广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终1367号上诉人（原审原告）：神庆昌，男，1944年2月28日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区**********。委托诉讼代理人：沈明星，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韶关市第一人民医院，住所地：广东省韶关市******。法定代表人：全红，该院院长。委托诉讼代理人：张连新，该院医生。委托诉讼代理人：黎小平，广东宜方律师事务所律师。上诉人神庆昌、韶关市第一人民医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。神庆昌上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判韶关市第一人民医院向神庆昌赔偿96251.4元；2.判令一审、二审诉讼费全部由韶关市第一人民医院承担。事实与理由：一、原审判决事实认定不清，法律适用错误。1.本案是医疗损害责任纠纷，韶关市第一人民医院作为专业的医疗机构，神庆昌是患者，完全是根据韶关市第一人民医院提供的医学意见进行治疗。从本案的病例资料可以看出，神庆昌从2017年4月12日至2018年2月1日一直住院治疗，并且在2018年1月6日进行了结肠造口还纳术，手术之后经过康复治疗于2018年2月1日出院。然而，广东法正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》却认为神庆昌的合理住院治疗期限评定为6个月，这明显不符合客观事实也不符合医学常识。第一，如果按照广东法正司法鉴定所的司法鉴定意见，那么神庆昌不应该在2018年1月6日进行手术，但是结肠造口还纳术是根据神庆昌病情治疗的需要必须要进行的手术，如果不进行该手术，神庆昌将遭受更严重的身体损害。第二，本案根据广东中一司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，韶关市第一人民医院在对神庆昌的诊疗过程中存在术前诊断不明确，未等待常规病理结果确诊的情况下进行手术，术中快速冰冻病理结果未与家属充分告知并沟通选择手术方式的过错，医方的过错与神庆昌不良治疗后果存在主要因果关系，责任参与度为61%-90%。换句话说，本案纠纷的产生完全是因为韶关市第一人民医院误诊导致神庆昌遭受严重的身体损害，而韶关市第一人民医院为了尽可能挽回因误诊而产生的不良后果，建议神庆昌在韶关市第一人民医院进行治疗，但是，广东法正司法鉴定所却认为这种治疗没有必要，实属违背医学常识。2.神庆昌实际住院治疗时间为311天，因此神庆昌主张营养费按照每天20元计算共6220元，护理费按照每天150元计算共46650元，住院伙食补助费按照每天100元计算共31100元，交通费按照每天30元计算共9330元。综上所述，神庆昌认为一审判决事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院依法改判。韶关市第一人民医院辩称：韶关市第一人民医院认为广东法正司法鉴定所的鉴定是根据广东省职工外伤职业病医疗终结鉴定标准以及道路交通事故受伤人员治疗终结时间等相关规定进行鉴定，鉴定依据充分，鉴定结论客观公正，神庆昌的上诉理由缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回神庆昌的上诉。韶关市第一人民医院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查明事实后依法改判：驳回神庆昌的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费全部由神庆昌承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，违反法定程序。一审法院委托广东中一司法鉴定中心对韶关市第一人民医院是否存在过错、参与度、因果关系及伤残等级等项目进行鉴定。广东中一司法鉴定中心认为韶关市第一人民医院的诊疗行为存在过错，过错与后果之间存在主要因果关系，责任参与度为61%-90%；伤残等级为九级伤残。