河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13844号上诉人（原审原告）：赵文教，男，1971年9月10日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：王建伟，巩义市信助法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王俊范，巩义市信助法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：韩大庆，男，1974年8月20日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：刘志立，巩义市法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：韩二庆，男，1974年8月20日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：刘志立，巩义市法律服务所法律工作者。上诉人赵文教与上诉人韩大庆、韩二庆因农村建房施工合同纠纷一案，均不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初4075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人赵文教的委托诉讼代理人王俊范、上诉人韩大庆及上诉人韩大庆、韩二庆的共同委托诉讼代理人刘志立到庭诉讼。本案现已审理终结。赵文教上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判赵文教不应承担本应由韩大庆、韩二庆承担的评估鉴定费用22500元；2、一审、二审诉讼费用由韩大庆、韩二庆承担。事实与理由：一、本案因韩大庆、韩二庆在其承包建设赵文教房屋的过程中偷工减料，导致所建楼房出现多处层顶下陷、梁柱、墙体变形等严重质量问题而引起，韩大庆、韩二庆以各种理由拖延诉讼。关于韩大庆、韩二庆在一审中提出“增加工程量”这一事实，赵文教早已在一审时向其做过解释与承诺，并向法庭作出说明“一审之诉是合同违约之诉，原告不存在拒付工程款的事实，因此被告申请鉴定纯属拖延时间，浪费鉴定费用，且被告方增加的工程量，我方均予以认可，如果被告方坚持，那么其支付的费用我方不予承担”，法庭对我方的说明，做了庭审笔录。另，案涉工程系由被告方违约而被迫停工，其已建成工程，至多占总工程量的60%，而总合同价款为55万，赵文教共支付给被告45万，已占总价款的75%，被告方不具备讨要工程款的条件。被告方提出房屋层顶塌陷原因鉴定，我方无异议，但增加工程量的评估，毫无意义。被告方却坚持自己的意见，原告方无奈，但该鉴定费用原告方不应承担。二、鉴定结果中显示：1、房屋层顶下陷，系部分顶板挠度过大，超过规范限值，施工不当造成，因此被告方22500元鉴定费中，该部分费用，应有其个人承担。2、增加工程量评估价为49538元，该评估所依据的基础“增加工程的项目基数”系原告方认可，被告确认后作出，评估单位仅仅是依据相关标准作出个结论而已，再结合其作出的价值数额，得出工程量价值评估部分的鉴定费用应为2500元。综以上两点，22500元的鉴定评估费中，20000元应为被告方申请的因果关系鉴定，该费用应由被告方自担。综上事实，一审判决赵文教承担韩大庆、韩二庆方支付的22500元鉴定费用，实属不当，请求予以改判。韩大庆、韩二庆辩称：在一审过程中，赵文教对本案的工程建筑质量申请鉴定，我方申请对增加的工程量以及房屋一层房顶塌陷的原因进行鉴定。经过鉴定，鉴定部门认可了我方增加工程量的鉴定，没有对我方要求的第二项，也就是房顶塌陷的原因进行详细的表述，最终的鉴定结论证实了我方增加工程量以及价格的问题。为此我方向鉴定部门交纳了22500元的鉴定费，而一审法院认定鉴定费用有赵文教来承担，完全符合法律规定。韩大庆、韩二庆上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案的诉讼费由赵文教承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实有误，导致判决错误。判决韩大庆、韩二庆承担工期延误违约金的认定是明显错误的。双方签订的建设工程施工合同是按施工节点给付工程款，由于赵文教未按时支付工程款导致工程一拖再拖，违约方在于赵文教，韩大庆根本不存在违约的事实，也不应当承担违约金。二、郑宏价估【2020】0081号评估报告认定工程修复增加费用70510元是错误的，不应当认定。根据双方签订的建设工程施工合同，韩大庆所干工程根本不包含保温、水电部分，该项费用韩大庆不应当承担。