河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3133号上诉人（原审被告）：黄长乐，男，汉族，1991年3月9日出生，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：杨靖，安徽卞和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵贤，安徽卞和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：尚全明，男，汉族，1975年8月5日出生，住河南省修武县。上诉人黄长乐因与被上诉人尚全明承揽合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄长乐上诉请求：1、请求撤销原判，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2．本案的一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案一审法院认定上诉人承担大棚维修费用67582.02元没有事实依据。（1）关于大棚薄膜倒塌的原因，一审法院没有鉴定意见给予证实。对于大棚薄膜脱落的原因是本案上诉人是否应当承担修复责任的主要证据，但是被上诉人并没有提供上述证据证明大棚薄膜脱落的原因，也就是说被上诉人并没有就该损害事实提供法定证据给予证实。（2）还有本案上诉人在一审期间已经申请法院调取被上诉人第一次起诉时关于鉴定大棚薄膜脱落原因的质证庭审笔录，该笔录中明确表述是其当天用刀将固定薄膜的绳索割断的。也就是说大棚薄膜的脱落原因是被上诉人自己的原因造成的，但是一审法院并没有对上诉调取的庭审笔录作出论述和评判。（3）关于上诉人和被上诉人之间的通话录音和微信的聊天记录的事实，是在上诉人没有到现场勘查时根据被上诉人的陈述作出的错误的判断，本案是上诉人到现场查看现场时才发现大棚薄膜的脱落有问题，且我们当时要求到被上诉人的现场查看，被上诉人极力阻止的，后经过法官斥责后我们才得以到现场查看，才发现现场固定薄膜的绳索是被刀割断的，并且查看现场后我们当天就该大棚薄膜脱落原因就提出司法鉴定，且被上诉人在当天庭审中也认可部分绳索是其当天用刀割断的。（4）关于大棚薄膜脱落的原因，还有被上诉人当天发给上诉人的视频资料可以看出，该视频资料显示大棚薄膜脱落的并不是大棚的迎风面，而是大棚的被风面，如果大棚薄膜受到大风撕扯，首先薄膜的脱落面应当是大棚的迎风面而不是被风面，显然被上诉人的陈述与其提供视频资料也是相矛盾的，也不符合科学规律。（5）还有大棚的南北长65米，东西宽16米，总面积2080平方米，两个大棚的面积如此之大，两个大棚薄膜如果是受风力影响，那么大棚的骨架不可能完好无损，而且两个大棚薄膜脱落的如此整齐，这些事实从上诉人提供照片和被上诉人提供的照片都可以看出，大棚的骨架是完好无损的，既然受到如此大的风的撕扯，大棚的骨架不可能完好无损的，这也足以印证大棚薄膜脱落是人为因素造成的而不是大风原因损坏，从被上诉人所提供的当天的视频可以看出当天的风力是非常大的，在如此大的风力下薄膜都被风撕掉了，在惯性的作用下大棚骨架是不可能完好无损的。2、一审法院认定上诉人所提供的现场视频资料和照片中部分是被上诉人提供给上诉人的，对于2019年秋天现场的照片也是被上诉人在场的情况下采集的，一审法院只论述了对上诉人提供的部分照片，并没有论述被上诉人所提供的视频和照片所反映的内容。二、法院既然认定本案被上诉人和上诉人之间签订的保证协议有效，上诉人所应当承担的责任是“维修”并不是赔偿。如果被上诉人能够证明其的大棚薄膜脱落原因是因为上诉人所提供的薄膜质量不合格或者钢管间隙设计不合理甚至大棚的主体工程设计不合理那么上诉人所应当承担的责任是维修也不是赔偿，因此一审法院认定上诉赔偿其损失没有事实依据。三、关于鉴定费用的承担。本案的主要争议焦点是大棚损坏原因，上诉并没有证据证明大棚的损坏原因是因为大棚的薄膜不符合质量标准这是其一，还有即使是因为大棚薄膜损坏的原因是薄膜质量不合格造成的，那么上诉人按照双方的约定也只承担“维修”责任，不应当赔偿其损失，也就是说该鉴定费用让上诉人承担是没有事实依据的。综合以上事实，请求二审法院依法查明上诉事实判决撤销一审法院作出的（2020）豫0821民初1119号民事判决书，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案的一二审的诉讼费用由被上诉人承担。尚全明辩称，同一审庭审意见。对方给我建造的大棚被风吹坏了，上诉人应该赔偿我。尚全明向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即赔偿原告两个塑料大棚修复费用96545.75元及工程造价咨询费22000元，合计118545.75元；2.要求判令被告赔偿原告4.5亩土地闲置损失9000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月份，原告与被告协商约定，由被告包工包料为原告建造两个塑料大棚。后被告以自己的技能、设备、材料和人力为原告定作两个长约65米、宽约16米的塑料大棚。大棚建造时间大概是11天左右，建造费用为12.5万元。2018年11月16日，被告向原告出具保证书，保证大棚覆膜保五年和主体管保10年，除人为原因外的损坏，其负责免费更换、维修，大风包7-8级，大雪20厘米。2019年4月18日，根据天气气象资料显示，当天修武县当地的风速为平均风速5-6级，阵风7-8级，刮风后两个塑料大棚发生损坏。