广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12447号上诉人（原审被告、反诉原告）：成都星锦玩家科技有限公司，住所地四川省成都高新区天府三街******。法定代表人：王珑，总经理、执行董事。委托诉讼代理人：钟学秀，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄泽玲，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********。法定代表人：董荣杰，首席执行官。委托诉讼代理人：邹伟健，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文君，公司员工。原审被告：肖闽辉，男，1997年8月17日出生，汉族，住福建省邵武市。原审被告：王烨桦，男，1999年9月18日出生，汉族，住湖南省衡南县。原审被告：王川，男，1995年1月1日出生，汉族，住湖北省潜江市。原审被告：邓明和，男，1997年9月19日出生，汉族，住湖南省常宁市。原审被告：张宇辰，男，1994年10月12日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大**。上诉人成都星锦玩家科技有限公司（以下简称星锦公司）因与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）、原审被告肖闽辉、王烨桦、王川、邓明和、张宇辰合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初11197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人星锦公司的委托诉讼代理人钟学秀、庄泽玲，被上诉人虎牙公司的委托诉讼代理人邹伟健、杨文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星锦公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项和第四项，改判其司无需向虎牙公司支付违约金1000万元、返还收益330万元，由虎牙公司向其司支付拖欠的合作费用99万元，本案诉讼费用由虎牙公司承担。事实和理由：一审法院在事实认定、审理程序上存在错误。一、一审法院未查明案件事实。（一）我司战队成员已按合同直播要求履行合同义务且无违约行为，虎牙公司提交的自行委托鉴定所做出的、不具有客观公正性的关于直播时长的鉴定意见书不应作为定案依据。1.涉案直播时长数据已然无法查看提取，虎牙公司提交的鉴定意见书中提取的数据并无合法来源。2.虎牙公司提交的鉴定意见书未依据鉴定/通用规范及法律规定的流程进行，无法确定电子数据的完整性、原始性、可比性，不应作为定案依据。该鉴定意见书中未标明电子数据所使用的电子设备，没有对所使用的电子设备进行杀毒或清理痕迹，也没有对电子数据证据现场获取的过程进行记录，且未将鉴定检材进行完整附图等。同时，该鉴定意见书的数据获取不具有唯一性及关联性，数据的形成时间亦于鉴定数据查询及提取之前，且鉴定意见书电子数据的查询及提取存在两个不同的时间，无法确认所获取数据的原始性、完整性，也没有排除路径平台是否存在其他账户，以及不能排除路径平台其他账户已对数据进行篡改的可能。该鉴定意见书是虎牙公司自行、单方未经我司同意擅自委托鉴定的，缺乏公正性，而且一审法院并未组织双方对该鉴定意见书进行庭审质证，并未对鉴定的专门性问题做实质审查。3.我司战队成员已完成直播要求，虎牙公司在长达一年的合作期间内从未提出直播时长远低于合同约定已根本违约的主张，其合同目的早已实现。我司囿于法律意识淡薄，未能及时留存已完成的直播时长数据，但在庭审后积极就直播时长举证，已穷尽举证责任。（二）我司未违反优先续约权的约定，亦未在独家合作协议期限届满前另行与其他平台签署合作协议。1.优先续约权应保障在公平前提下达成，不应以先前协议限制我司未来的选择权。涉案合作协议第2.2条并无如何实现优先续约权的具体约定，也未对我司的通知义务、续约前提同等条件等作出任何约定，因此我司没必要向虎牙公司披露其他合作方的合同版本的义务。实际上我司已向虎牙公司披露了其他合作方的合作合同条款，这在双方提交的微信聊天记录中均可证明。2.优先续约权的同等条件是指当另一民事主体愿与我司签订新合同时，该民事主体就新合同向我司提出的订约条件即为同等条件。