广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5004号上诉人（原审原告，反诉被告）：东莞市尚龙混凝土有限公司，住所地：广东省东莞市樟木头镇樟洋社区石山排。统一社会信用代码为914***********950T。法定代表人：谢锦坤，总经理。委托代理人：吴惠新，广东巨龙律师事务所律师。委托代理人：廖宇鹏，广东巨龙律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞市凤岗桓晋五金加工部，经营场所为广东省东莞市*******狮石厦组乐富山工业区E栋2号铺。经营者：余轩，男，汉族，1968年4月16日出生，居民身份证住址为广东省东莞市，公民身份号码为************。委托代理人：朱辉，广东智捷律师事务所律师。委托代理人：林金玲，广东智捷律师事务所律师。东莞市尚龙混凝土有限公司（以下简称尚龙公司）因与东莞市凤岗桓晋五金加工部（以下简称桓晋加工部）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2017)粤1973民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。尚龙公司向原审法院起诉，请求：1.桓晋加工部向尚龙公司支付混凝土货款956652.50元；2.桓晋加工部向尚龙公司支付违约金（违约金以956652.50元为本金，自2015年8月1日按每日万分之五计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由桓晋五金加工部承担。桓晋加工部的反诉请求：1.尚龙公司向桓晋公司赔偿因提供劣质混凝土造成的损失暂按1300000元计算；2.本案诉讼费由尚龙公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限桓晋加工部于判决发生法律效力之日起三日内向尚龙公司支付货款956652.5元；二、驳回尚龙公司的其他诉讼请求；三、驳回桓晋加工部的其他的反诉诉讼请求。本案一审本诉受理费15894元，由尚龙公司负担3559元，桓晋加工部负担12335元，本诉诉前保全费5000元，由尚龙公司负担1150元，桓晋加工部负担3850元；本案反诉受理费8250元、反诉保全费5000元，由桓晋加工部负担；本案鉴定费132000元，由尚龙公司负担66000元，桓晋加工部负担66000元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院(2017)粤1973民初2370号民事判决。尚龙公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，改判桓晋加工部向尚龙公司支付违约金256382.87元（该违约金自2015年8月1日起算，暂计至2017年1月18日止，其后违约金按合同约定计至款项付清之日为止）；2.撤销原审判决第17页倒数第4行关于鉴定费的分担事项，判令由桓晋加工部承担鉴定费132000元；3.本案一审、二审诉讼费用由桓晋加工部承担。事实与理由:一审法院驳回尚龙公司对违约金的诉请以及判决尚龙公司承担反诉案件的鉴定费66000元是适用法律错误，理由是：一、依法理，违约责任是严格责任，违约方是否有过错在所不问。《合同法》第七章违约责任自第107条至122条中亦均未规定违约方承担违约责任必须以过错作为前提。与此同时，桓晋加工部在本案中也不存在享有不安抗辩权或先履行抗辩权或后履行抗辩权的情形，因为桓晋加工部一直要求尚龙公司发货至其自建工程完工为止，尚龙公司在本案中主张的货款系尾款。故一审判决书认为“至于尚龙公司请求桓晋加工部支付逾期付款违约金，因双方一直就预拌混凝土质量问题存在争议，桓晋加工部并非刻意迟延付款，本院对尚龙公司的该项诉讼请求，不予支持。”是错误的，恳请二审法院予以纠正。