陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕06民终1167号 上诉人（原审被告）：贵州苏商建设有限公司。住所地：贵州省毕节市纳雍县住所地：贵州省毕节市纳雍县雍熙镇中华路。（以下简称贵州苏商公司）法定代表人：何其亮，系公司执行董事。委托诉讼代理人：梁云鹏、汪凯，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁东平，男，1982年2月14日出生，汉族，陕西省甘泉县人，现住陕西省延安市宝塔区梁东平，男，1982年2月14日出生，汉族，陕西省甘泉县人，现住陕西省延安市宝塔区双拥大道永昌路紫玉东方小区。上诉人贵州苏商建设有限公司因与被上诉人梁东平合同纠纷一案，陕西省甘泉县人民法院于2016年3月28日作出（2015）甘民初字第00447号民事判决，贵州苏商建设有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日作出（2017）陕06民终1054号民事裁定，将本案发回重审。重审后，陕西省甘泉县人民法院于2018年2月23日作出（2018）陕0627民初924号民事判决，贵州苏商建设有限公司仍不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2018年10月19日作出（2018）陕06民终1097号民事裁定，将本案再次发回重审。2020年6月10日陕西省甘泉县人民法院做出（2018）陕0627民初1299号民事判决，上诉人贵州苏商建设有限公司仍然不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人贵州苏商建设有限公司的委托诉讼代理人梁云鹏、汪凯、被上诉人梁东平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贵州苏商建设有限公司上诉请求：1、撤销陕西省甘泉县人民法院(2018)陕0627民初1299号民事判决；2、改判上诉人支付被上诉人1623124.9元材料款，并驳回被上诉人梁东平的其它诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费由被上诉人梁东平承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人未付的材料款数额为1623124.9元，并非一审判决认定的3981224.4元。被上诉人供应材料的材料款总金额为7164120元，上诉人承包的甘泉县XX街XX园区麻子街工业园区洛河防洪工程2012年9月份开工，梁东平按照工程进度供应块石、砂子、路沿石、盖板等材料。至工程结束，梁东平累计供应的材料款总额为7164120元。上诉人自2013年1月16日至2017年1月5日共计向梁东平累计支付材料款5540995.1元，因此上诉人拖欠被上诉人梁东平的材料款数额应为1623124.9元。2、一审判决认定上诉人对梁东平提供编号0264808、0264817、0082036之外的其它票据构成自认，属事实认定错误。梁东平提交的编号0264808、0264817、0082036三张票据因不符合证据形式，一审法院未予认定。除前述三张票据外，梁东平提供的其它票据，一审判决以“被告项目部在本院2016年1月11日开庭时予以自认且被告提交证据不足以推翻”为由予以全部认定，上诉人认为该认定属于违法采信证据，理由如下：上诉人的甘泉XX街XX园区麻子街工业园区洛河防洪工程项目部（以下简称“甘泉项目部”）未领取营业执照，不具有诉讼主体资格，一审甘泉县法院将甘泉项目部列为被告开庭本身就是违法。甘泉法院2016年1月11日的庭审，上诉人既未出庭也未委托甘泉项目部负责人杨树楠代理出庭。因此，甘泉项目部及其负责人杨树楠不具有参加诉讼和自认的资格。上诉人2016年1月11日未参加庭审，甘泉项目部负责人杨树楠虽然出庭，但并不是上诉人的代理人。且杨树楠因该庭审笔录的记录内容与其所述不符，拒绝在开庭审理笔录上签字。梁东平提供编号0264808、0264817、0082036之外的其它票据存在重复主张。