辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2234号上诉人（原审被告）：湖北华南新型建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市英东跳水馆网球馆西厅。法定代表人：杨德华，总经理。委托诉讼代理人：陈丹，湖北正康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨工业大学空间钢结构幕墙有限公司，住所地哈尔滨开发区迎宾路集中区洪湖街**。法定代表人：陈月明，董事长。委托诉讼代理人：张帅，男，1986年12月9日出生，汉族，该公司工作人员，住哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审原告）双塔区鑫宇机械设备租赁处，，住所地朝阳市双塔区新华路三段**经营者：曲海艳，女，1971年2月7日出生，汉族，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：刘敏，辽宁钧鹏律师事务所律师。上诉人湖北华南新型建筑工程有限公司（以下简称华南建筑公司）因与被上诉人双塔区鑫宇机械设备租赁处（以下简称鑫宇租赁处）、哈尔滨工业大学空间钢结构幕墙有限公司（以下简称哈工大钢构公司）租赁合同纠纷一案，不服朝阳市龙城区人民法院（2019）辽1303民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华南建筑公司委托诉讼代理人陈丹，被上诉人鑫宇租赁处的委托诉讼代理人刘敏，被上诉人哈工大钢构公司的委托诉讼代理人张帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华南建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回鑫宇租赁处的诉讼请求或发回重审。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。五台吊车进场作业及号牌的认定，与已生效的（2017）辽1303民初1290号民事判决书认定的三台吊车作业及车牌号的认定相矛盾。一审法院仅凭鑫宇租赁处的记工笔记和微信聊天记录认定现场作业的五台吊车，证据不足。一审判决认定五台吊车各车的工作天数证据不足。一审判决仅凭另案诉讼中的卷宗材料和鑫宇租赁处的所谓记工笔记认定吊车工作天数，违反了民事诉讼证据若干规定的规定。二、一审判决适用法律错误。已生效的判决将鑫宇租赁处与华南建筑公司之间的关系认定为租赁合同关系，不影响本案承揽合同关系的认定。对于合同性质的认定不涉及事实认定，属于法律适用问题，不应受已生效判决的约束，应该本着实事求是的原则，有错必纠的适用法律。三、一审判决本院认为部分互相矛盾，一方面认定双方签订的现场施工吊装协议合法有效，另一方面有粗暴的认定双方是租赁关系而不是承揽关系。从现场施工吊装协议的约定内容看，鑫宇租赁处未履行配备足够吊装人员、提供吊装方案、配备吊具、吊绳等合同义务，鑫宇租赁处的合同义务不应免除。四，上诉人在一审中提出反诉,一审人民法院对反诉请求未予审理。鑫宇租赁处二审辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。哈工大钢构公司二审辩称:上诉人在与鑫宇租赁处签订的租赁合同中，哈工大钢构公司是案外人，未在协议上签字，故不应承担法律责任。一审判决结果正确，请求予以维持。鑫宇租赁处向一审法院起诉请求：1.请求判令哈工大钢构公司、华南建筑公司给付台班费131,160元；2.诉讼费用由哈工大钢构公司、华南建筑公司负担。一审法院认定的事实:2016年6月29日朝阳热电公司在国内公开招标，并通过招标代理机构国电诚信招标有限公司发布《国电电力朝阳热电2X350MW新建工程封闭煤场钢结构工程施工招标公告》，公告载明“建设规模：本工程贮煤设施采用全封闭条形煤场，钢网架跨度110m,纵向长度280m。