江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3484号 上诉人（原审原告）：吴金刚，男，1963年9月7日生,汉族，住江苏省响水县。 委托诉讼代理人：桑文娟，江苏大视宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙**，江苏素彤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱晓鸣，男，1969年12月2日生，汉族，住江苏省响水县。 委托诉讼代理人：孙信之，江苏大直律师事务所律师。 上诉人吴金刚因与被上诉人朱晓鸣保证合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2020）苏0921民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 吴金刚的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以没有证人签字确认的证言作为判决依据程序违法。一审判决认为，“王某(证人)称自2017年7月或8月或10月曾向主债务人张某要求还款，第一次向某晓鸣主张还款是2019年12月”、“原告第一次向保证人朱晓鸣主张还款是2019年12月，向前倒推6个月为2019年6月，原告虽未与借款人张某明确约定还款时间，但从2017年7月或者8月或者10月至2019年6月，明显已超过了履行义务的合理期限故应认定原告未在保证期间内向被告朱晓鸣主张承担保证责任，应免除朱晓鸣的保证责任”。王某既不是当事人，也不是上诉人申请到庭的证人，不明不白在法庭上接受询问，一审法院没有要求王某在庭审笔录签名，王某也不知道要签名。对此，一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第二、三款“法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章拒绝签名盖章的，记明情况附卷”的规定，对王某在庭中所说的话，剥夺了王某修改更正和签名确认的权利，没有证人签名确认的证言不能作为定案的依据，这是民事诉讼法规定民事审判应遵循的基本原则。因此，一审认定的事实程序违法，法律依据不足。二、一审判决认定王某诉讼参与人身份混乱，导致其在庭审中接受的询问和陈述，不具有证明效力，不能作为判决依据。一审判决认为，“原告吴金刚申请其妻子王某到庭说明情况”，对此，吴金刚没书面申请，也没有口头申请，只是在庭审中说:“具体什么时候要的我家属王某清楚，我家属在楼下”，随后，审判长宣“传王某到庭”，一审法庭貌似是传证人到庭作证，但王某到庭后，法官并没有向王某宣告证人的权利和义务;也没有按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，要求王某签署和当庭宣读保证书;更没有在作证完毕要求证人核对笔录，签名后退庭记载，直至法庭调查要结束时，法官还要求王某再重新陈述一遍。以上事实说明，王某在法庭上不像是证人身份参与诉讼，也不是当事人身份，在王某诉讼参与人身份没有弄明白的情况下，其在庭审中接受询问的内容作为定案依据没有法律依据，同样程序违法。三、一审判决以王某猜测、推断的证言作为判决依据不符合民事证据规定，应当纠正。王某在庭审笔录中陈述“2017年7月份还是8月份我记不清楚，10月份也有可能”，《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性的语言”。王某的陈述完全是猜测和推断性的语言，司法解释规定禁止证人使用类似语言，然而本案反其道而行之，直接引用了王某猜测和推断性证言，且该证言与上诉人当庭陈述的事实也存在多处不一致的矛盾，一审在判决书中表述为“从2017年7月或者8月或者10月至2019年6月，明显已超过了履行义务的合理期限”，均以“或者”表述，与立法本意相悖，直接导致判决错误。综上所述，一审判决认定事实错误，程序严重违法，导致适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求事项。