湖南省怀化市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘12刑终353号 原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷捷，曾用名雷华杰，男，1973年11月10日出生于湖南省新晃侗族自治县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省新晃侗族自治县，住湖南省新晃侗族自治县晃州镇金橘佳苑小区****。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月19日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押新晃侗族自治县。 辩护人罗宜燕，湖南怀天律师事务所律师。 湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人雷捷犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年八月十八日作出（2020）湘1227刑初80号刑事判决。原审被告人雷捷不服，提出上诉。根据刑事案件律师辩护全覆盖的相关规定，本院依法通知怀化市法律援助中心，怀化市法律援助中心指派湖南怀天律师事务所律师罗宜燕为原审被告人雷捷提供辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：1.2019年11月6日13时许，雷捷在新晃侗族自治县晃州风雨桥南桥头右侧竹王大道附近，将约0.1克海洛因贩卖给吸毒人员汤某，当场收取毒资现金50元，并通过手机微信收取毒资90元；2.2019年11月6日15时许，雷捷在新晃侗族自治县金橘佳苑南区院内后门围栏隔墙附近，将约0.1克海洛因贩卖给吸毒人员田某，当场收取毒资现金100元；3.2019年11月6日21时许，雷捷在新晃侗族自治县金橘佳苑小区院内与残联宿舍之间的围栏附近，准备将海洛因贩卖给残联宿舍一侧的吸毒人员唐某，被公安民警当场抓获，公安民警在地面上查获一小包净重0.03克的海洛因疑似物。后公安民警对其住处金橘佳苑24栋102房进行排查，在雷捷身上及其住处内查获海洛因疑似物21.08克。经鉴定，以上被查获的海洛因疑似物中均检出海洛因成分。 原判认定上述事实有书证、现场勘查笔录及照片、提取笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录、指认笔录、鉴定意见、证人汤某、田某、唐某的证言、被告人雷捷的供述等证据在卷予以证实。该院认为，被告人雷捷违反国家对毒品管理的法律法规，向他人贩卖毒品共计21.31克，其行为已构成贩卖毒品罪。雷捷系吸毒人员，对于有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，购买毒品的数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量，故从雷捷住处及其身上查获的毒品海洛因20.11克应计入其贩毒数量。本案中雷捷的违法所得应予以追缴，扣押在案的毒品应当予以没收。据此，判决：1.被告人雷捷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元；2.继续追缴被告人雷捷的违法所得人民币240元，上缴国库；扣押在案的毒品海洛因20.11克，由扣押机关依法处理。 上诉人雷捷上诉提出：1.公安机关从其住处蓝色裤子内搜出的毒品不是其所有，公安机关没有在第一时间提取毒品包装上的生物检材，而是在检察院退回补充侦查阶段才提取，不排除造假可能，故从蓝色裤子内提取的毒品数量应予排除；2.原判认定其三次贩卖毒品的证据不足，应当不予认定；3.其没有毒品犯罪前科，原判量刑过重。 辩护人罗宜燕辩护提出：上诉人系初犯，除对蓝色裤子中的毒品不予认可外，其余毒品均承认是其所有，如实供述了部分犯罪事实，建议二审从轻处罚。 经审理查明，二审查明的上诉人雷捷贩卖毒品的犯罪事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。 上述事实，有下列经原审庭审质证并查证属实的证据予以证明： 1.接报案登记表、立案决定书，证明2019年11月19日，新晃侗族自治县公安局决定对雷捷贩卖毒品一案立案侦查。 2.湖南省新晃侗族自治县公安局禁毒大队出具的到案经过，证明2019年11月6日上诉人雷捷在湖南省新晃侗族自治县××小区××栋楼附近被新晃侗族自治县公安局民警抓获的事实及经过。 3.现场检测报告书、尿检照片、新晃侗族自治县公安局出具的晃公（凉）决字［2019］第0270号公安行政处罚决定书，证明上诉人雷捷、证人汤某、田某的尿液经现场检测，呈二乙酰吗啡阳性。雷捷因吸毒被新晃侗族自治县公安局决定行政拘留十五日的相关事实。 4.