三、韩大庆在施工中是严格按照赵文教的要求进行的，每一道工序都是经过赵文教聘请的监理员认同后才进行下一道工序，而赵文教提供的图纸就不是正规的合法图纸，而是不具有资质的个人出具的图纸，对造成该工程的塌陷有不可推卸的责任。四、韩二庆本人不应当承担连带保证责任，其签字行为是职务行为，韩二庆不是合伙人，也没有担保的含义。总之，韩大庆、韩二庆认为该工程就是一个违法工程，赵文教在没有规划许可、施工许可及合法宅基批准的情况下，将工程发包给韩大庆进行施工，其行为严重违法，法院不应当支持这一违法行为。一审法院在未查清事实的基础上依据不合理的鉴定作出的判决，明显丧失公平性，请求查明事实，依法判决，支持韩大庆、韩二庆的上讼请求。赵文教辩称：一、赵文教不存在拖欠工程款，而且已经多付10万元左右。停工的原因是被告的工程质量严重不合格，已经危及安全。二、增加的工程量是因为合同签订时是2018年，到2020年已经将近三年，由于被告的违约行为造成未完成工程价格增加，随着物价水平的增长，这是必然要支出的费用。该评估机构合法有资质，是双方共同选择,并且是经过法院委托，该鉴定合法有效。三、设计图纸没有任何问题。对方无任何证据证明房屋质量问题是因为图纸的原因造成的。鉴定报告已经证实房屋塌陷是因为被告偷工减料，施工不当造成的。四、韩二庆是该工程的共建人，并且还是保证人，应该承担连带保证责任。一审中我方提供的有相应证据。五、巩义市人民法院对巩义市芝田镇芝田村东寨外16号农村自建房工程质量检测鉴定方案的第四页已经证明鉴定产品质量的费用是8000元，本工程的质量问题是因为被告的施工不当造成的，因此该8000元的鉴定费应由被告承担，而不是由我方承担。赵文教向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿赵文教各项经济损失60万元（具体为：1.应返还的多付工程款7.12万元；2.成本增加损失7.05万元；3.逾期交工违约金15万元；4.修复费用27.84万元；5.鉴定费4.25万元；6.评估费1.2万元；7.保全费及保函费5120元。以上共计63万元，减去增加工程的工程款3万元，为60万元）。一审法院认定事实：2018年9月10日，赵文教作为发包人与承包人韩大庆签订一份《建筑工程施工合同》，约定由韩大庆承建位于巩义市芝田镇芝田村东大街的赵文教住宅一套，工期自合同签订之日至12月30日，共110天；承包范围：承包人包工包料，工程包括开工前、中、后期平整地面、基础工程、土建工程、内外墙粉刷、外墙粘贴瓷片、水泥硬化地面等全部施工项目，包含前后院墙、前后院地坪，前后院墙和地基商混结构；工程总造价55万元，分四期支付，完工后由发包方委托第三方按照国家建筑标准及图纸设计进行综合验收，通过验收后工程款全部清结；发包人提供经双方确认的设计图纸一份，承包方遇到设计问题时，应及时与设计师沟通，确认后方可施工；发包人应按约定提供场地、水、电等，因此造成的误工由发包人承担；发包人应按期付款，否则每日处以5‰罚款；承包人应按约定工期、质量标准安全施工，如违约，每日处以5‰罚款。双方还对其他细节问题进行了约定。赵文教提供的合同书上显示，韩二庆以担保人身份签名。而韩大庆提供的合同书上没有韩二庆的签名。上述合同签订的前一日，赵文教付给韩大庆第一期工程款10万元。合同签订后，韩大庆于当月下旬开始组织人员设备进场施工，到春节前因资金问题停工。经双方协商，韩大庆于2019年2月2日为赵文教出具一份承诺书，保证在原材料到位的情况下于当月24日开工，当年5月1日全部完工。韩二庆仍以担保人身份在该承诺书上签名。至2019年3月8日，赵文教陆续支付工程款共计45万元。到2019年7月主体建起来但尚未完工的情况下，赵文教发现房屋存在质量问题要求停工处理，双方协商处理未果，赵文教于2019年7月17日向一审法院起诉，于2020年7月14日申请撤诉获准。2020年1月2日，赵文教通过手机微信告知二被告解除合同，韩大庆于同月8日回函不同意解除合同。施工期间，经双方一致同意，又增加了在设计图纸之外的部分工程。对于韩二庆在合同书及承诺书上签名的情况，二被告均称是在双方发生纠纷后，韩二庆按照赵文教的要求书写的。诉讼过程中，赵文教申请对案涉工程建筑质量进行鉴定，韩大庆、韩二庆申请对增加的工程量款及房屋一层房顶塌陷原因进行鉴定。一审法院依法委托上海同测质量检测技术有限公司对双方申请事项进行鉴定。该公司于2019年12月18日作出同测房检[2019]建检字第133号鉴定意见书，结论为：1.案涉房屋部分楼板与构造柱混凝土抗压强度小于设计要求，部分砌筑砂浆抗压强度小于设计要求；2.案涉房屋圆柱开裂、轴线偏差超过规范允许偏差，1～2层构造柱表面疏松、麻面，部分梁露筋，1～2层顶板多处开裂，3层顶板蜂窝麻面。墙面竖向灰缝多处假缝、瞎缝，局部透光，不符合规范要求；3.