山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10116号 上诉人（原审原告）：山东怡达鑫通供应链管理有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区幸福路****。 法定代表人：孙峰，总经理。 委托诉讼代理人：李伟颖，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张政颖，山东畅海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王丽丽，女，1979年12月15日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 上诉人山东怡达鑫通供应链管理有限公司（以下简称怡达公司）因与被上诉人王丽丽劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初7150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 怡达公司上诉请求：1.撤销青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初7150号判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。1.王丽丽于2015年11月1日入职并签订了书面劳动合同，该合同工作内容“甲方安排乙方在销售岗位(工种)工作，乙方应完成该岗位(工种)所承担的各项工作内容。该岗位职责如下：参照岗位说明书。甲方可以根据其人事管理制度、经营业务需要及乙方的工作表现，合理调整乙方的工作岗位和工作内容，乙方愿意服从。”2019年7月1日因上游供应商美的集团生活电器事业部经营模式变更，上诉人由承担经销义务的经销商变更为运营商，由原负责经销的经销商变更为运营商，对区域内的零售商进行日常管理和维护。被上诉人的销售相关工作内容也作相应调整，岗位名称由原区域项目部终端业务岗位变更为终端支持业务岗位，但具体工作内容并没有增加，反而减少，且调整后薪资不变，原工作时间地点均不变。故被上诉人岗位名称的变更确系上诉人生产经营的需要发生客观变化，使企业不得不进行资源的重新配置，也不是上诉人滥用权力对个别员工打击报复，且本次岗位名称的调整除个别业务需进行区域销售并行期间的交接，原终端业务岗位均变更为终端支持业务岗位，除被上诉人和另案当事人臧荣秋外，其他15位员工均同意继续在岗；2019年7月10日上诉人向被上诉人发送员工岗位工作调整通知书后，被上诉人也未向上诉人提出书面的异议，反而以请病假的方式再未到岗位。综上，上诉人调整被上诉人的工作岗位具有公平合理性，程序正当，且从工作内容也未发生实质性变更，故被上诉人应遵守，上诉人不应向被上诉人承担经济补偿金。2.被上诉人入职后累计工作不满一年时可享受其休年休假五天，原审在被上诉人已自认每年春节后休5天年休假的事实上依旧认定上诉人未举证证明被上诉人在2017年8月至2019年7月期间休年休假，要求上诉人承担举证不能的法律后果，支付未休年休假的工资。原审无视上诉人已提供的2016年至2019年《春节假期安排通知》、被上诉人收到的聊天记录、2017年至2019年春节前后十二天考勤表(其中七天为春节法定节假日、五天为带薪年休假)及2017年11月13日至2017年11月17日和2018年7月5日-7月10日被上诉人享受带薪年休假考勤表等证据，该证据足可证明被上诉人己休完年休假，上诉人无需支付被上诉人末休年休假工资4597.70元。3.上诉人已足额支付防暑降温费，具体为工资条内容里固定费用项下：其他补贴，具体采用全年拉平的方式，平均在每月费用里支付，为避免被上诉人少交个人所得税，不存在拖欠支付2017年7月16日至2019年期间防暑降温费的事实，故上诉人无需向被上诉支付1120元。4.被上诉人2019年6月27日起休病假，再未到岗上班，未进行任何工作交接，后经上诉人盘点，欠交50000元发票原件致使2019年度相应的增值税税额无法抵扣，2019年6月1日盘点、2019年7月18日盘点、苏宁易购系统库存盘点发现四台不同型号的电暖器和九台电风扇账面与实际库存不符，至今未找到实物；因被上诉人突然离职，恶意不交接的行为导致上诉人当年度环电销售量下滑且不能准确统计工资数额，被上诉人劳动仲裁申请时尚未到工资发放时间，其所裁请的工资数额与上诉人记录的工资数额有较大异议，故不存在拖欠2019年6月、7月工资的事实，不应承担未及时发放工资的责任。二、原审审理超出上诉人的诉讼请求，在原劳动仲裁程序中被上诉人以未缴纳社会保险为由提起劳动仲裁但未涉及岗位调动的事项，上诉人的原审诉讼请求并未对岗位调动及双方劳动关系存续时间提起诉讼，且原审庭审过程中也未对该项审理，即未要求双方提供证据，也无相关的辩论意见，原审在当事人没有起诉时不能主动启动诉讼程序进行审理，故应依法撤销该项判决。 王丽丽辩称，一审判决正确，请求维持原判。 