河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14787号上诉人（原审原告）：郑州水泥厂破产清算组，住所地河南省郑州市中原区淮河西路**。诉讼代表人：程建柏，主任。委托诉讼代理人：张海莲，河南博颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金榜，河南文良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩海江，男，1965年9月12日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：韩有芳，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巩义市第五建筑有限公司，，住所地河南省巩义市桐本路**（领秀城院内负**物业办公室）法定代表人：韩海江，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何丽，河南魁达律师事务所律师。上诉人郑州水泥厂破产清算组（以下简称清算组）因与被上诉人韩海江、巩义市第五建筑有限公司（以下简称五建公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。清算组上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审，支持上诉人诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实与理由:一、一审程序严重违法。首先，一审期间，因案情复杂，审判员将简易程序转化为普通程序，并向上诉人送达了（2020）豫0181民初1602号之一《民事裁定书》。根据《民事诉讼法》第三十九条、第四十二条、第一百二十八条规定，一审法院应当组成合议庭，实行少数服从多数的原则评议案件。而一审法院将案件由简易程序转化为普通程序后，并未告知上诉人合议庭组成人员，前后庭审一直是一名审判人员，判决书署名也仅仅是一名审判人员，一审程序严重违法。其次，上诉人与被上诉人双方均在一审中申请司法审计，一审法院未启动司法审计程序，未释明不启动司法审计原因，未通知当事人双方，一审程序违法。二、一审判决认定事实不清，判决结果错误。（一）一审判决关于商业配套费应否由被上诉人承担认定事实不清，判决结果错误。首先，一审判决第13页认定的“清算组主张的配套费在双方签订的协议中没有明确载明由韩海江承担”是错误的。上诉人主张的配套费由合同明确约定，详见2011年12月7日《协议书》第三条、第七条。很显然，上诉人诉请的商业配套费用已经与建筑成本共同按每平方米1890元计算在成本中，并折合工程款566万元，冲抵了韩海江应付的房价款。韩海江对承担商业配套费用的约定是明知的、自愿的。清算组主张的配套费应由韩海江承担由合同条款明确约定，一审判决认定事实不清。其次，一审判决关于冲抵房价款的566万包含的商业配套费实际由上诉人垫付未查清。上诉人一审举证了垫付配套费的相关证据，而被上诉人仅仅口头否定合同明确约定的商业配套费，并未提供任何证据证明自己已实际支付该费用。就是因为上诉人垫付的该费用已包含在建筑成本566万元之中，并冲抵了上诉人应得的房价款，上诉人才提起诉讼进行追偿。一审判决对商业A、B段的配套费实际已由上诉人支付未查清。再者，如果扣减上诉人后期垫付的商业配套费，被上诉人五建公司核算的商业A、B段建筑成本不足566万元，不可能以566万元的标准从上诉人应得房价款中扣减。上诉人二审提供证据五建公司《投标文件》，该投标文件显示五建公司以17648642.41元的投标总价中标“1#、3#、5#、7#、商业A、B段”工程，其中商业A段报价1987026.84元，商业B段报价1755228.97元。很显然，被上诉人五建公司商业A、B段建筑成本是3742255.81元，折合建筑成本每平方米1249.08元。之所以在签订2011年12月7日《协议书》时将建筑成本提高为每平方米1890元，事实上是包含施工中可能产生的商业配套费。施工期间，上诉人实际垫付了配套费，根据审计报告及说明，能够明确上诉人垫付了配套费868300.37元，上诉人一审提供了66套分摊明细对应证据进行佐证。一审判决认定566万建筑款已冲抵房价款，但未查清566万元是否包含上诉人垫付的配套费。故一审判决驳回上诉人第一项诉讼请求868300.37元及利息是错误的。（二）一审判决关于被上诉人应否承担商业A、B段土地出让金认定事实不清，判决结果错误。