辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终872号上诉人（原审原告）：余昕，男，1963年6月30日出生，汉族，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：王珂殊，辽宁千山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山市倍特尤美建材有限公司，住所地鞍山市千山区东鞍山镇前峪村。法定代表人：朱连红，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭继伟,辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玉江，男，1971年9月18日出生，汉族，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：郭继伟,辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人余昕、鞍山市倍特尤美建材有限公司（以下简称倍特尤美公司）因与被上诉人刘玉江合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初4943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。余昕的委托诉讼代理人王珂殊，倍特尤美公司及刘玉江的共同委托诉讼代理人郭继伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。余昕上诉请求：1、撤销鞍山市铁东区人民法院（2018)辽0302民初4943号民事判决书，改判支持余昕的诉讼请求，即判决支持倍特尤美公司、刘玉江支付余昕利润款3411622.97元；2、判决倍特尤美公司、刘玉江承担本案一审、二审诉讼费用及审计评估费用。事实与理由：一、关于合伙关系事实的认定：一审判决对于鞍钢房产建设有限公司出具的两份《情况说明》、鞍钢房产建设有限公司第四建筑工程分公司出具的《证明》、英焕城及贾洪枢证人证言予以采信，而该组证据证明的事实是自2008年至2012年以倍特尤美公司、刘玉江或以刘玉江实际控制的材料经销处名义与鞍钢公司签订的六份合同，余昕参与合同签订及履行的相关事实，结合余昕妻子与刘玉江的谈话录音、刘玉江书写的《利润分配表》、刘玉江出具的部分合伙资金的《收条》，充分证明六份合同系双方合伙期间形成的项目，产生的利润应当依照约定进行分配。但一审判决仅仅对2012年11月17日《工业品买卖合同》（即田园工程）的利润进行了分配，而对于2008年8月10曰形成的两份《工业品买卖合同》、2010年7月10日形成的《工业品买卖合同》、2010年10月10日形成的《工业品买卖合同》以及2011年6月17日形成的《工业品买卖合同》所产生的利润却没有进行处理。余昕认为，除了田园工程外，一期、二期及三期工程同样存在合伙关系，而且利润分配比例明确，应当对经审计机构审计确认的六份合同利润进行分配。一审法院对于除田园合同外的其他五份合同利润未予处理，属于认定事实错误。二、关于倍特尤美公司、刘玉江己付利润款的认定：1、一审判决认定截止2012年11月17日余昕收到倍特尤美公司、刘玉江支付的利润分配款数额为194750元。该款项我方确实收到，但其中的10万元并非利润分配款，而刘玉江向我方借款的偿还款。而剩余的94750元中有67750元，系田园工程发生的费用，并非利润分配款，应予剔除。余昕己向法庭提交了相关证据。余昕认可实际收到利润款27000元。2、上述收取的款项是双方存在合伙关系期间收取的部分利润分配款，但并非是田园工程的利润分配款，而是一期二期三期工程的部分利润款，因为在这些款项支付给余昕时，田园工程发包单位鞍钢公司还没有向合作体拨付款项。此节收取部分利润款的事实亦能进一步证明双方合伙关系的范围，即包括田园工程在内的全部工程均属于合伙关系。三、关于利润分配数额的界定：1、关于田园工程：该工程利润总额为2032780.85元，依据合作协议书约定，上诉人应分得利润为2032780.85元x50%=1016390.43元。一审认为发包单位鞍钢公司出具的情况说明中记载田园工程尚有1010267元未付，进而以已付款为基数计算应分得的利润。余昕认为，该项处理与实际不符。本案一审系发回重审，在原一审阶段鞍钢公司尚有1010267元未付，但在发回重审期间该款已经全部支付到位，余昕己向法庭提供了证据，倍特尤美公司、刘玉江并无异议。