山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁01刑终295号抗诉机关（原公诉机关）山东省济南市历下区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某甲，绰号“帅帅”，男，1979年6月23日出生于山东省滕州市，汉族，公民身份号码，初中文化，山东嘉诚保安服务有限公司经理，户籍地山东省滕州市，住济南市。二〇〇九年五月十三日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元，缓刑考验期自2009年5月24日至2010年5月23日。因涉嫌犯故意伤害罪于2009年6月12日被取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年7月5日被刑事拘留，同年8月1日被取保侯审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月10日、2019年12月10日被取保候审。辩护人孙涛，山东君雅律师事务所律师。辩护人谭聪，山东君雅律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）李某乙，绰号“朋朋”，男，1982年9月18日出生于山东省禹城市，汉族，公民身份号码，初中文化，山东山水水泥集团有限公司新材分公司司机，户籍地山东省禹城市，住济南市。2009年2月27日因寻衅滋事被行政拘留五日。因涉嫌犯故意伤害罪于2009年6月12日被取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年11月21日被刑事拘留，2018年12月10日、2019年12月10日被取保候审。辩护人尹圆，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。山东省济南市历下区人民法院审理山东省济南市历下区人民检察院指控原审被告人李某甲、李某乙犯寻衅滋事罪一案，于二〇二〇年七月六日作出（2020）鲁0102刑初458号刑事判决。宣判后，原公诉机关济南市历下区人民检察院提出抗诉，原审被告人李某甲、李某乙不服，提出上诉。本院于2020年8月7日立案，并依法组成合议庭。济南市人民检察院于2020年8月7日至9月7日阅卷。本院于2020年10月21日公开开庭审理。济南市人民检察院指派检察员侯亚军出庭支持抗诉，上诉人李某甲及辩护人孙涛、谭聪，上诉人李某乙及辩护人尹圆到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定:一、2009年5月12日15时许，被告人李某甲、李某乙伙同王某乙、刘某甲（均另案处理）驾驶鲁A200**号小型轿车窜至济南市历下区中井村东侧原石山场处，欲将被害人杨某某（男，56岁）存放于此的石料强行拉走，上述人员采取扇耳光、拳打脚踢的方法对杨某某实施殴打，直至杨某某求饶、下跪。经鉴定，被害人杨某某面部及胸肋部损伤符合钝性外力伤特点，其L1双侧横突、L2、L3左侧横突骨折，损伤程度构成轻伤。案发后，被告人李某甲、李某乙及王某乙、刘某甲与被害人达成了和解协议，赔偿了被害人损失并取得其谅解。2009年6月10日，被告人李某乙在投案途中被公安机关抓获。2009年6月11日，被告人李某甲到公安机关投案。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人杨某某的陈述证明：2009年5月12日14时许，其发现有人要拉其承包的中井村东工业园南侧的采石场石头时，与李某甲等四人发生争执。李某甲打了个电话后对其说，他向工业园城管科王某甲副主任求证了，你交的场地租赁费已经过期了。李某甲又向其要交费的单子，随后争吵起来。他们当中的一个胖子（上穿黑色衣服）用拳头打了其胸口一拳，另一个胖子（上穿白色衣服）用手打了其两耳光，紧接着他们四个人都动手对其拳打脚踢。刘某甲踹了其左肋处一脚，把其踹倒在地。