这里需要特别说明的是，从一审立案至今，本案历时3年，桓晋加工部已拖欠尚龙公司混凝土货款956652.50元长达5年半，桓晋加工部的行为给尚龙公司造成了重大经济损失，故桓晋加工部理应向尚龙公司支付违约金。因此，尚龙公司要求桓晋加工部支付违约金的主张有事实根据和法律依据，一审法院不予支持是适用法律错误同时对尚龙公司不公平。二、桓晋加工部为了逃避债务，滥用司法资源提起反诉并刻意对其无正式报建手续、无标准施工合同、无工程质量报表、无监理监督的自建工程发起抽芯鉴定，而该鉴定机构所出具的鉴定报表亦未得出尚龙公司提供的混凝土存在质量问题的鉴定结论，一审法院也驳回了桓晋加工部关于混凝土质量问题的反诉请求，依据《人民法院诉讼费收费办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，桓晋加工部在其提起的反诉案件中的鉴定费用理应全部由桓晋加工部承担。因此，一审法院判决由尚龙公司承担反诉案件中的鉴定费人民币66000元是错误的，恳请二审法院予以纠正。综上所述，恳请二审法院依法支持尚龙公司的上诉请求。桓晋加工部答辩称：一、桓晋加工部不存在违约，桓晋加工部发现存在质量问题后一直与尚龙公司沟通而未能解决，同时桓晋加工部对对方的质量问题提起反诉，要求赔偿损失，因此不构成违约。二、关于鉴定费，是因为尚龙公司在起诉前提交了虚假的鉴定报告，导致需要重新鉴定，应由尚龙公司全额支付。桓晋加工部上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项判决内容；2.判令尚龙公司向桓晋加工部赔偿因提供不合格混凝土造成的损失1300000元整（暂定）；3、一审、二审的受理费和鉴定费用由尚龙公司承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。本案的焦点问题是尚龙公司向桓晋加工部提供的混凝土是否属于不合格产品，一审法院对此问题没有查明，给出的判断是错误的，依据不合理。第一，本案证据中最客观反映混凝土质量的是一审庭审过程中所作的混凝土质量鉴定（广东产品质量监督研究院作出的《预拌混凝土质量技术鉴定报告》以下简称《广研院鉴定报告》），该检测结果显示，混凝土抗压强度不达标，一审法院不予采纳，没有道理。因为只有这一次的鉴定过程是公开、透明，在法院主持下双方从选定检测机构，到现场抽芯、封存，再到压力测试等环节都是在双方到场见证的情况下完成的，最能够真实的反映混凝土的质量问题。其他的鉴定报告（诉讼前桓晋加工部和尚龙公司各自所作的鉴定），双方都有异议。因为诉讼前桓晋加工部、尚龙公司因为质量的纠纷都对混凝土分别进行过抽芯检测，检测结果区别很大。桓晋加工部提交的检测报告显示抗压强度严重不达标，尚龙公司的检测结果显示不但达标，其中一份报告还超标准达标，原本抗压强度在30的，居然被搞到抗压强度110多，比桥梁的抗压强度还高。双方的上述抽芯检测都是各自去鉴定的，程序和环节上有瑕疵（如封存、鉴定测试等环节），无法做到公信，因此桓晋加工部才提出申请重新抽芯鉴定，鉴定结果当然要以《广研院鉴定报告》的这次抽芯检测结果为准。然而一审法院以鉴定机构出具的鉴定报告未能出具倾向性意见为由，整体否决了广研院的这份鉴定报告（连同强度鉴定结果都予以否定），转而认定尚龙公司提交的一份“宿舍四层柱”鉴定报告的抗压强度，从而认定涉案四层柱符合抗压强度不符合事实，《广研院鉴定报告》明确的显示宿舍四层柱的抗压强度不达标，《广研院鉴定报告》的鉴定报告是双方委托鉴定，程序公开透明，尚龙公司的鉴定是单方鉴定，真实性值得怀疑，况且尚龙公司还出具过一份超标的鉴定结论，在其诚实性值得怀疑的情况下，一审法院居然认定了其单方出具的鉴定，而否决了《广研院鉴定报告》的鉴定结果。因此，在检测结果的认定上面一审法院有失公正。第二，送检试块的检验报告不能够反映出混凝土真实的质量状况，一审法院以该检验报告断定混凝土质量达标，不符合事实也有失公正。试块送检是为了应付检查，尚龙公司单方制作的，一审时桓晋加工部已将该情况反映给一审法院，并讲明混凝土的送货时间和试块的送检时间不一致能够充分印证桓晋加工部所讲非虚。