江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终746号上诉人（原审被告）：北安市三江房地产开发有限公司，住所地黑龙江省黑河市北安市东平安街自来水公司住宅楼**。法定代表人：姜增恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏令举，系该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：杨学彬，男，1957年4月24日出生，汉族，住黑龙江省兰西县。委托诉讼代理人：吴立峰，黑龙江峥嵘律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江苏三兴建工集团有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区南直路**橄榄城******。法定代表人：孙有山，该公司经理。委托诉讼代理人：陈伟，系该公司副总经理。被上诉人（原审第三人）：江苏三兴建工集团有限公司，住所地，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海路和安大厦**iv>诉讼代表人：江苏三兴建工集团有限公司管理人。管理负责人：周录江。上诉人北安市三江房地产开发有限公司（以下简称三江公司）因与被上诉人杨学彬、江苏三兴建工集团有限公司黑龙江分公司（以下简称黑龙江分公司）、江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三江公司上诉请求：撤销一审判决，被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费，二审法院对3号楼工程造价、往来账、借款及未完工项目重新进行司法鉴定。事实与理由：一、《内部承包协议书》为无效合同，因杨学彬未按合同约定交纳合同保证金2.5%约20万元，未能垫付建设资金500万元，也未能完成3号楼所有的施工项目，擅自中途退场，且黑龙江分公司在庭审中明确表示，该《内部承包协议书》作废。一审判决计取企业取费明显错误，工程尚未完成，杨学彬就已经表示不干了，所有未完工程是上诉人重新组织劳务人员完成的，造成该项目至今没有办理竣工验收手续，3号楼质量也不能认定为合格工程。二、一审法院按有资质企业标准取费，并按照质量合格工程及高资质企业取费标准的上限取费于法无据，违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释》第二条第二十四款的规定。根据一审法院认定工程造价为8688680.75元，上诉人对以下部分不予认可：（一）取费项目中1.企业管理费全额计取，不认可土建359913.17元+争议项目7297元+电气工程项目26668.4元=393878.57元，杨学彬无资质，无企业，不能按照企业标准取费。2.企业利润全额计取，不认可土建474610.78元+争议项目9623.48元+电气项目74665元=558899.26元，杨学彬无资质，无企业，不能按照企业标准计取利润。3.安全生产措施费全额计取，不认可土建168820.24元+争议项目（4404.28元+9527.2元）=182752.71元。（二）鉴定报告项目中1.砼配合比换算是按砼使用掺和料添加剂进行换算的，一审庭审中杨学彬提供的砼配合比通知单中没有掺和料的产品名称、数量，因此不能换算砼配合比。2.模板支撑取项，鉴定报告是按木支撑取项，实际是钢支撑，钢支撑是先进技术，木支撑是落后技术。3.进户防盗门，管道井门应按口头约定价格计算。4.异议项目中，上诉人向法庭提供的3号楼未施工项目清单鉴定报告没有扣减，应当予以扣减。5.电气照明项目中，一审庭审时上诉人和被上诉人承认电气工程只做了暗设线管铺设，明设的箱、盒没有做，鉴定报告仍计取了箱、盒安装材料和人工费，应予纠正。6.电气工程中，整体预留给排水洞人工费60200元，上诉人没有在工程量确认单上签字，应当予以纠正。三、一审法院没有确认上诉人提供的证据不当。1.吴某2向3号楼送水泥款255080元应当从应付工程款中予以扣除，以房抵水泥款有孙有山、胡某的签字应当予以认定。