新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵07民终145号 上诉人（原审被告）：四川红叶建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区清江中路**********。 法定代表人：熊寿甫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵睿佳，女，该公司会计。 委托诉讼代理人：谭国忠，新疆公论律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢劲波，男，1976年2月4日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 上诉人四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）因与被上诉人卢劲波建设工程纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2020)兵0701民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红叶公司的委托诉讼代理人赵睿佳、谭国忠、被上诉人卢劲波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红叶公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判驳回起诉；2.被上诉人卢劲波承担本案上诉费。事实与理由：一、一审法院程序违法。在一审庭审中上诉人红叶公司提出反诉请求，卢劲波因建设工程合同纠纷由起诉红叶公司，要求红叶公司向卢劲波返还保证金3,000,000元，红叶公司根据同一法律关系提起反诉，向卢劲波追偿红叶公司为卢劲波因本建设工程施工合同所垫付的工程款，本诉和反诉之间基于相同的法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，人民法院应当合并审理。本案中上诉人在法律规定的时间之内提起反诉，符合法律规定，一审法院却不予受理，明显违反法律规定，请二审法院予以改正。二、一审判决认定事实不清。㈠、红叶公司与卢劲波曾有多案在一审法院和七师中级人民法院审理，对卢劲波身份无异议，卢劲波挂靠红叶公司进行施工，该涉案工程全部权利义务均由卢劲波自行承担，关于具体内容由双方签订的内部承包协议约定，由于卢劲波严重不负责任，造成涉案工程至今未完工，且有一定质量问题。施工停止后红叶公司已经代替卢劲波向工地劳务班组及材料商垫付款项14,290,000元，一审法院对此是十分清楚的，但是一审法院割裂的认定事实，仅仅以内部承包协议无效就退还卢劲波的保证金，但是对于红叶公司为卢劲波基于内部承包协议向被上诉人垫付的14,290,000万工程款的返还请求却不予受理，是对法律规定的割裂使用。法律规定合同无效后，双方进行返还。但本案中，卢劲波获得的利益并未向红叶公司进行返还，却判令红叶公司返还卢劲波的保证金，明显不公，而且还会产生不必要的讼累。㈡、卢劲波依据协议向红叶公司交纳保证金，协议中明确约定，工程完工后双方责任义务履行完毕，且卢劲波未产生任何违约，红叶公司退还保证金。本案中虽然协议无效，但并不意味着，全部合同条款无效，因此，卢劲波退还保证金的条件并未成就。因此卢劲波无权要求退还保证金。综上，一审法院程序违法，认定事实不清，请求撤销一审判决，发回重审。 卢劲波辩称，请求返还保证金，不要求红叶公司承担利息,维持一审判决。 卢劲波向一审法院起诉请求：1.判令红叶公司返还卢劲波保证金3,000,000元，支付占用期间的利息762,500元（3,000,000元×5%÷12×61个月，2014年6月4日至2019年7月4日）,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至生效判决确定给付之日止；2.案件受理费、邮寄送达费由红叶公司承担。一审法院认定事实：2014年7月7日，红叶公司（甲方）与卢劲波（乙方）签订《项目管理目标责任书》，主要约定：乙方作为奎屯滨河花园项目负责人，全权负责项目在施工全过程中的一切生产经营事务，确保甲方与业主所签订的施工合同的全面履行；工程进度款、结算款均由甲方监控，工程款进账后，乙方报用款计划，甲方扣除管理费后全额支付给乙方。甲方按本工程实际结算总造价的2.7%收取管理费，甲方按业主支付工程款比例预收，期限为合同价的80%前；工程竣工后，甲方从业主支付的第一笔工程款中按合同造价收齐管理费及税金，待工程结算办完后30日内，按工程结算总造价收清管理费及税金；甲方在收到业主应支付的工程款后两日内向乙方支付该工程款（除应交费用外）；本工程业主支付的所有资金款项必须汇入甲方指定的银行账户，甲方必须保证工程款的专款专用，不得挪作他用；本项目部印章由公司统一在成都市公安局指定的印章刻制部门刻制，任何单位和项目部无权私自刻制项目部印章，乙方保证不用本工程或项目部的印章对外进行借款、抵押、担保等民事活动，并保证在任何情况下，不得以甲方或者项目名义在外举债，否则其一切后果均与甲方无关，甲方将严格按照有关规定处罚。工程竣工验收后，必须按照公司档案管理办法及时将完整、齐全的工程竣工验收资料原件交甲方档案信息中心归档。责任书签订后原告陆续组织工人进场。补充条款：遵照甲方与建设方签订的奎屯滨河花园项目合同执行。