福建省龙岩市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽08行终141号 上诉人（原审被告）漳平市公安局，住所地福建省漳平市江滨路**，统一社会信用代码11350881004094892G。 法定代表人张辉，局长。 委托代理人杜前途。 委托代理人卢衍靖。 被上诉人（原审原告）陈汉妙，男，1976年4月5日出生，汉族，经商，住福建省龙岩市新罗区。 委托代理人林添照、李支森，福建同英达律师事务所律师。 上诉人漳平市公安局因与被上诉人陈汉妙治安行政处罚一案，不服龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 被诉行政行为：漳平市公安局于2019年12月4日作出漳公行罚决字〔2019〕00050号行政处罚决定，查明2019年11月28日0时许，陈汉妙与占某在漳平市“大水桶足浴、推拿”店谈好一次300元（未支付）的价格进行卖淫嫖娼，陈汉妙与占某正准备发生关系时，被民警查获，并认定陈汉妙的行为构成嫖娼，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对陈汉妙处以罚款500元。 原审查明，2019年11月27日晚23时50分许，漳平市公安局巡特警反恐大队民警在执勤过程中，发现漳平市万祥北路67号“大桶水足浴推拿”店中的人员有违法嫌疑，故进入店中检查，在检查过程中，在一楼发现陈汉妙、占某（女）、李某（女）、曾某等人，认为店中的陈汉妙、占某、李某、曾某涉嫌卖淫嫖娼，并对四人进行人身控制，在一楼现场搜查完毕后，经询问陈汉妙、占某之前在二楼包厢，就让两人回到二楼包厢并给两人拍摄照片。在现场检查完毕后传唤四人至漳平市公安局办案中心进行询问。2019年12月3日，漳平市公安局以笔录形式向原告告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及陈述、申辩的权利，陈汉妙拒绝在行政处罚告知笔录上签字。2019年12月4日，漳平市公安局作出漳公行罚决字〔2019〕00050号行政处罚决定，认定“2019年11月28日0时许，陈汉妙与占某在漳平市‘大桶水足浴推拿’店谈好一次300元（未支付）的价格进行卖淫嫖娼，陈汉妙与占某正准备发生关系时，被我队民警查获。陈汉妙的行为已经构成嫖娼。以上事实有陈汉妙、占某的陈述与申辩、现场照片、检查笔录等证据证实”，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对陈汉妙处以罚款500元。该行政处罚已执行完毕。原告陈汉妙对该行政处罚决定不服，遂提起本案诉讼，请求法院依法判令撤销被告漳平市公安局2019年12月4日作出漳公行罚决字〔2019〕00050号行政处罚决定书，并由被告承担本案诉讼费。 原审认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，漳平市公安局具有负责辖区内治安管理的职权，原告对此未提出异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、漳平市公安局作出被诉行政行为的程序是否合法；二、漳平市公安局作出被诉行政行为证据是否充分，认定事实是否清楚。 一、关于漳平市公安局作出被诉行政行为的程序是否合法的问题。原告主张被告在询问过程中存在逼供、诱供，未全程视频记录，对原告未作辨认笔录，作出行政处罚前未对原告进行告知也未听取原告申辩，在作出处罚决定前就预收原告500元，被诉行政行为违反法定程序。其一，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条第一款、第七十七条第三款的规定，在询问过程中有两名人民警察在场并表明执法身份的情形下，可以全程录音、录像，即在此情形下，全程录音、录像并非强制性规定。因在询问原告时在场的两名工作人员林某彬、钟某华均为人民警察并已表明执法身份，原告主张被告询问过程中未全程录音录像违反法定程序，于法无据；其二，原告主张被告在询问过程中存在逼供、诱供，但未向法庭提供证据，故原告的该项主张没有事实依据；其三，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百零一条规定，为了查明案情，公安机关可以让违法嫌疑人对其他违法嫌疑人进行辨认。即公安机关可以视案情需要决定是否做辨认，辨认程序并非法定的必经程序。