山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11027号 上诉人（原审原告）：于xx，女，1993年8月5日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：刘军，山东文鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李康，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛云中鹿文化传媒有限公司，住所地青岛胶州市三里河街道办事处盛世名苑105网点。 法定代表人：车志凌云，总经理。 委托诉讼代理人：魏怀革，山东欣辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娜，山东欣辰律师事务所律师。 上诉人于xx因与被上诉人青岛云中鹿文化传媒有限公司（以下简称云中鹿公司）劳动争议一案，不服山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 于xx上诉请求：1、撤销山东省胶州市人民法院作出的（2020）鲁0281民初2081号民事判决书；2、改判确认于xx与云中鹿公司之间存在劳动关系；3、改判云中鹿公司支付于xx拖欠的2018年7月工资30000元、2018年8月工资24000元、2018年10月工资12000元、2019年5月工资100000元、2019年6月工资74000元，合计人民币240000元；4、判令云中鹿公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，实体审理程序违法，依法应予改判、纠正，具体理由如下：一、于xx与云中鹿公司之间系劳动关系。本案双方当事人符合法律法规规定的主体资格。云中鹿公司为一人有限责任公司，法定代表人车志凌云为云中鹿公司处唯一股东，于xx并非公司股东，为公司职工代表，属于内部监事，于xx在云中鹿公司处从事公司内部日常行政事务管理。于xx日常需向云中鹿公司总经理车志凌云汇报工作（原一审提交与车志凌云聊天记录为证），包括对外合同签订、财务结算、公章管理等。于xx服从云中鹿公司安排，由云中鹿公司法定代表人车志凌云向于xx发放工资。综上，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，双方之间具有明显的人身从属性，符合劳动关系特征，双方之间产生的纠纷属于劳动争议范畴。二、原一审法院以于xx工作地点不在云中鹿公司注册地、于xx工作时间不固定为由认定云中鹿公司对于xx管理属性不明显，属认定事实不清。于xx受云中鹿公司指派，到青岛工学院网点处工作，并且没有相关法律规定员工必须在公司注册地工作，存在员工被指派至与公司注册地不一样的地点工作可能性，于xx不仅负责云中鹿公司处管理及日常运营，还从事主播工作。工作时间灵活也仅仅是直播时间灵活，其余时间还需参与公司运营、管理及与直播平台工作人员对接，及时向云中鹿公司总经理车志凌云汇报工作，接受其工作安排。另外直播也是根据自己的工作内容、任务自己来安排时间，但也不是说非常随意的安排，也要累计每天直播4小时以上，原一审法院不能由此认定云中鹿公司对于xx管理不明显。三、原一审法院以于xx直播内容、直播时间、直播时间段不固定，云中鹿公司只是转达火山小视频的规定，云中鹿公司未直接制定规章制度约束劳动者为由，认定云中鹿公司没有对于xx进行劳动管理，属事实认定不清。是否制定规章制度，是公司内部管理问题，不应将云中鹿公司的管理责任归咎于于xx，更不应作为云中鹿公司对于xx未进行劳动管理的依据。于xx从事直播并非于xx在云中鹿公司处主要工作内容，于xx在云中鹿公司处工作主要内容是从事公司内部日常行政及各项事务，是参与公司内部经营管理而非直播行为，一审法院片面的认定云中鹿公司只是转达火山小视频的规定以及云中鹿公司未直接制定规章制度约束劳动者，明显事实认定不清。