山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4291号 上诉人（原审被告）：福建省新海鑫建设工程有限公司，住所地福建省寿宁县鳌阳镇胜利街日升大厦**。 法定代表人：陈少香，经理。 委托诉讼代理人：胡俊涛，北京京师（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东泰诺工程材料有限公司，住所地山东省泰安市泰山区省庄镇繁荣大街**。 法定代表人：王淑芹，经理。 委托诉讼代理人：黄龙江，山东民昊律师事务所律师。 上诉人福建省新海鑫建设工程有限公司（以下简称新海鑫公司）因与被上诉人山东泰诺工程材料有限公司（以下简称泰诺公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初6786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新海鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审审判程序明显严重违法，且原判决认定基本事实不清或者认定事实错误、适用法律错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，贵院应予裁定撤销原判决、发回原审法院重审或者查清事实后依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。一、本案一审审判程序明显严重违法。1.根据本案的诉讼进程来看，本案适用简易程序审判严重违法。上诉人在一审中明确提出对本案适用简易程序有异议，应适用普通程序。因本案原、被告双方当事人对案件陈述明显不一致、甚至相反；双方当事人提供合同、发货清单明显不同，对本案件是非争议极大，因被上诉人有退款记录，对权利义务的承担明显有争议；根据《民事诉讼法》第一百五十七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(法释[2015]5号）（以下简称民诉解释）第二百五十六条的规定，本案上述几项特点都明显不符合简易程序审判的标准，一审审判程序适用简易程序明显严重违法。2.退一步来说，即便本案前期适用简易程序有争议，但本案简易程序审限到期后应适用普通程序接着审理本案。根据《民诉解释》第二百五十八条的规定“适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限”。但本案第一次庭审结束后，审判员已明确庭审结束让双方提交代理词及代理意见，并询问是否同意继续适用简易程序审理本案，上诉人的代理人明确表态本案庭审已结束，不同意继续适用简易程序审理本案，但书记员非要记录“被告同意继续适用简易程序审理本案”，并说“适用什么程序我们说了算，不是你说了算”，代理人拒绝签字，为此还发生争吵，因代理人明确表态不同意，可由庭审录音录像为证，最后他们把这项是否同意部分笔录给删去，才强迫代理人签字。再次庭审质证代理人又明确提出这个问题，审判员及书记员又说怎么审他们说了算，并进行了荒唐的证人出庭质证程序。3.本案一审法院庭审剥夺了上诉人的辩论权利。本案一审第一次庭审及后续庭审质证一审法院审判员明显带有倾向性审判，让被上诉人随意发问发言，没有次数限制，而到上诉人代理人发问要么阻断说与本案无关，要么两次庭审到了发问环节都是只允许上诉人代理人问原告三个问题，随后便不让再发言，有什么要说以代理词形式提交。一审法院审判过程明显剥夺了上诉人的辩论权，并且明显带有倾向性审判。通过以上事实根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定及《民诉解释》第三百二十五条的规定，可以得出本案中审判组织组成明显不合法、并且违法剥夺当事人辩论权利属严重违反法定程序，本案应当裁定撤销原判决，发回原审法院重审。二、一审法院认定本案基本事实不清或者认定事实错误、适用法律错误。1.对基本事实认定部分明显错误：①一审法院认定上诉人提交三张发货清单中有两张清单与原告出具清单不一致，其实是三张均不一致。并且认定“发货清单不一致时，应以被告加盖公章或有收货人签字的为准”，难道上诉人提交清单上没有被上诉人盖章吗？这个是被上诉人提交给上诉人的发货清单，上诉人保存自己这一份送货单一定需要自己签字吗？至于被上诉人提交一份伪造的没有双方任何一方签字盖章的证据（发货清单）证明力更为薄弱，上诉人提供该证据是为了证明原告伪造证据，并非为了证明总货款数额，一审法院却据此认定原告证据为真实在荒唐，针对该证据发货清单有出入的举证责任在原告（被上诉人）而不是被告（上诉人），由此认定上诉人尚欠其货款649340元更是荒唐。②被上诉人提交发货清单上王霖峰这个签字究竟是谁写的不清楚，没有任何证据能够证明与上诉人有关，一审法院又认定与证人所述王姓施工员相佐证定案十分荒唐。