辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民初149号原告：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区四平路**创新广场**。法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张远，江苏殊成律师事务所律师。被告：沈阳雪松经济开发区管理委员会，住所，住所地沈阳市苏家屯区山榆路**div>负责人：李逸群，该委员会主任。委托诉讼代理人：常红梅，辽宁以勒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李恩多，男，1960年9月10日出生，汉族，该委员会工程师，住沈阳市苏家屯区。原告太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）因与被告沈阳雪松经济开发区管理委员会（以下简称雪松管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。原告太平洋公司的委托诉讼代理人张远，被告雪松管委会的委托诉讼代理人常红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告太平洋公司诉讼请求：1.判令被告偿还原告工程款本金共计56971503元以及工程垫资利息14844003.23元；2.判令被告承担逾期付款违约金暂计20284457.69元（违约金工程结算款总金额万分之一算至起诉之日，其后金额算至实际支付之日）；以上款项金额共计92099964.07元。3.判令本案诉讼费（含律师费）由被告承担。事实和理由：2010年7月5日，原告通过采购招标被确定为“沈阳浑河商务城2010年基础设施建设项目施工工程”中标单位。201年8月14日，浑河新城管委会（签约时名称为“浑河商务区管委会”）代表沈阳市人民政府与太平洋公司签署施工《合同书》，根据该合同，项目的总造价为120092934元（合同内各单项工程金额为：哈大客专西三路14390695元、哈大客专西二路7477325元、哈大客专西一路6682142元、哈大客专东一路5422621元、沈营公路东一路5833416元、沈营公路东二路6447789元、苏桃公路北二路8277482元、苏桃公路北二路东段排水2744553元、苏黑公路东线路12470624元、苏桃公路南二路7902116元、苏桃公路排水42444171元）。上述合同签订的当日，双方又签订一份《合同书》，将红椿路（造价5402052元）、青榆路（造价9966063元）、金桔路道路（13018911元）、排水工程纳入整体项目范围。该合同其他内容与签一份合同相同。合同书第七条关于付款方式，双方约定为在施工年度内分四次按比例支付工程总价款35%，剩余65%工程款在项目完工后分四年（每年按季度分四次）按照25%、15%、15%、10%的比例支付，并按照同期银行贷款利息下浮50%计算该部分原告的垫资资金成本，在支付工程款同时支付。合同书第十条关于逾期付款的违约责任，约定为“每拖延一天按照单项工程总价款的万分之一支付违约金”。上述合同签订后，原告即针对中标项目开展了垫资建设并完工通车。2015年5月15日，原告与被告就已完成工程进行结算，形成《竣工结算书》两份，分别针对合同内工程和合同外工程。双方确认的结算总价为108241503.15元（合同内结算价64217933.12元,合同外结算价44023570.03元）。然而，截止本案立案之日，被告仅支付原告工程款5127万元，工程款本金欠付56971503.15元。原告认为，被告欠付工程款，按照合同约定应承担逾期支付的违约金。原告依据最晚的单项工程竣工日作为工程整体完工日，并按照此时点的第二天作为合同约定的65%工程尾款回购期的开始日计算四年，得出垫资利息，以及各期应收的回购款金额，据此按照合同约定的以工程结算款的万分之一每年计算欠付款违约金。雪松管委会辩称：目前不具备付款条件，因为双方的最终结算没有出来，合同约定双方结算以审计为准，审计没有出结果的责任是在于原告，所以原告主张的违约金是不成立的，工程款以审计的数额为准。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2010年7月13日，沈阳浑河商务城管理委员会作为招标人，针对沈阳浑河商务城2010年基础设施建设项目向太平洋公司发出《建设工程施工招标中标通知书》，中标金额为148479960元。2010年6月1日，沈阳浑河商务城管理委员会（发包人）与太平洋公司（承包人）针对沈阳浑河商务城2010年基础设施建设项目签订了《建设工程施工合同》。2010年8月14日，沈阳浑河商务城管理委员会（甲方）与太平洋公司（乙方）签订了《合同书》。约定工程承包范围：哈大客专西三路、哈大客专西二路、哈大客专西一路、哈大客专东一路、沈营公路东一路、沈营公路东二路、苏桃公路北二路、苏桃公路北二路（东段）排水、苏黑公路东线路、苏桃公路南二路、苏桃公路排水（各条路含排水工程）。合同价款（各单项工程以双方的预算作为先期支付工程款的依据）：约120092934元。第六条合同竣工验收与结算第3项工程决算：甲、乙双方同意各单项工程验收合格后，由乙方编制工程决算书报甲方，甲方委托具有法定审核资质的社会中介机构或区审计局进行工程造价决算审核。