江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8564号上诉人（原审原告）：陈浩，男，1964年1月6日出生，汉族，住四川省南江县。被上诉人（原审被告）：江苏亿卡迪机械工业集团有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇蓬青路北侧，统一社会信用代码9132058378209600X8。法定代表人：高和平。上诉人陈浩因与被上诉人江苏亿卡迪机械工业集团有限公司（以下简称亿卡迪公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈浩上诉请求：撤销一审判决，改判亿卡迪公司支付其241900元（含三年劳动合同内工资以及精神抚慰金）。事实和理由：昆山法院无辨别事非能力使用法律不当。用人单位无权剥夺法律赋予其本人的各项权利。用人单位给其本人造成巨大的精神损失，应该给与本人精神抚慰金的赔偿。陈浩向一审起诉请求：1.判决恢复其与亿卡迪公司之间的劳动关系；2.判决亿卡迪公司支付其三年合同内工资273362元、精神损失补偿费100000元、2018年10月份双休日加班费3603元、医药费1300元，合计378264元。一审认定事实：陈浩于2018年9月4日入职亿卡迪公司，岗位为电焊工，双方签订有书面劳动合同，劳动合同期限自2018年9月4日到2021年12月31日止，合同载明试用期为2018年9月4日起至2018年12月3日止，试用期内工资为每月2020元，亿卡迪公司未为陈浩缴纳社会保险费。陈浩和亿卡迪公司确认陈浩实际为做六休一，上班时间为早上八点到下午五点，中间休息一小时。陈浩入职后，亿卡迪公司向其发放了员工手册，《员工手册》第5章第3条第4款第一项规定“员工有下列情形之一者，予以开除：（1）无故旷工三日者;年累计旷工5日者……”。关于陈浩的工资，陈浩在职期间，亿卡迪公司已发放陈浩工资情况为：2018年9月4447.66元，2018年10月5385.49元，2018年11月2916.76元。亿卡迪公司提供有陈浩的工资单，工资单载明陈浩工资结构为基本工资2020元/月+岗位工资1537元/月+固定加班743元/月+住宿补贴50元/月+加班费，其中加班费计算基数为2400元/月，亿卡迪公司明确，工资结构中的“固定加班”项是用于支付周末固定一天加班的加班费，而超出6天8小时部分再另行计算加班费。陈浩对工资结构表中的工资数额认可，但对工资结构不认可。亿卡迪公司另提供应聘登记表、应聘人员测评记录表，证明陈浩工资为4300元每月，6天8小时，加班费按照2020元基数计算。陈浩对应聘登记表认可，对应聘人员测评记录表不认可。依据陈浩提交的病历、医疗费发票和医事证明书记载，陈浩于2018年10月9日受伤就医，主诉伤情为“右足被钉刺伤1天”，此后其分别于2018年10月13日、11月6日、11月7日、11月12日、11月16日多次就医治疗右足伤处。2018年11月5日，昆山市花桥人民医院出具证明书，建议陈浩休息一周，2018年11月12日，昆山市花桥人民医院再出具证明书，建议陈浩休息一周。一审审理中，陈浩明确其医疗费金额按1300元来主张。另双方确认，陈浩是在2018年11月22日才将相关病历资料提交给亿卡迪公司。依据陈浩在原审中所提供的医疗费发票，经查，2018年10月至11月，上述发票中与本次工伤事故有关的医疗费金额合计491.39元，陈浩提供的其余医疗费发票系其在上海地区用于治疗肝病所产生，与本次工伤事故无关。陈浩于2018年10月9日至2018年10月13日请事假，最后出勤至2018年11月4日，11月5日开始再次请假。关于请假原因，陈浩称是因10月8日上班受伤后需要再次治疗，但11月5日请假时无法说明请假时间长短，故在请假卡上的“请假天数”一栏注明“未知”，2018年11月5日后，陈浩未再到亿卡迪公司上班。因请假天数不明确，亿卡迪公司未批准该次请假。2018年11月22日，亿卡迪公司决定解除与陈浩的劳动合同关系，解除原因为陈浩试用期内考评不合格、不按公司规章制度履行请假手续(旷工)，后亿卡迪公司于2018年11月28日出具试用期不合格通知书并邮寄给陈浩。亿卡迪公司提供有转正考评审批表、转正审批表、2018年9月和10月月度考核表、试用不合格说明书，以证明陈浩试用期考核不合格，没有达到公司转正的要求。陈浩对该证据不认可。陈浩因与亿卡迪公司劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求亿卡迪公司：1、支付2018年11月5日至2019年1月4日工资15000元；2、支付2018年9月4日至2018年12月30日平时加班费差额465.51元、双休日加班费差额4603.44元；3、支付医药费700元；4、支付精神补偿金20000元；5、请求恢复劳动关系，继续上班。该委员会于2019年1月30日作出裁决，裁决：亿卡迪公司支付陈浩加班费差额439.29元。该裁决为终局裁决，后陈浩不服，向一审提起诉讼。庭审中，陈浩和亿卡迪公司确认，亿卡迪公司已将加班费差额439.29元支付给陈浩。2019年9月27日，昆山市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定陈浩于2018年10月8日在工作中被钢筋扎伤所受伤害为工伤。2020年4月9日，苏州市劳动能力鉴定委员会就陈浩所受工伤作出鉴定结论，认定其不构成劳动能力伤残等级。