文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终555号原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧建平，男，1969年1月6日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，经商，户籍地衡阳县，住衡阳县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年3月25日被衡阳县公安局刑事拘留，同年4月30日被衡阳县公安局逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人杜三元，湖南蒸阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）左旭东，女，1969年1月29日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，经商，户籍地衡阳县，住衡阳县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年3月25日被衡阳县公安局刑事拘留，同年4月29日被衡阳县公安局逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院起诉指控被告人欧建平、左旭东犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2020年9月23日作出（2020）湘0421刑初13号刑事判决。原审被告人欧建平、左旭东不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经调阅案卷，讯问上诉人欧建平、左旭东，听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明，被告人欧建平、左旭东系夫妻关系。二被告人于2003年购置西渡镇英陂村公开组房屋，2004年开始在衡阳县西渡镇经营家具厂、家具店从事家具加工、销售生意。从2012年开始，二被告人先后投资房产、入股葡萄园、如意平安检测中心等项目。在经营期间，二被告人未经有关部门依法批准，违反国家金融管理法律规定，承诺以高息为回报，向社会公众非法集资。具体事实如下：（一）非法吸收公众存款罪2013年开始，被告人欧建平、左旭东以经营家具、投资房产需要资金周转为名，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，通过口口相传的方式，承诺在一定期限内支付1%至3%不等高额月利息为回报，向社会公众吸收资金。经审计，二被告人共向廖秀英、屈乘胜、易晓玲、刘晓林、廖力等200名集资参与人吸收资金，集资数额的本金金额为112952826元。另外，利息转为本金金额为2807071元。已归还的集资款本金及利息金额为31959854元，集资参与人的损失总金额为80992972元。另查明，欠魏志兰40800元系欧建平欠魏志兰丈夫刘傲为欧建平建房的工资，欠陈名武170156元系陈名武购买欧建平英陂供销社清平分社土地时，由陈名武代欧建平支付的土地过户税费。扣除该两笔款项后，集资参与人人数为198人，非法吸收公众存款数额为112741870元，损失数额为80782016元。（二）集资诈骗罪2018年8月至12月，被告人欧建平、左旭东在明知其经营状况持续恶化、自身资金链已断裂的情况下，以非法占有为目的，虚构因投资、经商需要资金的事实，骗取曾某、蒋某、万某3人270万元，主要用于归还集资参与人的集资款及利息。具体事实如下：被告人欧建平、左旭东于2018年8月22日骗取曾某60万元，2018年10月24日骗取曾某50万元，2018年12月24日骗取万某100万元，2018年10月14日骗取蒋某30万元，2018年11月15日骗取蒋某30万元。二被告人在收到上述款项的当天或三四天内用上述款项归还汤某、谢某、刘某3、蒋忠阳、段某、蒋维香、蒋久英（李定权之妻）、刘某4、刘红卫、胡隆春、周某3等31名集资参与人共1511995元，支付席胜男、杨姣艳等6人72516元，家人内部转账796489元，取现319000元。案发前，二被告人支付曾某利息51000元。扣除已归还的51000元，二被告人集资诈骗数额为2649000元。案发后，衡阳县公安局查封、冻结被告人欧建平、左旭东以下涉案财产：二被告人在衡阳县西渡镇氧化锌厂的土地6.8亩；二被告人在衡阳县西渡镇英陂葡萄种植专业合作社的股份；二被告人在衡阳县西渡镇如意平安机动车检测中心的股份；二被告人在衡阳县××镇××的林丰家具城拆迁补偿款；登记在欧建平名下的车牌号为湘Ｄ5××**的东风日产汽车一辆；衡阳县西渡镇315线紫元茗城705室102平方米；衡阳县西渡镇国土苑二栋二单元702室180平方米；衡阳县西渡镇天元华庭即锦尚建村城一至四楼门面约4000平方米；衡阳县西渡镇英陂村公开组房屋共二层，总建筑面积1498.59平方米，产权证号××；衡阳县西渡镇在水一方自由心岸2602房，建筑面积150.40平方米；衡阳县西渡镇望兴家苑四楼东头住房一套，建筑面积148平方米；衡阳县西渡镇望兴家苑九楼东头住房一套，建筑面积148平方米；衡阳县西渡镇望兴家苑一、二层门面，建筑面积600平方米；衡阳县岘山镇阳关村光辉组1号新建房屋一栋。