云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初9570号原告：李牧衍，男，汉族，1979年2月23日生，户籍住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：俞耀华，田，汉族，1955年12月28日生，户籍住址：上海市虹口区，特别授权代理。被告：云南东辰建设有限公司住所：宣威市双龙街道文化路文华家园。法定代表人：张庆芳统一社会信用代码：915303816736062346。委托诉讼代理人：钱春成、云南万青律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人李秋艳，云南万青律师事务所实习律师，特别授权代理。第三人：胡昌瑞，男，汉族，1982年8月14日生，户籍住址：云南省昆明市五华区。第三人:昆明市西山区交通运输局地址：昆明市西山区春雨路188号城投商务大厦15楼法定代表人：尚勇军统一社会信用代码：115301120151166206委托诉讼代理人：陈海兰，云南浩达律师事务所律师，特别授权代理。原告李牧衍诉被告云南东辰建设有限公司（以下简称东辰公司）、第三人胡昌瑞、昆明市西山区交通运输局（以下简称西山交通局）建设工程施工合同纠纷一案本院于2019年7月8日立案受理后，于2019年8月29日、2019年12月6日公开开庭进行了审理。原告李牧衍的委托诉讼代理人俞耀华，被告东辰公司委托诉讼代理人钱春成、李秋艳，被告西山交通局委托诉讼代理人陈海兰到庭参加了诉讼。第三人胡昌瑞经经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案经本院院长审批延长审限六个月，本案现已审理终结。原告李牧衍向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款241536.00元（大写：贰拾肆万壹仟伍佰叁拾陆元整）；2.判令本案全部诉讼费用由被告承担。2019年8月29日本院开庭，庭审中，原告增加诉讼请求利息84000元（第一期自2013年8月29日至2019年7月30日以182808.9元为基数，按国家银行贷款利息6%计算，合计：6.6万元；第二期自2014年8月8日至2019年7月30日以58727.17元为基数按国家银行贷款利息6%计算，合计：1.8万元）事实和理由：本人于2012年3月份使用云南东辰建设有限公司资质投标和施工昆明市西山区交通局所管辖的昆明市西山区谷律小河口桥维修加固工程项目并在该项目中担任技术负责人。全权负责该项目的施工与管理。该项目于2013年1月竣工验收合格并投入使用。项目施工过程中，昆明市西山区交通局先后三次付款到云南东辰建设工有限公司银行账户。用于支付该项目施工费用，具体付款时间及金额如下，第一次付款金额145487.77万元。付款时间2012年11月26日。第二次付款金额182808.93元。付款日期2013年8月12日。第三次付款金额58727.17元。付款日期2014年6月23日。第一笔款东辰公司已通过该公司设在昆明办事处的负责人符传锐转付给本人。第二、三两笔拨款至今没有支付。为此我们背负了很大的债务压力，工人工资材料款至今无法支付给工人和供货商。经过多次与东辰公司协商，给予的答复是第二笔、第三笔款项。已转汇给了该公司驻昆明办事处负责人胡昌瑞。但本人至今被并未收到。东辰公司因其内部管理不善，导致工程款被截留，对本人造成的经济损失应承担赔偿责任，利息计算第二期工程款支付被告全部工程款之日（2013年8月29日）按国家银行贷款利息6%计算应付原告工程款利息算到2019年7月30日共六年，共计6.6万元，第三期工程款支付被告全部工程款之日（2014年8月8日）按国家银行贷款利息6%计算应付原告工程款利息算到2019年7月30日共五年，共计1.8万元。特诉至法院。被告东辰公司辩称：我认为该案虽然我们在第一次原告在官渡区人民法院起诉的时候我们提了管辖权异议。当时今天就这个问题我还是要提管辖权异议，因为双方在合同的第37条第一款约定了已提交昆明市仲裁委员会仲裁所以该案不属于人民法院的受案范围，也不属于人民法院的管辖。应该有昆明市仲裁委员会予以仲裁。在施工合同的第七页上面合同协议合同书上面讲了合同文本的组成部分，有中标通知书以及专用条款，专用合同条款和通用合同条款。关于仲裁条款的约定是在专用合同条款里面上面有李牧衍。合同上有刘李牧衍本人的签字。所以我们认为专用合同条款的仲裁条款当然的约束到实际上施工人李牧衍。所以我们认为本案属于仲裁委，不属于人民法院管辖，请求法院予以驳回，第二个原告的诉讼请求依法不能成立。因为该案我们认为应该由实际施工人应该有非法转包的胡昌瑞来承担赔偿责任，请求法庭在查明事实的基础上予以保护。第三人胡昌瑞未到庭亦未提出答辩意见。被告西山交通局辩称：西山区交通运输局与原告无施工合同关系。西山区交通运输局仅以被告东辰公司签过施工合同，工程完工后，西山区交通局与东辰公司支付完毕所有款项。