辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再224号上诉人（原审被告）：杜庆贺，男，1956年1月2日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：郭寒颖，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：崔玉辉，女，1974年4月11日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：康波，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于延辉，男，1977年10月16日出生，汉族，住黑龙江省安达市。委托诉讼代理人：康波，辽宁征信律师事务所律师。上诉人杜庆贺与被上诉人崔玉辉、于延辉居间合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2016年8月18日作出（2016）辽0202民初字第2533号民事判决，已经发生法律效力。杜庆贺不服，向大连市中山区人民检察院申诉。大连市中山区人民检察院提请大连市人民检察院抗诉。大连市人民检察院以大检民（行）监[2018]21020000477号民事（行政）抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年2月21日作出（2019）辽02民抗1号民事裁定，指令大连市中山区人民法院再审。大连市中山区人民法院于2019年11月11日作出（2019）辽0202民再7号民事判决。杜庆贺不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜庆贺上诉请求：1、请求撤销(2019)辽0202民再7号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、《独家委托卖房协议书》特别条款及违约条款系无效格式条款。上诉人与被上诉人签订的《独家委托卖房协议书》约定：“在委托期限内，甲方不得以任何方式自行或委托第三方出售、更名、赠与、抵押该房屋，如一方当事人违反协议，应当向另一方承担违约责任，支付违约金数额为：本协议转让价格的3%”。该条款为被上诉人为重复使用而预先拟定的格式条款，且签订前未与上诉人协商。该协议多数是约定了被上诉人的权利及上诉人的义务，但是却没有提及上诉人的权利。且协议仅对上诉人的违约责任作出约定，赔偿标准高达房屋约定售价的3%，却未对被上诉人的违约责任进行约定，显失公平。此外，协议也并未采用足以引起上诉人注意的文字、符号、字体等对违约责任进行特别提示，被上诉人也不能证明其已对上诉人尽到提示义务。2、即使认定前述格式条款有效，原审法院对上诉人提出的关键事实也存在认定不清的情况。原审法院仅审查了上诉人的合同义务履行情况，却对被上诉人的义务履行情况未予审查。在独家代理期限内被上诉人不按协议约定积极为甲方通过网站、其他媒体提供广告宣传，联系客户，并支付相关费用等工作，不及时反馈案涉房屋销售过程的信息，没有向上诉人提供任何有效的案涉房屋可成交信息，也未提供证据证明其实际在履行协议过程中所发生的相关费用。上诉人与案外人签订房屋买卖合同的直接原因就是被上诉人不积极履行合同义务。上诉人并没有给被上诉人造成相关损失，对于协议没有履行完毕，被上诉人也有过错。二、原审法院法律适用错误。原审法院对本案案涉格式条款是否有效的情形、协议双方义务履行实际情况、违约金约定过高情况及被上诉人损失、过错情况都没有审理查明。仅根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定作出本案判决，明显属于事实认定不清导致法律适用错误，因此请二审法院依据事实重新适用法律，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。崔玉辉、于延辉辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本案合同双方权利、义务对等，没有显失公平之处。按照中介行业收费的惯例，独家代理房屋成交后收取中介费比例就是成交价格的3%。如果上诉人履行了案涉合同，被上诉人能够收取到3%的合理收益，所以合同中约定的3%并没有过高，而且比较符合被上诉人实际经济损失。上诉人自愿委托被上诉人独家出卖案涉房屋并为此收取了被上诉人代理费，在协议约定的履行期限刚到一半的情况下便公然违反合同约定将房屋另行出卖给他人并办理了过户手续，这是典型的根本违约行为。大连乾顺房地产经纪有限公司（以下简称乾顺公司）向一审法院起诉请求：1.要求被告返还独家代理费2000元；2.要求被告支付违约金37500元。一审法院认定事实：2016年2月2日，乾顺公司与杜庆贺签订了一份独家委托卖房协议书。主要内容为杜庆贺将自己所有的坐落于大连市中山区白兰街11号6单元4层1号住房独家委托乾顺公司进行转让，委托期限自2016年2月22日至2016年3月20日。委托期限内被告不得以任何方式自行或委托第三方出售、更名、赠与、抵押该房屋。如一方当事人违反本协议，应当向另一方当事人承担违约责任，支付违约金数额为本协议转让底价的3%，补充条款中约定杜庆贺净得房款人民币125万元。