北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1510号上诉人（原审被告）：西安江浩投资有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区纺北路**。法定代表人：萧益家（SIU，YIKKA），执行董事。委托诉讼代理人：高南方，男，西安江浩投资有限公司员工。被上诉人（原审原告）：中国进出口银行，，住所地北京市西城区复兴门内大街**法定代表人：胡晓炼，董事长。委托诉讼代理人：柳士杰，北京市惠诚律师事务所律师。原审被告：厦门万德宏光电科技有限公司，住，住所地福建省厦门火炬高新区（翔安）产业区翔岳路**检测楼**/div>法定代表人：洪苏杭（HUNG，SOHONG）。原审被告：洪苏杭（HUNG，SOHONG），男，1972年10月12日出生，香港特别行政区居民。原审被告：张美凌（ZHANG，MEILING），女，1975年8月4日出生，香港特别行政区居民。上诉人西安江浩投资有限公司（以下简称西安江浩）因与被上诉人中国进出口银行（以下简称进出口银行）、原审被告厦门万德宏光电科技有限公司（以下简称厦门光电）、原审被告洪苏杭（HUNG，SOHONG，以下简称洪苏杭）、原审被告张美凌（ZHANG，MEILING，以下简称张美凌）金融借款合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2018）京04民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西安江浩上诉请求：1.一审法院违反法定程序，剥夺了西安江浩的基本诉讼权利，本案应发回重审；2.请求将西安江浩与进出口银行之间的担保合同纠纷案件依法移送至陕西省西安市中级人民法院审理；3.如果二审法院不能支持西安江浩的前两项上诉请求，则请求二审法院依法免除西安江浩承担本案罚息人民币140.8万元的担保责任。事实与理由：1.西安江浩于2019年4月1日收到一审法院送达的起诉书副本、开庭传票等相关法律文件后，于2019年4月10日向一审法院正式提交了管辖权异议申请书。但一审法院仅以公告送达已生效，西安江浩已丧失提出管辖权异议的权利为由，对西安江浩提出的管辖权异议给予口头回复。一审法院剥夺了西安江浩关于本案管辖权的上诉权。西安江浩认为，一审法院两次向西安江浩送达起诉书副本及有关法律文件，应该以直接送达的时间为送达当事人的时间，一审法院虽然之前采用了公告送达方式送达起诉书副本，但是当西安江浩去一审法院领取起诉书副本等应诉手续时，一审法院要求西安江浩在起诉书副本和权利告知书上签字确认送达，表明实际上一审法院已放弃公告送达的送达方式，而改用直接送达的方式向西安江浩送达起诉状副本等应诉手续。故西安江浩的答辩期限应自2019年4月1日起开始计算。依据相关法律规定，西安江浩提出管辖权异议的期间应于2019年4月15日为最后日期。西安江浩于2019年4月10日向一审法院书面提出管辖权异议，并未超过法定期限，一审法院在没有就管辖权异议作出裁决之前，即开庭审理并作出判决，是错误的。2.一审法院审理西安江浩与进出口银行之间担保抵押合同纠纷，违反专属管辖的强制性法律规定。西安江浩与进出口银行之间的担保抵押合同是涉及不动产清偿的保证合同，独立于主借款合同，对担保合同的管辖应按其担保性质区别管辖权。本案中，西安江浩的担保性质为不动产及地上建筑物的抵押担保，合同主要涉及的是不动产权益纠纷，依据相关法律规定，应为专属管辖，只能由土地所在地法院即陕西省西安市中级人民法院管辖。一审法院不接受西安江浩的申辩，强行管辖审理本案，严重违反了法律关于管辖权的特别规定，属于越权审判。3.一审法院判决要求西安江浩承担借款的复息和罚息，不符合法律规定。依照《中华人民共和国商业银行法》第七条、第三十七条、第三十八条之规定，不允许进出口银行计提罚息和累息。一审法院判决西安江浩承担人民币140.8万元的复息和罚息，増加了西安江浩的担保责任，加重了担保人的经济负担。本院审理中，西安江浩明确该项上诉理由为一审判决第一项关于罚息数额多计算了人民币140.8万元。进出口银行针对西安江浩的上诉请求辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，西安江浩的上诉请求及上诉理由均不成立，故请求二审法院驳回西安江浩的全部上诉请求，维持原判。原审被告厦门光电、原审被告洪苏杭、原审被告张美凌均未发表意见。