首先，一审判决第14页第一段“根据清算组和韩海江签订的《协议书》第五条约定内容可以看出，在协议签订时案涉土地属于划拨性质，尚未取得土地使用权，在郑州市城乡建设委员会缴纳了土地出让金后，案涉土地性质变更为郑州市城乡建设委员会具有使用权。”该认定事实不清，证据不足，认定结果错误。2011年12月7日签订《协议书》时，郑州市城乡建设委员会已经取得土地使用权，详见巩义市人民政府2011年4月30日文件，即《巩义市人民政府关于郑州市城乡建设委员会水苑小区北区经济适用房用地的批复》【巩政土用〔2011〕24号】。该批复已经将一宗面积为20915.4平方米的国有建设用地使用权划拨给郑州市城乡建设委员会，已经拥有该宗土地使用权。且郑州市城乡建设委员会早于2013年9月9日取得土地使用权证。案涉的土地出让金是后期补缴的划拨用地转化为商业用地费用，且上诉人与被上诉人双方在签订《协议书》时已经预测到会产生该笔费用，因此双方签订的协议第五条才进行了明确约定。一审判决对划拨用地能否使用及划拨用地转化为商业用地补缴的土地出让金应由何方承担未查清，认定事实不清，认定结果错误。其次，土地出让金由被上诉人承担合同第五条有明确约定。签订协议时，上诉人与被上诉人双方对土地性质非常清楚，已经考虑到商业A、B段用地需将划拨用地转化为商业用地，需交纳涉及土地、规划、房屋登记等多方面的费用，因此上诉人对房屋单价作了较大让步，约定后期产生的一切费用均由韩海江承担。因此，协议第五条约定的韩海江承担后期“一切费用”包括将商业A、B段部分的划拨用地转化为商业用地的费用，即后期补缴的土地出让金169万元。上诉人已经实际垫付该费用，根据协议约定，该费用应由被上诉人承担。与本案类似的南区商业，案外人杨琳辉已主动交付土地出让金156万元，上诉人一审已举证与杨琳辉、巩义市第二建筑有限公司签订的《协议书》，该协议可以印证土地出让金应由被上诉人承担。故一审判决驳回上诉人第二项诉讼请求土地出让金169万元及利息是错误的。（三）一审判决关于被上诉人占用的130平方米房屋应否交付认定事实不清，判决结果错误。首先，案涉的130平方米房屋应受民法保护。案涉工程的承建方是五建公司，并非韩海江，韩海江购买的房屋不包含案涉的130平方米房屋，韩海江无权私自占用该房屋。五建公司施工完毕后，应该将所有房屋交付给上诉人，上诉人再将出售的2996平方米房屋交付给被上诉人。而本案被上诉人五建公司未向上诉人交付所有商业房屋，案涉的130平方米房屋由被上诉人占用至今（被上诉人一审已自认）。二被上诉人的行为已经构成侵权，本案属于典型的民事侵权纠纷，属于民事案件受理范围，上诉人按照民事法律规定主张二被上诉人交付案涉的130平方米房屋的请求依法应当支持。其次，本案不属于行政案件受案范围。本案并非行政机关与房屋权属部门的行政争议，且被上诉人购买的“水苑小区两层底商住宅楼”仅仅是施工图纸范围内的2996平方米，不包含上诉人诉请的130平方米。即便行政机关行使管理权，也是向房屋权属单位行使权力，而不是向房屋占用单位行使权力。被上诉人长期占用涉案房屋于法无据。且涉案房屋已经被行政部门进行处罚，发包方已向行政部门出具“承诺书”，承诺保证案涉房屋用作该小区物业配套用房，作为该小区居民娱乐设施使用。很显然，该房屋无论是否是违章建筑，其权属均归发包方或上诉人所有，被上诉人应当将该房屋交付给原告。再者，被上诉人举证的巩义市人民法院（2019）豫0181民初9436号民事裁定不可作为本案判决依据。该裁定未开庭审理，未进行实体审查，裁定所载内容与客观事实相悖。郑州市城乡建设局之所以未提起上诉，是因准备变更诉讼主体另行主张权利。本案审理不应受裁定影响，应根据客观事实情况进行判决。上诉人负责原郑州水泥厂破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等清算工作，并负责破产企业职工安置，及经济适用房建设等后续工作，且案涉的资产应纳入破产清算范畴，上诉人对案涉房屋有权要求二被上诉人进行移交。三、五建公司与其法定代表人韩海江财产混同，人格混同，二者应承担共同责任。一审判决五建公司不承担责任认定事实不清，证据不足，结果错误。首先，韩海江是五建公司法定代表人，韩海江有权代表五建公司签订2011年12月7日《协议书》，且协议内容均涉及五建公司的权利义务，五建公司是合同相对方。该协议所涉及的建筑成本是五建公司产生的，冲抵的工程款也是冲抵五建公司应得款项，韩海江个人不存在施工、冲抵工程款事宜。协议虽然仅有韩海江个人签字，但韩海江是五建公司法定代表人，协议内容均涉及五建公司的权利义务。且协议签订后，五建公司、韩海江妻子李会梅均向清算组转账支付房屋转让款，且二被上诉人之间有多笔大额经济往来，足以说明五建公司与其法定代表人韩海江财产混同、人格混同，二者应共同承担责任，该事实由上诉人一审提交的第一组证据《协议书》及第七组证据转款凭证能够证明。