湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂06刑终259号原公诉机关湖北省襄阳市襄州区人民检察院。上诉人（原审被告人）龚祥俊，男，1990年4月26日出生于湖北省老河口市，汉族，小学文化，农民，住老河口市。2019年7月25日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。指定辩护人贾荣涛。湖北三顾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张忠波，男，1996年2月25日出生于湖北省老河口市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省老河口市，住襄阳市樊城区。2019年7月25日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。辩护人吴云，湖北百龙律师事务所律师。辩护人乔宇菲，湖北百龙律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）付云云，女，1979年12月16日出生于湖北省老河口市，汉族，大专文化，无固定职业，住老河口市。2019年9月11日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。辩护人李智勇，湖北水镜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张勤，女，1980年3月4日出生于湖北省谷城县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地湖北省谷城县，住襄阳市襄州区。2012年11月15日因犯信用卡诈骗罪被湖北省谷城县人民法院判处拘役6个月，缓刑1年，并处罚金人民币20000元。2019年7月25日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。辩护人魏世军，湖北长久律师事务所律师。原审被告人张建波，男，1983年5月16日出生于湖北省老河口市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地湖北省老河口市，住襄阳市樊城区。2019年7月25日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。原审被告人赵国静，男，1996年4月14日出生于湖北省宜城市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省宜城市，住襄阳市襄州区。2019年7月25日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。原审被告人耿明珠，女，1994年5月24日出生于襄阳市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地襄阳市襄州区，住襄阳市樊城区。2019年7月25日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。原审被告人魏琳，女，1995年9月1日出生于湖北省江陵县，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地湖北省江陵县，住襄阳市襄州区。2019年7月25日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。原审被告人陈珍珍，女，1992年9月8日出生于襄阳市，汉族，初中文化，无固定职业，住襄阳市襄州区。2019年7月25日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。原审被告人吕程，男，1997年1月4日出生于襄阳市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地襄阳市襄阳东津新区）东津镇七里村4组，住襄阳市樊城区。2019年7月25日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。湖北省襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控原审被告人张建波、龚祥俊、张忠波、付云云、张勤、赵国静、耿明珠、魏琳、陈珍珍、吕程犯诈骗罪一案，于2020年7月22日作出（2020）鄂0607刑初147号刑事判决。宣判后，龚祥俊、张忠波、付云云、张勤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2018年9月10日，被告人张建波、龚祥俊为实施诈骗活动成立了襄阳嘉跃奇商贸有限公司，2019年3月，该公司搬迁至襄阳市襄州区光彩百盟集团写字楼15楼1502室。