故原告以被告未做辨认笔录主张被告程序违法依据不足；其四，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条第二款的规定，除依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。故被告当场收缴原告500元罚款违反了罚缴分离原则，在程序上存在瑕疵，但鉴于被告在作出行政处罚决定后为原告代缴了500元罚款，对原告的权利义务未造成实质性影响，故不认定被告的上述行为违法；其五，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条、第一百六十七条的规定，被告在作出行政处罚前以笔录的形式告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及陈述、申辩的权利，因原告拒绝签字捺印，由两名经办民警在笔录中注明并签字符合法定程序，原告以自己未签字确认为由主张被告未履行告知义务，依据不足。经审查，本院认为漳平市公安局作出被诉行政行为过程中，依法履行了受案、调查、询问、告知、作出处罚决定、送达、执行等法定程序。 二、关于漳平市行政处罚决定对原告的违法事实认定是否清楚，证据是否充分问题。其一，根据被告提供的执法记录仪视频，陈汉妙系在一楼被办案民警控制，民警问陈汉妙之前在哪里，陈汉妙回答在二楼，而后民警让陈汉妙与占某坐到二楼包厢中的一张床上并拍照，故该现场照片并非对查获现场的客观记录，不能作为证实陈汉妙、占某正准备发生性行为时被查获的证据；其二，检查笔录中载明“……后民警到该足浴店二楼，在二楼有一个房间，房间内又一男一女，两人外套拉链开着，其他位置衣着完整，两人见到民警后神色慌张，床铺边上有垃圾桶一个，垃圾桶内无卫生纸，房间内未发现避孕套及其他可疑线索。……”明显与执法记录仪视频中，民警进门后在一楼看到陈汉妙、占某并对其实施人身控制的事实不符，不能作为定案依据；其三，陈汉妙的询问笔录中载明“我接完电话上去二楼房间里，准备和这个女的发生性行为时，你们警察就到了，把我们抓了。”“我们谈好发生性行为一次300元。”“我们还没发生关系，谈好价格刚要上楼去发生性行为就被你们抓了。”占某的询问笔录中载明“他上来二楼的房间里，我们正准备发生性行为时，你们警察就冲了进来，把我们两个人带走了”“我们谈好300元一次的价格，正准备开始的时候就被你们警察查获了。”可见，陈汉妙的询问笔录、占某的询问笔录中多处陈述其在二楼房间准备发生性行为时被查获，与执法记录仪记录的陈汉妙、占某在一楼被查获的事实存在明显不一致，其谈好300元性交易价格的事实除两人陈述外也无其他证据予以佐证，故两人的询问笔录不具备充分证明力，不能单独作为定案依据。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。”的规定，因检查笔录、现场照片均不能作为证实陈汉妙存在违法事实的证据，而陈汉妙、占某的陈述和申辩也不能单独作为定案依据，故被告认定原告构成嫖娼的主要证据不足，依法不能对原告作出治安管理处罚决定。 综上，被告漳平市公安局作出漳公行罚决字〔2019〕00050号行政处罚决定虽遵循了法定程序，但认定原告存在违法事实的主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决撤销被告漳平市行政处罚决定。一审案件受理费50元，由被告漳平市公安局负担。 宣判后，原审被告漳平市公安局不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决的依据不符合客观事实。（一）一审法院对“现场照片”、“检查笔录”的认定不符合客观事实。本案2019年11月27日晚23时50分许，漳平市公安局巡特警反恐大队在值勤过程中，发现漳平市万祥北路67号“大桶水足浴推拿”店中的人员有违法嫌疑，店铺广告灯牌关闭，店卷帘门拉下锁住，因情况紧急，民警敲门，占某来开门，民警经出示工作证件后对该足浴店进行检查，当场在该店铺内查获涉嫌卖淫嫖娼的占某、陈汉妙和另两人李某、曾某。随后民警口头传唤了上述四人到漳平市公安局办案中心接受询问。经调查查明了占某、陈汉妙卖淫嫖娼的违法行为并依法作出行政处罚决定。本案的现场照片、检查笔录均是还原记录，是陈汉妙、占某听到民警处警时敲“大桶水足浴推拿”店铺门时，两人在二楼包厢中的一张床上当时的情况、状态，本案民警处警敲店铺门时，客观实际上就是陈汉妙、占某被查获的时间。