安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1347号 上诉人（原审被告）：安徽霍山县华通建筑安装有限公司，住所地安徽省霍山县衡山镇衡山路**，统一社会信用代码9134152515322315XW。 法定代表人：刘超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙舒维，安徽深蓝律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：寿县陶店回族乡人民政府，，住所地安徽省寿县陶店回族乡桃园村统一社会信用代码113404220032345587。 法定代表人：陶然，该乡乡长。 委托诉讼代理人：聂新胜，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜传金，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张运伍，男,1974年5月28日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：史军，安徽云君积贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寿县土地整理中心，，住所地安徽省寿县宾阳大道宾阳大厦****统一社会信用代码1234142279355204XY。 法定代表人：徐宝明，该中心主任。 委托诉讼代理人：郑海龙，安徽郢都律师事务所律师。 上诉人安徽霍山县华通建筑安装有限公司（以下简称华通建筑公司）、寿县陶店回族乡人民政府（以下简称陶店乡政府）因与被上诉人张运伍、寿县土地整理中心（以下简称土地中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2019)皖0422民初4627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华通建筑公司的法定代表人刘超及委托诉讼代理人孙舒维，上诉人陶店乡政府法定代表人陶然及委托诉讼代理人聂新胜，被上诉人张运伍的委托诉讼代理人史军，被上诉人土地中心法定代表人徐宝明及委托诉讼代理人郑海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华通建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决,并依法改判；二、判决华通建筑公司不承担支付张运伍工程款12281607元及其有关利息;三、确认《建设工程施工合同》《项目承包合同》无效。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,并且一审判决所谓的基本事实系认定错误,请二审依法查明后纠正。(一)张运伍是借用资质的实际施工人,一审判决没有认定该事实。1.张运伍是建设工程项目所在地寿县人,在当地具有人脉关系。2011年11月份,张运伍获悉寿县陶店回族乡马店村、桃园村等2个村土地整理建设工程项目,于是,联系施工企业华通建筑公司,借用其建筑资质准备参加其项目工程招投标,华通建筑公司负责人同意,并口头约定,提供相关企业资质证书(包括项目经理等)参加投标,中标后,施工合同履行后,收取工程款1.5%管理费,华通建筑公司不参与施工。2.张运伍直接参加投标、开标、中标、签订施工合同全程活动,包括实际参加土地整理项目建设工程施工合同签订等。以上事实由证据即书证《项目承包合同》(2012年7月3日)第三条第4项:“项目开工前,乙方(张运伍)负责向甲方(华通建筑公司)提供中标通知书,招、投标书,项目工程竣工后,乙方负责向甲方提供竣工验收报告等资料,以存档备查”予以佐证。据此,依照司法指导意见以及实务解释:实际施工人指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(挂靠资质)的承包人。本案张运伍是其中借用资质的实际施工人,该当事人主体事实一审判决没有认定。(二)张运伍、华通建筑公司、陶店乡政府、土地中心在本案订立的建设工程施工合同、项目承包合同中的有关虚假(虚伪)意思表示的情况之事实，一审判决没有认定。本案有关陶店乡马店村、桃园村等2个村土地整理的建设工程项目信息获得,参与投标开标以及中标活动均为张运伍等组织深度介入支配参加,陶店乡政府、土地中心等明知张运伍借用华通建筑公司资质且并不参与招标工程施工,这些从订立的施工合同、项目承包合同、中标通知书及其附件的内容,均能看到,招标项目施工由实际施工人张运伍组织人、财、物进场施工,并且在2012年10月施工前,把中标的图纸修改,增加了数百万元工程款,之后再签订施工合同,施工合同中工程款且包死固定,即工程款低于1234.83万元,按1234.83万元计算工程款。华通建筑公司并非对中标工程项目施工、张运伍实际施工,非作为华通建筑公司聘用人员,陶店乡政府、土地中心明知非华通建筑公司施工,知道由张运伍组织老家人、自行组织机器设备进场等,其与华通建筑公司签订合同和同意张运伍持华通建筑公司资质参与投标并中标等,他们之间所订立的合同及形式上的有关行为,均系虚假意思表示,该节事实一审没有认定,属于主要事实认定不清。(三)张运伍、陶店乡政府、华通建筑公司之间的有关建设工程施工项目承包合同等严重违反招标投标法,违背公序良俗的事实,一审判决没有认定。2012年2月张运伍借用华通建筑公司的资质参加招投标并中标的行为,属于利用虚假材料参与招投标活动,严重扰乱了市场经济秩序包括招投标市场经济秩序、建筑施工市场经济秩序等,依据招标投标法第4条、第33条、第48条之规定,本案当事人的行为属于违背公序良俗的行为,其订立的合同依法属于无效。(四)《建设工程施工合同》《项目承包合同》无效事实,本案合同无效的法律关系,一审判决没有认定与确认。张运伍、华通建筑公司、陶店乡政府、土地中心等,明知张运伍不具备建设工程施工资质,同意其借用华通公司建筑施工企业资质，参与招投标并给予中标,签订的《建设工程施工合同》《项目承包合同》均是他们虚假(虚伪)意思表示,合同履行人非华通建筑公司,华通建筑公司也从未收取其工程款的1.5%,虚假意思背后隐藏着由张运伍作为本乡本土人利用条件优势自己找人、自己出钱垫资、自己租设备,并在自己老家对土地整理的建设施工,个人召集一批人干自己门口的活,所形成的承揽工程竣工后交付给政府和土地中心的施工成果,获取国家财政性投资拨款。当事人所签订的合同不是建筑企业中标施工的真实意思表示,系虚假(虚伪)意思表示。另外,张运伍实际实施的施工工程,其自称已经远远超出中标合同的范围、工程量、工程项,其超出的工程款比原中标工程款1030万元要多出1150万元,后加的部分1150万余元大于原定的1030万余元,工程款总价为2190余万元,该超出的工程项目(价款1150余万元)没有按照法律规定进行招标。其当事人行为严重扰乱了招投标经济市场秩序,属于违背公序良俗。当事人的行为违反招标投标法第3条、第4条、第41条、第48条、第49条、第54条、民法总则第8条、第146条、第153条、第155条以及合同法第52条之规定,华通建筑公司与陶店乡政府签订的《建设工程施工合同》无效,张运伍与华通建筑公司签订的《项目承包合同》无效,该节事实与法律关系,一审判决没有认定、确认。(五)张运伍借用华通建筑公司建筑企业资质后经投标并中标承接陶店村等2个村土地整理的建设工程项目,其实际履行中是否在工程范围、工程量、工程价款等实质内容均作出和中标合同(原工程款1030万元)不一致的变动,变动超出原建设工程范围工程款多达1000余万元建设工程是否需要进行招投标的事实,一审判决没有进行审理。