云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民终1430号 上诉人（原审被告、反诉原告）：施辉，男，1965年9月29日生，汉族，高中文化，江苏省启东市人，农民，户籍地江苏省启东市，现住云南省楚雄市。 委托诉讼代理人：罗云花，云南小葵花律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：王有和，云南滇楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海新硕建筑工程有限公司。住所地：上海市上海竖新经济开发区。 法定代表人：杨裕凯，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨军，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人施辉因与被上诉人上海新硕建筑工程有限公司（以下简称新硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2019）云2301民初3993号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月17日受理后，依法组成合议庭于2020年10月29日公开开庭进行了审理，上诉人施辉及其委托诉讼代理人罗云花、王有和，被上诉人新硕公司的委托诉讼代理人杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人施辉上诉请求：1.撤销（2019）云2301民初3993号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审本诉请求、支持上诉人一审反诉请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：本案本诉部分诉请及反诉请求的关键是上诉人与被上诉人签订的《结算确认单》是否显失公正。如《结算确认单》显失公正则应当撤销，则一审本诉请求也就不成立。上诉人认为一审认定上诉人与被上诉人签订的《结算确认单》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系事实认定错误，证据不足，理由如下：首先，一审中双方提交的《结算确认单》上记载的内容之一，是上诉人施辉施工的工程款金额181510402元，该金额不符合被上诉人与楚雄城市花园房地产开发有限公司（以下称城市花园房地产公司）签订的三份建筑施工合同的约定，不符合上诉人与被上诉人签订的二、三标段的《建筑工程合作施工合同》的约定，也不符合没有签订合同但由施辉实际施工的四标段实际全部工程价款。对于工程款金额181510402元，在一审法院认定的依据是被上诉人提交的结算确认单、被上诉人与城市花园房地产公司签订的2018年12月12日《结算审定汇总表》、在施工过程中施辉、殷豪华、施金辉、梅振兴签字的《世纪花园房二期复兴苑三标段工程结算价》等证据。1.上诉人认为，被上诉人与城市花园房地产公司于2018年12月12日签订的《结算审定汇总表》系被上诉人与城市花园房地产公司恶意串通的结果，因为上诉人与被上诉人签订的《结算确认单》是在2018年12月12日晚上，《结算确认单》上的内容全部由被上诉人制作，上诉人只有签名，《结算确认单》上记载“如业主审计价超出此审计金额部分全归施辉所有”，由此说明被上诉人与城市花园房地产公司此时没有进行结算，如果己结算，从常理上被上诉人不可能这样书写，另一方面，如果此时确已结算，那么只能说明被上诉人书写“如业主审计价超出此审计金额部分全归施辉所有”内容显然是欺诈上诉人，其目的是让上诉人认为在181510402元工程价款并不是最终工程款，在此之外还有工程价款，从而达到让上诉人签字的目的，由此可见，无论被上诉人与城市花园房地产公司在12月12日当天是否结算，均说明工程款181510402元不是施辉所施工的最终工程款数额。2.一审法院认为在施工过程中施辉、殷豪华、施金辉、梅振兴签字的世纪花园二期复兴苑三、四标段工程结算价即为《结算确认单》的组成部分，并认定：上诉人没有证据证明“上诉人签字只是为了领取工程节点款，且殷豪华签字时工程尚未完工，不可能是工程结算款的主张”，上诉人认为该认定错误，关于上诉人、殷豪华签字只为领取工程节点款的主张，从上诉人与被上诉人签订的《建筑工程合作施工合同》“四、工费计算式方法1、按甲方与建设单位订立的总包合同方式计算。乙方需自行负责技术、资料、认价、签证等文件，每次付款节点完成后，乙方编制工程结算书，由甲方代送建设单位。”