湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8490号上诉人（原审原告）：姜龙，男，1989年10月6日出生，汉族，住黑龙江省汤原县竹帘镇竹帘村竹西屯**，现住江苏省盐城市盐都区，被上诉人（原审被告）：武汉梨湘园餐饮管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区大武汉1911商业街****2、3商铺。法定代表人：段娇丽，该公司经理。委托诉讼代理人：周桐，湖北仁济律师事务所律师。上诉人姜龙与被上诉人武汉梨湘园餐饮管理有限公司（以下简称梨湘园餐饮公司）产品销售者责任纠纷一案，上诉人姜龙不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初11962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王阳独任审理，本案现已审理终结。姜龙的上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人原审的全部诉讼请求即判令被上诉人退还上诉人货款6,720元，并赔偿上诉人67,200元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，理由如下1、根据上诉人提供的发票，POS机刷卡单以及菜品的预付帐单等证据，足以证明上诉人在被上诉人处消费和购买酒水的事实，根据食品安全法笫53条规定，食品经营者应当建立进货查验制度等规定，被上诉人都应向上诉人提供其销售酒水的进货台账和进货发票等进货凭证，但被上诉人从始至终都未向一审法院和上诉人提供上诉凭证用来证明其销售的酒水有合法的来源。2、关于涉案五粮液是否为被上诉人销售给上诉人的情况。①根据被上诉人提供的监控录像显示19：18：55时，上诉人同行女子手提黄色塑料袋返回至包房，对比上诉人手机录像的吋间，上诉人手机录像的吋间显示45：23秒时，上诉人同行女子手提黄色塑料袋返回，而上诉人录制五粮液瓶身编码的时间在上诉人手机上显示为18：05秒，根据排除法，上诉人录制五粮液瓶身编码的时间，早于上诉人同行女子手提黄色塑料袋返回包房的时间将近半个小时，所以不存在五粮液被掉包的情况。②关于涉案五粮液酒水瓶身编码以及生产日期和生产批次的关系，一审法院认定四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《产品辨认〈鉴定〉表》中所载明的是生产批次和生产日期，该生产批次和生产日期无法与上诉人录制的瓶身编码有一一对应的关系。五粮液酒作为我国高档的白酒，其本身具有多重防伪功能，上文论述过涉案五粮液酒不存在掉包的可能性，又在外包装完好的情况下，无法人为的修改生产批次，生产日期和物流码。生产日期和生产批次以及瓶身的物流码为一个整体，物流码具有唯一性，单瓶酒的物流码对应一个生产日期和生产批次，而鉴定报告中的生产日期生产批次与上诉人录制的酒水的生产曰期和生产批次一致，相反，单瓶酒的生产日期和生产批次对应的物流码与上诉人录制的酒水的编码也是一致，足以认定鉴定报告中的酒就是上诉人在被上诉人处购买并录制的酒。一审法院认可五粮液公司的鉴定报告，但以唯一性认定此酒非此酒，实难服众。3、关于涉案茅台酒是否为被上诉人销售给上诉人的情况。一审法院认定川五鉴NO:005298《鉴定证明书》中的两瓶茅台酒与上诉人拍摄视频中的编码一致，说明上诉人鉴定的酒水与鉴定报告中的酒水一致，并且是假冒注册商标的产品，这一点上诉人无异议。但一审法院认定涉案两瓶茅台酒存在掉包的可能性上诉人不予认同。理由如下：①一审法院并未有足够的证据证明上诉人存在掉包的行为，既然没有足够的证据证明上诉人掉包，就直接推定上诉人所购买的酒水非被上诉人销售实为不当。纵观被上诉人提供的证据中，能证明上诉人存在掉包的可能性的只有被上诉人提供的19：18：55时，上诉人同行女子手提黄色塑料袋回到包房以及21：14：55时，上诉人用餐完毕之时，同行人员手提一纸袋离店。根据上诉人提供的视频中45：46处（即上诉人同行女子手提黄色塑料袋进入包房时）为上诉人女性朋友刚刚将上诉人另外两人接上来的对话：“喝红酒吗？来吃饭还带一瓶这个，还带一瓶红酒过来，给女士喝的”第1：4：50秒对话为：“红酒要不要来一点，有没有人爱喝红酒，我可以贡献一点红酒给你们喝，”从此处可以看出，上诉人同行女子空手下楼并手提黄色塑料袋进入包房的情况是：上诉人同行女子去引领另外两个朋友上楼用餐，另外两个朋友用黄色塑料袋装了一瓶红酒进入包房，准备给不喝白酒的女性朋友饮用。再根据被上诉人提供的监控视频显示，上诉人同行女子所提的黄色塑料袋里为一只较长的横放于塑料袋的酒水，根据基本常识，黄色塑料袋中根本无法容纳四瓶或者两瓶的酒水，体积明显不符，至于上诉人等六人离店之时所带的就是红酒的剩余部分。