广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2041号 上诉人(原审原告)：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市东环大道**，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫淦筌，男，1997年4月4日出生，住广西柳州市柳**。 被上诉人(原审被告)：郭其显，男，1969年10月25日出生，汉族，现住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：邓方阳，广西桂百律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司，住，住所地：柳州市龙屯路**一社会信用代码：914502008986415087。 负责人：姚开成，该公司经理。 委托诉讼代理人：莫淦筌，男，1997年4月4日出生，住广西柳州市柳**。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称“五建公司”）与被上诉人郭其显、原审被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司（以下简称“五建三公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭。于2020年9月23日传唤当事人到庭参加法庭调查，上诉人五建公司及原审被告五建三公司的委托诉讼代理人莫淦筌，被上诉人郭其显及其委托诉讼代理邓方阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五建公司上诉称，1、请求二审法院依法撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院认定事实错误。一审法院认为“就劳务作业工程而言,被告五建公司是发包人,南宁市众泰建筑劳务有限公司是劳务作业分包人,邓兴国是违法分包人,原告郭其显是实际施工人。……,故对于尚欠原告的劳务作业工程款,被告五建公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任”，根据三方签订的代(垫)付款凭证,确认尚欠原告劳务作业工程款18万元。1.一审法院认定上诉人身份为“发包人”有误。“发包人”的适用范围,要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼,且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大《司法解释一》第二十六条第二款的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可得知,发包人是静态的、绝对的,仅为建设工程合同的初始发包人,即业主单位,不应扩大解释为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人,否则会出现诸多违背立法原意，破坏司法体系的不利后果。本案涉案工程的“发包人”,应当为建设单位,即广西五洲房地产有限公司,而上诉人,仅为涉案工程的总承包单位。一审法院强行认定上诉人在本案事实地位中为“发包人”严重错误。2、一审法院认为上诉人欠付南宁市众泰建筑劳务有限公司(以下简称“众泰公司”)劳务作业工程款有误。因我公司与南宁市众泰劳务有限公司未作最终结算,故不存在相关结算材料,无法向一审法院提供。但是在此前的每期付款中,我公司已向劳务公司足额甚至超付工程相应进度款,不存在欠付进度款的情形。根据我公司与劳务公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》第1.3条规定,劳务分包工程合同总金额，截止2017年,我公司已向劳务公司支付了约2400万元,本案中原告所主张工程量的款项,早已包含在我公司向南宁市众泰建筑劳务有限公司支付的对应区间的进度款中。关于上诉人是否欠付众泰公司相关劳务工程款,是上诉人与众泰公司之间的债权债务关系。因此,上诉人仅为涉案工程的总承包单位。一审法院强行认定上诉人为“发包人”严重错误。3、本案中,上诉人与被上诉人之间存在的关系仅是基于《代(垫)付款凭证》而产生的附条件代邓兴国队组向被上诉人履行约定事务的代履行关系,故一审法院应根据《合同法》第65条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任”判决上诉人不承担任何责任。4、一审法院程序严重违法。首先,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定:必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。本案中,案外人众泰公司作为本案的劳务承包单位,亦是在上诉人与其未进行相关结算前提下,确认上诉人是否欠付其工程款的关键当事人,对本案有着至关重要的作用,其参与一审诉讼接受法院调查的程序固然必不可少。而案外人邓兴国是与被上诉人存在直接合同关系与债权债务关系的当事人,确定涉案债权债务是否尚存必然需要向债权债务主体进行调查,其参与一审诉讼接受法院调查的程序也不可或缺。因此,案外人众泰公司、邓兴国,都是本案的必须共同进行诉讼的当事人,一审法院应当通知这两名当事人参加一审诉讼。