江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5016号上诉人（原审原告）：施春琪，男，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张德武，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州新盛彭寓置业有限公司（原徐州高铁置业有限公司），住所地江苏省徐州市解放南路**三胞广场**办公楼**。法定代表人：卢深，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚卫晶，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜万风，江苏红杉树律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：华丰建设股份有限公司，住所地浙，住所地浙江省象山县丹东街道环湖路**，办公地点：宁波市鄞州区七里新都商业广场茶树街****v>法定代表人：王祉絖，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢邦国，该公司员工。委托诉讼代理人：苏君，该公司员工。原审被告：周书廷，男，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。上诉人施春琪因与被上诉人徐州新盛彭寓置业有限公司（以下简称新盛公司）、华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司），原审被告周书廷建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人施春琪及其委托诉讼代理人张德武，被上诉人新盛公司的委托诉讼代理人姚卫晶、杜万风，被上诉人华丰公司的委托诉讼代理人谢邦国、苏君，原审被告周书廷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人施春琪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2.依法改判原审诉讼费收费数额。3.一、二审诉讼费由新盛公司、华丰公司、周书廷负担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。根据一审查明和认定的事实，施春琪属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”施工的情况，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定应认定新盛公司与华丰公司签订的合同无效，而不应当按照该规定第一条第一款第一项的规定认定建设工程施工合同有效。二、上诉人在本案中的诉讼请求与一审法院按照《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第一款、第二款之规定向华丰公司主张债权之间没有关联性。原审法院依法认定上诉人是案涉工程的实际施工人，根据法律规定案涉承包合同无效，施春琪作为实际施工人依法向发包方主张支付工程款的理由就是基于合同无效。既然依法能够认定合同无效，实际施工人和被借名的华丰公司之间就不能够按照合同关系处理，只能够按照不当得利的法律关系依法处理。鉴于此，上诉人和被借名的华丰公司之间是否存在不当得利关系以及是否应当返还均和本案无关，一审法院作出的“被告新盛公司支付工程款，其前提应当是原告施春琪对承包人即被告华丰公司享有实体债权”认定显然错误。另，华丰公司对实际施工人即上诉人是否存在债权债务问题并没有依法抗辩也没有依法反诉。故在认定合同无效的情况下华丰公司与上诉人之间不存在关于承包合同上的债权、债务关系。三、新盛公司应当支付给上诉人工程款1823200.93元。一审经对账，上诉人和被上诉人新盛公司明确，被上诉人新盛公司应当支付给上诉人工程款1823200.93元。在能够明确认定发包人欠付实际施工人工程款的基础上，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二十六条规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人新盛公司辩称：1.华丰公司具有相应的建设资质，其与被上诉人新盛公司签订的《建设工程施工合同》有效。2.在上诉人起诉之前，新盛公司对于华丰公司将涉案工程非法转包给周书廷、周书廷将工程转包给施春琪不知情，一审法院根据最高法院司法解释认定华丰公司与周书廷以及周书廷与上诉人施春琪之间签订的合同是无效合同，符合法律规定，认定的事实与判决内容也并不矛盾。3.华丰公司已经经过了破产重整。根据破产重整计划规定，华丰公司的债权人应当按同类债权的清偿条件行使债权，否则将损害其他债权人的合法权利。4.一审期间经过对账，华丰公司和新盛公司之间的欠款仅有130万元，而非上诉人主张的181万元。同时，华丰公司代理人出示的借款、协议、借条和划扣单据等证据，能够证明上诉人欠付华丰公司二百余万元，上诉人对此是认可的，庭审笔录也有明确记载，故华丰公司实际上并不欠付上诉人款项。