湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终2133号 上诉人（原审被告）：湖南天顺房地产开发有限公司，住所地：株洲市城东小区****。 法定代表人：周其林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李新亮，北京市隆安（株洲）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏玲红，女，汉族，1972年7月24日出生，户籍地：湖南省株洲市天元区。 委托诉讼代理人：殷徽，湖南东胜律师事务所律师。 上诉人湖南天顺房地产开发有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人夏玲红劳动争议纠纷一案，不服湖南省荷塘区人民法院作出的（2020）湘0202民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年11月23日，上诉人天顺公司委托诉讼代理人李新亮、被上诉人夏玲红及其委托诉讼代理人殷微到本院接受询问。本案现已审理终结。 天顺公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判拖欠的工资（按2019年3月至11月株洲市失业保险发放标准分段计算）和违法解除劳动合同赔偿金（月平均工资应当根据失业保险发放标准分段计算）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条的规定以不低于当地失业保险的标准认定停工津贴正确，但在适用该标准时应当分段计算，经查2019年1月9日，株洲市失业保险发放标准为1343元每月，2019年10月至2020年2月，株洲市失业保险发放标准为1445元每月，因此在计算被上诉人2019年3月至2019年11月的停工津贴及经济赔偿金时，应分段计算工资，一审统一按2020年3月后的标准1530元每月的标准计算拖欠的工资明显错误，由于一审未分段适用失业保险的标准，导致夏玲红的月平均工资计算错误。 夏玲红辩称：1、上诉人是2020年8月21收到的一审判决书，从收到的当天开始计算15天的上诉期至9月4日上诉期届满，但是天顺公司是9月7日向一审法院提交的上诉状，超过了法定的上诉期。2、一审法院在计算经济赔偿金的时候应当按照劳动者在用人单位正常提供劳动期间的工资标准计算，而不应当按照待岗期间的工资标准计算。 夏玲红在一审的诉讼请求：1.请求判令解除原被告的劳动关系；2.请求判令被告向原告支付拖欠工资68822元（自2019年3月至2020年4月）;3.请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金238230元；4.请求判令被告向原告支付失业保险损失27200元；5.请求判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告天顺公司系株洲市原城东城建开发公司改制企业，于1998年12月22日注册成立。原告夏玲红原系城东城建开发公司员工，随城东城建开发公司改制于1998年6月与被告建立劳动关系，工作岗位分别为施工员、报建员、工程部副经理，双方劳动合同一年一签至今，原告2019年3月之前工资标准为5294元/月，2019年3月4日被告通知原告在家待岗，并停发原告工资。自2005年起至2019年止，被告陆续为原告办理了基本养老保险、基本医疗保险的登记缴纳，2017年3月至2019年10月为原告办理了失业保险的登记缴纳，2018年6月至2019年11月为原告办理了工伤保险的登记缴纳。 2019年10月17日，被告召开中层以上负责人会议，会议决定在征求员工个人意见后，停缴部份员工社保，暂发50%工资，以后补发。会后，原、被告未就停缴社保等事项达成一致意见。2019年11月13日，被告以“协商一致解除”为由，到株洲市人力资源和社会保障局办理了夏玲红的社保停缴手续。 2020年1月9日，夏玲红以天顺公司为被申请人向株洲市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称株洲市仲裁委）申请仲裁，要求:1、被申请人支付拖欠2019年3月至2020年3月的工资68822元；2、被申请人支付未提前30天解除劳动合同的代通知金5294元；3、被申请人支付申请人社保费用8999.8元；4、被申请人支付经济补偿金291170元。2020年4月27日，株洲市仲裁委做出株劳人仲案字（2020）第010号裁决书，裁决:1.由天顺公司支付夏玲红工资5294元及停工津贴10710元；2、由天顺公司支付夏玲红未提前30天解除劳动合同的代通知金5294元；3、由天顺公司支付夏玲红经济补偿金66613.45元；4、驳回夏玲红的其他仲裁请求。夏玲红对仲裁裁决不服，诉至一审法院。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。原、被告签订劳动合同，双方之间为劳动关系，均应当按照合同约定履行权利和义务。同时当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案争议焦点：一、原告请求被告支付违法解除合同的经济赔偿金的诉讼请求是否需经过仲裁程序。原告主张在【株劳人仲案字（2020）第010号】仲裁案件中，原告在申请仲裁时的初始经济补偿金额为145585元（5294元/月×27.5个月），仲裁过程中变更为两倍金额291170元，实际是将经济补偿金变更为经济赔偿金，由于笔误表述为经济补偿金。