浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1131号 上诉人（原审被告）：湖州巨盛纺织科技有限公司。住所地：湖州市织里镇大港路东、晟舍路南侧。 法定代表人：闵建章，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林锋利，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐国华，湖州市南浔区众信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：绍兴方向纺织品有限公司。住所地：绍兴市柯桥区柯桥街道兴越路**蓝天华都苑****营业房。 法定代表人：杨遇春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李洪涛，河北德公律师事务所律师。 上诉人湖州巨盛纺织科技有限公司（以下简称湖州巨盛公司）为与被上诉人绍兴方向纺织品有限公司（以下简称绍兴方向公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初3098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月12日、2020年7月27日、2020年11月2日进行了公开开庭审理。第一次开庭上诉人湖州巨盛公司的委托诉讼代理人林锋利、徐国华，被上诉人绍兴方向公司的委托诉讼代理人李洪涛到庭参加诉讼。第二次开庭上诉人湖州巨盛公司的委托诉讼代理人徐国华，被上诉人绍兴方向公司的委托诉讼代理人李洪涛到庭参加诉讼。第三次开庭上诉人湖州巨盛公司的委托诉讼代理人林锋利、徐国华，被上诉人绍兴方向公司的法定代表人杨遇春及其委托诉讼代理人李洪涛到庭参加诉讼。本案审理期间，双方当事人一致向本院申请了庭外和解。2019年12月6日至2020年6月11日、2020年8月28日至2020年11月1日为本案司法鉴定期间。因本案案情疑难复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 湖州巨盛公司上诉请求：1、撤销吴兴区人民法院（2018）浙0502民初3098号民事判决；2、依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、绍兴方向公司未诉请解除涉案《产品购销合同》，一审未判决解除合同，该合同依法成立生效。一审判决载明绍兴方向公司在庭审中明确要求解除合同，但在审理中其未变更诉讼请求，因此不应对解除合同相关问题进行审理。如果一审认为绍兴方向公司要求解除合同为一项单独的诉讼请求，根据判决主文第三项“驳回绍兴方向公司其余诉讼请求”，一审法院已经驳回绍兴方向公司该诉讼请求。二、一审采信浙江省方正校准有限公司出具的《鉴定报告》作为本案定案依据，显属违法。1、鉴定程序违法。湖州巨盛公司提出了《异议意见》、《鉴定人出庭作证申请书》。涉案《产品购销合同》的质量要求为“按照来样生产大货”，但在鉴定过程中，鉴定人仅提取了存放于第三方的样品，没有向湖州巨盛公司或绍兴方向公司提取样品，使得被鉴定样品脱离了合同约定的范畴，鉴定的坯布不是湖州巨盛公司公司交付的坯布。湖州巨盛公司邮寄给绍兴方向公司的样布已得到绍兴方向公司的确认，湖州巨盛公司是按样布进行生产。绍兴方向公司对湖州巨盛公司前三次交付的坯布签收审查后未提出异议，直至第四次交付才提出异议。双方合同约定是按照样品生产的。对于鉴定的标准，鉴定人称按国家相关标准进行鉴定，而实际采用了4个相关行业标准，产品鉴定应当按一个标准进行鉴定。根据绍兴方向公司申请的证人出庭陈述，该产品为其发明，并没有相关标准。鉴定人未作鉴定，就推测产品质量原因，显属鉴定程序违法。按照《粘胶纤维本色布》标准，其经向断裂力对二等品不作要求，二等品也是合格品。2、鉴定人经法院通知，拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定事实的根据。3、一审法院要求湖州巨盛公司向鉴定人缴纳鉴定人员出庭费，并要求先交费后出庭的行为显属违法，由此导致的不利后果，不应由湖州巨盛公司承担。依照《诉讼费用交纳办法》第十一条规定，鉴定人员出庭发生的费用，由人民法院按照国家规定标准代为收取，故应当由当事人向人民法院缴纳，而非向鉴定人缴纳。鉴定人需要先出庭作证，待实际发生费用后，由人民法院向当事人收取。鉴定机构的两位鉴定专家及一位工作人员出庭需收费10000元，属于乱收费，湖州巨盛公司并未要求鉴定机构的工作人员出庭。三、一审法院在第一次开庭审理中已经宣布法庭辩论终结，后来又准许绍兴方向公司的鉴定申请，程序违法。 