辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽13刑终308号原公诉机关朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈兆京，男，1993年6月7日出生于辽宁省庄河市，满族，大学文化，朝阳市双塔区改造有限公司销售部渠道经理，住辽宁省沈阳市皇姑区。2019年10月9日，因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留。同年11月14日被逮捕。现羁押于朝阳县看守所。辩护人王莉、袁月，辽宁同泽律师事务所律师。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人陈兆京犯职务侵占罪一案，于2020年7月30日作出(2020)辽1302刑初58号刑事判决。原审被告人陈兆京不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员杨萍萍、孟娇出庭履行职务。上诉人陈兆京及其辩护人王莉、袁月到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年11月至2019年4月份，被告人陈兆京担任朝阳市双塔区改造有限公司销售部渠道经理职务，负责销售金域澜庭小区楼盘，负责合作伙伴返佣核算及提报等工作。2017年11月24日至2019年1月17日期间，被告人陈兆京利用职务上的便利，采用虚报中介介绍客户的方式，骗取朝阳市双塔区改造有限公司其中68套住宅的返佣金额共计555000元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据原审被告人陈兆京的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，认定：一、被告人陈兆京犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月9日起至2022年10月8日止)。二、责令被告人陈兆京退赔被害单位朝阳市双塔区改造有限公司人民币555000元。上诉人陈兆京的上诉理由是，一审认定数额有误。原判认定的68套住宅中董某重复统计。胡某有中介，梁某、刘某3、陈某3、张某3、晁某、袁某仅有其单方面证据。赵某4缺乏其他证据证明。刘某5、罗某、吴某、赵某3均有中介介绍。王某9、丛春艳收款人刘某8，应与其核实。辩护人的辩护意见是，1、事实不清，证据不足。原判在陈兆京名下账户未显示涉案佣金在陈兆京实际控制下，仅通过被告人在公司领取的职务行为以及部分中介人员未收到佣金的证言，未达到排除合理怀疑。2、认定的数额不准，董某重复计算。把作为孤证排除的边某、魏某1又计入犯罪笔数中。部分客户是否应该支付佣金的事实没查清。应将记不清客户名字存疑的18户数额扣除。经二审审理查明，2017年11月至2019年4月份，被告人陈兆京担任朝阳市双塔区改造有限公司销售部渠道经理，负责销售金域澜庭小区楼盘。2017年11月11日开始，朝阳市双塔区改造有限公司(以下简称盛隆公司)为促销房产，与中介公司签订《金域澜庭项目》客户推介销售合作合同，合同规定中介公司成功销售出盛隆公司提供的可售住宅房源，盛隆公司按照每套5000元或10000元的销售佣金，另行支付给中介公司。