辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1651号上诉人（原审被告）：陈敏，女，1963年11月15日出生，汉族，住铁岭市银州区。被上诉人（原审原告）：杨立山，男，1943年12月3日生，汉族，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：杨春玲，女，1966年4月9日生，汉族，住铁岭市银州区，系杨立山女儿。上诉人陈敏因与被上诉人杨立山民间借贷纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈敏、被上诉人杨立山及其委托诉讼代理人杨春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈敏上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；一、二审案件受理费由杨立山负担。事实与理由：一、一审对“原告与北京中普利诚投资管理有限公司（以下简称中普公司）签订的《出借咨询与服务协议》的法律效力予以确认”依据不足。1、一审对杨立山与中普公司签订的《出借咨询与服务协议》并未进行实体审理，径直作出合同合法有效的认定过于草率和不负责任。对于签订合同的主体资格、约定的内容是否合法有效、出借资金的流向、违约责任、争议管辖条款等内容均未进行审理。中普公司作为合同的居间服务一方，是否提供了居间服务，是否找到了符合借款条件的借款人，中普公司是否将出借人的资金出借给借款人，借款人的借款用途是什么，借款人是否提供担保以及提供何种担保，借款人是否能够按约定归还借款。等等，这些实体内容会影响到合同的性质和处理结果，特别是中普公司已经被公安机关以非法吸收公众存款罪刑事立案的情况下，更应当特别注意合同的相关条款是否符合法律规定，进而对合同的效力作出正确的判断。2、一审对《出借咨询与服务协议》效力进行认定，但却拒绝接受我方追加中普公司为本案第三人的请求，不让对合同起到主导作用的关键缔约方参加诉讼，程序违法。一审中，我方提出书面申请追加中普公司为第三人，中普公司是该合同的拟订方、居间服务方、对合同的签订及履行起到至为关键的作用。只有中普公司才能说清本案资金的流向、是否将资金出借给借款人，是否存在债权匹配列表，借款人有无抵押以及用何种资产抵押，特别是在中普公司被公安机关以非法吸收公众存款罪刑事立案后，本案杨立山的资金是否真的出借给借款人对于本案合同的效力具有重大影响。一审对这一请求不予理踩，在合同关键方不参加诉讼的情况下直接认定合同合法有效，程序违法。3、一审在认定《出借咨询与服务协议》的效力时适用法律有误。本案《出借咨询与服务协议》是否合法有效，与中普公司是否构成犯罪以及是否作出生效判决没有必然联系，认定该合同是否合法有效，应当依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释18号，自2015年9月1日起施行）第十三条第一款之规定，即“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效”。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。二、本案《出借咨询与服务协议》作为主合同应当认定为无效合同。主合同无效，必然导致杨立山与陈敏签订的保证合同（从合同）无效。主合同无效导致从合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案主合同因以合法形式掩盖非法目的而归于无效。陈敏与杨立山签订的保证合同作为主合同的从合同因主合同无效而归于无效。担保合同无效，陈敏作为担保人无过错，不承担民事责任，应当驳回杨立山诉讼请求。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条(主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一）。1、本案中普公司已经被公安机关以非法吸收公众存款案刑事立案，尚未作出生效判决，依据法释【2015】18号第十三条一款之规定，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中的《出借咨询与服务协议》签订于中普公司出事前夕（即被公安机关以非法吸收公众存款刑事立案），合同中并没有借款人信息，说明中普公司在提供居间服务的出事前夕，不再提供债权匹配列表，不再将资金出借给借款人，是以提供居间服务为名，行向公众非法吸收存款之实，中普公司签订合同的行为属于以合法形式掩盖非法目的，依据合同法第五十二条第三项之规定，应当认定中普公司与杨立山签订的《出借咨询与服务协议》无效。