湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终2134号 上诉人（原审原告）：湖南天顺房地产开发有限公司，住所地：株洲市城东小区****。 法定代表人：周其林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李新亮，北京市隆安（株洲）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭千里，男，汉族，1975年5月30日出生，户籍地：湖南省株洲市天元区。 委托诉讼代理人：殷徽，湖南东胜律师事务所律师。 上诉人湖南天顺房地产开发有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人谭千里劳动争议纠纷一案，不服湖南省荷塘区人民法院作出的（2020）湘0202民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年11月23日，上诉人天顺公司委托诉讼代理人李新亮、被上诉人谭千里及其委托诉讼代理人殷微到本院接受询问。本案现已审理终结。 天顺公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判拖欠的工资（按2019年3月至11月株洲市失业保险发放标准分段计算）和违法解除劳动合同赔偿金（月平均工资应当根据失业保险发放标准分段计算），失业保险损失不予支付；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条的规定以不低于当地失业保险的标准认定停工津贴正确，但在适用该标准时应当分段计算，经查2019年1月9日，株洲市失业保险发放标准为1343元每月，2019年10月至2020年2月，株洲市失业保险发放标准为1445元每月，因此在计算被上诉人2019年3月至2019年11月的停工津贴及经济赔偿金时，应分段计算工资，一审统一按2020年3月后的标准1530元每月的标准计算拖欠的工资明显错误，由于一审未分段适用失业保险的标准，故谭千里的月工资标准计算错误。2、谭千里之前一直在株洲顺心物业管理有限公司工作，2018年4月才到天顺公司工作，故只需支付2个月的经济赔偿金；3、谭千里未提交证据证明具备领取失业保险金的条件，即使谭千里具备了领取失业保险金的条件，也可能因重新就业等原因不能再继续领取，故一审判决天顺公司支付18个月的失业保险金属于适用法律错误。 谭千里辩称：1、上诉人是2020年8月21收到的一审判决书，从收到的当天开始计算15天的上诉期至9月4日上诉期届满，但是天顺公司是9月7日向一审法院提交的上诉状，超过了法定的上诉期。2、一审法院在计算经济赔偿金的时候应当按照劳动者在用人单位正常提供劳动期间的工资标准计算，而不应当按照待岗期间的工资标准计算。3、顺心物业公司是天顺公司的子公司，且谭千里系上诉人公司的工会主席兼顺心物业公司项目主任，期间谭千里的工资及社会保险均由天顺公司发放，因此，一审计算21.5个月的经济赔偿金正确。4、由于上诉人违法解除劳动合同确实给谭千里造成了失业的损失，天顺公司应当支付失业保险损失。 天顺公司在一审的诉讼请求：1.请求判决确认原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金96277元；2.请求判决确认原告无需向被告支付保险损失27540元；3.请求判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告天顺公司系株洲市原城东城建开发公司改制企业，于1998年12月22日注册成立。被告谭千里原系城东城建开发公司员工，随城东城建开发公司改制于1998年6月与原告建立劳动关系。先后在被告子公司株洲顺心物业管理有限公司担任项目主任、公司经理、被告公司工会主席等职务，被告2019年3月之前工资标准为3500元/月。自2005年起至2019年止，被告陆续为原告办理了基本养老保险、基本医疗保险的登记缴纳，2017年3月至2019年10月为原告办理了失业保险的登记缴纳，2018年6月至2019年11月为原告办理了工伤保险的登记缴纳。 2019年10月17日，原告因经营困难，召开中层以上负责人会议，会议决定在征求员工个人意见后，停缴部分员工社保。会后原、被告未就停缴社保等事项达成一致意见。2019年11月13日，原告以“协商一致解除”为由，到株洲市人力资源和社会保障局办理了谭千里的社保停缴手续。 2020年3月13日，谭千里以天顺公司为被申请人向株洲市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称株洲市仲裁委）申请仲裁，要求:1、支付拖欠工资及逾期工资赔偿金91000元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金157500元；3、赔偿失业保险损失27200元。2020年5月11日，株洲市仲裁委做出株劳人仲案字（2020）第041号裁决书，裁决:1.由天顺公司支付谭千里工资14618元；2、由天顺公司支付谭千里违法解除劳动合同赔偿金96277元；3、由天顺公司支付谭千里失业保险损失27540元；4、驳回谭千里的其他仲裁请求。天顺公司对仲裁裁决不服，诉至一审法院。 庭审中，被告撤回在仲裁时要求原告支付逾期工资赔偿金的请求，一审法院予以准许。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。原、被告签订劳动合同，双方之间为劳动关系，均应当按照合同约定履行权利和义务。同时当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案争议焦点：一、原告应支付拖欠被告工资具体金额为多少？原告因公司生产经营遇到困难，无法维持正常运转导致公司停工停产，按照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”之规定，停工停产后第一个月发放全额工资，此后按不低于株洲失业保险的标准发放停工津贴，故原告应支付被告2019年3月至2019年11月期间的工资为15740元（3500元×1+1530元×8）； 二、原告与被告解除劳动关系行为是否合法？原告主张因公司生产经营遇到严重困难，无法维持正常运转的客观情况，且员工知情，表示理解与支持，与被告解除劳动关系合法有效。本院认为，其主张缺乏充分的事实和证据证明，不予采信。理由如下:1、原告在企业信息网上经营状态显示为正常，其生产经营遇到严重困难，账户被法院冻结及所产生民事纠纷并非必然导致其失去企业经营权，其是可以通过主观控制和调整，而非在市场环境下束缚企业的“客观因素”，不属于“客观原因”发生重大变化，更不是企业解除劳动关系合法化的原因；2、原告也未举证证明已履行《劳动合同法》第四十三条之规定的向工会或全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务。3、原告也未按双方签订的劳动合同11条约定的经甲乙双方协商一致，劳动合同可以解除。综上，原告解除与被告谭千里的劳动合同行为不符合双方约定和法律规定。