福建省武平县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0824刑初34号 公诉机关武平县人民检察院。 被告人刘鹏，男，1986年6月19日出生于福建省武平县，汉族，大学专科文化程度，居民，住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审，2020年10月12日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 辩护人钟芳榕，福建义恒律师事务所律师。 武平县人民检察院以武检公诉刑诉〔2020〕4号起诉书指控被告人刘鹏犯诈骗罪，于2020年1月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。武平县人民检察院检察员钟建平、被告人刘鹏及其辩护人钟芳榕到庭参加了诉讼。因受当地疫情特殊影响等，本院依法于2020年2月25日裁定本案中止审理，于2020年10月30日裁定本案恢复审理，现已审理终结。 武平县人民检察院指控，2009年8月至2010年10月，被告人刘鹏明知其父亲刘某3（已被判刑）在积欠他人巨额债务，已严重资不抵债，无能力偿还债务，将所借款项大部分用于归还旧债或支付利息的情况下，在刘某3虚构借款用途，向亲戚、同学、朋友、同事借款时，受刘某3指使提供担保或者作为共同借款人，共同骗取了他人资金共计人民币（币种下同）2847.9954万元。具体如下： 1.2009年8月，刘某3以投资东门段地皮资金不够为由，向被害人廖某借款100万元，约定月利率7%，由被告人刘鹏和钟某3（已被判刑）共同担保，之后刘某3已付给被害人廖某利息49万元。被告人刘鹏参与骗取了被害人廖某的51万元。 2.2009年11月5日，刘某3以需要资金周转为由，向被害人蔡某借款400万元，约定月利率6%，由被告人刘鹏担保，之后刘某3已付给被害人蔡某利息168万元。被告人刘鹏参与骗取了被害人蔡某的232万元。 3.2009年12月的一天和2010年6月3日，刘某3以投资房地产、归还银行贷款需要资金周转为由，向被害人钟某1借款共计840万元，约定月利率4%，由钟某3及被告人刘鹏共同担保，后刘某3已付给被害人钟某1利息256万元。被告人刘鹏参与骗取了被害人钟某1的584万元。 4.2009年8月至2010年7月，刘某3以需要资金周转为由，多次向被害人谢某借款共计500万元，约定月利率3.5%－4%，其中钟某3和被告人刘鹏共同担保借款430万元，之后刘某3已付给被害人谢某利息共计109.35万元。被告人刘鹏参与骗取了被害人谢某的320.65万元。 5.2010年1月21日下午，刘某3以房地产开发需要资金周转为由，向被害人林某1借款500万元，由钟某3和被告人刘鹏共同担保。2010年1月至4月期间有还本金又有再借款，约定月息3－5%，经结算2次借款共计330万元，后刘某3已付给被害人林某1利息共计101万元。被告人刘鹏参与骗取了被害人林某1的229万元。 6.2010年2月8日，刘某3以做生意需要资金周转为由，多次向被害人王某1借款累计85.8万元，月利率4%，由钟某3和被告人刘鹏担保，后刘某3已付给被害人王某1利息18.8万元。被告人刘鹏参与骗取被害人王某1的67万元。 7.2010年3月25日，刘某3以资金周转为由，向被害人王某2借款50万元，月利率2.5%，由被告人刘鹏担保，之后刘某3已付给被害人王某2利息5万元。被告人刘鹏参与骗取被害人王某2的45万元。 8.2010年3月29日，刘某3以房地产开发需要资金周转为由，向被害人王某3借款5万元，约定月利率2%，由被告人刘鹏担保，后刘某3已付给被害人王某3利息0.375万元。被告人刘鹏参与骗取了被害人王某3的4.625万元。 9.2010年3月31日，刘某3、钟某3、童某与被告人刘鹏以需要资金周转为由，多次向被害人陈某借款累计768.707万元，月利率4%，刘某3已付给被害人陈某利息共计125.8866万元。被告人刘鹏参与骗取了被害人陈某的642.8204万元。 10.2009年4月30日、7月2日，刘某3以企业需要资金周转为由，两次向被害人温某共计70万元，约定月利率2.5%－3%，由被告人刘鹏担保，之后刘某3已付给被害人温某利息32.1万元。被告人刘鹏参与骗取了被害人温某的37.9万元。 11.2010年5月，刘某3以开发房地产需要资金周转为由，向被害人熊某借款110万元，约定月利率3%，由立英公司担保，被告人刘鹏在借据上有签名。