江苏省溧阳市人民法院执 行 裁 定 书（2020）苏0481执异110号异议人（案外人）：陈桂枝，女，1969年8月18日生，汉族，住广东省广州市番禺区。被执行人：郭锦锡，男，1966年6月28日生，汉族，住广东省广州市番禹区。本院在对郭锦锡责令退赔执行一案中，案外人陈桂枝向本院提出书面异议。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。经审查查明，2017年4月6日，本院对公诉机关溧阳市人民检察院指控被告人陶继文、郭锦锡、邹雄生犯诈骗罪一案作出（2016）苏0481刑初470号刑事判决：“一、被告人陶继文犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年（刑期自2016年1月30日起至2028年1月29日止），并处罚金人民币二十万元。二、被告人郭锦锡犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年（刑期自2016年1月30日起至2030年1月3日止，已扣除前期羁押23日），并处罚金人民币三十万元。三、被告人邹雄生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期自2016年1月30日起至2026年7月29日止），并处罚金人民币二十万元。（三名被告人的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，所处罚金于判决生效后3日内缴纳。）四、责令被告人陶继文、郭锦锡、邹雄生共同退赔被害人史蒙杰人民币4156624元。五、责令被告人郭锦锡共同退赔被害人于彩东人民币1350000元。”。因上述刑事判决的被告人未能主动履行该判决涉及到的财产部分，本院于2020年3月17日就上述刑事判决主文第二项的罚金执行立案强制执行，案号为（2020）苏0481执732号。2020年5月27日，本院查封了被执行人郭锦锡所有的位于广东省广州市房屋，查封期限三年。2020年6月28日，本院作出（2020）苏0481执732号执行裁定：“终结本院（2016）苏0481刑初470号刑事判决书主文第二项判处郭锦锡罚金三十万元的本次执行程序。”。本院于2020年3月17日就上述刑事判决主文第四项的责令退赔执行立案强制执行，案号为（2020）苏0481执751号。2020年6月4日，本院轮候查封了被执行人郭锦锡所有的位于广东省广州市房屋，查封期限三年。2020年9月7日，本院作出（2020）苏0481执751号执行裁定：“终结本院（2016）苏0481刑初470号刑事判决书主文第四项判处陶继文、郭锦锡、邹雄生责令退赔的本次执行程序。”。本院于2020年7月15日就上述刑事判决主文第五项的责令退赔执行立案强制执行，案号为（2020）苏0481执3222号。本院在该案执行过程中，并未对上述坐落于广东省广州市房屋采取查控措施。案外人陈桂枝提出异议称：一、据江苏省溧阳市人民法院（2016）苏0481刑初470号刑事判决书“判决如下”：“四、责令被告人陶继文、郭锦锡、邹雄生共同退赔被害人史蒙杰人民币4156624元。五、责令被告人郭锦锡共同退赔被害人于彩东人民币1350000元。”。据江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481执3222号执行裁定书“裁定如下”：“冻结、划拨被执行人郭锦锡银行存款1350000元或扣留、提取其同等数额的收入或查封、扣押其同等价值的其他财产”。据向江苏省溧阳市人民法院查询了解，（2020）苏0481执3222号执行裁定书执行的135万是属于于彩东一案的共同退赔数额，但异议人认为该数额真实性存在争议。（一）关于退赔于彩东的案件中，郭锦锡实际所得赃款97万元，案发后郭锦锡已经退赔100万元，还缴纳了3万元的承德公安机关办案费和50万元的取保金，且有支付证据。当时承德公安机关已核实该案所有共犯退赔的金额已大于实际作案所得金额。据今年7月向承德公安机关电话查询，承德公安表明该案件于2010年已结案处理完毕且不再追究郭锦锡关于于彩东一案的退赔额。以上陈述均是事实，在承德公安有笔录等作证。因此，江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481执3222号执行裁定书的135万执行额与事实不符；江苏省溧阳市人民法院（2016）苏0481刑初470号刑事判决书中，判决第五点“责令被告人郭锦锡共同退赔被害人于彩东人民币1350000元”存在争议。（二）关于退赔史蒙杰的案件中，实际情况是郭锦锡实际所得赃款78万元，案发后郭锦锡已经退赔131070元，尚需退赔66.9万元。以上陈述均是事实，在溧阳公安有笔录等作证。据江苏省溧阳市人民法院（2016）苏0481刑初470号刑事判决书，两案一并判决处理，50万元的取保金已转为退赔额，因此郭锦锡个人违法所得还需退赔额为：66.9万元-50万元（取保金）-3万元（于彩东案中退赔的100万元-97万元＝3万元）＝13.9万元。