张运伍承接工程项目后,自称其履行超出了原中标合同的二倍工程款(增添了工程量与工程项,总工程款2190万余元)以上,其与陶店乡先对中标通知书及其附件内容的中标价款、设计图纸、工程量修改而签订中标合同,后对签订的中标合同又作出实质性变更。此变更的项目与工程量的工程款高达1150万余元,并且该土地整理工程项目完全由国家财政性资金拨付,其项目是否需要招投标的情况,一审回避并不作审理,该所谓的合意是否为中标合同之内的,还是合同之外的?该合意是否违背公序良俗?是否严重违反招标投法规定等,一审均没有对该节事实审理。(六)关于陶店乡的陶店村、桃园村等2个村土地整理建设工程项目招标建设,系陶店乡政府与土地中心的委托合同关系以及土地中心用国家财政资金投资拨款,其是否承担支付张运伍工程款责任等事实,一审判决没有认定。一审没有认定其委托合同关系,一审认定其是中标合同的见证人,是协助关系,即不承担支付张运伍工程款责任。一审却对本案中有关工程款系土地中心支付以及代表国家财政性资金投资拨付和陶店乡政府的委托、受托关系的事实回避不作任何叙述。(七)本案的工程造价鉴定意见书关于工程款造价2158万余元的鉴定依据的有关凭证,不符合证据三性要求,因此鉴定意见书的结论与案件法律事实不符,不能采信。首先,本案的所谓鉴定意见无视客观事实,诸如没有发生的工程量、工程项,包括重复工程签单、没有实际施工的签单,在未核实情况下均作为项目工程造价的组成部分。其次,经现场勘察后,明显没有施工的项目,因在张运伍所报决算书中,也被作为项目工程造价组成部分。再次,鉴定意见书自身认为确有问题,并建议此造价鉴定是否认可由一审法院裁定。(八)本案受益方(获益方)不是华通建筑公司的事实,一审判决没有认定与查明。本案中张运伍的项目建设工程竣工成果交付的是发包人,非华通建筑公司,本案证据已经作出确实、充分的证明,一审判决却未给予认定,也未在查明中叙述认定。(九)本案中所有的施工原始凭证均被张运伍控制和管理支配,一审判决对该节事实没有作出认定。综上,一审判决事实认定不清,并且基本事实没有认定,没有查明,致使本案原审判决错误。二、华通建筑公司不承担支付张运伍工程款12281607元及其利息。本案中,因《建设工程施工合同》《项目承包合同》无效,依据合同法第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第58条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还”规定,本案中,发包方陶店乡政府与土地中心先后支付张运伍工程款930万余元,华通建筑公司分文未得,其后华通建筑公司至今也未得到任何本案中有关项目的工程款,即华通建筑公司未得到张运伍任何财产包括其施工竣工交付工程项目工作成果或相应工程款。据此,华通建筑公司无义务支付张运伍的工程款1228余万元及其利息,并不承担支付张运伍工程款1228万余元及其利息。三、张运伍实际施工的大部分工程项目违反招标投标法第3条规定,属于法律禁止国有资金拨付的规定,系未到期债权,理应暂时不予支付。2012年10月12日,张运伍对中标项目工程施工开工后,自称其施工超出中标价款二倍以上,即原中标价款1030万余元,现2190万余元,超出的1000万余元的项目工程系涉及国家财政资金却不让发包人进行招标实施,严重违反了招标投标法的禁止性规定和法律责任规定,其属于国家财政资金和陶店乡政府以及土地中心自有的国有资金暂停支付,待行政处理后或进行招标后,再予以决定支付时间。因此,本案张运伍所谓的除收到发包人已经支付的国家财政性资金投资拨付之外,所谓1228万元即使能确定(事实上明显不能确认)也是未到期债权,有关对方当事人有权不予支付,更谈不上还有利息200余万元之说,故一审判决完全错误,系置法律事实于一边。四、一审判决适用法律错误,依法应予纠正。(一)一审判决援引法条自相矛盾。一审判决一方面援引合同法第52条“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”,一审认为本案当事人签订的《建设工程施工合同》《项目承包合同》无效。另一方面,一审判决又援引合同法第109条违约责任“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或报酬”规定,而本案中的当事人没有任何一方存在承担违约责任。有的只是过错责任方存在,有的只是本案以不当得利作为请求权基础。(二)华通建筑公司作为本案被告主体不适格,应为第三人参加诉讼。一审判决程序上有瑕疵。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用律问题的解释(二)》第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者非法分包人为本案第三人”规定,本案华通建筑公司应为第三人,作为被告主体不适格。(三)本案应在查明的基本事实基础上,正确适用法律。本案的前提是根据事实,在查明基本事实后,应当正确运用和适用民法总则第8条、第146条、第153条、第155条、第157条、合同法第7条、第52条、第56条、第58条、招标投标法第3条、第4条、第33条、第45条、第49条、第54条、第55条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第5项的规定,认定无效“(一)承包人未取得建筑施工企业质证或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者非法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审判决没有依据上述法律规定进行审理裁判,故依法属于改判的条件。综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律错误。请二审法院查明本案事实后,依法撤销一审判决并改判,维护华通建筑公司合法权益。 张运伍辩称，一、关于合同效力属于无效的看法无异议。但是依据建工解释第二条，经过验收的工程应予支付工程款。二、依照建工解释二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，所以主体适格。一审适用法律正确。 陶店乡政府辩称，一、陶店乡政府不清楚张运伍是否借用华通建筑公司资质投标。华通建筑公司此前从未告知过陶店乡政府张运伍借用资质的事情。关于张运伍是否借用资质，一审未予认定，请二审法院予以查明。二、华通建筑公司与张运伍签订的承包合同系无效合同。三、一审未查明案件主要事实，一审委托的鉴定机构未对涉案工程作出确定性鉴定，而是推卸责任，将几方争议高达900多万元的工程差额部分推给法院，违反了鉴定应有的确定性原则，造成一审法院认定错误，请求二审查清案件事实后改判。 土地中心辩称，认可一审查明的事实。华通建筑公司提出的法律适用问题请法院裁定。 陶店乡政府上诉请求：请求依法撤销一审判决,改判陶店乡政府在与华通建筑公司结算余款3246628.82元范围内承担责任。事实和理由：一、陶店乡政府与华通建筑公司是合同主体,项目的审计结算是合同当事人的权利,张运伍无权依据合同权利义务向陶店乡政府主张。根据招投标文件和《建设工程施工合同》,合同的主体为华通建筑公司和陶店乡政府,合同约定工程结算按照审计结算,土地平整项目属于国家投资项目,工程造价必须经过审计;该工程已经审计工程造价为1254.662882万元,已支付930万元,余款3246628.82元。同时,合同约束主体为合同当事人,张运伍只是依据审理建设工程施工合同的司法解释,获得在合同主体拖欠工程款的范围内的请求权,至于合同主体结算,是合同主体的事,张运伍无合同授权或法律依据规定适用合同全部条款或合同权利义务。