北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9101号上诉人（原审被告、反诉原告）：张怀坤，男，1964年9月14日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：景洪市嘎洒鑫海火龙果种植专业合作社，住所地云南省景洪市嘎洒镇曼播村委会曼湾村**。法定代表人：岩温香，理事长。委托诉讼代理人：蔺轩，北京兴展律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖枳君，北京兴展律师事务所律师。原审被告：菏泽开发区丰达运输有限公司，住，住所地山东省菏泽市黄河东路与南京路交汇处东侧路南/div>法定代表人：秦瑞辉，经理。上诉人张怀坤因与被上诉人景洪市嘎洒鑫海火龙果种植专业合作社（以下简称鑫海合作社）、原审被告菏泽开发区丰达运输有限公司（以下简称丰达运输公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初7321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张怀坤上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回鑫海合作社一审诉讼请求；一、二审案件受理费由鑫海合作社承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。张怀坤不应赔偿鑫海合作社第一项损失，该损失并非因运输过程中温度过高造成。张怀坤于11月22号日凌晨3点左右将货物运到目的地，在运输过程中，张怀坤按照鑫海合作社要求，将冷柜温度打到指定温度，且货物运到后并没有任何损坏，鑫海合作社提交的温度照片是在张怀坤将货物运到后，在销售过程中拍摄的。在销售过程中打冷机是处于关机状态的，温度自然会出现回升。火龙果出现坏果并非温度高一种原因导致，也存在火龙果是落果，本来就不是新鲜水果等原因。一审法院认定出现坏果的原因是张怀坤在运输过程中未打冷导致的，明显缺乏客观依据，与事实不符。二、一审法院适用法律不当。鑫海合作社主张的第二项损失，并非张怀坤私自拉走造成的，而是鑫海合作社迟迟不履行支付张怀坤的运费，并经公安和新发地人民调解委员会调解，双方均未达成一致意见，直至27号鑫海合作社仍未将货物售完，除应当向张怀坤支付运费外还应该按照双方约定超一天补500元，但鑫海合作社既不履行支付运费义务，也未按照约定给予补偿，因此是鑫海合作社违约在先，才导致最终这个结果，在这个过程中，双方均有过错，该项损失应当由双方分担。鑫海合作社辩称，不同意张怀坤的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。一、1.关于火龙果的损坏时间和原因，张怀坤在上诉状中称“货物运到后没有任何损坏”、“火龙果出现坏果并非一种原因导致”，故双方对于货物开始运输时均未损坏、运输到新发地市场后出现坏果这两个事实均无争议。关于火龙果的损坏时间和原因，一审法院结合车厢温度照片、调解笔录、证人证言、火龙果损坏照片及果品损坏的基本常识，认定“车厢温度过高导致火龙果损坏”这一事实具有高度盖然性，是一审法官自由裁量权的体现。2.张怀坤在一审两次开庭审理中及新发地调解中，从未提出果品是由于鑫海合作社要求打冷冻坏的主张，显然是二审时临时编造的，且其未提出任何证据，鑫海合作社不认可。且11月底早上室外温度和3-8摄氏度基本一致，果品不会因打冷3-8摄氏度就造成冻坏。3.张怀坤将火龙果私自拉走，也是无法通过技术手段验证火龙果是“热坏”、“冻坏”还是“自然损坏”的主要原因，故应当由张怀坤承担不利后果。二、关于张怀坤私自拉走火龙果的原因和数量，张怀坤在一审主张自己是行使留置权，说明其是主动拉走的火龙果，而非其在二审中表述是鑫海合作社让其拉走的。