湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2863号上诉人（原审被告）：张建红，男，1971年10月25日出生，汉族，住宜城市。被上诉人（原审原告）：宜城市襄大农牧有限公司，住所地宜城市经济开发区楚都大道**。法定代表人：张德武，该公司总经理。委托诉讼代理人：候小红，女，该公司法务工作人员。原审被告：张青峰（与张建红系兄弟关系），男，1975年9月29日出生，汉族，住宜城市。上诉人张建红因与被上诉人宜城市襄大农牧有限公司（下称襄大公司）、原审被告张青峰养殖回收合同纠纷一案，不服宜城市人民法院（2019）鄂0684民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张建红，被上诉人襄大公司的委托诉讼代理人候小红接受本院询问。本案现已审理终结。张建红上诉请求：依法撤销宜城市人民法院（2019）鄂0684民初1846号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。襄大公司业务员于2018年3月与张建红达成口头生猪代养回收协议，张建红提供自建猪舍，自己负责生猪饲养所有劳务，襄大公司无偿提供猪苗、饲料、防疫技术帮助，生猪饲养过程中的风险和市场风险全部由襄大公司承担，襄大公司按照饲养商品猪的头数，每头猪给付200元报酬。襄大公司企图转嫁市场风险，指示其业务员骗取张青峰在合同上签字，其主观恶意明显。张青峰以张建红名义擅自与襄大公司签订的案涉合同，对张建红不具有法律约束力。2.张建红一直按其与襄大公司达成的口头协议的内容，履行合同义务，本案应以双方口头协商内容来确定双方权利义务关系。综上，上诉人请求支持其二审诉请。襄大公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。张青峰未发表述称意见。襄大公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张建红、张青峰赔偿养殖亏损318357.80元；2.依法判令张建红、张青峰承担违约金63671.56元。一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：1、一审庭审过程中，张建红称没有与襄大公司签订《生猪委托代养回收合同》，申请对该合同做笔迹鉴定，后襄大公司自认该合同系张建红的弟弟张青峰代签。同时，结合张建红和其妻子章小玲在庭审中的陈述，其认可襄大公司陈述的药品等物料由张建红签收使用，故确认与襄大公司履行《生猪委托代养回收合同》的合同相对方为张建红；2、张建红在庭审中对襄大公司的所有证据不予质证，视为其放弃质证权利，对本案襄大公司提交的证据的真实性予以采信；3、襄大公司陈述张建红将生猪私卖获利，但未能提交证据证实，对这一陈述不予采信；4、根据《生猪委托代养回收合同》约定襄大公司在结算清单中列明其向张建红回收正品猪694头，次品猪51头，共计745头，因襄大公司对正品猪和次品猪进行区分的标准系依据生猪的重量，由于襄大公司并未对每头回收的生猪重量分别进行称重确认，因此襄大公司主张正品猪694头，次品猪51头证据不足，根据证据规则，一审法院认定襄大公司从张建红处回收的745头生猪均为正品猪。故襄大公司从张建红处回收生猪的总价款为1382337.28元（80744公斤×17.12元/公斤），即生猪养殖过程中的亏损金额为285814.82元（1382337.28元—猪苗1000头530500元—饲料1094486元—药品43166.10元）。关于养殖亏损由谁承担的问题，根据《生猪委托养殖回收合同》约定，襄大公司承担市场风险，即承担市场上猪肉价格变动带来的风险；养殖户承担养殖风险，即把仔猪养成合乎公司标准的商品猪，承担养殖过程中各种因素造成的风险。依照生猪养殖的常规，通常情况下生猪养殖过程中肉猪的成品率及质量，跟猪苗的质量、养殖户饲养过程、养殖技术保障、生猪生长环境等因素均有关联，合同约定将所有养殖过程中的风险均由养殖户承担，明显加重了养殖户张建红的责任，显失公平；同时结合《生猪委托养殖回收合同》的内容来看，该合同并非单纯的委托合同，亦有买卖合同、技术服务合同的内容，襄大公司除了向养殖户提供猪苗、饲料、药品，还应当给予养殖户技术指导和支持，并且襄大公司在养殖过程中所提供的技术指导对于猪苗能否成活以及成品猪最终的重量也有着直接的影响，对于养殖户张建红来说，其也应当尽力避免因自身管理失误、饲养不当而达不到回收标准造成的损失。具体到本案中，张建红养殖的1000头猪苗，其中共有255头猪苗未长成而死亡，但是对于255头生猪死亡的原因，张建红及襄大公司均未能提交证据予以证明。根据常理，生猪死亡的原因既有可能是襄大公司提供的猪苗不合格、技术指导不到位导致，亦有可能是张建红在养殖过程中管理失误、人为意外导致，因此在张建红没有举证证明自己在履行合同过程中完全无过失，而襄大公司也未能举证证明自己已经完全履行了合同义务的情况下，一审法院推定255头生猪死亡系双方共同原因所致，即双方对养殖亏损均存在过错。同时，由于襄大公司作为专业的养殖公司，其在提供养殖技术指导、挑选合格猪苗、保证药品质量等方面应承担更大的责任。因此根据本案现有证据及双方在养殖过程中的过错程度，一审法院酌定由张建红承担亏损金额30%的责任，即85744.45元（285814.82元×30%），襄大公司承担亏损金额70%的责任。在合同履行过程中，襄大公司为张建红垫付疫苗款1156.50元、保温箱款5187.60元、抬猪费用1490元，合计7834.10元，该部分费用应当由张建红承担，因此张建红共计应当向被上诉人襄大公司支付的养殖亏损费用为93578.55元。