广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1973民初12723号原告：东莞市协同混凝土有限公司，住所地：广东省东莞市******。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：张雄，广东硕源律师事务所律师。委托诉讼代理人：任建彬，广东硕源律师事务所律师。被告：山东水总有限公司，住所地：山东省济南市历下区*******。法定代表人：刁某1。委托诉讼代理人：王**，系该公司员工。被告：莫积钦，男，汉族，1968年9月17日出生，住广东省东莞市************，公民身份号码：442************859。委托诉讼代理人:卢创新，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈锦平，广东泰旭律师事务所律师助理。原告东莞市协同混凝土有限公司(以下简称协同公司)诉被告山东水总有限公司(以下简称水总公司)、莫积钦买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告协同公司的委托诉讼代理人张雄，被告水总公司的委托诉讼代理人王**，被告莫积钦的委托诉讼代理人卢创新、陈锦平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告协同公司向本院提出诉讼请求：1、被告水总公司向原告支付混凝土款438560元及违约金438560元；2、被告莫积钦对被告水总公司的债务承担连带清偿责任；3、由两被告承担本案诉讼费用及担保费4350元。事实和理由：被告水总公司因承建东莞市***********配套主排渠工程向原告购销混凝土。于是，被告水总公司与原告在2017年10月1日签订了一份《东莞市预拌混凝土购销合同》（合同编号：XT201705–01），合同对供货期限、品种、结算方式、付款期限、违约责任等内容进行了约定。被告莫积钦为被告水总公司在混凝土买卖中产生的债务（包括混凝土款、违约金等）的连带担保人，并向原告出具一份《担保书》。合同签订后，原告按约定向被告水总公司供应了混凝土，但被告水总公司却未按约定向原告付清混凝土款，现还欠原告混凝土款438560元及违约金。原告多次向两被告催讨混凝土款和违约金，但两被告却一直推诿、拒绝支付。原告为维护其合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院能够判如所请。被告水总公司辩称，2020年1月19日向原告支付20万元，水总公司认为该金额为支付的货款而非利息，水总公司认为违约金过高，应按照全国银行间同业拆借市场报价利率计算，若按每日千分之五计算过高，我们给对方造成的是资金占用的损失，当事人约定的违约金超过损失的30%的，可以按照《合同法》第114条第二款认定为过分高于，以及合同是由于对方重复使用且预先订立的，为格式合同，签订合同时未与水总公司协商，对方东莞市协同混凝土有限公司相对水总公司处于优势地位，基于该情形，水总公司请求法院予以调整。被告莫积钦辩称，1、违约金过高，答辩意见与被告水总公司一致，申请法院予以调整。2、保证期限内对方未向莫积钦主张任何权利，保证人免除保证责任，保证期限为除斥期间，是不变的时间，不会应任何事由发生中断中止及延长的法律后果，案涉工程在2017年11月初已完工，根据合同第九条结算方式及期限第二点余款在主体封顶后一个半月内全部付清，以及第二组证据付款承诺书主文载明截止到2017年11月30日止，累计欠贵公司砼款人民币1330460元，充分说明2017年11月30日双方确定数额对账完毕，付款期限为2017年11月，莫积钦担保期限到2019年11月，期间对方并未向莫积钦主张过权利，直到2020年7月才起诉，莫积钦担保责任免除。本案相关情况水总公司（需方）与协同公司（供方）签订了一份《东莞市预拌混凝土购销合同》（合同编号：XT201705–01），由协同公司向水总公司供应预拌混凝土，合同主要内容如下：1.工程地点为常平镇常平大道，供货期限由2017年5月2日至工程骏工日止；2.第九条结算方式和期限（2）需方应于自混凝土供应之月份起第二个月的10日前支付第一个月100%货款，第三个月10日前支付第二个月100%货款，以此类推，余款在主体封顶后一个半月内全部付清。逾期支付的，供方有权停止供应砼或有权暂时保留应向需方提供的相应混凝土技术资料；3.第十条供需双方违约责任项下需方违约（2）逾期支付货款，应按拖欠款数额自拖欠之日起以每天千分之五的标准向供方支付违约金。在合同尾部供方处协同公司盖了公章，在需方处水总公司盖了公章且签约代表处有冯永龙的签名。