福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终1515号 上诉人（原审原告）：刘素芬，女，1950年5月21日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：吴利华，福建佳路律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯某1，女，2006年2月10日出生，汉族，住福建省永安市。 法定代理人：冯某2，男，1970年8月29日出生，汉族，住永安市，系冯某1父亲。 被上诉人（原审被告）：冯某2，男，1970年8月29日出生，汉族，住福建省永安市。 被上诉人（原审被告）：郑淑杏，女，1978年12月16日出生，住福建省永安市。 上诉人刘素芬因与被上诉人冯某1、冯某2、郑淑杏生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初3822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘素芬的委托诉讼代理人吴利华,被上诉人冯某2以及冯某1的法定代理人冯某2到庭参加诉讼，被上诉人郑淑杏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘素芬上诉请求：一、撤销永安市人民法院（2019）闽0481民初3822号民事判决并改判支持其一审的诉讼请求。二、本案诉讼费由冯某1、冯某2、郑淑杏承担。事实与理由：原审法院根据福建澄源司法鉴定所的鉴定意见：刘素芬外伤导致颅脑出血的因果关系为诱发因素，轻微责任，考虑参与度为5-20%之间为宜，酌定参与度适用20%（判决书第5页第21行至24行），判决上诉人各项损失适用参与度20%。上述认定系适用法律错误，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金等各项损失是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然刘素芬的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，刘素芬不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以刘素芬外伤导致颅脑出血的因果关系为诱发因素，轻微责任，考虑参与度为5-20%之间为宜，酌定参与度适用20%为由，在计算残疾赔偿金等各项损失时作相应扣减属适用法律错误。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系冯某1未尽到安全注意义务，骑行自行车时撞倒行人刘素芬所致。虽然刘素芬年事已高，但其颅脑出血仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，刘素芬对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。因此，原审法院参照“损伤参与度”确定刘素芬各项损失没有法律依据。请求二审法院对本案依法改判支持其上诉请求。 冯某1、冯某2、郑淑杏辩称，一、对刘素芳、冯某1、冯某2、郑淑杏在本起事故承担责任比例的意见其一，刘素芬患有高血压病，7年前因脑梗病住院治疗，行动不便，日常行走需要拐杖辅助（事发时持拐杖行走）。事发当日为小陶镇圩日，赶集人员众多。刘素芬具有完全民事行为，应当预见其参与赶集具有危险性。其二，在庭审期间，双方当事人对证人童某的证言未持异议，证实事发当日，刘素芬未在人行道上行走的事实，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条关于“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”的规定，应承担本起事故的相应责任。综上，刘素芬自身行动不便，在小陶镇圩日参与赶集，注意义务应高于日常，应保障不妨碍其他交通参与者正常通行及自身不受到他人侵害。但刘素芬违反《道路交通安全法》相关规定，行走在机动车道内，将自身置于危险之中，进而导致碰撞到正常通行的冯某1。因此，刘素芬对本起事故的发生应承担相应的责任。二、对刘素芬因本次事故造成经济损失赔金额答辩的意见。福建澄源司法鉴定所于2020年1月13日以闽澄司〔2019〕临鉴子第582号鉴定意见书作出鉴定意见：1.被鉴定人刘素芬右耽骨骨折的伤残程度评定为十级伤残；其右耽骨骨折导致被鉴定人刘素芬护理期评定为90日，营养期评定为90日。2.刘素芬外伤导致颅脑出血的因果关系为诱发因素，轻微责任，考虑参与度为5-20%之间为宜。与右侧耽骨大结节骨折的伤残等级无关。根据福建澄源司法鉴定所的鉴定意见，永安市人民法院已采用参与度最高上限20%，对本起事故造成的经济损失赔偿做出了公证、合法的认定。 刘素芬向一审法院起诉请求：1.判令冯某1赔偿刘素芬医疗费6556元、住院伙食补助费500元、营养费4500元（50元×90天）、护理费7800元（180元×10天＋120元×50天）、残疾赔偿金58809.30元、继续治疗费5000元、伤残鉴定费1800元、交通费1200元、律师费3000元、精神抚慰金5000元；合计94165.30元；2.