北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5320号上诉人（原审原告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审被告）：北京宏岸图升网络技术有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：代建宁，执行董事。委托诉讼代理人：张晏，中国贸促会专利商标事务所有限公司商标代理人。委托诉讼代理人：李渤，中国贸促会专利商标事务所有限公司商标代理人。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8891号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：北京宏岸图升网络技术有限公司（简称宏岸图升公司）。2.申请号：20222646。3.申请日期：2016年6月7日。4.标志：5.指定使用商品：第9类“计算机；已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；可下载的计算机应用软件；可下载的智能手机应用软件；平板电脑；计数器；考勤钟（时间记录装置）；智能手机；电子监控装置；电视机；摄像机；便携式媒体播放器；照相机（摄影）；半导体；芯片（集成电路）；电解装置；个人用防事故装置；报警器；眼镜；电池；幻灯片（照相）；电栅栏；电暖衣服（截止）”等（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：湖南大方通讯设备有限公司。2.注册号：6918335。3.申请日期：2008年8月26日。4.专用期限至：2020年10月27日。5.标志：6.核定使用商品：第9类“手提电话；卫星导航仪器；成套无线电话；可视电话”。（二）引证商标三1.注册人：宿迁市创联商贸有限公司。2.注册号：12659907。3.申请日期：2013年5月28日。4.专用期限至：2025年3月20日。5.标志：6.核定使用商品：第9类“电池充电器；原电池；眼镜（光学）；防盗报警器；防事故、防辐射和防火服装；数据处理设备；照相机（摄影）；导航仪器”。（三）引证商标四1.注册人：大嘉眼镜实业有限公司。2.注册号：7595726。3.申请日期：2009年8月5日。4.专用期限至：2021年2月20日。5.标志：6.核定使用商品：第9类“眼镜链；擦眼镜布；眼镜盒；眼镜；太阳镜；眼镜架；体育用风镜；护目镜；眼镜框；防眩光眼镜”。（四）引证商标五1.注册人：重庆缤美广告有限公司。2.注册号：16839423。3.申请日期：2015年4月29日。4.专用期限至：2026年9月20日。5.标志：6.核定使用商品：第9类“计数器；复印件（照相、静电、热）；半导体；动画片；电栅栏”。（五）引证商标六1.注册人：陈志坚。2.注册号：4568133。3.申请日期：2005年3月28日。4.专用期限至：2028年1月20日。5.标志：6.核定使用商品：第9类“计算机；计算机周边设备；电脑软件（录制好的）；集成电路卡；计算机程序（可下载软件）；集成电路块；笔记本电脑；便携计算机；计算机游戏软件”。（六）引证商标七1.注册人：杭州巨峰科技有限公司。2.注册号：10412290。3.申请日期：2012年1月11日。4.专用期限至：2023年7月6日。5.标志：6.核定使用商品：第9类“录像机；摄像机；电子监控装置；电子防盗装置”。（七）引证商标八1.注册人：北京怡然居客科技发展有限公司。2.注册号：16889734。3.申请日期：2015年5月7日。4.专用期限至：2026年7月6日。5.标志：6.核定使用商品：第7类“电焊机；离心机；自动售货机；电镀机等”。（八）引证商标九1.注册人：北京怡然居客科技发展有限公司。2.注册号：16889738。3.申请日期：2015年5月7日。4.专用期限至：2026年7月6日。5.标志：6.核定使用商品：第11类“灯泡；运载工具用照明装置；空气净化用杀菌灯；烫发用灯；油灯；烹饪用装置和设备；野餐烧烤用火山岩石；冷冻设备和装置；空气调节设备；电吹风；加热装置；舞台烟雾机；卫生设备用水管；自动浇水装置；浴室装置；卫生器械和设备；消毒设备；水净化设备和机器；便携式一次性消毒小袋；电暖气；打火机；聚合反应设备”。（九）引证商标十1.注册人：昆山米家企业管理有限公司。2.注册号：17641785。3.申请日期：2015年8月11日。4.专用期限至：2026年11月27日。5.标志：6.核定使用商品：第11类“灯；烹调用装置和设备；洗涤用热水器（煤气或电加热）；冷却设备和装置；加热装置；工业用微波炉；龙头；电暖气；浴室装置；厨房用抽油烟机”。三、被诉决定：商评字[2019]第109064号《关于第20222646号“房天下FANG.COM”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月22日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，决定：对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。宏岸图升公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实宏岸图升公司于原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品与各引证商标核定使用商品属于同一种或类似商品无异议。另，在本案商标申请驳回复审行政程序中，被诉决定认定诉争商标与引证商标二整体区别明显，共存于市场不致造成相关公众混淆误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。宏岸图升公司对此无异议。再有，2019年7月10日，案外人北京怡然居客科技发展有限公司出具书面同意书，同意其引证商标九与宏岸图升公司诉争商标共存注册于全部复审商品上。最后，原审法院经核查，诉争商标单独只在指定使用的电解装置商品上与引证商标八核定使用的电镀机商品属于类似商品；诉争商标单独只在指定使用的电暖衣服商品上与引证商标九核定使用的电暖气商品属于类似商品。北京知识产权法院认为：宏岸图升公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品与各引证商标共同的核定使用商品属于同一种或类似商品无异议经审查，对此予以确认。另在诉争商标申请驳回复审行政程序中，被诉决定认定诉争商标与引证商标二整体区别明显，共存于市场不致造成相关公众混淆误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。宏岸图升公司对此无异议。经审查对此予以确认。