浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3283号 上诉人（原审被告）：嵊州浙旭置业有限公司，住所地嵊州市剡湖街道剡城路**。 法定代表人：焦智逸，董事长。 委托诉讼代理人：宋建明，浙江同守律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：娄飞鸟，女，1974年3月3日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：吕秋叶,浙江天淳律师事务所律师。 上诉人嵊州浙旭置业有限公司（简称浙旭公司）因与被上诉人娄飞鸟房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙旭公司上诉请求：撤销一审判决，驳回娄飞鸟的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以上诉人构成逾期交房为由，确认双方签订的《商品房买卖合同》已经解除的认定错误。1.××××的发生出乎所有人的意料，属于不可预见的不可抗力事件，因其传染的不确定性和染病危害给每一个人带来恐慌，其带来的影响绝不是短期的。直至今日，各种防疫措施仍不能撤离，直接影响了施工的上诉人工地，虽然加班加点，但很多工人均不能到岗，给赶工期造成极大负面影响。因此，合同第40页补充协议第10.1条约定的“发生法定××或其他重大流行性××导致工程延期或逾期交房的，出卖人可据实予以延期并不承担违约责任”适用于本案。故，因××××疫情导致延期交房不属于合同违约。2.合同约定交房时间为2019年12月31日，按照逾期超过90天有权退房的约定，解除合同条件成就时间为2020年3月31日，因此，2020年3月31日之前是合同约定的履行期间，然而××××发生时间是2020年1月，因此，不可抗力事件发生于合同履行期间，而不是发生于合同逾期之后，一审判决以疫情发生在交房期限之后为由认为不构成“不可抗力”的认定显然是错误的。3.创建文明城市导致工地在上午7：00--9：00，下午16：00--18：00不得通行车辆，晚上21：00后不得施工，属于合同约定的其他原因导致工程逾期，交房也应予以延期。二、一审判决剥夺了上诉人的先履行抗辩权。《商品房买卖合同》第46页补充协议20.4条约定“办理完毕合同注销登记手续，免除出卖人担保义务且买受人已腾退（如交房）后60天内，扣除应付的费用后退还买受人”。该条款约定了解除合同后的双方义务，明确约定了退款前买受人有房屋归还义务，归还房屋后享有退款的权利。但这条款中没有任何买受人违约为前提的表述，一审判决偏听偏信原告意见错误认定该条款设置前提是买房人违约。该错误认定剥夺了上诉人的先履行抗辩权。三、补充协议关于违约金的约定是有效约定，原告若要排除约束力需另案提起撤销诉讼。补充协议是对未尽事宜所做的补充约定，案件中双方在自愿平等的情况下对违约责任等做了更加详细的约定，体现双方真实意思表示，内容不违反法律规定，被上诉人若认为补充协议内容显失公平或胁迫签订等，按照法律规定有权提起撤销诉讼，然，一审法院在没有原告提起撤销诉讼的情况下直接废除约定显然错误，望二审予以纠正。四、上诉人即使退还房款也只能是退还已收部分，未收到的10%房票余款没有退还义务。案件中没有争议的是被上诉人是以房票向上诉人购买房屋，这里的房票性质上是拆迁人出具给被上诉人的债权凭证，上诉人接受房票性质上是同意该债权凭证的受让，根据房票记载信息，最后10%的房款在2020年12月31日支付，目前尚未到期，上诉人尚未收到余款时明确的，双方按照合同履行的情况下，对于向拆迁人能否顺利结算项下房款责任由上诉人承担，可见，视为付清房款的前提是《商品房买卖合同》继续履行，一审过分扩大该意思的应用范围。现在被上诉人以诉讼的方式要求解除《商品房买卖合同》，因此，该债权凭证转让的前提和基础已经坍塌，债权转让同样被中途解除，未到期10%债权上诉人再没有向拆迁人结算的理由和依据，因此该10%的未到期余款应由被上诉人自行向拆迁人主张。 娄飞鸟辩称，一、案涉合同约定2019年12月31日为交房最后期限，上诉人若交房超过90天则答辩人有权解除合同。截止到2020年5月17日，上诉人逾期交房早已超过90天，其逾期交房的违约事实明显，约定解除条件已成就。上诉人将逾期交房90天的时限即2020年3月31日理解为履行期限明显属于对合同内容的刻意曲解，不能成立。新冠疫情发生在合同约定的交付期限之后，根据合同法第一百一十七条规定，依法不能作为上诉人迟延交房的免责事由。嵊州市创建文明城市措施采取在案涉合同签订之前，且该些措施均为国内城市的一般通行做法，上诉人以此为由主张免除迟延交付违约责任更是无稽之谈。综上，被上诉人根据案涉合同第十三条的约定向上诉人送达解除通知书，一审法院根据案涉合同第十三条、补充协议20.1条和《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条规定，认定案涉合同已经解除，具有充分的事实根据和法律依据。二、上诉人在本案当中不存在先履行抗辩权的情形，上诉人关于一审判决剥夺了其先履行抗辩权的上诉理由不能成立。