执法记录仪视频记录的是民警处警的客观情况，是“现场照片”、“检查笔录”记录的民警敲店铺门之后，占某从二楼包厢下楼来开店门，陈汉妙也二楼包厢下楼来，陈汉妙、占某被抓获时的状态。执法记录仪视频记录和“现场照片”、“检查笔录”在本质上不存在矛盾，是当时现场不同时间段，陈汉妙、占某的所作所为之事的客观真实反映。一审法院认定“现场照片”、“检查笔录”不能作为定案依据是错误的。（二）一审法院认定陈汉妙的询问笔录、占某的询问笔录中不具备充分证明力，认定不能单独作为定案依据，是错误的。本案陈汉妙的询问笔录、占某的询问笔录陈述其在二楼房间准备发生性行为时被查获，陈述的是陈汉妙、占某听到民警处警时敲“大桶水足浴推拿”店门时，俩人二楼包厢中的一张床上当时的情况、状态，是陈汉妙、占某对听到民警敲店门两人当时客观情况的真实陈述。且陈汉妙、占某询问笔录均有陈述清楚，“……陈汉妙进店后，陈汉妙和占某谈好卖淫嫖娼300元一次，陈汉妙在接电话，陈汉妙上来二楼房间里，陈汉妙和占某准备做爱时，警察突然到来……”，该是俩人对当时发生情况的真实陈述，可以证明陈汉妙、占某已经就卖淫嫖娼达成一致,谈好价格，由于警察到来这其本人主观意志以外的原因,两人尚未发生性关系时，被查获的客观事实。根据《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》公复字［2003］5号，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致,已经谈好价格或者已经给付金钱、财物,并且已经着手实施,但由于其本人主观意志以外的原因,尚未发生性关系的;或者已经发生性关系,但尚未给付金钱、财物的,都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为,应当从轻处罚。”本案中，在被公安机关查获时，陈汉妙、占某二人已就卖淫嫖娼的方式、嫖资的金额等达成合意。二人对已经着手实施卖淫嫖娼活动的事实供认不讳。陈汉妙、占某约定的卖淫嫖娼方式符合上述规定。本案陈汉妙、占某可以按卖淫嫖娼行为依法处理。一审法院认定陈汉妙构成嫖娼的主要证据不足，判决撤销我局对陈汉妙作出治安管理处罚决定是错误的。 二、一审法院判决关于《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条法律依据的认定是错误。一审法院根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定”的规定，认定陈汉妙、占某的陈述和申辩也不能单独作为定案依据，是认定事实错误、适用法律错误。本案认定陈汉妙嫖娼案件事实，有陈汉妙本人陈述和申辩，还有占某的陈述和申辩、还有现场照片、检查笔录等其他证据证明，案件事实清楚、证据确凿，对陈汉妙作出治安管理处罚决定是正确的。退一步讲，根据一审判决现场照片、检查笔录不予作为定案的依据。但是陈汉妙、占某的陈述和申辩证明两人谈好300元性交易价格的事实，两人的询问笔录具备充分证明力，可以作为定案依据。陈汉妙、占某的陈述和申辩证明两人在二楼的房间里，我们正准备发生性行为的事实，执法记录仪视频也证实陈汉妙、占某带领民警上到在民警敲店门时他们在二楼房间的状态，该事实除陈汉妙陈述外，占某的陈述能够证明，此外还有执法记录仪视频等其他证据予以佐证，具备充分证明力，可以作为定案依据。漳平市公安局对原告陈汉妙的处罚事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、量罚适当。一审判决的认定是错误。 综上所述，一审判决事实认定分析错误，错误适用法律，请求二审法院查明事实，依法撤销永定区人民法院（2020）闽0803行初1号行政判决，判决维持上诉人作出的漳公行罚决字[2019]00050号《漳平市公安局行政处罚决定书》。 被上诉人陈汉妙答辩称，龙岩市永定区人民法院作出（2020）闽0803行初1号行政判决书认定上诉人漳平市公安局认定答辩人存在违法事实主要证据不足是正确的，答辩人没有与占某谈好价格一次300元进行卖淫嫖娼，更没有与占某正准备发生关系时被上诉人干警查获；但该判决认定上诉人遵循了法定程序是错误的，由于判决结果是正确所以答辩人没有上诉。 一、一审认定上诉人漳平市公安局认定答辩人存在违法事实主要证据不足是正确的，事实上答辩人没有与占某谈好价格一次300元进行卖淫嫖娼，更没有与占某正准备发生关系时被上诉人干警查获；上诉人漳平市公安局2019年12月4日作出漳公行罚决字（2019）00050号行政处罚决定书认定事实错误。 二、程序违法。