辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5356号上诉人（原审原告）：大连实达建工集团有限公司，住所地辽宁省庄河市延安路一段**。统一社会信用代码：9121020074785109X8。法定代表人：白永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓明家，男，公司工作人员。委托诉讼代理人：程晓柱，辽宁甘来律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连铭润房地产开发有限公司，住所地辽宁省庄河市城关街道海洋村。统一社会信用代码：912102835708857287。法定代表人：李关义，该公司公司董事长。委托诉讼代理人：李关福，男，该公司职员。委托诉讼代理人：沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。上诉人大连实达建工集团有限公司（以下简称实达公司）与上诉人大连铭润房地产开发有限公司（以下简称铭润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人实达公司的委托诉讼代理人邓明家、程晓柱，上诉人铭润公司的委托诉讼代理人李关福、沈雁东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。实达公司上诉请求:依法改判铭润公司给付实达公司安全防护文明施工措施管理费1,016,777.33元。事实与理由：一审判决数额中没有将实达在一审中主张的安全防护文明施工措施管理费（以下简称安措费）计算进总造价中，也没有从实达公司收取的工程款数额中扣除，造成实达公司应得的工程款没有得到足额支付。实达公司在一审中，申请对工程总造价进行司法鉴定，鉴定结论中确定的安措费数额为1,016,777.33元。因考虑到总造价中确定的安措费系按照国家规定的标准计取，双方实际商定的安措费为建设工程施工合同约定的工程造价价款32,976,972元的2%，共计659,539.44元，铭润公司已经实际向有关部门缴纳了安措费为659,539.44元。故实达公司就同意没有将司法鉴定确定的安措费1,016,777.33元计入总造价中。司法鉴定意见也注明“工程总价中不含安措费”。上述安措费在工程结束后已经由实达公司领取。因实达公司一审中已经收取的工程款中含有该部分安措费，因此同意按照铭润公司已经实际支付的安措费主张工程款，即实达公司主张应得的工程款=鉴定造价+安措费（659,539.44元）-实达公司已经收到的工程款。为此实达公司已经在一审中提起增加诉讼请求的申请，增加的部分为659,539.44元，一审对此不予理睬。一审审理过程中，铭润公司先是承认已经向管理部门缴纳过安措费90余万元，但没有提供证据，同时认为缴纳安措费是实达公司的义务。但在双方核对给付工程款的数额中，明确载明实达公司已经领取的安措费为659,539.44元。但一审违反国家关于安措费的管理规定，认定应当由实达公司承担缴纳安措费的义务，并将安措费（应为已付工程款）认定为46,158,819.54元，没有任何依据。事实上，双方对已经支付的工程款数额已经达成一致，数额为46,456,721.44元，其中含；行政机关退给实达公司的安措费659,539.44元。由于铭润公司否认已经缴纳安措费的数额，且安措费按照国家规定应当计入工程总造价中，故实达公司现要求在工程总造价中加入按照鉴定结论确定的安措费数额1,016,777.33元，加入后，工程总造价49,645,722.33元，减去铭润公司已经支付的工程款46,456,721.44元，铭润公司应当给付实达公司工程款3,189,004.89元。实际判决数额2,172,223.56元，少给付数额为1,016,777.33元。铭润公司辩称，不同意实达公司的上诉请求。理由：实达公司的诉讼请求已经在一审明确的金额是2,172,223.56元，而一审法院也是判决这个金额，因此实达公司在二审再增加诉讼请求应当审查其在一审中是否就该部分增加了诉讼请求并交纳了诉讼费，如果没有交纳也没有提交书面请求的申请，应该按照实达公司诉请的金额来进行判决。铭润公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回实达公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院在认定案件事实中关于实达公司是否未按设计完成全部工程一节事实认定明显错误。一审中铭润公司已向一审法院提交未完工明细及所对应的照片，从明细及照片等初步证据能够看出案涉工程存在未按图纸施工的部分，铭润公司已初步完成举证责任。至于，一审法院要求铭润公司逐一核实、统计每一处（包括隐蔽及已售房屋部分）存在现实不可能的情况，在此前提下，一审理应就铭润公司已举证的未完工部分是否存在进行现场查实，并就铭润公司已明确提出来未完成工程量部分在鉴定金额中核减。