这些票据中记载的材料款金额，上诉人已经支付了大部分，剩余未付的材料款仅剩1623124.9元。一审判决仅依据被上诉人提供的票据认定案件事实，属事实认定错误和违法采信证据。3、一审判决依据被上诉人梁东平提供的《承诺书》判决上诉人承担月息2分的利息，属事实认定错误、适用法律错误。4、一审法院以“双方结算情况无法鉴定”为由终结鉴定程序，与实际情况不符且程序违法。本案一审中，上诉人申请对双方结算情况进行司法鉴定，一审法院在选择鉴定机构时未通知上诉人；其次，鉴定机构根据检材己作出初步鉴定意见。一审法院却以“无法鉴定为由”终结了鉴定程序，与实际情况不符且程序违法。5、被上诉人梁东平故意隐瞒事实，将已经兑付的票据重新提交，重复主张材料款，其行为已经涉嫌构成虚假诉讼罪、诈骗罪。上诉人认为一审判决事实认定错误，适用法律错误，特依法提出上诉。恳请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并改判支持上诉人的上诉请求。 梁东平辩称，1、本案一审判决事实清楚、证据确凿、适用法律正确，应当予以维持。先收条子后打款，这是一贯的结算方式，比如加生宝等其他材料商都是这么结算的。被告公司其无法对梁东平手中的收据作出合理解释，那就必须对收据进行结算。被答辩人说答辩人供应材料的材料款总金额为7164120元，但其没有提供确凿证据证明，其提供的账本及账目是自己一方伪造变造过的账本随意加的数字，而非双方结算签字确认的。被答辩人所狡辩的总额数据系单方出示且没有书面合同及梁东平签字确认，另实际供货量本身就大于相关书面合同的约定量，所以其出示的数据不能采信。未付的材料款数额为3981224.4元是由被答辩人出具收料单予以证明，答辩人与贵州苏商建设有限公司于2012年7月21日签订的《供货协议书》。该合同第五条中约定了结算及付款方式：乙方可定期凭甲方开具的收料单（结算联）到材料科办理结算，凭材料会计开具的结账单到财务科结账。甲方计量款到账后，按月所供材料款总额的50%支付给乙方（银行转账或承兑汇票），工程竣工后6月内付清尾款。乙方在收到甲方支付的各期款项后应向甲方出具票据交甲方留存。答辩人与贵州苏商建设有限公司甘泉县XX街XX园区麻子街工业园区洛河防洪工程项目部于2012年9月3日签订了《供货协议书》，该合同第六条中约定了结算及付款方式：乙方按方某某方量凭甲方开具的收料单第二联（结算联）到材料科办理结算，凭材料会计开具的结账单到财务科结账。乙方运送的石料总量达到肆万立方米后，结算支付给乙方石料款的55%。累计余款在工程结束后1-3个月内付清。合同签订后，被答辩人项目部对答辩人按上述合同约定供应的材料进场确认后投入了使用，工程已竣工验收，实际材料买卖情况与合同约定相符。上述双方签订的两份合同可以明确的事实是：结算方式为供料方凭被答辩人开具的收据（收料单）到材料科办理结算，凭材料会计开具的结账单到财务科结账。双方的结算依据即是被答辩人出具给答辩人的收据（收料单）。现答辩人提供的是有公司盖章、项目部经理杨树楠签字确认的收据，上面记载了拖欠的材料款数额，这些报账凭证就是双方合同约定的财务结算单。2、关于项目部经理杨树楠权限。施工过程中，被答辩人公司具体工作人员为该公司的工程部经理杨树楠，被答辩人公司驻工地代表即是被答辩人公司指定的代表人，工程部经理全面负责该工程的各项事宜。杨树楠作为公司代表人，其确认的数量以及价款应作为工程价款的结算依据，被答辩人应对其工作人员即杨树楠的职务行为承担民事责任。公司对杨树楠签字确认的各项债务应当承担责任，被答辩人并未就杨树楠的涉案签名系伪造提供合理的解释及充足的反驳证据，也未提出对杨树楠的签名进行鉴定。3、双方签订的两份供货合同中均约定了逾期付款违约责任。本案被答辩人拖欠支付材料款的行为系违约行为，依法应承担违约责任。答辩人供应材料的义务早已完成，一直催要拖欠的材料款，被答辩人一直以发包方迟付工程款为由拒绝支付材料款。后在多次催讨后其出具了《承诺书》，承诺于2015年6月底至7月中旬，一次性支付拖欠欠款200万元，如不支付按每月2分计息。该承诺书对逾期付款违约利息约定明确。4、被答辩人公司提供的账本、账目是经过篡改、伪造的。