广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21277号上诉人（原审原告）：刘向东，男，汉族，1966年2月11日出生，住广州市白云区。委托诉讼代理人：徐国棠，广东丞洛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏莉，女，汉族，1975年3月23日出生，住广州市花都区。委托诉讼代理人：范国茂，广东合誉律师事务所律师。原审第三人：广州锋浩房地产代理有限公司，住所地广州市花都区秀全街永发路**之**之二。法定代表人：黄伟洪。原审第三人：刘雪琳，女，汉族，1999年12月22日出生，住广州市花都区。委托诉讼代理人：夏莉，系刘雪琳母亲。上诉人刘向东因与被上诉人夏莉、原审第三人广州锋浩房地产代理有限公司（以下简称锋浩公司）、刘雪琳财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘向东上诉请求：1.撤销一审判决，支持刘向东一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由夏莉、刘雪琳、锋浩公司共同承担。事实和理由：一、一审法院认定刘向东没有证据证明夏莉转走涉案银行卡中的129万元属于事实认定错误。根据刘向东、夏莉在一审中提供的证据，能够完整推断出是夏莉转走涉案银行卡中的129万元。1.夏莉在一审中提供的《房地产买卖合同》的买方是夏莉并非刘雪琳，故刘雪琳没有交付房款的义务，有理由推断是夏莉指使锋浩公司将35万元转给案外人茹丽群用于购买该房屋。2.《独家销售代理合同》的相对方是刘向东、夏莉与锋浩公司，故锋浩公司需要根据刘向东、夏莉的指示才能将涉案银行卡中的钱转出。且银行流水记录显示，涉案银行卡中的钱是转向刘雪琳、茹丽群。说明锋浩公司是受了夏莉的指使才将钱转出。3.根据刘向东一审中提交的录音光盘中，从刘向东与夏莉的对话可知，刘雪琳并未参与刘向东、夏莉的房屋买卖合同，且在录音中夏莉称其拿走了70万元的房款，刘雪琳拿走了40万元。这与夏莉在一审庭审中称其仅拿走40万元房款前后矛盾。根据以上证据显示，锋浩公司是受夏莉指使才将涉案银行卡的房款129万元转给夏莉。二、刘雪琳自认的确认书上没有刘向东的签名，双方没有达成借款合意，刘向东所提供的银行流水未显示其与刘雪琳之间存在金钱往来，不能证明刘向东向刘雪琳提供借款。故刘雪琳的确认书不能作为证明是其转走了涉案银行卡中房款的依据。三、一审判决认为“涉案的银行卡是刘向东的银行卡，并由刘向东设置了密码，刘向东对涉案银行卡的密码负有保密的义务”，是错误的。开卡时只有刘向东、夏莉知道涉案银行卡的密码，刘向东将银行卡交给锋浩公司，是为了方便其收取房屋出售款，并不意味着夏莉可以联合锋浩公司侵吞刘向东的房产。四、刘向东在2020年4月10日向公安机关报案主张锋浩公司及黄伟洪涉及将涉案款项套现，该案已立案进行刑事侦查。被上诉人夏莉辩称，一、一审中刘向东只要求夏莉承担责任，没有要求刘雪琳承担责任。二、涉案款项是由刘向东与夏莉的小孩刘雪琳领取，至于刘向东报案的情况，夏莉已在公安机关作出回应，陈述并非是夏莉领取。从刘雪琳的确认书可反映该款项是刘雪琳向刘向东的借款，若刘向东认为不同意借款应直接凭确认书向刘雪琳主张。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审第三人刘雪琳述称，同意夏莉的答辩意见。原审第三人锋浩公司经本院合法传唤未到庭表明意见。刘向东向一审法院起诉请求：1.夏莉立刻向刘向东归还房款627616.2元及支付利息（自2018年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止，暂计至起诉日利息为22447.74元）；2.诉讼费由夏莉承担。一审法院经审理查明，夏莉与刘向东于1998年6月17日登记结婚，婚后于1999年12月22日生育女儿刘雪琳。夏莉与刘向东于2000年起双方关系逐渐恶化。