证意见：对证明的真实性无异议，关于朱某的10万元是我亲自安排的，朱某去银行提钱后给张永祝和孟庆杨安排工人工资的。至于钢筋，是刘广杰进的钢材，不符合海州区要求，停工了，钢材放在工地上。是12件，还有其他完工了。钢材最后按24吨办理了手续，后期也是用在工地上。疫情原因停工了，剩余的钢材被孟庆杨拉到东海工地了，两边钢筋制作安装承包人就是葛建军，孟庆杨说王某2017年才到我公司是错误的，当时在仲裁委帮孟庆杨这样说的，其实2014年就在我公司了，我公司有发放工资的证明。这个工程中，包括场地平整等都是张永祝包给王某做的，从这10万元中还支取了相关费用，不是孟庆杨说的那样。张永祝质证意见：两份证据与其无关。张永祝提交六张借条（复印件）：证明春节时安某公司给的１０万元，孟庆杨和朱某去拿的钱，孟庆杨给现金给我，我去发了工人工资。安某房地产公司质证意见：对证据三性无异议，足以证明安某公司转账到朱某的１０万元是用于该工程，应从工程款扣除。孟庆杨质证意见：该证据是复印件，不能作为有效证据，我方不承认。葛建军质证意见：我方对葛建军这份借条认可，其他我方不知道。有些人也不认识。张家桂发表质证意见：原件都发在我手机里。我认可这些借条和收条。经审查，本院对张永祝以上证据不予确认。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、安某房地产公司给张永祝的钢材是否应冲抵工程款，如果冲抵，是否应以51600元冲抵；安某房地产公司打入案外人朱某账户的10万元是否应冲抵涉案工程款。2、孟庆杨是否应承担连带责任。刘同刚8万元钢管及架子款是否属于重复计算。范某给孟庆杨的5万元是否应计入工程款。关于争议焦点1，安某房地产公司给张永祝的钢材是否应冲抵工程款，如果冲抵，是否应以51600元冲抵；安某房地产公司打入案外人朱某账户的10万元是否应冲抵涉案工程款。本院认为，关于钢材是否应抵冲工程款，安某房地产公司在一审中陈述，钢材不包含在建设工程合同中，与本案不属于同一法律关系。一审法院认为安某房地产公司可另案向张永祝、孟庆杨主张并无不当。关于安某房地产公司打入案外人朱某账户的10万元是否应冲抵涉案工程款的问题。二审中安某房地产公司提交了葛建军签名确认的证明中对其中5万元的自认，故应对安某房地产公司欠付葛建军工程款中扣除5万元，但葛建军起诉安某房地产公司的32万工程时已扣除此款，故在本案审理中不应再计算此款。另二审中安某房地产公司提交的葛建军签名确认的结账单一份，证明葛建军于2016年4月26日借王某3万元截止2020年5月8日双方协商葛建军自愿2万元利息合计5万元从一审判决中扣减安某房地产公司应支付的判决款项。故应从安某房地产公司欠付工程款范围内对葛建军应得工程款及利息中扣减5万元，因此，安某房地产公司欠付连云港市海州区敬老院土建工程工程款为159905.07元（209905.07元-50000元）。关于争议焦点2，孟庆杨是否应承担连带责任。刘同刚8万元钢管及架子款是否属于重复构成。范某给孟庆杨的5万元是否应计入工程款。本院认为，2015年12月28日，葛建军（乙方）与张永祝、孟庆杨（甲方）补签1份《施工内部协议》，约定葛建军对位于海州区连云港安某房地产宾馆模板工、钢筋工种进行施工。对工期、结算方式、结算方法等进行了约定。2016年11月15日，张永祝向葛建军出具1份《工程结算单》。因此，张永祝、孟庆杨作为甲方共同将涉案工程分包给乙方葛建军，孟庆杨应作为分包人之一对欠付葛建军的工程款应当承担连带给付的责任。2016年2月6日范某（是安某房地产公司会计）转帐给孟庆杨的5万元应当计入安某公司已付孟庆阳的工程款，一审法院予以扣减并无不当。2019年5月1日孟庆阳委托安某房地产公司代其付给刘同刚的钢管及架子工费用8万元，双方均认可，应当计入安某房地产公司已付孟庆阳的工程款，但此款已在葛建军、孟庆阳、刘某三人起诉（后一审法院准予孟庆阳、刘某撤诉）工程款694905.07时扣除，孟庆阳认为在本案中不应重复扣除的理由成立，本院予以采信。综上，二审中因出现新证据，本院对部分款项予以调整。上诉人的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初6688号民事判决第二、三项；二、变更连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初6688号民事判决第一项为：张永祝、孟庆杨于判决生效后十日内连带给付葛建军工程款140000元及利息（以140000元为基数，从2019年7月25日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；一审案件受理费6100元（葛建军已预交），由葛建军负担3050元，张永祝、孟庆杨连带负担3050元；安庭房地产公司在欠付工程款范围内对案件受理费3000元承担连带给付责任。二审案件受理费6100元，由葛建军负担3100元，张永祝、孟庆杨连带负担3000元（孟庆阳二审预交4600元，减去应承担部分3000元，多余1600元予以退还）；安庭房地产公司在欠付工程款范围内对案件受理费3000元承担连带给付责任（安庭公司预交4449元，减去应承担连带给付责任部分3000元，多余1449元予以退还）。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年十一月四日法官助理  孙潘红书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。