安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终1722号 上诉人（原审原告）:江苏新红塔建设有限公司，住所地江苏省宜兴市屺亭街道边庄村，统一社会信用代码913202821428311338。 法定代表人：周冬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴建农，安徽治邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈梦，安徽治邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安徽朗润新材料科技股份公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园开源大道**附**，统一社会信用代码91340300588882752N。 法定代表人：季永法，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙骥，江苏漫修律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安徽朗润铜业有限公司，，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园开源大道**附**统一社会信用代码91340300588858576X。 法定代表人：季立波，该公司总经理。 上诉人江苏新红塔建设有限公司（以下简称新红塔公司）因与被上诉人安徽朗润新材料科技股份公司（以下简称朗润新材料公司）、安徽朗润铜业有限公司（以下简称朗润铜业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2018）皖0311民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新红塔公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持新红塔公司一审提出的诉讼请求，支付算至2018年6月30日的逾期付款违约金4748029.54元，2018年7月1日至付清全部工程款之日的逾期付款违约金，以尚欠工程款为基数按年利率12%计付。2.判令朗润新材料公司、朗润铜业公司承担本案一、二审全部诉讼费用及保全费用。事实与理由：一、原审适用程序不当。新红塔公司一审提出的诉讼请求中工程款本金为4877370.34元、逾期付款违约金为4748029.54元，且朗润新材料公司、朗润铜业公司为财产混同的法人，应当共同承担本案的民事责任，故该案件显然不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，原审法院适用简易程序审理本案，属适用法律程序不当。二、原审判决认定事实不清。1.原审判决不支持新红塔公司主张的逾期付款违约金没有根据。本案新红塔公司与朗润新材料公司、朗润铜业公司分别签订的施工合同明确约定，逾期付款按每日万分之五计算逾期付款违约金。新红塔公司一审主张的逾期付款违约金，计算的时间区段、利率标准均准确无误，原审判决却以对方法定代表人季永法签署的《承诺》为由，认为新红塔公司可依该承诺的约定另行解决。该项判决理由明显属于“拒绝裁判”，当事人已经提出的诉讼请求，人民法院没有正当理由不能拒绝裁判，这是公理。让当事人再行提起诉讼导致诉累，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的法律精神。况且作为施工期间朗润新材料公司、朗润铜业公司共同的法定代表人季永法出具的承诺也明确表示:200万元从2016年1月起按2分计息，其余欠款按1分计息。新红塔公司一审提出的逾期付款违约金就是依照合同的约定和季永法的承诺分段计算而提出的，原审法院不予审核简单驳回没有事实和法律依据。2.扣除15万元围墙款没有依据。15万元围墙款不在施工合同的决算造价之中，但该款项系新红塔公司代为垫付，且该围墙系朗润新材料公司、朗润铜业公司共同使用，其应当共同给付该围墙款。三、原审判决适用法律不当。新红塔公司提交的证据足以证明朗润新材料公司、朗润铜业公司财产混同，应当共同清偿本案尚欠的工程款并支付逾期付款违约金。