青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）青28行终39号 上诉人（原审原告）冶青良，男，1958年3月1日出生，回族，住格尔木市。 委托代理人李志坚，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人杨彬，北京市京师律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）格尔木市城市管理综合行政执法局，所在地格尔木市昆仑南路西台巷**。 法定代表人青排，该局局长。 出庭负责人马红均，该局副局长。 委托代理人刘学民，男，1970年5月9日出生，汉族，该局监察大队副队长，住格尔木市。 委托代理人许国涛，青海盐成律师事务所律师。 上诉人冶青良因不服行政处罚决定一案，不服青海省德令哈市人民法院（2019）青2802行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冶青良的委托代理人李志坚、杨彬，被上诉人格尔木市城市管理综合行政执法局（以下简称“城管执法局”）的出庭负责人马红均及委托代理人刘学民、许国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定事实：2019年9月5日格尔木市自然资源局下发文件，认定冶青良所建设的房屋属于违法建筑，后城管执法局于2019年9月10日向其下达了《行政处罚事先告知书》并送达；2019年9月12日，城管执法局向冶青良下达了《限期拆除通知书》，2019年9月17日，城管执法局向冶青良下达了格城管罚字【2019】第0528号《行政处罚决定书》，2019年9月19日，城管执法局向冶青良下达了《强制执行催告书》，但均未送达给冶青良，而是直接张贴在其大门处。另查明，冶青良拆除的案涉房屋虽办理了国有土地使用证、建设工程规划许可证，但规划许可的建设规模为212.2平方米，其陈述自己实际建筑面积为500平方米。 一审法院认为，违法建筑是指，未经规划许可、建设用地许可或建筑工程施工许可，并颁发许可证，或虽经许可，但不按照许可条件建造的建筑物。冶青良虽取得了国有土地使用证、建设工程规划许可证，但其建筑的面积超过了建设工程规划许可证中规定的面积，涉案房屋建筑面积超出的部分，未取得审批手续，未办理相关的规划报建手续，故格尔木市自然资源局认定冶青良建设房屋属于违法建筑，该院予以确认，但违法建筑的范围应是冶青良超出建设工程规划许可证的部分。城管执法局依据格尔木市自然资源局认定违法建筑的函对冶青良采取强制执行时，应当按照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定进行，城管执法局作出《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》应当按照法定形式送达给行政相对人，《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达”。第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”故根据上述法律规定，城管执法局在向冶青良送达《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》时仅将文书张贴在了其大门处，不符合法律规定的送达方式，送达程序不合法，故城管执法局的行政行为程序违法，但冶青良要求撤销城管执法局作出的格城管拆字[2019]第0750号《限期拆除通知书》的要求，因通知书是行政机关通知相对人在一定期限内自觉履行义务，并告知相对人不履行义务产生的后果，其目的是使相对人明悉强制执行的可能性，督促其履行义务。最终的强制执行依据应当是行政处罚决定书。通知书不是强制执行的依据，只是实现强制执行前的一个过程，不对相对人的权利义务产生实际影响，属于强制执行的程序性行为，即过程性行为，故赋予诉权的行为不当，于法无据，故该请求该院未予支持。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项、第六十九条第一款第（八）项的规定，判决：一、撤销格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年9月17日作出格城管罚字【2019】第0528号行政处罚决定书；二、驳回冶青良的其他诉讼请求。 冶青良不服，上诉称：请求:一、依法撤销一审行政判决第二项,改判为撤销格尔木市城市管理综合行政执法局向冶青良作出的《限期拆除通知书》(格城管拆字[2019]第0750号);二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:冶青良一家人于1988年左右来到格尔木市生活居住,1995年左右在格尔木市××区往南东侧建造房屋,当时上诉人冶青良房屋的占地面积约为500平方米。在当时的历史条件下,修建房屋还没有申请建设规划审批手续一说。直到2001年,政府才组织当地房屋权利人办理土地使用证。2004年,冶青良取得选址意见书、建设用地以及建设工程规划许可证等手续,办理的国有土地使用权证记载的用地面积为200.2平方米,建设工程规划许可证上记载总建筑面积为212.2平米。一、被上诉人向上诉人冶青良作出《限期拆除通知书》存在实体违法：1.案涉房屋用途系自住，因建造年代久远,难免破旧,为了适宜居住,冶青良后续存在翻修情形。涉案房屋建造时间较早,被上诉人依据2008年开始施行的《城乡规划法》认定上诉人房屋手续不全为违法建设要进行拆除,未考虑房屋历史建造情形,该认定及处罚不符合事实和法律规定,对上诉人无公平正义可言。