2.曹显赫内业资料工资款和材料检验试验费应当予以扣除，上诉人已经代为支付。3.以房抵工程款673426元应当予以扣除，四套房屋杨学彬已经卖出。4.杨学彬中途退出无人进料、无人管理，上诉人进料共计137498元应当予以扣减。5.上诉人向3号楼供应钢材162吨，鉴定报告只认定了80吨，差额也应当予以扣减。6.上诉人向3号楼供应高某薄壁管3183741.81元和苯板5644.65元，共计324018.46元应当予以扣减。7.杨学彬承认支付给国际宇介绍费5万元应当予以扣减。8.杨学彬中途退场，后续水电费均为上诉人支付，应当予以扣减。四、一审法院没有将上诉人支付给杨某1忠的6154401.25元扣减不当，上诉人支付行为有杨学彬签字确认的签证单，杨某1忠在其诉状中也明确被上诉人已经支付了300多万元，一审法院应当予以扣减。五、被上诉人一审庭审中认可被上诉人支付968000元，但上诉人已经支付了130万元，上诉人与杨学彬的对账记录可以证明。六、一审法院判定上诉人承担101320元鉴定费不当，上诉人与杨学彬确认3号楼工程量签字后，上诉人要求与被上诉人就工程项目工程量进行定额编号取项认定，被上诉人不配合，直接向一审法院提交单方制作的工程造价近1300万元，高估冒算，上诉人向法庭提交的工程造价为790多万元与鉴定数额基本一致，因此上诉人不应当承担鉴定费用。被上诉人杨学彬答辩称：不同意三江公司上诉请求，该涉案工程虽然没有经过验收，但是三江公司擅自使用，我方依据相关规定，起诉三江公司要求给付工程款是符合规定的。三江公司认为提供的证据原判没有判项，是因为三江公司在一审中提交的证据均系复印件，且没有其他证据佐证，故一审判决对三江公司提交的证据不予支持是符合规定的。关于杨某1忠大包5项600余万的认定问题，因杨某1忠本人在一审没有出庭，无法查实，三江公司是否给付杨某1忠劳务款，也没证据证实杨某1忠收到了劳务款。一审判决认定即使三江公司给付杨某1忠劳务款也必须要经过杨学彬同意，判决并无不当。同时杨学彬在此期间，经过调查，三江公司并没有代为杨学彬缴纳合同约定的规费。因此一审判决中规定由三江公司代为缴纳的规费，应当返还杨学彬。综上，应驳回上诉请求，我方保留对三江公司追回规费的诉权。被上诉人黑龙江分公司答辩称：同意杨学彬的答辩意见。被上诉人三兴公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。杨学彬向一审法院起诉，请求判令：1.三江公司给付拖欠杨学彬的工程款10760000元；2.三江公司承担本案诉讼费。在一审诉讼过程中，杨学彬增加诉讼请求：判令三江公司支付利息（自2015年1月1日起至实际给付之日止以10760000元为本金按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院查明事实：2013年4月2日，第三人黑龙江分公司（乙方）与三江公司（甲方）签订《建设工程承包施工合同》。合同约定，工程名称为朗乡松某园小区，工程地点为松某、信合综合楼东，结构类型为框架，层数为地下一层、地上十一、地上**二栋约3万平方米；施工场地条件为三通一平已完成具备开工条件；工期为日历工期210天，计划开工时间为2013年4月15日，计划竣工日期为2013年11月15日，承包方式为包工包料；结算依据为图纸、设计变更、现场签证、执行标准结算：（1）2010年黑龙江省建筑工程预算计价定额结算；（2）结算按省市造价管理部门颁发相关的土建工程结算方式的规定文件解释及说明执行；（3）材料调差按省市造价管理部门当月的工程造价信息调整找差；（4）人工费调差按黑龙江省建设厅造价部门出台的最新的人工费调整相关规定执行，按竣工当年省市造价部门出台的结算文件调整；（5）取费标准执行规定工程类别计取，2010年黑龙江省费用定额管理费、利润按费率上中限平均后计取；甲方代缴安全生产措施费、规费、农民工工资保障金；付款方式为乙方垫付工程施工进度款10000000元整，在垫付工程款期间保证中途不退出，施工到本工程完工。