从两公司的人员结构看，2015年12月31日之前，季永法既是朗润铜业公司的法定代表人，也是朗润新材料公司的法定代表人。2015年12月31日朗润铜业公司的法定代表人才变更为季永法之子季立波;且季永法一直还是朗润新材料公司的法定代表人及控股股东。显然朗润新材料公司、朗润铜业公司系关联公司，在经营管理上人员有交叉。从案涉两工程人员情况看，朗润新材料公司的董事陈建栋，作为朗润新材料公司、朗润铜业公司人的委托代理人或代表在两份施工合同及审计报告中签字确认;案涉两工程竣工备案资料均在同一份签收单及交接证明中签收，且由朗润新材料公司现场负责人陈建栋及周君签收，案涉两工程在实际施工过程中实际系统一管理。从实际付款情况看，朗润新材料公司、朗润铜业公司之间存在财产混同、代付工程款之情形。朗润新材料公司陈述其公司法定代表人季永法在未向公司财务核对情况下，指令财务多付工程款。但该陈述与事实不符，朗润新材料公司原审期间出具的付款明细表表明，在季永法作出承诺后，其需要连续三次超付工程款才可以达到其自称的超付1464388.15元的数额，作为具有完全民事行为能力人的公司法定代表人及公司，这显然不符合常理;其次，2016年2月之后朗润新材料公司支付工程款247万元，其答辩时自称超付1464388.15元，如依其陈述，2016年2月之后其仅拖欠1005611.85元;但季永法2016年2月5日出具的承诺却载明拖欠工程款于2016年4月支付两百万元，余款于7月一次性支付。依据该承诺，2016年2月5日，其拖欠新红塔公司的工程款超过200万元，该承诺所述内容与安徽朗润新材料科技股份公司的陈述无法一一对应。就公司拖欠债务金额季永法不可能多次出错，否则与常理不符。因此该项承诺是针对朗润新材料公司、朗润铜业公司共同拖欠的工程款做出的，也证实了该两公司之间财产混同。原审法院已经查明，本案所涉建设工程的工程款给付过程中，新红塔公司已经收到的工程款除100万元系从朗润铜业公司的账户转款外，其他3000余万元工程款均从朗润新材料公司账户转付。虽然朗润新材料公司、朗润铜业公司在各自的财务上将已付款分别列支，但在给付工程款时，朗润新材料公司、朗润铜业公司从未言明是哪家公司的付款。且在询证函发出后，朗润新材料公司、朗润铜业公司分5次给付工程款257万元时仍然没有区分付款方。因朗润新材料公司、朗润铜业公司在案涉工程施工期间的法定代表人相同、厂区在同一地址、同一厂院，派驻施工现场的管理人员也为同一人，两被上诉人在经营管理上存在人员交叉、工程施工实行统一管理、财务上存在混同，新红塔公司有充分的理由相信朗润新材料公司、朗润铜业公司财产混同。故，朗润新材料公司、朗润铜业公司应当对本案尚欠工程款承担共同偿还责任，原审判决回避该项事实，仅判决朗润铜业公司给付尚欠工程款，明显与本案事实不符，适用法律不当。综上，原审审理程序不当、案件事实认定有误、适用法律不正确，恳请二审人民法院依法查明事实，纠正一审不当判决，支持新红塔公司的上诉请求。 朗润新材料公司答辩称：一、朗润新材料公司不存在应付未付的工程价款。就发包给新红塔公司施工的工程，朗润新材料公司已支付工程款共计29116086.5元，而工程的审定价为27651698.35元，超付1464388.15元，加上代付的电费，共计超付1487771.21元。二、新红塔公司要求朗润新材料公司对朗润铜业公司未付的工程款承担共同责任无事实和法律依据。1.无事实依据。（1）朗润新材料公司与朗润铜业公司不存在混同的情形，朗润新材料公司有独立的生产经营场所、人员，独立的公司账册，两家公司的经营范围也不一样。另外，朗润新材料公司作为股份有限公司，股东人数众多，内部管理规范，不存在与其他公司任何混同的可能性。（2）朗润新材料公司与朗润铜业公司的合同是独立的，工程项目独立，款项结算独立，并进行了独立的审计。另外，根据新红塔公司提交的证据，在合同的履行中，朗润新材料公司和朗润铜业公司曾分别向其发出询证函，新红塔公司亦认可两家公司是独立结算的。（3）朗润新材料公司从来没有通过任何方式对朗润铜业公司的债务作出共同清偿的承诺。2.无法律依据。《公司法》第三条第一款规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司债务承担责任。新红塔公司的诉请违反了《公司法》的相关规定，且无任何法律依据应当予以驳回。三、一审判决事实认定、法律适用错误，严重违反民事诉讼“不告不理”的基本原则。1.