涉案合作协议第2.2条对续约价格的约定违背了优先权的立法本意，也严重损害了我司的合法权益。虎牙公司通过提前设定的格式条款限制我司的权利选择及主张，恶意损害我司的应得利益。3.我司已举证证明双方多次磋商未能达成续约的合意，双方就不再续约协商一致并作出特殊安排，我司选择在合作期届满后与企鹅电竞合作并未违反优先续约权的约定。双方协商由我司将一名主力队员彭文留下了继续在虎牙平台直播，并将我司战队队员在企鹅电竞平台的直播时间延后，但一审法院罔顾上述证据，否定我司为双方未续约而做出特意安排及我司善意的商业利益牺牲。更甚者，一审法院以我司未提供与企鹅电竞的合作合同为由认定我司在涉案合作协议届满前就另行与其他平台签署合作协议，加重了我司的举证责任，违背了民事诉讼法的基本原则。（三）我司不存在根本违约，不应承担高额违约金，也无需返还收益。1.涉案合作协议是虎牙公司提供的格式合同，对格式条款的理解应当按照不利于格式条款提供方的解释，在发生特定违约行为时适用对应的违约条款，不能以合同目的落空为由随意扩大解释，适用根本违约条款。2.即使存在直播时长不满足合同约定，也不应适用合同的根本违约条款。合同条款对直播时长不足应当承担的违约责任，已经做出了扣减费用等明确约定，虎牙公司在合同履行期间已经获得了相应的商业利益，合同目的并未落空。合同已约定根本违约情形，一审法院将轻微的违约行为“直播时长不足”解释为严重的根本违约行为，超过合同文义，显失公允。3.即便虎牙公司的优先续约权落空，也不适用合同的根本违约条款。我司在合同期内违约与到期后是否续约，存在本质区别，我司未与虎牙公司续约的行为并不构成合同第9.3条的根本违约条款。4.一审法院未综合考虑我司未存在违约事由，所取得的合同款项、打赏分成及收益低廉以及虎牙公司未举证证明其损失等因素，判定支持的违约金过高。（四）一审法院未考虑我司战队成员在合同期内积极履行合同所付出的劳动与努力，在支持巨额违约金的同时还判令返还收益，以及认定虎牙公司无需支付拖欠的合作费用，有失妥当。二、一审法院违反法定程序。（一）我司提起反诉，一审法院受理后并未向其余被告送达反诉文书。（二）本案一审为普通程序，法庭仅进行了一次庭审，并未组织法庭辩论。庭审后，双方均提交了证据，法庭仅要求双方进行书面质证，我司甚至没有机会核验对方证据原件，法院未就该关键、重要事实再次组织庭审查。虎牙公司辩称，不同意星锦公司的上诉请求及理由。肖闽辉、王烨桦、王川、邓明和、张宇辰未到庭答辩。虎牙公司向一审法院起诉请求：1.判令星锦公司、肖闽辉、王烨桦、王川、邓明和、张宇辰履行《虎牙直播&[AG王者荣耀战队]独家合作协议》第2.2条优先续约条款，与其司续约；2.判令星锦公司、肖闽辉、王烨桦、王川、邓明和、张宇辰连带赔偿违约损失1000万元；3.判令星锦公司、肖闽辉、王烨桦、王川、邓明和、张宇辰连带退还合作费用330万元；4.判令星锦公司、肖闽辉、王烨桦、王川、邓明和、张宇辰承担本案诉讼费用。星锦公司向一审法院反诉请求：1.请求判令虎牙公司立即支付拖欠的合作费用人民币99万元；2.请求判令虎牙公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月15日，虎牙公司（甲方）与星锦公司（乙方）签订一份《虎牙直播&[AG王者荣耀战队]独家合作协议》（下称独家合作协议），其中约定：鉴于甲方作为网络直播服务提供者，旗下运营的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台，乙方是一家拥有AG王者荣耀电竞战队的电子竞技公司，有志于长期与虎牙合作，现双方为实现互利共赢的目标，经友好协商达成本协议。名词解释：AG王者荣耀电竞战队指乙方现有王者荣耀移动游戏战队名称；乙方指代乙方王者荣耀战队全体成员，包括但不限于队员（含替补队员）、教练、翻译、领队、经理等组成人员，其中队员是指在签订本协议时乙方各战队所拥有的队员及在合作期内新签署的队员，如新队员代表乙方旗下战队参加各类比赛，认同为乙方已签署该队员。合作内容：本协议双方合作包括但不限于：（1）直播合作：甲方向乙方提供直播分享技术服务，乙方同意与甲方虎牙直播开展独家合作，将虎牙直播平台作为旗下AG王者荣耀电竞战队网路直播及解说的独家合作平台，向甲方申请高级频道（白金公会）进行运营；（2）赞助合作：乙方给予甲方AG王者荣耀电竞战队各战队商业标识展示权，乙方承诺通过战队的自媒体平台、合作门户、出席第三方活动等形式，推广队员直播间、甲方活动及虎牙直播平台。游戏官方或联盟不许可的权益除外。