广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1447号 上诉人（原审被告）：黄文彪，男，1973年1月7日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：白长林，广西道森（柳州）律师事务律师。 被上诉人（原审原告）:俞维强，男，1979年3月4日，汉族，住江苏省太仓市。 委托诉讼代理人：秦元，广西万益（柳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓圣，广西万益（柳州）律师事务所实习律师。 原审第三人：柳州市建筑工程集团有限责任公司，住所地:柳州市桂中大道**东方百盛******，统一社会信用代码:91450200198601011P。 法定代表人：钟丽清。 委托诉讼代理人：林晓宇，该公司员工。 原审第三人：柳州市建筑工程集团有限责任公司南宁分公司住所地：南宁市青秀区广园路**桂豪花园******房，统一社会信用代码：91450103715146775F。 负责人：陈广彪。 上诉人黄文彪因与被上诉人俞维强、柳州市建筑工程集团有限责任公司（以下简称柳建公司）、柳州市建筑工程集团有限责任公司南宁分公司建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄文彪上诉请求：1、请求撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院作出的（2019）桂1302民初4142号民事判决，依法驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院事实认定不清：1、一审判决认为“原告作为案涉工程的实际施工人其劳务投入已经物化到案涉工程，根据公平合理原则，其可以参照《授权经营责任书》收到约定主张支付其实际完成到工程所对应到工程款”是没有任何事实和法律依据，一审法院并未就案涉工程实际投入物化到工程中的相关费用审理查明，而只是笼统的简单理解。一审法院如果认为应该按照公平原则来处理案涉工程物化部分，应该就实际支付的全过程进行查明，而不是简单的使用加减法。同时两次的庭审记录了大量的支付信息和案涉相关支付情况，包括各方面材料供应商和施工人员，但一审法院均未就以上事实进行确认并在判决中说明。只是简单的判定由被告黄文彪全部承担是错误的，完全有失公平，应该依法改判。2、一审法院的审理偏离了案由。原告在一审审理案涉工程过程中变更案由，以建设工程合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷，但一审法院并未就变更后的施工部分进行审理查明，出发点还是围绕建设工程合同纠纷，并只是从合同总价款减去已支付款项后得出应支付实际施工部分款项的简单结果，这样的结果根本没有公平而言。一审法院审理的是施工合同纠纷就应该重点查明实际施工的事实和实际付款的主体，同时根据谁主张谁举证的原则应该向原告主张的部分基本没有，而是原告通过应给多少来做了简单的加减法，严重的忽律了本案的事实部分。既然案涉工程一审查明是由原告与被告黄文彪合作的，那黄文彪的付款行为为什么没有被认定，这些一审法院均未核实。从一审的判决不难看出，本应该查明实际施工的各个环节最终只是从合同审理的角度进行的。3、案件审理过程中，原告提交一份原告与被告柳州市建筑工程集团有限责任公司达成的《协议书》，协议内容确涉及原告、被告黄文彪、被告柳州市建筑工程集团有限责任公司，但该协议又不涉及另一被告柳州市建筑工程集团有限责任公司南宁分公司，同时在没有被告黄文彪在场并同意的情况下就三方权利进行了处置；最终一审法院也未就上述协议进行说明和认定，更未在一审判决中提及。4、本案案涉工程实际施工人员和材料供应商已经在2018年前后就各项未支付款项在本院多次起诉原告，同时被告柳州市建筑工程集团有限责任公司和黄文彪也在庭审中说明由于原告没有资质管理混乱所以直接导致黄文彪代为其向各个材料商和实际施工人员付款的事实。黄文彪也提出需要原告提交实际施工人员名单和材料供应商名单，但原告均未提供；而通过黄文彪提供的银行流水可以清楚的看到相关付款的事实，就这样清晰明了的事实一审法院并未就该事实进行说明与核实，最终造成一审判决不公且没有尊重事实的后果。第二、一审法院判决中同意原告撤回对其他被告起诉是错误的。原告在第一次庭审中以已经与被告柳州市建筑工程集团有限责任公司达成《协议书》为由申请撤回对柳州市建筑工程集团有限责任公司和南宁分公司的起诉。被告黄文彪认为本案案由为建设工程施工合同纠纷，应当有案涉发包主体。但是，在判决中一审法院居然判决同意本案原告关于撤回对柳州市建筑工程集团有限责任公司和南宁分公司的起诉。一审法院这样的做法有悖法律，并造成程序上的错误。 