四、原一审法院以云中鹿公司没有向于xx支付劳动报酬，且往来款项无明显周期性、规律性，认定于xx与云中鹿公司之间不存在劳动关系，事实认定不清。在2018年8月3日至2019年6月19日期间内，于xx与云中鹿公司的法定代表人车志凌云之间是恋人身份关系，款项往来频繁，实属正常，法院没有进行调查，没有进行公私区分，而是一概而论，混同认定，属于事实认定不清。另外，往来款项无明显周期性、规律性，也是因为云中鹿公司经常无故拖欠于xx工资，经于xx多次催要才将每月工资补齐，不能归咎于于xx。介于于xx与车志凌云的关系，公司成立之初，经营困难，于xx进入公司帮忙打理公司事务，云中鹿公司未发放工资，但直播业务开展以来，公司收入明显改善，正常来讲，云中鹿公司对其他主播根据主播流量情况参与抽成，抽成比例在10%-30%之间，但于xx与主播不同，于xx参与公司日常经营管理，因此，云中鹿公司同意将于xx的直播收益不参与抽成，作为工资报酬按月全额发放。上述事实有：1、于xx在原一审法院提交银行交易流水为证，其中农业银行2019年3月7日转账的两笔交易备注为工资，能够证明于xx为云中鹿公司处员工，否则不会在交易备注上注明为工资。2、双方约定于xx工资为全额直播收益，云中鹿公司不参与抽成事实，于xx在原一审法院中提交的银行交易流水，以及与云中鹿公司处法定代表人车志凌云微信转账、支付宝转账记录能够与公证书中直播平台收益情况相互印证，月月对应。其中云中鹿公司的法人车志凌云在2019年3月与2019年4月工资是足额一次性发放，能够与于xx当月直播收益相对应，能够证明于xx所述属实。五、原一审法院认定网络直播活动不属于云中鹿公司业务组成部分认定于xx与云中鹿公司不存在劳动关系，属事实认定错误。网络直播活动是第三方北京微播视界科技有限公司（抖音）的业务。云中鹿公司与第三方签订合作合同，是经纪公司的角色，借助第三方的网络平台，创建公会，并由于xx作为管理员，进行网络直播活动。其按月与第三方结算，对外开具发票，是独立的公司经营行为，与第三方合作直播，只是云中鹿公司的业务之一，不是唯一。退一步讲，于xx作为劳动者，对云中鹿公司经营范围并不知情，即便超出经营范围也属于行政法调整的范畴，并不代表劳动者从事公司超经营范围的业务项目，劳动者与公司就不存在劳动关系，而且云中鹿公司主要工作是参与公司日常经营管理，直播仅是工作的一项内容，不是全部内容。六、云中鹿公司在庭审中辩称“于xx为云中鹿公司的实际控制人，对云中鹿公司享有完全的支配权，云中鹿公司法定代表人车志凌云需向于xx进行工作汇报，听从于xx的安排。”从这一事实可以看出，云中鹿公司承认了于xx的管理权限，但另一方面又否认劳动关系，云中鹿公司的答辩自相矛盾。云中鹿公司在一审中自认于xx管理公章，恰恰说明于xx作为公司的管理人员，在执行管理行为，公章在谁那里不重要，管理公章不代表就是公司的实际控制人。同时云中鹿公司法定代表人车志凌云在2019年3月7日向于xx转账的两笔交易备注为工资，已经足以认定双方存在事实劳动关系。仲裁程序中，于xx提交了农行的工资发放流水明细，云中鹿公司未提交任何证据。但仲裁委却以于xx“未提交有效证据加以证明，于xx应当承担不利后果”为由，将举证责任分配错误，有失公平公正，一审法院也未予以纠正。七、云中鹿公司法定代表人车志凌云对公司财务享有完全支配权，账户由车志凌云独立支配，于xx以及其他主播在直播平台产生的收益由直播平台结算至云中鹿公司的账户，车志凌云直接从云中鹿公司账户转至个人账户，工资都是通过车志凌云个人账户发放，云中鹿公司账户与一人股东车志凌云账户存在混同，以上事实请求二审法院依法查明。八、原一审庭审过程中，一审法官倾向性严重，多次打断于xx对事实陈述，其存在问题显而易见。纵观一审判决书，一审法院认定的事实部分以及法院查明的部分，基本靠说理陈述，而且大部分是云中鹿公司的陈述，云中鹿公司未提交相关证据证明即被认定，而于xx所述不是不予载明就是“证据不足，不予支持”。该份判决书，于xx无法看出一审法院究竟认定了什么事实，其逻辑混乱，打字错误（判决书第七页第一行“确定事实与法律依据”明显存在错误）。