江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1611号上诉人（原审原告、反诉被告）：国家电投集团远达环保装备制造有限公司（原名：江苏紫光吉地达环境科技有限公司），住所地在江苏省盐城市南洋经济区环保产业园经五路。法定代表人：唐小健，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾杰，江苏珠溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西玉龙投资集团有限公司，住所地在山西省朔州市右玉县新城镇西街。法定代表人：张月胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：马涛，北京大成（常州）律师事务所律师。上诉人国家电投集团远达环保装备制造有限公司（以下简称电投公司）与被上诉人山西玉龙投资集团有限公司（以下简称玉龙公司）定作合同纠纷一案，江苏省盐城市亭湖区人民法院经审理作出（2015）亭东商初字第00103号民事判决后，电投公司与玉龙公司均不服，向本院提起上诉，本院经审理作出（2017）苏09民终3499号民事裁定，撤销（2015）亭东商初字第00103号民事判决，发回江苏省盐城市亭湖区人民法院重审，该院立案受理后依法重新组成合议庭进行审理并作出（2018）苏0902民初5403号民事判决，电投公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。电投公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人通知被上诉人解除合同无任何不当。2013年5月15日的《山西玉龙投资集团有限公司锅炉配套布袋除尘器设备合同书》（以下简称《除尘合同书》）是上诉人与被上诉人协商一致自愿签订的，内容合法有效。被上诉人长时间拖延履行合同义务，不仅占用了上诉人的生产场地，影响了资金周转，同时打乱了上诉人的生产计划，增加了仓储保管和维护保养费用，妨碍了后续及其他合同的履行，已构成违约。上诉人在催告无效的情况下，为减少损失，于2014年6月9日依据该合同第20.3条款的约定及合同法第九十六条第一款的规定通知其解除合同，无任何不当之处。二、合同解除是被上诉人过错造成的，其应当对上诉人的经济损失承担全部赔偿责任。对于合同的解除，被上诉人存在两方面的过错。一是土建工程迟延开工的过错。《除尘合同书》签订日期为2013年5月15日，上诉人通知被上诉人解除合同的日期为2014年6月9日，被上诉人向法庭提交的怀仁县环境保护局出具的怀某函（2014）234号《关于怀仁县热源厂四期工程项目环境影响报告书的批复》的日期为2014年8月4日。通过上述文件日期对比发现，被上诉人在合同签订后的一年多时间内，一直未能取得环保部门的项目环评审批手续。根据环境保护法第十九条规定，未依法进行环境影响评价的建设项目是不得开工建设的。被上诉人土建工程的迟延开工，应当是其环评审批报告滞后或者资金不到位等原因造成的。二是放任合同解除的过错。被上诉人收到《解除合同通知书》后，应当及时与上诉人联系，积极赔偿迟延履行给上诉人造成的损失，并协商变更合同履行时间，化解矛盾，减少双方损失。但被上诉人收到《解除合同通知书》后，既不与上诉人联系协商变更合同履行期限，又不依照法律规定请求人民法院确认合同解除效力，对合同的解除采取了放任态度。三、一审判决上诉人承担50％的责任错误。1.合同并没有约定，法律也没有规定当事人一方向对方发送文件必须经过公证处公证以EMS发送。2.上诉人通过公证处公证以EMS方式发送的《解除合同通知书》只是起到证据保全作用。对于被上诉人而言，其收到的也只是一封普通的EMS快递，并不能说，通过公证处寄出的EMS快递就是“尽到了穷尽通知义务”，以其他方式发送的文件就是“未能尽到穷尽通知义务”。3.上诉人向被上诉人发送“催告函”只是履行一个程序，并不能产生解除合同的后果。