辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2906号上诉人（原审原告）：郑卓，男，汉族，1969年10月16日出生，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：里民，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张馨，女，汉族，1977年2月20日出生，住鞍山市立山区。被上诉人（原审被告）：张德生，男，汉族，1950年11月22日出生，住鞍山市立山区。被上诉人（原审被告）：魏素华，女，汉族，1952年9月10日出生，住鞍山市立山区。上诉人郑卓因与被上诉人张馨、张德生、魏素华民间借贷纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑卓上诉请求：1、请求贵院依法判令撤销(2020)辽0304民初1651号民事判决书第(三)项，并请贵院判令被上诉人连带支付利息27682元(12591020%+1250020%)。2、请求贵院依法判令由被上诉人承担办案的诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实错误，导致适用法律依据也错误。上诉人起诉书的诉讼请求中明确提出，被告应归还借款及约定利息；同时在借款本金及本金129800元的诉求中明确包含了利息部分。并非一审判决书中所说“并无此项诉讼请求”。而且借还款协议中第二条明确标明双方约定的利息金额为借款总额的15%。此外被上诉人张馨后期向上诉人的借款12500元也有对于利息的明确约定，同时因被上诉人私自将社保卡收回，致使上诉人按照协议约定的权益受损。一审已查明被上诉人实际借款金额为125910.12元，加上被上诉人张馨后期借款12500元，到2021年年底获得还清包括利息和本金在内的全部借款权利必然无法实现。所以按照依法履行协议所享有的权利，上诉人的一审请求并无不当之处，恳请贵院支持上诉请求。张馨辩称：服从一审法院判决。张德生、魏素华未到我院参加诉讼，亦未提供答辩意见。郑卓向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令三被告返还原告借款本金及利息共计129800元；二、诉讼费由被告承担。被告为解决其父母债务问题向原告借款12.7万元(后又借款1.25万元)，2018年12月9日，在担保方及证人一同参与下四方五人签订了《借还款协议》。协议约定了还款日期、利息等，并明确约定被告张德生将其退休社保卡质押在原告处，由原告取款使用至被告借款人张馨全部归还完借款及利息为止，且在此间不得作挂失等处理。但被告张德生于2019年10-11月间未通知原告更未经原告同意，私自将社保卡挂失并重新办理社保卡由自己掌握，拒绝交付原告。从2019年10月份至今(原告未支取2019年10月份账户内资金)，被告未归还原告任何借款。为维护本人合法权益，依法向贵法院起诉，请求支持。原告诉讼请求计算方式为：总借款数额139500元-已还款数额44800元=94700元，139500元20%=27900元(根据协议第4条约定，要求按20%主张利息)，94700元+27900元=122600元，加上违约利息7200元(按借还款协议第3条不少于4000元，要利息7200元，从2019年10月计算至2020年6月，每个月4000元20%=800元9个月=7200元)以上3项合计129800元。被告张馨辩称，对数额有异议，我一共欠139500元，用我父亲的工资卡还了10个月共计44800元，当时我父亲的工资卡在原告手里，我认为我现在欠94700元，利息同意按94700元15%(年利率)计算，利息从2020年6月开始还。一审法院认定事实：被告张德生、魏素华系被告张馨的父母。2018年12月9日，原告郑卓(甲方)与被告张馨(乙方)、被告张德生(丙方A)、被告魏素华(丙方B)及郭继亮(丁方)签订《借还款协议》约定：一、乙方为解决其父母债务问题向甲方借用信用卡3张使用(互相拆借)，并承诺及时按期归还(逐期归还，额度递减直至全部还清)。信用卡分别为中国银行卡43×××01，信用额度20000元；交通银行卡62×××52，信用额度48000元；工商银行卡45×××32，信用额度79000元(发卡时50000元，后调增至79000元)。但一段时间后，乙方无力及时归还信用额度，已出现逾期还款现象并被收取一定利息，交通银行卡24000元信用额度被冻结。