江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终627号上诉人（原审原告）：周剑，男，1964年2月5日出生，汉族，公司经理，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：付坤，江苏彰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕思予，江苏彰信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏国星地产有限公司，住所地沛县经济开发区韩信路北侧，统一社会信用代码9132032231388242XM。法定代表人：徐凯，该公司执行董事。原审第三人：徐凯，男，1989年6月1日生，汉族，公司董事，住沛县。原审第三人：张超，男，1994年10月3日生，汉族，公司股东，住沛县。被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人：李强，江苏竞自由律师事务所律师。上诉人周剑因与被上诉人江苏国星地产有限公司、原审第三人徐凯、张超公司决议效力确认纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初6613号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人付坤，被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周剑上诉请求：撤销(2018)苏0322民初6613号民事裁定书，裁定原审法院继续审理本案。事实与理由：根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：(一)公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外。本案中，上诉人从未收到原审第三人所发股东会通知，被上诉人及原审第三人亦未举证已召开股东会议，上诉人据此主张股东会决议不成立，其事实与理由显然具体充分。被上诉人应在本案中就相应事实进行举证，原审法院应当充分查明有关事实后，依法就双方争议作出判决。后又补充上诉理由如下：一、根据周剑、苏芹和两原审第三人签署的合作协议书，两原审第三人所持75%股权，是为六千万借款提供让与担保取得，其只能据此行使保证投资款安全的职权，不能行使股东的任何权利，更不能召集、召开股东会，其所称的股东会不能视为国星公司的股东会，一审法院认定两原审第三人已经召开股东会并形成决议，实际就是承认两原审第三人股东身份，属于事实认定严重错误。二、国星公司的真正股东是周剑、苏芹，其从未召集召开过国星公司2018年9月30日的股东会，两原审第三人利用名义持股的便利，非法召集召开所谓的股东会，两原审第三人也没有证据证明其是否实际召开，其目的就是混淆视听，霸占公司和项目。三、两原审第三人在2016年8月底借故违约抢占了公司公章。周剑、苏芹作为公司真正的所有者，面临无印章，75%股权名义登记在两原审第三人名下，且法定代表人依约由徐凯名义担任的窘境，客观上已无法代表公司开展工作。后来周剑依约以项目融资开发建设和归还六千万借款，索回股权和经营权。被两原审第三人和被上诉人屡次阻碍，不配合周剑，这才发现上当受骗。周剑、苏芹基于自保停止缴纳投资款并维权至今，并非周剑、苏芹不缴纳出资。综上，应当依法确认2018年9月30日股东会决议不成立，周剑据此主张股东会决议不成立，事实和理由充分，一审法院适用法律错误，应当裁定原审法院继续审理本案。被上诉人江苏国星地产有限公司及原审第三人徐凯、张超辩称：一审认定事实清楚。上诉人一审中的诉请是认为公司决议不成立。而事实上，确实召开了股东会，因此，以不成立作为诉讼理由没有法律依据。上诉人补充的上诉理由不能成立，在（2018）苏03民初583号民事判决书对被上诉人公司的股东以及第三人参加公司的情况进行了认定，事实上，当时上诉人周剑及苏芹没有资金购地，向第三人借贷资金，故双方签订了上诉人所说的协议。