山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10129号上诉人（原审被告）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：黄毅，董事长。委托诉讼代理人：栗兴民，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾慧泉，山东京鲁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨超，男，1969年12月21日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：王胜军，山东居高律师事务所律师。上诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称湖南天雁公司）因与被上诉人杨超劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。湖南天雁公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回杨超全部诉讼请求或将案件发回重审。2.请求判令一、二审诉讼费用均由杨超承担。事实与理由：一、本案系政府主导的国有企业改制遗留的历史问题，具有特殊性和群体性，不同于正常运转的公司与正常提供劳动者因为履行劳动合同而发生的劳动争议。法院不应适用鲁高法【2010】84号第33条裁判本案。二、劳动关系恢复后，应当按照损害填补原则，使劳动双方通过填补达到解除前的状态。给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于实际损失额，不能随意扩大。三、如果待岗人员并不提供正常劳动，却能获得正常劳动的劳动报酬，将有违社会公德。这不仅是肯定了待岗人员不劳而获的想法，而且对正常提供劳动的劳动者而言是极端的不公平，容易造成和激化新的社会矛盾。四、本案2019年房暖补贴已经发放，一审判决有误，应予纠正。杨超辩称，一、湖南天雁公司上诉理由不成立，其通过一审、二审、再审的方式故意拖延时间，怠于履行用人单位法定和约定义务；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回湖南天雁公司的上诉请求。二、湖南天雁公司故意混淆企业生产经营方式调整与政府主导国有企业改制的概念，其目的是模糊法律适用并逃避承担法律责任，但最终结果只能让劳资关系更加紧张复杂。三、湖南天雁公司要求杨超与其解除劳动合同，与济南轻骑摩托车有限公司签订劳动合同时，济南轻骑摩托车有限公司属于私营企业，并非国企。四、湖南天雁公司关于法律依据适用的理由不成立，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最低工资规定》第十二条第三款、劳部发[1995]223号第二条、第三条、鲁高法[2010]84号第33条均应适用本案。五、湖南天雁公司不履行提供工作岗位的法定和约定义务，并单方解除与杨超的劳动关系，违法解除决定被撤销后，湖南天雁公司应改正并积极履行用人单位义务，而非放任解除决定被撤销前违法状态继续存续。六、湖南天雁公司无视劳动者的利益，安排杨超待业，每月发放八百左右的工资，迫使劳动者不得不通过仲裁、诉讼程序主张每年的生活费和工资差额，造成杨超长时间的诉累。杨超向一审法院起诉请求：1.请求判决湖南天雁公司支付杨超2016年6月至2019年10月的工资差额42835元;2.诉讼费由湖南天雁公司承担。一审法院认定事实：杨超系原济南轻骑摩托车股份有限公司职工。2012年济南轻骑摩托车股份有限公司资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁公司。后因杨超未办理劳动关系接续手续，湖南天雁公司通过中国邮政EMS邮寄及报纸公告的形式向其送达解除劳动合同通知书，决定与杨超解除劳动合同。后杨超向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出济劳人仲案[2016]366号仲裁裁决书，裁决撤销湖南天雁公司做出的解除劳动合同决定。湖南天雁公司对该裁决结果不服，在法定期限内诉至法院，法院驳回湖南天雁公司要求确认与杨超劳动关系已解除的诉讼请求。湖南天雁公司不服，提起上诉。济南市中级人民法院做出（2017）鲁01民终5836号民事判决书，驳回湖南天雁公司上诉，维持原判。后杨超向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1.请求湖南天雁公司支付2016年6月至2019年10月的工资差额42835元；2.请求湖南天雁公司支付2019年房暖补贴1100元。该委经审理后，于2020年1月6日作出济劳人仲案[2019]798号仲裁裁决书，裁决：一、湖南天雁公司自本裁决生效之日起十五日内向杨超支付2019年房暖补贴1100元；二、驳回杨超的其他仲裁请求。杨超不服该仲裁裁决，在法定期限诉至一审法院。