江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1311民初6874号原告：冯振国，男，1971年2月22日出生，居民，住所地江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：施显军，江苏厚远律师事务所律师。原告：靳超，男，1979年12月21日出生，居民，住所地江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：侍闯，江苏正四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李先宇，江苏正四方律师事务所律师。被告：江苏恒大建设有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区发展大道西侧商务中心**。法定代表人：严玉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。被告：宿迁市宿豫区实验高级中学，住所，住所地江苏省宿迁市宿豫区扬子江路**div>法定代表人：张维国，该校校长。第三人：靳修军，男，1974年9月7日出生，居民，住所，住所地江苏省宿迁市宿城区div>委托诉讼代理人：张乃强，宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。原告冯振国、靳超与被告宿迁市宿某区实验高级中学（下称实验高中）、被告江苏恒大建设有限公司（下称恒大公司）、第三人靳修军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月6日作出（2018）苏1311民初970号民事判决，被告恒大公司不服该判决上诉至宿迁市中级人民法院，该院审理后作出（2019）苏13民终3426号民事裁定，裁定将案件发回本院重新审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯振国及其委托诉讼代理人施显军，被告恒大公司委托诉讼代理人鲁银娣、第三人靳修军委托诉讼代理人张乃强到庭参加诉讼，被告实验高中经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯振国、靳超向本院提出诉讼请求：1.判令被告恒大公司给付原告工程款852774元；2、被告实验高中在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，原告并主张建设工程款优先受偿权；3、诉讼费、保全费由被告承担。审理中，原告增加一项诉讼请求，要求被告自2017年9月25日起按年利率24%支付利息至实际付款之日止。事实和理由：2014年8月，二原告合伙挂靠被告恒大公司承建被告实验高中图文信息楼工程。2014年9月5日，二原告以被告恒大公司名义与被告实验高中签订了图文信息楼建设工程施工合同。合同约定，工程地点位于宿某区卓圩街北首，工程内容为土建及水电安装，计划开工日期为2014年10月6日，计划竣工日期为2015年3月6日，合同价为5880204元。2014年10月30日，二原告签订合伙协议，约定二人共同合作施工实验高中图文信息楼工程，并约定了投资比例、分红方式等内容。后二原告完成了工程施工，被告实验高中按工程序时进度陆续支付1360000元、1180000元、400000元、290000元、290000元、572000元，合计4092000元工程款给被告恒大公司。涉案工程经审计部门审定工程总价为5205025.33元，根据合同约定，被告恒大公司应支付工程总价款的95%给二原告，扣除其已支付的工程款，尚欠852774元未付。综上，原告现提起诉讼，请求法院依法判决。审理中，原告将其与恒大公司的关系由挂靠变更为转包。被告恒大公司辩称：一、原告冯振国不具备主体资格，恒大公司和靳超签订了内部转包协议，原告冯振国称其与靳超合伙，但恒大公司与冯振国没有书面合同关系，恒大公司对此不知情，后期靳超将项目的权利义务转让给第三人，所以被告认为恒大公司与原告冯振国没有合同，其无权主张权利。二、根据被告恒大公司和靳超签订的内部承包协议，发包人支付款项后恒大公司方有付款义务，从目前来讲，发包方支付的所有工程款，恒大公司均依约支付给了靳超和第三人，无论按法律规定还是按合同规定，均不应承担付款义务。三、原告冯振国不具备主体资格，且恒大公司不欠付工程款，双方更不存在关于逾期利息的约定，所以原告主张利息没有事实及法律依据。四、鉴于被告恒大公司为该项目垫付了一部分款项，如刘红利钢材款，且靳超和第三人欠付恒大公司管理费和税金，所以对于涉案项目恒大公司不仅不欠付实际施工人款项，相反实际施工人还欠付恒大公司款。五、第三人在宿城法律起诉恒大公司民间借贷一案，称该案的本金295.4万元全部用于支付陆集中心校等几个项目的工人工资和材料款，目前该案正在审理中，虽然恒大公司对此不认可，但是鉴于该案并没有判决，如果宿城法院判决恒大公司支付第三人295.4万元及利息，因第三人称该款项均用于原告所主张的项目，而原告冯振国又称自己是实际施工人，那么被告恒大公司更不可能欠付原告款项，相反恒大公司有权向原告主张宿城法院判决的款项。