江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3706号上诉人（原审被告）：朱振永，男，1973年4月13日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：赵文进，建湖县鼎盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱文军，男，1977年5月4日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：周春林，江苏凯申律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱福江，建湖县新区法律服务所法律工作者。原审被告：祁立沂，男，1950年5月30日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。原审被告：王德明，男，1956年1月27日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。上诉人朱振永因与被上诉人朱文军，原审被告祁立沂、王德明合伙协议纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱振永上诉请求：1.依法撤销一审判决改判驳回朱文军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由朱文军承担。事实与理由：一、一审法院判决解除双方签订的《合作协议书》属于适用法律错误。朱振永、朱文军签订合作协议的目的是为了承揽建设工程，由于朱振永与朱文军均为自然人，不具备承揽建设工程的资格，故双方签订的《合作协议书》违反法律法规禁止性规定，属于无效协议，无效的民事行为自始无效，一审认定双方签订的《合作协议》有效并予以解除，显然属于适用法律错误。二、一审法院认定“若他人进场施工中冶淮安学校或安置房真石漆工程，则甲方从他人施工起两个月内全款退还乙方投资款，逾期未退，则从逾期日起按月息2分逐月加计利息至还款日，该约定不违反法律规定”错误。1.《合作协议书》的打印件上，没有这段文字记载，祁立沂当庭陈述是其后添加的，朱振永并不知情。祁立沂的陈述具有证明力，此时，朱文军作为债的请求权人，应当承担举证责任证明朱振永知道添加的内容，现一审法院仍将举证责任分配给朱振永，属于举证责任分配不当。2.合作协议书是无效协议，即使认为该协议添加的手书内容是朱振永真实意思表示，也因合作协议书无效，而导致该协议书中添加的内容无效。3.本案不符合法定解除合作协议的条件，一是协议无效，无需解除；二是合作协议书手书添加的必须同时具备时，朱振永才能返还投资款，即中冶淮安学校或安置房真石漆工程都未能承接，虽然淮安学校工程没有承揽成功，并不表示安置房真石漆工程承接不能，仅是该工程目前尚不具备外墙施工的条件，解除合同的条件并不成就。一审判决解除合作协议，无法法律根据。4.合作协议已经履行，朱文军支付给朱振永的投资款项，已支付给第三方，在履行合作协议中，朱振永无任何违约行为。相反，根据合作协议书的约定，朱文军应支付160万元投资款，而到目前仅支付140万元，显然，朱文军存在违约。换言之，由于朱文军违约在先，导致所附条件不成就。三、一审判决解除合作协议，在判决书中未援引解除《合作协议书》相对应的法律条款。本案朱文军存在违约行为，朱振永不存在违约或者根本违约故不符合法定解除条件。四、本案是解除合伙关系，还是解散合伙行为存在争议。解除和解散的根本结果都是合伙关系的消灭。但是，解除和解散的适用法律不相一致，权利义务享有和承担也不相一致。1.合伙行为只能解散不能解除。因为合伙协议属于特殊的合同，具有身份特征，合伙人之间需要共同出资、共同经营、共同劳动关系极为紧密。2.按照特别法优于普通法的法律适用原则，应适用民法通则，因民法通则作了专门的规定，关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）也对合伙作了专门规定。由于民法通则和相对应的司法解释对合伙行为作了明确规定。因此，按照民法通则及司法解释的规定以及合伙企业法、公司法的规定，合伙行为具有人合性，合伙关系只能解散，而不能解除。另外，本案合伙关系成立后，朱文军投入的资金已成为共有财产并已实际支付给第三方。合伙应当遵循风险共当，利益共享原则，朱文军要求朱振永附条件返还合伙投资款，是典型的只享有权利不承担风险的保底条款，该条款显失公平，系无效约定。况且朱振永收取朱文军的投资已转给第三人，如果朱振永返还朱文军的合伙投资款，朱振永的重大损失谁承担？朱文军辩称：1.案涉合作协议书包含合伙承包工程及保证协议两项内容。案涉合作协议书违约责任第2条约定与手写条款内容是相呼应的。根据上下文理解，朱振永及担保方对朱文军保证金缴纳及追回风险进行了承诺，还对利息损失进行了约定，在这种情况下，朱文军才自愿将保证金汇入朱振永账户。手写内容系对违约责任的明确细化，符合逻辑。2.