的约定足以证明上诉人、殷豪华签字的二期复兴苑三、四标段工程结算价为领取工程节点而用；施辉、殷豪华签字的时间分别为2015年5月5日、2017年1月6日、7月24日，而工程竣工验收分别是二标段为2017年12月30日，三、四标段为2018年11月9日，显然签字时间是在施工过程中；《世纪花园二期复兴苑二、三、四标段结算审定价汇总表》上将施辉、殷豪签字的结算价作为合同约定造价，并对此又作了调整，上述三项事实足以证实了上诉人主张的施辉、殷豪华签字只是为支付工程节点款的主张。因此，一审法院认为上诉人没有证据证实，显然属事实认定错误。3.从一审法院认定工程款181510402元中复兴苑二、三、四标段的工程价款主要依据是被上诉人与城市花园房地产开发公司签订的《世纪花园二期复兴苑二、三、四标段结算审定价汇总表》“中按合同约定的造价，二标段65427144.9元、三标段78205026.29元、四标段36200177.05元”，三项数据来源于施辉、殷豪华在施工过程中签字的二标段65427144.9元、三标段78205026.29元、四标段36200177.05元，如前所述，施辉、殷豪华签字的只为支付节点款，并不是最终结算款，《世纪花园二期复兴苑二、三、四标段结算审定价汇总表》又制作了调整价，但直至一审庭审结束，该调整价得出的金额如何得出，被上诉人没有任何计算依据，计算的过程、计算的报告，也无证据证实此调整价的正确性，按上诉人与被上诉人《建筑工程合作施工合同》“四、工费计算式方法1、按甲方与建设单位订立的总包合同方式计算。所有工程量、价格由乙方与审计单位核算，甲方不承担预算、结算中漏项、漏量、漏价等损失。”。由此可见，核对工程量、结算应是上诉人与审计机构进行核对，但直至庭审结束，没有核对的任何证据，被上诉人擅自与城市花园房地产公司串通调整工程价，以此约束上诉人，显然侵害了上诉人的合法权益，此工程价款不成立。4.一审法院查明了被上诉人与城市花园房地产公司订立的二、三标段合同第六部分中约定了合同价款调整方法、四标段合同中合同价款调整约定，均说明了被上诉人与城市花园房地产公司约定了合同可根据文件调整，之后双方未签订关于调整合同价款禁止调整或协商一致调整的补充协议，可见，合同价款调整仍按原三份合同执行，合同应按相关部门发布的人工定额调整价进行调整，上诉人与被上诉人补充协议的约定，均对合同价款进行了调整，约定“4、甲方尽可能向建设单位，争取2016年以后（不含2016年）开工的楼幢按新定额人工结算”，该约定说明了二方面内容：一方面是该约定系上诉人与被上诉人之间约定，不能适用于被上诉人与城市花园房地产公司之间的结算；另一方面，该约定赋予了被上诉人向城市花园房地产公司争取权益，以及调整后的权利，但没有赋予被上诉人与城市房地产公司确定工程价款或结算工程价款的权利，因为上诉人只与被上诉人之间发生合同关系，上诉人与城市花园房地产公司之间不发生直接的权利义务关系。然而一审法院将上诉人与被上诉人之间的约定，认定适用被上诉人与城市花园房地产公司之间的结算，显然错误，尤其是，上诉人提供的云南省住房和城乡建设厅发布的三份文件，均规定了文件实施之前己签订的施工合同按合同约定执行，而被上诉人与城市花园房地产公司的合同即约定了人工定额根据新的文件进行调整，因此，一审法院不采纳上诉人主张的根据相关管理部门调整人工定额后应对二、三、四标段的人工定额调整的主张是错误的。5.关于上诉人申请的工程价款鉴定问题，在一审中关于工程价款争议的主要是工程款181510402元中二、三、四标段的工程款数额，如前所述，被上诉人与城市花园房地产公司之间结算以施辉、殷豪华签字的为支付节点而制作的工程款金额，加上所谓的按2013定额进行调整的调整价以此确认工程价款，对该部分调整价又未经过施辉同意，现施辉又不认可该工程价款，因此该工程价款不符合施工合同及施工合作合同的约定，不能正确反映上诉人施工的工程款，因而施辉施工的工程价款应通过司法鉴定予以确定，另一方面，通过鉴定，鉴定的结果也能反映《结算确认单》上所记载的工程价款181510402元是否符合客观事实，一审中上诉人已举证初步证明工程价款调整后远远大于181510402元，因此对工程价款鉴定是认定《结算确认单》是否显失公正的重要证据。所以一审法院不同意将上诉人施工的工程进行鉴定，显然不正确。