天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5397号上诉人（一审被告）：刘新年，男，1953年7月2日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：杨靖，天津金傲盛律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：范华琪，男，1973年7月10日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：李森，天津展格律师事务所律师。一审第三人：天津美邦房地产信息咨询有限公司，住所地天津市和平区金德园2、3号楼-兰州道14-5。法定代表人：朱慧，总经理。委托诉讼代理人：张妍，女，该公司员工。上诉人刘新年因与被上诉人范华琪及一审第三人天津美邦房地产信息咨询有限公司（以下简称美邦公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘新年上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将案件发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人由于房屋出售价格过低，而与被上诉人解除合同并及时退还定金。被上诉人因此起诉上诉人违约而成讼。一审审理中，上诉人已将有关事实如实陈述，但未被理睬。原判决书认定事实不清、适用法律不当，上诉人并非由于过错或贪念等违反台同，确实因价格过低而及时止损，且在合同签订仅两日内退还定金并解除合同，未给被上诉人造成实际损失。一、上诉人并非违约，而是因合同如继续履行明显不利，上诉人及时解约并止损。1．合同约定价格过低，继续履行明显不公。上诉人一审已提交相同地段、相同学区、面积接近的其他房屋的同时期价格，显示本案房屋价格至少低于正常价格70万元。2．合同欠缺权利人意思表示不成立，美邦公司失职有过错，上诉人刘新年的妻子徐淑华作为法定的居住权人之一，在婚姻关系存续期间，享有同样的处置决定权。中介机构作为专门经纪房屋出售（置换）的专业机构，应当将徐淑华作为共同出售方，但却未将其作为共同出售方。合同手写补充条款约定“甲方同一户籍人员同意出售”，在合同有明确约定的情况下，却无上诉人刘新年爱人签字确认。可见该合同欠缺意思表示，因而合同不成立。3．定金并非被上诉人交付，合同未生效，10万元是中介交给上诉人的。被上诉人、中介对此不否认，但认为是通过银行转账交给中介，中介再转交给上诉人，上诉人不认可。二、合同约定的定金已退还，上诉人无需再退还，被上诉人无实际损失不应支持违约金。根据违约金不超过实际损失的30%的规定，不应支付违约金。范华琪辩称，请求驳回上诉人上诉，维持原审法院判决。第一、合同的交易价格是双方共同磋商确认的，双方在签订了房屋置换居间合同后，上诉人又以房屋交易价格过低为由，不履行合同义务，严重违反诚实信用原则。第二，房屋置换居间合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同已成立且合法有效。合同中明确约定了上诉人出售房屋是经过其共同居住人的同意。一审中上诉人及其共同居住人在明知房屋涉诉的情况下，并未申请追加被告或作为第三人申请参加诉讼，应视为对出售房屋同意。退一步讲，即使未经其共同居住人的同意，根据法律规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由，主张合同无效的，人民法院不予支持。因此，被上诉人作为无权处分人订立的买卖合同也是有效的。第三，双方约定的定金条款，在本质上是违约责任的承担方式。定金是否交付影响的是定金罚则能否适用，而并不影响双方签订的合同的效力，并且被上诉人已通过第三人将定金交付给上诉人，上诉人也为被上诉人出具了定金收条。现合同已经解除，上诉人应该返还被上诉人交付的定金。第四，违约金条款的功能在于免除守约方关于实际损失的举证责任，违约金在性质上具有惩罚性和担保性来担保双方正常履行合同义务，来惩罚不履行合同义务的行为。一审法院酌定违约金为10万元，是合理的。美邦公司对上诉人的上诉没有意见。范华琪向一审法院起诉请求：1．判决解除原、被告及第三人之间签订的房屋置换居间合同；2．判决被告返还原告定金10万元；3．判决被告给付原告违约金20.5万元；4．判决被告赔偿原告中介费损失4.1万元；5．本案的诉讼费用、保全费用由被告负担。一审法院认定事实：原告、被告、第三人于2020年4月28日签订《房屋置换居间合同》，被告将其承租的房屋天津市和平区睦南道29号北楼29门303-304置换给原告，成交价格为205万元。