新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵07民终84号 上诉人（原审原告）：韩峰，男，1976年4月6日出生，汉族，个体从业者，住新疆奎屯市。 被上诉人（原审被告）：王汉信，男，1966年4月14日出生，汉族，个体从业者，住新疆奎屯市。 上诉人韩峰因与被上诉人王汉信民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩峰、被上诉人王汉信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩峰上诉请求：1、依法撒销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院2019年12月30日作出的（2019）兵0701民初219号民事判决，发回重审或改判；2、依法改判由被上诉人王汉信支付欠款900,000元；3、因诉讼产生的一、二审费用由被上诉人承担。事实及理由：一、审法院程序违法。被上诉人经依法传唤无正当理由拒不到庭，也未提供任何证据予以佐证，一审法院没有向上诉人释明继续承担举证责任，就直接驳回上诉人的诉讼请求，程序上存在违法。二、一审法院认定事实错误，缺乏事实依据。借条是证明当事人双方存在借款合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。如果被上诉人关于涉案款项未实际交付的主张属实，那么被上诉人作为具有完全民事行为能力的自然人应当清晰自己出具借条的行为会致使其承担相应的法律责任，足以预见由上诉人继续持有由其出具的借条会带来的法律风险，而在这种情况下，被上诉人竟然没有采取任何措施来防止或者避免可能产生的巨大风险，明显不符合常理。并且，借款本金900,000元是陆续小额进行借款的（具体借款请参考附件），并不是大额借款，关于借款有两位证人可以作证款项的来源，并愿意出庭作证，上诉人经营的玉石生意需要大量的现金，结合玉石店POS机的进账流水，上诉人现金流动比较大，符合常理。三、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，被上诉人并未对其证据进行质证，更无法抗辩已经偿还借款或借贷行为尚未实际发生作出合理说明，被上诉人应自行承担相应举证不能的不利后果，并不是由上诉人承担举证不能的不利后果。综上所述，一审判决认定事实错误，上诉人请求二审法院依法传唤被上诉人让其出庭应诉，以便查清事实，重新审理上诉人上诉请求的事实，维护上诉人合法权益，并依法撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院2019年12月30日作出的（2019）兵0701民初219号民事判决。 王汉信辩称，这个借条是在赌博场上产生的债务，并且也是在威胁恐吓下才形成的。2016年夏天一个下午，于金海给其打电话喝茶，事实上是一个赌场，先打小的，后面就做个局把人套进去，没钱了还会有人放钱收利息，王汉信想着能尽快回本尽快脱离，结果是越越陷越深，最后就欠了好多钱。当时赌场的人让打条子，称当时不会要钱，只是公司做账需要，还因此免了80,000元的债务，因为孩子要中考，担心影响到孩子，于是王汉信就打了900,000的欠条。打完欠条以后，韩峰今天逼着还一点，明天逼着还一点，前后要走了几十万。后来因为李志强的案件公安介入了，找王汉信做过笔录核实情况，韩峰还因此让他妻子到王汉信家去告诉他欠条撕了，没有什么账务了，公安询问的时候别乱说。在李志强的案件里王汉信是被害人，开庭的时候还让王汉信质证。但是李志强的案件结束后韩峰还是拿这份欠条索要债务。具体的案件信息申请法院到独山子法院去调取。 韩峰向一审法院起诉请求：1、请求判令王汉信支付欠款900,000元，支付利息594,000元，共计1,494,000元（按照年利率24%，自2016年6月1日至2019年3月1日）；2、本案诉讼费用由王汉信承担。一审法院认定事实：2016年6月1日，王汉信向韩峰出具欠条一张，内容为：今借韩峰人民币900,000元，如到期不能归还，按双方所签《借款协议书》条款处理。一审法院认为，本案的关键是借款是否已经实际交付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。因本案涉及的金额较大，按照交易习惯通过银行转账方式更加便利和利于出借人举证，但韩峰主张借款全部系现金支付，在庭审中韩峰陈述借款资金的来源，系其经营玉石生意有大量现金便于玉石交易，在没有任何担保或见证人的前提下，将900,000元借给王汉信，却未提供证据证明自己与王汉信之间存在以大额现金交易习惯的事实。综上，一审法院认为，韩峰作为出借人，未提供充分证据证明本案借款已以现金方式实际交付给王汉信，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据证明，没有证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。对韩峰所持本案《借条》约定的借款已经实际交付给王汉信的主张，一审法院不予采信。韩峰要求王汉信归还借款本金并支付利息，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：驳回韩峰的诉讼请求。 本院二审期间，韩峰提交了2015年12月-2016年6月其夫妻二人的中国农业银行流水出入账明细表,拟证实借款系现金交付，王汉信对该组证据均不认可，认为韩峰的取现行为与其无关也不可能为给他借款不停的取现；韩峰提供王斌的证人证言，拟证实其中两次交付借款的事实，韩峰提供赵斌的证人证言拟证实其中一次借款现金系从赵斌处借款。王汉信对证人证言均不认可，称未收到借款。本院的认证意见为：韩峰提供的银行流水仅能证实其取现金的事实，并不能证明其交付了借款，且韩峰关于具体借款数额和日期的陈述在一、二审庭审中存在多处矛盾，故本院对银行流水不予采信。对于王斌和赵斌的证人证言，本院的认证意见为，两份证人证言不能单独证明借款交付的事实，需要结合其他证据。对于王汉信申请法院调取的两人在独山子区法院的询问笔录，本院将综合本案事实在本院认为部分予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，民间借贷合同具有实践性的特征，出借人应当对形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。本案中，王汉信否认收到过借款，抗辩双方之间的借款系赌债，并提供了独山子区人民法院的案件信息予以证明，本院经核实该组证据虽不能直接证实本案涉案款项系赌债，但是借条的形成时间却与之相符。从韩峰提供的其夫妇二人的交易流水显示，两人日常现金支取数额大部分是通过自助设备完成，金额并不大，而对于大额资金的支付，往往都是通过柜台转账或者网银，这说明韩峰是具有通过转账进行大额交易的习惯的，但是韩峰陈述，其与王汉信存在七、八次借款，却全部都是现金，从未使用过转账方式，明显不符合常理及其个人交易习惯。另从独山子区法院调取的证据中也可以看出，在2015年到2016年期间，王汉信长期在赌场赌博，赌债巨大，韩峰在知情的情况下，依然多次给其借款，每次借款也不留存借款凭证或者交付凭证，明显有悖常理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条的规定，韩峰仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，而韩峰在二审中提供的证据仍不足以印证借贷事实的实际发生，故对韩峰的上诉主张本院不予支持。 综上所述，韩峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,800元，由上诉人韩峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙继华 审判员  张 悦 审判员  徐 华 二〇二〇年十一月十六日 书记员  沈梦雅 1