合同签订后，2016年2月21日，乾顺公司支付杜庆贺独家代理费2000元。杜庆贺于2016年3月7日与第三人马莹签订了房屋买卖合同，同时申请完税并于2016年3月21日税务部门给马莹出具完税证明，2016年3月22日办理完毕涉案房屋权属变更登记。另查，原一审原告乾顺公司于2017年4月26日在大连市西岗区监督管理局办理了注销登记，登记手续载明，原公司股东由崔玉辉、于延辉组成，公司注销后原公司债权债务由崔玉辉、于延辉承担，故被申诉人变更为崔玉辉、于延辉，并提供了相关的注册登记手续，以及债权债务承担的相关证据。一审法院认为，依法成立的合同，对双方具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原审原、被告签订的《房屋出售居间协议》，是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照协议约定履行各自的义务。合同签订后，乾顺公司支付了2000元独家代理费给杜庆贺，则杜庆贺就有在约定期限内不得以任何方式自行或委托第三方出售、更名、赠与、抵押该房屋的义务。虽然被告与案外人马莹的房屋买卖的完税证明、大连市房地产买卖合同，在原被告的居间合同的独家代理期限之后，但均是基于履行2016年3月7日被告与案外人马莹签订的房屋买卖合同而为，现有证据均能证明杜庆贺于2016年3月7日与第三人签订了房屋买卖合同，并申请完税，违反了原、被告居间合同关于委托期限内不得销售独家代理销售房屋的约定，原告的行为违反了双方合同的约定，据此杜庆贺依法及合同约定应承担违约责任。另原审原告乾顺公司现已办理注销登记，其债权债务由崔玉辉、于延辉承担，故本案原告应变更为崔玉辉、于延辉。一审法院判决：一、被告杜庆贺赔偿原告崔玉辉、于延辉违约金37500元；二、被告杜庆贺返还原告崔玉辉、于延辉独家代理费2000元；上述第一、二项被告应偿付原告之款项，于判决发生法律效力之日起5日内全部付清;如果未在判决指定的期间内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；诉讼费用1390元（含公告费600元），由被告杜庆贺负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。乾顺公司与杜庆贺签订《独家委托卖房协议书》的时间为2016年2月22日，一审判决认定为2016年2月2日不当，应予纠正。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉《独家委托卖房协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应信守。协议签订后，上诉人收取被上诉人支付的2000元独家代理费，应按照协议约定履行义务。《独家委托卖房协议书》约定：委托期限内，上诉人不得以任何方式自行或委托第三方出售、更名、赠与房屋。但上诉人在合同期限内与案外人签订房地产买卖合同并办理减免税申请，违反上述协议书的约定，应承担相应的违约责任。被上诉人主张上诉人按照房屋转让底价的3%标准支付违约金符合协议书约定，原审予以支持并无不当。关于上诉人主张案涉违约金标准约定过高，应予降低一节，本院认为，案涉房屋的保底价格为125万元，被上诉人按房屋保底价格的3%计算的37500元违约金并非过高。且被上诉人在签订《独家委托卖房协议书》时可以预见到的未来可能实现的利益即是案涉房屋成功出售后，其可以获得成交价格3%的中介费。本案被上诉人主张的违约金数额并未超过其预期利益。故上诉人要求降低违约金数额的主张，本院不予支持。关于上诉人主张《独家委托卖房协议书》条款显失公平，被上诉人未履行合同义务一节，本院认为，协议书已约定了双方当事人的义务及违约责任，并非仅限定了上诉人的责任和义务。上诉人收取了被上诉人给付的独家代理费后违反了协议书约定的义务，应承担违约责任。上诉人的上述主张，本院不予支持。综上，原审判决判令上诉人返还2000元独家代理费并支付违约金的审理结果正确。但原审法院系受本院指令而再审本案，其应对（2016）辽0202民初字第2533号民事判决结果予以评判。一审再审判决在未撤销（2016）辽0202民初字第2533号民事判决的情况下直接作出判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民再7号民事判决和（2016）辽0202民初字第2533号民事判决；二、杜庆贺支付崔玉辉、于延辉违约金37500元；三、杜庆贺返还崔玉辉、于延辉独家代理费2000元。上述第二、三项杜庆贺应偿付崔玉辉、于延辉之款项，于本判决发生法律效力之日起5日内全部付清;如果未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1390元（含公告费600元），二审案件受理费1390元，合计2780元，由上诉人杜庆贺负担。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 张真洪审判员 赵述云二〇二〇年十一月十三日书记员 王 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。