河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6734号上诉人（原审被告）：洛阳市绿保养殖农民专业合作社，住所地河南省洛阳市西工区纱厂西路新村**楼**。法定代表人：杨德雷，该社理事长。委托诉讼代理人：楚卫东，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵忠祥，男，1976年2月15日生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：司湛琪，河南浩君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西军集建设工程有限公司，住所地，住所地陕西省西安市雁塔区兴善寺西街**iv>法定代表人：贺柳。被上诉人（原审被告）：孙红瑞，男，1964年12月14日生，汉族，住河南省长葛市。上诉人洛阳市绿保养殖农民专业合作社（以下简称绿保合作社）因与被上诉人赵忠祥、陕西军集建设工程有限公司（以下简称军集公司）、孙红瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人绿保合作社的委托诉讼代理人楚卫东，被上诉人赵忠祥的委托诉讼代理人司湛琪到庭参加诉讼。被上诉人军集公司、孙红瑞经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿保合作社上诉请求：撤销原判，驳回赵忠祥的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定绿保合作社与军集公司签订的合同无效，所以军集公司与赵忠祥之间的合同也属于无效合同，一审法院不能以无效合同的内容判决绿保合作社承担连带责任。二、一审法院在没有绿保合作社的认定，没有赵忠祥实际工程量投资的评估鉴定报告的情况下，仅凭无效合同就认定赔偿数额，缺乏法律依据。三、一审判决绿保合作社承担连带责任没有法律依据。赵忠祥辩称，一审适用法律正确，应驳回上诉维持原判。军集公司、孙红瑞未到庭及答辩。赵忠祥向一审法院起诉请求：1.军集公司支付工程款700380元及利息（利息从2014年2月8日开始计算，按照全国商业银行同业拆借中心公布的贷款利率计算至付清之日止），绿保合作社承担连带责任；2.军集公司返还保证金9万元及利息（利息从2013年9月6日开始计算，按照全国商业银行同业拆借中心公布的贷款利率计算至付清为止），孙红瑞承担连带责任；3.军集公司返还保证金1万元及利息（利息从2014年2月8日开始计算，按照全国商业银行同业拆借中心公布的贷款利率计算至付清为止），绿保合作社承担连带责任。一审法院认定事实：2013年，绿保合作社将其位于宜阳县白杨镇××村的“绿保合作社绿色养殖项目”工程发包给军集公司。军集公司将工程分解后分别分包给吴元生、石祥文等人施工。2013年8月28日，军集公司、石祥文为甲乙方签订《建设工程施工合同》约定，甲方将其承建的位于宜阳县白杨镇××村的绿保合作社的“绿保合作社绿色养殖项目”工程转包给乙方进行施工。工程日期以进场通知书为准，合同价款为每平方米700元，包工包料。付款方式，每月按完成工程量的实际价款拨付80%，剩余款项到工程竣工验收合格后5日内支付97%，余下3%作为工程维修费，维修金一年后若没有质量问题一次性付清。同时还约定乙方在合同签订时需要交纳1万元人民币作为合同信誉保证金，待工程进展顺利后转为安全质量保证金，甲方将分三次向乙方返还完。合同落款甲方单位处加盖“军集公司合同专用章”、法人代表处有张建武签字，乙方处有石祥文签字确认。合同签订后，乙方依约对该工程进行了施工。赵忠祥庭审中提供的2014年2月8日《建筑工程竣工验收报告单》载明，工程名称绿保合作社猪场育肥舍；工程地址洛阳市宜阳县白杨镇××村；建设单位绿保合作社；建筑单位军集公司；施工单位商丘市睢阳区路河镇石祥文施工队；开工日期2013.9.2，竣工日期2014.2.8。工作主要内容：1．工程为砖混、钢屋架，彩钢复合板结构，主体为一层；2．工程猪舍长80.5米，宽12米，高4.5米，建筑面积966㎡；3．工程造价为700元/㎡，工程部分总价款676200元；4．舍内严格按甲方要求建成有顺主体方向沉淀槽2条，猪栏焊接机施工全部安装到位，舍内地坪及各种属附全部严格施工完结；5．大梁及檩条制作，油漆全部完工，门窗安装完毕。以上建筑安装符合甲方及使用方的要求和施工规范。