夏莉于2016年10月向一审法院提起诉讼【案号：（2016）粤0114民初9911号】，诉讼请求为：1、原、被告离婚；2、婚生女儿刘雪琳由原告携带抚养，被告每月支付抚养费3000元直至18周岁止；3、被告承担夫妻共同债务109200元；4、依法分割夫妻共同财产位于广州市花都区新华街建设北路109号610房（价值约400000元）；5、依法分割夫妻共同财产被告名下小汽车粤Ａ×××**（价值100000元）；6、依法分割被告名下的公积金316995元；7、依法分割夫妻共同债权20000元；8、被告向原告赔偿50000元；9、案件受理费由被告承担。该案诉讼中，夏莉与刘向东对离婚、子女抚养等问题自愿达成调解协议如下：“一、原告夏莉与被告刘向东离婚；二、婚生女儿刘雪琳（1999年12月22日出生）归原告夏莉携带抚养，被告刘向东自2017年4月起每月28日前支付抚养费3000元至小孩年满十八周岁之日止；三、位于广州市花都区新华街建设北路****归被告刘向东所有，被告刘向东于2018年5月19日前支付房屋折价款714226.5元给原告夏莉，原告夏莉在收到该款项后四个月内从该房屋内搬离；四、被告刘向东名下的公积金余额342147元（截止至2017年4月）归原告夏莉所有；五、案件受理费523元，由原告夏莉负担。”对此，一审法院于2017年7月13日依法作出（2016）粤0114民初9911号民事调解书予以确认。对于夏莉在该案的其他诉讼请求，刘向东有异议，一审法院经审理后依法作出（2016）粤0114民初9911号民事判决书，判决：“一、车牌号码为粤Ａ×××**号的小型普通客车归被告刘向东所有，由被告刘向东于本判决发生法律效力之日起十日内向原告夏莉支付补偿款35000元；二、被告刘向东于本判决发生法律效力之日起十日内向原告夏莉支付3157.3元；三、驳回原告夏莉的其他诉讼请求。”刘向东对此判决不服，向广东省广州市中级人民法院提起上诉，广东省广州市中级人民法院经审理后于2017年10月13日作出（2017）粤01民终17016号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。刘向东没有资金支付广州市花都区新华街建设北路109号610房的房屋折价款714226.5元给夏莉，刘向东、夏莉与锋浩公司于2017年12月5日签订《独家销售代理合同》，委托锋浩公司独家代理销售广州市花都区新华街建设北路109号610房，当时刘向东提供了其已经设置了密码的中国银行的银行卡（尾号3864）给锋浩公司用于收取房屋出售款。上述房屋出售后，上述银行卡账户在2018年3月27日收到上述房屋出售款129万元。上述银行卡账户于2018年3月28日在ATM取款7次合共2万元，于2018年3月28日通过POS机消费23次合共115万元（5万元×23），于2018年3月29日在ATM取款2次合共2万元（1万元、1万元），于2018年3月29日在ATM转出5万元，于2018年3月30日在ATM转出5万元，上述ATM取款、POS机消费、ATM转出款合共129万元。刘向东主张夏莉利用掌握该银行卡的便利，私下将该129万元通过ATM取款、POS机刷卡、转账等方式转走侵犯其权利。夏莉称，出售房屋的款项到款后，2018年3月28日，刘雪琳到锋浩公司拿到涉案的银行卡后，取现2万元，转账10万元，将银行卡交给锋浩公司通过POS机刷卡套现115万元，当天将其中的40万元转账给我，将33万元转账给了刘雪琳，另刘雪琳又叫锋浩公司代其转了35万元给刘雪琳要购买的广州市花都区狮岭大道东17号10栋404房的业主茹丽群，剩余款项在锋浩公司。刘雪琳称，涉案银行卡系放在锋浩公司的。2018年3月27日款项到账，我于3月28日到锋浩公司取得涉案银行卡，我先取现2万元，我问锋浩公司能不能把卡里的钱刷出来，锋浩公司说可以，锋浩公司将卡里的钱通过POS机刷出来（刷23次，每次5万元），共刷出115万元，卡内剩余10万元，该卡由我拿着。该115万中有33万元系我叫锋浩公司的黄伟洪转到我名下，另我指示黄伟洪将35万元转入茹丽群银行账户用于购买广州市花都区狮岭大道东17号10栋404房。2018年3月29日、30日，我用涉案银行卡分别转出50000元、50000元共100000元到我自己的银行账户。2019年4月12日，刘雪琳出具确认书，确认书的内容：“确认从刘向东中国银行帐户转入本人中国银行帐户户人民币壹拾贰万元整（￥12万元），另收到房屋中介黄伟洪转入人民币叁拾叁万元整（￥33万元），并指示房屋中介黄伟洪代本人转帐支付购房款叁拾伍万元整（￥35万元）给于丽群，用于购买狮岭大道东17号10栋404房屋。