辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13904号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳共盈园林绿化有限公司，住所地沈阳市东陵区望滨街道房身沟村。法定代表人：温德书，该公司经理。委托诉讼代理人：石卫军，辽宁化腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁景观园林工程有限公司，住所地沈阳市浑南新区科幻路**424门。法定代表人：赵维顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：张若飞，辽宁广嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王进翠，女，1967年11月12日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省抚顺市新抚区。上诉人沈阳共盈园林绿化有限公司（以下简称共盈园林公司）因与被上诉人辽宁景观园林工程有限公司（以下简称景观园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初4557号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人共盈园林公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.请求改判被上诉人给付上诉人工程款本金311585.392元违约金及利息；3.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法。1.一审违反审限法律规定，严重超过法律规定的审限。2.一审违反程序规定，在举证期限届满后多次变更诉讼请求。二、一审法院法官徇私枉法，偏袒被上诉人。一审启动了三次司法鉴定，均是被上诉人提起；在鉴定没有成功时，就认为本案并非必须启动鉴定程序，相互矛盾。三、一审认定的苗某死亡数额错误。在两家鉴定机构无法鉴定死亡损失的情况下，一审法院却以被上诉人自行制作的苗某单价凭证为依据，认定本案死亡苗某的价值为50余万元。1.所认定的凭证不具有真实性，均是被上诉人单方制作。2.所认定的凭证与本案不具有关联性，被上诉人同年同时段有众多的项目。3.所认定的凭证苗某单价与实际价值不符。4.所认定的死亡数量与实际死亡量不符。5.所认定的苗某死亡价值显失公平。6.苗某死亡价值双方已经结算完毕。四、一审认定苗某死亡原因错误。1.依据事实，苗某死亡原因非上诉人所为。苗某为被上诉人提供，因不是栽植的季节且是被上诉人从外地用保温车运到足球公园，运到之时已经出现叶黄死亡的现象，被上诉人现场经理当时说出现后果与上诉人无关，上诉人也对当时的苗某进行拍照留存。2.依据法定，本案死亡苗某原因非上诉人责任，被上诉人应进行举证证明。五、一审采信的证据错误。1.一审采信的《绿化工程竣工验收单》证据与凭证（死亡苗某）之间，时间上前后矛盾。2.一审只采信被上诉人有利的过时的证据，不采信最终双方签字确认的证据，对被上诉人不公平。3.《工程结算审批单》与《足球公园温德书养护验收单》同样的证据却有不同的认定。被上诉人景观园林公司答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律证据，应当维持原判，驳回上诉人的上诉。首先，原审认定的苗某死亡价值是准确的。原审中被上诉人提供了《足球公园温德书养护验收单》，该验收单系上诉人单位法定代表人温德书签字确认，且一审中上诉人也对该证据的真实性无异议，故一审法院对该验收单予以采信是正确的。该验收单的项目中，明确载明了苗某的成活状态，其中死亡量一栏均有精确到小数点后一位的准确死亡苗某平米数，足以证明死亡苗某的数量。原审中被上诉人向法院提交了《收料单》及财务凭证，其中材料单上有苗某的名称种类及规格特征，结合《足球公园温德书养护验收单》上的记载就完全可以确定死亡苗某的单价。