且被上诉人提交发货清单上没有其签字或盖章，为何交由上诉人的发货清单却有其盖章，被上诉人没有作出合理解释，一审法院据此定案明显违法。2.证人证言前后自相矛盾且与被上诉人陈述矛盾。证人明确表示后来不清楚上诉人有没有付款，又作证上诉人欠原告64万多，其为被上诉人叫来作证并且与其有利益冲突关系，其证言证明力明显偏弱。3.证人作证郑永成在“对账清单”书写欠被上诉人64万多字据，明显不符合事实。本案发货目录上面只有打印80多万且郑并未手写欠64万多的字据。发货目录没有任何被上诉人信息，亦没有上诉人信息，不能算作双方对账清单。且其明细中明显前后矛盾，例如单价不一致，与上诉人提交发货清单不一致等等。证人作证转账5万为其向徐富转账更是与郑永成手写其向徐富转账5万矛盾，被上诉人陈述是郑永成向徐富转账，徐富后来转账给公司（原告公司），这一最重要的证明发货目录真实性的证据被上诉人并未提供，且其上明确“徐富垫付一次运费13500元未收回”与原告诉请金额明显对不上，并且原告庭审明确未放弃自己权利。所有这些证据都指向发货目录不真实，不能证明上诉人欠其货款。一审法院据此认定上诉人欠款649340元明显依据不足。4.被上诉人及证人所有陈述都在说明“对账是在被告泉州分公司，并且郑永成手拿公司公章”，为何不让其在“对账清单”上盖章?因上诉人根本从来就没有成立过泉州分公司，更不可能让公司公章让郑永成手持，以上被上诉人及证人明显是在虚假陈述，上诉人公司在宁德。退一步来说，假若郑永成手写一个欠款1000万的字据，上诉人即要承担1000万的欠款吗？况且郑永成并未书写任何欠款字据。被上诉人即便对账也应找上诉人对账，郑永成没有任何授权不能代表上诉人，更没有与被上诉人对账，根本没有所谓对账清单。5.一审法院对被上诉人提交证据中“退款10万元”这个重要证据没有认定，这个证据上诉人一审曾提出作为反证证明被告不欠原告货款。作为社会生活常识和日常生活经验法则可知，假若上诉人欠被上诉人货款，其是不会退款至上诉人账户的，这一重要证据一审法院竟然没有认定。以上可以得出本案一审法院基本事实认定不清，或者认定基本事实不是依据合法证据认定事实。故依本条事实和理由贵院亦可裁定撤销原判决、发回原审法院重审或者查清事实后依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。三、因本案双方合同真假不能判定，但原告应承担举证不能的责任，故本案违约金判决部分没有法律依据。且原告是根据合同约定请求支付违约金，本案无法确定支付违约金条款。退一步来说，何时支付货款根据双方合同无法理清，故何时支付货款并未明确何时是违约，况且根据交易习惯，即便是有尾款未支付，也应等质保期结束再付款，故本项违约金判罚明显没有事实支持及法律依据应予撤销。四、即便前面一审法院所判为对，其诉讼费分担也是明显错误。因原告所诉请求并保全105万元，但一审法院只支持其70多万元，全部由上诉人承担诉讼费用明显错误，且其财产保全费5000元没有合同约定不是必要支出由上诉人承担没有法律依据。 山东泰诺工程材料有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，程序合法，应依法驳回上诉人上诉。 泰诺公司向一审法院起诉请求：1、依法判决新海鑫公司清偿货款649340元及违约金329865元（自2018年7月23日计算至2019年12月13日，508天，按每日千分之一计算违约金）；2、依法判决新海鑫公司承担案件诉讼费、保全费、担保费、律师费等必要维权费用。 一审法院认定事实：被告新海鑫公司通过竞标，成功中标惠安县梅山垃圾处理厂封场工程。2018年3月27日，陈少冬、郑永成、张某签订《建筑工程合作协议书》一份，约定三人合作承包惠安县梅山垃圾处理厂封场工程，由陈少冬、郑永成负责支付被告新海鑫公司工程中介费用900000元，工程款拨款到新海鑫建筑工程有限公司账户。协议同时约定了三人的占股比例及利润分配方式等条款。陈少冬、郑永成、张某在协议书上签字捺印。2018年3月至7月，被告新海鑫公司向原告购买长丝土工布、防水毡、土工布排水网等工程所需原材料。原被告分别各向一审法院提交多份《产品买卖合同》，合同中约定的标的不一致，但均未明确约定所购货物的单价、规格型号、数量等。原告向一审法院提交的合同中结算方式处约定：“预付伍万定金货到付清全款，如出现逾期付款每逾期一日支付1‰违约金，相关维权费用、诉讼费、保全费、三包费、律师费由需方承担”。被告向一审法院提交的合同中的结算方式处约定：“货到初步验收合格后，需方支付货款，如有结算争议，以供需双方共同签字并盖章的结算单据为准”。上述多份合同中均有原被告公司的盖章。后，原告依约向被告发货。原告向一审法院提交2018年3月28日至2018年7月22日的发货清单十一份，清单的收货人处均为“王霖峰”。被告否认收货人系其公司工作人员，称其与原告之间的联系人系其员工郑曼婷。