湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘02刑终308号 原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）代海波，男，1987年3月16日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省达州市渠县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被依法执行逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人廖秀，湖南方正圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王建波，男，1986年12月22日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省泸州市纳溪区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月25被刑事拘留，同月27日被指定居所监视居住，同年9月9日被刑事拘留，同月30日被依法执行逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人李南欣，湖南中航律师事务所律师。 原审被告人欧阳华权，男，1985年6月17日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区桂林市兴安县。曾因犯盗窃罪，于2005年5月30日被桂林市叠彩区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月26日被指定居所监视居住，同年9月9日被刑事拘留，同月30日被依法执行逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人胡方成，男，1987年6月20日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省南昌市进贤县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被依法执行逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人郑秀德，男，1982年4月4日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区桂林市资源县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月28日被刑事拘留，同年10月30日被取保候审，2020年6月18日被决定逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人姚盼，男，1991年10月4日出生，汉族，初中文化，户籍地甘肃省平凉市灵台县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被依法执行逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人刘饶，男，1986年4月10日出生，汉族，小学文化，户籍地重庆市潼**。曾因犯抢劫罪，于2005年11月22日被原广东省东莞市人民法院判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，于2011年4月7日被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年十个月；现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被依法执行逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人杨丹，男，1982年10月11日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省达州市渠县。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被依法执行逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 湖南省株洲市芦淞区人民法院审理湖南省株洲市芦淞区人民检察院提起公诉的原审被告人欧阳华权、胡方成、代海波、王建波、郑秀德、姚盼、刘饶、杨丹犯诈骗罪一案，于2020年8月12日作出（2020）湘0203刑初112号刑事判决。宣判后，代海波、王建波不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法通知株洲市法律援助中心指派律师为上诉人代海波提供辩护，株洲市法律援助中心依法指派湖南方正圆律师事务所律师廖秀为代海波辩护。本院依法组成合议庭，于2020年11月2日在株洲市中级人民法院第六审判庭公开开庭审理。株洲市人民检察院指派检察员曹青出庭履行职务，代海波及其辩护人廖秀、王建波及其辩护人李南欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： 2018年11月左右，同案犯王兴朝（在逃）与株洲市芦淞区白关镇芷钱桥客运站（以下简称客运站）老板王建波联系，提出在客运站租赁一场地摆象棋残局行骗。