山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3337号 上诉人（原审被告）：赵金贵，男，1972年11月7日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 上诉人（原审被告）：李安江，男，1962年11月21日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 上诉人赵金贵、李安江的共同委托诉讼代理人：王强，淄博博山崇正法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：马学礼，男，1960年2月3日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 委托诉讼代理人：陈玺,山东博港律师事务所律师。 原审被告：鹿传利，男，1971年7月2日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 原审第三人：博山区医疗保障服务中心，住所地：山东省淄博市博山区双山街**。 法定代表人：李强。 上诉人赵金贵、李安江与被上诉人马学礼、原审被告鹿传利、原审第三人博山区医疗保障服务中心（以下简称医保中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院于2020年7月27日作出的（2020）鲁0304民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵金贵、李安江上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判马学礼和鹿传利承担主要责任或将此案发回重审，被上诉人马学礼承担上诉费用。事实和理由：一、一审适用法律错误。本案属于提供劳务者受害责任纠纷，事故发生全部原因是马学礼不按照我方安排和操作流程进行，其明知工作危险却在劳动前喝酒属于酒后作业，鹿传利明知自己要驾驶机动车工作也喝酒驾驶存在过错，我方与鹿传利之间应为承揽合同关系，我们用的是鹿传利的机动吊车，由其开车完成承揽任务，我方支付承揽费，我方与鹿传利不存在连带关系。从以上事实可以看出本案的主要责任是马学礼和鹿传利，而不是我方，一审法院适用法律存在偏差。根据《侵权法》规定第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。很明显，本案中马学礼的过错是事故的主要起因，直接侵权人是鹿传利，法院直接判决我方承担赔偿责任于法无据，我方认为事故发生后已经尽到应有责任，其余责任依法应有直接侵权人承担，一审判决我方承担80%的主要责任明显错误。二、一审认定事实不清。马学礼在住院期间我方除支付全部医疗费外，还进行全程护理。住院期间的伙食也全部由我方承担，我们已经支付了护理费5280元和伙食补助费528元，一审计算错误，应该在判决时予以扣除。关于马学礼的误工费，其户口属于博山区池上镇，系农村户口，而按照山东省政府2020年公布的统计数字农村人均可支配收人为17775元，日均70.82元。因此其误工费应为12600元。关于医疗费，共计产生医疗费144926.83元，因一审没有按统一标准判决，导致我方多支付给鹿传利12733.12元。综上，一审法院适用法律错误，认定事实不清，判决错误。 马学礼未提交书面答辩状，鹿传利、医保中心未提交书面陈述意见。 马学礼向一审法院起诉请求：判令赵金贵、李安江、鹿传利共同赔偿住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计333410元。 一审法院认定的事实：2018年8月27日，赵金贵、李安江共同雇佣马学礼及鹿传利到博山区砍伐杨树，马学礼负责对杨树进行砍伐，鹿传利负责开吊车将砍断的杨树吊走。当日下午14时许，马学礼在杨树上砍树杈时，被鹿传利所驾驶吊车拽拉扯断的树杈砸伤。受伤后，马学礼被送往淄博市第一医院进行治疗，经淄博市第一医院诊断，马学礼伤情为：创伤性失血性休克、颈髓损伤并四肢不全瘫（C6-7）、颈、胸椎椎管内血肿（C6-T1、T1-T5）并椎管狭窄、颈椎骨折（C6、C7）、胸、腰椎多发骨折（T1-T5、L1）、右侧桡骨骨折、右侧胫骨平台开放性粉粹性骨折（SchatzkerVI）、右侧腓骨近端开放性粉碎性骨折、闭合性胸部损伤、多发肋骨骨折伴血气胸、双侧胸腔积液、双侧肺挫伤、面部、左耳后挫裂伤、慢性胰腺炎。马学礼为此于2018年8月27日至2018年9月18日在淄博市第一医院住院治疗22天，发生医疗费共计144986.83元，该部分医疗费通过医保报销81321.22元，个人自负63665.61元，该63665.61元医疗费系由赵金贵、李安江支付。此外，受伤当日及2018年10月18日、2018年11月20日、2019年1月28日、2019年6月21日，马学礼还曾五次在淄博市第一医院门诊进行治疗，2018年9月25日至2018年10月19日期间，马学礼还曾到博山区池上镇七峪村卫生室进行输液、拿药、包扎等治疗，共计发生医疗费4047.92元，亦由赵金贵、李安江支付。赵金贵、李安江主张另还曾陪同马学礼到淄博市第一医院进行门诊治疗两次并支付医疗费用，但未提供相关证据证实，马学礼亦不认可。