湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7505号上诉人（原审被告）：湖南东方红建设集团有限公司，住所地长沙高新开发区枫林三路**，统一社会信用代码：91430100184088958D。法定代表人：雷孝忠，总经理。委托代理人：罗武华，湖南湘达律师事务所律师。委托代理人：陈辉，男，1975年7月15日出生，汉族，住湖南省长沙县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：湖南天华建材有限公司，住所，住所地浏阳市沙市镇敦睦村邓背组社会信用代码：91430181MA4M1AL86Q。法定代表人：柳光耀，总经理。委托诉讼代理人：丁顺军，湖南小邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：施彦宇，湖南小邦律师事务所实习律师。上诉人湖南东方红建设集团有限公司（以下简称东方红公司）与被上诉人湖南天华建材有限公司（以下简称天华公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人东方红公司不符湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初50号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成了合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人东方红公司上诉请求：1、请求撤销岳麓区人民法院法院（2020）湘0104民初50号民事判决书第一、二项判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，应当依法予以撤销并改判。一审法院将被上诉人提交的检测报告认定为业主方对沥青路面的验收时典型的偷换概念，与事实严重不符，属于事实认定错误，应当依法改判或发回重审。（一）被上诉人提交的检测报告系施工过程中原材料及施工质量要求的检测，并非业主为验收所做的质量检测报告，案涉路面沥青工程并未完成竣工验收工作。一审判决第11页将第三方在施工过程中出具的检测报告认定为被上诉人完成了合同关于“待沥青路面混凝土路面完成经业主验收合格后”的约定属于严重的事实认定错误，导致整个案件与事实相背离。首先，从合同约定的内容分析，被上诉人提交的检测报告是沥青路面铺设过程中的施工基本质量要求，而不是业主方为验收出具的检测报告。其次，从法律法规关于验收的质量要求分析，一审判决将仅有路面压实度、厚度、弯沉值三项检测报告认定为整个沥青路面验收合同的检测不符合行业规范。最后，从法律法规关于验收的程序要求分析，一审判决将第三方机构的检测报告认定为市政基础设施工程验收合格的报告不符合法律规定。因此，结合上诉人与建设单位签订的《施工合同》第二部分通用条款第九条、上诉人与被上诉人签订的《沥青承揽合同》合同第六条第是一款可以得出明确的结论：被上诉人提交的检测报告系两份合同中都明确约定的施工过程中原材料及施工质量要求的检测，并非业主为验收做的质量检测报告。（二）一审判决第12页将业主单位浏阳经开区投资发展有限公司6月10日的付款行为认定为业主单位完成了“具体付款时间以建设方对应的沥青混凝土路面工程款付至甲方后延迟3天支付”约定的前置条件属于事实认定错误，应当依法予以改判。（三）一审判决在沥青混泥土路面工程在为满足合同约定的“经业主方验收合格”的质保期起算时间节点的情况下，将本案被上诉人承揽的沥青混凝土路面工程的质保期起算时间认定为2019年5月31日既属滥用职权的违法行为，也属于事实认定严重错误。（四）一审法院认定2019年12月1日签订的《补充协议》属新增工程事实认定错误，该补充协议仅系对合同总价款的调整，并不属于新增工程。二、一审法院在审理过程中存在严重的程序违法行为，本院于2020年3月11日开庭，并经双方辩论后作出了最后陈述开庭结束，但是被上诉人在开庭结束后再次向法院提交证据，一审法院依据再次提交的证据于3月18日再次开庭，并当庭采纳被上诉人逾期提交的证据，故应当依法改判或发回重审。三、一审法院在判决中遗漏案件重要事实即涉案工程因建设方原因导致了近10个月停工（2018年9月19日——2019年6月14日）的重要事实，从而错误的认定业主方已完成验收。