绍兴方向公司辩称，一审第一次开庭时，绍兴方向公司当庭变更了诉讼请求，追加了解除合同的诉讼请求。关于鉴定样品的选取问题。未到湖州巨盛公司抽取样品是因为湖州巨盛公司称库存的15563米产品已经全部处理，没有留存，无法取样，因此才到第三方提取了样品。关于从第三方提取的样品是否湖州巨盛公司提供的产品问题，绍兴方向公司一审提供的证据能够证明在第三方保存的样品即为湖州巨盛公司生产的涉案产品。关于鉴定人及鉴定费问题。当事人申请鉴定人出庭作证的，应提交申请书，明确对鉴定意见的异议，人民法院经审查，准许鉴定人出庭作证的，应通知申请人预交鉴定人出庭费用。申请人未按规定时间交纳费用，且无正当理由的，视为放弃。申请鉴定人出庭作证费用标准，按照省物价局规定执行。关于鉴定的问题，一审第一次开庭之后，双方当事人都补充了证据，且在第二次开庭时组织了对证人许国忠证言的质证，双方都对其进行了询问。双方围绕同一份合同各执一词，不经鉴定，无法查清本案事实，一审法院组织鉴定是正确的。 绍兴方向公司向一审法院起诉请求：1、湖州巨盛公司双倍返还绍兴方向公司定金282960元；2、湖州巨盛公司返还绍兴方向公司预付货款208520元；3、湖州巨盛公司赔偿绍兴方向公司重新购买同种坯布产生的差价款91800元；4、湖州巨盛公司因其产品质量问题导致绍兴方向公司因生产延误而产生的空运费、人工费及赔偿金50000元；5、本案诉讼费由湖州巨盛公司承担。一审庭审中，绍兴方向公司提出了增加解除合同的诉讼请求。 一审法院认定事实：绍兴方向公司与湖州巨盛公司经许国忠介绍于2017年11月24日签订《产品购销合同》一份，合同约定绍兴方向公司向湖州巨盛公司购买产品名称为9263＃粘麻，规格142Ｘ76Ｘ66经60Ｓ人棉30Ｓ人棉和17Ｓ纯亚麻的布，数量为54000米，单价为13.1元／米，总价707400元。交（提）货时间20天，质量要求：按照来样生产大货。结算方式及期：定金30万元。同月12日，湖州巨盛公司按照许国忠的指示发货15564米，18日发货22873米。期间，绍兴方向公司共支付定金及货款合计350000元。嗣后，双方因产品质量问题产生分歧，12月30日，因质量问题有争议（由于胚布有断经，正常染色后产生布面有断裂现象），湖州巨盛公司技术人员范德龙从绍兴方向公司取走案涉坯布4匹，并在湖州巨盛公司未交付坯布中提取2匹进行染色，后未有结果。诉讼中，绍兴方向公司向该院提出产品质量鉴定，经浙江省方正校准有限公司鉴定，湖州巨盛公司提供的坯布存在经向断裂强力过低的质量问题，其原因与本身质量状况有关。现双方协商未果，以致纠纷成讼。 一审法院认为：绍兴方向公司与湖州巨盛公司签订的《产品购销合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，具有法律约束力。双方应该按照合同的约定履行各自的义务。本案中，《产品购销合同》对质量进行了约定，要求“按照来样生产大货”，但双方当事人均未封存样品，且未对样品质量予以说明，现样品遗失，无法进行比对认定。在无样品质量进行比对的情况下，采用按照国家标准、行业标准进行鉴定，并无不当。湖州巨盛公司抗辩本案所涉坯布系定制品，不能采用国家或行业标准进行鉴定，无法律依据，该院不予采信。 经鉴定，湖州巨盛公司提供的坯布存在经向断裂强力过低的质量问题，该原因与本身质量状况有关。由此可以证明湖州巨盛公司在履行合同的过程中存在违约行为即交付的坯布存在质量问题。湖州巨盛公司抗辩是按绍兴方向公司提供的样品进行的生产，也邮寄了样布，对方认可后才开始生产的，但却未提供样品，该院不予采信。因湖州巨盛公司提供的坯布存在质量问题，致使不能实现合同目的，绍兴方向公司可以拒绝接受标的物或者解除合同，现绍兴方向公司庭审中明确要求解除合同，于法有据。虽然《产品购销合同》中约定定金为30万元，但该数额违反了相关法律关于定金数额不得超过合同标的额的20%的强制性规定，故该院认定绍兴方向公司已付款中相当于合同标的额20%的141480元为定金。其余208520元的性质并非定金，应作为合同项下的货款。因湖州巨盛公司存在根本违约行为，根据法律规定，其作为收受定金方，应当双倍返还定金，故湖州巨盛公司应就其收受的141480元承担双倍返还的义务，故该院对绍兴方向公司主张湖州巨盛公司双倍返还定金282960元的诉讼请求依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权赔偿损失”的规定，对于湖州巨盛公司收受的282960元，现绍兴方向公司要求予以返还并无不当，故该院对绍兴方向公司的该项诉讼请求予以支持，同时绍兴方向公司应将其已经收取的货物全部返还湖州巨盛公司。