合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”规定了先履行抗辩权情形。而本案当中，办理合同网签注销手续并非答辩人的主要合同义务，根本不存在先履行抗辩权的问题。案涉合同第十三条约定“出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金”，该条款并未约定注销网签后才具有退款条件。补充协议20.4条“办理完毕合同注销登记手续，免除出卖人的担保义务且买受人已经腾退（如交房）后60天内，将买受人已付房价款扣除违约金及各种相关费用……后的余额无息返还买受人”的本身内容看，该条款对应的应当是买受人违约情形导致的解除，只有买受人违约，才会产生违约金及各种费用，该条款明显不适用于本案上诉人违约解除的情形。补充协议20.4条约定明显属于不合理的减轻了出卖人的违约责任，排除了买受人的违约损害赔偿主张权利。根据合同第二十九条【补充协议】“……补充协议中含有不合理减轻或免除合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”的内容，本案退款仍应按合同第十三条约定进行处理。三、一审法院选择主合同第十三条，排除《补充协议》20.7条、20.8条的适用有充分依据，上诉人关于需先行提起撤销的上诉理由不能成立。关于合同解除后违约金和利息等损失是否存在上限问题，主合同第十三条和合同附件十三【补充协议】20.7条和20.8条的规定并不一致，《补充协议》20.7条、20.8条相对于主合同第十三条而言，明显不合理的减轻并免除了出卖人的部分违约责任，同时排除或限制了买受人的违约损害求偿权利。一审法院根据主合同第二十九条《补充协议》“……补充协议中含有不合理减轻或免除合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”的内容，判决根据主合同第十三条约定内容计算上诉人应承担的利息及违约金有充分合同依据和法律依据。这是在主合同和补充协议出现不一致时，应该选择哪个条款适用的问题，上诉人所称需要先行提起撤销诉讼显属法律理解错误，该上诉理由不能成立。四、一审法院判决上诉人退还全部房款有充分事实根据和法律依据，上诉人关于其只需退还90%房款的上诉理由不能成立。首先，本案不存在债权转让的情形，各方当事人之间并未任何债权转让协议，上诉人主张应按债权转让解除处理毫无根据，明显不当。第二，被上诉人在合同签订当天已将相应房款数额的房票支付给上诉人，根据嵊州市城中村改造《房票安置购房证明书》业务操作流程第4条的规定，购房款已全部结清，现案涉合同解除，按约可全额退款。第三，上诉人虽然目前结算金额为90%，但根据房票根据嵊州市城中村改造《房票安置购房证明书》业务操作流程第6条内容，剩余10%房款房票中心按照年利率7%的标准向被告支付利息。这是政府部门与房地产开发企业之间的约定，与被上诉人无关，该部分款项应由上诉人自行与房票结算中心结算处理。第四，案涉因上诉人重大违约而解除，现房票已经过期，无法退还无法重开，上诉人对其因自身违约可能造成10%房价款损失的风险应转嫁给答辩人的上诉理由不能成立。 娄飞鸟于一审时的诉讼请求:一、请求依法确认原、被告于2018年7月16日签订编号为2018330683YS0074194的《浙江省商品房买卖合同（预售）》已于2020年5月17日解除；二、请求判令被告立即返还原告购房房款人民币1006012元，并向原告支付房款利息88109元（以1006012元为基数，按照中国人民银行1到3年期贷款年利率4.75%为标准，自2018年7月16日暂算至2020年5月19日共计673天，要求算至款清之日止）；三、请求判令被告向原告支付违约金50300元；（二、三两项合计1144421元）。四、请求判令本案一切诉讼费用（包括诉讼费、保全费、保函费等）均由被告承担。 一审法院认定:2018年7月16日，原、被告签订编号为2018330683ＹＳ0074194的《浙江省商品房买卖合同（预售）》一份，约定原告购买被告开发的位于嵊州市××路××号××幢××单元××室房屋一套，建筑面积98.76平方米，房屋总价1006012元，付款方式为全额房票支付，由被告根据嵊州市人民政府嵊政（2017）18号文件《嵊州市城中村改造征收集体土地所涉房屋安置补偿办法》持房票向政府结算；交房期限为2019年12月31日前，交付条件为取得建设工程竣工验收备案证明文件并取得房屋实测测绘报告等。合同第十三条【逾期交付责任】中约定，除不可抗力外，逾期交房超过90天后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金。合同第二十九条【补充协议】中约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（补充协议见附件十三）。补充协议中含有不合理减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。