湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1428号上诉人（原审被告）：曾斌，男，汉族，1972年8月20日出生，住湖南省邵东市。委托诉讼代理人：张伦，贵州巨合律师事务所律师，执业证号为××。被上诉人(原审原告)：湖南兴龙环境艺术工程有限公司，住所地中方县中方镇**村马桥组，统一社会信用代码914312217533708900。法定代表人：伍治东，公司董事长。委托诉讼代理人：曾学炳，男。委托诉讼代理人：滕建，男，该公司职员。上诉人曾斌因与被上诉人湖南兴龙环境艺术工程有限公司（以下简称兴龙公司）定作合同纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人曾斌及其委托诉讼代理人张伦，被上诉人兴龙公司的委托的诉讼代理人曾学炳到庭参加询问。本案现已审理终结。曾斌上诉请求：撤销湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初380号民事判决第一、二、三项，发回重审或者改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（一）被上诉人主张上诉人在第一次合作中欠240985元，其应当就确实收到240985元玻璃的事实进行举证，但是通过被上诉人的供货单可知，其中上诉人签字签收的单据中玻璃款低于240985元，多数供货单没有上诉人签字确认。（二）第二次合作，其实际供货应为132388元，但被上诉人存在重复制作的行为，应当予以扣减。（三）根据合同法第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被上诉人没有实际交付的，所有权仍属于被上诉人，上诉人不应承担给付义务。（四）一审法院判决的卸车费725.6元，被上诉人在诉请中没有主张，也没有证据证明，一审判决的判决超过其诉讼请求，缺乏事实及法律依据。曾斌辩称，（一）上诉人与答辩人第一次合作是通过微信下单，从2017年6月28日至2017年11月1日期间的货物已全部交付上诉人。上诉人供货金额为240985元，上诉人付款180000元，欠付60985元，双方在微信中进行了对账。（二）上诉人与答辩第二次合作签订了书面合同，是之前事实合同的延续。上诉人提出在供货132388元的下单中存在重复制作的情况，但上诉人在供货验收单中未提出异议，在供货过程中也没有退回其所说的重复制作产品。而且此批发货单和订单尺寸规格相符，是根据上诉人要求制作，不存在重复。（三）上诉人拖欠货款，导致大量货物占用被上诉人生产场地和垫付材料人工资金近3年，造成的损失已超过货款本身，合同也约定了滞纳金，一审法院未认定，答辩人为减少没有上诉，但并不代表损失不存在。曾斌向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还货款本金385051元，并承担逾期付款滞纳金每月百分之二自2017年10月31日起至还款之日止（截至2019年12月9日，已产生利息203505元）；2、判令被告承担本案诉讼费、执行费、财产保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：曾斌自2017年6月28日开始向兴龙公司定作玻璃产品，曾斌通过微信等方式将产品规格、数量、价格等发给兴龙公司，该公司根据曾斌提供的规格、数量生产出玻璃产品后，按照其指定送货地点送货，然后由曾斌在兴龙公司的送货单上签收，曾斌未与兴龙公司签订书面定作合同前，共向兴龙公司定作价值人民币240985元的玻璃产品，先后支付人民币180000元，拖欠定作玻璃产品货款人民币60985元。2017年10月11日，曾斌（为甲方）与兴龙环境公司（为乙方）签订《玻璃销售合同》，工程名称：铜仁市东塔工业园。合同约定：一、合同单价执行期限：2017年10月11日起至2017年11月15日止。二、产品的概况、数量、单价及合同额：产品名称：8mm白玻＋1.14PVB＋8mm白玻＋12A＋8mm兰灰膜三层钢化夹胶中空；产品数量：1250m2；单价325元／m2；总金额406250元（以上价格不含税，开发票加3.5％）。三、双方权责：1、甲方权责：（1）甲方有权因乙方提供的产品质量经技术部门检验不合格而解除合同。（2）甲方必须按合同约定的付款方式将货款付给乙方账户，否则乙方有权停止供货，因此造成的损失由甲方负责。（3）甲方必须保护好乙方到场的玻璃，如出现人为破坏现象或因甲方存放不当等造成的损坏，乙方将不承担任何责任。2、乙方权责：（1）乙方必须按照甲方的要求和合同的规定，按时提供货物。（2）乙方必须按当地建委质量站的相关规定，提供检测报告及相关资料。（3）若甲方未按合同条款进行付款，乙方将继续拥有合同玻璃的所有权。四、产品的质量……五、产品的交货方式、交货时间、交货地点：1、交货方式：由乙方包送，卸货甲方自理。收货人：曾斌，甲方变更收货人，应在订货计划中注明。