北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10055号上诉人（原审原告）：北京蓝天博科食品机械制造有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇大生庄村兴龙巷**。法定代表人：陈显韶，执行董事。委托诉讼代理人：王鑫月，北京市浩天信和律所事务所律师。委托诉讼代理人：宋宣澄，北京市浩天信和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈荣威，男，1967年8月20日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人北京蓝天博科食品机械制造有限公司（以下简称蓝天博科公司）因与被上诉人陈荣威损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蓝天博科公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．本案一审及二审诉讼费由陈荣威承担。事实和理由：1．本案事实清楚，陈荣威已自认其以个人银行账户代收公司货款的事实，其拒不归还的行为已构成损害公司利益，一审法院以“本院不宜直接予以支持”为结论驳回蓝天博科公司诉讼请求,判决结果模棱两可，缺乏司法严肃性。一审法院判决事实认定不清，法律适用错误。（1）本案事实清楚，陈荣威已自认其以个人银行账户代收公司货款的事实，结合蓝天博科公司已提交的详实会计流水账，应依法判决陈荣威返还公司财产及相应利息共计1631824．34元（利息暂计至2019年7月22日）。根据陈荣威的自认，只需确认陈荣威应当返还的具体数额。蓝天博科公司在一审诉讼中提交的主要证据为蓝天博科公司速达财务软件中导出的会计流水帐。流水账中详实的记载了陈荣威以个人银行账户代收蓝天博科公司货款期间的每一笔交易的金额、时间、性质，同时备注了陈荣威私人账户收/付对象(客户)的名称、、地区同时，流水账中对陈荣威代收货款的部分作为“增项”，对陈荣威代蓝天博科公司支付运营费用的部分作“减项”处理，流水账最终显示的金额为陈荣威代收蓝天博科公司货款的部分减去其替蓝天博科公司支付运营费用的差值，该部分为陈荣威应返还给蓝天博科公司的金额。此外，财务流水账的形成时间为2013年至2016年交易发生时，考虑到财务软件不可能就过去的资料进行直接修改的特性(财务软件中如修改款项需利用“红冲”，既修改前和修改后的同时显示)，并且财务软件中的账册是嵌套制的,既因增改删某一条会计记录,整个报表统计均会受到影响，故每月生成报表时，实际已对该月的账目进行了锁定处理。并且蓝天博科公司提交的证据，财务资料均是陈荣威妻子蒋梨丽任公司财务总监时生成，作为夫妻利益共同体，该财务资料不会虚构不利于夫妻二人的会计记录。综上，结合陈荣威的自认以及会计流水账的客观性，足以认定陈荣威损害蓝天博科公司利益的事实，应依法判决陈荣威返还蓝天博科公司财产及相应利息共计1631824．34元(利息暂计至2019年7月22日)。（2）一审法院认为“被允许的代收公司货款行为,即便未返还至公司，也不属于损害公司利益”属于偷换概念，以此认定案件基本实际并作出判决，属于认定事实不清，适用法律错误。蓝天博科公司在起诉书中明确诉求为要求陈荣威返还属于蓝天博科公司的财产及相应利息共计1631824．34元（利息暂计至2019年7月22日），在起诉书中引用的法律依据为《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条关于“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”的规定。本案蓝天博科公司一审的诉求为要求陈荣威返还属于蓝天博科公司的财产及相应利息，并非要求认定陈荣威无权代收货款。一审法院并未明晰蓝天博科公司的基本诉求及本案争议焦点。无论陈荣威是否有权代收货款,在其代收后，陈荣威代收的部分货款仍属于蓝天博科公司财产，其每次的代收行为在陈荣威与蓝天博科公司之间形成了一笔笔债务，债务人陈荣威应在蓝天博科公司要求其返还财产时，按时如数返还。事实上，蓝天博科公司早于2016年6月3日前便向陈荣威以各种形式催告返还蓝天博科公司财产，其一直拒不返还的行为，已然损害了蓝天博科公司的财产权。