江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1651号上诉人(原审被告、反诉原告）：于兴家，男，1973年7月6日生，汉族，住辽宁省。委托诉讼代理人：朱立、练鹏，江苏德儒律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：连云港贝思特酒店管理有限公司，住所地连云港市海州区海昌南路**。法定代表人：李林，该公司经理。委托诉讼代理人：薛尚美，江苏云台山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李立霞，该公司副经理。上诉人于兴家因与被上诉人连云港贝某1酒店管理有限公司（以下简称贝某1公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于兴家上诉请求：一、撤销一审判决书第一、二、三项内容，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二、请求依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。一审法院查明，上诉人于兴家于2018年3月24日出具《承诺书》，于2018年7月17日再次出具《承诺书》，文件中均要求被上诉人垫付款项。据此认定本案没有需要结算的合同外增项。但一审法院未能查明两份文书出具的背景情况，也未能正确认定两份文书反映的案件事实。本案合同签订时被上诉人既已知晓上诉人挂靠施工的事实，仅是为满足被上诉人要求和公司缔约的要求，才使用大连公司作为合同缔约方。双方合同直接载明了款项结算、发票开具等内容均与于兴家直接进行。且合同签订时的公章是大连公司许可拓印，并不存在伪造情形。被上诉人在并非伪造公司印章的被害人情况下，利用私人关系以被害人身份向连云港市公安局海州分局报案，第一份《承诺书》的内容是于兴家被无任何手续在派出所留置24小时后出具的。该《承诺书》是被上诉人自行拟写的，并以大连公司名义进行表述。因承诺人不具备承诺资格，且该承诺书是对原合同内容的承诺，性质上属于原合同的从合同，在主合同无效的情况下，从合同当然无效。第二份《承诺书》亦是在海州分局明确签署后即可销案的情况下签署，且签署后被上诉人出具谅解书，上诉人即被公安机关释放，本案有公安机关不当干预经济纠纷的情形。两份文件是特定情形下的产物。且两份文书也仅是针对原合同内容的结算，被上诉人在原合同的履行过程中并无违约，原合同范围内的款项也应当由上诉人自己承担，但两份文件并未涉及增项内容的结算。一审法院直接以合同约定“施工中发包人需对原工程设计进行变更、增补的，费用全部由承包人承担，不得向发包方提出增加工程款及费用”认定增项内容无需结算费用，是脱离建设工程施工合同的整体框架，理解合同条款，背离了固定总价合同计价方式下款项结算的应有之义。此外，本案合同约定的装修标准非常清楚，是按照桔子精选标准。庭审中上诉人提交了桔子精选的标准，在该标准之下马桶的最高单价为1350元，实际履行过程中，被上诉人要求购买了单价3700元的TOTO马桶仅此一项总价即由276750元变为756000元，涉及费用增加479250元。原报价外墙清洗80000元，实际进行整体外墙氟碳漆乳胶漆重做，实际金额455600元（贝某1公司证据序号8）。差额375600两项即超854850元。二、一审判决适用法律错误。一审既已认定本案因合同无效，违约金、可得利益损失均不予支持。但工程延期交付造成的损失应当承担。庭审辩论终结后，一审法官以微信方式发送了几张被上诉人提交的利润表要求上诉人质证，这些利润表显示被上诉人平均每月销售收入为200万元左右，而全部营业成本仅为7万元左右。上诉人已经提出，查询被上诉人在网上公布的房间价格，该销售收入需要在全部房间每天都满房的情况下才可能达到。