期间，停工待料超过七天，造成工程延误，乙方无条件撤离施工现场；乙方垫付10000000元足额后，经双方核对甲方支付所完成施工量的80%，其余按月支付，确保工程顺利完工；外墙苯板及内外墙抹灰，每月按已完成工程量的80%拨款，余款交工后一个月付清；按5%扣除保修金，竣工验收后，一年后付清；工程完工不能按时拨款，可与乙方协商以商品住宅和商铺抵顶部分工程款。双方同意后，按基本销售价下浮10%；意外伤害、工人保险由乙方承担；乙方应按施工进度向当地税务部门缴纳乙方应承担的税费，税费由甲方代缴，拨付施工进度款时扣除。此外，合同还就双方的权利义务进行了约定。三江公司方的工作人员夏令举在甲方的委托代理人处签名并加盖了三江公司的印章，第三人黑龙江分公司的法定代表人孙有山在乙方处签名并加盖黑龙江分公司印章。2013年6月7日，第三人黑龙江分公司（发包单位、甲方）与杨学彬（承包单位、乙方）签订《内部承包合同书》，约定项目名称为朗乡松某园小区，大约1.5万平方米，以施工图纸为准；乙方施工过程中所发生的一切债权、债务、法律责任均由乙方承担；承包人必须按时兑现农民工及其他人员工资，否则由此产生的后果，乙方承担；各项目经理部实行独立核算、自负盈亏，由公司与承包人共同掌握和管理，承包人不得以任何理由以分公司、项目部及个人名义从建设单位提取工程款、材料款，也不得以上述名义对外赊、欠，否则后果自负。承包人按公司财务规定，及时报账，承包人专款专用，严禁资金体外循环，公司派财务人员掌管往来账目，从建设单位转入工程进度等款项，公司出具、定期检查，如发现资金流失或挪作其他用，公司有权终止合同并由承包人承担一切后果，公司不得擅自占用承包人的工程款，否则公司应承担违约责任；营业税、劳保统筹、合同印花税以及所得税按国家规定标准由公司统一代扣代缴，工程款按2%留存公司，所有验收手续完备工程验收后付给乙方；公司管理费按承包人所承包的工程造价2.5%收取，公司管理费结算按业主每次实拨工程款额计算收取和扣缴；承包合同签署同时，承包人向公司缴纳承包押金200000元，承包合同到期后，承包人按公司规定将遗留问题处理完毕，公司将承包人押金200000元如数退还，承包合同同时终止。2013年7月11日，杨学彬、第三人黑龙江分公司的法定代表人孙某1以及三江公司的工作人员夏令举经协商，由夏令举代表三江公司（甲方）与杨学彬（乙方）签订《建设工程承包施工合同补充协议》，约定地上三层工程完工后3日内乙方应将结算资料报甲方审核，甲方应在3日内审核完，并支付已完成工程量的80%；乙方四层楼板浇筑完成后甲方支付完成工程量的80%，即每四层楼板浇筑完成后甲方支付完成工程量的80%；乙方顶层浇筑完工后甲方支付完成工程量的80%；主体完工后，甲方支付工程总造价的80%；装饰工程完工后甲方支付总造价的10%；余款竣工验收后按国家标准扣除3%质保金后甲方在验收后28日内全部结清；电梯工程由甲方负责。2019年1月15日，朗乡林业局向伊春市中级人民法院出具证明一份，证明第三人黑龙江分公司于2013年承建了朗乡松某园小区1号、3号楼及两楼之间商场，建筑面积约3.5万平方米。2014年基本完工。一审法院另查明，一审法院于2019年6月20日立案受理黑龙江分公司诉三江公司建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江分公司自认与杨学彬不存在劳动合同关系，并同意杨学彬就松某园小区3号楼的工程款自行向三江公司主张权利。第三人黑龙江分公司同时自认，其未向杨学彬支付过工程款。一审庭审中，关于松某园小区业主的入住时间，三江公司作出了三次不同的陈述，时间分别为2015年年初、2015年6、7月份、2015年年末，但未提供证据证明业主实际入住时间。为了计算3号楼的工程造价，在杨学彬、三江公司核对工程量的基础上，杨学彬申请工程造价鉴定，一审法院委托《江苏宏业工程项目管理咨询有限公司》进行鉴定。该公司于2019年11月11日作出苏宏鉴定字（2019）085号工程造价鉴定报告书：1.对于杨学彬、三江公司签字确认无异议的工程量造价为9884534.34元（含规费883740.73元、税金325947.8元）。该总价还包含苯板5644.65元、陶粒混凝土块355374.78元、高某薄壁管318374.81元；2.