文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝02民终1994号上诉人（原审原告）：陈燮平，男，1971年2月20日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：彭熊焰，重庆海外律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆楚江房地产开发有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇健康路一巷**，统一社会信用代码915002335828162870。法定代表人：陶红斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋建，重庆强智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶红斌，男，1969年6月25日出生，汉族，住重庆忠县。被上诉人（原审被告）：黎建波，男，1970年5月18日出生，汉族，住重庆忠县。委托诉讼代理人：蒋建，重庆智强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚自力，男，1965年7月29日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。被上诉人（原审被告）：唐林川，男，1965年11月2日出生，汉族，住重庆市忠县。上诉人陈燮平因与被上诉人重庆楚江房地产开发有限公司（以下简称楚江公司）、陶红斌、黎建波、龚自力、唐林川合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈燮平上诉请求：1.撤销（2020）渝0233民初1005号民事判决第三项，依法改判楚江公司、陶红斌、黎建波、龚自力、唐林川连带清偿陈燮平本金402万元；2.依法改判楚江公司、陶红斌、黎建波、龚自力、唐林川连带清偿陈燮平的利息损失（以402万元为基数，自2018年4月22日起至本息还清之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按LPR利率计算）；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对案涉房屋是否存在权利瑕疵认定错误。一审判决认定案涉房屋不存在权利瑕疵的理由为合法建造的房屋自建成之日即取得所有权，同时认为“权力瑕疵，是指标的物所有权一方将所有权或部分权利移交给另一方时，其标的物上存在第三人的权利”，“故（楚江公司）没有办理不动产登记不能视为存在权利瑕疵”。以此推论，房地产开发商根本无需办理初始登记，也不用将产权过户登记给购房者，只需一分房屋买卖合同就算完成了房屋所有权转移。陈燮平不否认楚江公司因合法建造取得房屋所有权，正是因为楚江公司对案涉房屋有所有权，才有可能实现《和解协议》约定的以房抵债。但本案当事人约定所规制的权利瑕疵显然不是楚江公司是否因事实行为取得的所有权，而是以房抵债这一法律行为导致物权变动是否存在权利瑕疵。楚江公司要将抵债的房屋转移登记给陈燮平以完成《和解协议》约定的以房抵债的义务，前提条件是楚江公司必须完成案涉房屋的初始登记。未完成初始登记的房屋不具备物权转让、变更登记的基本前提条件，系房屋根本性的权利瑕疵，相比第三人在无公示效力的事实行为创设的所有权上设定的其他权利，瑕疵更为明显。本案在案证据已经证明楚江公司没有取得案涉房屋的初始登记，无法办理产权转移登记，随时面临第三人或公权力的追索，这不是权利瑕疵又是什么？二、一审判决对案涉房屋是否存在权利纠纷认定错误。在案证据已证明楚江公司将抵债房屋中的12套非法出售他人，转移销售价款200多万元。而一审判决认为“是应陈燮平要求快速销售，而销售款为全额打给陈燮平，是楚江公司未按照协议约定履行义务，与四合伙人没有关系”“作价抵偿的门面没有收到租金，也是因为法院的执行，系公权力干涉的结果，与四合伙人所作出的权利瑕疵担保无任何关系”。1、出具承诺书的目的和由来：楚江公司当时登记股东为黎建波、陶红斌、唐林川，与项目合伙人黎建波、陶红斌、唐林川、龚自力并不一致。项目合伙人为开发项目的实际投资人和受益人，实际控制开发项目房屋的销售权和售房款支配权，与楚江公司之间有现实的利益冲突。（2017）渝0233民初1832号民事调解书确定的债务，事实上系楚江公司股东与项目合伙人的共同债务，楚江公司为避免用于清偿债务的房屋出现权利纠纷而独自承担全部债务。