河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14380号上诉人（原审原告）：北京乐创酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路**阳光温特莱酒店**内****。统一社会信用代码：91110228397577739P。法定代表人：刘建社，该公司经理。委托诉讼代理人：李瑞，北京市道成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市顺洲建设集团有限公司，住所地深圳市福，住所地深圳市福田区福田保税区槟榔道**吉虹研发大楼******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李成，该公司总经理。委托诉讼代理人：余丽珊，女，该公司员工。上诉人北京乐创酒店管理有限公司与被上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初3492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人北京乐创酒店管理有限公司的委托诉讼代理人李瑞，被上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司的委托诉讼代理人余丽珊到庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京乐创酒店管理有限公司上诉请求：1、请求依法撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初3492号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用和财产保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）本案的基本事实，2018年9月6日，上诉人与被上诉人经招投标签订《有戏电影酒店郑州会展中心项目工程合同》（以下简称“合同”）。合同第十六条和附件六《工程质保维修书》、《售后服务协议》中均约定被上诉人的维修义务：即工程项目质保期为上诉人《竣工证明书》记载竣工日之次日起十二个月，被上诉人于此期间，对任何工程质量、施工材料等造成之损坏承担维修保固责任，并承担该相关费用等内容。在工程质保期之前，装修工程就已出现质量问题，上诉人一直要求被上诉人承担维修义务。后，为尽快投入使用及运营，上诉人配合被上诉人对装修工程进行了验收。2019年3月22日，该工程竣工验收完毕。其后在案涉工程实际经营过程中又陆续出现质量问题，上诉人就此多次通过电话、微信联系被上诉人，要求被上诉人承担维修义务，但其一直未履行。（二）上诉人有明确的证据证明其履行了要求被上诉人维修的告知义务。一审法院在“本院认为”部分认定：“原告在2020年1月20日向本院起诉之前，没有证据证明其履行了需要被告维修的告知义务”，一审法院对该事实认定错误。上诉人在质保期前、质保期间、质保期后都积极履行了要求被上诉人维修的告知义务。1、质保期前：在被上诉人施工期间，案涉工程就已存在质量问题，上诉人通过微信通知被上诉人履行维修义务，该通知在上诉人一审过程中提交的补充证据里可以清楚地看到：上诉人工作人员通过微信文字、传输照片等形式与被上诉人的工作人员进行沟通，要求被上诉人履行维修义务。2、质保期间：2019年3月22日，该工程竣工验收完毕。其后在上诉人实际经营的过程中又陆续出现工程质量问题，上诉人亦多次通过电话、微信联系被上诉人（详见：上诉人一审过程中提交的补充证据），要求被上诉人承担维修义务，但被上诉人一直未履行。就工程质量维修问题，上诉人于2020年1月20日就已提交立案材料，该时间在案涉工程保修期内。且在被上诉人的答辩状中，其承认“在（2019）豫0104民初12702号案件审理期间，在开庭过程中，原告曾经提出质量问题”，而（2019）豫0104民初12702号案件的立案日期为2019年7月15日，裁判日期为2019年8月26日，此期间仍在案涉工程保修期间内。上诉人通过各种形式向被上诉人提出工程质量问题，希望被上诉人解决，但被上诉人置之不理。3、质保期后：因工程质量问题一直未解决，上诉人于2020年1月20日向一审法院提起诉讼，要求被上诉人承担维修义务或者赔偿损失，由此可知，上诉人就工程质量问题一直通过合理途径要求被上诉人履行维修义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019］19号）第九十九条的规定可知：关于书证的规定适用于视听资料、电子数据。而微信聊天、照片等属于电子数据。