青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青26民终49号   上诉人(原审原告):夏兆立，住青海省西宁市。   委托诉讼代理人：马文魁，青海镜如律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张世亮，青海镜如律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：福建三建工程有限公司，统一社会信用代码：91350200759364483K，住所地福建省厦门市湖里区枋湖北二路**。   法定代表人：程俊祥，该公司董事长。   委托诉讼代理人：冯兴文，青海竞帆律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：吴锡洋，住福建省厦门市湖里区，公民身份号码：×××。   上诉人夏兆立、上诉人福建三建工程有限公司（以下简称福建三建）因与被上诉人吴锡洋建设工程合同纠纷一案，不服青海省玛沁县人民法院（2019）青2621民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏兆立及其委托诉讼代理人马文魁、张世亮，上诉人福建三建的委托诉讼代理人冯兴文到庭参加诉讼，被上诉人吴锡洋经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。   夏兆立向本院提出上诉，请求：一、撤销玛沁县人民法院2020年8月14日作出的(2019）青2621民初18号民事判决；二、依法改判支持夏兆立全部诉讼请求,福建三建、吴锡洋共同向夏兆立支付工程款1821474.9元,支付清单外漏项工程款428664.97元,并支付全部逾期利息；三、本案诉讼费由福建三建、吴锡洋承担。事实与理由：一、程序方面：本案一审从立案到结案花费了近1年零7个月，因涉及到约定施工内容之外的事项,因此存在清单结算下的漏项,2019年4月8日夏兆立申请对清单之外遗漏的工程量进行鉴定,鉴定过程中鉴定机构人员认为要进行全面鉴定,才能对比分析出漏项的工程量,因此2019年10月申请第二次对工程量全面进行鉴定,以方便和第一次鉴定的结果对比。2020年5月9日,鉴定人员发现又存在未鉴定的事项,再次补充鉴定,同年6月27日在西宁召开鉴定听证会。二、实体方面：（一）2019年4月2日、2019年4月22日福建三建两次书面答辩意见不一致，一审判决只记载了第二次答辩的情况；（二）吴锡洋与福建三建是挂靠关系；（三）一至四层管线是否夏兆立预埋的问题，安装部分是全部分包不是个别分包，一至四层管线预埋以及后期出现的质量问题青海威斯特铜业有限责任公司（以下简称威斯特铜业公司）及监理资料中有记载；（四）采暖项目，夏兆立提供的证据证明采暖工程造价为1944034.07元，福建三建自认提交的采暖价格为128万元，那么采暖工程至少是128万，不能以762424.25元认定；（五）夏兆立向威斯特铜业公司出具的工程款申请报告，一审认为能够认定税金、分包费等问题。一审法院不认可威斯特铜业公司与福建三建的合同对夏兆立有约束力，又以夏兆立与威斯特铜业公司结算的工程款复印件认定主张，逻辑自相矛盾；（六）鉴定意见。1.现场勘验笔录不全；2.鉴定人员不符合程序；3.本案有两份鉴定申请；4.鉴定所依据的图纸少了7张；（七）是否存在图纸外清单漏项问题。吴锡洋与夏兆立参与威斯特铜业公司的会议讨论新增或变更的工程量，有会议纪要。新增了42万多元的诉讼请求，为方便夏兆立单方找人计算了工程款，为明确该漏项所以提起了诉讼鉴定。福建三建认为其与威斯特铜业公司结算时放弃了该部分，但夏兆立不放弃该部分；（八）三份造价咨询结果的合理性。2016年福建恒信工程咨询出具的造价中安装部分是5971611.81元，2018年福建建龙工程咨询有限公司出具的报告中，安装部分造价是6025709.3元，2020年4月26日青海百鑫工程监理咨询有限公司做出的司法鉴定（第一次）是4295941.08元，2020年4月26日（第二次修正后）是5005256.63元，前后两次有70多万元的差距。三、适用法律问题。应当按照福建三建与威斯特铜业公司之间结算的价款计算夏兆立的工程款，安装部分是完全剥离的。   福建三建向本院提出上诉，请求：1.判决撤销一审判决第一项;2.驳回夏兆立的诉讼请求;3.本案诉讼费由夏兆立承担。事实与理由：一、司法鉴定意见书中确定的管理费、利润、规费共计345675.69元不应计入应付工程款中,而应扣减,一审判决适用法律错误；二、一审判决认定应向夏兆立支付的工程款计算错误,属认定事实错误。