验收意见，该工程经建筑单位、施工方共同检验验收，并共同商定验收结论，认为该工程符合质量要求，为合格工程，通过验收。属件，由甲方及使用方委托，在平整土地、采购工程用电缆、钢材运输，钢材卸货费用共计24180元，二期工程押金9万元。建筑单位监理（签章）、施工责任人（签章）处分别加盖印章“孙红瑞印”、“石祥文印”，同时孙红瑞、石祥文分别在建筑单位监理（签章）、施工责任人（签章）处签名确认。上述《建筑工程竣工验收报告单》出具后，石祥文自2014年以来虽不断通过杨香向军集公司讨要应付工程款，但军集公司至今未向其付款。期间石祥文曾于2013年、2018年、2019年向绿保合作社讨要过工程款，亦未得到清偿。一审审理中同时查明，军集公司在上述工程施工期间，于2013年12月8日出具法人授权委托书一份载明“兹委托杨香女士（身份证号：）全权负责军集公司与绿保合作社签订的宜阳县白杨镇××村育肥舍钢结构项目的相关事宜。杨香女士签订的合同与协议具有法人同等的法律效力。特此委托”。委托书落款处加盖军集公司印章，王建兴签字确认。2013年9月6日，分别以军集公司、石祥文为甲方（发包方）、乙方（承包方），双方签订《工程建筑合同协议书》约定，甲方将其承建的，位于宜阳县白杨镇××村的绿保合作社的“绿保合作社”**工程转包给乙方进行施工。工程面积以实际工程量计算为准；工程质量，合格工程；工程价款为每平方米700元（以每栋实际面积计算）；承包内容，包工包料；二期工程开工时间以甲方和业主所定大合同为准；二期工程如不能按时开工，乙方将要求甲方30日内返还工程保证金；工程结算方式，在开挖基础同时，甲方将按每栋房屋总价款的10%支付给乙方，主体工程完工后，甲方将按每栋房屋总价款80%支付给乙方，地坪粉刷，地坪粉刷结束后每栋房屋总价款的97%给乙方。协议落款甲、乙方盖章处分别填写“军集公司”、“石祥文”；孙红瑞、石祥文分别在甲、乙方法定代表人签字处签名确认。同日，孙红瑞收取石祥文9万元，同时向石祥文出具《收据》载明“今收到石祥文队工程质保金玖万元整。收款孙红瑞”。上述《工程建筑合同协议书》签订后，至今未开工建设。一审另查明，2016年11月2日，商丘市公安局路河派出所注销证明显示，石祥文户口于2015年11月5日被商丘市公安局路河派出所注销；赵忠祥与石祥文系同一人。一审法院认为，军集公司承包绿保合作社绿色养殖项目后，将工程肢解分别分包的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，且赵忠祥不具备相应资质条件。故应认定军集公司与赵忠祥之间的《建设工程施工合同》无效。但2014年2月8日《建筑工程竣工验收报告单》载明的验收意见为，该工程符合质量要求，为合格工程，通过验收。因此，军集公司应参照合同约定向赵忠祥支付工程价款。故赵忠祥要求军集公司支付工程款的请求，理由正当，应予支持，但应以合理部分为限。关于利息，根据合同约定的付款方式，每月按完成工程量的实际价款拨付80%，剩余款项到工程竣工验收合格后5日内支付97%，余下3%作为工程维修费，维修金一年后若没有质量问题一次性付清。工程验收时间为2014年2月8日，因此97%的工程款的利息应自2014年2月14日起开始结算，3%的工程款的利息应自2015年2月14日起开始计算；利息计算标准，因双方合同未明确约定，因此2014年2月14日起至2019年8月19日止的期间，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起，至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于2013年8月28日《建设工程施工合同》中约定的保证金1万元，赵忠祥主张其在签约当时已向军集公司如数交纳，但其未提供相应证据予以证明。故对赵忠祥主张的该事实不予认定。其要求军集公司返还该保证金的请求缺乏事实根据与法律依据，不予支持。关于2013年9月6日《工程建筑合同协议书》约定的保证金9万元，虽然系孙红瑞收取，但2014年2月8日《建筑工程竣工验收报告单》明确载明，二期工程押金9万元。因此应认定军集公司已收取赵忠祥二期工程质保金9万元。工程未进行施工，应予返还。故赵忠祥要求军集公司返还该保证金的请求理由正当，应予支持。因双方对保证金是否支付利息及利息计算标准未明确约定，因此应自主张权利之日起即起诉之日起（2020年5月11日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于孙红瑞的责任，保证金9万元虽然由孙红瑞收取，但赵忠祥主张其系以军集公司名义收取，且2014年2月8日《建筑工程竣工验收报告单》亦载明系军集公司收取。