河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终15116号上诉人（一审被告）：天伦家园养老院，住所地郑州市中原区。法定代表人：王双霞。委托诉讼代理人：刘新海，该养老院员工。被上诉人（一审原告）：马红梅，女，回族，1971年11月27日出生，住郑州市。被上诉人（一审原告）：马洪岭，男，回族，1969年1月11日出生，住郑州市。被上诉人（一审原告）：马洪杰，男，回族，1974年5月24日生，住郑州市。上诉人天伦家园养老院因与被上诉人马红梅、马洪岭、马洪杰服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初811号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。天伦家园养老院上诉请求：1、请求依法撤销河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初811号民事裁定书；2、改判为天伦家园养老院与被上诉人服务合同纠纷一案，按民事案件继续审理。事实和理由：本案为天伦家园养老院因与被上诉人服务合同纠纷，天伦家园养老院不构成非法吸收公共存款罪。一、一审法院认定事实严重错误。一审法院认定“被告可为他人提供养老入住的房间约50间”“未达到国家有关老人建筑设计、消防安全和卫生防疫等标准的条件”“营业场所没有同时为所涉当事人提供养老服务的房屋、设备、人员等”“被告收取案涉当事人钱款后，资金流向不明”“天伦家园养老院本次诉讼中，经电话传唤，法定代表人王双霞以各种理由推脱，拒不到庭”“300万元拆迁款资金流向不明”等严重与事实不符。本案的真正事实为：1、天伦家园养老院实际能为老人提供的房间数有103间，每间可入住2至5人不等，能入住328人。养老院的建筑面积达4860平方米，楼房3栋，均为三层。不可能如一审法院认定的只有50间房。2、养老院在2012年办理民办非企业（法人）单位登记手续时是建设项目完工后，经有关部门盖章，民政部门审核颁发了民办非企业（法人）单位登记证书，经中原区民政局审查批准，准予设立又颁发了《养老机构设立许可证》。如果未达到国家有关老人建筑设计、消防安全和卫生防疫等标准的条件，民政部门也不可能颁发以上证书。在经营的过程中每年都经过了民政部门的年审，是具备养老服务条件的养老院。养老院为满足养老服务条件，为每间房屋配备床、桌、椅子、柜子、洗手间、空调、呼叫器、暖气等服务设施。园区内为老人配备了老人餐厅、活动中心、休闲广场、健身设施、棋牌室、书画室、歌舞厅、超市、理疗师、风雨走廊、观景亭、垂钓园、采摘园等养老服务设施。养老院又聘请了厨师、护工、医生、护士、门卫、司机、保洁员、行政人员等共计30余人。天伦家园养老院的这些设备和人员完全能满足所涉当事人的养老服务。3、在各次诉讼中法院传唤，法定代表人王双霞按照法院要求到过法院上百次。300万元的拆迁款实际上是航海西路办事处道李村城中村改造指挥部委托养老院清理部分在住老人、员工及处理善后事务的安置款，而且养老院替指挥部办完事情后及时向办事处做了详细回报，并不存在300万元拆迁款资金流向不明。虽然我们的账目确实混乱，多为白条，甚至有些是事后补的，但是养老院是被强制拆迁的，而拆迁之前政府部门对养老院建筑、装修、道路、绿化、家具等各种配套设施都做有详实登记，结合养老院每年的日常开支跟支出完全可以评估出一个价目，而不能以我们账目混乱、多为白条为由就认定养老院资金流向不明。二、天伦家园养老院与被上诉人服务合同合法有效，天伦家园养老院不构成非法吸收公共存款罪。一审法院认定“天伦家园养老院不以与他人成立服务合同为目的，意在伪装或掩盖向社会不特定对象吸收资金，有明显的占有故意”与事实严重不符。理由如下：1、根据养老院与老人签订的《天伦家园养老机构购卡合同》、《天伦家园养老机构购卡协议书》与老人入住协议书具有关联性，从老人购卡后部分老人实际入住事实，部分老人必然在其后的几个月或一年后入住（老人根据自己的身体状况和实际情况决定入住时间）。老人交给养老院的钱本质上属于养老费用的预付金，是合法的民事行为，不符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2010）18号第一条：借用合法经营的形式吸收资金的特征。