因该案尚未判决，在本案中工程款是否已超付，被告恒大公司不提起反诉。被告实验高中庭前向本院邮寄一份书面答辩状，辩称：请求法院驳回原告对被告实验高中的诉讼请求，理由如下：一、涉案工程由被告恒大公司承包建设，与原告没有任何关系，因此，原告无权提出任何请求。二、原告冯振国不是涉案工程的实际施工人，其所举证据不能证明其系实际施工人，从本案施工合同及审计报告看，本案的实际施工人系被告恒大公司，二原告之间的合伙协议无被告恒大公司公章，不能作为其系本案工程实际施工人的证据。三、涉案工程由政府财政资金投资建设，所有工程款均由政府财政直接向被告恒大公司拨付，据了解，政府财政已按合同约定节点向被告恒大公司付清工程款，因此，原告向被告实验高中提出的诉讼请求，应予驳回。第三人靳修军述称：一、第三人是受被告恒大公司的委托为其管理工地，所实施的行为属于履行职务行为。被告恒大公司雇佣第三人为副总经理期间，第三人为其管理各个工地的工程，除了本案工程之外还有其他工程，有公司出具的委托书和公司副总证明，第三人在本案工程不承担任何责任，一切责任应由恒大公司承担。二、关于冯振国的主体资格与第三人无关，但第三人在管理工地期间恒大公司转包给靳超的工程系靳超和冯振国合伙施工，这是恒大公司严某认可的事实。三、关于被告恒大公司依据三方协议要求第三人承担责任的理由不能成立，因被告恒大公司和靳超、第三人三方签订的协议没有履行，被告恒大公司也向第三人出具了三方协议作废的声明。四、关于被告恒大公司委托第三人管理工地期间向第三人账上支付的款项，要求第三人用于工地，第三人也将所有款项用于工地，并且将所有单据交给被告恒大公司，被告恒大公司向第三人出具了承诺，对于工程中的一些债权债务均由其承担，并且在被告恒大承包工程期间，借第三人的款项，被告恒大公司也向第三人出具了结算手续及还款承诺，第三人已就该笔借款向宿城法院提起诉讼。被告恒大承包工程又向他人转包工程，亏损盈利由恒大自行承担，第三人在本案中不承担任何责任。本院经审理认定事实如下：2014年8月，被告实验高中就其学校图文信息楼土建及水电安装工程进行招标，被告恒大公司进行了投标并中标。后双方于2014年9月5日签订建设工程施工合同，约定被告实验高中将图文信息楼土建及水电安装工程发包给被告恒大公司施工，工程款为5880204.00元，付款进度为：……工程竣工验收合格满2年时，支付至工程总价款的95%，余款于质量缺陷期满无质量问题时结清。合同还约定：工程结算须经宿某区教育局初审后报送宿某区审计局进行决算审计，最终结算价以决算审计报告为准。被告恒大公司将上述工程转包给原告靳超施工，双方签订了内部责任承包书。该承包书第九条第7款关于承包方义务约定，所有工程款必须由恒大公司财务统一开收据并进入恒大公司后方可拨付，若非银行存款也要及时到恒大公司财务办理财务正式过账手续并上交清公司管理费和税金后方为有效。2014年10月30日，原告靳超与原告冯振国签订合伙协议，约定：“甲方靳超乙方冯振国兹有靳超、冯振国共同合作施工宿某实验高中图文信息楼工程合作事项达成协议如下：一、甲、乙方共同投资……二、施工中共同承担风险，发生债务纠纷共同承担……”。协议签订后，二原告组织施工涉案工程。2015年9月24日，涉案工程通过竣工验收。2017年12月21日，宿迁市宿某区审计局对涉案工程的审定价为5205025.33元。被告实验高中就涉案工程已给付被告恒大公司工程款4092000元，尚欠工程款852774元（5205025.33*0.95-4092000=852774，不含工程质保金）。被告恒大公司在收到4092000元工程款后，扣除管理费和税金实际转付工程款为3972439元，其中向原告靳超支付3346159元，向第三人靳修军支付566280元。另查明：2016年10月，被告恒大公司与原告靳超、第三人签订协议书（下称三方协议）一份，该份协议书约定：“甲方：江苏恒大建设有限公司，乙方：靳超，丙方：靳修军，关于靳超把仰化中学附属、蔡某小学二标段、宿某区实验高级中学图文信息楼、宿某区陆集中心小学综合楼及操作间工程的施工权、工程款收支、材料款支付、下欠工人工资等相关权力的所有事项全部转让给靳修军。经三方共同协商达成协议如下：……”。2017年1月12日，被告恒大公司作出声明一份,声明内容：“我公司于2016年10月和靳超、靳修军签订协议书，关于转让仰化、蔡某、实验高中、实验高中工程，声明作废，施工单位：江苏恒大建设有限公司，2017.1.12”。2019年2月26日，靳超向本院出具一份情况说明，该情况说明内容为：“情况说明，关于2016年10月份我（靳超）和江苏恒大建设有限公司严某、靳修军所签订的三方协议书，该三方协议签订后，三方并没有实际履行。2017年初，江苏恒大建设有限公司出具声明三方协议作废，我（靳超）知情，我（靳超）同意三方协议作废。特此说明，说明人：靳超，2019年2月26日”。本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转给第三人。