浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2466号 上诉人（原审原告）：谢仁来，男，1982年7月1日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：林统，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡辉强，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北鑫达塑胶实业有限公司，住所地湖北孝感市经济开发区孝天工业园内（温州工业园澴川路特**），统一社会信用代码914209005506887787。 法定代表人：谢永波。 被上诉人（原审被告）：谢永波，男，1975年12月4日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审被告）：叶海红，女，1977年6月12日出生，汉族，住温岭市。 上诉人谢仁来因与被上诉人湖北鑫达塑胶实业有限公司（以下简称鑫达公司）、谢永波、叶海红民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初4746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谢仁来上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、三被上诉人均为借款人，一审法院认定被上诉人谢永波为借款人，被上诉人叶海红为担保人，被上诉人鑫达公司为担保人，属于事实认定不清。被上诉人谢永波与被上诉人叶海红系夫妻关系，2017年9月至2019年5月30日二人系鑫达公司的股东，其中谢永波持股85.6604%，叶海红持股14.3396%。2017年9月开始，被上诉人谢永波与被上诉人叶海红因经营鑫达公司所需，由被上诉人谢永波与被上诉人叶海红向上诉人谢仁来借款，借款均用于鑫达公司经营活动。2018年10月28日，鑫达公司向上诉人出借条，该借条显示，鑫达公司尚欠上诉人422万。2019年10月23日，被上诉人谢永波与被上诉人叶海红以借款人身份向原告出具了借条，该借条显示被上诉人谢永波与被上诉人叶海红欠上诉人445万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。基于以上事实和法律规定可以认定，三被上诉人均为借款人。另2019年10月28日被上诉人谢永波以借款人身份、被上诉人叶海红、被上诉人鑫达公司以担保人身份向上诉人出具了《还款承诺书》，该承诺书系三被上诉人为按计划向上诉人偿还借款的单方意思表示，该种单方面意思表示不能改变三被告人均为借款人为本案借款人的事实，是否为借款人应当依据客观证据来确认，而不能仅仅依据借款人的单方意思表示。且《还款承诺书》与借条的法律性质和法律后果均不一样，《还款承诺书》是对借条确定的债务的还债计划，该种计划并不能将已经存在的借条“作废”。二、即便被上诉人鑫达公司为担保人，其担保行为也应当有效，一审法院认定被上诉人鑫达公司的担保行为无效，属于适用法律错误。《公司法》第十六条虽然对公司向股东提供担保做出了限制性规定，但并未规定未经董事会或者股东会、股东大会同意的对外担保无效；该规定并非是效力性强制规定，而是管理性强制规定，本案担保虽未经公司股东大会决议，但是依然有效。根据公司管理的经验法则，公司何时何某以何种形式召开股东会是公司内部管理事务，其已超出了交易相对人的判断和控制范围，如以未召开股东会作为合同无效的依据，会给公司动辄以未召开股东会等理由主张合同无效的不诚信行为提供机会，不利于市场秩序的维护和完善；上诉人有充足理由相信被上诉人鑫达公司的担保是其真实意思表示，鑫达公司曾经向上诉人出具过借条，上诉人当然认为鑫达公司应当向其偿还债务;且《还款承诺书》是在鑫达公司住所地签署，也由其法定代表人签字加盖公章；鑫达公司股东并非不特定的多数人，如果其法定代表人持公章对外担保而其他股东不知晓，说明其公司内部的管理不规范，但不能以此对抗无过错的债权人。本案中并无相关证据证明鑫达公司内部并未就担保行为进行决议。即便本案中主合同有效而担保合同无效，上诉人对担保行为被认定为无效也不存在过错，则担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。三、即便被上诉人鑫达公司的担保行为无效，其也存在重大过错，应当承担相应法律责任，一审法院认定被上诉人鑫达公司无须承担保证责任，属于适用法律错误。鑫达公司在担保行为中未尽到监管义务，存在严重过错，其应当承担法律责任。企业公章是企业经营活动中重要的代表人身份和权限表征，是公司对外行为的主要证明，其代表法人意志对外签订合同及其他法律文件，法人加盖公章的行为能够表明法人作出了同意对外签订合同的意思表示。鉴于此，公司应当对公章的管理具有监管之义务。本案中，被上诉人鑫达公司的法定代表人亲自在《还款承诺书》签字，当然能代表公司的意思表示。如被上诉人鑫达公司加盖公章的担保行为被认定为无效，则上诉人鑫达公司未尽到监管义务，存在重大过错，明显损害了善意债权人谢仁来的合法权益。即便法院认为上诉人在担保行为过程中存在过错，鉴于担保人鑫达公司也存在重大过错，其也应当承担法律责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，担保人鑫达公司也应当承担民事责任，但不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，一审法院认定被上诉人鑫达公司无须承担保证责任，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，且适用法律错误，请求二审法院判如所请。 鑫达公司、谢永波、叶海红均未作答辩。 谢仁来向一审法院起诉请求：判决被告谢永波偿还借款人民币4420000元，利息自起诉日起按银行同期贷款利率计算至支付借款时止，担保人叶海红、鑫达公司负连带保证责任。 一审法院认定事实：原告谢仁来和被告谢永波系亲戚关系。