养老院与老人签订合同前均带老人到实地详细全面的考察养老院的餐饮、住宿、生活、服务、环境、交通等养老服务设施，并且可以免费试住体验。2、养老院每月支付给老人的养老补贴仅为合同款项的4-8厘，远远低于借贷利率。另外，老人入住后养老院就不在支付养老补贴而是给予更大的养老费用优惠。从养老院返还老人补贴跟入住养老院能够享受的优惠对比来看，根本不是以支付利息为诱惑来吸取资金为目的，而是以能够让老人住得起养老院、愿意来养老院住为目的。养老院的行为不符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2010）18号第一条“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的特征。3、养老院虽然向社会公开宣传，但并不是向社会公众传播吸收资金的信息，而是正常的经营宣传。任何经营主体在经营过程中都需要进行必要的经营宣传，以促进经营发展。4、有养老服务需求的老人经到现场考察后，认可天伦家园养老院的养老环境与服务，要在养老院养老的，才会与天伦家园养老院签订《天伦家园养老机构购卡合同》、《天伦家园养老机构购卡协议书》等合同。养老院计划与老人签订购卡协议的对象是特定老人，而非社会不特定的对象。养老院计划与老人签订购卡协议的数量，是以不超过养老院床位数为限制的，实际合同数也是如此，并且养老院在签订完计划合同数后已经停止签订。养老院的行为不符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2010）18号第一条，所以，天伦家园养老院的行为确实是合法的民事行为，不构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪。三、根据相关司法解释和政策的精神，本案也不应定性为非法吸收公众存款。1、养老服务业是个朝阳产业刚刚起步，很多细节还在处于摸索阶段，投资大，周期长，回报慢的行业特点。根据河南省人民政府关于加快发展养老服务业的意见豫政（2014）24号文第二条第（二）款第7项“落实养老服务融资政策，坚持政府引导和市场运作相结合，通过贷款贴息、直接融资补贴、融资担保等办法，使更多信贷资金和社会资金投向养老服务业”的规定，另根据国务院的各种通知、意见、文件精神，天伦家园养老院参照当时全国各地的此种方式开展养老业务，不是以吸收公众存款为目的。2、《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》法（2018）1号第一条“深刻认识依法平等保护企业家合法权益的重大意义。企业家是经济活动的重要主体。改革开放以来，一大批优秀企业家在市场竞争中迅速成长，为积累社会财富、创造就业岗位、促进经济社会发展、增强综合国力做出了重要贡献。人民法院充分发挥审判职能作用，依法平等保护企业家合法权益，为企业家创新创业营造良好法治环境，对于增强企业家人身及财产财富安全感，稳定社会预期，使企业家安心经营、放心投资、专心创业，充分发挥企业家在建设现代化经济体系、促进经济持续平稳健康发展中的作用具有重大意义”。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（最高人民法院、最高人民检察院、公安部2019年1月30日发布实施的高检会（2019）2号）第六条“关于宽严相济刑事政策把握问题：办理非法集资刑事案件应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数”，根据上述规定的精神，本案也不应以非法吸收公众存款罪究法定代表人的刑事责任。综上所述，天伦家园养老院认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。马红梅、马洪岭、马洪杰辩称，我们交了钱，但没有享受到服务，要求上诉人把钱退还给我们，且被上诉人的母亲已经去世，也不可能再继续履行上诉人提供的养老服务。马红梅、马洪岭、马洪杰向一审法院起诉请求：天伦家园养老院退还5万元并承担诉讼费。一审法院认为，涉天伦家园养老院系列案，现处于诉讼阶段的共七案，案号分别为（2020）豫0102民初805、807、808、809、810、811、826号。其中，805号案由为民间借贷纠纷，其余六案案由均为服务合同纠纷。