一审法院认为在劳动争议案件中，劳动者无论主张经济补偿金还是主张经济赔偿金，其诉求均基于用人单位解除劳动合同这一相同的民事法律行为产生的不同的法律后果，具有不可分性，原告可以选择主张经济补偿金或者经济赔偿金，通常情况下经济赔偿金为经济补偿金的两倍，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，原告在本案中将仲裁请求第4项“被申请人支付经济补偿金291170元”变更为“请求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金238230元”无需再经过仲裁前置程序。 二、被告应向原告支付拖欠工资具体金额为多少。被告因公司生产经营遇到困难，无法维持正常运转导致公司部份停工停产，按照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”之规定，停工停产后第一个月发放全额工资，此后按不低于当地（株洲）失业保险的标准发放停工津贴，故被告应支付原告2019年3月至2019年11月期间的工资为17534元（5294元×1+1530元×8）； 三、被告与原告解除劳动关系行为是否合法。被告主张因公司生产经营遇到严重困难，无法维持正常运转的客观情况，且员工知情，表示理解与支持，与原告解除劳动关系合法有效。一审法院认为，其主张缺乏充分的事实和证据证明，不予采信。理由如下:1、被告在企业信息网上经营状态显示为正常，其生产经营遇到严重困难，账户被法院冻结及所产生民事纠纷并非必然导致其失去企业经营权，其是可以通过主观控制和调整，而非在市场环境下束缚企业的“客观因素”，不属于“客观原因”发生重大变化，更不是企业解除劳动关系合法化的原因；2、被告也未举证证明已履行《劳动合同法》第四十三条之规定的向工会或全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务；3、被告也未按双方签订的劳动合同11条约定的经甲乙双方协商一致，劳动合同可以解除。综上，被告解除与原告夏玲红的劳动合同行为不符合双方约定和法律规定。依据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，原告工商登记时间虽为1998年12月，但对夏玲红用工时间为1998年6月，违法解除劳动合同期限自用工之日起共计21.5年，应支付夏玲红赔偿金额为119741元〔（5294元×4月+1530×8月）÷12月×21.5年×2倍）〕。 据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，一审判决：一、被告湖南天顺房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告夏玲红支付拖欠工资人民币17534元及违法解除劳动合同赔偿金119741元，共计137275元；二、驳回原告夏玲红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，一审法院决定免于收取。 二审期间，双方未提交新证据。 对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审的争议焦点为：一审在认定停工津贴时适用的失业保险标准以及计算经济赔偿金的月平均工资是否正确。现分析如下： 焦点一、《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”，上诉人天顺公司于2019年3月通知夏玲红在家待岗，至2019年11月解除与夏玲红的劳动关系，期间天顺公司并未按当时的失业保险标准向夏玲红支付停工津贴，一审法院以株洲市2020年3月起执行的失业保险标准计算停工津贴并无不当。上诉人要求按待岗期间的失业保险标准计算的理由不成立，本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济赔偿金适用的月平均工资是指：劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资。本案夏玲红非因本人原因，在天顺公司解除与其劳动合同关系前9个月处于停工待岗状态，期间天顺公司并未按规定发放9个月的停工津贴，如果按应支付的停工津贴计算月平均工资，就会出现用人单位先让劳动者待岗又不发放停工津贴，以降低劳动者工资标准，再解除劳动合同，达到少支付经济赔偿金目的，故在天顺公司让夏玲红待岗又不发放停工津贴的情况下，应当按夏玲红在劳动合同解除前十二个月在岗工资计算月平均工资更合理，夏玲红对一审认定的计算经济赔偿金的月平均工资未提出上诉，本院予以维持，故天顺公司主张应按待岗期间的失业保险标准分段计算月平均工资的理由不成立，本院不予支持。 被上诉人称天顺公司超过法定上诉期限的理由，经查，天顺公司于2020年8月21日收到一审邮寄送达的判决书，从8月22日开始计算15天的上诉期至2020年9月5日届满，因届满的最后一日是星期六，故以节假日后的第一天为上诉期届满的日期，上诉人于2020年9月7日向一审法院提交上诉状未超过15天法定上诉期。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人湖南天顺房地产开发有限公司负担，本院决定免收。 本判决为终审判决。 审判长 羊 敏 审判员 卢飞虎 审判员 曹 阳 二０二０年十一月二十三日 法官助理李艳 书记员暨紫君