一审提出5万元/天的可得利益实际是经营损失的计算方法，在认定违约责任条款无效的情况下，实质适用违约条款约定。这种适用法律的方式方法，是不慎重的。况且，本案中因工程存在设计变更，导致工期需要顺延。即便法院认为逾期交付的责任在上诉人，上诉人提交的邮箱证据也能够反映施工完成时间在2018年5月17日。逾期天数的计算应当以此为准。关于发票的问题，本案为总包工程，被上诉人支付上诉人的1500万中已含有采购款，这些均由供应商向被上诉人直接开具了发票。扣除全部材料款之后的余款才是于兴家的人工费，该金额才应当开具发票。双方对发票开具金额的约定，仅是确定了含税价工程的范围，其余部分为不含税价工程施工。发票的开具涉及国家税款的征收，当事人约定的开具金额是无效的。法院应查明全部供应商货款金额，扣除该款项后的人工费（含税价内）才是上诉人应开具的人工费发票，且如果供应商材料价格超出1000万元的部分，开具发票应当同时判令被上诉人承担税金。一审法院直接以双方约定为由判令上诉人开具发票，适用法律错误。三、一审法院违反法定程序、本案一审中，法院既已认为本案需要通过鉴定确定增项内容，且上诉人已经缴纳鉴定费，与被上诉人在法院通过摇号方式选定鉴定机构。勘察现场时仅因被上诉人不予配合，随后法院即通知当日鉴定程序直接取消，后在一审判决中对所有增项都不予考虑。上诉人认为，鉴定程序启动后如此结束，不符合法律的正当程序。被上诉人贝某1公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确。1、上诉人毫无诚信可言。其不诚信的表现有：（1）在上诉状中确认自己是拓印大连公司公章，采用欺骗手段，套用别人公司印章骗取合同签订、骗取工程，这是其后面不能按照合同约定履行义务的根本原因；（2）不按照合同约定进度施工，屡次违约；（3）明知工程款已经超付，不但不退还，还提起反诉，其在上诉状中对一审判决第（五）项驳回反诉的内容不予确认，进一步证明其反诉行为是不诚信的行为；（4）自己用假公章签订合同却又否认合同效力、同时否认自己为了自己能够继续施工，获取合同利益而单方向被上诉人出具的《承诺书》效力；（5）谎说签订责任书的情形，事实上是其本人为能够继续施工而找人来在被上诉人传达室签订的，自己无法继续施工，而乞求被上诉人为他人垫付材料款并对其后续施工予以保证；《承诺书》牺牲的是被上诉人的合同利益；（6）上诉状中称被上诉人在签订合同时已知晓上诉人挂靠并用假章，被上诉人是上诉人持续延误工期的情况下，被上诉人与上诉人多次沟通，告知其再延期的话将会起诉大连公司时，于兴家才将实情告知被上诉人，其欺骗被上诉人，使用虚假印章签订合同的事实，后报案公安机关确认此事，虚假公章才浮出水面；（7）上诉人在施工过程中偷工减料，特别是明知酒店有200间客房，应当使用酒店专用的大功率的燃气炉，但却只安装了二台家用挂壁式燃气炉，根本无法正常使用，后由被上诉人自己从外地购买二台燃气锅炉。2、一审判决认定事实正确。本案焦点在上诉人是否应当将超付款退还被上诉人，以及上诉人工期逾期造成损失的计算方法。案涉工程主要有三份文件，一份是施工工程合同，另两份是上诉人出具的承诺书，三份文件前后内容除承诺中请求被上诉人为上诉人垫付材料费外基本一致，不可分割，是双方之间案涉工程施工的依据。（1）施工工程合同是双方之间产生涉案工程关系的基础。施工工程合同约定了施工工程范围、工程现状确认、工程进度、工程质量、工程总价、工程款的支付方式。上诉人以欺骗的手段签订合同，后又以自己使用假公章来主张合同无效，为了获取不当利益不择手段。没有施工工程合同的存在，双方之间就不会产生工程关系。（2）两份《承诺书》都是上诉人出具给被上诉人的书面保证书，两份《承诺书》同时确认无论如何双方依然按照施工工程合同履行各自义务。