河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13058号上诉人（原审原告）：郑州博峰建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区郑花路**恒华大厦****。法定代表人：侯江峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李文俊，河南华森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：席红阳，男，1973年1月16日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：蒲英杰，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：苌高真，河南神龙剑律师事务所律师。原审第三人：河南水建集团有限公司，住所，住所地郑州市纬五路****div>法定代表人：克金良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨培柯，河南仟问律师事务所律师。原审第三人：邢要强，男，1971年3月7日出生，汉族，住河南省封丘县。上诉人郑州博峰建筑劳务有限公司（以下简称博峰公司）因与被上诉人席红阳、原审第三人河南水建集团有限公司（以下简称水建公司）、邢要强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博峰公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人依法承担。事实与理由：一、原审法院判决认定“约定水建公司将郑州市惠济区南阳路小学综合楼的相关劳务分包给原告进行施工，工程承包人和劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的现场负责人分别为席红阳和邢要强”以及《南阳小学劳务清算退场合同》上诉人法定代表人签字并加盖公章是正确的。二、一审法院已经查明案件事实的情况下，竟做出如此判决，直接剥夺了上诉人的诉权。1.席红阳认可收到20万元的保证金，只是抗辩系上诉人的负责人转款是没有事实依据的。首先：上诉人的负责人只是履行职务行为，根据合同约定，负责现场并协调关系；其次，从转款和席红阳出具的20万元保证金的收据来看，均是邢某经手，与负责人邢要强个人无直接关系，且一审中邢某已经出庭作证，是受上诉人指令出借款项的。2.一审法院对事实问题未做实体处理，《建设工程施工劳务分包合同》对权利义务约定详细，合同各方均派驻负责人员，席红阳已经在一审中被认定私自收取保证金，具体怎么返还、返还期限等问题均未说明。难道在一审已经认定席红阳非法收取保证金的情况下，继续保持现状，还是让上诉人另行通过其他途径进行权利救济均不得而知。三、适用法律错误，导致案件最终错误判决。一审法院引用《中华人民共和国民事诉讼法》64条第一款之规定错误，上诉人已经举证签订的《建设工程施工劳务分包合同》，各负责人员依约履行职责，应根据合同相对性原则进行实体处理，退一步讲，从实际转款和收据持有的主体来看，邢要强和邢某均是履职或表见代理行为。应全面履行义务的是席红阳，应尽返还保证金之义务。综上所述，一审法院在事实清楚、法律关系明确的情况下判决结果错误，且直接剥夺上诉人的诉权，未予明确救济途径，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，维护当事人的合法权益。席红阳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。1.上诉人主张20万元保证金系其缴纳，证据不足，且与事实不符。上诉人主张20万元保证金是其向一审的证人邢某借款，由邢某打款给席红阳，在进行银行转账的人员并不是上诉人的情况下，上诉人却不要求收款人为其出具收据，显然不符合常理。邢某出庭作证，对于其出借款项的来源，以及自己是否具有相应的经济实力作出的解释说明，显然也是不能成立的，席红阳完全有理由相信上诉人在一审中所出示的与邢某之间的借款合同根本是为了诉讼才在事后形成的，而邢某出庭所作的证言也是在作虚假陈述。2.第三人邢要强挂靠上诉人资质承接工程，保证金系邢要强交纳，并非上诉人。尽管在《建设工程施工劳务分包合同》上既有邢要强的签字，也有上诉人的盖章，但邢要强与上诉人之间不可能是劳动关系，邢要强也不可能是在履行职务行为，合同上已经有上诉人公司的印章，也有上诉人法定代表人侯江峰的签字，怎么可能还需要一个作为员工的邢要强签字来画蛇添足？因为邢要强与上诉人之间就是一种挂靠资质施工的关系，对于邢要强的实际施工人身份这一点既有第三人水建公司的认可，并且在退场清算合同中也再次明确了席红阳20万元保证金一事由邢要强与席红阳自行解决。一审中席红阳也提供了与邢要强的通话录音及转账记录，邢要强在通话中明确认可邢某转款的20万元是自己的钱，并且席红阳已经退回邢要强了2万元钱。3.邢要强涉及多起执行案件，其作为实际施工人的身份，挂靠资质施工的事实完全可以由人民法院进行判断并加以确认。邢要强的目的不但是挂靠资质，也是为了逃避自己的债务，在所有项目结算工程款时都可以打到公司账户，从而隐瞒自己的收入，这种行为已经涉嫌拒不执行判决、裁定罪，提请人民法院予以重视。综上所述，上诉人确实无权主张保证金的返还权利，一审判决正确，应当予以维持。