新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     (2020)兵06民终333号   上诉人（原审原告）：田文友，男，汉族，1976年12月12日出生，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：刘君，新疆新蓝天律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：湖南省衡五建设有限公司，住所地：湖南省衡阳市石鼓区解放路附**。   法定代表人：何婉菁，公司总经理。   委托诉讼代理人：何龙华，湖南天戈律师事务所律师。   上诉人田文友因与被上诉人湖南省衡五建设有限公司（以下简称衡五公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人田文友及其委托诉讼代理人刘君，被上诉人衡五公司的委托诉讼代理人何龙华就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   田文友上诉请求：撤销(2019)兵0601民初2362号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，应予纠正。本案的争议焦点是陈志新到底是不是被上诉人承建的共青团丽润超市工程项目的负责人。首先，(2015)五垦法民一初字第1061号民事判决中确认被上诉人承建的共青团丽润超市工程项目交由其项目负责人陈志新具体负责，可直接证实陈志新是该工程项目的负责人。一审法院对上述证据视而不见，且对上诉人提交的任命书以复印件为由驳回上诉人的诉讼请求。上诉人向一审法院提出调取(2015)五垦法民一初字第1061号卷宗核实任命书，一审法院未予调取，且在法庭中及判决书中未提及，仅针对被上诉人提交的(2016)兵0601民初2115号、2116号、2117号、2118号民事判决书进行了认定，明显对被上诉人有偏袒，请求二审法院予以纠正；二、一审法院认为上诉人未尽到审查义务，存在过失，故认定陈志新不构成表见代理。一审法院认定该事实缺乏证据。陈志新作为个人，不具有相关施工资质，被上诉人也没有提交证据证明其将工程分包给陈志新经过了发包方的同意。故陈志新在承包工程期间只能以被上诉人的名义进行施工，为工程需要由上诉人提供防水施工，陈志新以被上诉人的名义出具欠条，上诉人在表面上、客观上有理由相信陈志新出具欠条的行为代表被上诉人，其行为构成表见代理。陈志新作为工程项目的负责人，是否具有对外签字确认工程款等的职责，上诉人并不知情，其过错不在于上诉人。陈志新以被上诉人的名义进行了代理行为，上诉人在向陈志新负责的工地上提供防水施工及与其结算的行为是善意的且无过错。依据《合同法》第四十九条的规定，上诉人有理由相信陈志新有代理权，该代理行为依法有效。三、被上诉人与案外人朱**祥签订的《工程项目目标管理协议书》，朱**祥又分包给陈志新，实际为违法分包，被上诉人监管不到位，存在过错，应当承担支付欠款的责任。被上诉人对陈志新在施工过程中与他人结算的行为负有监管责任。被上诉人在一审中也没有提交证据证明其在施工现场将朱**祥、陈志新的分包关系予以公示，上诉人有足够的理由相信陈志新代理关系的存在，陈志新的行为构成对被上诉人公司的表见代理，其应当承担相应的法律责任。一审法院(2015)五垦法民一初字第1061号民事判决书经审理查明中，已经确认陈志新是丽润超市工程的项目负责人，本次一审中也确认了上诉人为被上诉人承包的工地上提供防水，故被上诉人对陈志新代理权表象的形式在主观上存在着明显的过错，因而上诉人有权要求被上诉人承担付款责任。   被上诉人衡五公司辩称，一、衡五公司没有授权陈志新向上诉人作出代理行为，陈志新的行为不构成对衡五公司的表见代理，陈志新作为实际施工人，在本案中出具欠条的事实衡五公司不知情，本案责任不应由衡五公司承担。本案无争议的基本事实为，丽润公司将其开发的丽润超市工程项目承包给衡五公司，并签订了该项目施工合同，衡五公司将该项目以收取1%管理费的形式包给朱**祥，朱**祥又将项目以收取5%管理费的形式转包给陈志新，由陈志新组织施工。根据最高人民法院法发(2009)40号文第13条规定“合同法第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有代理权的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权”。上诉人提交的二份判决书并非其在履行本案讼争合同时善意地相信陈志新具有代理权的客观依据，他们并非同一合同关系，该证据与证明陈志新履行本案合同时具有代理权之间缺乏必要的关联性。因此，该二份判决书不能成为陈志新具有本案构成表见代理权的证据。上诉人承揽的河北润邦房地产开发有限公司开发的格林芬堡三期1号楼工程在衡五公司证据7，(2018)兵0601民初70号民事裁定书中，河北润邦房地产开发有限公司的陈述“只能由原告工程部负责人带领工人施工”，说明该工程项目与衡五公司并不存在合同关系，陈志新不应作为衡五公司的代理人。二、上诉人针对衡五公司的诉讼超过诉讼时效规定，丧失胜诉权。