河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4369号上诉人(原审被告)：周长容，男,1973年9月29日出生,汉族,住新乡市卫辉市。委托诉讼代理人：李继伟、高祥，河南国豪律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：付之阳，男,1978年6月13日出生,汉族,住湖北省襄阳市老河口市。委托诉讼代理人：肖连杰，河南格东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河北中泰建设集团有限公司，住所地：河北省邯郸市邯山区中华大街**。法定代表人：梁麦振，执行董事。委托诉讼代理人：纪学田，男，1952年8月17日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区，系公司法律顾问。委托诉讼代理人：梁国强，男，1972年12月9日出生，汉族，住湖北省老河口市,系公司项目经理。原审被告：河南英杰食品有限公司，，住所地:新乡市卫辉市后河产业聚集区段庄村西法定代表人：张建森，总经理。上诉人周长容因与被上诉人付之阳、河北中泰建设集团有限公司（以下简称中泰公司）、原审被告河南英杰食品有限公司（以下简称英杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2020）豫0781民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周长容，被上诉人付之阳及其委托诉讼代理人肖连杰，被上诉人中泰公司的法定代表人梁麦振及其委托诉讼代理人纪学田、梁国强，英杰公司的法定代表人张建森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周长容上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判以工程量鉴定结果为依据进行工程款结算，改判中泰公司在欠付工程款范围内承担连带责任，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实错误，没有查清付之阳施工的工程量。在未委托专业鉴定机构出具权威客观依据的情形下，仅以付之阳提交的工程量作为判决依据，不符合客观事实和法律规定。最高人民法院《建设工程施工合同司法解释一》第26条，已明确规定应突破合同相对性，违法分包人、转包人及发包人在欠付工程款范围内都应承担连带责任，一审判决没有将中泰公司列为连带责任人，不符合法律规定。综上请求支持上诉请求。付之阳辩称：一审庭审中周长容已经明确认可我施工的工程量，质证时也认可我提交证据的真实性，据此计算的工程量和工程款，无需再委托鉴定机构进行鉴定，一审中周长容也没有提出鉴定申请。一审判决已经扣除了周长容垫工31800元、清理施工现场费用130485元，确认了实际应再支付我101182元。我也认为中泰公司应当与周长容一起承担连带责任，但为了早日拿到血汗钱，我没有提出上诉。恳请法院驳回上诉，维持原判。中泰公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉维持原判。英杰公司辩称：我公司已经于2020年1月22日已给中泰公司结清了全部工程款。付之阳向一审法院起诉请求：1、请求判令周长容、中泰公司、英杰公司向我支付工程款120000元。2、诉讼费用由周长容、中泰公司、英杰公司承担。一审法院认定事实：2018年10月10日，付之阳与周长容签订《建筑工程带辅料劳务承包合同》一份，主要约定：工程名称：河南英杰食品有限公司智能化冷库、1#生产车间工程。承包方式：劳务费承包及所有小型工具。承包内容：1、施工图纸范围内主体工程的、模板、工作内容。模板工程：模板的制作、安装、拆除及脚手架支撑系统。现场木工种所用材料整理、卸车，穿墙止水螺栓的安装。2、由于工程量变更所发生的工程量增减，按实际工程量进行计算。承包单价：本合同为固定综合单价合同。木工按模板接触砼面积计算（冷库工程按建筑设计正负零以下35元/㎡，正负零以上55元/㎡…生产车间工程按建筑设计正负零以下35元/㎡，正负零以上45元/㎡）。付款方式：按月结算；每月25日结算本月完成合格的工程量，次月15日前支付至结算工程量的70%，工程主体验收合格后15天后支付至已完工程量的95%，留5%作为保修金额，抹灰完后付清。第十一条“乙方（即原告）的责任和义务”第12项约定：……拆除后的模板、木方上的铁钉、水泥必须清理干净，按甲方（被告周长容）指定位置分类码放整齐。