但是遗憾的是一审法院在没有查明上述事实的情况下就武断的下结论认定试块的关联性。这样的认定是罔顾事实，有失公正。第三，本案的核心问题是产品质量纠纷，而不是建筑施工工程纠纷，能否提交施工合同、施工付款记录等文件与本案关联性不大，但是一审法院以桓晋加工部没能提交为由就认定尚龙公司提供的混凝土没有质量问题，理由太牵强，逻辑上也讲不通。不合格的混凝土它永远不合格，与能否提交施工合同，付款收据没有关系。二、混凝土抗压强度不达标、不合格的原因，一审法院没能够查明，认定事实不清。明确显示：“尚龙公司提供的混凝土均匀性差，抗压强度偏低，是不合格的”。原因有：“混凝土配合比设计强度不够，混凝土设计配置强度富裕不足，拌合物工作性差，运输或者施工称有加水等调整配合比现象，养护不到位等”。上述6种可能存在的情况中属于供方（尚龙公司）责任的就占有4种，属于需方（桓晋加工部）的责任只有2种，“施工过程中加水”和“养护不到位”，供需双方的责任比是4:2。一审法院排除供方的四种责任，只认定属于需方的2种责任。况且所盖建筑是桓晋加工部的私产，桓晋加工部不可能往自己的楼房里加水，希望它早日倒掉。如果是“养护不到位”，整个施工过程中桓晋加工部一直用同样的养护措施，为何之前送的混凝土和其他公司送的混凝土就没有问题？因此一审法院的认定不但事实没有查明还存在严重不公。三、一审法院的错误在于：先入为主，在主观认定桓晋加工部败诉的基础上，搜集认定对桓晋加工部不利的证据，不加分辨，最后判令桓晋加工部败诉。第一，将《广研院鉴定报告》全盘否定，连抗压强度的鉴定结果也一起否定，转而去认定尚龙公司单方提交的检验报告。第二，罔顾事实，对桓晋五金加工部提出的质疑不加核实的情况下草率认定东莞市********调取的19份抗压强度检验报告。第三，一个产品质量纠纷，非要桓晋五金加工部提交与案件无关的各种资质、合同、记录，并且将不能提交作为判定桓晋加工部败诉的主要依据。那么产品的供应方（尚龙公司）为何不也查一查，为何不要求对方也提交一些相关的资质，例如生产、操作人员的资质，合格证，配合比等等。提供不了的，对方就要承担责任。一审桓晋加工部提出要求尚龙公司向法院提交混凝土的配合比，配合比也是鉴定混凝土的重要参考依据，但是尚龙公司一直无法提供。一审法院应要求尚龙公司承担责任。四、桓晋加工部一审提交的证据以及一审期间所做的《广研院鉴定报告》已经完全能够证实尚龙公司提供的混凝土存在质量问题。因此桓晋加工部在确定质量存在严重问题的基础上向一审法院提出进行工程返修和造价的鉴定，是合情合理的，一审法院应予准许。尚龙公司答辩称：一、尚龙公司所供混凝土的产品质量已通过合格验收。1.依据尚龙公司与桓晋加工部所签的《东莞市预拌混凝土购销合同》第八条第（3）项己经明确约定“混凝土车到达工地现场后，需方应按中华人民共和国颁发的现行《预拌混凝土》检验标准进行取样，需方留取试件应按规范要求派持有上岗证的技术人员负责进行取样、制作。送检的试件由需方进行标准养护并负责送到东莞市建设工程质量监督站检测，检测结果作为验收混凝土的质量依据。”在一审程序中，经尚龙公司申请，一审法院向东莞市********调取了19份由桓晋加工部送检的混凝土抗压强度检验报告，该报告显示，尚龙公司提供给桓晋五金加工部的混凝土强度均超过30MPa，即混凝土抗压强度均已符合合同约定，这表明尚龙公司所供混凝土质量是完全合格的。深圳市**********（深圳市政府建设工程质量的也出具了《混凝土芯样抗压强度检验报告》，进一步佐证了尚龙公司提供给桓晋加工部的混凝土质量是合格的。2.事实表明，桓晋加工部厂房己经投入使用，亦证明尚龙公司提供的混凝土己由桓晋加工部自行合格验收。如果桓晋加工部明知道混凝土不合格，那么桓晋加工部就不会继续建房和投入使用。二、依据尚龙公司与桓晋加工部双方所签的《东莞市预拌混凝土购销合同》，尚龙公司提供的混凝土产品是半成品，桓晋加工部在收到尚龙公司合格的混凝土产品后，需要经过浇灌、施工等环节方能成为预制板、水泥板等成品，故桓晋加工部的浇灌技术、施工工艺、施工管理等将直接影响到混凝土成品的质量。