陕西省镇巴县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0728民初485号 原告张某健，男，汉族。 被告赵某平，男，汉族。 被告张某华，男，汉族。系赵某平妻弟。 委托诉讼代理人宋小虎，男，陕西锐博律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告张某建诉被告张某华、赵某平股权转让、股东出资及合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月27日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某建、被告张某华及其委托诉讼代理人宋小虎到庭参加诉讼、被告赵某平因外出地址不详，经本院公告送达民事起诉状、应诉举证通知书、开庭传票后，被告赵某平在公告开庭时间到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告张某建向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决解除原告与二被告签订的《入股协议》；2、请求法院判决被告赵某平给付原告入股垫支款45万元；3、请求法院判决被告赵某平给付原告及被告张某华合伙经营亏损款23.6万元（其中给付原告20.2万元、张某华3.4万元）；4、请求法院依法判决本案诉讼费鉴定费由原、被告分摊。 事实及理由：2015年11月30日，经赵某平介绍，张某建与李某成签订了转让协议书，由李某成（甲方）将博爱公司转让给张某建（乙方）。协议约定：“甲方愿意将其在公司的全部出资（包括九家榜村交警队旁边厂房及所属茶山）及与此相关的合法权益转让给乙方，乙方愿意受让”。约定转让价款为150万元，同时在协议中载明：博爱公司由甲方个人投资并经营，博爱公司全部财产属甲方个人所有，并拥有完全的处分权，赵某平在协议受让人处签字。2015年12月21日，张某建通过银行转账方式向李某成给付转让款25万元，2015年12月20日张某建和赵某平给李某成出具125万元的欠条一张，随后，张某建、李某成在镇巴县市场监督管理局对公司作出增加股东登记，并将公司法定代表人由李某成变更为张某建。张某建接手了李某成转交的公司，后张某建计划将厂房屋顶改造成彩钢屋顶，在拆除原石棉瓦屋顶后，施工遇到村民阻碍，其加工厂房使用的土地及办公室房屋存在争议后，张某建诉至县法院，确认张某建与李某成之间的转让协议无效。经法院受理，双方于2016年12月20日达成协议：一、张某建和李某成、赵某平自愿解除2015年11月30签订的转让协议；二、张某建在2017年2月28日之前将博爱公司变更回转为转让协议签订前的状态。三、李某成返还张某建转让费15万元，定于2018年9月30日之前一次性付清。四、张某建、赵某平于2015年12月20日给李某成书具125万元欠条同时宣告作废；五、张某建自愿放弃其他诉讼请求。赵某平给博爱公司投资于2015年12月16日向张某建借款45万元投入到博爱公司经营中，赵某平（甲方）与张某建（乙方）及张某华（丙方）于2016年2月6日签订了“入股协议书”，应三方要求，三方作为投资人共同投资人民币500万元，共同经营博爱公司，三方签订协议后，张某华便通过银行于2016年3月28日给张某建转款28万元，另给张某建现金12万元，共计40万元作为入股股款，后因张某华、赵某平发现公司经营亏损，就再未投资，张某建为了公司继续发展，便陆续投资55万元，为了继续履行三人签订的合伙协议，将投资财产发挥最大效益，原、被告三人继续成立新公司继续经营虫茶项目，于2016年9月18日在镇巴市场监督局注册登记，张某建占比70%，其中赵某平持股40%，张某华以其子张正武名义持股30%。因张某华冒名代其子签字注册，镇巴县市场监督管理局于2018年1月31日作出镇市监撤登字（2018）第01号撤销设立登记决定书，撤销镇巴利生生物制茶有限公司于2016年9月18日设立登记。后因国家政策和市场原因，致使公司产品滞销，导致生产停产，后来就只有张某建一人照看公司的设备和原材料及产品，张某建一人记账结算为亏损109.8万元，但赵某平和张某华对张某建的记账结算亏损不予认可，现原告特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告张某华辩称，一、关于本案定性的问题。张某建就本案起诉时确定案由为合伙协议纠纷，但是本案实际上答辩人于2019年起诉张某建退还入股款案件经镇巴县人民法院（2019）陕0728民初506号《民事判决书》以及汉中市中级人民法院（2020）陕07民终65号《民事判决书》，系两审终审判决要求先行清算再确定是否返还入股金的判决案件的延续。