辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9618号上诉人（原审被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地辽宁省抚顺市望花区工农街黑山路**。法定代表人:鄂宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈思远，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李滨，男，1975年10月11日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区。委托诉讼代理人：于淼，系辽宁铭万律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫禹舟，系辽宁铭万律师事务所律师。原审被告：辽宁天久置业有限公司，住所地沈阳市浑**凤凰大街****（A6）。法定代表人:丁素红，该公司董事长。委托诉讼代理人：安佳贺，女，1986年4月26日出生，汉族，系该公司员工，住辽宁省康平县。上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方建设）与被上诉人李滨、原审被告辽宁天久置业有限公司（以下简称天久置业）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初8519号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。北方建设上诉请求：1、请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人是上诉人员工，不是实际施工人，应当驳回其起诉；2、一审法院计算的造价价格没有事实及法律依据。地。地上100元/平方米、地、地下200元/平方米的计价方式依据的《会议纪要》为五项目部单方出具，未经上诉人及一审被告任何一方签字或盖章确认，对上诉人不具有约束力。并且，天久置业也是按照此结算单价支付工程款严重违反事实，上诉人在一审时对该计价方式从未认可，一审法院参照该标准确定工程造价无事实及法律依据；3、工程发包协议是双方实际履行的合同，应按照此协议确定工程造价，一审按照备案的建设工程施工合同裁判属于适用法律错误。本案中，上诉人与一审被告共签订两份施工合同，《工程发包协议书》为上诉人与一审被告实际履行的合同，对此上诉人与一审被告在庭审中均已作出确认。而备案的《建设工程施工合同》为一审被告补工程招标手续而与上诉人补签的合同，此时距离上诉人进场时间过了将近两年时间，案涉工程主体工程已经完工，因此签订备案合同仅用于备案，并未实际履行。因此参照《工程发包协议书》的约定，按照辽宁省2008定额、二类工程取费计算案涉工程价款；4、被上诉人主张的工程造价无合同及法律依据，且未申请鉴定，应驳回其诉讼请求；5、质保期尚未届满，质保金不应返还。根据《工程发包协议书》约定，涉案工程质保期为五年，自2016年6月17日至2021年6月17日，因此，应从2021年6月18日开始计算质保金部分的利息。因此，本案质保期尚未届满，质保金尚未满足返还条件，上诉人无需支付质保金的利息；6、工程存在质量问题，对不合格部分不应支付工程款。李滨答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审第一次庭审时，被上诉人提供了6份签证，上诉人认可了4份，造价35万元，并同意给付35万元。一审的第二次庭审时，上诉人自认根据08定额计算出地上总造价17,281,296元，地，地下总造价为10,23180元，总造价合计27,512,776元。从上诉人该份自认可以得出上诉人是用涉案工程的地上面积乘以1200元得出。地。地下面积乘以2000元得出是不应该不给我方计算地基造价。庭前会议中上诉人承认合同后补签是虚假的。李滨一审诉讼请求：1、要求被告北方建设向原告支付工程款4,800,000元（此为暂计数额，最终以确定金额为准）及利息暂计550,000元（实际应从2015年12月1日起计算至实际给付之日止，标准中国人民银行同期贷款利率），合计5,350,000元；2、要求被告天久置业在欠付被告北方建设工程款的范围内对第一项诉讼请求向原告承担付款责任；3、判决原告对涉案工程的拍卖或者折价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费等相关诉讼费用由二被告承担。同时，被告诉讼请求第一项，工程款由4,800,000元变更为5,340,000元，利息（从2016年5月1日起计算，至起诉之日暂计1,330,000元，共计6,670,000元后续利息按实际给付欠款完毕止（按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算）。