案涉房屋一层部分顶板挠度过大，超过规范限值，为施工不当导致；4.案涉房屋增加工程造价为49538.57元。2020年4月28日，该公司给出了案涉房屋工程的建议修复方案：1.从上到下依次拆除1-3层墙面，每拆除一面墙后重新填砌。2.拆除1-2层构造柱，并重新浇筑。3.拆除1层3-6/C-E、6-7/C-E、1-3/G-F、3-6/G-F、6-9/G-F、9-11/G-F顶面楼板。4.在拆除楼板部位采用C10@150植筋，重新支模采用C35微膨胀混凝土重新浇筑。5.对楼板裂缝进行注浆修复。6.待楼板裂缝注浆修复后，在板顶裂缝位置铺贴2层300g碳纤维布，宽200mm。7.拆除4根圆柱，重新支模浇筑。8.对1/6/B、2/6/B两根圆柱裂缝位置进行注浆修复。9.铲除顶面露筋处表面混凝土，并对外露钢筋进行除锈处理，待除锈完成后灌浆料进行找平。10.采用1:2水泥砂浆对3层顶面进行找平处理，厚度15mm。修复费用合计278439.29元，其中，单价合计232363.72元、增值税22990.40元、安全文明施工费10305.5元、规费12779.67元。赵文教支付鉴定费42500元，韩大庆、韩二庆支付鉴定费22500元。韩大庆、韩二庆对上述鉴定报告及修复方案和费用均提出异议认为，其要求对该工程的增加工程量款和对房屋一层塌陷原因进行鉴定，但该鉴定书只是对增加工程量的部分进行了鉴定，对塌陷原因没有明确的鉴定结果，造成该工程责任无法判断，故对鉴定意见部分认同，部分不予认可；对修复方案不予认可，因该方案是赵文教单独申请的，鉴定机构接到申请后没有对该工程现场进行勘验，也未通知韩大庆到场，仅依据鉴定意见书做出，程序违法，做出的结论没有法律效力。从修复方案的第一条要求是从上到下依次拆除1至3层墙面，每拆除一面墙后重新填砌，根据国家标准《砌体结构工程施工质量验收规范》规定，“当砂浆水平灰缝饱满度达到73%时，则可达到设计规范所规定的砌体抗压强度值”，该工程砂浆饱满度完全达到73%，符合规范要求。该工程是砖混结构不是框架结构，拆除墙体会导致房屋倒塌，是否需要拆除墙体应做轴位试压测试，而鉴定机构没有做，133号鉴定方案中根本没有轴位测压工具，依据该鉴定意见书作出的修复方案没有依据，不能认定。修复方案认定的价格应当参照双方签订的合同价格平均值计算，不应当按照国家标准计算，有失公平。修复方案的安全施工费、规费、增值税因双方签订合同中没有涉及上述费用，同时该工程属于民间普通建筑，不是受检工程，不应支付上述费用。赵文教认可该鉴定意见及修复方案。根据赵文教的申请，郑州宏信价格评估咨询有限公司于2020年7月30日郑宏价估[2020]0081号评估报告，对涉案房屋未建工程项目费用（扣除双方协商增加的工程量）所占总费用的比例、对未完工程量（2020年标准）现建所需费用的价格评估结论为：依据合同总价款55万元，评估标的在价格评估基准日（2018年9月10日-2018年12月30日）的未建成费用（扣除双方协商增加的工程量）价格为171179元，占总费用的比例为31.1%；评估标的在价格评估基准日（2020年7月14日）的未完工程量现建所需费用（扣除双方协商增加的工程量）价格为241689元。赵文教支付评估费3000元。韩大庆、韩二庆对该评估结论提出异议，认为多项计算依据均不在合同约定的承包范围内，水泥硬化底部的土地平整已经实施完毕。赵文教认可该评估结论。对于上述鉴定意见和评估意见，一审法院认为，有关机构和人员具备相应资质，鉴定程序合法，且对二被告提出的异议逐一进行了解释答复，二被告不能提供足以推翻鉴定结论的证据，故应予认定。在诉讼过程中，根据赵文教的财产保全申请，一审法院依法作出裁定，对二被告的部分财产采取了保全措施。一审法院认为，本案为农村建房施工合同纠纷。根据双方提供的合同文本及当事人陈述可以认定，发包人为赵文教，承包人为韩大庆。农村自建低层住宅对施工人没有相应建筑资质的限制，韩大庆长期从事农村建房的施工，具备相应技术条件和设备条件，故该合同依法有效成立。赵文教关于二被告为共同承包人的主张不成立。但韩二庆自愿担保，且未明确保证方式，实际上就是同意对韩大庆因该合同而对赵文教所负债务承担连带保证责任。由于韩大庆承建房屋出现重大质量问题，构成严重违约，赵文教提出解除合同符合合同法的规定，因此该合同自二被告收到赵文教的通知之日解除。韩大庆虽回复不同意解除，但理由不成立。案涉房屋为赵文教住宅，涉及其生命和财产安全，韩大庆应当确保建筑质量。因该工程被鉴定机构鉴定为存在严重质量问题，由此给赵文教造成的损失应由韩大庆赔偿，韩二庆承担连带责任。针对赵文教诉讼请求中的各个项目数额，一审法院认为，第1.2.5.6项共计196200元，与修复方案结论和评估结论相符，予以支持。对于第3项逾期交房违约金，赵文教主张自2019年5月开始计算逾期500天，其仅按360日计算，并放弃4.8万元，主张违约金15万元。