山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2052号上诉人（原审被告）：吴仲越，男，1955年3月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人（原审被告）：日照鹏博酒业有限公司，住所地日照市东关南路南首，统一社会信用代码913711027508743055。法定代表人：吴仲民，经理。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：魏玉彬，日照东港弘德法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：丁霞，女，1971年5月23日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：庄光军，日照东港鲲鹏法律服务所法律服务工作者。上诉人吴仲越、日照鹏博酒业有限公司（以下简称鹏博酒业公司）因与被上诉人丁霞民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴仲越、鹏博酒业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实不清。上诉人吴仲越和被上诉人丁霞不存在民间借贷事实，被上诉人提供的借款合同只有上诉人签名，没有被上诉人签名，且被上诉人从来就没有支付给上诉人借款。2.一审违反证据规则。一审法院2019年9月10日立案受理上诉人与被上诉人的民间借贷纠纷一案，由于证据不足，被上诉人撤诉。后被上诉人将第一次案件审理时提供的借款合同原件收回，在借款合同上甲方处签字，又提起本案诉讼，其提交的证据为伪造，一审法院明知该份证据是伪造却予以确认，违反证据规则。3.本案中，上诉人和被上诉人的借款合同没有成立，担保合同同时也没有成立。而且上诉人发出的借款邀约是在2015年8月8日，但被上诉人提供的抵押合同是2012年10月10日，签字人是吴鹏，与被上诉人提供的证据互相矛盾，而一审法院予以认可，与事实不符，违反法律规定。丁霞辩称：1.被上诉人与刘加军系夫妻关系，刘加军的转账系夫妻共同财产，被上诉人后来在借款合同中添加甲方丁霞的签名，是完善借款合同的内容，并不影响合同成立。2.2012年10月10日的抵押借款协议是基于2008年10月至2012年10月双方存在的32万元借款，借款合同是基于2012年10月以前的32万元借款及利息重新结算形成。上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。丁霞向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令吴仲越、鹏博酒业公司偿还借款本金600000元及利息（以本金600000元为基数，自2015年8月8日起至2015年11月8日止，按照年利率2.4%计算；自2015年11月9日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算）；2.本案诉讼费用由吴仲越、鹏博酒业公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。丁霞一审提交如下证据：证据一、借款合同原件一份，证明吴仲越向丁霞借款600000元，鹏博酒业公司为该笔借款提供担保，借款期限为三个月，自2015年8月8日至2015年11月8日，约定年利率为2.4%，逾期未能还款承担日万分之十违约金及其他相关权利义务；证据二、2012年10月10日签订的抵押借款协议原件一份，证明吴仲越向丁霞借款320000元，由鹏博酒业公司提供担保的事实，同时证明吴仲越向丁霞借款的事实；证据三、借款明细一份，证明丁霞通过刘加军账户向吴仲越账户转账支付304500元及现金60000元的事实，经计算自借款之日起至2015年8月8日的本息合计为732393.80元；证据四、中国农业银行转帐业务凭证十份，证明吴仲越于2008年10月16日至2012年9月3日期间共计借款304500元；证据五、鹏博酒业公司企业信息复印件一份，证明吴仲越是该公司监事；证据六、鹏博酒业公司法人营业执照复印件一份，证明吴鹏于2016年12月16日前为鹏博酒业公司的股东兼法定代表人，吴仲越是该公司的实际控制人；证据七、鹏博酒业公司组织机构代码证复印件一份，证明内容同证据六；证据八、土地使用证一份，证明该宗土地使用权人为鹏博酒业公司，系吴仲越携带该土地使用证到丁霞处办理了抵押担保手续；证据九、中国农业银行转账记录明细十张，证明丁霞通过刘加军账户转账支付给吴仲越6228432330001041318帐户借款的事实；证据十、鹏博酒业公司的企业动态及股东变更登记信息打印件一宗，证明鹏博酒业公司法人变更情况，但吴仲越一直在该公司担任监事；证据十一、结婚证一份，证明丁霞与刘加军是夫妻关系，是丁霞用夫妻共同财产向吴仲越转账支付借款。