一审经审理查明，被告北方建设于2011年9月承建由被告天久置业发包的汪家馨城建设项目二标段工程后，将其中的21号楼、22号楼分包给原告施工，其中，21号楼主楼地上面积为6,626.88㎡、22号楼地上面积为7,774.2㎡，地，地下车库面积为5,8456㎡（不含夹层面积），原告承建的涉案工程于2015年12月1日全部竣工验收合格，并由监理方签字盖章确认。在合同履行过程中，被告北方建设向原告支付工程款23,690,480元（包括9%的税费和管理费），剩余工程款未能支付。为此，原告等5个项目部负责人于2018年5月14日在被告北方建设办公室起草并一致确认了已完工程建筑面积的结算单价为地下室部分按2,000元/㎡、地、地上住宅部分按100元/㎡标准计算，共同与被告天久置业结算，由于与被告天久置业结算协商未果，原告未能得到剩余部分的工程款，为此，双方产生纠纷，原告诉至本院。另查明，在原告对涉案工程实际施工后，二被告于2013年12月30日补签了建设工程施工合同，约定：工程名称为汪家馨城建设项目二标段，工程地点为沈阳市东陵区汪家街道汪北村，工程内容为16#-29#楼土建、水、暖、电施工及图纸包含的内容（含地下室）135,696.02㎡，资金来源为自筹，合同日期为2013年12月28日开工，2015年12月31日竣工，共733天，合同价款为固定价315,520,287.13元，竣工验收与结算是发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付结算价款，从第29天起按承包人向银行贷款利率支付拖欠款的利息，并承担违约责任。组成合同的文件详见中标书及附件及本合同专用条款附件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。此合同连同投标文件已在政府建设工程档案部门备案。再查明，现场签证中的2011年10月1日签证有施工单位被告北方建设、监理单位沈阳市建设工程项目管理中心等签字盖章和建设单位代表被告天久置业经办人签字，2012年3月20日的签证有施工单位被告北方建设、监理单位沈阳市建设工程项目管理中心等签字盖章。一审法院认为，原、被告建立的经济往来关系，系双方当事人的真实意思表示，原、被告均应按合同约定履行各自义务。本案争议的焦点之一，原告是否是本案的适格主体。虽然是二被告签订的建设工程施工合同，但在实际施工项目中，被告北方建设将其中的21号楼、22号楼地上、地、地下整体工程部分分包给原告原告组织具体施工，并由原告上报施工进度、施工资料的交接、提交具体结算方案等，这一点，在庭审中被告予以认可；实际上是原告作为实际施工人已经全面实际履行了二被告即发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系；并且，原告已经收到被告天久置业通过被告北方建设支付的部分工程款（已扣除9%的各种费用），所以，原告在本案中主张权利的主体合法。本案争议的焦点之二，被告北方建设是否实际拖欠原告工程款、拖欠工程款数额的计算标准和依据是否符合双方约定和法律规定。通过双方所提举的证据，结合本案已查明的事实，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为工程价款的根据。被告北方建设提供的与被告天久置业签订的工程发包协议书，与经备案的二被告于2013年12月30日签订的建设工程施工合同内容不一致，故应以二被告签订的备案合同为准。被告天久置业将涉案工程发包给被告北方建设，被告北方建设将其中的21号楼、22号楼地上和地下工程部分分包给原告施工，从二被告提交到政府建设工程档案部门备案的图纸中标明“21号楼地上面积为6,626.88平方米、22号楼地上面积为7,774.2平方米，对应的地下车库面积为5,845.46平方米（不含夹层面积）。”由此可以确认，原告实际施工工程的地上面积为14,401.08平方米，对应的地下车库面积为5,845.46平方米（不含夹层面积）；涉案工程5个项目部负责人于2018年5月14日在被告北方建设办公室起草并一致确认共同与被告天久置业结算已完工程建筑面积的结算单价为地下室部分按2,000元/㎡、地、地上住宅部分按100元/㎡的标准计算，这一点，被告北方建设在庭审中予以认可，并且，被告天久置业也是按照此结算单价支付的工程款，因此，原告实际施工涉案工程部分的工程款计算标准为：地：地上部分是14,4018㎡×1,200元/㎡＝17,281,296元，地，地下部分是5,8456㎡×2,000元/㎡＝11,690,920元，合计28,972,216元，扣除被告北方建设已向原告支付的工程款23,690,480元（包括9%的税费和管理费），尚欠工程款是5,281