上述由公安机关查封、冻结的财产，未随案移送本院。另查明，被告人欧建平、左旭东于2019年3月25日主动到衡阳县公安局投案。案发后和庭审中，如实供述自己的犯罪事实。上述事实，有经庭审查证属实的下列证据予以证明：（一）综合证据１．户籍资料证明，被告人欧建平、左旭东达到刑事责任年龄。２．到案经过证明，被告人欧建平、左旭东于2019年3月25日主动到衡阳县公安局投案。３．衡阳县人民法院线索移送函、民事起诉状证明，该案线索系衡阳县人民法院移送，部分集资参与人向衡阳县人民法院提起民事诉讼后，衡阳县人民法院移送衡阳县公安局侦查。4．个体工商登记信息证明，金豪家具厂和新华家私城登记人为欧建平；金豪家具城和新华家具店的登记人为左旭东。5．湖南正燊置业发展有限公司内资企业登记表证明，湖南正燊置业发展有限公司的法定代表人是欧建平。6．衡阳县西渡镇在水一方2602室和西渡镇英陂村公开组不动产权情况证明，衡阳县西渡镇在水一方2602室所有权人是欧建平、左旭东，此房产已被查封；西渡镇英陂村公开组房屋抵押给衡阳县农村信用合作联社，已被查封；7．衡阳县英陂葡萄种植专业合作社内资企业登记表及实物账证明二被告人与他人投资英陂葡萄园的情况。（二）二被告人非法吸收公众存款的事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明：1．书证（1）欧松柏、欧满秀、秦明、秦大东、秦霜莲、欧建平、左旭东、欧顺林、欧顺莲等人沪农商村镇银行的银行流水证明，二被告人非法集资情况；（2）欧建平、左旭东、欧顺林、欧顺莲在华融湘江银行、中国邮政储蓄银行和中国银行的交易明细证明，二被告人非法集资情况；（3）欧松柏、欧满秀、秦明、秦大东、秦霜莲中国建设银行的交易明细证明，二被告人非法集资情况；（4）欧松柏、欧满秀、秦明、秦大东、秦霜莲、欧建平、左旭东、欧顺林、欧顺莲等人中国工商银行的银行流水证明，二被告人非法集资情况；（5）衡阳县公安局发布衡阳县欧建平、左旭东非法吸收公众存款案集资人员申报登记公告一份，附衡阳县公安微信公众号发布的警方公告信息一篇证明，衡阳县公安局通过公告形式告知集资参与人报案。2．审计意见书湖南兴源会计师事务所有限责任公司于2020年7月29日出具的关于欧建平、左旭东非法吸收公众存款的湘兴会所［2020］会审字第1016号审计意见书、该公司的营业执照、会计师事务所执业证书以及二名审计人员的年度检验登记证书证明，欧建平、左旭东两人非法吸收公众存款本金为112952826元，利息转为本金金额为2807071元，已偿还的借款本金及利息的金额为31959854元，集资参与人的损失总金额为80992972元。集资参与人人数为200人。3、证人周某1、谭某、易某、陈某、周某2、王某1、罗某、杨某1、杨某2、戴某、徐某、刘某1、张某、王某2的证言。4．集资参与人廖秀英、屈乘胜、易晓玲、龙江、刘晓林、廖力、谭素琴、欧阳红、杨汗生、黄爱国、刘小兰、阳承建等人的证言、身份信息、二被告人出具的借条及本案集资参与人与二被告人的交易记录5．被告人欧建平、左旭东的供述与辩解。（三）二被告人集资诈骗的事实有下列经查证属实的证据证明：1．书证（1）欧建平衡州农村商业银行账户8101********的交易明细。（2）欧建平民生银行账户6226********于2018年6月1日至2019年3月30日的交易明细。（3）欧顺莲农业银行账号6228********于2018年6月1日至2019年3月30日的交易明细。（4）左旭东中国建设银行6236××××2837于2018年6月1日至2019年3月30日的交易明细。2．审计意见书湖南兴源会计师事务所有限责任公司于2020年4月24日出具的关于被告人欧建平、左旭东资金去向的湘兴会所［2020］会审字第1017号审计意见书、该公司的营业执照、会计师事务所执业证书以及二名审计人员的年度检验登记证书，证明欧建平、左旭东集资诈骗的资金用于归还集资参与人的借款及利息为1511995元，付给他人的金额为72516元，家人内部转账的金额为796489元，取现的金额为319000元。合计2700000元。3．被害人曾某、万某、蒋某的陈述4．证人刘某2、段某、汤某、周某3、刘某3、谢某、刘某4的证言5．被告人欧建平、左旭东供述与辩解（四）衡阳县公安局查封、冻结被告人欧建平、左旭东相关涉案财产有协助冻结财产通知书、查封公告、照片、协助查封通知书、机动车信息等证据证明。原审认为，被告人欧建平、左旭东以高息为诱饵，承诺到期还本付息，以口口相传的方式，向社会不特定公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。