河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2205号上诉人（原审原告）：张晓鹏，男，1982年5月18日出生，汉族，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：张红臣（张晓鹏的父亲），住河南省长葛市。委托诉讼代理人：孟永灿，河南华灿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李自收，男，1961年10月24日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：李河生，男，住河南省长葛市，系河南省许昌市建安区小召乡洼李村村委会推荐。上诉人（原审被告）：长葛市鼎信水泥制品有限公司，住所地：河南省长葛市老城镇王家庄村。法定代表人：李红艺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：申奇，河南律范律师事务所律师。上诉人张晓鹏、李自收、长葛市鼎信水泥制品有限公司（以下简称鼎信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初7092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张晓鹏的委托诉讼代理人张红臣、孟永灿，上诉人李自收及其委托诉讼代理人李河生，上诉人鼎信公司的委托诉讼代理人申奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晓鹏上诉请求：1.请求依法撤销一审法院（2019）豫1082民初7092号民事判决第三项，在第一、二项基础上增判李自收、鼎信公司向张晓鹏支付108953.11元；2.本案一、二审诉讼费用由李自收、鼎信公司承担。事实与理由：1.一审法院以张晓鹏指使李自收施工存在过错为由，判决张晓鹏承担30%的责任缺乏证据证明，属事实认定错误。张晓鹏要求李自收按照双方合同履行义务，不存在任何过错。2.一审法院判决鼎信公司仅承担20%责任，责任分配不当，明显过轻。本案应当由鼎信公司对其销售产品的质量符合标准承担相应责任。综上，请求依法支持张晓鹏的上诉请求。李自收辩称，李自收只是承建了5层框架及地面的工程，包工不包料，原料都是张晓鹏提供，造成工程缺陷也与案涉工程本身的地基有关，且张晓鹏没有听从李自收的建议在施工中少了地面凿平这一工序，故张晓鹏本身存在重大过错。其他意见同李自收上诉意见。请求驳回张晓鹏的上诉请求。鼎信公司辩称，1.张晓鹏在施工中存在养护过错，应当对自己的错误操作承担全部责任。2.混凝土出现收缩裂缝与混凝土强度没有任何关系，收缩裂缝的原因是施工不当造成，鼎信公司并非案涉工程的施工方，自半成品运送至张晓鹏处其双方买卖合同已完成，鼎信公司只对生产出的预拌混凝土负责，对于经过张晓鹏施工工艺（浇筑、振捣、模压、养护）后的结构性混凝土鼎信公司不负责任。综上，应驳回上张晓鹏的诉请。李自收上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项内容，发回重审或者依法改判李自收不承担赔偿金181588.51元。2、一、二审诉讼费用由张晓鹏、鼎信公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。李自收施工不存在质量问题，李自收只负责施工，地下基础、地基包括房屋立柱都是张晓鹏自己施工的，与李自收无关；实际施工与图纸不符，实际施工前，后梁高低减少了；养护不当不是李自收施工造成的，李自收多次给张晓鹏提醒，张晓鹏一直没有接受。张晓鹏提供的鉴定书比较片面，不客观，不真实，鉴定意见中所说养护不当与实际施工无关。2.一审判决认定证据错误。根据双方的协议书，李自收虽没有资质，但张晓鹏在选任上也存在共同过错，双方对养护的范围和标准并没有明确规定，一审依据该协议书认定李自收存在责任系证据认定错误，根据法庭的质证和李自收提供的到庭证人证言，足以证实，李自收施工不存在质量问题。3.一审认定李自收承担50％的责任没有事实和法律依据，根据河南省国安建筑工程质量检测有限公司的鉴定报告第四项、第五项鉴定意见，充分说明房屋质量系多种原因造成的，三方当事人都有责任，李自收承担50%责任不公，显失公平。