河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13744号上诉人（原审原告）：郑州市天泰艺墅世家（锦绣江南）业主委员会，住所地**兴华南街**。负责人：李华，该单位主任。委托诉讼代理人：程伟峰，河南瀛豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李树红，河南瀛豫律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南美上景物业服务有限公司，住所地郑州市**大学南路**兰亭名苑业主委员会办公室。法定代表人：李世国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊丽，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵海洋，河南春秋律师事务所律师。上诉人郑州市天泰艺墅世家（锦绣江南）业主委员会（以下简称天泰艺墅业委会）因与被上诉人河南美上景物业服务有限公司（以下简称美上景公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初6365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。天泰艺墅业委会上诉请求：1、请求贵院依法撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、上诉人与被上诉人之间于2017年12月1日签订的《锦绣江南物业服务合同书》系双方之间签订的唯一一份物业服务合同，且该合同已于2019年12月28日解除，被上诉人应当向上诉人办理涉案小区的物业交接手续。上诉人已于2019年11月发布《召开紧急业主大会通知》，并于2019年12月28日举行业主大会对解聘被上诉人进行表决，经过统计，参与投票人数496人，同意解聘被上诉人的业主493人，该人数及专有部分占建筑物总面积均已过半数，上诉人也与当天出具了解除物业服务合同的告知函。因此，上诉人与被上诉人之间于2017年12月1日签订的《锦绣江南物业服务合同书》已于2019年12月28日解除。因此，在双方合同已被解除的情况下，被上诉人应向上诉人办理涉案小区的物业交接手续。2、被上诉人一审提交的签订日期为2017年12月3日的《锦绣江南物业服务合同书》为虚假合同，该合同甲方处的签章并非上诉人所盖，授权代表处的签名也非上诉人负责人李华所签，该签章及签名均系被上诉人摹仿、伪造的。上诉人与被上诉人之间仅在2017年12月1日签订了涉案的《锦绣江南物业服务合同书》，被上诉人在一审中提交的签订日期为2017年12月3日的《锦绣江南物业服务合同书》为虚假合同，上诉人从未签过也未拥有过该份合同，该合同甲方处的签章并非上诉人所盖，授权代表处的签名也非上诉人负责人李华所签，该签章及签名均系被上诉人摹仿、伪造的。被上诉人一审中称该合同是双方在2018年3月份签订的，该说法与事实情况相矛盾，上诉人负责人李华在被上诉人主张的签订合同期间并不在国内，而是在越南。同时根据双方于2017年12月1日签订的物业服务合同第二十七条的约定：“对合同的任何修改、补充须经双方书面确认，与本合同具有同等的法律效力。修改、补充的内容不得与本合同和《业主管理规约》的内容相抵触”，该条款的约定表明双方如果对合同进行修改、补充的，须以书面补充协议的形式进行确认，而非通过重新签物业服务合同的方式进行。上诉人在二审中要求对该合同中的印章及签字真伪进行司法鉴定，以确认该证据的真实性。3、被上诉人就涉案小区的公共部分一直存在经营收益，被上诉人应当按照合同约定将收入总额的30%支付给上诉人。原审中，在上诉人提供证据证明被上诉人有经营收益的情况下，一审法院仍以上诉人未提交证据进行证明予以驳回，属于事实认定错误，应依法予以改判。二、一审判决适用法律错误，导致错误判决。物业管理条例第二十条第三款不能作为业主大会召开并形成表决的程序是否合法的必然条款，该条款是管理性规定并非效力性规定，不能作为否认本案表决结果的法律依据。