山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5724号上诉人（原审被告）：李跃明，男，1970年3月3日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人:洪健浔，浙江全力律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：田权芝，男，1967年3月10日出生，土家族，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：曹馀亮，烟台芝罘黄务法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：烟台永坤建筑安装有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区只楚路**。法定代表人：朱成革，该公司总经理。委托诉讼代理人:庞世伟，山东君辰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人:张顶良，山东君辰律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：烟建集团有限公司第六建筑安装分公司，住所地，住所地山东省烟台市莱山区观海路**iv>代表人：林光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：田永平，男，该公司员工。上诉人李跃明因与被上诉人田权芝、被上诉人烟台永坤建筑安装有限公司（以下简称永坤公司）、被上诉人烟建集团有限公司第六建筑安装分公司（以下简称烟建六公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李跃明上诉请求：1、依法撤销烟台市莱山区人民法院（2019)鲁0613民初2113号民事判决书；2、依法驳回田权芝对上诉人李跃明的诉讼请求。3、由田权芝承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、本案事实。结合本案各方当事人的陈述和提供的证据，下列事实，相互印证，足以认定：(一）通过工程招投标，2014年11月17日，甲方烟建六公司与乙方永坤公司签订建设工程施工劳务分包合同。烟建六公司将烟台水清木华海韵城市广场2号、3号楼及地下车库（土建劳务）工程分包给永坤公司，甲方项目经理为王衍超，乙方项目经理为刘相林。(二）2014年底，永坤公司刘相林将该工程模板支设拆除工程分包给李某、田权芝，约定价款按41元/平方米计算。分包合同由李某、田权芝共同与永坤公司刘相林签署。李某与田权芝内部约定按35.5元/平方米：5.5元/平方米的比例分配工程款项。(三）李跃明系李某的哥哥，受李某委托，在施工现场管理。李跃明并非承包人。(四）烟建六公司提供的收据两张（2015年1月27日，永坤公司盖章，刘相林签字），载明金额分别为930640.2元、69359.8元，合计人民币1000000元整。烟建六公司提供的中国建设银行网上银行电子回单1份（烟建六公司将款项汇入永坤公司建行帐户37×××75),载明转帐金额为1000000元整(2015年1月28日）。(五）烟建六公司提供的收据两张（2015年2月10日，永坤公司盖章，刘相林签字），载明金额分别为4956883.2元、43116.8元，合计人民币5000000元整。烟建六公司提供的中国建设银行网上银行电子回单2份（烟建六公司将款项汇入永坤公司建行帐户37×××75),载明转帐金额分别为3500000元(2015年2月11日）、1500000元（2015年2月10日），合计人民币5000000元整。(六）2015年2月12日，李某不在烟台，李跃明受李某委托，代李某出具《欠款证明》。2015年2月13日，李某通过中国银行帐户汇入田权芝帐户人民币50000元。上述时间与烟建六公司将工程款项汇入永坤公司帐户时间顺延,符合层层分包,层层结算工程款项的客观事实。(七）2016年10月16日，田权芝与案外人李某、永坤公司的刘相林约定，“将工程剩余尾款约24万的债权转给田权芝，由劳务公司直接支付给田权芝个人”。后田权芝一直向就永坤公司刘相林催讨款项，刘相林分两次，每次10000元向田权芝支付所欠工程款。(八）2017年1月22日，永坤公司刘相林向烟建六公司出具了《工程费、劳务费领取声明》，烟建六公司向永坤公司刘相林退回了缴纳的保证金。(九）田权芝就永坤公司刘相林拖欠工程款一事，多次向烟建六公司投诉，但烟建六公司一直未督促永坤公司解决欠款一事。