（3）甲方支付相应的合作费用并可将虎牙直播的相关资源提供给乙方，帮助乙方在直播平台上提升人气和收益。同时根据乙方产生的内容向第三方平台输出，用于包装乙方形象，提升知名度。排他条款：乙方承诺在合作期间，不得与甲方存在或可能存在竞品关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序进行任何形式的直播合作。合作期限：12个月，自2017年9月1日至2018年8月31日。若本协议到期后，合同一方仍未履行完其义务，则合同自动延续至双方均履行完义务为止。合作期满，合同同等条件下，甲方拥有优先续约权，续约价格为双方认可的市场价的八折。双方权利义务：甲方权利义务：（1）甲方负责“虎牙直播”平台运营，为直播活动提供技术支持、用户流量和服务器带宽等资源。（2）甲方可根据乙方的履约情况及战队的直播表现，给予乙方优先的合作机会和额外的推广资源，包括多玩盒子、虎牙Web端、移动端、多玩专区、Yy客户端以及其他合作媒体资源推广和虎牙直播提供的商业活动机会。以上资源，将按照甲方的资源刊例（公示见http：//huanju.Cn／s/contact.Html）的价格，以及甲方后台数据显示的乙方使用次数为依据折算为对乙方投入的包装推广投入成本。乙方权利义务：（1）乙方旗下AG王者荣耀电竞战队（详见附件一）在甲方平台进行网络直播及解说，获取用户赠送的虚拟礼物道具，乙方运营管理旗下频道，各方按照甲方制定的兑换规则，获得收益，具体分成比例及兑換规则以甲方官网发布为准。（2）乙方同意合作期内将甲方的虎牙直播平台作为AG王者荣耀电竞战队独家合作平台。合作费用：直播合作费用：双方约定，AG移动电竞战队满足本条直播要求且无违约行为，则共可获得合作费用共计税前人民币660万元。AG王者荣耀电竞战队肖闽辉、王烨桦、王川、张宇辰、彭文五名队员（昵称分别为梦泪、流苏、月痕、老帅、VV）月有效直播时长40小时，月有效直播天数8天，其中战队队员及新签队员不限。直播时长以甲方后台统计数据为准。具体支付方式：甲方将在双方签订合约后的30个工作日内向乙方一次性支付330万元；合作期内，甲方每月向乙方支付11万元。合作期内，若乙方的王者荣耀战队未降级出《王者荣耀KPL职业联赛》，则甲方将在2018年9月30日前，向乙方支付198万元。若乙方AG王者荣耀电竞战队的核心队员未达4.1条第（1）款直播时长要求，则甲方有权不予发放当月直播合作费用，且甲主甲方有权要求乙方不达标队员在次月就兼达标有效直播天数或直播时长给予补偿。次月该队员补足直播天数或直播时长的，甲方在第三个月补发乙方直播合作费用；若次月仍未补足，则乙方直播合作费用不予发放。若累计两个月乙方2名及以上队员未达要求，则甲方保留单方解除协议的权利。违约责任及协议终止：何一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为；按照另一方造成的不利影响：违约方应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。虎牙直播作为国内领先的直播平台，为乙方投入了大量推广资源，为维护乙方战队及队员良好形象、提高其知名度，投入了大量人力物力财力，因此在合作期内，乙方未经甲方同意，擅自终止本协议或与甲方竞品平台进行合作或乙方队员在竞品平台上进行网络直播及分享或导致合同目的无法实现的，构成根本性违约，甲力有权收回乙方从甲方已经获取的所有收益，并要求己方赔偿2880万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的3倍（以较高者为准）作为违约金。不论乙方AG王者荣耀电竞战队队员因何种原因终止与乙方的合作，都不代表该队员在甲方平台直播义务的自动终止，乙方必须提前通知甲方并且提供经过甲方书面同意的同等级别的选手进行替换后，方可停止该队员履行本协议约定的义务，否则视为乙方根本性违约，须按9.3款赔偿甲方损失，乙方队员承担连带责任。双方特别约定【流苏】、【梦泪】、【老帅】、【VV】、【月痕】五名队员作为核心队员，无论是否在乙方战队，必须在直播合作期内按照合同要求进行正常直播，否则视为乙方根本违约，按照9.3款处理。上述合作协议的附件一《乙方旗下【AG王者荣耀】和【CFM】战队队员名单及承诺书》载明：以上AG王者荣耀电竞战队成员（包括未来新签队员）信息均真实可靠，且均接受本合约条款之约束。上述合作协议的附件二《AG王者荣耀电竞战队成员证明书》载明：致虎牙公司：本人系AG王者荣耀电竞战队成员，愿意接受星锦公司（AG王者荣耀电竞战队所有者）的管理和约束，并履行其所签订协议中与本人相关的义务且承担与本人相关的责任。