前案双方的纠纷性质已经被汉中市中级人民法院（2020）陕07民终65号《民事判决书》确定为股权转让、股东出资纠纷，故本案的案由也应当确定为股东出资纠纷，并非所谓的合伙纠纷。前案的终审判决第十页本院认为“三方经营博爱公司期间，虽未将张某华登记为股东，但张某华的出资款已以博爱公司出资款名义被收取……”，即认为虽然张某华没有被登记并对外公示为博爱公司股东，但是已经实际出资，享有股东应当享有的权利。故本案针对的焦点在于审查三方签订的《入股协议》后共同经营博爱公司期间经营情况。所以，对于张某建起诉状中涉及镇巴利生公司的事实与本案没有关系。关于张某建要求解除三方签订的《入股协议书》的请求。张某华认为该《入股协议书》实际上早已经于2016年12月22日在张某建起诉李某成要求确认其转让协议无效的案件时，经镇巴县人民法院调解，确定解除张某建与李某成转让协议并于2017年2月28日将股份回退给李某成时就已经终止。此后张某华多次要求张某建退还入股款40万元未果后，于2017年8月向汉台区人民法院起诉要求解除三方签订的《入股协议书》并要求张某建退还40万元入股款，此后分别于2018年、2019年再次起诉直到2020年5月终审判决。本案就博爱公司经营情况的清算范围应当确定为2016年2月至2016年12月22日，因张某华与张某建、赵某平三方签署的《入股协议书》的时间为2016年2月6日，此后三方才开始共同经营博爱公司，2016年12月22日因张某建与李某成达成调解协议，将公司退回李某成，此后博爱公司实际不具有继续经营的客观条件，所以就三方共同经营博爱公司期间进行清算的范围应当确定至2016年12月22日。同时对三方共同经营的开支应当严格按照三方签署的《入股协议》第三条关于公司经营管理的约定进行审查即公司经营方针，重大决策采取董事会一致通过的原则。具体到财务方面，1000元以下支出由总负责人签字审批，1000元以上款项各股东商议决定审批。未经上述正当财务支出审批程序批准的支出，依法应当由直接责任人承担不利的后果。 综上所述，张某华认为，鉴于三方共同经营博爱公司于2016年12月22日以后不具备现实继续经营的条件，故清算审核博爱公司收支账务期限截止到2016年12月22日，并严格按照三方签订的《入股协议》约定的财务审批制度核实清算。 被告赵某平辩称，一、原告诉词严重失实，理由不成立。 1、张某建提供本人与张某建，张某华的协议名称《入股协议书》而不是入伙协议书。《入股协议书》第九条（4）中明确规定“在公司批准转让后，公司应在30天内，向工商行政管理局变更注册登记手续。这进一步确定了公司的性质，是入股协议而非入伙协议。 2、《入股协议书》成功签订协议30天内，镇巴博爱农业科技有限公司，在变更工商注册的股东信息中，参照《公司法》应给本人出具股权证明书，及协议外股东登记文件，张某建违法成立的镇巴县利生生物制茶有限公司，均无本人股权。 3、2015年12月，张某建、赵某平购买李某成镇巴县博爱农业科技有限公司的合同是真实的，张某建所购买的镇巴博爱农业科技有限公司，张某建为法人，持股99%，股东分别由李某成持股0.7%，李枝持股0.3%，三人组成，张某建把一份购买公司合同操作成了一份入股协议，变更后的公司工商注册中无本人股权，因此，该协议无实质法律效力。镇巴博爱农业科技有限公司经营活动，损益及开支与本人无关。 4、假定《入股协议书》有效，汉中四方会计事务所会计结果不合法，本人不予认可。 ①张某建所有开支均未转入公司公户，汉中四方会计所认定的张某建投入公司的投资注册资金为张某建个人私户及个人，未经镇巴县博爱农业科技有限公司董事会审计签字的自建流水账、白纸发票、私户银行账户，本人不予认可。 ②张某建所有自建流水账未经董事会审核签字，发票没有国家税务局税务号，没有公司组织机构代码，没有经销单位盖章，未从镇巴县博爱农业科技有限公司公户中转出，本人不予认可。 ③2016年5月18日，郑某群一张48万元的白纸发票收据，2016年8月10日，郑某群一张8.5万元的收款收据，而会计所提供的支出时间，分别是：2016年2月2日转款20万，6月10日转款8万元，6月13日转款4万，10月15日转款2万元。2017年1月20日转款2万元，2月28日转款0.5万元，11月8日转款20万元，张某建在收据出具前三个月到收据出具后18个月，还在付款，系财务造假，本人不予认可镇巴县博爱农业科技有限公司财务开支。 ④假定《入股协议书》成立，协议运营的单位主体是镇巴博爱农业科技有限公司。镇巴县博爱农业科技有限公司2016年5月已被当地村民封门停止一切公司的运营活动。