青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）青28行终36号 上诉人（原审原告）马如林，男，1970年12月21日出生,回族，住青海省格尔木市。 委托代理人郑蕊，北京创为律师事务所律师。 委托代理人吴思琦，北京创为律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）柴达木循环经济试验区格尔木工业园管理委员会（原格尔木市昆仑经济开发区管委会），住所地青海省格尔木市黄河路街道团结湖路**。 法定代表人海吉昌，该管委会常务副主任。 委托代理人孟克那仁，男，1975年5月21日出生，蒙古族，该开发区管委会主任助理，住青海省格尔木市。 委托代理人王梅颖，青海法脉律师事务所律师。 委托代理人尹彩霞，青海法脉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）格尔木市自然资源局，所在地青海省格尔木市柴达木东路**。 法定代表人郭贵恩，该局局长。 委托代理人裴友均，男，1973年11月24日出生，汉族，该局行政执法监察大队队长，，住青海省格尔木市 上诉人马如林、柴达木循环经济试验区格尔木工业园理委员会（以下简称“管委会”）因被上诉人格尔木市自然资源局（以下简称“自然资源局”）行政行为违法纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2019）青2802行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马如林及其委托代理人郑蕊、吴思琦，上诉人管委会的委托代理人孟克那仁、王梅颖、尹彩霞，被上诉人自然资源局的委托代理人裴友均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定事实：青海省机构编制委员会于2013年2月7日出具青海省机构编制委员会文件（青编委发（2013）9号）《关于柴达木循环经济试验区管委会相关体制调整和机构编制调整的通知》，该通知显示的内容有：将格尔木市昆仑经济开发区管委会更名为柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会（仍保留格尔木市昆仑经济开发区管委会的牌子），隶属柴达木循环经济试验区管委会管理。柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会规划与事务管理局属于柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会的内设机构，现已注销。柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会规划与事务管理局于2019年3月20日在涉案房屋上张贴《关于停建违建房屋告知书》，该通知书显示的内容有：违建户678886E、4029647N，根据格尔木市下发的《关于禁止并严厉打击违反建筑违法占地行为的通知》，你在红柳村所建房屋属于违法建筑，限你在接到通知书后3日内立即停止搭建并自行拆除违法建筑，逾期将进行强制拆除，所造成的一切后果由你本人自行承担。在限期自行拆除的期限届满后，被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会及被告格尔木市自然资源局于2019年3月26日对涉案房屋及附着物进行强制拆除。被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会在庭审中陈述因找不到涉案房屋的主人，故将该通知张贴于涉案房屋之上，在拆除涉案房屋和附着物过程中被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会仅下发了《关于停建违建房屋告知书》，且在《关于停建违建房屋告知书》规定的期限届满后，对涉案房屋及附着物进行强制拆除。被告自然资源局在庭审中认可其参与涉案强制拆除行为。原告马如林在庭审中陈述涉案房屋的建设并未取得相关审批手续。 一审法院认为，柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会规划建设与事务局依据格尔木市下发的《关于禁止并严厉打击违反建筑违法占地行为的通告》，向违建户678886E、4029647N下达了《关于停建违建房的告知书》，责令限期拆除违法建筑通知书，通知书落款及签章均为柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会规划建设与事务局。因柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会规划建设与事务局属于柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会的内设机构，且现已注销，故柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会规划建设与事务局所实施的行政行为所引起的相应法律责任应由被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会承担。另外，因被告格尔木市自然资源局在庭审中认可其参与了涉案房屋及附着物的拆迁行为。故被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会是本次强制拆迁的组织者和实施者，被告格尔木市自然资源局是涉案房屋及附着物强制拆迁的实施者和参与者。违法建筑是指，未经规划许可、建设用地许可或建筑工程施工许可，并颁发许可证，或虽经许可，但不按照许可条件建造的建筑物。该案中，原告在庭审中自认，涉案房屋的承建未取得审批手续，故涉案房屋的承建既未完善用地手续，又未办理相关的规划报建手续。