辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5161号上诉人（原审原告）大连佳宜禧企业服务有限公司，住所地大连经济技术开发区凤凰园****。法定代表人赵文豪，总经理。委托诉讼代理人苗田青，系单位员工。上诉人（原审被告）锦祥照明系统（大连）有限公司，住所地大连，住所地大连经济技术开发区铁山东三路**>法定代表人张安龙，董事长。委托诉讼代理人王灿芝、丁一，辽宁法大律师事务所律师。上诉人大连佳宜禧企业服务有限公司（以下简称佳宜禧公司）、上诉人锦祥照明系统（大连）有限公司（以下简称锦祥公司）合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初7954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。佳宜禧公司上诉请求：依法改判，支持佳宜禧公司一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：案涉合同系劳务外包合同，合法有效，据此一审法院适用法律不当。锦祥公司辩称：不同意佳宜禧公司的上诉请求，该公司履行案涉合同期间存在违约行为，其员工赵哲同意赔偿90万元，据此佳宜禧公司无权向锦祥公司主张权利。锦祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回佳宜禧公司诉请或发回重审。事实与理由：1、案涉合同系劳务外包合同，合法有效；2、赵哲的行为构成表见代理，其所作意思表示的效力及于佳宜禧公司，据此，佳宜禧公司无权主张90万元款项。佳宜禧公司称答辩观点与其上诉状意见一致。佳宜禧公司向一审法院起诉请求：1、判令锦祥公司向佳宜禧公司支付欠款及其利息911168.61元；2、判令锦祥公司向佳宜禧公司支付赔偿金额共计503968.91元；3、判令锦祥公司向佳宜禧公司支付违法解除合同可得利益损失787807.44元；4、诉讼费用由锦祥公司承担。事实与理由：2018年7月25日双方签订《劳务外包合同》，根据合同约定锦祥公司应于每月25日前向佳宜禧公司支付劳务费。现锦祥公司未支付2019年7月、8月的部分劳务费共计90万元，经催要未果，故依法起诉。一审法院认定事实如下：2018年7月25日佳宜禧公司、锦祥公司签订《劳务外包合同》，约定：甲方（锦祥公司）同意乙方（佳宜禧公司）承包生产操作岗位的劳务工作；乙方按照甲方规定的劳动时间安排劳务人员工作，乙方如有劳动人员不能胜任该工作时，乙方需按照甲方要求更换劳务人员；合同期限为2018年7月1日至2019年5月31日；承包期限可以根据甲方具体的岗位需求信息而确定，如需延长人员使用或者根据工作计划增加劳务人员，甲方则需提前15日以书面形式通知乙方，以便乙方进行相应安排，如减少外包工人数量，减少外包工人数量小于或等于10人，甲方须提前7日以书面的形式通知乙方，如减少外包工人的数量大于10人，甲方需提前30日以书面的形式通知乙方，甲方无需支付任何费用。若甲方未能按前述时间提前通知乙方，甲方应承担由此可能产生的赔偿费用，具体赔偿金额双方通过协商的方式确定；合同期满前30天，双方应就续约问题进行协商，如任一方想终止合同，需要提前一个月以书面方式通知对方，否则，合同期限逐年自动顺延；具体的岗位工作时间，根据甲方要求确定，乙方可以根据甲方需求安排人员加班，但必须保证派出人员每月加班不得超过法律规定的时间；外包岗位劳务费用详见合同附件1：《劳务费用明细》；甲乙双方同意以上月1日至上月最后一日为劳务费的正常结算周期，乙方向甲方开具相应金额的劳务费发票，甲方于每月25日前按时付给乙方上月度劳务费用，若超过约定日期15天未支付费用，乙方有权终止合同，并要求甲方全额支付相关费用；具体的生产岗位安排，由甲方全权安排支配；乙方员工有下列情形的，甲方有权退回乙方，并有权根据实际需求要求乙方在一周之内更换，1、乙方严重违反操作规程，造成所负责的工作不能正常进行，或者不能保证工作质量给甲方造成损失的，2、乙方员工严重违反甲方规章制度、岗位职责和劳动纪律的；甲方指定相关专门部门的管理人员作为本合同实施的协调人员，甲方应派专人负责乙方员工出勤名单及时间的核查与劳务费用计算的审核；乙方应根据当地政府有关规定，及时足额支付其员工的工资，为其员工投缴保险及支付其他国家规定相关费用，乙方支付员工的工资不得低于当地政府最低工资规定；乙方违反中国有关法律法规和本合同的其他规定，甲方有权终止合同的履行，给甲方造成损失的，由乙方赔偿损失。