河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15029号上诉人（原审被告）：河南中涛建筑劳务有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区。法定代表人：范士明，总经理。委托诉讼代理人：林兴来，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金伟，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍善强，男，汉族，1992年4月25日生，住郑州市。原审被告：范中涛，男，汉族，1991年3月25日出生，住河南省固始县。上诉人河南中涛建筑劳务有限公司（以下简称中涛公司）因与被上诉人霍善强、原审被告范中涛合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初10946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人河南中涛建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人王金伟，被上诉人霍善强到庭参加诉讼。原审被告范中涛经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南中涛建筑劳务有限公司上诉请求：1、维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，依法改判驳回霍善强的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人霍善强承担。事实和理由：一、霍善强单独作为本案原告，主体不适格，一审以2017年9月4日以后借据绝大部分为霍善强签字为由认定中涛公司对汤孝刚的退出知情属于认定事实错误。二、案涉保证金是为保证霍善强班组按照双方协议履行施工进度、质量义务收取，其退还条件是施工至正负零后无息退还，同时还应达到质量合格的标准，因主楼地下室两条大梁未施工，两个集水坑未施工，车库出料口、空洞等均未施工，且已经施工的部分还存在大量的质量问题，不符合保证金的退还条件，一审以明显不合情理为由要求中涛公司退还并支付利息属于认定事实错误，适用法律错误。三、一审认定《劳务施工协议书》对合同主体双方具有法律约束力系事实认定错误，霍善强系自然人不具有任何劳务施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，《劳务施工协议书》应当为无效合同。霍善强辩称，1、霍善强有证据证明汤孝刚退出，且与汤孝刚无关。2、2020年9月4日之前是与汤孝刚支付的，之后不是与汤孝刚支付，上诉人是知情的。3、本案的保证金是履约保证金不是支付保证金。如果有质量问题也是在办理结算时处理，与保证金无关。4、保证金是在保证施工至正负零后无息退还，而不是在施工完正负零退还。霍善强向一审法院起诉请求：1、请求依法判决二被告返还原告履约保证金40万元及利息（从2017年8月1日开始至2019年8月20日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日开始利息按照lpr（同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至实际支付完毕止。）2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月15日，被告中涛公司作为甲方、发包方与案外人汤孝刚作为乙方签订《劳务施工协议书》一份，协议主要约定：一、工程概括：工程为位于郑州市科学大道与垂柳路交叉口的郑州逸泉国贸中心栋主楼及裙楼、地下车库，工程规模B栋±0.000以上部分建筑面积约1㎡，主楼地下室及地下车库建筑面积约40000㎡，结算以实际建筑面积为准。三、承包范围：承包逸泉国贸中心＿栋建筑、地下室、地下车库（包含人防部分）主楼、裙楼及屋面的砼工、钢筋工、木工、外架工、零工及现场管理人员的人工费、小型材料、小型机械、小五金、利润及风险金；具体工作内容详见本合同第四条有关内容。四、质量保证金：为了便于甲方对本工程安全文明施工、进度和质量的控制，乙方签订本合同时必须向甲方交纳合同履约金30万元，进场后交纳30万元；此保证金在主体施工至正负零后无息退还。被告范中涛作为甲方委托代表人、原告霍善强、汤孝刚作为乙方委托代表人在合同末页签字。2017年1月21日，原告霍善强通过其中国建设银行个人账户向被告范中涛转账40万元。同日，被告范中涛向原告出具凭证号码为7016894的收据一张，收据主要内容为兹收到霍善强A栋外架工履约金10万元，收款人范中涛。同日，被告范中涛向原告出具凭证号码为7016895的收据一张，收据主要内容为兹收到霍善强B栋劳务履约金30万，收款人范中涛。被告中涛公司向原审法院提交自2017年6月27日至2020年1月23日的《借款》、《收据》合计37张，《借款》、《收据》内容为被告中涛公司合计向原告霍善强支付款项5844660元，其中2017年6月27日至2017年9月2日的部分借据为汤孝刚签字，部分为王修富签字。自2017年9月4日至2020年1月23日的借据绝大部分为霍善强签字，无汤孝刚签字。原告对《借款》、《收据》无异议，但称借款收条所显示的均系支付工资、工程款，并未有支付履约保证金的收据。被告中涛公司另向原审法院提交自2017年1月20日至2018年12月14日有汤孝刚在尾部空白处签名的B栋罚款单多份，大部分罚款通知单载明罚款金额将从第一次支付工程款中扣除。被告范中涛当庭陈述称大概是2016年11月、12月左右，霍善强、汤孝刚找到其说想干劳务，签合同给40万，进场给30万。当时商量说是两个人合伙，由霍善强出资，汤孝刚负责管理现场。前期都是汤孝刚和其对接，霍善强不负责主楼、裙楼、地下车库的实际施工。后来霍善强又单包了B栋外架，不让汤孝刚找人干了。劳务施工协议是其和汤孝刚在其办公室面签的，当时签了两份，其留了一份，汤孝刚留了一份。