黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑06刑终280号原公诉机关黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院。上诉人（一审被告人）杨雪亮，别名杨亮，男，1985年3月12日出生，汉族，初中文化，系杜尔伯特蒙古族自治县龙源出租车有限责任公司职工，住杜尔伯特蒙古族自治县（户籍所在地：黑龙江省林甸县）。2018年11月26日因涉嫌犯职务侵占罪被杜尔伯特蒙古族自治县公安局取保候审，2019年11月22日被杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院取保候审。2020年4月27日被杜尔伯特蒙古族自治县人民法院取保候审。辩护人孔祥辉、杨立广，黑龙江天扩律师事务所律师。黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院审理黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院指控一审被告人杨雪亮犯职务侵占罪一案，于2020年7月21日作出（2020）黑0624刑初32号刑事判决。判后，杨雪亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大庆市人民检察院指派检察员周伟出庭履行职务，上诉人杨雪亮及其辩护人孔祥辉、杨立广到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2016年9月至2018年8月，被告人杨雪亮在担任杜尔伯特蒙古族自治县龙源出租车有限责任公司（简称龙源出租车公司）工作人员期间，利用职务之便，在办理出租车转户更名手续时，收取21名车主、22辆出租车，向公司上交的违约金（过户费）共计人民币（以下币种同）6.75万元，非法占为己有。具体事实如下：1.2016年8月某日，杨雪亮收取于某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.2万元，占为己有。2.2016年9月20日，杨雪亮收取刘某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.2万元，占为己有。3.2016年10月某日，杨雪亮收取林某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。4.2016年11月11日，杨雪亮收取苏某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.2万元，占为己有。5.2016年11月某日，杨雪亮收取殷某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。6.2016年年末某日，杨雪亮收取王某2的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。7.2017年1月某日，杨雪亮收取荆某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。8.2017年3月15日，杨雪亮收取邵某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。9.2017年3月某日，杨雪亮收取杨某2的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。10.2017年4月某日，杨雪亮收取于某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。11.2017年9月某日，杨雪亮收取胡某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.35万元，占为己有。12.2017年12月某日，杨雪亮收取王某3的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。13.2018年3月17日，杨雪亮收取叶某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。14.2018年3月某日，杨雪亮收取王某1的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。15.2018年4月8日，杨雪亮收取陶某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.5万元，占为己有。16.2018年4月13日，杨雪亮收取耿某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.4万元，占为己有。17.2018年5月某日，杨雪亮收取周某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.4万元，占为己有。18.2018年7月5日，杨雪亮收取陈某2的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。19.2018年7月23日，杨雪亮收取陈某1的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。20.2018年7月某日，杨雪亮收取孙某2的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。21.2018年8月21日，杨雪亮收取张某2的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。22.2018年8月某日，杨雪亮收取唐某的车牌照号为黑Ｅ×××**车辆过户费0.3万元，占为己有。2018年11月26日，被告人杨雪亮在其父亲陪同下到杜尔伯特蒙古族自治县公安局经侦大队投案，如实供述自己的主要犯罪事实，并在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书。一审判决认定上述事实，有经庭审质证、认证的的书证户籍信息、立案登记表、案件来源、抓获经过、投案自首说明、私营企业基本注册信息查询单、微信转账记录、客运出租汽车经营合同、违法犯罪记录查询、微信谈话截图、杨雪亮提供的账目表，证人张某1、常某、徐某、赵某、杨某1、林某、王某1、唐某、王某2、杨某2、于某、孙某1、胡某、刘某、耿某、周某、陈某1、陶某、李某、孙某2、张某2、王某3、荆某、邵某、陈某2、殷某、徐某、常某的证言，被告人杨雪亮的供述及辩解等证据证实。一审法院认为，被告人杨雪亮作为有限责任公司工作人员，利用职务上的便利，将公司收取的出租车过户费共计6.75万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。杨雪亮犯罪后能主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，可依法从轻处罚。