湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8382号上诉人（原审被告）：黄山喜，男，1988年11月15日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：陈士国，上海赛卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：明凤，女，1973年8月12日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：鲁敏，湖北律辰律师事务所律师。上诉人黄山喜因与被上诉人明凤民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄山喜上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回明凤的诉讼请求，由明凤返还黄山喜利息72000元、保证金170000元，共计242000元；本案一、二审诉讼费用由明凤承担。事实与理由：1.一审法院未能审查本案所涉借款合同属于场外配资合同，属无效合同，适用法律错误，应予以纠正。股票信用交易属于国家特许经营业务，只有依法取得融资融券资格的证券公司才能开展，其他个人或单位与用资人的场外配资合同，因违反国家特许经营规定，应认定为无效。同时，根据最高人民法院九民会议纪要的相关规定，本案的借款合同属于场外配资合同，依法属于无效合同。2.因借款合同无效，明凤无权收取利息，所收取款项应予以返还或者抵扣借款本金。在本案中，明凤通过陈光前的账号向黄山喜收取了利息共计72000元，应予以返还或者该72000元应抵扣借款本金。3.借款合同为无效合同，不应计算利息。一审判决黄山喜继续向明凤支付利息，属于适用法律错误，应予以纠正。明凤辩称，一审认定本案借款合同属于民间借贷法律关系正确，本案不属于场外配资合同。黄山喜上诉主张明凤返还保证金的问题，应另行主张，一审判决认定事实和适用法律都是正确的，请求驳回上诉，维持原判。明凤向一审法院起诉请求判令：1.黄山喜向明凤偿还借款243766.01元；2.黄山喜向明凤支付借款利息4608.18元（以243766.01元本金，按年利率10%，从2019年11月6日暂计算至2020年1月14日），并按照每日66.79元的标准向明凤支付自2020年1月15日起至实际款清之日止期间的利息；3.本案的诉讼费由黄山喜承担。一审法院认定事实：2019年8月1日，明凤与黄山喜签订《借款协议书》，双方约定，明凤向黄山喜提供借款2000000元，用于投资深圳和上海证券交易所交易的股票，借款期限为2019年8月5日至2019年11月6日，按照借款金额的10%/年的标准计算借款利息，利息按每月16667元，每月的5日支付，借款方式为向黄山喜提供双方认可的案外人秦志霞的股票账户。同时，黄山喜出资500000元，由明凤存入上述指定账户作为风险保证金。股票交易由黄山喜负责，未经明凤同意，黄山喜不得更改相关密码。当账户内资产低于235万元时，黄山喜于五个工作日内追加保证金，保证账户资产达235万元以上，否则明凤有权将账户平仓收回并由黄山喜支付本金及约定的利息。在账户资产总值高于初始资产110%时，黄山喜有权要求明凤向其分配资产管理收益，但分配后的账户资产净值不应低于初始资产的110%。《借款协议书》还对其他的相关事实进行了约定。《借款协议书》签订后，明凤于2019年8月5日将双方认可的户名为秦志霞，资金账户号为60×××89的中信证券账号交由黄山喜使用。当日，该账号的原始资金为444.22元，明凤通过卖出账户内理财产品获得资金2000150.69元，转出594元，明凤实际投入资本金为2000000.91元；同日，明凤将黄山喜依约支付的保证金500000元转入上述账户。其后，黄山喜对相关账户进行操作，至2019年11月5日，该股票账户资金余额1756234.10元，2019年11月6日，明凤将全部余额取出。借款期内，黄山喜依约支付了借期内利息。其后，明凤多次要求黄山喜依约偿付本金及利息，黄山喜拒不偿还。一审法院认为：本案争议焦点为双方的民间借贷关系是否成立。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还并支付利息的合同。明凤和黄山喜在2019年8月1日签订的《借款协议书》约定了资金的用途、数额、利率、期限和还款方式等条款，符合借款合同的形式和目的，双方系民间借贷合同关系。明凤和黄山喜协商一致，出借给黄山喜在秦志霞股票账户上进行交易的2000000元，借款期满则还本付息，是双方真实意思表示，出借行为真实有效，明凤履行了出借义务。借款期满后，明凤仅从相关账户获取本金1756234.10元，黄山喜尚有243765.90元本金未偿还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方约定了借期内利率，未约定逾期利率，故明凤主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款、第三款、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条的规定，判决：一、黄山喜于判决生效之日起十五日内一次性偿还其所欠明凤借款本金243765.90元。二、黄山喜就上述243765.90元借款向明凤按照10%的年利率支付逾期利息，自2019年11月7日计算至实际清偿时止。