安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终3017号 上诉人（原审原告）：余军,男,1979年3月9日出生,汉族,住安徽省蚌埠市龙子湖区。 被上诉人（原审被告）:邵玉梅，女，1961年12月13日出生，汉族，原蚌埠经济开发区嘉惠玩具商行个体经营者，户籍地安徽省蚌埠市龙子湖区，现住安徽省蚌埠市。 上诉人余军因与被上诉人邵玉梅劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 余军上诉请求：1、在2018年5月22日到2020年3月30日余军和邵玉梅之间存在事实劳动关系基础上,补充判决2020年4月1日至2020年5月15日双方也存在事实劳动关系；2、撤销支付两个月工资的经济补偿金5527.5元的判决,改判支付两个月工资的经济补偿金6000元；3、撤销支付2020年2月和3月工资总计3000元的判决,改判支付2020年2月到5月15日的工资共计10500元；4、撤销驳回支付因当日解除劳动关系需提前支付一个月工资3000元的判决,改判支持该项请求；5、撤销不支持十一个月二倍工资判决,改判支持十一个月二倍工资共计33000元；6、判决邵玉梅应给余军补办社会保险,具体形式和金额按邵玉梅一审提供的劳动合同第8条直接发放社保补贴每月950元；7、撤销不支持加班费的判决,改判支持加班费30000元,具体金额按考勤计算,若邵玉梅不出示考勤记录,应承担不利后果。事实和理由：1、一审只认定双方在2018年5月22日到2020年3月30日存在事实劳动关系,没有认定2020年4月1日到5月15日也存在事实劳动关系,有意忽视相关证据。劳动合同到期后,并不影响之后继续产生新的事实劳动关系。5月15日发放的4月份工资,说明2020年4月余军仍在按要求上班，且发放4月份工资的微信截图显示当天为星期五,邵玉梅还在安排余军上班,也是当天邵玉梅要求余军自己找工作,即解除劳动关系，对此邵玉梅在一审时是认可的。“嘉惠文化”、“蚌埠工作交流”和“蚌埠发货确认群”的微信群截图也均能证明5月15日时双方仍存在事实劳动关系。2、双方之间的劳动合同违法，应认定无效。合同中并未写明余军工作内容，且违法约定三个月的试用期；约定基本工资1500元与实际不符且未明确加班工资的计算基数；合同约定违反劳动合同法关于支付经济补偿的相关条款；合同只加盖公章未注明时间,签订不规范；劳动合同应使用劳动局印制的标准合同；合同中只有第一页和第四页有余军签字,不排除被修改的可能。3、即使劳动合同有效也只能证明签定合同时的工资标准,现在的工资标准应由工资条证明,工资条显示底薪由1500元涨到了3000元,应重新签定底薪3000元的合同,原合同已失效。底薪1500元、加班工资1300元和满勤200元实际就是之前的底薪3000元,只是换了个写法而已。且余军实发工资与合同不符,邵玉梅应出示含有余军签名的工资条或工资发放凭证,否则应承担相应不利后果。4、从2018年5月22日开始计算，不管是到2020年3月30日还是2020年5月15日都不足2年,应以每月3000元计算两个月工资的经济补偿金,此金额不包括提成和加班费，应予支持。5、关于拖欠的2月至5月15日的工资,2月、3月是疫情期间,可酌情处理但不得违反国家规定,4月、5月已经复工,应以正常工资标准底薪3000元每月发放,即4月工资3000-已支付404元+5月工资1500+两个月疫情期间的工资。6、从聊天截图看，若邵玉梅不认可是在解除劳动关系,等于劳动关系继续,应继续支付一个月工资和保险；若认可是在解除劳动关系,根据劳动合同法第40条规定，邵玉梅当天解除劳动关系,需提前支付一个月工资。7、双方劳动合同违法无效,双倍工资请求应予支持。即使合同有效,2018年5月22日入职,2018年9月4日签订合同,2018年6月22日至2018年9月3日期间也应支付双倍工资。合同于2020年3月30日失效,4月、5月又产生新的事实劳动关系，未签合同5月份也应支付二倍工资,工资标准以实际工资为准,诉讼请求只算了底薪,未包含提成和加班工资。8、余军的工资条中并没有社保补贴发放记录,这与余军主张没有办社保的事实相符,应按劳动合同第8条约定每个月补发950元社保补贴或者以劳动局规定方法补办社会保险。