四人用拳脚对其脸部、头部、后腰、背部、臀部、腿部乱打乱踢，并边打边说“装什么装，起来，不起来揍你”，但他们对其殴打并没有停止，其忍痛爬起来，不知是谁说了一句“跪下”，其害怕再挨打就跪下了。由于其浑身疼，刚跪下就歪坐在地上，不知是谁在其身后踢了其臀部一脚。李某甲说：“你小子别闹腾了，闹腾就上你家找你去。”说完话还想打其，被一个胳膊上有纹身的小伙子劝住了。后来李某甲代表四人与其达成协议，赔偿了7万元。2.证人王某甲的证言证明：杨某某租赁中井村东原石料厂场地用于存放自己的石块，案发前想拉杨某某石块的男子没有与其联系过，其没有同意让别人去拉杨某某的石块。3.证人李某甲的证言证明：2009年5月12日14时许，李云庆联系了一个拉石头的活，其便与李云庆等四人将四辆拖拉机开到工业园南侧石场，发现有大小不同的一些石头堆放在一起。后一个男子过来说石头是他的，要想在这里拉石头就必须交钱。不久，四个年轻人开着一辆黑色轿车来到石场，下车后就问“不让拉石头的人在哪里？”中井村的那名男子对那四个青年说：“拉石头可以，但必须得给钱，这些石头是他买出来的，没有他的允许不能拉”，四个年轻人一听跟他们要钱，便和中井村的那人发生争吵。争吵中，其中一名年轻人就上去用拳头打在了中井村那名男子的胸脯上，该男子捂着胸口倒在地上，另外三个年轻人一哄而上对他拳打脚踢，时间持续了六七分钟。4.证人孟某甲的证言证明：其受李某甲家人委托，帮忙调解李某甲等四人殴打杨某某一事。最后李某甲、王某乙、李某乙、刘某甲共同向杨某某支付7万元，杨某某表示不再追究四人法律责任。5.证人孟某乙的证言证明：其劝丈夫李某甲于2009年6月11日投案自首及李某乙、王某乙于2009年6月10日下午准备从青岛车站返回济南投案。6.证人李某庚的证言证明：2009年5月12日15时许，其丈夫杨某某在济南市历下区中井村村东原山场被人打伤后，其带杨某某去山东省武警医院治疗，5月13日出院，后杨某某一直在家卧床治疗，直到5月20日去医院做检查，期间未造成新伤。7.证人董某乙的证言证明：2009年5月12日18时许，其听说杨某某被人打伤去医院了。次日18时许，其看到杨某某在家里床上躺着，听杨某某说腰部疼、肋部疼没法动。其间，杨某某一直在家里躺着，直到后来去医院住院。8.证人杨某乙的证言证明：2009年5月12日晚，其听说杨某某被人打伤了。次日18时许，其去杨某某家见杨某某在床上躺着，嘴和脸肿得很厉害，杨某某说一动腰就疼。其劝杨某某应该住院，杨某某说现在没有找到凶手，家里经济条件也不好，只好从医院拿了药在家里治疗。之后，其隔三岔五就去杨某某家，杨某某一直在家里卧床治疗，直到去医院住院。9.济南市公安局历下区分局公（历）鉴（伤）字［2009］第214号法医学人体损伤程度鉴定书证明：杨某某面部及胸肋部损伤符合钝性外力伤特点；其L1双侧横突、L2、L3左侧横突骨折，依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第四十三条规定，损伤程度已构成轻伤。10.武警山东总队医院就诊病历证明：2009年5月12日杨某某被打伤后先后于5月12日、13日、20日、21日到该院就医，诊断为左侧第8肋骨骨折，腰1双侧横突、腰2、3左侧横突骨折。11.和解协议书及赔偿证明证实：双方经协商，由李某甲等四人一次性向杨某某支付医疗费和赔偿金7万元。12.交款凭证证明：2008年，杨某某向历下区龙泉山庄物业管理中心交纳场地租赁费2000元。13.辨认笔录证明：经杨某某辨认，殴打其的四名男子是李某乙、李某甲、刘某甲、王某乙。经李某甲辨认，刘某甲就是殴打被害人杨某某的四名男子之一。经刘某甲辨认，被四人殴打的人是杨某某，参与殴打的同伙是王某乙、李某乙、李某甲。14.辨认作案地点笔录证明：经王某乙、刘某甲、李某乙、李某甲辨认，作案地点是历下区中井村东原石料厂。15.抓获经过及发破案经过证明：李某乙于2009年6月10日在青岛火车站被青岛铁路公安处青岛车站派出所民警抓获，6月12日被押回姚家派出所。16.