况且本案中，郑州市二七区长江路街道办事处五号街坊社区委员会对于上诉人与被上诉人之间解除物业服务合同一事是知情且认可的，当时是在社区居民委员会的主持下上诉人向被上诉人出具的解除物业服务合同的告知函。根据《物权法》第七十六条以及《物业管理条例》第十一条的规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定，这说明解聘物业服务企业属于小区业主的自治事项，不受任何单位和主体的干涉，且根据上位法优于下位法的规定，物权法的效力优于物业管理条例，上诉人已按照法律规定进行了合法有效的表决，双方之间的合同已被解除，上诉人请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果对上诉人明显不公，请求二审法院根据事实和法律撤销原审判决，依法改判或发回重审。美上景公司辩称:一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应当依法予以维持，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，二审法院应当依法予以驳回。一、本届业主委员会任期已经届满，天泰艺墅业委会目前已不具备诉讼主体资格。天泰艺墅业委会的法定代表人李华2019年4月份已提出辞职，并向社区居委会报备，但天泰艺墅业委会向法院提交的起诉书、上诉状中仍显示法定代表人为李华；另外，本届业主委员会任期为三年，截止到2020年10月14日任期已经届满，但本届业主委员会在任期届满前并未组织召开业主大会会议进行换届选举。二、天泰艺墅业委会所诉的为期三年的《锦绣江南物业服务合同书》双方早已协商解除，不存在诉讼标的，因此贵院应当依法裁定驳回天泰艺墅业委会的上诉请求。双方签订的为期五年的物业服务合同也是合法有效的合同，天泰艺墅业委会所诉的为期三年的物业服务合同早已被为期五年的物业服务合同所代替，而且，在一审庭审时，经法庭询问，天泰艺墅业委会明确表示不要求对合同中李华的签名和印章进行司法鉴定，这足以说明美上景公司对合同中李华的签名和印章的真实性是认可的，天泰艺墅业委会在二审中却要求申请鉴定，明显是在干扰诉讼，二审法院应当依法采信美上景公司向一审法院提交的物业服务合同。三、天泰艺墅业委会无权擅自解聘物业服务企业。行使解除权的权利主体为业主大会，且必须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数半数的业主同意。因此，天泰艺墅业委会无权擅自解聘物业服务企业。四、退一步来讲，结合美上景公司、天泰艺墅业委会在一审庭审中提交的证据及一审法院查明的事实来看，天泰艺墅业委会单方解除物业服务合同程序也不合法。1、双方签订的为期五年的《锦绣江南物业服务合同书》第十六条明确约定：服务期限未满，但业主大会已选聘新的物业服务企业的，应当在新的物业服务合同生效1个月前书面通知甲、乙双方；新合同生效时，本合同自动终止。第二十条明确约定：除本合同第七部分规定的合同终止情形外，甲乙双方均不得提前解除本合同，否则解约方应当承担相应的违约责任；给对方或业主造成损失的，解约方应当承担赔偿责任。结合本案事实及天泰艺墅业委会提交的证据来看，天泰艺墅业委会并不具备合同约定的解除权。2、本案中，天泰艺墅业委会在作出举行业主大会解除与美上景公司签订的“为期三年的物业服务合同”的决定时，并未书面告知二七区长江路街道办事处五号街坊社区居民委员会并听取该居民委员会的建议，在表决结果出来后也未告知上述居民委员会。3、天泰艺墅业委会以召开业主大会的形式，进行投票表决解除与美上景公司签订的物业服务合同，程序不合法，且表决过程存在瑕疵，无法证明是全体业主真实意思表示，天泰艺墅业委会提交的召开业主大会通知的图片及现场照片均不清楚，无法认定与本案存在关联性，且一审法院也就天泰艺墅业委会提交的《天泰艺墅世家小区业主大会是否同意更换物业确认表》进行了核实，天泰艺墅业委会的负责人李华称，本次业主大会是在2019年11月20日发出通知，12月中旬在业主委员会办公室召开，部分业主及全部楼长参加大会，到场的业主都签过字，其他的是楼长拿着表格到业主家里让业主签字，同时经一审法院查明，表格中部分业主签名为重复人员代签，且现有证据无法证实委托权限，天泰艺墅业委会陈述的时间与提交的《通知》时间不一致。