本案中，被答辩人公司作为工程的建设方，其负有记录工程使用材料量和结算、给付材料价款金额的义务，该义务是否能真实、全面、完整地得以履行，其职责应由公司承担，公司是制作和提供供料单的义务承担者，其应对供料单的真实性负有不可推卸的职责。先收走材料单后结算打款，这是一贯的结算方式，也是符合常理的支付程序。材料单不可能只有一联，给供材料的一联，公司还留有其他联，即使不收走供料方的一联报账也应当用公司自己的其他联进行记账报账，那就留有记录，现在被答辩人开庭相关材料单副联都没有提供，在没有提供一支相同数字的报账单据的情况下就只凭些数字不符的支付凭证来证明支付的是涉案11张材料单，可见被答辩人有意造假或隐瞒事实。每一张收料单上的数字跟经过报账结算支付的数字要相同，现没有一个数字相符，那也证明被答辩人根本没有结算涉案11张材料单据。本案第一次开庭，作为工程亲力亲为者的项目部经理杨某某杨数楠对答辩人的所有材料单都无异议，被答辩人提交的证据完全不符合事实。5、被答辩人拖欠材料款拒绝支付，还伪造账目恶意违约，造成答辩人巨大经济损失，本案的一、二审诉讼费由被答辩人承担。综上所述，一审判决事实清楚、证据确凿、适用法律正确，应当予以维持。 梁东平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的材料款共计4240038.4元；2、依法判令被告支付逾期付款违约利息（该利息以被告拖欠材料款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算，从工程完工后六个月起至2015年7月15日；以被告拖欠材料款为基数，按月利率2%计算，从2015年7月15日起至欠款付清时至）；3、由被告承担本案诉讼费、保全费及诉讼保全责任保险费。一审法院认定事实：原告梁东平与被告苏商公司于2012年7月21日签订供货协议，同年9月3日，原告梁东平与被告苏商公司设立的甘泉县XX街XX园区麻子街工业园区洛河防洪工程项目部又签订了一份供货协议，该协议对供应货物型号、单价、数量及付款方式、违约责任进行了约定。该协议签订后，原告按照协议约定向被告供应石材、沙子、水泥等材料。原告供应的所有材料经被告项目部进场后确认并投入使用。根据合同约定，被告收到原告的材料后向原告出具收据收料单，原告可定期凭被告开具的收料单到被告材料科办理结算后，凭材料会计开具的进账单到财务科结账。现原告持有被告项目部出具的材料款欠款收据11张，其中符合法律规定的票据8张，共计3981224.4元。后经原告催要，被告项目部于2015年4月24日向原告出具承诺书一份，该承诺书载明，2015年6月底至7月中旬，甘泉县经济技术开发有限公司(以下简称经济技术开发公司)工程款到位后，被告向原告支付材料款2000000元，否则被告按月利率2%支付利息。2015年6月24日，经济技术开发公司向被告支付工程款2000000元，但被告未向原告支付上述款项。另查明，本案在审理过程中，被告苏商公司申请对原、被告双方结算情况进行鉴定，本院通过市中院委托鉴定，后因无法鉴定终结了鉴定程序。 一审法院认为，原告梁东平与被告苏商公司及被告项目部签订的两份供货协议系其双方真实意思表示，该协议未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原告按照协议约定向被告提供了石料等，被告依法应向原告支付价款。本案中，根据合同约定和双方提交的证据无法确定具体付款期限，但被告项目部承诺2015年6月底至7月中旬，经济技术开发公司工程款到位后，被告向原告支付材料款2000000元，故本案付款期限应认定为2015年7月15日。2015年6月24日，经济技术开发公司向被告已支付工程款2000000元，但被告未按其承诺向原告支付上述工程款。因被告项目部承诺，若不如期支付上述款项，愿按月利率2%支付利息，该承诺系被告项目部的真实意思表示，对被告具有拘束力，且该利息约定符合法律规定，故被告应承担相应的违约责任。综上所述，对原告梁东平的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零九条、第一百一十四条第一款规定，判决如下：一、被告贵州苏商建设有限公司于本判决生效后三十日内向原告梁东平支付材料款3981224.4元并赔偿原告的经济损失（该经济损失以3981224.4元为基数，按月利率2%计算，从2015年7月15日起至欠款付清时止）；二、驳回原告梁东平的其他诉讼请求。