江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4675号上诉人（原审被告）江苏尚泽建设有限公司，住所地徐州市云龙区万达广场3、4、35商办楼**楼3-1301、1316。法定代表人：李君亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李德军，江苏世纪青松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐州市华为工程机械有限公司，住所地位于徐州市经济技术开发区长安大道。法定代表人：吴修智，该公司经理。委托诉讼代理人：刘莉，女，该公司行政主管。委托诉讼代理人：赵兴东，江苏红杉树律师事务所律师。原审被告：李德章，男，汉族，1964年10月18日生，住江苏省姜堰市。上诉人江苏尚泽建设有限公司（以下简称尚泽公司）因与被上诉人徐州市华为工程机械有限公司（以下简称华为公司）、原审被告李德章建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尚泽公司的委托诉讼代理人李德军，被上诉人华为公司的委托诉讼代理人刘莉、赵兴东，原审被告李德章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚泽公司上诉请求：撤销一审错误判决改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院认定事实不清，对基本的建设工程的工程性质、基本概念理解错误，置上诉人与被上诉人之间已经达成的有关处理地坪存在的部分质量问题的协议于不顾，以没有约束力且不客观、不真实的被上诉人单方委托的所谓鉴定结论作为参照，并违反法定程序以上诉人没有证据推翻被上诉人没有法律依据的鉴定结论为由，滥用自由裁量权，让上诉人无缘无故赔偿被上诉人经济损失22万元，严重侵害了上诉人的合法权益。一、一审法院对本案诉争的分项工程“地坪”到底是被上诉人主张的“地基基础工程”还是上诉人主张的属于“装饰工程”认定错误。本案地坪施工仅仅是建设工程施工中的建筑装饰工程，根本不存在被上诉人主张的以及一审法院认定的属于地基基础工程。一审认定地基基础工程存在“下沉”、“空洞”等所谓质量问题根本就不存在，更不是事实。二、一审法院对双方2017年11月20日签订的关于处理地坪质量问题达成的协议，由上诉人补偿给被上诉人20000元，视而不见，在该协议没有变更或者被依法撤销的情况下，一审法院违反法定程序直接不予认可，属于滥用公权力介入民事纠纷的行为。退一步讲，一审法院既然没有认定该条款的效力，至少应当对该20000元已被扣除的款项是折抵本案的赔偿款还是由被上诉人在工程款中返还进行说明和处理，而一审法院故意模糊处理，可见其裁判的随意和倾向。三、一审中的司法鉴定未能完成，被上诉人在未经法院许可的情况下单方委托鉴定，一审法院对举证责任的分配严重违反法律规定，且有违公平公正的司法精神。实际上装饰工程不需要鉴定就可以判断出来，如果存在质量问题可以采取修复的方式处理。正基于此，被上诉人的错误申请导致受托机构无法鉴定退回一审法院，被上诉人本应当重新申请正确的司法鉴定，但其却违反法定程序自行委托所谓鉴定，其行为本身是对其诉讼权利的放弃，应当承担擅自改变鉴定标的现状引起的诉讼风险。而一审法院不仅不予以及时释明，反倒支持和纵容，让上诉人证明被上诉人单方鉴定结论的客观性、真实性，显然不当。四、关于被上诉人单方委托的所谓鉴定结论，虽然不具有证据效力，但本着对法院、对事实高度负责的态度，上诉人在一审中根据鉴定结论认定的所谓质量问题向法院书面提交了质证意见(详见一审质证意见)，该鉴定结论存在以下问题：1、本工程厂房地坪面积约5000m，根据《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010＼《土工试验方法标准》GBT50123-1999(2008)，检测抽样点数不少于15个点，鉴定检测报告只抽取2个点不具备代表性；本工程碎石垫层设计厚度15公分，根据《土工试验方法标准》GBT50123-1999(2008)无法进行密实度检测判定；2、地坪固化施工不是上诉人施工，是被上诉人委托他人施工，鉴定结论却将责任算在上诉人头上；3、对固化工程施工首先要对上诉人已经施工验收完毕的地坪进行打磨处理，打磨处理后的混凝土面层厚度必然发生减少变薄。