辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终2132号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司，住所地锦州市太和区中央南街锦绣天第****。负责人：邓云龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘寒梦，辽宁山嵩律师事务所律师。上诉人（原审原告）：胡志敏，女，1969年8月21日出生，汉族，工人，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：裴兴华（胡志敏丈夫），男，1955年8月21日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：刁建伟（胡志敏姐夫），男，1956年2月11日出生，汉族，退休干部，住锦州市古塔区。被上诉人（原审被告）：张帅，男，1988年1月9日出生，汉族，工人，住锦州市凌河区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司、胡志敏因与被上诉人张帅机动车交通事故责任纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院作出的(2020)辽0703民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司上诉请求：一、请求法院依法撤销锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初10号民事判决书并依法改判。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定鉴定结论与事实相违背，因此鉴定报告作为定案依据无法律依据。根据医疗诊断书及病情的恢复情况被申请人不符合十级伤残标准，被申请人伤情为半月板、韧带损伤，但未经受伤治疗，根据《人体损伤程度分级标准》5.10.6.6条款，应不构成伤残，现鉴定机构根据5.10.6.11条款评定为十级伤残，有悖于该标准，并且根据《人体损伤程度分级标准》适用关节活动度评定伤残等级的，需同时存在关节骨质类损伤（骨折）方可适用，现被鉴定人胡志敏无相关手术记录及膝关节骨折伤情，鉴定机构采用5.10.6.11条款鉴定伤残无相关依据，缺乏事实基础，应为适用条款错误。2.诉讼费、鉴定费属于间接损失，不属于保险责任，应当由被上诉人张帅承担。综上，一审确有错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。胡志敏辩称，保险公司的上诉理由不能成立，应该承认事实，相信法律。在一审庭审时中心医院司法鉴定中心的鉴定人出庭并质证，证明了胡志敏构成十级伤残的鉴定标准，所以才做出了十级伤残的证明，是合情合理的，有法律依据。张帅辩称，一审判决正确，对于保险公司的诉讼费问题，不应由保险公司在责任范围内承担赔偿责任。胡志敏上诉请求：一、请求撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初10号民事判决，依法对误工时间、误工工资、伤残赔偿金等依法改判。二、请求依法改判误工时间，误工时间应该判到伤残鉴定的前一天。三、请求依法改判上诉人胡志敏的误工费，应该将上诉人在彩芝虹饺子馆打工时误工工资加上。四、请求对上诉人胡志敏的十级伤残赔偿金，按《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的标准计算。五、一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的事实不清，有明显的误判、漏判情况，不是公平、公正的民事判决，判决的事实与实际情况有明显的出入。1.本案中未对上诉人胡志敏的误工时间根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算。第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院没有将上诉人的误工时间计算到伤残鉴定的前一天2020年4月15日，而只计算到2019年10月3日。2.上诉人胡志敏的误工工资根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。所以上诉人的误工工资应当按照《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的居民服务、修理和其他服务业的标准给付。（52707元/365*399天=57616.69元）。3.上诉人胡志敏的十级伤残赔偿费应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第三十五条之规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。所以上诉人的十级伤残赔偿标准，应该按照2019年度的赔偿标准计算，也就是按照《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的城镇常住居民人均可支配收入，未满六十周岁的，自定残之日按二十年计算（37342元*20年*10%=74684.00元）。综上，一审法院判决事实认定不清，对上诉人的误工时间。误工工资、十级伤残赔偿标准问题法律适用明显错误，与实际情况完全不符。请法院在查明事实的基础上依法判决。中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司辩称，对于误工时间，一审时我方提出误工时间鉴定申请，法庭当庭驳回。由于本次我方上诉未包括误工时间内容，我们服从一审审判，但事实上，根据原告的伤情情况，一审判定的误工时间较长，若有专业的鉴定意见，其误工时间根据伤情也不会超过120天，所以误工时间一审法院根据其诊断报告及住院期间予以判定，我们不提出异议。