辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14250号上诉人（原审原告、反诉被告）：仕龙国际建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山中路43巷**。法定代表人：许宝平，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁代存，男，1973年12月4日出生，汉族，该公司员工，住址山东省梁山县。委托诉讼代理人：冷雪莲，女，1975年10月17日出生，汉族，该公司法务，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市鑫逸洲装饰工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县五台子镇五台子村。法定代表人：陈岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李军，辽宁山盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠仁，男，1948年10月25日出生，该公司员工，住辽宁省葫芦岛市连山区。上诉人仕龙国际建设集团有限公司（下称仕龙公司）与被上诉人沈阳市鑫逸洲装饰工程有限公司（下称鑫逸洲公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初5472号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:撤销原判，依法改判。理由：一审认定工程价款错误。一审判决未返回预付款错误。被上诉人延期施工应承担违约金。发票问题一审认定不符合常理。施工存在严重的质量问题。被上诉人辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。仕龙公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告退还原告已经支付的材料定金人民币300,000元；2、请求法院依法判令被告赔偿原告工程延期违约金150,000元；3、请求法院依法判令被告承担本案全部诉讼费用。鑫逸洲公司反诉请求：1、判令被反诉人给付工程欠款166，175元；2、给付以欠款166，175元为基数从反诉日2020年7月3日至实际给付日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、由被反诉人承担全部的诉讼费用一审法院查明事实：原告（发包人）与被告（分包人）于2019年7月签订办公楼扩建及抗震加固项目外墙保温装饰一体板工程合同，约定：原告将其承包的沈阳市和平区南京南街砂山公园附近办公楼扩建及抗震加固项目外墙保温装饰一体板工程分包给被告进行施工，包括外立面保温和门窗洞口等保温系统的材料供应及施工，（不含外墙水泥砂浆找平层），分包合同价款：暂定金额901，175元，最终以实际施工面积计算为准。合同工期：备料：2019年7月17日至2019年7月27日，施工时间2019年7月28日至2019年8月22日，具体备料时间按照合同签订的时间为准，最终以款到公司账户为准。承包方式：外墙保温装饰一体板工程综合单价为每平方米275元，面积暂定3277（3500）平方米以现状抹灰条件包括但不限于材料费、人工费、二次搬运费、工具、用具、管理费、利润、垂直运输费、雨季施工费，还包括特殊工程的配合及同一作业面施工互相影响(人、材、机)降效的费用，以及根据本工程特点，应考虑到为确保施工需要发生的所有费用及不可预见风险的费用。合同约定的综合单价中包括运费和增值税（税点为9%）。发包方免费提供架具负责配合搭设。工程量计算规则：以实际粘贴面积为准。造型按照实际尺寸以延长米计算。材料按照综合单价计算，人工费暂定每米70元。材料款支付方式：材料定金：合同签订后支付材料款30万，做为定金，方可加工；材料出厂前，需付清全部材料款（扣除定金），每平方材料按170元计，实际量为准，方可出厂。工程款支付方式：每次付款前，分包人需提供付款金额的全部发票，并提供批次的出厂产品检测报告、合格证，同时现场负责人写好收据，三天内到公司盖章，方可付款，没有材料发票不予打款。按照实际材料开具13%的沈阳鑫逸洲保温材料有限公司增值税发票，剩余其他款项也按照13%开具沈阳鑫逸洲保温材料有限公司增值税发票，但是甲方应承担4%发票税点。进场施工一周后支付实际完成工程量的80%，以满足支付工人工资。进厂施工完成总工程量的60%，支付实际完成工程量的85%，以满足支付工人工资(扣除已施工部分的材料费用)。整体（不具备施工条件的除外）保温工程施工完成后，支付实际完成工程量的95%，满足工人工资发放并及时撤离现场。