俞维强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 柳州市建筑工程集团有限责任公司、柳州市建筑工程集团有限责任公司南宁分公司述称，被上诉人俞维强在一审时已经撤销对柳建公司和柳建南宁分公司的起诉，所以我方不属于适格的被上诉人。 俞维强向一审法院起诉请求：1．判令二被告向原告支付工程款1950000元。2、判令二被告向原告支付自起诉之日起按月利率2％持续计算的资金占用利息。3、本案的诉讼费和财产保全费由二被告承担。庭审中，原告表示其撤回对柳建公司及其南宁分公司的起诉，并当庭变更其三项诉请均由被告黄文彪承担支付义务。 一审法院认定事实：2011年11月11日，被告柳建南宁分公司与黄文彪签订《授权经营责任书》，约定被告柳建公司将来宾市高安乡高安村土地整治项目工程在授权范围内交于被告黄文彪进行具体的施工、经营管理等；本工程管理费按工程总造价的1.5％确保上缴公司（不含营业税及附加费）。合同还就其他事项进行了约定。同年11月15日，被告黄文彪与原告签订《授权经营责任书》，约定：将柳建公司来宾市高安乡高安村土地整治项目工程在授权范围内转承包给经济责任人俞维强进行具体的施工、经营管理。合同载明：“……一、授权范围：1、由经济责任人组织项目部对本工程的进度、质量、安全、资料等施工全过程进行具体施工管理。2、自行采购材料。二、项目经理部责任及义务……9、确保上缴、盈亏自负、风险自担、分配自主。本工程管理费按工程总价的1.5％确保上缴柳州市建筑工程集团有限责任公司（不含营业税及附加费），如造成工程亏损或发生债务或资金回笼不足，由经济责任人承担全部经济责任，并以其本人个人的财产风险抵押金抵偿……”。同时，合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告组织工人进场施工。 根据原告提交的来宾市兴宾区审计局兴审报［2015］39号《审计报告》显示：兴宾区高安乡高安村土地整治项目工程建设单位是来宾市兴宾区土地开发整理中心，施工单位是柳州市建筑工程集团有限责任公司，该工程实际开工日期是2011年12月16日，竣工日期是2012年8月12日；经审核，审定工程结算总造价为13597714.59元。 2020年2月26日，被告柳建公司（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》，载明：“……甲乙双方经过核实相关情况，确认以下事实1、在高安乡土地整治项目中，审定工程结算总造价为13597714.59元。施工过程中，建设方直接委托给第三方施工的造价为653552.74元，建设方已将此款直接支付给第三方，扣除此款后，建设方应付甲方工程款总额为12944161.85元。截止到2020年2月26日，甲方共收到建设方工程款12894612.00元，尚有49549.85元未支付。甲方收到工程款后，扣除管理费193419.18元、税款212966.7元及借款利息1493.33元，甲方共支付给黄文彪和乙方工程款12486732.79元（其中直接支付至黄文彪个人账户3866000元）。甲乙双方经过友好协商，达成如下协议：1、在高安乡土地整治项目中，甲方已将所有应付工程款全部付清给乙方及黄文彪，甲方未拖欠乙方任何工程款……”。庭审中，被告黄文彪代理人当庭认可黄文彪收到柳建公司支付的款项3866000元，亦认可其未对案涉工程进行过实际施工、其与原告之间未约定管理费的收取。对于被告黄文彪所提交的证据，原告仅认可其提交银行流水中的1286019元，借条和欠条则仅认可实际收到的款项为2012年6月8日借条所涉的242500元，不认可其单方制作的劳务工结算统计表；柳建公司陈述借条中的部分借款已从工程款中扣划归还。诉讼中，原告向原审法院申请财产保全，原审法院依法于2020年3月24日作出（2019）桂1302民初4142号之二民事裁定书，裁定对被申请人黄文彪名下坐落于南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城3号楼1311号、南宁市青秀区凤翔路2号香榭丽花园三期4号楼2单元4203号两处房产予以查封；查封期限为三年，查封期间，未经原审法院许可，不得赠予、转让、抵押和办理其他相关产权转移手续。另，原告于第二次开庭审理前，向原审法院书面申请撤回对柳建公司及其南宁分公司的起诉，原审法院依法作出（2019）桂1302民初4142号之三民事裁定书，裁定准予原告撤回对被告柳建公司及柳建南宁分公司的起诉。 一审法院认为，建设工程的承包人应取得建筑施工企业资质。本案中，原告作为承包人与被告黄文彪签订的《授权经营责任书》实际上属于建设工程的转包合同，原告与被告黄文彪均系自然人，无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告与被告黄文彪签订的《授权经营责任书》属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已经竣工验收合格，且工程总款已经审计部门最终审定，在结合庭审中被告柳建公司及黄文彪均认可原告对工程实际施工的事实，原告作为案涉工程的实际施工人其劳务投入已经物化到案涉工程，根据公平合理原则，其可以参照《授权经营责任书》的约定主张支付其实际完成的工程所对应的工程款。