湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘12刑终279号原公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡生勤，小名“勤儿”，男，1971年8月15日出生于湖南省沅陵县，汉族，初中文化，无业，住沅陵县××镇××村××组。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于沅陵县。原审被告人王华，男，1983年1月2日出生于湖南省沅陵县，苗族，高中文化，无业，住沅陵县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年11月14日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2020年5月12日经湖南省沅陵县人民法院决定被取保候审。原审被告人叶必军，小名“军子”，男，1972年6月30日出生湖南省沅陵县，汉族，初中文化，无业，住湖南省沅陵县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年11月14日被刑事拘留，经沅陵县公安局决定于2018年12月21日被取保候审。经湖南省沅陵县人民法院决定于2019年10月17日被逮捕,2020年5月9日经该院决定被取保候审。湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人胡生勤、王华、叶必军犯非法采矿罪一案，于2019年9月25日作出（2019）湘1222刑初127号刑事判决。原审被告人胡生勤、王华、叶必军均不服，分别提出上诉。本院于2020年1月19日作出（2019）湘12刑终540号刑事裁定，以原判审判程序违法，可能影响公正审判为由，将本案发回重审。湖南省沅陵县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案,并于2020年6月24日作出（2020）湘1222刑初41号刑事判决。原审被告人胡生勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员龙吟出庭履行职务,原审被告人胡生勤、王华、叶必军均到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省沅陵县人民法院判决认定：2011年至2017年期间，被告人胡生勤单独或伙同被告人王华、叶必军及向刚、吕志文（两人均另案处理）在未取得采矿许可证的情况下，在湖南省沅陵县××镇××村山头开采矾矿，共开采矾矿约3725.21吨，销售得款约61.08246万元。其中胡生勤单独开采矿石2次，伙同他人参与开采1次，共计开采矾矿销售得款约52.9825万元；王华、叶必军参与开采矾矿1次，矿石销售得款约32.4505万元,除去必要开支后,胡生勤实得赃款7.5511万元，王华分得赃款2.0246万元，叶必军分得赃款2.093万元。具体分述如下：1.2011年至2015年期间，被告人胡生勤伙同被告人王华、叶必军及向刚、吕志文共同出资开采矾矿，其中胡生勤、向刚、吕志文和叶必军各出资2.5万元，王华出资9000元，后实际开支7.5万元从李某1、李某2处购买了位于凉水井镇陶饭铺村下桥组“桥溪”的山用于开采矾矿，胡生勤、向刚各占30％的股份，王华、吕志文二人共同占30％的股份，叶必军占10％的股份。2012年3月，胡生勤退出合伙，向刚占50％的股份，王华、吕志文二人共同占30％的股份，叶必军占20％的股份。在前段开采的过程中，由胡生勤负责管账，胡生勤退股后由王华负责管账。胡生勤、王华、叶必军及向刚、吕志文共计开采矾矿约1430.46吨，销售至沅陵县菩恩矿业有限责任公司（以下简称菩恩矿业）等地，得款32.4505万元，支出费用10.6201万元，五人共获利21.8304万元。