湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7338号上诉人（原审原告暨被告）：罗志刚，男，1975年2月22日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：田大军，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：湖北省电力建设第一工程有限公司，住所地：武汉市武昌区中山路**。法定代表人：宋卫红，总经理。委托诉讼代理人：刘天宏，男，公司员工。委托诉讼代理人：肖俊鹏，男，公司员工。被上诉人（原审被告暨第三人）：湖北省劳务经济开发有限公司，住，住所地：武汉市武昌区水果湖街中北路**武汉1818中心（**）****单元****/div>法定代表人：王红霞，总经理。委托诉讼代理人：谢瑶，男，公司员工。上诉罗志刚因与被上诉人湖北省电力建设第一工程有限公司（以下简称省电建一公司）、湖北省劳务经济开发有限公司（以下简称省劳务公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初12457号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。罗志刚上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项；二、撤销一审判决第三项；三、改判省电建一公司支付罗志刚违法解除劳动关系赔偿金共计87500元；省电建一公司支付罗志刚2013年9月1日至2018年12月31日待工期间工资差额共计115250元。事实与理由：一、关于罗志刚是否构成旷工的问题。其一、一审判决遗漏罗志刚于1994年5月至劳动关系解除前工作岗位为焊工这一劳动合同履行事实。根据庭审调查及罗志刚（焊工）职业资格证书等证据来看，罗志刚与省电建一公司劳动关系存续期间，罗志刚从事的工作岗位为焊工，这应当认定为罗志刚与省电建一公司双方劳动合同履行的事实基础。其二、省电建一公司单方向罗志刚发出转岗培训通知的行为应当定性为劳动合同的变更，一审判决却对此关键焦点忽略不提。《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”，罗志刚在省电建一公司转岗培训当天与同事一并到场明确拒绝转岗培训，则双方未对劳动合同变更事宜达成一致，则省电建一公司的转岗培训通知对罗志刚不产生约束力，罗志刚在此期间未能报到也不能因此定性为旷工。同时，罗志刚与同事一并递交《关于拒绝转岗培训申诉书》也可以看出罗志刚并非无故旷工，而系省电建一公司在收到《关于拒绝转岗培训申诉书》之后一直不理不睬所致。其三、一审判决认定“罗志刚于2012年5月起经省电建一公司安排待岗”，却忽视上述基本事实，片面给出“罗志刚在未参加培训后亦未到公司报到，构成连续旷工”这一错误结论，实属逻辑错误。罗志刚截至劳动关系解除前不曾收到任何报到通知，理所应当认定自身依旧处于待岗状态，省电建一公司却于2019年1月9日向罗志刚发出书面《解除劳动合同／关系通知书》，实乃“先斩后奏”。其四、罗志刚作为待岗员工不应适用客观上也不能适用省电建一公司单方制定的《员工违纪违规行为处分实施细则》，如《员工违纪违规行为处分实施细则》有效，也仅适用于省电建一公司在岗正常出勤员工。罗志刚与省电建一公司所建立的劳动关系仅限于待岗合同法律关系，在此期间省电建一公司按约向罗志刚支付生活费及缴纳社会保险费，罗志刚作为对价放弃在此期间正常提供劳动获取劳动报酬的权利，如罗志刚接受省电建一公司考勤管理，既不符合事实依据，又违背常理。二、关于工会通知的程序问题。罗志刚于2019年1月9日收到省电建一公司《解除劳动合同/关系通知书》，双方劳动关系已经解除。根据一审查明事实，省电建一公司却于2019年1月10日收到省电建一公司工会同意解除劳动关系复函。即罗志刚劳动关系解除前，省电建一公司尚未收到工会同意复函，劳动关系解除程序违法。三、关于2013年9月至2018年12月31日待工期间工资支付问题。省电建一公司于2012年开始安排罗志刚待岗（待工），但在此期间省电建一公司依旧正常生产经营，并且在此期间罗志刚无任何生活来源，一直等待省电建一公司随时通知开工。