山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2754号上诉人（原审被告）：褚洪伟，男，1966年9月20日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：殷召水，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐秀萍，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵长勇，男，1970年3月13日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：单明才，山东长明阳律师事务所律师。原审第三人：于立果，男，1958年12月26日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人褚洪伟因与被上诉人邵长勇、原审第三人于立果案外人执行异议之诉一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初1275号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。褚洪伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，准许对涉案房屋继续强制执行；2.一、二审案件受理费由邵长勇承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.于立果在每次庭审中均自认其投资建设的房屋系违章建筑，曾受到综合执法部门的处罚，至今仍没有补办土地、规划和施工许可等手续，更没有履行初始登记。虽然与邵长勇签订了《改建房转让意向书》，但该意向书不是合法有效的合同，违章建筑的房屋在市场交易不受国家法律保护。根据《城市房屋权属登记管理办法》第二十三条的规定，违章建筑不能登记，直接导致房屋所有权不能转移。邵长勇无法取得涉案房屋所有权，就不是涉案房屋的权利人，就不享有占有、使用、收益和处分的权利，更不享有足以排除强制执行的民事权益。邵长勇只能向出卖人行使债权请求权。对这种没有物权效力的意向书，一审判决认定邵长勇对涉案房屋系合法取得，明显错误。2.2017年7月18日，一审法院对涉案房屋裁定查封并张贴公告(庭审中于立果自认公告被其撕掉)。2018年10月16日，邵长勇把查封的涉案房产以30万元的价格转让给案外人孙森，于立果明知该房屋已被法院查封，而对邵长勇的转让行为予以见证和办理更名手续，真实目的是为抗拒法院的执行损害申请执行人的权益，其行为已涉嫌非法处置查封财产，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一、二款，《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第三项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三、五项的规定，对邵长勇、于立果恶意串通损害申请执行人权益、非法处置被法院查封财产的行为，应确认无效。3.2019年2月13日，孙森又把法院已经查封的涉案房产以28万元的价款通过中介转让给王慎东，于立果作为房屋开发建设方，又为其办理了房屋更名手续，依照前述法律规定，该转让行为仍无效。四、2019年9月24日，邵长勇与王慎东、孙森及中介机构签订的房屋买卖解除协议书为无效协议。2019年8月30日，原审法院做出一审裁定，驳回邵长勇的起诉。邵长勇为使诉讼能够达到其取得被查封财产的目的，在二审期间又与上列案外人恶意串通，签订了一份无法成立的“房屋买卖合同解除协议书”，以此证明其享有程序法律意义上的诉权，而该份协议书是在法院查封期间所产生，不但严重损害了申请执行人的权益，而且违反法律规定。该房屋在查封期间，薛城区法院知悉有人对该房装修，派员到现场进行劝说制止，告知该房已被查封，且于2019年3月19日又对该房屋的查封张贴书面通知，告知任何人不得随意转让、出售、毁损、抵押等。王慎东不但明知，还向执行法官承诺不再转让、保持现状。后对涉案房屋又擅自处分，与邵长勇、孙森等签订解除合同协议书，协议书在形式上貌似解除，但从内容上分析，实际上是王慎东又将该房屋出售给邵长勇。如果王慎东因涉案房屋被查封而提出退房，应向出卖人孙森提出，而不应涉及合同以外的民事主体，而该协议书没有约定孙森负有向王慎东返还购房款的义务，如果所有买卖房屋的当事人因房屋被法院查封而解除买卖关系的话，符合交易习惯的程序应是王慎东把房屋退给孙森，孙森退给王慎东购房款28万元，孙森把房屋退给邵长勇，邵长勇把30万元购房款退给孙森，邵长勇把房屋退给于立果，于立果退给邵长勇30万元，该房产的所有人仍是于立果，如不按正常的交易习惯解除合同，就是涉嫌恶意串通，抗拒法院的执行。