北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终9746号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中农通盛汽车销售有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇成寿寺路旧宫******。诉讼代表人：北京中农通盛汽车销售有限公司管理人。委托诉讼代理人：逯雅静，北京嘉润律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东山，国浩律师(北京)事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京世纪黑马之星汽车销售服务有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇成寿寺路旧宫**。法定代表人：宗建奇，总经理。委托诉讼代理人：马占国，男，北京世纪黑马之星汽车销售服务有限公司法务主管。委托诉讼代理人：张学雨，北京市华实律师事务所律师。上诉人北京中农通盛汽车销售有限公司（以下简称：中农通盛公司）因与被上诉人北京世纪黑马之星汽车销售服务有限公司（以下简称：世纪黑马公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初20248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中农通盛公司上诉请求撤销一审判决第六项。事实和理由：一、一审判决第六项违反《企业破产法》第四十条之规定，损害我方其他债权人的利益。一审法院受理本案后，北京市第一中级人民法院于2019年12月26日受理我方的破产清算申请，在该程序中，世纪黑马公司为债权人，我方为债务人。根据相关法律规定，只有世纪黑马公司在破产申请受理前对我方负有的债务才可以在破产清算程序中抵销，且需要世纪黑马公司向我方的管理人提出抵销主张。一审判决第三项确定世纪黑马公司应当赔偿我方装饰装修现值损失，该等赔偿损失之债务自管理人向世纪黑马公司腾房交付之日（2020年7月23日）起产生，时间在破产受理日之后，按照法律规定该债务不能抵销。破产受理日之后产生的债务应当由世纪黑马公司向我方履行赔偿义务，否则将损害其他债权人的利益；二、在一审中，双方当事人均未提出抵销的主张，一审法院主动判决第六项超出了原审诉讼请求范围，违背“不告不理”原则。世纪黑马公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求、事实及理由。世纪黑马公司向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的房屋租赁合同无效；2、中农通盛公司给付世纪黑马公司2017年5月21日至2020年3月20日期间的占有使用费178.5万元；3、中农通盛公司返还占有房屋；4、本案诉讼费由中农通盛公司承担。中农通盛公司向一审法院提起反诉，请求：1、确认世纪黑马公司与中农通盛公司签订的房屋租赁合同无效；2、世纪黑马公司向中农通盛公司返还租金2115000元；3、世纪黑马公司赔偿中农通盛公司因装修房屋而造成的损失1755171元；4、本案的反诉费用由世纪黑马公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2013年，世纪黑马公司（甲方、出租方）与北京市农业机械公司（以下简称：农业机械公司，乙方、承租方）签订房屋租赁合同，约定甲方将其所有的，位于北京市大兴区旧宫镇成寿寺路旧宫**院内房屋及前述房屋所占土地(含附属场地、停车场及道路，以下简称“租赁标的”)出租给乙方使用，房屋面积为4148平方米。2013年，农业机械公司（甲方、发包人）与北京合为天成装饰有限责任公司（乙方、承包人）签订北京市装饰装修工程施工合同，工程名称为北京汽车4S店改建装修工程，工程地点为北京市大兴区旧宫镇成寿寺路旧宫1号院，承包范围是北京汽车4S店改建装修，本工程价款总计1850570元。2014年10月15日，世纪黑马公司（甲方、出租方）与中农通盛公司（乙方、承租方）签订房屋租赁合同，约定甲方将其所有的位于北京市大兴区旧宫镇成寿寺路旧宫1号院内的房屋（以下简称“租赁标的”)出租给乙方使用，房屋面积为1383平方米。乙方租赁房屋用于建设北京品牌汽车销售4S店(含汽车销售、汽车维修、汽车备件供应、汽车装潢、办公等)及其他合法用途。租赁期限为14年，自2013年11月21日起至2027年11月20日止；甲方应在2013年11月21日将租赁标的交付乙方使用，双方签署移交清单。关于租金、付款方式及交纳期限，合同第三条中约定：第一年至第三年为每年(含税)60万人民币，第四年至第六年为每年(含税)63万人民币，第七年至第九年为每年(含税)66万人民币，第十年至第十二年为每年(含税)69万人民币，第十三年至第十四年为每年(含税)72万人民币。本租赁合同生效后，租金自2013年11月21日开始计算。租金支付自双方签订合同之日起5个工作日内付清第一次半年租金30万整，第二次租金30万元在2014年5月21日之前付清，以后各租年每年5月21日、11月20日前一次性付清对应年度半年房租。关于房屋建店改造，合同第五条约定：本合同规定的租赁期内，甲方同意乙方根据汽车销售建店、汽车维修等业务需要对租赁标的进行添附、装修装饰以及消防、空调、电气、内部给排水等设备设施的改造。