关于朱振永上诉提出手写内容系担保人事后添加，其不知情的理由。事实上，朱振永在甲方部位签名2次，且签名部位均在甲方下面，按常理应签在与甲方平齐的部位，如果甲方右边及甲方上面有空位，甲方完全可以签名。再结合乙方、担保方签名部位，很显然是将上述添加内容让开。按各方签名的位置足以证明添加内容先形成，后签名。朱振永如仍然坚持该内容系后添加，可申请有资质的司法鉴定机构对添加内容形成时间进行鉴定。3.根据合作协议书第三条的约定，朱振永未与中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）签订正式施工合同，朱文军未进场施工，朱振永应返还保证金及承担利息损失。4.合作协议书约定“甲方与中冶公司签订正式施工合同，乙方进场施工；一切支出由甲乙双方共同决定”，如果这两个前提条件成就之后，朱振永物化之说成立，即如协议约定，保证金变为投资款，记入成本。5.本案还没有签订正式施工合同，故不适用建设工程合同相关法律规定，对于案涉保证金争议应仍然适用合同法相关法律规定。关于承建工程资质问题，甲方与介绍人当时承诺找有资质的公司进行挂靠。协议约定：也是由甲方与中冶签订正式合同。6.双方合伙期限应按案涉协议第三条约定“合伙期限”约定即“甲方与中冶天工签订正式合同，进场施工开始，首期工程和中冶继续工作不低于30万方，至工程结束验收合格后止……”，在该条约定朱文军要承担工程进度、质量达不到中冶要求，被中冶提前清退出场的，造成一切损失均由朱文军承担，这个就是朱文军承担的合作风险，不是朱振永所诉称的“是典型的只享有权利不承担风险的保底条款”。7.关于朱振永主张案涉保证金已物化，转换成合伙投资款，其已转给第三人，相关损失风险应由朱文军共同承担的说法不成立。首先朱振永并无合法有效证据证明案涉保证金已确实转给中冶公司，其所举收款凭证只是个人出具，收款人究竟是个人行为还是职务行为，朱振永并没有尽到进一步举证义务。其次，如果确如朱振永所诉，系职务行为，应在事后补充中冶公司出具的发票凭证，并签订正式施工合同。但事实上，在收取保证金长达3年时间内，虽经朱文军先后多次催促、追要，朱振永总是推诿，从没有采取补救措施去争取权利。最后，根据合同相对性原则，朱振永如确实造成损失，应依法向收款方交涉维权，而不能作为不偿还朱文军保证金的免责理由。祁立沂、王德明同意朱文军的答辩意见。朱文军向一审法院起诉请求：1.解除朱文军与朱振永于2017年6月8日签订的《合作协议书》；朱振永偿还朱文军保证金140万元及利息53.2万元（自2017年10月1日起至2019年7月30日止），合计193.2万元（其中本金140万元自2019年8月1日起至债务清偿止仍按月息2分计算）；2.判令祁立沂、王德明对朱振永偿还上述保证金及利息承担连带清偿责任；3.诉讼费用、保全费由朱振永、祁立沂、王德明负担。一审法院认定事实：2017年6月8日，朱振永作为甲方、朱文军作为乙方，祁立沂、王德明作为介绍方，签订一份合作协议书，主要内容为：一、合伙宗旨：在合法、合理的前提下，搞好工程建设，利益共享，风险共担，进而实现各方利益最大化。二、合伙经营项目和范围：合伙项目以中冶天工月亮湾桂花苑西苑首期或中小学外墙真石漆项目以协议中标合同，确认的项目范围为准；三、合伙期限：甲方与中冶天工签订正式合同，进场施工开始……四。出资额、方式及比例：1.乙方以现金出资，出资额为160万元，此款为启动项目的保证金，直接交给甲方。……六、违约责任：1.如甲方收取保证金后，未能达成和中冶天工签订正式施工合同，并未能首期进场施工，乙方如不同意做二期工程，由甲方牵头到中冶天工追回保证金，若中冶赔偿损失，赔偿金优先满足乙方；2.介绍方作为介绍人，自愿对追回保证金及利息承担连带责任；……在该协议的第七条下方，祁立沂手写内容为：若他人进场施工中冶淮安学校或安置房真石漆工程则甲方从他人施工起两个月内全款退还乙方投资款，逾期未退，则从逾期日起按月息2分逐月加计利息直至还款日。朱文军、朱振永、祁立沂、王德明分别在乙方、甲方、介绍人处签名。协议签订后，朱文军于2017年6月9日通过银行转账、微信计向朱振永转账100万元，同月15日，朱文军通过银行又向朱振永转账40万元。嗣后，朱振永未能与中冶天工签订正式施工合同和首期进场施工。一审法院另查明，本案所涉淮安市高新区东城中小学内、外墙装修等工程由中冶天工集团有限公司于2017年8月已进场施工。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，朱文军与朱振永签订了合作协议书，且朱文军按约向朱振永支付投资款140万元，但朱文军、朱振永同时在协议中约定：“若他人进场施工中冶淮安学校或安置房真石漆工程则甲方从他人施工起两个月内全款退还乙方投资款，逾期未退，则从逾期日起按月息2分逐月加计利息直至还款日”，该约定并不违反法律规定，现双方签订合作协议书后，朱振永一直没能按约和中冶天工集团有限公司签订正式施工合同和未能首期进场施工，且朱振永也当庭认可中冶天工集团有限公司承建的淮安市高新区东城中小学外墙装修等工程在2017年8月已进场施工，双方合作的项目未能实施，合作的目的未能实现，且根据双方对保证金偿还的特别约定，故可解除双方之间的合作协议书。