田权芝2019年6月17日上访至烟台市住建局清欠办，烟建六公司于2019年8月8日向烟台市住建局清欠办作出《关于田权芝投诉刘相林拖欠工程款的说明》。该说明详细地阐述了永坤公司刘相林拖欠田权芝工程款的事实、田权芝多方催讨工程款的过程及烟建六公司与永坤公司刘相林核实的情况。二、刘相林是否挂靠永坤公司分包案涉工程，是本案的关键事实，一审判决本应查明和认定，却未予以查明和认定。对于案涉烟台水清木华海韵城市广场2号、3号楼及地下车库（土建劳务）工程，烟建六公司分包给谁？谁又将其中的2号楼的模板支设拆除工程分包给李某、田权芝？明显可知，均为刘相林挂靠的永坤公司。烟建六公司和田权芝、李某提供了充足的证据，足以认定刘相林挂靠的永坤公司，就是案涉工程三层分包关系的中间环节。在本案审理过程中，永坤公司认为其未从烟建六公司分包案涉工程（烟台水清木华海韵城市广场2号、3号楼及地下车库〈土建劳务〉工程)，认为刘相林伪造永坤公司印章，否认其与刘相林存在挂靠关系，但未能提供任何证据予以证实。刘相林是否挂靠永坤公司分包案涉工程，是本案需要查明的关键事实。一审法院自2019年9月3日立案，直至2020年5月30日作出判决，对这个关键事实未能查明和判定，最终作出的判决显然是缺乏事实依据的。庭审归纳的最为关键的争议焦点，即刘相林是否挂靠永坤公司从烟建六公司分包案涉工程？各方均围绕此争议焦点进行了举证和质证。一审判决本应结合现有证据进行判定，但一审判决却故意回避了对此关键事实的判定，导致这一关键事实不清，进而作出的错误的判决。具体分析如下：1.烟建六公司提交的《中标通知书》、《建设工程施工劳务分包合同》、《环境管理协议书》、《工程费、劳务费领取声明》，足以证明烟建六公司经招投标程序，将烟台水清木华海韵城市广场2号、3号楼及地下车库（土建劳务）工程分包给永坤公司，甲方项目经理为王衍超，乙方项目经理为刘相林。2.烟建六公司提交的收据（均由永坤公司盖章、刘相林签字)、永坤公司分包结算单（均由永坤公司盖章、刘相林签字）、中国建设银行网上银行电子回单等证据，表明烟建六公司将案涉工程款项汇入永坤公司的建行帐户37×××75,仅5张建行网银电子回单载明的转帐金额，就高达6169673.32元，足以证明烟建六公司将案涉工程款支付到永坤公司。3.烟建六公司提交的增值税专用发票，系由永坤公司就案涉工程款向烟建六公司开具，足以证明案涉工程由永坤公司承包的事实。4.田权芝提交的2016年10月16日田权芝与李某、永坤公司的负责人刘相林共同出具的证明材料一份，足以证明案涉工程由永坤公司（刘相林）承包后，再将模板支设拆除工程分包给李某、田权芝的事实。5.烟建六公司于2019年8月8日向烟台市住建局清欠办作出《关于田权芝投诉刘相林拖欠工程款的说明》，足以证明案涉工程由永坤公司（刘相林）承包后，再将模板支设拆除工程分包给李某、田权芝的事实。6.李跃明提供的李某所作的《情况说明》，足以证明李某、田权芝从永坤公司（刘相林）分包了案涉工程的模板支设拆除工程。7.永坤公司仅在庭审中陈述刘相林伪造永坤公司印章，若刘相林真的伪造了永坤公司印章，①刘相林涉嫌刑事犯罪，但永坤公司至今未向公安机关报案；②永坤公司对于烟建六公司提供的合同、收据、永坤公司分包结算单等证据中涉及永坤公司的印章真伪，并未申请进行司法鉴定；③烟建六公司将案涉工程款结算支付到永坤公司（建行帐户37×××75,仅5张建行网银电子回单载明的转帐金额就高达6169673.32元），即便刘相林伪造了永坤公司印章，也足以认定永坤公司用其公司帐户接收案涉工程款项，足以认定永坤公司承认刘相林的挂靠行为，明知且纵容刘相林使用伪造的永坤公司印章行为。综上，正可适用一审判决书“本院认为”部分引用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和九十一条，无论刘相林有无伪造永坤公司的印章，都足以认定刘相林挂靠永坤公司从烟建六公司分包案涉工程，再由刘相林代表所挂靠的永坤公司将2号楼的模板支设拆除工程分包给李某、田权芝。三、一审判决认定事实错误。(一）对田权芝提交的2016年10月16日田权芝与李某、永坤公司的负责人刘相林共同出具的证明材料一份，一审判决书以“永坤公司对该证明材料的真实性不予认可，且该证明材料中未加盖永坤公司的印章或由其负责人签字”为由，认为“不能证明李某对永坤公司（刘相林）享有债权并转让给田权芝”（在一审判决书第13页第一段中），明显错误，具体理由如下：1.该证明材料，田权芝与李某签字确认并由李某捺印，虽未加盖永坤公司的印章，虽未由永坤公司刘相林签字，但该证明材料系由永坤公司刘相林指定人员书写。2.