退一步来讲，当年施工种植的苗某，不存在上诉人在上诉状中陈述的“评估对象灭失价值无法鉴定”，因为苗某并不是全部死亡了，依据当年存活的苗某也完全可以确定苗某的单价。原审法院根据单价及准确无误的死亡量计算出的苗某损失额完全正确，据此判决也完全正确。其次，原审法院确认的苗某死亡责任划分公平合理。上诉人与被上诉人签订的《施工承包合同》中在承包方式及工作内容一条中明确约定了养护时间及成活率，证明绝不是上诉人在上诉状中所表述的“上述人只是农民工，只负责干活”，而是要负责其所种植的苗某的成活率，要承担因成活率不达标的后果。上诉人作为一家专业绿化种植、养护的企业而非“农民工”，既然签署了要求保证存活率的施工合同，自然应该万分小心，如果在种植之前发现被上诉人提供的苗某不符合种植条件，自然不会盲目种植，应当与被上述人形成书面的或者其他可保存形式的证据以分清彼此责任。但是在原审及上诉状中被上诉人都不断的表达一个观点就是“其只管种不管活”，这就是不能提供相应证据却想推卸责任。另被上诉人在上诉状中将苗某死亡的原因推脱给被上诉人的理由不成立亦不符合常理，其陈述系因为被上诉人在运输过程中使用保温车造成温差过大导致苗某死亡，这是不合常理的，被上诉人作为专业的园林绿化公司，考虑到运输途中阳光照射时间较长，会导致苗某脱水死亡，所以增加成本采用了保温车运输，如果采用保温车运输反而会导致苗某死亡，被上诉人完全没有必要增加自己的成本，用普通的车辆运输就好了，所以上诉人推脱责任的理由不成立。原审法院根据合同约定结合本案事实确定其承担大部分死亡苗某的赔偿责任是完全正确的。最后，原审认定双方没有结算，判定上诉人赔偿死亡苗某损失，被上诉人支付剩余工程款是正确的。双方在《施工承包合同》约定的结算方式是工程量据实结算，那么在双方最终确定施工苗某的成活率，对死亡的苗某进行赔偿之后再进行结算是符合合同约定的也是符合常理的。上诉人陈述《工程结算审批单》是双方最终结算依据是错误的，理由是：第一、该“审批单”没有经过“审批”，没有被上诉人公司有审批权的人签字确认，且上诉人没有提供该证据原件，其真实性无法确认，不能认定就是案外人吴聪在电话陈述中所指向的那一份。第二、上诉人陈述该审批单形成于2017年7月，但是其内容却于形成于同一时期甚至形成在审批单之后的其他证据内容冲突。被上诉人提供的《足球公园温德书养护验收单》也形成于2017年同一时期，这份经过上诉人法人签字确认的证据上明确载明了大量的死亡苗某数量，价值远远超过了审批单所记载，被上诉人是不可能在确认了大量的死亡苗某价值之后还认可上诉人仅仅赔偿几万元的，这不符合常理，所以证明《工程结算审批单》本身及其记载的内容都不是真实的，原审法院不予采信是完全正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，已经充分考虑到了合法性、合理性、公平性，请二审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。景观园林公司一审诉讼请求：1.请求人民法院依法判令景观园林公司、共盈园林公司经据实结算后，共盈园林公司赔偿景观园林公司苗某损失38万元；2.诉讼费由共盈园林公司承担。第一次庭审时，景观园林公司将第1项诉求变更为：请求人民法院依法判令景观园林公司、共盈园林公司经据实结算后，共盈园林公司赔偿景观园林公司苗某损失534823.05元并按照工程总价款的20%承担违约金10万元；第二次庭审时，景观园林公司将第1项诉求变更为：请求人民法院依法判令景观园林公司、共盈园林公司经据实结算后，共盈园林公司赔偿景观园林公司苗某损失409199.05元并按照工程总价款的20%承担违约金10万元；第三次庭审时，景观园林公司将第1项诉求变更为：判令共盈园林公司赔偿景观园林公司苗某损失、人工费共计606351.65元及违约金10万元。共盈园林公司一审反诉请求：1.请求判令景观园林公司给付共盈园林公司工程款本金250151.752元，并承担违约责任给付违约金；2.请求判令景观园林公司给付共盈园林公司以250151.752元为基数的利息，暂计算5000元（按人民银行同期贷款利率，从2016年6月15日暂计至2018年3月1日）至实际给付时止；3.由景观园林公司承担本案全部的诉讼费、保全费、鉴定费等费用。