一审案件受理费2513元由黄山喜承担（该款明凤已预交，黄山喜于支付上述款项时一并支付给明凤）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，黄山喜提交如下证据：证据一、《借款协议书》一份，拟证明本案《借款协议书》系以民间借贷的合法形式掩盖证券市场外非法证券融资事实的目的，属于证券场外配资合同，违反了国家特许经营效力性强制性规定，是无效合同。对于证据一，明凤质证认为，对该证据的真实性无异议，认为该协议书正好证明了双方之间是民间借贷关系，明凤是利用个人闲散资金出借给黄山喜，收取固定的利息，借款资金用途是合法的，投资风险和收益均由黄山喜享有和承担，有固定的借款期限且明凤按照约定出借了资金，黄山喜也按照该借款协议书的约定支付了利息，借款协议合法有效。证据二、黄山喜的招商银行转账汇款电子回单5份及银行交易明细表1份，拟证明协议签订后，黄山喜存入明凤指定账户保证金500000元，共支付给明凤利息72000元。对于证据二，明凤质证认为，对黄山喜向秦志霞账户转账500000元的真实性无异议，认可收到了500000元的保证金，黄山喜是否转账给陈光前以及黄山喜与陈光前之间的关系，明凤对此不知情。明凤认可收到了黄山喜支付的第一个月利息16667元，对于其他金额不予认可。证据三、明凤所实际控制的秦志霞账户软控股份、新日股份K线图及注释说明，拟证明明凤的不当操控行为致使配资2000000元亏损243765.9元，该损失应自行承担。明凤自行更改密码后，造成黄山喜保证金损失数额应返还，具体数额以秦志霞账户内交割单记载的具体数额为准。对于证据三，明凤质证认为，对该证据的真实性无法判断，黄山喜主张明凤更改密码不属实，明凤是在2019年11月6日进行的密码更改以及账户资金的转出操作。此外，黄山喜提交律师调查令申请书一份，请求调查：1.秦志霞证券账户2019年10月25日起至2019年11月25日止软控股份和新日股份的总市值和总资产具体数额及账户的交易流水。2.秦志霞证券账户自2019年10月25日至2019年11月25日期间账户修改密码的日期和修改密码的IP地址。对于黄山喜在二审中提交的上述证据，本院认定如下：对于证据一、二的真实性，双方对该证据的真实性无异议，本院依法予以确认。对于证据三，证据来源不明，真实性无法核实，无法确认K线图系涉案的股票账户，本院依法不予认可。对于证据一、二能否达到证明目的，本院将结合本案的具体情况进行综合分析认定。关于律师调查令申请，黄山喜申请调查事项与本案待证事实，无明显的必要性和关联性，本院依法不予准许。二审审理中，明凤提交如下证据：黄山喜向明凤出具的还款承诺书一份，拟证明还款承诺书中对资金和账户自主操作情况进行了确认，对黄山喜欠付明凤的借款金额做了结算确认。黄山喜质证认为，对证据本身没有异议，对证明内容有异议，承诺书上有黄山喜个人签字，还有黄山喜所在单位上海康翼资产管理有限公司的盖章，黄山喜为该公司的工作人员。如明凤认可该承诺书，那么诉讼主体应该列上海康翼资产管理有限公司为原审被告。而且还款承诺书约定了还款期限为2020年8月5日前，2020年8月5日届满后明凤才有起诉的权利，但明凤于2020年4月23日就起诉，说明本案程序明显违法。对于明凤在二审中提交的上述证据，本院认定如下：双方对该证据的真实性无异议，对真实性本院依法予以确认。对于能否达到证明目的，从内容上看，还款承诺书对欠款的金额、偿还方式、违约责任等进行了约定，对于证明目的，本院依法予以确认。二审经审理查明，2019年11月5日，黄山喜向明凤出具一份还款承诺书，承诺书中明确了黄山喜的欠款金额为243766.01元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据二审审理中诉辩双方的观点，本案的争议焦点为：本案的《借款协议书》的性质如何认定，黄山喜与明凤之间是否构成民间借贷关系。围绕上述争议焦点，本院分析评判如下：从一、二审审理中的举证情况来看，双方当事人对于《借款协议书》的真实性和款项的交付均不持异议，对此本院依法予以确认。黄山喜上诉主张对款项的性质有异议，认为涉案款项不是借款，而是场外配资的投资款，本案的《借款协议书》属于无效合同，进而黄山喜不应承担还本付息的责任。二审审理中，明凤提交了黄山喜作出的还款承诺书一份，承诺书中明确了黄山喜应向明凤偿还的欠款金额，黄山喜对该承诺书的真实性予以认可。对此，本院认为，从还款承诺书的内容来看，还款承诺书与《借款协议书》在内容上相互印证，还款承诺书系对《借款协议书》中借款的确认和结算，确认了黄山喜的欠款金额以及还款方式等。上述证据已经形成了一个完整的证据链，证明双方之间构成借贷关系。黄山喜上诉主张本案所涉借款为场外配资合同，该上诉主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于借款本金和利息的确定，一审判决依据借款金额与股票账户内资金余额之间的差额确定借款本金，并按照借期内的利率计算自逾期还款之日的资金占用利息的，该处理方式并无不当，本院依法予以维持。黄山喜关于不应支付利息的上诉主张，本院依法不予支持。综上所述，黄山喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2513元，由黄山喜负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  申斌审判员  张剑二〇二〇年十一月十八日法官助理陈成书记员陈成