案件受理费40720元，由被告贵州苏商建设有限公司负担35538元，由原告梁东平负担5182元。 二审中，上诉人贵州苏商建设有限公司为证明其上诉主张，向法庭提交了如下证据：1、甘泉县人民法院的强制划款的银行回单、凭证、甘泉县法院（2018）陕0627执409号执行裁定。证明：2018年3月9日，梁东平重新起诉贵州苏商公司，案由为建设工程施工合同纠纷，甘泉法院于2018年6月20日作出（2018）陕0627民初239号民事判决书，认定截止起诉前贵州苏商公司拖欠的工程款数额为892352元。该案执行过程中，甘泉法院强制执行案件款（工程款）892352元、违约金18114元、案件受理费12723元、执行费11323元，共计执行1097545元。执行完毕后，甘泉县人民法院作出（2018）陕0627执409号执行裁定，终结执行。综合本组的全部证据，贵州苏商公司与梁东平工程分包方面的全部款项已经结清。2、银行流水凭证、银行转账单、银行转账单、甘泉县法院（2018）陕0627执333号执行裁定。证明：贵州苏商公司洛河防洪工程项目部与梁东平之间的借款纠纷一案，甘泉县人民法院已经全部执行完毕并出具执行终结裁定。贵州苏商公司洛河防洪工程项目部与梁东平之间的借款纠纷一案虽已执行完毕，但贵州苏商公司仍保留对该案的申诉权利。3、陕西延审有限责任会计事务所鉴定报告、及退档函。证明：本案一审中，贵州苏商公司申请对其与梁东平之间合同纠纷一案的账务进行审计，结论是梁东平向上诉人贵州苏商公司甘泉县洛河防洪工程项目部供应材料款总金额为7164120.5元。截止2016年12月29日，贵州苏商公司已经累计支付梁东平材料款5540995.10 元，尚欠的材料款为1623124.4元。鉴定机构的鉴定意见印证了贵州苏商公司拖欠的材料款金额为1623124.4元以及与梁东平工程分包、借款关系下的债务全部结清的事实。4、（1）编号7148707、金额853100元的收据一张、编号0185272、金额5007678元的收据一张。证明：贵州苏商公司根据编号0011520的结算单（材料单统计明细中的第1号）向梁东平支付材料款853100元时，因梁东平称编号0082035的收据已丢失无法交回，故梁东平自己向贵州苏商公司重新出具编号为7148707的收据一张。2013年11月19日，贵州苏商公司根据编号000087、0000092、0000105三张结算单（材料单统计明细中的第3、4、5号），向梁东平开具了5007687元的收据一张。截止2014年9月25日，贵州苏商公司向梁东平累计支付214万元（付款明细中的第1-7项）后，将853100元、5007687元两张收据作废，重新向梁东平出具金额为3720787元的收据一张。2014年11月18日，贵州苏商公司向梁东平支付50万元，将金额为3720787元的收据作废，向梁东平出具了金额为3220787元的收据一张。2015年2月15日，贵州苏商公司将金额为3220787元的收据收回作废，向梁东平出具了一张金额为2781421.90元的收据，并于2015年2月16日向梁东平支付了439365.10元。梁东平提供的编号0826851、金额2781421.90元的收据系贵州苏商公司累计向梁东平支付3279365.10 后形成的，计算方法：（853100＋5007687－3279365.10）。梁东平提交的853100元收据，贵州苏商公司已经兑付，梁东平在本案中主张该笔费用属于重复主张。截止2015年2月15日，材料结账单明细表中第1、3、4、5号下的材料款已经清偿3279365.10元，尚欠2781421.90元。备注：梁东平在收到贵州苏商公司向其支付的材料款853100元后，本应将贵州苏商公司于2013年1月14日向其出具的编号为0082035的第三联结算收据交回贵州苏商公司甘泉项目部财务人员。但梁东平声称该联丢失，故自己补了编号为7148707的收据一张交给贵州苏商公司入账。梁东平在此前的多次庭审中均未主张过该笔费用，但在第二次发回重审的一审开庭时突然拿出编号为0082035的第三联结算收据向贵州苏商公司重复主张。