肖闽辉、王烨桦、王川、张宇辰、彭文在该文件上签名。邓明和当时系AG王者荣耀电竞战队非主力队员，未在该文件上签名。2017年8月25日，虎牙公司向星锦公司支付了3189120元，该款即为上述独家合作协议约定的首期的330万元扣税后的款项。2017年10月20日，虎牙公司与星锦公司再签订一份《联合市场推广合作协议》，约定星锦公司就其名下的AG超玩会王者荣耀战队与乙方代理的天猫品牌及产品进行联合市场推广合作，虎牙公司享有AG超玩会王者荣耀主合作资源列表列明的资源权益，露出产品及品牌，并向星锦公司支付相应费用。上述独家合作协议签订后，虎牙公司在PC网络端资源位、IOS端资源位及安卓资源位对AG王者荣耀电竞战队队员进行了推广。AG王者荣耀电竞战队多名主力队员的直播订阅数从合同签订时的0到增长到70多万、140多万、180多万、300多万、610多万不等。AG王者荣耀电竞战队流苏、梦泪、老帅、VV、月痕五名核心队员在独家合作协议期间的直播时长如下：老帅：2017年9月有效天数3天、有效时长7.38小时，2017年10月有效天数1天、有效时长3.08小时，2018年2月有效天数1天、有效时长12.37小时，2018年4月有效天数1天、有效时长3.77小时，其他月份无有效直播时长。梦泪：2017年9月有效天数3天、有效时长11.06小时，2017年12月有效天数10天、有效时长38.01小时，2018年2月有效天数8天、有效时长16.29小时，2018年8月有效天数7天、有效时长27.66小时，其他月份无有效直播时长。流苏：20**年9月有效天数3天、有效时长8.73小时，2017年10月有效天数1天、有效时长2.11小时，2017年11月有效天数1天、有效时长3.54小时，2017年12月有效天数7天、有效时长24.46小时，其他月份无有效直播时长。月痕：2017年9月有效天数7天、有效时长24.91小时，2017年10月有效天数1天、有效时长2.32小时，2018年1月有效天数11天、有效时长30.81小时，2018年2月有效天数4天、有效时长13.64小时，其他月份无有效直播时长。VV：2017年9月有效天数4天、有效时长9.83小时，2017年10月有效天数1天、有效时长2.49小时，2018年2月有效天数1天、有效时长2.78小时，2018年8月有效天数4天、有效时长16.47小时，其他月份无有效直播时长。2018年2月13日，虎牙公司向星锦公司支付48万元，其中33万元系支付本案独家合作协议项目款项。虎牙公司另向AG超玩会王者荣耀战队队员支付了其直播打赏的分成。上述独家合作协议期限届满前的2019年8月27日，星锦公司的俱乐部总经理姜亚菲（AG.菲菲儿）与虎牙公司的直播运营赖阳露（HeySiri女王）微信聊天，其中姜亚菲告知赖阳露称AG王者荣耀电竞战队负责人表示给再多钱也不和虎牙公司续约。2018年9月2日，赖阳露对姜亚菲说：菲姐，你看了合同条件，可以给我说，我给你分析分析。2018年8月28日，姜亚菲通过微信与虎牙公司的吴泽锋联系。后至2018年8月31日双方确定在广州见面。2018年9月2日，姜亚菲与吴泽锋微信讨论“vv”的事宜。2018年9月2日，吴泽锋称：还有你记得确认那个pcu条款，是所有人叠加还是只是必须某一个人达到才行。2018年9月3日，吴泽锋又对姜亚菲称：所以想办法留多几个下来。2018年9月1日，虎牙公司与星锦公司、彭文（VV）签订一份《虎牙直播独家合作协议-三方》。该合同并未约定系对上述独家合作协议期限届满后未能续约的后续安排。2018年9月下旬，AG王者荣耀电竞战队队员开始在企鹅电竞平台直播。首播当天人气超过2000万元，关注人数超过100万。虎牙公司主张星锦公司在上述独家合作协议期限届满前已与企鹅电竞平台运营方就AG王者荣耀电竞战队的直播签订了合作协议，申请该院责令星锦公司提供该份合作协议。星锦公司称双方是于2018年10月1日签订合同，2018年9月下旬直播是测试性质。该院责令星锦公司提供其与企鹅电竞平台运营方就AG王者荣耀电竞战队的直播达成的合作协议。星锦公司拒绝提供，并回复称：现有证据已证实虎牙公司与星锦公司在合同期满前后多次就续约事由进行了磋商，但最终未达成一致意见。根据谁主张、谁举证的原则，应由虎牙公司提供证据证实星锦公司在与虎牙公司的合同期内即已与企鹅电竞平台运营方达成合作协议。就虎牙公司主张的AG王者荣耀电竞战队队员有效直播时长不够的问题，庭审中虎牙公司称星锦公司包括各队员均可登陆自己账户自行查看。