2020年6月11日，河南众惠工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，对两个塑料大棚的修复费用进行鉴定，涉案塑料大棚修复至抵抗8级大风、20厘米积雪强度修复工程（包括整体结构）总造价为96545.75元，花费鉴定费22000元。原告与被告协商维修、赔偿未果，形成纠纷。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原、被告虽未签订书面定作合同，但双方约定及合同的履行符合定作合同的法律特征。由于我国现行法律或行政法规并没有关于定作塑料大棚须具备相应资质的强制性规定，故双方的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，依法应受法律保护，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。双方的争议焦点有以下几个方面：1.涉案塑料大棚的损坏原因。原告主张系因2019年4月18日刮风，被告建造的塑料大棚未达到约定的抵抗七八级大风的标准，主体结构存在问题，导致被刮坏。被告主张塑料大棚的建造是按照原告要求的标准，且当天的风力达到黄色预警，属于自然灾害，存在不可抗力因素，塑料大棚损坏系因原告的人为损坏造成。原告向本院提交被告手写的保证书、2019年4月18日（事发当天）和2019年5月21日原告与被告的通话录音、微信聊天记录，证明约定塑料大棚抵抗7-8级大风及被告陈述同意维修，但费用要原、被告共担的情况，可以证明被告在事发时对当天出现大风、大风导致不少塑料大棚出现问题、原告塑料大棚受损需要维修及其需要承担相应维修责任的问题无异议。被告主张当天风力系自然灾害，但未提交相关证据证明。但根据原、被告举证的关于当天天气的证据显示当天的平均风力为6-7级，阵风可达7-8级，结合被告向原告手写的保证书内容显示大风包7-8级，可以证明当天的风力情况尚在原、被告约定的承建标准之内。被告主张大棚损坏存在原告人为损坏的情况，向本院提交照片及视频，同时向本院申请对大棚损害的原因进行鉴定。经法庭调查被告提交的照片及视频形成时间为2019年秋收之后，无法直接反应事发当时的情况。原告对照片和视频中出现的绳索被割断问题，亦作出合理解释系清理覆膜等垃圾需要。为查清案件事情，亦为保护被告的合法权益，本院对被告提出的塑料大棚损害原因鉴定予以准许，并委托相关鉴定机构进行鉴定，后因无法鉴定被两次退还。本院对该鉴定程序依法终结。综合原、被告的举证情况，本院对被告的答辩意见不予采纳，对塑料大棚损坏原因系质量未达到原、被告约定标准所致予以确定；2.大棚损害及修复费用为多少。原告向本院提起诉前鉴定，要求对涉案塑料大棚修复至抵抗8级大风、20厘米积雪强度所需修复费用进行鉴定，本院依法委托河南众惠工程咨询有限公司对上述事项出具专业意见。2020年6月11日，河南众惠工程咨询有限公司出具鉴定结论，涉案两个塑料大棚的修复费用为96545.75元（包括整体结构的修复）；3.原告的土地闲置费用应否由被告承担的问题。原告主张涉案塑料大棚因质量原因，未能投入使用，土地亦被闲置，造成其土地损失9000元。塑料大棚的损坏并不必然导致原告主张的土地完全闲置，且原告未举证证明土地闲置损失与本案的关联性，亦未举证证明其土地闲置的具体金额，故本院对原告的该项请求依法不予支持；4.涉案塑料大棚的损失应由谁承担，责任比例如何划分。被告作为塑料大棚的承揽人，理应具备超出包括原告在内的普通人对塑料大棚定作材料、钢管间隙、主体结构设计等影响风雪荷载因素的普遍认知能力。在被告未举证证明涉案大棚的损害系因原告人为原因导致的情况下，对未超出其质量承诺范围内的风雪原因造成的大棚质量问题应承担相应的赔偿责任。原告作为定做人，在建造塑料大棚的过程中，未尽到严格的审查承揽人的能力的义务，亦未对被告建造塑料大棚时使用的材料进行主动检验，亦应对其自身的损失承担一定的责任。结合本案案情，结合涉案塑料大棚出现问题时已交付使用五个月有余，本院酌情确定，被告对原告塑料大棚的损毁承担70%的责任，即67582.02元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告黄长乐于判决生效之日起十日内赔偿原告尚全明人民币67582.02元；二、驳回原告尚全明其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2852元，减半收取为1426元，由被告黄长乐负担928元，由原告尚全明负担498元；鉴定费22000元，由原告尚全明负担6600元，由被告黄长乐负担15400元。上述暂由原告尚全明垫付，待被告黄长乐履行判决义务时径付原告尚全明。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。案经本院审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案系承揽合同纠纷。黄长乐为尚全明做的大棚没有达到双方约定的标准，致使被大风刮坏。大棚的修复费用已经双方认可的河南众惠工程咨询有限公司作出鉴定结论。原审判决对本案进行了详细的分析认定，应予确认。综上所述，黄长乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2852元，由上诉人黄长乐负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀二〇二〇年十一月十七日法官助理刘成功书记员刘永俊