山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11929号上诉人（原审原告）：山东帝时环境工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：石君明，董事长。委托诉讼代理人：王霞，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地肥城市。法定代表人：雷印智。被上诉人（原审被告）：刘爱勇，男，1983年2月17日出生，汉族，住聊城市。上诉人山东帝时环境工程有限公司（以下简称帝时公司）因与被上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）、刘爱勇承揽合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帝时公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；二、依法改判，判令益通公司、刘爱勇向帝时公司支付违约金20.7万元，判令益通公司、刘爱勇返还已付预付款20万元；三、本案诉讼费用由益通公司、刘爱勇承担。事实与理由：（一）一审法院认定本案事实不清、错误。1、一审法院认定刘爱勇分别于2019年5月11日、5月15日、6月28日向帝时公司交付工艺图纸、土建图纸、采购技术规范书、设备采购清单、电气及热控图纸，是错误的。在本案一审中，帝时公司向一审法庭提交了一宗微信聊天记录。该宗微信聊天记录可以证明，帝时公司业务人员自2019年5月7日开始催促被上诉人交付技术规范和图纸，5月15日继续催促，5月28日继续催促，5月21日仍在催促规范书，6月21日继续催促，6月24日询问催促索要图纸，7月29日继续要图纸资料，8月8日至9月还是催促未果。而一审法院，罔顾这些事实，其认定很显然是错误的。2、一审法院认为施工工地2019年8月份下雨，10月30日以后天气寒冷，是被上诉人迟延履行合同的原因，因而不必承担违约责任，是错误的。在本案中，被上诉人从交付图纸时就开始迟延履行合同，最终导致涉案合同工程一直拖延至今仅干了很小一部分。下雨及天气寒冷，首先是因被上诉人迟延交付图纸迟延开工而遭遇。再者，下雨及天气寒冷，既非法律规定的不可抗力，也非涉案双方约定的可以迟延履行的事项。而一审法院将此认定为免除被上诉人违约责任的事实，确属认定事实不清，适用法律错误。（二）一审法院适用法律严重错误，且逻辑混乱。1、一审法院认为2019年9月10日帝时公司工作人员仍与被上诉人沟通涉案项目，帝时公司以其行为认可合同超期及顺延，其行为与主张自相矛盾。一审法院据此不支持帝时公司的违约金主张，实属适用法律严重错误。本案中，在被上诉人迟延履行后，帝时公司工作人员在2019年9月10日仍与被上诉人沟通涉案项目，是要求被上诉人继续履行合同，并没有放弃追究被上诉人违约责任的权利，依法也不能被视为放弃了追究被上诉人违约责任的权利。《合同法》第107条、112条、114条，均对此作出了明确的规定。一审法院歪曲适用法律，导致本案错判，依法应予以改正。2、一审法院以帝时公司根据法律规定可随时解除承揽合同为由，而判决涉案合同解除，实属适用法律错误。本案一审中，帝时公司明确表示因被上诉人的违约行为，导致涉案工程至今仅完成了一小部分，致使帝时公司不能实现合同目的，而要求解除涉案合同。一审法院，不顾本案基本事实，判决因帝时公司具有任意解除权而对涉案合同予以解除，属于适用法律严重错误。3、一审法院认为刘爱勇并非本案的签约方，帝时公司无权要求刘爱勇承担责任，是完全错误的。在本案一审中，刘爱勇自述不是益通公司员工，且其个人因涉案工程借用了益通公司的资质。据此事实，依据我国相关法律规定，益通公司和刘爱勇在本案中应当承担连带责任。一审法院就此对法律的适用完全错误。4、一审法院认为被上诉人已经部分交付了工作成果，对帝时公司要求被上诉人返还20万元预付款的诉讼请求不予支持，是错误的。本案中，帝时公司与被上诉人签订合同后，约定合同工期为35天，并约定了没按时完工，晚一天扣总工程款的百分之五的违约责任。