又根据合同第十六条：“如承包方于收到发包方维修申请后24小时内未到现场或维修工作48小时内未维修完毕的，发包方有权自行或另寻第三方代为之”的约定，合同中并没有对通知或申请的方式进行明确界定，上诉人通过微信通知的形式要求被上诉人承担维修义务应予以采纳。综上，上诉人在工程质保期之前、之内和之后，通过微信、起诉的方式通知被上诉人履行维修义务符合合同约定和法律规定。而一审法院却忽略和不认可上诉人该等证据，在案件事实认定错误的情况下径行、草率地作出判决，严重损害了上诉人的合法权益。（三）上诉人不论是否委托第三方进行维修或者自行维修，都不影响、也不能免除被上诉人的维修义务。合同第十六条约定：被上诉人于收到上诉人维修申请后24小时内未到现场或维修工作48小时内未维修完毕的，上诉人有权自行或另寻第三方代为之。此处约定的是一种权利，即上诉人在被上诉人拒绝履行维修义务后，有权选择委托第三方或自行维修，也有权保持原状，法律并未规定、合同也并未约定：被上诉人拒绝履行维修义务后，上诉人必须进行自行维修或委托第三方维修。而且，上诉人之所以没有委托第三人进行维修或自行维修，一是因为维修事项较多，经济负担较重，无力先行垫付该等维修费用；二是为了保全证据，鉴于被上诉人的不诚信行为，上诉人若自行维修后，被上诉人更不承认是其施工原因造成的工程质量问题。因此，案涉工程发生质量问题后，上诉人无论是通知被上诉人维修，还是自行维修、或者委托第三方机构维修，是上诉人的权利，都不影响、也不能免除被上诉人的维修义务。（四）当事人对工程质量、修复费用等专门性问题有争议，一审法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。一审判决在“本院认为”部分认定：“原告也未就其诉请的质量问题需要产生的维修费用经过专业的鉴定机构进行鉴定”，该认定无事实和法律依据。在一审庭审过程中，上诉人的代理人就工程质量、维修费用向法官口头提出“若被上诉人不认可需维修事项，上诉人申请法院委托第三方鉴定机构对工程质量进行鉴定”的申请，被上诉人以未看到维修通知相关补充证据为由，未明确表示是否同意，一审法院对该申请亦未作出回应。另，上诉人之所以没有在质保期内委托第三方机构进行鉴定，最主要的原因是如果被上诉人对上诉人自行委托鉴定的结果不认可，再次委托法院进行鉴定，会造成资源的严重浪费，无此必要。又，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定可知，在上诉人与被上诉人对工程质量、维修费用等问题存在争议时，法院认为需要鉴定的，应向当事人释明。而本案中，一审法官不仅未向上诉人释明鉴定事宜，亦未同意上诉人口头提出的委托第三方机构对案涉工程进行鉴定的申请。一审法官在案件事实未查明、证据材料未完全质证、只开一次庭的情况下就匆匆出具了驳回上诉人全部诉讼请求的判决，实属不当。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院裁判依据适用错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条作出判决，该条规定的内容为：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任”。本案中，并不涉及因未及时履行保修义务而导致建筑物毁损的事宜，而是由于被上诉人施工工程质量存在问题，上诉人要求其承担维修义务的事项，一审法院法律依据适用错误。（二）上诉人已就其主张提供了相应的证据，被上诉人应该承担减少或者免除其维修义务的举证责任。就工程质量问题，上诉人只要举证证明被上诉人所施工的工程出现了质量问题，其举证责任就已经履行到位，被上诉人应当依法或者依照合同的约定承担维修责任。此时，如果被上诉人想免除自己的责任，必须举证证明这些质量问题与被上诉人在施工过程中使用的材料、施工过程等无关，是由于其它原因造成的，找出新的责任主体以免除自己的责任。如果被上诉人做不到这一点，就要承担举证不能的法律后果，就应依法履行维修义务。本案中，上诉人已经提供照片、微信聊天记录等证据证明被上诉人所施工的工程质量存在问题，而被上诉人未提供任何证据辅佐自己的主张。但一审法院完全忽略举证责任的分配原则，错误适用“谁主张谁举证”的分配原则，将过多的举证责任负担于上诉人，是不合理、不公正的。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，是一个错误的判决。请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。深圳市顺洲建设集团有限公司辩称，一，上诉人所称在维修期内履行了告知义务，没有足够的证据支撑。首先其在一审开庭之后补充的证据微信记录中，上诉人是在我方另案提起并且已结案的诉讼中提起诉讼之后才发来的照片，仅从照片无法分辨。照片内标的物是否属于涉案工程，也无法证明是因何原因导致的。