因而在《和解协议》签订时要求项目合伙人共同出具承诺书，目的在于当清偿房屋出现权利纠纷时，项目合伙人应当共同承担清偿责任。2、楚江公司将案涉房屋出卖给第三人时，未按照法律规定申请解除查封，未告知权利在先的陈燮平，更未按协议约定支付陈燮平全额销售款，相当于楚江公司“一房二卖”，第三人与楚江公司签订的房屋买卖合同处于无效状态。该违法行为，必然导致案涉房屋的权利纠纷。3、《承诺书》的目的和功效在于担保案涉房屋不出现权利纠纷，就是在于担保楚江公司按照《和解协议》的约定切实履行义务。现楚江公司没有履行义务，并伙同项目合伙人非法“一房二卖”，侵占售房款导致案涉房屋出现权利纠纷，项目合伙人应当承担担保责任。三、一审判决对陈燮平是否造成损失及损失大小的认定错误。《承诺书》约定“因清偿房屋权利纠纷所导致陈燮平所产生的所有损失，楚江公司及其项目合伙人同意承担连带清偿责任”，严格按此文义，不难推出五承诺人应当承担担保责任。1、如前所述，案涉房屋存在权利纠纷。第一个是出售给陈燮平的门面房，被一审法院认定不是陈燮平的财产[（2008）渝0233执1170号之二执行裁定]，第二个是包含楚江公司另行将处于法院查封状态的12套案涉房屋出售给他人的众多纠纷。第一个纠纷实际剥夺陈燮平的收益权，第二纠纷导致房屋存在多个权利人。2、楚江公司仅仅支付了陈燮平83万元，另外欠款402万元都应当用案涉房屋抵债。合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同约定一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。陈燮平按照《和解协议》可获得的款项为485万元，因楚江公司已经支付了现金83万元，故以房屋抵债的金额应为402万元。该402万元就是陈燮平应实现的债务未能实现，即为陈燮平的损失。再者，在案证据已经证明是被上诉人的过错造成陈燮平的损失，陈燮平对此没有任何过错。以上意见是按照一审判决认定为担保责任所作阐述，但陈燮平认为本案《承诺书》的法律性质是并存的债务承担。《承诺书》的约定独立于《调解协议》《和解协议》，系由五承诺人共同作出，是在约定以房抵债的房屋出现权利瑕疵、产生权利纠纷时，五承诺人应当共同承担给陈燮平造成损失所产生的损失之债的并存的债务承担（债的加入），和《调解协议》《和解协议》本无主从关系。综上，一审判决忽视了一个基本事实，即案涉房屋在诉讼中早已被查封且仍处于有效查封状态中，楚江公司非法出售其中12套并转移售房款，而陈燮平在债权实现之前不可能解除查封。同时，案涉房屋未完成初始登记、权属不明，大部分已被第三人实际占有，已经形成事实上的权利瑕疵和权利纠纷。一审判决忽略项目合伙人是楚江公司开发项目的实际控制人，忽略承诺书签订的目的就是为防止项目合伙人非法侵占或转移财产。本案中，项目合伙人已自认侵占转移售房款，导致陈燮平损失。在案证据以充分证明案涉房屋存在权利瑕疵和权利纠纷，且已给陈燮平造成损失，五承诺人应按照《承诺书》的约定承担连带清偿责任。楚江公司、黎建波辩称，首先，陈燮平提出的案涉房屋存在权利上的瑕疵和纠纷的理由不能成立。楚江公司是依照相关的法律规定以及合法程序批建后自行修建所形成的案涉房屋，楚江公司自然取得案涉房屋的所有权。该部分房屋是否办理不动产登记，在实质意义上不影响楚江公司行使房屋所有权。楚江公司在实际处分该部分房屋时，也未因未进行不动产登记而影响实质处分。陈燮平在提出本案起诉时，除陈燮平申请对案涉房屋实施保全查封的外，并无第三人就该部分房屋主张所有权。同时，截至本案开庭之时，也无第三人对案涉房屋部分提出所有权的争议纠纷。因此，陈燮平主张案涉房屋存在权利瑕疵和纠纷的理由不能成立。其次，陈燮平对于损失的理解是错误的。一审中，陈燮平仅仅因为一审法院的终结本次执行的裁定书为依据，在没有依法采取其他执行救济途径，如变卖、协商、折价等，即简单的得出申请执行不能的结论明显错误。在陈燮平明确其查封财产与调解协议载明的房屋具有同一性的情况下，故意忽略楚江公司尚有依法取得但未继续开发的土地使用权以及前述房屋客观存在的基本事实，武断地认为楚江公司无其他可供执行财产，明显与客观事实不符，据此理解而得出的损失结论明显错误。最后，陈燮平对作为股东的黎建波、陶红斌、龚自力、唐林川所作出的承诺书的性质理解错误。陈燮平认为作为股东的黎建波四人所作出的承诺在性质上应当属于债的加入，此理解是错误的。债的加入，是指债权债务主体以外的第三人以其实际行为或依据达成的加入协议，明确表示对债务人所负之债承担连带偿还责任。第三人的单方偿还债务以及加入合意偿还债务与原债权债务关系是独立的，二者不具有主从关系。