辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13380号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳荣盛幸福大道房地产开发有限公司，住所地沈阳经济技术开发区中央大街**。法定代表人：刘迎春，该公司经理。委托诉讼代理人：张莹，女，1989年7月17日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市铁**。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省富锦建设集团有限公司，，住所地长春市高新技术产业开发区卓越东街****法定代表人：樊祥杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：董少军，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人沈阳荣盛幸福大道房地产开发有限公司因与被上诉人吉林省富锦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳荣盛幸福大道房地产开发有限公司上诉请求:1.请求撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实有误。1.原审认定涉案的8个工程的结算金额有误，与被上诉人自认的结算金额严重不符。2.不能结算的原因不在上诉人，上诉人不应当承担逾期付款的违约金。3.上诉人已经明确提出鉴定，一审法院未予鉴定。二、一审未予审理反诉请求程序违法。1.上诉人明确提出了反诉请求，一审判决予以载明，并提供了证据，但一审法院认为上诉人放弃权利，属于适用法律错误。三、1.1、1.1补充、2.1期：质保期内被上诉人未能按照合同约定履行质保义务，一审已经提供了照片和经被上诉人签收的工作维修联系函，联系函中上诉人已经告知被上诉人需要维修的部位和整改问题的汇总，但是被上诉人在签收后没有进行维修，故按照合同约定不应当支付剩余质保金。3.1&3.2期：第一、原告只上报了两个批次主体的结算资料，没有上报地库的结算资料，这与其一审中主张的上报的结算资料没有对地库和主体进行单独结算矛盾。而且两个批次的地库至今未能通过消防验收，不具备给付剩余工程款的条件，故原告主张给付地库部分的工程款没有事实及法律依据。第二、一审中被告已经向法院申请了对于地库部分工程款的造价申请，但是一审法院在对被告进行询问后没有对被告的申请进行鉴定。第三、原告在一审中称无法区分主体与地库的工程款不属实，签订合同时，合同的组价书已经明确区分开主体及地库的工程价款。第四、一审中原告也没有举证证明两个批次的地库通过了消防验收。综上，一审法院径行判决两个批次地库的工程款没有依据。2.2&4.0期：第一、从原告2018年12月上报的结算金额可以看出原告并没有认可其逾期办理消防验收的违约金。合同约定：2.2期应当在2013年6月10日、4.0期最晚应于2014年10月30日取得消防验收，逾期应承担违约金。第二、原告一审举证的消防官网的查询（原审证据卷P93页、113页）自认了其在2013年7月8日通过了消防验收、4.0期是2016年7月21日才通过消防验收，故显然两个批次原告逾期办理验收的事实成立。第三、根据原告的违约事实，依据合同，上诉人应该承担的逾期办理验收的违约金高于其主张的该批次的未付款610566元，被上诉人的该部分诉请应当被驳回。售楼处237000：对于一审没有支持该部分工程款上诉人没有异议，被上诉人也未对该部分提出上诉，视为其认可一审认定。《会议纪要》：该证据一审庭审中原告没有认可是其提供，还主张该纪要未生效（原审卷P98、99、100页），但一审法院认定了该份会议纪要为双方当事人的真实意思，故以该份会议纪要中载明的内容认定是上诉人原因未通过3.1和3.2批次地库的验收没有事实及法律依据。对于反诉：一审以上诉人未出庭为由未对上诉人的抗辩和反诉进行审理没有依据，首先，上诉人已经在19年5月向提交鉴定申请和反诉状，还有本案证据。一审邮寄的传票一审代理人没有收到，送达有瑕疵。