二、涉案《建设工程施工合同》存在以被挂靠人名义与建设单位签订建设工程施工合同,属于无效施工合同,应以实际施工工程量计算工程款。建筑法26条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。根据司法解释第一条规定,涉案《建设工程施工合同》存在以被挂靠人名义与建设单位签订建设工程施工合同,属于无效施工合同,对于合同47条补充条款约定非因施工方原因造成工程量减少在决算审计时不予扣减,该内容损害国家利益的约定,应为无效约定,应以实际施工工程量计算工程款。三、一审法院认定华通建筑公司的结算汇总表及清单作为工程结算价款的依据属于认定依据错误。对于工程结算表是仅用于初算,合同工程量必须经专业部门依据竣工图结合现场测量实际工程并审计后为准。对没有实际施工的工程量,不能违背客观事实,按虚假签单计算(包括项目经理张国良虚假签字),否则有违公俗良序原则。故一审判决认为工程结算表经单位盖章,应视为对最终工程价款21936396.83元的认可属于认定依据错误。四、一审判决照抄鉴定结论并全部认可为实际施工工程价款的事实违反了客观公正、公平合理原则(证据规则27条)。评估人员根据现状图、规划图、竣工图进行现场勘测,自然可以评估工程造价,对于没有实际施工的签单或重复签单,评估人员在庭审接受质询时明确表示,如果知道是虚假的签字,鉴定机构不会列入评估范围,同时现场没有施工的内容,在鉴定论述中也有描述:1.D5涵现场实际施工155座,而不是201座。竣工图工程量显示为实际施工为155座,但造价鉴定单位根据《建设工程施工合同》补充条款第47条47.1款约定“因非施工方原因造成的工程量减少在决算时不予扣除”故按原201座记取,此行为严重违背合同法公平合理原则,应按155座397915.86元记取。2.直径500管涵未施工,该部分工程价款不应计算在内:鉴定单位以原报价中的综合单价进行计算,因现场闸墩、消力坎、钢筋、闸门、螺杆式启闭机、预制形梁、平段混凝土管均未施工,而发包方在实际施工过程中并未以任何方式对张运伍下达任何取消此部分工作内容的文件以及发包方与张运伍均未提供非因张运伍方原因造成未完成此部分工作内容,故上述工作内容不应记取,应结合现场,以实际发生工程量102813.57元计算。3.不能明确的土质排水沟道未实施。鉴定单位依据张运伍方提供结算表以及经建设单位、监理单位等签字盖章的签证单为计算依据。发包方未以任何形式、方法出具该部分施工认可说明,无法证明该变更已实施。现场和竣工图均不能证实该部分工程的实施。4.新增蓄水坑塘造价部分没有新增坑塘清淤及回填现场事实。业主单位未以任何形式、方法出具该部分施工认可说明,且设计图纸与竣工图一致,没有新增坑塘清淤及回填现场事实。又因张运伍偷工减料(发包方与张运伍均未提供非因张运伍原因造成未完成此部分工作内容),未完成新图纸中该部分全部工作内容,故该部分不应计算。5.砼田间生产路:张运伍提供本工程结算表多没有记载,更无实际施工事实,而签证单未满足客观条件所需佐证资料,签证单无效,而鉴定机构无视不存在的客观事实,按照签证单增加计算数额。又因张运伍偷工减料(发包方与张运伍均未提供非因张运伍方原因造成未完成此部分工作内容),未完成新图纸中该部分全部工作,不应计算在内。6.泥结碎石田间道和7.素土生产路:理由同上,没有实际施工,不能认可。8.防护林工程:鉴定单位意见发包方不予认可,发包方未以任何形式、方法出具该部分施工认可说明,无法证明该变更是否已实施及是否为发包方施工诉求,故该部分不应记取。9.新增工程:鉴定单位意见发包方不予认可,本工程《建设工程施工合同》补充条款第八条规定:工程变更需经发包人和土地中心同意后方可进行,承包方应做好变更材料的签证作为工程结算依据。变更时由甲方郑诗丽、李光荣,项目监理和土地中心徐宝明确认,张运伍提供本工程签证单未满足该条款所需条件,签证单无效。另本合同补充条款第二条第五项需要取得发包人批准才能行使的职权:增加工程量及涉及验收的工程变更,必须由所在村主要负责人,项目领导组郑诗丽、李光荣及土地中心徐宝明认可后施工。发包方未以任何形式、方法出具该部分施工认可说明,无法证明该变更是否已实施及是否为发包方施工诉求,故新增工程不应记取。对于鉴定机构鉴定的不确定部分缺乏客观事实依据,进行科学鉴定,不仅维护实际施工工程的造价,而且保护国有资金不受侵害。故一审判决照抄鉴定结论并全部认可为实际施工工程价款的事实违反了客观公正、公平合理原则。综上,请求二审法院查清客观实际的工程量并依法支持上诉请求。 张运伍辩称，关于效力问题，同华通建筑公司答辩意见。关于鉴定问题，张运伍认为，鉴定提供的报告单、鉴定单、联系单等资料详细记录了施工内容、方法和工程数量，而且已经建设单位、监理单位和设计单位等签字盖章，总共有500多份签证和联系单。本案的当事人都签字盖章的。所以，鉴定人结合上述证据，参考竣工图纸并结合现场勘验作为造价计算依据，作出的报告完全符合事实。 华通建筑公司述称，陶店乡政府称要求华通建筑公司结算余款300余万元与事实不符。陶店乡政府一直和张运伍进行工程施工、对账，与华通建筑公司无关。华通建筑公司没有参与任何工程施工管理。华通建筑公司在没有任何收益情况下承担风险是不合理的，对涉案工程量也是有异议的。 土地中心述称，陶店乡政府上诉第一点、第二点请法庭认定；第三点、第四点认可。 张运伍向一审法院起诉请求：1.判令华通建筑公司立即支付工程款12636396.83元，当庭变更为12281607.76元、逾期付款利息损失4498132.48元，当庭变更4333350.31元，并按同期银行贷款基准利率6.55%的标准支付自2019年1月16日至实际偿付期间的逾期付款利息；2.判令陶店乡政府和土地中心在欠付工程款范围内共同承担本金及利息的给付义务。 一审法院认定事实：2011年12月，寿县招投标中心受陶店乡政府的委托，对“寿县陶店回族乡马店等2个村土地整理项目”公开招标，由华通建筑公司中标。2012年2月10日，建设单位陶店乡政府向华通建筑公司发送中标通知书。2012年1月14日，陶店乡政府作为发包方、华通建筑公司作为承包方、土地中心作为见证方，签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2012年10月12日，竣工日期为2013年8月12日，合同价款为10308619.80元；合同第三部分专用条款23.3条约定：“本工程采用合同价＋变更＋签证＋政策性调整的结算方式，施工采用新施工图纸，结算按新施工图验收工程量，原清单中的项目执行原投标价，没有的按原投标文件规定重新组价，重新组价不下浮，主要材料市场信息价格如遇上调超过10%的部分应给予调整”，合同第三部分专用条款26条工程款（进度款）支付约定：“每次按时间申检并取得发包方即项目监理确认的工程量（包括签证、变更及新增加工程量）的90%拨付工程款，待工程完工后经乡政府及土地整理中心初验后付至实际工程量的90%，余款10%待取得验收省市认可文件后一次性付清。履约保证金在工程初验收确认后退还90%，余款随工程余款同步付清。在施工方提出初验或正式验收申请后90日内业主方应及时组织验收，如因发包方原因90日内不能及时组织验收，则视同验收合格。”合同第三部分专用条款第八项（工程变更）约定：“工程变更需经发包人和县土地整理中心同意后方可进行，承包方应做好变更材料的签证作为工程结算的依据，变更时由甲方（陶店乡政府）郑诗丽、李光荣、项目监理和整理中心徐宝明确认。”合同第三部分专用条款第九项（竣工验收与结算）约定：“发包方应在接到施工方正式验收申请后90日内组织验收，如因发包方或土地整理中心、省市等原因不能及时组织验收，则视同验收合格，付清全部余款。因中标后甲方（陶店乡政府）图纸变更，工程结算时应按新施工图纸验收工程量。