广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2285号 上诉人(原审原告)：陈美希，女，1988年1月14日出生，壮族，住桂平市。 委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈琼，广东盈安律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司，住所地桂平市河南经济开发区。 法定代表人：王捷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李杏娟，广西桂力律师事务所律师。 原审第三人：广西桂平市泰源贸易有限责任公司，住所地桂平市西山镇滨江花苑蔡寿昌住宅**。 法定代表人：方华，该公司董事长。 上诉人陈美希因与上诉人广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司（以下简称凤凰公司），原审第三人广西桂平市泰源贸易有限责任公司（以下简称泰源公司）商品房预售合同纠纷一案，双方不服桂平市人民法院（2020）桂0881民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈美希上诉请求：撤销桂平市人民法院（2020）桂0881民初1456号民事判决第六项，改判凤凰公司赔偿违约金155072元给陈美希。事实与理由：一审判决认定凤凰公司在双方签订商品房认购协议时存在隐瞒所售房屋已抵押的行 为属违约是正确的，但认为凤凰公司该违约行为不影响合同目的实现是错误的，如果凤凰公司在签订协议时披露了案涉房屋被抵押的事实，陈美希根本不可能签订认购协议，凤凰公司的隐瞒行为，客观上影响着双方合同目的的实现。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应支持陈美希的诉讼请求。 凤凰公司辩称，不同意陈美希的上诉请求，请求二审法院驳回陈美希的上诉请求，支持凤凰公司的上诉请求。 泰源公司未作答辩。 凤凰公司上诉请求：撤销桂平市人民法院（2020）桂0881民初1456号民事判决第二、四项，改判凤凰公司不用返还更名费58002元及其利息、预付购房款的利息给陈美希。事实与理由：一、双方在2018年5月1日签订的认购协议书中的“更名费20000元”，指的是陈美希更名到其本人直系亲属名下才发生的费用。本案中，陈美希并没有申请更名事项。而双方在2019年9月26日的认购协议书，更是无任何有关更名费的约定。因此，双方并没有约定58002元更名费的事宜。凤凰公司员工蒙美玲收取陈美希58002元，是其个人行为，没有得到凤凰公司授权及认可，不构成表见代理。二、凤凰公司在签订商品房买卖合同之前，已告知陈美希设有抵押的事实，但该抵押只是地，不是房，并且抵押权人已同意凤凰公司出售房屋，完全没有影响双方签订《商品房买卖合同》。凤凰公司没有过错，一审判决凤凰公司需承担返还购房预付款的利息没有依据。 陈美希辩称，不同意凤凰公司的上诉请求，请求二审法院驳回凤凰公司的上诉请求，支持陈美希的上诉请求。 泰源公司未作答辩。 陈美希向一审法院起诉请求：一、判令原告与被告凤凰公司签订的《认购协议书》于本案起诉时解除；二、判令被告返还原告已付购房款155072元及利息；三、判令被告返还原告已付更名手续费58002元及利息；四、判令被告双倍返还原告定金40000元；五、判令被告支付原告赔偿款155072元。 一审法院查明，2018年5月1日原告与被告签订《认购协议书》，协议书主要约定：原告拟向被告购买被告开发鑫炎·凤凰城20号楼2单元1101号商品房，实际认购总价为人民币858039元，购房定金为人民币20000元，首期款为人民币152039元,有更名费用的约定。同日，原告与被告及被告指定的第三人泰源公司签订《借款合同》，约定由泰源公司出借人民币152039元给原告并直接支付至被告名下账号。由于该房屋原为其他第三人认购，经协商一致，由原告承担更名手续费58002元。2018年5月2日，原告将更名手续费58002元以及购房定金20000元以银行转账方式支付至被告员工蒙美玲账户。2018年8月10日原告向第三人泰源公司归还部分借款76020元。被告于2019年8月20日以涉案商品房在建工程设立了抵押权，抵押权人为桂平市农村信用合作联社、平南县农村信用合作联社、广西陆川农村商业银行股份有限公司。2019年8月29日，被告取得涉讼房屋所述项目的商品房预售许可证。2019年9月26日，原告与被告经协商变更涉案房屋认购总价，双方就涉案房屋买卖事宜重新签订了《认购协议书》（编号：0008231），协议主要约定：房屋总价为870072元，购房定金为20000元，首期款为155072元。同日，原告向被告支付尚欠首期款8033元，同时向泰源公司归还借款79052元。前述认购协议书签订后，被告向原告提供涉案商品房的《商品房买卖合同》，原告发现拟签订的《商品房买卖合同》附件三《抵押权人同意该商品房转让的证明及关于抵押的相关约定》中显示，涉案商品房所属的[鑫炎.凤凰城]综合体项目及综合体项目基地已由被告于 2019年8月20日设立了抵押权。 陈美希于2020年5月8日向本院申请诉讼财产保全，发生保险费1200元，财产保全费2560元。 一审法院认为，原告与被告签订的《认购协议书》为合法有效的商品房认购合同，根据合同的约定以及被告实际在涉案商品房在建工程设立抵押及与原告重新签订《认购协议书》（编号：0008231）的时间，原告主张被告存在隐瞒所售房屋已经抵押的事实，予以确认。