2016年张某建启动了与李某成就镇巴博爱农业科技有限公司的法律程序后，李某成与张某建在镇巴县渔渡法庭达成协议李某成赔付张某建用于镇巴县博爱农业科技有限公司的全部运营费用经济赔偿损失共计34万元，张某建必须把赵某平个人707亩茶树林权转给李某成为条件，这已形成了镇巴县博爱农业科技公司财务的全面清算。镇巴县利生公司经营、财务开支，本院不予认可。 ⑤张某建在镇巴博爱农业科技有限公司停业后，为后续发展继续注入50万元，仅提供了一份个人卡流水信息作为公司入股金凭证，其提供流水资金支出五花八门，唯一一笔转给郑某群的卡号去查询为无效卡号。基本没有大项支出用于镇巴县博爱农业科技有限公司，本人不予认可。 ⑥假如入股协议书成立，镇巴县博爱农业科技有限公司的政策及经营战略，是赵某平本人制定，利用本人707亩茶园，生产汉中仙毫，秦巴毛尖，镇巴炒清茶，用本地的化香树资源养虫，见本人编制的项目可行性研究报告，张某建私自投资，去买所谓的老鹰茶，养虫未经董事会决策及本人同意，所有经营活动及56万元财务开支，盈利亏损，与本人无关。 ⑦审计中，只有镇巴县博爱农业科技有限公司租赁本人707亩茶园，茶园租金，土地租金，人员看护费，采茶制茶人员的劳务开支均已入账。公司生产加工的几千斤茶叶的销售记录与销售收入均不见入账。 ⑧假定协议成立，协议中明确规定1000元以上的开支由股东会议审批方为有效开支，所有张某建的自建账未经股东会审核签字账目是无效的，本人不予认可。 两公司均无本人股权也无股权证明书，也未给本人股权登记书，请求法院责令张某建归还本人707亩茶园，并追究其私自骗买本人茶园的刑事责任，本人茶园707亩产权证清楚，有13年产权，是2016年的丰产茶树。2016年经评估事务所评估其价值1150万。请求法院责成张某建，为法人持股百分之九十九的镇巴博爱农业科技有限公司支付租本人707亩茶园，两年的租金191.66万元。张某建在镇巴县博爱农业科技有限公司中单方面所有的自建账、票据，未经董事会及本人质证，本人不予认可，本案的诉讼费、鉴定费，由张某建个人承担。 （一）原告围绕诉讼请求，向本院提交下列证据： 1、2016年2月6日赵某平与张某建、张某华三人签订《入股协议书》，内容主要是：三方共同要求作为投资人共同投资500万元经营镇巴县博爱农业开发有限公司。①启动资本为500万元，主要包括土地购置、建筑物、机器设备、运输设备、工具器具。不包括现有707亩茶园，但茶园可作为固定资产按评估资金列为公司认缴资本。同时也可作为公司资金筹集抵押借款使用，其茶园主权不变，以茶园为基地所争取的国家项目资金归公司所有，其租金和管护由公司负责。公司扩建资金按投资总额列为固定资产。丙方张某华暂时出资50万元。三方将按上述资金比例分享利润，分担亏损和风险。②公司组织机构。实行董事会领导下的经理负责制董事会为公司最高决策机构，决定公司的一切重大问题。董事会由3名董事组成，分别有赵某平、张某建、张某华。赵某平担任董事长，董事张某建兼任公司总经理，董事张某华任财务经理。③公司经营管理。公司的经营方针，重大决定（包括生产、销售金额、利润分配、提高比例、人事任免）采取董事会一致通过的原则。财务方面1000元以下支出由总负责人签字审批，1000元以上各股东商议决定审批。公司的财务会计账目受董事会监督和检查。日常管理由财务经理负责。④三方的责任和义务。合同生效之日起具有董事会同等地位，享有同等权利承担同等义务。按投资比例参与分红，对债务承担连带责任。甲方赵某平应监督管理好资产，监督企业依法经营。公司资金增减由董事会决定，公司的财产为公司全体股东所有，任何一方不经双方或董事会一致通过，不得处分公司的全部财产权益和债务。三方出资额不得转让。在公司经营期限内不得退股。⑤利润分配及任务。每个财政年度终结后，把公司的纯利按照三方对公司启动资本投资数额比例分配给各方。并按上述比例承担公司亏损或风险。⑥公司因故中途停业。经向有关部门申报理由，办理清债手续，其资产可转让资金可汇出。⑦会计与审计。公司应建立会计制度，每季度编制季度财务报表送各董事。⑧违约责任。三方未能按本协议约定依期如数提交出资额时，每逾期1个月，违约方应缴付相应出资额1%作为违约金。本协议经双方代表签字后，报请有关主管部门审批后生效。 2、2015年11月30日转让方李某成与受让方张某建、赵某平签订的转让协议书，主要内容是：李某成将其所有经营的镇巴县博爱农业科技开发有限公司全部出资（包括厂房所属茶山）转让给张某建经营，公司的印章、营业执照等所有证件在2016年1月15日前转交给张某建本人，李某成协助张某建、赵某平二人到工商及税务部门办理法定代表人变更登记手续。 