湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘04刑终543号 原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚华武，男，1984年6月3日出生，汉族，湖南省常宁市人，大专文化，务工，住湖南省衡阳市雁峰区。2020年5月27日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审；同年9月21日经衡阳市蒸湘区人民法院决定被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 辩护人谢冰清，湖南八方律师事务所律师。 原审被告人文超，男，1988年8月25日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，务工，住湖南省衡阳市蒸湘区。2011年8月3日、2012年4月27日分别因吸毒行为被衡阳市公安局石鼓分局行政拘留。2020年5月8日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留；同年6月12日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院起诉指控被告人文超、姚华武犯开设赌场罪一案，于2020年9月21日作出（2020）湘0408刑初254号刑事判决。宣判后，原审被告人姚华武不服，提出上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人姚华武，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年6月23日，被告人文超在手机上下载“闲聊”和“湖南亲友棋牌”App软件，建立群聊名称为“空空如也”赌博群，并担任群主兼管理员。被告人文超拉人进群，组织参赌人员利用字牌或扑克进行赌博，并对每局收取赢家4至6元不等的“水资”钱。同年9月，被告人文超同被告人姚华武商量，由被告人姚华武兼任“空空如也”赌博群的管理员，各自收取各自组织的参赌人员的“水资”钱，被告人姚华武表示同意。经统计，2019年6月23日至12月26日期间，被告人文超收取参赌人员“水资”钱共计90,796元；2019年9月17日至12月23日期间，被告人姚华武收取参赌人员“水资”钱共计21,722元。 2020年5月8日11时许，公安民警将被告人文超抓获，同年5月27日11时许，公安民警将被告人姚华武抓获。被告人姚华武被抓获当日，主动退缴违法所得21,722元。 上述事实，原审有下列经庭审查证属实的证据证实：书证、证人证言、辨认笔录、电子光碟、二被告人的供述与辩解等。 据此，湖南省衡阳市蒸湘区人民法院判决：一、被告人文超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人姚华武犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人姚华武退缴的违法所得21,722元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人文超的违法所得90,796元。 上诉人姚华武上诉提出，其系初犯，归案后有坦白情节，且认罪认罚，主动退赃，依法可以从轻处罚；其系民营企业的法定代表人，犯罪情节较轻，对其判处缓刑，社会危害性不大，有利于社会稳定和企业发展。请求二审法院从轻判处其缓刑。 上诉人姚华武的辩护人提出，姚华武在本案共同犯罪中系从犯，有坦白情节，且认罪认罚、主动退赃，犯罪情节较轻，对其判处缓刑，符合中央及法院的刑事审判政策。请求二审法院改判姚华武缓刑。 经审理查明，2019年6月23日，原审被告人文超在手机上下载“闲聊”APP软件，建立赌博群，群聊名称为“空空如也”，用于组织参赌人员进行打牌及发红包用来牌局结算和收取房费，文超系群主兼管理员。同时，文超在手机上下载“湖南亲友棋牌”APP赌博软件，文超系群主兼管理员。文超在该“湖南亲友棋牌”APP开通代理，然后建立一个亲友圈，叫做“和气生财”。群聊的人必须通过加入“亲友圈”才能进行牌局，进入“亲友圈”需要管理员文超通过。参与赌博的人员进去之后就可以在文超开设好的牌桌进行牌局。