湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11226号上诉人（原审被告）：武汉鑫亿家房地产顾问有限公司，住所地武昌区南湖华锦花园**华锦花园春天故事********。法定代表人：吴飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯华晴，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔某某，男，1994年1月21日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：段博，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟，湖北浩泽律师事务所律师。原审被告：丁某某，男，1982年3月1日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。原审被告：武汉鑫亿家房地产顾问有限公司丁字桥分公司，住所，住所地武昌区南湖街南湖花园宁静苑******div>责任人：陈华兵，该分公司销售员。委托诉讼代理人：侯华晴，湖北诚明律师事务所律师。上诉人武汉鑫亿家房地产顾问有限公司（以下简称鑫亿家公司）因与被上诉人乔某某，原审被告丁某某、武汉鑫亿家房地产顾问有限公司丁字桥分公司（以下简称丁字桥分公司）服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。鑫亿家公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一判项，改判鑫亿家公司无须向乔某某赔偿27万元的损失。2、一、二审诉讼费及保全费由乔某某承担。事实和理由：丁某某的职务行为仅仅为2019年3月18日及2019年7月25日的《存量房居间（买卖〉合同》和《补充协议》的签订和履行，鑫亿家公司除收取五万元物业押金外无任何收款义务，更无任何收款的权力，乔某某对此明确知晓，乔某某向丁某某转账支付买卖合同定金之外（16万元)款项的行为其双方之间的借贷行为，与丁某某的职务行为无任何关联。首先乔某某提交的证据20中的聊天记录显示，乔某某一直催促丁某某还款，丁某某回复同意尽快还款；其次乔某某与丁某某2019年9月18日签订的《补充协议》中的当事人仅为丁某某与乔某某。鑫亿家公司未授权丁某某向乔某某收取任何款项；丁某某收款行为并非发生在工作场所和工作时间；丁某某的收款行为与其职务无任何关联性。乔某某辩称，丁某某作为武汉鑫亿家房地产有限公司的负责人和合同经办人，乔某某有足够的理由善意相信其行为系职务行为，乔某某依据丁某某的指示进行付款和履约，而丁某某利用职务之便挪用了乔某某支付的款项，导致乔某某遭受实际损失27万元，鑫亿家公司应对此承担赔偿责任。鑫亿家公司声称丁某某与乔某某系借款关系，但并未就此提供任何证据，其指向的一审证据19和证据20也完全无法看出乔某某和丁某某有借贷的合意，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。丁某某未到庭参加诉讼。丁字桥分公司与鑫亿家公司意见一致。乔某某向一审法院起诉请求：1.请求依法判决武汉鑫亿家房地产顾问有限公司丁字桥分公司、武汉鑫亿家房地产顾问有限公司立即共同向乔某某赔偿乔某某已支付的全部购房款人民币（币种下同）27万元整。2.请求依法判决丁某某立即对第1项诉讼请求承担共同清偿责任。3.请求依法判决丁某某立即向乔某某支付2019年10月1日至2020年1月1日期间利息16510.69元。4.请求依法判决丁某某立即以欠款本金270000元为基数按月利率2%向乔某某支付自2020年1月2日起至清偿全部欠款本金之日止的利息。5.请求法院依法判决丁某某立即向乔某某支付其为实现债权已支出的律师代理费12000元。6.请求法院依法判决本案诉讼费用全部由鑫亿家公司、丁字桥分公司、丁某某承担。一审法院认定事实：丁某某原是丁字桥分公司负责人，乔某某通过朋友认识后，2019年3月18日，乔某某与案外人彭丽，丁字桥分公司签订《存量房居间（买卖）合同》，约定：乔某某购买彭丽所有的房屋，房屋总价款为110万元，合同签订当日乔某某向彭丽支付定金10万元，丁字桥分公司在双方提供的证件齐全后3个工作日内协助办理房屋过户手续。合同签订后，乔某某当日向彭丽支付全部定金。2019年3月21日，丁某某对乔某某称，因乔某某购房需贷款84万元，乔某某非本地户籍，为贷款顺利，乔某某需增加银行流水，要求乔某某先向其私人账户支付购房款16万元。乔某某当日转款4万元给丁某某，后又分三次向丁某某账户转账6万元，又于2019年4月21日支付6万元。2019年4月，乔某某与彭丽得知购房贷款审批通过，要求丁字桥分公司协助办理房屋过户登记手续，但丁某某一直拖延，彭丽表示要解除合同。丁某某为稳住彭丽，要求乔某某向彭丽支付1万元，乔某某于2019年7月25日向彭丽支付了1万元，同时，乔某某与彭丽、丁字桥分公司签订补充协议，约定过户时间为2019年8月20日前，过户当日乔某某支付16万元购房款。2019年8月20日，乔某某与彭丽、丁某某办理房屋过户当日，丁某某表示乔某某所支付的16万元购房款被其挪用，办理过户手续后无法立即将款项支付给彭丽，彭丽拒绝办理房屋过户，丁某某向乔某某退还了4万元，乔某某当即将该4万元作为定金转付给彭丽。次日，丁某某向乔某某出具承诺书，承诺于2019年8月23日办理房屋过户手续，超期退还乔某某27万元。2019年8月29日，乔某某与彭丽、丁字桥分公司在武汉市武昌区房管局签订补充协议，约定办理房屋过户手续时间为2019年9月6日，逾期彭丽没收乔某某的定金14万元，双方房屋买卖合同解除，丁字桥分公司赔偿乔某某27万元。