张建波担任公司法人、龚祥俊担任公司监事，雇佣被告人张忠波为经理，被告人付云云为“模特”，被告人张勤负责财务工作，被告人赵国静、耿明珠分别为“扬帆队”、“创优队”主管，被告人魏琳、陈珍珍、吕程等人为业务员。该公司给员工配发手机、注册微信号，业务员根据张建波等人提供的手机号码搜索、添加男网友或者通过交友软件添加好友，将付云云生活照片及视频发送给添加的微信好友，公司业务员在微信上冒充付云云的身份，按照发放的话术单内容与年龄在30岁以上、具有经济基础的男网友聊天，刻意嘘寒问暖，拉近感情距离，发展男女朋友关系，以种种理由要求男网友汇钱，还谎称自己经营的酒庄生意不好，欺骗男网友购买公司红酒、白某，获取非法利益。该公司运行前期，张建波、龚祥俊分别按照公司利润的50%分成，2019年5月，张忠波进入该公司任经理后，张建波、龚祥俊分别按照公司利润的35%分成，张忠波按照利润的30%分成；付云云的收入为底薪、个人业绩提成、公司总业绩提成，其他业务员的收入为底薪加业务提成。该公司骗取韩某、楼某等人共计73.715785万元，所骗取的资金转入该公司及张建波控制的账户。被告人张忠波自2019年5月至2019年7月25日在担任该公司经理期间，该公司诈骗数额为21.0911万元，其个人实施诈骗金额为1.382万元，获取非法利益2.19万元。被告人付云云与被告人张建波关系暧昧，自2019年1月，付云云按照张建波的要求，将自己的生活照及视频发送给张建波，由张建波发送给员工微信群，员工利用付云云的相关资料与客户聊天，骗取客户信任。付云云在该公司担任模特期间，公司诈骗金额为36.358885万元，其个人实施诈骗金额为2.685万元，获取非法利益2.493万元。被告人张勤自2018年8月至2019年7月25日在该公司负责人员招聘、财务工作期间，公司诈骗金额为73.715785万元，其获取非法利益2.3235万元。被告人赵国静自2018年11月至2019年7月25日，先后在该公司任业务员、“扬帆队”主管，期间“扬帆队”诈骗金额为18.7222万元，其个人实施诈骗数额为10.9419万元，获取非法利益3.9596万元。被告人耿明珠自2018年9月至2019年7月25日，先后在该公司担任业务员、“创优队”主管，期间“创优队”诈骗金额为3.3095万元，其个人实施诈骗金额为6.6974万元，获取非法利益2.182万元。被告人魏琳自2018年11月至2019年7月25日在该公司任业务员期间，个人实施诈骗金额为14.8357万元，获取非法利益3.3635万元。被告人陈珍珍自2019年4月至2019年7月25日在该公司任业务员期间，个人实施诈骗金额为3.989万元，获取非法利益0.85万元。被告人吕程自2019年4月至2019年7月25日在该公司任业务员期间，个人实施诈骗金额3.307万元，获取非法利益0.815万元。2019年7月25日，襄阳市襄州区公安局民警到襄州区光彩百盟集团写字楼C1栋15楼1502室内抓捕其他犯罪嫌疑人时，发现室内人员均冒充同一女性利用话术单通过微信与网友聊天，前台办公处发现大量业绩单，疑似电信网络诈骗窝点。民警遂将在场的被告人张建波、龚祥俊、张忠波、张勤、赵国静、耿明珠、魏琳、陈珍珍、吕程等人传唤至公安机关调查，被告人张建波等人如实供述诈骗的事实。2019年9月11日，被告人付云云主动到襄阳市襄州区公安局投案，如实供述参与诈骗的事实。2019年10月28日，被告人赵国静的亲属赔偿被害人韩某经济损失2万元，韩某对其行为表示谅解；2019年10月29日，被告人耿明珠的亲属代其退款5万元；2019年10月29日，被告人魏琳的亲属代其退款1万元；2019年11月25日，被告人吕程的亲属代其退款3.307万元，其中3.1584万元已由公安机关赔付给被害人楼某。审理期间，被告人吕程的亲属代其预交罚金人民币1万元；2019年12月18日，被害人陈某、周某1出具谅解书，对被告人付云云的行为表示谅解。原审认定上述事实，有被害人张某、韩某、楼某、刘某1、邱某等人的陈述，证人刘某2、朱某、叶某1、孙某1、姜某、孙某2等人的证言，襄阳市襄州区公安局刑侦大队出具的到案经过、襄阳市襄州区公安局制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，提取襄阳嘉跃奇商贸有限公司帐目表、平台帐明细、薪资表、员工工作微信统计表、聊天基本话术、业务培训、销售业绩单等证据证实。原审法院认为，被告人张建波、龚祥俊、张忠波、付云云、张勤、赵国静、耿明珠、魏琳、陈珍珍、吕程以非法占有为目的，利用微信等电信技术手段骗取他人财物，其中，被告人张建波、龚祥俊、张勤诈骗数额特别巨大，被告人张忠波、付云云、赵国静、耿明珠、魏琳诈骗数额巨大，被告人陈珍珍、吕程诈骗数额较大，均构成诈骗罪。