江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终507号 原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹安源，男，1973年8月20日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市西湖区。2016年9月30日因犯非法持有毒品罪被南昌市新建区人民法院判处有期徒刑八个月；2017年8月17日因吸毒被处行政拘留五日；2017年9月28日因犯非法持有毒品罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑十一个月。因本案于2019年12月19日被南昌市公安局红谷滩分局刑事拘留，2020年1月15日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人胡鑫，江西志龙律师事务所律师。 原审被告人邹鹏，男，1978年5月11日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南昌市青山湖区，现住南昌市西湖区。2011年8月22日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑八年。因本案于2019年12月28日被南昌市公安局红谷滩分局刑事拘留，2020年1月15日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人徐峰，男，1990年12月27日出生于江西省南昌市，汉族，中专文化，无业，住江西省南昌市西湖区。2016年12月30日因介绍卖淫被南昌市公安局西湖分局处行政拘留五日；2017年2月18日因吸毒被南昌市公安局新建分局行政拘留三日。因本案于2019年12月31日被南昌市公安局红谷滩分局刑事拘留，2020年1月14日被执行逮捕。因羁押期限届满，由南昌市西湖区人民法院于2020年8月30日决定取保候审，现已取保候审。 南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人邹安源、邹鹏、徐峰犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月24日作出（2020）赣0103刑初381号刑事判决。原审被告人邹安源不服，提出上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邹安源，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年11月12日，徐某1（另案处理）通过“小黑”介绍认识了被告人邹安源，徐某1联系邹安源向其购买毒品。当日22时许，被告人邹安源驾车伙同被告人徐峰一起至南昌市西湖区洪城大市场旁鸿运宾馆附近同徐某1碰面，其后，徐某1通过微信转账300元给邹安源，被告人徐峰遂将一粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和少量甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）交给徐某1。 2019年12月16日，被告人邹安源联系被告人邹鹏向其购买甲基苯丙胺片剂。邹安源同裘某（另案处理）一同来到南昌市西湖区小区门口与邹鹏碰面，其后邹安源将2100元交给邹鹏，邹鹏将从他处购得的价值2100元甲基苯丙胺片剂交给邹安源。 2019年12月18日，民警在南昌市西湖区利民佳苑地下停车场抓获被告人邹安源，并在利民佳苑10栋501室查获其藏匿的甲基苯丙胺11.16克。民警于2019年12月27日抓获被告人邹鹏，同月30日抓获被告人徐峰。 原审法院认定上述事实，有原审法院经当庭举证、质证并予以确认的下列证据予以证明： 1.搜查证、搜查笔录、扣押决定书，证明公安机关依法搜查邹鹏住所，查获吸管10支及小包装袋10个。 2.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案财物入库保管单、毒品称重笔录，证实公安机关依法搜查江某住所西湖区，现场查获冰毒9袋、吸毒工具一套，查获的疑似毒品经称重净重11.16克。 3.归案经过，证明2019年12月18日民警在南昌市西湖区利民佳苑地下停车场抓获被告人邹安源，并在利民佳苑10栋501室查获其藏匿的甲基苯丙胺11.16克。民警于2019年12月27日抓获被告人邹鹏，同月30日抓获被告人徐峰。 4.现场检测报告书，证明邹安源尿样经（胶体金法）检测呈阳性。 5.尿样检测照片，证明邹安源、裘某、徐某1接受尿样检测的情况。 6.微信聊天记录截图及个人微信截图，证实被告人邹安源、邹鹏及裘某的微信基本信息，其中，被告人邹安源在微信聊天记录中提及现在其是躲难时间，东西不会乱卖，就是几个ＶＩＰ才会拿。 7.