安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终872号上诉人（原审被告）：山西广宇建筑劳务服务有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区长治路**大生科技**。法定代表人：张文龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩伟，男，该公司职工。委托诉讼代理人：卢子彬，四川明炬律师事务所律师被上诉人（原审原告）：杜春新，男，1986年2月5日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：黄国华,安徽徽风律师事务所律师。原审被告：淮矿地产铜陵置业有限责任公司，住所地，住所地安徽省铜陵市新城大道与东湖一路交汇处东方蓝海**楼iv>法定代表人：刘华奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：许晓俊，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：金斌，男，该公司工程部员工。原审被告：山西建筑工程集团有限公司，住所地，住所地山西省太原市小店区平阳南路******iv>法定代表人：倪华光，该公司董事长。委托诉讼代理人：续三宝，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张凌，山西思行律师事务所律师。原审被告：刘廷君，男，1965年6月9日出生，汉族，户籍地四川省泸县。原审被告：杨焱平，男，1978年8月22日出生，汉族，户籍地四川省泸县。上诉人山西广宇建筑劳务服务有限公司（以下简称广宇劳务公司）因与被上诉人杜春新、原审被告淮矿地产铜陵置业有限责任公司（以下简称淮矿地产公司）、山西建筑工程集团有限公司（以下简称山西建工公司）、刘廷君、杨焱平劳务合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初2785号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广宇劳务公司的上诉请求：撤销铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初2785号民事判决第一项，依法改判驳回杜春新针对广宇劳公司的诉讼请求。事实和理由：一、原判决在查明并认定杜春新与广宇劳务公司之间没有合同关系的情况下，以广宇劳务公司违法分包属于无效行为为由从而突破合同的相对性原则认定广宇劳务公司应向杜春新承担支付责任的判决没有法律依据。首先，要突破合同的相对性原则，必须要有法律的明确规定。唯一的法律依据最高人民法院《建工司法解释一》第26条和《建工司法解释二》第24条规定可以突破合同的相对性，这也是原判决引用的法律条文。既规定发包人只在欠付建设工程款范围内承担责任。未规定处于发包人与实际施工人中间的违法分包人承担责任。其次，最高人民法院关于《建工司法解释二》理解与适用一书中，对第24条的理解与适用中关于“多层转包或者分包中的实际施工人权利保护”部分明确：“在查明发包人、各转包人或者违法分包人以及实际施工人之间欠付工程款数额的基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任。实际施工人向发包人主张权利的范围以各方当事人欠付工程款的数额为限”。该理解仍然强调仅是发包人在各方当事人欠付工程款的数额范围内承担责任，处于中间环节的转包人、违法分包人不承担责任。因此，原审判决广宇劳务公司向与没有合同关系的杜春新承担支付责任没有法律依据。二、原审判决认定杜春新与杨焱平之间结算的劳务工程款是959882.60元而不是721500元属于认定事实不清。首先，2020年1月12日的结算，发生在春节前，是在铜陵市劳动监察部门的监督下，为了解决农民工工资问题而结算的，在此背景下的结算更具有客观真实性。其次，2020年1月12日负责结算的是许加正，是杜春新将案涉工程全部转包给了许加正，案涉工程全部是许加正完成的，故许加正的结算更具有真实性。再次，两次结算相差近24万元，从常理上讲，不可能产生如此大的差距。第四，根据杜春新与杨焱平的口头约定，他们之间的劳务工程款的结算是面积乘以单价，在没有增加工程范围的情况下，不存在零星用工的问题。综上，原判决适用法律错误，部分事实认定不清，请求二审查明事实依法改判。杜春新辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回广宇劳务公司的上诉请求。淮矿地产公司述称，作为发包人我方发包给有施工资质的承包人，并按工程进度支付过了工程款，没有拖欠工程款。山西建工公司述称，我方与广宇劳务公司之间的劳务分包合同合法有效，也未拖欠广宇劳务公司的劳务费。杨焱平述称，第二次因退场的结算是真实的。许加正是杜春新雇佣的混凝土工人，故第一次的结算仅是杜春新的一部分劳务款。至今广宇劳务公司未与我结算，不存在虚假结算的问题。杜春新向一审法院提出诉讼请求：1.杨焱平支付劳务工程款227000元及利息（以227000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至付款之日止）；2.