江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5866号上诉人(原审原告)：陈龙，男，1968年7月4日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：徐依华，安徽汇龙律师事务所律师。上诉人(原审被告)：徐州科源科技发展有限公司，住所地江苏省徐州市户部山商贸城状元街**。法定代表人：杨宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈勇，江苏永辰律师事务律师。被上诉人（原审被告）:中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司,住所地安徽省,住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道**法定代表人：刘骅，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛佳玮，该公司法律顾问。上诉人陈龙与上诉人徐州科源科技发展有限公司（以下简称徐州科源公司）、被上诉人中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司（以下简称安徽电力二公司）劳动争议一案，二上诉人均不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初6112号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈龙向本院提出上诉，请求：1.撤销徐州市云龙区人民法院作出的(2019)苏0303民初6112号民事判决，支持陈龙的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由徐州科源公司承担。事实和理由：1.一审认定“其后原告未向被告提供劳动，原告要求被告支付2017年11月15日之后的工资，没有事实依据，本院不予支持。”是错误的。徐州科源公司让陈龙在家等通知，导致陈龙无法工作，后来陈龙多次询问，才说被开除了。一审以陈龙未提供劳动而不予支持该部分工资是错误的，因为陈龙未收到解除的通知，因徐州科源公司的原因，陈龙无法提供劳动，劳动关系尚存在，只是履行劳动关系的方式发生了变化，其应支付相应的报酬。2.一审对陈龙要求的社会保险费用未予支持是错误的。因为法律明确规定，单位应当为劳动者缴纳社会保险，本案中陈龙提交了自己补缴的工作期间的一部分保险费用，依法应予以支持。一审引用最高院关于劳动争议案件的司法解释三第一条是错误的，本案的前提是劳动者已经按照灵活就业人员缴纳了保险后向徐州科源公司追偿的问题。一审认为不是人民法院的受案范围，是错误的。因为追偿是因为徐州科源公司的违法行为给陈龙造成的财产损失，是法律赋予陈龙的基本权利，属于人民法院的受案范围。3.一审判决认定的加班费用减半支付，无法律依据，应当全额支持。根据法律规定，用人单位应依法支付给劳动者加班费用，并无任何法律法规规定加班费用减半支付。4.一审判决未认定徐州科源公司、安徽电力二公司承担连带责任是错误的。首先，认定两被上诉人之间系劳务分包合同关系明显与事实不符，无法律依据。两被上诉人之间存在以包代管，陈龙从事的的工作是安徽电力二公司的主要业务工作的重要环节，不属于劳务分包的范围。其次，陈龙是徐州科源公司违法派遣到安徽电力二公司。徐州科源公司、安徽电力二公司的做法，违反了我国《劳动合同法》第五十九条、第六十条、第六十二条、第六十六条及《劳务派遣暂行规定》的规定。徐州科源公司、安徽电力二公司应承担连带责任。综上所述，一审判决错误，请二审依法改判。徐州科源公司答辩称：1.一审依据举证规则，结合陈龙没有实际提供劳务的情况下，不支持其所要求的工资，认定事实清楚，适用法律正确。2.一审法院没有支持陈龙关于社保费用的诉讼请求，有事实和法律依据。一审法院所作出的裁判，总体来讲对陈龙是有利的，陈龙提出上诉，事实依据不足。安徽电力二公司对于陈龙的上诉答辩称：安徽电力二公司与陈龙不存在劳动关系，也不存在劳动派遣行为，不是本案适格被告。一审法院判决事实清楚，适用法律正确。徐州科源公司向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由陈龙负担。事实和理由：1.根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发的《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知第二十五条的规定，劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定为有效，但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。结合本案的事实，徐州科源公司与陈龙分别于2016年8月8日和2017年5月1日签订的两份《淮北平山发电厂徐州科源科技发展有限公司劳动合同》，均对加班工资的计算进行了约定，即“加班按照5元/时计算”。陈龙并未提出异议，系双方的真实意思表示。同时该约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该约定应为合法有效。徐州科源公司已经按照合同约定，足额向陈龙支付了加班费，一审法院仍酌情判决徐州科源公司向陈龙支付加班费，系适用法律不当。请求撤销原判，发回重审或依法改判。陈龙答辩称：1.