广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18093号上诉人（原审原告）：刘家宏，男，汉族，住xxx。被上诉人（原审被告）：深圳市亲邻科技有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中**富力新天地**。负责人：邱雪雁，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：深圳市亲邻科技有限公司，住所地深圳市前，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******商务秘书有限公司），经营场所：深圳市南山区西丽街道朗山路紫光信息港**308-310。法定代表人：官轲，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：高鹏飞，广东胜伦律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：何咪咪，广东胜伦律师事务所律师。上诉人刘家宏因与被上诉人深圳市亲邻科技有限公司广州分公司（以下称亲邻分公司）、深圳市亲邻科技有限公司（以下称亲邻公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初10160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘家宏，被上诉人亲邻分公司、亲邻公司共同委托诉讼代理人高鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘家宏上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决亲邻分公司、亲邻公司支付未签订有效劳动合同期间已发放工资的二倍工资差额5万元；3.鉴定亲邻分公司、亲邻公司提交的劳动合同的真伪，并予以法律惩处；4.判令亲邻分公司、亲邻公司提交员工考勤、加班记录、加班工资的支付记录及钉钉原始记录；5.判决亲邻分公司、亲邻公司支付拖欠加班工资及未签订有效劳动合同期间未发放工资的二倍赔偿49200元；6.重新确认刘家宏与亲邻分公司劳动关系的存续期间。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，一审法院应当受理刘家宏增加的诉讼请求。1.刘家宏与亲邻分公司于2018年6月25日签订劳动合同，约定月薪16000元，试用期月薪13000元，外加住宿费补贴4500元/月。亲邻分公司以盖章为由拿走合同原件，后多次拒绝向刘家宏交付合同原件。2018年9月28日亲邻分公司以试用期不合格为由辞退刘家宏，2018年10月8日亲邻分公司口头通知刘家宏按照月薪2000元上班，2018年11月28日亲邻分公司以旷工为由开除刘家宏，此后刘家宏通过微信和电子邮件要求亲邻分公司出具辞退通知未果。亲邻分公司在法庭上出示的合同除签字页外均为替换页，原合同可能已经被销毁，结合亲邻分公司在2018年6月至9月底没有为刘家宏购买社保的事实，双方并未签订有效劳动合同，亲邻分公司依法应当支付未签订劳动合同二倍工资差额5万元。2.亲邻分公司违法解除劳动合同，并拒绝向刘家宏出具辞退通知，仅在2019年5月出具离职证明，导致刘家宏无法办理社保转移和向新雇主出示证明，给刘家宏找工作造成极大困难。3.亲邻分公司在仲裁时提交的劳动合同加盖的骑缝章不完整，在一审时提交的劳动合同加盖的骑缝章完整，其中必有一份合同是伪造的，也可能两份合同均是伪造的。因刘家宏没有任何合同在手，无法确认恢复劳动关系后的工资，故没有在仲裁时提出恢复劳动关系的请求。4.加班费的请求与本案劳动争议具有不可分性，一审法院应当依法受理。加班是软件研发技术部门的常态，刘家宏经常加班到晚上9、10点，平均每天加班2小时，有钉钉记录为证。考勤记录属于亲邻分公司掌握的证据，依法应由亲邻分公司承担举证责任。刘家宏在深圳市紫光信息港一楼餐厅的用餐记录及摩拜骑行收费记录亦可佐证。亲邻分公司依法应当支付刘家宏加班工资及未签订有效劳动合同二倍赔偿49200元。亲邻分公司、亲邻公司答辩称，同意一审判决。刘家宏的第2、3、4、5项上诉请求未经仲裁前置，也未经一审审理，不同意在二审一并审理。刘家宏向一审法院起诉请求：1.判令亲邻分公司、亲邻公司恢复与刘家宏的劳动关系，职位待遇为月薪16000元，外加4500元住房补贴，共计20500元/月；2.判令亲邻分公司、亲邻公司补偿刘家宏在违法解除劳动合同期间的工资，时间为2018年9月28日到判决恢复劳动关系生效时间期间的工资（月薪16000元加4500元住房补贴，共计每月20500元）。一审法院查明，刘家宏与亲邻分公司有签订劳动合同，期限为2018年6月21日至2021年6月20日，试用期为2018年6月21日至2018年8月20日。2018年10月16日，刘家宏作为申请人，以亲邻分公司为第一被申请人，以亲邻公司为第二被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：“一、确认申请人与第一被申请人在2018年6月25日至9月30日期间存在劳动关系；二、第一被申请人支付2018年9月工资差额3000元；三、第一被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金16000元；四、第一被申请人支付未提前30天通知解除劳动合同补偿金16000元；五、第一被申请人交还劳动合同文本一份，并为申请人出具解除劳动合同证明书；六、第二被申请人承担连带责任。”