北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终9852号上诉人（原审被告）：北京精佳诚羊绒制品有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇陶家坟村村委会东南侧200米。法定代表人：桑永华，总经理。委托诉讼代理人：黄乔稳，北京市百伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李涛，男，1987年4月5日出生，汉族，户籍地内蒙古巴彦淖尔市临河区，住内蒙古巴彦淖尔市临河区。上诉人北京精佳诚羊绒制品有限公司（以下简称精佳诚公司）因与被上诉人李涛劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日受理后，依法由审判员张清波独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人精佳诚公司的委托诉讼代理人黄乔稳，被上诉人李涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。精佳诚公司上诉请求：1．撤销一审法院判决，依法改判驳回李涛的全部诉讼请求；2．一审、二审诉讼费由李涛承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．李涛于2019年9月19日才于精佳诚公司形成劳动关系，有李涛本人书写的《精佳诚员工李涛就短信骚扰事件致歉信》为依据。且李涛明确确认2019年6月4日至2019年9月18日期间与北京国奥越野足球俱乐部有限公司、北京吉诺高食品技术推广中心有限公司存在劳动关系。2．2019年10月31日下午四点多在李涛第一次申请仲裁后当天已经支付完毕2019年10月份的工资，李涛在另案仲裁期间也自认已经领取工资。李涛在一审中提交的中国农业银行交易明细、个人所得税纳税记录、APP纳税明细查询详情、网页查询记录恰好证实精佳诚公司不欠李涛工资。且李涛庭审陈述其前三个月领取现金、后两个月银行打卡。3．一审未对是否签订书面劳动合同作出认定，且李涛已签字确认放弃对精佳诚公司各项权利主张。4．李涛2019年10月29日主动提出离职，且员工提出的协商一致解除不需支付经济补偿金。二、一审判决认定基本事实不清、遗漏关键基本事实。李涛明确认可2019年6月4日至2019年9月18日期间与北京国奥越野足球俱乐部有限公司、北京吉诺高食品技术推广中心有限公司存在劳动关系，虽然其表示系兼职，但法院未进行查明，二审法院应依法寻找两公司进行查明。三、一审判决适用法律错误。1．一审法院仅凭李涛的社保缴费记录，忽视致歉信李涛自认入职时间、李涛与另外两公司存在劳动关系及两公司发放工资、缴纳个税的情况，认定李涛与精佳诚公司自2019年6月4日存在全日制用工关系，适用法律明显错误。2．一审“采信李涛所述认定精佳诚公司未支付其2019年10月1日至10月29日期间的工资”，适用法律严重错误。3．一审法院认定“精佳诚公司应支付李涛2019年7月4日至2019年10月29日未签订劳动合同二倍工资差额”，适用法律严重错误。一审未对是否签订书面劳动合同作出认定，且李涛在别的单位工作期间绝不可能与精佳诚公司建立全日制用工关系；李涛系2019年9月19日入职，即便支付二倍工资差额也仅系2019年10月19日至2019年10月29日期间，且李涛已经签字放弃对精佳诚公司主张相关权利。4．一审认定双方协商一致解除没有证据支持，且员工提出的协商一致解除不需支付经济补偿金。四、李涛的起诉不具备合法的起诉要件，应裁定驳回起诉。1．李涛的起诉不符合法律规定的受理条件，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会2019年12月9日出具的不予受理通知书记载不予受理理由标注为“7．其他”，根据不予受理通知书“附注”，上述“7．其他”并不在通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉的范围。2．李涛必须先行进行劳动仲裁前置程序。3．