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，只有在双重欠付的前提下，发包人才有义务在欠付范围内向实际施工人承担给付义务。而本案中华丰公司不欠上诉人工程款，新盛公司也不负有向上诉人进行支付的义务。被上诉人华丰公司辩称：1.关于新盛公司与华丰公司建筑工程施工合同是否有效的问题，2011年6月23日华丰公司与新盛公司签订了《建设工程施工合同》，合同双方当事人皆是具有建筑施工企业资质的法人单位，双方基于真实意思表示签订的建设工程施工合同当然有效。2.关于上诉人施春琪是否可以直接向新盛公司主张权利的问题，涉案工程是周书廷借用华丰公司资质承揽的工程项目，华丰公司与周书廷签订内部承包协议，约定了管理费，成立挂靠关系。华丰公司与上诉人施春琪之间没有签订过任何合同，双方不存在合同关系。华丰公司仅出具过委托书委托上诉人对涉案项目进行管理，双方之间应当是委托代理关系。由于华丰公司没有直接授权上诉人主张工程款的权利，上诉人不能直接向发包人主张工程款。一审判决中认定上诉人是挂靠型实际施工人，对此华丰公司保留意见。但即使上诉人是挂靠型实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款内对实际施工人承担责任。上述法律规定并未明确规定挂靠人有权向发包人主张权利，故施春琪的诉请不应该得到支持。原审被告周书廷同意一审判决。施春琪向一审法院提出诉讼请求：新盛公司给付施春琪工程款1823200.93元，并承担本案诉讼费。一审法院查明：2018年1月24日，经徐州市工商行政管理局核准，“徐州高铁置业有限公司”更名为“徐州新盛彭寓置业有限公司”。2011年6月23日，原徐州高铁置业有限公司（发包人）与华丰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分《协议书》约定：工程名称为下洪尚景园棚户区改造定销房工程第2标段（2#楼、人防地下室），工程地点为徐州市黄河东路以东和平路以北，计划开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数730天。合同价款为2581.53万元。第三部分《专用条款》约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金按工程价款付款基数的10%，在中标公示结束后5日内以现金或支票的方式交发包人指定账户。履约保证金的返还（无息）为承包人在保证履约的前提下，竣工验收合格并取得单位工程竣工验收合格证明书后付清（详见工程进度款支付金额表）。若承包人在各节点未履约或未完全履约，发包人将不予返还未履约或未完全履约节点的保证金。廉洁保证金的返还（无息）为承包人在无违法、违纪现象的情况下，完成竣工结算审计后7日内，全额返还。合同附件4《工程质量保修书》约定：本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%。合同落款承包人委托代表人处有周书廷签名，并盖有华丰公司的合同专用章。2012年9月28日，原徐州高铁置业有限公司（建设单位，甲方）与华丰公司（承包单位，乙方）签订《下洪尚景园建设工程施工合同室外配套工程补充协议》一份，约定：甲、乙双方于2011年6月23日签订下洪尚景园2#楼、人防地下室《建设工程施工合同》（以下简称“原合同”），现双方就原合同新增2#配电室工程施工等事宜，签订本补充协议。本协议采用固定总价，合同价款264706.36元。合同落款承包人华丰公司的委托代表人处有周书廷的签名。2011年7月25日，华丰公司（甲方）与周书廷（乙方）签订《建筑工程内部承包协议书》一份，约定甲方中标下洪尚景园棚户区改造定销房工程，工期730天，合同价款2581.53万元，乙方自愿承包该工程。本工程只限于乙方承包，中途不得转包给他人或以其他形式分包。双方约定本工程上缴管理费为工程结算总价2.5%。2011年8月10日，周书廷（甲方）与施春琪（乙方，项目承包人）签订《建筑工程承包内部合同》一份，约定根据甲方与建设单位签订的本工程《建设工程施工合同》、补充协议及各项承诺，甲方将本工程承包给乙方施工，工程名称为下洪尚景园棚户区改造定销房工程第2标段（2#楼，人防地下室），合同造价2581.53万元。工期要求自2011年7月30日开工至2013年7月30日竣工验收合格，总工期730天。甲方与总承包方签订的合同中所确定的管理费由乙方缴纳，乙方不另外再向甲方缴纳，缴纳的方式及期限同甲方与总承包方签订的合同。但支付甲方按实际工期管理人员工资。合同签订后，施春琪组织人员、投入资金、材料和劳力进行工程施工。2014年年底，下洪尚景园棚户区改造定销房工程第2标段（2#楼、人防地下室）工程经竣工验收合格。2016年3月2日，下洪尚景园棚户区改造定销房工程第2标段主体工程经结算，2#楼及人防地下室主体工程、甲供材、2#配电室合计送审价29777197.87元，审定价26527381.24元，核减额3249816.63元。备注载明：1、审定价中包含甲供材6135971.34元；2、本次审定金额暂未扣除业主监理现场项目组现场办公费35844元，申请付款时需持合法有效的收据方可支付。另查明，华丰公司因不能清偿到期债务于2015年11月3日向宁波市中级人民法院提出破产重整申请，该院于2015年11月16日作出（2015）浙甬破（预）字第12号民事裁定书，裁定受理华丰公司破产重整。