因此，不能证明上诉人施工存在质量问题。基于以上几点，上诉人认为被上诉人单方委托的鉴定单位对基本事实都不能客观的分析认定，因此其鉴定结果不客观，更不真实。而一审法院不去核实，却将举证责任加在上诉人头上，是不公平的，也是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公正，上诉人请求二审法院查明事实，正确适用法律，改判本案。华为公司辩称，上诉人在诉状中所述的基本概念与事实有误，在原审中已查明建设工程存在质量问题，经双方多次协商，未能达成一致意见，双方关于20000元钱的赔偿也是因为发现了地面有裂缝，后经进场时发现地面存在更大的问题，双方又进行协商，最后协商无果诉至法院。对于这一基本事实，原审是查明的。上诉人在诉状中谈到了装饰工程和基础工程的区分，而在双方的建设工程施工合同中，就是约定由上诉方承担地基基础工程，且在双方的质保约定中以及双方的合同细节中，也均认可该工程是地基基础施工。对于该施工也约定了产品瑕疵期和保质期，且该工程交付以后，并没有实际投入使用。对于这一基本事实，一审查明而且有相关证据来证明。关于一审法院酌定赔偿200000元加20000元的事情，被上诉方也认为赔偿金额较低，但考虑到该案迁延日久，也为了息事宁人，没有上诉，该赔偿金额被上诉方也认为较低。一审也依据法定程序进行委托司法鉴定，但由于鉴定机构对于该问题书面回复是无法鉴定，在此情况下被上诉人找到了江苏华科建设检测有限公司，该公司也是江苏省高级人民法院司法鉴定名录中的具有鉴定资质的鉴定机构。该鉴定机构的结论，在分项中对于建设工程施工过程中的诸多问题，其中主要表示为积土、碎石垫层、水泥混凝土上面层、硬化耐磨面层均为不合格。该鉴定报告虽然说是被上诉人单方委托，但依据证据相关性的原则，该证据在本案中还是具有较强的证明力。一审法院据此认定为建设工程不合格或者存在质量问题。是符合事实和法律规定的。综上，上诉人上诉请求缺乏相应的事实依据，请二审法院依法裁决。原审被告李德章述称，认可上诉人的意见，被上诉人的意见没有依据。本案案件事实我最清楚，我负责施工，因为是竣工验收合格后交付给被上诉人，被上诉人第二次找人施工是固化地面，所以被上诉人提到的固化地面不合格不是我们施工的，一审事实都没有查清楚。华为公司向一审法院提出诉讼请求：请求法院判令尚泽公司赔偿华为公司的各种经济损失计750833元，公证费22000元、鉴定费48000元由尚泽公司承担。一审法院查明：2016年11月8日，华为公司与尚泽公司签订建设工程施工合同一份，约定由尚泽公司承建华为公司年产60万条液压油管项目（生产车间土建工程），并对价格及工期等内容进行了约定。2016年12月21日，华为公司与尚泽公司签订补充协议一份，在原施工合同基础上对施工范围进行了划分，由尚泽公司承担±0M以下的土建基础工程，±0M以上的钢构安装工程由其他公司承建。合同签订后，尚泽公司对车间地坪进行了施工。2017年11月20日，华为公司与尚泽公司再次签订补充协议一份，其中该协议载明涉案工程于2017年10月31日经建设单位组织竣工验收并合格，另，该协议第三条约定“厂房内地坪出现不平、裂缝等问题，施工单位一次性补偿给建设单位贰万元整，建设单位不得再因地面问题与施工单位产生纠纷”。另查明，华为公司在尚泽公司施工后，又另请其他公司对涉案地坪进行了固化处理施工。后华为公司发现地坪地面起伏，上浮下沉，已不能正常使用。华为公司遂诉至法院。诉讼中，华为公司申请对地坪工程质量进行司法鉴定。华为公司、尚泽公司所共同选择的鉴定机构以无法鉴定为由，将鉴定材料退回法院。