因此，应当按该项工程的利润总额计算余昕应分得的全部利润。一审对此存在认定事实错误。2、一期二期三期工程利润分配的确定：根据录音证据，双方合作的过程中一期工程利润分配计算方式为：涉及两份合同，一份合同为三分之二，另一份合同为50%二期为：三分之二三期为：三分之二根据审计部门审核确定的一期二期三期工程利润数额，余昕应分得的利润如下：一期工程应分得利润：915546.48X三分之二=610364.32元；798774.99巧0%=399387.50元。合计：1009751.82元。二期工程应分得利润：（1368050.83+379362.30)x三分之二=1164942.09元。三期工程应分得利润：371307.94X三分之二=247538.63元。余昕应分得的利润总额为：一期+二期+三期+田园=3438622.97元。四、倍特尤美公司、刘玉江尚欠余昕利润分配款数额为：应分得利润总额-己分得利润27000元=3411622.97元。五、关于审计评估费用的承担：本案因审计确认合同利润而发生审计费用110000元，应按比例由双方承担，一审判决未予处理，请二审法院一并纠正。倍特尤美公司、刘玉江辩称，一、关于分配利润的请求。1、余昕既无书面合伙协议，也没有对涉案工程进行过出资，一审法院依照《民法通则》认定双方不存在合伙关系并无不当。2、所有工程资金均不是余昕投入的情况下，其要求分配利润的三分之二，不符合合伙的常理。3、虽然由证据证明余昕参与过工程，但其从事的工作不构成合伙意义上的投资。且在工资表中其领取过工资。4、余昕主张的前两份合同的签约主体为鞍山市铁东区佳美材料经销处，鞍山市铁东区宝兰材料经销处，非本案当事人。余昕主张后四份工业品买卖合同，是倍特尤美公司正常投标取得，与余昕没有关系。二、2014年4月28日的合作协议，属于余昕以合法形式掩盖非法目的。不应得到法律保护。该协议是在工程完工后签订的，在余昕无任何投资的情况下，是因为余昕与鞍钢房产公司的领导由一定的亲属关系，我方为了顺利汇款，同意给余昕一半的利润作为好处费，该合同不应得到法律保护。三、关于评估报告中对于田园工程评估2032780.85元利润，明显不合理。评估利润高达43.95%，对于外墙保温无技术含量的工程，导致这么高的利润率，评估数额明显错误。倍特尤美公司上诉请求：1、原审判决在计算合伙利润中未将于心已领工人工资的名义所套取的311790元在于新应得的利润中扣除。余昕在2014年8月、2014年10月分别以其本人及亲属的名义，从鞍钢房产套取我公司该项目的人工费，总计204000元。领取工资的上述人员均不是倍特尤美公司的人员都是余昕以其亲属朋友的名义进行领取，其中颜真是其配偶，余昉頔是余昕的儿子，徐强是其妹夫，余洋是其妹妹。另外，从2012今年12月至2014年7月余昕领取工资共计107790元。上述总计金额311790元，一审在判决中未予扣除。二、原审利润计算所依据的资产评估报告书，超越了评估事务所及评估师的执业资质范围，是无效的评估报告应当重新进行评估。原审评估报告的评估单位是鞍山鑫诚评估事务所，该事务所的营业范围是涉及国有及非国有资产评估。本案是请求分割合伙期间的工程利润。对于工程利润需要工程造价事务所进行司法鉴定。工程造价不是鞍山新城评估事务所的营业项目，该事务所没有工程造价咨询企业资质证书，所作出的评估报告是无效报告。为此我方向原审法院递交了最高人民法院民四他字2014第16号司法判例，该判例就是因为会计师事务所不具备工程质量与工程造价项目的工程鉴定资质裁定，对生效判决不予实行。该评估报告的工程利润明显错误。鞍钢结算款总额为6806352元，扣除鞍刚支付人工费2181417元，我方收到的材料款是4624935元，评估的利润额为2032780.85元，利润率为43.95%，这么高的利润率明显与常理不符。余昕辩称，套取工资的理由不成立。在履行合作事务过程中，应到安钢公司领取相关款项包括工资，实际是在履行合作事务，不存在套取资金的说法。资产评估报告，该报告是通过法院司法鉴定程序选择的鉴定机构。该鉴定机构在经营项目中包括项目评估，中院委托的事项是对经营期间的项目利润，因此在该机构的评估范围内。一对于评估的利润数额，倍特尤美公司认为利润率过高，不是否定报告书的理由。工程项目的利润情况与管理、材料人工等诸多因素有关，是专业机构评估的事项，评审结果合法有效。余昕向一审法院起诉请求：1.请求判令倍特尤美公司、刘玉江承担合伙期间余昕应分得的利润3374622.97元；2.诉讼费由倍特尤美公司、刘玉江承担。