湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终1932号 上诉人（原审原告）：湖南圆方建设有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区湘府中路**星城荣域园综合楼****。 法定代表人：易慎，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张娇，湖南金州（株洲）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：湖南亿都控股有限公司，住，住所地湖南省株洲市荷塘区新塘路**亿都铂金中心**/div> 法定代表人：程邦华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡军，湖南犀城律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解、提起上诉、反诉，代为领取诉讼文书等。 被上诉人（原审被告）：谢建义，男，汉族，1970年9月1日出生，户籍地湖南省长沙市天心区。 上诉人湖南圆方建设有限责任公司（以下简称圆方公司）因与被上诉人湖南亿都控股有限公司（以下简称亿都公司）、谢建义建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2019）湘0204民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年11月6日上诉人圆方公司的委托诉讼代理人张娇，被上诉人亿都公司的委托诉讼代理人胡军均到本院接受了询问。本案现已审理终结。 上诉人圆方公司上诉请求：1.请求改判（2019）湘0204民初1462号民事判决书第一项，判决被上诉人株洲市亿都房地产开发有限责任公司需向上诉人支付工程款（质保金）80万元；2.请求改判（2019）湘0204民初1462号民事判决书第二项，判决被上诉人谢建义对上述欠款承担连带偿还责任；3.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审查明事实不清，适用法律错误。一审判决忽略了本案重要的事实，即被上诉人谢建义系由被上诉人株洲市亿都房地产开发有限责任公司指定必须挂靠上诉人，上诉人基于承包该项目及不妨碍其他楼栋的需要，接受了被上诉人谢建义的挂靠，但为了最大限度的防范可能发生的风险要求被上诉亿都公司出具了意见函表示亿都公司知晓该事实，同时在双方的《建设工程施工合同》第五条第8款特别约定（合同第6页）价款支付方式：发包人付给承包人的所有工程款必须通过银行转账方式汇入承包人的指定账户。2013年6月8日被上诉人亿都公司在未告知上诉人也未获得上诉人同意的情况下向被上诉人谢建义支付了80万元，该80万元不应当认定为向上诉人支付工程款。2.一审遗漏相关证据导致事实不清，谢建义对上述工程款承担连带责任。被上诉人谢建义作为在该项目中存在拖欠工程款70多万元的事实，且该款已经生效法律文书确认，在被上诉人谢建义系被上诉人指定的施工人且上诉人毫不知情的情况下，上诉人有合理的理由怀疑二者存在欠款和工程款混同的可能。另外如果按照一审逻辑，仅需要支付上诉人20多万元质保金，那么谢建义未经上诉人同意领取走相应工程款，导致上诉人承担了70万元的工程款，那个该款的差额也应当由谢建义进行承担。 被上诉人亿都公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，亿都公司无需向上诉人支付工程款80万元。事实和理由：1.亿都公司（2020年8月28日将企业名称“湖南亿都控股有限公司”）已向上诉人支付工程款共计人民币29001218.6元，包含上诉人确认已经收到的工程款人民币28201218.6元和亿都公司向谢建义预支人民币800000元工程款。谢建义作为城市首府第三期8栋的实际施工人于2013年6月8日向亿都公司申请预支80万工程款，用于发放农民工资、支付材料款、开具发票、冲抵涉案工程水电费。2013年6月14日上诉人向亿都公司开具了包含预支80万元工程款的建筑业发票，同时上诉人设立的城市首府第三期8栋项目部出具的亿都8#工程款收款明细表（2011年11月1日至2014年9月31日止）、城市首府第三期8栋项目部员工的工资发放记录、收款收据和谢建义出具的付款申请书、情况说明等证据中对预支80万元的工程款均予以确认。 被上诉人谢建义未答辩。 圆方公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告工程质保金1063381元及逾期支付所产生的利息53196元（按照同期贷款利率自2018年6月18日暂计算到2019年8月6日，请求判令至实际支付之日止）；2.被告谢建义对上述工程欠款承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：圆方建筑工程有限责任公司于1998年7月21日成立，于2014年3月24日变更公司名称登记为原告湖南圆方建设有限责任公司。2011年9月15日，被告亿都公司（发包人）与株洲圆方建筑工程有限责任公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：由株洲圆方建筑工程有限责任公司承建被告开发的城市首府第三期8#栋，全部工程按合同要求竣工验收后，发包人付至合同总价款的90%，结算审定后，扣除全部预付款，余款在六个月内付至结算总价款的97%；结算总价款的3%作工程质量保修金（保修金不计利息），在工程竣工交付使用后五年内按保修合同约定退还；发包人付给承包人的所有工程款必须通过银行转账的方式汇入承包人指定的账号。同日，合同双方签订《工程质量保修书》，合同约定了承包人在质量保修期内承担责任的范围和内容，质量保修金（质保金）分三期返还：在承包人全面及时履行保修义务时，自保修期计算之日起满二年支付20%保修金，第三年期满付50%保修金，第五年剩余30%在保修期满后返还给承包人。合同签订后，被告亿都公司于2011年10月27日向原告出具一份《意见函》，载明“亿都．城市首府”项目8号栋由谢建义同志负责承建，通过考察能满足施工建设中对资金方面的要求，公司予以认可，谢建义在本项目施工过程中产生的经济纠纷均由谢建义全部负责，与原告无关。2013年6月8日，被告谢建义以支付8#栋民工工资、材料、开票等为由向被告亿都公司申请借款800000元。被告亿都公司暂扣开票税金168000元后于2013年6月9日向被告谢建义支付632000元。