关于原告应得的工程款数额问题。经柳建公司经与原告结算，扣除管理费、税款、借款利息后，原告应得工程款为12486732.79元，除柳建公司直接支付至被告黄文彪个人账户的3866000元外，其余款项均已向原告支付。原告为案涉工程实际施工人，被告黄文彪自认其未实际施工，也未收取原告管理费，故其收取的工程款3866000元均系原告应得的工程款。原告诉请被告黄文彪支付其工程款1950000元，据此可推定原告自认已收到黄文彪支付的工程款为1916000元。被告黄文彪抗辩称其支付原告的工程款包含代付的农民工工资、材料款、借款等，实际支付已经超过其应付金额，其提交的银行流水累计金额为3720867.7元，但原告仅认可其中1286019元，而银行流水中大部分款项未备注款项性质，亦无相关证据佐证，故原审法院仅采信原告认可的部分；借条累计金额为1150000元，原告仅认可收到借款为242500元，且该款为借支工程款，被告黄文彪亦未提交其他证据佐证借款已实际发生，原审法院仅采信原告认可的部分；证明中代付的工程款实为被告柳建公司代付，且柳建公司已当庭认可已从工程款中扣划归还，该证据不能证明被告黄文彪主张的事实；欠条及劳务工结算统计表均系孤证，无其他证据佐证，原审法院依法不予采信。综上，结合本案已查明的事实，被告黄文彪支付俞维强的工程款未超过原告自认收到的1916000元，故原告诉请被告黄文彪支付尚欠的工程款1950000元，事实和法律依据充分，原审法院依法予以支持。关于原告诉请的利息问题，因双方未就资金占用期间的利息损失进行约定，原告诉请按月利率2％支付，于法无据，应自起诉之日即2019年9月9日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。综上所述，遂判决：一、被告黄文彪向原告俞维强支付工程款1950000元；二、被告黄文彪向原告俞维强支付利息（利息以1950000元为基数，自2019年9月9日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告俞维强的其他诉讼请求。案件受理费22350元，保全费5000元，合计27350元，由被告黄文彪负担（于判决生效后七日内交纳）。 本院二审期间，黄文彪提交相关邮件往来证据，一审法院已经组织质证，二审中双方质证意见与一审一致。因黄文彪未能提供发件人的真实身份信息，也未申请法院调查取证，故一审法院不采信该证据符合法律规定，本院予以确认。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，黄文彪和俞维强均属没有建筑企业施工资质的自然人，故黄文彪与柳建南宁分公司签订的《授权经营责任书》和俞维强与黄文彪签订的《授权经营责任书》均属无效合同。柳建南宁分公司取得工程后，违法将工程转包给黄文彪，黄文彪在取得工程后，又违法转包给本案实际施工人俞维强。根据合同相对性原则，俞维强应当与黄文彪结算后向黄文彪主张工程款和主张柳建公司及其南宁分公司在欠付黄文彪工程款范围内承担连带责任。但本案黄文彪将全部合同权利义务转让给俞维强，已得到了黄文彪合同相对人柳建公司的认可，即在三方同意下，俞维强已经取代黄文彪成为了柳建公司的合同相对人。该合同转让关系也从柳建公司在施工过程中直接向俞维强支付工程款、在工程结束后柳建公司与俞维强直接结算等事实得到证实。而按照本案两份《授权经营责任书》约定，合同的结算条款为柳建公司与本案工程发包人签订的建设工程施工合同的结算条款。因此，一审法院依据本案工程审计造价确定本案造价有事实和法律依据，本院予以确认。前述施工、结算事实清楚，因此，黄文彪主张本案事实不清没有证据证实，不予支持。对于黄文彪代付工程款数额，因黄文彪所举证据不足以证明其代付的事实主张，应当承担相应的不利后果，因此，一审法院对俞维强认可部分之外的付款金额不予认定符合民事诉讼举证规则，本院予以确认，黄文彪有关付款事实不清的上诉理由不成立，不予支持。至于本案当事人诉讼地位问题，因俞维强已经申请撤回对柳建公司及其南宁分公司的起诉并获得一审法院准许，故柳建公司及其南宁分公司已经不是本案的一审被告。但柳建公司及其南宁分公司参加诉讼有利于查明本案案件事实，因此，该两家公司应作为本案第三人参加诉讼，一审列明该两家公司为被告存在程序上的瑕疵，本院予以纠正。 综上所述，黄文彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22350元，由上诉人黄文彪负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 覃学敏 二〇二〇年十一月九日 法官助理 黄启平 书 记 员 李 璐