山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4197号 上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司（原山东一箭建设有限公司），住所地泰安市长城路**。 法定代表人：陈尚洋，职务：总经理。 委托诉讼代理人：于雷，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：章海军，男，1974年7月17日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：王波，泰安高新兴业法律服务所法律工作者。 上诉人山东一建建设有限公司因与被上诉人章海军合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东一建建设有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人支付被上诉人1571863元购房款错误。首先，一审庭审结束后，上诉人仔细查阅水牛埠村旧村改造工程相关材料时，发现被上诉人曾于2009年4月1日向上诉人出具《担保书》一份。其中，被上诉人明确表示：其借用了上诉人公司的房地产开发资质用于开发泰山区泰前办事处水牛埠村旧村改造工程，并且，因上诉人为其担保了5656000元的个人住房贷款，被上诉人承诺以位于泰山区泰前办事处水牛埠村二期工程（玫瑰庄园小区）5号楼的20套房产为抵押物，向上诉人担保其个人住房贷款5656000元的按期偿还以及经营期内税金及其他经济事宜的清偿。该《担保书》内容是被上诉人章海军的真实意思表示，其自认：如果被上诉人章海军不按期偿还5656000元的住房贷款或者因开发涉案工程导致欠付税金、工程款等其他款项，上诉人若有代付款项时，被上诉人章海军同意偿还。结合本案来看，被上诉人章海军同意该1571863元购房款从上诉人垫付的款项中予以扣减。其次，上诉人有权行使抵销权，而非提出反诉。在涉案工程的开发建设过程中，被上诉人因资金短缺多次向上诉人借款，上诉人也多次为其垫付工程款、工人工资等，上述费用本息合计11174684.9元。上诉人在一审时已向法院提交相关证据材料，被上诉人在庭审时也认可了大部分的欠款属实，其认可的金额远远超过本案一审判决支持的1571863元。上诉人要求被上诉人支付欠款是金钱债务，被上诉人要求上诉人返还售房款也是金钱债务，该两笔债务标的物种类、品质相同，皆因涉案工程开发建设产生，也不属于依照法律规定或按照合同性质不得抵销的债务。上诉人有权行使抵销权，以销售涉案两套房产的价款抵销被上诉人主张的欠款。一审判决以上诉人未提出反诉为由驳回上诉人的答辩意见错误。综上，抵销之后，上诉人不仅无需向被上诉人支付1571863元的售房款，相反，上诉人仍保留继续向被上诉人追讨剩余垫付的工程款、工资及借款等款项的权利。 章海军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，查明事实清楚，请求依法驳回上诉。 章海军向一审法院起诉请求：要求山东一建建设有限公司支付位于泰安市泰山区的房屋价款，该价款暂定900万元，后减少诉讼请求，不要求山东一建建设有限公司支付2单元202室、3单元501室的相应款项。 一审法院认定事实：2009年1月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订的《风险质押经营承包合同》，约定：乙方使用甲方资质独立承包建筑安装工程，现经甲方同意，双方本着互惠互利的原则，就承包上交甲方费用等有关事项，达成共识。乙方使用资质经营的范围：房地产开发；按照房产销售总价1.5%上交甲方费用。该合同经肥城市汶阳法律服务所予以见证，双方签字印鉴属实。原告提交记账凭证（包括电子汇款收款凭证8份、建行特种转账借方凭证3份、被告向泰安市泰山区收费管理局缴纳土地出让金发票存根、该管理局出具的收款收据），证实：原告将土地出让金3342万元转入被告在建行泰安大河支行的账户，被告将该款缴纳给泰安市泰山区收费管理局，缴纳该出让金的支票存根原件由原告保管，被告的上述账户系原告开发建设泰安市泰山区水牛埠玫瑰庄园过程中被告让原告使用的专用账户。原告提交记账凭证包括电汇凭证、泰安市地方税务局直属征收分局出具的税收通用完税证发票，证实：原告支出土地使用权出让金的契税，证明土地出让金是由原告支出。