整个一审程序，直至拿到判决书，于xx丝毫没有感觉到法律的神圣、威严与严谨，而是很随性。云中鹿公司作为文化传媒公司，经营范围广泛，与第三方合作开展网络直播业务，是新形势下市场推动的结果，其不同于其他企业，作为一人股东有限公司，不能用教科书式的规章制度来捆绑和约束他，其具有一定的灵活性，针对互联网新型用工形态及其从业人员的劳动关系认定，恳请二审法院能够综合考虑，查明事实，维护于xx作为劳动者的合法权益。 云中鹿公司辩称，一、于xx系云中鹿公司处的监事，与云中鹿公司处法定代表人车志凌云原系恋人关系，在云中鹿公司的实际运作层面完全支配云中鹿公司的经营收益，掌握云中鹿公司处公章及所有业务，其对云中鹿公司有排他完全的控制权，于xx的情形不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的有关规定，与云中鹿公司不存在劳动关系。假使真如于xx所言其与云中鹿公司存在劳动关系。云中鹿公司也已经按照双方约定的分成比足额发放了直播收益，于xx未提交证据证明直播收益为百分百，应当自行承担不利后果。 于xx向一审法院起诉请求：1、依法确认于xx、云中鹿公司之间存在劳动关系；2、判令云中鹿公司向于xx支付拖欠的2018年7月工资30000元、2018年8月工资24000元、2018年10月工资12000元、2019年5月工资100000元、2019年6月工资74000元，合计240000元；3、本案的诉讼费及其他费用由云中鹿公司承担。 一审法院认定事实：云中鹿公司工商信息显示，公司法定代表人为车志凌云，住所地为山东省胶州市三里河街道办事处盛世名苑**网点，公司股东为车志凌云，主要人员车志凌云为执行董事兼总经理，于xx为监事。云中鹿公司经营范围：文化艺术交流策划，设计、制作、发布、代理国内广告业务，庆典礼仪服务，多媒体平面设计，市场营销策划，企业形象设计，赛事活动策划，公关活动策划，展览展示服务，舞台设计，舞台设备租赁，摄影摄像服务，网络工程（不含互联网信息及电信增值业务），计算机技术咨询及技术服务，会展会务服务，网页制作，室内外装饰装潢工程施工，商务信息咨询服务（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务），网络技术研发、技术转让及推广服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 青岛云遇鹿文化传媒有限公司（以下简称云遇鹿公司）法定代表人为车志凌云，股东为车志凌云、于xx，住，住所地为青岛胶州市青岛工学院西门网点/div> 于xx在仲裁庭审中称其是于2018年6月8日到云中鹿公司处负责管理及日常运营、主播工作，工作至2019年6月17日，工作期间在青岛工学院西门网点从事直播，每天直播四小时，时间不固定，每天保证四个小时即可，因于xx负责云中鹿处其他事情，双方约定工资按照直播收入的全额发放，不抽取提成，正常为抽取流量的10%至30%，其他主播抽取提成。 于xx提交公证书，公证书中载明经公证人员现场操作登陆于xx输入账户验证码进入的“凌云公会”页面中显示该公会有主播人数76人，其中于xx自认其主播号为435043344，主播名为“萱萱”，该主播号签约类型为普通主播，分成比为30%。于xx欲证明其是代替云中鹿公司管理主播平台网站的运营及结算，也负责管理云中鹿公司旗下主播，并且自己也是云中鹿公司的一名主播。云中鹿公司对该证据有异议，称于xx从事直播行业赚取直播收入，并未向云中鹿公司提供劳动，且直播行为也不是云中鹿公司业务组成部分，且根据该公证书中显示于xx签约类型为普通主播，分成比为30%，与于xx提交的其收到的所谓工资数额不符，公证书中部分页面显示数据互相矛盾。 于xx提交其与云中鹿公司的法定代表人车志凌云在2018年8月3日至2019年6月19日期间通过微信、支付宝、网银等方式共计44笔款项往来，称上述款项是车志凌云转给其的工资，上述款项显示每个月会有多次款项发生，期限不固定，数额也不固定。云中鹿公司对此不予认可，并提交了该期间除上述款项之外的28笔款项往来，称车志凌云共计转给于xx1047196.1元，车志凌云在支付于xx款项时存在不定期、不定时、不定额的特点。