上诉人的结算单于2015年9月7日出具，距本次诉讼的2019年9月24日长达4年之久，衡五公司均未收到相关文书，也没有法定诉讼时效中断的情形。综上，陈志新的行为不构成对衡五公司的表见代理，也不构成代理行为，衡五公司在本案中没有收取、留存任何工程价款，对上诉人诉称的欠付工程价款事实完全不知情，衡五公司在本案中不应承担民事责任。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。   田文友向一审法院起诉请求：1.判令衡五公司支付工程款177 473元，利息42 594元（自2015年9月7日至2019年10月7日止，48个月，月利率为5‰），合计220 067元；2.判令由衡五公司承担本案诉讼费用及其他费用。   一审法院认定事实：2014年6月5日，新疆丽润房地产开发有限公司将其开发的共青团丽润美好超市、美好超市B段土建工程、电气工程、水暖工程发包给衡五公司在新疆设立的分公司，并与新疆分公司签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，衡五公司以收取管理费的形式将该工程转包给朱**祥并签订《工程项目目标管理协议书》。朱**祥又将该项目转包给陈志新，由陈志新对该项目进行实际施工。2015年9月7日，陈志新给田文友出具结算单两份，确认五家渠共青团丽润美好超市项目防水工程费用为128 333元，五家渠市格里芬堡小区三期1#楼基础防水工程费用为49  140元。衡五公司在2016年10月27日之前注册登记的名称为湖南衡南第五建筑工程有限公司，其新疆分公司于2015年11月5日注销。   一审法院认定上述事实的证据有：衡五公司提交的《建设工程施工合同》、《工程项目目标管理协议书》、工商注册资料； 2017年5月3日（2016）兵0601民初2117号案庭审笔录及（2016）兵0601民初2115号、2116号、2117号、2118号民事判决书及双方当事人当庭陈述。   一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，衡五公司是否承担给付责任，需要审查衡五公司与田文友之间是否具有合同关系，是否有法律规定和合同约定承担责任的情形。田文友要求衡五公司承担给付责任的主要证据为陈志新出具的两份结算单。该结算单仅有陈志新个人签字，其中五家渠市格里芬堡小区三期1#楼基础防水工程结算单落款处书写了湖南第五建筑公司五家渠分公司。经审查，衡五公司并没有设立五家渠分公司，其分公司名称为湖南省衡南第五建筑工程有限公司新疆分公司，且从现有证据不能证实五家渠市格里芬堡小区三期1#楼承包方为衡五公司，两份结算单亦未加盖衡五公司或新疆分公司印章，故从该证据的形式外观上不能确认双方之间具有合同关系。从本案事实方面来看，已发生法律效力的（2016）兵0601民初2115号、2116号、2117号、2118号案民事判决书均证实，衡五公司承包的共青团丽润美好超市项目工程后，将工程转包给了案外人朱**祥，朱**祥又将该工程转包给了陈志新，陈志新组织人员对案涉工程进行了施工，故陈志新实际为案涉工程的实际施工人，其在施工期间以自己的名义给田文友出具了工程结算单，田文友应依据其与陈志新之间合同关系主张权利。田文友诉称陈志新系衡五公司项目负责人，其行为代表衡五公司，并提交了衡五公司任命陈志新为新疆分公司项目副经理的任命书一份，但该证据为复印件，衡五公司亦不予认可，故不能认定陈志新的行为系代表衡五公司。田文友在与陈志新进行结算时，未要求陈志新出具任何公司授权及相关文件，在结算单中也未要求陈志新加盖公司公章或新疆分公司印章，故田文友的行为存在过失，不符合表见代理的构成要件。综上，田文友要求衡五公司承担给付责任没有法律规定及当事人约定，对其请求不予支持。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决:驳回田文友的诉讼请求。一审案件受理费 2301元（减半收取），邮寄送达费80元，合计2381元，由田文友负担。   本院二审期间，上诉人田文友出示了有衡五公司新疆分公司印章的《任命书》原件，欲证明陈志新是涉案工程的项目经理也是负责人，该证据原件上诉人于2020年9月初在被上诉人的资料员处找到。   被上诉人衡五公司的质证意见为：对《任命书》的真实性不能确定，对与本案的关联性不予认定。《任命书》上的项目经理是谢先军，并不是陈志新，与本案没有关联性；上诉人于诉讼索款时取得的《任命书》，也证明上诉人与陈志新之间签订防水施工合同时，陈志新并未出示《任命书》表明其是被上诉人的代理人身份。   上诉人田文友出示了2014年1月-12月的工资表，该证据系复印于(2015)五垦法民一初字第1061号王文忠案，欲证实领工资的人员有《任命书》中的陈志林和陈志生，而该工资表的落款处有陈志新的签名和衡五公司新疆分公司的印章。   被上诉人衡五公司的质证意见为：对该工资表的三性不予认可，被上诉人从未向上述人员发放过工资，如果陈志新为被上诉人的工作人员，其也应属于领取工资的人员，但其却为核发工资人员，恰说明陈志新的身份为项目的实际施工人。   