被告人欧建平、左旭东还以非法占有为目的，在资金链断裂丧失偿还能力，仍隐瞒真相、虚构资金用途，所集资金未用于生产经营活动而是用于归还前期借贷本息或挪作他用，其行为构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对二被告人及其辩护人提出的将整个非法吸收公众存款中截取一小部分金额认定为集资诈骗罪属于以偏概全，二被告人的行为不构成集资诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，二被告人是否具有以非法占有为目的和是否使用诈骗方法是评价其行为是否构成集资诈骗罪的关键。本案中，二被告人隐瞒其集资用于偿还前期借款的事实真相，使用诈骗方法，虚构投资用途向曾某、万某、蒋某非法集资，使被害人陷于“投资后会有回报”的错误认识，让被害人“自愿”出资，应认定二被告人使用了诈骗的方法非法集资。集资后二被告人将集资款主要用于归还前期集资参与人的本金及利息或用于家庭周转，未用于生产经营活动，致使集资款不能返还。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，使用诈骗方法非法集资，具有“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”的情形，可以认定为“以非法占有为目的”。据此应认定二被告人具有“以非法占有为目的”。二被告人集资后不用于生产经营活动，具有以非法占有为目的，又使用诈骗方法非法集资，其行为构成集资诈骗罪。对二被告人及其辩护人提出的该辩解及辩护意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除”的规定，二被告人在案发前已归还曾某的51000元，应予扣除。对二辩护人提出的湖南兴源会计师事务所有限责任公司出具的关于二被告人集资诈骗金额的审计意见的不具合法性、真实性的辩护意见。经查，湖南兴源会计师事务所有限责任公司是一家经财政部门依法审批，准予执行审计、验资、会计咨询和会计服务法定业务的机构，具有审计资质。该公司受衡阳县公安局委托，由具有相应资质的审计人员，按照审计的科学规律和技术操作规范，遵循独立、客观、科学的原则，运用核对、汇总计算、分析等审计方法，根据公安机关提供的银行账户交易明细、证人证言、二被告人的供述等证据，作出湘兴会所［2020］会审字第1017号审计意见书，审计程序合法。审计意见客观反映了二被告人骗取曾某、万某、蒋某270万元后的资金去向，该审计意见书具有合法性、真实性与关联性，可作为定案依据。故对二辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。对二被告人及其辩护人提出的非法吸收公众存款部分金额有异议的辩解及辩护意见。一是部分受害人仅提供借条、未提供资金往来的银行转账凭证，而受害人提供的借条金额中包括的利息转本金金额未剔除、用现金方式向凌刚、周某3等部分集资参与人支付的本息部分未核减的意见。经查，各集资参与人申报时均提供了二被告人出具的借条，部分集资参与人还提供了通过银行向二被告人转账的银行账户交易明细、微信支付凭证等，并陈述了二被告人借款金额、是否有利转本、归还本息等情况。在本案侦查阶段，公安机关将集资参与人提供的借条均交给二被告人逐一核对，同时二被告人对借款金额、是否有利转本、归还本息等情况也进行了供述。审计机构根据借条、银行账户交易明细、还款记录、二被告人的供述和集资参与人的陈述等在案证据，综合作出二被告人非法吸收公众存款金额、利息转本金金额、还款金额的审计意见，程序合法，内容客观真实。故对该辩解及辩护意见，不予采纳。二是对魏志兰、彭新征、吴蓉、陈名武、沈运林等人的欠款不应认定为二被告人非法吸收公众存款金额的意见。经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》第二条规定，以投资入股的方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。故对以投资名义向彭新征、吴蓉、沈运林集资的金额均应认定为二被告人的非法吸收公众存款金额。魏志兰40800元系欧建平欠魏志兰丈夫刘傲为欧建平建房的工资，陈名武170156元系陈名武购买欧建平英陂供销社清平分社土地时，由陈名武代欧建平支付的土地过户税费，该两笔款项均系民事债务，不应认定为非法吸收公众存款的金额，应从二被告人非法吸收公众存款数额中扣除，债权人可另行主张权利。对二辩护人提出的该辩护意见，部分采纳。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”的规定，二被告人非法吸收公众存款的数额应为其实际吸收的金额，约定的利息不应计入犯罪数额，据此经审计利息转本金金额2807071元未认定为二被告人非法吸收公众存款的数额。