被告人张建波、龚祥俊、张忠波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人付云云、张勤、赵国静、耿明珠、魏琳、陈珍珍、吕程在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻或者减轻处罚；被告人付云云具有自首情节，被告人张建波、龚祥俊、张忠波、张勤、赵国静、耿明珠、魏琳、陈珍珍、吕程如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人赵国静、魏琳的亲属为其退出部分犯罪所得，被告人耿明珠、吕程的亲属为其退出犯罪所得，可以酌情从轻处罚。被告人耿明珠、吕程认罪认罚，可以从宽处理；被告人张建波、张忠波、付云云、赵国静、耿明珠、魏琳、陈珍珍虽然签署认罪认罚具结书，但没有退赔或者全额退赔被害人经济损失，也未缴纳罚金，在财产刑上没有做到认罚，对其不能适用认罪认罚制度从宽处理。依法判决：一、被告人张建波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人龚祥俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人张忠波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。四、被告人付云云犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人张勤犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。六、被告人赵国静犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人耿明珠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。八、被告人魏琳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万五千元。九、被告人陈珍珍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人吕程犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。十一、本案非法所得七十三万七千一百五十七元八角五分责令退赔并返还被害人。其中，被告人耿明珠对非法所得二万一千八百二十元承担责任（已退赔）、被告人吕程对非法所得八千一百五十元承担责任（已退赔）、被告人张忠波对非法所得二万一千九百元承担责任、被告人付云云对非法所得二万四千九百三十元承担责任、被告人张勤对非法所得二万三千二百三十五元承担责任、被告人赵国静对非法所得三万九千五百九十六元承担责任（含已退赔的二万元）、被告人魏琳对非法所得三万三千六百三十五元承担责任（含已退赔的一万元）、被告人陈珍珍对非法所得八千五百元承担责任；被告人张建波、龚祥俊对全部非法所得承担退赔责任。上诉人龚祥俊及其辩护人上诉、辩护称：公诉机关指控的诈骗犯罪数额73.7157万元包含了龚祥俊等人采购商品所支出的费用，也未扣减在被害人有消费需求的情况下实际交付给被害人的红酒价值，原审据此认定诈骗犯罪数额错误；龚祥俊仅是公司股东，未参与经营管理，未实施具体诈骗行为，未获取收益，相比张建波，龚祥俊起次要、辅助作用，原审认定龚祥俊为主犯不当；龚祥俊在犯罪中起次要辅助作用，有自首情节，自愿认罪悔罪，依法应从轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。上诉人张忠波上诉称：张忠波在公司担任主管，并不是原审所认定的经理，张忠波工作时间较短，未显著提升公司业绩，只是打工人员，且只拿销售份额30%的提成，不应认定为主犯，请求二审法院依法改判。张忠波的辩护人辩护称：张忠波主观恶性不大，行为社会危害性小，归案后认罪态度好，具有悔罪表现，且家庭情况比较困哪，此次犯罪系初犯且自愿认罪认罚，与公诉机关签订认罪认罚具结书，并于2020年9月1日主动缴纳原审判决的3万元罚金，退还21900元非法所得，请求二审法院依法对张忠波从轻、减轻处罚。上诉人付云云及其辩护人上诉、辩护称：在被害人未到案的情况下，公诉机关依据销售业绩认定付云云的诈骗数额不当，且应当扣除付云云向被害人寄送的有价值的红酒和白某，应当扣除2019年1、2月收到张建波的4000元生活费，及该两个月份内付云云未参与犯罪的诈骗数额共计79194.85元；被害人陈某、周某2对付云云表示谅解，原审法院未予认定；付云云确因生活困难参与诈骗活动，属于因生活所迫参与诈骗，可以从宽处罚。综上，请求二审法院依法改判。付云云的辩护人还辩护称：付云云具有自首、从犯等情节，且认罪认罚，有悔罪表现，并于2020年9月3日按照原审判决主动缴纳了30000元罚金并退赃24930元，应予从轻处罚。