一审法院未向铭润公司释明是否申请鉴定，而是要求铭润公司以举证的方式予以确认。铭润公司认为，照片中未能反映已售或隐蔽工程部分是否存在未完工程是法院需要查明的基本事实，而这一基本事实本身是专业性问题，专业的问题应交由专业的鉴定机构予以确认，若鉴定机构认为无法根据现有材料来判断是否存在未完工程并退鉴，则铭润公司方能承担举证不能的法律后果。为纠正一审法院查明事实错误，铭润公司在二审中申请鉴定，以确定未完工程是否存在，就未完工程的造价并在鉴定报告中予以核减。二、一审认定《补充协议》第六条属于约定不明条款，进而判定按08定额与当地网刊价格差额2,406,252.66元找差，属于认定事实错误，适用法律错误。补充协议第六条对于甲方控制材料、甲供材料、其他材料的范围是明确的，条款的适用亦是明确的，不存在前后矛盾，约定不明的情况。1、甲供材的范围虽然在协议中未用列举方式一一载明，但在双方结算及庭审中均认可下列材料是甲供材料并从结算款中一并扣除。具体为：电缆、水泥，混凝土、屋面瓦、踏步理石、内墙瓷砖、低压开关箱、井盖水篦子。由此可以看出，甲供材的范围应当是具体明确的。2、甲方控制价材料范围虽然在协议中亦未用列举方式一一载明，且使用条款看似与补充协议第六条第（2）、（4）冲突无法区分应具体采用哪一款。但在合同履行过程中能够看出，补充协议第六条第（2）款双方并未实际采用，双方实际采用的是补充协议第六条第（4）款。（1）钢筋、圆盘、砂、模板、木方、木顶等材料及价格均需要实达公司及向其施工供应钢材的陈福义在《铭润福邸工程原材料甲乙双方价格确认单》签字后交由实达公司，经实达公司审核后再由实达公司在《铭润福邸工程原材料甲乙双方价格确认单》签字确认（2012年6月14日、6月16日）。这一过程与补充协议第六条第（4）款前两句的约定相吻合，因此可以看出，双方就甲方控制材料如何计价是采用补充协议第六条第（4）的约定。否则，《铭润福邸工程原材料甲乙双方价格确认单》的存在将毫无意义。（2）《铭润福邸工程原材料甲乙双方价格确认单》（2012年6月14日、6月16日）中载明的材料即钢筋、圆盘、砂、模板、木方、木顶属于甲方材料价格控制的范围。由此可以看出，甲方材料控制范围也是具体明确的。其他材料范围即是除甲供、甲方控制材料以外的材料均属于其他材料类。三、后续《铭润福邸工程原材料甲乙双方价格确认单》未能三方共同签字的原因在实达公司，根据补充协议第六条第（4）款后半段的约定，240余万元的材料价差应从造价中予以扣减。如前所述，2012年6月14日、6月16日双方均按补充协议第六条第（4）款的约定，对钢筋的限定价格予以签字确认。但6月份之后钢筋网刊价格下降趋势，实达公司拒不向铭润公司上报6月之后由陈福义签字确认的钢筋、圆盘、砂、模板、木方、木顶的材料价格。在此前提下，铭润公司只能另行找到陈福义确认实际其与实达公司交易价格并形成后续仅有铭润公司与陈福义签字确认的《铭润福邸工程原材料甲乙双方价格确认单》。铭润公司认为，如前所述实达公司向铭润公司上报钢筋实际采购价格是补充协议第六条第（4）款中所约定的义务。在一审中实达公司撤回了其单方与陈福义签订的虚假的《铭润福邸工程原材料甲乙双方价格确认单》后，并没有其他证据证明其已向铭润公司申报限价材料的价格。故应当按补充协议第六条第（4）款规定不予找差。但一审法院对实达公司的违约行为及违约后果视而不见，直接以约定不明为由以08定额与网刊的差额240余万给予找差，直接以约定不明为由以08定额价与网刊价的差额240余万给予找差，这一结果直接导致存在违约行为的实达公司不但没有受到应有的惩罚，反而还获得比甲方控制价格还高的网刊价作为结算的依据并获取了合同外的利益。退一步讲，即使实达公司上报了限价材料的价格，根据补充协议第六条第四款的规定也是按“平均价格找差”。若按平均价格找差，据铭润公司推算找差金额仅为100万左右而非240万元。法院审理案件时，应当根据合同约定及双方当时实际履行行为探究当事人的真实意思表示，并以此确定法律的适用。案涉工程价格主要是人工和材料组成，唯独将钢筋部分下放给实达公司并给予价格限制以便控制实达公司的建设成本。若按一审以约定不明为由按网刊价款找差，那双方之前关于钢筋限价的约定及双方已形成的《铭润福邸工程原材料甲乙双方价格确认单》将钢筋价格限价即没有任何意义。按此推理，双方就不应该就钢筋价格作出限价的约定，统一按网刊价确定，一审这一观点显然脱离了铭润公司订立合同的本意，无形增加了铭润公司的建设成本。四、在原审的鉴定报告中有一处计算错误，是条形基础及独立基础，实达公司实际上是按照上反基础进行施工的，而鉴定机构是根据图纸进行鉴定的，图纸是下反基础。基础的施工措施不一样，就导致造价存在不一致的问题。实达公司在实际施工中并没有按照图纸下反进行施工。实达公司辩称，不同意铭润公司的上诉请求。理由：1、鉴定结论的图纸是竣工图，是鉴定机构到庄河市城建档案管调取，并且该图纸在双方所做笔录中都予以认可。竣工图是反映工程竣工时工程的状况，因此铭润公司所主张的未完部分在竣工图上不能得到反映。