辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1266号上诉人（原审原告）：鞍山海建商品混凝土有限公司，住所地鞍山市千山区千山镇七岭子村。法定代表人：代绍海，总经理。委托诉讼代理人：郭芷含，辽宁天博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁万方建设工程有限公司，住所地鞍山市立山区胜利北路**。法定代表人：张静，董事长。委托诉讼代理人：张书光，辽宁英派律师事务所律师。上诉人鞍山海建商品混凝土有限公司（以下简称海建公司）因与被上诉人辽宁万方建设工程有限公司（以下简称万方公司）买卖合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019)辽0304民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人海建公司委托诉讼代理人郭芷含，被上诉人万方公司委托诉讼代理人张书光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海建公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判万方公司给付海建公司货款1748860元及利息。事实和理由：一、一审法院认定魏克兰借用万方公司建设工程施工资质，以万方公司的名义施工案外人鞍山隆泰屹星实业有限公司（以下简称隆泰屹星公司）所属工程，魏克兰是实际施工人。一审法院根据该事实驳回海建公司要求万方公司给付货款的诉讼请求属于适用法律错误。挂靠施工是没有资质的施工人或资质低的施工人（挂靠人）借用有资质的或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向被挂靠企业交纳管理费的行为。挂靠人借用被挂靠人的资质，以被挂靠人的名义从事施工行为。其中包含内部和外部两种法律关系，内部法律关系是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议法律关系，对外不发生法律效力。外部法律关系是被挂靠人与第三人之间形成的民事法律关系。即显名的是被挂靠人，隐名的是挂靠人。本案中，没有证据证明，一审法院也没有认定海建公司与案外人魏克兰之间存在直接的商品混凝土买卖合同关系。一审法院唯一的理由是案外人魏克兰借用万方公司的资质，是案涉工程的实际施工人。根据上述论述，挂靠关系的特征是挂靠人以被挂靠人的名义从事民事法律活动，显名的法律关系主体为被挂靠人与第三人，即在没有直接证据证明海建公司与案外人魏克兰之间存在买卖合同关系的情形下，应认定作为被挂靠人的万方公司与海建公司之间存在买卖合同关系。二、关于本案是否构成表见代理的问题。表见代理的法条依据是《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该条规定，表见代理成立的前提是“以被代理人名义订立合同”。挂靠施工的特征是挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程。符合表见代理“以被代理人名义订立合同”的本质特征。既然一审法院认定了魏克兰挂靠万方公司施工，对外法律关系显名的是万方公司，属于“相对人有理由相信行为人有代理权”，因此，一审法院不予认定海建公司与万方公司之间存在买卖合同关系，属于认定事实错误。三、根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，应判决万方公司给付海建公司工程款。《最髙人民法院民事诉讼司法解释理解与适用〔上〕》（沈德咏主编，最高人民法院出版社出版）一书第232页【审判实践中应当注意的问题】对《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的适用是这样论述的：“本条主要是解决挂靠主体的诉讼地位问题。审判实践中要注意，应当根据当事人的请求来确定当事人。当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。当事人主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的，人民法院应当将其列为共同诉讼人。人民法院在审查时可以对只列一方为被告的原告给予适当释明。如果原告在起诉时只列一方当事人的，人民法院经审理依法判决后，当事人不能以遗漏诉讼当事人为由要求发回重审或者申请再审。