帝时公司向被上诉人支付预付款20万元，约占合同款的30%。而被上诉人仅是合同图纸就一直拖延数月没有交付，工程更是仅仅干了很小的一部分就不干了。一审法院在既没有事实依据又没有法律依据的情况下，作出如上判决，确是适用法律错误。另外需要说明的是，本案安装工程只是帝时公司与工程业主扶余市顺泰生物质能发电有限公司全部工程的一部分，由于被上诉人的违约行为，导致帝时公司对扶余市顺泰生物质能发电有限公司严重违约。目前，扶余市顺泰生物质能发电有限公司已经明确减少向帝时公司支付总工程款100余万元。综上所述，一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误。希望二审法院查明事实，依法公正裁决，以切实保证法律的公正。刘爱勇辩称，原审判决认定事实清楚，适应法律正确，帝时公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、我方与帝时公司签订《扶余市顺泰生物质能发电有限公司3×75t/循环流化床锅炉烟气炉内喷钙法脱硫及SNCR脱硝EPC总承包项目设计及现场制作安装合同》。帝时公司于2019年5月6日给我公司付款20万元合同正式生效，合同生效后三日内到达施工现场勘察，刘爱勇于2019年5月11日设计完成工艺图纸和土建图纸，于2019年5月15日完成了釆购技术规范书和部分釆购清单，并交付给了帝时公司。电气图纸与建设单位和主体设计院多次沟通于2019年6月28日交付给甲方。至2019年6月28日，刘爱勇己完成了此项目的全部设计工作。2、不能正常按照合同工期完工的原因:(1)现场无法施工，所有的设备必须等土建施工完成才能进行安装工作，建设单位土建2019年8月份才施工完成。(2)帝时公司于2019年5月30日第一批钢材才送到，第二批9月13日送到，且现场泥泞无法送到施工现场，仅送到场内。罗茨风机、电器设备、电缆等至今也没送到。（3）关于帝时公司提出的安装工程仅完成一部分的原因如下：扶余市顺泰生物质发电有限公司场地不具备施工条件，不能达到施工的正常条件之一的三通一平。2019年吉林扶余雨水频繁，2019年9月20日前现场一片泥泞，根本没办法施工。帝时公司仅采购了一小部分材料设备，刘爱勇只能根据现有材料进行施工。（4）刘爱勇于2019年9月底办理了开工手续并进场施工，因天气寒冷无法进行焊接作业，2019年11月停工。办理施工手续的必要条件之一就是（施工图纸会检及交底）完成，没有设计图纸建设单位和监理单位是不会给办理开工令的。（5）帝时公司仅采购了一小部分材料设备，刘爱勇只能根据现有材料进行施工，帝时公司的经济损失和对工程业主的违约，我方没有责任亦无须承担责任。（6）刘爱勇于2019年11月11日给对方发过一张联系函要求弥补损失8万元，并提前预支工程款。帝时公司并未给任何回复。综上，刘爱勇已经履行合同并为帝时公司提供了图纸的设计和施工工作，刘爱勇为此合同支出人工工资、设计费、制作场地和住宿租赁费、税金、承兑贴息等约35万元，远远超出帝时公司支付的20万元一年期承兑款，帝时公司为逃避付款，歪曲事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。益通公司未作答辩。帝时公司向一审法院起诉请求：1.判令解除帝时公司与益通公司之间于2019年4月23日签订的《设计及现场制作安装合同》；2.判令益通公司、刘爱勇向帝时公司支付违约金20.7万元；3.判令益通公司、刘爱勇向帝时公司返还已付预付款20万元；4.判令益通公司、刘爱勇承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月24日，帝时公司（发包方）与益通公司（承包方）签订《扶余市顺泰生物质能发电有限公司3×75t/循环流化床锅炉烟气炉内喷钙法脱硫及SNCR脱硝EPC总承包项目-设计及现场制作安装合同》。合同约定：工程名称为扶余市顺泰生物质能发电有限公司3×75t/循环流化床锅炉烟气SNCR脱硝（尿素法）及炉内喷钙法脱硫工程；工程地点为扶余市顺泰生物质能发电有限公司。承包方式为1.包工、包辅料、…；2.