但本案中，黎建波四人所作的承诺书与调解协议之间明显具有主从合同关系。另外，就承诺书内容而言，黎建波四人的承诺并非对陈燮平与楚江公司之间的债务承担清偿责任，而是就案涉房屋产生权利纠纷过后所导致的陈燮平主债务受偿不能的部分承担连带偿还责任，不是对整个债务的偿还责任的承担。因此，黎建波四人所作的承诺书在性质上属于清偿不能部分的担保，而不是对陈燮平与楚江公司之间借贷合同所确定债务的加入。综上，陈燮平的上诉理由不能成立，请求驳回陈燮平的上诉请求。陶红斌、龚自力、唐林川未作答辩。陈燮平向一审法院起诉请求：1.确认《和解协议》和《承诺书》有效；2.判令五原审被告连带清偿陈燮平本金损失4093051元；3.判令五原审被告连带清偿陈燮平自2018年4月22日起至本息还清之日止的利息损失（2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），截至2020年3月20日为480932.62元；4.判令五原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.2013年12月2日，楚江公司与重庆统业房地产开发有限公司（以下简称统业公司）签订《国有土地使用权转让合同》，合同履行过程中，陈燮平作为楚江公司的担保人，代楚江公司向统业公司支付了交易款项1150万元。2014年5月11日，陈燮平与楚江公司达成《还款协议》，楚江公司偿还了部分本金和利息。2017年4月13日，陈燮平与楚江公司签订《调解协议》，约定楚江公司以忠县官坝镇开发项目“锦绣家园”未销售的一期房屋16套作价3133917元，商业2号楼1-15号、1-16号及夹层作价959134元清偿部分债务，其余756949元支付现金。同日，楚江公司与陈燮平在一审法院达成调解协议。一审法院（2017）渝0233民初1832号民事调解书载明：由楚江公司支付陈燮平485万元。2017年4月21日，楚江公司（甲方）与陈燮平（乙方）再次达成《和解协议》，约定：一、（2017）渝0233民初1832号调解书述及债权金额不做调整；二、甲方按照下述计划清偿债务：1、本协议签订一个工作日内，甲方支付乙方现金20万元，一年内再支付现金56494元，2、甲方提供忠县官坝镇开发项目“锦绣家园”一期部分未销售的房屋专项用于清偿（2017）渝0233民初1832号调解书述及债务，其中，住宅（**楼********************************，共计16套）共计1649.43平方米，商业（2号楼1-15号面积72.03平方米、1-16号面积82.32平方米以及夹层面积145.1平方米，全部租赁给“南方烩馆”）共计299.45平方米。甲方承诺以住宅每平方米1900元（合计作价3133917元）、商业5折（合计作价959134元）作为底价进行快速销售。房屋销售回款（全部底价和溢价部分的30%，溢价部分作为乙方利息损失补充不包含在本协议第一条金额内）到账后一个工作日内支付乙方。本协议签订一年后，前述未销售房屋全部转移登记办理至乙方或其指定的第三人名下，因办理产权转移登记发生的税、费按照相关法律规定缴纳。3、下述任一条件成就后，甲方支付乙方余款50万元：（1）“锦绣家园”二期土地使用权对外转让协议生效后一个工作日内，（2）楚江公司自行开工建设并正式销售后2个月内，（3）“锦绣家园”二期土地使用权首笔行政征收款项到账后一个工作日内。三、当下述任一事件发生，乙方有权请求甲方提前履行第二条第三款义务，或有权申请强制执行：1、第二条第二款述及的任何一套房屋涉及权利纠纷，2、销售回款后逾期三个工作日支付。之后，楚江公司及“锦绣家园”项目合伙人黎建波、陶红斌、龚自力、唐林川向陈燮平出具《承诺书》，载明：用于清偿陈燮平债务的“锦绣家园”一期项目未销售房屋无任何的权利瑕疵，包括但不限于抵押、顺位查封、预售、买卖、其他抵偿等，楚江公司及其项目合伙人承诺：因清偿房屋权利纠纷所导致陈燮平所产生的所有损失，楚江公司及其项目合伙人同意承担连带清偿责任。楚江公司在承诺书加盖了公章，黎建波、陶红斌、龚自力、唐林川在承诺书中予以签名。2017年11月18日，楚江公司与陈燮平签订了《商品房买卖合同》，约定将上述《调解协议》中的商业门面作价959134元出售给陈燮平。《和解协议》签订后，楚江公司及陶红斌陆续向陈燮平打款83万元，用于清偿债务。在庭审中，本案双方均确认《调解协议》中以房抵债的房屋与《和解协议》中用于清偿债务的房屋一致。陈燮平确认截至2018年4月22日尚欠本金及利息为402万。