天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2303号上诉人（原审原告）：天津广播电视网络有限公司，住所地天津华苑产业区华天道**4002-22。法定代表人：李文利，总经理。委托诉讼代理人：宋立明，天津朗文律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩家利，天津朗文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市蒲瑞馨园物业服务有限公司，住所地天津市武清区东蒲洼街南东路西侧。法定代表人：张海潮，经理。委托诉讼代理人：孙彧，天津岳河律师事务所律师。上诉人天津广播电视网络有限公司（以下简称广电公司）因与被上诉人天津市蒲瑞馨园物业服务有限公司（以下简称物业公司）建设工程施工合同和承揽合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2018）津0114民初588号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广电公司的委托诉讼代理人宋立明、韩家利，被上诉人物业公司的委托诉讼代理人孙彧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广电公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持广电公司的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由物业公司负担。事实及理由：第一，涉案工程施工完毕后，已经具备验收条件，物业公司违反合同约定，拒不启动验收程序，相应的法律后果应当由物业公司承担。第二，物业公司虽不予验收，但已经接收、使用涉案工程项目，表明其认可工程质量，且历时四年未提出质量异议，依法应当认定工程质量合格。第三，工程质量异议，举证责任在物业公司，广电公司未交鉴定费不必然导致举证责任的转移。一审判决认定广电公司不交纳鉴定费而承担不利后果，缺乏事实和法律依据。被上诉人物业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，涉案工程的硬件部分没有全部完成，调试、运维、培训等后续服务没有完成。第二，因广电公司的原因，致使鉴定未能实施，应当由广电公司承担不利后果。广电公司向一审法院起诉请求：1.判令物业公司支付广电公司工程款4997933元；2.判令物业公司支付广电公司逾期付款利息共计712205元；3.判令物业公司支付广电公司逾期维护款799793.3元；4.本案诉讼费用由物业公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2014年10月23日，广电公司与物业公司《武清区蒲瑞馨园智慧社区运维机房及操控中心建设施工合同》（以下简称涉案建设工程施工合同），合同约定：由广电公司承包位于天津市武清区××社区的运维机房及控制中心装修建设，承包范围包括控制中心、机房及ＵＰＳ室，工期为2014年10月27日至2014年11月30日，合同价款为1022696元，物业公司须于合同签订3日内支付广电公司合同款50万元，完成合同工程量的80%并验收合格后，物业公司支付至合同总价的80%工程款（包括已付的预付款），待工程全部完工并验收合格后，物业公司支付合同总价的15%工程款，留结算价款的5%为质量保证金，工程期满一年后，30日内结清质保金（不计利息）。关于工程质量，合同中约定工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因广电公司原因致使工程质量达不到约定的质量标准，广电公司承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。关于工程的竣工验收，合同约定工程具备竣工验收条件，广电公司按国家工程竣工验收有关规定，向物业公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。物业公司收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。广电公司按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。物业公司收到广电公司送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，物业公司不得使用。物业公司强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由物业公司承担责任。关于工程的竣工结算，合同约定物业公司收到竣工验收结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按广电公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2014年10月24日，广电公司与物业公司签订《武清蒲瑞馨园智慧社区安防及运维管理系统集成采购与服务项目合同》（以下简称运维系统项目合同），合同约定：由广电公司承包位于天津市武清区××社区××社区安防及运维管理系统集成采购与服务项目，工程内容包括运维管理中心管理系统的设计及材料设备的采购、各管理子系统软件开发、硬件设备、线缆辅料等设备材料采购及各系统的设计、系统安装调试工作。具体包括：运维管理中心系统平台包括ＤＬＰ大屏，运维中心管理平台设备材料的采购及软硬件安装调试；系统平台管理子系统软硬件设备材料的采购及系统设计安装调试。（道闸管理系统、社区服务平台Ａ**、地图定位管理、安全检测系统、无限服务系统等软硬件设备材料的采购及系统设计安装调试）；无线ＡＰ、高清摄像头、传感设备及网络线缆等安装调试；施工完成后向物业公司提供完整详细的竣工资料及技术资料；负责物业公司系统管理人员的技术培训，上岗前的操作培训。