上诉人张勤及其辩护人上诉、辩护称：原审判决根据诈骗总数额73.7158万元认定张勤诈骗数额特别巨大是错误的，应扣减相应红酒、白某等物品的价值，且应以张勤非法所得的23235元作为诈骗数额并定罪量刑；张勤系从犯，诈骗金额为23235元，被抓获后如实供述了自己的犯罪事实，当庭认罪，并愿意退出全部涉案赃款，且自身患有疾病，家中有女儿需要抚养，应判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，处罚金1万元。综上，请求二审法院依法改判。经二审审理查明的事实与一审一致。认定上述事实有下列经一审庭审举证、质证，本院予以审查、确认的证据证实：1.襄阳市襄州区公安局刑侦大队出具的归案经过，证实案发及各原审被告人到案情况。2.襄阳市襄州区公安局制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，提取襄阳嘉跃奇商贸有限公司帐目表、平台帐明细、薪资表、员工工作微信统计表、聊天基本话术、业务培训、销售业绩单，证实张建波等人诈骗犯罪数额，及各原审被告人非法获利情况。3.付云云真假身份证件在卷。4.各原审被告人户籍证明在卷。5.被害人张某、韩某、楼某、刘某1、邱某等人的陈述，证实与名为付云云的微信好友聊天，发展暧昧关系，对方索要红包，并称自己做酒生意，生意清淡，让自己掏钱买酒，给对方帮忙的事实。相关微信记录照片及转账记录照片在卷。6.证人刘某2的证言，证实襄阳嘉跃奇商贸有限公司一共有16人，张建波是老板，张勤是财务，耿明珠、赵国静是组长，魏琳、陈珍珍、吕程是业务员。其到公司上班，主管赵国静给其两本聊天使用的话术本让其学习了三天，后来赵国静给其一部手机、两个微信号，说付云云是“模特”，让其冒充付云云的身份使用话术通过微信与客户聊天，刻意发展成男女朋友等暧昧关系，哄男网友买酒，以达到骗取钱财的目的。张建波让所有员工都使用付云云的身份聊天，让男网友慢慢陷入并信任虚假身份，最终达到卖酒获利的目的。证人朱某、叶某1、孙某1、姜某、孙某2的证言印证了刘某2的证言，还证实张忠波是经理。7.上诉人龚祥俊的供述，证实其与张建波以前在一起搞装修，比较熟悉，这两年没挣到钱，张建波说诈骗公司很挣钱，提议二人合伙开一家。2018年8月左右，其与张建波合伙经营襄阳嘉跃奇商贸有限公司，二人各投资一半，注册时张建波任法人代表，其任监事，其二人是老板，张勤是财务，张忠波是经理，赵国静、耿明珠是主管。公司销售模式是给每个业务员发放一个工作手机及工作微信号，然后让业务员统一冒充付云云的身份，使用她的名字、照片，通过手机软件在网上交友或者添加搜号软件搜出来的电话号码，按照公司发放的话术单内容跟男网友聊天，假装和他们谈朋友，找各种理由要钱，还骗他们高价购买红酒、白某，以此获利。其公司发货地址统一写襄阳万达广场，怕被害人发现被骗找上门。其和张建波是净利润平分，各占50%，张忠波2019年5月份来了以后，他拿净利润的30%，其和张建波各拿35%。8.上诉人张忠波的供述，证实其与龚祥俊以前是朋友关系，和耿明珠是男女朋友。龚喊其于2019年5月13日到襄阳嘉跃奇商贸有限公司工作，老板是张家波和龚祥俊，其担任经理职务，负责公司日常管理。公司所有业务员使用公司统一发放的手机和微信号，冒充付云云的身份，使用付云云的生活照、工作照，按照话术本和30岁以上的男网友聊天，引诱对方和自己发展为男女朋友，然后找各种理由找男网友要钱，骗男网友高价购买自己公司的红酒和白某。9.上诉人付云云的供述，证实张建波有家庭，其与张建波是情人关系，在襄阳嘉跃奇商贸有限公司，张建波对员工说其是老板娘。其是襄阳嘉跃奇商贸有限公司的“模特”，2019年1月左右，其负责将生活照及视频发送给张建波，张建波再将这些发给公司业务员，业务员用这些视频和照片分享到微信朋友圈，冒用其的名字和图片，按照话术本与男网友聊天诈骗，发展男女朋友等暧昧关系，找各种理由让男网友给自己转账，并哄男网友高价购买公司的红酒、白某。其于2019年3月正式到公司上班后，不光提供视频和照片，还自己担任业务员，虚构自己有酒庄的事实，对男网友进行诈骗。张建波、龚祥俊是公司老板，张忠波是公司经理，负责业务培训与员工管理，张勤是会计，耿明珠和赵国静是业务队的队长，魏琳、陈珍珍、吕程是业务员。还证实了公司收款方式、业绩、自己获利、自己记得骗了七个被害人的钱财等情况。10.上诉人张勤的供述，证实2018年9月，其应聘进入襄阳嘉跃奇商贸有限公司工作，老板是张建波和龚祥俊，耿明珠、赵国静是两个业务队队长，付云云是“模特”也担任业务员，张忠波负责管理两个组长及组员，平时老板不在就是张忠波负责。公司从2018年10月起运营有业绩时，其开始负责财务。该公司就是靠在网上按照话术本微信聊天的方式卖酒。还证实公司业绩情况、各原审被告人入职时间、相关提成收入等情况。11.