3、本院（2019）陕0728民初第506号民事判决书及汉中市中级法院（2020）陕07民终65号民事判决书，主要内容是：原告张某华诉被告张某建、赵某平合伙协议纠纷一案，原告要求解除三方入股协议书并判令被告归还入股金40万元，一审法院以未对合伙经营公司收支账目进行清算为由，驳回原告张某华的诉讼请求。张某华不服提起上诉，汉中市中级法院于2020年3月27日作出（2020）陕07民终字65号民事判决书，认为三方当事人签订的入股协议生效之后，镇巴博爱公司未将张某华、赵某平登记为股东，但张某华有实际参与公司物资采买，又冒用张某华之子名义注册登记镇巴利生生物公司，表明张某华有入股镇巴博爱公司和镇巴利生生物制茶公司的意思表示及行为，该入股协议虽未继续履行，但应依法清算，遂判决驳回上诉，维持原判。 4、赵某平2015年12月16日借据，内容是：今借到张某建现金肆拾伍万元，使用期限一年，月息7500元，按月结息。（用于茶厂建设处理相关事宜，将法人转让过户张某建时另议处理）。 5、张某建6228462916001003366账号中国农业银行卡交易明细清单，内容是：2015年12月16日从周某慧处转存45万元。同年12月20日向高君转支52500元，12月21日向李某成转支34万元，2016年1月18日向周某慧转支7500元，同年2月6日向何春庆（童汉明之妻）转支4万元，2月18日向周某慧转支7500元。 6、2015年12月16日张某建与周某慧签订的借款协议，内容是：张某建向周某慧借款45万元，利率20%，按月付息，借期自2015年12月16日至2016年12月15日止，每月利息7500元，借款用途用于扩大生产需要。 7、汉中四方有限责任会计事务所2020年9月27日汉四会鉴字（2020）第22号关于张某建与张某华、赵某平三人合伙经营茶厂支出的司法会计鉴定报告及张某建提供的支出凭证及账目45项。报告认为，较大部分支出没有审核人签字审批，由张某建自行支出，不符合财务要求和三人约定的财务条款，鉴定意见为：1、张某建、张某华、赵某平三人合伙投资135万元经营茶厂虫茶项目资金证据链充分属实。2、存货。虫茶1000余斤价值56万元，目前无法销售。3、茶厂自接手经营之日起没有任何销售收入，购买原材料设备及其他用于生产经营实际支出1035053.50元，收支相抵亏损1035053.50元。 8、2015年12月28日四川津海素盾实业有限公司与镇巴博爱农业科技开发有限公司签订的老鹰茶、虫茶饮料项目增扩股联合经营协议书，主要内容是：1、博爱公司打造数万亩老鹰茶、虫茶及现有茶产系品种种植基地加工；2、博爱公司组织实施陕西省境内老鹰茶、虫茶的种植初加工生产，半成品加工生产。生产出来的原料、半成品、成品，只能供给津海公司统一使用。初阶段定价：老鹰茶100—300/斤,虫茶1000元—3000元/斤；3、博爱公司实行独立核算制度。该协议由张某建、赵某平签字并加盖公司印章。 9、汉中四方有限责任会计师事务所发票，由张某建支付司法鉴定费2万元。 以上9组证据，经被告张某华质证认为，对转让协议的真实性无异议，对入股协议书真实性认可，对2份民事判决书认可，但查明事实应以中级法院为准，对会计报告不予认可，认为鉴定范围应从2016年2月6日至2016年8月，理由是三方实际经营茶厂项目时间在2016年8月已终止。张某建单方自行记账不合要求。鉴定意见中涉及三方占股问题，不是会计鉴定确定的，张某建2016年8月30日采购老鹰茶树苗支出56.5万元，证据不足。郑某群出具的8.5万元收据的时间2016年8月10日，银行转账时间是5月29日不相符。48万元中交易真实性存在问题，主要是收据与转账凭证金额不符，互相矛盾。对支出购置费19280元，土地租金14万元、支付工资51280元不予认可，对于支出杂费4319元、5803元属于白条，不予认可。对律师费12000元不予认可。对其余证据，认为与本人无关。经被告赵某平质证认为，对入股协议认可，对四方会计鉴定报告中转给郑某群的卡号显示为无效账号，对会计报告鉴定不予认可。理由是，张某建自建流水账未经董事会审核签字，支出票据不正规，2016年5月28日郑某群收到48万元白条收据，转款时间不符，属造假。老鹰茶、虫茶增扩股联合协议认可，是本人签字。对原告举出的9组证据，经审查，对三人入股协议、转让协议、本院及汉中市中级法院2份判决书、会计鉴定报告、老鹰茶联合经营协议书、鉴定费发票，当事人双方无异议，来源合法，与本案有关联，应予采信。对赵某平借据真实性采信，但是否为交纳股金凭据，是否为张某建代持其股份，结合张某建从周某慧处借款45万元以及支出银行流水，可认定向李某成转支34万元中系赵某平投资入伙额，向高君转支52500元，转给周某慧利息15000元，转给童汉明之妻何春庆4万元，赵某平不认可，不予认定为系代赵某平支付的入股款项。 （二）被告张某华为抗辩原告诉讼请求，向本院提交下列证据： 1、2016年2月三方入股协议书，与原告举出一致。 2、2016年3月28日镇巴博爱公司张某建收条1张，内同是：收到张某华入股款肆拾伍万元人民币。 3、陕西农村金融机构转账汇款凭条，2016年3月28日收款人张某建，汇款人张某华，证明转款金额28万元。 4、本院（2016）陕0728民初719号民事调解书，内容是：2017年2月28日已将博爱公司退回李某成。 5、民事起诉书，证明张某华向汉台法院起诉。 6、汉台区法院（2017）陕0702民初2486号民事裁定书，证明张某华于2017年8月向汉台区法院起诉，要求解除三方入股协议并要求张某建退还40万元入股款，审理中撤诉。 7、汉中市中级法院（2020）陕07民终65号民事判决书，证明张某华与张某建、赵某平三方入股协议为股东出资纠纷，要求三方先行对经营期间博爱公司财务进行清算。 以上7组证据，经原告质证无异议，被告赵某平质证无异议，应予采信。 （三）被告赵某平为抗辩原告诉讼请求，向本院提交下列证据： 1、镇巴博爱公司工商信息，证明博爱公司转让后张某建占股99%，李某成占股0.7%。李枝占股0.3%，无赵某平股份。 2、镇巴利生生物有限公司工商信息，证明张某建持股70%。张正武（张某华之子）持股30%，张某建为执行董事，张正武为监事。 3、2016年12月1日赵某平手书的2张欠条，内容是：博爱公司欠到赵某平2016年12月1日至2017年12月1日707亩茶园租金95.83万元，2015年12月1日至2016年12月1日茶园707亩租金95.83万元。 4、2015年6月赵某平编制的虫茶深加工生产线建设项目可行性研究报告，认为项目投资5千万元资金来源企业自筹4500万元，向银行贷款500万元。原材料来源:苦茶叶、化香树叶、糯米藤、蜂蜜等。化香树、糯米藤为当地材料，可与农户建立起长期合作关系，用以证明茶厂所需材料从本地取用而非到贵州就地采购。 5、2015年9月21日，林地使用权人赵某平的林权证3份共707亩。 以上5组证据，原告质证认为，对证据3、5有异议，认为与其无关，对其余证据无异议，被告张某华质证无异议，经审查，对证据1、2、4可以采信，对证据3、5因与本案无关联且系赵某平自书，不予采信。 本院根据双方当事人陈述、举证、质证与认证，认定本案事实如下：2015年6月，赵某平组织编制虫茶深加工生产线建设项目可行性研究报告，报告提出在镇巴县新建虫茶深加工生产线建设项目，总投资5千万元，其中建设投资1800万元，包括林权证基地、设备投资、土地费用、铺底流动资金200万元，资金来源为企业自筹4500万元，向银行贷款500万元。项目建设工期12个月。原材料来源于本地化香树叶、糯米藤等。虫茶寄主植物为食化香树、老鹰茶、枯藤茶、苦丁茶等，虫茶主要种类有三叶虫茶、老鹰茶、化香虫茶等。可行性报告出来后，赵某平联系张某建共同开发。2015年11月30日受让方张某建、赵某平与镇巴博爱农业科技开发有限公司法定代表人李某成签订一份转让协议，主要内容是：1、李某成将其所有经营的镇巴博爱公司全部出资（包括厂房及所属茶山）转让给张某建、赵某平，转让价款150万元，受让方分三次付清转让费。2、公司的印章、营业执照等所有证件在2016年1月15日前转交给受让人，李某成协助受让人到工商税务部门办理法定代表人变更登记手续。2015年12月16日赵某平向张某建出具借据一张，内容是：借到张某建现金肆拾伍万元，使用一年，月息7500。按月结息，用于茶厂建设处理相关事宜，将法人转让张某建时另议处理。赵某平出具借据后，2015年12月23日，镇巴博爱公司法定代表人李某成变更为张某建，注册资本5千万元。经营范围为茶叶种植、加工、销售、虫茶加工销售等。2015年12月28日镇巴博爱公司与四川津海素盾实业有限公司签订一份老鹰茶、虫茶饮料项目增扩股联合经营协议，主要约定：1、博爱公司打造数万亩老鹰茶、虫茶及现有茶系产品种植加工基地；2、博爱公司组织实施陕西省境内老鹰茶、虫茶的种植加工生产、半成品加工生产。生产出来的原料、半成品，只能供给津海素盾公司统一使用。定价老鹰茶100—300元每斤，虫茶1000—3000元每斤。3、博爱公司实行独立核算制度。该协议由张某建、赵某平签字并加盖公司印章。基于赵某平出具借到张某建45万元借条的前提下，张某建向周某慧借款45万元，2015年12月16日，周某慧将45万元汇入张某建6228462916001003366账户内，张某建取现金5万元，向高君转支52500元，向李某成6228482910259440012账户内转支转让款34万元（其中公司转让款25万元，土地费用9万元），对下余转让款125万元，由张某建、赵某平于2015年12月20日出具欠条一张。