该院责令星锦公司提供通过其账户查看到的数据。星锦公司通过公证进行了查看，确认只能查看最近三个月的数据，再前的数据无法查看。虎牙公司确认再前的数据无法查看，并称合同履行期间，星锦公司及AG王者荣耀电竞战队队员均可查看自己直播时长，虎牙公司因其直播时长不够，停发直播的每个月11万元的费用，星锦公司、肖闽辉、王烨桦、王川、邓明和、张宇辰均无提出异议。虎牙公司并就此补充提供了经有鉴定资质的机构提取的AG王者荣耀电竞战队包括上述五名核心队员在内的直播时长数据。星锦公司则不确认该数据为原始数据。就虎牙公司主张的为AG王者荣耀电竞战队及各队员投放大量资源进行推广的问题，星锦公司提供经公证的网页、报纸、自媒体等关于AG王者荣耀电竞战队队员战绩等的报道，证实其队员在与虎牙公司签约前已具有超高知名度。虎牙公司则不予确认。虎牙公司另提供经公证的电子数据，证实AG王者荣耀电竞战队队员在企鹅电竞平台的礼物收益情况，证实AG王者荣耀电竞战队在企鹅电竞平台获得了高额收益。星锦公司则认为提供数据的平台不具有公信力，不能证明AG王者荣耀电竞战队队员在企鹅电竞平台的收入情况，且该收入也不对等于虎牙公司的损失。庭审结束后，虎牙公司申请变更其第二项诉讼请求金额为2880万元，该院未予同意。一审法院认为：关于AG王者荣耀电竞战队队员直播时长是否符合合同约定的问题。独家合作协议约定，直播时长以甲方后台统计数据为准。虎牙公司就此提供了有鉴定资质的机构提取的相关数据，星锦公司并无提供证据推翻，对虎牙公司提供的数据予以认定。根据虎牙公司统计的数据，AG王者荣耀电竞战队队员肖闽辉、王烨桦、王川、张宇辰、彭文在合同期内有效直播时长均远低于合同约定。根据独家合作协议，星锦公司及其旗下AG王者荣耀电竞战队队员在虎牙公司的虎牙平台进行直播是其基本、首要的合同义务，也是虎牙公司实现合同目的的前提条件，现其直播时长远低于合同约定，导致虎牙公司合同目的的无法实现，星锦公司及其旗下AG王者荣耀电竞战队队员就此构成根本违约。关于星锦公司及其AG王者荣耀电竞战队队员是否未能保障AG王者荣耀电竞战队优先续约权的问题。根据独家合作协议的约定，合作期满，在同等条件下，甲方拥有优先续约权。根据诚信原则，星锦公司及其旗下AG王者荣耀电竞战队队员应在合同期限届满前，与虎牙公司就续约进行善意磋商，并披露其拟与其他合作方签订合作合同的基本条款给虎牙公司。星锦公司并无提供证据证实其已向虎牙公司披露。双方人员微信提到的“你看了合同条件，可以给我说，我给你分析分析”“还有你记得确认那个pcu条款”的事实均无法证实星锦公司已向虎牙公司披露。星锦公司也无提供证据证实，虎牙公司、星锦公司、彭文三方签订的《虎牙直播独家合作协议-三方》系就独家合作协议期限届满未能续约而作出的安排。在虎牙公司主张星锦公司在独家合作协议期限内已与企鹅电竞平台运营方就AG王者荣耀电竞战队直播合作达成协议、法院因此责令星锦公司提交与企鹅电竞平台运营方的合作合同的情形，星锦公司仍拒绝提供，有足够理由相信星锦公司及其旗下AG王者荣耀电竞战队队员未能保障虎牙公司的优先续约权，在独家合作协议期限届满前已另行与其他平台签署合作协议。星锦公司及旗下AG王者荣耀电竞战队队员的上述两项违约产生的违约责任问题。达成续约需要双方意思表示一致，而意思表示不可强制，且星锦公司也就AG王者荣耀电竞战队直播合作已与其他平台签约，故虎牙公司要求星锦公司履行独家合作协议的优先续约条款，与虎牙公司续约，继续合作的第一项诉讼请求，不予支持。虎牙公司的优先续约权落空，其独家合作协议在约定期限内的合同目的也落空，故除可直接适用有效直播时长不够的违约责任条款，还可适用独家合作协议关于根本违约的责任条款。根据独家合作协议的根本违约条款，甲力有权收回乙方从甲方已经获取的所有收益，并要求己方赔偿2880万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的3倍（以较高者为准）作为违约金。无论AG王者荣耀电竞战队队员在独家合作协议签订前的人气如何，虎牙公司在签订独家合作协议后，已投入资源为AG王者荣耀电竞战队及队员进行推广；即使如星锦公司辩称，虎牙公司无需投入过多资源给AG王者荣耀电竞战队及其队员，相反，虎牙公司完全是希望借助AG王者荣耀电竞战队及队员提升其平台知名度和专业地位，则也证实虎牙公司的该合同目的落空。