广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1928号上诉人（原审第三人）：莫溢广，男，汉族，1966年6月16日出生，住怀集县****************。委托诉讼代理人：魏琳，广东洊江律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俏俏，广东洊江律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄锦剑，男，汉族，1965年3月16日出生，住怀集县*****************。委托诉讼代理人：罗定文，广东集兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁锐平，男，汉族，1961年6月4日出生，住怀集县****************。委托诉讼代理人：梁耀亮（与梁锐平是父子关系），男，汉族，1993年4月14日出生，住广东省怀集县****************。原审被告：邓如枝，男，汉族，1958年10月15日出生，住怀集县******委会上郭二队。原审被告：黄露露，男，汉族，1960年11月20日出生，住怀集县******委会上郭四队。上诉人莫溢广因与被上诉人黄锦剑、梁锐平及原审被告邓如枝、黄露露健康权纠纷一案，不服怀集县人民法院（2019）粤1224民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫溢广上诉请求：1、依法改判莫溢广无需对黄锦剑承担侵权赔偿责任；2、本案诉讼费、上诉费由黄锦剑、梁锐平承担。事实和理由：一、梁锐平与黄锦剑之间是承揽关系，承揽人在建房过程中发生伤亡的责任应由黄锦剑自行承担，但梁锐平明知道黄锦剑没有从业资格而选任之，存在过错，应承担与其过错相适应的次要责任(即30%的责任)。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。梁锐平知道承揽人没有从业资格而选任之，存在过错，应承担与其过错相适应的次要责任。二、黄锦剑无从业资质，其明知自己无从业资格，仍从事风险性大、有一定技术含量的作业，应认定其对事故的发生存在重大过失，对于自己的损失应自负主要责任。黄锦剑作为完全民事行为能力人，工作过程中未尽谨慎注意义务，致自身受伤，应承担主要责任(即70%的责任)。三、莫溢广与邓如枝、黄锦剑为梁锐平建房，梁锐平按照110.00元/平方米的标准给付房屋的工程款，莫溢广与邓如枝、黄锦剑三人自行决定工作进度，三人按各自实际出工的天数分配工程款，不出工无须扣工资。因此三人不构成个人合伙，而黄锦剑在工作过程中未尽谨慎义务，造成的自身损害应自行承担责任。四、一审法院按照广东省城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算黄锦剑的误工费事实认定错误。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间(误工时间)内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。黄锦剑不存在误工损失，众所众知，农村村民从事房屋建筑工作都是不固定的，有活才干，天气不好、节假日也无须开工，开工时间也没有限制，想去就去想不去就不去，如果不开工，也不会扣工资，故黄锦剑虽然发生事故受伤但没有任何实际损失，故不存在任何误工费。五、黄锦剑是五保户，住院期间由莫溢广和邓如枝轮流照顾，黄锦剑并未向两人支付护理费，而其损失不应由二人承担，二人垫付的费用应当予以返还。梁锐平答辩称，对莫溢广的上诉没有答辩意见。黄锦剑辩称,一审查明事实正确、适用法律正确，请求维持原判。邓如枝述称，对一审的判决有意见，一审判决很多不合理，邓如枝不应该承担赔偿责任。1.邓如枝、黄锦剑、莫溢广三个人是一起做工的，按照三人各自的出勤天数计算工资。2.黄锦剑受伤后，邓如枝与莫溢广一同去医院护理黄锦剑，不应当计算护理费、住院伙食补助费等。黄露露述称，本案事故与黄露露无关，黄露露只是一个介绍人，介绍他人做工，什么费用都没有收取过，连早餐费都没有收过。黄锦剑向一审法院起诉请求：1、判令梁锐平、黄露露承担赔偿其人身伤害损失共223,638.71元；2、判令黄露露对上述损失承担连带责任；3、本案的诉讼费由梁锐平、黄露露承担。一审法院认定事实：座落在怀集县******庙背经济合作社一层楼房为梁锐平户的住房。2017年农历1月,经黄露露介绍，梁锐平与邓如枝对其加层扩建工程的建筑事宜进行了协商，双方约定该工程的建筑由邓如枝承接施工，并由邓如枝组织人员，由梁锐平包料及施工时中午包施工人员1餐伙食(即施工人员均在梁锐平家吃中午餐)，邓如枝施工方包工不包料，工程价款为第二层以100.00元／㎡计算工程款，第三层以110.00元／㎡计算工程款，每一层建筑完工验收结算一次，并将工程款结清付给施工方；梁锐平有向施工方告知在施工中要注意施工安全及要做好安全措施的提醒；黄露露根据屋主梁锐平的授意为屋主代办有关某些建房的事宜等。