江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8064号上诉人（原审被告）：陈必周。被上诉人（原审原告）：曹家兵。委托诉讼代理人：曹燕贻，江苏聚欣律师事务所律师。上诉人陈必周因与被上诉人曹家兵合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初14017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈必周的上诉请求：一审法院认定曹家兵返还陈必周9673025元没有事实和法律依据。1.关于本案主体的问题。根据曹家兵提交的股份合同，常熟市虞山镇美丝美容店应该是诉讼主体，一审判决陈必周承担责任不符合法律规定。2.双方于2018年3月26日、2018年4月1日分别签订了两份内容完全不同的合同，应以2018年4月1日签订的合同为准。3.在2018年4月1日所签订的合同中明确约定曹家兵将店面转让给陈必周，该合同中有明确的约定，陈必周接后的一切经营行为及产生的债权、债务由陈必周负责。店面转让后曹家兵无权主张权利。4.一审对店面的成本没有扣除的情况下对销售营业额直接进行分配是错误的。一审判决认为数据表中在部分股东的签名，所以就能够确认当月的相关利润，但事实上店面的许多成本是年终汇总的，当时发表格的时候还没有统计进去，这些数据是不真实的，股东均可以作证。店内存在大量的开支，只不过把所有的开支事项均列入了美容用品和美发用品两项，一审法院不予扣除存在错误。5.一审认可店铺存在其它股东，曹家兵的20%的利润不应由被告一个人承担，一审法院对此没有厘此，属于事实不清。一审时有大部分股东要出庭佐证，一审法院对此没有予以准许，违反法律规定和法律程序的。6.一审法院把风险金26257313也作为利润分配是错误的，风险金是消费者预交的会费，大部分没有实际消费，如店面中途撤店会涉及到会员的退费问题，不能直接分配。曹家兵二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。曹家兵向一审法院起诉请求：1、依法判令陈必周给付曹家兵股份分红人民币92583.3元（时间2018年4月1日至双方解除合伙关系之日，暂计算至2019年10月），2、依法判令陈必周给付曹家兵风险金人民币47424.8元，3、依法判令陈必周给付曹家兵押金人民币2000元，4、本案诉讼费由曹家兵承担。后曹家兵变更诉讼请求，要求陈必周支付股份分红人民币83033.28元（时间2018年4月1日至双方解除合伙关系之日，暂计算至2019年10月）并支付曹家兵风险金人民币47424.8元，同时放弃要求陈必周支付押金人民币2000元。一审法院认定事实：2018年3月26日，陈必周（甲方）以陈荣名义与曹家兵（乙方）签订《合伙协议》一份，约定陈必周将其经营的位于常熟市虞山镇世贸世纪中心6幢114室和210室的“常熟市世贸世纪健源化妆品经营部”与曹家兵合伙经营。协议约定：一、自2018年3月26日起该店改由曹家兵、陈必周合伙经营，曹家兵将该店80%的份额作价4万元转让给陈必周；二、本协议经营期限为十年，双方没有续签合伙协议的，视为期满散伙，双方按比例分配剩余财产或权益；三、自合伙开始之日起，陈必周按80%份额，曹家兵按20%份额享受权益，不承担风险;四、合伙经营操作，包括合伙经营开始后，该店的经营由陈必周负责，营业执照上经营者变更为陈必周，壹万元以下支出陈必周直接审批，超达壹万元以上支出，需双方签字方可执行，未经双方一致同意的由支出人本人承担，每天的收入和支出须在合伙经营群里及时公布，合伙经营期间，每季度第一月的1到5号，陈必周需将上季度的经营情况及账目准备好，供双方签署，并在双方签署后按陈必周80%、曹家兵20%的比例分配上季度利润，如有亏损曹家兵不承担；五、考虑到曹家兵转让80%份额给陈必周系因陈必周有经营能力故低价转让给陈必周且曹家兵为该店创始人，合伙经营期间，该店的流动资金包括房屋的租金、员工工资、物品采购等均由陈必周垫付，在每季度合伙盈亏核算中结算。2018年4月1日，曹家兵（甲方）与陈必周（乙方）及常熟市虞山镇世贸世纪中心6幢114室的所有权人（丙方）签订《店面转让合同》一份，约定常熟市虞山镇世贸世纪中心6幢114室，建筑面积290平米原由曹家兵承租，现房屋所有权人同意与陈必周订立租赁合同，租赁期限从2018年4月1日起至2020年3月5日止，年租金135000元。