湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终339号原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈秀全，化名陈俊伟，男，1989年6月4日出生于重庆市巫溪县，汉族，高中文化，户籍所在地重庆市巫溪县，租住湖南省株洲市天元区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月5日被刑事拘留，2019年9月30日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。上诉人（原审被告人）李旗，男，1981年8月14日出生于湖南省长沙市，汉族，大专文化，户籍所在地湖南省长沙市岳麓区，现住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月16日被刑事拘留，2019年9月30日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。指定辩护人施艳，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢建，化名谢杰，男，1983年4月18日出生于广东省连州市，汉族，初中文化，户籍所在地广东省连州市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月5日被刑事拘留，2019年9月30日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。上诉人（原审被告人）陈垒，化名谭易，男，1994年1月6日出生于重庆市巫溪县，汉族，小学文化，户籍所在地重庆市巫溪县。因犯抢劫罪，于2015年11月12日被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2017年12月15日释放。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月12日被刑事拘留，2019年12月2日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。上诉人（原审被告人）周明，化名周亮，男，1989年2月12日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省衡阳市常宁市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月5日被刑事拘留，2019年9月30日被逮捕。2019年12月16日、2020年1月19日被取保候审，2020年9月25日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。辩护人唐莎、秦平湖，湖南新森律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨湘，化名杨俊，男，1987年10月1日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省衡阳市常宁市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月5日被刑事拘留，2019年9月30日被逮捕，2019年10月10日、2020年1月19日被取保候审，2020年9月25日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。辩护人张乐华，湖南湘江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭艳华，化名谭乐华，男，1986年1月6日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省茶陵县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月5日被刑事拘留，2019年9月30日被逮捕，2019年10月26日、2020年1月19日被取保候审，2020年9月25日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。辩护人黄李霞，湖南新森律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭金林，化名唐林，男，1987年10月19日出生于重庆市巫溪县，汉族，大专文化，户籍所在地重庆市巫溪县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月12日被刑事拘留，2019年11月19日、2020年1月19日被取保候审，2020年9月25日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。辩护人齐伏平，湖南中航律师事务所律师。