本案的关键并不在于上诉人的催告是否采用了“谨慎方式”，而是被上诉人收到《解除合同通知书》后，是否应该采取积极的应对措施“谨慎处理”。退一步讲，即使上诉人没有向被上诉人发送催告函，被上诉人在收到《解除合同通知书》后，也完全可以通过与上诉人协商延长合同履行期限，或者以解除合同不符合合同约定（法定）条件为由，请求人民法院确认解除合同的效力。事实上，上诉人在收到《解除合同通知书》后未能采取任何补救措施，其在放任合同解除的同时又与他人签订了新的合同，这才是导致案涉合同最终解除的关键过错所在。综上，上诉人通知被上诉人解除合同，无论在程序方面还是实体方面均不存有任何过错或者瑕疵。合同的解除完全是被上诉人的过错所致。一审法院借上诉人先后送达方式不一致，推导出“未能尽到穷尽通知义务”，并以此判决上诉人承担50％的责任，显然错误。请求二审法院查明事实，依法改判。二审中，上诉人补充上诉理由：一审判决认定被上诉人在合同履行过程中向上诉人支付了预付款1284000元，与事实不符。事实上，被上诉人于2013年5月24日向上诉人支付的预付款为1280000元。请求二审法院对此予以纠正。玉龙公司辩称，针对上诉人的第一点上诉理由：1.根据一审确认的事实以及双方的沟通交流和约定内容，电投公司应该首先确认图纸，才能完成土建设计，之后电投公司才能进行设备制造。而且根据《除尘合同书》约定，电投公司完成设备制造以后，应该发出制造完成的通知。但电投公司并没有发出设备制造完毕的通知，而是在2014年4月发出传真，要求玉龙公司支付发货款。电投公司要求直接支付发货款不符合合同约定。2.从本案查明的事实以及鉴定机构现场清点、电投公司提供的证据材料看，电投公司没有完成设备的制造，玉龙公司根据合同法享有抗辩权，此种情况下，玉龙公司有权拒绝发货。3.电投公司发出传真催要发货款，之后通过书面形式发出解除合同的通知，其采用了不同的形式发函，证明电投公司主观上不愿意履行合同，其对于合同的解除有过错。4.电投公司在起诉时向法院提交的证据和鉴定时提交的证据有多份不相符，而且电投公司提供的外购设备证据没有原件，也没有对应的收发货记录等，其在鉴定前后多次更换证据。以上事实证明电投公司并没有完成设备制作。针对上诉人的第二点上诉理由：1.土建合同的签订和履行不影响本案合同的履行，玉龙公司对合同的解除没有过错，主观上希望合同继续履行。环保部门的审批不等于土建的开工时间，实际上土建的开工早于审批时间。上诉人认为因为审批滞后或者资金不到位导致被上诉人不能履行合同的理由不成立。2.关于解除的过错。被上诉人在一审多次协商，并在法庭上提出要继续履行合同。电投公司对于继续履行合同态度不积极，一再坚持要解除合同，玉龙公司才提起了反诉。电投公司发出解除通知后，紧接着又提起了诉讼，这种情况下玉龙公司不需要通过诉讼的方式请求法院确认合同解除效力，法院应该主动审查电投公司解除合同是否符合合同约定或者法律规定。因此，玉龙公司对于合同解除没有任何过错。玉龙公司从未直接解除合同，只是在电投公司坚持解除合同，合同履行已经不可能的情况下，才在反诉中提出解除合同。针对上诉人的第三点上诉理由：上诉人采用的催告方式不当，而且也没有按照合同约定在催告前向某公司发出设备制作完成的通知。退一步讲，即使发出了通知，电投公司也有义务证明其设备已经制作完成。所以，上诉人认为玉龙公司没有采取措施谨慎处理不符合事实，也不符合合同约定。双方已经发生诉讼，一审判决已作出的情况下，玉龙公司为避免损失进一步扩大，才与第三方签订了新合同。上诉人关于可得利益损失的主张没有依据，因为可得利益损失应当是电投公司没有任何过错的情况下才可以主张，而且可得利益的计算受到可预见规则等相关规则的制约，上诉人并未提供证据证明玉龙公司可以预见该设备合同解除的后果，因为是上诉人主张解除合同，其也没有采取措施减轻损失，所以上诉人无权主张可得利益损失。电投公司向一审法院起诉请求：1.判令玉龙公司立即向电投公司赔偿经济损失2061000元（扣除玉龙公司已经预付的1280000元，还应赔偿781000元）；2.