对于上诉人胡志敏在饺子馆打工，一审认定事实清楚。关于伤残赔偿金标准，一审法院认定正确。张帅辩称，对交通肇事无争议，胡志敏的损失应该由保险公司赔偿，尊重保险公司的意见。胡志敏向一审法院起诉请求：1.请求被告赔偿原告经济损失暂定人民币75877.42元（医疗费31145.46元，伙食补助费74天×50元/天=3700.00元，交通费74天×12元/天=888.00元，护理费52707元÷365天×74天=10685.80元，误工费暂定52707元÷365天×204天=29458.16元）；2.被告赔偿原告伤残赔偿金69093元（城镇单位在岗职工平均工资计算）；3.精神抚慰金10000元；4.检查费749元，鉴定费1000元。2019年10月4日至2020年4月15日误工费为28158.53元[52707元÷365天×195天=28158.53元]，合计：109000.53元，共计184877.95元。5.本案诉讼费等一切合理费用由被告承担。一审法院认定事实：胡志敏系锦州市凌河区市容环境卫生管理局清扫大队临时工，每月工资1500元。张帅驾驶的车牌号为辽Ｇ×××**的小型客车在平安保险公司投保了交强险（责任限额122000元）及第三者责任险（500000元不计免赔），保险期间为2018年5月13日0时至2019年5月12日24时。2019年3月14日8时30分，张帅驾驶该车辆沿朝阳路由东向西行驶至安达街与朝阳路路口向南走转弯时，与在路口工作的环卫工人胡志敏相撞，致胡志敏受伤的交通事故。经锦州市公安局交通警察支队凌河大队认定：张帅违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款:“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，负全部责任，胡志敏无责任。当日胡志敏由120送到锦州医学院附属第一医院进行治疗。入院诊断为：多发外伤、头颈部外伤、左膝外伤、左踝外伤。3月16日邀请骨外足踝科会诊初步诊断为：左踝外伤、左踝下胫腓前联合撕脱骨折。3月26日邀请骨科会诊诊断为：左膝内侧副韧带损伤。胡志敏支付急诊费3633.07元，120救助费240元，住院医疗费27500元。住院期间为二级护理，由其儿媳妇张莹护理。胡志敏于2019年5月27日出院，共住院74天。出院诊断为：多发外伤、头颈部外伤、左膝外伤、左膝内侧副韧带损伤、左踝外伤、左踝下胫腓前联合撕脱骨折。2019年5月27日诊断书建议：休息贰周，左踝下胫腓前联合撕脱骨折每周6拍片复查，左膝内侧副韧带损伤每4-6周复查膝关节MRI，病情变化专科随诊。6月11日、6月25日、7月9日、7月24日、8月8日门诊诊断书建议：休息贰周，随诊。8月22日、9月5日、9月19日门诊诊断书建议：休息贰周，避免长时间站立及行走，局部热敷理疗，定期复查，随诊。自2019年5月27日至2019年10月3日胡志敏共休息130天，支付门诊费111.4元。本案审理过程中，胡志敏申请对其伤残程度进行鉴定，经辽宁省锦州市中级人民法院委托，锦州市中心医院法医司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11款规定，于2020年5月6日作出锦中心法医司鉴[2020]临鉴字第034号关于胡志敏伤残等级司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人胡志敏左膝关节损伤伤残等级评定为十级”。胡志敏支付鉴定及检查费费1749元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。在本次交通事故中,锦州市公安局交通警察支队凌河大队认定被告张帅的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定,承担全部责任，原告胡志敏无责任,具有事实和法律依据,依法予以确认。被告张帅驾驶其小型客车造成原告胡志敏受伤,应承担相应的民事侵权责任。鉴于该车已在被告平安保险公司投保了机动车交强险和第三者商业保险，被告平安保险公司应在交强险各分项限额内进行赔偿，超出交强险的部分，在第三者商业保险限额内进行赔偿。原告主张的医疗费，应以医疗部门开具的医药费收据作为赔偿标准。原告主张的误工费，其提交了每月1500元固定工资收入的证明，被告表示认可，应以实际减少的工资为标准，结合住院时间和治疗医院出具的诊断建议确定的休息时间计算。原告陈述还有在其他单位打工的收入，但未提交具体的工资收入情况，依法不予支持。原告主张的护理费，按照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务业平均工资标准结合二级护理的天数计算。原告主张的交通费，按每天4元标准结合原告住院天数确定。原告主张的住院伙食补助费，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日50元，结合住院天数予以确定。原告主张的伤残赔偿金，经鉴定机构评定原告为十级伤残，依据最新公布的全体居民人均可支配收入，未满六十周岁的，自定残之日按二十年计算。原告主张的精神损害抚慰金，因本次交通事故给原告的身心造成了一定伤害，结合本地平均生活水平等因素，酌情予以支持。原告主张的鉴定费，属于处理涉案交通事故的直接损失，应按鉴定机构的相关票据，依法予以支持。原告主张的复印费，系诉讼发生的必要费用，属于间接损失，非涉案交通事故产生的直接损失，应由侵权人承担赔偿责任。诉讼费是因保险公司未予赔付致使原告诉讼而发生，故均应由被告平安保险公司在责任范围内承担赔偿责任。关于被告平安保险公司辩称鉴定意见使用条款标准错误、未体现测量及计算的过程等的辩解意见，鉴定部门出具了《关于胡志敏伤残鉴定相关问题说明》，同时经本院通知鉴定人出庭并质证，已作出合理说明，被告平安保险公司此辩解意见不予采纳。