江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4633号上诉人（原审被告）：孙钵钞，男，1958年2月9日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王守春，江苏永安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张发林，男，1980年8月18日出生，汉族，个体户，住徐州市贾汪区。被上诉人（原审被告）：江苏苏信诉讼保全担保有限公司，住所地南京市秦淮区洪武路**苏发大厦**。法定代表人：王计付，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德园，女，1988年7月24日出生，汉族，该公司员工，住南京市溧水区。上诉人孙钵钞因与被上诉人张发林、江苏苏信诉讼保全担保有限公司（以下简称苏信公司）合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初4909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙钵钞及其委托诉讼代理人王守春、被上诉人张发林、被上诉人苏信公司的委托诉讼代理人张德园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙钵钞上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。1.上诉人是苏信公司徐州辖区的业务代表，虽然2013年6月26日签订的合作协议，约定自2013年7月1日开始执行，但上诉人与张发林洽谈担保业务，在与张发林签约前一直向苏信公司主管领导汇报，在得到认可后才代表苏信公司与张发林签约。从2013年7月2日苏信公司出具介绍信，安排上诉人前往银行调查张发林的贷款情况以及苏信公司法定代表人王伟、常务副总经理李宁与上诉人的电话录音中认可上诉人的代表行为，均能够认定上诉人与张发林签约时是代表苏信公司的职务行为。一审判决仅以被上诉人张发林不认可录音及部分担保费没有汇入苏信公司为由，不认定上诉人的职务行为，属于认定事实错误。2.被上诉人张发林未能向苏信公司提供反担保，张发林在上诉人代表苏信公司向银行调查前，一再声称在银行有一笔金额1000万元的贷款即将发放，愿以此向苏信公司提供反担保。为保证张发林能够兑现其承诺，在张发林支付担保费8万元后，催促上诉人抓紧办理担保手续时，张发林在执行担保合同第12条的特别约定处加盖公章并按捺指纹。但此后经上诉人持苏信公司介绍信，向张发林提供的银行调查得知，张发林并没有取得贷款，张发林也没有向苏信公司提供相关的证明文件，一审判决对这一重大事实视而不见。3.被上诉人张发林缴纳的担保费不应退还张发林，张发林没有按照担保合同的约定向苏信公司提供经中国银行贾汪支行确认的指定汇款书，构成根本性违约。依据执行担保合同第12条合同补充条款之约定，所收取的担保费不予退还。4.被上诉人张发林关于返还担保费的诉讼请求，已经超过诉讼时效。2013年11月21日被上诉人张发林的家人之所以冲击殴打上诉人，是因为上诉人代表苏信公司拒绝返还担保费，造成双方发生冲突以致公安出警处理。从2013年11月21日上诉人拒绝退还担保费之日起，被上诉人张发林就知道或者应当知道其权利受到侵害，其诉讼时效应于2015年11月20日到期。一审判决以公安机关出具的情况说明来确定诉讼时效中止属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.上诉人代表苏信公司与张发林签约的行为，苏信公司本应知晓，事后又得到了苏信公司高管人员的认可，但一审判决却适用合同法关于当事人没有代理权的规定。2.被上诉人张发林违约事实确凿，但一审判决却适用合同法第60条关于合同应当履行的规定，判令上诉人返还担保费，属于适用法律错乱。3.被上诉人的诉讼请求早已超过诉讼时效，一审判决却对上诉人抗辩予以回避。