同时约定，曹家兵在订立合同次日向陈必周腾让门面并交付钥匙，同时陈必周向曹家兵支付转让费共计人民币5万元（上述费用已包括门面装修、装饰、设备及其他相关费用，此外曹家兵不得再向陈必周索取任何其他费用，曹家兵转让陈必周之后陈必周拥有该店面的转让权）。该约定之后，手工记载有：“陈必周给曹家兵保留20%股份分红股，若亏损曹家兵不承担。”同日，陈必周妻子彭煜与曹家兵订立《常熟市虞山镇美丝美容店股份合同》一份，该合同对股东的权利和义务及分红等作了约定，合同尾部手工记载有：“盈利20%分红，亏损与曹家兵无关”。上述合同订立后，曹家兵交付了上述门面，并收取了陈必周转让费5万元。陈必周以其妻子彭煜名义设立了常熟市虞山镇美丝美容店，经营者登记为彭煜，从事美容美发业务，至2020年1月20日停业至今。审理过程中，陈必周向一审法院确认其在本案中的陈述可以代表彭煜名义设立的常熟市虞山镇美丝美容店以及彭煜个人，彭煜名义设立的常熟市虞山镇美丝美容店以及彭煜个人的相关责任由其承担。另查明：此后，曹家兵、陈必周及其他相关人员按合同约定组成微信群“MS美丝2店股东群”，在群内每日公布收支明细。根据曹家兵提供的2018年4月至2019年4月的月总数据表载明：2018年4月收入总额53603元，工资发放35027元，门店风险金5360元，实际总收入13101元；2018年5月收入总额143048.6元，工资发放70926元，其他开支49236.5元，门店风险金14305元，实际总收入8581.1元；2018年6月收入总额143302元，工资发放92362.5元，其他开支32301.5元，门店风险金14330元，实际总收入4308元；2018年7月收入总额201367.7元，工资发放99329元，其他开支54443.2元，门店风险金20136元，实际总收入37588.5（包括一店代收款10129）元；2018年8月收入总额112980.8元，其他开支45074.8元，工资发放67673元，门店风险金11298元，实际总收入负11064.2元；2018年9月实际总收入10071.2元，并扣除了8月的门店风险金11298元和9月的门店风险金12000元，由相关人员签名确认；2018年10月实际总收入42266元（已扣除当月门店风险金22571元），由相关人员签名确认；2018年11月收入总额180360.7元，工资发放89792.1元，其他开支41116.5元，门店风险金18000元，再扣除8453元，实际总收入22999元，并在实际分红栏记载有曹总分红22999×0.2=4600，曹总已给1547元，曹总实际3053元；2018年12月实际总收入35643.27元（已扣除当月门店风险金20208元），曹总实际分红7128.6元，由相关人员签名确认；2019年1月实际总收入22596.66元（已扣除当月门店风险金15128元），实际分红栏记载曹4319.3元；2019年2月实际总收入负702.61元（已扣除当月门店风险金5235.9元）；2019年3月实际总收入43578.81元（已扣除当月门店风险金16507.5元）；2019年4月实际总收入22308.4元（已扣除当月门店风险金14626.6元）。此后，因原、被告双方对结算方式产生争议，被告方未再向原告提供相关经营数据。审理过程中，原、被告一致同意2019年4月之后的业务利润按2018年4月至2019年4月的月平均利润50%计算。2018年12月陈必周支付曹家兵分红款13053元。审理过程中，曹家兵向一审法院承诺本案分红处理完毕之后其不再对诉争美容店的其他财产主张要求分配。上述事实，由曹家兵提供的店面转让合同以及合伙协议、股份合同、2018年的4月份到2019年的4月份月总数据表及陈必周提供的营业执照复印件等证据证实。一审法院认为，曹家兵、陈必周订立《店面转让合同》、《合伙协议》、《股份转让合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。三份合同均约定了陈必周应当支付曹家兵20%的经营利润，该约定未违反法律规定，故陈必周应按该约定支付曹家兵相应的利润。关于利润金额。陈必周向一审法院提供的六个股东签字的证明，以证明该店经营期间没有利润。因曹家兵方提供的月总数据表中有部分股东签名确认了当月的相关利润，故对陈必周提供的该证据一审法院不予采信；对陈必周提供的产品开支明细等证据，以证明经营期间存在亏损。曹家兵不予认可，因陈必周对曹家兵提供的月总数据表记载的总营业收入金额无异议，而陈必周提供的该证据与曹家兵提供的月总数据表仅在美容用品和美发用品两项支出所记载的金额存在不同，因陈必周未能提供上述支出已按双方约定的“超达壹万元以上支出，需双方签字方可执行，未经双方一致同意的由支出人本人承担”由曹家兵签名确认的证据，也没有提供上述支出在合伙经营群里及时公布的证据，故一审法院也不予采信。