安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2997号上诉人（原审被告）:杨军,男,汉族,户籍地重庆市潼**，现住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审原告）:罗慧萍,女,汉族,住安徽省青阳县。委托诉讼代理人：邓晓艳，安徽皖通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:邦芒服务外包有限公司,住所地浙江省嘉兴市平湖市。法定代表人:张卫国,该公司总经理。委托诉讼代理人：吴盼，该公司员工。被上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司,住所地江苏省南京市玄武区。负责人:娄伟民,该公司总经理。委托诉讼代理人：吴昊，上海恒量（南京）律师事务所律师。上诉人杨军因与被上诉人罗慧萍、邦芒服务外包有限公司（以下简称“邦芒公司”）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称“人保南京分公司”）侵权责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨军上诉请求：1.撤销一审判决，改判人保南京分公司承担罗慧萍责任，超出部分由邦芒公司负责赔偿。2.一、二审诉讼费由罗慧萍、邦芒公司、人保南京分公司承担。事实及理由：1.一审认定事实不清，未查看现场监控视频，认定罗慧萍事发时仅站在路边不当，一审法院认为其没有对交通事故认定提出复核申请错误，罗慧萍违法交通安全法规，一审法院以交警部门作出的事故责任判定其承担全部责任违反公平原则，事发时，罗慧萍与其他人正停留机动车道与非机动车道连接处，其骑车通过时速度很慢，事故发生是因为罗慧萍停留此处且未处理好背包绳。2.一审法院判决其与邦芒公司承担连带责任错误。一审法院认定其存在重大过失没有依据，其当时是为邦芒公司提供劳务，按照《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，应当由邦芒公司承担责任。罗慧萍将人保南京分公司列为被告，要求支付赔偿款项，其作为被保险人，在一审中也向法庭表明由保险人直接向罗慧萍赔偿，一审法院不作处理不当。罗慧萍辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确。本起事故责任已经交警部门作出认定，且合法合理。一审判决认定杨军存在重大过失是依据交通事故认定书作出的，是否由保险公司直接向其赔偿，由二审法院依法判决。邦芒公司辩称，其不承担责任，由保险公司直接赔偿。人保南京分公司辩称，杨军上诉理由依据不足，本案为侵权纠纷，杨军与邦芒公司系劳务关系，一审法院判决承担连带责任有法律依据。其与邦芒公司签订的并非第三者责任险，而是美团骑手保障组合产品保险。根据保险法规定，责任保险保险人向第三者赔偿需法定和合同约定，本案不是机动车交通事故责任，现无法律规定就侵权纠纷中保险人作为被告参与诉讼并向第三者赔偿，且履行相关理赔应当依照保险合同中约定。罗慧萍向一审法院提出诉讼请求：杨军、邦芒公司、人保财险南京分公司赔偿其各项损失178556.48.元（医疗费28506.48元、残疾赔偿金75080元、误工费54000元、护理费7380元、营养费2700元、住院伙食补助费660元、鉴定费1430元、精神损害抚慰金8000元，交通费800元），邦芒公司承担连带赔偿责任,人保南京分公司在保险范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2019年7月28日20时47分，杨军驾驶电动自行车，沿中和路由北向南行驶至纪念日店门前路段时，刮带到旁侧站立的行人罗慧萍身上背包的绳带，致使罗慧萍摔倒，发生致罗慧萍受伤的道路交通事故。该起事故经交警部门认定，杨军负全部责任，罗慧萍无责任。罗慧萍受伤当日即被送往芜湖市第二人民医院住院治疗，同年8月12日出院。出院诊断为：左桡骨远端骨折。出院医嘱：术后2周拆线，建议休息3个月；逐步进行左腕关节功能锻炼；周三上午艾田副主任专家门诊定期复查；术后3-6个月手术取出内固定；随诊。2019年11月18日，罗慧萍再次入住芜湖市第二人民医院，行“左桡骨远端内固定装置取出术”，同年11月25日出院。出院诊断为：左桡骨远端骨折术后。出院医嘱：术后2周拆线；加强左手功能锻炼，告知有可能遗留肌腱粘连等后遗症；骨科门诊随诊。罗慧萍第一次住院15天，第二次住院7天，二次共计住院22天。治疗期间，罗慧萍支付医疗费28506.48元，其中包括杨军预付的1000元。2020年6月2日，安徽广济司法鉴定所作出鉴定意见：1.被鉴定人罗慧萍左桡骨远端粉碎性骨折，现遗有左腕关节功能丧失达25%以上（不足50%），伤残等级评定为十级。2.结合其目前伤情，自受伤之日起酌情给予其误工期180日，护理期60日，营养期90日，建议参考采纳。为此罗慧萍支付鉴定费1430元。一审法院另查明，（一）杨军与邦芒公司之间为劳务关系,杨军为邦芒公司提供美团外卖的送餐服务。邦芒公司作为投保人为被保险人杨军向人保南京分公司投保了《美团骑手保障组合产品保险》，保险期间为2019年7月28日18时起至2019年7月29日2时止。