共同作案人王某乙供述：2009年5月12日上午，其和李某乙在中井村东面的山上发现了一些石头，不知道这个石料厂和这些石头是谁的。其将此事告诉李某甲，经李某甲打电话向工业园了解，也不知是谁的。其就联系了四个开拖拉机运石头的司机，让他们去拉那些石头。后来拖拉机司机给其打电话说有人不让拉那里的石头。其与李某甲、李某乙、刘某甲赶到现场，杨某某说石头是他开的，是卖的。其就和杨某某吵起来，刘某甲朝杨某某脸上打了一拳，李某乙也朝杨某某脸上扇了两巴掌，李某甲和其先后走上前去使劲朝杨某某推了几下，刘某甲踹了杨某某左肋一脚。杨某某就侧倒在地上，抱着头蜷着身子，其四人就朝杨某某后背、头上、臀部、腿上踢了几脚。打完后，其见杨某某嘴角和嘴里有破损的地方，事后听说杨某某肋部骨折，脊椎骨折。事后李某甲代表其和刘某甲、李某乙赔偿杨某某7万元，杨某某同意不追究其四人的任何责任了。17.共同作案人刘某甲供述：其听王某乙说中井村石料厂的石头没人要，可以随便拉，王某乙联系了四辆拖拉机去该处拉石料。2009年5月12日14时许，王某乙接了个电话说有名男子拦着不让拉石头。王某乙给李某甲打了个电话，李某乙驾驶汽车带着其与王某乙、李某甲去了中井村的那个场子。途中，李某甲说石头是工业园的，谁不让拉还要钱。到了石场后，杨某某说石头是他的，不给他钱不能拉石头。王某乙对他说这个地方是工业园的，凭什么说石头是你的，李某甲和其也说了一些不干净的话。双方后来就骂了起来。李某乙上去用右拳打在杨某某的胸部，其朝杨某某脸上扇了两巴掌，李某甲打了杨某某前胸几拳，杨某某就往后躲。王某乙踹杨某某前胸，李某乙踹杨某某左肋部后，杨某某就右侧胸部着地侧倒在地上，他们用脚和拳打杨某某。杨某某用双手护着脸部和头部，身子蜷着，其朝杨某某的后背踢了几脚，李某甲、王某乙和李某乙也朝杨某某的头部、后背、腿等部位踢了几脚，当时杨某某被打得在地下抱着头不停的翻转。其打杨某某身上几拳，踹杨某某后背几脚，三人也用拳和脚冲着杨某某全身打了几下。杨某某一直求饶，李某乙和王某乙让杨某某跪在地上，其四人才停止殴打。李某甲说：“小子别闹腾，闹腾上你家找你去！”因为杨某某与他们互骂，打杨某某就是为了解气。18.被告人李某甲供述：2009年5月12日14时许，其开车载刘某甲、王某乙、李某乙三人到中井村东面的山场，因拉石头问题与杨某某吵起来，杨某某表示山场放置的石头是他的，没有其允许不能装载，要想拉必须交钱，每车50元。其间，其给工业园王某甲主任打了电话，问这个石头是谁的，王某甲说随便拉。其给王某甲说杨某某不让拉石头，王某甲说不知道，就挂了电话。打完电话后，相互吵吵并打起来。其四人对杨某某拳打脚踢，杨某某被打倒在地，其间，四人踹杨某某的后背部、肋部、头部和臀部、腿部等，杨某某身子侧翻后，就跪在地上央求说打这些石头不容易，拉石头应该给钱，整个过程有5分钟。杨某某被打倒后，四人就一起开车走了。当时杨某某不让拉石头，还骂人，四人很生气，为了解气就打了杨某某。事发后，其委托家人向杨某某道歉，并赔偿医疗费7万元。19.被告人李某乙供述：2009年5月某日下午，其和刘某甲、王某乙、李某甲在中井村东面的山场，因拉石头问题与一名男子争吵起来，因男子说话不好听，其就用右拳头打了男子胸部，接着刘某甲用右手朝男子脸部扇了两巴掌，男子就捂住脸往后退，李某甲踹了男子的腹部一脚，男子倒地后右侧卧在地上，并用双手捂住头，其四人用拳脚朝男子的头部、后背和臀部等部位乱打，其踹了男子后背两三脚，其间，其四人让男子跪下，并踢了男子一脚。打人的原因是该男子不让拉石头。二、2010年5月27日16时许，被告人李某甲纠集李某乙、“佳佳”、“阳阳”、“东东”、“彬彬”（均身份不详）为达到强行承揽位于济南市历下区洪山中路部分工程的目的，窜至济南市历下区“红山圣都二期”工地，误将此处当作洪山中路工地，威胁在此合法施工的李某丙，要其撤离工地。其间，被告人李某甲从鲁A200**号小型轿车内取出木棍，向上述人员分发。被告人李某乙伙同“阳阳”、“佳佳”、“东东”、“彬彬”等人，持木棍、铁锨、石头等工具对李某丙、张某甲等人实施殴打。后，被告人李某甲又纠集张勇、“和尚”、李全峰（均身份不详）等人持钢管赶往工地。