庭审过程中补充如下事实和理由：第一点，一审法院认为，上诉人的妻子王某2017年下半年曾联系张某询问借款归还事宜，该行为产生债务履行期届满及被上诉人朱晓鸣保证责任期间起算的法律效果，按照一审法院认定，无论该案件事实发生在2017年的哪个月，被上诉人朱晓鸣的保证期间均已经过，被上诉人朱晓鸣则不再承担保证人的担保责任。就该案件事实一审法院的认定是错误的。在一审审理过程中，王某当庭明确陈述，2017年下半年联系张某询问借款归还事宜，张某的回复是他现在人在外地，等他回去的时候再还钱。这里张某并未拒绝还款，双方未约定债务履行期，更未约定宽限期，因此并不能产生债务履行期届满及被上诉人朱晓鸣保证责任期间起算的法律效果。一审法院以猜测估算的方式给当事人之间确定债务履行宽限期是错误的，侵犯了当事人之间的意思自治。该债务的保证责任期间起算之日应当自张某向上诉人吴金刚明确表示拒绝还款或者以实际行动向上诉人吴金刚表示拒绝还款之日起开始计算。而在本案中并没有其他证据能证明这一事实，相反因为张某本人与吴金刚的女婿是关系非常好的朋友，吴金刚从他女婿口中得知，张某在南京是做生意的，吴金刚根本不担心张某不还钱。因此上诉人于2019年12月才向被上诉人朱晓鸣主张担保责任，并没有超过保证责任期间。根据《担保法》第十九条、第二十六条的规定，张某和朱晓鸣之间属于连带责任保证，吴金刚有权向张某或者朱晓鸣中任何一个人主张还款责任。第二点，王某并不能代表被上诉人吴金刚，王某向张某要钱只能代表其本人，如果因此而产生的法律后果不能由吴金刚承担。本案并没有证据证明吴金刚曾授权王某向张某要求归还债务，吴金刚知道王某向张某要钱的情况，并不能反推吴金刚已经授权王某代其要债的案件事实，该案件事实必须得有相关证据证明，而本案中并没有该类证据。王某与吴金刚虽为夫妻关系，但两人均是能独立处理自己事务的成年人，本案对他人要债的事情，也不属于夫妻日常生活需要，不可以适用家事代理免于授权。因此在没有其他证据证明的情况下，不能将王某对张某主张债权所产生的法律后果归于上诉人吴金刚。 朱晓鸣辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴金刚向一审起诉请求：1.判令朱晓鸣偿还吴金刚借款本金20万元及利息（自起诉之日起至偿还完毕之日止，按照年利率6%计算）；2.案件受理费用由朱晓鸣承担。 一审法院认定事实：2014年2月14日，案外人张某立据向吴金刚借款20万元，张某在借款人处签名捺印，朱晓鸣在担保人处签名捺印。同日，吴金刚通过中国农业银行卡号（尾号7279）向张某中国农业银行卡号（尾号0879）转账20万元。借条出具后，案外人张某及朱晓鸣均分文未还。 上述事实，有当事人陈述、借条等证据在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，关于本案案由，朱晓鸣辩称借条未明确约定具体的担保方式，朱晓鸣的担保责任不明，责任无法确定。《中华人民共和国担保法》第二条第二款规定，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。庭审中，朱晓鸣陈述除了在借条担保人处签字，未提供抵押、质押、留置和定金等担保，应认定吴金刚与朱晓鸣之间构成保证合同关系，本案应为保证合同纠纷。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第十三条规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。故本案借款人是否涉嫌犯罪，不影响本案的审理。 《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案借条未约定保证方式，故朱晓鸣应承担连带责任保证。 关于朱晓鸣辩称吴金刚主张已经超过保证期间问题。本案借条未约定还款期限,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，本案的保证期间应从主债务履行义务宽限期届满之日起算。吴金刚申请其妻子王某到庭说明情况，王某称自2017年7月或者8月或者10月曾向主债务人张某要求还款，第一次向某晓鸣主张还款是2019年12月。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。