根据《工资支付暂行规定》及《湖北省最低工资暂行规定》，省电建一公司应当按照双方劳动合同约定支付罗志刚在此期间工资待遇，罗志刚要求按照最低工资标准支付工资差额已经属于放弃部分诉求，因此在此期间工资差额应当予以支持。省电建一公司答辩认为：一、罗志刚的行为应当认定为旷工。其一、罗志刚从事的岗位为焊工，焊工属于高技术工种，上岗应具备相应的技术能力，了解和知晓行业规范和岗位要求。《劳动法》第六十八条规定从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训；由于罗志刚长期处于待岗状态，也必须经过培训并经过考核方可上岗或转岗。其二、省电建一公司向罗志刚发出的是转岗培训通知，并非转岗通知，罗志刚有意混淆两者概念。由于罗志刚是技术工种且长期待岗，省电建一公司无法判断其工作能力和工作态度是否能胜任原岗位，对现行的岗位条件和规范是否了解，故安排其参加培训，同时可提供与其原岗位工作相近的其他岗位作为选择。首先在培训通知中并未明确参加培训后必须转岗；其次培训通知中明确说明培训内容为团队建设、安全及质量体系相关知识等，这些内容均与罗志刚原从事的焊工岗位密切相关。而罗志刚在接到培训通知后直至培训报到之前并未就培训内容与省电建一公司进行沟通，因此罗志刚认定省电建一公司未经协商一致单方面变更合同的结论缺乏根据。省电建一公司安排罗志刚参加培训，目的是提升罗志刚工作能力，尽快了解和适应现行的政策制度、行业规范和岗位要求，达到可以安排工作的要求，属于正常合理的工作安排。且罗志刚处于待岗状态，有时间有精力，不会因为参加培训影响本职工作，培训期间所有费用亦由省电建一公司承担，罗志刚应当服从安排参加培训，如无法参加，应当向省电建一公司提出申请说明原因并征得省电建一公司同意。实际情况是罗志刚在接到培训报到之日提交一份《关于拒绝转岗培训申诉书》后自行离开，由于申诉书中提到的申诉内容与参加培训与否并无关联，亦未履行正常的请假程序，且罗志刚无视省电建一公司通过各种方式反复强调的培训纪律规定，其行为已构成不服从工作安排，无故缺勤，应当认定为旷工。同时这种在接到工作安排后不进行沟通直接以不合理理由进行拒绝的行为严重违反工作制度和合同约定，对省电建一公司正常的工作秩序带来非常严重的负面影响，罗志刚应当对此承担不利后果。其三、待岗（工）是指企业因为生产任务不足或者生产经营暂时困难安排职工回家待令并发放待岗生活费的行为，它是相对于在岗而言的，即待岗人员在待岗前是处于在岗状态的。就本案情况而言，由于罗志刚不服从安排，无故缺勤培训的行为已构成旷工，同时在培训结束后未回省电建一公司报到，其行为不应认定为待岗，而应认定为继续旷工。其四、罗志刚作为公司员工，接受劳动合同和公司规章制度的约束并不违反常理，也没有任何法律法规规定待岗员工可以不服从公司管理。待岗期间省电建一公司向罗志刚支付生活费及缴纳社会保险，从未要求罗志刚因此放弃要求上岗的权利，并不存在对价放弃权利的情况。二、关于工会通知的程序问题。罗志刚有意混淆省电建一公司做出决定的时间和罗志刚收到通知后劳动关系解除时间。2019年1月9日省电建一公司做出与罗志刚解除劳动关系的决定并通知工会，在接到工会于2019年1月10日的复函后于2019年1月14日向罗志刚寄出解除通知，经查询罗志刚于2019年1月16日收到通知并于28日向省电建一公司提交通知回执，劳动关系解除。由此可见，该过程符合劳动合同法的规定，解除劳动关系程序合法。三、罗志刚2012年5月起开始待岗，领取待岗生活费。由于待岗期间罗志刚未提供劳动，不符合《工资支付暂行规定》和《湖北省最低工资暂定规定》等相关规定的要求，不应享受作为劳动报酬的工资待遇。同时罗志刚在长达6年的时间里并未就工资和上岗问题同省电建一公司沟通，事实上可以证明罗志刚了解并认同相关法律法规和省电建一公司关于待岗生活费的相关规定，同时主观上并无返回省电建一公司上岗的意愿。罗志刚要求支付待岗期间工资差额的主张缺乏法律依据，不应得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。省劳务公司答辩意见与省电建一公司意见一致。罗志刚诉至一审法院，起诉请求：1、省电建一公司支付罗志刚2013年9月1日至2018年12月31日待工期间工资差额共计115250元（1300元/月×24月＋1550元/月×26月＋1750元/月×25月）；2、省电建一公司支付罗志刚违法解除劳动关系赔偿金共计87500元（1750元/月×25月×200%）；3、省电建一公司和省劳务公司协助罗志刚办理档案移交手续；4、省劳务公司协助罗志刚办理失业保险金领取手续。