山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4230号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地徐州市丰县解放西路**。 法定代表人：王长宏，董事长。 委托诉讼代理人：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：姚裕冲，男，1962年6月15日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。 上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）因与被上诉人姚裕冲建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中阳公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一、二项，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决存有认定事实不清和事实错误等情形，应依法改判或发回重审。一审法院认定上诉人已具备向被上诉人支付43000元的付款条件及对应付款中扣除零工分摊49944元事实未予认定，存有认定事实错误的情形。根据被上诉人提交证据材料可以证明，上诉人与被上诉人均认可此43000元从案外人陈良忠班组扣除后予以支付。但事实上，此部分款项尚未从陈良忠班组中予以扣除。故被上诉人应对此部分款项已具备付款条件承担进一步的举证责任，否则，应承担举证不能的法律后果。在施工作业中，被上诉人存有施工不当行为，构成了合同违约，亦给上诉人造成了经济损失。上诉人有权在施工价款中予以扣除。故一审法院在本案中存有事实不清和事实错误等情形，贵院应当依法发回重审或改判。 姚裕冲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 中阳公司向一审法院起诉请求：1.依法判令姚裕冲向中阳公司返还工程款41566元及相应的逾期利息；2.由姚裕冲承担本案诉讼费用及其他相关费用。 姚裕冲向一审法院反诉请求：1.请求人民法院依法判令中阳公司支付工程款218870.13元及逾期支付利息（以187751.63为基数自2018年1月1日起按照年利率6%支付至2019年6月28日；后续利息以218870.13元为基数自2019年6月28日按照年利率6%计算至款项付清之日）。2.本案反诉费用、保全费、担保费由中阳公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月28日，中阳公司作为总包方与肥城市慈明学校签订了《施工承包合同》，承包了整个慈明学校的建设。2017年7月11日中阳公司（甲方）作为发包方，将肥城市慈明学校2＃楼、3＃楼、4＃楼中的部分工程分包给姚裕冲（乙方），双方签订《平屋面分包工程施工合同》、《斜屋面盖瓦分包工程施工合同》，其中《平屋面分包工程施工合同》第一条约定工程概括及内容：工程名称肥城市慈明学校，工程地点肥城市春秋古城西门向南100米，工程内容2＃、3＃平屋面工程（不含防水施工及钢筋施工内容）；第四条约定付款方式乙方完成全部工程量，甲方付给乙方总工程款的60%，剩余工程款2018年1月1日前付95%，剩余5%作为质保金，待业主投入使用1年后付清。《斜屋面盖瓦分包工程施工合同》中第一条约定工程概括及内容，工程名称肥城市慈明学校，工程地点肥城市春秋古城西门向南100米，工程内容4＃盖瓦工程（不含防水施工及钢筋施工内容）；第四条约定付款方式乙方完成全部工程量，甲方付给乙方总工程款的60%，剩余工程款2018年1月1日前付95%，剩余5%作为质保金，待业主投入使用1年后付清。双方在合同中签字盖章予以确认。合同签订后姚裕冲开始施工，施工完毕后双方于2018年2月10日进行了结算，中阳公司出具了施工班组结算清单，工程价款合计为529170.13元。另姚裕冲施工过程中又增加了部分门楼屋顶及零星工程，该工程价款为20000元。涉案工程于2018年6月28日全部单体验收合格并交付使用，后因中阳公司未及时付款，姚裕冲等人反映至劳动监察部门，在调查过程中，中阳公司出具了慈明学校班组应付尾款一览表，认可欠付姚裕冲部分工程价款。合同履行过程中，中阳公司支付给姚裕冲工程款403500元，剩余工程款145670.13元至今未支付。另查明，姚裕冲曾替案外人陈良忠班组施工，工程价款73200元，尚欠43000元未支付，由案外人陈良忠出具欠款手续，中阳公司工作人员黄宏健在该手续上备注说明，同意从陈良忠班组中扣除后直接支付给姚裕冲。案经开庭审理，因双方分歧较大，致调解未果。 一审法院认为，原被告双方签订的《平屋面分包工程施工合同》、《斜屋面盖瓦分包工程施工合同》虽系当事人真实意思表示，中阳公司将其承接的部分工程分包给不具备相应资质的姚裕冲，双方所签订的合同应属无效合同，但因合同已履行完毕，故仍应按有效合同处理。现姚裕冲已按照合同约定完成涉案工程，并且双方就涉案工程进行了结算，中阳公司于2018年6月28日对涉案工程进行单项验收合格并投入使用，根据双方合同约定，已经符合支付剩余工程款的条件。中阳公司要求姚裕冲向其返还超领工程款41556元及相应逾期利息的主张，证据不足且没有事实和法律依据，一审法院不予支持。姚裕冲施工部分的工程总价款由中阳公司出具的施工班组结算清单、签工单、应付尾款一览表等证据相互印证，共计549170.13元，姚裕冲另有工程款73200元，虽由案外人陈良忠出具尚欠43000元工程款的证据，但中阳公司工作人员在欠款手续上背书同意从案外人陈良忠工程款中扣除后支付给姚裕冲，应视为其同意该款由其直接支付。关于付款部分，姚裕冲认可中阳公司付款403500元，另姚裕冲提供的证据中显示，中阳公司在应付款中扣除零工分摊49944元，因姚裕冲不认可，中阳公司未提交证据证实，对该部分一审法院不予采信。综上，姚裕冲施工部分工程款共计549170.13元，已付款403500元，尚欠145670.13元，另有中阳公司同意代为支付给其的工程款43000元，合计188670.13元，中阳公司理应支付给姚裕冲。姚裕冲要求中阳公司支付剩余工程款逾期利息的主张，因合同未约定，故对逾期利息一审法院以188670.13元为基数自反诉之日即2019年12月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条规定，判决：一、反诉被告江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告姚裕冲工程款188670.13元及逾期利息（以188670.13元为基数自2019年12月5日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告江苏中阳建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告姚裕冲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费839元，由原告江苏中阳建设集团有限公司负担，反诉费2292元，由原告（反诉被告）江苏中阳建设集团有限公司负担1976元，由被告（反诉原告）姚裕冲负担316元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中阳公司提交结算单复印件一份，拟证明：姚欲冲违反合同约定进行施工，给上诉人造成了实际损失并产生维修费，合计1068元。上诉人有权按照合同约定在工程价款中予以扣除。姚裕冲质证称，对该证据真实性、关联性均有异议，该证据没有被上诉人签字确认，被上诉人从未收到施工工程存在质量问题的函件，该证据不能作为法院定案依据。本院认为，上诉人提交的该证据为复印件，被上诉人对证据的真实性提出异议，真实性无法核实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张43000元尚未从案外人陈良忠班组予以扣除，该部分款项尚未达到付款条件。本院认为，上诉人的工作人员在欠款手续上背书同意从案外人陈良忠工程款中扣除后支付给被上诉人，应视为其同意该款由其直接支付，且双方并未约定该款项扣除与支付的前后顺序，现上诉人以尚未从案外人工程款中予以扣除拒绝支付，于法无据，本院不予支持。上诉人主张的被上诉人因施工不当而给其造成的损失应予以扣除，因一审中上诉人未主张，二审本院对上诉人的该主张不予处理，上诉人可另行主张权利。 综上所述，江苏中阳建设集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2123.6元，由上诉人江苏中阳建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月十二日 书记员 左文静