北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2455号上诉人（原审原告）：北京市农旺喷灌设备有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇北上坡村村委会南500米。法定代表人：于淑香，经理。委托诉讼代理人：魏咏梅，女，北京市农旺喷灌设备有限公司员工。委托诉讼代理人：刘晓辉，北京市盛峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵京涛，女，1979年6月3日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：张雪莲，北京市华泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶宝霖，男，1969年4月1日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。上诉人北京市农旺喷灌设备有限公司（以下简称农旺公司）因与被上诉人赵京涛、叶宝霖承揽合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初11652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后依法组成合议庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。农旺公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判赵京涛、叶宝霖支付工程款4158659.66元，以及违约金831731.93元；3.本案一审、二审诉讼费由赵京涛、叶宝霖承担。事实与理由：第一，一审判决对涉案喷灌工程的真实性和造价不予认可，属于事实认定不清，应予改判。1.案涉两份合同书工程地点和工程款约定明确，且有双方当事人签字或盖章，是真实合同。涉案喷灌工程的两份合同书，是农旺公司与赵京涛分别于2008年10月10日和10月28日签订。其中，10月10日的合同书载明工程地点为“昌平区马池口镇北庄户村”，工程名称为“北庄户三十五亩地喷灌工程”，工程总造价为1856976.44元，并约定赵京涛应在完工后一次性支付，否则需支付20%违约金。10月28日的合同书载明工程地点为“昌平区马池口镇西坨村”，工程名称为“西坨村四十亩地喷灌工程”，工程总造价为2449883.22元，并约定赵京涛应在完工后一次性支付，否则需支付20%违约金。两份合同书的工程地点明确，工程款金额合计4306859.66元，与农旺公司提交的工程预算单载明的内容和金额一致，且加盖了农旺公司公章，并由赵京涛本人签字，说明合同内容是双方真实意思表示。甚至，在赵京涛与叶宝霖另案诉讼中，赵京涛将该两份合同书作为证据提交，说明赵京涛对合同真实性是完全认可的。只是，由于时间跨度较长，农旺公司无法提供原件，一审判决仅以此为由，否定两份合同书的真实性，是不符合客观事实的。2.农旺公司与赵京涛于2014年8月对账确认，案涉工程款合计4306859.66元，赵京涛仅支付148200元，尚有工程款4158659.66元，以及违约金831731.93元未支付。2014年4月，农旺公司向赵京涛发送催款函，要求其支付工程款4158659.66元，以及违约金831731.93元。2014年8月，经与农旺公司对账确认，赵京涛认可其欠付前述金额的工程款和违约金。该等事实进一步证明，涉案工程已经施工完毕，赵京涛应当按照合同书的约定支付工程款并承担相应违约金。3.赵京涛在征地拆迁过程中，因案涉喷灌工程获得了拆迁补偿，却拒不支付工程款，其行为令人不齿。一审判决否认案涉工程的真实性，无异于助长了赵京涛恶意违约的气焰。2012年，赵京涛的两块土地上的房屋和设备设施拆迁。据了解，在拆迁过程中，赵京涛因两块土地上的喷灌设备获得补偿款300余万元。若按照一审判决的逻辑，案涉喷灌工程不存在，那么被上诉人的喷灌设备补偿款从何而来？第二，赵京涛主张其以红酒抵销欠付工程款，缺乏证据支持。本案一审过程中，赵京涛主张其以红酒抵销了欠付工程款。然而，赵京涛提供红酒的时候，并未告知农旺公司抵销工程款以及冲抵金额。农旺公司也从未明示或默示同意该抵销行为。