4.一审认定张晓鹏的损失没有事实根据和法律依据，仅凭有瑕疵的鉴定书来认定缺乏法律依据，该鉴定书第四页依据的“周口市建设工程造价”没有法律依据。5.针对鼎信公司原材料质量问题及承担责任的问题，李自收要求二审法院进一步查明，明确其是否承担责任。综上，请求依法支持李自收的上诉请求。张晓鹏辩称，1.张晓鹏与李自收之间所签订的协议书，是双方真实意思表示，根据该协议书第三条承包方式中显示李自收负责建筑设施和工程质量，也就是说李自收有保证工程质量的合同义务，在第五条约定在质量方面严格按照图纸施工，并且有养护的义务，对此合同已经明确作出约定，李自收没有保证工程质量应当承担相应责任。2.一审所依据的三份鉴定结论包含质量鉴定、修复方案鉴定和修复工程造价鉴定，该三份鉴定均是三位当事人共同选择的鉴定机构，在质量鉴定意见中明确说明存在质量缺陷的原因是混凝土强度低以及养护不当做造成，并且该质量缺陷已经影响到了结构性能，根据修复方案以及修复工程造价可以认定涉案工程缺陷需要修复，并且修复费用作出了明确鉴定结论。3.李自收所上诉的因基础存在问题以及模板等等，是导致存在质量缺陷的原因没有证据证明，与鉴定结论相矛盾，因此其上诉理由不成立。鼎信公司辩称，1.张晓鹏在施工中存在养护过错，张晓鹏应当对自己的错误操作承担全部责任。2.混凝土出现收缩裂缝与混凝土强度没有任何关系，收缩裂缝的原因是施工不当造成，鼎信公司并非案涉工程的施工方，自半成品运送至张晓鹏处其双方买卖合同已完成，鼎信公司只对生产出的预拌混凝土负责，对于经过张晓鹏施工工艺（浇筑、振捣、模压、养护）后的结构性混凝土鼎信公司不负责任。综上，应驳回上张晓鹏的诉请。鼎信公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项或依法改判；2.上诉案件受理费由张晓鹏、李自收承担。事实与理由：1.本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院判决鼎信公司承担责任适用法律有误。鼎信公司与张晓鹏之间并非建设工程施工合同的相对方，因此，一审法院判决鼎信公司承担责任主体有误。2.一审法院判决鼎信公司承担责任的事实认定有误，缺乏相关法律依据。许建鉴（2019）第128号工程质量鉴定意见书由一名司法鉴定人员作出，存在瑕疵，且二层楼房的顶梁与顶板混凝土未达标，但该结论已显示第三层结构混凝土强度达标，合法有效。3.一审判决认定事实不清，证据的审查判断与采信均存在明显错误。首先，河南省国安建筑工程检测有限公司出具的《司法鉴定意见书》不能作为认定鼎信公司提供的预拌混凝土不合格的依据。其次，因在张晓鹏的要求下，未按照施工标准进行养护导致房屋出现质量问题，此环节系建设工程施工环节，施工与养护不当与鼎信公司无关，鼎信公司不应承担赔偿责任。综上，请求依法支持鼎信公司的上诉请求。张晓鹏辩称，1.河南省国安建筑工程检测有限公司作出了司法鉴定意见明确写明存在质量缺陷的原因与混凝土强度低有关，并且已经影响到房屋的结构性能，该鉴定机构是三方共同选择的鉴定机构，该鉴定意见是鉴定机构专家依据科学分析作出的最终专家性意见，应当作为认定质量缺陷原因的证据。2.鼎信公司所称供应的是预拌混凝土，鉴定机构作出的是结构混凝土的鉴定意见，该理由不成立。一审庭审中张晓鹏提交鼎信公司出具的混凝土清单可以看出，鼎信公司供应的混凝土清单中写明每车混凝土的净重和方量，由此可计算出2299-2300kg/每立方之间，而根据普通混凝土配合比设计规范计算出C30应是2400kg/每立方，故鼎信公司供应的预拌混凝土达不到规范要求，原因是原材料配比不当，直接影响到混凝土强度，因此鼎信公司上诉理由不成立。李自收辩称，鼎信公司应该保证混凝土的质量，一审判决鼎信公司承担20%的责任有失公正。其他意见同上诉意见。张晓鹏向一审法院起诉请求：1.请求判决李自收、鼎信公司赔偿张晓鹏因工程质量不合格造成的损失318177.02元。2.本案诉讼费、鉴定费等费用由李自收、鼎信公司承担。一审法院认定事实：2018年10月8日，原告张晓鹏（甲方）与被告李自收（乙方）签订协议书。协议约定原告张晓鹏将位于长葛市双岳路长安小区院内的五层框架楼承包给被告李自收建造。协议载明：“…．