河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15362号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘朝银，男，1983年3月30日出生，汉族，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：陈海霞，河南则政鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张文杰，男，1986年8月3日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：赵靓，河南豫润律师事务所律师。上诉人刘朝银因与被上诉人张文杰建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初6559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月19日开庭审理了本案。上诉人刘朝银及其委托诉讼代理人陈海霞，被上诉人张文杰的委托诉讼代理人赵靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘朝银上诉请求：1、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020)豫0191民初6559号民事判决书第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付管理费、规费、税金、砌墙脚手架、二次搬运、电梯司机、植筋等工程款费用共计617408.42元或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，应当依法改判或发回重审。1、上诉人作为涉案工程的承包方，当然承担对涉案工程施工过程的监管职责，一审法院仅根据河南省2016定额规定，管理费是建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，认为上诉人为下游劳务施工人就当然认为上诉人非管理费支出主体是缺乏事实依据的。上诉人作为个人承包人，当然承担建筑安装企业组织施工生产和经营管理的职责，因此，该部分管理费用应由被上诉人向上诉人支付。2、一审法院根据河南省2016年定额规定，认为规费是指社会保险费、住房公积金、工程排污费等费用，因上诉人未实际缴纳即不计入项目工程款是错误的。上诉人是否缴纳社会保险费、住房公积金、工程排污费等费用系上诉人与相关执收该部分费用的部门的事务，与被上诉人无关，被上诉人应当向上诉人支付该部分费用。3、缴纳税金是上诉人应该履行的义务，上诉人是否缴纳税金系上诉人与税务部门的事务，与被上诉人无关，被上诉人未代替上诉人缴纳税金，即应当承担向上诉人支付该部分费用的义务。4、砌墙脚手架是上诉人对涉案项目施工所必须使用的工具，二次搬运为上诉人对涉案工程施工必须完成的工作，该部分费用均属于涉案工程价款部分，上诉人承担了涉案工程的全部施工工作，该部分费用就应由被上诉人向上诉人支付。5、一审鉴定，漏掉了对植筋和电梯司机部分工程量的鉴定，故一审鉴定的工程总价款中并不包含植筋和电梯司机部分的工程款，而该部分工程均已由上诉人施工完毕，属于被上诉人应向上诉人支付的工程款范畴，一审法院仅依据鉴定结果进行判决，未审查鉴定范围，导致漏算植筋和电梯司机部分工程款。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，上诉人己对涉案工程施工完毕，且经验收合格，被上诉人应承担向上诉人支付全部工程款的义务，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。刘朝银另补充：一、由于涉案工程项目上诉人与被上诉人并未签订书面的建设工程施工合同，一审法院认定涉案工程项目可参照上诉人与被上诉人在葛寨安置区项目签订的《二次结构及装修劳务分包合同》约定内容，该合同中明确约定，上诉人的承包施工范围包含施工电梯司机，且被上诉人仅提供承包内容所需的主要材料，上诉人提供承包内容所需的工具、机具，辅助材料，以包人工、包质量、包工期、包安全文明施工的一次性包干单价的方式进行分包。