辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1867号 上诉人（原审被告）：丹东阿里郎海洋科技有限公司，住所地丹东市振兴区绿苑小区。 法定代表人：宋荣钢，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贺明琦，辽宁佩秉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹艳玲，女，1984年2月3日出生，汉族，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：许民利，辽宁凡响律师事务所律师。 上诉人丹东阿里郎海洋科技有限公司（以下简称阿里郎科技公司）因与被上诉人曹艳玲劳动争议一案，不服丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阿里郎科技公司的委托诉讼代理人贺明琦、被上诉人曹艳玲的委托诉讼代理人许民利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阿里郎科技公司上诉请求：撤销丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初1582号民事判决；改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人先后签订《员工求职登记表》《员工入职确认单》《员工离职表》，是双方建立工作关系的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。一审判决依据《员工离职表》判定双方不是违法解除劳动合同，为此驳回被上诉人提出违法解除劳动合同赔偿金的诉求，却将与《员工离职表》相对应的具有劳动合同内容和性质的《员工求职登记表》《入职确认单》排除，一方面以此为据认定双方有劳动关系，另一方面又认为没签劳动合同，判决按双倍工资标准支付差额工资，没有事实依据。2、一审判决给付拖欠工资的赔偿金和失业金也没有事实依据，且违反行政前置程序。其一，上诉人没有无故、恶意、长期拖欠工资，在被上诉人起诉立案前，已经足额补发完毕，并未不履行行政机关的要求，也未造成被上诉人财产损失。司法权不能代替行政处置权，更不能超越劳动合同法及行政规章规定的前置行政执法程序。其二，被上诉人辞职跳槽，不是上诉人的过错导致其失业，其是否真实失业，也无社会和劳动保障部门识别认定，既无证据证明，又无前置行政认证程序，司法不能越权直接认定判决。 曹艳玲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。 曹艳玲向一审法院起诉请求：请求确认原、被告存在事实劳动关系；判决被告给付2019年4-9月工资21000元，拖欠工资25%的经济补偿金5250元；支付未签订劳动合同的双倍工资差额38500元；支付因违法行为导致解除劳动合同的双倍赔偿金14000元；赔偿原告“五险一金”损失22304元（3496×0.29×22）；赔偿失业金损失3220元，以上合计102474元。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告给付拖欠工资25%的经济补偿金5250元；支付未签订劳动合同的双倍工资差额38500元；支付因违法行为导致解除劳动合同的双倍赔偿金14000元；赔偿原告“五险一金”损失26359元（3496×0.29×22）；赔偿失业金损失3220元。 一审法院认定事实：原告曹艳玲于2017年11月1日到被告丹东阿里郎海洋科技有限公司工作，任财务部会计，双方约定原告月工资为2500元。原告2019年4月后的月工资为3500元。被告没有为原告缴纳“五险一金”。原告与被告于2019年9月2日办理了离职手续，原告于2019年9月19日离职。被告于2019年10月31日给付原告工资1000元，于2019年11月27日给付原告工资3000元，于2019年11月29日给付原告工资13782.11元。2019年11月11日，原告以被告应当给付其各种待遇向丹东市振安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，丹东市振安区劳动人事争议仲裁委员会作出了丹安劳仲字（2019）第37号不予受理通知书，决定不予受理。原告随后诉至法院。 另查明：原告曹艳玲于2005年11月办理了社会基本养老保险手续。2019年12月，原告入职丹东欣时代生物医药科技有限公司工作。 一审法院审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依照上述法律规定，原告曹艳玲自2017年11月1日到被告处工作时，即与被告建立了劳动关系。被告应当自用工之日起一个月内与原告订立书面劳动合同。被告自用工之日起超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同，依法应当向原告每月支付二倍的工资，故对原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额的请求，予以支持。对原告要求被告给付拖欠工资的经济补偿金的请求，依照法律有关规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因被告未及时足额支付原告工资，因此应向原告加付赔偿金。原告要求被告支付赔偿金的数额，未超出法律规定的限额，故对原告要求被告给付拖欠工资的经济补偿金（赔偿金）的请求，予以支持。