对于杨学彬、三江公司核对有争议项目的工程量造价为250951.42元（含规费15458.78元、税金8275.26元）；3.对于电气配管工程的工程量造价为489095.55元（含规费74077.47元、税金16128.19元）。三江公司对鉴定报告书有异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。三江公司认为：1.鉴定报告书第1项造价中包含了其供应的材料价格，并提出苯板、陶粒混凝土块、高某薄壁管、钢材均由其提供；2.杨学彬不具备施工资质，规费、税金等费用不应计算在工程造价中；3.鉴定报告书第2项的部分工程及第3项工程，杨学彬未施工。杨学彬认可陶粒混凝土块和80吨钢材系三江公司提供，其他均不认可。经质询后，鉴定人员于2019年12月6日作出工程造价鉴定补充报告书，将原鉴定报告书中的第1项的工程量造价调整为8688680.75元（含规费883740.73元、税金286513.89元）,该造价已扣除了苯板、陶粒混凝土块、高某薄壁管及80吨钢材的价格。杨学彬对鉴定报告书及补充报告书无异议，但认为苯板、高某薄壁管是由其提供的，工程造价不应扣除该两项材料的费用。三江公司则认为其提供的钢材为162吨，支撑部分均是木支撑而非钢支撑。杨学彬为此次工程造价支出鉴定费101320元。关于杨某1忠身份问题，三江公司在庭审中多次认可杨学彬系实际施工人，后又予以否认，并辩称案外人杨某1忠系实际施工，其已向杨某1忠支付工程款6154401.25元。为证明已付款金额，杨学彬向一审法院提供了一份收款证明。证明载明，鑫祥公司已于2013年10月份至2014年12月前收到工程款6154401.25元。该份证明仅加盖了鑫祥公司的印章。经查，“黑龙江省鑫祥劳务有限公司”并未进行工商登记。一审法院要求三江公司提供支付给鑫祥公司上述款项的支付凭证，但三江公司未予提供。杨学彬诉称，杨某1忠与其签订了《工程劳务承包协议》，由杨某1忠的鑫祥公司承包了劳务部分。三江公司对此亦不予认可。关于付款金额，三江公司辩称其向杨学彬支付工程款1300000元，但其仅提供了向杨学彬支付500000元的银行转账凭证。杨学彬认可三江公司向其支付工程款968000元。一审法院认为，三江公司与第三人黑龙江分公司签订的《建设工程承包施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方之间的建设工程施工合同关系成立。第三人黑龙江分公司与杨学彬签订的合同名为《内部承包合同书》，但因杨学彬与第三人黑龙江分公司之间不存在劳动合同关系，且杨学彬系从第三人黑龙江分公司处分包了松某园小区中的一栋楼即3号楼，故双方之间系违法分包关系。因杨学彬不具备施工资质，双方之间的《内部承包合同书》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为三江公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，第三人黑龙江分公司将涉案工程违法分包给杨学彬，且作出由杨学彬自行主张涉案工程款的意思表示，故杨学彬作为实际施工人有权向三江公司主张涉案工程款。关于工程款的数额，对于第1项杨学彬、三江公司签字确认无异议的工程量造价为8688680.75元（含规费883740.73元、税金286513.89元），因该造价已经扣除了苯板、陶粒混凝土块、高某薄壁管以及80吨钢材的价格，而三江公司未提供证据证明苯板（5644.65元）及高某薄壁管（318374.81元）系由其提供，故该两项材料的价格不应在工程总造价中予以扣除。对于第2项杨学彬、三江公司核对有异议项目的工程量及3号楼电气配管工程的工程量，三江公司辩称，杨学彬未施工，因三江公司未提供证据证明其观点，故对三江公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。关于规费、税金，因第三人黑龙江分公司与三江公司签订的《建设工程承包施工合同》约定，由三江公司代缴安全生产措施费、规费、农民工工资保障金、税费等，故应当将规费及税金从工程总造价中予以扣除。