河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14398号上诉人(原审原告)：王亚雪，女，1990年8月23日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：张琦，河南广民律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘江涛，男，1983年2月4日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：齐锦营，河南国基律师事务所律师。上诉人王亚雪因与被上诉人刘江涛返还原物纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初16253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人王亚雪的委托诉讼代理人张琦，被上诉人刘江涛的委托诉讼代理人齐锦营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王亚雪上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判刘江涛返还王亚雪所有的发动机号为27195431186561的奔驰GLK230小轿车一辆；2.一、二审诉讼费由刘江涛承担。事实和理由：1.一审法院认定刘江涛已经将案涉车辆出售，缺乏有效和充分证据支持。刘江涛提交的周威虎的情况说明和转账记录不能证明涉案车辆已经出售;2.退一步讲，假如刘江涛已将案涉车辆出售，其出售行为因违法和违反双方约定应属无效。根据物权法第一百八十六条之规定，双方签订的抵押借款合同约定王亚雪尚不能还清欠款本金及相关服务费用，刘江涛有权将抵押物转让，出售，再抵押或者其他方式处理,属于流押条款,同时也违反民法规定的公平、等价有偿的原则，故该项约定无效。刘江涛主张债权的方式应是诉讼，处理抵押物的部门是人民法院，刘江涛处理了涉案车辆违反了双方约定而无效;3.在本案诉讼过程中王亚雪主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出认定不一致时，一审法院应向当事人释明，一审法院没有主动行使释明权而程序违法。刘江涛辩称，1.根据双方合同约定，刘江涛在王亚雪不能按时偿还本金及利息的情况下，行使权利处理案涉车辆有理有据；2.刘江涛将案涉车辆出售的行为并不违法，也未违反约定；3.一审程序合法。王亚雪在明知道涉案车辆被出售的情况下，仍未对诉讼请求进行申请变更，且在一审法院判决中已经告知其可以另行主张时，仍向二审法院提出上诉，是浪费司法资源的行为。王亚雪向一审法院起诉请求：1.判令刘江涛返还王亚雪所有的发动机号为27195431186561的奔驰GLK230小轿车一辆（价值36万元）；2.本案诉讼费及其他费用由刘江涛承担。一审法院认定事实：2015年6月27日，甲方（借款方）王亚雪与乙方（出借方）刘江涛签订汽车抵押借款合同，合同约定：抵押车辆品牌奔驰，车牌号码陕Ａ×××**，车架号WDBW45F89F217426，发动机号27195431186561，上述抵押车辆为甲方所有，抵押期限为1个月30天，自2015年6月27日起至2015年7月26日止，抵押物借款20万元，甲方应每月按时支付给乙方借款金额的2％利息，抵押物由乙方负责暂管，一切仓储及其保险管理费用均由甲方承担；本合同签订之时应将抵押物有关的一切原始单证票据交给乙方；本合同期满，甲方尚不能还清欠款本金及相关服务费用，乙方有权将抵押物转让，出售，再抵押或者其他方式处理。同日，甲方（出借方）刘江涛与乙方（借款方）王亚雪签订借款／抵押合同书。后王亚雪未按照约定偿还刘江涛借款，刘江涛诉至一审法院，一审法院作出（2015）金民一初字第4254号民事判决书，判决：王亚雪于判决生效后十日内返还刘江涛借款本金18万元及利息（自2015年6月27日起至实际还款之日止，按照月利率2％计息）。一审法院作出（2015）金民一初字第4254号民事判决书生效后，王亚雪未履行生效法律文书确定的义务，刘江涛于2017年10月3日向一审法院申请强制执行，一审法院于同日立案。执行过程中，未找到王亚雪名下可供执行的财产，一审法院作出（2017）豫0105执10204号民事裁定书，裁定终结该院（2017）豫0105执10204号案件本次执行程序。王亚雪提交的（2015）金民一初字第4254号案件卷宗材料显示，刘江涛保管案涉车辆，并对车辆进行维修。刘江涛的提交《顺鑫购车协议》一份显示，2017年3月13日葛兵云从顺鑫汽车处购买汽车一辆，发动机号86561，车架号217426，车款总价80000元。刘江涛提交案外人周威虎出具的《情况说明》显示，周威虎通过朋友葛兵云从河南顺鑫汽车销售有限公司购买红色豫Ａ×××**奔驰轿车（发动机号86561，车架号217426）。一审法院认为，本案系返还原物纠纷。本案争议的焦点问题是原告王亚雪主张返还原物的主张是否成立。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”权利人只能向无权占有人提出返还原物的请求，而不能要求有权占有的人返还原物。具体到本案，刘江涛此前以王亚雪向其借款未偿还为由向法院起诉，一审法院作出（2015）金民一初字第4254号民事判决书，判决王亚雪于判决生效后十日内返还刘江涛借款本金18万元及利息。双方签订的抵押借款合同约定王亚雪尚不能还清欠款本金及相关服务费用，刘江涛有权将抵押物转让，出售，再抵押或者其他方式处理。现刘江涛称已将案涉车辆出售，一审法院在执行过程中亦未查控到王亚雪名下车辆信息，故王亚雪主张刘江涛返还车辆的诉讼请求，一审法院不予支持。王亚雪如对案涉车辆的出售价值有争议，可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：驳回王亚雪的诉讼请求。案件受理费减半收取3350元，由王亚雪负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘江涛提交河南顺鑫汽车销售有限公司2020年11月3日出具的证明一份，用以证明：本案涉案车辆已出售给案外人周威虎，车价款8万元，公司当时委托卢翠霞收款。王亚雪发表质证意见为：1.对于刘江涛方二审提交的新证据，不符合民事诉讼法第二审新证据的规定，请求法庭不予采信，而且所提交的证明，并未提交其他相应的证据，比如卢翠霞的工资明细表，相互印证卢翠霞是否真实在该公司入职，并且工作多年，如果按刘江涛方所提交的证据证明任何一个人都可以成为他们公司的员工；2.该证明下方所书写的时间为2020年11月3日，但是明显的有明显的改动痕迹，显示的是2010年的11月3日或者是10月3日，这个具有明显的修改痕迹，2010年与2020年相差十年之久，不可能犯这种低级错误，对于其证明不符合其真实性，客观性合法性，对于该证据不予认可。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。王亚雪依据上述法律规定行使物上请求权，请求刘江涛返还案涉车辆，应符合返还原物请求权的构成要件。根据法律规定，权利人请求返还原物的对象是现实的无权占有人。王亚雪陈述：“双方之间存在债权，刘江涛基于债权占有抵押物……”，结合争议双方举示的《汽车抵押借款合同》、《借款/抵押合同书》、民事判决书等证据，可以认定刘江涛占有案涉车辆的权利基础为双方之间存在的债权债务关系；同时，现有证据并不能证明王亚雪已清偿其债务。因此，不能认定刘江涛相对于王亚雪为现实的无权占有人，王亚雪请求刘江涛返还原物的理由，不能成立。一审法院根据王亚雪提出的诉讼请求，审查其行使请求权的法律要件是否齐备，并据此作出判断，并未违反法律程序，王亚雪主张一审法院因未予释明而导致程序违法的理由，亦不能成立。综上所述，王亚雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人王亚雪负担。本判决为终审判决。审判员  刘皓二〇二〇年十一月五日书记员  王蕊