新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵10民终101号   上诉人（原审被告）：北屯市金山房地产开发有限公司，统一社会信用代码916590053133305966，住所地新疆北屯市工业园区光明路**服务中心**。   法定代表人：胥平，总经理。   委托诉讼代理人：李常青，新疆北屯律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：董入强，男， 1955年10月7日出生，住新疆北屯市。   委托诉讼代理人：王中，新疆兰河律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：阿勒泰市兴巴工程有限责任公司，统一社会信用代码91654301745234426B，住所地新疆阿勒泰地区阿勒泰市181团光明北路**。   法定代表人：李福兴，总经理。   委托诉讼代理人：李凯强，新疆瑞合律师事务所律师。   上诉人北屯市金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人董入强、阿勒泰市兴巴工程有限责任公司（以下简称兴巴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金山公司的委托诉讼代理人李常青、被上诉人董入强的委托诉讼代理人王中、被上诉人兴巴公司的委托诉讼代理人李凯强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   金山公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项之部分即“被告北屯金山房地产开发有限公司于本判决生效之日后十日内支付董入强工程款5 495 142.20元”，改判金山公司支付工程款    3 123 306.20元（不服上诉金额2 371 836元）；2.撤销一审判决第三项之部分即“其中以13 169 016元为基数，自2018年5月1日起计算至本判决确定的付款之日止”，改判金山公司对上述部分不承担违约金。庭审中，金山公司变更上诉请求第一项，即撤销一审判决第二项之部分即“被告北屯金山房地产开发有限公司于本判决生效之日后十日内支付董入强工程款5 495 142.20元”，改判金山公司支付工程款4 526 742.20元（不服上诉金额1 268 400元）。事实和理由：2018年4月15日，金山公司与董入强、兴巴公司签订协议后，金山公司通过直接向材料商、兴巴公司雇佣的施工人员付款等方式支付工程款1 268 400元，此部分应从欠付工程款数额中扣除。金山公司未办理抵帐房屋网签手续，系董入强不配合所致，金山公司不应承担违约责任。   董入强辩称，2018年4月15日后，金山公司未再向其支付工程款。金山公司未按协议约定给董入强办理房屋相关手续是不争事实。金山公司要求不承担违约金的理由不成立。一审判决正确，应予维持。   兴巴公司辩称，2018年4月15日签订的协议与同年6月24日签订的补充协议，均约束的是金山公司和董入强，未涉及到兴巴公司。请求法院查明事实并判决。   董入强向一审法院起诉请求： 1.判令金山公司支付工程款18 801 826.36元、利息损失300 000元、违约金3 000 000元，合计22 101 826.36元，并承担以22 101 826.36元为基数，自2015年10月31日至2019年4月10日按年利率6%计算的利息损失4 561 816.95元，共计26 663 643.31元；2.自2019年4月11日起按年利率6%承担利息损失至全部工程款付清。该案审理过程中，董入强变更诉讼请求为：1.判令金山公司履行合同义务，就协议书（2018年4月15日）及补充协议书（2018年6月24日）所涉房屋为董入强登记备案并开具收款收据，代缴工程税款2 497 990元，支付董入强技术员工资180 000元，支付工程款8 363 054.24元，支付利息损失300 000元；2.金山公司支付违约金6 134 038.20元；3.金山公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定的事实：2015年5月，金山公司与第三人兴巴公司签订《建设工程施工合同》，将金山公司开发的位于北屯工业物流园区的北屯市机电（进出口）产品交易市场2、6、7、11号楼的建设工程发包给第三人。董入强作为实际施工人对上述工程进行建设施工，并于2015年10月竣工交付金山公司。2018年4月15日，第三人（甲方、债权人）、董入强（乙方、债权人）与金山公司（丙方、债务人）（甲方）签订《协议书》。该协议第一条约定：甲、乙双方承建的北屯市机电（进出口）产品交易市场2号楼、6号楼、7号楼、11号楼建设工程总造价为         49 671 590.56元，丙方已付款、提供材料款以及用房产物品抵偿工程款合计30 869 764元，尚欠工程款18 801 826.36元。