湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8529号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉探道能源技术有限公司，住所地湖北省武汉市武汉东湖开发区高新大道**。法定代表人：黄敬，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨杰，湖北普明律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州祥瑞钢结构工程有限公司，住，住所地江苏省扬州市江都区郭村镇东进村幸福**（郭村北工业园区）/div>法定代表人：张志祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：何耀，湖北和开胜律师事务所律师。上诉人武汉探道能源技术有限公司（以下简称武汉探道公司）因与被上诉人扬州祥瑞钢结构工程有限公司（以下简称扬州祥瑞公司）司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉探道公司上诉请求，1、撤销一审判决，将本案发回重审，或由贵院提审并予改判；2、扬州祥瑞公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决审判程序违法。武汉探道公司在法定期限内向法庭申请司法鉴定，申请鉴定的内容包括三个方面：（1）对本案涉案工程3、4号厂房屋顶面板、屋顶底板及墙面外板、墙面内板材料进行司法检测鉴定；（2）请求对3、4号厂房设计防火层进行司法检测鉴定；（3）请求对3、4号厂房己完工程造价进行司法鉴定。法庭受理武汉探道公司的申请后没有决定鉴定、也没有裁定驳回，而是庭外告诉武汉探道公司可以自己委托鉴定机构鉴定，将鉴定报告提交庭审质证，根据双方的质证意见再做决定。据此，武汉探道公司才委托鉴定机构鉴定。对于武汉探道公司的司法鉴定申请，法庭是准许还是不准许，武汉探道公司至今也是一头雾水。现一审判决书中才以武汉探道公司对工程造价申请鉴定为由不予准许，显然理由不足，程序违法。二、一审判决认定事实不清、证据不足。（一）关于3、4号厂房钢结构防火工程是否完工的问题，一审片面采信扬州祥瑞公司的证据，对事实的认定与客观事实完全不符。（二）关于争议的墙面板、屋面板（均为彩钢板）厚度、规格是否符合设计要求问题，一审判决同样罔顾事实，片面采信，对事实认定错误。三、一审判决对《检测报告》不予采信的理由不足。1、《检测报告》是武汉探道公司单方委托，但有前因后果，前面已经说明；另外，委托鉴定是武汉探道公司的单方行为，但《检测报告》不是武汉探道公司的单方行为，是司法鉴定机构现场勘察、科学取样并鉴定检测得到的，其结论（内容）不是武汉探道公司的单方行为，也与武汉探道公司的单方行为没有因果关系。2、一审判决以“未获得对方当事人的认可”作为不采信的理由，逻辑不通，没有法律依据。同时，不得不说的是，仅以“对方不认可”作为法庭不采信的理由，这在法院判决书的历史上恐怕也是绝无仅有，可谓让人大开眼界！3、司法鉴定报告可谓是效力比较强的一类证据，人民法院作为中立的裁判机关，在证据采信上应本着不偏不倚、一切以查明事实为原则。如果武汉探道公司提交的司法鉴定有疑问，可能冤枉了扬州祥瑞公司，完全可以再来一次重新鉴定吧，有什么理由和必要回避这个问题呢？四、武汉探道公司有权对建筑工程主体结构质量提出异议。1、《中华人民共和国建筑法》第六十条规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条后半段规定“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。以上规定概括起来就是：地：地基基础工程和主体结构的质量要求是终身的、钢结构厂房的钢柱、钢梁，承载着整个厂房上百吨的重量，故对其有特别的防火要求，不致于因失火、温度升高变软而坍塌，显然是工程的主体结构；同时，墙、屋顶也是厂房的主体结构，其钢板厚度也决定了它的安全和使用寿命。根据法律规定，武汉探道公司对厂房主体结构的质量异议是没有质保期的。3、鉴于扬州祥瑞公司没有按合同约定完成工程，故扬州祥瑞公司的责任是工程质量责任与合同责任的竞合，武汉探道公司的反诉请求适用诉讼时效的规定。扬州祥瑞公司没有做防火工程亦为没有完成合同约定的义务，其所使用主建筑材料（彩钢板）不符合设计要求和合同约定，是履行合同义务有瑕疵。退一步说，就算质量异议超过期限，武汉探道公司根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定要求其按合同约定完成、完善合同义务总可以吧，这个至少适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定的三年诉讼时效。五、一审判决适用法律错误，是认定事实错误的必然结果，此不赘述。