浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3486号 上诉人（原审被告）：金建龙，男，1964年12月30日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：沈球明，男，1957年5月31日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：钱敏雷,浙江大公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司，住所地绍兴市越城区解放南路**，统一社会信用代码913306027195980824。 法定代表人：虞学泽，董事长。 委托诉讼代理人：金建龙，男，住绍兴市越城区。 上诉人金建龙与被上诉人沈球明、长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初5514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案进行了审理。上诉人金建龙（同时系长业公司的委托诉讼代理人）、被上诉人沈球明的委托诉讼代理人钱敏雷到庭应询。本案现已审理终结。 金建龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人金建龙和被上诉人沈球明在事故发生时属于雇佣关系错误，双方属于承包承揽关系。双方已经口头达成承包协议，且已经实际履行，被上诉人沈球明的报酬也是按承包结算，一审认定双方系雇佣关系错误，违背了当事人意思自治原则。证人金某的证言能够证明被上诉人沈球明和其一起承包的事实，当时按33元／米的价格承包后浇带工程，劳动报酬按米数结算，双方口头达成承包协议并已实际履行。虽然证言中陈述了被上诉人沈球明开始提出不同意从点工改为承包，但后来其也没有离开工地，还是按照上诉人的要求按承包关系继续干活，可以视为同意从点工改为承包。如果不愿意承包，则不会继续履行承包内容。且被上诉人沈球明的银行流水可以证明沈球明的劳动报酬按承包费用结算支付。故双方存在的是承包承揽关系，而非雇佣关系。二、被上诉人的赔偿标准应按照农村标准进行赔偿，一审按城镇标准计算错误。被上诉人沈球明系农村户口，其提供的村委证明、劳动合同以及证明，只有盖章，没有负责人或法定代表人的签字，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，应不予采信。三、一审对2019年5月的考勤表不予认定是错误的，对此有证人可以出庭作证，且长业公司项目部每月发放的民工生活费以及沈球明自己的银行流水都是与考勤表一致的。一审对记录本不予认定错误，该记录本内所有人员如法庭需要均可以出庭作证，项目部按照记录本上的记载上报农民工专用专户，才能发放生活费及报酬。四、被上诉人沈球明受伤后，当时木工带班在医院提过可以进保险，但被上诉人一直没有向木工班及公司提出工伤申报的要求。上诉人到社保工伤窗口咨询，得知在没有养老保险的情况下超过退休年龄也可以申报工伤保险，但被上诉人从未向上诉人提交住院证明资料、医疗诊断证明等工伤申报资料，被上诉人一年内也可以自己申报工伤，现在超过一年无法申报工伤保险，应由被上诉人付主要责任。五、超过法定退休年龄的工伤，原则上应适用《侵权责任法》第三十五条规定，按过错责任原则区分责任比例。在承揽关系的情况下，由于承包人自己存在重大过失操作不当造成损害，被上诉人沈球明应负主要责任。综上，一审对上诉人的证据基本不予认定，违背客观事实，请求二审法院依法改判双方属于承包承揽关系，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人沈球明答辩称，一、一审认定上诉人与被上诉人属于雇佣关系完全正确。一开始就是上诉人雇佣被上诉人到其承包的工地干活，该事实上诉人也没有异议。此后，双方并没有就变更雇佣关系达成一致意见，被上诉人始终没有同意采用承包的形式，至于支付的工资，上诉人主张按照承包的形式结算，但这只是上诉人的单方行为，没有经过被上诉人同意，退一步说，就算用承包的形式进行结算，也只是对工资结算的一种形式，从上诉人对被上诉人进行考勤、日常管理等方面，均不能改变双方存在隶属关系和人身依附性，双方之间不属于承包关系，一审认定双方为雇佣关系正确。