吉林省富锦建设集团有限公司辩称,关于上诉人提到的质保期，被上诉人指出一点，涉案工程已经整体使用，此点说明被上诉人所做工程质量，没有任何问题，第二关于地库，地库已经，地库已经过了质保期问题不存在任何争议，第三，2期工程2013年交付，3期工程2014年交付，售楼处2014年交付，4期是2016年交付，以上工程均已验收合格，一期工程使用至今已长达七年之久，现在主张存在质量问题早已超过质保期限，并不在被上诉人维修范围之内，同时质保期间被上诉人严格按照合同约定履行了相应的维修义务，并不存在任何违约行为，因此被上诉人不应向上诉人承担任何违约责任，相反上诉人找各种理由拒绝支付工程款，主观故意明显，严重违反合同约定及诚实信用原则，故其上诉请求应予以驳回。第四，关于售楼处，被上诉人在一审中并没有提出售楼处问题，在二审中也不应该成其为问题。第五，上诉人提到反诉中其未出庭问题，法院因为其未出庭视其为放弃诉讼请求及撤诉，于法有据，所以关于反诉上诉人没有权力进行质疑。吉林省富锦建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付所欠工程款4574463元；2.判令被告给付违约金399566元（要求自2017年7月28日起至2019年5月20日止）；3.被告承担本案的全部诉讼费、保全费。沈阳荣盛幸福大道房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、请求判令吉林省富锦建设集团有限公司赔偿沈阳荣盛幸福大道房地产开发有限公司违约金暂计13024000元；2、请求判令吉林省富锦建设集团有限公司返还沈阳荣盛幸福大道房地产开发有限公司三期一批、三期二批地下车库多支出的部分工程款（具体金额以鉴定金额为准）；3、诉讼费由吉林省富锦建设集团有限公司承担。一审法院认定事实：2011年9月19日起，原告从被告处承包消防工程，共签订8份合同，均约定：承包方式为合同总价一次性包死，除甲方认可的变更签证、甲方指定调差材料及奖罚条款外合同价款不作调整。合同价款的调整范围：除经双方确定的变更、洽商外，本合同价款一次包死。工程款支付方式：工程竣工结算完毕，并经甲乙双方确认无误后，甲方向乙方支付至95%；实际结算款的5%作为质量保修期质保金，相应保修期满（经甲方确认无质量问题或在保修期内满足甲方使用要求）15日内结算返还（不计息），质保期为二年；工程移交约定：乙方应在竣工验收后10天内填写工程移交书，经甲方及物业公司（或监理）验收通过后，视为工程移交完毕；乙方逾期未向甲方移交，造成甲方向业主交楼时间延误，造成的费用和责任均由乙方承担；违约责任条款约定：如甲方无正当理由未按合同约定付款，经乙方书面催告后十五天，甲方仍未支付的，每延误一天，向乙方支付应付进度款项0.5%的违约金。签订的八份合同为：1、沈阳荣盛幸福大道项目一期消防工程施工合同，合同价款199万元。2、沈阳荣盛幸福大道项目一期消防工程施工合同补充协议，合同价款115万元。3、沈阳荣盛幸福大道项目二期一批消防工程施工合同，合同价款190万元。4、沈阳荣盛幸福大道项目二期二批消防工程施工合同，合同价款360万元。5、沈阳荣盛幸福大道项目三期一批消防工程施工合同，合同价款430万元。6、沈阳荣盛幸福大道项目三期二批消防工程施工合同，合同价款300万元。7、沈阳荣盛幸福大道项目四期消防工程施工合同，合同价款305万。8、沈阳荣盛幸福大道项目售楼处消防工程施工合同，合同价款为237000元。原告施工后，被告工程部及物业公司对沈阳荣盛幸福大道项目二期一批、二批、三期一批单体楼、外线工程、车库等出具了《交接单》；对沈阳荣盛幸福大道商业消防工程出具了《工程物业移交单》、对于沈阳荣盛幸福大道花园四期建设工程沈阳市消防局给被告出具了《建设工程消防验收意见书》，评定为消防验收合格；对于沈阳荣盛幸福大道项目一期消防工程施工合同、沈阳荣盛幸福大道项目一期消防工程施工合同补充协议、沈阳荣盛幸福大道项目二期一批消防工程施工合同、沈阳荣盛幸福大道项目二期二批消防工程施工合同承包单位、建设单位项目部、物业项目部共同签署了《质保期到期验收记录表》，被告未到庭参加诉讼，现原告自认沈阳荣盛幸福大道项目一期消防工程施工合同，合同价款199万元。2017年1月19日，结算总价1920661元，被告付款1824627.95元，尚欠96033.05元；沈阳荣盛幸福大道项目一期消防工程施工合同补充协议，合同价款115万元。