牌局主要是“十胡卡”和“跑得快”，文超负责开房及房费，根据赌博大小收取4-6元每局不等的房费。同年9月，文超想把群做大，同上诉人姚华武商量，由姚华武兼任“空空如也”赌博群管理员，姚华武拉了少部分朋友进群参与赌博，该部分房费由姚华武收取，然后姚华武从收取的开房费“水资”中按每局1-2元的标准支付给文超开房费。至同年12月26日赌博群被封，文超共收取参赌人员房费“水资”90796元，姚华武共收取参赌人员房费“水资”21722元。 2020年5月8日11时许，公安民警将原审被告人文超抓获，同年5月27日11时许，公安民警将上诉人姚华武抓获。姚华武被抓获当日，主动退缴违法所得21,722元。 原公诉机关认为，文超、姚华武的行为均已构成开设赌场罪，建议对文超判处二年以下有期徒刑，并处罚金；对姚华武判处一年以下有期徒刑或拘役，并处罚金，可适用缓刑。 二审期间，姚华武所在衡阳市雁峰区先锋街道办事处爱民社区居委会向本院出具书面《证明》，鉴于姚华武系企业法人代表，从社会稳定和企业发展出发，建议判处姚华武缓刑；姚华武公司员工出具《请愿书》，要求对姚华武从轻处罚。 上述事实，有下列经查证属实的证据证实： 1.被告人文超的供述：2019年6月23日，我在手机上通过下载“闲聊”通讯APP，在这个通讯APP上建群，群聊的名称叫做“空空如也”，我是群主和管理员。这个群主要是用来组织打牌和最后的牌局结算，也就是发红包。在“空空如也”群里组织好人员打牌后，通过在手机上下载的“湖南亲友棋牌”棋牌APP上进行打牌。我在“湖南亲友棋牌”棋牌APP开通了代理，然后再建立一个亲友圈，叫做“和气生财”，想要打牌的人员想要进来亲友圈打牌必须经过管理员我的同意。进来之后就可以在我开设好的牌桌进行牌局，里面有“十胡卡”、“跑得快”。我根据赌局大小收取房费。后来我想把群做大，就在8、9月份时拉姚华武一起来管理这个群。这个群大部分人是我拉进来的，姚华武拉了十多个人。姚华武拉进来的人赌博的房费由他收，然后再把开房费给我。到12月26日，我总共收取了9万元左右房费。 2.上诉人姚华武的供述：2019年9月份的时候，文超要我拉朋友到群里打牌，可以让我抽取房费，我就拉了一些朋友进去打牌，并收取房费。赌博群的名称是“空空如也”，群主是文超。群聊里的人想打牌还要下载一个“湖南亲友棋牌”的APP,在该棋牌APP中，文超还创建了一个“亲友汇”，我是二级管理员。进入亲友汇中赌博需要经过文超同意，其中有文超预先设置好的牌局，打牌的人只需要选择想要进行的牌局点击进入就可以了。包括“十胡卡”、“跑得快”。我总共拉了10多个人到赌博群，经常打牌的只有几个人。我负责收取我组织的人打牌的红包“房费”，再把牌局开房费转给文超。到2019年12月26日，我总共收取了两万多元房费。 3.证人王某证明：闲聊ＡＰＰ和“湖南亲友棋牌”ＡＰＰ都是文超用我的手机注册的，他是群主，打牌抽水都是文超在收，具体情况我不清楚。 4.证人刘某1证明：我是2019年6月份左右被他人拉进“空空也”赌博群中的，这个群大概有120人左右，经常打牌的60人左右，主要是打“十胡卡”和“跑得快”。群聊中的人想要打牌，就得加入“湖南亲友棋牌”ＡＰＰ中的亲友圈，进入亲友圈需要经过管理员文超同意。进去之后，就可以赌博了，主要是“十胡卡”、“跑得快”，输赢在群里进行结算，大赢家负责发房费到群里，根据牌局大小，房费标准不一样。群主是文超，群里有两、三个人在收取房费。 5.证人刘某2证明：我自己不打牌，姚华武有在网上打牌的习惯，具体打什么牌不是很清楚。我老公姚华武可能用我的信息下载过打牌软件用于打牌。 6.证人李某证明：我是被文超拉进“空空如也”赌博群的，群主和管理员是文超，群内人想打牌，还要下载“湖南亲友棋牌”ＡＰＰ，然后加入文超创建的“亲友汇”，亲友汇名字叫做“和气生财”。需要经过文超同意才能进入。主要是打“十胡卡”和“跑得快“。输赢通过在群聊发红包支付，大赢家发房费给群主。听说还有其他管理员，但我不知道是谁。 7.证人朱某证明：2019年6月份下旬，我在微信朋友圈看到一条关于这个群聊打牌的消息，下面有“空空如也”群聊的群二维码，就点击加入了群聊，群主和管理员都是文超，进入群聊要经过群主文超的同意。在群里群主会发“湖南亲友棋牌”ＡＰＰ的下载二维码，我们下载该ＡＰＰ后，还要经群主同意添加到该棋牌软件的“亲友汇”才能打牌，亲友汇叫“和气生财”。