一审法院认为，该工程于2019年7月被赵文教勒令停工后引发纠纷处理至今，由此导致的建设成本增加部分已获一审法院支持，根据本案实际情况，确实存在未能按期完工的情况，一审法院酌定计算违约金的逾期天数为100天，违约金共计55,000元。对于第4项修复费用，二被告针对其中的增值税22,990.40元、安全文明施工费10,305.5元、规费12,779.67元提出的异议成立，予以采纳，故维修费用按232,363.72元计算。上述各项费用合计483563.72元。因增加工程产生的增加工程造价为49,538.57元，加上二被告为此支出的鉴定费22,500元，共计72,038.57元，该款应由赵文教承担，折抵之后，韩大庆还应赔偿400,725.15元。赵文教主张的第7项费用中的保全费属于诉讼费用，如何负担由一审法院决定。保函费是赵文教申请财产保全应当提供担保而发生的，不是不可选择必须发生的费用，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告韩大庆于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵文教411525.15元，被告韩二庆负连带赔偿责任。被告韩二庆实际承担责任后，有权向被告韩大庆追偿；二、驳回原告赵文教的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,800元，减半收取4,900元，保全费2,770元，共计7,670元，由原告赵文教1,627元，被告韩大庆负担6,043元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，韩大庆与赵文教签订《建筑工程施工合同》，承包建设赵文教住宅，应确保所施工的住宅工程质量符合相关规范要求。双方因韩大庆施工工程的质量产生较大争议，经上海同测质量检测技术有限公司鉴定，鉴定意见：1、涉案房屋部分楼板与构造柱混凝土抗压强度小于设计要求，部分砌筑砂浆抗压强度小于设计要求。2、涉案房屋圆柱开裂、轴线偏差超过规范允许偏差，1~2层构造柱表面疏松、麻面，部分梁露筋，1~2层顶板多处开裂，3层顶板蜂窝麻面；墙面竖向灰缝多处假缝、瞎缝，局部透光，不符合规范要求。3、涉案房屋一层部分顶挠度过大，超过规范限值，为施工不当导致。根据以上鉴定意见，可以认定韩大庆所承建施工的赵文教住宅存在严重质量问题，一审判决认定韩大庆应因此赔偿给赵文教造成的损失，事实清楚，证据充分，并无不当；韩大庆主张工程质量问题是因赵文教提供的图纸不合法、赵文教对该工程的塌陷有不可推卸的责任的理由，缺乏有效证据予以支持，故本院不予采纳。双方合同约定施工工期为2018年9月10日至2018年12月30日共110天，但至2019年7月案涉工程被赵文教勒令停工，工程并未完工；双方协议约定赵文教付款节点为：工程总承包价为55万元，分四期支付：1、预付款，承包方设备、人员进场付10万元。红砖、钢筋全部进场、商混浇注按进度支付材料款；2、主体完工支付32万元；3、工程完工支付8万元；4、通过验收结清。赵文教于双方合同签订前一日付给韩大庆第一期工程款10万元；合同签订后至2019年3月8日，赵文教陆续支付工程款至45万元，已达到双方付款节点的要求；而根据案涉工程的施工进度情况，至2019年7月份案涉工程被赵文教要求停工，韩大庆存在严重工期逾期违约行为。一审法院根据本案已查明的事实，判决由韩大庆承担工期违约金并赔偿赵文教现建增加费用70510元，事实清楚，证据充分，并无不当。根据郑州宏信价格评估咨询有限公司郑宏价估【2020】0081号《价格评估报告书》，未建工程评估费用中已扣除双方协商增加的工程量；韩大庆以其所干工程中不包含保温、水电部分为由主张现建增加费用70510元不应由其承担的理由，没有事实根据，本院不予支持。本案所涉及的《建筑工程施工合同》，以及2019年2月2日韩大庆向赵文教出具的承诺书，韩二庆均以担保人身份署名，一审判决韩二庆对判决义务负有连带赔偿责任，并认定韩二庆实际承担责任后，有权向韩大庆追偿，并无不当。本院经审查认为，一审法院关于本案诉讼费用的负担的决定，并无不当，赵文教主张其不应承担评估鉴定费用22500元的理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人韩大庆、韩二庆，以及上诉人赵文教的上诉理由均依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10163元，由上诉人赵文教负担363元，由上诉人韩大庆、韩二庆负担9800元。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二〇年十一月十八日书记员  白雪岩