故引证商标二不再是诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标“房天下Fang.com”的商标标志显著识别部分为汉字“房天下”，而引证商标三的商标标志显著识别部分为汉字“方星”；引证商标一、四、五、六、七、十的商标标志显著识别部分均为拉丁文字母“FANG”（字体大小写各异）而无汉字，其在显著识别部分、整体外观、构成元素、呼叫含义等方面均存在着明显差异和显著区别，明显不同并不近似，不构成近似标志。如果其共存注册使用在同一种或类似商品上，不会导致相关公众对商品的来源产生误认混淆。故诉争商标与引证商标一、三、四、五、六、七、十不构成2014年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标，即引证商标一、三、四、五、六、七、十不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。引证商标八、九的商标标志显著识别部分为汉字“房天下”，与诉争商标的商标标志显著识别部分汉字“房天下”完全一致，二者近似程度极高，已构成近似标志，如果其共存注册使用在同一种或类似商品上，极易导致相关公众对商品的来源产生误认混淆。故诉争商标与引证商标八、九构成2014年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。宏岸图升公司与某些引证商标权利人是否为关联公司与本案无关，非本案审理考虑因素；虽然案外人北京怡然居客科技发展有限公司出具书面同意书，同意其引证商标九与宏岸图升公司诉争商标共存注册于全部复审商品上，但由于诉争商标与引证商标九显著识别部分相同，二者相似度极高，一般相关公众很难区分极易混淆误认，若准许其共存注册使用在同一种或类似商品上，将会导致相关消费者对相关商品的辨别、选择和知情难度加大，从而产生并增加侵害消费者合法权益的可能性和危险性，危及消费者合法权益。因此依法对该同意书的适用予以否定，仍然最终认定诉争商标与引证商标九构成2014年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，引证商标八、九构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。因为诉争商标单独只在指定使用的电解装置商品上与引证商标八核定使用的电镀机商品属于类似商品；诉争商标单独只在指定使用的电暖衣服商品上与引证商标九核定使用的电暖气商品属于类似商品，故最终认定：诉争商标使用在电解装置复审商品上时与引证商标八构成2014年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标；使用在电暖衣服复审商品上时与引证商标九构成2014年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，引证商标八、九分别在诉争商标指定使用的电解装置和电暖衣服商品上，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。除此电解装置和电暖衣服复审商品外，诉争商标在其它指定复审商品上的注册申请均应予以获准注册。对于宏岸图升公司所称的申请人多件“房天下FANG．COM”“fang”等商标在被驳回时引证了包含“fang”的在先商标，经过复审已成功克服在先障碍，根据同案同判原则，与诉争商标差异更大的本案引证商标更不应被判定为与其构成近似商标一节，无权在此评判宏岸图升公司所述类似商标的获准注册和使用是否符合法律规定，其他商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。因此宏岸图升公司的该项理由并不充分，对此不予支持。只有宏岸图升公司提交证据试图证明诉争商标知名度高，而引证商标的持有人并未参与进来。在这种情况下，因其证据均为单方证据，故仅凭其提交的现有单方证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已产生可与引证商标相区分的显著性特征，并使诉争商标与宏岸图升公司之间建立起了唯一确定的直接对应关系，且在实际使用中不会与引证商标造成混淆，并因此具备了可注册性。故对此不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标一、三至十在文字构成、呼叫上相近，双方商标若共存于市场，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。宏岸图升公司提交的证据不足以证明诉争商标已经具备较高的知名度，并可与各引证商标相区分。商标评审案件遵循个案审查原则，宏岸图升公司所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案诉争商标获准注册的当然理由。宏岸图升公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序和原审诉讼程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2014年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，宏岸图升公司在原审诉讼中明确表示对诉争商标指定使用复审商品与各引证商标核定使用商品属于同一种或类似商品无异议，本院经审查予以确认。诉争商标标志由“房天下”“Fang.com”构成，引证商标一、三至七标志中虽然包含有“fang”，但还有其他构成要素或者对“fang”进行设计处理，诉争商标标志和引证商标一、三至七标志尚能区分，不构成近似标志。引证商标十标志由文字“fangcom”构成，其包含于诉争商标标志，和诉争商标标志中的“Fang.com”在整体外观、字母构成和呼叫方面相近，构成近似标志，原审判决对此认定有误，本院予以指正。引证商标八、九标志由文字“房天下”构成，和诉争商标标志中的文字“房天下”相同，均构成近似标志。诉争商标指定使用的“电解装置”商品与引证商标八核定使用的“电镀机”商品构成类似商品；诉争商标指定使用的“电暖衣服”商品与引证商标九、十核定使用的“电暖气”商品构成类似商品。诉争商标在“电解装置；电暖衣服”商品上与引证商标八共存，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标在“电解装置；电暖衣服”商品上与引证商标八至十构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决虽部分认定有误，但最终认定结论正确。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳），二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 宋 川审判员 闻汉东二〇二〇年十一月十六日书记员 季依欣