贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2742号 上诉人（原审被告）：徐茂华，男，1991年5月26日生，汉族，贵州省贵定县人，住贵州省贵定县。 被上诉人（原审原告）：贵州东来物业服务有限公司，住所地贵州省黔南州都匀市十字街**，统一社会信用代码9152270106309426XM。 法定代表人：陈江，系该公司董事长。 上诉人徐茂华因与被上诉人贵州东来物业服务有限公司（以下简称东来物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐茂华上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人未签订过物业合同，该合同应为无效。2013年上诉人已满十八周岁，具有民事行为能力，签订合同应由本人签订，但6月30日当天上诉人还就读于华南理工大学广州学院，并未回到贵州省都匀市，更不可能与被上诉人签订相关的合同。2、前期物业服务合同无效，上诉人向被上诉人支付违约金于法无据。服务合同非上诉人本人所签署，不是上诉人真实意思表示，一审法院以建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同对全体业主具有约束力，且前期物业合同中约定违约金为由，而要求上诉人向被上诉人支付违约金没有事实依据，属于适用法律错误。3、被上诉人以权谋私，侵占业主权益。被上诉人在小区内公共区域出租广告从中获利，也不公开公共收益。开发商利用人防工程改建的车库收益归全体业主共有，车库建成后，在未取得产权登记及销售许可的情况下，将车库向小区业主出售，同时在未经过物价部门备案批复、业主大会公示的情况下，向业主征收停车费及管理费。根据我国现有的《物权法》《物业管理条例》等法律法规的规定，小区建筑区划内的其他公共场所、公用设施、和物业服务用房等，属于业主共有，小区公共区域及配套设施的所有权及收益权归全体业主所有，其经营所得收益属全体业主共有，被上诉人有义务公开。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，被上诉人无任何收费依据，设卡拦截业主车辆强行收费。在未召开业主大会的情况下，单方面提高车位租赁费，给业主出行带来诸多不便，侵害业主自由出入自家的权利。4、被上诉人作为物业公司未尽到自己应尽的职责，未设置保安巡逻，致业主被盗窃，被无关人员入室，侵占上诉人权益。《前期物业合同》第二条第四项安全管理规定“安全岗位实行24小时值班与巡逻制度。”实际上贵州东来物业服务有限公司违背该条规定，没有提供24小时保安巡逻，也没有在停车场设置保安人员，在大门入口处，没有对出入人员进行身份核查与登记，导致经常有犯罪分子溜入小区进行偷盗，入住以来已发生业主电瓶车被盗，同时，上诉人家中在未装修的情况下，有其他无关人员长期进入并存放东西，侵犯了上诉人的合法权益，安全管理存在严重漏洞。5、被上诉人逃避了违约责任，认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。根据《物业管理条例》第三十五条、第四十条和《合同法》第六十七条规定，在物业管理单位没有尽到服务约定时，有拒交物业费的权力。 东来物业公司二审未答辩。 东来物业公司向一审法院起诉请求：1．判令被告给付2016年9月1日至2019年12月31日物业管理费6806元；2．判令被告从逾期之日起按千分之三缴纳违约金，违约金从2016年9月1日起计至付清时止，到起诉时的违约金为24848.71元；3．判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月30日，原告东来物业公司（乙方）与中铁十五局集团都匀置业有限公司（甲方）签订了《前期物业服务合同》一份，约定由原告东来物业公司对“中国铁建·东来尚城”商住小区提供前期物业管理服务，合同期限自2013年7月1日起至2023年6月30日止（但在本合同期限内业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止），并约定该小区的物业服务费为：洋房住宅1.5元/月/平方米；高层住宅1.2元/月/平方米；别墅2元/月/平方米，办公楼1.5元/月/平方米，商业物业2.5元/月/平方米……对业主和物业使用人逾期交纳物业管理费的，按每逾期一日3‰的标准支付违约金；被告徐茂华系都匀市“东来尚城”小区的6号楼1单元104号房屋业主，房屋的建筑面积为141.79平方米；被告徐茂华自2016年9月1日起至今未按约定交纳物业服务费用。 一审法院认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对全体业主具有约束力；本案中，被告徐茂华系都匀市“东来尚城”小区的6号楼1单元104号房屋业主，房屋的建筑面积为141.79平方米。原告东来物业公司为小区业主徐茂华提供了物业服务，被告徐茂华依约应当交纳物业服务费。原告自2016年9月1日至2019年12月31日期间，共计有40个月的物业服务费6805.92元（141.79平方米×1.2元/月/平方米×40个月）未交纳，显属违约，依约应当承担违约责任，但原告所诉违约金过高，且未能提供具体损失依据，虽被告未到庭应诉，并提出调整申请，但考虑本案所涉小区其他同类案件，一审法院已将该违约金进行了调整，故一审法院参考市场资金占用成本，酌定将该违约金调整为以欠款6805.92元为基数按年利率24%计付自原告起诉立案之日起（即2020年3月17日）至欠款实际支付之日止，原告所诉违约金超出部分一审法院不予支持；被告徐茂华经一审法院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告徐茂华于本判决生效之日起十日内向原告贵州东来物业服务有限公司支付自2016年9月1日至2019年12月31日期间的物业服务费6805.92元，并自2020年3月17日起以尚欠的物业服务费6805.92元为基数按年利率24%计付逾期付款违约金至欠款实际清偿之日止；二、驳回原告贵州东来物业服务有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：徐茂华是否违约应否支付东来物业公司物业管理费。 徐茂华二审主张其不应支付物业管理费，主要理由是认为《前期物业合同》为无效合同、东来物业公司未尽到职责、未设置保安巡逻致业主财物被盗、以权谋私侵占业主权益，但就其主张，徐茂华未能举证证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担举证不能的法律后果。相反，根据东来物来公司一审中提供的物业活动的巡查记录等证据，可以证实东来物业公司已经按照合同约定履行了职责。徐茂华主张《前期物业合同》为无效合同，但从2016年9月至今，对东来物来公司提供的物业服务并未拒绝，也未提出异议，视为对物业合同的认可，因此一审认定徐茂华应当承担违约责任，应支付东来物业公司物业管理费并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人徐茂华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费592元，由上诉人徐茂华负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十一月五日 法官助理陆梅 书记员雷春莲