张某建在变更镇巴博爱公司法定代表人股东时，未将赵某平增加为公司股东。张某建接受李某成移交的博爱公司证照，加工厂房、办公室、设备后，因资金周转困难，2016年2月6日，吸纳张某华（系赵某平妻弟）为股东，由赵某平与张某建、张某华三人签订入股协议书，主要内容是：三方共同要求作为投资人共同投资500万元经营镇巴县博爱农业开发有限公司。①启动资本为500万元，主要包括土地购置、建筑物、机器设备、运输设备、工具器具。不包括现有707亩茶园，但茶园可作为固定资产按评估资金列为公司认缴资本。同时也可作为公司资金筹集抵押借款使用，其茶园主权不变，以茶园为基地所争取的国家项目资金归公司所有，其租金和管护由公司负责。公司扩建资金按投资总额列为固定资产。丙方张某华暂时出资50万元。三方将按上述资金比例分享利润，分担亏损和风险。②公司组织机构。实行董事会领导下的经理负责制董事会为公司最高决策机构，决定公司的一切重大问题。董事会由3名董事组成，分别有赵某平、张某建、张某华。董事赵某平担任董事长，董事张某建兼任公司总经理，董事张某华任财务经理。③公司经营管理。公司的经营方针，重大决定（包括生产、销售金额、利润分配、提高比例、人事任免）采取董事会一致通过的原则。财务方面1000元以下支出由总负责人签字审批，1000元以上各股东商议决定审批。公司的财务会计账目受董事会监督和检查。日常管理由财务经理负责。④三方的责任和义务。合同生效之日起具有董事会同等地位，享有同等权利承担同等义务。按投资比例参与分红，对债务承担连带责任。甲方赵某平应监督管理好资产，监督企业依法经营。公司资金增减由董事会决定，公司的财产为公司全体股东所有，任何一方不经双方或董事会一致通过，不得处分公司的全部财产权益和债务。三方出资额不得转让。在公司经营期限内不得退股。⑤利润分配及任务。每个财政年度终结后，把公司的纯利按照三方对公司启动资本投资数额比例分配给各方。并按上述比例承担公司亏损或风险。⑥公司因故中途停业。经向有关部门申报理由，办理清债手续，其资产可转让资金可汇出。⑦会计与审计。公司应建立会计制度，每季度编制季度财务报表送各董事。⑧违约责任。三方未能按本协议约定依期如数提交出资额时，每逾期1个月，违约方应缴付相应出资额1%作为违约金。本协议经双方代表签字后，报请有关主管部门审批后生效。 签订协议当日，张某华向张某建支付入股现金10万元，后再付2万元，2016年3月28日再向张某建转款28万元，总共40万元，由张某建在2016年3月28日出具收条一张，内容是：收到张某华入股款肆拾万元并加盖公司公章。张某建、张某华、赵某平决定对受让的李某成博爱公司（地址在镇巴县渔渡镇九家榜村）厂房屋顶改建成彩钢屋顶，并由张某华采购彩钢瓦价值7万余元，施工时遭受村民阻工，厂房改建无法继续进行，加之厂房无建设用地使用权证等原因，三方商量聘请律师进行诉讼。2016年12月22日，镇巴法院作出（2016）陕0728民初719号民事调解书，确认：1、原告张某建与被告李某成、第三人赵某平自愿解除双方于2015年11月30日签订的转让协议；2、被告张某建在2017年2月28日之前将镇巴县博爱农业科技开发有限公司变更回转让协议签订前的状态（具体内容：法定代表人为李某成、股东为李某成、李枝）；3、李某成追还给张某建转让费15万元；4、张某建、赵某平于2015年12月20日给李某成出具的125万元欠条同时宣告作废。此次诉讼，转让费损失10万元，支付律师费1.2万元。2017年4月20日博爱公司法定代表人由张某建变更为李某成。 在张某建接受李某成博爱公司后，在与四川津海素盾实业有限公司签订老鹰茶、虫茶联营协议的前提下，张某建、赵某平在吸纳张某华股金12万元、28万元的基础上，张某建未按入股协议约定的1000元以上支出需要另二人审批签字的前提下，利用借周某慧资金、张某华股金及张某建自身资金，从2016年2日开始，向贵州省息烽县小寨坝镇田兴村的郑某群采购老鹰茶及树苗，自2016年2月2日至2017年11月8日以银行转账方式7次支付46.5万元，1次现金支付10万元，共计56.5万元。2017年7月，李某成退还张某建转让费100800元，张某建将厂房搬至租用的温友民房屋，支付租金23000元，此时，赵某平外出失联。张某华于2017年8月向汉中市汉台区法院起诉张某建、赵某平退还入股款40万元，汉台区法院于2017年11月7日作出（2017）陕0702民初2486号民事裁定书，准许张某华撤诉。