故天泰艺墅业委会就其单方作出解除合同的行为，不符合合同法所规定的法定解除情形。五、天泰艺墅业委会上诉状中所述事实与客观事实不符，美上景公司提供的物业服务得到了绝大多数业主的好评，且在一审庭审中美上景公司提交了相关的证据予以印证。六、本案中，天泰艺墅业委会在提起诉讼时的第二项诉讼请求并不具体明确，根据我国《民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项规定，法院也应当依法裁定驳回。天泰艺墅业委会向一审法院起诉请求：1．判令依法解除原、被告之间的《锦绣江南物业服务合同书》，并判令被告向原告办理涉案小区的物业交接手续（包括移交物业服务用房、物业服务的相关资料及属于涉案小区的物业共用设施设备、公共区域等）；2．判令被告向原告提供自2017年12月16日至起诉之日期间涉案小区的公共部分经营收入明细（包括地面摊位、车位管理费、广告、房屋租赁、智能快递柜、充电桩及其他公共部分经营收入），并将该收入总额的30%支付给原告；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：天泰艺墅业委会于2017年10月25日登记备案，尚在任期内，李华为其法定代表人。天泰艺墅世家（锦绣江南）小区的住宅建筑面积120286.94平方米，918套。原告提供原、被告于2017年12月1日签订的《锦绣江南物业服务合同书》一份，约定由被告美上景公司为本小区提供物业服务，合同期限自2017年12月16日至2020年12月31日止，第七部分第十六条，服务期限未满，但业主大会已选聘新的物业服务企业的，应当在新的物业服务合同生效1个月前书面通知甲、乙双方；新合同生效时，本合同自动终止。第二十条，除本合同第七部分规定的合同终止情形外，甲乙双方均不得提前解除本合同，否则解约方应承担相应的违约责任，给对方造成损失的，解约方应当承担赔偿责任。合同还对其他事项进行了约定。被告提供双方于2017年12月3日签订的《锦绣江南物业服务合同书》一份，合同服务期限自2017年12月15日至2022年12月31日止，取消商业电费．3元/度/月，其他内容同12月1日的合同内容。以上两份合同落款处均有：甲方处原告法定代表人李华签名，并加盖业委会章，乙方处由被告法定代表人李世国签名，并加盖公司印章。经庭审询问，原告法定代表人李华称不知道第二份合同，且不要求对签名和印章进行司法鉴定，被告称2017年12月1日的合同签订后，双方对协议内容进行了修订，后于2018年3月份签订新的合同，作废第一份合同，因物业费要从2017年12月15日开始收费，故将合同订立日期写到了2017年12月3日，双方一直执行的是新订立的合同。2019年，因案涉小区进行暖气施工改造，原被告与河南省龙基建设工程有限公司发生纠纷，经郑州市中级人民法院作出生效判决，认定美上景公司对河南省龙基建设工程有限公司承担违约金20万元，原告不负责任。原告就暖气施工工程，与被告发生多次矛盾。2019年11月28日，原告发布《召开紧急业主大会通知》，内容是：应广大业主要求定于12月28日-29日召开业主大会进行物业罢免，大会采取书面征集意见的方式进行，事关大家切身利益，请大家12月28日、29日到西门口进行签字确认，等等。12月28日，锦绣江南小区举行业主大会，对解聘美上景公司进行表决，经原告统计，参与投票人数496人，有效票496张，赞成票493票，反对票3票，本次表决有效投票数所占建筑面积63968平方米，占总建筑面积53.18%，有效投票业主人数占总人数54.03%。因被告对原告出示的《天泰艺墅世家小区业主大会是否同意更换物业确认表》中业主签名真实性提出质疑，经法庭询问，原告的负责人李华称，本次业主大会是在2019年11月20日发出通知，12月中旬在业主委员会办公室召开，部分业主及全部楼长参加大会，到场的业主都签过字，其他的是楼长拿着表格到业主家里让业主签字。