,736元，再扣除9%的税费和管理费，被告北方建设现实际尚欠原告工程款是4,806,379.8元，而夹层部分的建筑面积是否应当计算工程款，由于原告在本案中未明确主张权利，本院在本案中不予考虑；关于签证费问题，原告虽然提供现场签证单6份，但被告北方建设对其中的2011年10月1日、2012年3月20日2份签证单认为没有被告天久置业确认，不予认可，只认可其余4份签证部分的费用为350,000元，并且，原告对主张的现场签证单部分的费用未能在本案中举证，所以，对被告北方建设认可的现场签证单部分的费用350,000元，予以确认，此费用扣除9%的税费和管理费，被告北方建设实际尚欠原告签证单部分的费用为318,500元，而原告主张的签证费多出部分，待原告提供新的证据后，可另行主张权利；关于工程款给付期限问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……。原告承建的涉案工程于2015年12月1日全部竣工验收合格，二被告于2013年12月30日补签了建设工程施工备案合同中约定结算方式约定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付结算价款，从第29天起按承包人向银行贷款利率支付拖欠款的利息，并承担违约责任。”根据上述规定和备案合同约定，由于未明确约定工程质量保证金返还的期限，由此推算，2015年12月31日前是支付工程款的节点，顺延2年为返还工程质量保证金的期限，即原告应于2018年1月1日前收到包括工程质保金在内的全部工程款，由于原告未能收到全部工程款，按约定被告北方建设应按约定承担拖欠款中国人民银行同期贷款利率的利息。本案争议的焦点之三，被告天久置业是否应在欠付被告北方建设工程款的范围内对原告承担连带给付责任。由于被告天久置业在庭审中承认未能与被告北方建设进行最后结算，也同意在欠付工程款范围内承担向原告的给付义务。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，被告天久置业应在欠付被告北方建设工程款的范围内对原告承担连带给付责任。综上，对原告要求被告北方建设给付拖欠的工程款并承担拖欠款的利息损失的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持。对二被告提出的抗辩意见，因证据不足，本院不予支持。一审法院判决：一、被告辽宁北方建设（集团）有限公司于本判决生效后七日内给付拖欠原告李滨工程款4,806,379.8元；二、被告辽宁北方建设（集团）有限公司于本判决生效后七日内给付拖欠原告李滨签证费318,500元；三、被告辽宁北方建设（集团）有限公司承担拖欠款的利息损失，以欠款5,124,879.8元为基数，从2018年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，于给付全部欠款时付清；四、被告辽宁天久置业有限公司在欠付被告辽宁北方建设（集团）有限公司工程款的范围内对原告李滨承担连带给付责任；五、驳回原告李滨的其他诉讼请求。如果被告辽宁北方建设（集团）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49,250元、保全费5,000元，均由被告辽宁北方建设（集团）有限公司承担。二审中，北方建设向法庭提交了以下证据：1、三份工程造价说明，该说明系案涉工程另外几位承包人同时也是在原审判决所依据的“会议纪要”上签字的承包人员出具的工程造价说明，拟证明案涉工程在施工前与各承包人确定的计价依据是08定额二类取费，降点后结算。其他几个承包人结算也是按照该标准进行结算，而不是按照“会议纪要”地下2,000米每平，地，地上100米每平。并提交证人孔某证言。李滨对该证据的真实性提出异议，认为该工程合同在2013年年末才进行备案，2013年之前并没有形成施工合同，上诉人在一审提供的发包合同只有两页，并且在天久置业黄晓东董事长与王永义的对话中，黄晓东承认该合同不存在。另外该证人说在施工时其与北方建设和天久置业签过合同，又说该合同时间过久找不到了，并且该施工人收到的工程款是北方建设转给该施工人，该施工人谎称是天久置业转的，证人证言不能采信。证人孙某、丁某没有到庭，该证据真实性无法确认。丁某曾用名丁代军，在原审法院曾向法庭提过证据，因鄂宏的制止没有到庭，该证人丁某的证言不能采信，因其与一审陈述的互相矛盾。孙某的证言也不真实。被上诉人有证据证明其三份证言是虚假的；2、原一审被上诉人提交的证据“汪家馨城工程结算情况说明”，该证明出具时间是2013年9月22日，由被上诉人即原告提供，属于自认，同时证明其明知该工程应当按照08定额二类取费。李滨质证意见为是我方提供的。该份证据能够说明2012年4月-8月的钢筋的平均价、人工费指数采用29%。