原审被告人张建波的供述，证实其和龚祥俊以前在一起搞装修，相互熟识，经常一起商量如何挣钱，其在外听说以假装谈朋友的方式向网友卖酒、索要红包的网络诈骗公司很挣钱，就于2018年8月向龚祥俊提议成立这样形式的诈骗公司，龚祥俊问清后虽说有点顾虑但还是同意了，二人于2018年9月10日成立襄阳嘉跃奇商贸有限公司并正式营业，其是公司法人代表，龚祥俊是公司监事，其二人是老板，其主管公司业务，龚祥俊负责招人，公司成立共花了13万，其个人基本对半出资，开始是二人净利润平分，2019年5月张忠波来了就给他净利润的30%，其和龚祥俊各占35%。公司前期在瑞城国际写字楼15楼办公，后于2019年2月左右搬至光彩百盟城市广场C1栋1502室办公；张忠波是经理；张勤是财务人员；耿明珠是业务员，她于2018年9月入职，同年11月底离职，2019年5月又入职，直到2019年7月提拔为“创优队”组长；赵国静是业务员，于2018年11月底入职，2019年3月初提拔为“扬帆队”组长；魏琳、陈珍珍、吕程均是业务员；付云云是公司“模特”，同时也充当业务员发展自己的业务。其要求业务员们全部使用付云云的身份信息，通过电话、微信找客户聊天，推销公司的酒，用的都是同一套话术、同一个剧本，即让员工冒充美女按照网上找来的话术单，找有钱男网友聊天，刻意嘘寒问暖，发展暧昧关系，以各种理由哄他们发红包转账，虚构事实骗他们买其公司的酒，自己商量的发货地址全部填写襄阳万达广场，防止被害人上门找麻烦。目前使用的有30个微信号，昵称都叫云云，都是由其提供的。付云云原来是其朋友，其之前给她装修时认识的，其与付发展为情人关系，付云云长得漂亮，后来其开公司卖酒就想用她的信息及照片与客户聊天，当时给她说她也同意了，之后其就不定期从付云云的朋友圈转发她的照片到公司微信群，供业务员使用，业务员再将这些照片分享到朋友圈，让他们冒充的这个身份更加真实。公司规定客户付钱后必须发货，通过德邦、顺分快递发货，姓名留的是付云云，电话留的是公司客服电话，由两个组长在适用。收款方式有四种，第一种是业务员直接发送扫呗二维码给被害人，被害人扫码转账进平台；第二种是被害人直接向业务员微信转账或者发红包，业务员收款后扫扫呗二维码转账进平台或业务员转账给张勤，由张勤扫二维码转账进平台；第三种是被害人直接转账到付云云尾数为3979的中国农业银行银行卡，这张卡在扫呗支付平台也生成的有个人收款二维码，这张银行卡由其使用，转款后张勤会在平台账上记账；第四种是被害人扫付云云支付宝二维码，收款后转入平台。公司进账全部在平台账上可见。付云云在2019年1、2月没直接到公司上班，只向其提供自己的照片及视频，2019年3月真正到公司来上班。张勤于2018年9月到公司上班，张忠波、耿明珠、吕程于2019年5月到公司上班，赵国静于2018年11月到公司上班，魏琳于2019年10月到公司上班，陈珍珍于2019年4月到公司上班。张勤工资由底薪加全勤奖组成；业务员工资由底薪、全勤奖、业绩提成组成；主管赵国静、耿明珠工资由底薪、个人业绩提成、所在战队总业绩提成组成；张忠波工资是拿公司净利润的30%；付云云在2019年1、2月份时没到公司上班，其固定每月给她发2000元报酬，3月份来上班后，工资由底薪、个人业绩提成、公司总业绩提成组成。原审被告人赵国静、耿明珠、魏琳、陈珍珍、吕程的供述印证了四名上诉人的供述。另查明，上诉人张忠波的家属于2020年9月1日，代为退赃21900元并缴纳罚金30000元；上诉人付云云的家属于2020年9月2日，代为退赃24930元并缴纳罚金30000元；上诉人张勤的家属于2020年9月23日，代为退赃23235元；上诉人龚祥俊的家属于2020年10月15日，代为缴纳罚金50000元；原审被告人陈珍珍的家属于2020年10月15日，代为缴纳罚金10000元。针对本案五名上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见等，根据二审查明的事实、证据，依据有关法律规定，综合评判如下：1.上诉人龚祥俊及其辩护人、上诉人付云云及其辩护人、上诉人张勤及其辩护人提出，原审认定各上诉人及原审被告人共诈骗73.7157万元错误，该数额未扣减其采购商品所支出的费用及实际给付给被害人的商品价值。经查，在案襄阳嘉跃奇商贸有限公司账目表、平台明细表等证据，结合各上诉人、原审被告人的供述等证据足以证实张建波、龚祥俊等人通过伪装付云云的身份，假借与男网友谈恋爱之机，向对方索要钱财，并高价售卖红酒、白某，诈骗所得共计73.7157万元均已既遂，张建波等人设立公司、采购商品的支出及实际给付给被害人的商品均是其诈骗所采用的手段，产生的相关费用不是正常生产经营的成本，不应在犯罪数额中予以扣减。该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。2.上诉人龚祥俊及其辩护人提出，不应将龚祥俊认定为主犯。上诉人张忠波提出，不应将其认定为主犯。