上述事实有仲裁裁决书、劳动合同、病历本、诊断报告单、医疗证明书、医疗费发票、陈浩事件调查报告、转正考评审批表、转正审批表、2018年9月和10月月度考核表、试用期不合格通知书、试用期不合格说明书及EMS快递单、2018年11月22日陈浩提交的说明、劳动合同签收表、请假卡、考勤记录、员工手册、员工手册确认书、应聘登记表、应聘人员测评记录表、工资结构表、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知、原审案件庭审笔录、当事人陈述以证实。一审法院认为，用人单位和劳动者均应当按照法律规定全面履行各自义务。关于陈浩要求恢复与亿卡迪公司劳动关系的诉讼请求,主要争议在于亿卡迪公司的解除行为是否合法，陈浩在与亿卡迪公司劳动关系过程中受工伤，依法可享有工伤医疗待遇，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，根据陈浩提供的劳动能力鉴定结论通知记载，陈浩所受伤情并未达级，而医疗机构建议陈浩的休息期截至2018年11月19日，故对于陈浩停工留薪期的认定，宜采用医疗机构的建议，现陈浩未按照亿卡迪公司规定，未及时提交医疗资料并办理请假手续，自2018年11月4日后未至亿卡迪公司处上班，已违反了亿卡迪公司处《员工手册》的规定，因此，亿卡迪公司以陈浩旷工为由而解除与陈浩的劳动关系并无不当，对于陈浩要求恢复与亿卡迪公司的劳动关系的诉讼请求，一审不予支持。关于陈浩要求亿卡迪公司支付三年合同内工资273362元的诉讼请求，如上所述，亿卡迪公司系合法解除，陈浩该项诉讼请求无事实依据，一审不予支持。关于陈浩要求亿卡迪公司支付精神损失补偿费100000元的诉讼请求，无法律依据，一审不予支持。关于陈浩要求亿卡迪公司支付2018年10月份双休日加班费3603元的诉讼请求，因双方在劳动合同中并未约定加班费计算基数，一审按照亿卡迪公司提供的工资结构表上载明的2400元/月来计算加班费，结合亿卡迪公司提供的考勤记录表，经审查，仲裁裁决亿卡迪公司支付陈浩加班费差额439.29元，与法不悖，现陈浩和亿卡迪公司确认亿卡迪公司已将439.29元支付给陈浩，一审予以确认。关于陈浩要求亿卡迪公司支付医药费1300元的请求，陈浩所提供的医疗费票据中，部分治疗与本次工伤无关，对此部分，一审不予支持，故亿卡迪公司应支付陈浩工伤医疗费共计491.39元。一审遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十条之规定判决：一、江苏亿卡迪机械工业集团有限公司于判决生效之日起十日内支付陈浩工伤医疗费491.39元；二、驳回陈浩的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陈浩与亿卡迪公司江苏亿卡迪机械工业集团有限公司各负担5元。当事人二审中没有提交新证据。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。二审另查明：一审法院向陈浩释明，若用人单位构成违法解除劳动合同，劳动者要么应主张恢复劳动关系，要么应主张违法解除劳动合同赔偿金，陈浩表示其主张恢复劳动关系。一审法院又向陈浩释明，若人民法院审查后认为双方不具备恢复劳动关系的条件，其是否在本案一并主张违法解除劳动合同赔偿金，陈浩仍表示坚持要求恢复劳动关系。亿卡迪公司在一审庭审中作最后陈述时表示，拒绝恢复劳动关系，若法院认定公司违法解除，同意支付违法解除赔偿金。亿卡迪公司在一审中还表示愿意与陈浩调解，按照违法解除赔偿的方案来支付，医疗费也同意支付，但不同意陈浩的其他诉请。陈浩则表示不同意调解。本院认为，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案亿卡迪公司于2018年11月22日以陈浩试用期内考评不合格、不按公司规章制度履行请假手续(旷工)为由解除与陈浩的劳动关系，但亿卡迪公司在本案仲裁以及原审一审、重审一审中均未提供其解除劳动合同时事先将理由通知工会或者其所在地工会的证据材料，也未提供其在本案起诉前补正通知工会程序的证据材料，故可认为亿卡迪公司未按法律规定程序解除劳动合同。另外，陈浩在2018年10月8日发生工伤伤害，后因治疗该伤害请假与亿卡迪公司产生纠纷，因工伤职工享有工伤医疗期和一定期限的休息时间，且陈浩事后也向亿卡迪公司提交了相关病历资料，故亿卡迪公司认定陈浩旷工不妥。综合以上情况，亿卡迪公司解除与陈浩的劳动关系违反法律规定，属于违法解除劳动合同。一审认定为合法解除错误，本院予以纠正。关于陈浩要求恢复双方之间劳动关系问题，因亿卡迪公司坚决不同意继续履行劳动合同，而劳动关系又具有人身依附性，且双方发生纠纷至今已有2年，故应认定双方之间的劳动合同已无法实际履行。关于陈浩上诉提出的要求亿卡迪公司支付其三年劳动合同工资以及精神抚慰金问题，因陈浩被解除劳动合同后实际上不再为亿卡迪公司提供劳动，其主张三年劳动合同内的工资无事实依据，其称有精神损失而主张精神抚慰金无法律依据，本院均不予支持。综上所述，陈浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定亿卡迪公司合法解除劳动合同错误，予以纠正，但一审判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈浩负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十一月十八日书记员 芮 园