河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2904号上诉人(原审被告)：周国锋，男，汉族，1972年6月6日出生，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：武琼，平顶山市新华区应信法律服务所工作者。被上诉人(原审原告)：常庆恩，男，汉族，1983年2月2日出生，住鲁山县。委托诉讼代理人：马永刚，河南龙云律师事务所律师。上诉人周国锋因与被上诉人常庆恩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人周国锋及其委托诉讼代理人武琼，被上诉人常庆恩及其委托诉讼代理人马永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周国锋上诉请求：1.一审法院认定事实错误，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.请求二审法院依法改判周国锋承担35000元。3.一、二审诉讼费全部由常庆恩承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。周国锋与案外人吴国樑均系打工族，二人无论谁找到活，都会找对方一起干，利润均分。2020年3月11日，周国锋经朋友介绍鲁山县锦沅房地产有限公司（以下简称锦沅公司）开发的锦沅竹桂园项目内清水样板间拆除，拆除价格7500元，于是，周国锋就找到案外人吴国樑一起干，后吴国樑又找到常庆恩、王建国帮忙。在施工中，由于常庆恩违反操作规程，在高空作业对务工时可能出现的危险情况，未作到安全防护措施，佩戴安全帽、安全绳，疏忽大意，不慎踩空从架子上跌落下来，导致受伤，其责任应当由常庆恩承担。事情发生后，周国锋积极配合受害人家属找锦沅公司领导协商医疗费问题，锦沅公司于3月13日仅拿出3000元医疗费，后来就不再支付了，无奈，周国锋为常庆恩垫付了1000元。常庆恩出院后以提供劳务为借口将周国锋诉至鲁山县法院，要求赔偿。二、一审法院划分责任比例不当，常庆恩和证明人王建国二人是经案外人吴国樑介绍去务工的，其工资也是由吴国樑给他们发放，一审庭审时王建国已承认工资是由吴国樑发的，因此，案外人吴国樑也应承担一部分责任。根据以上情况，周国锋在本次事故中无过错，常庆恩的损失应由常庆恩和吴国樑共同承担。三、一审法院审理程序不合法。一审法院于2020年6月9日立案受理后，适用简易程序，对本案进行了开庭审理，期间，常庆恩要求对自己的伤残程度申请司法鉴定，常庆恩第一次起诉时伤残等级是按照十级伤残确定的，经法院委托平顶山正平法医临床司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2020年7月20日对常庆恩进行检验，但检验当日，该鉴定所并未通知周国锋到场，检验结果依据的是：2020年3月13日事故发生当天住院的CT为依据，显然不符合鉴定程序，应依据常庆恩近期的医学影像报告为准，根据常庆恩目前的身体情况，只能按十级伤残的标准赔偿。周国锋接到鉴定意见报告书后，认为报告内容存在很多瑕疵，程序违法，要求鉴定人员出庭解释一下常庆恩鉴定为九级伤残的依据，并申请一审法院要求对常庆恩的伤残程度重新鉴定，而一审法院主审法官对周国锋提出的书面申请置之不理，该案于2020年8月11日下午开庭，2020年8月12日就仓促判决，一审法院高效率的判决，周国锋认为，一审法院所查事实不清，认定错误，程序不合法，判决结果由枉法判案之嫌。综上，一审判决所查事实不清，认定错误，审理程序不合法，恳请二审法院依法查明事实后，予以改判或发回重审，以维护周国锋的合法权益。常庆恩辩称，周国峰的上诉理由不仅与事实不符合，也缺乏相应证据予以佐证，故其上诉不能成立，请求二审法院查明案件事实之后，依法驳回上诉，维持原判。首先，周国锋在上诉状中认可“2020年3月11日，周国锋经朋友介绍，承包了锦沅公司开发的锦沅竹桂园项目内清水样板间拆除，拆除价格为7500元”这样的案件事实。虽然周国锋说这个活儿是和吴国樑一起干，利润均分，但是在本案一审法院审理的过程中，周国锋没有提供证据证明这个事实，吴国樑出庭作证时也不承认是和周国峰合伙，故周国锋要求二审法院改判案外人吴国樑承担赔偿责任的理由没有事实和法律依据，不应该得到二审法院的支持。其次，周国锋在上诉状中多次强调其在本次事故中无过错，不应当承担赔偿责任。