《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》(国办发明电[2003]42号)规定对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续,而不能轻易认定为违法建筑。被上诉人不应当仅凭涉案房屋未取得建设工程规划许可证认定上诉人房屋为违法建筑,要求上诉人强制拆除。2.《行政处罚法》第四条规定:"设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。"法律最终的目的是为了保护人民权益、保障社会正常运行,上诉人在其拥有土地使用权的土地上修建房屋,没有加盖,没有侵害任何人的权益。被上诉人作出的限期拆除通知书严重违反行政法之比例原则。3.被上诉人执法目的不当,存在以拆违促征迁的情况。上诉人房屋所处地块正在进行行政征收,从上诉人一审提交的证据涉案房屋照片中可以看出周围大片房屋都已经被拆除,被上诉人为了推进征收实施工作,将上诉人房屋认定为违法建筑,其目的不是为了严格执行城市规划建设管理,而是为了避开法定的征收实施程序,加快拆除速度,属于滥用职权,存在严重的执法目的不当。二、被上诉人向上诉人冶青良作出《限期拆除通知书》存在程序违法。1.根据《行政处罚法》第三十六条、第三十七条第一款规定，纵观全案,被上诉人并未向法庭提交任何证据证明其依法履行了法定程序。2.被上诉人作出的《限期拆除通知书》并未载明证据、具体的履行方式，仅载明责令当事人拆除违法建筑及面积,但未告知建筑具体位置,履行方式不明确导致上诉人难以执行。3.依据《行政处罚法》第三十八条规定,被上诉人在调查终结时应当由行政机关负责人对调查结果进行审查,根据不同情况作出行政处罚决定或不予行政处罚。在一审庭审中,被上诉人并未提交相应的调查报告以及行政机关负责人集体讨论的相关证据,不能证明被上诉人作出的被诉具体行政行为合法。4.涉案通知书及前置程序的送达程序违法。本案中被上诉人提供了送达回证,送达回证上仅写明本人不在现场。依据《民事诉讼法》第八十六条留置送达的规定，本案被上诉人提交的送达回证,见证人的身份不详,未写明拒收事由,明显不符合该规定,故送达程序违法。三、《限期拆除通知书》系针对特定当事人冶青良所作的具体行政行为,对上诉人的权利义务产生实际影响,原审法院认定错误，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，没有建设工程规划许可证,或者没有按照建设工程规划许可证进行开发建设的,可以根据违法行为的不同阶段和情节轻重,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门给予责令停止建设;责令限期改正并处罚款;限期拆除;没收实物或者违法收入,并处罚款四种行政处罚措施。本案中,被上诉人向冶青良作出《限期拆除通知书》,该通知书将上诉人的房屋认定为违法建筑,要求在2019年9月12日之前无条件自行拆除90平方米的建筑。涉案《限期拆除通知书》虽然从表面上看是告知冶青良在限期内自行拆除违法建筑的一种行政通知行为,但该通知书包含了对涉案房屋违法建筑的认定,为冶青良设定了自行拆除的义务,明确了不履行义务将导致强制拆除的法律后果,对上诉人冶青良的权利义务产生实际影响。被上诉人作出案涉《限期拆除通知书》的行为不仅在事实认定上对上诉人的合法权益造成重大影响,在法定程序方面也严重侵犯上诉人的合法权利,原审法院认为涉案限期拆除通知对冶青良不产生实际影响的认定错误,只有被依法撤销才能切实保护上诉人的合法权益。综上,原审法院将上诉人部分房屋认定为违法建筑,事实认定不清,适用法律错误,被上诉人作出的《限期拆除通知书》对上诉人的权利义务造成实际影响,该通知书存在实体及程序上的错误,侵害了上诉人的合法权益,请求二审依法支持上诉人全部上诉请求。 城管执法局辩称，1.上诉人称房屋建于1995年的事实无任何证据能够证实，一审法院对于涉案房屋未取得相关规划许可属于违法建筑的认定正确；2.对于第二项限期拆除通知书，一审法院已经撤销处罚决定书是否再撤销限期拆除通知书不影响一审法院判决的法律后果；3.因本系列案当中对于仅出具限期拆除通知书的案件二审法院已有判例，我单位在后期会重新按照法律规定下达执法文书。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人冶青良请求撤销城管执法局向其作出的格城管拆字[2019]第0750号《限期拆除通知书》能否成立的问题。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，建设房屋需取得审批部门规划许可证。本案中，冶青良虽取得了国有土地使用证、建设工程规划许可证，但其建筑的面积超过了建设工程规划许可证中规定的面积，涉案房屋建筑面积超出的部分，未办理建设工程规划相关手续，故其超出建设工程规划许可证的范围修建房屋，违反了该条规定，格尔木市自然资源局据此将其修建的房屋认定为违法建筑有事实及法律依据。其次，本案中，被上诉人城管执法局分别给上诉人冶青良下发责令自行拆除违法建筑的限期拆除通知书，后又下发责令拆除违法建筑物的行政处罚决定书，其不服提起诉讼，一审判决已经撤销了该《行政处罚决定书》，上诉人冶青良的诉讼目的已实现，故其请求撤销《限期拆除通知书》的主张不能成立。 综上，上诉人冶青良的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人冶青良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 萍 审 判 员  吴培青 审 判 员  邢 昌 二〇二〇年十一月十日 法官助理  梁琰韫 书 记 员  司风明