综上，涉案工程的工程总造价应为（8688680.75元＋苯板5644.65元＋高某薄壁管318374.81元－规费883740.73元－税金286513.89元）＋（250951.42元－规费15458.78元－税金8275.26元）＋（489095.55元－规费74077.47元－税金16128.19元），即8468552.86元。关于付款金额，因三江公司未提供有效证据证明其向杨学彬付款1300000元，故付款金额应当按照杨学彬自认的968000元予以扣减。三江公司辩称，杨某1忠是实际施工人，且已经向鑫祥劳务公司支付工程款6154401.25元，应从本案中予以扣除。因杨学彬提供的《内部承包合同书》及其与三江公司的工作人员夏令举签订的《建设工程施工合同补充协议》均能证实杨学彬是涉案工程的实际施工人，三江公司向其他人支付工程款应得到第三人黑龙江分公司或杨学彬的同意，方能在本案中扣减工程款，且三江公司提供的收款证明上的“黑龙江省鑫祥劳务有限公司”的印章并无工商登记信息，而三江公司亦未提供支付凭证证实其向杨某1忠支付过涉案工程款，故对三江公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。综上，三江公司尚欠3号楼工程款7500552.86元未付，故对杨学彬要求三江公司支付工程款7500552.86元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。关于利息，因涉案工程虽未经竣工验收，但已经于2015年交付业主使用，对于交付时间，三江公司作出过三次不同的陈述，但三江公司未提供证据证明实际交付时间，结合三江公司自认的交付时间，一审法院以2015年年初，即2015年2月26日作为交付使用的时间，故利息应自2015年2月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：三江公司应于判决发生法律效力之日起十日内向杨学彬支付工程款7500552.86元及利息（自2015年2月26日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审案件受理费110907元，由杨学彬负担34728元，三江公司负担76179元，鉴定费101320元，由三江公司负担（杨学彬已预交，三江公司于判决生效之日起十日内将上述费用支付给杨学彬）。二审期间，上诉人三江公司提供了以下证据材料：1.吴某2证人证言，证明三江公司已将一套房屋抵给吴某2，以冲抵杨学彬应支付给吴某2的水泥款。2.杨某2证人证言，证明3号楼在厂家进的高某薄壁空心管，后经过使用破损率过高，不适合使用，又进了塑料管，施工中也存在质量问题，最后三江公司项目部组织人员生产了苯板自己加工了实心圆柱管子，使用感觉很好，就生产加工投入到3号楼项目中。3.工程拨款审批单，证明拨款理由是水泥款。4.银行小票和流水，现金支付给杨学彬110万，工程拨款审批单6张都有杨学彬签字，金额总计95万，是杨学彬承认的95万；另外还有支付15万的证据，其中5万是杨学彬指示三江公司给胡某的。5.协议一份和工程款拨付审批单，证明三江公司支付给张树文砂子款18000元，有胡某签字，张树文签字，工程拨款审批单有胡某签字。6.房款单、认购单、进户单、房款收据，证明673428元已经支付给杨学彬。7.拨款明细、杨某1忠拨款审批单，证明支付杨某1忠1100万，其中含有支付3号楼杨学彬6154401.25元。8.国际宇证言，证明杨学彬同意国际宇5万元工程介绍费，三江公司已经代为支付。被上诉人杨学彬经质证认为：对证据1的真实性、合法性有异议，吴某2称我方用房抵水泥款，没有房屋买卖合同和结算依据，三江公司提供的凭证和收据也没有我方签名；而且吴某2是向案涉工程所有楼供应水泥，不仅是我方，故三江公司给吴某2的房屋，不能确定就是冲抵我方的水泥款。对证据2的真实性、合法性有异议，该证人是三江公司的工作人员，与三江公司有利害关系；三江公司没有提供高某薄壁管的发票和相关合同，代理人认为用苯板加工高某薄壁管是不现实的，故该证言不能予以采信。对证据3，水泥款单据上不是杨学彬签字。