浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3661号 上诉人（原审被告）：绍兴越然纺织有限公司，住所地绍兴市越城区人民东路**，统一社会信用代码9033060074984335XU。 法定代表人：孙仁娥。 被上诉人（原审原告）：陈水娟，女，1971年6月24日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：孙新育，绍兴市越城区为民法律服务所法律工作者。 上诉人绍兴越然纺织有限公司（以下简称越然公司）与被上诉人陈水娟劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案进行了审理。上诉人越然公司的法定代表人孙仁娥、被上诉人陈水娟及其委托诉讼代理人孙新育到庭应询。本案现已审理终结。 越然公司上诉请求：在被上诉人依法享受的工伤待遇基数中扣除以下费用：1.被上诉人陈水娟返还在上诉人处预领的暂付款18516元；2.被上诉人向上诉人支付解除劳动关系后缴纳社保的费用(单位与个人缴费合计)13512元；3.被上诉人返还给上诉人工伤治疗期间需自负的伙食费、空调费、镇痛费及其他费用7283.53元；4.司法鉴定费、交通费、拍片费共1126.6元由上诉人自负；5.依法调整被上诉人的停工留薪期待遇；6.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人陈水娟系上诉人的职工，因工伤产生争议，双方对劳动仲裁结果均不服向一审法院提出民事诉讼，一审合并审理并作出了两案判决。一、关于护理费，被上诉人之伤被认定为工伤八级，但未有护理等级，一审进行司法鉴定并根据鉴定结果判决不当，工伤引起的争议应适用《工伤保险条例》，其中第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”因此，一审就护理费问题进行司法鉴定错误，且工伤职工的护理费是由工伤保险基金支付，无需单位承担，应改判被上诉人返还预领的暂付款18516元。二、关于社保缴费，上诉人依法为陈水娟参加了社会保险。被上诉人仅提供医院的休息证明4个月，医疗期结束后，被上诉人未回到上诉人处上班，而上诉人一直为其缴纳社保费至2019年12月。结合被上诉人的医疗证明、起诉请求及仲裁裁决，双方劳动关系实际于2018年6月解除。故自2018年7月至2019年12月的社保费用(包括单位与个人的缴费)均应由被上诉人自己承担。上诉人已支付该项费用13512元，被上诉人应予返还。三、关于自负部分的医疗费问题，经社保机构核准，需自负的伙食费、空调费、镇痛费及其他等费用有7283.53元应由被上诉人自负。四、关于司法鉴定，一审进行司法鉴定不符合《工伤保险条例》第三十四条的规定，属无效鉴定，故鉴定费用应由被上诉人自己承担。五、关于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条对停工留薪期有明确规定，被上诉人自己提供的医疗证明仅为4个月，即其工伤医疗期为4个月，而一审根据司法鉴定结果确定为12个月不当。综上，被上诉人未有护理等级，一审支持护理费不当，被上诉人的暂领款18516元虽写了护理费，但当时工伤待遇均未结算，应在各项工伤待遇款项中扣除，一审确定停工留薪期12个月不当，自负部分医疗费应由被上诉人自行负担，并返还劳动关系解除后上诉人缴纳的社保费用13512元。 被上诉人陈水娟答辩称，一审程序正确，认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人提出的返还暂付款18516元与返还社保费用13512元的上诉请求与本案无关，不是本案的审理范围，上述诉求已由生效的（2020）浙0602民初2428号案件处理完毕，应驳回上诉人的上述两项诉请。二、医疗费中涉及的伙食费、空调费、镇痛费及其他费用7283.53元，上诉人对此在仲裁及一审中从未提出过异议，且该费用系被上诉人工伤期间的实际支出，有相关医疗票据证明，上诉人也已同意报销支付，现要求返还于法无据。三、关于鉴定费、交通费、拍片费1126.6元，系被上诉人按鉴定机构的要求实际发生的支出，有相应票据印证，应由上诉人负担。四、关于上诉人提出调整停工留薪期待遇的意见，被上诉人于2018年1月9日受伤住院，又于2019年1月7日再次动手术住院，且出院后再休息了一个月，故一审确定停工留薪期为12个月。