韶关市第一人民医院认为该鉴定意见明显依据不足，依法不能作为一审判决认定事实的依据。理由如下：第一，神庆昌的病情有明确手术指征，若不及时手术，可能引发更为严重的不良后果。神庆昌在2017年4月12日因大便次数增多及性状改变一月入院治疗，其自述大便次数增多及性状改变，大便为黄色稀烂便，偶有粘液便，大便次数增多，每天4-10余次不等，间歇有下腹胀痛不适。入院查体：中下腹稍隆起，中下腹有压痛，肠鸣7次/分。盆腔CT平扫：(1)直肠壁局部增厚，符合直肠Ca改变，请结合临床；(2)考虑前列腺增生并局部钙化。胃镜：慢性非萎缩性胃炎。结肠镜：距离肛门约10cm处见向肠腔内生长肿物，占据2/3腔；病理诊断粘膜组织慢性炎伴溃疡及坏死形成。根据神庆昌明显的肠梗阻表现，CT显示直肠狭窄，结肠镜报告肠腔狭窄，通过困难，应尽早手术治疗，否则病情易迅速发展为完全性肠梗阻，导致全身中毒症状等不良后果。因此，神庆昌有明确的手术指征。且手术过程中，神庆昌腹腔见少量腹水，左侧骨盆壁腹膜与乙状结肠下段、直肠上段粘连，左侧盆壁可见数个0.3-0.5cm不等小结节。腹膜返折下直肠水肿、僵硬，并有约20ml脓液流出，考虑直肠穿孔、局部脓腔形成。可见神庆昌当时情况危急，应尽早手术治疗。第二，诊断不影响神庆昌手术治疗。根据神庆昌的术后病理提示炎性肉芽及坏死组织及送检肠管见大量炎性肉芽组织等情况可知，对神庆昌进行部分肠切除手术方式选择是正确的。也就是说即使神庆昌的病情当时诊断为直肠炎并穿孔、局部脓肿形成，也是需要行手术治疗的，况且还不排除直肠肿瘤的可能。神庆昌的直肠部分切除构成的九级伤残是因为神庆昌自身病情的严重性导致的，与韶关市第一人民医院的诊疗行为之间没有因果关系。综合以上两点理由，韶关市第一人民医院没有过错，没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章及诊疗护理规范、常规。广东中一司法鉴定中心的鉴定结论明显依据不足。根据《关于修改的决定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”之规定，广东中一司法鉴定中心的鉴定结论依法不能作为认定案件事实的依据，一审法院应当依法委托其他鉴定机构进行重新鉴定。但是一审法院不予准许韶关市第一人民医院提出的重新鉴定申请，导致本案基本案件事实无法查明，请求二审法院依法纠正。二、鉴定费17634元应当由韶关市第一人民医院与神庆昌按照比例承担。一审法院判决韶关市第一人民医院承担神庆昌已支付的鉴定费17634元错误。首先，鉴定费应当按照诉讼费承担方式处理。根据《诉讼费缴纳办法》第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”之规定可知，鉴定费问题也纳入《诉讼费缴纳办法》中，故鉴定费的承担也应当根据《诉讼费缴纳办法》第二十九条之规定，根据胜败比例分摊17634元的鉴定费。且一审法院对合理的住院治疗期限进行鉴定产生的1788元鉴定费用也是按照比例分担。退一步讲，即使鉴定费不属于诉讼费范畴而属于神庆昌的损失。本次事故的发生也有神庆昌自身的原因，故神庆昌的损失也应当按照韶关市第一人民医院与神庆昌各自的责任比例分担，一审法院判决韶关市第一人民医院承担全部鉴定费违背公平原则。综上所述，原审判决认定事实不清，违反法定程序，还错误判决韶关市第一人民医院承担全部鉴定费用17634元。请求二审法院撤销原判决，发回重审或者查清事实后依法改判，支持韶关市第一人民医院的上诉请求。神庆昌辩称：1.原审法院委托广东中一司法鉴定中心对韶关市第一人民医院是否存在过错参与度、因果关系及伤残等级进行鉴定，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，其做出的鉴定结果可以作为本案认定事实的依据。2.本案属于医疗损害责任纠纷，正是因为韶关市第一人民医院在诊疗的过程中存在严重过错致使神庆昌遭受严重损害才引发本案纠纷。神庆昌为主张其合法权益不得不根据法律的规定提出鉴定，因此该笔鉴定费应当由韶关市第一人民医院承担。原审法院对鉴定费的认定有事实和法律依据。请二审法院驳回韶关市第一人民医院的上诉。神庆昌向一审法院起诉请求：1.