一审法院在一审判决书对此评价为“首先以陈荣威个人账户收支公司款项，系出于方便客户汇款及小额支付，该行为一定程度形成了蓝天博科公司的习惯做法和运营模式，现蓝天博科公司以陈荣威此行为构成损害公司利益与查明事实不符”。一审法院认为有权代收公司货款即使不还也不构成损害公司利益，属于偷换概念，避重就轻，以此分析案情必然导致认定事实不清，适用法律错误。蓝天博科公司认为，无论陈荣威代收行为是否存在合理性，就财产权属而言，蓝天博科公司有权要求陈荣威返还属于蓝天博科公司的财产，如拒不返还，即构成损害蓝天博科公司利益。（3）陈荣威已自认其代收蓝天博科公司货款，对于这一无争议的事实，一审法院不仅未在判决事实部分将其进行认定，亦未进一步明晰需返还的实际数额，反而借口蓝天博科公司股东之间存在诸多矛盾纠纷，认为对蓝天博科公司的诉讼请求，本院不宜直接予以支持。“不宜直接支持”这一描述模棱两可。2．一审法院并未依法依职权调取本案关键证据即陈荣威的银行流水，未充分保障蓝天博科公司的诉讼权利，在存在严重程序错误的情况下，认定蓝天博科公司承担举证不能的不利后果，违反了证据规则。蓝天博科公司在一审中提交的主要证据为蓝天博科公司速达财务软件中导出的会计流水帐。无论专业审计或法院仅需将陈荣威涉案银行账户流水与我方提交的流水账进行核对，便可查清事实。为此，蓝天博科公司在起诉时，便已书面向一审法院提交《调查取证申请书》，申请一审法院依法调取陈荣威名下涉案的银行流水。由于陈荣威个人银行流水属于个人隐私，同时系查清本案的关键证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十四条的规定，属于依法申请调取的范围。蓝天博科公司曾通过电话、书面《情况说明》等多种方式告知一审法院该证据对于查清事实的重要性及蓝天博科公司无法自行调取的客观原因，并要求法官根据《民诉法解释》第九十四条的规定，依法调查取证，一审法院未置可否，始终未去银行调取相关证据。同时，一审庭审中，一审法官已提示陈荣威，为查明案情，法院及蓝天博科公司有权依法调取核查其银行流水，希望陈荣威自行提供，以减轻法院的负担，但被其无理由拒绝。法官对该无理由拒绝提供银行流水的行为，采取放任不处理的态度，最终导致作为该案关键证据的银行流水未被蓝天博科公司及一审法院审查，由蓝天博科公司承担了举证不能的不利后果，蓝天博科公司本应享有的诉讼权利未得到充分的保障，一审审判中存在严重的程序错误。在蓝天博科公司提交会计流水账作为证据的情况下，陈荣威主张自己没有损害公司利益，但又不提供任何证据自证清白，关键证据个人银行流水也无理由不提供，一审判决由蓝天博科公司承担举证不能的后果。此外，在陈荣威已自认并无理由拒绝提供个人银行流水，亦未依法调取银行流水的情况下，一审法院又向蓝天博科公司提出审计事项，实属增加蓝天博科公司的负担。陈荣威个人银行流水属于个人隐私，除本人或法律授权的机关，其他人无法取得。如未取得银行流水，根本不存在正常审计的基础，如蓝天博科公司申请审计，但又提供不了陈荣威的个人银行流水资料，仍会承担审计不清或无法审计的不利后果，一审法院不考虑客观情况，向蓝天博科公司提出审计事项，实属增加蓝天博科公司的负担，有失公平。3．本案属于蓝天博科公司与陈荣威之间的财产性质纠纷，与公司股东之间的包括股东会效力等纠纷毫无联系，即使在其它案件不审结情况下，也不应影响本案的审理。2020年8月20日,全体股东已形成有效的股东会决议，决议明确由陈显韶继续任职公司执行董事，陈显琼继续任职公司监事，实际上已不存在变更登记纠纷及诉讼主体资格的问题。此外，此前股东之间的包括股东会决议等其他纠纷，均和本案的财产纠纷毫无关系，并不存在影响本案审理的情形。即便一审法院认为未审结的案件可能对本案构成影响，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项、第一百五十四条第六项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，裁定中止诉讼。据此，一审法院应裁定中止对本案的审理，而非判决驳回蓝天博科公司的全部诉讼请求。陈荣威辩称，同意一审判决，不同意蓝天博科公司的上诉请求。蓝天博科公司向一审法院起诉请求：1．判决陈荣威向蓝天博科公司返还公司财产1420908．34元（依据会计记录。包括金条，价值42750元）；2．判令陈荣威向蓝天博科公司赔偿利息210916元（利息计算：以1420908．34元为基数，从2016年6月7日起按照中国人民银行同期贷款利率暂计至2019年7月22日）及至实际清偿之日相应的利息（按照中国人民银行同期贷款利率）；以上两项诉讼请求总计1631824．