2017年11月24日至2019年1月17日期间，被告人陈兆京虚报褚某1、于某2、刘某1、林某1、翟某、付国瑞、李某1、王某1、张某1、洪某、梁某、郑某、杨某1、孙某1、董某、王某2、张某2、胡某、姚某、伊某1、周某1、姜某、关某、赵某1、鞠某、刘某2、杨某2、明某、张某3、晁某、张某4、高某、贾某1、曹某1、蒋某1、郭某、王某3、李某2、金某1、周某2、王某4、刘某9媛、班某、王某5、刘某3、刘某4、王某10、史某1、汤某2、金某2、华某、史某2、李某3、贾某2、王某11、孙某2、董某、许某、王某9、丛春艳、赵某4、谭某等购房户系中介介绍客户，骗取朝阳市双塔区改造有限公司的返佣金额共计515000元，据为己有。认定上述事实的证据有。1、证人陈某1证实：我是盛某中村改造有限公司的副总经理。陈兆京是盛某中村改造有限公司销售部的渠道经理，他主要是负责扩展新客户与中介谈判及签署合作协议，我们公司的房产通过中介出售，公司会付给中介佣金，陈兆京同时为中介核算佣金及提报。陈兆京共拿走116万元钱都是中介的佣金。公司支付中介佣金都是现金，中介佣金也都是由陈兆京领取的。2、证人李某4证实：我是辽宁华恒基业集团有限公司的董事长及总经理。盛某中村改造有限公司是辽宁华恒基业集团有限公司的子公司。盛某中村改造有限公司销售部，有中介介绍客户返佣金的。就是购房客户是中介介绍来的，如果成交可以给中介返1万元钱的佣金。销售部渠道经理陈兆京负责跟各中介联系。3、证人李某5（李某6）证实：2017年11月初到2019年4月末期间，我在盛隆城中村改造有限公司金域澜庭小区售楼处做销售经理。陈兆京给我签过中介返佣申请中介介绍过来的购房客户，是由我们售楼员接待，我知道首访确认单的事，是一式三份。中介介绍过来的客户到我们售楼处购房，需要填写首访确认单，首访确认单中介拿一份，另外两份是陈兆京拿着。4、证人尚某证实：公司通过中介或者其他人介绍卖出去的房子，陈兆京会找我签一个中介返佣请款申请，有案场经理签字。我签完字，陈兆京在找我们的上级领导签字，最后陈兆京拿着签字的请款申请去王某6领钱。5、证人王某6证实：我负责销售部的财务，我和王某7共同负责收付款。王某7负责记账。陈兆京是公司的渠道经理，负责宣传联系中介，向公司请款支付中介返佣金，他支出的中介返佣金都是从我这里领取的，都是现金。中介返佣请款申请是陈兆京做的。6、证人王某7证实：中介返佣金的请款申请单子是陈兆京做，他找销售经理李某6渠道总监尚某，销售部长李大海，公司副总白宾，董事长李某4签字。签字之后陈兆京将单子给王某6，王某6按单据的钱给陈兆京付款，王某6付完款之后会把这个单子给我，由我入账。返佣金都是陈兆京领取，然后由陈兆京给中介。7、证人尹某证实：2017年12月至今在朝阳市金域澜庭。销售处当置业顾问。洪某是直接到售楼处看房，我接待的，没有通过其他任何中介。我接待的有王某10、姜某、赵某4、孙某3(老带新)、刘某1、刘某4、高某、李某1、魏某2、伊某2没有中介介绍。8、证人刘某5证实：卖出的房子由中介介绍过来的的客户必须填写收房确认单。我接待并成交的客户赵某5、明某、王某11、孙某2、董某、蒋某1、许某、杨某2、王某3、刘某10、苏某、丛春艳、于某2、贾某1、史某1、王某4、张某1、刘某9媛、张某4、贾某2没有通过中介。9、证人迟某证实：我是金域澜庭售楼处做售楼员。出售房屋的方法有中介介绍过来的。这种方式是必须填写首访确认单，还有直接过来的，是由我们售楼员接待按照顺序接待的。只有中介介绍来的客户，公司需要向中介支付1万元返佣金。我接待并成交的客户，郑某、鞠某、赵某1、周某1、王某5没有通过中介。10、证人石某证实，曹某2、付国瑞、郭某没有中介。11、证人张某5证实：2015年至2019年1月期间在金域澜庭售楼处做置业顾问。李某2、张某2、李某3、史某2、华某、王某12、王某1、林某2、林某1、谭某这些客户都是没有中介的客户。12、证人李某7证实：2017年12月至2018年1月在。在金域澜庭小区担任售楼顾问。班某是我接待的客户。13、证人于某1证实：我是万佳置业中介所的负责人。