韶关市第一人民医院向神庆昌赔偿暂计133135.68元(包括医疗费1000元、住院伙食补助费31100元、护理费46650元、交通费9330元、营养费6220元、残疾赔偿金24035.2元、精神损害抚慰金10000元、交通费9330元)；2.本案全部诉讼费、鉴定费由韶关市第一人民医院承担。诉讼过程中，神庆昌明确韶关市第一人民医院支付神庆昌已付鉴定费17634元。一审法院认定事实：2017年3月3日，神庆昌因上腹痛3天，加剧1天，前往韶关市第一人民医院处住院治疗，入院诊断为：1、消化道穿孔；2、急性腹膜炎。经该院保守治疗于2017年3月19日出院。之后神庆昌因出现大便次数增多及性状改变等，于是在2017年4月12日再次前往韶关市第一人民医院处进行住院治疗，入院诊断为：1、大便习惯改变查因：结肠肿瘤？2、前列腺增生。神庆昌术前被诊断为：1、直肠癌并不完全梗阻；2、慢支、肺气肿、双下肺炎；3、双侧胸腔积液；4、前列腺增生；5、高血压病；6、贫血。术中诊断为：1、直肠穿孔并脓肿形成，直肠癌未排；2、慢支、肺气肿、双下肺炎；3、双侧胸腔积液；4、前列腺增生；5、高血压病；6、贫血。经对神庆昌作内镜检查后于2017年4月18日，韶关市第一人民医院对神庆昌进行直肠部分切除+乙状结肠造口术，2018年1月6日对神庆昌进行结肠造口还纳术。2018年2月1日，神庆昌出院，出院诊断为：1、直肠炎性病变；2、前列腺增生；3、高血压病；4、慢性支气管炎伴肺气肿；5、快速型心房颤动。神庆昌认为韶关市第一人民医院诊疗过程中存在严重过错，将神庆昌直肠炎误诊为直肠癌，错误的对神庆昌进行治疗，手术方案不合理且没有尽到谨慎注意义务，未告知神庆昌本人及其家属并取得同意的情况下切除了神庆昌的部分直肠和部分乙状结肠，诉至法院。另查明：神庆昌于1944年2月28日出生，为农村户口，并参加了城镇职工社会保险，在韶关市浈江区***********居住生活。2017年3月3日，神庆昌第一次住院，同年3月19日出院，住院时间16天，产生医疗费11319.05元，神庆昌已付清。2017年4月12日至2018年2月1日，神庆昌第二次住院，韶关市第一人民医院提供的单据显示产生医疗费96291.3元，神庆昌预付了1000元。诉讼中，神庆昌提出鉴定申请，该院依法通过摇珠选定并委托广东中一司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》分析说明：被鉴定人神庆昌2017年3月3日因上腹痛3天，加剧1天入住韶关市第一人民医院，诊断为：消化道穿孔、急性腹膜炎，予以对症治疗缓解，于3月19日出院，2017年4月12日患者大便次数增多及性状改变一月再次入院，经检查于2017年4月18日行直肠部分切除、乙状结肠造瘘术。根据病程记录记载：盆腔CT：直肠壁局部增厚，符合临床Ca改变，请结合临床，结肠镜检：距离肛门约10cm处向肠腔内生长肿物，占据2/3腔，考虑直肠癌，去病理组织送活检。2017年4月27日经免疫组化病理诊断：炎性肉芽及坏死组织，送检肠管组织镜下见肠壁各层水肿、肌层增厚，肌层、浆膜层可见大量炎性肉芽组织形成，未见肿瘤。根据2017年4月18日手术知情同意书及手术记录记载，术前诊断：直肠癌并不完全梗阻，显示医方术前诊断不明确，依据不足，在病理结果未确诊为直肠癌的情况下即进行手术，过于仓促；术中的快速冰冻病理结果未向家属充分告知并沟通选择手术方式。由此带来目前被鉴定人神庆昌不良后果直肠部分切除及结肠造口还纳术。综上所述，韶关市第一人民医院在对被鉴定人神庆昌的诊疗过程中存在术前诊断不明确，未等待常规病理结果确诊的情况下进行手术，术中快速冰冻病理结果未与家属充分告知并沟通选择手术方式的过错，医方的过错与被鉴定人不良治疗后果存在主要因果关系，责任参与度为61%-90%。被鉴定人神庆昌2017年4月18日行直肠部分切除、乙状结肠造瘘术，2018年1月6日行结肠造口还纳术。依据《人体损伤致残程度分级》5.9.4.6条款，被鉴定人直肠部分切除术后伤残程度构成九级伤残；被鉴定人神庆昌直肠部分切除、乙状结肠造瘘术后，2018年1月6日已行结肠造口还纳术，术后排气排便可，根据委托方提供的送鉴材料结合被鉴定人情况，被鉴定人目前不需要后续治疗，如有病情变化，后期可续评。