天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津02刑终269号抗诉机关天津市静海区人民检察院。原审被告人王达，男，1968年10月20日生于天津市西青区，汉族，初中文化，个体经营，住天津市西青区。2019年6月28日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被天津市公安局静海分局刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于天津市静海区看守所。辩护人孙宏刚，上海靖予霖（天津）律师事务所律师。天津市静海区人民法院审理天津市静海区人民检察院指控原审被告人王达犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二○二○年七月三十日作出（2019）津0118刑初811号刑事判决。宣判后，原公诉机关认为判决存在错误，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员黄贺、任婧出庭履行职务，原审被告人王达及其辩护人孙宏刚到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年5月至2018年11月间，从事生猪运输、销售的被告人王达向另案处理的刘世泳购买用于治疗生猪应激的药物，刘世泳遂先后三次将五箱从黑龙江省哈尔滨市的石某（另案处理）处购买的无名药液卖给了王达，规格为每箱16瓶、每瓶500ｍｌ，王达共计向刘世泳支付9000元。王达从刘世泳处购得上述无名药液后，将部分药液用于对运往屠宰厂途中或销售给他人的部分生猪进行注射。2019年6月28日，被告人王达被民警抓获。经鉴定，在石某处扣押的规格为每瓶1000ｍｌ的白色瓶装无名药液中含有肾上腺素及阿托品成分。上述事实有原审经庭审质证并予以确认的如下证据证实：1．证人石某证言，证明其在哈尔滨市生物制品有限责任公司工作，自己在哈尔滨市香坊区××小区租的一个车库生产药水，药水成分有亚硫酸氢钠、氯化钠、乙二胺四乙酸二钠、肾上腺素、阿托品，分为两种包装，一种是500ｍｌ一瓶，一箱是16瓶，另一种是1000ｍｌ一瓶的，一箱是12瓶。其生产的药水主要成分是肾上腺素，还有一些抗氧化剂，作用是替代正规厂家生产的肾上腺素。肾上腺素能防止心脏骤停，不能随便给猪打的，其生产的药水在动物心脏猝死的情况下才使用，属于复方药水，需要申请文号才能生产，其没有申请文号不能生产，且其所生产的药水成分含量超标，不符合规定。其认识天津静海的刘世泳，他主动给其打电话要买肾上腺素。大概是2018年7、8月份开始以每箱1000元的价格卖给他规格为每瓶500ｍｌ的药水，一共卖了多少箱其记不清了。其与刘世泳的微信交易不都是购买这种药水的钱，还有购买其他兽药的钱。2．另案处理的被告人刘世泳供述，证明其在静海区独流镇畜牧兽医水产站工作。其卖了一种包装上没有名字、用圆柱形白色塑料瓶装的兽药，一瓶500ml，一箱是16瓶，里面的药水是无色透明的，没有什么特别的气味。其之前在网上认识一个在哈尔滨兽药厂上班的姓石的人，这个人问其需不需要兽药，其说有拉猪的想要肾上腺素，给猪肉增色用，姓石的就给其发了这种药，每箱的价格是1000元，大概买了五六十箱，其每次都是在微信上给他转的账。其将这种无名药液卖给过王达，二人之间基本上是微信转账，偶尔有一两次现金。肾上腺素用到猪身上，除了可以增色，还有抗过敏的作用，可以扩张支气管，在猪呼吸微弱的时候可以用，有给猪防应激反应的功能。猪应激就是在赶猪抓猪时品相好的猪容易产生应激反应，会出现呼吸急促等情况，可能会死亡。其在畜牧兽医水产站上班，知道这类药是有害的，怕出事，就把剩下药倒掉了。其卖的那种白色塑料瓶药水不能给猪用，因为这种药没有名字，也不知道成分，不是合法生产出来的。辨认笔录，证明刘世泳辨认出被告人王达曾向其购买过无名药液。3．证人徐某的证言，证明其天津众品食业有限公司的副总经理，王达是公司的代宰客户，与公司签订了代宰协议，内容就是规范运送生猪的客户，严禁他们给生猪非法注射药品和注水等行为。公司不检测肾上腺素和阿托品，因为这两项不是国家强制要求检测的项目。从生猪到场至屠宰完毕大约七个小时，期间基本每批生猪待宰前都静养六个小时。经查询王达一共在其公司屠宰了12468头猪。其公司屠宰的生猪价格由猪肉白条的价格和副产品价格两部分组成，2017年每头生猪屠宰后大概2028元，2018年大概2108元，2019年大概2472元。猪肉价格是浮动的，基本每头生猪屠宰后的价格都在2000元以上。4．