徐某1微信支付交易明细、情况说明，证明徐某1的微信于2019年11月12日先后收到徐某2（微信名为“Ａ＠顺驰车务Ａ181××××6713”）微信转账转入的500元、300元，随即又将该两笔资金转给微信名“我心有你”。 经公安机关查询，证明微信名“我心有你”所关联的手机号为181××××0555，而该手机号登记显示机主系邹安源。 8.手机通话记录，证明邹安源、裘某、邹鹏、徐某1之间在案发期间存在手机通话的情况。其中，徐某1手机号151××××3088于2019年11月12日与邹安源手机号181××××0555有多次通话的情况。 9.车辆轨迹查询表，证实邹安源所驾驶的车辆（车牌号为皖Ｌ×××××）在2019年11月12日当天在洪城大市场有频繁活动轨迹。 10.（洪）公（司）鉴（化）字【2019】1614号检验报告，证明在西湖区查获可疑物品经检验均检出甲基苯丙胺成分。 11.常住人口信息、刑事判决书、行政处罚决定书，证实三被告人案发时均已成年，达到刑事责任年龄，其中被告人邹安源、邹鹏有犯罪前科，被告人徐峰有被行政处罚记录。 12.同步录音录像、毒品称重取样视频光盘、搜查视频，证实公安机关将搜查江某住所、对所查获的毒品称重及对被告人讯问的经过。 13.证人裘某的证言及辨认笔录，证明其于2019年12月16日坐徐峰的车回南昌并直接去了邹安源在利民佳苑的房子里睡觉，后来在邹安源家与邹安源和秀一起吃完饭后，邹安源说没有麻古了并让其同他一起出去，中午14时左右，当车开到朝阳洲派出所附近停下车来，邹安源打了个电话，后有一个三十岁左右平头男子上前与邹安源碰面，没过一会儿，其看到一辆黑色奥迪来了，平头男子从奥迪车上拿了毒品麻古给邹安源，接到麻古后邹安源让其上车一起走。在车上其从邹安源处得知他说拿了20粒麻古，每粒70元。邹安源是贩卖毒品的货佬。公安机关在利民佳苑邹安源家中查获的毒品都是邹安源的，和秀没有关系，其在邹安源家住的那几天多次听到有人问邹安源要货（买毒品），每次接完电话后邹安源就会出去。其还在邹安源的住处和邹安源一起吸食过毒品，毒品都是邹安源的，其知道邹安源曾因非法持有毒品被判过刑，知道他是贩卖毒品为生。 经裘某辨认，其所称的平头男子就是被告人邹鹏。 14.证人徐某1的证言及辨认笔录，证明2019年11月12日17时许，徐某2电话联系让其购买毒品并与杨某开车到其家中找其联系购买毒品事宜，其通过“小黑”提供的电话联系了一个叫“洪大”的人（通讯录中标记红大），自称其是小黑的朋友要500元毒品，“洪大”说好。双方约好在洪城大市场旁边一个鸿运宾馆停车场见面，后徐某2转了500元给其，其便按约定和“洪大”碰面并加了对方微信，其扫了“洪大”给的微信收款码把500元转给了“洪大”。“洪大”拿了一粒麻古和一些冰毒给其，拿到毒品后再交给了徐某2。当晚7、8点，其与徐某2及徐的朋友杨某在象湖八月湖附近一个小区的地下停车场将毒品吸食。吸食完毒品，杨某提出还想吸食，叫其再买300元毒品，其又联系了“洪大”并约好在原来见面的地点见面，双方到达约定地点后，“洪大”开着一辆黑色别克轿车和一个体型偏瘦的男子来了，其下车和“洪大”碰面并把杨某转给其的300元通过微信转给“洪大”，和“洪大”一起的一个体型偏瘦的男子把毒品交给其的。同时证明“洪大”的微信名为“我心有你”。 经徐某1辨认，“洪大”车上那个体型偏瘦男子即被告人徐峰、“洪大”即被告人邹安源。 15.证人杨某的证言及辨认笔录，证明2019年11月中旬一天，徐某2找其一起出钱吸毒并称自己有货源，于是其通过微信转了200元给徐某2，徐某2出了300元。下午4点多，徐某2接到其、徐某1一起去了洪城大市场五华市场，徐某1一个人下车到鸿运宾馆旁边一个通道，过了大约十五分钟，徐某1拿到了毒品。晚上七八点，三人将毒品吸食完后徐某2觉得不过瘾说还要再买300元毒品，于是徐某2通过微信转了300元（徐自己出100元，向其借了200元）给徐某1。三人开了两辆车到五华市场旁边一个民生银行，徐某1自己开车去鸿运宾馆旁边的停车场，其与徐某2在车上等，其看到一辆老款黑色别克轿车（车上坐着一名体型偏胖的男子和一名体型偏瘦的男子，开车的是一个体型偏胖的男子）开进鸿运宾馆旁边的通道里面，并且这名体型偏瘦的男子从那辆黑色别克轿车副驾驶室下来把毒品交给徐某1。过了大约二十分钟，徐某1开车出来，把300元毒品给了徐某2，徐某1开车离开了。 经杨某辨认，其所称体型偏胖男子即被告人邹安源、体型偏瘦男子即被告人徐峰。 16.证人徐某2的证言，证明2019年11月中旬一天，杨某找其一起吸食毒品，其同意并通过微信转了500元给徐某1（杨某给其转了300元），由徐某1去购买毒品。其与杨某、徐某1三人约好在幸福里地下停车场见面，三人见面后，徐某1将500元的毒品拿给杨某，三人在杨某车上把毒品吸食。杨某觉得不过瘾说还要再买300元，于是叫徐某1再买300元，于是其微信转了300元给徐某1（杨某出了200元）。三人开了两辆车去购买毒品，其与杨某在五华市场附近等徐某1，徐某1进去找货佬拿毒品，过了十来分钟，徐某1将300元毒品拿给杨某就走了。其与杨某一起到幸福里地下停车场杨某车上吸食毒品。同时证明其微信名为“Ａ＠顺驰车务Ａ181××××6713”。 