四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1568号 上诉人（原审被告）：四川博建建筑劳务有限公司；住所：四川省成都市武侯区。统一社会信用代码：X。 法定代表人：张树权，公司董事长。 委托诉讼代理人：吴巨波，四川翰毅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘思帼，男，1966年1月30日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：罗辅双，四川德才律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵世忠，男，1967年2月12日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：罗辅双，四川德才律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：刘茂春，男，1962年9月6日出生，汉族，住湖北省恩施市。 原审被告：张树权，男，1962年4月20日出生，汉族，住四川省井研县。 委托诉讼代理人：吴巨波，四川翰毅律师事务所律师。 上诉人四川博建建筑劳务有限公司（以下简称博建公司）因与被上诉人刘思帼、赵世忠、刘茂春、原审被告张树权建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2019）川0524民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人博建公司上诉请求：撤销四川省叙永县人民法院（2019）川0524民初2051号民事判决，改判上诉人不承担向被上诉人刘思帼、赵世忠支付490907元劳务费的责任；一审、二审案件受理费、其他诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人与上诉人形成事实的承包关系是错误的。被上诉人刘茂春关于在工程结算和费用支付资料上签字捺印的行为是“在场见证行为”是虚假陈述，依法不能对抗上诉人提交的大量有刘茂春签字认可的书面证据的证据效力。被上诉人刘茂春直接掌控对工程量结算、费用支付等实质性事务，被上诉人刘茂春在一审中所谓“我就没有管了”的陈述是虚假的。一审判决认为上诉人向刘茂春支付多少款项与本案无关是错误的。一审判决认定上诉人要求在劳务费用中应扣减炸材、爆破人员工资的要求没有证据，是错误的。一审未依法查明上诉人与被上诉人刘思帼、赵世忠之间实施承包关系的合同内容，以及该合同类容与上诉人与刘茂春所签协议书之间的关系。一审判决认定涉案工程劳务费用单价的依据证据不足，一方面采信协议书约定的劳务费标准计算劳务费总额，另一方却不采信协议书中扣减炸材、爆破员工资的要求。一审判决存在严重的程序违法，上诉人收到的诉讼材料中一个案件存在两个案号，依法应予撤销。 被上诉人刘思帼、赵世忠答辩称，上诉人博建公司与刘思帼、赵世忠之间形成了事实上的劳务承包关系，上诉人在承包案涉工程以后将鱼洞口大桥的工程桩基开挖、安全维护等劳务发包给刘思帼、赵世忠施工。博建公司向刘思帼、赵世忠多次支付劳务承包款，在相应结算单上，博建公司法定代表人张树权及现场管理人员吴光前在上面有多次签名，而该结算单没有刘茂春的签字，佐证了上诉人对被上诉人刘思帼、赵世忠劳务承包关系的认可及其双方对劳务工程量的结算确认行为。刘茂春在多次庭审过程中均陈述案涉工程劳务系博建公司与刘思帼、赵世忠之间的承包行为，案涉劳务款归刘思帼、赵世忠所有，刘茂春同时陈述案涉鱼洞口工程系上诉人另行发包给刘思帼、赵世忠施工的，刘茂春与上诉人之间的承包关系已经解除，没有实际履行。在整个案涉工程款中，刘茂春均未主张工程款项，诉讼中也表示不主张案涉工程款项，上诉人也没有向刘茂春支付案涉工程款项。一审中确认的1999700元劳务工程款是依据工程量清单等依法确定的，并非是依据刘茂春与博建公司签订的协议书确认的。