（2）编号0264809的收据一张、编号0264816、金额64150元的收据一张。证明2013年9月24日，贵州苏商公司根据编号0000081的结算单（材料单明细表中的第2号），向梁东平出具编号0264809、金额292480元的收据一张；2015年1月9日，贵州苏商公司根据编号0000129、0000128结算单（材料单明细表中的第12、13号），结算材料款264150元，在扣除2014年11月24日支付的20万元后，向梁东平重新出具了编号0264816、金额64150元的收据一张。2015年4月24日，贵州苏商公司向梁东平支付材料款356630元后，将编号0264809、0264816两张总计金额356630元的收据收回作废。0000081、0000129、0000128三张结算单（材料单明细表中的第2、12、13号）下的材料款，贵州苏商公司已经分别通过2014年11月24日、2015年4月24日分两次结清。（3）编号0264805的收据一张。证明2014年9月25日，贵州苏商公司根据编号0000117、0000124、0000121三张结算单（材料单明细表中的第6、8、9号），向梁东平出具金额148390元、编号0264805的收据一张。2015年5月6日，贵州苏商公司向梁东平支付10万元后，将金额148390元的收据收回作废，重新向梁东平出具了金额48390元的收据一张。编号0000117、0000124、0000121三张结算单（材料单明细表中的第6、8、9号）下的材料款，贵州苏商公司截止2015年5月6日尚欠48390元。（4）编号0264806的收据一张，证明2014年9月25日，贵州苏商公司根据编号0000123的结算单（材料单明细表中的第10号），向梁东平出据了砂子款的收据，金额395590元。2015年5月11日，贵州苏商公司向梁东平支付30万元后，将编号0264806的收据收回作废，并于当天重新向梁东平重新出具编号0826885、金额95590元的收据一张。截止2015年5月11日，编号0000123的结算单（材料单明细表中的第10号）下的砂子款，贵州苏商公司已经支付了30万元，尚欠95590元。结合以上全部证据及本案一审、二审的其他证据，总的证明对象和目的为：1、截止2015年5月31日，编号0011520、000087、0000092、0000105（材料结账单明细表中第1、3、4、5号）四张结算单下的材料款,贵州苏商公司尚欠2781421.90元；编号0000117、0000124、0000121三张结算单（材料单明细表中的第6、8、9号）下的材料款，尚欠48390元；编号0000114的结算单（材料单明细表中的第7号）下的材料款尚欠3840元；编号0000123的结算单（材料单明细表中的第10号）下的砂子款，尚欠95590元；编号0000122结算单（材料单明细表中的第11号）下的材料款尚欠13440元；编号0002511结算单（材料单明细表中的第14号）下的材料款，尚欠121742.5元；编号0002510结算单（材料单明细表中的第15号）下的材料款，尚欠63700元；共计3128124.4元；2、贵州苏商公司2015年6月7日付梁东平材料款5万元，2015年6月25日付梁东平材料款45万，2015年9月10日付梁东平材料款20万元，2015年12月6日付梁东平材料款30.5万元；2016年12月29日付梁东平材料款50万元，共计150.5万元。3、贵州苏商公司截止目前拖欠梁东平的材料款数额应为1623124.40元（3128124.4元减去1505000元）4、拖欠梁东平的材料款应为1623124.4元，而梁东平的诉讼请求“支付材料款4240038.4元”，通过将已经兑付的收据重新提交、重复主张材料款等行为，隐瞒事实、致使司法机关基于错误认识作出错误的判决，给上诉人造成严重的经济损失，梁东平的行为已经构成虚假诉讼罪、诈骗罪。被上诉人梁东平的质证意见为：对上诉人提供的第一组、第二组证据均无异议；关于机构鉴定证据，机构鉴定不对，单方鉴定单方提供账目私自篡改，我没办法确认；对第四组证据不予认可。本院认为：对于上诉人贵州苏商公司提交的第一、二组证据：被上诉人梁东平虽对该证据的真实性无异议，但该两组证据与本案并无关联性，因此对其第一、二组证据不予采信。