综上，原告诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、原告胡志敏因交通事故造成的人身损失共计120768.27元（赔偿明细表附后）由被告中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司于本判决生效后五日内，在交强险责任限额内赔偿原告胡志敏95583.8元（交强险各项限额赔偿明细附后）；二、原告胡志敏因交通事故所造成的损失共计120768.27元，在扣除交强险保险金95583.8元后，余额25184.47元，由被告中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司于本判决生效后五日内，在商业三者险限额内赔偿原告胡志敏25184.47元；三、被告张帅于本判决生效后五日内赔偿原告胡志敏复印费27.6元；四、驳回原告胡志敏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3998元，由原告胡志敏负担1282元，由被告中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担2716元；鉴定费1749元，由被告中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担。二审中，当事人提交新证据。上诉人胡志敏提交单位工资的证明一份，证明其胡志敏打了两份工，一是环卫工，一是彩芝虹饺子馆的服务员，证明胡志敏在饺子馆工作的存在误工事实。中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司质证意见为对证明材料的真实性不予认可，只写证明单位未写证明人，材料中也没有相应的证据证实每月开具工资的真实性，对该份证据不予认可。张帅的质证意见同中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司意见。该份证明虽然加盖个体企业公章，但胡志敏未能提供与其单位签订的劳动合同、工资发放银行流水等证据予以佐证，故对该证明本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、胡志敏伤残鉴定等级为十级是否符合事实及法律规定问题。二、胡志敏伤残赔偿金的适用标准问题。三、一审对胡志敏误工时长、误工工资认定是否正确问题。四、一审案件受理费及鉴定费的承担问题。本案中，上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司认为胡志敏不符合十级伤残标准，鉴定机构根据《人体损伤程度分级标准》第5.10.6.11条款评定为十级伤残，有悖于该标准，并且根据适用关节活动度评定伤残等级的，需同时存在关节骨质类损伤（骨折）方可适用。但在一审审理过程中，经上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司申请，鉴定部门出具了《关于胡志敏伤残鉴定相关问题说明》，同时鉴定人已经出庭并经各方质证，已作出说明，故现上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司以该理由提出上诉且未提供证据予以证明鉴定机构评定伤残等级错误，故该上诉理由不能成立，一审法院根据锦州市中心医院法医司法鉴定所作出的关于胡志敏伤残等级司法鉴定意见书作为该案裁判依据并无不当。关于胡志敏的伤残赔偿金标准问题，根据辽宁省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的事实方案》（辽高法【2020】7号），2020年1月1日以后（含当日）立案受理的第一审人身损害赔偿案件不再区分城镇居民和农村居民，统一按照“全体居民人均可支配收入”计算，本案诉讼一审立案时间为2020年1月2日，故一审法院关于残疾赔偿金赔偿标准按照29701元×20年×10%计算并无不当。关于误工时长问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。一审法院根据胡志敏入院治疗时间以及治疗医院出具的门诊诊断书建议确定休息时间自2019年5月27日计算至2019年10月3日共130天并无不当。关于误工费问题，因上诉人胡志敏只提交凌河区彩芝虹饺子馆出具的证明材料，未提供劳动合同及相应的发放工资的银行流水等，故上诉人胡志敏请求将饺子馆误工费予以确认的上诉理由不能成立。关于鉴定费，系胡志敏为确认其伤残程度所支付的必要的、合理的费用，属直接损失，应由保险公司承担赔偿责任。故一审法院判决由上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司承担并无不当。关于一审案件受理费承担问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三人造成损害的事故而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。上诉人保险公司并未向法院举证证明合同另有约定的除外情形，故一审判决由上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司承担并无不当。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司、胡志敏的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3998元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担1999元，胡志敏负担1999元。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  王 翔审判员  赵洪全二〇二〇年十一月十六日法官助理沈艳伟书记员暴思洋