并且是在我方已提起工程款的诉讼庭审时，要求上诉人就认为存在质量问题的提出证据，法官也善意提醒上诉人可针对质量进行鉴定，但是上诉人既不提供证据也不申请鉴定。其次，上诉人在我方提起诉请工程款的诉讼之后才发送，只有单方制作的照片，而照片既无法分辨是否属于我方的施工范围，也没有明确提出问题所在和导致问题的原因，存在极大可能是为拖欠工程款找借口而制作的证据。最后补充的证据微信照片与上诉人在一审2020年5月14日提交的证据也无法相对应。二，上诉人提供的证据既不能证明在维修期内标的物产生了损坏，也不能证明损坏属于我方施工范围，更不能证明损害是因我方原因造成的。案涉工程是属于旧改项目。我方对标的物进行装修，且仅在极其有限的范围内进行部分项目装修。三，我方与上诉人于2020年5月21日在执行局达成了执行和解协议，上诉人同意将全部工程款其中包含未到期的工程款一次性支付给我方，条件是我方给予上诉人减免部分工程款，并且双方不再有其他争议。而本案的一审立案时间早于执行和解协议，施工合同约定如果产生维修时我方未维修，则从后续工程款扣除。因此从以上可知，如果案涉工程真的存在质量问题，这与上诉人主动和解并交付全部工程款的行为相矛盾。四，一审期间上诉人提供的证据前后矛盾，无法相互印证，并不能证明其工程发生了质量问题，且案涉工程经验收合格，这一点上诉人已对工程进行过确认。第五，上诉人称其庭后提交的证据未经法庭主持质证不属实。因一审开庭时间正好处于北京疫情，因此采用网上开庭方式。证据都采用网络方式提交，而且而上诉人补充的证据是开庭之后才提交的，原审法官也依法向我方送达。因此我方认为并不存在未经质证，因为我方已向原审法院表明我方的意见。综上所述，我方认为一审事实清楚，法律适用正确，请求贵院驳回上诉人的上诉请求。北京乐创酒店管理有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告就其施工的“有戏电影酒店”项目出现的工程质量问题履行维修义务；若不履行，被告应向原告赔偿损失人民币1649827元。2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告北京乐创公司与被告深圳顺洲公司经招投标于2018年9月6日签订了《有戏电影酒店郑州会展中心项目工程合同》，约定由被告深圳顺洲公司承包原告北京乐创公司有戏电影酒店工程项目。该工程项目质量保证期（质保期）为发包方（本案原告）《竣工证明书》记载竣工日之次日起十二个月。承包方（本案被告）于此期间，对任何工程质量、施工材料等造成损坏承担维修保固责任，并承担该相应费用。如承包方于收到发包方维修申请后24小时内未到现场或维修工作48小时内维修完毕的，发包方有权自行或另寻第三方代为之，并自当期工程款中迳行扣除。同日，被告深圳顺洲公司出具的《工程质量保修书》和《售后服务协议》作为合同附件六。《工程质量保修书》主要内容为：深圳市顺洲建设集团有限公司作为承包单位，对发包单位北京乐创酒店管理有限公司郑重承诺，为确保有戏电影酒店郑州会展中心项目室内装修工程的施工质量，将依据施工合同对本次施工范围内的工程质量承担全部责任。依法履行装修装饰工程质量保修义务：该工程项目质量保证期（质保期）为发包方《竣工证明书》记载竣工日之次日起12个月。（质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算）。《售后服务协议》主要内容为：对由承包方对有戏电影酒店郑州会展中心项目室内装修工程项目的任何工程质量、承包方提供的施工材料等造成之损坏承担维修保固责任，并承担该相应费用。如承包方于收到发包方维修申请后24小时内未到现场或维修工作48小时内未维修完毕的，发包方有权自行或另寻第三方代为之，并自当期工程款中迳行扣除。案涉工程于2019年1月份竣工，2019年3月22日竣工验收完毕，北京乐创公司开始营业。2019年7月15日，深圳顺洲公司就工程余款向该院提起诉讼，该院于2019年8月26日作出（2019）豫0104民初12702号民事判决书，判决北京乐创公司于判决生效后10日内支付深圳顺洲公司工程款40%的余款110万元（自2019年4月1日起分18个月付清，每月付平均）、支付增项工程款余款644011.98元，驳回深圳顺洲公司其它诉讼请求。北京乐创公司不服一审判决，提起上诉。郑州市中级人民法院于2019年12月18日作出（2019）豫01民终19801号民事判决书，驳回上诉、维持原判。在执行过程中，双方于2020年5月21日达成《执行和解协议》。2020年6月23日，河南省高级人民法院作出（2020）豫民申1381号民事裁定书，裁定终结审查北京乐创公司的再审申请。诉讼中，原告提交《郑州会展中心店维修项目》，顺洲待维修项目包括：1．六楼公卫吊顶开裂严重，暂时未维修，预计费用1000元；2．外立面外墙漆脱严重，需要整体做修复，预计费用5000元；3．