江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5091号上诉人（原审原告）：刘志强，男，1964年7月11日出生，汉族，无业，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：周娇，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市宝源物业管理服务有限公司，住所地徐州市鼓楼区解放北路**汇源置地广场。法定代表人：宗士凤，该公司经理。上诉人刘志强与被上诉人徐州市宝源物业管理服务有限公司(以下简称宝源物业)因劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初3983号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘志强向本院提出上诉，请求：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付加班工资78837.5元、经济补偿金10600元、失业金损失9000元。事实和理由：一、对于加班事实，原判事实认定错误且举证责任分配错误，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。1.上诉人已经完成了对加班事实客观存在的初步举证责任。《关于严格考勤制度的通知》可知，上诉人所在的安保岗采取轮班制上下班时间为8点到19点，19点到8点，据此上诉人每周累计工作时间为57小时，超出法定工作时间每周十几小时，但宝源物业从未向刘志强支付过加班费。2.上诉人能够证明被上诉人持有打卡记录，对加班事实的举证责任，应当由被上诉人承担。《关于严格考勤制度的通知》第二条第一项规定，公司实行全员指纹方式进行考勤，上下班必须打卡，作为出勤凭证。该通知自2016年9月1日起执行，因此被上诉人至少有2016年9月1日起至劳动合同解除时的上诉人的打卡记录，一审法庭要求被上诉人提交打卡记录，但被上诉人以各种理由拒绝提交，在此情况下应当以上诉人的主张作为定案依据。3.被上诉人主张保安岗实行特殊工时制，但同时又主张上诉人每周工作少于44小时，二者相互矛盾，故对其主张不应当采信。《江苏省工资支付条例》第25条，经劳动保障行政部门批准，实行不定时工作制的，不执行本条例第20条的规定，《江苏省劳动合同条例》第24条，用人单位安排劳动者从事经劳动行政部门批准的特殊工时工作制岗位的，应当在劳动合同中约定，或者事先征得劳动者的书面同意，被上诉人主张的实行特殊工时制未经劳动保障行政部门批准，又未与上诉人书面约定，不符合法律规定。上诉人与被上诉人签订的劳动合同均约定采用标准工时制，因此对于每周超出法定工作时间17小时，被上诉人应当支付加班工资。二、“自行解决社保的申请”的法律效力不能及于之后双方签订的书面劳动合同，被上诉人不能以此免除缴纳社保的法定责任。首先，双方劳动合同为每年一签，而自行解决社保的申请的出具日期为2014年10月30日，那么在一年之后双方重新订立劳动合同，对于双方之间的权利义务重新作出约定，该申请的法律效力并不能及于之后签订的劳动合同。其次，根据《社会保险法》第五十八条第一款之规定，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，上诉人因为被上诉人未为其缴纳社保而依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动关系，被上诉人应当支付经济补偿，同时承担因未缴纳社保而导致的失业金损失。三、调岗降薪为被上诉人单方决定，未与上诉人协商一致，严重损害了上诉人的合法权益。《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二条规定“审理因劳动合同变更引起的纠纷，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任”。2018年8月，被上诉人向上诉人提供劳动合同文本，承诺岗位及工资待遇不变，上诉人作为劳动者，基于受被上诉人的管理及对于被上诉人的信任，故在劳动合同上签名，但是在签名时，月工资等处均为空白，故每月1700元为被上诉人后期私自填写，并未与上诉人协商一致。其次，上诉人在入职后工资一直是每年递增，至2018年8月，上诉人的月工资为2650元，被上诉人主张调岗后的工资均为每月1700元，如此大幅度降薪，既不合法也不合理。上诉人更不可能同意。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。宝源物业二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。上诉人刘志强的一审诉讼请求：1.判决确认宝源物业与刘志强的劳动合同关系于2018年9月11日解除；2.判决宝源物业向刘志强支付加班工资78837.5元及加倍支付赔偿金78837.5元、经济补偿金10600元及失业金损失9000元。