吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉03刑终300号原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐燕，女，1984年11月3日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地吉林省四平市铁**，住所地四平市铁**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于四平市看守所。上诉人（原审被告人）郭强，男，1987年7月6日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地吉林省梨树县，住所地梨树县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于四平市看守所。上诉人（原审被告人）马纪，男，1986年6月20日出生，汉族，大学文化，农民，户籍地吉林省松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县，住所地前郭县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于四平市看守所。辩护人陈希凤，吉林霍岩平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘健，男，1982年4月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地吉林省四平市铁**，住所地四平市铁**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月25日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于四平市看守所。上诉人（原审被告人）刘晓威，男，1986年2月5日出生，蒙古族，初中文化，农民，户籍地吉林省松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县，住所地吉林省四平市铁**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月24日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于四平市看守所。上诉人（原审被告人）杜丽旭，女，1987年6月27日出生，汉族，大学文化，无业，住所地吉林省松原市宁江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月15日被梨树县公安局取保候审，2020年5月6日被原审法院取保候审。辩护人于贵华，辽宁昊星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王伟南，男，1986年3月13日出生，汉族，初中文化，农民，住所地吉林省四平市铁**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月2日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于四平市看守所。原审被告人张洪钧，男，1971年8月9日出生，汉族，高中文化，无业，住所地四平市铁**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于四平市看守所。辩护人李绍奎、李兵，吉林满誉律师事务所律师。原审被告人李威言，男，1987年4月22日出生，汉族，大学文化，中国吉林网记者，户籍地吉林省松原市乾安县，住所地吉林省四平市铁**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于四平市看守所。原审被告人张晓桐，（曾用名张凯强），男，1990年4月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地吉林省四平市铁**，住所地四平市铁**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于四平市看守所。原审被告人高辉，男，1990年2月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地吉林省梨树县，住所地吉林省四平市铁**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于四平市看守所。原审被告人黄晓龙，男，1987年4月27日出生，汉族，初中文化，农民，住所地梨树县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于四平市看守所。原审被告人李丹，女，1987年6月12日出生，汉族，初中文化，农民，住所地吉林省梨树县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于四平市看守所。原审被告人高雪梅，女，1991年4月16日出生，汉族，初中文化，农民，住所地吉林省梨树县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于四平市看守所。原审被告人刘小乔，女，1990年1月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地吉林省梨树县，住所地吉林省梨树县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月13日被梨树县公安局取保候审，2020年5月6日被原审法院取保候审。吉林省梨树县人民法院审理梨树县人民检察院指控原审被告人张洪钧等15人犯开设赌场罪一案，于2020年8月27日做出（2020）吉0322刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人唐燕、郭强、马纪、潘健、刘晓威、杜丽旭、王伟南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2018年9月至2019年7月，被告人张洪钧在世博网站上以注册、登陆赌博账号的方式委托被告人张晓桐、王伟南、唐燕、李威言等人担任下级代理，依托吉林快三、时时彩、北京赛车等开奖结果，以押“大小”“龙”“虎”“和”等形式确定输赢进行赌博，接受参赌人员投注，以银行卡、微信、支付宝转账等方式支付赌资。