周国锋作为清水样板间拆除工作的承包人并且不参与实际施工，其雇主的身份确定无疑，常庆恩虽然是经过吴国樑介绍去干活儿，但是劳务费是周国峰应当支付的，常庆恩和周国峰之间系雇佣关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，周国锋作为雇主，理应对常庆恩在从事雇佣活动中受到的损害后果承担赔偿责任。并且周国峰作为雇主，没有为干活儿的工友提供相应的安全生产防护装备，也没有证据证明他在工友干活儿之前进行过安全生产知识培训，因此他的过错十分明显。该上诉理由同样不应得到支持。最后，周国峰关于本案审理程序不合法的上诉，常庆恩同样认为不成立。常庆恩在起诉立案时暂时按照十级的伤残标准进行计算，不代表就是认可自己的伤残等级为十级。鉴定意见书鉴定常庆恩的伤残等级为九级，所以常庆恩根据此鉴定结果对诉讼请求进行调整合情合法。周国锋没有提供证据证明鉴定意见书存在错误之处，仅凭自己的理解就草率地认为鉴定意见书存在瑕疵，故其重新鉴定的申请没有被一审法院支持也是合法的。综合上述意见，常庆恩认为一审法院判决书认定案件事实清楚，适用法律正确，责任划分也算公平。周国锋的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应当得到支持，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。常庆恩向一审法院起诉请求：1.请求依法判令周国锋支付医疗费1146.17元、误工费22591.50元、住院伙食补助费550元、营养费1800元、护理费7702.80元、劳务费420元、鉴定费1600元、伤残赔偿金136803.88元、精神抚慰金10000元。合计182614.35元；2.一审案件的诉讼费用由周国锋承担。一审法院认定事实：常庆恩于3月11日经案外人吴国樑介绍，到周国锋承揽的锦沅竹桂园清水样板房间提供劳务，劳务费为210元／天。2020年3月13日，常庆恩在提供劳务过程中摔伤。受伤后被送往鲁山县人民医院住院治疗，常庆恩住院11天，花费医疗费共计5124.67元。周国锋垫付4000元。因常庆恩的损失未得到足额赔偿，故向一审法院提起诉讼，并提出了司法鉴定的申请，请求对其伤残等级及护理期、营养期和误工期进行鉴定。受一审法院委托，2020年7月27日，平顶山正平法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书：常庆恩伤残程度为九级。伤后误工期为150日，护理期和营养期均为60日。常庆恩为此支出鉴定费1600元。另查明，1.常庆恩虽是农村户口，但是常庆恩的住所地鲁山县张店乡叶茂庄村已于2007年1月22日由鲁山县人民政府鲁政（2007）**文件划入城区管理体制。2.2019年河南居民服务业和其他服务业平均工资为46858元／年，每天128.38元。3.河南省城镇居民2019年人均可支配收入34200.97元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，常庆恩受雇于周国锋提供劳务，其在提供劳务过程中受伤，应当由周国锋对常庆恩的损伤承担赔偿责任。在具体的劳务过程中，常庆恩作为劳务提供者，亦负有一定的安全注意义务，因此周国锋的赔偿责任可以适当减轻，一审法院酌定周国锋承担70％的责任。基于以上事实，一审法院核准常庆恩的请求应按下列范围和标准予以赔偿：1、医疗费5124.67元，周国锋已垫付4000元；2、住院伙食补助费550元（11天×50元／天）；3、营养费1200元（60天×20元／天）；4、护理费，按一人护理计算为7702.80元（128.38元／天×60天×1人）；5、误工费为19257元（128.38元×150天）；6、伤残赔偿金136803.88元（34200.97元×20×20％）；7、鉴定费1600元。以上共计172238.35元，周国锋应当承担120566.85元（172238.35元×70％）的赔偿责任。扣除周国锋已垫付的4000元，下余116566.85元，周国锋应向常庆恩赔付。常庆恩请求的劳务费420元，符合法律规定，一审法院予以支持。常庆恩请求的精神抚慰金，一审法院酌定为6000元。关于周国锋申请的重新鉴定问题，因无证明证明一审法院委托的鉴定机构鉴定程序违法，一审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、周国锋应于判决生效后十日内一次性赔偿常庆恩各项损失共计为122566.85元。二、周国锋应于判决生效后十日内一次性向常庆恩支付劳务费420元。