2018年3月24日的《承诺书》是上诉人在其资金周转困难情况下，而向被上诉人请求为其先行垫付工程款，被上诉人考虑到上诉人的实际困难和工程进度问题，而接受其承诺，为其垫付相应的工程款，上诉人在后期的付款确认中也证实该事实。同时确认双方的权利义务按照施工工程合同约定履行。2018年7月18日的《承诺书》是在确认其伪造公章的情形下向被上诉人出具的保证，上诉人确认工程款超付、工程款按照合同约定的按照固定总价结算，并愿意承担施工工程合同约定的违约责任、赔偿给被上诉人造成的所有损失。（3）上诉人确认支付的合同费用包含三部分：一是直接支付给上诉人的1500万元，二是上诉人垫付的工程款1137269元，三是店长采购运营物资款888060.61元。合同固定价为2240万元，超付981450.41元。对于属于合同项目中的锅炉款70200元和监控7585元合计77785元，因上诉没有签字确认，一审没有认可，被上诉人在此保留诉权。（4）上诉人屡次延误工期，给被上诉人造成实实在在的损失。不仅施工工程合同对延误工期做出约定，上诉人在《承诺书》中同样对工期做出承诺，上诉人应当对延误工期的损失承担赔偿责任，双方对实际损失做出约定，并且被上诉人的实际损失远远超出约定。（5）被上诉人于2018年5月23日上线营业。（6）上诉人没有向被上诉人出具法定的票据。根据上诉人的上诉状，上诉人应当开具合同全额发票。3、一审判决适用法律正确。一审法院根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》（一）、（二）的规定，做出的判决依法有据。综上所述，上诉人没有提出新的证据，其上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。贝某1公司向一审法院起诉请求：1、判决于兴家返还贝某1公司超付的工程款1059235.41元，支付贝某1公司违约金6720000元并赔偿贝某1公司可得利益损失1100000元，以上合计8879235.41元；2、判决于兴家向贝某1公司开具1000万元的工程费发票；3、诉讼费用由于兴家承担。于兴家反诉请求：判令贝某1公司支付剩余工程款300万元（金额暂定，待鉴定完毕后再次确认）。一审法院经审理查明，2017年10月24日，贝某1公司（发包人、甲方）与大连海地装饰艺术有限公司（承包人、乙方）、于兴家于兴家（承包保证人）签订《天然居桔子酒店装饰、装修施工工程合同》，合同第一部分为协议书，该部分约定：一、工程地点：连云港市海州区海连中路90号（原天然居宾馆）。二、承包范围为：设计图纸所涵盖的室内所有基础装修工程、设备、电气工程、给排水工程、主材、电梯、门窗、运营物资、消防工程等。所有材料按桔子酒店标准采购，不得提增补，按图施工，交钥匙工程。承包方式为：总承包，包工包料、包采购、包安装。开工日期为2017年11月1日，竣工日期为2018年4月30日（并经过桔子水晶总部上线经营）。四、合同执行固定总价，总价款为2184万元（双方经协商，增加5间房屋装修费用56万元，合同总价款为2240万元）。合同第二部分为合同条款，该部分约定：第1条词语定义1.11图纸及做法说明：图纸由桔子水晶总部提供、承包方对接，承包方对图纸内容及施工工艺、质量要求已充分了解，用以满足承包人施工需要的所有图纸及做法说明。1.15工程造价款：固定总价，无论何种原因不得提增补。第4条图纸及做法说明4.1所有图纸出图及做法说明内容、时间及套数，均由乙方负责对接协调，遗漏增补等费用也由乙方承担，与甲方无关，发包方仅是配合。第6条承包人义务6.6施工许可证费用由乙方负责，含取得消防开业许可证及费用，本酒店在桔子水晶总部正式上线前，运营采购物由店长负责代采购，款项直接从甲方付乙方工程款里冲抵扣除，承包方无异议。6.7承包人提供履行本合同约定的履约保证人，保证人承担连带责任。第16条合同款16.1经双方约定，本合同总价按一次性包死方式确定。