而造价正是依据竣工图记载的工程状况进行造价的。铭润公司对未完工程在一审中没有完成举证责任，并且在一审法院组织的庭前会议交纳证据过程中没有提出任何鉴定方面的申请，铭润公司所提供的照片是单方取得的，并且照片中记载的未完工程没有得到实达公司的认可。2、原审认定补充协议约定不明的认定是正确的。从协议书约定内容看不存在实际操作性，存在加大实达公司义务的风险。因此鉴定机构以协议约定不明双方对价格有争议依据国家规范和环境标准确定工程造价是正确的。3、对实达公司已经上报但铭润公司没签字确认的价格确认单应该以鉴定机构按照鉴定规范按照标准进行确定工程材料造价，因为按照协议的约定，价格单是由实达公司上报，由铭润公司确定的，而实际由铭润公司提供材料价格单由实达公司来签字确认。因实达公司在实际履行过程中已上报了相关的材料价格单，但铭润公司没有确定实达公司已经上报了价格单，双方对材料价格产生了争议，因此由鉴定机构根据国家规定标准作出工程造价是正确的。4、在鉴定机构所作的笔录中鉴定书155页明确了鉴定所依据的图纸是截改-02（改），铭润公司对该图纸已明确表示没有异议，是真实的，这份图纸基本的基础结构就是鉴定机关确定的上反结构，因此铭润公司说实际施工是下反机构没有任何证据。并且这份图纸也是双方最终的竣工图纸。这份鉴定机构依据的竣工图是原审法院到庄河市城建档案馆调取的。实达公司向一审法院起诉请求：铭润公司给付工程款2,172,223.56元。一审法院认定事实：1、经招投标签订合同2012年3月16日，铭润公司与实达公司通过招投标程序签订建设工程施工合同，实达公司承包施工铭润公司开发建设的“铭润福邸１＃～６＃楼及地下车库工程”。合同约定：1、铭润公司工程内容包括土建、给排水、电气、采暖等；实达公司承包范围包括土建（不含碎石桩部分）、给排水、采暖、消防、电气（含弱电）、装饰工程、燃气，详见施工图纸；2、合同是固定价格合同，总价32976972元，一次性包死；3、在合同约定的风险外可以调整合同价款的情况包括施工单位需要对原设计进行变更。合同还对工期、合同价格调整方法、工程量确认、分批付款期限及对应工程进度、竣工验收等加以简略约定。此外，合同还约定，双方根据有关法规、行政法规的规定结合工程实际情况经协商一致可补充签订“补充协议”，“补充协议”与本合同具有同等法律效力。其中相冲突的条款执行“补充协议”条款。该合同交行政主管部门备案。2、补充协议签订及主要争议涉及内容2012年5月20日，双方签订补充协议。协议约定：1实达公司承包范围包括：土建、给排水、电气、暖通、弱电（不含穿线）、装饰装修工程。具体内容详见施工图纸。2、实达公司包工包料，须满足设计图纸（含变更签证）、合同文件及本《补充协议》规定的标准要求。协议亦对工期、分期付款方式及对应工程进度、竣工验收等进行详细约定。协议还确定，本补充协议与前一合同具有同等法律效力，其中有相冲突的条款，执行本补充协议。未尽事宜双方协商解决，并可补签补充协议。双方签字盖章的补签补充协议与本补充协议具有同等法律效力。本补充协议自双方签字盖章之日起生效。同时，协议还对工程价款计算方法、铭润公司限定建材价格等加以约定。具体如下：“协议第三条，实达公司总包，但约定工程由铭润公司限定品牌、质量及综合单价，实达公司须无条件配合。”“协议第四条有关承包方式的约定，实达公司公司包工包料，并满足设计图纸、合同文件及补充协议等。同时，本工程采用的材料品牌厂家及质量标准由铭润公司限定，价格以双方签订为准。”“协议第六条有关工程价款的约定，本工程按《辽宁省建筑工程计价定额》2011版（即2008定额人工费上调5+8元后的定额和辽建价发[2011]20号、大建价发【2011】468号文件，下同）、《辽宁省装饰工程计价定额》2011版、《辽宁省安装工程计价定额》2011版计算(具体内容，包括取费标准、计算方法等，因双方当事人无争议，此处略)”。其中，该条款具体约定：（1）铭润公司供商品砼、配电箱按铭润公司实际采购价格，加0.2%采购保管费（商品砼不付采购保管费）。（2）采用铭润公司限价的，按铭润公司限价执行，加0.2%采购保管费。（3）铭润公司未限价的按施工当时网刊价格结合市场价格采购。（4）材料价格均为铭润公司控制，采用开工之日起每月1日或15日实达公司向铭润公司报送该月施工计划所需材料数量明细及材料价格表。铭润公司两个工作日内确定材料单价后返回实达公司。工程竣工结算以总的平均价格找差（材料明细包括土建、装饰、给排水、暖通、电气工程的所有材料及设备。未报材料及设备明细的项目均视为不再找差）。若实达公司在指定日期内未提供施工计划或完成工程报告，铭润公司有权不予支付工程进度款或支付时间顺延。（5）其他材料价格，按施工当时网刊价格结合实际市场价格确定。（6）铭润公司材料，铭润公司限价的材料价格，铭润公司不限价材料价格，不考虑材料自身发票的税金，但考虑施工企业缴纳的税金，铭润公司需补交相应款项给实达公司。3、补充协议主要部分的履行合同签订后，实达公司进行施工。