湖南省资兴市人民法院行 政 判 决 书(2020）湘1081行初39号原告：朱马林，男，1974年12月30日出生，汉族，住湖南省汝城县。被告：汝城县卢阳镇人民政府，住所地湖南省汝城县文化路**。法定代表人：朱社平，该镇镇长。出庭负责人：陈晓祥，男。委托代理人：朱玲华，汝城县卢阳法律服务所法律工作者。被告：汝城县自然资源局，，住所地湖南省汝城县九龙大道政务服务中心1603F法定代表人：王坚，该局局长。委托代理人：朱宁宇，男。委托代理人：李文平，湖南锐杰(汝城）律师事务所律师。被告：汝城县城市管理和综合执法局，，住所地湖南省汝城县卢阳镇滨河东路**法定代表人：范华周，该局局长。出庭负责人：何德全，男。委托代理人：何学文，湖南扬法律师事务所律师。原告朱马林诉被告汝城县卢阳镇人民政府、汝城县自然资源局及汝城县城市管理和综合执法局行政强制拆除及行政赔偿一案，于2020年6月15日向本院提起行政诉讼。本院依据《最高人民法院关于同意湖南省郴州市中级人民法院开展行政案件相对集中管辖试点工作的批复》于同日立案后，向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月5日公开开庭审理了本案。原告朱马林，被告汝城县卢阳镇人民政府的出庭负责人陈晓祥及其委托代理人朱玲华，被告汝城县自然资源局的委托代理人朱宁宇、李文平，被告汝城县城市管理和综合执法局的出庭负责人何德全及其委托代理人何学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年1月8日，被告汝城县自然资源局作出《责令停止违法建设通知书》，认定原告朱马林于2018年5月在××镇××村××组（陈家园）动工的建设工程，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条的规定，责令原告朱马林立即停止违法建设。2020年1月20日，被告汝城县城市管理和综合执法局对原告朱马林正在建设中的上述建设工程实施强制拆除。原告朱马林诉称，为解决基本生活需求，原告在本村民小组分配的宅基地上从2013年开始动工建造房屋，于2020月1月17日完成房屋一层倒顶，三被告于2020年1月20日实施的强制拆除行为，违反了相关法律规定，具体如下：一、被告强制拆除程序违法。被告在未事先催告，未听取原告陈述和申辩，未作出强制执行决定，保障原告申请行政复议和提起行政诉讼权利，并进行公告的情况下，迳行强制拆除原告房屋，其强制拆除程序严重违法。二、三被告均无权对原告房屋实施强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条的规定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。本案中，三被告据以实施强制拆除行为的《中华人民共和国城乡规划法》为地方性法规，其法律位阶低于《中华人民共和国行政强制法》，根据上位法优于下位法原则，三被告无权实施强制拆除行为。三、三被告选择性执法，执法不公。三被告对本组及周边违法建筑不予处理，仅针对原告房屋实施强制拆除，属于选择性执法，违反公平公正原则。由于三被告上述违法行为，造成原告巨大经济损失，为维护自身合法权益，请求判令：1、确认三被告于2020年1月20日强制拆除原告房屋的行政行为违法；2、三被告赔偿原告因提起行政诉讼所产生的误工费、差旅费约40000元；3、三被告承担本案诉讼费用。原告朱马林向本院提交了下列证据：证据1.现场照片9张及附近其他违法建筑照片2张，拟证明三被告强拆民房，以及三被告选择性执法。证据2.《责令停止违法建设通知书》，拟证明汝城县卢阳镇人民政府、汝城县自然资源局从始至终均参与了强拆。证据3.《责令停止违法建设通知书》，拟证明汝城县自然资源局从始至终均参与了强拆。被告汝城县卢阳镇人民政府辩称:1、汝城县卢阳镇人民政府不是本案适格被告。汝城县卢阳镇人民政府没有行政强制拆除权，也不是案涉强拆行为的行政主体，只是作为基层人民政府对其所属范围内的违法建设履行巡查报告职能，不是本案适格被告。2、原告违法建设的房屋依法应予强制拆除。案涉违法建设位于汝城县城市规划区内，原告在未取得规划手续的情况下建设房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，依法应予强制拆除。3、原告要求赔偿损失无法律依据。原告诉请赔偿的因提起行政诉讼所产生的误工费、差旅费，不属于被诉行政行为直接造成的损失，不符合《中华人民共和国行政赔偿法》所规定的行政赔偿范围。综上所述，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。被告汝城县卢阳镇人民政府向本院提交了下列证据：证据1.