诉讼费由玉龙公司承担。玉龙公司向一审法院反诉请求：1.判令解除合同；2.判令电投公司双倍返还定金256万元及利息（自2013年5月24日起至判决之日止）；3.反诉费用由电投公司承担。一审法院认定事实：2013年5月15日，玉龙公司（甲方）与电投公司（乙方）签订《除尘合同书》一份，主要约定：“一、甲方项目工程的名称：3台75吨锅炉布袋除尘器。三、项目工程除尘设备合同总价款：人民币428万元，其中除尘设备款为408.6万元，运费为19.4万元。……。六、设备的交付时间、地点：6.1.乙方收到甲方合同预付款且甲方完成技术交底确认后75天，乙方开始交付设备……十八、合同价款的支付:18.1.合同生效且技术图纸提供给设计院后7日内，甲方向乙方支付合同总价款30%的定金（预付款）。18.2.乙方设备制造完毕后应当通知甲方，甲方在收到乙方通知后7日内向乙方支付合同总价款30%的发货款。18.3.设备主体安装结束，布袋笼架发货前或者设备运抵现场满6个月后7日内，甲方支付乙方合同总价款的30%（二者以时间先到为准）。十九、违约责任：19.1.本合同签订后，当事人双方有一方无故终止合同的，违约方向对方支付合同总价款10%的违约金，或者按定金罚则处理。19.2.当事人一方迟延履行合同义务，经对方当事人催告，在一个月内仍然不能履行的，作无故终止合同处理……二十、合同的解除:20.1.当事人一方具有《合同法》第九十四条规定情形之一的，对方当事人可以解除合同。20.2.乙方逾期交付设备，经催告在30日内仍然不能交付的，甲方有权解除合同，并有权要求乙方支付违约金或者赔偿损失。20.3.甲方逾期支付合同定金（预付款），发货款或者不能按时提供发货条件，经催告在30日内仍然不能付款或者不能提供条件的，乙方有权解除合同，并有权要求甲方支付违约金或者赔偿损失……23.1.甲方在项目现场具备安装条件前7日应该书面通知乙方，以使乙方做好发货前准备，如现场不具备发货条件且甲方无法提供乙方必要的仓储空间，乙方的交货期顺延等内容”。玉龙公司与电投公司均在该合同书上加盖公章。同年5月23日，玉龙公司（需方）与电投公司（供方）签订《山西玉龙投资集团有限公司锅炉布袋除尘器技术协议》一份，就布袋除尘器的功能、设计、结构、性能、安装和试验等方面的技术要求作出约定。同年5月24日，玉龙公司以银行承兑方式向电投公司支付预付款128万元。后电投公司组织加工产品。2014年4月22日，电投公司通过“03498066888”号码向某公司发送传真件一份，载明：“玉龙公司：衷心感谢贵司对我司工作的理解和支持！关于贵司定购我司的锅炉配套布袋除尘设备及脱硫系统设备，我司严格按照合同要求积极组织生产及发货准备工作。但是由于贵司迟迟未能明确设备交接货时间，导致我司设备长期积压，给我司的资金周转及合同执行造成了一定的难度。今特致函贵司，烦请贵司加快土建基础的施工进程并明确设备的交接货时间，同时按照合同约定尽快将除尘设备发货款（128.4万元）及脱硫设备发货款（225万元），计353.4万元支付我司，以确保合同的顺利执行。”同年6月7日，电投公司通过盐城市亭湖公证处公证方式向某公司邮寄《解除合同通知书》一份，载明：“玉龙公司：2013年5月15日你公司与我公司订立《除尘设备委托制造安装合同》一份，合同还附有技术协议。合同约定：我公司为你公司定作JDMC370-2×4锅炉布袋除尘器三台，总价款为428万元；乙方收到甲方合同预付款且甲方完成技术交底确认后75天，乙方开始交付设备；合同生效后技术图纸提供给设计院后7日内，甲方向乙方支付合同总价款30%的定金（128.40万元）；乙方设备制造完毕应当通知甲方。甲方在收到乙方通知后7日内向乙方支付合同总价款30%的发货款（128.40元）；合同还对其他事项进行了约定。合同订立后，我司于2014年4月22日以传真方式催告你公司支付合同的发货款和确定交货期，你公司一直未予答复，根据《中华人民共和国合同法》第94条的规定，今特致函你公司，解除与你公司于2013年5月15日与我公司订立的《除尘设备委托制造安装合同》。