进出口银行向一审法院起诉请求：1.判令厦门光电向进出口银行偿还贷款本金人民币8490万元，支付贷款利息直至本金实际偿还之日止（截至2018年7月4日，应付罚息人民币4913064.67元），诉讼标的累计人民币89813064.67元；2.判令洪苏杭、张美凌对上述贷款本息承担连带责任；3.判令进出口银行对西安江浩所提供编号为2210099922015211285DY01号《房地产最高额抵押合同》项下抵押物（西纺押他项（2015）第145号《土地他项权利证明书》）享有优先受偿权；4.判令厦门光电、西安江浩、洪苏杭、张美凌承担本案诉讼费、保全费、公告费等。一审法院认定事实：2016年7月25日，厦门光电（借款人）与进出口银行（贷款人）签订编号为2210099922016111817《借款合同（创新业务流动资金类贷款）》（以下简称《借款合同》），约定进出口银行向厦门光电提供最高不超过人民币8500万元的业务流动资金贷款。进出口银行授权中国进出口银行厦门分行负责贷款的发放、回收及与贷款管理有关的一切事宜。贷款用途为高新技术企业日常生产经营，贷款期限12个月，自贷款项下首次放款日起算，至最后还款日终止；贷款利率参照中国人民银行发布的同档次的金融机构人民币商业贷款基准利率上浮10%，每满一季度确定一次，贷款按季结息，结息日为3月20日、6月20日、9月20日、12月20日。贷款人对所有逾期的人民币贷款，从贷款逾期之日起，在本合同第四条规定的贷款利率的基础上加收50%作为罚息利率，计收罚息，直至借款人全额支付逾期贷款本息之日止；对贷款期内不能按期支付的利息，按合同利率计收复利，对贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息，按逾期或挪用罚息利率计收复利；如同一笔贷款既存在逾期又存在挪用情况，则按挪用罚息利率计收复利。本合同项下的贷款采用如下担保方式：1.贷款人与担保人签订编号为2210099922015211285DY01《房地产最高额抵押合同》（以下简称《房地产最高额抵押合同》）；2.贷款人与保证人签订编号为2210099922015211285BZ02《最高额保证合同》（以下简称《保证合同》）。关于违约事件，《借款合同》约定以下任一事件均构成本合同项下的违约事件：1.借款人未按本合同规定按期支付利息或归还本金或支付其他应付款项……违约事件发生后，贷款人有权采取以下任何一项或多项措施：1.要求借款人限期纠正……3.宣布所有已提取的贷款立即到期，并要求借款人立即偿还全部已提取的贷款的本金、利息或其他应付款项……6.宣布实施或实现有关贷款的任何担保项下的权利。关于适用法律及争议解决，《借款合同》约定，本合同适用中华人民共和国法律并按中华人民共和国法律解释。在本合同履行期间，凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议、纠纷，双方可协商解决。协商不能解决时，任何一方可以依法向人民法院起诉。双方同意，因履行本合同发生的或与本合同有关的诉讼应在贷款人住所地有管辖权的人民法院进行。进出口银行及厦门光电均在该合同上加盖公章并签名。2015年6月23日，洪苏杭、张美凌（保证人）与进出口银行（债权人）签订《保证合同》，约定：为确保厦门光电与进出口银行签订的所有具体业务合同项下的债务得到支付和偿还，洪苏杭、张美凌同意为厦门光电在主合同项下的债务提供最高额连带责任保证，洪苏杭、张美凌所担保的最高债权额为人民币10200万元，最高债权的确定期间为2015年6月23日至2018年6月22日；担保范围包括：厦门光电在主合同项下应向进出口银行偿还和支付的所有债务，包括但不限于本金、融资款项或其他应付款项、利息（包括但不限于法定利息、约定利息、逾期利息及罚息）、手续费、电讯费、杂费及其他费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）以及厦门光电应支付的任何其他款项（无论该项支付是在服务到期日应付或在其他情况下成为应付）。保证期间自每笔主合同项下的被担保债务到期之日起两年。关于适用法律及争议解决，《保证合同》约定，本合同适用中华人民共和国法律并按中华人民共和国法律解释。在本合同履行期间，凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议、纠纷，双方可协商解决。协商不能解决时，任何一方均可以依法向人民法院起诉。