后协同公司按水总公司要求向水总公司交付了货物。莫积钦向协同公司出具了《担保书》，主要载明：莫积钦自愿为水总公司与协同公司签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》（合同编号：XT201705–01）混凝土买卖业务中所产生的债务提供连带担保，担保的范围为混凝土（砼）款、违约金等，担保期间为债务履行期届满之日起两年，担保人莫积钦。2017年12月20日，冯永龙代表水总公司向协同公司出具了《付款承诺书》，主要内容为：1.水总公司购买协同公司混凝土所签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》（合同编号：XT201705–01）截止2017年11月30日累计欠砼款1330460元，并承诺分二期还款，第一期于2018年2月12日前付款70万元，第二期于2018年4月30日前付630460元；2.如水总公司未按期足额偿还上述任意一期款项，即为违约，协同公司可以提起诉讼，并要求水总公司承担违约金，违约金计算方式为以本承诺书欠款总额为基数，按照所签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》（合同编号：XT201705–01）约定的计付时间、计付方式等计算至款项实际清偿之日止，且水总公司愿意承担协同公司为实现债权产生的财产保全责任险费用、律师代理费用及其他为实现债权所产生的一切费用。协同公司、水总公司均确认水总公司于2018年2月12日前已支付第一期还款70万元。2019年11月7日，协同公司、水总公司签订了货款收款明细表，载明：1.2017年12月，发货金额59100元，收款金额51000元；2.2019年2月收款金额200000元；3.发货金额1715543.5元，收款金额1276983.5元，欠款金额438560元；4.备注部分载明，到2019年2月28日止累计发货1715543.5元，已收砼款1276983.5元，尚欠砼款438560元。供方确认处有协同公司的盖章和签名，需方确认处有冯永龙的签名及日期2019.11.7日。2020年1月19日，水总公司向协同公司付款20万元。协同公司因本案申请财产保全，产生4350元担保费，有保险单、保险单明细、发票为证。协同公司主张：2020年1月19日水总公司向协同公司付款20万元是付的违约金；水总公司主张:2020年1月19日水总公司向协同公司付款20万元是付的货款本金；违约金过高，应按全国银行间同业拆借市场报价利率计算；莫积钦主张：保证期限已届满，无须承担担保责任。本院认为：本案是买卖合同纠纷。协同公司、水总公司签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》（合同编号：XT201705–01）是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按该合同全面履行权利义务。协同公司作为卖方，已向水总公司交付了货物。水总公司作为买方，应按合同及时给付货款，现仍欠协同公司货款未给付，已构成违约。水总有限公司确认协同公司提供的购销合同、付款承诺书及发货收款明细上的冯永龙的签名代表水总公司，且对该三证据的真实性予以确认，本院对以上证据均予以采信。本案的争议焦点如下：一、违约金标准。《东莞市预拌混凝土购销合同》（合同编号：XT201705–01）第十条约定逾期支付货款，应按拖欠款数额自拖欠之日起以每天千分之五的标准向供方支付违约金，水总公司主张违约金过高应按全国银行间同业拆借市场报价利率计算，本院认为，根据约定的违约金标准计算为182.5%/年，对于损失，除了资金占用利息损失外，协同公司并未举证证明有其他损失，水总公司主张该违约金过高，本院予以采信，本院调整为参照起诉时全国银行间同业拆借市场报价利率（1年期）3.85%的4倍计算为15.4%/年计算违约金。二、2020年1月19日付款20万元的性质，是支付的违约金还是货款本金。本院认为为给付的货款本金，理由如下：1.根据转账附言“代冯永龙付常平大道工程货款”，该附言明确为“货款”，协同公司收到货款后对此亦没有提出异议；2.在双方以往的付款收款显示，水总公司付的一直都是货款本金，从未付过违约金，双方的付款习惯就是默认付的货款本金；3.在最新的发货收款明细表，双方对账时没有提到违约金，更没有提及违约金的数额，即使在付款承诺书中也没有对违约金进行结算，故水总公司转账付款20万时，对违约金是没有预期。综上，认定为该20万元是给付的货款本金。三、担保费由何人负担。协同公司因本案申请财产保全，产生4350元担保费，根据付款承诺书载明水总公司愿意承担协同公司为实现债权产生的财产保全责任险费用、律师代理费用及其他为实现债权所产生的一切费用，故该担保费4350元由水总有限公司负担。