根据一审法院的该部分认定可知：1、涉案工程项目的电梯司机费用应由被上诉人向上诉人支付，电梯司机费用应在措施费的垂直运输机械台班定额子目中的人工工资中体现，而一审鉴定意见书中，并未对该部分进行鉴定，鉴定意见书中并未有该部分定额子目的鉴定，因此，对于一审鉴定中遗漏的该部分电梯司机费用应由被上诉人向上诉人支付。2、上诉人负责提供涉案工程项目施工所需的工具、机具，因此可知，砌墙脚手架为上诉人在施工中提供的工具，砌墙脚手架费用为上诉人与被上诉人合同约定应由被上诉人向上诉人支付的工程款范围。一审法院仅凭被上诉人提供的一张脚手架照片就认定被上诉人提供了施工所用脚手架，系认定事实不清，证据不足，依据该认定做出扣除上诉人脚手架费用的判决也必然是错误的。3、二次搬运费用系鉴定机构依据工程项目的实际情况认定的在施工过程中会产生的费用，一审法院仅依据被上诉人提供的一张照片就认定二次搬运费用不会在施工中产生，系与鉴定机构所作出的鉴定结论相矛盾。鉴定机构对二次搬运费用产生的鉴定依据，对工程现场的勘察以及上诉人与被上诉人提供的大量的鉴定检材，该鉴定结论具有真实性，应当予以采纳，一审法院仅依据被上诉人提供的一张照片就推翻鉴定机构做出会产生的二次搬运费用是无事实及法律依据的，因此，被上诉人应当承担向上诉人支付二次搬运费用的义务。二、上诉人一审中提供的两份检测报告与图纸能够明确表明涉案工程项目的植筋工程量，一审鉴定机构鉴定的植筋工程量与实际工程量明显不符，差距较大，鉴定机构对植筋工程量仅计算了部分，还有大部分植筋工程造价未计算，而该部分植筋工程也是上诉人实际施工完毕的，应该由被上诉人向上诉人支付该部分的工程款，因此，一审法院仅依据一审鉴定结论计算植筋部分的工程款必然是不准确的。三、一审法院认定上诉人为下游劳务施工人，并非管理费支出主体，且无证据证明实际支出上述费用，因此管理费不应计入涉案工程款；上诉人未提供证据证明实际缴纳规费中的社会保险费、住房公积金、工程排污费等费用，因此规费不应计入涉案项目工程款；上诉人未提供相应的发票证明其实际产生税金，因此税金不应计入涉案项目工程款。一审法院上述认定无事实及法律依据，上诉人虽为个人，但其为实际施工人，在其施工完毕后，有权利要求被上诉人支付其工程款。一审法院依据的河南省2016定额规定，仅是对管理费、规费、税金名词进行解释，并未表明该部分费用在实际施工人为个人时可不予支付。管理费、规费、税金均为工程价款的组成部分，在施工人对工程项目施工后，均有权要求建设单位支付工程价款，本案中，上诉人与被上诉人均认可上诉人对涉案工程项目的施工，上诉人己完成了举证责任，因此，上诉人要求被上诉人支付涉案工程项目的工程价款并无不妥。如被上诉人认为其代替上诉人支付了管理费、规费、税金，需将该部分费用从上诉人应得工程价款中扣除，应由被上诉人对其代缴的事实进行举证。而一审当中，被上诉人并未举证证明其代缴了该部分费用，一审法院判决扣除管理费、规费、税金是无任何事实及法律依据的。被上诉人张文杰辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人刘朝银的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人上诉所主张的管理费、规费、税金系发生在具备施工资质的企业在合法有效合同项下产生的企业成本费用，本案承发包双方均为个人，上诉人未实际发生也未实际支出该三项费用，不应计入工程价款。1、根据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》的规定，企业管理费包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳保保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、工程项目附加税费。规费包括：（一）社会保险费：养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费；（二）住房公积金；（三）工程排污费；（四）其他应列而未列入的规费，按实际发生记取。