该证明材料载明的内容“剩余工程款转至田权芝户头，以后与劳务公司交涉由田权芝负责”、“此证明一式三份，田权芝、劳务公司、李某各一份”，明确了“李某对永坤公司刘相林享有的债权转让给田权芝，由田权芝直接向永坤公司刘相林催讨，永坤公司刘相林可直接支付给田权芝”的三方意思表示。3.该证明材料实为“三方协议”，系三方的共同意思表示。该证明材料，田权芝认可，李某认可，永坤公司刘相林认可。足以证明李某对永坤公司（刘相林）享有债权并转让给田权芝。事实上，自该三方协议达成后，李某退出，田权芝直接向永坤公司刘相林催讨欠款，永坤公司刘相林不再向李某付款。永坤公司刘相林在田权芝的多次催讨下，分两次，每次10000元，直接向田权芝付款。4.烟建六公司于2019年8月8日向烟台市住建局清欠办作出《关于田权芝投诉刘相林拖欠工程款的说明》，足以证明该“三方协议”的真实性。5.该证明材料所涉款项与李跃明于2015年2月12日代李某为出具的欠款证明所涉款项系同一内容的款项。(二）一审判决书认为“田权芝、李跃明未能提供证据证实与永坤公司签订建设工程劳务分包合同，永坤公司亦不认可其与田权芝、李跃明、李某存在劳务分包合同关系”,对案涉模板支设拆除工程系从永坤公司（刘相林)处承包的这一事实，不予认定（在一审判决书第13页第一段中），明显错误，具体理由如下：1.烟建六公司提交的《中标通知书》、《建设工程施工劳务分包合同》、《环境管理协议书》、《工程费、劳务费领取声明》，足以证明烟建六公司将烟台水清木华海韵城市广场2号、3号楼及地下车库（土建劳务）工程分包给永坤公司，甲方项目经理为王衍超，乙方项目经理为刘相林。田权芝所主张的烟台水清木华海韵城市广场2号楼模板支设拆除正是在永坤公司承包的工程范围内。2.烟建六公司提交的收据（均由永坤公司盖章、刘相林签字）、永坤公司分包结算单（均由永坤公司盖章、刘相林签字)、中国建设银行网上银行电子回单等证据表明烟建六公司将案涉工程款项汇入永坤公司的建行帐户37×××75,仅5张建行网银电子回单载明的转帐金额就高达6169673.32元，足以证明烟建六公司将案涉工程款结算支付到永坤公司。永坤公司向法院提交的建行活期存款明细帐所涉及的永坤公司帐号，与烟建六公司将6169673.32元款项转入的永坤公司帐号一致。3.烟建六公司提交的增值税专用发票，系由永坤公司就案涉工程款向烟建六公司开具，足以证明案涉工程由永坤公司承包的事实。4.田权芝提交的2016年10月16日田权芝与李哲良、永坤公司的负责人刘相林共同出具的证明材料一份，足以证明案涉工程由永坤公司（刘相林）承包后，再将模板支设拆除工程分包给李哲良、田权芝的事实。5.烟建六公司于2019年8月8日向烟台市住建局清欠办作出《关于田权芝投诉刘相林拖欠工程款的说明》，足以证明案涉工程由永坤公司（刘相林）承包后，再将模板支设拆除工程分包给李哲良、田权芝的事实。(三）一审判决书在基于假设“即使永坤公司从烟建六公司处承包了海韵城市广场2号、3号楼及地下车库劳务工程，且李某、李跃明从永坤公司承包该工程中2号楼的模板支护劳务工程”这一前提下,认为“根据烟建六公司提供的相关证据，其己向永坤公司付清工程款项，田权芝要求烟建六公司对李跃明应付工程款承担连带责任，于法无据，不予支持”（在一审判决书第13页第二段中），明显错误。理由如下：1.基于其假设正确的情况下，因一审判决并未认定田权芝系与李某共同从永坤公司刘相林承包的前提下，本案拖欠的是农民工工资款（田权芝也正是如此主张的），而非拖欠工程款，烟建六公司因管理不善，应当承担先行清偿责任，而不仅仅是连带责任。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发（2016〕1号）第二条第（三）项规定：“在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资,不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。”同时，第三条第（九）项规定:“在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”基于以上法律政策规定，如果工程建筑领域存在拖欠农民工工资的现象，建设单位和总承包企业负主要责任。2.2016年10月16日，田权芝向烟建六公司投诉永坤公司（刘相林）拖欠农民工工资款。2016年10月24日，烟建六公司相关人员核实拖欠款项属实。2017年1月22日，烟建六公司仅凭永坤公司（刘相林）单方提交的《工程费、劳务费领取声明》，未与田权芝核实确认，即将永坤公司（刘相林）所缴纳的保证金400000元退还。导致田权芝投诉的拖欠农民工工资至今未能清偿，烟建六公司更应当承担相应的清偿责任。四、一审判决程序错误。(一）一审法院本应依职权追加李某、刘相林为本案的当事人，却未追加。