之后，工程办理验收，并交付铭润公司管理使用。部分房屋铭润公司已经出售，有住户装修、入住。案涉工程实际施工工程造价合计48,628,949元；其中，经司法鉴定的部分为44,936,800.60元，包含“价差”2,406,252.66元。在此期间，铭润公司实际给付实达公司款项，共计46,158,819.54元。两相抵销后的差额为2,470,129.46元。实达公司在诉讼中主张应给付2,172,223.56元。4、补充协议有关限价约定的履行或争议在原一审时实达公司提供若干价格确认单，铭润公司有异议。而铭润公司亦提供若干价格确认单，实达公司亦有异议。鉴定机构以协议约定价格不明为由，除工程施工前期少数双方均认可的价格确认单被采用外（各2张），在鉴定过程中根据2008年行政主管部门公布定额，并根据当时当地建筑市场逐期公布的网刊价格、按行业规范“找差”，确定市场价格，进而鉴定评估案涉工程实际施工部分的工程造价。一审法院认为，诉讼双方根据中标结果签订合同，在中标合同之外又签订补充协议。协议虽名为补充，但两相比较，除有关承包范围的描述基本一致外（不能确定具体施工图纸及范围内涵是否一致），主要条款等有明显差别：（1）合同未规定开工日期、竣工日期，协议有具体约定；（2）合同约定价款具体数额、确定一次性包死，而协议则约定具体价款计算方式和计算办法，允许按实际工程量结算，并超过合同约定价格；（3）合同未约定铭润公司可将其中部分工程分包、对外委托他人施工，但协议有此约定且强调实达公司必须无条件同意；（4）合同尤其强调，协议如与合同有冲突，必须执行协议条款。据此可以推定，中标合同虽经法定形式签订并备案，但合同部分条款、尤其是承包范围、价格条款，双方均明显是虚假意思表示，当事人双方自招投标始及合同签订时均无真实意愿接受中标结果及合同约束并遵照履行。双方当事人真实意愿签订且实际履行的“合同”系补充协议。合同因双方意思表示虚假不发生法律效力，具体结算以及相关事宜仍应按双方真实意思，即补充协议处理。工程实际施工部分造价，分别经鉴定评估、当事人确认，可以确定。扣除已付金额之后的实达公司请求给付部分，铭润公司应当支付。关于双方有关价款争议部分的处理（铭润公司限定价格条款的执行、鉴定结论未依据该条款、鉴定结论纳入“价差”导致计算有误），均首先应以补充协议有关价格控制的约定为依据。原一审鉴定机构认为该条款约定不明，未予采用；而依据通常行业作法，除尊重当事人确认无异的价格之外，依据行政机关规定定额、结合当期当地网刊价格、计算价差、进而确定市场价格、评估工程造价。本院经审查亦予认可，认定该部分协议约定不明；对合同约定不明部分，可按国家规定、市场价格及通常行业规范作法处理，具体原因如下：（1）补充协议虽将建筑材料分为三种，铭润公司提供、铭润公司限价和铭润公司不限价；但同时又约定，材料价格均由铭润公司控制。相互之间矛盾。（2）补充协议对限价部分，虽约定具体联络方法，但仅约定一方不按约定办法提交的后果，而未约定相对方不按约定确认的救济办法；并且，联络方面亦未具体确定人员、确认方式，不具操作性。（3）关于限价程度，虽然铭润公司在诉讼中主张限价不影响建材质量，但在市场价格、网刊价格之下限价，并且限价幅度不限定，这种约定，按日常生活经验判断，与法律法规规定、合同约定中有关保障工程质量的强制性要求，存在明显冲突。因此，应当认定前述约定不明确。（4）但是，双方在诉讼中、原一审鉴定过程中，对部分铭润公司提供产品及价格，无异议；鉴定机构亦选择。双方在有关限价部分，亦有初期少量价格确认单均相同，鉴定机构亦选用。这些系通过双方实际履行行为、诉讼行为，在（不明）约定（形成）之后达成一致、对合同相应部分予以明确，不影响法院对合同“事前”约定不明的判断。据此，鉴定机构对前述以事实行为约定明确的部分直接选用，对双方未事后明确、仍有争议的部分，按照约定不明处理，符合法律规定。相关鉴定结论及理由，一审法院予以采信。亦因此，鉴定机构按国家规定定额与当期当地网刊价格计算“价差”、“价差”作为按市场价格评估的工程造价一部，符合法律有关合同约定不明的规定，一审法院亦予采信。关于鉴定意见的其他部分，按相关法律及司法解释的要求，均应当通过举证质证、法院认证后交鉴定机构处理。当事人亦有权申请重新鉴定或补充鉴定。但是，与其在诉争中其他事实主张相同，均应依法举证证实。铭润公司有关鉴定意见的质疑，其主张和观点虽合理，但未依法院要求在指定期间内举证、或者所举证据不足以证实鉴定意见依据有误。因此，其有关鉴定意见的质疑，缺乏事实依据和法律依据，一审法院亦不予采信。据此，一审法院判决:被告大连铭润房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付原告大连实达建工集团有限公司工程款2,172,223.56元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12,154元，鉴定费50,000元，均由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。