陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3143号上诉人（原审原告）：张泳泉，男，汉族，住陕西省定边县。委托诉讼代理人：吴圆圆，陕西言泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：定边县华业油田技术有限公司，住所地陕西省定边县定边镇东园子村红柳园子。法定代表人：姬红军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姬鹏一，男，汉族，住陕西省定边县。系姬红军之子。上诉人定边县华业油田技术有限公司（以下简称华业公司）与上诉人张泳泉劳动争议纠纷一案，陕西省定边县人民法院作出(2019)陕0825民初6190号民事判决，华业公司、张泳泉均不服，向本院提起上诉，本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张泳泉上诉请求：1、撤销陕西省定边县人民法院（2019)陕0825民初6190号民事判决；2、判令华业公司向张泳泉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额131200元；3、判令华业公司向张泳泉支付违法解除劳动合同补偿金34998元、重病医疗补助34998元、病假工资24498元、医药费2000元；4、判令华业公司向张泳泉支付加班工资20414元；5、判令华业公司为张泳泉补缴自2018年5月15日入职以来的各项社会保险费并支付失业金损失费；6、判令华业公司向张泳泉支付2019年3月1日至5月26日期间拖欠工资经济补偿金8355元；7、判令华业公司支付张泳泉垫付的1469元；8、本案上诉费用由华业公司承担。事实与理由：1、一审法院对本案事实没有查清。2018年5月15日，张泳泉应聘到华业公司，工作岗位为定向工程师，月基本工资为12000元，华业公司承诺与张泳泉签订书面劳动合同，入职后华业公司拖延签订书面劳动合同，也没有为张泳泉购买社会保险。2019年5月26日，华业公司与张泳泉签订书面劳动合同，约定劳动期限为2019年3月1日至2020年2月28日，年工资十四万元，即月工资11666元。2018年12月份，张泳泉替华业公司垫付差旅费1469元。2018年6月至2019年5月26日，因华业公司未能按时支付张泳泉劳动报酬，张泳泉多次找华业公司协商讨要工资未果。后华业公司要给张泳泉结算工资，不再让张泳泉继续干活，也不发放工资，华业公司未提前30日以书面形式通知上诉人，也没有额外支付张泳泉一个月的工资，张泳泉只能带病休息。原审法院认定张泳泉与华业公司存在事实劳动关系，但对未签订劳动合同二倍工资差额和违法解除劳动关系赔偿金的时间基数计算有误。张泳泉于2018年5月14日应聘到华业公司建立劳动关系并于次日5月15日加入华业公司群里，受华业公司管理。华业公司应支付赔偿金。依据《劳动法》及《陕西省企业病假工资支付条例》第二十条，《劳动合同法》四十二条，张泳泉享有医疗期，应给予病假工资及重病医疗补助。2、依据劳动合同法第三十条、劳动法第五十条相关条款规定，华业公司向张泳泉出具的工资欠条及录音足以说明华业公司恶意拖欠工资。一审法院未支持张泳泉主张的加班工资20414元及自2019年3月1日至5月26日期间拖欠工资经济补偿金8355元，适用法律错误，违背立法精神。3、一审法院对上诉人提供的证据未认真核实，关于加班工资问题，原审法院颠倒了举证责任的承担，华业公司己经将张泳泉移出公司群及工作群，证据由华业公司掌握，应该由华业公司提供，未能提供应承担不利后果。关于社会保险，从《劳动法》的规定及其立法精神看，只要是劳动者与用人单位发生的社会保险争议、而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，劳动仲裁委和人民法院应当受理。华业公司不但不支付拖欠的工资及张泳泉为其垫付的差旅报销费用，还与其儿子一起殴打张泳泉，后张泳泉报案经公安机关调解，华业公司才将拖欠的部分工资缓陆续支付，差旅报销费用至今未支付张泳泉。华业公司辩称：华业公司已经向张泳泉支付工资，故无需再付，其他意见同上诉状意见一致。华业公司上诉请求：1、撤销陕西省定边县人民法院（2019)陕0825民初6190号民事判决；2、依法改判华业公司无须向张泳泉支付二倍工资差额96000元、违法解除劳动合同赔偿金23333元、垫付报销费用1469元或者将本案发回重审；3、本案一审、二审诉讼费用由张泳泉承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。