税金是企业按规定缴纳的房产税、车船使用费等及其他计入建筑安装工程造价内的增值税等费用。案涉的关庄棚户区改造项目的总承包人为郑州铭建建筑工程有限公司，依据河南省定额对于企业管理费、规费、税金内容的相关规定，鉴定意见书中的管理费、规费、税金均由总承包人实际产生和支出，上诉人刘朝银作为个人不是该三项费用支出的主体。2、鉴于张文杰与刘朝银之间系无效的劳务分包合同关系，根据合同法关于无效合同折价补偿原则及河南省高院（2015）豫法民三终字第46号判例精神，作为实际施工人应按工程施工成本费用确定工程款，利润、税金、规费、企业管理费均不属于工程施工成本，不应计入工程价款，一审判决正确。二、上诉人上诉所称的砌墙脚手架、二次搬运费，一审中被上诉人均已经提供证据证明未实际发生。1、关于砌墙脚手架费用，一审中被上诉人提供证据证明涉案工程使用的为被上诉人购买的成品脚手架，现脚手架还在项目现场存放，同时根据一审中上诉人提供的其单方制作的工价单中亦未显示存在脚手架项目。2、二次搬运费产生系指从材料等不能一次到达堆放地点产生的费用，一审已经查明，在涉案项目施工当时所有砌块均由总承包方提供的车辆运至施工9＃楼施工电梯处，不存在二次搬运必要和事实。3、结合上诉人一审中单方制作的工价单，其上诉所主张的砌墙脚手架、二次搬运费均不是上诉人实际发生的费用。三、一审鉴定已经对涉案关庄9＃楼二次结构所有费用进行了计算，不存在植筋和电梯司机漏项问题。1、上诉人刘朝银主张的植筋费用已经在鉴定意见书《工程预算表》的编号5-164换项目中计算和体现。2.涉案工程施工电梯由被上诉人提供，相关费用已经包含在总造价中，同时一审中被上诉人已经提供证据证明聘用电梯司机、发放工资及电梯司机操作证等证明，足以证明上诉人未产生和支出电梯司机费用。四、根据本案施工合同系无效合同的事实，上诉人仅应该获得涉案工程的成本费用，一审判决在涉案项目利润、混凝土现场搅拌费等费用上已经给予了上诉人充分的照顾和倾斜。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院能够依法查明本案事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张文杰另补充，根据上诉人与被上诉人之间签订的二次结构及装修劳务分包合同的约定，二次结构部分分包内容包括植筋、放线、找平、砌墙前地面尘土清理、施工中加砌块浇水、施工后加气块养护，落地灰清理，加气块小砖上楼拌灰、上灰，施工电梯前走道搭设，墙体质量、斜砌及打底蓝砖及施工洞的规范砌筑及留设，钢筋必须按规范设置。二次结构中并没有电梯司机项目，所以上诉人提主张的电梯司机费用是没有合同依据的。张文杰向一审法院起诉请求：1．刘朝银返还张文杰工程款56346.4元及利息（按年息6%自起诉之日计算至实际归还之日）；2.本案诉讼费、保全费等由刘朝银承担。刘朝银向一审法院反诉请求：1.张文杰向刘朝银支付工程款746006.4元及逾期付款利息（以746006.4元为基数，自2019年6月17日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；2.本案反诉费由张文杰承担。一审法院认定事实,2018年，刘朝银在张文杰处承接了关庄七区9号楼二次工程结构，双方没有签订书面合同，刘朝银施工后，双方对涉案施工工程款存在争议，刘朝银申请对涉案工程进行造价鉴定。2018年8月18日，河南中兴工程造价咨询有限公司工程造价司法鉴定意见书显示，鉴定结果为1．郑州市高新区池北路北关庄七区9号楼二次工程结构（不含单列项目）工程造价：857874.94元，其中辅材费27581.98元，管理费126317.25元，规费为63381.29元，安全文明施工费51118.52元，利润81143.10元，税金70833.71元；2．单列项目：（1）砌墙脚手架费86930.62元、（2）混凝土现场搅拌费55930.70元、（3）二次搬运费12815.39元；工程造价中辅材费、管理费、规费、安全文明施工费、利润、税金以及单列项目由法院认定事实，是否计算工程造价由法院裁定。2019年4月25日收据载明，兹收到关庄七区9号楼打构造柱工人工资1000元，收款人处落款为詹书官；2019年5月28日收据载明，兹收到关庄七区8#9#楼打构造柱工人工资1000元，收款人处落款为詹书官。