第三次庭审时，共盈园林公司增加一项反诉请求：请求判令景观园林公司给付共盈园林公司增加的人工费61433.63元。一审法院查明事实，2016年5月5日，景观园林公司作为发包人（甲方）与共盈园林公司作为承包人（乙方）签订《施工承包合同》，约定：工程名称为沈阳足球公园-工程施工二标段；工程范围为乔木栽植、灌木栽植、播种及养护；工程标准为满足设计和甲方的要求；开工日期为2016年5月5日，竣工日期为2016年6月15日；合同价款暂定总价896896元，综合单价合同，工程量据实结算；养护期约定为，2016年6月30日栽植成活率100%，播种发芽率100%，养护期自6月30日起1年，由于乙方栽植成活率问题造成甲方和建设单位无法验收合格，导致验收日期延后，乙方按建设单位验收签订合格日期起养护一年，乔木养护成活率95%，绿篱成活率98%，播种发芽率100%；质量标准为优良（工程质量标准按国家现行施工规范进行参照，质量要求以甲方要求为准），工程质量不符合设计及合同要求，质量检验达不到合格标准，甲方有权要求乙方停工或返工，因此而造成的一切损失由乙方承担，工期不予顺延，并按乙方工程总价的20%向甲方支付违约金，违约金从工程款中扣除；工程款支付方式和时间为，工程款由甲方直接支付至乙方指定的账户，工程质保金待工程保修期满后，扣除有关保修费用后，在10个工作日内将剩余质保金支付乙方，质量保证金不计利息，完成全部栽植工作，甲方按合同约定验收合格，并经甲乙双方确认完结算款后，甲方支付乙方栽植部分费用的50%，进入养护期，至年底，甲乙双方确认成活率后，达到合同要求，且乙方完成防寒工作后，甲方支付乙方栽植部分的95%，剩余5%作为质保金，养护费用支付40%，至养护期满后，甲乙双方确认成活率，达到合同要求，甲方支付尾款；工程质量未达到合同规定的标准，乙方承担返修责任和按逾期竣工标准赔偿甲方经济损失；如因乙方原因造成工程质量不合格的，乙方按时整改，如甲方三次以上催乙方整改，但乙方拒不整改施工的，甲方有权扣除此部分施工费、材料费及一切损失费。该合同后附《分部分项工程量清单计价表》，载明各项苗某的单价、工程数量、工作内容，其中：重瓣榆叶梅每平方米16株，单价7.2/平方米；金银忍冬每平方米4株，单价7.2/平方米；红瑞木每平方米4株，单价7.2/平方米；红王子锦带每平方米25株，单价7.2/平方米；多季玫瑰每平方米25株，单价7.2/平方米；金焰绣线菊每平方米36株，单价7.2/平方米；金山绣线菊每平方米36株，单价7.2/平方米。白三叶及混播花卉组合均为籽播，单价均为7.2/平方米。银中杨单价为70元/棵。整理绿化用地89440.32元；绿化养护一年357761.28元。合同签订后，共盈园林公司进行施工。共盈园林公司主张工程于2016年6月15日竣工，并同期投入使用，且于2017年8月验收合格。景观园林公司主张，工程是于2017年10月份投入使用，并已验收合格，但具体竣工日期及验收时间不清楚。景观园林公司主张已向共盈园林公司支付的工程款为650728元，具体支付情况为：2016年9月支付17万元，2017年1月支付152908.55元，2017年6月支付5万元，2017年9月支付10万元，2018年2月13日支付177819.45元。景观园林公司庭审中举证《足球公园温德书养护验收单》一份，载有：项目名称、特征、单位、清单数量（现场实际）、现场实际清点数量、2017年补植量、死亡量。其中：重瓣榆叶梅清点数量2464平方米，死亡量965.1平方米，补植量531.25平方米；金银忍冬清点数量4238平方米，死亡量415.9平方米；红瑞木清点数量3426平方米，死亡量134.96平方米；红王子锦带清点数量3458平方米，死亡量1669.57平方米；多季玫瑰清点数量1289平方米，死亡量279.5平方米；金焰绣线菊清点数量3495平方米，死亡量755平方米，补植量2800平方米；金山绣线菊清点数量183平方米；冷香玫瑰清点数量2456平方米，死亡量2456平方米；白三叶清点数量48482平方米；混播花卉组合清点数量12829平方米，死亡量65平方米；早熟禾清点数量10211平方米，死亡量5平方米；假龙头清点数量4628平方米，死亡量101平方米；三七景天清点数量3110平方米，死亡量40平方米；油松清点数量6棵，死亡量2棵；山楂清点数量75棵，死亡量21棵，补植20棵；银中杨清点数量1448棵，死亡量178棵，补植129棵。