被告人刘鹏参与骗取了被害人熊某的110万元。 12.2010年7月20日，刘某3以企业需要资金周转为由，向被害人刘某1借款共计50万元，月利率6%，由被告人刘鹏担保，后刘某3已付给被害人刘某1利息3.9万元。被告人刘鹏参与骗取了被害人刘某1的46.1万元。 13.2010年8月3日，刘某3以开发武平县平川镇东门苑房地产需要资金为由，向被害人钟某2借款70万元，约定月利率4%，由被告人刘鹏担保，后刘某3已付给被害人钟某2利息5.6万元。被告人刘鹏参与骗取了被害人钟某2的64.4万元。 14.2010年8月4日和5日，刘某3以其竞标的武平县平川镇东门苑地块要立项建房为由，两次向被害人刘某2借款共计210万元（4日150万元，5日60万元），由被告人刘鹏担保。被告人刘鹏参与骗取了被害人刘某2的210万元。 15.2010年8月26日，刘某3以企业需要资金周转为由，向被害人林某2借款100万元，约定月利率3%，由被告人刘鹏担保，并以被告人刘鹏的房产（也就是刘某3南门段的家）作抵押，后刘某3已付给被害人林某2利息6万元。被告人刘鹏参与骗取了被害人林某2的94万元。 16.2010年8月25日和9月3日，刘某3以需要资金周转为由，向被害人吴某借款共计70万元，约定月利率5%，由钟某3和被告人刘鹏共同担保，后刘某3已付给被害人吴某利息2.5万元。被告人刘鹏参与骗取了被害人吴某的67.5万元。 17.2010年9月12日，刘某3以需要资金周转为由，向被害人王某4借款，因王某4的妻子反对借钱给刘某3，由钟某3和被告人刘鹏作为共同借款人向王某4借款7万元。被告人刘鹏参与骗取被害人王某4的7万元。 18.2010年10月4日下午，刘某3以企业需要资金周转为由，向被害人邱某借款35万元，月利率2%，由被告人刘鹏担保。被告人刘鹏参与骗取了被害人邱某的35万元。 2010年3月，在刘某3指使下，被告人刘鹏协助将福建省武平立英农牧饲料有限公司名称变更为福建省立英农牧饲料有限公司，公司的法定代表人变更为自己，刘某3将持有的股份全部转让给被告人。 2019年7月19日，被告人刘鹏主动到武平县公安局投案。 据以指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘鹏以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方式，以借款为名，帮助骗取他人资金2847.9954万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 另查明：1.刘某3以投资东门苑土地开发资金不够为由于2009年8月间向被害人廖某借款100万元，并于2009年12月30日出具借据一张，写借据时被告人刘鹏不在现场，也没有参与借款的商谈过程，后被害人廖某以让被告人清楚其与刘某3之间的借款情况及为该借款提供担保等为由而要求被告人在借据空白处补签名。 2.2009年12月份，刘某3以投资房地产需要资金周转等为由向被害人钟某1借款800万元（无人担保），以月利率4%计息，后已付8个月利息共计256万元；2010年6月3日，刘某3又以归还银行贷款等为由向被害人钟某1借款40万元，并于同日双方结算后向钟某1出具借款人为福建省立英农牧饲料有限公司的共计917万元的借条一张，刘某3夫妇及被告人刘鹏在借条“连带责任保证人”项下签名。 又查明，福建省高级人民法院于2013年8月20日以（2013）闽刑终字第158号刑事判决书判决确认，追缴上诉人刘某3（钟某3）诈骗犯罪所得共计7897.1027万元，返还给蔡某等相关被害人。 被告人对被指控的犯罪事实及罪名均未提出异议，且认罪认罚，请求对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出的辩护意见为1.对本案定性无异议，鉴于债权人借款及刘某3出具借条在先而被告人签字担保在后，起诉书指控的第一、三起涉及的被告人担保金额不宜计入犯罪数额。2.被告人具有自首情节，可对其依法从轻处罚。3.被告人系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。4.被告人系初犯，家庭条件特殊，归案后认罪认罚且取得被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的1.