根据独家合作协议的约定的2880万元的违约金数额，以及星锦公司的具体违约情形，参照星锦公司在独家合作协议期间自虎牙公司处获得的合同款项、打赏分成，AG王者荣耀电竞战队队员在其他平台的收入情况，虎牙公司诉请星锦公司支付1000万元的违约金，并退回已收取的330万元合作款项，予以支持。当然，虎牙公司有权在支付33万元的后期每月11万元的费用后，停发其后的99万元。星锦公司就此提出的反诉请求，依法予以驳回。关于肖闽辉、王烨桦、王川、邓明和、张宇辰的责任问题。根据独家合作协议的附件一、附件二，肖闽辉、王烨桦、王川、彭文、张宇辰均应接受独家合作协议的约束，履行其中关于AG王者荣耀电竞战队队员的义务并承担与其义务相关的责任。现该五人有效直播天数、时长不符合合同约定，构成对虎牙公司的根本违约，故虎牙公司请求其中除彭文之外的四人与星锦公司承担上述根本违约的支付违约金及返还虎牙公司已付合作费用，依法予以支持。上述独家合作协议约定了肖闽辉、王烨桦、王川、彭文、张宇辰但未约定邓明和的有效直播天数及时长，邓明和也未签署合同附件二。虎牙公司并无提供证据证实邓明和在合同履行过程中与虎牙公司达成新的合意，承担了与肖闽辉、王烨桦、王川、彭文、张宇辰一致的义务，故虎牙公司诉请邓明和也承担上述违约责任，依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年12月31日判决如下：一、星锦公司、肖闽辉、王烨桦、王川、张宇辰于本判决发生法律效力之日起十五日内向虎牙公司支付违约金1000万元；二、星锦公司、肖闽辉、王烨桦、王川、张宇辰于本判决发生法律效力之日起十五日内向虎牙公司返还收益330万元；三、驳回虎牙公司的其余诉讼请求；四、驳回星锦公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费101600元，由星锦公司、肖闽辉、王烨桦、王川、张宇辰负担；本案反诉受理费6850元，由星锦公司负担。本院二审期间，星锦公司提交：1.其司俱乐部总经理姜亚菲与虎牙公司直播运营赖阳露于2018年5月3日的微信聊天记录打印件，显示赖阳露发信息说“一直在关注你们比赛的情况”、“有啥打算么”，姜亚菲回复“现在就是打算打保级赛”、“保级赛失败了就打预选赛”等。2.2017年KPL职业联赛秋季赛和2018年KPL春季赛赛程表打印件，显示AG超玩会在秋季赛（2017年9月21日-11月25日）有16场比赛；春季赛（2018年3月21日-5月27日）有17场比赛，比赛时间是下午17：00-19：30。虎牙公司质证称对上述证据的真实性、合法性和关联性均不认可，认为赛季并非要求战队每天都要比赛，即使是比赛日仅是下午五点才比赛，星锦公司完全可以有能力安排其他队员完成直播，赛程以外的其他月份星锦公司战队成员直播时长也不符合约定。星锦公司确认每场比赛大概在1-2小时，虎牙公司则称每场比赛大概是1小时。虎牙公司提交：1.主播流苏发布的微博，显示微博用户“元气少年流苏”在“8月13日”发布微博称“感谢菲姐的无私帮助，感谢命运让我遇到了AG这个超暖的俱乐部”，并附微信截图，截图显示“菲姐”回复称“不用担心哈，我们在处理，就算要赔钱也不会让你赔的，俱乐部来处理，律师我们也请了”、“不止你，月痕也是，我们都会负责到底的”。2.主播梦泪礼物收益，拟证明不算签约金、月合作费用、比赛奖金仅仅是礼物分成，梦泪的收益在2019年4月-2020年6月合计356.2万元。星锦公司质证称确认证据1的真实性，但微博的发布时间是2020年，与本案无关，王烨桦在战队中的昵称是流苏，但该证据中的元气少年流苏是否是王烨桦无法确认；证据2不确认，这是小葫芦网的数据，无公信力，而且仅能证明梦泪在2019年4月之后在其他平台的收益情况。庭询时，星锦公司称陈琛是其司副总裁，沙大川是虎牙公司的CFO，该聊天记录显示双方负责人此前对续约问题进行了协商，并谈判破裂，故双方已无缔约的基础，并非其司不保证虎牙公司的优先续约权。星锦公司称与虎牙公司提交的直播时长数据比对，其司认为以下与一审判决所列不一，例如：老帅的有效直播时长分别是2017年9月15.81小时、10月5.59小时、2018年4月是3.87小时；梦泪在2017年12月是47.51小时，2018年1月是69.38小时，有效天数是14日、2018年2月是38.77小时、2018年6月8.86小时，有效天数是2日、2018年8月是30.67小时等。经查，根据【2019】司鉴字第1528号鉴定意见书，老帅在2017年11月、12月、2018年1月、3月、5月至8月无直播；梦泪在2017年11月、2018年3月-5月、7月无直播；流苏在2018年3月无直播；月痕在2017年11月、2018年3月-8月无直播；VV在2017年11月、2018年3月-7月无直播。