广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1100号上诉人（原审被告）：梅州有梦教育科技有限公司。法定代表人：王宇安，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖婷，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张杰。上诉人梅州有梦教育科技有限公司因与被上诉人张杰居间合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院(2020)粤1402民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人梅州有梦教育科技有限公司的法定代表人王宇安及其委托诉讼代理人廖婷，被上诉人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梅州有梦教育科技有限公司上诉请求：1.撤销广东省梅州市梅江区人民法院(2020)粤1402民初1033号民事判决第一判项，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、上诉人工作人员之前通过微信向被上诉人发送确认提成人数的数据未获得上诉人盖章确认，其行为不构成表见代理。被上诉人提交的微信聊天记录显示的学生人数和提成数额，是由于上诉人工作人员龙春兰在统计学生数据时出现错误而计算出的错误数据，该数据并未获得上诉人盖章确认。上诉人在一审诉讼中已提交龙春兰、廖婷出具承认统计数据错误的《声明》、《声明书》等证据，足以证明之前的统计数据有误，对被上诉人的学生人数和提成数额均应以最新数据为准。二、被上诉人没有充分证据证明207名学生均为其介绍而成功就读。上诉人有证据证明被上诉人所述207名学生并非全部通过被上诉人介绍或推荐入学。事实上，207名学生绝大多数是通过主动添加上诉人微信或上诉人主动与学生对接而成功报名入读的。据统计，被上诉人名下介绍成功的仅有5名学生。被上诉人如认为207名学生是其介绍成功的，需被上诉人承担举证责任，否则应由其承担举证不能的法律后果。另外，根据上诉人与被上诉人于2019年7月1日签订的《2019(编号：YMHZ20190701)第一条年圆梦计划招生合作项目协议书》以及《广东省2019年新生代产业工人“圆梦计划”工作实施方案》可知，被上诉人与上诉人的合作项目是2019年梅州圆梦计划(学历)招生宣传项目(即“圆梦100”项目)，并且该项目在梅州地区的资助名额仅为100名。因此，被上诉人在民事起诉状中所述提成学生人数为207名，不仅不符合双方的合同约定，也超出了“圆梦100”项目资助学生限额100名的规定，故被上诉人要求提成学生的名单中，梅州圆梦助学专科的全部学生(共64名)以及梅州圆梦助学本科的全部学生(共55名)，以上共计119名圆梦助学的学生应当在本案计算提成时予以剔除。而根据上诉人与被上诉人签订的《协议书》第六条可知，被上诉人向上诉人介绍成功并报名缴费就读的学生，被上诉人才有资格获得该部分学生的提成费用，且仅限“圆梦100”项目的100名学生范围内。但是，被上诉人所提交的证据，并不能证明其向上诉人介绍成功并报名缴费的学生有207名，被上诉人不能以207名为基数计算提成费用。另外，被上诉人所提供的微信聊天记录显示的学生人数和提成数额，是由于上诉人工作人员龙春兰在统计学生数据时出现错误而计算出的错误数据。因龙春兰当时还处于试用期间，其不太熟悉上诉人公司业务和相关数据，造成统计学生数据和提成数据出现错误，其微信聊天中的相关内容并没有获得上诉人的盖章确认，上诉人不予认可龙春兰、廖婷与被上诉人的聊天记录中关于提成学生数量和提成金额的内容。同时，根据龙春兰出具的《声明》可知，龙春兰承认了其出现统计数据错误的行为，并且声明了其向被上诉人陈述的数据以及金额是错误的，故一审法院不能依据该错误数据计算提成并要求上诉人支付提成费用。三、被上诉人在履行协议书过程中出现多次违约行为。1.根据本案协议书的约定，被上诉人需要履行《2019年圆梦计划招生合作项目协议书》第五条约定“(1)乙方负责草拟制作全部宣传推广招生广告的策划、设计、文字和内容。(2)乙方负责制定合理的财务预算，发挥宣传资金最大用途。(3)乙方负责协助甲方团队加强安全管理保证合作项目的正常运营。(4)乙方负责与甲方项目负责人招生、课程安排、教学教务管理等友好协商以项目正常运转为要务。……”的义务，但是，被上诉人未履行上述协议书中第五条约定的义务，其严重违反协议书中的约定；2.在双方合作过程中，被上诉人还擅自在梅州市进士教育科技有限公司就职，并担任该公司的高管及监事，而梅州市进士教育科技有限公司的经营范围与答辩人的经营范围基本相同，均是从事教育相关行业，因此，被上诉人还存在违反竞业限制等违背商业道德、职业道德的行为，上诉人亦保留追究其上述违约责任的权利。