特此通知。”后电投公司、玉龙公司因合同履行未能协商一致，电投公司遂诉至一审法院。同年8月4日，怀仁县环境保护局出具怀某函（2014）234号《关于怀仁县热源厂四期工程项目环境影响报告书的批复》一份，主要载明案涉环保工程已经过审批，该工程是合法建设。2015年4月23日，本案在原一审过程中，一审法院根据玉龙公司对在合同履行过程中，是否生产、制造了涉案定作物持有异议要求证据保全的申请，制作裁定，对存于电投公司仓库的涉案定作物零部件进行了证据保全，并摄制了相应照片。同年12月1日，上海华碧检测技术有限公司依据一审法院的委托，对玉龙公司申请鉴定的事项“1.电投公司定作的除尘设备及脱硫设备技术图纸是否达到双方订立的技术协议要求；2.除尘及脱硫设备技术图纸与现场实物是否符合；3.除尘设备中属于定制设备部件和通用设备部件进行区分”，根据一审法院保全的现场设备，作出沪华碧司鉴【2015】物鉴字第126号司法鉴定意见书，内容为：1.涉案除尘脱硫系统没有组装机投入使用，其具体的主要性能参数（如除尘效率、漏风率、脱硫率、SO2出口浓度等）无法进行检测，故不做判定；2.现场存留的实物与除尘及脱硫设备技术图纸相符；3.涉案除尘脱硫系统中定制设备部件和通用设备部件区分具体结果见表1和表2。玉龙公司预付鉴定费155000元（含另一案件中评估费用）。2016年4月29日，江苏东诚亿土地房地产资产评估咨询有限公司根据一审法院委托，对电投公司申请的因合同未履行的可得利益损失进行评估，作出（江苏）东诚亿（2015）（估）鉴字第007-3号评估结论书，结论为：布袋除尘器设备3台套本体（含可得利益）损失为人民币2064000.00元（取整至佰元）。电投公司预付评估费98000元（含另一案件中评估费用）。本案发回一审法院重审后，一审法院向江苏东诚亿土地房地产资产评估咨询有限公司发函一份，要求其对（2015）（估）鉴字第007-3号评估结论书中的估价结果进行修正。后该公司向一审法院出具答复函一份，主要内容为：布袋除尘器设备3台套本体（含可得利益）损失为人民币2061000元；另该公司出具了价格咨询评估技术说明一份，主要说明设备本体（含可得利益）损失的计算方式，及本案中布袋除尘器设备3台套本体损失（含可得利益）的计算依据。还查明，2013年3月份，玉龙公司与案外人山东省能源建筑设计院签订《山西玉龙投资集团热源厂四期工程建设工程设计合同（二）》一份，约定由案外人对热源厂四期工程围墙内生产、生产附属、辅助生产工程及有关建筑；热力网工程；编制工程投资估算并作出技术经济分析，并由玉龙公司支付相应费用。2013年3月26日，玉龙公司与案外人中国化学工程第十六建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中国化学工程第十六建设有限公司承建玉龙公司位于山西省朔州市怀仁县的热电项目建筑安装工程。合同签订后，中国化学工程第十六建设有限公司按约进行了建设，并向某公司出具了工程预算书，其中除尘系统的工程款为人民币1251241.97元。2013年9月份，玉龙公司与案外人上海申峰工程建设监理有限公司签订《建设工程监理合同》一份，约定由申峰公司提供监理及相关服务，由玉龙公司提供资料并支付费用。2016年7月19日，上海申峰工程建设监理有限公司出具《工程情况确认书》一份，载明：“由上海申峰工程建设监理有限公司承担山西玉龙公司热源四期工程监理任务，在施工现场组建项目监理部，派驻合格监理人员，其中土建工程内容中包含：脱硫、引风机构筑物（除尘）分部工程，上述土建工程内上述分项工程2014年4月5日开工。”。2016年7月25日，山东省能源建筑设计院出具《脱硫设计说明》一份，载明：“山西玉龙投资集团热源厂四期工程由山东省能源建筑设计院负责全厂总体设计工作，关于炉后的脱硫设施，由江苏紫光吉地达环境科技股份有限公司负责工艺设计，再给山东省能源建筑设计院提出设计要求和土建条件资料，由山东省能源建筑设计院负责炉后设计的土建设计。