投标人资质要求第2项：投标人须具有钢结构工程专业承包一级资质，并取得相关部门颁发的安全施工合格证证书；第6项：投标人拟选项目经理须具有一级建造师资格，具有封闭煤场钢结构类似施工项目经理的经历，项目经理近三年无不良纪录；第8项：本工程不接受联合体投标，投标人中标后不得将工程转包或分包”等。2016年9月8日国电诚信招标有限公司出具国电诚信【GDCX01-SGZB16-0205/01】关于【封闭煤场钢结构工程施工】的中标通知书，通知书载明“经招标人同意，哈尔滨工业大学空间钢结构幕墙有限公司在国电电力朝阳热电2X350MW新建工程封闭煤场钢结构工程施工项目中中标，中标金额为24,541,049.3元整。”，2016年9月19日朝阳热电公司与哈工大钢构公司签订《国电电力朝阳热电2X350MW新建工程封闭煤场钢结构工程施工合同》，双方在合同中约定本工程不允许分包，由承包商全面负责在工地上施工的人员的安全，若承包商或其分包商出现安全违章、人身事故和质量事故，由承包商及其分包商承担全部责任等。2017年5月26日哈工大钢构公司与华南建筑公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，约定工程名称为国电电力朝阳热电2X350MW新建工程封闭煤场钢结构及屋面、墙面安装工程施工；工程承包范围约定承包方包人工费、机械费、辅材费、措施费等，包括但不限于装卸费、机具费、吊装费……等。承包方应在现场配置专职的安全员、质检员，负责施工现场的质量与安全事宜。对施工现场所发生的安全、质量事故，承包方承担全部责任。2017年8月华南建筑公司与鑫宇租赁处签订了《现场施工吊装协议》，协议的甲、乙、丙三方分别为哈工大钢构公司、华南建筑公司及鑫宇租赁处，约定：“甲方委托乙方负责国电电力朝阳热电2X350MW新建工程封闭煤场钢结构及屋面工程劳务承包作业，因工作需要甲方授权乙方将现场吊装事宜委托有资格的单位承包施吊装，为明确在吊装过程中的权利、义务和责任，在武昌经友好协商，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国安全生产法》特制定本合同以便共同遵守。一、服务内容和方式1、吊装地点：哈尔滨工业大学空间钢结构幕墙有限公司国电电力朝阳热电工地。2、吊装时间：2017年8月日起至2017年10月日。根据甲乙方制定的月度工作计划，需要的吊装吨位提前二天通知丙方。3、吊装内容：网架拼装、屋面吊装搬运等。二、甲乙方职责1、甲乙方负责为吊车进出场区提供方便。2、吊装工作中，甲乙方派专人在现场负责协调，保证工程正常施工。3、乙方负责丙方已完成机械台班申报，在每个月30号前丙方上报给乙方，乙方在一周内上报给甲方，甲方在下个月15号前支付到丙方指定账户。三、丙方职责1、要确保吊车的良好性能以及操作人员的技巧，如在吊装搬运安装过程中造成货物的损失及人员的伤亡，由丙方承担全部经济损失、以及法律责任。2、丙方应按照与甲方约定的时间进行吊装，在吊装工程中乙方人员必须服从甲乙方的统一管理。3、丙方应保证配备足够的吊装人员，该人员须持证上岗，吊装设备须年检合格且状态良好；还应保证现场质量、安全检查达标；机械设备吊具、吊绳、耗材、油料、维修、人员食宿各项费用自理。4、丙方根据甲乙方提供的吊装吨位，提前一周制定好书面吊装方案报监理审批合格后才能实施，无吊装方案实施的吊装如果出现安全、质量问题由丙方承担全部直接和间接经济损失。四、吊装费用：经甲乙丙协商共同认可，丙方承落优惠台班价格为：25吨台班为：900元/9小时（午间吃饭休息不计算时间），50吨台班为：2300元/9小时（午间吃饭休息不计算时间）。五、付款方式：乙方负责丙方已完成机械台班统计申报，在每个月30号前丙方上报给乙方，乙方审核后在一周内报给甲方，甲方按实际申报额的70%在下个月15号前支付到丙方指定账户；余款待全部工程竣工验收决算后，开具合法发票在十五日内由甲方支付到丙方账户。