辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5986号上诉人（原审被告）：梁某1，男，1970年5月23日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：刘长洋，辽宁德奎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某，男，1955年4月11日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：李敏，辽宁法磊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁某2，女，1956年12月24日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：李敏，辽宁法磊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁某3，男，1946年10月31日出生，汉族，住庄河市。被上诉人（原审被告）：梁某4，男，1948年11月1日出生，汉族，住庄河市。被上诉人（原审被告）：梁某5，女，1951年10月24日出生，汉族，住庄河市。被上诉人（原审被告）：梁某6，男，1987年8月21日出生，汉族，住庄河市。上诉人梁某1因与被上诉人陈某、梁某2、梁某3、梁某4、梁某5、梁某6遗嘱继承纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将遗嘱认定为赠与协议是错误的，属于认定事实不清，适用法律错误。1.本案中被上诉人持有的遗嘱，是由见证人见证的情况下形成的，代书人王洪德在庭审中明确的向法庭陈述“孙莲英委托陈某找我，还有陈沟的人为他做个遗嘱”，结合其他见证人的表示，孙莲英均表示立下遗嘱，并找见证人见证，显然本案被上诉人手中持有的遗嘱并非赠与协议，一审认定案涉的遗嘱属于赠与协议属于事实不清，也没有法律和事实依据。2.被上诉人在起诉时，明确的请求为确认2018年12月12日的扶养协议有效，在庭审中变更为赠与协议有效，恰恰本案中原告并没有持有赠与协议或者扶养协议，而是持有一份遗嘱。一审法院认为遗嘱的内容属于协议形式，就认定该遗嘱中的赠与部分有效显然是错误的。3.本案中被上诉人提供给法庭的录音、录像，不能完整的反映立遗嘱人的真实意思表示，时间点不符以及录音人系孙莲英的大儿子，录音只有一句话，并且明显的存在不符合常理的地方，不能视为制作遗嘱时被继承人孙莲英系真实意思表示，该节事实也是不清的。二、一审判决违反了处分权，也应当予以撤销。本案中的被上诉人在一审中的请求是确认“赠与合同有效”，要求享有案涉房屋的二分之一份额，一审法院在判决协议有效的同时，余下的二分之一判决给了上诉人，一审法院的判决超出了判决的范围，违反了处分权，因为本案不是上诉人提出的确认公证遗嘱的效力问题，而是被上诉人所谓的赠与合同的效力问题。一审法院在没有撤销上诉人公证遗嘱的同时，既认定被上诉人的遗嘱有效，又认定公证遗嘱部分有效，显然是适用法律错误。三、本案中被上诉人的手中持有的遗嘱，是没有经过公正的遗嘱，上诉人递交法庭的公证遗嘱显然要优于见证遗嘱，一审法院在两份遗嘱中明知公证遗嘱存在优势的情况下，也没有撤销的情况下，确认被上诉人遗嘱的内容属于双方签订了民事协议，予以支持显然是没有任何事实依据的，认定协议有效是错误的。综上所述，一审认定的事实不清，适用法律错误，因为上诉人持有的遗嘱，立遗嘱人孙莲英在立遗嘱时，见证人等都明确的陈述是找来见证遗嘱的，案涉的房屋也并没有交付给被上诉人，被上诉人的遗嘱中四间房没有明确的说明是哪个房屋，无法确定就是指案涉的公证给上诉人的四间房屋，也是约定不明的，本案也没有完成赠与的行为，也没有办理过户，且案涉的房屋也并非属于赠与，本案的被上诉人与被继承人孙莲英之间签订的遗嘱也不符合扶养遗赠协议的规定，根据我国《继承法》第三十一条第一款规定：遗赠扶养协议中的扶养人不能是法定继承人，因为法定继承人与被继承人之间具有法定的互相扶养和互相继承的权利义务关系，用不着以协议的形式来确定。