河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终4878号 上诉人（原审原告）：赵元林，男，1970年7月2日生，汉族，农民，住临漳县。 上诉人（原审被告）：王玉明，男，1957年11月23日生，汉族，农民，住临漳县。 委托诉讼代理人：冯爱风，河北崇州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王玉保，男，1962年12月26日生，汉族，农民，住临漳县。 上诉人赵元林因与上诉人王玉明、被上诉人王玉保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市临漳县人民法院（2020）冀0423民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵元林、上诉人王玉明及其委托诉讼代理人冯爱风、被上诉人王玉保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵元林上诉请求：1、撤销临漳县人民法院（2019）冀0423民初1058号民事判决第二项，依法按照工伤保险条例规定计算支付赔偿，核对作出劳动能力鉴定后，在第一项判赔数额外加停工留薪和各项补助金，共计146579.97元，待劳动能力鉴定作出结论，后在增减；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人经营木材生意有三十多年，受伤时合伙人还有王玉保儿子、王某1、王玉林、王某2六大股中分有小股，他们向外发货时平均分配，轮流负责找工等，因案从2014年开始在家时帮本村两家木材交易市场装卸车，有时也到张村集木材市场装车，给价最低是被上诉人家，装或卸一车70元，一天能装4车。2018年1月20日8时多，被告人王玉明给打电话装车，装到第二车王某1时，也是头天进货没卸车，让把好的不给人家，带门带和人家不要的门挑出来，向地上扔一块较重带门带门板时挂住上诉人的上衣，栽倒地上，两手不能动，安排王某1、王玉林两人给送进了县医院，诊断双侧远端桡骨骨折，用石膏固定后，打了点滴，共交费1100元，化验检查王玉亮就不给交钱了，说我没有贫困卡，王玉林要求退掉第二天用药，把我送回家，由我二哥赵院成和卢某护理。4天后卢某嫌来回跑影响他理发和承包出牛圈挣钱，把上诉人带到他家，过年时又给送回家，初二晚接回，经延长护理5天，于2018年3月5日下午送回，共45天，减去期间我兄弟护理，实际卢某护理40天，查看手机记录得知记错了，期间在东屯用药在440元左右，在长巷去5次，每次160元左右，上诉人在邯郸诊疗治疗用药没有票据，在临漳治疗有部分票据，费用都是上诉人自费。找对方谈赔点医疗费、误工费未果。经西屯村委会和乡司法调解委员会调解不成，又找到劳动局多次，说让找仲裁、找法院，又让找社保中心，没人受理，决定起诉时又找到用人单位所有股东都在，对方说有公安局、有法院，爱哪告哪告，你没评残凭什么给要钱，法院判多少给多少。后持西屯村村委会和乡司法调解委员会证明，法院以提供劳务者受害责任纠纷立案，委托邯郸律正司法鉴定中心鉴定，王玉明要去所有医院照片不给，在医院复制拍片后等到7月22日后去鉴定，此期帮维权去了信访局。材料被村乡人员抢夺走，并给刑事拘留，释放后经多次信访才要出缺失材料，作出鉴定后，于2019年12月4日开庭。2020年8月31日要出判决书不服提出上诉，到现在双手活动严重受限，影响劳动。 该判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条等规定判决上诉人承担30%责任，驳回原告其他诉讼请求。侵权责任法第二条，侵害民事权益，应依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益包括生命权……商标专用权、等人身财产权益。被上诉人合伙经营股权、商标专用权、等人身财产权益。被上诉人合伙经营股权、商标专用权（王玉宝个体经营老榆）不得侵害。第三十五条：个人之见形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方的过错承担相应责任。本案是个体商户与雇工之间形成的劳动关系，依据《工伤保险条例》第二条规定，应为本单位职工或雇工缴纳工伤保险费，没给交应承担相应责任，不是个人之间的劳务关系，提供劳动一方按照指示工作时常尽到小心义务，有何过错承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条，雇员在从事雇佣活动中致人员损害的，雇主应承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定从事雇佣活动。