即便按照民事诉讼法的规定，李涛被按撤诉处理也只能先进行劳动仲裁前置程序，劳动仲裁不予受理的，李涛应向有管辖权的中级人民法院申请撤销不予受理决定，不能直接向法院提起民事诉讼，此种情况法院应当裁定驳回起诉。李涛辩称，精佳诚公司对自己的主张没有进行举证。李涛的个人所得税和社保都可以证明2019年6月其在精佳诚公司工作，社保问题与李涛在精佳诚公司是全职工作并不冲突，不存在在多个公司兼职的情况，精佳诚公司主张双方是合作关系缺乏证据；仲裁之后精佳诚公司没有给李涛工资；一审计算的二倍工资差额没有错误；录音证据可以证明李涛是被解雇的。李涛向一审法院提出诉讼请求：1．确认双方自2019年6月4日至2019年10月29日存在劳动关系；2．判令精佳诚公司开具离职证明；3．判令精佳诚公司支付2019年9月1日至2019年10月29日工资19232元；4．判令精佳诚公司支付2019年6月4日至2019年10月29日未签订劳动合同双倍工资差额38848元；5．判令精佳诚公司支付2019年6月4日至2019年10月29日解除劳动关系经济补偿金10000元；6．判令精佳诚公司承担本案的全部诉讼费。诉讼过程中，李涛自愿放弃第2项诉讼请求，并变更第3项诉讼请求为判令精佳诚公司支付2019年10月1日至2019年10月29日工资10000元。一审法院认定事实：李涛曾系精佳诚公司的员工，提供实际劳动至2019年10月29日，且双方于该日解除劳动关系。精佳诚公司为李涛缴纳社会保险至2019年10月。后双方发生争议纠纷，李涛曾就本案诉讼请求向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提出仲裁申请，李涛无正当理由未到庭，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字（2020）第129号决定书，视为李涛撤回仲裁申请。后李涛再次就本案诉讼请求向顺义仲裁委提出仲裁申请，顺义仲裁委作出京顺劳人仲不字（2020）第37号不予受理通知书。李涛不认可该通知书，故起诉至一审法院形成本案诉争。李涛称其于2019年6月4日入职精佳诚公司，是通过网上投简历并由精佳诚公司法定代表人面试入职的。每周工作6天，周六日按照正常上班计算工资，月工资10000元，该标准是扣除社保、个人所得税后的收入，每月月底发放上个自然月的工资。2019年6月应发工资10000元，实际现金发放9700元，2019年7月现金发放9000多元，具体数额记不清了。2019年8月工作日曾请假2天，于9月30日打卡发放工资7476．01元，2019年9月工资8479元于10月31日打卡发放，数额均是精佳诚公司计算的，具体计算方式不清楚。精佳诚公司未支付其2019年10月1日至2019年10月29日的工资，且未签订书面劳动合同。因此，双方自2019年6月4日至2019年10月29日存在劳动关系，精佳诚公司应支付其工资及2019年6月4日至2019年10月29日未签订劳动合同双倍工资差额。为此，李涛提交了北京市社会保险个人权益记录、中国农业银行交易明细、个人所得税纳税记录、APP纳税明细查询详情、网页查询记录。北京市社会保险个人权益记录载明精佳诚公司为李涛缴纳了2019年6月至2019年10月的社会保险。中国农业银行交易明细显示精佳诚公司2019年9月30日支付工资7476．01元，2019年10月31日支付工资8479元。个人所得税纳税记录、APP纳税明细查询详情、网页查询记录显示精佳诚公司为李涛申报了四次个人所得税。精佳诚公司对APP纳税明细查询详情的真实性不予认可，称上面有李涛添加的内容，但认可李涛当庭出示的APP纳税明细查询详情。对于北京市社会保险个人权益记录、中国农业银行交易明细、个人所得税纳税记录、网页查询记录的真实性，精佳诚公司予以认可，亦认可其公司为李涛缴纳了四次税，但称个人权益记录、交易明细反映的内容不是事实，社保是挂靠的合作关系。虽然公司内贸部规定每周工作6天，但并不是内贸部所有员工每周都要工作6天，李涛是内贸部的员工，每周工作5天，月工资标准是税前10000元，不是税后，且每月月底发放当月自然月的工资，2019年9月30日发放的7476．