若邵玉梅称社保补贴已包含在基本工资内,就属于用人单位免除法定责任、排除劳动者权利，若邵玉梅称在工资之外发了独立社保补贴950元,邵玉梅负有举证责任,事实上也根本没有发过。9、加班工资根据加班时间以平时工资为基准计算,而加班时间要靠考勤计算且举证责任由邵玉梅承担。邵玉梅一审称给员工每周只休息一天,考勤卡已在搬家时处理,这与余军陈述平常都上六天班、春节前是旺季连续加班、且春节也有值班的事实相符。余军从2018年5月22日至2020年1月31日都是每周上六天班,还不包括快下班时来单赶着出货的平时加班。按每月3000元的底薪经过计算后，诉请30000元加班费已是在减轻邵玉梅的责任，且还未计算春节值班的三倍工资。10、邵玉梅在广州注册的公司信息,说明邵玉梅打包产品是在将财产转移到广州公司,有计划的注销公司转移财产，且广州公司不仅给员工缴纳社保和住房公积金,疫情期间对辞退的同事也都给了经济补偿，蚌埠公司却没有这样操作。另，邵玉梅在一审判决还未生效时就已主动支付了判决金额,若二审裁判金额少于一审，余军就把多的部分退回邵玉梅,若多于一审，邵玉梅应把差额部分补上。 邵玉梅辩称，1、邵玉梅于2016年5月注册个体蚌埠经济开发区嘉惠玩具商行，在2020年1月、2月受疫情影响，一直未营业亏损惨重，无奈将此店转让他人，并在2020年3月至6月期间处理存货。2、余军于2020年6月申请劳动仲裁，蚌经劳人仲定（2020）22号仲裁裁决书裁决准予余军撤诉。后余军提起本案一审诉讼，邵玉梅已按一审判决数额支付余军8527.50元整，有余军亲笔收条。3、原嘉惠玩具商行与余军签订的劳动合同时间为2018年10月1日—2020年3月30日，合同明确约定每月随工资发放社保补贴950元，由余军自行缴纳。合同于2020年3月30日到期，因遭遇疫情不可抗力因素导致亏损惨重倒闭关门，不存在经济补偿金。余军所谓的“上班”当时也是帮忙处理存货，劳务费也已清算明确，一审时余军也确定收到劳务费。4、关于加班工资，每月都会根据是否有加班及加班时间按时支付，余军提供的工资条可以证实。5、关于余军提供照片称注销公司转移财产，正好证明店面倒闭转让的事实情况。店面倒闭按规定要注销营业执照，业务单位代销的货物需要退回，能降价亏本的就处理，处理不了的就发回业务单位。店面是因为实在撑不下去才关门，不存在为了躲避关门歇业。6、余军于2020年2月份一直未在邵玉梅处工作，而是在家务农。此外，广州注册的公司是供货商的公司与邵玉梅无关。 余军向一审法院提出诉讼请求：1、判决邵玉梅和原告之间在2018年4月和2020年5月15日期间存在事实劳动关系；2、判决邵玉梅向原告支付解除劳动关系的3个月经济补偿金，共计9000元；3、判决邵玉梅向原告支付自2020年2月份至今拖欠的工资10500元；4、判决邵玉梅向原告支付因当日解除劳动关系的需提前支付的一个月工资3000元；5、因邵玉梅未依法签订劳动合同，判决邵玉梅向原告支付十一个月的双倍工资的双倍部分，共计33000元；6、判决邵玉梅给原告补交2018年4月和2020年5月期间的社会保险；7、请求判决邵玉梅向原告支付在职期间的加班工资，共计30000元。 一审法院认定事实：2018年5月22日，余军应聘到邵玉梅注册经营的嘉惠玩具商行担任仓库管理员。同年9月4日，双方签订了劳动合同。合同约定，劳动合同期限为2018年5月22日至2020年3月30日。工作时间为每周一至周六。基本工资为1500元，每月随基本工资发放社保补贴950元。合同期满后，甲乙双方经协商同意，可以续订劳动合同。2020年2月，因本市发生新冠××疫情，余军一直没有上班。邵玉梅发放余军工资至2020年1月。4月份邵玉梅让余军帮忙整理货物2天。同年5月15日，邵玉梅将余军删除嘉惠玩具商行工作群，余军以嘉惠玩具商行为被申请人向蚌埠经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。期间，邵玉梅将嘉惠玩具商行注销。余军于2020年6月24日申请撤诉，蚌埠经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出蚌经劳人仲定（2020）22号仲裁裁决，裁决准予申请人余军撤诉。同年6月28日，余军重新以邵玉梅为被申请人向仲裁委申请劳动仲裁，蚌埠市经开区仲裁委员作出蚌经劳人仲不（2020）13号不予受理通知书。