上述共捌拾万元整（￥80万元），系本人向刘向东的借款。以上所述均为事实，特此确认。确认人：刘雪琳日期：2019、4、12”。一审另查明，广州市花都区土地房产档案室于2019年4月10日出具的广州市不动产登记查册表显示广州市花都区新华街建设北路109号610房的权属人为叶某、孔某。一审法院认为，刘向东、夏莉与锋浩公司签订《独家销售代理合同》，委托锋浩公司独家代理销售广州市花都区新华街建设北路109号610房，且由刘向东提供其已经设置了密码的中国银行的银行卡（尾号3864）给锋浩公司用于收取该房屋出售款。该房屋出售后，上述银行卡账户在2018年3月27日收到该房屋出售款129万元。此后上述银行卡账户于2018年3月28日至2018年3月30日在ATM取款、POS机消费、ATM转出款合共129万元。刘向东主张涉案房屋出售款为138万元，夏莉为了侵吞610房的出售款，联合锋浩公司提前放款，为此夏莉承诺锋浩公司可从中获得9万元，故锋浩公司截留了9万元；另外，夏莉利用掌握涉案银行卡的便利，私下将该129万元通过ATM取款、POS机刷卡、转账等方式转走侵犯其权利，要求扣减其应支付给夏莉的房屋折价款714226.5元、补偿款35000元和3157.3元后归还房屋出售款627616.2元及支付利息。夏莉对刘向东主张“夏莉为了侵吞610房的出售款，联合锋浩公司提前放款，为此承诺锋浩公司可从中获得9万元，故锋浩公司截留了9万元”，予以否认。刘向东对其该主张并没有提供证据，故不予采纳。刘向东主张夏莉利用掌握涉案银行卡的便利，私下将该129万元通过ATM取款、POS机刷卡、转账等方式转走侵犯其权利。夏莉称，刘雪琳到锋浩公司处拿到涉案的银行卡后，取现2万元，转账10万元，将银行卡交给锋浩公司通过POS机刷卡套现115万元，将其中的40万元转账给夏莉，将33万元转账给了刘雪琳，另刘雪琳又叫锋浩公司代其转了35万元给茹丽群用于购买广州市花都区狮岭大道东17号10栋404房，剩余款项在锋浩公司。刘雪琳称，涉案银行卡系放在锋浩公司，其于3月28日到锋浩公司取得涉案银行卡后取现2万元，叫锋浩公司将卡里的款项通过POS机刷出115万元，其中将33万元转到其名下，将35万元转入茹丽群银行账户用于购买广州市花都区狮岭大道东17号10栋404房，另外，其2018年3月29日、30日用涉案银行卡分别转账50000元、50000元到其银行账户。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因涉案的银行卡是刘向东的银行卡，并由刘向东设置了密码，刘向东对涉案银行卡的密码负有保密的义务。其次，刘向东应向夏莉支付房屋折价款714226.5元，夏莉自认收了款项40万元，关于该40万元，夏莉有取得的依据。第三，刘向东没有提供证据证明夏莉将涉案银行卡账户的129万元通过ATM取款、POS机刷卡、转账等方式转走，故对刘向东该主张不予支持。综上刘向东主张夏莉向其归还房款627616.2元及支付利息（自2018年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止），缺乏证据，没有法律依据，不予支持。锋浩公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自身诉讼权利，依法缺席判决。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回刘向东的诉讼请求。一审案件受理费10300元，由刘向东负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明，根据刘向东在一审中提交的刘向东、夏莉之间对话的录音光盘反映，对于涉案银行卡中的款项，夏莉陈述其拿了70多万元，刘雪琳拿了40多万元。另夏莉在一审中辩称，后来刘向东、夏莉及锋浩公司约定去中国银行开户，刘向东将银行卡交由锋浩公司用于收取房屋的出售款，银行卡交易密码系刘向东、夏莉的女儿刘雪琳的生日日期，在开户时刘向东、夏莉、锋浩公司及刘雪琳均在场，且刘向东告知夏莉和刘雪琳银行卡交易密码。二审庭审中，夏莉陈述其当时并不掌握银行卡密码。二审诉讼中，刘向东向本院提供了以下证据：证据1、刘雪琳与刘向东2019年6月12日的微信聊天记录，其中刘雪琳的陈述大意为：“最近身体还好吗，听说明天开庭，笔钱收到，可否当作先给我买屋。