云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0128刑初376号公诉机关禄劝彝族苗族自治县（以下简称禄劝县）人民检察院。被告人张某某，男，1972年10月31日生，汉族，小学文化，农民，云南省禄劝县人，住禄劝县，因涉嫌非法经营罪，于2020年4月17日被禄劝县公安局刑事拘留，同年4月28日被禄劝县公安局执行逮捕。现羁押于禄劝县看守所。辩护人栾全富，云南唯真律师事务所律师。禄劝县人民检察院以禄检二部刑诉〔2020〕237号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2020年9月22日受理后，依法适用普通程序，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。禄劝县人民检察院检察员彭伟芬出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人栾全富到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年年底，被告人张某某先后在禄劝县农户家中收购初烤烟叶，收购回来的初烤烟叶被囤积在自家的现住房、老房子和其租用的郑某家的出租房内，伺机出售。2020年4月15日，禄劝县烟草专卖局联合禄劝县公安局的工作人员依法将张某某收购囤积的初烤烟叶查获。被查获的初烤烟叶经过磅净重19170元公斤。经鉴定，有等级烟叶价值人民币553411元，无使用价值烟叶价值人民币20403元，该批初烤烟叶共计价值人民币573814元。公诉机关针对指控事实，当庭向法庭出示了下列证据予以证实：1、举报记录、检查笔录、证据先行登记保存通知书、案件移送函、受案登记表、立案决定书；2、被告人张某某的正侧面照片、户口证明、查获经过、到案经过；3、被告人张某某的供述；4、证人郑某、黄某、李某、杞某某、钟某、钱某、刘某某、张某3、夏某、周某、张某1、张某2、蒋某、刘某的证言；5、辨认笔录及辨认照片；6、现场查获照片；7、过磅结算单、过磅照片；8、云南省烟草质量监督检测站的检测报告、涉烟物品价格鉴定委托书、价格认定协助书、价格鉴定结论书、检验结果、鉴定意见告知书；9、财物移送清单、涉案物品处理委托函；10、情况说明。公诉机关认为，被告人张某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营初烤烟叶，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人张某某的刑事责任。被告人张某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张某某自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处罚。提出对被告人张某某判处有期徒刑三年左右，并处罚金的量刑建议。经质证，被告人张某某对公诉机关指控的事实、证据、罪名无异议，认为量刑建议过高，要求对其从轻处罚适用缓刑。辩护人对公诉机关指控的事实、证据、罪名无异议。提出:1、被告人张某某案发后坦白交待，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可以减轻处罚，在庭审过程中自愿认罪认罚，真诚悔过，依法可以从轻处罚；2、涉案烟叶绝大部分是劣质烟叶，是农户无法对外销售，已无经济价值，是张某某以1到2元每公斤价格收购的，被告人张某某没有任何获利情况，尚未取得非法所得，社会危害性相对较小。鉴定价格巨大，与客观事实真相不符，应考虑当地的社会现实情况，依法从轻处罚；3、本案被告人张某某在烟草公司相关部门调查过程中，主动带领工作人员积极配合调查，主动上缴烟叶，涉案烟叶尚未进入交易流通市场，属于犯罪未遂；4、被告人张某某不知法、不懂法，法律意识淡薄，主观恶性小，系初犯、偶犯。被告人张某某家属愿意为其缴纳罚金，被告人认罪悔罪真诚，无再犯可能。综上，请求对被告人张某某从轻、减轻处罚适用缓刑。本院认为，公诉机关当庭出示的上述证据，经查，取证程序合法，内容真实，与本案有关联，形成证据锁链，本院予以确认。经审理查明：2019年年底，被告人张某某先后在禄劝县农户家中收购初烤烟叶，收购回来的初烤烟叶被囤积在自家的现住房、老房子和其租用的郑某家的出租房内，伺机出售。2020年4月15日，禄劝县烟草专卖局联合禄劝县公安局的工作人员根据线索，依法到张某某家检查其收购囤积的初烤烟叶，在检查过程中，张某某主动带领检查人员到自己家老房子和其租用的郑某家的出租房检查其囤积的初烤烟叶。此次被查获的初烤烟叶经过磅净重19170元公斤。经云南省烟草质量监督检测站检测，有等级的烟叶占71%，无使用价值的烟叶占29%，经禄劝县价格认证中心鉴定，有等级的烟叶价值人民币553411元，无使用价值的烟叶价值人民币20403元，该批初烤烟叶共计价值人民币573814元。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，“违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定，非法经营专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题〉的解释》第三条规定，“非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的，应当认定为情节严重；非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为情节特别严重”。本案中，被告人张某某明知初烤烟叶系国家专营物品,必须经过许可方能经营,仍以谋取非法利润为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购经鉴定价值为573814元的初烤烟叶伺机出售，扰乱市场秩序，属情节特别严重，其行为已触犯国家刑律，构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人张某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人张某某犯罪后如实供述自己的罪行，所收购的初烤烟叶已全部上缴，未流入社会，避免了特别严重的后果发生，可以认定为自首，可以减轻处罚，被告人张某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。辩护人提出的张某某有自首情节，认罪认罚的辩护意见，予以采纳。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题〉的解释》第四条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；无法查清销售或者购买价格的，按照查获的复烤烟叶的价格计算非法经营数额，烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算”。本案中，被告人张某某仅说明自己的烟叶是一元到二元收购的，但无法清楚地说明具体收购的数额及价格，只能按照鉴定部门鉴定的价格计算本案的经营数额。基于本案的客观实际，被告人张某某收购的初烤烟叶在未销售前已被查获，尚未造成严重的社会危害后果，可酌情从轻处罚，辩护人提出鉴定价值过高的辩护意见，本院予以注意。非法经营罪侵犯的是正常市场秩序单一客体，非法经营行为，无论实施购买、运输、销售等任一环节行为，即破坏市场秩序,已属犯罪既遂，辩护人提出被告人系未遂的辩护意见不予采纳。被告人张某某的犯罪行为属情节特别严重，且根据被告人的供述，其在此案发生之前就收购过初烤烟叶出售，依法对其不宜适用缓刑，辩护人提出被告人系初犯、偶犯，要求对其适用缓刑的辩护意见不予采纳。对其余辩护意见，符合本案的客观实际，予以采纳。综上，根据被告人张某某的犯罪事实、情节、后果及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月17日起至2023年4月16日止。罚金限判决生效后一个月内交纳。）二、被扣押的初烤烟叶19170公斤没依法收，由扣押机关依法处理后上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 雁审 判 员  杜海峰人民陪审员  潘庆辉二〇二〇年十一月六日书 记 员  李芮彤