实达公司提交了以下五组照片证据：第一组证据10张照片，拟证明地下车库基础无覆土部分均按原设计施工，放大脚、承台下反施工；第二组2张照片，拟证明现场实际施工按施工组织设计布置四台塔吊，鉴定意见未计算塔吊基础；第三组5张照片，拟证明实际施工采用的是木支撑系统；第四组9张照片，拟证明实际施工中，后浇带档隔混凝土采用的是在止水钢板上焊接钢筋架，绑扎钢丝网；第五组2张照片，拟证明实际施工中室外台阶、无障碍通道做法为：车库顶板混凝土保护层上砌筑毛石基础，基础内撼沙，台阶采用毛面花岗岩条台阶，坡道为毛面花岗岩板。铭润公司质证认为无法证明这五组照片拍摄于案涉工程现场，经现场比对，铭润公司认可其中一张照片（应为第二组照片）是在案涉工程现场拍摄。本院审查认为，第一组证据确有下反施工，但照片反映为局部施工现场，仅为局部景象；第二组证据应予认定；第三组证据为局部照片，无法认定双方争议部分支撑结构；仅凭第四组、第五组证据无法核对工程量。铭润公司提交了以下证据：第一组证据，铭润公司时任法定代表人李关福与案涉工程材料供应商陈福义电话录音，拟证明1.铭润公司提交的材料价格确认单是实际采购进场真实的材料价格，实达公司提交的材料价格确认单是实达公司就欠付货款结算后将欠款利息计算叠加在材料价格上的；2.材料价格确认单所载明的材料价格是“甲方控制材料”，补充协议第六条第四款的约定是具体明确的，现实达公司拒不在材料价格确认单上签字，铭润公司有权不予找差。第二组证据，大连市城乡建设委员会文件大建委发（2003）246号、辽宁省建设厅文件辽建发（1998）76号、案涉工程地下室适用钢支撑现场照片，拟证明该两份文件载明木支撑模板在建筑施工中是禁止使用的，案涉工程地下室部分实际使用的是钢支撑，鉴定机构在鉴定报告中将地上部分按木支撑价格鉴定显然与客观事实不符。第三组证据，条形基础及独立基础现场是实际按上反基础施工的照片，拟证明条形基础及独立基础在图纸中的标高示意图实达公司在施工中未采用，实际施工的基础形式是上反基础，但鉴定机构的鉴定报告是按图纸鉴定的，与实际施工情况不符，因此工程量差异较大。第四组证据，铭润公司委托中竞发工程管理咨询有限公司出具《辽东鉴字2018第17号鉴定意见复核意见函》，拟证明铭润公司另行委托鉴定机构对辽东鉴字2018第17号鉴定意见进行复核，复核结果为实达未按图纸施工的部分、木支撑差额、上反基础与图纸价差、扣除材料价差共计5,747,945.57元，应在鉴定总价格中扣减。第五组证据，2012年网刊价格表，拟证明网刊价格远远高出实际履行的线下价格，网刊价格与双方向法庭提交的价格均不一致，说明双方均未执行网刊价格，即使按照材料找差，也不应该按照网刊价格找差，也应当按照实达提交的均价找差，一审以约定不明为由作出判决，反而使实达公司通过不上报的方式获得了超额利益。实达公司质证认为，1、按照双方协议的约定实达公司报送的材料价格由双方确定，在实达公司确认价格单之后由铭润公司确认，双方材料价格与录音无关，陈福义和铭润公司是什么关系和本案无关，陈福义在铭润公司提供的价格确认单上签字不能自然确定就是材料的价款。按照双方协议约定，材料必须以实达公司上报的价格单为准，经对方确认即可。这个材料是指到手材料。因此陈福义签字确认并且电话中所陈述的相关事实与本案无关。正是因为铭润公司对实达公司上报的其他材料价格单没有签字确认，双方才对结算事宜产生了争议，因此通过司法鉴定程序由司法鉴定机关按照国家规范和标准进行造价是合法有效的。双方都向原审法院提交了价格确认单，但是从体现的价格上实达公司上报的价格更接近于网刊的价格，而铭润公司上报的价格单偏离网刊价格单，因此关于陈福义录音证据实达公司不认可。2、关于实际使用木支撑是施工组织设计第34页关于案涉工程使用的支撑模板，采用这些支撑也没有违反铭润公司提供的文件规定，实际支撑和建筑中的模板是复合木模板，而不是普通的实木板，因此实达公司实际使用中就使用了木支撑。3、关于证据3提供的照片是真实的，照片按图显示的是实际状况，照片中的施工进度还没有达到基础的现状，但是从整个证据3中照片左侧可以清楚的看出基础的状况，就是实际的上反基础。图纸的符号是截改-02（改）地下车库桩柱下工程都反映了实际状态，与其提供的照片是完全吻合的。4、对于证据4三性均有异议，因为相关的鉴定结论由法院委托有资质的鉴定机关作出了鉴定结论，该证据没有任何客观和真实性，且该证据关于下反基础与刚才实达公司实际证明的图纸中显示的基础结构都是相反的，没有任何真实性。5、对网刊价格表真实性没有异议，但是从网刊价格表记载的内容看更接近实达公司上报的价格单中单价，而铭润公司价格确认单记载的单价与网刊价相差巨大。钢材价格大约体现在4100元左右，因为原一审中铭润公司承认实达公司报送的钢材价格，该价格与鉴定结论意见中采用的钢材价格也是基本相符的，鉴定结论中关于钢材的差额明细可以体现出来钢材价格是多少。