陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民終2211号 上诉人（原审被告）：陕西煜塬建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区，统一社会信用代码：9161000006480776X4。 法定代表人：朱存福，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏新瑞，北京盈科（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵诗博，北京盈科（西安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：西北建设有限公司，住所地：陕西省西咸新区**，统一社会信用代码：91610000671520373N。 法定代表人：杨斌，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛子玲，女，1986年4月21日出生，汉族，西北建设有限公司员工，公民身份号码：41272XXXX6********。 委托诉讼代理人：张晨，男，1989年8月18日出生，汉族，西北建设有限公司员工，公民身份号码：61011XXXX9********。 上诉人陕西煜塬建筑工程有限公司（以下简称煜塬公司）因与被上诉人西北建设有限公司（以下简称西北公司）追偿权纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民初952号民事判决，向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人煜塬公司委托诉讼代理人魏新瑞、赵诗博、被上诉人西北公司委托诉讼代理人毛子玲、张晨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人煜塬公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担本案的诉讼费。上诉的事实和理由：一审在已经查清存在两次转包的情况下，未查清各承包主体的租赁期限及相应的租费，直接将所有租费判决由上诉人承担，事实不清；西北公司是本案租赁合同的承租人，其应在租赁合同到期后及时终止合同，返还租赁物，积极减少损失，超出工期的租赁费应该由被上诉人承担；原审认定西北公司与煜塬公司之间是挂靠关系，适用法律错误。 被上诉人西北公司辩称，原判事实清楚，应予维持。 原告西北公司一审诉讼请求：1、请求判令煜塬公司支付西北公司垫付的工程款1045717.24元；2、请求判令煜塬公司承担本案的诉讼费及保全费。事实以及理由：2015年7月，西北公司作为承包方和发包人彬县世纪城投资有限公司签订了《彬县世纪城建设工程施工合同》，由西北公司完成发包人位于彬县的房建项目。此后西北公司与煜塬公司签订了《劳务分包协议》，将该项目交由煜塬公司施工，西北公司收取管理费。煜塬公司作为实际施工人对该项目进行施工，西北公司不参与施工，在施工过程中仅配合煜塬公司对部分人材机合同进行签订，以便于供应商出具成本票。2018年1月，西北公司收到了未央区人民法院的传票，系因煜塬公司在施工期间欠付脚手架租赁公司（西安榕工建筑器材租赁有限公司）的租赁费，该案最终判决，由西北公司向该公司支付租期内租赁费、超出工期租赁费、诉讼费、鉴定费、保全费等共计1045717.24元。而根据咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初145号民事判决书以及陕西省高级人民法院（2019）陕民终1137号民事判决书，可以认定煜塬公司作为彬县世纪城项目的实际施工人以及双方签订的《劳务分包协议》的相关约定，应由煜塬公司承担因该工程对外欠付的人才机费用。综上，西北公司诉至本院，希望判如所请。 一审查明事实：2015年7月21日，西北公司作为承包人与发包人彬县世纪城投资有限责任公司签订了《彬县世纪城建设工程施工合同》，约定由西北公司完成彬县世纪城一期5栋、地上3、地上**别墅以及地上**洋房的工程施工6年8月11日，西北公司与黄某某签订了《项目管理目标责任书》一份，约定西北公司以内部承包的方式，将彬县世纪城一期5-1-5-7#楼工程承包给黄某某，黄某某组织项目管理及工程施工作业，对所承包的项目自主经营、自负盈亏。2016年10月，黄某某在仅完成少部分施工内容的情况下退出上述工程，于是西北公司将工程转包给了煜塬公司，约定西北公司按每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费，煜塬公司当即组织工人进场施工。2017年6月15日，西北公司与煜塬公司签订了《劳务分包协议书》，约定煜塬公司按有关规定及时足额支付人工、材料、机械等相关费用。2017年8月21日，黄某某向煜塬公司出具了《工程权益转让确认书》，确认其前期已完成工程量归煜塬公司，西北公司应将该部分工程款直接支付给煜塬公司。2017年10月，煜塬公司在完成部分施工内容情况下停工，并退出施工现场。2018年5月16日，煜塬公司诉至咸阳市中级人民法院，请求西北公司支付工程款12626134.88元，并承担自2017年10月1日起至实际支付完毕之日期间的利息，同时赔偿施工损失1731921.89元。该案在审理过程中，西北公司与彬县世纪城投资有限责任公司对上述工程已完工部分的工程款进行了结算，彬县世纪城投资有限责任公司应向西北公司支付的工程款总额为14303805.48元，煜塬公司参与了此次结算并认可该结果，在扣除3%的质保金后，彬县世纪城投资有限责任公司向西北公司支付了工程款13874691.32元。该案最终判决：1、西北公司将上述工程转包给煜塬公司进行施工，属于非法转包，师傅签订的《劳务分包协议》无效；2、西北公司按照双方约定，扣除5%的管理费后，应向煜塬公司支付的工程款金额为13180956.75元，再扣除已支付给煜塬公司的工程款6775715元（其中包括代付工人工资、借款、房屋抵账款、代付塔吊费、代付劳务费、代付打桩费）及已支付给黄某某的工程款3309729元，还应向煜塬公司支付工程款3095512.75元及相应利息；3、驳回了煜塬公司的其他诉讼请求。