江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6510号上诉人（一审被告）：江苏升辉国际家居广场有限公司，住所地江苏省徐州市三环东路**。法定代表人：葛东升，该公司董事长。委托诉讼代理人：付旺，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江苏中嘉建设工程有限公司，住所地江苏省丰县史小桥中心街**。法定代表人：刘习，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴继松，该公司项目经理。上诉人江苏升辉国际家居广场有限公司（以下简称升辉公司）因与被上诉人江苏中嘉建设工程有限公司（以下简称中嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2020)苏0303民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。升辉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人支付欠付工程款6万元，由被上诉人负担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.涉案工程未经竣工验收，一审法院认定涉案工程2013年10月份竣工没有事实依据。2013年5月6日，上诉人与被上诉人签订《外墙真石漆工程施工合同》，根据合同第四条第1款约定，工程工期为总日历天数50天，开工日期为2013年5月11日，竣工日期为2013年6月30日。合同第九条约定，工程全部完工后，被上诉人按有关规定向上诉人提供完整竣工资料及竣工验收报告，上诉人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后给予认可或提出修改意见，被上诉人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。被上诉人未按照合同约定时间完成涉案工程，也未向上诉人提交竣工资料及竣工验收报告。2013年11月2日，上诉人因新五厅开业而实际使用该工程，因此一审法院在没有证据支撑的情况下，认定涉案工程的竣工时间为2013年10月份没有事实依据。2.2016年1月22日，双方已就涉案工程进行决算并达成《建设工程决算审查定案表》，一审法院对双方已经盖章认定的违约金金额予以调整没有事实依据。2016年1月22日，被上诉人编制《建设工程决算审查定案单》，明确涉案工程的审定造价为66.7万元，并在备注中明确审定造价内已扣除违约金15万元，上诉人经审核后盖章确认。《建设工程决算审查定案单》中明确载明“本定案单经建设双方签章后生效”。在双方对涉案工程的决算金额达成一致意见的情况下，一审法院对于双方盖章确认的违约金金额予以调整没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。涉案工程因被上诉人原因延期，被上诉人项目负责人于2013年8月26日向上诉人作出单方承诺，承诺于2013年9月10日前全部施工完毕、整改结束，否则每延期一天向上诉人支付违约金5000元，该承诺属于被上诉人自愿作出的单方承诺。2016年1月22日，被上诉人在报送《建设工程决算审查定案单》时将应付违约金由26万元调整为15万元，上诉人也已盖章认可，该《建设工程决算审查定案单》是双方对工程价款的结算，《建设工程决算审查定案单》上的15万元违约金是双方均盖章认定的违约金金额，并非约定的违约金金额，不具有可调整性。因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，对双方盖章认定的违约金金额予以调整，属于适用法律错误。中嘉公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。中嘉公司向一审法院诉请判决：升辉公司给付工程款21万元及利息（以21万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2013年11月3日计算至判决履行完毕之日止，暂计算至2020年4月3日为78102元），以上合计288102元，并负担诉讼费用。一审法院查明：2013年5月6日，升辉公司（发包人）与中嘉公司（承包人）签订《外墙真石漆工程施工合同》一份，约定升辉公司将江苏升辉国际商务集聚广场5号展厅外墙真石漆工程发包给中嘉公司施工；合同价款775425元，并约定了各项目的综合单价和数量，承包人实际完成工程量与上述数量不一致的，其增减部分的工程价款按上述综合单价进行结算，并据实调整本合同价款；工期自2013年5月11日至2013年6月30日，承包人应按期进场开工，并确保如期完工，如现场不具备开工条件的，承包人应提出书面通知，经发包人认可后工期相应顺延；付款方式为合同签订后10日内付10%，封闭底漆完成后付30%，工程完工后付30%，竣工验收合格后，付至结算总价款的95%，余5%待保修期满后付清；承包人派驻现场代表为项目经理吴继松、技术员王忠庭；工程全部完工后，承包人按有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后28天组织有关单位验收，并在验收后给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；本工程质量保修期为2年，自工程竣工验收合格之日起算，保修期内，承包人承担工程质量保修责任；因承包人原因逾期完工的，每延误1天，应按合同价款千分之一的标准向发包人支付违约金；因承包人原因造成工程质量不符合约定质量标准和技术要求的，由承包人负责修复至约定质量标准和技术要求，并按合同价款10%的标准向发包人支付违约金，工期不予顺延。2013年10月份，涉案工程竣工，并于2013年11月2日投入使用。中嘉公司主张工程未按期竣工是因为工地现场不具备施工条件，因此未按时施工，升辉公司对此不予认可。庭审中，中嘉公司、升辉公司双方共同确认升辉公司已经支付工程款60.7万元。2013年8月26日，吴继松向升辉公司出具《承诺书》一份，载明：“兹有本公司承接的外墙真实漆工程保证于2013年9月1日前面漆施工完毕，并于2013年9月10日前全部施工完毕、整改结束。