河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫07刑终527号原公诉机关新乡市卫滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗湘鄂，男，1994年2月19日出生，汉族，小学毕业，无业，户籍所在地湖南省，捕前住址湖南省。因涉嫌诈骗，2019年4月29日被新乡市公安局胜利分局上网追逃，2019年4月30日被告人罗湘鄂被湖南省宁乡市公安局历经铺派出所抓获。2019年4月30日至2019年5月5日被临时羁押于湖南省宁乡市看守所。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得，于2019年5月5日被刑事拘留。2019年6月6日被逮捕。上诉人（原审被告人）谢金光，男，1969年12月14日出生，汉族，高中毕业，个体，户籍所在地湖南省，捕前住址湖南省。因涉嫌诈骗，2019年4月29日被新乡市公安局胜利分局上网追逃，2019年4月30日被告人谢金光被湖南省宁乡市公安局刑事侦查大队抓获。2019年4月30日至2019年5月5日被临时羁押于湖南省宁乡市看守所。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、非法经营，于2019年5月5日被新刑事拘留。2019年6月6日被逮捕。辩护人曹宪科，河南龙健律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱小平，女，1971年5月1日出生，汉族，初中毕业，个体，户籍所在地湖南省，现住址湖南省。因涉嫌非法经营，于2019年5月1日被刑事拘留，2019年5月1日至2019年5月5日被临时羁押于湖南省长沙市第四看守所。因涉嫌诈骗犯罪，2019年6月6日经被新乡市公安局胜利分局取保候审。因涉嫌非法经营犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院决定，于2019年8月7日被宁乡市公安局大成桥派出所取保候审。因涉嫌非法经营犯罪，2020年1月17日被卫滨区人民法院决定取保候审。2020年7月13日被卫滨区人民法院决定逮捕。原审被告人刘旭文，男，1997年8月15日出生，汉族，小学毕业，无业，户籍所在地湖南省长沙市宁乡县，捕前住址湖南省。因涉嫌诈骗，2019年6月26日被新乡市公安局胜利分局上网追逃，2019年8月27日被告人刘旭文到湖南省宁乡市公安局老粮仓派出所投案。2019年8月27日至2019年8月31日被临时羁押于湖南省宁乡市看守所。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得，于2019年8月31日被刑事拘留。2019年9月20日被逮捕。原审被告人刘杰，男，1995年10月21日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地湖南省,捕前住址湖南省长沙市雨花区。因涉嫌诈骗，2019年4月29日被新乡市公安局胜利分局上网追逃，2019年6月15日被告人刘杰被湖南省长沙市公安局交通警察支队天心交通警察大队抓获。2019年6月15日至2019年6月21日被临时羁押于湖南省长沙市第一看守所。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得，于2019年6月21日被刑事拘留。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，2019年7月26日被逮捕。新乡市卫滨区人民法院审理新乡市卫滨区人民检察院指控原审被告人刘旭文、罗湘鄂、刘杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人谢金光、朱小平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪一案，于2020年9月29日作出（2020）豫0703刑初7号刑事判决，宣判后，原审被告人罗湘鄂、谢金光、朱小平不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，现已审理终结。原判认定：2018年12月份以来，新乡市邵明革、高建华、徐瑞霞、张玉荣、毛瑞霞、李安川、柴竹梅、李振宁、陈文菊、李淑琴、靳志刚、邵小妮等十二名被害人通过网络下载“西藏志拙财富创业有限公司”APP，并被邀请微信添加进一个“志拙财富理财群”，后在该“西藏志拙财富创业有限公司”APP上进行投资。该诈骗团伙通过给被害人高某返利，进而诱导被害人进行大额投资。2019年1月7日“西藏志拙财富创业有限公司”APP平台突然关闭，“志拙财富理财群”也被同时解散。根据被害人提供材料并经河南正源会计师事务所审计，12名被害人实际损失为1183551.96元。通过调取涉案银行卡交易记录及取款监控发现，被害人在投资过程中将钱分别转到户名为孙晓云（支付宝账号为150********，银行卡号62×××68）及户名为杨志平（支付宝账号156********，银行卡号62×××73）的账号后，除少部分资金给被害人返利用于迷惑被害人之外，其余诈骗所得资金均转账到户名为谢金旺（卡号62×××19）的银行卡上,后又通过该卡将资金分别转入户名为罗湘鄂、刘杰、张凯、戴红明、隆勇、彭瑞、黎金灵、王喜、彭文强等十余张银行卡上，之后由被告人刘旭文伙同被告人罗湘鄂、刘杰持上述涉案银行卡分别通过柜台人工取现、ATM机取现、POS机套现等方式对诈骗涉案资金进行取现。被告人谢金光、朱小平夫妇在明知被告人刘旭文、罗湘鄂、刘杰套现的是违法资金的情况下,商定每刷卡套现一万元抽取100元的费用后,使用自已所持有的谢金光、王学军、邓新华三个户名的POS机为被告人刘旭文、罗湘鄂、刘杰刷卡套现,并协助到银行取现。