从本案来看被上诉人手中的遗嘱，不能视为扶养协议，也不能认定为赠与协议，故一审法院认定被上诉人手中的遗嘱优于上诉人手中的公证遗嘱显然是错误的，请求二审法院依法查明本案的事实，依法支持上诉人的诉讼请求。陈某、梁某2辩称：我们同意一审的判决结果。1、孙莲英与梁某2、陈某签订的遗嘱性质问题，遗嘱是指立遗嘱人生前以遗嘱方式对其死亡后财产归属所做的处分，根据《继承法》第2条规定，继承从被继承人死亡时开始。第3条规定遗产是指被继承人死亡时留下的合法财产，就是说遗嘱必须是以遗嘱人的死亡作为生效条件，并且遗嘱是立遗嘱人单方法律意思表示，不需要继承人签字确认。而本案孙莲英的所谓遗嘱中是将赡养自己的义务设定给二被上诉人，将自己所有的四间房屋西头两间给二被上诉人，并归二被上诉人所有，同时设定了国家发给孙莲英的生活费由梁某2领取，二亩承包地归梁某2耕种等，孙莲英在签订“遗嘱”时就将两间房屋经营管理权和所有权处分给了梁某2和陈某，并将房屋交付给二被上诉人，在所谓的遗嘱中并不是设定在孙莲英去世后再将房屋给二被上诉人，并且二被上诉人当中的陈某并不是法定的继承人，在所谓遗嘱的尾部，有孙莲英的画押还有二被上诉人的签字并画押，显然孙莲英所立的所谓遗嘱实际上是一份协议，并不是遗嘱。根据《合同法》185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，第190条规定赠与可以附义务，赠与附义务的赠与人应当按照约定履行义务，比较一下孙莲英与二被上诉人签订的所谓遗嘱与《合同法》189条规定相符，所以孙莲英与二被上诉人之间签订的遗嘱实际上是附义务的赠与合同，所以一审法院认定本案孙莲英的所谓的遗嘱系民事协议是正确的。2、二被上诉人与孙莲英签订协议的效力问题。孙莲英签订协议时当时现场有王洪德（村民小组长），村民陈长斗，还有刘军有，并且由王洪德代书协议，一审中王洪德、陈长斗出庭证明孙莲英在写协议时神志清楚，能够正确表达自己的意思，有行为能力，并且协议内容系孙莲英的真实意思表示，协议内容与孙莲英意思表示一致，孙莲英当场已经将房屋交付给二被上诉人，孙莲英一直由二被上诉人赡养至去世。由此可以证明二被上诉人与孙莲英签订的协议合法有效，二被上诉人已经履行协议约定的义务。3、协议与公证遗嘱的关系，孙莲英于2015年5月22日所立的公证遗嘱是将四间房屋全部由本案上诉人继承，2018年12月12日孙莲英又与二被上诉人签订了协议内容是将四间房屋中的西头两间赠与二被上诉人，由二被上诉人赡养其终老，从协议内容看，协议改变了公证遗嘱的内容，孙莲英将两间房屋处分并交付给二被上诉人的行为与公证遗嘱的部分内容相反，所以应视为孙莲英对公证遗嘱中四间房屋中两间房屋由本案上诉人继承的撤回或撤销，协议在公证遗嘱之后，协议在真实反映了立遗嘱人孙莲英的意思表示。协议的内容也符合最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第39条的规定，遗嘱视为被撤销或部分撤销。4、根据《民法总则》第6条规定，民事主体从事民事活动应该遵循公平原则，合理确定各方权利和关系，孙莲英从与二被上诉人签订协议之后一直由二被上诉人赡养，其他子女均没有赡养，所以孙莲英将其中两间房屋处分给二被上诉人也是公平和合理的。所以，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院维持一审判决。梁某3、梁某4、梁某5辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。梁某6经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。陈某、梁某2向一审法院起诉请求：1.判令确认孙连英与二原告2018年12月12日签订的赠与协议有效，二原告拥有坐落于庄河市的房屋（产权证为××号）的二分之一的份额（约2万元）；2.诉讼费用由五被告承担。一审法院认定事实：梁福生与孙连英系夫妻关系，二人共生育六名子女，长子梁某3、次子梁某4、三子梁柱、四子梁某1、长女梁某5、次女梁某2。