判令冯某2、郑淑杏对以上赔偿款中不足部分承担赔偿责任；3.本案诉讼费由冯某1、冯某2、郑淑杏承担。庭审中，刘素芬变更第1项诉讼请求为：判令冯某1赔偿医疗费29997.88元（增加医疗费23440.88元）、住院伙食补助费500元、营养费4500元（50元×90天）、护理费12600元（增加30天，按一天120元计算）、残疾赔偿金变更为72792.96元（二份鉴定报告合并，按31%计算的）、、继续治疗费5000元、鉴定费1800元、交通费1200元、律师费3000元、精神抚慰金5000元，合计136390.84元。 一审法院认定事实： 1.2019年2月16日，刘素芬在永安市机动车道上行走时，被骑行自行车的冯某1撞倒受伤。2019年2月17日，刘素芬被送到永安市立医院检查伤情，《数字化Ｘ线诊断报告》记载影像所见：右侧肱骨大结节骨质不连续，可见骨折线影，大结节骨片移位不明显，右肩关节余骨形态正常，未见明显骨折征，右肩关节及肩关节在位，关节面光整，肩关节周转软组织稍肿胀，印象：右侧肱骨大结节骨折。2019年3月5日，刘素芬至永安市立医院住院治疗，住院10天，出院诊断：左侧基底节区脑出血，高血压3级（很高危），多发腔隙性脑梗塞，右侧肱骨大结节骨折治疗后，高纤维蛋白血症，完全性右束支传导阻滞，右肺慢性肺炎，左肺支气管扩张，肺气肿，左侧脑梗死后遗症。 2.2019年8月17日，刘素芬自行前往福建恒正司法鉴定所进行伤情鉴定，福建恒正司法鉴定所于2019年8月20日作出恒鉴【2019】监鉴字第503号《法医监床鉴定意见书》，鉴定意见为：刘素芬的损伤评定为ＶＩＩＩ级伤残（八级）；刘素芬的护理期评定为60天、营养期评定为90天。刘素芬为此支付鉴定费1800元。诉讼中，冯某1、冯某2、郑淑杏申请对刘素芬右侧肱骨大结节骨折导致的伤残程度、护理期、营养期进行重新鉴定，并申请对刘素芬脑部疾病与伤残等级的关联性及关联度比例进行鉴定。本院依法委托福建澄源司法鉴定所对上述鉴定事项进行司法鉴定。冯某1、冯某2、郑淑杏为此支付鉴定费5560元。福建澄源司法鉴定所于2020年1月13日以闽澄司［2019］临鉴字第582号鉴定意见书作出鉴定意见：1.被鉴定人刘素芬右肱骨骨折的伤残程度评定为十级全歼；其右肱骨骨折导致刘素芬护理期评定为90日，营养期评定为90日。2.刘素芬外伤导致颅脑出血的因果关系为诱发因素，轻微责任，考虑参与度为5-20%之间为宜。颅脑出血导致目前后果为神志昏迷，双眼对光反射稍迟钝，四肢肌张力尚正常，四肢肌力下降，以左侧为甚，左侧肢体肌力0-Ⅰ级，右侧肢体肌力Ⅰ-Ⅱ级，腹壁反射、腱反射减弱、消失。与右侧肱骨大结节骨折的伤残等级无关。 3.2019年11月18日，刘素芬以“突发意识不清2小时”为主诉住入永安市立医院治疗。入院诊断：右侧丘脑基底节出血；高血压病3级（很高危）；多发性腔隙性脑梗死；右肺炎；脑出血后遗症致右肢体无力；刘素芬于2019年12月12日出院，共住院24天。出院诊断：右侧丘脑基底节出血；高血压病3级（很高危）；多发性腔隙性脑梗死；右肺炎；高纤维蛋白原血症；窦性心动过速；完全性右束支传导阻滞；高磷血症；脑萎缩；脑出血后遗症致右肢体无力。 4.根据福建省统计局公布的统计数据，2019年福建省农村居民人均可支配收入19568元/年；2018年居民服务、修理及其他服务业在岗职工平均工资为60174元/年。 5.事故发生后，冯某1、冯某2、郑淑杏支付给刘素芬医疗费2500元。 一审法院归纳本案争议的焦点为：一、是刘素芬因本次事故造成的经济损失如何确定；二、是刘素芬、冯某1、冯某2、郑淑杏在本起事故如何承担责任。一、刘素芬因本次事故造成的经济损失如何确定。 一审法院认为，根据庭审认定的事实，1.医疗费5199元。刘素芬提交2019年3月5日住院的门诊病历、出入院记录、医疗费发票、费用汇总清单可以证实医疗费8128元，扣除医保统筹支付5572元，刘素芬实际支付医疗费2556元，对于该项费用，予以确认。刘素芬提交2019年11月18日住院的门诊病历、出入院记录、医疗费发票、费用汇总清单可以证实医疗费23440.88元，冯某1、冯某2、郑淑杏对此金额未持异议,予以确认。两次住院医疗费合计25996.88元，根据福建澄源司法鉴定所的鉴定意见：刘素芬外伤导致颅脑出血的因果关系为诱发因素，轻微责任，考虑参与度为5-20%之间为宜，酌定参与度适用20%，刘素芬外伤导致颅脑出血造成医疗费损失5199元。刘素芬主张出院后镶牙、自费购药、参与调解往返车费花费约6000元，但未提供相应的证据予以证明，对此主张，不予支持。 2.住院伙食补助费340元。刘素芬主张按50元/天标准计算住院伙食补助费未高于永安市国家机关公务人员出差标准，予以支持。其两次住院时间共34天，适用外伤导致颅脑出血参与度20%，刘素芬住院伙食补助费为340元。 3.营养费2000元。福建澄源司法鉴定所的司法鉴定意见书确定：刘素芬因右肱骨骨折导致营养期评定为90天，但刘素芬两次出院医嘱均未要求加强营养，再根据刘素芬因外伤导致颅脑出血参与度，酌定刘素芬的营养费为2000元。 4.护理费2967.5元。福建澄源司法鉴定所的司法鉴定意见书确定刘素芬的护理期为90天。酌定按2018年居民服务、修理及其他服务业在岗职工平均工资60174元/年作为计算护理费标准。再参考刘素芬因外伤导致颅脑出血参与度20%，确定刘素芬的护理费计算为60174元/年÷365天×90天×20%＝2967.5元。 