2、交货时间：合同生效后，收到订金并收到甲方不可更改尺寸清单后10天内交首批货。运输破损在下批订单中补齐交货。六、产品验收……七、货款结算与支付：1、合同签订后，甲方给乙方支付人民币叁万元作为定金（以银行到账为准）。产品加工好后，款到发货，定金款留于最后一批货款中扣除。2、若乙方按甲方要求在产品生产加工好10天内，电话通知甲方付款提货，如电话通知满10天不提货的，视为乙方已履行完合同，乙方有权按合同要求甲方支付全部货款。3、……八、违约责任：甲乙双方不履行合同义务，均应承担违约责任，赔偿给对方造成的损失。1、甲方的违约责任：甲方逾期付款，承担滞纳金每月百分之三，货到付款自收货之日起5天计算，款到发货自接受订货计划单30日起计算。2、乙方的违约责任：（1）若乙方产品不符合合同要求，乙方应给予更换合格产品。（2）由于玻璃的特殊性质，甲方在安装、使用玻璃时，应先对品种、规格、加工要求、表面质量进行检验，否则造成损失的，乙方不予赔偿。十、不可抗力……十一、争议解决方式：1、本合同如发生纠纷，当事人双方可以协商解决，自行和解。2、本合同如发生纠纷，不能协商解决，双方可向乙方所在地人民法院提起诉讼。3、本合同一式两份，双方各持一份，自甲乙双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章，且乙方收到预付款之日起生效。4、甲乙双方履行完合同规定的全部义务，本合同即告终止。合同签订后，曾斌于2017年10月14日将所订购的玻璃产品数量、规格等通过其微信图片发给了兴龙公司，共计玻璃产品数量为690片，1241.05m2，共计货款403339.66元。兴龙公司随后陆续按照曾斌提供的产品订单生产玻璃产品，先后于2017年10月31日、2018年11月1日、2018年11月9日三次送货给曾斌，所送玻璃产品面积及金额分别为123.4m2（40102元）、128.59m2（41791.75元）、155.37m2（50493元），代为垫付卸车费725.6元，送货玻璃产品面积合计为407.36m2，送货玻璃产品货款合计人民币为132392元。曾斌支付货款人民币80000元，尚欠货款52392元以及兴龙公司代为垫付的卸车费725.6元。此后，兴龙公司再未接到曾斌的发货通知，现共有833.69m2价值270949.25元的玻璃产品存放在兴龙公司仓库内等待为曾斌发货。现兴龙公司仓库内尚存有为曾斌定作生产不同规格的玻璃产品四百七十七块。经当庭核算，曾斌与兴龙公司签订定作合同后至今尚欠兴龙公司定作玻璃款（已送货）人民币113287元，兴龙公司代为垫付卸车费人民币725.6元，其余存放在兴龙公司仓库内的玻璃产品按双方合同约定价格计算为货款人民币270949.25元。一审法院认为，该案的争议焦点有四，一是兴龙公司与曾斌签订的《玻璃销售合同》是否生效？双方是否应当依照该合同履行；二是曾斌在前期收到兴龙公司玻璃产品中，是否存在价值人民币22000元不符合其定作规格的产品？三是兴龙公司主张的逾期付款违约金的诉讼请求是否符合法律规定？四是兴龙公司未送货的价值270949.25元的订单应当如何处理。针对第一个争议焦点，曾斌的委托诉讼代理人认为：依照系争签订的《玻璃销售合同》中的约定：合同签订后，甲方给乙方支付人民币叁万元作为定金（以银行到账为准）。产品加工好后，款到发货，定金款留于最后一批货款中扣除。自甲乙双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章，且乙方收到预付款之日起生效。曾斌未按合同支付定金和预付款，因此认为双方签订的《玻璃销售合同》没有生效。兴龙公司认为：曾斌在未签订合同前已预付了定金人民币20000元，没有结算，应当视为曾斌按合同交纳了部分定金。一审法院认为，意思表示真实是民事法律行为的生效要件，欠缺表示行为的合同不成立更不能发生法律效力。本案中，诉争的《玻璃销售合同》，曾斌在与兴龙公司签订合同后，未按合同约定交纳定金和预付款，按照双方合同约定的生效条款，系争双方签订的《玻璃销售合同》未生效。针对第二个争议焦点，曾斌的委托诉讼代理人认为：依据曾斌提交的验收单，其在前期收到兴龙公司送货的玻璃产品中，存在有价值人民币22000元的产品不符合定作规格，部分系重复多做，部分系未按订单尺寸制作，要求抵减货款。兴龙公司认为：曾斌在其验收单中验收时未提出异议，现在提出有价值人民币22000元的产品不符合定作规格，与客观事实不符。一审法院认为，曾斌在兴龙公司的验收单中未提出异议，诉讼中未能向一审法院提供证据证明其原验收兴龙公司所送产品中存在不符合定作规格的产品，一审法院对曾斌方的意见难以采信，其要求抵减货款的主张不予支持。针对第三个争议焦点，曾斌的委托诉讼代理人认为：由于原、被告签订的《玻璃销售合同》未生效，该滞纳金约定并未约定计算基数，属于约定不明，按照相关法律规定，该违约金的约定应当视为没有约定；兴龙公司自身在起诉状中也未明确违约金的计算基数，显然属于诉讼请求不明确，法院应依法予以驳回。