天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4772号上诉人（原审原告、反诉被告）：冯珍兰，女，1958年10月12日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：裴丹，天津津海律师事务所律师。委托诉讼代理人：马楠，天津津海律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘会龙，男，1971年10月6日出生，汉族，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：秦书文，男，1964年9月7日出生，汉族，住河北省秦皇岛市昌黎县。委托诉讼代理人：陈月，天津融耀律师事务所律师。上诉人冯珍兰因与被上诉人刘会龙、秦书文身体权纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人冯珍兰的委托诉讼代理人裴丹、马楠，被上诉人刘会龙，被上诉人秦书文的委托诉讼代理人陈月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯珍兰上诉请求：1．撤销一审判决，改判或发回重审（不认可金额为111103.86元）；2．诉讼费用由刘会龙、秦书文承担。事实和理由：一审认定事实不清，责任认定有误，应予改判。刘会龙、秦书文辩称，驳回冯珍兰的上诉请求。冯珍兰向一审法院起诉请求：1．判令二被告赔偿原告人身损害及各项赔偿金共计173639.6元；2．刑事伤情鉴定费800元、法医鉴定费4900元由二被告承担；3．本案诉讼费用由二被告承担。刘会龙向一审法院提出反诉请求：1．判令被反诉人退还反诉人已支付医疗费的80%，即84601.6元；2．反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2016年9月4日晚8时许，刘会龙在天津市西青区××镇××楼××室内，因工具使用问题与康某、冯珍兰夫妇发生争执，期间康某持钢筋框欲击打刘会龙，刘会龙即拖拽冯珍兰的身体进行抵挡，致冯珍兰左肩部被打致轻伤。同年9月5日，刘会龙与康某签订调解协议书，此后，刘会龙按照约定支付了就医费用105752元。后冯珍兰因向刘会龙追加赔偿费用未果，于同年12月14日报案。2017年1月12日，天津市公安局西青分局出具津青公（刑）鉴通字（2017）20号《鉴定意见通知书》，冯珍兰左肩部手术瘢痕长度为12.5ｃｍ，损伤程度为轻伤二级；左肱骨大结节撕脱骨折，损伤程度为轻伤二级；左肩袖损伤，损伤程度为轻伤二级。2017年11月27日，刘会龙被抓获归案。2019年6月5日，天津市西青区人民法院作出（2018）津0111刑初252号刑事判决，判决刘会龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月。刘会龙不服，提出上诉。2019年12月26日，天津市第一中级人民法院作出（2019）津01刑终368号刑事判决，判决：一、维持天津市西青区人民法院（2018）津0111刑初252号刑事判决第一项定罪部分即上诉人刘会龙犯故意伤害罪；二、撤销天津市西青区人民法院（2018）津0111刑初252号刑事判决第一项量刑部分即对上诉人刘会龙判处有期徒刑一年七个月；三、上诉人刘会龙犯故意伤害罪，免予刑事处罚。该判决已生效。天津市第一中级人民法院作出的（2019）津01刑终368号刑事判决中记载，“综合本案的全部量刑情节，第一，上诉人刘会龙的行为与证人康某的行为共同造成，从原因力大小来看，刘会龙在致伤原因上占比较小；第二，一审认定被害人三处轻伤不妥，应认定两处轻伤，另一处作为情节在量刑时予以适当考虑；第三，从案件起因上看，双方发生争执的工具是一个钢筋笼子，该笼子是刘会龙等人自行加工制成，康某夫妇想用，刘会龙不允，矛盾爆发的原因是康某夫妇将刘会龙等人在钢筋笼子内摆放好的钢筋框扔出，引起了刘会龙的不满，因此，被害人一方在案件起因上负有一定责任”。冯珍兰的伤情经诊断为左肱骨大结节撕脱骨折，左肩部软组织挫伤，左肘软组织挫伤，急性外伤后头痛头晕，胸部软组织挫伤。冯珍兰于2016年9月4日至2016年9月6日在天津市西青医院住院2天，医疗费2545.06元，急救费400元，2016年9月6日至2016年9月21日在天津市天津医院住院15天，医疗费98814元，上述医疗费共计101759.06元，另有护具费2800元，合计104559.06元。庭审中，冯珍兰申请进行对伤残等级、误工期、护理期及护理人数、营养期、后续治疗费进行鉴定，经委托，天津市开平司法鉴定中心作出津开平［2019］临床鉴字第315号《司法鉴定意见书》，冯珍兰左肱骨大结节骨折伴肌腱撕裂致左肩关节活动受限程度构成十级伤残，误工期为270天、营养期为90天、护理期为90天，护理期内护理人数为1人，后续治疗费用建议为12000元。