其次，关于《结算确认单》上记载“乙方自愿支付甲方（周忠）委派的管理人员工资及所垫资金的财务成本共计壹仟万元整，”，该记载不符合事实，至一审审理结束，被上诉人没有证据证实“所垫付资金”的数额，至于管理人员工资，从2014年开工到2018年年底竣工，被上诉人也不能提供证据证实支付工资数额，事实上，在工程整个施工过程中，新硕公司只委派了施金辉后为施辉一人作为新硕公司住工地代表履行《建筑工程合作施工合同》第四条约定的合同义务，在整个施工过程中新硕公司并没有垫付工程款，从城市花园房地产公司在中院案件举证的证据五“工程款支付凭证”显示，至2014年9月14日时止，被上诉人收到的工程款为11530万元，此时，被上诉人才向上诉人施辉开始支付工程款，至2015年2月16日，被上诉人支付上诉人备料款43605389元时，被上诉人己取得城市花园公司支付的工程款达15404万元，此时，被上诉人克扣了上诉人工程款110434611元，何来被上诉人垫付资金，没有垫付资金何来财务成本，在庭审中被上诉人也不能举证财务成本加管理人员工资1000万元是如何计算得来，所以《结算确认单》对此记载的目的是对外所称被上诉人已支付完上诉人的工程款，旨在规避施工班组向其催要工程款，害怕施工班组到被上诉人、城市花园公司催讨工程款而对其造成影响，一审法院只简单的认定系上诉人自愿支付给被上诉人的管理人员工资及垫付的资金，却对此1000万元数据来源的真实性并没有查证，实属事实不清。再次，《结算确认单》上记载“4000000（借郑剑兵款，有附件，利息未结算）”，对此，被上诉人举证了借据、借款确认单，但没有举证该借款的银行转账凭证，以证实出借人履行了借款义务，被上诉人至今也未有还款记录，由此可见，该借款及代偿款不成立，所记载的目的也是旨在规避施工班组向其催要工程款，害怕施工班组到被上诉人公司、城市花园公司催讨工程款而对其造成影响，一审法院却简单的认为在结算确认当天，上诉人在确认单上签字即认定借款成立，显然错误。由上述理由可以得出，上诉人与被上诉人于2018年12月12日签订的《结算确认单》与客观事实严重不符，经不起推敲，上诉人在一审中提供的委托具有鉴定资质的案外人审计结果相差巨大，因而《结算确认单》显失公正，应当予以撤销，一审法院却认为不存在新硕公司利用施辉处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使结算确认单在成立时显失公平的情形实属错误。所以，一审法院以《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定不准许上诉人申请对工程价款进行鉴定不成立。最后，正是由于《结算确认单》与客观事实严重不符、显失公平，符合《合同法》规定的撤销条件，应当撤销，《结算确认单》撤销后被上诉人的一审本诉请求即不能成立。综上所述，上诉人认为，一审法院判决不正确，应当撤销，据此，上诉人依照相关法律之规定特提起上诉，恳请贵院支持上诉人之诉讼请求。 被上诉人新硕公司口头答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 新硕公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程结算款4,156,788.82元；2.本案诉讼费由被告承担。 施辉向一审法院反诉请求：1.判令撤销反诉原告与反诉被告于2018年12月13日签订的结算确认单；2.本案反诉诉讼费由反诉被告承担。 一审经审理确认本案法律事实如下：2014年4月17日，案外人城市花园房地产公司（发包人、甲方）与新硕公司（承包人、乙方）签订编号为2014-4-17的建筑工程合同，约定：甲方将复兴苑三标段工程发包给乙方施工，乙方施工范围包括土建、安装工程（共89栋住宅工程）；开工日期2014年4月20日（依发包人开工令为准），竣工日期2014年12月15日；合同价款74,484,296元等。2014年4月18日，城市花园房地产公司（发包人、甲方）与新硕公司（承包人、乙方）签订编号为2014-4-18的建筑工程合同，约定：甲方将复兴苑二标段工程发包给乙方施工，乙方施工范围包括土建、安装工程（共82栋住宅工程）；开工日期2014年4月20日（依发包人开工令为准），竣工日期2014年12月15日；合同价款61,343,431元等。前两份建筑工程合同均在第六部分合同价款与支付中约定合同采用可调价格，合同价款调整方法：工程造价按《关于发布施行云南省2003版建设工程造价依据的通知》云建标〔2003〕688号文件执行（工程量消耗定额），土建、安装工程按三类取费，室外及零星工程按四类取费，工程量按实结算，工程主材价执行《楚雄州工程建设材料设备价格信息》合同期内月平均价结算；在施工期间，定额人工费如有新的文件规定可调整人工单价的，本工程可按新的文件规定调整人工费，如没有新的文件规定可调整人工单价的，本工程可参考新的定额（云南省2013版建设工程定额）人工单价调整计取本工程人工费。