六、争议：如有争议，各方协商解决；如果友好协商不能解决，各方按照本合同签地人民法院提起诉讼。七、本合同一式两份，双方各执一份，本合同自签订之日起生效。待工程完工竣工验收后，甲乙方付清丙方工程款后，此合同失效。”等。鑫宇租赁处于2017年8月6日签字盖章，华南建筑公司于2017年8月16日签字盖章。哈工大钢构公司未签字盖章。协议签订后，鑫宇租赁处共派出五台吊车进驻现场进行吊装作业，分别是辽Ｎ×××**号（20吨）、辽Ｎ×××**号（25吨）、辽Ｎ×××**号（25吨）、辽Ｎ×××**号（50吨）、辽Ｎ×××**号（25吨）。自2017年8月6日至8月25日，辽Ｎ×××**号工作18天，辽Ｎ×××**号工作17.5天，辽Ｎ×××**号工作6.5天，辽Ｎ×××**号工作21天，辽Ｎ×××**号工作16.5天。另查明，辽Ｎ×××**号吊车2017年6月24日至7月29日包月发生租赁费28,000元，此款已付10,000元，尚欠18,000元。还查明，2017年8月25日鑫宇租赁处的吊车在吊装作业的过程中发生事故，致吊车损坏。2017年9月13日鑫宇租赁处向本院起诉，请求华南建筑公司、哈工大钢构公司连带赔偿其辽Ｎ×××**号、辽Ｎ×××**号两台车辆的维修费及修车期间的租赁费，2017年11月14日鑫宇租赁处申请对辽Ｎ×××**号、辽Ｎ×××**号吊车的修理费及每天的租赁费进行评估。2018年3月20日朝阳金诚资产价格评估有限公司出具朝金中法字【2018】第005号资产价格评估报告书，载明：辽Ｎ×××**号吊车的维修费用为144,966元、每天的租赁费用为960元；辽Ｎ×××**号吊车的维修费用为10,752元、每天的租赁费用为860元。2018年8月30日本院作出（2017）辽1303民初1290号民事判决书，以“被告湖北公司雇佣原告鑫宇租赁处从事吊车吊装作业，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。现场工作人员违章指挥致使网架倒塌，造成原告的辽Ｎ×××**、辽Ｎ×××**号车辆受损，湖北公司应该承担责任。国电电力公司招标公告明确注明投标人须具有钢结构工程专业承包一级资质，投标人中标后不得将工程转包或分包。哈尔滨公司中标后，违反合同约定将国电电力朝阳热电2X350MW新建工程封闭煤场钢结构及屋面、墙面安装工程分包给湖北公司，且湖北公司不具有钢结构工程专业承包一级资质，仅具有钢结构工程专业承包二级资质，属于超越资质等级，故哈尔滨公司应该承担连带责任。国电电力公司与哈尔滨公司签订的《国电电力朝阳热电2X350MW新建工程封闭煤场钢结构工程施工合同》合同第二章第一节中18条亦明确约定，由承包商全面负责在工地上施工的人员的安全，若其承包商和分包商出现安全违章、人身事故和质量事故，由其承包商分包商承担全部责任。故国电电力公司不承担责任。根据龙城区新力汽车修理厂出具的两份证明及朝阳金诚资产价格评估有限公司作出的鉴定结论，辽Ｎ×××**号吊车修车时间为105天，每天的租赁费用为960元，辽Ｎ×××**号吊车修车时间为22天，每天的租赁费用为860元，两辆车修车期间租赁费用合计为119,720元。辽Ｎ×××**号吊车的维修费用为144,966元，辽Ｎ×××**号吊车的维修费用为10,752元，两辆车维修费用合计为155,718元。”为由判决：“一、被告湖北华南新型建筑工程有限公司于判决生效后七日内给付原告双塔区鑫宇机械设备租赁处辽Ｎ×××**号吊车、辽Ｎ×××**号吊车修车期间的租赁费用119,720元、维修费用155,718元及鉴定费10,000元，合计285,438元；二、被告哈尔滨工业大学空间钢结构幕墙有限公司对第一项承担连带给付责任。