经查，龚祥俊与原审被告人张建波为实施诈骗，共同成立襄阳嘉跃奇商贸有限公司，其中龚祥俊出资一半，并与张建波各分得获得净收益的50%，龚祥俊虽未直接参与未经营管理，未直接实施具体诈骗行为，但其作为该诈骗犯罪集团的组织、领导者，是诈骗罪的主犯。张忠波入职襄阳嘉跃奇商贸有限公司后，负责公司日常业务及员工管理，同时直接实施诈骗行为，系共同犯罪的主犯。该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。3.上诉人付云云及其辩护人提出，原审认定在被害人未到案的情况下，依据销售业绩认定付云云的诈骗数额不当，除应当扣除付云云向被害人寄送的有价值的红酒和白某外，还应扣除2019年1、2月收到张建波的4000元生活费，及该两个月份内付云云未参与犯罪的诈骗数额。经查，原审被告人张建波、付云云的供述结合其他在案证据能够证实，付云云与张建波存在暧昧关系，2019年1、2月份，付云云虽未到襄阳嘉跃奇商贸有限公司上班，但在明知张建波使用其身份信息及照片、视频实施诈骗的情况下，仍持续提供自己的照片及视频，与张建波等人构成诈骗的共同犯罪，应对其间张建波等人实施诈骗的行为承担刑事责任，其从张建波处获取的4000元系张建波支付的报酬，此节事实有张建波、张勤等人的供述及公司账目表等证据证实，足以认定。该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。4.上诉人张勤及其辩护人提出，应以张勤非法所得的23235元作为诈骗数额并定罪量刑。经查，张勤在诈骗犯罪中起次要辅助作用，系共同犯罪的从犯，但其应当对共同犯罪的全部犯罪后果承担刑事责任，其非法所得数额是衡量对其量刑的酌定情节，但无论其有无非法所得、非法所得为多少，均不影响其对共同犯罪的全部犯罪数额承担刑事责任。该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。5.上诉人龚祥俊及其辩护人提出，龚祥俊有自首、自愿认罪悔罪等从轻处罚情节。张忠波的辩护人提出，张忠波系初犯且自愿认罪认罚，与公诉机关签订认罪认罚具结书。上诉人付云云及其辩护人提出，付云云因生活所迫参与诈骗，被害人陈某、周某2对付云云表示谅解；付云云的辩护人还提出付云云具有自首、从犯等情节，且认罪认罚，有悔罪表现等从轻处罚情节。上诉人张勤及其辩护人提出，张勤系从犯，具有坦白、当庭认罪等从轻处罚情节。经查，龚祥俊、张忠波、张勤等到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，付云云主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，付云云、张勤等人系从犯，以上情节原审均依法予以认定并在此基础上定罪量刑。龚祥俊自愿认罪悔罪，张忠波系初犯等情节不足以对二人从轻处罚，在案证据亦不能证实付云云达到因生活所迫参与诈骗的程度。该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。6.张忠波的辩护人提出，2020年9月1日主动缴纳原审判决的3万元罚金，退还21900元非法所得。付云云的辩护人提出，付云云家属于2020年9月3日按照原审判决主动代为缴纳了30000元罚金并退赃24930元。张勤及其辩护人提出，张勤愿意退出全部涉案赃款。经查，龚祥俊、付云云二人的家属代为缴纳一审所判决罚金并退缴全部违法所得，张勤的家属代为退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。该上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人张忠波、龚祥俊、付云云、张勤与原审被告人张建波、赵国静、耿明珠、魏琳、陈珍珍、吕程等人，虚构个人身份、生活信息等事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，其中张建波、龚祥俊、张勤诈骗数额特别巨大，张忠波、付云云、赵国静、耿明珠、魏琳诈骗数额巨大，陈珍珍、吕程诈骗数额较大，十人的行为均构成诈骗罪。张建波、龚祥俊系诈骗犯罪集团组织、领导者，张忠波在共同犯罪中起主要作用，三人均系主犯，张建波、龚祥俊应按照集团所犯的全部罪行处罚，张忠波应按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。付云云、张勤、赵国静、耿明珠、魏琳、陈珍珍、吕程在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。张建波、龚祥俊、张忠波、张勤、赵国静、耿明珠、魏琳、陈珍珍、吕程到案后如实供述自己的罪行，系坦白；付云云主动投案，如实供述自己的罪行，系自首；耿明珠、吕程自愿认罪认罚；赵国静、魏琳的亲属代为退出部分违法所得，耿明珠、吕程的亲属代为退出全部违法所得，均可从轻处罚。