2015年1月8日，城市花园房地产公司（发包人、甲方）与新硕公司（承包人、乙方）签订编号为2015-1-8的建筑工程合同，约定：甲方将复兴苑四标段工程发包给乙方施工，乙方施工范围包括土建、安装工程（共20栋住宅工程）；开工日期2015年1月16日（依发包人开工令为准），竣工日期2015年10月12日；合同价款38,629,834元；合同采用可调价格，合同价款调整方法：工程造价按《关于发布施行云南省2013版建设工程造价依据的通知》云建标〔2013〕918号文件执行，取费按云南省建设厅现行2013版定额标准，工程量按实结算，工程主材价执行《楚雄州工程建设材料设备价格信息》合同期内月平均价结算，在施工期间，定额人工费如有新的文件规定可调整人工单价的，本工程可按新的文件规定调整人工费。前述三份建筑工程合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2014年8月26日，新硕公司（工程总承包方、甲方）与施辉（工程合作方、乙方）签订建筑工程合作施工合同，约定：甲方将复兴苑二、三标段工程发包给乙方施工；乙方施工范围为施工图范围内所有内容，不含室外总体，具体幢号由甲方书面指定；承包方式为包工包料、包审计结算；开工日期、竣工日期、总日历工作天数详见总承包合同；工费计算方法：1.按甲方与建设单位订立的总包合同方式计算，乙方需自行负责技术、资料、认价、签证等文件，每次付款节点完成后，乙方编制工程结算书，由甲方代送建设单位，所有工程量、价格由乙方与审计单位核算，甲方不承担预算、结算中漏项、漏量、漏价等损失，乙方认可招标文件、投标文件中所有资料；2.甲方指派施金辉为驻工地代表，乙方所签订的合同、进货单、入库单、付款单应全部有甲方代表签字……；3.财务收支由甲方负责，乙方投入资金一千万元，剩余资金由甲方投入作为起始资金，乙方保障甲方工程总价5%的最低净利润，增加工程款的3%作为甲方对乙方施工进度、质量、安全、文明施工考核奖，竣工达到甲方及建设单位标准后返还给乙方，达不到标准不返还，另工程款项中税金暂为工程总价3.5%（最终结算按当地相关规费确认），以上共计11.5%在建设单位支付的每笔工程款中扣除；……5.本工程所有发生的人工、材料、机械、安全文明、临建、保险等项目一切费用，无论盈亏无条件全部由乙方承担解决；……7.定额人工价按总包合同规定计取，如后期施工中定额站调整人工单价，经建设单位同意后，按调整部分差价双方各计50%分成；8.甲方支付每笔工程款前，乙方须提供相关的所有进出账目明细表，待甲方审核通过后据实支付。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2016年5月13日，新硕公司（甲方）与施辉（乙方）签订世纪花园二期别墅区合作工程补充协议，约定：“1.乙方投入的资金需经甲方确认认可，并投入至此项目的楼幢施工中，未经认可则视为用作他用，自行承担责任。2.乙方施工量如超过本项目半数楼幢，则超过部分的融资费用自行承担。3.此工程所有（包含山上及山下）楼幢按原合同定额人工执行。4.甲方尽可能向建设单位，争取2016年以后（不含2016年）开工的楼幢按新定额人工结算；如按新定额，则按协定的增加利润分配方案，甲方不保证本条项能否执行，不承担本条项所有责任及费用。”。同日，郑剑兵（甲方）、施辉（乙方）与周忠、杨健（丙方）共同签订借款单，内容为：“1.乙方向甲方借款人民币贰佰万元整，借款期限为六个月，利息按月息百分之二收取，从借款之日起计算。2.甲方委托丙方代为出借、收取乙方所借的借款。3.乙方同意丙方从云南省楚雄市世纪花园二期别墅区工程款中扣除本金和利息给甲方。4.如未如期还款，则乙方所欠金额按每日千分之五作为违约金支付给甲方，甲方有权向所在地人民法院提起诉讼。”。2016年8月1日，郑剑兵（甲方）、施辉（乙方）与周忠、杨健（丙方）共同签订借款单，内容与此前签订的借款单一致。施辉自2014年2月起对复兴苑三标段进行施工，同年4月起对复兴苑二、四标段进行施工。2015年5月5日，施金辉、施辉在复兴苑二标段工程结算价（共55幢）、复兴苑三标段工程结算价（共24幢）上新硕公司核签人一栏签名，两份工程结算价载明的金额分别为45,065,521.08元、27,624,192.62元。2017年1月6日，施金辉、殷豪华在复兴苑二标段工程结算价（共计11幢）、复兴苑三标段工程结算价（共37幢）上新硕公司核签人一栏签名，两份工程结算价载明的金额分别为10,820,306.49元、24,732,211.97元。2017年7月24日，施金辉、殷豪华在复兴苑二标段工程结算价（共计16幢）、复兴苑三标段工程结算价（共28幢）、复兴苑四标段工程结算价（共20幢）上新硕公司核签人一栏签名，三份工程结算价载明的金额分别为9,541,317.33元、25,848,621.70元、36,200,177.05元。梅振兴在前述七份工程结算价上城市花园房地产公司核签人一栏签名。复兴苑二标段工程结算价后附复兴苑二标段结算造价汇总（2003定额）44,534,836元（共55幢）、复兴苑二标段结算造价汇总表（2013定额）21,507,317.26元（共27幢），二标段结算造价汇总合计66,042,153.26元。