被上诉人张发林辩称，1.上诉人称张发林家人殴打上诉人不是事实，是上诉人殴打张发林的家属。在要钱过程中，上诉人不给，在其办公室里对张发林家人进行殴打，造成张发林母亲脚部骨折。2.1000万元的贷款纯粹是孙钵钞伪造，为了让苏信公司信任，孙钵钞告诉张发林写有1000万的贷款能够偿还苏信公司的钱。当时上诉人给张发林谈业务的时候将张发林的章全部拿到上诉人处。因为张发林的章在上诉人处，故1000万元的贷款是伪造的。被上诉人苏信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人孙钵钞的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.上诉人在诉状中提及的执行担保合同，苏信公司并不知情，该合同并没有苏信公司盖章确认。该合同签订以后，苏信公司也未收到任何合同的价款，苏信公司出具担保函均会在委托担保协议上加盖公司印章，并由公司收取担保服务费。上诉人提到的合作协议中明确约定，经苏信公司审核通过的案件，由苏信公司收取保费并出具保函，由苏信公司直接向客户收取保费，由客户打入公司的指定账户。上诉人未能提供证据证明其承接的涉案执行担保案件向苏信公司推荐，并经过苏信公司的通过，且案涉款项也未打到合作协议约定的苏信公司账户，而是打到了上诉人指定的亲属账户，苏信公司并不知情。2.涉案执行担保合同，苏信公司事后并未追认。虽然上诉人孙钵钞提供了其与李宁的通话记录，主张苏信公司通知其不退还担保服务费，并由苏信公司法定代表人通知其用涉案款项装修其办公室，对于上诉人的观点苏信公司不知情，也不予认可，并没有苏信公司对该上述人员的授权。3.对于同样类型的案件，上诉人以同样的方式以苏信公司的名义私自对外签订担保合同进行诈骗，在秦淮法院就存在两起类似案件，均被法院驳回了上诉人的诉讼请求。对于上诉人主张的苏信公司开具介绍信要求去查询张发林名下贷款的事实，苏信公司并不清楚也不知情。张发林向一审法院起诉请求：1.判令孙钵钞、苏信公司返还担保费80000元；2.本案的诉讼费由孙钵钞、苏信公司共同承担。一审法院查明，2013年6月26日，孙钵钞与苏信公司签订有《合作协议》（徐州地区）一份，约定苏信公司同意孙钵钞在徐州市辖区范围内以苏信公司名义开展诉讼保全担保业务的广告宣传和业务承接，且在徐州辖区范围内仅与苏信公司一方合作；孙钵钞对所承接案件进行审查，审查通过后提交苏信公司，案件经苏信公司通过后，苏信公司作为担保人为申请人的财产保全申请向所管辖法院出具担保函，向法院承担连带保证责任；孙钵钞向苏信公司推荐的案件，由苏信公司收取保费并出具保函，待案件保全裁定下发后，苏信公司按约定向甲方支付信息费；合作期间自2013年7月1日至2016年7月1日；双方合作的业务案件，均由苏信公司直接向客户收取保费，由客户打入苏信公司指定的银行账户，特殊情况下由苏信公司安排人员收取现金，收取费用后，按照客户要求由苏信公司开具发票或收据；在此期间双方合作的业务案件，单笔业务完成后，苏信公司向孙钵钞支付该笔业务保费的60%比例的信息费；孙钵钞在单季度保费累计未达到200000元的，苏信公司有单方解除本合作协议的权力；单笔业务经由苏信公司收取保费、出具保函并收到法院的保全裁定才视为该笔业务完成；苏信公司是否同意为申请人的财产保全向法院提供担保，以苏信公司向法院最终出具的担保函为准，只有当苏信公司将担保函递交法院时，才表示苏信公司已经全部审查并同意向法院提供担保。双方还约定了违约责任等其他事项。2013年，在徐州市贾汪区人民法院，张发林因与陈伟、阚久周、白夫军借款合同纠纷一案已审结并进入执行程序，张发林为偿还陈伟、阚久周、白夫军的债务，履行上述生效法律文书确认的义务，向银行贷款并以其所有的土地使用权及附属房屋担保。遂联系到孙钵钞协商担保事宜。2013年6月27日，孙钵钞以苏信公司（乙方）名义与张发林、发林机械公司（甲方，法定代表人为张发林）签订《执行担保合同》一份。其中第二条费用收取约定为：“甲方向乙方交纳担保费为人民币壹拾贰万贰仟元（小写）122000元。