浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1211号 上诉人（本诉原告、反诉被告）：李孝龙，男，1969年8月7日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：陈石，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈栎倩，浙江浦源律师事务所实习律师。 被上诉人（本诉被告、反诉原告）：董国平，男，1979年6月25日出生，汉族，住安吉县。 上诉人李孝龙为与被上诉人董国平买卖合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过调查、阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 李孝龙上诉请求：1.撤销（2020）浙0523民初1161号民事判决第二、三项判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由董国平承担。事实与理由：一、一审法院仅以江金星否认李孝龙曾致电告知推迟提苗，就认定李孝龙构成违约属于事实认定错误。根据李孝龙在梅溪派出所的询问笔录可知，其已在2019年10月10日、12日、28日打电话给案外人江金星，让其通知董国平推迟提苗，其已经在合同约定时间内完成了提苗时间的通知，履行了合同义务。虽然江金星对此予以否认，但是并不证明李孝龙的上述行为不存在。一审法院仅以江金星的陈述内容认定李孝龙未履行通知提苗时间的义务，构成违约，无事实依据。根据气象资料显示，2019年10月下旬天气十分干旱，无法种植茶苗，李孝龙要求推迟交苗属合理请求，董国平在收取80%货款情况下，强行将茶苗出售给他人，属于严重违约行为，一审法院却采信董国平单方面陈述，认定李孝龙违约在先，实属不合理。二、违约金的计算无事实依据，属于事实认定、适用法律错误。董国平自认其所受损失为12500元，但并未举证证实，且庭后也未提交相关证据予以证明，一审法院在未查明事实的情况下就对此予以采信，属于事实认定错误。既然董国平的损失未查明，一审法院判决李孝龙支付违约金无事实依据。一审法院在董国平自行陈述损失基础上还增加30%的损失认定，严重侵害李孝龙合法权益。 董国平答辩称：1.江金星是案外人与本案无关。2.李孝龙有董国平的联系方式，但未直接联系董国平。 李孝龙一审本诉诉讼请求：1.董国平返还李孝龙茶苗定金4万元及支付违约金15万元；2.诉讼费由董国平承担。 董国平一审反诉请求:判令李孝龙向董国平支付违约金15万元。 一审法院认定事实：2019年9月8日，李孝龙与董国平签订茶苗购销合同一份，约定李孝龙向董国平订购奶白茶苗25万株，每株2角，计5万元；提茶苗期限为2019年9月29日至2019年10月20日，提苗前李孝龙通知董国平提苗日期、数量，如延误日期由李孝龙承担责任，董国平不能按李孝龙日期提供茶苗应承担损失；购销合同签订后，由李孝龙预付按总额80%计算的定金，计4万元，到提苗时以现金一次性结清；如有一方违约，违约方赔偿另一方茶苗总金额3倍的经济损失；茶苗从苗地北面开始取苗，依愣头往东面取，取满为止；对茶苗质量、运费等作出约定。合同签订后，李孝龙通过转账方式分两次向董国平支付了4万元定金。后李孝龙未提苗，董国平亦未返还定金。 另查明，李孝龙就与董国平茶苗买卖事宜，于2019年12月19日向安吉县公安局梅溪派出所（以下简称梅溪派出所）报警，梅溪派出所分别于2019年12月19日及2020年1月7日向李孝龙、江金星、董国平作询问笔录。 一审法院认为，李孝龙与董国平签订的茶苗购销合同系双方真实意思表示，自签订起依法成立并生效，双方应依约全面履行。李孝龙认为其在支付定金后未提苗，但董国平将茶苗卖给他人致使合同无法继续履行，故主张董国平返还定金并支付违约金，董国平则认为李孝龙未在合同约定的期限内提苗，存在违约行为，应向其支付违约金。一、关于违约金。从梅溪派出所向李孝龙、江金星、董国平所作询问笔录来看，李孝龙陈述其因干旱未提苗，但于2019年10月10日、12日、28日打电话给江金星，让江金星通知董国平推迟提苗，并于2019年12月12日再次联系董国平时，董国平已将茶苗卖给他人；江金星陈述其作为促成该笔买卖的中间人，在李孝龙与董国平签订合同后就未再过问，且在提苗期间，李孝龙未曾联系江金星，至12月初时，江金星致电董国平并被告知茶苗已卖给他人，随后江金星便将此事告知李孝龙；董国平陈述合同签订后，李孝龙一直未通知提苗，期间董国平亦未要求李孝龙前来提苗，董国平于2019年11月21日将茶苗以1.5角每株卖给他人，至12月时，李孝龙找到董国平要求退还预付款。