复兴苑三标段工程结算价后附复兴苑三标段结算造价汇总（2003定额）27,341,511.08元（共24幢）、复兴苑三标段结算造价汇总表（2013定额）51,355,270元（共65幢），三标段结算造价汇总合计78,696,781.08元。复兴苑四标段工程结算价后附复兴苑四标段工程结算价35,327,468元（共20幢）。2018年12月12日，新硕公司（核签人周忠）与城市花园房地产公司（核签人胡迎冬）在复兴苑二、三、四标段结算审定价汇总表上签章，共同确认：复兴苑二标段审定价合计66,042,153.26元（2003定额价44,534,836元+2013定额价21,507,317.26元）；复兴苑三标段审定价合计78,696,781.08元（2003定额价27,341,511.08元+2013定额价51,355,270元）；复兴苑四标段审定价合计35,327,468元；增加二、三、四标电缆合计1,256,567.74元；建设单位临时用房合计187,431.69元。以上合计181,510,402元。同日，新硕公司（核签人周忠）与城市花园房地产公司（核签人胡迎冬）在复兴苑二、三、四标段结算款支付确认表上签章，共同确认城市花园房地产公司已按结算审定价汇总表载明的项目付清新硕公司工程款181,510,402元。施辉进场施工后，新硕公司自2014年9月起陆续向其支付复兴苑二、三、四标段工程款，截至2018年12月13日已支付工程款合计171,667,190.82元。2018年12月13日，新硕公司（甲方，代表为周忠）与施辉（乙方）签订结算确认单，内容为：“云南楚雄世纪花园二期（复兴苑）工程现最终审计价181,510,402元，双方均已确认此审计价，如业主审计价超出此审计金额部分全归施辉所有。经双方确认，截止到2018年12月13日甲方已支付工程款金额为171,667,190.82元，余款为181,510,402元-171,667,190.82元-400万元（借郑剑兵款，有附件，利息未结算）=5,843,211.18元，乙方自愿支付甲方（周忠）委派的管理人员工资及所垫资金的财务成本共计1000万元整，5,843,211.18元-1000万元=-4,156,788.82元，乙方欠周忠款为4,156,788.82元，如乙方能够如期履行（借款承诺书），则甲方让利350万元整。……。”。同日，周忠（甲方、出借人）与施辉（乙方、借款人）签订借款承诺书，内容为：“1.乙方向甲方借款人民币200万元整，用于支付云南楚雄世纪花园二期（复兴苑）的工程材料及人工费，乙方暂估尚欠复兴苑工程材料及人工费合计550万元整，乙方同意在2019年1月20日之前将350万元汇入甲方指定账户（由甲方支配），用于支付乙方所欠的550万元欠款（按实际发生额结算），超过550万元部分由乙方支付。2.借款期限从2018年12月13日起至2019年10月1日止，乙方在2019年10月1日前还清此笔200万元则不收取任何利息费用，若逾期归还的，乙方愿意按照借款本金的月息2%支付违约金给出借人。3.乙方如期履行承诺，甲方才同意让利350万元整给乙方，如乙方违约，则甲方将不再让利350万元整，详见（结算确认单）。此据同借条。”同日，施辉在2016年5月13日、2016年8月1日的借款单上签署“确认收款”。签订借款承诺书后，施辉未向周忠汇款3,500,000元，周忠未向施辉提供借款2,000,000元。签订结算确认单后至今，新硕公司未向施辉支付过复兴苑二、三、四标段工程款，施辉未向新硕公司支付过结算确认单载明的结算款4,156,788.82元。施辉对案涉工程施工期间，聘请殷豪华为其工作，新硕公司曾派施金辉、施回忆、黄**昌、袁圣兵、黄陈林、黄逸香等到案涉工程从事管理工作，周忠系新硕公司派到案涉工程的项目经理。另查明，2017年12月1日，楚雄市住房和城乡建设局工程质量安全监督科在案涉复兴苑二标段地基基础（主体结构、建筑节能）分部和涉及结构安全子分部工程质量验收监督记录上签章，并于2018年2月2日在案涉复兴苑三、四标段地基基础、主体分部和涉及结构安全子分部工程质量验收监督记录上签章。庭审中，新硕公司、施辉均确认案涉复兴苑二标段工程于2017年12月30日竣工验收，三、四标段工程于2018年11月9日竣工验收。同时查明，2019年10月28日，楚雄彝族自治州中级人民法院受理了施辉与新硕公司、城市花园房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，在该案中，城市花园房地产公司提交了复兴苑二、三、四标段结算审定价汇总表及结算款支付确认表，以证实其与新硕公司之间就复兴苑二、三、四标段工程已进行结算，结算价为181,510,402元，并已向新硕公司付清该结算款。 