原审被告人陶利民，化名陶涛，男，1986年1月16日出生于江苏省阜宁县，汉族，小学文化，户籍所在地江苏省盐城市阜宁县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月5日被刑事拘留，2019年9月30日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。湖南省株洲市芦淞区人民法院审理湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人陈秀全、李旗、杨湘、谭金林、周明、谢建、陈垒、谭艳华、陶利民犯集资诈骗罪一案，于2020年9月25日作出（2020）湘0203刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人陈秀全、李旗、杨湘、谭金林、周明、谢建、陈垒、谭艳华向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护律师意见，认为本案事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。期间，陈秀全、谢建书面申请撤回上诉。本案现已审理终结。原审判决认定：湖南XXXX**文化旅游开发有限公司（以下简称XX公司）成立于2015年1月26日，住所地醴陵市××镇××村××组，经营范围为旅游产业开发；传统文化产业开发；景观园林设计和开发；养老项目开发；教育咨询服务；文化用品、农副产品销售等，股东贺冰、唐倩。湖南XX**养老服务有限公司（以下简称xx公司）成立于2018年3月29日，法定代表人肖友菘，住所地株洲市芦淞区××路汉华国际****，经营范围是养老服务；养老产业策划、咨询；旅游项目开发；文化艺术交流活动的组织；教育咨询；农副产品、文化用品的销售等。2018年3月，在没有取得金融许可的情况下，XX公司以天瑞公司的名义，以月息2%的高额利某为诱饵，在株洲市区向社会不特定对象进行虚假宣传，以借贷的形式募集资金，谎称将募集的资金用于天瑞公司的养老公寓的建设经营项目，实际上集资所得资金绝大部分并未用于上述经营项目。天瑞公司在醴陵市××镇××公寓项目工地未进行正常的投资建设。2018年3月初开始，被告人陈秀全受雇于XX公司从事非法集资活动，担任XX公司业务团队经理，负责XX公司的业务团队管理、组织业务员上街宣传招揽公众向XX公司集资、发放业务员的提成等，获得集资款总额的5%的提成。2018年9月开始，被告人李旗受聘于XX公司担任公司行政经理，负责公司日常管理，管理公司的财务和前台，督促公司财务将每天的集资情况上报给公司，组织客户开会等，获得集资款的1%提成。被告人杨湘、周明、谢建、陈垒、谭艳华、谭金林、陶利民均为XX公司的业务员，负责对公众宣传XX公司项目建设募集资金，客户可以获取利某报酬，招揽、介绍客户向XX公司集资，可以获得集资款的24%至26%的提成。另外，被告人杨湘在2018年9月至10月期间担任XX公司业务团队五部部长，督促管理的业务员提升业绩，对其管理的业务员集资款可以获得1%的提成。被告人谭金林在2018年3月至10月期间担任XX公司业务团队一部部长，督促管理的业务员提升业绩，对其管理的业务员集资款可以获得4%的提成。在明知XX公司没有金融许可，集资所得的款项大部分被以提成形式截留的情况下，业务团队通过向老年人发放传单等方式，介绍XX公司集资进行养老公寓项目建设可以获得利某，吸引公众向XX公司集资。在介绍成功后，业务员带领客户在XX公司财务XX处签订合同，交纳集资款，一般在当天就由罗欢按照公司的要求将其中55%左右转账至天瑞公司指定的个人账户，另外的集资款中的45%左右由XX交给业务团队经理被告人陈秀全，由被告人陈秀全再按照业务员提成的比例交给业务员。在进行非法集资活动中，业务员、业务经理均使用假名、公司统一发放的电话号码，并且按照公司的交待在被公安机关查处后需要统一口径。2018年3月至2019年1月，XX公司共计骗取被害人刘某、符某等279人集资款10247000元，除支付部分被害人利某共计84100元之外，集资款均不能返还。其中涉及本案中的被告人的情况，经会计师事务所鉴定，被告人陈秀全非法吸收存款金额为858.5万元，提成比例5%，获利金额42.925万元。被告人李旗非法吸收存款金额为617万元，提成比例1%，获利金额6.17万元。被告人谢建非法吸收存款金额为71.5万元，提成比例24%，获利金额17.16万元。被告人陈垒非法吸收存款金额为54万元，提成比例25%，获利金额14.04万元。被告人周明非法吸收存款金额为75万元，提成比例26%，获利金额19.5万元。被告人杨湘非法吸收存款金额为49万元，提成比例25%，获利金额12.25万元；在任五部部长期间非法吸收存款金额为130万元，提成比例1%，获利金额1.3万元。被告人谭艳华非法吸收存款金额为22万元，提成比例24%，获利金额5.28万元。被告人谭金林非法吸收存款金额为18万元，提成比例30%，获利金额5.4万元；在任一部部长期间非法吸收存款金额为104.5万元，提成比例4%，获利金额4.18万元。被告人陶利民非法吸收存款金额为16万元，提成比例25%，获利金额4万元（上述鉴定中获利金额未扣除返现红包、礼品金额）。在已经支付给被害人的利某中，涉及被告人谢建的有37700元，涉及被告人杨湘的有10000元，涉及被告人周明的有29200元，涉及被告人陈垒的有5000元，涉及被告人陶利民的有1800元。