其次，五建公司庭审自认，其未将承建的“水苑小区北区两层底商住宅楼”交付给发包方，而是将建成的房屋交付给韩海江，由韩海江进行销售，如果该协议与五建公司无关联，五建公司作为施工单位应将竣工验收的房屋完整交付给发包方，而不应交付给法定代表人进行销售。五建公司与韩海江财务混同，人格混同。再者，韩海江个人不具有施工资质，协议所约定的“乙方应完成受让房产的施工建设，并承担全部建设施工费用”明显约定的是五建公司义务。且协议用建筑成本和商业配套费用折合工程款566万元冲抵房屋销售款，明显是五建公司用建设工程款冲抵的房屋销售款，韩海江个人不存在建设工程款、施工等问题。很显然，五建公司与法定代表人韩海江财产混同，人格混同，二者应承担共同责任。故一审判决驳回上诉人增加的诉讼请求130平方米房屋属认定事实不清，证据不足，判决结果错误。四、本案就商业配套费争议应启动司法鉴定程序。为了解决争议，准确核定配套费金额，上诉人一审提交了司法审计申请，一审法庭接收司法审计申请后未答复是否启动司法审计程序，在未进行合议的情况下迳行判决，判决错误。综上，鉴于本案涉及原国有企业郑州水泥厂破产清算，涉及国有资产是否流失，而一审判决程序违法，认定事实不清，证据不足，判决结果错误。恳请二审法院查明事实真相，撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，支持上诉人的诉讼请求。二审庭审中，清算组补充上诉意见称：一审法院在审理中没有查清韩海江如何履行协议书第三条约定的566万元房款的支付义务，一审判决认定事实不清。依据协议第五条约定，协议签订时受让房产的土地使用权性质为划拨用地，因韩海江购买的是商业用房，土地性质应变更为商业用地，需要缴纳土地出让金。2014年6月5日巩义市国土资源局通知要求补交土地出让金169万元，上诉人已于2015年10月10日、2017年7月19日缴纳了169万元土地出让金，依照约定该169万元土地出让金应当由韩海江承担。五建公司作为巩义市水苑小区经济适用房工程一标段（北区1号、3号、5号、7号、商业A、B段）的施工方，依据建设工程施工合同的约定，应将施工完成的全部建筑物移交上诉人。涉案的130平方米临街两层底商住宅房屋属于五建公司应移交的建筑物，但五建公司并未移交给上诉人，依约应承担继续移交的义务。韩海江辩称：一、一审程序不存在违法。1.根据河南省高院的相关规定，允许普通程序独任审，且在该案简易程序转为普通程序庭审时，法庭已明确告知各方，清算组当庭并未提出异议。2.关于司法审计问题，韩海江提出申请后法庭明确告知双方在2011年12月7日的协议书中对房屋的单价和总价有所约定，没有鉴定的必要，对此韩海江已经明确表示不再要求。而清算组是在多次庭审及质证后，在该案最后一次庭审辩论阶段才提出，韩海江也明确表示不同意，且该司法审计申请也没有实质性必要。二、一审认定事实清楚，判决适当，应予以维持。1.韩海江与清算组于2011年12月7日所签订的《协议书》中对房屋单价及总价均有约定，且该单价和总价都是固定不变价款，清算组的内部审查或者审计无论其程序和内容是否真实，对第三人均没有法律约束力。在双方的协议约定不违反法律、法规禁止性、强制性规定时，双方都应遵守该约定。更何况，其内部所出具的《审计报告》无论是从程序及结论上来说，均不符合规定，其审计报告内容多达数百项，且审计报告本身表述只是适用内部审计，不作他用，而清算组要求韩海江承担的66项，无论是项目内容还是金额，均无法律及事实依据。协议书内容中也没有约定韩海江需要承担该66项的费用，因此，一审认定清算组要求韩海江承担该66项所谓的配套费没有依据，认定事实清楚。2.关于土地出让金169万元是否应当由韩海江承担的问题。首先，2011年12月7日的协议书中并没有明确约定土地出让金169万元应当由韩海江承担，清算组也没有提供其他证据能够明确证明韩海江应当承担该169万元的土地出让金。而清算组及郑州市建设局作为商品房的开发单位本身就应当交纳土地出让金，这是开发房产的前置程序，但其作为开发商没有交纳该部分费用被行政部门稽查，并要求补交，这是清算组及郑州市建设局本身应当承担的责任和义务，不应转嫁给买受人韩海江；其次，韩海江之所以个人愿意购买还是荒地一块的未建房屋，是因为清算组当时没有钱解决职工安置问题，多次找韩海江个人协商，最终为了解决清算组迫在眉睫的问题，同意签署购房协议书，相关内容的起草均是清算组，且按照当时同地段房价来说，其出卖的未建房屋价格是高于市场价格的，再让韩海江承担169万元的土地出让金，显失公平。