综上，一审审判程序违法、认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。扬州祥瑞公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。扬州祥瑞公司向一审法院起诉请求，判令：1、武汉探道公司向扬州祥瑞公司支付欠付的工程款53126.35元及延迟支付期间的利息（以53126.35元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率年息6%的标准计算，从2016年4月15日起至全部款项付清之日止）；2、武汉探道公司向扬州祥瑞公司支付工程质保金180228.65元及延迟支付期间的利息（以180228.65元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率年息6%的标准计算，从2018年5月15日起至全部款项付清之日止）；3、武汉探道公司向扬州祥瑞公司支付逾期付款的违约金36045.73元；4、本案诉讼费用由武汉探道公司承担。武汉探道公司向一审法院反诉请求，判令：1、驳回扬州祥瑞公司的本诉请求；2、扬州祥瑞公司退还因其施工中偷工减料导致武汉探道公司多支付的工程款656507元；3、扬州祥瑞公司承担本案本诉及反诉的全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2014年5月5日，扬州祥瑞公司（承包方、乙方）与武汉探道公司（发包方、甲方）签订《建筑钢结构工程承包合同》（合同编号20140505）,合同约定：工程名称为武汉探道能源技术有限公司（无线随钻测井系统钢结构）,第二条发承包方式、范围及标准：一、承发包方式：包工、包料、包安全、质量、工期、文明施工。二、工程承包范围及执行标准：（一）工程承包范围：1.钢梁、钢柱、墙面板、屋面板、吊车梁、门窗等详见双方确认图纸及报价单。（附……投标价表）。2.本工程钢结构建筑面积：6000㎡。3.本工程运输安装制作由承包方负责，运费安装制作包含在本合同造价内。4.本工程基础设计由发包方负责，基础施工由发包方负责并承担费用（预埋件除外）。5.其他。（二）执行标准：依据发包人提供武汉欧乐建筑设计有限公司设计的图纸，出图日期2013年11月13日，其有关钢结构图号如下：……以上图纸仅供承包人参考或告知的图纸须注意事项，除与钢结构相关的设计要求须执行外，不在承包人承包的范围。（二）钢结构设计、施工主要标准及要求：1.本工程防火等级11级，要求钢结构耐火极限为：钢梁1.5小时，檩条1.0小时。……第五条合同价款及支付方式：（一）合同价款工程包干总造价：人民币3604573元（含税价）大写叁佰陆拾万肆仟伍佰柒拾叁元整。2.设计变更的增减，其费用甲乙双方另行协商。（二）支付方式工程价款的支付和结算，根据国家有关部门制定的工程价款结算办法，并结合钢结构建筑的特殊情况进行支付与结算。1.合同生效后十天，甲方则向乙方支付合同总价的15%作为预付款。2.全部预埋完成，且用于钢结构的机械设备、施工人员、工厂制作的半成品钢柱、钢梁、檩条、拉杆、螺栓等全部到场后，且经甲方签字认可的一周内，甲方则向乙方支付合同总价40%的工程进度款。3.乙方承包范围全部完成，且经建设、监理、发包方共同验收满足合同约定的结论，甲方则向乙方支付合同总价30%的工程款。4.竣工验收结论满足合同约定的前提下，除合同总价5%作为质量保修金外，余款自竣工验收书面结论符合设计及施工规范要求之日起,且完整的钢结构工程资料提交甲方的前提下，一年内甲方向乙方灵活支付。5.合同总价5%的质量保修金，自竣工验收之日起,历经二年后的30日内，在无任何质量缺陷的前提下一次性付清。6.合同约定责任保修范围的维修，乙方自接到保修电话或短信通知之时起48小时内，必须派人到场维修；若逾期或以种种理由或借款拒修，甲方有权委托他人维修，由此引发的相关费用，则从质量保证金中扣除；若质量保证金不足以支付质保期间的维修费用，则由乙方自行支付；若乙方以种种理由或借口拒付，则由甲方向民间借高利息代为乙方垫付。甲方再通过法律途径对乙方作进一步深究。7.工程款支付时间若遇法定节假日、双休日则相应顺延。第九条违约、争议、解除及其他：本合同1.甲乙双方必须诚信地严格认真履行，不得违约。若违约，违约方则向另一方支付合同标的额10%的违约金。合同其他条款中有明确的违约约定，与本条约定不冲突且一并累计执行。2.合同在履行过程中若发生争议，甲乙双方协商解决，若经多次协商仍无法解决，任何一方可在本工程管辖地人民法院诉讼。3.本合同经甲乙双方盖章之日起生效，合同价款结兑完毕自动失效。4.本合同一式肆份，甲乙双方各持两份。涉案工程建设单位为武汉探道公司，设计单位为武汉欧乐建筑设计有限公司，勘察单位为武汉建材地质工程勘察院，总施工单位为湖北汇鑫建设集团有限公司，扬州祥瑞公司向武汉探道公司单独承包主体钢结构工程，属于单位工程的分部工程，监理单位为湖北建盛工程项目管理有限公司。2015年2月2日，在无线随钻测井系统3#随钻实验及测试厂房的《防火涂料分项工程质量验收记录》中，分部（子分部）工程名称为主体钢结构，检查结论为符合要求，施工单位和监理单位予以签字盖章。