北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）京01民终6271号 上诉人（原审被告）：钟宁，男，1983年8月25日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：王嘉悦，北京市国晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任轩冬，男，1982年2月23日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：陈晓霞，北京大成律师事务所律师。 上诉人钟宁因与被上诉人任轩冬合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初12444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟宁上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回任轩冬的诉讼请求；2.案件诉讼费由任轩冬负担。事实和理由：一、案涉《转让协议》违反了中融嘉尚（北京）投资管理有限公司（以下简称中融公司）与任轩冬签订的《租赁合同》之不能分租、转租的约定，所以《转让协议》无效。二、一审判决认定《转让协议》已经实际履行，属于认定事实错误。三、一审判决认为钟宁未证明《转让协议》项下约定支付标准变更的事实，从而应当承担举证不能的不利后果，是适用法律错误。四、一审判决认定以日万分之二计算违约金，是事实认定错误。 任轩冬辩称，不同意钟宁的上诉请求，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一审法院已经对《转让协议》进行了认定，《转让协议》已经实际履行，钟宁支付了租金并取得了发票。《转让协议》约定了违约金计算标准，一审在约定的基础上予以减少，符合法律规定。 任轩冬向一审法院起诉请求：1．判令钟宁支付欠款705000元；2．判令钟宁支付逾期付款利息损失（以705000元为基数，自2017年9月16日起算至实际支付之日止，按年息24％的标准计算）；3．判令钟宁承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年1月21日，任轩冬（甲方）与钟宁（乙方）签订一份《转让协议》，约定甲方同意将自己位于北京市顺义区天竺开发区容和广场丽苑5号楼的店铺（原名：木瓜小馆）转让给乙方使用，建筑面积为680平方米，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利和义务。租金为2014年2月15日至2017年9月27日，押金为189279元，乙方应于签署合同当日将押金交付甲方，店铺租赁面积400平方米，合同期内物业费0.9元／平方米／天；租金每三个月交付一次，各期租金需提前一周交至甲方，租金按照以下约定核算：2013年9月28日-2014年9月27日：5.2元／平方米／天；2014年9月28日-2015年9月27日：5.5元／平方米／天；2015年9月28日-2016年9月27日：5.5元／平方米／天；2016年9月28日-2017年9月27日：6元／平方米／天。乙方应在2014年5月16日至2014年8月15日，每月向甲方缴纳15000元营业收益，自2014年8月16日后按照每月盈利的10％或者30000元（两者取其高）于下月15日前交纳给甲方。店铺转让给乙方后，乙方同意代替甲方履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，并且每年定期交纳租金及该合同所约定的应由甲方交纳的水电费及其他各项费用。转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备在合同期结束后全部归乙方所有，租赁期满后房屋装修等不动产归甲方所有，营业设备等动产归乙方（动产与不动产的划分按原有租赁合同执行）。甲方应该协助乙方办理该店铺的工商营业执照、卫生许可证等相关证件的过户手续，但相关费用由乙方负责，乙方接手前该店铺所有的一切债权、债务均由甲方负责，接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由乙方负责。如乙方逾期交付转让金，除甲方交铺日期相应顺延外，乙方应每日向甲方支付转让费的千分之一作为违约金，逾期30日的，甲方有权解除合同，并且乙方必须按照转让费的10％向甲方支付违约金。如果由于甲方原因导致转让中止，甲方同样承担违约责任，并向乙方支付转让费的10％作为违约金。本合同一式两份，双方各执一份，自双方签订之日起生效。 一审诉讼中，钟宁称任轩冬提交的协议与其认可的协议内容不一致。其向一审法院提交了电子邮件附件中未签字的《转让协议》，并同时申请对《转让协议》中钟宁的签字进行笔迹鉴定。一审法院对其鉴定申请未予准许。邮件版本的《转让协议》与签字版本的《转让协议》主要区别在于第二条，邮件版第二条内容如下：租期5年，起租日为2014年2月15日，押金为三个月房租189279元，租金为每月63000元，每三个月交付一次，并于约定日提前一个月交至乙方。另，钟宁提交的电子邮件附件中的《转让协议》，第一页和第二页衔接处的内容与前述《转让协议》第一页和第二页衔接处的内容并不一致。两份邮件的发送日期为2014年1月19日、1月21日。钟宁提交的邮件版本与前述《转让协议》的第三条乙方应向甲方支付的营业收益部分陈述基本一致。 