浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3455号 上诉人（一审原告、案外人）:朱铁炎，男，1963年1月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区,现住绍兴市上虞区。 上诉人（一审原告、案外人）：王平，男，1979年9月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区，现住绍兴市上虞区。 上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：徐梦城，浙江朋成律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、申请执行人）：浙江上虞农村商业银行股份有限公司崧厦支行，住所地绍兴市上虞区崧厦街道环城东路**，统一社会信用代码：91330604632721615Y。 负责人：叶成盛，系支行行长。 委托诉讼代理人：王永，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈琳，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、被执行人）：绍兴上虞康鑫金属制品有限公司，住，住所地绍兴市上虞区崧厦街道三友村一社会信用代码：9133060458268996X4。 法定代表人：孙建锋，公司总经理。 被上诉人（一审被告、被执行人）：孙建锋，男，1977年2月3日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被上诉人（一审被告、被执行人）：王**，女，1986年8月22日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人朱铁炎、王平因与被上诉人浙江上虞农村商业银行股份有限公司崧厦支行（以下简称上虞农商银行崧厦支行）、绍兴上虞康鑫金属制品有限公司（以下简称康鑫公司）、孙建锋、王**案外人执行异议之诉一案，不服绍兴市上虞区人民法院(2019)浙0604民初7819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人朱铁炎、王平及其委托诉讼代理人徐梦城，被上诉人上虞农商银行崧厦支行的委托诉讼代理人陈琳到庭应询。本案现已审理终结。 朱铁炎、王平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审，并由各被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：上诉人是位于绍兴市上虞区××镇××村［浙（2018）绍兴市上虞区不动产权第0005063号］工业房地产中5146.5㎡的房屋的真实权利人。2013年6月，孙建锋与上诉人及另一案外人商定，共同出资以康鑫公司的名义购买案外人上虞市三凌照明电器厂名下位于绍兴市上虞区××镇××村的工业房地产，并以该公司的名义进行厂房重建。按约定上诉人支付了相应款项，但厂房建好后，因无法进行分割并分别办理产权证，办理产权登记之事一直搁置着。各方只得分别占有、使用相应的房地产。后由于孙建锋私自将各方共有的不动产以“康鑫公司”名义办理不动产权证，四方于2018年7月9日以书面形式明确登记在“康鑫公司”名下的不动产为朱铁炎、王平、孙建锋及案外人严占波共同所有，并对各方的份额以书面形式进行了确定。一审判决以不动产登记在被上诉人康鑫公司名下即认定康鑫公司为涉案房产法律意义上的所有权人，系认定事实、适用法律上均有错误。朱铁炎、王平对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，应当中止对涉案房屋的执行。此外，本案一审审判长同时是关联案［（2019）浙0604民初3286号］财产保全裁定的审判长，程序违法。 被上诉人上虞农商银行崧厦支行辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 其余各被上诉人未发表答辩意见。 朱铁炎、王平向一审法院起诉请求：确认其对位于上虞区××镇××村［浙（2018）绍兴市上虞区不动产权第0005063号］工业房地产中的5146.5㎡的房屋享有所有权；判决不得对前项朱铁炎、王平享有所有权工业房地产的执行，并解除查封（6046.3㎡国有土地，5146.5㎡房屋）；本案诉讼费由上虞农商银行崧厦支行、康鑫公司、孙建锋、王**承担。 一审法院查明事实：2018年1月19日，康鑫公司取得了不动产权证号为浙（2018）绍兴市上虞区不动产权第0005063号的不动产，该不动产坐落于绍兴市上虞区××镇××村，用途为工业用地，宗地面积为14124.30㎡，建筑物面积为14167.15㎡。