对于绍兴方向公司主张的差价损失，因其提供的证据与本案缺乏关联性，故不予支持，至于因质量问题导致延误而产生的空运费、人工费、赔偿金等因未提供相应的证据予以证实，故该院亦不支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第九十七条、第一百一十五条、第一百五十九条、第一百三十条、第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖州巨盛公司双倍返还绍兴方向公司定金282960元，限于判决生效之日起十日内付清；二、湖州巨盛公司返还绍兴方向公司预付货款208520元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回绍兴方向公司其余诉讼请求；若湖州巨盛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10133元，减半收取5067元，由绍兴方向公司负担1135元，由湖州巨盛公司负担3932元；鉴定费50000元，由湖州巨盛公司负担。 二审期间，湖州巨盛公司以无法确认一审中浙江省方正校准有限公司鉴定检材是否系湖州巨盛公司所生产，鉴定程序违法为由，向本院申请对涉案坯布是否存在经向断裂的质量问题进行鉴定。本院认为，因鉴定检材是否系本案标的物存疑，湖州巨盛公司的异议理由成立，故对湖州巨盛公司的鉴定申请予以准许。经本院委托，浙江方圆检测集团股份有限公司对涉案坯布进行了鉴定，并作出浙方圆鉴定[2020]质鉴014号《鉴定意见书》，鉴定结论为“鉴定对象坯布无经纱断裂现象，经向断裂强力符合FZ/T13004—2015《粘胶纤维本色布》对织物经向断裂强力一等品的技术要求。 对该《鉴定意见书》，湖州巨盛公司质证认为：没有异议。绍兴方向公司质证认为：一是程序违法。本次鉴定专家组成员之一的曹丽勤也是一审浙江省方正校准有限公司组织鉴定的专家组成员，根据《司法鉴定程序通则》第20条规定属于应当回避人员。虽然浙江方圆检测集团股份有限公司在鉴定方案中告知了鉴定组成员，绍兴方向公司未提出异议，但不能因鉴定人在方案中设定的限制性条款，剥夺当事人的诉讼权利，鉴定人应当依照有关法律和该通则的规定实施回避。二是鉴定意见依据不足。故向本院申请对涉案坯布进行重新鉴定。 本院经审查认为，《司法鉴定程序通则》第二十条规定，司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。浙江方圆检测集团股份有限公司在鉴定方案中虽然事先告知了鉴定专家组成员名单，但曹丽勤作为已参加过一审鉴定人员应当主动申请回避，曹丽勤未予回避，违反《司法鉴定程序通则》第二十条之规定，鉴定意见程序违法，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第二项之规定，本院对该鉴定意见不予采信，对于绍兴方向公司的重新鉴定申请予以准许。 此后，浙江出入境检验检疫鉴定所接受本院委托对涉案坯布进行了鉴定，并作出ZJ1120000017号《鉴定报告书》。鉴定报告出具后，绍兴方向公司申请鉴定人出庭，鉴定人陈金平、程玲美到庭参加诉讼。湖州巨盛公司与绍兴方向公司对鉴定报告进行了质证。 湖州巨盛公司质证认为：没有异议。 绍兴方向公司质证认为：鉴定结论与事实不符，不能证明涉案坯布的质量情况，不能作为定案依据。本案双方争议焦点是涉案坯布是否存在质量问题，该质量问题表现在退浆或水洗后是否出现断经现象。本次鉴定前在浙江方圆检测集团股份有限公司实验室提取检材时，绍兴方向公司将检材的布头带回，坯布经水洗后发现断经现象，鉴定意见认为不存在断经现象，与事实不符。 本院认证认为：经庭前浙江出入境检验检疫鉴定所对绍兴方向公司提出的书面异议进行问题解答后，庭审质证中绍兴方向公司仅就该鉴定意见认为涉案坯布不存在经纱断裂现象的结论提出异议。而经纱断裂是坯布外观质量问题，鉴定机构通过对坯布的外观检验，并结合经向断裂强力变异系数的分析，作出涉案坯布没有经纱断裂现象的结论，检验方法并无不当，故本院对该鉴定意见予以认定。 二审审理查明，绍兴方向公司与湖州巨盛公司经许国忠介绍于2017年11月24日签订《产品购销合同》一份，合同约定绍兴方向公司向湖州巨盛公司购买产品名称为9263＃粘麻，规格142Ｘ76Ｘ66经60Ｓ人棉纬30Ｓ人棉和17Ｓ纯亚麻的布，数量为54000米，单价为13.1元／米，总价707400元。交（提）货时间20天，质量要求：按照来样生产大货。定金30万元。2017年12月12日，湖州巨盛公司按照许国忠的指示发货15564米，同月18日发货22873米。期间，绍兴方向公司共支付定金及货款合计350000元。嗣后，双方因产品质量问题产生分歧，2017年12月30日，湖州巨盛公司技术人员范德龙从绍兴方向公司取走案涉坯布4匹，并在湖州巨盛公司未交付坯布中提取2匹进行染色，后未有结果。 