附件十三【补充协议】中第10条【对房屋交付的补充约定】10.1约定，双方确认发生下述情形或不可抗力或免责事由的，出卖人可据实予以延期，并不承担违约责任：10.1.3约定，法定××或其他重大流行性××流行导致工程拖期或逾期交房的，10.1.8约定其它非出卖人原因导致的工程拖期或逾期交房的。第20条【对合同解除即违约责任的补充约定】20.1约定，在出卖人和买受人任何一方根据本合同和／或本补充协议的规定行使解除权时，本合同和／或本补充协议在书面解除通知送达对方之日即视为解除。20.4约定，出卖人将在办理完毕合同注销登记手续、免除出卖人的担保义务且买受人已经腾房（如已交房）后60日内，将买受人已付房价款扣除违约金及各种相关费用……后的余额（如有）无息返还买受人。20.7约定，确因出卖人的过错导致买受人解除本合同的，出卖人须按照买受人已付购房款的同期人民银行贷款利率计算违约金，为除此之外，出卖人无须向买受人承担其他经济赔偿责任。20.8约定，无论何种原因导致出卖人违约的，出卖人向买受人承担本合同及补充协议项下全部违约责任（包含但不限于补偿、赔偿、违约金等全部需支付款项）累计的总上限不超过买受人已付房款的10%，超出部分买受人同意放弃，有特别约定的除外。签订合同当日，原告用房票全额支付了房款。截至目前尚有10%的房票未到结付时间。2020年5月16日，原告向被告寄送《解除通知书》1份，通知被告解除双方于2018年7月16日签订的编号为2018330683ＹＳ0074194的《浙江省商品房买卖合同（预售）》。2020年5月17日，被告方收到该通知。原告提起本案诉讼后，于2020年5月25日向该院提出财产保全的申请，申请对嵊州浙旭置业有限公司所有的价值120万元的财产采取保全措施，并由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司为其作信用担保。原告为此支出保全保险费1200元。 一审法院认为，本案双方的争议焦点主要有三个：一是案涉商品房买卖合同的解除条件是否已成就；二是如果合同解除，原告用房票支付房款是否可以退款及是否可以全额退款；三是如被告过错导致合同解除，原告要求被告支付违约金、利息等损失数额是否存在上限。一、关于合同解除条件是否成就的问题。根据合同约定，被告应在2019年12月31日前向原告交付房屋，在2020年5月16日，原告向被告寄送《解除通知书》时尚未将约定的房屋交付原告，早已超过合同第十三条约定的“逾期交房超过90天”的合同解除期限，故合同解除的条件已经成就，原告可以行使合同解除权，原告要求解除合同的通知已于2020年5月17日到达被告，按照合同法的有关规定，合同自通知到达对方时解除。被告辩称根据附件十三【补充协议】10.1.3和10.1.8的约定，认为2020年初流行的××疫情和嵊州市的创建文明城市的举措可以成为不可抗力和被告逾期交房的免责事由。该院认为，××××的流行是发生在交房期限2019年12月31日之后，并不能作为延期交房的理由；另外，不管有否创建文明城市，禁止在市区进行夜间产生环境噪声污染的建筑企业施工作业，及工程车在市区的限时通行都为一般城市的通行做法，被告应明知相应的施工限制，故此观点也不能成为被告延期交房的免责事由。二、关于合同解除后，原告是否可以退款及是否可以全额退款的问题。对于退款条件是否成就的问题。被告辩称，按合同附件十三【补充协议】20.4的约定，即使合同解除也非必然就能退款，退款前原告有义务完成网签合同注销登记，完成注销登记后才具有退款的条件。该院认为，合同第十三条中并未约定该退款条件，而合同第二十九条【补充协议】中明确约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（补充协议见附件十三），但补充协议中含有不合理减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。显然合同附件十三【补充协议】20.4的约定减轻了出卖人的责任、排除了买受人的权利，故按照合同约定仍应以合同第十三条的约定为准。即被告应当自解除通知送达之日起15日内退还原告已付的房款。对于是否能全额退款的问题。被告辩称，原告房票结算部分，被告尚有10%未与有关部门结收，故未结收部分应视为被告没有收到房款，所以暂不能退还该10%部分的房款。该院认为，根据嵊州市城中村改造《房票安置购买证明书》业务操作流程的有关规定，“商品住宅开发企业根据《房票安置购买证明书》上的购房记录，向城中村改造指挥部房票中心提交《房票安置购房证明书》结算申请报告，按规定结算相应房票安置款项。相对于被拆迁人而言，房地产开发商应视同为所购商品房的购房款已全部结算，开具正式购房发票，按正常程序为被拆迁人办理相关权证手续”，被告既已接受房票支付房款，就应认可房票结算的规则，故可认定原告向被告所购买的商品房的购房款已全部结清，按合同约定可全额退款。三、关于合同解除后，原告要求被告支付违约金、利息等损失数额是否存在上限的问题。主要是合同第十三条【逾期交付责任】和合同附件十三【补充协议】20.7条和20.8条的规定不一致的问题。该院认为，关于违约金、利息等损失数额问题，主合同与补充协议的约定存在不一致的地方，其中补充协议的约定相对于主合同而言，减轻并免除了出卖人的部分责任。