勘验/检查笔录及照片、提取笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单，证明：（1）2019年11月6日公安民警在新晃侗族自治县金橘佳苑小区24栋楼下围栏处将雷捷抓获，在抓获现场地面上查获1个白色卫生纸包装的海洛因疑似物，公安民警对该海洛因疑似物进行提取封存并于11月20日依法予以扣押；（2）公安）公安民警对雷捷位于金橘佳苑小区**楼**房的住所进行搜查室床头查获一部苹果手机，从床头抽屉里查获一张10元人民币包装的粉末状海洛因疑似物，从衣帽架上的一条蓝色裤子口袋内查获1个白色塑料袋包装的海洛因疑似物和1个红色塑料袋包装的海洛因疑似物，公安民警对以上苹果手机、蓝色裤子及海洛因疑似物进行提取封存并于11月20日依法予以扣押；（3）公安民警在）公安民警在雷捷住所内对雷捷进行人身检查背心口袋内查获1包用白色塑料包装的海洛因疑似物，公安民警依法对该海洛因疑似物进行提取封存并于11月20日依法予以扣押；（4）同年11月7日1时许，雷捷被传唤至新晃侗族自治县公安局执法办案区，公安民警再次对其进行人身检查，从雷捷背心口袋内查获1个用四方形纸张包装的海洛因疑似物和1个白色塑料瓶，瓶内有白色塑料袋包装的3个海洛因疑似物和5个红色塑料袋包装的海洛因疑似物，公安民警对以上物品进行提取封存并于11月20日依法予以扣押。 5.称量笔录及称量照片，证明公安民警对依法扣押的海洛因疑似物分别进行编号，其中从蓝色裤子口袋内提取的1个白色塑料袋包装的海洛因疑似物标记为1号，经称量后净重为8.53克；从蓝色裤子口袋内提取的1个红色塑料袋包装的海洛因疑似物标记为2号，经称量后净重为8.69克；从床头抽屉里提取的一张10元人民币包装的粉末状海洛因疑似物标记为3号，经称量后净重为0.09克；从雷捷背心口袋内提取的1个用四方形纸张包装的海洛因疑似物标记为4号，经称量后净重为2.38克；从雷捷背心口袋内提取的外用白色塑料瓶，内用红色塑料袋包装的5个海洛因疑似物标记为5号，经称量后净重为0.56克；从雷捷背心口袋内提取的外用白色塑料瓶，内用白色塑料袋包装的3个海洛因疑似物标记为6号，经称量后净重为0.49克；从案发现场地面提取的白色卫生纸包装的海洛因疑似物标记为7号，经称量后净重为0.03克；从雷捷背心口袋内提取的1包用白色塑料包装的海洛因疑似物标记为8号，经称量后净重为0.34克。 6.取样笔录，证明公安民警对1号海洛因疑似物取样1.01克，对2号海洛因疑似物取样1.1克，对4号海洛因疑似物取样1.01克，对3号、5号、6号、7号、8号海洛因疑似物进行全部取样的事实。 7.怀化市公安局刑事科学技术研究所出具的怀公物鉴（理化）字[2019]0250号检验报告，证明被送检的1-8号取样物中经检测均含有海洛因成分。 提取笔录、怀化市公安局刑事科学技术研究所出具的怀公物鉴（法物）字[2019]440号检验报告、鉴定意见通知书，证明2019年11月27日公安机关对从雷捷住处蓝色裤子中查获的两包海洛因疑似物外包装上的擦拭物进行了提取，并采集了雷捷本人的血样。经鉴定，两包海洛因疑似物外包装上检出雷捷的DNA。2020年3月18日公安机关将该鉴定结论通知雷捷，雷捷未提出异议。 8.电子天平检定证书及新晃侗族自治县市场和质量监督检验检测中心出具的情况说明，证明本案中公安机关用于称量毒品的电子天平于2019年9月3日到期，经对该电子天平重新检定，检定结论为合格，新晃侗族自治县市场和质量监督检验检测中心于2020年3月12日发放新的检定证书。 9.监控视频、指认照片，证明（1）公安机关调取新晃侗族自治县晃州风雨桥桥头的监控视频，证人汤某指认2019年11月6日他与雷捷交易海洛因的现场位置，位于新晃侗族自治县晃州风雨桥桥头南侧竹王大道附近，并指认骑黑色摩托车来到现场的人就是雷捷，骑绿色摩托车来接他的人就是沈某；（3）2019年11月6日15时17分，证人田某出现在新晃侗族自治县金橘佳苑南区院内后门围栏隔墙附近。 10.辨认笔录及照片，证明：（1）证人汤某辨认出雷捷就是2019年11月6日在新晃侗族自治县风雨桥竹王大道附近将海洛因卖给他的人；（2）证人唐某辨认出雷捷就是2019年11月6日晚在新晃侗族自治县金橘佳苑与残联宿舍围栏附近与他交易海洛因的人。 11.微信交易明细，证明2019年11月6日13时09分雷捷收取汤某微信红包90元，与汤某的证言相印证。 12.中国移动湖南公司怀化市新晃侗族自治县分公司出具的通话详单，证明雷捷所持手机与汤某所持手机在2019年11月6日中午有两次的通话记录；与田泽君所持手机在2019年11月6日有过多次通话记录；与唐某所持手机在11月6日晚有过通话记录。 13.房屋租赁合同及收条，证明雷捷从邓淳方处转租金橘佳苑小区24栋楼102号房，房东系彭彩友。 14.证人汤某的证言，证明2019年11月6日12时许，他通过电话联系雷捷购买海洛因，雷捷要他在新晃侗族自治县晃州风雨桥桥头等。二十多分钟后雷捷骑着一辆黑色摩托车过来，他付给雷捷现金50元，并通过微信红包支付了90元，雷捷卖给他一个约0.1克的海洛因包子。后他去风雨桥找到沈某，沈某骑摩托车送他回家后他吸食了购买的海洛因。 15.证人沈某的证言，证明2019年11月6日中午，他接到汤某的电话叫他去风雨桥接汤某，他就借了工友的一辆摩托车去了风雨桥，看到汤某从风雨桥附近的计生办那边过来，他把汤某送到夜郎寨后就回去做事了。