证人王某的证言，证明其帮王达管理他刚购买的小猪，在小猪发生猪咬猪等情况时，其会告诉王达，王达去兽医站拿药，然后由其给小猪注射，但是注射的具体是什么药物其不清楚。5．证人高某、李某的证言，证明2017年王达饲养小猪的情况。6．被告人王达的供述，证明其2017年5月到2018年底曾在刘世泳的手里买了三次无名肾上腺素药水，每箱1800元，其一共买了五箱，在猪发生应激反应时给猪注射，以防止猪咬猪、猪发生哮喘。这种药水外包装上没有字，一箱有十多瓶，瓶子是白色的，每瓶大概装一斤，药液无色无味。其先是给其养的小猪注射该药水，效果挺好，注射后猪没有死亡的，最后一次从刘世泳手中买药后，其在生猪装车运往屠宰厂的路上，发现有猪产生应激反应后，其就把车停下，用注射器装满药水，给有应激反应的生猪注射，大概注射了七八头，其将这些生猪运到了天津市众品公司屠宰，后将部分注射药物的生猪卖给了外地猪贩子。7．案件来源、抓获经过，证明天津市公安局静海分局独流派出所在侦办刘世泳生产、销售有毒、有害食品案中发现被告人王达涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，后于2019年6月28日将王达抓获。8．搜查笔录、扣押清单、河北医科大学法医鉴定中心司法鉴定意见书，证明经对在哈尔滨市香坊区石某车库内查货的白色瓶装不明液体进行检测，检出肾上腺素和阿托品成分。9．微信交易记录，证明被告人王达于2017年5月17日、2018年9月23日、2018年11月16日分别向刘世泳转账3600元、3600元、1800元。10．证人徐某提交的协议书、屠宰记录，证明被告人王达于2018年2月与天津众品食业有限公司签订代宰协议等情况。11．农业部屠宰技术中心于2017年6月26日报农业部兽医局的《关于报送畜禽屠宰中使用肾上腺素、阿托品等药物的处理措施相关问题专家论证意见的函》《关于报送畜禽屠宰中使用肾上腺素、阿托品等药物的处理措施相关问题专家论证意见补充说明的函》，证明肾上腺素、阿托品均属兽医处方药物，应由执业兽医出具处方才可使用，该类药物用于屠宰畜禽的注水和保水，会造成肉品中残留肾上腺素、阿托品等药物，给人体健康和生命安全造成潜在的危害。中国动物疫病预防控制中心于2017年6月6日组织有关专家论证认为对于屠宰的畜禽在离开饲养场地后使用肾上腺素、阿托品等药物的，属于添加“有毒、有害非食品原料”，并建议农业部以公告的形式明确用于屠宰的畜禽在离开饲养场地后，禁止使用肾上腺素、阿托品等药物。12．电话查询记录，证明2019年7月18日，天津市公安局静海分局打击犯罪侦查支队的侦查员，电话向静海区统计局综合科查询2017、2018年度静海区每头生猪的价格，综合科科长胡俊丽答复情况为2017年度推算每头生猪价格为1731元，2018年度推算每头生猪价格为1551元。13．常住人口信息表，证明本案被告人、证人身份信息情况。原审法院依据上述事实和证据，认为被告人王达在从事生猪运输、销售活动中，私自给生猪注射肾上腺素等药物，属于在生产、销售食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人王达对生猪注射涉案药液的头数仅有被告人的估算，无其他证据予以证实；仅根据每头生猪用药的剂量确定王达生产、销售有毒、有害食品的数额至少为6204000元并认定犯罪未遂，缺乏事实及法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人王达有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。宣判后，原公诉机关天津市静海区人民检察院提出抗诉，认为原判确有错误、重罪轻判，适用刑罚不当。主要理由：第一，有足够的充分的证据证实被告人王达生产、销售有毒、有害食品的数量及金额。首先，被告人王达主观上具有生产、销售有毒、有害食品的故意。被告人王达购买无名药液的目的就是在生猪的养殖和运输过程中使用。该无名药液是另案处理的案犯石某未经审批而生产的假兽药，是国务院公告禁止使用的兽药，属于有毒、有害非食品原料。其次，结合微信转账记录及被告人供述能够证实王达先后三次以1800元每箱的价格从刘世泳处购买该无名药液五箱，每箱16瓶，每瓶500ml。通过众品公司提供的检测记录等书证，能够证实被告人王达在众品公司屠宰的生猪头数远大于其供述的注射头数。结合被告人王达供述和其他系列案件的统计规律，成猪会注射7-8毫升。被告人王达因另案处理被告人刘世泳被执法机关调查，怕被追究刑事责任而将尚未使用的无名药液销毁。