陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3099号上诉人（原审被告）：冯旭旭，男，1987年2月23日出生，汉族，陕西省神木市人，现住陕西省神木市。委托诉讼代理人：乔文艺，男，1981年10月14日出生，汉族，住神木市。被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。负责人：雷广平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨府帆，该公司员工。被上诉人（原审被告）：蒋建虎，男，1975年4月14日出生，汉族，陕西省靖边县人，现住陕西省靖边县。委托诉讼代理人：王正国，男，1958年11月19日出生，汉族，陕西省靖边县人，现住陕西省靖边县。上诉人冯旭旭因与被上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称永安保险公司）、蒋建虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯旭旭上诉请求：1、依法变更神木市人民法院（2020）陕0881民初1349号民事判决第一项为：由永安保险公司赔偿蒋建虎医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费共计27150.57元；冯旭旭已赔付蒋建虎的6000元，由永安保险公司返还冯旭旭；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、蒋建虎站在冯旭旭的车顶遮盖篷布是运输工作的组成部分，属于合理、安全、正当“使用机动车”。一审判决认定蒋建虎站在被保险机动车上遮盖篷布不属于保险合同约定的“使用机动车”明显错误，应予以纠正。2、冯旭旭为涉案车辆投保了车上人员责任险，蒋建虎作为冯旭旭雇佣的驾驶员，在涉案车辆顶部遮盖篷布时坠落受伤属于车上人员责任险的理赔范围。一审判决以冯旭旭未购买机动车意外保险或雇员意外险为由判决永安保险公司不承担赔偿责任明显错误。应予纠正。永安保险公司辩称：本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，该公司与蒋建虎无任何劳动关系，一审判决该公司不承担责任合理合法，应予维持。蒋建虎辩称：根据人身损害赔偿司法解释第11条的规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中受伤，应承担无过错赔偿责任，一审判决由蒋建虎承担30%的责任是错误的。蒋建虎受伤前为司机，月工资14000元，一审认定蒋建虎无固定收入错误。事故发生后，永安保险公司派员现场查勘，驾驶员上下车辆及装卸货物出险应当属于保险责任，永安保险公司应当赔偿。蒋建虎不应承担一、二审诉讼费用。蒋建虎向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费14991.52元、住院伙食补助费3150元、误工费60671元、护理费6300元、营养费1260元，共计86372.52元；2.本案诉讼费用由各被告负担。一审法院认定事实：2019年6月，蒋建虎经人介绍为冯旭旭驾驶陕KG30**半挂牵引车拉煤。双方约定月工资为14000元。2019年10月10日早晨，蒋建虎在陕KG30**半挂牵引车上遮盖篷布打算从前车头下车时，不慎滑倒，从车上跌落受伤。当日，冯旭旭将蒋建虎送往神木市大柳塔试验区人民医院检查治疗，支出医疗费661.62元。蒋建虎自述考虑在大柳塔镇就医无人照顾，故回老家靖边县中医医院住院治疗，经诊断为：1.中医诊断为创伤病（血瘀气滞症）；2.西医诊断为闭合性胫骨平台骨折、髌骨骨折、半月板损伤、膝关节副韧带扭伤、膝关节积液。产生医疗费14259.04元。病历显示蒋建虎住院治疗63天，自2019年10月12日至2019年12月14日止，住院期间非连续性治疗，住院期间有多个、较长时间日无诊疗行为的时间段，存在挂床治疗现象，故在计算住院伙食补助费、护理费及营养费时对住院期间超过三日无诊疗行为的天数酌情核减，认定其住院天数为40日。出院医嘱适当进行左膝功能锻炼，三月内勿负重行走，加强营养等。冯旭旭在事故发生后向永安保险公司报案，向蒋建虎支付医疗费6000元。另查明，冯旭旭在永安保险公司处为陕KG30**半挂牵引车购买车上人员责任险（驾驶员、保险限额20万元）、第三者责任险等险种，保险期间自2019年4月6日至2020年4月5日。永安保险公司机动车综合商业保险条款，第二章机动车第三者责任保险第二十二条约定：“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。”第三章机动车车上人员责任保险第三十八条约定：“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，且不属于免除保险人责任的范围，依法应当对车上人员承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。”一审法院认为，蒋建虎受雇于冯旭旭为其驾驶车辆拉煤，双方之间形成劳务关系，蒋建虎在从事雇佣工作过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故蒋建虎的损害应根据其与冯旭旭各自的过错承担相应的责任。本案中冯旭旭雇佣蒋建虎从事煤炭运输工作，未给受雇人员提供必要的安全防护措施，在蒋建虎登高作业过程中也未尽到适当的安全注意提醒义务，因此，冯旭旭对蒋建虎的损害负主要过错，应承担主要责任；蒋建虎在从事雇佣活动过程中，在运输煤炭车辆的顶部遮盖篷布，未尽到合理、审慎的注意义务，以致从车上跌落受伤，其对自己的损害也应承担一定的过错责任，一审法院对蒋建虎应承担的责任比例认定为30%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、陕西省统计局公布的《2019年陕西省国民经济和社会发展统计公报》等标准中有关人身损害的赔偿标准，蒋建虎的损失分别确认如下：医疗费14920.66元、误工费参照陕西省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资标准计算，且因医嘱“三月内勿负重行走”，误工天数按照130天计算予以支持，故误工费为130天×（71983元/年÷365天）≈25637.3元、护理费以100元/日、营养费以20元/日为标准计算，护理费为40天×100元/天﹦4000元、营养费40天×20元﹦800元、住院伙食补助费40天×50元/天﹦2000元，上述共计47357.96元。蒋建虎请求永安保险公司在保险限额内承担保险责任，根据保险合同约定，适用车上人员险或第三者责任险的前提是需被保险人或者其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，蒋建虎站在被保险机动车上遮盖篷布，显然不属于保险合同中约定的“使用机动车”，而冯旭旭也未在永安保险公司处为被保险机动车或其受雇人员投保其他意外伤害保险，故蒋建虎请求永安保险公司承担保险责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1、由冯旭旭于判决生效后十五日内赔偿蒋建虎医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费共计33150.57元（47357.96元×70%，冯旭旭已付6000元）；2、驳回蒋建虎的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费430元，由冯旭旭负担170元，蒋建虎负担260元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：永安保险公司是否应在本案中承担保险理赔责任。蒋建虎系冯旭旭雇佣的司机，蒋建虎在拉运煤炭为车辆顶部遮盖篷布时不慎从车上摔落受伤，蒋建虎系在提供劳务活动中遭受的人身损害，冯旭旭作为接受劳务一方依法应当承担相应的赔偿责任，一审判决由冯旭旭承担70%的赔偿责任符合法律规定。虽涉案车辆在永安保险公司投保车险，但蒋建虎是在投保车辆停驶期间发生损害，不属于使用车辆过程中发生的事故，且蒋建虎的身份是该车辆司机，不属于保险合同约定的保险责任范围，因此，冯旭旭上诉主张应由永安保险公司承担保险责任的理由，本院不予支持。综上，冯旭旭的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费620元，由上诉人冯旭旭负担。本判决为终审判决。审判长  乔幼涛审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇二〇年十一月九日书记员  李 炜