贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1827号 上诉人（原审被告）：江口嘉劲房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市江口县双江街道办事处民俗街。 法定代表人：赵品义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：游坤，贵州同康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘志祥，男，1974年2月25日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：项旭，贵州泽贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈通跃，贵州泽贵律师事务所实习律师。 原审第三人：黄峰，男，1975年7月27日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。 上诉人江口劲嘉房地产开发有限公司（以下简称劲嘉公司）因与被上诉人刘志祥、原审第三人黄峰建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2020）黔0621民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人劲嘉公司的委托诉讼代理人游坤、被上诉人刘志祥及其委托诉讼代理人项旭、陈通跃到庭参加诉讼。原审第三人黄峰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 劲嘉公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人在起诉状中自认2014年口头约定由刘志祥承包消防工程，2017年双方补签《建设工程消防施工合同》，口头约定刘志祥承担消防导致的所有损失。2、根据2020年4月1日，双方签订的“工程支付审批表（结算单）”在工程名称一栏明确为消防工程结算，原审法院对此认定错误。在该结算中，详细记载了工程造价，载明“含超市罚款3万，整改2万，屋面增加风机3万，女王酒吧罚款61万，曾进松后续整改超市8.45万元，合计77.45万”，付款摘要手写“农贸市场屋面增设风机肆台同意支付3万元，其他不考虑任何费用”，有刘志祥本人签字、工程部签字盖章及总经理赵品义签字同意支付。双方2020年4月1日签订的结算意思就是要扣除74.45万元，被上诉人签字的行为表示认可系行使处分权。原审法院没有尊重当事人的结算意思表示，恳请撤销原判并依法改判。 被上诉人刘志祥答辩称，1、一审认定事实清楚，请求依法维持。上诉人与被上诉人签订的书面合同符合形式要件规定，案涉工程于2019年验收合格，根据法律规定，参加合同结算，双方对未付工程款的数额没有异议，对付款方式有异议，本案中上诉人扣款项目为消防行政罚款，该笔款项不应由被上诉人承担，擅自出租的款项与本案无关联性。2、上诉人对原审判决的违约金没有提出异议，上诉人在上诉状中阐述审批表与结算单没有法律依据，本案审批表中三角形内容与刘志祥签字的内容相符，故违约金请求合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 刘志祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付消防工程欠款744,500元、违约金223,350元及资金占用费23,130元（计算方式：从2019年10月30日起以欠款744,500元为基数按年利率6%计算至2020年5月6日），并从2010年5月7日起以744,500元为基数按年利率6%计算资金占用费至工程欠款实际支付完毕之日止；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定：2017年3月1日，原、被告经协商，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订建设工程消防施工合同，被告将江口纯水岸·生态城3区农贸市场、1#-17#楼（花园洋房）及群楼消防工程交由原告施工。合同对工程名称、工程地点、承包内容、合同工期、承包方式、付款及计价结算方式、乙方责任、甲方责任、违约责任、未尽事宜双方另行协商进行了约定，本案涉案消防工程总价款为11,498,800元。由于消防一直未验收合格以及消防验收等事项由各级住房城乡建设部门承接的政策变动，涉案消防工程直至2019年经多次申请验收合格。2020年4月1日，双方经协商达成工程款支付审批表，被告以超市罚款30,000元、整改20,000元、女王酒吧罚款610,000元、曾进松后续整改超市84,500元为由，扣除原告消防工程款744,500元，支付增设风机四台30,000元，原告在该审批表付款金额简要计算过程栏目处“增设风机位置示意图”后签字。 一审法院认为，本案的主要争议焦点：被告是否应当以超市罚款30,000元、整改20,000元、女王酒吧罚款610,000元、曾进松后续整改超市84,500元为由扣除原告所做涉案消防工程款744,500元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告按照合同履行了消防工程的施工义务，被告应当按照合同约定履行支付工程款的义务。