乙方开户行：工商银行玄武支行营业部，账户：43×××13”；第七条约定：“本合同出现下列情况之一的，甲方可以退保。乙方全额退还保全担保费：（一）不可抗力和意外事件；（二）受案法院不予接受乙方担保函，未予裁定解除保全或同意执行担保的（注：若甲方向法院协调确认乙方保函不成，则乙方不承担任何责任）。除上述以外的任何原因乙方均不退还担保费”。第十二条补充条款约定：“甲方向中国银行贾汪支行出具的《指定汇款书》须经中国银行贾汪支行盖章同意，且在三日内将原件交乙方保存，否则，保费不退。或经乙方核实甲方虚假贷款则保费不退”。发林机械公司在该条补充条款上盖章，张发林在该补充条款上加印手模。张发林还在合同的“甲方”及“代表人签字”处分别签字。孙钵钞在苏信公司的“代表人签字”处签字，但合同未加盖苏信公司公章。签订《执行担保合同》后，张发林按孙钵钞的指示向案外人孙源伸账户汇入80000元，孙钵钞并未将80000元首付款交予苏信公司亦未为张发林办理担保手续。2018年8月15日，张发林诉至徐州市云龙区人民法院。请求判令孙钵钞返还担保费80000元。因孙钵钞提出管辖异议，徐州市云龙区人民法院遂裁定移送至一审法院处理。孙钵钞到庭后以案件超过诉讼时效且涉案主体应为苏信公司为由反驳张发林的主张。2019年2月15日，徐州市泉山区法院作出（2018）苏0311民初4965号民事判决，以超过法定诉讼时效为由驳回张发林的诉讼请求。张发林不服提出上诉。2019年5月30日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2019）苏03民终3309号民事裁定，撤销泉山区法院（2018）苏0311民初4965号民事判决，发回重审。张发林为了证明本案未过诉讼时效，向一审法院提交了2013年10月21日案外人王秋梅向110报警的徐州市湖滨派出所接处警工作登记表一份、2018年9月3日湖滨派出所出具的情况说明一份（内容如下：2013年10月21日上午10时许，我所接110指令称在徐州市泉山区中级人民法院对面江苏苏信诉讼保全担保有限公司徐州办事处内，王秋梅与孙钵钞因合同纠纷发生争执，继而双方发生撕扯，造成王秋梅右眼部受伤、鹿守兰腿部骨折，现因该案双方各执一词，一直未有进展，现建议当事人通过自诉方式维护合法权益），证明当时孙钵钞打了其家人，想告孙钵钞诈骗，材料递交给了湖滨派出所，一直在处理没有结果，张发林的起诉未超过诉讼时效。同时，张发林陈述，孙钵钞当时与张发林签订的担保合同，苏信公司未加盖公司公章，合同下方孙钵钞书写了工行孙源伸账户，一共122000元担保费，孙钵钞先让张发林打款80000元，余款等合同盖上公章再付。当时签合同时，孙钵钞是苏信公司的代理人，因当时有中间人，就没有看孙钵钞的委托手续，签订担保合同之后，孙钵钞被苏信担保公司解除合同。张发林把钱给完孙钵钞后，孙钵钞找各种理由不想给张发林担保。张发林持有的担保合同中没有补充条款，孙钵钞手中持有的担保合同中有一条补充条款，是在张发林提供第一份合同之后，张发林打完80000元之后孙钵钞让张发林添加的，不是张发林真实意思表达，这时候苏信公司还是没加盖公章，孙钵钞说要带到南京去，然后就没有下文了。经质证，孙钵钞认为，即使从2013年10月21日开始，到张发林提起本案诉讼，也超过了诉讼时效。孙钵钞的职权范围内是122000元都到账后再转给苏信公司。含补充条款的《执行担保合同》要向公司汇报，公司要求孙钵钞确认张发林在银行贷款1000万元是否属实。因贾汪中行不存在1000万元的贷款，且担保余款未到位，苏信公司法定代表人王伟让孙钵钞用该款维修了孙钵钞的办公室，所以这个款就没转到公司。同时，孙钵钞提供其与苏信公司李宁经理的谈话录音，主张李宁经理于2013年10月17日向孙钵钞转达苏信公司关于涉张发林及发林公司执行担保合同在董事会的研究决定，张发林的担保费80000元公司不予退还，证明合同的甲乙双方主体是苏信公司及张发林和张发林的发林公司。经质证，张发林对录音真实性不予认可，张发林从未到南京去过，只是给李宁打过电话，自始至终张发林没有见到苏信公司的任何材料。