辽宁省营口市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）辽08执复90号复议申请人（被执行人）：山东鼎特环保科技有限公司，住所地山东省淄博市博山经济开发区张庄村西。法定代表人：梁所彦，系公司经理。委托诉讼代理人：侯振宇，山东远信律师事务所律师。申请执行人：大石桥市东兴矿业有限公司，住所地辽宁省营口大石桥市官屯镇石硼峪村。法定代表人：魏庆生，该公司经理。委托诉讼代理人：胡绪绵，辽宁中允律师事务所律师。复议申请人山东鼎特环保科技有限公司不服辽宁省大石桥市人民法院（以下简称执行法院）（2020）辽0882执异63号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审查终结。执行法院查明，二〇一九年十一月五日，执行法院出具调解书【（2019）辽0882民初4304号】，内容为：一、被告大石桥市东兴矿业有限公司将按照合同约定应给付原告山东鼎特环保科技有限公司加工承揽费845000元，于2019年11月7日前提存至大石桥市人民法院。二、原告山东鼎特环保科技有限公司于2019年11月10日前派调试人员入被告厂区对承揽的环保设备进行调试，被告予以配合。设备调试运行第二日被告支付原告4.5万元；设备调试正常连续运行240小时后，被告支付20万元；设备正常连续运行1个月内，由被告委托环保部门对该设备进行验收，验收合格后，设备正式交付被告使用，被告将余款60万元给付原告。三、如设备经调试不能正常运行或经验收不合格，按照合同约定由原告整改至合格为止，一个月内如果达不到标准，原告无条件将设备拆除，并将收取被告的全部承揽费（现已收取244万元，最终以实际收取数额确定）退给被告。四、本协议未尽事宜按照合同约定履行，合同没有约定或约定不明双方另行协商解决，如产生争议，可另行诉讼。大石桥市东兴矿业有限公司向执行法院提供一份辽宁智宇环保可以有限公司出具的对本案争议设备24小时在线监测设备数据，经执行法院与该公司咨询，数据硫和氮氧化物等超出国家限定标准，脱硫脱硝塔不好用。执行法院认为，双方当事人既然在执行法院予以调解解决纠纷，就应严格按调解协议履行，而依据（2019）辽0882民初4304号民事调解书第二项规定，双方对调试设备达到何种程度均存在争议，且没有相关书面证据予以证明，因而双方没有切实履行该项协议，同时辽宁智宇环保科技有限公司24小时在线监测设备数据和执行法院咨询，硫和氮氧化物等超出国家规定的标准，脱硫脱硝塔不好用等原因，符合执行法院调解书第三项内容，因而异议人山东鼎特环保科技有限公司申请停止对其执行的理由不能成立。至于异议人提出鉴定申请，并非执行异议审查范畴，执行法院不予支持。故裁定驳回异议人山东鼎特环保科技有限公司的异议请求。复议申请人山东鼎特环保科技有限公司称，请求依法撤销执行法院（2020）辽0882执异63号执行裁定书，请求立即中止对复议申请人的执行。事实与理由：执行法院作出（2020）辽0882执异63号执行裁定书，未经听证程序直接作出程序违法，且执行裁定书认定“本院认为，双方当事人既然在本院予以调解解决纠纷……并非执行异议审查范畴，本院不予支持”，认定错误。首先申请执行人提供的辽宁智宇环保科技有限公司24小时在线监测设备数据系经过环保设备处理后出口排放的数据，显示二氧化硫超标数据为2800mg/Nm3左右，并没有设备进口的烟气量二氧化硫含量数据，不能判定设备不合格。而且根据《回转窑炉脱硫、脱硝工程总包合同》第二条约定脱硫脱硝方案是按照氮氧化物≤1800mg/Nm3，二氧化硫≤2000mg/Nm3设计，检测结果已经超出了设计值，完全是小马拉大车，可以证实申请执行人系恶意申请执行，法律没有规定执行异议的案件不能申请鉴定，故复议申请人的设备是否合格必须通过鉴定解决。复议申请人再次申请人民法院对环保设备是否达到合同约定的质量标准进行鉴定。因此，应当中止对复议申请人的执行。本院查明的事实与执行法院查明的事实一致。本院认为，异议复议申请人山东鼎特环保科技有限公司与被复议人（申请执行人）大石桥市东兴矿业有限公司签订的《回转窑炉脱硫、脱硝工程总包合同（不允许转包、分包）》系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约严格履行。