依据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，原告工商登记时间虽为1998年12月，但对谭千里用工时间为1998年6月，违法解除劳动合同期限自用工之日起共计21.5年，原告诉称与被告建立劳动关系的时间是从2018年4月开始，因未提供有效证据证实，一审法院不予采信，因此原告应支付谭千里赔偿金额为94027元〔（15740元＋3500元×3月）÷12月×21.5年×2倍）〕，故原告请求无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院不予支持。 三、原告是否需支付被告社保损失？原告主张双方并无解除劳动合同关系的意思表示，也承诺公司恢复正常营运后被告可以回到原职，并对待岗期间待遇进行补发。本院认为，其主张没有事实依据和证据证明，不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第七十条、七十二条规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。社会保险基金依照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费。而社会保险费包括养老、医疗、工伤、失业、生育五种社会保险。湖南省实施《失业保险条例》办法第五条规定，用人单位按照本单位职工月工资总额额的2%，用人单位职工按照本人月工资的1%缴纳失业保险费。……。第九条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴纳时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月……。根据株洲市人力资源和社会保障局株人社发（2020）14号文件关于调整失业保险金发放标准的通知市本级及天元区、荷塘区……的失业保险金发放标准由1445调整为1530元。《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险基金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记的，并有求职要求。实施《保险法》若干规定第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的。本案中，被告自1998年6月起在原告处工作，双方已形成劳动合同关系。用人单位和劳动者依法参加社会保险，缴纳社会保险费是相关法律所确定的义务，原告应为被告参加社会保险并缴纳单位应承担部分。原告仅为被告缴纳2017年3月至2019年10月的失业保险，导致谭千里依法减少领取18个月的失业保险金（1530元×18月）27540元，原告应赔偿被告相应的失业待遇损失，总额以不超过谭千里仲裁请求的失业保险损失27200元为限，故原告请求无需向被告支付保险损失的诉讼请求不予支持。经本院主持调解，双方无法达成一致意见。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，一审判决：一、原告湖南天顺房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付拖欠被告谭千里工资人民币15740元、违法解除劳动合同赔偿金人民币94027元、失业保险损失人民币27200元，共计人民币136967元；二、驳回原告湖南天顺房地产开发有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院决定免于收取。 二审期间，双方未提交新证据。 对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审的争议焦点为：1、一审在认定停工津贴时适用的失业保险标准以及计算经济赔偿金的月平均工资是否正确；2、谭千里与天顺公司之间劳动关系存续的时间，3、上诉人天顺公司是否应承担支付失业保险损失的责任。现分析如下： 焦点一、《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”，上诉人天顺公司于2019年3月通知谭千里在家待岗，至2019年11月解除与谭千里的劳动关系，期间天顺公司并未按当时的失业保险标准向谭千里支付停工津贴，一审法院以株洲市2020年3月起执行的失业保险标准计算停工津贴并无不当。上诉人要求按待岗期间的失业保险标准计算的理由不成立，本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济赔偿金适用的月平均工资是指：劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资。本案谭千里非因本人原因，在天顺公司解除与其劳动合同关系前9个月处于停工待岗状态，期间天顺公司并未按规定发放9个月的停工津贴，如果按应支付的停工津贴计算月平均工资，就会出现用人单位先让劳动者待岗又不发放停工津贴，以降低劳动者工资标准，再解除劳动合同，达到少支付经济赔偿金目的，故在天顺公司让谭千里待岗又不发放停工津贴的情况下，应当按谭千里在劳动合同解除前十二个月在岗工资计算月平均工资更合理，谭千里对一审认定的计算经济赔偿金的月平均工资未提出上诉，本院予以维持，故天顺公司主张应按待岗期间的失业保险分段计算月平均工资的理由不成立，本院不予支持。 焦点二、上诉人天顺公司称谭千里2018年4月份才到天顺公司工作，但根据天顺公司从1998年1月为谭千里建立养老保险账户，2005年8月开始为谭千里缴纳医疗保险，天顺公司填报的《机关事业单位工作人员工资变动审批表》，株洲市荷塘区总工会对天顺公司工会委员会改选结果的批复，一审认定天顺公司于1998年6月与谭千里建立劳动关系证据充分，上诉人认为谭千里在天顺公司工作时间不足20个月，只需支付2个月经济赔偿金的理由与事实不符，本院不予支持。 焦点三、上诉人天顺公司是否应承担支付失业保险损失的责任。经查，谭千里是因天顺公司违法解除劳动合同而失业，属于“非本人意愿”中断就业的情形，依法应当享受失业保险待遇。天顺公司仅为谭千里缴纳了2017年3月至2019年10月的失业保险费，导致谭千里少领取失业保险金，由此产生的损失天顺公司依法应承担支付责任。上诉人天顺公司认为不应支付失业保险损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。 被上诉人称天顺公司超过法定上诉期限的理由，经查，天顺公司于2020年8月21日收到一审邮寄送达的判决书，从8月22日开始计算15天的上诉期至2020年9月5日届满，因届满的最后一日是星期六，故以节假日后的第一天为上诉期届满的日期，上诉人于2020年9月7日向一审法院提交上诉状未超过15天法定上诉期。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人湖南天顺房地产开发有限公司负担，本院决定免收。 本判决为终审判决。 审判长 羊 敏 审判员 卢飞虎 审判员 曹 阳 二０二０年十一月二十三日 法官助理李艳 书记员暨紫君