1、在没有作出行政处罚决定就先要求答辩人扫微信500元给私人帐号，明显是程序违法。2、上诉人对答辩人进行行政处罚前并没有告知对答辩人作出行政处罚决定的事实，理由及依据，并告知答辩人依法享有的权利并听取答辩人陈述和申辩。3、剥夺了答辩人的陈述和申辩的权利。4、上诉人民警是便装从没有出示执法证；上诉人在给答辩人做询问笔录时，全程就一个经办民警进行，显然违反程序规定。5、违反《公安机关办理行政案件程序规定》第3条办理行政案件应以事实为依据，以法律为准绳的原则。 三、本案上诉人主张适用《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》来认定答辩人属于嫖娼属于适用法律错误。该批复不属于法律、没有对外公开，不能作为行政处罚适用法律。 四、一审法院认为答辩人主张上诉人逼供、诱供应由答辩人提供证据是错误的。作为执法机关上诉人就应提供证据证明其执法全部过程特别在上诉人对其取证存在逼供、诱供情况下上诉人应提供在讯问室和候问室的视频以证其清白。上诉人持有该证据没有正当理由故意不提供，可以认定上诉人存在逼供、诱供答辩人事实。 综上，民警进来时答辩人在一楼，根本没有在二楼与占某谈好价格、正准备发生关系时被民警查获。上诉人漳平市公安局2019年12月4日作出漳公行罚决字（2019）00050号行政处罚决定书，认定事实错误、适用法律错误、程序违法，应撤销，上诉人上诉无理应驳回。 在二审诉讼期间，上诉人向本院提交如下证据：第1组证据，2019年11月29日00时03分至38分的对于熊作兰的询问笔录一份，证明：1.2019年11月28日，漳平市公安局对和占某一起来该店铺的李某卖淫行为依法作出处理的事实；2.熊作兰因11月28日容留占某、李某卖淫被检察机关依法决定逮捕并已被执行逮捕的事实。第2组证据，2019年11月28日02时59分至03时57分对李某的询问笔录一份、2019年11月28日02时41分至03时42分对曾浩明的询问笔录一份；对曾浩明的行政处罚决定书、罚款收据；对李某的行政处罚决定书及罚款收据各一份；对李某的收缴、追缴物品清单两份，证明：1.2019年11月28日曾某与李某在大桶水足浴店卖淫嫖娼的事实；2.2019年11月28日漳平市公安局对曾某嫖娼行为、李某卖淫行为依法作出行政处罚决定并已执行的事实；3.2019年11月28日和占某一起来该店铺的李某卖淫并收取曾某嫖资300元的事实。第3组证据，漳平市人民法院刑事判决书（2020）闽0881行初194号刑事判决书，证明：熊作兰因2019年11月28日凌晨容留占某、李某卖淫，于2020年9月2日被漳平市人民法院判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2万元，判决已发生法律效力的事实，审理查明“2019年11月28日凌晨，被告人熊作兰容留占某、李某卖淫”。第4组证据，二份情况说明及二份证明，其中，无刻录同步录音录像的情况说明，证明本案询问陈汉妙依法不用刻录同步录音录像，询问陈汉妙的办案民警没有刻录同步录音录像；无法调取场所督查监控的证明，证明本案询问陈汉妙的督查监控已被覆盖，已没有督查监控内容可以调取；督查监控巡查证明，证明漳平市公安局督查大队于2019年11月28日对漳平市公安局执法办案中心场所日常巡察，未发现有体罚犯罪嫌疑人等违法违规行为；关于先行收取陈汉妙500元的情况说明，证明2019年11月28日，民警陈锡锋微信先行收到陈汉妙的伍佰元人民币已缴，对陈汉妙的罚款伍佰元，该款已依法缴纳国库。 被上诉人发表如下质证意见：1、对第1、2组证据，在一审举证期限内就已经存在，但上诉人没有在一审举证期限内提交，不能作为证据，不能再提交，同时与本案无关，真实性、合法性有异议，不能证明上诉人的主张。2、对第3组证据，刑事判决书，应以客观事实来认定违法，被上诉人人没有参与刑事判决过程，与本案无关，不能证明上诉人的主张。3、对第4组证据，无刻录同步录音录像的证据；公安局作出的说明属于公安局自己作出来的，不能作为证据，也不能证明上诉人的主张，同时一进入讯问室和候问室就必须开启录音录像；对于无法调取督查监控的证明，也是公安机关作出的，不能作为证据，并且被上诉人在2020年1月就已经起诉了，当时也申请了其提交相关督查监控视频，但上诉人未提交；督查监控巡察证明，因为是公安机关自己部门提交的，不能作为证据使用；对收取陈汉妙500元的说明，因为是办案单位的说明，不能作为证据事实，并且陈述的事实也与事实不符，对于收据上有签字按手印是属实的，因为要先在收据上签字按手印才能拿处罚决定书。 