原中标清单有的项目执行原投标价，没有的按原招标文件规定重新组价，重新组价不下浮，主要材料市场信息价格如遇上调10%的部分应给予调整。”合同第三部分专用条款47.1条约定：“因中标后甲方（陶店乡政府）提供新的施工图纸，造成工程量及项目增加（新图纸预算价格为12348365.17元），双方决算时应按新图纸工程量计算结算价款”……，另合同约定：张国良系承包方华通建筑公司项目经理之一；监理单位委派的工程师为吕某，吕某亦系发包人陶店乡政府派驻涉案工程的工程师。 2012年7月3日，华通建筑公司（甲方）与张运伍（乙方）签订《项目承包合同》，将“寿县陶店回族乡马店等2个村土地整理项目”工程转包给张运伍实际施工。该合同涉及的内容为：项目名称：寿县陶店回族乡马店等2个村土地整理项目；项目内容：具体详见该项目工程甲方与业主（陶店乡政府）签订的工程合同、相关图纸及工程量清单等内容；项目合同标的：10308619.8元；甲方职责：组织对乙方施工现场进行安全检查，监督乙方及时处理各种安全隐患、组织质检员对乙方工程质量进行监督检查，对发现问题及时予以纠正、及时支付工程款确保工程顺利进行、搞好其他后勤服务；乙方职责：（1）乙方为该项目工程合同（甲方与业主签订的）履行人；（2）乙方要在合同（甲方与业主签订）规定的期限内完工，因拖延或者其他原因（不可抗力）耽搁工期，由此产生的后果由乙方自行承担；（3）乙方应按合同（甲方与业主签订）要求的质量标准进行施工，若不按标准施工造成的质量问题，由乙方承担全部责任；（4）项目工程开工前，乙方负责向甲方提供中标通知书，招、投标书，项目工程竣工后，乙方负责向甲方提供竣工验收报告等资料，以存档备查；（5）乙方负责组织相关的技术人员和熟练工人进行施工，负责组织施工机械；（6）乙方接受被指派的监理公司的监理以及业主现场代表和管理，接受甲方的监督检查；（7）乙方不得将工程自行转包、买卖，由此产生的后果由乙方自行承担；（8）乙方在施工过程中，进一步提高安全意识，加强安全措施。否则因施工安全的一切责任和费用由乙方负责，甲方概不负责；（9）乙方应及时支付农民工工资，否则由此发生的一切责任由乙方承担；（10）工程完工后，乙方应在业主规定的保修期内承担保修任务，由此产生的费用及安全等责任由乙方自行负担。工程结算计付款方式：甲方按本项目工程竣工决算的1.5%比例收取管理费，在每次工程款结算时扣除。同时，乙方按国家规定标准，以项目工程合同价的▁%提取农民工工资保证金和安全经费，实行专户存放，专款专用。违约责任：甲方与业主签订的本项目工程合同，该合同规定的违约责任对乙方有同等效力。合同签订后，张运伍分别于2012年11月19日、2013年2月6日向华通建筑公司缴纳管理费45000元、94500元，计139500元。施工过程中，陶店乡政府于2012年4月1日、18日，2012年5月20日、6月11日、11月22日，分别以文件的形式向寿县农村土地整治工作领导组、寿县整体推进农村土地整治示范建设工作领导组、县国土局、县土地整治工作领导组请示要求对涉案工程的工程量予以变更增加。寿县人民政府于2012年8月14日以文件的形式向市国土资源局请示要求对涉案工程予以变更增加。陶店乡政府出具情况说明对《建设工程施工合同》第三部分专用条款第八项（工程变更）“工程变更需经发包人和县土地整理中心同意后方可进行，承包方应做好变更材料的签证作为工程结算的依据。变更时由甲方郑诗丽、李光荣、项目监理和整理中心徐宝明确认”变更为“工程变更需经发包人陶店乡政府同意后方可进行，承包方应做好变更材料的签证作为工程结算的依据。变更时由甲方郑诗丽、李光永（李光荣）和项目监理确认”。2013年11月16日，发包单位陶店乡政府、监理单位安徽昌隆工程咨询有限公司、设计单位合肥城乡土地规划设计研究所、施工单位华通建筑公司及华通建筑公司陶店马店土地整理项目部均在“寿县陶店回族乡马店等2个村土地整理项目竣工验收报告”盖章确认涉案工程初验合格。后双方对涉案工程进行了结算，华通建筑公司在涉案工程结算汇总表及结算清单上盖章，华通建筑公司陶店马店土地整理项目部、监理单位安徽昌隆工程咨询有限公司、陶店乡政府分别在涉案工程结算汇总表及结算清单上签字盖章，均确认涉案工程总价款为21936396.83元。其中，陶店乡政府签字人为李光永、郑诗丽，监理单位签字人为吕某，华通建筑公司陶店马店土地整理项目部签字人为他人代签张国良。 另查明，华通建筑公司向陶店乡政府提交了落款时间为2013年7月26日的涉案工程竣工验收申请，陶店乡政府在该申请上盖章确认。2013年11月16日，寿县陶店回族乡马店等2个村土地整理项目工程经业主单位主持，会同监理单位、施工单位、设计单位、审计单位及工程质量监督部门，对该项目是否符合规划设计要求标准以及是否符合建设工程施工质量规范进行全面检验，取得竣工合格资料、数据和凭证，并出具了《竣工验收报告》，工程竣工验收结论为：项目符合国家质量标准，符合《安徽省土地开发整理项目竣工验收暂行办法》等有关文件要求。达到验收标准，验收质量等级评定为合格，可以移交当地农使用。该验收报告经华通建筑公司陶店马店土地整理项目部、建设单位陶店乡政府、施工单位华通建筑公司、监理单位安徽昌隆工程咨询有限公司、设计单位合肥城乡土地规划设计研究院共同盖章确认。后该工程即交付使用。陶店乡政府已经支付华通建筑公司工程款9300000元，华通建筑公司亦将此款支付给张运伍。 再查明：案件重审过程中，根据原告张运伍的申请，依法委托安徽天瑞工程咨询有限公司对寿县陶店回族乡马店等2个村土地整理项目工程进行估价鉴定。安徽天瑞工程咨询有限公司于2020年4月13日作出皖天瑞鉴字［2020］第001号寿县陶店回族乡马店等2个村土地整理项目工程造价鉴定意见书，其中载明：“四、鉴定说明：2019年12月4日，寿县人民法院向鉴定人移交了鉴定资料并于2019年12月20日向鉴定人移交的补充资料，鉴定人经查阅合同、图纸、相关资料，分别于2019年12月25日及2020年1月2日、3日深入现场、实地勘察，对争议较大的塘口面积根据现场现状进行复核以及资料未明确或有歧义的部分询问原告和被告双方意见，并如实记录双方意见。 （一）工程造价基本情况说明 1、本次鉴定未对鉴定标的质量进行质量检测，故本单位不对其质量负任何责任。 2、依照本项目建设工程施工合同约定的计价方式进行工程造价鉴定。 3、本项目施工图纸重新设计并且现场施工时存在大量变更，同时本项目实际施工至鉴定人进行工程造价鉴定的实际跨度大，实际施工现场与现状是否变化双方存在异议。对此，被告未提供相应的变更资料，而原告提供的报告单、签证单、联系单等资料详细记录了工程施工内容、施工方法、工程数量，且已经建设单位、监理单位、设计单位等潜在盖章。因此鉴定人按设计施工图纸、施工中办理的报告单、签证单、联系单等资料，参考原被告双方提供的竣工图纸并结合现场勘查作为工程造价的技术依据，其中对于报告单、签证单、联系单等资料中未明确但在被告提供的寿县陶店回族乡马店等2个村土地整理项目工程结算表中已确认或双方诉求一致的部分，按被告确认的费用计入。 4、合同补充条款第47条47.1款约定“因中标后甲方提供新的图纸，造成工程量及项目增加（新图纸预算价格12348365.17元），双方决算时应按新图纸工程量计算结算价款，因非施工方原因造成招标清单或新施工图纸工程量减少在决算时审计时不予扣除”。本项目设计因非施工方原因造成招标清单或新施工图纸工程量减少的费用本次未予计算。 （二）工程造价主要差异部分情况说明 1、田块平整：原被告双方提供的竣工图无法及时土方工程量，并且顺丰竣工图中田块竣工均与变更规划图册中的设计高程有较大变化。其中被告提供的竣工图约二十余处田块高程较设计高程有所降低，其余田块均有不同程度调高，经测算增加的土方工程量应大于原告提供的工程签证单中的数量，另外被告提供的工程结算表中未见复垦沟渠与复垦道路的工程量，且未提供上述工程量的计算依据。