2017年1月19日，结算总价1000574元，被告付款950545.3元，尚欠50028.7元；沈阳荣盛幸福大道项目二期一批消防工程施工合同，合同价款190万元。2017年1月19日，结算总价1708803元，被告付款1623362.85元，尚欠85440.15元；沈阳荣盛幸福大道项目二期二批消防工程施工合同，合同价款360万元。2017年1月19日，结算总价3488171元，被告付款2879999元，尚欠608172元；沈阳荣盛幸福大道项目三期一批消防工程施工合同，合同价款430万元。2017年7月24日，结算总价4229562元，被告付款3439999元，尚欠789563元；沈阳荣盛幸福大道项目三期二批消防工程施工合同，合同价款300万元。2015年1月6日原、被告进行质保金验收与交接，结算总价2669682元，被告付工程款1500000元，尚欠工程款1169682元；沈阳荣盛幸福大道项目四期消防工程施工合同，合同价款305万。2017年7月21日原、被告进行验收与备案，结算总价3044571元，被告付工程款2434005元，尚欠工程款610566元；沈阳荣盛幸福大道项目售楼处消防工程施工合同，合同价款为237000元。2017年2月22日，双方签订了《关于解决吉林富锦与沈阳荣盛消防工程现存分歧的会议纪要》，该纪要达成的共识涉及本案的有：乙方放弃沈阳荣盛幸福大道项目售楼处未支付的工程款237000元；配合幸福大道项目完成三期一批、三期二批车库、四期商业消防系统问题排查，通过消防部门消防验收；甲方以荣盛昆山豪庭房屋（1栋、1单元601室、面积90.54平方米）抵付乙方承建的沈阳荣盛幸福大道一期消防工程、幸福大道一期通风工程、幸福大道二期一批质保金。甲方将尽快办理质保金付款审批及抵房手续。甲方按照合同约定条款支付乙方承建的幸福大道商业四期工程款。甲乙双方尽快就幸福大道二期二批、幸福大道四期的结算金额进行核算，核算完毕后，甲方按照合同约定条款进行支付。荣盛幸福大道三期一批、幸福大道三期二批的单体楼已竣工验收完毕，但地库由于甲方原因未进行验收。双方同意将单体楼与地库工程分开结算。一审法院认为，原、被告系建设工程施工合同关系，双方所签订的8份合同合法有效，双方签订的《关于解决吉林富锦与沈阳荣盛消防工程现存分歧的会议纪要》系双方在履行合同过程中解决纠纷达成的和解协议，对双方同样具有约束力，该纪要载明：“乙方放弃沈阳荣盛幸福大道项目售楼处未支付的工程款237000元”，据此原告不应再于本案主张被告给付该款；另载明：“荣盛幸福大道三期一批、幸福大道三期二批的单体楼已竣工验收完毕，但地库由于甲方原因未进行验收。双方同意将单体楼与地库工程分开结算。”，该条约定，原告虽同意单体楼与地库分开结算，但工程款未能区分单体楼与地库所占比例，且地库未能验收的原因在于被告，故对原告要求一并支付工程款的诉讼请求应予支持；施工合同关于工程移交约定：乙方应在竣工验收后10天内填写工程移交书，经甲方及物业公司（或监理）验收通过后，视为工程移交完毕。本案的案涉工程被告工程部及物业公司对沈阳荣盛幸福大道项目二期一批、二批、三期一批单体楼、外线工程、车库等出具了《交接单》；对沈阳荣盛幸福大道商业消防工程出具了《工程物业移交单》、对于沈阳荣盛幸福大道花园四期建设工程沈阳市消防局给被告出具了《建设工程消防验收意见书》，评定为消防验收合格；对于沈阳荣盛幸福大道项目一期消防工程施工合同、沈阳荣盛幸福大道项目一期消防工程施工合同补充协议、沈阳荣盛幸福大道项目二期一批消防工程施工合同、沈阳荣盛幸福大道项目二期二批消防工程施工合同承包单位、建设单位项目部、物业项目部共同签署了《质保期到期验收记录表》，故以上工程为竣工验收合格工程。关于工程款支付，施工合同均约定：承包方式为合同总价一次性包死，除甲方认可的变更签证、甲方指定调差材料及奖罚条款外合同价款不作调整。合同价款的调整范围：除经双方确定的变更、洽商外，本合同价款一次包死。工程款支付方式：工程竣工结算完毕，并经甲乙双方确认无误后，甲方向乙方支付至95%；实际结算款的5%作为质量保修期质保金，相应保修期满（经甲方确认无质量问题或在保修期内满足甲方使用要求）15日内结算返还（不计息），质保期为二年。