华业公司与张泳泉是劳务关系，而非劳动关系。华业公司的主营业务是定向井技术开发、技术服务，华业公司根据业务需求，临时聘请施工技术人员进行施工，按月据实结算报酬，并在该单业务结束后，双方据实结算。华业公司与张泳泉之间属于临时性、短期性的劳务关系。根据张泳泉提供的钻井工作成果，按照双方事先商定价格结算报酬，体现了平等交易主体间的商业合作关系，并非用人单位基于劳动关系而自主确定的工资报酬。因此，双方属于劳务关系，而非劳动合同关系。一审法院并未考虑到华业公司主营业务及张泳泉实际工作的特殊性，张泳泉的考勤表是华业公司根据钻井任务临时安排张泳泉的工作记录，并且以月为周期对报酬进行结算，虽然该记录和结算形式与劳动关系相类似，但是不能据此直接认定双方是劳动关系。2、因双方属于劳务关系，华业公司没有与张泳泉签订书面劳动合同的法定义务，因此不适用《劳动合同法》第八十二条因未签订书面劳动合同支付二倍工资差额的规定。2019年3月1日，双方签订劳动合同，2019年5月26日，华业公司通过微信要求张泳泉上队工作，但张泳泉因劳动费用问题不愿意上队，系个人意愿擅自离职，严重违反了用人单位的规章管理制度，因此华业公司有权解除与张泳泉的劳动关系。3、报销费用仅有一份证明，并无任何票据或费用明细等证据相互印证。且张泳泉主张的报销费用确因履行工作职责所产生，故要求华业公司支付垫付报销费用，无事实依据。综上，因双方之间并非劳动关系，华业公司无须承担未签订书面劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金及垫付的报销费用。张泳泉辩称：1、一审法院关于双方之间的劳动关系认定事实清楚，适用法律正确。张泳泉在一审提交的由华业公司出具的工资发放表、工资情况说明等证据，均可证明双方之间存在劳动关系。双方主体资格合法，张泳泉遵守华业公司制定的各项规章制度，受其监督与管理，从事其安排的有报酬劳动，华业公司按月向张泳泉发放工资，张泳泉提供的劳动是华业公司的业务组成部分，因此在2018年5月27日至2019年3月1日期间，双方己形成了事实劳动关系，华业公司应当向张泳泉支付未订立书面劳动合同的二倍工资。双方签订的书面劳动合同的实际时间为2019年5月26日，因此，一审法院关于二倍工资差额的计算时间有误，请求二审法院予以纠正。2、华业公司称张泳泉擅自离职的说法与事实不符。因华业公司拖欠工资，双方发生争执，华业公司在未提前30日书面通知的情况下告知张泳泉终止劳动关系，并于第二日将张泳泉移出公司的三个微信群，切断了张泳泉与公司的联系，张泳泉并非擅自离职。3、张泳泉垫付的1469元差旅费系在履行工作职责中产生，垫付后按规定向公司财务上报，经财务核实后出具证明，华业公司应当向张泳泉支付。张泳泉向一审法院起诉请求：1、判令华业公司向张泳泉支付因未与张泳泉签订书面劳动合同的二倍工资差额156200元，时间为8个月14天；2、判令华业公司支付张泳泉违法解除劳动合同赔偿金34998元、重病医疗补助34998元、病假工资24498元、支付一个月代通知金11666元。3、判令华业公司支付张泳泉加班工资20414元；4、判令华业公司立即为张泳泉补缴2018年5月15日入职以来的各项社会保险费及失业金损失费；5、判令华业公司向张泳泉支付拖欠工资33420元及拖欠工资总额经济补偿金8355元，共计41775元。6、判令华业公司支付张泳泉替其垫付的2018年报销费用1469元。7、本案诉讼费用由华业公司负担。华业公司向一审法院起诉请求：1、判令华业公司无须支付张泳泉工资58032元；2、判令华业公司无须支付张泳泉解除劳动合同经济补偿金5833元；3、一审案件受理费由张泳泉负担。一审法院认定事实：华业公司于2015年10月27日依法登记注册，属自然人独资有限责任公司。2018年5月27日，张泳泉进入华业公司从事定向工程师工作，双方约定月工资为12000元。华业公司未与张泳泉签订劳动合同，亦未给张泳泉缴纳社会保险。此后华业公司对张泳泉进行管理考勤，并按月发放工资。直至2019年3月1日，双方才签订了书面《劳动合同》，约定该合同为固定期限合同，自2019年3月1日起至2020年2月28日止，有效期为一年。华业公司安排张泳泉到定向工程师岗位工作，工作区域为野外。张泳泉工资待遇为每年140000元，每月发放工资8000元，剩余工资在合同到期日付清。2019年5月26日，华业公司通知张泳泉解除劳动关系。