山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3409号 上诉人（原审被告）：吴佃春，男，1962年2月12日出生，汉族，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：鹿成义，沂源公正法律服务所法律服务工作者。 被上诉人：吴佃仟，男，1971年2月19日出生，汉族，住山东省沂源县。 上诉人吴佃春与被上诉人吴佃仟财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院于2020年7月23日作出的（2019）鲁0323民初3064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴佃春上诉请求：撤销一审判决第一项，改判赔偿我方损失37106.54元；撤销一审判决第二项，改判支付我方鉴定费3500元。事实和理由：一、一审认定我方“对损害的扩大有相应过错”并承担20%的责任，与事实不符。本案是暴雨将鸡粪冲到果园内导致果树被“烧死”，现场涉及三家果树，只要鸡粪水到哪，哪里的果树就死，所以这种过粪水就是毒药，只要浸入到树根就把树根“烧毁”而树枯。因此三天暴雨停止后，虽然吴佃仟刮铲鸡粪并放水稀释粪水，都是徒劳的，粪水已经滋润到地下了。故一审认为“事件发生后，双方均应采取积极措施防止损害扩大，除吴佃仟刮铲部分鸡粪外，双方针对现状未采取其他有效救护措施，因此双方对损害的扩大均有相应过错”，显然是纸上谈兵，我方拿着果树比孩子还亲，如果能上医院手术，我方也在所不惜，果树喝了毒药连果树专家也没办法，我方没有过错。二、一审违反法定程序，在鉴定人不出庭情况下，仍然采信明显错误的评估报告。对于果树损失，我方申请鉴定，对鉴定报告中的盛果期平均年亩产量8500斤和每斤价格平均2.2元均无异议，但鉴定机构在计算每株产量上存在笔误，即“株产量在110斤左右”，应为“110公斤左右”。这是农业基本常识，每亩地根据株距和行距计算出株数，涉案果树株距和行距是4米×4米，每亩是41棵树，那么株产量就是207斤左右(8500斤/41棵)，事实上我方果树每亩是37棵(判决书第2页13行)，株产量就是229斤左右(8500斤/37棵)，所以鉴定报告的株产量明显是笔误，应当依法纠正。鉴定报告对3棵果树50%和2棵果树33.33%的损失率不客观，因为果树死亡是个逐渐的过程，树根死亡导致树枝逐渐死亡，结果鉴定部门竟然用损失率完全是外行。鉴定报告采取果树受损年限4年明显与7年以上为盛果树的事实不符。我方申请对鉴定报告重新鉴定，一审未予准许；我方申请鉴定人出庭接受质询，解释受损年限4年、株产量、损失率等问题，但鉴定人没有出庭，仅仅一个书面答复，对株产量问题只字不谈。根据最高院的证据规定，涉案报告不能采信。 吴佃仟未提交书面答辩状。 吴佃春向一审法院起诉请求：判令吴佃仟赔偿经济损失5万元（以鉴定价值为准），诉讼费由吴佃仟负担。 一审法院认定的事实：吴佃春与吴佃仟系同村村民，两户分别在本村“老林东”处种植有苹果园，吴佃春果园中种植有37棵苹果树。吴佃仟的果园位于吴佃春果园的南侧，地势高于吴佃春果园，吴佃春果园西邻水泥硬化公路，路面地势高于果园约20厘米。2019年8月份，吴佃仟为追肥自家苹果树在其果园中堆有二十六七吨鸡粪。8月11日，受台风“利奇马”影响，燕崖镇域连降三天大暴雨，雨水将吴佃仟果园中的部分鸡粪冲到吴佃春果园中，暴雨另造成吴佃春果园大范围积水。暴雨停止后，吴佃春发现果园中淤有鸡粪，通知吴佃仟，吴佃仟铲除了吴佃春果园中部分鸡粪，后又放水稀释粪水。雨后天气放晴，出现高温气候。后吴佃春果园中苹果树陆续出现枯叶、干枝、死亡现象。诉讼中，吴佃春申请对其苹果树损失进行鉴定，经法院委托山东万通资产价格评估有限公司（以下简称万通公司）作出评估报告书，评估意见认为吴佃春苹果树损害价值损失为18553元，吴佃春支付了鉴定费3500元。纠纷发生后，双方经大洪峪村委会、当地管区、燕崖镇司法行政部门多次调解，但未达成一致意见。 一审法院认为，吴佃仟在自家果园中堆放鸡粪，应对粪堆采取遮盖、圈围等防护措施，因防护不力造成他人损害的，应当承担民事责任。