黑龙江省牡丹江市西安区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1005民初675号原告：丁梅，女，1966年12月16日出生，汉族，无固定职业，住所地海林市城区。委托诉讼代理人：郝树卓（与原告系夫妻关系），男，1968年5月9日出生，汉族，无固定职业，住所地海林市城区。委托诉讼代理人：杨宝杰，黑龙江宋传东律师事务所律师。被告：牡丹江万达广场投资有限公司，住所地牡丹江市西安区万达华府**楼**门市。法定代表人：黄国斌，总裁。委托诉讼代理人：廖红丽，黑龙江鼎坤律师事务所律师。第三人：王明程，男，1979年2月27日出生，汉族，无固定职业，住，住所地牡丹江市东安区/div>原告丁梅与被告牡丹江万达广场投资有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年7月25日立案后，于2019年4月29日作出（2018）黑1005民初1757号民事判决书。因原告丁梅不服该判决，上诉于牡丹江市中级人民法院。牡丹江市中级人民法院于2019年9月18日作出（2019）黑10民终1032号民事裁定书，撤销（2018）黑1005民初1757号民事判决书，将本案发回本院重审。本院于2020年7月9日立案后，依职权追加王明程为本案第三人，并依法组成合议庭分别于2020年8月11日、8月26日公开开庭进行了审理。原告丁梅的委托诉讼代理人郝树卓、杨宝杰，被告牡丹江万达广场投资有限公司的委托诉讼代理人廖红丽，第三人王明程到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告丁梅向本院提出诉讼请求：1.被告限期修缮房屋（达到国家验收标准）；2.被告将原告房屋恢复原样，如被告拒绝修复，则要被告承担修复费用；3.被告承担本案诉讼费用。第一次庭审中，原告增加诉讼请求为要求第三人王明成承担连带赔偿责任。第二次庭审中，原告以被告和第三人侵权为由变更诉讼请求为被告及第三人限期修缮原告二楼房屋漏水棚顶；如果被告拒绝修缮，则被告及第三人赔偿原告修复费用3532.83元及承担鉴定费11000元；被告及第三人承担诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：原告于2016年8月6日购买了被告万达广场一期第四部分，产籍号为360XXXXXXXXXXX157，建筑面积155.93平方米的商铺。原、被告双方于当日签订了商品房买卖合同（合同号201XXXXXXXXXXXXXXX451）及合同补充协议各一份。同年9月，原告办理了接收房屋的手续，但2017年年初入住后，原告发现屋内有多处漏水，后原告与被告多次协商未果。原告认为根据国家相关法律规定，被告应对原告房屋承担保修责任。被告牡丹江万达广场投资有限公司辩称，根据双方的商品房买卖合同以及被告的验收报告，均能证实被告所交付给原告的诉争房屋并不存在质量问题，同时结合黑龙江远大造价咨询公司的造价鉴定意见，均能够说明原告的漏水原因是因为三楼辣荘厨房地面排水沟防水处理不到位而导致的，并非是被告交付的诉争房屋质量问题，是由于第三人即辣荘火锅导致的。因鉴定费用是原告自身行为导致的，需要原告自行承担，而非被告承担，且维修鉴定费用也需要原告自己承担，由于房屋漏水非质量问题，因此鉴定费用应由原告自行承担；诉讼费用也由原告自行承担。请原告明确该案法律关系及案由，因原告与被告是房屋买卖关系，原告与第三人是侵权责任关系，被告与第三人不存在共同连带赔偿责任。第三人王明程辩称，其确实是租赁被告的商铺，但是其装修商铺时未对地面进行动工，排水沟也没处理过，其承租之前的租户是经营麻辣蒸汽机饭店的，如果出现问题也是之前的租户造成的。后期被告的商管曾找到第三人，并称可能是第三人的厨房漏水造成了楼下的损失，当时第三人与被告的商管、哈尔滨银行对此进行了协商，因为可能是第三人的厨房漏水导致了哈尔滨银行的损失，故被告的商管让第三人将防水重新做一遍，第三人于是雇人把排水沟的防水重新做了一遍，但第三人租赁的商铺楼上也漏水，被告建造的房屋就是存在质量问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院在认定的事实中予以确认：原告出示的证据一、其与被告签订的商品房买卖合同，证据三、原审诉讼中形成的鉴定书及司法鉴定费用票据、第三人出示的两张电脑截屏，因各方当事人对上述证据的真实性无异议，故本院对该上述证据的真实性和体现的内容予以确认。