一审法院认定事实：2010年7月10日、2010年10月10日、2011年6月17日，倍特尤美公司与鞍钢房产建设有限公司分别签订了《工业品买卖合同》三份，约定：由鞍钢房产建设有限公司向尤美公司购买外墙涂料并负责施工；2012年11月17日，倍特尤美公司与鞍钢房产建设有限公司第三建筑工程分公司签订了《工业品买卖合同》，约定：由鞍钢房产建设有限公司向尤美公司购买外墙涂料并负责施工。在诉讼过程中，依余昕申请，一审法院依法委托鞍山鑫诚资产评估事务所对上述涉案《工业品买卖合同》的施工总利润进行评估，评估结果为：2010年7月10日签订的合同利润为1368050.83元，2010年10月10日签订的合同利润为379362.3元，2011年6月17日签订的合同利润为371307.94元，2012年11月17日签订的合同利润为2032780.85元。另查，2014年4月28日，余昕余昕(乙方)与倍特尤美公司(甲方)签订了《合作协议书》一份，约定：协议范围为由乙方承揽的2012年11月17日签订的《工业品买卖合同》，就该合同范围内双方确定为合作关系，所获利润甲乙双方各获得50%。又查，案外人鞍钢房产建设有限公司第三建筑工程分公司出具了《关于鞍山市倍特尤美建材有限公司的账务情况说明》，载明：2012年11月17日签订的《工业品买卖合同》挂账金额4624935元，已经付款3614667.32元，余额1010267.68元未支付。且鞍钢房产建设有限公司出具情况说明两份、鞍钢房产建设有限公司第四建筑工程分公司出具证明一份，均承认余昕代表参与涉案合同的签订及履行等相关工作。再查，庭审中，倍特尤美公司当庭提供余昕及其儿子余昉頔签收的收条一组，主张已经向余昕支付了相关费用。其中，2012年11月17日之后支付的费用合计194750元。一审法院认为:该案的争议焦点为：一、余昕与倍特尤美公司、刘玉江之间是否存在有偿民事法律关系；二、倍特尤美公司、刘玉江是否应向余昕支付相关费用。关于余昕与倍特尤美公司、刘玉江之间是否存在有偿民事法律关系之争议焦点，一审法院认为，余昕与倍特尤美公司签订了《合作协议书》，明确约定了双方确定为合作关系，所获利润甲乙双方各获得50%的内容，故能够认定余昕与倍特尤美公司之间存在有偿民事法律关系。关于倍特尤美公司、刘玉江是否应向余昕支付相关费用之争议焦点，原审法院认为，根据合同约定，双方各获得利润50%，但因案外人鞍钢房产建设有限公司第三建筑工程分公司并未将货款全部支付完毕，故余昕在82012年11月17日签订的合同中应获得利润794370.79元(3614667.32元4624935元2032780.85元50%)，扣除倍特尤美公司已经支付给余昕的利润款194750元，尚欠利润款599620.79元未支付。故对余昕要求倍特尤美公司支付合伙期间余昕应分得的合伙利润3374622.97元之诉讼请求，原审法院予以支持599620.79元，其余部分，因无事实、合同之依据，原审法院不予支持。关于倍特尤美公司、刘玉江提出原一、二审所审理的事实都是合伙纠纷，在铁东区人民法院对于合伙纠纷的案件都由民二庭审理，余昕、倍特尤美公司、刘玉江之间并不存在合伙关系，余昕诉请的前五份合同超过诉讼时效，余昕在原审有伪造证据行为，余昕在第六份买卖合同履行过程中涉嫌犯罪，请求法院将该犯罪线索依法移交公安机关进行处理，余昕索要的款项是非法利益人民法院不能给予支持，余昕无任何出资，无任何合伙协议，无任何专业特长(该项工程也无需专业特长)，该即便余昕参与了相关工作，也足以支付余昕的报酬，坚持申请重新鉴定等抗辩理由，因倍特尤美公司、刘玉江未能提供充分证据证明其抗辩成立，故对倍特尤美公司、刘玉江的以上抗辩理由，原审法院不予采信、支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、倍特尤美公司于判决生效之日起十日内向余昕给付利润款599620.79元；二、驳回余昕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33298元，保全费5000元，由余昕负担31493元，倍特尤美公司负担6805元。二审期间，倍特尤美公司提交1、关于查询企业资质的说明，用以证明鞍山鑫诚资产评估事务所没有工程造价咨询资质，所做的评估报告无效，法院应当另行指定评估机构进行评估。2、余昕及其儿子领款收条21张，用以证明共计领取金额321750元。3、申请法院调取的2014年8月、10月工资发放清单，用以证明余昕以自己亲属及亲属名义在2014年8月、10月领款204000元。4、银行交易凭证，用以证明余昕在2012年12月至2014年7月以个人名义领取金额为107790元。