一审法院经审理查明：刘志强在宝源物业从事安保等工作。2014年12月15日至2015年3月13日期间，宝源物业每月向刘志强名下尾号为9753的账户发放工资，每月工资为1650元至1850元不等。2014年10月30日，刘志强向宝源物业提交了一份关于自行解决社会保险的书面申请，载明“同意与公司签订劳动合同，但不参加公司统一办理的社会保险，也不提交办理社会保险手续，社会保险问题由本人自行解决……该申请由本人自愿提出，由此产生的一切法律责任由本人承担……”。2017年12月21日，宝源物业以刘志强的名义为刘志强交纳个人医疗保险303元。2018年8月21日，刘志强与宝源物业签订劳动合同书，约定为有固定期限劳动合同，起止时间为自2018年9月1日起至2019年8月31日止，劳动合同履行地为孔雀城项目地，刘志强每月工资为1700元，“从事员工工作”，未明确工作具体内容，双方还约定了其他事项，但刘志强签署的落款日期为2018年8月31日。8月23日，双方因为刘志强工作地点等问题，发生劳动争议纠纷。2018年8月28日，宝源物业通过短信向刘志强发送限期到岗通知等信息，载明“刘志强：2017年8月20日，我公司与你签订《劳动合同书》其中第三条明确约定，因工作需要，甲方可适当调整乙方的工作岗位和工作地点。2018年8月31日我公司与你续签《劳动合同书》第二条约定合同履行地为宝源物业孔雀城项目地。2018年8月22日，我公司根据业务调整及工作需要，通知你前往我公司的另一服务地点孔雀城工作。但你自2018年8月23日至今，采取在碧涛莎商务酒店大堂聚众静坐的方式，拒绝前往孔雀城项目地工作，已形成事实上的无故旷工。我公司认为，无论是根据你我双方正在履行的劳动合同，还是即将履行的新签劳动合同约定，我公司均有权要求你前往孔雀城项目地工作，该调整符合合同约定及法律规定。请于2018年9月1日前到达公司指定孔雀城项目地指定岗位……”等内容。2018年9月10日，刘志强通过EMS向宝源物业寄送《解除劳动合同通知书》，载明：因宝源物业未给刘志强缴纳社会保险费用，且单方变更工作岗位、提高工作强度、降低工资福利待遇，故于2018年9月4日书面申请要求在原岗位工作，但未得到答复，故书面通知宝源物业自收到该通知书之日起解除双方劳动合同关系，并要求宝源物业支付相关社会保险费用、加班工资、经济赔偿金等。9月11日，宝源物业签收该通知书。2018年11月21日，刘志强向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与宝源物业之间的劳动合同，支付加班工资、失业金损失、经济补偿金。11月26日，该委出具了不予受理通知书，认为不属于其受理范围。另查明，2011年12月21日，宝源物业进行工商登记变更，原企业名称为徐州市鑫业物业服务有限公司。2019年1月23日，宝源物业法定代表人由李福德变更为张毅；3月29日，法定代表人由张毅变更为宗士凤。一审法院认为，职工的合法权益应受法律保护；同时，职工应当遵守法律、法规以及单位的规章制度。依民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，若当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，且负有举证证明责任的当事人承担不利后果；对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一、关于加班及加班工资。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，刘志强应当对存在加班的基本事实承担举证证明责任，在其初步举证责任完成不能的情况下，举证责任不发生转移。本案中，刘志强主张在宝源物业处从事保安等工作每周工作时间为57小时，并提供了《关于严格考勤制度的通知》等证据予以证明。首先，根据工作性质、岗位职责，刘志强上班时间与普通意义上的上班明显不同，刘志强亦未提供证据证明其上班排班方式为按照其主张“上班11小时---休息24小时---上班13小时---休息24小时”的方式往复循环。其次，保安岗位是客观存在的，宝源物业根据保安岗位的职责需要灵活安排刘志强的工作方式和工作时间，属于用工自主权，不违反法律强制性规定，应认定合法。而且，刘志强在入职时，清楚知晓其岗位的性质和具体工作时间，其在工作期间内未提出异议，却在离职后主张在职期间的加班工资，应提供充分的证据。第三，刘志强亦未提供证据证明宝源物业掌握加班事实存在的证据。故一审法院认为，刘志强未提供充分证据证明其存在加班的事实，对于刘志强该主张，法院不予支持。对于刘志强主张的加班工资78837.5元，事实与法律依据不足，法院亦不予支持。二、关于劳动关系解除事由及解除时间。一审法院认为，首先，依照前述，刘志强主张加班的事实不成立；刘志强提出因宝源物业未足额发放其劳动报酬而解除劳动合同的主张依据不足；在刘志强向宝源物业发出解除劳动关系通知中未明确依据该理由，故对于刘志强以宝源物业未足额支付劳动报酬而提出解除合同的主张，法院不予支持。