山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4395号 上诉人（原审原告）：广州广日电梯工业有限公司，住所地广东省广州市番禺区石楼镇国贸大道**。 法定代表人：朱益霞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黎翠仪，女，1988年2月11日，汉族，住广州市荔湾区，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈燕璇，女，1991年4月6日，汉族，住广东省茂名市茂**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：山东万博房地产开发有限公司，住所，住所地山东省泰安市东平县东平街道罗庄村div> 法定代表人：刘艳辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：庞运鑫，山东法雅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。 上诉人广州广日电梯工业有限公司（以下简称广日电梯公司）因与被上诉人山东万博房地产开发有限公司（以下简称万博房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0923民初3439号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广日电梯公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判，支持广日电梯公司的全部一审诉讼请求；二、由万博房地产公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用同时履行抗辩权事实认定错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条约定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。同时履行抗辩权适用于当事人互负债务，但没有约定先后履行顺序的情形，而根据案涉合同2.3款的约定“在合同设备货到现场后7日内，甲方应将设备总价的5%计人民币(大写)捌拾叁万伍仟叁佰捌拾元整(Y835380)，直接汇入本合同乙方指定账户”，合同2.4款约定“被甲方在支付最后一笔款时，乙方向甲方提供银行保函”，从上述条款来看，万博房地产公司应当先按照案涉合同第2.3款的约定完全履行支付最后一笔款的义务，其负有先履行义务，本案不属于没有约定先后履行顺序的情形，不符合法律规定的适用同时履行抗辩权的情形。其次，根据该约定的文义解释，即使该约定被认定为同时履行抗辩权，但双方履行义务的行为也是具有触发机制，即万博房地产公司付完最后一笔款项，方可触发广日电梯公司开具保函。两者虽为同时履行，但从约定的本意也是广日电梯公司提供保函替代质保金，那也即万博房地产公司先付款，否则在同时履行的时候，广日电梯公司同时承担未收合同款项及出具保函的双重责任，与约定不符。另广日电梯公司分别于2019年12月6日、2020年4月23日向万博房地产公司发出《关于限期支付合同款项的函》，催告万博房地产公司支付拖欠的合同数，但万博房地产公司收函从未以广日电梯公司未提供银行保函为由拒付合同欠款，也未提出任何同时履行之抗辩，再者，根据约定广日电梯公司提供银行保函的所对应的金额仅为212580元，但万博房地产公司实际所拖欠的合同款为308080元，该欠款已远超银行保函之金额。因此，万博房地产公司也无权以同时履行抗辩权为由，拒付合同欠款。还需要强调，万博房地产公司违反合同约定，长期拖欠应付合同款项，其行为已构成根本性违约，且该违约行为与其所主张行使同时履行抗辩权所对应的付款行为实质上是一致的。因此，根据权利义务的一致性原则，万博房地产公司已经构成违约的情况下，对于之后的合同义务行使同时履行抗辩权，缺乏法律依据，且违背合同法善意履约及诚实信用原则。二、万博房地产公司拖欠合同款项行为已构成违约，应当按照合同约定承担逾期付款违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条约定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《中华人民共和国合同法》第一百零七条约定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”案涉合同2.3款明确约定万博房地产公司应当是一次性向广日电梯公司支付835380元的合同款项，只有按此金额付清合同款项，才能视为其已按合同约定完全履行了付款义务。据此，万博房地产公司仅支付部分合同款项并不能视为已经完全履行合同义务，其拖欠合同款项的行为，已经构成严重违约，其无权以同时履行抗辩进而主张不承担违约责任。又依据合同第9条9.1款约定：“一方逾期交(提)货的或逾期付款的，违约方应按延误部分金额千分之一/天的比例向另一方支付追期违约金”。该违约金的适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且广日电梯公司与万博房地产公司在签订合同时，对于合同总价款具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超过双方当事人签订合同时应当预见的范围。综上，万博房地产公司应当按照其拖欠的合同款308080元为基数，以合同约定的千分之一/天的比例向广日电梯公司支付逾期违约金。万博房地产公司主张违约金数额过高，其既未提供证据证明违约金数额超过实际损失，也与签订合同时约定高额违约金的目的明显不符。一审法院判决书认定按照95400元为基数，以全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍缺乏事实和法律依据。即使退一步认为约定的违约金过高，也不应当简单按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准确定违约造成的损失。案涉合同属于买卖合同性质的双务合同，判断违约金是否过高的标准应当为是否过分高于造成的损失，且需综合当事人的过错程度。本案系万博房地产公司单方恶意违约，在违约金的补偿性与惩罚性功能中更应当倾向其惩罚的功能，过低的违约金将导致违约方无视违约成本，进而对守约方明显不公。因此，即使以贷款市场报价利率标准为参照，违约金的上限也应当是参照最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的“以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”。综上，一审法院在判决书中选择性地陈述及认定案件事实，导致一审判决书之内容存在严重的错漏，对广日电梯公司的权益造成严重损害，请求贵院予以纠正。综上所述，万博房地产公司构成根本性违约，其无权要求扣除货款，且应当承担违约责任。一审法院事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判维护广日电梯公司合法权益，支持广日电梯公司的全部上诉诉求，判如所请！ 广日电梯公司向一审法院起诉请求：1.请求判令万博房地产公司立即向广日电梯公司支付电梯设备款人民币共308，080元；2.