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建筑施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告恒大公司将从实验高中承包的涉案工程全部转包给无建设工程承包资质的原告靳超施工，其与靳超之间的转包合同无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，故对原告靳超要求被告恒大公司支付工程款的请求，本院予以支持。因原告冯振国提供的证据能够证明，涉案工程系其与原告靳超合伙施工，故对其要求被告恒大公司支付工程款的请求，本院予以支持。因原告对被告恒大公司扣除的管理费及税金无异议，故现扣除被告恒大公司已支付的工程款，其尚欠的工程款为852774元（5205025.33*0.95-4092000=852774）。关于剩余工程款中是否应扣除税金的问题，本院认为，虽然被告恒大公司与原告靳超签订的承包书中约定原告靳超应向被告恒大公司缴纳税金，但双方关于具体的税费种类及税率未作约定，而被告恒大公司亦未实际缴纳该笔款项的税款，对于应扣除的税费种类及税率标准，现尚不明确，暂无法予以扣除，被告恒大公司可待实际缴纳税款后，再向二原告主张。关于原告主张的工程款利息，因被告恒大公司与原告靳超签订的转包协议对逾期付款利息未作约定，原告按年利率24%计算没有事实和法律依据，本院不予支持；对其主张的利息，本院自工程款到期次日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率予以支持。关于原告要求被告实验高中承担付款责任的请求，本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告实验高中作为发包人，尚未按合同约定节点向被告恒大公司付清工程款，因此，被告实验高中仍应在欠付被告恒大公司工程款范围内向原告承担付款责任。关于原告要求确认对涉案工程享有优先权的请求，本院认为，建设工程优先权的行使主体为与发包方签订建设工程施工合同的承包人，而原告系从被告恒大公司处转包工程，并非直接与被告实验高中签订承包合同的承包人；此外，涉案工程为学校教学楼，属公益设施，不宜折价、拍卖，故对原告该项请求不予支持。关于恒大公司主张其与原告靳超及第三人签订了三方协议，认为其与原告之间的权利义务均转让给了第三人的辩解意见，本院认为，首先，该三方协议的内容系原告靳超将其对涉案工程的权利义务转让给第三人，并未免除被告恒大公司作为转包人的付款义务；其次，被告恒大公司在三方协议之后出具声明称三方协议作废，虽然被告恒大公司否认作废声明系其出具，但其提供的证据不足以证明其主张，故本院对作废声明的证明力予以确认；再次，退一步讲，即使被告恒大公司未出具过作废声明，但因原告靳超及第三人作为三方协议权利义务主体的转让人及受让人，均主张三方协议已作废，第三人亦未依据该三方协议主张涉案工程实际施工人的权利，故本案工程款请求权应归二原告所有。综上，恒大公司该辩解意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于被告恒大公司要求以原告靳超向其所借500000元款项冲抵本案工程款的主张，因该笔借款系靳超个人所借，并无证据证明靳超所借款项用于涉案工程，而涉案工程系二原告合伙施工，如以该借款冲抵工程款，明显对原告冯振国不公，故对被告恒大公司该辩解意见，本院不予采纳。关于被告恒大公司主张其经第三人代原告支付部分工程款项的辩解意见，因其提供用于证明该主张的账册系其单方制作，原告冯振国对其中部分款项不予认可，且其认可的款项亦未超过被告恒大公司转付给第三人的款项，故该账册不能证明除了被告恒大公司已转付的款项外，其还支付了涉案工程相关款项，故对被告恒大公司该辩解意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏恒大建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告冯振国、靳超工程款852774元（以852774元为基数，自2017年9月25日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告宿迁市宿豫区实验高级中学在欠付被告江苏恒大建设有限公司工程款范围内对原告冯振国、靳超就上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告冯振国、靳超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12328元、保全费4784元，合计17112元，由被告江苏恒大建设有限公司负担。公告费900元，由原告靳超承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王丽娜人民陪审员  王伦章人民陪审员  沈茂春二〇二〇年十一月二日书 记 员  程 浩