辽宁省铁岭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽12民终1678号 上诉人（一审被告）：陈敏，女，1963年11月15日出生，汉族，住铁岭市银州区。 被上诉人（原审原告）：王丽香，女，1944年3月17日出生，汉族，住铁岭市银州区。 委托诉讼代理人：杨春玲，女，汉族，1966年4月9日生，住铁岭市银州区，系杨立山女儿。 上诉人陈敏因与被上诉人王丽香保证合同纠纷一案，不服铁岭市人民法院（2020）辽1202民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。 陈敏向本院上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或改判，一、二审案件受理费由王丽香负担。事实和理由：一、原审对“原告与中普公司签订的《出借咨询与服务协议》的法律效力予以确认”依据不足。原审对原告与中普公司签订的《出借咨询与服务协议》并未进行实体审理，径直作出合同合法有效的认定过于草率和不负责任：对于签订合同的主体资格、约定的内容是否合法有效、出借资金的流向、违约责任、争议管辖条款等内容均未进行审理。中普公司作为合同的居间服务一方，是否提供了居间服务，是否找到了符合借款条件的借款人，中普公司是否将出借人的资金出借给借款人，借款人的借款用途是什么，借款人是否提供担保以及提供何种担保，借款人是否能够按约定归还借款。等等，这些实体内容会影响到合同的性质和处理结果，特别是中普公司已经被公安机关以非法吸收公众存款罪刑事立案的情况下，更应当特别注意合同的相关条款是否符合法律规定，进而对合同的效力作出正确的判断。2、原审对《出借咨询与服务协议》效力进行认定，但却拒绝接受我方追加中普公司为本案第三人的请求，不让对合同起到主导作用的关键缔约方参加诉讼，程序违法。原审中，我方提出书面申请追加中普公司为第三人，中普公司是该合同的拟订方、居间服务方、对合同的签订及履行起到至为关键的作用。只有中普公司才能说清本案资金的流向、是否将资金出借给借款人，是否存在债权匹配列表，借款人有无抵押以及用何种资产抵押，特别是在中普公司被公安机关以非法吸收公众存款罪刑事立案后，本案原告的资金是否真的出借给借款人对于本案合同的效力具有重大影响。原审对这一请求不予理踩，在合同关键方不参加诉讼的情况下直接认定合同合法有效，程序违法。3、原审在认定《出借咨询与服务协议》的效力时适用法律有误。本案《出借咨询与服务协议》是否合法有效，与中普公司是否构成犯罪以及是否作出生效判决没有必然联系，认定该合同是否合法有效，应当依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释18号，自2015年9月1日起施行）第十三条第一款之规定，即“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效”。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效立。二、本案《出借咨询与服务协议》作为主合同应当认定为无效合同。主合同无效，必然导致原告与上诉人签订的保证合同（从合同）无效。主合同无效导致从合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案主合同因以合法形式掩盖非法目的而归于无效。上诉人与原告签订的保证合同作为主合同的从合同因主合同无效而归于无效。担保合同无效，上诉人作为担保人无过错，不承担民事责任，应当驳回原告诉讼请求。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用【中华人民共和国担保法】若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，本案中普公司已经被公安机关以非法吸收公众存款案刑事立案，尚未作出生效判决，依据法释【2015】18号第十三条一款之规定，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中的《出借咨询与服务协议》签订于中普公司出事前夕（即被公安机关以非法吸收公众存款刑事立案），合同中并没有借款人信息，说明中普公司在提供居间服务的出事前夕，不再提供债权匹配列表，不再将资金出借给借款人，是以提供居间服务为名，行向公众非法吸收存款之实，中普公司签订合同的行为属于以合法形式掩盖非法目的，依据合同法第五十二条第三项之规定，应当认定中普公司与原告签订的《出借咨询与服务协议》无效。2、上诉人与一审原告签订的保证合同属于《出借咨询与服务协议》的从合同。对于主合同无效完全是中普公司高层违规非法操作所致，无论是上诉人还是一审原告均不知情，对主合同无效均无过错，故担保人不承担担保责任。三、如果认定本案主合同有效，本案因被上诉人起诉已超过六个月保证期间，上诉人作为保证人依法免除保证责任。被上诉人提供的证据（微信聊天录音、电话记录）无法证明在六个月保证期间内要求上诉人承担保证责任，应当承担举证不能的后果。