江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1836号上诉人（原审原告）：昌建建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县塘南镇拓林街**，统一社会信用代码9136010067498363XT。法定代表人：胡长印，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李进良，江西金乘律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：吕亚楠，江西金乘律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：揭光科，男，1968年2月9日出生，汉族，住江西省上饶市广信区。委托诉讼代理人：吴明龙，江西衡旭律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昌建建设集团有限公司因与被上诉人揭光科劳动争议一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人昌建建设集团有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审各项仲裁请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，双方之间并未办理招工录用手续，被上诉人的工作安排和工资发放等也不受上诉人公司的管理和支配；要求上诉人承担工伤赔偿责任是枉顾事实，被上诉人的受伤不属于工伤，是在家干活下楼梯摔伤；被上诉人的伤残等级不构成九级伤残；被上诉人长期并无固定工作，属于无固定职业者，一审采用平均工资标准计算明显错误。被上诉人揭光科辩称，请求驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。上诉人昌建建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销上饶市劳动人事争议仲裁委员会作出的饶市劳人仲字〔2019〕第258号仲裁裁决书；2.改判驳回揭光科的各项仲裁请求；3.本案诉讼费由揭光科承担。一审法院认定事实：揭光科于2018年5月进入昌建建设集团有限公司处工作，双方一直未签订书面劳动合同。2018年7月1日揭光科在昌建建设集团有限公司承建的“佳利花苑”项目工地工作时，从楼梯摔下致伤，后被送往上饶博爱医院治疗，诊断为左跟骨粉碎性骨折。2019年4月26日，上饶市人力资源和社会保障局作出饶人社伤认字[2019]73号工伤认定决定书认定揭光科为工伤，2019年6月4日揭光科经上饶市劳动鉴定委员会作出上饶市劳鉴2019年1423号鉴定结论书鉴定为9级，后昌建建设集团有限公司不服，于2019年7月23日将上饶市人力资源和社会保障局作为被告诉至江西省上饶市广信区法院，江西省上饶市广信区法院于2019年8月28日作出（2019）赣1121行初95号行政判决书，判决驳回昌建建设集团有限公司的诉讼请求。2019年9月4日，江西省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴再[2019]289号再次鉴定结论通知书，被鉴定人揭光科鉴定为9级伤残。后揭光科向上饶市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1.解除劳动关系；2.裁决昌建建设集团有限公司支付一次性伤残补助6.3万元、一次性伤残医疗补助金4.9万元、一次性伤残就业补助金11.9万元、停工留薪期工资7.7万元、护理费4060元、住院伙食补助费840元、交通费5000元、工伤事故处理费100元、后续治疗费1万元共计328,740元。2020年1月9日上饶市劳动人事争议仲裁委员会作出饶市劳人仲裁字[2019]第258号仲裁裁决：1.昌建建设集团有限公司、揭光科解除劳动关系；2.昌建建设集团有限公司支付揭光科一次性伤残补助金46,071元；3.昌建建设集团有限公司向揭光科支付一次性工伤医疗补助金35,833元；4.昌建建设集团有限公司向揭光科支付一次性伤残就业补助金87,023元；5.昌建建设集团有限公司向揭光科支付停工留薪期工资56,309元；6.昌建建设集团有限公司向揭光科支付住院伙食补助费716.66元；7.驳回揭光科其他申请请求。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。上饶市人力资源和社会保障局已作出工伤认定决定书，认定揭光科所受伤害性质为工伤。昌建建设集团有限公司对该工伤认定提出行政诉讼一审、二审均被驳回，现该工伤认定书已发生效力。昌建建设集团有限公司在本案仍坚持主张揭光科的伤害不构成工伤，对该主张不予审查，亦不予支持。揭光科所受伤害被认定为工伤，依法应当享受工伤待遇。