三、承包方式；为确保五层框架的顺利施工，经甲乙双方协商，以200元／平方的价格（包工不包料）承包给乙方，甲方负责供应建筑用材（水泥、沙子、砖、钢筋、扎丝等），乙方负责建筑设施和工程质量。乙方必须严格按照工程师设计图纸规划施工（除双方协商通过外，如电梯以北图纸为准，以南更改了五层框架，按每层3.6米、3.7米高）。…五、质量方面、严格按照图纸施工，在验收时，如不按照图纸施工，每错一项扣款1000-5000元，屋内地平，保持干净，高低厚度差0.5公分左右，不能出现坑洼，脚印，在没有凝固前，用尺杆和塑料泥抹打磨平整，达不到95％以上，扣款5000-10000元，屋面结顶，震动实在，屋面保持平整光滑，高低厚度差0.5公分左右，保证95％以上，屋面结顶后，用水养护1-2天（48个小时）不漏为准，达不到95％以上，扣质量款10000-20000元。…”。2018年11月4日，原告与被告鼎信公司签订《商砼购销合同》，约定由被告鼎信公司向上述工程供应混凝土。并对混泥土的规格为C30、材质为硅酸盐、数量、价格等进行了约定。协议签订后，被告李自收依约进驻工地施工建设从一层地面上到三层顶板。被告鼎信公司依约提供混泥土从一层地面上到三层顶板。后原告发现涉案工程第三层存在顶梁、顶板裂缝的质量问题，经三方对多次协商未果，遂起纠纷，原告诉至一审法院。2019年8月，张红臣、李自收、张红涛三人委托许昌许建建筑工程质量司法鉴定所对案涉房屋的基础筏板、二层梁顶、三层顶板混泥土强度进行鉴定，2019年8月12日，许昌许建建筑工程质量司法鉴定所对案涉工程基础筏板、二层梁顶、三层顶板混泥土强度作出许建鉴（2019）第128号工程质量鉴定意见书，鉴定检测意见为：“根据现场检测检查情况，得出以下鉴定意见所抽检2层柱混泥土芯样强度未达到设计图纸要求，建议设计对其验算，并加固处理”。案涉二楼顶梁、顶板混泥土出现质量问题后，经协商，对二楼顶梁、顶板进行修复加固，该修复费用全部由被告鼎信公司承担。该鉴定意见书由一名司法鉴定人员签名作出。2020年4月13日，河南省国安建筑工程质量检测有限公司对案涉工程作出豫国安（2020）建质鉴字第04号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“根据以上检测结果，结合相关资料分析，张晓鹏框架楼三层顶板、顶梁（委托指定五个构建）裂缝产生的原因如下：1、梁体裂缝产生原因：与混凝土强度低、原材料收缩及养护不当有关，对房屋的结构性能有一定影响；2、楼板裂缝产生原因：与混凝土强度低、楼板厚度不够、原材料收缩及养护不当有关，所产生的裂缝已影响到房屋的结构性能”。原告支付鉴定费25000元。2020年6月8日，河南众惠工程咨询有限公司对案涉工程作出河南众惠（2020）建造鉴字第55号修复工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“申请人张晓鹏房屋修复工程造价为人民币小写：318177.02元，大写：叁拾壹万捌仟壹佰柒拾柒元零贰分”。原告支付鉴定费20000元。案涉工程施工中，在原告的要求下，被告李自收将案涉三层楼顶打平磨光，没有贴养护膜。李自收对案涉三层楼顶没有按施工标准进行养护。李自收施工没有相关资质。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续且被告李自收未取得建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，一审法院认为原告与被告李自收签订的建设施工协议书为无效合同。建设工程合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案原告提供建筑材料（水泥、沙子、砖、钢筋、扎丝等），由被告李自收提供劳务施工，并负责建筑设施和工程质量，被告李自收应按建筑行业标准及行业规范进行施工建造，但施工中案涉三层梁体、楼板产生裂缝，并影响到结构性能。被告李自收辩称产生裂缝的原因系在原告的要求下将案涉三层楼顶打平磨光，没有贴养护膜及原告养护不当所致，房屋出现质量问题与其无关。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，被告李自收作为施工人员承建工程后应按建筑行业标准及行业规范进行施工建造，施工中不应受外界的干扰，其对楼板施工养护不当与案涉三层梁体、楼板裂缝产生存在因果关系，其对案涉三层梁体、楼板裂缝修复费用应承担主要赔偿责任。