重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1958号上诉人（原审被告）：田秀国，男，1975年3月20日出生，汉族，农民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人:田勇(田秀国之子),男，汉族，农民，住重庆市奉节县。被上诉人（原审原告）：刘祥宇,男，1991年11月18日出生，汉族，农民，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：付涛，重庆市开州区丰乐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈玉玲,女，1993年2月3日出生，汉族，农民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：付涛，重庆市开州区丰乐法律服务所法律工作者。上诉人田秀国因与刘祥宇、陈玉玲追偿权纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院2020年6月22日作出的（2020）渝0236民初1729号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田秀国上诉请求：1.改判田秀国不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误。刘祥宇不享有追偿权，现有证据不能证明田秀国与刘祥宇间是承包关系。刘祥宇向田秀国小额转账系田秀国代刘祥宇购买材料后要求刘祥宇支付的费用，田秀国系开县科诺教学设备有限公司的管理人员，大额转账系刘祥宇支付给田秀国让其代为发放工资和购买大笔建材。田秀国与刘祥宇就奉节县公平镇桃李小学项目并非承包关系，而是雇佣关系。田秀国与刘兴侯达成的协议与两人之间是否存在雇佣关系无因果关系，该承诺为刘兴侯之子所迫；本案事实仍未查清，本案并未签订任何转包或分包协议；即使认定田秀国为承包人，刘兴侯工伤责任主要也在重庆开县科诺教学设备有限公司，田秀国对于刘兴侯工伤无过错，不应承担责任或承担次要责任。刘祥宇尚欠田秀国2万元工资应补给田秀国，要求在本案中予以抵扣。刘祥宇、陈玉玲辩称，经多次庭审查明，田秀国与刘祥宇、陈玉玲之间是承包关系，从田秀国的上诉内容也可看出其自身应当承担责任，只是对责任的比例有异议。刘祥宇、陈玉玲认为，员工受伤承担责任赔偿的主体为聘请的雇主，公司仅存在选任过错，一审判决公司承担20%责任合情合理合法，请求驳回上诉人的诉讼请求。上诉人称有2万元工资未付不属实，上诉人与被上诉人系承包关系，不存在工资的说法，即使存在相关情况也与本案无关，上诉人可另案主张。刘祥宇、陈玉玲向一审法院提出诉讼请求：1.判令田秀国支付刘祥宇、陈玉玲已按照（2019）渝0236民初2861号民事判决书履行支付的各项工伤赔偿款250000元；2.诉讼费用由田秀国负担。一审法院认定事实：2017年2月20日开县科诺教学设备有限公司与奉节县公平镇桃李小学签订《奉节县公平镇桃李小学校园文化建设合同》，承建了该小学校园文化建设项目。开县科诺教学设备有限公司将该项目分包给田秀国，田秀国雇用了刘兴猴等人在工地从事杂工。2017年4月27日17时许,刘兴猴下班搭乘工友田秀银的三轮摩托车在回家的途中发生交通事故。2017年5月23日,重庆市奉节县公安局交通巡逻警察大队出具的道路交通事故认定书,认定刘兴猴不承担本次事故责任。2018年1月17日,刘兴猴向奉节县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系争议仲裁。2018年3月28日,该仲裁委员会作出奉节劳人仲案字［2018］第2号仲裁裁决书,裁决确认刘兴猴自2017年4月25日起与开县科诺教学设备有限公司之间的劳动关系成立。开县科诺教学设备有限公司不服仲裁裁定,向奉节县人民法院提起民事诉讼。奉节县人民法院于2018年6月13日作出(2018)渝0236民初1819号民事判决书,判决开县科诺教学设备有限公司与刘兴猴之间自2017年4月25日起劳动关系成立。开县科诺教学设备有限公司不服向本院提起上诉。本院在一审法院查明事实的基础上补充查明以下事实:开县科诺教学设备有限公司通过法定代表人刘祥宇账户于2017年1月12日向田秀国账户转款7000元(备注:货款,用途),于2017年11月10日向田秀国账户转款60000元(备注:学校工程款,用途),于2018年2月12日向田秀国转款120000元(备注:货款,用途),以上共计187000元。