新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3063号 上诉人（原审原告）：吴锁柱，男，1968年11月9日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省秦安县。 委托诉讼代理人：李丽，新疆乌鲁木齐市水磨沟区七道湾路法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：科建建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西路**（沙依巴克区公务员培训中心**）。 法定代表人：肖**，科建建设集团有限公司总经理。 委托诉讼代理人：李江，男，科建建设集团有限公司安全管理部部长。 被上诉人（原审被告）：天水鼎优建筑工程有限公司，住，住所地甘肃省天水市泰州区齐寿街**/div> 法定代表人：王世录，天水鼎优建筑工程有限公司总经理。 上诉人吴锁柱因与被上诉人科建建设集团有限公司（以下简称科建公司）、天水鼎优建筑工程有限公司（以下简称天水公司）确认劳动关系一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人吴锁柱及其委托诉讼代理人李丽、被上诉人科建公司的委托诉讼代理人李江、被上诉人天水公司的法定代表人王世录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴锁柱上诉请求：撤销一审判决，依法改判我与天水公司之间存在劳动关系。事实和理由：我于2019年3月30日经老乡介绍到××区的项目工作，从事小工一职。2019年4月13日上午11时左右，我在工地上拉水泥灰时，因电瓶车失控，从斜坡沙上不慎将腹部撞伤，后送往医院治疗。经与科建公司沟通，其表示将该工程分包至天水公司，但天水公司认为其承包的工程不包含32号楼项目。另，科建公司在乌鲁木齐市××区出具的“西湖御园五标殷万万抹灰班组安全事故的情况说明”中认可我在32号楼施工场地的事实，充分证明我与天水公司存在劳动关系。一审法院判决驳回我的诉讼请求有误。 科建公司辩称，不认可吴锁柱的上诉请求，我公司与吴锁柱不存在劳动关系，其诉讼主体是错误的，吴锁柱的主张缺乏事实和法律依据。另，我公司和天水公司系合作关系，请求二审法院驳回吴锁柱的上诉请求。 天水公司辩称，我公司与科建公司于2019年5月28日签订合同开始合作，而吴锁柱的受伤事件发生在2019年4月，吴锁柱与我公司之间不存在劳动关系，一审法院判决正确，请求二审法院驳回吴锁柱的上诉请求。 吴锁柱向一审法院起诉请求：1．请求判令与天水公司存在劳动关系；2．本案的诉讼费由科建公司和天水公司承担。 一审法院认定事实：2019年吴锁柱经人介绍，到科建公司承建的位于沙依巴克区紫金城·西湖御园32号楼项目工地，从事拉水泥灰工作。2019年4月13日上午，吴锁柱在工地上拉水泥灰时，因电瓶车失控，从斜坡沙上不慎将其腹部撞伤，由现场务工人员送往新疆维吾尔自治区职业病医院救治。2019年6月26日，科建公司与天水鼎优建筑工程有限公司新疆分公司（以下简称天水公司新疆分公司）签订建设工程施工劳务分包合同（抹灰工程），科建公司将紫金城·西湖御园5标28#-38#住宅楼工程分包给了天水公司新疆分公司。另查，吴锁柱向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认双方之间存在劳动关系，仲裁委于2020年3月26日作出沙劳人仲字［2020］第61号仲裁裁决书，驳回吴锁柱的申请。一审法院认为，根据原劳动和社会保障部（2005）12号文《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，吴锁柱是由案外人招用在科建公司承建的工地从事拉水泥灰工作，工资发放由案外人负责，吴锁柱提供的证据未能证明现场管理人员或案外人为天水公司的员工，也不能证明天水公司依法制定的各项劳动规章制度适用于吴锁柱，吴锁柱接受天水公司的劳动管理，从事天水公司安排的有报酬的劳动，且天水公司进场时间在吴锁柱受伤之后，故吴锁柱与天水公司之间既无建立劳动关系的合意，也不存在实际用工行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以佐证，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。”据此，吴锁柱在本案中应当就与天水公司存在劳动关系承担举证责任，现吴锁柱提供的证据不能证明该主张事实，应当在本案中承担不利后果，故一审法院对其诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回吴锁柱的诉讼请求。 二审中，吴锁柱围绕上诉请求提交科建公司向劳动监察大队提交的殷万万安全事故的情况说明复印件，该情况说明载明：“科建公司西湖御园五标32#、38#楼，2019年4月10日承接以上两栋楼的抹灰工作的是永盛惠通建筑工程有限公司，因其抹灰施工质量难以达到公司质量验收标准，经该施工场地项目部管理人员汇报公司领导后，于2019年4月23日该两栋楼的抹灰工作由天水公司新疆分公司殷万万劳务队承担。2019年4月13日上午12时左右，科建公司西湖御园五标32#楼三楼施工场地，殷万万施工班组抹灰工吴锁柱，在施工作业时，因作业空间狭小坡度较陡装灰车辆超载，刹车时拉断刹车线，造成车辆失控，车辆将抹灰工吴锁柱回撞在墙面，车把手捣撞在其小腹部……”科建公司对该情况说明予以认可，天水公司认为该情况说明与其公司无关。本院传证人殷万万出庭，殷万万称其先挂靠永盛惠通建筑工程有限公司承接了科建公司32#、38#楼的抹灰工程，后永盛惠通建筑工程有限公司退出后，科建公司又与天水公司新疆分公司签订了劳务分包合同，其又挂靠天水公司新疆分公司，以现金方式向天水公司新疆分公司缴纳了管理费。其与吴锁柱系远房亲戚，其招用的吴锁柱到科建公司工地工作。吴锁柱对殷万万陈述中殷万万招用其到科建公司工地工作予以认可，但对于殷万万具体挂靠哪家公司其不清楚。科建公司与天水公司对殷万万的证言表示认可。本院认为，情况说明称永盛惠通建筑工程有限公司抹灰施工质量难以达到验收标准，而永盛惠通建筑工程有限公司抹灰施工组系殷万万施工班组，后抹灰工作仍由天水公司新疆分公司殷万万劳务队承担，不符合常理，且天水公司新疆分公司与科建公司所签合同时间亦与情况说明中载明的天水公司新疆分公司殷万万劳务队承担抹灰工作时间不符，情况说明中载明的及殷万万自认的殷万万挂靠永盛惠通建筑工程有限公司的事实未经被挂靠单位永盛惠通建筑工程有限公司核实，殷万万称其挂靠天水公司新疆分公司，对于给天水公司新疆分公司上交管理费的陈述与天水公司陈述不相符，故本院对情况说明及殷万万证言关于其挂靠单位的陈述均不予确认。 经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，本案争议焦点：吴锁柱与天水公司之间是否存在劳动关系。劳动关系的建立应当具备劳动者向用人单位提供劳动并接受用人单位的管理与安排、用人单位向劳动者支付劳动报酬等基本特征。同时，建立劳动关系的双方须遵守平等自愿、协商一致的基本原则，即双方就劳动关系的建立应达成合意。本案中，吴锁柱自述其由殷万万招用，提供的劳动由殷万万安排，并由殷万万给其发放了部分劳动报酬，即吴锁柱并不接受天水公司的工作管理与安排，双方未就劳动关系的建立达成合意，故吴锁柱与天水公司之间并不存在构成劳动关系的实质要件。据此，吴锁柱要求确认其与天水公司存在劳动关系的请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，吴锁柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由吴锁柱负担（已付）。 本判决为终审判决。 审判长 王      宏 审判员 王      晴 审判员 胡      颖 二〇二〇年十一月十二日 书记员 帕米拉·雪合来提