孙钵钞确实是在没有经营权的情况下，以个人名义与张发林签订的合同，而且打款是孙钵钞指定张发林打到其个人账户上，这笔钱孙钵钞也没有转给苏信公司。一审法院认为，（一）关于诉讼时效问题。在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。张发林与孙钵钞因执行担保事宜发生纠纷后，于2013年10月21日向徐州市公安局湖滨派出所报案，此时，诉讼时效中止。2018年9月3日，湖滨派出所向张发林出具《情况说明》，建议张发林通过自诉的方式维护权益，此时，诉讼时效继续计算。因此，张发林的诉请未超过诉讼时效。（二）关于孙钵钞的代理问题。行为人没有代理权、超越代理权或者代理终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。首先，孙钵钞以苏信公司的名义与张发林签订了《执行担保合同》，合同下方只有张发林和孙钵钞的签字，并无苏信公司的盖章；其次，孙钵钞提供其与苏信公司签订的《合作协议》主张其为苏信公司关于涉案《执行担保合同》的代理人，但《合作协议》约定，“孙钵钞对所承接案件进行审查，审查通过后提交苏信公司，经苏信公司通过后，苏信公司作为担保人为申请人的财产保全申请向所管辖法院出具担保函，向法院承担连带保证责任；孙钵钞向苏信公司推荐的案件，由苏信公司收取保费并出具保函，待案件保全裁定下发后，苏信公司按约定向甲方支付信息费；双方合作的业务案件，均由苏信公司直接向客户收取保费，由客户打入苏信公司指定的银行账户，特殊情况下由苏信公司安排人员收取现金，收取费用后，按照客户要求由苏信公司开具发票或收据”。而孙钵钞未能提供证据证明其承接的涉案执行担保案件向苏信公司推荐并经过苏信公司通过，且涉案80000元首付款并未打到《合作协议》约定的苏信公司账户，而是打到了孙钵钞指定的亲属孙源伸账户。张发林诉称及苏信公司辩称均主张签订《执行担保合同》时苏信公司并不知道孙钵钞签订涉案《执行担保合同》。事后，苏信公司亦未追认孙钵钞的该代理行为。虽孙钵钞提供其与李宁的通话记录主张苏信公司通知其不退还张发林担保费，并由苏信公司法定代表人通知其用涉案款项装修其办公室，但对孙钵钞的上述观点苏信公司并不认可，亦未追认。故，孙钵钞与张发林签订《执行担保合同》并收取张发林80000元而未能履行《执行担保合同》的行为产生的法律后果，应由孙钵钞个人承担，其应向张发林返还担保合同首付款80000元。（三）关于苏信公司是否承担责任问题。根据张发林诉称主张其与孙钵钞签订《执行担保合同》，按照孙钵钞指定的账号打款80000元，对苏信公司是否向孙钵钞授权张发林未进行核实的陈述可以确认，张发林在与孙钵钞签订《执行担保合同》时并不能完全确认孙钵钞取得代理权，对交易方式不是向苏信公司打款而是向个人打款的异议也未予以注意。从张发林在与苏信公司联系后与孙钵钞发生纠纷，并向公安机关表达孙钵钞诈骗的诉求、随后对孙钵钞个人提起诉讼的主观行为来看，张发林未尽到合理的注意义务，不构成善意行为，因而不能构成表见代理。故，张发林要求苏信公司向其返还担保首付款80000元依据不足，不予支持。判决：一、孙钵钞于判决生效后十日内向张发林返还担保首付款80000元；二、驳回张发林的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由孙钵钞负担。二审中，上诉人向本院提交以下证据：1.2013年7月2日苏信公司出具的介绍信复印件一份，原件在中国银行处，证明苏信公司安排上诉人代表其去银行调查张发林贷款情况。2.2013年10月29日苏信公司介绍信复印件两份，原件在公安局，证明苏信公司安排上诉人去公安机关控告张发林。3.上诉人与苏信公司原法定代表人王伟及常务副总经理李宁的电话录音及其文字记录两份，证明苏信公司既认可上诉人对其的代表，又愿意在担保费方面降低公司提成，对上诉人予以帮助。被上诉人苏信公司质证认为，对出具给银行的介绍信真实性无异议，该介绍信只能证明苏信公司指派孙钵钞代理去查询张发林在银行贷款的情况，并不能够证明苏信公司授权孙钵钞私自签订担保合同以及收私自收取费用。