被告谢永波系被告鑫达公司法定代表人，被告叶海红系公司股东。从2017年9月份起被告谢永波因经营所需，多次通过原告向他人借款，原告多次代为偿还了借款本息。2019年10月23日，被告谢永波、叶海红和原告经结算，共欠原告借款4450000元，并由被告谢永波、叶海红共同出具了一份借条。后被告谢永波于2019年10月28日向原告出具了还款承诺书，确认尚欠原告借款4420000元，于2019年11月15日前付清，被告叶海红、鑫达公司作为连带责任担保人分别在还款承诺书上签字、盖章。后该款经原告多次催讨未果。 一审法院认为，本案在审理过程中，原、被告双方争议的主要是被告鑫达公司是否应承担连带保证责任。原告谢仁来认为，被告谢永波于2019年10月28日向原告出具还款承诺书时，被告叶海红、鑫达公司作为担保人在还款承诺书上分别签字、盖章，承诺于2019年11月15日前归还原告借款4420000元，担保人自愿为上述债务承担连带保证责任，故被告鑫达公司应对上述债务承担连带保证责任。被告谢永波、鑫达公司认为，该笔借款系谢永波个人借款，与公司无关。2019年10月28日，原告到湖北催讨时，谢永波出具了还款承诺书，并随手在担保人一栏盖了鑫达公司公章。该公司系股份制企业，被告谢永波盖章担保时并未经其他股东同意，故该担保行为无效，被告鑫达公司不应承担连带保证责任。该院认为，被告鑫达公司系股份制企业，共有股东6人，被告谢永波、叶海红均系该公司股东。本案讼争的借款系被告谢永波个人借款。2019年10月28日，被告谢永波在还款承诺书担保人一栏盖上鑫达公司公章前，并未经公司股东会同意，故该担保行为无效，被告鑫达公司不应该承担连带保证责任。该院认为，原告谢仁来和被告谢永波的民间借贷关系系双方自愿订立，内容符合法律规定，该院予以确认。被告谢永波借款后理应按约定时间及时还款，逾期还款则应承担违约责任。被告叶海红作为共同借款人在借条上签字，并在还款承诺书上作为连带责任担保人签字，原告主张要求其承担担保责任，对上述款项被告叶海红应承担连带保证责任。被告谢永波未经鑫达公司股东会同意，擅自在还款协议书的担保人一栏中加盖了鑫达公司公章，对上述款项鑫达公司不应承担连带保证责任。原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告谢永波于判决生效后十日内支付给原告谢仁来借款4420000元，并支付自2020年6月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止的利息；二、被告叶海红对上述款项承担连带保证责任；三、驳回原告谢仁来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42160元，减半收取21080元，保全费5000元，合计26080元，由被告谢永波、叶海红共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的借条因与其在一审中提交的《还款承诺书》内容相矛盾，且与上诉人在起诉中主张的鑫达公司系讼争借款的担保人的事实不符，故上诉人以该借条主张鑫达公司系讼争借款的借款人的证明目的不能成立，对其证明效力本院不予确认。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：2019年10月份，谢永波系持有鑫达公司39.66%的股东。 本院认为，根据上诉人在一审中提交的《还款承诺书》，双方此前出具的借条“已作废”，双方明确约定鑫达公司为讼争借款的担保人；且上诉人在向一审法院提起本次诉讼的起诉状中也主张鑫达公司系讼争借款的担保人，故一审判决认定鑫达公司为讼争借款的担保人并无不当。本案二审争议的焦点为鑫达公司的担保合同是否无效及担保合同无效后鑫达公司是否应当承担相应的赔偿责任。根据我国《公司法》第十六条规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，谢永波作为鑫达公司的法定代表人兼股东，未经鑫达公司的股东会或股东大会决议而擅自在承诺书上担保人处加盖鑫达公司的公章，为其个人债务进行担保，明显超越了其代表权限。上诉人谢仁来作为债权人，应当依法审查鑫达公司的股东会或股东大会决议，在上诉人未提供证据证明其在订立合同时审查了鑫达公司股东会或股东大会决议的情况下，其并非善意的相对人。故讼争的担保合同应认定为无效合同。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中上诉人因未对鑫达公司的决议进行形式审查，存在过错；而鑫达公司的法定代表人超越代表权，亦有过错，故鑫达公司依法应承担不超过主债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。一审判决对此认定事实错误，适用法律不当，判决错误，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初4746号民事判决第一项、第二项：被上诉人谢永波于本判决生效后十日内支付给上诉人谢仁来借款4420000元，并支付自2020年6月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止的利息；被上诉人叶海红对上述款项承担连带保证责任； 二、撤销浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初4746号民事判决第三项； 三、被上诉人湖北鑫达塑胶实业有限公司对被上诉人谢永波上述债务不能清偿部分的二分之一承担清偿责任； 四、驳回上诉人谢仁来的其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21080元，保全费5000元，合计26080元，，由被上诉人湖北鑫达塑胶实业有限公司、谢永波、叶海红负担；二审案件受理费42160元，由上诉人谢仁来负担21080元，由被上诉人湖北鑫达塑胶实业有限公司、谢永波、叶海红负担21080元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年十一月十八日 代书记员 胡正元