被上诉人天华公司答辩称：一审法院认定事实正确、适用法律无误，上诉人所谓事实与理由均系在违背诚信基础上的混淆视听、拖延款项支付的行为，应当驳回其上述请求，依法维持原判。一、沥青路面工程的验收合格与道路整体竣工验收合格的流程完全不是同一概念。是否能够以该检测报告作为经业主单位验收合格的前提需要结合：检测报告委托主体、检测报告的时间、合同的语境等方面来认定。二、一审法院定浏阳经开区投资发展有限公司2019年5月31日后的给付行为完成了双方约定的前置条件，事实认定无误。业主方支付工程款的时间与路面工程完工验收是一致的。三、质保期的时间即按照合同内容进行文义理解即可。答辩人仅对答辩人施工的沥青路面工程进行质保。工程验收合同6个月后30日返还5%的质保金，路面工程验收合格时间为2019年5月31日，自然返还质保金的起算时间为2019年5月31日开始起算。答辩人没有任何义务对整个道路工程全部质量承担质保责任，答辩人也没有任何理由等全部工程验收合格后再开始计算质保金的返还时间。四、2019年12月1日补充协议，系对原合同中未履行的非机动车道部分的增补工程进行冲协商定价等方面的预定，双方就该部分工程款的支付时间未进行约定，一审法院认定天华公司随时有权主张该部分工程款并无不妥。五、一审程序正当，上诉人自行放弃相应质证权利与一审法院无关。且上述证据均为本案有关的重要证据，本应由上诉人提供，上诉人拒不提供且不予质证与答辩人无任何关联。天华公司向一审法院提起的诉讼请求：1、请求判令东方红公司向天华公司支付欠款5439637.99元；2、请求判令东方公司向天华公司支付逾期付款损失815945元（按照年利率12%计算至欠款本金清偿之日止，暂计算至2019年12月3日，后续违约金以未付货款为基数按月利率1%的标准计算）；3、请求判令东方红公司支付律师费543963元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：天华公司原名为“湖南天翊建材有限公司”2019年3月29日变更注册为“湖南天华建材有限公司”。其经营范围为：沥青混凝土生产，混凝土制造、混凝土、沥青混凝土、建筑材料的销售。2017年2月10日浏阳经开区投资发展有限公司（甲方）与东方红公司（乙方）签订了《湖南省建设工程施工合同》，浏阳经开区投资发展有限公司将位于浏阳经开区健康大道北延线（二期）道路工程的施工项目以壹亿零叁佰柒拾壹元陆角陆分的价格发包给东方红公司。双方在合同中对各方的权利与义务进行了详细约定。2018年11月2日湖南天翊建材有限公司（乙方）与东方红公司（甲方）签订了一份《沥青砼施工承揽合同》，东方红公司将其承包的浏阳经开区健康大道北延线（二期）道路工程中的路面沥青混凝土工程以12000000元的价格转包给湖南天翊建材有限公司。双方对权利和义务进行了详细的约定，其中合同第五条4.1关于付款方式及付款期约定为：合同在施工工期内约定签订后，甲方支付材料预付款3000000元。至2018年11月15日支付乙方合计材料款8000000元，待沥青混凝土路面工程完成并经业主验收合格后，春节支付到结算价款的95%，具体付款时间以建设方对应的沥青混凝土路面工程款付至甲方后延迟3天支付。乙方预留质量保证金5%，保质期1年，待工程验收合格后6个月后30日内返还5%质保金。合同签订前后天华公司按要求向东方红公司提供沥青混凝土便施工。施工完毕后，2018年12月27日东方红公司委托湖南同力检测咨询有限公司对天华公司施工的路面结构层厚度进行了检测，其结论为：所检项目符合《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/-2017标准中要求。2019年1月8日浏阳经开区投资发展有限公司委托湖南和天工程项目管理有限公司对上述施工的沥青路面面层回弹弯沉、路面压实度进行了检测，其结论为：根据JTGE60-2008《公路路基面现场测试规程》该路段所检部位弯沉代表值均满足设计要求。2019年5月31日浏阳经开区投资发展有限公司委托湖南和天工程项目管理有限公司对上述施工的沥青路面厚度进行了检测，其结论为：合率为100%。2019年7月24日双方就非机动车道的沥青混凝土工程另行签订了《补充协议》。双方就非机动车道沥青混凝土工程进行了补充约定。2019年12月1日双方就合同的项目的总价款增补总金额签订了《沥青承揽合同补充协议》，确定在原合同总价款12000000元的基础上增补金额为3601438.7元。