鑫海合作社就拉走的果品是416件提交了清单、证人证言作为证据，张怀坤主张拉走的果品是316件，说明其在拉走后对果品数量做过清点，也应当提出证据，否则不应被采信。张怀坤私自拉走火龙果后未向鑫海合作社主张运费，拉走的价值也远高于14000元运费，是典型的打击报复行为，不符合留置权的特征，故其对于鑫海合作社的货损应当进行赔偿。丰达运输公司述称，服从一审判决。鑫海合作社向一审法院起诉请求：1.判决张怀坤、丰达运输公司赔偿鑫海合作社因运输过程中温度过高造成的财产损失44321元；2.判决张怀坤、丰达运输公司赔偿鑫海合作社因张怀坤、丰达运输公司将鑫海合作社货物私自拉走造成的财产损失53000元；3.判令张怀坤、丰达运输公司承担连带责任；4.判令张怀坤、丰达运输公司承担本案诉讼费用。张怀坤向一审法院提出反诉请求：1.判令鑫海合作社赔偿张怀坤运输费用14000元及超期三天补偿费用1500元，共计15500元；2.判令鑫海合作社承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月25日，甲方丰达运输公司与乙方张怀坤签订《委托代理服务合同》，合同期限为3年，约定乙方委托甲方提供服务的机动车辆系车牌号为×××的机动车，车辆产权属乙方所有，乙方对车辆依法享有自主经营、自负盈亏、独立核算、收支自理的权利。乙方在经营中发生的商务纠纷、货运纠纷、交通责任和连带赔偿责任等一切民事、行政、刑事责任均由乙方承担，甲方不承担任何责任。鑫海合作社质证认为张怀坤与丰达运输公司系挂靠关系，应承担连带责任，二者内部的约定对鑫海合作社不发生法律效力，不能排除丰达运输公司应承担的连带责任。经金利物流有限公司的沈杰介绍，张怀坤于2018年11月为鑫海合作社运输火龙果，运费为14000元。2018年11月22日张怀坤将货物运至指定地点，因运费、货物损失等问题双方发生争议。2018年11月24日经新发地调解委员会询问，鑫海合作社员工刘杰称：“从云南拉的火龙果，14000元运费，进门费1800元，当时告知司机打3-8℃，总共2000件，现在还剩余1400件。火龙果全烂了，未按要求打冷，当时发现货物有问题，车内温度在10℃以上，现在全烂了，卖不出去，当天来时发现果发软了。要求司机赔偿损失，现在还不能确定损失，货物卖完后再确定。”张怀坤称：“当时产地要求打冷8℃，说如果打太低冻了要赔偿，当时说了3-8℃，打8℃就可以。”刘杰称：“当时说了3-8℃，最高不允许超过8℃。车打冷有回温，如果达到8℃就停了，回温就会回升10℃以上”。张怀坤称：“现在打冷温度太低，再向下打就会冻掉，如果货主给了运费和进门费，货主要打多少度就打多少度，冻了以后和司机没关系。”鑫海合作社主张张怀坤未按照约定在运输途中将温度保持在3-8℃，导致火龙果出现腐坏，降价销售，造成财产损失44321元，其拉走剩余未销售的416件火龙果，造成财产损失53000元。鑫海合作社就其主张提交曲牌商品销售明细表、2018年11月22日车厢温度照片及坏果照片、2018年11月27日张怀坤锁车视频为证，并申请证人崔某出庭。销售明细表记载11月22日火龙果到货情况为：A货627件，特货758件，1号693件，2号176件；11月30日销售火龙果A货338件，特货65件，1号12件，2号1件，销售金额为0。鑫海合作社称根据销售明细表A货低于130元/件的损失为5745元，特货低于120元/件的损失为23766元，1号低于95元/件的损失为12835元，2号低于120元/件的损失为1975元。2018年11月22日上午拍摄的照片显示车内温度为10.3℃，22日下午17:40拍摄的照片显示车厢内温度为12.3℃。证人崔某出庭证实：其为北京曲牌商贸有限公司销售员，代鑫海合作社销售火龙果，按照鑫海合作社发货前的货单，共计2254件火龙果，2018年11月22日火龙果到市场，开车厢时车内温度10.3℃，据经验11月份车内4℃才能保鲜，正常的新鲜货2、3天能卖完，1件价格浮动不到10元，根据供求确定价格，有时能卖到140、150元，甚至还能到160、170元，涉案火龙果有烂货，叶子黄了，到11月25、26日降价销售。