华为公司为了避免损失的扩大，拟重新建设地坪，对尚泽公司施工的地坪进行取样，由徐州市公证处全程录像，2018年6月4日，华为公司委托具有资质的江苏华科建设工程质量检测有限公司对该地坪进行全面的质量检测，检测公司出具鉴定检测报告一份，该报告认定涉案地坪的施工质量均不符合设计或相关施工质量要求。庭审中，华为公司对鉴定结论无异议。尚泽公司认为华为公司单方委托，不能做为定性依据。另查，华为公司为主张其经济损失，向法庭提供了证人到庭作证，拟证实其地坪不能按时使用的租赁损失及重新施工的损失。尚泽公司对其证言不予认可。一审法院认为：本案焦点问题，首先，本案中的涉案地坪是否存在质量问题。其次，本案中涉案地坪存在什么方面的质量问题，因质量问题是否给华为公司造成经济损失，责任是否应由尚泽公司承担。三，如何认定华为公司的经济损失大小。针对以上焦点问题，第一、尚泽公司对车间地坪施工后，华为公司发现不符合质量标准要求，存在空洞、下沉，地面起伏等现象。华为公司、尚泽公司曾进行协商，尚泽公司愿意承担违约金20000元。此后，华为公司又发现地坪有严重质量问题，已不能正常使用，造成的损失远远超过20000元，继而诉请法院，拟通过司法鉴定确认工程质量及经济损失大小。法院根据双方选定的鉴定机构，委托鉴定，该机构以不能鉴定为由退回法院。华为公司为避免损失的扩大，急需重新制做地坪，华为公司通过公证处现场公证取样，并委托有资质的鉴定机构鉴定。鉴定结论：地坪基土、碎石垫层、水泥混凝土面层、硬化耐磨面层均不合格。合议庭认为，尚泽公司对鉴定结论虽不予认可，但未提供其它充分证据进行反驳。对此。其鉴定结论有重要的参考价值，并结合华为公司提供的重新制作地坪的证人到庭作证的证言。综合以上因素，可以认定尚泽公司施工的地评基础存在一定的质量问题。尚泽公司辩解理由：1、双方已对工程进行了合格验收。2、并对质量问题达成补偿20000元违约金的合意。3、后华为公司又对地坪表面进行打磨。4、华为公司单方的委托鉴定，不予认可。合议庭对以上辩称理由充分考量，认为双方虽对地坪工程进行了验收，依照相关建筑管理方面法律规定，对基础工程、隐形工程、主体结构工程存在质量问题，施工方仍应承担相应的民事责任。双方的补充协议仅是针对当时发现表体裂缝、起伏等地面问题进行的赔偿，其存在隐形质量问题当时并未发现。另，华为公司找他人对地坪表面进行固化处理，并不能导致地坪基础工程出现质量问题。对此，其鉴定结论法院做参考，并结合其他证据，综合做出判断。故尚泽公司的辩称理由，不足以否定地评工程不存在质量问题。其次、地坪的主要质量问题是地基基础工程有下沉、空洞等现象，造成华为公司不能正常使用该车间。由于华为公司的设备不能进场，为避免损失的扩大，重新制做了地坪。庭审中，华为公司提供了租赁协议、发票等证据，其主张由于质量问题造成华为公司经济损失758380元及其它损失。该经济损失与尚泽公司的地坪工程质量问题存在一定的因果关系，但考虑华为公司租用他人房屋及重建地坪并未告知尚泽公司，其损失全部由尚泽公司承担，显属过高。法院结合庭审中双方调解的意见及华为公司租赁、修补、重做的客观事实，法院酌定尚泽公司赔偿华为公司的经济损失为200000元较适宜。华为公司主张的对车间地坪进行鉴定的公证费及鉴定费用，为华为公司损失的一部分，法院酌定由江苏尚泽建设有限公司承担20000元较适宜。李德章并非合同签订主体，不应承担责任。故法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、江苏尚泽建设有限公司于本判决书生效之日起七日内，一次性赔付徐州市华为工程机械有限公司经济损失220000元。二、驳回徐州市华为工程机械有限公司的其它诉讼请求。案件受理费4300元，由徐州市华为工程机械有限公司承担1000元；江苏尚泽建设有限公司承担3300元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：上诉人应否赔付被上诉人涉案经济损失，如果应当赔付，数额如何确定。二审中，上诉人提供两组书证的复印件，原件均是在被上诉人处，一份是自来水公司的发票，另一份是被上诉人打印的明细单，这两份证据证实2017年11月被上诉人单位的水费是1481.8元，而2017年10月31日工程已经竣工验收交付了，这时候的用水与我方无关。