关于炉后的设施设计，于2013年10月12日获得土建提资（见邮件截图：脱硫厂家提资邮件截图2013.10.12.jpg）开始进行具体设计，其后，对设计图纸与电投公司进行沟通并对设计图纸进行确认（见邮件截图：设计图纸厂家朱颖确认邮件截图2014.3.13.jpg），于2014年3月20日明确最终的设计图纸符合工艺要求（见邮件截图：最终图纸厂家朱颖确认邮件截图：2014.3.20.jpg）”。再查明，2015年7月24日，江苏省盐城市亭湖公证处经电投公司申请，在百度网页上查询到玉龙公司公开的公司传真号码为0349-8066888。本案争议的焦点为：1.电投公司向某公司发出的解除合同通知是否具有效力及解除合同是否适当？2.本案电投公司、玉龙公司双方在涉案合同履行中是否存在违约行为？3.关于解除合同后损失的具体构成的问题。4.关于玉龙公司要求电投公司赔偿损失的诉讼请求能否成立？一审法院认为，关于争议焦点一：电投公司、玉龙公司双方签订的《除尘合同书》及技术协议系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据《除尘合同书》的约定，乙方设备制造完毕后应当通知甲方，甲方在收到乙方通知后7日内向乙方支付合同总价款30%的发货款，玉龙公司在收到电投公司的传真通知后7日内未能作出任何答复。根据合同约定，甲方在项目现场具备安装条件前7日应该书面通知乙方，以使乙方作好发货前准备，如现场不具备发货条件且甲方无法提供乙方必要的仓储空间，乙方的交货期顺延。因此玉龙公司在接到传真后也应当及时通知电投公司现场是否具备安装条件，而不是不作出任何的通知义务。根据合同法第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定及双方《除尘合同书》中第20.3条“甲方逾期支付合同定金（预付款），发货款或者不能按时提供发货条件，经催告在30日内仍然不能付款或者不能提供条件的，乙方有权解除合同，并有权要求甲方支付违约金或者赔偿损失”的约定，本案中，玉龙公司迟延履行己方支付货款的义务且经催告后亦未积极履行。根据合同法第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，玉龙公司在收到电投公司的解除合同通知书后，其应当按照合理期间及时进行确认解除合同的效力。但玉龙公司并未采取任何措施，导致双方合同已解除，故一审法院认为双方的合同已在诉讼前解除。玉龙公司提起反诉要求解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。电投公司、玉龙公司在签订的合同书中并未明确约定往来联系的具体方式，电投公司在玉龙公司未及时付款后，通过网络查找玉龙公司公示的传真号码，并通过该号码向某公司发出了传真件，可视为电投公司已履行了通知义务。关于玉龙公司认为电投公司通过传真所发的号码系其他独立法人的号码的辩称意见，一审法院认为根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，玉龙公司的网络主页留有涉案的传真号，作为其联系方式之一，此具有对外公示的效力，应视为玉龙公司的联系方式。至于涉案传真号的归属问题，系玉龙公司内部管理问题，故对该辩称意见一审法院亦不予采信。关于争议焦点二：1.根据《除尘合同书》约定，甲方在项目现场具备安装条件前7日应该书面通知乙方，以使乙方做好发货前准备，如现场不具备发货条件且甲方无法提供乙方必要的仓储空间，乙方的交货期顺延。电投公司在付款期限到期后，通过传真要求玉龙公司支付报酬，已尽到催告义务，但玉龙公司在电投公司书面催告后，仍未支付约定款项。2.从本案合同签订的时间及涉案土建项目施工、图纸确认、完成时间看，涉案工程完工时间与签订时间相差近一年，玉龙公司土建部分与合同约定履行进度完全不一致，致使电投公司无法按约交货的原因责任在玉龙公司方。3.根据合同约定买方在现场具备三通一平的安装条件后，应书面通知卖方对基础进行勘验。