河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6088号上诉人（一审被告）：王亮亮，男，汉族，1982年3月26日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：张博，河南弘创律师事务所律师。委托诉讼代理人：范亚亚，河南弘创律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘海超，男，汉族，1965年8月28日出生，住河南省偃师市。被上诉人（一审原告）：王水和，男，汉族，1963年11月2日出生，住河南省偃师市。被上诉人刘海超、王水和的共同委托诉讼代理人：武高波，河南西亳律师事务所律师。被上诉人刘海超、王水和共同委托诉讼代理人：王洁萍，河南西亳律师事务所律师。一审被告：郭利娟，女，汉族，1982年12月30日出生，住河南省偃师市。上诉人王亮亮因与被上诉人刘海超、王水和、一审被告郭利娟合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王亮亮上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为解除刘海超、王水和与王亮亮于2015年11月1日签订的《合伙创业协议》及2017年8月14日签订的《合作协议》或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由刘海超、王水和承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审中对于本案所涉两份协议是否实际履行没有查清，刘海超、王水和是否按协议约定出资没有查明，刘海超个人出资49.5万元购买设备三台是否用于合伙一审没有查明。二、一审认定事实错误。刘海超、王水和在其经手购买鞋材所引起的洛阳市多朵俏鞋厂（以下简称多朵俏鞋厂）与第三人货款纠纷诉讼中,均称自己是职务行为且不承认合伙，而一审把刘海超、王水和的职务行为认定为合伙经营行为错误。2015年11月1日王亮亮与刘海超、王水和签订《合伙创业协议》后,因刘海超、王水和一直不能按协议约定出资,王亮亮个人于2015年12月21日独资开办了多朵俏鞋厂并进行了工商登记，刘海超、王水和在王亮亮开办的多朵俏鞋厂工作至2016年底离开,一审认定三人共同经营至2017年没有证据支持，属于认定事实错误。刘海超、王水和答辩称：在刘海超、王水和与王亮亮签订第一份《合伙创业协议》以前，刘海超、王水和已经将鞋厂建成并实际投产。1.2014年11月1日刘海超与郭水京签订了场地租赁协议并实际使用；2.2001-2015年间刘海超分三次先后花费49.5万元向湖北鄂州机电公司订购注塑机三台用于合伙，有银行转账凭证、鄂州机电公司出具的情况说明为证；3.一审中王亮亮申请的证人张某等人证实2015年6月份左右，鞋厂已经开始试生产，订购原材料均是与刘海超接洽，款项也是刘海超支付的，张某证实了鞋厂的分工，刘海超负责鞋厂的全面工作；4.2017年刘海超、王水和郭利娟签订的多朵俏鞋厂固定资产和应收应付清单中刘海超购买的三台注塑机、花样机均在列表中，说明了刘海超、王水和与郭亮亮系合伙关系，并且刘海超、王水和已实际出资；5.刘海超、王水和与郭亮亮两次签订的合伙协议中均表明刘海超、王水和的出资为实际出资；6.王亮亮自认于2015年11月底才将协议约定的应投资款项筹措到位，说明了前期是由刘海超、王水和购买设备和经营；7.一审中证人张某证实三人合伙至2017年初，后因企业在注册发生矛盾，于2017年6-8月间签订了固定资产和应收应付清单并重新签订了第二份合伙协议，能够证实三人共同经营至2017年。刘海超、王水和向一审法院起诉请求：1.依法解除二原告与被告王亮亮于2015年11月1日签订的《合伙创业协议》及2017年8月14日签订的《合作协议》；2.依法确认多朵俏鞋厂为二被告个人独资企业；3.判令二被告返还二原告投资款68万元(其中原告刘海超50万元、王水和18万元)及利息(按银行同期贷款利率计算，自2015年11月1日起算至款项实际还清时止)；4.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2015年11月1日刘海超、王水和、王亮亮签订合伙创业协议一份，载明：“合伙创业协议合伙人：姓名王亮亮合伙人：姓名刘海超合伙人：王水火……第三条：出资额、出资方式、期限1.合伙人王亮亮出资计71万元。2.合伙人刘海超出资计50（71）万元。3.合伙人王水火出资计17.7377万元。第四条：盈余分配与债务承担1.盈余分配以投资为依据，按比例分配。2.债务承担合伙债务先有合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为依据，按比例承担。……刘海超王水和王亮亮2015年11月1日”。该合伙协议中备注刘海超实投入50万，和王亮亮股份一样。在合作协议签订前三方即开始着手筹建工作，协议签订前后由刘海超向鄂州市中通机电制造有限责任公司购买机器设备，刘海超为此向该公司支付49.5万元，刘海超、王水和、王亮亮及王亮亮妻子郭利娟在该合伙组织中分别负责相应管理事务。