山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9434号 上诉人（原审原告）：刘贤杰，男，汉族，1987年6月20日生，住胶州市。 委托诉讼代理人：宋屴，山东汇融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪鹏，山东汇融律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：胶州市乐当家房产信息服务部，住所地胶州市徐州路**网点**。 经营者：朱秀美，女，汉族，1947年2月25日生，住山东省胶州市，系公司经理。 委托诉讼代理人：丁瑜，山东海康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛瑞杰，男，汉族，1977年12月25日生，住胶州市宝龙城市。 上诉人刘贤杰、上诉人胶州市乐当家房产信息服务部（以下简称乐当家服务部）与被上诉人葛瑞杰房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初8072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘贤杰上诉请求:1、依法改判一审判决第一项，判令葛瑞杰双倍返还刘贤杰购房定金180000元；2、判令撤销一审判决第三项，依法改判葛瑞杰支付刘贤杰中介服务费13000元；（3）一二审诉讼费由葛瑞杰、乐当家服务部承担。事实和理由：1、一审法院认定本案的房屋买卖合同及补充协议不能履行，是对法律的误解，系认定错误。刘贤杰主张双倍返还定金的诉求应当得到支持。(1)买卖有抵押权的房屋不会导致合同不能履行。物权法第191条的规定是关于不动产变动的条款，与合同能否履行没有必然关系。该条款第二项虽规定了抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但并没有规定如果转让会导致合同不能履行。且该条款但书部分也规定如果受让人代位清偿，合同是可以履行的。按照一审的观点只要是未经抵押权人同意，房屋买卖合同就绝对不能履行，而现实生活中，大量的二手房买卖都是有抵押权的，如果按照一审的观点简单认定合同不能履行，即不利于二手房的流通和交易，也助长了交易当事人的不诚信，该判决将会起到不好的示范、指引作用。(2)、本案的房屋买卖合同及补充协议是可以履行的。从当事人签订的房屋买卖合同及补充协议的约定和事后三方达成的共识可以看出，买卖双方对涉案房屋的两个抵押权(包含银行贷款和青岛维信二押)何时解除及如何解除都做了具体约定也达成了共识，即先由葛瑞杰解除青岛维信二押，后由刘贤杰支付50万首付款给葛瑞杰用于解除银行贷款抵押，即刘贤杰支付50万首付款是有条件的，支付50万元首付款的前提是葛瑞杰先行解除青岛维信二押。葛瑞杰如果按照合同约定和三方达成的共识，先解除青岛维信的二押，那么合同是可以得到履行的。现在合同不能履行的原因就是葛瑞杰违约没有先解除青岛维信的二押所致。一审对刘贤杰提交的谈话录音证据证明的事实及是否采信没有做出认定和评判，导致一审判决有失公平公正。(3)刘贤杰通过专业房产中介购房，且已经履行了合同义务，自身没有过错。刘贤杰通过专业房产中介与葛瑞杰签订购房合同及补充协议。在房产中介的安排下，刘贤杰于2019年5月9在浦发银行账户已经备好83万元用于银行验资并通过了银行的验资。2019年5月10日，刘贤杰通过了浦发银行的贷款预审批手续。因此刘贤杰已经积极的履行了合同。合同不能履行的过错在葛瑞杰没有解除青岛维信二押，且直到现在仍然没有解除。一审认定刘贤杰存在过错与事实不符。综上，刘贤杰主张葛瑞杰双倍返还定金18万元的上诉请求是合理的，一审的判决是错误的。2、刘贤杰主张葛瑞杰支付中介服务费13000元应当得到支持。《房屋买卖居间服务合同》第四条第三项明确约定：“。如支付费用方为守约方，可向违约方追偿该笔费用。”因葛瑞杰已经违约。因此，中介服务费应由葛瑞杰承担。3、一审判决遗漏刘贤杰的诉讼请求，系程序错误。刘贤杰在一审的诉讼请求的第一项就是判令依法解除房屋买卖合同及补充协议。