对到公安局的介绍信真实性无异议，但对证明目的不能认可，该介绍信恰好能够证明苏信公司对于孙钵钞收取张发林的担保服务费的行为完全不知晓，故以诈骗的名义让孙钵钞向公安机关核实情况。对于录音证据的真实性无异议，孙钵钞确实就案涉担保业务与苏信公司股东李宁、原法定代表人王伟进行过沟通，但经公司风控部门审核后认为不宜承接，故苏信公司拒绝了与张发林的合作。案涉协议的签订与履行，苏信公司一直处于不知情状态，直到案发后张发林在法院进行诉讼维权，苏信公司才得知孙钵钞以苏信公司名义与张发林签订合同并私自收取客户费用，录音内容自始至终苏信公司均没有追认上诉人的私自收费行为，上诉人的行为不是代表苏信公司行为，该行为后果应该由上诉人个人承担。被上诉人张发林质证认为，对前述证据情况均不清楚。被上诉人苏信公司向本院提交终止合作告知书一份，证明苏信公司发现孙钵钞以公司名义在外面收费，费用并非打到苏信公司，有当事人起诉，苏信公司认为存在诈骗嫌疑，因此终止了与孙钵钞的合作。上诉人孙钵钞质证认为，这份终止合作的告知书，上诉人至今没有收到。该告知书的有关内容，与事实也不相符，该告知书即使送达了，也在2013年12月以后才解除双方的合作关系。被上诉人张发林质证认为，不知道该告知书情况，孙钵钞与张发林合作业务的时候，也从未提到其与苏信公司的合作业务，当时是有中间人介绍才相信的孙钵钞。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于一审法院判决孙钵钞向张发林返还案涉8万元款项有无事实和法律依据的问题。孙钵钞主张其收取张发林案涉8万元款项系履行职务行为。首先，孙钵钞以苏信公司名义与张发林签订的案涉执行担保合同中仅有孙钵钞个人签字，未加盖苏信公司印章，张发林陈述合同签订时孙钵钞并未向其出示苏信公司的委托授权手续，苏信公司亦主张在案涉执行担保合同签订之时公司并不知晓案涉执行担保合同内容，亦未授权孙钵钞签订该执行担保合同。其次，孙钵钞与苏信公司的合作协议明确约定双方的合作期间自2013年7月1日至2016年7月1日，且合作协议中明确约定相关担保费用由苏信公司直接收取。案涉执行担保合同签订之时，孙钵钞与苏信公司的合作关系尚未建立，孙钵钞未提供证据证明其签订案涉执行担保合同并以个人名义收取张发林案涉8万元款项取得了苏信公司的授权。再次，张发林、苏信公司均主张案涉执行担保协议系张发林与孙钵钞个人签订，孙钵钞收取张发林8万元款项后亦未转交给苏信公司，孙钵钞虽主张苏信公司原法定代表人王伟通知其将前述款项用于装修办公室，但其并未提供充分证据证明，故对其该项主张，本院不予支持。仅以孙钵钞提供的介绍信以及通话录音内容，尚不足以证明苏信公司对孙钵超签订案涉执行担保合同及收取张发林案涉8万元款项的行为予以明确追认。故，孙钵钞主张其收取张发林案涉8万元款项系履行职务行为，依据不足。孙钵钞主张依据案涉执行担保协议，其收取的8万元款项不应当予以退还。由于案涉执行担保协议中约定的提供执行担保的义务主体为苏信公司，案涉8万元款项并非苏信公司基于执行担保协议收取。在苏信公司对孙钵钞订立的合同内容以及收取张发林8万元款项的行为未予明确追认的情况下，孙钵钞不得以案涉执行担保协议的约定条款作为其拒绝返还个人收取款项的抗辩事由。故对孙钵钞的该项主张，本院亦不予支持。关于本案起诉是否超过诉讼时效的问题。因案涉执行担保事宜纠纷，张发林的家人与孙钵钞发生冲突，于2013年10月21日向徐州市公安局湖滨派出所报案处理，湖滨派出所直至2018年9月3日出具情况说明，认为案涉纠纷因双方各执一词，一直未有进展，建议当事人通过自诉方式维护合法权益。张发林在纠纷发生后，通过其他有权机关主张权利，其并未怠于行使权利，其提起本案诉讼并未超过诉讼时效。综上，孙钵钞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人孙钵钞负担。本判决为终审判决。审判长 陈 禹审判员 王 超审判员 孙守明二〇二〇年十一月三日书记员 刘执柱