江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2488号上诉人（原审原告）:张作荣，男，1963年5月3日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：王军强、李一君（实习），北京市盈科（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港连岛海上游艇俱乐部,住所地：江苏省连云港市连岛办事处。法定代表人：陈胜龙，该公司经理。委托诉讼代理人：程岩，江苏顺策律师事务所律师。上诉人张作荣因与被上诉人连云港连岛海上游艇俱乐部（简称连岛游艇俱乐部）劳动争议纠纷一案，不服江苏省连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并组织双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。张作荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人与上诉人解除劳动合同是打击报复，其作出的处理决定所依据的规章制度不合法；2、没有任何人安排上诉人从事学习《员工手册》《公司规章制度》；3、被上诉人克扣工资和加班费无事实和法律依据；4、原审超范围裁判关于专项培训费的问题。连岛游艇俱乐部辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张作荣向一审法院起诉请求：1、判令连岛游艇俱乐部支付其非法扣发工资12389元;2、判令连岛游艇俱乐部支付其节假日工资差额、加班费12587.4元；3、判令连岛游艇俱乐部支付其违法解除劳动合同赔偿金310000元。一审法院认定事实：2004年1月，张作荣入职连岛游艇俱乐部从事船舶驾驶工作，连岛游艇俱乐部从本月起为张作荣缴纳社会保险费。2019年1月1日，张作荣、连岛游艇俱乐部双方续签了有固定期限的劳动合同，合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止。合同约定，张作荣的工作内容为船长工作，每月工资为7343元。2019年7月20日，根据工作安排张作荣执行游轮驾驶任务，届时张作荣与船务部调度因故发生争执，导致该班次游轮开船时间延误。在此情况下，连岛游艇俱乐部派出相关人员前往处理，但未能解决问题，后连岛游艇俱乐部指派其他人员完成本次游轮开船工作。当日，连岛游艇俱乐部研究决定对张作荣作出初步处理意见：一、公司内部通报批评一次，并上交书面检讨至办公室。二、待岗两个月（7月21日—9月20日），待岗期间每天需至前三岛办公区小会议室学习《员工手册》及《公司规章制度》，待学习结束通过考试后方可解除待岗处理。同时发出了《员工违纪处罚通告》。张作荣知悉该处理意见和通告内容,但并未按连岛游艇俱乐部要求到指定地点签到学习。2019年9月6日，连岛游艇俱乐部致函其工会委员会，主要内容：因公司职工张作荣无故旷工多日（连续旷工46天），已严重违反公司相关规章制度，我单位决定与其解除劳动合同。同月9日工会委员会复函，同意依据有关法律法规和公司的规章制度解除与张作荣之间的劳动关系。9月10日连岛游艇俱乐部作出《关于对张作荣同志的处理决定》，决定与其解除劳动合同。9月11号连岛游艇俱乐部作出《解除劳动合同通知书》，载明：因您未经公司同意无故旷工达三日以上（自2019年7月23日起至今没有来公司上班），且未以任何形式告知公司您本人旷工的正当理由。此行为已严重违反公司《考勤管理制度》第十四条规定，现公司决定解除双方签订的劳动合同，双方劳动合同于2019年7月27日起失效。并寄送给张作荣。一审法院另认定,2019年6月份连岛游艇俱乐部按绩效考核系数0.96减少支付张作荣绩效工资115.2元，7月份连岛游艇俱乐部支付张作荣实发工资6330.34元，缺勤扣款1224.00元。庭审中，连岛游艇俱乐部自认尚未支付张作荣绩效工资4400元、加班费1250元。2016年10月份张作荣参加晋升船长（丁类）培训，培训费用5000元。2018年1月15日，张作荣取得《海船船员适任证书》，双方约定服务期限五年。2017年12月张作荣参加基本安全、精通救生艇筏、高级消防等专项培训，培训费用1050元。2018年3月13日张作荣取得《海船船员培训合格证书》，双方约定服务期限四年。2019年10月11日，张作荣向连云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决连岛游艇俱乐部支付张作荣非法扣发工资、节假日工资差额、加班费及违法解除劳动合同赔偿金。因未能在法定期限内审结，张作荣书面申请终结审理。2019年11月25日，该仲裁委员会作出连区劳某案字（2019）第90号仲裁决定书，终结连区劳某案字（2019）第90案件的审理。一审法院认为，用人单位制定的规章制度或者做出的重大事项的内容，不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。2019年7月20日，连岛游艇俱乐部针对当日发生的事件作出处理意见，发出处罚通告，是行使管理职权的行为。