况且，赵京涛主张其自2010年提供红酒抵销工程款，却又在2014年与农旺公司对账确认欠付工程款及违约金金额，其主张自相矛盾，不应采信。第三，一审判决以赵京涛、叶宝霖之间存在另案争议为由，驳回农旺公司的诉讼请求，混淆了法律关系，属于法律适用错误，应当改判。一审判决认定，赵京涛和叶宝霖在另案合伙协议纠纷中，未提出存在涉案工程款债务，且赵京涛与叶宝霖系利益冲突方，不能将赵京涛对承揽事实及报酬的自认行为及于叶宝霖。农旺公司认为，该认定混淆了两案的法律关系。本案解决的是农旺公司与赵京涛、叶宝霖之间的承揽合同关系，赵京涛、叶宝霖之间存在另案合伙关系纠纷。本案中，赵京涛、叶宝霖共同负有对农旺公司的承揽合同之债，无论其二人如何分配利益分担成本，都是另案解决的问题，与本案无关。赵京涛、叶宝霖任何一方，均不得以另案争议作为支付本案工程款的抗辩。赵京涛辩称，同意一审判决。叶宝霖辩称，同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。第一，首先，在一审第一次庭审中农旺公司称涉案工程未与赵京涛签订书面合同，都是口头约定，第二次庭审中却提供了两份与赵京涛签订的书面合同复印件，称该合同书有原件但未提供，且对两份合同书的来源无法作出完整合理的解释，故一审法院不认可合同的真实性正确。其次，法院要求农旺公司提交2008年起的财务资料，农旺公司拒不提交。经法院依职权调取农旺公司在北京市工商行政管理局顺义分局、国家税务总局北京市顺义区税务局的企业年报和资产负债表，发现自2008年起均无涉案工程款的相关记录，如果该案工程款真实发生，十多年前四百多万巨额工程款不可能完全不体现。农旺公司不提供财务材料是因为四百万工程款没有实际发生，因此无法提供。再次，叶宝霖对农旺公司上诉称两份合同书涉及到的工程地点和工程款完全不知情，没有与其签订书面合同，没有确认工程量，更不知道红酒抵债的事，从2008年涉案事实发生到现在，农旺公司从未向叶宝霖主张过任何权利，却在叶宝霖与赵京涛发生合伙协议纠纷时主张，这是不合常理的。第二，对于红酒抵债，农旺公司在开庭陈述中前后矛盾，先是承认红酒抵债，但具体金额需要核实；后称没有红酒抵债这一事实，两次陈述完全相反，有违常理。第三，农旺公司上诉称“赵京涛在另案诉讼中将两份合同书作为证据提交，说明赵京涛对合同真实性完全认可”。叶宝霖与赵京涛在另案诉讼中是利益冲突方，合同是赵京涛为抵扣成本提交的证据，叶宝霖对此事不知情，也没有生效法律文书认定这项事实，故不能仅根据赵京涛提供合同就认定合同是真实的。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，在必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。第四，法院驳回农旺公司的诉讼请求不是因为叶宝霖、赵京涛之间存在另案争议，而是综合考虑本案证据和实际情况，农旺公司并没有提供有力证据证明涉案工程确实存在，提供的证据真实性存疑无法采信。第五，涉案工程发生在2008年，赵京涛得到拆迁补偿款距今已多年，农旺公司在此之前从未向叶宝霖主张过任何权利，却在叶宝霖与赵京涛合伙纠纷案件胶着之时主张；农旺公司在本案中起诉赵京涛要求支付工程款，本是利益冲突方，却有赵京涛与叶宝霖合伙纠纷案件中赵京涛提供的合同书，不是敌而是友，有违常理。赵京涛曾在与叶宝霖案件中多次出具购买时间与开票时间相差多年的发票证明其成本，期望达到抵扣成本的效果，均被法院不予认定。现在又企图通过虚假诉讼使法院作出生效判决从而抵扣另案成本，虚构事实却又漏洞百出，这也是本案多处不合常理的真实原因。农旺公司向一审法院提出诉讼请求：1.赵京涛、叶宝霖立即向农旺公司支付拖欠工程款4306859.66元、违约金861731.93元；2.诉讼费用由赵京涛、叶宝霖承担。一审法院认定事实：一审庭审中农旺公司提交工程量确认单二份，显示：项目名称“喷灌工程（昌平西坨赵）40亩”“喷灌工程（昌平北庄户赵）35亩”，建设人处均有赵京涛签字，未签署日期。农旺公司另提交工程竣工验收报告两张，其中一张显示工程名称昌平区马池口北庄户喷灌工程（赵京涛35亩），建设项目昌平区马池口北庄户喷灌工程，开工日期2008年10月20日，竣工日期2009年5月30日，施工单位农旺公司，建设人处有赵京涛签字，未签署日期，另一张工程验收报告显示工程名称昌平区马池口西坨喷灌工程（赵京涛40亩），建设项目昌平区马池口西坨喷灌工程，开工日期2008年10月30日，竣工日期2009年5月30日，施工单位农旺公司，建设人处有赵京涛签字，未签署日期。