综上，一审法院认定被上诉人的提成人数有207人，并以此为基数计算提成和判决上诉人支付提成金额41400元错误。请求二审法院查清案件事实，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。张杰辩称，一、上诉人工作人员的确认行为属于履行职务，构成表见代理。在一审开庭前，被上诉人提供了上诉人的工作人员龙春兰和被上诉人确认的名单，廖婷代理出庭中全程都没有提到龙春兰有工作出错，在被上诉人再次提交证据证明廖婷和被上诉人确认了名单人数、提成后，上诉人才说两人都有工作失误还提交该两人出具的《声明书》，被上诉人有理由怀疑上诉人故意伪造证明书并串通作假，且该两人都与上诉人存在利害关系，其出具的《声明书》不足于推翻被上诉人提交的微信记录，且上诉人工作人员之前的确认行为属于履行职务，构成表见代理。二、招生人数是经上诉人财务多次发送给被上诉人确认，并通知被上诉人确认名单和要求开具发票，依法应予确认。招生名单是上诉人的法定代表人让被上诉人对接廖婷确认的，也得到了廖婷的确认。上诉人的代理人在一审开庭中承认被上诉人与上诉人的法定代表人合作三年，且一直都由被上诉人担任整个梅州有梦计划项目负责人，并确认前两年都是按照报读全部学生进行计算提成并且开具发票。另从协议书第六点分配内容上看，协议明确约定招生人数0-200人时每人提成300元、200-499人时每人提成400元、500人以上每人提成600元，可见如果合作项目只是“有梦计划”内100人的话，是不可能作出超过100人的约定。根据被上诉人一审提交的微信证据显示，上诉人的财务人员龙春兰2020年3月27日向被上诉人确定提成人数219人，后2020年4月22日提出公司领导对被上诉人提成有争议，但4月23日上诉人的行政人员廖婷发微信给被上诉人也确认提成金额是无误的，特别是4月27日上诉人的财务人员龙春兰给被上诉人发微信再次核实被上诉人的提成人数是207人，且上诉人在一审中承认被上诉人负责2019年有梦计划项目并已经完成招生，足以证明被上诉人已经履行相应的职责。至于上诉人上诉主张的第三项内容与本案无关，且被上诉人未与上诉人签订任何的行业竞争协议。张杰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付“2019年圆梦计划”招生提成43800元；2.判令诉讼费用及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月1日，原告与被告签订一份《2019年圆梦计划招生合作项目协议书》（下简称：协议书），约定1.双方合作项目为“2019年梅州圆梦计划（学历）招生宣传的项目”；2.合作期限从2019年7月1日至2020年4月1日；3.原告负责草拟制作全部宣传推广招生广告的策划、设计、文字和内容，有权按协议规定的比例获得业绩回报；4.以广州工商学院最高学费为参考标准，原告在招生人数200人以下时每人提成300元、200—499人时每人提成400元、500人以上时每人提成600元，提成不分专科本科，提成第一次支付时间为第一学年学费缴费完成后一周内，第二次为第二学年学费缴费完成后一周内，每次支付总提成金额的50%。协议履行后，2020年3月27日被告财务龙春兰微信发给原告一个“张杰20级提成”xlsx表，并说明圆梦助学和圆梦计划实际人数为219人，请原告查收，要求原告提供发票后一周内付款。2020年4月13日，因原告未提供发票，龙春兰再次微信要求原告提供发票，并再次称原告提成人数为219人，按合同标准400元×219人总提成是87600元，按合约分两次支付，第一笔费用支付43800元。原告回复不同意在合同未约定情况下开发票，并要求被告准时付款。2020年4月22日，龙春兰发微信给原告，称领导对原告的提成有争议，要求原告找被告领导沟通协商。2020年4月23日，原告发微信问被告法定代表人王宇安，问是否要开发票才能支付提成。王宇安回复原告找财务室的阿婷（廖婷）处理。同日，原告与被告廖婷微信联系，廖婷称提成金额无误，但因原告私下担任别家教育公司监事，被告股东提出要原告赔偿经济损失。2020年4月27日，龙春兰发微信给原告，称经核实，之前给原告的人员表中有12人不属于原告提成范围，提成人数应为207人。一审诉讼中，原告确认被告发送的219名学生名单中有12名确实是非其名下的，提成人数应为207人。一审法院认为，原、被告于2019年7月1日签订的《2019年圆梦计划招生合作项目协议书》，原、被告均认可是居间合同，依法予以确认。该协议书不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。