卢劲波分别于2014年5月20日、2014年5月22日、2014年6月3日通过严梦的账户向红叶公司新疆分公司负责人王某账户打款100万元、200万元、100万元。红叶公司于2014年5月22日、2014年6月6日向卢劲波出具了金额为300万元、100万元的收据，交款事由为奎屯滨河花园项目保证金。2014年8月15日，卢劲波与案外人谈华银签订了《建筑工程合作协议》，双方对合作施工奎屯滨河花园小区工程进行了约定：合作工程名称为奎屯市滨河花园小区，合作工程地点在奎屯市××道××街以东，合作时间从工程开工至工程交工验收结算款收完，利润平分，账目清楚，都无意见后签字终止。合作方式双方各持一半股份，双方责任、债权、债务同担，风险均担，利益共享。补充条款：本合同内容以奎屯甲方办公室2014年7月16日领亿公司与红叶公司补充协议及协议书为准。2014年11月19日，红叶公司中标奎屯市天北新区滨河花园项目。2014年11月20日，红叶公司与领亿公司签订建设工程施工合同。2015年5月15日，卢劲波和谈华银向红叶公司提交申请报告，设立共管账户（中国农业银行乌鲁木齐市苏州东路分理处，银行卡号：6228××××9973，行号：1038××××0855，户名：严××），申请红叶公司在办理支付该项目工程款时，按申请人的决定将项目的工程款打入该指定账户。严梦系卢劲波的出纳。2016年4月14日，红叶公司申请领亿公司将400万保证金中的100万元转给蒋某，用于蒋某在领亿公司购买退台洋房2幢112号使用。卢劲波、蒋某在申请书上签字。2017年5月17日，领亿公司（甲方）与红叶公司（乙方）签订协议书，第4条约定：四川红叶公司缴纳的400万元保证金剩余200万元于退台洋房完工后两个月内返还，领亿公司如不能按合同及本协议执行，领亿公司同意红叶公司施工的该住宅以每平方米4000元抵偿乙方欠款，乙方按此价格可直接购房，甲方应开具购房票据，办理各种手续，无须通过法院。2016年11月，卢劲波退场，该工程至今未完工。卢劲波曾使用另一身份证,姓名为卢静波，身份号码为65412********，该户籍已注销。以上事实有红叶公司收据、汇款凭证、《项目管理目标责任书》、《建筑工程合作协议》、申请报告、协议书、《建设工程施工合同》及当事人陈述予以证明。一审法院认为，根据卢劲波民事起诉状中的陈述：“2014年5月，红叶公司找到卢劲波称其承包了领亿公司开发的奎屯滨河花园项目，商议由卢劲波负责实际施工，但要卢劲波先行支付400万元保证金作为负责该项目施工的先决条件。”可以证明卢劲波与红叶公司为建设工程转包的合同关系，且这一事实有《项目管理目标责任书》、《建筑工程合作协议》、设立共管账户申请书、支付工程款项目账册等证实。红叶公司将承包的工程转包给没有资质的卢劲波进行施工，违反法律强制性规定，为非法转包，双方之间的建设工程施工转包合同关系为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故红叶公司应当向卢劲波返还保证金。关于返还保证金的数额，除双方认可转给蒋某的100万元外，红叶公司认为以支付材料款的名义向卢劲波返还了100万，且在2017年5月19日签订的协议书中第4条进行了确认，对红叶公司的该项主张不予支持，理由为：1.2017年5月19日的协议书系红叶公司和领亿公司订立，虽然在该份协议中卢劲波签了名，但不能以此认定红叶公司将双方争议的100万元返还给了卢劲波，也不能认定卢劲波收到了双方争议的100万元；2.红叶公司认为以支付材料款的方式返还了100万元，虽然红叶公司出示了记账、支付凭证，但并没有进一步的证据证明支付的材料款为返还的保证金；3.保证金和工程款类别不同，双方没有约定一并结算。综上，卢劲波主张红叶公司返还300万元保证金的请求符合法律规定，予以支持。红叶公司与卢劲波违反法律强制性规定转包工程，致使合同无效，双方都有过错，应当各自承担相应的责任，故对卢劲波要求利息损失的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审法院判决：一、四川红叶建设有限公司于本判决生效后十日内返还卢劲波保证金3,000,000元；二、驳回卢劲波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,450元，由卢劲波负担3740元，四川红叶建设有限公司负担14,710元。 本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，红叶公司将自己承包的工程转包给没有施工资质的卢劲波个人，导致双方之间的转包合同无效。虽然卢劲波在交纳保证金后，对工程进行了施工，但卢劲波在2016年就已经退出了该工程，而案涉工程至今未进行竣工结算。卢劲波主张退还保证金的请求成立，本院予以支持。红叶公司上诉称其为卢劲波垫付了工程款，应当用保证金进行折抵，因红叶公司与卢劲波签订的转包合同自始无效，该案涉工程承包人仍然是红叶公司，红叶公司主张替卢劲波垫付的工程款，因发包方和红叶公司都未与卢劲波进行工程决算，红叶公司可继续向发包方主张。红叶公司的上诉没有确实充分的证据证实，应承担举证不能的法律后果，故对红叶公司的上诉请求不予支持。 综上所述，四川红叶建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,800元，由上诉人四川红叶建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘双全 审判员  姚春辉 审判员  张 悦 二〇二〇年十一月十六日 书记员  邵 莹