双方同意，因履行本合同发生的或与本合同有关的诉讼应在债权人住所地有管辖权的人民法院进行。洪苏杭、张美凌在该合同上签名并摁印，进出口银行在该合同上盖章并签字。2015年6月23日，西安江浩（抵押人）与进出口银行（抵押权人）签订《房地产最高额抵押合同》，约定西安江浩同意将其依法享有所有权或使用权的建筑物和建设用地使用权抵押给进出口银行担保厦门光电按时足额清偿其在主合同项下的债务，担保的最高债权额为人民币8600万元，最高债权的确定期间为2015年6月23日至2017年6月22日；抵押担保范围为主合同项下应向进出口银行偿还和支付的所有债务，包括但不限于本金、融资款项或其他应付款项、利息（包括但不限于法定利息、约定利息、逾期利息及罚息）、手续费、电讯费、杂费及其他费用、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）以及厦门光电应支付的任何其他款项（无论该项支付是在服务到期日应付或在其他情况下成为应付）。2015年7月16日，进出口银行与西安江浩就上述抵押物办理抵押登记，进出口银行取得西纺押他项（2015）第145号土地他项权利证明书。2016年8月3日，中国进出口银行厦门分行依据《借款合同》约定向厦门光电发放贷款人民币8500万元，并出具编号为A0197698借款借据，借款借据载明利率为基准利率上浮10%，还款日为2017年8月2日，还款金额人民币8500万元。厦门光电按合同约定偿还了2017年6月21日前的全部贷款利息。涉案贷款到期后，厦门光电未能偿还全部贷款本金。2017年8月2日，进出口银行从厦门光电的账户中扣划了利息人民币19662.23元；2017年9月21日，厦门光电归还了利息和罚息人民币1137800.26元；2017年12月21日，厦门光电归还罚息人民币57.82元；2018年1月31日，厦门光电归还罚息人民币100000元。同年2月23日，厦门光电归还了贷款本金人民币100000元。此后，厦门光电未再支付其他款项。另，进出口银行因本案诉讼支付了财产保全费人民币5000元，公告费人民币1910元。一审法院认为，洪苏杭、张美凌系香港特别行政区居民，本案属于涉港民事纠纷。关于法律适用中的程序法律适用，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条之规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”，故本案适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”，该编没有规定的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，适用民事诉讼法其他有关规定。关于法律适用中的准据法适用，本案当事人在合同中均选择适用中华人民共和国法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称法律适用法）第三条关于“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”以及该法第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”之规定，且中华人民共和国法律对本案涉港民事关系没有强制性规定，本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。厦门光电与进出口银行签订的《借款合同》、洪苏杭、张美凌与进出口银行签订的《保证合同》、西安江浩与进出口银行签订的《房地产最高额抵押合同》均系签约各方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均应严格履行合同所约定的义务。本案中，厦门光电与进出口银行签订《借款合同》后，进出口银行依约向厦门光电发放了贷款。贷款到期后，厦门光电未能依约足额偿还贷款。现进出口银行要求厦门光电偿还剩余贷款本金人民币8490万元，一审法院予以支持。根据一审法院庭审查明的事实，厦门光电已将贷款期内的利息全部付清，进出口银行依据《借款合同》中关于罚息的约定，要求厦门光电支付罚息的诉讼请求，有合同和法律依据，一审法院予以支持。厦门光电未能依约按期偿还借款本息，进出口银行请求依据《房地产最高额抵押合同》对西安江浩提供的抵押物在担保债权范围内享有优先受偿权，以及依据《保证合同》要求洪苏杭、张美凌对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。