山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终6077号 上诉人（原审原告）：刘丙军，男，1962年12月26日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：张晓明，山东融昂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂江鑫钢铁有限公司，住所地：临沂市罗庄区沈泉庄工业园。 法定代表人：李风明，总经理。 委托诉讼代理人：张霞，该公司职工。 委托诉讼代理人：杜浩，该公司职工。 上诉人刘丙军因与被上诉人临沂江鑫钢铁有限公司（以下简称江鑫公司）劳动争议一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘丙军及其委托诉讼代理人张晓明，被上诉人委托诉讼代理人张霞、杜浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘丙军上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人一次性伤残就业补助金76308元（6359元/月×20个月×60%）和护理费10321元（115.97元×89天）；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，上诉人一审诉求主张护理费与本案争议具有不可分性，应当合并审理。上诉人虽在申请劳动仲裁时未主张被上诉人支付护理费，但在一审诉讼请求中明确提出要求被上诉人支付上诉人护理费10000元。并且本案是基于上诉人遭受工伤产生的，不管是上诉人主张一次性医疗补助金、一次性就业补助金还是护理费，均是基于上诉人遭受工伤而产生的劳动争议。而且，根据公平原则，被上诉人也应当支付上诉人护理费，关于护理费的诉讼请求与本案诉争的劳动争议具有不可分性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，所以，上诉人在一审诉讼请求中主张被上诉人支付护理费，不违反劳动争议案件先裁后审的原则，不违反法律规定，一审法院应当对此合并审理。二、一审法院认定事实错误，被申请人应当支付申请人一次性伤残就业补助金76308元（6359元/月×20个月×60%）。上诉人在2020年1月15日申请劳动仲裁时，明确提出要求被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金115798.4元，罗庄区劳动仲裁委员会作出临罗劳人仲裁字【2020】第082号裁决书，裁决被申请人应当支付申请人一次性伤残就业补助金43592元（5449元/月×20个月×40%）。因在罗庄区劳动仲裁委员会作出仲裁裁决及上诉人上诉时，临沂市2019年度在岗职工月平均工资未公布，对此数据，罗庄区劳动仲裁委员会及上诉人均不知情。上诉人在2020年6月1日向一审法院起诉时便依据5449元/月为基数计算一次性伤残就业补助金，同样临罗劳人仲裁字【2020】第082号裁决书确定的一次性伤残就业补助金43592元计算依据也是5449元/月。所以，上诉人在一审中要求被上诉人支付上诉人一次性伤残就业补助金43592元是因为当时最新数据未予公布，不应视为上诉人对自己权利的放弃，更不能因此由上诉人自己承担不利后果。并且，根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第十四条“核定工伤职工工伤保险待遇时，若上一年度相关数据尚未公布，可暂按前一年度的全国城镇居民人均可支配收入、统筹地区职工月平均工资核定和计发，待相关数据公布后再重新核定，社会保险经办机构或者用人单位予以补发差额部分。”若本案一审时2019年度临沂市在岗职工平均工资已经公布，一审法院应当以最新数据作为判决依据，故一审法院认定事实错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 江鑫公司辩称，上诉人住院期间，江鑫公司派两人专门进行护理，对于其护理费请求应予驳回。上诉人申请工伤保险待遇时，已年满57.5周岁，据法定退休年龄不足三年，应按照百分之四十计算一次性就业补助金，其一次性就业补助金应为43592元，对于其上诉请求应驳回。 刘丙军向一审法院起诉请求：1.依法撤销罗劳人仲裁字[2020]第082号裁决书；2.判令一次性医疗补助金73300元、一次性伤残补助金22500元、护理费10000元、一次性就业补助金43592元，合计149392元；3.诉讼费由江鑫公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月，刘丙军到江鑫公司从事装卸工工作，双方签订了书面劳动合同，江鑫公司为刘丙军办理了社会保险缴纳手续并缴纳了社会保险费用。江鑫公司通过银行转账方式向刘丙军发放工资，月工资为4239.45元。2018年11月6日，刘丙军在下班途中发生交通事故，伤后送往临沂中心医院住院治疗89天。2019年5月5日，临沂市罗庄区人力资源和社会保障局作出罗人设认［2019］第065号工伤认定决定书，认定刘丙军此次受伤为工伤。2019年8月13日，临沂市劳动能力鉴定委员会作出临劳鉴［2019］2120号劳动能力鉴定结论通知书，确认刘丙军劳动功能障碍程度为柒级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。2020年1月15日，刘丙军向临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系并支付落实工伤保险待遇。2020年5月7日，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出临罗劳人仲裁字［2020］第082号裁决，裁决：一、确认双方当事人的劳动关系解除；二、由江鑫公司支付刘丙军一次性就业补助金43592元。刘丙军不服，诉至法院。经一审法院向临沂市统计局咨询，2019年度临沂市在岗职工平均工资为76310元，月平均工资为6359元。 一审法院认为，刘丙军系江鑫公司职工，双方签订了劳动合同，刘丙军在下班途中发生交通事故受伤，已经临沂市罗庄区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经临沂市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，无生活自理障碍，事实清楚，证据确凿，法院予以认定。双方当事人在庭审中均同意解除劳动关系，法院予以确认。 关于一次性伤残就业补助金，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准为柒级20个月。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。本案中，刘丙军于2020年1月15日提出申诉要求解除劳动关系时已57周岁，一次性伤残就业补助金应递减40%，故原告应支付一次性伤残就业补助金76308元（6359元/月×20个月×60%）。刘丙军在本案诉求中仅要求支付43592元，系对其权利的自由处分，故法院予以支持一次性伤残就业补助金43592元。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十六、《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，被告单位已参加工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，故对刘丙军的该部分诉求，法院不予支持。关于护理费，系刘丙军在审理中新增的诉讼请求，其在劳动仲裁中并未主张，违反了劳动争议案件先裁后审的原则，故刘丙军的该部分主张在本案中不予审理，刘丙军可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十六条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，判决：一、解除原告刘丙军与被告临沂江鑫钢铁有限公司之间的劳动关系；二、被告临沂江鑫钢铁有限公司支付原告刘丙军一次性伤残就业补助金43592元，于判决生效后十日内履行；三、驳回原告刘丙军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告临沂江鑫钢铁有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，刘丙军向一审法院提起诉讼时，称住院期间由其儿子刘林护理，但江鑫公司不予认可，称公司派职工朱兆永、邵长军进行护理，且刘丙军在仲裁过程中并未就该护理费进行主张，故一审判决认定刘丙军要求江鑫公司支付护理费，违反了劳动争议案件先裁后审的原则、在本案中不予审理并无不当。 本案一审审理过程中，刘丙军起诉要求江鑫公司向其支付一次性就业补助金43592元，一审判决对其该项诉讼请求全部予以支持。刘丙军上诉称仲裁裁决和一审审理过程中，因当时最新数据未予公布，故向江鑫公司提出上述诉讼请求，但在一审法庭调查辩论终结前，刘丙军并未增加其诉讼请求，故一审法院认定事实并依据刘丙军的诉讼请求进行判决并无不当。对于刘丙军称江鑫公司应支付其就业补助金76308元的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，刘丙军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘丙军负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  杨海荣 二〇二〇年十一月三日 书记员  谢 圆