2019年5月27日，华业公司向张泳泉出具工资情况说明一份，载明：2018年度该员工工资为按月12000元支付，考勤2018年5月27日上班－2018年11月28日放假共计上班6个月，合计工资72000元，已支付47000元，下欠25000元。2019年度3月1日上班，截止2019年5月26日，共计上班2个月零25天，合计工资33032元（按年薪14万计算）。2018－2019年度共欠张泳泉工资58032元，公司将于2019年7月1日前付清所欠工资。2019年5月30日，张泳泉向定边县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求华业公司支付因未签订劳动合同的二倍工资；补交2018年5月15日至2019年5月26日的社会保险费用；支付违法解除劳动合同赔偿金；支付拖欠工资、加班工资、垫付差旅费等。定边县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月24日作出定劳人裁字[2019]第18号裁决书，裁决：华业公司支付张泳泉工资58032元，解除劳动合同经济补偿5833元，共计63865元。张泳泉、华业公司均不服该裁决结果，分别向一审法院提起诉讼，一审法院受理后，依法予以合并审理。另查明，2019年9月30日，张泳泉与华业公司法定代表人因追索拖欠工资发生纠纷，导致张泳泉被打伤。2019年11月19日，经定边县公安局南关派出所调解，华业公司已向张泳泉支付拖欠工资58032元，并赔偿张泳泉医疗费、误工费等共计35000元。一审法院认为，用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。本案中，张泳泉提供了华业公司出具的工资发放表、工资情况说明等，从这些证据中可以看出，华业公司从2018年5月27日起就将张泳泉作为其员工进行考勤，并按考勤结果按月给张泳泉发放工资，双方之间存在人员管理、工作隶属关系。虽然双方在2019年3月1日才签订书面劳动合同，但张泳泉所举的证据足以证明张泳泉与华业公司之间从2018年5月27日起即形成了事实劳动关系。关于张泳泉主张的未签订劳动合同期间二倍工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案张泳泉于2018年5月27日进入华业公司工作，直至2019年3月１日双方才签订了正式的书面劳动合同。因此，华业公司应向张泳泉支付从2018年6月28日至2019年2月28日共计8个月的二倍工资差额，即12000元×8个月＝96000元。关于张泳泉主张的违法解除劳动合同赔偿金，华业公司虽辩称解除劳动关系是张泳泉所提出，但未提供相关证据证明，华业公司亦未证明其是依照劳动合同法规定的条件、程序与张泳泉解除劳动关系，故应认定华业公司解除与张泳泉的劳动关系属违法解除。张泳泉不要求华业公司继续履行劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，华业公司应向张泳泉支付违法解除劳动合同赔偿金（140000元/年÷12个月）×2＝23333元。关于张泳泉主张华业公司解除劳动合同时未提前三十日通知应支付的代通知金，因代通知金的性质属于用人单位依法解除劳动合同时给予劳动者的经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”故张泳泉的该项主张，于法无据，不予支持。关于张泳泉主张的重病医疗补助、病假工资，无事实和法律依据，不予支持。关于张泳泉主张的加班工资，因举证不力，不予支持。关于张泳泉主张的拖欠工资，因本案审理过程中，华业公司已将拖欠工资付清，故该项诉请已无判决之必要。关于张泳泉主张由华业公司补缴社会保险费及失业金的诉请，不属于人民法院民事案件的受理范围，不予支持。关于张泳泉主张华业公司支付其垫付报销费用1469元，证据充分，予以支持。关于华业公司主张无需支付张泳泉工资58032元和解除劳动合同经济补偿金5833元的诉请，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：1、由华业公司支付张泳泉因未签订书面劳动合同的二倍工资差额96000元；2、由华业公司支付张泳泉违法解除劳动合同赔偿金23333元；3、由华业公司支付张泳泉垫付报销费用1469元；以上一、二、三项于一审判决生效之日起十日内付清。4、驳回张泳泉、华业公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由华业公司负担。