郑州铭建建筑工程有限公司2020年6月22日出具的情况说明载明，2020年1月23日，关庄安置区七区9#二次结构班组，刘朝银所属工人詹书官、孙保勤、孟金朋等人到我公司项目部及政府机关要求支付工资；应张文杰（身份证号）申请，由我公司直接代张文杰向詹书官支付8000元整，向孟金朋支付7000元整，向孙保勤支付7000元整，合计支付22000元整；附：关庄七区项目9#二次结构班组公民工实名制考勤工资表及支付凭证。关庄七区项目9#二次结构班组公民工实名制考勤工资表显示，孙保勤：7000元、孟金朋：7000元、詹书官：8000元。转账凭证显示孟金朋收到关庄七区二次结构款7000元。郑州铭建建筑工程有限公司出具的表格显示，孙保勤7000元交易成功，备注为关庄七区张文杰劳务款；詹书官8000元交易成功，备注为关庄七区张文杰劳务款。另查明，根据张文杰提供的照片，2018年8月22日照片显示，涉案工程现场地面平整，现场存放有施工材料；2020年7月28日照片显示，涉案项目现场工地堆放有脚手架。再查明，二次结构及装修劳务分包合同显示，2017年5月1日张文杰（甲方）与刘朝银（乙方）约定，刘朝银承包张文杰位于郑州市××新区月季街葛寨安置区7号楼二次结构及装修工程，承包范围：7#二次结构砌体（植筋、加气块砌筑、勾缝、钢筋制作及绑扎、模板支设、拆除、砼浇筑、施工放线、门窗洞口抄平、施工电梯司机等）、室内抹灰、室外抹灰、地坪等分项工程；合同工期为2017年3月1日至2017年8月20日；分包方式：甲方提供承包内容所需的主要材料，乙方提供完成承包内容所需的工具、机具，辅助材料，以包人工、包质量、包工期、包安全文明施工的一次性包干单价的方式进行分包；乙方使用的各类机械、脚手架及防护设施，应由甲方主管部门进行检查；合同第十条约定，由甲方提供的机械设备为：施工电梯、吊篮，由乙方自备的工具为小型手持工具：铁丝、钉、扎丝、海绵条……等，乙方自备的工具须自行带入现场，由甲方提供的机械设备由甲方采购并供应到施工现场。以上案件事实由鉴定意见书、收据、情况说明、工资表、转账凭证、表格、施工合同、照片、微信聊天记录及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于涉案项目工程款，司法鉴定意见书显示郑州高新区池北路北关庄七区9号楼二次工程结构（不含单列项目）工程造价：857874.94元，其中辅材费、管理费、规费、安全文明施工费、利润、税金由法院裁定。因张文杰与刘朝银于涉案项目开始前在葛寨安置区项目存在施工承包合同关系，且施工内容大体相同，本项目晚于另一项目施工，故参照葛寨安置区7号楼二次结构及装修工程合同，其中约定“刘朝银提供完成承包内容所需的工具、机具，辅助材料……包安全文明施工的一次性包干单价的方式进行分包安全文明施工费”，故辅材费、安全文明施工费应当计入涉案项目工程款。关于管理费，根据河南省2016定额规定，管理费是建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括：管理人员工资、办公费、差旅交通费等，因刘朝银为下游劳务施工人，并非管理费支出主体，且也无证据证明实际支出上述费用，故管理费不应计入涉案项目工程款。关于规费，根据河南省2016定额规定，规费是指社会保险费、住房公积金、工程排污费等费用，刘朝银未提供证据证明其实际缴纳该部分费用，故规费不应计入涉案项目工程款。关于利润，刘朝银为涉案项目的施工人，按建设工程行业惯例，其有权获得一定的利润，故利润应当计入涉案项目工程款。关于税金，根据河南省2016定额规定，税金是企业按规定缴纳的房产税、车船使用费等费用，刘朝银没有提供相应的发票证明其实际产生税金，故税金不应计入涉案项目工程款。对于司法鉴定意见书中需要本院裁定的单列部分：关于砌墙脚手架费用，根据张文杰提供的照片显示，涉案项目现场工地堆放有脚手架，刘朝银无证据证明其实际支出了脚手架费用，故砌墙脚手架费用不应计入涉案项目工程款。关于二次搬运费，该项费用系因施工材料需要现场搬运而产生的费用，根据张文杰提供的照片显示，涉案工程现场地面平整，现场存放有施工所需的砌体块等施工材料，刘朝银无证据证明二次搬运必要性，故该项费用不应计入涉案项目工程款。