广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月22日作出穗越劳人仲案[2018]1849号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认申请人与第一被申请人在2018年6月25日至9月30日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人将劳动合同文本一份交予申请人；三、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人2018年9月固定工资差额3000元，第二被申请人承担连带支付责任；四、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金16000元，第二被申请人承担连带支付责任；五、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人为申请人出具解除劳动合同证明书；六、驳回申请人的其他仲裁请求。”刘家宏不服该裁决书，提起本案诉讼，亲邻分公司、亲邻公司未就该仲裁裁决提出诉讼。2019年3月22日，亲邻分公司向刘家宏转账19000元，注明交易用途为“穗越劳人仲案[2018]1849号支付工资差额和赔偿金合计19000”。刘家宏确认收到亲邻分公司支付的上述2018年9月固定工资差额3000元及违法解除劳动合同的赔偿金16000元，合计19000元。2019年7月1日，亲邻分公司向刘家宏发出《离职证明》，载明刘家宏原系其司产品研发部门Java工程师，在岗时间为2018年6月21日至2018年9月30日，已于2018年9月30日与其司正式解除劳动合同。刘家宏确认收到上述《离职证明》。对于劳动合同文本，亲邻分公司、亲邻公司称仲裁时当庭给了刘家宏一份盖了公章的复印件，并确认现已无法向刘家宏提供原件，只能提供加盖公章的复印件，刘家宏明确不再主张。亲邻分公司、亲邻公司为证实与刘家宏的劳动合同客观上已无法继续履行，另提供了劳动合同（王某某）、深圳市社保保险历年参保缴费明细表（个人）、劳动合同（李某），主张刘家宏离职后，公司已招用新的Java工程师接替其岗位。刘家宏对上述证据的真实性确认。一审法院认为，本案中，刘家宏因确认劳动关系存续期间、工资差额、解除劳动关系经济赔偿金、出具解除劳动合同证明书等问题向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委根据刘家宏的仲裁请求作出穗越劳人仲案[2018]1849号仲裁裁决书。现刘家宏因不服该裁决，提起本案诉讼，主张恢复劳动关系及亲邻分公司、亲邻公司补偿其在违法解除劳动合同期间的工资，但因亲邻分公司坚决不同意继续履行与刘家宏之间的劳动合同，该劳动合同客观上已经无法继续履行，故一审法院对刘家宏要求恢复劳动关系的诉求不予支持，确认刘家宏与亲邻分公司在2018年6月25日至2018年9月30日期间存在劳动关系。相应，刘家宏主张违法解除劳动合同期间的工资亦无依据，且刘家宏此期间并未实际提供劳动，故对其要求亲邻分公司、亲邻公司补偿其在违法解除劳动合同期间工资的主张，一审法院不予支持。对于穗越劳人仲案[2018]1849号仲裁裁决书，亲邻分公司、亲邻公司已实际履行了裁决第三、四、五项，对于裁决第二项，亲邻分公司称客观上无法实际履行，刘家宏同意不再主张，一审法院予以确认。据此，一审法院于2020年4月30日判决：一、驳回刘家宏的全部诉讼请求；二、确认刘家宏与亲邻分公司在2018年6月25日至2018年9月30日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，由刘家宏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于未签订劳动合同期间已发放工资的二倍工资差额、加班记录、加班费、未签订劳动合同期间未发放工资的二倍赔偿、重新确认劳动关系存续期间的上诉请求，刘家宏并未在一审中提起上述诉讼主张，属于二审新增加的诉讼请求。亲邻公司、亲邻分公司在二审中又明确不同意调解，也不同意在二审中一并审理，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”之规定，上述事项本案二审不予审查。关于劳动合同骑缝章的鉴定，亲邻分公司在一审中已经就骑缝章的问题做了相应的解释，明确是先复印盖有骑缝章的劳动合同，然后在复印件上再加盖骑缝章和公章。双方在二审庭审中就加盖两次骑缝章的劳动合同和加盖一次骑缝章的劳动合同进行了核对，并不存在合同内容不一致的情形。而且，刘家宏在一审中未对其合同上署名的真实性提出异议，也当庭明确表示不申请骑缝章的鉴定。现二审提出该鉴定申请已经过了法定期限，本院不予准许。综上所述，刘家宏的上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由刘家宏负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  徐 艳二〇二〇年十一月十二日书记员  陈泽如邱惠平