广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18012号上诉人（原审被告）：钟建平，男，1976年8月13日出生，汉族，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：杜殷毅，广东古谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜朝满，男，1975年4月8日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：李增禄，广东裕信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟国平，男，1974年4月15日出生，汉族，住广东省兴宁市。上诉人钟建平因与被上诉人杜朝满、原审被告钟国平建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后,根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员刘欢独任审理,本案现已审理终结。钟建平上诉请求：1.撤销一审判决第三项及第四项，改判钟建平无需承担连带清偿责任；2.本案全部诉讼费用由杜朝满承担。事实与理由：一审判决中经审理查明认定事实如下：1.在第二段注明：2017年3月1日，钟国平写下《工地欠款》，载明今欠杜朝满花东工地人工款48万元整，在2017年5月1日前还20万元整，剩下28万元在2017年7月1号前付清，如在花东工地收回的钱第一时间杜朝满，钟建平在担保人处签字，注明粤Ａ×××**宝马作担保。2.在第4页第三段注明：钟国平、杜朝满一致确认，案涉工程建设单位是广州市花都区花东镇利农村腾粤实业有限公司，由广州市花都区花东镇利农村腾粤实业有限公司分包给钟国平，钟国平再将人工工程分包给杜朝满。根据一审法院查明的事实，工程实际发包人及欠款人均为钟国平，而非钟建平。钟建平仅是在2017年3月1日在钟国平出具的《工地欠款》中签字，以粤Ａ×××**的宝马车为保证方式为钟国平欠杜朝满的欠款提供担保，但并未有任何证据表示当时有约定保证期间。由此可见，钟建平并未与杜朝满、钟国平约定保证期间。根据《担保法》第二十五条、二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释第三十一条的规定，就本案而言，《工地欠款》中约定最后一期付款日为2017年7月1日前，即钟国平的履行期限为2017年7月1日前，钟建平的保证期间为2017年7月1日至2017年12月31日止，而杜朝满系在2020年3月11日向一审法院起诉钟建平及钟国平，很明显起诉时间已经超过了钟建平的保证期间，故其应免除保证责任。杜朝满辩称：1.一审法院认定事实无误，案涉工程由钟国平发包给杜朝满，工程已经交付使用，钟国平以签署书面欠条的形式确定了应付工程款的金额及付款时间，钟建平在欠条上的担保人处签名，且注明以粤Ａ×××**宝马车担保，但未办理抵押登记。钟建平在欠条上写明“以粤Ａ×××**宝马车担保”，该担保形式应理解为抵押担保形式，属于物的担保，尽管未办理抵押登记，但抵押担保的意思表示明确。2.一审法院适用法律正确。欠条上既有钟建平签名又注明以物担保，一审判决其承担连带清偿责任适用法律正确。钟国平未作出陈述。杜朝满向一审法院起诉请求：1.依法判令钟国平向杜朝满支付拖欠的工程款180000元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2017年7月2日起计至付清为止）；2.依法判令钟建平对上述债务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费由钟国平、钟建平承担。一审法院认定事实：2015年8月5日，钟建平（甲方）与杜朝满（乙方）签订《承包土建人工协议》，约定，现甲方将位于广州市花都区花东镇利农村腾粤实业有限公司里面的一栋大约面积72×85钢结构基础和1.2米的四周围的砌砖围墙以及一栋面积大约750平方的两层楼的办公楼全部人工工程承包给乙方，甲方负责提供建筑用的材料和场地水电，乙方负责基础平地的勾机和模板以及棒车、砌砖，打20公分的水泥地板和施工用的钢管脚手架以及工地的人工安全食宿，包括配一个施工员和负责做材料，其中办公楼普通装修打水泥地板以及墙面批荡，其中两次装修不包括，混凝土结构安装全部由甲方负责，乙方负责自己工人伙食和住宿费用，在施工过程中发生任何安全事故全部由乙方负责与甲方无关。承包全部人工为70万元，付款方式为按进度付款，工程全部完工以后留5%余款三个月内在没有安装质量问题一次性付清，以上协议双方必须按协议执行。钟国平认为虽由钟建平签订合同，但实际由钟国平发包案涉工程给杜朝满。2017年3月1日，钟国平写下《工地欠款》，载明，今欠杜朝满花东工地人工款48万元整，在2017年5月1号前还20万元整，剩下28万元在2017年7月1号前付清，如在花东工地收回的钱第一时间杜朝满。钟建平在担保人处签名，注明粤Ａ×××**宝马作担保。一审诉讼中，杜朝满与钟国平一致确认，案涉工程建设单位是广州市花都区花东镇利农村腾粤实业有限公司，由广州市花都区花东镇利农村腾粤实业有限公司分包给钟国平，钟国平再将人工工程分包给杜朝满，施工过程中工程投资人一直在变更设计图纸，导致人工费用增加，增加的情况没有书面约定。钟国平认为建设单位以工程漏水为由没有向其支付合同约定的70万元工程款之外的款项，由其自行垫付了增加部分的工程款，工程存在质量问题是由杜朝满造成的，签订工地欠款的欠条后其通过现金、微信转账的方式共计支付了33万元给杜朝满。杜朝满对钟国平的意见不予确认，杜朝满认为没有出现工程质量问题，双方签订欠款欠条后也没有明确因为存在质量问题就扣减相应的款项，钟国平、钟建平支付款项的金额是30万元。钟国平未在一审法院确定的举证期内提交证据证明其上述陈述。杜朝满陈述钟建平承诺的以粤Ａ×××**宝马车作为担保，双方并未办理抵押登记。一审法院认为：钟国平将工程发包给杜朝满，工程已经交付使用，钟国平以签署书面欠条的形式确定了应付工程款的金额以及付款时间，钟国平认为由于杜朝满的原因导致工程存在质量问题，但并未提交充分证据予以证明，故一审法院对钟国平的陈述不予采信，钟国平应当按照欠条所载明的内容向杜朝满付款。钟国平认为其签订欠条后支付了33万元，对此并未提交证据予以佐证，故一审法院对钟国平的陈述不予采纳，杜朝满请求钟国平支付未付工程款18万元及支付逾期付款的利息，合理有据，一审法院予以支持。