故，被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会将涉案房屋认定为违法建筑，认定事实清楚。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定限期内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等应先由城乡规划部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定，告知当事人权利救济途径后，当事人在法定限期内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，再根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，作出书面催告通知书，催告当事人履行义务，同时应当将强制拆除违法建筑的内容向社会公告。行政机关在送达催告通知书和发布公告之后，应当依法听取当事人的陈述和申辩，并对其陈述和申辩作出处理。催告通知及公告催告履行期满之后，当事人仍不履行拆除义务的，行政机关应当依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人。当事人到期没有自行履行，行政机关依法采取强制措施，对违法建筑予以强制拆除。该案中，柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会对涉案房屋仅在《关于停建违建房的告知书》告知涉案房屋系违法建筑，而未作出是否属违法建筑物、构筑物、设施的书面决定。另外，被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会《关于停建违建房的告知书》中未告知涉案房屋权利人享有陈述与申辩权，且被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会未能提供证据证实其已将陈述与申辩权告知于涉案房屋的权利人。故被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会在催告涉案房屋权利人时剥夺了其陈述权与申辩权，柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会的催告行为已违反强制执行的法定程序。另外，被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会在庭审中辩称在向违建户678886E、4029647N下发《关于停建违建房的告知书》时并对涉案房屋的权利人不清楚，故以违建户678886E、4029647N的房屋上张贴了《关于停建违建房的告知书》，但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”的规定及第三十八条：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条：“;公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。。人民法院在受送达人住所地张贴公告的应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”故根据上述法律规定，被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会在涉案房屋张贴《关于停建违建房的告知书》的时间为2019年3月20日，故该《关于停建违建房的告知书》的给违建户678886E、4029647N的送达时间应为2019年5月20日，然该案被告实际于2019年3月26日由被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会、格尔木市自然资源局对本案涉及房屋及附着物进行强制拆除，故在《关于停建违建房的告知书》未实际送达涉案房屋权利人期间，被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会、格尔木市自然资源局对本案涉及房屋及附着物进行强制拆除显然不符合法律规定，属于程序违法。按照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”及第三十八条：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”的规定，根据被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会在庭审中辩称其在强制拆除涉案房屋及附着物过程中仅向涉案房屋权利人下发了《关于停建违建房的告知书》，并在该告知书限期拆除期限届满后，实施了强制拆除行为，故在实施强制拆除前也未制作书面《强制执行决定书》，并送达涉案房屋权利人的行为违反法律、法规的规定，程序违法。该案中，被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会对涉案房屋并未作出是否属违法建筑物、构筑物、设施的决定，也未送达《关于停建违建房的告知书》，且未制作书面《强制执行决定书》等文书，也未向原告告知六十日内申请复议和六个月内向人民法院提起诉讼的救济途径。被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会未按照上述法律规定的“催告、陈述、申辩、强制执行决定、强制执行”等程序强制拆除涉案房屋及附着物的行政强制拆除行为违法。被告格尔木市自然资源局在被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会在程序违法的前提下作出的涉案房屋及附着物的强制拆除行为也是行政强制拆除行为违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决：确认被告柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会、被告格尔木市自然资源局的行政强制行为违法。 