余军不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》的第二条规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体，不包括个人。故余军要求确认与邵玉梅建立劳动关系的诉请不予支持。但是，因余军、邵玉梅均认可余军与嘉惠玩具商行之间存在劳动关系，一审法院予以确认。根据余军与嘉惠玩具商行之间签订劳动合同的约定，劳动关系期限为2018年5月22日至2020年3月30日。余军庭审中认可劳动关系起始的时间，不认可终止时间，认为劳动合同没有备案不规范无效，终止时间以邵玉梅将余军踢出工作群并发微信告知其重新找工作的时间为准，即2020年5月15日。一审法院审查认为，劳动合同是否备案不影响合同效力，余军提出劳动合同不规范没有事实依据。双方签订的劳动合同合法、有效，受法律保护。因双方签订的劳动合同约定了合同终止后，双方经协商同意，可以续订劳动合同，但是从合同终止之日起，邵玉梅一直未通知余军上班，余军也未到嘉惠玩具商行参加劳动，双方也没有续订劳动合同。邵玉梅2020年5月15日将余军踢出工作群并发微信告知其重新找工作的行为并不能说明合同到期后，双方的劳动关系继续履行。故双方终止劳动关系的时间为2020年3月30日。余军提出终止时间为2020年5月15日不能成立。由于邵玉梅系嘉惠玩具商行个体经营者，且嘉惠玩具商行已经注销，嘉惠玩具商行对外产生的债权债务由邵玉梅承担。余军诉请邵玉梅支付拖欠的工资，经审查认为，由于双方约定终止劳动关系时间为2020年3月30日，每月的基本工资为1500元。余军在2020年2月、3月份未上班的原因是受疫情的影响，属于不可抗力原因，故余军诉请邵玉梅支付2020年2月、3月份的工资共计3000元予以支持，超出部分不予支持。因双方签订了书面劳动合同，余军诉请邵玉梅支付未签订劳动合同的双倍工资33000元不予支持。对于余军要求邵玉梅支付3个月经济补偿金，经审查认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动关系解除或终止时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿计算方式为，按照劳动者在用人单位的工作年限，每满1年支付1个月工资，6个月以上不满1年按1年计算。月工资是指劳动者在劳动合同终止前12个月的平均工资。由于本案邵玉梅未按时支付余军工资，现双方劳动关系终止，邵玉梅应当支付余军经济补偿金。余军在邵玉梅处工作1年零10个月，邵玉梅应当支付余军2个月工资的经济补偿。由于余军只提供8个月的工资收入证据，结合余军提供的证据及约定的工资标准，确定余军前12个月平均工资为2763.75元。故邵玉梅应支付余军的经济补偿金为5527.5元。对余军超出部分的诉请不予支持。对于余军提出邵玉梅解除劳动关系需提前支付的一个月工资3000元，无事实和法律依据，不予支持。对于余军要求邵玉梅支付加班费用的诉请，经审查认为，因余军提供的工资单包含有加班费用，余军在庭审中对加班的时间段陈述不清，也未提供加班的事实证据，故余军诉请邵玉梅支付30000元加班费不予支持。对于余军要求邵玉梅补交2018年4月和2020年5月期间的社会保险的诉请，经审查认为，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征收暂行条例》第二十六条的规定，追缴社会保险费是征缴社保的行政机关职权，不属于法院受理范围，对此诉请不予处理。综上所述，对余军的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十七条第（二）项、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认余军与蚌埠市经济开发区嘉惠玩具商行自2018年5月22日至2020年3月30日存在劳动关系；二、邵玉梅于本判决生效之日起七日内支付余军工资及经济补偿8527.5元；三、驳回余军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（余军预付10元），减半收取5元，由邵玉梅负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。