合同总价款为7017257元，合同签订后5日内物业公司向广电公司支付250万元工程款作为项目预付款；完成合同工程量的80%并验收合格后，即系统设备安装完成，广电公司书面通知物业公司，物业公司应于收到通知后5个工作日内确认，若逾期则按物业公司已确认处理，则15个工作日内，物业公司向广电公司支付到合同额的80%（包括已付的预付款）；待工程全部完工后，由广电公司提出申请，双方共同验收，终验合格后15个工作日内，物业公司向广电公司支付合同金额15%，留结算价款的5%为质量保证金，在工程期满一年后，30日内结清质量保证金（不计利息）。双方在2014年11月30日前完工，开始项目初步验收，项目初步验收合格后，进行系统试运行，在2014年12月30日前完成项目最终验收。在质保服务方面，双方约定了免费质保期为自验收合格之日起3年，包括3年免费技术支持、全部软件的3年免费升级、全部设备的3年免费质保（不含设备配件更换费用）。免费质保期从项目验收合格之日起计算。关于项目的验收，双方约定项目建设中及完成后的验收由广电公司书面通知物业公司进行，自广电公司书面通知之日起15个工作日内物业公司未组织验收，广电公司视为该项目验收合格；物业公司在本项目验收过程中发现质量等问题时，广电公司应及时进行纠正，物业公司应根据广电公司所纠正的行为视情另行组织验收，具体日期双方协商。上述两份合同共计工程款8039953元。后双方在施工过程中由于施工量发生变更，最终经协商将两份合同总价款变更为7997933元。2014年11月30日，物业公司向广电公司一次性支付工程款300万元，剩余工程款未再支付。双方当事人就工程质量存在争议，诉至一审法院，并共同申请对蒲瑞馨园智慧社区项目的工程质量和工程造价进行鉴定。一审法院司法辅助办公室经查询未找到具备智慧社区项目工程鉴定资质的机构，后经双方当事人协商共同委托兴天通讯技术有限公司进行评估和鉴定，并对兴天通讯技术有限公司的评估和鉴定结果表示认可。鉴定费由双方各承担50%。协议签订后，物业公司于2019年1月28日支付鉴定费10万元，广电公司天津广播电视网络有限公司未支付鉴定费，该鉴定无法继续进行。一审法院认为，本案争议焦点是涉案工程是否按合同约定完工？广电公司是否将合同义务履行完毕？涉案工程质量是否合格？物业公司是否将涉案工程投入使用？本案中，双方当事人签订的两份合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因此，双方当事人应当按照合同约定履行义务。根据双方提交的证据及双方当事人代理人陈述，广电公司所承包的蒲瑞馨园智慧社区项目并未进行竣工验收，广电公司亦未提供证据证明其向物业公司提供了竣工验收报告、设备使用说明书等技术资料以及要求物业公司组织项目验收的书面通知，因此无法认定广电公司的施工项目已经完成并验收合格。同时，广电公司主张援用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，并提供了现场照片和武清长安网关于蒲瑞馨园智慧社区报道的网页截图用以证明涉案项目已经竣工完成并由物业公司实际使用，但上述证据均不足以证明双方当事人在合同中约定的全部工程内容，包括控制中心、机房、UPS室、DLP大屏、运维中心管理平台设备、系统平台管理子系统软硬件设备（道闸管理系统、社区服务平台A**、地图定位管理、安全检测系统、无限服务系统等软硬件设备）、无线AP、高清摄像头、传感设备及网络线缆等设备全部投入使用，因此对于该项诉讼请求一审法院不予支持。鉴于双方当事人对于涉案工程质量存在较大争议且双方亦达成协议共同委托兴天通讯技术有限公司对工程质量进行评估与鉴定，双方应当按照协议约定履行缴纳鉴定费的义务从而推动鉴定工作继续进行。现由于广电公司不缴纳鉴定费导致鉴定活动无法进行，应当由广电公司承担对己方不利的法律后果。至于广电公司提供的其与第三方签订的合同及工程变更确认单等证据，由于与本案不具有关联性，一审法院不予认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告天津广播电视网络有限公司的全部诉讼请求。案件受理费28685元，由天津广播电视网络有限公司负担。经审理查明，一审法院查明合同签订时间和内容、已付款数额的事实无误，本院予以确认；物业公司对合同变更情况不予认可，广电公司未提供合同项目变更经物业公司同意的证据。另查，涉案运维系统项目合同签订后，广电公司与天津赞普科技股份有限公司（以下简称赞普公司）签订合同，将该运维系统项目合同项下的工作交由赞普公司施工，除合同价款为6642257元外，其余合同内容与广电公司与物业公司签订的合同基本相同。在合同履行过程中，广电公司与赞普公司签订三份《工程变更确认单》，分别对中心机房系统、安全监测系统、道闸车辆管理系统施工内容进行变更确认，变更后的涉案项目总价款为5975987元。2016年12月6日，广电公司通过邮件方式向赞普公司发送《武清蒲瑞馨园智慧社区现存问题》，列明案涉项目存在和园西区西门道闸光缆断裂、所有道闸监控录像不完整、后台信息无法上传、排水检测设备失灵、巡更手机无法后台运行、监控视频信号时有时无、个别监控无法连接、室内转换器USB口坏一个、道闸系统无法正常使用、域名问题未解决等问题，指出上述问题已经历时超过一年，要求赞普公司针对问题制定整改方案。2016年12月7日，赞普公司对上述邮件作出回复，但未提供实际整改维修的证据。再查明，赞普公司与案外人天津敏德科技发展有限公司（以下简称敏德公司）签订《武清蒲瑞新园智慧社区安防及运维管理系统集成采购及服务项目合同》，合同约定的项目名称及内容与赞普公司与广电公司签订的《项目合同》约定的内容除不包括无线AP外，其他项目内容均一致，合同约定总价款为4019674元。武清长安网2017年5月25日发布来源于中共天津市武清区委××委的《蒲瑞馨园社区创平安社区工作总结》一文。文中叙述：“按照‘数据一次采集，资源多方共享’的理念，东浦洼街投资900余万元，全力打造数字化、网络化、互动化的蒲瑞馨园智慧社区平台建设。