对证据4，银行流水是复印件，该证据来源不能确定，该两份单据中涉及杨学彬的只有两笔，一笔是10万，一笔是50元手续费，10万元包含968000元之内，工程拨款审批单是杨学彬签字，单据载明时间和银行拨款时间有差距，这与银行汇款后杨学彬出证明称收到款项是不矛盾的。对证据5，张树文的18000元是包含在968000之内的。对证据6，不涉案工程鉴定范围内，杨学彬和三江公司协商用四套房屋抵塑钢窗工程款。对证据7的真实性、合法性均有异议，该证据是三江公司单方制作的，没有杨某1忠签字，三江公司作为开发公司，拨付杨某1忠款项时应当有票据和银行汇款凭证，三江公司仅提供单方制作材料达不到证明目的；工程拨款审批单中杨某1忠是否其本人签字无法核实，该拨款审批单是给1号楼的拨款。对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，国际宇本人没有出庭作证，无法核实其身份。被上诉人黑龙江分公司经质证认为，对证据1的质证意见同意杨学彬的质证意见。对证据2，黑龙江分公司有派驻公司副经理在现场，三江公司提供的高某薄壁空心管材料是该副经理现场接收安排的，在3号楼混凝土空心板中。对证据3、4，所有工程款都没有经过黑龙江分公司账户，对该情况不清楚。对证据5、6、7，与本公司无关，证据6塑钢窗是杨学彬和三江公司自行定的，和本公司无关，和本案鉴定也无关；对证据7，三江公司和本公司有合同，1、3号楼劳务费、建筑施工材料都是杨某1忠施工的，三江公司把工程款直接给杨某1忠，鉴定范围内是包含了杨某1忠干的活的，应该在杨学彬工程款中扣除杨某1忠的款项，615万杨某1忠在一审中已证明予以证实。对证据8的真实性、合法性、关联性予以确认，本工程是通过国际宇介绍的，介绍费一共是10万元，本公司施工的1号楼也支付给国际宇5万元，3号楼应当承担5万元。被上诉人杨学彬提供了三江公司单方出具的杨学彬拨款情况，即三江公司举证拨付的工程款是塑钢窗款项的证据，塑钢窗并不在本案案涉工程鉴定范围内，是由杨学彬和三江公司就合同外单独签的，证明三江公司的主张从本案工程款中扣除是不能成立的。上诉人三江公司经质证认为，塑钢窗和本案无关，我方提供材料写的就是工程款，没有说明是塑钢窗工程。被上诉人黑龙江分公司经质证认为，塑钢工程不在本案工程鉴定范围内。本院认证意见为：对三江公司举证证据1的真实性予以确认，但证人吴某2也称不清楚1号楼的结算情况，不排除房屋是冲抵1号楼工程款的可能性，故对三江公司的证明目的不认可。因证人杨某2是三江公司工作人员，与三江公司有利害关系，故对证据2的真实性不予确认，即使如杨某2所述用的是三江公司生产的材料，三江公司也未能进一步举证材料的生产情况，具体数量等基本情况，故对该证据的证明目的不予认可。对证据3的真实性不予认可，不是杨学彬本人签字。对证据4、5真实性不予认可，因三江公司在一审中仅举证50万元的支付凭证，但杨学彬自认收款968000元，故该两份证据无法证明支付的是968000元之外的款项。对证据6的真实性予以确认，但三方均确认，塑钢窗工程不在本案杨学彬主张工程款及鉴定范围内，故三江公司要求以代付的塑钢窗工程款在本案杨学彬应得工程款中扣除不能成立。对证据7的真实性不予确认，该证据是三江公司单方制作，且三江公司也不能举证1100万余元所依据的转账凭证，故该证据不能证明三江公司已经支付1100万余元。对证据8的真实性予以确认。被上诉人黑龙江分公司二审期间未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，杨学彬确认三江公司代其向国际宇支付工程介绍费5万元，并同意在本案三江公司应付工程款中扣除。还查明，杨某1忠自认本人收到三江公司支付的1号楼、商场（2号楼）及3号楼共1000余万元及杨学彬支付的3号楼10万元，但并未区分1000余万元三江公司是支付给哪一号楼；自认收到3号楼收到包括杨学彬10万元在内的三江公司支付的300万元左右；三栋楼共应当支付1800余万元，目前尚未支付完毕。黑龙江省鑫祥劳务有限公司的原法定代表人孙某2是杨某1忠的妻子，该公司于2014年底出售给他人，之后就改名为黑龙江鑫祥劳务有限公司。