另查明，就该工程浏阳经开区投资发展有限公司向东方红公司已支付了程款61000000元，其中2019年6月10日后支付11000000元。东方红公司已给付天华公司工程款10300000元，尚欠5301438.7元。一审法院认为本案的争议的焦点为：一、天华公司要求东方红公司给付工程款的条件是否成就；二、东方红公司是否存在违约行为，是否应对天华公司承担违约责任。一、天华公司要求东方红公司给付工程款的条件已成就，东方红公司应当按照合同约定的期限给付工程款。双方于2018年11月2日签订的《沥青砼施工承揽合同》及其后签订的两份《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，各方均应按照合同约定全面履行各自义务。本案中双方对工程质量，工程款数额均无异议，仅对工程款给付期限产生歧义，双方在合同第五条第4项第1小项中明确约定：合同在施工工期内约定签订后，甲方支付材料预付款3000000元，至2018年11月15日支付乙方合计材料款8000000元，待沥青混凝土路面工程完成并经业主验收合格后，春节支付到结算价款的95%，具体付款时间以建设方对应的沥青混凝土路面工程款付至甲方后延迟3天支付。乙方预留质量保证金5%，保质期1年，待工程验收合格后，6个月后30日内返还5%质保金。本案涉案路面施工完毕后已由东方红公司、业主单位浏阳经开区投资发展有限公司委托第三方检测机构进行检测，其检测结果均为合格。该检测结果证明了天华公司已完成了合同关于“待沥青混凝土路面工程完成并经业主验收合格后”约定的；本案合同签订时间为2018年11月1日，合同工期为25日，双方约定春节支付到结算价款的95%，该约定应理解为给付时间为2019年春节，现已过了2020年春节，该约定已过两个春节，故该约定的前置条件业已成就；另本案涉案路面最后一个检测结论为2019年5月31日，业主单位浏阳经开区投资发展有限公司于5月31日后共计向东方红公司给付工程款11000000元，因东方红公司与业主单位浏阳经开区投资发展有限公司并未约定哪笔工程款系沥青混凝土路面工程款，同时业主单位浏阳经开区投资发展有限公司在给付款项时亦未标注哪笔款项系沥青混凝土路面工程款，故浏阳经开区投资发展有限公司5月31日后的给付行为亦完成了双方关于“具体付款时间以建设方对应的沥青混凝土路面工程款付至甲方后延迟3天支付”约定的前置条件。关于5%质保金的给付期限问题，双方合同约定检收合格后，6个月30日内返还，路面最后一个检测结论时间为2019年5月31日应从该日起算质保期，其质保期限最后日期为2019年12月30日，故东方红公司应于该日向天华公司支付剩余的保证金。另增加的部分工程因双方未约定给付期限，天华公司交付工程后，依法随时可以主张权利。综上所述，天华公司要求东方红公司给付工程款的所有前置条件已完全成就，故对天华公司要求东方红公司给付工程款的诉讼请求，予以支持。庭审中东方红公司辩称工程未经业主验收合格，天华公司要求给付工程款的条件尚未成就，因为双方在合同中约定“待沥青混凝土路面工程完成并经业主验收合格后”，在此，双方仅指“路面工程业主验收合格”，并未要求全部工程验收合格。东方红公司以全部工程未验收合格为由来拒绝支付工程款的理由不能成立。故对东方红公司辩称天华公司要求给付工程款的条件尚未成就的理由，不予以支持。通过双方确认，东方红公司尚欠天华公司工程款5301438.7元，现天华公司主张5439637.99元，多主张部分因无证据予以证明，故不予以支持。二、东方红公司应以所欠的工程款为基数从2019年6月13日起至2019年12月3日时止，按中国人民银行发布的同期贷款利率即4.85%标准向天华公司支付资金占有期间的利息共计35106.1元。其理由为，双方合同约定总工程款为12000000元，扣出质保金5%即600000元（12000000×5%=600000），在路面工程验收合格及业主2019年6月10日给付款项前东方红公司已给付天华公司工程款共计8000000元，扣除质保金尚欠3400000元，2019年6月10日业主单位向东方红公司支付工程款4000000元，按约定东方红公司应于6月13日向天华公司支付尚欠的工程款，但未予以支付，应从该日起按法律规定向天华公司支付逾期付款的利息，此时应以3400000元为基数按同期贷款利率即4.85%标准计算至6月20日为期7天的逾期利息即3162.46（3400000×4.85%÷365天×7天）；6月20日东方红公司向天华公司给付400000元，此时应以3000000元为基数按同期贷款利率即4.85%标准计算至7月22日为期31天的逾期利息即12357.53元（3000000×4.85%÷365天×31天）；7月22日东方红公司向天华公司支付1900000元，此时应以1100000元为基数同期贷款利率即4.85%标准计算至12月3日为期134天的逾期利息即19586.02元（1100000×4.85%÷365天×134天）。