乙方所有改造和装修应报甲方备案，乙方自行负责今后的维修保养并承担费用。装修、改造中如需要甲方协助的，甲方应积极给予配合。2、甲方应全力配合因乙方建店所涉及的消防、环保、规划、交通、安全、电力、电讯等地方管理业务和备案工作，所需费用由乙方承担。甲方安排专人负责与乙方的联系，配合乙方工作。关于甲乙双方的保证及权利、义务，合同中第八条约定：甲方保证是出租房屋合法的、唯一的所有权人和出租土地的合法使用权人，对租赁标的享有出租权。甲方协助乙方设立项目公司，并协助出具相关证明文件。乙方应当按照本合同的约定按期支付租金。中农通盛公司称出于公司需要，在公司成立前，于2013年11月21日开始承租房屋。房屋租赁合同签订后，中农通盛公司按照合同约定向世纪黑马公司交纳租金2115000元。双方均认可中农通盛公司租金交至2017年5月20日。2017年9月8日，世纪黑马公司出具告知书，告知中农通盛公司、中农通兴公司依据房屋租赁合同第九条第一款约定，截止到2017年9月8日，贵方欠缴房屋租金94.5万元，滞纳金（109天）10.3005万元。告知贵司严格履行房屋租赁合同，否则视为贵司放弃基于房屋租赁合同关系所产生的一切权利，我司有权采取强制措施维护自身的合法权益，由此产生的一切法律后果均由贵司自行承担。我司将保留因贵司违约的诉权。2017年11月10日，世纪黑马公司出具解除《房屋租赁合同》通知书，通知中农通盛公司自2017年11月10日，解除与你司签定的《房屋租赁合同》。请你司于2017年11月20日之前搬离租赁场所，并与我司办好交接手续。办理交接手续前，请你司缴清欠付的租金、滞纳金、违约金、水费、电费等费用。届期如果你司没有按本通知履行，我司有权强制接收租赁场所，同时我司保留通过法律途径追究你司的违约责任，特此通知。案涉房屋即4S店自2017年7、8月份已不能正常经营运转，2017年12月彻底不再经营。2017年12月13日，世纪黑马公司以中农通盛公司未交租金为由，将中农通盛公司承租房屋停水停电，门口增设保安，经世纪黑马公司同意中农通盛公司工作人员方可进入承租房屋。诉争租赁房屋中农通盛公司已于2020年7月23日腾空交付世纪黑马公司。2019年7月9日，北京华夏永安保安服务有限公司出具关于中农通盛、中农通兴保安服务终止事宜的证明，载明：依据我司与中农通盛、中农通兴签订的协议，我司自2014年起为中农通盛、中农通兴提供保安服务。2017年12月中旬，因中农通盛、中农通兴的房屋出租方世纪黑马公司强行将我司委派的保安人员清出现场、强行锁闭中农通盛和中农通兴的经营场所，导致我司无法继续提供保安服务，中农通盛、中农通兴与我司终止保安服务关系。刘军、胡希宝证明2017年12月中旬，世纪黑马公司采取断水断电等措施，导致电动门无法开启，中农通盛公司无法继续使用房屋。2019年7月9日，农业机械公司、中农通兴公司、中农通盛公司共同签署关于装修与设备购置情况的说明，说明农业机械公司系中农通兴公司、中农通盛公司的股东。2013年10月份，开始筹备设立中农通兴公司和中农通盛公司。2014年8月，中农通盛公司正式成立后，中农通盛公司返还农业机械公司装修费1755171元。2014年12月23日的中国邮政储蓄银行客户回单3张予以佐证。2019年8月28日，中农通盛公司、中农通兴公司分别提出鉴定申请书，鉴定事项为：对中农通盛公司、中农通兴公司实施且已经与租赁房屋形成附合的装饰装修和改造部分之现有价值进行鉴定。经法院委托，2020年8月19日，北京中勤永励资产评估有限责任公司出具中勤永励评字【2020】第3047号司法鉴定项目评估报告，评估结论：评估值为￥210.59万元（人民币贰佰壹拾万零伍仟玖佰元整），详见资产评估结果明细表。中农通盛公司、中农通兴公司可根据装修施工面积，进行评估值的等比划分，经核算属于中农通盛的装饰装修部分现值为70.1967万元，花费鉴定费20000元。2020年9月22日，北京中勤永励资产评估有限责任公司出具情况说明，说明经现场勘查可知，中农通盛公司与中农通兴公司的装饰装修和改造部分为共同使用，无法进行区分，故我司的司法鉴定项目评估报告同时适用于中农通盛公司与中农通兴公司装饰装修及改造部分。2020年2月15日，中农通盛公司管理人出具告知函，告知法院中农通盛公司因不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，于2019年8月20日向北京市第一中级人民法院提出对中农通盛公司进行破产清算的申请。北京市第一中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）京01破申55号民事裁定书裁定受理破产清算申请，于2020年1月19日作出（2020）京01破4号决定书，指定北京嘉润律师事务所担任管理人。2020年5月15日，中农通盛公司管理人出具告知函，告知法院现管理人已经接管完毕中农通盛公司的财产，民事诉讼程序贵院可随时恢复审理。世纪黑马公司出租给中农通盛公司的房屋未取得建设工程规划许可证。一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；依法成立的合同，自成立时生效；违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称租赁司法解释）第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。