浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4048号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江泊森机电科技有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区创意路******。 法定代表人：沈治忠，系总经理。 委托诉讼代理人：沈利，浙江鉴湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南泰安智能立体车库设备有限公司，住所地湖南省郴州市，住所地湖南省郴州市苏仙区良田镇工业园iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：李严益，系董事长。 委托诉讼代理人：隋兵，京衡律师集团上海事务所律师。 原审被告：沈治忠，男，1978年12月23日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。 上诉人浙江泊森机电科技有限公司（以下简称泊森公司）因与被上诉人湖南泰安智能立体车库设备有限公司（以下简称泰安公司）、原审被告沈治忠承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初2783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人泊森公司的委托诉讼代理人沈利、被上诉人泰安公司的委托诉讼代理人隋兵参加远程线上询问。本案现已审理终结。 泊森公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项内容，改判支持泊森公司的一审反诉请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、泊森公司基于案涉合同已无法履行，经法院释明后才同意对泰安公司违法解除合同的诉请，而非双方协商一致解除合同关系。因案涉合同非系双方协商解除，导致合同解除方仍应按合同约定及法律规定承担违约责任。二、泰安公司未按合同约定向泊森公司支付合同价款的20%款项，导致泊森公司未向泰安公司发货。泰安公司违约在先，案涉合同被解除后，应由泰安公司承担违约责任。泰安公司以泊森公司可能无法完成交货义务为由，单方提出解除合同，其混淆了合同解除权与不安抗辩权的概念，在其认为泊森公司可能无法完成交货义务，担心交易风险，可以按照法律规定行使不安抗辩权，通知泊森公司提供担保，唯有在泊森公司未提供足以履行合同义务的担保时，泰安公司才有权解除合同。且泊森公司提供的案涉合同货物的堆放照片、双方的聊天记录等均可证实，泊森公司已生产案涉项下的大部分货物。故对泰安公司的违法解除合同行为应承担相应的违约责任，对泊森公司收取的定金不作退还，对泊森公司业已生产货物的损失予以赔偿。三、在泰安公司长时间未按合同约定支付前期合同价款的20%款项，泊森公司也向泰安公司催告要求支付该款项。泊森公司法定代表人多次与泰安公司承办人员电话联系、催讨案涉款项，但因法律意识不强而没有保存相关通话录音资料。但从泊森公司曾开具给泰安公司案涉款项的增值税专用发票，可以证实泊森公司曾向泰安公司要求支付过案涉款项。泰安公司虽辩称增值税发票系泊森公司自行要求退回，与其无关，但该辩称完全违背日常生活经验法则，泊森公司唯有在泰安公司不同意付款的情况下才会要求退回发票。至于在双方协商无果的情况下，泰安公司对双方间的聊天、谈话等已带有强烈的目的性，无非是想设置一个泊森公司不愿履行合同的圈套，对此泊森公司也已作出合理的解释。故应认定泰安公司的违约行为致合同无法继续履行。 泰安公司辩称，一、双方签订的承揽合同已经解除。一审中，泊森公司当庭明确表示同意解除合同，同时将反诉请求由继续履行变更为赔偿损失。泊森公司在上诉状中一方面承认自己同意解除合同，一方面又称非协商一致解除，属于明显的自相矛盾。根据常识，双方达成解除合同的合意即为协商一致。至于法院有没有释明，合同能不能履行，也无法改变泊森公司自愿且明确表示同意解除合同的基本事实。二、本案系泊森公司违约。双方合同约定“发货前支付20%”，该款性质为提货款，提货款的支付前提是货物已经生产完成，处于随时可以交付的状态，这是立体车库加工行业的惯例又是双方之前多次合作的固定模式。根据一审提交的录音证据，足以证实泊森公司对付款前要先完成生产的条件完全明知。但泊森公司未备货生产，后又单方撕毁其发货承诺，属于根本违约，所以即使泊森公司不同意解除合同，泰安公司也依法享有单方解除权，泊森公司无权要求泰安公司赔偿损失。三、泊森公司的上诉理由不合常理。泊森公司无证据证明其进行过催款，且系其主动要求撤回发票。