王建波同意后，当时正与王兴朝在江西萍乡通过象棋残局行骗的欧阳华权、代海波、胡方成一起到客运站与王建波见面商量租赁场地事宜，最后商定：王建波提供场地，每月租金4万元；按每天100元标准为诈骗团伙提供食宿服务；安排周劲松望风，每次200元。 2019年1月至2019年8月期间，欧阳华权、胡方成、代海波、王兴朝合谋通过象棋残局行骗。因人手不够，撑不起场子，氛围不够，不足以吸引旅客上钩，诈骗团伙陆续纠集成员加入。欧阳华权纠集了“黄牛”、姚盼，代海波纠集了杨丹、郑秀德。在诈骗团伙中，欧阳华权、胡方成、代海波、王兴朝是合伙人，各占25％份额。2019年5月左右，因感到赚钱不多，王兴朝退伙，由欧阳华权、代海波接手王兴朝份额，各占37.5％。诈骗团伙得手后，一般先从当日所得中扣除场地租金、食宿费、周劲松工资等费用，余款的50%由欧阳华权、代海波、胡方成按上述比例分配，其余50％由当日所有参与者平分。 诈骗团伙摆的象棋残局主要有大鹏展翅、马跳檀溪、火烧连营等十余个残局，对这些残局的下法团伙成员都了然于胸，没有对残局深入研究的旅客根本赢不了。该团伙一般是由胡方成或者“黄牛”摆残局做庄，其他人当托，周劲松望风。2019年4月，由刘饶替代周劲松实施望风。诈骗团伙行骗的基本模式为：第一步制造残局易破氛围，诱使旅客入局。由一个或几个托轮流与庄家下棋，结果会赢多输少。如果旅客光看不下，托就会主动和旅客搭讪，称这盘棋要怎么下才能赢，造成残局易破的氛围。有时托会抓住旅客想降低风险的心理，假装和旅客合伙下棋，即每个人出一部分钱，赢了按出钱的比例分。有时会抓住某些旅客贪心的心理，由赢棋的托将赢来的钱分给围观旅客，这时庄家就会说旅客必须下棋赢了才能拿走，旅客就会入局。有时托扮作下棋“高手”，诱使旅客与其合伙下棋。所有下注都是用现金，如果旅客没有现金，托就会为旅客提供微信、支付宝转账套现便利。第二步诱使旅客不断押注下棋。这些棋局表面上都是红方优势大，黑方居劣势，虽然旅客可以自主选择红方或者黑方，但是在现场的托就会起哄，制造红方会赢的氛围，让旅客选择实际上不利的红方。有时托会特意教旅客输棋的走法，教了之后就马上离开现场，旅客输棋后也找不到是谁教他的。有时托看旅客走错棋了，就会分析道理给旅客听，还装作可惜，勾起旅客再次押注下棋的欲望。同时，诈骗团伙还规定旅客赢了一把就必须离开，旅客就必须下更大的注才能赢回本金，托会在旁边起哄，鼓励旅客增注与庄家下棋。第三步是善后，防止东窗事发。有时托会假装路人安慰输钱的旅客，说自己也输了钱，平衡旅客的心理。有时托会打着关心的幌子，称出门在外要注意安全，目的是使旅客不要报警。有时托会作“义气”状，为旅客赢回一把押注金额小的棋，使旅客更信以为真。实在碰上铁了心报警的旅客，庄家会以退为进，退回部分款项。有时旅客在离开后发现被骗，客车司机就会和王建波联系，王建波就会安排欧阳华权、胡方成、代海波等人处理退款事宜。诈骗团伙在欧阳华权、胡方成、代海波、王兴朝、王建波的组织、领导下，按上述诈骗模式骗取31名被害人199720元。 另查明，被告人郑秀德、姚盼、杨丹、周劲松、刘饶到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚。被告人欧阳华权、胡方成在庭审过程中如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚。 上述事实，有经一审举证、质证并查证属实的下列证据证明：1、户籍资料、前科材料、长沙市象棋协会回复函、入所体检报告、各被告人实名认证的支付宝账号、微信账号等后台信息、扣押物品、文件清单、案件情况统计表、转账记录总表等书证；2、被害人周某、王某1、张某1、吴某1、殷某、唐某1、王某2、王某3、杨某、吴某2、邹某1、陈某、宋某、邱某、邹某2、张某2、冉某、韦某1、吴某3、石某、张某3、贺某、李某、韦某2、王某4、唐某2、郭某、孙某、廖某、项某、欧某等31人的陈述；3、被告人王建波、欧阳华权、胡方成、代海波、刘饶、姚盼、杨丹、郑秀德、同案人员周劲松、石强、的供述及辩解；4、提取笔录、辨认笔录；5、各被害人转账后台记录的电子数据。 原审法院认为：被告人代海波、王建波、欧阳华权、胡方成、郑秀德、姚盼、刘饶、杨丹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手法，骗取多人财物，其中代海波、王建波、欧阳华权、胡方成、郑秀德、刘饶数额巨大，姚盼、杨丹数额较大，其行为均已构成诈骗罪。八被告人为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，代海波、王建波、欧阳华权、胡方成等组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是犯罪集团的首要分子，是主犯，依法按照集团所犯的全部罪行处罚。郑秀德、姚盼、刘饶、杨丹在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。欧阳华权、刘饶有犯罪前科，作为量刑情节予以考虑。欧阳华权、胡方成、郑秀德、姚盼、刘饶、杨丹均如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法均可以从轻处罚。对八被告人违法所得人民币199720元应当责令予以退赔。