17.证人江某的证言，证明西湖区利民佳苑10栋2单元501室是其男朋友邹安源帮其租的，其与邹安源还有邹安源的朋友裘某都在利民佳苑的家里吸食过毒品。公安机关在利民佳苑10栋2单元501室房间内查获的11.6克冰毒不是邹安源的就是裘某的，因为在2019年12月16日裘某到其利民佳苑的租住房睡觉，当时其与邹安源住在一起，当天邹安源和裘某在家里吸食了毒品，第二天下午，裘某出去了一趟，好像带回了一些毒品，他和邹安源又在房间里吸食毒品，后来其也过去吸食了一些毒品。裘某来其住处之前其在家里也会和邹安源一起吸食毒品，其吸食的毒品都是邹安源带回来的。 18.被告人邹安源的供述及当庭供述，证明公安机关在江某住处西湖区缴获的毒品是其与裘某、江某一起出钱购买的，总共花了3500元，其中自己出了大概2300元，剩下的1200元是裘某与江某出的。西湖区的房子是其朋友邓小兵租的，其朋友知道其找了一个女性朋友（即江某）没地方住就把这套房子拿给其处理，于是其把这套房子给江某住，江某一直在住，有时其也会到那里住一下，这套房子的钥匙只有其和江某持有。其还于2019年11月租过一辆黑色别克凯越轿车（车牌号为皖Ｌ×××××），同时裘某还在利民佳苑10栋501室的房子吸食过毒品，其也在该房子里吸食过毒品，当时裘某和江某都在场。 同时证明2019年11月12日晚上，徐某1通过小黑介绍向其购买300元毒品，我开车去洪城大市场附近碰徐某1，当时徐峰坐在我车子副驾驶位置上，徐峰知道其是去卖毒品给徐某1，两人到达现场后，徐峰将毒品交给了徐某1。 2019年12月16日前后，其打电话问邹鹏是否有毒品，他说要从朋友那里拿并叫其到邹鹏的住处即西湖区桃园休闲广场附近小区门口碰面，其开着别克轿车到了邹鹏住的地方碰面后，大约十来分钟来了一辆黑色奥迪车，邹鹏走到那辆黑色奥迪车边上，没过一会儿，那辆黑色奥迪车就离开了，邹鹏走回来并拿了一些毒品（碎麻古和一些冰毒）给其，因这次邹鹏手里的毒品冰毒和麻古只是一点零碎的，也就没有给他钱。 19.被告人邹鹏的供述及辨认笔录，证明其曾三次向邹安源处购买过毒品。有一次，邹安源主动电话联系并称他麻古没货了让其帮忙联系货源想买30粒麻古。于是其联系了一个叫刘虎的人。不久邹安源开了一辆外地牌照的黑色别克轿车到邹鹏家楼下，其上了邹安源的车告诉邹安源说货源找到了，这时有一30岁左右男子上了邹安源的车并坐在副驾驶（邹安源称这个人是朋友不用担心），其当着邹安源的面开着免提打电话给刘虎，刘虎说可以拿到30粒麻古价格是70元一粒，要先收钱再送货并到其住的楼下接钱，接完电话后邹安源知道了价格便拿了2100元现金给其。不久刘虎开了一辆黑色奥迪过来，其将攥在手里的2100元钱丢在刘虎车子的副驾驶座位上，刘虎说等会送货来便开车走了。过了很久刘虎才开车过来并将用纸巾包好的30粒麻古递给其就开车走了，其拿到这30粒麻古后就到邹安源车边上将麻古都给了邹安源。邹安源是两个人来的，另外一个人就在邹安源车边，没注意他的长相。 经被告人邹鹏辨认，被告人邹安源就是案发当天联系其购买30粒麻古的人。 20.被告人徐峰的供述及当庭供述，证明其是通过裘某认识邹安源的，知道邹安源是贩卖毒品的货佬，其从邹安源那里购买过几次毒品供自己吸食。案发当天，其只是负责传递了一下毒品，也没有获利。 原审法院认为，被告人邹安源违反国家对于毒品的管理规定，伙同他人贩卖11.16克和人民币300元含有甲基苯丙胺成分的毒品；被告人邹鹏违反国家对于毒品的管理规定，向他人贩卖2100元含有甲基苯丙胺成分的毒品；被告人徐峰违反国家对于毒品的管理规定，伙同他人贩卖300元含有甲基苯丙胺成分的毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人邹安源在共同犯罪起主要作用，系主犯；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人邹安源曾因非法持有毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品之罪的，从重处罚。被告人邹鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人邹鹏曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品之罪的，从重处罚；被告人邹鹏归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可从轻处罚；被告人邹鹏自愿认罪认罚，对其可以从宽处罚。被告人徐峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人徐峰当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。公诉机关对被告人邹鹏的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邹安源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币七万元（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）。