新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）兵07民终192号   上诉人（原审原告）：奎屯鸿荷商务大酒店，住所地新建伊犁州奎屯市团结北街以西人杰路以南。   经营者：彭怀江，男，1973年6月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区托里县。   委托诉讼代理人：张艳芳，新疆杰锟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：赵金萍，女，1969年5月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区奎屯市。   委托诉讼代理人：周勇，新疆巨孚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：彭娜，女，1972年6月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。   上诉人奎屯鸿荷商务大酒店（以下简称鸿荷酒店）因与被上诉人赵金萍、彭娜劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿荷酒店的委托诉讼代理人张艳芳、被上诉人赵金萍及其委托诉讼代理人周勇、被上诉人彭娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   鸿荷酒店上诉请求：1．请求撤销一审判决；2．裁定将本案发回重审或改判鸿荷酒店与赵金萍之夫刘建华不存在事实劳动关系；3．由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、刘建华属于事业单位人员，不属于司法解释的“四类人员”，因其不是适格的劳动者主体，不应认定鸿荷酒店与其存在劳动关系，一审法院法律适用错误。依据第七师129团发（2012）20号文件中2019年卫生系统企业人员工资花名册所示：刘建华生前系129团卫生系统事业正式在编人员，2012年5月23日经批准内部退养（内退）。事故发生前，原单位给刘建华按月实发2800-4500元/月不等的工资，并为其缴纳社保、住房公积金，刘建华与129团卫生系统存在人事关系并未解除。虽然一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”该司法解释在一定范围内认可了双重劳动关系的存在，但构成双重劳动关系的劳动者应从严掌握，是专指“企业”中停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员这四类人员，并非包括事业性单位。本案刘建华工作单位129团医院属事业性质的单位，且其本人系正式在编工作人员，不属于上述四类人员，不适用上述司法解释的规定，故双方之间的争议不能按劳动关系处理。二、赵金萍提供的证据不足以证实与鸿荷酒店之间存在事实劳动关系，一审法院事实认定有误。请求确认劳动关系的一方应当对双方建立劳动关系的合意承担举证责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，必须同时具备该条列举的三种情形，方可认定事实劳动关系。结合本案，刘建华系事业单位内部退养人员，不具备合法的劳动者主体资格。另据赵金萍一审时提供的刘建华工资银行流水证实其每月获取的报酬亦非鸿荷酒店支付，故双方的履行情况不符合一方提供劳动一方支付对价的交换形式。一审法院由此认定刘建华受鸿荷酒店管理，从事的是鸿荷酒店有报酬的劳动与客观事实不符。故一审法院认定鸿荷酒店与刘建华存在事实劳动关系错误。三、全案证据证明刘建华与彭娜之间具有法律关系，应向彭娜主张权利。2017年12月30日，鸿荷酒店与彭娜签订《酒店承包合同》，约定鸿荷酒店将鸿荷酒店承包给彭娜，尤其经营管理，期限二年（2017年12月30日-2019年12月30日），期间酒店的水电暖、税费、人员招聘及工人工资由彭娜负担。2018年8月4日，彭娜与刘建华签订《劳务合同》一份，约定由刘建华为彭娜提供劳务。2019年7月27日，彭娜与赵金萍就刘建华死亡赔偿事宜签订《协议书》。结合双方提供的证据、仲裁庭笔录等证实刘建华系彭娜招聘，根据彭娜的指示及安排从事工作，并有彭娜从个人银行账户按月支付报酬，事后与彭娜就赔偿事宜达成协议。刘建华与彭娜之间存在法律关系（劳务关系），与鸿荷酒店之间不具有劳动法律关系。综上，刘建华作为事业单位内退人员即不属于特殊情形下的弱势地位人员，也不属于适格的劳动者主体。一审法院将本案认定为劳动关系一则承认双重劳动关系的存在，有悖劳动法立法目的；二则不利于劳动者的保护，破坏社保体制与社会经济秩序。故本案不应按照劳动关系予以处理。鸿荷酒店与刘建华不成立事实劳动关系。