利息应当从2017年7月2日计至付清款项之日止，2017年7月2日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，2019年8月20日后以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定，“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，钟建平以担保人的身份在欠款欠条上签名，保证合同成立，根据上述法律规定，应按连带责任保证承担保证责任。因此，杜朝满要求钟建平对钟国平的上述债务承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。为此，钟建平承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向钟国平追偿。钟建平经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，违反法律法规，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、钟国平于该判决发生法律效力之日起十日内向杜朝满支付工程款180000元；二、钟国平于该判决发生法律效力之日起十日内向杜朝满支付工程款180000元的利息，利息从2017年7月2日计至付清款项之日止，2017年7月2日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，2019年8月20日后以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准；三、钟建平对上述第一项、第二项确定的义务承担连带清偿责任；四、钟建平承担担保责任后，在其承担担保责任的范围内有权向钟国平追偿。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，由钟国平、钟建平负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，杜朝满提交其中国民生银行的个人账户对账单，显示钟建平于2015年10月28日向其转账110000元，于2015年12月13日向其转账7500元，于2016年2月1日向其转账49999元和49998元，于2016年3月22日向其转账10000元，杜朝满据此拟证明工地系由钟国平与钟建平共同合伙承包，钟建平在2015年和2016年都向其支付过工程款，但是在2017年3月1日出具欠据后就没有支付过，钟建平应对本案的欠付款承担连带责任。钟建平对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认，一审法院已认定事实，钟国平一直确认是由钟国平分包给杜朝满的。钟建平二审主张用于担保的粤Ａ×××**宝马车已于2018年8月以8万元的价格出售，但是无法提供售车的凭证。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：钟建平应否对钟国平支付工程款及利息的债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”钟建平在《工地欠款》中明确以粤Ａ×××**宝马车作担保，属于上述法律规定的以交通运输工具设立抵押权的情形，该担保的类型属于抵押担保，一审法院关于保证担保的认定有误，本院予以纠正。杜朝满以保证担保为由要求钟建平承担连带清偿责任依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，钟建平以粤Ａ×××**宝马车作为设立抵押担保，抵押权自钟建平在《工地欠款》签署之日设立。《中华人民共和国担保法》第四十九条第三款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十三条规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。”钟建平未经抵押权人杜朝满同意出售抵押物，所得款项应当用于清偿债权，鉴于本案无直接证据显示钟建平出售宝马车的价格，故钟建平应在其确认的销售价格8万元范围内对债权承担清偿责任。杜朝满认为钟建平与钟国平共同合伙承包，钟建平应当承担连带责任。对此本院认为，案涉《承包土地建人工协议》系由钟建平和杜朝满签订，且杜朝满二审提交的对账单也显示钟建平有向杜朝满支付款项的事实，在没有证据证明上述款项系其他用途的情况下，上述款项应视为钟建平支付案涉工程的款项，故钟建平与杜朝满之间存在合同关系且已实际履行，因此钟建平本身也是债务人之一，杜朝满要求钟建平承担责任有事实和法律依据，本院予以支持，钟建平、钟国平应共同向杜朝满支付工程款180000元及利息。鉴于钟建平以债务人身份承担的付款责任可以覆盖以抵押人承担的担保责任，故钟建平承责后不存在向钟国平追偿的问题，本院对一审法院的处理作适当调整。综上所述，钟建平的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，但是适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十八条、《中华人民共和国担保法》第四十九条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4601号民事判决第三、四项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4601号民事判决第一项为：钟国平、钟建平于本判决发生法律效力之日起十日内向杜朝满支付工程款180000元；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4601号民事判决第二项为：钟国平、钟建平于本判决发生法律效力之日起十日内向杜朝满支付工程款180000元的利息，利息从2017年7月2日计至付清款项之日止，2017年7月2日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，2019年8月20日至付清款项之日以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1950元，由钟国平、钟建平负担；二审案件受理费3900元，由钟建平负担。本判决为终审判决。审判员  刘欢二〇二〇年十一月十八日法官助理曹筱雨书记员林谷曼