广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18009号上诉人（原审被告）：苏杰，男，1983年1月15日出生，汉族，住广东省化州市。被上诉人（原审原告）：佛山理基室内设计有限公司，住所地广东省佛山市南海区西樵镇樵高路崇南段之北黎涌开发区致盈商业广场内****商铺。法定代表人：冼俊杰，职务：经理。委托诉讼代理人：刘正超，广东循理律师事务所律师。上诉人苏杰因与被上诉人佛山理基室内设计有限公司（以下简称理基公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。苏杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判苏杰在工程不合格部分未进行修复好时暂不支付10%工程维修保障金，待维修部分工程合格时进行支付；2.本案一、二审案件受理费由理基公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。关于剩余10%工程款在理基公司起诉时工程交付使用还未满一年，并且出现招牌掉漆、玻璃漏水、、地板脱落现象理基公司至今未到工程现场进行任何修复。据此苏杰要求理基公司对不合格工程进行修复后再支付剩余工程款。理基公司辩称：苏杰要求撤销判决没有依据，涉案场地完成已经交付使用，其主张质量问题没有证据。其一审提交的材料不能作为证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，苏杰在实际使用后以工程不符合约定作为抗辩理由不符合法律规定，如果苏杰能举证证明工程确实存在质量问题，理基公司愿意承担保修义务。但保修问题与本案无关。理基公司向一审法院起诉请求：苏杰向理基公司支付装修费用107346元，并自2019年1月18日起实际支付之日止，以107346元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计付逾期付款违约金。一审法院认定事实：2018年11月，苏杰（甲方）与理基公司（乙方）签订装饰工程合同书，约定：本合同由报价单、装饰工程合同书、施工图纸组成，双方达成如下协议：一、工程概况：涉案工程名称为苏合美容美发连锁（黄埔店），，地点位于广州市黄埔区南岗塘头小区科尔酒店工程总造价为250000元，一口价包干（报价表没有的项目与甲方增加项目另算）；工程施工装修内容及施工装修费用以甲方签字认可的报价单为准，所有的口头承诺均无效，甲方同意增加的项目，需甲、乙双方协商同意后，双方签字生效，并另行计价，随本合同一并结算；双方商定工程工期为40天，自2018年11月7日到2018年12月17日（施工日期以材料进场日第二天算起）。二、工程价款及结算的约定：2.本合同签订时，甲方应付给乙方工程总额30%即75000元的第一期工程款（包括定金）；3.水、电前期工程完工，木工进场时，甲方应付给乙方工程总额30%75000元的第二期工程款，第二期工程款时间节点为施工开展10天后（包括增加项目）；4.木工基本完工，油、灰工进场时甲方应付给乙方工程总额的30%即75000元的第三期工程款，第三期工程款的时间节点为施工开展20天后（包括增加项目），甲方不得以任何理由拒绝按期交付工程款，否则乙方有权自预结算发生日起停止施工，由于延误工期及给乙方造成的损失均由甲方负责；5.施工及安装竣工验收后，甲方应及时付清10%25000元的结算款余额(包括增加项目金额)。三、关于材料供应的约定：1.属甲方自购的材料，应为符合设计要求的合格产品，分别在各项工程开工前三天由甲方采购供应到工地现场，如因甲方供应的材料、设备发生了质量问题或规格有差异，对工程造成损失的，责任由甲方承担，并相应延长工期，甲方供应材料，经乙方验收后，由乙方负责保管，乙方保管不当造成损失，由乙方负责赔偿；2.凡由乙方采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，若已使用并对工程造成的损失的，由乙方负责更改或赔偿，返工费由乙方承担，工期不顺延。四、关于双方责任及工作的约定：1.甲方工作：提供乙方施工所需的水、电等设施，负责向相关部门办理施工所涉及的申请、审批等手续，对工程质量，进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜，按时、按质、按量提供施工用的自购材料；2.乙方工作:指派阳广为乙方驻工地监理，负责合同履行，按施工图和双方确定的变更要求组织施工，保质、保量,按期完成施工任务，做好各项质量自查和施工记录等工地工作，解决由乙方负责的各项事宜；3.甲方责任：因下列原因影响工期，损失由甲方承担，工期相应顺延。A、不能按期供水电和提供自购材料、设备；C、不能按期付款;D、因甲方原因变更设计造成材料、人工浪费；F、逾期验收4.因乙方原因造成损失的，按下列处理：（1）不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延，相应赔偿甲方直接损失；（2）竣工验收后保养期二十四个月内发现确属乙方责任的质量问题，乙方免费返修。