省电建一公司诉至一审法院，起诉请求：1、省电建一公司不予支付罗志刚解除劳动关系赔偿金87500元；2、本案诉讼费由罗志刚承担。一审法院认定事实：罗志刚原系省电建一公司工作人员，省电建一公司于1994年6月起委托省劳务公司为罗志刚缴纳基本养老保险费用。省电建一公司于2012年5月起安排罗志刚待岗，待岗期间省电建一公司向罗志刚支付了待岗生活费，并委托省劳务公司为罗志刚缴纳了基本养老保险费、医疗保险费和失业保险费。2018年7月12日，省电建一公司向罗志刚寄发《限期上班通知书》，同年7月17日，罗志刚至省电建一公司处领取培训通知，并在《2018年培训通知领取记录表》上签字，该表显示培训通知内容为《长期待岗员工上岗培训工作方案》。同年11月15日，省电建一公司向罗志刚寄发培训通知。同年12月4日，省电建一公司再次登报通知罗志刚等人员转岗（上岗）培训于2018年12月12日至2018年12月22日在湖北金源电力技术培训学校进行，未按时报到、无故未请假或请假未经批准缺课或离开培训地点的行为均视为旷工。同年12月12日，罗志刚等人向省电建一公司递交《关于拒绝转岗培训申诉书》，该申诉书载明：公司于去年要求与我们解除劳动合同，诸多问题未协商好，现公司又要求我们转岗培训，我们要求公司先行解决特殊工种操作证、将职工养老保险也以特殊工种更改，之后再进行转岗培训。后罗志刚等人未参加该项培训。2019年1月3日，省电建一公司人力资源部向公司工会递交《解除劳动合同工会通知函》，就罗志刚等人无故不参加培训、培训结束后也未回公司出勤的行为构成旷工，公司拟以连续旷工解除与罗志刚等人劳动合同的事宜请工会提出意见。同年1月10日，公司工会复函同意省电建一公司解除与罗志刚等人的劳动合同，要求公司及时向罗志刚等人发出书面解除劳动合同通知书并为罗志刚等人办理离职手续。同年1月14日，省电建一公司向罗志刚寄发《解除劳动合同/关系通知书》，解除理由为罗志刚未按时报到参加培训，直至解除合同通知发出之日也未在公司正常出勤，已连续旷工超过15天，严重违反公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，决定解除与罗志刚的劳动合同。罗志刚于同年1月16日签收该份《解除劳动合同/关系通知书》。省电建一公司的《员工违纪违规行为处分实施细则》规定，员工连续旷工时间超过15个工作日或一年内累计旷工30个工作日的（含违反公司调动规定），给予解除劳动合同的纪律处分。另查明，2019年3月14日，罗志刚向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、省电建一公司支付罗志刚2013年9月1日至2018年12月31日待工期间工资差额共计115250元；2、省电建一公司支付罗志刚违法解除劳动关系赔偿金共计87500元；3、省电建一公司和省劳务公司协助罗志刚办理档案移交手续；4、省劳务公司协助罗志刚办理失业保险金领取手续。该委于同年5月23日作出武劳人仲裁字[2019]第235号仲裁裁决书，裁决：一、省电建一公司自本仲裁裁决书生效之日起15日内支付罗志刚解除劳动合同经济赔偿金87500元；二、省电建一公司、省劳务公司应自本裁决书生效之日起15日内为罗志刚办理档案转移手续，并协助罗志刚办理失业保险金领取手续；三、驳回罗志刚的其他仲裁请求。一审法院认为，案件的争议焦点系省电建一公司是否构成违法解除与罗志刚的劳动合同。省电建一公司《员工违纪违规行为处分实施细则》明确规定，员工连续旷工时间超过15个工作日或一年内累计旷工30个工作日的（含违反公司调动规定），给予解除劳动合同的纪律处分。本案中，省电建一公司支付罗志刚待岗生活费及委托省劳务公司为罗志刚缴纳社会保险至2019年1月。省电建一公司多次通知罗志刚培训，罗志刚在收到培训通知后未按培训要求进行培训，应属旷工情形。因罗志刚未参加培训，致省电建一公司未能根据罗志刚的培训结果为罗志刚进行岗位安排，罗志刚在未参加培训后亦未到公司报到，构成连续旷工。省电建一公司于2019年1月16日根据《员工违纪违规行为处分实施细则》以连续旷工解除与罗志刚的劳动合同并无不妥。省电建一公司不构成违法解除与罗志刚的劳动合同，故对罗志刚要求省电建一公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，不予支持；对省电建一公司要求不支付罗志刚违法解除劳动合同赔偿金的请求，予以支持。