对于上诉人提交的第三组司法鉴定方面的证据：因该案最终并未形成完整有效的鉴定结论，上诉人提交的该方面的证据并不能证明其主张，因此对该组证据不予采信。对于上诉人提交的第四组证据：因2015年4月27日上诉人的项目主管、技术员、材料主管等与梁东平还签订补充协议，该协议中有供应石料及场地协调费、材料款的约定；另，2015年6月8日，上诉人方技术员叶从辉签字的证明，证明梁东平施工队施工的洛河防洪墙等工程，财务都已入账。据此，在2015年期间，双方当事人除本案所涉2012年签订的合同外，还有补充协议及合同外的工程。为查明事实，对于上诉人施工过程中的付款情况、付款习惯及该补充协议的用料方量及其相应的付款情况，本院限令上诉人在7个工作日内请其当时的财务人员、项目经理、材料主管、制单人、技术员到庭说明情况，但上诉人并未在限定时间内请上述人员出庭，亦未向法庭作出合情合理合法的解释，对此并不能排除上诉人在2015年期间给被上诉人的付款中包含该补充协议及合同外工程的材料款及其他款项。因此其提供的该组证据并不足以证明其事实主张，其应承担相应的不利法律后果，对其第四组证据亦不予采信。对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明，2015年4月27日，上诉人的项目主管杨树楠、材料主管花正平、技术人员叶从辉与被上诉人梁东平签订了《补充协议》，该协议主要约定：（1）砌筑价格原每方80元，调至100元；（2）工程完工后再付梁东平贰拾万元材料款；（3）截止2015年4月27日现场石料不得增加，工地完工后，场内剩余的石料，项目承担运费（清出场外）。（4）协调费壹万元。2015年6月8日，上诉人技术人员叶从辉给梁东平出具书面证明，证明梁东平施工队施工洛河防洪墙（麻子街段），材料、块石、黄砂、水泥、人工工资等共计壹佰零玖万伍仟零叁元。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人应付给被上诉人材料款的数额。上诉人与被上诉人签订的供货协议，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。根据诚实信用原则，双方当事人应当按照约定履行合同。根据合同约定，上诉人收到被上诉人的材料后向其出具收料单，被上诉人可定期凭上诉人开具的收料单到上诉人材料科办理结算后，凭材料会计开具的进账单到财务科结账。被上诉人在一审期间提供的证据能够证明上诉人尚欠其材料款共计3981224.4元。上诉人上诉称其实际尚欠被上诉人的材料款为1623124.9元，但在二审审理期间，上诉人并未在本院限定时间内请其当时在场的相关项目主管、材料主管、技术人员、制单人员及财务会计负责人员就其当时在施工过程中及施工完毕后的付款情况、付款习惯及2015年4月27日的补充协议等的用料方量及其相应的付款情况，作出合理合法的解释，应当承担相应的不利法律后果，其这一上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。2、上诉人是否应当向被上诉人支付利息。上诉人项目部于2015年4月24日向被上诉人承诺，2015年6月底至7月中旬，甘泉县经济技术开发有限公司工程款到位后，上诉人向被上诉人支付材料款2000000元，否则按月利率2%支付利息。但是上诉人2015年6月24日收到工程款后并未依约向被上诉人支付上述款项，因该承诺系上诉人项目部的真实意思表示，对上诉人具有拘束力，且该利息约定符合法律规定，故上诉人应当向被上诉人支付违约利息。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人贵州苏商建设有限公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31825元，由上诉人贵州苏商建设有限公司负担。本判决为终审判决。    审   判  长     牛  菲  审   判  员     霍雨枫审   判  员     高喜霞 二〇二〇年十一月十二日（院 印）法 官 助 理     秦  雪书   记  员     贺  方1