否则，每延期一天，向贵方支付违约金5000元。特此承诺！”2013年10月8日，升辉公司向中嘉公司出具《致函》一份，载明：贵方承建我公司的升辉国际商务集聚广场5#展厅外墙真石漆工程，至今尚未全部完成，已严重影响了该项目的正常进度，给我公司造成了重大的经济损失。而贵方已施工部分也存在严重色差、大面积花斑、分格缝不规范等严重的质量问题，且施工现场混乱，对我公司原有设施、成品污损严重。对于上述问题，我公司已多次提醒、督促，但贵方一直未予重视和整改。为了进一步维护贵我双方的合法权益。现特书面致函贵方，请贵方务必加快施工进度，做到尽快完工，同时制定有效的整改、修复方案，对存在的质量问题等进行彻底整改和修复，以确保工程质量达到合同约定标准。而对于贵方的违约行为和因此造成的损失，我公司保留追究贵方相关责任的权利。中嘉公司项目经理吴继松于当日签收该函件。升辉公司主张涉案工程存在质量问题，中嘉公司不认可存在问题，但称其一直按升辉公司要求进行整改。2016年1月22日，中嘉公司与升辉公司共同出具《建设工程决算审查定案单》一份，载明涉案工程的审定造价为66.7万元，并注明审定造价内已扣除违约金15万元。庭审中，中嘉公司主张该违约金约定过高，应予以调整。2017年6月23日，中嘉公司、吴继松向升辉公司出具《债权转让（履行）通知书》一份，载明中嘉公司将涉案工程的尚欠款21万元及利息转让给吴继松，并将通知书邮寄送达给升辉公司。2017年7月19日，吴继松将升辉公司诉至该院，要求升辉公司支付债权转让款21万元及利息。该院审理后认为，中嘉公司与升辉公司之间的债权债务关系尚不明确，且吴继松与中嘉公司均未提供债权债务的形成过程，双方之前的债权债务关系亦不明确。即使吴继松系基于挂靠人身份以被挂靠人即升辉公司名义订立的涉案建设工程施工合同，其不是合同的相对人，亦无权以自己的名义向发包人主张工程款。综上，无法认定吴继松与中嘉公司存在债权债务关系及债权转让成立。故于2017年10月10日作出（2017）苏0303民初4012号民事裁定书，裁定驳回吴继松的起诉。该裁定已发生法律效力。2020年4月2日，中嘉公司与吴继松签订《债权转让书》一份，约定吴继松将涉案工程的所欠工程款债权21万元及利息，全部转让给中嘉公司。并于当日向升辉公司邮寄送达了《债权转让通知书》。一审法院认为：中嘉公司与升辉公司签订的《外墙真石漆工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。中嘉公司已经履行完毕施工义务，升辉公司应当按约定向中嘉公司支付工程款。本案中，中嘉公司、升辉公司双方共同出具了决算审查定案单，并对最终的工程造价予以确认，因中嘉公司未按合同约定时间竣工，升辉公司要求中嘉公司承担违约责任不违反法律规定及合同约定。至于中嘉公司主张未按期竣工原因系因工地不具备施工条件导致，但未提供相关证据，且中嘉公司也未按合同约定向发包人书面通知及与发包人协商工期顺延事宜，对中嘉公司的该项意见，不予采纳。关于双方约定的违约金是否应予以调整的问题。根据合同法及其司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，虽然中嘉公司、升辉公司在工程造价决算单中对违约金进行了约定并在造价款中予以扣除，但该违约金应是在升辉公司因中嘉公司的违约行为所产生的损失基础上进行确定。本案中，升辉公司未举证证明其损失情况，结合涉案工程延期竣工的事实、约定的违约金计算方式及双方当事人的陈述，认定本案违约金约定过高，应予以调整，酌定由中嘉公司承担违约金5万元。综上，扣除升辉公司已经支付工程款60.7万元，升辉公司应向中嘉公司支付尚欠工程款16万元（66.7万+15万-60.7万-5万）。关于中嘉公司主张的利息，中嘉公司、升辉公司于2016年1月22日共同确定了涉案工程的造价，升辉公司应自确定之日起向中嘉公司支付工程款，因升辉公司未按约定支付工程款，对中嘉公司要求升辉公司支付利息的诉请，以16万元为基数，自2016年1月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，遂判决：一、判决生效之日起十日内升辉公司向中嘉公司支付欠付工程款16万元及利息（以16万元为基数，自2016年1月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回中嘉公司其他诉讼请求。案件受理费5622元，减半收取为2811元，由中嘉公司负担500元，升辉公司负担2311元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审对于涉案工程竣工验收时间外一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：一、对于涉案工程竣工时间，升辉公司在一审法院（2017）苏03民初4012号案件答辩时已经认可于2013年11月2日竣工投入使用，双方也已经于2016年1月22日签订《建设工程决算审查定案单》确定涉案工程总造价，并且本案《外墙真石漆工程施工合同》第六条约定的“合同签订后10日内付10%，封闭底漆完成后付30%，工程完工后付30%，竣工验收合格后，付至结算总价款的95%，余5%待保修期满后付清”各付款节点均早已到期。因此，涉案工程竣工验收时间无论是2013年10月还是11月2日，均不影响升辉公司向中嘉公司支付工程款和逾期付款利息。二、中嘉公司、升辉公司虽然于2016年1月22日签订《建设工程决算审查定案单》时约定扣除中嘉公司逾期完工违约金15万元，但如一审法院分析当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，双方当事人均未提供证据材料证明上述违约行为的具体损失，故一审法院结合涉案工程延期竣工的事实、约定的违约金计算方式及双方当事人的陈述，特别是本案施工合同的总造价等因素，酌情将违约金调整为5万元，并无明显不合理。综上所述，升辉公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5622元，由江苏升辉国际家居广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二〇年十一月十九日书记员  张 扬