附件1：《劳动费用明细》对费用的构成明细及金额进行了约定。在双方合同签订后，佳宜禧公司在没有取得《劳务派遣许可证》情况下，按照合同约定安排工人到锦祥公司处工作。锦祥公司按照约定向佳宜禧公司支付劳务费。2019年7月发生劳务费42942904元、同年8月发生劳务费544041.85元。同年8月22日在锦祥公司，佳宜禧公司员工赵哲回答锦祥公司系列问题。锦祥公司问：是否与员工缴纳保险，与多少员工缴纳保险，与多少员工未缴纳保险？赵哲答：佳宜禧承认有部分员工未缴纳社保，……大概60人未缴纳保险。锦祥公司问：供应商是否知道未缴纳保险属于违法行为？赵哲回：佳宜禧虽然与工人签订放弃缴纳保险协议，但从法律上仍存在风险，……按照合同约定，如供应商存在违法行为，锦祥照明有权同供应商解除合同关系，并向佳宜禧索赔。佳宜禧认可此经营行为属于违法行为。锦祥公司问：佳宜禧是否愿意因未向员工缴纳社会保险原因，对锦祥照明造成的损失进行赔偿？赵哲答：锦祥照明拟向供应商索赔90万RMB，供应商同意索赔要求，需要分四个月进行补偿。同年9月26日锦祥公司向佳宜禧公司支付8月款项中的73470.89元，此款系7、8月劳务费减去90万元后的余额。同年10月11日锦祥公司向佳宜禧公司发出通知，通知同年10月31日解除双方《劳务外包合同》，并告知佳宜禧公司在月结服务费中扣除了90万元。一审法院认为，佳宜禧公司、锦祥公司双方签订的《劳务外包合同》，该合同约定的内容并非是佳宜禧公司为锦祥公司完成一定事项，锦祥公司按照佳宜禧公司完成的工作量向佳宜禧公司支付费用，而是佳宜禧公司为锦祥公司安排劳动者到锦祥公司工作，锦祥公司每月按照劳动者的人数，结合人员的具体情况向佳宜禧公司支付费用，费用的标准也是根据单个劳动者人员情况设定。锦祥公司对劳动者的出勤名单及时间进行核查，而不是核定工作成果。锦祥公司要求劳动者遵守锦祥公司单位规章制度、岗位职责和劳动纪律，锦祥公司有权对劳动者进行管理。该合同的内容符合《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定，构成劳务派遣的基本特征。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。因此，双方签订合同名义上是劳务外包，实质上劳务派遣。而佳宜禧公司在没有取得《劳务派遣许可证》的情况下，与锦祥公司签订的《劳务外包合同》违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”，合同不具有法律效力。尽管《劳务外包合同》不具有法律效力，但是佳宜禧公司按照约定向锦祥公司派遣了劳动者，劳动者也为锦祥公司提供了劳动，锦祥公司也因此实际受益，从公平性角度考虑，锦祥公司应当向佳宜禧公司支付相应的费用，否则也可能间接侵害劳动者利益。2019年7月、8月佳宜禧公司已经向锦祥公司提供了劳动者，锦祥公司扣除佳宜禧公司90万元的费用，锦祥公司认为这是同佳宜禧公司协商的结果，是佳宜禧公司认可锦祥公司索赔90万元损失款。锦祥公司为证明此事属实提供了2019年8月22日与佳宜禧公司员工赵哲的谈话记录。但是，该谈话记录未加盖佳宜禧公司单位公章，赵哲也不是佳宜禧公司的法定代表人，锦祥公司亦未提供证据证明赵哲有权代佳宜禧公司同意锦祥公司的索赔请求，在佳宜禧公司对此否认的情况下，不能认定佳宜禧公司同意锦祥公司扣留90万元，故锦祥公司扣留佳宜禧公司90万元劳务费没有事实与法律依据，应当向佳宜禧公司支付该款项。关于佳宜禧公司请求锦祥公司支付劳务费利息及解除员工劳动合同赔偿金503968.91元、违法解除《劳务外包合同》可得利益损失787807.44元的主张。因《劳务外包合同》无效，该请求不予保护。假设《劳务外包合同》有效，合同约定“乙方应根据当地政府有关规定，及时足额支付其员工的工资，为其员工投缴保险及支付其他国家规定相关费用……，乙方违反中国有关法律法规和本合同的其他规定，甲方有权终止合同的履行，给甲方造成损失的，由乙方赔偿损失”，佳宜禧公司违约在先，锦祥公司亦有权依法解除合同。