2019年4月19日，被害人刘某报警向公安机关报警称湖南XX养老旅游开发有限公司非法吸收存款。2019年4月19日，株洲市公安局芦淞分局对湖南醴陵XXXX文化旅游开发有限公司合同诈骗案立案侦查；2019年9月4日民警将陈秀全、杨湘、陶利民、周明、谢建、谭艳华抓获归案；2019年9月11日将陈垒、谭金林抓获归案；2019年9月16日将李旗抓获归案。到案后，上述被告人均如实供述自己的主要犯罪事实。案发后，被告人杨湘上缴现金20万元；陶利民上缴现金5.5万元；谭艳华上缴现金3万元；谭金林上缴现金13万元，已上缴至株洲市财政局非税一般账户；被告人周明在检察机关上缴现金18万元。上述事实，有户籍资料、破案经过、营业执照、企业注册登记资料、合同书复印件、扣押决定书、前科材料等书证；证人罗某的证言；被害人刘某等人的报案及陈述、被告人陈秀全等人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证明。湖南省株洲市芦淞区人民法院根据原审各被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人陈秀全、李旗、谢建、周明、杨湘、谭艳华、谭金林、陶利民均适用《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（十一）项、第四条第一款、第二款第（一）项、第五条第一款、第三款之规定；对被告人陈垒适用《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（十一）项、第四条第一款、第二款第（一）项、第五条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人陈秀全犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；二、被告人李旗犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人谢建犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人陈垒犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人周明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人杨湘犯集资诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；七、被告人谭艳华犯集资诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人谭金林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；九、被告人陶利民犯集资诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；十、对被告人陈秀全违法所得429250元、被告人李旗违法所得61700元、被告人谢建违法所得171600元、被告人陈垒违法所得140400元、被告人周明违法所得195000元、被告人杨湘违法所得135500元、被告人谭艳华违法所得52800元、被告人谭金林违法所得95800元、被告人陶利民违法所得40000元，均予以追缴，发还给投资人（其中，被告人杨湘、谭金林、陶利民全部退缴，被告人周明已经退缴180000元、被告人谭艳华已经退缴30000元）。上诉人李旗及其辩护人提出：没有虚构事实和诈骗的主观故意；吸收金额和实际不符；情节较轻，量刑过重。上诉人谭金林提出：不构成集资诈骗罪，是非法吸收公众存款；认罪认罚，自首，判决缴纳罚金不当，量刑过重。其辩护人提出：谭金林的行为不构成集资诈骗罪，一审定性错误；量刑过重。上诉人杨湘及其辩护人提出：没有集资诈骗故意，量刑过重。上诉人谭艳华提出：一审认定其使用“谭乐华”一名有故意隐瞒和逃脱法律制裁之嫌疑错误，没有集资诈骗的故意，本案是非法吸收公众存款；认罪认罚、自首，量刑过重。其辩护人提出：一审认定谭艳华构成集资诈骗错误，应认定为非法吸收公众存款罪；刑期计算错误；谭艳华认罪认罚，量刑过重。谭艳华及其辩护人提交情况说明一份，拟证明谭艳华在族谱中的名字是“谭乐华”，没有利用虚假名字实施诈骗。上诉人周明提出：量刑过重。其辩护人提出：本案集资诈骗罪应为单位犯罪，量刑过重。上诉人陈垒提出：没有以非法占有为目的进行集资诈骗，量刑过重。陈垒表示不聘请律师也不申请法律援助。经二审审理查明的事实和采信的证据与一审相同。关于谭艳华及其辩护人提交的情况说明，经查，谭艳华在族谱的姓名为“谭乐华”与其身份证上的姓名不符，该情况说明不能证明其未使用虚假姓名实施集资诈骗，本院不予采信。本院认为，上诉人陈秀全、谢健、李旗、陈垒、周明、杨湘、谭艳华、谭金林以及原审被告人陶利民以非法占有为目的，在没有取得金融许可的情况下，明知他人虚构项目建设，仍以虚假姓名帮助对外公开宣传并吸引、招揽不特定公众对项目建设进行非法集资获取集资款中的高额提成，使用诈骗方法非法集资，大部分集资款未用于生产经营，致使集资款不能返还。