因双方在合同未对逾期付款利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于，当事对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期银行发布的同期同类贷款利率计息的规定，故对天华公司主张逾期付款的利率应以银行同期贷款利率为准。关于计算金额应以主合同的12000000元价款为准，其后增加的工程款于2019年7月底才完工，亦因双方于12月1日才进行结算，该部分工程款不宜进行计算逾期利息，但该部分工程款未约定给付期限，天华公司可以随时主张权利。天华公司起诉时主张的逾期利息为815945元，其标准明显过高且无计算依据，应以实际的计算为准，故对天华公司主张815945元逾期利息，部分予以支持，超出部分，不予以支持。因天华公司主张前期逾期利息截止日期为2019年12月3日同时，又主张其后的逾期利息，期后的逾期利息，应依法从起诉之日起以所欠工程款5301438.7元为基数按银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止。关于天华公司要求东方红公司支付律师费543963元，因东方红公司未按期支付工程款，造成天华公司通过诉讼来主张自己的权利，委托代理人进行诉讼，必定会产生律师代理费，但在本案中，天华公司并未提供支付律师费的有效票据及转账凭证，致使无法确认该笔录费用的损失，应承担举证不能的责任，故对该项诉讼请求不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南东方红建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付湖南天华建材有限公司工程款5301438.7元；二、限湖南东方红建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付湖南天华建材有限公司从2019年6月13日起至同年12月3日止的逾期利息35106.1元，（后续逾期利息从起诉之日起以所欠工程款5301438.7元为基数按银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回湖南天华建材有限公司的其他诉讼请求。如湖南东方红建材有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59396元，减半收取29698元，保全费5,000元共计34698元，由湖南天华建材有限公司负担7,698元，由湖南东方红建设集团有限公司负担27,000元。二审审理期间，均未提交新证据。本案二审审理查明的事实一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、工程款的给付条件是否成就；二、东方红公司是否存在违约行为，而应承担违约责任。关于工程款的给付条件，首先，双方于2018年11月2日签订了《沥青砼施工承揽合同》，该合同第五条第4项明确约定了工程款给付条件，即待沥青混凝土路面工程完成并经业主验收合格后，春节支付到结算价款的95%，具体付款时间以建设方对应的沥青混凝土路面工程付至甲方后延迟3天支付。并且合同的第四条第1项双方约定了工程验收的流程即：乙方应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准，乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收；甲方应当受到乙方的上述报告后30天内对乙方施工成果进行验收。但在本案中双方并未如合同约定流程在混凝土路面工程施工完毕后提交完工报告通知甲方验收。虽然天华公司在一审时提交了由东方红公司、业主单位浏阳经开区投资发展有限公司委托第三方检测机构进行检测的检测报告，拟证明涉案路面工程已于2019年5月31日经业主验收合格，但是根据《沥青砼施工承揽合同》第六条11项的约定，前述的这些检测报告并不能认定为涉案路面工程已经经过了业主验收合格，仅能证明天华公司的施工质量符合双方的约定。