辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1657号上诉人（原审原告）：何树清，男，1962年6月15日出生，汉族，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：李永明，锦州市松山新区南山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：锦州华光开关有限责任公司，住所地锦州高新技术产业园区雨露街**南侧。法定代表人：麻殿新，该公司总经理。委托诉讼代理人：李殿申，辽宁金钟律师事务所律师。上诉人何树清因与被上诉人锦州华光开关有限责任公司劳动争议一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院作出的（2019）辽0792民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。何树清上诉请求：一、原审法院认定事实不清，证据不足，判决结果存在错误，请求二审给予依法改判或发回重审；二、由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、被上诉人仍拖欠上诉人销售提成款。1、关于证据部分。终端用户中煤能源新疆鸿新煤业有限公司的证明是传真件、技术协议、技术规范书，是中煤能源新疆鸿新煤业有限公司与上海一开投资（集团）有限公司、江苏有能集团有限公司签定的，原件不可能给上诉人，其是用拍照的方法传给上诉人打印出来，照片原件在上诉人的手机里。法定代表人授权书原件在被上诉人单位和2010年两个合同投标的标书上，标书在新疆，同样以拍照的方法传给上诉人打印出来，照片原件在上诉人的手机里。2、关于审计报告第6、7两份合同提成部分，该两份合同提成应由被上诉人支付。被上诉人单位销售人员以布莱恩名义售出断路器后的操作方式是：买方与布莱恩以传真签字买卖合同，买方与布莱恩双方盖章，委托代理人签字即生效。3、布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司与被上诉人实质混同，上诉人所销售提成应由被上诉人支付。（1）关于被上诉人单位与布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司的关系，在2014年前两公司为同一法定代表人人曾新。（2）布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司在沈阳成立之日起，上述两公司法定代表人兼总经理曾新在各种场合对被上诉人单位员工（包括销售人员）强调说被上诉人单位生产制造的断路器以布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司名义销售。（3）关于布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司售出的断路器：均为被上诉人单位制造，布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司只是销售公司，没有生产场地，没有生产制造能力，仅是在沈阳的一个写字楼里租的房间挂个公司牌而已，销售人员均为被上诉人单位员工，由于销售人员与布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司没有任何销售政策的文字东西，销售政策执行的是被上诉人单位与销售人员签订的大包干协议，所以销售提成均为被上诉人单位支付。4、上诉人销售业绩提成款计算依据。计算依据（与审计部门计算依据相同）是《销售人员大包干协议》和被上诉人单位070103《锦州华光开关有限责任公司》销售文件。另上诉人销售业绩共8个合同，合同货款总金额13058150元已全部回到被上诉人单位账上。二、被上诉人应予以支付上诉人带薪年休假工资。上诉人在被上诉人单位任副总经理，不参与考勤。三、上诉人的工资是从事技术研发工作的工资上诉人的工资是从事技术研发工作延续工资，兼职销售没有工资。上诉人认为，本案是上诉人离职后多次要求被上诉人支付带薪年休假和提成款项未果情况下提起仲裁申请，但仲裁机构及原审法院未加给予实质性调整，原审法院未查明全部事实导至作出错误判决，请求二审法院依法查明事实，作出公正判决，维护劳动者合法权益。锦州华光开关有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于销售提成款，（2019）辽0792民初917号民事判决已经认定，判决上诉人向被上诉人返还多收取的提成款，近39万元，是通过审计而得出的结论，该案已经过一审、二审、再审，对该判决结果已经予以确认，因此，被上诉人不再拖欠上诉人销售提成款。关于带薪年休假问题，上诉人没有担任过总经理职务，参与公司考勤，自参加工作至2013年以前，都给予了年休假。2013年以后，上诉人自己成立了与其工作相关的公司，忙于自己公司业务，不到被上诉人单位上班，谈不上带薪休假；3、关于工资问题，上诉人入职至2010年以前，只是从事设计工作，没有从事过研发工作，其所学专业也不可能胜任产品研发工作，因为被上诉人产品多为电器产品，而上诉人的专业为机械专业，2010年以后，变为专职销售人员，没有兼任任何其他工作，而按协议约定，销售人员只有提成没有工资，在生效的（2019）辽0792民初916号案件中，对此进行了审理，不存在带薪休假补偿工资的问题。何树清向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告2010年至2012年应得提成款项1532001元。2、要求被告支付原告未休带薪年休假工资26047元。