参加验收人员处为何兵签名，落款时间为2016年9月20日，项目经理处为赵国营签名，列表下方为共盈公司法定代表人温德书签名。景观园林公司主张，上述清单所载2017年补植量已在2017年实际进行补植，由景观园林公司提供苗某，共盈园林公司提供劳务。现景观园林公司起诉来院，以共盈园林公司施工中存在苗某大量死亡为由，要求共盈园林公司赔偿苗某损失及人工费。案件审理过程中，景观园林公司申请就前述验收单中死亡苗某的价值及栽植、更换死亡苗某人工费造价进行鉴定。关于“栽植、更换死亡苗某人工费造价”一项的鉴定，经一审法院委托辽宁志诚建设工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年8月16日作出辽志诚鉴（法）字[2019]第264号《鉴定报告》，评定：《足球公园温德书养护验收单》中所载死亡量苗某所对应栽植、更换人工费造价为40080.43元；所载2017年补植量苗某所对应栽植、更换人工费造价为21353.20元。景观公司支付鉴定费2万元。关于“死亡苗某的价值”一项的鉴定，经沈阳市中级人民法院摇号确定辽宁北方土地资产评估有限责任公司进行鉴定，该公司于2019年6月24日向一审法院出具《退鉴说明》，载：因评估对象已经灭失，估价依据缺失导致评估工作不能进行，故我公司申请退卷。后经沈阳市中级人民法院再次摇号确定辽宁新天衡资产评估有限公司进行鉴定，该公司于2019年8月20日出具《退回委托说明》，载：因被鉴定死亡苗某均已灭失，当事双方对损失清单范围争议较大且未能达成一致，现被评估标的范围无法确认暂不具开展评估条件，故经与委托法院承办人沟通确认后将委托退回。景观园林公司举证其购买案涉苗某及支付运费的相关票据，根据票据显示：重瓣榆叶梅4元/棵；金银忍冬3元/棵；红瑞木1.7元/株；红王子锦带4元/株；多季玫瑰2.3元/株；金焰绣线菊0.55元/株；冷香玫瑰2.4元/棵；混播花卉260元/斤；早熟禾7.3元/平；假龙头0.25元/株；三七景天0.03元/芽；油松1,200元/棵；山楂350元/棵；银中杨345元/棵。关于苗某死亡问题，共盈园林公司辩称系景观园林公司自身供材原因造成，一部分苗某是景观园林公司用保温车从外地运至施工现场的，栽植的季节是6月份，室外环境温度很高，而保温车的温度却很低，因温差大的原因造成从外地运来苗某还未栽植就已经大部分死亡，而且还有树木脱皮、死苗、根部土少、苗某未按规定挖掘、保护措施不到位、装车不规范等等情况造成部分苗某死亡。共盈园林公司同时举证施工现场苗某的照片，从照片可以看出，确有灌木在栽植前叶子、枝干枯黄，乔木在栽植前树皮脱落的情况。共盈园林公司以已与景观园林公司结算完毕为由，要求景观园林公司依据结算数额给付剩余工程款。共盈园林公司庭审中举证《工程结算审批表》复印件一份，其上载明：工程名称为沈阳足球公园二标段；外包工程为绿化劳务（乔木、灌木、地播）；承包时间为2016年5月；工程内容为按成活部分统计，累计完成900151.752元（含养护费），工程款的支付为完成全部栽植工作，甲方按合同约定验收合格，并经甲乙双方确认完结算款后，甲方支付乙方栽植部分费用的50%，进入养护期，至年底，甲乙双方确认成活率后，达到合同要求，且乙方完成防寒工作后，甲方支付乙方栽植部分的95%，剩余5%作为质保金，养护费用支付40%，至养护期满后，甲乙双方确认成活率款，达到合同要求，甲方支付尾款；累计完成900151.752元，已支付金额372908.55元，剩余金额527243.202元；承包人处为共盈园林公司法定代表人温德书签名，制表人处为何兵签名，成本部处为吴聪签名，工程部、财务部、总经理处均无签字。共盈园林公司主张该审批表形成于2017年7月末，原件在景观园林公司处，吴聪为景观公司成本部经理，并提供了沈阳市于洪区法院（2016）辽0114民初18332号民事裁定予以佐证，该案件中吴聪作为景观园林公司委托诉讼代理人参加诉讼，载明身份为“该公司成本部经理”。