以上双方当事人及江金星的陈述可以确认在合同约定的提苗期间内，李孝龙未曾向董国平明确提苗日期、数量，虽李孝龙陈述在此期间内曾致电江金星告知董国平推知提苗，但江金星予以否认，李孝龙亦未就该事实举证证实。由此，至2019年12月时李孝龙方才通知董国平提苗事宜，此时已过约定提苗期间，李孝龙的行为构成违约，依据法律规定及合同约定，应由李孝龙承担违约责任。故对李孝龙主张董国平支付违约金的诉请，不予支持。董国平主张李孝龙按约支付违约金，庭审中，董国平陈述其将茶苗以1.5角每株卖给他人，由此董国平自认所受损失为12500元，与双方约定的违约金相差巨大，违约金的约定虽系双方当事人的真实意思表示，但在尊重当事人意思自治及遵循合同自由原则的前提下，仍应结合案件实际情况对当事人实际损失与违约金之间可能发生的差额问题进行适当平衡，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为违约金过分高于造成的损失，由此，一审法院酌定李孝龙支付董国平违约金16250元[（12500元*（1+30%）]。二、关于定金。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”之规定，李孝龙预付的款项，其中1万元（5万元*20%）应为双方当事人明确约定的定金，其余部分款项性质应为预付款。同时，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”之规定，李孝龙存在违约行为，董国平有权要求李孝龙支付违约金。现董国平已将约定的茶苗卖给他人，茶苗购销合同已无法在约定的期限内继续履行，合同既未履行，则理应返还已支付的款项，李孝龙主张的返还预付款项的诉请，可予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条，第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条之规定，判决：一、董国平返还李孝龙预付茶苗款4万元；二、李孝龙支付董国平违约金16250元；上述一、二项给付抵消后，董国平尚应给付李孝龙23750元，限董国平于判决生效之日起十日内履行；三、驳回李孝龙、董国平的其他诉讼请求。案件本诉受理费2050元（已减半），反诉受理费1650元（已减半），合计3700元，由李孝龙负担1800元，董国平负担1900元，限于判决生效后十日内缴纳。 二审中,上诉人李孝龙提交2019年10月至11月安吉县雨量情况，该证据来源于安吉县气象局，拟证明2019年10月1日至11月30日安吉县的降雨量比常年同时段平均降雨量显著减少，属于干旱灾害，也证明该时间段不适宜种茶苗。 被上诉人董国平质证认为：该证据真实性无异议，其也是根据当时天气情况，必须及时处理茶苗以减少自己的损失。 对上述证据，本院经审查认为，庭审中，李孝龙已陈述因干旱无法提苗，双方对当年降雨量相比往年减少的事实无争议。但当年降雨量减少的事实尚不能证明上诉人在约定提苗期间内不提苗时，就无需告知被上诉人。故对证据，本院不予认定。 经二审审理查明的事实，与一审认定事实相同。 本院认为，二审期间双方主要争议焦点为：一、上诉人李孝龙是否构成违约；二、如有违约，违约金如何认定。 争议焦点一，依双方合同中约定“提茶苗期限为2019年9月29日至2019年10月20日，提苗前李孝龙通知董国平提苗日期、数量，如延误日期由李孝龙承担责任。”的内容可见，李孝龙在约定的提苗期限内时，仍应将提苗时间与提苗数量提前告知董国平。现李孝龙主张其已在提苗期内电话通知案外人江金星要求延期提苗，对此，江金星未予认可。在李孝龙未能举证证明其在约定的提苗期限内，已将延期提苗的要求告知董国平并双方达成一致意见的情形下，一审法院认定李孝龙的行为构成违约，并无不当。 争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益当综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。董国平为减少损失，已降价处理茶苗，并自认所受损失为12500元。在双方约定的违约金远高于董国平实际损失时，一审法院依董国平的实际损失为基础，兼顾双方的过错程度，酌情调整李孝龙应当支付董国平的违约金为实际损失的1.3倍即16250元，已经充分兼顾上诉人的利益，符合法律规定。 综上，上诉人李孝龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4100元，由上诉人李孝龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨瑞芳 审 判 员 周 晓 审 判 员 郑 扬 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 席 爽 书 记 员 史一琛