湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1926号上诉人（原审原告)：湖南湘立房地产开发有限公司，住所地：湖南省隆回县桃洪镇桃洪西路**。法定代表人：袁玉斌。委托诉讼代理人：王炳善，湖南志涛律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陶顾文，广东盛唐律师事务所律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）：李成，男，1968年5月17日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：孙雅平，湖南法达律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人湖南湘立房地产开发有限公司（以下简称“湘立房地产公司”）与被上诉人李成侵权责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。湘立房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，判令被上诉人李成赔偿上诉人8648086元；2、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、本案是被上诉人起诉上诉人等民间借贷一案，诉讼标的仅为900万元，却向法院要求冻结上诉人及李小红、袁玉斌等人的所有银行账户和不动产，造成上诉人约8亿元的不动产被查封。上诉人被查封的不动产是商品房及商铺，正在筹备开盘销售，因被上诉人的申请查封，经会计事务所评估鉴定造成了38648086元的损失。一审法院未认定以上基本事实，认定被上诉人没有过错，没有造成上诉人的损失，认定事实错误。2、上诉人在一审提交了鉴定部门依法作出的房地产评估报告单和会计鉴定意见书，在进行会计鉴定时，向会计事务所提交了证实商品房和商铺筹备开盘的相关证据。上诉人已尽到了举证责任。相反，被上诉人在一审时不仅没有提供任何证据否定该鉴定意见的真实性和合法性，而且也没有向法院申请重新鉴定。在此情况下，一审法院本应采信该合法的鉴定结论。一审法院在上诉人提交了合法有效证据情况下，再以上诉人举证不能为由，推定上诉人承担举证不能的责任，适用法律错误。李成辩称：一审判决事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决正确，上诉人的上诉请求不能成立。1、对于申请保全价值900万元财产，被上诉人没有过错，不应承担任何责任，上诉人对于被上诉人申请保全价值900万元的财产行为并未提出异议；2、上诉人单方面委托湖南人和人会计事务所作出的人和人【2020】会鉴字第A11号《会计鉴定意见书》不能作为定案的依据，该意见书出具的鉴定意见缺乏证据支持。上诉人提供的鉴定材料没有通过被上诉人核实和确认，被上诉人对该鉴定材料的三性均不认可，且该鉴定材料不具有完整性，无法反映上诉人真实的经营情况和财务情况。且该鉴定书对上诉人由于超标冻结期间损失认定和计算存在错误，没有证据证明因冻结公司财产导致上诉人无法正常开展经营活动。鉴定书计算上诉人冻结期间损失的计算办法错误，没有事实和法律依据。湖南湘立房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：判令被告李成赔偿在（2019）湘0203民初3411号案件中申请财产保全查封位于邵阳市隆回县××镇××路××段不动产权证号为湘（2016）隆回县不动产权第0××3号的不动产价值远超诉讼标的额（900万元）而给原告造成的财产损失8648086元。一审法院认定事实：2019年8月16日，李成因民间借贷纠纷向原审提起诉讼，请求判令：1、湘立房地产公司及案外人李小红、袁玉斌共同偿还其欠款本金300万元及利息492万元，后续利息计算至借款本息清偿完毕之日止；2、李小红、湘立房地产公司、袁玉斌共同承担诉讼保全担保费11700元。起诉后，李成于2019年8月23日申请对湘立房地产公司、李小红、袁玉斌价值900万元的财产进行保全并由安邦财产保险股份有限公司湖南分公司在价值900万元的责任限额范围内为此次财产保全进行担保，原审审查后认为其保全申请符合法律规定，于2019年8月23日作出（2019）湘0203民初3411号民事裁定书，裁定对湘立房地产公司、李小红、袁玉斌价值900万元的财产予以查封、扣押、冻结。2019年9月4日，原审司法查控系统依法冻结了湘立房地产公司在银行账户上的存款（当日实际控制金额1000元）、李小红在银行账户上的存款（当日实际控制金额1493.72元）、袁玉斌在银行账户上的存款（当日实际控制金额1598.75元）、袁玉斌在互联网银行账户上的存款（当日实际控制金额107.69元）。2019年9月5日，原审依法查封了湘立房地产公司名下不动产证号为湘（2016）隆回县不动产权第0××3号不动产（即案涉不动产）、不动产证号为湘（2016）隆回县不动产权第0××4号不动产及袁玉斌名下不动产证号为湘（2019）隆回县不动产权第0××5号不动产。此后湘立房地产公司提出财产保全复议申请，要求解除对案涉不动产的查封及其公司账户的冻结，原审于2019年10月22日裁定解除对案涉不动产的查封及湘立房地产公司在中国银行尾号为3851的账户的冻结。2019年10月24日，原审依法对上述银行账户上的存款予以解冻。