其每天卖货开销售单，会计依据销售单做销售明细表，表上11月20日的日期为笔误应为11月22日。11月30日的销售数量为张怀坤11月27日拉走的火龙果数量。张怀坤提交2018年11月28日的金利物流运输协议欲证明双方约定超1天补500元，鑫海合作社应支付其拖欠的运费及超期补偿费。该运输协议记载货主姓名“唐”，派车人签字“沈杰”，承运人签字“张怀坤”，说明：“承运方必须保证货物运输安全，如发生货差、货损、淋湿及其他因素引起的货物损坏，应由车方负全部经济责任，货物安全运到后，应付清承运方运费。”预付款、余额处写有“货到付”备注处写有“车上卖货3天，超1天补500元”的内容。货主签字处无人签字。鑫海合作社称该运输协议没有鑫海合作社的签字盖章，系金利物流有限公司所写，未经鑫海合作社授权，不能代表鑫海合作社作出超期补偿费的约定，并指出丰达运输公司为其认可的承运人，双方口头约定装货地点、卸货地点、货物包车、运费14000元、运输温度保持3-8℃、卖完货结运输费、司机配合卖货、在车上卖货卖完司机才能走等内容。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，承运人应当按照约定将货物安全的运输到收货地点，托运人应当按照约定及时支付运输费用。承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。本案中，根据一审法院已查明的事实，张怀坤在调解询问中陈述“当时说了3-8℃，打8℃就可以”，可以看出双方对运输火龙果的温度有约定且张怀坤对火龙果运输过程中需要保证3-8℃低温是明知的，其应当按照约定的运输条件设定适宜的打冷温度承运货物，鑫海合作社提交的2018年11月22日车厢温度照片及证人崔某的证言等证据显示运输过程中出现了温度超标的情况，张怀坤运输货物构成瑕疵履行，造成货物损失，已经违约；对于火龙果在运输过程中因温度超标而产生的损失，张怀坤应当承担赔偿责任。关于赔偿金额：鑫海合作社提供了北京曲牌商贸有限公司制作的曲牌商品销售明细表，主张四种类型火龙果的新发地指导价为A货130元/件，特货120元/件，1号95元/件，2号120元/件；A货低于指导价售卖的差价为5745元，特货低于指导价售卖的差价为23766元，1号低于指导价售卖的差价为12835元，2号低于指导价售卖的差价1975元。考虑到水果类货物存放时间对价格的影响以及本案所涉货物自身的品质等因素，在张怀坤没有相反证据的情况下，鑫海合作社主张的该销售差价符合常理，一审法院予以确认。据此，一审法院采信鑫海合作社的主张，确定张怀坤应赔偿因运输过程中温度过高造成的财产损失44321元。关于张怀坤是否可以就运输货物行使留置权：张怀坤主张其与鑫海合作社约定的付款方式为货到付清运费，鑫海合作社主张付款方式为货物运到卖出后付运费，无论是哪一种，鑫海合作社履行全部付款义务的前提是张怀坤将全部货物安全无瑕疵的运抵交货地点。由于本案中运输货物出现了损坏，鑫海合作社在全部货物并未安全无瑕疵运抵交货地点的情况下可以行使合同履行抗辩权，可以主张运费折抵货损等损失后部分支付或者确定损失时延期支付。而张怀坤主张将剩余货物拉走属于行使留置权，对此一审法院分述之。首先，张怀坤行使留置权不能与运输合同承担的义务相抵触，张怀坤未依约运输货物造成货损，已经构成违约，应承担赔偿损失等违约责任；不能以留置货物来折抵、变卖后从价款中优先受偿而取得运费。其次，张怀坤在拉走货物后也未通知鑫海合作社要求适当履行支付运费，且拉走货物的价值接近运费的四倍。基于上述论述，张怀坤拉走货物的行为不能认定为正当行使留置权，留置权不成立。考虑到争议货物已被张怀坤私自拉走，无法评估和鉴定，一审法院采信鑫海合作社的主张，依据曲牌商品销售明细表、证人证言等证据认定A货拉走338件、特货65件、1号拉走12件、2号拉走1件，张怀坤虽对此提出异议，但未能就此提供反证，其应承担举证不能的法律后果。