本院对上诉人田文友提交的两份证据的真实性均予以确认，但因该证据均不是发生在上诉人田文友签订和履行防水施工合同时，故对以上证据与本案的关联性不予认定。   除一审法院查明的事实外，本院另查明，1.2015年9月7日，陈志新以结算人名义就丽润超市项目向田文友出具《结算单》，除载明总计金额128 333元外，还有“此款同意由甲方在本项目中扣除支付给田文友”内容；2.2015年9月7日，陈志新以结算人名义就格里芬堡小区三期项目向田文友出具《结算单》，除载明总计金额49 140元外，在其名字下方写“衡南第五建筑公司五家渠分公司”；3.衡五公司新疆分公司银行流水显示：自2014年8月至2015年10月期间，没有丽润超市项目及格里芬堡小区项目工程款的入账；4.田文友陈述：关于付款方式，陈志新承诺进场付款30%，完工后付95%，但均未支付；陈志新向田文友出具欠条后，田文友要求陈志新在欠条上盖衡五公司或新疆分公司印章，陈志新予以推脱；田文友持欠条向陈志新主张付款时，陈志新以公司未向其付款，付款后即会支付回复；陈志新向田文友承诺钱到位后两笔款一块支付；5.涉诉后，田文友从他人诉讼的案卷中复印《任命书》；2020年9月从《任命书》中载明的资料员处借得《任命书》原件向法庭出示；6.2014年7月1日加盖有衡南公司新疆分公司印章的《任命书》主要内容为：湖南省衡南第五建筑工程有限公司新疆分公司承建的第六师共青团农场丽润美好超市现组成施工现场项目领导班组，人员名单如下：项目经理：谢先军；项目副经理：陈志新；项目技术负责：王文忠；项目安全员：曹启华；项目质检员：陈志生；项目保管员：陈志林；项目资料员：曹梅；项目警卫员：马录忠。   本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同在订立时即应有明确的权利义务相对人。依法成立的合同的法律约束力只对合同当事人发生，对合同以外的人不发生法律拘束力。也就是合同的相对性决定了合同当事人一方只能根据合同向有合同关系的另一方提出合同上的请求，而不能向第三人提出合同上的请求，除非有法律上的根据或当事人之间有效的约定。本案中，上诉人田文友进入涉案工地施工直接与陈志新联系；田文友施工结束后，陈志新以结算人名义向田文友出具工程结算欠条；田文友向陈志新索款时得到的回复亦是等公司向陈志新付款后再给其支付。以上事实证明上诉人田文友对案涉工程的防水施工，合同的相对方为陈志新。   由于田文友向陈志新索款不能，在诉讼中提交《任命书》、工资表，欲证明陈志新系被上诉人衡五公司的委托代理人，并进一步证明陈志新与上诉人田文友协商施工的行为系代表衡五公司的行为，后果亦应由衡五公司承担。对此，被上诉人衡五公司不予认可。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。上述法律规定，说明代理权表象具有不易识别性，无一定的权利表征，难以知晓建筑企业和实际施工人代理权授受情况。因此，权利需要通过一定的方式加以表征，相对人对代理权授权表象的证明属于对权利成立的证明，其应承担相应的举证责任。本案中，上诉人田文友认为陈志新与其所签防水施工合同的行为系代表被上诉人衡五公司的行为，其也曾要求陈志新在陈志新出具的欠条上盖单位印章。在陈志新未给其加盖单位印章的情况下，田文友即可以要求被上诉人衡五公司对其施工行为予以追认，亦可以在陈志新未支付进场即应支付30%工程款时主张撤销。而田文友既未实施要求衡五公司对防水施工合同进行追认的行为，亦未行使撤销权。以上事实证明田文友认为陈志新有权代理衡五公司在认定上存在过失。田文友称向陈志新提出加盖衡五公司印章而未加盖。该陈述说明田文友认为陈志新有代理权。同时存在陈志新未将该防水施工合同交由衡五公司盖章或者衡五公司拒绝追认而未盖章的情形；田文友称其有理由相信陈志新有代理权。田文友在签订防水施工合同及履行防水施工合同时，没有证据证明陈志新的行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有代理权的客观表象的形式要素。田文友亦未在此时要求陈志新出示能证明陈志新是案涉工程项目负责人的《任命书》。而“有理由相信”是指合同相对人(田文友)善意且无过失地相信行为人(陈志新)有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并应为此承担举证责任。田文友在涉诉后才知道陈志新系《任命书》中载明的副经理；衡五公司涉诉后才知道陈志新向田文友出具了工程结算单，且不予追认。田文友在与陈志新签订防水施工合同时不知道陈志新是《任命书》中的项目副经理。另，衡五公司未收取案涉工程的工程款。故田文友所提交的证据不足以证明陈志新在与其签订防水施工合同时代表衡五公司，被上诉人衡五公司不是本案所涉合同的相对人，依法不承担案涉合同付款责任。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4601元，由上诉人田文友负担。   本判决为终审判决。       审判长  王宏   审判员  慕新伟   审判员  李霞       二○二○年十月二十八日     书记员  杨颜惠