01元是9月份的工资，其中5000元是对新人留人措施的奖励，2019年10月31日发放的是10月份的工资，这恰恰可以证明李涛的工资标准不是其主张的税后10000元，个人所得税纳税记录也能证明已经足额支付完毕李涛的工资，且有多家公司为李涛缴纳个税，双方2019年9月19日之前并不存在劳动关系。李涛认可其存在兼职的情况，兼职不用坐班，也不占用其上班时间，法律也并未禁止利用业余时间从事劳务服务。精佳诚公司主张李涛于2019年9月19日入职其公司，且李涛已在致歉信中对此进行了自认，之前双方是合作关系，合作期间其公司为李涛代缴社会保险，现金方式支付劳务报酬，且不是按月发放，李涛领取现金时签字了，但目前找不到签字的东西，合作期间双方未签订书面协议。李涛入职时没有办理入职手续，也没有签订书面劳动合同。李涛月工资标准是税前10000元，实际到手的收入应扣除个税、社保，如果有事假也应扣减。李涛离职后大概2019年11月其公司给了李涛现金补偿55000元，李涛已经签字同意放弃对公司主张各项权利。为了证明上述主张，精佳诚公司提交了网上银行电子回单、微信个人信息、朋友圈截图、工作群聊天记录等证据。其中，工作群聊天记录显示9月28日发送了精佳诚员工李涛就短信骚扰事件致歉信，该致歉信载明：“尊敬的必要平台领导好：我是精佳诚羊绒制品有限公司的一名即将被处分的员工。我叫李涛。……今天是我在公司上班的第10天……”李涛认可上述证据的真实性，但称其是应公司要求，为了减少损失给第三方平台发的致歉信，不能反映真实情况，与本案无关，且自认是指当庭的陈述，致歉信并不是自认，其在庭审中也从未认可该事实，其是2019年6月4日入职的精佳诚公司，精佳诚公司也是从2019年6月开始发放工资并为其缴纳社会保险，精佳诚公司对其陈述的双方系合作关系并未举证证明。另，一审法院询问精佳诚公司是否提交原始工资支付记录，精佳诚公司向一审法院申请15天时间找原始的工资支付记录及答辩状中陈述的李涛已签字了结双倍工资等的书面材料，并表示于2020年6月15日之前提交，逾期不提交自愿承担相应的后果，但精佳诚公司在上述期限内并未提交相应材料。李涛称精佳诚公司无故将其辞退，不让其上班，其也就没再去了，视为双方协商一致解除劳动关系，精佳诚公司应支付其解除劳动关系经济补偿金，并提交了录音、离职证明予以证明。录音显示对方称：“李涛，你来了三个多月了吧，这三个多月你就做这样的东西吗？”李涛：“对，我6月4号来的。”对方：“这样吧，李涛，我文化程度低，用不了你，今天21号了，你干到月底之前，你把手头上的工作该交代的交代了，好吧。”李涛：“我干到月底？不是明天就不用来了。”对方：“你干到这个月底，把工作交代了。”李涛：“好，那等于是你把我解雇了呗。”对方：“我用不起你。你也可以选择，我只给你5000块钱，你要是想干的情况下也可以，5000块钱保底工资加提成，提成是千分之二的销售额，你可以选择。我正式要给你签合同，公司要改制，企业只能这样去安排。”李涛：“你降薪是违法的，等于是变相裁员，我不接受你的降薪。”对方：“我没有解雇你，公司改制，我正式跟你签合同知道吗，保底5000加提成。”李涛：“但我到现在都没有合同啊。”对方：“我知道，我给你上保险了吧。是，我承认我差你一份合同。”离职证明载明李涛于2019年10月29日从精佳诚公司离职。精佳诚公司认可离职证明的真实性，对于录音不予认可，称录音中双方明确说到当天录音时间为2019年10月21日，并且说到月底一些相关事项，且李涛在诉状中也称是2019年10月21日，但是通过当庭查看手机载体发现录音时间显示为2019年10月30日，李涛代理人向李涛核实，李涛又称录音时间为2019年10月29日，生成时间为2019年10月30日，该陈述不符合逻辑，结合录音内容，李涛提交的录音不是原始载体，加之李涛本身是做数据的，可能剪切，该证据不具备证据要素，因不是原始载体，无鉴定必要，也无法反应被辞退的事实，2019年10月21日之后李涛仍然在其公司上班，李涛在另案仲裁中认可的微信记录也显示10月29日李涛申请10月30日、31日请假两天，因未提交相关证明，其公司未批准，之后李涛也未到公司上班，视为旷工自动离职，其公司无需给李涛出具解除通知。为此，精佳诚公司提交了李涛与法定代表人的聊天记录、京顺劳人仲字（2020）第653号仲裁庭审笔录、内部规章制度。