辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽01刑终432号原公诉机关沈阳市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐云洪，男，1977年7月27日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省德阳市中江县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2017年11月28日被抓获，次日被刑事拘留,2018年1月5日被取保候审，同年11月12日被刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。辩护人李珍一、王宇驰，辽宁行仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖春东，女，1975年12月14日出生，汉族，高中文化，户籍所在地黑龙江省伊春市美溪区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2017年11月28日被抓获，次日被刑事拘留,2018年1月5日被取保候审，同年11月12日被刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人贺白雪、周吾诠，辽宁安行律师事务所律师。沈阳市和平区人民法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人唐云洪、肖春东犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年8月28日作出（2019）辽0102刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人唐云洪、肖春东提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人唐云洪、肖春东，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2008年，被告人唐云洪注册德阳唐诚阁生物科技有限公司，该公司于2009年注销。2016年初至2017年，被告人唐云洪以每板人民币0.9元的价格，向岳某（另案处理）销售的唐诚阁“国粹稳压”不凡牌银菊珍珠胶囊，销售金额达人民币397240元。2016年年初，岳某找到被告人肖春东以及王某1（另案处理）帮助其销售上述唐诚阁“国粹稳压”不凡牌银菊珍珠胶囊。同时岳某通过“1168药品招商网”，广告宣传该产品有降压功能，销售联系人的电话为被告人肖春东持有使用。肖春东以每板人民币4元，每盒1板，每件400盒的价格和规格成件向外销售，其中销售给沈阳刘某8000盒，总计人民币32000元。刘某将上述胶囊以每盒33元多的价格销售给位于沈阳市和平区的沈阳泰和堂药房。2017年间，被告人肖春东单线联系被告人唐云洪，欲代理“国粹稳压”胶囊，被告人唐云洪以每板0.8元的价格向被告人肖春东销售“清血压乐”不凡牌银菊珍珠胶囊60000板，总价人民币48000元。案发后，公安机关在长春市宽城区被告人肖春东处，扣押“清血压乐不凡”牌银菊珍珠胶囊60000板，小包装盒74400个，大包装盒4800个，说明书74400张。公安机关扣押和和堂大药房中华路店经营者郑某持有的唐诚阁“国粹稳压”不凡牌银菊珍珠胶囊32盒。公安机关于被告人唐云洪经营的四川省广汉市小汉镇二层加工点，扣押药材原材料12桶、粉末物品若干。经检验，唐诚阁“国粹稳压”不凡牌银菊珍珠胶囊检出氢氯噻成分，“清血压乐不凡”牌银菊珍珠胶囊检出氢氯噻成分、硝苯地平成分。原审认定上述事实，有经原审庭审质证认证的下列证据：证人郑某、邵某、李某、谷某、岳某、刘某、邱某、邓某、王某1等人的证言；指认笔录、搜查笔录；检验报告；扣押决定书、清单、接受证据清单、鸿泰物流单、物证照片德阳唐诚阁生物科技有限公司营业执照复印件、组织机构代码证复印件、申报单位等证明材料及产品购货、销售台账、内资企业基本情况登记表、公司设立登记申请书、股东会决议、公司章程等材料、德阳市食品药品监督管理局关于协查国粹稳压不凡牌银菊珍珠胶囊有关情况的复函、岳某销售有毒有害食品案卷宗复印件、刑事判决书、沈阳市公安局浑南分局发起的线索核查及全国各地反馈材料、食药监办保化[2012]33号《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一品）的通知》、审计报告、人口基本信息表、电话查询记录、案件来源、抓捕经过等书证以及原审被告人唐云洪、肖春东的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人唐云洪销售明知掺有有毒有害的非食品原料的保健品，情节严重，被告人肖春东单独及伙同他人销售明知掺有有毒有害的非食品原料的保健品，情节严重，二被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人唐云洪销售金额为审计报告认定的397240元。