煜塬公司对该判决不服，上诉至陕西省高级人民法院，陕西省高级人民法院二审后判决：驳回上诉，维持原判。2020年3月31日和2020年4月1日，西北公司分两次向煜塬公司转款1500000元和1790000元，履行了上述生效判决的给付义务。 2015年8月13日，西北公司与西安榕工建筑器材租赁有限公司签订了一份《承包协议》，约定西北公司将彬县世纪城工程中的外墙双排钢管悬挑架以及四口防护、室内结构模板支撑的钢管委托西安榕工建筑器材租赁有限公司施工；工程名称：彬县世纪城一期；工程地址：彬县世纪城项目部；工程规模：约8万平方米，包含5幢18层及5幢6+1洋房及4幢小别墅。合同签订后，西安榕工建筑器材租赁有限公司于2016年4月17日将钢管、扣件等物资进场，同年4月26日开始进行脚手架等的搭建工作。2017年9月30日，西安榕工建筑器材租赁有限公司的施工、管理人员退场，已搭建好的脚手架仍在施工现场，其余未搭建的钢管、扣件已于2017年12月至2018年1月间撤场。2018年8月，西安榕工建筑器材租赁有限公司对上述已搭建的脚手架进行了拆除。此后，西安榕工建筑器材租赁有限公司诉至西安市未央区人民法院，请求西北公司支付工期内扣件租赁费694011元；支付超出工期的扣件租赁费770095元；承担违约损失368000元。西安市未央区人民法院经审理判决，西北公司支付西安榕工建筑器材租赁有限公司工期内租赁费378406.66元、超出工期租赁费643690.58元，并承担该案受理费、保全费、鉴定费20210元。2020年3月30日，西北公司向西安榕工建筑器材租赁有限公司转款1042307.24元，履行了上述生效判决的给付义务。 本案在审理过程中，西北公司向本院提出财产保全申请，请求对煜塬公司的银行存款1045717.24元或者其他同等价值的财产采取保全措施，华安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司对此提供了担保。 一审法院认为，本案争议的焦点为：西北公司根据法院的生效判决，向西安榕工建筑器材租赁有限公司支付的建材租赁费共计1022097.24元，是否应由煜塬公司承担。对于此，本院将从以下三个方面进行认定：1、虽然西北公司与煜塬公司签订的《劳务分包协议》因违反了法律的强制性规定，属于非法转包而无效，但通过该协议第三条第2项“乙方（煜塬公司）按有关规定及时足额支付人工、材料、机械等相关费用”能够反映出，双方对彬县世纪城一期工程施工过程中所产生的各项成本费用由煜塬公司承担这一事宜，达成了一致的意思表示。而根据现已查明的事实，西安榕工建筑器材租赁有限公司提供的脚手架、扣件、钢管等建筑器材，确用于彬县世纪城一期工程的施工，故由此产生的建材租赁费应属施工过程中的材料成本费用。2、根据煜塬公司诉西北公司建设工程施工合同纠纷一案的判决内容，西北公司与开发商彬县世纪城投资有限责任公司对全部已完工工程量结算后所确定的工程总价款中，除西北公司按协议约定保留5%的管理费外，其余款项均作为应向煜塬公司支付的工程款（不包括3%的质保金），故按照权利义务相一致的原则，案涉工程施工过程中产生的建材租赁费用应由煜塬公司承担。3、在煜塬公司诉西北公司建设工程施工合同纠纷一案中，对案涉工程施工过程中由西北公司先行代付的塔吊费、劳务费、打桩费等，均在应向煜塬公司支付的工程款中进行了扣减，其中并未处理建材租赁费的部分，故参照该案的处理方式，本案所涉的建材租赁费亦应由煜塬公司承担。综上，西北公司主张煜塬公司支付其垫付的建材租赁费1022097.24元的请求，具有事实及法律依据，予以支持。 关于西北公司主张煜塬公司承担其与西安榕工建筑器材租赁有限公司承揽合同纠纷一案所产生的案件受理费、保全费、鉴定费共计23620元的请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告陕西煜塬建筑工程有限公司支付原告西北建设有限公司垫付的建材租赁费1022097.24元。驳回原告西北建设有限公司的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效之日后十日内履行完毕。案件受理费7106元（减半收取），保全费5000元，共计12106元，由被告陕西煜塬建筑工程有限公司承担。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为,本案虽然是西北公司与西安榕工建筑器材租赁有限公司签订租赁合同，煜塬公司作为实际施工人使用了该合同项下的租赁物，取得了该租赁合同的权利，应该承担该合同的义务。在该租赁合同履行期间，上诉人煜塬公司也向出租人西安榕工建筑器材租赁有限公司支付了部分租赁费，可以视为上诉人对被上诉人与西安榕工建筑器材租赁有限公司租赁合同的认可，上诉人应该积极履行支付租赁费和及时归还租赁物的合同义务，对由此造成的损失，应该承担责任，根据煜塬公司诉西北公司建设工程施工合同纠纷一案，对煜塬公司全部已完工工程量结算后所确定的工程总价款中，除西北公司按协议约定保留5%的管理费外，对上诉人的全部工程款已经进行结算，对案涉工程施工过程中由西北公司先行代付的塔吊费、劳务费、打桩费等，在向煜塬公司支付的工程款中进行了扣减，其中并未涉及本案建材租赁费的部分，故本案所涉的建材租赁费应由上诉人煜塬公司承担，被上诉人已经支付了西安榕工建筑器材租赁有限公司的租赁费及其它费用，被上诉人依法有权向上诉人进行追偿。由于上诉人已经对全部已完工程进行结算，故无需对两次转包期间的租赁费分别计算。另外原审确定本案案由为挂靠经营合同纠纷，应为追偿权纠纷，予以纠正。综上，上诉人陕西煜塬建筑工程有限公司的上诉依法不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费14212元，由上诉人陕西煜塬建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔宇 审判员  范 涛 审判员  陈德家 二〇二〇年十一月六日 书记员  李 晗 1