对此，证人张某称在现场签收原告所供货物的人系郑永成招聘的王姓施工员。被告提交与原告对应的三张相同日期的发货清单，上面均加盖原告公司公章，但无收货人签字，该三张清单中有两张与原告出具的清单所载部分货物数量不一致。另查明，被告新海鑫公司自2018年3月16日起至2019年6月14日止，共计向原告转账1150000元，原告称被告亦向其工作人员徐富账户转账50000元。被告新海鑫公司称原被告之间的货款共计1150000元，被告已完成支付义务。原告称总货款为1849340元，被告尚欠原告货款649340元，并提交发货目录一份，该目录中记载了发货时间、品名、型号、数量、价格。目录结尾处载明“货款合计1849340元已收回900000（公户）+50000（个人）元，未收款899340元”“合计开票1662036元，余187304元未开徐富垫付一次运费13500元未收回”，2019年3月1日。目录结尾处手写：“已付款项中伍万元转入徐富个人账户中”。郑永成在发货目录上签字。证人张某认可该签字确系由郑永成所写，并认可其向徐富支付50000元的事实。再查明，2019年1月16日，陈少冬、郑永成、张某、被告新海鑫公司签订《股权转让协议书》一份，约定陈少冬、张某、郑永成为惠安县梅山垃圾处理厂封场工程的股东，现陈少冬、张某愿意将各自所持股权转让给郑永成，转让价款分别为250000元、400000元；协议生效后，由郑永成对工程管理及债权债务承担相应股东的责任与义务；对张某转让款项的支付，系由被告新海鑫公司从工程款内分次代为支付。陈少冬、郑永成、张某在协议书上签字捺印，被告新海鑫公司盖章确认。还查明，原告于2019年11月5日与山东民昊律师事务所签订《委托代理合同》一份，并支付律师代理费用10000元，原告提交发票一份证实该费用确已支出。 一审法院认为，原告山东泰诺工程材料有限公司与被告福建省新海鑫建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，原被告之间已于2018年成立买卖合同关系，该事实清楚、证据确实充分，一审法院对此依法予以确认。关于双方之间发生交易的货款总额，其一，从原告提交的发货目录来看，总货款数额为1849340元，郑永成在发货目录上签字确认。被告称郑永成并非其公司工作人员，但根据证人证言及《建筑工程合作协议书》、被告盖章确认的《股权转让协议书》来看，案涉惠安县梅山垃圾处理厂封场工程系由被告新海鑫公司中标后，由陈少冬、郑永成、张某三人具体施工，且陈少冬、张某已于2019年1月16日将工程中的权益转让给郑永成，郑永成实际对该工程的债权债务承担相应的责任与义务。故，郑永成应系该工程的实际负责人，其在原告提供的发货目录上签字，系对发货数额的确认，一审法院对上述发货目录的证明目的予以采信。其二，原告向一审法院提交发货清单十一份，清单收货人处均有“王霖峰”签字，这与证人张某的证言中收货人系“王姓施工员”相吻合。被告提交了三份由原告盖章的发货清单，其中两份与原告提交的清单中的货物数量部分不一致，对此，被告辩称原告提交的发货清单系伪造。一审法院认为，发货清单不一致时，应以有被告加盖公章或有收货人签字的为准，且从被告已向原告支付的货款数额来看，原被告之间实际发生的交易额远高于该三份发货清单所记载的数额，被告新海鑫公司理应就其所主张的货款总额向一审法院提交全部的发货清单，现被告未能就其主张的总货款数额1150000元进行举证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，被告应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院对原告提交发货清单的证明目的予以采信。综上，一审法院认定原被告之间发生的货款交易总额为1849340元。因原告泰诺公司认可被告新海鑫公司已向其支付货款1200000元，故被告尚欠原告货款金额为649340元（1849340-1200000）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，被告新海鑫公司应向原告支付违约金。原告主张违约金的计算标准为：自2018年7月23日起至剩余货款实际偿还之日止，按照每日千分之一计算。一审法院认为，原被告双方未约定货款支付时间，按照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应在收到标的物的同时支付。原告最后一次向被告发货的时间为2018年7月22日，故违约金应自2018年7月23日开始计算。但原告主张的违约金的计算方式过高，一审法院依法对此进行调整为，以649340元为基数，自2018年7月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算；自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率的1.95倍计算。