湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1773号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司武冈支公司，住所地湖南省武冈市武冈大道**。 负责人：邹赵宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张棕星，湖南天戟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马树根，男，汉族，1963年2月7日出生，农民，住湖南省武冈市。 被上诉人（原审被告）：黎晓凤，女，汉族，1990年9月3日出生，农民，住湖南省龙山县。 被上诉人（原审被告）：唐艳厅，男，汉族，1987年11月22日出生，农民，住湖南省新宁县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司武冈支公司（以下简称平安财险武冈支公司）因与被上诉人黎晓凤、唐艳厅、马树根机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险武冈支公司上诉请求：一、改判平安财险武冈支公司只赔偿马树根经济损失135891.49元；二、由黎晓凤、唐艳厅承担本案诉讼费。事实和理由：原判认定事实错误，适用法律错误。1、一审已经查明平安财险武冈支公司前期已垫付了25000元，但是在判决中没有予以抵扣；2、平安财险武冈支公司在一审时委托鉴定机构鉴定马树根的医疗费中有23639.51元属于自负费用，该笔费用应当由黎晓凤和唐艳厅承担。 一审法院认定事实：2019年12月10日9时许，黎晓凤驾驶唐艳厅所有的湘Ｅ8××××小车行驶至武冈市龙溪铺连山村路段时，撞到前方正在推行摩托车的行人马树根，造成马树根受伤、两车不同程度受损的交通事故。马树根受伤后即被送往武冈市都梁医院住院治疗111天。该医院诊断马树根的伤情为：1、右踝关节脱位并胫骨远端骨折；2、右腓骨中段粉碎性骨折；3、右三角韧带、跟腓韧带损伤；4、Ｌ2、Ｌ3椎体左侧横突骨折；5、左手背软组织挫裂伤。出院医嘱：继续治疗，出院后1、3、6、12回医院复查，酌情取出内固定物，加强患肢功能锻炼，不适随诊。马树根共用去住院医疗费95927.60元。2019年12月12日，武冈市公安局交通警察大队作出第43058111201900000138号道路交通事故认定书，认定黎晓凤负事故的全部责任，马树根不负事故责任。受马树根委托，湖南法证司法鉴定中心于2020年4月27日作出湘法证司鉴中心［2020］临鉴字第125号司法鉴定意见书，结论为：马树根的损伤构成十级伤残，误工期180天、护理期120天、营养期90日，后续治疗费约12000元或者按实际发生费用计算。马树根用去鉴定费2200元。 黎晓凤驾驶的湘Ｅ8××××车属唐艳厅所有，该车在平安财险武冈支公司投保了交强险及商业三者险，此次交通事故发生在保险期限内。 2019年湖南省道路交通事故及人身损害赔偿标准：居民服务、修理和其他服务业年平均工资61227元，农、林、牧、渔业年平均工资44693元。 马树根因本次交通事故产生经济损失如下：1、医疗费95928元；2、误工费16775元（44693元/年÷365天/年×137天，误工期137天，计算至定残前一天）；3、护理费20040元（120天×167元，护理人员的收入参照2019年湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准中居民服务业年平均收入61227元，计算住院期间护理人员的工资）；4、住院伙食补助费5550元（111天×50元/天）；5、营养费2700元（90天×30元/天）；6、鉴定费及检查费2200元；7、交通费600元；8、残疾赔偿金27938元（13969元/年×20年×10%）；9、精神损害抚慰金3000元；10、后期医药费12000元。马树根的经济损失共计186731元。马树根受伤后，平安财险武冈支公司已垫付医疗费25000元。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案各方争执的焦点分别是：一、马树根的误工期、误工费如何计算；二、保险公司委托鉴定机构作出的属于非医保范围的医疗费的承担主体。马树根提交了工作证明，但未能提供其他证据佐证其误工收入，故宜按2019年湖南省道路交通事故及人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资44693元计算其误工损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”，马树根因此次交通事故致残，自受伤至定残前一天为137天，故马树根的误工期为137天。平安财险武冈支公司所提交的免责事项条款属格式条款，其未能提供充分证据证实就免责事项条款向唐艳厅作了书面明确说明，故该免责条款对唐艳厅不产生法律效力，鉴定机构作出的属于非医保范围的医疗费应由平安财险武冈支公司承担。马树根的出院医嘱中记载“继续治疗，出院后1、3、6、12回医院复查，酌情取出内固定物，加强患肢功能锻炼”，马树根出院后取内定因属必然发生的费用，为了节约诉讼成本，减少当事人诉累，宜在本案中对后期医疗费12000元一并作出处理。马树根诉请交通费，因未能提供正式票据，酌情考虑600元。