在一审判决书第五页第一段末尾明确记载“。原告要求解除双方签订的房屋买卖合同、房屋买卖合同协议的，本院予以支持。”而在一审判决的判项中却遗漏了解除合同的诉讼请求，故一审判决程序错误。 乐当家服务部答辩称，刘贤杰上诉请求要求葛瑞杰承担相关法律责任与乐当家服务部无关，关于涉案房屋的基本信息，刘贤杰在购买之前已经全部知晓，在此情况下其购买涉案房屋所产生的法律后果，应由刘贤杰与葛瑞杰承担，与乐当家服务部无关。并且乐当家服务部对于一审判决也提起了上诉，请求二审查明事实。 乐当家服务部上诉请求：1、请求依法撤销胶州市人民法院作出的（2019）鲁0281民初8072号民事判决书第二项判决，发回重审或者依法改判。2、一审中由乐当家服务部承担的诉讼、保全费用及二审上诉费用由刘贤杰承担。事实和理由：一、乐当家服务部已经履行了居间服务义务，不应承担责任。乐当家服务部仅是提供中介服务，乐当家服务部已经将涉案房屋的情况告知刘贤杰，作为涉案房屋的买卖双方均同意由葛瑞杰先偿还贷款再进行后续交易，即刘贤杰明知涉案房屋上有贷款仍然同意购买涉案房屋，并支付了定金。即使原合同履行时存在瑕疵，也是在涉案房屋的买卖双方均知晓同意情况下，所产生的法律后果也应由涉案房屋买卖双方承担，乐当家服务部在此过程中并不存在过错，不应承担责任。二、一审判决乐当家服务部返还刘贤杰评估费缺乏法律和事实依据。根据银行交易房屋贷款要求，买卖房屋办理贷款审批手续时需要提交对买卖房屋的评估报告。涉案房屋的买卖双方均同意以贷款方式进行交易，因此必须对涉案房屋进行评估。乐当家服务部提供中介服务，为交易双方办理评估手续，代收评估费，买卖双方均未提出异议，乐当家服务部代交评估费后，由中证房地产评估造价集团有限公司出具了中证(青岛）估字(2019)第233号房地产估价报告。中证房地产评估造价集团有限公司作为一家合法成立的评估造价公司，收取评估费，提供评估服务，出具评估报告符合法律规定。评估报告出具后，三方共同到胶州市的上海浦发银行办理刘贤杰的贷款审批手续，并且在2019年5月17日贷款预审批通过，可以证明乐当家服务部已经履行了自己的义务。一审法院判决乐当家服务部返还评估费缺乏法律和事实依据。乐当家服务部作为提供居间服务的第三方，在买卖双方的房屋交易过程中已经履行了居间义务，买卖双方无论因哪一方违约，乐当家服务部作为第三方都无权强制其履行义务，交易的成功在于买卖双方的诚信，并不在作为第三方的乐当家服务部一方，不能因为买卖双方的交易行为最终不成立就让已经履行了自己的义务的第三方承担不应承担的义务，这同样违背了公平、诚实信用的原则。乐当家服务部依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法支持乐当家服务部的上诉请求，维护其合法权益。 刘贤杰答辩称，一、乐当家服务部在为刘贤杰和葛瑞杰之间房屋买卖进行居间服务时，存在明显过错。具体表现为：第一，合同签订前，刘贤杰向乐当家服务部询问葛瑞杰有无其他债务时，乐当家服务部明知葛瑞杰还有其他债务却故意隐瞒未如实向刘贤杰告知，增加了刘贤杰的交易风险。葛瑞杰一审提交的从乐当家服务部获取的视频录像及文字整理稿可以看出，乐当家服务部从葛瑞杰处了解了葛瑞杰除了涉案房屋存在两个抵押债务外，葛瑞杰还有平安5万、信用卡20万等债务，乐当家服务部为了赚取中介费，故意向刘贤杰隐瞒葛瑞杰对外负债25万元的事实。隐瞒该事实最后导致的结果是深圳市福田区人民法院于2019年6月28日对涉案房屋进行了查封。第二，合同签订后，乐当家服务部作为专业的房产中介服务机构，其明知涉案房屋上存在两个抵押，其中胶州工行一押欠了50多万元，青岛维信贷款公司二押欠了65万元余元，葛瑞杰负债累累根本无法先解除二押，涉案房屋最终能否在浦发银行办理按揭贷款不明朗的前提下，乐当家服务部明知该情况，在事先未与刘贤杰沟通就对涉案房屋进行价格评估，其主观上存在过错，客观上给刘贤杰造成不必要的经济损失，因此该评估费应由乐当家服务部来承担，一审判决由乐当家服务部返还刘贤杰评估费是正确的。 二、刘贤杰在履行合同过程中没有过错。