因马学礼与赵金贵、李安江、鹿传利就其伤害赔偿事宜无法协商一致，马学礼曾于2019年8月26日向本院提起诉讼，本院立案号为（2019）鲁0304民初2752号，该案诉讼过程中，马学礼申请对其伤残等级、休治期限、护理期限和护理人数、后续治疗费（取内固定）进行司法鉴定，本院依法委托烟台富运司法鉴定中心进行了相关鉴定。2019年11月18日，烟台富运司法鉴定中心作出烟富司鉴[2019]临鉴字第814号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、马学礼多发椎体损伤构成八级伤残；右膝部损伤构成十级伤残；右腕部损伤达不到伤残评定标准；左侧肋骨骨折达不到伤残评定标准。2、马学礼伤后误工期限（休治期限）为6个月；其伤后护理期限为3个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。3、马学礼后续治疗费用可拟定为需人民币16000元或按实际支出中的合理部分计算。马学礼为此支付鉴定费3700元。此外，为鉴定需要，马学礼根据鉴定部门要求于2019年9月30日到淄博市第一医院做肌电图检查，又发生医疗费404元，该部分医疗费由其自行支付。 另查明，受伤时，马学礼在距离地面近10米的杨树上砍伐树杈，其在事发中午工作前曾饮酒，且其在工作时除安全绳外未佩戴其他安全防护用具。赵金贵、李安江认可雇佣马学礼砍伐树木期间日工资为200元，但马学礼并未提供证据证实其在受雇于赵金贵、李安江前亦具有固定工作及相应工资收入情况。又查明，马学礼受伤后，赵金贵、李安江曾在2018年春节前到其家中进行探望，给付其款项200元。再查明，鹿传利自认其驾驶的吊车系其购买的改装车，无法办理相应证照，其本身亦不具有驾驶吊车作业的资质证书，且在事发中午，其驾驶吊车进行吊装作业前亦曾饮酒。 一审法院认为，马学礼提供的相关证据与其及赵金贵、李安江的陈述相互印证，能够证实赵金贵、李安江于2018年8月27日雇佣马学礼及鹿传利在博山区进行砍伐杨树作业，马学礼在作业过程中被杨树树杈砸伤的事实。赵金贵、李安江与马学礼之间构成雇佣关系，马学礼在从事雇佣活动中遭受人身伤害，赵金贵、李安江作为雇主应承担相应的赔偿责任。但马学礼作为完全民事行为能力人，事发时在距离地面近10米的杨树上砍伐树杈，附近同时又有鹿传利驾驶吊车在进行吊装作业，其应意识到所提供的劳务具有一定的危险性，其在安全防护措施不够完善的情况下仍然高空作业，且在工作前曾饮酒，自身缺乏安全防范意识，未尽到合理的安全注意义务。故马学礼对自身损害的发生也存在过错，应减轻赵金贵、李安江所应承担的赔偿责任。综合整个事件发生的起因及双方的过错程度大小，酌定马学礼自行负担20%的责任，赵金贵、李安江承担本案赔偿责任以80%的比例为宜。鹿传利在本身并不具备操作吊车资质证书情况下，驾驶经过私自改装的吊车进行作业，且在驾驶吊车作业前饮酒，从而导致马学礼受伤，对事故的发生存在重大过失，应当与赵金贵、李安江承担连带赔偿责任。 结合马学礼的诉讼请求，根据相关证据和法律规定，确认其各项损失如下：1、住院伙食补助费660元。马学礼因伤在淄博市第一医院住院治疗22天，住院伙食补助费依照相关规定应按每天30元标准计算，数额为660元（30元/天×22天）。2、护理费13440元。根据烟台富运司法鉴定中心作出的烟富司鉴[2019]临鉴字第814号司法鉴定意见书，马学礼伤后护理期限为3个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。故护理费参照当地护工从事同级护理的劳务报酬标准按每日120元计算为13440元[120元/天×22天×2人+120元/天×（90天-22天）×1人]。3、残疾赔偿金270905.60元。马学礼伤情经鉴定构成一处八级伤残，一处十级伤残，伤残系数应为32%，马学礼年龄未超过60周岁，故伤残赔偿金参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算20年，数额为270905.60元（42329元/年×20年×32%），马学礼主张270906元，超出部分，不予支持。4、交通费500元。根据马学礼治疗、复查的次数及其必要陪护人员乘坐交通工具的实际情况，结合马学礼的住所与就诊医院的距离、公共交通工具的现状，酌情支持500元。5、误工费20874.58元。根据烟台富运司法鉴定中心作出的烟富司鉴[2019]临鉴字第814号司法鉴定意见书，马学礼误工期限为6个月，虽然赵金贵、李安江认可两人雇佣马学礼期间日工资标准为200元，但马学礼仅系临时受雇于赵金贵、李安江从事树木砍伐工作，其并未提供证据证实在受雇于赵金贵、李安江前亦存在固定工作及相应工资收入情况，故马学礼要求按照日200元标准计算其误工费，不符合法律规定，不予支持。对马学礼的误工费数额，参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元进行计算，数额为20874.58元（42329元÷365天×180天）。马学礼主张36000元，超出部分，本院不予支持。6、鉴定费3700元。马学礼进行相关鉴定支付鉴定费3700元，有鉴定费单据为证，予以确认。7、精神损害抚慰金3000元。