其次，根据《沥青砼施工承揽合同》第五条第2项以及第六条第4项的约定，双方在合同签订之时就已经明确约定了对涉案路面中非机动车道的施工，故双方于2019年7月24日、2019年12月1日分别签订的两次补充协议，系对原合同的补充，工程款的给付条件、时间均应依照原合同执行。并且从双方签订的《项目部主要材料结算会签单》上记载的可以得知工程的全部沥青送货于2019年11月10日完成，据此涉案工程的施工时间应该持续至2019年11月10日之后。依据《工程竣工验收单》上记载的时间，涉案路面的工程于2020年1月19日进行了初步验收，故可以推断沥青混凝土路面工程已经施工完毕并完成了验收，已经达到了双方工程款给付的条件。再者，至于具体的付款时间。上诉人天华公司与东方红公司约定“具体付款时间以建设方对应的沥青混凝土路面工程款付至甲方后延迟3天支付”。经审查，根据东方红公司与业主单位浏阳经开区投资发展有限公司工程款项支付申请单，东方红公司与业主单位浏阳经开区投资发展有限公司并未约定哪笔工程款系沥青混凝土路面工程款，业主单位浏阳经开区投资发展有限公司在给付款项时亦未标注所付款项对应的工程项目。故根据现有证据可以看出东方公司与业主单位浏阳经开区投资发展有限公司的交易习惯即双方在支付工程款项时并不会注明每笔款项的具体用途。但经查明业主单位浏阳经开区投资发展有限公司已经总计向东方红公司支付7000余万元，其中业主单位在2019年5月就案涉工程作出检测后即向东方红公司支付工程款1100万元，在案涉工程经验收后再次向东方红公司支付工程款100万元。东方红公司并未举证证明业主单位浏阳经开区投资发展有限公司未向其支付案涉工程的工程款。根据权利义务对等及诚实信用原则，在案涉工程已经验收合格、天华公司完成合同约定的义务的情况下，东方红公司应当依约给付结算款的95%。另双方合同约定所保留5%的质保金，结合合同第六条第13项约定的内容，可以得知质保期系从工程通过建设单位竣工验收合格之日起算起，即本案的质保期应当从2020年1月19日起计算，而质保金则应从2020年7月19日起30日内返还给天华公司。故对天华公司要求东方红公司给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。通过双方确认，东方红公司尚欠天华公司工程款5301438.7元，对天华公司多主张的部分因无证据予以证明，本院不予支持。关于是否应当承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。涉案工程已于2020年1月19日经过初步验收合格，东方红公司应当支付剩余工程款，现东方红公司逾期未支付工程款，应当承担逾期支付利息。综上所述，东方红公司的上诉请求部分成立，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初50号民事判决第（一）项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初50号民事判决第（二）、（三）项；三、限湖南东方红建设集团有限公司于本案判决生效之日起十日内给付湖南天华建材有限公司逾期利息（利息计算方式：以4521366.8元为基数，自2020年1月26日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2020年8月18日止，以5301438.7元为基数，自2020年8月19日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际履行之日止）。四、驳回湖南天华建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费59396元，减半收取29698元，保全费5000元，二审案件受理费49156元，共计83854元，由上诉人湖南东方红建设集团有限公司负担76156元，由被上诉人湖南天华建材有限公司负担7698元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二〇年十一月二十日法官助理刘婧书记员杨蓓《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。