因此应认定孙红瑞的收取行为为职务行为，该行为后果应由军集公司承担。故赵忠祥要求孙红瑞承担连带清偿责任的请求于法无据，不予支持。关于绿保合作社的责任，绿保合作社作为案渉工程的发包人，应在其欠付军集公司工程款的范围内向赵忠祥承担连带清偿责任。审理中其虽主张已向军集公司付清了案渉工程的工程款，但其既不能说明已支付款项的具体数额，又未提供证据证明。因此应认定其未付清案渉工程的工程款，其应对军集公司所欠所有工程款承担连带清偿责任。故赵忠祥要求绿保合作社承担连带清偿责任的请求理由正当，应予支持，但应以合理部分为限。关于赵忠祥主张的保证金9万元，不属于工程款，对该保证金绿保合作社不应承担连带清偿责任。赵忠祥该部分请求于法无据，不予支持。绿保合作社辩称其2015年5月15日至6月15日在其公司办公室、猪舍等办公场所发布张贴有公告，公告内容涉及要求所有债权人在公告发表一个月内到公司进行登记，截止起诉之日没有收到赵忠祥任何材料，因此其公司不应承担责任。一审法院认为该公告并非刊登在包括赵忠祥、其他所有债权人所属区域、能为公众知悉的报纸或其他公众媒体上。因此，其公告并不当然对包括赵忠祥在内的所有债权人发生法律效力。故其辩称依法不能成立。关于诉讼时效，绿保合作社辩称赵忠祥起诉已超过诉讼时效。一审法院认为，根据本案查明的事实，赵忠祥自2014年以来一直通过杨香向军集公司讨要应付工程款，军集公司杨香负责案渉工程，因此赵忠祥通过杨香向军集公司讨要应付工程款的行为，对军集公司发生诉讼时效中断的效力。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》关于“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，赵忠祥向军集公司主张权利的行为对绿保合作社发生诉讼时效中断的效力。且赵忠祥直至2019年仍在向绿保合作社讨要工程款，故绿保合作社关于起诉已超过诉讼时效的辩称依法不能成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限军集公司于本判决生效之日起三十日内向赵忠祥支付工程款700380元，同时支付依据未付工程款具体数额计算的利息（其中的工程款679368.6元自2014年2月14日起开始计算，21011.4元自2015年2月14日起开始结算，均计算至实际付清之日止；计算标准，2014年2月14日起至2019年8月19日止的期间，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、绿保合作社对上述第一项款项向赵忠祥承担连带清偿责任；三、限军集公司于判决生效之日起三十日内向赵忠祥返还保证金9万元，同时支付依据未返还保证金具体数额计算的自2020年5月11日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回赵忠祥的其他诉讼请求。如不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7199元，赵忠祥负担49元，军集公司负担7150元。二审期间双方均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，军集公司承包绿保合作社工程后，又将部分工程违法分包给赵忠祥，该工程绿保合作社已实际使用，应承担支付工程款的责任。绿保合作社上诉认为合同无效，其不应承担连带责任，该主张没有法律依据。因该工程绿保合作社已实际使用，应参照合同约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中绿保合作社未提交其向军集公司支付工程款的证据，因此，一审法院判令绿保合作社对军集公司的付款义务承担连带清偿责任处理并无不当。关于工程款数额，一审法院依据赵忠祥提交的孙红瑞代表军集公司签字的《建筑工程竣工验收报告单》认定为700380元，依据充分。绿保合作社虽然不认可但不能提交足以反驳的证据，应承担举证不能的不利后果。综上所述，绿保合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10804元，由上诉人洛阳市绿保养殖农民专业合作社负担。本判决为终审判决。审判员  王春峰二〇二〇年十一月十三日法官助理安超书记员高会茹