安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖07民终936号上诉人（原审原告）：童锁，男，1982年5月22日出生，汉族，户籍地安徽省铜陵市义安区，现住铜陵市郊区。委托诉讼代理人：钟义龙，安徽华律律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈益民，安徽华律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤承达，男，1975年1月7日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。上诉人童锁因与被上诉人汤承达健康权纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院(2020)皖0711民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或理由，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。童锁上诉请求：撤销原审判决，改判支持被上诉人汤承达赔偿55283.82元。事实与理由：一、一审法院确定的赔偿比例不合理,被上诉人应当承担全部赔偿责任。被上诉人开车起步打方向使上诉人受到惊吓,上诉人骂了其不长眼睛之类的话,被上诉人即先动手掐上诉人脖子,继而将上诉人手指扳断。上诉人被掐脖子,还手是合理的,且未造成被上诉人损伤,上诉人并无明显过错。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二条规定,受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此,一审法院判决上诉人自行承担30%的责任,明显不合理。二、一审法院确定的误工时间120日,扣减30日明显不合理。上诉人手指被扳断,骨折移位,伤情比较严重。医院做了内固定手术,后期又做了二次手术,两次住院19日,上诉人系大货车驾驶员,手指受伤没有完全康复不能开车,出院医嘱各建休3个月是合理的。疫情期间单位也是发放工资的,一审法院扣30日没有依据。三、上诉人一审提供的银行流水,显示上诉人8-12月每天平均收入251元,11-12月每天收入约400元,一审法院按照平均工资计算不合理。汤承达未作答辩。童锁向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令汤承达赔偿童锁各项损失75283.82元;2.诉讼费由汤承达承担。一审法院认定事实：童锁与汤承达均系货车驾驶员。2019年12月16日7时许，在铜陵市铜都大道“一汽奔腾4S店”附近马路上，童锁经过汤承达的车旁时，由于汤承达车辆起步打方向导致童锁受到惊吓。童锁遂在口语上对汤承达骂骂咧咧，说汤承达“不长眼睛、眼瞎，怎么开车的”，汤承达问童锁“你骂谁”，童锁说“我就骂你”，由此双方发生口角。后汤承达用手掐住童锁的颈部，童锁随后还击用手掐着汤承达，汤承达用手扳了童锁手指，两人又相互用拳头击打对方的头部。双方发生互殴后自行散开。童锁回到车里打方向盘的时候方发现手指受伤。经铜陵市公安局郊区分局铜郊公（郊区所）行罚决字〔2020〕198号行政处罚决定书认定：打架过程中，童锁的左环指受伤。2020年6月1日，童锁的伤情经铜陵市公安司法鉴定中心鉴定，结果为左环指中节指骨底线性骨折属轻微伤。2020年6月10日，铜陵市公安局郊区分局（郊区派出所）给予汤承达行政罚款五百元的行政处罚。2019年12月16日至12月30日，童锁在铜陵市人民医院住院治疗，进行了“左环指中节指骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术”，医院建休三个月、加强营养、陪护一人；2020年6月28日至7月3日，童锁在铜陵市人民医院行“左环指中节指骨骨折内固定物取出术”，医院建休三个月、加强营养、陪护一人。另查明，童锁第一次住院花费15452.09元，第二次住院花费3351.73元，共计18803.82元。汤承达于2020年1月17日向赵丹借款20000元代付童锁医疗费，由赵丹于当日垫付汇入童锁尾号3554的银行卡20000元整。又查明，童锁庭审中自认其于2020年5月初购买了皖Ｇ×××**号货车，扣除驾驶员工资及相关费用以后，月收入10000余元；2020年6月-8月16日，童锁陆陆续续工作30多天，每月收入约8000元-9000元。2020年8月4日、8月14日、8月15日，该车均有交通违章信息。上述事实，有原、被告陈述、铜陵市公安局郊区分局行政处罚决定书、门诊病例、出院记录、医疗费发票、借条和证明等证据材料在卷佐证，以上证据已经庭审举证、质证和审查核实，可以作为定案依据。一审法院认为，本案系童锁和汤承达之间相互殴打造成的健康权纠纷。