在二审程序中，可以申请追加当事人或另行起诉。”海建公司请求法院判令万方公司给付货款的诉讼请求符合该条的规定，一审法院驳回海建公司的诉讼请求是错误的。万方公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，服从一审判决。海建公司向一审法院起诉请求：1.判令万方公司给付海建公司混凝土款1748860元及利息(按同期人民银行贷款利率计算，从2013年8月15日起计算至实际给付之日止)；2.万方公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：海建公司与万方公司自2011年9月28日起建立混凝土买卖关系，约定海建公司为万方公司供应C10、C15、C20、C25、C30、C35等型号混凝土，质量技术标准按照《预拌混凝土》GB/T14902-2003标准执行。按月结算，待工程完工后，半个月内结清全部货款。海建公司依据约定向被施工的鞍山市达道湾镇隆泰厂房供应混凝土，该工程项目经理为魏克兰。截止2012年7月9日，海建公司共计供货8141立方米，货款总计2437620元。万方公司分别于2012年3月20日付款10万元、2012年7月20日付款50万元、2012年9月28日付款88760元，合计688760元，目前尚欠余款1748860元，经海建公司多次催要，万方公司未给付。万方公司当庭辩称：1、万方公司与海建公司没有合同关系，万方公司没有实施涉案工程。2、魏克兰不是万方公司工作人员，也不是项目经理。3、魏克兰是涉案工程实际施工人，万方公司没有向海建公司付过任何款项。4、有已经生效判决明确魏克兰的法律地位。一审法院认定事实：2011年9月16日，发包人隆泰屹星公司与承包人万方公司魏克兰签订《建设工程承包补充协议书》，工程名称：隆泰屹星公司厂房及研发楼工程，开工时间2011年9月20日，该工程为施工总承包工程，除发包人指定的材料外，材料由承包人采购。隆泰屹星公司当时的法定代表人芦义林与魏克兰在该合同上签字，但双方均未加盖公章。2011年10月27日，发包人隆泰屹星公司与承包人万方公司签订《合同协议书》，合同约定由万方公司承建隆泰屹星公司1#、2#厂房、研发楼及门卫工程，面积26677.08m2钢结构，框架结构，签约合同价22095370.67元。承包人项目经理李德林。该协议发包人签章处隆泰屹星公司加盖公章及芦义林名章；承包人签章处万方公司加盖公司合同专用章及顾晓岩名章。一审法院于2016年2月4日所受理的(2016)辽0304民初351号原告鞍山市勇峰商砼有限公司诉万方公司、隆泰屹星公司买卖合同纠纷一案，隆泰屹星公司于2016年3月28日向法院出具情况说明一份：“我公司于2011年9月16日就发包隆泰屹星厂房、研发楼工程与承包人鞍山万方建设工程有限公司的魏克兰签订《建设工程承包补充协议书》；于2011年10月27日与承包人万方公司签订《建设工程施工合同》和《合同协议书》。该工程已于2013年竣工，2014年结算并支付全部工程价款。在整个工程中，从合同签订、建筑材料购买、现场组织施工、工程结算到收取全部工程款，都是魏克兰作为承包人的全权代表在作为，魏克兰是该工程承包人的实际施工人。魏克兰于2014年收取我公司全部工程款后，与我公司再无任何联系。”2014年1月28日徐敏作为甲方与乙方魏克兰签订协议书一份：“鞍山隆泰屹星实业有限公司4.5万吨饮料工程，工程决算人民币2014万元整，后找差6万，最后认定工程决算2020万元整，按合同扣缴税10%，实际应付人民币1818万元整。已付工程款1640.8万，余欠177.2万，由于双方合作愉快，甲方不留保修金，代付混凝土款126.7万元，余欠50.5万元，一次性付清并奖励乙方9.5万元整。此工程决算完毕。工程款全部付清。特此说明。”2016年4月15日庭审笔录中隆泰屹星公司叙述：“我们协议一直是和魏克兰个人谈，在正式招标前与魏克兰就整个工程已经谈妥，实际我们承包方履行的也是补充协议书，正式文本在后就是为了招投标所提供，魏克兰没有资格，万方公司有资格，魏克兰利用万方公司招标并中标。魏克兰拿不到万方发票，都是以本案这种方式出具的。”2016年4月20日一审法院作出(2016)辽0304民初351号民事判决，认定事实：“2011年9月16日，隆泰公司作为发包人，与承包人万方公司(魏克兰)签订一建设工程承包补充协议书。协议主要约定，由承包方承建隆泰公司的厂房及研发楼工程，工程范围含土建、给排水等工程，除发包人指定的材料外，材料由承包方自行采购，工程款扣除10%的管理税后，每月按完成工作量的75%拨付。