从解除协议书约定的内容上看出，涉案房屋是孙森向邵长勇购买，王慎东通过中介向孙森购买，既然是两份不同价款、买卖主体的独立合同，孙森不会将28万元购房款直接退给王慎东。上述事实足以证明邵长勇在原审被驳回起诉后，为证明其享有程序上的诉权，与案外人恶意串通，其真实目的是对抗执行来损害申请人的权益，这种行为实属违反法律规定的无效行为。在查封期间的转让应属无效处分。二、一审法院适用法律错误。一审法院在判决中引用了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，从而认定邵长勇享有足以排除法院强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的前提是房屋已登记，且登记在被执行人名下；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的前提是被执行人所有的不动产已有登记，只是没有为购买人办理产权过户登记。但本案中于立果独资开发建设的涉案房屋属于违建，没有法定手续，没有办理房屋初始登记，没有房屋所有权证书或不动产权属证书。不符合上述司法解释的情形。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条的规定，结合本案事实，于立果的房屋因是违建尚未依法取得房屋或不动产权属证书，该房屋不存在办理过户登记的前提条件，没有登记在于立果的名下。一审判决适用司法解释的规定明显错误。涉案房产属于不能登记的违建无证建筑物。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至三十一条是针对不同情况而规定的不同审查评判标准，其中第三十一条分别对已登记的不动产和未登记的不动产做了明确认定标准，那就是已登记的不动产按照不动产登记簿判断，未登记的建筑物按照土地使用权登记、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案涉案房产，未进行登记领取权属证书，属于未登记的建筑物，未登记的建筑物，如果经审查涉案房产没有办理土地使用权登记、建设工程规划许可、施工许可等行政许可手续，建设的房产是不能在市场交易的。二审法院应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定进行审查，以确定邵长勇是否系权利人，是否享有足以排除强制执行的民事权益。三、对未初始登记的房屋，不能因案外人对其主张所有权而排除法院强制执行。《中华人民共和国城市房地产管理法》明确规定未取得登记领取权属证书的房地产不得转让。实际占有使用房屋的案外人，即便被执行人明确认可其权利，但案外人不能证明对未做产权登记的房屋享有物权所有权或其他足以排除执行的权利，人民法院对其请求中止执行的诉请，定会不予支持。我国对不动产采取登记生效原则，买卖双方通过房屋买卖合同方式转移物权，只有在依法完成所有权转移登记手续后，买受人才取得不动产的所有权即物权。但未办理房屋转移登记初始登记的要求确认对房屋物权享有所有权并以此阻却法院执行的，不能得到法院的支持。根据上述法律规定，结合本案事实，足以认定涉案房屋的转让、解除，均为无效。法院查封的涉案房屋因属违章建筑不能办理产权登记仍归于立果所有。邵长勇对涉案房屋不享有所有权，不是该房屋的权利人。请求二审法院进行改判。邵长勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法。理由如下：一、褚洪伟关于涉案房屋系违章建筑，不得买卖交易的主张不能成立。违章建筑物与暂不具备办理产权登记手续的建筑物不是同一概念。是否属于违章建筑要由政府有关部门依法认定。案涉房屋系老旧小区翻建、改建而来，虽暂不能办理产权证，但目前没有政府部门认定其为违章建筑。即便属于违章建筑不能买卖交易，那么法院同样不能将违章建筑强制执行给申请执行人，通过法院执行程序将违章建筑变成申请执行人的合法财产。是否系违章建筑，不是本案审理的范围。二、涉案房屋被查封后，邵长勇直到2019年3月19日才得知。在不知房屋被查封的情况下，将房屋转让给案外人孙森，孙森又通过中介转让给案外人王慎东。当法院告知案外人王慎东房屋已被查封时，王慎东强烈要求退房，并多次通过市长热线上访，向法院起诉要求孙森退房，孙森当然要溯源到邵长勇。邵长勇无奈，只得同意退房，邵长勇与孙森、王慎东三方共同签订退房退款协议，房屋恢复到查封时的权属状态，这没有任何恶意；由于法院查封后的转让行为是无效的，房屋被查封后房屋转让的行为应当恢复至查封时的权利状态。作为邵长勇来说，退房退款属无奈，但也是遵守法律的应有之举，对此做法应予肯定。褚洪伟关于退房是与案外人恶意串通、对抗执行的上诉理由是偏执的，该上诉理由亦明显不能成立。