李威言发展被告人杜丽旭、马纪为会员，马纪、杜丽旭建立赌博微信群接受参赌人员投注；王伟南、唐燕发展被告人郭强为会员，郭强建立赌博微信群，微信群成员二三十人，接受参赌人员投注；张晓桐发展被告人高辉、刘小乔夫妇二人担任下级代理，高辉、刘小乔发展被告人黄晓龙、李丹、高雪梅为会员，黄晓龙、李丹、高雪梅建立、经营赌博微信群，黄晓龙负责转钱上分，接受参赌人员投注。张洪钧开设赌场赌资流水数额人民币1200余万元，共接受下线投注129笔，接受赌资人民币278余万元，违法所得人民币6万元；张晓桐开设赌场赌资流水数额人民币1000余万元，共接受下线投注66笔，接受赌资人民币204余万元，违法所得人民币6万元；李威言开设赌场赌资流水数额人民币340余万元，共接受下线投注103笔，接受赌资人民币135余万元；唐燕、王伟南开设赌场赌资流水数额人民币160万元，共接受下线投注40笔，接受赌资人民币47余万元，违法所得人民币2000元；高辉开设赌场赌资流水数额人民币1000余万元，共接受下线投注30笔，接受赌资人民币71余万元，违法所得人民币7万元，其中刘小乔参与接受赌资79600余元，违法所得人民币2000元；黄晓龙、高雪梅、李丹使用微信群接受投注30000余笔，接受赌资人民币260余万元，违法所得人民币10万元；马纪、杜丽旭使用微信群接受投注12000余笔，接受赌资人民币320余万元，违法所得人民币4万元；郭强利用微信群接受投注4000余笔，接受赌资人民币200余万元，违法所得人民币1万元。2018年9月始，被告人潘健在赌博网站上以注册、登录赌博账号的方式委托被告人刘晓威担任下级代理，依托重庆时时彩开奖结果，以押“龙”“虎”“和”的形式确定输赢进行赌博，接受参赌人员投注，以银行卡转账等方式支付赌资。潘健使用其妻子邹艳的银行卡接受下线投注52笔，接受赌资人民币125余万元，违法所得人民币3000元；刘晓威接受投注106笔，接受赌资人民币271余万元，违法所得人民币8000元。二、在2017年下半年至2019年期间，被告人黄晓龙对李丹、高雪梅谎称他们三人搞网络赌博违法已被公安机关调查，需向公安机关交罚款和找人平事为由，骗取高雪梅、朱某夫妇人民币147000元后，被其用于偿还赌债和个人挥霍。案发后，被告人马纪被公安机关传唤到案，被告人张洪钧、李威言、张晓桐、高辉、黄晓龙、唐燕、郭强、李丹、高雪梅、潘健、刘晓威、刘小乔、杜丽旭、王伟南被公安机关抓获归案。原审判决认定以上事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：被告人张洪钧等人归案情况、情况说明，被告人张洪钧、李威言、张晓桐、高辉、黄晓龙、唐燕、郭强、马纪、李丹、高雪梅、潘健、刘晓威、刘小乔、杜丽旭、王伟南及郑某、赵某3、侯某等银行卡交易流水及支付宝、微信记录及电子数据，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，柴某、于某1行政处罚决定书，公安机关办案说明三份，扣押财物清单、现金交款单、办案说明，证人马守力、冯某、黄某1、赵某1、赵某2、徐某1、刘某1、刘某2、宋某、于某2、张某、李某、于某1、柴某、朱某、孙某、徐某2、付某、徐某1证言，被告人张洪钧、李威言、张晓桐、王伟南、唐燕、高辉、黄晓龙（黄某2）、郭强、马纪、李丹、高雪梅、潘健、刘晓威、刘小乔、杜丽旭供述等予以证明。原审判决认为，被告人张洪钧、李威言、张晓桐、高辉、黄晓龙、唐燕、郭强、马纪、李丹、高雪梅、潘健、刘晓威、刘小乔、杜丽旭、王伟南以非法占有为目的，为赌博网站担任代理或接受投入，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。黄晓龙以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在高辉、刘小乔的共同犯罪中，高辉起主要作用，系主犯，刘小乔起次要作用，系从犯，应从轻处罚。张晓桐归案后举报他人犯罪，查证属实，系立功，可减轻处罚。被告人马纪被公安机关传唤到案后，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。张洪钧、李威言、张晓桐、高辉、黄晓龙、唐燕、马纪、李丹、高雪梅、潘健、刘晓威、刘小乔、杜丽旭、王伟南被抓获后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。视刘小乔在帮助高辉的共同犯罪中所起作用小及参与时间短、赌资数额小等情节，可判处缓刑。公安机关扣押的被告人银行卡、部分手机等物品，暂无证据证实其中的款项为本案赃款及作案工具，不予判处，由公安机关依法处理。根据前述法定刑幅度、法定的和酌定的量刑情节，并综合考虑各被告人的犯罪数额、返还赃款及认罪认罚等事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条一款、三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人黄晓龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。二、被告人张洪钧犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。三、被告人杜丽旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。四、被告人刘晓威犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。五、被告人李丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。六、被告人高雪梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。七、被告人郭强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。八、被告人马纪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。九、被告人李威言犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。十、被告人潘健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。十一、被告人高辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。十二、被告人王伟南犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。十三、被告人唐燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。十四、被告人张晓桐犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。