梁福生于2000年3月15日去世，三子梁柱于2019年2月24日因病去世，三子梁柱与王华系夫妻关系，并生育一子梁某6，孙连英于2020年3月25日去世，梁福生去世后孙连英一直未再婚。梁福生、孙连英的父母先于他们之前去世。2015年5月22日，孙连英立有遗嘱，其内容：“自有房屋肆间，建筑面积为70.40平方米，位于庄河市，房屋所有权证编号为2003191，此房属于我个人所有，我立下遗嘱在我去世后，我将该房屋遗留给六子梁某1所有，其他人无权干涉。”2015年5月22日，孙连英到庄河市公证处办理遗嘱公证，当日庄河市公证处出具（2015）庄证民字第4910号公证书，其内容为：孙连英的遗嘱行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条和《中华人民共和国继承法》第十七条第一款的规定。2018年12月12日，孙连英立有遗嘱一份，其遗嘱内容为：“立遗嘱人孙连英，我是昌盛街道观驾山陈沟屯居民，因我年事已高，今年93岁身体多病，生活不能自理，所以我立下遗嘱，由我二女儿梁某2、女婿陈某赡养终生，发送土下：一、我有草房四间，由梁某2、陈某经营管理两间并归梁某2、陈某所有。二、国家发给90周岁以上老人的每人200元生活费由梁某2领取并所有。三、国家发给60周岁以上老人的每月195元生活费由梁某2领取并所有。四、我（孙连英）有土地贰亩，归梁某2耕种，一切收入归梁某2所有，粮食直补归梁某2所有，由梁某2领取。五、以上四条均属自愿的发自内心的。立遗嘱人：孙连英及画押；在场人女儿：梁某2（画押）、女婿：陈某（画押）；执笔人：王洪德（画押）；签证人：孙德芳、陈长斗、刘军有（画押）。遗嘱时间为2018年12月12日。”2018年12月12日，孙连英所立遗嘱由证人王洪德代书，当时在场人有孙连英、刘军有、王洪德、孙德芳、陈长斗、陈某、陈某女儿、梁某2、梁某3，立遗嘱时，孙连英能够正确的表达自己的意思，有行为能力，该遗嘱的内容是孙连英的真实意思表示，自立该遗嘱之日起至孙连英去世之日止期间，二原告对孙连英尽了全部赡养义务，孙连英去世后其安葬费用由二原告支付。孙连英将房屋钥匙交付给二原告，并实际占有、使用该房屋。孙连英于2018年9月13日起诉至本院要求被告梁某3、梁某4、梁某1、梁某5、梁某2给付赡养费纠纷一案，孙连英于2018年11月15日向本院提出撤诉申请。本院于2018年11月15日做出（2018）辽0283民初6766号民事裁定书，准予原告孙连英撤诉。孙连英生前于2015年2月14日在大连农村商业银行股份有限公司庄河昌盛支行存款金额叁万贰仟元整，账号为：16×××21。户名：孙连英，存期一年，自动转存。2019年2月17日，陈某代为孙连英将该存款取出，取款时提供了孙连英身份证以及陈某身份证，取款本息为35027.85元。2020年4月15日，申请人梁某1到庄河市公证处办理继承权公证，当日，庄河市公证处出具（2020）辽大庄证民字第1189号公证书。另查，自2018年12月12日至孙连英死亡时止期间，孙连英生活不能自理，需专人护理，被告梁某3、梁某4、梁某1、梁某5、梁某6均未对孙连英尽赡养义务。一审法院认为：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。遗产继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。被继承人孙连英之前办理公证遗嘱时，没有2018年12月12日“遗嘱”，因此该公证遗嘱是有效的。2018年12月12日，被继承人孙连英所立遗嘱，从其内容看，实际上是一份被继承人孙连英与二原告之间签订的民事协议，该民事协议不违反法律、法规强制性规定，不违背公序良俗，应当认定该民事协议合法有效。二原告已按民事协议全部履行义务后，应当享有该协议约定的权利。被继承人孙连英生前立有的公证遗嘱是单方法律行为，且公证遗嘱在先，民事协议在后，公证遗嘱不能对抗被继承人孙连英与二原告签订的民事协议，公证遗嘱与民事协议存有抵触，与协议抵触的公证遗嘱内容无效，与协议无抵触的公证遗嘱内容应当有效。