怡达公司向一审法院起诉请求：1.判决怡达公司无需支付王丽丽2017年8月至2019年7月期间未休年假工资4597.70元；2.判决怡达公司无需向王丽丽支付2017年7月16日至2019年7月15日期间防暑降温费1120元；3.判决怡达公司无需支付王丽丽经济补偿金20000元；4.判决怡达公司无需支付王丽丽2019年6月工资3644.43元、7月份工资800元；5.本案诉讼费由王丽丽承担。 一审法院认定事实：1.2015年11月1日，王丽丽入职怡达公司，任销售专员。同日，双方签订劳动合同，合同期自2015年11月1日起至2018年12月31日止。2019年1月1日，怡达公司、王丽丽签订劳动合同续订书，合同期自2019年1月1日起至2019年12月31日终止。2.2015年11月1日，王丽丽出具承诺书一份，内容为：国家规定的各项社会保险，本人一直由个人缴纳，无需怡达公司缴纳，如原单位停止为本人缴纳保险，本人将提前2个月向怡达公司告知，由怡达公司继续为其缴纳保险，如因本人通知不及时，导致保险缴纳不上，由本人承担全部责任。诉讼中，怡达公司陈述:因王丽丽已在其他单位缴纳社会保险，导致怡达公司无法再次缴纳，王丽丽为崂山午山村民，由其所在村委缴纳了社会保险。根据王丽丽提交的青岛市职工社会保险参保证明显示,王丽丽所在参保单位连续缴费月数为166个月，缴费单位为青岛高科技工业园午山实业总公司。3.关于带薪年休假情况，怡达公司称王丽丽分别于2017年春节、2018年春节、2019年春节假期后各休假5天。王丽丽称2017年至2019年，每年都在春节假期之后休息了5天，但怡达公司没有告知是年休假。4.关于工资发放情况，怡达公司、王丽丽均认可王丽丽月薪构成是底薪+固定费用+季度提成，每个月28日前发放上个月的工资，最后一次发放的是2019年5月份的工资，于2019年6月28日发放。王丽丽称其平均工资为5000元/月。5.诉讼中，怡达公司、王丽丽均确认王丽丽不从事室外、高温作业。6.关于2019年6月份工资3644.43元及2019年7月份工资800元的支付情况，怡达公司称王丽丽交接完毕，扣除丢失家电的损失数额后同意支付。7.王丽丽向怡达公司提交病假证明，载明王丽丽于2019年6月26日就诊，青岛大学附属医院崂山园区诊断肢体不适，建议休息14天。诉讼中，怡达公司、王丽丽均确认王丽丽自2019年6月26日交完病假条后，即未再回怡达公司处上班。8.2019年7月10日，怡达公司向王丽丽发送员工岗位工作调整通知书，该通知书载明，“因上游公司营销变革，我公司为更好发展做相应组织变动，对您的工作进行微调，现公司将您由原来的区域项目部终端业务岗位，调至区域项目部终端支持业务岗位，调整后薪资不变”。2019年7月12日，王丽丽向怡达公司递交不同意调岗申请书，其称，因公司将其调至业务支持岗，与现在的工作内容发生了实质性变更，不同意调岗。2019年7月15日，王丽丽向怡达公司邮寄《被迫解除劳动合同通知书》一份，载明因自签订劳动合同日起，公司未给本人投社会保险，未支付应有的法定节假日加班费、高温补贴费、带薪年假，在本人协商调岗未达成一致时强行调岗，故通知怡达公司自2019年7月15日正式解除双方劳动合同关系。9.2019年7月18日，王丽丽（申请人）以怡达公司为被申请人向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：1.确认双方自2015年11月1日至2019年7月15日期间存在劳动关系，2.支付2016年1月至2019年7月加班费95733.43元；3.支付2016年至2019年未休年休假工资16089元；4.支付2016年至2019年高温补贴1960元；5.支付欠发奖金600元；6.支付解除劳动合同经济补偿金20000元；7.支付2019年6月1日至7月17日工资10500元。青劳人仲案字[2019]第966号青岛市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：1.确认王丽丽与怡达公司2015年11月1日至2019年7月15日期间存在劳动关系；2.怡达公司自裁决生效之日起十五日内支付王丽丽2017年8月至2019年7月期间未休年假工资4597.70元；3.怡达公司自裁决生效之日起十五日内支付王丽丽2017年7月16日至2019年7月15日期间防暑降温费1120元；4.怡达公司自裁决生效之日起十五日内支付王丽丽2019年6月份工资3644.43元、7月份工资800元；5.驳回王丽丽的其他仲裁请求。该裁决送达后，怡达公司不服，诉至法院。 一审法院认为，劳动仲裁裁决对王丽丽提出的第一项仲裁请求予以支持，该裁决送达后，怡达公司、王丽丽均未对该项请求提起诉讼，视为对该项仲裁裁决的认可，法院对此予以确认。关于怡达公司是否应支付王丽丽2017年8月至2019年7月期间王丽丽未休带薪年休假工资4597.70元的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定,职工连续工作满12个月以上的,应享受带薪年休假。