山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1164号上诉人（原审原告)：山西中创国际工程有限公司，住所地：太原市高新区南中环路****。法定代表人：邢凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢岳峰，山西弘毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张路凯，山西弘毅律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张德勤，男，汉族，山西省太原市迎泽区人。委托诉讼代理人：王春燕，太原神风法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：太原市城市建设国有资产经营公司，住所地，住所地：太原市高新开发区高新街**iv>法定代表人：澹台宏亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李少华，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明泽，山西国晋律师事务所实习律师。上诉人山西中创国际工程有限公司（以下简称中创公司）因与被上诉人张德勤、太原市城市建设国有资产经营公司（以下简称城建公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2020）晋0525民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中创公司的委托诉讼代理人卢岳峰、张路凯，被上诉人张德勤及其委托诉讼代理人王春燕，被上诉人城建公司的委托诉讼代理人李少华、李明泽到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人中创公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二、三项；二、依法判决上诉人与被上诉人张德勤之间不存在劳动关系；三、依法判决上诉人不承担被上诉人张德勤一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、鉴定费、护理费、交通费。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，被上诉人张德勤不是因公受伤，不应享受工伤保险待遇。被上诉人张德勤系被上诉人城建公司的员工，二被上诉人形成了劳动关系。被上诉人张德勤在上诉人处的工作只属于临时性质的，只能认定为劳务关系，故上诉人不应承担被上诉人张德勤的工伤保险待遇；2.一审认定被上诉人张德勤的月工资错误，导致一次性伤残补助金等金额计算错误。一审以上诉人在被上诉人张德勤受伤前为其发放工资1750元为由认定被上诉人张德勤日工资为194.4元无任何根据。事实上，被上诉人张德勤受伤前，上诉人并未为其发放工资，被上诉人张德勤实际仅干活9天就受伤，不到发放工资时间，以上述标准认定被上诉人张德勤工资显然是错误的；3.一审判决的护理费、交通费等也无任何根据。被上诉人张德勤受伤后，上诉人已经安排员工对其进行了护理，且被上诉人张德勤受伤后并不需要产生交通费。被上诉人张德勤辩称：应驳回上诉，维持原判。1.我方证据能够证明被上诉人与上诉人存在劳动关系；2.被上诉人因工受伤，应享受工伤保险待遇，但因上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，故被上诉人应享受的工伤待遇应由上诉人承担，至于被上诉人与城建公司是否存在劳动关系，不影响其与上诉人之间形成的事实劳动关系；3.被上诉人在一审提交的认定工伤书等都是官方部门依法作出的，每一步都通知了上诉人，被上诉人申请工伤于法有据；4.被上诉人申请的每一项诉请都符合《保险法》及《工伤保险条例》的规定，并且符合劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定。被上诉人城建公司辩称，应驳回上诉，维持原判。理由同张德勤。中创公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告与张德勤之间不存在劳动关系；2、依法判令两被告共同承担工伤保险待遇内赔偿数额；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：张德勤在城建公司系公益性岗位，城建公司给其缴纳了社会保险并发放工资。2017年8月25日，张德勤到中创公司所属的山西晋煤华昱煤化工有限公司消防设施项目上班（项目所在地为泽州县周村镇），从事水电作业工作。双方未签订书面劳动合同，中创公司也未给张德勤缴纳社会保险。2017年9月3日8时20分左右，张德勤在作业过程中从架板上摔到地面致右足跟骨骨折，伤后被送往晋城康宁手外科医院治疗，2017年9月14日出院，住院医疗费由中创公司支付。另外，张德勤自费购买药品花费1306.5元。2018年11月19日，晋城市人力资源和社会保障局认定张德勤为工伤。2018年11月30日，晋城市劳动能力鉴定委员会确定张德勤停工留薪期为8个月（不稳定期2个月，恢复期6个月）。2019年1月14日，太原市劳动能力鉴定委员会鉴定张德勤劳动功能障碍程度为十级。张德勤支付劳动能力鉴定费400元。一审法院认为，由于中创公司和张德勤之间未订立书面劳动合同，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。劳动关系的建立意味着用人单位要对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，中创公司和张德勤均是符合法律、法规规定的劳动者主体资格；中创公司依法制定的各项劳动规章制度适用于张德勤，张德勤受中创公司的劳动管理，从事中创公司安排的有报酬的劳动；张德勤提供的劳动是中创公司业务的组成部分，所以，中创公司与张德勤形成事实劳动关系。张德勤因公受伤，依法应当享受工伤保险待遇。但因中创公司未依法给张德勤缴纳工伤保险，故张德勤应当享有的工伤保险待遇均由中创公司负担。至于张德勤和城建公司是否存在劳动关系，并不影响其与中创公司之间形成事实劳动关系，也不影响中创公司为其缴纳工伤保险。人力资源和社会保障部实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第九条规定，职工（包括全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位承担工伤保险责任。对于中创公司上述相关抗辩，一审法院不予支持。关于其工资标准，如前所述，可按照4049.4元∕月确定。张德勤自购药品费用1306.5元、劳动能力鉴定费400元，系本次工伤实际发生的费用，应由中创公司承担。张德勤的护理费诉请，结合其住院时间及伤情，可酌定为一个月。对其住院伙食补助费，可按本统筹地区相关规定标准予以确定。交通费系其受伤后实际发生的费用，且数额合理，一审法院依法予以支持。