安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终802号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行，住所地铜陵市北京东路**，统一社会信用代码913407001511059507。负责人：李飞，该行行长。委托诉讼代理人：余鲲，安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琦，安徽景旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗刚，男，1974年6月30日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。被上诉人（原审被告）：叶有英，女，1975年9月15日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。上诉人中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行与被上诉人罗刚、叶有英金融借款合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初1018号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行上诉请求：撤销（2020）皖0705民初1018号民事判决，改判支持中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行的一审诉讼请求；一、二审全部诉讼费用由罗刚、叶有英承担。事实和理由：1、一审未支持解除合同的诉求，系事实认定不清和适用法律错误。一审认定罗刚、叶有英不构成累计6次以上未按时足额还本付息，系事实认定错误。事实是罗刚、叶有英自2014年7月至2020年3月16日累计逾期32期，截止2020年7月27日，累计逾期36期，根据《个人购房借款/担保合同》第14.1、14.2条的约定，逾期累计6次，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行有权解除合同。是否构成6次以上逾期，仅属于事实认定问题，该事实不会因任何法律规定所改变。同时，一审未查清罗刚系失信被执行人，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行有权解除合同。根据《个人购房借款/担保合同》第14.1、14.2条的约定，罗刚任何债务到期后未予以清偿的，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行有权解除合同。罗刚已被列入失信被执行人，并限制高消费，但一审判决未注意到该事实，未支持解除合同的诉求，显然是事实认定不清，法律适用错误。2、一审驳回罗刚、叶有英应承担实现债权费用2万元，系法律适用错误。根据《个人购房借款/担保合同》第17条的约定，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行为实现债权所产生的律师费，应当支持，且该律师费远低于《安徽省律师收费标准》的规定，诉讼代理人已按代理合同履行了义务，至于律师事务所是否开具发票，并不能作为拒绝承担律师费用的理由。罗刚、叶有英二审均未提交书面答辩。中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行向一审法院起诉请求：1、解除中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行与罗刚、叶有英签订的《个人购房借款/担保合同》；2、罗刚、叶有英立即向中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行偿付借款本金10942216.73元；3、罗刚、叶有英立即向中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行支付拖欠的利息157120.04元（暂计算至2020年2月27日，此后利息按合同约定计算至本金还清时止）；4、罗刚、叶有英承担实现债权费用20000元及保全费用5000元；5、中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行对罗刚、叶有英名下铜陵市铜陵路1188号联盟服务中心综合楼联盟大厦裙楼一至五层房屋及国有土地使用权在上述第2、3、4项请求范围内享有优先受偿权。6、诉讼费用由罗刚、叶有英承担。一审法院认定事实：2013年11月18日，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行与罗刚、叶有英签订了《个人购房借款/担保合同》，约定事项如下：中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行向罗刚、叶有英发放购置商用房贷款17200000元，贷款期限为120个月；贷款利率以中国人民银行同期同档次贷款利率为基准利率上浮15%，罗刚、叶有英未能按约定还款的，罚息利率较贷款利率上浮30%；中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖等所有费用由罗刚、叶有英承担；罗刚、叶有英以其名下的铜井路1188号联盟服务中心综合楼大厦裙楼一至五层房屋及国有土地使用权向中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行提供抵押担保，抵押担保的范围包括合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用等；罗刚、叶有英连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，构成违约，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行有权解除合同，并宣布贷款提前到期，要求罗刚、叶有英立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。