田权芝由于不懂法律，在起诉时，对于必须参加诉讼的当事人却未列为本案的当事人。上诉人在一审庭审中，明确表明法院应当追加当事人。尤其是在一审第一次庭审后，一审法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，通知李某、刘相林参加诉讼。一审法院应依职权追加当事人，却未追加，程序明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，在本案的审理过程中，人民法院应当追加刘相林、李某为本案的第三人，未追加明显错误。(二）一审法院本应依职权调取关键证据，却未调取。在庭审中，上诉人明确提出“基于田权芝作为原告未聘请律师，取证能力有限，对于田权芝提供的关键证据，并无原件，但己明确原件之所在。请求一审法院依职权调查取证，以查明案件事实”，但一审法院并未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定依职权调取关键证据，导致错误判决。(三）一审法院未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定依法行使释明权。即便一审法院认可永坤公司所陈述的刘相林伪造印章，认定永坤公司未参与案涉工程的分包，永坤公司不应承担责任，认为被告主体不适格，法院应行及时使释明权，告知原告变更被告，是否追加刘相林、李某为被告？(四）《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》明确规定“2.发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理”。“3.一审法院在审理中发现涉嫌犯罪，且不构成民事责任承担的，例如发现案外人涉嫌盗用、私刻单位公章从事诈骗的行为，作为民事被告的单位没有过错，不应当承担民事责任的，即合同当事人之间不存在民事法律关系的，法院应全案移送”。永坤公司认为刘相林伪造其公司印章，在一审中向法院提交了刘相林于2019年6月10日手写的承认私刻永坤公司印章的证明。若该材料属实，则刘相林涉嫌伪造公司印章罪。永坤公司在一审中提交的永坤公司朱成革与烟建六公司王衍超的电话录音证据，若属实，两张虚开的增值税专用发票税额高达90000余元，涉嫌虚开增值税专用发票罪。一审法院在审理中发现且明知刘相林涉嫌伪造公司印章罪、涉嫌虚开增值税专用发票罪，应当将案件移送公安机关侦查，中止民事案件的审理。但一审法院既未移送公安机关，亦未中止诉讼，程序明显错误。是否构成刑事犯罪，刑事案件所确定的事实直接影响民事案件的处理，故一审法院作出的判决自然错误。五、一审判决适用法律错误。(一）田权芝作为原告，在起诉时提供的证据，在庭审中自认的事实，均能证明：①李某与田权芝共同向永坤公司刘相林承包了2号楼的模板支设拆除工程；②田权芝提交的2016年10月16日田权芝与李某、永坤公司的负责人刘相林共同出具的证明材料一份，并在庭审中认可该“三方协议”，足以证明李某已将债权转让，李跃明出具的《欠款证明》失效，系田权芝所认可的事实；③田权芝向法院提交的全部证据，结合本案其他证据材料，均指向李某从刘相林挂靠的永坤公司分包工程，而非上诉人李跃明为承包人。在上述三点的基础上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。第四条之规定“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”。本应驳回田权芝对李跃明的诉讼请求，但一审仍判李跃明向田权芝支付款项，明显错误。(二）田权芝提交的2016年10月16日田权芝与李某、永坤公司的负责人刘相林共同出具的证明材料一份，并在庭审中认可该“三方协议”，足以证明三方于2016年10月16日达成了新的合意，但一审判决仍从2016年1月1日起判决李跃明支付利息，明显错误。同时，基于该“三方协议”，田权芝直接向永坤公司（刘相林）催讨工程款，催讨无果，利息应由永坤公司（刘相林）承担。(三）本案的根本原因，系因永坤公司（刘相林）拖欠款项，经法院审理查明，本应由其承担责任，即可彻底解决纠纷、化解矛盾。但一审判决的错误，使得恶意拖欠工程款的永坤公司无需承担责任，却让无辜者承担责任，徒增各方当事人的讼累。综上，一审判决基于关键事实未查明，认定事实错误，程序错误，最终导致适用法律错误，作出错误的判决。请求二审法院查明事实，正确适用法律，支持李跃明的上诉请求。二审诉讼中，上诉人补充：上诉人这两天向烟台市住建局清欠办的相关工作人员了解田权芝在一审中提交的关于田权芝投诉刘相林拖欠工程款的说明。