江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民初174号原告：江苏虹亚建设工程有限公司，住所地淮安市洪泽区蒋坝淮宁路**。法定代表人：赵玉春，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈明，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被告：江苏天越置业有限公司，，住所地睢宁县睢河街道天虹北路**法定代表人:刘栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗昌西，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李安祥，江苏李安祥律师事务所律师。原告江苏虹亚建设工程有限公司（以下简称虹亚公司）与被告江苏天越置业有限公司（以下简称天越公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告虹亚公司的法定代表人赵玉春、委托诉讼代理人陈明，被告天越公司的委托诉讼代理人罗昌西、李安祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告虹亚公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告就奥体.清华苑B区工程中的第一期工程立即支付工程款55436368元并支付利息(计算至被告支付完毕全部工程款止，截止2020年3月31日利息金额为5017217元，包含延期工程款利息及应付未付工程款利息)；2、判令被告就奥体.清华苑B区工程中的第二期工程立即支付工程款42289274元并支付利息(计算至被告支付完毕全部工程款止，截至2020年3月31日利息金额为1038886元)；3、判令被告就奥体.清华苑B区工程中的第三期工程立即支付工程进度款38571139元并支付利息(计算至被告支付完毕全部工程款止，截至2020年3月31日利息共计2223663元)；4、确认被告就奥体.清华苑B区工程立即支付原告人员窝工费730913元、塔吊停工损失293766元、多支出的脚手架费用1560914元、多支出给第三方工程款80000元，以上各项停工损失共计2665593元(暂计算至2020年3月31日)；5、判令因被告原因导致原告的企业信誉损失500000元(预估)；6、判令原告对奥体.清华苑B区工程折价或拍卖的所得价款在被告所欠的工程款、工程进度款和停工损失范围内享有优先受偿权；7、判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2017年4月27日，原、被告签订了建设工程施工合同，其中被告系发包方。原告作为承包方承建位于睢宁区工程。该工程共分三期，其中：第一期工程、第二期工程已竣工，原告早已将工程结算资料提交给被告审计，但被告一直拒不支付工程款；被告拖欠第三期工程的工程进度款非常严重，截至2020年3月31日，被告拖欠的第三期工程进度款43871139元，后被告又于2020年4月中下旬共支付三笔计530万元，现三期欠款金额为38571139元，虽然如此，经过原告的坚持，第三期工程主体工程已基本施工完毕。被告拒绝对第一和第二期工程出具审计报告并拒绝支付工程款，被告也未按约定按时支付第三期工程的工程进度款。因被告上述的违约行为导致原告举步维艰，公司陷入难以正常运转的局面，为维护原告权益，现具状起诉，请求法院判如所请。被告江苏天越置业有限公司答辩称：我方要求原告明确你方是否要求解除合同，因为现工程的二期尚未经过竣工验收，三期工程尚未完工，如原告方要求以现完工部分的工程包括二、三期的工程款，则原告的诉请能够成立。如原告要求继续履行合同，则第二、三期的工程尚不符合结算条件。2、我方认为本案中原告是恶意索要工程款，本案中被告无欠付工程款的行为，实际支付给原告的工程款已超过合同约定的比例。根据被告统计，被告方已按照合同约定支付原告一期工程款达到合同金额的96%，二期已付工程款达到合同约定的85%，三期达到了合同约定金额的62%。3、由于原告严重逾期完工，根据合同约定，被告方要求原告方承担逾期完工的违约金，按1000万元计算，被告方认为应在本案中被告应付工程款中予以抵扣。经审理查明：2017年4月27日，原告虹亚公司与被告天越公司就奥体.清华苑B区工程签订建设工程施工合同，双方约定工程地点：天虹大道北路36号。工程范围：房屋建筑面积约160000平方米。承包范围：房屋建筑工程施工总承包，土建、水电安装施工。工期为600工作日。暂定价：人防地下室、小高层、高层84280㎡*1300元/㎡=109564000元，多层、商铺、幼儿园等75620㎡*1100元/㎡=83182000元，总价金额约人民币为192746000.00元。决算总价下浮率：人防及地下室下浮8%，其他下浮6%（合同另有约定的不下浮或上浮内容除外）。关于工程款（进度款）的支付，双方约定：1、人防及地下室、高层、小高层框架主体1/3层封顶后7日内支付工程款总造价的15%，框架主体完成1/3层封顶后每完成两层支付工程总造价的5%，主体全部完工验收合格后7日内付至工程总造价的50%，内外装修完成外架拆除后7日内支付工程总造价的20%。