2016年12月9日，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行与罗刚、叶有英签订了《中国工商银行个人贷款合同变更协议》，并作为《个人购房借款/担保合同》附件，约定贷款期限为15年，其他内容不变。2014年2月8日，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行依约发放了17200000元贷款本金。2017年2月4日，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行与罗刚、叶有英办理了借款合同项下抵押物房屋他项权证，该他项权证记载的抵押不动产为铜井路1188号等3处（不动产单元号分别为：340705002006GB00049F00010101、0201、0401、）抵押方式为一般抵押、担保债权为17200000元，债务履行期限为自2013年11月18日起至2028年11月18日止。此后，罗刚、叶有英在还款过程中数次出现违约，2019年9月份之前，罗刚、叶有英逾期还款已经与中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行通过诉讼协商处理，罗刚、叶有英在2019年9月份已经全部还清逾期本息；至2019年12月12日，罗刚、叶有英均正常还款。此后至中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行本次起诉，罗刚、叶有英未按约还款。一审法院认为，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行与罗刚、叶有英之间签订的《个人购房借款/担保合同》及《中国工商银行个人贷款合同变更协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行。关于罗刚、叶有英是否构成累计六次违约的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。该条规定是关于诉讼调解或和解过程中对事实的认可不适用自认规则的规定，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行与罗刚、叶有英在以前的诉讼中达成的调解协议等，并不是中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行对涉及罗刚、叶有英存在违约行为的事实作出妥协的自认或变更，而是对罗刚、叶有英已构成违约行为是否依约追究责任所享有权利的处分，通常地说就是对罗刚、叶有英已经发生的违约行为不再追究。从保护罗刚、叶有英合法权益的角度看，这也是罗刚、叶有英愿意达成调解或和解的前提，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行若希望将以前的罗刚、叶有英违约行为在以后的履约过程中仍作为追究的前提，应在调解书或和解协议中加以明确，而本案中，并没有这方面的相关证据，因此，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行对已处分的权利再次行使，违背了诚实信用原则和公平原则，故本案中罗刚、叶有英并不构成累计六次以上未按时足额还本付息。中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行根据“罗刚、叶有英累计六次以上未按时足额还本付息”要求解除合同，本院不予支持。关于疫情期间，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行是否有权解除合同的问题。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第10条规定：“对于受疫情或者疫情防控措施影响较大的行业，以及具有发展前景但受疫情或者疫情防控措施影响暂遇困难的企业特别是中小微企业所涉金融借款纠纷，人民法院在审理中要充分考虑中国人民银行等五部门发布的《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染××疫情的通知》等系列金融支持政策：对金融机构违反金融支持政策提出的借款提前到期、单方解除合同等诉讼主张，人民法院不予支持；对金融机构收取的利息以及以咨询费、担保费等其他费用为名收取的变相利息，要严格依据国家再贷款再贴现等专项信贷优惠利率政策的规定，对超出部分不予支持；对因感染新冠××住院治疗或者隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员以及受疫情或者疫情防控措施影响暂时失去收入来源的人员所涉住房按揭、信用卡等个人还贷纠纷，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更还款期限”。罗刚、叶有英此次违约发生在疫情期间，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行在罗刚、叶有英具有相应财产担保且仅仅违约二期的情况下，要求解除合同，既无合同依据，也违背了上述规定的精神，故本院对中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行要求解除合同的诉讼请求，不予支持。关于双方合同继续履行的问题。现疫情以进入常态防控阶段，罗刚、叶有英应积极依约履行，对前期因疫情防控拖欠的借款本息应予以偿还。虽合同解除条件是中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行起诉时未成就，但至本案判决时，已超过三个月的还款期限，尽管在诉讼中，罗刚、叶有英要求调解，承诺积极还款，终究没有还款行为，为保护中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行的合法权益，不能让违约者获取不当利益，减少当事人讼累，维护生效法律文书的权威，若罗刚、叶有英在本判决生效后确定期限内未支付借款本息的，则合同解除条件即已经成就，双方合同予以解除，罗刚、叶有英可就全部欠款本息一并申请强制执行。