2014年8月27日，菩恩矿业股东郭文星通过其个人账户向叶必军的账户转矿石销售款8.1万元。其中胡生勤参与开采矾矿部分销售得款约24.3505万元，胡生勤退股时获利13.7304万元。除去各人入股资金，胡生勤分得1.6191万元，王华分得2.0246万元，叶必军分得2.0930万元。2.2017年期间，被告人胡生勤在沅陵县××镇××村××组“杨柳冲”其自己家的山上开采矾矿，共计开采矾矿约1509.68吨，以每吨95元的价格销售至辰溪县万发钒业有限责任公司等地，得款约14.34196万元。3.2011年至2017年期间，被告人胡生勤花费2000元从张高刚处购买了位于凉水井镇陶饭铺村郑家脚组“广岭上”的山用于开采矾矿，非法开采矾矿758.2吨，销赃得款13.29万元，开采墨岩销赃得款1万元，共计14.29万元，共计支付各种必要开支8.1578万元，胡生勤实得利润6.132万元。沅陵县国土资源局在巡查中发现被告人胡生勤伙同其他人有非法开采石煤矿的行为，成立专案组进行调查，并在2017年11月20日扣押了胡生勤等人雇请的运输矾矿石的车辆4辆。2018年5月15日,沅陵县国土资源局将该案移送公安机关立案侦查。2018年9月9日，被告人胡生勤在沅陵县××镇××村其租住的房屋内被抓获；2018年11月13日，被告人王华在郴州西高铁站Ｇ6034次车07车07Ａ号被抓获；2018年11月14日，被告人叶必军在沅陵县××镇××路其租住房屋内被抓获。三被告人被抓获后均如实供述了自己的犯罪事实。另查明,湖南省沅陵县人民法院于2020年5月11日委托沅陵县司法局对被告人叶必军进行社区矫正调查评估，该局未在规定的时间内提交对被告人叶必军是否适用社区矫正的调查评估意见书。在本案审理过程中，王华的亲属主动为其退回赃款2.0246万元，叶必军的亲属主动为其退回全部赃款2.0930万元。上述事实，有户籍资料等书证，证人郑某等人的证言，同案人向刚的供述，现场勘验笔录、现场图、指认笔录，被告人胡生勤、王华、叶必军的供述和辩解等证据证明。该院认为，被告人胡生勤、王华、叶必军无视国家法律，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证单独或者共同开采矾矿等矿石，造成了矿产资源及环境资源的破坏，其中被告人胡生勤开采矿石价值52.9825万元，情节特别严重，被告人王华、叶必军开采矿石价值32.4505万元，情节严重，三被告人的行为均已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，三被告人均积极实施犯罪行为，起主要作用，均系主犯。王华、叶必军归案后均能如实供述自己的罪行，系初犯，且积极退回赃款，认罪态度好，有悔罪表现，可以对二被告人从轻处罚。叶必军有悔罪表现，对其适用缓刑不至于再危害社会。对三被告人违法犯罪所得赃款应当予以追缴，上缴国库。据此判决：一、被告人胡生勤犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币30000元；二、被告人王华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人叶必军犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；四、对被告人王华已退回违法犯罪所得人民币2.0246万元、被告人叶必军已退回违法犯罪所得人民币2.0930万元，予以追缴，上缴国库；五、对被告人胡生勤违法犯罪所得人民币7.5511万元予以继续追缴，上缴国库。原审被告人胡生勤上诉提出:1.沅陵县国土资源局(现沅陵县自然资源局)移送沅陵县公安局是以胡生勤等人非法开采石煤矿,公安机关亦是以涉嫌非法开采石煤矿立案侦查，2018年9月9日，其归案后如实供述了公安机关尚未掌握的其单独或伙同他人非法开采矾矿的犯罪事实，应认定为自首。