四、尚欠货款金额及违约金。根据付款承诺书截至2017年11月30日尚欠货款1330460元，第一期70万元水总公司已按时足额给付，第二期应于2018年4月30日前付630460元未按时给付；2019年11月7日双方发货收款明细表显示的2017年12月发货金额59100元、收款金额51000元，可认定水总公司欠协同公司2017年12月货款8100元，根据《东莞市预拌混凝土购销合同》（合同编号：XT201705–01）第九条（2）需方应于自混凝土供应之月份起第二个月的10日前支付第一个月100%货款，本院认为，水总公司应在2018年1月10前支付上述8100元货款；2019年11月7日双方发货收款明细表显示2019年2月协同公司收款20万元，但对20万元的收款时间双方均未举证证明，本院酌定于20万元于2019年2月15日收款；2020年1月19日水总公司付款本金20万元。综上，截至2020年1月20日，水总公司尚欠协同公司货款238560元。本院对欠款、还款情况列表如下：2018年1月102018月4月302019年2月152020年1月19欠款：8100元欠款：8100元+630460元付款：200000尚欠：438560元付款：200000尚欠：238560本院认为，水总公司尚欠2017年12月的货款8100元从2018年1月11日开始逾期付款，按约应计算违约金；从2018年4月30日起水总公司尚欠货款8100元+630460元=638560元，协同公司主张按付款承诺书规定应以欠款总额1330460元为基数，但协同公司只主张按638560元作为基数并从2018年5月1日起计算违约金，本院予以准许。综上，本院认为违约金的计算为以638560元为基数从2018年5月1日起按年利率15.4%计算至2019年2月15日；以438560元为基数从2019年2月16日起按年利率15.4%计算至2020年1月19日；以238560元为基数从2020年2月20日起按年利率15.4%计算至实际清偿之日止；违约金以438560元为限。五、莫积钦是否需要承担保证责任。莫积钦出具的担保书载明“担保期间为债务履行期届满之日起两年”，上述担保实为保证，双方未约定保证方式，本院认为，根据《中华人民共和国法担保法》第十九条规定，认定为连带责任保证。根据《东莞市预拌混凝土购销合同》（合同编号：XT201705–01）第九条结算方式和期限（2）需方应于自混凝土供应之月份起第二个月的10日前支付第一个月100%货款，第三个月10日前支付第二个月100%货款，以此类推，余款在主体封顶后一个半月内全部付清，各方均确认主体封顶是在2017年10月，本院认为，即使以最晚的主体封顶是在2017年10月31日来计算，余款也是应在2017年12月15日前付清，担保期间计算2年即到2019年12月14日，在起诉前早已届满，本院认为，根据《中华人民共和国法担保法》第二十六条规定，莫积钦在本案中无须对水总公司的上述债务承担保证责任。本案判决结果根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国法担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、被告山东水总有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市协同混凝土有限公司支付货款238560元及违约金（违约金以638560元为基数从2018年5月1日起按年利率15.4%计算至2019年2月15日；以438560元为基数从2019年2月16日起按年利率15.4%计算至2020年1月19日；以238560元为基数从2020年2月20日起按年利率15.4%计算至实际清偿之日止；违约金以438560元为限）。二、被告山东水总有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市协同混凝土有限公司支付担保费4350元；三、驳回原告东莞市协同混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6307元（原告已预交），原告东莞市协同混凝土有限公司负担2150元，被告山东水总有限公司负担4157元；保全费4870元（原告已预交），原告东莞市协同混凝土有限公司负担1625元，被告山东水总有限公司负担3245元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审判员冯小明二○二○年十月二十七日法官助理邓雅洁书记员吴丽贤