上述人员汇合后，持木棍、钢管、铁锨等工具将李某丙、张某甲打跑，并对李某丙、张某甲驾驶的鲁A22N**号奥迪A4轿车、鲁A30D**号起亚狮跑越野车进行打砸。经物价鉴定，被损坏车辆损失价值8750元。案发后，被告人李某甲、李某乙等人与被害人签订了和解协议，赔偿了被害人损失并取得其谅解。2018年11月20日，被告人李某乙被公安机关抓获。2018年11月22日，被告人李某甲被公安机关抓获。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人李某丙的证言证明：“洪山圣都二期”工程的甲方是济南舜兴房地产开发有限公司，乙方是山东龙泉顺建筑工程有限公司，其从乙方韩某某那里转包过来的土石方工程，2010年3月6日签订合同，韩某某向其收取总工程款10%的管理费。后来，韩某某又把洪山中路的道路土石方工程交给其，这个工程没有合同，这个工程的甲方是历下区燕山工业小区开发建设总公司，乙方其不知道是谁。2010年5月27日16时许，李某甲等六七人持镐把到“洪山圣都二期”工程工地，称工地是他们的，让其停工，否则就砸挖掘机，双方发生争吵并打起来，双方都有人受伤。后其带“亮子”、张某甲带王某乙分别驾驶两辆汽车追赶对方，迎面碰上李某甲及其召集的10余人，其4人丢下汽车逃跑。李某甲持钢筋追赶其未果，李某甲方其他人将两辆汽车砸坏。后听说李某甲让其停工是停错工地了，是一场误会。李某甲已赔偿其修车费8000元，其出具了书面谅解书。2.证人张某甲的证言证明：2010年5月27日16时许，李某丙对其说工地有人让停工，其与李某丙、“亮子”、王某乙、挖掘机司机5人与前来阻止施工的人抢镐把、石头等并互相殴打，其头部受伤。后与李某丙、“亮子”、王某乙开两辆车追赶对方，见对方人多遂弃车逃跑，后对方持镐把、铁锨、砖头砸坏两辆汽车。3.证人王某乙的证言证明：其有挖掘机，受雇于李某丙，在历下区下井村“洪山圣都二期”工程工地干活。2010年5月27日16时许，有七八个人拿着镐把等工具来工地与其和李某丙、“亮子”、李某丁、张某甲5人打起来，张某甲头部受伤，对方也有人受伤。后其与李某丙、“亮子”、张某甲4人开两辆车追赶对方，见对方人多遂弃车逃跑，李某甲持铁棍追赶李某丙，其他人持镐把等砸坏两辆汽车。4.证人李某丁的证言证明：其给王某乙开挖掘机，2010年5月27日下午，在历下区浆水泉路和洪山中路附近工地上来了五六个男子，其中二三人拿着木棍围住李某丙，其与张某甲、王某乙、“亮子”赶过去，双方发生互殴，后李某丙四人开车离开。事后听其他挖掘机司机说，当天对方那伙人把李某丙和张佳铄的车砸了。5.证人韩某某的证言证明：“洪山圣都二期”土石方施工工程的甲方是山东舜兴房地产公司，其经营的山东龙泉顺建筑工程有限公司是承包方。该工程主要是“洪山圣都二期”工程内倒土石方、平整场地。其揽下这个工程后，由于没有施工机械，就转包给了李某丙，双方签订了转包合同，具体工程由李某丙来施工，其向李某丙收取管理费。2010年5月份的一天11时30分许，李某甲带人去“洪山圣都二期”工地让挖掘机停工，其在现场予以制止，并将阻工情况电话告知李某丙。当日16时许，其在办公室看到李某甲等六七人持镐把到工地与李某丙发生口角，张某甲、王某乙等4人与李某丙汇合后，与对方用工具互殴，后李某丙方开两辆汽车转到东门外侧，对方10余人冲过来，李某丙等人弃车逃跑，对方持镐把等工具砸车，来回砸了好几拨。6.证人孙某甲的证言证明：洪山中路修路工程的甲方是济南市历下区燕山工业小区开发建设总公司，其当时用济南市历下区城乡基础建设工程处的资质承揽的这个工程，2010年5月10日签的合同。后期其把这个工程的土石方施工工程又分包给了李某戊、韩某某、李某甲。经袁某某介绍欲将该工程中间100米分给李某甲施工。5月27日上午，其带李某甲查看工地，并没有指明“洪山圣都小区二期”工地与洪山中路工地是两处工地，且韩某某的挖掘机就停在工地，其说工程路过韩某某门口所以韩某某要干一部分活，李某甲说：“没事，这些问题我能协调”，意思是他自己找韩某某谈，能从韩某某手中多争取下活来就多干点。