2.一审判决认定的第二笔事实（杨柳冲）的吨数为1509.64吨，单价为95元/吨，销售得款约143415.8元的事实不清，证据不足；3.其行为构成非法采矿罪,但不属于情节特别严重。湖南省怀化市人民检察院出庭检察员当庭提出：1.原审被告人胡生勤、王华、叶必军的行为已构成非法采矿罪，其中胡生勤的行为属情节特别严重，王华、叶必军的行为属情节严重。2.上诉人胡生勤有自首情节。3.原判认定胡生勤在“杨柳冲”实施非法采矿的事实清楚,证据确实、充分，足以认定。4.上诉人胡生勤在“桥溪”参与非法开采矾矿的数额应为1430.46吨,销售得款为238005元,原判认定有误,应予纠正。5.一审法院追加认定第三笔非法采矿事实中胡生勤销售墨岩得款1万元错误,应予纠正。请二审法院依法改判。经审理查明，2011年至2017年期间，上诉人胡生勤单独或伙同原审被告人王华、叶必军及向刚、吕志文（均已判刑）在未取得采矿许可证的情况下，在湖南省沅陵县××镇××村山上开采矾矿。其中,胡生勤单独开采矾矿2次，销售得款276319.6元，伙同王华、叶必军等人共同开采矾矿1次，销售得款238005元，胡生勤开采矾矿共计销售得款514324.6元；王华、叶必军等人共同开采矾矿销售得款319005元。具体事实如下：1.2011年至2015年期间，上诉人胡生勤伙同原审被告人王华、叶必军及向刚、吕志文共同商议出资8.5万元开采矾矿，其中胡生勤、向刚各出资2.5万元,各占30%的股份,叶必军和吕志文共同出资2.5万元，占30%的股份,王华出资1万（实际出资9000元）占10%的股份，后实际开支7.5万元从李某1、李某2处购买了位于凉水井镇陶饭铺村下桥组“桥溪”的山用于开采矾矿。2012年3月，胡生勤退出合伙后其股份由向刚、叶必军购买，其中向刚占50％的股份，叶必军、吕志文二人共同占30％的股份，王华占20％的股份。在前段开采的过程中，由胡生勤负责管账，胡生勤退股后由王华负责管账。五人合伙期间，胡生勤、王华、叶必军及向刚、吕志文共计开采矾矿1430.46吨，销售至沅陵县菩恩矿业有限责任公司（以下简称菩恩矿业）等地，共销售得款23.8005万元。胡生勤退股后，2014年8月27日，菩恩矿业股东郭文星通过其个人账户向叶必军的账户转矿石销售款8.1万元。2.2017年期间，上诉人胡生勤在沅陵县××镇××村××组“杨柳冲”其自己家的山上开采矾矿，共计开采矾矿约1509.68吨，以每吨95元的价格销售至辰溪县万发钒业有限责任公司等地，销售得款约14.34196万元。3.2011年至2017年期间，上诉人胡生勤花费2000元从张高刚处购买了位于沅陵县××镇××村××组“广岭上”的山用于开采矾矿，共计开采矾矿758.2吨，销售得款13.29万元。另查明，沅陵县国土资源局在巡查中发现上诉人胡生勤伙同他人有非法开采石煤矿的行为，成立专案组进行调查，并于2017年11月20日扣押了胡生勤等人雇请的运输矿产品的车辆4辆。2018年5月15日,沅陵县国土资源局以胡生勤等人非法开采石煤矿涉嫌犯罪移送公安机关立案侦查。公安机关于2018年6月20日决定对胡生勤等人非法开采石煤矿案立案侦查。2018年9月9日，胡生勤在沅陵县××镇××村其租住的房屋内被抓获；2018年11月13日，王华在郴州西高铁站Ｇ6034次车07车07Ａ号被抓获；2018年11月14日，叶必军在沅陵县××镇××路其租住房屋内被抓获。三人被抓获后均如实供述了自己的犯罪事实。另查明,湖南省沅陵县人民法院于2020年5月11日委托沅陵县司法局对叶必军进行社区矫正调查评估，该局未在规定的时间内提交对叶必军是否适用社区矫正的调查评估意见书。在本案审理过程中，王华的亲属主动为其退回赃款2.0246万元，叶必军的亲属主动为其退回赃款2.0930万元。还查明，同案人向刚、吕志文因与三原审被告人共同花费7.5万元从李某1、李某2处购买了位于沅陵县××镇××村××组“桥溪”的山用于开采矾矿。