34元。3．陈荣威承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：蓝天博科公司诉称，蓝天博科公司系一家生产销售烧烤用具的企业，客户分布在全国各地。为方便客户汇款及小额支付，在2013年11月至2016年5月期间，以陈荣威的四个私人账户（中国农业银行×××；中国邮政储蓄银行6221881000086665106；交通银行6222600910055050684；中国工商银行6222020200098505965）代收客户部分货款及部分小额支付，同时公司现金也会不时的存入上述账户。在此期间，关于陈荣威以上述账户代收货款及支付费用的财务信息，均由公司会计完整录入公司的计算机财务软件系统。2016年5月经公司查账，该私人账户除代付公司一部分运营费用外，尚余货款1420908．34元（包含价值42750元的黄金）未返还给公司。蓝天博科公司提交2013年11月16日至2016年4月22日的陈荣威私人账户财务明细资料（速达财务软件系统导出，共105页）及2014年1月2日至2016年4月22日的公司现金账户财务明细资料（速达财务软件系统导出，共204页），以及陈荣威代收蓝天博科公司客户部分货款及部分小额支付金额的总计汇总表，显示陈荣威需返还蓝天博科公司财产的总计金额1420908．34元。2016年6月3日，蓝天博科公司向陈荣威发出了书面《通知》，内容为：蓝天博科公司现正在进行审计工作，在本次审计中我们发现，截至2016年4月22日前你以个人名义私自收受、侵占公司货款共计1425251．89元，并将该上述货款存至你个人账户名下，且部分货款已用于你个人消费之用。你的行为不但违反正常的财务制度，侵害了公司及全体股东的利益且你的行为已涉嫌违法，鉴于此，本公司特对你做如下通知：1、请你于本通知发出后三天内，将你已经收取的应属于蓝天博科公司的全部货款返还至蓝天博科公司指定账户，本公司保留追究你民事及刑事责任的权利，公司账户：蓝天博科公司；账号；0923020103000008587；2、请你于本通知发出后三天内，将你所占有的应属于蓝天博科公司的全部财产（包含但不限于现金、财务账册、销售记录、客户信息等）返还蓝天博科公司。一审法院另查，根据蓝天博科公司提交的情况说明及公司工商查询档案材料：2009年2月1日，蓝天博科公司设立，注册资本50万元，陈显韶担任法定代表人和执行董事。持股比例为陈显韶40%，陈显琼30%，陈荣威30%。2013年11月16日，根据蓝天博科公司速达财务软件系统显示，做销售的陈荣威开始以个人账户收取本属于公司的货款。2013年底至2014年初，陈荣威个人提出想负责公司的日常管理工作，陈显韶为安心钻研技术革新产品，同意陈荣威暂时“代管”公司。2014年5月23日，工商底档显示当天召开股东会出具两份决议：1．蓝天博科公司召开股东会，陈显琼、陈显韶、陈荣威同意吸收新股东陈光满、陈德寿、焦国生、蒋梨丽。2．蓝天博科公司召开股东会决定增资至142万，增加的92万来自原股东陈显韶14万，陈显琼13万，陈荣威18万。新股东陈光满20万、陈德寿20万、焦国生2万、蒋梨丽5万。3．7位股东均签字同意公司的其他事项不变。蓝天博科公司称，2015年底至2016年初，经查账发现公司账目有问题，且陈荣威有和负责公司财务工作的蒋梨丽勾结，私收大量货款拒不返还、欺上瞒下、中饱私囊等损害公司利益的行为，与此同时还霸占着公司财务电脑、公章、营业执照等拒不返还。蓝天博科公司股东之间开始发生纠纷，形成一系列冲突。陈荣威、蒋梨丽向蓝天博科公司提出公司决议撤销之诉，要求撤销蓝天博科公司2016年3月17日股东会决议，一审法院作出（2018）京0115民初533号民事判决，判决撤销蓝天博科公司2016年3月17日股东会决议。蓝天博科公司上诉后，二审法院维持原判。2019年10月21日，陈荣威以变更公司登记为由向一审法院起诉蓝天博科公司，要求将陈荣威变更为公司的执行董事和法定代表人，案号为（2020）京0115民初1472号。2019年12月2日，陈荣威向北京市公安局大兴分局刑事侦查支队报案，但公安部门未予立案。在本案审理过程中，蓝天博科公司提交有关陈荣威侵占公司财产的账目资料，双方就此存在争议。经一审法院释明后，蓝天博科公司未在指定期间内提交审计申请。一审法院认为，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引起的纠纷。