司法鉴定意见认为被上诉人陈水娟的误工期限为15个月较为合适，一审已少判了3个月的停工留薪期工资，上诉人再要求调整的意见不应支持。综上，请求二审法院驳回上诉人各项上诉请求。 陈水娟向一审法院起诉请求：1、请求确认解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告支付给原告一次性就业补助金38752元（5536元/月*7个月）、停工留薪期工资43025.7元（2868.38/月*15个月）、出院后护理费用21841.20元（182.01元/天*4个月）,扣除已取得18516元,还应支付3325.2元；3、判令被告配合原告向工伤保险基金申请一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；4、因被告无故停交原告社保，导致原告无法正常上班，被告系单方面违约解除劳动关系，应判令被告支付经济补偿金18644.47元（2868.38元/月*6.5个月）；5、判令被告向原告支付2018年工龄奖1392元；6、判令被告支付原告交通费用336元、拍片费用90.60元；7、判令司法鉴定费用由被告承担。 一审法院认定：原告陈水娟系被告绍兴越然纺织有限公司职工；2013年3月至2019年12月的社会保险一直由被告缴纳。2018年1月9日原告在工作时不慎受伤，并认定为工伤及劳动功能障碍八级。原告受伤前平均工资为2868.38元/月。2018年2月至2019年12月的社保个人缴纳部分计6844元已由被告缴纳。工伤治疗期间，原告丈夫已向被告领取了治疗期间的护理等费用18516元，并报销了相关医疗等费用。现原告起诉，要求解除劳动关系，请求被告支付一次性就业补助金、停工留薪期工资、出院后护理费用，配合原告向工伤保险基金申请一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，判令被告支付经济补偿金、2018年工龄奖1392元，交通费用336元、拍片费用90.60元、司法鉴定费用由被告承担。 一审法院认为，原告要求解除与被告间的劳动关系，结合被告已为原告办理退出社保的行为，该院予以确认；原告受伤前被告已为原告投保了工伤保险，故原告主张被告配合原告办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的请求，应予准许；原告主张的一次性就业补助金计38752元，鉴于双方劳动关系解除，应予准许，但金额应调整为按2017年度浙江省在岗职工7个月社平工资计算，计35641.06元；原告主张的停工留薪期工资83040元，鉴于原告于2018年1月8日受伤后第二次住院治疗的出院时间为2019年1月7日，且出院后建议休息一个月，故停工留薪期按12个月计算，结合原告工资，该院调整为34420.56元;出院后的护理费用，鉴于原告丈夫已从被告单位处领取了护理费，结合鉴定护理期4个月和劳动功能障碍评定及本案实际,该院不再予以支持;原告主张经济补偿金18644.47元系劳动合同解除后的补偿，本案原告因工伤后未再到被告处上班，且已支付一次性就业补助金，故不符合要求支付经济补偿金的条件，与法无据，该院不予支持；原告主张支付工龄奖，证据不足，该院不予支持；诉讼鉴定中支出的交通费、拍片费及鉴定费，鉴于本案为劳动争议纠纷，可由用工单位即被告承担，但交通费，原告提供为二人的支出，根据原告现伤情完全可一人自行前往鉴定，故该院减半予以支持，交通费认定168元，拍片费90.60元、鉴定费700元系原告实际支出，予以认定。被告为原告缴纳社保中应由原告个人缴费部分6844元，为减轻当事人诉累，该院一并处理，予以扣除。综上所述，原告因工受伤后经劳动部门确定为工伤，且评定为劳动功能障碍八级，主张停工留薪期工资，应予支持；原告解除劳动关系的主张，鉴于被告已为原告退出社保，予以确认，要求支付一次性就业补助金，符合法律，予以支持；被告为原告投保了工伤保险，故原告主张被告配合原告办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的请求，予以支持；诉讼中因鉴定支出的交通费、拍片费、鉴定费，鉴于本案为劳动争议纠纷，应由用工单位即被告承担；原告主张的护理费，因原告伤后治疗期间其丈夫已从被告单位领取了护理费，该院结合鉴定护理期4个月和劳动功能力障碍评定及本案实际,不予支持；对原告经济补偿金的主张，因系劳动合同解除后的补偿，本案原告因工伤后未再到被告处上班，且已支付一次性就业补助金，故不符合要求支付经济补偿金的条件，与法无据，该院不予支持；原告主张支付工龄奖，证据不足，该院不予支持。