双方在履行合同过程中发生争议，最终以调解方式解决纠纷系双方互谅互让的结果，双方更应按调解书严格执行。本案争议的实质是双方当事人是否切实履行（2019）辽0882民初4304号民事调解书所约定的各自义务？复议申请人承揽设备是否达到合同约定的标准？是否履行调解协议第三条约定的一个月内如达不到标准，原告即复议申请人将设备拆除并将收取被告即申请执行人的全部承揽费（现已收取244万元，最终以实际收取数额确定）退给被告即申请执行人。根据调解书第二条约定：原告山东鼎特环保科技有限公司于2019年11月10日前派调试人员入被告厂区……设备调试正常运行240小时后（即10天）被告大石桥市东兴矿业有限公司支付20万元。第三条约定如设备经调试不能正常运行或经验收不合格，按照合同约定由原告即山东鼎特环保科技有限公司整改至合格为止。通过听证审查，原告山东鼎特环保科技有限公司确实按合同约定的时间让调试人员进厂调试，但因某种原因（复议申请人称原料的问题，申请执行人称是设备不合格的问题）最终调试人员在第三天即离开厂区，也就是说调试结果没有在双方见证下连续运行240个小时（被告大石桥市东兴矿业有限公司称只运行了一个小时），后复议申请人的调试人员即离开调试现场。由于调试的结果没有达到调解书约定的连续运行240小时，当然也就不存在协议提到正常连续运行1个月的情况。由此可见，调试的结果山东鼎特环保科技有限公司没有达到双方约定的标准。另根据调解协议第三条调试不能正常运行时山东鼎特环保科技有限公司应整改至合格为止。而实际山东鼎特科技环保有限公司自调试3天离开厂区后没有对设备进行整改，由此造成协议的不严格履行的责任不在大石桥市东兴矿业有限公司，而在于山东鼎特环保科技有限公司。关于复议申请人复议申请所提的申请执行人提供的辽宁智宇环保科技有限公司24小时在线监测设备数据系经过环保设备处理后出口排放的数据显示二氧化硫超标数据为2800mg/Nm3左右并没有设备进口的烟气量二氧化硫含量数据，不能判定设备不合格。而且根据《回转窑炉脱硫、脱硝工程总包合同》第二条约定脱硫脱硝方案是按照氮氧化物≤1800mg/Nm3，二氧化硫≤2000mg/Nm3设计，检测结果已经超出设计值，完全是小马拉大车，可以证实申请执行人系恶意申请执行，法律没有规定的执行异议的案件不能申请鉴定，故复议申请人的设备是否合格必须通过鉴定解决等问题。本院认为，辽宁智宇环保科技有限公司是专门的环保设备检测单位，其所提供的检测数据系经过规范的检测过程得出的，其结果是可以证明复议申请人承揽制造的设备是否能够达到合同约定的环保效果或标准的。从检测数据看本案中的环保设备最终排出脱硫、脱硝，氮氧化物和二氧化硫的排放量均没有达到合同约定的设计标准，原告冀希以此设备实现环保生产的合同目的无法实现，造成此后果的责任亦不在申请执行人大石桥市东兴矿业有限公司。另原材料经过环保设备处理后出口排放的数据显示二氧化硫超标数据为2800mg/Nm3左右，即所谓小马拉大车的问题，对此辩解本院认为本例系承揽加工合同，无论如何设计最终都应将环保数据指数达到合同约定的标准，现从检测结果最终出口数据没有达到合同约定的标准看即应推定该设备不合格。而对于原料的含硫、硝多少，在设计中是设计方应首先考虑的问题，申请执行人只是想购买的设备在脱硫脱硝后排出的烟气符合合同标准，环保部门允许其正常生产运营即可，造成小马拉大车，显然系设计单位事先考察原料不周所致，进而导致设计标准不高，此节也与申请执行人无关，申请执行人不存在恶意申请执行问题，因此对经过检测达不到合同约定标准的环保设备属显性证据，不需鉴定即应判断此设备不合格。综上，复议申请人所提复议理由，既缺少事实依据，又没有其设备达到合同约定的环保标准的检测证据，本院无法支持，符合双方调解协议第三条约定的，复议申请人应无条件将设备拆除，并将已收取的全部承揽费退还给申请执行人的情况。原审法院依法驳回复议申请人山东鼎特环保科技有限公司的异议请求、事实清楚、证据充分，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回复议申请人山东鼎特环保科技有限公司的复议申请，维持（2020）辽0882执异63号裁定。本裁定为终审裁定。审判长  徐成大审判员  盖国林审判员  林 琳二〇二〇年十一月九日法官助理李雨晴书记员乔欢