一审法院认定新红塔公司与朗润新材料公司的合同约定暂定工程造价为3000万元，为事实认定错误。朗润新材料公司在一审时已经向法院提出新红塔公司提交的《合同书》骑缝章不能对应，其中第一页被新红塔公司自行替换了，一审法院不应据此认定合同约定的暂定工程价为3000万元。2.一审判决错误认定了朗润铜业公司和朗润新材料公司的各自的付款金额。一审判决认为朗润新材料公司、朗润铜业公司共向新红塔公司支付工程款36936086.5元中以朗润铜业公司账户只支付100万元工程款，其余工程款均以朗润新材料公司账户支付。然而，朗润新材料公司在一审中已经向法院提交了全部29116086.5元的付款凭证，证明以自己的名义支付了29116086.5元。新红塔公司从未提供证据证明其收到的36936086.5元工程款中除100万元外，其他款项均由朗润新材料公司支付。故，一审判决的认定无任何事实依据，新红塔公司在上诉状中以该“事实”来证明朗润新材料公司和朗润铜业公司存在财产混同更是荒谬。3.一审判决认定朗润新材料公司无权要求新红塔公司返还超付的款项，严重违反“不告不理”的原则。一审判决混淆了“抗辩”和“反诉”，认为“对朗润新材料公司超付1487771.21元的该项辩解，本院不予支持”。事实上，朗润新材料公司认为其已经足额支付了工程款属于抗辩，认为超付了1487771.21元则应当提起反诉，在朗润新材料公司未提起反诉的情况下，一审法院不应超越审理权的边界，直接认定季永法指令朗润新材料公司超额付款的行为构成表见代理，朗润新材料公司无权要求新红塔公司返还。四、新红塔公司主张的违约金标准过高，远超其利息损失，申请二审法院依法进行调整。综上，一审判决虽然无误，但事实认定和法律适用均有错误，故请求二审法院查明事实后依法驳回新红塔公司的上诉请求。 朗润铜业公司未作答辩。 新红塔公司向一审法院起诉请求：1.判令朗润新材料公司、朗润铜业公司立即共同向新红塔公司给付尚欠工程款4877370.34元，并支付算至2018年6月30日的逾期付款违约金4748029.54元，2018年7月1日至付清全部工程款之日的逾期付款违约金，以尚欠工程款为基数按年利率12%计付；2.判令朗润新材料公司、朗润铜业公司承担本案全部诉讼费用及保全费用。 一审法院查明：2012年7月19日，新红塔公司分别与安徽朗润新材料科技股份公司（签订合同时该公司名称为安徽朗润新材料科技有限公司，2015年12月28日核准名称变更，下称朗润新材料公司）以及朗润铜业公司签订建设工程施工合同。约定由新红塔公司负责施工朗润新材料公司和朗润铜业公司厂区内所有建筑及相关辅助设施的施工图中所有内容及设计变更和业主工程联系单中的内容，其中与朗润新材料公司合同约定暂定工程造价30000000元，与朗润铜业公司合同约定暂定工程造价10000000元，两份施工合同约定的工程款支付的具体节点相同，即每单体工程的基础完工验收合格后付10%，主体竣工验收合格后付10%，单体工程四方验收合格后付10%，2013年1季度付15%，2013年2季度付15%，2013年3季度付15%，2013年4季度付20%，项目综合验收合格后3年无质量问题付清5%的余款，逾期付款按每日万分之五计算逾期付款违约金。该两份施工合同签订后，新红塔公司即按约组织施工，2013年6月30日前，两份合同约定的施工项目全部竣工验收合格，朗润新材料公司、朗润铜业公司分别接收后投入使用。施工过程中，朗润新材料公司、朗润铜业公司陆续给付了部分工程款，但没有完全按照合同约定的时间节点足额支付按期应当给付的工程款。2013年6月30日，工程竣工交付并投入使用，朗润新材料公司、朗润铜业公司亦陆续向新红塔公司支付工程款，但均未按合同约定节点付款。2015年9月25日，两合同项下工程经有关中介机构审计、新红塔公司和朗润新材料公司、朗润铜业公司确认：朗润新材料公司合同项下的车间、仓库、后勤楼、天然气站及室外工程结算审定价为22192961.35元，1号、3号办公楼审定价5458737元；朗润铜业公司合同项下的泵站、车间及室外工程结算审定价为2410671.49元，宿舍楼、车间工程审定价11751087元；两合同项下总计工程款为41813456.84元。2016年2月5日朗润新材料公司法人季永法出具《承诺》，承诺欠付工程款于2016年4月份支付二百万元，余款于7月份一次性支付结束。