广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终18292号上诉人（原审原告）：陈小芬，女，1960年2月9日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人（原审原告）：陈敏琦，女，1994年8月9日出生，汉族，住广州市海珠区。上诉人（原审原告）：杨立斌，男，1995年4月27日出生，汉族，住广州市越秀区。上列上诉人的共同委托诉讼代理人：张乘进,北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市天河区天一庄业主委员会，住所地广州市天河区恒隆街**天一庄小区。负责人：李燕晖，该业委会主任。委托诉讼代理人：赵少伟,北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄嘉慧,北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人陈小芬、陈敏琦、杨立斌因与上诉人广州市天河区天一庄业主委员会业主（下称天一庄业委会）业主撤销权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初13913号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈小芬、陈敏琦、杨立斌共同上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审。上诉的事实和理由：一、一审法院错误理解、适用法律，一审裁定属于《民事诉讼法》第一百七十条第（二）款规定的情形，应当依法予以撤销，发回重审。（一）一审裁定违反《宪法》规定，剥夺了陈小芬、陈敏琦、杨立斌基于《物权法》法律规定而拥有的基本权利，裁定驳回陈小芬、陈敏琦、杨立斌的起诉没有任何法律依据。（二）一审裁定认为根据《物业管理条例》第十九条规定，“陈小芬、陈敏琦、杨立斌应在行政主管部门完成后续处理后再寻合法途径解决”，但该情形并不属于《民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项驳回起诉的情形，一审法院适用法律错误且违反基本法律逻辑，将会导致极其恶劣的社会后果，引发更多的纠纷和矛盾。在本案审理过程中，陈小芬、陈敏琦、杨立斌又向本院提交补充上诉状，变更上诉请求为：撤销原审裁定将本案发回重审，或改判：1、撤销天一庄业委会2018年8月2日作出的《广州天河区天一庄业主大会选举决定》【天一庄业委会（2018）50号】;2、撤销天一庄业委会2018年8月2日作出的《广州天河区天一庄业主大会表决决定》【天一庄业委会（2018）51号】及2018年8月3日《业主大会表决决定更正确认书》；3、撤销天一庄业委会于2018年10月5日作出的《中标通知书》及《关于签订的决定》【天一庄业委会（2018）79号】；4、撤销天一庄业委会于2019年5月14日作出的《关于天一庄（2019）年度业主大会表决结果公示的公告》【天一庄业委会（2019）34号】；5、天一庄业委会承担本案一审及二审全部诉讼费用。补充事实和理由：1、天一庄业委会的委员人数低于法定最低人数，须先依法进行补选，完善自身组织后，才有权履行职责。但天一庄业委会拒不接受街道办指导，并拒不先行补选，致使其组织至今缺员，无法有效履行职责。2、天一庄业委会操纵业主大会，授权业主委员会选聘物业服务企业，并与中标服务企业签订《物业服务委托合同》，明显违法。3、自2018年4月（实际更早）至今，天一庄业委会一直缺员，无法有效履行职责。据此，天一庄业委会无论2018年5月12日至2018年7月1日、2019年3月23日至2019年5月12日先后组织召开的业主大会，还是2018年9月至11月组织的物业服务企业招标，一律无效。在此基础上，业主大会及天一庄业委会的相关决议或决定，也一律无效，应予撤销。4、行政主管部门处理并非法定必经程序，且天一庄业委会的违法行为已被行政主管部门认定，法院应迳行判决并支持陈小芬、陈敏琦、杨立斌诉请。上诉人天一庄业委会上诉请求：1、撤销原审裁定，指令原审法院对案件继续审理并作出判决；2、本案一、二审诉讼费由陈小芬、陈敏琦、杨立斌承担。上诉的事实与理由：一、一审法院忽略重大事实，导致作出错误裁定。(一)一审法院对于2018年5月l3日街道办向天一庄业委会发出的《责令整改通知书》内容忽略了三点：第一、街道在《责令整改通知书》称“否则街道办将根据相关规定撤销天一庄业委会作出的违法决定；……”，但是街道从来未撤销天一庄业委会作出的所有决定及撤销业主大会决议。第二、街道《责令整改通知书》中认为“根据《广东省物业管理条例》第二十六条第一款、第三十三条第一款之规定，天一庄业委会现在委员人数仅为四人，低于法定最低五人的人数，应先依法完成补选程序后，再另行组织其他事项；……”，街道所适用的“《广东省物业管理条例》第二十六条第一款、第三十三条第一款之规定”完全推导不出“天一庄业委会现在委员人数仅为四人，低于法定最低五人的人数，应先依法完成补选程序后，再另行组织其他事项”这个结论!也就是说街道的指导意见根据的法律规定是错误的。第三、一审法院忽略天一庄业委会所做决定合法有效的法律根据。《广东省物业管理条例》第二十九条规定：“业主委员会会议应当按照业主大会议事规则的规定定期召开。经三分之一以上业主委员会委员提议或者业主委员会主任认为有必要的，可以召开业主委员会会议。