湖南省株洲市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘02行终191号 上诉人（原审原告）蔡忠健，男，1965年2月6日出生，汉族，住址湖南省攸县。 上诉人（原审原告）蔡某，男，1987年5月23日出生，汉族，住址长沙市岳麓区，系蔡忠健之子。 两上诉人共同委托诉讼代理人汤伟勇，湖南弘一律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）攸县谭桥街道办事处，住所地湖南省攸县谭桥街道办事处谭桥社区。 负责人王潇，该办事处主任。 委托代理人李文龙，男，代理权限为特别授权。 委托代理人欧阳达龙，湖南人信律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人蔡忠健、蔡某因与被上诉人攸县谭桥街道办事处行政强制及行政赔偿一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，原告蔡忠健与蔡某系父子关系。涉案土地位于攸县××镇××村，根据原攸县国土资源局出具的土地登记发证档案详细资料显示，涉案土地的土地使用者为湖南省有色地质勘查局二一四队，土地权属性质为国有土地使用权，所属宗地总面积为5448.2平方米，土地证号为攸国用（2006）第Ａ0**，发证日期为2006年11月29日。（一）1998年10月，原告蔡某与攸县××街道××社区××组签订《征收地基协议书》，约定以36800元购买涉案土地。1998年11月15日，原告向原菜花坪政府交纳了3200元的荒山建房管理费和300元的规划费，同意其在该地块建设4个栋150平方米的民房，但未办理相关用地手续。1998年至1999年间，原告在该地块上建设了养殖场、厂房及鱼塘，其中厂房用于洗涤租赁，为砖混结构，面积为630平方米，原告进行建设时未办理审批手续。（二）2016年9月8日，原攸县国土资源局作出攸国土资拟征地（2016）1号《拟征地告知书》，具体内容包括：1.拟征地的用途：谭桥大道；2.拟征地的位置：攸县谭桥街道办事处谭桥社区；3.补偿标准和安置途径：土地补偿费和安置补助费补偿标准按照《湖南省人民政府关于调整征地补偿标准的通知》（湘政发［2012］46号）及《攸县人民政府关于公布攸县征地补偿区域和标准的通知》（攸政发［2012］8号执行），青苗和土地附着物补偿标准参照《株洲市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》（株政发［2011］2号）级《攸县实施株洲市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法细则》（攸政办函［2013］86号）文件规定的标准执行，安置途径采取货币化方式安置；4.相关权利人对补偿标准和安置方式有异议的，可在拟征地告知之日起10日内向我局政策法规股提出书面申请，逾期未提出的，视为放弃听证。2016年12月13日，原攸县发展与改革局在攸县人民政府政务公开网站上发布攸发改招［2016］73号《关于核准攸县谭桥大道新建工程招标事项的批复》，核准对攸县谭桥大道新建工程进行公开招标。（三）2017年9月26日，原攸县国土资源局向原告蔡忠健作出了攸国土资法字（2017）第01号责令停止国土资源违法行为通知书，责令原告蔡忠健立即停止国土资源违法行为。同日，攸县住房和城乡规划建设局向原告蔡忠健作出了攸住建认定字［2017］第09号违法建筑认定书，认定原告蔡忠健在××街道××社区××组的洗涤厂房至今未取得建设工程规划许可证为违法建筑，并告知了原告蔡忠健享有陈述和申辩权。被告将上述执法文书送达至湖南长沙创业大酒店，同时在送达回证上注明蔡忠健拒签，由见证人签字确认。2017年10月开始，被告的工作人员就修建谭桥大道需征收拆迁原告房屋之事与原告一直在进行沟通交涉，但无法就拆迁安置补偿标准达成一致。期间，被告组织专业的评估机构对原告的房屋进行了调查与测量，并依据《攸县实施细则》（攸政办函［2013］86号）的拆迁补偿标准制作了《房屋拆迁补偿费计算单》，载明：砖混屋360.36ｍ²，补偿金额218414元；砖木屋205.06ｍ²，补偿金额99352元；2.2ｍ以上大栋22.68ｍ²，补偿金额10988元；简易屋39.45ｍ²，补偿金额11756元；厂棚15.64ｍ²，补偿金额1095元，房屋主体补偿项目共计341605元；房屋装饰装修及附属设施补偿金额分别为50929元、45831元、58072元，共计154832元，房屋拆迁奖励资金共计92160元。