整体工程完工一周后组织单项工程验收，如甲方、监理及有关政府部门不能及时验收，完工后20日内双方确定结算总价，如发包方一个月内不与分包方进行结算，则结算额按照分包方提交的结算额为准，结算后发包方向分包方支付至结算总价款的95%，剩余5%做为质保金，本工程完工后两个月起计算质保期，质保期为两年。质保期满一个月内，无息向分包方支付全额质保金。如现场因发包方导致分包方停工，发包方应对分包方因停工造成的损失给予签证。发包方负责架具，免费提供水电及工人住宿。所有工期质量安全等分包方承担相应的违约和赔偿责任，分包方应保证施工质量，发包方组织内部人员对全部工程进行施工监督，如发生有施工质量问题，由乙方进行返工，其返工费由乙方承担，返工仍达不到建设单位的验收标准，分包方应退还发包方预付工程款，并自行退场；鉴于本项目的特殊性，分包方要有针对性地组织工程技术、施工管理人员的预见性管理，各专业、各单位事前沟通，避免出现技术质量问题。分包方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。一切质量、安全事故责任和发生的费用均由分包方负全责。合同签订后，原告于2019年7月18日给付被告货款230，000元，8月2日给付被告货款330，000元，被告分别于2019年7月17日、2019年7月30日为原告开具金额为300，000元及260，000元的增值税专用发票。被告于2019年8月初进场施工，2019年8月17日，原、被告项目经理签署砂山公园工期计划表一份，内容为“计划不考虑天气变化和不可抗力，工期按照实际进场时间为准。主楼南侧、裙楼西侧立面完成时间为8月25日，主楼北侧立面完成时间为8月30日，其他立面按以上时间9月10日达到竣工验收标准。项目部强调按此施工进度（大方向）完成，每延期一天经济处罚5000元。”2019年11月2日，该工程经建设单位第四工程代建管理办公室、设计单位原沈阳军区建筑设计研究院、施工单位沈阳市仕龙国际建设集团有限公司、监理单位沈阳市建都工程建设监理有限公司进行了竣工验收，验收意见是“该工程施工符合设计要求，质量基本达到验收规范要求，各项使用功能基本满足使用要求，工程资料基本齐全，验收组一致同意通过验收。”2019年11月30日，原告方项目经理丁代存在劳务工程结算表中签字确认一体板设计工程量确认3660平方米，队部外墙清洗3660平方米，单价7元，25，620元；饭3，500元；一体板废料外运25米×350=8，750元；队部用钛金板处理2，000元。同时在该结算表中注明：一体板打胶缝70%开裂，一体板颜色不一致未处理，外窗台无坡度，未处理，七楼女儿墙上盖板、拼板未处理，主楼女儿墙和电梯间女儿墙上盖未处理。被告于2020年4月对该工程进行了维修。双方合同约定一体板工程综合单价每平方米275元，按工程量3660平方米计算工程总价款为1，006，500元。原告分别于2019年9月6日、9月11日、2019年9月14日、2019年9月30日，给付被告货款100，000元、50，000元、20，000元、50，000元，另给付电工10，000元，加上进场开工之前给付的560，000元，原告累计给付被告材料款、工程款合计790，000元。一审法院认为：被告签订的办公楼扩建及抗震加固项目外墙保温装饰一体板工程合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。本案的争议焦点：1、原告要求被告返还材料定金300，000元是否应予支持；2、被告是否存在拖延工期的行为，原告要求被告支付延期违约金是否应予支持；3、被告要求原告支付工程款的反诉请求是否应予支持。关于原告要求被告返还材料定金300，000元的请求，经查，双方合同8.4条约定“所有工期质量安全等分包方承担相应的违约和赔偿责任，分包方应保证施工质量，发包方组织内部人员对全部工程进行施工监督，如发生有施工质量问题，由乙方进行返工，其返工费由乙方承担，返工仍达不到建设单位的验收标准，分包方应退还发包方预付工程款，并自行退场”，根据该约定能够看出分包方退还发包方预付工程款的前提条件是在施工期间如被告存在施工质量问题，返工仍达不到验收标准，则被告应自行退场，并退还预付工程款，“自行退场”的含义应是施工尚未结束前，由于施工质量无法达到验收标准，施工方应自行退出施工现场，该工程不再由施工方进行施工，而现在被告已按合同约定完成全部施工工程，并经相关部门验收合格，该条款适用的前提条件已不存在，因此原告以工程存在质量问题，依据该条款要求被告承担退还预付工程款的违约责任的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于被告是否存在拖延工期，原告要求支付延期违约金的请求是否应予支持，经查，原、被告对涉案工程未按合同约定时间进场施工的事实均表示认可，现原告根据双方项目经理签署的工期计划表，主张被告未按工程计划表确定的2019年9月10日完工，直至10月10日才完工，因此每延期一天罚款5，000元，延期30天应为150，000元，但根据被告提供的天气预报及证人证言，能够证明在施工过程中存在天气原因及交叉作业等被告无法预见的因素，因此即使存在工程延期也不是被告原因造成的，且原告也未提供在被告施工过程中曾对其提出过工程存在延期，对其进行处罚或督促其尽快完工的相关证据，原告提供的施工日志系其单方制作，不具有客观真实性，本院不予采信。