主材（设备、钢材、电缆、桥架、电控柜）由发包方提供。合同工期为自收到预付款之日起计算至工程具备验收条件止，合同总工期35天，因发包方供货不及时造成的工期延期，工期顺延。其他不可抗力因素以及发包方设计变更或发包方到货不及时和发包方原因影响施工进度，工期顺延，顺延日期双方协商解决。合同总价款为69万元；付款方式1.承包方承诺2019年4月25日16点前提供所有土建专业图纸；2.发包方于5个工作日内支付合同总额的10%，作为预付款（合同生效）。7日内提供所有专业采购技术规范书及设备清单，并协助发包方完成采购；3.承包方需15日内完成所有专业图纸设计，并提交所有图纸给发包方。发包方于5个工作日内支付合同总额的10%；4.承包方施工人员进入施工场地后，发包方于5个工作日内支付合同总额的10%；5.除电气以外的所有设备及管道等安装完成后，发包方于5个工作日内支付合同总额的30%作为进度款，…。承包方责任：…承包方刘爱勇需在项目现场组织人员施工。违约责任1.如果发包方未按期付款，发包方应按应付款的银行同期贷款利息支付违约金；2.合同签订后，承包方必须按发包方要求组织有效的施工力量及工具进入现场办理开工报告并开始施工，若承包方无故不按合同规定时间进入现场组织施工或施工力量达不到要求，发包方有权同承包方解除合同，另行安排施工单位完成此项施工任务。2019年5月6日，帝时公司向益通公司支付工程预付款20万元。2019年5月11日，刘爱勇将涉案工程的工艺图纸和土建图纸通过微信发送给帝时公司的员工郑吉水。2019年5月15日，刘爱勇将涉案采购技术规范书和部分采购清单通过微信发送给郑吉水。2019年6月28日，刘爱勇将电气及热控图纸通过QQ邮箱发送给帝时公司的员工王霞。益通公司交付图纸后，建设单位因施工地扶余市8月份下雨未完成土建施工，直至2019年9月20日才恢复土建施工条件，而涉案工程项目需在土建施工完成后才能进行。另据刘爱勇提交的《单位工程开工报审表（代开工令）》载明：工程名称为扶余市顺泰生物质能热电联产项目，具备开工条件：√施工合同已签订…√施工图纸会检及交底…。该开工令由帝时公司在承包单位处加盖公章、扶余市顺泰生物质能热电联产项目监理项目部在监理单位意见处加盖公章。上述两单位的落款时间分别为2020年9月28日、9月29日。刘爱勇称开工令中落款日期系上述监理单位笔误所致，开工令实际办理时间为2019年。帝时公司亦对该开工令表示认可。取得开工令后，益通公司组织施工至2019年10月30日，后因扶余市天气寒冷，不具备焊接条件，未再开工。帝时公司自2019年5月6日后未再向益通公司支付过合同款项。证人郑吉水自述系帝时公司的员工，系涉案工程项目的现场管理人员，其认可涉案项目施工地点扶余市8月份下雨事实，认可下雨影响室外施工。郑吉水认可刘爱勇所提交的证据5、6的施工照片确为施工地点。证人张明明则称刘爱勇于2019年4月30日提供过一版脱硝土建图纸，但图纸存在问题，修改过几次，同时自认帝时公司要求刘爱勇提供技术规范书的时间较晚，刘爱勇已于2019年6月17日提交脱硝部分的工艺设备采购规范书。截至一审庭审时，益通公司仅完成涉案工程的部分项目，双方未对涉案工程进行结算。一审法院认为，帝时公司与益通公司签订的《扶余市顺泰生物质能发电有限公司3×75t/循环流化床锅炉烟气炉内喷钙法脱硫及SNCR脱硝EPC总承包项目-设计及现场制作安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。根据涉案合同约定，帝时公司支付合同总额的10%作为预付款时合同生效，即涉案合同的生效时间为2019年5月6日。益通公司分别于2019年5月11日、5月15日、6月28日向帝时公司交付工艺图纸、土建图纸、采购技术规范书、部分采购清单、电气及热控图纸，且开工令中也明确载明益通公司已完成施工图纸会检及交底工作。帝时公司以益通公司未交付专业技术图纸构成严重违约为由要求解除涉案合同，理由不成立。但根据法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，该权利为任意解除权。