在原告完成相关招生宣传工作，学生缴费入学后，有权依协议书要求被告支付提成款。本案争议焦点：一是原告的提成人数；二是原告获取提成款前应否开发票。关于原告的提成人数，原、被告争议较大。原告认为有207人，被告认为只有5人，这实际涉及双方协议合作的招生宣传项目是仅指“圆梦计划”的100人，还是包括“圆梦计划”和“圆梦助学”两项。因协议书对此未明确约定，原、被告事后也未补充约定，依《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，按合同有关条款，并结合双方证据来综合分析认定。从协议书第六条“利益分配”内容看，双方明确约定招生人数0～200人时乙方（原告）提成300元，200～499人时提成400元，500人以上提成600元。可见，双方合作项目如只是“圆梦计划”内的100人的话，不可能作此约定。其次，从原告提交的微信证据看，被告财务人员龙春兰一开始向原告确定提成人数有219人，后2020年4月22日虽提出公司领导对原告提成有争议，但4月23日被告协助分管财务的工作人员廖婷发给原告的微信又确认“提成金额是无误的”。特别是4月27日龙春兰发给原告的微信再次称经核实，原告提成人数是207人。上述证据足可证实双方合作项目不止“圆梦计划”的100人这一项。综上，认定原、被告合作项目包括“圆梦计划”“圆梦助学”两项，原告的提成人数为207人；被告不付款的真实原因根据微信一是原告未先开发票，二是被告认为原告在其他竞争企业担任高管，被告股东有意见。被告虽在诉讼中提交了财务人员出具的《声明》、学生统计表等，拟证明之前统计数据有误，但被告工作人员与被告存在利害关系，该证据并不足以推翻之前的微信证据，且被告工作人员之前的确认行为属于履行职务，构成表见代理，原告有理由认为代表被告。综上，被告证据不足反驳原告证据，认定原告的提成人数有207人，原告要求被告支付第一期提成款43800元予以支持41400元。关于原告获取提成款应否先开具发票问题。因协议书无约定，依法认定。《中华人民共和国发票管理办法》(2019修订)第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”，因此原告收取提成款向被告开具发票是其法定义务。但因双方未约定需先开发票后付款，所以被告要求原告先开发票的主张缺乏依据，不应支持。原告开具发票的义务，被告可在付款后另行主张，本案不作处理。至于原告要求被告支付其他费用的诉请，因未提供证据证实，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告梅州有梦教育科技有限公司应于判决生效后5日内，支付提成款41400元给原告张杰；二、驳回原告要求被告梅州有梦教育科技有限公司支付其他费用的诉讼请求；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费按规定收取447.5元（原告已预交1990元），由被告负担425元，原告负担22.5元。二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人在二审庭询中确认龙春兰和廖婷是其公司员工，其中龙春兰负责财务，廖婷是行政人员，且认可被上诉人一审提交的微信记录内容。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案争议焦点是一审认定被上诉人为上诉人招生的提成人数和提成金额是否正确。本案中，上诉人在二审中确认龙春兰和廖婷是其公司员工，其中龙春兰负责财务，廖婷是行政人员，且认可被上诉人一审提交的微信记录内容。上诉人的财务人员龙春兰和行政人员廖婷通过微信向被上诉人确认的招生提成人数虽未获得上诉人盖章确认，但根据被上诉人提交的微信记录内容看，龙春兰和廖婷均代表上诉人与被上诉人核实确认招生提成人数，其确认提成人数为207人的行为属于履行职务并构成表见代理。因此，一审据此认定被上诉人的提成人数为207人，并根据协议书第六条约定计算提成金额为41400元并无不当，依法予以维持。上诉人主张双方签订的协议书约定合作的招生宣传项目是仅指“圆梦计划”的100人，被上诉人没有证据证明207名学生均为其介绍而成功就读且存在多次违约的上诉请求，理据不充分，依法不予支持。综上，上诉人梅州有梦教育科技有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费835元（上诉人梅州有梦教育科技有限公司已预交），由上诉人梅州有梦教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 张孟棋审 判 员 黄伟玲二〇二〇年十一月五日法官助理 苏建东书 记 员 江 逸