合伙期间，五人共开采矾矿约1430.46吨,销售得款31.9005万元。2019年12月19日、2020年7月18日，吕志文、向刚分别被湖南省沅陵县人民法院以非法采矿罪判处刑罚及对胡生勤、叶必军、王华、吕志文、向刚五人共同非法采矿的违法所得人民币319005元予以追缴，上缴国库。宣判后，向刚、吕志文均未提出上诉，判决均已发生法律效力。上述事实，有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证明：1.沅陵县国土资源局调查报告、案件移送书，证明沅陵县国土资源局于2017年11月在巡查中发现胡生勤、张军华等人在未办理采矿许可证的情况下，擅自在××镇××村××组××组××上桥组非法开采石煤矿（当地人俗称炭质板岩矿），于2017年11月13日对胡生勤、张军华等人非法开采石煤矿一案立案调查，并成立专案组。经调查核实，该非法采矿点当事人胡生勤、张军华等人利用夜间进行石煤矿盗采活动，虽然经过国土部门及当地政府多年整治及制止打击，但由于利益驱使，一直未得到有效遏制。11月20日，专案组在凉水井陶饭铺非法采矿现场扣押了运输矿产品的车辆4辆，经调查确定车辆系胡生勤等人雇请。调查结束后于2018年5月15日以胡生勤等人非法开采石煤矿涉嫌犯罪移送公安机关。2.湖南省地质矿产局勘查开发局四一三队于2018年4月19日出具的《胡生勤、张军华等人在沅陵县××镇××村非法开采石煤矿破坏矿产资源价值评估报告书》、湖南省国土资源厅湘国土资鉴（2018）第11号关于《胡生勤、张军华等人在沅陵县××镇××村非法开采石煤矿破坏矿产资源价值评估报告书》的认定意见，证明胡生勤等人非法开采石煤矿的事实。3.立案决定书,证明公安机关于2018年6月20日决定对胡生勤、张军华等人非法开采石煤矿案立案侦查的事实。4.搜查笔录、胡生勤手写记账本、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安机关依法通过对胡生勤住宅进行搜查，搜查出了胡生勤个人笔记本16本，胡生勤用该16本笔记本手写记账，记录了其与王华等人开采矿石及个人开采矿石期间的收支情况，公安机关将上述物品予以扣押。手写账本记载胡生勤在“广岭”山上开采矾矿、石墨矿共计销售价值14.29万元，其中石墨矿1万元。5.胡生勤账本、叶必军的DCC个人活期明细账查询，证明2014年8月27日郭文星给叶必军转账8.1万元。6.湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222刑初298号、（2020）湘1222刑初38号刑事判决书，证明同案人向刚于2018年11月14日被刑事拘留，吕志文于2019年7月26日被刑事拘留，二人因与胡生勤、叶必军、王华共同花7.5万元从李某1、李某2处购买了位于沅陵县××镇××村××组“桥溪”的山用于开采矾矿。合伙期间，五人共开采矾矿1430.46吨,销售得款319005元。2019年12月19日、2020年7月18日，吕志文、向刚分别被该院以非法采矿罪判处刑罚及对胡生勤、叶必军、王华、吕志文、向刚五人共同非法采矿的违法所得人民币319005元予以追缴，上缴国库的事实。宣判后，向刚、吕志文均未提出上诉，判决均已发生法律效力。7.内资企业基本情况表，证明郭文星系沅陵县菩恩矿业有限责任公司（蒙湖矾厂）的自然人股东。8.菩恩矿业过磅单，证明2014年左右,向刚、王华等人在桥溪开采矾矿卖到菩恩矿业的事实。9.辰溪新宏大矾业公司五厂、辰溪县船溪乡万发矾业有限责任公司过磅单，证明2017年9月至2017年11月，胡生勤将矾矿（黑矿、黄矿）销往宏大矿业、万发矿业及所销售矿石数额1509.68吨的事实。10.到案说明，证明王华、胡生勤、叶必军系被抓获归案的情况。11.户籍资料，证明胡生勤、王华、叶必军的基本身份情况，作案时均已达到完全刑事责任年龄。12.湖南省非税收入电子缴款收据,证据叶必军、王华分别退缴赃款20930元、20246元及叶必军已缴纳罚金10000元。