山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4135号 上诉人（原审被告）：淄博万兴建筑工程劳务有限公司，住所地山东省淄博市周村区周隆路****。 法定代表人：张礼义，总经理。 委托诉讼代理人：郎先勇，山东淄明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱洋平，男，1977年6月8日出生，汉族，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：刘真真，山东利公律师事务所律师。 原审被告：淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司，住所，住所地山东省淄博市周村区正阳路东立家村村民委员会办公楼**div> 法定代表人：崔晓彤，经理。 原审被告：赵佃强，男，1979年11月20日出生，汉族，住山东省安丘市。 上诉人淄博万兴建筑工程劳务有限公司（以下简称万兴公司）因与被上诉人邱洋平及原审被告淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司（以下简称同泰公司）、赵佃强劳务合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万兴公司上诉请求：1.改判上诉人不承担连带清偿责任，或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.被上诉人邱洋平与赵佃强系合伙关系，从事工地管理工作，与上诉人不存在劳动关系或劳务关系。一审中，上诉人提供的被上诉人邱洋平书写的收条及借条等证据足以证实被上诉人邱洋平与赵佃强系合伙关系，其从事与赵佃强共同招用工人，从事现场指挥，计算劳务费等实际施工人的工作。一审中，赵佃强也承认邱洋平系其聘用的与其共同经营工程的人员。因此，一审认定邱洋平为从事钢筋工的务工人员错误。2.被上诉人邱洋平的劳务费认定为5万元没有事实依据。一审认定邱洋平劳务费的唯一依据是赵佃强书写的证明，该证明系赵佃强与邱洋平两人承包分成的约定，而不是其劳务费。劳务费应根据其付出劳务的工作量计算。被上诉人邱洋平没有参加具体的钢筋工的劳务工作，上诉人一直将其作为分包人和实际施工人对待，其工作报酬应从双方的承包合同的工程款中取得。因双方的承包合同尚未终结，工程款尚未结算，被上诉人邱洋平无权向上诉人主张劳务费。二、一审判决适用法律错误。1.被上诉人邱洋平是工程实际施工人，并非农民工，一审适用《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》是错误的。2.被上诉人邱洋平与赵佃强合伙承包上诉人的单项劳务工作，与上诉人是平等主体间合同关系，而不是上下级之间的管理和被管理的劳动关系。《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》只适用于建筑企业与之形成劳动关系的农民工，因此，一审判决适用该规定错误。 被上诉人邱洋平未提交书面答辩意见。 原审被告同泰公司、赵佃强未提交书面陈述意见。 邱洋平向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付拖欠的劳务费5万元；2.判令三被告向原告支付以拖欠的劳务费5万元为基数，自2019年7月7日至清偿之日按全国银行间同业拆借利率计算的损失（计算至2020年1月15日为1153.96元）；3.案件受理费由三被告负担。 一审法院认定事实：2018年10月1日，同泰公司将自发包人山东五洲国际商业运营有限公司承包的五洲国际家居博览城生活配套?锦悦城项目住宅楼1＃2＃3＃4＃5＃6＃8＃9＃、配套公建1＃2＃3＃及地下车库工程中的锦悦城项目住宅楼1＃3＃5＃8＃工程劳务分包给万兴公司，双方签订《锦悦城项目住宅楼1＃3＃5＃8＃劳务施工合同》及相关补充协议，劳务施工合同中包括钢筋工程。2019年4月9日，万兴公司又以万兴公司五洲锦悦城项目部的名义与赵佃强签订《建构劳务钢筋单项承包合同》，将上述锦悦城项目住宅楼1＃3＃5＃8＃住宅楼钢筋工程分包给赵佃强。2019年4月10日，邱洋平经赵佃强聘用至锦悦城项目住宅楼工地从事图纸翻样、制作和安装钢筋料、现场指挥等工作。2019年4月11日，邱洋平与同泰公司签订劳动合同，约定同泰公司安排邱洋平从事五洲国际家居博览城生活配套?锦悦城项目住宅楼1＃2＃3＃4＃5＃6＃8＃9＃、配套公建1＃2＃3及地下车库工程中钢筋工岗位。2019年7月7日，赵佃强等离开施工工地，其向邱洋平出具邱洋平自4月10日进工地开始至7月7日，每月工资17000元，合计工资51000元，扣除借支1000元外，还有5万元未付的欠条一张。2019年7月17日，邱洋平向淄博市周村区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求同泰公司支付拖欠的工资6万元、违法解除劳动合同赔偿金2万元、防暑降温费300元，淄博市周村区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月11日作出周劳人仲案字[2019]第322号仲裁裁决书，以邱洋平提供的证据不能充分证明与同泰公司存在劳动关系为由，驳回邱洋平的仲裁申请请求。另查明，万兴公司具有劳务作业法定资质。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，禁止分包单位将其承包的工程再分包,企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人，不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，万兴公司自同泰公司承包案涉劳务工程后，又将其中的钢筋单项项目劳务分包给赵佃强，而赵佃强不具备用工主体资格及相应施工资质，因此双方签订的《建构劳务钢筋单项承包合同》违反法律强制性规定，属无效合同。对于赵佃强欠付邱洋平的5万元劳务费，万兴公司与赵佃强应承担连带清偿责任。万兴公司主张其与赵佃强之间的工程款尚未结算，不属于本案的审查范围，其可另行主张。邱洋平要求支付自2019年7月7日至清偿之日按全国银行间同业拆借利率计算的损失，因全国银行间同业拆借利率自2019年8月20日起施行，因此应以5万元为基数，自2019年7月7日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借利率计算。邱洋平要求同泰公司承担连带清偿责任的诉讼请求于法无据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告赵佃强于本判决生效之日起十日内支付原告邱洋平劳务费5万元，并支付以5万元为基数，自2019年7月7日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借利率计算的损失；二、被告淄博万兴建筑工程劳务有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告邱洋平的其他诉讼请求。案件受理费539元，由被告淄博万兴建筑工程劳务有限公司、赵佃强负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人万兴公司应否对被上诉人邱洋平的劳务费承担连带责任。根据被上诉人邱洋平一审提交的证据能够证实其与赵佃强存在劳务关系，而且上诉人一审也认可双方之间系劳务关系，其二审主张邱洋平与赵佃强系合伙关系，并未提交证据证实，本院对此不予采纳。被上诉人主张的劳务费有赵佃强出具的欠条为证，赵佃强一审中也予以认可，故一审法院据此认定被上诉人主张的劳务费数额并无不当，本院予以确认。上诉人将案涉劳务工程发包给不具有资质的赵佃强施工，依据《保障农民工工资支付条例》第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”之规定，上诉人应当对被上诉人主张的工资承担清偿责任，一审判决上诉人承担连带责任并不超出上述责任范围，被上诉人对此也未提起上诉，本院对此予以确认。 综上所述，淄博万兴建筑工程劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人淄博万兴建筑工程劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 审 判 员  胡晓梅 二〇二〇年十一月十三日 代理书记员  刘 健