吴仲越、鹏博酒业公司对证据一真实性有异议，该份证据与丁霞2019年9月10日在一审法院立案并开庭审理时提交的证据不一致，丁霞在第一次庭审时提交的证据原件上并没有甲方丁霞的签字，而本次庭审中丁霞提交的证据上添加了甲方丁霞的名字并按手印，这不符合事实真相，是一份虚假证据，该份证据只能证明吴仲越向丁霞发出借款的要约，而借款合同是实践合同，该份借款合同不能证明双方之间发生了事实上的借贷关系；对证据二抵押合同中的抵押人无异议，但对抵押权人丁霞有异议，这与借款合同上的签名不一致，双方之间要约借款合同发生在2015年8月8日，而该份抵押借款协议却是2012年10月10日，这与事实不符，不应存在抵押合同在前，要约借款合同在后；对证据三有异议，该借款明细上汇款人是刘加军，并非丁霞，与本案无关；对证据四真实性无异议，发生业务均是吴仲越与刘加军之间进行，丁霞并未参与，与丁霞无关；对证据五至证据八真实性及证明内容均无异议；对证据九真实性无异议，该转账人均是刘加军，是刘加军与吴仲越之间的经济往来，与本案借款无关；对证据十、证据十一真实性及证明内容均无异议。吴仲越、鹏博酒业公司一审提交：借款合同复印件一份，是丁霞第一次向法院提起诉讼时提交的借款合同，在该份证据上甲方处并没有丁霞的签字，后来丁霞于2019年12月13日申请撤诉后将借款合同原件收回后进行了补签，该证据不应作为本案认定事实的依据。丁霞对该证据的真实性无异议，但认为丁霞当时确实未在该借款合同上签字，后丁霞在本次起诉前在该借款合同上补签了签名并捺印，这与借款合同上借款人（甲方）丁霞一致，并不影响借款合同的效力。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：丁霞与刘加军系夫妻关系，吴仲越为鹏博酒业公司监事。吴仲越自2008年10月16日至2012年9月3日分十次向丁霞借款，丁霞通过其丈夫刘加军在中国农业银行账户62×××18/6228482332155365013分别向吴仲越账户62×××18转账支付共计304500元（其中，2008年10月16日转账45000元、2008年12月20日转账40000元、2009年2月12日转账20000元、2009年5月15日转账10000元、2009年6月12日转账20000元、2009年7月16日转账20000元、2009年8月17日转账10000元、2009年11月17日转账19500元、2009年12月16日转账20000元、2012年9月3日转账100000元）。2012年10月10日，抵押人鹏博酒业公司与抵押权人丁霞签订抵押借款协议一份，约定：一、抵押人自愿以抵押物清单所列之财产设定抵押权，因吴仲越向丁霞借款320000元，抵押人鹏博酒业公司与丁霞于2012年10月10日签订抵押借款合同，按期履行债务偿还借款，该借款金额为人民币叁拾贰万元整，借款期限为2012年10月10日至2012年11月10日。二、当借款人不能依合同按期偿还借款时，抵押权人有权依照我国法律规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。三、抵押人对抵押物清单中所列财产依照国家法律规定拥有使用权，并在抵押期内将所有抵押财产的产权证书交由抵押权人占管。四、经双方协商将鹏博酒业公司坐落于日照街道兴海路居委的日东国用（2003）字第03050173号住宅用地抵押给丁霞，抵押期限至借款人还清借款为止，抵押人在已设定抵押物的抵押期内不得重复抵押。五、根据协商，双方占管抵押物采取下列方式：1.日东国用（2003）字第03050173号住宅用地由抵押人占管、使用；2.抵押物的相关产权证书由抵押权人占管。……八、本抵押所保证的借款合同期满，借款人未按合同约定偿还全部借款本息的，抵押权人有权依照国家有关法律、法规采取方式处分抵押物。处分抵押物所得价款，按下列顺序分配：（一）支付处分抵押物所需费用（含税金）；（二）偿还借款人所欠抵押权人全部贷款本息；（三）支付应由借款人支付的其他费用；（四）清偿上述款项后所余金额交还抵押人。处分抵押物所得金额不足以偿还借款人所欠抵押权人借款本息的，抵押权人仍有权追索债务。九、借款人按借款合同约定偿还全部贷款本息后，抵押权人解除抵押，将自己占管的抵押物的有关文件退还抵押人。十、抵押人应按照规定办理抵押物的财产保险，保修期不得短于抵押期。