原告蔡忠建在房屋拆迁补偿计算单上签字确认，但对拆迁安置补偿标准持有异议。2017年12月6日，被告作出《谭桥街道办事处违法建设强制拆除工作方案》，组织对××街道××社区××组蔡忠健违法建筑进行拆除，并于2017年12月8日强制拆除了原告在涉案土地上的厂房，面积为630平方米，并填埋了原告的部分鱼塘。2019年1月，谭桥大道施工方对原告房屋的剩余部分进行了拆除。2019年4月8日，被告对原告蔡忠健的水塘护坡进行了补充测量，并计算出补偿金额为39048元。另查明，自被告拆除原告房屋至今，未对原告进行任何拆迁安置补偿。 原审法院认为,该案的争议焦点为：一、被告拆除两原告房屋以及填埋部分水塘的行为是否合法；二、两原告向被告提出的赔偿请求应否支持。 关于争议焦点一，两原告涉案的被拆除的房屋位于修建谭桥大道拟征收范围内，行政机关在对征收范围内未经登记的建筑进行认定时，尤其是一些历史存在的建筑进行合法性认定时，应以建设行为发生时的法律法规和政策为依据，考虑当时行政管理状况和当事人实际情况，予以合理认定。本案中，原告于1998年至1999年期间建设房屋，虽未办理相关用地和审批手续，但基于当时的历史原因以及行政管理的实际情况等，许多农村和城郊的自建房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种无法克服的客观现实。且原告在建房之前已经向相关的国土规划部门缴纳了房屋建筑的管理费和规划费，只是因当时行政管理的不完善等导致原告未能办理相关证件，原告房屋所在的土地虽于2006年被登记使用权为他人，但并非归咎于原告之过，该土地权属瑕疵并不能否定原告对房屋的所有权。同时，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日才开始实施，原攸县住房和城乡规划建设局在未有充分证据证实原告的房屋系违法建筑的情况下，机械的以其房屋未取得建设工程规划许可证为由将该房屋认定为违法建筑，侵犯了相对人的合法财产权益，故对被告提交的原攸县住房和城乡规划建设局作出的攸住建认定字[2017]第09号《违法建筑认定书》不予采信。根据被告谭桥大道项目的实施以及原告建筑被认定为违法建筑的时间线来看，先有谭桥大道项目征拆在前，随后应当属于该项目征拆范围内的原告房屋即被认定为违法建筑，且自原告房屋建成至今，行政机关直到谭桥大道项目启动后才去调查原告建设房屋是否合法，被告在强拆之前也曾组织专业评估机构对原告的房屋及其他构筑物和设施等进行了调查与测量，并有意进行补偿，只是因补偿标准无法达成一致而无法推进拆迁。因此，被告完全有为了加快谭桥大道项目的拆迁进程，而以拆违之名行拆迁之实的嫌疑。既然两原告的涉案房屋不能认定为违法建筑，在征收两原告的房屋时，行政机关就应当按照集体土地上房屋的征收程序来进行征收并予以补偿，根据法律规定，攸县国土部门负责管理集体土地征收和房屋拆迁补偿安置，攸县人民政府作为土地征收及房屋拆迁补偿安置工作的实施主体，负责组织实施征地拆迁补偿安置工作。同时，被告攸县谭桥街道办事处也没有对原告房屋进行强制拆除的职权。由于涉案房屋已被强制拆除，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项关于“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”的规定，确认被告攸县谭桥街道办事处强制拆除原告房屋及填埋部分鱼塘的行为违法。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条规定，行政机关及其工作人员行使职权时的违法行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，造成损失的，受害人有依法获得行政赔偿的权利。本案中，被告在没有充分证据证明被拆除的房屋属于违法建筑的前提下直接将原告房屋予以强制拆除且不予行政补偿，损害了原告的合法权益，依法应当予以行政赔偿，赔偿标准参照补偿标准予以计算。