2、陈敏与杨立山签订的保证合同属于《出借咨询与服务协议》的从合同。对于主合同无效完全是中普公司高层违规非法操作所致，无论是陈敏还是杨立山均不知情，对主合同无效均无过错，故担保人不承担担保责任。三、如果认定本案主合同有效，本案因杨立山起诉已超过六个月保证期间，陈敏作为保证人依法免除保证责任。杨立山提供的证据（微信聊天录音、电话记录）无法证明在六个月保证期间内要求陈敏承担保证责任，应当承担举证不能的后果。一审认定本案保证期间为六个月是正确的，但一审以在保证期间内，杨春玲本人及其丈夫遇大鹤以打电话或微信方式多次向陈敏催要借款，故陈敏不能免除保证责任的证据不足。在2019年8月主债务至2020年4月保证期间届满这六个月期间，遇大鹤与陈敏的电话、微信联系仅仅局限在杨春玲本人，在中普公司出借的5万元能否安全要回来，并未提及杨立山的出借资金，更没有要求陈敏对出借资金承担保证责任。综上所述，原审认定事实有误，适用法律有误，审判程序不当，认定陈敏并未超过六个月保证期间的证据不足。请二审法院审核，纠正一审错误，支持陈敏诉讼请求。杨立山辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。杨立山向一审法院的起诉请求：判令陈敏偿还杨立山偿还借款本金5万元及利息；诉讼费由陈敏承担。一审法院认定事实：2018年8月13日，杨立山与案外人北京中普利诚投资管理有限公司(以下简称中普公司)签订《出借咨询与服务协议》，协议约定，中普公司向杨立山借款5万元，借款期限一年，从2018年8月13日至2019年8月13日，本金和收益金额为出借资金的110%。同日，陈敏为杨立山出具保证书一份，陈敏在保证书中承诺，杨立山在中普公司出借款5万元，出借时间一年，在此有任何风险由陈敏承担。后中普公司涉嫌非法吸收公众存款罪被沈阳市公安局立案侦查，该笔借款至今未予偿还。一审法院认为，虽然中普公司涉嫌非法吸收公众存款罪被沈阳市公安局立案侦查，但至今没有司法机关作出生效判决确认该公司犯罪事实，亦未认定该公司与杨立山等人签订的相关协议违反国家法律规定，故对杨立山与中普公司签订的《出借咨询与服务协议》的法律效力予以确认。陈敏因该协议而为杨立山出具的保证书，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规，应确定有效。杨立山、陈敏虽未约定保证方式和保证期限，但根据保证书的内容亦不能确定系一般保证，故陈敏应按照连带责任保证承担保证责任，保证期限按六个月计算。根据保证书内容，可以确定保证范围仅限于借款本金及借款期限内的利息，故对杨立山要求陈敏支付逾期利息的诉讼请求，不予支持。关于陈敏提出杨立山起诉均已超过六个月保证期间，陈敏应当依法免除保证责任的抗辩主张，因本案杨立山和妻子、儿子，通过其女儿杨春玲，还有杨春玲本人均以这种方式向中普公司出借款项，在保证期间内，杨春玲及其丈夫即本案杨立山代理人遇大鹤以打电话或微信方式多次向陈敏催要借款，故陈敏保证责任不能免除。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，判决如下：一、被告陈敏于本判决生效后十日内偿还原告杨立山借款5万元，利息5，000元；二、驳回原告杨立山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元(原告预交)，减半收取525元，由被告负担。本院二审期间，陈敏为证明其主张，向本院提交如下证据：沈阳市公安局《通告》一份、浙江瑞安法院审讯视频一份、中普公司债务清偿公告一份，拟证明保证合同无效，中普公司正给出借人返款，首次返款10%。杨立山对上述证据的真实性和证明目的均不认可。本院对上述证据的真实性予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案外人中普公司因非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，但《最高人民法院关于印发的通知》（法〔2019〕254号）第一百二十八条第一款规定，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；……。因此，一审法院在民事范围内对本案予以审理并无不当。综上所述，陈敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人陈敏负担。本判决为终审判决。审判长 姜 军审判员 曹红鹰审判员 姜福田二〇二〇年十一月十六日法官助理徐聪书记员冯春阳