根据我国《劳动法》第四十八条和人社部关于最低工资的规定，以及江苏省规定的最低工资标准，每天工资应为16.5元，本案合同签订明显违背了强制性规定，不能作为认定案件事实的依据，否则将成为企业剥削劳动者的理由。2.签订该合同时，是在陈龙工作了几个月之后，被胁迫签订的，不签就走人，因此不能以小于15元每小时作为计算加班工资的依据。因此，徐州科源公司的上诉理由不能成立，应驳回。安徽电力二公司针对徐州科源公司的上诉答辩称：同上述答辩意见。陈龙的一审诉讼请求：1.依法判令徐州科源公司、安徽电力二公司支付工资31350元（2017年11月15日-2018年4月30日）、加班工资85171.08元、年休假工资2590.9元；2.依法为陈龙缴纳工作期间至今的五险一金，赔偿社保16357.6元；3.支付经济赔偿金28500元（5700元/月×5月）。一审法院经审理查明：安徽电力二公司（甲方）与徐州科源公司（乙方）先后于2015年12月10日、2017年3月26日签订《淮北申皖发电有限公司#1、#2机组电仪专业维护项目分包合同》两份，约定：甲方将淮北申皖发电有限公司#1、#2机组电气仪控专业维护事宜分包给乙方，分包工作期限自2015年12月12日至2017年4月30日以及2017年5月1日至2018年4月30日。陈龙于2016年1月19日入职徐州科源公司，徐州科源公司安排陈龙到淮北申皖发电有限公司岗位工作。2016年8月8日陈龙（乙方）与徐州科源公司（甲方）签订《淮北平山发电厂徐州科源科技发展有限公司劳动合同》，约定：本合同期限自2016年1月19日起至2017年4月30日止，共16个月；根据甲方工作需要，乙方同意从事岗位工作，经甲乙双方协商同意可以变更工作地点；乙方应按甲方的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准；乙方实行不定时工作制，工作时间和休息休假甲乙双方协商安排，甲方因工作需要安排延长乙方工作时间的，应依法安排乙方同等时间补休或支付加班加点工资；乙方的工资为6000元/月，每月休息4天，超过一天扣除200元/日，加班按照5元/时计算，如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。2017年5月1日，陈龙（乙方）与徐州科源公司（甲方）签订《淮北平山发电厂徐州科源科技发展有限公司劳动合同》，约定：本合同期限自2017年5月1日起至2018年4月30日止，共12个月；根据甲方工作需要，乙方同意从事岗位工作，乙方无条件服从公司的工作地点安排，对不服从管理、技能不满足现场需求的人员甲方提前告知乙方，要求乙方在一定时间内进行清退出厂；乙方应按甲方的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准；乙方实行不定时工作制，工作时间和休息休假甲乙双方协商安排，甲方因工作需要安排延长乙方工作时间的，应依法安排乙方同等时间补休或支付加班加点工资；乙方的工资为5700元/月，每月休息2天，超过一天扣除一日工资，加班按照5元/时计算，如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。徐州科源公司发放陈龙2016年1月至2017年11月15日工资分别为：2016年1月2000元（2017年3月10日发放）（上班10天，休息日上班4天，休息日加班12小时）、2016年2月6000元（2016年3月14日发放）（上班25天，春节上班1天，休息日上班7天补休1天，工作日加班7小时）、2016年3月6000元（2016年5月24日发放2000元、2017年3月10日发放4000元）（上班27天，休息日上班6天补休2天）、2016年4月6000元（2016年8月18日发放）（上班26天，清明节上班1天，休息日上班9天补休4天，加班4小时）、2016年5月6000元（2016年6月21日发放5490元、2017年3月10日发放510元）（上班27天，劳动节上班1天，休息日上班6天，工作日加班10小时，休息日加班8小时，共计加班18小时）、2016年6月6000元（2016年8月10日发放）（上班26天，端午节上班1天，休息日上班7天补休3天，端午节加班6小时，工作日加班42小时，休息日加班10小时）、2016年7月6000元（2016年9月27日发放）（上班29天，休息日上班10天补休2天，工作日加班12小时，休息日加班15小时）、2016年8月6000元（2016年11月21日发放）（上班27天，休息日上班7天补休3天，工作日加班18小时，休息日加班8.5小时）、2016年9月6500元（2016年12月15日发放，含小修奖金500元）（上班27天，中秋节上班1天，休息日上班6天补休1天）、2016年10月6000元（2017年1月20日发放）（上班27天，国庆节上班1天，休息日上班9天补休1天）、2016年11月6000元（2017年2月27日发放）（上班28天，休息日上班8天补休2天）、2016年12月6000元（2017年4月10日发放）（上班28天，休息日上班9天补休3天）、2017年1月6000元（2017年5月23日发放）（上班26天，元旦上班1天，春节上班1天，休息日上班6天补休1天，春节加班6小时，工作日加班13.5小时，休息日加班6小时）、2017年2月6000元（2017年6月26日发放）（上班24天，休息日上班7天补休2天）、2017年3月6307元（2017年7月31日发放，含加班工资307元）（上班28天，休息日上班8天补休3天，工作日加班40小时，休息日加班21.5小时，共计加班61.5小时）、