三楼工作间门口墙体开裂，需要重新砌墙，预计费用1000元；4．墙体腻子开裂，需要重新刷乳胶漆，预计费用5000元；5．过门石两侧结构胶开裂，需要全部重新打胶加固，预计费用1500元；6．大堂吊顶开裂，多处严重，预计维修费用2000元；7.8625、8527房间开关面板处，白板开裂，影响美观度，维修预计费用1000元。原告又提交《郑州会展中心店维修工程清单与计价表》，主要内容为：一、顶面开裂。包括走廊顶面230㎡，维修金额39100元；公卫顶面170㎡，维修金额7480元。二、墙体开裂，走廊新建墙体开裂18㎡，维修金额7470元。三、外立面。包括外墙漆脱落2439㎡，维修金额324387元；顶招漏水、鼓包，维修金额140000元。四、客房墙面开裂22间，维修金额110000元。五、过门石开裂（过门石松动）122个，维修金额40260元。六、漏水维修损失。客房内地鼓包，维修金额120000元；因漏水给银行损失250000元。七、大厅。大厅顶面开裂220㎡，维修金额37400元；大厅自流平开裂300㎡，维修金额63000元。八、卫生间美缝打胶50000元。以上合计1139097元。原告还提交《郑州会展中心店维修期间预计运营产生的损失金额明细表》，损失金额共计510730元。一审法院认为，当事人应该按照合同约定全面履行义务。原告北京乐创公司与被告深圳顺洲公司签订的《有戏电影酒店郑州会展中心项目工程合同》及其附件《工程质量保修书》、《售后服务协议》均明确，该工程项目质量保证期（质保期）为发包方（本案原告）《竣工证明书》记载竣工日之次日起十二个月。诉讼中，原被告均认可案涉工程于2019年3月22日竣工验收完毕，而且原告北京乐创公司开始营业。依照双方合同约定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，被告应当履行保修义务，并承担相应费用。本案原告主张案涉装修工程在保质期内发现诸多质量问题，称通过微信和电话多次与被告联系，被告都没有履行保修责任。原告为此提供了维修工程清单、计价表及因此给原告造成的经营损失，并配置部分照片。被告辩称，原告未提供证据证明在质保期内发生了属于被告维修范围内的维修事务，在起诉时也没有提供任何可以证明案涉工程在损坏的证据，也未提供可以证明原告履行了通知被告维修的有效证据。案涉工程是旧改项目，仅对合同范围内进行施工，原告仅拍摄的几张照片不能证明照片内所呈现的标的物是案涉工程。而且，案涉工程已经验收合格，等同于原告认可案涉工程的质量。即便案涉工程发生了被告维修范围的损坏，原告应当履行告知义务，被告仅承担维修责任，不承担赔偿责任。而且当被告明确表示拒绝维修，而原告聘请第三方维修或自行维修产生了合理费用时，被告才有支付维修费用的情况发生。该院认为，合同约定承包方在发包方维修申请后24小时内未到现场或维修工作48小时内未维修完毕的，发包方有权自行或另寻第三方代为之。本案中，原告在2020年1月20日向本院起诉之前，没有证据证明其履行了需要被告维修的告知义务。即便如原告所诉，被告拒绝履行维修义务，原告也没提供其委托第三人进行维修或自行维修产生了需要被告承担的费用的证据。虽然原告提供了其自行拍摄的照片及维修明细，但这些照片不能证明与案涉工程相关或在被告施工范围内，与原告编制的维修清单也无法印证，而且原告也未就其诉请的质量问题需要产生的维修费用经过专业的鉴定机构进行鉴定。因此，案涉工程竣工验收合格后，仅凭原告自行拍摄的照片和编制的维修清单、计价表和损失金额明细表，就主张案涉工程存在其所主张的质量问题及具体损失，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告北京乐创酒店管理有限公司的诉讼请求。案件受理费19648元，减半收取9824元，财产保全费5000元，由原告北京乐创酒店管理有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，北京乐创酒店管理有限公司未提交证据证明在向一审法院起诉之前，曾告知深圳市顺洲建设集团有限公司要求其履行维修义务。北京乐创酒店管理有限公司提供的照片及维修明细，不能证明与案涉工程相关或在深圳市顺洲建设集团有限公司施工范围内。北京乐创酒店管理有限公司亦未提交证据证明，产生损害的原因是深圳市顺洲建设集团有限公司装修的质量问题还是使用不当造成，北京乐创酒店管理有限公司主张案涉工程存在其所主张的质量问题及具体损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，北京乐创酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19648元，由北京乐创酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二〇年十一月十三日书记员  刘佳辉