但是后来进行了变更，由江苏国星公司向江苏汉地公司进行借款，作为上诉人在一系列案件中是明确承认的。作为第三人参加公司是基于增资参加的，增资的九千万也已经完全到位。该公司所有的经营投资都是第三人予以筹措和经营，因此，在2018年整个项目已经封顶、完成时，作为上诉人为了获取非法的利益进行了诉讼，但（2018）苏03民终583号民事判决认定了第三人的身份。经营过程中，作为上诉人许诺向公司投资三千万，且认缴期限也已经到期，在不缴纳的情况下，股东召开了股东会，对其除名是有法律依据的。上诉人在一审中对诉请选择的是股东会决议不成立，理由也是作为第三人是无权开启股东会，没有收到开会通知，但是事实上股东会确实已经开启，且作出了决议。根据有关法律规定，股东按照程序开会就视为会议成立。至于会议的效力是否可撤销是另外一个诉讼理由，但是作为上诉人没有选择这个理由，因此一审法院驳回起诉是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。周剑向一审法院起诉请求：1、判决确认2018年9月30日股东会决议无效；2、判决江苏国星地产有限公司承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为要求确认2018年9月30日股东会决议不成立。其余诉讼请求未变化。事实和理由：周剑系江苏国星地产有限公司股东，根据工商登记显示合计占17.5%的股权，实际占有70%的股权。江苏国星地产有限公司在其毫不知情，既未接到股东会通知又未参加股东会的情况下，于2018年9月30日召开股东会，作出所谓取消股东资格之决议，并在2018年10月31日发行的《扬子晚报》第A16版进行公告。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合的条件中有具体的诉讼请求和事实、理由。周剑以江苏国星地产有限公司、徐凯、张超在其毫不知情，既未接到股东会通知又未参加股东会的情况下，于2018年9月30日召开股东会，取消周剑的股东资格的决议，要求法院确认2018年9月30日股东会决议不成立，而两第三人已经召开股东会并形成了决议，故周剑的起诉不符合民诉法规定的有具体的事实、理由的起诉条件，应驳回周剑的起诉。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回周剑的起诉。案件受理费免收。二审期间，上诉人周剑未提交新证据。被上诉人江苏国星地产有限公司应本院要求补充提交了《江苏国星地产有限公司临时股东会会议通知》、《江苏国星地产有限公司临时股东会会议记录》。上诉人质证认为徐凯、张超不是江苏国星地产有限公司真正股东，对《通知》和《记录》真实性不予认可。本院认为，上诉人没有证据否定被上诉人补充提交的该组证据形式上真实性，可以作为本案定案证据。本院二审审理查明：2014年8月28日，江苏国星地产有限公司注册登记成立，注册资本3000万元，股东为周剑、苏芹（系夫妻关系），公司章程规定周剑、苏芹出资时间为2017年8月25日。周剑、苏芹（甲方）与徐凯、张超（乙方）签订《合作协议书》（该协议未注明签订时间，但双认可至迟在2016年5月18日之前），协议约定：一、甲方以向乙方转让江苏国星地产有限公司75%股权的形式，要求乙方先行向江苏国星地产有限公司投资6000万元。届时，乙方占江苏国星地产有限公司总股份的75%，甲方周剑、苏芹占江苏国星地产有限公司总股份的25%，本协议签订后（空白）日内，由甲乙到工商局变更股权转让手续；二、变更股权转让手续后当日，乙方将上述6000万元交付给甲方或乙方以江苏国星地产有限公司名义将上述款项汇入沛县土地交易中心，由甲乙双方的财务人员共同办理汇入沛县土地交易中心手续。三、甲方自愿承诺上述投资的5000万元按年12%利息支付给乙方，另1000万元按月息2%给付乙方，以上款项的利息作为给乙方的回报（利息每季度支付一次）。