鉴定意见：1、韶关市第一人民医院在对被鉴定人神庆昌的诊疗过程中存在术前诊断不明确，未等待常规病理结果确诊的情况下进行手术，术中的快速冰冻病理结果未向家属充分告知并沟通选择手术方式的过错，医方的过错与被鉴定人不良治疗后果存在因果关系，责任参与度为61%-90%；2、被鉴定人神庆昌直肠部分切除术后伤残程度为九级伤残；3、被鉴定人神庆昌目前不需要后续治疗，如有病情变化，后期可续评。产生鉴定费17634元，神庆昌已支付。神庆昌对鉴定意见无异议。韶关市第一人民医院对鉴定意见内容有异议，认为根据CT提示、结肠镜提示，即使最后肠镜病理未见癌细胞，神庆昌顽固性肠梗阻表现，均应及时手术探查，并在医疗过程中尽职尽责等。此外，韶关市第一人民医院亦申请对神庆昌2017年4月12日至2018年2月1日住院期限鉴定，该院依法通过摇珠选定并委托广东法正司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人神庆昌的合理住院治疗期限评定为6个月。产生鉴定费1788元，韶关市第一人民医院对鉴定意见认为治疗期限仍偏长。神庆昌认为该鉴定意见不符合客观实际，明显错误，应结合神庆昌病情、治疗状况进行认定。此外，韶关市第一人民医院表明，本案仅涉及神庆昌第二次住院治疗，其第一次住院治疗与本案无关联。神庆昌表明，其提出的赔偿金额是依据或参照了相关规定，神庆昌是由家人陪护，即便无医嘱陪护，但根据神庆昌病情应需人陪护，同时，神庆昌表明，因其仅支付第二次住院治疗医疗费1000元，剩余医疗费不在本案诉讼请求范围，因此，本案仅就已支付的医疗费1000元主张权利，剩余医疗费另行解决。神庆昌还出具了赔偿请求明细表：营养费20元/天*311天=6220元；护理费150元/天*311天=46650元；住院伙食补助费100元/天*311天=31100元；交通费30元/天*311天=9330元；残疾赔偿金24035.2元；精神损害抚慰金10000元；鉴定费17634元；自付医疗费1000元；合计145969.2元，责任承担：（145969.2元-鉴定费17634元）=128335.2x90%=115501.68元+17634元=133135.68元。一审法院认为，本案是医疗损害责任纠纷案件。围绕争议焦点，该院作如下评判：1、关于韶关市第一人民医院是否有过错，是否与神庆昌不良治疗后果存在因果关系问题。根据司法鉴定意见，神庆昌第一次住院治疗与韶关市第一人民医院不良治疗后果不存在因果关系，仅是针对神庆昌第二次住院治疗情况，依鉴定意见，韶关市第一人民医院在对神庆昌的诊疗过程中，存在术前诊断不明，未等待常规病理结果确诊的情况下进行手术，术中的快速冰冻病理结果未向家属充分告知并沟通选择手术方式的过错，医方的过错与神庆昌不良治疗后果存在主要因果关系。可见韶关市第一人民医院在神庆昌常规病理检查结果未确诊的情况下，凭CT、结肠镜提示等采取手术，也未完全履行应尽的注意义务、告知义务，因此，对于司法鉴定意见，该院予以采信，认可韶关市第一人民医院有过错，该过错与不良治疗后果存在主要因果关系。韶关市第一人民医院认为根据神庆昌的病情表现及早采取手术等抗辩意见，依据不足，该院不予采纳。根据司法鉴定意见，责任参与度为61%-90%，该鉴定意见综合考虑了各方面因素，符合实际情况，因此，综合本案情形，确定韶关市第一人民医院过错参与度为75%为宜。2、关于赔偿问题。因神庆昌第一次住院治疗与本案争议的损害结果无关联，故对神庆昌第一次住院治疗产生的费用本案不予涉及、处理。对于神庆昌第二次住院治疗产生的损害结果，根据司法鉴定意见，神庆昌伤残程度为九级伤残，在确认韶关市第一人民医院存在过错的情况下，应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》进行损失的计算，神庆昌第二次住院治疗即自2017年4月12日至2018年2月1日止，根据鉴定意见，神庆昌第二次合理住院治疗期限为6个月，该鉴定意见已充分考虑了神庆昌病情及各方面因素，合法有效，该院予以确认。神庆昌认为不符合客观实际，明显错误，理据不足，该院不予采纳。