余军提交如下证据：1、微信群聊天记录，证明余军直至5月15日依然按公司安排上班，直至5月15日双方存在事实劳动关系；2、春节加班安排表，证明春节期间邵玉梅依然安排余军加班；3、邵玉梅在广州注册公司的公示信息，证明邵玉梅在广州的公司很规矩，连住房公积金都缴，违法之事针对蚌埠地区。邵玉梅质证意见：对证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为与本案无关，达不到余军证明目的；对证据2，认为加班表是真实的，但因为发生了疫情没有实施；对证据3，认为与本案无关。邵玉梅提交证据：收条一份，证明一审判决后，其已按一审判决的内容支付给余军。余军质证意见：无异议。经审查，对邵玉梅提交的收条，余军表示无异议，对该收条本院予以采信；对余军提交的证据1，与本案有关联性；证据2春节值班表，邵玉梅陈述由于发生了疫情并没有实施，余军虽陈述实施了不是一天就是两天，后来因为疫情暂停了，但并未提供证据证明其实际值班的事实；证据3与本案没有关联性，不予采信。对一审判决认定事实，邵玉梅无异议。余军对一审判决认定的“2020年2月，因本市发生新冠××疫情，原告一直没有上班。”有异议，认为后来有上班，微信聊天有记录；对“被告发放原告工资至2020年1月”有异议，认为工资发放到4月份；对“4月份被告让原告帮忙整理货物2天”有异议，认为没有解除劳动关系，只是有货才安排其发货，对其他事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因本市发生新冠××疫情，余军自2020年春节后没有为原蚌埠经济开发区嘉惠玩具商行提供正常劳动；4月份邵玉梅让余军帮忙整理货物2天，且已按日支付报酬。一审判决认定的其他事实清楚，本院二审予以确认。 本院认为，本案中，余军和邵玉梅签订的劳动合同约定合同期限自2018年5月22日至2020年3月30日止。由于本市发生新冠××疫情，余军自2020年春节后并未向原蚌埠经济开发区嘉惠玩具商行提供正常劳动，故一审认定双方终止劳动关系时间为2020年3月30日并无不当。鉴于双方签订了书面劳动合同，且劳动合同到期双方终止劳动关系，故余军请求支付未签订劳动合同的十一个月二倍工资和因当日解除劳动关系需提前支付一个月工资的上诉主张，均没有法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金，一审以双方劳动关系终止前的平均工资来确定经济补偿金的标准并无不当，余军上诉认为应支付其二个月经济补偿金6000元，没有事实依据，对其该项上诉请求，本院不予支持。 关于余军上诉主张其2020年2月至5月15日的工资问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《人力资源社会保障部全国总工会中国企业联合会中国企业家协会全国工商联关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》中规定：“在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”本案中，余军春节后即未提供正常劳动，一审判决余军2月、3月的工资均按基本工资发放，并未侵害余军的权益。鉴于双方已于2020年3月30日终止劳动关系，故余军主张2020年3月30日以后的工资没有依据，本院亦不予支持。 关于余军上诉主张为其补办社会保险和支付加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》的规定，追缴社会保险费属于劳动保障行政机关职权，不属于法院受理范围，一审对此诉请不予处理符合法律规定，余军的该上诉请求依法不能成立。根据余军提供的工资单，里面包含有加班费用，余军并未提供证据证明还存在其他加班的事实，故对其要求支付30000元加班费的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，余军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人余军负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵晓兵 审判员  熊爱军 审判员  杭军红 二〇二〇年十一月十一日 法官助理房鑫 书记员周银萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；