另查明，济南市最低工资标准分别为：2016年6月至2017年5月为1710元/月；2017年6月至2018年5月为1810元/月，2018年6月至2019年10月为1910元/月。2016年6月至2019年10月济南市最低工资标准共计为74710元。又查明，2016年6月至2019年10月，湖南天雁公司向杨超发放工资共33662.51元。上述期间湖南天雁公司为杨超代扣代缴社会保险费及公积金共计18682.49元（13604.69元+5077.8元）。一审法院认为，当事人双方未就仲裁结果第一项提起诉讼，视为对该项裁决结果的认可，一审法院直接予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，湖南天雁公司作出的解除劳动合同决定，已于2017年10月被撤销，该事实已由济南市中级人民法院作出的（2017）鲁01民终5836号生效判决书确认。依照前述规定，虽然杨超在前述判决生效后未为湖南天雁公司提供劳动，但杨超未能提供劳动系因湖南天雁公司违法解除劳动关系，导致杨超至提起劳动仲裁、诉讼期间在客观上无法进行工作；在湖南天雁公司作出的解除劳动合同决定被认定为违法且被依法撤销后，湖南天雁公司亦未及时安排杨超工作，故湖南天雁公司应向杨超发放2016年6月至2019年10月的工资。杨超要求湖南天雁公司按照济南市最低工资标准支付工资差额，不违反法律规定，应予支持。2016年6月至2019年10月济南市最低工资标准为74710元，该期间湖南天雁公司向杨超发放工资33662.51元，且湖南天雁公司为杨超代扣代缴社会保险费及公积金共计18682.49元，可以认定湖南天雁公司应再向杨超支付2016年6月至2019年10月期间工资差额22365元（74710元-33662.51元-18682.49元）。对杨超的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分不予支持。据此，根据《劳动合同法》第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖南天雁机械股份有限公司自本判决生效之日起十日内向原告杨超支付2016年6月至2019年10月期间的工资差额22365元；二、被告湖南天雁机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨超支付2019年房暖补贴1100元；三、驳回原告杨超超出部分的诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南天雁机械股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖南天雁公司提交证据一：2011年3月18日国务院国有资产监督管理委员会《关于济南轻骑摩托车股份有限公司国有股东转让所持股份暨资产置换有关问题的批复》（国资产权[2011]198号）、中国兵器装备集团公司《关于济南轻骑资产置换项目设立济南轻骑摩托车有限公司的函》（兵资函[2011]8号）。证据二：济南轻骑摩托车股份有限公司《第一届五次（资产置换专项）职工（会员）代表大会决议》、济南轻骑第一届五次（资产置换专项）职工（会员）代表大会《关于济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工安置方案的议案》职工代表无记名投票监、计票结果报告、《关于公司进行重大资产置换的议案》、《关于济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工安置方案的议案》。证据三：2012年3月20日中国证券监督管理委员会《关于核准济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产重组方案的批复》证监许可【2012】366号。证据四：2012年3月22日济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工劳动关系接续实施细则（济轻股发[2012]26号）。证据五：济南中院《劳动争议纠纷诉讼指引与实务解答》（法律出版社）第368页至370页案例指引一份、省高院鲁高法2005年201号全省民事审判工作纪要、《关于企业改制重组契税政策若干执行问题的通知》（国税发[2009]89号）、最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003]1号）。证据六：崔世忠（2019）鲁01民终1381号民事判决书。证据八、关于济南轻骑摩托车有限公司内资企业登记信息查询结果。证明济南轻骑摩托车有限公司自始至终均为国有企业，从未以私营企业的身份存在。以上证据证明内容：轻骑股份资产置换系国有企业重组改制，本案系政府主导的国有企业改制，职工因国有企业改制而待岗。证据七、企业网银记账凭证一份。证明内容：湖南天雁公司在一审开庭前已支付杨超2019年采暖费，一审判决湖南天雁公司支付杨超2019年采暖费错误，应依法改判。杨超质证称，湖南天雁公司当庭提交的证据并非新证据。