新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1165号 上诉人（原审被告）：江西省城建建设集团有限公司。住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城。 法定代表人：王建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃侃，新疆巨臣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许秀清，男，1970年3月22日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天天山区。 上诉人江西省城建建设集团有限公司因与被上诉人许秀清劳务合同纠纷一案，不服额敏县人民法院（2017）新4221民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 江西省城建建设集团有限公司上诉请求：一、上诉人认为丁新民没有取得上诉人的授权，丁新民与被上诉人签订劳务协议不属于职务行为，该劳务协议对上诉人没有约束力。涉案工程施工后，上诉人向被上诉人支付了劳务费是受到被上诉人纠集农民工围堵后被迫支付，但不能以此认定双方之间就存在劳务关系；二、退一万步，如一审法院认定丁新民与被上诉人之间的劳务协议对上诉人有效，那么劳务费应按照劳务协议的约定结算，而不应当通过鉴定来认定劳务费。根据劳务协议的约定，劳务费应当按照上诉人与业主单位之间结算价的一定比例确定，因此，即使进行司法鉴定也应当是对上诉人承包工程的总造价进行鉴定，然后结合劳务协议的约定按总造价的一定比例计算劳务费，而不是只对被上诉人施工部分的工程价进行鉴定。1.该鉴定报告的鉴定对象错误。本案被上诉人的诉求是涉案工程的劳务费，所出示的证据指向劳务费，而事实上被上诉人所负责的也是劳务部分，并不是包工包料，法院委托也是劳务费，但鉴定机构对涉案“工程总造价”进行了鉴定，计算方法也是错误的；2.被上诉人劳务范围，一审判决将举证责任推到上诉人一边违反了基本的举证规则。综上，根据鉴定结论可知，涉案工程包工包料的总造价为196余万元，被上诉人只负责其中的劳务，无论是从工程的实际还是劳务协议的约定，甚至从鉴定结论中的人工费部分来看，被上诉人的劳务费约为40-60万元之间。一审判决将全部工程造价都计算给被上诉人，严重违背了本案的事实。总之，被上诉人的诉讼请求没有事实依据，所举证据明显不足，请求二审法院依法予以改判。 许秀清向一审法院起诉请求：请求判令：1、被告向原告支付额敏县干部集资楼房外网一期劳务费1523678.43元；2、被告向原告支付额敏县干部集资楼房活动板房连工带料费用303900元；3、被告向原告支付已垫付的评估费189058元； 一审审理认定，2013年，被告公司通过招投标的方式中标额敏县公务员小区一期外网项目及市政给水项目工程。2013年3月左右，被告公司承建额敏县公务员小区一期外网项目及市政给水项目工程工地负责人丁新民与原告达成劳务协议，双方约定，被告公司（甲方）中标的额敏县公务员小区一期外网项目及市政给水项目工程059、060、065、066、943标段的工程劳务费承包给原告施工，工程承包范围包括被告公司中标标段施工图及变更在内的全部内容，并约定了所有标段工程均以工程决算为基数计算劳务费059标段22％、060标段20％、065标段30％、066标段20％、943标段20％，同时双方还约定了被告公司需提供材料供应、提供施工图纸，验收等条款，该协议约定后，丁新民、原告在该协议书上签字，被告公司未在该协议上盖章。2013年3月底，原告组织务工人员进入被告公司承建的额敏县公务员小区一期外网项目及市政给水项目工地进行施工，至2013年10月份施工完毕，2013年11月10日，丁新民根据被告公司项目负责人章凤斌每月出具的原告劳务施工经济签证单向原告出具了额敏县公务员小区一期外网项目工作量详单。在原告施工期间，被告公司从2013年1月至2014年1月陆续分16次向原告支付部分劳务费及材料费合计1395000元，其中，部分劳务费是以银行转账的方式支付，部分劳务费是以现金的方式支付，被告公司共计给原告支付了劳务费为1145000元，另被告公司支付给原告的材料款250000元系被告公司从原告处购买的彩钢房、活动板房的材料款。因被告支付给原告的仅是一部分劳务费，后原告依据丁新民出具的额敏县公务员小区一期外网项目工作量详单向被告公司索要剩余的劳务费，被告公司未能给付，原告在索要未果的情况下，遂将被告起诉至法院。 另查明，诉讼中，原告申请对涉案额敏县公务员集资楼房外网一期工程人工劳务费及其使用机械设备劳务费进行评估，法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对原告申请内容进行评估，后新疆新建联项目管理咨询有限公司于2018年12月26日作出新建联鉴定2018（S069）号鉴定意见，鉴定结论：原告许秀清、被告江西省城建建设集团有限公司劳务合同纠纷一案总造价为：1963678.43元。其中争议部分内容如下：1、被申请人陈述模板、对拉螺栓、夹具为自己提供，此部分造价为35834.18元，申请人不认可此部分内容，且申请人陈述施工期间申请人为被申请人代购3万多元材料，不应扣减此部分造价，是否扣减由法院根据案情裁定；2、被申请人认为电费自己提供，而申请人只承认使用了一部分，还有一部分为申请人自己发电，该项目全部电费为46956.23元，由法院根据案情裁定；3、被申请人认为经济签证建设单位及监理单位均未签字，不予认可，此部分造价为228664.91元，由法院根据案情裁定；4、被申请人认为管道挖方施工时的原场地地面标高较低，所以管沟挖方量只认可40%，且回填方均认为被申请人外运土方回填；而申请人陈述现场全部为申请人施工，且所有管沟底200㎜至管上口50㎜均做沙垫层，此部分费用共计：47064.71元，由法院根据案情裁定；5、被申请人认为申请人未提供发票不应当记取税金，此部分费用共计58347.92元，由法院根据案情裁定；6、申请人认为暖气井至两个值班室及设备方接通的暖气管道为申请人施工，而被申请人不认可，此部分造价为：610.28元，由法院根据案情裁定；7、申请人认为设备间至4#楼暖气主管道为申请人施工，而被申请人不认可，此部分造价为：18645.39元，由法院根据案情裁定。