根据王丽丽提交的社保参保证明，王丽丽连续工作已满10年不满20年，年休假天数应为10天。怡达公司未举证证明王丽丽在2017年8月至2019年7月期间休年假，应当承担举证不能的法律后果。其主张春节假期后的休假为休年假，但王丽丽对此不予认可，法院认为怡达公司未举证证明其已告知该期间的放假系年休假，怡达公司的该项主张法院不予采信。用人单位未安排劳动者休带薪年休假,应当向劳动者支付相应的未休带薪年休假工资。王丽丽对劳动仲裁裁决怡达该公司应支付2017年8月至2019年7月期间王丽丽未休带薪年休假工资4597.70元（5000元÷21.75天×5天×200%×2）无异议，法院予以支持。怡达公司作为用人单位,应向王丽丽发放防暑降温费。鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定,自2015年8月1日起,非高温作业人员防暑降温费标准调整为每人每月140元,全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的,企业可按其实际出勤天数折算发放。本案中，怡达公司、王丽丽均认可王丽丽自2019年6月27日起即休病假，因此，法院对王丽丽正常出勤至2019年6月26日予以确认，王丽丽病假期间应不享受防暑降温费。怡达公司未提交有效证据证明其曾经向王丽丽发放防暑降温费,因此应支付王丽丽自2017年7月16日至2019年6月26日期间防暑降温费1020.23元（140元/月÷21.75天×11天+140元/月×6个月+140元/月÷21.75天×17天）。怡达公司作为用人单位，应当及时足额支付劳动者报酬。怡达公司对于王丽丽所主张的2019年6月份工资3644.43元以及2019年7月份工资800元均无异议，但是主张扣除丢失家电损失数额后支付王丽丽上述工资，无事实和法律依据，法院不予支持。怡达公司应当支付王丽丽2019年6月份工资3644.43元以及2019年7月份工资800元。关于经济补偿金的认定。王丽丽主张怡达公司未给其缴纳社保，应当支付经济补偿金，法院认为，王丽丽向怡达公司出具了放弃由怡达公司缴纳社保的意见，并明确载明系因有原单位给其缴纳社保，本案审理查明的事实也证明王丽丽确有单位为其缴纳社保，且王丽丽并未举证证明其在作出书面承诺后曾明确要求怡达公司为其缴纳社保，因此可以认为王丽丽放弃怡达公司为其缴纳社保系其真实意思表示，怡达公司未给王丽丽缴纳社保系因王丽丽个人意志决定的，因此王丽丽据此主张怡达公司支付经济补偿金，有违诚实信用原则，法院不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（一）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”；本案中，怡达公司对王丽丽工作岗位的调整，是引发王丽丽提出解除劳动合同的直接、关键性诱因，可见调整工作岗位对王丽丽的影响很大。法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”也即用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位在公平合理的范围内，可以对劳动者行使适当的单方调岗权。因此关键在于怡达公司调整王丽丽工作岗位的行为是否具有正当合理性，对此怡达公司负有举证责任。本案中，怡达公司未举证证明调岗行为的合理性，应当承担不利的法律后果，怡达公司的调岗行为在王丽丽不同意的情况下，属于单方变更合同约定的行为，也即未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件，应当按照法律规定向王丽丽支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”；第四十七条规定“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”。怡达公司应当举证证明王丽丽的月工资收入情况，其未予举证证明，王丽丽主张其月平均工资为5000元,法院予以采信。怡达公司、王丽丽自2015年11月1日起至2019年7月15日期间存在劳动关系，根据相关法律规定，怡达公司应向王丽丽支付经济补偿金20000元（5000元/月×4个月）。 一审判决：1.山东怡达鑫通供应链管理有限公司与王丽丽自2015年11月1日起至2019年7月15日期间存在劳动关系；2.山东怡达鑫通供应链管理有限公司于判决生效之日起十日内支付王丽丽2017年8月至2019年7月期间未休年假工资4597.70元；3.山东怡达鑫通供应链管理有限公司于判决生效之日起十日内支付王丽丽2018年7月16日至2019年6月26日期间防暑降温费1020.23元；4.山东怡达鑫通供应链管理有限公司于判决生效之日起十日内支付王丽丽经济补偿金20000元；5.山东怡达鑫通供应链管理有限公司于判决生效之日起十日内支付王丽丽2019年6月份工资3644.43元以及2019年7月份工资800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东怡达鑫通供应链管理有限公司负担。 