2016年4月15日，在无线随钻测井系统3#随钻实验及测试厂房的《单位工程竣工验收原始记录》中，建设单位胡思楚签字，设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位分别签字盖章；2014年4月15日，在无线随钻测井系统4#金刚石实验及测试厂房的《单位工程竣工验收原始记录》中，建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位分别签字盖章。两份记录均载明：工程合同履约情况为已按合同内容要求完成全部工程量；工程建设各环节参建各方执行法律、法规和工程建设强制性标准情况为均符合要求，同意竣工验收；工程技术档案及施工管理资料核查情况为工程资料齐全，符合要求；工程实体质量检查情况为工程实体质量检查均合格，符合验收标准；单位工程竣工验收结论为符合设计及施工规范要求，同意竣工验收。在《消防验收会议纪要》中，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位分别签字盖章，各方达成一致性意见，同意无线随钻测井系统消防工程验收合格。2016年4月20日，在无线随钻测井系统3#、4#随钻实验及测试厂房的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中，建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位分别签字盖章。两份记录均载明：分部工程共6分部，经检6分部，符合标准及设计要求6分部；质量控制资料核查共20项，经审查符合要求20项，经核定符合规范要求20项；安全和主要使用功能核查及抽查结果，共核查8项，符合要求8项，共抽查8项，符合要求8项；观感质量验收共抽查23项，符合要求23项。另，建设单位签字处均为胡思楚签字。一审法院另查明，双方当事人均认可武汉探道公司于2014年5月23日通过银行转账向扬州祥瑞公司支付工程款540000元，于2014年11月24日通过银行转账向扬州祥瑞公司支付工程款1440000元，于2014年12月19日通过银行转账向扬州祥瑞公司支付工程款500000元，于2015年2月4日通过银行转账向扬州祥瑞公司支付工程款200000元，于2015年4月23日通过银行转账向扬州祥瑞公司支付工程款108967元，于2015年7月15日通过银行转账向扬州祥瑞公司支付工程款100000元，于2016年2月3日通过银行转账向扬州祥瑞公司支付工程款200000元，于2016年4月15日通过银行转账向扬州祥瑞公司支付工程款200000元，于2016年5月23日通过银行转账向扬州祥瑞公司支付工程款141218元，共计3430185元。庭审中，武汉探道公司于2019年5月13日向一审法院提出对工程造价进行司法鉴定，后提交其单方委托湖北诚达建筑工程质量检测有限公司，检测日期为2019年8月2日的《检测报告》两份，报告编号分别为HBCD-WT2019-0113、HBCD-WT2019-0114，检测结论为所测屋面彩钢板厚度、外墙彩钢板厚度均不满足设计值要求；所测钢柱、钢梁防腐涂层厚度均满足设计值要求，现场未发现钢柱、钢梁表面存在防火涂层，不满足规范和设计要求。另，武汉探道公司认可胡思楚系其公司负责基建的总经理。一审法院认为，武汉探道公司作为涉案工程的建设单位，与扬州祥瑞公司签订《建筑钢结构工程承包合同》，双方系在平等自愿的基础上签订合同，合同内容意思表示真实，亦不违背相关法律规定，合同合法有效。扬州祥瑞公司诉称完成了涉案工程，武汉探道公司抗辩认为扬州祥瑞公司尚有防火涂料工程未完成，武汉探道公司未在竣工验收记录上加盖公章，涉案工程验收不成立。根据审理查明，在《防火涂料分项工程质量验收记录》中，主体钢结构的防火涂料分项工程质量符合要求。在3#随钻实验及测试厂房的《单位工程竣工验收原始记录》中，建设单位处有胡思楚签字，在4#随钻实验及测试厂房的《单位工程竣工验收原始记录》中，建设单位处有胡思楚签字并武汉探道公司公司的印章。从涉案工程相关验收记录中，建设单位签字均为胡思楚签字，且武汉探道公司认可胡思楚系其公司负责基建的总经理，故胡思楚在3#随钻实验及测试厂房的《单位工程竣工验收原始记录》中的签字具有法律效力。在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中，6分部均符合标准及设计要求。因此，武汉探道公司的抗辩意见与事实不符，于法无据，一审法院不予采信。武汉探道公司在庭审中提出对工程造价进行鉴定，因《建筑钢结构工程承包合同》中约定的合同价款属于包干总造价，系当事人按照固定价结算工程价款，故一审法院对此鉴定申请不予准许。武汉探道公司单方委托鉴定机构对屋面彩钢板厚度、外墙彩钢板厚度、钢柱和钢梁涂层厚度进行检测并出具《检测报告》，在程序、内容上均未获得对方当事人的认可，属于武汉探道公司的单方行为，一审法院对此《检测报告》不予采信。