在该协议承包方处载万方公司(魏克兰)，在落款的承包方处，有魏克兰个人签名，隆泰屹星公司当时的法定代表人芦义林在协议发包方处签名。上述协议签订后，因魏克兰作为自然人，其不具备签订工程施工协议的主体资格，遂又以万方公司的名义，于2011年10月27日与隆泰屹星公司签订一协议书，该协议主要载明，万方公司承建隆泰公司的1#、2#厂房、研发楼及门卫，工程内容包含土建、给排水等，合同价款为22095370.67元。隆泰屹星公司及万方公司分别在该合同处签章。魏克兰做为实际施工人，履行了上述合同义务。万方公司于2012年7月18日更名为辽宁万方建设工程有限公司。该判决已经发生法律效力。(2016)辽0303民终3158号周保全诉魏克兰、李丽娜劳动争议纠纷一案，审理查明：2014年5月5日，魏克兰给周保全出具欠条一份，写明：“魏克兰同意于2014年12月30日前一次性支付周保全隆泰屹星工程人工费15万元整，一次性结清全部人工费，周保全不能宣传，在这段时间内上访告状，如果发生上访告状，魏克兰不付壹分钱。魏克兰保证在2014年12月30日前支付，如不付负一切法律责任。”同日，鞍山市劳动监察出具劳动保障监察案件结案审批表，审批表写明，2014年4月21日，市劳动监察局第三监察室接到投诉中心转来第【0407】号投诉案件，反映万方公司第一分公司在施工隆泰屹星办公楼、厂房工程中拖欠周保全等29人工资的情况。经查，投诉人周保全于2011年10月至2012年9月在该用人单位做工，双方就施工过程中就单价问题存在争议，并且双方又没有签订协议，该用人单位依据2008年国家定额及2012年人工费调整，经过计算确认该工程土木总工程款为1415992元，现用人单位已经支付了工程款145万元，用人单位表示已经足额支付了人工费。而投诉人表示对该工程总价款表示异议，双方经过多次调解，因争议较大，无法达成共识，因该争议问题已超出劳动行政部门处理权限，故于2014年5月5日当面告知投诉人周保全等人建议其通过司法诉讼程序解决所反映的问题。该院于2016年10月28日作出(2016)辽0303民终3158号民事判决，判决：魏克兰、李丽娜支付周保全人工费1万元。该判决已经发生法律效力。从鞍山市城市建设档案馆出具的混凝土抗压强度检测报告显示，本案案涉部分工程使用了海建公司生产的混凝土。一审法院认为，本案的争议焦点为海建公司与万方公司之间是否存在合法有效的买卖合同关系。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同具有合同相对性，海建公司作为出卖人应向买受人主张支付合同价款。据海建公司自述：经与魏克兰口头约定，从2011年9月28日起，开始为案涉工程供应商品混凝土，双方未签订书面合同。至2012年7月9日止，供货总额2437620元，已付688760元，其中10万元为现金(付款人周香林)，50万元为银行承兑汇票(出票人鞍山宏业恒大商贸有限公司)，其余88760元为现金支付。海建公司所提供的证据仅能证明案涉工程使用了海建公司所提供的混凝土，且不能证明付款人为万方公司。根据该院(2016)辽0304民初351号案件及鞍山市铁西区人民法院(2016)辽0303民初3158号民事判决书所查明的事实，可以认定魏克兰借用万方公司的资质，为案涉工程的实际施工人。依据魏克兰与隆泰屹星公司的约定，由魏克兰负责对该工程混凝土进行采购，并负责与供货商进行结算。因此，案涉工程万方公司作为被挂靠人，无需采购材料，没有与海建公司就买卖混凝土达成合意的前提。海建公司所提供的有王玉琨签字的客户供货档案，无法直接推定万方公司为本案案涉合同的买受人，并且已付海建公司货款，均非万方公司支付，海建公司亦未向万方公司出具过发票，与常理不符。海建公司所主张的表见代理问题。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据海建公司自述经与魏克兰口头约定，自2011年9月28日开始向案涉工程提供商品混凝土。然此时，万方公司与隆泰屹星公司尚未签订《建设工程施工合同》，海建公司亦未能提供证据证明魏克兰在与其商谈时，出具了加盖有万方公司公章的合同或授权委托书。加之2012年3月，海建公司在收到第一笔非万方公司支付给海建公司的10万元现金货款后，仍按原口头协议向魏克兰供货。魏克兰的上述行为，不构成表见代理，故对海建公司的该项主张该院不予支持。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。海建公司要求万方公司给付货款及利息的主张，缺乏事实及法律依据，故该院不予支持。另，该院在庭审中对海建公司进行问询是否申请追加魏克兰为本案被告，海建公司明确表示不申请追加。