之后，邓如枝牵头组织黄锦剑、莫溢广共同为梁锐平的私人住房加层建筑工程进行施工。黄锦剑和邓如枝、莫溢广三人收取工程款后内部的分配，是先扣减雇请小工的工钱后，再由黄锦剑和邓如枝、莫溢广三人按各自出勤的天数进行分配(即以出勤天数均分)给付工程款。2017年8月10日，在建筑三楼楼梯外墙的施工过程中，黄锦剑从三楼跌落地上致其受伤。事故发生后，梁锐平的私人住房加层工程已另找施工人员施工，终止了黄锦剑和邓如枝及莫溢广三人为其私人住房加层建筑工程的施工，同时对其三人已进行的施工工程部分双方进行了验收结算，梁锐平已将结算应付的工程款清付给其三人(由邓如枝经办收取)。事故发生当日，黄锦剑被送到县医院门诊诊查治疗并转住院治疗，至2017年11月28日(住院110天)私自离院自动出院；出院诊断为急性开放性中型颅脑外伤（颅底骨折）、多处骨折（上颌骨双侧、左侧下颌头粉碎性骨折并左侧颞颌关节脱位)等伤状，住院期间陪护人员1人。黄锦剑治疗期间邓如枝垫付了医疗费5,000.00元。2018年7月13日，黄锦剑委托广东明镜司法鉴定所对其伤残程度(精神伤残除外)进行鉴定，该鉴定所于2018年7月24日作出[2018]临鉴字第361号鉴定意见书，认为被鉴定人黄锦剑的损伤综合评定为九级伤残。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护；公民由于过错侵害他人身体造成损害的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”黄锦剑、邓如枝、莫溢广三人以自己的技术和劳力与梁锐平达成口头建房协议，双方约定由房主梁锐平提供建筑材料，黄锦剑、邓如枝、莫溢广自行决定操作规程和劳动过程，按照完成的工作成果（建筑面积）来计算劳动报酬，验收结算后支付劳动报酬，因此该口头协议应为承揽合同，双方之间形成承揽合同关系，房主梁锐平为定作人，黄锦剑、邓如枝、莫溢广为共同承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”农村居民建造自住房屋，需在高空作业属于危险工种，定作人也因此对承揽人负有谨慎选任和考察的义务。而梁锐平作为定作人，对承揽人的施工资质缺乏必要的考察审查，在其工地存在安全隐患，虽有向施工方发出要注意安全的提醒，但未及时督促、落实采取有效的措施杜绝和避免安全事故的发生，存在一定过失，因此梁锐平应承担相应的赔偿责任。黄锦剑作为农村建筑工匠，在登高从事风险较大的作业时，由于自身疏忽、麻痹大意，不注意安全保护以致在施工中摔落致伤，是这次损害事件的主要原因，黄锦剑自身存在重大过失，应承担主要责任。邓如枝及莫溢广和黄锦剑一起为梁锐平施工建房，依靠共同劳动完成承揽工作内容交付劳动成果，形成个人合伙关系，黄锦剑是为了合伙人共同利益受到损害，邓如枝、莫溢广作为另俩合伙人，应该分担其损失；另外作为合伙承揽人对同伙不安全生产的行为未及时善意提醒、监督和保护，也存在一定的过失，因此邓如枝及莫溢广亦应承担相应的赔偿责任。对黄露露的责任承担问题，黄露露并不是所建房屋的业主，其只是中间介绍人，但并没有收取中介费，期间也只是根据业主梁锐平授意为其建房代办某些相关事项，黄锦剑称梁锐平将建屋工程发包给黄露露，黄露露聘请邓如枝、黄锦剑、莫溢广三人施工证据不充分，其要求黄露露对黄锦剑损失承担连带赔偿责任理据不足，一审法院不予支持。对事故造成黄锦剑损失的项目和数额问题。参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，结合黄锦剑诉请和本案的相关证据，一审法院核算确认如下：1、医疗费56,936.63元【急诊医疗费用3,427.40元+住院医疗费52,669.26元（包括尚欠的医疗费49,669.26元)+互助红细胞制剂840.00元】；2、住院伙食补助费11,000.00元(100.00元/天×110天);3、营养费酌定1,000.00元；4、护理费11,000.00元（100.00元/天×110天×1人）；5、对误工费，黄锦剑受伤后至定残期间未提供充分证据证明该期间因伤残持续误工，参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》【粤鉴协（2014）13号】中3.6.3颅脑骨折误工日标准，误工时间宜计算120天为恰当；黄锦剑事发时从事房屋建筑工作，但未提供期间收入实际减少的依据，故宜参照广东省城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算，因此误工费一审法院确认为17,538.74元（53,347.00元/年÷365天/年×120天）；6、残疾赔偿金58,048.80元（14,512.20元/年×20年×0.2）；7、伤残鉴定费1,950.00元；8、精神损害抚慰金酌定16,000.00元；9、交通费酌定300.00元。