河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民初50号 原告（反诉被告）：承德安顺土石方工程有限公司，住所地河北省承德市开发区雹神庙小区**楼****。 法定代表人：王凤学，总经理。 被告：北京京铁房地产开发有限公司，住所，住所地北京市西城区西街**院**楼div> 法定代表人：晋松柏，董事长。 委托诉讼代理人：刘智毅，男，1973年2月14日出生，汉族,住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：李学良，北京市浩天信和律师事务所律师。 被告（反诉原告）：北京京铁房地产开发有限公司承德分公司，住所地，住所地河北省承德市双桥区火车站对面承市之光****办公iv> 法定代表人：黄凯，经理。 委托诉讼代理人：李学良，北京市浩天信和律师事务所律师。 原告承德安顺土石方工程有限公司与被告北京京铁房地产开发有限公司、北京京铁房地产开发有限公司承德分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月16日公开开庭进行了审理。原告承德安顺土石方工程有限公司法定代表人王凤学、被告北京京铁房地产开发有限公司、北京京铁房地产开发有限公司承德分公司委托诉讼代理人李学良、刘智毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告承德安顺土石方工程有限公司向本院提出诉讼请求:1、判决被告给付原告工程款50057024.50元及利息损失（其中49122850.50元自2018年12月25日至给付之日止、3134043.00元自2019年12月6日给付之日止、80131.00元自2020年4月25日给付之日止按年利息4.75%*130%*150%计算）。2、判决被告给付原告为被告支付的垫付款443024.00元。3、诉讼费等费用由被告承担。事实及理由：2013年3月14日，我公司与北京京铁房地产开发公司承德分公司签订了《会龙山西区承铁家园一期东侧土石方工程》合同约定工程结算以发包人委托造价咨询公司结算审核报告核定金额为准。其中2018年工程款，经被告委托，中审华国际工程咨询（北京）有限公司于2018年12月24日，作出审核报告，审定金额为49122850.50元。2019年应付我公司的工程款，于2019年12月25日审核该工程为3134043.00元，总计52256893.50元。2020年4月7日双方又签订了承铁家园项目B地块土地苫盖整修合同，经审核该项工程款80131.00元，至今亦未给付。期间，因被告公司资金困难我公司为被告垫付新增建设用地土地有偿使用费96474.00元，为被告垫付承铁家园周边住户噪音、粉尘污染补偿款341550.00元，为被告垫付电费及电损费5000.00元。被告至今仅付我公司工程款228万元，尚欠50500048.50元。因我公司拖欠农民工工资，农民工集体上访，无奈，只好诉至法院，请求法院判决二被告给付拖欠工程款及利息损失和为被告垫付的各项费用以及由此而产生的诉讼费等费用。 被告北京京铁房地产开发有限公司、北京京铁房地产开发有限公司承德分公司辩称，一、案涉建设工程施工合同为无效合同：案涉项目（承铁家园B地块）至今未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释[2018]20号第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”规定，本案案涉的建设工程施工合同为无效合同。二、案涉工程曾经进行审核并出具审核报告一事属实，对经审核工程款金额为49122850.50元、3134043.00元不认可。经答辩人现场勘验，施工现场遗留有几千方已开挖未清运的松散石方，审核报告明确记载为“对已完工工程量进行的审核”，本案的实际情况是将未完工的工程（应当清运但实际并未清运的石方）错误的统计为已清运，因此两份审核报告的结论是错误的，不真实的。三、被答辩人主张未付金额为50057024.50元是错误的：退一步讲，假定审核报告是正确的，两次审核工程款金额之和为52256893.50元，承德分公司之前已支付工程款228万元（原告在起诉状中也认可），2020年7月28日承德分公司支付工程款280万元。已审核工程款总额减去已付工程款，剩余金额为47176893.50元，也并非原告主张的50057024.50元。四、答辩人认为案涉工程不具备协议约定的付款条件：根据2018年4月9日双方签订的《建设工程临时协议》第七条第一款约定，案涉工程款需要“合并到将来B地块土石方工程中标单位的工程造价中，甲方（答辩人）将在项目实施前支付乙方（被答辩人）本次土石方工程款”。