安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终423号原公诉机关安徽省蚌埠市蚌山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，男，1972年9月5日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，蚌埠市汽运公司职工，住所地安徽省蚌埠市禹会区，2019年11月20日因涉嫌犯非法经营罪被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2019年12月16日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。原审被告人严某，女，1972年7月6日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，蚌埠卷烟第二材料厂职工，户籍地安徽省蚌埠市禹会区，住所地安徽省蚌埠市蚌山区，2019年11月14日因涉嫌犯非法经营罪被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2019年12月16日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市女子看守所。原审被告人石某某，男，1971年11月1日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，无业，住所地安徽省蚌埠市蚌山区，2019年12月2日因涉嫌犯非法经营罪被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2019年12月16日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人张某某、严某、石某某犯非法经营罪一案，于2020年9月22日作出（2020）皖0303刑初217号刑事判决，原审被告人张某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。一审法院查明：1.被告人张某某在无烟草专卖许可证的情况下，明知严某、石某某非法经营香烟，自2018年7月至2019年6月中旬期间，共收取严某284765元、收取石某某90879元，在汕头购买香烟后销售给严某、石某某。2019年6月中旬至2019年11月期间，张某某收取严某198742元在汕头购买香烟并销售给严某。张某某购买的香烟均来自汕头的李锋、陈某（另案处理），均以微信、支付宝支付烟款，从未使用现金支付过烟款。2018年7月至2019年11月张某某收取严某、石某某烟款共计574386元，使用支付宝、微信转账给李锋250069元，使用微信转账给陈某182364元，支付烟款共计432433元，期间张某某获利141953元。2.被告人严某在无烟草专卖许可证的情况下，自2018年7月至2019年11月期间多次通过微信和支付宝共计转账483507元给张某某用于购买香烟，并销售给李某1、郑某、沙某等人。2019年11月13日，在严某家中查获未销售香烟1033.3条，价值230526.37元，其获利约2万余元。3.被告人石某某在无烟草专卖许可证的情况下，自2018年7月至2019年6月中旬期间，通过微信共计转账90879元给张某某用于购买香烟，并销售给他人，其获利约1.5万元。2018年7月至2019年6月中旬期间，被告人石某某在明知严某无烟草专卖许可证的情况下，联系张某某帮助严某购买香烟，在张某某将香烟运送到蚌埠后，多次帮助严某取货，此期间严某非法经营香烟的金额为375644元。另查明，在本案审理过程中，被告人张某某的家人替其退出赃款人民币1万元；被告人严某的家人替其退出赃款人民币2万元，并主动缴纳罚金人民币6万元；被告人石某某的家人替其退出赃款人民币1.5万元，并主动缴纳罚金人民币4万元。一审法院认为：被告人张某某、严某、石某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。三被告人到案后，如实供述了自己和同案犯的主要犯罪事实，系坦白，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。被告人张某某、严某两人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。被告人石某某在与严某共同实施非法经营罪的犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人张某某退出部分赃款，可酌情予以从轻处罚。被告人严某、石某某退出全部赃款，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张某某非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元（未缴纳）；二、被告人严某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；三、被告人石某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；四、公安机关从严某处扣押的香烟1033.3条，由公安机关予以没收，上缴国库；五、对被告人张某某退出的违法所得人民币一万元，被告人严某退出的违法所得人民币二万元，被告人石某某退出的违法所得人民币一万五千元予以追缴，上缴国库；六、责令被告人张某某继续退出违法所得十三万一千九百五十三元，上缴国库。宣判后，张某某上诉称：其曾退还给严某现金三、四万元，原判将已退还金额认定为违法所得错误。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本案事实，有受案登记表、受案回执、立案决定书、入所健康体检表、蚌埠市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、立案报告表、涉案烟草专卖品核价表举报登记表、证据复制（提取）单、蚌山公安分局治安大队出具的关于“11.13”非法经营案数额的说明、蚌埠市烟草专卖局直属分局出具的关于严某非法经营案涉案烟草专卖品存放情况说明、蚌埠市烟草专卖局直属分局出具的证明、抓获经过、蚌山公安分局治安大队出具的情况说明、户籍信息查询表、微信转账截屏、支付宝转账电子回单、微信支付交易明细证明及情况说明、蚌山公安分局治安管理大队出具的情况说明、徽商银行现金缴款单、卷烟产品鉴别检验报告、搜查笔录、扣押决定书、香烟价格目录表四张、涉案卷烟价格鉴定结论书、辨认笔录、证人李某1、郑某、沙某、宋某、陈某、李某2的证言、张某某、严某、石某某的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，相互印证，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。关于张某某的上诉理由，经查，上诉人张某某、原审被告人严某的供述及微信、支付宝转账电子回单、交易明细等证据证实，严某向张某某支付烟款、张某某在汕头向李锋、陈某支付烟款均是使用微信和支付宝，未使用过现金；张某某在一审时已签署认罪认罚具结书，且在一审庭审中明确表示对指控的获利数额没有异议。现张某某上诉称曾退还给严某现金三四万元，原判认定违法所得有误的理由，不予采纳。本院认为：上诉人张某某、原审被告人严某、石某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。三人到案后，如实供述了自己和同案犯的主要犯罪事实，系坦白，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。张某某、严某两人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。石某某在与严某共同实施非法经营的犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。张某某退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。严某、石某某退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。张某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林荣卫审判员  姚昌米审判员  饶 钢二〇二〇年十一月十九日法官助理邱亮亮书记员陆敏婕附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……