经查，表格中部分业主签名为重复人员代签，且无法证实委托权限，原告陈述的时间与提交的《通知》时间不一致。被告在庭审中提供了问卷调查表，证明被告在提供服务的过程中，通过书面征求意见的方式询问业主对物业公司服务满意度调查，由235户业主满意，要求美上景公司继续提供物业服务，原告对此不予认同。以上事实，有业主委员会备案表、《锦绣江南物业服务合同书》两份、民事判决书、召开紧急业主大会通知、表决票统计结果、问卷调查表等在卷佐证。一审法院认为：本案业主委员会已经政府部门备案登记，符合《物业管理条例》相关规定，具备原告主体资格，有权代表天泰艺墅世家小区全体业主起诉，负责人李华未经依法变更，主体适格。本案争议焦点为：一、原、被告各执一份物业合同的效力问题；二、原告关于解聘物业公司的程序是否合法，是否有法律依据。关于第一个争议焦点，天泰艺墅业委会与美上景公司签订的两份物业服务合同，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，均合法有效。从合同内容来看，第二份合同在条文上与第一份合同相同，但对履行期限进行了变更，由三年期变更为五年期，且第二份合同的订立日期在后，从庭审情况来看，原告负责人李华只称不知道第二份合同，既未提出鉴定申请，也未向法院申请确认第二份合同无效，而被告对两份合同的由来进行了合理解释，由此，该院认定第二份合同系对第一份合同部分内容的变更，第二份合同为实际履行的合法有效合同。据此，原告提出的第一项诉讼请求，如果是解除2017年12月1日的物业服务合同，即不存在诉讼标的，如果原告解除的是2017年12月3日的物业服务合同，则需要审查是否具备解除条件。依据该合同约定，服务期限未满，除非业主大会已选聘新的物业服务企业的，且在新的物业服务合同生效1个月前书面通知甲乙双方；新合同生效时，本合同自动终止。除此之外，甲、乙双方均不得提前解除本合同，否则解约方应承担相应的违约责任，给对方造成损失的，解约方应当承担赔偿责任。故原告尚不具备合同约定的解除权。关于第二个争议焦点，我国物业管理条例第二十条第三款规定，住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，并认真听取居民委员会的建议。但在2019年11月，该小区业主委员会作出举行大会解除与被告签订的物业服务合同的决定时，并未书面告知二七区长江路街道办事处五号街坊社区居民委员会并听取该居民委员会的建议，在表决结果出来后亦未告知所在社区居民委员会。原告以召开业主大会的形式进行投票表决解除与被告签订的物业服务合同，程序不合法，表决过程存在瑕疵，无法判断全体业主真实意思表示，故原告就其单方作出解除合同的行为，不符合合同法所规定的法定解除情形。综上所述，原告主张的依法解除原、被告之间的《锦绣江南物业服务合同书》的诉讼请求，于法无据，该院不予支持，据此提出的移交物业服务用房等诉讼请求，缺乏依据，不予支持。原告要求被告提供自2017年12月16日至起诉之日期间涉案小区公共部分经营收入明细，未就自己的主张提供充分证据予以证实，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第八条、第十条、第十二条、第十四条、第十九条第一款、第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告郑州市天泰艺墅世家（锦绣江南）业主委员会的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告郑州市天泰艺墅世家（锦绣江南）业主委员会负担。二审期间，天泰艺墅业委会提交证据一：天泰艺墅业委会与美上景公司发生纠纷的视频两份、郑州市公安局嵩山路分局立案决定书一份。证明目的：证明针对小区内正常的供暖改造施工工程，被上诉人作为小区物业，不配合小区施工单位的施工，随意断电阻扰施工，与上诉人及小区业主多次发生冲突，并将年近70的上诉人业委会主任李华打伤并导致轻伤二级，该案已依法被郑州市嵩山路分局立案侦查，其行为已经涉嫌犯罪，被上诉人的种种行为已使上诉人及小区业主对其失去信任，双方之间已无继续履行协议的基础。