1.消防控制室的工程造价应按照司法鉴定意见书(第二稿）的意见确定,应当为57769.19元（其中人工机械费为23471.77元,管理费、利润、规费为4275.39元,材料费为30022.03元),不应以司法鉴定意见书(第三稿)的意见确定为94058.86元(其中人工机械费为23267.23元,管理费、利润、规费为4559.60元,材料费为65569.59元),对此一审判决中却未说明按照司法鉴定意见书(第三稿)的意见确定的理由,认定事实错误；2.夏兆立提交的工程签证单上的项目部盖章与实际项目章不符,此章为项目资料章。夏兆立提交的工程签订单并无发包单位、监理单位、设计单位的签字或者盖章,不能作为认定案件事实的有效证据。一审判决将司法鉴定意见书中的签证单项目的工程造价414167.83元计入应付工程款中,属认定事实错误,应予纠正；3.司法鉴定意见书的第三项(即夏兆立未施工部分工程量)的工程造价379633.51元不应计入应付工程款中,违反谁主张谁举证原则；4.司法鉴定意见书的第四项材料运输款49791.42元不应计入应付工程款中,理由:首先,未提交支付材料运输费的证据;其次,司法鉴定意见书中采用并适用的定额文件中,并没有关于材料运输费的价格,因为定额中的材料费用中包含了上述费用,故司法鉴定意见书中的该项司法鉴定意见缺乏鉴定的依据和标准；三、一审认定的已付工程款有误。1.一审庭审过程中福建三建向法庭提交了2013年7月19日至2014年3月26日期间,代夏兆立向西安海湾科技有限公司、西宁城北明同达灯饰经销部等安装材料供应商支付材料款1668075元的银行转款凭证,故应当将该笔款项计入已付工程款中；2.福建联谊建筑工程有限公司支付了2580000元,应当计入已付工程款中；3.吴锡洋支付了121140元;4.代付农民工工资共计450000元,均汇至果洛州人力资源和社会保障局，上述款项合计4819215元均属于已付工程款,一审认定已付工程款4550000元与实际不符。虽然2014年9月5日就已付工程款进行了对账,并确认已支付了410几万元整,但该数据并非是一个具体金额,该次对账后福建三建又替夏兆立支付了450000元的民工工资；四、一审判决利息的起算之日确定为2014年7月15日，严重不符合客观事实,同时也违反了法律规定。即便计算利息也应当自2019年1月22日起算,不能以2014年7月15日起算。同时按照建设工程施工中的支付惯例,即便是工程竣工验收完毕,也留有一定的质保金等,并非竣工验收后工程款就结清。   福建三建针对夏兆立的上诉意见答辩称，夏兆立的上诉请求及事实理由不能成立，应当驳回，一审没有违反法律。1.线管预埋是否夏兆立施工的问题，一审查明的很清楚。夏兆立在得到分包的时候，该楼层紫金大酒店也就是现在的威斯特大酒店，已经盖到了四层。根据施工工艺，土建一边干一边预埋；2.采暖，工程造价预算的文件不能作为结算的依据；3.夏兆立向威斯特大酒店申请报告，里面写的是管理费不是分包费。整个工程中存在两个法律关系，福建三建和威斯特铜业公司之间有建设施工总合同，是总承包合同关系，福建三建和夏兆立之间是工程分包合同关系；4.鉴定意见一审时多次听证和质证，夏兆立对鉴定意见上诉理由依法不能成立；5.图纸外清单漏项福建三建认为不存在，漏项工程签证单在鉴定意见书里面也进行了体现，造价咨询鉴定结果的合理性夏兆立在混淆。   夏兆立对福建三建的上诉理由答辩称，1.管理费、规费、利润应当给付，对夏兆立没有施工的部分应当由福建三建承担举证责任；2.材料运输款49791.42元因为没有证据所以才进行了鉴定，对整个鉴定意见均不认可；3.对已付工程款，福建三建没有证明是夏兆立授权代付的；4.利息应当给付；5.违法分包方吴锡洋和违法承包方均应对合同无效负责；6.夏兆立与福建三建进行了两份决算，之后又有了鉴定，之所以鉴定是因为有了决算和决算之后的漏项。   二审中，吴锡洋经本院传票传唤无正当理由未到庭，亦未向本庭提交书面的答辩意见。   夏兆立向一审法院起诉，请求判令：1.福建三建及吴锡洋给付建设工程款1821474.9元；2.支付清单外漏项工程款428664.97元;3.给付逾期利息405781.6元;4.福建三建及吴锡洋承担本案诉讼费。   原审法院认定事实：2011年3月30日，威斯特铜业公司发出中标通知书，通知福建三建为果洛州威斯特大酒店工程的中标人，2011年6月3日双方签订了建设工程施工合同。