陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终12546号 上诉人（原审被告）：陕西建工第五建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞区。法定代表人：冯弥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文斐，男，1988年1月13日出生，汉族，户籍所在地：西安市新城区，住该公司，系该公司法律事务部职员。被上诉人（原审原告）：杨柳，男，1991年3月12日出生，汉族，住陕西省蓝田县。委托诉讼代理人：赵兵，陕西哲勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瑞兰，陕西哲勤律师事务所实习律师上诉人陕西建工第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人杨柳劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人五建公司向本院上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判其无需支付加班费及解除劳动关系经济补偿金；2.一、二审案件诉讼费由杨柳负担。事实与理由: 一、一审法院对双方解除劳动关系的事实认定不清,适用法律不当。一审法院认定杨柳提出仲裁的时间为解除劳动关系的时间，但事实上，五建公司于2019年2月21日向杨柳邮寄了《解除劳动关系通知》并于2月24日妥投，而新城区劳动人事争议仲裁委员会对本案在仲裁阶段的立案时间为2019年3月12日，五建公司解除与杨柳之间的劳动关系明显在前，一审法院认定双方解除劳动关系的时间错误。五建公司因杨柳擅自离岗解除双方的劳动关系并无不妥，不应支付杨柳经济补偿金。二、一审法院对杨柳加班的事实认定不清。一审法院以五建公司自认杨柳每周单休来计算加班工资，实际上五建公司并未认可杨柳每日单休的事实，且五建公司已按照相关规定，让员工享受了正常假期，故杨柳不存在加班的事实。三、一审法院对于杨柳工资标准的事实认定不清。杨柳提交的“职业及收入证明”系其为购买商品房贷款而请求公司为其开具的，公司依杨柳的申请按照银行的要求填写了与杨柳收入、职务不符的收入证明，该证明不应被采信。杨柳的真实工资水平为4800元/每月，职务也仅为一般工长。杨柳辩称，其是在2018年10月15日因五建公司不办理社保，向五建公司负责人口头提出解除劳动关系，随即离开工作岗位，2018年12月3日，杨柳的委托代理人到新城区仲裁委申请仲裁，递交申请书，当时新城区仲裁委规定立案登记以后不直接出具受理通知书，而是首先进行案件调解，一周内就会将仲裁申请书送达给被申请人。杨柳提交仲裁申请书三份，其中一份由五建公司的工作人员在2018年12月4日领取了。2018年12月到2019年1月双方多次在五建公司进行调解。新城区仲裁委已送达仲裁申请书开启调解程序，事实上达到了向五建公司通知的效果，所以是杨柳提出解除劳动关系在先。关于每日单休的问题，杨柳主张的是自己没有休息日，而五建公司在仲裁期间自认是每周单休，仲裁认定单休，一审法院同样认定单休，杨柳对此没有异议。关于工资标准的问题，根据杨柳的银行工资流水核算其月工资应为7300元左右，此外单位还有通过微信和现金的形式支付工资，这样算下来杨柳真实的月工资数额绝不会低于7500元，单位主张出具的“收入证明”是虚假证明，与事实不符。故一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，五建公司的上诉理由不能成立，应予驳回。杨柳向一审法院起诉请求：1.判令五建公司支付2018年1月、2月的工资15000元；2.判令五建公司支付2018年10月1日至2018年10月15日的工资3750元；3.判令五建公司支付2017年10月至2018年10月的双休日加班工资35862.06元；4.判令五建公司支付2017年1月1日至2018年10月15日的年休假工资6206.89元；5.判令五建公司支付解除劳动关系经济补偿金56250元；6.判令五建公司补办2011年7月至2018年10月的养老、医疗、工伤、失业、生育保险，并补缴保险费。一审法院认定的事实：杨柳于2011年7月入职五建公司，任职施工员。入职后五建公司未给杨柳缴纳社会保险，休息日为单休，每年春节放假15天-20天。2018年6月28日五建公司曾向杨柳出具职业及收入证明，证明杨柳的月平均工资为人民币7500元，并声明“上述证明真实无误，我单位对此承担相应的法律责任”。2017年12月底，杨柳口头告知项目负责人后离开单位未上班，2018年3月杨柳回到五建公司所属项目部工作，同年10月15日杨柳离职，并随后申请仲裁。2019年1月9日五建公司以杨柳旷工为由，经研究决定后通知杨柳与其解除劳动关系，并邮寄了解除劳动关系通知书。杨柳申请仲裁，请求裁决五建公司：1.支付2018年1月、2月工资15000元；2.支付2018年10月1日至10月15日期间工资3750元；3.支付2017年10月至2018年10月期间双休日加班工资35862.06元；4.支付2017年1月1日至2018年10月15日未休年休假工资6206.89元；5.支付解除劳动关系经济补偿金56520元；6.为原告补缴2011年7月至2018年10月的养老、医疗、生育、失业、工伤保险。2019年4月23日，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字[2019]53号裁决书，裁决：1. 五建公司为杨柳补缴2011年7月至2018年10月的社会保险；2.五建公司支付杨柳2017年10月至2018年10月休息日加班工资9435.63元；3.驳回杨柳其他仲裁请求。