因此，虽然帝时公司主张解除合同的理由不成立，但对于帝时公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。根据法律规定，定作人解除合同造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因益通公司未在本案中对其所受损失主张权利，故在本案中不予处理，益通公司对此可另行主张。关于帝时公司要求益通公司返还预付款的诉讼请求，帝时公司主张涉案工程仅完成部分系因益通公司未交付图纸所致。益通公司已将涉案图纸交给帝时公司，帝时公司所述与事实不符，对于益通公司已经部分交付的工作成果，帝时公司应当支付相应价款。故对帝时公司要求益通公司返还20万元合同预付款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违约金，帝时公司诉称因2019年5月17日时合同就已经超过履行期，故主张自该日起计收违约金。依据帝时公司所交证据，2019年9月10日时，其工作人员仍与刘爱勇沟通涉案项目，该时间晚于2019年5月17日，帝时公司以其行为认可合同超期及顺延，其行为与主张自相矛盾。且益通公司亦已将涉案项目图纸交付至帝时公司，帝时公司向益通公司主张违约金无事实依据。故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于帝时公司对刘爱勇的起诉，合同具有相对性，只能约束合同的签约方，对合同以外的第三人没有约束力，不能成为请求他人承担责任的依据。本案中，刘爱勇并非涉案合同的签约方，故帝时公司无权要求刘爱勇承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、确认原告山东帝时环境工程有限公司与被告山东益通安装有限公司签订的《扶余市顺泰生物质能发电有限公司3×75t/循环流化床锅炉烟气炉内喷钙法脱硫及SNCR脱硝EPC总承包项目-设计及现场制作安装合同》于2020年1月17日解除；二、驳回原告山东帝时环境工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由原告山东帝时环境工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，帝时公司与益通公司签订的《设计及现场制作安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行相应的义务。关于违约责任的问题，刘爱勇与帝时公司员工的聊天记录、证人郑吉水和张明明的证人证言与刘爱勇提交的图纸、现场施工照片、开工令等证据相互印证，证实益通公司分别于2019年5月11日、5月15日、6月28日向帝时公司交付了工艺图纸、土建图纸、采购技术规范书、部分采购清单、电气及热控图纸，且双方均认可并经帝时公司、监理单位盖章的开工令中也明确载明益通公司已完成施工图纸会检及交底工作，帝时公司员工郑吉水亦证实扶余市天气状况影响室外施工，因此，现有证据不足以证实益通公司存在严重违约行为，一审法院据此认定帝时公司以益通公司未交付专业技术图纸等构成严重违约要求解除涉案合同的理由不能成立，并无不当，本院予以确认。关于违约金及工程预付款的问题，益通公司并不存在违约行为，且益通公司已向帝时公司交付相关涉案图纸等劳动成果，并实际组织了现场施工，一审法院据此对帝时公司要求返还合同预付款20万元及要求益通公司支付违约金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以确认。刘爱勇并非涉案合同的签约方，且现有证据不能证明益通公司、刘爱勇存在违约行为，一审法院认定帝时公司无权要求刘爱勇承担责任并无不当，本院予以确认。综上所述，帝时公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人山东帝时环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇二〇年十一月十日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