冯珍兰主张住院伙食补助费1500元（天津医院住院15天，每天100元计算）、营养费4500元（营养期90天，每天50元计算）、护理费11109.6元（护理期90天，按照天津市居民服务业标准每天123.44元计算）、误工费86400元（误工期270天，按照木工岗位每天320元计算）、伤残赔偿金46130元（按照天津市农村居民人均年可支配收入23065元×20年×10%计算）、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费12000元、交通费2000元、刑事伤情鉴定费800元、法医鉴定费4900元，共计179339.6元。庭审中，冯珍兰、刘会龙均主张与秦书文是雇佣关系，但未提供证据证明，秦书文不予认可，主张冯珍兰之夫康某承包涉案地点的木工活，刘会龙承包涉案地点的钢筋活，均是按照工程量结算，并提供康某在承包人处签名的协议书一份及刘会龙签名的承诺书两份，康某及刘会龙均对证据真实性认可。刘会龙签名的承诺书中记载“辛口镇六块地新景园工地钢筋刘会龙班组完成车库底板一部分制作、绑扎5、6、7、8、9、13号楼负一层一部分，7、8号楼绑扎完到顶，总计人工费550000元”。天津市西青区人民法院调取了天津市第一中级人民法院作出的（2019）津01刑终368号刑事判决中涉及的证人吴某在公安部门的询问笔录，吴某为天津市华北建设项目经理，其陈述“我们公司承包的辛口镇农民还迁房工程（当城中学北侧），秦书文是我们公司下属一个劳务派遣单位，刘会龙承包了秦书文的钢筋制作工程，康某承包了秦书文的木工制作工程”。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据天津市第一中级人民法院作出的（2019）津01刑终368号刑事判决，刘会龙的行为与冯珍兰之夫康某的行为共同造成冯珍兰损害，从原因力大小来看，刘会龙在致伤原因上占比较小；从案件起因上看，冯珍兰一方在案件起因上负有一定责任，综合考虑本案情况，刘会龙承担30%的责任为宜。关于刘会龙与秦书文之间是雇佣关系还是承包关系的问题。刘会龙未提供证据证明，而秦书文提供的由刘会龙签名的承诺书中记载的内容为钢筋刘会龙班组完成的工程量，并非几人出勤及日工资标准，且秦书文提供的康某签名的协议书中，康某是在“承包人”处签名，证据内容均与秦书文庭审陈述一致，结合吴某在公安部门的询问笔录，吴某作为天津市华北建设项目经理，应对涉案工地的发包、承包情况比较了解，故认定刘会龙与秦书文之间为承包关系，秦书文对冯珍兰的损害不承担赔偿责任。关于冯珍兰的损失。根据秦书文提供的医疗费及护具票据，确认冯珍兰的医疗费为101759.06元、护具费2800元；冯珍兰主张的住院伙食补助费1500元、伤残赔偿金46130元、后续治疗费12000元、法医鉴定费4900元，提供了相应证据，符合法律规定，予以支持；关于营养费4500元，数额过高，结合冯珍兰伤情，酌情支持2700元；冯珍兰主张护理费11109.6元，其中冯珍兰在天津市天津医院住院15天，该期间系医院提供护理服务并出具金额为975元护理费票据，故按照实际发生金额支持护理费975元；结合鉴定意见书，按照天津市居民服务业标准，支持剩余75天护理费共计9258元；上述两项合计10233元。关于误工费，冯珍兰提供的证据不足以证明其从事木工岗位，酌情支持按照天津市居民服务业标准每天123.44元计算270天，误工费为33328.8元；冯珍兰主张的交通费未提供证据证明，根据其伤情，酌情支持交通费500元；冯珍兰主张的精神损害抚慰金，根据相关法律规定，在刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理，故不予支持；冯珍兰主张的刑事伤情鉴定费不符合法律规定，不予支持。冯珍兰上述损失合计215850.86元，刘会龙承担30%计64755元，因刘会龙已支付105752元，超过其应承担的数额，故对冯珍兰的诉讼请求不予支持。关于刘会龙的反诉请求，因刘会龙应承担冯珍兰总损失215850.86元的30%计64755元，但刘会龙已支付105752元，故冯珍兰应返还刘会龙多支付的40997元，对刘会龙的其他诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条的规定，判决：一、驳回原告冯珍兰的诉讼请求；二、反诉被告冯珍兰于本判决发生法律效力之日起十日内退还反诉原告刘会龙垫付款40997元；三、驳回反诉原告刘会龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取550元，全部由原告冯珍兰负担；反诉案件受理费958元，由反诉原告刘会龙负担503元，由反诉被告冯珍兰负担455元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院根据本院（2019）津01刑终368号刑事判决认定的事实，依法确定各方当事人的责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求，事实及法律依据不足，不予支持。综上所述，冯珍兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费555.5元，由上诉人冯珍兰负担。本判决为终审判决。审判长 尹 来审判员 魏道博审判员 李志锋二〇二〇年十一月五日书记员 张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……