争议焦点为：一、童锁与汤承达双方的责任比例如何认定；二、童锁的合理损失如何计算。现分析论证如下：一、童锁与汤承达双方的责任比例如何认定。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，汤承达在车辆起步打方向盘时候导致童锁受到惊吓，不但没有积极主动向童锁道歉，却在双方发生口角时候先行动手殴打童锁，结果致使童锁身体受到伤害。即使童锁对汤承达的该点无心过错没有包涵之心，情绪激动之下辱骂汤承达“不长眼睛、眼瞎”等词语，汤承达也应当认识到该无心过错造成童锁惊吓是不争事实，过错在先，应当对童锁的辱骂予以充分理解和让步，积极赔礼道歉以便“退一步海阔天空”。尤其不应当先行动手以至于矛盾进一步激化，不利于构建和谐社会，其行为严重违反社会主义核心价值观和中华民族“和为贵”的优良传统，应当依法予以制裁。因此，可以认定汤承达不理智不克制的行为具有重大过错，是导致损害结果的主要原因，应当就自己的侵权行为给童锁造成的损失承担主要责任。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人的行为对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，童锁在汤承达打方向盘时候无意让其受到惊吓的时候，作为伟大中华民族的公民，亦应响应习**主席的号召，积极发扬社会主义核心价值观中“友善”的精神，弘扬中华民族“和为贵”的优良传统，对汤承达的无心过错予以谅解，对自己加以克制，让大事化小小事化了，为建设和谐社会、美好中国作出应有的绵薄之力。但童锁没有对汤承达的无心之过予以友善谅解，说汤承达“不长眼睛、眼瞎”，汤承达问“你骂谁”的时候，童锁又说“我就骂你”，该行为系本案纠纷的重要诱导因素。即使降低标准，童锁无需海涵汤承达让其受到惊吓的过失，适当批评一下即可，也可以要求汤承达对其赔礼道歉，而不应当说“不长眼睛、眼瞎”等具有一定侮辱性的词语来引发矛盾。另外，公安部门已经认定“被告掐住原告颈部，原告随后还击，相互用拳头击打对方头部”，可以看出童锁也有殴打行为，对童锁的该行为不宜认定为正当防卫。因此，可以认定童锁不理智不克制的行为亦具有一定过错，是导致损害结果的次要原因，应当就其损失承担次要责任。综上两点所述，综合衡量本案情形，为制裁民事违法行为，弘扬社会主义核心价值观，酌定汤承达对童锁的损失承担70%的责任，童锁自行承担30%的责任。关于汤承达辩称“原告在两人互殴前说了更为严重的侮辱人格和侮辱其全家的言语”，未能提供证据予以证明，应当依法承担举证不能的法律后果，对该点辩解不予采信。同时对其辩称双方应当承担同等责任的观点，不予采纳。关于童锁称“不能减轻被告的责任”的观点，于法无据，不予采纳。二、童锁的合理损失如何计算。关于医疗费，根据童锁提供的18803.82元的医疗费发票、出院记录等相关证据，汤承达亦无异议，能证实实际发生的费用，予以认可。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，童锁仅仅举证受伤前四个半月的工资收入，证据不足，对其要求按照251元/天计算的请求不予支持。参照2019年度安徽省城镇居民相关行业就业人员年平均工资标准80896元/年（221.63元/天）计算。对于童锁的误工时间，结合童锁的伤情，医院建休时间明显过长，不予采信。参照《安徽省人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准（试行）》“6.1.12掌骨、指骨骨折6.1.12.3手术治疗：休息期90日；6.4.1骨折取出内固定术：休息期30日”进行计算。因此，童锁因本次受伤的休息期按照120天计算较为适宜。非疫情期间，误工费可以计为26595.60元（221.63元/天×120天）。由于童锁休息期正处于新冠××疫情防控期间，众所周知，为了防控疫情保护人民群众生命健康的需要，各地封城封路，诸多小区封闭管理，诸多行业停工停业，运输行业必然受到该不可抗力因素的较大影响，若按非疫情时期计算误工费，必然有失公平合理。根据公平原则酌定童锁合理误工期在120天的基础上扣减30天进行计算。由此童锁的误工费计为19946.70元（221.63元/天×90天）。童锁主张的护理费2280元（120元／天×19天）符合法律规定；童锁主张的住院伙食补助费950元、营养费3000元、交通费500元符合法律规定，予以支持。经核定，童锁的各项损失为：医疗费18803.82元、住院伙食补助费950元、营养费3000元、护理费2280元、误工费19946.70元、交通费500元，共计45480.52元。综上所述，对童锁因本次受伤造成的各项损失45480.52元，汤承达应当赔偿31836.36元（45480.52元×70%）。