四、上述款项汇入土地交易中心时，甲方或江苏国星地产有限公司出具授权委托书，如万一地块挂牌出让时出现特殊情况，委托将该款直接退回原汇款账户；如不能退回乙方账户由甲方承担还款责任，土地摘牌并中标之后，在政府要求日期内由甲方周剑、苏芹缴纳剩余的土地金，摘牌后应积极办理土地证及其他手续；摘牌后在政府国土部门要求的时间内甲方必须偿还剩余土地出让金，如不能缴纳剩余土地出让金，甲方自愿将江苏国星地产有限公司及该项目无偿转让给乙方，费用由甲方周剑、苏芹承担；如有债务，一切经济纠纷及法律责任全部由甲方周剑、苏芹承担；之前甲方及江苏国星地产有限公司已交政府该地块的相关费用归乙方所有作为违约补偿，并积极配合转让需提交的相关手续及文件。甲方确保乙方公司于2016年7月30日之前进场施工，如不能按期进场，甲方按实际交款日期至还清按月2%利息支付增加利息。2016年10月30日前仍不能开工，甲方应一次性返还上述投资的本息，并承担给乙方造成的损失。上述投资由江苏国星地产有限公司用所有能可售的在建房屋予以担保，在所建房屋可预售时，甲方及江苏国星地产有限公司应将沿街所有可售门面按照每平方米6000元备案到乙方指定人员名下，予以担保上述投资的归还。如甲方需要用出售上述备案及抵押的房屋售房款来归还上述投资，乙方应在一周内配合解除备案及抵押。五、在本协议签订后，甲方将公司法定代表人变更为乙方指定的人员，并将公司公章、财务及所有印章由甲、乙双方共同保管使用至上述投资本息及投资补偿款归还之时。公章、财务及所有印章的具体使用由双方另行约定。甲、乙双方确认，江苏国星地产有限公司具体经营管理及项目运作，由周剑具体负责，经股东会同意周剑可行使执行董事的职权，但对外融资、重大财务收支等事项由双方协商同意后方可实施。公司注册的法定代表人名义职权，其行使除保证投资款安全的职权外，与公司有关的一切行为需经甲、乙双方共同授权并签字确认同意方可实施，否则责任自负。六、投资款项的支付约定。甲方归还投资款的期限，从投资之日起，最长不超过一年，并且按时按季度支付利息。如超过一年未还款及支付利息，所有投资款利息按月息2%结算偿还，甲方及江苏国星地产有限公司应优先偿还。甲、乙双方共同管理财务、银行账户，共同持有银行账户印鉴。甲方出售房屋所得的定金、预售款、房款，必须汇入甲、乙双方共同管理的银行账户由乙方监督使用。此款用于优先偿还上述投资款及工程款，留存部分资金保障项目公司运营。如发现甲方出售房屋所得的资金没有按照约定汇入甲、乙双方共同管理的银行账户，则甲方出售房屋所得的款项双倍赔偿乙方，甲方要有充分的准备和建设资金，确保后续工作的正常运行。……八、特别约定。甲、乙双方提供地址、邮箱真实可靠，以上述地址、邮箱发出文件，视为送达。如一年内还清乙方的6000万元投资款本息并按期支付工程款，乙方保证退出75%的股份。甲方在付清上述投资款本息后，自愿额外另行支付给乙方5000万元人民币的投资补偿款。江苏国星地产有限公司经营期间对外融资资金及利率，必须经双方同意。用于归还乙方投资款本息及投资补偿款的甲方对外融资，乙方应签字签章确认同意，并同意公司提供相关资料及使用公司相关印章、相关资产抵押，经乙方同意的甲方融资时所有关于项目的文件、协议等资料双方共同管理，由双方签字形成文件。2016年5月17日，江苏国星地产有限公司作出股东会决议，决议内容为：1、公司原注册资本为3000万元，现增加注册资本9000万元，增加后注册资本为1.2亿元；2、吸纳徐凯、张超为公司新股东，股东徐凯以货币出资4500万元、张超以货币出资4500万元，于2046年5月17日前缴足；3、增资后股东出资情况为，周剑以货币出资2100万元，占公司注册资本的17.5%；苏芹以货币出资900万元，占公司注册资本的7.5%；徐凯以货币出资4500万元，占公司注册资本的37.5%；张超以货币出资4500万元，占公司注册资本的37.5%；4、同意周剑辞去公司执行董事，执行董事解聘周剑公司经理职务，同时选举徐凯为公司执行董事，任期三年。执行董事聘用周剑为公司经理，聘期三年。