没有证据证明上诉人有故意或重大过失致己损害，超出授权范围，不应与雇主承担赔偿责任。临漳县法院认定事实不清，适用法律错误，故提起上诉。 王玉明上诉请求：1、请求二审法院撤销临漳县人民法院（2019）冀0423民初1058号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审;2、一、二审案件受理费由被告承担。事实和理由：一审法院认定事实系主管推断，并未有任何证据证明被上诉人所受的伤害是给上诉人提供劳务造成的，判决认定上诉人承担70%责任是事实认定错误。本案事实为：上诉人和被上诉人同一村，在被上诉人受伤这一天，上诉人与被上诉人的电话通话是说别的事，上诉人并没有让被上诉人前来装车，上诉人不知被上诉人怎么就在离装车十来米的地方跌倒导致受伤。上诉人念及其是同村邻居，问其咋摔倒了，被上诉人说，恍惚后面有人追赶他，自己往前猛跑摔倒了。因上诉人经常上访，精神错乱导致。被上诉人不构成为上诉人提供劳务，关于上诉人垫医疗费和请护工护理，为一个是受其蒙骗，被上诉人说其有低保、是贫困户自己不用出钱，受了伤国家出钱，让上诉人先给其垫钱治疗及护理，随后偿还给上诉人，另一个是念及同村邻居的的同情心，上诉人这样才为其垫付了医疗费和护理费。 上诉人和被上诉人是否系提供劳务关系法院并未查明，仅凭一个电话，没电话录音内容就认定是上诉人让被上诉人前来装车属于凭空想象。一审法院也未查明被上诉人是如何受的伤，在哪个地点的伤，被上诉人也未提供任何证据，一审开庭上诉人为证明被上诉人受伤时的事实，让在场人员作证说明事实，却被一审法院称其是利害关系人，不予采信。一审法院不以事实为依据，却以上诉人出于好心的行为，垫付医疗费和聘用护工，有违常理又来推定事实让上诉人承担，正是这样的判决才导致“不能帮，扶不起”的不良社会现象。综上，请二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。 王玉保答辩称，赵元林所诉不是事实，没有证据支持。 赵元林向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费等各项损失共计100729元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告等人是从事木材交易生意的，2018年1月20日上午8点多，被告王玉明给我打电话说要装车，装一车是70元，我来到被告的木材场地，他们让我从小车往大车上倒装拆迁时拆下来的木头门，并把不能用的木门挑出来扔到地上，大约干了十几分钟的时候，我在往地上扔不能要的门子时被门挂住衣服从车上摔下来，造成双侧桡骨远端骨折，被告将我送到临漳县医院治疗，但为了省钱没有住院就让我回到东屯门诊治疗，还到长巷骨科诊疗，但都没有住院，期间大部分医疗费是被告出的，但后来的医疗费、误工费等被告均未承担，维护我的合法权益，现依法提起诉讼，要求被告承担我的医疗费、误工费等费用。 一审法院认定事实如下：被告王玉明从事木材交易生意，其于2018年1月20日通过电话联系原告赵元林到木材场地装车。后原告赵元林摔伤。被告王玉明将原告送到医院进行治疗，住院1天，共花费医疗费1379.3元，其中药房购药89.3元。临漳县医院病历中载明原告赵元林入院情况为缘于入院前1小时劳动时不慎摔伤，诊断为：双侧桡骨远端骨折。证人王某1（系两被告弟弟）、王某2（系两被告侄子）出庭作证，证明事故发生时原告并未到车前就摔倒了。事故发生后，被告王玉明为原告垫付6000元费用。证人卢某出庭作证，证明被告王玉明雇其护理原告两个月，共支付护理费3000元。 原告伤情经邯郸律正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定：赵元林的伤残等级评定为十级两处；误工期限为120日；营养期限为90日；护理期限为60日。 另认定，原告赵元林的父母均已去世，无配偶，无子女。 一审法院认为，本案的焦点在于原告赵元林是否与两被告存在雇佣关系，是否是在从事雇佣活动中遭受人身损害。原告诉称2018年1月20日被告王玉明给自己打电话装车，随后在装车过程中发生了事故。事故发生后，原告被被告王玉明等人送往医院接受治疗，被告王玉明垫付了医疗款，并安排卢某进行护理。原告就赔偿事宜联系两被告，证明两被告认可原告是给两被告干活的。为证明自己的主张，原告提交了通话记录、通话录音各一份。被告王玉明辩称，自己与原告之间并不存在雇佣关系，是原告自己来到场地上，未干活就自己摔倒了。