依据双方所签《东莞市预拌混凝土购销合同》第八条第（4）款的约定，桓晋加工部不得对混凝土加水或加入其它掺和料，如随意对混凝土加水或加入其它掺和料且导致混凝土达不到质量等级，由桓晋加工部承担责任。本案中，就桓晋加工部厂房宿舍工程，桓晋加工部并未提供广东省建设工程标准施工合同，也未提供其对工程的所有部位及其施工工艺进行了全过程的质量检查的证据，更未提供其编制工程质量报表及监理工程师审查意见等证据。亦即桓晋加工部并未提交任何证据证明其作为工程的建设方己对该工程的所有部位及其施工工艺进行了全过程的质量检查和监督，因此，桓晋加工部应对其混凝土工程的质量负全部责任。这里需要特别指出的是，对于同一批混凝土，绝大部分的检测结果超过了设计强度，而只有少部分位置没有达到设计强度，这显然是与桓晋五金加工部的施工质量有关，而不是尚龙公司的混凝土质量问题。三、广东产品质量监督检验研究院出具的《预拌混凝土质量技术鉴定报告》出现明显的错误，且该鉴定报告并未得出尚龙公司提供的混凝土质量不合格的结论，故法院理当不予采信。1.根据2015年9月1日正式实施的《混凝土结构工程施工质量验收规范》（标准号GB50204-2015）附录D《结构实体混凝土回弹－取芯法强度检验》第D.0.7条明确规定，对同一强度等级的混凝土，当符合下列规定时，结构实体混凝土强度可判为合格：(1）三个芯样的抗压强度算术平均值不小于设计要求的混凝土强度等级值的88%;(2）三个芯样的抗压强度最小值不小于设计要求的混凝土强度等级值的80%。根据上述标准及每次批量砼用量，所取混凝土抽芯样本符合标准要求，经对每层梁或柱抽芯芯样检测强度值进行统计计算，同标号强度等级的平均值均达到和超过上述判定标准，所以该报告应该认定所检测构件混凝土强度合格。如厂房C3025个芯样强度平均值为29.66MPa，为设计强度值的98.7%，高于合格线（88%)10.7%。2.鉴定报告多处出现明显错误。桓晋五金加工部厂房A宿舍A栋所用的混凝土非尚龙公司一家所供应，尚龙公司所供应的混凝土应当以尚龙公司与桓晋五金加工部共同确认的发货单为准。桓晋五金加工部宿舍A四层柱、五层梁和五层柱及六层梁等部位的混凝土并不是尚龙公司所提供，但鉴定报告却将宿舍A的四层柱（见表2宿舍A“预拌混凝土”抗压强度钻芯法检测结果，序号4-8）、五层梁（见表2宿舍A“预拌混凝土”抗压强度钻芯法检测结果序号9至11）列入本次抽芯检测范围，故报告中有关宿舍A四层柱、五层梁和五层柱及六层梁等部位的混凝土及施工质量检测结果，与尚龙公司并无任何关联性。与此同时，鉴定报告还存在其他严重的错误：例1“宿舍A地面”的设计强度等级，依照合同约定为C20（见案件的证据材料），但鉴定报告却多处将“宿舍A地面”的设计强度等级描述为C30；例2尚龙公司与桓晋五金加工部共同确认的发货单中己明确宿舍A六层柱的设计强度等级为C25，四层梁的设计强度等级为C25，但鉴定报告却故意省略对宿舍A六层柱及四层梁的混凝土设计强度等级的描述，而仅以符号“／”表示。由于鉴定报告多处对设计强度等级描述错误，故该鉴定报告中有关“占比”的数据也必然是错误的；3.鉴定机构在鉴定报告中也提到“导致混凝土均匀性差的原因：一是混凝土伴合物本身均匀性和抗离析性能较差，在混凝土运输、浇筑过程导致的混凝土质量不均匀；二是混凝土施工振捣不均匀（如过振、漏振等）也会导致混凝土质量不均匀。导致混凝土抗压强度偏低的原因是多方面的，混凝土配合比设计强度不够、混凝土设计配制强度富裕不足、拌合物工作性差、运输或施工过程有加水等调整配合比现象、养护不到位等。”由此可见，鉴定机构并未认定尚龙公司提供的混凝土存在质量问题。综上，鉴定报告错漏百出且没有鉴定结论，故法院理当不予采信。四、对于尚龙公司提供的混凝土是否有质量问题，一审法院严格遵循了谁主张谁举证的基本原则。本案中，尚龙公司所供混凝土质量经检测机构的检测，其检测结果是合格的，而桓晋加工部无任何证据证明尚龙公司提供的混凝土存在质量问题，故桓晋加工部理应承担举证不能的法律后果，尚龙公司恳请二审法院驳回桓晋加工部的上诉请求。