付款期限到，朗润新材料公司、朗润铜业公司未按约定时间按约付款，季永法又于2016年7月24日再次发出《承诺》，承诺内容为：朗润欠杭小中（新红塔公司具体施工人）工程款，其中二百万元按2分息计到付满为止，其余按1分息计到2016年底，计息时间从2016年1月起。承诺人：季永法，杭小中在该《承诺》上签字。第二份《承诺》发出后，朗润新材料公司、朗润铜业公司未支付工程款，到2016年9月19日朗润新材料公司、朗润铜业公司分别发出《询证函》，以各自的名义发出书面询证函，询证朗润新材料公司自认累计支付工程款26946086.5元，朗润铜业公司自认累计支付工程款7570000元，新红塔公司在收到工程款项无误的情况下签字确认。《询证函》发出后，朗润新材料公司共支付工程款2570000元（其中包含朗润新材料公司认可2170000是本公司工程款），截止到2017年1月26日，朗润新材料公司、朗润铜业公司共支付工程款37086086.5元，尚欠工程款4877370.34元未付。 另查明：朗润铜业公司在登记注册时原法定代表人为季永法，2015年12月30日法定代表人变更为其子季立波。朗润新材料公司、朗润铜业公司共支付工程款36936086.5元中以朗润铜业公司账户只支付100万元工程款，其余工程款均以朗润新材料公司账户支付。 一审法院认为：新红塔公司分别为朗润材料公司、朗润铜业公司的车间、仓库、后勤楼、天然气站及室外工程等工程施工，双方签订有《合同书》，并对工程施工及工程竣工结算金额均无异议，故对双方存在建设工程施工合同，事实清楚，证据充分，本院予以确认。对于新红塔公司要求朗润新材料公司、朗润铜业公司立即共同给付尚欠工程款4877370.34元的诉请，朗润新材料公司抗辩为：朗润新材料公司支付工程款共计29116086.5元，而工程的审定价为27651698.35元，超付1464388.15元，加上代付的电费，共计1487771.21元，季永法在未向公司财务核实的情况下，即指令财务向新红塔公司付款，对多付工程款理应返还。对此，本院认为，从朗润新材料公司、朗润铜业公司总共支付的工程款37086086.5元中，以朗润铜业公司名义转款的只有1000000元，其余均是朗润新材料公司的名义支付；2015年9月25日朗润新材料公司、朗润铜业公司的工程造价已评估出来，2016年7月24日季永法出具《承诺》时其已不是朗润铜业公司的法人，2016年9月19日朗润新材料公司、朗润铜业公司分别又发出《询证函》，《询证函》发出后，朗润新材料公司又支付工程款2570000元（已超出工程造价），且朗润铜业公司的原法人为季永法，工程施工结束后朗润铜业公司才于2015年12月30日变更法人为季立波，新红塔公司有理由相信季永法行为代表朗润铜业公司，其构成表见代理，故对朗润新材料公司超付1487771.21元的该项辩解，一审法院不予支持。对朗润新材料公司超出工程造价的付款新红塔公司有理由视为是朗润铜业公司的付款。朗润新材料公司、朗润铜业公司在出具《询证函》后又支付257万元工程款的情况，扣除不在《合同书》内15万元的围墙款后，朗润新材料公司、朗润铜业公司尚欠新红塔公司工程款4877370.34元，对15万元围墙款的陈述，朗润新材料公司、朗润铜业公司未予认可，新红塔公司亦未向一审法院提供有效证据予以证明，因而，对新红塔公司扣除15万元围墙款的诉请，一审法院不予采信，经结算朗润新材料公司、朗润铜业公司应欠新红塔公司工程款4727370.34元，故对新红塔公司要求朗润新材料公司、朗润铜业公司支付工程款4877370.34元的诉请，本院不予全部支持。对于新红塔公司要求朗润新材料公司、朗润铜业公司按《合同书》约定支付逾期付款的违约金从2013年7月1日分段算至2018年6月30日，累计为4748029.54元的诉请，根据新红塔公司向法庭提供的由“杭小中”签字确认的2016年7月24日季永法出具的《承诺》，从该《承诺》中，季永法对尚欠新红塔公司的工程款做出了还款承诺，因为证据是新红塔公司提供，应认定新红塔公司是认可该《承诺》内容的，且新红塔公司具体施工人杭小中在该《承诺》上签名，虽然朗润新材料公司对该《承诺》中“季永法”签字以本人不在当地，无法确认抗辩，但其又未向一审法庭提供有效证据予以证明，通过朗润新材料公司提供的付款凭证中“季永法”的签名与该《承诺》中“季永法”签名一致，故对该《承诺》的真实性，一审法院予以确认。故对新红塔公司要求朗润新材料公司、朗润铜业公司按《合同书》支付违约金的诉请，一审法院不予支持，其可按《承诺》中的约定另行解决。