因此，本着有利于被告人的原则，经过合理推算，起诉书认定其涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪犯罪数额为620.4万元，并认定为犯罪未遂，事实清楚，证据确实充分。第二，对被告人王达在五年以下判处有期徒刑，适用刑罚明显不当。起诉书认定被告人王达的犯罪数额为6204000元（未遂），属于有特别严重情节，应当在十年以上判处有期徒刑，并处罚金；认定被告人王达的犯罪既遂数额为五年以下有期徒刑，因此应当依据处罚较重的未遂数额对王达进行处罚。鉴于其有犯罪未遂的减轻处罚情节，其至少应在五年以上判处有期徒刑，并处罚金。因此，该判决未对上述严重情节予以认定，属于认定事实错误，适用刑罚明显不当。第三，判决结果不符合《中共中央、国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》提出的“四个最严”的要求，不符合党和国家领导人对该系列案件的批示精神。天津市人民检察院第二分院认为抗诉正确，支持抗诉。原审被告人王达当庭表示服从原审判决，未提出辩解。王达的辩护人认为，王达购买涉案药品，大部分是给养殖中的小猪注射，以防止猪应激而出现死亡，抗诉机关的推算数额是全部以屠宰途中的生猪计算，不符合事实，故抗诉机关的意见不正确。二审对原判定案所依证据进行审查，发现原公诉机关提供的一名侦查人员询问静海统计局生猪价格的电话记录，即前述所列“证据12”，不属于依法定取证程序调取的证据，且答复内容亦载明价格为“推算”。该证据不客观、不合法，不应作为定案依据。原判定案所依其他证据，均经质证并由原审法院确认，来源合法，客观、真实，本院予以确认。二审审理查明的事实与原判认定事实一致。关于抗诉机关和辩护人争议的本案量刑事实依据和量刑档次，二审作如下评判：1.抗诉意见所述的涉案药品用途包括两类生猪，但推算犯罪数额时将药品注射全部归入一类生猪，前后矛盾，且与事实不符，推算的数额不客观。原审被告人王达购买涉案药品，既给待屠宰后贩卖的生猪注射，也给养殖过程中的猪注射以预防猪应激出现伤亡，即抗诉意见所述的“王达购买无名药液的目的就是在生猪的养殖和运输过程中使用”。这一事实，王达的供述与证人高某、李某的证言是可以相互印证的。除了给肉品增色等不法目的，王达为防猪应激而购买使用涉案药品的说法，也与另案处理的刘世泳对购药用途的辩解相印证。抗诉机关提出的推算，是将王达购买的药品全部计为注射于待屠宰贩卖的生猪，这与药品同样用于生猪养殖的认定相矛盾，而生猪养殖过程中使用涉案药品不属于本案添加“有毒、有害非食品原料”的情形。因此，根据两审认定的证据和查明的事实，王达注射涉案药品的待屠宰生猪数量，难以确定。抗诉意见所提的经合理推算的犯罪数额620余万元，不仅注射药品的待宰生猪总量这一基础数据存在误算扩大的问题，计算的生猪单价同样依据不足。其一，侦查人员电话询问的推算价格记录，不符合取证程序，也不符合审慎的证据形式，不能作为定罪、量刑的根据。其二，此推算价格是生猪2017、2018年度的价格，推算的方法、标准等信息均未述明，科学性不能验证。其三，抗诉机关在推算王达将要注射涉案药品生猪头数的基础上，再根据咨询电话的推算生猪价格认定犯罪数额，是在欠缺确切证据、未建立“推定事实”的基础上“二次推定”，违背证据裁判规则，法庭不能认可。故原审起诉书指控的犯罪数额不科学、不客观，原审判决对此部分指控不予支持，是正确的。2.关于原审判决所确定的量刑。根据在案证据，不能依法认定原审被告人王达的罪行具有其他特别严重的情节，指控的事实也缺乏毒害食品造成人体健康危害的内容。原审判决根据审理查明的事实，在五年以下有期徒刑并处罚金的刑档裁量刑罚，是正确的。3.贯彻执行党和国家在食品安全等重要领域的文件、精神，与依法审判、正确认定案件事实是不冲突的，只有在证据确实、充分的案件事实基础上，才能准确适用法律评判被告人的罪行，才能正确贯彻执行相关文件、精神。原审判决依据证据裁判规则认定事实，准确适用法律，对不确实、不充分的部分指控不予认定，在依法认定被告人王达从轻处罚情节后，在法定量刑幅度内对王达从严惩处，既是依法审判，也是在贯彻执行相关文件、精神。抗诉意见将判决结果评价为不符合相关文件、精神，是没有根据的。本院认为，原审被告人王达在生产、销售食品过程中，对离开饲养场所待屠宰的生猪注射肾上腺素等药物，依法应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪惩处。原审审判程序合法，所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王剑虹审判员  刘 毅审判员  贺 柯二〇二〇年十一月十日书记员  李 烨卢山