后2015年12月21日王亮亮将三人个人合伙的经营体注册登记为个人独资企业，登记投资人为王亮亮。三方在经营期间发生矛盾，经调解，三方于2017年8月14日就合伙事宜再次签订合作协议。协议约定王亮亮、刘海超、王水和就共同投资成立多朵俏鞋厂（暂定）事宜订立合同。第三章对公司名称及性质约定公司名称暂定为多朵俏鞋厂，公司法定代表人为王亮亮，公司地址为偃师市首阳山镇石桥村。三方以各自认缴的出资额为对公司的债权债务承担责任，各方按其出资比例分享利润、分担风险及亏损。第四章投资总额及注册资本中约定王亮亮现金出资71万元、刘海超现金出资50万元、王水和现金出资18万元，以上现金出资用于多朵俏鞋厂的经营。第七章公司职务与分工中约定全体股东同意任命刘海超为公司总经理，王水和为副总经理。在第八章利润分配方式中约定,利润和亏损，按各股东的投资比例分配和分担。公司交纳税后的利润,分红制度为：1.公司税后利润的40%分配于股东王亮亮2.公司税后利润的40%分配于股东刘海超3.公司税后利润的10%分配于股东王水和4.备注:刘海超分配公司税后利润的40%情况说明(实际出资50万元，其余按技术股分配)。在第九章退股方式中约定：1.股东退股时，需有正当理由方可退股,并应该向股东会提出书面申请,股东应就其退股事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意退股。退股一方就其出资及收益对其退股之前的公司债务承担连带责任。每个合作股东的总出资额是作为该股东退股的唯一结算依据。公司如盈利应先行将公司总盈利部分的60%按照股份分红比例结算,加上35%的资本公积金,然后再将该股东的现金总出资额退回,15%是公司的资产折旧和风险公积金不得分配。2.如公司没有盈利,则根据公司现有总资产按照实际总出资额股份比例的90%退回该撤资股东。3.退股后以退股时的财产状况进行结算。在公司的解散和清算中约定1、合作因以下事由之一得终止:①合作期届满(本协议合作期限为三年)。②全体合作股东同意终止合作关系。③合作事业不能完成。④合作事业违反法律被撤销。⑤法院根据有关当事人请求判决解散。2、合作终止后的事项:①即行总经理为清算人,并邀请(律师公证员)参与清算。②清算后如有盈余,则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物,可作价卖给合作人或第三人,其价款参与分配。③清算后如有亏损,不论合作各股东出资多少,先以合作公司共同财产偿还,公司财产不足清的部分,由合作各股东按出资比例承担。三方分别签字确认，并有见证人张某等签字。协议签订后三方经营期间矛盾并未解决，刘海超、王水和诉至该院。审理中，刘海超、王水和提交与郭利娟签字确认的库存商品明细表、周转材料明细表、库存材料、固定资产明细表、2017年元月底应收欠款明细表复印件证明二原告的合伙人身份、购买设备的真实性以及应收、应付清单中的部分客户已起诉多朵俏鞋厂、王亮亮、郭丽娟的事实。审理中，王亮亮称曾聘用刘海超为生产厂长，刘海超在离开鞋厂时收取其经手销售的货款1348180元，向该院提出反诉请求要求刘海超该货款及利息。案件在审理过程中，依原告刘海超、王水和的申请，该院作出（2019）豫0381民初1462号民事裁定书，裁定：冻结被申请人王亮亮、郭利娟银行存款680000元，期限为一年；或查封被申请人王亮亮、郭利娟价值680000元的其他等值财产，期限为动产二年、不动产三年。案件申请费3920元，由申请人刘海超、王水和垫付。一审法院认为，刘海超、王水和、王亮亮在2014年年底筹划合作成立合伙组织，2014年年底开始三方即着手购买机器设备等事宜，2015年11月1日三方签订合伙创业协议，合作创业协议中对出资额、盈余分配等予以约定。王亮亮在2015年12月21日注册登记个人独资企业多朵俏鞋厂，在多朵俏鞋厂注册成立后，三人在该鞋厂分别负责相应业务至2017年，因三方在经营、盈利分配等事项中产生矛盾，三人经协商于2017年8月14日再次签订合作协议，合作协议对出资额、利润分配、退股方式、解算清算等再次予以确认并详细约定，三人未登记注册成立合伙企业，但三人构成合伙关系。被告王亮亮辩称三人并非合伙关系，但根据三人签订的两份协议和原告提交的证据材料能够说明三方的合伙关系，对王亮亮辩称理由该院不予采信。被告王亮亮的否认行为表明其不愿继续履行该协议，原告要求解除该两份协议，该院予以准许。多朵俏鞋厂系王亮亮2015年12月21日注册登记个人独资企业，投资人为王亮亮，原告要求确认多朵俏鞋厂系被告王亮亮与郭利娟的个人独资企业无事实及法律依据，该院不予支持。刘海超、王水和、王亮亮虽构成个人合伙关系，在合作协议中三人对退股方式、解散和清算等事项约定明确，现三人对合伙经营期间的投资、盈利分配等情况并未按照约定进行清算，故对原告刘海超、王水和要求王亮亮退回投资款及利息的请求，该院不予支持。郭利娟并非合伙人，原告要求郭利娟退投资款及利息的诉求无事实及法律依据，该院不予支持。