四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川09刑终91号 原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张孝强，男，1963年5月16日出生于重庆市渝**，汉族，高中文化，重庆市泰盈实业开发有限公司法定代表人，户籍地重庆市渝**。因本案，2015年8月14日被刑事拘留，2015年9月11日、2020年3月30日被取保候审，2020年6月24日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人吴成，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 原审被告人苏明，男，1971年2月26日出生于重庆市渝中区，汉族，大专文化，重庆市金熙泰房地产开发有限公司法定代表人，户籍地重庆市渝中区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，2015年9月25日被取保候审，2016年10月21日被监视居住，2018年2月28日被逮捕；2018年12月10日因犯信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪被重庆市第一中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元。现羁押于遂宁市看守所。 四川省遂宁市船山区人民法院审理四川省遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人张孝强、苏明犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月24日作出（2020）川0903刑初46号刑事判决。原审被告人张孝强不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员姚静、张慧出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张孝强及其辩护人吴成、原审被告人苏明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2014年3月，被告人张孝强、苏明因开发重庆市巴南区李家沱灯光球场工程需要资金，共谋后以张孝强为借款方，张孝强、苏明分别持有的重庆市泰盈实业开发有限公司16.5%、32.5%的全部股权为担保，通过四川福彩地融资理财咨询有限责任公司（以下简称福彩地公司）采取以月息2.0%、到期还本的方式，在四川省遂宁市向向某等110名社会不特定群众融资人民币（以下均指人民币）1500万元，该款直接汇入合同约定的张孝强个人账户，后由苏明用于工程资金等开支。2015年1月，四川福彩地融资理财咨询有限责任公司垫资向向某等人支付本金1500万元。2015年9月11日，龚红伟代张孝强向福彩地公司归还本金200万元。 另查明，张孝强、苏明在重庆泰盈实业有限公司分别持有16.5%和32.5%的股权，2014年12月29日苏明将其全部股权转让给张孝强，张孝强持有的该公司股权49%的股权980万元已被冻结，张孝强所有的位于重庆市北部新区房屋，建筑面积共计486.21平方米已被查封及其所有的车牌号渝Ｂ×××××汽车1辆已被扣押。 上述事实，有经原庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、拘留证、逮捕证、民事判决书、民事调解书、执行裁定书、借入资金委托书、借款合同、居间服务合同、银行转款回执、出借人授权委托书、转款凭证及借款交付凭证、协助查封通知书、股东会决议及股权转让协议、借款资金收付确认书、项目资产管理费、利息结算表、退款表及转款凭证、举报材料、工商登记信息、情况说明、鉴定意见及说明、到案经过、常住人口基本信息、证人证言及被告人供述等证据证实。 原审法院认为，被告人张孝强、苏明利用民间融资理财信息咨询公司，违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，超出经营范围向社会不特定人员公开吸收资金，并承诺在一定期限内还本付息，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，二被告人作用大小相当，不分主从，各自承担罪责刑相适应的刑事责任。二被告人归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。二被告人对出资参与人造成的损失已由他人垫资赔付，可以酌情从轻处罚。判决宣告后刑罚执行完毕前，发现被告人苏明在判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人苏明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元，前犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元；二、被告人张孝强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；三、对被告人张孝强、苏明的其余违法所得人民币一千三百万元依法予以追缴并责令退赔给各出资参与人。 张孝强上诉称：1.张孝强主观上不存在非法吸收公众存款的犯罪故意，借款前不清楚资金来源，客观上也没有事实宣传手段，并向不特定公众承诺还本付息的行为，一审期间，公诉机关举示的证据前后矛盾，不能形成完整证据锁链，不能作为认定案件事实的证据；2.原审认定龚某某代张孝强偿还200万元的事实缺少证据支撑。综上，原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，宣告张孝强无罪。 张孝强的辩护人提出：张孝强的亲属正在与福彩地公司协商还款且已兑现60万元，如福彩地公司出具谅解书，希望法院对张孝强宣告缓刑。 苏明对原审判决认定事实及量刑无异议。 四川省遂宁市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，如张孝强能与福彩地公司达成和解协议，可以对其从轻处罚，对其余判项予以维持。 二审开庭过程中，张孝强辩护人提交了银行交易凭证和收条，证实张孝强向福彩地公司归还60万元。合议庭评议后，对该组证据合法性、真实性、关联性予以确认。 二审审理查明的事实、证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张孝强及原审被告人苏明利用民间融资理财信息咨询公司，违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，超出经营范围向社会不特定人员公开吸收资金，并承诺在一定期限内还本付息，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，张孝强、苏明作用大小相当，不宜划分主从犯，各自承担罪责刑相适应的刑事责任。张孝强、苏明归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。张孝强、苏明对集资参与人造成的损失已由福彩地公司垫资赔付，可以酌情从轻处罚。判决宣告后刑罚执行完毕前，发现苏明在判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。针对张孝强的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评述如下：1.张孝强、苏明违反金融管理规定，通过福彩地公司向社会不特定公众吸收存款的事实有借款合同、居间服务合同、出借人授权委托书、银行转款回执、转款凭证及借款交付凭、鉴定意见、证人证言及张孝强、苏明的供述等证据证实；2.龚某某代张孝强向福彩地公司公司退赔200万元的事实有福彩地公司公司出具的情况说明等证据予以证实，且在二审开庭过程中，张孝强及其辩护人认可该事实；3.福彩地公司未出具谅解书,张孝强的辩护人提出希望法院对张孝强宣告缓刑的前提条件未能实现。综上，张孝强及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。福彩地公司已向出资参与人垫付全部集资款，故一审判决“对被告人张孝强、苏明的其余违法所得人民币一千三百万元依法予以追缴并责令退赔给各出资参与人”不当，本院予以纠正。四川省遂宁市人民检察院关于原判认定事实清楚，证据确实充分的出庭意见与本院查明事实一致，本院予以采纳，但如张孝强能与福彩地公司达成和解协议，可以对其从轻处罚的出庭意见,由于福彩地公司未出具谅解书,对张孝强从轻处罚条件不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法，鉴于部分判项不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903刑初46号刑事判决的第一项、第二项，即“一、被告人苏明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元，前犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元；二、被告人张孝强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。” 二、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903刑初46号刑事判决的第三项，即“三、对被告人张孝强、苏明的其余违法所得人民币一千三百万元依法予以追缴并责令退赔给各出资参与人。” 三、对张孝强、苏明的其余违法所得人民币一千二百四十万元依法予以追缴并退还给四川福彩地融资理财咨询有限责任公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 青小丁 审 判 员 席晓英 审 判 员 郑 艳 二〇二〇年十一月四日 法官助理 李晨曦 书 记 员 魏婷婷