2008年2月12日，农旺公司向赵京涛出具收据一张，载明收到赵京涛北庄户灌溉费用12600元。一审庭审中赵京涛提交送货单14张，证明2010年至2019年多次运送红酒给农旺公司抵扣涉案工程款。2018年9月14日的一审第一次庭审中，农旺公司表示涉案工程是赵京涛主动联系，双方未签订书面合同，但双方约定工程款按照工程量确定，拆迁后支付，违约金为总工程款的20%；现相关设施已经被拆除，赵京涛支付了部分款项，具体金额不清楚，诉讼请求中主张的是全部款项；因要不到工程款故拿红酒抵债，具体金额需要核实后从诉讼请求的金额中扣除。一审第一次庭审中赵京涛认可双方的承揽合同关系，认可支付工程款经核算后扣减已付款及折抵红酒后的金额；对违约金的约定不认可；对涉案土地上滴灌设施是否拆除、双方对工程量及工程款的约定、工程量确认单与验收报告上是否为本人签名、工程完工时间均不清楚；另陈述在工程完工后近十年内农旺公司曾主张过款项，自己一直在支付。一审第一次庭审中叶宝霖表示自己对此工程不知情，涉案土地上没有喷灌设备，但有滴灌设施，如工程量确认单上的项目属实，用了这么多东西，涉案地块上则无法种植；滴灌设施已经在2011-2012年拆除；农旺公司一直未向自己主张过权利。一审第二次庭审中，农旺公司出示了合同书（复印件），内容为甲方赵京涛，乙方农旺公司，工程名称北庄户三十五亩地喷灌工程，地点昌平区马池口镇北庄户村，任务量详见附表，工期2008年10月20日至2009年5月30日，工程总价1856976.44元，工程款在工程完工后三个月内一次性支付，如甲方未按时支付工程款，甲方向乙方按照总工程款的20%承担违约责任，落款日期为2008年10月10日。农旺公司表示该证据系从赵京涛与叶宝霖案件中调取，但是无法提供具体的案号，并说明证据来源，且至今未提供原件。一审第二次庭审中，赵京涛提交送货单15页、手签单据7页、银行账户明细，证明红酒抵扣涉案工程款共计3785096元、另陈述银行转账112600元、现金支付148200元，以上共计4045896元，剩余260963.66元工程款未付。对此，农旺公司认可收到转账的工程款，并对送货单显示的红酒数量予以认可但不认可金额，另陈述赵京涛拉来红酒时并未说折抵工程款，是红酒太多了让自己帮忙对外出售。一审案件审理过程中，一审法院要求农旺公司提交自2008年至今的财务年度报表及资产负债表等财务材料，农旺公司未提交。一审法院依职权至北京市工商行政管理局顺义分局、国家税务总局北京市顺义区税务局调取了2008年起农旺公司资产负债表及增值税申报情况等资料，上述材料中均无涉案工程款的相关记录。一审法院另查，2008年7月、9月，赵京涛与叶宝霖签订《合作协议》两份，约定双方在位于昌平区马池口镇北庄户村及西坨村两块土地上经营苗圃；2011年1月、2012年9月北京市昌平区马池口镇人民政府分别就马池口镇西坨村及北庄户村地上物拆迁补偿事宜与赵京涛签订《拆迁协议书》；2012年底，赵京涛领取补偿款。2014年5月5日，北京市昌平区人民法院受理叶宝霖诉赵京涛合伙协议纠纷，叶宝霖主张判令：赵京涛支付北庄户村拆迁补偿款3354999.45元、西坨村拆迁补偿款3633302.5元，共计6988301.95元。北京市昌平区人民法院于2015年8月18日作出判决书，判决赵京涛支付叶宝霖5110085.03元；赵京涛对该判决不服，提起上诉，2016年1月29日北京市第一中级人民法院作出（2015）一中民（商）终字第8780号民事判决书，判决撤销原判，发回重审。2017年9月19日，北京市昌平区人民法院作出（2016）京0114民初3356号民事判决书，判决赵京涛支付叶宝霖5110085.03元；赵京涛不服该判决，提起上诉，2017年12月26日北京市第一中级人民法院作出（2017）京01民终9359号民事判决书，判决认为：一审法院并非简单、直接地依据鉴定报告将上述物品的成本费用认定为0，而是综合考虑了在案证据和本案的实际情况，依法进行的认定：首先，赵京涛提交的在案证据存在各种问题，无法客观、充分地证明其准确的成本费用，难以采信。比如，涉案土地上共打了7口机井，赵京涛提交的证据显示其费用共105万元，可谓数额巨大，但却是个人进行的现金支付，亦无工程结算审核的相关材料，而且发票的开票日期为本案一审诉讼期间，距完工时间亦已近6年之久，二审法院最终判决驳回上诉，维持原判。