在该处理意见中，要求张作荣所到地点、应为事项明确，张作荣知晓以上意见，但并未按要求履行。张作荣在连岛游艇俱乐部决定的待岗期限内，虽然曾在上下班时间有过考勤打卡记录，但连岛游艇俱乐部并不认可其出勤，连岛游艇俱乐部对张作荣的行为按旷工处理并无不妥。旷工行为属于违反劳动纪律情形，劳动者存在违反必须遵守的劳动纪律，严重影响到用人单位生产经营秩序或者管理秩序的，应当认可用人单位解除劳动合同的正当性。因此，对张作荣提出连岛游艇俱乐部是违法解除劳动合同的意见，一审法院不予采纳，对其要求连岛游艇俱乐部支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。2019年6月份连岛游艇俱乐部按考核系数计发张作荣绩效工资，虽然相对有所减少，但不是扣发问题。7月份工资连岛游艇俱乐部已按张作荣出勤天数支付，扣减缺勤工资有事实依据。8月至9月11日，连岛游艇俱乐部没有分配工作给张作荣，张作荣亦无证据证实为连岛游艇俱乐部提供了正常劳动，不支付工资有法律依据。因此，张作荣主张连岛游艇俱乐部支付非法扣发工资12389元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于连岛游艇俱乐部认可的尚未支付张作荣绩效工资4400元，虽然张作荣没有主张，但连岛游艇俱乐部负有支付义务。劳动者主张加班工资的，应就存在加班事实承担举证责任。根据双方提供的工资表显示，连岛游艇俱乐部支付张作荣的月工资中含有加班工资项，已计入应发工资。张作荣认为连岛游艇俱乐部未支付节假日工资差额、加班费12587.4元，除连岛游艇俱乐部认可未支付加班费1250元外，无其他证据支持，一审法院不予采信。张作荣在连岛游艇俱乐部就职期间进行了专业技术培训，连岛游艇俱乐部为张作荣支付了专项培训费用，现劳动合同已经解除，但双方约定的服务期限尚未到期。连岛游艇俱乐部要求张作荣分摊服务期尚未履行部分的培训费用，不违反法律规定，一审法院予以支持。张作荣应分摊的培训费用为4094.79元[(5000元÷60月×41月)+（1050元÷48月×31月）]。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第二十二条第一款、第三十条第一款、第三十九条（二）项、《中华人民共共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、连云港连岛海上游艇俱乐部支付张作荣绩效工资4400元、加班工资1250元。二、张作荣给付连云港连岛海上游艇俱乐部分摊的培训费用4094.79元。以上一、二项款项冲抵后，连云港连岛海上游艇俱乐部于判决生效后十日内，给付张作荣1555.21元。三、驳回张作荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张作荣承担。二审中，上诉人张作荣向本院提供其手机软件中2019年7月至9月的打卡信息截图，用以证明其不存在旷工行为。被上诉人连岛游艇俱乐部质证认为，该截图是复印件，不具有真实性，且不属于二审新证据，也无法达到其存在满勤以及旷工低于三日的证明目的。本院认证意见为，该证明材料中的信息绝大部分显示“未加入考勤组，请联系管理员加入考勤组”等内容，不能达到张作荣不存在连续旷工三日的证明目的，本院对此不予采信。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院另查明，2016年3月24日，连岛游艇俱乐部工会委员会公示“陈胜龙、江某、乔某、李某、杨某、张某、胡保卫、苏某、胡某”为第三届二次职工代表大会代表人。2019年10月，连岛游艇俱乐部工会委员会以及上述9名代表签字证明《连岛旅游服务规章制度汇编》系经职工代表大会审议通过，并真实有效。2016年6月16日，张作荣签收领取《连岛旅游服务规章制度汇编》一本。《连岛旅游服务规章制度汇编》关于“旷工”一项规定“未按正常手续请假即视为旷工；履行请假手续不提交人力资源部亦视为旷工……全年累计或连续旷工3天（含3天）以上，视为严重违反公司纪律，公司有权将其即时解雇，且不作任何补偿。”2018年1月27日，张作荣签署《证书培训协议》一份，内容显示“甲方：连岛游艇俱乐部，乙方：张作荣，甲方培训人员（出资）取得证书人员需在甲方工作满5年（从取得证书日计），不满5年的，证书费用，离职后按公司相关规定从个人待遇中扣除。”张作荣在晋升船长（丁类）培训时所填写的《游艇俱乐部船员资质培训申请表》中显示“公司给予船员报销培训费用，船员取得资质后要服务公司五年。若不足年限，按五年均摊培训费用，个人承担不足年限培训费用。”张作荣在2017年12月安全培训时填写的《游艇俱乐部船员资质培训申请表》中显示“公司给予船员报销培训费用，船员取得资质后要服务公司四年。若不足年限，按四年均摊培训费用，个人承担不足年限培训费用。”2019年9月11日，连岛游艇俱乐部向张作荣作出《解除劳动合同通知书》，其中载明“您在2019年7月20日在上班期间无视公司管理制度，在无任何正当理由下弃游客不顾，且辱骂和煽动其他工作人员，对外严重影响公司形象，对内造成了极其恶劣的影响。