海建公司、万方公司双方亦表示无法找到魏克兰本人，故该院决定不予追加。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回海建公司的全部诉讼请求。案件受理费20540元，由海建公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是海建公司与万方公司是否具有买卖合同关系，魏克兰的行为是否构成表见代理。关于海建公司与万方公司是否建立买卖关系问题。海建公司主张与万方公司建立的买卖关系，是魏克兰到海建公司购买商砼，并出示了万方公司与隆泰公司签订的建设施工合同并以万方公司项目经理的身份要求向案涉工地供应商砼，对此，万方公司予以否认，并称魏克兰不是万方公司员工或项目经理，魏克兰是借用万方公司资质施工，魏克兰是实际施工人。在双方对于海建公司与谁建立买卖关系各执一词的情况下，应以现有证据确定案涉买卖合同的相对方。从现有证据看，魏克兰以万方公司名义于2011年9月16日与隆泰屹星公司签订《建设工程承包补充协议书》，约定施工工程为隆泰屹星公司厂房及研发楼，但协议上没有加盖万方公司的公章。同时海建公司从2011年9月28日起向隆泰厂房工地供应混凝土至2012年7月，工地人员在送货单上签字，而海建公司所称的魏克兰在到海建公司购买商砼时提供了《建设工程施工合同》与事实不符，因为在万方公司与隆泰屹星公司签订《建设工程施工合同》的时间是2011年10月27日，此时海建公司已经开始向案涉工程工地送商砼，从建设档案馆存档资料看，仅能证明隆泰厂房的工程使用了海建公司的商砼，不能证明购买人。而海建公司又不能举证证明在万方公司与隆泰屹星公司签订《建设工程施工合同》后，之前魏克兰的个人行为得到万方公司的授权或事后追认，故依据现有证据不能认定海建公司与万方公司建立了买卖合同关系。关于魏克兰的行为是否构成表见代理问题。表见代理是指虽然行为人事实上没有代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。第一，从现有证据看，海建公司没有证据证明魏克兰为万方公司的项目经理，亦不能提供在隆泰厂房的工地现场展示牌中显示魏克兰或万方公司身份等的相应证据，同时根据2016年3月28日隆泰屹星公司的情况说明“证实该工程从合同签订、建筑材料购买、现场组织施工、工程结算到收取全部工程款，都是魏克兰作为承包人的全权代表在作为，魏克兰是该工程承包人的实际施工人”，魏克兰是借用万方公司的施工资质，实际施工了隆泰屹星公司的工程。第二，魏克兰与海建公司商谈混凝土买卖事宜时，魏克兰手中只有其以万方公司名义与隆泰屹星公司签订的《建设工程承包补充协议书》，上面没有万方公司公章，海建公司称魏克兰代表万方公司的证据不足；从海建公司自认已收到魏克兰给付货款68.876万元看，其中周湘林证实系代表万方公司及魏克兰付款10万元，50万元承兑汇票为案外人背书转让至海建公司，海建自认收到8.876万元现金。万方公司否认周湘林是该公司员工且没有公司授权，该10万元不是万方公司让周湘林给付；承兑汇票的出票人为鞍山宏业恒大商贸有限公司，亦不能体现付款人为万方公司，三笔付款行为仅能体现海建公司收到三笔货款，不能证明是万方公司的付款行为。另外，构成表见代理的条件还要求相对人为善意且无过失，本案中，海建公司在与魏克兰商谈案涉的商砼买卖事宜时，有义务应严格审查魏克兰的身份及权限或要求签订书面的买卖合同，现海建公司不能举证证明其尽到了谨慎注意义务。上述事实表明，魏克兰本身不具有代表万方公司对外订立合同的职权，且其与海建公司口头达成买卖协议也未取得万方公司的授权和事后追认，故海建公司与魏克兰达成的买卖协议行为不能认定为职务行为，魏克兰的行为不构成表见代理。关于海建公司上诉主张按照民诉法解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，应判决万方公司给付海建公司工程款一节。因本案为买卖合同纠纷，海建公司以与万方公司存在买卖合同的货款关系提起诉讼，应按合同相对性原则予以审查，如突破合同相对性应以法律有明确规定为前提。现海建公司不能举证证明与万方公司具有买卖关系，故海建公司诉请万方公司给付货款的证据不足，本院不予支持。综上所述，海建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20539.74元，由鞍山海建商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年十一月十六日书记员 赵婷婷