辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2405号上诉人（原审原告）：王洪，男，1966年4月19日出生，汉族。住所地：台安县。被上诉人（原审被告）：杜百利，男，1960年3月9日出生，汉族。住所地：台安县。委托诉讼代理人：曹佩龙，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人王洪因与被上诉人杜百利合伙协议纠纷一案，不服台安县人民法院（2019）辽0321民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王洪上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之间系合伙关系，不服金额150万元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定事实时主要受到了被上诉人提供的其与案外人之间的民事调解书的影响，并据此对上诉人提供的其他能够证明合伙关系的证据不予认定。（一）1.被上诉人与案外人台安县中心粮食储备库（以下简称粮库）之间的民事调解书由来是由于上诉人与被上诉人合伙承建粮库工程后，因拖欠工程款被上诉人作为合伙对外代表人以自己名义起诉粮库，经法院调解对拖欠工程款数额经予以确认；2.该调解主要解决的问题是粮库尚欠工程款数额的问题，不能因为上诉人未共同起诉就认为该工程是由被上诉人个人承包；3.民事调解书内容与上诉人起诉被上诉人合伙关系并不矛盾。民事调解书解决的争议是粮库工程款数额的问题，本案解决的是上述工程款是不是上诉人与被上诉人合伙承包所取得的问题，二者并不是同一法律关系，调解书中是否有上诉人，与本案认定上诉人与被上诉人的合伙关系并不矛盾。4.粮库已经在本案中证实上诉人与被上诉人就粮库工程合伙的事实。综上，不能够以其调解书内容没有涉及上诉人就否认上诉人对涉案粮库工程与被上诉人存在合伙关系，调解书与双方存在合伙关系并不矛盾，更不需要撤销调解书后才有能够认定双方存在合伙关系。（二）上诉人在一审中提供了多组证据均能够体现上诉人与被上诉人有合伙关系，根据民事证据优势证据原则已经能够证明合伙关系存在事实，被上诉人没有证据能够反驳上诉人所提供的证据，并且对上诉人所提供的证据能够直接反映出被上诉人所提供的证据不属实。据此对上诉人提供的证据应该予以认定，并认定合伙关系存在。二、上诉人与被上诉人为亲属关系，二人兄弟相称，并且合伙共同承包工程多年，其中包含本案的粮库工程。被上诉人仅以其雇佣上诉人为托词来否定双方的合伙关系不能够成立。1.在整个合伙过程中，最重要的一个环节就是工程的来源是由上诉人所主导取得的，是上诉人引进的粮库工程。2.在整个工程承包过程中上诉人与被上诉人分别主内主外、各司其职管理工程项目，对工程共同承担经营风险和盈利。3.上诉人与被上诉人对涉案工程均有投资，如果上诉人是被雇佣的，上诉人不但没有拿到一分钱的工资，反倒还要自掏腰包往里搭钱用于工程的承包岂不荒唐至极。结合各种因素来看，被上诉人所述是其雇佣上诉人的说词完全是不成立的。种种证据及事实表现所反映的事实就是双方之间形成的是合伙关系。一审判决对上诉人提供的证人证言无体现。一审判决诉讼费计算错误，按照272万元标的收取的诉讼费，却判决全部由上诉人承担。杜百利辩称，服从一审判决，双方不存在合伙关系。王洪向一审法院起诉请求：2014年9月，原、被告开始合伙承包台安县中心粮食储备库粮仓和烘干塔基础、围墙、地坪、锅炉房等建设工程。2015年11月工程完工后，经结算工程总价款8302121.2元，建设方陆续给付558万元，除部分支付建筑材料款和工人工资外，余款全部为被告杜百利占用。被告还以个人名义向建设方台安县中心粮食储备库主张欠付的272万元工程款，企图据为己有。现被告以各种理由推托甚至拒绝与原告进行合伙结算，对原告合法的财产权益已构成严重侵害，故向法院提起诉讼，要求确认原被告系合伙关系，被告给付其合伙经营盈利分配款150万元。一审法院认定事实：杜百利诉台安县中心粮食储备库(以下简称粮食储备库)建设工程施工合同纠纷一案，该院于2018年2月26日作出(2017)辽0321民初1644号民事调解书，该案经审理查明，2014年8月24日，杜百利为粮食储备库承建储粮仓库及配套工程，该工程于2015年11月份竣工并交付使用。工程施工费用为8292121.2元，另外杜百利为粮食储备库建大墙，粮食储备库欠杜百利施工费人民币10000元。合计总工程价款为人民币8302121.2元。粮食储备库已经支付杜百利工程款4380153元，粮食储备库共计欠杜百利工程款3921968元。现原告王洪以其与被告杜百利合伙承包粮食储备库工程为由，要求确认与被告系合伙关系，被告给付合伙经营盈利分配款150万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽原告提供粮食储备库二份证明及录音，但并不足以证明原、被告共同承包案涉工程，且该院作出的(2017)辽0321民初1644号民事调解书所查明的事实中未认定原、被告存在合伙关系；关于原告提供新开河氧化塘及鞍山顺达复合化肥厂工程单据等证据，但与本案涉案工程无关；关于原告提供的证人证言，通过庭审审查，证人对原告所诉合伙承包案涉工程的具体内容并不了解，故所证事实该院不予采信；又因原告亦未提供足以证明其诉请的建设工程合同或合伙协议，故对于原告的诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。