在本案二审审理期间，经绍兴方向公司申请，本院委托浙江出入境检验检疫鉴定所对涉案坯布是否存在经纱断裂现象，经向断裂强力是否符合相关国家、行业标准进行鉴定。浙江出入境检验检疫鉴定所出具ZJ1120000017号《鉴定报告书》，鉴定意见如下：一、鉴定标的物坯布经向断裂强力符合FZ/T13004—2015《粘胶纤维本色布》对织物经向断裂强力一等品的技术要求。二、实验室所取的检验小样中，没有经纱断裂现象。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：涉案坯布是否存在质量问题，如果存在质量问题，湖州巨盛公司的违约责任如何确定。 本案中，绍兴方向公司主张湖州巨盛公司交付的坯布存在质量问题，并诉请要求解除合同，湖州巨盛公司双倍返还定金、返还已付货款及赔偿相应损失，对其主张，绍兴方向应当承担举证责任。本案双方对坯布质量约定为“按照来样生产大货”，因样品遗失，无法进行比对认定，故根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、第一百五十四条之规定，按照国家标准、行业标准进行认定。一审中，绍兴方向公司向法院申请司法鉴定，并提交浙江省方正校准有限公司出具的鉴定意见予以证明其主张。浙江省方正校准有限公司鉴定的检材来自案外人绍兴锦森印染有限公司仓库，所抽取的样品坯布为塑料袋包装，塑料袋外表虽有黑色水笔书写的“方向人棉亚麻”、“60S人棉亚麻方向72卷12.13”、“JS1725”等字样，但并无湖州巨盛公司的标识，也无人员签名。湖州巨盛公司对浙江省方正校准有限公司抽取的鉴定检材不予认可，并在抽样记录中签署“不能确定样品为双方交易物”。本院认为，浙江省方正校准有限公司抽取的鉴定检材没有湖州巨盛公司标识及人员签名，湖州巨盛公司亦对抽取的检材不予认可，鉴定检材与本案缺乏关联性，本院对浙江省方正校准有限公司作出的鉴定意见不予采信。 二审中，浙江出入境检验检疫鉴定所出具的鉴定意见认为鉴定标的物坯布经向断裂强力符合FZ/T13004—2015《粘胶纤维本色布》对织物经向断裂强力一等品的技术要求；实验室所取的检验小样中，没有经纱断裂现象。关于绍兴方向公司二审庭审质证中展示的三块坯布布片，绍兴方向公司主张该些布片裁取自鉴定检材的布头，经水洗后出现经纱断裂现象，湖州巨盛公司反驳认为其对该些布片的来源并不知情，也未经其确认，故对绍兴方向公司该主张不予认可。本院认为，因该三块布片未经湖州巨盛公司确认，无法证明与本案的关联性，故对绍兴方向公司该主张不予采信。 至于绍兴方向公司当庭向本院提出对涉案坯布根据科学评价手段进行补充鉴定的口头申请，本院认为，首先，浙江出入境检验检疫鉴定所采取的鉴定方法无不当，绍兴方向公司所称的“科学评价手段”并不明确亦缺乏依据。其次，坯布经向断裂强力过低会导致出现经纱断裂现象，而根据浙江出入境检验检疫鉴定所出具的ZJ1120000017号《鉴定报告书》，涉案坯布的经向断裂强力符合FZ/T13004—2015《粘胶纤维本色布》对织物经向断裂强力一等品的技术要求。最后，双方约定对坯布提出质量异议期间为七天，该约定应属对外观瑕疵提出异议的期间，双方对坯布的质量保证期未作明确约定，应适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款关于“两年”的规定。据到庭鉴定专家程玲美陈述，坯布容易受存放的时间以及存放的环境温湿度等因素影响出现经纱断裂现象。涉案坯布交付距今已近三年，已超出两年的质量保证期，再作鉴定，结论未必客观，故本院对绍兴方向公司的补充鉴定申请不予准许。结合以上分析，本院认为，绍兴方向公司提交的证据不足以证明湖州巨盛公司交付的涉案坯布存在质量问题，对此，绍兴方向公司应当承担举证不能的不利后果。绍兴方向公司主张解除合同及要求湖州巨盛公司承担违约责任的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，湖州巨盛公司的上诉请求成立，二审予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、第一百五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初3098号民事判决； 二、驳回被上诉人绍兴方向纺织品有限公司的诉讼请求。 本案一审案件受理费10133元，减半收取5067元，鉴定费50000元，合计55067元，由被上诉人绍兴方向纺织品有限公司承担；二审案件受理费8672元，鉴定费35000元，合计43672元，由被上诉人绍兴方向纺织品有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年十一月十七日 书记员  鲍 俊