马如林不服，上诉称：一、请求依法撤销原审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判；二、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决确认管委会于自然资源局的行政强制拆除行为违法,对此上诉人予以认可，但一审判决对上诉人房屋及其它地上附着物性质的认定属事实不清、证据不足，适用法律、法规错误。1.上诉人合法享有涉案地块土地使用权、房屋及其它地上附着物的所有权。根据上诉人提交的海西州中级人民法院(2017)青28民终322号民事判决书已查明格尔木至信畜牧养殖场对争议地块享有合法土地承包经营权,格尔木至信畜牧养殖场以合作方式与他人签订《合作协议》是当事人的真实意思表示,且不违反法律规定、合法有效。本案中,上诉人经格尔木至信畜牧养殖场同意后通过转让取得了土地承包经营权人身份,依法享有该《合作协议》中约定土地的使用权。该《合作协议》中约定由至信畜牧养殖场提供住宿地396平方米,但因至信畜牧养殖厂仅经规划后划定住宿地所用地块,上诉人为方便日常种植经营，在该划定地块进行涉案房屋建设,上诉人亦提供证人证言等证据予以进一步证明,上诉人系被强制拆除房屋及其它地上附着物的所有权人。2.根据法释[2002]21号《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款的规定，一审法院无权就涉案房屋及其他地上附着物是否属于违法建筑作出认定。3.对违法建筑的认定权属于行政机关,应当由规划、国土等行政机关严格通过立案、调查取证、案件审理、作出处理决定等法定的行政程序认定涉案建筑是否属于违法建筑。在上诉人未提出相关诉讼事实和主张的情况下,对超出上诉人诉讼主张的部分法院不得主动审理。并且在被上诉人管委会、自然资源局并未提供有效证据证明涉案房屋及其它地上附着物是否属于违法建筑的情况下,司法权应当尊重行政机关的首次判断权,不得干预行政权。本案中,原审法院不应在无任何证据证明的情况下，经行认定“被上诉人柴达木循环经济试验区格尔木工业园管委会将涉案房屋认定为违法建筑,认定事实清楚。”在此基础上,原审法院在一审判决中认定二被上诉人仅涉程序违法,亦属认定事实、适用法律、法规错误。4.原审法院作出的判决书第九页中关于上诉人及代理人发表的质证意见与庭审期间上诉人及代理人发表的质证意见完全不一致,原审法院未听取法庭调查中上诉人对被上诉人提供证据质证意见,径行在判决书中引用其他案件的质证意见对本案件作出不利于上诉人的事实认定,故一审法院判决认定事实不清,程序违法。综上所述,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 管委会、自然资源局共同辩称，1.一审中管委会、自然资源局已经提交《自然资源部住房和城乡建设部关于国家级开发区四至范围公告》《国家级开发区四至范围公告目录》《青海格尔木昆仑经济开发区四至范围的说明》，该组证据可以证实管委会、自然资源局的用地是以划拨方式取得，具体范围包括“东至109国道与东干渠交汇点，南至109国道格尔木东出口收费站以南887米，西至国家粮食储备库以东49米、青藏铁路中心线以东150米，北至警苑小区围墙以南55米、柴达木监狱围墙以南528米。”，结合管委会、自然资源局提交的《格尔木昆仑经济开发区行政界线示意图》《数据核实报告》可以证实管委会、自然资源局拆除的违法建筑确系承建在管委会、自然资源局所属地界内，而非农垦集团土地范围内，且上诉人并未取得涉案地块合法使用权。2.从一审管委会、自然资源局提交的格尔木农垦（集团）有限公司国有土地使用证以及《农牧公司河东三连部分土地租赁合同》可以证实，河东农场三连部分土地是农垦集团租赁给格尔木兆丰投资有限公司，而格尔木至信畜牧养殖场是否合法取得涉案土地使用权，上诉人在一审中并没有提供证据予以证实。3.上诉人为证实其合法享有涉案土地使用权向海西州人民法院提交了（2017）青28民终322号民事判决书，但该判决书中法院查明“2011年由于合作经营的部分土地承包户未按期按约定交纳合作费，格尔木至信养殖场在格尔木报登报声明凡与格尔木至信养殖场签订合作协议的用户请于2011年3月20日前到格尔木至信养殖场办理相关合作手续并按时交纳合作费用”，结合上诉人马如林提供的格尔木至信养殖场与马正庆签订的《合作协议》，该协议签订时间为2010年10月26日，上诉人没有提供证据来证实2011年3月20日后，马正庆是否向格尔木至信养殖场交纳了合作费？该《合作协议》是否得以继续履行，无法确定。如果马正庆没有交纳合作费，那么其与格尔木至信养殖场签订的《合作协议》已经终止，其无权向上诉人转让土地，上诉人并未取得涉案地块合法使用权，该判决书无法证实上诉人合法享有涉案地块使用权。4.假设格尔木至信养殖场合法享有涉案土地使用权，就上诉人马如林提供的格尔木至信养殖场与马正庆签订的《合作协议》第三条内容而言，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，格尔木至信养殖场无权改变土地性质，该协议中关于提供住宿地的约定违反法律规定，属无效约定。且，就马正庆与上诉人马如林签订的《土地转让协议》内容来看，本案中涉案土地是种植用地，并非宅基地，协议双方无权改变土地性质并进行转让，该协议违方法律规定，系无效协议，故上诉人马如林非涉案地块合法使用人。上诉人在一审中，并没有提供证据来证实管委会、自然资源局拆除的违法建筑是其承建的，无法证实其系管委会、自然资源局拆除违法建筑的所有权。5.上诉人在一审庭审中陈述，涉案房屋的建设并未取得相关审批手续，因此，一审法院以涉案房屋的承建即未完善用地手续，又未办理相关的规划报建手续，认定管委会、自然资源局将涉案房屋认定为违法建筑事实认定正确，应予以维持。