上述损失合共173,774.17元。综上所述，对黄锦剑在事故中造成的人身损害后果，梁锐平对定作选任有过失应负20%赔偿责任；因黄锦剑对损害的发生有过错自行承担20%责任；其余的60%由三共同承揽合伙人黄锦剑与邓如枝、莫溢广分担。综合计算即梁锐平负20%应承担34,754.83元的赔偿责任；邓如枝负20%应承担34,754.83元的赔偿责任，扣减其已垫付医疗费5,000.00元，邓如枝实际尚需赔付29,754.83元；莫溢广负20%应承担34,754.83元的赔偿责任，黄锦剑自负共40%责任。据此，一审法院判决如下：一、限梁锐平在该判决发生法律效力之日起十日内赔付黄锦剑医疗费、残疾赔偿金等损失34,754.83元；二、限邓如枝在该判决发生法律效力之日起十日内赔付黄锦剑黄锦剑医疗费、残疾赔偿金等损失29,754.83元；三、限莫溢广在该判决发生法律效力之日起十日内赔付黄锦剑黄锦剑医疗费、残疾赔偿金等损失34,754.83元；四、驳回黄锦剑的其他诉讼请求。案件一审受理费4,654.58元，由黄锦剑负担2,588.61元，由梁锐平负担723.35元，邓如枝负担619.27元，莫溢广负担723.35元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审法院重审本案时向黄锦剑释明，本案处理结果在法律上可能与莫溢广存在利害关系，并通知莫溢广作为第三人参加本案诉讼，征询黄锦剑是否要求莫溢广承担责任及如何承担责任。黄锦剑则向一审法院要求：若法院认为莫溢广与本案有利害关系，则要求莫溢广与其他一审被告承担全部的连带赔偿责任。本院认为，本案系健康权纠纷，一审判决案由定性正确，予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审只围绕上诉请求进行审理。根据上诉和答辩，本案二审的争议焦点：一是梁锐平应如何承担赔偿责任，二是莫溢广应如何承担赔偿责任，三是误工费应如何认定。关于梁锐平应如何承担赔偿责任的问题。在本案中，梁锐平将涉案建房工程交给邓如枝、黄锦剑和莫溢广三人合伙承揽，梁锐平与邓如枝、黄锦剑和莫溢广三人构成承揽合同的法律关系，邓如枝、黄锦剑和莫溢广三人构成合伙关系。一审判决对上述法律关系认定正确，予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，作为定作人只应对选任等过错承担相应的赔偿责任。如上所述，梁锐平作为定作人与邓如枝、黄锦剑和莫溢广三人构成承揽关系，承揽涉案建房工程，但梁锐平作为定作人，对承揽人的施工资质缺乏必要和谨慎的考察审查，且在其工地存在安全隐患和缺乏必要的安全防护措施，虽有向施工方发出要注意安全的提醒，但未督促、落实和采取有效的措施杜绝和避免安全事故的发生，存在一定过失，故梁锐平应承担相应的赔偿责任。一审判决据此酌定承担20%的赔偿责任，在合理范围之内，予以维持。莫溢广上诉主张梁锐平承担30%的赔偿责任，理据不充分，不予支持。关于莫溢广应如何承担责任的问题。在本案中，如上所述，邓如枝、莫溢广和黄锦剑三人共同为梁锐平施工建房，构成个人合伙关系。就合伙对内关系而言，黄锦剑是为了合伙人共同利益受到损害，因三个合伙人对内债务的承担没有约定，三个合伙人应当平均分担合伙体的债务。鉴于梁锐平和黄锦剑对一审判决其各自先分别承担20%的赔偿责任，没有上诉，视为服从判决。因此，尚余的赔偿责任由合伙人邓如枝、莫溢广和黄锦剑相互平均分担，即各自承担20%的责任，符合合伙体内部平均分担比例。一审判决莫溢广承担20%的赔偿责任正确，予以维持。莫溢广上诉主张黄锦剑自行承担70%的赔偿责任，理据不足，不予支持。关于误工费应如何认定的问题。首先，对于误工时间。一审判决根据黄锦剑伤残鉴定意见等因素确定黄锦剑的误工时间为120天，基本符合本案实际情况，且莫溢广没有对此提出异议，予以维持。其次，对每天误工标准。由于黄锦剑从事农村建筑行业，且在从事建筑过程受伤，一审判决考虑本案实际情况，如莫溢广称黄锦剑并非长期和稳定从事建筑工作，没有按建筑行业标准计算误工费，而是参照广东省城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算，符合本案实际情况，予以维持。莫溢广上诉主张不存在误工费，没有事实依据和法律依据，不予支持。至于莫溢广上诉称其与邓如枝曾到医院照顾黄锦剑事宜，应扣减护理费，因没有提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对该上诉主张，不予支持。综上所述，莫溢广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费668.87元（莫溢广已预交），由莫溢广负担。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年十一月五日法官助理 彭 赟书 记 员 张静娉