原告依据上述证据主张上述土地出让金是由原告支出，进一步证实泰安市泰山区水牛埠玫瑰庄园系由原告实际开发建设。被告对该宗证据的真实性无异议。原告提交出售房屋的情况明细表（该表系根据其申请一审法院在不动产登记中心调取的档案情况整理，共计15套房屋），原告认可其中5号楼2单元202室、5号楼3单元501室系由原告出售，另三套5号楼2单元302室、5号楼3单元301室、5号楼3单元502室系因被告涉及其他诉讼原因由法院查封，原告提出剩余房屋10套房屋系由被告独资销售（表中均载明了销售价款）。在本案审理过程中，原告最后放弃了大部分诉讼请求，仅要求被告支付5号楼3单元101室（销售价款885000元）、5号楼3单元202室（销售价款710800元）的售房款合计1595800元（885000元+710800元）。在一审法院（2019）鲁0902民初343一案中，本案被告认可该两套房产的登记信息属实，系由本案被告出售。被告提交证据一宗，其中有原告向被告借款、被告为原告垫付款等，被告据此提出该宗费用合计11174684.9元，该费用中包含了被告单方计算的利息或利息损失，被告未因此向原告提出反诉。 一审法院认为，原被告签订的《风险质押经营承包合同》，虽系双方真实意思的表示，但借用建筑资质承包建筑工程，违反了法律法规的强制性规定，故该合同为无效合同。泰安市泰山区水牛埠玫瑰庄园小区系由原告借用被告的建筑资质承包，并由原告出资建设，一审法院予以确认。根据有关司法解释的规定，涉案工程经竣工验收合格，可以参照该合同的约定处理双方之间的纠纷。据此，被告应将其销售的涉案房屋在扣除的1.5%管理费后将剩余售房款交付给原告。原告在本案中仅主张被告销售的两套房屋即泰安市泰山区水牛埠玫瑰庄园小区5号楼3单元101室、5号楼3单元202室的相应售房款，系处分自己的权利。该两套房产的销售价款合计为1595800元，相应管理费为23937元（1595800元×1.5%），被告应付给原告售房款1571863元（1595800元-23937元）。原告主张该两套房屋的全部售房款1595800元，一审法院不予支持。被告为原告垫付的款项及出借给原告的款项，其计算的数额包含了被告单方计算的利息或利息损失，不应在本案中一并处理。综上所述，原告要求被告支付售房款的诉讼请求，一审法院予以支持，该售房款为1571863元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院》第一条第二项、第二条规定，判决：一、被告山东一建建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告章海军售房款1571863元；二、驳回原告章海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37400元，由原告负担27920元、被告负担9480元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东一建建设有限公司提交2009年4月1日被上诉人出具给上诉人的担保书一份，拟证明：在担保书中被上诉人明确承诺借用了上诉人的资质进行了涉案项目的开发，经营期间的税金和其他经济事宜的清偿全部是被上诉人负责，因此本案中上诉人垫付的1100余万元的费用同样应该由被上诉人承担，被上诉人一审时无异议的债权金额远远大于一审判决的1571863元，在本案中应当依法予以抵销。本院认为，该证据与本案不属同一法律关系，与本案不存在关联性，本院依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人所主张为被上诉人垫付的款项以及出借给被上诉人的款项是否应在本案中予以抵销。本院认为，首先，上诉人所主张的该部分款项的数额中包含了其单方面计算的利息或利息损失，被上诉人不予认可，数额无法最终确定。其次，双方就该债务抵销也未达成合意，上诉人所出示担保书中也无法证明双方对于债务抵销事先进行过约定。因此，上诉人主张为被上诉人垫付的款项以及出借给被上诉人的款项应在本案中予以抵销无事实与法律依据，本院不予支持。上诉人可另行主张该诉讼权利。 综上所述，山东一建建设有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18946.77元，由上诉人山东一建建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月十一日 书记员 左文静