为减轻当事人诉累，对被告为原告缴纳的社保中应由原告个人缴费部分6844元，该院一并处理，予以扣除。为保护当事人的合法权益，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告陈水娟与被告绍兴越然纺织有限公司双方劳动关系解除；二、被告绍兴越然纺织有限公司支付原告陈水娟停工留薪期工资34420.56元、一次性伤残就业补偿金35641.06元、交通费168元、拍片费90.60元、鉴定费700元，合计71020.22元，扣除原告应缴纳的社保个人缴费6844元，其余64176.22元于判决生效后三十日内履行；三、驳回原告陈水娟的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由被告绍兴越然纺织有限公司负担。 二审中，上诉人越然公司向本院提交以下新的证据： 证据1、社保机构核查清单及相应医疗费发票，证明社保机构审核医疗费时对应当自负的7283.53元费用进行了扣减。被上诉人陈水娟质证认为，该费用是被上诉人陈水娟实际发生的费用，与本次受伤有关联，应由上诉人承担。 证据2、社保参保证明，证明上诉人为被上诉人陈水娟缴纳社保至2019年12月。被上诉人陈水娟质证认为，对证据真实性无异议，但对上诉人停止缴纳社保的行为有异议，被上诉人的工伤医疗尚未终结，上诉人不应单方停缴社保，应当在被上诉人提出仲裁要求解除劳动关系时，上诉人才能中断社保缴费。 本院对上述证据审核、认证认为，对证据1的真实性予以认定，至于上诉人的证明目的是否能够实现，本院将在以下说理部分予以阐述。证据2所证明的事实一审中已经认定，不属于二审的新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人越然公司要求返还暂付款18516元，从该款项的支付时间及付款申请单的填写情况看，该款项系被上诉人陈水娟发生工伤后在治疗期间产生的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，故被上诉人陈水娟在停工留薪期因住院或伤势严重需要家人护理的，由此产生的护理费应当由用人单位负担，故上诉人现主张返还已支付的护理费于法无据，本院不予支持。上诉人越然公司要求返还社保费用13512元，结合本案事实，不能认定双方劳动关系已于2019年12月之前解除，本院对上诉人提出的其为被上诉人多缴纳社保的意见不予支持。上诉人越然公司提出社保部门审核医疗费发票后扣减的7283.53元费用应由被上诉人陈水娟自行负担，对此，本院认为，由社保部门审核扣减的超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医药费用、床位费、空调费等应由用人单位承担，且上诉人越然公司对于劳动仲裁委作出的浙绍越城劳人仲案[2019]1003号仲裁裁决不符提起诉讼时，并未提出扣减7283.53元费用的诉讼请求，故上诉人的该项上诉意见不属于本案的审理范围。至于上诉人提出的一审对停工留薪期确定不当的问题，一审法院委托的鉴定机构对被上诉人陈水娟的合理治疗及恢复期限进行了鉴定，作出的鉴定意见具有科学性，可以作为有效证据，但由于《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的规定，被上诉人陈水娟未提交证据证明其向市级劳动能力鉴定委员会提出过延长停工留薪期的申请，故一审结合被上诉人的伤势情况确定停工留薪期为12个月并无不当，本院对上诉人提出的停工留薪期按4个月计算的上诉意见不予采纳。本案中所涉司法鉴定费、交通费、拍片费，系被上诉人的合理支出，本院亦予维持。综上，上诉人越然公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绍兴越然纺织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 茹赵鑫 审 判 员 张百元 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 丁敏佳 书 记 员 叶 婷