因此，曹家兵主张陈必周支付20%经营利润的诉讼请求，一审法院予以支持。关于具体金额。按曹家兵提供的2018年4月至2019年4月的月总数据表，期间总利润为189706元，风险金为262573.13元。因风险金系营业收入中按10%计提，目的是冲抵客户预交的美容美发费用，因双方在结算过程中没有涉及到客户预交款项，而双方合同中约定所涉经营的债权债务由陈必周承担，故在双方最终结算时该项金额也应作为经营利润。由此，2018年4月至2019年4月总利润为452279.13元，按20%计算为90455.83元，扣除陈必周已支付的14600元，尚应支付75855.83元。2019年5月起至2019年10月的利润，双方一致同意按之前利润50%（452279.13÷13÷2×6×20%）计算为20874.42元。两项合计人民币96730.25元。综上，曹家兵的诉讼请求一审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：陈必周支付曹家兵人民币96730.25元，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费2909元，由曹家兵负担人民币691元，由陈必周负担人民币2218元。二审另查明，陈必周以陈荣名义与曹家兵签订《合伙协议》第九条约定，合伙经营期间，合伙经营对外收取的预收费用包括各类会员充值、会员卡费等，陈必周须在每季度双方结算时声明，没有声明的，视为陈必周个人收取的费用，由陈必周承担支付及服务义务。第十三条约定，在双方均签字并陈必周支付曹家兵四万元后生效。二审查明的其他事实与一审查明一致。二审中，陈必周为证明其主张向本院提交如下证据：1.曹家兵与陈必周妻子的微信聊天记录截图，证明3月26日的合伙协议是无效的，才有了之后4月1日签订的店面转让合同和股份协议。2.曹家兵与陈必周之间的微信聊天记录截图，证明曹家兵承诺要支付房租，其中也涉及到客户曹燕退款的聊天内容。3.股东会议记录，证明会议记录了欧意森产品的真实性；证明股东同意客户未消费的卡金不作分红，因为陈必周管理店铺，还应有一个5%的管理费；证明所有股东都要交房租，曹家兵也在现场，承诺了交房租，但一直未付；证明股东同意预留10%的风险金，后来决定预留5%的风险金。4.2018年4月份至2018年12月份的月数据表，证明一审中曹家兵提供的月数据报表不准确，一审时其第一次提供的报表上有股东签字，后来提供的报表上没有了股东签字，也没有扣除陈必周垫资25万元的成本开支和垫付10万元欧意森产品的成本。5.2019年1月至2019年12月的数据报表，证明扣除25万元垫付成本和房租，店铺没有盈利。6.银行短信信息记录和转账记录，证明10万元欧意森产品的实际支付情况。7.收条，证明店铺转让时包括了5万元的房租。陈必周针对上述证据质证认为，对于证据1微信聊天记录的真实性认可，但其证明目的不认可；对于证据2，没有看到手机原始载体，曹燕的退款情况也不清楚是什么情况，关于房屋问题，合同约定租金由陈必周垫付，在每一季度的盈亏中进行结算，而且店铺转让时还剩余5万元的房租，该房租按照比例承担的话曹家兵可以承担二十多个月，远远超过了合作期限；对于证据3会议记录真实性无法确认，因为上面均无曹家兵的签字，也不能达到陈必周的证明目的。对于欧意森产品店里的确有在用这个产品，但陈必周还有一个店也在使用，对于案涉店铺使用多少无法确认。对于证据4月数据表，一审中曹家兵也提供过，双方在一审中对于数据表的数字进行了确认，现陈必周提供的数据增加了相应的项目，把每个月的盈利做成了亏损，曹家兵不认可。对于证据5数据表，陈必周在2019年5月份之后已经把曹家兵踢出群聊，对于其单方制作的表格不认可；对于证据6银行短信信息记录和转账记录，无法核实转账情况，缺乏相应的合同及送货单相互印证，包括其他店铺都在使用该产品，没有任何对产品使用或管理的记录，因此对于欧意森产品是否真实购买、足额购买有异议，另数据表中有部分欧意森产品扣除的记录，这部分曹家兵认可。对于证据7收条真实性认可，但对于下面现金1万元之后内容不认可，系陈必周自行添加。二审中，陈必周陈述风险金是客户预缴的会员费和卡金，按照会议记录，风险金不做分红。曹家兵对此不认可，并陈述风险金不是预收的会员费和卡金，而是从营业收入中按照10%计取，之后减少为5%计取，风险金作为利润分配是合理的。