5.残疾赔偿金21525元。福建澄源司法鉴定所的司法鉴定意见书确定刘素芬因外伤导致伤残程度为十级。刘素芬提交的身份证件可以证实其居住地为农村，其残疾赔偿金应按2019年福建省农村居民人均可支配收入19568元/年计算。定残时刘素芬已满69岁，其残疾赔偿金计算年限为11年。因此，刘素芬的残疾赔偿金计算为21525元（19568元/年×10%×11年）。刘素芬主张残疾赔偿金72792.96元，依据不足，本院不予支持。 6.精神损害抚慰金5000元。从本案事故发生责任认定看，再综合考虑侵害行为方式及当地生活水平考虑，精神损害抚慰金应以5000元为宜。刘素芬主张精神损害抚慰金5000元，予以支持。 7.交通费100元。刘素芬未单独主张交通费，将交通费包含在其他费用中。但住院期间，其护理人员需要花费交通费，本院酌定500元，再参考刘素芬因外伤导致颅脑出血参与度20%，最后确定其交通费为100元。 8.鉴定费5560元。刘素芬自行委托福建恒正司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，鉴定意见被福建澄源司法鉴定所作出的重新鉴定意见否定，所花费鉴定费1800元，应自行承担。重新鉴定是在双方当事人共同参与下进行，作出的鉴定意见应当予以采纳，所支出的鉴定费5560元应计入本次事故损失。 刘素芬在本案中的经济损失为：医疗费5199元、住院伙食补助费340元、营养费2000元、护理费2967.5元、残疾赔偿金21525元、精神损害抚慰金5000元、交通费100元、鉴定费5560元，合计42691.5元。 二、刘素芬、冯某1、冯某2、郑淑杏在本起事故如何承担责任。 双方当事人对证人童某的证言未持异议，对证人童某所证明的事实予以认定。从证人的证言可以证实冯某1在永安市的机动车道上骑行自行车，与行走在机动车道上刘素芬发生交通事故，致刘素芬右侧肱骨大结节骨折。冯某1骑行自行车未尽安全注意义务，是导致本起事故的主要原因，应负事故的主要责任，酌定其承担80%的责任。刘素芬未在人行道上行走，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条关于“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”的规定，应负事故的次要责任，酌定其承担20%的责任。 综上所述，一审法院认为，冯某1在道路上骑行自行车未尽安全注意义务，是事故发生主要原因，其应对损害后果承担80%责任；刘素芬未在人行道上行走，违反道路交通安全法的规定，应当自行承担损害后果20%责任。侵权责任法第三十二条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”，冯某1为已满8周岁以上的未成年人，属限制民事行为能力人，其造成他人损害的，应由其监护人冯某2、郑淑杏承担侵权责任。刘素芬损失经核定为42691.5元。冯某2、郑淑杏应对刘素芬核定的上述损失承担80%赔偿责任，即34153.2元（42691.5元×80%），扣除冯某2、郑淑杏已支付医疗费2500元和鉴定费5560元，冯某2、郑淑杏尚应支付刘素芬赔偿款26093.2元。刘素芬主张冯某1赔偿刘素芬136390.84元、冯某2、郑淑杏对赔偿款中不足部分承担赔偿责任，与侵权责任法第三十二条相悖，本院不予支持。刘素芬要求冯某1、冯某2、郑淑杏承担律师费3000元，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第十九条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、二百五十三条的规定，判决：一、冯某2、郑淑杏应于本判决生效后三日内向刘素芬支付赔偿款人民币26093.2元；二、驳回刘素芬的其他诉讼请求。案件受理费3028元，由刘素芬负担2449元，由冯某2、郑淑杏负担579元。 二审中，当事人未提交新的证据。 当事人对一审法院审理认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，冯某1在道路上骑行自行车未尽安全注意义务，与刘素芬未在人行道上行走，都违反道路交通安全法的规定。冯某1为已满8周岁以上的未成年人，属限制民事行为能力人，造成他人损害的，应由其监护人冯某2、郑淑杏承担侵权责任。《中华人民共和侵权责任法》第三十二条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”，一审法院认定刘素芬损失经核定为42691.5元，并无不当，本院予以确认。一审法院判决冯某2、郑淑杏应对刘素芬核定的上述损失承担80%赔偿责任，并无不当，刘素芬上诉要求冯某2、郑淑杏对赔偿款赔偿承担更多的份额，证据不足，本院不予支持。 综上所述，刘素芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3028元，由刘素芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  何善坚 审判员  林玮玮 审判员  程哲明 二〇二〇年十一月三日 书记员  林 慧 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。