甲方应在收到承包方编制的工程决算书2个月内出审计结果。如不能及时出具审计结果，并不因此影响乙方按合同价款对项目工程款的按时收取。甲、乙双方约定本工程定额按《全国统一市政工程预算定额2008年辽宁省单位评估价表》及相关取费标准，费率有区间的取上线，材料调差按签证资料当月的时间、根据《辽宁省工程造价信息》施工同期公布的材料价格进行调差，没有发布的价格由双方询价后确定，但询价后的材料甲方应考虑乙方的资金成本及合理利润。经审计部部分审核后的各单项工程决算价格为双方最终结算价，双方不得随意下浮或上浮。第七条付款方式：甲方根据乙方的工程进度，在施工年度内分四次按比例向乙方支付工程总价款35%的工程建设资金（即进场开工后支付总价款的10%，工程量完成50%时支付总价款的10%，工程量完成80%时支付总价款的10%，完工后支付总价款的5%），剩余65%的工程出资款在项目完工后由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的25%、15%、15%、10%，每年分四次（每次间隔三个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第1个月，此后每3个月付款一次。由乙方出资65%的工程款，按中国人民银行同期贷款基准利率下浮50%利率计算，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息支付时间与工程款同时支付。第十条违约责任：若甲方原因造成乙方工程延误，甲方同意工程顺延，并按单项工程总价款的万分之一支付违约金。甲方未按时向乙方支付工程款，每拖延一天按单项工程总造价万分之一向乙方支付违约赔偿金；若因非不可抗力的乙方原因，每拖延一天乙方按单项工程总价款的万分之一支付违约金给甲方。同日，沈阳浑河商务城管理委员会（甲方）与太平洋公司（乙方）又签订《合同书》，工程承包范围为红椿路、青榆路、金桔路道路、排水工程。合同价款（各单项工程以双方认可的预算作为先期支付工程款的依据）约28387026元。第六条合同竣工验收与结算第3项工程决算：甲、乙双方同意各单项工程验收合格后，由乙方编制工程决算书报甲方，甲方委托具有法定审核资质的社会中介机构或区审计局进行工程造价决算审核。甲方应在收到承包方编制的工程决算书2个月内出审计结果。如不能及时出具审计结果，并不因此影响乙方按合同价款对项目工程款的按时收取。甲、乙双方约定本工程定额按《全国统一市政工程预算定额2008年辽宁省单位评估价表》及相关取费标准，费率有区间的取上线，材料调差按签证资料当月的时间、根据《辽宁省工程造价信息》施工同期公布的材料价格进行调差，没有发布的价格由双方询价后确定，但询价后的材料甲方应考虑乙方的资金成本及合理利润。经审计部部分审核后的各单项工程决算价格为双方最终结算价，双方不得随意下浮或上浮。第七条付款方式：甲方根据乙方的工程进度，在施工年度内分四次按比例向乙方支付工程总价款35%的工程建设资金（即进场开工后支付总价款的10%，工程量完成50%时支付总价款的10%，工程量完成80%时支付总价款的10%，完工后支付总价款的5%），剩余65%的工程出资款在项目完工后由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的25%、15%、15%、10%，每年分四次（每次间隔三个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第1个月，此后每3个月付款一次。由乙方出资65%的工程款，按中国人民银行同期贷款基准利率下浮50%利率计算，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息支付时间与工程款同时支付。第十条违约责任：若甲方原因造成乙方工程延误，甲方同意工程顺延，并按单项工程总价款的万分之一支付违约金。甲方未按时向乙方支付工程款，每拖延一天按单项工程总造价万分之一向乙方支付违约赔偿金；若因非不可抗力的乙方原因，每拖延一天乙方按单项工程总价款的万分之一支付违约金给甲方。审理中，双方均认可实际履行的为2010年8月14日的两份《合同书》，并认可涉案工程于2014年10月20日验收并交付使用。另查明，2015年5月15日，发包人沈阳浑河新城管理管委会与承包人太平洋公司签订共同确认沈阳浑河商务城2010年基础设施建设项目（合同内）工程《竣工结算书》，数额为64217933.12元。同日，上述双方又共同确认沈阳浑河商务城2010年基础设施建设项目（合同外）工程《竣工结算书》，数额为44023570.03元。沈阳市苏家屯区财政事务服务中心于2020年5月11日出具《关于浑河商务城2010年基础设施建设项目结算审核情况说明》。内容为：沈阳浑河商务城2010年基础设施建设项目工程结算于2015年9月初次报审，项目建设单位为沈阳浑河商务城管理委员会，施工单位为中国太平洋建设集团有限公司。因该项目报审资料不完善，不能完全符合报审要求，后经协商确定，先做审核，相关资料后补。我中心于2015年9月开始对该项目进行审核，在审核过程中施工单位代表张广洋不能对审核过程中出现的问题进行确认，审核工作被迫暂停。