罗志刚于2012年5月起经省电建一公司安排待岗，待岗期间省电建一公司支付了相应的生活费，罗志刚在待岗期间未向省电建一公司提供正常劳动，故对罗志刚主张省电建一公司支付2013年9月1日至2018年12月31日工资差额的请求，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的（二）非因本人意愿中断就业的（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。原劳动和社会保障部《失业保险金申领发放办法》第四条规定，失业人员符合《条例》第十四条规定的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。本案中，罗志刚连续旷工导致省电建一公司解除与其的劳动合同，对罗志刚要求作为社保缴纳方的省劳务公司协助其办理失业保险金申领手续的请求，予以支持。是否符合失业保险金领取条件，则由社会保险经办机构依法核定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，省电建一公司已出具解除劳动合同通知书，因其委托省劳务公司为罗志刚缴纳社会保险，且其与省劳务公司在庭审中均表示愿意为罗志刚办理档案转移手续，故对罗志刚要求省电建一公司和省劳务公司共同办理档案转移手续的要求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、省电建一公司、省劳务公司应于判决书生效之日起十日内为罗志刚办理档案转移手续；二、省劳务公司应于本判决书生效之日起三十日内协助罗志刚办理失业保险金申报手续；三、驳回罗志刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由罗志刚负担，予以免收。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审审理的争议焦点问题为省电建一公司是否应向罗志刚支付违法解除劳动关系赔偿金、待工期间工资差额。关于省电建一公司是否应向罗志刚支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，省电建一公司《员工违纪违规行为处分实施细则》明确规定，员工连续旷工时间超过15个工作日或一年内累计旷工30个工作日的（含违反公司调动规定），给予解除劳动合同的纪律处分，罗志刚作为该公司员工，该规定对罗志刚具有约束力。自2018年7月开始，省电建一公司多次通知罗志刚培训，罗志刚在收到培训通知后未按期参加培训，未办理请假手续，培训期满后亦未到公司报到，一审据此认定罗志刚解除劳动关系属连续旷工情形，省电建一公司不构成违法解除与罗志刚的劳动合同，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金，实体处理并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，省电建一公司2019年1月3日作出与罗志刚解除劳动关系的决定，公司工会于2019年1月10日复函同意，省电建一公司于2019年1月14日向罗志刚寄发解除通知，罗志刚于2019年1月16日收到该通知，双方劳动关系解除，上述程序符合法律规定，罗志刚上诉认为公司解除劳动关系程序不合法，应向罗志刚支付违法解除劳动关系赔偿金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于省电建一公司是否应向罗志刚支付待工期间工资差额的问题。本案中，罗志刚于2012年5月起接受省电建一公司安排待岗未向公司提供正常劳动，公司向其支付了相应的生活费，罗志刚要求省电建一公司按照最低工资标准向其支付2013年9月1日至2018年12月31日待工期间工资差额共计115250元的请求，无事实和法律依据，一审据此驳回罗志刚的该项诉请，并无不当，本院依法予以维持。综上，罗志刚的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗志刚负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二〇年十一月二十日法官助理胡博书记员胡博