湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终781号原公诉机关湖南省长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈建平，男，汉族，1968年10月27日出生，高中文化，无业，户籍地浙江省新昌县。1994年因犯贪污罪被浙江省新昌县人民法院判处有期徒刑五年六个月。因本案，2019年9月6日被抓获，同日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。上诉人（原审被告人）莫杰，男，布依族，1987年6月16日出生，初中文化，农民，户籍地贵州省独山县。2012年因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月。因本案，2019年9月6日被抓获，同日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人吴艳，湖南金州律师事务所律师。湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理湖南省长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人陈建平、莫杰犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年六月二十八日作出（2020）湘0102刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人陈建平、莫杰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见、长沙市人民检察院阅卷意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省长沙市芙蓉区人民法院认定，2015年4月，琼海宜康酒店投资有限公司成立，被告人陈建平为该公司的法定代表人。该公司的经营范围为酒店投资、开发、收购、管理服务。之后，该公司变更了法定代表人后，陈建平为该公司的实际控制人。公司成立后，陈建平计划在海南省三亚市投资开发“吖啦咪苗寨民宿村”、“宜康博鳌中医疗养院”项目。2017年4月，为了帮助琼海宜康酒店投资有限公司筹措资金，陈建平安排其表弟成立注册湖南明成宜康酒店管理有限公司，注册地为长沙市芙蓉区芙蓉中路××，陈建平为该公司的实际控制人，莫杰负责日常管理。2017年4月至9月期间，湖南明成宜康酒店管理有限公司在未取得国家金融监管部门的批准的情况下，代理推广琼海宜康酒店投资管理有限公司在海南三亚的“吖啦咪苗寨民宿村”、“宜康博鳌中医疗养院”项目，通过发放资料、举办宣讲会、组织客户到海南旅游等方式进行宣传，称旅游度假养老项目前景好，许诺给予高收益回报，通过签订《琼海宜康酒店民宿旅游增值协议书》、《琼海宜康“消费分红”计划办理协议》，共计向46人非法吸收存款人民币248万元。收取的资金存入莫杰的银行卡账户，再由莫杰转给陈建平。其中返还客户本金、分红利息共计121900元，余款用于公司日常运营开支、支付业务提成；造成存款人实际损失人民币2358100元。2017年10月，因资金周转困难，无法兑付利息，湖南明成宜康酒店管理有限公司关闭。被告人陈建平、莫杰逃离长沙。2017年12月投资人陆续向公安机关报案。2019年9月6日，两被告人在海南被抓获。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：1、接报案登记表、抓获经过证明，2019年9月6日，被告人陈建平在海南省文昌市××大酒店××房被抓获；被告人莫杰在海南省海口市××网吧被抓获；2、中国银行保险监督管理委员会湖南监管局出具的函证明，未向琼海宜康酒店投资有限公司、湖南明城宜康酒店管理有限公司及两公司的法定代表人颁发金融许可证，不得从事吸收公众存款业务；3、湘里程审字[2019]第188号会计鉴定报告、陈建平和莫杰的银行账户流水证明，2017年4月至2017年8月期间，湖南明城宜康酒店管理有限公司共计吸收46名投资人2480000元，已支付利息、返还红包共计111900元，还本金10000元，造成的实际损失为2358100元；4、琼海宜康酒店投资有限公司、湖南明成宜康酒店有限公司的工商登记资料证明两公司的基本情况；5、宣传资料、代理授权书、营销计划证明，湖南明城宜康酒店管理有限公司对外进行宣传、推介养生、度假产品，对会员给予优惠，吸引会员进行投资；6、集资参与人王某、占某、李某1、梁某、成某、谭某1、甘某、余某、尹某、张某、谭某2、谭某3、李某2等人的陈述，报案材料，《琼海宜康酒店民宿旅游增值协议书》，《琼海宜康“消费分红”计划办理协议》，银行对账单流水，收据证明，经人介绍或通过传单了解到琼海宜康投资公司的投资项目。在明城国际45楼，该公司的业务员说是与政府合作的项目，前景很好，每月可以分红2%-3%。通过签订合同的方式，投资琼海宜康投资公司的“吖啦咪苗寨民宿村”、“宜康博鳌中医疗养院”项目。从2017年8月开始没有分红，后来公司就找不到人了；7、证人徐某1的证言证明，湖南明城宜康酒店管理有限公司的实际控制人是陈建平，公司没有实际的经营业务。公司以发放传单、开推介会、打电话等方式，对外宣传“丫啦咪休闲养老民宿村”投资项目，安排投资人到三亚“实地考察”。承诺按月分红，到期返回本金，吸引客户到公司投资。ＰＯＳ机绑定的是莫杰的银行卡，收取的现金直接存入莫杰的银行卡。