陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3104号上诉人（原审原告）：宁夏新宇宏业油气工程技术服务有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区石油城燕庆街东侧。法定代表人：高乙文，该公司总经理。委托诉讼代理人：付生强，陕西金赞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王凤东，男，汉族，住陕西省子长县。委托诉讼代理人：王艳霞，陕西三边律师事务所律师。上诉人宁夏新宇宏业油气工程技术服务有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人王凤东工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院(2019)陕0825民初7417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新宇公司上诉请求：1、撤销陕西省定边县人民法院(2019)陕0825民初7417号民事判决第二、三、四、五、六项；2、依法改判支持新宇公司的一审请求；3、由王凤东承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：新宇公司与王凤东协议的月工资为4500元，不是8500元，一审判决以月工资8500元计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资错误。且王凤东住院治疗的时间为28天，一审以5个月计算停工留薪期工资不当。王凤东受伤后新宇公司向其支付了1万元，一审判决未认定该费用不当。王凤东辩称：新宇公司主张与王凤东协议工资无事实和法律依据，仲裁时新宇公司认可王凤东的工资是8500元，且新宇公司没有提供与王凤东协议工资为4500元的相关证据，应该承担举证不能的不利后果。一审判决认定由新宇公司支付王凤东停工留薪期工资5个月，符合陕西省停工管理办法及陕西省停工留薪参考目录综合认定标准。新宇公司主张支付王凤东10000元并无依据，王凤东不认可该事实。综上，一审法院判决公正合理，请求二审法院予以维持。新宇公司向一审法院起诉请求：1、新宇公司给王凤东支付一次性残疾赔偿金40500元；2、新宇公司给王凤东支付停工留薪期工资4500元；3、交通费、住宿费以与王凤东治疗病情相吻合的部分判决，住院伙食补助费应计算为1400元。一审法院认定事实：王凤东于2018年5月份起在新宇公司从事司钻工作，双方未签订书面劳动合同，约定工资为8500元/月，新宇公司为王凤东参加了工伤保险。2018年6月11日晚9时许，王凤东在井队操作套管钳时，由于新套管反弹力大，不慎反弹导致左手腕受伤，随即被送往吴起县医院就诊，后又转入延安市人民医院接受治疗，诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左尺骨茎突骨折；３、右上臂软组织损伤；住院28天，花住院费35901.41元。王凤东住院治疗期间，新宇公司通过微信转账共计给王凤东支付55000元。王凤东出院后，因进行工伤索赔花交通费493元。2018年10月31日，榆林市人力资源和社会保障局作出榆人社伤险认决字[2018]3531号工伤认定决定书，认定王凤东属于工伤。2019年3月27日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆劳鉴字[2019]374号初次鉴定结论书，认定王凤东伤残等级为九级，护理等级为无。依王凤东申请，定边县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月19日作出定人劳裁字[2019]第28号裁决书，裁决：1、解除申请人王凤东与被申请人新宇公司劳动关系。２、被申请人新宇公司支付申请人一次性伤残补助金8500元/月×9个月＝76500元；一次性伤残就业补助金5201元/月×9个月＝46809元；一次性工伤医疗补助金5201元/月×9个月＝46809元。3、被申请人新宇公司支付申请人停工留薪期工资8500元/月×5个月＝42500元。4、被申请人新宇公司支付申请人交通费1132元、住宿费2298元、住院期间护理费2800元、住院伙食补助费2580元。5、以上各项费用合计221428元。6、驳回申请人的其他仲裁请求。新宇公司不服该裁决结果，提起本案诉讼。另查明，2018年陕西省全省全口径城镇单位就业人员月平均工资为5201元。王凤东尚未从工伤保险基金领取工伤保险相关待遇。一审法院认为，王凤东在新宇公司工作期间受伤，经认定为工伤，并被评定为劳动能力障碍九级，依法应享受工伤保险待遇。新宇公司诉称仲裁裁决认定错误，主张王凤东的月工资为4500元，因其举证不力，且与其在仲裁阶段的自认不符，不予采信。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，职工本人可以提出解除劳动合同。王凤东在仲裁时已提出与新宇公司解除劳动关系，该请求符合法律规定，应予以准许，解除时间为其提出仲裁的时间，即2019年9月19日。根据《工伤保险条例》第三十七条和《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，职工因工致残被评定为九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月本人工资，故王凤东一次性伤残补助金为8500元/月×9个月＝76500元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，九级伤残标准为9个月，故王凤东的一次性工伤医疗补助金为5201元/月×9个月＝46809元；一次性伤残就业补助金为5201元/月×9个月＝46809元。关于王凤东要求新宇公司支付停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据王凤东的伤情，结合《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》S52.0－S52.6的规定，确定王凤东停工留薪期为5个月，故王凤东的停工留薪期工资为8500元/月×5个月＝42500元。关于王凤东要求新宇公司支付住院期间伙食补助费，根据《榆林市工伤保险办法》第二十四条第四款规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。结合本市一般工作人员出差伙食补助为90元/天，则王凤东的住院伙食补助费为90元/天×70%×28天＝1764元。关于王凤东要求新宇公司支付住院期间护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款及第三十四条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。王凤东的伤情经过鉴定不需要生活护理，但其在住院期间需要人护理，故酌情认定王凤东在住院期间的护理费为100元/天×28天＝2800元。关于新宇公司要求王凤东支付的交通费，根据王凤东提交的有效证据，认定新宇公司应支付王凤东交通费493元。关于王凤东要求新宇公司支付的住宿费，因所举证据形式要件不合法，不予支持。王凤东住院期间，新宇公司已向王凤东支付了55000元费用，但王凤东所花医疗费为35901.41元，故新宇公司多支付的19098.59元应从王凤东获得赔偿的范围内予以扣除。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：1、新宇公司与王凤东的劳动关系于2019年9月19日解除。2、由新宇公司向王凤东支付一次性伤残补助金76500元。3、由新宇公司向王凤东支付一次性工伤医疗补助金46809元。4、由新宇公司向王凤东支付一次性伤残就业补助金46809元。5、由新宇公司向王凤东支付停工留薪期工资42500元。6、由新宇公司向王凤东支付住院伙食补助费1764元、住院期间的护理费2800元、交通费493元。以上费用合计217675元，扣除新宇公司已经支付的19098.59元，由新宇公司于一审判决生效之日起五日内向王凤东支付198576.41元。7、驳回新宇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由新宇公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是:王凤东的月工资数额、停工留薪期间和新宇公司是否向王凤东支付了1万元费用。关于月工资数额问题。本案仲裁庭审调查中新宇公司称王凤东的月工资按8500元/月发放，构成自认。一、二审中，新宇公司虽主张王凤东的月工资为4500元，但未提交工资表等证据予以佐证，新宇公司陈述不能否定自认，一审法院以月工资8500元计算王凤东的一次性伤残补助金、停工留薪期工资并无不当。关于停工留薪期间问题。王凤东的伤情为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左尺骨茎突骨折；３、右上臂软组织损伤。一审法院根据王凤东的伤情，结合《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》认定王凤东的停工留薪期为5个月适当，新宇公司有关停工留薪期工资不当的上诉理由不能成立。关于1万元费用问题。新宇公司主张王凤东受伤后新宇公司向其支付了1万元费用，但未提交相关证据予以佐证，王凤东亦不予认可新宇公司该主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，新宇公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，新宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宁夏新宇宏业油气工程技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 乔幼涛审 判 员 霍 韬审 判 员 王 娟二〇二〇年十一月六日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