第三，清算组至今也未按照协议书第六条的约定为最终购房户提供盖有其收款专用章的收据及提供已办理的土地使用权证、规划证等资料，也未积极配合办理房屋所有权登记手续，违反了协议书的约定，更未按照法律规定在收到房款后出具符合法律规定的发票，实属违法。3.关于130平方米房屋是否应当交付问题，该案已经在其他案件中审理过，并且韩海江已经作了充分阐述，该房屋的建设资金均是韩海江所支付，且该项请求不属于人民法院审查的范畴。三、关于韩海江与五建公司是否人格混同的问题。首先，清算组没有证据能够证明韩海江与五建公司存在人格混同。其次，五建公司的股东有8人，韩海江个人资产及房产并不等于五建公司的资产，该房产所有权人也不是五建公司，相应的权利与义务五建公司及股东也不享有或承担。2011年12月7日的协议书中明确是韩海江个人签字，相应的款项也是韩海江妻子李会梅支付，其中的200万元虽然是通过五建公司转入清算组，但这是一种代付行为，五建公司与韩海江个人之间如何结算，与本案不具有关联关系。所谓的法人人格混同并不是一次转款行为就能认定的，而且清算组的账目上也明确记载该笔款项是韩海江购房的房款，双方意思表示明确，无论是从事实上还是法律上均不存在混同问题。综上所述，清算组的上诉事由不能成立，依法应予以驳回。一审判决综合本案的事实及证据情况作出认定和判决，符合法律规定，依法应予以维持。针对上诉人当庭补充的上诉意见，韩海江补充答辩意见称：商业A、B段竣工时间分别为2013年9月29日和2012年7月15日，而本案上诉人首次起诉时间是在2018年。所谓的配套费用或土地出让金，在房屋建设之前，竣工之前、验收之前均无人要求，而在之后的内部审计也没有再征得韩海江口头或者书面的同意，实体上及诉讼时效上均已经超过法律规定，也显失公平。五建公司辩称：一审判决认定事实清楚，判决公正，上诉人的上诉理由不能成立。1.根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》相关规定，基层法院普通程序可以适用独任审判，一审不存在程序违法。2.本案是房屋买卖合同纠纷，上诉人的诉求均是依据韩海江与上诉人于2011年12月7日签订的《协议书》的相关约定，五建公司不是该协议书一方当事人，也未与上诉人达成关于承担所谓配套费和土地出让金的一致意见，更未享有任何涉案房屋相关权利。因此，上诉人要求五建公司承担责任，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，判决公正。3.上诉人要求五建公司和韩海江共同承担责任没有事实和法律依据。首先，房屋买卖的协议书由韩海江个人签订，涉案房屋也是由韩海江占有、使用、收益，合同权利义务明确。五建公司既未享有房屋权利，也未向上诉人承诺过承担费用，上诉人要求五建公司共同承担责任没有约定及法定依据；其次，五建公司不是一人有限公司，公司股东有8人，且经营状况良好，偿债能力优良，不存在控股股东滥用公司人格，逃避债务，侵害债权人利益等法律规定的股东与公司承担连带责任的相关情形，上诉人要求五建公司共同承担责任也没有法律依据。综上所述，一审认定事实清楚，判决公正，请求二审法院查明本案事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。对上诉人补充上诉意见的答辩意见同韩海江的补充答辩意见。清算组向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告垫付的商业配套费用868300.37元及利息暂计300066.76元（利息从2013年9月29日起暂计至2020年4月1日止按照同期银行贷款期间基准利率计算，直至实际付清之日止），暂共计1168367.13元；2.判令二被告支付原告垫付的土地出让金169万元及利息暂计296108.05元（利息以933563元为基数从2015年10月10日起暂计算至2020年4月1日为198848.91元；利息以756437元为基数从2017年7月19日起暂计算至2020年4月1日为97259.14元，按同期银行贷款期间基准利率计算至实际付清之日止）暂共计1986108.05元；3.判令二被告将位于河南省××路北、××西、货场××水××小区（××）商业××段130平方米的临街两层底商住宅房屋移交给原告；4.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：郑州水泥厂因经营管理不善，不能清偿到期债务，符合法定破产条件，该院于2005年8月4日受理郑州水泥厂破产还债一案，2006年2月27日作出裁定，宣告该厂破产还债，并于2006年3月3日作出成立清算组的决定。