兴龙公司认为：合同是否生效请法院认定。一审法院认为：鉴于双方签订的《玻璃销售合同》未生效，对兴龙公司主张的逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。针对第四个争议焦点，兴龙公司认为：兴龙公司与曾斌签订了《玻璃销售合同》后，曾斌向兴龙公司下订单，兴龙公司根据订单生产，因玻璃切裁后不可重复利用，故所有玻璃一经生产，无论是否提货，曾斌均应按本合同约定付款。曾斌的委托诉讼代理人提出：兴龙公司在曾斌未按合同约定支付定金，合同未生效的情况下盲目生产，应由兴龙公司自行承担责任。一审法院认为：争议双方签订合同后，兴龙公司在曾斌未按合同约定支付定金就按照其提供的订单生产玻璃，本应承担责任，但曾斌在兴龙公司多次联系收货后，又接受了兴龙公司部分产品，此后，兴龙公司再未接到曾斌的发货通知。一审法院认为：虽然争议双方签订的合同未生效，但兴龙公司根据曾斌的订单生产了玻璃，因玻璃切裁后不可重复利用，曾斌应履行收货并支付价款的义务。故对兴龙公司要求曾斌给付货款的诉讼请求，一审法院予以支持。根据权利义务对等原则，曾斌履行完毕付款义务后，兴龙公司仍应继续向曾斌履行完毕270949.25元的玻璃供货义务。一审法院认为，本案属定作合同纠纷，一审法院立案时将本案案由定为买卖合同纠纷不妥，应予纠正。判决如下：一、曾斌在本判决发生法律效力后十日内支付尚欠兴龙公司玻璃价款共计人民币384326.25元；二、曾斌在本判决发生法律效力后十日内支付尚欠兴龙公司垫付卸车费人民币725.6元。三、兴龙公司于收到玻璃价款后十日内将曾斌定作的价值270949.25元的玻璃送货给曾斌；四、驳回兴龙公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同；而定作属于承揽合同的一种。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。两种法律关系的主要区别之一在于买卖合同转移的是标的物所有权，而定作合同标的则更侧重于承揽人以自己的技术、设备和劳力完成工作等提供劳务的行为。本案中玻璃是一种特殊物品，在生活中以其特定的尺寸大小广泛用于门、窗等家居、家具制作，曾斌向兴龙公司大批量定购玻璃明显用于工程项目。案涉玻璃均由兴龙公司生产，曾斌仅是对所需玻璃的尺寸、型号进行要求，兴龙公司按照其要求加工好后交付给对方，是转移标的物所有权为目的的合同，应定性为买卖合同，一审判决认定为定作合同不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中曾斌与兴龙公司在2017年11月1日签订书面合同之前，兴龙公司已经向曾斌履行了送货义务，曾斌予以接受，双方之间的买卖合同成立。2017年11月1日双方又签订了书面的玻璃销售合同，该合同约定自兴龙公司收到曾斌的预付款时生效，系附生效条件的合同。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”本案中曾斌作为合同相对方，未按合同约定向兴龙公司支付预付款，不正当地阻止条件成就，但又接受了兴龙公司按照合同约定制作的玻璃制品，违反诚实信用原则，按照上述法律规定，应视为约定的生效条件已成就。故案涉2017年11月1日的玻璃销售合同成立并发生法律效力，对双方均有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”现兴龙公司按照合同约定为曾斌加工好玻璃产品，曾斌应当在合理期限内受领标的物，并支付相应货款，否则对于买卖标的物灭失的风险应由其自行负担。上诉人主张本案系定作合同，不应对未收到的货物支付款项的主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的兴龙公司提交的送货单没有曾斌签名的问题。兴龙公司提交的发货单上有部分没有曾斌签名，但有“沈汝忠”和“陈均”签名。兴龙公司亦举证曾斌发送给该公司工作人员的微信含“陈军”文件，该“陈均”系曾斌的工作人员。本院认为，兴龙公司作为发货方，将货物运送到指定地点，由收货方安排人员接受货物在情理之中，不应对其课以过高的审查义务，由发货方承担收货人签名系受曾斌委托的举证证明责任有失公允。至于上诉人提出兴龙公司交付货物存在重复的问题，其不能举证证明重复收到多少货物的具体数量及金额，亦不能举证证实就重复制作的物品及时履行了通知义务，同样应承担举证不能的后果。综上所述，曾斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律略有不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7075元，由曾斌负担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  胡海雄二〇二〇年十一月二日法官助理田利文书记员向丹