这份说明的落款时间是2019年8月8日，系田权芝多次向烟台市住建局投诉后，烟建六公司向烟台市住建局作出的书面说明，这是一个客观事实。这份三方协议当时是由于志奇书写的，于志奇是刘相林的工地项目经理。2020年10月12日，上诉人找到于志奇本人，于志奇自己书写了一份证明材料，证明三方协议是李某、田权芝与永坤公司刘相林达成的，由田权芝直接向永坤公司刘相林讨要欠付的款项，永坤公司刘相林直接向田权芝支付相应的款项，李某退出三方关系不再承担任何权利义务。同时，上诉人在前天找到了烟建六公司负责信访的一个工作人员，也明确说明这份材料是因田权芝反映拖欠款项的事情，应烟建、烟台市住建局的要求，向烟台市住建局作出的一个书面回复，相关情况均属真实。田权芝辩称：不应当支持上诉人第二项诉请，即驳回田权芝的诉讼请求。关于事实与理由部分，被上诉人田权芝存在以下异议。第一点，在上诉书第4页第6项中陈述的，李跃明提供的李某所作的情况说明，足以证实李某、田权芝从永坤公司分包了涉案工程，由于李跃明与上诉人系同一承包主体，与本案有利害关系，其陈述即是当事人的陈述，没有任何证据效力，不能证明上诉人所要主张的事实。第二点，在上诉书第5页第3项当中陈述，自该三方协议达成后，李某退出。首先三方协议系李某与上诉人共同形成的协议，而不是李某的个人行为。另外虽然三方达成了协议是真实的，但是三方都没有实际履行，因此，不能认定田权芝放弃了向任何一方主张权利的事实。另外，该协议只是李某、李跃明施工队对田权芝施工队追讨债务的一种授权，田权芝代表李跃明、李某来行使的。第三点，在上诉书第6页第3部分第1项当中，上诉人陈述因一审判决未认定田权芝系与李某共同向永坤公司刘相林承包的前提下，本案拖欠的是农民工工资款，烟建六公司因管理不善，应当承担先行承清偿义务，而不仅仅是连带责任。农民工工资属于一种抽象的涵盖广泛的概念，本纠纷当中，田权芝并不是代表其个人，也是实际施工人，一个没有资质的施工队名下领着三五个甚至更多的工人。依照最高人民法院的解释，田权芝属于实际施工人，按照法律规定，发包人、承包人、违法分包人承担连带责任有法律依据。另外一点是在上诉书第7页第4部分，上诉人认为一审判决程序错误，其称一审法院本应依职权追加李某与刘相林为本案的当事人，未追加。其实在此前的答辩中，上诉人已经说过，李某与上诉人属于承包人的一个共同体，单独起诉上诉人，并不是只由上诉人承担责任，而是由上诉人与李某共同作为非法分包主体来承担责任。刘相林作为劳务公司的负责人，由劳务公司永坤公司承担责任，无需追加刘相林。另外，关于上诉人补充的,其实都是为了佐证之前其相关的观点，但是其所称的都不足以证实。关于新的观点，不能证实上诉人所要主张的事实。永坤公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。烟建六公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。田权芝向一审法院起诉请求：1.李跃明支付田权芝工程工资款236550元及工程款的延期利息56620.21元（以100000元为基数，自2016年1月1日至2019年7月31日，按日万分之2.1计算为28360.5元；以136550元为基数，自2017年1月1日至2019年7月31日，按日万分之2.1计算为28259.71元），此后仍按该标准继续计算至实际给付之日止；2.永坤公司、烟建六公司承担连带付款责任；3.李跃明、永坤公司、烟建六公司支付本案诉讼费。一审法院认定的事实：李跃明向田权芝出具《欠款证明》载明：“今有田权芝在烟台水清木华海韵城市广场2#楼木工工程模板面积30500㎡×35.5元=1082750元×0.8=866200元-已付190000元=676200元以前所有借条作废，总欠216550元（贰拾壹万陆仟伍佰伍拾元），到2015年年底付100000元（拾万元正），其于到2016年年底付清。（按农历计算）欠款人：李跃明2015年2月12号。”田权芝、李跃明均认可，2016年10月16日田权芝与李跃明的弟弟李某、永坤公司的负责人刘相林共同出具证明材料一份，载明：“今证明李某承包的海韵广场工程2#楼，模板所剩余的工程款先转至田权芝户头，以后与劳务公司交涉由田权芝负责。如发生下列情况与劳务公司无关若工程结算额剩余账面部分与李某及田权芝协商不付由李某负责。协商不付指劳务公司账面余额多于田权芝和小于李某欠田权芝的工资额。欠款田权芝安公司工程量×35.5/㎡-￥826200元-公司所有扣款由田权芝负责。注：35.5元包括满堂架子工李某2016.10.16此证明一式三份，田权芝.劳务公司.李某各一份。”田权芝与李某在上述证明中签字并由李某捺印，证明中未加盖永坤公司印章或由永坤公司负责人签字。