其次,一审法院既然选择适用了《司法解释一》第二十六条第二款的规定作为本案判决的法律依据,却又忽视《司法解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定中关于需要追加转包人或违法分包人作为本案第三人的程序性规定,明显属于程序违法。综上所述,一审法院对案件事实认定错误,适用法律错误,程序严重违法,请求二审法院查明案件事实并支持上诉人的上诉请求。 郭其显答辩称，一审法院判决所定的事实清楚、适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 五建三公司未提出答辩意见。 郭其显向一审法院起诉请求，1、判令二被告支付原告钢管脚手架租赁费18万元；2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告五建公司承建“五洲半岛阳光一期1#楼2#楼9#楼10#楼16#楼工程”项目。被告将上述工程项目的劳务分包给南宁市众泰建筑劳务有限公司，该公司又将9#楼主体工程交由邓兴国队组进行劳务施工，邓兴国队组将其中的钢管外架交由原告郭其显实际施工。2017年5月2日，原告郭其显与被告五建公司第三分公司的代表、该工程项目部代表共同签订“代（垫）付款凭证”，确认邓兴国队组仍拖欠原告郭其显钢管外架班组58万元，并约定由被告五建第三分公司及项目部先代邓兴国队组垫付40万元，余款18万元待被告五建第三分公司及项目部起诉邓兴国队组追讨回代付款后，再由项目部代付完余款给郭其显。协议签订后，原告于2017年5月4日收到南宁市众泰建筑劳务有限公司支付的9#楼外架人工费40万元。余款18万元因原告多次催款未果成讼。 一审法院认为，本案被告五建公司将涉案项目的劳务工程分包给南宁市众泰建筑劳务有限公司，被告五建公司是施工总承包企业，南宁市众泰建筑劳务有限公司是劳务作业分包人，劳务作业分包人不得将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。现南宁市众泰建筑劳务有限公司又分包给邓兴国，邓兴国又将其中的钢管外架交由原告郭其显实际施工，就劳务作业工程而言，被告五建公司是发包人，南宁市众泰建筑劳务有限公司是劳务作业分包人，邓兴国是违法分包人，原告郭其显是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，故对于尚欠原告的劳务作业工程款，被告五建公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告五建公司主张已向南宁市众泰建筑劳务有限公司结清并超付劳务作业工程款，经庭审释明并放宽举证期限，被告五建公司未能举证予以证明，故本院对该主张不予采纳，被告五建公司应在欠付范围内对原告郭其显承担付款责任。根据三方签订的代（垫）付款凭证，确认尚欠原告劳务作业工程款18万元，故原告主张被告五建公司支付劳务作业工程款18万元于法有据，本院予以支持。被告五建公司主张已向南宁市众泰建筑劳务有限公司多支付工程价款，因无证据予以证实，本院不予采纳，如以后有证据证实存在不当得利的，被告可另案向南宁市众泰建筑劳务有限公司主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司在欠付工程价款范围内向原告郭其显支付劳务作业工程款18万元；二、驳回原告郭其显的其他诉讼请求。案件受理费3900元，减半收取1950元，由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担。 本院二审期间，各方当事人未向法庭提交证据。综合全案证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案是因建设工程施工合同纠纷产生争议后，被上诉人郭其显与上诉人五建公司第三分公司的代表、该工程项目部代表签订“代（垫）付款凭证”，该“代（垫）付款凭证”是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，双方当事人应当按“代（垫）付款凭证”全面履行权利、义务。上诉人已按“代（垫）付款凭证”约定垫付给被上诉人40万元。余款18万元双方约定“待被告五建第三分公司及项目部起诉邓兴国队组追讨回代付款后，再由项目部代付完余款给郭其显”，从该约定的内容来看，是附条件的合同约定。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条关于“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”之规定，在本案中，双方约定上诉人代（垫）付款18万元，附条件是“起诉邓兴国队组追讨回代付款后，再由项目部代付完余款给郭其显”，由于该附条件没有符合，故被上诉人直接主张上诉人支付代（垫）付款18万元是不予支持的。一审法院判决错误，本院予予以更正。 综上所述，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初1335号民事判决； 二、驳回被上诉人郭其显的诉讼请求。 一审案件受理费1950元，二审案件受理费3900元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），共计5850元；由被上诉人郭其显负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  凌 除 审判员  张力夫 二〇二〇年十一月九日 书记员  覃 静