乔某某及彭丽、丁某某均在协议上签字。此后，该房屋一直未能办理过户登记手续，2019年9月18日，乔某某与丁某某签订协议，约定丁某某于2019年9月30日前退还乔某某27万元。后一审被告一直未退还款项，为此，乔某某向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系因丁某某在为乔某某房屋买卖提供居间服务过程中挪用了乔某某资金，导致乔某某未能购买房屋而引起的服务合同纠纷。乔某某与丁字桥分公司及案外人彭丽所签订的《存量房居间（买卖）合同》及补充协议是双方当事人真实意思的表示，合同没有违反国家法律禁止性规定，是合法有效的，双方当事人均应严格遵守并切实履行。本案争议的焦点问题是丁某某的行为是职务行为还是个人行为；乔某某的损失的确认。关于第一个焦点问题，丁某某在与乔某某和案外人彭丽签订《存量房居间（买卖）合同》时是丁字桥分公司负责人，为鑫亿家公司员工，代表公司与客户签订居间服务合同并提供居间服务是其工作职责，丁某某收取乔某某的款项是在合同有效履行期间，且在《存量房居间（买卖）合同》中第二、1、（1）及第五项条款中，约定了丁字桥分公司有代为收款及房款交割等义务。丁某某收取乔某某款项，其是代表公司履行合同义务，确保《存量房居间（买卖）合同》顺利履行完毕，丁某某挪用乔某某购房款项，导致合同不能履行，是其利用公司管理上的漏洞，给乔某某造成损害，丁某某的行为应属职务行为。丁某某在武汉市武昌区房管局与乔某某和案外人彭丽签订补充协议，及向乔某某出具的承诺书，虽未取得鑫亿家公司和丁字桥分公司的授权，两个公司也未加盖印章，但乔某某及案外人有理由相信丁某某是代表丁字桥分公司的行为，丁某某构成表见代理，其造成的损害，应由鑫亿家公司承担赔偿责任。丁字桥分公司是鑫亿家公司依法设立的非独立法人分支机构，其民事责任根据公司法的规定，应由设立该机构的鑫亿家公司承担。关于第二个焦点问题，乔某某在《存量房居间（买卖）合同》签订后，向案外人彭丽支付了定金10万元，后又支付了1万元，向丁某某私人账户分期支付了16万元，丁某某将该款中的4万元作为定金转支付给案外人彭丽。乔某某共计支付了27万元，案外人彭丽共收取了15万元。2019年8月29日，乔某某与彭丽、丁字桥分公司在武汉市武昌区房管局签订补充协议，约定办理房屋过户手续时间为2019年9月6日，逾期彭丽没收乔某某的定金14万元，双方房屋买卖合同解除。该补充协议是原《存量房居间（买卖）合同》的补充和调整，将原合同中的10万元定金数额变更为14万元，同时约定了解除合同的条件及期限。由于未能按期办理房屋过户登记手续，案外人彭丽没收了定金14万元，案外人彭丽还收取了乔某某1万元为计算在定金范围内，丁某某还掌控了乔某某12万元，故乔某某的损失为27万元，应由鑫亿家公司赔偿，鑫亿家公司赔偿后，可向案外人彭丽主张1万元的权利，其余的款项可向丁某某主张。鑫亿家公司、丁字桥分公司辩称案外人彭丽是否收取了乔某某定金14万元的主张，因乔某某已向案外人彭丽支付了11万元，丁某某将乔某某的款项转支付给案外人彭丽4万元，补充协议中约定逾期办理房屋过户，合同解除，案外人彭丽没收定金14万元，且鑫亿家公司、丁字桥分公司未能举证证明案外人将收取的款项退还给乔某某，故抗辩与事实不符，一审法院不予支持。乔某某称丁某某的行为是债的加入，要求其承担共同赔偿责任及赔偿损失及实现债权的费用的诉请，因丁某某的行为是职务行为，其行为给乔某某造成的损失由鑫亿家公司赔偿，丁某某不应对乔某某承担责任，故乔某某对丁某某的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，一审判决如下：一、武汉鑫亿家房地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向乔某某赔偿损失27万元整；二、驳回乔某某其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2889元整，保全费2020元整，由乔某某负担3489元整，武汉鑫亿家房地产顾问有限公司负担1420元整。二审期间，各方当事人均无新证据提交。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点为丁某某的行为是否构成表见代理。表见代理制度要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。丁某某在与乔某某和案外人彭丽签订《存量房居间（买卖）合同》时是丁字桥分公司负责人，为鑫亿家公司员工，工商登记资料显示丁某某系丁字桥分公司负责人，鑫亿家公司任命丁某某为经理。《存量房居间（买卖）合同》签订地点，也是在丁字桥分公司经营场所内进行，丁某某作为丁字桥分公司负责人经办了合同签订事宜。2019年7月25日《补充协议》加盖了丁字桥分公司的公章，2019年《补充协议》丙方名称为丁字桥分公司丁某某，2019年9月18日《协议书》乙方丁某某，几份协议的内容具有一定连续性，乔某某有理由相信协议相对方丁某某代表丁字桥分公司。综上，乔某某从外观表象上，基于善意有理由相信丁某某的行为代表丁字桥分公司，丁某某的行为构成表见代理。经查证乔某某提交的聊天记录，乔某某催促丁某某还款，丁某某也予以了回复，但聊天记录内容并未显示双方具有民间借贷的合意。鑫亿家公司的上诉请求及理由，均无事实和法律依据，本院不能予以支持。综上所述，武汉鑫亿家房地产顾问有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由武汉鑫亿家房地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  鲍刚二〇二〇年十一月二十二日法官助理李健伟书记员程玉