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：何树清于2005年11月末入职到被告处从事设计、产品研发等技术工作。2011年3月1日，被告与原告签订了《销售人员大包干协议》，被告将高低压开关柜成套、断路器、电容器无功补偿柜、柱上开关、重合器等的销售工作承包原告。合同约定了产品的销售提成方式并约定以上大包提成包括人员工资（公司奖励工资除外）、差旅费、会议费、经营招待费及个人提成奖金等。合同签订后，原告作为被告公司的销售人员分别于2011年11月18日、2012年5月21日与上海大屯能源股份有限公司江苏分公司签订合同编号S11G：975号、S12G0318号工业品买卖合同，于2012年4月8日、2012年6月26日与中国能源新疆鸿新煤业有限公司签订合同编号ZMHX2012020号、ZMHX2012046号工业品买卖合同。2015年9月，原告从被告公司离职。原告在职期间不参与被告单位的考勤。何树清自认于2011年收到被告的销售提成款35000元。一审法院另查明，被告在本院（2019）辽0792民初917号锦州华光开关有限责任公司诉何树清劳动争议纠纷一案诉讼过程中，向本院提出审计申请，要求对：1、2010年7月—2015年9月期间何树清的工资收入情况；2、2010年7月—2015年9月期间何树清的销售提成情况；3、2010年7月—2015年9月期间何树清的借款、核销款情况进行审计。2019年12月20日，辽宁中衡会计师事务所有限责任公司锦州分所出具专项审计报告。审计意见如下：（一）何树清2010年7月至2015年9月的工资收入为348200元。（二）何树清2010年7月至2015年9月应得的销售提成情况。1、经计字［2010］第18号合同，因双方提供的断路器单价不一致，故按两种单价分别计算提成，按原告提供的单价计算的销售提成为20406.38元，按被告提供的单价计算的销售提成为23124.57元。采用哪种单价计算提成，由法院裁定。2、经计字［2010］第19号合同，销售提成为10129.61元。3、S11G：975号合同及S12G0318号补充合同，销售提成为95704.41元。4、ZMHX2012020号合同，销售提成为260233.8元。5、ZMHX2012046号合同，销售提成为75963.6元。6、ZX12ZK03号合同，因销货单位不是华光开关公司本身，但有第三方提供证明销售人员为何树清，按应有销售提成计算，金额为247000元。是否予以提成，由法院裁定。7、YKS1208Y010号合同，因销货单位不是华光开关公司本身，但有第三方提供证明销售人员为何树清，按应有销售提成计算，金额为130500元。是否予以提成，由法院裁定。（三）何树清2010年7月至2015年9月的借款、核销款情况。1、2010年7月至2015年9月的借款金额为765936.42元。2、除2010年6月以前的核销款为81121.65元不属于委托审计范围，礼品36255元、餐费12312元、洗浴费420元、锦州市内住宿费243元是否应由经营费或设计院信息费支出，汽油费6327.53元及修车费1147元是否认定为文件规定的差旅费由法院裁定外，2010年7月至2015年9月应予认定的核销款金额为86610.32元。一审法院认为，本案的争议焦点是一、被告锦州华光开关有限责任公司是否拖欠原告何树清销售提成款及数额。二、原告主张带薪年休假工资是否超过诉讼时效，被告是否应支付带薪年休假工资。关于第一个争议焦点，经审计确定的销售提成1-5项数额及应核销款项数额相加小于何树清2010年7月至2015年9月的借款数额，而审计报告销售提成第6、7项内容，因销货单位并非被告，原告向被告主张该两份合同项下销售提成款，不应支持，据此一节，被告并不拖欠原告销售提成款，故原告主张销售提成款的诉讼请求，本院不予支持。关于本案第二个争议焦点是否超过诉讼时效，被告在劳动仲裁阶段并未对该项请求提出超过劳动仲裁时效，故该观点本院不予支持；关于被告是否应支付带薪年休假工资，因原告在职期间不参与被告单位的考勤，原告实际年休息天数无法确定，故原告主张从未休带薪年休假，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：驳回原告何树清的诉讼请求。案件受理费10元，由原告何树清承担。二审中，当事人没有提交新的证据。一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是锦州华光开关有限责任公司是否拖欠何树清销售提成款以及带薪年休假工资。关于销售提成款的问题，经查，2019年4月16日，锦州华光开关有限责任公司向辽宁省锦州市太和区人民法院起诉，请求判令何树清返还多得的销售提成款882206元。辽宁省锦州市太和区人民法院作出（2019）辽0792民初917号民事判决书，判决何树清返还锦州华光开关有限责任公司已支取的款项389983.77元，判决已经发生法律效力。在该判决中，对于本案中何树清主张销售提成款相关事实，已经作出认定，并予以扣除。何树清的该项上诉请求的事实已经被生效判决认定并裁判，故本院不予支持。关于何树清主张的带薪休年假工资的问题，何树清主张其为单位副总经理，不参与单位的考勤，对此，何树清在（2019）辽0792民初916号案件中曾提出相同主张，该判决以何树清未提供证据为由未予支持。本案中，何树清也未能提供证据证明其上述主张，故一审法院对何树清的该主张不予支持交无不当。综上，何树清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何树清负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二〇年十一月十日法官助理范宇文书记员李丹妮