天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津02刑终275号原公诉机关天津市北辰区人民检察院。上诉人（原审被告人）张禹，男，1983年8月5日出生于天津市红桥区，汉族，中专文化，无职业，户籍地天津市红桥区，住天津市红桥区。2006年1月24日因贩卖毒品罪被天津市南开区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1500元，2006年3月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年1月20日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年2月2日被取保候审，2019年1月28日被监视居住；经天津市北辰区人民检察院决定，于2019年6月5日被监视居住；经天津市北辰区人民法院决定，于2019年9月30日被监视居住，2020年3月30日被取保候审，2020年7月9日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。辩护人冯莉，天津四方君汇（河西）律师事务所律师。辩护人张春啸，天津四方君汇（河西）律师事务所律师。天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院指控原审被告人张禹犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年七月十三日作出（2019）津0113刑初706号刑事判决。原审被告人张禹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张禹，听取天津市人民检察院第二分院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。天津市北辰区人民法院经审理查明，2017年10月21日21时许，被告人张禹在天津市红桥区××商场附近，以人民币9000元的价格向穆某出售五包毒品可疑物。当日，穆某被公安机关抓获，公安机关自其随身携带的物品中搜查出四包白色晶体可疑物、一包粉色药片毒品可疑物。后经称重，上述五包毒品可疑物共计19.363克。经鉴定，从上述毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。天津市北辰区人民法院认定上述事实的证据有：1.搜查证、搜查笔录证明：2017年10月21日22时许，天津市公安局北辰分局瑞景派出所接群众匿名举报，在北辰区××镇××花园47号楼1门楼下有一男子非法持有毒品，该男子名叫穆某。2017年10月21日23时许，民警在天津市北辰区××镇××花园47号楼1门楼下将穆某抓获，并现场对穆某人身进行搜查，民警在其裤子左侧口袋内发现一包纸巾，内有用白色面巾纸包裹的透明塑料袋五个，四个透明塑料袋内有白色晶体毒品疑似物，一个透明塑料袋内有粉色药片毒品疑似物。2.证人穆某证言：2017年10月21日23时许，其下班回家，刚走到其家楼下的时候，从其对面走过来几名男子，他们自称是民警，出示工作证及搜查证后，他们就从其身上搜出了4包“冰毒”和1包“麻古”，然后民警就将其带回了派出所。其身上的毒品是从一名叫禹哥的男子那买的。其是在2016年干杂活时候认识禹哥的，其不知道禹哥住在哪，平时其都不联系，只是其想要买“冰毒”的时候就给禹哥打个电话，禹哥的电话号码为177××××****。其最后一次购买毒品就是2017年10月21日晚上8点左右，在红桥区凯莱赛附近禹哥卖给其的，当时买的就是被查获的4包“冰毒”和1包“麻古”。其此次购买的“冰毒”及“麻古”共计约19克左右，共花费了9000元。其是通过微信给禹哥转账进行交易的，但是那天买毒品的钱还没有给禹哥。2017年10月21日晚上9点左右，其和禹哥约定在红桥区××商场附近的路边见面，当时见面就其两个人。禹哥当时穿一个黑色Ｔ恤。其见面后禹哥交给其五个塑料袋，其中四个是烟盒大小，每个塑料袋里都是大约5克冰毒，另外一个塑料袋是一个比一元硬币稍微大点的塑料袋，里面装着4片粉色药粒状颗粒，这是“麻古”。禹哥把这些毒品交给其之后，其二人就分开了，整个过程也就一两分钟。