聊天记录显示10月29日下午李涛称：“领导好：由于本人身体不适，特请病假两天（请假时间：2019年10月30日至2019年10月31日），请假截止到本人被北京精佳诚羊绒制品有限公司口头解聘为止。”对方称：“不好意思，由于现在是销售旺季，需要各部门人员积极主动配合，如果没有医院开具的病假休假证明，你的请求暂时不予批准。如不积极主动配合公司的工作安排，没有经批准休假的，视为旷工。”内部规章制度载明有特殊情况须请假，未经批准无故旷工者按旷工处理，旷工者扣除当天3倍工资等。李涛认可上述证据的真实性，但称不认可规章制度的内容，微信内容为其本人发送，主要原因是精佳诚公司不让其上班，10月29日当天工作交接完毕后，精佳诚公司拒绝出具离职证明，其担心公司后期会以旷工为由解除合同，故向法定代表人微信发送请假申请以求规避风险，且通过精佳诚公司当庭提供的离职证明也可以证明双方已于2019年10月29日解除劳动合同。对于录音，李涛解释称录音时间为2019年10月21日，原始载体手机里面显示的时间为文件保存形成时间2019年10月30日，时间不一致是因为21日当天录音后程序处于暂停状态，没有保存，几天后其想去仲裁委起诉时才保存文件作为证据，原始数据从未剪切删改。另，李涛、精佳诚公司均认可李涛2019年10月1日至2019年10月29日的工资扣除社会保险费个人负担部分、个人所得税后的数额为8479元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。对于李涛的入职时间情况，精佳诚公司负举证责任，其公司未提交证据证明，应承担不利后果。精佳诚公司主张2019年9月19日之前双方系合作关系，且李涛在致歉信中已自认于2019年9月19日入职其公司，无需举证，但精佳诚公司对双方此前系合作关系、代缴社会保险并未提交证据证明，而致歉信是给第三方必要平台的，关于入职的内容也与北京市社会保险个人权益记录载明的精佳诚公司自2019年6月开始为李涛缴纳社会保险不符。故一审法院对李涛2019年6月4日入职的主张予以采信。李涛、精佳诚公司均认可双方劳动关系于2019年10月29日解除。因此，一审法院确认双方自2019年6月4日至2019年10月29日存在劳动关系。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。精佳诚公司未提交原始工资支付记录，亦未在规定的期限内提交李涛已签字同意放弃对其公司主张各项权利的书面材料，应承担举证不能的不利后果。故一审法院采信李涛所述的精佳诚公司未支付其2019年10月1日至10月29日期间的工资。李涛、精佳诚公司均认可李涛2019年10月1日至2019年10月29日的工资扣除社会保险费个人负担部分、个人所得税后的数额为8479元。一审法院对此不持异议，依法予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李涛于2019年6月4日入职精佳诚公司。精佳诚公司应支付李涛2019年7月4日至2019年10月29日未签订劳动合同二倍工资差额。具体数额，由一审法院依法予以核算。对于李涛要求支付2019年6月4日至2019年7月3日未签订劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院依法不予支持。李涛、精佳诚公司均认可双方于2019年10月29日解除劳动关系。对于解除原因，双方各执一词。根据庭审查明情况，精佳诚公司提交了聊天记录、内部规章制度等证明其公司未批准李涛10月29日的请假，之后李涛未上班，视为旷工自动离职。但上述证据未有旷工自动离职的规定，且精佳诚公司亦未提交证据证明已向李涛作出解除劳动合同的意思表示。因此，精佳诚公司提交的证据并不足以证明其主张。而李涛提交的录音中对方先表示让李涛干到月底，后又称李涛可以选择，想干的情况下工资变为5000元保底工资加提成等，亦不足以证明精佳诚公司无故将其辞退。