当日下午，李某甲与其签了合同，但不是用自己的名字，签完后李某甲接电话得知工地打架了，遂拿了一根钢管离开。后听说李某甲带人不让“洪山圣都二期”工地上的人施工，和对方打起来了。7.证人袁某某的证言证明：其介绍李某甲从孙某甲处承揽土石方工程，李某甲和孙某甲在其办公室签订了协议。李某甲接听了电话得知工地上打仗，从办公室拿了铁棍离开，后孙某甲给了李某甲2万元，没让李某甲再干这个工程。8.证人张某乙的证言证明：山东舜兴房地产开发有限公司于2010年2月1日签订合同，将洪山圣都小区二期平整的土石方挖运工程承包给韩某某的山东龙泉顺建筑工程有限公司施工。9.证人李某戊的证言证明：2010年5月份，孙某甲承包洪山西路修路工程，然后将一段东西路转包给其。因该道路路过下井村民韩某某的一处地基，韩某某要求干一部分工程，孙某甲征得其同意后将该工程的南北路段交给韩某某施工，东西路段由其干。10.证人孙某乙的证言证明：2010年，其和李某甲、李某乙在一起玩的时候，听他们说，李某甲带人看工地去来，让对方给打了，然后李某甲组织人过去和对方打，对方看见这么多人就跑了，李某甲把对方的车砸了。听说李某乙受伤了，腰上被人用刀捅了一下。打仗时，还有吴佳、李阳参加了。11.证人王某丙证言证明：2010年五六月份，李某丙和张某甲的汽车都坏了，停在龙洞派出所内。其将两辆车拖到历下圣亿达维修中心进行维修，共计花费8887.5元。当时两辆车的大部分玻璃损坏，两辆车都有凹槽。12.证人宋某某、李某己、刘某某的证言证明：2010年5月27日16时30分许，在霞景小学西侧200米处，一伙人持镐把、铁锨等工具在追打另一伙人，听见砸碎玻璃的声音，现场混乱。13.证人张某丙的证言证明：其是鲁A-22N**号黑色奥迪车主，车的玻璃被人砸了，不知道怎么被砸的。14.现场方位图证明：案发地具体方位，打架位置、砸车位置。15.土石方工程施工合同证明：甲方山东舜兴房地产开发有限公司（张某乙），乙方山东龙泉顺建筑工程有限公司（韩某某），工程名称洪山圣都住宅小区二期工程场区平整的土石方挖运工程，合同签订日2010年2月1日。甲方韩某某，乙方李某丙，工程名称洪山圣都住宅小区二期工程场区平整的土石方挖运工程，合同签订日2010年3月6日。李某丙合法承揽洪山圣都住宅小区二期工程。16.孙某甲提供的韩某某出具的收到条证明：韩某某于2011年6月22日收到洪山中路土石方工程款六万五千元。17.市政工程施工合同证明：发包人济南市历下区燕山工业小区开发建设总公司，承包人济南市历下区城乡基础建设工程处，工程名称洪山中路工程，合同签订日2010年5月10日。孙某甲合法承揽洪山中路工程，且部分转包给韩某某施工的情况。18.接处警登记表2份证明：2010年5月27日16时08分，110接电话报警称下井村小学附近有七八人打架；2010年5月27日16时29分，110接电话报警称下井村小学以西300米工地附近有二三十人打架，民警到现场后未发现双方任何当事人，将两辆被砸车辆拖到派出所暂存。19.案件来源、发破案经过、抓获经过证明：本案案发的原因及被告人归案的过程。20.常住人口基本信息、户籍证明信、山东省滕州市人民法院（2009）滕刑初字第169号刑事判决书、公安行政处罚决定书证明：李某甲、李某乙系成年人。李某甲于2009年5月13日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被滕州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自2009年5月24日至2010年5月23日。2009年2月27日，李某乙因“为山东城建学院工地一工程强行施工，伙同姜祥敏、刘某甲、王洪华、马萌萌等社会闲散人员窜至该工地占场子吓唬与该工地有纠纷的部分村民”被济南市公安局历城区分局行政拘留五日。21.济南市价格认证中心于2010年9月30日作出的《山东省涉案价格鉴定结论书》（济价鉴字[2010]168号）证明：奥迪A4轿车，车牌号：鲁A-22N**，损失价格4100元；起亚狮跑轿车，车牌号：鲁A-30D**，损失价格4650元，合计损失价格为人民币8750元。