关于混凝土现场搅拌费，根据刘朝银提供的照片及视频证据显示，涉案项目确实存在混凝土现场搅拌，故该费用应当计入工程造价中。关于电梯司机问题，刘朝银称电梯司机费用由其支付，应当计入工程造价中，但参照葛寨安置区7号楼二次结构及装修工程合同，施工电梯由张文杰方提供，电梯司机的费用已包含在工程总造价中，故对刘朝银该诉请，该院不予支持。刘朝银称司法鉴定意见书中少计算了植筋工程量，但其提供的证据不足以推翻司法鉴定意见书中对该部分工程量的计算，故对刘朝银该辩称意见，该院不予采纳。综上，该院认定涉案项目工程造价为635142.57元（857874.94元-126317.25元-63381.29元-70833.71元＋55930.7元-9573.20元-3939.49元-4618.13元）。关于涉案项目已付工程款，张文杰称已付47.25万元，刘朝银称已付44.85万元。根据2019年4月25日收据及2019年5月28日收据载明，詹书官共收到关庄七区工人工资2000元，刘朝银认可詹书官为其手下工人，故该项费用应当计入涉案工程已付款中。根据郑州铭建建筑工程有限公司2020年6月22日出具的情况说明、工资表及付款凭证显示，郑州铭建建筑工程有限公司代张文杰直接向孙保勤支付7000元、孟金朋7000元、詹书官8000元，该工程款从张文杰关庄七区应付工程款中扣除，故该项费用亦应当计入涉案工程已付款，故该院认定涉案项目已付工程款为47.25万元。综上，张文杰应当支付刘朝银工程款162642.57元（635142.57元-472500元）。关于利息问题，刘朝银诉请张文杰支付工程款逾期付款利息，该院认为，刘朝银诉请张文杰支付逾期付款利息起算日期没有依据，因双方对涉案工程没有合同约定，且无证据表明涉案工程的交付时间、提交竣工结算文件的时间，故利息起算日期应当自刘朝银向本院提起反诉之日计算，即2020年6月23日，故张文杰应当支付刘朝银逾期付款利息标准为以162642.57元为基数自2020年6月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。因张文杰仍欠付刘朝银工程款，故张文杰的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）张文杰支付被告（反诉原告）刘朝银工程款162642.57元及利息（以162642.57元为基数自2020年6月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回被告（反诉原告）刘朝银的其他诉讼请求；三、驳回原告（反诉被告）张文杰的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1209元，减半收取605元，反诉案件受理费5811元，由原告（反诉被告）张文杰承担2381元，被告（反诉原告）刘朝银承担4035元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，关于刘朝银主张涉案工程造价是否计取管理费、规费、税金问题。刘朝银个人不具备建筑施工企业资质，刘朝银与张文杰之间的施工承包合同应属无效合同。刘朝银为下游劳务施工人，并非管理费支出主体，其没有证据证明实际支出上述费用，也没有证据证明其实际缴纳社会保险费、住房公积金、工程排污费等规费，刘朝银亦未提供相应的发票证明其实际产生税金，故一审判决未计取上述费用，并无不当。一审中，鉴定机构根据当事人提供的施工资料，并在勘察现场及征求双方意见的基础上，所作出的鉴定意见程序合法，本院予以采纳。刘朝银主张一审鉴定漏掉了对植筋和电梯司机部分工程量，该部分费用应由张文杰支付的上诉理由不足，证据不力，本院不予采信。刘朝银提供的证据不足证明其实际支出了脚手架费用，且刘朝银主张的二次搬运亦未有相应证据予以印证，一审判决未认定该部分费用并无不当。刘朝银于二审中提供的证据不足以支持其主张，本院不予采纳。综上所述，刘朝银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9974元，由上诉人刘朝银负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年十一月二十日书记员 田宇恒