1、对于医疗费用，因神庆昌诉请主张的仅是已支付1000元，剩余的医疗费用，韶关市第一人民医院可根据医疗单据与神庆昌核对后另循途径解决，本案仅围绕神庆昌诉请的1000元作出处理；2、护理费应为27000元（150元/天×180天/1人）；3、住院伙食补助费应为18000元（100元/天×180/天）；4、交通费酌情3000元；5、残疾赔偿金24035.2元（17168元×7年×20%）；6、精神损害抚慰金，考虑到神庆昌已年老，精神上造成较大痛苦，酌情10000元；7、营养费1000元（5000×20%），合计84035.2元，按75%计，84035.2元×75%=63026.4元。故韶关市第一人民医院实际赔偿神庆昌63026.4元。此外，神庆昌主张韶关市第一人民医院承担其已支付的第一次鉴定费用17634元，合法合理，该院予以采纳。第二次鉴定产生的费用1788元，由神庆昌、韶关市第一人民医院各负担894元。至于神庆昌称后续治疗费，待实际发生后另行解决。一审判决：一、韶关市第一人民医院于判决生效之日起十日内赔偿神庆昌损失63026.4元。二、韶关市第一人民医院于判决生效之日起十日内支付神庆昌已支付鉴定费17634元。三、驳回神庆昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1079元，由神庆昌负担479元、韶关市第一人民医院负担600元；鉴定费1788元，由神庆昌、韶关市第一人民医院各负担894元。神庆昌与韶关市第一人民医院对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。案件审理过程中，因神庆昌、韶关市第一人民医院分别对广东法正司法鉴定所和广东中一司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的内容提出异议，本院就当事人提出的异议分别致函广东法正司法鉴定所和广东中一司法鉴定中心，要求对异议作出解释、说明或补充。上述鉴定机构复函，均维持原鉴定意见。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据本案双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一审法院对于神庆昌损失的认定及鉴定费17634元的处理是否正确。关于神庆昌损失的认定问题。首先，神庆昌上诉对广东法正司法鉴定所评定神庆昌的合理住院治疗期限为6个月提出异议，主张应按照实际住院治疗时间311天计算损失。对此，本院认为该鉴定机构及鉴定人员具备资质及资格，鉴定程序合法，神庆昌虽提出异议，但本院已要求鉴定机构作出书面答复，鉴定意见亦不存在明显依据不足的情形，故该鉴定意见可作为认定案件事实的依据。一审法院依据合理住院治疗期限6个月计算出神庆昌的损失为84035.2元并无不当，本院予以维持。其次，对于韶关市第一人民医院是否存在过错，广东中一司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定：医方的过错与被鉴定人不良治疗后果存在因果关系，责任参与度为61%-90%；被鉴定人神庆昌直肠部分切除术后伤残程度为九级伤残。该鉴定机构及鉴定人员具备资质及资格，鉴定程序合法，韶关市第一人民医院对该鉴定意见的内容虽有异议，但本院已要求鉴定机构作出书面答复，鉴定意见亦不存在明显依据不足的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”之规定，韶关市第一人民医院要求重新鉴定的申请不符合法律规定的情形，一审法院不予准许并未违反法定程序。故该鉴定意见可作为认定案件事实的依据，一审法院根据韶关市第一人民医院责任参与度为61%-90%的鉴定意见，酌情确定其过错参与度为75%，并计算出应承担神庆昌的损失63026.4元（84035.2元×75%）并无不当，本院予以维持。关于神庆昌支付的鉴定费17634元，因本案属于医疗损害责任纠纷，系因韶关市第一人民医院在治疗中存在过错而引发本案，一审法院认定由韶关市第一人民医院负担并无不当，本院予以认同。综上所述，神庆昌、韶关市第一人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4022.79元，由神庆昌负担2206.28元，由韶关市第一人民医院负担1816.51元。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  彭志光二〇二〇年十一月二日书记员  沈燕山