2、多层框架主体4层封顶后7日内支付工程总造价的15%，框架主体完成封顶后7日内支付工程总造价的15%，主体全部完工验收合格后7日内付至工程总造价的50%，内外装修完成外架拆除后7日内支付工程总造价的20%。3、单体工程竣工后在一个月内经发包方和监理、物业逐户验收合格，再经相关主管部门单体竣工验收合格15天内工程资料备案完成后付至总造价的85%，决算审计完成确认后15天付至审计后的总价95%，留5%工程质量保修金。4、保修金按当地相关部门规定返还给承包人，直至付清。双方还约定：本合同约定条款作为施工和结算使用。另签备案合同，备案合同只能作为备案使用，不作为工程结算和其他使用。后双方于2017年7月19日就奥体清华苑B1-3#、B9-11#、B16-18#、B22#、幼儿园4号配电室及奥体清华院附属签订了备案的建设工程施工合同（一期），工程承包范围：工程量清单所含施工图内容（土建、安装），签约合同价为73069400.00元。双方于2018年4月17日就奥体清华苑B5-8#、B12#、B19#主体工程及B区附属工程签订了备案的建设工程施工合同（二期），工程承包范围：工程量清单所含施工图内容（土建、安装），签约合同价为55150000.00元。双方于2019年3月21日就奥体清华苑B13#、B15#、B20#、B21#、B23#、B25#、B26#、人防地下室、土建、安装签订了备案的建设工程施工合同（三期），约定建筑面积86217.02平方米，签约合同价为156339500.00元。建设工程施工合同签订后，原告进场施工。一期工程于2019年1月1日通过竣工验收。原告于2019年3月20日将一期工程结算资料移送给被告，送审价为103708807.16元。被告委托江苏建威建设管理有限公司进行结算审核。2020年9月21日，原被告就措施费取费基数等争议问题达成一致意见。2020年10月21日，江苏建威建设管理有限公司就一期工程出具结算审核报告（征求意见稿），审定价为88829056.05元。被告对该审定价认可，并在工程结算审核定单上签字盖章确认。原告认为尚有争议金额约500万元未计入初审价，拒绝在工程结算审核定单上签字盖章确认。二期工程于2019年3月18日取得单体工程竣工验收证明书，至今未完成竣工验收备案。但被告已出售二期工程建设的房屋，部分业主已上房。原告于2020年1月7日将二期工程结算资料移送给被告，送审价为77240209元，被告委托的审计机关尚未出具审计报告。三期工程尚未全部完工。诉讼期间，在当地住建部门协调下，由住建部门设置了专门的监管账户，被告出售房屋的售房款存入监管账户，用于工程款的支付。原告在庭审中明确陈述，不要求解除合同，要求继续施工三期工程。关于建筑面积，双方认可：一期工程的建筑面积是49864.18平方米，全部是多层；二期工程的建筑面积是多层23509.26平方米，高层12124.12平方米，总计35633.8平方米；三期工程的建筑面积为85729.92平方米（不包括未施工的人防），全部是高层。在工程施工期间，原告于2017年10月10日第一次向监理单位和被告报送工程计量报审表（编号为B.2.1）和工程款支付报审表（编号为B.2.3-01）。工程计量报审表内容为：兹申报2017年6月22日至2017年10月10日完成的清华苑B区一期多层框架主体四层封顶合格工程量。工程款支付报审表载明：根据施工合同约定，我方已完成清华苑B区一期工程主体工程施工至四层工作，按照双方签订的施工承包协议书（多层框架主体四层封顶后付至工程暂定总价的15%，住宅49864.18㎡*1100元/㎡*15%=8227589.7元），建设单位应在年月日前支付该项工程款，共计8227589.7元。监理单位审核的日期为2017年10月12日，被告方审核的日期为2017年10月16日。原告就一期工程共向被告和监理单位报送工程款支付报审表8次，均是按照2017年4月27日签订的总承包合同中约定的付款进度提出的付款申请，计价标准为合同约定的多层住宅1100元/㎡。原告就二期工程共向被告和监理部门报送工程款支付报审表8次，均是按照2017年4月27日签订的总承包合同中约定的付款进度提出的付款申请，计价标准变更为多层住宅1300元/㎡、高层住宅1500元/㎡。被告天越公司在审核扣除相应款项后将工程款支付给原告。自2018年12月11日后，原告采用借支的方式申请工程款，不再采用工程款支付报审的方式申请工程款，亦未区分借支的是哪一期工程的工程款。根据工程款支付报审表，双方对于一期工程的计价标准是按照多层住宅1100元/㎡计算，对于二期工程的计价标准是按照多层住宅1300元/㎡、高层住宅1500元/㎡计算。关于三期工程的计价标准，原告主张高层应为2300元/㎡、人防工程应在3300元/㎡以上，被告主张三期高层按照1500元/㎡计算。双方未就三期工程的计价标准达成书面的一致意见。被告天越公司举证证明已付工程款金额为188597565.7元，原告虹亚公司认可实际收到工程款金额为187198161.7元，对于被告举证的涉及电费及其他费用的、没有虹亚公司盖章、项目负责人或法定代表人签字的款项不予认可。