广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21287号上诉人（原审原告）：刘晓琴，女，1969年5月7日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：马晖，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都区人民医院，住所地广州市花都区新华街华新路**。负责人：叶家骏。委托诉讼代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧，广东文迪律师事务所律师。上诉人刘晓琴因与被上诉人广州市花都区人民医院（以下简称花都人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘晓琴上诉请求：1.撤销一审判决，改判花都人民医院赔偿刘晓琴伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费费、精神损害赔偿金、伤残鉴定费等合计479118.44元；2.花都人民医院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审中广东通济司法鉴定中心出具的鉴定意见书程序有瑕疵，且鉴定结论依据不足，应当重新鉴定。1.根据相关规定，鉴定意见的出具应由两名以上具有技术职称的临床医学专家，但本次鉴定中，只有一位符合要求。虽然鉴定中心补交了专家意见，但该专家是否具备相应临床专业高级以上技术职称，一审证据材料中没有体现。2.本案鉴定意见书未对损伤成因进行分析，将问题归咎于客观情况和已风险告知，进而推断医院对刘晓琴一个八级伤残和一个十级伤残的损害后果的过错参与度仅为15%-20%，刘晓琴对此不能接受。二、一审判决依据的统计数据错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，刘晓琴的损失计算应适用2019年的标准，一审适用2018年的标准是错误的。根据2019年标准，刘晓琴的伤残赔偿金为298331.6元，被扶养人生活费为17785.73元。三、一审对误工费计算错误。根据上述司法解释第二十条第二款的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，刘晓琴的误工费应为101552元。四、一个案由只审理一个法律关系，花都人民医院主张的医疗费和护工费不属于本案医疗损害责任纠纷范围，其若需主张应另案提起医疗服务合同纠纷诉讼。被上诉人花都人民医院辩称，不同意刘晓琴的全部上诉请求。一、关于重新鉴定的问题，刘晓琴的请求没有事实和法律依据，一审法院委托鉴定的程序合法。二、关于并发症问题，临床医疗本身具有高风险和不确定性，加上人体本身的复杂性，患者的疾病不可能得到百分百的治愈，即便在高级管理、高明医术下也未必可以取得理想的结果。涉案的损害均属于现有医学难以避免的并发症，不应认定医疗机构有过失。三、关于统计数据的问题，本案一审是在2020年6月22日法庭辩论终结，但广东省2020年度赔偿标准是在2020年8月4日才公布，刘晓琴主张按照该标准计算没有法律依据。四、关于误工费的问题，按照相关司法解释规定，误工费应该以实际损失为限，本案刘晓琴没有提供任何证据证明存在误工损失，且其在2019年5月7日达到退休年龄，故其主张误工费没有事实和法律依据。五、关于医疗费和护工费的问题，本案实际是由花都人民医院垫付了相应的医疗费和护工费，花都人民医院据此主张在本案进行扣减符合法律规定。且从节约司法资源的角度，医疗费和护工费在本案中处理具有必要性。刘晓琴向一审法院起诉请求：1.花都人民医院赔偿刘晓琴伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费费、精神损害赔偿金等合计494945元；2.花都人民医院承担诉讼费、鉴定费等诉讼中产生的一切费用。一审法院认定事实如下：1.关于花都人民医院对刘晓琴医疗过程中过错参与度的认定。鉴于（1）广东通济司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明参与度为15%-20%；（2）刘晓琴对该结论提出异议，认为鉴定违反法定程序，申请重新鉴定；（3）广东通济司法鉴定中心对该异议进行了书面答复并提交了专家意见以及司法鉴定人信息告知及会诊承诺暨协议书复印件；可以印证该次鉴定程序合法，一审法院不同意刘晓琴关于重新鉴定的申请；结合刘晓琴的病情以及院方过错程度，一审法院酌定过错参与度为20%。2.关于刘晓琴的伤残等级认定，中山大学法医鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，结论为八级伤残、十级伤残各一项，刘晓琴主张对其职业有重大影响要求提级，鉴于刘晓琴已达退休年龄，一审法院对刘晓琴的上述主张不予采纳。3.经查明，刘晓琴尚欠花都人民医院37122.91元、护工费1610元共计38732.91元，在分责后应予以扣减。一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷。如前所述，花都人民医院应当对刘晓琴的各项损失承担20%的赔偿责任。刘晓琴损失依合理凭据计算如下：1、住院伙食补助费12200元，予以确认；2、营养费1550元，予以确认；3、护理费12200元，予以确认；4、误工费18771.73元（4616元/月/30天*122天），予以确认；5、伤残赔偿金260809.2元（42066元/年*20年*31%），予以确认；6、被扶养人生活费14918.75元（28875元/年*5年/3*31%），予以确认；7、精神损害抚慰金31000元，一审法院酌定；8、伤残鉴定费4499.11元，予以确认。