二审期间，尚龙公司、桓晋加工部均未向法院提交新的证据。本院经阅卷及法庭调查，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。本案二审争议的主要焦点为：尚龙公司提供的预拌混凝土的质量是否合格。尚龙公司与桓晋加工部签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，双方应当按照约定履行。桓晋加工部主张尚龙公司提供的预拌混凝土的质量不及格。一审法院组织的对使用案涉预拌混凝土建筑的建筑物抽取的混凝土构件强度进行鉴定，作出了《预拌混凝土质量技术鉴定报告》；该报告抽取的样本均经双方确定，虽然该报告中记载的设计强度等级有部分错误，但这并不影响构件的强度鉴定。尚龙公司主张应按《混凝土结构工程施工质量验收规范》附录D《结构实体混凝土回弹－取芯法强度检验》来确定上述鉴定结果的使用，但该报告抽取的样本所使用的预拌混凝土所跨时间段长，并非同一批次的预拌混凝土，故尚龙公司该主张缺乏依据。根据该报告的鉴定意见，结合双方对于样本的设计强度的陈述，确实有部分的样本的抗压强度未能达到设计要求。但是，根据该报告中的混凝土质量原因分析，原因中既有预拌混凝土的质量问题，也有施工、养护的原因；结合使用案涉预拌混凝土建筑的建筑物的建设情况相关证据尤其是监理情况缺失，故从该报告不能得出尚龙公司提供的预拌混凝土存在质量问题。根据《东莞市预拌混凝土购销合同》第八条第（3）项约定由需方取样，送检的试件由需方进行标准养护并负责送到东莞市建设工程质量监督站检测，检测结果作为验收混凝土的质量依据。尚龙公司提供两份东莞市********出具的混凝土抗压强度检验报告显示案涉四层柱部分预拌混凝土符合双方约定的预拌混凝土强度等级，桓晋加工部在一审期间分别主张抽样是尚龙公司单方抽样、双方抽样前后矛盾，结合检验报告中记载委托单位为桓晋加工部的经营者余轩，原审法院对桓晋加工部的主张不予采信并无不当。原审法院根据尚龙公司的申请向东莞市********调查取得19份混凝土抗压强度检验报告显示混凝土抗压强度均符合合同约定，桓晋加工部主张试样是尚龙公司自行制作后交给桓晋加工部由桓晋加工部送去检测，并非桓晋加工部养护制作的试样，其目的是为了应付政府检测，桓晋加工部还主张尚龙公司送往东莞市建设工程质量监督站检测的样品已经被换样，但桓晋加工部并未就其主张提供证据予以说明，故原审法院不予采信是合理的。桓晋加工部提供了深圳冶建院建筑技术有限公司出具的砼芯样抗压强度检验报告、广州工立质量检测有限公司出具的混凝土单轴抗压强度报告、混凝土芯样物理力学试验报告，但以上检测机构均非《东莞市预拌混凝土购销合同》约定的检测机构。综上，原审法院认定桓晋加工部提交的证据不足以证实尚龙公司供应的预拌混凝土存在质量问题是有依据的。尚龙公司请求桓晋加工部支付逾期付款违约金，但双方在预拌混凝土供应过程中就预拌混凝土质量问题存在争议，虽然本院认定桓晋加工部提交的证据不足以证实尚龙公司供应的预拌混凝土存在质量问题，但从尚龙公司交给桓晋加工部的深圳市**********出具的混凝土芯样抗压强度检验报告显示结论混凝土抗压强度明显偏高，足以加重桓晋加工部对预拌混凝土质量的疑虑，故原审法院认定桓晋加工部并非刻意迟延付款而对尚龙公司该项诉讼请求不予支持并无不当。如前所述，尚龙公司交给桓晋加工部的深圳市**********出具的混凝土芯样抗压强度检验报告，使桓晋加工部对预拌混凝土质量的疑虑加重，间接导致原审法院进行了鉴定，故原审法院综合案情将鉴定费由双方分担并无不当。综上所述，尚龙公司、桓晋加工部的上诉理据均不足，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费31978.96元，由东莞市尚龙混凝土有限公司负担7125.74元，由东莞市凤岗桓晋五金加工部负担24853.22元。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  王九龙二〇二〇年十月十六日书记员  梁艳君