一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院将案件发回一审法院重新审理或者查清事实后改判刘建华与鸿荷酒店不存在事实劳动关系。   赵金萍辩称，一、一审判决认定事实、法律正确，鸿荷酒店的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回或维持原判。鸿荷酒店就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”错误理解，该司法解释的第八条的规定，这是法律对劳动用工的主体是企业单位，以列举的方式认可在特定情况下产生双重劳动关系，但第七条明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应该按照劳务关系处理。已经享受养老待遇的，应理解为已经依法享受职工养老保险待遇；没有享受养老保险待遇的退休人员，仍然是受劳动合同法保护的，仍然形成双重的劳动关系，刘建华是第七师129团卫生系统的内退人员，具备合法用工资格，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位和劳动者符合法律法规的用人资格，用人单位制定的各项规章制度，刘建华的劳动关系完全符合这几个条件，鸿荷酒店的各项主张不能成立。二、关于彭娜是否是劳动用工主体的资格问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，彭娜是个人，不具备劳动合同法的用工主体资格，根据2005年《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号文第四条规定，本案鸿荷酒店即便是鸿荷酒店所说的发包给彭娜，彭娜个人仍然不具备任何的用工主体资格，综上，请求二审法院驳回鸿荷酒店的上诉，维持原判。   彭娜辩称，同意鸿荷酒店的上诉意见。   赵金萍向一审法院起诉请求：1．请求判决确认刘建华和鸿荷酒店之间存在事实劳动关系；2．本案诉讼费、邮寄费等由鸿荷酒店承担。   一审法院认定事实：2018年8月，刘建华经人介绍到鸿荷酒店从事警卫工作，未与鸿荷酒店签订书面劳动合同。2019年7月27日凌晨3点左右，刘建华在鸿荷酒店值班突发疾病，经伊犁州医院经抢救无效死亡，伊犁州奎屯医院诊断刘建华系“呼吸心跳骤停猝死”。   刘建华系129团医院内退人员，由129团医院与刘建华个人共同缴纳社会保险。   2019年9月，赵金萍向第七师劳动人事争议仲裁院申请仲裁，其诉求为：确认刘建华与鸿荷酒店之间存在事实劳动关系，第七师劳动人事争议仲裁院于2019年11月5日作出师人仲案字〔2019〕第86号仲裁裁决，以刘建华的工资是由彭娜发放，无证据证明刘建华与鸿荷酒店存在管理与被管理、支配与被支配的事实，鸿荷酒店已将酒店承包给彭娜，赵金萍诉鸿荷酒店主体不适格，对赵金萍的诉求不予支持；   刘建华在鸿荷酒店工作期间，由彭娜银行账户或微信支付工资；   2019年7月27日，赵金萍与彭娜达成协议，彭娜一次补偿赵金萍80,000元。   上述事实，有赵金萍户籍证明、居民死亡医学证明（推断）书、2012年129团批准的医疗卫生内退人员批复、2019年卫生系统企业人员工资花名册、中国农业银行银行卡活期存折交易明细清单、鸿荷酒店营业执照、仲裁裁决书、刘建华工资银行流水、鸿荷酒店微信工作群聊天记录、协议书、以及当事人的陈述在卷佐证，予以确认。   一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”故鸿荷酒店系劳动关系适格主体。根据《个体工商户条例》第二十一条的规定：“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。”故刘建华到鸿荷酒店从事警卫工作，应当订立劳动合同。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，刘建华与鸿荷酒店均符合劳动关系主体资格，刘建华受鸿荷酒店管理，从事的是鸿荷酒店有报酬的劳动，其警卫工作也是用人单位的组成部分，故赵金萍要求确认刘建华与鸿荷酒店自2018年8月至2019年7月27日存在劳动关系符合法律、法规的规定，应予支持。鸿荷酒店辩解“刘建华与彭娜系劳务关系，与鸿荷酒店不存在劳动关系”不符合本案事实及法律规定。首先，对于彭娜是否承包鸿荷酒店证据不足，本案中没有证据证实其承包关系在工商部门登记、备案或者对外进行了公示。其次，即使彭娜为酒店承包人，对外经营的主体为鸿荷酒店，员工也是以鸿荷酒店的员工提供劳动，其仅为个体工商户的实际经营者，并不影响劳动关系的法律事实。故对鸿荷酒店的辩解，不予支持。   综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干规定的解释（三）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：刘建华和奎屯鸿荷商务大酒店自2018年8月至2019年7月27日存在劳动关系。