二、上诉人雇佣被上诉人从事工地的木工工作，可以作证被上诉人具有一定的木工技能，结合被上诉人提供的村委证明、用工证明等，可以证明被上诉人以非农收入为主要生活来源，可以适用城镇标准予以赔偿。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 被上诉人长业公司答辩称，长业公司与金建龙之间是承包关系，本案纠纷与长业公司无关。 沈球明向一审法院起诉请求：1.判令被告金建龙赔偿原告各项损失154424.72元；2.判令被告长业公司对上述款项承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：被告金建龙承包了被告长业公司泗汇江小区项目部模板工程，包工包料。2019年3月，被告金建龙雇佣原告在该项目部做木工。2019年5月21日，原告在工作过程中摔伤。原告因此产生以下损失：医疗费9035.48元、住院伙食补助费300元、营养费1800元、误工费22500元、护理费10920元、残疾赔偿金108327.6元、鉴定费1900元、精神损失费2100元。原、被告一致确认双方已结清原告的工资即19430元（被告认为包括承包款），因原告受伤，被告金建龙已支付8460元。 一审法院认为，原告与被告金建龙对于2019年5月15日前双方存在雇佣关系没有异议。双方争议的是2019年5月15日开始是否形成承包关系。该院认为，双方关系的变更应有双方的一致合意。原告在被告金建龙下面工作人员提出转变为承包关系时，其已明确表示不同意，双方亦未签订承包合同，且所谓的承包与雇佣工作内容一样，工作方式一样，只是计算费用从雇佣按每天固定劳务费变为承包按工作量，故原告受伤时，其与被告金建龙仍为雇佣关系。被告金建龙应对原告受伤承担赔偿责任。原告认为根据最高法院关于人身损害赔偿的司法解释，被告长业公司将工程分包给无资质的被告金建龙，其应对被告金建龙的赔偿承担连带责任。该院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该条款适用的前提应为事故被有关部门认定为安全生产事故。但现未有证据证明原告受伤一事，已被有关部门认定为安全生产事故，故原告的主张不能成立。考虑原告庭审中自认自己的工作比较危险，其更应尽到足够的安全注意义务，故由被告金建龙赔偿原告损失的65%（精神损害抚慰金全额赔偿）。原告的各项损失，该院依法予以核定。住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费有相应的证据证明，且尚属合理，予以认定；医疗费根据票据认定；误工费考虑到事故发生时原告已超过退休年龄，酌定每天150元；考虑到原告已提供证据证明其在本案受伤前常年以木工为业，故残疾赔偿金可按城镇居民标准计算；交通费因原告未提供票据，不予认定；精神损害抚慰金根据原告自身过错，酌定2100元。被告抗辩与原告系承包关系，无需赔偿，缺乏证据，该院不予采纳。被告金建龙已支付的费用一并处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告金建龙尚需赔偿给原告沈球明损失94249元，于判决生效之日起一个月内付清；二、驳回原告沈球明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1694元，由原告沈球明负担616元，被告金建龙负担1078元，于判决生效之日起七日内结清。 二审中，上诉人金建龙向本院提交了长业公司发放民工工资的银行流水、考勤表作为新的证据，该份考勤表已加盖了长业公司的公章，证明上述两份材料是相符的，考勤表上记载的内容真实可信。被上诉人沈球明质证认为，两份材料中涉及人员的工数并非完全一致，即使两者相符，民工工资是根据上诉人单方制作的材料发放的，进一步证明上诉人对整个工地和对被上诉人工作的管理。 上诉人金建龙申请证人季某、金某、王某出庭作证。证人季某陈述：考勤表是我亲手记录的，后浇带是承包给沈球明做的，价格是33元／米，包工的事情是我跟沈球明谈的，后来沈球明也去做了；我们工地上干活是来去自由的，要做就做，不想做可以走，什么时候不要做都可以直接结账，没有强迫做工的，如果沈球明真的不同意做，他可以不去做的；开始的时候30元／米，他做了一下觉得工价低不同意做，后来加到33元／米，他就做了。