在朗润新材料公司的付款已超出工程评估价的情况下，新红塔公司要求朗润新材料公司对未付工程款承担给付责任的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告安徽朗润铜业有限公司于判决生效后10日内给付原告江苏新红塔建设有限公司工程款4727370.34元；二、驳回原告江苏新红塔建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79178元，减半收取计39589元，保全费5000元，合计44589元，由原告江苏新红塔建设有限公司承担19795元，被告安徽朗润铜业有限公司承担24794元。 二审期间，朗润新材料公司未提交新证据。新红塔公司除一审提交证据外，向本院提交收条两张，证明新红塔公司代付朗润铜业公司围墙款15万元。朗润新材料公司质证意见：对证据的真实性请法庭依法核实；即使是真的，该证据反映的是新红塔公司代朗润铜业公司向围墙施工主体支付了15万元围墙款，该款项应从朗润铜业公司工程款中扣除，朗润新材料公司无需对此承担责任。朗润铜业公司未发表质证意见。 本院认证意见：鉴于两张收条均无朗润铜业公司盖章确认，且两张收条上签字确认的项目负责人陈建栋及分别在收条上签字确认的围墙施工人李伟、李成虎均未出庭作证，故无法证明该收条的真实性及代付款事实的发生，故本院对该证据不予认定。 经审查，朗润新材料公司对一审判决认定朗润新材料公司、朗润铜业公司共向新红塔公司支付工程款36936086.5元中以朗润铜业公司账户只支付100万元工程款及原合同中约定工程暂定造价是30000000元的事实有异议外，对其余查明事实无异议。新红塔公司对一审判决认定事实无异议。本院对一审判决中各方当事人均无异议的事实予以确认。关于工程款支付问题，根据2016年9月19日朗润新材料公司与新红塔公司均签字确认的《询证函》，载明截至2016年8月30日朗润新材料公司累计支付工程款26946086.50元、替新红塔公司代付电费23383.06元。《询证函》出具后，根据朗润新材料公司提供的相关付款凭证，其于2016年11月11日、2016年11月15日、2017年1月25日和2017年1月26日分别支付工程款650000元、310000元、1000000元和210000元，新红塔公司对上述付款予以认可。至此，朗润新材料公司合计付款29139469.56元。根据2016年9月19日朗润铜业公司与新红塔公司均签字确认的《询证函》，载明截至2016年8月30日，朗润铜业公司累计支付工程款7570000元。该《询证函》出具后，新红塔公司自认朗润铜业公司于2017年12月28日、2018年2月11日分别支付工程款20万元。至此，朗润铜业公司合计付款7970000元。鉴于本案现有证据无法证明两公司存在共同付款行为，故一审法院认定朗润新材料公司、朗润铜业公司共同支付工程款依据不足，本院予以纠正。关于朗润新材料公司所涉合同工程造价问题，鉴于新红塔公司提交的《合同书》系以加盖骑缝章的方式证明其真实性、完整性，而该《合同书》原件第一页与其后几页的骑缝章明显不同，无法形成一个完整的骑缝章，且新红塔公司亦未提供其他证据证明双方就工程暂定造价达成合意，故新红塔公司主张该合同工程暂定造价为3000万元，本院不予采信。一审法院依据该《合同书》认定工程暂定造价为3000万缺乏依据，本院予以纠正。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.朗润新材料公司是否应与朗润铜业公司共同承担付款责任。2.新红塔公司关于逾期付款违约金的主张是否应予支持。3.新红塔公司主张的15万元围墙款是否应从已付工程款中扣除？根据本案查明事实及相关证据，依照相关法律规定，本院对上述争议焦点综合评判如下： 关于争议焦点一。本案中，新红塔公司上诉称朗润新材料公司与朗润铜业公司存在人格混同，应承担连带责任。本院认为，认定公司人格混同，需有证据证明关联公司之间表征人格的因素（主要是人员、业务、财务）高度混同，导致各自财产无法区分，关联公司丧失独立人格。经审查，虽然新红塔公司举证证明朗润新材料公司、朗润铜业公司法定代表人、材料接收人、案涉项目负责人在一定时间段内皆为一人，但此仅能证明两公司在本案所涉工程施工期间存在一定程度的人员混同和管理混同，无法证明两个公司的业务及财务存在交叉或混同。