田权芝、李跃明、永坤公司与烟建六公司对于相互之间的关系存在争议。一、关于田权芝与李跃明之间的关系。田权芝主张：永坤公司从烟建六公司承包了烟台水清木华海韵城市广场2#楼土建工程，李跃明与李某按41元/平方米共同从永坤公司承包了上述工程中的模板支护工程,李跃明将该工程交由田权芝施工。双方约定田权芝按35.5元/平方米计价，施工过程中田权芝从李跃明处支取生活费，年底付至80%,工程完工第二年年底付100000元，第三年年底全部付清。2014年8月田权芝开始施工，2015年2月施工完毕并交付给李跃明。在《欠款证明》出具之前，李跃明给付田权芝工程款190000元，双方约定支付至80%,李跃明需再支付676200元，剩余款项216550元由李跃明出具《欠款证明》。但是李跃明实际只支付了636200元，说剩余的40000元在李某那里，让田权芝找李某支付。之后，李跃明向田权芝出具了《欠款证明》，但李某没有支付40000元。因田权芝找不到李跃明且担心李跃明及李某将劳务费从永坤公司结算完毕、不支付其劳务费，2016年10月16日田权芝、李某与永坤公司的负责人刘相林共同签署证明材料，李跃明、李某同意将永坤公司欠付其劳务费用直接由永坤公司支付给田权芝，该证明材料一式三份，田权芝、李某、刘相林各执一份，田权芝手中的为复写件，刘相林未在该证明中签字。之所以由李某签署该证明是因为永坤公司与李某之前就有联系，永坤公司只认识李某。转款证明材料签署后，永坤公司安排其工作人员牟志超分别于2016年年底和2017年年底各给付田权芝10000元。虽然李某将剩余工程款的付款责任转给了永坤公司，但口头协议是田权芝与李跃明约定的，《欠款证明》也是李跃明出具的，应是李跃明欠付田权芝工程款，所以田权芝认为剩余工程款还是应当由李跃明支付。李跃明对田权芝的上述陈述不予认可，称田权芝与李某共同从永坤公司处承包了海韵城市广场2#楼模板支护工程，并与永坤公司签署了协议，田权芝与李某内部按照35.5元/平方米和5元/平方米进行分配，李跃明只是受李某委托在现场从事施工管理，因李某不在烟台，李跃明受李某委托出具了《欠款证明》，2016年10月16日田权芝、李某与永坤公司的负责人刘相林签署的三方协议也能看出李跃明再没有出现过，因此李跃明并非承包人角色，无需承担责任；《欠款证明》出具在2016年10月16日证明材料之前，说明《欠款证明》失去了法律效力，田权芝应向永坤公司主张权利。李跃明为证实其主张提交李某出具的《情况说明》及李某于2015年2月13日向田权芝转账50000元的中国银行交易流水明细单。《情况说明》载明：“……原告田权芝所诉的工程款系由被告烟建集团有限公司第六建筑安装分公司将烟台水清木华海韵城市广场2#楼土建工程分包给被告烟台永坤建筑安装公司，然后由被告烟台永坤建筑安装公司将该工程模板支设拆除工程分包给我和田权芝（分包协议上由我和田权芝共同签署）。被告李跃明是我的哥哥，他只是帮我在施工现场进行管理，并非承包人。工程完工后，原告田权芝与我核算款项，要求我出具证明。因为我不在烟台，故我委托我哥李跃明于2015年2月12日向田权芝出具了欠款证明。故原告田权芝将我哥列为被告是错误的，应当将我列为被告。涉案工程款的拖欠，根本原因在于被告烟台永坤建筑安装公司应付而未支付，我认为法院应当判令由烟台永坤建筑安装有限公司立即支付拖欠的工程款，即可彻底解决纠纷。”李跃明主张李某因家中有事无法出庭说明情况。田权芝对李某在该《情况说明》中的陈述不予认可，称模板支护工程是李跃明和李某共同承包，否则李跃明不会给其出具《欠款证明》；对于中国银行交易流水明细单的真实性予以认可，但认为该50000元非李某支付的涉案工程款，是李某代李跃明偿还的借款，李某就涉案工程未曾支付过款项。二、关于田权芝、李跃明与永坤公司之间的关系。田权芝、李跃明均未能提供与永坤公司签订海韵城市广场2#楼模板支护工程的相关合同。田权芝提供2015年10月其在永坤公司项目经理王凤亭处拍摄的李某班组施工结算单照片打印件，证明经过结算永坤公司应支付李某班组剩余款项248491元。李跃明对该证据的真实性予以认可，称通过该份证据也能证实班组是李某而非李跃明。永坤公司对该份证据的真实性有异议，认为该份证据仅为照片打印件，没有其签字盖章，与其无关，且其不认识田权芝、李跃明、李某，更不存在劳务分包关系和任何款项往来，该单位没有项目经理王凤亭。三、关于永坤公司与烟建六公司之间的关系。烟建六公司主张，2014年11月17日其与永坤公司签订关于海韵城市广场2号楼、3号楼及地下车库工程的《建设工程施工劳务分包合同》，2016年9月其按合同约定付清全部款项，2017年1月22日，永坤公司向其出具《工程费、劳务费领取声明》，烟建六公司退还了永坤公司缴纳的履约保证金。