据此，判决如下：一、被告人代海波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人王建波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人欧阳华权犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人胡方成犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；五、被告人郑秀德犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人姚盼犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万五千元；七、被告人刘饶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；八、被告人杨丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；九、责令被告人代海波、王建波、欧阳华权、胡方成、郑秀德、姚盼、刘饶、杨丹共同退赔各被害人损失共计人民币十九万九千七百二十元（被告人郑秀德以七万一千一百五十元为限，被告人姚盼以三万二千二百五十元为限，被告人刘饶以十一万七千四百七十元为限，被告人杨丹以九千元为限），发还各被害人。 宣判后，代海波、王建波均不服，向本院提起上诉。代海波上诉称：其只是参与赌博，不构成诈骗罪；且被害人均是自愿通过下棋参与赌博的成年人，愿赌服输；一审量刑过重，其有初犯、坦白情形。 代海波的辩护人提出：代海波不构成诈骗罪，应认定为赌博；一审量刑过重，代海波系中途参与，量刑最重，其二审期间认罪认罚，应从宽处理。 王建波上诉称：其不明知是诈骗，没有参与象棋诈骗过程，只是收了房租，不是组织、领导、策划者，最多是从犯，一审量刑过重。 王建波的辩护人提出：一审量刑过重，王建波仅起辅助、协调作用，系从犯，且二审期间认罪认罚，家境困难。请求二审对其减轻处罚。 出庭检察员认为：一审认定事实清楚、采信证据确实、程序合法，上诉人代海波、王建波主观上有非法占有的故意，符合诈骗罪的主客观要件；王建波提供场地、安排人员望风、协调后续事宜，不是从犯。如二审不认罪认罚、缴纳罚金，应当依法维持原判。 二审中，检察员提交了株洲市公安局董家塅分局拘留证、释放通知书、办案说明各一份，证明王建波不仅与本案其他被告人实施诈骗，曾经还出租过场地给他人诈骗，同样是因为参与摆象棋残局之事曾被刑事拘留过。王建波及其辩护人对此无异议。本院对上述证据予以采信。二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）代海波、王建波、原审被告人欧阳华权、胡方成、郑秀德、姚盼、刘饶、杨丹以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取多人财物，其中代海波、王建波、欧阳华权、胡方成、郑秀德、刘饶数额巨大，姚盼、杨丹数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。代海波、王建波、欧阳华权、胡方成是犯罪集团的首要分子，是主犯，依法按照集团所犯的全部罪行处罚。郑秀德、姚盼、刘饶、杨丹是从犯，依法应当从轻处罚。欧阳华权、刘饶的犯罪前科应作为量刑情节予以考虑。欧阳华权、胡方成、郑秀德、姚盼、刘饶、杨丹均如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法均可以从轻处罚。上诉人代海波及其辩护人提出代海波只是参与赌博，不构成诈骗罪；被害人系自愿参与，愿赌服输的上诉理由和辩护意见。经查，本案被告人以所掌握的象棋残局规律实际操纵棋局输赢，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手法共同设局诱骗被害人参与下棋并骗取被告人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该上诉理由和辩护意见不予支持。上诉人王建波及其辩护人提出王建波不明知是诈骗，没有参与诈骗过程，只是收房租，不是组织、领导、策划者，最多是从犯的上诉理由和辩护意见。经查，王建波与他人事先合谋在其经营的客运站进行象棋残局诈骗，虽未具体参与下棋，但为诈骗团伙提供场地、食宿，据此每月收取高额租金，并安排该客运站工作人员望风,且负责处理与被害人发生纠纷后的沟通、协调事宜，系犯罪集团的组织者、领导者，不是从犯，应对集团的全部罪行负责，故对该上诉理由和辩护意见不予支持。代海波、王建波及其辩护人均提出一审量刑过重，代海波、王建波均在二审中认罪认罚，应从宽处罚的上诉理由和辩护意见。经查，代海波、王建波诈骗数额巨大，犯罪事实清楚，结合犯罪情节、作用大小、非法所得等量刑情节综合考量，一审对其量刑并无不当。代海波、王建波虽在二审庭审中表示认罪认罚，但未退赔退赃，本院依法不予从宽处理。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑恰当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦曼辉 审判员  万自力 审判员  包 佶 二〇二〇年十一月二十日 书记员  曾仁杰 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。