扣除汤承达已经给付的20000元，汤承达尚需赔偿童锁11836.36元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告汤承达于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告童锁人民币11836.36元。二、驳回原告童锁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费553元减半收取276.50元，由原告童锁负担233元，被告汤承达负担43.50元，于本判决生效之日起三日内缴纳。本院二审期间，汤承达向本院提交新证据：童锁建设银行账户交易明细及案外人赵丹出具的证明一份，拟证明：2019年12月23日汤承达通过案外人赵丹向童锁银行账户汇入垫付医药费3990元。童锁对此证据的证明目的予以认可，同意在赔偿款中予以扣除。本院前往铜陵市公安局郊区分局郊区派出所调查童锁、汤承达打架案件情况，经核实：根据公安机关目前调查情况，童锁的左环指中节指骨基底部骨折原因不能认定属于汤承达故意伤害所致。汤承达先动手对童锁进行殴打，属过错在先，理应给予治安处罚。童锁予以反击并打了汤承达头部一下，具有防卫情节。汤承达的伤情较轻，可以认定童锁的违法特别轻微，应当不予处罚。本院认为，结合童锁的上诉请求和双方当事人的陈述，本案的争议焦点为：1.原审确定的双方责任比例认定是否适当；2.原审扣减童锁30日误工时间是否合理；3.原审对童锁误工费的计算标准是否合理。关于双方责任比例认定的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”侵权责任比例划分涉及到侵权人的过错大小以及该过错对损害的原因力大小，还涉及受害人对损失的发生或扩大是否存在过错能否减轻侵权人的责任。本案中，双方因口角引发纠纷，并发展至互相殴打。打架过程中，童锁的左环指受伤住院治疗。汤承达对因其殴打行为造成的童锁人身损害应依法承担民事侵权责任。至于童锁对其自身人身损害发生或扩大是否存在过错、是否应减轻侵权人的责任，从已查明事实看，童锁并不存在自伤行为，其人身损害系由汤承达殴打行为所致。但考虑童锁左环指骨折不能认定属于汤承达故意伤害所致，且童锁对于汤承达亦有特别轻微违法行为，应当为自己的行为承担部分民事侵权责任。综合考虑双方过错程度及童锁治疗病情情况，以制裁民事违法行为，弘扬社会主义核心价值观为出发点，原审法院关于汤承达对童锁的损失承担70%的责任，童锁自行承担30%的责任认定，并无不当，本院予以维持。关于童锁误工时间的计算问题。原审参照《安徽省人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准（试行）》，确定童锁误工期按照120天计算，符合案件事实，于法有据，本院予以维持。关于原审以童锁休息期正处于新冠××疫情防控期间为由，扣减30日误工期的问题。童锁作为大货车驾驶员，疫情防控并不必然导致其没有相应收入，童锁休息期正处于疫情防控期间并不是扣除误工期的法定理由，汤承达亦未提供证据证明疫情防控期间童锁不能产生收入。原审法院以公平原则酌定扣减童锁误工期30日，无事实和法律依据，应予纠正。本院认定童锁因伤误工期按120日计算。关于童锁误工费标准的计算问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”依据童锁现有提交证据，不能确定其近三年平均收入状况，原审参照2019年度安徽省城镇居民相关行业就业人员年平均工资标准80896元/年（221.63元/天）确定误工费计算标准，并无不当，本院予以维持。经核定，童锁的各项损失为：医疗费18803.82元、住院伙食补助费950元、营养费3000元、护理费2280元、误工费26595.6元、交通费500元，共计52129.42元。汤承达应当赔偿36490.5元（52129.42元×70%）。扣除汤承达已经给付的23990元，汤承达尚需赔偿童锁12500.5元。综上所述，童锁上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第二项规定，判决如下：一、变更安徽省铜陵市郊区人民法院(2020)皖0711民初934号民事判决第一项：被上诉人汤承达于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人童锁人民币12500.5元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回上诉人童锁的其他上诉请求。一审案件受理费553元，减半收取276.5元，由上诉人童锁负担142.5元，被上诉人汤承达负担134元。二审案件受理费300元，由上诉人童锁负担264元，被上诉人汤承达负担36元。本判决为终审判决。审判长  陈浩林审判员  朱小文审判员  尹雪茗二〇二〇年十一月十一日法官助理盛华铭书记员张宁附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……