佳宜禧公司解除与员工的劳动合同及赔偿员工损失锦祥公司无需对此承担责任，同理，锦祥公司亦无需支付佳宜禧公司的可得利益损失。故对佳宜禧公司的该主张，一审法院不予支持。一审法院判决：一、锦祥公司于本判决生效之日起十日内向佳宜禧公司支付900000元；二、驳回佳宜禧公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12212元（减半收取），由佳宜禧公司负担7223元，由锦祥公司负担4989元。各方当事人对一审法院查明的事实并无异议，本院予以确认。另查：佳宜禧公司二审认为案涉合同系有效合同，其基于有效合同提起本案诉讼。上述事实，有当事人陈述笔录在案为证，足以采信。本院认为，一审法院认定案涉合同系无效合同，双方当事人均对此提出上诉，认为案涉合同系劳务外包合同，合法有效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限”。据此，案涉法律关系的性质及合同的效力是本案审理的焦点。针对该审理焦点，本院认为：1、本案法律关系的性质为劳务派遣双方当事人均未提供证据证明劳务外包合同的法律释义或权威解释，但对案涉劳务系以工作量为结算依据没有争议，但按照合同附件1，劳务费用明细约定的标准，案涉劳务的结算并非依据某项工作的工作量，而是根据从事某项工作的人员工资及相应福利待遇计算，对此双方当事人亦予认可。换言之，决定佳宜禧公司收取劳务费用的前提并非某项工作的难易程度或数量多少，而是其派出人员的数量，因此，案涉合同符合劳务派遣合同的法律特征；其次，双方当事人均不能明确表述锦祥公司外包的劳务名称、佳宜禧公司承包的劳务名称，即双方当事人实质上并未将某一项具体工作作为外包内容，因此，案涉合同并非劳务外包合同；再次，双方均认为合同第一条约定了外包项目，但该条第三款约定，佳宜禧公司劳动人员不能胜任工作时，需按照锦祥公司要求更换劳务人员。若双方间系劳务外包合同关系，佳宜禧公司承包锦祥公司的某项工作，其如何安排调配工作人员系其自身事务，锦祥公司仅验收工作成果即可，至于工作过程在所不问。同时，该合同关于具体的生产岗位由锦祥公司安排支配、锦祥公司有权退回佳宜禧公司员工并要求佳宜禧公司更换、锦祥公司负责佳宜禧公司人员的出勤名单及时间的核查与劳务费用的结算等诸多约定，均表明案涉合同系劳务派遣合同。综上，案涉法律关系的性质为劳务派遣合同，两上诉人的上诉理由，均没有事实和法律依据，本院不予支持。2、案涉合同系无效合同《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定，“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。本案双方当事人对于佳宜禧公司从事劳务派遣业务未经行政部门行政许可并无异议，据此，佳宜禧公司不能经营劳务派遣业务，其经营该项业务并签订相应合同的行为违反了劳动合同法的强制性规定，因此当然无效。综上，两上诉人此节上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。案涉合同无效，但佳宜禧公司作为一审原告，坚持依据合同有效之观点提起本案诉讼且不变更诉请，故本院对其诉请不予审查，予以驳回。至于锦祥公司上诉涉及的赵哲身份、承认的效力等问题，因佳宜禧公司的本案诉请错误，不予实体审理，故对锦祥公司的上述抗辩意见亦不做实体审查。综上所述，两上诉人的上诉理由均不成立，因佳宜禧公司提起诉讼依据的法律关系性质认定错误、依据的合同效力认定错误，本院对其诉讼请求予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初7954号民事判决；二、驳回上诉人大连佳宜禧企业服务有限公司诉讼请求。一审案件受理费12212元，二审案件受理费24424元，合计36636元，由大连佳宜禧企业服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 崔耀天审判员 董英杰二〇二〇年十一月十六日书记员 邵 将