结合李涛提供实际劳动至2019年10月29日及精佳诚公司为李涛缴纳社会保险至2019年10月的事实，在双方提交的证据均不足以证明其主张的情况下，视为双方协商一致解除劳动关系，故精佳诚公司应支付李涛解除劳动关系经济补偿金，具体数额由一审法院予以核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李涛自2019年6月4日至2019年10月29日与北京精佳诚羊绒制品有限公司存在劳动关系；二、北京精佳诚羊绒制品有限公司于判决生效之日起七日内支付李涛2019年10月1日至2019年10月29日工资8479元；三、北京精佳诚羊绒制品有限公司于判决生效之日起七日内支付李涛2019年7月4日至2019年10月29日未签订劳动合同二倍工资差额30992．6元；四、北京精佳诚羊绒制品有限公司于判决生效之日起七日内支付李涛2019年6月4日至2019年10月29日解除劳动关系经济补偿金5000元；五、驳回李涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、关于李涛的入职时间；二、关于李涛的工资支付情况；三、关于未签订劳动合同二倍工资差额；四、关于解除劳动关系经济补偿金；五、关于本案是否符合起诉条件。关于李涛的入职时间。精佳诚公司上诉主张2019年9月19日之前双方系合作关系，且李涛在致歉信中已自认其于2019年9月19日入职精佳诚公司，但精佳诚公司对双方此前系合作关系、代缴社会保险并未提交证据证明，而致歉信是给第三方必要平台的，李涛亦对致歉信中所述的入职时间做出了合理解释。一审法院结合北京市社会保险个人权益记录载明的精佳诚公司自2019年6月开始为李涛缴纳社会保险，对李涛2019年6月4日入职的主张予以采信并无不妥。李涛、精佳诚公司均认可双方劳动关系于2019年10月29日解除。故应确认双方自2019年6月4日至2019年10月29日存在劳动关系。关于李涛的工资支付情况。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。精佳诚公司上诉主张其已支付李涛2019年10月份工资，且李涛已签字同意放弃对精佳诚公司主张各项权利，但其未提交相应证据，故一审法院采信李涛所述的精佳诚公司未支付其2019年10月1日至10月29日期间的工资并无不当，本院对一审法院认定的工资数额予以确认。关于未签订劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李涛于2019年6月4日入职精佳诚公司，故精佳诚公司应支付李涛2019年7月4日至2019年10月29日未签订劳动合同二倍工资差额，本院对一审法院核算的数额予以确认。关于解除劳动关系经济补偿金。精佳诚公司与李涛均认可双方于2019年10月29日解除劳动关系，但双方对于解除原因各执一词。精佳诚公司主张系李涛于2019年10月29日主动提出离职，精佳诚公司无需支付经济补偿金；即使是双方协商一致解除劳动关系，员工提出的协商一致解除也不应支付经济补偿金。对此本院认为，结合李涛提供实际劳动至2019年10月29日及精佳诚公司为李涛缴纳社会保险至2019年10月的事实，在双方提交的证据均不足以证明其主张的情况下，视为双方协商一致解除劳动关系，因精佳诚公司并未举证证明系李涛提出解除劳动关系，故精佳诚公司应支付李涛解除劳动关系经济补偿金，本院对一审法院核算的数额予以确认。精佳诚公司上诉称本案未经劳动仲裁前置程序，不符合起诉条件，应裁定驳回起诉。对此本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案中，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月9日就李涛的仲裁申请作出京顺劳人仲不字[2020]第37号不予受理通知书，根据上述条款，申请人李涛可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。故精佳诚公司的此项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，精佳诚公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京精佳诚羊绒制品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张清波二〇二〇年十一月四日法官助理 王 菲书 记 员 高明晓