关于蓝天博科公司主张陈荣威损害蓝天博科公司利益一节。首先，根据查明事实，蓝天博科公司起诉状中明确称“为方便客户汇款及小额支付，在2013年11月至2016年5月期间，以陈荣威的四个私人账户（中国农业银行账户×××；中国邮政储蓄银行6221881000086665106；交通银行6222600910055050684；中国工商银行6222020200098505965）代收客户部分货款及部分小额支付，同时公司现金也会不时的存入上述账户”，而陈荣威辩称，“2013年12月22日后，陈显韶把公司帐、公章、库存等公司的所有交给陈荣威，陈荣威从2014年1月1日正式管理公司。”并且，蓝天博科公司在提交的情况说明中也明确“2013年底至2014年初，陈荣威个人提出想负责公司的日常管理工作，陈显韶为安心钻研技术革新产品，同意陈荣威暂时‘代管’公司。”从以上查明事实可以认定，陈荣威在2013年底开始经营管理公司系经过陈显韶等人同意，且蓝天博科公司对此亦不持异议。结合蓝天博科公司的陈述，以陈荣威个人账户收支公司款项，系出于“方便客户汇款及小额支付”，该行为一定程度形成了蓝天博科公司的习惯做法和运营模式，现蓝天博科公司以陈荣威此行为构成损害公司利益与查明事实不符。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《民诉法解释》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现蓝天博科公司主张陈荣威损害蓝天博科公司利益，蓝天博科公司提交涉及陈荣威侵占公司财产的账目材料，经一审庭审质证，双方对于该材料存在争议。因账目材料涉及事实关涉案件的基本事实，而双方对于财务资料等存在多处争议，在未经专业审计的情况下，一审法院不宜直接进行裁判。再次，根据一审查明事实，蓝天博科公司确认自2015年至2016年初，在发现公司账目有问题后，蓝天博科公司股东之间开始发生纠纷，形成一系列冲突。自2018年起，陈荣威等多次就蓝天博科公司决议及公司登记事项提起诉讼，且涉及2016年3月17日股东会决议已经被裁判撤销。同时，陈荣威还就其与其他股东之间的纠纷前往公安部门报案。以上事实显示，蓝天博科公司股东之间存在诸多矛盾纠纷，且其蓝天博科公司法定代表人所涉公司登记亦处于纠纷之中尚未确定。综上，对蓝天博科公司的诉讼请求，一审法院不宜直接予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：驳回北京蓝天博科食品机械制造有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蓝天博科公司提交了蓝天博科公司2020年第一次临时股东会会议决议、（2020）京0115民初1472号民事判决，以证明蓝天博科公司的法定代表人是陈显韶。陈荣威认可上述证据的真实性，不认可证明目的。本院经审查认为，蓝天博科公司提交的上述证据与本案二审处理结果不具有关联性，故本院对上述证据不作为二审新的证据采纳。二审庭审中，蓝天博科公司陈述称其每年未对财务会计报告进行审计。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，蓝天博科公司提起诉讼，主张陈荣威代其收取货款后拒不交付给公司，损害了公司的利益，要求陈荣威向其返还1420908．34元并赔偿相应利息损失210916元。对此，本院认为，蓝天博科公司的请求得到支持需要满足以下两个条件：一、陈荣威无权占有蓝天博科公司的财产；二、陈荣威占有蓝天博科公司的财产金额为1420908．34元。而在本案中，蓝天博科公司并未提交证明其与买方订立合同、发货、开具发票、收取货款等流程的证据，其提交的证明其主张的1420908．34元金额的证据系单方制作，且根据其陈述，蓝天博科公司未按照法律规定在每一会计年度对财务会计报告进行审计。因此，现有证据无法证明蓝天博科公司的请求能够得到支持需要满足的上述第二个条件成就，在此情况下，一审判决结果并无不妥，本院予以维持。综上所述，蓝天博科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19486元，由北京蓝天博科食品机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洋审判员 韩耀斌审判员 杨琳琳二〇二〇年十一月十二日书记员 史雨晨