证据二：2019年12月28日上诉人发出的《告知函》一份、郑州市二七区长江路街道办事处五号街坊社区居民委员会出具的《证明》一份。证据目的：1、证明上诉人在2019年11月发布《召开紧急业主大会通知》，并于2019年12月28日举行业主大会对解聘被上诉人进行表决（经过统计，参与投票人数496人，同意解聘被上诉人的业主493人，该人数及专有部分占建筑物总面积均已过半数，已达到法律规定的解除条件），上诉人于当天出具了解除物业服务合同的告知函，双方于2017年12月1日签订过唯一的一份《锦绣江南物业服务合同书》已被确定性解除；2、证明郑州市二七区长江路街道办事处五号街坊社区居民委员会对于上诉人与被上诉人之间已于2019年12月28日解除双方签订的物业服务合同一事是知情的。证据三：天泰艺墅业委会主任李华的出入境记录查询结果一份。证明目的：证明被上诉人在一审中提交的签订日期为2017年12月3日的《锦绣江南物业服务合同书》为虚假合同，上诉人从未签过也未拥有过该份合同，该合同甲方处的签章并非上诉人所盖，授权代表处的签名也非上诉人负责人李华所签，该签章及签名均系被上诉人摹仿、伪造的。李华在被上诉人主张的签订合同期间并不在国内，而是在越南。证据四：小区场地经营照片41张。证明目的：证明被上诉人自从开始管理小区后，一直存在有经营收益，被上诉人应当按照合同约定将收入部分的30%支付给上诉人。美上景公司发表质证意见,对证据一真实性没有异议，但两段视频不能认定与本案存在相关的关联性。郑州市公安局嵩山路分局立案决定书仅仅是证明公安局对该事件进行立案侦查，法定代表人李世国并没有殴打李华，是李华自己摔倒的，被上诉人在一审法院提交的视频录像中有明确显示，公安机关至今没有实质性的进展。对证据二均有异议，告知函仅仅是针对为期3年的服务合同作出的，且该告知函已经在一审法院庭审时出示，不属于新证据，该告知函没有按照相关法律规定的程序作出。社区居委会出具的证明没有相关出具人的签字确认，根据民事诉讼法司法解释规定，该证据法院应当不予采信。而且该证据中所谓的告知函是否与上诉人提交的告知函是同一个告知函，无法核实。该组证据不能证明上诉人的证明方向、证明目的。对证据三真实性没有异议，但该证据并不能证明被上诉人在一审中提交的服务合同是虚假合同，该合同中有法定代表人李华的签字以及上诉人的签章。证据四相关证据在一审诉讼时已经提交，不属于新证据。而且绝大部分照片不显示来源，无法认定与本案存在关联性。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。同时，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。天泰艺墅业委会上诉主张2017年12月1日《锦绣江南物业服务合同书》是双方签订的唯一一份合同，对2017年12月3日的物业服务合同不知情，一审审理期间对2017年12月3日的物业服务合同未申请鉴定。2017年12月1日与2017年12月3日的两份合同除服务期限外，其他内容基本一致，一审法院认定第二份合同系对第一份合同部分内容的变更，第两份合同为实际履行的合法有效合同，并无不当。依据合同约定，服务期限未满，除非业主大会已选聘新的物业服务企业的，且在新的物业服务合同生效1个月前书面通知甲乙双方；新合同生效时，本合同自动终止。除此之外，甲、乙双方均不得提前解除本合同，否则解约方应承担相应的违约责任，给对方造成损失的，解约方应当承担赔偿责任。目前未有证据证明选聘有新的物业服务企业，天泰艺墅业委会尚不具备合同约定的解除权。天泰艺墅业委会在2019年11月以召开业主大会的形式投票表决解除与美上景公司签订的物业服务合同，但表决过程存在瑕疵，无法判断全体业主真实意思表示，程序不合法。故天泰艺墅业委会上诉主张解除其与美上景公司之间的《锦绣江南物业服务合同书》的诉请，依据不足，不予支持。综上所述，郑州市天泰艺墅世家（锦绣江南）业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由郑州市天泰艺墅世家（锦绣江南）业主委员会负担。本判决为终审判决。审判员  张晶晶二〇二〇年十一月九日书记员  马梦涵