其中个人综合责任保险的保险金额为25万元（每次事故财产损失免赔额300元）。据邦芒公司提供的2019年7月28日杨军跑单记录记载，当日杨军首次抢单时间为18时07分46秒，送达时间为19时06分36秒。此后杨军一直处于抢单、取餐、送餐过程中，最后一次抢单时间为20时25分43秒，到店取餐时间为20时32分38秒，送达时间为21时35分55秒。再此之前的20时31分21秒，还有一份订单创建，该单杨军并未抢单，20时39分46秒该订单被取消。对此杨军解释为订单送餐方向与自己的当时送餐方向不一致，故未抢单。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的损失。本案诉争的交通事故，经交警部门认定，杨军负事故全部责任，该认定符合法律规定，该院予以确认。故杨军应对罗慧萍的各项损失承担赔偿责任。事故发生时，罗慧萍并未使用其他交通工具，仅站立路边，显然属于行人，杨军也未能提供证据证明该路段禁止出租车停靠上下客,且交警部门在作出事故责任认定后杨军亦未提出复核申请，故对杨军抗辩称其不应承担全部责任的意见不予采信。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损故害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因邦芒公司与杨军之间系劳务关系，该起交通事故发生在杨军跑单送餐过程中，杨军负该起事故的全部责任，存在重大过失，故应由杨军与邦芒公司对罗慧萍的各项损失承担连带赔偿责任。该起事故发生于2019年7月28日20时47分，而杨军的抢单时间为当日20时25分42秒，送达时间为21时35分55秒，事故明显发生在杨军抢单以后送达之前，故对邦芒公司称事故发生时间并不是骑手工作时间的意见不予采信。至于罗慧萍要求人保南京分公司承担本案的赔偿责任。邦芒公司与人保南京分公司虽存在保险合同法律关系，但与该案属不同的法律关系，且人保南京分公司明确表示不同意在该案中一并处理，故该院在该案中不予处理案涉人保南京分公司的保险责任，可由该案中的赔偿义务人在承担相应赔偿责任后，依约向人保南京分公司办理相应保险理赔。对罗慧萍主张的各项损失，该院作如下分析认定：1.医疗费28506.48元（包括杨军垫付的1000元），根据票据予以确认。2.残疾赔偿金75080元（37540元/年×20年×10%），根据罗慧萍伤残等级予以认定。3.误工费18000元（100元/日×180日），罗慧萍虽提供九华山风景区导游服务中心出具的三份证明，但该中心也陈述带团费用由游客直接以现金方式支付给原告，可见该中心并不对罗慧萍的收入进行管理，故对其出具的罗慧萍收入状况证明不予采信。罗慧萍自己也陈述其工作时间不固定，根据天气、旅游淡旺季确定。因罗慧萍未能提供足以证明其最近三年平均收入的证据，故该院按100元/日酌情认定误工损失。误工时间根据鉴定意见确定。4.护理费6410元（3370元+38日×80元/日），根据鉴定意见确定罗慧萍的护理期，其中住院期间的护理费按照实际支出费用计算，出院后护理费酌情按80元/日计算。5.营养费2700元（90日×30元/日），罗慧萍该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。6.住院伙食补助费660元（22日×30元/日），根据住院时间，按30元/日计算。7.鉴定费1430元，系罗慧萍为确定损失而实际支出费用，且有证据证实，该院予以认定。8.精神损害抚慰金5000元，根据罗慧萍伤残等级予以认定。9.交通费500元，结合罗慧萍治疗情况酌情认定。以上1-9项合计138286.48元，扣除杨军已先行预付的医疗费1000元，罗慧萍应获赔偿为137286.48元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决：一、杨军、邦芒服务外包有限公司于该判决生效之日起十日内连带赔偿罗慧萍各项损失137286.48元；二、驳回罗慧萍的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1986元，由罗慧萍负担459元，杨军、邦芒服务外包有限公司负担1527元。二审期间，各方当事人均未提交新证据，经查阅原审卷宗、询问当事人，对一审法院认定事实予以确认。本院认为，二审应当围绕争议的部分进行审理。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。本案中，杨军驾驶电动车未确保安全行驶，致使罗慧萍受伤，经交警部门认定，负事故的全部责任，一审法院据此认定杨军具有重大过失，与邦芒公司共同承担连带赔偿责任，于法有据，杨军虽对事故认定提出异议，但未提供足以推翻的证据，本院不予采信。人保南京分公司与邦芒公司存在保险合同关系，与本案侵权不属于同一法律关系，因人保南京分公司不同意在本案中一并处理，一审法院未予处理，并无不当。综上，杨军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3045.73元，由上诉人杨军负担。本判决为终审判决。审判长 肖 珍审判员 王利民审判员 陈 勇二〇二〇年十一月九日法官助理江群书记员冯杨艳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。