至于医疗过错参与度鉴定费17896元，已由花都人民医院先行垫付，根据过错比例20%计算，刘晓琴应负担14316.8元，应予以扣减。上述1-8项合计355948.79元，按照花都人民医院应承担20%的赔偿责任计为71189.76元，扣减38732.91元及14316.8元后，尚余18140.05元，该款由花都人民医院赔偿给刘晓琴。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、花都人民医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿18140.05元给刘晓琴；二、驳回刘晓琴的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250元，刘晓琴负担240元，花都人民医院负担10元。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。在二审庭审后，刘晓琴向本院提交了广州市德发时装有限公司开具的证明，内容为刘晓琴于2018年2月22日去花都人民医院作鼻息肉手术后，至今未回来上班，已经与该公司解除劳动关系。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此，医疗损害责任为过失责任。医疗损害责任的成立，需满足医方在诊疗过程中存在医疗过失行为、患者受有损害以及医疗过失行为与患者所受损害之间有因果关系三项过失责任构成要件。临床医学本身具有风险性，患者到医院诊治疾病，医疗机构及其医务人员为其提供的医疗服务是方法债务、手段债务而非结果债务。除非能够证明医疗机构及其医务人员在诊疗活动中违反了相关卫生医疗法律、法规、规章及其诊疗规范且对患者造成了不应有的损害，否则医方无需承担医疗损害责任。患方本案主张花都人民医院存在手术失误，造成其左眼神经受损，导致左眼斜视，对其造成严重影响。因本案涉及对临床医学诊疗行为的评价，一审法院依法委托医疗损害鉴定机构作出医疗损害鉴定意见，委托程序合法。经审查，鉴定机构指定的鉴定人和某的专家符合具备相应资格，鉴定程序合法。鉴定机构就医方是否存在医疗过失及因果关系作出了鉴定意见，认定医方的过错行为与刘晓琴的损害后果之前存在轻微因果关系，参与度为15%-20%。除非有充分的理据能够证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的若干法定情形，否则人民法院应采纳鉴定意见作为评判本案诊疗行为存在医疗过失及因果关系的证据。现患方上诉称鉴定机构违规鉴定的依据不足，其对鉴定意见虽有异议，但审查患方提出的理据，不能够证明本案鉴定意见明显不能成立，也不能够证明鉴定机构存在明显违反鉴定程序的情形，本院对患方上述异议不予采纳。关于赔偿标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”“农村居民人均纯收入”“城镇居民人均消费性支出”“农村居民人均年生活消费支出”“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案2020年6月22日一审法庭辩论终结，广东省高级人民法院于2020年8月4日印发《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》公布2019年度统计数据，故一审判决仍采用2018年度统计数据计算伤残赔偿金、被扶养人生活费数额并无不当。关于误工费问题，因刘晓琴未能提交相关医嘱以证明其出院后仍需休息，一审法院按其住院天数122天计算误工时间是可行的，本院予以维持。关于刘晓琴所欠医疗费、护工费的扣减问题。抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。鉴于刘晓琴尚欠花都人民医院相关医疗费、护工费，花都人民医院在本案中提出抵销合理，亦有利于减少当事人诉累，一审予以采纳并无不当。刘晓琴在花都人民医院处的医疗费总额费是38122.91元，已支付预缴押金1000元，尚有37122.91元未付，护工费总额1610元未付。但因上述费用属刘晓琴因医疗损害造成的损失，花都人民医院亦需承担20％的责任，故刘晓琴应负担的医疗费、护工费金额为（38122.91元+1610元）×80％-1000元＝30786.33元。因此，本案花都人民医院应赔偿的金额为71189.76元-30786.33元-14316.8元＝26086.63元。综上，一审判决对赔偿金额处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5865号民事判决第二项；二、变更广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5865号民事判决第一项为：广州市花都区人民医院于本判决书送达之日起10日内赔偿26086.63元给刘晓琴；三、驳回刘晓琴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250元，由刘晓琴负担10元，广州市花都区人民医院负担240元。二审案件受理费250元，由刘晓琴负担200元，广州市花都区人民医院负担50元。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  李婷二〇二〇年十一月十六日书记员  李爽罗敏婷