双方对案涉工程使用炸材、爆破人员工资在劳务款中扣减没有约定，博建公司也没有要求确认使用的数量和金额，故博建公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人刘茂春答辩称，被上诉人的意见和一审一致，活路都是刘思帼和赵世忠做的，喊被上诉人签字是事后补签的。鱼洞口大桥施工开始，被上诉人挖了12个孔桩，没有和博建公司单独结算，被上诉人刘茂春还应该进工程款。 原审被告张树权述称，对一审判决认定张树权不承担责任无异议。但对一审判决认定博建公司与刘思帼、赵世忠之间存在劳务合同关系，判决公司直接支付款项，博建公司与刘茂春之间的合同没有履行，判决金额均有异议。 刘思帼、赵世忠向一审法院提出诉讼请求：判决被告博建公司、张树权共同支付原告刘思帼、赵世忠劳务承包费1258031元。 一审法院经审理认定事实如下：被告张树权系被告博建公司股东及法定代表人。2018年5月31日，被告博建公司为甲方、第三人刘茂春为乙方，签订《挖孔桩施工协议书》，约定“……一、工程范围及工作内容。1.1：项目名称：山茶村大桥、鱼洞口大桥、互通桥。1.2工作内容：桩基的开挖，孔口安全维护，护壁，成孔。二、甲乙双方责任……2、乙方责任……2.2：施工时应保证质量，保证孔径、孔深，垂直度。根据地质情况和监理要求作护壁采用厚度不得小于10CM，C20混凝土作护壁，需要加钢筋应加钢筋。2.3：材料价格约定：雷管6元/颗，炸药12000元/T，砂石40元/T，水泥450元/T；在此价格内由乙方负责，在劳务费用结账时扣除，超出此价格的部分则由甲方负责。2.4……三、工程项目单价。3.1：圆桩：ø1.5米，ø1.8米，ø2米，ø2.2米，方桩1.8m×2.4米，均价为376元/立方米；孔深超出35m的桩基，超出35m外的超深部分单价按每立方米补助30元/立方米，该项单价为包干部价（注：所有单价不包含税收）。3.2：计量方式按设计工程量计算（桩长按实际长度收方，直径分别为圆桩：1.5米，1.8米，2米，2.2米，方桩1.8m×2.4米）。3……”。原告刘思帼、赵世忠合伙组织人员、机械对鱼洞口大桥工程进行施工。2018年11月22日、2019年1月1日、3日、10日、22日、4月17日、5月8日，被告张树权分别向原告刘思帼账户转款2000元、5000元、10000元、5000元、6000元、5000元、15000元；2018年11月22日，被告博建公司向原告刘思帼转款50000元，2019年1月30日，被告博建公司向原告刘思帼、赵世忠分别转款35000元。原告认可2018年11月8日、12月15日、2019年1月20日，分别借支1000元、15000元、3000元。施工过程中，原告刘思帼与其班组人员因受伤签订《协议》，被告张树权作为见证人签字。原告施工工程现已施工完毕并交付。 原告刘思帼、赵世忠主张劳务款为：1、孔桩方量不含护壁计算为4626.29m3，按400元/m3计算共计1850516元；2、圆孔桩护壁应另以0.15米为半径计算方量为1551m3，方孔桩护壁应另以0.20米为长宽计算方量为110m3；按400元/m3计算共计664400元；3、完成施工支模155模，按300元/模计算共46500元；4、挖孔补贴共计5500元（1900元＋1600元＋2000元）；5、填塞溶洞小工补助天数244天，按220元/天计算共计53680元；水泥67.4吨，石粉203.4m3；6、停工补助为19520元；7、指挥不当造成的损失为89140元。除水泥、石粉外，前述款项总金额为2729256元（1850516元＋664400元＋46500元＋5500元＋53680元＋19520元＋89140元）；不计算护壁方量价款则为2064856元。应扣款项为：1、已付现金187000元；2、代付工人工资1101793元；3、代付水泥款220000元；共计1508793元。诉讼中，原告明确表示系与公司建立合同关系，并表示不向第三人刘茂春主张权利。 