另查明，一审时虎牙公司提交：1.其司直播运营赖阳露与星锦公司俱乐部总经理姜亚菲在2018年8月27日-9月3日的微信聊天记录，显示8月27日姜亚菲称“陈琛和沙大川吵架，再多钱也不和虎牙续约。我聊不通，他还在和别人聊投资的事情，去还他的钱。他现在态度就是不聊”、“他也借了很多钱给俱乐部，我完全没话语权”，9月1日姜亚菲发消息称“喊琛哥来虎牙聊聊”、“他就是不聊”，9月2日赖阳露发消息称“菲姐，你看了合同条件，可以给我说，我给你分析分析”，姜亚菲回复“好”。2.广东鑫证司法鉴定所于2019年8月21日出具的【2019】司鉴字第1151号鉴定意见书，鉴定意见为：17206260姓名邓宇辰、1831004343姓名王川、1830964340姓名王烨桦、1446995210姓名肖闽辉、1830911831姓名邓明和。3.广东鑫证司法鉴定所于2019年12月16日出具的【2019】司鉴字第1528号鉴定意见书，鉴定意见为：在“虎牙数据开发平台”中，对“luid”为“17206260”、“1831004343”、“1830964340”、“1831313564”、“1446995210”、“1830911831”主播在“2017年9月1日”到“2018年8月31日”期间的直播时长数据的提取结果详见本鉴定附件1“直播时长.xlsx”，该直播时长数据具备了原始性和完整性，未发现有篡改。4.新浪微博截图，微博用户“AG超玩会”9月9日00：42发布消息称“感谢银宝们对梦泪企鹅首播的支持，之后的日子，也请大家多多关注我们的梦老师啦”，9月20日发布消息称“9月21日，就是明天！AG超玩会将正式入驻＠企鹅电竞啦！”，9月21日发布消息称“第一批首播的队员已经下播去吃饭饭啦，第二批首播的队员已经在激情直播中，今天是AG超玩会入驻＠企鹅电竞首播第一天……”5.广东省广州市南粤公证处出具的（2018）粤广南粤第10620、10621、11543号公证书，显示公证内容为新浪微博截图。除有上述证据4的内容外，还有微博用户“梦之泪伤”在9月7日发布的“明天晚上六点开始，企鹅电竞6666，我们不见不散”的内容，并有微博用户“企鹅电竞”的回复，以及微博用户“AG超玩会”9月4日发布的公告，称“选手后续安排如下：VV、梦泪、流苏……八名选手选择继续留在AG超玩会……原辅助选手月痕选择退役……”星锦公司质证称，证据1仅为聊天记录的部分截图，对部分聊天记录的真实性、合法性认可，关联性均不认可，而且从聊天内容看双方协商不成，沟通的结果是不再续约，虎牙公司的赖阳露提出看合同条件，该合同是企鹅电竞提供给我司的合同，即虎牙公司也知悉其他平台的签约条款；对证据2不确认，相关数据是虎牙公司的后台数据，无法保证真实性；对证据3不予认可；对证据4不认可，无法证明其司及战队在合同期限内在其他平台直播的行为；对证据5的真实性、合法性认可，关联性不认可，我司及战队成员在企鹅电竞直播距离合同期满已经间隔相当长时间，而且不能由此证明导致虎牙公司平台用户和粉丝的流失。其中证据3是虎牙公司在一审庭审后提交，星锦公司提交了书面质证意见。星锦公司提交：1.其司俱乐部总经理姜亚菲与虎牙公司运营总监吴泽锋在2018年8月28日-9月1日的微信聊天记录，显示双方约定面谈，姜亚菲在9月1日到达虎牙公司处。2.其司俱乐部总经理姜亚菲与虎牙公司运营总监吴泽锋在2018年9月2日-9月8日的微信聊天记录，显示9月3日吴泽锋称“还有你记得确认那个pcu条款，是所有人叠加还是只是必须某一个人达到才行。我从第三方数据判断，企鹅目前日常pcu能达到5万pcu的只要耀神，其他人都达不到，所以这还不是一个随便能做到的数字”、“所以想办法留多几个下来吧”，姜亚菲回复“VV我和他本人已经聊好了”、“反正就是不去企鹅”、“然后我在和企鹅说我要更换选手名单把VV换出来”，吴泽锋回复“嗯”。9月9日吴泽锋询问“VV的事怎么样”，姜亚菲回复“我一直在和露露对”，吴泽锋回复“好”。吴泽锋还询问“企鹅电竞那边他今晚会播吗”，姜亚菲回复称“VV不会企鹅播啊，我们其他选手都不会播，压到月底了，梦泪我压不到，他们那边资源配好了我就压不到”，吴泽锋回复“好吧”。此后，姜亚菲问“VV基础人气可以加些吗”，吴泽锋回复“合同签好了再处理了吧”，姜亚菲回复“我们随时都可以，VV也和他说好了，就看合同什么时候下来了”。