在里面可以打提前设置好的“十胡卡”、“跑得快”，打完后将战绩截图发到群聊中进行结算，由大赢家负责房费。 8.证人罗某证明：我是被朋友拉进“空空如也”群聊群的，群主是文超。进群后在“亲友汇”ＡＰＰ上打牌。打完后将战绩发到群聊中进行结算，大赢家负责房费给群主文超。 9．证人许某证明：我是2019年6月份左右被朋友姚华武拉进“空空如也”的闲聊ＡＰＰ群聊中的。只有群里的人才可以在一起玩。群聊中的人想要打牌，还要加入“湖南亲友棋牌”ＡＰＰ中的亲友圈。进入该群要通过群主与管理员的同意才能加入，群主叫“空空如也”，姚华武也是其中管理员。亲友圈中的管理员是文超。亲友圈中的牌局规则和类型都是预先设置好的，牌局结束后通过发截图到群聊中进行结算。大赢家负责发房费给群主或管理员。 10.证人刘某3证明：我是姚华武经群主同意拉进闲聊ＡＰＰ“空空如也”群聊中的。在群里扫描“湖南亲友棋牌”ＡＰＰ二维码下载软件。群主将他们添加到亲友汇中就可以在预先设置好的牌局进行打牌赌博。亲友汇叫“和气生财”。打完后，将战绩图发到群聊中进行结算，大赢家负责房费，由群主或管理员收取。群主是“空空如也”，还有其他管理员。群聊中的人大部分是群主拉进去的，听说谁拉进去的人，房费就由谁领取和负责。 11.辨认笔录证明：姚华武在12张男性免冠照片中辨认出文超；朱某在12张男性免冠照片中辨认出文超； 12.书证证明：文超在群聊中抽取“水资”90796元，姚华武抽取“水资”21722元。 13.公安行政处罚决定书证明：文超因吸食毒品被行政拘留十日和五日。 14.抓获经过证明：文超、姚华武系被抓获到案； 15.闲聊APP群聊“空空如也”中参赌人员信息及交易流水证明：参赌人员情况及赌博情况。 16.闲聊APP后台数据证明：群聊人员赌博情况。 本院认为，上诉人姚华武及原审被告人文超以营利为目的，为赌博提供场所，组织赌博，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，文超起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪定罪处罚；姚华武系从犯，依法可以从轻处罚；文超、姚华武有坦白情节且自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚；案发后，姚华武主动退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人姚华武上诉提出及辩护人辩称，姚华武系初犯、从犯，归案后有坦白情节，且认罪认罚，主动退赃，依法可以从轻处罚；其系民营企业的法定代表人，犯罪情节较轻，判处缓刑，社会危害性不大，有利于社会稳定和企业发展。请求二审法院从轻判处其缓刑。经查，上述事实成立，综合全案情节及相关刑事司法政策，可对姚华武从轻处罚，但不宜对其判处缓刑，故对上诉理由及辩称部分予以采纳。综上，原判认定姚华武在共同犯罪中系主犯，系适用法律错误，导致量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408刑初254号刑事判决第一、三项、第二项对上诉人姚华武定罪部分判决； 二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408刑初254号刑事判决第二项对上诉人姚华武量刑部分判决； 三、上诉人姚华武犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日其计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月21日其起至2021年1月20日止） 本判决为终审判决。 审 判 长 黄光前 审 判 员 李国锋 审 判 员 陶 刚 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 黎丽娟 书 记 员 李 怡                            打印质量责任人：李国锋  校对质量责任人：李 怡                附：本判决适用的法律条文 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第一款（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……