在业务方面，根据企业工商登记信息，案涉工程施工期间朗润铜业公司的主要经营范围是铜产品生产、加工、销售；朗润新材料公司的主要经营范围是新材料（不含危险化学品）的研发、生产、技术转让及技术服务，故两公司业务经营范围不同。在财务方面，朗润新材料公司与朗润铜业公司分别于2016年9月19日出具《询证函》与新红塔公司核对工程款支付情况。经核对确认，截至2016年8月30日，朗润新材料公司已付款26946086.50元，累计代付电费23383.06元，新红塔公司向其累计开具建安发票15000000元。朗润铜业公司已付款7570000元，新红塔公司向其累计开具建安发票10000000元。从《询证函》内容分析，两公司独立付款、独立收取发票，没有发生财务混同现象。新红塔公司称根据季永法于2016年2月5日出具的《承诺》及朗润新材料公司在《询证函》出具后代朗润铜业公司支付工程款的行为，朗润新材料公司与朗润铜业公司构成财务混同。经查，该《承诺》出具时间系在《询证函》出具时间之后，《承诺》上无新红塔公司、朗润新材料公司与朗润铜业公司盖章确认，其内容亦未载明由两公司共同支付工程款，故不能推翻前述两份《询证函》载明的事实。而且，工程款的代付行为不同于债务承担，不能产生债务承担的后果，也不属于财务混同现象。故新红塔公司关于朗润新材料公司与朗润铜业公司存在人格混同的主张缺乏事实依据，其要求两公司承担共同付款责任依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二。新红塔公司与朗润新材料公司、朗润铜业公司均约定：工程款支付按每幢单体预算审计后的工程造价为依据。如审计未结束按预算造价的90%为计算依据。每单体工程的基础完工验收合格后付10%，主体竣工验收合格后付10%，单体工程四方验收合格后付10%，2013年1季度付15%，2013年2季度付15%，2013年3季度付15%，2013年4季度付20%，项目综合验收合格后3年无质量问题付清5%的余款，逾期付款按每日万分之五计算逾期付款违约金。该约定合法有效，应依约履行。朗润新材料公司、朗润铜业公司因存在逾期付款行为，应各自承担相应违约责任。1.关于朗润铜业公司违约金数额问题。根据双方约定、《询证函》内容及朗润铜业公司所涉工程审定价为14161758.49元的事实，截至2016年8月30日，朗润铜业公司应支付新红塔公司工程款14161758.49元，实际支付工程款7570000元，欠付工程款6591758.49元。《询证函》出具后，朗润新材料公司代付朗润铜业公司工程款1487771.21元，朗润铜业公司支付工程款40万元，朗润铜业公司尚欠工程款4703987.28元。新红塔公司以4703987.28元为基数，自2016年8月30日起按合同约定日万分之五利率主张逾期违约金，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。因此，朗润铜业公司应支付新红塔公司逾期违约金1573483.75元（以4703987.28元为基数，自2016年8月30日起按日万分之五利率计算至2018年6月30日）；2018年7月1日起以4703987.28元为基数按照日万分之五利率计算至款清之日止。至于朗润新材料公司抗辩称1487771.21元系超付工程款，非代朗润铜业公司支付工程款，其主要理由是法定代表人季永法在未与公司财务核对的情况下错误指示财务付款。经查，季永法于2016年2月5日出具《承诺》，承诺于2016年4月份支付200万元，但此时朗润新材料公司的欠付款已明显不足200万元，且朗润新材料公司在其工程款付清之后仍继续向新红塔公司多次付款，故朗润新材料公司关于错误指示付款的理由不能成立。由于《承诺》出具时季永法已不再是朗润铜业公司的法定代表人，其承诺向新红塔公司付款的行为应系代付款的意思表示，故朗润新材料公司在其付清自身工程欠款后继续向新红塔公司所付款项应认定为代付款项。朗润新材料公司关于其超付工程款的抗辩主张不能成立。2.关于朗润新材料公司违约金数额问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。鉴于朗润新材料公司并未提供证据证明约定违约金过分高于造成的实际损失，故其关于约定违约金日万分之五过高的理由不能成立。