本案非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，均系二被告人共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人左旭东的辩护人提出的被告人左旭东系从犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳。但综合全案，被告人左旭东比照被告人欧建平的作用相对较小。案发后，二被告人主动投案，如实供述自己非法吸收公众存款和集资诈骗的主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。二被告人对集资诈骗的罪名提出异议，但对犯罪事实作了如实供述，是对行为性质的辩解，不影响自首的成立。对二辩护人提出的二被告人具有自首情节，依法可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。二被告人犯数罪，依法应数罪并罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的规定，对二被告人非法吸收的资金应依法追缴，退赔给各集资参与人。二被告人集资诈骗的违法所得应依法追缴，退赔给各被害人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条规定：“涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理”，据此规定，本案由衡阳县公安局查封、冻结的涉案财产未随案移送，由衡阳县公安局负责处理。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百九十二条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款，第四条，第五条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人欧建平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人左旭东犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元；三、追缴被告人欧建平、被告人左旭东犯非法吸收公众存款罪的违法所得，退赔各集资参与人未偿还本金（集资参与人名单详见审计意见书）；四、追缴被告人欧建平、被告人左旭东犯集资诈骗罪的违法所得，退赔各被害人未偿还本金（被害人名单详见审计意见书）；五、对被查封、冻结的被告人欧建平、被告人左旭东的土地、房产、车辆等财产，未随案移送，由作出查封、冻结的衡阳县公安局负责处理。原审被告人欧建平、左旭东不服，提出上诉。欧建平上诉提出：原审认定其借曾某、万某、蒋某270万元为集资诈骗依据不足，定性不准，其与三人为多年朋友，长期存在借款关系，其借钱归还前期借贷本息，不具有非法占有的目的。此外，原审对其非法吸收公众存款罪量刑过重。其辩护人对本案非法吸收公众存款罪不持异议，但认为不构成集资诈骗罪。左旭东上诉提出：对原审认定其构成集资诈骗罪有异议；集资数额和损失金额亦有异议。原审量刑过重，请求改判。本院二审查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人欧建平、左旭东违反国家金融管理法律规定，未经相关部门依法批准，以高息为诱饵，承诺到期还本付息，以口口相传的方式，向社会不特定公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，被告人欧建平、左旭东还以非法占有为目的，在非法集资过程中因资金链断裂丧失偿还能力，仍隐瞒真相、虚构资金用途，所集资金未用于生产经营活动而是用于归还前期借贷本息或挪作他用，其行为构成集资诈骗罪。上诉人欧建平、左旭东上诉提出其只是非法吸收公众存款，不构成集资诈骗罪。经查，二上诉人在集资过程中资金链已断裂，仍使用诱骗方法，虚构投资用途资，取得他人270万元款项，后将该款用于归还前期集资参与人的本金及利息或用于家庭周转，未用于生产经营活动，该行为构成集资诈骗罪，其行为性质与本案非法吸收公众存款存在区别，并非重复评价，故其此项上诉理由不能成立。原审依据二上诉人的犯罪事实、后果、从轻减轻情节作出的量刑符合法律规定，并无不当。二上诉人的其他上诉理由、辩护人的辩护意见，系在原审中已提出的辩解辩护意见，原审判决已予以阐述评判，说理充分，故欧建平、左旭东的上诉理由均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李星耀审 判 员 苏 南审 判 员 梁晓亮二〇二〇年十一月十三日法官助理 周 琛书 记 员 尹云昕            校对责任人：李星耀                  打印责任人：尹云昕      附：本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；