其次，双方于2018年8月21日签订劳动合同书，约定工作地点为孔雀城项目地、每月工资为1700元等内容，刘志强主张其以为该劳动合同主要内容同以前无变化，且签订合同时工作地点及工资标准等处空白，对于该合同的真实性、合法性和关联性不予以认可。法院认为，刘志强对于其主张未提供相关证据予以证明；而且，双方签订该合同后，应视为刘志强对调整工作内容、工作地点及工资报酬的合理性、合法性的认可。故对于刘志强关于宝源物业调整岗位且降薪不合理、不合法的主张，法院不予支持。第三，根据相关规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，刘志强向宝源物业提交了书面的关于自行解决社会保险的申请，在该申请中，刘志强表示“同意与公司签订劳动合同，但不参加公司统一办理的社会保险，也不提交办理社会保险手续，社会保险问题由本人自行解决……该申请由本人自愿提出，由此产生的一切法律责任由本人承担……”等。法院认为，宝源物业作为用人单位用工远超30日，虽然刘志强同意该交纳方式，但宝源物业作为用户人单位，未依法为刘志强交纳社会保险费，违反上述法律规定，刘志强依照相关法律规定有权提出解除合同，刘志强邮寄的《解除劳动合同通知书》由宝源物业于2018年9月11日签收，该通知书送达之日应视为双方劳动关系解除。故法院认定，双方劳动关系于2018年9月11日解除。三、关于宝源物业与刘志强存续劳动关系的时间如何认定的问题。为证明劳动关系开始时间，刘志强提供银行存款金融交易明细（含对手信息）一份，证明劳动关系建立时间为2014年10月16日。宝源物业辩称仅认可双方自2014年10月31日开始建立劳动关系，但不认可2014年至2017年期间双方劳动关系持续存在。法院认为，上述交易明细显示2014年12月15日至2015年3月13日宝源物业按月连续发放工资为1650元至1850元等不同数额，法院认定双方劳动关系建立时间为2014年11月。对于宝源物业辩称劳动关系有中止、未持续等，但其未提交相反的证据予以推翻。故对于宝源物业该辩称不予支持。综合前述，故法院认定，宝源物业与刘志强的劳动关系自2014年11月建立，至2018年9月11日解除。四、关于宝源物业应否支付刘志强经济补偿金、失业保险金损失的问题。根据相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，但劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或足额缴纳社会保险费，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金、失业保险金损失的，不予支持。本案中，刘志强向宝源物业提交了书面的关于自行解决社会保险的申请，在该书面申请中，刘志强表示“社会保险问题由本人自行解决”“该申请由本人自愿提出，由此产生的一切法律责任由本人承担”，故认定刘志强已经向宝源物业出具过放弃社保的承诺，现刘志强以宝源物业未为其缴纳社保为由解除劳动关系并主张经济补偿金、失业保险金损失，不应予以支持。五、关于刘志强因宝源物业未足额支付劳动报酬应加倍支付赔偿金192882.75元的主张，法院认为，刘志强未能举证证明向劳动行政部门主张过该权利，且相关劳动行政部门作出受理并责令限期支付，故刘志强的该主张不属于法院的受案范围，法院不予理涉。刘志强可以依法向相关劳动行政部门主张该权利。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：（一）确认刘志强与宝源物业之间的劳动关系于2018年9月11日解除；（二）驳回刘志强的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：刘志强关于加班工资、经济补偿金及失业金损失的主张应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于加班工资，虽然上诉人刘志强主张其存在加班事实，并提供了《关于严格考勤制度的通知》，但综合刘志强的工作岗位及工资情况，在双方建立劳动关系伊始，上诉人即应当明知其本职工作的时间及对应的工资情况，上诉人在双方劳动关系存续期间均未就此提出异议，应视为对其工资及工作时间的认可。现上诉人就此主张加班工资不予支持。其次，关于经济补偿金和失业金损失，上诉人刘志强已经就社保问题向被上诉人宝源物业出具了放弃由单位缴纳的申请，虽然该行为不符合法律规定，但是仍是当事人的真实意思表示，即使不能免除用人单位的社保缴费义务，亦非劳动者主张经济补偿金的依据。且该申请系单独作出，并非劳动合同内容的一部分。故刘志强再以此为由主张经济补偿金及失业金损失不应予以支持，一审此项认定并无不当。综上，上诉人刘志强的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十一月十七日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