马学礼所受伤害已构成一处八级伤残，一处十级伤残，给其身心带来较大的精神痛苦，确需抚慰，结合相关当事人的过错程度、马学礼的损害后果及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，马学礼要求精神损害抚慰金3000元，符合法律规定，予以支持。8、医疗费404元，系马学礼根据鉴定部门要求于2019年9月30日到淄博市第一医院做肌电图检查又发生的费用，有淄博市第一医院肌电图检查报告及客户凭条为证，予以确认。故，赵金贵、李安江应按照80%的比例赔偿马学礼住院伙食补助费528元（660元×80%）、护理费10752元（13440元×80%）、残疾赔偿金216724.48元（270905.60元×80%）、交通费400元（500元×80%）、误工费16699.66元（20874.58元×80%）、鉴定费2960元（3700元×80%）、医疗费323.20元（404元×80%），赵金贵、李安江另需赔偿马学礼精神损害抚慰金3000元，以上共计251387.34元。赵金贵、李安江已支付马学礼在淄博市第一住院期间的医疗费63665.61元，及马学礼在淄博市第一医院门诊和博山区池上镇七峪村卫生室治疗的医疗费4047.92元，共计67713.53元（63665.61元+4047.92元），其中20%，即13542.71元（67713.53元×20%）应由马学礼自行负担，该部分款项应从赵金贵、李安江应赔偿款项总额中扣减，赵金贵、李安江还曾在2018年春节前给付马学礼200元，该部分款项亦应作为赔偿从应付赔偿款总额中扣除。据此，赵金贵、李安江还应赔偿马学礼237644.63元（251387.34元-13542.71元-200元）。鹿传利对此承担连带赔偿责任。马学礼要求赵金贵、李安江、鹿传利赔偿其各项损失共计333410元，诉求超出部分，不予支持。马学礼本次受伤通过城镇居民医疗保险报销医疗费81321.22元，按照之前确定的赔偿比例，其中的80%，即65056.98元（81321.22元×80%）应由赵金贵、李安江、鹿传利负担，该部分医疗费已由基本医疗保险基金先行支付，第三人博山区医疗保障服务中心据此有权向赵金贵、李安江、鹿传利追偿，故赵金贵、李安江、鹿传利还应返还博山区医疗保障服务中心65056.98元。该部分医疗费中的其余20%应由马学礼自行负担，符合基本医疗保险基金支付规定，故博山区医疗保障服务中心要求返还全部报销医疗费81321.22元，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、赵金贵、李安江于判决生效之日起十日内赔偿马学礼住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金、医疗费共计237644.63元；二、鹿传利对赵金贵、李安江所负赔偿义务承担连带责任；三、赵金贵、李安江、鹿传利于判决生效之日起十日内返还第三人博山区医疗保障服务中心报销的医疗费65056.98元；四、驳回马学礼的其他诉讼请求；五、驳回第三人博山区医疗保障服务中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3151元，马学礼负担719元，赵金贵、李安江、鹿传利共同负担2432元。博山区医疗保障服务中心案件受理费713元，由赵金贵、李安江、鹿传利共同负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人赵金贵、李安江与原审被告鹿传利之间是否为承揽关系的问题，赵金贵、李安江找到鹿传利和马学礼砍伐杨树，鹿传利负责用吊车将砍断的杨树吊走，马学礼负责砍伐杨树，鹿传利驾驶自己改装的吊车参加劳动，虽然赵金贵、李安江主张其使用的是鹿传利的吊车由鹿传利驾驶，但鹿传利驾驶吊车吊装树木的行为是雇佣活动中的分工，不属于鹿传利的单方承揽行为，赵金贵、李安江主张的双方承揽关系亦未提交相关证据证实，对该上诉主张不予采纳。 关于上诉人赵金贵、李安江主张的住院期间护理费、住院伙食补助费以及误工费的负担问题，赵金贵、李安江主张在马学礼住院期间其全程护理马学礼并支付住院伙食费，但该主张在一审中未提出，在二审中亦未提交相关证据予以证实，不能成立。赵金贵、李安江主张马学礼是农村户口，其误工费按照农村人均可支配收入计算，本院认为，误工费的认定标准不以户籍的城镇或农村性质作为依据，而是以被侵权人因受损害而实际减少的收入作为裁判标准，马学礼的医疗费通过城镇居民医疗保险进行报销，赵金贵、李安江亦未提交证据证明马学礼属于农村居民以土地收益作为其主要生活来源，因此，在马学礼无固定工作的情况下，一审参照城镇居民人均可支配收入计算其误工费，符合法律规定，赵金贵、李安江关于马学礼误工费的主张于法无据，不予支持。赵金贵、李安江上诉主张其因一审判决多支付给医保中心12733.12元，但未提交证据证实医疗费认定中存在多支付的情况，对该主张本院不予采纳。 综上所述，赵金贵、李安江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4865元，由上诉人赵金贵、李安江共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  冯慧芳 审 判 员  马清华 二〇二〇年十一月六日 代理书记员  董斯文