杨某1忠否认与三江公司、黑龙江分公司2013年7月18日签订《建设工程劳务承包补充协议书》，称没有与三江公司、黑龙江分公司约定由三江公司直接向其支付3号楼劳务部分工程款；杨某1忠否认2014年12月2日出具收款证明书，称黑龙江省鑫祥劳务有限公司没有收到3号楼劳务工程款6154401.25元。杨某1忠称其施工3号楼劳务部分工程款应当有660余万元，但并未与杨学彬进行结算，而且也不需要其本人参与结算，只需要杨学彬与孙有山进行结算确认工程款后向其支付即可。杨某1忠否认三江公司提供的工程拨款单的真实性，称领款是出具收据收条的，没有签署工程拨款单这样的拨款形式；杨某1忠称杨某1彬是其弟弟，是现场施工员，杨某1彬帮其领过款，但只有10万元以下。本案二审争议焦点为：1.鉴定意见能否作为本案定案依据；2.上诉人三江公司为被上诉人杨学彬代垫款项是否应当扣除；3.上诉人三江公司已付款项如何认定；4.一审鉴定费用分担是否恰当。关于鉴定意见能否作为本案定案依据的问题，本院经审查后认为，三江公司对该问题的上诉理由主要有：一是杨学彬未完工部分工程是三江公司找他人施工的，在鉴定意见中已经计入工程造价，一审法院没有扣除该部分工程款不当。对此，本院认为，一审法院是在三江公司、黑龙江分公司以及杨学彬核对工程量的基础上进行的鉴定，且鉴定人员勘查现场时各方均在场，因此，三江公司的该上诉理由不能成立。二是鉴定意见在工程造价中全额计取企业管理费、企业利润及安全生产措施费不当。对此，本院认为，本案鉴定计算工程价款的计价依据是《2010年黑龙江建筑工程预算计价定额》，取费标准是依据合同约定执行施工期间黑龙江文件规定费率计取。三江公司、黑龙江分公司及杨学彬对上述造价鉴定依据均无异议，在此情况下，三江公司上诉称不应当全额计取企业管理费、企业利润及安全生产措施费与其之前确认鉴定依据的行为不符，本院对其该上诉理由不予采信。三是砼配合比、模板支撑取项以及进户门、管道进门计取价格不当。关于砼配合比如何确定的问题，本院认为，杨学彬在一审庭审中已经出示了泵送混凝土配比的证据，鉴定人员结合该证据也确认是泵送混凝土配比，三江公司坚持认为是普通混凝土配比没有证据证明，本院依法不予采信。关于模板支撑取项的问题，本院认为，因杨学彬并未对实际是钢支撑鉴定是按木支撑取价、鉴定造价降低提出异议，故对三江公司的该上诉理由不予支持。关于进户门、管道进门价格如何确定的问题，本院认为，三江公司要求按照与对方的口头约定计取价格，但对方不予认可，本案鉴定按照各方确认的施工期间2013年铁力市材料信息指导价执行并无不当。四是鉴定意见中未扣减三江公司制作的3号楼未施工部分，本院认为，三江公司称有其施工部分，但未能举证证明，本院对其上诉理由不予支持。五是鉴定意见中未扣减电气照明、电气工程部分未施工项目，本院认为，该部分设计隐蔽工程，施工情况无法进行现场确认，三江公司称有其施工部分，但未能举证证明，本院对其上诉理由不予支持。关于三江公司为杨学彬代垫款项是否应当扣除问题，本院经审查后认为，三江公司上诉所称的代垫款项主要有：一是以房抵吴某2水泥款255080元。本院认为，三江公司主张其以房抵吴某2水泥款255080元应当在欠付工程款中扣除的前提是杨学彬与吴某2就水泥款已经结算且杨学彬、吴某2均同意以房抵水泥款，但三江公司举证证明的胡某、孙有山签名确认的抵押楼房协议及房屋认购单杨学彬均不认可，且杨学彬也未授权两人处理以房抵水泥款事宜，虽然吴某2在庭审中确认以房抵水泥款，但是吴某2也同时明确其还向杨学彬施工范围之外的1号楼供应水泥，且1号楼水泥款结算情况已经记不清了，因此不排除以房屋抵其他工程水泥款的可能性，因此,三江公司要求法院确认其为杨学彬代垫水泥款255080元证据不足，本院依法不予支持。二是支付给曹显赫2%工程款的费用、支付进料款137498元、支付82吨钢材款、支付水电费、向3号楼工地供应高某薄壁管318374.81元及苯板56644.65元。因三江公司未能举证证明已经垫付的证据，故本院依法不予支持。三是以房抵工程款673426元。本院认为，一方面杨学彬提交的三江公司制作的拨款情况中2014年8月21日发生的四套房屋顶塑钢窗款能够与三江公司提交的抵工程款房屋的房号相对应，可以以此认定三江公司主张抵扣的673426元工程款实际上是塑钢窗款，又因双方均确认塑钢窗工程不在杨学彬本案主张工程款范围之内，因此,三江公司要求法院确认其为杨学彬以房抵工程款673426元证据不足，本院依法不予支持。