证人金某陈述，我在金建龙那里干活八、九年了，当时也是做后浇带的，我是同意做包工的，是按33元／米结算，当时我与沈球明都是做后浇带的，负责人说包给我们做，沈球明说不要包但实际上仍然是在做的，一天能做300元左右。证人王某陈述：我在金建龙处干了五、六年活了，沈球明受伤后，我接下去做后浇带，按33元／米结算，工地上的考勤、登记、记录都是事实的。 上诉人金建龙对上述证人证言质证认为，工作时所需的材料是工地提供的，工具是沈球明自己的，做后浇带无需用到大的工具。被上诉人沈球明对上述证人证言质证认为，三个证人均是为金建龙干活的，与上诉人有利害关系，不能作为证人，证人季某一直回避被上诉人的提问，可以推定沈球明确实有是提出来不要承包，证人金某也陈述“沈球明说不要包但做还是再做、负责人说做了再说”，故上述证人证言不能实现上诉人的证明目的，不能证明金建龙与沈球明之间是承包关系。 本院对上诉人金建龙提交的证据、证人证言审核、认证认为，对于长业公司发放农民工工资的银行流水，真实性可以认定，考勤表虽系上诉人金建龙方单方制作，但再结合证人证言，可以确认该考勤表系金建龙对工地上民工工数制作的考勤记录，证据的真实性可以认定；至于证人证言，本院再结合金建龙与沈球明的陈述，可以认定沈球明原来做点工，后来木工班长季某提出让沈球明做后浇带，按33元／米结算，沈球明曾提出过不同意改做包工，但实际上根据木工班长的要求做后浇带的事实。 被上诉人长业公司对上述证据、证人证言均未提出异议。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人金建龙与被上诉人沈球明之间在沈球明受伤时属于雇佣关系还是承揽关系。上诉人金建龙认为其于2019年5月15日起将后浇带工程承包给金建龙，按33元/米进行结算，主张被上诉人沈球明受伤时双方之间为承揽关系。从本案的实际情况看，被上诉人沈球明受上诉人金建龙雇佣开始在工地工作，由被上诉人沈球明提供劳务，上诉人金建龙一方对务工人员进行考勤、日常管理、指示工作任务、以及支付劳务报酬，被上诉人沈球明的具体工作内容受上诉人金建龙一方的管理、指示和监督。此后，上诉人金建龙一方指示被上诉人沈球明做后浇带时，沈球明虽对结算方式提出过异议，但仍按照上诉人金建龙一方的要求提供相应劳务，该事实能证明被上诉人沈球明的工作受上诉人的指示、监督。虽上诉人金建龙方提出做后浇带时的劳务报酬按33元/米结算，应认定双方系承包关系，但本院认为，劳务报酬计酬方式的调整并不必然导致法律关系发生变化，对双方之间法律关系的认定仍应结合双方之间的约定、提供劳务的内容和方式、以及双方之间存在的人身依附性和隶属性的程度等因素进行综合判断，本案中，上诉人金建龙一方对沈球明从事的具体劳务内容及计酬方式进行了一定的调整，但被上诉人沈球明仍为上诉人金建龙方提供劳务，并未改变沈球明仍接受上诉人方的考勤、其劳务内容和工作方式仍接受上诉人方的日常管理的事实，双方的人身依附性和隶属性程度较计酬方式调整之前也并没有发生本质变化，故本院认定双方之间的法律关系并不因此发生变更，本院对上诉人主张的双方已成立承揽关系的上诉意见不予采纳。另外，对于上诉人金建龙对残疾赔偿金应按农村标准计算的上诉意见，结合被上诉人沈球明提交的证据，可以证明其长期从事非农工作，且沈球明本案中也系在工地干活时受伤，故一审适用城镇标准并无不当，本院对上诉人的该项上诉意见亦不予采纳。至于上诉人金建龙提出的被上诉人沈球明应申报工伤保险的问题，上诉人金建龙并未举证证明已为沈球明参保了工伤保险，且为工伤员工申报工伤保险为用工单位一方的义务，故本院对上诉人提出的沈球明需为未申报工伤保险负主要责任的意见不予采纳。综上，本院对上诉人金建龙的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2156元，由上诉人金建龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 茹赵鑫 审 判 员 张百元 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 丁敏佳 书 记 员 叶 婷