2007年7月19日和2008年12月12日，郑州市人民政府召开市长办公会议和专题会议，决定由巩义市人民政府负责将郑州水泥厂土地由工业用地变更为商住用地，并委托清算组进行公开拍卖，用以职工安置，该厂生活区西片由该厂自筹资金建设经济适用房安置职工，该厂沿桐本路可以建设二层底商住宅楼，底商全部对外出售，所得用以职工拆迁过度安置等。后因清算组不具备开发建设房地产的相关资质，巩义市人民政府下发文件让郑州水泥厂的主管单位即郑州市城乡建设委员会进行开发建设。2009年4月7日，郑州市城乡建设委员会下发文件，成立水苑小区经济适用房建设工作领导小组，负责原郑州水泥厂经济适用房建设工作，解决职工住房问题，任命程建柏为组长，谭兴根、靳喜明、付安洲、吴洪义为副组长，监管水苑小区建设工作，把无住房户和拆迁户职工安置好。2014年3月6日，郑州市城乡建设委员会下发文件，因水苑小区经济适用房建设工程已经完工，撤销水苑小区经济适用房建设工作领导小组，印章收回，有关后续工作由清算组负责。在水苑小区经济适用房建设工作领导小组成立工作期间，2011年8月18日，郑州市城乡建设委员会与五建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定巩义市水苑小区经济适用房工程一标段（北区1#、3#、5#、7#、商业A、B段）的土建、安装、水电由五建公司承包，工期从2011年8月26日开工，2012年7月15日竣工，共320日。合同价款为17272997.8元。该工程于2013年9月29日竣工并通过验收，后经双方结算，郑州市城乡建设委员会尚欠五建公司北区1#、3#、5#、7#楼工程款2402216.46元未付。在郑州市城乡建设委员会与五建公司签订《建设工程施工合同》后，2011年12月7日，清算组与韩海江签订《协议书》一份，约定清算组在巩义市桐本路建设了二层底商住宅楼对外出售，所售款项用于安置郑州市水泥厂职工，现双方经友好协商，达成如下一致意见：一、清算组为解决水泥厂职工安置问题及解决水苑小区建设资金问题，愿意将位于巩义市新兴路北、桐本路西水苑小区临街二层底商住宅楼2996平方米房产全部转让给韩海江；二、转让房产的单价为每平方米6500元，转让房产总价为19474000元；三、建筑成本和供电、供水、排水、燃气、热力、智能化、商业门前硬化、铺装、绿化等商业配套费用按每平方米1890元计算，该项成本由韩海江承担，总计工程款5660000元；四、扣除工程款后，韩海江应向清算组支付的房款总额为13814000元，付款时间为本协议生效后15日内，韩海江应向清算组支付房款8000000元，剩余房款韩海江应在本协议生效后6个月内付清，房款打入清算组账户；五、韩海江同意鉴于受让房产的土地使用权性质为划拨用地，且清算组考虑到办理房屋所有权证过程中将要面临的包括但不限于土地、规划、房屋登记等多方面的费用问题，已对该转让房产的单价作出较大让步，故韩海江自愿负担办理受让房产所有权属登记的一切事宜，而且因此产生的一切费用均由韩海江承担；六、清算组的权利义务是负责转让韩海江房产的施工图纸，向韩海江提供加盖清算组收款专用章的收据，向韩海江提供已办理的土地使用权证、规划证等资料，积极配合韩海江办理房屋所有权登记事宜；七、韩海江的权利义务是完成受让房产的施工建设，并承担全部建设施工费用，完成受让房产配套设施及商业外部的铺装工程，并承担全部施工费用，在支付完毕约定的购房款后享有对所购房产的处分权，韩海江应按照约定按期、足额缴纳全部购房款；八、特别约定：本协议生效且韩海江按约定缴纳全额购房款后，转让的房产产权归韩海江所有，韩海江享有本协议约定的对所购房产的处分权，清算组不得以任何理由干预韩海江的处分等。协议签订后，韩海江已将扣除成本价5660000元后的购房款13814000元足额缴纳，履行了协议约定的义务，并已将所购房产的大部分以个人名义出售给他人使用。2013年12月19日，巩义市住房和城乡规划建设局向郑州市城乡建设委员会下发行政处罚决定书，内容为：郑州市城乡建设委员会于2013年3月至2013年5月违反规划审批内容进行建设，擅自将水苑小区北段A区由审批的南北65米建至70米、东西13米、二层框架结构，且未留过街通道，目前主体已建成，沿街商业A段总建筑面积约1800平方米，超建部分建筑面积130平方米，违反了《郑州市城乡规划管理条例》第42条的规定，决定对郑州市城乡建设委员会罚款140000元，并限5日内恢复过街通道。至今，该过街通道没有恢复，超建的130平方米房屋由韩海江出资建设并缴纳相应罚款140000元，现在由韩海江占有使用。2014年6月5日，巩义市国土资源局向郑州市城乡建设委员会发出补缴土地出让金的通知，告知郑州市城乡建设委员会，因水泥厂经济适用房项目用地为划拨用地中有商业用地，未按规定实行有偿使用，按建筑面积分摊土地面积的方法评估北区A段、B段沿街商业用地补缴土地出让金数额为1690000元。