民事协议（2018年12月12日遗嘱）坐落于庄河市间中的两间归二原告所有，因民事协议未载明该两间房屋的具体位置，案涉房屋四间，现二原告要求坐落于庄河市间（权证号为：房权证庄字第**，建筑面积70.4平方米）享有二分之一份额，符合法律规定。余二分之一份额应由被告梁某1按公证遗嘱继承。被告梁某4经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加第一次庭审，依法可以缺席判决。依据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民法总则》第六条、第八条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百三十三条、第一百三十六条第一款、第一百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被继承人孙连英与原告陈某、梁某2于2018年12月12日签订的民事协议有效；二、坐落于庄河市间（权证号为：房房权证庄字第**，筑面积70.4平方米），原告陈某、梁某2享有二分之一份额，被告梁某1享有二分之一份额。案件受理费150元，由原告陈某、梁某2负担75元，被告梁某1负担75元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为2018年12月12日孙莲英向被上诉人陈某、梁某2出具的《遗嘱》是否有效，其法律性质应如何界定。关于孙莲英2018年12月12日出具《遗嘱》的效力问题。本院认为，孙莲英出具的该《遗嘱》均是对其个人财产的自愿处分，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，本院予以确认。上诉人梁某1虽主张孙莲英出具该《遗嘱》非其真实意思表示，但其并未提供证据予以证明，本院不予采信。关于孙莲英2018年12月12日出具《遗嘱》的法律性质界定问题。本院认为，遗嘱系死因行为、要式行为、单方法律行为，于被继承人死亡时生效；遗赠扶养协议为生前行为与死因行为相统一的双方、双务、有偿法律行为，双方当事人就遗赠扶养达成协议时即生效；赠与合同系生前双方法律行为，单务、无偿合同，于双方当事人就赠与达成一致时生效，受赠人拒绝接受赠与的，赠与合同不能成立。本案中，孙莲英于2018年12月12日出具《遗嘱》，其意思表示主要是对其生前财产的处分和生前的事务安排，而非对其“死后”财产的处分，故该《遗嘱》系孙莲英的生前行为，并不符合遗嘱、遗赠扶养协议要求的死因行为，且该《遗嘱》亦未明确对被上诉人陈某设定赡养义务，不属于遗嘱、遗赠扶养协议，故根据该《遗嘱》的内容，案涉房屋应属于孙莲英生前行为对被上诉人陈某、梁某2的赠与。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第39条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销”，虽然孙莲英于2015年5月22日已立有公证遗嘱，案涉房屋全部由上诉人一人继承，但之后的2018年12月12日孙莲英出具的《遗嘱》对其遗嘱财产进行了实质处分，根据该《遗嘱》两被上诉人陈某、梁某2对孙莲英生前所有的四间房屋中的两间享有所有权。因《遗嘱》并未明确两被上诉人陈某、梁某2享有所有权房屋的具体位置，一审法院根据陈某、梁某2的请求，支持其对全部四间房屋享有二分之一的份额，并不违反法律规定，本院予以支持。一审法院判项中判令上诉人对四间房屋享有二分之一份额，应是两被上诉人陈某、梁某2诉讼请求的应有之义，并未侵犯当事人的处分权，故对于上诉人的该项抗辩，本院不予支持。综上所述，梁某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人梁某1负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  王良家审判员  李 军二〇二〇年十一月十九日书记员  朱彦锡