其和禹哥的多次微信转账记录有的是禹哥向其借的钱。其不认识叫“闫言”（音）的男子，其跟“闫言”没有联系。其于2017年10月17日和禹哥的微信聊天中提到“这黄的跟咱之前的拿的黄的可不一样，这黄的不走板还黏糊真的，原来那黄的没有这个毛病真的。”这句话中的“黄的”代表的是冰毒、“走板”表示吸食冰毒。其于2017年6月4日和禹哥的微信聊天中提到“哥，你那个能给我多带五个出来吗？多带五个行吗？”。这句话中的“五个”代表的是冰毒的数量，“一个”就是一克，“五个”就是五克，当时其要从禹哥那里购买5克的冰毒。其于2017年6月5日和禹哥的微信聊天中提到“我啊跟你说个事，咱那个“冰”能便宜一丢丢嘛”，这句话中的“冰”就是冰毒的意思，其当时要从禹哥那里购买冰毒。其于2017年6月16日和禹哥的微信聊天中提到“你看能给我拿点东西，能给我便宜点吗”。这句话中的“拿点东西”是其让禹哥卖给其点毒品的意思。其于2017年6月18日和对方的微信聊天中提到“你给我准备五个，你给我准备出来。”这句话中的“准备五个”是其让禹哥准备出5克冰毒的意思，其要向他购买冰毒。其于2017年6月30日和对方的微信聊天中提到“跟你这个一模一样特别干黄色的小粒小粒的看着倍好”。这句话中的“黄色的小粒小粒的”指的是“冰毒”。3.辨认笔录证明：2017年10月22日穆某辨认出张禹就是向其贩卖毒品的禹哥。4.扣押决定书二份证明：2017年12月21日，公安机关自穆某处扣押四份白色晶体，一份粉色药片，并拍摄照片；2018年1月19日，公安机关自张禹处扣押手机二部。5.称重笔录证明：公安机关对扣押的穆某裤子口袋内的毒品可疑物进行称重，穆某处扣押的毒品净重19.363克。6.天津市公安局毒品检验鉴定中心检验报告证明：穆某非法持有毒品案中送检的五份材料（四份白色晶体，一份粉色药片）中，均检出甲基苯丙胺成分。7.公安机关整理的穆某与被告人张禹微信对话记录证明：穆某与张禹自2017年6月2日至10月21日的微信对话情况。8.电子证物检查工作记录、穆某手机内微信聊天记录、通话记录清单、公安机关刻录光盘1张（内含视频3段）证明：穆某与被告人张禹聊天记录的内容，其中10月21日21时12分，穆某向张禹讲到：“大哥，还有那古的古的，想着给我带着，我这有几分钟就到了”；当日23时32分，张禹向穆某发文字：“穆弟抓紧转钱”。2017年10月21日21时52分张禹与穆某在红桥区××道附近的通话情况。9.公安部物证鉴定中心出具的鉴定意见证明：检材1、检材2、检材3中说话人的语音（即穆某微信聊天记录中“禹”的语音）分别与样本1、样本2（对被告人张禹的拍摄视频）中张禹的语音进行比对检验，发现分别二者方言口音特征相近，并在语音的共振峰模式、声调模式、韵律特征、音节内和音节间的过度特征上反映一致，符合同一人的语音特征。检材1、检材2、检材3中说话人的语音是样本1、样本2中的张禹。10.被告人张禹自2017年8月25日至2018年3月6日的微信交易流水及张禹名下农业银行卡及中国工商银行卡银行账户流水证明：被告人张禹与穆某多次转账情况。11.天津市北辰区人民法院刑事判决书、天津市第一中级人民法院刑事裁定书证明：穆某于2017年10月21日因非法持有毒品被天津市北辰区人民法院以非法持有毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。12.天津市南开区人民法院刑事判决书、释放证明书、被告人张禹居民信息表证明：被告人张禹犯罪时已成年，2006年1月24日因犯贩卖毒品罪被天津市南开区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1500元。2006年3月27日刑满释放。13.证人周某证言：其名下没有131××××****手机号，其身份证在其这次入狱之前的那些日子丢了，131××××****的手机号码有可能是别人用其身份证办的。2012年其在河西监狱认识一个叫“闫言”的，但跟“闫言”不熟，不知道“闫言”的个人信息。其不知道“闫言”因为什么入狱，可能是被判刑后转过来的。其不认识张禹。其不玩微信，手机上也没有微信。14.被告人张禹供述：其不认识穆某，其没有向任何人贩卖过毒品。其不记得2017年10月21日20时许其自己在哪，也不记得自己干了什么。