辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3380号上诉人（原审被告）：姚贺，男，1984年4月22日出生，汉族，个体，住大石桥市。委托诉讼代理人：何倩，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡昌振，男，1957年2月1日出生，汉族，农民，住大石桥市。委托诉讼代理人：王连峰，系营口市西市区广通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：许丽坤，女，1962年2月7日出生，汉族，农民，住大石桥市。被上诉人（原审被告）：孙荣轩，男，1962年3月14日出生，汉族，农民，住，住大石桥市。上诉人姚贺因与被上诉人蔡昌振、许丽坤、孙荣轩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院(2020)辽0882民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。姚贺上诉请求：1、撤销大石桥市人民法院做出的（2020)辽0882民初号1770民事判决书；2、改判上诉人不承担135,162.34元，驳回被上诉人原审的诉讼请求或发回重审；3、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，一审认定案由有误；二、姚贺与蔡昌振之间不存在劳务关系，一审认定徐丽坤、孙荣轩将门窗更换的工程发包给上诉人错误，也未对徐丽坤和孙荣轩最终决定雇佣蔡昌振的事实予以查明。蔡昌振的误工费认定过高。护理费证据不足。蔡昌振自身存在重大过失，应承担大部分或全部损失。蔡昌振辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。许丽坤、孙荣轩辩称，我这个活是7,000元，一包到底给了上诉人，人也是上诉人带来的，工具也是上诉人自带的，干活的事实我们也不在家，认可一审判决。蔡昌振向一审法院起诉请求：1、要求三被告连带赔偿原告医疗费60,993.77元、误工费69,000元、护理费14,400元、伙食补助费2,650元、营养费2,650元、交通费1,000元、残疾赔偿金59,402元、精神损害抚慰金10,000元，鉴定费2,220元等各项经济损失222,315.77元（详见赔偿明细）；2、判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：被告姚贺系从事铝合金门窗制作加工的个体工商户，组织形式为个人经营，字号名称为：大石桥市博洛铺鑫鑫门窗加工点，其营业执照经营范围记载：铝合金门窗、铝镁拉门制作加工，玻璃、纱窗、彩板加工，卷帘门、车库门加工。被告许丽坤、孙荣轩系夫妻，将家中木制门窗更换为铝合金门窗的工程发包给被告姚贺，合计价款7,000元（完工后结算，包括力工工资、安装门窗附件费用）。因老旧门窗拆卸需要力工，2020年6月23日被告姚贺找到同村村民的原告，告知有一个砸门窗的活，询问愿不愿意承接，商谈好后，约定日工资200元，第二日，被告姚贺将原告带到被告许丽坤的家中开始工作，原告在砸其中一扇窗框时，因未能顺利砸下来，看到旁边有一手持电锯，便用电锯去锯窗框，操作不当导致电据弹起，致使自己左上肢被电锯割伤，于当天16时被送入沈阳医学院附属中心医院急诊治疗，医院主要诊断为：上臂桡神经损伤。其他诊断：左上臂桡神经断裂、肌皮神经损伤、左上臂肌皮神经断裂、肱三头肌肌肉损伤、左肱三头肌部分断裂、前臂桡动脉损伤、左前臂桡动脉断裂、前臂屈肌损伤、左前臂肱桡肌断裂。原告在该院实际治疗8天病情好转后于2019年7月2日出院，期间花销医疗费40,148.19元。出院医嘱：隔日换药、术后15天拆线、术后30天拆除石膏后康复治疗，口服营养神经药、术后半年回院复诊、有变化随诊。出院诊断书记载：休息一个月。2019年7月2日原告因伤口感染，又入住大石桥陆合医院,实际住院45天后于2019年8月16日出院，医嘱：院外继续对症治疗、休息2周、病情变化随诊。期间花销医疗费17,473.1元，另原告于受伤当天在大石桥市中心医院产生急诊费12元，2019年9月12日去沈阳医学院附属中心医院复诊，产生医疗费3,059.58元，上述医疗费用共计60,692.87元，原告两次住院医疗病志均记载，二级护理，普食。原告住院期间由其子蔡恩惠护理，护理人员系营口顺发铝业有限公司员工，其平均月工资4,800元。被告姚贺在原告住院期间垫付医疗费25,000元。另查，审理中，原告向本院申请对其伤残情况以及误工期、护理期进行司法鉴定，经营口市中级人民法院委托辽宁正大司法鉴定中心鉴定，2020年6月5日该鉴定机构作出鉴定意见，原告伤残等级为10级，误工期至伤残评定前一日，护理期90日为宜。原告支付鉴定费2,220元。一审法院认为：根据原告、被告的陈述以及证人证言，可以证明原告受雇于被告姚贺，并在工作中为被告姚贺提供劳务，双方之间存在个人之间的劳务关系。《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告受雇于被告姚贺在劳务中不慎受伤，导致左上肢损伤，构成伤残10级，被告应依法承担赔偿责任。本案原告在劳务活动中被告应根据工作需要对原告尽到充分的监管责任和安全注意义务，原告作为完全行为能力人，且在年龄较大的情况下，因其疏忽大意操作不慎或者认为能够避免，而导致自己受伤，其自身存在一定过错是损害后果发生的重要原因之一，应自行承担一定的责任，因此，综合本案原告、被告存在的过错程度，本院酌定被告应承担70%的主要过错责任，原告自身应承担30%的次要责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告姚贺开办的大石桥市博洛铺鑫鑫门窗加工点，其经营范围仅限门窗等加工、制作，经营内容并不含有门窗安装业务。