2017年2月建设单位会同施工单位代表李进明重新启动该项目审核工作，并完成了对工程量的核对工作，同时提出了施工材料调差问题，因缺少相关必要资料，经多次敦促补充无果后，项目审核工作被迫第二次暂停。2019年4月建设单位会同施工单位代表张云山再次对审核明细进行了核对，并又口头提出材料调差问题，因缺少相关必要书面材料，至今没有反馈，导致我方无法出具审核报告。沈阳市苏家屯区财政事务服务中心于2020年11月11日向沈阳雪松经济开发区管理委员会出具《审核结论反馈意见书》，“我中心对贵单位报审的沈阳浑河商务城2010年基础设施建设项目工程结算，已审核结束。该工程报审造价为107575956.25元，审定总造价为49301256.69元。现将审核结论及相关审核资料反馈你单位，请在3个工作日内以书面方式向我中心反馈。如无异议请于‘审核结论反馈意见表’注明后反馈我中心；如有异议请于‘审核结论反馈意见表’中写明相关问题疑义，我中心将组织相关人员进行研究后给予答复；若在规定日期内未能及时反馈，我中心将视为贵单位认可该结论”。还查明，审理中，双方当事人均认可已付款数额为5127万元。又查明，沈阳市机构编制委员会办公室文件（沈编办发[2015]143号）《市编委办关于明确沈阳雪松经济开发区管理委员会机构编制事项的批复》，将沈阳浑河新城管理委员会更名为沈阳雪松经济开发区管理委员会。以上事实，有《建设工程施工招标中标通知书》、《建设工程施工合同》、《合同书》、《竣工结算书》、《市编委办关于明确沈阳雪松经济开发区管理委员会机构编制事项的批复》等证据在卷佐证。本院认为，本案中，沈阳浑河商务城管理委员会与太平洋公司于2010年8月14日签订了两份《合同书》，审理中，双方均认可实际履行的为这两份《合同书》。沈阳浑河商务城管理委员会的权利义务现由雪松管委会承继。太平洋公司诉至法院主张其实际施工部分的对应价款。关于原告太平洋公司施工总造价的认定问题。审理中，原告太平洋公司提供了双方确认的2015年5月15日年沈阳浑河商务城2010年基础设施建设项目（合同内）工程《竣工结算书》和沈阳浑河商务城2010年基础设施建设项目（合同外）工程《竣工结算书》，认为上述两份结算书是其施工总造价。但被告雪松管委会提出异议，认为本案工程造价需要审计作为最终结算结果，原告所提供的《竣工结算书》只是需向审计机构提供的过程中文件。因双方于2010年8月14日签订的《合同书》第六条合同竣工验收与结算第3项工程决算约定“甲、乙双方同意各单项工程验收合格后，由乙方编制工程决算书报甲方，甲方委托具有法定审核资质的社会中介机构或区审计局进行工程造价决算审核。甲方应在收到承包方编制的工程决算书2个月内出审计结果。如不能及时出具审计结果，并不因此影响乙方按合同价款对项目工程款的按时收取。甲、乙双方约定本工程定额按《全国统一市政工程预算定额2008年辽宁省单位评估价表》及相关取费标准，费率有区间的取上线，材料调差按签证资料当月的时间、根据《辽宁省工程造价信息》施工同期公布的材料价格进行调差，没有发布的价格由双方询价后确定，但询价后的材料甲方应考虑乙方的资金成本及合理利润。经审计部部分审核后的各单项工程决算价格为双方最终结算价，双方不得随意下浮或上浮。”，故本案需要进行通过审计方式确定原告施工造价。沈阳市苏家屯区财政事务服务中心出具的《关于浑河商务城2010年基础设施建设项目结算审核情况说明》等材料，也说明了双方对涉案工程在审计过程中的实际沟通过程。所以，原告太平洋公司提供的两份结算书不能作为双方认可的原告施工总造价数额。而沈阳市苏家屯区财政事务服务中心于2020年11月11日向沈阳雪松经济开发区管理委员会出具《审核结论反馈意见书》，并未出具相应计算依据及明细，故亦无法将其作为认定原告施工造价的依据。另外，因被告雪松管委会从2015年委托审计至今尚未出具最终正式结论，结合双方合同“如不能及时出具审计结果，并不因此影响乙方按合同价款对项目工程款的按时收取”的约定，可参照合同价款进行支付，但审理中双方均对原告存在未完工的事实表示认可，且这部分未完工的相应造价不能确认，故本院无法依据合同该条款约定的方式进行支付。在此情况下，太平洋公司仍有申请司法鉴定予以确认其施工造价的权利，但经法院释明，太平洋公司拒不申请鉴定，并表示愿意承担相关诉讼风险，雪松管委会亦不申请鉴定。太平洋公司作为本案原告，在法院对其提交的《竣工结算书》等不予采信的情况下，太平洋公司应承担对其主张进一步举证的义务，现太平洋公司未申请对其施工造价进行司法鉴定，本院无法确定其所施工工程的客观造价数额，属于举证不能，其应承担举证不能的后果。故太平洋公司在本案中所主张的应以其施工造价作为认定基数的工程款、利息、违约金等诉讼请求，本院不予支持。所以，本案应驳回原告太平洋公司的诉讼请求。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告太平洋建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费502300元，由原告太平洋建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  孙菁蔓审判员  曹 杰审判员  相 蒙二〇二〇年十一月二十日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。