江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1685号上诉人（一审被告）：郭修根，男，1975年1月5日出生，汉族，住江西省上饶市广信区。上诉人（一审被告）：郭学旺，男，1979年9月13日出生，汉族，住江西省上饶市广信区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈声权，江西帝经律师事务所律师。特别授权。被上诉人（一审原告）：郭邦春，男，1955年1月12日出生，汉族，住江西省上饶市广信区。委托诉讼代理人：张权（系被上诉人女婿），男，1974年9月9日出生，汉族，住江西省上饶市广信区。上诉人郭修根、郭学旺与被上诉人郭邦春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭修根、郭学旺共同上诉请求：1.撤销江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初618号民事判决，并发回重审，或改判上诉人仅承担26,469元赔偿责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.残疾赔偿金应按15年计算，为54,819元。一审法院召集双方当事人进行调解，双方当事人签字确认残疾赔偿金为54,819元，而一审法院判决伤残赔偿金为58,473元，违背了双方当事人的合意，且超过了被上诉人起诉时主张的伤残赔偿金54,110元。2.一审判决被上诉人承担10%的责任，二上诉人承担90%的责任，比例明显失当，应予纠正为被上诉人至少承担40%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》确定的按过错分担责任原则与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的严格责任原则存在根本性不同，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，但根本上还是应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的无过错责任来判决。3.被上诉人已经达到退休年龄，误工费不应该支持。本案中，被上诉人已年满60周岁，未提交证据证明其工资标准，亦未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，因此一审法院按建筑业标准计算被上诉人的误工费是错误的。4.二上诉人先行向被上诉人支付了39,330元，一审法院没有查清这一事实，仅凭医院发票确认医疗费为37,011.88元，系属错误，请求二审法院予以纠正。被上诉人郭邦春辩称，1.关于伤残赔偿金的问题，被上诉人是以2019年江西百信司法鉴定中心出具的伤残鉴定为依据的。事发时被上诉人已年满64周岁，应该按2019年城镇居民人均收入36546元计算，为58473元，故一审法院对残疾赔偿金的计算方法及标准是正确的。2.关于责任划分的问题，被上诉人没有过错，不承担责任，二上诉人应负全部责任。一审法院让夏某作为证人出庭作证是不合法的，因为夏某与上诉人郭修根是亲戚关系，其证人证言不应作为定案依据。事实上被上诉人受伤是因为二上诉人提供的吊机绳索突然断裂导致的。3.关于误工费的问题，被上诉人在此次受伤之前，多次被他人雇佣做建筑工，每日酬金180-200元，2017-2019年期间也在服装店做过缝纫师傅，均有收入。因此，被上诉人在二上诉人工地处受伤致残直接影响了收入，应该有误工补偿费。但一审法院认定误工补偿为45天，应按江西百信司法鉴定中心评定的误工期180天为计算标准。4.关于后续治疗费的问题，应在本案中一并处理。一审判决以二上诉人对后续治疗费有争议而不予判决，但被上诉人有后续治疗的事实及充足的证据，请求二审法院予以处理。郭邦春向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告后续治疗费20,000元、鉴定费2,000元、残疾赔偿金54,110元（33,819元×16年×10%）、护理费12,081元（134.2元×90日）、误工费18,000元（100元/天×180日）、交通费300元（20元×15日）、营养费900元（10元×90日）、精神损害抚慰金3,000元，共计110,391元。庭审中，原告变更伤残赔偿金54,110元为58,473元（36,546元×16年×10%），变更误工费18,000元为20,700元（115元/天×180天），增加第二次鉴定的车费440元和检查费113元共553元。变更后各项损失合计118,007元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与二被告之间系雇佣关系。2019年11月19日上午9时许，原告在二被告承包的广信区罗桥街道办樟村村公墓山工地工作时受伤。事后，原告被送至上饶市铁路医院检查，后又被送至上饶市信州区骨伤科医院，住院治疗15天。该医院初步诊断为：1.L1压缩性骨折；2.L3椎体骨折。原告于2019年12月4日出院，花费医疗费37,011.88元（被告已垫付）。2020年1月3日，原告伤情经江西百信司法鉴定中心评定为十级伤残，后续治疗费评定为20,000元，误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。原告为此支付鉴定费2,000元。2020年4月27日，被告对上述鉴定结论不服，申请对原告郭邦春伤病关系参与度以及伤残等级进行重新鉴定。2020年6月8日，江西天剑司法鉴定中心出具[2020]临鉴字第（113）号司法鉴定意见书，鉴定结论为：郭邦春的损伤评定为十级伤残，伤病关系参与度为100%，原告为此次鉴定花费检查费113元、交通费440元。原告受伤后，被告为原告垫付医疗等费用共计37,330元。以上事实有原告提供的住院病历、住院小结、疾病证明书、江西百信司法鉴定中心出具的鉴定意见书、鉴定费发票、火车票、车票、检查费发票，被告提供的医疗费发票，江西天剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书以及原、被告在庭审中的陈述予以证实，该院予以认定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告提供了证人夏某、郭某当庭证言，该两人均陈述郭邦春叫了夏某去开吊机，该两证人的证言较为客观，证言内容能相互印证，应予采信。原告郭邦春明知夏某无开吊机的操作经历，仍然出言附和，在实际作业中又未能注意自身安全，对本次事故的发生存在一定过错。鉴于本案事故的发生系吊机绳索断裂所直接导致，根据原因力的大小对事故发生的影响，认定二被告应承担90%的赔偿责任，原告自负10%责任。