二审中，陈必周陈述对于一审确认的实际收入不认可，从2018年4月份至2018年10月份陈必周预付了10万元的欧意森产品的钱，会议记录中明确该产品成本在利润中扣除，每月是不存在结余的。曹家兵二审中认可案涉店铺在使用欧意森产品，每一月使用多少产品都在月报表中已经有了体现，也扣除了，陈必周另外还有一个店铺也在使用欧意森产品。本院认为，曹家兵与陈必周签订的《店面转让合同》、《合伙协议》、《股份转让协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，曹家兵有权要求陈必周按照上述合同约定支付20%的经营利润。陈必周主张其不是适格主体，责任主体应为常熟市虞山镇美丝美容店，本院认为，上述协议签订的主体均为曹家兵与陈必周或其配偶，一审中陈必周也明确表示其可以代表彭煜个人及其设立的常熟市虞山镇美丝美容店，相关责任也由其承担，陈必周二审主张主体不适格本院不予支持。陈必周上诉主张店铺存在其他股东，20%的经营利润不应由其个人承担，对此本院认为，相关合同协议签订主体是曹家兵与陈必周或其配偶，约定的支付主体也是陈必周或其配偶，至于陈必周将自己80%的股份分配给其他股东，系其与其他股东的内部约定，不得对抗曹家兵，故其要求其他股东向曹家兵承担责任缺乏依据，本院不予支持。陈必周上诉主张2018年3月26日签订的《合伙协议》已经被2018年4月1日签订的《店面转让合同》、《股份转让协议》代替，应以2018年4月1日的合同为准，且2018年3月26日签订的《合伙协议》未达到协议中第十三条的约定的生效条件，故《合伙协议》应为无效。对此本院认为，《店面转让合同》、《股份转让协议》虽签订在后，但是对《合伙协议》内容的进一步完善，《店面转让合同》、《股份转让协议》并未约定《合伙协议》失效，对于《店面转让合同》、《股份转让协议》中未约定的部分一审采用《合伙协议》中双方约定的内容并无不当。关于《合伙协议》是否生效的问题，本院认为，《合伙协议》第十三条约定在双方均签字并陈必周支付曹家兵转让款4万元后生效，之后签订的《店面转让合同》中约定转让款为5万元并且陈必周已实际支付，《店面转让合同》约定的5万元应视为包含了《合伙协议》中约定的4万元，故一审认定《合伙协议》已经实际生效并无不当，陈必周主张《合伙协议》无效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈必周上诉主张已经支付5万元的店面转让款，店铺已经与曹家兵无涉，故其主张权利，本院认为，该主张与双方之间的约定不符，本院不予支持。关于经营利润，一审中陈必周对于曹家兵提供的月数据表中的记载的总营业收入无异议，二审中提出了对实际收入不认可，二审中陈必周提供的月数据统计表与其一审中提供的月数据统计表记载明显不一致，故对一审按照曹家兵提供的月数据统计表上记载的总营业收入金额本院予以确认。关于陈必周主张应当扣除欧意森产品、房租等成本，本院认为曹家兵提供的月数据统计表中也明确记载了生活成本、美发产品、美容产品、维修购买开支、其他开支、水电、房租、工资发放等成本，一审在计算实际收入时也按照记载的内容将成本予以扣除，陈必周主张尚应扣除欧意森产品的成本，但根据双方约定，超过一万元以上的支出需要双方签字确认方可执行，陈必周虽提供的会议记录，但会议记录中均无曹家兵的签字确认，故陈必周要求在月数据统计表记载的成本之外再扣除欧意森产品、房租等成本，本院不予支持。关于风险金是否应当作为利润予以分配，陈必周主张风险金是按照营业收入的一定份额计取，目的是冲抵客户预缴的美容美发费用，曹家兵认可风险金是按照营业收入的一定份额计取，但对于陈必周陈述的目的是冲抵客户预缴的卡金、费用不予认可，本院认为，根据《合伙协议》第九条约定，合伙经营期间，合伙经营对外收取的预收费用包括各类会员充值、会员卡费等，陈必周须在每季度双方结算时声明，没有声明的，视为陈必周个人收取的费用，由陈必周承担支付及服务义务。陈必周并未提供证据证明其对于收取的预收费用进行了声明，故按照合同约定应视为陈必周个人收取的费用，另双方均认可风险金是从经营收入中计取的，一审将其作为利润分配并无不当，本院予以维持。综上所述，陈必周的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2909元，由上诉人陈必周负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年十一月七日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