2014年6月4日至2017年10月19日期间，钟宁向任轩冬妻子李敏账户支付营业收益的具体支付明细如下：2014年6月4日9923元、2014年7月7日9241元、2014年8月25日12300元、2014年10月24日30000元、2014年11月24日12655元、2014年12月24日15000元、2015年2月5日15000元、2015年3月3日15000元、2015年4月10日15000元、2015年4月27日15000元、2015年8月17日30000元、2015年9月29日10000元、2015年12月18日30000元、2016年5月3日15000元、2016年6月20日15000元、2016年9月9日15000元、2016年10月24日15000元、2016年11月28日15000元、2017年1月4日15000元、2017年3月7日15000元。2017年5月12日15000元、2017年6月26日15000元、2017年7月24日15000元、2017年8月31日15000元、2017年10月19日15000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，钟宁抗辩主张任轩冬提交的《转让协议》与其认可的协议内容不一致，对此抗辩意见，一审法院评述如下：首先，签字版本的《转让协议》与邮件版本的《转让协议》均在最后写明合同各方各执一份，但钟宁在本案中仅向一审法院提交了电子邮件附件中未经签署的版本，而并未向一审法院提交签字的《转让协议》版本，与常理不符。其次，两个版本在形式上，邮件版本的《转让协议》的第一页和第二页衔接处的内容与签字版本的《转让协议》的第一页和第二页衔接处的内容并不一致。两个版本在内容上，主要区别在于第二条的租金支付部分，邮件版本为固定租金，且记载的收取租金方“交至乙方”也明显为笔误。两个版本在第三条营业收入支付金额部分内容一致。再次，钟宁否认签字版本为双方达成一致的《转让协议》，而其申请出庭作证的证人张某陈述并未见看到钟宁与任轩冬签署的协议的内容。张某作为证人陈述的与本案争议存在关联的主要内容为，钟宁与任轩冬签署合同之后，因房租递增，大家一起开会时钟宁与任轩冬达成一致意见，增加的房租从钟宁支付给任轩冬的营业额折抵，折抵是之后双方就支付金额变更达成了一致意见，折抵后每月支付15000元。另外，任轩冬提起本案诉讼请求所依据的系《转让协议》第三条的约定，即钟宁应向任轩冬支付营业收益，本案争议焦点在于双方对于钟宁每月应支付金额是否合意进行过变更，与协议第二条的具体内容并无直接关联。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.钟宁于判决生效后10日内向任轩冬支付705000元；2.钟宁于判决生效后10日内向任轩冬支付利息损失（以705000元为基数，自2017年9月16日起至实际付清之日止，按日万分之二标准计算）；3.驳回任轩冬的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。钟宁提交以下新证据：微信聊天记录，证明任轩冬欠钟宁10万元借款，在任轩冬不还款的情况下，钟宁向一审法院另行提起诉讼，但在该案诉讼中，任轩冬并未主张与案涉款项抵扣，进而证明案涉欠款不存在。任轩冬二审期间未提交新的证据，并对钟宁提交的新证据发表如下质证意见：不认可证明目的，任轩冬以诉讼的方式解决双方的餐厅费用问题时（也即本案），钟宁也没有主张10万元欠款及抵销，抵销权是否行使是当事人自己的选择，不能因为其在另案中未行使，就否认双方的债权债务关系。本院经审查认为，抵销权的行使与否并不能证明债权债务存在与否，且任轩冬以在先提起本案诉讼的方式明确了要求对方偿还相应款项的态度，因此，钟宁提交的新证据不能达到其证明目的，本院对该证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《转让协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”钟宁上诉主张，因为租金上涨事宜导致成本增加，任轩冬同意降低其每月应当收取的收益作为补偿，但其并未提供相应的证据予以证明。钟宁在一审中虽提举了证人证言，但证人与其具有利害关系，在无其他证据相互佐证的情况下，一审法院对该证据不予采信无误。相反地，任轩冬提供的双方经办人员微信聊天记录、营业收益明细、《转让协议》形成有效证据链，一审法院认定钟宁尚欠任轩冬营业收益款项705000元无误，钟宁的相关主张本院不予采信。 钟宁又上诉主张，一审法院以日万分之二的标准计算违约金过高。对此，本院注意到，《转让协议》第七条约定：“如乙方逾期交付转让金，除甲方交铺日期相应顺延外，乙方应每日向甲方支付转让费的千分之一作为违约金，逾期30日的，甲方有权解除合同，并且乙方必须按照转让费的10％向甲方支付违约金。如果由于甲方原因导致转让中止，甲方同样承担违约责任，并向乙方支付转让费的10％作为违约金。”庭审中双方当事人均认可，该条款中的“转让金”即指营业收益，因此，本案符合该条约定的日千分之一违约金标准的情形。在此基础上，一审法院酌定了日万分之二的标准，属于调减了违约金计算标准，在任轩冬对此无异议的情况下，一审法院的相关判项无误。 综上所述，钟宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11242元，由钟宁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 力 审 判 员  甄洁莹 审 判 员  王 晴 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  孙 鑫 书 记 员  江 瑞