因原告提供的证据不足以证明其主张被告存在拖延工期的行为，故原告要求被告支付延期违约金150，000元的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于被告要求原告支付工程款及金额，经查，原告提供的军队工程质量安全监督执法记录及附件中虽然提出工程存在需要维修整改的事项，但由于被告已按要求予以维修整改，涉案工程已于2019年11月2日经各方联合验收合格，因此被告已按合同约定完成工程施工并验收合格，原告现提出工程存在质量问题，但在本院指定的期限内并未申请进行质量鉴定，因此原告以工程质量不合格不同意支付被告工程款的抗辩主张，证据不足，本院不予支持。原告主张由于被告未提供发票及相关检测报告、合格证，因此未支付工程款的主张，经查，根据双方合同约定，第6条是关于材料款的支付，第7条是关于工程款的支付，双方在第7条中约定的是开具材料款的发票，对工程款的发票双方并未约定，原告已付被告的790，000元中对材料款部分已全部付清，现原告以此作为不同意给付被告工程款的抗辩理由，依据不足，本院不予采信。被告要求原告支付工程款的反诉请求，本院予以支持。关于支付金额，因被告以原告项目经理丁代存出具的劳务工程结算表作为确认工程量的结算依据，该结算表中丁代存确认的工程量为3660平方米，但同时丁代存在该结算表中还对外墙清洗费用25，620元、饭3，500元，钛金板处理2，000元，一体板废料外运8，750元的费用一并进行了确认，被告既然以该结算表作为工程量的结算依据，那么该结算表中的上述费用在结算时也应一并予以确认，被告对该部分费用不予认可的主张，依据不足，本院不予采信。综上，涉案工程总价款为1，006，500元，原告已付790，000元，扣除质保金50，325元，扣除结算表中的费用39，870元，原告应给付被告的工程款为126，305元。原告主张的其他费用证据不足，本院不予支持。因原告未按合同约定给付被告工程款，构成违约，因此应承担违约责任。被告要求原告自反诉之日即2020年7月3日起支付利息的请求，于法有据，本院予以支持。一审判决：一、原告（反诉被告）仕龙国际建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付被告（反诉原告）沈阳市鑫逸洲装饰工程有限公司工程款126，305元；并自2020年7月3日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向被告（反诉原告）沈阳市鑫逸洲装饰工程有限公司支付逾期付款利息损失至债务实际清偿之日止；二、驳回原告（反诉被告）仕龙国际建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）沈阳市鑫逸洲装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4，025元，由原告（反诉被告）仕龙国际建设集团有限公司负担；反诉费1，812元，由原告（反诉被告）仕龙国际建设集团有限公司负担1，413元，被告（反诉原告）沈阳市鑫逸洲装饰工程有限公司负担399元。二审期间上诉人提交照片及微信记录证明工程存在质量问题，被上诉人对此不予认可。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的材料定金问题，因工程施工完毕并经验收合格，不符合合同约定的返还条件，本院不予支持。关于上诉人主张的工期问题，因天气原因及交叉施工原因及材料款付款时间原因，被上诉人虽有延期但并非被上诉人责任造成，上诉人该项主张不予支持。关于工程质量问题，上诉人在诉讼中未提出相关诉请，本院无法支持。因工程尚在保修期，上诉人可依约要求被上诉人承担保修责任。关于工程款金额，因上诉人已经与被上诉人签署结算表，且上诉人对表中的工程量表示认可，故一审计算方式并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9862元，由上诉人仕龙国际建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王纪审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年十一月十七日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；