如果按该价格结算工程价款，均高于目前我方主张的工程单价。李滨向法庭提交了如下证据：1、单位工程交工验收证明。2015年12月1日签的，拟证明全部工程的地下土建工程、排水工程、电气工程全部验收合格。北方建设对该证据真实性没有异议，该证据能证明被上诉人没有向上诉人提交竣工档案资料，如果移交，该证明应该由上诉人或档案馆持有，因该资料未移交，所以我方及天久置业视为未验收合格。天久置业对验收证明上的公司公章没有异议；2、三张照片，拟证明该园区已经实际入住使用了。北方建设对该证据的真实性未提出异议，对实际入住了没有异议；3、录音资料。第一段黄晓东董事长与王永义的电话录音，拟证明发包合同虚假，证明“会议纪要”真实存在，还证明李滨及项目部提供北方建设向天久置业提交了工程结算。第二段黄晓东董事长与代理人于淼电话录音。拟证明黄晓东说只扣除一个9%并且扣除甲供材，之后按照地上1,200元/平方米、地、地下200元/平方米计算。北方建设、天久置业对该证据的真实性、合法性均提出异议。本院认为，围绕当事人上诉请求及答辩意见，归纳本案审理的主要焦点问题为：一、李滨诉讼主体是否适格的问题；二、关于涉案工程造价计算方式问题；三、关于天久置业与北方建设签订两合施工合同的效力问题；四、对于上诉人提出返还质保金及利息的异议问题；五、涉案工程质量问题。现阐述如下：一、关于李滨诉讼主体资格问题。本案中，天久置业做为发包人与北方建设签订建设工程施工合同，北方建设将部分工程转包给李滨施工，北方建设与李滨之间虽未签订书面施工合同，但双方之间形成事实上的权利义务关系，现李滨现已按约定实际完成涉案工程的施工，故一审判定北方建设承担给付工程款责任，并无不当。故对于北方建设提出李滨诉讼主体不适格的上诉请求，因事实依据不足，本院不予支持。二、关于涉案工程造价计算方式问题。在本案审理中，李滨向法庭提交了会议纪要，其上标注了“地下2,000元每平方米、地、地上100元每平米”工程造价计算方式，北方建设对此虽提出异议，但其在一审中对该证据的真实性、合法性未提出异议，而且在质证意见中，亦未对该单价计算方式提出异议，再根据李滨二审向法庭提交的“于淼与天久置业黄晓东董事长通话”录音资料，天久置业对该单价计算方式未提出异议。同时，在从天久置业与北方建设签订的《建设工程施工合同》（备案合同）中考量，其上明确约定了工程造价计算方式为“固定单价”，虽在该合同中未明确标注固定单价的数额，但在北方建设提交的投标文件“工程量清单”上，对争议楼盘的造价标注了数额，而且根据李滨提交的单价方式计算楼盘工程造价，亦未超出备案合同投标文件上工程量清单标注的楼盘造价，故采信地上1,200元/平方米、地、地下200元/平方米计算工程造价，不违反当事人之间的真实意思表示，一审法院予以认定，并无不当，应予维持。三、关于天久置业与北方建设签订的两份施工合同的效力问题。本案中，李滨做为一审原告提起本案诉讼，要求北方建设承担给付责任和天久置业承担连带责任。李滨与北方建设之间未签订书面施工合同，而上述两份合同系天久置业与北方建设之间签订，也就是说，本案考量的不是天久置业与北方建设之间的建设工程施工合同纠纷，而是李滨与北方建设之间的建设工程分包合同纠纷，鉴于前已述北方建设组织五项目部形成了会议纪要，故原审认定的单价亦属于北方建设与李滨之间对工程价格的变更。至于北方建设与天久置业合同效力及履行问题，应属另案处理问题。天久置业未对本案原审判决提出上诉，视为其同意一审判决。四、关于北方建设提出返还质保金及利息的异议问题。本案中，北方建设与李滨未签订书面施工合同，且在北方建设与天久置业签订的施工合同中，亦未对返还质保金问题作出明确约定，一审法院根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，据此判定北方建设给付工程款利息的起算时间，符合上述法律规定。对于北方建设主张质保期未届满一节，因质保金返还时间不当然等同于质保期，对质保金返还时间允许当事人约定，而双方对此并未约定。故对于北方建设该项上诉主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。五、关于涉案工程质量问题。本案审理中，北方建设对涉案工程质量提出异议，认为质量不合格部分的工程款不应向李滨支付。对于北方建设提出的涉案工程质量问题，如其有证据证明系在工程质量保修期内发生，其可要求李滨承担维修责任，现北方建设据此拒付李滨涉案工程款项，事实及法律依据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49,250元，由上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年十一月十七日法官助理刘建东书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。