广宇劳务公司、刘廷君对上述付款义务承担连带支付责任；3.淮矿地产公司、山西建工公司在欠付工程款范围内，对上述付款义务承担支付责任；4.淮矿地产公司、山西建工公司、广宇劳务公司、刘廷君、杨焱平共同承担本案诉讼费用。一审法院经认定如下事实：2018年3月6日，淮矿地产公司与山西建工公司签订《建设工程施工合同》，约定：淮矿地产公司将铜陵东方蓝海项目三标段施工工程交由山西建工公司承包施工，工程承包范围详见招标文件及招标答疑、工程量清单、施工图及相关资料的所有内容。计划开工日期2018年3月20日，计划竣工日期2020年3月29日。付款方式为：承包人在每月25日前向发包人上报实际完成合格计量的工程进度，月度结算得到监理工程师、发包人审核确认后，承包人向发包人提供当月实际完成合格计量结算金额100%的增值税专用发票，结算及税务发票确认合格后在次月30日前支付月实际完成合格计量结算价款的70%；工程全部竣工验收合格，竣工资料齐全，具备工程移交条件支付至已结算价款的85%；经发包人委托的工程造价审计单位对项目结算审计，审计报告完成且按淮矿地产公司造价管理办法要求提供《合同履行情况清理表》后28天内支付至审计结算价款的97%；余款待二年缺陷期满无异议后无息支付。2018年8月15日，山西建工公司与广宇劳务公司签订《劳务分包合同》，约定：山西建工公司将淮矿铜陵东方蓝海项目三标段22#、26#、27#楼、商业D、部分地下室主体结构、装饰装修工程劳务分包给广宇劳务公司承包施工，分包方式为劳务分包；价款支付时间为：以项目部出具的施工任务书为劳务结算依据，按实际结算价款的70%进行支付，本工程项目竣工验收合格后30日内付至结算总额的95%，余款本工程项目竣工验收合格满一年后，缺陷责任期无异议后30日内无息支付。甲方（山西建工公司）所付款项乙方（广宇劳务公司）应优先支付农民工工资，并将农民工工资发放卡、考勤表、工资支付确认表、劳动合同书提供给甲方，甲方监督工资发放至农民工手中。如发现上述表格记录人员信息与甲方备案信息不符，甲方有权拒付工程劳务费。甲方负责人姓名为张开勇，职务项目执行经理，乙方负责人为焦鹏飞，职务项目负责人，乙方劳务队长为刘廷君。当日，双方又签订《劳务分包合同》，约定：山西建工公司将淮矿铜陵东方蓝海项目三标段21#、25#楼、商业C、部分地下室主体结构、装饰装修工程劳务分包给广宇劳务公司承包施工,其余内容与第一份合同内容基本一致。上述合同签订后，广宇劳务公司又将部分主体的劳务工程交由杨焱平承包施工，但双方均称未签订书面的合同。杨焱平承接后，又将21#楼的木工劳务工程交由杜春新承包施工，双方也称未签订书面的合同。此后，杜春新根据双方的约定，组织有关人员完成了约定的施工任务。2020年1月12日，许加正与杨焱平签订“结算单”，载明：26#、27#、22#工程量共计721500元，扣除借支556000元、扣除清理12240元，应进153260元。2020年3月24日，杜春新与杨焱平又签订“总结算”，载明：铜陵东方蓝海三标段项目杜春新班组26#、27#、22#、地库结算金额为、地库结算金额为959882732882元，应进227000元。其中，主楼：39610m2×18＝712980元；地下室：716；地下室25＝179225元；基础砌砖：38.8×260＝10088元；基础抹灰：572.96m2×10＝5729.6元；基础清土：1000m2×5＝5000元；零星用工：213工时×220＝46860元。第二份结算单出具后，杨焱平至今没有按照结算单向杜春新支付劳务工程款。关于工程款的支付情况，庭审中，淮矿地产公司与山西建工公司均称淮矿地产公司不欠山西建工公司到期工程款，山西建工公司称其不欠广宇劳务公司工程款，广宇劳务公司称山西建工公司还超付了广宇劳务公司工程款。一审法院认为，从各方当事人在本案中提供的证据及本案查明的事实来看，淮矿地产公司系涉案工程的发包方，山西建工公司系涉案工程的总包单位，广宇劳务公司系涉案工程中劳务工程的分包单位，刘廷君系广宇劳务公司的现场负责人，杨焱平与广宇劳务公司虽称未签订书面的合同，但广宇劳务公司将其承包的部分工程又转包给杨焱平，杨焱平将26#、27#、22#楼土建工程又交由杜春新承包施工，杜春新是26#、27#、22#楼土建工程的实际施工人。综合本案各方当事人的诉讼主张与答辩意见，本案当事人争议的焦点问题是：1.杜春新实际完成的工程量是多少。2.杜春新主张的工程款应当由谁来支付。关于第一个焦点问题。广宇劳务公司、刘廷君称杨焱平与杜春新20**年1月12日的结算价款为721500元，而2020年3月18日的结算价款变更为959882.6元，超出的工程款是双方恶意串通，目的在于损害他人的合法权益。首先，对于2020年1月12日的结算价款与2020年3月24日的结算价款存在的差异问题，结算双方当事人杨焱平与杜春新在庭审中均进行了说明，即2020年1月12日的结算是为解决农民工工资发放问题进行的初步结算，2020年3月24日的结算才是最终的总结算，其二人的陈述与本案相关的证据吻合，也符合建设工程领域的实际情况；其次，从当事人在本案中提供的结算单所附清单来看，就主要施工部分而言，2020年1月12日结算单中签订的双方为许加正与杨焱平，结算单中也未具体载明工程内容、明细、以及结算单价。