湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终2246号 上诉人（原审被告）：湖南成益建设集团有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区香雪路与民生路交汇处城南美景商住楼****。 法定代表人：邓红霞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐淑华，女，该公司员工。 上诉人（原审被告）：郑持兵，男，1973年4月12日出生，汉族，个体户，住湖南省宁乡县。 委托诉讼代理人：郑大岸，湖南君安达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁乡创客铝合金加工店，地址湖，地址湖南省长沙市宁乡县白马桥街道风形山社区白马桥水果市场**iv> 经营者：邓楚平，男，1972年7月11日出生，汉族，住湖南省宁乡县。 委托诉讼代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄朱璇，湖南星河律师事务所律师。 上诉人湖南成益建设集团有限公司（以下简称成益公司）、郑持兵因与被上诉人宁乡创客铝合金加工店（以下简称创客加工店）合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 成益公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回创客加工店的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由郑持兵、创客加工店负担。事实和理由：1.一审认定事实不清。成益公司对郑持兵与创客加工店签订《铝合金门窗制作安装合同》一事不知情，也未授权郑持兵签订案涉合同，该合同中加盖的成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部的公章不是成益公司的公章，成益公司没有设立该项目部，案涉合同与成益公司无关。2.创客加工店没有交纳50万元保证金，也没有实际施工。即使郑持兵收了创客加工店50万元保证金，也是郑持兵的个人行为，成益公司没有对郑持兵签订案涉合同的行为进行追认，应由郑持兵个人承担相应责任。一审判决成益公司承担连带偿还责任错误。 郑持兵上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回创客加工店的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由创客加工店负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。案涉《铝合金门窗制作安装合同》签订主体是郑持兵与创客加工店，成益公司不知情，也没有授权郑持兵签订案涉合同。创客加工店没有交纳50万元保证金，也没有实际施工。邓楚平转账郑持兵的50万元不是本案保证金，而是另一合同关系的保证金。 针对成益公司、郑持兵的上诉，创客加工店辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑持兵是案涉项目部的负责人，成益公司应对郑持兵的对外行为承担法律责任。创客加工店提交的银行转账凭证可以证明其已经交纳50万元保证金。 针对成益公司的上诉，郑持兵辩称，同意成益公司的上诉理由，郑持兵没有收到创客加工店的50万元保证金。 针对郑持兵的上诉，成益公司述称，同意郑持兵的上诉理由，成益公司对郑持兵与创客加工店之间的事情不知情，也没有授权郑持兵代表成益公司进行对外活动。 创客加工店向一审法院起诉请求：1.解除成益公司与创客加工店签订的《铝合金门窗制作安装合同》；2.郑持兵、成益公司共同向创客加工店偿还履约保证金50万元并支付利息312,328元（利息以500,000元为基数，按年利率24%的标准，自2017年5月8日起暂算至2019年12月17日，计312,328元，此后的利息按前述标准计算至实际返还之日止），以上合计812,328元；3.郑持兵、成益公司共同支付已经进场的材料款120,000元；4.本案诉讼费由郑持兵、成益公司负担。 一审法院认定事实：郑持兵挂靠有资质的成益公司承包郴州市小埠艺墅家工程，并经成益公司批准成立成益公司小埠艺墅家工程项目部，郑持兵任该项目经理。2017年5月8日，以成益公司为发包方（甲方）、创客加工店为承包方（乙方）签订《铝合金门窗制作安装合同》，合同约定：一、工程概况：郴州市小埠艺墅家工程；铝合金门窗（开启方式按设计图纸）、铝合金百叶窗、栏杆扶手；二、承包方式、范围：1、乙方以包工包料包施工机械的方式、保工程质量、施工工期、文明施工、所有的工程资料、包验收通过的方式进行承包；2、铝型材由甲方提供担保，乙方按进度款节点支付型材款。三、施工依据：乙方根据甲方提供的施工图纸、图纸会审记录、设计变更、标准图集、现行施工规范及验收标准，经甲方、建设方和监理审批的施工组织设计进行图纸深化和施工。四、工程价款的计算和支付：1、铝合金门窗：工程量不分平开、推拉，均按每樘门窗制作实际尺寸，长宽各加2公分计算，其中飘窗为L形，窗宽按外宽长度计算。承包单价不分平开、固定、推拉，均为320元/㎡，施工时按实结算。2、甲方根据建设单位拨款时间及施工进度支付给乙方工程款。五、工期及误期赔偿：1、乙方须根据甲方的进场通知及时组织人员和材料进场。六、特别约定：1、乙方承诺自愿向甲方缴纳履约保证金50万元，合同签订3日内缴纳，乙方进场开始安装门窗框。2、履约保证金的返还：别墅完成20栋门窗框安装后1天内无息返还20万元；高层门窗框安装完成后1天内无息返还30万元。3、签订合同后如甲方另行选择供应商，则履约保证金从缴纳之日起起至甲方返还之日止计算利息，利息的标准按月息3%。开户行：中国建设银行桂阳支行，账号：62170029801********。以上合同盖有成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部、创客加工店印章，郑持兵作为甲方授权代理人签名，邓楚平作为乙方代表签名。合同签订后，邓楚平于2017年6月9日、6月12日分别从中国光大银行转给郑持兵账户各20万元，于2017年6月17日、6月20日分别从中国光大银行转给郑持兵账户各5万元，合计50万元。