事故发生后，我还将原告送往医院治疗，并好心的垫付了医疗费。为证明自己的主张，证人王某1、王某2出庭作证。一审法院认为，证人王某1、王某2系被告王玉明亲属，与被告王玉明存在利害关系，故对两证人的证言不予采信。就被告王玉明所辩称“自己是出于好心，不但垫付了医疗费，并聘用护工”的这一行为，明显有违常理，不予认可。并且在事故发生后的原被告通话时，未对原告提出的在“在你处干活时受伤”的事实进行积极否认。临漳县医院病历中载明原告赵元林入院情况为缘于入院前1小时劳动时不慎摔伤，被告王玉明对此情况未与否认，佐证了原告赵元林是在为被告王玉明劳动时摔伤。综上，结合原被告双方提交的证据，足以推定原告是在接到被告王玉明的电话后，受王玉明的雇佣来到工作场地，并发生事故，导致原告受伤。被告王玉保辩称，事故发生时，自己没在现场，自己未与王玉明存在合伙关系。因原告未提交足够的证据证明王玉保与王玉明之间存在合伙关系，不能认定原告与被告王玉保之间存在雇佣关系。又因原告自身未尽到合理注意义务，是导致事故发生的又一因素，应对自身的损失承担30%的责任，被告王玉明作为雇主，应承担70%的责任。关于垫付款，因双方对该款项的认可有一定出入，又未提交相应的证据证明自己的主张，认定垫付款为6000元。关于误工费，原告要求按照交通运输、仓储和邮政业标准计算误工费，因原告未提交足够的证据证明其长期从事该行业，不予支持。关于护理费，证人卢某出庭作证，证明其受被告王玉明雇佣，护理了原告60天，被告王玉明给付了护理费3000元。原告诉称护理人卢某护理了45天，其他时间由其哥哥赵院成护理。原告未提交相应的证据证明其主张，不予支持。因原告对事故的发生承担30%的责任，应当返还被告王玉明3000×30%＝900元护理费。 原告因此造成的各项损失由：1、医疗费1379.3元；2、营养费30元/天×90天=2700元；3、住院伙食补助费为50元/天×1天=50元；4、误工费23461元÷365天×120天=7713.2元；5、交通费酌情认定100元；6、鉴定费2100元；7、精神损害抚慰金7000元；8、残疾赔偿金14031元×20年×12%=33674.4元。以上共计54716.9元。被告王玉明应赔偿原告54716.9×70%=38301.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告王玉明在本判决书生效之日起十日内赔偿原告赵元林各项损失共计38301.83元（执行时扣除被告王玉明垫付的6900元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2315元，由原告赵元林负担1595元，由被告王玉明负担720元。 二审中，当事人没有提交新的证据。对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题：一是原判认定双方系雇佣关系法律适用是否正确，上诉人赵元林申请工伤鉴定应否予以支持；二是原判认定双方过错比例是否适当。 关于第一个争议焦点问题。赵元林诉称是接到王玉明电话后，去给王玉明装车的。出事后王玉明将其送往医院，为其垫付了6000元医疗费，还请护工卢某给其护理了一个多月。并称，以前也给王玉明装过车，一车70元钱。上述事实有双方的通话记录、卢某出庭证明、医院病历等证据证明。王玉明亦认可出事之前赵元林曾为其装过车的事实。且西屯村委员会、张村集乡人民调解委员会出具证明证实因涉案争议给双方做过调解。足以证实王玉明雇佣赵元林装车的事实属实。王玉明临时雇佣赵元林为其装车，双方系劳务法律关系，并非系劳动法律关系，故依法不适用劳动关系方面法律规定，上诉人赵元林申请工伤鉴定无法律依据，不予支持。关于第二个争议焦点问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中赵元林是在和他人一起装车过程中不慎从车上摔下，自身未尽到安全注意义务，是导致事故发生的因素之一，应承担相应的过错责任。原判根据本案具体情况，认定其自身承担30%的责任并无不当。 综上所述，赵元林、王玉明的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3815元，由赵元林负担3230元，王玉明负担585元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振华 审 判 员 田 莉 审 判 员 胡海军 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 吴广晓 书 记 员 李晓杰