综上，泊森公司的主张没有事实和法律依据，请求驳回上诉。 泰安公司于2020年4月2日向一审法院起诉请求：1.判令解除泰安公司和泊森公司之间的《东渡一期产品委托加工合同》；2.判令泊森公司返还泰安公司定金889271.12元；3.判令泊森公司向泰安公司支付自2017年10月31日至判决生效之日的逾期违约金（以444635.56元为基数按照年化24%的利率计算，暂计到2020年4月2日为258741.4元）；4.判令沈治忠在未出资范围内对泊森公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。 泊森公司反诉请求（变更后）：判令泰安公司承担违约责任，向泊森公司赔偿损失款项30万元（被告泊森公司总损失766635.56元，已收定金296423.7元不予退回，已收定金148211.85元作为预付款抵作赔偿金）。 一审法院认定事实：泰安公司与泊森公司之间于2017年9月15日签订《东渡一期产品委托加工合同》，约定：泊森公司负责加工泰安公司机械车库的加工件；合同签订后收到预付款2017年10月7日完成钢结构部分，2017年10月31日内完成剩余合同产品的生产及交货，如需推迟交货，甲方另行通知，不额外产生费用；合同总价为1482118.54元，付款方式为泰安公司支付给泊森公司合同总金额30%预付款作为定金，发货前支付20%，货物运输到泰安公司指定地址三个工作日内经泰安公司验收合格、泰安公司支付货款总额的25%货款，剩余货款需在泰安公司全部收到货物后60天内结清。上述合同还对质量、外观要求，包装，运输方式等内容作了约定。合同签订后，泰安公司于2017年9月22日向泊森公司支付了444635.56元，泊森公司亦于2017年9月20日向泰安公司开具了相应金额的浙江增值税专用发票四份，合同约定的交货期限到期后，泰安公司未要求泊森公司交货，直至2018年4月9日，泰安公司工作人员王九龙在微信中曾询问沈治忠“货发出来了么”，沈治忠则于2018年5月11日在微信中回复“我也不去催你了，你们钱什么时候打过来我东渡的什么时候开始给你们进料，你们不急我急干嘛”。沈治忠曾于2018年11月26日向泰安公司交付发货计划单一份，根据该计划单，泊森公司从2018年12月10日开始发货，2019年1月10日发完。2019年2月8日王九龙在微信又问沈治忠“货什么时候出”，沈治忠则立即回复表示节后会安排。泊森公司亦曾于2019年3月11日向泰安公司开具价税合计金额为296423.71元的浙江增值税专用发票三份，但2019年3月25日泊森公司财务通过微信要求泰安公司工作人员王九龙退回上述三份发票。因泊森公司未交付产品，泰安公司遂向沈治忠发送落款日期为2019年3月27日的工作联系函，该联系函记载：泰安公司于2019年2月26日已发函通知发货具体日期，要求泊森公司于2019年3月19日发完案涉项目全部货物，但泊森公司未能按照发货指令发出任何货物，泰安公司相关人员分别于2019年3月15日和2019年3月22日到泊森公司工厂查看生产状况，泊森公司不但没有按要求完成产品，甚至还有些产品的原材料都未进货，要求泊森公司必须于2019年4月1日交付全部货物。后泊森公司仍未向泰安公司交付产品。泰安公司工作人员王九龙亦曾于2019年3月23日与沈治忠进行交涉，沈治忠表示不会生产好再等泰安公司打款，要求协议重新签，并表示案涉项目拖了三年，“本来应该由我垫的，但问题是我现在这个事情已经过了这么长时间了，我不想垫了，我没钱垫了”，双方未就案涉合同履行达成一致，遂成讼。 另查明，沈治忠为泊森公司的股东及法定代表人，其中沈治忠认缴出资1995万元，首期出资45万元，于2013年7月8日到位，第二期出资1950万元，于2048年3月8日前到位。 一审法院认为，泰安公司与泊森公司之间的承揽合同法律关系，能够由泰安公司提供的证据及双方当事人的陈述予以证明，内容合法，且不违反相关法律规定，理应认定成立并有效。根据泰安公司的陈述，案涉机械车库部件的加工义务泰安公司已另行交由案外人完成，且庭审中经询问泰安公司与泊森公司均同意解除案涉《东渡一期产品委托加工合同》，该院对此予以确认。对于泰安公司要求泊森公司双倍返还定金889271.12元的诉讼请求，双方在2017年9月15日签订的合同约定交货期为2017年10月31日，如需推迟交货，泰安公司另行通知，但泰安公司在合同签订后长期未告知泊森公司具体的交货时间，泊森公司当庭主张系因泰安公司承建的工程未达到开工条件而不要求泊森公司供货，泰安公司对此未有异议。