2017年4月6120元（2017年8月25日发放，含加班工资120元）（上班26天，清明节上班1天，休息日上班10天补休4天，休息日加班24小时，共计加班24小时）、2017年5月5600元（2017年9月27日发放，含加班工资180元）（上班28天，劳动节上班1天，端午节上班1天，休息日上班8天补休3天，端午节加班6小时，工作日加班12小时，休息日加班18小时，共计加班36小时）、2017年6月5630元（2017年10月27日发放5533元、2017年11月17日发放97元，含加班工资120元）（上班27天，休息日上班6天补休1天，工作日加班24小时，共计加班24小时）、2017年7月7082.5元（2017年11月17日发放，含加班工资102.5元、16天巩义出差补助1280元）（上班31天，休息日上班10天，工作日加班14.5小时，休息日加班6小时）、2017年8月5850元（2017年11月17日发放，含加班工资150元）（上班28天，休息日上班7天补休2天，工作日加班30小时）、2017年9月5705元（2017年11月17日发放，含加班工资5元）（上班30天，休息日上班8天，工作日加班1小时）、2017年10月6790元（2017年11月17日发放，含加班工资90元、检修奖金1000元）（上班29天，国庆节、中秋节共上班3天，休息日上班9天，国庆节加班6小时，工作日加班12小时）、2017年11月3075元（2017年11月17日发放，含加班工资40元、合肥出差路费185元）（上班15天，休息日上班3天补休1天，工作日加班8小时）。徐州科源公司另于2017年9月11日发放陈龙小修奖金900元。徐州科源公司认可工资拖欠2-3个月发。徐州科源公司没有为陈龙缴纳工作期间的社会保险费，由陈龙以萧县灵活就业人员身份自行缴纳2016年7月-2017年12月期间的养老保险费，陈龙称2016年1月-2016年6月的养老保险费无法补缴。陈龙称工作中有值班室，没有休息室，巡视基本都是在现场，巡视发现问题就检修，陈龙在工作期间2017年11月15日向安徽电力二公司的项目经理程功伟请假不批准，问程功伟什么时候发拖欠的工资发生争执，是程功伟让陈龙离开的，不让在那里上班，说发工资就可以走了，回家等通知，不是自动离职，已收到2017年6月-2017年11月15日的工资，是程功伟让朱军给的，朱军是徐州科源公司的工人，工资里不含社保部分的钱，陈龙多次要求徐州科源公司缴纳五险一金但其没给缴纳，自2018年2月开始电话联系徐州科源公司告知不让上班不给补偿就起诉，后申请仲裁起诉到法院。徐州科源公司称未向陈龙提供解除劳动合同的决定，未向陈龙下达解除劳动合同的通知，未向陈龙出具解除或终止劳动关系证明书，未安排陈龙休年休假，未向陈龙支付经济补偿金且也不同意支付，2017年7月-10月的工资已于2017年11月17日发放，因陈龙不同意缴纳五险一金故徐州科源公司未予缴纳，陈龙要求把社保部分的钱打到工资里，工资里含有社保这部分的钱；是陈龙自己不想干了，把衣服和工具都给退回了，要求结清工资，陈龙也跟着去了银行现场转工资款。安徽电力二公司否认是其项目经理程功伟要求陈龙不再继续工作的，并称程功伟无权决定徐州科源公司员工的去留。2018年4月4日陈龙依法向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会就诉请事项申请仲裁，该委于2018年4月12日作出徐云劳人仲不字[2018]第48号不予受理通知书，以“申请人提供证据不完整，经释明后五日内又不补正的，应向有管辖权的人民法院提起诉讼”为由决定不予受理，不予受理通知书于2018年4月12日送达陈龙，陈龙于2018年4月17日向一审法院提起诉讼。一审法院于2019年4月29日作出（2018）苏0303民初2228号民事判决书，陈龙、徐州科源公司提起上诉，本院于2019年8月21日作出（2019）苏03民终4060号民事裁定书，裁定撤销该判决，发回一审法院重审。一审法院于2019年9月26日立案登记，依法另行组成合议庭，对本案进行审理。一审法院审理后认为，劳动者的合法权益受法律保护。陈龙于2016年1月19日进入徐州科源公司工作，双方之间存在劳动关系，陈龙在徐州科源公司工作至2017年11月15日，其后陈龙未再向徐州科源公司提供劳动。陈龙主张徐州科源公司违法解除劳动关系，但未提交徐州科源公司违法解除双方之间劳动关系的相关证据，而徐州科源公司在庭审中否认其违法解除与陈龙的劳动关系，抗辩陈龙系主动辞职，亦未提供证据佐证自己的观点，故认定双方系协商一致解除劳动关系，徐州科源公司应向陈龙支付经济补偿。根据法律规定，经济补偿金应按劳动者在用人单位工作的年限计算，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资，该月工资是指劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资。陈龙在徐州科源公司工作年限为1年10个月，应按两年计算；解除劳动关系前12个月平均工资（2016年11月至2017年10月）为（6000元/月×7个月+5700元/月×5个月）÷12个月=5875元/月，经济补偿金为11750元。据上述认定，陈龙与徐州科源公司劳动关系已解除，陈龙主张支付2017年11月15日至2018年4月30日工资，无事实及法律依据，法院不予支持。陈龙要求徐州科源公司补缴社会保险费用，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，陈龙可以向劳动行政部门申请解决。