一审法院据此判决：驳回原告王洪的全部诉讼请求。案件受理费28560元，由原告王洪承担。本院二审审理期间，上诉人提交以下证据：1.台安县中心粮食储备库出具的两份书面《证明》，用以证明该库工程由盘锦华林建筑安装工程有限公司承建，其中土建部分由王洪、杜百利建设；2.钢筋（丝）检测报告、混凝土抗压强度检测报告、《钢筋试验委托单》送样（试）人一栏为王宏，工商服务业统一收款收据一组，证明案涉工程钢筋由王洪购买，经监理单位检验后钢筋质量合格；3.《依法直接发包通知书》、《工程合同》、《建设工程施工合同》，用以证明王洪、杜百利合伙承建案涉工程；4.鞍山市顺达复合肥厂出具的书面证明及《基建工程合同》，用以证明2017年王洪、杜百利合伙承建了其他工程；5.证人王某、吕某书面证言以及王洪与吕某、张维良分别通话的电话录音证据，证明案涉工程施工过程中王洪向王某借款购买钢材，王洪找吕某为案涉工程提供水泥，以及王洪与杜百利为合伙关系；6.台安县龙顺商品混凝土搅拌有限公司发货单，其中部分单据签收人为王洪，证明王洪承建了案涉工程；证据7.王洪名下中国农业银行银行卡交易明细清单、张贵岩名下中国农业银行已销户活期账户明细清单、张贵岩出具的书面证明，用以证明2015年9月28日王洪转账支付给张贵岩55711元用于购买钢材。上述证据经本院审查，认证如下：证据1，因杜百利与台安县中心粮食储备库曾就本案所涉工程发生过建设工程施工合同纠纷并诉讼至法院，故台安县中心粮食储备库作为利害关系人，在无其他有效证据能够证明王洪与杜百利系合伙法律关系的情况下，仅依据该单位出具的单一书面证明，难以据此即认定王洪的合伙人身份；证据2，仅能证明王洪进行了购买钢筋以及送检的行为，不能证明王洪的合伙人身份；证据3，证据内容显示工程承包人为盘锦华林建筑安装工程有限公司，不能证明王洪与杜百利之间存在合伙关系；证据4，证明内容与本案工程无关，不能证明本案工程是由王洪与杜百利合伙承建；证据5，因证人均未出庭作证，不能核实证言的真实性，故本院不予采信；证据6，仅能证明王洪签收了建筑材料，而同类单据中显示签收人还有王杰，故不能以此证明王洪的合伙人身份；证据7，因张贵岩未出庭作证，无法核实其证言的真实性，且该组证据亦不能证明所购钢材系用于案涉工程，故本院不予采信。综上，上诉人在二审审理期间提交的上述证据均不能证明其合伙人的身份，故本院均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。由此可见，个人之间形成合伙关系的法律特征有：其一是主体的集合性，指个人合伙是两个以上公民共同组成的集合体，对外是独立的民事主体；其二是设立的合意性，即个人合伙的设立基础是合伙人之间的合伙协议；其三是财产的共有性，指的是个人合伙的物质基础是合伙人的共同出资并形成合伙财产；其四是盈余分配的约定性，指个人合伙的盈余分配由合伙协议确定或者按合伙人的另行约定处理；其五是内外债务的有别性，指个人合伙对外承担连带责任，合伙人对内则按出资比例或者协议的约定以各自的财产承担责任。而关于合伙投资方式，根据《民法通则》第三十条的规定，合伙投资方式包括资金、实物、技术等投入。对于盈余分配，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第48条：“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”的规定，对内的盈余分配，应按出资比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担。本案中，上诉人王洪既未提供足以证明其存在资金投入或技术性劳务投入的证据，也没有提供能够证明双方曾就案涉工程对内进行盈余分配的证据。因此在被上诉人杜百利抗辩主张其仅系雇佣王洪参与案涉工程的施工的情况下，由于王洪自认双方无合伙协议且在一、二审审理过程中均未能举证证明双方实际存在合伙关系及双方的投资比例，故一审法院未予认定王洪具有合伙人的身份继而驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人王洪在一审审理期间虽提供证人赵某、么某出庭作证，但两名证人均陈述系听王洪说过工程是由王洪、杜百利一起承包。因上述证人证言内容均系传来证据且均系听王洪本人所说，在无其他证据佐证的情况下，一审法院未予采信并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。但因王洪在一审庭审中变更诉讼标的为150万元，故一审案件受理费应收取18300元，多缴纳的10260元诉讼费应予退回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费18300元，由王洪负担（王洪已缴纳28560元诉讼费，多缴纳的10260元由台安县人民法院予以退回）；二审案件受理费18300元，由王洪负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇二〇年十一月十六日书记员  隋冰鑫