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法驳回上诉人马如林的全部诉讼请求。 管委会不服，上诉称，一、请求依法撒销原审判决,将本案发回重审或依法改判;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院部分事实认定错误,适用法律不当。一审法院确认被上诉人建筑确系违法建筑事实认定明确,但确认原告强制拆除行为违法系事实认定错误。1.一审庭审中被上诉人并无证据证实上诉人拆除的违法建筑系被上诉人合法所有,故无法证实被上诉人一审诉求符合《行政诉讼法》第二条的规定,就被上诉人是否是一审案件适格主体并未确认,在上诉人审查、下发拆除通知及一审庭审中,被上诉人均未提交其是违法建筑的所有权人,无法证实上诉人侵犯了被上诉人的合法权益,在被上诉人主体并不明确的情形下,一审法院判令上诉人强制拆除行为违法,违反了不告不理的原则。2.一审法院已经查明上诉人拆除的建筑确系违法承建,既未完善用地手续,又未办理相关的规划报建手续,那么无论何人侵犯上诉人合法的土地使用权时,均因依据《侵权责任法》第六条的规定承担侵权责任。被上诉人在一审中自认违法建筑是其所有,那么其应当承担《侵权责任法》规定的侵权责任。虽然在本案中上诉人是行政机关,但其合法权益也应得到法律的保护,作为民事行为当事人,在被上诉人侵犯上诉人合法权益时,上诉人内设机构格尔木工业国管理委员会规划与事业管理局向被上诉人下发《关于停建违建房屋告知书》,要求其自行履行停止侵害、排除妨碍、恢复原状等《侵权责任法》第十五条规定的侵权人承担侵权责任的方式,于法有据,上诉人并没有违法法律强制性规定，一审法院判令上诉人拆除行为违法属适用法律不当。综上所述,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 马如林辩称，马如林对土地及房屋享有合法使用权，根据被上诉人在一审中提供的国有土地使用权证中可以看出农垦集团有权出租土地，而该土地的土地性质及四至范围在2018年6月予以了公告，公告内容为格尔木昆仑经济开发区的四至范围格尔木至信养殖场取得该土地的使用权早于2018年。上诉人与格尔木至信养殖场签订的合作协议与转让协议也早于管委会取得该土地的时间，土地权属的变更不应影响之前权利人的合法权利。马如林在原审提交的（2017）青28民终322号判决中已查明，格尔木至信养殖场在争议的地块享有合法的使用权，马如林经格尔木至信养殖场同意后，通过转让的方式取得土地承包经营权人的身份，故马如林享有合作协议中的经营权，该事实在一审中也提供了证据及格尔木至信养殖场工作人员的证人证言，马如林至今按照合作协议的约定种植。马如林所在的河东农场普遍存在没有规划许可的事实，该现象是历史原因及行政管理原因导致，格尔木至信养殖场承诺统一办理规划手续，马如林基于对该承诺的信任在该土地上建房、种植，履行合作协议的约定。 自然资源局针对上诉人管委会的上诉请求、事实及理由无答辩意见。 二审中双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1.案涉被拆除房屋是否属于违法建筑，一审认定强拆房屋为违法建筑是否正确？2.管委会、自然资源局强拆行为是否违法？ 关于一审认定马如林被强拆房屋为违法建筑是否正确的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，建设房屋需取得审批部门规划许可证，对于未取得建设工程规划许可证的建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；………”之规定，由具有职权的主管部门责令停止建设并拆除。本案中，管委会是经青海省人民政府批准的××区的主管部门，管委会对在其工业园内的建筑具有审批的职权及对其园区内未依法取得建设工程规划许可的建筑责令停建、限期拆除的职权。本案中，上诉人马如林在未取得土地使用权证及建设工程规划许可证的情况下，在管委会园区国有农用土地上修建住宅，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的的规定，管委会据此将上诉人马如林修建的住宅认定为违法建筑有事实及法律依据，一审法院据此认定案涉房屋系违法建筑并无不当，对于上诉人主张一审法院就案涉房屋及地上附着物是否属于违法建筑无权认定的上诉理由，本院不予支持。 关于管委会、自然资源局强拆行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，依法享有行政强制执行权的行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。本案中，管委会在实施行政强制拆除行为前，未按照行政强制法的上述规定，未制作强制执行决定，且在仅于2019年3月20日作出的《关于停建违建房屋的告知书》中，未载明当事人陈述、申辩的权利及申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，违反法定程序。故一审判决《关于停建违建房屋的告知书》程序违法正确，对此本院予以确认。对于管委会主张一审认定其强拆行为违法的理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人马如林、柴达木循环经济试验区格尔木工业园管理委员会的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人马如林缴纳的二审案件受理费50元，由上诉人马如林负担；上诉人柴达木循环经济试验区格尔木工业园管理委员会缴纳的二审案件受理费50元，由上诉人柴达木循环经济试验区格尔木工业园管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何延生 审 判 员 吴培青 审 判 员 邢 昌 二〇二〇年十一月四日 法官助理 田雪梅 书 记 员 司风明