从本案实际情况来看，2020年3月24日，杨焱平向杜春新出具的总结算单，完成的具体工程项目、面积、结算单价等其他内容，因此，2020年3月24日的结算单确是双方的最终结算总价因此，杜春新提供的结算单可以作为本案工程量的计算依据，本院对杜春新主张的劳务工程款总额予以认定。关于第二个焦点问题。合同具有相对性，杨焱平与杜春新虽未签订书面的合同，但双方对杜春新在本案中的身份予以认可，且杨焱平对杜春新在本案中的诉讼请求无异议，杨焱平应依约向杜春新承担支付劳务工程款的责任。广宇劳务公司与杜春新虽无直接的合同关系，但其从山西建工公司处承接工程后，将部分工程交由不具有施工资质的杨焱平承包施工，其行为违反了法律行政法规的强制性规定，该行为属无效行为，广宇劳务公司应当依法向实际施工人杜春新承担工程款的支付责任。广宇劳务公司承担了付款责任后，可就该款与杨焱平另行结算解决。从本案查明的事实及相关证据来看，刘廷君系广宇劳务公司驻现场的负责人，其在本案中的行为属职务行为，相应的法律后果应当由广宇劳务公司承担，刘廷君个人不应承担付款责任。杜春新要求山西建工公司在未付工程款范围内承担付款责任，但从本案查明的事实来看，山西建工公司系涉案工程的总包单位，其与杜春新并未签订任何合同，其并非涉案工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任的主体。杜春新要求淮矿地产公司在未付工程款范围内承担付款责任，为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。淮矿地产公司主张其已经按照合同约定向山西建工公司付清了到期工程款，山西建工公司予以认可，且淮矿地产公司在本案中也提供了相应的付款凭证，杜春新未提供其他证据证明淮矿地产公司拖欠山西建工公司到期工程款的数额，依法应承担举证不能的法律后果，淮矿地产公司依法不应承担付款责任。综上所述，杜春新要求杨焱平、广宇劳务公司承担付款责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持；其要求刘廷君承担付款责任并要求淮矿地产公司、山西建工公司分别在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求于法无据，不予支持。淮矿地产公司、山西建工公司关于其不应承担付款责任的答辩意见，予以采信。广宇劳务公司、刘廷君关于刘廷君系职务行为不应承担付款责任的答辩意见，本院予以采信；其余答辩意见不符合法律规定，不予采信。对于杨焱平的答辩意见，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告杨焱平、山西广宇建筑劳务服务有限公司于本判决生效后十日内连带支付原告杜春新劳务工程款227000元及利息（以227000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准从2020年6月9日起计算至付清之日止）；二、驳回原告杜春新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4705元，减半收取计2352.50元，由被告杨焱平、山西广宇建筑劳务服务有限公司共同负担。二审期间，广宇劳务公司向本院提交《关于工程量鉴定的申请书》，要求对杜春新实际施工的劳务工程量进行鉴定。对其申请鉴定的请求不予准许，理由在本院认为中阐述。广宇劳务公司提交由许加正制作，杨炎平签字的工资表，证明通过广宇劳务公司报给山西建工公司后通过农民工专项支付方式进行支付。杜春新的质证意见：该表没有杜春新的签名，不予认可。淮矿地产公司和山西建工公司的质证意见，与己方无关。杨焱平的质证意见：我和许加正进行的结算是针对部分的结算，与总结算不同。第一次是估算，第二次是离场结算。本院的认证意见：对证据的真实性无异议，只能说明杨焱平与许加正进行了结算。本院经审理，对一审查明的事实予以认定。本院认为，广宇劳务公司从山西建工公司处承接工程后，将部分工程交由不具备施工资质不具有用工主体的杨焱平承包施工，其行为违反了法律行政法规的强制性规定，该行为属无效行为。劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条规定:工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。故广宇劳务公司依法应当对杨焱平欠杜春新劳务款承担连带清偿责任。对于2020年1月12日的结算价款与2020年3月24日的结算价款存在的差异问题，一审判决已作较为详尽的阐述，且广宇劳务公司也未提供足够证据推翻2020年3月24日结算单的证明力，故二审不再赘述。广宇劳务公司承担付款责任后，可向杨焱平另行主张。综上，广宇劳务公司提出其不承担付款责任和2020年3月24日结算单不真实的上诉意见本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4705元，由山西广宇建筑劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 萍审判员 钱韦玮审判员 陈锦松二〇二〇年十一月十八日法官助理廖继贵书记员杨子瑶附适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；