事实玉龙公司也未能提供相应的证据证明其尽通知的义务。4.电投公司在2014年4月22日以传真件的方式要求玉龙公司履行付款义务，却在同年6月9日经公证以EMS的方式发出解除通知书。《中华人民共和国合同法》第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案涉及的工程数额较大、工艺复杂，合同约定的权利、义务亦明确，电投公司作为承揽方，理应在履行合同中尽到谨慎通知义务，但电投公司仅以传真方式要求玉龙公司履行义务，未能尽到穷尽通知义务，在本案的合同解除中存有一定的过错。综合全案，故一审法院认定电投公司、玉龙公司对本合同的解除各承担50%的责任。至于玉龙公司认为电投公司不具备发货条件的意见，因玉龙公司未能提供相应的证据证实，故对此辩称不予采信。关于争议焦点三：合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，电投公司在签订合同后，为履行合同配备了相应的材料，并制作加工了相应的设备，为此，电投公司支出了相应的费用，玉龙公司应承担赔偿电投公司损失的责任。本案发回一审法院重审后，江苏东诚亿土地房地产资产评估咨询有限公司向一审法院出具答复函一份，修正布袋除尘器设备3台套本体（含可得利益）损失为人民币2061000元。玉龙公司对该损失的计算依据存在异议，一审法院认为江苏东诚亿土地房地产资产评估咨询有限公司作为专业的资产评估机构，其对各项损失的来源及计算依据均作出了明确说明，故一审法院对玉龙公司的异议意见不予采信。鉴于电投公司、玉龙公司双方在合同履行过程中存在同等责任，即电投公司、玉龙公司双方均承担损失1030500元。本案玉龙公司在履行合同过程中，已向电投公司支付了预付款1284000元，故该款项应予以抵偿玉龙公司赔偿电投公司的损失，差额部分应由电投公司返还玉龙公司，即电投公司向某公司返还预付款人民币253500元。关于争议焦点四：根据双方合同约定，有一方当事人无故终止合同的，违约方向对方支付合同总价款10%的违约金，或者按定金罚则处理。本案中，电投公司、玉龙公司双方对合同的解除均存在责任，非因电投公司一方行为无故终止合同。玉龙公司为涉案设备的安装与案外公司签订了相应的基础设施工程合同，且其在代理词中亦陈述“玉龙公司的土建已完工，并已经另行采购环保设备投入运行”，故一审法院认为玉龙公司并未因双方合同的解除导致原有基础设施工程作废或者重建，其仍可购买新的环保设备在原有土建上安装使用，同时，其亦未提供证据予以证明己方的实际损失，故其反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十五条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、电投公司应于判决生效后十日内返还玉龙公司合同款253500元；二、驳回电投公司的其他诉讼请求；三、驳回玉龙公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15000元，鉴定费49000元，合计64000元，由电投公司负担。反诉案件受理费18667元，鉴定费77500元，合计96167元，由玉龙公司负担。二审中，玉龙公司提供了2016年6月其与案外人签订的采购合同，认为其是在电投公司起诉之后才与第三方签订的合同。电投公司对上述证据质证认为，被上诉人向上诉人定作的布袋除尘设备为3*75T/h，是三台锅炉的除尘。而与案外人签订的1*75T/h锅炉除尘系统采购合同，说明被上诉人原来三台锅炉的除尘设备已经变成了一台，项目建设的规模已被压缩了三分之二。被上诉人提交的证据不能证明上诉人对案涉合同的解除存有过错。相反说明，被上诉人拖延土建工程开工时间，以及收到解除合同通知书放任合同解除的态度，除了未能及时取得环保部门的审批手续外，还可能存在项目建设资金不到位，或者项目建设规模压缩等导致原有合同不能履行的其他过错因素。