原告提供的工程联系单、工程签证单已经建设单位、监理单位、设计单位签字盖章，现原告提供的工程签证单中工程量及事故方式进行计算，相当于被告确认的费用差异金额人民币：贰佰陆拾万玖仟壹佰叁拾叁元壹角柒分（￥2609133.17元），鉴定人将此部分费用单独列出，以便法院在作出裁定时使用相对应数据。 2、土质排水沟渠：被告提供的工程结算表中计算式的工程量应为198000立方米，实际却按71306立方米计入总价，且未提供其他相关证据。原告提供的工程签证单经计算工程量为201417立方米，且经建设单位、监理单位等签字盖章，现按原告提供的工程签证单进行计算，相对于被告确认的费用差异金额人民币：伍拾捌万贰仟叁佰玖拾元贰角捌分（￥582390.28元），鉴定人将此部分费用单独列出，以便法院在作出裁定时使用相对应数据。 3、直径500管涵：原告提供的工程量统计表已经施工单位、建设单位、监理单位签字盖章，设计单位盖章，与被告提供的竣工图及工程结算表中认可的数量存在差异，但被告未提供其他相关证据证明。因此，现按原告提供的资料进行计算。其中直径50cm大塘放水涵在被告提供的竣工图中标注应为37座，审核实际确认18座放水涵及19座进水涵，现按37座放水涵并参照原报价中的综合单价进行计算，相对于被告确认的费用差异金额人民币：贰拾叁万捌仟捌佰叁拾元陆角捌分（￥238830.68元）；直径50cm路涵被告在工程结算表中实际确认155座，竣工图中也标注为155座，但被告未提供其他相关证据证明，现按原告提供的工程量统计表201座进行计算，相对于被告确认的费用差异金额人民币：壹拾叁万叁仟贰佰陆拾叁元柒角壹分（￥133263.71元），鉴定人将此部分费用单独列出，以便法院在作出裁定时使用相对应数据。 4、原告计算的直径60cm进水闸项目无具体做法，未计算。 5、蓄水坑塘部分：被告在工程结算表中认可清淤及回填总土方量259781立方米，而工程量佣金宝中清淤185558立方米，回填242471立方米，合计土方量428029立方米，上述工程数量被告均未提供其他相关证据证明。原告提供的工程签证单已经建设单位、监理单位等签字盖章，双方争议较大的塘口面积通过现场勘查，对签证单中的尺寸与现状不符的已按现场勘查的尺寸重新计算工程量。现按原告提供的经建设单位、监理单位等签字盖章的工程签证单并结合现场勘查询问笔录进行计算，相对于被告确认的费用差异金额人民币：肆佰伍拾柒万柒仟陆佰柒拾贰元贰角肆分（￥4577672.24元），鉴定人将此部分费用单独列出，以便法院在作出裁定时使用相对应数据。 6、砼田间生产路：被告在工程结算表中确认长度与原告办理的签证单中长度不一致，现按原告提供的经建设单位、监理单位等签字盖章的工程签证单计算，相对于被告确认的费用差异金额人民币：贰万陆仟伍佰玖拾伍元玖角柒分（￥26595.97元），鉴定人将此部分费用单独列出，以便法院在作出裁定时使用相对应数据。 7、泥结碎石田间道：被告在工程结算表中确认长度与原告办理的签证单中的长度不一致，现按原告提供的经建设单位、监理单位等签字盖章的工程签证单计算，相对于被告确认的费用差异金额人民币：捌是捌万叁仟捌佰贰拾肆元玖角柒分（￥883824.97元），鉴定人将此部分费用单独列出，以便法院在作出裁定时使用相对应数据。 8、素土生产路：被告在工程结算表中确认长度与原告办理的签证单中的长度不一致，现按原告提供的经建设单位、监理单位等签字盖章的工程签证单计算，相对于被告确认的费用差异金额人民币：壹拾贰万肆仟柒佰贰拾玖元柒角捌分（￥124729.78元），鉴定人将此部分费用单独列出，以便法院在作出裁定时使用相对应数据。 9、防护林工程：被告在工程结算表中确认长度与原告办理的签证单中的长度不一致，现按原告提供的经建设单位、监理单位等签字盖章的工程签证单计算，相对于被告确认的费用差异金额人民币：贰拾万捌仟贰佰壹拾肆元柒角陆分（￥208214.76元），鉴定人将此部分费用单独列出，以便法院在作出裁定时使用相对应数据。 10、新增工程：被告在工程结算表中未确认，现按原告提供的经建设单位、监理单位等签字盖章的工程签证单计算，相对于被告确认的费用差异金额人民币：贰拾陆万肆仟肆佰柒拾捌元整（￥264478.00元），鉴定人将此部分费用单独列出，以便法院在作出裁定时使用相对应数据。 11、原告计算的1000mm路涵及锥形坡因未见具体做法，未予计算。 12、现场实际使用的设备型号是否变更因未见相关证据，现按投标时的价格计算，相对于被告确认的费用差异金额人民币：陆仟玖佰叁拾捌元贰角（￥6938.20元），鉴定人将此部分费用单独列出，以便法院在作出裁定时使用相对应数据。 13、坑塘清淤后的淤泥如何处置原被告双方均未提供相关资料，未予考虑。 鉴定结论 按本项目建设施工合同、实际施工图纸、变更图册、施工中办理的报告单、签证单、联系单等资料并结合现场勘查作为计算依据，对于报告单、签证单、联系单等资料中未明确但在被告提供的寿县陶店回族乡马店等2个村土地整理项目工程结算表中已确认的部分，按被告确认的费用计算。 其中： （1）土地平整工程合计为人民币：肆佰壹拾壹万叁仟柒佰伍拾柒元柒角玖分（￥4113757.79元）； （2）农田水利工程合计为人民币：壹仟壹佰贰拾万陆仟零捌元零柒分（￥11206008.07元）； （3）田间道路工程合计为人民币：伍佰陆拾伍万叁仟零捌元玖角肆分（￥5653008.94元）； （4）防护林工程合计为人民币：叁拾叁万壹仟贰佰柒拾玖元零陆分（￥331279.06元）； （5）设备费合计为人民币：壹万叁仟零柒拾伍元玖角（￥13075.90元）； （6）新增工程合计为人民币：贰拾陆万肆仟肆佰柒拾捌元整（￥264478.00元）。 上述1-6项合计为人民币：贰仟壹佰伍拾捌万壹仟陆佰零柒元柒角陆分（￥21581607.76元），包含差异部分金额。其中各项费用存在差异的原因和金额详见本报告第四条第二项以及汇总表。是否予以认可最终由寿县人民法院裁定。” 张运伍为此支付鉴定费用250000元。 一审法院认为，本案争议焦点：一、涉案工程款数额如何认定问题；二、逾期支付涉案工程款的利息承担问题；三、陶店乡政府和土地中心的责任承担问题。 一、关于涉案工程款数额如何认定问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。华通建筑公司与陶店乡政府签订的《建设工程施工合同》约定工程为可调价格合同，涉案工程采用合同价＋变更＋签证＋政策性调整的结算方式，施工采用新施工图纸，结算按新施工图验收工程量，原清单中的项目执行原投标价，没有的按原投标文件规定重新组价，重新组价不下浮，主要材料市场信息价格如遇上调超过10%的部分应给予调整。由此可见，发包人、承包人对涉案工程明确约定了工程的结算方式；实际施工中，发包方提供了新的图纸，并预算了新图纸所涉工程量价款为1234836.17元。合同履行过程中工程发生了变更和增加，张运伍提供了工程联系单、签证单、工程变更、增加报告请示文件予以佐证，就变更和增加后的工程，双方最终按合同约定的结算工程价款的方式对工程价款进行核算，华通建筑公司盖章，华通建筑公司陶店马店土地整理项目部、监理单位安徽昌隆工程咨询有限公司、陶店乡政府签字盖章，共同确认涉案工程验收后总价款21936396.83元。华通建筑公司和陶店乡政府辩称该工程价款并不适用于张运伍，应以政府审计报告审定的价款金额12348365.17为准，但该审定结论系陶店乡政府单方委托，张运伍作为实际施工人并未参与，其亦不认可，也不符合合同约定的价款结算方式。案件审理过程中，安徽天瑞工程咨询有限公司对涉案工程造价出具鉴定意见书，结论为该工程总价款21581607.76元。