16.2双方按照协议书约定价款进行工程竣工结算。第17条工程款支付17.1工程款按工程进度付款，工程进度分七个阶段支付1500万，除维修金109.2万元以外的余款574.8万元，发包方在工程竣工并经过桔子水晶总部验收上线营业后，3个月内付清给承包方。17.4承包方按照发包方指定时间提供1000万元发票（按照发包方要求提供名称及内容开具），承包方没有按照要求提供的，发包方有权拒付工程款。17.5如果承包方没有按照进度计划完成施工内容，发包方有权不按17.1约定支付进度款，并由承包方承担违约责任。第19条工程设计变更施工中发包人需对原工程设计进行变更、增补的，费用全部由承包人承担，不得向发包方提出增加工程款及费用。第20条违约责任如承包方未按期完工并交付，承包方承诺支付发包方本合同总价款30%违约金，另每延期一天支付发包方可得利益损失5万元，计算至实际完工并交付之日，以上违约金及损失从工程款自动扣除，不足部分由乙方另行支付。合同落款处贝某1公司盖章并签字、海地公司盖章、承包人履约保证人于兴家签字并捺印。合同附有工程进度表、装修安全协议书、采购物资清单。合同履行过程中，于兴家因资金周转紧张，故请贝某1公司对相关材料款予以垫付，于兴家于2018年3月24日，向贝某1公司出具《承诺书》：1、保证按合同约定全面履行义务，即2018年5月1日前装修完工并完成总部上线开业。2、保证不拖欠承诺人及工程相关施工人员任何工程款、材料费、工资、机械、设备等款项，其履行过程中所欠上述款项均与甲方无关。贵公司已经按照合同履行了全部义务，无违约行为，履行了按照进度付款义务。3、《天然居桔子酒店装饰、装修施工工程合同》的效力不影响合同中保证合同效力的约定，即保证合同内容依然有效，以及不影响合同中结算方式、违约责任承担的约定。之后，贝某1公司发现《装修合同》海地公司印章系于兴家伪造，故于2018年3月27日向连云港市公安局海州分局（以下简称海州分局）报案，该局同日向贝某1公司负责人李立霞送达了《立案告知单》：“李立霞：你于20180327向我局报案的于兴家涉嫌伪造公司印章案，经我局审查，认为符合刑事案件立案条件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，已决定立案。”2018年7月17日，贝某1公司向海州分局出具《谅解书》：“关于于兴家私刻大连海地装饰艺术有限公司印章与我司签订合同一事，我司现对于兴家行为表示谅解，不再要求追究其刑事责任，请求司法机关给予于兴家改过自新的机会，于兴家的民事责任，我司将另行与其协商解决。”之后，海州分局作出不予刑事立案的处理。同日，于兴家向贝某1公司出具《承诺书》，其主要内容为：《装修合同》中的海地公司盖章系承诺人伪造，现向贝某1公司承诺：1、实际施工人系承诺人本人，经与贵司核对，现承诺人确认贵司目前已超付承诺人工程款，贵司不欠工程款；2、承诺人在施工期间，所购买材料款、设备款及工程相关施工人员的工程款等款项均由承诺人负责结算，贵司已履行了全部合同义务，《装修合同》的效力不影响按照固定总价的约定进行结算，贵司已超付工程款。3、贵司在合同履行中无违约行为，该工程如出现质量问题，由承诺人按照合同约定负责保修或包修，损失由承诺人承担。4、《装修合同》因公司印章系伪造，所以在本合同履行过程中我方如有任何违约行为，全部由承诺人承担。涉案工程桔子酒店于2018年5月23日正式上线经营。庭审中，对于已付工程款，贝某1公司主张其共计已支付23459235.41元工程款，该款项包括三部分：1、直接支付给于兴家的1500万元；2、为于兴家垫付的工程款6356120.8元，并提供由于兴家签字确认的付款明细及银行交易记录；3、为于兴家垫付的运营物资2103114.61元（共26项），并提供由店长签字的付款明细及银行交易记录，该款项包含运营物资888060.61元、为于兴家垫付的工程款尾款1215054元。