其的159××××****的手机是一个叫“闫言”（音）的人买的，这个号码是其用自己的身份证办的，然后给“闫言”使用。2017年冬天，其找“闫言”把这部手机要过来了。这部手机上有微信，昵称叫禹，其是从“闫言”那把手机要过来之后才使用这个微信的，这个微信之前是“闫言”注册使用的，昵称也是“闫言”起的，上传的头像图片是“闫言”用其照片弄的。189××××****的手机也是“闫言”的，2017年12月底，其从“闫言”那把这部手机也要了过来，但使用的手机号是其自己的。这部手机上也有微信，昵称叫天道酬勤，这个微信也是其从“闫言”那要过手机之后才使用的。“闫言”没有固定住处，天天日租房，“闫言”手机号码是131××××****。其听“闫言”说，“闫言”没有钱时会帮人拿毒品，但其不清楚从谁那儿拿，其从来没有贩卖过毒品。原来其不知道穆某是谁，后来其才想起来是“小穆”。穆某的手机中有穆某与“禹”的聊天记录，这里面的“禹”不是其，其和穆某没有聊天过，那时候其还没有使用这个号码。通过做鉴定，159××××****这个手机号码对应的微信，微信昵称叫“禹”跟穆某联系是其本人，其就跟穆某在微信上逗着玩。说的内容时间长了，其记不清了。天津市北辰区人民法院认为，被告人张禹向他人贩卖毒品19.363克的行为，已构成贩卖毒品罪。张禹曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪的，系毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条之规定，判决张禹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币40000元。宣判后，原审被告人张禹提出上诉，认为原审判决事实不清、证据不足，其本人不构成贩卖毒品罪。张禹的辩护人认为，原审判决认定张禹犯贩卖毒品罪的事实存在疑点，据以定案的证据未达到确实、充分的证明标准。具体意见：1.张禹与穆某交易毒品的时间、地点存在疑点；2.张禹不认罪，穆某的证言是孤证；3.穆某手机微信聊天记录以及毒品检验报告等书证不足以证明张禹向穆某贩卖毒品；4.不排除张禹的手机由案外人“闫言”使用的可能性。综上，建议二审改判张禹无罪。天津市人民检察院第二分院经审查后认为，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑在法定幅度之内，审判程序合法，上诉人张禹的上诉理由不能成立，建议依法裁定驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致，该事实有经原审法院庭审举证、质证的相关证据予以证明。经审查，原审法院定罪的证据来源和形式合法。二审期间，上诉人对证据材料未提出异议，也未提供新的证据。证据所证明的内容相互印证，证据之间没有矛盾，能够作为定案依据，本院依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张禹贩卖甲基苯丙胺19.363克，构成贩卖毒品罪。张禹因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。关于张禹及其辩护人所提原审判决事实不清、证据不足的辩解理由和辩护意见，经查，首先，经混杂辨认照片，证人穆某准确辨认出张禹；穆某证言叙述了张禹向其贩卖甲基苯丙胺的时间、地点、数量、包装、双方联系方式等详细的交易过程；张禹与穆某的微信聊天内容能够佐证张禹向穆某贩卖毒品的基本犯罪事实。第二，穆某关于毒品交易时间、地点的证言有侦查机关调取的张禹、穆某手机通话记录时间、基站位置信息予以佐证，穆某关于毒品交易数量、包装、种类的证言有扣押清单、称量笔录、毒品检验报告等材料予以佐证。第三，经公安部物证鉴定中心声纹鉴定，能够确认与穆某联系交易毒品的微信语音系张禹本人所说。第四，张禹与穆某的微信账户、银行账户转账记录能够证明张禹与穆某之间多次转账情况。综上，在案查证属实的证据可以相互印证，足以认定张禹向穆某贩卖甲基苯丙胺的事实。张禹及其辩护人的相关意见，本院不予采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张鹏飞审判员  李占强审判员  张若宇二〇二〇年十一月十六日法官助理高卓见书记员刘娜