后福建三建与夏兆立口头协商，将该工程安装部分分包给夏兆立，双方未签订书面合同。夏兆立随即组织施工人员按口头协议进行施工。现该工程已于2014年7月15日竣工验收。双方对夏兆立施工的工程量及造价无异议部分为：室外给排水项目（351319.53元）、室内给排水项目（716438.49元）、火灾自动报警系统（605187.95元）、消防工程（612609.33元）、电气工程（302561.98元）、弱电工程（108247.74元）、通风工程（363576.63元）、消防控制室（94058.86元），上述工程总造价为：3154000.51元。双方有争议，经本院确认的工程量及造价为：采暖项目（762424.25元）、电井至客房项目（62319.39元）、防火门安装项目（97655.21元）、签证单项目（414167.83元）、室外给排水项目部分工程量（72820.13元）、室内给排水项目部分工程量（53580.65元）、火灾自动报警项目部分工程量（8272.82元）、消防项目部分工程量（5302.73元）、电气项目部分工程量（48650.7元）、弱电项目部分工程量（8464.98元）、采暖项目部分工程量（182541.5元），上述工程总价为：1716200.19元。运输款总价为：49791.42元。福建三建应向原告夏兆立支付的工程款为4919992.12元、已付工程款为4550000元、未付工程款为369992.12元。另查，吴锡洋担任福建三建驻果洛州威斯特大酒店工程项目部副经理。   原审法院认为，福建三建将果洛州威斯特大酒店项目安装工程分包给夏兆立进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中原告夏兆立系自然人不具备施工资质，故双方的口头协议应为无效合同。根据法律规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求按合同约定支付工程价款的，如果工程款未付清，应予支持。庭审中，对夏兆立为实际施工人的身份均无异议，本案争议的焦点：双方约定的是包工包料还是包清工、夏兆立施工的工程量及金额、已付工程款金额及吴锡洋是否共同承担给付剩余工程款义务。对此，认定如下：第一，关于双方约定的承包方式是包工包料还是包清工。福建三建为证明双方约定的承包方式是包清工，庭审中出具了付款凭据及银行付款凭证，但未提交上述证据中购买的材料运到案涉工地的相关证据，证据未形成链条，且夏兆立提交的进场材料清单、进场材料明细单均有监理单位及施工单位的盖章，从高度盖然性分析，可以认定双方约定承包方式是包工包料；第二，关于夏兆立施工的工程量及金额的计算。1.管理费、利润、规费是否计取。夏兆立虽系自然人不具备施工资质，但夏兆立承包工程后，也会实际进行管理，需为农民工交纳保险费用等，合同虽无效，但原被告对此均有过错，如果不计取上述费用，有可能导致实际施工的农民工的合法权益得不到保障，故认定计取管理费、利润、规费；2.材料运输费用。鉴定意见书中材料运输款总价为49791.42元，夏兆立提出，其实际支出的运输费远高于鉴定意见中的数字，但对其支付的运输费未向法庭提供证据，故对运输费按鉴定意见书中的数额予以计算；3.对一至四层的线管预埋是谁施工的。夏兆立质证时认为工程盖到三四楼时，福建三建预埋管件全部报废，但未向法庭提供管件报废后，一至四层的线管由其购买并重新施工的证据，故对一至四层线管预埋认定并非由夏兆立施工；4.采暖项目、防火门安装项目工程造价。庭审中夏兆立提交了工程概（预）算书两份，要求按预算书中的采暖工程造价1944034.07元，防火门安装费用价格306288.32元予以计算。二被告均不认可按预算书计算。工程概（预）算书只是在施工前对工程做的一个预算，实际是否与预算一致，夏兆立未提交证据印证，故对采暖项目、防火门安装项目工程造价按鉴定意见书中的762424.25元、97655.21元为准；5.附属用房部分安装工程是否计算。双方虽对该工程由夏兆立施工均无异议，但威斯特铜业公司与福建三建合同中未包含该项目，夏兆立未提交该项目由谁让其施工的相关证据，故该项目在本案中不宜计算；6.室外给排水项目、室内给排水项目、火灾自动报警项目、消防项目、电气项目、弱电项目、采暖部分，对上述部分工程量及电井至客房项目，福建三建认为不是由夏兆立施工的，且对签证部分不认可。福建三建对夏兆立是安装部分实际施工人的身份无异议，但对上述工程量及签证部分不认可，因其未提交反驳证据证明自己的主张，故对上述工程量及签证部分的造价，按鉴定意见书中的数额予以计算；第三，关于已付工程款数额。