②根据上诉人提供的视频35：35秒处，服务员在场时打开了茅台酒的酒盒，并发问好脏啊，服务员回答放在上面时间久了。上诉人带去鉴定的一瓶酒中其中有一瓶很脏，这一点一审法院的判决书中也曾提到，结合上诉人在一审法院展示的实物以及视频录像中的录制编码的酒的外观状态，可以肯定的是被上诉人销售给上诉人的酒中有一瓶很脏并且被鉴定的一瓶酒也是很脏，这与一审法院认定事实相悖。至于一审法院所说酒很脏却仍然购买不符合日常经验法则的说法源于一审法院对于高档酒水理解不够，这瓶酒虽然很脏但是是年份酒，产自2013年，如果不是假酒的情况下这瓶酒要高出同期新酒一千几百元左右。因茅台酒每陈一年就要升值两百块左右。上诉人付的是新酒的钱，却买到了年份酒，外观脏却丝毫不会影响茅台酒的质量和口感。综上所述，上诉人作为一个消费者已经穷尽所有手段举证，涉案五粮液和茅台酒上诉人已一一证明是被上诉人所销售，并不存在掉包行为，而被上诉人提供的两段监控视频也无法证明上诉人存在掉包行为，在此恳请二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的所有上诉请求。被上诉人梨湘园餐饮公司答辩则要求维持原判。2019年10月，姜龙向一审法院提起诉讼，请求判令：1、梨湘园餐饮公司退还货款6,720元；2、梨湘园餐饮公司向姜龙支付十倍赔偿67,200元；3、判令本案诉讼费用由梨湘园餐饮公司支付。一审法院查明，2019年6月5日，姜龙因宴请客人于梨湘园餐饮公司经营的梨湘园酒店福州厅包房就餐，共计消费8,183元，釆用刷卡的方式实际付款8,075元。梨湘园餐饮公司向姜龙出具《预付账单》、银联POS单以及《湖北增值税普通发票》各一份。其中包括购买的500ml52%vol五粮液酒和500ml53%vol飞天茅台酒各两瓶（飞天茅台酒店6退4），五粮液单价1,180元，飞天茅台单价2,180元，四瓶白酒合计价款6,720元。当日，姜龙未打开四瓶白酒饮用，餐后当晚便将白酒作为礼物送至朋友家，并于次日向常青市场监督管理所投诉，并申请委托鉴定。两瓶贵州茅台酒送辨样品：规格为500ml53%vol，品种为飞天（带杯），主要使用商标注册号3159141，两瓶样品喷码分别为20171206，2017-074，AC12347以及20130529,2012-104,16234。经贵州茅台酒股份有限公司于2019年6月12日出具黔茅辨（鉴）第0001049号《产品辨认（鉴定）表》认定：通过外观辨认（鉴定），送辩样品与我公司出厂产品外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品。两瓶五粮液酒送检样品：规格为500ml52%vol，品种为新品五粮液酒，注册商标及证号160922,两瓶样品编号为8526453,2017/12/24以及8526745,2018/03/13。经四川省宜宾五粮液集团有限公司于2019年6月12日出具的川五鉴NO:0005298《鉴定证明书》认定，送检样酒为侵犯我公司“五粮液”牌注册商标的产品。同年6月24曰，常青市场监督管理所立案受理，因无法确认姜龙提供鉴定的白酒是否在梨湘园餐饮公司购买，且姜龙未提交相关补充证据予以证明，该案现被中止。一审法院另查明，姜龙提交的视频以及梨湘园餐饮公司提交的监控录像综合显示，2019年6月5日姜龙在福州厅的用餐消费过程如下：1、18：34：17（姜龙提供视频中的00：00：39-00：00：47），姜龙一行四人（三男一女）进入酒店福州厅，女子斜跨一手提包，其他人未携带物品；2、18：44：34（姜龙提供视频中的00：11：02分），梨湘园餐饮公司服务员将两瓶五粮液酒送进包房，并将两瓶五粮液酒放置在餐桌上；3、18：51：16(姜龙提供视频中的00：17：38)服务员退出包房，此时包房内仅有客人4名；4、18：52：23（姜龙提供视频中的00：18：05），姜龙拍摄外包装封口编码为“065348852753，045274661680”的五粮液酒一瓶；5、18：52：25（姜龙提供视频中的00：18：07分），女子对一名男子说“喊人来了吗？”6、18：52：28：1姜龙提供视频中的00：18：10分），一男子说“当然喊上来，等一会把酒带下去然后跟他们一起上来”；7、18：52：36（姜龙提供视频中00：18：18分），姜龙拍摄外包装封口编码为“065352531904，963527661680”的五粮液酒一瓶；8、18：53：6（姜龙提供视频中的00：18：48分），包房内有男子说道“送酒送到电梯口、到电梯口拿下去”；9、18：53：11（姜龙提供视频中的00：18：53分），包房内有人说“我的酒在地下室，把酒带下去，然后把他们接上来，不就行了吗？”