2.2016年1月5日，楚江公司与案外人杜军、刘俊双签订了《租赁合同》，约定将案涉商业门面出租给杜军，租期6年，前三年每年租金4万元，三年后按租金4万元以5%递增。2017年12月9日，楚江公司向杜军出具通知书，告知：因房屋已出售给陈燮平，从2018年1月5日起，杜军直接将租赁费用支付给陈燮平，楚江公司不再享有和承担出租人的权利和义务。后因案外人罗虹申请执行楚江公司，一审法院于2019年5月14日以（2018）渝0233执1170号之二执行裁定书，将楚江公司在杜军处的租金4万元提取至一审法院，用于清偿罗虹债务。陈燮平向一审法院提出执行异议，后撤回。3.在陈燮平起诉楚江公司追偿权纠纷一案中，一审法院根据陈燮平的申请，于2017年2月27日依法作出（2017）渝0233执保85号之一执行裁定书对《调解协议》和《和解协议》中所涉房屋予以查封保全。2019年3月，陈燮平向一审法院申请强制执行，要求楚江公司履行（2017）渝0233民初1832号民事调解书的义务。一审法院未查询到楚江公司可供执行的财产，2019年9月20日，以（2019）渝0233执877号执行裁定书终结本次执行程序。4.《和解协议》中“锦绣家园”一期住宅，四号楼14-3、17-3、19-3、20-3、10-4、13-4、10-5、15-5、17-5、22-7、23-7、24-8，共计12套房屋，楚江公司已另行出售给他人，出售房屋获得价款大约200万元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于《和解协议》和《承诺书》的效力问题？二、关于权利瑕疵和权利纠纷问题，也即楚江公司和陶红斌等四被告是否应当承担连带清偿责任问题？一、关于《和解协议》和《承诺书》的效力问题？第一、《承诺书》是针对《调解协议》还是针对《和解协议》所作出的？《调解协议》中的作价抵偿房屋载明的是“抵偿”，《和解协议》中的相同房屋载明的是用于“清偿”债务，而《承诺书》中将两处“抵偿”改作“清偿”，且加盖了楚江公司的公章，从承诺书的内容由“抵”改“清”且加盖了公章来看，承诺书是对《和解协议》所作出的。原审被告抗辩承诺书是针对《调解协议》作出的，陈燮平擅自将落款时间“2017年4月14日”修改为“2017年4月21日”，但承诺书的内容已经非常明确是为清偿债务作出的，也可以推断出承诺书的出具时间是在《和解协议》之后。原审被告抗辩陈燮平擅自修改落款时间，但未提供充分证据证明，故对其抗辩理由不予支持。第二、关于《和解协议》的效力问题？根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定：当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、、地点和方式等内容和解协议一般采用书面形式。一审法院认为，在认定以房抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。本案中，楚江公司在本院民事调解书生效之后，债务履行期限已届满的情形下，与陈燮平自愿达成了以房清债的《和解协议》，并形成了书面协议。该《和解协议》系当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。陶红斌等四原审被告辩称案涉房屋尚未转移登记，该以房抵债协议不发生法律效力，本案并不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的情形，一审法院对该抗辩不予支持。第三、关于《承诺书》的效力问题？《承诺书》是楚江公司及陶红斌等四原审被告对用于清偿陈燮平债务的房产权利瑕疵所作出的担保，该《承诺书》担保的对象是用于清偿债务的房产，《调解协议》和《和解协议》中主债务均是485万，系同一笔债务，用于清偿债务的房产也是一致的且承诺书是对《和解协议》所作出，是对用于清偿债务的房产权利瑕疵的担保。该《承诺书》系当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。楚江公司辩称陈燮平向一审法院申请执行调解书，在法律上属于以事实行为否认和排除了该民事调解书之后的《和解协议》的效力和适用。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以恢复原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。陈燮平可以申请恢复执行，也可以另行就履行和解协议提起诉讼，故对楚江公司的辩称不予支持。