价格鉴定基准日2010年5月27日。22.附销货清单2张、修理修配维修发票1张、损坏车辆照片8张证明：车辆损坏及维修情况。23.辨认笔录及照片证明：经李某丙、张某甲辨认，李某甲就是2010年5月27日带头参与打架、砸车的人。经韩某某辨认，李某甲就是2010年5月27日参与工地停工的人。经李某甲辨认，李某乙就是2010年5月27日下午在“洪山圣都二期”工地打仗，并在砸车现场的“朋朋”；孙某甲就是将工程转包给他的人；袁某某就是介绍其与孙某甲认识之人。24.被告人李某甲供述：其经袁某某介绍与孙某甲认识，欲承包洪山中路土石方工程。2010年5月27日下午，其召集李某乙、刘某甲、李阳、吴佳、“东东”“彬彬”到工地，因工程问题与李某丙发生口角。因其要去签合同，临走将车上二三根木棍分发给李某乙等5人，并交代“一会可能打架，工具用于防身”。其与孙某甲签完合同后，接李某乙电话得知与李某丙方打起来了，5人均受了伤。其拿起钢管赶去工地，并电话召集张勇、“和尚”、李泉峰等人前来帮忙打仗。其回到工地后，正碰见李某丙方驾驶两辆汽车堵截李某乙等人，遂手持钢管大喊“李建，今天我不打死你我不姓李”，李某丙等人见状弃车逃跑。其持钢管、张勇持铁锹去追赶李某丙，其听见其他人砸车玻璃并没有制止，没追上李某丙回来后发现两辆汽车已被李某乙、“和尚”、吴佳等人砸坏。第二天，孙某甲不让李某甲干该工程了，但给其2万元作为补偿。其给受伤的人支付了医药费，并分给吴佳、李某乙、“和尚”、张勇等每人200元费用。后知道李某丙正施工的工程与其欲承揽的洪山中路工程不是同一个工程。25.被告人李某乙供述：2010年5月份一天，李某甲、刘某甲分别告诉其，李某甲想承包一个土石方工程，但合同没签，听说有人想抢活，让其帮忙去看守工地，先别让别人干活，等签了合同一起挣钱。当天下午，其开车载李某甲、“阳阳”来到工地，与李某甲召集的“佳佳”、“东东”、“彬彬”等人会合。李某甲在工地与李某丙发生口角后，把车上的二三根镐把分给他们，说他先去签合同，一会可能打架，工具用来防身。后李某丙等四五个人过来要求他们离开工地，并用镐把、铁锨等工具互殴。其受伤后，电话告知李某甲打仗情况。李某甲带人赶回，正遇李某丙等人驾驶两辆汽车追来，李某甲手持钢管带人冲上去，李某丙等人下车逃跑，李某甲追赶李某丙，其他人持铁锨、镐把、铁锹殴打并追赶其他人。因未追上，其返回与“佳佳”、“洋洋”、“东东”、“彬彬”，还有几个后来跟着李某甲回来的人，拿着铁锨、镐钯砸对方车辆的车玻璃和车身，将两辆汽车砸坏，后与李某甲一同开车离开。原审法院认为，被告人李某甲、李某乙的行为均构成寻衅滋事罪。被告人李某甲在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。依照相关法律规定，以被告人李某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，撤销原判缓刑，与原判掩饰、隐瞒犯罪所得罪有期徒刑一年及并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）；以被告人李某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。宣判后，原公诉机关以“一审判决对被告人李某乙认罪认罚情节予以认定，后李某乙认为两起犯罪事实均不构成寻衅滋事罪而提出上诉，对被告人李某乙不应再适用认罪认罚从宽制度，原审判决量刑畸轻”为由，提出抗诉。济南市人民检察院以“原审被告人李某乙通过认罪认罚程序获取了从宽处理，一审判决后在没有新的事实证据或其他正当理由的情况下，又以适用法律错误，认定事实有误为由提起上诉，是对认罪认罚具结书的否认，原量刑建议的基础已不存在，属于对认罪认罚制度的恶意利用，损害了认罪认罚从宽制度权威”为由支持抗诉。