华通建筑公司和陶店乡政府提出张运伍提供的工程签证单、联系单和报告单存在大量重复计算现象，导致鉴定报告与事实严重不符，经审查认为，该辨解主张缺乏事实依据，其不能说明那些签证单、联系单和报告单系重复计算，陶店乡政府申请的证人吕某虽出庭证实部分报告单是后来补签，但并未证明报告单系虚假的，且鉴定机构的专业人员也无法认定重复计算工程量的事实。华通建筑公司和陶店乡政府同时辨称签证单、联系单和报告单等中的项目经理的签字均不是张国良本人所签，张运伍对此予以认可但认为是华通建筑公司授权其代签，本院经审查认为，工程的变更增加不仅有项目经理张国良的签字，同时有华通建筑公司陶店马店土地整理项目部的公章，所以张国良的签字是谁所签并不影响案件事实的认定，且作为涉案工程项目经理的张国良从未到过涉案工地，华通建筑公司应当是明知和认可的，因前期的拨款过程亦是按此模式进行的操作，各方当事人并未提出异议。工程的变更增加同时还需要建设单位、监理单位或设计单位的审核把关并最终盖章确认，故华通建筑公司和陶店乡政府认为张运伍的工程量存在重复计算，依据不足，不予采信。华通建筑公司和陶店乡政府签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款26条约定：“……待工程完工后经乡政府及土地整理中心初验后付至实际工程量的90％，余款10％待取得验收省市认可文件后一次性付清……”，及第三部分专用条款第九项（竣工验收及结算）约定：“发包方应在接到施工方正式验收申请后90日内组织验收，如因发包方或土地整理中心、省市等原因不能及时组织验收，则视同验收合格，付清全部余款……”。华通建筑公司和张运伍签订的《项目承包合同》第六条约定：“……该项目竣工验收合格，尾欠款付清……”。张运伍于2013年7月26日提交了以华通建筑公司名义出具给陶店乡政府的竣工验收申请，陶店乡政府在该申请上盖章予以确认。至2013年11月16日初验合格时间已经超过合同约定的90日，虽未通过省市的验收，但也应当视为涉案工程已经验收合格。本案中，华通建筑公司与张运伍签订的《项目承包合同》虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，实际施工人要求支付工程价款，应当予以支持，华通建筑公司应按照鉴定意见书鉴定的工程款数额21581607.76元，扣除已付工程款9300000元后全额支付。 二、关于逾期涉案工程款的利息承担问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，发包人、承包人、实际施工人均未约定逾期支付工程款的利息计算标准，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程已于2013年11月16日初验合格后即交付使用，延期付款的利息起算时间应从2013年11月16日起开始计算。张运伍主张利息的起算时间依据不足，不予支持。张运伍要求华通建筑公司、陶店乡政府以12281607.76元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月20日，之后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，符合法律规定，应予以支持，超出部分不予支持。 三、关于陶店乡政府和寿县土地整理中心责任承担问题。 陶店乡政府作为发包人与华通建筑公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，土地中心作为见证单位在该合同上签字盖章，其职责是对涉案工程施工进行指导监督并负责项目资金管理和工程竣工验收，与陶店乡政府之间系协作关系，而非涉案工程发包人。依据合同相对性原则，土地中心不是涉案合同的权利义务人，其不应承担涉案工程款的给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。张运伍作为实际施工人以发包人陶店乡政府和转包人华通建筑公司为被告主张支付工程款，符合法律规定，予以支持，但其要求土地中心承担工程款的给付责任，依据不足，不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、安徽霍山县华通建筑安装有限公司于本判决生效后十日内一次性支付张运伍工程款12281607.76元及利息（自2013年11月16日起以12281607.76元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月20日，之后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、寿县陶店回族乡人民政府对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回张运伍其他诉讼请求。案件受理费121490元，由张运伍负担26000元，安徽霍山县华通建筑安装有限公司和寿县陶店回族乡人民政府负担95490元；诉讼保全费5000元、鉴定费250000元，合计255000元，由安徽霍山县华通建筑安装有限公司和寿县陶店回族乡人民政府负担。 二审中，华通建筑公司提交证据，本院当庭组织质证并认证如下： 证据一、领据、收条、微信聊天记录。证据二、银行记账凭证两份、银行支付凭证两份。以上两组证据证明：张运伍收取本案建设工程款930万元的事实，也说明发包方知晓张运伍借用华通建筑公司资质施工和领取工程款的事实情况。 张运伍质证认为不属于新证据，真实性有异议。不认识经领人孙群，更不能证明张运伍借用资质从事施工。 陶店乡政府质证认为张运伍本人未到庭，该事实无法判断。 土地中心请求法庭核实真实性。 本院认为，上述证据中可以反映土地中心向华通建筑公司拨付涉案工程款共计930万元，张运伍对此也予以认可。但是，上述证据并未反映张运伍与陶店乡政府、土地中心之间存在直接汇款往来，对“发包方知晓张运伍借用华通建筑公司资质施工和领取工程款”的证明观点不予采信。 二审中，陶店乡政府提交证据，本院当庭组织质证并认证如下： 证据一、验收资料。证明：涉案工程于2019年9月正式验收。证据二、一审法院（2019）皖0422民初158号民事判决书、二审法院（2019）皖04民终1077号民事裁定书。证明：涉案工程仅根据结算汇总表及签证单不能确定实际施工的工程量，涉案工程量价款需要进行审计评估予以确定。证据三、皖天瑞鉴定（2020）第001号《寿县陶店回族乡马店等2个村土地整理项目工程造价鉴定意见书》。证明：1.该造价鉴定意见未分项对实际施工现场进行实地测量，其鉴定人员在一审出庭接受质询时明确说明双方争议的900多万元差额部分的工程具体没有做，不属于其鉴定范围。2.该鉴定意见书未对双方争议的9522807.80元给出明确的鉴定意见，而是推脱鉴定责任，让法院最终决定。该鉴定意见存在重大瑕疵，不能作为证据使用。证据四、《安徽省建设工程造价咨询合同》、委托书。证明：陶店乡政府已经与北京中天银工程造价咨询事务所有限公司合肥分公司签订合同，委托其对涉案项目所有工程结算造价进行实地测量、审核鉴定，鉴定报告最迟于2020年10月7日交付。 张运伍质证认为，证据一与张运伍提交的一审证据五竣工验收报告冲突。涉案工程于2013年11月16日验收合格。该日五方主体已经验收通过，合同对此也有约定。证据二真实性无异议，证明观点有异议。发回重审后涉案工程进行了摇号评估是事实。证据三、鉴定报告中的九百多万元依据的是张运伍提供的五百多份签证做出来的，签证上有陶店乡政府、华通建筑公司项目部、监理单位、设计单位盖章，并不存在陶店乡政府讲的差异，这是曲解。证据四是无效的，依据相关规定，诉讼阶段鉴定必须由法院委托。所以，其单方委托没有必要，也是政府资源的浪费。 