原审法院查明：2012年至2016年间，通过天伦家园养老院公开发放传单宣传或亲友介绍的途径，案涉当事人（或当事人的被继承人）了解并与天伦家园养老院分别成立合同关系。双方签订的合同有《天伦家园养老机构购卡合同》、《天伦家园养老机构购卡协议书》、《天伦家园养老院〈时权居住证〉合同》、《借款协议》等类型。其中，《天伦家园养老机构购卡合同》、《天伦家园养老机构购卡协议书》、《天伦家园养老院〈时权居住证〉合同》均系天伦家园养老院印刷制作的格式文本。其中，《天伦家园养老机构购卡协议书》、《天伦家园养老机构购卡合同》约定马红梅、马洪岭、马洪杰方向天伦家园养老院支付2万元到40万元不等（多为现金交付），天伦家园养老院向当事人方发放会员卡（预存卡），作为入住天伦家园养老机构享受的优惠凭证。双方在合同中约定购卡后可享有护理费、床位费的最低折扣优惠，3年之内不予退卡，天伦家园养老院按照不同的利率标准每季度为持卡人返还养老补贴，若提前退卡需向天伦家园养老院提出书面申请，天伦家园养老院同意后，扣除已返还的养老补贴和购卡金额20％的违约金后，30个工作日退还。据到庭当事人陈述，天伦家园养老院已按照合同约定向部分持卡人支付过部分养老补贴。《天伦家园养老院〈时权居住证〉合同》约定由当事人方向天伦家园养老院支付6800元购买《时权居住证》一份，作为入住天伦家园养老院处的有效凭证，每份《时权居住证》享有该养老院以及其经营管理的任何一家养生养老公寓共计24个月的居住权，同时拥有多份居住证的，入住时间可以叠加计算，当事人方入住时需与天伦家园养老院签订托养入住协议。从当事人提交的合同和到庭陈述看，天伦家园养老院根据当事人每人购买《时权居住证》份数的多少，支付不同金额的优惠补贴。另，此类合同约定有仲裁管辖，具体为：“在履行本合同过程中所产生的争议，因双方协商不成或不愿协商的，双方同意将争议提交郑州市仲裁委员会，按照现行有效的仲裁规则进行仲裁”。上述合同均未明确、具体约定养老服务费用、标准等养老服务合同的基本权利义务对价关系，没有达成养老服务合同要约、承诺、成立的合意，双方之间在没有对具体空间、时间、地点、服务方法进行完善补充的条件下，仅依据上述合同，双方不成立养老服务合同关系。另，以天伦家园养老院为被告的养老服务合同纠纷，原审法院已受理、审结后，现进入执行程序的共119案，涉执标的达6780719元。本次诉讼中，经电话传唤，天伦家园养老院法定代表人王双霞以各种理由推脱，拒不到庭，就设立养老院应当提交的充分必要资料、园区规模、财产状况、资金流向等事实未作陈述，亦未提交相应证据。天伦家园养老院于2012年6月6日向郑州市中原区民政局登记注册为民办非企业单位，注册资本为3万元，运营方式为自主经营、自负盈亏，登记住所地为郑州市中原区航海西路办事处道李村，营业场所位于郑州市××水库东岸。据郑州市中原区河长制办公室2018年5月3日的《关于郑州市常庄水库饮用水水源地存在问题的报告》、郑州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室2018年7月27日的《关于加快饮用水水源地周边环境综合整治工作进度的督办通知》，天伦家园养老院的经营场所在2007年经省政府批准并报国务院备案，被列为备用水源地，划为常庄水库一级保护区。天伦家园养老院2012年设立时，应当知道上述事实，亦应当知道在此地没有经营养老院的土地性质、用途。经向中原区民政局查询，未查询到天伦家园养老院筹建养老院的项目工程建设有符合国家有关老年人建筑设计、消防安全和卫生防疫等项目标准的验收报告、审查意见或其他有效文件；且天伦家园养老院在民政局备案的《天伦家园养老院章程》记载注册资金全额由自己投资，共计600万元，全部以现金形式投入，但未查询到天伦家园养老院有投入600万元资金的验资报告。经向土地管理部门查询，未查询到就天伦家园养老院营业场所所处地块的土地性质、用途的法定许可性规范文件。天伦家园养老院于2018年11月将所属建筑物拆除。据中共郑州市中原区航海西路街道工作委员会2019年11月19日的《关于天伦家园养老院相关问题的情况说明》：“2011年王双霞租赁道李村民李增强的厂院，改建为养老院，占地约40亩，天伦养老院自建5948㎡（主体面积2480.64㎡）。天伦家园养老院所占地的所有权人为航海西路街道××村村民委员会集体土地，土地性质为集体土地。”