杨柳不服该仲裁裁决，向西安市新城区人民法院提起诉讼，后西安市新城区人民法院将本案移送至西安市未央区人民法院管辖。诉讼中杨柳放弃2018年10月1日至2018年10月15日的工资请求。一审法院认为，双方劳动关系成立，因五建公司未为杨柳缴纳社会保险，杨柳以此为由解除劳动合同，符合法律规定，应予准许。其申请仲裁的时间，视为其提出并解除劳动关系的时间。五建公司在劳动关系解除后，向杨柳邮寄解除劳动关系通知书决定解除双方劳动关系缺乏事实基础，不予确认。合同解除后，杨柳因劳动所享有的权利应予以保障。杨柳主张2018年1月、2月工资，因其未办理合理休假手续，且未提供劳动，视为事假，对其主张不予支持；杨柳请求2017年10月至2018年10月的双休日加班工资，未提供双休日加班的相关证据，故以五建公司自认的每周单休计算，结合杨柳春节实际存在补休情况，酌情认定杨柳休息日加班42天。五建公司应按200%的工资标准支付相应的加班工资差额。杨柳主张的年休假工资，因其自认春节假期15天-20天，该假期远超杨柳应休的年休假天数，不能认定其未休年休假，故对其请求不予支持；关于其请求的解除劳动关系经济补偿金问题，因五建公司未给杨柳缴纳社会保险，杨柳以此为由提出解除合同，符合支付经济补偿金的情形，故对此项请求，依法应予支持，按杨柳工作年限，计算7.5个月工资。至于杨柳另请求的补缴社会保险一节，不属于人民法院受案范围，不予处理。诉讼中双方对杨柳月工资标准的争议，杨柳提供的银行流水，部分未显示交易对手，五建公司提供的工资表未有杨柳签字确认，杨柳另提供由五建公司开具的职业及收入证明，有五建公司单位公章及愿承担法律责任的承诺，其证明力明显大于其他证据，予以确认，据此认定杨柳离职前月平均工资为7500元，并以此标准为依据计算五建公司应支付杨柳的休息日加班工资为14482.75元（7500元÷21.75天×42天），应支付杨柳的解除劳动关系经济补偿金为56250元（7500元×7.5月）。诉讼中杨柳放弃请求2018 年10月1日至2018年10月15日工资属其自愿，应予准予，对驳回此项仲裁裁决予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定判决：一、被告陕西建工第五建设集团有限公司自本判决生效后十日内向原告杨柳支付休息日加班工资14482.75元。二、被告陕西建工第五建设集团有限公司自本判决生效后十日内向原告杨柳支付解除劳动关系经济补偿金56250元。三、驳回原告杨柳其他诉讼请求。四、驳回原告杨柳的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（杨柳已预交10元），由五建公司负担。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，依法予以确认。另查明，杨柳于2018年12月3日向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于 2018年12月4日就该案通知五建公司到庭领取风险告知书和仲裁建议书，五建公司工作人员杨东虎于当日签收，并填写了当事人送达地址确认书。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨柳与五建公司建立劳动关系后，五建公司未为杨柳缴纳社会保险，杨柳以此为由解除劳动合同，符合法律规定，杨柳同时要求五建公司支付经济补偿金，于法有据，应予支持。一审法院按杨柳工作年限，以杨柳离职前月工资7500元的标准，计算7.5个月，判令五建公司支付杨柳经济补偿金56250元，并无不当。五建公司上诉称其公司于2019年2月21日向杨柳邮寄送达了《解除劳动关系通知》，杨柳申请劳动仲裁立案的时间为2019年3月12日，五建公司以杨柳擅自离岗为由解除双方的劳动关系合法，不应支付杨柳经济补偿金。本院认为，从杨柳提交的证据来看，可以确定杨柳于2018年12月3日向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于 2018年12月4日就向五建公司送达了风险告知书和仲裁建议书，指出了五建公司与杨柳劳动关系中存在的问题，并进行了调解，五建公司在事实上已知晓杨柳关于解除劳动关系、支付经济补偿金的主张，故一审法院将杨柳申请仲裁的时间认定为解除劳动关系的时间，合法有据。五建公司在收到杨柳解除劳动关系、支付经济补偿金的主张后，又以杨柳擅自离岗为由邮寄《解除劳动关系通知》，并要求以该时间为双方劳动关系解除的时间，与事实不符，于法无据，依法不予采纳，五建公司认为不需要支付杨柳经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。五建公司上诉称其公司为杨柳开具的“职业及收入证明”是为杨柳购买商品房而开具的虚假证明，由于该书面证明加盖五建公司公章并签有“上述证明真实无误，单位对此承担法律责任”的承诺，且五建公司未提供证据对其上述所称理由加以证明，故本院依法不予采信。关于杨柳主张2017年10月至2018年10月的双休日加班工资的问题，一审法院综合考虑双方未签订劳动合同、五建公司在仲裁庭审中自述杨柳每周单休等事实，认定杨柳在2017年10月至2018年10月期间的休息日加班42天，从而判令五建公司支付杨柳相应的加班工资14482.75元，并无不妥。综上，五建公司的上诉请求依法不予支持，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。二审案件受理费各 10 元，由五建公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长   崔  志  刚审 判 员   许      超审  判  员   冯  旭  鹏 二○二○年十一月十八日 法官助理  孙 浩 谋书  记  员  孙  莎  莉  1