昌建建设集团有限公司作为用人单位没有给揭光科缴纳工伤保险，其应承担向揭光科赔偿各项工伤保险待遇的责任，故昌建建设集团有限公司请求驳回揭光科工伤赔偿款的主张没有事实和法律依据，不予支持；昌建建设集团有限公司对揭光科构成九级伤残提出异议并要求重新复核，经审查，昌建建设集团有限公司在诉前已申请复查，江西省劳动能力鉴定委员会作出了再次鉴定结论且在本案庭审结束时尚未超过一年，故予以驳回；揭光科伤情经鉴定为九级伤残，受伤之后未再到昌建建设集团有限公司处工作，其主张解除与昌建建设集团有限公司之间的劳动关系，符合法律规定，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条规定及《江西省实施办法》第二十二条第二款规定，揭光科可享受一次性伤残补助金9个月本人工资、一次性工伤医疗补助金7个月本人工资及一次性伤残就业补助金17个月本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，揭光科在昌建建设集团有限公司处工作不足两月，应参照《工伤保险条例》第六十四条规定计算平均工资较为合理，但上饶市劳动人事争议仲裁委员会采用江西省上年度在岗职工月平均工资即5119元不妥，应予纠正，应采用统筹地区上饶市上年度（2017年度）在岗职工月平均工资即4408元，昌建建设集团有限公司认为揭光科没有固定工作，应按无固定职业标准计算的诉求无法律依据，不予支持；按照4408元标准计算揭光科月平均工资，揭光科一次性伤残补助金应为39,672元（4408元/月×9个月=39,672元）、一次性工伤医疗补助金应为30,856元（4408元/月×7个月=30,856元）、一次性伤残就业补助金应为74,936元（4408元/月×17个月=74,936元）。关于停工留薪期，揭光科受伤时间为2018年7月1日，定残时间为2019年6月4日，因此其停工留薪期为11个月，停工留薪期工资为48,488元（4408元/月×11个月=48,488），昌建建设集团有限公司提出其停工留薪期时间过长的诉求没有事实和法律依据，不予支持；揭光科受伤共住院治疗28天，其住院伙食补助费每天为月工资的0.5%，故住院伙食补助费为617.12元（4408元×0.5%/天×28天），昌建建设集团有限公司认为不应计算住院伙食补助费的意见无事实和法律依据，不能成立，不予采信。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《江西省实施办法》第二十二条第二款之规定判决：一、解除昌建建设集团有限公司与揭光科之间的劳动关系；二、昌建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向揭光科支付一次性伤残补助金39,672元、一次性工伤医疗补助金30,856元、一次性伤残就业补助金74,936元、停工留薪期工资48,488元、住院伙食补助费617.12元，共计194,569.12元；三、驳回昌建建设集团有限公司的诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交二审新证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；2.上诉人是否需要对被上诉人承担工伤赔偿责任；3.被上诉人的伤残等级问题；4.被上诉人工资标准计算问题。对此，本院分述如下：（一）关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；”，本案中，原江西省上饶县人民法院（2019）赣1121行初95号生效行政判决已经认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，故上诉人与被上诉人存在劳动关系，对上诉人该项诉讼主张，本院不予支持。（二）关于上诉人是否需要对被上诉人承担工伤赔偿责任的问题上饶市人力资源和社会保障局饶人社伤认字（2019）73号《工伤认定决定书》对被上诉人揭光科的此次事故所受伤害系工伤作出了认定，且该认定经人民法院的生效判决予以确认，故被上诉人揭光科依法应当享受工伤待遇。现上诉人作为被上诉人的用工单位，未给被上诉人缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，上诉人应承担向被上诉人揭光科支付各项工伤保险待遇的责任，故对上诉人该项诉讼主张，本院不予支持。（三）关于被上诉人的伤残等级问题本院二审期间，上诉人以上饶市劳动能力鉴定委员会作出的上饶市劳鉴2019年1423号鉴定结论书距今已满一年，被上诉人揭光科的伤残情况发生变化为由，申请对被上诉人伤情进行复查鉴定，并因此提出中止审理的申请。本院经审查认为，法律赋予当事人对鉴定结论不服申请重新鉴定的权利，目的在于排除合理怀疑、查明事实真相，但是，当事人进行民事诉讼应当遵循诚实信用原则，不得滥用诉讼程序权利。本案中，在劳动仲裁阶段，上诉人即已提出对上饶市劳动鉴定委员会的鉴定进行重新鉴定，江西省劳动能力鉴定委员会经再次鉴定，已经作出被上诉人构成九级伤残的鉴定意见，现上诉人在无任何证据证明原鉴定结论存在错误的情况下又再次提出复查鉴定的申请，构成诉讼程序的滥用，故本院对上诉人复查鉴定及中止审理的申请不予准许，一审法院以被上诉人构成九级伤残计算相关赔偿项目正确，本院予以支持。（四）关于被上诉人工资标准计算问题《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，因本案被上诉人在上诉人处工作不足两个月，故一审法院参照适用统筹地区上饶市上年度（2017年）在岗职工月平均工资标准计算相关赔偿数额并无不当，本院予以支持。关于上诉人认为被上诉人没有固定工作，应按无固定职业标准计算赔偿金额的主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人昌建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴根发审判员  周富华审判员  蔡 霞二〇二〇年十一月十六日法官助理陈子娟书记员郑乐佳