原审认定本案保证期间为六个月是正确的，但原审以在保证期间内，杨春玲本人及其丈夫遇大鹤以打电话或微信方式多次向上诉人催要借款，故上诉人不能免除保证责任的证据不足。在2019年8月主债务至2020年4月保证期间届满这六个月期间，遇大鹤与上诉人的电话、微信联系仅仅局限在杨春玲本人，在中普公司出借的5万元能否安全要回来，并未提及王丽香、更没有要求出借资金承担保证责任。杨春玲与上诉人的电话也未提及王丽香出借资金的保证责任。综上所述，原审认定事实有误，适用法律有误，审判程序不当，认定上诉人并未超过六个月保证期间的证据不足。中普公司已经开始返钱，陈敏通知过被上诉人，现在想返钱得去网上小程序更改电话号，他们不想更改电话号，9月4号开始返钱，在这6个月之内没人给我打电话让我承担这个责任，之前有杨春玲录音可以证明，交到区法院了。请二审法院审核，纠正一审错误，支持上诉人诉讼请求。 王丽香辩称：陈敏说现在开始返钱，10万钱就给返几百元钱，我不可能签字，一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。 王丽香向一审法院起诉请求:1、请求依法判令偿还借款本金5万元及相应利息、逾期偿还利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年8月28日，案外人中普公司向原告借款人民币5万元。因有被告的担保，并为原告出具担保书一份(担保期限为2018年8月28日至2019年9月3日)，原告才将5万元现金出借给中普公司，现中普公司无力偿还借款，请求人民法院支持原告诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年8月28日，原告与案外人北京中普利诚投资管理有限公司(以下简称中普公司)签订《出借咨询与服务协议》，协议约定，中普公司向原告借款5万元，借款期限1年，从2018年8月28日至2019年8月28日，本金和收益金额为出借资金的110%。同日，被告为原告出具保证书一份，被告在保证书中承诺，原告在中普公司出借款5万元，出借时间一年，在此有任何风险由被告承担。后中普公司涉嫌非法吸收公众存款罪被沈阳市公安局立案侦查，该笔借款至今未予偿还。上述事实有原告与中普公司签订的出借咨询与服务协议、被告为原告出具的保证书、沈阳市公安局立案决定通知书、线下债权转让退出受理函、退出申请表、接待中普群众上访情况通报、中普公司处置情况说明、通话微信聊天记录及当事人的陈述笔录在卷为凭，经庭审质证和本院审查，予以采信。一审法院认为，虽然中普公司涉嫌非法吸收公众存款罪被沈阳市公安局立案侦查，但至今没有司法机关作出生效判决确认该公司犯罪事实，亦未认定该公司与原告等人签订的相关协议违反国家法律规定，故对原告与中普公司签订的《出借咨询与服务协议》的法律效力予以确认。被告因该协议而为原告出具的保证书是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规，应确定有效。原告与被告虽未约定保证方式和保证期限，但根据保证书的内容亦不能确定系一般保证，故被告应按照连带责任保证承担保证责任，保证期限按六个月计算。根据保证书内容，可以确定保证范围仅限于借款本金及借款期限内的利息，故对原告要求被告支付逾期利息的诉讼请求不予支持。关于被告提出原告起诉均已超过六个月保证期间，被告应当依法免除保证责任的抗辩主张，因本案原告、原告的丈夫、儿子、通过其女儿杨春玲、还有杨春玲本人均以这种方式向中普公司出借款项，在保证期间内，杨春玲及其丈夫即本案原告代理人遇大鹤以打电话或微信方式多次向被告催要借款，故被告保证责任不能免除。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，判决如下：一、陈敏于本判决生效后十日内偿还王丽香借款5万元，利息5000元；二、驳回王丽香其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由被告负担。 本院二审期间，陈敏为证明其主张，向本院提交如下证据：沈阳市公安局《通告》一份、浙江瑞安法院审讯视频一份、中普公司债务清偿公告一份，拟证明保证合同无效，中普公司正给出借人返款，首次返款10%。王丽香对上述证据的真实和证明目的均不予认可。本院对上述证据的真实性予以认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，案外人中普公司因非法吸收公众存款被公安机关立案侦察，但《最高人民法院关于印发的通知》（法〔2019〕254号）第一百二十八条第一款规定，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；……。因此，一审法院在民事范围内对本案予以审理并无不当。 综上所述，陈敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人陈敏负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 军 审判员 姜福田 审判员 曹红鹰 二〇二〇年十一月二日 法官助理宋格 书记员丁昱人