三、褚洪伟关于最高法院《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》司法解释第十七条、最高院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条只适用于房屋已经办理初始登记的观点，是对司法解释片面、机械的理解。上述法条所要表达的重点是“被执行人将其所有的”财物转让，而不是重点表达“被执行人将已经办理初始登记”的财物转让。同样，褚洪伟对最高院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的理解也是片面的，该条规定，是表达包括物权法所规定的情形，即对于未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。这里是按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断其权属状况，而不是只能按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可判断其权属状况，除了土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可手续以外，能够发生物权设立、变更、消灭的，还有法院判决、仲裁裁决、继承或受遗赠以及因合法建造、拆除房屋等事实。本案房屋就是于立果因建造行为而取得物权的情形。如果按照褚洪伟的理解，即上述规定只能适用于办理初始登记并登记在被执行人名下的房屋，而第二十五条又规定已经办理了登记的房屋要按照不动产登记簿判断案外人是否系权利人，那么案外人就永远不可能系权利人，因为房屋是初始登记在被执行人名下的。社会生活远比法律条文规定丰富。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。于立果陈述称，房子是邵长勇的。邵长勇向一审法院起诉请求：1.停止对位于枣庄市薛城区永福源小区住宅楼2号楼西单元4层西户房产的执行，并解除对上述房屋的查封；2.诉讼费用由褚洪伟承担。一审法院认定事实，2016年5月3日，邵长勇与于立果签订一份《改建房转让意向书》，约定邵长勇向于立果订购位于薛城区常庄镇原经委宿舍改建的永福源小区2号楼西单元4层西户的房屋一套，房屋建筑面积暂定为106平方米，价款为30万元。2016年5月5日，按于立果的指示邵长勇通过银行转账的形式将30万元交付给于立果的儿子于世杰，于立果于2016年6月30日前将该房屋交付给了邵长勇。一个月后，邵长勇在装修房屋时因其儿子不同意用此房作为结婚用房，邵长勇让于立果帮忙出售。在邵长勇委托于立果帮忙出售该房屋时，于立果将房款收条收回来，以便于给下一业主更名过户。2017年6月20日，由于立果的售楼人员张会将该房屋预售给案外人蔡士欣(蔡世欣)，蔡士欣向张会交纳了400元的定金并出具了收据，议定该房转让价款是27万元。后因邵长勇认为出售价格低不同意出卖，于立果就将该房屋退还给邵长勇。2018年，因邵长勇欠案外人孙森的钱，经协商邵长勇将涉案房屋抵账给孙森，于立果将与邵长勇签订的购房意向书收回，并给孙森办理了更名手续。2019年2月23日，孙森通过枣庄众邦房地产经纪有限公司将涉案房屋转卖给案外人王慎东，于立果同样为王慎东办理了更名手续。王慎东在装修房屋期间，得知该房屋已被一审法院查封，于2019年3月21日向一审法院提起诉讼，要求解除与孙森签订的房屋买卖合同，一审法院于2019年4月1日立案审理该案。2019年9月24日，邵长勇（丙方）、王慎东（甲方）、孙森（乙方）、枣庄众邦房产经纪有限公司中兴加盟店（丁方）达成《房屋买卖合同解除协议书》一份，该协议约定：一、甲乙方、乙丙方之间的房屋买卖合同自协议签订之日起解除，房屋归还于丙方，甲方将房屋及储藏室钥匙交给丁方转给丙方，由丙方管理使用；二、由丙方直接退给甲方购房款28万元整，装修费用4,000元（以发票为准），以上共计退还284,000元。丙方替乙方返还给甲方房款后，丙乙方不再有任何经济纠纷和债务关系等协议内容，后王慎东于2019年9月25日撤回起诉。另认定，一审法院在执行褚洪伟与于立果合同纠纷一案中，于2017年7月18日作出（2017）鲁0403民初1970号民事裁定，查封了于立果开发的本案诉争房产。邵长勇于2019年3月19日得知查封一事并于2019年4月3日向一审法院提出书面执行异议，一审法院于2019年4月28日作出（2019）鲁0403执异10号执行裁定，驳回了邵长勇的异议申请。邵长勇不服该裁定，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院于2019年8月30日作出（2019）鲁0403民初1489号民事裁定，驳回了邵长勇的起诉。邵长勇不服该裁定，在法定期限内向枣庄市中级人民法院提出上诉，枣庄市中级人民法院于2019年12月13日作出（2019）鲁04民终3647号民事裁定，裁定撤销一审法院作出的（2019）鲁0403民初1489号民事裁定，指令一审法院重新审理。