作为房东即发包方得被告许丽坤、孙荣轩夫妻在选任门窗安装单位或人员时，应充分对相关人员是否具有相应的从业资质或者安全生产条件进行审查，无证据证明被告二被告尽到了相应义务，因此，该二被告具有过失，应当与雇主姚贺承担连带赔偿责任。对二被告辩称其在定做、指示和选任的各方面无任何过失的意见，本院不予支持。本案原告虽然受雇当天工资约定为200元，但因其为临时性不固定工作，其误工工资按照当日受雇时日工资计算不妥，考虑到原告受雇时的工作性质，按照建筑行业工资标准计算较为妥当，即按照日工资156.1元计算。原告主张营养费，经本院审查原告两次住院病志，均无加强营养的医嘱记载，故原告主张营养费于法无据，本院不予支持。关于原告向本院申请对其伤残情况以及误工期、护理期进行司法鉴定，经营口市中级人民法院委托辽宁正大司法鉴定中心依法鉴定，由此做出的鉴定结论，程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，本院予以采信。关于原告的误工期，鉴定机构出具的鉴定意见为“误工期至伤残评定前一日”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。由此，原告自受伤至评残前一日时间为345天，故本院依法确定原告的误工时间为一年。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照辽宁省2019年道路交通事故损害赔偿标准有关数据予以确定赔偿数额。原告应获得的赔偿项目包括：1、医疗费60,692.87元；2、误工费53,854.5元，（持续误工时间345天×156.1元／天）；3、伙食补助费2,650元（53天×50元（参照本地区公务人员出差伙食补助））；4、交通费原告主张1,000元，结合住院天数，就诊、出院、复诊等实际情况予以支持；5、护理费14,400元（90天×160元），护理人员提供相应工资收入证明为月工资4,800元，误工期90天，故原告的护理费计算为（90天×160元）；6、残疾赔偿金50,491.7元，原告伤残10级，按照全体居民年人均可支配收入29,701元计算，故残疾赔偿金计算为（29,701元×17年（20-3）×10%）；7、精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金10,000元，结合原告伤残等级程度以及手臂的功能丧失等缺陷，本院予以支持。上述合计为193,089.07元，被告姚贺应赔偿原告70%即135,162.34元，被告许丽坤、孙荣轩承担连带给付责任，其余原告自行承担。被告姚贺已支付的医疗费25,000元，应予抵扣。判决：一、被告姚贺赔偿原告蔡昌振医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失人民币135,162.34元（被告姚贺已支付25,000元,应予以抵扣）。二、被告许丽坤、孙荣轩对上述给付款项承担连带给付责任。该给付款项，限被告于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,533元，减半收取1,766.5元，鉴定费2,220元，合计3,986.5元，由被告姚贺负担70%即2,790.55元，被告许丽坤、孙荣轩负连带给付责任，由原告负担30%即1,195.95元。本院二审期间当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案争议焦点为姚贺与蔡昌振之间是否存在劳务关系。劳务关系是指劳动者与用工者根据书面或口头约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的有偿服务的法律关系。本案中，姚贺与蔡昌振基于口头约定，蔡昌振随姚贺至许丽坤、孙荣轩处提供旧窗拆卸工作，姚贺与蔡昌振约定日工资200元，蔡昌振工资亦由姚贺微信转账支付，原审法院综合考量上述事实认定双方之间存在劳务关系并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故原审判决姚贺对蔡昌振的损失承担相应的赔付义务于法有据，本院依法予以确认。关于姚贺主张蔡昌振的误工费、护理费过高问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人姚贺虽主张蔡昌振的误工费、护理费过高，但并未充分举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。经查，蔡昌振虽在家务农，但经常外出做建筑装修装饰相关行业的零工，一审法院据此按建筑行业工资标准计算其误工费未见明显不妥。至于护理人员的护理费，经查，蔡昌振其受伤期间由其儿子蔡恩惠进行护理，蔡恩惠工作单位已为其出具误工证明及工资表，可以证明蔡恩惠护理父亲期间工资未开，故一审法院依据护理人员工资标准认定护理人员护理费每日160元亦无不妥。另，一审认定本案案由有误，本院依法调整本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。综上所述，上诉人姚贺上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,176元，由上诉人姚贺负担。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  朱隆升审判员  杨名环二〇二〇年十一月十三日法官助理宫剑书记员杜梓琦