景观园林公司对此不认可，并主张景观园林公司处确有类似的审批单，但因共盈园林公司常年与其合作，存在模仿制作的可能性。本案承办人在第二次开庭时当庭与吴聪电话联系，并由景观园林公司与共盈园林公司对其进行发问，吴聪称，其原在景观园林公司司负责成本预算，现已离职一年多，公司流程是先由制表人进行制表，再由其本人进行复核，开始走流程，案涉工程的审批单自己签过，是已经扣除了死亡苗某损失部分后的数额，是根据现场项目经理提供的单子进行的核算，但具体数额记不清了，制表人是何兵，自己在离职后流程还没有走完，后续情况就不清楚了。一审法院认为，依据本案特点，本诉及反诉部分一并论述。景观园林公司与共盈园林公司所签订的《施工承包合同》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方均认可案涉工程现已验收合格并投入使用，且依双方合同约定，质保期已于2017年6月30日届满，由此，围绕双方诉辩主张，本案争议焦点在于：1.工程质量是否存在问题，如存在，施工方应向发包方承担的赔偿责任；2.发包方应向施工方支付的工程款数额。关于工程质量问题。景观园林公司举证的《足球公园温德书养护验收单》有双方工作人员签字认可并签署时间，故一审法院对该验收单的真实性予以采信。该验收单形成于2016年9月20日，处于养护期内，从该验收单中所载的现场实际数量及死亡量来看，栽植成活率确未达到合同所约定的成活率。共盈园林公司作为苗某的种植和养护方，主张系因甲供苗本身质量问题、运输及栽植季节所致，其应就此提供证据加以证明，但从共盈园林公司提供的苗某栽植前照片来看，部分苗某在种植前虽有叶子枯黄、树皮脱落的情况，但仅是局部，且凭借照片亦无法判断是因甲供材自身原因所致，亦或因共盈园林公司接收苗某后种植前养护不周所致，因此，在共盈园林公司举证不能的情况下，应作出对其不利的认定。但同时，从常理而言，共盈园林公司作为一家专业绿化种植、园林养护企业，其种植出现部分苗某大量甚至全部死亡，而部分苗某全部成活的情况，仅是因为养护所致不可能有如此大区别。同时考虑到施工时间虽在5、6月份苗某不易成活的季节，但此在订立合同时双方即已明知，双方亦应清楚各自的风险，无论对供材一方还是种植养护一方而言，就此应承担更高的注意和谨慎义务，而且在苗某死亡后，双方亦未在第一时间就死亡原因厘清各自责任，本案诉讼时已距苗某种植两年之久，亦无法通过鉴定或现场查勘方式明确具体死亡原因等综合因素，对于苗某死亡的过错，一审法院以景观公司承担30%、共盈公司承担70%的责任为宜。因第一次栽植的苗某出现大量死亡，致使景观园林公司再次出资购买苗某，由此，对景观园林公司产生了死亡苗某的损失，共盈园林公司应按照过错程度承担相应的责任。关于死亡苗某的损失数额。此涉及苗某购买的价值及运费，从景观园林公司提供的购买苗某价值的相关证据来看，虽多为景观园林公司内部记账凭证，但记载有苗某数量、单价，且大多附有相关支付凭证，时间亦与施工时间相符，故一审法院对此予以采信。对于景观园林公司提供的运费证据，因其上未明确记载运输苗某的数量、种类及目的地，无法确定是否与本案工程有关，故一审法院对景观园林公司所举的运费证据不予采信。由此，依据景观园林公司提供的苗某单价，对应验收单中所载的死亡量，可得出死亡苗某的价值分别为：重瓣榆叶梅61766.4元；金银忍冬4990元；红瑞木917.73元；红王子锦带166957元；多季玫瑰33321.25元；金焰绣线菊14949元；冷香玫瑰147360元；早熟禾36.5元；假龙头631.25元；三七景天60元；油松2400元；山楂7350元；银中杨61410元。其中，混播花卉组合因景观园林公司未提供以平方米计量的单价，一审法院未予计算；假龙头及三七景天因合同未约定一平方米的植株量，一审法院以每平方米25株计量。由此，以上死亡苗某总价值为502149.13元。因共盈园林公司对苗某死亡具有70%的过错责任，应向景观园林公司赔偿上述苗某损失价值的70%，即351504.39元。关于景观园林公司主张的违约金，因违约金的性质既有补偿性，又有赔偿性，景观园林公司并未举证证明就苗某死亡其除前述损失外还存在其他损失，在前述共盈园林公司应赔偿景观园林公司的死亡苗某价值损失能够足以涵盖景观园林公司在其无过错范围内的实际损失情况下，一审法院对景观园林公司主张的违约金不予支持。