原审认为，本案的争议焦点为：一、新硕公司与施辉签订的建筑工程合作施工合同的效力问题。二、新硕公司与施辉签订的结算确认单的效力及新硕公司的诉讼请求成立与否的问题。一、关于新硕公司与施辉签订的建筑工程合作施工合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”。第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”。本案中，新硕公司作为建筑施工企业依法具有承包相应建筑工程的资质，其通过与城市花园房地产公司签订建筑工程合同依法承包复兴苑二、三标段工程后，通过与施辉签订建筑工程合作施工合同，将复兴苑二、三标段工程转包给不具有承包建筑工程资质的自然人即施辉施工，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”之规定，对新硕公司与施辉签订的建筑工程合作施工合同，一审法院依法认定为无效。二、关于新硕公司与施辉签订的结算确认单的效力及新硕公司的诉讼请求成立与否的问题。分以下几节阐述：第一节，施辉实际施工工程问题。施辉在与新硕公司签订建筑工程合作施工合同前后即组织人员开始对复兴苑二、三、四标段进行施工。庭审中，新硕公司认可施辉按照建筑工程合作施工合同约定对复兴苑二、三标段进行施工外，还组织人员对其从城市花园房地产公司承包来的复兴苑四标段进行了施工，并建设了建设单位临时用房、增加了二、三、四标段电缆，施辉可取得以上所实施工程相应的工程款，对此，予以确认。第二节，工程结算价签字及工程款问题。新硕公司为证实结算确认单载明的施辉负责的复兴苑工程款181,510,402元的来源及依据，提交了复兴苑二、三、四标段结算审定价汇总表、结算款支付确认表、结算价等证据。施辉对于其负责施工的工程增加的二、三、四标段电缆及建设单位临时用房工程款分别为1,256,567.74元、187,431.69元无异议，对其在施工过程中于2015年5月5日在二标段工程结算价（共55幢）、三标段工程结算价（共24幢）上签字确认的事实无异议，对殷豪华于2017年1月6日、7月24日对其负责施工的剩余二标段（共27幢）、三标段（共65幢）及四标段（共20幢）工程结算价上签字确认的事实亦无异议，但主张殷豪华只是自己聘请的预算员，其在结算价上签字只是为了领取工程节点款，且殷豪华签字时工程尚未完工，不可能是工程结算款，对此主张，施辉未提交任何证据证实，且其事后在结算确认单上签字予以确认，故不予采纳。按施辉、殷豪华签字确认的结算价累计，二标段结算价为65,427,144.90元、三标段结算价为78,205,026.29元、四标段结算价为36,200,177.05元，再对施辉签字确认的结算部分按2003定额计算，对殷豪华签字确认部分按2013定额计算，二标段工程审定价为66,042,153.26元，三标段工程审定价为78,696,781.08元，四标段工程审定价为35,327,468元。将增加的二、三、四标段电缆和建设单位临时用房工程款，以及二、三、四标段审定价累计后工程款合计为181,510,402元，该工程款数额经建设单位城市花园房地产公司确认，并已实际向新硕公司支付，即新硕公司与施辉签订的结算确认单上确认的工程款181,510,402元亦是新硕公司与城市花园房地产公司就案涉工程的结算价。第三节，人工定额调整问题。施辉提出其对二、三、四标段施工过程中相关管理部门调整了人工定额，但新硕公司在确定二、三、四标段工程款及与其签订结算确认单时未按合同约定调整人工定额。根据庭审查明的事实，二、三、四标段工程款审定价中对施辉签字确认部分的结算价系按2003定额计算，对剩余部分即殷豪华签字确认部分的结算价系按2013定额计算，结合新硕公司与城市花园房地产公司签订的建筑工程合同对于人工定额调整的约定，以及新硕公司与施辉签订的建筑工程合作施工合同和施辉对复兴苑二、三、四标段施工过程中，新硕公司与施辉签订的世纪花园二期别墅区合作工程补充协议的约定，人工定额经双方协商一致后才予以调整，并非相关管理部门发布新的人工定额即应适用于案涉工程。现施辉未提交证据证实新硕公司与城市花园房地产公司或新硕公司与其之间曾就二、三、四标段人工定额调整协商达成一致意见，故对施辉关于相关管理部门调整人工定额后应对二、三、四标段的人工定额进行相应调整的主张，不予采纳。第四节，签订结算确认单的目的问题。施辉主张因新硕公司未及时足额支付工程款，导致在复兴苑二、三、四标段施工的工程队向其及新硕公司、城市花园房地产公司、政府相关部门催要工程款，为应付工程队，避免工程队再到新硕公司、城市花园房地产公司、政府相关部门催要工程款才签订结算确认单，但对此主张，施辉未提交任何证据证实，不予采纳。