第二条：丙方用其开发的位于北屯工业物流园区的北屯市机电（进出口）产品交易6号楼6-3号（面积305.44平方米）、6-10号（面积284.58平方米）商品房，11号楼11-10号（面积519.67平方米）、11-14号（面积517.86平方米）、11-15号（面积507.53平方米）、11-17号（面积519.67平方米）、11-18号（面积514.38平方米）、11-19号（面积677.59平方米）、11-20号（面积519.67平方米）、11-21号（面积519.67平方米）、11-22号（面积514.38平方米）商品房，合计11间商品房抵偿给甲、乙方，抵偿工程款11 458 928元（其中6号楼单价为2 300元/平方米，11号楼为2 100元/平方米），丙方应当于2018年4月30日前办理不动产备案登记并开具收款手续，（包括乙方11#-25、11#-26、11#-27、11#-28、11#-29房产不动产备案登记一同办理），该16间商品房全部备案登记在乙方（或乙方指定的）名下。第三条：该工程税款2 497 990元由丙方代扣缴纳。丙方为了保证如约缴纳税款，将位于北屯工业物流园区的北屯市机电（进出口）产品交易市场5号楼5-2至7号、5-9号、5-10号，9号楼9-5号、9-6号、9-7号、9-8号共计12间商品房抵押给甲、乙方。在丙方未缴纳税款，抵押商品房符合办理抵押登记的条件下，由丙方负责办理抵押备案登记。在丙方于2018年12月20日以前不能支付税款时，该抵押房屋由乙方自行处置买卖支付甲方税款，丙方需无条件配合乙方办理相关产权手续。第四条：由丙方承担夏仕清施工队工程款1 508 860.12元，此款与甲、乙无关。第五条：扣除第二、三、四条三笔款项，丙方尚欠甲、乙方工程款    3 336 048.20元，丙方自愿承担甲、乙方利息损失300 000元，以上合计3 636 048.20元，由乙方从6号楼、7号楼的售房款中优先全部收取，丙方不得以任何形式干预，否则视为丙方违约。第六条：丙方保证本工程于2018年9月30日前完成竣工验收，如在此期间未完成竣工验收，甲、乙方的技术员工资全部由丙方承担。第七条：本协议条款甲、乙、丙三方应当按约履行，如一方违约应当向守约方承担3 000 000元的违约金，并为守约方承担违约金额。此协议内容，尤其是房产的备案及税款欠款抵押房屋不得二次买卖或抵押，否则视为违约并通过法律途径解决，此违约金是税款金额2 497 990元和乙方工程款3 636 048.20元的总和。   2018年6月24日，董入强、金山公司及第三人签订《补充协议书》，约定2018年4月15日签订的《协议书》第二条约定丙方抵偿给甲、乙方的位于北屯工业物流园区的北屯市机电（进出口）产品交易市场6号楼6-3号、6-10号2间商品房变更为11号楼11-11号、11-12号、11-16号3间商品房，其中11号楼11-11号建筑面积514.38平方米、11-12号建筑面积513.76平方米、11-16号建筑面积432.40平方米，合计 460.54平方米，3间商品房按建筑面积（以实际测绘面积为准）计算每平方米单价为2 100元，合计3 067 134元。   另查明，协议书所涉11号楼现为北屯市顺达路2605号楼，协议中约定用于抵偿工程款的房屋面积包含地下室面积。2018年7月30日，金山公司根据《协议书》第二条约定与董入强签订商品房买卖合同八份，但未进行备案登记。因金山公司未对协议约定的涉案房屋进行备案登记，也未按协议约定代缴税款等，双方产生争议，董入强遂向该院提起诉讼。   再查明，协议书中约定用于抵偿工程款的11-11、11-12号（即顺达路2605-11、2605-12）房屋，金山公司已备案给他人。该案在审理过程中，金山公司将协议约定用于抵偿工程款的其他10套房屋即位于北屯市顺达路2605-10号、2605-14号、2605-15号、2605-16号、2605-17号、2605-18号、2605-19号、2605-22号、2605-23号、2605-24号房屋向董入强进行了备案登记，但相应房屋地下室面积未备案。   一审法院认为，金山公司将其开发的位于北屯工业物流园区的北屯市机电（进出口）产品交易市场2号楼、6号楼、7号楼、11号楼的建设工程发包给第三人兴巴公司，董入强作为实际施工人挂靠兴巴公司对上述工程进行实际施工，由于董入强是自然人，不具备建设工程施工资质，故董入强与兴巴公司之间的建设工程施工合同无效。但董入强已依合同约定对工程施工完毕，并于2015年10月竣工交付给金山公司。董入强、金山公司及第三人兴巴公司于2018年4月15日经结算确认工程总造价，并签订《协议书》及《补充协议书》。根据《协议书》及《补充协议书》的内容，该协议应为三方关于支付工程结算款的协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方具有法律约束力。金山公司将协议中约定以房抵工程款房屋已向董入强备案10套房屋，而协议约定用于抵偿工程款的11-11、11-12房屋因已备案给他人，金山公司已无法按约定履行抵偿给董入强，故董入强主张按协议约定对用于抵偿工程款房屋进行房屋备案的诉讼请求，该案中不再进行处理。协议中双方约定用于抵工程款的房产面积包括地下室面积，结合已备案房屋情况，该院确认以房抵工程款金额实际应为11 009 922元（5 242.82平方米×2 100元/平方米，含地下室面积），董入强对已备案他人的11-11、11-12号房产折抵的工程款2 159 094元（1 028.14平方米×2 100元/平方米，含地下室面积）享有债权请求权。综上，扣减实际以房抵工程款、代缴工程税款及夏仕清工程款，金山公司实际欠付工程款应为5 495 142.20元。董入强认为应以已备案登记的房屋面积计算抵偿工程款金额，不符合协议约定，该院不予支持。协议约定由金山公司代缴工程税款       2 497 990元，并由该公司提供房屋作为抵押。