鉴于双方对于本案的发生均有过错，对案件受理费均应予以相应承担；本案中，罗刚、叶有英房屋已经抵押，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行再行申请保全并非必须，故对中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行主张的保全费损失，应由中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款的规定，判决：一、罗刚、叶有英于本判决生效后十日内支付中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行至此时间节点按合同约定正常还款应偿还的借款本息。二、若罗刚、叶有英未按上述第一项支付借款本息的，则合同解除条件成就，双方签订的《个人购房借款/担保合同》及《中国工商银行个人贷款合同变更协议》予以解除，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行可就剩余全部欠款本息一并申请强制执行并对抵押物在上述本息范围内享有优先受偿权。三、驳回中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行其他诉讼请求。案件受理费88516元，由中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行、罗刚、叶有英各负担44258元；财产保全费5000元，由中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行负担。二审中，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行提交中国执行信息公开网失信被执行人名单，证明罗刚系失信被执行人，依据《个人购房借款/担保合同》的约定，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行有权解除合同。罗刚、叶有英质证意见：对该份证据的真实性没有异议。本院认证意见：经核查，罗刚未全部履行（2018）皖0705民初4758号民事判决的内容，已被（2019）皖0705执1349号执行案件列为失信被执行人，故对该证据的真实性，予以确认。本院另查明，2013年11月18日中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行与罗刚、叶有英签订的《个人购房借款/担保合同》第十四条约定了违约及违约责任等条款。该合同第14.1发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：A、借款人未完全、适当地遵守或履行其在本合同项下的任何承诺、保证、义务或责任；B、借款人或担保人提供虚假资料或隐瞒重要事实；C、以未取得产权的房屋做抵押的，抵押人未在约定时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续，或未在约定时间内办妥正式抵押登记手续；D、借款人所购房产或抵押物、质物发生质量、权属等纠纷，已经或可能影响借款人在本合同项下义务的履行的；E、借款人死亡或被宣告死亡、失踪或被宣告失踪，或者成为限制民事行为能力人或丧失民事行为能力，而无继承人、受赠人、监护人或财产代管人，或其继承人、受赠人、监护人或财产代管人拒绝代借款人履行本合同项下义务；F、借款人涉及刑事案件、诉讼、仲裁、纠纷或借款人因被羁押、刑事拘留、劳动教养等被限制人身自由，对其偿债能力产生不利影响的；G、借款人的其他任何债务在到期（包括被宣布提前到期）后未予清偿，或者借款人不履行其应当承担的担保责任或其他义务，已经或可能影响借款人在本合同项下义务的履行的；H、本合同项下担保发生了不利于贷款人贷款债权的变化，借款人未另行提供贷款人认可的新的担保的；I、未经贷款人同意借款人与卖房人、第三方因任何原因达成房屋处分相关协议的；J、抵押登记办妥前，未经贷款人同意，抵押人转让、出租抵押物或以抵押物为第三人提供担保的；K、抵押房屋被有权机关查封、被人民法院或仲裁委员会裁决以物抵债、被裁决给第三人的；L、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的；M、本笔贷款存续期内，借款人在与中国工商银行签订的其他借款合同项下违约的；N、影响贷款本息按期足额偿还的其他情形。第14.2借款人发生14.1条约定的违约情形的，贷款人有权采取下列一项或多项措施：（1）要求借款人限期纠正违约行为；（2）要求借款人另行提供贷款人认可的担保；（3）停止发放本合同及依据贷款人与借款人之间其他合同项下的贷款和其他融资款项，部分或全部取消借款人未提取借款和其他融资款项；（4）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；（5）解除本合同；（6）要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失；（7）法律法规规定、本合同约定或贷款人认为必要的其他措施。2014年2月8日中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行依据《个人购房借款/担保合同》，发放了1720万元贷款本金，自2014年7月至2020年3月16日期间，罗刚、叶有英累计逾期偿还借款本息30余期。现罗刚、叶有英尚欠中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行借款本金10942216.73元，利息157120.04元（暂计算至2020年2月27日）。2017年2月4日，罗刚、叶有英为了上述借款，将其名下的位于铜井路1188号3处不动产（不动产单元号：340705002006GB00049F00010101；340705002006GB00049F00010201；340705002006GB00049F00010401）向中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行提供抵押担保，并办理了抵押权登记。担保范围包括本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。