其中，陈秀全、李旗涉案数额特别巨大，谢建、陈垒、周明、杨湘涉案数额巨大，谭艳华、谭金林、陶利民涉案数额较大，其行为均已构成集资诈骗罪。各上诉人、原审被告人在他人纠集、指挥下共同实施故意犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。陈垒曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。各上诉人、原审被告人到案后均能够如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。周明、杨湘、谭金林、谭艳华、陶利民各自退缴违法所得，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。对各上诉人、原审被告人在犯罪中获取的违法所得，应依法予以追缴，发还给投资人。其中，杨湘、谭金林、陶利民已经分别在株洲市公安局芦淞分局、株洲市芦淞区人民检察院退缴全部违法所得至国库；周明、谭艳华退缴部分违法所得至国库，对尚未退缴部分应依法继续追缴；对陈秀全、李旗、谢建、陈垒的违法所得均应依法继续追缴。关于上诉人及辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，1、XX公司以集资用于天瑞公司建设养老公寓项目为名，但是所集资的款项除55%左右转给天瑞公司外，剩余45%左右的资金被业务团队非法占有，XX公司显然无法返还集资款本金，XX公司的实际控制人具有非法占有的目的。本案上诉人、原审被告人明知XX公司集资款无法返还，仍帮助他人进行非法集资并获取高额提成，其目的在于以提成名义非法占有集资款。天瑞公司所集资的款项并未用于养老公寓项目建设，各上诉人、原审被告人在XX公司任职期间虽然不知道资金的具体去向和用途，但应当知道资金大部分未用于项目建设，仍不顾集资款无法返还本金的风险，向集资人虚假宣传资金用于项目建设可以获得利某回报且本金会返还，属于使用诈骗方法进行非法集资，其行为均符合集资诈骗罪的构成要件，均构成集资诈骗罪。故李旗及其辩护人所提“没有虚构事实和诈骗的主观故意”、谭金林及其辩护人所提“不构成集资诈骗罪，是非法吸收公众存款”“谭金林的行为不构成集资诈骗罪，一审定性错误”，杨湘及其辩护人所提“没有集资诈骗故意”、谭艳华及其辩护人所提“一审认定其使用‘谭乐华’一名有故意隐瞒和逃脱法律制裁之嫌疑错误，没有集资诈骗的故意，本案是非法吸收公众存款”“一审认定谭艳华构成集资诈骗错误，其行为应认定为非法吸收公众存款罪”，陈垒所提“没有以非法占有为目的进行集资诈骗”的上诉理由、辩护意见均不成立，不予采纳；2、李旗及其辩护人所提“吸收金额和实际不符”的上诉理由与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳；3、XX公司虽经工商注册成立，但是其资金均由个人账户进行管理，不具备单位犯罪中由单位决定、单位受益的法律特征，且XX公司自成立后就向社会不特定公众进行集资诈骗，以实施犯罪为主要活动，依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，不以单位犯罪论处，故周明的辩护人所提“本案集资诈骗罪应为单位犯罪”的辩护意见不成立，不予采纳；4、谭艳华、谭金林在审查起诉期间并未签署认罪认罚具结书，在一审庭审中均对指控的罪名提出异议，系不承认指控的犯罪事实，均不符合自愿认罪认罚的情形，故谭艳华及其辩护人所提“认罪认罚”“谭艳华认罪认罚”、谭金林所提“认罪认罚”的上诉理由、辩护意见均不成立，不予采纳；5、谭金林、谭艳华均系抓获到案，均不符合法律规定的自首情形，谭金林、谭艳华所提系自首的上诉理由不成立，不予采纳；6、原判对各上诉人、原审被告人具有的从轻、减轻处罚情节均已依法认定并在量刑时予以体现，原判根据各上诉人、原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内量刑适当，故李旗所提“情节较轻，量刑过重”、谭金林及其辩护人所提“判决缴纳罚金不当，量刑过重”、以及杨湘及其辩护人、谭艳华及其辩护人、周明及其辩护人、陈垒所提“量刑过重”的上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳；7、谭艳华的辩护人所提“一审刑期计算错误”的理由无事实依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈秀全、谢建申请撤回上诉，符合法律规定，予以准许。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、驳回上诉人李旗、陈垒、周明、杨湘、谭艳华、谭金林的上诉，维持原判。二、准许上诉人陈秀全、谢建撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长  谭红艳审判员  罗慧虹审判员  刘 克二〇二〇年十一月十八日法官助理何健书记员朱超历附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。