鉴于主合同第二十九条关于补充协议的条款中明确约定“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”，该院以主合同的约定计算相应的违约责任。按照主合同约定，被告应自原告付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利息，并按照全部房价款的5%支付违约金。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，该院对相应时段的利息标准的表述予以调整。原告主张利息起算日为2018年7月16日，该主张合理，该院予以支持。对于5%的违约金，经计算为50300.60元，原告主张50300元，系其对自己权利的处分。至于原告通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，为此向保险公司交纳的诉讼保全保险费1200元，属原告为涉案纠纷支出的合理诉讼费用，也应由被告承担。该院认为，原、被告签订的商品房买卖合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务，违约的一方应按约定向对方承担违约责任。根据前述分析，该院对原告合理部分主张予以支持，对其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决一、确认娄飞鸟与嵊州浙旭置业有限公司于2018年7月16日签订的《浙江省商品房买卖合同（预售）》已于2020年5月17日解除。二、嵊州浙旭置业有限公司返还娄飞鸟购房款1006012元，并就该款向娄飞鸟自2018年7月16日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。三、嵊州浙旭置业有限公司支付娄飞鸟违约金50300元。四、嵊州浙旭置业有限公司赔偿娄飞鸟保全保险费1200元。本判决二、三、四项确定的款项，限嵊州浙旭置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内付清。五、驳回娄飞鸟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15100元，减半收取计7550元，财产保全费5000元，共计12550元，由原告负担200元，由被告负担12350元（款限本判决发生法律效力后十日内向该院交纳）。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为合同解除、房票余款退还等问题。根据双方签订的《浙江省商品房买卖合同》约定，“出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付该商品房”，“除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的时间将该商品房交付买受人的……逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金”。本案中，被上诉人已付清全部房款，上诉人至今未交房，已逾期交房超过90日，显属违约，被上诉人要求解除合同依据充分。被上诉人要求解除合同的通知已于2020年4月22日到达上诉人，上诉人应自该通知送达之日起15日内退还被上诉人已付全部房款，并依约支付违约金。上诉人主张根据补充协议约定，“发生法定××或其他重大流行性××导致工程延期或逾期交房的，出卖人可据实予以延期，并不承担违约责任”，故本案因××××疫情导致延期交房不属于合同违约。然，××××疫情发生在交房期限2019年12月31日之后，工程延期或逾期交房并非系××疫情所致。上诉人关于创建文明城市导致工程逾期的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张根据补充协议约定退款前买受人应先归还房屋，然从补充协议关于“出卖人将在办理完毕合同注销登记手续、免除出卖人的担保义务且买受人已经腾房后60日内，将买受人已付房价款扣除违约金及各种相关费用后的余额无息返还买受人，如买受人已付房价款不够扣除，出卖人享有继续追索的权利”的约定内容及表述可知，该约定适用于买受人违约的情形，不适用于本案出卖人违约的情形。上诉人关于应适用补充协议关于违约金的约定的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。此外，上诉人主张其无需退还10%房票余款，然被上诉人已向上诉人支付全部房款，10%房票余款如何结算系上诉人与政府部门之间的约定，不影响被上诉人根据双方合同约定向上诉人主张返还已付全部房款的权利，本院对上诉人的该项上诉理由亦不予采纳。综上所述，浙旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14318元，由上诉人嵊州浙旭置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年十一月十三日 书记员 叶 婷