华通建筑公司、土地中心对以上证据予以认可。 本院对证据一的真实性予以确认，该证据反映涉案工程经淮南市国土资源局、安徽省国土资源厅内部审批验收的程序，对涉案工程最终于2019年9月经省级验收的证明观点予以采信。但该事实与一审张运伍证据五显示涉案工程于2013年11月16日经施工单位华通建筑公司、监理单位安徽昌隆工程咨询有限公司、设计单位合肥城乡土地规划设计研究院、建设单位陶店乡政府四方盖章确认工程验收合格的事实并不矛盾。只是验收单位、级别区别。对证据二判决书真实性予以确认,系关于本案之前发回重审情况。对证据三真实性予以确认，系发回重审后一审法院委托评估的涉案工程造价鉴定意见书。对证据四将在对庭后陶店乡政府提交的该份鉴定报告认证中一并评述。 陶店乡政府、华通建筑公司分别提交的证人出庭申请书。本院鉴于对方当事人不同意证人出庭，当庭不予准许。 陶店乡政府提交申请具有专门知识人员（王声远,公民身份号码3401231974××××××××,二级造价师）出庭申请书。本院当庭予以准许。该专门知识人员称，现场具备验收条件说明现场比较完整，发现图纸与实际完成工程量是不符的，还有竣工图纸上有的是没有完成的，存在一些施工长度不符合图纸要求，施工的工程量不够的情况。 张运伍认为应当以一审鉴定结论为准。 华通建筑公司、陶店乡政府、土地中心认为应当以专家辅助人员意见为准。 本院对该专家辅助人员及一审鉴定意见书认证意见在后文详述。 二审庭后，华通建筑公司提交2020年9月30日农业银行霍山县支行《证明》。证明：张运伍借用华通建筑公司资质投标并实际施工，陶店乡政府、土地中心是明知的。 张运伍质证，此证据与事实不符,这笔钱是借给当时华通建筑公司胡总的钱,而且不止这一笔,当时华通建筑公司还在开发房地产。 陶店乡政府质证，不知道这笔转账，也不是汇给陶店乡政府的，不了解情况。陶店乡政府认为张运伍是代表华通建筑公司的，本案起诉的时候才知道张运伍和华通建筑公司之间是转包关系。 土地中心质证，对银行证明真实性无异议，对证明目的有异议，张运伍借用华通建筑公司资质的事情，土地中心不知道该事实。 本院认为，该证明内容仅反映张运伍于2012年1月30日汇款30万元给华通建筑公司，华通建筑公司于2012年2月3日汇款30万元给寿县招投标中心，并不能反映陶店乡政府、土地中心在招投标中明知张运伍借用华通建筑公司资质投标并实际施工。 二审庭后，陶店乡政府提交其单方于诉讼阶段（2020年9月8日）委托北京中天银工程造价咨询事务所有限责任公司就涉案工程价款进行鉴定，并向法院提交该鉴定机构出具《寿县陶店回族乡马店等（2）个村土地整理项目工程造价鉴定意见书》。证明：涉案工程经过实地勘察、测量可以得出的工程量，为11135542元。 张运伍质证，首先，单方委托且材料没有经过各方质证，不能作为定案依据。其次，一审法院依职权进行了委托鉴定，且对委托的基础材料均经各方质证后得出的结论，应当作为定案依据。 华通建筑公司质证，三性无异议，这份鉴定意见是经过鉴定人员现场勘察测量后并依据造价有关规定作出较为公正的造价鉴定意见结论。一审法院委托造价鉴定作出的不确定项目不能做出最终结论性意见。该份鉴定可以作为依据。 土地中心质证，该鉴定意见书三性由法庭综合全案证据认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，诉讼阶段鉴定的启动需当事人提出鉴定申请或法院依职权委托。第四十条规定，当事人对鉴定意见不服，可以申请重新鉴定。该证据的鉴定系陶店乡政府在一审法院委托鉴定机构并作出鉴定意见后，在二审阶段其单方私自委托，所依据的鉴定材料未经各方质证，鉴定过程各方及法院均未参与。另外，该结论与原一审陶店乡政府单方委托的安徽国鑫工程造价咨询有限公司的结算审核报告也相矛盾，对此不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 根据双方当事人上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审关于各诉讼主体地位（含责任承担）的认定、法律适用是否正确；二、一审关于涉案合同效力及履行事实认定是否正确；三、一审关于涉案工程价款及利息认定是否正确。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 本案中,根据《建设工程施工合同》可以认定,发包方为陶店乡政府,承包方为华通建筑公司；根据《项目承包合同》可以认定，华通建筑公司在取得承包人地位后又将涉案工程整体转包给张运伍实际施工完成。故根据上述最高院的司法解释，张运伍为涉案工程的实际施工人，华通建筑公司为涉案工程的转包人，陶店乡政府为涉案工程的发包人。土地中心虽参与涉案工程验收，但是，其并非涉案合同关系的当事人，其在《建设工程施工合同》落款“见证单位”处签字盖章，一审认定土地中心不承担责任并无不当。 华通建筑公司上诉认为，张运伍直接参加投标、开标、中标、签订施工合同全程活动，陶店乡政府明知张运伍借用华通建筑公司资质且并不参与招标工程施工，并认为，张运伍、华通建筑公司、陶店乡政府、土地中心在本案订立的建设工程施工合同、项目承包合同中的有关虚假(虚伪)意思表示。对此本院认为，通过二审华通建筑公司提交的证据显示，华通建筑公司投标前向寿县招投标中心缴纳30万元虽来源于张运伍转款，但是，张运伍并未直接向寿县招投标中心缴纳。中标后，寿县招投标中心也是向华通建筑公司发出中标通知书。并且，《建设工程施工合同》落款的承包人处有华通建筑公司行政章及法定代表人签章、委托代理人签字，张运伍并未签署。综上，以上证据并未显示签订合同时发包人有明知张运伍系实际施工人的直接证据，对此上诉理由不予采信。 华通建筑公司上诉认为，一审判决适用法律错误,一方面认为本案当事人签订的《项目承包合同》无效，另一方面又援引合同法第109条违约责任规定,本院认为，一审法院在最后综述中引用该条，但在本院认为部分并未看到该条适用。华通建筑公司上诉认为，其作为本案被告主体不适格,应为第三人参加诉讼，本院认为，依据上述司法解释规定，其作为本案转包人的合同主体地位明确，涉案合同虽为无效合同，但是，实际施工人张运伍以其为被告起诉符合法律规定，对此不予采信。 华通建筑公司上诉认为，其公司未得到张运伍任何财产包括其施工竣工交付工程项目工作成果或相应工程款。据此,华通建筑公司无义务支付张运伍的工程款及其利息，本院认为，其是《项目承包合同》合同相对人，该合同虽然无效，但是张运伍依据合同施工并验收合格交付，华通建筑公司此节抗辩不予采信。 陶店乡政府上诉请求改判陶店乡政府在与华通建筑公司结算余款3246628.82元范围内承担责任，对责任类型即属于连带责任还是欠付工程款范围内责任并未提出上诉，故本院对一审关于陶店乡政府承担连带责任的认定予以确认；关于具体欠付工程款数额将在后文论述。 关于争议焦点二，《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 本案中，《项目承包合同》中作为承包方的张运伍系个人，不具有涉案工程施工资质，故违反上述司法解释规定，属无效合同，一审本院认为第一部分也对此予以认定，予以确认。关于《建设工程施工合同》效力问题，本院认为,涉案工程系使用政府资金且涉及民生的工程,虽然该工程进行了招投标,并在施工过程中陶店乡政府针对履行过程中出现工程量变更也予以请示,但结合本案情况,涉案工程量变更大,远超中标价,该行为扰乱了政府工程招投标秩序,应当认定为无效。华通建筑公司、陶店乡政府此节关于《建设工程施工合同》效力的上诉理由予以采信。另,通过现有证据反映，涉案工程的实际施工人及履行人为张运伍，一审判决支持张运伍工程款这一认定也可得出该结论。 