我不认识洪某、付国瑞、李某1、翟某、王某13阳、赵某5、于某2、许某，也没有介绍他们去购楼。盛某中村改造有限公司提供的八张收据复印件上的签字，都不是我签的。14、证人刘某6证实：我是爱家置业的老板。我公司与金域澜庭小区签过卖房子的协议，但没有通过我们公司卖出去过房子。盛某中村改造有限公司提供的收据上的收款人刘某8不是我单位员工，也不是我签的。从春燕、刘某1、张某1、林某1、褚某2都不是我们公司的客户，也没有通过公司在金域澜庭购买房子，没收取过返佣金。15、证人常某证实：我是518不动产公司的负责人。2017年陈兆京到公司让我帮助盛某中村改造有限公司卖房子，并签过卖房子协议，约定介绍一个客户，盛某中村改造有限公司会给我们公司返1万元钱的佣金。从2017年至今，我公司一共卖过十个房子。我们公司没有给刘某4、王某5、王某2、孙某2、张某7、史某1(与张某7一家)、董某、王某14、李某2介绍在金某3庭小区买房子。这八个人的朝阳市双塔区改造有限公司的收据上的收款人签字也不是我签的，没收到这八个人的返佣金钱。16、证人胥某证实：我是众安置业公司的店长。公司与双塔区盛隆城中村改造有限公司渠道经理陈兆京签过两次合同。我们公司一共收到佣金2万元。盛某中村改造公司的收据(客户名为杨某1、孙某3、苏某、张某2、王某12、周某2、胡某(高影)、谭某、贾某2)上的收款人签名不是我签的。17、证人杨某3证实，我是鼎盛置业珠江店的店员，我帮助金域澜庭小区卖过房子，但是没有卖出去。盛某中村改造有限公司提供的一张收据(杨某2)上面的收款人签字不是我本人签的。18、证人陈某2证实，我是鼎盛置业珠江店的店长，我们店没有卖出去过金域澜庭小区的房子。公司与金域澜庭售楼处陈兆京经理签过合同，约定卖出一套房子，给我们公司1万元钱的佣金，但是我没有领过佣金。盛某中村改造有限公司提供的三张收据户主魏某1、王某10(苏乐)上的陈某2和陈某4签字不是我写的。19、证人王某8证实：我在千城不动产工作当店长。我帮助过金域澜庭小区卖过两套房子。领过两次佣金共计2万元。2018年10月12日的收据(户主张某4)不是我签的。20、证人张某6证实：我是朝阳517不动产的法人，我帮助过金域澜庭小区卖过房子，一共卖过13套房子，并领了佣金。返佣金的收据上卖给蒋某1、王某4、王某3、汤某2、王某11的签字不是我写的。21、证人杨某4证实，我我帮助过金域澜庭小区卖过一套房子，在金域澜庭小区领了1万元钱的佣金。我们公司没有叫杨某5的人。盛某中村改造有限公司提供的佣金收据(户主刘某9袁、高某)上杨某5三个字不是我写的。22、证人褚某1、于某2、刘某1、林某1、翟某、付某、李某1、王某1、张某1、洪某、梁某、赵某2、郑某、杨某1、刘某3、孙某1、董某、王某2、张某2、胡某、姚某、伊某1、周某1、姜某、赵某1、华某、鞠某、刘某2、杨某2、明某、晁某、张某4、高某、史某2、贾某1、曹某1、蒋某1、郭某、王某3、李某2、金某1、周某2、王某4、班某、刘某4、史某1、王某5、李某3均证实，在金域澜庭购房没有通过中介介绍。23、证人金某2证实：2014年2月我看到金域澜庭小区出售房子，是售楼处的售楼员张某5接待的。房子是我亲属林某2的名字。我们没有通过安家不动产中介去看房或购房。我们也没有签过首访确认单。24、证人关某证实：我和女儿袁姗姗去金域澜庭售楼处购买的房产。没有通过任何中介，也没有签过首访确认单。25、证人张某3证实：我外甥张某8在金域澜庭购买的房产。没有通过任何中介。26、证人汤某1证实，我和我父亲汤某2在金域澜庭售楼处看房子。当时是售楼员刘某5接待我。我们没有联系过任何中介。没签订过首访确认单。27、证人蒋某2证实，2018年11月，我和对象刘某9袁买房子，售楼员刘某5接待的我们。