同年11月12日，他因吸食毒品被行政拘留，在拘留所听到汤某和雷捷聊天，才知道那天汤某是在计生办后面的竹王大道向雷捷购买毒品。 16.证人田某的证言，证明2019年11月6日15时许，他通过电话联系雷捷购买海洛因，雷捷要他在新晃侗族自治县晃州镇金橘佳苑南区后门围墙外等。他到了之后，看到雷捷从金橘佳苑南区后门那里走过来，递给他一个用卫生纸包裹的海洛因包子，他付给雷捷现金100元。后他到贵州省铜仁市开发区吸食了购买的海洛因。 17.证人唐某的证言，证明2019年11月6日20时许，他通过电话联系雷捷购买海洛因，雷捷要他在新晃侗族自治县晃州镇金橘佳苑与残联的围栏边等。他到了之后，看到雷捷被公安机关抓获。 18.证人甘某的证言，证明2019年11月8日中午他去金橘佳苑的出租房找雷捷，发现房内有被翻动的痕迹，感觉雷捷被抓了。他打电话给雷捷的父母，雷捷的父母让他帮雷捷把出租房退了，他就把雷捷的摩托车、头盔和租房协议带走，打算找房东退租。 提取笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单，证明2019年11月21日公安机关从证人甘某家中提取雷捷的黑色无牌两轮摩托车一辆、黑色摩托车头盔一个、摩托车手套一双并依法予以扣押，甘某对上述物品进行了指认。 19.户籍资料，证明上诉人雷捷的身份信息情况及其犯罪时已达到刑事责任年龄。 20.视听资料，证明201，证明2019年11月6日公安民警到达案发现场后对雷捷实施抓捕、对其住所进行搜查时均对执法情况进行拍摄，对从雷捷身上及其住所内查获的毒品依法进行提取封存18日在雷捷在场且有见证人见证的情况下进行拆封称量。 21.上诉人雷捷的供述与辩解：其在2019年11月7日供述2019年11月6日20时许他接到唐某的电话，唐某问他要一个海洛因包子。他叫唐某到金橘佳苑24栋与残联宿舍之间的围墙那里见面，后他带着毒品到围墙处等唐某时被公安民警抓获。他捏在手里的一个卫生纸包装的海洛因包子掉在地上，被民警发现。后民警对他的出租房进行搜查，从他房间内的一条裤子里及他内衣口袋里搜出海洛因，民警对搜出的毒品进行拍照、摄像，后现场提取封存并让他签字按手印。除从裤子里搜出的毒品不知道是谁的外，其他毒品都是他本人的。期间田某一直打电话给他要求购买毒品，并说在金橘佳苑外面的河堤边等他，公安民警出去将田某抓获。他曾贩卖过毒品给田某和汤某，田某和汤某购买毒品时有时发微信红包，有时给现金；在之后的讯问及审查起诉、一审庭审阶段均否认贩卖毒品给唐某、田某、汤某。 本院认为，上诉人雷捷违反国家对毒品管理的法律法规，多次非法贩卖毒品海洛因给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。雷捷系贩毒人员，对于从其住处及身上查获的20.11克海洛因，应认定为其贩卖的毒品。雷捷上诉提出“公安机关从其住处蓝色裤子内搜出的毒品不是其所有，公安机关没有在第一时间提取毒品包装上的生物检材，而是在检察院退回补充侦查阶段才提取，不排除造假可能，故从蓝色裤子内提取的毒品数量应予排除”的上诉理由，经查，2019年11月6日公安民警对雷捷住处进行搜查时从其卧室蓝色裤子内提取了两包海洛因疑似物并当场装袋封存，雷捷全程在场；后从两包海洛因疑似物外包装上检出雷捷的ＤＮＡ且雷捷对该鉴定结论未提出异议，故该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。雷捷上诉提出“原判认定其三次贩卖毒品的证据不足，应当不予认定；其没有毒品犯罪前科，原判量刑过重”的上诉理由及辩护人罗宜燕辩护提出“上诉人系初犯，除对蓝色裤子中的毒品不予认可外，其余毒品均承认是其所有，如实供述了部分犯罪事实，建议二审从轻处罚”的辩护意见，经查，证人汤某、田某、唐某的证言证明雷捷先后三次贩卖毒品海洛因给汤某、田某、唐某，与证人沈某的证言、微信交易记录、通话详单、监控视频等证据相印证，形成完整的证据锁链，足以认定雷捷贩卖毒品的事实；原判在量刑时已充分考虑到雷捷的犯罪性质、情节、犯罪前科、认罪态度及社会危害性，对其量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑步鸿 审判员  蒲少良 审判员  田 芳 二〇二〇年十一月十一日 法官助理向杉杉 书记员王柯入 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： (一)向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的; (二)在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的; (三)向在校学生贩卖毒品的; (四)组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的; (五)国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的; (六)其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。