在《房屋买卖合同》、《房屋买卖合同补充协议》中虽然记载了涉案房屋存在胶州工行（一押）和青岛维信（二押），但相关合同条款在约定刘贤杰支付50万元首付款应于还款撤押的规定比较笼统，刘贤杰什么时候支付首付款、首付款用于撤哪一个抵押合同均没有明确约定。基于合同条款存在的瑕疵，因此刘贤杰、乐当家服务部和葛瑞杰三方在签订合同的时候，在关于如何撤销两个抵押的问题上，三方是存在共识的。就是首先由葛瑞杰负责撤销维信二押，乐当家服务部帮助葛瑞杰联系垫资公司撤二押。然后刘贤杰在确定葛瑞杰撤销二押后，刘贤杰才负责向葛瑞杰支付50万元首付款用于撤销胶州工行一押。据刘贤杰了解，涉案房屋的青岛维信二押至今也没有撤销，因此刘贤杰无需向葛瑞杰支付首付款用于撤一押。 葛瑞杰未参加二审诉讼，亦未提交书面答辩意见。 刘贤杰向一审法院起诉请求：1.判令依法解除刘贤杰与葛瑞杰签订的《房屋买卖合同》和《房屋买卖合同补充协议》。2.判令葛瑞杰双倍返还刘贤杰购房定金18万元。3.判令葛瑞杰偿还刘贤杰已经支付给乐当家服务部的中间服务费13000元。4.判令乐当家服务部返还刘贤杰评估费7350元。5.诉讼费由葛瑞杰、乐当家服务部承担。 一审法院认定事实：2019年3月29日，刘贤杰与葛瑞杰、乐当家服务部签订了房屋买卖合同、房屋买卖合同补充协议和房屋买卖居间服务合同。合同约定，刘贤杰购买葛瑞杰位于胶州市宝龙城市的房屋，成交价格为147万元。根据合同约定，刘贤杰将9万元定金交给乐当家服务部托管，同时刘贤杰还将7350元评估费和13000元的中介服务费交给乐当家服务部。另查明，位于胶州市宝龙城市的房屋于2014年5月20日抵押给中国工商银行股份有限公司胶州支行，于2017年12月6日抵押给中国对外经济贸易信托有限公司，于2019年6月28日被广东省深圳市福田区人民法院查封，于2019年6月28日由刘贤杰申请胶州市人民法院查封。 一审法院认为，公民的合法权益受到法律保护。刘贤杰与葛瑞杰、乐当家服务部签订的房屋买卖合同、房屋买卖合同补充协议和房屋买卖居间服务合同，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。刘贤杰与葛瑞杰签订房屋买卖合同、房屋买卖合同补充协议时，位于胶州市宝龙城市的房屋已先后抵押给中国工商银行股份有限公司胶州支行、中国对外经济贸易信托有限公司。在中国工商银行股份有限公司胶州支行、中国对外经济贸易信托有限公司未解除抵押前，刘贤杰与葛瑞杰签订的房屋买卖合同及补充协议不能履行，加之该房屋被广东省深圳市福田区人民法院查封，又增加了合同履行的不确定性。因合同不能履行，刘贤杰要求解除双方签订的房屋买卖合同、房屋买卖合同补充协议的，一审法院予以支持。 关于定金返还问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。刘贤杰与葛瑞杰签订房屋买卖合同、房屋买卖合同补充协议时，涉案房屋已设定两个抵押权，刘贤杰与葛瑞杰在签订合同时是明知的，若未经抵押权人同意，涉案房屋是不允许买卖的。刘贤杰作为成年人，尤其在房屋买卖这种问题上，应该更加谨慎，刘贤杰明知购买此房有重大风险，仍然坚持购买，说明刘贤杰愿意承担相应的市场风险。同时，葛瑞杰在出卖房屋时已将该房屋抵押给银行和信托公司，葛瑞杰明知该房屋存在抵押情况，没有经过抵押权人同意将房屋卖给刘贤杰，也存在重大过错。 定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人先行支付给对方一定数额的货币作为履行合同的担保，定金具有从属性，随着合同存在而存在。刘贤杰与葛瑞杰在签订合同时明知房屋已设定抵押，在未经抵押权人同意的情况下房屋是不允许买卖的，虽然双方签订了房屋买卖合同，但双方的房屋买卖合同是不能履行的，刘贤杰与葛瑞杰在签订合同时都有过错的，应当各自承担相应的责任。故对刘贤杰要求葛瑞杰双倍返还定金的请求，一审法院不予支持。但葛瑞杰应返还刘贤杰定金9万元。 关于居间服务费问题。刘贤杰与葛瑞杰签订房屋买卖合同、房屋买卖合同补充协议时，房屋已设定抵押，虽然双方签订了房屋买卖合同，但双方的房屋买卖合同是不能履行的，因签订房屋买卖合同时都有过错的，应当各自承担相应的责任。