对于第一部分已支付的1500万元，于兴家予以确认；对于第二部分代垫工程款6356120.8元，于兴家认可该款项已实际产生，但认为其中包含了合同外施工项目的工程款及超标准采购的材料款，该超出部分应由贝某1公司自行承担，不应计入工程总价中。对第三部分代垫运营物资2103114.61元，于兴家认为该部分款项没有于兴家签字确认不予认可。于兴家还提交其与贝某1公司的邮箱记录，该证据显示：设计图纸及变更图纸发送的具体日期以及设计图纸由设计师直接发送给贝某1公司，证明涉案工程延期交付并非于兴家的原因，而是贝某1公司延迟交付设计图纸及变更工程施工所导致。贝某1公司质证称，根据《装修合同》约定，设计图纸由酒店总部提供与承接方对接，应由于兴家承担延期交付的责任。一审法院认为本案一审中争议焦点是：1、涉案《装修合同》的效力问题；2、贝某1公司主张的违约金及可得利益损失能否支持？3、涉案工程是否存在合同外工程项目，贝某1公司已支付的工程款数额如何认定。对争议焦点1，一审法院认为，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，于兴家冒用海地公司名义与贝某1公司签订了涉案合同，贝某1公司发现于兴家系冒用他人名义的事实后，仍继续将涉案工程交由于兴家施工，并由于兴家出具《承诺书》，承诺按照《装修合同》内容履行相关义务，双方已实际将合同的承包人变更为于兴家，而于兴家不具备相关施工资质，故涉案《装修合同》属无效合同。对于贝某1公司主张《装修合同》的效力不影响保证合同效力的观点，一审法院不予支持。对争议焦点2，因涉案《装修合同》无效，贝某1公司基于合同有效而主张违约金没有法律依据，贝某1公司主张违约金条款系效力独立的结算条款的观点也不能成立。对于可得利益损失，因合同无效，一审法院不予支持。但因于兴家延期交付工程，贝某1公司确实存在经营损失，对此于兴家抗辩，延期交付是贝某1公司多次要求变更设计并迟延给付设计图纸的原因，最后一次发送图纸时间为2018年3月21日，故工期应当顺延，于兴家不应承担责任。一审法院认为，即使设计图纸发送迟延，但于兴家在接收全部图纸后仍于2018年3月24日出具《承诺书》，承诺于2018年5月1日之前完工并上线经营，且在施工完成后也认可贝某1公司已经按照合同履行了全部义务，无违约行为，故对于兴家的该抗辩理由一审法院不予采信，于兴家应承担工程延期交付所造成的损失。对于损失的数额，参照贝某1公司提交的经营利润情况，一审法院认为，双方约定按照5万元/天来计算，虽名为可得利益，但实际是经营损失的计算方法，故一审法院对5万元/天的经营损失数额予以认定，于兴家应赔偿因工程延期给贝某1公司造成的经营损失110万元（5万元/天×22天）。对争议焦点3，于兴家认为涉案工程存在合同外施工项目的理由主要有两点，第一、涉案工程存在工程增项，工程款应当在合同总价之外另行结算；第二、施工中由贝某1公司采购的材料价款超出合同的标准，超出的部分应由贝某1公司自行承担。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，根据本案《装修合同》约定，合同执行固定总价，无论何种原因不得提增补；其次，根据于兴家提供的合同增项的证据材料，一审法院经审查认为，该部分工程属于涉案《装修合同》所约定的施工范围，虽然存在变更（例如房型的改变等），但属于合同约定的设计变更范畴，且于兴家对其主张的增项部分的工程款也已签字确认；最后，虽然由贝某1公司采购的材料价款超出合同约定的数额，但于兴家对其中的6356120.8元已签字确认，且于兴家在施工完毕后于2018年7月17日出具《承诺书》，其认可贝某1公司已履行全部合同义务，故对于兴家的该反诉请求，一审法院不予支持。对于贝某1公司已支付的工程款数额，双方均确认贝某1公司已实际支付1500万元。