结合《建设工程临时协议》其它条款，答辩人认为案涉工程至少应当具备如下条件后方可支付工程款：工程竣工验收、双方已进行结算、B地块已确定中标单位，承铁家园项目具备实施条件。本案的实际情况：1.案涉工程并未竣工验收：首先，案涉工程尚未完工。截止开庭之日，被答辩人在施工现场尚留有大量石方未运出，合同义务未履行完毕。其次，被答辩人未申请竣工验收，答辩人也未出具竣工验收手续，而且根据图纸要求，被答辩人开挖的范围距图纸要求尚有几千方的差距。2.双方未进行最终结算：两次审核报告，只是双方阶段性工作量进行了统计，并非进行最终结算，双方也没有签订任何结算协议。3.承铁家园项目B地块并未进行招标投标工作，更没有确定招标单位。因涉案项目至今未完工，规划审批、施工手续也没有办理，因此B地块至今无法招标，更没有确定中标单位。4.承铁家园项目（B地块）根本不具备实施条件：因涉案工程至今未办理规划审批、开工手续，项目依法不能实施，因此项目根本不具备实施条件。综上几点答辩人认为目前案涉《建设工程临时协议》不具备或未达到合同约定支付工程款的条件。五、被答辩人主张代答辩人垫付443024.00元，因未见到被答辩人提供的证据，答辩人对此暂不予确认，也不同意支付。六、被答辩人主张《建设工程施工合同》（编号：JTCF-20005）合同项下工程款80131.00元，因该工程尚未竣工验收，答辩人不同意支付。合同第六条第一款约定“工程竣工验收后一次性支付”，因该工程尚未办理竣工验收，不具备合同约定的付款条件。七、被答辩人要求支付利息损失无合同依据及法律依据。八、被答辩人未按照《建设工程临时协议》约定的工期完工，应当承担违约责任：施工现场目前仍遗留有几千方已开挖未清运的松散石方，因此，涉案合同项下工程至今没有完工，应当按照《建设工程临时协议》第十条第（二）款约定，每延误一天，按照结算金额0.5%的标准支付违约金（答辩人将提起反诉） 反诉原告北京京铁房地产开发有限公司承德分公司反诉称，1.判决反诉被告承德安顺土石方工程有限公司立即将已开挖未运走的石方运离施工现场，具体清运范围、标准以反诉原告要求为准。2.判决反诉被告向反诉原告支付支付违约金500万元（暂定金额，待鉴定结论作出后在进行变更）（计算方法：以鉴定结论确定的结算金额为基数，自2018年7月1日至实际竣工验收之日止，按日万分之四计算）。3.反诉费由反诉被告承担。事实及理由：2018年4月9日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程临时协议》，协议约定反诉原告将“承铁家园项目B地块土石方工程”发包给反诉被告，施工内容为“基槽开挖、场地平整”，《建设工程临时协议》第二条约定：开工日期为2018年4月9日，竣工日期为2018年6月30日，工程总日历天数83天。协议签订后，反诉被告进场施工，但反诉被告在合同约定的竣工日前完工，至今施工现场尚有已开挖未清运的几千方松散石方。根据《建设工程临时协议》第十条第二款约定：工期每延期延误一天，乙方（反诉被告）应按照结算金额0.5%的标准支付违约金。 反诉被告承德安顺土石方工程有限公司辩称：1、被告方反诉第一条，这些石方是反诉方没有给原告认定的工程量，也是反诉方不让运走的，也通知我们以后的建筑材料，这些原告都有费用成果表和审定金额证明。2原告不存在违约。协议是反诉方主动废止的，为了少付费用，让我们签了很多无关协议，为了应对检查，签了很多其他的协议。只有两个协议是真实的，2017年11月18日协议，明确约定了按照文件，8-20号楼有条件先行复工，和后面签的合同都能证明。我们认为原告与反诉方在2018年4月9日签订的《建设施工临时协议》和相应的《补充协议》为废止协议，不能作为法律依据。两次审核报告的结论是经反诉方委托第三方作出的结论。也是反诉方与被委托人与原告三方共同认可签字盖章的，原告提供所有的证据里的内容都是由反诉方与原告共同协商认可的，反诉方不可以否认。原告要求支付工程款，根据证据1里，2013年3月14日签订的建筑工程施工合同里第七款、工程款的拨付（承包方施工1个月后发包方按工程形象进度情况拨发工程款）。利息请求：因双方未约定相关利息，所以依据相关的法律法规。到目前为止仍未完工是反诉方的责任与原告无关，不涉及到工程验收，如果反诉方不安排原告施工，原告也不知道标高和施工范围的所有数据，每一阶段都是由反诉方监督施工，所有工程都是反诉方安排一阶段施工一阶段，所有阶段性工程量验收都是由反诉方委托第三方核实。而且所有阶段性工程量反诉方都已经委托第三方核实给出结论。工程款按合同早就应该支付至今仍未全部支付，原告没有违约不承担任何责任和费用。原告提供的证据链完整，所有证据都是真实有效的。请求法院依法判处，驳回反诉方的所有请求。 