本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其放弃了答辩及质证的权利，原告提供的结算金额均未超出双方约定的合同包死价款，故对原告主张的工程款金额予以支持。关于违约金问题，施工合同违约责任条款约定：如甲方无正当理由未按合同约定付款，经乙方书面催告后十五天，甲方仍未支付的，每延误一天，向乙方支付应付进度款项0.5%的违约金。原告未能提供书面催告工程款证据，本院认为应从本案立案之日后15日起给付违约金。对于被告提出的反诉，因被告拒不到庭参加诉讼诉，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定对其按撤诉处理。一审法院判决：一、被告（反诉原告）沈阳荣盛幸福大道房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）吉林省富锦建设集团有限公司工程款3409484.9元（即：除去沈阳荣盛幸福大道项目售楼处消防工程施工合同之外，双方签订的其余7份合同的剩余工程款总额）；二、被告（反诉原告）沈阳荣盛幸福大道房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）吉林省富锦建设集团有限公司违约金（以3409484.9元为基数，从2919年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算）至实际付清欠款之日；三、驳回原告（反诉被告）其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费43086元，由被告（反诉原告）沈阳荣盛幸福大道房地产开发有限公司负担38231元；原告（反诉被告）吉林省富锦建设集团有限公司负担4855元。保全费5000元、反诉费19400元由被告（反诉原告）沈阳荣盛幸福大道房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同均系双方真实意思表示，在被上诉人依约完成案涉工程施工的情况下，上诉人应当依约履行给付义务。关于上诉人主张的被上诉人未能按照合同约定履行质保义务的问题，在《质保期到期验收记录表》上，载明“验收结果：验收合格，消防验收已通过，两年使用正常，分段工程验收合格，喷淋配件、管线配件齐全”，结尾处有承包单位盖章、建设单位项目部和物业项目部工作人员签字，即在质保期到期时上诉人并未提出质量问题，故本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张对案涉地库部分进行鉴定的问题，根据双方签订的施工合同的约定，案涉工程的承包方式为合同总价一次性包死，除甲方认可的变更签证、甲方指定调差材料及奖罚条款外合同价款不做调整，现案涉工程已经施工完毕，并交付上诉人使用，因此一审法院未对案涉地库部分进行鉴定并无不当。关于地库部分的工程款是否应当给付的问题，双方共同出具了《关于解决吉林富锦与沈阳荣盛消防工程现存分歧的会议纪要》并在结尾处有双方工作人员的签字，内容系双方真实的意思表示，纪要中载明“但地库由于甲方原因未进行验收，双方同意将单体楼与地库工程分开结算”，本案中工程款未能区分单体楼与地库所占比例，而地库未能验收的原因在于上诉人，故一审判决并无不当。关于上诉人主张的违约金的问题。关于违约金问题，施工合同违约责任条款约定：如甲方无正当理由未按合同约定付款，经乙方书面催告后十五天，甲方仍未支付的，每延误一天，向乙方支付应付进度款项0.5%的违约金。原告未能提供书面催告工程款证据，本院认为应从本案立案之日后15日起给付违约金。关于上诉人主张的原审程序问题，一审法院依照上诉人填写的《当事人送达地址确认书》中的地址邮寄了开庭传票，上诉人方的委托代理人已在收件人或代收人签名处签名，依照《民事诉讼法》的相关规定，一审法院相关程序符合法律规定，本院对于上诉人的该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38231元，由沈阳荣盛幸福大道房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十一月二十日法官助理王兵书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；