庭审中，被告同意解除《认购协议书》、退回预付款155072元、双倍返还购房定金共40000元，予以准许。 对于被告应否返还更名费问题。因被告在认购协议书中有更名费的约定，且原告提供证据证明其已经通过银行转账交了定金和更名费给被告的经办人员蒙美玲，原告有理由相信蒙美玲有权代为被告收取包括更名费在内的费用，蒙美玲收取原告的更名费，符合表见代理行为。因此，原告主张被告返还更名费，有事实和法律依据，予以支持。 对于被告应否支付预付购房款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的规定，被告于2019年8月20日将在建房屋设立抵押，在2019年9月26日与原告重新签订《认购协议书》时才具有不如实告知原告其认购的房屋已经抵押的事实，故原告预付购房款的利息应从2019年9月26日算起。被告虽然在与原告重新签订商品房认购协议时存在隐瞒所售房屋抵押的事实，但是，房屋抵押权人同意抵押房屋的出售，被告有出卖抵押商品房的权利，原告仍然有取得买受商品房的合同目的，因此，根据本案商品房认购合同履行情况以及因被告的行为造成原告的实际损失情况，原告主张被告支 付原告赔偿款155072元，不予支持。一审判决：一、解除原告陈美希与被告广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司所签订的《【鑫炎·凤凰城】认购协议书》（编号：0008231）；二、被告广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司返还预付房款155072元及利息（利息以155072元为本金，自2019年9月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）给原告陈美希；四、被告广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司返还原告已付更名手续费58002元及利息（以58002元为本金，自2019年9月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）给原告陈美希；五、被告广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司双倍返还定金40000元给原告陈美希；六、驳回原告陈美希的其他诉讼请求。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，一、关于凤凰公司是否应赔偿155072元违约金给陈美希的问题。陈美希提出因凤凰公司在签订认购协议书时隐瞒房屋所占土地已抵押的事实，故应赔偿155072元（等额已付购房款）违约金给陈美希的主张。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。根据该条文表述，是“买受人可以请求出卖人承担赔偿责任”而非“出卖人应当承担赔偿责任”。因此，一审法院结合房屋抵押权人同意抵押房屋的出售，凤凰公司有出卖抵押商品房的权利，陈美希仍然能取得买受商品房的实际情况，不予支持陈美希请求凤凰公司赔偿一倍已付购房款的诉请，符合法律规定及实际情况。陈美希该主张与查明事实不符，本院依法不予采信。二、关于凤凰公司是否应返还更名费58002元及利息 给陈美希的问题。凤凰公司提出双方并未约定由他人更名至陈美希所产生的更名费事宜及蒙美玲收取58002元并不构成表见代理，因此凤凰公司不应承担返还更名费本息给陈美希的主张。经查，2018年5月1日，凤凰公司与陈美希签订的《认购协议书》中有明确的更名费约定。结合陈美希于2018年5月2日将购房定金20000元在内的共计78002元汇款至凤凰公司员工蒙美玲账户的汇款凭证，上述证据已形成证据链，证明蒙美玲代表凤凰公司收取陈美希58002元更名费这一事实。凤凰公司未能提供证据证明蒙美玲收取该款项属个人行为，其该主张与查明事实不符，本院依法不予采信。一审判决认定凤凰公司应返还更名费58002元及利息给陈美希并无不当，本院依法予以维持。三、关于凤凰公司是否应承担返还购房预付款利息的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条已有明确规定，凤凰公司在2019年9月26日与陈美希签订认购协议书时隐瞒所售房屋已经抵押的事实，一审法院结合实际情况，认定凤凰公司应返还陈美希已付购房款及利息依法有据，本院依法予以维持。 综上所述，陈美希、凤凰公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4850元，由陈美希负担3400元，由广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司负担1450元。陈美希多预交的二审案件受理费4022元、广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司多预交的二审案件受理费5972元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 奔 审 判 员  李庚华 审 判 员  陈燕霞 二〇二〇年十一月六日 法官助理  黄呈宝 书 记 员  何 冰