又载明：“在协商过程中，王双霞所述自己投入了数千万元，双方约定由航海西路街道聘请了第三方会计事务所对天伦养老院的财务资产进行审计评估，将根据该养老院的资产评估结果进行协商赔偿事宜。但是，会计事务所审计的结论是：该企业（组织）的会计凭证大部分为白条、且账簿账目不全（又疑似伪造痕迹）、现金提取随意且支出过大、现金支付方、收款方均不明确等问题，不具有合法性、完整性、真实性，会计事务所无法出具资产评估结论。”还说明，就拆迁补偿，双方至今未达成一致协议。受郑州市中原区航海西路街道办事处委托，河南鑫华会计师事务所（普通合伙）对天伦家园养老院2011至2018年度的总投入和总收入进行了检查，并于2020年3月16日作出《天伦家园养老院专项检查报告》［豫鑫专审字（2020）第13-02号］，该报告载明：“天伦养老院未提供相应的会计账簿、凭证及其他相关资料，仅将日常投入与收入的相关票据进行了初步汇总装订，基础资料缺失，导致我们无法执行相应的检查程序……基于天伦养老院提供资料的实际情况导致我们无法执行相应的检查程序，故我们无法对拆迁补偿诉求涉及的总投入及总收入发表意见。”诉讼中，据部分到庭原告陈述，在与天伦家园养老院签订上述合同时，天伦家园养老院可为他人提供养老入住的房间约有50间，与原审法院依法调取的证据以及以上文件记载内容可以相互印证，天伦家园养老院在项目建设未达到国家有关老年人建筑设计、消防安全和卫生防疫等标准的条件下，在常庄水库一级保护区内经营养老院不具有合法性，且该营业场所没有同时为所涉当事人提供养老服务的房屋、设备、人员等能力，据七案涉当事人诉状，案涉合同当事人均未接受天伦家园养老院提供的养老服务。收取钱款时，天伦家园养老院多以现金方式，也有部分以银行转账支付入其法定代表人王双霞的个人账户。经审、执查询天伦家园养老院的财产状况，除暂未到位的拆迁补偿款外，天伦家园养老院暂无其他可供执行的财产，结合《关于天伦家园养老院相关问题的情况说明》中关于天伦家园养老院财务会计账目的表述，可以认定天伦家园养老院收取案涉当事人钱款后，资金流向不明。2018年11月，航海西路街道李村城中村改造指挥部向天伦家园养老院预付300万元拆迁补偿款，天伦家园养老院未到庭，在以往诉讼和执行过程中，也未就该300万元资金流向作出过举证明确说明。天伦家园养老院在项目建设未达到国家有关老年人建筑设计、消防安全和卫生防疫等标准的条件下，在常庄水库一级保护区内经营养老院不具有合法性，且其章程规定投入资本为600万元，没有合法的验资手续，后注册资本仅为3万元，其资本和建筑物规模明显不具备同时为180余人提供养老服务的能力；经营过程中也未设立规范财务会计管理制度并严格遵守。在2012年至2016年间，天伦家园养老院未经有关部分依法批准，以发放传单等形式向社会公开宣传，不以与他人成立服务合同为目的，而与签订《天伦家园养老机构购卡合同》、《天伦家园养老机构购卡协议书》、《借款协议》等形式的合同，承诺可以向他人提供养老服务费用折扣和返还福利补助金等形式还本付息或给付回报，意在伪装或掩盖向社会不特定对象吸收资金；后所收集的资金流向不明，且在收到300万元拆迁安置补偿款后，并未举证证明已将该资金用于退还他人或有其他合法的资金流向，有明显的占有故意。此类案件，仅原审法院所受理诉讼中，所涉公众已达189人，金额达10866819元，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第一条之规定，天伦家园养老院行为已涉嫌非法吸收公众存款罪，应依法移送公安机关。故本案所涉基本事实不是民事诉讼受案范围，马红梅、马洪岭、马洪杰起诉应予驳回。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项、第四项、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回马红梅、马洪岭、马洪杰的起诉。本院认为，一审法院已经受理与本案相类似案件，所涉公众已达189人，金额达一千余万元。一审法院依据本案全部证据材料，依据相关法律及司法解释的相关规定，认为天伦家园养老院行为涉嫌非法吸收公众存款罪，本案应移送公安机关，并据此认为本案所涉基本事实不是人民法院受理民事案件的受案范围，驳回马红梅、马洪岭、马洪杰起诉符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  邓先理二〇二〇年十一月十七日书记员  时婉秋