郑州市城乡建设委员于2015年10月10日缴纳933563元，于2017年7月19日缴纳756437元，合计1690000元的土地出让金缴纳后，郑州市城乡建设委员会取得了水苑小区经济适用房建设项目在北区××、××段商业用地的土地使用权，案涉房产产权证也正在往郑州市城乡建设委员会名下办理中。清算组主张其垫付了应由五建公司和韩海江负担的水苑小区经济适用房建设项目北区××、××段商业建筑配套费用868300.37元，为此其提供了其单方委托河南天宇会计师事务所有限公司于2017年7月30日做出的豫天宇专审字（2017）第015号《水苑小区经济适用房建设项目财务决算审核报告》及《情况说明》各一份，载明：审计结果为水苑小区北区商业用房面积2996平方米，分摊建筑成本费用868300.37元，分摊明细共135项，北区商业分摊项目66项，未分摊项目69项。韩海江及五建公司对北区商业分摊的66项明细不予认可，对其中的科研费、勘探费、勘察费、设计费、绘图费、审图费、测绘费、钻探费、垃圾处理费、招标代理费、放线费、开工典礼费、水电费、检测费、图纸变更费、供水补给费、杂项费、安装费、消防检测费、徐建国经手费、门头制作费、北区管理房、前期临时管理费、边界围墙、管理墙、北区挡土墙、道路及其他污水管网等费用提出异议，认为该分摊的66项费用没有法律和合同依据，该费用应包括在开发商郑州市城乡建设委员会的建设成本中，是整个水苑小区的开发费用，而不应将该费用分摊给韩海江或五建公司承担。该审计报告韩海江和五建公司没有委托也没有参与，清算组不能以此作为其主张权利的依据。同时，该审核报告对水苑小区建设过程中存在的问题没有排查，也计入了审核范围，审核单位在审核报告中也明确说明：本报告仅供清算组对水苑小区经济适用房建设工作领导小组所进行的水苑小区经济适用房建设项目工程资金审核使用，不做其他用途。郑州市城乡建设局（原郑州市城乡建设委员会）和五建公司、韩海江之间，关于本案清算组所诉请求及五建公司反诉请求工程款纠纷，已经该院（2019）豫0181民初9436号民事裁定裁决，该裁定认为巩义市新兴路北、桐本路西、货场路南水苑小区（北区）商业A段130平方米的临街两层底商房屋，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规划进行建设，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门处理，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，应依法驳回；郑州市城乡建设局诉讼请求的土地出让金和商业配套费是基于清算组和韩海江签订的房屋买卖合同提起的诉讼，五建公司提出的反诉工程款是基于郑州市城乡建设委员会和五建公司签订的建设工程施工合同提起的诉讼，二者不属于同一法律关系，且合同主体也不一致，故不予合并审理，可另案诉讼。该院于2020年3月13日作出（2019）豫0181民初9436号民事裁定书，驳回了郑州市城乡建设局的起诉，同时也驳回了五建公司的反诉。该裁定生效后，清算组于2020年5月7日向该院提起本案诉讼，五建公司也向该院提起工程款的诉讼。案件审理过程中，该院依据清算组的保全申请，依法作出对五建公司在金融机构存款账户予以冻结的保全裁定，后五建公司向该院提供了3154475.18元的现金作为反担保，该院未对五建公司在金融机构存款账户采取冻结措施。该院认为，清算组与韩海江之间签订的《协议书》，已经载明韩海江购买清算组的水苑小区北区商业楼面积2996平方米，每平方米单价6500元，建筑成本和供电、供水、排水、燃气、热力、智能化、商业门前硬化、铺装、绿化等商业配套费用按每平方米1890元计算，该项费用由韩海江承担，扣除该项费用后，韩海江应向清算组支付购房款13814000元。根据清算组与韩海江的协议约定内容，该约定与五建公司无关。所以，清算组请求配套费由五建公司承担的理由不足，该院不予支持。关于清算组主张配套费是否由韩海江承担的问题，根据双方所签协议约定：建筑成本和供电、供水、排水、燃气、热力、智能化、商业门前硬化、铺装、绿化等商业配套费用按每平方米1890元计算，总计5560000元，由韩海江承担，已同韩海江的建筑款相冲抵。清算组依据该协议第三条及河南天宇会计师事务所有限公司出具的《审核报告》及《情况说明》主张配套费，清算组主张的配套费在双方签订的协议中没有明确载明由韩海江承担，双方对此也没有形成新的约定，且在诉讼过程中韩海江对上述费用也不予认可，该院综合双方当事人的陈述及对证据的质证意见进行分析认定，认为清算组的该项主张证据不足，该院不予支持。