据此一审法院确定张怀坤应赔偿将货物私自拉走造成鑫海合作社财产损失53000元。关于丰达运输公司是否应当承担连带责任：本案中，张怀坤将×××运输车辆挂靠在丰达运输公司，使用丰达运输公司的营运资格开展运输业务，运输车辆登记的所有权人为丰达运输公司，故丰达运输公司与张怀坤对在运输过程中货物的毁损、灭失导致的损害赔偿应承担连带责任。丰达运输公司与张怀坤虽签订协议约定了双方在挂靠期间车辆所产生的一切民事责任均由张怀坤承担,但该约定系挂靠人与被挂靠人之间的协议,属于内部约定，不能对抗第三人。故对于鑫海合作社要求丰达运输公司承担连带责任的诉讼请求，合理有据，一审法院予以支持。关于运输费用：在鑫海合作社主张相应违约赔偿权利后，鑫海合作社应当按照双方约定支付张怀坤运输费用14000元。关于超期三天补偿费用，鉴于张怀坤提交的运输协议无鑫海合作社的签字盖章确认，无法证明双方约定每超期一天补偿500元，且超期事出有因，与货损有一定关联性，故对张怀坤请求超期三天补偿1500元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十七条、第二百九十条、第二百九十二条、第三百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、张怀坤于判决生效之日起十日内赔偿景洪市嘎洒鑫海火龙果种植专业合作社因运输过程中温度过高造成的财产损失44321元；二、张怀坤于判决生效之日起十日内赔偿景洪市嘎洒鑫海火龙果种植专业合作社因私自拉走货物造成的财产损失53000元；三、菏泽开发区丰达运输有限公司对张怀坤的上述二项给付义务承担连带责任；四、景洪市嘎洒鑫海火龙果种植专业合作社于判决生效之日起十日内支付张怀坤运输费用14000元；五、驳回张怀坤的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，鑫海合作社主张张怀坤在运输涉案货物的过程中未按要求打冷，车厢温度过高，导致火龙果损坏，张怀坤对此不予认可，主张其已按要求打冷，货物交给指定收货人时并未损坏，不应承担赔偿责任。首先，涉案货物系火龙果，属新鲜水果，运输时间为2018年11月，运输区段为云南至北京，该货物需冷藏运输，当事人应当明知。张怀坤在调解询问中陈述“当时说了3-8℃”，可以认定鑫海合作社曾告知张怀坤在运输过程中保证车厢内的温度为3-8℃。其次，鑫海合作社主张张怀坤在运输过程中车厢内的温度过高，提交了2018年11月22日车厢温度照片、调解笔录及证人崔某的证言等证据，上述证据相互印证，关于车厢内温度过高，具有高度盖然性。张怀坤虽对此不予认可，但未能提供有力的证据和理由予以反驳。再次，从鑫海合作社提供的火龙果照片以及销售明细表来看，货物销售单价均低于市场价格，可见涉案火龙果的品质确有一定的毁损。最后，《中华人民共和国合同法》第三百一十一条承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。火龙果从云南运至北京，通常在采取适当保护措施的情况下，货物并不会损坏，且张怀坤亦未依据上述规定提供证据证明涉案火龙果的毁损系因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的。基于以上分析，一审法院认定系张怀坤的原因导致货物产生一定的毁损，并判令其承担赔偿责任，并无不当。另，因张怀坤的原因导致运输货物发生一定的毁损，进而双方产生争执，在争执未解决的情况下，张怀坤即将车上货物拉走，该行为明显不当，故其应赔偿拉走货物价值的损失。综上所述，张怀坤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2278元，由张怀坤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 杨琳琳审 判 员 陈 洋二〇二〇年十一月十三日法官助理 赵 桐书 记 员 张晓雪