根据案涉合同约定，合同的包干价为3604573元，武汉探道公司已支付工程款3430185元，尚欠工程款174388元；因合同约定总价款的5%为质量保修金，即180228.65元，以此计算，武汉探道公司在竣工验收一年内应当支付的工程款实际已支付完毕，故扬州祥瑞公司请求判令武汉探道公司支付欠付的工程款53126.35元及延迟支付期间的利息（以53126.35元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率年息6%的标准计算，从2016年4月15日起至全部款项付清之日止）的诉讼请求，一审法院不予支持。根据案涉合同约定，合同总价5%的质量保修金，自竣工验收之日起，历经二年后的30日内，在无任何质量缺陷的前提下一次性付清。案涉工程于2016年4月15日竣工验收，于2016年4月20日通过质量竣工验收，且武汉探道公司并未在合同约定的期限内对质量提出异议，故武汉探道公司应当依约在2018年5月20日向扬州祥瑞公司返还质量保修金。根据审理查明，武汉探道公司尚欠工程款174388元，故一审法院对扬州祥瑞公司请求武汉探道公司返还工程质保金180228.65元的诉讼请求予以部分支持，即武汉探道公司向扬州祥瑞公司返还工程质保金174388元。扬州祥瑞公司诉请武汉探道公司支付质保金延迟支付期间的利息，这属于扬州祥瑞公司的损失，应当得到支持；但扬州祥瑞公司同时还主张武汉探道公司按合同约定给付违约金，而违约金按合同标的额10%计算为36045.73元，已经足以弥补扬州祥瑞公司相应的利息损失，故一审法院在支持扬州祥瑞公司的违约金的请求后，不再支持扬州祥瑞公司要求赔偿迟延支付期间的利息损失的请求。武汉探道公司提出的反诉诉请，与一审法院查明认定的事实不符，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉探道能源技术有限公司于判决书生效之日起十日内向扬州祥瑞钢结构工程有限公司支付工程质保金174388元；二、武汉探道公司武汉探道能源技术有限公司于判决书生效之日起十日内向扬州祥瑞钢结构工程有限公司支付违约金36045.73元；三、驳回扬州祥瑞钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回武汉探道能源技术有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5342元，由武汉探道能源技术有限公司负担4457元，扬州祥瑞钢结构工程有限公司负担885元。一审反诉案件受理费5183元，武汉探道能源技术有限公司负担。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，武汉探道公司与扬州祥瑞公司签订《建筑钢结构工程承包合同》，系双方在平等自愿的基础上签订合同，属有效合同，双方应依照合同约定享有权利和履行义务。本案中，武汉探道公司称案涉防火涂料工程尚未完成，其未在竣工验收记录上加盖公章，故涉案工程验收不成立，但从涉案工程相关验收记录中，建设单位签字均为胡思楚签字，武汉探道公司亦支付了大部分工程款，其也没有相反证据证实扬州祥瑞公司未按合同约定完成施工任务，且武汉探道公司认可胡思楚系其公司负责基建的总经理。因此，导致的不利法律后果应由武汉探道公司承担。武汉探道公司上诉认为一审违反程序，其在法定期限内向法庭申请司法鉴定，但一审法院未做任何答复，应采信《检测报告》。虽武汉探道公司在一审提出对工程造价进行司法鉴定，但根据《建筑钢结构工程承包合同》中约定的合同价款属于包干总造价，系当事人按照固定价结算工程价款，故一审法院对此鉴定申请不予准许并无不妥。后武汉探道公司单方委托鉴定机构对屋面彩钢板厚度、外墙彩钢板厚度、钢柱和钢梁涂层厚度进行检测并出具《检测报告》，不符合相关法律规定，系其单方面委托鉴定，扬州祥瑞公司亦不予认可，武汉探道公司要求采信《检测报告》作为依据，本院不予支持。关于武汉探道公司上诉称其有权对建筑工程主体结构质量提出异议，对厂房主体结构的质量异议是没有质保期。根据案涉合同约定，合同总价5%的质量保修金，自竣工验收之日起，历经二年后的30日内，在无任何质量缺陷的前提下一次性付清。案涉工程于2016年4月15日竣工验收，于2016年4月20日通过质量竣工验收，且武汉探道公司并未在合同约定的期限内对质量提出异议，其亦没有证据佐证，故武汉探道公司应当依约在2018年5月20日向扬州祥瑞公司返还质量保修金。关于反诉的问题，根据本案查明的事实，武汉探道公司的反诉请求缺乏事实依据，一审法院驳回武汉探道公司的反诉请求并无不当。对武汉探道公司的上诉理由，本院不予支持。综上所述，武汉探道公司上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5342元，由武汉探道能源技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  胡丹丹审判员  骆朝辉二〇二〇年十一月十八日书记员  陈旭敏