本院经审核认为，被上诉人提交的合同为复印件，其真实性不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，电投公司与玉龙公司签订的《除尘合同书》及技术协议系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。1.关于案涉《除尘合同书》解除问题。根据《除尘合同书》的约定，乙方设备制造完毕后应当通知甲方，甲方在收到乙方通知后7日内向乙方支付合同总价款30%的发货款。电投公司于2014年4月22日向某公司发出传真，要求明确交接货时间，按合同约定支付除尘设备发货款。玉龙公司对此未予答复。电投公司遂于2014年6月7日向某公司邮寄《解除合同通知书》，明确根据合同法第九十四条规定解除《除尘合同书》。合同法第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。案涉《除尘合同书》中亦明确约定，“甲方逾期支付合同定金（预付款），发货款或者不能按时提供发货条件，经催告在30日内仍然不能付款或者不能提供条件的，乙方有权解除合同”。本案中，玉龙公司在电投公司催告后未能按合同约定履行支付货款等义务，电投公司有权依法行使解除权。因此，根据合同法第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，一审法院认为案涉合同已在诉讼前解除并无不当。2.关于双方在涉案合同履行中的违约行为问题。从本案合同签订的时间及涉案土建项目施工、图纸确认、完成时间看，玉龙公司土建部分与合同约定履行进度不一致，双方无法按约交接货的原因责任在玉龙公司。在电投公司通知催告后，玉龙公司未能按合同约定履行支付货款等义务构成违约，在收到解除合同通知书后其亦未能与电投公司积极协商，采取有效措施。故玉龙公司对案涉合同解除有过错。本案涉及的工程数额较大、工艺复杂，合同约定的权利义务亦明确，双方在合同签订后已按合同约定履行了部分义务。电投公司作为承揽方，理应在履行合同中尽到谨慎通知义务，慎重行使合同解除权。案涉合同中并未约定以电投公司发送通知使用的传真号码为联系方式，双方也未曾以该传真号码进行联系，电投公司即仅以该传真号码联系催告玉龙公司履行义务，未能以合理方式尽到穷尽通知义务。且电投公司在其发送的通知中并未明确如玉龙公司不履行义务其将行使合同解除权。而案涉合同中已约定，如现场不具备发货条件且甲方无法提供乙方必要的仓储空间，乙方的交货期顺延；甲方逾期支付发货款，乙方未行使合同解除权的，其设备交付及安装调试时间顺延。因此，电投公司未能尽到谨慎合理通知义务，对合同解除亦有过错。一审综合本案双方过错、电投公司损失等实际情况，酌定玉龙公司承担电投公司损失1030500元，并无不当。玉龙公司已向电投公司支付了预付款1280000元，扣除其应当承担的电投公司损失1030500元，电投公司应向某公司返还预付款人民币249500元。一审法院审理查明的事实清楚，但计算有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2018）苏0902民初5403号民事判决第三项；二、撤销（2018）苏0902民初5403号民事判决第一、二项；三、国家电投集团远达环保装备制造有限公司于本判决生效后十日内返还山西玉龙投资集团有限公司249500元；四、驳回国家电投集团远达环保装备制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15000元，鉴定费49000元，合计64000元，由国家电投集团远达环保装备制造有限公司负担；反诉案件受理费18667元，鉴定费77500元，合计96167元，由山西玉龙投资集团有限公司负担。二审案件受理费14074元，由国家电投集团远达环保装备制造有限公司负担14019元，山西玉龙投资集团有限公司负担55元。本判决为终审判决。审 判 长 李晓平审 判 员 陈素娟审 判 员 胥 霞二〇二〇年十一月九日法官助理 顾清清书 记 员 王嘉莹