被告张树权、博建公司提供的工程量清单载明“1、左线6#、7#、8#、9#、10#、11#（ø1.8m）为1600.4m3，629.52m；2、左线3#墩（ø2.2m）为122.5m3，32.25m；3、右线2#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、（ø1.8m）为2070.32m3，814m；4、左线1#、2#、4#、12#、13#为478.67m3，（ø1.8m）长为87.46m，方桩为59.32m×1.8m×2.4m；5、右线1#、3#、11#、12#为434.1m3，ø1.8m长为63.2m，ø2.2m长为71.95m。”第三人刘茂春在该工程量清单的乙方处签名、摁印。前述方量共计4705.99m3。按376元/m3计算共计1769463元。提供的总工资统计表载明鱼洞口大桥款项为：1、误工费19320元；2、2018年7月至2019年1月溶洞处理为79076元；3、全桥挖孔1769493元；4、2019年1月至2019年5月溶洞处理为52364元；5、处理右幅8-a-0#桩基15247元；6、右幅8-a-0#桩基及左幅5#墩桩基补助34490元；7、两个工地安全员生活补助6460元；8、吴光前认可护壁施工补助23250元；共计1999700元。 上述事实，有当事人陈述、被告张树权、吴光前确认的记录单、结算单、吴光前确认的又放炮又道模记录、被告张树权签字的鱼洞口大桥挖孔结帐存在问题单、中国农业银行交易明细清单、《协议》等证据予以证明。 一审法院认为：原告刘思帼、赵世忠均认可二人合伙，一审法院依法予以确认。原告组织人员、机械对鱼洞口大桥工程进行施工，被告张树权、博建公司、第三人刘茂春对此事实均表示认可，一审法院依法予以确认。被告张树权系被告博建公司法定代表人，《挖孔桩施工协议书》签订主体是被告博建公司和第三人，且原告在庭审中也表示系与被告博建公司形成劳务承包关系，故一审法院认定被告张树权的行为系代表博建公司的职务行为，其行为结果应由被告博建公司承担。关于原告与被告博建公司是否形成劳务承包关系问题。首先，被告博建公司法定代表人张树权及管理人吴光前直接就原告组织人员在鱼洞口大桥挖孔是否成孔及挖孔深度进行确认，而该确认记录并无第三人刘茂春签字，证明原告与被告博建公司直接就挖孔事项进行验收确认时，并没有第三人参与。其次，原告举示的确认误工补助结算单上，被告博建公司管理人吴光前与原告刘思帼分别作为制表人、领款人签字，却无第三人签字，证明原告与被告博建公司进行相关事项确认并不需要第三人参与及确认。再次，原告刘思帼与其工人就受伤事宜签订《协议》时，被告博建公司法定代表人张树权作为见证人签字，却未见第三人参与协调，可见第三人未参与鱼洞口大桥施工事故处理。最后，前述事实与被告博建公司多次直接向原告账户转款及原告、第三人的陈述相互佐证，证明原告在施工过程中直接与被告博建公司形成事实承包关系。被告博建公司辩称系将鱼洞口大桥工程承包给第三人，并举示了与第三人签订的《挖孔桩施工协议书》、第三人确认的工程量清单、借款单等证据予以反驳。首先，被告博建公司与第三人签订的《挖孔桩施工协议书》与原告、第三人陈述系施工过程中口头约定被告博建公司将鱼洞口大桥劳务承包给原告并不矛盾，且被告博建公司也未能证明与第三人一直在履行该协议。其次，第三人解释被告博建公司提供的工程量清单、借款单签字是应被告博建公司法定代表人张树权要求所补签与部分借款单为转款后补签相互能够佐证。最后，被告博建公司提供的证据也不足以否定其直接与原告就工程事宜进行验收确认等事实。综上，一审法院对被告博建公司的辩驳意见不予采纳。原告劳务费确认问题，被告博建公司举示的证据载明鱼洞口大桥劳务施工款项共计1999700元，原告主张劳务款共计2729256元。原告与被告博建公司主张金额的差异主要是护壁是否应另行计算方量问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告提供的证据未能证明与被告博建公司有护壁应另行计算方量的约定，一审法院对原告主张另行计算护壁方量的请求不予支持。不再另行计算护壁价款后，原告与被告博建公司主张的劳务款并无较大差异。结合原告未提供证据证明指挥不当造成的损失而被告又不予认可等因素，一审法院确定劳务款按1999700元计算。关于被告博建公司已支付款、代支付款及应扣款问题，原告在起诉状及庭审中所列清单上均认可共计1508793元，一审法院依法予以确认。