烟建六公司提供加盖永坤公司合同专用章及负责人刘相林签字的《建设工程施工劳务分包合同》，加盖永坤公司财务专用章、公章并由声明人刘相林签字的《工程费、劳务费领取声明》，加盖永坤公司财务专用章的收据，加盖永坤公司公章并由刘相林签字的《烟台永坤建筑安装有限公司分包结算单》一宗，2017年3月8日、2018年7月6日加盖永坤公司发票专用章的增值税发票各一张，烟建六公司向永坤公司支付建筑劳务费的中国建设银行网上银行电子回单两张。永坤公司则主张其与烟建六公司之间不存在建设工程施工合同关系；对烟建六公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》、《工程费、劳务费领取声明》、《烟台永坤建筑安装有限公司分包结算单》的真实性不予认可，认为是刘相林私刻永坤公司印章出具的上述材料；对于增值税发票的真实性予以认可，但主张该款项未实际支付至永坤公司账户，仅仅是应烟建六公司的要求代开发票；对于收据和中国建设银行网上银行电子回单的真实性无法核实，认为2014年永坤公司承包了烟建六公司的德尚世家工程，可能是烟建六公司支付永坤公司德尚世家工程的工程款。永坤公司称刘相林因私刻其公司印章被烟台高铁南站派出所查获，烟台高铁南站派出所通知了永坤公司，故2019年6月10日由刘相林出具《证明》，对于之后所发生的事情与永坤公司无关。永坤公司提供刘相林出具的《证明》载明：“私刻永坤建筑安装公司印章一事，后期所发生一切事宜于刘相林有关与朱成革无关。刘相林2019.6.10”。永坤公司为证实两张增值税发票实际是代开、烟建六公司没有实际支付其工程款的事实提供2020年4月21日其法定代表人朱成革与烟建六公司王彦超的通话录音用一份。烟建六公司对刘相林出具《证明》的真实性不予认可，认为《建设工程施工劳务分包合同》的签署时间为2014年11月，即使该《证明》是真实的，出具时间也是2019年6月10日，不能说明《建设工程施工劳务分包合同》的印章是虚假的；对录音的真实性无法核实。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：㈠主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；㈡主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，田权芝主张其从李跃明处承包海韵城市广场2#楼土建工程中的模板支护劳务工程，该主张与李跃明向其出具《欠款证明》相互印证，能够证实李跃明与田权芝存在建设工程施工合同关系及李跃明欠付田权芝上述工程款项216550元的事实。李跃明提出其仅受李某委托代为出具《欠款证明》，不应承担付款责任的抗辩观点，无事实依据，不予采纳。田权芝主张出具《欠款证明》前李跃明未依约付款676200元，与《欠款证明》所载内容不符，也未能提供李跃明认可的其他证据予以佐证，故对田权芝的主张不予采纳。田权芝自认《欠款证明》出具后已收取工程款20000元，应从上述款项中予以扣除。虽然李某于2015年2月13日向田权芝转账50000元，田权芝不认可该款项系涉案工程款，李某未到庭对该款项的支付内容予以说明，且与2016年10月16日证明材料中已付工程款数额826200元不符，故该款项不计入工程已付款。综上，田权芝主张李跃明支付工程款196550元（216550-20000），于法有据，应予支持。田权芝主张李跃明支付2016年1月至实际给付之日止的工程款利息，符合法律规定，对于合理部分予以支持，超出部分不予支持。田权芝与李跃明均主张2016年10月16日田权芝、李某、永坤公司签署证明材料，将李某班组在永坤公司结算后的工程余款由永坤公司支付给田权芝。永坤公司对该证明材料的真实性不予认可，且该证明材料中未加盖永坤公司的印章或由其负责人签字，不能证明李某对永坤公司享有债权并转让给田权芝。田权芝、李跃明未能提供证据证实与永坤公司签订建设工程劳务分包合同，永坤公司亦不认可其与田权芝、李跃明、李某存在劳务分包合同关系，故对田权芝主张李跃明、李某从永坤公司承包海韵城市广场2#楼模板支护工程的观点不予采纳。田权芝要求永坤公司对李跃明应付工程款承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。