三、驳回常庆恩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1976.15元，由常庆恩承担776.15元，周国锋承担1200元。本院二审期间，当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：1.一审认定的常庆恩受雇于周国锋提供的劳务是否正确；2.本案是否应当追加吴国樑为诉讼参与人；3.一审判决对本案双方当事人承担责任的比例划分是否适当；4.一审鉴定程序是否合法。关于一审认定的常庆恩受雇于周国锋提供的劳务是否正确的问题。本院认为，根据各方当事人陈述、证人证言以及证据材料，可以认定常庆恩经案外人吴国樑介绍，到周国锋承揽的锦沅竹桂园清水样板间提供劳务，由周国锋发放工资报酬。周国锋称其同常庆恩一样同为打工的，不符合实际情况,没有证据证实,常庆恩亦不予认可。且周国锋在一审中提供的《协议书》显示，甲方鲁山县锦沅房地产有限公司与乙方周国锋就拆除范围及拆除合同总价达成协议，并约定“乙方应按照劳动法规的规定在施工期间文明施工，安全施工，设立安全警示标记，并由乙方向其施工人员提供安全保障（如安全帽、安全绳、口罩等）……”据此，可以充分证明周国锋作为雇主承揽了锦沅竹桂园清水样板间拆除工作的事实。因此一审认定的常庆恩受雇于周国锋提供的劳务，认定事实清楚。周国锋的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否应当追加吴国樑为诉讼参与人。周国锋主张吴国樑与其共同承揽锦沅竹桂园清水样板间拆除工作，并未提供充分证据，且吴国樑出庭作证时否认其与周国锋合伙事实的存在。本院认为，常庆恩与吴国樑没有直接利害关系，吴国樑不是本案必须参加诉讼的当事人，没有必要将其追加为诉讼参与人。故周国锋申请追加吴国樑为诉讼参与人的请求，没有法律依据，本院不予支持。关于一审判决对本案双方当事人承担责任的比例划分是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，导致此次事故发生的原因，一方面是常庆恩作为成年人且从事焊接工作多年，其知道或应当知道施工过程中存在的危险及注意事项，因其疏忽大意，未尽到必要的谨慎注意义务，对其损害的发生自身存在相应的过错。另一方面是周国锋作为雇主，未作好安全教育工作，也未按照《协议书》约定提供必要的安全保障措施，对于常庆恩受伤，亦存在相应的过错，对常庆恩的损害应承担赔偿责任。通过对本案安全事故发生的原因、经过、过错责任的分析、认定，本院酌情确认周国锋承担50%的民事赔偿责任。一审确认周国锋承担70%的民事赔偿责任不当,本院予以调整。关于一审鉴定程序是否合法的问题。本院认为，平顶山正平法医临床司法鉴定所作出的平正平司鉴所【2020】临鉴128号鉴定意见书系鲁山县人民法院委托所作，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，且该《鉴定意见书》依据鲁山县人民医院病历、X光片、CT片、MRI片等证据作出，符合证据的客观性、合法性和关联性的要求。周国锋虽对该鉴定意见书提出异议，但其在一、二审庭审过程中均未提供充分证据予以推翻，也没有相应的法律依据。故一审法院对鉴定意见书予以采信并作为定案的依据，并无不当。综上所述，周国锋的上诉请求部分成立，本院予以支持。常庆恩的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金等各项损失共计172238.35元，周国锋应当承担50%的赔偿责任，即86119.18元，扣除周国锋已垫付的4000元，下余82119.18元。一审认定的常庆恩的劳务费420元，符合法律规定，本院予以确认。一审法院结合案件事实酌定常庆恩的精神损失费6000元，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1788号民事判决第二项、第三项内容;二、变更河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1788号民事判决第一项为：周国锋应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿常庆恩各项损失共计88119.18元。一审案件受理费减半收取1976.15元，由常庆恩负担970.15元，由周国锋负担1006元；二审案件受理费675元，由常庆恩负担200元，由周国锋负担475元。本判决为终审判决。审判长  祝建中审判员  尚少辉审判员  石天旭二〇二〇年十一月十八日法官助理李思凡书记员杨林