辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2824号上诉人（原审原告）：宋兴梅，女，1966年8月18日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：佟德宏，男，满族，1966年9月25日出生，住营口市鲅鱼圈区，上诉人丈夫。委托诉讼代理人：邹继平，辽宁蓝佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中冶置业（营口）万隆广场有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区青龙山大街中段。法定代表人：赵永利，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙明铭，该公司员工。被上诉人（原审被告）：营口万隆广场商业管理有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区青龙山大街中段。法定代表人：任卓文，该公司总经理。委托诉讼代理人：腾月，该公司员工。上诉人宋兴梅因与中冶置业（营口）万隆广场有限公司（以下简称“中冶公司”）、营口万隆广场商业管理有限公司（以下简称“万隆公司”）合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。宋兴梅的委托诉讼代理人佟德宏、邹继平，被上诉人中冶公司的委托诉讼代理人孙明铭，被上诉人万隆公司的委托诉讼代理人腾月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋兴梅上诉请求：1、请求依法改判解除上诉人与二被告签订的《协议书》、被上诉人返还房款762650元及利息，利息的计算方式为自2011年1月7日至履行完毕时止按中国人民银行同期资金贷款利息计算；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审以上诉人与被上诉人之间签订的就案涉铺位的《协议书》为预约合同，以上诉人收到租金为由视为接收了房屋，故不支持上诉人要求解除合同的诉请，并认为交付房屋存在面积等瑕疵让上诉人另行主张赔偿损失。上诉人认为，原审法院认定事实不清、适用法律错误，具体如下：1、上诉人据以选定案涉商铺的依据是被上诉人万隆公司出示的天街示意图。万隆公司出具的天街示意图是双方据以签订就案涉铺位的依据，且是双方合同组成的重要部分。2011年案涉的商业楼尚未开工建设，被上诉人通过广告招商，开招商会，有意者在报名后，被上诉人给每个报名的人发放《天街示意图》，业主按示意图显示的商铺，在招商会当天，通过摇号方式确定选择商铺的先后顺序，业主并按选号的先后顺序挑选商铺；被上诉人出售的商铺因位置、楼层不同而价位不同，如果选号在前的人将其看中的商铺选中.顺序号在后的业主只能在未有人选中的商铺中挑选。商铺选定后方签订《协议书》。上诉人通过天街示意图选定商铺在前，签订《协议书》在后，上诉人就是依据被上诉人提供的《天街示意图》选定的商铺。案涉买卖合同的标的物是商铺，该商铺的位置及周边设施具体确定、商铺所处的地理位置对商铺价格的确定有重大影响，被上诉入的商铺与天街示意图中严重不符，案涉房屋存在除因防火门及排风通道占用商铺面积外，被上诉人还在原设计建设中在案涉商铺正门面前不足20厘米处增加扶梯，对上诉人所选购的商销门脸造成了严重遮挡，该扶梯是否存在是决定上诉人是否选定该商铺的依据。万隆公司出具的万隆天街示意图性质应视为商品房买卖合同的要约，该示意图的内容就是合同的组成部分，因此原审法院只字未提的天街示意图是上诉人与被上诉人双方买卖合同的重要组成部分，对被上诉入万隆公司具有约束力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。根据该条规定，被上诉人的宣传资料与实际交付的房屋不一致已经从根本上影响到房屋的使用价值，万隆公司对其他商家的商铺已进行了规划设计，但对于案涉商铺至今未处理，该商铺的实际商用价值已大打折扣，导致上诉人的合同目的不能实现，被上诉人构成根本违约，上诉人有权主张解除合同，要求被上诉人返还房款和利息有理有据，应当得到法院的支持。2、关于被上诉人是否存在变更设计一节问题。上诉人在原审中已向原审法院提出书面申请，申请调取万隆天街的工程设计图纸及竣工验收档案，原审法院既未调取，也未针对对本案焦点问题被上诉人是否存在变更设计一节进行调查，直接作出该判决，其严重侵犯了上诉人的合法权益，导致案件事实不清。被上诉人作为开发企业，所有的证据均在被上诉人处，其具有证据优势，被上诉人未提供只有其掌握的查明案件事实的证据材料，视为举证不能，应当认定被上诉入在建设过程中存在变更设计。根据《商品房销售管理办法》第二十四条规定“……经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的影响商品房质量或使用功能情形的，房地产开发企业应在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复……房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产企业承担违约责任”，根据上诉人提交法庭的《天街示意图》显示，案涉商铺门前系通往一期商场的通道，并无遮挡，但现经现场勘查可见,商铺除了变更了规划设汁，增加了扶梯，消防卷帘门的设置，给案涉商铺正前脸造成有电梯遮挡且形成死角状态、商铺空间尺寸大幅减少,上诉人根据前述规定，上诉人具有选择退房的权利，该权利不应以是否接收房屋而消灭。被上诉人变更设计在前，未书面通知上诉人在后，被上诉人已构成根本违约，被上诉人应承担违约责任。3、关于原审法院认定上诉人收取租金视为原告已接收房屋一节,上诉人认为，被上诉人出售的商铺是预售，作为上诉人的买方只能通过宣传画册知晓所购商铺的概况，双方签订《委托经营管理协议》在先，被上诉人变更设计在后；上诉人提供银行卡号在前，被上诉人实际开业及上诉人能到现场查看商铺在后，因此上诉人虽被动接受租金，但不代表上诉人对商铺变更设计的认可。原审法院以上诉人被动收取租金视为接收房屋，且对房屋现状认可，据此驳回上诉人的诉讼请求与事实不符。