至本协议签订前，中国银行需还款20348.82元；交通银行卡需还款24824.78元；工商银行卡需还款79801.3元，合计124974.9元(注：此金额为乙方本到账期应还款额，由于到账期前乙方未能及时还款，在到账期后至甲方本次还款日期间内产生的利息等其它费用不包括在此金额中)。为避免出现信用违约及更严重后果，甲方与乙方协商，由甲方先行归还乙方透支的银行全部金额，乙方透支总金额及逾期还款导致的利息等其它金额转变为甲方的借款。因甲方本人无力一次性归还欠银行的透支额，故甲方向丁方借款以归还银行透支额(甲方向丁方的借款不在此协议内容中)。为此，甲乙双方、丙方(乙方担保人)、丁方(甲方的资金提供方)共同经平等友好协商，达成如下借还款协议：一、甲方一次性借予乙方人民币12.7万元(大写：拾贰万零柒仟圆，以上以下不再以大写表示)。注：12.7万元的金额除本到账期应还款额124974.9元外，含估算到账期后至甲方本次还款日期间内产生的利息等其它金额2千余元(本协议签订时未到银行出账日，还不知道本次逾期还款的期间内产生的利息等其它金额数，为减少利息等费用需尽快还款)。待知晓乙方实际应还款额后其向甲方的借款按实际金额计算(不再重新签订协议，在本协议金额旁标注实际金额，甲乙方按手印标示)。二、双方约定利息总额为借款总额的15%，即12.715%=19050元(注，此金额为估算值，待收到银行出账通知后以实际金额计算)，本息合计乙方须归还甲方人民币146050元(待知晓实际应还款额后按实际金额计算)。三、乙方承诺每月归还甲方人民币不少于4000元(特殊情况下双方友好协商)。四、乙方承诺在三年内，即2021年年底前还清包括利息在内的全部借款。若逾期利息将提升至总额的20%，同时甲方保留采取其它追索方式的权利。如有其它经济来源，乙方可提前归还借款。五、丙方(乙方的父母)作为乙方的担保人，将丙方A的工资卡(退休金卡)交于甲方作为抵押，其工资卡内金额作为对甲方的还款额。在乙方借款未清偿前，甲方可自由支配其中金额。丙方及乙方承诺在还款期内不收回、不挂失其退休金卡，同时未经甲方同意不得对抵押退休金卡采取其它的处置。如还款期间甲方不慎丢失抵押退休金卡，丙方A应协助挂失、重新办理新卡并交于甲方。乙方全部借款还清后，甲方归还乙方及丙方的抵押物工资卡。丙方A的工资卡(退休金卡)为建设银行卡，卡号：62×××23。六、乙方的还款额以协议生效后甲方取用丙方A工资卡的数额为据，其余的还款以银行的转账记录为依据。七、还款期间发生其它事宜，双方协商处理。该协议有四方签字，经本院询问，协议中“张欣”为本案被告张馨签字。另查，2019年2月20日，原告郑卓(甲方)与被告张馨(乙方)签订《借还款补充协议》，内容为：1、乙方因家庭原因向甲方再次借款8500元。还款日期、利息、担保等仍按2018年12月9日的借还款协议执行。2、此协议为2018年12月9日的各方签订的借还款协议的补充，不影响2018年12月9日协议的有效性，原协议须正常履行。3、乙方还款以银行、手机转账及作为担保的工资卡到账金额为依据。该协议有原告郑卓和被告张馨签字。2019年9月29日，原告郑卓(甲方)与被告张馨(乙方)签订《借条》，内容为：今有乙方张馨向甲方郑卓借款肆仟元(4000元，含2019年6月1日的借款2000元)，鉴于乙方目前周转较困难，双方协议此次借款并入2018年12月9日签订的协议中并按该协议规定执行。该协议有原告郑卓和被告张馨签字。经本院询问，借条中“张欣”为本案被告张馨签字。再查，2018年12月9日一2019年11月25日，被告张馨父亲张德生的工资卡偿还原告欠款44800元。2019年10-11月间，被告张德生将该工资卡挂失后自行重新办理，新卡一直在被告张德生处。又查，截止至2020年6月24日，原告自行为信用卡还款数额：交通银行还款25360元、工商银行还款80201.3元、中国银行还款20348.82元，合计125910.12元。自2018年12月9日《借还款协议》签订后，该三张信用卡由原告持有使用。一审法院认为，合法借贷关系受法律保护。本案争议的焦点是：被告张馨应偿还的数额及被告张德生、魏素华应承担的保证责任数额。本案原告持《借还款协议》等来院诉讼，要求被告返还欠款，被告张馨对该证据的真实性予以确认，被告张德生、魏素华经该院送达开庭传票后，无正当理由未到庭应诉，放弃法律赋予的免责证明权利，故对原告提供的《借还款协议》，该院予以采信。虽然依据该《借还款协议》第四条的约定，该协议还款期限尚未到期，但是被告张德生在还款期间私自将用于还款的工资卡挂失后重新办理自行使用，使原告权利得不到保障，原告基于被告张德生的行为而产生不安，依法提起诉讼，符合法律规定，被告张德生、魏素华在欠款清偿期限内作为担保人，依法应承担连带保证责任，故对原告起诉要求三被告依据《借还款协议》约定偿还欠款的诉讼请求，该院予以支持。