保险费用由抵押人支付。抵押期间，抵押权人为抵押财产保险的第一受益人。如遇意外损失，财产保险赔偿首先交由抵押权人用来抵扣借款本息。十一、其他约定。十二、双方当事人必须全面履行本抵押协议所规定的权利义务，任何一方不得擅自变更或者解除。十三、本抵押协议为20121010借款合同的补充文件。鹏博酒业公司原法定代表人吴鹏在该协议上抵押人处签字并加盖鹏博酒业公司公章，并将涉案土地的土地使用证交给抵押权人丁霞占管，但双方未办理抵押登记。借款后，吴仲越于2012年8月20日归还丁霞借款利息3000元，于2013年8月24日归还丁霞借款利息60500元，其余借款本息未予偿还。2015年8月8日，丁霞（甲方）与吴仲越（乙方）、鹏博酒业公司（保证人）签订借款合同一份，约定：甲乙双方就借款事宜，在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议，双方共同遵守。一、甲方借给乙方人民币（大写）陆拾万元整，于2015年8月8日交付给乙方。二、借款期限：三个月，借款利息:年利率2.4%。三、还款方式：到期连本带息一次性结清。四、乙方在约定的还款日未能还清借款，乙方除支付给甲方利息之外还要支付给甲方每日万分之十的违约金。五、为上述条款的履行，贷款期间，保证人将坐落于日照街道兴海路居委的日东国用（2003）字第03050173号住宅用地抵押给甲方。如乙方不按时还款，乙方及保证人名下的所有资产抵押给甲方，用来偿还甲方借给乙方的本金及利息和违约金。六、争议解决方式：双方协商解决，解决不成，同意提交日照市东港区人民法院。七、本合同自签订之日起生效。本合同一式两份，双方各执一份，合同文本具有同等法律效力。吴仲越及鹏博酒业公司分别在该借款合同借款人及保证人处签名捺印并加盖公章，丁霞当时并未在该合同上签名捺印，丁霞向本院第一次提起诉讼后在该合同甲方处补签了签名并捺印。丁霞主张双方于2015年8月8日签订的借款合同是对以前的借款本金及利息进行结算后，由吴仲越重新给丁霞出具了该借款合同。经双方结算，丁霞共计向吴仲越交付借款本金364500元，截止到2015年8月8日产生的借款利息合计367893.80元，扣除吴仲越已支付利息63500元，丁霞放弃利息68893元，最终双方确认吴仲越共计欠丁霞借款本金600000元。吴仲越认为该借款合同约定的600000元，本意是想向丁霞借款，但丁霞并未将600000元借款交付给吴仲越。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、丁霞与吴仲越是否存在真实的借贷关系。二、丁霞与鹏博酒业公司签订的抵押借款协议是否成立并有效。三、鹏博酒业公司作为保证人是否承担担保责任，是否已过担保期限。四、丁霞主张的借款本金及利息如何计算。关于焦点问题一，从丁霞与吴仲越签订的抵押借款协议及借款合同来看，出借人、抵押权人及借款人、抵押人（保证人）均为丁霞与吴仲越、鹏博酒业公司，由此可以看出，是丁霞与吴仲越及鹏博酒业公司就借款合同达成的合意，该抵押借款协议及借款合同均是双方当事人真实意思表示，双方之间存在真实的借贷关系，虽然丁霞在合同签订时未在借款合同上签字，但从合同内容来看，上述借款合同其实质就是吴仲越给丁霞出具的借条，在上述合同上吴仲越及保证人、抵押人均签字捺印并加盖公章，双方借贷关系自吴仲越及鹏博酒业公司签字盖章后即已成立，丁霞后来在借款合同上补签签名并不影响借款合同的效力，故丁霞与吴仲越签订的借款合同及丁霞与鹏博酒业公司签订的担保合同均合法有效，予以确认。吴仲越辩称与丁霞并不存在真实的借贷关系的意见不能成立，不予采纳。关于焦点问题二，双方于2012年10月10日签订的抵押借款协议系双方当事人的真实意思表示，虽然吴仲越将涉案土地的土地证交由抵押权人占管，但双方并未到房地产登记部门办理抵押权登记，因此，该抵押权成立但并未生效。关于焦点问题三、《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案中，双方在借款合同上并未约定保证方式，应按连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，丁霞在借款到期后曾多次向吴仲越主张权利，吴仲越对此并无异议，且吴仲越担任鹏博酒业公司监事，丁霞向吴仲越主张权利的行为视同向鹏博酒业公司主张权利。因此，丁霞向鹏博酒业公司主张权利，并未超过担保期限，故鹏博酒业公司应当承担连带保证责任。关于焦点问题四，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款规定，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。