本院审查认为，第1、2、3组证据，与本案被诉行政处罚决定的合法性不具有关联性，本院不予采信；第4组证据，二份情况说明及二份证明均属上诉人漳平市公安局的书面陈述，不能单独作为本案的定案依据。 经审理查明，上诉人对一审判决查明的事实无异议，被上诉人对原审判决查明的“就让两人回到二楼包厢并给两人拍摄照片”、“2019年12月3日，漳平市公安局以笔录形式向原告告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及陈述、申辩的权利，陈汉妙拒绝在行政处罚告知笔录上签字”有异议，认为是上诉人强制被上诉人到二楼指定的包厢和指定的女人拍照，以及上诉人没有对被上诉人进行告知，也不存在以笔录形式进行告知的事实，被上诉人还要求补充查明：1、民警一进店铺在一楼就对陈汉妙进行控制的事实；2、在行政处罚决定书未作出的时候就收取500元罚款的事实；3、对被上诉人询问时坐老虎凳进行逼供、诱供的事实。经本院审查，在执法记录仪视频中显示上诉人的工作人员先控制住陈汉妙、占某，然后询问两人之前在哪个房间，然后才到二楼的房间让两人坐在床上拍照；从《行政处罚告知笔录》及《情况说明》看，有上诉人的两个办案人员证实陈汉妙拒绝在行政处罚告知笔录上签字，并将陈汉妙陈述的“我不会签字的”记录在告知笔录中并打印出来，并在打印的笔录上注明拒绝签字的过程，据此，应认定被上诉人对上述两项事实提出的异议不成立，本院不予采信。对于被上诉人主张应补充查明的对被上诉人询问时坐老虎凳进行逼供、诱供的事实，无证据证实，本院不予认定。对于被上诉人主张应补充查明的上诉人的民警一进店铺在一楼就对陈汉妙进行控制的事实以及在行政处罚决定书未作出的时候就收取500元罚款的事实，有执法记录仪视频以及微信扫码支付记录予以证实，本院予以确认。 综上，除补充查明上述两项事实外，本院对原审判决查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人陈汉妙对于上诉人漳平市公安局具有作出本案被诉行政处罚决定的职权无异议，经审查符合法律规定，本院予以确认。本案争议的焦点在于被诉行政处罚决定是否存在程序违法、事实认定错误以及适用法律错误，是否应予撤销。 一、关于漳平市公安局作出被诉行政行为的程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条第二款的规定，除依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款，故上诉人在作出处罚决定前收缴被上诉人500元罚款存在违法，但本案被诉行政行为是漳公行罚决字〔2019〕00050号《行政处罚决定书》，而预先收缴500元罚款本身不影响被诉行政处罚决定作出的合法性，故本院对上诉人预收500元行为的违法性予以指正，而不确认被诉行政处罚决定违法，被上诉人陈汉妙以上诉人预收500元严重违反法定程序作为撤销被诉行政处罚决定的主张，本院不予支持。在当事人拒绝签字情况下，由办案人员注明情况，并不存在违反办案程序情形，因此，《行政处罚告知笔录》及《情况说明》可以证实上诉人已经履行行政处罚告知，但陈汉妙拒绝在行政处罚告知笔录上签字的事实，对被上诉人提出的上诉人剥夺了被上诉人的陈述和申辩权利的主张，本院不予支持。在行政处罚案件受案后，在询问笔录中均体现询问人出示工作证件，在立案至作出被诉行政处罚决定过程中不存在未出示执法证的情形，被上诉人主张上诉人存在没有出示执法证的违反程序规定情形，本院不予支持。原审判决认定漳平市公安局作出被诉行政行为过程中，依法履行了受案、调查、询问、告知、作出处罚决定、送达等法定程序，本院予以维持。 二、漳平市公安局作出被诉行政行为是否存在事实认定错误。陈汉妙的询问笔录中载明“我接完电话上去二楼房间里，准备和这个女的发生性行为时，你们警察就到了，把我们抓了。”“我们谈好发生性行为一次300元。”“我们还没发生关系，谈好价格刚要上楼去发生性行为就被你们抓了。”占某的询问笔录中载明“他上来二楼的房间里，我们正准备发生性行为时，你们警察就冲了进来，把我们两个人带走了”“我们谈好300元一次的价格，正准备开始的时候就被你们警察查获了。”可见，陈汉妙的询问笔录、占某的询问笔录中均承认两人已经谈好价格、正准备但尚未发生性行为就被查获的事实。根据陈汉妙陈述，其进入店铺至被抓获大概在20分钟以内，而执法记录仪视频记录的是办案民警进入店铺后的情形，陈汉妙的询问笔录、占某的询问笔录所陈述的行为包括谈价格行为指的是被抓获之前发生的行为，因此，执法记录仪视频体现陈汉妙在店铺一楼被办案民警控制，与陈汉妙、占某的询问笔录并不存在矛盾。