原告（反诉被告）承德安顺土石方工程有限公司向本院提交证据如下：证据一、建设工程施工合同，补充协议；证据二、会龙山西区承铁家园一期东侧土方石工程（审核报告，中审华报字【2018】第06061-7号）；证据三、会龙山西区承铁家园一期东侧土方石工程（审核报告，中审华报字【2019】第06129号）；证据四、承铁家园项目B地块土地苫盖整修（结算审核报告，中审华报字【2020】第06058号）；证据五、工程洽商记录（垫付承铁家园施工用变压器电费）；证据六、工程洽商记录（垫付承铁家园项目B地块土方石施工噪音补偿款）；证据七、工程洽商记录（垫付承铁家园土地有偿使用费）；证据八、原告为被告开具的收据从（2019年5月20日至2019年12月9日共9张总金额2280000元）；证据九、原告为被告开具2800000元收据一张（2020年7月8日起诉以后于2020年7月27日被告给付原告2800000元工程款）；证据十、我公司为被告总共开具52256893.50元发票被告以签收入账。以上证据证明被告尚欠我公司工程款及垫付款。总开具发票数52256893.50元，加上土地苫盖款80131.00元，加上垫付款443024元，减去给付款2280000.00元，再减去原告起诉后被告支付2800000.00元，等于47700048.,0元，加上起诉费294300.25元，等于47994348.75元。证据十一、文件，证明被告给付利息的依据按《中华人民共和国国务院令第728号》中规定的每日利息按万分之五计算。 经庭审质证，北京京铁房地产开发公司承德分公司、北京京铁房地产开发公司对原告提交的证据一真实性认可，但对该证据的合法性和关联性有异议。认为案涉建设工程至今未办理规划审批，案涉合同为无效合同。该合同实质为结算合同，即对2013年之前承铁家园A地块土石方工程进行的结算，是先施工后签订的合同。该合同与本案争议的B地块无关。对证据二、三两份证据的真实性有异议，该两份报告将未完工工程量审核为已完工工作量，是错误的，与事实不符。证据四真实性无异议，对证明目的有异议，依据该合同第六条第一款约定，竣工验收后一次性付款，因此，出具审核报告并非付款的条件。对证据五、六、七真实性无异议，关联性和证明目的有异议。对证据八、九、十，对开具发票及发票金额的真实性无异议，但对证明目的有异议，被告京铁房地产承德公司接收原告开具的发票并不代表具备案涉工程款支付条件。对证据十一、该文件不属于证据范畴。 北京京铁房地产开发公司承德分公司本诉及反诉部分向本院提交证据如下：证据一、2018年4月9日原、被告签订的《建设工程临时协议》证明双方之间履行的为2018年4月9日签订的《建设工程临时协议》，权利、义务应当按照合同约定确定，这个明确说明是B地块的，还约定了工期为83天。证据二、《关于承铁家园未完工情况说明》，证明原告至今未按照《建设工程临时协议》约定施工，案涉工程未完工，也未竣工验收。综合两份证据，可以证明是到现在都没有完工，2013年合同是2009年到2012年，合同第二页有明确写明，也就是这个合同不可能涉及到2018年，工程停滞是事实，2013年的合同的总价也是对之前2009到2012工程总价款的统计结算。 原告（反诉被告）承德安顺土石方工程有限公司的质证意见为：对被告提交的证据一、2017的协议是根据2013的，有关联性的，上面明确写的，有政府的一个会议4-15号文件，关于8-20号楼处理意见，协议是根据政府这个文件来的，不是被告说的不合法的，2018年8月17的补充协议是根据2017年11月的补充协议做的，2018年4月9号的协议是开发公司为了少给老百姓补偿费，我们当时进场老百姓就去闹事，要补偿费，4月9日的协议与8月17的补充协议无关，履行的是2018年8月17签订的补充协议。对证据二、未运走石方，有一部分不在我的工程范围内，是甲方不让运的，当时甲方跟我说后续项目也让我干，有一部分也是我准备的回填材料。 经庭审质证本院认为，原告向本院提交的1-11号证据真实性本院予以认可，能够作为证明原告诉讼请求的依据。 被告向本院提交的证据1、2018年4月9号的协议并非双方履行的协议，应以2018年8月17的补充协议为依据，对该协议本院不予采信。对证据2、系被告单方写的说明，无其它相关证据证明其观点，该证据达不到被告反诉请求反诉被告立即将已开挖未运走的石方运离施工现场，具体清运范围、标准以反诉原告要求为准，判决反诉被告向反诉原告支付支付违约金500万元的证明目的，本院不予采信。 经本院审理查明认定的事实为，北京京铁房地产开发公司承德分公司隶属于北京京铁房地产开发公司，最终收益人为北京京铁房地产开发公司。2013年3月14日，承德安顺土石方工程有限公司与北京京铁房地产开发公司承德分公司签订了《会龙山西区承铁家园一期东侧土石方工程》，合同约定，工程结算以发包人委托造价咨询公司结算审核报告核定金额为准。