该平台系武清区首个社区应用系统，涵盖运维智慧中心、智能道闸、智能手机客户端等多项内容，有效将各项服务、社区管理、综合治理融为一体。”另，该网站2016年12月28日发布来源于中共天津市武清区委××委××道，中央维稳办工作人员参观了蒲瑞馨园智慧社区运维指挥中心。2015年3月6日至4月20日，广电公司一方对物业公司的工作人员进行了手机GPS、巡更系统、App的使用、设施模块、物业模块等的培训。在赞普公司起诉广电公司案件中，经天津市南开区人民法院委托，鉴定机构对涉案运维系统项目合同实际已完成的工程量进行鉴定，鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，得出已完成施工部分的具体工程量。根据广电公司和赞普公司签订的《项目合同》《工程变更确认单》上载明的单价，计算得出赞普公司已完成的工程量造价为5660990.81元。本院在该案中认定广电公司共应当向赞普公司支付总价款5377941.27元。经法庭询问，物业公司陈述涉案工程的资金来源为自筹资金。以上事实有当事人在两审期间提供的民事判决书、录像、照片、网站新闻报道截图等证据和庭审笔录为证。本院认为，涉案建设工程施工合同和运维系统项目合同为双方真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应当依法行使合同权利，履行合同义务，违反合同约定的应当承担违约责任。在本案中，涉案建设工程施工合同项下的工程虽未经竣工验收，但物业公司已经实际使用，且在诉讼之前物业公司亦未提出工程存在质量问题。该工程的合同价款，物业公司应当全额支付。广电公司主张合同存在项目和价款变更，但未提供经物业公司同意的证据，本院对其主张不予采信。关于运维系统项目合同的履行问题，本院认为，第一，根据在案照片、网站报道等证据，可以证明涉案运维系统项目的主要工作已经完成。由于电子产品的保质期已过，物业公司申请对运维系统进行鉴定的主张，本院不予同意。第二，《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”在本案中，广电公司未经物业公司同意，将全部工作交赞普公司完成，违反了合同法的规定。广电公司应当就赞普公司完成工作成果向物业公司负责。第三，在合同履行过程中，广电公司未经物业公司同意，变更合同项目的具体内容，违反了合同约定和合同法的规定。第四，根据另案鉴定意见，即使按照变更后的项目清单，赞普公司亦未完成全部硬件安装工作。第五，广电公司未提供证据证明其全部完成了合同约定的3年免费技术支持、全部软件3年免费升级、全部设备3年免费质保的义务。第六，根据广电公司向赞普公司发送的邮件，涉案工程尚存在多处质量问题。综上，广电公司存在多项违约行为，交付的工作成果不完全符合质量要求，应当承担减少报酬等违约责任。关于减少报酬后的具体价款数额，因涉案运维系统项目合同广电公司交赞普公司具体实施，广电公司总计需要支付赞普公司5377941.27元；本院综合考虑上述情况，及涉案合同履行的具体情况决定物业公司就涉案运维系统项目应当向广电公司支付报酬5377941.27元。涉案建设工程施工合同的约定工程造价为1022696元，涉案运维系统项目的报酬为5377941.27元，合计6400637.27元，物业公司已经支付300万元，还应支付广电公司剩余款项3400637.27元。关于逾期付款利息问题，因广电公司存在多项违约行为，其逾期付款利息的主张，本院不予支持。因广电公司未提供证据证明其履行了后续的维护义务，其关于逾期维护款的诉讼请求，本院不予支持。综上，广电公司的上诉请求部分具有事实依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条、第二百五十一条第一款、第二百五十三条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销天津市武清区人民法院（2018）津0114民初588号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，被上诉人天津市蒲瑞馨园物业服务有限公司给付上诉人天津广播电视网络有限公司合同欠款3400637.27元；三、驳回上诉人天津广播电视网络有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28685元，由天津广播电视网络有限公司负担14000元，由天津市蒲瑞馨园物业服务有限公司负担14685元；二审案件受理费57370元，由天津广播电视网络有限公司负担28000元，天津市蒲瑞馨园物业服务有限公司负担29370元。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  姚 鹏审判员  刘翠翠二〇二〇年十一月二日书记员  张 驰书记员  钱卓伦附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2．《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。3．《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。4．《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。5．《中华人民共和国合同法》第二百五十三条：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。6．《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。7．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；8．《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。