对双方争议的贝某1公司代垫的工程款6356120.8元及运营物资2103114.61元是否应计入已付工程款，一审法院认为，代垫工程款6356120.8元是在工程装修期间产生的材料费、人工费等，已由于兴家签字确认，根据双方约定，装修期间应付第三人的工程款、材料款等应当由于兴家承担，故该款项应计入贝某1公司已支付的工程款中。对代垫运营物资及代垫工程款2103114.61元（贝某1公司自认该款项中包括888060.61元运营物资和代垫工程款1215054元），一审法院认为，对运营物资888060.61元，根据约定应由店长采购并在工程总款中扣除，该款项已由酒店总部派驻的店长签字确认，故款项应由于兴家承担；对代垫工程款1215054元，经一审法院核实，其中第3项和第9项锅炉款70200元系贝某1公司在工程交付后自行更换，第6项监控7585元，系贝某1公司自行购买，该两笔款项也未经于兴家确认，应由贝某1公司自行承担，其余款项1137269元，虽没有于兴家确认，但均为于兴家与第三人所签合同的合同款，应当计入贝某1公司已付工程款中。以上，贝某1公司已付工程款数额为15000000元+6356120.8元+2025329.61元（888060.61元+1137269元）=23381450.41元，贝某1公司超付工程款981450.41元（23381450.41元-22400000元），于兴家应予返还。最后，对于贝某1公司主张的发票问题，一审法院认为，涉案合同结算条款中明确约定了承包方应按照发包方指定时间提供1000万元发票，且贝某1公司已直接给付于兴家工程款1500万元，故对贝某1公司的该项请求一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第九十八条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定并经一审法院审判委员会讨论，一审法院判决：一、于兴家于判决生效后十日内返还贝某1公司超付的工程款981450.41元；二、于兴家于判决生效后十日内赔偿贝某1公司的经营损失110万元；三、于兴家于判决生效后十日内向贝某1公司出具1000万元发票；四、驳回贝某1公司的其他诉讼请求；五、驳回于兴家的反诉请求。一审本诉案件受理费73955元（贝某1公司已预交），由贝某1公司承担36977元、于兴家承担36978元；反诉案件受理费15400元（于兴家已预交），由于兴家负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、于兴家出具的两份《承诺书》是否有效；2、工程所用材料有无超标，如果超标，费用应由哪方承担；3、一审判决适用法律是否错误；一审审理程序是否合法。关于争议焦点1，于兴家出具的两份《承诺书》是否有效问题。本院认为，于兴家用伪造印章，以大连海地装饰艺术有限公司名义与被上诉人贝某1公司于2017年10月24日签订签订《天然居桔子酒店装饰、装修施工工程合同》，于2017年11月1日开工，2018年3月24日于兴家作出《承诺书》，该《承诺书》是在合同履行过程中，因于兴家资金周转困难的情况下，书面请求贝某1公司对相关材料款予以垫付，并保证按合同约定全面履行义务，即2018年5月1日前装修完工并完成总部上线开业。保证不拖欠公司及工程相关施工人员任何工程款、材料费、工资、机械、设备等款项。并称贝某1公司已经按照合同履行了全部义务，无违约行为，履行了按照进度付款义务等。2018年7月17日于兴家作出的《承诺书》载明：在与贝某1公司核对后承诺：实际施工人系承诺人本人，经与贵司核对，现承诺人确认贵司目前已超付承诺人工程款，贵司不欠工程款；贵司已履行了全部合同义务，《装修合同》的效力不影响按照固定总价的约定进行结算，贵司已超付工程款。