公司对您进行了内部通报……此内部通报的内容，您已于公司食堂通报处知晓，但是您并未服从公司的处理决定。自2019年7月23日起并未实际出勤，到公司允许的范围内打卡，以证明自己“出勤”，但之前公司已告知您这种上下班打卡的形式是无效的，您所在的工作学习区域是在办公区会议室，公司区域有监控可证明您并未参与任何学习与工作。因您未经公司同意无故旷工达三日以上（自2019年7月23日起至今没有来公司上班），且未以任何形式告知公司您本人旷工的正当理由。此行为已严重违反公司《考勤管理制度》第十四条规定，限公司决定解除双方签订的劳动合同……。”上诉人张作荣在二审中陈述，如果法院认定其存在旷工，被上诉人解除劳动关系是合法的，则关于专项培训费以及工资等问题的上诉意见便不再主张。本案二审争议焦点为：一、被上诉人连岛游艇俱乐部解除与上诉人张作荣之间的劳动关系是否符合法律规定；二、一审法院判令被上诉人连岛游艇俱乐部应给付上诉人张作荣的相关费用是否恰当。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》（简称劳动合同法）第三十九条第二项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。据此，用人单位是否存在违法解除劳动合同的问题，人民法院需重点围绕规章制度的制定程序、劳动者知晓度、劳动者是否存在严重违反规章制度的事实、解除程序等方面进行审查。首先，本案在卷证据《游艇俱乐部员工代表选举记录》《连云港连岛海上游艇俱乐部第三届二次职工代表大会人员名单公示》《关于职工代表大会审议通过〈公司规章制度汇编〉的证明》《连岛旅游服务规章制度汇编领取表》《连岛旅游服务单位规章制度汇编》等能够证明连岛游艇俱乐部的规章制度系依合法程序制定，且上诉人张作荣本人已知晓规章制度内容。故上诉人张作荣提出规章制度不合法的上诉意见无事实依据，本院不予采纳。其次，《连云港连岛旅游发展有限公司员工2019年7月考勤表》能够反映出上诉人张作荣存在连续旷工三天以上的事实，再结合《员工违纪处罚通告》《解除劳动合同通知书》《签收单》《关于对张作荣同志的处理决定》等证据，亦可以判定，上诉人张作荣之所以存在旷工情形系其事先违反单位工作纪律并拒不服从连岛游艇俱乐部的待岗处理决定而衍生，故一审法院综合认定上诉人张作荣存在严重违反用人单位规章制度的事实正确，本院予以支持。第三，《解除劳动合同通知工会函》《复函》等证据表明案涉解除劳动合同行为已通知工会并经许可，解除程序并无不当。综上，被上诉人连岛游艇俱乐部解除与上诉人张作荣之间的劳动关系符合法律规定要求，本院予以支持。关于争议焦点二，劳动合同法第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《江苏省工资支付条例》第十七条第一款、第二款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。第二十六条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：（一）在事假期间的；（二）无正当理由未提供劳动的；（三）由于劳动者本人的原因中止劳动合同的。本案中，《全日制劳动合同书》《养老个人月账户信息单》《工资条》《连云港连岛海上游艇俱乐部2018年5月-2019年7月工资发放明细表》、考勤表等证据以及连岛游艇俱乐部的自认情况，能够反映出连岛游艇俱乐部向张作荣发放工资及相应数额的事实，张作荣自2019年7月23日后即无正当理由未参加劳动，一审法院综合判定连岛游艇俱乐部还应向张作荣支付的工资款额恰当，本院予以支持。关于一审法院一并处理专项培训费用的问题。劳动合同法第二十二条第一款、第二款规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本案中，因连岛游艇俱乐部在一审审理中明确就该笔费用予以抵扣提出抗辩，且在案证据《证书培训协议》《游艇俱乐部船员资质培训申请表》也明确指明双方对劳动合同解除后培训费用互负情况的约定，结合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定的“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”以及《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）第四十三条规定的“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。”精神，本院对于上诉人张作荣在二审中提出的被上诉人连岛游艇俱乐部未提出反诉致专项培训费不应抵销的主张不予支持。综上所述，张作荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张作荣负担。本判决为终审判决。审判长 李 季审判员 王小姣审判员 黄文波二〇二〇年十一月十三日书记员 徐 瑞法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……