13.辨认笔录，证明经混杂照片辨认，胡生勤分别指认出了参与非法开采矿石的王华、向刚、叶必军。14.现场勘验笔录、现场图、指认笔录，证明胡生勤、王华、叶必军等人非法开采矿石地点的方位、概貌等现场情况，三人分别对非法开采矾矿的现场进行了指认。15.证人李某1、李某2的证言，证明2011年左右,胡生勤、向刚以7.5万元的价格购买了两人位于××镇××村××组名为“桥溪”的荒山用于开矾矿。16.证人郑某的证言，证明2016年下半年,向刚、王华在凉水井非法开采矾矿的事实。17.证人吕某的证言，证明胡生勤在杨柳冲等3个地方开采矾矿、墨岩矿，胡生勤请其运过矿。2018年8月，胡生勤叫他喊人去给其运输钒矿石，他叫了司机给其运了4车矿石，其中郑建民的一车被国土局当场抓获。胡生勤等人开矾矿的矿山下面都是墨岩矿，但因开采墨岩矿没什么利润，开始他们都没有开采墨岩矿。后有人发现杨柳冲墨岩矿的品质比较高，卖出去有一点利润，胡生勤等人就在开采矾矿的同时也开始开采墨岩矿，墨岩矿主要卖给沅陵和常德的砖厂。后来他看见帮胡生勤装墨岩矿的司机被县国土局抓了。18.证人全某的证言，证明胡生勤曾在“狗垭”、“大坨”、“杨柳冲”开采矿石的情况。19.证人胡某的证言，证明沅陵县××镇××村××组的山上有几个采矿点，这些采矿点开采矾矿和墨岩（板质墨岩矿）。胡生勤曾在“杨柳冲”开采过矿，主要是矾矿，也开采过墨矿。胡生勤开采的矾矿主要销往辰溪和江西。20.共同作案人向刚的供述，证明2011年或2012年至2015年期间，他和胡生勤、王华、叶必军、“吕老五”五人合伙在沅陵县××镇××村桥溪开采矾矿，其中他和胡生勤各占30%的股份,叶必军和吕志文（外号“吕老五”）两人占30%的股份，王华占10%的股份。他们没有办理采矿手续，胡生勤全面负责并管理账目，利润是分配的现金，他分得2万余元（胡生勤管账时分得1万多元）。开了几个月，胡生勤就退股了，他和王华就补了几千元钱给胡生勤买了其股份。之后他就占股50%，王华占20%，吕志文和叶必军两人占30%。胡生勤退股后就由王华和叶必军管账。听胡生勤讲矾矿卖给了凉水井镇蒙湖矾厂。21.上诉人胡生勤的供述和辩解：他是因为非法开采矾矿和墨岩矿被拘传到公安机关的。他单独开采了2个矿山（矾矿），伙同王华、向刚、“吕老五”等人开采了一个矿山（矾矿）。2012年下半年，具体时间记不得了，他和向刚、“吕老五”、叶必军、王华欲开采矾矿，他们商定他和向刚各出资2.5万元，各占30％的股份，吕老五、叶必军两人出资2.5万元占30％的股份，王华出资1万元（实出资9000元）占10％的股份,后由他出面花了7.5万元从陶饭铺村下桥组一李姓人手上买了山用于开采矾矿。采矿期间他负责记账，一两个月后他就退股了,退股时他分得2万元,因他还亏损5000元，他们就补给他5000元。至2015年,因县国土局抓得紧,向刚等人就没开采了。所开采的矾矿卖给了蒙湖矾厂。他单独开采过两个矿山，其中2017年在沅陵县××镇××村××组“杨柳冲”自己山上开过矾矿，及2011年他花2000元从张高刚处买了郑家脚组一个地名叫“广岭”的地方开了一个多月矾矿，共开采有700多吨，因当时矾矿价格比较低，当时就没卖出去，堆在矿山上。2017年矾矿价格上涨后，他就把“广岭”开采的700多吨矾矿卖了广西人和辰溪人，得款13.2万元。因开采矾矿后下面有墨岩矿，所以也开采了墨岩矿，后他将“广岭”山上的几百吨墨岩矿卖了得1万元。他们没有办理过采矿许可证，开矿都是用挖机。22.原审被告人王华、叶必军对伙同胡生勤、向刚、吕志文开采矾矿的事实供认不讳，并供述郭文星将菩恩矿业所欠他们的矿石款8.1万元转账给叶必军的事实。