原审被告人李某甲以“第一起寻衅滋事中被害人杨某某的伤情鉴定存在诸多疑点，不能作为定案依据，且其在该起冲突中不具有寻求刺激、发泄情绪、无事生非的主观意图；第二起寻衅滋事系由被害人李某丙故意引发，且李某丙对矛盾激化负有主要责任；涉案两起事实均已过法定追诉时效”为由，提出上诉。辩护人除以上述相同理由提供辩护外，另提出李某甲具有自首情节，且李某甲具有积极赔偿被害人并取得谅解的情节，在判决时应予以考量。原审被告人李某乙以“第一起事实中，其行为并非无事生非，其殴打被害人的行为并未破坏社会秩序，也未产生破坏社会公共秩序的后果，且其具有自首和取得被害人谅解等情节，应认定为故意伤害，并从宽处理；第二起事实中，其并非无事生非，不应认定为寻衅滋事罪，要求判处缓刑”为由，提出上诉。辩护人提出，按照“同案同判”的基本原则，第一起犯罪事实中应认定为故意伤害罪；公安机关对第一起犯罪拖延处理，所造成的不利后果不应由当事人承担；上诉人李某乙具有自首情节；被害人对矛盾激化具有责任，要求对上诉人李某乙从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人李某甲及辩护人所提被害人杨某某的伤情鉴定存在诸多疑点，不能作为定案依据的问题，经查，被害人杨某某于2009年5月12日案发后即到武警山东总队医院就诊，当日拍摄X光片后诊断结果为“胸部挤压症（+），左部为重”，在医院留观一日后，杨某某返回家中卧床休息。5月20日杨某某前去法医鉴定，经法医建议于当日到武警山东总队医院进行CT检查，确认左侧第8肋骨骨折，L1双侧横突、L2、3左侧横突骨折。虽然确认骨折的CT片并非杨某某受伤当日拍摄，且杨某某在5月19日曾自行到公安机关接受询问，但综合杨某某受伤当日拍摄的X光片及诊断结果和证人杨某乙、董某乙、李某庚的证言、被害人杨某某的陈述等证据，完全可以排除杨某某受二次伤害导致轻伤结果的可能，杨某某所受伤情与上诉人李某甲、李某乙等人的殴打行为具有因果关系足以认定。上诉人李某甲及辩护人的上述上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。关于上诉人李某甲及辩护人所提第二起事实系被害人李某丙故意引发，且李某丙对矛盾激化负有主要责任的问题。经查，2010年3月6日，李某丙自韩某某手中承包了洪山圣都二期的土石方内倒工程，在李某丙正常施工过程中，上诉人李某甲等人为达到抢占洪山中路道路施工工程的目的，在未区分清楚两处工地界限的情况下，粗暴阻止李某丙施工，引发双方冲突后，又纠集人员持械追打李某丙等人，并肆意损毁李某丙等人所驾驶车辆。综合现有证据，双方矛盾激化的过错责任主要在于上诉人李某甲等人，而非李某丙一方。上诉人李某甲及辩护人的上述上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。关于上诉人李某甲的辩护人所提本案两起犯罪事实均已过追诉时效的问题。本案两起犯罪事实中，上诉人李某甲的行为均符合寻衅滋事罪的基本构成，依法应当判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。因其法定最高刑为五年，其犯罪的追诉时效应为十年，且应自第二起犯罪事实的犯罪之日，即2010年5月27日起计算。公安机关侦查终结后于2019年1月8日移送审查起诉，并未超过十年的追诉期限。至于辩护人认为应在追诉期限内完成对该两起犯罪的侦查、起诉、审判等全部工作，否则即应视为犯罪已超过追诉时效的意见，于法无据。辩护人的上述辩护意见，不能成立，不予采纳。关于上诉人李某乙及辩护人所提第一起犯罪事实应认定为故意伤害罪，认定为寻衅滋事罪属于“同案不同判”的问题。经查，上诉人李某乙于2009年5月12日实施第一起犯罪，公安机关于同年5月20日刑事立案，后以李某乙等人涉嫌故意伤害移送审查起诉。同年9月3日，历下区人民检察院退回公安机关补充侦查后，该案被搁置，未再作程序和实体处理，直至本案审理。其间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》于2013年7月22日起施行。