辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1754号上诉人（原审被告）：袁雷，男，1981年6月5日出生，满族，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：庞莹，辽宁跃重合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张桂华，女，1961年8月17日出生，汉族，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：刘海朋，辽宁智源律师事务所律师。原审第三人：赵林，男，1953年6月1日出生，汉族，住辽宁省黑山县。上诉人袁雷因与被上诉人张桂华，原审第三人赵林债权人代位权纠纷一案,不服辽宁省黑山县人民法院（2020）辽0726民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁雷上诉请求：1、请求依法撤销辽宁省黑山县人民法院（2020）辽0726民初634号民事判决书内容，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、本案诉讼费等相关费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实认定不清，证据不足，判决存在错误，依法应予以撤销后进行改判。首先，原审法院认定的“第三人赵林向原告张桂华借款，并于2018年6月1日第三人给原告出具一张金额为300万的借据，约定利率为2分，未约定还款日期。借据上有赵林手写签字外另有黑山县鼎當寄卖行公章”事实不清。对于上述借款是否真实存在、借款的具体金额及借款是否偿还、为何未将黑山县鼎當寄卖行列为被告等原审法院并未查清。所以对于被上诉人作为本案原告的主体资格是否适格、是否享有相应的代位权有待商榷。另外，原审法院对在第三人赵林未到庭应诉无法说清与上诉人的借款在何处交付、如何约定还期等基本事实，仅仅凭借被上诉人提供的借据即认定被上诉人与原审第三人之间债权关系成立明显证据不足。其次，上诉人与原审第三人之间的案涉款项不应受法律保护。第一，上诉人与原审第三人之间的案涉款项系用于赌博的赌资，不应受到法律保护；第二，原审第三人及被上诉人作为职业放贷人，其相应的借款合同也不应认定为有效予以支持；第三，案涉款项均已过诉讼时效，不应予以支持。所以上诉人与原审第三人之间的借贷关系不能成立，也不应予以保护，被上诉人也不具有相应的代位权。再次，对于被上诉人行使债权的代位请求权，那么被上诉人就负有承担证明债权存在及债权金额的相关举证责任。本案中，原审法院仅凭借条认定借款关系成立明显证据不足，事实没有查清。被上诉人应对借款已经实际给付提供相应的证据证明，而本案实际上系在赌博过程中所产生的欠款，上诉人向原审第三人出具欠条，但所欠款项为赌资，不应受到法律保护。综上所述，原审法院判决依据的事实不清，证据不足，不应予以支持，请求贵院依法撤销原审判决内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。张桂华辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，维持原判，驳回上诉。原审第三人赵林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张桂华向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款人民币3.5万元；2、被告从起诉时起按银行同期贷款利率支付利息；3、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：第三人赵林向原告张桂华借款，并于2018年６月１日第三人给原告出具了一张金额为300万元的借据，约定利率为２分，未约定还款日期。借据上有赵林手写签字外另有黑山县鼎當寄卖行公章，该寄卖行是赵林经营个体商户名称，现已停业。上述借款后经原告多次催要，第三人无力还款。2012年1月9日，袁雷从第三人赵林处借款2.5万元，未明确约定利息及还款日期。2012年3月8日，袁雷从第三人赵林处借款1万元，约定还款日期为当年5月8日，未明确约定利息。第三人赵林未依法定方式明确向袁雷主张债权，原告诉至本院，要求被告袁雷向原告清偿所欠第三人借款3.5万元。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”原告张桂华对第三人赵林享有合法、确定债权的事实有借据为证。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(一)》第十三条第一款之规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案第三人赵林未依法定方式向被告袁雷主张到期债权，致使原告的债权不能实现，且第三人的债权本身不具有专属性，故原告对被告袁雷行使代位权要求被告袁雷偿还欠款的诉讼请求应予支持。关于原告主张被告从起诉时起按银行同期贷款利率给付利息一节，依据不足，本院不予支持。关于诉讼时效问题。袁雷向第三人出具的2012年3月8日的1万元借据，载明借款期限到当年5月8日止，第三人未依法定方式向被告主张债权，且经开庭传票传唤无正当理由拒不到庭，消极避诉，视为对自己诉讼权利的放弃，因此本院被告提出的此借据已过诉讼时效的主张予以支持；袁雷向第三人出具的2012年1月9日的2.5万元借据，因该借据未明确约定还款期限，根据合同法规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，因此对被告提出的此借据的已过诉讼时效的主张，不予支持。被告对借据中本人签名予以认可，现原告持有第三人及被告出具的借据原件提起代位权诉讼有据为凭，被告对原告与第三人之间、第三人与被告之间的借贷关系存在异议，但未提供确切证据证明，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》六十二条、第七十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告袁雷于本判决生效之日起5日内一次性向原告张桂华履行代位清偿义务支付借款人民币2.5万元；二、驳回原告张桂华的其他诉讼请求。案件受理费338元，由被告袁雷负担241元，由原告张桂华负担97元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实。本院认为，本案争议焦点的问题是被上诉人是否具备符合法律所规定的债权人代位权，如果具备，上诉人是否应承担还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十三条规定,合同法第七十三条第一款规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。本案中，被上诉人持有上诉人为原审第三人出具的两张借据向上诉人主张债权人代位权，上诉人对于2012年1月9日其所出具的载明借款金额为2.5万元借据的真实性予以认可。该借据中对于2.5万元的借款并未约定还款时间及利息，依据法律的规定，原审第三人赵林可以随时向上诉人主张偿还借款，不存在上诉人所主张超过诉讼时效的问题。现原审第三人并未通过诉讼或仲裁的方式向上诉人主张权利，应视为原审第三人怠于行使到期债权，对被上诉人的造成损害，故被上诉人有权依据上诉人自认的借据向其主张权利。对于原审第三人赵林与被上诉人之间是否存在债权债务关系的问题。经查，被上诉人与原审第三人关于债权人代位权纠纷存在系列案件，在一审法院审理的（2019）辽0726民初2982号案件中，原审第三人到庭并对给被上诉人出具了金额为300万元借据的事实在庭审中予以认可，故可认定被上诉人与原审第三人之间存在债权债务关系。上诉人虽辩称其与原审第三人之间的债务关系为赌博过程中所形成的欠款，不应受到法律的保护，但对此上诉人并未提交证据予以佐证，故上诉人应承担举证不利的法律后果。综上所述，袁雷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费676元，由上诉人袁雷负担。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  王 翔审判员  张 悦二〇二〇年十一月十七日法官助理郭建华书记员李响