辽宁省东港市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0681民初3616号 原告宫艳，女，1956年11月7日出生，汉族，农民，现住丹东市。 委托代理人关志红，辽宁仁正律师事务所律师。 被告张秋梅，女，1976年8月28日出生，汉族，农民，现住辽宁省东港市。 委托代理人刘景共，辽宁蓝月律师事务所律师。 第三人东港市十字街镇坎子下村村民委员会。 法定代表人徐桂和，系该村村委会主任。 原告宫艳与被告张秋梅、第三人东港市十字街镇坎子下村村民委员会物权保护纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宫艳及委托代理人关志红；被告张秋梅及委托代理人刘景共；第三人东港市十字街镇坎子下村村民委员会法定代表人徐桂和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求依法确认转让协议有效，被告返还占有的原告山地225.4平方米及山地上的板栗树；二、请求判令被告赔偿重新安葬祖坟的费用10000元，精神损失费10000元；三、请求判令被告赔偿原告自行清除板栗树118棵，并自行恢复原状产生的费用暂定3000元；四、请求判令被告赔偿原告板栗损失（被告私采原告板栗）暂定10000元；五、请求判令被告赔偿原告风景树损失暂定5000元。事实与理由：2009年3月1日，原告与案外人张振和签订一份转让协议，该协议约定张振和将其承包的荒山转让给原告，并约定转让时间、双方义务、违约责任等。该转让协议经第三人同意并已备案。2013年张振和去世，被告张秋梅系张振和的侄女，私自占有经营转让的板栗山。占用原告板栗山地225.4平方米。转让的板栗山中原有原告家祖坟一座，被告将祖坟推掉铲平变为耕地，原告需重新安葬祖坟，产生相关费用及精神损失费。双方签订的转让协议约定张振和不得再栽种树木维持现状。张振和及被告违反协议约定，先后栽植板栗树118棵，原告需自行清除118棵板栗树恢复土地原状，产生相关损失。出让方张振和在2013年已去世，原告取得涉案板栗山后每年向村里缴纳承包费，板栗收益应归原告所有，但被告从张振和去世后一直私自采摘涉案板栗山板栗，给原告造成板栗损失。被告在原告的山地上栽种板栗树将原告家祖坟上的风景树砍伐10棵，给原告造成相关损失。 被告辩称，一是原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。理由是涉案协议不成立，因按照该协议第二条约定转让费用需双方自行协商，因原告和案外人张振和在签订该协议后从未协商转让费数额，转让费没有协商成立，所以该转让协议未成立。二是该协议未成立的情况下，原告无权要求返还土地，无权要求被告铲除118棵板栗树。三是被告不存在私自采摘板栗，因按照农村土地承包法第三十二条第二款规定，林地承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包，本案涉案土地是林地，故张振和继承人可以继续承包，由于张振和父母去世，未婚没有子女，按照继承法规定由第二顺序继承人继承，就是张振和姐妹张桂英，张桂荣，张振红。该三人是符合法律规定继承人，涉案林地使用权及经营权既不是原告的，也不是被告的，被告基于张桂英，张桂荣，张振红委托经营管理涉案林地。四是被告从未将原告家祖坟进行铲除以及对祖坟的风景树进行砍伐。原告该请求缺乏事实依据。五是张振和及被告是合法在自己承包山林中进行使用经营，原告诉称张振和去世后，原告将涉案山林承包费交给第三人，不论该事实是否成立，都不能剥夺案外人张桂英，张桂荣，张振红的承包经营权。如果该事实成立，原告及第三人侵犯了张桂英，张桂荣，张振红的合法林地承包经营权。六是假设该转让协议成立，在第四条约定甲方有权将现有板栗树继续经营管理。那么案外人张桂英，张桂荣，张振红依法可以取得涉案林地的承包经营权。另外，张振和是被告的叔叔，张振和无子女，张振和都是由被告照料。对原告陈述的林地被被告占用225.4平方米一节被告不清楚，我方经营的山地并不是其中的一部分，而是全部山林。张振和在世时，由张振和经营，后期张振和身体欠佳后，由被告代为经营管理，张振和去世后（2013年4月23日死亡），由张桂英，张桂荣，张振红委托被告接手管理。并不存在被告经营部分山林。原告家祖坟确实存在于林地中，在原告家祖坟范围内被告没有栽种板栗树，原告陈述的被告栽种118棵板栗树不属实，是张振和在世时已经栽种的，是张振和栽种的，具体栽植多少棵我方不清楚。 第三人述称，涉案的山林一开始是村里考虑张振和是五保户，单身没有儿女，故村里将板栗山承包给张振和，山林就在张振和家房后。