青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2122号上诉人（原审原告）：青海沃玛亚投资管理有限公司，社会统一信用代码916301000916305688，住所地西宁市城**花园南街********。法定代表人：韩光良，总经理。委托诉讼代理人：韩光华，该公司顾问。委托诉讼代理人：杨乔,青海延辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王乐祥，公民身份号码×××，男，1963年4月16日出生，住兰州市。青海沃玛亚投资管理有限公司(以下简称沃玛亚公司)因与王乐祥劳动争议一案，不服西宁市城东区人民法院作出的（2020）青0102民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月14日公开开庭审理了本案。沃玛亚公司的委托诉讼代理人杨乔，被上诉人王乐祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沃玛亚公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回王乐祥的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由王乐祥承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。沃玛亚公司与王乐祥之间没有签订过书面的劳动合同，双方之间是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的基本标准进行分析。王乐祥与沃玛亚公司之间是劳务关系，因王乐祥本人认可劳务关系，因此未要求，也不存在沃玛亚公司为王乐祥缴纳社保和养老金的问题。王乐祥系转业军人，其安置方式为自主择业，已享受国家给付自主择业的待遇，如王乐祥与用人单位签订劳动合同关系，用人单位为其缴纳社保就与国家给予的退役金相矛盾，因此不可能与王乐祥达成劳动合同关系的合意。其次，王乐祥的劳务费并不跟公司员工一起从对公账户中支付，而是根据其每月营销业绩由公司法定代表人韩光良从个人账户中支付，2018年8月至12月底根据王乐祥的业绩按15000元支付了劳务费，2019年1月起调整为9000元，当时王乐祥未提出异议，并以9000元劳务报酬享受到5月份，沃玛亚公司根据当时的经营情况和效益调整劳务费用是公司正常的经营行为，也是劳务关系中常见的一种薪酬约定。最后，沃玛亚公司未按照员工标准对被王乐祥实行考勤制度，对其岗位也没有进行人事管理。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。故沃玛亚公司与王乐祥之间应当按照劳务关系处理。二、如认为王乐祥与青海吉瑞商务宾馆和青海维客多餐饮有限公司之间存在劳动关系，那么《聘任通知》、《总经理岗位职责》、《员工日常考勤管理办法》应当被视为劳动合同，因此王乐祥主张未签订劳动合同从而要求支付双倍工资120000元的请求不应得到支持。沃玛亚公司向王乐祥下发了《聘任通知》《总经理岗位职责》、《员工日常考勤管理办法》，上述三个文件中明确约定了工作部门、工作地点、工作期限、待遇、奖惩、考勤等，并附有青海吉瑞商务宾馆和青海维客多餐饮有限公司的盖章，上述文件内容已经具备劳动合同的要件，王乐祥主张未签订劳动合同从而要求支付双倍工资的主张不应得到支持。且在《总经理岗位职责》第二条中规定了“总经理负责签订宾馆和餐厅各级管理人员的《劳动合同》”，王乐祥负责签订劳动合同，其为履行此义务与青海吉瑞商务宾馆和青海维客多餐饮有限公司无关。三、王乐祥提供的证据不足以证实其与沃玛亚公司之间存在劳动关系。首先，王乐祥提交的由沃玛亚公司加盖公章的聘任通知无效，沃玛亚公司无权代表青海吉瑞商务宾馆有限公司及青海维客多餐饮有限公司下达聘任通知书给王乐祥，上述3个公司均属独立法人。其次，王乐祥提供的工资表系伪造，并无任何公司的盖章，且提交的证据为复印件，单纯根据从法定代表人韩光良的账户中支付给王乐祥劳务费的行为就认定是发放工资的行为是错误的。最后，王乐祥称2019年5月21日向沃玛亚公司邮寄了辞职报告，但沃玛亚公司至今未收到任何辞职申请书，王乐祥也未提交由公司法定代表人签收辞职申请邮件的证据，也没有通知公司法定代表人，也没有公司法定代表人的签字和公司的盖章，该行为并不符合解除劳动关系的程序，因此认定双方之间存在劳动关系，实属牵强。四、王乐祥曾多次存在恶意入职，随后以未签订劳动合同为由向公司要求赔偿高额补偿金的行为。