虽然世纪黑马公司与中农通盛公司在2014年10月15日所签订房屋租赁合同系双方真实意思表示，但租赁房屋未取得建设工程规划许可证，亦未经主管部门批准建设，未在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设，故本案房屋租赁合同应属无效。导致双方房屋租赁合同无效，双方均有过错。根据租赁司法解释第五条第一款：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”即对于承租人有效占有使用租赁房屋期间的占有使用费，出租人可以要求承租人参照合同约定的租金标准支付；故本案中世纪黑马公司要求中农通盛公司给付2017年5月21日至2020年3月20日期间的占有使用费178.5万元的诉讼请求并无不当，法院予以支持。2017年9月8日，因中农通盛公司未按期缴纳房屋租金，世纪黑马公司向中农通盛公司发出告知书，世纪黑马公司有权采取强制措施维护自身合法权益。2017年12月13日世纪黑马公司为维护自身合法权益采取强制措施，将中农通盛公司承租房屋停水停电，门口增设保安，经世纪黑马公司同意中农通盛公司工作人员方可进入承租房屋。故法院对中农通盛公司关于2017年12月13日，世纪黑马公司以未交租金为理由强行将中农通盛清除租赁房屋，采取断水断电等措施，导致中农通盛公司电动门无法开启，无法进入涉案房屋中，从那时起中农通盛公司并未实际使用涉案房屋，世纪黑马公司无权主张占有使用费的答辩意见不予采纳。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于世纪黑马公司要求中农通盛公司返还占有房屋的诉讼请求，因租赁房屋中农通盛公司已于2020年7月23日腾空交付世纪黑马公司，故法院对世纪黑马公司该请求不予支持。关于中农通盛公司要求世纪黑马公司返还租金的反诉请求，应考虑房屋具体状况、租赁物用途、承租人是否占有使用等因素,综合予以确定。因中农通盛公司已实际占有使用房屋，应当支付此期间的占有使用费，中农通盛公司要求世纪黑马公司返还已付租金的诉讼请求法院不予支持。关于中农通盛公司要求世纪黑马公司赔偿其装修房屋而造成的损失1755171元的反诉请求，根据租赁司法解释第九条：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”。世纪黑马公司不同意对已经形成附合的装饰装修物进行利用，故对于中农通盛公司装饰装修部分现值，应由双方各自按照导致合同无效的过错分担损失；本案中，出租人应知涉诉房屋未获得合法的规划审批手续（建设工程规划许可证等）仍然出租，而中农通盛公司租房时未严格审查房屋性质即承租房屋并投入资金装修用于经营，双方对于合同无效均有过错，法院综合案件情况，酌情确定对于因合同无效造成的装修损失，世纪黑马公司应承担70%的赔偿责任，中农通盛公司自担30%的损失；根据鉴定意见,工程造价金额合计210.59万元，属于中农通盛的装饰装修现值为70.1967万元。世纪黑马公司赔偿中农通盛公司上述装饰装修现值损失的70%，即491376.9元。所谓反诉，是指在本诉的诉讼程序中，被告以原告为其对方当事人，向法院提起的旨在抵销、吞并或排斥本诉诉讼请求的审判请求。就本案而言，中农通盛公司反诉请求旨在抵销世纪黑马公司本诉中要求中农通盛公司支付的占有使用费，故法院支持中农通盛公司反诉请求中世纪黑马公司赔偿中农通盛公司装饰装修现值损失491376.9元应当抵销相应的占有使用费。现北京市第一中级人民法院已受理中农通盛公司破产清算申请，并指定北京嘉润律师事务所担任管理人，法院确认世纪黑马公司对中农通盛公司享有1293623.1元债权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条规定，判决：一、确认北京世纪黑马之星汽车销售服务有限公司与北京中农通盛汽车销售有限公司2014年10月15日签订的房屋租赁合同无效；二、北京中农通盛汽车销售有限公司给付北京世纪黑马之星汽车销售服务有限公司2017年5月21日至2020年3月20日期间的占有使用费178.5万元；三、北京世纪黑马之星汽车销售服务有限公司赔偿北京中农通盛汽车销售有限公司装饰装修房屋的现值损失491376.9元；四、驳回北京世纪黑马之星汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京中农通盛汽车销售有限公司的其他反诉请求；六、以上第二项、第三项相抵销，确认北京世纪黑马之星汽车销售服务有限公司对北京中农通盛汽车销售有限公司享有1293623.1元债权。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。首先，本案不符合上述（一）、（二）、（三）项规定不得抵销的情形。其次，本案纠纷发生于破产清算申请受理之前，世纪黑马公司提出的本诉及中农通兴公司提出的反诉，诉求数额明确具体，均早于破产清算申请受理之日。法院就本案所作裁判结果，系对双方债权债务的具体确认，不能因法院作出裁判的日期晚于破产清算申请受理之日而否认双方债权债务在此前的客观存在。故应当认定本案纠纷属于破产申请受理前发生的债权债务，符合债权债务抵销的条件。一审法院判令抵销并无不妥。综上所述，北京中农通盛汽车销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费140元，由北京中农通盛汽车销售有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵胤晨审 判 员 梁立君审 判 员 曹 雪二〇二〇年十一月九日法官助理 徐维眷书 记 员 张 雯