河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终2129号上诉人（原审被告）：长葛市佛耳湖镇人民政府。住所地：长葛市佛耳湖镇人民路**。法定代表人：张涛，任该镇镇长。委托诉讼代理人：杨宪军，河南华灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱长见，男，1965年11月13日生，汉族，住长葛市。委托诉讼代理人：郭明旺，河南七星灿律师事务所律师。原审被告：河南中矿生态科技发展有限公司。住。住所地：鄢陵县西章村/div>法定代表人：葛秀荣。上诉人长葛市佛耳湖镇人民政府（以下简称佛耳湖镇政府）因与被上诉人朱长见、原审被告河南中矿生态科技发展有限公司（以下简称中矿公司）民间借贷纠纷一案，不服长葛市人民法院（2020）豫1082民初1906号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。上诉人佛耳湖镇政府的委托诉讼代理人杨宪军、朱长见及其委托诉讼代理人郭明旺到庭参加了诉讼，原审被告中矿公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。上诉人佛耳湖镇政府上诉请求：改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求,即改判上诉人对中矿公司未偿还的借款不承担连带赔偿责任;2、上诉人不承担本案及一审诉讼费用。事实与理由:一、一审判决关于借款发生时上诉人提供了担保的认定错误，没有证据支持。首先,该事实未经镇政府认可,不属于免证事实,应当提供证据加以证明。其次,被上诉人(以下称朱长见）对该事实举证不能，应当认定该事实不成立。该事实由朱长见主张,应当由朱长见提供证据证明。但朱长见未提供任何证据可以证明，应认定该事实不成立。对于该事实是否应当由证据加以证明、主观举证责任的承担,以及举证不能时后果由谁承担，均有法律规定，不属于一审法院自由裁量的范围。二、《担保法解释》第三条、第七条规范的是“担保无效导致债权人损失”的情形。涵盖的是“债权人基于对担保的信赖而决定出借款项,担保被认定无效导致债权不能实现”的情形。而本案不属于此情形,因此,一审判决镇政府承担赔偿责任错误。假使2018年2月14日上诉人担保(简称后期担保)的意思表示成立,在担保无效的情况下,担保人承担的是缔约过失责任,因此,应当按照缔约过失责任的要件进行处理,本案不符合承担缔约过失责任的要件。朱长见借款未收回的后果与镇政府的后期担保无因果关系,本案不存在后期担保产生的损失，故本案不属于《担保法解释》第三条、第七条涵盖的“债权人基于对担保的信赖而决定出借款项,担保被认定无效导致债权不能实现而产生损失”情形和范围,法律适用错误。三、一审判决关于朱长见无过错的认定错误。《担保法》第五条第二款、《担保法解释》第七条规定的“过错”,是指相关主体对担保合同无效这一后果的发生发挥作用的过错,而不是债权未实现发生的过错。本案中,过错是指违反国家机关不得担保的规定导致担保无效的过错。法律颁布视为已经知晓,也推定为朱长见已经知晓该规定,那么,其在知晓的情况下依然接受担保,其过错无可否认。被上诉人朱长见答辩称：原审认定事实清楚，在原审被上诉人提交的上诉人方借款的两经办人陈述证明和本案诉前信访处理意见书中的上诉人的处理意见回复，上诉人自认事实，涉案借款的出借的提出、启动以及被上诉人出借款项筹措方案的提出和实施，特别是上诉人主动对涉案借款进行担保等，均是上诉人为群众利益积极而为，借款发生时，上诉人即对涉案借款进行书面担保，不存在上诉人所称的借款发生时上诉人未进行提供担保的情况。该借款的出借，是上诉人为了解决中矿公司久拖上诉人辖区的村组地租问题，在百姓权益受到侵害，群众信访不断，社会稳定受到影响的情况下，上诉人提出了先行支付被上诉人拆迁补偿款，而后出借给中矿公司，中矿公司用于支付其久拖地租，该方案是由上诉人积极提出且组织实施，并主动对借款书面予以担保。故上诉人应承担相应保证责任。原审判决适用法律正确，根据担保法及第五条及司法解释第三条、第七条规定。在借款合同有效，因政府担保而使担保合同无效，基于债权人即本案被上诉人没有过错的事实，作为担保人政府应对中矿公司借款的经济损失即本金和利息承担相应连带赔偿责任。原审被告中矿公司未答辩。被上诉人朱长见向一审法院起诉请求：1、被告中矿公司偿还原告借款本金90万元，并支付自2018年10月15日起按照月利率2%计算至借款清偿之日止的利息，被告佛耳湖镇政府对上述借款及利息承担连带责任或者按上述计算标准承担赔偿责任；2、诉讼费由二被告承担。一审法院经审理查明，原告朱长见原系被告佛耳湖镇政府九牛站村支部书记，被告中矿公司系原官亭乡政府（即现原告佛耳湖镇政府）的招商企业。2016年8月，因被告中矿公司长期拖欠其承租被告佛耳湖镇政府辖区的铁炉、冢杨等村的地租，与当地村民引起纠纷。被告佛耳湖镇政府为稳定群众、化解矛盾，主动找到原告，要求原告筹措资金100万元借给被告中矿公司，并承诺对该笔借款进行担保。