被告应于2020年5月10日之前开始办理房屋过户等相关手续，原告应于2020年5月30日之前准备好除定金外的剩余房款及过户所需相关费用并开始办理过户置换相关手续。合同7.1条约定：“甲乙双方应在本合同履行过程中各自及时提供本交易所需的书面材料和相关证明，并各自及时支付各项应付税费。若因任何一方书面材料、相关证明证件不齐或税费不足等原因导致双方无法办理或丙方无法协助办理该房屋过户、置换等与履行本合同有关的手续，则该过错方应承担相应的责任。”7.3条约定：“甲乙双方应积极配合并亲自到场办理过户、置换等相关手续。如不按约定办理，则每逾期一日，违约方向守约方支付该房屋售价1‰的违约金；逾期十五日守约方有权视为违约方构成严重违约，守约方有权要求违约方支付该房屋售价10%作为违约金。”2020年4月28日，被告刘新年收取定金10万元，2020年4月29日原告向第三人交纳信息服务费41000元。2020年4月30日，被告以不应承担公证费为由表示不再出售诉争房屋，向美邦公司退回定金10万元。一审法院认为，原告与被告在第三人美邦公司的居间下签订了《房屋置换居间合同》，该置换合同合法有效，不违反法律规定，具有法律效力，原、被告双方均应依约履行。经庭审查明，被告收取的10万元定金系原告通过手机银行向第三人美邦公司的法定代表人朱慧转账，朱慧在银行支取现金后向被告交付的10万元，被告虽不予认可10万元是原告交付，但并未有证据予以证实，原告和第三人当庭出示手机银行转账截图可以证实在2020年4月28日11点32分，由原告向朱慧转账10万元，11点51分，朱慧在银行现金取款10万元后交予被告，被告在美邦公司提供的制式定金收条上签字按手印，上述证据可以形成证据锁链，证明被告已经收取了原告交付的10万元定金，被告抗辩合同未生效应当撤销的抗辩理由，与事实相悖，一审法院不予采纳。被告于2020年4月30日以不应承担公证费为由明确表示不再出售诉争房屋，根据合同的7.1条约定，甲乙双方应在本合同履行过程中各自及时提供本交易所需的书面材料和相关证明，并各自及时支付各项应付税费，被告应当承担同户籍同意出售房屋的公证费用，现被告以此为由拒绝履行合同，已经构成严重违约，应按照合同的约定承担违约责任。现原告当庭提出解除合同的请求符合法律规定，一审法院予以支持。被告应将收取的10万元定金返还原告。依照法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因合同解除系被告违约导致，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，符合法律规定。原告主张被告承担违约金20.5万元并承担中介费的损失，被告抗辩违约金约定过高，请求予以减少，一审法院以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定被告支付原告违约金10万元并承担中介费损失4.1万元。一审法院判决：“一、确认范华琪与刘新年于2020年4月28日就天津市和平区睦南道29号北楼29门303-304房屋签订《房屋置换居间合同》于2020年7月1日解除；二、本判决生效之日起十日内，刘新年返还范华琪定金10万元；三、本判决生效之日起十日内，刘新年给付范华琪违约金10万元；四、本判决生效之日起十日内，刘新年给付范华琪中介费损失4.1万元；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3245元，由原告负担787元，由被告负担2458元。保全费2250元由被告全部负担。（被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接给付原告）”。二审期间，上诉人提交申请函，证明涉案房屋需要审查同一户籍人员是否同意出售，但本案上诉人其他同一户籍人员不同意出售。被上诉人及美邦公司未提交新证据。经质证，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人在第三人美邦公司的居间下签订了《房屋置换居间合同》，该置换合同合法有效，双方均应依约履行。上诉人未按双方签订的合同履行合同义务，构成违约，应承担违约责任。一审法院考虑当事人实际损失、过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定判令上诉人支付被上诉人违约金10万元并承担中介费损失4.1万元，符合法律规定。上诉人的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4915元，由刘新年负担。本判决为终审判决。审判长 石 刚审判员 王 路审判员 张玉明二〇二〇年十一月十三日法官助理杨纪雷书记员李燕附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……