水建公司述称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当予以维持。二、上诉人上诉理由没有事实根据和法律依据。1.上诉人称邢要强为其公司员工，邢要强案涉行为系履行职务行为没有任何依据。上诉人一审庭审中并未提交邢要强为上诉人员工的劳动合同、工资流水及社保缴纳记录等可以证明二者之间存在劳动关系的证据，不能认定邢要强为上诉人公司员工，更不能认定邢要强案涉行为系履行职务行为。因此，本案上诉人代邢要强主张权利属主体不适格。2.就本案呈现的证据而言，水建公司不应承担任何返还款项责任。涉案《南阳小学劳务清算退场合同》中载明“郑州博峰建筑劳务有限公司负责人邢要强本人为获得本项目劳务机会向席红阳所缴纳机会保证金200000元，与河南水建集团有限公司无关，由邢要强与席红阳自行解决”。涉案《收据》中载明“今收到席红阳退保证金20万元，保证金收到后与河南水建集团无债权债务关系，愿负一切法律责任，邢要强。”。此外，根据人民法院查明的事实，涉案20万元转款人系案外人邢某，不是上诉人。根据上述事实，一方面，无法证明涉案所谓20万元保证金的缴纳主体为上诉人，另一方面，水建公司从未收取上诉人所谓20万元保证金款项，收取款项的人是席红阳，与水建公司无关，水建公司与上诉人之间的合同也没有对该保证金有任何约定，并且双方合同解除后相关费用水建公司已与上诉人清算完毕，水建公司不欠付上诉人任何费用，也已无任何法律关系。水建公司不应承担任何返还款项责任，上诉人要求水建公司承担责任没有事实根据和法律依据，上诉请求不能得到支持，应驳回其对水建公司的上诉请求。邢要强未到庭陈述意见。博峰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付保证金20万元及利息（利息以20万元为基数，按照月息2分自2019年3月20日计算至实际偿还之日止）；2.第三人在未支付保证金及利息范围内承担连带还款责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月13日，原告与水建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定水建公司将郑州市惠济区南阳路小学综合楼的相关劳务分包给原告进行施工，工程承包人和劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的现场负责人分别为席红阳和邢要强。邢要强在合同尾部原告方委托代理人处签字。涉案工程进行部分施工后，原告与水建公司进行了退场清算。2020年3月17日,双方签订的《南阳小学劳务清算退场合同》中载明：原告公司负责人邢要强本人为获得本项目劳务机会向席红阳所缴纳的机会保证金20万元，与水建公司无关，由邢要强与席红阳自行解决。邢要强及原告法定代表人侯江峰在合同落款处签字，并加盖原告印章。另，邢要强出具收据一份，载明：今收到席红阳退郑州市惠济区南阳小学项目保证金20万元，此保证金不计算利息，保证金收到后与河南水建集团无债权债务关系，愿付一切法律责任，以实际到账为准。另查明，案外人邢某于2019年3月16日和3月20日向席红阳转款共计20万元，并出庭作证称该款项系出借给原告的借款。席红阳认可收到上述20万元的保证金，但认为系邢要强所支付，而非本案原告。一审法院认为，本案争议焦点为涉案20万元保证金的缴纳主体。一、虽然邢要强在劳务分包合同的原告委托代理人处签字，但根据目前建筑市场中存在的挂靠及承包现象，依据现有证据，邢要强并不能当然的理解为原告公司员工。二、原告与第三人水建公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中未约定需缴纳20万元的保证金，涉案保证金也非原告账户直接转账，原告亦未提供被告出具的收据等相关证据予以佐证，且《南阳小学劳务清算退场合同》中明确约定20万元机会保证金“由邢要强与席红阳自行解决”，单凭转款人邢某的证人证言，不足以证明原告系涉案保证金的缴纳主体。故原告要求被告席红阳返还保证金20万元及相应利息的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告郑州博峰建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告负担。本院二审期间，博峰公司、水建公司、邢要强未提交证据，席红阳提交了六份民事判决书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人质证意见，本院对席红阳二审中提交的证据的真实性予以确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于案涉保证金，席红阳主张系邢要强向席红阳支付，不认可系博峰公司支付。博峰公司提交的证据，能够证明案涉保证金系席红阳收取，但不足以证明邢要强系博峰公司员工及邢要强支付保证金的行为是代表该公司履行职务行为，亦不足以证明该公司系案涉保证金的交纳主体。一审法院以证据不足为由驳回博峰公司的诉讼请求并无不当。综上所述，郑州博峰建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由郑州博峰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年十一月十一日书记员  李志琳