《责令停止违法建设通知书》，拟证明在2016年10月9日，被告汝城县卢阳镇人民政府发现朱马林违建行为后现场制止，作出《责令停止违法建设通知书》并送达朱马林本人。证据2.卢阳镇规范农村村民建房巡查表，拟证明被告汝城县卢阳镇人民政府工作人员发现朱马林在汝城大道边违建动工的行为，现场制止停工。证据3.现场照片，拟证明朱马林违法建设的事实。被告汝城县自然资源局辩称：1、汝城县自然资源局不是本案适格被告。2、原告朱马林违法建设的房屋依法应予拆除。3、原告朱马林要求赔偿损失无法律依据。被告汝城县自然资源局向本院提交了下列证据：证据1.《建设工程规划许可证档案资料内查单》（包括情况说明及原告建房位置图），拟证明朱马林在汝城县××镇××村××组（陈家园）动工的建设工程，没有申请办理、更没有经批准取得《建设工程规划许可证》。证据2.《责令停止违法建设通知书》两份，拟证明汝城县住房和城乡规划建设局在2018年5月4日作出汝住规建停字[2018]30号《责令停止违法建设通知书》，汝城县自然资源局在2020年1月8日作出汝自资规停字[2020]2号《责令停止违法建设通知书》，均要求朱马林立即停止违法建设。证据3.行政执法文书送达回证及照片，拟证明汝城县住房和城乡规划建设局、汝城县自然资源局分别在2018年5月14日、2020年1月8日向朱马林直接送达《责令停止违法建设通知书》，并予留置张贴。证据4.《汝城县人民政府关于依法行使违法建筑强制拆除权的通知》，拟证明针对朱马林位于汝城大道旁的房屋未取得建设工程规划许可证的情况，汝城县人民政府于2020年1月19日责成汝城县城市管理和综合执法局依法行使违法建筑强制拆除权。被告汝城县城市管理和综合执法局辩称：1、原告起诉不符合法定条件。2、被告强制拆除正在进行的违法建设，程序合法。3、原告提出的国家赔偿不应得到支持。被告汝城县城市管理和综合执法局向本院提交了下列证据。证据1.《汝城县城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》，拟证明汝城县委办、政府办发布文件确定汝城县城市管理和综合执法局负责行使城乡规划管理方面的行政处罚权及相关行政强制措施，被告汝城县城市管理和综合执法局对违法建设具有强制执法权。证据2.汝城县城区违法建设集中拆除行动方案，拟证明汝城县人民政府责成相关行政机关于2020年1月20日联合执法依法拆除朱马林在汝城县××镇××村××（汝城大道边）的违法建设。证据3.拆除朱马林违法建设视频资料，拟证明相关部门联合执法拆除原告违法建设没有超过必要的限度，程序得当。经庭审质证，各方当事人的质证意见如下：(一）被告汝城县卢阳镇人民政府对原告证据1中九张照片的真实性无异议，对证明方向有异议，该照片只能证明原告的违法建设被拆除，不能证明被告汝城县卢阳镇人民政府是本案适格被告，对证据1中两张附近房屋照片的关联性有异议，与本案无关；对原告证据2的真实性、合法性无异议，对证明方向有异议，该证据只能证明被告汝城县卢阳镇人民政府对原告的违法建设进行了现场制止，但不能证明被告汝城县卢阳镇人民政府是本案适格被告；对原告证据3的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。(二）被告汝城县自然资源局对原告证据1中九张照片的合法性不予认可，拍摄时间和拍摄人员不明，不能体现拆除过程，也不能反映是谁实施了强拆行为，对证据1中两张附近照片的三性均不予认可；对原告证据2的真实性无异议，但对证明方向有异议，不能证明被告汝城县卢阳镇人民政府是强制拆除的实施主体；对原告证据3的三性予以认可，但不认可其证明方向。(三）被告汝城县城市管理和综合执法局对原告证据1中九张照片的合法性有异议，对两张附近房屋照片的证明方向有异议；对原告证据2、3，进一步证明被告强制拆除程序合法。(四）原告对被告汝城县卢阳镇人民政府证据1的真实性无异议，对合法性有异议，没有事先告知，程序违法；对证据2、3无异议。(五）被告汝城县自然资源局、汝城县城市管理和综合执法局对被告汝城县卢阳镇人民政府证据1、2、3均无异议。(六）原告对被告汝城县自然资源局证据1的真实性无异议，但原告宅基地是经村民小组依法分配的，是合法建设，同时说明时间晚于拆除时间，程序违法；对证据2中汝住规建停字[2018]30号《责令停止违法建设通知书》无异议，对汝自资规停字[2020]2号《责令停止违法建设通知书》有异议，没有实际送达；对证据3的真实性无异议，但2020年1月8日送达程序违法；对证据4的真实性有异议，是事后补充的，并未送达原告。(七）被告汝城县卢阳镇人民政府、汝城县城市管理和综合执法局对被告汝城县自然资源局证据1、2、3、4均无异议。(八）原告对被告汝城县城市管理和综合执法局证据1无异议；对证据2的真实性有异议，是事后补充的；对证据3无异议，恰好证明三被告均在场参与了强制拆除。