浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终848号 上诉人（原审原告）：张志森，男，1966年5月15日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：吴秀明，浙江无剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小含，浙江无剑律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：徐深慰，男，1966年9月25日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：金秋花（系徐深慰妻子），住浙江省江山市。 被上诉人（原审被告）：江山市盼森门业有限公司，统一社会信用代码91330881MA28FMCP0K，住所地浙江省江山市虎山街道荷塘村山头自然村**。 法定代表人：周伟波，董事长。 委托诉讼代理人：周德根，男。 上诉人张志森因与被上诉人徐深慰、江山市盼森门业有限公司（以下简称“盼森公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2020）浙0881民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。 张志森上诉请求：1.依法撤销江山市人民法院（2020）浙0881民初1233号民事判决，依法改判被上诉人徐深慰、盼森公司连带赔偿上诉人经济损失320208.18元的80%，共计256167元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人在本次事故受伤中承担主要责任，被上诉人徐深慰、盼森公司承担次要责任有失公正。上诉人认为，两被上诉人应承担主要责任并连带赔偿上诉人经济损失320208.18元的80%，共计256167元。理由：1.被上诉人盼森公司因消防需要，需在厂房内增设一道防火墙，其将零散的基建工程建设事务以包清工的形式承接给被上诉人徐深慰。经一审法院查明，被上诉人徐深慰并无农村泥水工的工匠资质，作为发包方应当谨慎审查而未审查承包人（即被上诉人徐深慰）是否有施工资质，因此其在审查方面存在重大过错。另一方面，被上诉人盼森公司只提供了脚手架而未提供相关配套的安全防护措施，作为建筑工具的提供方理应同时兼顾到施工人员的安全，故其在该方面上存有过错。2.被上诉人徐深慰无泥水资质而从被上诉人盼森公司处承接涉案工程，其在主观方面存在重大过错。首先，因其非该方面的专业人士，在泥水匠施工的具体工作流程和工作细节（包括安全方面）并不是很精通，作为工程的承包方理应对施工过程中存在的安全问题有全面的了解，在被上诉人盼森公司只提供脚手架时，被上诉人徐深慰就应当考虑到安全性问题，而事实上其也并未向被上诉人盼森公司提出过提供防护设施的建议。其次，被上诉人徐深慰作为雇主在上诉人作业期间摔伤时并未在场监督，对施工现场的安全也未尽到检查、监督和保障义务，而是放任雇员在场施工，作为一名无专业水泥工资质的承包方，其更应该做好安全保障措施。二、一审法院以上诉人具有农村建筑工匠资质的施工人员判定其承担本次事故的主要责任，于法无据，有失公允。理由：上诉人具有建筑工匠资质，只能证明上诉人从事该行业的资格，与上诉人受被上诉人雇佣活动中造成的损害无因果关系。退一步来说，上诉人损伤并非和其应具备的从事的建筑工匠专业技能有关，而是从被上诉人提供未设置安全防护设施的脚手架上摔倒。三、一审法院认定被上诉人盼森公司、徐深慰对上诉人造成的经济损失承担按份责任，认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方应当知道分包业务的雇主没有相应资质或安全条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，一审法院查明，被上诉人盼森公司将基建工程以包清工的形式承包给无施工资质的被上诉人徐深慰，故两上诉人应对上诉人造成的经济损失承担连带赔偿责任，而不是按份责任。综上，为维护上诉人合法权益，恳求二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。 针对张志森的上诉，被上诉人徐深慰答辩称：1.徐深慰和张志森之间未形成劳务关系，双方对工资这一项主要内容都没有达成一致。2018年8月28日，徐深慰打电话叫张志森做泥水工，但是张志森没有确定要不要做，所以29日徐深慰又去找其他泥水工了，根本不知道张志森29号到工地去做工了，张志森也没有通知过徐深慰。2.张志森说他是在盼森公司受伤的证据不足，张志森对受伤经过的陈述前后不一，一下子说拆模板摔伤，一下子说爬架摔伤，一下子说四轮活动架，一下说固定架，最后说爬到架上感到架子动了，所以摔倒，这么简单的一个问题，张志森都反反复复说不清楚。3.退一万步，即使张志森和徐深慰之间劳务关系成立，张志森也应负主要责任。徐深慰是盼森公司防火墙施工的负责人，其他人员进入工地作业必须得到负责人的指派方可施工。