被告人肖春东及其辩护人提出其购入货物后尚未销售就被公安机关查获，应该属于犯罪未遂的辩解及辩护意见。经查，现有证据能够证实被告人肖春东从唐云洪处购入的60000板胶囊尚未销售，均被公安机关依法查扣，故被告人肖春东实施的该起犯罪系犯罪未遂，可比照既遂犯对其从轻处罚。被告人肖春东在共同犯罪中属于从属地位，仅起辅助作用，应认定从犯，可依法对其从轻处罚。被告人肖春东认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条一款、第二十七条、第二十三条、第六十一条、第六十四条、第五十三条之规定，认定被告人唐云洪犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元；被告人肖春东犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；公安机关已扣押的物品，由公安机关依法处理。上诉人唐云洪的上诉理由是：1.本案未在上诉人唐云洪处查到任何有毒、有害食品，物流单上的手机号可以是随意书写的，物流单真实性无法保证，不能证明上诉人唐云洪向肖春东、岳某销售有毒、有害食品。2.自2013年起市场上即存在假冒唐诚阁的产品，不能仅因为肖春东、岳某销售标识为唐诚阁公司的产品，即认定上诉人唐云洪构成犯罪。故本案认定上诉人唐云洪销售有毒、有害食品罪事实不清、证据不足，根据现有证据无法排除合理怀疑，不能认定上诉人唐云洪构成犯罪。其辩护人的辩护意见是：1.原判决认定事实不清、证据不足，不能排除上诉人唐云洪仅销售的是产品原料而涉案胶囊系由岳某及肖春东委托第三方加工的合理怀疑，不能认定上诉人唐云洪成立犯罪。2.现有《检验报告》不能作为认定涉案胶囊含有有毒、有害成分的法律依据，因为BW20170004号《检验报告》样本来源不明，BW20180026号《检验报告》与《关于“生物精华、国粹经典”检验结果的函》二者检测出的有毒、有害成分不一致，且两份《检验报告》也不足以证明所有批次的涉案胶囊都含有有毒、有害成份，也仅能就检测出有毒、有害成分的两批次胶囊对应的销售款项认定犯罪数额，即按照销售额不足10万元处罚，原判量刑过重。上诉人肖春东的上诉理由是：1.上诉人肖春东是被岳某雇佣的，不是合作销售，其不是故意销售有毒、有害食品，其只获得岳某给其的7万多元。2.本案主犯岳某被另案处理，一审法院却将其供述当作证人证言使用，且证人未出庭，也未接受辩护人发问，明显不当。3.其后购入的60000板胶囊尚未销售，系犯罪未遂，原判量刑过重，罚金过高。其辩护人的辩护意见是：1.岳某在一审庭审中并未出庭，上诉人及其辩护人没有对其发问质证，其证言不能直接作为证据使用。2.上诉人肖春东除具有原判认定的从犯及认罪态度较好的从轻处罚情节外，还系初犯、偶犯，具有坦白、主动缴纳罚金等酌定从轻处罚情节，原判量刑过重。3.原判罚金数额过高，请求二审对罚金数额予以减少。经审理查明，上诉人唐云洪、肖春东犯销售有毒、有害食品罪的事实和证据与原审相同，在本院审理期间没有变化，本院依法均予确认。同时二上诉人及其辩护人在本院审理过程中未提供新的证据。本院认为，上诉人唐云洪销售明知掺有有毒有害的非食品原料的保健品，情节严重，上诉人肖春东单独及伙同他人销售明知掺有有毒有害的非食品原料的保健品，情节严重，二上诉人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。