一审法院认定事实清楚，本院对一审查明事实予以确认。二审中，张泳泉提交了两组新证据：1、赵栓栓证人证言和微信聊天记录截屏，证明张泳泉的入职时间为2018年5月；2、蒋郭营证人证言一份，证明张泳泉加班的事实。华业公司质证意见：对两份证人证言的真实性及证明目的均不予认可；对微信聊天记录截屏的真实性认可，但该证据一审已提交过，不属于新证据。本院认证意见:赵栓栓、蒋郭营无正当理由未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，对该二人证言，本院不予采信。张泳泉提交的微信聊天记录截屏，华业公司对真实性无异议，本院对该微信聊天记录截屏的真实性予以采信。本院认为，关于张泳泉与华业公司之间是否存在事实劳动关系，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，张泳泉与华业公司均符合法律、法规规定的主体资格，根据双方在一审中提交的工资发放表、工资情况说明、考勤表等证据，张泳泉为华业公司提供有报酬的劳动并接受华业公司的工作安排及考勤管理，符合事实劳动关系的认定情形，双方存在事实劳动关系。张泳泉于2018年5月27日起实际开始工作，一审法院认定双方自用工之日起建立劳动关系并无不当。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题，张泳泉于2018年5月27日进入华业公司工作，华业公司于2019年3月1日与张泳泉签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，华业公司应向张泳泉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。2018年11月28日至2019年2月28日期间放假，张泳泉未上班，亦未领取工资，该期间未签订书面劳动合同二倍工资差额不应予以支持。故华业公司应向张泳泉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额为60000元（12000元/月×5个月）。关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。华业公司主张张泳泉擅自离职，严重违反公司的规章制度，但华业公司并未提交证据证明张泳泉存在严重违反用人单位规章制度的行为，也无证据证明华业公司与张泳泉解除劳动关系时遵守了法定的程序，华业公司上述主张无事实依据，不能成立。一审法院判决华业公司支付张泳泉违法解除劳动关系赔偿金并无不当。关于垫付报销费用问题。一审中，张泳泉提交华业公司证明一份，足以证明张泳泉垫付报销费用1469元的事实，华业公司并无证据否定该事实，故一审法院判决华业公司支付张泳泉垫付报销费用并无不当。张泳泉主张加班工资，无事实依据，主张拖欠工资经济补偿金8355元，无法律依据，均不应予以支持。张泳泉仲裁请求中无重病医疗补助、病假工资、医药费，故该三项请求不属本案审理范围。关于补缴社会保险费、失业金损失费问题，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险金,社保部门均可依法强制征缴。征缴社会保险费用是社保管理部门的职责,反映的是社保管理部门与缴费义务主体之间的一种管理与被管理的行政法律关系,并非单一的劳动者与用人单位之间的民事关系,故补缴社会保险费、失业金损失费不属于人民法院民事案件的受理范畴。综上所述，张泳泉的上诉请求不能成立，应予驳回。华业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持陕西省定边县人民法院(2019)陕0825民初6190号民事判决第二项、第三项、第四项。二、变更陕西省定边县人民法院(2019)陕0825民初6190号民事判决第一项为：定边县华业油田技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付张泳泉未签订书面劳动合同二倍工资差额60000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由张泳泉负担20元，定边县华业油田技术有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 乔幼涛审 判 员 霍 韬审 判 员 王 娟二〇二〇年十一月六日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