清算组后在庭审中提出对该项配套费进行司法审计，该院认为没有实质性的必要，不予准许。故清算组主张由韩海江承担水苑小区北区商业配套费868300.37元及利息的诉讼请求，该院不予支持。清算组主张由五建公司和韩海江承担水苑小区北区商业楼土地出让金1690000元及利息，依据是清算组与韩海江之间签订的《协议书》中第五条的约定和巩义市国土资源局向郑州市城乡建设委员会通知补缴土地出让金的通知及郑州市城乡建设委员会缴纳1690000元土地出让金的票据。根据巩义市国土资源局对郑州市城乡建设委员会的通知和郑州市城乡建设委员会缴纳1690000元土地出让金的票据以及当事人庭审中的陈述，案涉土地使用权属于郑州市城乡建设委员会，而根据清算组和韩海江签订的《协议书》第五条约定内容可以看出，在协议签订时案涉土地属于划拨性质，尚未取得土地使用权，在郑州市城乡建设委员会缴纳了土地出让金后，案涉土地性质变更为郑州市城乡建设委员会具有使用权。根据清算组和韩海江签订的《协议书》第五条约定，不能足够认定案涉土地出让金应由韩海江承担，并在办理所购房屋所有权属登记时由韩海江支付，且在郑州市城乡建设局没有变更案涉土地使用权，韩海江没有办理所购房屋所有权登记手续的前提下，清算组要求韩海江支付土地出让金1690000元及利息，证据不足，双方的权利义务不对等、条件不成就，所以清算组的该项诉讼请求不成立，该院不予支持。五建公司不是购房人，没有同清算组有关于土地出让金的任何约定，案涉房屋由韩海江购买后也由韩海江出售并收取购房款，清算组要求五建公司承担该项土地出让金，没有依据，该院不予支持。关于清算组主张由韩海江和五建公司移交水苑小区北区商业A段超建的130平方米临街两层底商房屋的请求，该部分请求在该院（2019）豫0181民初9436号民事裁定中已经作出裁决，且该裁定已经生效，即便是更换了主张权利的当事人，但两案诉讼的内容一致。巩义市住房和城乡规划建设局向郑州市城乡建设委员会下发的行政处罚决定书，是基于郑州市城乡建设委员会作为开发商，在建设案涉房屋时，违反规划审批内容擅自进行建设，擅自将水苑小区北段A区由审批的南北65米建至70米、东西13米、二层框架结构，超建130平方米，且未留出过街通道，对于违法建筑的处理，应当按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门处理，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，故该院对该项诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第四项、第一百二十四条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告郑州水泥厂破产清算组的诉讼请求。案件受理费38796元，保全费5000元，共计43796元，由原告郑州水泥厂破产清算组负担。本院二审期间，韩海江、五建公司未提交新证据。清算组向本院提交以下证据：证据1.投标文件一册。拟证明：1.商业A、B段工程施工单位是五建公司并非韩海江，韩海江个人不存在工程款冲抵房价款问题。2.投标文件显示五建公司对商业A段投标报价是198万余元，对商业B段投标报价为175万余元，商业A、B段建筑成本合计为374万余元，并非566万元。之所以2011年12月7日协议书将建筑成本约定为566万元，事实上虚加了协议书第三条约定的商业配套费，该费用实际已经由上诉人垫付。一审判决认定566万元建筑款已经冲抵房价款是错误的。证据2：1.关于水苑小区集资建经济适用房的批复一份。2.巩义市人民政府关于郑州市城乡建设委员会水苑小区北区经济适用房用地的批复一份；3.国有建设用地划拨决定书一份。拟证明：1.2011年12月7日签订协议书时，郑州市城乡建设委员会已经取得土地使用权，一审判决对该事实未查明。2.案涉的土地出让金是后期补交的划拨用地转化为商业用地费用，且协议书第五条对于土地出让金的承担进行了明确约定。一审判决对划拨用地能否使用及划拨用地转化为商业用地补交的土地出让金应当由何方承担没有查清，判决结果错误。韩海江质证认为：对上诉人提交证据的真实性无法核实，以上证据跟本案不相关。上诉人所提交的证据并非新证据，该证据在一审开庭前就已存在。类似案件已经过四次诉讼，这些证据均未提交。上诉人本次庭审中再提交该证据，不能作为新证据对待。即便按照上诉人所提交的该两组证据内容，也不能证明韩海江就应当支付上诉人诉请所要求的配套费用86万余元及土地出让金169万元。