2019年8月上中旬，气象部门及媒体针对台风“利奇马”多次发布大风暴雨预警，政府及民间也采取了诸多防范措施。吴佃仟作为多年种植果园的老果农应当知道强降雨会顺延地势冲散粪堆以及过量鸡粪会造成果树侵害，但在台风来临之前并未对粪堆采取有效防护措施，导致暴雨将其存放的鸡粪冲到吴佃春果园中。事件发生后，双方已意识到过量鸡粪在积水浸泡中会对苹果树造成损害，双方均应采取积极措施防止损害扩大，除吴佃仟刮铲部分鸡粪外，双方针对现状未再采取其他有效救护措施，因此双方对损害的扩大均有相应过错。关于吴佃春苹果树损害是否与鸡粪有关联的问题。虽然渍涝、气候、病虫害、农药、管理等不确定因素也会影响苹果树的生长，但吴佃春种植的苹果树在暴雨之前并未出现异常，暴雨过后附近区域未被浸过鸡粪的其他苹果树也未出现异常，只有浸过鸡粪的苹果树陆续出现黄叶、枯枝及死亡现象。吴佃春苹果园呈盆状地势，雨后积涝及气温升高，导致鸡粪发酵极易造成苹果树烧炙伤。吴佃春苹果树损害与吴佃仟的鸡粪的相关盖然性较大，因此可以认定吴佃春苹果树的损害与鸡粪存在主要关系。吴佃仟所辩称的台风暴雨属于不可抗力，根据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。案涉“利奇马”台风来临之前气象部门多次滚动发布预警，并督促居民采取防范措施。本案暴雨虽不能避免和克服，但不属于不能预见情形，吴佃仟在降雨来临之前完全有时间和条件采取防范措施。因此吴佃仟以台风属于不可抗力进行抗辩的理由没有法律和事实依据。 万通公司对吴佃春苹果树损失作出了评估报告书，吴佃春申请万通公司出庭对苹果树年限计算基准及未死亡的5棵苹果树损害比例作出解释，万通公司向法院作出答复函，对吴佃春的疑问作出了说明。经审查鉴定意见内容客观真实、形式合法，与回复函相互印证，能够证明吴佃春苹果树的受损情况，因此鉴定报告书可以作为本案依据。综上，根据现场损害状况及双方过错，认定吴佃仟在损害中承担80%的责任，吴佃春自行承担20%的责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定，判决：一、吴佃仟于判决生效之日起十日内赔偿吴佃春苹果树损失18553元的80%，计款14842.40元；二、吴佃仟于判决生效之日起十日内支付吴佃春鉴定费3500元的80%，计款2800元；三、驳回吴佃春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由吴佃仟负担367.50元，由吴佃春负担682.50元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人吴佃春自行承担20%责任是否适当的问题，吴佃春主张其对鸡粪被暴雨冲到果园无法采取救护措施，其对损失扩大没有过错，经本院调查，在“利奇马”台风来临前，气象部门连续发布气象预警，督促居民采取防范措施，吴佃春明知自己的果园地势低洼，但对相邻地势较高的吴佃仟果园堆放的大量鸡粪未及时通知吴佃仟采取有效防护措施，而是放任可能损害后果的发生，且在暴雨停止吴佃仟铲除部分鸡粪后，仅对果园作了翻土处理，未对果园土壤采取其他有效补救措施，因此吴佃春对损害后果的发生自身存在一定过错，一审判决酌定其自行承担20%的责任裁量适当，应予维持。 关于鉴定报告中株产量110斤是否正确的问题，上诉人按照每亩苹果树产量8500斤，每亩37棵树推算株产量为229斤，以抗辩鉴定报告中的株产量，但未考虑吴佃春苹果树的树龄、盛果期、果树地径、冠幅等实际情况，经鉴定部门鉴定，吴佃春果树系沂源红苹果树，属性是早果丰产，其果树树龄接近衰果期，产量等同于育幼第四年的中盛果期，单株均产量为110斤，其果树实际株产量达不到229斤，因此上诉人不顾果树树龄的事实单纯以亩产量计算果树株产量的计算方式，于法无据，本院不予支持。 综上所述，吴佃春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费241元，由上诉人吴佃春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  史华振 审 判 员  马清华 二〇二〇年十一月六日 代理书记员  董斯文