业主委员会会议应当有过半数委员出席，作出决定必须经全体委员过半数同意，及《广州市物业管理暂行办法》第56条第二款规定：“业主委员会会议应当有过半数的委员出席，委员具有同等表决权，作出的决定必须经全体委员半数以上同意。业主委员会委员不能委托代理人参加会议。”及业主委员会决定由过半委员签名则有效，不因为低于5人则无效，也不存在要求先得组织召开业主大会补选后，才能组织召开业主大会表决其他议题。街道在《责令整改通知书》中所做的决定，完全没法律根据。(二)一审法院混淆具体行政行为和行政指导行为，导致错误裁定。1、行政指导就是行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的政策规定，或者法律原则，针对特定的公民、法人或其他组织，用非强制性的方法或手段，取得该行政相对方的同意或协助，有效地实现一定的行政目的的主动的管理行为。其特点是对相对人权利义务不产生实际影响的行为，不具有强制性特征。2、行政诉讼法范畴上的行政行为是指具有行政职权的机关和组织作出的对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行为。但是一审法院忽略了街道作出的《责令整改通知书》等文件，实际上属于行政指导行为。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国行政诉讼法司法解释》第一条第二款第(三)、(六)、(十)项的等规定，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。街道办在本案中所涉及的函件均属于行政指导性行为，不具有强制执行力，也未对天一庄业委会的实际权利产生影响，属于法院不受理范围及不属于行政复议法的范畴。广州铁路运输法院已经有作出类似裁定。3、员村街道办作出的《责令改正通知书》中一方面告知天一庄业委会“如果业委会不接受，否则街道将根据相关规定“撤销天一庄业委会作出的违法决定”另外又陈述所附的如有不服可循依法提起行政复议或者提前行政诉讼等，本身由于责令函实际上内容与法律规定的相冲突，解决途径完全违反法律规定，由于该责令改正通知书没有强制力，而且街道也说，“否则街道将根据相关规定“撤销天一庄业委会作出的违法决定”，如街道撤销了业委会的决定，才是行政行为，才具有可以提起行政复议或行政诉讼的可诉性。二、一审法院适用法律错误，导致错误裁定。一审法院适用《物业管理条例》第十九条第二款进行裁定，未查明事实，属于适用法律错误。街道办事处及其他相关政府部门，均从来未撤销业主委员会或业主大会的决定，即未实际上影响业主委员会的决定。根据《物权法》第78条第一款规定，“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”三、一审法院未对案件进行实体审理，直接自行设置“先处理行政关系，才处理民事关系”，认定业主大会决定的效力待定无任何法律根据。由于业委会及业主大会决定至今均未被相关政府部门撤销，而且表决程序及表决结果均符合《物权法》第76条规定的标准，因此应该合法有效。而且天河区房地产行政主管部门并未直接向天一庄业委会发过任何文件(包括指导或者具体性行政行为)，根据行政法相对性原则，一审法院认为“房地产行政主管部门、街道办依职权对业委会作出处理，有待行政主管部门后续处理，才能确认业主大会决定的有效性”，毫无法律根据。四、一审法院未对案件进行实体审查，忽略业主大会有效要件，导致作出错误裁定。在召开业主大会过程中，业委会严格按照《广州市物业管理暂行办法》的规定进行通知公示。内容合法，程序合法，并且表决结果均双过半通过。在表决结果公示期间，也未有业主提出有效异议，故业主大会表决结果依法通过形成有效决定。由于业主大会的表决程序上及实体上符合《物权法》第76条的规定，因此依法有效。根据物权法第七十八条第二款规定，即业主大会、业委会作出的决定未被法院撤销之前都是有效的。综上所述，一审法院未对案件进行实体审理，混淆具体行政行为和行政指导行为，忽视了街道办事处的指导行为实际上所根据的法律存在错误，得出的结论也错误，而且不具有强制性，天一庄业委会也无法通过行政复议或行政诉讼来解决其指导行为，属于无效指导行为。一审法院认定街道办事处的文件对业主委员会的决定产生实际上影响，实际上违背了相关行政诉讼法的规则。一审法院错误认定本案的“行政指导行为”应该先行处理，再处理民事行为，完全无事实及法律根据。一审法院的裁定严重违反《物权法》第76、78条规定，影响了全体业主利益的维护，属于错误裁定，请求将本案发一审法院继续进行审理，并作出判决。本院认为：在案涉小区业委会选举过程中，相关房地产行政部门以及街道办事处对上诉人天一庄业委会的活动进行监督管理，并明确告知天一庄业委会解决途径及相应后果。陈小芬、陈敏琦、杨立斌所提起的涉案诉讼，需待相关行政部门及街道办事处的后续处理决定后，才属民事案件处理范围。一审裁定事实清楚，适用法律正确，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。陈小芬、陈敏琦、杨立斌及天一庄业委会虽上诉坚持主张其一审诉请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，但双方并未有新的事实与理由佐证自己的主张，故本院认可一审法院的分析认定，对陈小芬、陈敏琦、杨立斌及天一庄业委会的上诉请求，均不予支持。综上所述，陈小芬、陈敏琦、杨立斌及天一庄业委会的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  杨晓航审判员  谭健颖审判员  马健中二〇二〇年十一月十七日书记员  叶永峰张情