2018年1月22日，上虞农商银行崧厦支行与康鑫公司签订《最高额抵押合同》（合同号8921320180000179）一份，康鑫公司以其所有的位于上虞区××镇××村的房产作抵押并办理抵押登记，为上虞农商银行崧厦支行向康鑫公司自2018年1月22日至2020年1月20日融资期间内最高融资限额2519万元的所有融资债权提供最高额抵押担保。2019年1月3日，康鑫公司与上虞农商银行崧厦支行签订《流动资金借款合同》一份（合同编号8921120190000403），约定康鑫公司向上虞农商银行崧厦支行借款1800万元，借款期限为2019年1月3日起至2019年12月15日止，月利率5.26‰。上述合同签订后，上虞农商银行崧厦支行依约发放借款，但康鑫公司未按约付息。为此，上虞农商银行崧厦支行提起诉讼［案号（2019）浙0604民初3286号］。根据上虞农商银行崧厦支行财产保全申请，该院于2019年5月14日作出（2019）浙0604民初3286号民事裁定，并于2019年5月15日发出协助执行通知书，查封了康鑫公司名下位于绍兴市上虞区××镇××村的房地产。该案经调解，双方当事人达成了调解协议，该院于2019年6月10日作出了（2019）浙0604民初3286号民事调解书。民事调解书生效后，康鑫公司、孙建锋、王**未履行，为此，上虞农商银行崧厦支行向该院申请执行［案号（2019）浙0604执3136号］。在该案执行过程中，王平、朱铁炎以登记在康鑫公司名下的房地产中的有部分属于自己所有，并占有使用至今为由，提出执行异议。该院于2019年10月8日作出（2019）浙0604执异62号执行裁定，驳回其异议请求。为此，王平、朱铁炎提起案外人执行异议之诉。 同时查明，朱铁炎系绍兴市上虞诚信伞业有限公司法定代表人，王平系绍兴上虞蓝翔塑料制品厂负责人，孙建锋系康鑫公司法定代表人。2013年6月，孙建锋、王平、朱铁炎及案外人严占波经商定，共同出资购置原上虞市三凌照明电器厂所有的位于绍兴市上虞区××镇××村的土地使用权及房产，并共同商定将转让后的土地使用权和房屋所有权全部过户至康鑫公司名下，并将其中的3724.39平方米的老厂房拆掉重建，老厂房的拆建工作具体由孙建锋负责实施（案外人严占波的厂房重建由其自己进行）。至2014年底，重建工作基本完成，并交付给王平、朱铁炎占用使用至今。重建后的房地产，其中孙建锋占有土地4662平方米，房产3700平方米，严占波占有土地3416平方米，房产5321平方米，王平、朱铁炎占有土地6046.3平方米，房产5146.5平方米。由于政策原因，王平、朱铁炎及案外人严占波各自实际占有的土地使用权及房屋所有权尚未从康鑫公司的不动产权证中分割出去。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、朱铁炎、王平要求确认位于绍兴市上虞区××镇××村［浙（2018）绍兴市上虞区不动产权第0005063号］工业房地产中的5146.5㎡的房屋享有所有权，是否符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，涉案房产从原上虞市三凌照明电器厂转让时，王平、朱铁炎及案外人严占波与孙建锋共同商定，其涉案房产登记于康鑫公司名下，王平、朱铁炎及孙建锋并无异议；厂房重建后，于2018年1月19日取得不动产权证后，涉案房产亦登记于康鑫公司名下，康鑫公司仍是涉案房产法律意义上的所有权人。《中华人民共和国物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产的物权证明。不动产权属证书和不动产登记是权利人享有该不动产物权的证明，是物权归属的有力证据，具有证据资格，也就是说，不动产的转让应当以登记为准，未经登记机构登记的，不发生转让的效力。本案中，虽然王平、朱铁炎部分实际占有、使用了涉案房产，但此部分房产未经登记，不发生效力。故朱铁炎、王平要求确认位于上虞区××镇××村［浙（2018）绍兴市上虞区不动产权第0005063号］工业房地产中的5146.5㎡的房屋享有所有权的诉讼请求，与《中华人民共和国物权法》的规定不符，该院不予支持。二、朱铁炎、王平要求判决不得对其享有所有权工业房地产的执行，并对实际占用的土地使用权6046.3㎡，建筑面积5146.5㎡房屋要求解除查封，其权利是否足以排除强制执行。根据在案证据及王平、朱铁炎及孙建锋在庭审中陈述，王平、朱铁炎及孙建锋之间对涉案房产的争议，其实质是对登记在康鑫公司名下的房产转让发生争议，在原上虞市三凌照明电器厂转让至康鑫公司名下时，王平、朱铁炎及孙建锋并无异议；厂房重建后，其土地使用权并未发生变化，不动产登记管理部门根据厂房重建后核实的情况，按照房随地走原则，将重建后厂房登记在康鑫公司名下正确。