虽泰安公司主张其在2018年4月就由其员工王九龙催促泊森公司发货，但根据泰安公司提供的王九龙与沈治忠之间的微信聊天记录，王九龙在2018年4月9日及2019年2月8日均只是通过微信询问沈治忠货什么时候出，并未告知沈治忠具体发货时间并要求沈治忠按时发货，而根据泰安公司提供的工作联系函，泰安公司直至2019年2月26日才向泊森公司发函通知具体发货日期，此时距双方签订案涉合同已近两年半，泊森公司所面临的物料成本、人工费用、保管等合同履行条件亦极有可能发生较大变化，以双方于2017年9月15日签订的合同要求泊森公司承担产品生产及交付义务则有失公平，且2019年3月23日王九龙与沈治忠谈话中，沈治忠亦表示已经过去这么长时间了，不想垫钱，并要求泰安公司至少支付45%的提货款，故泊森公司有理由要求另行商定付款方式，因双方并未就款项支付方式达成一致，且案涉机械车库配件加工义务已由他人完成，泰安公司也未举证因泊森公司拒绝供应产品所遭受损失的具体情形，该院对泰安公司要求泊森公司双倍返还889271.12元的诉讼请求不予支持，但因案涉合同已由双方一致同意解除，泊森公司理应返还其已收的合同预付款444635.56元。对于泊森公司要求泰安公司赔偿30万元的反诉请求，案涉合同约定泰安公司在泊森公司发货前应支付20%合同款，但泊森公司收取泰安公司支付的30%合同款后，至今仍未生产产品，而双方在2019年3月23日谈话中，沈治忠又表示即使泰安公司付30万元，其还要垫付至少80万元，不想垫钱，泰安公司至少付45%提货款，未就付款方式协商一致，故根据上述情形，泰安公司有理由担忧泊森公司不会按约交付产品而停止支付第二期20%的合同款，该院对泊森公司以泰安公司未按约支付第二期20%合同款构成违约为由要求泰安公司赔偿30万元的反诉请求不予支持。对于泰安公司要求泊森公司承担自2017年10月31日起的逾期违约金的诉讼请求，因双方在合同履行过程中泰安公司所要求的产品交付期已实际发生变更，且双方因付款方式变更未达成一致，案涉合同产品生产和交付的义务实际并未履行，故泰安公司要求泊森公司承担违约金亦缺乏事实依据，该院对此不予支持。对于泰安公司要求沈治忠承担补充责任的诉讼请求，泊森公司与沈治忠提供的泊森公司章程中载明沈治忠第二期1950万元的出资认缴期为2048年3月8日，此时该期限尚未到期，且泰安公司亦未提供证据证明泊森公司资不抵债无法清偿444635.56元的事实，故泰安公司的该项诉讼请求缺乏事实依据，该院对此亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第一款、第九十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除泰安公司与泊森公司于2017年9月15日签订的《东渡一期产品委托加工合同》；二、泊森公司返还泰安公司444635.56元，款限于判决生效后十日内付清；三、驳回泰安公司的其他诉讼请求；四、驳回泊森公司的反诉请求。 泊森公司、泰安公司、沈治忠在二审中均未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于泊森公司与泰安公司是否系协商一致解除合同，以及泊森公司提出泰安公司未支付合同20%款项构成违约的上诉主张能否成立。 关于合同解除问题。经审查一审庭审情况，可确认泊森公司明确同意解除案涉合同，并将其反诉请求变更为赔偿损失，即泊森公司与泰安公司就解除合同已达成合意，但同时双方均主张对方违约，且均未放弃合同解除后对对方违约责任的追究，对此属于合同解除后的处理，并不影响双方合意解除合同的认定，一审法院适用合同法第九十三条第一款并无不当，本院予以照准。 关于20%合同价款的付款问题。根据双方签订合同约定“泰安公司支付给泊森公司合同总金额30%预付款作为定金，发货前支付20%……”，从文义理解，“发货前”虽可涵盖发货之前的任何时间段，但结合泰安公司经办人员曾催问“货发出来了么”“货什么时候出”以及上门查看生产状况、泊森公司也曾向泰安公司提交发货计划单等，可进一步理解合同中“发货”两字同样包含了需具备发货条件的意思。而本案中，泊森公司从未向泰安公司告知备货生产并已具备发货条件的事实，也未能提供充分有效证据证实其已加工完成合同项下货物，更在泰安公司催问货物情况时答复“你们钱什么时候打过来我什么时候开始给你们进料”以及表示不会生产好再等泰安公司打款等，故鉴于泊森公司尚不具备发货条件，泰安公司未支付20%合同价款并不构成违约。泊森公司以泰安公司未付20%价款构成违约并要求泰安公司承担违约责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，泊森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为10870元，由上诉人浙江泊森机电科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年十一月十九日 书记员  童嘉露