关于违约金部分，双方《生猪委托养殖回收合同》中约定“乙方未按照合同规定的时间及质量交付肉猪的，甲方有权拒收并要求乙方进行赔偿；乙方私卖甲方委托养殖的肉猪及物料或用于其他用途的，甲方有权要求乙方进行赔偿。乙方除应支付未支付、私卖或用于其他用途的肉猪的总价值外，另行支付上述肉猪总价值的20%违约金给甲方”，因此根据合同约定，襄大公司有权主张违约金的情形仅包括上诉人张建红未按照约定交付肉猪、私卖肉猪及物料，襄大公司并未举证证明张建红存在违约金条款约定的几种违约行为，故襄大公司要求张建红支付违约金的证据不足，一审法院依法不予支持。一审法院根据双方举证、质证、陈述及确认的证据，认定如下法律事实：2018年4月11日，张青峰代张建红与襄大公司签订《生猪委托养殖回收合同》，合同期限为一年，合同约定：由张建红为襄大公司代养生猪，张建红负责提供养殖的场地、设施和劳动力，到襄大公司指定的地点领取物料、交付产品。襄大公司向张建红提供猪苗、饲料、药品等并无偿提供技术服务。猪苗的价格为6.5公斤每头520元，每增加或减少1公斤，猪苗成本相应增加或减少15元。合同还约定由襄大公司承担市场风险，养殖户即张建红承担养殖过程中的风险。养殖户饲养的肥猪平均达到220斤以上才能出售，公司按8.56元/斤的价格进行回收。饲料、药品、仔猪、成品肉猪的运输费用由养殖户承担。此外双方还对违约责任进行了约定：即乙方（张建红）未按照合同规定的时间及质量交付肉猪的，甲方（襄大公司）有权拒收并要求乙方进行赔偿……乙方除应支付未支付、私卖或用于其他用途的肉猪的总价值外，另行支付上述肉猪总价值的20%的违约金给甲方。2018年4月14日，襄大公司依约向张建红提供了1000头猪苗，共计折款530500元。此后，张建红领取了相应的饲料、药品等，并进行了饲养。2018年9月20日，双方对代养的生猪回收后进行了结算，张建红共领取饲料计款1094486元，药品计款43166.10元，襄大公司共计回收成品猪745头。此外，在合同履行过程中，襄大公司先后为张建红垫付疫苗款1156.50元、保温箱款5187.60元、抬猪费用1490元，合计7834.10元。一审法院认为，襄大公司、张建红签订的《生猪委托养殖回收合同》及《生猪养殖合同附件》是双方当事人的真实意思表示，双方之间形成的养殖回收合同关系真实、合法、有效，应受法律保护。襄大公司依照合同约定向张建红履行了交付猪苗、饲料、药品等义务，交付猪苗1000头，计款530500元，饲料1094486元，药品43166.10元，共计1668152.10元，张建红向襄大公司交付生猪745头，共计折款1382337.28元，因养殖亏损双方均存在不同程度的责任，故由此产生的养殖亏损285814.82元应当由张建红承担30%即85744.45元。因为合同的履行期限为一年，在合同履行过程中，襄大公司先后为张建红垫付疫苗款1156.50元、保温箱款5187.60元、抬猪费用1490元，合计7834.10元，该部分费用应当由张建红承担。襄大公司诉请损失318357.80元过高，一审法院支持93578.55元，其余损失确认由襄大公司承担。关于襄大公司主张的违约金63671.56元，因未能提供相应证据证实该诉求，对此不予支持。张建红在庭审中提交其于2018年4月11日向襄大公司交纳1万元生猪放养保证金，要求返还，襄大公司表示该款项属实，同意在养殖亏损中抵扣，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项、第（九）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、张建红于判决生效后十日内支付宜城市襄大农牧有限公司养殖亏损款75744.45元（已扣减1万元保证金），垫付款7834.10元，合计83578.55元；二、驳回宜城市襄大农牧有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7030元，由宜城市襄大农牧有限公司负担4921元，张建红负担2109元。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明：张建红二审中自述，自己知晓张青峰与襄大公司签订案涉合同一事，其持有的10000元保证金收据也是张青峰以自己名义帮代交的。一审法院认定的事实，与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为张青峰以张建红名义与襄大公司签订的案涉合同，对张建红是否具有法律约束力。2018年4月11日签订的案涉合同及其相关附件虽不是张建红本人所签订，但张建红二审中自述，张青峰与襄大公司签订合同一切事宜，向他说过，保证金也是张青峰代交的；再结合其事后实际从襄大公司领取猪苗、药品、饲料，向襄大公司交付成本猪的事实，可以认定张青峰实际是受张建红委托代签合同，或即便事先没有委托，事后张建红对张青峰的行为也作出了追认。因此，张建红是合同相对方，案涉《生猪委托养殖回收合同》对其具有法律约束力。张建红上诉称其与襄大公司口头约定，所有养殖风险由襄大公司承担，襄大公司按每头猪支付其200元劳务报酬，对此其未举证证实，襄大公司也不认可，且与已签订的合同约定不符，本院不予采信。襄大公司一审诉请损失以及违约金，一审法院综合合同条款，考量生猪养殖过程中的各种风险以及合同双方应承担的责任，酌情划分损失分担比例，准确适当，本院予以确认。综上所述，张建红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1889元，由上诉人张建红负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二〇年十一月九日书记员 袁江龙