二、关于权利瑕疵和权利纠纷问题，也即楚江公司和陶红斌等四原审被告是否应当承担连带清偿责任问题？第一、《承诺书》的法律关系性质？《承诺书》四项目合伙人的承诺是债务加入还是连带责任保证？陈燮平主张《承诺书》中四项目合伙人的真实意思为债务加入，而四项目合伙人认为既不是对整个债务的担保，也不是对该债务清偿不能的担保，更不是债的加入。所谓债务加入，是指债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中来与原债务人一起承担债务，我国法律对此没有明确规定。连带保证责任是第三人为了确保债权人之债权的实现而为债务人履行债务所提供人的担保。二者均具有为债务人实现债权提供保障的性质和功能，但连带责任保证债务与主债务具有主从关系，而第三人加入债务与原债务则并无主从关系。承诺书是针对《和解协议》中用于清偿债务的房屋作出的，故《承诺书》是《和解协议》的从合同，四项目合伙人对陈燮平作出承诺：因清偿房屋权利纠纷所导致的陈燮平所产生的所有损失，楚江公司及其项目合伙人同意承担连带清偿责任。从该内容来看，四项目合伙人并没有表达其与楚江公司共同承担清偿责任的意思，故不能认定为债的加入。同时，承诺书不是对楚江公司与陈燮平的整个债务作出担保，是对清偿房屋权利纠纷所产生损失的承诺，故该承诺系对用于变价清偿债务的房屋权属的保证，即保证变价的房屋无其他第三人设定相关权利。第二、《承诺书》担保的房屋无权利瑕疵和权利纠纷的时间范围？也即楚江公司和项目合伙人是仅仅在签订《承诺书》的时候承诺房屋无权利瑕疵和权利纠纷，还是在用于清偿债务的房屋底价4093051元履行完之前承诺房屋无权利瑕疵和权利纠纷？一审法院认为，楚江公司以房屋变价清偿，陈燮平要求楚江公司在底价4093051元的基础上快速销售，销售回款一个工作日内打给陈燮平。若协议签订一年后，前述未销售的房屋全部转移登记办理产权至陈燮平名下。从该约定可以看出，其房屋保障的是陈燮平4093051元的债权。而楚江公司和项目合伙人的承诺书对涉案房屋的权利瑕疵和权利纠纷保证，应当是保证该房屋能让陈燮平4093051元的债权完全实现或者用于清偿债务的房屋产权转移至陈燮平名下至债务相互清偿的时间范围，而不仅仅只是在签订承诺书的时候保证房屋无权利纠纷和权利瑕疵。第三、用于清偿债务的房屋没有办理不动产权证是否属于权利瑕疵？所有权为定限物权的基础，所有权是对标的物全面支配不可分割的，具有完整性。所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。而办理不动产权登记证书，是权利人享有该不动产权物权的证明。案涉用于清偿债务的房屋系不动产，楚江公司作为房地产开发企业，其依照相关规定和程序修建的商品房，其自然取得房屋的所有权，是否办理不动产登记，并不影响楚江公司行使所有权，对房屋进行处分。楚江公司在实际处分所涉房屋时，也并没有因不动产登记问题而影响处分。而权力瑕疵，是指标的物所有权一方将所有权利或部分权力移交另一方时，其标的物上存在第三人的权利。案涉房屋除陈燮平在起诉之时申请法院保全查封以外，并无其他第三人在其上设定物权，故没有办理不动产登记不能视为存在权利瑕疵。第四、用于清偿债务房屋是否产生权利纠纷？《和解协议》和《承诺书》不是对整个债务的担保，《承诺书》仅是对房屋权利瑕疵的担保，用于清偿债务的房屋也并没有因抵押、顺位查封、预售、买卖、其他抵偿等产生权利纠纷。至于用于清偿债务的16套房屋已被楚江公司出售了12套，也是应陈燮平要求楚江公司快速销售，而销售的房款未全额打给陈燮平，是楚江公司未按照协议约定履行义务，与四合伙人没有关系。作价抵偿的门面没有收取到租金，也是因为人民法院执行，系公权力干涉的结果，与陶红斌等四合伙人所作出的权利瑕疵担保无任何关系，不应当承担连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条规定，一审法院作出（2020）渝0233民初1005号民事判决，判决：一、陈燮平与重庆楚江房地产开发有限公司于2017年4月21日签订的《和解协议》有效；二、重庆楚江房地产开发有限公司、陶红斌、黎建波、龚自力、唐林川在2017年4月21日作出的《承诺书》有效；三、驳回陈燮平其他诉讼请求。案件受理费43392元，减半收取21696元，由陈燮平负担1696元，重庆楚江房地产开发有限公司负担20000元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审认定事实：1.2017年3月24日，一审法院立案受理原告陈燮平诉与被告楚江公司、黎建波合同纠纷一案。