关于原告房屋损失的数额，鉴于原告房屋建成于1999年间，有一定历史成因，且又能够提供该房屋的土地缴费证手续，故酌定原告的房屋按照合法房屋的补偿价格来计算。被告在实施强制拆除之前已经通过专业的评估机构对原告的房屋进行了调查，测定了房屋面积及生活附属设施情况，原告对被拆房屋的结构面积等都予以了签字确认，被告参照《攸县实施细则》（攸政办函[2013]86号）的拆迁补偿标准来计算原告的拆迁补偿费用，与攸县谭桥大道项目同期拆除房屋的补偿标准一致，予以确认。因此，原告的损失应包括：房屋主体项目补偿341605元，房屋装饰装修及附属设施补偿金额154832元，房屋拆迁奖励资金共计92160元，水塘砖护坡及设施39048元，上述费用共计627645元。至于原告要求的征用土地的损失补偿，原告虽主张于1998年购得案涉土地，但根据当时现行有效的《中华人民共和国土地管理法》（1988年修订）的规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。只是因当时的土地行政管理尚不规范，导致出现登记使用权人与实际使用权人不一致的情形，故原告买卖土地的行为不符合法律的规定，且未进行土地使用权登记，不属于案涉地块的土地使用权人，无权要求获得补偿。关于原告要求的其他损失，无事实和法律依据，不予支持。综上，被告应赔偿因强制拆除原告的房屋及填埋鱼塘所造成的损失共计627645元。 据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条之规定，判决一、确认被告攸县谭桥街道办事处强制拆除原告蔡某、蔡忠健的房屋和填埋部分鱼塘的行为违法；二、被告攸县谭桥街道办事处于本判决生效之日起三十日内赔偿原告蔡某、蔡忠健的损失627645元。案件受理费50元，由被告攸县谭桥街道办事处承担。 宣判后，上诉人蔡忠健、蔡某不服，上诉称，一审法院参照《攸县实施细则》（攸政办函［2013］86号）的拆迁补偿标准确认本案行政赔偿标准，系适用法律错误。请求：1.依法改判湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281行初32号行政判决第二项；2.被上诉人承担本案上诉费。 被上诉人辩称，1.上诉人提出一审法院判决适用法律错误的上诉理由完全不能成立。2.被上诉人认为房屋拆迁奖励金92160元不应当计算在支付之列，但是尊重法院判决，没有提起上诉。 原审判决认定事实的证据已随案移送本院，本院经阅卷调查及询问双方当事人，原审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案系行政强制及行政赔偿一案。争议的焦点为上诉人是否属于案涉土地的土地权利人。被上诉人因违法拆除应当赔偿上诉人的损失为多少。 关于争议焦点一：上诉人蔡忠健、蔡某是否是案涉土地的土地权利人。 《中华人民共和国土地管理法(1988修正)》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。国家依法实行国有土地有偿使用制度。国有土地有偿使用的具体办法，由国务院另行规定。”第四十七条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，并可以对当事人处以罚款；对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”修正前的《中华人民共和国土地管理法实施条例》（国务院令第73号）第四条第一款、第二款、第三款规定，集体土地所有者、国有土地使用者，必须向县级以上地方人民政府土地管理部门提出土地登记申请。集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发《集体土地所有证》，确认所有权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发《国有土地使用证》，确认使用权。第六条规定：“依法改变土地的所有权、使用权，或者因依法买卖、转让地上建筑物、附着物等而使土地使用权转移的，必须向县级以上地方人民政府土地管理部门申请土地所有权、使用权变更登记，由县级以上地方人民政府更换土地证书。依法买卖、转让地上建筑物和附着物的，依照国家有关规定办理过户登记手续。”由此，土地使用权的转让必须经过法定审批程序，并依法办理过户登记，否则即为非法转让。 