我不想见到你们因为这些琐事继续纠缠，大家重新生活，如果不行，那就以后我读完书找到工作慢慢还给你，你以后老了病了最多我养你”，拟证明刘雪琳此前并没有向刘向东提出要求将涉案款项作为借款给其购买房产。证据2、2020年4月10日刘向东向公安机关报案的报警回执及立案告知书，拟证明公安机关已对锋浩公司法定代表人进行立案侦查。经质证，夏莉、刘雪琳对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，但对其证明内容有异议，认为刘雪琳所述的整段话意思是“钱是我拿了，若不同意以后就还给你”；对于证据2的真实性予以确认，但不确认其关联性。本院认为，首先，刘向东本案主张返还的金额是以涉案610房的售价138万元作为扣除其应付夏莉款项前的计算基数，但本案证据表明其银行卡账户只收到房屋出售款129万元，至于刘向东在一审中称锋浩公司从中截留了9万元的问题，并无提供相关证据证实，且该问题亦不属于本案处理范围，刘向东可另循法律途径向相关义务人提出主张。本案只针对因涉案银行卡账户内的129万元被提取而造成的损失进行处理。其次，刘向东主张夏莉利用掌握涉案银行卡的便利，私下将该129万元通过ATM取款、POS机刷卡、转账等方式转走，侵犯了其权利。夏莉则答辩称其仅收取了40万元，刘雪琳收取了80万元，还有9万元留在锋浩公司。刘雪琳亦确认其收取了80万元。从一审法院查明的款项提取情况来看，上述银行卡账户于2018年3月28日在ATM取款7次合共2万元，于2018年3月28日通过POS机消费23次合共115万元，于2018年3月29日在ATM取款2次合共2万元，于2018年3月29日在ATM转出5万元，于2018年3月30日在ATM转出5万元，上述ATM取款、POS机消费、ATM转出款合共129万元。故仅凭上述提款情况，确不足以认定全部款项均为夏莉所提取，但仍需考察夏莉在涉案款项被提取过程中的作用。第一，刘向东提供其涉案银行卡给锋浩公司系用于收取刘向东、夏莉的房屋出售款，从该实际用途出发，只有刘向东、夏莉才能对涉案款项进行处分。第二，夏莉在一审中表示开户时刘向东有告知其银行卡密码，但二审中又予以否认，其理由并不成立。第三，关于夏莉、刘雪琳称刘向东当时亦有告知刘雪琳银行卡密码一事，刘向东并未承认，夏莉、刘雪琳对此亦未提供证据证明，且从刘向东在二审中提供的微信聊天记录来看，刘向东与刘雪琳当时并未对由刘雪琳取款一事达成一致，故本院对于夏莉、刘雪琳上述陈述不予确认。第四，刘雪琳出具确认书表示其收到80万元款项的情况，与刘向东在一审中提交的录音光盘中夏莉陈述“夏莉拿了70多万元，刘雪琳拿了40多万元”的情况不一致，而夏莉对此并未作出合理解释。综合上述情况可认定，夏莉对于刘向东的银行卡账户内的129万元款项被提取一事系明知且参与其中，并起到主要作用，即使有部分款项是由刘雪琳或锋浩公司所收取，夏莉亦应承担连带责任。现刘向东主张夏莉承担返还责任，符合法律规定，本院予以支持。因此，在扣减刘向东应支付夏莉的补偿款752383.8元（714226.5元+35000元+3157.3元）后，夏莉仍需向刘向东返还537616.2元（1290000元-752383.8元）及支付相应利息。综上所述，刘向东的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对部分事实未查清，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初2704号民事判决；二、于本判决书送达之日起10日内，夏莉向刘向东返还款项人民币537616.2元及支付利息（以537616.2元为基数，从2018年3月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘向东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，由刘向东负担1124元，夏莉负担9176元。二审案件受理费10300元，由刘向东负担1124元，夏莉负担9176元。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  李婷二〇二〇年十一月十七日书记员  李爽罗敏婷