河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2850号上诉人（原审被告）：开封市中城信山房产经纪有限公司。住所地:河南省开封市鼓楼区西坡北街**。法定代表人：张盼盼，该公司总经理。委托诉讼代理人：李灵佩，该公司员工。被上诉人（原审原告）：豆东良，男，1979年6月29日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：朱凤龙，开封新区法律援助中心律师。上诉人开封市中城信山房产经纪有限公司(以下简称中城信山公司)因与被上诉人豆东良居间合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。中城信山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回豆东良的诉讼请求或发回重审;一、二审诉讼费均由豆东良承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、中城信山公司并非房屋买卖合同当事人。2017年4月1日，豆东良在中城信山公司的中介服务下预约购买开封市银座置业有限公司(以下简称银座公司)银座财富广场12-32号的房屋，支付人民币10000元意向金。由于中城信山公司无新房业务合同文本，加上工作人员风险意识低，故在收取豆东良10000元意向金时，使用中城信山公司二手房买卖业务中为买卖双方提供的意向金合同制式文本，签订了《购房意向书》，并在卖方处签字盖章。但中城信山公司是一家房地产经纪公司，经营范围是：房地产经纪服务。根据中城信山公司与银座公司的合作协议，银座公司将其银座财富广场（B座、C座10层至12层）项目委托中城信山公司代理销售，银座公司为实际房屋买卖合同当事人。豆东良交纳10000元意向金并签订《购房意向书》的地点为银座公司售楼部，豆东良明知中城信山公司仅为中介方，并非卖方。一审法院依据购房意向书合同文本中卖方处落款为中城信山公司，规避本案事实认定中城信山公司为房屋买卖合同当事人，适用法律错误。2、《购房意向书》为豆东良委托中城信山公司以书面形式确定预约与银座公司签订《房源保留申请书》的预约合同，豆东良妻子黄玉凤与银座公司签订的《房源保留申请书》才是商品房定金合同《购房意向书》。在黄玉凤与银座公司签署《房源保留申请书》后，《购房意向书》的预约义务已实际履行完毕，无需解除。黄玉凤与银座公司签订《房源保留申请书》（合同编号为：0000270），其内容显示申请保留“银座财富广场”12-32号房屋一套，房屋价款379192元，申请人向银座公司支付定金229192元，本申请书之定金为立约定金，申请人签订正式购房合同后，该立约定金直接转为应付购房款项。”故，黄玉凤与银座公司签订的《房源保留申请书》为本案商品房定金合同。3、一审法院认为中城信山公司提交的转账证明上显示转的不是豆东良名字的房款，以及接受钱款公司也不是银座公司，在未进行庭审调查及未依职权调取证据查明事实后，就对此事实不予认定错误。中城信山公司提交的转账证明上显示转的是黄玉凤财富大厦12-32首付款．黄玉凤与豆东良系夫妻关系，豆东良在委托中城信山公司预定本案房屋及交纳款项时，黄玉凤都知情且认可，中城信山公司提供居间服务系其夫妻二人共同委托的真实意思表达。由于豆东良与黄玉凤协商一致，在与银座公司签署《房源保留申请书》时填写黄玉凤名字，故，中城信山公司在转款项时注明的是黄玉凤财富大厦12-32首付款。根据款项流水时间节点、定购房屋门牌号、中城信山公司至今未收取黄玉凤任何款项及《房源保留申请书》的相互印证证明。二、一审法院程序违法，一审法院受理本案后适用简易程序开庭审理，庭审过程中，只有书记员一人，一审法官未参与庭审过程，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。该程序违法行为直接影响到了本案事实的认定及中城信山公司的权利行使。另，豆良良因多次与银座公司就解除合同协商未果，便隐瞒部分案件事实，在明知中城信山公司非买卖合同当事人的情况下，隐瞒其妻子与银座公司签署的《房源保留申请书》，不追加必要共同诉讼当事人银座公司，一审法院也未依职权追加，使得一审法院在未查明事实的基础上做出了对中城信山公司极为不公的判决结果。豆东良答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序正当，应当驳回中城信山公司的上诉请求，维持原判。1、中城信山公司与豆东良所签订的《购房意向书》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。中城信山公司并非简单的居间服务，《购房意向书》中并没有居间合同的条款，也未约定服务费用，不具有居间合同的要件。本案案由为“商品房预售合同纠纷”符合客观事实和法律规定，当事人双方均为适格主体。中城信山公司代为销售不具有预售许可证的房屋,违反法律规定，存在过错，其应当返还豆东良的款项。《意向书》明确约定“如未能在委托期内与业主达成上述条件，则需退还上述意向金于委托方”，即使中城信山公司只是中介服务，因其未促成交易，未能实现交易目的，也不应当收取任何费用。2、根据谁主张谁举证的原则，中城信山公司没有充分证据证明将款项交付给银座公司，转账证明上显示转账款项既不是豆东良的名字，接受钱款的公司也不是与中城信山公司签订协议的公司，转款数额也不是豆东良支付的229192元。所以，豆东良所交款项仍在中城信山公司，其应当返还。3、中城信山公司所述一审庭审中只有书记员一人，与事实不符，庭审过程中，审理法官始终参与庭审，并按照法定程序详细了解案情，并对双方进行了询问，且开封市中城信山公司的代理人在庭审笔录上签字认可，不存在违反庭审程序的情形。