原告虽在庭审质证后又称统计错误，但未提供充足证据证明，一审法院不予支持。被告博建公司辩称应扣减炸材、爆破员工资，但提供的证据不足以证明与原告有相应约定，一审法院对该辩驳意见不予采纳。扣除原告已认可的款项，被告博建公司还应支付原告劳务款490907元（1999700元－1508793元）。被告博建公司辩称仅剩131137.50元未向第三人支付，因其提供的证据不足以证明余款金额，且向第三人支付多少款项与本案无关，故一审法院对被告博建公司的该项辩驳意见不予采纳。原告请求被告张树权承担付款责任缺乏事实及法律依据，一审法院对原告的该项请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告四川博建建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘思帼、赵世忠劳务款490907元；二、驳回原告刘思帼、赵世忠的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为8061元，由原告刘思帼、赵世忠共同负担4915元，被告四川博建建筑劳务有限公司负担3146元。 本案二审中，上诉人博建公司提交了下列证据：1.四川路桥叙威路二标段桥梁挖孔桩开支明细复印件；2.刘茂春与廖某之间的微信聊天记录；3.证人廖某证言。拟证明被上诉人刘茂春在一审庭审中的陈述是虚假的，证人与刘茂春合伙具体参与案涉工程，刘茂春一直管理项目工程。被上诉人刘思帼、赵世忠质证认为，该证据不是新证据，聊天记录与本案没有因果关系，挖孔桩开支是复印件，无法核实真实性，也无法反映有本案鱼洞口工程的内容。被上诉人刘茂春质证认为，挖孔桩开支是三茶村工程工地上买东西，不属于鱼洞口工程的，和本案没有关系，刘茂春和证人在三茶村工程中是合伙关系，鱼洞口工程开始是合伙后来不是合伙。本院经审查认为，证人廖某与被上诉人刘茂春有利害关系，且所提供的挖孔桩开支刘茂春认为系三茶村工程所开支，与本案无关，证人廖某与被上诉人刘茂春是否在鱼洞口工程中存在合伙关系不是本案审查范围，双方当事人应当另行依法处理。本院对上诉人博建公司所提交的证据不予采信。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据被上诉人刘茂春在一审中的陈述“我一直就没有管过”“刘思帼的工程与我没有关系，我只是在中间起个证明作用”和二审中陈述“活路都是刘思帼和赵世忠做的，喊我签字都是事后补签的”，结合博建公司法定代表人张树权、工程管理人员吴光前与刘思帼进行工程量签证和结算，博建公司和张树权向刘思帼、赵世忠付款，以及张树权作为刘思帼处理工伤事故的见证人等证据，足以认定刘思帼、赵世忠与博建公司之间成立事实上的劳务分包关系。被上诉人刘茂春在二审中又陈述自己打了鱼洞口工程的12个孔桩，其与一审、二审陈述自相矛盾，并不能作出合理解释，本院不予确认。因刘茂春与博建公司之间签订的合同中有关鱼洞口工程项目并未实际履行，且刘思帼、赵世忠并非该合同当事人，该合同中的约定不能作为认定本案事实的依据。因此博建公司主张依据刘茂春与博建公司之间签订的合同扣除炸材和爆破人员工资无事实依据，博建公司亦未举出应当扣除炸材和爆破人员工资的其他证据，本院不予支持。根据双方当事人陈述，博建公司与被上诉人刘茂春之间仍存在三茶树工程的劳务合同关系，故博建公司与被上诉人刘茂春之间支付款项应由双方另行依法处理。一审判决按照博建公司所举示证据确定案涉工程的工程款为1999700元，符合证据规则。博建公司主张一审程序违法，但并未举示证据，且经本院审查，本案起诉状副本、传票、举证通知书、权利义务告知书亦依法送达当事人，博建公司和张树权也在一审中到庭参加诉讼，一审并未剥夺当事人的诉讼权利。综上，一审判决事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8664元，由上诉人四川博建建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  何 锋 审判员  李 霞 二〇二〇年十一月二日 书记员  刘梦玲