庭审时原被告双方分别提交了多份内容不一致的《产品买卖合同》，且双方均对合同中公章的真实性无异议，原告申请证人张某出庭作证，欲证实其所提交合同的真实性。一审法院认为，证人张某称第一次原告在被告处留置四份已盖章的空白合同，但双方第二次签订合同时，其本人并不在场，对于合同内容显然并不知晓，故证人张某的证言无法证实原告提交合同中所载明的内容系双方的真实意思表示。现原告泰诺公司要求被告新海鑫公司支付律师代理费用10000元，因原告无法证实该费用的承担问题已经原被告双方事先约定，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。原告要求被告支付诉讼保全费用，但未提交证据证实该费用确已支出，故一审法院对此亦不予支持。综上，被告新海鑫公司应支付原告泰诺公司剩余货款649340元及违约金；驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告福建省新海鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告山东泰诺工程材料有限公司剩余货款649340元；二、被告福建省新海鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告山东泰诺工程材料有限公司违约金，以649340元为基数，自2018年7月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算；自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率的1.95倍计算；三、驳回原告山东泰诺工程材料有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6797元，财产保全费5000元，共计11797元，由被告福建省新海鑫建设工程有限公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰诺公司提交录音10份，附光盘及纸质材料，拟证明：被上诉人在没有收到剩余材料款时多次向郑永成及上诉人催要且在发生错误打款时返还相应款项的录音。新海鑫公司质证称，1.我们没有收到光盘录音证据，只收到了书面材料，原件名称与录音名称不同，且当庭播放录音与书面整理材料数额与实际内容明显不符，真实性无法确认，原件与法院播放的原件、名称不符，里面显示郑不吊不知道是谁。对合法性、关联性均有异议，这些材料只能证明被上诉人与郑不吊有争议、有纠纷，且里面陈不知道是谁，明确提及证据说与陈起诉无关，起诉你不合适，应该起诉郑不吊，说明是被上诉人与所谓的郑不吊有纠纷、有关联、有争议。说明本案即便应起诉，也是起诉所谓郑不吊，不应起诉上诉人。2.2019年2月26日里面打电话的另一个人（徐富）说他有一个对账单，请被上诉人提交该份对账单进行对质。3.被上诉人指出10万元退给郑永成，根据2019年9月9日书面整理显示是转给张太白的，明显不一致，真实性无法确定，三性有异议。本院认为，以上录音证据原始载体上录音的电话号码与郑永成签字的发货目录中所留电话号码一致，新海鑫公司虽提出异议，但未提供充分证据反驳，该证据本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：郑永成签字的《发货目录》是否双方对账清单。根据一审查明的事实，案涉惠安县梅山垃圾处理厂封场工程由新海鑫公司中标后，由陈少冬、郑永成、张某三人具体施工，且陈少冬、张某已于2019年1月16日将工程中的权益转让给郑永成，新海鑫公司亦在2019年1月16日《股权转让协议书》中盖章确认，以上事实足以证明郑永成系该买卖合同实际买方，一审法院将郑永成签字的《发货目录》作为新海鑫公司与泰诺公司对账清单并无不当。双方对各自提交的发货清单虽有异议，但郑永成签字确认的《发货目录》效力高于其他发货清单。一审法院依据该《发货目录》认定新海鑫公司应付货款总额处理适当。关于新海鑫公司主张的10万元退款，泰诺公司主张系发生打款错误时返还相应款项，该主张有泰诺公司提交的录音证据证明，本院予以支持。新海鑫公司怠于履行合同义务，应承担违约责任，一审法院判令其支付违约金并无不当。新海鑫公司主张一审法院程序违法，于法无据，本院不予支持。 综上所述，福建省新海鑫建设工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费13592元，减半收取6796元，由山东泰诺工程材料有限公司负担2290元，由福建省新海鑫建设工程有限公司负担4506元。财产保险费5000元，由福建省新海鑫建设工程有限公司负担。二审案件受理费5146元，由福建省新海鑫建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月十七日 书记员 左文静