永坤公司与烟建六公司对于双方之间是否存在建设工程施工合同关系存在争议，即使永坤公司从烟建六公司处承包了海韵城市广场2号、3号楼及地下车库劳务工程，且李某、李跃明从永坤公司承包该工程中2号楼的模板支护劳务工程，根据烟建六公司提供的相关证据，其已向永坤公司付清工程款项，田权芝要求烟建六公司对李跃明应付工程款承担连带责任，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决：一、被告李跃明支付原告田权芝工程款196550元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告李跃明支付原告田权芝工程款利息（以100000元为基数，自2016年1月1日起至2016年12月31日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以216550元为基数，自2017年1月1日起至2017年1月26日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以206550元为基数，自2017年1月27日起至2018年2月14日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以196550元为基数，自2018年2月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告田权芝的其他诉讼请求。如果被告李跃明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2849元，由原告田权芝负担505元，由被告李跃明负担2344元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李跃明提交1、2020年10月12日于志奇书写的证明材料，证明2016年10月16日的三方协议，是由田权芝、李某，还有永坤公司的刘相林三方达成协议，由其代书所形成的。2、2019年农民工日常投诉登记表，是烟台市住建局清欠接访的登记台账，涉及到田权芝有三次信访登记，这份证据结合我们与烟建六公司信访清欠负责人姜春明的谈话录音，能够反映出因为田权芝多次催讨款项，经烟台市住建局处理，烟建六公司向烟台市住建局回复了关于田全芝投诉刘相林拖欠工程款的说明，整个说明的情况都是属实的。申请证人李某出庭作证。经质证，田权芝认可记载的内容与事实相符，但该证据并不能证明李跃明系帮李某管理，不是承包人，也不能证明三方协议达成之后，李某从上诉人的施工队退出。被上诉人田权芝追债属于代理行为，代理李某、李跃明来行使，只不过在这个协议当中多了一份债务抵偿这个约定。另外，农民工的日常投诉，真实性不清楚，但是里边记载的确系上诉人庭前去过投诉多次。认可2016年10月16日的三方协议的签名。永坤公司认为不属于新证据，证据目录上写的形成时间为2020年2月12日。播放的载体是否为原始载体也不清楚。不清楚录音的内容的是不是姜春明本人的，对于证明的内容我们也不清楚。烟建六公司认为证明材料真实性无从考证，且此证明资料与我方无关。对登记表复印件不予认可，即使是真实的，也无法证明田权芝的投诉内容。从未向烟台市住建局回复《关于田权芝投诉刘相林拖欠工程款的说明》。因李某在一审时已经出具过书面材料，本庭以李某出具的书面材料为准。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，2015年2月12日，李跃明向田权芝出具《欠款证明》，明确约定以前所有借条作废，总欠216550元。故一审依据李跃明出具的《欠款证明》，判决李跃明支付田权芝工程款及利息，事实清楚。李跃明上诉主张其并非承包人，系受李某委托在施工现场管理，但李跃明没有证据证明在向田权芝出具《欠款证明》前曾向田权芝明示过，李跃明在出具的《欠款证明》上也没有特别注明。李某未能提交分包协议证明其与田权芝共同承包涉案工程的事实，也未提交证据证明是委托李跃明出具《欠款证明》且田权芝知晓的事实，对李某作出的《情况说明》依法不予采信。2016年10月16日的三方协议约定的是李某承包工程而非李某与田权芝共同承包，故李跃明以三方协议证明李某与田权芝共同承包涉案工程，与事实不符，依法不予采信。三方协议约定的剩余工程款数额不明确，且未明确约定废止2015年2月12日李跃明向田权芝出具的《欠款证明》，故三方协议不足以证明《欠款证明》失效。综上，李跃明上诉主张不应承担支付工程款责任，证据不足，依法不予支持。田权芝提交的证据不足以证明其与永坤公司或烟建六公司存在合同关系，故一审判决驳回田权芝对永坤公司和烟建六公司的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，李跃明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4688元，由上诉人李跃明负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年十一月三日书记员 张洪建