综上所述，中创公司应支付张德勤如下工伤保险待遇：一次性伤残补助金4049.4元∕月×7个月＝28345.8元，一次性工伤医疗补助金4049.4元∕月×15个月＝60741元，一次性伤残就业补助金4049.4元∕月×6个月＝24296.4元，停工留薪期工资4049.4元∕月×8个月＝32395.2元，住院伙食补助费20元∕天×11天＝220元，鉴定费400元，护理费4613元，交通费500元，上述各项共计151511.4元。故依照劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、人力资源和社会保障部实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《山西省实施办法》第二十一条、第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、山西中创国际工程有限公司与张德勤之间从2017年8月25日存在事实劳动关系；二、山西中创国际工程有限公司在本判决生效后十日内支付张德勤一次性伤残补助金28345.8元，一次性工伤医疗补助金60741元，一次性伤残就业补助金24296.4元，停工留薪期工资32395.2元，住院伙食补助费220元，鉴定费400元，护理费4613元，交通费500元，上述各项共计151511.4元；三、太原市城市建设国有资产经营公司不承担责任。二审中上诉人提交新证据：1.仲裁申请书，欲证明一审判决超出了张德勤的请求范围；2.仲裁裁决书，欲证明裁决书第二页记载张德勤的请求没有支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等其他费用。被上诉人张德勤质证称，裁决书完全符合法律规定，张德勤要求解除劳动关系，就应当支付一次性伤残补助金等项目，该裁决符合《工伤保险条例》及《保险法》的相关规定。上诉人针对的是一审判决，而不是仲裁申请，一审判决是针对张德勤的起诉作出的，张德勤的起诉是针对工伤应当得到的赔偿申请的，所以一审判决正确。本院认证意见为：对该证据真实性无异议，张德勤申请仲裁时的仲裁请求虽列明“请求裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金：230307元”，但其事实及理由部分230307元包含一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金90000元、一次性伤残就业补助金36000元等，故上诉人主张一审及仲裁超出张德勤诉请范围不能成立。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，张德勤向泽州县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请：一、请求解除劳动关系；二、请求裁决中创公司支付张德勤一次性伤残补助金：230307元；三、中创公司应承担仲裁全部费用。2019年11月11日泽州县劳动人事争议仲裁委员会作出泽劳人仲裁字（2019）163号裁决书，裁决：一、张德勤与中创公司解除劳动关系；二、中创公司于裁决书生效后十日内支付张德勤住院伙食补助费220元、陪护费4613元、停工留薪期工资32395.2元、一次性伤残补助金28345.8元、一次性工伤医疗补助金60741元、一次性伤残就业补助金24296.4元、劳动能力鉴定费400元、交通费500元，共计151511.4元；三、驳回张德勤其他仲裁请求。裁决后，中创公司不服，诉讼在案。本院认为，二审争议焦点为：1.上诉人与张德勤之间是否形成劳动关系，上诉人应否负担张德勤的工伤保险待遇；2.张德勤的本人工资应当以什么标准进行计算；3.张德勤主张的护理费、交通费是否应当支持。关于上诉人与被上诉人张德勤之间是否形成劳动关系，上诉人应否负担张德勤的工伤保险待遇问题。上诉人主张其未与被上诉人张德勤建立劳动关系的理由有两个：一是张德勤与城建公司建立劳动关系，不可能再与上诉人建立劳动关系，二是张德勤在上诉人处从事的是临时性的工作。本院认为，首先，现行法律并未明确禁止职工在两个或两个以上的单位同时就业，该精神在《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第二款“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同”以及第九十一条“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者”等规定中均可得到体现，故上诉人以张德勤与城建公司建立劳动关系否定其与张德勤之间劳动关系的主张不能成立；其次，上诉人以给被上诉人张德勤发放工资的系个人为由主张张德勤从事的系临时性工作，本院认为，张德勤为上诉人提供劳动，由谁发放工资系上诉人公司内部管理问题，以此推断张德勤系临时工作岗位的主张本院不予采信。综上，上诉人主张其与张德勤之间不存在劳动关系，本院不予支持。人力资源和社会保障部《实施若干规定》第九条规定：“职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”本案中，张德勤系在上诉人中创公司工作期间受伤，故中创公司应承担支付张德勤工伤保险待遇的工伤保险责任，一审对此认定正确，本院予以维持。关于张德勤的“本人工资”的标准问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，上诉人未为被上诉人张德勤缴纳工伤保险，双方亦未签订劳动合同，且张德勤工作仅9天受伤，无法确定其“本人工资”数额。一审认定张德勤9天的工资为1750元，上诉人对此有异议并主张除1750元外，上诉人仍为张德勤发放了部分工资，因此，该1750元并非9天的工资，但张德勤对于1750元以外的“工资”均能作出合理解释，且根据张德勤陈述上诉人工作人员曾与其口头约定日工资200元，1750元亦与9天工资数额接近，故一审认定9天工资为1750元并依据相关法律规定推算张德勤的月工资以“4094.4元”计算并无不当。关于张德勤主张的护理费、交通费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，张德勤停工留薪期为8个月，伤残等级为拾级，结合张德勤住院时间及伤情，一审酌定张德勤护理费为4613元适当。交通费属于张德勤受伤后实际发生，且数额合理，予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但本案为劳动争议纠纷，在一方当事人向法院提起诉讼后，劳动争议仲裁裁决即不发生法律效力，故在审理此类案件时应就仲裁阶段申请人的仲裁申请一并作出处理。本案中，张德勤在仲裁申请中明确解除与中创公司的劳动关系，其向上诉人主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金亦隐含了该请求，但一审法院对此未予处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：一、维持山西省泽州县法院人民法院（2020）晋0525民初78号民事判决第一、二、三项；二、解除山西中创国际工程有限公司与张德勤之间的劳动关系。二审案件受理费10元，由山西中创国际工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年十一月六日法官助理 刘晓健书 记 员 闫云娣