四是以房款抵杨学彬应当支付给国际宇工程介绍费50000元。因杨学彬已在二审庭审中确认从其应得工程款中予以扣除，故本院对此予以确认，三江公司应当支付杨学彬工程款7450552.86元（7500552.86元-50000元）。关于三江公司已经支付给杨学彬工程款数额如何确定的问题，三江公司上诉请求在支付给杨学彬的工程款中扣除已经支付给本案工程劳务分包人杨某1忠的工程款6154401.25元，其扣除的依据是三江公司、黑龙江分公司、杨某1忠均确认杨某1忠劳务分包的事实、劳务分包费用由三江公司直接支付给杨某1忠及劳务分包费用的数额，且三江公司已经实际支付给杨某1忠，黑龙江分公司对三江公司的观点予以认可。对此，本院认为，一方面杨某1忠否认与三江公司、黑龙江分公司约定由三江公司直接向其支付3号楼劳务工程款，也否认收到三江公司支付的3号楼劳务工程款615万余元，另一方面三江公司也未能举证证明其支付的三栋楼劳务工程款1000余万元中支付给3号楼工程款的具体数额，虽然杨某1忠自认若1000余万元均摊至3栋楼，那么收到3号楼的工程款大约有300万元，但杨某1忠也同时确认三栋楼目前还有800万元左右的工程款尚未收到，因此，本院认为在此情况下，不适宜在本案中一并处理是否应当扣减三江公司向杨某1忠款项的问题，有关当事人可另案主张。三江公司还上诉认为除了支付给杨学彬的95万元还支付了10万元，对此本院认为，因三江公司在一审庭审中仅举证了50万元的支付凭证，但杨学彬自认收到96.8万元，现二审中三江公司再举证10万元的银行流水也无法证明是在杨学彬自认96.8万元之外支付的工程款；三江公司二审中还举证了其单方制作的工程拨款审批单合计95万元，虽然其中大部分有杨学彬的签字，但也有部分签字与杨学彬签字字迹明显不一致，且三江公司也未能举证工程拨款审批单相对应的转账凭证，在此情况下三江公司无法进一步举证该95万元与10万元付款不存在重合，因此，三江公司要求在其已付款中增加10万元证据不足，本院依法不予支持。关于一审鉴定费用分担是否恰当的问题，本院经审查后认为，本案争议产生的起因是杨学彬认为三江公司欠付其工程款而产生的，而在本案对工程造价启动鉴定程序之前双方并未就工程款数额达成一致，在此情况下，经杨学彬申请而启动的鉴定程序，因此，即使经三江公司测算出的工程款数额与工程造价鉴定出的工程款数额差距不大，也不能适用三江公司测算的杨学彬不确认的工程款数额，加之三江公司在本案中确有欠付杨学彬工程款的事实，一审法院认定三江公司负担为确定工程造价而必须支出的鉴定费用并无不当。综上，因二审出现新事实致使上诉人三江公司部分诉讼请求成立，本院对成立部分予以支持。一审法院认定事实清楚，因出现新事实致使判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初5594号民事判决主文为：北安市三江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向杨学彬支付工程款7450552.86元及利息（以7450552.86元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年2月26日起计算至2019年8月19日止；以7450552.86元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。一审案件受理费110907元，由杨学彬负担35728元，三江公司负担75179元，鉴定费101320元，由三江公司负担。二审案件受理费76169元（北安市三江房地产开发有限公司已预交），由北安市三江房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  严伟晏审 判 员  吴雪莹二〇二〇年十一月十二日法官助理  蒋 寻书 记 员  邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例358篇裁判721974篇期刊1篇×