根据双方关于逾期违约金的约定、朗润新材料公司工程款实际支付进度及案涉工程于2016年6月30日质保期届满的事实，本院对朗润新材料公司应承担的逾期违约金计算如下：自2016年7月1日起，以782228.79元（应付款27651698.35元-已付款26869469.56元）为基数，按日万分之五利率计算至2016年7月14日，计5475.60元；自2016年7月15日起，以682228.79元（应付款27651698.35元-已付款26869469.56元-2016年7月15日付100000元）为基数，按日万分之五利率计算至2016年11月10日，计40592.62元；自2016年11月11日起，以32228.79元（应付款27651698.35元-已付款26869469.56元-2016年7月15日付100000元-2016年11月11日付650000元）为基数，按日万分之五利率计算至2016年11月14日，计64.50元；2016年11月15日款项付清，不再产生逾期违约金。综上，朗润新材料公司共计应支付新红塔公司工程款逾期违约金46132.72元（5475.60元+40592.62元+64.50元）。虽然新红塔公司上诉称朗润新材料公司、朗润铜业公司还应按照2016年7月24日季永法出具的《承诺》内容承担逾期违约金，但该承诺载明的内容为朗润欠杭小中工程款，且承诺出具时季永法不再是朗润铜业公司法定代表人，新红塔公司依据该承诺向朗润新材料公司、朗润铜业公司主张逾期违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于朗润新材料公司辩称违约金请求已超过诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条的规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。因新红塔公司就案涉工程施工合同产生的违约金债权是基于朗润新材料公司逾期支付工程款产生，在新红塔公司未明确放弃违约金请求权的情况下，其工程款债权的诉讼时效中断效力及于逾期违约金债权。鉴于朗润新材料公司系于2016年11月15日付清全部工程款，而新红塔公司于2018年6月26起诉，未超过诉讼时效期间。故朗润新材料公司关于违约金请求超过诉讼时效期间的抗辩理由，本院不予支持。 关于争议焦点三。新红塔公司上诉主张应扣除其代朗润铜业公司支付的15万元围墙款，但其提供的证据不足以证明该上诉请求，本院不予支持。另，新红塔公司关于一审法院应适用普通程序审理的上诉理由，亦依据不足，本院不予支持。 综上，新红塔公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实部分有误，处理结果部分不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2018）皖0311民初1659号民事判决； 二、安徽朗润铜业有限公司于本判决生效后10日内给付江苏新红塔建设有限公司工程款4703987.28元； 三、安徽朗润铜业有限公司于本判决生效后10日内给付江苏新红塔建设有限公司工程款逾期违约金1573483.75元，并以4703987.28元为基数，自2018年7月1日起按照日万分之五利率计算至该款项付清之日止； 四、安徽朗润新材料科技股份公司于本判决生效后10日内给付江苏新红塔建设有限公司工程款逾期违约金46132.72元； 五、驳回江苏新红塔建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费79178元，减半收取39589元，保全费5000元，合计44589元，由江苏新红塔建设有限公司负担14758元，安徽朗润铜业有限公司负担29831元。二审案件受理费44784元，由江苏新红塔建设有限公司负担负担29508元（已交纳），由安徽朗润铜业有限公司负担15200元（于本判决生效后七日内向本院交纳），由安徽朗润新材料科技股份公司负担76元（于本判决生效后七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 张 凯 审判员 耿 杰 审判员 罗正环 二〇二〇年十一月十八日 法官助理祁克轩 书记员陈冉 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。