书证：户籍证明、人员基本信息、违法犯罪前科查证经过、刑事判决书、借据、协议书、银行转帐凭证、到案经过等；2.证人证言：证人刘某3、钟某3、童某等人的证言；3.被害人陈述：被害人林某2、钟某1、蔡某、谢某、陈某、吴某、温某、王某3、王某2、刘某1、刘某2、邱某、王某1、林某1、钟某2、廖某、熊某、王某4等人的陈述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘鹏明知其父母积欠他人巨额债务且无稳定收益及足够财产清偿，其协助经营的企业又长期亏损等情形下，在其父母以企业资金周转或土地开发投资需要等为名，虚构事实或隐瞒真相向亲友、同事等长期高息借款实施诈骗犯罪时，仍多次以家族企业法定代表人或保证人等身份帮助骗取他人资金共计2252.9954万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人实施诈骗犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，但指控数额不当，应予纠正。被告人当时对刘某3于2009年8月间向被害人廖某借款100万元，于2009年12月间向钟某1借款800万元的事实并不知情，二人事前没有通谋行为，事后被告人亦未予及时追认，直至刘某3实际控制或占有被害人资金，再截至刘某3向被害人补写借条时，均无证据证明被告人与刘某3之间有相关的意思联络，应当认定被告人并无与刘某3共同实施诈骗犯罪的主观故意；被告人客观上也没有实施虚构事实或隐瞒真相等骗取二被害人自愿处分财物的配合或分工行为，而是在二被害人财物已被刘某3占有、控制甚至另行处置的情形下，即刘某3的诈骗行为已经完成且骗得资金半年左右之后，被害人出于对出借资金的安全等考虑，主动要求被告人以福建省立英农牧饲料有限公司法定代表人身份或基于与刘某3父子身份关系在原借条上（或借贷双方总结算时）补签字作保证；且被害人明确表示被告人是否在借条上签字提供担保并不影响其对资金的自主处分，被告人在借条上补签字行为与被害人资金被骗的危害结果之间并没有因果关系，故被告人在该两笔借款的借条上补签字的行为应受民事法律关系调整，不符合诈骗罪的基本犯罪构成要件，公诉机关对该部分的指控证据不足，依法不能成立，指控数额应予核减。辩护人提出应扣除该部分指控金额的辩护意见，理由正当，予以采纳。被告人在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，公诉机关据此建议及辩护人提出对被告人应当依法从轻或减轻处罚的意见，予以采纳。被告人在案发后能主动向公安机关投案，归案后又能如实供述自己的罪行，属自首，公诉机关据此建议及辩护人提出可对被告人依法从轻处罚的意见，予以采纳；被告人获得部分被害人的谅解，公诉机关据此建议及辩护人提出可对被告人酌情从轻处罚的意见，予以采纳。被告人多次实施诈骗行为，公诉机关据此建议对被告人酌情从重处罚的意见，予以采纳。被告人归案后认罪认罚，依法予以从宽处理。结合被告人的犯罪性质、情节等综合考虑，不宜对其宣告缓刑，被告人提出对其适用缓刑的辩解意见，不予采纳。被告人应依法与刘某3（钟某3）连带退赔本案相关被害人损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人刘鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月12日起至2024年12月16日止。） （罚金限于本判决生效之日起十五日内缴纳。） 二、被告人刘鹏应对刘某3（钟某3）退赔本案相关被害人损失中的2252.9954万元（其中蔡某232万元、钟某140万元、谢某320.65万元、林某1229万元、王某167万元、王某245万元、王某34.625万元、陈某642.8204万元、温某37.90万元、熊某110万元、刘某146.10万元、钟某264.40万元、刘某2210万元、林某294万元、吴某67.50万元、王某47万元、邱某35万元）承担连带清偿责任。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  钟晓青 人民陪审员  钟梅春 人民陪审员  钟为民 二〇二〇年十一月六日 书 记 员  刘恒宏 附本判决主要法律依据 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。