余昕质证称，1、证据1事务所的资质证书中已经记载。项目评估的经营范围，并经法院审定具备评估资质。建设发展中心出具的说明只是说该企业未在造价咨询名单中，并不能因此否定其具备项目评估的资质。2、证据2所涉及的收条均在一审及前次询问时发表过意见，以以前的询问意见为准。3、证据3工资发放清单记录的领取工资情况，与本案要求进行利润分配的诉讼请求无关，余昕外其他人员无论于心是何关系，其领取工资均与余昕无关。4、证据4银行流水单记载的款项，余昕确实收到，但系收取的刘玉江偿还25万元借款中的一部分，与本案争议利润无关。本院认证，证据1真实性本院予以确认，但不能证明案涉评估机构不具备鉴定案涉工程利润的资质。（具体理由见本院认为部分）。证据2收条的真实性本院予以认可，因余昕与倍特尤美公司于2014年签订协议，约定倍特尤美公司于2012年11月17日的承揽的工业品买卖合同所获利润双方各分配50%，故该组收条从2012年11月17日之后的款项与本案相关，合计214750元。证据3、工资发放清单系鞍钢房产建设有限公司针对2012年11月17日的工业品买卖合同予以发放工资，余昕除案涉项目外与鞍钢房产并无其他工程项目，其妻子、子女亦与鞍钢房产没有其他关联，故余昕及其妻子、子女在该工程中领取的工资，本院认定系余昕基于该工程领取的款项，合计58400元。没有证据证明该工资单的其余人员与余昕之间有直接关联，其余人员工资领取与本案无关。证据4本院予以采信，余昕领取款项119789元。倍特尤美公司申请证人母某到庭作证。母某称2014年8月和2014年10月的工资表不是倍特尤美公司制作的，上面的人员也不是倍特尤美公司人员。田园工程倍特尤美公司给母某开工资了，银行流水中是鞍钢房产建设有限公司给的工资，母某代表公司领取，倍特尤美公司再另行发放。余昕质证称，证人证言仅能证明其在倍特尤美公司工作及开具工资情况，且能证明其从鞍钢领取的工资又返还给倍特尤美公司，不能证明余昕收到的款项是利润分配款。银行转账款项我方收到，但不是利润分配款，是对我方的还款的一部分。本院认证该证人证言真实性本院予以采信，但与本案不具有关联性。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，签订日期为2012年11月17日的工业品买卖合同对应的工程款项，鞍钢房产建设有限公司已经全部支付完毕。本院认为，本案争议的焦点是1、余昕与倍特尤美公司及刘玉江之间是否存在有偿合作关系。2、倍特尤美公司及刘玉江是否应当支付相应利润给余昕，具体金额如何确定。本案案涉工业品买卖合同共计六份，分别是签订日期为2008年8月10日两份工业品买卖合同，签订日期为2010年7月10日，2010年10月10日、2011年6月17日、2012年11月17日的四份工业品买卖合同。余昕要求对案涉六份工业品买卖合同的利润进行分配。经查，该六份工业品买卖合同中，签订时间为2008年8月10日的两份工业品买卖合同的签订方为鞍钢房产建设有限公司与鞍山市铁东区宝兰建材经销处，鞍钢房产建设有限公司与鞍山市铁东区佳美装饰材料经销处。故该两份合同的签订主体均非本案当事人，亦没有证据证明该两份合同的签订主体与本案当事人存在法定从属关系，故现有证据不能证明本案当事人对该两份合同的订立、履行及利润分配具有直接利害关系，故余昕要求就该两份合同的利润进行分配的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。故在该两份合同中，余昕与倍特尤美公司之间是否存在相应民事法律关系，本院不予审理。关于余昕刘玉江之间对签订日期为2010年7月10日，2010年10月10日、2011年6月17日、2012年11月17日的四份工业品买卖合同是否存在有偿民事法律关系问题。因刘玉江系倍特尤美公司的法定代表人，案涉四份工业品买卖合同的签订乙方均是倍特尤美公司，就案涉一份工业品买卖合同签订过合作协议的一方当事人系倍特尤美公司，故刘玉江个人与余昕间并不存在任何法律关系，刘玉江仅是代表倍特尤美公司与余昕接洽。关于余昕与倍特尤美公司之间对2010年7月10日，2010年10月10日、2011年6月17日三份工业品买卖合同（以下简称三份工业品买卖合同）是否存在有偿民事法律关系问题。现没有书面证据证明余昕与倍特尤美公司就该三份工业品买卖合同的劳务报酬、合作利润等事项进行过明确约定。虽然余昕称签订日期2010年7月10日，2010年10月10日的工业品买卖合同为二期工程，签订日期2011年6月17日的工业品买卖合同为三期工程，签订日期为2012年11月17日的工业品买卖合同为田园工程，余昕称在录音中能够体现刘玉江认可对该几份合同的利润分配，但在录音中，没有刘玉江明确认可案涉工程应该给余昕按照何种标准分配利润，或给付报酬的语句。