华通建筑公司上诉认为，实际履行中是否在工程范围、工程量、工程价款等实质内容均作出和中标合同(原工程款1030万元)不一致的变动,变动超出原建设工程范围工程款多达1000余万元是否需要进行招投标，本院认为，政府采购法实施条例对追加合同标的限额有规定，并规定采购人违法采购的责任。上述规定也是旨在加强对相关部门及人员的管理，本院也将向相关主管部门提出司法建议。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 本案中，《项目承包合同》中虽然约定项目合同标的10308619.80元，但是，该合同并未约定无论增减工程量价款不变、总价包干等字样，故该合同不属于固定价款合同。另外，《建设工程施工合同》关于合同价款的确定也是采取“合同价+经济签证+政策性调整的结算方式”，并对工程量确认、工程变更、竣工验收与结算进行了详细约定。张运伍作为合同的实际履行人，在一审中也举出结算汇总表及清单十八份、工程联系单和签证单五百多页，上述证据均有华通建筑公司盖章确认、监理单位盖章及合同约定人员签字确认、建设单位陶店乡政府盖章及合同约定人员签字确认，符合签证（含变更）的法定及约定形式，可以作为工程量、工程价款的定案证据使用。涉案工程也经过初验及最终验收合格，故张运伍请求参照合同约定支付工程价款应予支持。因涉案工程量变更大,一审委托的专门鉴定机构进行鉴定，且该鉴定并不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于重新鉴定的规定，可以作为定案依据。 关于华通建筑公司上诉称“本案的工程造价鉴定意见书关于工程款造价2158万余元的鉴定依据的有关凭证,不符合证据三性要求,因此鉴定意见书的结论与案件法律事实不符,不能采信”及陶店乡政府上诉称“原审法院判决认定华通建筑公司的结算汇总表及清单作为工程结算价款的依据属于认定依据错误”“原审判决照抄鉴定结论并全部认可为实际施工工程价款的事实违反了客观公正、公平合理原则”一节，本院认为，该鉴定机构鉴定结论可以作为定案依据，具体理由如下： 第一，因客观上涉案工程竣工时间与鉴定时间距离年限较长，导致现场一些实际情况与签证、结算单有出入，该原因导致的不利结果不能归为张运伍承担。首先，华通建筑公司于2013年7月26日申请竣工验收，该申请也经建设单位陶店乡政府盖章；该工程也于2013年11月16日经华通建筑公司、监理单位、陶店乡政府、设计单位盖章确认竣工验收，结论为“达到验收标准，验收质量等级评定为合格，可以移交当地农户使用。”其次，该工程验收合格后交付农户使用，因为涉案工程为土地整理项目，在交付农户使用后，客观上肯定会因为使用对施工现场产生一定的破坏或改变。再次，涉案《建设工程施工合同》第四条第26项明确约定“在施工方提出初验或正式验收申请后90日内业主方应及时组织验收，如因发包方原因90日内不能及时组织验收，则视同验收合格。”现在，陶店乡政府上诉称涉案合同最终经内部上级部门验收合格的时间为2019年9月，并称鉴定中存在现场情况与签证单、结算单有出入情况，本院认为，涉案工程从初验并交付使用到最终验收的时间间隔长达近六年，根据以上原因分析，造成该客观情况的不利结果也不应由张运伍承担。 第二，涉案工程的签证单和结算单可以作为定案依据。具体理由如下：首先，《建设工程施工合同》对涉案工程变更有详细约定。根据该约定及陶店乡政府情况说明，“工程变更需经发包方寿县陶店回族乡人民政府同意后方可进行，承包方应做好变更材料的签证作为工程结算的依据。变更时由甲方郑诗丽、李光永（李光荣）和项目监理确认”。其次，涉案工程在施工过程中形成的签证单、变更签证单及最终竣工的价款结算清单、结算汇总表上均有符合合同约定的施工单位、监理单位、建设单位盖章，其中监理单位和建设单位亦有相关指定人员本人签字确认。综上，上述鉴定材料符合合同约定及法律规定作为施工量计算的依据标准。且因涉案工程最终验收、鉴定时间与初验合格及交付使用跨度长达近六年，上述材料中计算清单及汇总表共十八份、工程联系单和签证单多达五百多页，是现场鉴定还原工程量的第一时间和第一手形成的符合法定及约定形式要件的原始资料，华通建筑公司、陶店乡政府上诉针对此节材料存在瑕疵即全部予以否定，不做鉴定证据使用的理由，既是对自己盖章、签字的轻易否定和责任推脱，也是将上述交付使用后的工程量鉴定风险转嫁给无过错方的张运伍，这种理由既违反诚实信用，也显失公平，对此不予采信。 第三，针对上诉具体提及的鉴定意见书细节部分及所谓不确定部分，本院结合一审委托的鉴定结论具体认证如下：1.关于直径50CM路涵座数，鉴定报告载明竣工图和建设方工程结算表中确认的为155座，张运伍提供的工程量统计表为201座，并列明两者之间差异金额为133263.71元，本院认为，应当以竣工图记载为准，对此金额予以扣除。2.关于直径500管涵部分，陶店乡政府主张未施工，但是，一审委托的鉴定机构对该部分计算依据作以明确说明，对陶店乡政府此节上诉理由不予采信。3.关于土质排水沟道、新增坑塘清淤及回填、砼田间生产路、泥结碎石田间道、素土生产路、防护林工程、新增工程争议部分，一审委托的鉴定机构虽列出双方差异原因，但是，张运伍提供的经建设单位、监理单位等签字盖章的工程签证单，系在施工该环节第一时间形成的各方签字确认的数据，可信度高，对陶店乡政府此节上诉理由不予采信。综上，本院在一审委托鉴定的基础上认定涉案工程造价为21448344.05元（21581607.76元-133263.71元）。参照张运伍与华通建筑公司之间《项目承包合同》约定张运伍只享有涉案工程价款的98.5%，故张运伍应得涉案工程价款为21126618.88元，扣除已支付工程款9300000元，剩余11826618.88元工程款未支付。关于陶店乡政府二审提交的单方鉴定结论，在认证部分已论述，不再赘述。关于陶店乡政府上诉称需以审计为工程价款定案依据的理由缺乏合同依据。对一审起息时间从初验及交付时间计算予以确认。 综上，本院认为，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，但关于工程款具体数额认定有误，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省寿县人民法院（2019）皖0422民初4627号民事判决第二、三项，即“寿县陶店回族乡人民政府对上述第一项判决内容承担连带清偿责任”“驳回张运伍其他诉讼请求”； 二、变更安徽省寿县人民法院（2019）皖0422民初4627号民事判决第一项“安徽霍山县华通建筑安装有限公司于本判决生效后十日内一次性支付张运伍工程款12281607.76元及利息（自2013年11月16日起以12281607.76元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月20日，之后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）”为“安徽霍山县华通建筑安装有限公司于本判决生效后十日内一次性支付张运伍工程款11826618.88元及利息（自2013年11月16日起以11826618.88元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月20日，之后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费170535元，由安徽霍山县华通建筑安装有限公司负担95490元，由寿县陶店回族乡人民政府负担75045元。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二〇年十一月十三日 书记员 李时雪 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。