对原告要求被告支付因违法行为导致解除劳动合同的双倍赔偿金的请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告与被告办理了离职手续，解除了劳动合同。现原告要求被告支付解除劳动合同的赔偿金，无法律依据，故对原告该请求，不予支持。关于原告要求被告赔偿“五险一金”损失的请求，因未经劳动仲裁的前置程序，故不予审理。对原告要求被告赔偿失业金损失的请求，依照《失业保险条例》和《辽宁省失业保险条例》的有关规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月。失业人员在领取失业保险金期间，有重新就业的，停止领取失业保险金。原告在被告处工作一年以上，被告没有为原告缴纳失业保险费，致使原告在失业后无法领取失业金，对此，被告应承担赔偿责任。故对原告该请求，予以支持。 一审法院判决：一、被告丹东阿里郎海洋科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告曹艳玲拖欠工资的赔偿金5250元；二、被告丹东阿里郎海洋科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告曹艳玲工资27500元；三、被告丹东阿里郎海洋科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告曹艳玲失业金损失2121元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告丹东阿里郎海洋科技有限公司负担（原告已预交）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。上诉人与被上诉人虽然没有签订劳动合同，根据员工入职确认单，明确了入职时间和试用期，结合求职登记表、考勤卡表、工资表等证据，能够证明被上诉人按阿里郎科技公司岗位要求提供劳动，受用人单位管理，以自己的劳动获取劳动报酬，双方已经履行《中华人民共和国劳动法》规定的权利义务，符合劳动法律关系的特征，应当认定上诉人自2017年11月1日起与被上诉人之间形成了事实上的劳动关系。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人未与被上诉人订立书面劳动合同，依法应当向被上诉人每月支付未签订劳动合同的另一倍工资。上诉人主张案涉《员工求职登记表》、《入职确认单》具备劳动合同的内容和性质，应视为双方当事人签订了书面劳动合同。经查，案涉《员工求职登记表》、《入职确认单》虽记载了被上诉人的个人身份情况及任职部门、录用工资等信息，但并未体现《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险等劳动合同必备条款，不能视同法律规定的劳动合同。因此，上诉人关于双方已签订书面劳动合同的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。 用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，被上诉人未能提供劳动监察部门责令上诉人限期支付拖欠工资而上诉人逾期不支付的相应证据，且上诉人在一审立案前已将拖欠的劳动报酬足额支付给被上诉人，被上诉人请求加付赔偿金，没有事实和法律依据。上诉人不支付加付赔偿金的上诉主张成立，本院予以支持。 《失业保险条例法规标题失业保险条例 制定机关国务院效力等级行政法规 公布日期1999.01.22时效性现行有效 》第十四条规定：失业保险条例 “具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”本案中，被上诉人主张因上诉人拖欠工资而离职，上诉人亦认可拖欠工资的事实及劳动监察部门曾参与协调的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项关于“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”的规定及人力资源和社会保障部《失业保险金申领发放办法》第四条关于“根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的，属非因本人意愿中断就业”的规定，可以认定被上诉人非因本人意愿中断就业，故其符合领取失业保险金的条件。因上诉人未为被上诉人缴纳失业保险，导致被上诉人无法享受该待遇，且在上诉人未提供证据证明被上诉人已重新就业的情况下，由此导致被上诉人所产生的失业保险金损失应由上诉人赔偿。 综上所述，阿里郎科技公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初1582号民事判决第二、三项； 二、撤销丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初1582号民事判决第一、四项； 三、驳回曹艳玲的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，由丹东阿里郎海洋科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由丹东阿里郎海洋科技有限公司负担5元，曹艳玲负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年十一月九日 法官助理王蕾 书记员王阳