田秀国在二审中认可上述款项中的60000元及120000元系包括案涉工程项目在内的几个工程的材料款和工资。2018年9月20日,本院作(2018)渝02民终1906号民事判决书,判决撤销重庆市奉节县人民法院(2018)渝0236民初1819号民事判决,改判开县科诺教学设备有限公司与刘兴猴之间不存在劳动关系。2018年10月10日,刘兴猴向开州区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，开州区人力资源和社会保障局于2018年10月15日受理该申请，并于2018年11月12日作出开州人社伤险认字﹝2018﹞432号认定工伤决定书，认定刘兴猴于2017年4月27日受到的伤害属于工伤，开县科诺教学设备有限公司为承担工伤保险责任单位。2018年12月27日，开州区劳动能力鉴定委员会对刘兴猴的劳动能力鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。2018年5月3日,开县科诺教学设备有限公司的股东刘祥宇、陈玉玲将该公司注销。在办理注销登记时,刘祥宇、陈玉玲没有将刘兴猴的工伤保险待遇作为公司潜在的债务列入清算报告中。2019年7月1日,刘兴猴以工伤保险待遇纠纷为由起诉开县科诺教学设备有限公司的股东刘祥宇、陈玉玲，奉节县人民法院于2019年9月16日作出（2019）渝0236民初2861号民事判决书,判决刘祥宇、陈玉玲向刘兴猴支付工伤保险待遇,共计274515.22元。刘祥宇、陈玉玲不服向本院提起上诉。2019年12月15日,本院作出（2019）渝02民终3332号民事判决书,驳回上诉,维持原判。2020年1月23日,刘祥宇、陈玉玲与刘兴猴达成和解协议，刘祥宇、陈玉玲一次性支付了刘兴猴工伤赔偿款250000元，差额部分刘兴猴自愿放弃。2020年4月27日刘祥宇、陈玉玲因向案外人刘兴猴支付的工伤赔偿款对田秀国进行追偿，诉讼至一审法院,请求依法判决。另查明,2017年4月27日,田秀国与刘兴猴就此次事故达成协议,此次事故所有费用及后期保养,都由田秀国承担。一审法院认为，本案争议焦点为：一、刘祥宇、陈玉玲是否是本案适格的原告;二、开县科诺教学设备有限公司与田秀国是承包关系还是劳动关系;三、追偿的金额和责任承担。关于焦点一，刘祥宇、陈玉玲作为原告是否适格。一审法院审理认为,根据《最高人民法院审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条第(四)项规定：“用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”;“前款第(四)、第(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿”。一审法院认为,根据上述的法律规定,虽然开县科诺教学设备有限公司注销了,但刘祥宇、陈玉玲作为公司股东承担工伤保险责任后,可以向案外人刘兴猴的实际雇主即本案的田秀国进行追偿。故刘祥宇、陈玉玲作为原告主体适格。关于焦点二，开县科诺教学设备有限公司与田秀国是承包关系还是劳动关系。一审法院审理认为,在(2018)渝02民终1906号民事判决书中,已认定了开县科诺教学设备有限公司与田秀国之间是承包关系,田秀国与案外人刘兴猴之间是雇佣关系。同时，结合2017年4月27日田秀国与案外人刘兴猴达成的协议书,足以证明开县科诺教学设备有限公司与田秀国之间是承包关系,田秀国与刘兴猴之间是雇佣关系。田秀国抗辩,在本院(2018)渝02民终1906号案件中，只是作为证人出庭,没有对案件事实进行质证和辩论,剥夺了自己的辩论权。田秀国的抗辩理由,不能成立,一审法院不予采纳。关于焦点三:追偿的金额和责任承担。一审法院审理认为,刘祥宇、陈玉玲追偿的总金额应当按照实际向案外人刘兴猴支付的250000元进行追偿。田秀国作为案外人刘兴猴的雇主应当承担主要赔偿责任。刘祥宇、陈玉玲作为开县科诺教学设备有限公司的股东将承揽的工程分包给没有建设资质的田秀国,存在选任过失。