8月29日，张志森到工地时，徐深慰不在现场，张志森没有得到徐深慰的指派擅自乱爬乱弄最后摔伤，应负主要责任。综上，请求二审维持原判。 被上诉人盼森公司答辩称：1.张志森和徐深慰没有说定做工的事情，是张志森自己跑去工地上的，最后摔伤了，是他自己造成的。2.张志森是有工匠资质的，在施工之前，应该把工地上的东西先检查一遍，确保安全的情况下，才能开始施工，张志森自己盲目地爬上脚手架，责任更大。 张志森向一审法院起诉请求：要求徐深慰、盼森公司赔偿医疗费等损失316207.19元（放弃后续置换髋骨费用50000元，扣除徐深慰已付4000元）。 一审法院认定事实：2018年徐深慰以包清工的形式承接了盼森公司零散的基建工程建设事务，因盼森公司根据消防要求的需要，要在厂房内增设一道防火墙，徐深慰于2018年8月28日通过严某某（系徐深慰雇佣的泥水工）介绍，打电话给张志森，请张志森到盼森公司为其做泥水工，双方当时未谈及工资如何计算。次日早上，张志森与严某某一同到盼森公司施工现场参加基建施工作业，张志森在攀爬已搭好的脚手架之时，从脚手架上摔下受伤，张志森后被严某某等人送到江山市人民医院治疗，经医院诊断为左股骨颈骨折、左桡骨远端粉碎性骨折伴尺骨茎突骨折，后张志森前往江山市邦尔医院住院手术治疗，住院治疗35天共花医药费89903.79元。事故发生后，徐深慰先后支付给张志森4000元。2020年1月15日，张志森的伤情经浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所鉴定，其左股骨颈骨折，行全髋置换术后人工假体在位，构成九级残疾；左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折，术后骨折逾合后左腕关节活动功能丧失达25%以上，构成十级残疾。合理的误工期为365日、护理期150日、营养期为150日。经该院审核，张志森所花合理的医疗费为89903.79元、误工费65700元、护理费13750元、营养费4500元、残疾赔偿金131454.4元、精神抚慰金11000元、住院伙食补助费1050元、交通费350元、鉴定费2500元，以上合计为320208.19元。虽然徐深慰现否认其雇佣张志森，但从双方打电话的内容是请张志森来工地做泥水工，之后张志森也与严某某一同前往施工工地做工的行为，可以认定双方达成雇佣合约，双方的雇佣关系成立。另查明，徐深慰没有农村泥水工的工匠资质。 一审法院认为，张志森受徐深慰的雇佣，为徐深慰前往盼森门业做泥水工，作为具有农村建筑工匠资质的施工人员，在劳动过程中应当时刻注意劳动安全，其在攀爬脚手架之时因自身未注意安全摔倒致伤，应承担主要责任；而作为雇主的徐深慰，虽然其在张志森受伤时不在场，但依据法律规定其应当对雇员尽到安全教育管理义务，应对本次事故承担次要责任；盼森公司将基建工程以包清工的形式承包给无施工资质的徐深慰进行施工，提供的脚手架并没有任何的防护设施，对张志森的受伤也应承担次要责任。考虑到分清张志森、盼森公司各自的责任更有利于纠纷的彻底解决，该院确定张志森、盼森公司各自责任为好。结合本案的实际，该院认为张志森承担本次事故的70%责任，徐深慰、盼森公司各承担15%的责任为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、徐深慰、盼森公司于判决生效后十日内各赔偿张志森医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、住院伙食补助费、鉴定费48031.20元。二、驳回张志森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3419元（已减半），由张志森负担2529元，徐深慰负担445元，盼森公司负担445元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人张志森作为完全民事行为能力人，应当对自己的人身安全尽到谨慎注意义务，并且其作为具有农村建筑工匠资质的施工人员，对施工过程中可能存在的危险因素应当有一定的了解并事先采取适当的防护措施。上诉人张志森未经作为雇主的徐深慰的允许和指派，自行攀爬脚手架，并且未尽到足够的安全注意和防范义务，导致摔落，是事故发生的主要原因。一审法院结合事故发生过程以及各方过错程度，确定上诉人张志森承担本次事故的70%责任，并无不当。关于被上诉人徐深慰、盼森公司的责任承担，因上诉人张志森未举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，一审法院基于彻底解决纠纷的考虑，确定两被上诉人各承担15%的责任，并无不当。综上，上诉人张志森的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3502元，由上诉人张志森负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 程顺增 审 判 员 刘小伟 审 判 员 郑慧芳 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 魏 琪 代书记员 章 静