王乐祥声称自己具备餐饮公司管理的资质及经验，要求对方公司将其聘任为公司总经理然后无故消失，其多次故意向仲裁委员会申请对其以及所聘餐饮公司进行仲裁，以此骗取大量补偿金，存在主观恶意，请求查明事实，公平公正审理。王乐祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。答辩人既没有达到退休年龄，也没有办理退休手续，是适格的劳动者，关于自主择业军队干部的退役金，既不是工资也不是退休金，更不是养老保险金，王乐祥依法应当享受劳动者的相关待遇。答辩人与沃玛亚公司在入职之前就约定工资每月15000元，2018年8月6日入职至2018年12月的工资由上诉人的法定代表人韩光良发放，2019年开始每月工资发放为9000元，剩余6000元不是不发，是过后补发。上诉人所述与事实不符，没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一审法院查明事实：2018年8月10日,沃玛亚公司出具《聘任通知》,聘任王乐祥为其下属公司青海瑞吉商务宾馆及青海维克多餐饮有限公司总经理,负责公司运营管理等一切事务。王乐祥于2018年8月入职,从事青海维克多餐饮有限公司及青海吉瑞商务宾馆有限公司的经营管理工作,青海沃玛亚投资管理有限公司的法定代表人韩光良于次月即2018年9月17日起至2019年6月17日每月通过其个人账户向王乐祥发放工资合计112200元。2019年5月,王乐祥通过电话向韩光良沟通辞职事宜,并于同月21日向吉瑞商务宾馆副总经理韩有林进行了工作移交。现双方产生劳动人事争议经西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会仲裁并作出宁东劳人仲案字(2019)第50-1号仲裁裁决书,沃玛亚公司不服仲裁结果诉至法院。一审法院认为,双方争议焦点:1.沃玛亚公司与王乐祥之间形成劳动关系还是劳务关系的问题。沃玛亚公司下发聘任通知:聘任王乐祥为青海维克多餐饮有限公司及青海吉瑞商务宾馆有限公司总经理,全面负责公司运营等一切事务。此后王乐祥在青海吉瑞商务宾馆有限公司担任总经理职务并进行日常经营管理,结合沃玛亚公司提供的证据《目标管理责任书》、《总经理岗位职责》可以证明沃玛亚公司为王乐祥制定总经理制度和职责、王乐祥提供的银行转款明细可以证明作为沃玛亚公司的法定代表人韩光良自2018年9月起代表公司按月发放劳动报酬等事实,本院认定沃玛亚公司、王乐祥之间形成一种稳定的管理与被管理关系,王乐祥服从沃玛亚公司的业务安排,接受公司制度管理和监督,并从公司处获得劳动报酬,双方之间符合劳动关系的特征,故对于沃玛亚公司主张双方之间不存在劳动关系的意见,不予采纳。沃玛亚公司主张王乐祥系伤残军人,根据国家政策年满55周岁应强制退休,对此根据王乐祥提交的《军官转业证书》,其系2007年3月转业的兰州军区转业干部,安置方式为自主择业,时年43岁,并未达到退休年龄。且沃玛亚公司提供的《伤病残军人退役安置规定》军事行政规章及印发《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》通知两份文件均无显示伤残军人年满55周岁即需强制办理退休手续的规定,故对其该节主张不予采信。2.关于沃玛亚公司是否未足额发放劳动工资的问题。王乐祥劳动争议仲裁程序中提出应补足工资差额的问题,沃玛亚公司提交的工资表中未列明王乐祥工资明细,王乐祥提供的工资表与沃玛亚公司庭后提交的工资原始凭据不一致,庭审中双方对工资标准均未提供证据证明对此有约定。根据王乐祥提交的银行交易明细单,2018年9月17日通过韩光良个人账户发发放工资12500元,王乐祥辩称首月发放工资12500元,系因王乐祥于2018年8月6日上班,按每月工资15000元的标准,扣除前五日的日工资2500元,故为12500元。结合自2018年10月至2019年1月发放工资均为15000元的事实,王乐祥的该节辩称与事实相符,予以采信,故可以推定王乐祥的月工资标准为15000元。自2019年2月至2019年5月均发放工资9000元。对此沃玛亚公司认为王乐祥经营管理不善致使宾馆处于亏损状态,后与其协商后对工资进行了降低处理,对此沃玛亚公司无证据予以证实,故本院认定沃玛亚公司存在欠付工资的事实。即欠付2019年1月至2019年4月的工资合计24000元。关于解除劳动关系的时间问题,沃玛亚公司主张王乐祥尚处未离职的状态,王乐祥提供的证据移交清单和邮寄的辞职报告、会计凭证,结合韩光良与王乐祥的通话录音,应当认定王乐祥于2019年5月提出辞职申请,并于2019年5月21日进行了工作事宜的移交,应当认定王乐祥事实上已经进行了离职交接,故双方自2019年5月21日解除了劳动关系。