于xx称这些资金往来均系云中鹿公司为其发放工资及云中鹿公司法定代表人车志凌云偿还借款的金额，还有一些888.88元等是赠与；云中鹿公司称其法定代表人车志凌云转账给于xx的款项包含了于xx自己通过车志凌云的账户私自转走的直播收入及车志凌云作为男女朋友关系个人为于xx转账的金额。 车志凌云青岛市社会保险参保证明，车志凌云的参保单位为青岛格力斯药业有限公司，参保时间为2017年7月。 于xx、云中鹿公司均认可于xx与云中鹿公司处法定代表人车志凌云曾系恋人关系，双方之间自2017年6月开始谈恋爱，于2019年6月分手。于xx在庭审中称云中鹿公司的公章由车志凌云放在他们一起租住的房屋中，车志凌云没有空就由于xx代替使用公章，后来于xx从胶州搬回即墨，公章等印鉴应该是跟她的东西一起搬走了。云中鹿公司称因为云中鹿公司的公章及其他印鉴都被于xx带走了，所以云中鹿公司委托律师出庭是云中鹿公司的法定代表人授权，授权委托书上无法加盖公司的公章。 于xx提交其与车志凌云及火山小视频昵称“雪糕”的工作人员的微信聊天记录，欲证明于xx日常向云中鹿公司法定代表人车志凌云汇报工作、开会、合同签订、财务结算等事宜及于xx索要工资的情况。云中鹿公司对此不予认可，称于xx提交的微信聊天记录不完整，且在证据中，车志凌云在2019年5月10日晚上18:19分留言“结束了，就讲了一些违规注意事项”，于xx回复“嗯”，车志凌云回复“摄政问题衣着问题色情问题”；于xx2019年5月5日之前的留言“四点以前给我送回来”，通过这一系列的聊天可以看出，云中鹿公司认为系云中鹿公司处法定代表人车志凌云向于xx进行工作汇报，听从于xx的安排，这明显不具备用工单位与劳动者之间的管理属性。与“雪糕”微信聊天记录，雪糕留言“合同过期赶紧重新签约”，于xx回复“明天行嘛？我现在在澳门”，“雪糕”回复“估计会耽误打款了”，于xx回复“因为公章没在公司，在我家里，所以会有些耽误，我安排他们尽快”，由此段聊天记录可以看出于xx对云中鹿公司享有完全的支配权，公章及工作的安排全部由于xx掌握。6月11日“雪糕”留言“我估计你们这个很快打款了，感觉应该是周五或者下周一”，于xx回复“那只有5月份的工资能打到他的账户吗？”云中鹿公司认为由此段聊天记录可以看出，于xx确实是为了赚取火山直播平台的直播收入，又因与车志凌云的恋人关系，才注册了云中鹿公司，并以云中鹿公司的名义赚取直播费用，因此于xx与云中鹿公司之间不存在劳动关系。 另查明，申请人于xx以云中鹿公司为被申请人，于2019年6月25日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求“1、确认申请人与被申请人自2018年6月8日至2019年6月17日存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2018年7月工资30000元、8月工资24000元、10月工资12000元；3、被申请人支付申请人2019年5月工资100000元；4、被申请人支付申请人2019年6月工资74000元”。后胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2019）第1556号裁决书，裁决：“驳回申请人于xx的仲裁申请”。裁决下发后，于xx对裁决结果不服，起诉至一审法院，云中鹿公司未起诉。 一审法院认为，劳动关系的成立应当符合以下情形：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。于xx主张与云中鹿公司之间存在劳动关系，提交了公证书、银行交易明细、微信聊天记录等证据予以证明，但于xx提交的上述证据无法体现云中鹿公司对于xx实施了劳动法意义上的管理行为，一审法院无法认定双方之间存在劳动关系。