综上，请求驳回第三第3人西山区交通局参加诉讼的申请。经审理，本院确认本案法律事实如下：被告东辰公司于2008年4月8日登记成立，其登记的经营范围为房屋建筑工程、市政工程、公路工程、水利水电工程、桥梁隧道工程等。2012年3月23日原告作为经办人以被告东辰公司名义与第三人西山交通局签订《西山区谷律小河口桥维修加固工程施工合同》其中《合同协议书》载明：西山区交通局作为发包人接受东辰公司作为承包人对西山区2谷律小河口桥维修加固工程项目施工的投标，签约合同价:人民币(大写)伍拾陆万陆千玖佰贰拾肆元伍角陆分(566924.56元），工程质量符合一次性验收合格标准。发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。承包人应按照监理人指示开工,工期为4个月(全部程内容在2012年7月25日前完成)。当日原告均以被告东辰公司名义签订了《专用条款》其中之载明：工程款付款方式为计量支付，施工期间工程款按月结，按造价单位审定的70%拨付，付至合同总价85%时停止支付，工程竣工验收并结算审计完成后，保修期满资料移交接收后一次性付清尾款。《合同协议书》及《专用条款》落款承包人签字处原告签字并盖有编号为5303000027213的东辰公司公章。2013年8月29日、2013年11月29日、2014年8月7日西山区农村公路基础设施建设项目指挥部分别向被告东辰公司账户付款182808.9元、145487.77元、58727.17元。上述款项付款前，东辰公司都向西山区农村公路基础设施建设项目指挥部提交了盖有东辰公司财务章的云南省税控收款机专用发票三张记载工程款总额为409073（发票号00071141的《云南省税控收款机专用发票》载明工程款金额193223.68元，代征税款10414.76元；发票号00273057的《云南省税控收款机专用发票》载明工程款金额153776.32元，代征税款8288.54元；发票号00145557的《云南省税控收款机专用发票》载明工程款金额62072.9元，代征税款3345.73元；）2013年8月19日经第三人西山交通局、被告东辰公司及审核单位云南高路工程造价咨询有限公司审定昆明市西山区谷律小河口桥维修加固工程审定金额为409073元。2018年7月16日原告向被告东辰公司发出《协商函》载明：“本人于2012年3月借贵公司资质,投标和施工了昆明市西山区交通局所管辖的昆明市西山区谷律小河口桥维修加固工程。在此过程中,交通局一共拨付三笔工程款到贵司基本账户:第一笔15.377632万元（2012年11月26日拨付）第二笔19.322368万元（2013年8月12日拨付）第三笔6.20729万元（2014年6月23日拨付第一笔款项贵司已转汇给我,第二、三两笔拨款贵司至今没有转汇。为此我背负了很大的债务压力,工人工资、材料款至今无法支付给工人和供货商。为缓解本人压力,化解社会矛盾,恳请贵司将第二、三笔拨款（共计25.5万）转汇于我。特此感谢!”2018年7月26日，东辰公司向原告《回函》载明：“关于昆明市西山区交通局所管辖的昆明市西山区律小河口桥维修加固工程工程款转汇问题,经我公司核查,交通局一共拨付三笔工程款到我公司账户,但三笔到账金额与李牧反映的不一样,实际到账金额如下:第一笔145487.77元（2012年11月2日收到）,于2012年12月26日转汇杨某账户（此笔李牧已认可），第二笔182808.93元（2013年8月29日收到）,于2013年9月2日转汇胡昌锐账户。第三笔58727.17元（2014年8月8日收到）,于2014年8月8日转汇宋中华账户（胡昌锐叫公司直接转此人）第二笔、第三笔合计241536.00元公司已全部转汇,此工程款我公司不存在没有转汇的情况,请直接与胡昌锐本人对接,特此说明!”该《回函》落款处盖有东辰公司的编号为53030000001的公章。另查明：一、被告东辰公司于2012年12月26日向证人杨某转账145400元，备注载明：西山区小河口桥维修费；2013年2月7日向证人杨某转账120000元，备注载明：昆明西山区政府工程款。二、2020年8月4日宣威市公安局治安管理大队向本院出具《证明》载明：兹有”云南东辰建设有限公司“于2017年11月7日经宣威市公安局批准，由曲靖市加密防伪印章公司刊刻“行政”铜章一枚。此枚印章已在云南省印章治安管理信息系统备案，印章档案编号为5303000084816。庭审中，一、原告称自己与第三人胡昌瑞系朋友关系，胡昌瑞是东辰公司在昆明办事处的负责人，原告找胡昌瑞借的章（编号5303000027213），借完后就还给了第三人胡昌瑞。当时与胡昌瑞口头约定向第三人胡昌瑞交了20000元管理费。被告称第三人胡昌瑞不是东辰公司驻昆明办事处的负责人，当时胡昌瑞与东辰公司系合作关系，合作方式是借用东辰公司资质承揽工程。东辰公司在2013年9月2日已将款项转账给胡昌瑞162809元，按胡昌瑞要求转账给宋中华48700元，其中扣了3万元管理费。