其中2018年工程款，经北京京铁房地产开发公司委托，中审华国际工程咨询（北京）有限公司于2018年12月24日，作出审核报告，审定工程款金额为49122850.50元，被告自2019年5月20日至2019年12月9日共给付承德安顺土石方工程有限公司工程款228万元，尚欠46842850.50元。2019年应付工程款，于2019年12月25日审核为3134043.00元，本院受理后2020年7月27日承德分公司支付工程款280万元，尚欠334043.00元。2020年4月7日双方又签订了承铁家园项目B地块土地苫盖整修合同，2020年4月24日经审核该项工程款80131.00元。期间，因被告公司资金困难，承德安顺土石方工程有限公司为被告垫付新增建设用地土地有偿使用费96474.00元，为被告垫付承铁家园周边住户噪音、粉尘污染补偿款341550.00元，为被告垫付电费及电损费5000.00元。在本院审理过程中被告向本院提出反诉，请求反诉被告立即将已开挖未运走的石方运离施工现场，具体清运范围、标准以反诉原告要求为准。反诉被告向反诉原告支付支付违约金500万元（暂定金额，待鉴定结论作出后在进行变更）（计算方法：以鉴定结论确定的结算金额为基数，自2018年7月1日至实际竣工验收之日止，按日万分之四计算），并申请要求对未运走的石方数量以及对运输费进行鉴定。 本院认为，承德安顺土石方工程有限公司与北京京铁房地产开发公司承德分公司签订的《会龙山西区承铁家园一期东侧土石方工程》，合同明确约定工程结算以发包人委托造价咨询公司结算审核报告核定金额为准，系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。承德安顺土石方工程有限公司所完成的土石方工程量，系北京京铁房地产开发公司承德分公司根据承德安顺土石方工程有限公司按照双方签订的协议约定，经北京京铁房地产开发公司承德分公司，报北京京铁房地产开发公司,由北京京铁房地产开发公司委托造价咨询公司审核后作出的结算审核报告，北京京铁房地产开发公司承德分公司、北京京铁房地产开发公司应按约定根据结算审核的金额给付工程款，涉案工程审核金额总计52256893.50元，北京京铁房地产开发公司承德分公司于2019年5月20日至2019年12月9日给付228万元，原告诉至本院后2020年7月29日给付280万元，尚欠47176893.50元。承德安顺土石方工程有限公司在施工期间为北京京铁房地产开发公司承德分公司垫付的新增建设用地土地有偿使用费等费用443024.00元，北京京铁房地产开发公司承德分公司亦应返还给原告。原告请求依据中华人民共和国国务院令第728号令《保障中小企业款项支付条款》规定的每日按万分之五计算被告拖欠的工程款利息，本院认为，涉案工程为土石方工程主要是人工费及租用的机械设备费用，均由原告垫付，二被告应及时给付，并承担相应的迟延付款利息，但北京京铁房地产开发公司不属大型企业，不应参照《保障中小企业款项支付条款》给付利息，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定给付利息。北京京铁房地产开发公司承德分公司反诉请求反诉被告立即将已开挖未运走的石方运离施工现场并支付违约金500万元的诉讼请求无相应的证据支持，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、北京京铁房地产开发公司、北京京铁房地产开发公司承德分公司于本判决生效之日起十日内给付承德安顺土石方工程有限公司工程款47257024.50元及利息（利息的计算：其中46842850.50元自2018年12月25日起、3134043.00元自2019年12月26日起至2020年7月28日止、334043.00元自2020年7月29日起、80131.00元自2020年4月25日起至本判决生效之日止以中国人民银行同期银行贷款利率为标准计算）。 二、北京京铁房地产开发公司、北京京铁房地产开发公司承德分公司于本判决生效之日起十日内给付承德安顺土石方工程有限公司垫付的新增建设用地土地有偿使用费等费用443024.00元。 三、驳回北京京铁房地产开发公司承德分公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费294300.25元、反诉费23400.00元，合计317700.25元，由北京京铁房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审 判 长 徐岩波 审 判 员 袁宝山 审 判 员 马 林 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 李艳玲 书 记 员 张可蒙