2018年7月4日赵京涛向北京市高级人民法院申请再审。2018年12月21日，北京市高级人民法院作出（2018）京民申3887号民事裁定书，裁定指令北京市第一中级人民法院再审该案。2019年9月25日北京市第一中级人民法院作出（2019）京01民再108号民事裁定书，裁定撤销（2017）京01民终9359号民事判决书及（2016）京0114民初3356号民事判决书，并发回北京市昌平区人民法院重审。一审法院认定上述事实，有合同书、工程量确认单、工程竣工验收报告、催款函、收据、银行转账明细、红酒送货单、手写单据、民事判决书、民事裁定书、增值税纳税申报表、资产负债表及各方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，农旺公司依据其与赵京涛签订的合同书、工程量确认单、工程竣工验收报告等材料主张工程款，综合考虑在案证据和本案的实际情况，依法进行如下认定：首先，农旺公司对其提供的合同书的来源、涉及地块等证明内容均无法提供完整合理的解释，因此对该合同书的真实性，一审法院不予采信；第二，在赵京涛与叶宝霖合伙协议纠纷案件的审理过程中，双方并未提出涉案土地存在因灌溉工程未付款而产生的相关债务，在工程完工近十年后农旺公司才起诉主张欠付工程款与常理不符；第三，赵京涛在本案认可农旺公司主张的工程款，另主张自己已经支付了四百余万元，但赵京涛与叶宝霖系利益冲突方，不能将一方合伙人对承揽事实及报酬的自认行为及于全部被告。另外，赵京涛提供送货单等证据证明其以红酒抵扣部分工程款，农旺公司在两次庭审中前后表述不一，先认可后否认了赵京涛以红酒抵扣工程款的说法。根据举证情况及各方庭审陈述，对涉案工程的存在、是否完工及工程款支付等情况，农旺公司并未提供充分证据予以证明，故一审法院对其主张赵京涛、叶宝霖支付工程款及违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回北京市农旺喷灌设备有限公司的诉讼请求。二审中各方当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，本院询问农旺公司，其为了完成涉案工程而采购原材料是否有相关的票据以资证明，农旺公司先称有发票，后又称没有相关的票据。上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案农旺公司以承揽合同纠纷起诉，其作为涉案工程的施工人应当举证证明其与赵京涛、叶宝霖存在书面、口头或者其他形式的承揽合同、其实际施工完成了涉案工程、涉案工程的工程款数量与依据等。尤其考虑到本案的背景，即赵京涛与叶宝霖因拆迁款分配引发的合伙纠纷，农旺公司所起诉的涉案工程是否存在以及数额直接影响到合伙债权债务在赵京涛与叶宝霖之间的分配。综合看农旺公司提交的证据与陈述，存在以下问题：第一，其提交的与赵京涛的合同书为复印件，无法提供原件，无法说明合同书复印件的来源；第二，一审法院依职权至北京市工商行政管理局顺义分局、国家税务总局北京市顺义区税务局调取了2008年起农旺公司资产负债表及增值税申报情况等资料，上述材料中均无涉案工程款的相关记录，400余万的工程项目没有任何财务记载，与常理不符；第三，农旺公司为完成涉案工程而进行原料采购亦没有相应的票据，与常理不符；第四，对于赵京涛以红酒抵债的事实，农旺公司在一审两次庭审中陈述不一致；第五，依农旺公司主张，本案400多万的工程款在完工近十年后才起诉主张，与常理不符。综上，就农旺公司主张的涉案工程是否存在、工程款支付情况，农旺公司未提交充足的证据予以证明，虽然赵京涛在诉讼中认可农旺公司主张的工程款数额并主张已经支付了四百余万，甚至同意支付26万元给农旺公司，但考虑到赵京涛与叶宝霖之间就合伙事宜产生纠纷并诉讼，赵京涛的自认对叶宝霖的利益有重大影响。在农旺公司是否完成过涉案工程以及工程款支付等情况缺乏有效证据予以证明的情况下，一审法院对赵京涛的自认不予确认并无不当。综上所述，农旺公司的上诉，无事实及法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46723元，由北京市农旺喷灌设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 丁宇翔审 判 员 阴 虹审 判 员 邵 普二〇二〇年十一月十二日法官助理 曹明哲书 记 员 康 竹