豆东良向一审法院起诉请求：解除豆东良和中城信山公司于2017年4月1日签订的《购房意向书》，中城信山公司返还豆东良购房意向金和购房款229192元，并支付相应利息（自2017年4月8日至返还购房款意向金之日，以229192元为本金，银行同期贷款利率计算）；诉讼费用由中城信山公司承担。一审法院认定事实：2017年4月1日，豆东良与中城信山公司签订购房意向书，由豆东良交纳10000元作为购买“银座财富大厦”32号房的意向金，房屋价款不高于379192元。中城信山公司向豆东良出示盖章的229192元的收据一份。截止庭审前，涉案房屋尚未取得商品房预（销）售许可证。另查明，银座公司和中城信山公司于2017年3月7日签订项目独家代理销售合作协议，将银座财富广场（B座、C座10层至12层）项目由银座公司委托中城信山公司全权独家代理销售，合作期限为2017年3月10日至9月10日。其中约定：中城信山公司（乙方）指定专人负责现场销售合同的签订、钱款收取、按揭手续的办理。中城信山公司提交2017年4月17日将客户黄玉凤财富大厦12-32首付款191762元转账给开封中州银座商务酒店管理有限公司的转账证明。一审法院认为，根据豆东良提交的证据，和豆东良签订购房意向书的是中城信山公司，开具房款票据的也是中城信山公司，根据合同的相对性可以认定双方签订购房意向书，中城信山公司收取房款的事实。因涉案房屋未能取得商品房预售许可证，无法签订商品房买卖合同，致使无法实现合同目的，故豆东良诉请解除购房意向书并退还房款的诉讼请求，予以支持。中城信山公司辩称其主体不适合，虽提交合作协议和转账证明，但转账证明上显示转的既不是豆东良名字的房款，接受钱款的公司也不是和中城信山公司签订合作协议的银座公司，未能形成证据链，故对于中城信山公司辩称意见不予采信。在该案中，中城信山公司没有取得预售许可证，存在过错；豆东良明知涉案房屋未取得商品房预售许可证却仍然签订申请书，也存在过错。因原被告均存在过错，应当各自承担相应的责任。对于豆东良要求利息的诉讼请求，因证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、解除豆东良与中城信山公司于2017年4月1日签订的购房意向书；二、中城信山公司于判决生效之日起十日内向豆东良返还房款229192元；三、驳回豆东良其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2368.94元，由中城信山公司负担。二审中，中城信山公司提交《房源保留申请书》一份，用于证明豆东良妻子黄玉凤与开封市银座置业有限公司就银座财富广场12层32号房屋签订《房源保留申请书》，该申请书为商品房定金合同，开封市银座置业有限公司为买卖合同当事人，豆东良与中城信山公司签订的《购房意向书》并非实际的商品房定金合同，无需解除。豆东良质证意见为，《房源保留申请书》不属于新证据，签订该申请书的不是豆东良，豆东良未允许中城信山公司将案涉款项支付给开封市银座置业有限公司，中城信山公司将房款支付给开封市银座置业有限公司有过错，应当返还款项给豆东良。《房源保留申请书》与本案具有关联性，能够证明其证明目的，本院予以采信。二审查明其他案件事实与一审查明事实一致。本院认为,中城信山公司与开封市银座置业有限公司签订了《项目独家代理销售合作协议》，开封市银座置业有限公司将其开发的银座财富广场（B座、C座10层至12层）委托中城信山公司全权独家代理销售。中城信山公司与豆东良签署的《购房意向书》约定“如该房产业主同意以下条件，则意向金转为签约时订金”。故，中城信山公司与豆东良之间形成居间合同关系。豆东良交付购房意向金，中城信山公司促成豆东良妻子黄玉凤与开封市银座置业有限公司就案涉房屋签订《房源保留申请书》后，双方签署的《购房意向书》已履行完毕，无需解除。黄玉凤与开封市银座置业有限公司签订的《房源保留申请书》显示交纳定金为229192元，但中城信山公司收取豆东良购房意向金229192元后，仅将其中191762元支付给开封市银座置业有限公司，鉴于中城信山公司与豆东良签署的《购房意向书》中并未约定中城信山公司应收取豆东良居间报酬，故，中城信山公司占有豆东良剩余购房意向金37430元无事实及法律依据，中城信山公司应将37430元退还给豆东良。本院对豆东良要求中城信山公司退还购房意向金中的37430元予以支持。因豆东良妻子黄玉凤与开封市银座置业有限公司签订了《房源保留申请书》，且中城信山公司已将191762元支付给开封市银座置业有限公司，故本院对豆东良要求中城信山公司退还购房意向金中的191762元不予支持，豆东良及妻子黄玉凤可向开封市银座置业有限公司主张。综上所述，开封市中城信山房产经纪有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律及判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初93号民事判决；二、开封市中城信山房产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内返还豆东良购房意向金37430元；三、驳回豆东良的其他诉讼请求；四、驳回开封市中城信山经纪有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2368.94元，由开封市中城信山经纪有限公司负担368元，豆东良负担2000.94元；二审案件受理费4738元，由开封市中城信山经纪有限公司负担736元，豆东良负担4002元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  张 洁二〇二〇年十一月十六日法官助理宋永佳书记员王爽