事故发生后，武冈市公安局交通警察大队通过对事故调查及现场勘验后，做出了道路交通事故认定书，认定黎晓凤负此次事故的全部责任，马树根不承担责任。上述交通事故责任划分准确，应予采纳。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。黎晓凤驾驶的车辆在保险公司投保了交强险及第三者责任险，故由平安财险武冈支公司在交强险及第三者险限额范围内赔偿马树根经济损失184531元（其中医疗费95928元、误工费16775元、护理费20040元、住院伙食补助费5550元、营养费2700元、交通费600元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金27938元、后期医疗费12000元），剔除已垫付的医疗费用25000元，还需支付159531元。马树根垫付的鉴定费2200元，应由黎晓凤承担。直至庭审终结，马树根未能提供证据证实唐艳厅在此次交通事故中有过错，故对马树根要求唐艳厅承担责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司武冈支公司在判决生效后十五日内支付原告马树根经济损失184531元；二、黎晓凤在判决生效后十五日内支付原告马树根垫付的鉴定费2200元；三、驳回马树根的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明，平安财险武冈支公司在一审审理期间提交了司法鉴定意见书，对马树根伤后住院治疗的各项医疗费进行逐项审核后确认，属于非医保范围的医疗费用共计23639.51元。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案各方当事人之间的争议焦点分别为：一、平安财险武冈支公司在此前垫付的25000元是否应予剔除？二、马树根超出医保范围的医疗费用23639.51元，是否应由平安财险武冈支公司承担赔偿责任？根据审理查明的事实，马树根受伤后，平安财险武冈支公司垫付了医疗费25000元，在计算平安财险武冈支公司的赔偿金额时应该将垫付的费用予以剔除，在一审判决主文中未予剔除垫付费用系计算错误，应予纠正。故平安财险武冈支公司关于应当剔除垫付医疗费的上诉理由成立，本院予以采纳；平安财险武冈支公司在一审中提交了鉴定意见，证明马树根的医疗费中有23639.51元属于非医保范围费用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条的规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”。在本案中，平安财险武冈支公司与唐艳厅签订的保险合同，除了在免责条款中约定对于超出国家基本医疗保险同类医疗费用的费用部分保险人不负责赔偿，唐艳厅在免责条款中签字并拍摄本人照片进行确认，双方还在合同保险条款中明确约定了“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国际基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额”。故平安财险武冈支公司提交的鉴定意见能够证明马树根的医疗费超出了基本医疗保险同类医疗费用标准，对于超出部分的费用平安财险武冈支公司可以拒绝给付，而本案没有证据证明唐艳厅对交通事故的发生存在过错，故该超出部分的23639.51元应当由侵权人黎晓凤承担赔偿责任，加上马树根垫付的鉴定费2200元，黎晓凤共计应向马树根赔偿损失25839.51元。故平安财险武冈支公司就此提出的上诉理由成立，本院予以采纳。 综上所述，原判认定事实部分错误，适用法律错误，导致实体处理存在错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初1352号民事判决； 二、由中国平安财产保险股份有限公司武冈支公司在收到本判决十五日内赔偿马树根经济损失135891.49元； 三、由黎晓凤在收到本判决后十五日内赔偿马树根经济损失25839.51元。 四、驳回马树根的其他诉讼请求。 如果未按本裁定指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费875元，二审案件受理费486元，共计1361元。由马树根承担300元，由黎晓凤承担775元，由中国平安财产保险股份有限公司武冈支公司承担286元。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 云 审 判 员  罗俊辉 审 判 员  李习生 二〇二〇年十一月十八日 法官助理李超 代理书记员  黄筱婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》 第十九条保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持;保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任： （一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿； （三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……