当时被上诉人找我方是怀疑我方施工过程中存在水管漏水的现象，我方到现场后做了水的密封试验，结果没有漏水，后来才知道是被上诉人之后委托第三方进行固化地面施工过程中需要打磨水泥表层用水水管没有关，导致水渗漏到地坪之下，导致被上诉人起诉状所说的弹簧现象，这个原因不是上诉人造成的，这也是上诉人一直不愿意承担责任的根本所在。经质证，被上诉人认为，对于上诉人提供的该组证据，我方认为与本案没有关联性。假定该复印件是真实的，也不能证明上诉人的上诉观点。理由如下：其一，该证据载明的开票日期是11月16日，通常记载的水费应当是在此之前发生的水费，自来水公司有自己的业务流程，上诉人以此认定该水是11月份发生的观点是以偏概全，况且所使用的水究竟流向何处还是工作生产中正常使用的用量，上诉人认为产生的水全部流入地下只是一种主观臆断，没有事实依据。第二，我方认为上诉人包括其实际负责人总是提及是因为水流导致了地基出现问题，这种观点不仅缺乏法律依据，在事实上也极为荒谬，在任何的建设工程中从未出现过因为流水导致地面和地基松动，换句话说，如果到夏季雨量大的季节，是否所有的建设工程都会出现问题，而且在建设工程施工规范中，其中地基工程就严格要求对其透水性和压实密度以及硬度有具体的量化指标，该规范充分考虑了在潮湿地区和雨水大的地区均不会因为有水出现地基松动。综上，我方认为该组证据不能证明上诉人的观点。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，关于上诉人应否赔付被上诉人涉案经济损失，如果应当赔付，数额如何确定的问题。2017年11月20日，华为公司与尚泽公司签订的补充协议载明涉案工程于2017年10月31日经建设单位组织竣工验收并合格，另，该协议第三条约定“厂房内地坪出现不平、裂缝等问题，施工单位一次性补偿给建设单位贰万元整，建设单位不得再因地面问题与施工单位产生纠纷”。双方签订的该协议系当事人真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规等强制性规定的情形，合法有效，根据双方的约定，涉案工程于2017年10月31日经建设单位组织竣工验收并合格，由于厂房内地坪出现不平、裂缝等问题上诉人向被上诉人一次性补偿2万元整，且上诉人已经向被上诉人支付了该2万元，按照上述协议约定双方不再因地面问题产生纠纷，双方均应当按照该协议履行权利义务，现被上诉人起诉主张涉案工程存在质量问题并要求上诉人赔偿涉案工程经济损失与上述协议相悖，本不应予以支持。但是，鉴于上诉人在二审庭审中自认，被上诉人将工程保修金给予其结算完毕后，上诉人最多再支付被上诉人10万元，关于保修金问题，双方可以另行解决。根据上诉人的二审自认，将一审法院判决的经济损失数额调整为10万元。综上所述，上诉人尚泽公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初285号民事判决第二项，即“二、驳回原告的其它诉讼请求。”；二、变更江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初285号民事判决第一项，即“一、江苏尚泽建设有限公司于本判决书生效之日起七日内，一次性赔付徐州市华为工程机械有限公司经济损失220000元。”为：“一、江苏尚泽建设有限公司于本判决书生效之日起七日内，一次性赔付徐州市华为工程机械有限公司经济损失100000元。”三、驳回徐州市华为工程机械有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由徐州市华为工程机械有限公司承担2300元；江苏尚泽建设有限公司承担2000元。二审案件受理费4300元，由徐州市华为工程机械有限公司承担2300元；江苏尚泽建设有限公司承担2000元。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二〇年十一月三日书记员  陆滢冰