虽然朱振永、王德明辩称该条款是祁立沂私自在合作协议书上四人签名后添加，不是他们的真实意思表示，但未能提供有效证据证实其主张，且朱文军当庭否认，陈述合作协议书上所有内容形成后，朱文军和朱振永、祁立沂、王德明一起签的名。故据此约定，朱振永应在他人进场施工起两个月内全款退还朱文军投资款并承担月息2分的逾期利息，但利息承担时间以2017年11月1日起为宜。祁立沂、王德明是朱文军与朱振永成立合伙关系的介绍方，在合作协议书第六条约定自愿对追回保证金及利息承担连带责任，故祁立沂、王德明对上述投资款及利息应承担连带清偿责任。朱振永、祁立沂、王德明的辩称与案涉的合作协议书中对偿还保证金及利息的特别约定内容不符，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除朱文军与朱振永于2017年6月8日签订的合作协议书。二、朱振永返还朱文军保证金140万元，并承担该款自2017年11月1日起至实际付清之日止按月利率2%计算的利息，于判决生效后十日内付清。祁立沂、王德明负连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22188元，诉讼保全费5000元，合计27188元，由朱振永负担。二审中，朱振永提交照片及微信截屏(与lihua的聊天记录)各一份，证明：案涉合作协议约定的真石漆工程还不具备施工条件，朱振永于一审判决后，察看现场后发现主体工程还未施工完成，并证明中冶公司的真石漆工程有可能仍然由朱振永施工，只是还不具备施工条件。朱文军、祁立沂、王德明均未提交新证据。经本院组织当事人证据交换与质证，朱文军对朱振永提交的上述证据的三性均不予认可，并认为朱振永至今还不能确定工程能否承包，说明就不应当交付保证金。祁立沂、王德明表示认可朱振永提交的证据及证明目的。经本院审核，朱振永二审提交的上述证据的真实性及关联性无相关有效证据印证，故不予认定。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。朱文军与朱振永于2017年6月8日签订合作协议书，约定双方合作承接施工真实漆工程，利益共享、风险共担，并对违约责任等作了明确约定，该双方之间的合作协议系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，并对当事人具有约束力。该协议签订后，朱文军按约向朱振永支付投资款140万元，但由于朱振永未能按约与中冶公司签订施工合同致合作工程未能进场施工，且朱振永诉讼中也认可中冶公司承建的淮安市高新区东城中小学外墙装修等工程已于2017年8月由他人进场施工，故能够认定案涉双方合作工程项目并未能实施致双方合作目的未能实现，且朱文军依法有权要求解除协议。同时，根据协议约定，若他人进场施工中冶公司淮安学校或安置房真石漆工程，则朱振永应从他人施工起两个月内全款退还朱文军投资款，逾期未退则从逾期日起按月利率2分计算利息至还款之日。据此，朱振永应依约如期退还朱文军合作投资款并承担相应利息，一审法院依据现有证据及查明的事实作出判决并无不当。关于朱振永的上诉理由，本院认为，1.由于本案双方当事人之间系合作协议关系，并非建设工程施工合同关系，双方之间设定的权利义务并不违反法律、行政法规的强制性规定，故朱振永以其与朱文军均不具备建设工程施工资质为由，主张双方之间的合作协议书违反法律法规禁止性规定应属于无效协议且无需解除，其理由并无法律依据，本院不予采信。2.虽然朱振永主张其对案涉合作协议书中手书约定的内容并不知情，并主张该约定对其不具有约束力，但因该协议下方有朱振永本人签字为证，且就该手写约定的内容及协议整体分析，该手写内容无论从形式和内容上均不存在违法之处，故其主张该约定内容不具有约束力依据不足，本院不予支持。3.根据双方协议约定“若他人进场施工中冶淮安学校或安置房真石漆工程，则甲方从他人施工起两个月内全款退还乙方投资款”，且因中冶淮安学校外墙工程已经被他人进场施工，故据此能够认定协议约定的朱振永退还投资款的条件已经成就。朱振永主张案涉协议书约定的返还投资款必须同时具备以上两个工程都被他人进场施工的前提条件，其理由不符合协议约定，本院不予采纳。4.按照双方协议的约定，朱文军虽应支付160万元投资款但其实际支付140万元，但朱振永对此并未提出过异议，加之合作协议约定的事项并未能如约实施，对此朱振永理应按约返还朱文军投资款项。就朱振永所主张的其已向案外人交付的款项，其可依法向收取其款项的第三人另行主张权利，与本案并不属同一法律关系，且不能免除其本案中返还投资款的义务。朱振永认为双方约定的返还投资款的条款显失公平无合同及法律依据，本院不予支持。综上，朱振永的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22188元，由上诉人朱振永负担。本判决为终审判决。审 判 长 王迎付审 判 员 孙曙光审 判 员 郑娟娟二〇二〇年十一月十三日法官助理 徐 平书 记 员 周 洋