五、关于设计、施工及验收的约定：1.乙方设计师完成施工图后必须在商定的时间内约见甲方审图，经甲方确认后签字认可，乙方方可施工；2.在施工过程中，乙方应按甲方认可的图纸施工。甲方提出变更设计，停止施工或增减项目，应以书面形式通知乙方，列明停止施工的理由和变更增减工程部位、时间、材料等，乙方根据变更要求，尽快向甲方提交变更后的新方案，增减的造价，经甲方确认签字后，乙方按新方案施工。对因变更造成的机械呆滞、延误工期、停工和已购材料的材料的损耗等费用，甲方应在确认变更方案后两天作出补偿、签复或协商调整；3.隐蔽工程在隐蔽前，由乙方通知甲方到场验收，验收期为两天，甲方不按时验收，乙方可自检后如实填写隐蔽工程记录，甲方应予以承认；4.工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应在接到通知后两天内到场，以便办理验收和移交手续，如甲方在规定时间内未能验收，需及时书面通知乙方，另定验收日期，否则视为甲方通过验收及认可竣工日期，并承担乙方的看管费用和其它相关费用。六、违约责任的约定：4.未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责，并视为甲方已实际验收。七、装饰工程报价单、施工图和经双方协商，达成一致的其他具体问题协议，作为合同的附件，与合同具有同等效力。合同后附有工程预算报价单，其附注说明第二条约定：本报价包含了全部装修主材，除了电器、大灯、窗帘、家私、软装饰等。上述合同签订后，理基公司进场施工。完工后，双方没有办理竣工验收手续。理基公司称涉案工程已于2019年1月17日施工完毕并交付苏杰，苏杰则称2019年1月18日接收涉案工程并于次日开业，但还有一些细小的部分在继续施工。双方未办理结算手续。苏杰已支付涉案工程款225000元。理基公司提交的增加工程的预算报价单的工程名称为“黄埔苏合首次增加已确定”，所有增加项如下（表中序号不连续）：1.二楼花槽1500元，苏杰手写打√签名；2.储物柜修改800元，苏军（苏杰的弟弟）手写签名；6.过道地面抬高2610元，苏军手写签名；7.二、三楼梯门1500元，苏军手写“价格造价高”；8.水管修改一套价格1500元；10.阁楼护墙板14400元，苏军手写“平方数要确定”；11.楼梯间护墙板墙裙安装5760元，苏军手写“价格要核实”；12.不锈钢边框4800元，苏军手写“不清楚原合同有没有”；14.铲除原有批荡60m2合价1800元；15.重新批荡60m2合价5400元；16.前台背景柜整改3500元；18.洗头区加杂物间连门1项2000元；24.清余泥、招牌、收银台、、地台15**元苏军手写不清楚原合同有没有；25.监控人工1000元，苏军手写“半天活收1000？”。苏杰确认其中的第1、6、16项增加工程，工程款共计7610元。理基公司提交的手写的名为“黄埔增加部分”的项目包括：二楼花槽1项1500元，储物柜修改1项800元，过道地面抬高18m2×145=2610元，二、三楼梯门1项1500元，阁楼及三楼护墙板（即包括阁楼护墙板和楼梯间护墙板墙裙安装）168m2×120=20160元，前台背景柜加大一半1项1800元，清余泥、招牌、收银台、、地台1项1500元监控1项1000元，水管修改1项800元，共计31670元。上述事实有装饰工程合同书、增加工程的预算报价单、手写的“黄埔增加部分”、收款凭证、微信聊天记录及当事人陈述等证据予以证实。上述证据，经过庭审举证、质证，符合法律规定，一审法院予以采信。一审法院认为，理基公司与苏杰签订装饰工程合同书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。交付使用的时间。由于双方当事人没有办理装修工程的交付手续和竣工验收手续，双方当事人主张的交付使用时间不一致，根据双方当事人的陈述，苏杰主张其于2018年1月18日接收涉案工程，次日开张使用，根据正常的记忆规律，一般人对重大事件的时间记忆较为深刻，苏杰的店铺开张应当属于其个人的重大事件，其对时间的记忆应当相对准确，故一审法院确认理基公司于2018年1月18日将涉案工程交付苏杰使用。涉案工程的总造价。1.合同造价，装饰工程合同书约定为一口价包干为250000元，报价表中没有的项目与甲方（苏杰）增加项目另算，故上述一口价包干价为合同内的工程造价。2.增加的工程项目，经对比理基公司提交的证明增加项及其造价的证据，手写的“黄埔增加部分”比工程名称为“黄埔苏合首次增加已确定”的工程预算报价单项目少，减少的项目不属于涉案工程的增加项，经与装修工程合同书所附的工程预算报价单核对，一审法院确认增加部分的项目为二楼花槽、储物柜修改、过道地面抬高、二、三楼梯门、阁楼和楼梯间护墙板（三楼）、前台背景柜修改、招牌、收银台、监控。因装修工程合同书中约定涉案工程为一口价包干合同，且由理基公司进行设计，合同所附工程预算报价单附注说明第二项注明该报价包含除了电器、大灯、窗帘、家私、软装饰等的全部装修主材，上述工程预算报价单中已经包含了垃圾清运费用，而地台应属于地面抬高部分，不应属于增加项目；合同所附的工程预算报价单已经包含了冷热水管安装项目，且涉案装修由理基公司自行设计，其中的水管因设计原因导致的修改，不属于增加项，故水管修改不作为涉案工程的增加项。