但是原告家有个祖坟在板栗山里，因张振和在世时他们双方发生过矛盾纠纷，张振和将板栗树栽种在原告祖坟处，我曾经去处理过，原告要求张振和将栽种在坟地的板栗树砍掉，张振和砍掉了一部分，原告方也砍掉一部分板栗树。后来他们两家为了解决争议，找了村里领导起草涉案转让协议。我当时是村里主任，张振和将这块山转让给原告，承包费由原告向集体缴纳，允许张振和经营管理板栗树，板栗树收益归张振和。同时张振和管理原告家祖坟。我们村里将山林承包给张振和的时候山上就存在一些板栗树。板栗山在转让的时候板栗树一起转让原告。后期张振和去世后涉案山林由被告接着经营管理，原告不允许被告上山捡板栗，被告就上山捡，双方都去捡板栗发生纠纷。后期经村里协商，村里意见是要求原告暂时不要捡板栗，由被告捡板栗。在合同没有经过法律确认是否有效的前提下原告先不要捡板栗。原告和张振和签订协议时双方没有体现转让费，主要就是张振和可以继续经营板栗树。转让有期限到2029年，合同到期后就由村里收回。双方之间关于转让费后期是否协商我不清楚，因为合同中没有体现。我们村里认为双方是转让承包经营权，村里也认可。 经审理查明，案外人张振和（2013年已去世）承包经营本村板栗山一处，板栗山中有原告的祖坟一处。原告方与张振和曾因板栗山中祖坟处栽植板栗树的问题多次发生争议，后经过所在村委会原告宫艳与张振和于2009年3月1日签订《转让协议》一份。该协议约定的主要内容为：张振和自愿将承包的自家房东头荒山转让给宫艳；转让时间2009年3月1日到2029年12月31日；转让费双方自行协商；张振和有权将现有的板栗树继续经营管理，不得再栽植任何树木，维持现状，在经营现有的板栗树时，不得擅自破坏坟茔；自受让之日起承包费由宫艳承担。双方在协议中还约定了其他事项。协议签订后，张振和仍继续经营涉案板栗山，2013年4月张振和去世，被告张秋梅（张振和侄女）经营涉案板栗山至今。现原告主张依据转让协议原告已取得涉案板栗山的承包经营权，被告张秋梅无权经营涉案板栗山，被告张秋梅存在侵害原告承包经营权以及栽植板栗树、铲平祖坟、砍伐风景树等系列侵权行为，被告张秋梅对原告的主张予以否认。 本院所确认的上述事实，有原、被告及第三人的陈述、转让协议等证明材料在卷为凭，上述证明材料已经庭审质证及本院的审查，可以采信。 本院认为，本案原告主张的诸多相关物权侵权纠纷中除祖坟侵权纠纷外，其余相关物权侵权纠纷原告的请求权基础均基于2009年3月1日原告与张振和签订的转让协议。原告主张转让协议有效，依据该转让协议已取得涉案板栗山的承包经营权，被告存在侵害原告承包经营权及系列相关物权的侵权行为，被告应承担侵权责任。被告主张该转让协议双方未就转让费达成一致，因而转让协议不成立。双方关于转让协议的效力之争系本案的焦点问题。对此焦点问题本院认为，合同成立是指双方对合同主要条款达成一致形成合意，对合同主要条款达成一致形成合意是合同成立的要件。本案中原告与张振和签订的转让协议中载明转让费双方自行协商，现原告未提供证据证明原告与张振和已就转让费协商一致达成合意，以现有证据本院不能确认双方已就转让费条款协商一致形成合意，而转让费条款系承包经营权转让合同的主要条款，因此应确认原告与张振和签订的《转让协议》尚未成立，合同未成立则原告未取得涉案板栗山的承包经营权。原告主张双方在协议中约定由张振和继续经营涉案板栗山，由此说明经营收益就是转让费并予以抵顶，对此被告予以否认。从双方签订的协议内容看，协议中并无原告主张的经营收益抵顶转让费的约定，转让费在协议中是单独约定的条款，因此原告的该主张不能成立。因原告未取得涉案板栗山的承包经营权，因此原告主张的相关侵权事实则不能成立，原告关于被告应承担相关侵权责任的诸诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不能支持。关于原告主张的祖坟侵权问题，本院认为张振和承包村委会的涉案板栗山时，板栗山中已存在原告的祖坟，张振和及被告在经营板栗山时不应侵害原告祖坟的相关权益。本案原告主张被告存在铲平祖坟、砍伐祖坟处的风景树的侵权事实，被告对此予以否认，原告未提供证据证明该主张，因此以现有证据本院不能确认原告主张的该事实成立，原告的该项请求本院亦难以支持。依据《中华人民共和国物权法》第三十二条；《中华人民共和国合同法》第八条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告宫艳的诉讼请求。 案件受理费380元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审判员  孙均 二〇二〇年十一月十一日 书记员  梁艳