现朱铁炎、王平主张实际占有的土地使用权6046.3㎡，建筑面积5146.5㎡房屋所有权，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，在本案中，王平、朱铁炎未能对登记在康鑫公司名下的涉案房产享有所有权足以排除强制执行的民事权益提供证据，应承担举证不能的责任。现王平、朱铁炎与孙建锋之间就案涉不动产转让发生争议，并不属于本案执行异议之诉的审理范围。依据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。即王平、朱铁炎与孙建锋之间就案涉不动产转让争议，如果存在案涉房产有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，可另案主张权利。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，房屋所有权登记具有公示效力，不动产抵押权自登记时设立。上虞农商银行崧厦支行以权属登记康鑫公司名下房地产为标的物与该公司签订了抵押合同，并办理了抵押登记手续，该抵押合同合法有效，并享有该不动产的抵押权。朱铁炎、王平主张的实际占有的土地使用权6046.3㎡，建筑面积5146.5㎡房屋所有权，在无证据证明情况下，并不能对抗上虞农商银行崧厦支行对本案涉案房产所享有的抵押优先权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条关于“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”规定，本案争议不动产，登记在康鑫公司名下，该院根据上虞农商银行崧厦支行申请，对涉案不动产采取财产保全措施，查封上述不动产符合法律规定。朱铁炎、王平就本案争议的不动产为其所有主张权利，无证据证明，已经查清案件事实亦与相关法律规定不符，其权利并不能足以排除强制执行，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第十七条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项的规定，该院作出如下判决：驳回王平、朱铁炎全部诉讼请求。一审案件受理费42800元，由王平、朱铁炎负担。 二审期间，上诉人朱铁炎、王平提交了2007年9月20日案外人严占波与上虞市三凌照明电器厂（王建山）签订的土地转让协议书一份，以证明该土地使用权包含在诉争标的物内。上虞农商银行崧厦支行称对具体情况不清楚，但应以抵押范围为准。经审查，该证据与本案争讼标的无关联性，不予采信。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，围绕上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点主要在于：一、本案是否存在承办法官应当回避而未予回避之程序违法；二、上诉人是否具有阻却案涉房产强制执行的民事权利。对此，本院分别评析如下： 关于争议焦点一。因财产保全行为并非独立于审判或执行程序。参与财产保全裁定的审判人员同时参与审判或执行程序，未违反关于回避的相关规定，上诉人该项上诉理由不能成立，不予采信。 关于争议焦点二。涉案房产从原上虞市三凌照明电器厂转让时，上诉人王平、朱铁炎及案外人严占波与被上诉人孙建锋共同商定，其涉案房产登记于康鑫公司名下，上诉人王平、朱铁炎及被上诉人孙建锋并无异议；厂房重建后，于2018年1月19日取得不动产权证后，涉案房产亦登记于康鑫公司名下，《中华人民共和国物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产的物权证明。不动产权属证书和不动产登记是权利人享有该不动产物权的证明，是物权归属的有力证据，该涉案房产应属康鑫公司所有。上诉人朱铁炎、王平虽实际占有、使用了部分涉案房产，但此部分房产未经登记，不发生转移效力。其以享有物权期待权为由要求确认涉案房产所有权，在未能提供其它证据情况下，依法不予支持。同时上诉人朱铁炎、王平虽实际占有、使用了部分涉案房产但并未符合阻却执行的法定情形。故其上诉主张依法不予支持。 综上，朱铁炎、王平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42800元，由朱铁炎、王平承担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 炯 审判员 王普庆 审判员 王红琴 二〇二〇年十一月三日 书记员 陈 莺