3.增加项的造价，（1）苏杰确认的二楼花槽造价1500元、过道地面抬高造价2610元，苏杰确认前台背景柜修改为增加项，而理基公司提交的证据对该项造价的主张矛盾，故一审法院采信手写的“黄埔增加部分”中前台背景柜加大一半的造价1800元作为前台背景柜修改的造价，苏杰的弟弟苏军签名的储物柜修改的造价为1800元视为苏杰确认的增加项的造价，上述造价小计为5910元；（2）苏军在“黄埔苏合首次增加已确定”工程预算报价单上签署该项的意见为“价格造价高”，意即双方没有就该项目的价格达成一致意见，结合装修工程合同书所附的工程预算报价单，报价单中包含了1趟造型门连门套的造价为1500元，故二、三楼梯门的价格符合合同约定的价格，一审法院予以采信；（3）阁楼和楼梯间护墙板（三楼），苏军在工程名称为“黄埔苏合首次增加已确定”的工程预算报价单上签署的意见分别为“平方数要确定”、“价格要合实”，意思为确认该两项工程为增加项，但苏杰未提交证据证实阁楼护墙板的平方数和楼梯间护墙板墙裙安装的价格，故一审法院采信理基公司主张的面积及单价，该项工程造价为168m2×120元/m2=20160元。（4）招牌、收银台未包含在装修工程合同书所附的工程预算报价单中，且双方均未提交相关证据证实招牌和收银台各自造价，理基公司主张造价中包含其他两项不属于增加项的工程，无法确定招牌和收银台的造价，一审法院酌定收银台和招牌的造价为800元。（5）在装修工程合同书所附的工程预算报价单中，无施工项目与监控的造价相关，无法参照合同的约定确定造价，但因双方当事人未就该项工程的价格协商一致，一审法院酌定监控项目的造价为600元。上述增加项的造价共计28970元。上述合同造价和增加项的总造价共计278970元。未付工程款及违约金。上述工程中造价扣除苏杰已经支付的工程款225000元，苏杰未付工程款为53970元。双方在装饰工程合同书第二条第五款约定“施工及安装竣工验收收后，甲方应及时付清10%25000元的结算款余额（包括增加项目金额）”，并未约定具体的结算时间，双方当事人未提交证据证实其已就结算另外达成协议，且双方当事人虽然没有办理涉案工程的竣工验收手续，也未进行结算，无法确定付款时间。但因苏杰在2018年1月18日已经接收涉案工程并实际使用，故其应当在实际使用后的合理时间内向理基公司支付合同内的剩余工程款和增加项的工程款，而苏杰至庭审日一直未支付，系违约，但因双方当事人在装饰工程合同书中未约定违约金，也未提交证据证实双方在履行合同过程中就违约金达成一致意见，且苏杰不同意支付违约金，故理基公司主张违约金于法无据，一审法院依法不予支持。关于苏杰主张的工程造价鉴定申请，因涉案工程的合同内造价为一口价包干价，增加项的工程造价根据双方当事人提交的证据以及庭审情况基本可以确定，根据本案的实际情况，涉案工程的增加项的造价不需进行鉴定，故苏杰的鉴定申请不予采信。关于苏杰主张的涉案工程质量不合格的抗辩，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”苏杰已经接收涉案工程且已实际使用，在实际使用后以该工程质量不合格拒不履行支付剩余工程款的义务，该抗辩理由依法不予采信，其请求对工程质量进行鉴定的申请依法不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、苏杰在该判决发生法律效力之日起十日内向佛山理基室内设计有限公司支付工程款53970元；二、驳回佛山理基室内设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1277元，由佛山理基室内设计有限公司负担666元，苏杰负担611元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点是苏杰是否可以要求在理基公司完成保修义务后再行支付10%工程余款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案苏杰在涉案工程未经竣工验收的情况下，就将涉案工程投入使用，根据上述法律规定，应视为涉案工程在其擅自使用之日即竣工验收。双方当事人签订的装饰工程合同书第二条第5点约定：“施工及安装竣工验收后，甲方应及时付清10%25000元结算款余款（包括增加项目金额）。”根据上述合同约定，苏杰在涉案工程竣工验收之后，应支付剩余10%工程款。苏杰以涉案工程存在质量问题为由主张待工程维修后再付款，本院认为，工程竣工验收后，施工人承担的是保修责任，如涉案工程存在质量问题，苏杰可通知理基公司承担工程保修责任，但其不能以此为由拒付工程款。综上所述，苏杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费611元，由上诉人苏杰负担。本判决为终审判决。审判员  官润之二〇二〇年十一月十三日法官助理戴巧利书记员周蓓