以上七条如不予认可应从鉴定结果中扣除。 一审审理认为，自然人、法人的合法权益应当受到法律的保护。被告公司将自己中标承建的额敏县公务员小区一期外网工程项目中的劳务承包给原告施工事实存在，有双方的当庭陈述、原告与被告公司工地负责人丁新民签订的劳务协议、被告公司企业施工项目管理负责人章凤斌出具的施工经济签证单、被告公司工地负责人丁新民给原告出具的额敏县公务员小区一期外网工程项目工作量清单、被告公司给原告支付劳务费的付款凭证、生效的法律文书、被告公司的企业基本情况等证据足以证实，被告公司在原告按照约定施工完毕，且在该工程现已经实际交付业主使用居住的情况下，应当将全部劳务费支付给原告，不予支付已经构成违约，应当承担继续履行给付原告剩余劳务费的民事责任，对新疆新建联项目管理咨询有限公司作出新建联鉴定2018（S069）号鉴定意见案件总造价为1963678.43元，对于鉴定中争议部分，庭审被告未举证予以证实，故应承担举证不能的不利后果。原告依据该鉴定意见总造价1963678.43元向被告主张权利，并不违反法律的规定，应当予以支持，但对被告已经支付的劳务费，应当从原告主张的劳务费数额中扣除。对原告诉讼中诉称，被告只支付劳务费44万元，经核实被告庭审提供的42.5万元付款凭证并非取款凭证，而是转账凭证，同时结合原告一审诉状中自认被告已经支付100万元左右的劳务费事实，原告的上述诉称不能成立，确认被告已经支付原告劳务费为114.5万元，对原告诉讼中诉称的在外网工程劳务费以外，原告还给被告修建了彩钢房、活动板房连工带料费用303900元，并给被告提供了材料，被告尚未将这些工程的工程款及材料款支付完等问题，因原告已经向其他人民法院主张了权利，在此不予审理。对被告辩解，被告从未授权丁新民与原告签订合同，丁新民不是被告公司的职工，丁新民也不是职务行为。因被告的上述辩解理由与本案查明的事实不符，被告虽未在丁新民与原告的劳务协议上签字盖章，但是被告接受了原告施工并提供劳务的事实，也按照约定向原告直接支付了部分劳务费，故可以认定原告与丁新民之间签订的劳务协议系被告公司对丁新民进行了授权，丁新民的上述行为应当认定为系代表被告公司的职务行为，被告仅支付了原告部分劳务费事实存在，原告也不存在重复诉讼的问题，法院委托的鉴定中介机构系征得双方同意后指定的，该鉴定机构具有鉴定的资质，上述鉴定程序也符合相关法律、法规规定，故被告的以上辩解理由不能成立，此均不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告江西省城建建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告许秀清劳务费818678.43元（1963678.43元－1145000元），第一次鉴定、评估费89058元，第二次鉴定费100000元，合计1007736.43元。二、驳回原告许秀清的其他诉讼请求。案件受理费27902元，减半收取13951元，投递费300元，计14251元（原告已预交），由原告许秀清负担7016元，被告江西省城建建设集团有限公司负担7235元。 二审查明的事实与原审认定一致。 本案的争议焦点：一、被上诉人主张的劳务费的数额如何认定？二、上诉人应否支付劳务费？ 本院认为，关于争议焦点一，被上诉人与江西省城建建设集团有限公司签订的《劳务协议》第一条第4.约定所有标段工程均以工程决算为基数计算劳务费059标段22％、060标段20％、065标段30％、066标段20％、943标段20％,现双方均未能提交印证工程已结算的证据，劳务费无法以此条的约定进行核算，双方在法院主持下同意委托鉴定，鉴定部门最终对被上诉人所施工的工程劳务进行了鉴定，虽然鉴定部门出具的报告总造价为1963678.43元，但从内容看均是对被上诉人施工范围进行的鉴定，该鉴定送达双方后双方均未要求重新鉴定和要求鉴定人员出庭接受质证，上诉人也只是认为应当按照全部工程总造价进行鉴定，不应只针对被上诉人施工的内容进行鉴定，因上诉人未能提交涉案工程最终的工程决算数据，原审根据双方陈述和对证据的质证意见和所作出的辩解作出的判决并无不当。本院予以确认。 关于争议焦点二，上诉人虽在庭审中不认可丁新民与被上诉人签订的《劳务协议》和公司企业施工项目管理负责人章凤斌出具的《施工经济签证单》，但其在庭审中认可被上诉人干了部分工程、其诉讼中的委托代理人在2017年8月21日的庭审中也陈述“我是该项目经理，丁新民是现场管工”，也向法庭出示了支付给被上诉人款项的凭据，结合被上诉人出示的丁新民出具的《额敏县公务员小区一期外网工程项目工作量清单》、《公司的企业基本情况》等证据足以证实，公司企业施工项目管理负责人是章凤斌，丁新民是受上诉人的委托与被上诉人签订的劳务协议，被上诉人按照约定施工完毕，且在该工程现已经实际交付业主使用居住，上诉人应当将全部劳务费支付给被上诉人。上诉人上诉称，支付款项是因被上诉人纠集农民工围堵后被迫支付，但其并未提交其寻求救济的证据，不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应于驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22014元，由上诉人江西省城建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 茹 荷 娅 审判员  艾山古力 审判员 滕 媛 媛 二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 七 日 书记员 杨 晓 翠