首先，于xx提交的证据无法证明其接受用人单位的劳动管理，于xx称其工作地点在青岛工学院西门网点，并不是云中鹿公司的注册地址，而且于xx称其工作时间不固定，每天保证四个小时即可，云中鹿公司对于xx的管理属性不明显，从管理方式上看，云中鹿公司没有对于xx进行劳动管理，于xx的直播内容、直播时长、直播时间段不固定，云中鹿公司只是转达火山小视频的规定，并未直接制定规章制度约束于xx等劳动者。其次，从收入分配上看，云中鹿公司没有向于xx支付劳动报酬。于xx称其工资收入就是按照直播收入全额发放，云中鹿公司不抽取提成，而且从于xx提交的其与车志凌云的款项来往明细可以看出，双方之间在2018年8月3日至2019年6月19日共计10个月的时间通过微信、支付宝、网银等方式有七十多笔款项往来，上述款项往来无明显的周期性、规律性，不符合工资发放的一般特征，而且于xx的收入虽然由云中鹿公司支付，但主要是于xx通过网络直播获取的后台流量所得，于xx亦称云中鹿公司将其全部流量所得支付给于xx，因此云中鹿公司无法掌握和决定于xx的收入金额，其收入完全由直播流量决定，云中鹿公司向于xx支付的直播收入不能等同于用人单位向劳动者支付劳动报酬。第三，从工作内容上看，于xx从事的网络直播活动并非云中鹿公司业务组成部分，于xx从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于云中鹿公司工商注册登记的经营范围，于xx也不在云中鹿公司的注册地进行直播活动，因此于xx从事的网络直播活动不是云中鹿公司业务的组成部分。综上，于xx主张与云中鹿公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。于xx基于劳动关系基础上主张云中鹿公司支付工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回于xx的诉讼请求及仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由于xx负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题是于xx与云中鹿公司之间是否存在劳动关系，因于xx与云中鹿公司之间未签订书面劳动合同，于xx主张其与云中鹿公司之间存在劳动关系，应当提供双方之间存在劳动关系的证据予以证明，一审关于举证责任的分配并无不当，于xx上诉主张一审未纠正仲裁裁决书中关于举证责任分配的错误，理由不能成立，本院不予采纳。综合于xx在本案仲裁和一审期间提交的证据，本院认为，于xx与云中鹿公司之间不符合劳动关系的基本法律特征，一审驳回于xx基于劳动关系的各项诉讼请求并无不当，本院予以维持。首先，根据于xx在一、二审期间的陈述，其主要工作内容是主播工作，而该项工作内容并非云中鹿公司的业务组成部分，其从事主播工作的地点亦非云中鹿公司的住所地，于xx未提供证据证明其从事上述工作是受云中鹿公司的指派，故于xx的工作内容不符合劳动关系中劳动者从事的劳动系由用人单位安排的特征。其次，于xx提供的微信聊天记录等证据不足以证明其接受云中鹿公司的劳动管理，于xx作为云中鹿公司的监事和车志凌云的恋人，参与公司的合同签订、财务结算、公章管理实属正常现象，于xx的该种管理权限显然不符合劳动关系中用人单位与劳动者之间管理与被管理的从属特征。再次，于xx提供的转账记录确无明显的周期性和规律性，不符合劳动关系中劳动报酬的基本发放特征，于xx负有举证责任对转账记录作出符合劳动报酬经济从属性特征的解释说明，于xx与车志凌云之间的恋人关系不足以导致举证责任倒置。2019年3月和4月的转账记录虽标注为“工资”，但“工资”并非劳动关系中劳动报酬的法定代名词，不能排除因其他法律关系支付“工资”的合理性存在，在其他情形均不符合劳动关系基本特征的情况下，于xx仅以该两个月工资主张其与云中鹿公司之间系劳动关系，依据不足。 综上所述，于xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人于xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二〇年十一月五日 法官助理 王莉莉 书记员张旭 书记员于国英