(九）被告汝城县卢阳镇人民政府、汝城县自然资源局对被告汝城县城市管理和综合执法局证据1、2、3均无异议。本院对上述证据认定如下：对原告证据1中九张强拆照片的真实性予以确认，对证据1中两张附近房屋照片的关联性不予确认；对原告证据2、3的真实性予以确认。对被告汝城县卢阳镇人民政府证据1、2、3的真实性予以确认。对被告汝城县自然资源局证据1、2、3、4的真实性予以确认。对被告汝城县城市管理和综合执法局证据1、2、3的真实性予以确认。经审理查明，2013年，原告开始在汝城县××镇××村××组（陈家园）动工建设房屋。被告汝城县卢阳镇人民政府、汝城县住房和城乡规划建设局分别在2016年10月9日、2018年5月14日向原告下达了《责令停止违法建设通知书》，责令原告立即停止违法建设，但原告没有停止建设。因机构改革承接了规划管理职能后，被告汝城县自然资源局于2020年1月8日作出汝自资规停字［2020］2号《责令停止违法建设通知书》，认定原告在××镇××村××组（陈家园）动工的建设工程，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《湖南省实施办法》第二十八条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《湖南省实施办法》第四十七条的规定，责令原告立即停止违法建设，并于当日将上述《责令停止违法建设通知书》张贴于原告正在修建的房屋外墙上。2020年1月19日，汝城县人民政府作出汝政函［2020］21号《关于依法行使违法建筑强制拆除权的通知》，责成被告汝城县城市管理和综合执法局依法行使违法建筑强制拆除权。2020年1月20日，被告汝城县城市管理和综合执法局组织人员对原告正在建设中的建筑实施强制拆除。另，2019年4月，汝城县自然资源局挂牌成立，承接了全县城乡规划管理工作。2020年1月19日，中共汝城县委、汝城县人民政府召集被告汝城县自然资源局、汝城县城市管理和综合执法局等相关职能部门召开汝城县城市建设打非治违工作交接会议，确定汝城县城市规划区内城乡规划管理方面的行政处罚权及有关强制措施汝城县城市管理和综合执法局承接。本院认为，本案争议焦点有以下几点：一、关于本案适格被告；二、关于案涉房屋是否是违法建设；三、关于案涉强拆行为是否合法；四、关于行政赔偿问题。一、关于本案适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，在2020年1月19日召开的汝城县城市建设打非治违工作交接会议上，已明确汝城县城市规划区内城乡规划管理方面的行政处罚权及有关强制措施权由被告汝城县城市管理和综合执法局承接，同时，汝城县人民政府于2020年1月19日作出的汝政函[2020]21号《关于依法行使违法建筑强制拆除权的通知》，亦是责成县城市管理和综合执法局依法行使违法建筑强制拆除权，故被告汝城县城市管理和综合执法局是案涉强制拆除行为的组织实施机关，是本案适格被告。而被告汝城县卢阳镇人民政府、汝城县自然资源局并非案涉强拆行为的决定者、实施者，只是作为当地政府部门、相关职能部门为汝城县城市管理和综合执法局实施拆除行为履行了配合职责，故原告起诉时将汝城县卢阳镇人民政府、汝城县自然资源局列为本案共同被告，属于错列被告，经本院释明后，原告仍拒绝撤回对被告汝城县卢阳镇人民政府、汝城县自然资源局的起诉，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十九条第一款第(三）项“有下列情形之已经立案的，应当裁定驳回起诉：(三）错列被告且拒绝变更的”的规定，应驳回原告对被告汝城县卢阳镇人民政府、汝城县自然资源局的起诉。二、关于案涉房屋是否是违法建设。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，案涉房屋位于汝城县××区，原告在未取得城镇建设规划许可证的情况下即修建案涉房屋应当认定为违法建设。原告诉称建设房屋的土地经村民小组统一分配所得，所建房屋为合法建设，于法无据，本院不予支持。三、关于被诉行政行为是否合法。对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别作出了规定，两者的效力级别均为法律，效力位阶相同，两者相比较而言，行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。《中华人民共和国行政强制法》对行政强制程序作出了一般性规定，从第三十五条至第四十四条对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，从“责令停止建设”的规定内容看，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为的即时强制拆除，是一种行政强制措施，与针对已经完成的违法建设的行政强制执行，有着明显的不同之处。