各原审被告人的相关违法所得应予追缴。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。二审审理期间，张忠波、付云云二人的家属代为缴纳一审所判决罚金并退缴全部违法所得，张勤的家属代为退缴全部违法所得，龚祥俊、陈珍珍的家属代为缴纳一审所判决罚金。综上，结合本案的事实、情节及各原审被告人的主观恶性、行为社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607刑初147号刑事判决第一项、第六项、第七项、第八项、第十项，即：被告人张建波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人赵国静犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人耿明珠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人魏琳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人吕程犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。二、撤销湖北省襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607刑初147号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第九项、第十一项，即：被告人龚祥俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人张忠波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；被告人付云云犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三万元；被告人张勤犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；被告人陈珍珍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元；本案非法所得七十三万七千一百五十七元八角五分责令退赔并返还被害人。其中，被告人耿明珠对非法所得二万一千八百二十元承担责任（已退赔）、被告人吕程对非法所得八千一百五十元承担责任（已退赔）、被告人张忠波对非法所得二万一千九百元承担责任、被告人付云云对非法所得二万四千九百三十元承担责任、被告人张勤对非法所得二万三千二百三十五元承担责任、被告人赵国静对非法所得三万九千五百九十六元承担责任（含已退赔的二万元）、被告人魏琳对非法所得三万三千六百三十五元承担责任（含已退赔的一万元）、被告人陈珍珍对非法所得八千五百元承担责任；被告人张建波、龚祥俊对全部非法所得承担退赔责任。三、被告人龚祥俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日至2030年7月24日止；罚金已缴纳）。四、上诉人张忠波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日至2024年10月24日止；罚金已缴纳）。五、上诉人付云云犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日至2024年9月10日止；罚金已缴纳）。六、上诉人张勤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日至2025年3月24日止；罚金限判决发生法律效力后十日内缴纳）。七、原审被告人陈珍珍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日至2021年3月24日止；罚金已缴纳）。八、本案违法所得七十三万七千一百五十七元八角五分责令退赔并返还被害人。其中，上诉人张忠波对违法所得二万一千九百元承担责任（已退赔）、上诉人付云云对违法所得二万四千九百三十元承担责任（已退赔）、上诉人张勤对违法所得二万三千二百三十五元承担责任（已退赔）、原审被告人耿明珠对违法所得二万一千八百二十元承担责任（已退赔）、原审被告人吕程对违法所得八千一百五十元承担责任（已退赔）、原审被告人赵国静对违法所得三万九千五百九十六元承担责任（含已退赔的二万元）、原审被告人魏琳对违法所得三万三千六百三十五元承担责任（含已退赔的一万元）、原审被告人陈珍珍对违法所得八千五百元承担退赔责任；上诉人龚祥俊、原审被告人张建波对全部违法所得承担退赔责任。本判决为终审判决。审判长  林璟萱审判员  刘宗晖审判员  李 涛二〇二〇年十一月十九日书记员  董相廷