本院审查认为，铭润公司提交的第一组证据不能证明待证事项，不予采信；铭润公司在二审中已经表明其对于地下支撑结构没有异议，其对地上部分有异议，但铭润公司未能提供监理日志等施工过程当中形成的客观证据予以证明具体支撑做法，仅凭第二组证据无法证明待证事项，不予采信；第三组证据结合实达公司自认，可以证明案涉工程基础存在上反做法；第四组证据系铭润公司单方委托第三方出具，不予采信；对第五组证据的真实性予以认定。另外，铭润公司还提交了本工程监理公司即大连方圆建设监理有限公司出具的情况说明及铭润公司经理与监理公司法定代表人及另一工作人员的电话录音，拟证明地上支撑实达公司施工时实际采用钢支撑做法。实达公司对该组证据三性均有异议。本院经审查认为，监理公司出具该说明并非依据施工当时的监理日志，而系依据相关人员回忆及文件推断，不具有客观证明效力，电话录音内容有多次“应该是钢管”、“应该是钢支撑”等推测性语言，铭润公司也未能提供监理日志等施工过程当中形成的客观证据予以证明具体支撑做法，故该组证据不应采信。本院对重审查明中除铭润公司已付工程款数额以外的事实予以确认。另查，二审中，双方当事人均认可重审查明的案涉工程实际施工工程造价48,628,949元中不含安措费，而铭润公司已付工程款46,456,721.44元中含安措费659,539.44元。又查，双方当事人在补充协议第六条第2点中约定，危险作业及意外伤害保险费，按建筑面积每平方米1.5元付给乙方（实达公司），由乙方负责交纳，计入费后税前工程造价，计入税金。再查，二审中经当事人申请，本院委托本案原鉴定机构辽宁东正工程造价咨询事务所对双方当事人提出的工程部分分项进行补充鉴定。在充分听取双方当事人意见后，经本院委托，鉴定机构先后出具了三份补充说明，具体为：辽宁东正工程造价咨询事务所于2020年9月16日作出《辽东鉴字2018第17号鉴定意见补充说明》，该说明载明：1、关于铭润公司提出的基础上反做法。铭润公司向法庭提出案涉工程实际基础做法为上反，经测算，上反做法比原鉴定做法造价少913,199.19元。2、关于铭润公司提出的未完工程造价。结合最新的现场勘验笔录，鉴定机构计算实达公司铭润公司共同确认图纸内的未完工程造价为920,885.32元，但实达公司同时提出，原炉渣垫层虽未做，但少做部分是用其他材料代替完成垫层施工，鉴定机构计算如用砂灰垫层造价为541,441.73元。3、关于铭润公司提出的地上工程并非用木支撑而是用钢支撑施工。鉴定机构测算钢支撑木支撑差价为541,967.69元，既钢支撑做法与木支撑做法相比造价少541,967.69元。4、关于铭润公司提出的不应按照网刊找差，而应按照双方约定月份按比例找差的问题。鉴定机构测算，如按照铭润公司提供价格确认单进行找差，则一共应找差金额为986,421.5元；如按照实达公司提供价格确认单进行找差，则一共应找差金额为1,089,455.51元。找差方式为：双方各自提供的部分材料（主要为钢筋）价格确认单确认与网刊相比的下浮比例，用下浮比例乘以施工期间网刊平均价格计算出除钢筋外其他材料价格，实达公司提供价格确认单的钢筋价格部分已经计入鉴定意见，铭润公司提供确认单钢筋价格每吨比实达公司少十元。5、关于实达公司提出的甲供材扣减等问题。经鉴定机构核实，鉴定机构所扣减甲供材中包括电气等双方达成一致的结算中的甲供材（761,103.3元）。6、实达公司提出实际塔吊比鉴定多出一台。一台塔吊价值22,283元。辽宁东正工程造价咨询事务所于2020年10月19日作出《辽东鉴字2018第17号鉴定意见补充说明二》，该说明载明：1、关于实达公司替代做法如按原做法施工的价值。如替代（砂灰造价541,441.73元）做法按原设计炉渣做法施工，工程造价应为141,300.32元。2、关于实达公司当庭提出的多扣减及漏项问题。经核实，存在多扣减炉渣106,758.79元，少计算止水钢板90,200.45元，少计算内墙砖17,382元，植筋少计算70,196元。合计284,537.24元。3、关于实达公司当庭提出的危险作业意外伤害保险费用。鉴定机构计算整个工程建筑面积40,783.4元，按照每平米1.5元计算，应计算危险作业意外伤害保险费61,175.1元。4、关于实达公司当庭提出依据合同及补充协议应有2.263%材料税费。经计算，本项目全部材料费2651.85万元，2.263%税费为59.93万元。5、关于双方争议的基础上反下反做法问题。原施工图为下反做法施工，原鉴定意见也按下反计算。后期双方各自提供了证据证明存在上反做法，按照施工工艺，楼梯部分对应的基础应为下反做法，地下室覆土部分可做上反做法。鉴定机构按面积计算，楼梯部分占整个案涉工程占地面积的29%，其他覆土部分占总占地面积71%。辽宁东正工程造价咨询事务所于2020年10月20日作出《辽东鉴字2018第17号鉴定意见补充说明三》，该说明载明：经审核发现，补充说明二中有如下部分缺少水泥砂浆项目，特此补正。补充说明二第二项增加“多扣减水泥砂浆10mm厚造价127,580.32元”，改为：经核实，存在多扣减炉渣106,758.79元，少计算止水钢板90,200.45元，少计算内墙砖17,382元，植筋少计算70,196元，多扣减水泥砂浆10mm厚造价127,580.32元。