该案审理过程中，陈燮平与楚江公司达成前述《调解协议》。2017年4月13日，在一审法院主持下，陈燮平与楚江公司、黎建波就前述合同纠纷达成如下协议：一、楚江公司在本调解协议生效后3日内支付陈燮平485万元（注：其中400万元为尚欠本金）；二、案件受理费减半收取26270元，保全费5000元，由陈燮平负担；三、陈燮平放弃其他诉讼请求。一审法院对前述协议予以确认，并作出（2017）渝0233民初1832号民事调解书；2.2019年，陈燮平向一审法院申请执行（2017）渝0233民初1832号民事调解书。一审法院立案受理后，经查询楚江公司的工商、银行、车辆、房屋等财产信息，均未查到楚江公司可供执行财产；该院依法对楚江公司采取纳入失信人员名单、限制高消费的强制执行措施，对其法定代表人陶红斌采取限制高消费等强制执行措施。陈燮平认可该院的执行过程及结果，并对该院以终结本次执行程序结案无异议。一审法院遂于2019年9月20日作出（2019）渝0233执877号执行裁定，裁定终结本次执行程序。本院认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，陈燮平与楚江公司于2017年4月21日签订的《和解协议》，系协议各方真实意思表示，不损害社会公共利益，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。该和解协议所涉债权债务，与陈燮平与楚江公司达成的并经一审法院以（2017）渝0233民初1832号民事调解书（以下简称1832号调解书）确定的债权债务，系同一笔债权债务。陈燮平与楚江公司订立案涉《和解协议》，是在1832号调解书确定的履行期限届满之后。该和解协议订立时，陈燮平虽未就1832号调解书申请执行，但该协议系针对1832号调解书确定的债权债务，是对1832号调解书所确认协议内容的变更，其性质与当事人在人民法院执行过程中达成的执行和解无异。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条、第十四条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”“申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。”根据前述规定，被执行人不履行执行和解协议时，申请执行人享有选择权，即申请执行原生效法律文书，或者就执行和解协议提起诉讼，且只能二选其一，亦即选择申请执行原生效法律文书后不得就执行和解协议提起诉讼，选择就执行和解协议提起诉讼后执行法院即终结原生效法律文书的执行。陈燮平在楚江公司未按案涉《和解协议》履行义务后，于2019年申请一审法院执行1832号调解书，亦即陈燮平选择执行原生效法律文书。故，依照前述规定，陈燮平不再享有依据案涉《和解协议》向楚江公司主张权利的诉权。一审法院对此予以受理，不符合前述规定，本院依法予以纠正。楚江公司与陶红斌、黎建波、龚自力、唐林川共同出具的案涉《承诺书》，各方当事人均认可是针对案涉《和解协议》出具。该承诺虽是当事人一方作出的意思表示，但陈燮平对此予以接受，表明双方就此达成合意，在承诺书出具人与陈燮平之间产生民事法律关系。但本案各方对该民事法律关系的性质存在争议，陈燮平主张陶红斌、黎建波、龚自力、唐林川基于承诺加入陈燮平与楚江公司业已存在的债权债务中，构成债的加入；楚江公司、黎建波等主张是对楚江公司用于房抵债之房屋因权利瑕疵和权利纠纷，导致陈燮平损失而提供的担保。本院认为，无论是债的加入，还是担保，均是针对楚江公司与陈燮平之间业已存在的债权债务。依据前述，在陈燮平选择申请执行原生效法律文书后，陈燮平即不享有依据案涉《和解协议》提起诉讼的权利。既然陈燮平已无权依据《和解协议》向楚江公司提起诉讼，同理针对《和解协议》形成的承诺书而产生的陈燮平对承诺人享有的权利，陈燮平同样无权通过诉讼行使权利。综上，因二审查明新的事实，导致一审裁判有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条规定，裁定如下：一、撤销重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初1005号民事判决；二、驳回陈燮平的起诉。一审案件受理费21696元，退还陈燮平；上诉人陈燮平预交的二审案件受理费43392元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇二〇年十一月二日法官助理 杨 军书 记 员 张 蕾