综合考虑全案,一审法院酌情认定由田秀国承担80%的赔偿责任即250000×80%=200000元,由刘祥宇、陈玉玲自行承担20%的赔偿责任即250000×20%=50000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定，判决：一、田秀国于本判决生效后十日内支付刘祥宇、陈玉玲垫付的赔偿款200000元;二、驳回刘祥宇、陈玉玲其他诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元,由田秀国负担2000元,刘祥宇、陈玉玲共同负担525元。二审中，田秀国向本院出示了田秀国与刘祥宇的通话录音。田秀国举证认为，通话录音可以证明刘祥宇承认欠田秀国2万元工资。刘祥宇陈玉玲质证认为，通话录音不应作为证据被认定，通话内容显示不出通话人的身份，且录音并非完整录音，系中间截取的录音，不符合实际情况。从内容中可以听出双方系承包关系，达不到上诉人的证明目的。田秀国在二审提交的证据本院将结合在案其他证据，在本院认为予以综合评判。另，本院对当事人无争议的一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.田秀国与刘祥宇、陈玉玲之间是雇佣关系还是承包关系；2.刘祥宇、陈玉玲对田秀国是否享有对刘兴侯赔偿后的追偿权；3.田秀国与刘祥宇、陈玉玲应当如何承担刘兴侯受伤的赔偿责任，刘祥宇、陈玉玲的追偿权数额应为多少。田秀国与刘祥宇、陈玉玲之间的关系已经为本院生效判决(2018)渝02民终1906号民事判决予以确认，开县科诺教学设备有限公司与田秀国之间是承包关系,田秀国与案外人刘兴猴之间是雇佣关系。田秀国主张与刘祥宇、陈玉玲为雇佣关系，但未能提供证据推翻已为生效判决所认定的事实，且田秀国的主张与其在另案中的庭审陈述、田秀国与刘兴侯达成的协议相矛盾，田秀国应当承担举证不能的不利法律后果，因此本院对田秀国认为其与刘祥宇、陈玉玲之间为雇佣关系的主张不予支持。根据《最高人民法院审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条第(四)项、第（五）项规定，承担工伤保险责任的单位在承担赔偿责任后,有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，虽然开县科诺教学设备有限公司注销了,但刘祥宇、陈玉玲作为公司股东承担工伤保险责任后,可以基于上述田秀国与刘祥宇、陈玉玲之间的承包关系和田秀国与刘兴侯之间的雇佣关系，向案外人刘兴猴的实际雇主即田秀国进行追偿。因此，刘祥宇、陈玉玲对田秀国享有追偿权。田秀国主张刘祥宇、陈玉玲对其不享有追偿权无法律依据和事实依据，本院不予支持。开县科诺教学设备有限公司将承揽的工程分包给没有建设资质的田秀国,存在过错。刘祥宇、陈玉玲在二审中对选任田秀国分包工程具有过错的事实亦予以认可。而田秀国作为刘兴侯的实际雇佣者，对刘兴侯上下班期间发生工伤事件应当承担赔偿责任。刘祥宇、陈玉玲作为开县科诺教学设备有限公司的股东，在公司注销后应当为公司选任过失承担赔偿责任。刘祥宇、陈玉玲和田秀国对刘兴侯受伤均有过错，结合本案实际，基于双方违法分包行为均具有过错，应当各承担50%赔偿责任，一审法院分配比例不当，本院予以调整。因此，刘祥宇、陈玉玲在向刘兴侯赔偿后享有向田秀国追偿其赔偿额50%的权利。刘祥宇、陈玉玲向刘兴侯实际赔偿数额为250000元，所以刘祥宇、陈玉玲对田秀国享有125000元的追偿权。田秀国提出刘祥宇尚欠其工资20000元，并举示录音证据予以证实，要求在本案中予以抵销，但该录音证据及田秀国主张的20000元工资债权并未获得刘祥宇、陈玉玲的认可，因此，田秀国主张的债权并非无异议的可确定的债权，不符合债务抵销的条件，对田秀国要求在本案中抵销20000元的主张本院不予支持。综上所述，因一审法院对刘祥宇、陈玉玲和田秀国承担赔偿责任比例划分不当，致使一审裁判结果有误，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市奉节县人民法院（2020）渝0236民初1729号民事判决；二、田秀国于本判决生效后十日内支付刘祥宇、陈玉玲垫付的赔偿款125000元；三、驳回刘祥宇、陈玉玲其他诉讼请求。一审案件受理费5050元，减半收取2525元,由田秀国负担1262.5元,刘祥宇、陈玉玲共同负担1262.5元；二审案件受理费5050元，由田秀国负担2525元,刘祥宇、陈玉玲共同负担2525元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇二〇年十一月二日法官助理 杨 军书 记 员 张 蕾