请求判令万博房地产公司立即向广日电梯公司支付逾期付款违约金（以逾期付款金额为基数，以千分之一/天自2019年6月25日起计至付清之日止，暂计至2020年7月23日），共计人民币121，691.6元；3.请求判令由万博房地产公司承担广日电梯公司因本案支出的差旅费用、调查取证费等合理费用；4.请求判令由万博房地产公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：万博房地产公司因承建“万博?北京湾（二期项目）”向广日电梯公司采购14台“广日牌”电梯，双方（甲方被告，乙方原告）于2018年5月23日签订《电梯设备定作合同》（合同编号184432），合同总价为人民币2，217，800元。合同2.3条约定甲方支付最后一笔货款的时间及数额为：在设备货到现场后7个工作日内支付35%的到货款即835，380元；第2.4条约定：在甲方支付上述最后一笔款项时，乙方向甲方提供银行保函，作为本合同质保金，金额为合同设备款总价的10%，计人民币212，680元，有效期限与质量保证期限相同；第5.3条约定：本合同产品的质量保证期为当地特种设备检验检测机构检验合格之日起24个月或甲方收货之日起30个月，两者以先到日期为准；第9.1条约定：一方逾期交货或一方逾期付款的，违约方应按延误部分金额千分之一/天的比例向另一方支付逾期违约金；…2019年6月13日，泰安市特种设备检验研究院出具涉案14个电梯的监督检验报告，检验结论均为合格。截至2020年7月23日，万博房地产公司共向广日电梯公司支付货款1，909，720元，尚欠308，080元。同时查明，广日电梯公司称因万博房地产公司未足额付款，故未向万博房地产公司提供合同第2.4条约定的银行保函。万博房地产公司认为广日电梯公司主张的违约金过高，请求法院调整，且应以扣除质保金后的数额为基数。 一审法院认为，广日电梯公司、万博房地产公司签订《电梯设备定作合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违法法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人对欠付货款数额无异议，对质保金的约定存在争议。故本案的争议焦点为：一、广日电梯公司现要求万博房地产公司支付货款308，080元是否应扣除质保金212，680元；二、广日电梯公司主张的违约金是否应予支持。关于焦点一，本案广日电梯公司、万博房地产公司签订合同的第2.4条约定：“在甲方支付上述最后一笔款项时，乙方向甲方提供银行保函，作为本合同质保金，金额为合同设备款总价的10%，计人民币212，680元，有效期限与质量保证期限相同。”根据该条约定，万博房地产公司向广日电梯公司支付最后一笔货款与广日电梯公司向万博房地产公司提供金额为212，680元的银行保函应同时履行，故广日电梯公司称因万博房地产公司没有足额支付货款，因此未向万博房地产公司提供保函的意见不符合该条约定。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案电梯的质保期尚未到期，万博房地产公司支付最后一笔货款的数额为835，380元，已支付527,300元，但广日电梯公司至今未向万博房地产公司提供银行保函，在广日电梯公司向万博房地产公司提供银行保函前，其有权拒绝支付与质保金相同金额的货款。故万博房地产公司主张货款应扣除质保金数额的辩称意见符合合同及法律规定，一审法院应予支持。广日电梯公司可在提供银行保函时向万博房地产公司主张上述货款，或在质保期到期后主张质保金。关于焦点二，万博房地产公司对广日电梯公司主张的违约金计算基数及计算标准提出异议，基于焦点一的意见及合同第9.1条的约定，违约金的计算基数应为万博房地产公司应付款数即95，400元（308，080元-212，680元）为基数。合同约定的违约金计算标准超过法律规定，根据合同法及司法解释的规定，一审法院对计算标准调整为：按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。综上，广日电梯公司主张的欠款数额虽然属实，但因其未履行提供银行保函义务，万博房地产公司有权行使其同时履行抗辩权；其主张的违约金亦应以万博房地产公司应付货款为基数进行计算，因计算标准超过法律规定，一审法院依法予以调整；对于广日电梯公司的第三项诉讼请求，因其未提供证据，一审法院不予支持。万博房地产公司辩称电梯存在质量问题的证据不足，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、万博房地产公司于一审判决生效后十日内支付广日电梯公司电梯款95，400元及逾期付款违约金（以95，400元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，自2019年6月25日计算至实际付清之日）；二、驳回广日电梯公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3873元，由广日电梯公司负担2373元，由万博房地产公司负担1500元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于广日电梯公司主张的同时履行抗辩权问题。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方签订的《电梯设备定作合同》系双务有偿合同，从合同2.4条款内容进行分析，并不能得出万博房地产公司在支付最后一笔款项后再由广日电梯公司提供银行保函，即合同约定了先后履行顺序，万博房地产公司负有先履行义务这一结论，现广日电梯公司未履行提供银行保函义务，且相对于万博房地产公司合同质保金的付款义务，该提供保函义务属于可能履行的对待给付，一审认定万博房地产公司基于同时履行抗辩权成立而未支付质保金是正确的。关于广日电梯公司主张的违约金数额问题。万博房地产公司未在设备货到现场（2019年6月13日）后7个工作日内（2019年6月24日）支付相应价款，已经构成违约，应承担相应违约责任。广日电梯公司主张参照“以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”标准计算违约金问题。本院认为，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，广日电梯公司主张参照上述标准计算违约金，并无法律依据，本院不予支持。万博房地产公司的违约责任即逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失，即当价款支付方按照约定的期限支付价款时，价款接受方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于价款支付方并未按期支付，由此给价款接受方造成了法定孳息的损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，一审以认定的房地产公司逾期支付的数额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算违约金，并无不当。 综上所述，广日电梯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7747元，由广州广日电梯工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月二十日 书记员 翟清青