本院认为，上诉人胡生勤、原审被告人王华、叶必军违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其中胡生勤单独或合伙非法开采矾矿价值达514324.6元,属情节特别严重,王华、叶必军非法开采矾矿价值达319005元，属情节严重，三人的行为均已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，三人起主要作用，均系主犯。沅陵县国土资源局（现沅陵县自然资源局）在巡查中发现胡生勤等人有非法开采石煤矿的行为后遂立案调查，经调查，认定胡生勤等人非法开采石煤矿的行为涉嫌非法采矿犯罪遂于2018年5月15日移送沅陵县公安局。沅陵县公安局于2018年6月20日以非法开采石煤矿立案侦查。同年9月9日，胡生勤被抓获归案后主动交代了公安机关尚未掌握的自己单独及伙同王华、叶必军、向刚、吕志文非法开采矾矿的犯罪事实，其行为应认定为自首，对胡生勤可以减轻处罚，故胡生勤上诉提出“其有自首情节”的上诉理由成立，本院予以采纳。王华、叶必军归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；王华、叶必军系初犯，积极退缴赃款，认罪态度较好，有悔罪表现，叶必军还积极缴纳罚金，均可以酌情从轻处罚。叶必军有悔罪表现，对其宣告缓刑不至于再危害社会，可以宣告缓刑。根据刑法及相关司法解释的规定，对非法采矿犯罪的违法所得，应当依法追缴；对用于非法采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收，故本案违法所得不应扣除供犯罪所用的本人入股资金及进行采矿过程中的各项必要开支，原判予以扣除不当，且违法所得不属于刑法规定的主刑、附加刑，二审予以改判并不违反上诉不加刑原则，故对原判认定的违法所得数额应予纠正。原判认定胡生勤开采墨岩销赃得款1万元，因检察机关起诉书没有指控，也没有补充起诉，原审法院亦没有书面要求检察机关补充起诉，原判予以直接追加认定违反法律规定，鉴于并不影响公正审判，也不影响定罪量刑，本院直接予以纠正。对三人的违法所得依法追缴，上缴国库。对王华、叶必军已退回的违法所得予以折抵应追缴的违法所得。上诉人胡生勤上诉提出一审判决认定的第二笔事实中吨数为1509.64吨，单价为95元/吨，销售得款约143415.8元的事实不清，证据不足的上诉理由，经查，在案证据能相互印证，并形成完整的证据锁链，足以认定，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。另提出一审判决认定其犯非法采矿罪，属情节特别严重错误的上诉理由，经查，一审判决根据相关司法解释认定其犯非法采矿罪并属情节特别严重于法有据，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。湖南省怀化市人民检察院检察员当庭发表的检察意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：一、维持湖南省沅陵县人民法院（2020）湘1222刑初41号刑事判决的第二、三项；二、撤销湖南省沅陵县人民法院（2020）湘1222刑初41号刑事判决的第一、四、五项；三、上诉人胡生勤犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月9日起至2021年3月8日止。罚金限判决生效后一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）四、对上诉人胡生勤与原审被告人王华、叶必军等人的共同违法所得人民币238005元及对原审被告人王华、叶必军等人的共同违法所得人民币81000元予以继续追缴，上缴国库（王华、叶必军已退回的违法所得予以折抵应追缴的违法所得。）;五、对上诉人胡生勤单独犯罪的违法所得人民币276319.6元予以继续追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  许云生审判员  荆 成审判员  刘哲艺二〇二〇年十一月二日法官助理李静书记员徐娟娟