而且，陈汉妙对在2019年11月28日02时30分至03时01分《询问笔录》上签名系其所签无异议。公安机关办理治安案件并无强制性要求全程录音录像，督察监控视频亦非法定强制性应提交的证据，而且漳平市公安局陈述督察监控视频已被覆盖无法提供以及其督察大队对其执法办案中心进行日常巡察在2019年11月28日未发现对嫌疑人殴打、体罚等情况，因此，陈汉妙主张询问过程存在逼供、诱供，并以无同步录音录像无督查监控视频为由主张应推定存在逼供、诱供，证据不足，本院不予支持。2019年11月28日02时30分至03时01分《询问笔录》并不存在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定的不能作为定案依据的法定情形，可以作为本案定案依据。据此，上诉人漳平市公安局依据对陈汉妙的《询问笔录》以及对占某的《询问笔录》，认定“2019年11月28日0时许，陈汉妙与占某在漳平市‘大水桶足浴、推拿’店谈好一次300元（未支付）的价格进行卖淫嫖娼，陈汉妙与占某正准备发生关系时，被民警查获”的事实，主要证据确凿充分，不存在认定事实错误的情形。虽然漳平市公安局的《检查笔录》与真实情况有所出入，但不影响被诉行政行为主要证据确凿充分。原审认定被诉行政行为主要证据不足，存在事实认定错误，本院予以纠正。 三、漳平市公安局作出被诉行政行为是否存在适用法律错误。在查明陈汉妙与占某谈好发生性行为一次300元，尚未支付、正准备但尚未发生性行为就被查获的事实基础上，上诉人漳平市公安局认定陈汉妙嫖娼行为成立，在被诉行政行为中依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”对陈汉妙处以500元罚款，量罚适当，适用法律正确。被诉行政行为并未直接援引《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》，被上诉人以该批复不属于法律、没有对外公开、不能作为行政处罚适用法律为由主张上诉人以该批复认定答辩人构成嫖娼属于适用法律错误，本院不予支持。 综上，被诉行政处罚决定主要证据确凿、程序合法、适用法律正确、量罚适当，被上诉人陈汉妙请求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求应予以驳回。原审判决事实认定错误导致判决结果错误，本院予以纠正。上诉人漳平市公安局的上诉理由成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803行初1号行政判决； 二、驳回被上诉人陈汉妙的诉讼请求。 二审案件受理费50元，由被上诉人陈汉妙负担。变更一审案件受理费50元，由原审原告陈汉妙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢宝报 审 判 员 黄智勇 审 判 员 丁建岩 二〇二〇年十一月九日 法官助理 严丽梅 书 记 员 谢冰燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国治安管理处罚法》 第六十六条卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第五十七条下列证据材料不能作为定案依据： （一）严重违反法定程序收集的证据材料； （二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料； （三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料； （四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料； （五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料； （六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品； （七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料； （八）不能正确表达意志的证人提供的证言； （九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。