；10、18：59：00（监控录像显示），与姜龙同行的女子空手走出包房；11、19：09：28（姜龙提供视频中的00：35：08分），服务员拿了两瓶茅台进包房放在桌上；12、19：18：55（监控录像显示），与姜龙同行的女子手提黄色塑料袋回到包房，另有两名男子一同跟随来到包间；13、19：28：49（姜龙提供视频中的00：54：30）姜龙拍摄瓶口编码为20171206，2017-074,AC12347的茅台酒一瓶;14、19：29：24（姜龙提供视频中的00：55：06），姜龙拍摄瓶口编码为20130529，2012-104，16234的茅台酒一瓶，该瓶茅台酒瓶身有明显脏污痕迹；15、19：52：42分（监控录像显示），一男一女各提一纸袋(外观为酒袋)走出包间；16、19：57：16分（监控录像显示），上述男女空手回到包间；17、21：14：55分（监控录像显示），六位客人从包间走出，其中一男士手提一纸袋（外观为酒袋）。一审法院再查明，五粮液酒上瓶口编码为物流码，四川省宜宾五液集团有限公司出具《产品辨认（鉴定）表》中的产品编码为生产批次和生产日期，姜龙自认该产品编码不具有唯一性；茅台酒瓶口编码依次为生产日期、生产批次、流水号。一审法院认为，产品生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失，或者有使他人造成人身伤害和财产损失的危险的，应承担侵权责任。本案的争议焦点是案涉两瓶五粮液酒及两瓶茅台酒是否为姜龙在梨湘园餐饮公司处购买。关于两瓶五粮液酒，姜龙提交视频中的两瓶五粮液酒编码与黔茅辨（鉴）第0001049号《产品辨认（鉴定）表》中五粮液酒的样品编号完全不同，姜龙未提交证据证明两个编号之间具有一一对应关系，且其自认《产品辨认（鉴定）表》中产品编码不具有唯一性。因此，针对案涉两瓶五粮液酒，姜龙应承担举证不能的法律后果。关于两瓶茅台酒，姜龙提供的证据亦不能证明其购买的茅台酒与川五鉴NO:0005298《鉴定证明书》中的茅台酒系同一产品原物。理由如下：第一，虽然姜龙拍摄视频中两瓶茅台酒编码与《鉴定证明书》中的样品编码一致，但姜龙拍摄视频的角度具有局限性并不能展示所拍摄场景的全貌，且梨湘园餐饮公司提交监控录像显示：1）在姜龙对案涉茅台酒进行拍摄之前，同行女子有走出包间、手提黄色塑料袋又回到包间的举动；2）在该女子走出包间前，视频中也明显出现“喊人来了吗？”“当然喊上来，等一会把酒带下去然后跟他们一起上来”“送酒送到电梯口、到电梯口拿下去”“我的酒在地下室、把酒带下去，然后把他们接上来，不就行了吗？”等话语。同时，结合姜龙购买酒水时间与投诉、送鉴时间相隔一个晚上，其未及时投诉，亦未及时对相关证据予以封存保全的事实。可以证实案涉酒水在送鉴之前有被掉包的可能。因此，梨湘园餐饮公司提交的反证证据证明力足以导致待证事实真伪不明，姜龙应承担举证不能的法律后果；第二，19：29：24（姜龙提供视频中的55：06）姜龙所拍摄瓶口编码为20130529,2012-104，16234的茅台酒，其瓶身有明显脏污痕迹，在庭后再次核对茅台酒原物时，该酒瓶身的污渍确实明显存在。茅台酒作为高档消费品，消费者在挑选和购买时，通常会以较高的标准进行比较和挑选，而不会接受瓶身布满脏污痕迹的商品。姜龙面对瓶身布满脏污痕迹的茅台酒，不仅未因瓶身布满脏污痕迹当场拒收，反而将其作为礼物送至朋友家，并于次日直接送交鉴定，其行为不符合日常生活经验法则。故对姜龙诉称茅台酒由梨湘园餐饮公司供应的说法，不予采信。综上，综合视频中的聊天对话内容、姜龙一行多次进出夹带酒样酒袋、送检五粮液酒编码与《产品辨认（鉴定）表》中五粮液酒的样品编号不同、日常生活经验法则对茅台酒瓶身的分析判断及消费者购买商品的购物心理分析认为，姜龙为支持其诉请的证据因不具有高度盖然性，故对姜龙要求梨湘园餐饮公司退还货款6,720并支付十倍赔偿67,200元的诉讼请求，不予支持。据此，综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法法〉的解释》第九十三条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决：驳回姜龙的全部诉讼请求。减半收取案件受理费824元（已付），由姜龙负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据我国的法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，负有举证责任的姜龙没有提交充分的证据证明，其购买的两瓶五粮液酒及两瓶茅台酒系梨湘园餐饮公司出售，应承担举证不能的法律后果，故姜龙要求梨湘园餐饮公司退还货款6,720并支付十倍赔偿67,200元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。因此，姜龙的上诉请求及理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,648元，由姜龙负担。本判决为终审判决。审判员  王阳二〇二〇年十一月九日法官助理龚燕书记员龚燕