二、证人杨某当庭证言：原告是杨某的老板，当时是借用东辰公司的资质投标，然后我们出的投标的保证金44000元，东辰公司收了我们2万元的资质挂靠费，手续都是杨某办的，包括投标的4万元钱都是杨某交的，后来东辰公司并未退还保证金给原告，现在杨某的账户只收到两笔钱一笔145000元，一笔保证金120000元。三、庭审中，被告东辰公司向本院提交《承诺》一份载明：“胡昌瑞在昆明设立东辰公司办事处，自2013年7月不再使用，所有印签和证书必须在2015年12月31日前交回公司。在原使用资质期间所承建的工程至今未完工的由胡昌瑞负责质量、安全管路工作，所发生的一切经济纠纷均由胡昌瑞本人全权负责处理，东辰公司不承担任何经济和法律责任。承诺人胡昌瑞签字并捺印2015年11月9日”上述事实有原告提供原告的身份证、被告的营业执照、组织机构代码证、银行流水单及对账单、《协商函》、《回函》、审核表、付款情况核对表、发包方拨款审批表、完税交付的单据五份。被告提交银行对账单、承诺、银行业务凭证、证明，第三人提交昆明市西山区谷律小河口桥维修加固工程施工合同、委托书和完税凭证，证人杨某当庭证言等及原、被告、第三人西山交通局的当庭陈述在卷予以证实。本院认为，关于本案原告与被告东辰公司是否应结算并支付工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告借用被告东辰公司的资质与第三人西山交通局签订的《西山区谷律小河口桥维修加固工程施工合同》违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案原告与被告间借用资质所产生的挂靠关系，系口头约定，亦违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系无效约定。现发包人西山区交通局已按《西山区谷律小河口桥维修加固工程施工合同》约定向被告东辰公司支付税后工程款387023.８４元，该笔款项属于不当得利性质，应予以返还，但原告已经履行了《西山区谷律小河口桥维修加固工程施工合同》约定的主要义务，作为实际施工人的原告应另行向第三人西山交通局主张权利。为减少诉累，被告应向原告支付工程款，故原告请求被告支付以《回函》中记载未付的两笔工程款241536元，本院予以支持。被告东辰公司辩称第三人胡昌瑞非法转包应由其承担责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。该总则第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”首先，本案被告提交《承诺》中载明：“胡昌瑞在昆明设立东辰公司办事处，自2013年7月不再使用，所有印签和证书必须在2015年12月31日前交回公司。”且本案《西山区谷律小河口桥维修加固工程施工合同》原告于2012年3月23日借用被告公章签订，此时，第三人胡昌瑞正在使用被告的公章。其次，原告在《西山区谷律小河口桥维修加固工程施工合同》使用的被告公章，被告并未举证证明非被告的公章，经查被告亦有使用多枚公章的情况，故本院认为第三人胡昌瑞构成表见代理，即第三人胡昌瑞无权代理或越权代理，但原告有理由相信第三人胡昌瑞有代理权限，借出公章的行为系代理被告东辰公司的行为，故应当由被代理人即被告承担责任。被告的该辩解意见本院不予采信。原告主张被告支付逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，被告尚欠原告工程尾款241536元没有支付，被告与原告并未约定付款时间及逾期利息计算方式，故本院酌情从第三人西山区交通局支付第三笔款项之次日（即2014年8月９日）起计算逾期利息计算至原告主张的截止日期２０１９年７月３０日。关于原告主张逾期利息按利率６％计算，不符合法律规定，２０１９年中国人民银行发布的１－５年期贷款利率为年息４．７５％，本院予以支持逾期利率年息４．７５％，故被告应自201４年８月９日起至２０１９年７月３０日止向原告支付以241536元为基数按利率４．７５％计算的逾期利息５７１１３．３３元（241536元×４．７５％／年÷３６５天×１８１７天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告云南东辰建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李牧衍支付工程款人民币241536元及以该款为基数以年息4.75%计算自201４年８月９日起至２０１９年７月３０日止的逾期利息人民币57113.33元。二、驳回原告李牧衍的其他诉讼请求。案件受理费6184元（原告已预交），由原告李牧衍负担1822元，被告云南东辰建设有限公司负担4362元（于本判决生效之日起十五日内支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 员  普会峻人民陪审员  李沙佧人民陪审员  李 莉二〇二〇年十一月三日书 记 员  赵丽君