对于证据一、三、四、五、六、七的真实性没有异议，但对其合法性、关联性及证明目的有异议。对证据二、八的真实性及证明目的均有异议。湖南天雁公司存在资产置换的事实，不属于政府主导的国有企业改制。杨超确实已经收到了2019年的房暖补贴1100元。杨超提交证据一、2015年4月16日私营企业登记信息查询结果。证明济南轻骑摩托车有限公司系私营企业，该证据是在职工杜波处取得。在一审时被上诉人并没有掌握。证据二、2016年1月12日国务院国有资产监督管理委员会以申请公开国资监管信息的答复、2017年8月25日国务院国有资产监督委员会以申请公开国资监管信息的答复。证明济南轻骑摩托车股份有限公司没有国有企业改制方案，并非国有企业改制。济南轻骑摩托车有限公司没有国有产权登记证，并非国有企业。证据三、山东省高院（2020）鲁民再340号。证明湖南天雁公司对杨超提交的私营企业登记信息查询结果真实性没有异议，认可济南轻骑摩托车有限公司为私营企业。济南轻骑摩托车股份有限公司职工安置方案职工劳动关系接续实施细则并未召开职工大会或职工代表大会，未经政府备案。证据四、中国兵器装备集团公司及中国长安汽车集团股份有限公司与济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换及股份转让协议。证明中国兵器装备集团公司占有轻骑股份有限公司31.43%股权，其资产置换后的湖南天雁机械股份有限公司仍属于兵装集团控股的公司，并非由国有独资企业变更为国有资本控股公司，不属于国有企业国有资产法第39条第二项规定的情形，不存在国有企业改制。湖南天雁公司的质证意见为：对证据一这张查询单的真实性没有异议，但是对其证明目的和本案的关联性有异议。该登记表系工商部门登记错误，后济南市工商行政管理局对济南轻骑摩托车有限公司的企业类型进行了更正。对证据二两份答复的真实性无法确认，对其证明目的和与本案的关联性不予认可。对证据三的真实性无异议，对其证明目的和与本案的关联性不予认可。对于证据四系复印件，对真实性不予认可，且我方已在庭审中陈述了涉案企业改制的相关情况，其改制完全符合国有企业国有资产法第39条的相关规定，属于国有企业改制。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。另查明，杨超自2013年已经待岗。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。本案中，原济南轻骑摩托车股份有限公司于2012年进行资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁公司。该过程并非由政府及其相关部门主导、指令下进行的。从湖南天雁公司提交的证据可以看出，所谓的资产置换仅是中国兵器装备集团公司内部进行的股权置换、调整，是平等民事主体之间的产权置换，至于国有资产管理部门的审批，是对国有资产管理的需要，不是由该部门主导、指令下进行的改制。由此所发生的劳动争议亦是基于平等民事主体关系而发生的民事纠纷。因此，本案应作为人民法院受案范围。湖南天雁公司认为不属于人民法院受案范围的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据湖南天雁公司提交的新证据，可以看出原济南轻骑摩托车股份有限公司的资产置换出后成立新的济南轻骑有限公司，由济南轻骑有限公司接收原济南轻骑摩托车股份有限公司的在册职工、离退休职工、全部下岗职工并负责与其办理相关手续。杨超并未同意上述方案，没有同济南轻骑有限公司办理劳动关系接续手续。因原济南轻骑摩托车股份有限公司通过股权置换后变更名称为湖南天雁公司，并迁址湖南，工作岗位亦在湖南。杨超属于不同意接续的人员，其在2013年即已经待岗，未提供正常劳动。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》(鲁高法［2010]84号）第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”该规定的前提是劳动者正常提供劳动的情况下被违法解除劳动合同的处理依据，且该条款仅是规定在仲裁和诉讼期间的工资报酬。杨超在湖南天雁公司作出解除劳动合同前和2017年11月本院作出的（2017)鲁01民终5882号民事判决书发生法律效力后均未提供正常劳动，其要求湖南天雁公司支付2016年6月至2019年10月的工资差额无事实根据和法律依据，故不予支持。二审庭审中杨超认可2019年房暖补贴1100元已经发放，故该项诉讼请求已经实现，本院依法予以纠正。综上所述，湖南天雁公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初708号民事判决；二、驳回被上诉人杨超的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由被上诉人杨超负担。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二〇年十一月九日书记员  孙 雪