山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3761号上诉人（一审原告）：徐敏，女，1987年5月12日出生，汉族，户籍所在地：山东省齐河县，现住山东省德州经济技术开发区。委托诉讼代理人：徐林，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：葛兰素史克（中国）投资有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路**楼****。法定代表人：齐欣，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：庄诚，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人徐敏因与被上诉人葛兰素史克（中国）投资有限公司（以下简称“葛兰素公司”）追索劳动报酬纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1491民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐敏的委托诉讼代理人徐林，被上诉人葛兰素公司的委托诉讼代理人庄诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐敏上诉请求：1.撤销德州经济技术开发区人民法院作出的(2019)鲁1491民初1858号判决并依法改判；2.判决由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人劳动争议一案,上诉人于2019年4月14日申请劳动仲裁要求与被上诉人解除劳动合同,并要求相应的工资及经济补偿。一、在一审庭审中被上诉人提交的证据已经明确证明被上诉人给上诉人的工资发放截止时间为2019年1月18日,而被上诉人通知上诉人的《解除劳动合同通知书》的时间为2019年2月14日,所以,即使按照被上诉人提出的解除劳动合同的时间来计算，被上诉人仍应当向上诉人支付2019年1月18日至2019年2月14日期间的工资约为8200元。二、被上诉人未为上诉人缴纳社会保险。上诉人曾向仲裁庭提出被上诉人违反《劳动合同法》第三十八条规定未为上诉人缴纳社会保险,根据《劳动合同法》第八十七条规定被上诉人应当向上诉人支付两倍经济补偿金;一审法院片面认为上诉人违反单位规章制度而对被上诉人未予上诉人缴纳社会保险这一违法事实不予理睬,显然有失公平。况且,上诉人是因被上诉人未为上诉人缴纳社会保险而提出解除劳动合同,从而要求其支付相应的经济补偿的,对此并不存在另行主张权利的必要。综上所述,原审判决认定事实错误,为维护法律的正确实施,维护上诉人的合法权益,特向贵院提出上诉,请求依法判决。葛兰素公司辩称，针对上诉人上诉所说的缴纳社会保险，缺乏劳动仲裁的前置程序，原审判决正确。被上诉人向上诉人提出的开除，是由于上诉人在试用期期间完全不遵守被上诉人的工作指示，违反了其签订的相关劳动手册公司规定。上诉人是被上诉人公司派到德州的，公司所在地在济南，德州只有上诉人一个人，在试用期期间上诉人完全没有遵守被上诉人的工作指示，被上诉人要求去济南述职考核，上诉人都不予理睬，被上诉人交给上诉人的工作什么都没有干，违反了其签收的劳动手册纪律规定，被上诉人的解除行为完全合法有效。被上诉人已经足额支付劳动报酬，上诉人主张的是1月18日以后劳动报酬，被上诉人给上诉人发的解除劳动通知书记载工资发放截止至2019年1月18日。徐敏向一审法院起诉请求：一、判决被告支付拖欠原告工资23469元；二、判决被告给付违法解除劳动合同、未给原告缴纳社保经济补偿金8200元，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月15日，原、被告签订劳动合同，劳动合同约定：第一条、固定期限自2018年12月17日至2022年5月31日止，试用期自2018年12月17日至2019年6月16日止；第五条、乙方同意根据甲方工作需要，在商业运营部门担任医药代表的工作，工作地点为山东德州；第十四条、乙方为甲方提供正常劳动期间，试用期前后工资相同，为每月税前人民币8200元；第十八条、乙方的工作岗位现实行不定时工时制度；第三十九条、乙方有下列情形之一的，甲方可以随时通知乙方解除本合同且无需补偿：2、在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动合同落款处有原告徐敏签字，被告葛兰素公司加盖合同专用章。同日，原告徐敏向被告葛兰素公司出具员工声明，载明：本人已收到《员工手册》，将认真阅读并遵守《员工手册》及公司其他各项规章制度。我知晓公司如对《员工手册》进行更新，将会邮件通知或在下述网站上发布，本人应主动及时访问、学习和遵守最新的政策。声明落款处有原告徐敏签名。同日，原告徐敏签署了《试用期内新代表培训、认证和考核管理实施细则》，细则载明：2.1.1、新代表在签订劳动合同后，需在30个工作日内完成E-Learning的新代表上岗学习和认证（为期12个工作日），内容包括：公司知识，DPK，PFSSCall，HT，iPAD，Veeva运用。2.2.1.4、新代表通过上岗认证属于公司的录用条件之一。首次认证未通过者，需自行学习并参加补认证，若再次未达到认证标准，则不属于符合录用条件，公司有权根据相关劳动法及劳动合同的相关规定，与其解除劳动合同。若需要第二次补考，必须有RD或TALeader的邮件确认，方可予以补考。2.2.1.6、收到认证通知但未参加认证者按认证未通过处理。