我和我对象都没有联系过任何中介。28、书证：华恒集团财务管理制度、签字背书制度、《金域澜庭项目》客户推介销售合作合同、中介返佣请款申请、参与团购房128户业主信息。陈兆京领取现金支付明细。28、朝阳市公安司法鉴定中心鉴定意见，收据上常某收据上常某签字不是本人签字(客户李某2、董某、史某1(张某7)、孙某2、王某2)；收据上胥某签字不是本人签字(客户张某2、兰毕、谭某、苏某、孙某3、王某12、胡某(高影)、杨某1)。29、被告人陈兆京供述：我是2017年11月初至2019年六七月份，在朝阳市双塔区改造有限公司销售部任职渠道经理。负责对外宣传、联系中介寻找购房客户。销售的是金某3庭小区房子。在销售部我负责中介，中介介绍的客户到我们销售部购房的，成交后给中介返佣金1万元。如果中介介绍客户到我们销售部购房，我们会给客户和中介填首访确认单。这样这个客户就算是中介介绍的客户。如果中介具体带客户在我们金某3庭买房子并成交的，会拿这首访确认单找我返佣金。我去销售部内勤王某6处确认之后，向公司申请返佣金，申请需要销售经理李某6签字之后，再由渠道总监尚某签字，最后由销售部负责人白某签字。签完字之后，我把这个申请交给王某6，王某6会把申请的反佣金以现金形式交给我，我再交给中介。中介拿钱的时候会给我一份收据，这个收据我再交给王某6。我在金某3庭小区一共卖出大约一百四五十套房子，领取佣金一共大约有100万元钱返佣金。上述证据均经原审庭审质证，本院审理过程中，未发生变化，依法均予确认。同时上诉人陈兆京及其辩护人在本院审理过程中，未提出新的证据。本院认为，上诉人陈兆京在其担任朝阳市双塔区改造有限公司销售部渠道经理职务期间，利用职务上的便利，虚报中介介绍购房客户，骗取公司的中介佣金据为己有，数额较大，其行为确已构成职务侵占罪，应予刑罚处罚。但原判认定的上诉人陈兆京套取褚某1等68套住宅的返佣金中，董某属于重复计算；套取边某住宅的返佣金，因证人边某证实房子是其妻子名下，不知是否通过中介购房；骗取邵某、王某14的中介佣金，即没有邵某、王某14的证言，亦没有陈兆京支取邵某、王某14的中介佣金的支付凭证；骗取袁某购房中介佣金，只有袁某的证言，没有陈兆京支取袁某购房的中介佣金支取凭证；骗取荣秀华购房中介佣金，没有陈兆京支取中介佣金凭证，属于事实不清，证据不足，本院不予确认。原判认定杜景峰错误，应为林某1，本院予以纠正。对上诉人陈兆京提出一审认定数额有误。董某重复统计，陈某3、袁某仅有其单方面证据的上诉理由及辩护人提出的原判认定的数额不准，董某重复计算的辩护意见，本院予以支持和采纳。对上诉人陈兆京及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予支持和采纳。鉴于上诉人陈兆京表示其愿意退赔赃款，其亲属为其退赔了赃款，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302刑初58号刑事判决第一项的定罪部分。即被告人陈兆京犯职务侵占罪。二、撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302刑初58号刑事判决第一项的刑罚部分和第二项。即判处有期徒刑三年。责令被告人陈兆京退赔被害单位朝阳市双塔区改造有限公司人民币555000元。三、判处上诉人陈兆京有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年10月9日起至2021年1月8日止）四、责令上诉人陈兆京退赔被害单位朝阳市双塔区改造有限公司人民币515000元（已退赔）。本判决为终审判决。审判长  孟凡石审判员  陈 艳审判员  陶 蕊二〇二〇年十一月十六日书记员  常晶晶