陈龙要求徐州科源公司赔偿不能补缴的社会保险费用和其自行补缴的各项社会保险费，但未提供证据证明社会保险经办机构不能补缴，且陈龙自行缴纳社会保险费后向徐州科源公司追偿不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故法院不予支持。徐州科源公司欠缴陈龙的住房公积金产生的争议，属于行政管理的范畴，应由当地住房公积金管理中心处理，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。关于加班工资问题，陈龙主张由徐州科源公司支付加班工资85171.08元，根据考勤表、加班统计表、工资发放单能够证明陈龙工作期间存在加班事实，具体为休息日上班未补休131天、法定节假日上班14天、工作日加班248小时、休息日加班129小时、法定节假日加班24小时。根据《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定，徐州科源公司应按照不低于陈龙本人工资的150%支付工作日的加班工资、按照不低于陈龙本人工资的200%支付休息日的加班工资、按照不低于陈龙本人工资的300%支付法定节假日的加班工资，陈龙计算其2017年5月之前的日工资为272.72元、2017年5月（含）之后的日工资为259.09元不违反相关规定，陈龙据此计算出加班工资共计85171.08元法院予以确认。涉案劳动合同虽约定实行不定时工作制，但徐州科源公司未提供证据证明已依法履行审批手续，仍应认定实行标准工时工作制。考虑到陈龙工作岗位实际情况，陈龙的工作内容为对设备进行巡检，发现问题进行处理，工作强度不大，具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，法院根据实际情况酌情计算陈龙加班工资为42585.54元（85171.08÷2）。扣除徐州科源公司已支付给陈龙的加班工资1114.5元，徐州科源公司还应向陈龙支付加班工资41471.04元。中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。徐州科源公司未提供证据证实陈龙已休年休假或因陈龙原因且陈龙书面提出不休年休假，根据上述法律规定，徐州科源公司应向陈龙支付年休假工资报酬。结合陈龙工资标准，陈龙主张年休假工资2590.9元并无不当，法院予以支持。根据安徽电力二公司提供的《淮北申皖发电有限公司#1、#2机组电仪专业维护项目分包合同》，能够证实徐州科源公司与其系劳务分包合同关系，陈龙以劳务派遣关系主张由安徽电力二公司与科源公司承担连带责任没有法律依据，法院不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十四条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十八条、第五十八条、第五十九条、第六十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第八十六条，《职工带薪年休假条例》第七条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十五条、第六十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条之规定，判决：（一）徐州科源公司于判决生效之日起十日内，向陈龙支付加班工资41471.04元、年休假工资2590.9元、经济补偿金11750元；（二）驳回陈龙的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.陈龙关于2017年11月15日至2018年4月30日之间的工资以及社会保险损失的诉请应否予以支持；2.一审认定陈龙的加班费数额是否正确；3.被上诉人安徽电力二公司在本案中应否向陈龙承担连带责任。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于陈龙主张的2017年11月15日至2018年4月30日的工资，从查明的案件事实看，陈龙虽然主张系安徽电力二公司不让其继续工作，但并无相应的证据加以证实，一审已经认定双方视为协商解除劳动合同，并据此支付了经济补偿金。陈龙对此项事实并未提出异议。而客观上，陈龙在2017年11月15日至2018年4月30日间并未提供劳动。因此，仅凭双方劳动合同约定的终止时间不能认定陈龙有权主张该未工作时间段的工资，故对陈龙的此项主张本院不予支持。二、关于陈龙主张的社会保险损失的问题，无论其主张补缴还是赔偿其自行缴纳社保而带来的损失问题，均不属于劳动争议案件中应予处理的问题，故本院亦不予支持。三、关于陈龙的加班费问题，本案中徐州科源公司虽然并未就不定时工作制履行审批手续，但是综合双方在合同中的约定及合同实际履行情况，按照双方合同约定的5元/小时计算加班工资明显过低，一审酌情确定的加班工资数额明显更加符合劳动合同履行的客观情况，本院予以确认。四、关于安徽电力二公司应否承担连带责任的问题，虽然陈龙在安徽电力二公司的工地上工作，但并不能据此认定其与安徽电力二公司存在法律上的用工关系。且陈龙主张的劳务派遣行为并无相应的证据加以证实，且与安徽电力二公司及徐州科源公司之间的分包合同内容相悖，故陈龙的此项主张亦不成立。综上，二上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十一月十六日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