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、邵长勇与王慎东、孙森、枣庄众邦房产经纪有限公司中兴加盟店于2019年9月24日签订《房屋买卖合同解除协议书》是否有效。二、原告邵长勇主张其对涉案房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益是否成立。关于本案争议焦点一，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,若无法律另有规定或合同另有约定外,自合同成立时生效,未办理权物登记的,不影响合同的效力。本案中，邵长勇、孙森、王慎东等于2019年9月4日自愿达成房屋买卖合同解除协议，是当事人的真实意思表示，邵长勇有权对其购买并已转让的涉案房屋处分，虽然该房屋买卖合同解除协议在本院查封涉案房屋之后，但经审理查明涉案房屋在一审法院查封之前已合法取得，且邵长勇不是褚洪伟与于立果合同纠纷案件的被执行人，该房屋买卖合同解除协议不符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定，故该房屋买卖解除协议合法有效。关于本案争议焦点二，案外人提起执行异议之诉，案外人应当就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，邵长勇与于立果之间于2016年5月5日邵长勇向于立果交纳购买房屋款后,已形成事实上的买卖合同关系且已经成立生效，该房屋买卖关系发生在一审法院查封该房屋之前，邵长勇已向于立果付清全部购房款，于立果也向邵长勇交付房屋，应视为邵长勇对涉案房屋实际占有。2019年9月24日，邵长勇、王慎东、孙森等签订《房屋买卖合同解除协议书》后，涉案房屋又归属邵长勇所有。涉案房屋虽未办理过户登记手续，但无相关证据证明邵长勇存在过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定:“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条也有类似规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)、在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)、已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)、非因买受人自身原因未办理过户登记。”相关规定都体现出一个原则:房屋买受人已经支付全部价款(或依约支付部分价款并按法院要求支付剩余价款)、合法占有房屋、非因自身原因未办理过户登记的,对其就房屋所享有民事权益的保护优于一般债权。参照前述规定所体现出的原则和精神,结合本案邵长勇已经支付全部价款、合法占有房屋、对未办理过户登记不存在过错等事实,一审法院认为邵长勇基于对诉争房产享有的民事权益而要求排除执行的主张应当获得支持。综上所述,经一审法院审判委员会讨论决定，邵长勇的异议成立，一审法院依法支持，但邵长勇诉求解除该房屋的查封系另一法律程序，故一审法院在本案中不予处理。对褚洪伟认为邵长勇不享有排除强制执行民事权益的辩称，依法不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条之规定,判决:一、停止对原告邵长勇占有使用的位于薛城永福源小区中排（2号楼）西单元四楼西户的执行；二、驳回原告邵长勇的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由褚洪伟承担，于判决生效后七日内交纳。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理认定事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：邵长勇就涉案房屋是否享有阻却强制执行的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”就本案而言，在一审法院查封涉案房屋前，于立果与邵长勇已于2016年5月3日签订转让合同，邵长勇履行支付全部购房款的义务。于立果向邵长勇交付涉案房屋。法律上的实际占有并非限定于实际使用，只要涉案房屋处于权利人实际管控之中即可，通过邵长勇的将房屋转让他人后解除的行为，说明涉案房屋处于邵长勇的管控。邵长勇对涉案房屋实际占有。涉案房屋不能办理过户登记并非邵长勇的原因造成。因此认定邵长勇对涉案房屋享有权利能够排除法院强制执行。褚洪伟的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人褚洪伟负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二〇年十一月九日书记员 刘 畅