郭锦锡还需退赔金额13.9万元远小于江苏省溧阳市人民法院执行（2020）苏0481执3222号缴纳执行款135万元。因此，异议人对江苏省溧阳市人民法院执行（2020）苏0481执3222号不服，理由如下：1.（2020）苏0481执3222号执行裁定书的135万执行额，与承德公安表明该案件于2010年已结案且不再追究郭锦锡关于于彩东一案的退赔额的事实不符。2.郭锦锡在案件中承担的是共同退赔责任，而不是唯一退赔责任，据江苏省溧阳市人民法院执行（2020）苏0481执3222号，郭锦锡需要承担退赔责任135万元远超出郭锦锡还需退赔的违法所得，超出部分应向其他共犯人追偿。二、江苏省溧阳市人民法院于2020年5月26日查封异议人和郭锦锡的共同房产广东省广州市房产，该房产是异议人于2011年9月27日购买的合法财产，与（2016）苏0481刑初470号刑事案件没有时间上的逻辑关系。因此，异议人所享有的房产是依法受到法律保护的物权，如果对该房产进行强制执行拍卖，将会损害异议人对该房屋所拥有的合法的物权。广东省广州市房产是异议人仅有的一处居住房屋、异议人2016年起患上严重抑郁症，一直不间断服药，多次自杀未遂、且异议人现已退休，丧失工作能力，退休收入为1400元。异议人的小儿子在读研究生，没有收入来源，庞大的学费开支由异议人家公、母亲和弟弟共同承担。异议人的大儿子14岁时患上鼻咽癌，现在仍需定期治疗检查，且大儿子出来工作不久，收入较低，需要稳定的居住住所和家人的照顾、因此异议人及其两个儿子只能在此赖以栖身、根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第六条之规定：保护被执行夫妻双方基本生存权益不受影响。要树立生存权益高于债权的理念。对夫妻共同债务的执行涉及到夫妻双方的工资、住房等财产权益，甚至可能损害其基本生存权益的，应当保留夫妻双方及其所扶养家属的生活必需费用。执行夫妻名下住房时，应保障生活所必需的居住房屋，一般不得拍卖、变卖或抵债被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋。为此，江苏省溧阳市人民法院应当终止对该房产的拍卖、执行程序。综上所述，上述事实均可提供合法证明，请求溧阳市人民法院依据事实依法维护异议人的合法权益。请求：1、撤销江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481执3222号执行裁定书。2、核查江苏省溧阳市人民法院（2016）苏0481刑初470号刑事判决书中，判决第五点“责令被告人郭锦锡共同退赔被害人于彩东人民币1350000元”相关依据的真实性，并撤销该判决。3、关于执行裁定，如维持执行，执行数额须按郭锦锡个人还需退赔的违法所得额执行，超出其个人所得赃款金额的部分应向其他共犯人追偿。4、终止对广东省广州市房产的拍卖、执行等程序。另查明，坐落于广东省广州市房屋为陈桂枝、郭锦锡共有。本院认为，执行过程中，当事人、利害关系人可以对执行行为提出异议，案外人可以对执行标的提出异议，法律依据分别是民诉法第二百二十五条以及第二百二十七条。然而相关主体提出前述两种异议的前提必须是有法院的具体执行措施，本案中，即异议人提出的（2020）苏0481执3222号案件执行过程中，本院并未对案涉的坐落于广东省广州市房屋采取查控措施，未有可能侵害异议人陈桂枝的合法权益，故异议人陈桂枝提出的执行异议申请不符合受理条件，故应驳回申请。另需要特别说明的是，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自登记在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效。另据《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》精神，人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。因此，在登记在先的查封被解除或执行完毕之前，轮候查封并不能实际产生查封的效力，案外人不能针对轮候查封提起执行异议，而只能针对首查封提起执行异议。故异议人陈桂枝如认为本院在上述执行案件中对案涉的坐落于广东省广州市房屋采取的执行措施侵害了其合法权益，其应依法针对首查封行为提出执行异议，本院将针对其类似本案第四项异议请求予以回应。异议人提出的第一项异议请求，因执行异议并不会作出撤销某一执行裁定书的裁决，故本院对此不予支持。异议人提出的第二项及第三项异议请求均不属于执行异议审查的范畴，其可另行依照相关规定依法主张权利。综上，现依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条的规定，裁定如下：驳回陈桂枝的异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向江苏省常州市中级人民法院申请复议。审 判 长  易 阳人民陪审员  唐卫平人民陪审员  黄玲华二〇二〇年十一月十七日书 记 员  李 叶