吴金刚第一次向保证人朱晓鸣主张还款是2019年12月，向前倒推6个月，为2019年6月，吴金刚虽未与借款人张某明确约定还款时间，但从2017年7月或者8月或者10月至2019年6月，明显已超过了履行义务的合理期限，故应认定吴金刚未在保证期间内向某晓鸣主张承担保证责任，应免除朱晓鸣的保证责任。 综上，一审法院判决如下：驳回吴金刚的诉讼请求。案件受理费4300元（吴金刚已预交4300元），由吴金刚负担。 二审审理过程中，吴金刚向本院提交最高院（2019）最高法民终329号民事判决、盐城中院（2019）苏09民申3号民事裁定以及《人民司法•案例》2016年第29期案例等多份判例，拟证明借条未约定主债务履行期限，债权人虽向债务人催款，但如仅是催促借款人履行债务，并未明确具体的还款期限，债权人可以随时提起诉讼，其起诉之日可视为合同履行期限届满之日，债权人有权自该日起六个月内要求连带保证人承担保证责任，故本案向保证人主张权利时保证期间未过。 二审另查明，王某系吴金刚配偶，案涉债权为夫妻共同债权。根据一审法院2020年5月14日庭审录像显示的情况，王某之所以出庭，系因吴金刚陈述具体索债时间只有家属王某清楚且王某就在楼下，然后王某进入法庭。一审法官当庭向王某告知证人诉讼权利义务，并在其陈述完毕后告知其退庭等庭审结束后找她，但庭审结束后王某并未在庭审笔录上签字。王某当庭陈述“前几年没有要过，2017年下半年，具体时间不是很准，我电话联系张某，就是问一下，我问他你在哪，他说在外面，我说我想用钱的，他说好好好，回去还给我，后来等不到张某，2019年12月份第一次向某晓鸣要钱”，与庭审笔录记录的内容基本一致。 对于上述争议的证据和事实，本院认定如下：关于王某的证言能否采信的问题，根据庭审录像内容，王某系在吴金刚申请下作为证人参与庭审，一审法院在其作证前已经告知证人权利义务及庭审后回到法庭等相关事宜，王某虽然没有在庭审笔录上签字，但当庭陈述内容与庭审笔录记载内容基本一致，王某作为吴金刚配偶以及案涉债权的共同债权人，在吴金刚个人也认可索债时间只有王某清楚情形下，一审法院采信王某的证言程序并无不当。关于吴金刚二审提交的材料能否作为定案依据的问题，因吴金刚二审提交的证据均为其他法院作出的判例及学术文章，判例载明的案情与本案案情不同，故上述材料不属于与本案具有关联性的证据，本院不予采信。 本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 根据上诉人的诉称及被上诉人的辩称，本案二审的争议焦点为：一审法院认定吴金刚向某晓鸣主张权利时已过保证期间是否有事实和法律依据。 本院认为，合法的民间借贷关系依法受法律保护。未约定履行期限的借款合同，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定，可以确定还款期限的，保证期间从还款期限届满之日起计算；不能确定还款期限，出借人向借款人要求履行偿还义务时，借款人未明确表示不履行还款义务，出借人未指定或双方未约定宽限期的，可根据借款金额大小、还款方式等因素酌情确定给予借款人合理、必要的准备时间作为宽限期，保证期间从酌情确定的宽限期届满之日起计算。本案中，案涉借款未约定还款日期及保证期间，因保证方式为连带责任保证，故保证期间应自债权人要求主债务人履行债务的宽限期届满之日起计算六个月。依据日常经验、案涉借款金额等多方面情况，吴金刚作为债权人一方在债权利益现实受损的情况下不可能多年不向债务人张某主张权利，不主张债权不合常理。根据吴金刚配偶王某的出庭证言，王某就案涉夫妻共同债权早在2017年下半年向债务人张某催要借款，但直到2019年12月才向保证人朱晓鸣第一次主张权利，基于债权人吴金刚向保证人朱晓鸣主张保证债权的时间远远超过案涉债务履行合理宽限期满六个月，一审法院认定债权人吴金刚向保证人朱晓鸣主张权利时保证期间已过具有事实和法律依据，并无不当。 综上所述，吴金刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人吴金刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐艳玲 审判员  荀玉先 审判员  张海静 二〇二〇年十一月十九日 书记员  吴珺蓝