关于工程款问题。其一，共盈园林公司举证的《工程结算审批单》不应作为本案结算依据。该审批单为复印件，景观园林公司不认可其真实性。且即便为原件，该审批单亦仅为景观园林公司内部的审批单，从该审批单来看，虽有制表人及成本部签名，但工程部、财务部及总经理处均为空白，且共盈园林公司在该审批单签名时亦知晓该审批单需多个部门签字，故在未经审批单所载部门均签字的情况下，该审批单并未对外发生效力。其二，依据合同约定，工程款应依工程量据实结算，景观园林公司举证的《足球公园温德书养护验收单》记载有共盈园林公司的实际栽植量及死亡量，共盈园林公司的工程款应包括成活部分所对应的工程款，同时，依前述，对于死亡苗某部分景观园林公司具有30%的过错，故栽植死亡苗某人工费30%的部分亦应由景观园林公司负担。依据验收单中成活苗某数量及合同约定的人工费单价，可得出成活苗某的人工费为418656.86元，死亡苗某的人工费为65234.62元，共盈园林公司应获得死亡苗某人工费30%部分即19570.39元，其中对于合同中未约定的假龙头及三七景天单价，一审法院采用共盈园林公司认可的每平方米5元，共盈园林公司对早熟禾未主张单价，一审法院采用每平方米1元的单价。同时，合同约定有整理绿化用地89440.32元，及绿化养护一年费用357761.28元，景观园林公司并未举证证明该两项费用未发生或者发生减少，故一审法院对合同约定的该两项费用予以采信，故前述工程款总计为885428.85元（418656.86元+19570.39元+89440.32元+357761.28元）。扣除景观园林公司已支付的工程款650728元，景观园林公司应另向共盈园林公司支付工程款234700.85元。关于利息，依据法律规定，利息从应付工程款之日计付，双方在合同中关于付款时间的约定与栽植完成、验收合格、双方确认结算款、完成防寒工作、养护期满相关联，本案中，因栽植苗某存在大量死亡，双方就死亡原因未在第一时间予以明确双方责任，致使案涉工程迟迟未结算，由此致使发包方的苗某损失和承包方的工程款均不能及时收取，可以说，双方因对方的逾期支付行为均有损失，依前述，双方对苗某死亡均有过错，从公平角度出发，一审法院对共盈园林公司主张的利息损失不予支持。其三，关于2017年补植所发生的人工费，此系在养护期内产生的费用，因双方合同中对养护期间费用已有约定，故不应由景观园林公司重复支付。同时，此次补植系因2016年出现大量死亡苗某所致，依前述，对于死亡苗某双方均有责任，且此次补植的苗某也为景观园林公司提供，亦发生了补植苗某的损失，从公平角度而言，亦不应由景观园林公司再行支付。关于景观园林公司申请就《足球公园温德书养护验收单》中所载“死亡苗某的价值”进行鉴定一事，先后经两次退鉴，且该两鉴定机构均为在沈阳市中级人民法院备案具有资质的鉴定机构。同时，依据前述，景观园林公司可就“死亡苗某的价值”提供相关进货单、支付凭证等证据予以证明，并非必须启动鉴定程序。因此，一审法院对景观园林公司申请的就前述事项进行鉴定一事不再予以委托。另，景观园林公司申请就“栽植、更换死亡苗某人工费造价”一项的鉴定，因此项人工系共盈园林公司提供，相关人工费单价双方在合同中已有约定，景观园林公司并未就此项有额外支出，该项鉴定亦非必要，故该项鉴定的相关鉴定费应由景观园林公司自行承担。关于共盈园林公司主张的因景观园林公司未按时给付工程款应给付的违约金，因双方在合同中就此并未约定，且依前述，案涉工程未及时结算双方均有责任，故对共盈园林公司主张的违约金不予支持。一审判决：一、被告沈阳共盈园林绿化有限公司于判决生效之日起十日内给付原告辽宁景观园林工程有限公司死亡苗某损失351504.39元；二、驳回原告辽宁景观园林工程有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告辽宁景观园林工程有限公司于判决生效之日起十日内给付反诉原告沈阳共盈园林绿化有限公司剩余工程款234700.85元；四、驳回反诉原告沈阳共盈园林绿化有限公司的其他反诉请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10864元（原告已预交），由辽宁景观园林工程有限公司负担4291元，由沈阳共盈园林绿化有限公司负担6573元；反诉费2987元（反诉原告已预交），由沈阳共盈园林绿化有限公司负担577元，由辽宁景观园林工程有限公司负担2410元。