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,518元，保全费2,770元，合计10,288元，由原告双塔区鑫宇机械设备租赁处承担2,342元；被告湖北华南新型建筑工程有限公司承担7,946元，被告哈尔滨工业大学空间钢结构幕墙有限公司承担连带给付责任。”，宣判后华南建筑公司不服判决，上诉至朝阳市中级人民法院，朝阳市中级人民法院经审理以“朝阳热电公司与哈工大幕墙公司签订《国电电力朝阳热电2X350MW新建工程封闭煤场钢结构工程施工合同》是双方协商一致真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。此后，哈工大幕墙公司与华南建筑公司签订了《劳务承包协议》，因华南建筑公司资质存在瑕疵，其辩称以‘劳务派遣’形式履行双方案涉施工项目的吊装业务。华南建筑公司虽呈报了《朝阳项目劳务管理小组组织机构及管理职责》，成立以范红兵为组长，尹艺闻、盛建荣为副组长的劳务派遣小组，表明以劳务派遣小组形式来继续履行《劳务承包协议》内容，但华南建筑公司不具有劳务派遣资质，二审庭审中其自认与武汉立帮物业管理公司、武汉埃达盛建筑公司均没有签订类似《劳务派遣协议》，与劳务派遣小组成员范红兵、尹艺闻、盛建荣等人也没有签订《劳务派遣合同》，而且在案涉项目施工安装过程中，现场负责吊装的具体单位，均以‘华南建筑公司工程部’的名义签发《工作联系单》，协调现场安装和人员工资等问题。据此可以充分印证，华南建筑公司实际上为假借劳务派遣之名，行劳务安装之实，属于规避法律行为。上述事实表明，华南建筑公司是执行《劳务派遣协议》的劳务分包单位，范红兵、尹艺闻、盛建荣等人现场工作人员均以华南建筑公司的名义开展项目安装业务。因此，华南建筑公司称其与哈工大幕墙公司不具有事实上劳务关系的抗辩理由，与事实不符，于法无据，本院不予支持。通过对各方当事人辩论意见的综合分析，应认定鑫宇设备租赁处的王俊峰与华南建筑公司工作人员签订过《现场施工吊装协议》，仅是在履行盖章手续期间发生了案涉事故。此外哈工大幕墙公司明确表示，由华南建筑公司出具并加盖公章的《现场实际情况及付款说明》所涉及的，哈工大幕墙公司付给鑫宇设备租赁处1万元吊车租赁费用，是经华南建筑公司授权同意的。上述事实，已佐证华南建筑公司与鑫宇设备租赁处之间，存在事实上的吊装设备租赁关系。因此，华南建筑公司称其与鑫宇设备租赁处不具有租赁关系的抗辩理由，与事实不符，本院不予支持。……。”为由，于2018年12月26日作出（2018）辽13民终2897号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。一审法院认为：鑫宇租赁处与华南建筑公司之间签订的《现场施工吊装协议》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的效力性强制性的规定，合法有效，对双方具有法律约束力，均应依约全面履行自己的合同义务。从本案的情况分析，华南建筑公司辩称此案应为承揽合同纠纷，而非租赁合同纠纷，但因双方之间的法律关系的性质已为生效的法律文书所确定，所以其抗辩理由不能成立，依法应当给付鑫宇租赁处吊车的台班费。根据双方的约定和具体的履行情况，鑫宇租赁处计派出五台吊车进场，虽然在施工过程中鑫宇租赁处使用了约定之外的20吨吊车进行吊装，但华南建筑公司并未提出异议，应视为认可。对于台班费的确定，因双方协议中未约定20吨吊车的台班费，故辽Ｎ×××**号20吨吊车2017年8月6日至8月25日产生的台班费可按朝阳金诚资产价格评估有限公司出具的朝金中法字【2018】第005号资产价格评估报告书每天的租赁费用为860元确定，而25吨吊车的台班费应按双方约定的每个台班900元计算，50吨吊车的台班费按双方约定的每个台班2,300元计算。