原告于2020年10月29日向本院递交鉴定申请书，申请鉴定事项为：1、涉案工程一期工程中对双方有争议部分交由鉴定机构鉴定（争议金额约为500万元）。2、涉案工程二期工程全部交由鉴定机构进行鉴定（原告也同意法院再给被告20-30天的审计时间，如被告能够信守承诺在规定时间内给予合理公正的审计报告，原告同意仅对双方质证中有争议部分进行鉴定）。3、涉案工程三期工程造价金额（按施工图纸进行总价/单价鉴定，对其中合同外的签证、变更不做鉴定。如原被告双方能够就人防、高层及小高层的暂定价达成一致意见，原告同意暂时不予鉴定三期工程造价金额）。以上事实，有原、被告提交的建设工程施工合同、施工资料、验收资料、结算资料、审计报告、支付款手续及双方当事人当庭陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，原告虹亚公司与被告天越公司就奥体.清华苑B区工程签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。双方在2017年4月27日签订的奥体.清华苑B区工程总承包合同中明确约定，后签订的备案合同不作为施工和结算的依据，只能作为备案使用。故基于双方的意思自治，后签订的一、二、三期工程备案合同不应作为结算依据。根据原告出具的工程计量报审表，其于2017年6月22日即开始施工，施工日期在2017年7月19日签订一期备案合同之前。原告申请支付工程款均是按照2017年4月27日签订的总承包合同中约定的付款进度和计价标准进行的申请。综上，可以认定双方实际履行的是先签订的总承包合同。故本案双方之间的工程款结算应当依据2017年4月27日签订的总承包合同约定的内容确定。因原告施工的奥体.清华苑B区工程仅部分完工、尚有部分工程未完工，被告已付工程款亦不能区分是支付的其中哪部分工程的工程款，故奥体.清华苑B区工程作为一个整体尚不具备结算条件。原告明确陈述不要求解除合同，双方之间的施工合同尚在实际履行期间。原告在合同履行期间要求结算其中部分工程的工程款，不应得到支持。应待奥体.清华苑B区工程整体竣工验收备案或双方解除合同后，予以主张。对于原告主张的工程进度款，应按照总承包合同的约定标准计算。一期工程全部是多层，建筑面积为49864.18平方米。按照总承包合同约定的计价标准多层住宅1100元/㎡计算，一期工程的总价款为54850598元。按照总承包合同约定的付款比例即决算审计完成前付至总造价85%，一期工程应付款金额为46623008.3元。二期工程中多层建筑面积为23509.26平方米，高层建筑面积为12124.12平方米，按照双方实际执行的计价标准多层住宅1300元/㎡、高层住宅1500元/㎡计算，多层造价为30562038元，高层造价为18186180元，合计为48748218元。按照总承包合同约定的付款比例即竣工验收付至总造价的85%（交付业主使用视为已竣工验收），二期工程应付款金额为41435985.3元。三期工程全部是高层，建筑面积为85729.92平方米（不包括未施工的人防）。双方未就三期工程的计价标准达成书面的一致意见。按照被告主张的1500元/㎡的计价标准计算，工程总造价为128594880元。三期工程尚未全部完工，即便按照总承包合同约定的主体全部完工验收合格后7日内付至工程总造价50%的付款比例计算，应付进度款为64297440元。以上一、二、三期应付进度款合计为152356433.6元，远未达到原告自认已收到的工程款金额187198161.7元。被告天越公司不拖欠原告虹亚公司工程进度款。原告没有证据证明被告逾期付款，故其主张工程款利息，亦不予支持。关于原告主张的各项停工损失2665593元，被告予认可停工事实。且因工程仍在继续施工，后期是否存在停工损失亦处于不确定状态，应在案涉工程完工时一并解决，本案暂不予处理。关于原告主张的企业信誉损失500000元，没有证据佐证，不予支持。况且，即便把一、二、三期工程应付进度款152356433.6元和原告主张的各项停工损失2665593元及企业信誉损失500000元一并计算，亦未达到原告已收到的工程款金额187198161.7元。原告主张对奥体.清华苑B区工程折价或拍卖的所得价款在被告所欠的工程款、工程进度款和停工损失范围内享有优先受偿权。因案涉工程并未全部竣工验收，工程质量是否合格不能确定，原告主张优先受偿权的条件目前尚不具备，故不予支持。原告申请就工程造价进行鉴定。因案涉奥体.清华苑B区工程尚在继续施工，未全部竣工验收，尚不具备先行鉴定条件。本院对原告的鉴定申请不予准许。综上，原告虹亚公司的各项诉讼请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零八条、第一百一十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，判决如下：驳回原告江苏虹亚建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费778521元，由江苏虹亚建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 宋新河二〇二〇年十一月十三日书记员 赵 莹