张某华继续向张某建追要股金40万元，张某建以另行设立公司，争取政府项目补助资金归还其股金为由，与张某华口头达成新设公司协议，2016年8月16日张某华冒用其子张正武名义与张某建申请设立镇巴县利生生物制茶有限公司，2016年9月18日镇巴县市场监督管理局批准注册登记，张某建为公司执行董事及法定代表人，持股比列70%，张正武为监事持股比列30%，注册资本5000万元，该公司注册以后，张某建以该公司名义继续加工生产虫茶，未经张某华同意，继续自行决定开支茶厂炒茶人员、修剪人员、搬迁人员工资51250元，支付生产设备虫茶消毒柜、包装机、震动筛、窗帘、水电安装等133259元，支付电费2741元，生产杂费11523.50元，共计1035053.50元。 张某建自行组织生产，赵某平、张某华未参与生产，其生产虫茶1200余斤，因四川津海素盾实业有限公司倒闭，生产出的虫茶未被该公司收购，致使虫茶被张某建堆放在汉中市汉台区龙江镇其养猪场内。自此，虫茶生产停止。2018年1月3日，镇巴县市监局以（2018）1号撤销设立登记决定书，以冒用张正武签名，决定撤销镇巴利生生物有限公司。因赵某平外出失联，三方未对经营虫茶中的出资份额确认，经营收支清算，张某建于2018年11月26日向镇巴县法院起诉，要求赵某平归还借款45万元，后撤诉。2019年5月20日张某华以张某建为被告，赵某平为第三人，以合伙协议纠纷向本院起诉，要求解除三方入股协议并判令被告返还收取的入股金40万元，本院于2019年11月18日作出（2019）陕0728民初506号民事判决书，判决驳回张某华的诉讼请求，张某华不服提起上诉，汉中市中级法院于2020年3月27日作出（2020）陕07民终65号民事判决书，认为张某建将博爱公司股权退回后，未将张某华、赵某平登记为股东，但张某华的出资已被收取，并实际参与物资采买,冒用张正武名义注册利生公司，在入股及设立公司中有实际开支，应依法清算，遂驳回上诉，维持原判。 另查明，三方在入股协议中明确启动资本为500万元，赵某平茶园700亩可作为公司认缴注册资本，可作为抵押物借款，但该茶园使用人赵某平未将权利人变更为博爱公司，且贷款无果。原告张某建将本案起诉后，2020年7月31日，本院组织张某建、张某华商量选定会计鉴定机构对茶厂支出财务进行清算，经本院委托，汉中四方有限责任会计事务所于2020年10月22日作出汉四会鉴字（2020）第22号关于原告张某建与被告张某华、赵某平三人合伙经营茶厂支出的司法会计鉴定报告，会计鉴定意见是：1、张某建、张某华、赵某平三人合伙投资1350000元经营虫茶项目资金证据链充分属实。2、存货：经鉴定账面记录数，所生产的虫茶1000余斤，价值56万元。由于合伙人在企业实际经营过程中未明确此项，且库存目前无法销售。原告提出按投资比例分配存货。故在鉴定中，我所只能根据现有库存数量来认定。3、茶厂自接手经营之日起没有任何销售收入，购置原材料、设备及其他用于生产经营实际支出1,035,053.50元，收支相抵亏损1,035,053.50元。为此，张某建支付司法鉴定费2万元。 本院认为，本案涉及股权转让，股东出资及合伙协议等法律关系。通过审理，本案争议焦点为：1、在转让李某成博爱公司股权时，张某建、赵某平是否出资，在收纳张某华为公司股东时，经营博爱公司的各股东出资怎么认定。2、张某建在生产加工虫茶中所支出的资金是否经过二被告审核同意，是否有越权行为，张某建在合伙经营中执行合伙事务时有无过错，是否给二被告造成损失。3、损失怎么认定，责任如何分担。现评析如下，针对焦点一，赵某平作为虫茶加工的发起人，在与张某建共同转让镇巴博爱公司股权后，张某建在办理公司法定代表人变更、股权变更时，未将赵某平登记为股东并持股，赵某平以其林权707亩作为注册资本，但未将依法办理变更手续，该林权并未完成交付博爱公司使用，该林权不能作为赵某平出资。但赵某平在2015年12月6日向张某建出具借到45万元借条，可以推定为赵某平在转让博爱公司时认缴出资45万元，是否实际出资，要看张某建是否已交付45万元出资，从张某建向周某慧借款45万元，并当即支付李某成公司转让费25万元及土地租赁费9万元看，实为完成向赵某平借款支付的行为，故认定赵某平在转让李某成公司中支付转让费34万元，张某建诉称赵某平入股45万元，不能成立，赵某平辩称书具的借条真实，但张某建没有交付现金45万元，与查明案件事实不符，本院不予支持。张某华入股40万元经营博爱公司，应认定入股资金为40万元。张某建自称入股50万元，但未经另外两个股东确认，但从会计报告鉴定意见来看，生产加工虫茶总共亏损1035053.50元，减去赵某平与张某华出资款74万元，余下295053.50元可认定为张某建的出资。因会计鉴定报告对张某建支出的289783元，与公司经营无联系，未认定公司正常支出，故张某建诉称出资50万元不能认定。 针对焦点二，在生产加工虫茶中股东的行为及过错责任问题。