其后，该院于2016年11月28日出具（2015）浙甬商破字第19号之三民事裁定书，裁定批准华丰公司重整计划并终止重整程序。重整计划执行监督期为2年，即自2016年11月28日起至2018年11月27日止。鉴于在重整计划执行期内，重整计划如期执行完毕，2019年6月14日，该院出具（2015）浙甬商破字第19号之七十一民事裁定书，裁定华丰公司重整计划执行完毕；华丰公司的债权人在重整期间未依法申报债权的，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。一审法院认为，关于案涉工程的实际施工人问题。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，周书廷借用华丰公司的资质承揽涉案工程，并与华丰公司签订内部承包协议，华丰公司收取管理费，双方成立挂靠关系，周书廷即为挂靠人，华丰公司即为被挂靠人。后周书廷又将内部承包协议的权利和义务转移给施春琪，约定由施春琪直接进行施工，并向华丰公司缴纳管理费，周书廷仅按照管理人员领取工资。其后，施春琪组织人员、投入资金、材料和劳力在下洪尚景园棚户区改造定销房工程第2标段（2#楼、人防地下室）上进行工程施工，故施春琪应为案涉工程的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，新盛公司与华丰公司签订的建设工程施工合同不违反法律规定，是合法有效的。但华丰公司与周书廷、周书廷与施春琪签订的内部承包协议，将案涉工程交由不具有建筑施工企业资质的施春琪施工，违反法律规定，均是无效的。本案中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。即使施春琪以其完成涉案工程并经竣工验收合格而突破合同相对性，直接要求发包人即新盛公司支付工程款，其前提应当是施春琪对承包人即华丰公司享有实体债权。现华丰公司经过破产重整，在重整期间依法申报债权的债权人已经按照重整计划确定的清偿方案执行，按照破产程序的相关规定，在重整期间未依法申报债权的华丰公司的债权人，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。即施春琪对华丰公司的债权，应当按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。故，施春琪无权直接要求发包人即新盛公司向其支付剩余工程款。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第一款、第二款之规定，判决驳回施春琪的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于本案中的合同效力问题。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。本案中，新盛公司与华丰公司通过招投标签订《建设工程施工合同》，华丰公司为承包方，合同载明了华丰公司的开户银行及账号，加盖了华丰公司合同专用章，由华丰公司法定代表人签字确认。合同未将周书廷列为当事人，周书廷仅是作为委托代表人签字，且持有华丰公司的委托代理手续。新盛公司明确表示，其在签订合同时不知晓华丰公司与周书廷之间的关系，直至诉讼中才知晓挂靠事实。综上，本案无证据证明新盛公司在签订《建设工程施工合同》时知道周书廷借用华丰公司的名义与其签订合同，故新盛公司在签订合同时有理由相信承包人为华丰公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的新盛公司的利益，新盛公司主张涉案《建设工程施工合同》有效，有法律依据，该合同直接约束新盛公司和华丰公司。而华丰公司与周书廷签订的《建筑工程内部承包协议书》、周书廷与施春琪签订的《建筑工程承包内部合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，合同均为无效。二、关于施春琪向新盛公司主张工程款能否得到支持的问题。首先，施春琪诉称其与华丰公司存在挂靠关系，华丰公司对此不予认可，仅承认与周书廷存在挂靠关系，且施春琪是与周书廷签订的《建筑工程承包内部合同》，与华丰公司未签订任何协议，根据现有证据不足以认定施春琪挂靠华丰公司。其次，即便施春琪与华丰公司的挂靠关系成立，如前所述，由于发包人新盛公司不知晓挂靠事实，合同直接约束新盛公司和华丰公司，施春琪作为挂靠人，也不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”也仅适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形。且华丰公司明确表示其将与新盛公司进行工程款结算，故施春琪越过被挂靠单位直接起诉发包人新盛公司缺乏依据。综上，无论施春琪与华丰公司之间是否存在挂靠关系，其上诉主张均不能成立。上诉人施春琪的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21200元，由上诉人施春琪负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十一月二日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