2019年10月29日，原审对案涉不动产予以解封。2019年12月12日，原审作出（2019）湘0203民初3411号民事判决书，判令：1、李小红、湖南湘立房地产开发有限公司、袁玉斌于该判决生效后十日内一次性偿还李成借款本金人民币3000000元，并支付利息人民币3610000元（已暂计算至2019年8月17日，实际应当以未偿还的借款本金为计算基数，按照年利率24%的标准计算至借款本金全部还清之日止）；2、驳回李成的其他诉讼请求。该案现已生效，李成已申请强制执行。现湘立房地产公司认为李成在前述诉讼案件中申请财产保全并查封案涉不动产导致其无法正常开展生产经营活动，给其造成了财产损失8648086元，遂引发本案纠纷。一审法院认为，本案属于一般侵权责任纠纷，适用过错责任原则，应从行为人是否具有主观过错、是否有损害后果发生、损害后果与行为之间是否具有因果关系等几方面的构成要件，对案涉行为是否构成侵权行为来进行判断，故本案的争议焦点为被告申请财产保全的行为是否存在过错及财产保全是否给原告造成了损失。具体分析如下：1、经查，被告在（2019）湘0203民初3411号案件中的诉请有相应的基础事实和法律关系，被告基于其诉请申请对原告及案外人价值900万元的财产进行保全，申请的保全对象正确，保全标的额与诉讼标的相关且具有合理性，并提供了价值相当的担保，最终被告诉称的基础法律关系得到了生效判决的确认，其大部分诉请也获得了支持，截至判决之时原告已需向被告还本付息670余万元，后续还需继续计付利息。据此原审认为，被告在（2019）湘0203民初3411号案件中申请保全的行为尽到了基本的合理谨慎注意义务，原审依照其申请作出的保全裁定符合《民事诉讼法》第一百条、第一百零二条关于诉讼保全的规定，原告也没有提交任何证据证明被告申请保全的行为存在主观过错；2、原告主张查封案涉不动产导致其无法正常生产经营，给其造成的财产损失8648086元并为此提交了一份会计鉴定意见书作为证据，根据该鉴定意见的记载，鉴定机构系在认定“法院对湘立房地产公司的财产超标查封、扣押、冻结时间47天，致使湘立房地产公司无法正常开展生产经营活动，给公司造成损失的”基础上，依据湘立房地产公司提供的2019年9月和10月销售费用、管理费用、财务费用明细账等材料直接计算而做出“自2019年9月5日资产查封、冻结日至2019年10月22日资产解冻日因超标的查封、冻结给湘立房地产公司造成经济损失8648086.43元”的鉴定意见，而原告并未提交任何证据证明案涉保全行为导致其公司无法正常开展生产经营活动，也没有提交证据证明其在起诉状中所述的“2019年8月原告与一房地产销售公司签订委托销售协议，投入广告费用120多万元，积极筹备在10月1日盛大开盘销售，由于法院查封导致筹备落空，不能销售商品房及商铺，打乱了原告公司营业计划及还款安排”这一情况，故该鉴定意见缺乏基础事实依据，不符合证据的真实性要求，原审不予采信。因一般侵权责任纠纷中，应由原告就行为过错、损失情况及因果关系承担举证责任，而原告目前提交的证据，既不能证明被告申请保全的行为具有主观过错，也不能证明保全措施对其公司的经营造成了影响，其应自行承担举证不利的后果。综上，原告的诉请没有事实根据和法律依据，原审依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告湖南湘立房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币72337元，减半收取人民币36168元，诉讼保全费人民币5000元，共计人民币41168元，由原告湖南湘立房地产开发有限公司负担。二审中湘立房地产公司提交证据：上诉人向人和人会计师事务所申请鉴定时提交的鉴定材料，拟证明：上诉人被查封的商铺筹备开盘的相关证据，证明我们筹备开盘，因被上诉人的保全造成了我方损失，证据的原件在芦淞区法院。被上诉人质证认为，对证据的三性均有异议，1、这个不属于上诉后发生的新证据，且过了举证期；2、是复印件，无法核实真实性、合法性、关联性。提供的所有证据借款合同只能证明所涉及资产，包括李成案，保全的资产是抵押贷款资产，在抵押贷款登记手续没有解除之前，该楼盘无法销售，并非我方保全原因导致上诉人无法销售，所有的会计账册均是单方制作，我方对其三性均有异议。本院经审核认为，该证据无法达到上诉人证明目的，本院不予采信。对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系侵权责任纠纷。本案的争议焦点：上诉人向被上诉人主张侵权赔偿是否有依据。本案系一般侵权赔偿纠纷，侵权责任成立须具备侵权行为、行为人是否具有主观过错、是否有损害后果发生、损害后果与行为之间是否具有因果关系的构成要件。本案中，被上诉人申请财产保全的行为合法合理且不具有过错，上诉人所提供的鉴定意见亦不能证明财产保全行为造成其损失，因一审已充分阐述了上述观点，论述有理有据，二审不再赘述。上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人湘立房地产公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72337元，由上诉人湖南湘立房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘焦平审 判 员 段郴雯审 判 员 王 虹二〇二〇年十一月五日法官助理 姜胜强书 记 员 王 琪