业务员的提成和工资都是莫杰直接发放；8、证人徐某2的证言、《房屋租赁合同》证明，2015年1月12日陈建平代表海南宜康健康管理服务有限公司与海南泰××公司签订租房合同；9、（1994）新刑初字第119号刑事判决书证明，1994年9月22日被告人陈建平因犯贪污罪被浙江省新昌县人民法院判处有期徒刑五年六个月；10（2012）台天刑初字第437号刑事判决书证明，2012年9月21日被告人莫杰因犯危险驾驶罪被浙江省台州人民法院判处拘役一个月十五天；11、被告人陈建平、莫杰的户籍资料证明两被告人的基本情况；12、被告人陈建平、莫杰的供述证明的情况与审理查明一致。湖南省长沙市芙蓉区人民法院认为，被告人陈建平、莫杰违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众非法吸收存款，共计248万元，其行为构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，两被告人相互配合，均系主犯。两被告人能如实供述基本犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人陈建平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人莫杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人陈建平、莫杰继续退赔违法所得发还各集资参与人。上诉人陈建平上诉称：一、一审法院认定案件事实存在错误，不是个人犯罪，是单位犯罪。二、一审法院适用法律错误，量刑不当，应对其判处三年以下有期徒刑并处罚金。上诉人莫杰上诉称：一、不是主犯，只是负责监督财务，不参与公司管理决策和业务部分，与陈建平约定了代理公司法人期间，公司所产生的债务和法律责任与其无关。二、一审判决认定的非法吸收金额事实不清、证据不足，实际吸收金额不超过100万。三、没有直接占有客户存款，一审判决其退赔客户违法所得不成立。上诉人莫杰的辩护人辩称：一、本案的融资事宜由陈建平一人策划、实施，两家公司的管理、经营、决策权均由陈建平行使，上诉人事先对陈建平利用两家公司进行非法吸收公众存款的筹划并不知情。二、上诉人系从犯，客户的存款全部由陈建平掌握、支配和使用，应从轻、减轻处罚。三、没有证据证明莫杰使用分配集资参与人的存款，一审法院认定上诉人对集资参与人的损失承担继续退赔责任错误，应由主犯陈建平一人承担退赔责任。四、上诉人如实供述自己的犯罪行为，认罪悔罪态度较好，请求从轻处罚。长沙市人民检察院建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人陈建平、莫杰犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈建平、莫杰违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众非法吸收存款，共计248万元，其行为均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，两上诉人相互配合，均系主犯。两上诉人能如实供述基本犯罪事实，均可从轻处罚。上诉人陈建平上诉称：一、一审法院认定案件事实存在错误，不是个人犯罪，是单位犯罪，经查，被告人陈建平、莫杰的供述、证人徐某1的证言均证明湖南明城宜康酒店管理有限公司成立的目的及主要活动就是为琼海宜康酒店投资管理有限公司吸收资金，除非法集资以外没有实际的经营活动，且吸收资金均由陈建平个人控制，不符合单位犯罪的法律规定，上诉意见本院不予采纳。上诉人陈建平还上诉称：一审法院适用法律错误，量刑不当。应对其判处三年以下有期徒刑并处罚金，经查，原审判决已综合考量上诉人陈建平的犯罪金额、在共同犯罪中的地位和作用，认罪态度等事实、情节，对其量刑并无不当，上诉意见本院不予采纳。上诉人莫杰及其辩护人辩称：不是主犯，只是负责监督财务，不参与公司管理决策和业务部分，本案的融资事宜由陈建平一人策划、实施，客户的存款全部由陈建平掌握、支配和使用，上诉人与陈建平约定了代理公司法人期间，公司所产生的债务和法律责任与上诉人无关，经查，本案系共同犯罪，陈建平、莫杰的供述、证人徐某1的证言、莫杰银行账户资金流向明细表相互印证，证明莫杰明知其所在公司无吸收公众存款资质，仍与陈建平相互配合，积极参与非法吸收公众存款犯罪行为，负责公司的日常管理，收款，发放工资和业务员的提成，兑付客户利息等事宜，是主犯，上诉、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人莫杰上诉称：一审判决认定的非法吸收金额事实不清、证据不足，实际吸收金额不超过100万，经查，湘里程审字［2019］第188号会计鉴定报告、陈建平和莫杰的银行账户流水、集资参与人的陈述、报案材料、《琼海宜康酒店民宿旅游增值协议书》、《琼海宜康“消费分红”计划办理协议》、银行对账单流水、收据等在案证据足以证明2017年4月至2017年8月期间，湖南明城宜康酒店管理有限公司共计吸收46名投资人2480000元，上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人莫杰及其辩护人辩称：上诉人没有实际控制和使用非法吸收的款项，一审法院认定上诉人对受害人的损失承担继续退赔责任错误，应由主犯陈建平一人承担退赔责任，经查，本案系共同犯罪，上诉人莫杰应对其参与的全部犯罪数额承担刑事责任，非法吸收公众款项的后续分配和使用不影响其对投资人损失负责，上诉、辩护意见本院均不予采纳。上诉人莫杰的辩护人还辩称：上诉人如实供述自己的犯罪行为，认罪、悔罪态度较好，请求从轻处罚，经查，原审法院已综合考量上诉人莫杰的犯罪金额、在共同犯罪中的地位和作用，认罪态度等事实、情节，对其量刑并无不当。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 锋审判员 李雨佳审判员 张新文二〇二〇年十一月十二日书记员 刘琳琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。