现被告以超市罚款30,000元、整改20,000元、女王酒吧罚款610,000元、曾进松后续整改超市84,500元为由扣除原告所做涉案消防工程款744,500元，通过庭审查明的事实，上述被告扣除的款项系被告在消防工程未验收合格前交付使用所致，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，首先，被告明知消防尚未验收合格擅自交付使用，产生的罚款费用应当由其自行承担；其次，通过庭审查明的事实，对消防工程的审验是先对消防设计进行审验，铜仁市消防支队防火处出具的情况说明、建设工程消防设计审核意见书亦载明是因设计不合格，而不是被告辩称的系原告所做工程不合格而导致的验收不合格；再者，原、被告达成的工程款支付审批表，结合全文内容，不能理解为原告认可被告扣除其消防工程款的签字；最后，被告亦没有提交证实双方有口头约定由原告承担所有损失责任的证据予以佐证，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方为支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，原告主张被告支付涉案消防工程款744,500元的诉请，该院依法予以支持。关于原告主张违约金和资金占用费的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及建筑工程消防施工合同第七条违约责任“甲乙双方签订合同后，如有一方违约，按工程总造价的30%赔偿”的约定，被告未按照约定支付原告消防工程款应承担违约责任，现原告主张被告支付未付工程款744,500元30%的违约金符合法律规定和双方当事人的约定，且按照未付工程款计算违约金实际减轻了被告的违约责任，该院对原告主张违约金223,350元的诉请依法予以支持；对于资金占用费，该院已支持原告主张违约金的诉请，被告已对其违约行为承担了违约责任，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，对原告主张资金占用费的诉请该院依法不予支持。据此，一审判决：一、被告江口劲嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘志祥支付消防工程款744,500元及违约金223,350元；二、驳回原告刘志祥的其他诉讼请求。案件受理费13,716元，减半收取6,858元，由原告刘志祥负担190元，被告江口劲嘉房地产开发有限公司负担6,668元。 二审中，劲嘉公司提交证据如下。 1、第一组证据：工程款审批表23份及付款凭证，拟证明1、从工程款审判表拨款资金的习惯看来，一般情况是无需刘志祥签字。2、从刘志祥签字的审批表来看，2017年7月3日审批表“该款同意从工程总款扣除”、2017年8月1日审批表“此款打到龚崇玉账上，钢管材料费”，可见，需要刘志祥签字的时候是充分向其说明原因，在刘志祥同意后并且为了避免发生争议而由刘志祥签字予以确认。被上诉人质证认为，1、对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，达不到证明目的。2、依照举证规则，上诉人的主张应当提供完整的证据加以证明，本案中，上诉人仅提供507.6万元的审批表，其以内部单方付款审批表，主张系双方同意不能成立。本院对该证据的真实性予以采信，从该组审批表来看，一般的审批表无须刘志祥签字，只有涉及扣除或者代付刘志祥款项时，才经由刘志祥签字确认后再付款，对上诉人的证明目的予以采信。 2、第二组证据：2019年12月10日的工程款支付审批表，拟证明1、该结算单已明确记载“工程总价1149.88万元，已支付1103.263万元，本次应支付25.127万元，春节前已付19万元，本次付款9.127万元，保证金10万元按规定执行。2、超市罚款3万元、整改2万元、增加风机3万元，女王酒吧罚款61万元，曾进松后续整改超市8.45万元，合计77.45万元。并且以三角符号标注除增设风机的3万元同意支付外，其他不再考虑任何费用。3、因此，在双方充分协商并签字确认系双方真实意思的表示，并且符合诚实信用原则的规定，故上诉人无需再向其支付费用。被上诉人质证认为，1、对该证据的合法性无异议，对总价款1149.88万元有异议，对在2019年12月10日最后一次领款时该表记载的累积已付款1103.236万元有异议，此次之前原告及第三人黄峰收到的款项1025.8042万元，本次领取28.127万元，合计收到1053.9488万元，差额95.9488万元（含扣质保金10万元，扣税11.4988万元，扣款74.45万元）。2、从形式要件上看，该审批表系上诉人内部各部门付款审批流程表，只能证明原告在被告处领取了对应的款项，并不符合结算的形式要件。本院认为，该审批表系双方的真实意思表示，对其真实性予以采纳。 3、万桂林的证人证言，称：案涉消防工程是我介绍黄峰与公司合作，黄峰介绍刘志祥签订合同，黄峰在消防局有亲戚，保证在酒吧开业前消防能通过验收，罚款是酒吧罚的，扣除的74.45万元罚款黄峰是同意承担的。上诉人质证认为，1、基于信任把工程交与黄峰、刘志祥，黄峰、刘志祥对消防包过做过承诺，才把工程拿给刘志祥。2、对结算表扣除事项中的罚款等，不是我司单方面扣除，这笔钱是因黄峰、刘志祥原因导致，他们对此有承诺。被上诉人质证认为，1、对该证言的真实性有异议，除了酒吧罚款的60万元之外，其余的我们不认可；2、一审该证人参与了旁听，根据证据规则，该证言不能作为证据使用。