综上，一审认为，新硕公司与施辉签订的建筑工程合作施工合同虽无效，但并不影响双方自愿协商对已完工工程价款及施工过程中的相关事宜进行清算。新硕公司与施辉签订的结算确认单并非单纯结算工程价款，而是对新硕公司将其承包的复兴苑二、三、四标段工程转包给施辉施工后双方之间产生的一系列权利义务的协商解决。根据庭审查明的事实，新硕公司与施辉签订结算确认单，不存在新硕公司利用施辉处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使结算确认单在成立时显失公平的情形，亦不存在损害他人合法权益的情形，故结算确认单是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，确认其合法有效。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，对施辉关于对复兴苑二、三、四标段工程造价进行鉴定的申请，不予准许。施辉要求撤销结算确认单的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。至于结算确认单中扣减的1000万元系施辉自愿支付给新硕公司的管理人员工资及垫付资金的财务成本等，而扣减的借款400万元，施辉虽辩解包含在新硕公司已支付的工程款中，但在签订结算确认单当天其再次在借款单上签字确认收款，并在结算确认单载明扣减借款400万元的情况下，仍在结算确认单上签字确认，故新硕公司要求施辉支付结算确认单载明的结算款4,156,788.82元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）施辉于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）新硕公司结算确认单载明的结算款4,156,788.82元（款交法院）；二、驳回被告（反诉原告）施辉的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40,054元，由被告（反诉原告）施辉负担（未交，限本判决生效后十五日内交纳，款交法院）。反诉案件受理费100元，减半收取计50元，由被告（反诉原告）施辉负担（已交）。 二审中，上诉人施辉提交了以下证据：第一组：1.新硕公司工商登记信息；2.新硕公司云南楚雄分公司工商登记信息；3.城市花园房地产公司工商登记信息，欲证明被上诉人与城市花园房地产公司法人人格混同，其中张士新既是新硕公司的股东兼法定代表人，又是城市花园地产公司的副董事长，同时还是城市花园地产公司法定代表人张俊的父亲；张俊既是城市花园地产公司的股东和法定代表人，又是新硕公司的监事，胡迎冬既是新硕公司楚雄分公司的负责人，又是城市花园房地产公司的董事，被上诉人新硕公司和城市花园房地产公司虽是独立的法人，但实际上由张士新和张俊父子管理和控制的管理关联公司。第二组：1.结算确认单；2.案涉工程结算审定汇总表；3.案涉工程结算款支付确认表，欲证明新硕公司在2018年12月12日就与城市花园地产公司签订了案涉工程结算审定汇总表，对案涉工程进行了结算，但是却还在2018年12月13日与施辉签订的《结算确认单》中注明如业主审计价超过金额部分全部归施辉所有，说明新硕公司在与施辉签订结算价结算确认单的时候，有意隐瞒了其已经在前一日与城市花园地产公司进行结算的事实和结算结果，造成施辉认为结算确认单上的借款不是最终价款而确认签字，因此新硕公司在签订结算确认单时存在欺诈行为；从新硕公司与城市花园公司所签订的结算汇总表的结果情况来看，结算价款在合同的基础上下浮了2%，因为标的比较大，光下浮2%就造成总价款减少了400万，并且两公司没有按照合同约定的计价标准进行计价，在双方的合同当中已经明确约定定额人工费有新的标准产生了，应该适用新的标准，但是新硕公司和城市花园地产公司在结算的时候，仍然按照2013年的标准进行计价，施辉有理由认为他们所签订的结算交汇总表是属于恶意串通，损害实际施工人施辉利益；第三组：1.（2020）云2301民初3795号民事裁定书；2.（2020）云2301民初305号案件施辉方的代理意见；3.（2020）云2301民初3795号案件上诉状；4.中止审理申请书，欲证明：施辉起诉要求确认新硕公司与城市花园地产公司所签订的案涉工程结算审定价汇总表无效，楚雄市人民法院审查后认为世纪花园复兴苑234标段结算价审定汇总表是否有效，属于本案建设工程施工合同的先决事项，因此驳回了施辉的起诉，施辉已经就该确认合同无效纠纷一案提起上诉。因为案涉工程结算价审定汇总表是否有效是本案的裁判基础，所以特申请对本案中止审理，或者将本案发回重审对案涉工程结算审定汇总表是否有效进行审查。