二、被告人邹鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）。三、被告人徐峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）。四、对公安机关扣押在案的冰毒、吸毒工具等违禁品（详见扣押清单）依法没收，由扣押机关依法处理。 上诉人邹安源及辩护人均提出：1.公安机关所查获的11.16ｇ甲基苯丙胺构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足。本案没有证据证明其存在对11.16ｇ甲基苯丙胺贩卖的前提，因此不能认定查获的11.16ｇ甲基苯丙胺用于贩卖；西湖区为江某住所，不是邹安源住所；11.16ｇ甲基苯丙胺并非是邹安源一人持有。2.第一起犯罪事实中应当认定邹安源具有坦白情节，可以从轻或减轻处罚。3.原审法院对邹安源并处罚金人民币七万元过高。请二审法院撤销原审判决，对其从轻、减轻处罚，或查明案件事实，发回重审。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人邹安源在一审开庭审理过程中对起诉书指控的徐某1通过微信转账给自己不属实，因为其没有微信；其被抓获后公安机关在利民佳苑查获的11.16克毒品不是自己。原审被告人邹鹏、徐峰对起诉书指控的犯罪事实、罪名及证据没有异议。在二审期间，上诉人邹安源及辩护人对原审法院认定的上述证据没有异议，也未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1、关于微信转账毒资300元还是现金支付毒资300元的问题。经查，本案中微信聊天记录、微信支付交易明细及情况说明、证人徐某1、徐某2的证言等均证明徐某1于2019年11月12日收到徐某2的微信转账后随即又将资金转给了被告人邹安源（手机号为181××××0555，微信名“我心有你”）。因此，可以证明是微信转账毒资300元。 2、公安机关查获的11.16克毒品是否应认定邹安源贩卖的毒品的数量问题。经查，被告人邹安源的供述、证人江某、裘某的证言均证实邹安源与江某是男女朋友关系，西湖区系被告人邹安源为江某提供的住所，邹安源也会在此处居住，裘某在案发期间也曾在此外借住过几天。公安机关在抓获被告人邹安源的同时还在此处查获了11.16克的毒品，被告人邹安源的供述证实公安机关在利民佳苑查获的毒品系其同裘某、江某共同购买的。证人江某的证言证实该处查获的毒品不是邹安源的就是裘某的，只有邹安源和裘某在此处住过，其与邹安源一起吸食的毒品都是由邹安源提供的。证人裘某的证言证实所查获的毒品系邹安源的，其在邹安源家住的这几天，多次听到有人问邹安源买毒品，每次接完电话邹安源都会出去。上诉人邹安源因犯非法持有毒品罪被判刑，此次又因贩卖毒品被抓获，因此对从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应当认定为其贩卖的毒品。结合本案的证据，公安机关查获的11.16克毒品，应当认定为邹安源贩卖的毒品。上诉人邹安源上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 3、关于罚金数额的问题。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据上诉人邹安源贩卖的毒品的数量、毒品的再犯等犯罪情节，对其判处罚金人民币七万元，并无不当。上诉人及辩护人提出罚金过高，没有新的事实和理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）邹安源违反国家对于毒品的管理规定，伙同他人贩卖11.16克和人民币300元含有甲基苯丙胺成分的毒品；原审被告人邹鹏违反国家对于毒品的管理规定，向他人贩卖2100元含有甲基苯丙胺成分的毒品；原审被告人徐峰违反国家对于毒品的管理规定，伙同他人贩卖300元含有甲基苯丙胺成分的毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人邹安源在共同犯罪起主要作用，系主犯；上诉人邹安源曾因犯非法持有毒品罪两次被判处刑罚，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。原审被告人邹鹏曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚；原审被告人邹鹏具有坦白情节，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。原审被告人徐峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇二〇年十一月三日 法官助理 戴文婷 书 记 员 万 杰