北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4524号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王振宇，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：北京转转精神科技有限责任公司，住所地北京市海淀区西小口路**。法定代表人：姚劲波，董事长兼经理。委托诉讼代理人：司义夏，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜开锋，北京市铸成律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9009号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：北京转转精神科技有限责任公司（简称转转公司）。2.申请日期：2018年2月28日。3.标志：4.指定使用服务（第42类、类似群4220）：提供互联网搜索引擎；信息技术咨询服务等。二、引证商标1.申请人：北京艾颖利德科技发展有限公司。2.申请日期：2016年8月16日。3.专用权期限：2027年10月13日。4.标志：5.核定使用服务（第42类、类似群4209；4217；4220）：技术研究；工程学等。三、被诉决定：商评字[2019]第109718号《关于第29368684号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月22日。该决定认定：申请商标指定使用的计算机软件设计、云计算等全部复审服务与引证商标核定使用的计算机软件设计、计算机软件维护等服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标在外观设计、视觉效果上相近，若共存于上述同一种或类似服务上易使相关公众对服务来源产生混淆误认。因此，申请商标在复审服务上与引证商标已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标注册审查存在个案性，其他商标注册情形不能成为本案申请商标获准注册的当然依据。转转公司并未提交证据证明申请商标在复审服务上经使用具有知名度并足以与引证商标相区分。依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实2018年9月6日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，根据2013年商标法第二十八条、第三十条和2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第42类“艺术品鉴定、无形资产评估”上的注册申请，驳回申请商标在第42类“信息技术咨询服务、把有形的数据或文件转换成电子媒体、托管计算机站（网站）、替他人创建和维护网站、提供互联网搜索引擎、网站设计咨询、服务器托管、电子数据存储、云计算、计算机软件设计”上的注册申请。转转公司不服上述决定，于2018年10月8日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审庭审中，转转公司明确表示对被诉决定做出的程序与被诉决定中关于服务类似方面的认定不持异议。转转公司向法院提交了相关商标档案等证据以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为：鉴于转转公司认可申请商标指定使用的服务与本案引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，法院不再评述。关于商标近似方面，申请商标与引证商标均为纯图形商标。申请商标为指定颜色商标，其主体部分为绿色盾牌形状，中间被分割为上下两部分，图形呈现扁平化；引证商标没有指定颜色，其主体部分为一个完整的盾牌，且图形较为立体。整体比较而言，申请商标与引证商标的图形差异较大，二者在外观、构图方式、整体视觉效果方面差别明显，相关公众施以一般注意力能够区分，故国家知识产权局认定二者构成近似商标不当，应予纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出驳回复审决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：申请商标指定使用的计算机软件设计、云计算等全部复审服务与引证商标核定使用的计算机软件设计、计算机软件维护等服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标均为盾牌造型，在外观设计、视觉效果上相近，若共存于上述同一种或类似服务上易使相关公众对服务来源产生混淆误认。因此，申请商标在复审服务上与引证商标已构成2013年商标法第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。转转公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，申请商标的商标档案中，“是否指定颜色”一栏为“否”。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于双方当事人均明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由盾牌造型构成的图形商标，盾牌左下方至右上方有一道弧形曲线。引证商标亦是由盾牌造型构成的图形商标，盾牌左下方至右上方有两道弧形曲线。申请商标标志图形虽然显示为绿色，但其商标档案并未载明其为指定颜色商标，故应将其作为未指定颜色商标与引证商标进行标志比对，原审判决将其认定为指定颜色商标有误，本院予以纠正。申请商标与引证商标均是由盾牌图形构成的图形商标，二者在构成要素、设计风格、整体视觉效果等方面高度接近，若申请商标与引证商标共同使用于同一种或类似服务上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标在“信息技术咨询服务、把有形的数据或文件转换成电子媒体、托管计算机站（网站）、替他人创建和维护网站、提供互联网搜索引擎、网站设计咨询、服务器托管、电子数据存储、云计算、计算机软件设计”等复审服务上与引证商标已构成同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。国家知识产权局的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。国家知识产权局的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初9009号行政判决；二、驳回北京转转精神科技有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由北京转转精神科技有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京转转精神科技有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十一月十一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