辽Ｎ×××**号吊车2017年6月24日至2017年7月29日产生包月费28,000元（已付10,000元），尚欠18,000元,2017年8月6日至8月25日工作18天，台班费应为15,480元，该吊车的台班费合计为33,480元；辽Ｎ×××**号吊车工作17.5天，台班费为15,750元；辽Ｎ×××**号吊车工作6.5天，台班费为5,850元；辽Ｎ×××**号吊车工作21天，台班费为48,300元；辽Ｎ×××**号吊车工作16.5天，台班费为14,850元。上述五台吊车的台班费合计为118,230元。综上所述，对鑫宇租赁处请求华南建筑公司给付上述台班费的诉讼请求，该院予以支持。华南建筑公司的抗辩理由不能成立。根据合同的相对性原则鑫宇租赁处请求哈工大钢构公司承担给付责任理由不充分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条规定，一审法院判决如下：一、湖北华南新型建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付双塔区鑫宇机械设备租赁处台班费118,230元；二、驳回双塔区鑫宇机械设备租赁处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,923元，保全费1,120元，合计4,043元，由湖北华南新型建筑工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，鑫宇租赁处与华南建筑公司之间签订的《现场施工吊装协议》合法有效，双方均应按约定履行自己的合同义务。根据双方的陈述和抗辩，就本案的争议焦点问题分述如下：一、关于《现场施工吊装协议》的性质如何认定问题。首先，从《现场施工吊装协议》的内容看，鑫宇租赁处负责提供持证上岗的吊装人员、年检合格的吊装设备、制定吊装方案等。华南建筑公司负责支付相应的台班费用。合同履行过程中，因华南建筑公司现场工作人员王子林指挥不当和管理人员胡育林违章组织施工，导致网架垮塌致使鑫宇租赁处的两台吊车受损。根据上述协议的约定和合同履行情况，鑫宇租赁处的主要合同义务是提供驾驶人员和吊车现场吊装工作，由华南建筑公司人员负责指挥调度，并非由鑫宇租赁处自行组织吊装完成吊装工作任务，其特征更符合租赁合同的规定。其次，双方之间的《现场施工吊装协议》已经人民法院生效判决认定为租赁性质。故华南建筑公司关于案涉《现场施工吊装协议》为承揽合同的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于鑫宇租赁出现场施工的吊车数量及工作天数如何认定问题。在（2017）辽1303民初1290号案件诉讼过程中，鑫宇租赁处已在庭审中提供工作日记和微信聊天记录，证明案涉五台吊车的具体工作天数，并在该案的二审诉讼中提供驾驶人员工作证和五台车辆登记证。一审法院根据鑫宇租赁处提供的上述证据及协议约定、朝阳金诚资产价格评估有限公司出具的朝金中法字【2018】第005号资产价格评估报告书，对现场施工吊车数量、工作天数及台班费用作出的认定，并无不当。另外，在本案诉讼中，华南建筑公司亦未就现场工作车辆的数量及工作天数提供相反证据，故其关于现场施工吊车数量及工作天数证据不足的主张，本院不予支持。三、关于华南建筑公司一审中所提反诉请求是否应予审理问题。一审中，华南建筑公司主张本案的纠纷性质为承揽合同纠纷，因鑫宇租赁处未按约定履行承揽合同义务，故主张鑫宇租赁处返还吊车费11万元，请求赔偿损失17.5万元。首先，从实体上看，案涉吊装协议已经生效的判决认定为租赁合同，并非承揽合同。其次，从程序上看，华南建筑公司虽然提出了诉讼主张，但未向一审法院交纳诉讼费。故一审法院对此未予审理，并无不当。综上，华南建筑公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2665元，由上诉人华南建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二〇年十一月九日书记员  石 岳（法官助理代）