本案中，双方于2015年8月8日签订的借款合同约定的借款本金600000元系对前期借款本息结算后，将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证。经一审调查核算，对双方前期借款利息计算依据的借款利率并未超过年利率24%，重新出具的借款合同载明的借款金额600000元可以认定为后期借款本金，故丁霞要求吴仲越归还借款本金600000元，于法有据，予以支持。关于借款利息，丁霞主张以本金600000元为基数，自2015年8月8日起至2015年11月8日止按照年利率2.4%计算，自2015年11月9日起至清偿完毕之日止，按年利率24%计算，已超出最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，应以最初借款本金364500元为基数，自2015年8月8日起至2015年11月8日止按照年利率2.4%计算，自2015年11月9日起至清偿完毕之日止，按年利率24%计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二条第一款、第二十八条、第二十九条第一款、第三十条之规定，一审判决：一、吴仲越于判决生效之日起七日内偿还丁霞借款600000元及利息（以364500元为基数，自2015年8月8日至2015年11月8日，按照年利率2.4%计算；自2015年11月9日起至实际清偿完毕之日，按年利率24%计算）；二、日照鹏博酒业有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任。一审案件受理费9800元，保全费5000元，由吴仲越负担。二审中，上诉人吴仲越提交：证据1.日照海大科技有限公司简介，拟证明该公司法定代表人为刘加军；证据2.银行账户资金流水打印件四份，其中吴仲越于2012年8月20日、2013年8月24日分别转给刘加军3000元、60500元；于2008年1月13日至2009年12月14日分13笔转给日照海大科技有限公司259251元，除2008年6月16日的转账数额为19021元外，其余12笔转账数额均为20021元。拟证明吴仲越曾转给刘加军322751元，吴仲越和刘加军自2008年1月13日开始进行资金来往，而不是和丁霞进行资金来往，吴仲越与丁霞之间不成立民间借贷关系。被上诉人丁霞质证称：对证据1无异议；对银行流水有异议，没有银行单位的盖章，不予认可。对于吴仲越向刘加军转账的3000元、60500元，被上诉人在一审中已经明确认可了还款事实，对于与日照海大科技有限公司的转账往来，与本案无关，是其在日照海大科技有限公司的消费交易，且均发生于双方重新结算之前，不能证明吴仲越与丁霞之间不存在民间借贷关系。本院认为，证据1与本案不具有关联性；证据2非新证据，且未加盖银行印章，上述转账均发生于双方重新结算之前，对于吴仲越向刘加军转账的3000元、60500元被上诉人一审已经认可，对于吴仲越与日照海大科技有限公司的转账往来，转账数额无法与双方约定的利息计算方式相对应，吴仲越亦未对转账数额作出合理解释，该转账不应认定为本案还款，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。本案中，虽出借人丁霞在2015年8月8日借款合同签订时未在该借款合同上签字，但借款人吴仲越及保证人鹏博酒业公司均在该合同上签字或加盖公章，丁霞后来也进行了补签，结合上诉人吴仲越自2008年10月16日至2012年9月3日分十次向丁霞借款、2012年10月10日的抵押借款协议中约定的抵押物与2015年8月8日借款合同约定的抵押物相同的事实以及双方当事人的陈述，2015年8月8日签订的借款合同应认定为双方对前期借款本息结算后，将利息计入借款本金而重新出具的债权凭证。一审认定重新出具的借款合同载明的借款金额600000元为后期借款本金并无不当。涉案借款合同及抵押借款协议系丁霞、吴仲越及鹏博酒业公司的真实意思表示，均合法有效。上诉人关于与被上诉人不存在涉案民间借贷事实、借款合同及担保合同没有成立的上述主张不成立，本院不予采信。上诉人二审提供的银行转账记录均发生于2015年8月8日之前，在双方重新结算之后，上诉人并未提供证据证明已经还清借款，一审计算借款本金及利息正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人吴仲越负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年十一月九日法官助理王彦祺书记员苏小雨