审理中，王亮亮提起反诉要求刘海超返还收取的货款，该请求与本案不是同一法律关系，该院不予审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条，《中华人民共和国民法总则》第一百零六条、一百零七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告刘海超、王水和与被告王亮亮于2015年11月1日签订的《合伙创业协议》及2017年8月14日签订的《合作协议》。二、驳回原告刘海超、王水和的其他诉讼请求。案件受理费10600元、保全费3920元，由原告刘海超、王水和、被告王亮亮平均承担。二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘海超、王水和申请证人寇某出庭作证，证明：刘海超向寇某购买了机器设备，寇某将设备运送到多朵俏鞋厂。上诉人王亮亮质证意见为：1.从诉讼程序上来说证人出庭应当在举证期限届满前提出，刘海超、王水和申请证人出庭作证超出了举证期限。2.证人出庭作证未经人民法院通知，证人不得出庭作证。3.证人出庭作证，并不能证明王亮亮收到了刘海超、王水和投资的三台设备。经审理查明：2015年11月1日刘海超、王水和、王亮亮签订合伙创业协议一份，载明：“合伙创业协议合伙人：姓名王亮亮合伙人：姓名刘海超合伙人：王水火……第三条：出资额、出资方式、期限1.合伙人王亮亮出资计71万元。2.合伙人刘海超出资计50（71）万元。3.合伙人王水火出资计17.7377万元。第四条：盈余分配与债务承担1.盈余分配以投资为依据，按比例分配。2.债务承担合伙债务先有合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为依据，按比例承担。……刘海超王水和王亮亮2015年11月1日”。该合伙协议中备注刘海超实投入50万，和王亮亮股份一样。2015年12月21日多朵俏鞋厂注册成立，王亮亮为登记投资人为王亮亮，注册资本为200万元。2017年8月14日再次签订合作协议，协议约定：王亮亮、刘海超、王水和就共同投资成立多朵俏鞋厂（暂定）事宜订立合同。第三章对公司名称及性质约定公司名称暂定为多朵俏鞋厂，公司法定代表人为王亮亮，公司地址为偃师市首阳山镇石桥村。三方以各自认缴的出资额为对公司的债权债务承担责任，各方按其出资比例分享利润、分担风险及亏损。第四章投资总额及注册资本中约定王亮亮现金出资71万元、刘海超现金出资50万元、王水和现金出资18万元，以上现金出资用于多朵俏鞋厂的经营。第七章公司职务与分工中约定全体股东同意任命刘海超为公司总经理，王水和为副总经理。在第八章利润分配方式中约定,利润和亏损，按各股东的投资比例分配和分担。公司交纳税后的利润,分红制度为：1.公司税后利润的40%分配于股东王亮亮2.公司税后利润的40%分配于股东刘海超3.公司税后利润的10%分配于股东王水和4.备注:刘海超分配公司税后利润的40%情况说明(实际出资50万元，其余按技术股分配)。在第九章退股方式中约定：1.股东退股时，需有正当理由方可退股,并应该向股东会提出书面申请,股东应就其退股事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意退股。退股一方就其出资及收益对其退股之前的公司债务承担连带责任。每个合作股东的总出资额是作为该股东退股的唯一结算依据。公司如盈利应先行将公司总盈利部分的60%按照股份分红比例结算,加上35%的资本公积金,然后再将该股东的现金总出资额退回,15%是公司的资产折旧和风险公积金不得分配。2.如公司没有盈利,则根据公司现有总资产按照实际总出资额股份比例的90%退回该撤资股东。3.退股后以退股时的财产状况进行结算。在公司的解散和清算中约定1.合作因以下事由之一得终止:①合作期届满(本协议合作期限为三年)。②全体合作股东同意终止合作关系。③合作事业不能完成。④合作事业违反法律被撤销。⑤法院根据有关当事人请求判决解散。2.合作终止后的事项:①即行总经理为清算人,并邀请(律师公证员)参与清算。②清算后如有盈余,则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物,可作价卖给合作人或第三人,其价款参与分配。③清算后如有亏损,不论合作各股东出资多少,先以合作公司共同财产偿还,公司财产不足清的部分,由合作各股东按出资比例承担。三方分别签字确认，并有见证人张某等签字。本院认为，本案二审中，双方当事人因2015年11月1日《合伙创业协议》、2017年8月14日《合作协议》解除等问题发生纠纷，引发本案诉讼。本案中，一审法院判决解除2015年11月1日《合伙创业协议》、2017年8月14日《合作协议》，双方当事人对此均无异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，关于本案合同解除的恢复原状、补救措施、赔偿损失等问题，鉴于一审法院未予以实质性处理，故由双方当事人根据2015年11月1日《合伙创业协议》、2017年8月14日《合作协议》实际履行情况另行解决。综上，一审法院法判决处理结果并无不当，本院以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王亮亮负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年十一月十八日法官助理郭楠书记员常虹