合计412,117.56元。上述事实有业经双方举证、质证的《补充协议》、《辽东鉴字2018第17号鉴定意见补充说明》、《辽东鉴字2018第17号鉴定意见补充说明二》、《辽东鉴字2018第17号鉴定意见补充说明三》及询问笔录、庭审笔录在卷为凭，可以确认。本院认为，双方当事人在二审中对于重审认定补充协议而非施工合同为双方真实意愿且实际履行的合同均未提出异议，故二审对于重审该认定予以确认。实达公司及铭润公司均对重审判决提出上诉，铭润公司对鉴定报告分项申请补充鉴定，实达公司表示鉴于铭润公司申请的补充鉴定结果可能对鉴定意见有所影响，故实达公司也针对部分鉴定分项申请作出补充鉴定。本院认为，虽然实达公司对于重审除安措费外的内容未提出上诉，但实达公司认可的系重审认定的应付工程款的总额，在铭润公司申请补充鉴定的情况下，亦应允许实达公司对于工程款数额在重审诉请及判令数额以内提出补充鉴定申请，否则有违公平原则。对于双方当事人的上诉请求及对原鉴定意见所提异议事项，分别评述如下：一、关于铭润公司上诉请求及对原鉴定意见所提异议事项1、铭润公司提出实达公司存在未完工造价，应在原鉴定造价基础上予以扣减。经本院组织鉴定机构及双方当事人现场勘验，结合最新的勘验笔录，鉴定机构计算双方共同确认的图纸内未完工程造价为920,885.32元。实达公司提出原炉渣垫层虽未做，但是用其他材料代替完成垫层施工，经鉴定机构计算用砂浆替代炉渣造价为541,441.73元，而按原设计炉渣做法施工，则炉渣做法的工程造价为141,300.32元。实达公司未按图纸内的炉渣做法施工，未经铭润公司同意自行采用砂浆做法替代炉渣做法，对于替代做法高于原图纸做法的造价部分无权向铭润公司主张工程款。该垫层分项工程已经实际施工，原图纸做法造价低于替代做法，铭润公司应按原做法给付工程款。故未完工造价应扣减金额为779,585元（920,885.32元-141,300.32元）。2、铭润公司主张依据补充协议约定实达公司未上报材料价格则不应再找差。经查，双方在补充协议中将材料分为三种，即甲供材料、甲方限价材料和甲方不限价材料，同时又约定“材料价格均为甲方控制”，约定之间存在矛盾；对于需要上报的限价部分，补充协议中仅约定实达公司未上报的后果，但未约定铭润公司接收上报价格单的人员、方式等具体操作事项，亦未约定铭润公司不确定上报价格的相应后果，不具有操作性。据此，应认定补充协议对于施工方上报材料价格的约定不明确，铭润公司依据补充协议约定主张实达公司未上报则不应再找差，不应得到支持。至于材料价格找差金额，实达公司认可重审按网刊价找差金额2,406,252.66元，但即便按照实达公司在本案中提供的价格确认单进行找差，找差金额为1,089,455.51元，即实达公司作为原审原告其自己提交的价格确认单金额远低于网刊价格，且双方在补充协议中也有按平均价找差的约定，故不应按照网刊价格找差。结合本案证据材料，考虑双方协议并无铭润公司提供价格确认单的约定，按照实达公司价格确认单找差较为合理。关于实达公司主张鉴定意见补充说明中按照当事人各自提供的材料价格单（主要为钢筋）与网刊相比的下浮比例乘以施工期间网刊平均价格计算出其他材料价格的计算方法不正确，不同的施工阶段使用材料不同一节，因本案中双方当事人均未能提供材料入场记录，无法确定材料具体入场时间，故实达公司主张鉴定意见补充说明中计算方法不正确，没有证据支持，不予支持。3、铭润公司提出案涉工程原鉴定对于基础做法采用下反做法进行造价，而实际基础做法全部为上反。铭润公司对于基础做法全部为上反的主张提供了照片证据，但照片仅为局部，无法认定案涉工程全部基础做法为上反。实达公司认可正负零以下有覆土部分如地下车库为上反做法，高于正负零的住宅、变电所等楼体部分为下反做法。经本院委托，鉴定机构分别对于上述两部分占地面积进行了计算，楼体部分占整个案涉工程占地面积的29%，其他覆土部分占总占地面积71%，结合上反做法比原鉴定做法（即下反做法）造价少913,199.19元的鉴定意见，基础做法一项应在原鉴定造价中扣减648,371.42元（913,199.19元×71%）。4、铭润公司提出地上工程并非用木支撑而是用钢支撑做法施工。对于支撑的施工具体做法在案涉工程施工组织设计中载明的是木支撑，据此原鉴定意见按照木支撑进行计算，铭润公司提出此点主张应提供充分证据予以证明。为证明其主张铭润公司提交了本工程监理公司出具的情况说明及铭润公司经理与监理公司法定代表人及另一工作人员的电话录音，该情况说明系在本案二审审理过程中由监理公司作出，其上载明的“按照大建委发【2003】246号、辽建发【1998】76号文件要求，主体采用钢支撑，部分工程使用钢木混合支撑”，同时，该情况说明载明监理公司出具该情况说明前与案涉工程时任项目总监陶永义（已离职）通电话了解情况，上述内容均表明监理公司出具该说明并非依据施工当时的监理日志，而系依据相关人员回忆及文件推断，不具有客观证明效力，不应予以采信。