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在调取被上诉人的工程设计图纸及竣工验收档案以查明案件事实的基础上，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，原审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，意见如下：一、被答辩人认为其选定案涉商铺的依据是答辩人出示的天街示意图，该示意图是双方合同的重要组成部分，该认定系被答辩人单方错误认识。卷宗证据中被答辩人所称的天街示意图明确注明：“本资料仅为提示性参考信息，与实际会存在一定差异，不构成双方买卖合同内容。户型、面积、房屋格局及环境等所有细节均以政府批准文件及双方签署的《商品房买卖合同》为准。”被答辩人作为成年人，在阅读该示意图时应清楚知悉其不属于双方合同重要组成部分，故被答辩人依据天街示意图主张合同目的无法实现，欲解除合同毫无事实及法律依据。二、被答辩人称其购买案涉房屋是由于“销售宣传资料”图示案涉房屋“通向商场”，才产生购买案涉房屋的意愿，由于答辩人私自变更图纸，改变了“通向商场”的设计，因此要求退房。对此，原审法院到现场核实，案涉房屋在“销售宣传资料”图示案涉房屋“通向商场”没有任何变更。对于被答辩人所说案涉房屋存在电梯遮挡、排风通道占用面积、防火卷帘占用面积的说法，由于防火卷帘门占用面积已经扣除，面积减少不影响合同的继续执行。对于电梯遮挡问题，首先，电梯是保证案涉房屋“通向商场”的必要保证，由于案涉房屋于商场楼层存在落差，安装步行滚梯是“通向商场”的最佳方案，也是满足“销售宣传资料”图示信守合同的具体体现。三、被答辩人使用案涉房屋，并获得收益，应当视为其依法占有了房屋。答辩人与被答辩人分别于2011年1月2日和2015年9月30日签署两份《委托经营管理协议》。2015年9月30日签署《委托经营管理协议》时，案涉房屋已经是现房，被答辩人已经知悉该房屋的状况，其委托管理公司确定接收该商铺，提供个人银行卡账号和身份证复印件，收取委托经营收益。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”被答辩人委托营口万隆广场商业管理有限公司代为收房，收房后委托营口万隆广场商业管理有限公司经营并获取使用房屋收益的做法，应当视为被答辩人已经接收了房屋。综上，原审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院依法予以维持。上诉人宋兴梅向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告与被告之间签订的关于万隆广场B区四层L4073#商铺的《协议书》；2、请求判令解除原告与被告签订的《委托经营管理协议书》；3、请求判令被告返还原告所交购房款762650元及利息；利息自2011年1月7日起以762650元本金标准，按照年利率6%给付至购房款全部返还时止；4、诉讼费由被告承担。一审认定事实：被告万隆公司全资设立被告万隆管理公司，原告通过被告万隆公司的销售广告和宣传资料得知其欲出售万隆广场商铺，2011年1月2日原告到被告万隆公司预购商铺，原告根据被告提供的宣传册选购了万隆天街4FL4073#商铺，并签订协议，同时与被告万隆管理公司签订《委托经营管理协议书》，交付10万元定金。2011年1月7日原告按照协议约定，将剩余房款给付被告，被告出具收据。2016年1月2日万隆广场刚开业第二天，原告接收万隆天街4FL4073#商铺，发现与图纸基本格局差异巨大，商铺的一面被电梯遮挡，防火卷帘门及商城公共排风通道占用商铺可使用面积，导致使用面积减少及商业价值降低，被告万隆公司未按宣传资料的宣传内容交付实物构成根本违约，与被告万隆管理公司签订的委托经营管理协议亦无法继续履行。经原告与被告多次交涉，被告以种种理由推脱。为维护原告的合法权益，诉至法院。一审法院认为，原、被告之间签订的《协议书》第十一条约定：由于本协议签订时甲方未取得商铺的预售许可证，所以本协议为预定协议，待甲方取得该商铺的预售许可证后，双方另行签订《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同》签订后本协议书自行终止。双方关于该商铺的权利义务关系以签订的《商品房买卖合同》约定为准。可见，根据原、被告的意思表示，本协议书属于预约合同，且该协议书双方已经进行实际履行多年，该协议不违反法律、法规强制性规定，应属有效。关于原告要求解除合同一节，现原告已经支付购房款，被告也已经通过签订《委托经营管理协议书》方式返租多年，原告已收到租金，可视为原告已经接收了房屋，故原告主张解除合同一节，于法无据，本院不予支持。原告如认为交付房屋存在面积等瑕疵，可另行主张被告赔偿损失。综上，经本院民事专业法官会议讨论形成一致意见，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告宋兴梅的诉讼请求。案件受理费11427元，由原告宋兴梅负担。另查明，防火卷帘门占用上诉人使用面积的事实成立，被上诉人同意返还该部分（面积差异）购房款8.84（套内面积）×10487元/平方米×2=185410元。本院二审查明的事实、证据与一审认定的事实和证据一致。本院认为，上诉人申请调取万隆天街的工程设计图纸及竣工验收档案，经本院调取档案图纸，该图纸上明确标示了电梯的位置，故上诉人请求解除协议的理由不成立，本院不予支持。被上诉人同意返还防火卷帘门占用上诉人使用面积部分的（面积差异）购房款185410元，本院予以支持。综上，上诉人请求解除协议的上诉请求不成立，依法应予驳回。被上诉人返还上诉人（面积差异）购房款185410元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2669号民事判决。二、被上诉人中冶置业（营口）万隆广场有限公司十日内返还上诉人宋兴梅185410元。以上给付金钱义务，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二审案件受理费11427元，由上诉人宋兴梅负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年十一月十八日法官助理杨琳书记员孙玲