二审中，被上诉人向本院提交了《整改通知单》，本院组织双方当事人对此份新证据进行了质证。本院审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案中，上诉人共盈园林公司与被上诉人景观园林公司针对案涉工程签订了《施工承包合同》，系双方当事人真实的意思表示，且未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应依据合同约定履行各自义务。关于上诉人共盈园林公司提出的一审审理程序问题。一审中针对当事人的诉讼请求以及反诉请求，涉及到多次鉴定，且当事人有权利依据审判情况及时变更诉讼请求，故上诉人提出一审法院审理程序错误的理由不当，本院不予支持。关于上诉人共盈园林公司提出的死亡苗某数量认定问题。一审中，景观园林公司提交了双方确认的《足球公园温德书养护验收单》，对死亡苗某工程量进行了记载，故一审法院以此作为死亡苗某数量的依据，并无不当。关于死亡苗某的价值，虽然一审中未能经所委托的鉴定机构认定，但因景观园林公司负责苗某采购，其在一审中提交了相关进货单及相应的支付凭证等证据，可具体计算出苗某当时采购单价的实际情况，据此计算出死亡苗某价值。虽然共盈园林公司对苗某单价提出异议，认为其不符合市场价格，但并未提交有效证据证明。另外，上诉人共盈园林公司还提出景观园林公司的相关凭证中对应的苗某并不能证明是用于案涉工程的苗某，因景观园林公司提供与施工时间同时间段的苗某采购单价情况，具有一定参照性，且死亡苗某具体数量又以双方共同确认的《足球公园温德书养护验收单》为依据，故在鉴定机构无法对死亡苗某价值进行鉴定的情况下，一审法院依据上述证据判断死亡苗某相应价值，并无不当。对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人共盈园林公司提出的苗某死亡的责任问题。因双方签订的施工合同中明确约定了共盈园林公司需保证成活率，故在被上诉人景观园林公司将苗某运送至施工场地后，共盈园林公司应对诉争苗某非其原因造成死亡进行举证证明。上诉人认为，苗某死亡系被上诉人原因所致，并提交了当时冷香玫瑰运送等照片。因这些照片只能反映出局部问题，不能证明整体问题，且并不能直接证明属苗某后期死亡的直接原因，故不应予以采信；另外，上诉人称当时其见此情形后曾拒绝施工，系被上诉人让其继续栽种并免除其责任，但在被上诉人对其此项陈述予以否认的情况下，上诉人并未提交有效证据证明，且上诉人作为专业施工队伍，自身应对合同风险有所预知。二审中，被上诉人景观园林公司还提交了有共盈园林公司确认的《整改通知单》及附件，进一步证明了共盈园林公司养护区域内部分灌木地被缺少严重以及灌木死亡等问题，要求共盈园林公司予以整改等事实。在此情况下，一审法院对双方当事人的责任比例进行酌定分担，并无不当，本院予以维持。关于上诉人共盈园林公司提出的应采信其结算单的问题。共盈园林公司在一审中提交的《工程结算审批单》为复印件，称原件在被上诉人处，但被上诉人予以否认；另外，即便这份《工程结算审批单》是原件，因其只是正在审批中的过程中文件，未能最终发生对双方具有拘束力的共同确认结算的法律效力，共盈园林公司亦未能证明该结算单的形成时间，以证明其产生在《足球公园温德书养护验收单》之后等事实，故共盈园林公司的这份证据并不能证明双方已对涉案工程进行结算的事实。所以，上诉人的上述相关上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13851元，由上诉人沈阳共盈园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  曹 杰审判员  相 蒙二〇二〇年十一月二十三日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；