关于该《借还款协议》应予偿还的数额问题，原告与三被告签订的《借还款协议》中的127000元为双方不确定的金额，该金额需等到信用卡到账期后才能确定。本案在审理过程中，经原告查询，原告偿还的三张信用卡金额合计为125910.12元，该院认为，该《借还款协议》的借款数额应为125910.12元，被告张馨应予返还，被告张德生、魏素华应按协议约定承担连带保证责任予以偿还。现被告张德生用工资卡已经返还了44800元，则三被告依据该协议尚欠原告的款项为(125910.12元-44800元)81110.12元。虽然被告张馨在本案审理过程中同意按从2020年6月开始年利率15%计算利息，但原告并无此项诉讼请求，故该院不予审理。关于原告主张被告以139500元为基数，按20%支付利息27900元一节，原告的主张基于双方签订的《借还款协议》第四条，但该条款约定的还款期限截止至2021年年底，按协议中“若逾期利息将提升至总额的20%”的约定，该还款期限尚未到期，原告基于被告的失信而起诉，原告对于尚未发生的约定而计算利息，于法无据，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张被告按《借还款协议》第三条约定“乙方承诺每月归还甲方人民币不少于4000元”，应自2019年10月起计算至2020年6月止，按20%月利率(每个月4000元20%=800元9个月)计算支付利息7200元一节，该院认为，双方虽约定每个月的还款金额，但未约定若逾期按月还款的利息，原告主张的月利率20%于法无据，故对原告该项主张，该院不予支持。关于原告主张三被告应返还2019年2月20日签订的《借还款补充协议》中的借款8500元及2019年9月29日签订的《借条》中的借款4000元一节，经该院审理查明，该《借还款补充协议》及《借条》在签订的时候没有被告张德生及被告魏素华在场和签字，虽然该《借还款补充协议》中书写“还款日期、利息、担保等仍按2018年12月9日的借还款协议执行。”及《借条》中书写“双方协议此次借款并入2018年12月9日签订的协议中并按该协议规定执行。”提及并约定了被告张德生及魏素华的担保责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”之规定，原告没有证据证明该《借还款补充协议》及《借条》中对主债务的变更征得了保证人即被告张德生及魏素华的同意，故二被告对该两笔欠款不应承担保证责任，该《借还款补充协议》及《借条》中的欠款应由被告张馨个人承担偿还责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应但按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，判决如下：一、被告张馨于本判决书发生法律效力之日起十五日内偿还原告郑卓欠款93610.12元；二、被告张德生、魏素华对被告张馨欠款中的81110.12元承担连带偿还责任；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2896元(原告已垫付)，减半收取1448元，由原告郑卓承担378元，由被告张馨承担156元，由被告张馨、张德生、魏素华承担914元。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人对一审法院认定的还款主体及还本金数额无异议。关于上诉人主张被上诉人连带支付利息一节。张馨借用郑卓信用卡使用后无法及时归还银行贷款，后该银行贷款由郑卓偿还，郑卓、张馨、张德生、魏素华签订借还款协议，该协议中未约定借款期限和借款利率，协议中“利息总额为借款总额的15%”的约定亦无法认定借款的利率，故本案应视为借款利息约定不明。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，不应支持。原判对郑卓的相关支付利息的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。上诉人该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，郑卓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费492.05元，由郑卓负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年十一月五日法官助理冷新生书记员徐彤