杨雪亮承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，认定被告人杨雪亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；被告人杨雪亮职务侵占违法所得人民币六万七千五百元予以追缴，依法返还杜尔伯特蒙古族自治县龙源出租车有限责任公司。上诉人杨雪亮的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.杨雪亮在公司负责内业外业工作中，个人邮政储蓄银行卡公私混用。杨某1与徐某按照股东决议上访的费用4万元，系杨雪亮收取车主过户费中支出的，故一审判决认定杨雪亮犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。2.因银行流水和财务账等新证据的出现，故杨雪亮对于侵占资金中4万元用于公司上访的上诉理由不属于对认罪认罚的否定。3.杨雪亮在侦查、起诉、审判阶段均有退赃意愿，具有自首、初犯偶犯等从轻处罚情节，请求二审判处缓刑。经审理查明，2016年9月至2018年8月，上诉人杨雪亮在担任龙源出租车公司工作人员期间，利用职务之便，在办理出租车转户更名手续时，收取于某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、刘某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、林某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、苏某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、殷某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、王某2的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、荆某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆过、邵某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、杨某2的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、于某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、胡某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、王某3的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、叶某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、王某1的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、陶某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、耿某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、周某的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、陈某2的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、陈某1的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、孙某2的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、张某2的牌照号为黑Ｅ×××**车辆、唐某的车牌照号为黑Ｅ×××**车辆等21名车主、22辆出租车向公司上交的违约金（过户费）共计6.75万元，后非法占为己有。2018年11月26日，上诉人杨雪亮到公安机关主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实。上述事实，有在一审开庭审理时当庭出示、质证，并在一审判决中列举的证据证实。在本院审理中，上诉人杨雪亮的辩护人向法庭提交杨雪亮的银行流水，拟证明杨雪亮个人银行卡为公私混用，2018年4月23日从该银行卡转出1万元作为公司的上访费用；龙源出租车公司去北京、省、市、县上访费用明细，拟证明徐某、杨某1等人根据股东会议决定，去北京等地上访产生相关费用。本院认为，上诉人杨雪亮身为企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位资金占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。杨雪亮系自首，可从轻处罚；杨雪亮认罪认罚，可从宽处理。对于杨雪亮的辩护人向法庭提交杨雪亮的银行流水、上访费用明细等证据。经查，该组证据所证实的内容与本案的事实和证据无关联性，不予采纳。关于杨雪亮及辩护人所提杨雪亮在公司负责内业外业工作中，个人邮政储蓄银行卡公私混用，杨某1与徐某按照股东决议上访的费用4万元，系杨雪亮收取车主过户费中支出的，故一审判决认定杨雪亮犯职务侵占罪的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，书证微信转账记录、客运出租汽车经营合同、微信谈话截图，证人张某1、常某、徐某、赵某、林某、王某1等人的证言，被告人杨雪亮的供述与辩解等证据，证实杨雪亮在公司股东均不知情的情况下，私自向办理过户的车主收取更名费，收取数额根据是否有人说情、与车主讨价还价等情形确定，其主观上具有非法占有目的，客观上已完成侵占公司财产的行为。杨雪亮即使将部分钱款用于公司的业务支出，该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为，不应从犯罪数额中扣除。对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于杨雪亮及辩护人所提因银行流水和财务账等新证据的出现，故杨雪亮对于侵占资金中4万元用于公司上访的上诉理由不属于对认罪认罚否定的上诉理由和辩护意见。经查，杨雪亮不服一审判决，在法定期限内提出上诉符合法律规定，检察机关未提出抗诉，故不能因此否定杨雪亮认罪认罚从宽情节。对此上诉理由和辩护意见予以采纳。关于杨雪亮及辩护人所提杨雪亮在侦查、起诉、审判阶段均有退赃意愿，具有自首、初犯偶犯等从轻处罚情节，请求二审判处缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决根据杨雪亮的犯罪事实、性质和对社会的危害程度,并考虑其具有的认罪认罚、自首等从轻处罚情节，确定对杨雪亮判处的刑罚在法定刑幅度内，并无不当。对此上诉理由和辩护意见不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于雪雁审判员  陈 浩审判员  王卫星二〇二〇年十一月五日法官助理刘建兴书记员李楠楠