同时，原告对提供的建筑材料的质量及对被告李自收施工选任及指使存在过错，其也应承担相应的过错责任。被告鼎信公司辩称其提供的是预拌混凝土，原告主张的涉案工程三层框架的结构混凝土是否龟裂、强度是否合格与被告提供的预拌混凝土没有因果关系，不应承担责任。一审法院认为，预拌混凝土在经过工程施工中进行浇筑、振捣和养护后就形成结构混凝土，虽养护不当对裂缝有一定的影响，但混泥土强度的高低对裂缝产生也有一定的影响。虽鼎信公司提供的许建鉴（2019）第128号工程质量鉴定意见书认为，鉴定结果认为第三层结构混凝土强度达标，因该鉴定意见书由一名司法鉴定人员作出，存在瑕疵，且该鉴定意见显示鼎信公司对案涉楼房二层的顶梁及顶板因混泥土强度未达到设计图纸要求，进行了加固处理，并承担全部修复费用。综上，鼎信公司对提供混泥土强度低对案涉工程裂缝产生有因果关系，其对案涉三层梁体、楼板裂缝修复费用应承担相应的赔偿责任。被告辩称原告支付的鉴定价格过高，原审法院认为，原告支出的鉴定费是其为确定案涉财产损失程度所支付的必要的合理费用，故对原告的该部分诉讼请求，予以支持。综上，原告因案涉三层梁体、楼板裂缝修复费用及鉴定费原审法院核定为318177.02元＋45000元=363177.02元。依据有效证据，结合案件实际情况及三方当事人的过错责任，一审法院酌定被告李自收对该修复费用承担50％的责任、被告鼎信公司承担20％的责任、原告自行承担30％的责任。即被告李自收赔偿原告损失363177.02元×50％=181588.51元，被告鼎信公司赔偿原告损失363177.02元×20％=72635.40元。原告的其他诉讼请求，证据不力，不予支持。被告鼎信公司、李自收的其他辩解，不予采信。判决如下：一、被告李自收于判决生效之日起十日内赔偿原告张晓鹏损失181588.51元；二、被告鼎信公司于判决生效之日起十日内赔偿原告张晓鹏损失72635.40元；三驳回原告张晓鹏的其他诉讼请求。案件受理费6748元，由被告李自收承担3374元，由被告鼎信公司承担1350元，原告张晓鹏承担2024元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。张晓鹏向本院提交普通混凝土C30配合比的计算书一份，拟证明鼎信公司生产的水泥质量不达标。本院经审查认为，该证据系张晓鹏自行打印，真实性无法核实，故本院不予采信。二审查明，河南众惠工程咨询有限公司鉴定意见书正文书写有误，现已将“周口市建设工程造价信息发布指导价及市场价格进行调差”补正为“许昌市建设工程造价信息发布指导价及市场价格进行调差”。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，根据三方当事人的诉辩意见，并经当事人同意，归纳本案二审争议焦点为：1.案涉河南省国安建筑工程质量检测有限公司作出的司法鉴定意见书和河南众惠工程咨询有限公司作出的修复工程造价意见书是否应当作为证据采信；2.一审法院认定三方当事人各自承担责任的份额是否妥当。关于争议焦点1，河南省国安建筑工程质量检测有限公司与河南众惠工程咨询有限公司均具有相关司法鉴定资质，在当事人未提供证据证明,司法鉴定机构出具的司法鉴定意见存在法律规定的不应采信的情形的情况下，一审法院将两份司法鉴定意见予以采信并无不当。虽然河南省国安建筑工程质量检测有限公司作出鉴定意见中主文书写存在笔误，但该司法鉴定机构已经出具书面意见予以补正，并不影响鉴定意见的效力。关于争议焦点2，根据河南省国安建筑工程质量检测有限公司作出的司法鉴定意见，一审法院结合案件实际情况就三方当事人各自承担责任的份额进行酌定，系一审法院裁量权的体现，并无明显不当。综上所述，张晓鹏、李自收、鼎信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6748元，由张晓鹏负担2024元、李自收负担3374元、长葛市鼎信水泥制品有限公司负担1350元。本判决为终审判决。审判长 朱雅乐审判员颜森审判员郭林山二〇二〇年十一月十六日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口