案件受理费5元，由奎屯鸿荷商务大酒店负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。鸿荷酒店提供证据：1.2018年8月4日，刘建华与彭娜签订的书面劳务合同一份，拟证明该合同的签订主体是彭娜和刘建华，彭娜与刘建华存在劳务合同关系。赵金萍的质证意见为，该份证据的三性不认可，因不是刘建华签名，合同页数被裁剪了，缺少第一页、第二页，证据不完整，不认可。彭娜的质证意见为，这份合同是彭娜和刘建华个人之间签订的，是彭娜购买的制式合同的范本，所有被雇佣来的人员，全部签订的都是这种合同。因为彭娜和鸿荷酒店的关系是承包关系，经营权、承包权、劳务雇用费用的支出都是彭娜。彭娜招用的刘建华，之前双方不认识，是刘建华自己到鸿荷酒店说要当保安，彭娜咨询了刘建华的情况后招用的。2．彭娜于2019年6月1日，编制的考勤表、彭娜与刘建华的微信聊天记录截屏各一份，拟证实该考勤表上有刘建华当月的出勤记录以及请假记录，刘建华平时的管理请销假受彭娜的管理。赵金萍的质证意见为，对考勤表的三性不认可。考勤表只写了彭娜，是谁制作的考勤不得而知，考勤是2019年6月1日制作的，不能证明是哪个月份的考勤，6月1日就记录6月整月的考勤，这自相矛盾。对聊天记录的真实性暂不确定，关联性上的彭总是谁不清楚。彭娜的质证意见为，这个考勤表是每个月第一天开始打考勤，从1号到30号，考勤表是彭娜制作的。聊天记录的截屏是刘建华于2018年12月31日对彭娜提出了请假，彭娜来管理是给来彭娜请假。4．鸿荷酒店申请本院调证公安机关报警记录一份，拟证明刘建华出事时报警的情况。赵金萍的质证意见为，对该证据有异议，这是刘建华去世后，鸿荷酒店又搞得，一审时没有提供。彭娜的质证意见为，同意鸿荷酒店的证明意见一致。本院对上述证据的认证意见为，1.2018年8月4日，刘建华与彭娜签订的书面劳务合同，因鸿荷酒店未提供其他相应的证据佐证，且赵金萍不认可该劳务合同书上的签名是刘建华本人签名，故对该证据本院不予确认。2．因考勤表及聊天记录的截屏，鸿荷酒店未提供相应的证据佐证，本院不予采信。3．因公安机关的报警记录与本案无关联性，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，彭娜从2018年8月开始至2019年7月通过个人银行账户或微信转账方式给刘建华每月发放工资为1831元、2400元、2350元、2450元、1999元不等数额。   本院认为，根据诉辩双方的观点，本案的争议焦点是：赵金萍之夫刘建华与鸿荷酒店是否存在劳动关系。   针对焦点，本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下为其提供劳动而产生的权利义务关系。认定劳动关系成立，至少应同时满足三个条件：一是组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供的劳动支付报酬。因此，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。本案中，刘建华在鸿荷酒店从事保安工作，其工作受彭娜管理、安排或指挥，刘建华的工资发放是由彭娜每月通过个人银行卡和微信方式给其发放，彭娜也不给其缴纳社会保险。刘建华去世后，其妻子赵金萍与彭娜协商达成赔偿协议，并由彭娜支付其赔偿金8万元。因此，依据劳动关系成立条件和上述事实可以认定刘建华受雇于彭娜，与彭娜形成个人之间的劳务关系，刘建华与鸿荷酒店不存在建立劳动关系的合意，既不受鸿荷酒店的指挥和管理，也未从鸿荷酒店领取工资报酬。而且，刘建华系事业单位内退人员，其从事保安工作不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定构成双重劳动关系的条件。一审法院适用法律错误，应予纠正。故鸿荷酒店主张鸿荷酒店与刘建华不存在劳动关系的上诉理由成立，应予支持。庭审中，赵金萍提交的证据无法证实案涉鸿荷酒店与刘建华具有建立劳动关系的意思表示及管理与被管理的关系，也不符合劳动关系的本质特征和成立条件，其应承担举证不能的法律后果。   综上所述，上诉人鸿荷酒店的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初334号民事判决；   二、确认上诉人奎屯鸿荷商务大酒店与被上诉人赵金萍之夫刘建华自2018年8月至2019年7月27日不存在劳动关系。   一审案件受理费5元，二审案件受理费10元（上诉人奎屯鸿荷商务大酒店已预交），合计15元，由被上诉人赵金萍负担。   本判决为终审判决。     审判长  王卫海   审判员  张悦   审判员  徐华     二〇二〇年十一月十六日     书记员  邵莹          1