公司章程做相应修改……。周剑、苏芹、徐凯、张超在该股东会决议上签字。江苏国星地产有限公司依据该股东会决议修改公司章程，章程修正案载明，徐凯、张超分别认缴出资4500万元，出资时间为2036年5月17日。2016年6月24日，江苏国星地产有限公司办理完成公司变更登记，注册资本为12000万元整，徐凯为法定代表人。2016年8月9日，江苏国星地产有限公司召开临时股东会，周剑、徐凯、张超参加了会议。会议对选举公司执行董事、总经理、公司监事，增加注册资本（缴付出资额）及各股东出资期限等事项进行了讨论，并作出股东会决议。周剑代表苏芹及其本人在会议记录、股东会决议上签字，并注明“今天是8月9日会议，会议及内容违反《合作协议书》，属于无效，本人及股东苏芹不予确认”。此后，江苏国星地产有限公司向周剑、苏芹发出《缴纳出资催告函》，告知周剑、苏芹，根据公司章程及其向公司的承诺，应当于2017年8月25日前缴足认缴的出资额，催告周剑、苏芹应当于收到本催告函之日起5日内全面履行出资义务，逾期江苏国星地产有限公司将提交股东会，依法解除周剑、苏芹的股东资格。周剑认可收到该催告函。2018年9月3日，江苏国星地产有限公司向周剑、苏芹邮寄送达临时股东会通知，并在快递单上注明邮寄文件名称和股东会召开时间（2018年9月30日），周剑对快递单上收件人地址和其联系电话的准确性表示认可，但称未收到，已经退回。2018年9月30日，江苏国星地产有限公司召开了股东会，形成临时股东会决议，载明，在公司会议室徐凯召集并主持会议，张超出席，通过了解除周剑、苏芹公司股东资格的决议。江苏国星地产有限公司在2018年10月31日《扬子晚报》公告了《解除股东资格通知书》，内容为：周剑、苏芹，您二人向江苏国星地产有限公司承诺于2017年8月25日交纳出资共计3000万元，经我公司多次通过多种途经向二人通知。但您二人一直不予理睬，公司依据2018年9月30日的股东会决议，依法解除您的股东资格，现予以通知。另查明：周剑在提起本诉讼前，周剑、苏芹于2018年8月向本院提起诉讼，请求：1、确认登记在徐凯、张超名下的江苏国星地产有限公司75%股权归周剑、苏芹所有；2、判令徐凯、张超协助办理股权登记变更手续；3、判令徐凯、张超向周剑、苏芹返还江苏国星地产有限公司公章、财务专用章、合同专用章及相关证书和财务会计资料。诉讼中，周剑、苏芹将第三项诉讼请求变更为，判令江苏国星地产有限公司向江苏汉地建设工程有限公司偿还6000万元本金及利息。本院于2020年1月6日作出（2018）苏03民初583号民事判决：驳回周剑、苏芹的诉讼请求。周剑、苏芹不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，该案尚在二审审理中。本院认为：周剑提起确认江苏国星地产有限公司2018年9月30日股东会决议不成立之诉的主要理由是徐凯、张超不是江苏国星地产有限公司真正股东，无资格召集、召开股东会，其次是未通知、未召开股东会。根据本案查明事实，徐凯、张超成为江苏国星地产有限公司股东的依据是2016年5月17日江苏国星地产有限公司作出股东会决议。周剑在提起本诉之前已经就徐凯、张超的股东资格争议提起诉讼，本院一审判决驳回周剑、苏芹的诉讼请求，现该诉讼争议尚在二审审理中。周剑在本诉中主张徐凯、张超不是江苏国星地产有限公司真正股东，但没有提交新的证据证明。其次，江苏国星地产有限公司在召开涉诉股东会议之前已经向周剑、苏芹邮寄股东会议通知，并召开股东会。因此，周剑诉请确认江苏国星地产有限公司2018年9月30日股东会决议不成立，事实证据不足。一审法院因此裁定驳回周剑起诉，并无不当。综上，上诉人周剑的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。一审法院裁定驳回周剑的起诉是正确的，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  祁贵明审判员  张建民审判员  张演亮二〇二〇年十一月十一日书记员  李 婕