具体操作为：二人于2018年12月29日使用户名刘杰（卡号62×××77）的银行卡刷卡套现18万元、使用户名罗湘鄂（卡号62×××76）的银行卡刷卡套现8.5万元;于2019年1月1日使用户名张凯（卡号62×××81）的银行卡刷卡套现19.98万元、使用户名为张凯（卡号62×××75）的银行卡刷卡套现18万元;于2019年1月2日使用户名张凯（卡号62×××81）的银行卡刷卡套现6万元;于2019年1月7日使用户名戴红明（卡号62×××01）的银行卡刷卡套现4万元、使用户名黎金灵（卡号62×××75）的银行卡刷卡套现10.28万元。共累计刷卡套现金额84.76万元。被告人谢金光、朱小平所经营的宁乡金平电子产品商行经营范围并不包含刷卡套现等业务,被告人谢金光、朱小平自2016年7月1日注册宁乡金平电子产品商行以来，非法开展刷卡套现业务,经聘请河南正源会计师事务所对谢金光、朱小平非法经营POS机刷卡套现的情况进行司法会计鉴定,被告人谢金光、朱小平共非法刷卡套现10006416元。在本院审理期间，被告人刘旭文退出违法所得10000元，被告人罗湘鄂退出违法所得3700元，被告人刘杰退出违法所得7000元，被告人谢金光、朱小平分别退出违法所得20000元。认定上述事实的证据有司法鉴定意见书、到案经过、银行明细等书证，辨认笔录，视频资料，被害人邵明革等人的陈述，被告人刘旭文等人的供述与辩解。根据以上事实和证据，卫滨区人民法院判决：被告人刘旭文犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。被告人罗湘鄂犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。被告人刘杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。被告人谢金光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；被告人谢金光犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元，数罪并罚决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币50000元。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。被告人朱小平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人朱小平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元，数罪并罚决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。被告人刘旭文的违法所得10000元、被告人罗湘鄂的违法所得3700元、被告人刘杰的违法所得7000元、被告人谢金光的违法所得20000元、被告人朱小平的违法所得20000元均予以没收，上缴国库。上诉人谢金光上诉称原判认定非法经营数额有误，长沙县湘龙渔乐世界渔具店与其无关，本案应适用《关于办理非法从事资金支付结算业务、外汇买卖刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，不认定情节特别严重，其不明知刘旭文等人刷的钱款系犯罪所得，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其辩护人意见同上。上诉人罗湘鄂上诉称原判量刑重。上诉人朱小平上诉称原判量刑重。经二审审理查明事实、证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。本院认为，上诉人罗湘鄂、谢金光、朱小平、原审被告人刘旭文、刘杰明知银行卡内的资金系犯罪所得，而予以套现，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人谢金光、朱小平违反国家规定，使用POS机以虚假交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人谢金光上诉及其辩护人辩称谢金光不明知系犯罪所得，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见经查，刘杰等人将多人卡上有大额款项的借记卡交谢金光、朱小平套现，并每一万元向谢金光、朱小平支付100元的手续费，明显不合常理，谢金光、朱小平主观上对卡上款项系犯罪所得应当系明知，故原判认定谢金光构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪并无不当，该意见不能成立，本院不予采信。谢金光上诉及其辩护人辩称长沙县湘龙渔乐世界渔具店POS机套现的金额与其无关，不应计入其非法经营的数额的意见经查，根据公安机关在中付公司调取的POS机协议及该POS机交易明显显示该POS机是谢金光使用邓新华的银行卡办理的，且与谢金光银行卡办理的POS机交替为刘杰等人的银行卡划卡套现，在谢金光、朱小平处亦扣押了该POS机绑定的邓新华的银行卡，谢金光、朱小平亦承认该银行卡他们办理了POS机用于刷卡套现，故原判将该数额计入谢金光、朱小平非法经营的数额并无不当，该意见不能成立，本院不予采信。关于谢金光上诉及其辩护人辩称应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、外汇买卖刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定认定本案非法经营的数额不构成情节特别严重的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》系特别法，应优先适用，原判依据该解释认定谢金光、朱小平构成情节特别严重并无不当，故该意见不能成立，本院不予采信。关于罗湘鄂、朱小平上诉称原判量刑重的上诉理由经查，原判在法定幅度之内量刑，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采信。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 涛审判员 韩涛海审判员 张 怡二〇二〇年十一月十四日书记员 尚 静