夏兆立与吴锡洋于2014年9月5日对已付工程款进行了核算，核算结果为肆佰壹拾几万元整（实际金额以双方转账清单确认为准）。对该数字，现庭审中均认可按4100000元予以计算。2014年9月22日、2016年3月22日，福建三建向果洛藏族自治州劳动和社会保障局汇款共计450000元，用于代夏兆立发放农民工工资。综上，已付工程款数额按4550000元（4100000元+450000元）予以确认；第四，关于吴锡洋是否与福建三建共同承担给付剩余工程款义务。夏兆立提出吴锡洋挂靠福建三建承包了果洛州威斯特大酒店工程，后又将该工程中的安装部分分包给夏兆立，二被告对此意见均不认可，提出吴锡洋系福建三建在果洛州威斯特大酒店项目部副经理，庭审中夏兆立并未向法庭提交吴锡洋挂靠福建三建的相关证据，故对夏兆立的该意见不予采纳。因吴锡洋代表福建三建核算等签署文件的行为系职务行为，其行为的后果应由福建三建承担。因此对夏兆立要求吴锡洋共同承担给付剩余工程款的诉讼请求不予支持。综上，对夏兆立提出要求判令福建三建给付建设工程款1821474.9元、清单外漏项工程款428664.97元的诉讼请求，经查，福建三建应向夏兆立支付的工程款为4919992.12元、已付工程款为4550000元、未付工程款为369992.12元，故对工程款按369992.12元予以支持。对夏兆立提出要求判令福建三建给付逾期利息405781.6元的诉讼请求，因该案涉工程已于2014年7月15日竣工验收，故应从2014年7月15日起以未付工程款369992.12元为基数计算利息。   据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福建三建工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向夏兆立支付剩余工程款369992.12元及利息（利息以369992.12元为基数，自2014年7月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回夏兆立的其他诉讼请求。案件受理费28047元，由夏兆立负担23084元、福建三建工程有限公司负担4963元。鉴定费38000元，由夏兆立负担31160元，福建三建工程有限公司负担6840元。   本院二审期间，夏兆立提交下列证据：1.夏兆立与青海百鑫监理咨询有限公司鉴定人员助理于乐的微信聊天记录，时间为2019年10月19日20时59分至21时12分期间，拟证明鉴定范围是在鉴定人的引导下随意扩大，鉴定申请是根据鉴定人的意见修改后提交，鉴定人不了解鉴定的目的，鉴定机关违法引导造成鉴定无效；2.2020年5月5日夏兆立与于乐的通话录音，拟证明于乐承诺造价，引导夏兆立变更造价范围，于乐没有鉴定资质，从而鉴定无效。经质证，福建三建对证据1的真实性不持异议，但认为鉴定是夏兆立启动的，变更鉴定事项是夏兆立的意思，同时看不到完整的聊天记录，看不到是于乐让夏兆立变更的。对证据2的证明方向不认可，律师未引导鉴定人员，律师去鉴定机构也是因为听证，这份录音恰恰证明了夏兆立和鉴定人私下协商鉴定造价，双方存在非正当关系。   经审查，夏兆立提交的与青海百鑫监理咨询有限公司鉴定人于乐的聊天记录和通话录音，仅能证明于乐与夏兆立就如何书写鉴定进行过沟通，夏兆立提交微信聊天记录截屏无前后对话，无法认定夏兆立变更鉴定申请是鉴定人员的授意，通话录音的内容也不能证明鉴定流程违法，故对上诉证据的证明效力本院不予认定。   福建三建及吴锡洋未提交新证据。   二审查明，福建三建与威斯特铜业公司于2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》，约定由福建三建承包威斯特铜业公司果洛州威斯特大酒店工程，福建三建为该工程的总承包人。后夏兆立与福建三建口头约定由夏兆立对威斯特酒店安装工程进行施工，双方未签订书面合同，夏兆立于2013年2月23日进场施工。威斯特大酒店工程于2014年7月15日竣工验收。后福建三建委托福建恒信工程咨询有限公司进行工程总价款审核，经福建恒信工程咨询有限公司审核工程总价款为41528859.44元，安装部分造价审核确定为5971611.81元。福建三建与发包人威斯特铜业公司工程款给付已履行完毕。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院根据各方当事人的诉辩主张及本案事实总结本案争议焦点并分析认定如下：   一、福建三建是否欠付夏兆立工程款及应付工程款的问题。   （一）能否以青海百鑫工程监理咨询有限公司出具的青百工咨【2019】工鉴字第13号司法鉴定意见书作为认定依据的问题。   本院认为，福建三建通过招投标方式中标了威斯特铜业公司“果洛州威斯特大酒店”项目工程，并口头方式将其中的安装工程分包给夏兆立，双方虽未签订书面的安装工程分包合同，但福建三建对夏兆立是实际施工人并实际完成工程的事实不持异议，双方形成事实上的安装工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，夏兆立作为无资质的实际施工人与福建三建达成的事实上的安装合同为无效合同，但案涉工程现已竣工并交付使用，福建三建未提交双方对质保金进行约定的证据，实际施工人夏兆立要求福建三建按约定支付工程款的诉讼请求应予支持。就夏兆立的应付工程款问题，夏兆立提出鉴定意见不应当作为裁判的依据。经查，夏兆立未能提交有效证据证明鉴定流程违反法律规定，鉴定所依据的基础材料经过夏兆立及福建三建、吴锡洋现场确认，夏兆立根据其主张的诉求对工程量进行了变更鉴定，故夏兆立的主张不成立，本院认为可以该鉴定结论作为裁判的依据。   （二）夏兆立安装部分的工程款结算能否以福建三建与威斯特铜业有公司安装部分结算款5971611.81元为依据。   夏兆立作为威斯特大酒店项目安装部分的分包人及实际施工人，福建三建对此事实不持异议，但证据表明威斯特大酒店安装部分工程并非全部由夏兆立独自完成，夏兆立亦未能提交有效证据证明其与福建三建就结算方式应当按照福建三建与威斯特铜业公司之间的结算价进行结算的证据，属于举证不能，应当承担相应的不利后果，故夏兆立主张以福建三建与威斯特铜业公司之间安装部分结算工程款5971611.81元作为其完成全部工程量进行结算的依据，本院不予支持。   （三）夏兆立应付工程款应当如何计付的问题。   根据青百工咨【2019】工鉴字第13号司法鉴定意见书，夏兆立与福建三建均认可税金由福建三建负担，所以该鉴定意见书中各项工程造价扣除了税金，本院予以采纳。双方无争议的工程造价为3154000.51元，本院予以认定。   原被告双方有争议，福建三建未能就下述部分工程量并非夏兆立完成提交证据，故经本院确定的工程量及造价为：电气电井至客房项目（62319.39元）、防火门安装项目因夏兆立未能提交其按照最高标准采购的证据，故以鉴定结论为准（97655.21元），签证单项目因夏兆立提交了签证单，且有夏兆立的签字确认，并有监理的签字，能够确认实际产生了变更工程，故对一审认定的签证项目本院亦予以认定（414167.83元）、室外给排水项目部分工程量（72820.13元）、室内给排水部分工程量（53580.65元）、火灾自动报警（8272.82元）、消防项目工程量（5302.73元）、电气项目部分工程量（48650.7元）、弱电项目工程量（8464.98元）、采暖项目部分工程量（182541.5元），本院予以认定。采暖项目工程量夏兆立主张依据其与福建三建的概（预）算书1980000元进行结算，但该预算书不能作为最终实际产生工程量的依据，威斯特铜业与福建三建之间结算的1290000元采暖工程造价，亦不能作为夏兆立突破合同相对性向福建三建主张结算的依据，本院采纳鉴定结论计算（762424.25元），上述费用合计为1716200.19元。运输总价款49791.42元，因运输中实际产生运输费用，应当予以支持，但夏兆立未能提交其实际产生运费的证据，本院采纳鉴定意见49791.42元。   对附属用房部分（造价10129.28元），虽不属于福建三建与威斯特约定的工程范围之内，但双方对于夏兆立实际施工的事实均认可，故本院认定属于应付工程款范围。对于1-4层管线预埋，福建三建未能提交证据证明该部分工程非夏兆立完成，结合签证单中显示1-4层部分工程在夏兆立进场后发生变更的事实，本院认定1-4层管线重新预埋由夏兆立完成（造价为111425.1元）。综上，福建三建应当向夏兆立支付的工程款为5041546.5元。   对福建三建提出的司法鉴定中管理费、规费、利润不应当计入的上诉主张，夏兆立作为实际施工人，虽然合同无效但仍实际产生管理费、规费等，故应当支付给夏兆立。福建三建的此节上诉理由本院不予支持。   二、福建三建已付工程款的问题。   夏兆立在原审诉状中自认福建三建已支付工程款410万元，原审查明福建三建与夏兆立在2014年9月5日对已付工程款进行了核算，核算结果为410几万元整，庭审中双方确认按照410万计算。2014年9月22日，2016年3月22日，福建三建向果洛州劳动和社会保障局汇款共计450000元，用于代夏兆立发放农民工工资。