洪苏杭、张美凌承担了相应的连带保证责任后，有权向厦门光电进行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条之规定，判决：1.厦门光电于判决生效后十日内偿还进出口银行借款本金人民币8490万元及罚息（截至2018年7月3日止的罚息为人民币4913064.67元；自2018年7月4日起至实际付清之日止，以借款本金人民币8490万元为基数，按编号为2210099922016111817《借款合同（创新业务流动资金类贷款）》第八条第1项约定的罚息利率计算）；2.进出口银行在判决第一项债权范围内，有权以西安江浩提供抵押的位于陕西省西安市灞桥区新医路以东、纺北路以北的土地[西纺押他项（2015）第145号]折价或者以拍卖、变卖的价款按照抵押登记顺序优先受偿；3.洪苏杭、张美凌在判决第一项所确定的厦门光电对进出口银行的债务范围内承担连带保证责任，洪苏杭、张美凌在承担连带保证责任后有权向厦门光电追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审法院认定事实予以确认。在此基础上，本院对本案事实补充认定如下：2018年8月30日，一审法院通过司法专邮特快专递方式向西安江浩的工商注册登记住所地邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、送达地址确认书等应诉手续，因“公司无人”被退件。2019年3月22日，一审法院通过司法专邮特快专递方式向西安江浩的工商注册登记住所地邮寄送达合议庭组成人员通知书，因“收件地址长期无人”“电话长期无人接听”等原因被退件。一审法院分别于2018年11月11日和2018年11月29日，分别在《人民法院报》《人民日报》（海外版）以公告送达方式向西安江浩、厦门光电、洪苏杭、张美凌送达应诉手续，并通知一审开庭日期为2019年4月23日。西安江浩的委托诉讼代理人高南方于2019年4月2日到一审法院领取了应诉手续。西安江浩于2019年4月3日向一审法院提交了管辖权异议申请书。一审法院于2019年4月23日以口头答复方式告知西安江浩本案已依法通过公告送达方式向其进行送达，公告答辩期于2019年2月11日到期，故西安江浩提出管辖权异议已超过法定期限，一审法院不再予以审查和处理。本院审理中，西安江浩亦明确认可“我方不是正常的经营，属停业状态”。本院认为，一审判决关于本案法律适用，以及本案所涉《借款合同》《保证合同》《房地产最高额抵押合同》均合法有效的认定，均是正确的，本院不再赘述。一审法院两次通过司法专邮特快专递方式向西安江浩的工商注册登记住所地邮寄送达应诉手续等诉讼材料，均因“公司无人”“收件地址长期无人”“电话长期无人接听”等原因被退件。后，一审法院采取公告送达方式向西安江浩送达相关诉讼材料。据此，一审法院向西安江浩送达相关诉讼材料的方式均未违反相关法律法规规定，在西安江浩到一审法院领取相关诉讼材料之前，一审送达程序已发生法律效力。故西安江浩提出管辖权异议超过法定期限，一审法院不再予以审查和处理是正确的。西安江浩关于一审法院违反法定程序，剥夺了西安江浩的基本诉讼权利，本案应发回重审，以及应将西安江浩与进出口银行之间的担保合同纠纷案件依法移送至陕西省西安市中级人民法院审理的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。本院审理中，西安江浩明确其第三项上诉请求，即应免除西安江浩承担本案罚息人民币140.8万元的担保责任的理由是一审判决第一项关于罚息数额多计算了人民币140.8万元。但经本院核查，西安江浩不能说明其该项主张的具体计算标准和依据。相反，进出口银行关于罚息数额及计算标准有合同依据和法律依据。因此，西安江浩的该项上诉请求及上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，西安江浩的上诉请求及上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18120元，由上诉人西安江浩投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  容 红审 判 员  夏林林审 判 员  魏 欣二〇二〇年十一月十六日法官助理  陈旭云书 记 员  张佳慧