关于原告各项损失确定问题。1.医疗费。被告主张其为原告垫付医疗费37,330元，但其提供的医疗费发票金额为37,011.88元，故确认医疗费37,011.88元。2.伤残赔偿金。被告伤情经鉴定评定为十级伤残，第一次定残鉴定时原告年满64周岁，应按2019年城镇居民人均年可支配收入36,546元计算，为58,473元（36,546元×16年×10%）。3.误工费。原告主张应按115元/天，计算180日，为20,700元；被告认为原告已经退休，不存在误工费。该院认为，原告虽已达退休年龄，但其在本案事故发生时仍在从事工作，有劳动收入，其确因本次事故受伤而无法正常工作并造成误工损失，该误工损失依法应由侵权人赔偿。关于误工费数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。虽然本案原告提供了江西百信司法鉴定中心的鉴定意见书，评定误工期为180日，但根据上述规定，误工时间应计算至定残日前一天，定残日为2020年1月3日，故误工时间应自2019年11月19日计算至2020年1月2日为45天。关于误工收入，原告未提供证据证明有固定收入或近三年平均收入，故应参照相同行业上一年度职工的平均工资计算，2019年江西省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资为135元/天（49,223元/365天），原告主张按115元/天计算未超过上述标准，予以支持。故原告的误工费应为5,175元（115元/天×45天）。4、后续治疗费。原告主张依据江西百信司法鉴定中心出具的鉴定意见书，后续治疗费为20,000元。被告认为，第二次鉴定意见中对该项费用并未涉及，原告提出的20,000元后续治疗费用过高，不予认可。一审法院审查认为，原、被告双方对后续治疗费用数额存有争议，待实际发生后，原告再行主张权利更为合理。5.护理费12,081元、营养费900元、交通费300元、鉴定费2,000元、检查费113元（第二次鉴定）、交通费440元（第二次鉴定），被告对此均无异议，予以确认。6.精神损害抚慰金。原告起诉时主张3,000元，被告主张按2,000元计算，原告对此无异议，予以确认。因此，确定原告的各项损失为：1.医疗费37,011.88元；2.伤残赔偿金58,473元；3.误工费5,175元；4.护理费12,081元；5.营养费900元；6.交通费300元；7.鉴定费2,000元；8.检查费113元（第二次鉴定）；9.交通费440元（第二次鉴定）；10.精神损害抚慰金2,000元，共计118,493.88元。二被告承担90%，即106,644.49元。剩余损失的10%，即11,849.39元，由原告自行承担。二被告已先行支付的医疗等费用37,330元，应予以扣减。扣减之后，二被告尚需支付原告损失共计69,314.49元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告郭修根、郭学旺于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告郭邦春各项损失共计69,314.49元；二、驳回原告郭邦春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,508元，减半收取计1,254元，由原告郭邦春负担467元，被告郭修根、郭学旺负担787元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理期间，二上诉人主张，在被上诉人郭邦春受伤期间，二上诉人向被上诉人郭邦春及其女儿垫付医疗费及支付现金总计39,330元，被上诉人郭邦春予以认可，本院对此予以确认。因此，结合一审认定的事实，二上诉人已先行向被上诉人给付39,330元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.伤残赔偿金的数额认定问题；2.本案双方当事人责任承担的问题；3.达到法定退休年龄的老人受到人身损害是否赔偿误工费的问题。关于伤残赔偿金的数额认定问题。郭邦春在一审起诉时主张伤残赔偿金54,110元，后又当天变更为58,473元，一审法院判决关于伤残赔偿金为58,473元的认定未超出郭邦春的诉讼请求。另外，二上诉人主张的54,819元系双方在一审审理期间，在法院主持调解的过程中基于对调解的促成所确认的，但本案最终未能调解成功，对当事人的损失仍应按法律规定予以确认。因此，二上诉人该主张不能成立。关于双方当事人责任承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”个人间形成劳务关系的雇员致害，应采用过错责任原则。二上诉人主张被上诉人受伤不是由于吊车的钢丝断裂造成的，但是没有提供证据证明，应承担举证不力的后果。因此，一审法院结合本案事实，适用《中华人民共和国侵权责任法》判决二上诉人承担90%的责任，并无明显不当。关于达到法定退休年龄的老人受到人身损害是否赔偿误工费的问题。《中华人民共和国老年人权益保障法》第七十条第一款规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”本案中，被上诉人郭邦春虽已超过法定退休年龄，但并未丧失劳动能力，仍然以自己的劳动收入维持生计，他因伤住院治疗期间不能进行生产活动，其收入必然会减少，应获得相应的误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，被上诉人郭邦春没有固定收入，一审法院参照2019年江西省城镇私营单位就业人员平均工资的标准计算误工费，并无不当，本院予以支持。综上所述，郭修根、郭学旺的上诉请求部分成立，即被上诉人郭邦春的各项损失共计118,493.88元，由二上诉人郭修根、郭学旺共同承担90%，即106,644.49元，扣除郭修根、郭学旺已先行支付费用39,330元，郭修根、郭学旺尚需共同赔偿郭邦春共计67,314.49元。该调整系因二审期间出现新的事实，本案不属于一审错误裁判。依照中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初618号民事判决第二项；二、变更江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初618号民事判决第一项为：郭修根、郭学旺于本判决生效之日起十日内共同赔偿郭邦春各项损失共计67,314.49元；三、驳回上诉人郭修根、郭学旺其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计2,125元，由上诉人郭修根、郭学旺共同负担1,600元，由被上诉人郭邦春负担525元。本判决为终审判决。审判长 赖 晓审判员 毛丽丽审判员 姜一珉二〇二〇年十一月九日法官助理鲍仪书记员陈日辉