而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（2001年12月17日起施行），对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，李某乙第一起犯罪行为符合适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，依法应认定为寻衅滋事罪。至于该起犯罪事实中认定罪名不同的问题，鉴于共同作案人系前后分案处理，且案件处理过程中由于法律规定发生变化导致产生“法条竞合”的情形，综合考虑上诉人李某乙的行为、动机等因素，选择适用“重罪”法条符合上述司法解释的规定，不应认定为“同案不同判”。上诉人李某乙及辩护人的上述上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李某甲、李某乙随意殴打他人，情节恶劣；任意损毁公私财物，情节严重，二人的行为均构成寻衅滋事罪。上诉人李某乙以两起犯罪事实均不构成寻衅滋事罪为由提出上诉，系其法定上诉权的正当行使，不宜认定为具有恶意。抗诉机关认为上诉人李某乙已不符合认罪认罚从宽制度适用条件，原审判决量刑畸轻的抗诉意见，不能成立，不予采纳。上诉人李某甲于2009年6月11日主动到公安机关投案，并如实供述第一起犯罪的主要犯罪事实；上诉人李某乙正在投案途中被公安机关捕获，应当视为自动投案，其归案后如实供述第一起犯罪的主要犯罪事实，在该起犯罪中，李某甲、李某乙的行为均构成自首，依法可从轻处罚。上诉人李某甲、李某乙的辩护人的上述辩护意见及上诉人李某乙的该上诉理由成立，予以采纳。原审判决对该部分自首情节未予认定有误，本院予以纠正。上诉人李某甲、李某乙积极赔偿被害人并取得被害人谅解，依法可以酌情予以从轻处罚。上诉人李某甲的辩护人的上述辩护意见及上诉人李某乙的该上诉理由成立，予以采纳。原审判决对该酌定情节未予考虑不当，本院予以纠正。上诉人李某甲被宣告缓刑后，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予在并罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但量刑不当，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定。对上诉人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条之规定；对上诉人李某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、驳回抗诉。二、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102刑初458号刑事判决对被告人李某甲、李某乙的定罪部分，即被告人李某甲、李某乙犯寻衅滋事罪。三、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102刑初458号刑事判决对被告人李某甲、李某乙的量刑部分，即：判处李某甲有期徒刑二年六个月，撤销原判缓刑，与原判掩饰、隐瞒犯罪所得罪有期徒刑一年及并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二万元；判处李某乙有期徒刑二年。四、上诉人李某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，撤销原判缓刑，与原判掩饰、隐瞒犯罪所得罪有期徒刑一年及并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金二万元（已缴纳）。上诉人李某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。本判决为终审判决。审判长  李新岩审判员  王玉洲审判员  赵从明二〇二〇年十一月四日书记员  李双玉