赵某平作为虫茶生产加工发起人，参与了虫茶的可行性报告考察，与四川津海素盾公司的收购合同签订，以其林权证参与入股，有认缴出资45万元的借条，决定退回公司的诉讼聘请律师，在博爱公司因客观原因不能正常生产时退回给李某成后，失联回避，在共同经营虫茶中有意思表示及参与行为，导致张某华、张某建投资到公司权益得不到保障，赵某平对造成的损失负相应责任。张某建自行决定继续加工生产虫茶并自主决定支出，未经另外两个董事审批签字，属于违反入股协议的违约行为，属于越权，在执行虫茶加工事务中具有重大过错，特别是在采购虫茶原料重大支出时独自决定，在博爱公司退回李某成后，未就公司退回后的发展方向，是否合伙经营清算等重大事项与二被告协商，导致虫茶加工生产出成品后因无收购方而造成损失，应负主要责任。张某华为收回投入股份40万元，轻信张某建另行设立公司争取政府项目补助资金而退还其股份的承诺，冒用其子名义与张某建成立镇巴利生生物制茶公司，导致张某建借用该公司名义，继续使用博爱公司退回后的生产资料、设备及后续添置设备生产出成品虫茶，同时对张某建的生产加工开支不闻不问，缺乏相应监管措施，有一定过错，对造成的损失承担相应责任。 针对焦点三：损失怎么认定，对损失责任分担比例如何确定。三方在经营博爱公司与张某建、张某华在经营利生公司中为生产加工虫茶的合理开支应认定损失，即按汉中四方有限责任会计事务所报告确认的实际支出1035053.50元认定。被告张某华辩称开支范围在2016年8月之前，从会计报告及张某建提交的原始支出凭证开支均在2016年10月前，其中开支27万元是在2017年1月、2月、11月，同时对张某建支出记账时间不吻合有矛盾之处的辩解，经查，大宗支出均有银行流水证明，故被告张某华的辩解不予支持。被告赵某平辩称张某华开支无正式发票，有白条存在，经审查，白条开支属于经济交往中的便利行为，支出有相应原件，虽未逐笔核实，但根据会计鉴定报告，应予采信。对损失责任比例怎么确定。三方入股协议中未约定出资比例，依法按照均等份额分担责任，考虑张某建在执行公司事务中有重大过错，确定其对亏损额承担50%责任，赵某平可承担20%责任，张某华可承担30%的责任，据此，计算如下：张某建承担亏损额517526.75元，赵某平承担亏损额207016.20元，张某华承担亏损额310516.05元，赵某平的出资额34万元系张某建借给，故此出资应返还张某建，张某建要求赵某平返还45万元的诉讼请求可部分支持，另赵某平承担亏损207010.70元，下余亏损额132989.30元，应由张某建承担。张某建应承担亏损517526.75元，减去其出资295053元，需承担亏损222473.75元（包括支付给赵某平亏损132989.30元＋支付张某华89483.95元），张某华应承担亏损310516.05元，其出资40万元应获得到倒补金额89483.95元，此资金应由张某建予以退给，因张某华未提出反诉，可另行主张。三方对入股协议均表示解除，且已实际终止。本院予以准许。综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《中华人民共和国合伙企业法》第十九条第一款、第二十六条、第三十三条第二款、第四十五条（二）项、第五十一条第一项之规定，判决如下： 一、解除原告张某建与被告赵某平、张某华于2006年2月6日签订的入股协议。 二、合伙经营虫茶亏损1035053.50元由原告张某建承担517526.75元，被告赵某平承担207010.70元，被告张某华承担310516.05元。 三、被告赵某平应给付原告张某建为其垫支的入股金34万元，原告张某建应分担并支付给被告赵某平亏损款132989.30元，两者相抵后，被告赵某平还应给付原告张某建垫支股金款207010.70元，限本判决生效后十日内一次性付清。 如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付债务的银行利息。 四、成品虫茶1200斤，由原告张某建分得600斤并自行处理，被告张某华分得400斤并自行处理，被告赵某平分得200斤并自行处理，限本判决生效后十日内履行。 五、驳回原告张某建其余诉讼请求。 案件受理费10660元，由原告张某建承担7400元，被告赵某平承担1300元，被告张某华承担1960元。 司法鉴定费20000元由原告张某建承担10000元，被告赵某平承担4000元（支付给张某建），被告张某华承担6000元（支付给张某建）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时，向汉中市中级人民预交上诉费，并将缴费复印件交本院。 审 判 长  唐 平 人民陪审员  马德军 人民陪审员  马维玲 二〇二〇年十一月十七日 书 记 员  杨 磊