贵司在合同履行中无违约行为，该工程如出现质量问题，由承诺人按照合同约定负责保修或包修，损失由承诺人承担。《装修合同》因公司印章系伪造，所以在本合同履行过程中我方如有任何违约行为，全部由承诺人承担等。于兴家向贝某1公司出具的两份《承诺书》，是其真实意思表示。贝某1公司在发现于兴家涉嫌私刻大连海地装饰艺术有限公司印章后，向公安机关报案，公安机关依法进行立案审查办理，于兴家认为公安机关是不当干预经济纠纷没有依据。于兴家现以其不具备承诺资格，且该《承诺书》是对原合同内容的承诺，性质上属于原合同的从合同，在主合同无效的情况下，从合同当然无效的观点无事实和法律依据，本院不予支持。于兴家向贝某1公司出具的两份《承诺书》是有效的。关于争议焦点2，工程所用材料有无超标，如果超标，费用应由哪方承担的问题。经审查，本院认为，上诉人举证的桔子精选酒店建店设计标准5.2.2洁具中载明：洁具样式及色调应符合桔子酒店整体设计风格，品牌为法恩莎、箭牌、奥地利、凯恩斯、贝某2及以上档次，所有洁具为同一品牌，需提供样品经桔子精选酒店确认。因此，按照桔子精选酒店建店设计标准，施工中使用的马桶品牌在法恩莎、箭牌、奥地利、凯恩斯、贝某2及以上档次，都是符合约定标准的，所以，工程施工中实际使用品牌TOTO马桶并未违反该标准，且该品牌马桶是上诉人购买并支付了大部分货款，只是余款由被上诉人补交，上诉人对此款项也签字予以确认。上诉人没有提供被上诉人提出购买使用该品牌的申请或要求的证据，被上诉人也不认可是其要求购买此品牌马桶，所以，上诉人认为工程使用的TOTO马桶超标，超标费用应由被上诉人承担的理由不成立。关于外墙面实际进行整体外墙氟碳漆乳胶漆重做，上诉人认为根据原包价是外墙清洗，是被上诉人要求变更为用氟碳漆乳胶漆重做，但上诉人没有提供被上诉人提出该要求或者申请的证据，且外墙漆面施工合同是上诉人以大连海地装饰公司名义与连云港朋图装饰工程有限公司签订，是其自愿的行为，故上诉人认为外墙面施工超标，超标费用应由被上诉人承担的上诉理由也不成立。关于争议焦点3，一审判决适用法律是否错误；一审审理程序是否合法的问题。上诉人认为，一审认定工期延期交付造成的损失按5万元/天计算是适用法律错误，本院认为，对于工期延期交付造成的损失的计算，是对事实问题的认定，而不是适用法律的问题。上诉人因工期延误，造成工程交付时间逾期22天，一审法院参照贝某1公司提交的经营利润情况，并认为双方约定按照5万元/天计算，虽名为可得利益，但实际是经营损失的计算方法，故对5万元/天的经营损失数额予以认定并无不当。关于上诉人认为不应由其开具1000万元发票的问题。本院认为，上诉人对承包的酒店装饰、装修施工工程的承包方式是包工包料，不是包清工，上诉人认为其只需开人工费发票没有依据。本案合同约定固定总价是2400万元，贝某1公司已直接给付上诉人于兴家工程款1500万元，并为于兴家垫付了相关工程款项，涉案合同结算条款中约定了承包方应按照发包方指定时间提供1000万元发票，并未超出已收款数额，上诉人应开具1000万元发票，故一审法院对贝某1公司要求于兴家开具发票的诉讼请求予以支持并无不当。关于一审法院审理程序是否合法的问题。本院认为，上诉人与被上诉人在合同约定涉案工程是固定总价，且上诉人承诺所有增项无须被上诉人承担费用，故对工程增项内容不需要鉴定。一审法院即使收取了申请人预交的鉴定费，启动鉴定程序，但最终因本案不需要进行鉴定，一审法院通知取消鉴定不构成程序违法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23451.60元，由上诉人于兴家负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年十一月十一日法官助理  孙潘红书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。