而电话录音内容有多次“应该是钢管”、“应该是钢支撑”等推测性语言，铭润公司也未能提供监理日志等施工过程当中形成的客观证据予以证明具体支撑做法，故铭润公司提供的上述证据均无法充分证明其主张。对于铭润公司提出的关于支撑做法的异议不应予以支持。二、关于实达公司的上诉请求及对原鉴定意见所提异议事项1、对于实达公司二审中提出安措费及异议事项是否超出二审审理范围问题，本院认为，虽然重审已经全部支持了实达公司的诉讼请求，但本案二审当事人双方均上诉，上文已经论述铭润公司所提多项异议事项均涉及到扣减应付工程款问题，而安措费应计入工程款总造价中，实达公司所提异议事项除材料税费外均是针对案涉总造价提出，属于工程款，在款项性质上未超出重审诉请内容；重审中实达公司诉请铭润公司支付工程款2,172,223.56元，针对双方所提上诉请求和除材料税费外的异议事项确认后铭润公司应付工程款不高于2,172,223.56元的部分，不应认定超出本案二审审理范围。关于材料税费，系双方在补充协议中对于税金补充的约定，不应该体现在工程总造价中。实达公司在重审中诉请铭润公司给付的款项性质是工程款，该笔款项是税费，双方并未约定该笔款项计入工程款。故材料税费超出实达公司诉请范围，本案二审不予处理。2、关于安措费问题。实达公司主张工程总造价中应计入安措费1,016,777.33元。二审中，双方当事人均认可重审查明的案涉工程实际施工工程造价48,628,949元中不含安措费，而铭润公司已付款项46,456,721.44元含安措费659,539.44元。实达公司在上诉状中自认双方实际商定的安措费为建设工程施工合同约定的工程造价价款的2%，即659,539.44元，双方均认可该笔659,539.44元安措费已实际支付。该笔安措费659,539.44元应计入案涉工程总造价中。超出部分安措费无合同依据，不予支持。3、关于实达公司提出的甲供材扣减问题。经鉴定机构核实，原鉴定意见中所扣减甲供材中包括电气等双方当事人达成一致的结算中的甲供材761,103.3元。该部分款项不应在鉴定意见指向的工程造价中予以扣减，总造价中应加入该笔款项。4、关于实达公司提出实际塔吊比鉴定多出一台的问题。实达公司提交了照片证据拟证明施工现场塔吊为四台，该照片与铭润公司提交照片的施工现场背景建筑一致，可以认定拍摄于案涉工程施工现场，照片中确有四台塔吊，而铭润公司在原一审中提交的《关于会函》中亦认可工程现场实际共安装4台塔吊。原鉴定意见中少计算一台塔吊，故一台塔吊价值22,283元应计入工程总造价中。5、关于实达提出危险作业意外伤害保险费用问题。双方在补充协议中约定按建筑面积每平方米1.5元付给实达公司，计入费后税前工程造价，故该笔款项应计入工程造价，经鉴定机构核算为61,175.1元。6、关于实达公司提出的原鉴定意见多扣减及漏项问题。经鉴定机构核实，存在多扣减炉渣106,758.79元，少计算止水钢板90,200.45元，少计算内墙砖17,382元，植筋少计算70,196元，多扣减水泥砂浆10mm厚造价127,580.32元，合计412,117.56元，该笔款项应计入总造价中。综上，案涉工程总造价应为47,800,413.83元（原总造价48,628,949元-未完工程779,585元-网刊找差2,406,252.66元+价格确认单找差1,089,455.51元-上反做法648,371.42元+安措费659,539.44元+甲供材多扣减761,103.3元+一台塔吊22,283元+危险作业意外伤害保险费61,175.1元+多扣减及漏项412,117.56元），铭润公司已实际给付实达公司46,456,721.44元，铭润公司尚欠工程款1,343,692.39元（47,800,413.83元-46,456,721.44元）。综上所述，上诉人实达公司、铭润公司上诉请求均部分成立，对成立的部分予以支持；二审中出现了新证据，本院查清事实后改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283民初2847号民事判决；二、大连铭润房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付大连实达建工集团有限公司工程款1,343,692.39元。三、驳回大连实达建工集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费12,154元，鉴定费50,000元，合计62,154元，由原审原告大连实达建工集团有限公司负担23,707元，原审被告大连铭润房地产开发有限公司负担38,447元；二审案件受理费24,308元（二上诉人各已预付12,154元），由上诉人大连实达建工集团有限公司负担9272元，上诉人大连铭润房地产开发有限公司负担15,036元。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  季烨审判员  吕瑛二〇二〇年十一月十六日书记员  宋敏