亦即5月份沃玛亚公司应当支付21天的工资10500元,其中沃玛亚公司于6月17日向王乐祥支付3700元,应予扣除所得6800元,故综上,沃玛亚公司欠付王乐祥工资数额为30800元。3.关于沃玛亚公司应否支付双倍工资的问题。双方劳动关系存续期间,由于沃玛亚公司未履行签订书面劳动合同的义务,根据法律规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。故应当按照法律规定支付王乐祥未签劳动合同双倍工资差额。基于上述事实,认定沃玛亚公司应支付王乐祥15000元*8个月=120000元。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一教,策五页四十二条之规定,判决:一、确认沃玛亚公司与王乐祥之间为劳动合同关系；二、沃玛亚公司于判决生效后十五日内给付王乐祥工资30800元。三、沃玛亚公司于判决生效后十五日内给付王乐祥双倍工资120000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。另查明，2018年7月1日青海吉瑞商务宾馆有限公司与青海维克多餐饮有限公司制定了《总经理岗位职责》，主要内容有：一、全权负责处理宾馆和餐厅的一切事务，代领全体员工努力工作，完成宾馆和餐厅的各项目标；二、制定宾馆和餐厅经营方向和管理目标，包括制定一系列规章制度和服务操作规程，规定各级管理人员和员工的职责，并监督贯彻执行。负责签订宾馆和餐厅各级管理人员和员工的劳动合同……。2018年9月10日，青海吉瑞商务宾馆有限公司与青海维克多餐饮有限公司下发通知，通知内容为“吉瑞宾馆、维克多茶餐厅，目前未与公司签订劳动合同的员工请于2018年9月30日之前到公司人事部门签订劳动合同，特此通知”。本院认为，本案双方争议的焦点为：1.沃玛亚公司与王乐祥之间是劳务合同还是劳动合同关系？2.与王乐祥存在劳动关系的主体是谁？3.沃玛亚公司是否欠付王乐祥工资？4.沃玛亚公司应否支付王乐祥未签订劳动合同的双倍工资？1.关于沃玛亚公司与王乐祥之间是劳动关系还是劳务关系的问题。王乐祥属于自主择业的军队转业干部，每月领取退役金。依据《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》第二条规定“自主择业的军队转业干部，被党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位选用为正式工作人员的，从被选用的下月起停发退役金，不再享受自主择业的军队转业干部的有关待遇。”从该条规定内容看领取退役金的军队转业干部不能同时领取国家财政拨款的工资，即军队转业干部在领取退役金的同时不能享有国家机关、人民团体和财政拨款的事业单位的工作人员身份。该《意见》第五条规定“关于自主择业的军队转业干部的养老、失业保险问题。自主择业的军队转业干部就业后，应当按照《社会保险费征缴暂行条例》(1999国务院令第259号)、《失业保险条例》(1999国务院令第258号)等法规的规定，依法参加当地基本养老保险和失业保险，缴纳养老、失业保险费，并享受相应养老、失业保险待遇，其社会保险缴费年限从其在当地缴纳社会保险费之日算起”，说明军转干部退役后，可以在当地缴纳养老、失业保险金，享受养老、失业保险待遇，按此规定军队转业干部除在国家机关、人民团体和财政拨款的事业单位之外的用人单位自主择业后可以享有和其它劳动者同样劳动保险待遇，同时该规定鼓励军队转业干部再次就业，军队转业干部再次就业建立劳动关系不违反法律规定，因此王乐祥虽属于领取退役金的军队转业干部，但其再次就业后与用人单位形成劳动关系与法律规定并不冲突，因此应认定王乐祥在军队转业后与用人单位之间形成劳动合同关系。上诉人沃玛亚公司所持其公司与王乐祥之间属于是劳务合同关系而不属于劳动关系的上诉理由于法无据，不予支持。2.关于与王乐祥建立劳动关系的主体问题。2018年8月10日,沃玛亚公司出具《聘任通知》,聘任王乐祥为青海瑞吉商务宾馆及青海维克多餐饮有限公司总经理,负责公司运营管理等一切事务。王乐祥于2018年8月入职,从事青海维克多餐饮有限公司及青海吉瑞商务宾馆有限公司的经营管理工作。