因双方未对抵押房屋办理抵押登记，抵押权未设立。金山公司未按协议约定代缴税款，构成违约。现董入强主张金山公司继续履行合同，即承担代缴工程税款的义务，符合法律规定，该院予以支持。董入强主张技术人员工资180 000元，金山公司不予认可，董入强亦未提供充分证据证实，该院不予支持。董入强按协议约定主张利息损失300 000元，金山公司无异议，该院予以支持。   金山公司未按协议约定进行房产备案、代缴工程税款，构成违约，应当承担违约责任。董入强主张违约金             6 134 038.20元明显过高，该院酌情予以减少。综合该案具体情况,金山公司违约造成的董入强损失,实质上即利息损失,故该院结合金山公司违约情形，参照中国人民银行同期贷款利率上浮30%分段计算，其中以房抵工程款13 169 016元为基数，自2018年5月1日起计算至该判决确定的付款之日止；以代缴税款    2 497 990元为基数，自2018年12月21日起计算至该判决确定的付款之日止；双方对协议第五条所约定的欠付工程款    3 336 048.20元的付款时间未作明确约定，故该部分工程款自起诉之日即2019年4月10日起计算至该判决确定的付款之日止。   该案中第三人是涉案工程的承包人，但董入强作为实际施工人完成施工。根据董入强、金山公司及第三人签订的协议书约定，三方对工程款进行结算后，对于欠付工程款，由金山公司以房抵工程款、代缴税款及从已售房款优先收取方式向董入强予以支付，且董入强亦未要求第三人承担责任，故第三人在该案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、北屯市金山房地产开发有限公司于该判决生效后十日内根据董入强与北屯市金山房地产开发有限公司、第三人阿勒泰市兴巴工程有限责任公司于2018年4月15日签订的《协议书》，代为缴纳工程税款2 497 990元。二、北屯市金山房地产开发有限公司于该判决生效后十日内支付董入强工程款   5 495 142.20元、利息损失300 000元，合计5 795 142.20元。三、北屯市金山房地产开发有限公司于该判决生效后十日内支付董入强违约金（按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，其中以13 169 016元为基数，自2018年5月1日起计算至该判决确定的付款之日止；以2 497 990元为基数，自2018年12月21日起计算至该判决确定的付款之日止；以 3 336 048.20元为基数，自起诉之日即2019年4月10日起计算至该判决确定的付款之日止）。四、驳回董入强的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126 650.49元、诉讼保全申请费5 000元，合计131 650.49元，由董入强负担57 274.49元，北屯市金山房地产开发有限公司负担74 376元。   二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金山公司提供三组证据：第一组证据，1.北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初719号民事判决书一份；2.北屯垦区人民法院（2019）兵1001执42号执行通知书一份（复印件）；3.2017年4月12日金山公司、兴巴公司、夏仕清签订的《北屯市机电市场项目清付农民工工资协议》一份（复印件）；4.2017年8月21日金山公司与夏仁清签订的《房屋购买订购协议》一份（复印件）。该组证据拟证实王应系董入强施工人员，金山公司代董入强付王应人工工资 220 000元；金山公司按其与兴巴公司、董入强2018年4月15日签订的《协议书》，超额支付夏仕清工程款700 000元。上述费用应从董入强的工程款中扣除，计入已付工程款。   经质证，董入强对北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初719号民事判决书、北屯垦区人民法院（2019）兵1001执42号执行通知书的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。提出该判决书和执行通知书并未确定王应人工工资系金山公司代董入强支付。对《北屯市机电市场项目清付农民工工资协议》、《房屋购买订购协议》的真实性、合法性、关联性均不予认可。提出两份协议系复印件，且2018年4月15日三方签订的《协议书》约定金山公司承担夏仕清工程款1 508 860.12元，金山公司与夏仕清达自愿达成协议与董入强无关，该公司超出支付工程款部分亦未明确系代董入强支付。兴巴公司同意董入强质证意见。本院对上述判决书、执行通行书的真实性予以确认。该判决书和执行通知书内容为金山公司应支付王应人工工资220 000元，未明确该款系代董入强支付，故与本案不具有关系性，本院不予确认。《北屯市机电市场项目清付农民工工资协议》、《房屋购买订购协议》系复印件，董入强、兴巴公司不予认可。2018年4月15日金山公司、兴巴公司、董入强三方签订的《协议书》约定金山公司承担夏仕清工程款1 508 860.12元，金山公司自愿将三套价值2 763 481元的房屋折抵夏仕清工程款系其对个人财产的自由处分，与董入强无关，故两份协议与本案不具有关联性，本院不予确认。   