虎牙公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，认为聊天内容不能证明双方对于续约进行过磋商，星锦公司也未告知其司与腾讯签约的条件与签约事实，而且星锦公司的战队负责人在2018年8月27日已明确表示给再多钱也不再与其司续约，在其司未放弃也未表示过不再续约的情况下星锦公司已经与腾讯签约了。另查明，一审时，星锦公司称其与企鹅平台是在2018年10月1日签订书面合同，9月份在企鹅平台直播只是测试，但其认为不需要提供该合同，与本案无关。再查明，星锦公司在2019年11月21日提出反诉请求，被反诉人是虎牙公司。再查明，2019年11月26日一审庭审的法庭调查阶段，法庭告知各方当事人，就双方补充证据将另行安排质证，但不再通过公告组织正式庭审，本案将根据今天庭审、庭后补充证据及质证意见做事实认定和案件的最终处理，各方均表示无异议；法庭调查阶段，虎牙公司称坚持庭审意见，庭后提交代理词，星锦公司亦称坚持庭审意见，庭后提交代理词。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，各方对肖闽辉、王烨桦、王川、张宇辰应就星锦公司的本案责任承担连带责任及邓明和无需在本案中承担违约责任均无异议，视为服判，本院予以维持。本案二审的争议焦点是星锦公司是否应向虎牙公司赔偿违约损失1000万元、退还合作费用330万元及虎牙公司是否应支付拖欠的合作费用99万元，核心在于星锦公司是否存在违约。首先，星锦公司是否未依约保证虎牙公司的优先续约权。合同约定，合作期满，在同等条件下虎牙公司拥有优先续约权，续约价格为双方认可的市场价的八折。从双方提供的微信聊天记录及虎牙公司提供的微博截图看，星锦公司战队成员在涉案合同期满后几日即在另一平台进行直播，在2018年9月下旬全体战队成员入驻该平台直播，而且星锦公司亦拒不提供与另一平台的合作合同以证明双方合作协议的签署时间，故虎牙公司主张星锦公司在涉案合作期内已经与其他平台洽谈、签署合作协议具有高度盖然性和合理性。星锦公司未依约保证虎牙公司的优先续约权，确实构成违约。一审法院基于上述事实，对虎牙公司要求与星锦公司续约的请求不予支持处理并无不当，双方亦无异议，本院予以维持。但上述违约行为并不构成根本违约，且与虎牙公司主张的星锦公司战队成员直播时长不足不存在必然的联系，因此虎牙公司以此主张星锦公司承担根本违约责任理由不成立。其次，关于星锦公司战队成员是否存在直播时长不足的事实。涉案合同约定，AG移动电竞战队满足直播要求且无违约行为，可供获得合作费用660万元。虎牙公司提交证据证明肖闽辉、王烨桦、王川、张宇辰的直播时长均未能达到合同约定。星锦公司虽对虎牙公司提供的证据有异议，但其司和队员都可通过账号查看直播时长，其司并未提供反证，故本院对其司的该上诉主张不予采纳。根据合同约定，对该违约行为虎牙公司有权不予发放相应的直播合作费用，星锦公司请求虎牙公司支付剩余的合作费用99万元没有事实和合同依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。同时合同还约定，“流苏（即王烨桦）”、“梦泪（即肖闽辉）”、“老帅（即张宇辰）”、“VV（即彭文）”、“月痕（即王川）”五名队员作为核心队员，无论是否在星锦公司战队，必须在直播合作期内按照合同要求进行正常直播，否则视为星锦公司根本违约，按照9.3款处理。因肖闽辉、王烨桦、王川、张宇辰的直播时长均未能达到合同约定，一审法院以涉案合同第9.3款的规定作为确定星锦公司违约责任的依据并无不当，本院亦予维持。再次，关于程序问题。根据本院查明的事实，因肖闽辉、王烨桦、王川、张宇辰并非反诉被告，故一审法院未向其送达反诉状副本并不构成违反法定审理程序。而且，在一审庭审时一审法院已就证据的质证问题征询了双方的同意，并将相关证据送达给星锦公司，星锦公司就此提交了书面质证意见，亦未就此提出过异议。此外，一审法院亦已经组织法庭辩论，双方均发表了意见。因此，星锦公司以上述理由主张一审法院违反法定程序不成立，本院不予采纳。肖闽辉、王烨桦、王川、邓明和、张宇辰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提供证据及答辩，本院视其放弃抗辩权利并依法作缺席判决。综上所述，星锦公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。本案二审案件受理费107540元，由成都星锦玩家科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二〇年十一月二十三日书记员  王 敏何浩