关于上诉人唐云洪所提本案未在上诉人唐云洪处查到任何有毒、有害食品，物流单上的手机号可以是随意书写的，物流单真实性无法保证，不能证明上诉人唐云洪向肖春东、岳某销售有毒、有害食品的上诉理由，经查，证人岳某证言、开户名为“唐云洪”的银行卡及转账记录、鸿泰物流公司的物流单结合上诉人肖春东、唐云洪的供述，可以证实上诉人唐云洪向岳某及肖春东出售了涉案物品并使用物流发货的事实；上诉人唐云洪所称物流上显示的唐云洪的手机号是上诉人肖春东等随意填写的，而唐云洪本人不知情的辩解，不合常理，因上诉人肖春东与唐云洪联系的电话号码与物流单上的电话号码一致，货到后快递员按照物流单上的收货人电话号码通知收货人取件，只能联系到上诉人唐云洪，如果唐云洪不告知肖春东货到取货，上诉人肖春东则无法取货，显然与上诉人肖春东通过该物流取得货物的事实相悖，系唐云洪通知肖春东取货，而非唐云洪不知情，这也与上诉人肖春东对于货到后系唐云洪通知其取货的供述相吻合；在唐云洪经营的四川省广汉市加工点的原料虽未检出国家禁用药物等有毒、有害物质，但在唐云洪销售给岳某及肖春东的涉案成品胶囊中均查获了有毒、有害物质，故对上诉人唐云洪的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人唐云洪所提自2013年起市场上即存在假冒唐诚阁的产品，不能仅因为肖春东、岳某销售标识为唐诚阁公司的产品，即认定上诉人唐云洪构成犯罪的上诉理由，经查，在案证据可以证实肖春东及岳某销售的标识为唐诚阁公司的产品是从上诉人唐云洪处购得，而市场上是否存在其他假冒唐诚阁的产品与本案并无关联性，故对上诉人唐云洪的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人唐云洪的辩护人所提不能排除上诉人唐云洪仅销售的是产品原料而涉案胶囊系由岳某及肖春东委托第三方加工的合理怀疑，不能认定上诉人唐云洪构成犯罪的辩护意见，经查，证人岳某、王某1证言与上诉人肖春东供述可以相互印证，岳某及肖春东从上诉人唐云洪处购得的是成品胶囊，需要自行装盒，故对上诉人唐云洪的辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人唐云洪的辩护人所提《检验报告》不能作为认定涉案胶囊含有有毒、有害成分的法律依据，仅能就检测出有毒、有害成分的两批次胶囊对应的销售款项认定犯罪数额，即按照销售额不足10万元处罚，原判量刑过重的辩护意见，经查，BW20170004号《检验报告》供样为证人郑某、邵某从刘某处购进的涉案“国粹稳压”不凡牌银菊珍珠胶囊保健品，来源清晰、明确；而BW20180026号《检验报告》与《关于“生物精华、国粹经典”检验结果的函》二者检测出的有毒、有害成分不一致原因系二者检品不同，前者系涉案“国粹稳压”不凡牌银菊珍珠胶囊，后者系“生物精华国粹经典”即涉案“清血压乐”，前者检测出氢氯噻嗪，后者检测出氢氯噻嗪、硝苯地平，并不矛盾，原判认定上诉人唐云洪销售有害、有害食品，情节严重，量刑并无不当，故对上诉人唐云洪辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人肖春东所提其是被岳某雇佣的，不是合作销售，其不是故意销售有毒、有害食品的上诉理由，经查，证人岳某、王某1、刘某证言结合上诉人肖春东供述，可以证实上诉人肖春东伙同岳某销售可能掺有有毒、有害非食品原料的保健品，其负责联系买家、沟通发货事宜、给胶囊板装盒等，该部分犯罪数额应按其与岳某共同销售有毒、有害食品的销售额计算，故对上诉人肖春东的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人肖春东及其辩护人所提岳某在庭审中并未出庭，上诉人及其辩护人没有对其发问质证，其证言不能直接作为证据使用的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，证人并非必须出庭作证，未出庭作证证人的书面证言，综合其他证据查证属实的，可以作为定案的根据。本案岳某作为证人虽未出庭作证，但证人证言、书证结合上诉人供述等证据，可以证实肖春东的犯罪事实，故对上诉人肖春东的该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人肖春东及其辩护人所提原判量刑过重及罚金数额过高的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据上诉人肖春东犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当，所判罚金数额亦无不当，并且原判已经充分考虑其系从犯、有一起犯罪未遂等情节予以从轻处罚，故对上诉人肖春东及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孔祥来审判员  温晓霞审判员  郭 文二〇二〇年十一月十八日法官助理刘叶书记员  付 迪