招投标时，五建公司是做价格下浮的，而且招投标时是对商业A、B段最基础的建设，而其出售给韩海江个人的房产，清算组不仅上调了成本，也上调了利润。2011年12月7日协议约定的清算组转让的房产价款是1947.4万元，远远超过其建设成本。而韩海江对所购买的未建房屋A、B段需要投入大量的人力、物力，还需要对商业进行硬化铺装及装修，相应的成本费用工程款按566万元计价是清算组同意的。一审判决中认定在签订协议书时土地性质没有变更是正确的。从上诉人提交的第二组证据也能够证明，商业A、B段上诉人没有进行相应的商业土地使用性质的变更。作为商品房开发商，上诉人对外出售房屋、开发房屋应当缴纳土地出让金，这是商业A、B段开发出售的前置条件，上诉人要求韩海江承担商业配套费用86万余元及土地出让金169万元，并没有在事前或者事后征得韩海江本人的同意。上诉人即使支付了相应的费用，也应当由上诉人来承担，不应当转嫁给第三人，更不应该转嫁给买受人。五建公司质证认为：对上诉人证据1的真实性无法核实，对其证明目的和关联性不予认可。从上诉人提交的投标文件中不能显示五建公司同意以工程款抵扣房价款。在本次诉讼中，上诉人提交的所有证据均不能显示要求韩海江或五建公司承担的80多万元费用为双方协议书约定的商业配套费。根据上诉人提交的审计报告显示，相应的80多万元为水苑小区的开发成本，并不是商业配套费。对证据2关联性和证明目的不予认可。相应的批复是进行水苑小区建设的前置条件，但土地划拨之后，商业房对外出售，应当补交土地出让金，这是相应的法律规定，其证据不能达到其证明目的。其他意见同韩海江意见。根据当事人举证及质证情况，本院对上诉人二审中提交证据的证明目的不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，一审法院适用普通程序，由审判员独任审理，符合最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款的规定，程序合法。上诉人关于一审程序严重违法的上诉主张，理由不足，本院对其该项上诉主张不予支持。上诉人在一审中提交河南天宇会计师事务所有限公司《关于水苑小区经济适用房建设项目南北区建设费用的情况说明》及该公司出具的豫天宇专审字（2017）第015号《水苑小区经济适用房建设项目财务决算审核报告》。《关于水苑小区经济适用房建设项目南北区建设费用的情况说明》载明“郑州水泥厂破产清算组委托我公司对该项目财务决算进行了专项审核，对该小区工程建设成本进行了分摊计算，原则上南北区成本分别计算，若无法区分则按照建筑面积进行分摊计算。审计结果为水苑小区北区商业用房面积2996平方米，分摊建筑成本费用为868300.37元。工程分摊明细共计135项，北区商业分摊项目66项，未分摊项目69项。”。该情况说明显示北区商业用房的建筑成本系按照建筑面积进行的分摊计算。韩海江及五建公司对北区商业分摊项目66项不予认可，认为该分摊的费用没有法律及合同依据。清算组既未提交充分证据证明北区商业用房的建筑成本按照建筑面积分摊计算具有法律及事实依据，亦未提交充分的证据证明韩海江未支付水苑小区北区面积2996平方米商业用房的供电、供水、排水等商业配套费用。一审法院综合双方当事人的陈述及对证据的质证意见，以清算组的该项主张证据不足为由未予支持，并无不当。清算组与韩海江2011年12月7日签订的《协议书》第五条约定了“乙方自愿负担办理受让房产的房屋所有权属登记的一切事宜，而且因此产生的一切费用均由乙方承担。”。现案涉房屋尚未办理产权权属登记，郑州市城乡建设局亦未变更案涉土地的使用权，一审法院认为清算组要求韩海江支付土地出让金169万元及利息的条件不成就，对其该项诉讼请求不予支持，并无不当。关于水苑小区北区商业A段超建的130平方米房屋，建设资金系韩海江支付，清算组称因未结算，故尚未支付相应工程款项。关于清算组主张由韩海江和五建公司移交水苑小区北区商业A段超建的130平方米房屋的诉讼请求，因（2019）豫0181民初9436号民事裁定书中对郑州市城乡建设局同样的诉讼请求已经作出裁决，一审法院对清算组该项诉讼请求不予支持并无不当。清算组提交的证据，不足以证实韩海江与五建公司存在财产混同、人格混同，故对清算组主张五建公司和韩海江应承担共同责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，郑州水泥厂破产清算组的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38796元，由郑州水泥厂破产清算组负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年十一月二十三日书记员  刘佳辉