2019年10月11日铜陵市铜官区人民法院因罗刚未能全部履行（2018）皖0705民初4758号民事判决的内容，以（2019）皖0705执1349号执行案件发布罗刚为失信被执行人。2020年3月5日，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行与安徽景旺律师事务所签订《委托代理合同》，约定中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行与罗刚、叶有英金融借款合同纠纷一案，委托安徽景旺律师事务所律师进行代理，双方约定律师代理费为2万元。中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行于2020年4月3日向铜陵市铜官区人民法院申请财产保全，并缴纳保全费5000元。铜陵市铜官区人民法院于2020年4月8日作出了（2020）皖0705民初1018号民事裁定，查封罗刚、叶有英名下位于铜陵市铜井路1188号联盟服务中心综合楼联盟大厦裙楼一至五层房产。其他事实与一审查明的事实一致。本案二审争议焦点：中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行的上诉请求是否应当支持。本院认为，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行与罗刚、叶有英之间签订的《个人购房借款/担保合同》及《中国工商银行个人贷款合同变更协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约全面履行。中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行依约向罗刚、叶有英发放贷款1720万元，而罗刚、叶有英未能正常支付借款本息。从2014年7月开始，多次逾期，导致中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行于2018年对罗刚、叶有英进行诉讼，虽然罗刚、叶有英在诉讼过程中支付了逾期期间的本息，但不能否定其存在逾期行为累计多达30余次的客观事实，且罗刚仍有其他借款未予还偿的事实，已纳入失信被执行人，致使中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行的合同目的难以实现，故《个人购房借款/担保合同》约定解除合同的条件已成就，现诉求解除合同，本院应当予以支持。合同解除后，罗刚、叶有英应当按照《个人购房借款/担保合同》偿还剩余的全部借款本息。罗刚、叶有英未按约定期限向中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行偿还本息，显然构成违约。中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行为了自身权益的实现，依据《个人购房借款/担保合同》的约定，与安徽景旺律师事务所签订《委托代理合同》，且实现债权的费用（律师费）2万元，符合安徽省律师收费标准，而安徽景旺律师事务所已提供了相关服务，故中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行此项诉求应当予以支持。中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行为保障自身权益的实现，向一审法院申请财产保全，是其行使正当的诉讼权益，一审据此作出了（2020）皖0705民初1018号保全裁定，由此产生的5000元保全费用应当有败诉方承担，故一审判决未予支持，显然不妥。罗刚、叶有英以其名下的位于铜井路1188号3处不动产为上述借款本金、利息、罚息、实现债权的费用等提供了抵押担保，并办理了抵押登记。现罗刚、叶有英已构成违约，中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行依据《个人购房借款/担保合同》约定，有权对罗刚、叶有英名下的位于铜井路1188号3处不动产在抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得价款中优先受偿。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律不当。中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行的上诉理由成立，上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初1018号民事判决；二、解除中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行与罗刚、叶有英签订的《个人购房借款/担保合同》；三、罗刚、叶有英于本判决生效后十日内偿还中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行借款本金10942216.73元，利息157120.04元（暂计算至2020年2月27日，此后利息按合同约定计算至本金还清时止）；四、罗刚、叶有英于本判决生效后十日内支付中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行实现债权费用（律师服务费）20000元；五、中国工商银行股份有限公司铜陵城汇支行就本判决第三、四项内容，对罗刚、叶有英名下位于铜井路1188号3处不动产（不动产单元号：340705002006GB00049F00010101；340705002006GB00049F00010201；340705002006GB00049F00010401），在折价或拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88516元，保全费5000元，共计93516元，由罗刚、叶有英负担；二审案件受理费88516元，由罗刚、叶有英负担。本判决为终审判决。审判长 赵 萍审判员 钱韦玮审判员 陈锦松二〇二〇年十一月十日法官助理吴先霞书记员杨子瑶附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；