因此，根据特别法优于普通法的原则，针对本案正在建设中的违法建设行为，应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定进行处理，而不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，根据上述法律规定，在强制拆除正在进行中的违法建设之前，应当先行向当事人作出责令停止建设或者限期拆除决定。同时，行政法律文书的送达应当适用民事诉讼法的相关规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”之规定，以留置方式进行送达的要求为受送达人在场并拒绝接收，且留置送达地点为受送达人的住所。本案中，被告汝城县自然资源局于2020年1月8日作出汝自资规停字[2020]2号《责令停止违法建设通知书》，并将该通知书张贴于原告正在修建房屋的外墙上，其送达回证显示送达方式为留置送达，由于原告并未在场表示拒签文书，且送达地点并非原告的住所，不符合留置送达的要求，原告在庭审中亦表示未收到上述《责令停止违法建设通知书》，故本院认定上述《责令停止违法建设通知书》未有效送达。被告汝城县城市管理和综合执法局在上述通知书未有效送达的情况下而实施的强制拆除措施，程序违法，依法应确认违法。至于汝城县卢阳镇人民政府、汝城县住房和城乡规划建设局虽分别于2016年10月9日、2018年5月14日向原告送达过《责令停止违法建设通知书》，但距2020年1月20日实施强制拆除之日的时间跨度较大，由于针对正在进行中的违法建设行为的强制拆除是一种即时性强制措施，理应有着更高的时效要求，故不宜将上述两份《责令停止违法建设通知书》认定为本案强制拆除措施的前期阶段性行为。四、关于行政赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第(八）项规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：(八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿”。本案中，原告诉请赔偿的因提起诉讼造成的误工费、差旅费约40000元，并非因被告汝城县城市管理和综合执法局的强拆措施所造成的直接经济损失，不属于国家赔偿范围，故原告诉请被告赔偿上述损失，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第七十四条第二款第(一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第(八）项之规定，判决如下：一、驳回原告朱马林对被告汝城县卢阳镇人民政府、汝城县自然资源局的起诉；二、确认被告汝城县城市管理和综合执法局强制拆除原告朱马林违法建设的行政行为违法；三、驳回原告朱马林对被告汝城县城市管理和综合执法局的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告汝城县城市管理和综合执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  陈丽萍人民陪审员  袁春风人民陪审员  何燕平二〇二〇年十一月十八日法官助理李贤书记员朱旭霞附：本判决书所引用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；(三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：(一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；(二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；(三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；(四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；(五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；(六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；(七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。