之后，该项目一直停工至今。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。成益公司、创客加工店于2017年5月8日签订的《铝合金门窗制作安装分包合同》，由于成益公司所承建的工程已长期停工，致使上述合同无法履行，现创客加工店要求解除《铝合金门窗制作安装分包合同》，于法有据，予以支持。根据我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”本案争执的焦点是：一、创客加工店是否交纳了涉案工程履约保证金50万元。成益公司、创客加工店签订《铝合金门窗制作安装分包合同》后，创客加工店经营者邓楚平分四次从光大银行向合同指定的郑持兵账户转入50万元，虽然未开具收据，但从收付款的主体及时间上均符合本案合同约定，故确认邓楚平分四次从光大银行转给郑持兵的50万元，系本案工程履约保证金。郑持兵、成益公司未提交合法有效证据证明创客加工店付给郑持兵的该50万元不是本案涉案保证金。因此，对于郑持兵、成益公司提出的创客加工店未缴纳本案涉案保证金50万元的抗辩理由，不予采信。二、成益公司在本案中应否承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”本案中，成益公司认可郑持兵挂靠其公司承建涉案工程，成立郴州小埠艺墅家工程项目部亦经过成益公司的批准，郑持兵以成益公司涉案工程项目部名义与创客加工店签订工程合同，因该合同引发纠纷，创客加工店将挂靠人郑持兵及被挂靠人成益公司列为共同被告，于法有据，成益公司应对其违规挂靠引发的纠纷承担责任。成益公司辩称项目部公章系伪造的公章，无事实依据，不予采信。综上，郑持兵、成益公司应当连带返还原告交纳的履约保证金50万元。创客加工店要求自2017年5月8日起按年利率24%计算资金占用期间利息，不予支持，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”本案中，创客加工店向郑持兵、成益公司缴付的履约保证金与工程垫资具有相似的性质，郑持兵、成益公司应从履约保证金支付完毕即2017年6月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用期间利息。创客加工店要求郑持兵、成益公司支付已进场的材料款12万元，因未提交证据证实，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告湖南成益建设集团有限公司、被告郑持兵于本判决生效之日起十日内连带返还原告宁乡创客铝合金加工店履约保证金500,000元，并自2017年6月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用期间利息至保证金清偿之日止；二、驳回原告宁乡创客铝合金加工店的其他诉讼请求。如果被告湖南成益建设集团有限公司、被告郑持兵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6562元，由被告湖南成益建设集团有限公司、被告郑持兵连带负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对创客加工店一审庭后补充提交的13份转账凭证发表补充质证意见，本院认证如下：邓楚平于2017年6月9日、6月12日分别从中国光大银行转给郑持兵账户各20万元，于2017年6月17日、6月20日分别从中国光大银行转给郑持兵账户各5万元，本院予以采信之外，其他凭证与本案不具备关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、创客加工店是否交纳案涉工程保证金50万元；二、成益公司是否应与郑持兵对案涉50万元保证金承担共同返还责任。 关于焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，创客加工店提交了邓楚平分别于2017年6月9日、6月12日从中国光大银行转账给郑持兵各20万元和2017年6月17日、6月20日从中国光大银行转账给郑持兵各5万元的转账凭证，创客加工店对其主张已交纳50万元案涉工程保证金的事实，已完成初步举证责任；郑持兵应对其提出的上述50万元不是本案保证金，而是另一合同关系的保证金的主张承担举证责任。由于郑持兵未提交证据证明上述50万元是另一合同关系的保证金，郑持兵应承担举证不能的不利后果，故对郑持兵的该上诉主张不予支持；成益公司、郑持兵上诉主张创客加工店未交纳保证金与查明的事实不符，本院不予支持。 关于焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，郑持兵以成益公司名义与创客加工店签订案涉《铝合金门窗制作安装分包合同》，成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部在该合同上加盖公章。而成益公司对郑持兵挂靠成益公司，且成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部系经其同意成立的事实不持异议。故一审法院据此认定成益公司对在案涉合同上加盖项目部公章的行为承担法律责任并无不当。成益公司上诉主张该合同中加盖的成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部的公章不是成益公司的公章，没有设立该项目部与查明的事实不符，本院不予支持；成益公司上诉主张应由郑持兵个人承担本案责任的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，成益公司、郑持兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人湖南成益建设集团有限公司预交二审案件受理费13,124元，由上诉人湖南成益建设集团有限公司负担；上诉人郑持兵预交的二审案件受理费13,124元，由上诉人郑持兵负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二〇年十一月九日 法官助理 邹群英 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。