虽然沃玛亚公司、青海维克多餐饮有限公司及青海吉瑞商务宾馆有限公司均为有独立法人资格的有限公司，但此三个公司的法定代表人均为韩光良，诉讼中双方均认可王乐祥入职后的职务为青海维克多餐饮有限公司及青海吉瑞商务宾馆有限公司的总经理，但其工资由韩光良支付，说明三公司在经营管理过程中韩光良作为法定代表人身份混同，且2018年8月10日沃玛亚公司出具《聘任通知》聘任王乐祥为青海瑞吉商务宾馆及青海维克多餐饮有限公司总经理,说明其有权招聘和任命该两公司的职员，有权和选聘人员建立劳动合同关系，且在劳动争议仲裁及诉讼程序期间，沃玛亚公司并未申请追加青海瑞吉商务宾馆及青海维克多餐饮有限公司为仲裁主体或诉讼主体，说明其也认可与王乐祥之间建立劳动关系的事实，因此应认定沃玛亚公司与王乐祥之间存在劳动关系，沃玛亚公司上诉所持与王乐祥之间不存在任何关系，不属于本案适格主体的上诉理由与事实不符，不予支持。3.关于沃玛亚公司应否支付王乐祥欠付工资的问题。沃玛亚公司和王乐祥均认可双方约定王乐祥的月工资为15000元，而从2019年2月至5月王乐祥实际领取工资9000元，对此沃玛亚公司提交了2019年度经营目标管理责任书，予以证明双方约定按经营业绩考核制定工资标准，因王乐祥管理不力，经营不善导致亏损，故双方协商后按其经营业绩降低工资标准后每月发放工资9000元。但该目标责任书中只有青海瑞吉商务宾馆及青海维克多餐饮有限公司的公章，并没有王乐祥的签字，说明双方对工资标准按经营业绩降低发放未达成一致，沃玛亚公司仍应按此前每月15000元标准支付王乐祥工资。一审此节处理正确，应予维持。沃玛亚公司认为其不欠付工资的上诉理由不成立，不予支持。4.沃玛亚公司应否支付王乐祥未签订劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”沃玛亚公司与王乐祥之间建立劳动关系，双方应签订书面劳动合同。签订合同是双方意思表示一致的合意行为，须双方配合共同完成。根据沃玛亚公司提交的总经理岗位职责和聘任通知书，聘任王乐祥为青海瑞吉商务宾馆及青海维克多餐饮有限公司总经理，全面负责公司运营管理等一切事务，其职责范围之一为负责签订宾馆和餐厅与各级管理人员之间的《劳动合同》，诉讼中，王乐祥明确其知道签订劳动合同是用人单位的法定义务，也认可其任总经理的职责范围包括和员工之间签订劳动合同。王乐祥作为沃玛亚公司聘任的负责全盘工作的总经理,其既是劳动者,更是管理者,负有按岗位职责尽心履职的义务，其本身就负有检查、督促公司员工与公司签订劳动合同的职责，在明知签订劳动合同的法定义务和不签订劳动合同的法律后果的情况下,应对用人单位与劳动者依法签订书面劳动合同的职责负有忠实勤勉的义务。依据青海瑞吉商务宾馆及青海维克多餐饮有限公司提交的2018年9月10日的通知，两公司下发通知要求未签订劳动合同的员工限期来人事部门签订劳动，说明公司积极督促员工签订书面劳动合同，而王乐祥作为负责人事管理及签订劳动合同的行政领导，在履行总经理职务期间，对同时作为劳动者的自己未签订书面合同具有过错，其辩称青海瑞吉商务宾馆及青海维克多餐饮有限公司和沃玛亚公司均拒绝与其签订合同不符合常理且王乐祥针对此辩称也未提交沃玛亚公司拒绝签订合同的证据。王乐祥在明知不签订书面劳动合同用人单位将承担双倍支付工资的法律后果的情况下，作为用人单位聘请的高级行政主管，故意违反《中华人民共和国劳动合同法》规定，确实存在不签订劳动合同而通过诉讼追求更大工资报酬的主观故意，恶意追求违法后果，其行为违反公序良俗的民法原则，违背公平诚信的职业要求，因此对王乐祥诉求未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求应予驳回，对上诉人沃玛亚公司的此项上诉请求应予支持。一审判决对王乐祥的此项诉求处理失当，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一、二项规定，判决如下：一、维持西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初1088号民事判决书第一、二项，即确认青海沃玛亚投资管理有限公司与王乐祥之间为劳动合同关系，青海沃玛亚投资管理有限公司于判决生效后十五日内给付王乐祥工资30800元；二、撤销西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初1088号民事判决书第三项，即青海沃玛亚投资管理有限公司于判决生效后十五日内给付王乐祥双倍工资120000元；三、青海沃玛亚投资管理有限公司不支付王乐祥未签订劳动合同的双倍工资120000元。一审案件受理费10元，双方各负担5元；二审案件受理费10元，双方各负担5元.本判决为终审判决。审判长 陈志秀审判员 张 薇审判员 尹菲菲二〇二〇年十一月十三日法官助理 陈 倩书记员 李英华附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。