3.1.4、对于未通过试用期考核的新代表，为不符合录用条件，公司依法解除其劳动合同并为其办理离职手续。细则落款处有原告徐敏签字。试用期间，被告葛兰素公司多次向原告徐敏自留邮箱中发送工作任务，要求其完成工作内容，原告徐敏均未回复。被告葛兰素公司分别于2019年1月29日，2月2日、2月14日向原告徐敏发送《限期返岗通知书》、《限期返岗通知书（第二封）》、《解除劳动合同通知书》，《解除劳动合同通知书》载明：1、自2019年2月14日解除与您签订的《劳动合同》；2、您的工资发放截止至2019年1月18日。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、被告葛兰素公司是否拖欠原告工资。二、被告解除劳动合同是否合法。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的。”本案中，原告徐敏与被告葛兰素公司签订《劳动合同》约定试用期自2018年12月17日至2019年6月16日止。在试用期内，原告徐敏因未能按照被告葛兰素公司的工作安排从事相关工作，被告葛兰素公司分别于2019年1月29日向原告徐敏发送《限期返岗通知书》，于2019年2月2日向原告徐敏发送《限期返岗通知书（第二封）》，所发送的地址均为原告徐敏劳动合同上填写的地址，并向原告徐敏自留的邮箱发送了相应的电子邮件，但均未得到回复。以上事实有被告葛兰素公司提交的证据五予以证实，足以证明原告徐敏在《劳动合同》约定的试用期间，未尽到履行《劳动合同》的义务。且《员工手册》5.1.4已载明：解除劳动合同：未经批准擅自缺勤累计达到两天以上（含两天）；原告徐敏也在《员工声明》上签字，认可收到了《员工手册》并学习，原告徐敏虽辩称没有收到过公司发送的邮件及快递，但并未提交证据证明自己的主张，原告徐敏的辩称理由，一审法院不予采信。因原告徐敏在试用期间，未能完成本职工作，且在被告葛兰素公司送达《限期返岗通知书》、《限期返岗通知书（第二封）》后仍未改正。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”之规定，被告葛兰素公司解除与原告徐敏签订的《劳动合同》符合法律规定。关于原告徐敏主张的欠发工资23469元，一审法院认为，被告葛兰素公司向原告徐敏发送《限期返岗通知书》、《限期返岗通知书（第二封）》后，原告徐敏并未到被告葛兰素公司指定的济南办事处报道，也未履行双方签订的《劳动合同》。2019年2月14日，被告葛兰素公司向原告徐敏发送了《解除劳动合同通知书》，通知原告徐敏自2019年2月14日解除《劳动合同》，工资发放截止至2019年1月28日。原告徐敏的月工资为8200元，根据被告葛兰素公司提交的工资发放记录可以得知，被告葛兰素公司已经足额发放了原告徐敏自2018年12月17日至2019年1月18日的工资14667.71元，双方签订的《劳动合同》也已经解除。原告徐敏主张被告葛兰素公司欠发2019年1月18日至2019年4月14日的工资23469元，没有事实根据及法律依据，故其诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告徐敏主张的经济补偿金8200元，一审法院认为，原告徐敏违反单位规章制度解除《劳动合同》，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的情形，且劳动仲裁是劳动争议案件的前置程序，原告徐敏在劳动仲裁中并未就未缴纳社会保险提出申请，故原告徐敏主张经济补偿金8200元的诉讼请求，一审法院不予支持。被告葛兰素公司如果确未给原告徐敏缴纳社会保险，原告徐敏可就未给其缴纳社会保险一事项，另行主张。判决：驳回原告徐敏的诉讼请求。案件受理费10元，由原告徐敏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一是被上诉人是否欠付上诉人的工资问题；二是被上诉人应否向上诉人支付赔偿金的问题。关于争议焦点问题一：被上诉人分别于2019年1月29日、2月2日向上诉人徐敏发送《限期返岗通知书》、《限期返岗通知书（第二封）》后至2019年1月28日，徐敏未到被上诉人指定的济南办事处报到，亦未汇报其工作，此期间一审认定徐敏亦未履行双方签订的《劳动合同》，事实清楚，并无不当。且被上诉人葛兰素公司已经足额发放了上诉人徐敏自2018年12月17日至2019年1月18日的工资14667.71元。工资系用人单位向劳动者支付的其提供劳动的对价，徐敏在2019年1月18日之后并未向被上诉人葛兰素公司提供劳动，故其主张被上诉人应向其支付2019年1月18日至2019年2月14日期间的工资8200元，无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点问题二：上诉人徐敏主张被上诉人未依法缴纳社会保险费，应向其支付经济补偿金的理由，《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”规定，劳动争议案件属于劳动仲裁前置的案件。上诉人徐敏申请仲裁的请求中并不包括经济补偿金，劳动法律规定中的赔偿金与经济补偿金不存在包容关系，故其在仲裁请求中关于赔偿金的主张不能作为经济补偿金的主张。上诉人徐敏在劳动仲裁请求中并未提出经济补偿金的申请，也未经过劳动仲裁，其该项诉讼请求有悖劳动仲裁前置的规定，对此上诉请求，本院不予审理。综上所述，徐敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐敏负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十一月十六日法官助理刘亮书记员刘晨旭