2013年6月14日，被告亿都公司收到金额为2965600元（含2013年1月21日已付原告工程款165600元，2013年1月30日已付原告工程款2000000元，2013年6月8日谢建义借支800000元）的发票后，从暂扣的开票税金中扣除案涉工程2012年12月20日至2013年5月20日的水电费23148.6元，于2013年6月17日向被告谢建义支付144851.4元。案涉工程于2013年6月17日竣工验收，于2014年7月17日完成审计验证定案，定案金额为29264600元。截至2016年8月10日止，被告亿都公司累计支付工程款29001218.6元，其中向原告支付工程款28201218.6元，向被告谢建义支付工程款800000元。被告亿都公司支付完上述款项后，案涉工程在保修期间出现维修事项，被告亿都公司向原告告知无果后委托第三方湘潭中港建设有限公司（原名湘潭建设工程总公司，2016年8月19日起更名）、醴陵市渌江建设工程有限公司进行维修，共计垫付维修工程款52464.7元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告圆方公司与被告亿都公司确认案涉工程的实际施工人为被告谢建义，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告与被告亿都公司2011年9月15日签订的《建设工程施工合同》系没有资质的实际施工人谢建义借用有资质的建筑施工企业原告的名义所签订，该合同无效。原告请求被告亿都公司支付工程质保金1063381元及逾期支付所产生的利息53196元，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程于2013年6月17日竣工验收合格，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。参照双方所签《工程质量保修书》约定，案涉工程的质量保修金即工程质保金为结算总价款的3%计877938元（29264600元×3%），由被告亿都公司在工程竣工交付使用后五年内按保修合同约定返还。现合同约定的工程质保金返还期限已经届满，被告亿都公司应按保修合同将工程质保金返还给原告。关于工程质保金返还金额的认定，合同约定由被告亿都公司分三期向原告返还：即被告亿都公司应于2015年6月18日起向原告支付第一期的工程质保金175587.6元（877938元×20%），被告亿都公司扣除代扣款项66349.6元，已于2015年9月25日向原告支付109238元，故该期工程质保金已经支付完毕；被告亿都公司应于2016年6月18日起向原告支付第二期的工程质保金438969元（877938元×50%），被告亿都公司扣除垫付的维修费、物业批示费用66629元，已于2016年8月10日向原告支付372340元，故该期工程质保金亦支付完毕；被告亿都公司应在2018年6月17日前向原告返还第三期工程质保金263381.4元（877938元×30%），扣除被告亿都公司在保修期内垫付的维修款52464.7元，被告亿都公司应向原告返还的工程质保金为210916.7元（263381.4元-52464.7元）。被告亿都公司逾期返还工程质保金，应自2018年6月18日起向原告支付利息至工程质保金全部付清之日止，对原告要求被告亿都公司支付质保金及逾期利息的请求一审法院予以部分支持。原告未举证证明被告谢建义有向原告返还案涉工程质保金的义务，被告谢建义在本案中不承担民事责任。被告谢建义经本院传票传唤，无正当理由拒不到参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1.被告亿都公司在一审判决生效后十日内向原告圆方公司返还工程质保金210916.7元并支付利息（利息以欠付的工程质保金为基数自2018年6月18日起计算至工程质保金全部付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.驳回原告圆方公司的其他诉讼请求。案件受理费14850元，公告费760元，合计15610元，由原告圆方公司负担10000元，由被告亿都公司负担5610元。 本院二审期间，被上诉人亿都公司提交企业登记基本情况表及变更信息，拟证明被上诉人于2020年8月28日将公司名称变更为湖南亿都控股有限公司，上诉人圆方公司对该证据的真实性、合法性，关联性均无异议，认为应该由变更后的湖南亿都控股有限公司承担责任。本院认为，该证据能证明湖南亿都控股有限公司的主体资格，予以采信。 本院对一审采信的证据和查明的事实，予以确认。另查明，2020年8月28日，被上诉人株洲市亿都房地产开发有限责任公司变更公司名称登记为湖南亿都控股有限公司。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：亿都公司是否还需向圆方公司支付80万元案涉工程款？现分析如下：二审中，上诉人圆方公司对谢建义系案涉工程的实际施工人及本案争议的80万元工程款是应当支付给谢建义的工程款并无异议，其有异议的是谢建义以案涉项目名义预支的80万元能否结算为工程款。上诉人主张应当依据其与亿都公司签订的《建设工程施工合同》第五条第8款约定的价款支付方式（发包人付给承包人的所有工程款必须通过银行转账方式汇入承包人的指定账户）进行结算，一审认定谢建义预支的80万元已结算的为工程款不符合合同约定。经查，圆方公司与亿都公司签订的《建设工程施工合同》系没有资质的实际施工人谢建义借用有资质的建筑施工企业圆方公司的名义所签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条之规定，该合同应认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。谢建义向亿都公司预支的80万元已由谢建义及项目部与亿都公司进行结算，一审法院认定案涉工程款已经支付完毕符合相关法律及司法解释的规定，亿都公司无需另行向圆方公司支付80万元工程款。上诉人圆方公司因案涉工程垫付的工程款应向谢建义另行主张权利。 综上所述，上诉人圆方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人湖南圆方建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 羊 敏 审判员 卢飞虎 审判员 曹 阳 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理陈河 书记员暨紫君