第二组证据，1.2018年11月30日中国农业银行网上银行电子回单一份；2.2018年8月1日董入强财务人员钱霞出具的收据一张；3.聊天截图一份；4.2018年8月1日中国农业银行股份有限公司阿勒泰北屯支行业务凭证一份。该组证据拟证实金山公司给董入强财务人员钱霞以网银形式支付兴巴公司工程款   50 000元；并分两次向钱霞支付北屯市机电（进出口）产品交易市场外网井盖款60 000元。上述费用应从董入强工程款中扣除。   经质证，董入强对该组证据不予认可，认为上述款项转入的是钱霞个人帐户，董入强并未收到该款。兴巴公司同意董入强的质证意见。钱霞系董入强账务人员，董入强亦承认2018年年底前钱霞并未离职，本院对该组证据予以确认。   第三组证据，1.2016年11月29日董入强签字收到金山公司支付北屯市机电（进出口）产品交易市场外网用小挖掘租金 4 620元收据一份；2.2018年4月9日钱霞、董入强签字收到金山公司支付北屯市机电（进出口）产品交易市场外网工程款  10 000元收据一份；3.2017年12月20日金山公司代董入强支付砖款223 780元收据一份。该组证据拟证实上述费用在2018年4月15日三方签订《协议书》结算时未计算在内，应从董入强工程款中扣除。   经质证，董入强对该组证据不予认可，提出2018年4月15日三方已对涉案工程款进行结算，该组证据时间均发生在三方结算前。兴巴公司同意董入强的质证意见。该组证据时间发生在三方结算前，金山公司又未提供结算清单，本院对该组证据不予确认。   董入强、兴巴公司未向本院提交新证据。   二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院另查明，2018年4月15日、同年6月24日金山公司、兴巴公司、董入强签订《协议书》及《补充协议书》后，金山公司于 2018年8月1日、同年11月30日分别向董入强财务人员钱霞支付兴巴公司工程款50 000元及北屯市机电（进出口）产品交易市场外网井盖款60 000元。上述费用未计算在董入强工程款内。   本院认为，本案二审争议焦点为：金山公司主张扣除董入强工程款1 268 400元是否成立及该公司是否存在违约、是否承担违约责任。   本案中，董入强是不具备建筑施工资质的个人，其作为实际施工人挂靠兴巴公司对涉案工程进行施工违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当认定为无效。但涉案工程已竣工验收并交付金山公司，故董入强有权请求金山公司支付涉案工程款。董入强、金山公司、兴巴公司于2018年4月15日三方结算确认工程总造价，并签订《协议书》及《补充协议书》。根据《协议书》及《补充协议书》的内容，该协议应为三方关于支付工程结算款的协议，系三方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。金山公司主张应扣除董入强工程款1 268 400元由三部分组成，即该公司代董入强向案外人王应、夏仕清支付工程款920 000元；2018年4月15日三方结算后该公司支付董入强工程款110 000元；三方结算前该公司因工作失误未计入工程款238 400元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，金山公司主张三方结算后另行支付董入强工程款110 000元有银行转帐回执及收据为证，其关于该项费用应从董入强工程款中扣除的意见，本院予以支持。其余两项费用应从工程款扣除的理由，金山公司未提供充分、有效的证据证明，本院不予采纳。金山公司将协议中约定用于抵偿工程款的11-11、11-12房屋备案给他人，造成该两套房屋无法按约定抵偿给董入强，且金山公司未按协议约定代缴税款。上述行为均构成违约。一审判决金山公司承担违约责任正确，本院予以维持。金山公司关于董入强未提交相应身份资料，造成抵帐房屋未办理网签手续的意见与事实不符，本院不予采纳。   综上所述，上诉人北屯市金山房地产开发有限公司的上诉请求部分成立；一审判决适用法律正确，但认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、     维持新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初415号民事判决第一项、第三项、第四项；   二、     变更新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初415号民事判决第二项为，上诉人北屯金山房地产开发有限公司于本判决生效之日后十日内支付被上诉人董入强工程款5 385 142.20、利息损失300 000元，合计5 685 142.20元。   三、驳回上诉人北屯金山房地产开发有限公司的其他上诉请求；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费126 650.49元、诉讼保全申请费5 000元；二审案件受理费59 388.67元，合计191 039.16元，由被上诉人董入强负担85 967.62元，上诉人北屯市金山房地产开发有限公司负担105 071.54元。   本判决为终审判决。           审  判  长  蓝 文 瑜   审  判  员    徐  雷    审  判  员  刘 文 胜       二〇二〇年十一月十三日       法官助理  毛 文 冰   书  记  员  宗  琦   1