黑龙江省鸡西市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑03行终19号上诉人（原审原告）牡丹江天福利亨房地产开发有限公司，所在地址黑龙江省牡丹江市宁安市东京城镇东京村。法定代表人李桂清，董事长。委托代理人杨静昕，男，1962年12月2日出生，汉族，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司法务部总监，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。被上诉人（原审被告）鸡西市城市管理综合执法局，所在地址黑龙江省鸡西市鸡冠区东风路**。法定代表人李云志，局长。行政机关负责人韩龙江，副局长。委托代理人朱汝强，男，1974年11月20日出生，汉族，鸡西市城市管理综合执法局法制科科员，住，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区/div>上诉人牡丹江天福利亨房地产开发有限公司因与被上诉人鸡西市城市管理综合执法局城建行政处罚一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302行初81号行政判决，向本院提起上诉。因新冠××疫情防控，于2020年4月17日裁定中止审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牡丹江天福利亨房地产开发有限公司委托代理人杨静昕，被上诉人鸡西市城市管理综合执法局行政机关负责人韩龙江及委托代理人朱汝强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年12月20日，原告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司取得在鸡西市鸡冠区文化路南、长征街东开发建设星河公馆项目的《建设工程规划许可证》（鸡规建字第[2013]061号）。在建设过程中，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司未按照《建设工程规划许可证》（鸡规建字第[2013]061号）进行建设，在规划许可为空地的1-2号楼间、2-3号楼间、4-5号楼间、9-10号楼间、10-11号楼间、11-12号楼之间建设裙房；7-12号楼间规划许可的是一层裙房，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司超建一层；6-7号楼间规划许可的是小区通道，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司未经批准在该两楼间的小区通道两侧各建一处房屋。被告鸡西市城市管理综合执法局于2018年7月13日到现场进行检查，向牡丹江天福利亨房地产开发有限公司送达了《责令改正通知书》；于2019年1月8日送达了《陈诉、申辩权告知书》，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司提交了申辩材料；鸡西市城市管理综合执法局于2019年1月28日送达了《行政处罚听证告知书》，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司向鸡西市城市管理综合执法局递交了听证申请书及相关材料；鸡西市城市管理综合执法局于2019年3月15日组织召开了听证会，后于2019年3月28日作出被诉行政处罚决定书（鸡城罚字[2019]第050号），并于当日送达给了牡丹江天福利亨房地产开发有限公司。牡丹江天福利亨房地产开发有限公司不服，诉至本院。原审判决认为，一、关于被诉行政行为是否超过追诉时效的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》中明确写明，同意住房和城乡建设部《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》中的意见，即“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算”。由此看出，原告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司实施涉案未按照规划许可建设行为，属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的“继续状态”，故被诉行政行为未超过法定追诉时效。二、被诉行政行为合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《黑龙江省城乡规划条例》第五十三条第三款第（二）项规定：“前款所称无法采取改正措施消除影响的情形包括：（二）违反建筑间距、建筑退让城市道路红线、建筑退让用地边界等城市规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的”。被告鸡西市城市管理综合执法局所举证据可以证明，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司未按照其取得的建设工程规划许可证进行建设，故被诉行政行为认定牡丹江天福利亨房地产开发有限公司在涉案的1-2号楼间、2-3号楼间、4-5号楼间、9-10号楼间、10-11号楼间、11-12号楼之间建设裙房，在7-12号楼间超建一层，6-7号楼间小区通道两侧各建一处房屋的行为，均属于“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，无法采取改正措施消除影响的”违法行为，认定事实清楚、证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，应认定为合法的行政行为。牡丹江天福利亨房地产开发有限公司关于其在6-7号楼之间没有建设裙房，被诉行政处罚认定事实错误的辩解，被诉行政处罚认定建设“裙房”，只是一种形象比喻，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司在两楼之间本为建设工程规划许可的小区通道两侧各建一处房屋，违反两楼“建筑间距”强制性规定，应属“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，无法采取改正措施消除影响的”违法行为，故牡丹江天福利亨房地产开发有限公司的辩解不能成立；牡丹江天福利亨房地产开发有限公司关于在4-5号楼之间建设的是无障碍通道，在1-2号楼之间、2-3号楼之间建设为防火通道防盗门的辩解，与事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司的诉讼请求。牡丹江天福利亨房地产开发有限公司上诉称，被上诉人认定事实错误。上诉人开发建设的星河公馆1-2号、2-3号、4-5号楼间没有建设裙房，只有消防通道。作为小区安保，消防通道安装门禁，小区居民持门禁钥匙可自由通行并不妨害消防功能。9-10号、10-11号、11-12号楼间的裙房，上诉人同意拆除，但上诉人没有自行拆除能力，请求行政机关拆除处置。7-12号楼间超建一层正在办理报批手续。6-7号楼间小区通道两侧并未建设永久性房屋，是临时性彩钢简易看护房，不违反建筑间距。一审判决认定被诉行政行政合法是错误的。请求二审法院撤销一审判决，直接改判。被上诉人鸡西市城市管理综合执法局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律准确。被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、证据确实充分、处罚适当、程序合法，符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，2013年12月20日，原告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司取得在鸡西市鸡冠区文化路南、长征街东开发建设星河公馆项目的《建设工程规划许可证》（鸡规建字第[2013]061号）。在建设过程中，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司未按照《建设工程规划许可证》（鸡规建字第[2013]061号）进行建设。经现场勘查，涉案星河公馆小区1-2号楼间、2-3号楼间建设裙房封堵整个楼间位置，违反规划未建设开通两处人行通道。4-5号楼间按照规划建设的会所两侧应为空地，违反规划建设两处二层耳朵房。6-7号楼间，违反规划建设一处二层建筑和一处门卫房。7-12号楼间，批准建设一层建筑，违反规划增建二层建筑，且与两侧7号楼、12号楼相连。9-10号楼间、10-11号楼间、11-12号楼间，违反规划建设裙房。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《黑龙江省城乡规划条例》第五十三条第三款第（二）项规定，前款所称无法采取改正措施消除影响的情形包括：（二）违反建筑间距、建筑退让城市道路红线、建筑退让用地边界等城市规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的。本案中，上诉人牡丹江天福利亨房地产开发有限公司在建设星河公馆项目中，在1-2号楼间、2-3号楼间、4-5号楼间、6-7号楼间、7-12号楼间、8-9号楼间（已另案处理）、9-10号楼间、10-11号楼间、11-12号楼间均存在未按照《建设工程规划许可证》建设的情况。但各处违反规划建设的情况不相同，如1-2楼间，2-3楼间按照规划是有裙房建设的，只是没有人行通道。4-5楼间，按照规划是有会所的，会所两侧的建设为违法建设。7-12号楼间按照规划是批准建设一层，二层是未按照规划建设等。被上诉人鸡西市城市管理综合执法局作出的鸡城罚字（2019）第050号行政处罚决定书，将所有楼间的建设均认定为违建裙房，限期拆除，且没有明确说明楼间哪些是规划内的建设，哪些是违反规划建设，是全部拆除还是部分拆除等。综上，被诉行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实不清，证据不足，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条一款三项之规定，判决如下：一、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302行初81号行政判决；二、撤销鸡西市城市管理综合执法局于2019年3月28日作出的鸡城罚字（2019）第050号行政处罚决定，责令鸡西市城市管理综合执法局于判决生效后30日内重新作出行政行为。案件受理费50.00元，由被上诉人鸡西市城市管理综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长  王成涛审判员  刘思凯审判员  田晶辉二〇二〇年十一月十一日书记员  白小琪书记员  曹力双