居间服务费不符合三方签订的房屋买卖居间服务合同第4条第3项约定，故对刘贤杰要求葛瑞杰偿还已支付给乐当家服务部居间行费的请求，一审法院不予支持。但刘贤杰可根据三方签订的房屋买卖居间服务合同另行起诉。 关于返还评估费问题。乐当家服务部作为专业房屋买卖中介，在提供房屋买卖居间服务时应审查买卖房屋登记情况，明知该房屋存在抵押情况下，仍然提供居间服务并收取评估费，故在履行合同义务时存在瑕疵，也应承担相应的责任，其收取的评估费应予退回，故对刘贤杰要求乐当家服务部返还评估费的请求，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条、第九十七条、第一百一十条、第一百二十条、第四百二十五条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、葛瑞杰于本判决生效之日起十日内返还刘贤杰定金90000元。二、乐当家服务部于本判决生效之日起十日内返还刘贤杰评估费7350元。三、驳回刘贤杰的其他诉讼请求。案件受理费4305元，减半收取2153元，保全费1570元，共计3723元，由刘贤杰负担1787元，葛瑞杰负担1672元，乐当家服务部负担174元。 本院二审期间，乐当家服务部提交中证房地产评估造价集团有限公司于2019年4月25日出具的房地产估价报告一份，证明乐当家服务部收取评估费后已经协助刘贤杰办理了房地产估价报告，履行了居间义务，一审判决乐当家返还评估费用没有事实和法律依据。 刘贤杰质证称，对真实性不能确认，且乐当家服务部仅凭该评估报告不能证明其已经将评估费用于评估，该评估机构没有为乐当家服务部出具收费的正规发票。另外，乐当家服务部出具该评估报告其主观系恶意，因为刘贤杰与葛瑞杰、乐当家签订合同后，葛瑞杰因个人信用问题无法办理贷款用于撤销青岛维信二押，乐当家服务部作为中介方是全程参与刘贤杰和葛瑞杰的买卖合同，其也是了解葛瑞杰根本无法履行解除二押的条件。在本案合同履行前景不明朗的情况下，乐当家服务部未经刘贤杰同意擅自支付评估费属于恶意，也给刘贤杰客观上造成了经济损失。乐当家服务部在收取刘贤杰7000元评估费时，也明确在办理正式房屋贷款之前该评估费是交到银行的，为银行代收，因此对乐当家服务部单方委托评估费用刘贤杰不予认可。 本院查明事实与一审一致。 本院认为，民事主体在缔结民事合同和履行合同中，应尽到审慎注意义务。本案中，刘贤杰与葛瑞杰签订房屋买卖合同、房屋买卖合同补充协议时，涉案房屋已先后抵押给中国工商银行股份有限公司胶州支行、中国对外经济贸易信托有限公司。在抵押未解除前，刘贤杰与葛瑞杰签订的房屋买卖合同及补充协议不能履行，加之该房屋被广东省深圳市福田区人民法院查封，又增加合同履行的障碍，刘贤杰作为完全民事行为能力人，在合同签订前应明知该交易风险而仍然签订合同，未尽到审慎注意义务，视为自愿承担相应的市场风险，因此一审法院不支持其要求双倍返还定金的诉求，仅判令单倍返还定金，裁量适当，本院对此予以维持。居间服务费系刘贤杰依据居间合同向乐当家服务部支付，其要求非合同相对方葛瑞杰返还，于法无据，原审不予支持并无不当，本院亦予以维持。 关于评估费，如前所述，涉案房屋交易存在较大风险，乐当家服务部作为专业房屋买卖中介，基于交易双方对其的信赖，其在提供房屋买卖居间服务时应如实向交易双方披露房屋的相关信息、如实告知相关交易障碍及交易风险，在判断房屋买卖合同履行存在障碍时应采取相应措施防止损失扩大，其未提交有效证据证明尽到如前义务，一审判令其返还评估费，裁量妥当，本院亦予以维持。 综上，上诉人刘贤杰、胶州市乐当家房产信息服务部的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人刘贤杰预交的上诉费2360元、上诉人胶州市乐当家房产信息服务部预交的上诉费50元，由其各自负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二〇年十一月二日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