本案中，被上诉人提交的档案信息显示，1980年5月27日湖南冶金地质勘探二一四队为兴建石油库，以当时的《国家建设征用土地办法》为依据，经协商与攸县菜花坪公社谭桥大队何芝园生产队签订《土地征用协议书》，并给予补偿费，征用经过了攸县革命委员会和湘潭地区革命委员会批准。2006年经湖南省有色地质勘查局二一四队申请，攸县国土资源局为该宗地办理了攸国用（2006）第Ａ090号土地使用证。案涉土地系该被征用土地的一部分。由此，案涉土地从1980年经过征用即一直为国有土地。上诉人未依法办理过户登记，仅提供1998年10月蔡某与谭桥村荷芝园组签订的《征收地基协议书》以及攸县菜花坪政府收取的3200元的荒山建房管理费和300元的规划费，主张已经依法获得案涉土地使用权，不符合土地使用权转让的法律规定。 1998年10月蔡某与谭桥村荷芝园组签订《征收地基协议书》的时候，年龄为11岁。修正前的《中华人民共和国民法通则》（主席令第37号）第十二条第一款规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”第五十八条第（二）项规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。该《征收地基协议书》签订时，谭桥村荷芝园组已经不对案涉土地享有权利，对案涉土地没有处置权，故无论从签订协议的双方主体，还是从协议约定来看，该《征收地基协议书》都不合法。 关于争议焦点二：被上诉人因违法拆除应当赔偿上诉人的损失计算。 关于被上诉人是否应当予以赔偿及赔偿标准。修正前的《中华人民共和国土地管理法实施条例》（国务院令第73号）第二十六条规定：“城镇非农业户口居民建住宅需要使用集体所有的土地的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，向土地所在的村农业集体经济组织或者村民委员会或者乡（镇）农民集体经济组织提出用地申请。使用的土地属于村农民集体所有的，由村民代表会或者村民大会讨论通过，经乡（镇）人民政府审查同意后，报县级人民政府批准；使用的土地属于乡（镇）农民集体所在的，由乡（镇）农民集体经济组织讨论通过，经乡（镇）人民政府审查同意后，报县级人民政府批准。”本案中，上诉人不能证明对案涉土地享有权利，因此其主张参照执行国有土地上房屋征收补偿标准进行赔偿，于法无据，本院不予支持。但是对于案涉被拆除的房屋，虽然上诉人未办理相关建设手续，《征收地基协议书》也存在不合法，但是《征收地基协议书》上有何芝园农户签名，蔡忠健支付了相关费用，攸县菜花坪政府就案涉房屋建设收取了3200元的荒山建房管理费和300元的规划费，可以认定上诉人系基于信赖利益在该土地上建设房屋。且上诉人当时对于该土地已经被征用的事实并不知晓，历史原因、行政管理等各种因素综合导致了案涉国有土地上错误建设房屋的状况。按照信赖保护原则，被上诉人以案涉房屋及附属设施系违法建筑实施强拆，应当对案涉房屋及附属设施的损失承担相应的赔偿责任，被上诉人在拆除前对房屋进行了调查测量，多次与上诉人协商房屋补偿问题，有意进行补偿，也对于一审判决确定的赔偿数额予以认可。 关于损失的认定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定了赔偿的标准，即对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，被上诉人在实施强制拆除之前对房屋进行了调查，对拆除补偿费用进行了计算，并由蔡某签字确认，一审法院结合该调查计算表以及在案证据、当事人的主张，确定的赔偿数额627645元，本院予以确认。 综上所述，上诉人蔡忠健、蔡某的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人蔡忠健、蔡某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗颖红 审 判 员 彭 华 审 判 员 梁小平 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 李 琰 书 记 员 吴 倩 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。