原告出示的证据二、现场照片11张，虽然第三人对该证据有异议，但该证据能够证实原告房屋的受损情况，故本院对该证据予以采信。被告出示的证据一、牡丹江万达广场商业管理有限公司与第三人签订的万达广场步行街物业管理协议一份、消防安全责任书一份、万达广场商铺租赁合同一份、交付第三人租赁房屋的图纸一份，虽然均为复印件，但该组证据均是被告与第三人签订的，且第三人对该组证据的真实性无异议，故本院对该组证据的真实性和体现的内容予以采信。被告出示的证据二、照片两张，虽然原告及第三人均有异议，且该证据体现的内容无法证实被告意在证明的问题，但该证据中体现被告交付给第三人的房屋厨房中有排水沟，可是无法体现是否延伸至漏水部位，本院对该证据体现的该部分内容予以确认。2016年8月6日，原、被告签订了商品房买卖合同（预售）（合同编号201XXXXXXXXXXXXXXX451）及合同补充协议各一份，该合同体现，原告购买了被告开发建设的位于牡丹江市房屋，预测建筑面积为155.93平方米，总价款为2586315元。同年9月，原告办理了接收上述房屋的相关手续。2016年11月原告将涉案房屋租赁给了哈尔滨银行，但哈尔滨银行也没有直接使用，而是一直装修，大约在2017年初原告方发现楼上房屋漏水。原告所购房屋的楼上房屋所有权属于被告，自2016年7月22日起至2016年10月31日止，被告将该房屋租赁给了案外人薛亮经营麻辣蒸汽机饭店。后被告将三楼的房屋租赁给了第三人王明程，用于经营辣荘火锅店，双方签订了商铺租赁合同，但该合同上未体现签订时间，被告与第三人对合同上体现的租赁期间无异议，该合同体现租赁期限为60个月，自2017年2月1日起至2022年1月31日止。原告发现楼上漏水后，联系了被告的商场管理人员，被告的商场管理人员找到王明程协商。王明程表示经过协商，其在2018年对承租房屋内厨房的排水沟防水进行了整修，目前已经不再漏水。原告则表示楼上仍在漏水。因原、被告对于房屋漏水协商无果，故原告于2018年7月到本院对被告提起了诉讼，在诉讼过程中，原告申请对房屋漏水形成的原因，漏水维修费用进行鉴定，本院委托了黑龙江远大造价咨询服务有限公司进行鉴定，该公司于2019年1月30日作出黑远大技鉴字[2018]273号鉴定意见书，其中现场勘验体现“现场二层天棚吊顶部分位置可见漏水痕迹。对应漏水位置的三层为辣荘火锅的厨房，现场与辣荘负责人电话沟通关于地面防水问题，辣荘负责人表示，该房屋厨房进户使用时地面现状与现在相同，未对地面部分进行改造施工，只在地面上砌筑3面墙体。现场可见厨房地面四周存在排水沟，排水沟内有积水”；鉴定意见为原告的商服二楼吊顶漏水原因为三层辣荘火锅厨房地面排水沟防水处理不到位，商服二层的漏水维修费用为3532.83元。原告支付鉴定费用11000元。又因牡丹江市中级人民法院作出的（2019）黑10民终1032号民事裁定书中指出“重审时应依当事人申请或依职权追加‘辣荘火锅’承租人王明程为本案第三人，着重查清‘地面排水沟’的形成时间，据实认定案涉房屋顶层漏水的原因及案涉房屋是否存在质量问题，并依法作出裁决”，故本院要求被告和第三人举证证明辣荘厨房内的排水沟形成时间，但被告和第三人提供的证据均无法证实该事实。被告主张排水沟是第三人承租后自行挖建的，被告将房屋交给第三人之前没有该排水沟，而第三人则表示其承租前该排水沟就已经形成了，且其之前的租户也是经营饭店生意的，对房屋也进行了装修。本院认为因原告已经在庭审中明确了其以侵权为由要求被告及第三人承担赔偿责任，那么在原告提供的证据能够证实是被告所有的、第三人承租的房屋对其造成了侵权，那么应当由被告及第三人举证证明其不是实际侵权人，故本院释明被告及第三人是否对排水沟的形成时间进行鉴定，被告及第三人均表示不申请鉴定，并承担因此产生的不利后果。根据被告提供的照片，可知其将房屋交给第三人时，该房屋的厨房地面存在排水沟，但因拍摄角度的问题，无法确认该排水沟是否延伸至漏水部分。