原告遂于2016年8月26日筹措资金100万元（预先扣除了利息3万元，通过银行转账方式转入长葛市佛耳湖镇会计核算中心账户的实际数额为97万元）借给被告中矿公司，用于支付该公司拖欠的地租。2018年2月14日,经算账，被告中矿公司已偿还原告借款本金10万元，并将利息支付至2018年2月14日；当日，被告中矿公司向原告出具《借条》一份，其内容为“借条今借到朱长见人民币玖拾万元整，月息贰分，自2018年2月25日起息借款人：李冈占经手人：曹艳爽（此处加盖有被告中矿公司财务专用章）2018.2.14…担保：经办闫俊伟＜郭书记交办＞（此处加盖有长葛市官亭乡会计核算中心财务专用章）2018年2月14号”。后被告中矿公司按上述约定将利息付至自2018年10月14日，之后未再给付其他款项。原告经催要未果，遂诉至本院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百条明确规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。本案中根据双方的陈述以及相关证据，本院可以确认原告在给付被告中矿公司借款本金100万元时预先扣除了3万元的利息，实际给付的借款数额为97万元。后被告中矿公司偿还原告借款本金10万元，故中矿公司现尚欠原告的借款本金数额应为87万元，对此被告中矿公司应承担继续偿还责任。双方对该笔借款已明确约定了借款利率（月息2%），该约定的利率并未超出相关法律，故对原告要求被告中矿公司支付自2018年10月15日起按月利率2%计算的利息的诉请，该院予以支持。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，第八条规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三条规定“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”，第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中被告佛耳湖镇政府作为国家机关，主动为被告中矿公司向原告的借款提供担保，违反法律规定，其担保无效。原告作为佛耳湖镇辖区村支部书记，应辖区政府要求、且在辖区政府自愿提供担保的情况下出借款项与被告中矿公司，其行为无过错，其损失应该由被告中矿公司与佛耳湖镇政府承担连带赔偿责任。被告中矿公司经该院合法传唤既不到庭应诉，又不答辩，由此引起的诉讼风险，应由其自己承担。基于以上理由以及法律规定，并依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南中矿生态科技发展有限公司于本判决生效后十日内偿还原告朱长见借款本金87万元并支付利息（利息自2018年10月15日起、按月利率2%计算至借款清偿完毕之日止）；二、被告长葛市佛耳湖镇人民政府对被告河南中矿生态科技发展有限公司的上述债务承担连带赔偿责任，其承担连带责任后，有权向被告河南中矿生态科技发展有限公司追偿。三、驳回原告朱长见的其他诉讼请求。本案受理费12800元，减半收取为6400元，由二被告共同承担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国担保法》第八条规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三条规定“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”，第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。佛耳湖镇政府作为国家机关，不得作为保证人，是明确的法律规定，朱长见应当知道该规定，故朱长见也存在过错，佛耳湖镇政府应当承担债务人不能清偿部分的二分之一的清偿责任。综上，上诉人佛耳湖镇政府上诉理由成立部分，本院予以支持，其他部分予以驳回。一审判决不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持长葛市人民法院（2020）豫1082民初1906号民事判决第一项；二、撤销长葛市人民法院（2020）豫1082民初1906号民事判决第二、三项；三、长葛市佛耳湖镇人民政府对河南中矿生态科技发展有限公司对本案债务不能清偿部分的二分之一承担清偿责任，长葛市佛耳湖镇人民政府在履行清偿义务后，有权向河南中矿生态科技发展有限公司追偿。四、驳回朱长见的其他诉讼请求。一审案件受理费12800元，减半收取为6400元，由河南中矿生态科技发展有限公司、长葛市佛耳湖镇人民政府共同承担。二审案件受理费9800元由河南中矿生态科技发展有限公司、长葛市佛耳湖镇人民政府共同承担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  蒋家康二〇二〇年十一月六日书记员  娄潇爽