综上，认定福建三建向夏兆立的已付款为4550000元。福建三建提出已付工程款应当为4819215元的上诉理由，经审查，福建三建认为代夏兆立先后支付了材料款1668075元，几笔材料款的转账时间均发生在2013年间，故应当包含在双方认可的已付款450万元范围之内。对吴锡洋代夏兆立支付了121140元的上诉意见，原审中福建三建提交了个人银行明细信息、总分类账，借条一张，拟证明已付夏兆立121140元，经审查，前两份证据显示的发生时间为2013年5月3日及2013年8月14日，发生在夏兆立与吴锡洋对账之前，应当视为包含在夏兆立认可的已付410万工程款范围之内，不应另行计算。对于夏兆立向吴锡洋借款4000元的借条，无法证明与本案工程款有关联性，本院不予采信，故对原审法院已付工程款4550000元事实的认定予以维持，对福建三建提出已付工程款为4819215元的上诉意见不予支持。   综上，福建三建应付夏兆立工程款为5041546.5元，已付工程款为4550000元，未付工程款为491546.5元。   三、关于吴锡洋与福建三建是否有挂靠关系的问题。   夏兆立认为，吴锡洋与福建三建是挂靠关系，故应当承担给付工程款、利息的连带责任。本院认为，夏兆立提交的证据虽能证明福建三建威斯特大酒店工程的项目经理为“张林”，但不能反证吴锡洋不是该项目副经理的事实，且吴锡洋与福建三建均认可吴锡洋是福建三建聘用的威斯特酒店的项目副经理，认定吴锡洋与福建三建存在挂靠关系证据不足，本院不予认定。吴锡洋作为福建三建聘用的威斯特大酒店工程的项目副经理，其行为应当视为职务行为，其后果由福建三建承担，吴锡洋不承担给付工程款的连带责任。   四、关于利息是否应当给付以及如何给付的问题。   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”案涉工程已于2014年7月15日竣工验收交付，夏兆立与福建三建虽未订立书面的安装工程分包合同，但夏兆立为实际施工人且进行了施工，双方已形成事实上的安装工程分包合同关系，工程已竣工交付，夏兆立作为实际施工人有权主张利息，故福建三建提出不应当支付利息或利息的起算之日应当以2019年1月22日作为起算之日的上诉意见不成立。夏兆立主张利息给付至判决之日，故利息应当以2014年7月15日为起算点，以未付工程款491546.5元为基数，自2014年7月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决之日。原审法院对利息给付的截止日期计算至实际给付之日有误，本院予以纠正。   五、关于清单是否存在漏项的问题。   对夏兆立主张的428664.97元清单外漏项工程款，夏兆立未能提交有效的证据证明存在清单外漏项工程，亦不能证明漏项工程的造价，也未能提交证据证明漏项部分的工程量均由其完成，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：   一、维持青海省玛沁县人民法院（2019）青2621民初18号民事判决第二项；   二、撤销青海省玛沁县人民法院（2019）青2621民初18号民事判决第一项；   三、变更青海省玛沁县人民法院（2019）青2621民初18号民事判决第一项为福建三建工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向夏兆立支付剩余工程款491546.5元及利息（利息以491546.5元为基数，自2014年7月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决之日）。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费28047元，由夏兆立负担22718元，福建三建工程有限公司负担5329元。鉴定费38000元，由夏兆立负担30780元，福建三建工程有限公司负担7220元；福建三建工程有限公司及夏兆立缴纳的二审案件受理费共49602.24元，由福建三建工程有限公司负担29761.12元，夏兆立负担19841.12元。   本判决为终审判决。   审 判 长 索南卓玛   审 判 员 姚 雨 洁   审 判 员 才 让 太     二〇二〇年十一月十四日   书 记 员 柳 青 青   附：审理本案适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   ......