本院认为，虽然本案的案由为商品房销售合同纠纷，但庭审中，原告明确表示要求以侵权为由向被告及第三人主张权利，故本案案由应变更为物权保护纠纷。因原告房屋漏水系被告所有的、第三人承租的房屋厨房地面排水沟防水处理不到位造成的，故本案应当查明该排水沟的形成时间。但原、被告提供的证据均无法证实该排水沟的形成时间，本院认为基于公平原则，该举证责任应由被告及第三人承担，故本院释明被告及第三人是否对排水沟的形成时间进行鉴定，被告及第三人均表示不申请鉴定，那么被告及第三人应当承担相应的不利后果。通过被告提供的照片可知，被告交付第三人房屋时，该厨房是有排水沟的，虽然该照片无法体现排水沟延伸的最终位置，但被告认可第三人承租前该房屋经营的也是餐饮行业，故存在第三人承租诉争房屋前该排水沟就已经形成的可能性。第三人在庭审中自认其在承租被告的房屋后对地面进行过装修，但未提供证据证实是否在原有的排水沟的基础上再次扩大了排水沟的范围，或者是在装修时对原有排水沟的防水进行了破坏。被告作为出租人应当保证其交付给承租人的房屋质量没有问题，并监督承租人是否在使用房屋过程中是否对房屋进行改造及改造是否对相邻方造成损害，而第三人在使用房屋的过程中也应当保证不会对相邻方造成损害。因原告的损失不是被告和第三人共同实施的，故原告要求被告和第三人连带承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。但被告作为房屋的所有人，第三人作为房屋的实际使用人，均为不动产的相邻权利人，且对原告的损失均存在一定过错，故依据《中华人民共和国物权法》第八十四条“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻”、第九十二条“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第八条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，被告和第三人在本案的责任大小难以确定，故应当平均承担赔偿责任。通过被告和第三人的答辩意见可知，被告和第三人均不同意给原告的房屋进行维修，那么根据黑远大技鉴字[2018]273号鉴定意见书的意见，原告房屋的漏水维修费用为3532.83元，原告已支付鉴定费用11000元，故被告和第三人各需给付原告维修费1766.42元、鉴定费用5500元。如被告和第三人因本案产生其他纠纷，可另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款和第二款之规定，判决如下：一、被告牡丹江万达广场投资有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告丁梅维修费1766.42元、鉴定费用5500元，合计7266.42元；二、第三人王明程于本判决生效后十日内一次性给付原告丁梅维修费1766.42元、鉴定费用5500元，合计7266.42元；三、驳回原告丁梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163元，由被告牡丹江万达广场投资有限公司负担82.5元、第三人王明程承担163元。如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审判长  魏丹丹审判员  王 征审判员  马 钠二〇二〇年十一月二日法官助理何文宇书记员张磊后附本案涉及的法律条款1.《中华人民共和国物权法》第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻。第九十二条不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。2.《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。3.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款和第二款对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。