本院认为，该证人证言与2019年12月10日的工程款支付审批表载明的内容相互印证，对该证据真实性予以采信。 4、倪林印的证人证言，称:我是公司财务，扣除的77.45万元包含在已支付的1千多万元内，结算单开完后，共支付了20多万元，还有10万元保证金未付，崔工的结算单年前支付写错了，扣了1,270元，4,500元代付给余代英，扣了税金11.49万元。上诉人质证认为，该证人证言证明刘志祥、黄峰同意扣除款项的事实，除了需要支付给案外人避免引起纠纷才需要刘志祥签字，从结算金额看除了保证金其余的款项已经支付，充分反映此工程审批表就是结算单。被上诉人质证认为，对该证据的工程价款没异议，对已付款中包含的税金和相应的罚款没有意见，对他说的刘志祥最终确认只支付罚款中的一部分我们不认可。本院认为，该证人证言与2019年12月10日的工程款支付审批表载明的内容相互印证，对该证据真实性予以采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 另查明，2017年3月1日，劲嘉公司与刘志祥签订的《建筑工程消防施工合同》约定承包方式为：包工包料包验收，包干综合单价高层68元/平方米，由甲方代扣1%税金，扣除3%质量保证金，一年内无质量问题无息退还。2019年12月10日的工程款支付审批表载明，工程名称“消防工程结算”（之前历次工程审批表工程名称为消防工程），合同总价款1149.88万元，累计已付款1103.263万元，申请支付金额25.127万元，拟付金额25.127万元，扣除质保金10万元，其中含超市罚款3万，整改2万，屋面增加风机3万元，女王酒吧罚款61万元，曾进松后续整改超市8.45万元，合计77.45万元，农贸市场屋面增设风机肆台同意支付3万元，其他不再考虑任何费用，春节前已支付19万元（实际支付19.127万元），本次支付9.127万元，质保金10万元按约定执行。刘志祥签字，劲嘉公司工程部签字盖章，总经理赵品义签字。劲嘉公司于2020年1月19日支付19.127万元，2020年1月7日代付余代英4,500元，2020年4月7日支付刘志祥85,500元。 还查明，2019年6月14日，铜仁市消防支队防火队出具的情况说明载明，江口纯水岸生态城3区2017年7月21日前部分工程消防设计不合格，2018年3月8日之后消防工程设计合格，2018年11月27日、2019年2月3日、2019年3月15日分别认定3区1-18#楼及综合市场建设工程、3区1-17#及综合市场建设工程、3区综合市场地上部分建设工程消防验收不合格。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、2020年4月1日的工程款支付审批表是否系消防工程结算；2、2020年4月1日的工程款支付审批表中超市罚款及整改费用合计74.45万元应否从总工程款中扣除；3、欠付的工程款及违约金。 根据2020年4月1日劲嘉公司与刘志祥签订的工程款支付审批表，该工程款审批表载明的工程名称“消防工程结算”，与之前历次工程审批表工程名称为消防工程不同，且载明合同总价款1149.88万元，已付款1103.263万元（含罚款及整改费用77.45万元），扣除质保金10万元，扣除税金11.49万元，拟支付25.127万元，增加风机费用3万元，劲嘉公司于2020年1月19日支付19.127万元，2020年1月7日代付余代英4,500元，2020年4月7日支付刘志祥85,500元。该工程款支付审批表载明的工程价款及欠付款金额，与结算前后劲嘉公司支付的工程款金额相一致，有万桂林、倪林印等证人证言予以佐证，且有刘志祥本人签字认可，劲嘉公司加盖工程部印章，公司总经理赵品义签字确认，故该审批表属双方的真实意思表示，载明消防工程结算，符合双方的合同约定，故2020年4月1日劲嘉公司与刘志祥签订的工程款支付审批表应属于工程价款的结算。如前述，2020年4月1日工程款审批表实属工程款结算单，该结算经过刘志祥签字认可，已支付款项1,103.263万元中包含了罚款及整改费用74.45万元，且与合同约定的包验收相吻合，说明扣除罚款及整改费用74.45万元，系经刘志祥及其合伙人黄峰认可的，故该款项应予扣除。根据2020年4月1日刘志祥与劲嘉公司签字同意的消防工程结算，劲嘉公司欠付的工程款金额为28.127元，于2020年1月19日支付刘志祥19.127元，于2020年1月7日代刘志祥支付余代英4,500元，于2020年4月7日支付刘志祥85,500元，除质保金10万元外，劲嘉公司已向刘志祥支付完毕全部工程款项。上诉人劲嘉公司所持上诉理由成立，本院予以采纳。被上诉人刘志祥主张的工程款及违约金，因劲嘉公司已按照合同约定及结算履行完毕，应予驳回。原审判决以扣除的有关款项系因消防设计原因造成等理由，认定该款项不应扣除，与本案查明的事实不符，应予纠正。 综上所述，上诉人劲嘉公司的上诉请求成立，应予支持。原审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销贵州省江口县人民法院（2020）黔0621民初452号民事判决； 二、驳回刘志祥的诉讼请求。 一审案件受理费6,858元，二审案件受理费13,478元，合计20,336元，由被上诉人刘志祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  王电赏 审判员  吴晓慧 审判员  田亚勇 二〇二〇年十一月六日 法官助理李景煊 书记员杨怡