二审中，怡达公司提交如下证据：证据一、2018年12月1日签署的美的集团生活电器事业部2019年度经销协议、2019年7月1日签署的美的集团生活电器事业部2019年度运营商协议，拟证明：2019年7月1日因上游供应商美的集团生活电器事业部经营模式变更，上诉人由承担经销义务的经销商变更为运营服务商，负责对区域内的零售商场进行日常管理和维护，故对公司内部的岗位名称由原区域项目部—终端业务岗位变更为区域项目部—终端支持业务岗位，但具体工作内容并没有改变，仍然负责青岛全区域国美苏宁系统环境电器的销售，且调整后薪资不变，原工作时间、地点均无、地点均无变化行使正常的用工自主权，岗位名称变更正当合理，符合法律规定的程序，被上诉人应服从，故被上诉人以病假的方式不再到岗自行离职，上诉人不应承担解除劳动合同经济补偿金。证据二、《关于终端卖场月报表的相关要求及考核》、被上诉人提供的青岛市内各门店的月度任务指标，拟证明：被上诉人原负责的销售责任门店包括黄岛、城阳、台东等全青岛区域内国美苏宁门店，由原区域项目部—终端业务岗位变更为区域项目部—终端支持业务岗位，具体工作内容并没有增加，工作地点、范围与原来相同。王丽丽质证称，被上诉人从未见过证据一的运营协议。调整后的工作岗位工作地点和工作内容都进行了变更。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。怡达公司与王丽丽对双方存在劳动关系的期间均无异议，本院对双方自2015年11月1日至2019年7月15日存在劳动关系予以确认。结合双方二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、怡达公司是否应向王丽丽支付未休年休假工资4597.7元；二、怡达公司是否应向王丽丽支付防暑降温费1120元；三、怡达公司是否应向王丽丽支付2019年6月工资3644.43元、2019年7月工资800元；四、怡达公司是否应向王丽丽支付解除劳动合同经济补偿2万元。 关于第一个争议焦点，本院认为，职工连续工作满12个月以上的，应享受带薪年休假，单位未安排职工休带薪年休假的，应当向职工制度带薪年休假工资。王丽丽社保缴纳166个月，故一审认定王丽丽连续工作满10年不满20年，应享受的年休假天数为10天并不不当，本院予以确认。怡达公司提交的春节假期安排通知显示2017年8月至2019年7月期间的春节期间放假13天，其中7天为法定节假日，剩余5天为年假，故怡达公司还应对每年剩余5天的带薪年休假承担举证责任，怡达公司未提交相关证据，故一审判决怡达公司向王丽丽支付2017年8月至2019年7月期间的带薪年休假工资4597.7元计算无误，并无不当。 关于第二个争议焦点，本院认为，发生劳动争议，当事人对于自己提供的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于支付防暑降温费的事实应当由用人单位承担举证责任，怡达公司主张已经向王丽丽支付防暑降温费，但未提交直接证据予以证明，对此应当承担举证不能的法律后果，故本院对怡达公司主张已经支付防暑降温费的上诉理由不予支持，一审判决怡达公司应支付上述费用适用法律正确，本院予以维持。 关于第三个争议焦点，本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。王丽丽与怡达公司自2015年11月1日至2019年7月15日存在劳动关系，上述期间的工资怡达公司应予支付。怡达公司主张因王丽丽未进行工作交接导致公司经济损失的主张，因缺乏相应证据，不能作为拒绝向王丽丽支付劳动报酬的理由，本院对怡达公司该上诉主张不予支持。 关于第四个焦点，本院认为，王丽丽要求解除劳动合同的起因为单位对其工作岗位的调整，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。工作岗位的调整属于变更劳动合同的范畴，用人单位调整工作岗位应当对调岗的正当性和合理性承担举证责任并在调岗之前与劳动者进行协商。本案中王丽丽并不同意怡达公司对其工作岗位的调整，在员工不同意调整工作岗位的情况下，用人单位应当对其调整岗位的正当性和合理性承担较为严格的举证责任，怡达公司并未提交证据证明调整王丽丽工作岗位的正当性和合理性，也没有提交与王丽丽就岗位调整进行充分协商的证据，故一审法院认定怡达公司强制调岗、单方变更劳动合同的内容进而判令怡达公司向王丽丽支付解除劳动合同的经济补偿并无不当。王丽丽仲裁中要求怡达公司支付经济补偿的理由并未明确为未缴纳社会保险，故本院对怡达公司的该上诉主张不予支持。 综上所述，怡达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东怡达鑫通供应链管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年十一月三日 法官助理 杨志昌 书记员张旭 书记员于国英