湖北省武汉市新洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0117民初3322号原告：陈海平，男，1955年7月17日出生，汉族，住武汉市新洲区，被告：陶建平，男，1973年5月12日出生，汉族，住武汉市新洲区，原告陈海平与被告陶建平农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年8月23日立案受理后，依法由审判员梅婷适用简易程序，于2020年9月18日、2020年11月18日公开开庭进行了审理。原告陈海平、被告陶建平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈海平向本院提出诉讼请求：1、判令被告陶建平立即向原告陈海平支付拖欠工程款88000元；2、本案诉讼费用由被告陶建平承担。事实和理由：2011年上旬，被告将其自有的位于新洲区××南占湾的房屋交由原告施工建造，2012年10月房屋竣工并交付。2013年8月30日，原被告双方结算，被告结欠原告工程尾款108000元，被告并于当日出具欠工程款欠据一份。2015年12月，被告支付工程款20000元，下欠工程款88000元未付，之后在原告多次催要下，被告提出房屋墙面存在渗水情况，要求原告适当处理并承诺修缮后即时清结如下工程尾款。2016年7月，原告组织施工人员对被告房屋墙面进行修缮，然而被告在原告维修后一再许诺还款，但截止目前仍未予偿付，其行为己严重侵犯了原告的合法权益。原告为维护其合法权益，故诉至法院，提出前述诉请。被告陶建平辩称：下欠工程款88000元无异议，但是2013年，我出具的欠条上已写明房屋存在漏水、开裂，正负零超高，屋顶避雷没有做，故我没有付款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院认证如下：被告提交的照片85张，现案涉房屋已交付达八年之久，该房屋墙壁存在开裂、渗水的事实，本院予以采信，关于证明目的，本院在本院认为中进一步阐述。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月3日，被告陶建平（发包人）与原告陈海平（承包人）签订《合同协议书》，约定被告将其在阳逻街南占湾一栋砖混结构工程交由原告施工，承包方式为包工包料、包质量包安全；单价为每平方米460元，建筑面积实做实收；验收标准为按国家有关规范验收，工程质量标准合格；工作内容为承包人按图施工（1）楼梯现浇（2）楼梯扶手为刚木（3）塑钢窗卷闸门进户钢制防盗门（4）阳台不锈钢（5）给进户水，排水接至沉井（6）避雷通畅（7）4M2铜芯线进户（8）屋面为瓦面前后沿60cm高，半层不计面积（9）外墙三面贴砖一面水泥砂浆抹面，室内踏步抹光，楼地面搓毛，天面墙面混合砂浆抹面（10）跨度4M的用二级预制板（11）房屋前后雨水接至沉井；付款方式为基础成功付款1万元，每层楼付款3万元，主体成功按总造价50%，交房屋共计付款60万元整，其余欠款两年付清。合同还约定了安全生产、文明卫生及其他权利义务。2012年10月，原告完成房屋的建造并交付被告使用。2013年8月30日，被告向原告出具欠条一份，载明：“欠条今欠到陈海平工程款108000.00元壹拾万零捌仟元整欠款人：陶建平2013.8.30注细节：容易漏水正负零超高屋顶避雷”。原告分别于2013年、2014年、2017年安排人员对被告房屋进行了维修。2015年12月，被告支付了20000元，余款88000元未付。本院另查明，被告取得的建房许可为三层。原告不具有建筑施工资质。案涉房屋的屋顶避雷没有做。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。本案的争议焦点：1、案涉建房合同的效力？2、被告的抗辩理由是否成立？一、案涉建房合同的效力？根据原、被告双方签订的《合同协议书》的约定，由被告出资修建房屋，原告负责房屋施工，由于原告承建的涉案房屋工程层高为六层半，不属于国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，也不属于抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建底层住宅。故，原告的修建行为应受《中华人民共和国建筑法》的约束。但原告作为个人并无相应的建筑施工资质，其从事的涉案建筑活动违反了建筑法的禁止性规定。被告取得的建房许可为三层，其发包的工程超过了许可的范围，属于违法超建。《合同协议书》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，原被告签订的《合同协议书》无效。二、被告的抗辩理由是否成立？关于被告提出的正负零超高的抗辩意见。正负零是指主体工程的一个基准面，是一个相对高度，一般以地平线为标准。双方在《合同协议书》中未对此进行约定。被告抗辩双方约定正负零以地平线上30公分为基准，实际施工在此基础上高了12公分，即使正负零超高，在原告施工时，被告已发现但未提出重做，现涉案房屋早已建成并投入使用，故重做不具有可行性，且正负零超高12公分，对房屋无甚影响，故被告以正负零超高作为拒付工程尾款的抗辩意见，本院不予采纳。关于被告提出的房屋墙壁开裂、渗水的抗辩意见。因本案系农村建房，层数为6层半，不应当直接适用建筑法的相关规定处理本案。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”即如果是在竣工验收之前或者竣工验收过程中，有证据证明存在质量问题的，基于合同法先履行抗辩的原则，发包方可以此作为抗辩拒绝支付价款或减少价款。建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对该质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外。本案系农村建房，被告已经接收房屋并实际使用，其主张房屋墙壁存在开裂、漏水的情况并提交了照片85张，属于房屋竣工后在使用过程中的保修问题，被告可以依据法律的规定和合同的约定另案主张权利，其以房屋墙壁开裂、渗水为由拒绝支付工程尾款，本院不予支持。关于被告提出的未安装避雷设备的抗辩意见。双方在《合同协议书》中约定了避雷通畅，但被告未按约定完成屋顶的避雷安装。因避雷安装具有客观价值，但合同未约定所用避雷的具体规格型号，故对于未完成的屋顶避雷安装项目，被告可要求原告继续履行或抵扣相应费用。鉴于原告当庭明确表示不愿意为被告房屋安装避雷针，该费用应从应付工程款中予以扣减。本院参照市场行情酌情认定屋顶避雷安装费用为5000元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”虽然原被告签订的《合同协议书》无效，但原告已完成涉案房屋的建造施工，且被告已实际接收并使用，故返还原物不具备可行性，但对于不能返还的部分，应当折价补偿。原告已参照合同约定建造房屋并交付被告，故被告亦有义务参照合同约定支付工程价款。双方于2013年8月30日已对差欠的工程尾款结算并确认被告差欠原告工程尾款108000元，扣减已付的20000元，下欠88000元未付，扣减避雷设备及安装费用5000元，被告应向原告支付工程尾款83000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告陶建平于本判决书生效之日起十日内向原告陈海平支付工程款人民币83000元；二、驳回原告陈海平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费2000元，减半收取1000元，由被告陶建平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于武汉市中级人民法院。审判员 梅 婷二〇二〇年十一月十八日书记员 韦丁钰