十五、被告人刘小乔犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。判处的罚金在判决生效后十日内缴纳。十六、公安机关扣押的被告人杜丽旭、马纪上交的违法所得人民币四万元、被告人刘晓威上交的违法所得人民币八千元、被告人郭强上交的违法所得人民币一万元、被告人潘健上交的违法所得人民币三千元、被告人刘小乔上交的违法所得人民币二千元，予以没收，上缴国库。十七、追缴被告人张洪钧违法所得人民币六万元、被告人黄晓龙、高雪梅、李丹违法所得人民币十万元，被告人张晓桐违法所得人民币六万元、被告人高辉违法所得人民币七万元、被告人王伟南、唐燕违法所得人民币二千元，予以没收，上缴国库。十八、被告人黄晓龙退赔被害人高雪梅、朱某人民币十四万七千元。十九、在案扣押的涉案工具张洪钧华为手机一部、李威言华为手机一部、高雪梅苹果手机两部、杜丽旭苹果手机一部、OPPO手机一部、黄晓龙OPPO手机一部、高辉苹果手机一部、郭强苹果手机一部予以没收，其余银行卡等物品由扣押机关依法处理。上诉人唐燕的上诉理由是：1.一审认定其接受下线投注金额有误，应为257710元，其中王伟南帮助收款53200元，唐燕收款68510元，其用赵某3银行卡收款136000元。2.其系初犯、偶犯、无前科劣迹，到案后如实坦白、认罪悔罪愿意退赃。请求减轻、从轻处罚。上诉人郭强的上诉理由是：1.其认罪认罚。2.一审判决没有对其立功情节给予认定，二审请求从轻处罚。上诉人马纪的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.一审应认定其为从犯。2.一审认定的赌资流水未扣除其与杜丽旭的家庭开支。3.一审判决未充分考虑其具有自首、主动上交违法所得四万元、认罪认罚、从犯等诸多法定从轻处罚情节，应判处缓刑。上诉人潘健的上诉理由是：1.将赌资流水认定为犯罪数额有异议。2.其应为从犯。3.具有自首情节，应从轻、减轻处罚。4.积极上缴违法所得，主动交纳罚金，应从轻处罚。上诉人刘晓威的上诉理由是：1.其应构成赌博罪。2.认定其106笔赌资271万元与事实不符。3.一审判决没有对上诉人的赌资流水与赌资进行区分。上诉人杜丽旭的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.其应为从犯，位于犯罪链下游，仅在马纪忙时帮忙从事一些辅助行为。2.一审量刑失衡，对其量刑畸重。3.其夫妻同案，家中有小孩需要照料。请求判处缓刑。上诉人王伟南的上诉理由是：1.与唐燕的共同犯罪中参与时间短、数额少，且只起到帮助作用，二审应对其减轻、从轻处罚。2.其认罪、悔罪、自愿上缴违法所得与罚金。原审被告人张洪钧的辩护人的意见是：张洪钧认罪认罚，对一审的事实认定及量刑没有异议，二审应维持原判。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。并有原审法院经庭审举证、质证的证据予以确认。关于上诉人杜丽旭与其他上诉人是否属于从犯的问题。经查，杜丽旭与其丈夫马纪一起经营赌博网盘，在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯。其他上诉人亦在赌博上下线的共同犯罪中起主要作用，亦均为主犯。故杜丽旭与其他上诉人提出属于从犯的上诉理由均不能成立，不予采纳。杜丽旭提出对其适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。关于各上诉人提出的赌资数额问题。经查，各上诉人在审查起诉阶段已经对各自接受赌资数额予以书面确认并签订认罪认罚具结书，且在一审开庭审理期间也认可公诉机关指控的数额。一审判决认定的数额有公安机关的情况说明和银行流水及微信转账记录予以证明，侦查机关已经将各上诉人有异议的部分从接受赌资的数额中扣除，上诉人提出的将银行流水直接定为接受赌资数额的事实并不存在。各上诉人相关上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。关于各上诉人提出从轻处罚的问题。经查，一审判决已经认定各上诉人从轻、减轻处罚的情节，并且在量刑已经予以充分考虑，原审判决量刑适当。各上诉人相关上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人郭强上诉提出其构成立功的问题。经查，郭强所举报的他人犯罪尚未查实，不能认定其具有立功情节。其上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人潘健提出其具有自首情节的问题。经查，2019年12月24日梨树县公安局网安大队出具情况说明，证明潘健系抓获归案。故其上诉理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人唐燕、郭强、马纪、潘健、刘晓威、杜丽旭、王伟南及原审被告人张洪钧、李威言、张晓桐、高辉、黄晓龙、李丹、高雪梅、刘小乔以非法占有为目的，为赌博网站担任代理或接受投入，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。黄晓龙以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在高辉、刘小乔的共同犯罪中，高辉起主要作用，系主犯，刘小乔起次要作用，系从犯，应从轻处罚。张晓桐归系立功，可减轻处罚。马纪系自首，可从轻处罚。张洪钧、李威言、张晓桐、高辉、黄晓龙、唐燕、马纪、李丹、高雪梅、潘健、刘晓威、刘小乔、杜丽旭、王伟南系坦白，可从轻处罚。视刘小乔在帮助高辉的共同犯罪中所起作用小及参与时间短、赌资数额小等情节，可判处缓刑。公安机关扣押的被告人银行卡、部分手机等物品，暂无证据证实其中的款项为本案赃款及作案工具，不予判处，由公安机关依法处理。张洪钧的辩护人提出应维持原判的意见成立，予以采纳。根据法定刑幅度、法定的和酌定的量刑情节，并综合考虑各被告人的犯罪数额、返还赃款及认罪认罚等事实、情节，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款（开设赌场）、第二百六十六条（诈骗罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第六十七条一款、三款（自首、坦白）、第六十八条（立功）、第六十九条（数罪并罚）、第七十二条、第七十三条（缓刑的适用及考验期限）、第五十二条、第五十三条（罚金的处罚及缴纳）、第四十七条（刑期折抵）、第六十四条（犯罪物品的处理）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张小雨审判员  董 岩审判员  李雪莲二〇二〇年十一月十六日书记员  王佳诚