被上诉人新硕公司认为，上诉人施辉提交的第一组、第二组在一审的时候已经提交，不属于新证据；对第三组证据的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可。本院认为，上诉人施辉提交的第一、二组证据不属于《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四十一条第一款第（二）项规定的二审程序中的新证据，本院不予接纳；第三组证据的真实性、合法性、关联性本院予以认可，但不能证明其主张，对其证明目的不予采信。 二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人施辉对一审判决认定的以下事实有异议：1.P11最后一段倒数第二行“同日……借款200万元”，借条是存在的，但是借款的事实不存在。实际上借款200万元已经包括在1.71亿里面；2.P13页第11行“2018年12月12日，新硕公司（核签人周忠）与城市花园房地产公司（核签人胡迎冬）在复兴苑二、三、四标段结算审定价汇总上签章，共同确认：……”，其认为按照新硕公司与施辉的合同约定，新硕公司无权与城市花园房地产公司签订结算汇总表，该结算属于无效结算；3.P14第二段“2018.12.13……结算确认单”，其认为该结算确认单是施辉在被欺诈的情况下签订的，结算确认单所签订的内容与客观的事实不符，我方不认可结算确认单上的内容；4.P15“施辉在2016.5.13……确认收款”，其认为周忠没有实际履行协议，也没有支付该200万元，但是在双方的结算确认单中已经扣除了400万元的借款；5.P16“本院另查明……181510402元”，与客观事实不符，在那个案件中并没有认定结算价是181510402元。对一审认定的其余事实无异议。被上诉人新硕公司对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的一审认定的法律事实，本院予以确认。对上诉人施辉提出异议的事实部分，本院将结合争议焦点予以评述。 根据在案证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 二审另查明，施辉与新硕公司、城市花园房地产公司确认合同无效纠纷一案，楚雄市人民法院经审查认为，施辉提起本次诉讼，实际是对（2019）云2301民初3993号、（2019）云23民初103号案件中新硕公司提交的证据“《世纪花园二期复兴苑二三四标段结算审定价汇总表》《世纪花园二期复兴苑二三四标段结算款支付确认表》”确认是否有效，而对该证据的确认应属上述两案中判决的先决事项，单独就此先决事项提起诉讼缺乏诉的利益，于2020年9月30日以施辉提起的确认之诉缺乏诉的利益而不适法为由，作出（2020）云2301民初3795号民事裁定，驳回起诉。施辉对该裁定不服向本院提出上诉，本院于2020年11月12日，作出（2020）云23民终1668号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。 综合诉辩各方当事人的主张，本案争议焦点是：上诉人施辉关于案涉结算单应予以撤销的主张是否成立。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，施辉认可其与新硕公司于2020年12月13日签订的结算确认单及2016年5月13日、2016年8月1日，郑剑兵（甲方）、施辉（乙方）与周忠、杨健（丙方）共同签订的借款单系本人自愿签名捺印，亦认可以上两份借款单上书写的“确认收款施辉2018年12月13号”系本人手写。上诉人施辉对其在二审中提出的关于其是在受到新硕公司的欺诈、胁迫的情况下才签订的案涉结算确认单及案涉结算确认单显失公平的主张负有举证责任。但上诉人施辉提交的证据不能证实其主张，其应承担举证不利的后果。一审根据庭审查明的事实，认定新硕公司与施辉签订结算确认单，不存在新硕公司利用施辉处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使结算确认单在成立时显失公平的情形，亦不存在损害他人合法权益的情形，故结算确认单是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故确认其合法有效正确。 综上所述，上诉人施辉的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40154元，由上诉人施辉负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 杨 洁 审判员 吴启贤 二〇二〇年十一月十八日 书记员 朱丽娜