虽然余昕提供了2010年7月至2011年6月签订的三份工业品买卖合同的甲方单位鞍钢房产建设有限公司出具情况说明，写明余昕负责该三份合同的招投标、报票、核算工程量、合同款结算等方面的接洽工作，但不能据此证明余昕进行了工作就有权作对利润进行按比例分配。即使余昕在参与该三份工业品买卖合同的履行过程中，提供有偿服务，从现有证据看，余昕也在2012年11月17日之前从刘玉江处收取过报酬。故在没有充分证据证明余昕有权按照三分之二的比例分配该三份工业品买卖合同利润的情况下，一审法院对余昕的该部分诉讼请求不予支持，并无不当。关于余昕与倍特尤美公司之间对2012年11月17日签订的工业品买卖合同是否存在有偿民事法律关系及利润分配数额问题。因与余昕与倍特尤美公司于2014年签订合作协议，写明对于倍特尤美公司2012年11月17日签订的工业品买卖合同，所获利润双方各分50%，故余昕有权依据该协议主张权益。根据《资产评估报告书》的评估意见，2012年11月17日工业品买卖合同的利润为2032780.85元。故余昕可分配利润为1016390.43元，扣除余昕从2012年11月17日之后在刘玉江处领取的款项（收条凭据）214750元，通过银行转账方式从鞍钢房产建设有限公司处领取的工资119789元，通过现金方式以余昕个人及其爱人、子女名义从鞍钢房产建设有限公司领取的2014年8月和10月的工资31800元，26600元，以上合计392939元。故倍特尤美公司应当支付余昕624051.43元（1016390.43元-392339元）。一审法院审理时，对工程甲方已经支付全部款项一事未予以核实，进而计算利润分配金额有误，对此本院予以纠正。关于倍特尤美公司提出《资产评估报告书》超越了评估事务所及评估师的执业资质范围，该事务所的营业范围是资产评估，本案对工程润需要工程造价事务所进行司法鉴定，工程造价不是该事务所的营业项目，是无效的评估报告，并且评估报告评估利润过高，鞍钢结算的材料款是4624935元，而评估的利润为2032780.85元，利润率为43.95%，评估结果明显错误一节。本院认为，案涉鉴定经法院通过公开程序摇号选定，在选定评估机构时，各方并未提出异议。本案是关于项目利润评估，关于工程造价总额，倍特尤美公司方并未提出异议，且在合作协议的签订及倍特尤美公司与甲方结算过程中也未存在工程造价的争议，故本案评估仅是就利润予以评估，不涉及工程造价问题。倍特尤美公司提出评估结果过高，但倍特尤美公司未能提交充足证据予以证明该评估结果错误，故该上诉理由本院不予支持。关于余昕提出一审认定利润款以及银行转账款项收到，但其中100000元是刘玉江从我处借款的还款，另外94750元中有67750元系田园工程发生的费用，不是利润分配款。银行转账款项是刘玉江偿还从余昕处的借款一节。本院认为，虽然收条中有些款项写明是收田园费用，但因工程是倍特尤美公司承建，费用亦应为倍特尤美公司支出，余昕没有证据证明其垫付费用，故余昕写收到田园费用应认定是收取应获得的费用即利润。另，收条中仅写明收到100000元，不能证明该款项是还款。并且余昕主张其与刘玉江之间存在的借贷关系与本案并非同一法律关系，在本案余昕未提出充分证据的情况下，本院不予一并审查，可另行主张权利。故该上诉理由没有事实法律依据，本院不予支持。综上，余昕公司的上诉理由合理部分本院予以支持，各方其余上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初4943号民事判决；二、鞍山市倍特尤美建材有限公司于本判决生效后10日内给付余昕624051.43元；三、驳回余昕其他诉讼请求。如未按判决限定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31298元、保全费5000元、鉴定费110000元，合计146298元，由余昕负担119232.9元，由鞍山市倍特尤美建材有限公司负担27065.1元,二审案件受理费43889.98元，由余昕负担32387.8元，由鞍山市倍特尤美建材有限公司负担11501.6元。一审案件受理费、保全费、鉴定费余昕均已经垫付，二审案件受理费余昕垫付34092.98元，鞍山市倍特尤美建材有限公司履行前项判决给付义务时，加付28769.7元给余昕。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇二〇年十一月十二日书记员 张小婵