两份合同末尾页只有汤孝刚签字。留其手里的该份合同霍善强的签字是隔了二年后其让霍善强去其公司高新区西城科技大厦补签的，大概是2018年左右。B栋的保证金是签合同时候交30万，进场后再交30万。到2017年进场施工后，其把B栋另一家撤场后，让霍善强进场。霍善强又称单独想干A栋外架，并交了十万保证金。原告当庭称原告认为主体为B栋基础主楼，不包含车库。合同约定的是主体施工至正负零后无息退还，原告认为至正负零的状态就应当退还，而非正负零完成。现在主体早已施工至正负零，主体施工也已完成，有照片打印件为证。案涉工程B栋30万元的保证金，2017年7月底应支付，原告认为从2017年8月1日开始计算利息。A栋10万的保证金，应当从交付以后2017年1月22日退还，因该工程未施工。原告自愿放弃部分利息，要求从2017年8月1日开始计算利息。案涉工程主体已经封顶，2019年7月份，原告退场。被告中涛公司、范中涛当庭称依据劳务施工协议约定，原告承包的范围包括主楼、裙楼及地下车库，通过合同内容，也可以看到主楼及主体有明确概念之分。主体施工至正负零，应包括主楼、裙楼、地下车库。因目前地下车库及主楼、地下车库后浇带未完成，不符合合同协议第四条约定的保证金退还条件。涉案工程2019年4月底主楼已封顶，因原告擅自撤场及其他原因，工程已处于停滞状态。被告范中涛当庭陈述称，其认为原告没有把主体施工至正负零，现在主楼地下室遗留有两条大梁，两个给水坑未施工，还有一个电梯顶未施工。现在车库两层后浇带未施工，车库出料口，空洞未施工。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《劳务施工协议书》系原告霍善强、被告中涛公司的真实意思表示，且不违背法律、性质法规的强制性规定，对合同双方均具有法律约束力。关于原告是否为本案适格主体的问题。被告中涛公司答辩称《劳务施工协议书》系原告霍善强、案外人汤孝刚与中涛公司签订的，且在协议履行中，汤孝刚一直是案涉工程的实际负责人及协议履行中的对接人，现霍善强单独起诉，主体不适格。被告范中涛认可B栋劳务外包系汤孝刚负责管理、霍善强出资的合伙，且2017年9月4日之后至2020年1月中涛公司支付B栋劳务款绝大多数均系向霍善强支付，被告提交的由汤孝刚签字的材料也都是2018年12月以前的，可以认定中涛公司对汤孝刚退出事项知情，霍善强单独起诉并无不当。且A栋建筑系霍善强单独承包外架，与汤孝刚无关。故被告中涛公司的答辩意见，理由不能成立，原审法院不予采纳。关于原告主张的被告中涛公司向其返还40万元履约保证金的诉讼请求，其中30万元系B栋保证金，10万元系A栋保证金。原告认为B栋基础主楼施工至正负零后即应当退还保证金，被告中涛公司、范中涛认为主体应包括主楼、裙楼、地下车库，现地下车库及主楼、地下车库后浇带未完成，不符合保证金退还条件。《劳务施工协议书》已明确约定合同履约金30万元在主体施工至正负零后无息退还，双方均认可B栋主楼已封顶，因此对被告以地下车库有部分扫尾项目未完成为由主张正负零尚未完成，进而主张不符合退还保证金条件的抗辩意见，明显不符合情理且与合同约定不符，原审法院不予采纳。原告相应请求，理由成立，原审法院予以支持。A栋工程，霍善强并未实际施工，被告中涛公司应退还原告保证金；原告的该项诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持。关于原告主张的利息，因双方证据均不体现B栋具体何时施工至正负零，也不体现A栋是具体何时确定不能合作的，但被告认可B栋主楼于2019年4月底封顶，原告认可其于2019年7月份退出涉案工程，故原告主张的利息起算时间，原审法院按自2019年8月1日来计算予以支持。关于原告主张的被告范中涛对被告中涛公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。原告称其将保证金交付至范中涛个人账户，且收据也系范中涛出具，故要求其承担连带责任。被告范中涛辩称其不是《劳务施工协议书》的签约主体，其在该协议书及出具保证金收据的行为系职务行为。被告范中涛以授权代表身份在劳务施工协议书上签字在先，以其个人账户收取保证金在后，被告范中涛的行为应视为职务行为，应由中涛公司承担相应的法律后果。故原告的该项诉讼请求，理由不能成立，原审法院不予支持。综上，原告的诉讼请求，部分理由成立，原审法院相应予以支持。其余部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南中涛建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内向原告霍善强返还保证金40万元并支付利息（利息以40万元为基数，自2019年8月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告霍善强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4039元，由被告河南中涛建筑劳务有限公司负担3695元，由原告霍善强负担344元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，霍善强、中涛公司签订的《劳务施工协议书》合法有效。范中涛认可B栋劳务外包系汤孝刚负责管理、霍善强出资的合伙，中涛公司支付B栋劳务款绝大多数均系向霍善强支付，汤孝刚签字的材料也都是2018年12月以前的，可以认定中涛公司对汤孝刚退出事项知情。且A栋建筑系霍善强单独承包外架，与汤孝刚无关，霍善强主体适格。《劳务施工协议书》已明确约定合同履约金30万元在主体施工至正负零后无息退还，双方均认可B栋主楼已封顶，符合约定的退还条件。A栋工程霍善强并未实际施工，10万元的保证金也应当退还。综上所述，河南中涛建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由河南中涛建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈启辉二〇二〇年十一月十八日书记员  于建飞