第十三条“其他规定”第2项约定：要做到工完场清，文明施工……。付之阳于2018年10月8日开始施工，2019年4月25日主体施工完毕，付之阳对施工材料没有进行清理。后付之阳与被告周长容共同委托第三方对工程量进行了确认并出具了工程量确认单，按照该确认单确定的工程量及合同约定的单价，案涉工程总工程款为1483467.2元。周长容未向付之阳支付工程款，付之阳自认中泰公司及案外人朱相磊共向其支付工程款1220000元。英杰公司为总工程发包人，中泰公司为承包人，承包内容为智能化冷库、1#生产车间建设工程。中泰公司承包后经多层分包将部分工程分包周长容，周长容又将案涉工程分包给付之阳进行施工。现英杰公司已对总工程进行竣工验收，工程已完成交付，中泰公司与英杰公司已结清工程款。中泰公司尚未与其分包人进行结算。一审法院认为，根据我国合同法第272条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”付之阳与周长容均不具有相应资质条件，其签订的施工合同违反法律规定，应属无效合同。付之阳已按照约定完成主体施工内容，发包方已验收并部分使用，付之阳可以要求周长容参照合同约定支付工程价款。对于付之阳主张的工程量，周长容明确表示认可，故付之阳根据合同约定的单价主张工程总价款为1483467.2元，合法有据。周长容作为支付工程款义务一方应当承担举证责任证明其是否支付工程款及支付数额，因周长容明确表示其没有向付之阳支付工程款，故一审法院对付之阳自认的其已收到的工程款数额1220000元予以认定，周长容仍欠付之阳工程款263467元。中泰公司主张其已付付之阳工程款1395535元，但其提供的证据部分为其单方出具，其中案外人签字的收据款项不能证明系支付付之阳的工程款，部分有付之阳签字的收据中记载的数额亦未达到付之阳主张的已付款数额，因此对中泰公司主张的已付付之阳工程款的数额一审法院不予采信。周长容称其替付之阳垫付106个工，300元一天，共计31800元，付之阳当庭予以认可，因此该款项应当从付之阳应得工程款中予以扣除。中泰公司主张付之阳未完成的清理施工现场的费用应当在工程款中扣除，付之阳亦自认其主体完工后未清理材料，依据付之阳与周长容签订的合同，付之阳应当做到工完场清，因此清理施工现场的费用应当由付之阳负担，但付之阳明确表示对施工量不申请鉴定，因此付之阳应承担举证不利的后果，该费用应按照中泰公司主张的未完成工程量费用130485元予以扣减。综上，周长容共欠付之阳工程款101182元。付之阳要求英杰公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，但中泰公司及英杰公司均称双方工程款已结清，并提供结算往来对账单予以印证，付之阳没有证据证明英杰公司尚欠中泰公司工程款，因此，对付之阳要求英杰公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的诉请一审法院不予支持。付之阳要求中泰公司承担连带责任，因中泰公司与其没有合同关系，中泰公司亦不是发包人，付之阳的主张于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、周长容于判决生效后十日内支付付之阳工程款101182元。二、驳回付之阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由付之阳负担424元，由周长容负担2276元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”按照上述司法解释的规定，结合上诉人上诉请求，本案审理主要围绕以下问题：关于工程量问题。本案一审庭审中，周长容对付之阳施工工程量明确表示认可，虽提出要中泰公司进行核实，但并未申请对工程量进行鉴定。二审中周长容对付之阳施工的工程量不予认可，没有提出证据证明其主张，亦无证据证明对本案涉案工程有鉴定必要性。因此，一审法院依据周长容认可的付之阳施工工程量，以及付之阳认可的应予抵扣的工程款，作出判决，并无不当。关于中泰公司应否承担责任问题。付之阳与中泰公司并无合同关系，仅与周长容签订了承包合同。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审法院判决仅发包人周长容承担对付之阳的付款责任，并无不当。综上所述，周长容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2324元，由周长容负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年十一月十一日书记员  石涵西