黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终740号上诉人(一审原告):徐忠芳，男，汉族，1964年8月10日出生，现住黑龙江省鸡西市滴道区。委托诉讼代理人:宋吉晔，系黑龙江云众律师事务所律师，执业证号:12303201510647412。被上诉人（一审被告）:鸡西矿业(集团)有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红旗路**，统一社会信用代码：9123030073690458XA。法定代表人:王佳喜，系总经理。委托诉讼代理人:元水保，男，1964年10月22日出生，汉族，系鸡西矿业(集团)有限责任公司员工。委托诉论代理人:周维民，男，1969年2月10日出生，汉族，系鸡西矿业(集团)有限责任公司员工。上诉人徐忠芳因与被上诉人鸡西矿业(集团)有限责任公司确认劳动关系纠纷一案，上诉人不服黑龙江省鸡西市滴道区人民法院（2019）黑0304民初656号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人徐忠芳及其委托诉讼代理人宋吉晔、被上诉人鸡西矿业(集团)有限责任公司的委托诉讼代理人元水保、周维民等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐忠芳的上诉请求:1、服从垫付医疗费7780.71元和住院护理费7548.35元的判决。2、撤销一审判决一次性伤残补助金50471.05元改判9591元（2004年离岗前缴费工资417元/月×23个月）。3、撤销一审判决停工留薪期工资13166.39，改判停工留薪期工资21942元（第一次住院上年度2015年鸡西地区社会平均工资3657元/月×6个月）。4、撤销一审判决自2019年2月起每月给付被告生活护理费1097.20元，改判为自2019年2月起每月给付上诉人生活护理费为上年度鸡西地区社会平均工资的30%（2018年度4552×30%＝1365.6元）。5、撤销住院伙食补助费810元（计算错误）。支持由证据三的支付方式21元/天×365天×15年＝114975元。6、支持生活护理费（2019年1月至2004年1月）148496元，（从2019年1月向前推每年社会平均工资的30%，累计加至2004年1月）由被上诉人管理的工伤保险基金补发。7、支持证据三所支付的伙食补助费630元/月，从2019年2月起继续支付（2019年8月1日后调整为1050元）并按照省煤炭行业给付标准适时调整。8、一审上诉人提交的证据三，责令被上诉再重新提交一份盖有公章的证据三，并且对证据三所支付的项目明细作出说明。9、责令被上诉人对上诉人一审提交的证据三所支付的项目明细从2019年前向2004年推算历年来调整变动的依据和相关文件。否则按照2019年向2004年推算时多计算部分由被上诉人承担法律后果。10、责令被上诉人提交鸡西市劳动和社会保障局关于调整因工负伤人员伤残津贴及工亡职工供养家属待遇标准的通知。（从2019年向前推2004年每年调整的文件）11、伤残津贴由被上诉人按上诉人离岗前缴费工资基数（417×80%）从2004年1月起开始计算发放，并且逐年调整。（2004年1月-2019年1月为补发）2019年2月起继续按月发放并按规定适时调整，补发共计元。12、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由1、一审查明认定的案件事实基本正确。上诉人是1982年11月到被上诉人下属的鸡西矿务局滴道煤矿从事井下掘进工作；双方订立了全民性质的劳动合同，参加了被上诉人依据《工伤保险条例》及黑政发[2003]89号文件第二条第三款规定的企业工伤保险（省授权），属于参加工伤保险职工。按照上诉人接触危害作业的时间（1982-1994）推算，2004年已经患上了职业病，而在岗的22年期间，被上诉人没有给上诉人做过一次职业健康检查。也没有按照当时国务院颁发的《职业病防治条例》建立健康监护档案。2004年被上诉人将下属单位鸡西矿业集团公司滴道煤矿使用一个虚拟的法人营业执照（鸡西矿业滴道煤矿，事实中不存在这个矿）上报假矿产（官方称政策性破产）时，违反《职业病防治法》60条规定错误安置了上诉人，同时违反《职业病防治法》第35条规定签定了安置协议书。2019年1月4日上诉人被黑龙江省工伤职工劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残叁级部分生活自理障碍。人民法院在审理案件时应当直接认定安置协议自签定之日起无效。依据《职业病防治法》第60条判令被上诉重新安置上诉人。2、一审法院适用法律错误；本案上诉人是从大型国有企业下岗，后经检查患职业病，对此国家有文件针对工伤认定，工伤保险待遇计算标准予以专门的规定，即人社部发[2013]34号文件第8条、第9条。也就是由被上诉人管理的工伤保险基金支付上诉人的伤残津贴，一次性伤残补助金等工伤保险待遇。上诉人患职业病也是在缴纳工伤保险期间的工作因素所致，因此由被上诉人管理的工伤保险基金支付上诉人的工伤保险待遇毫无意义。在支付上诉人工伤保险待遇时，其中标准是离岗前月缴费工资。一审法院对此置若罔闻，在没有工资依据的情况下对老工伤保险待遇计算属无中生有，刻舟求剑，这充分说明了对劳动争议案件的法律、部门文件规定适用不熟悉导致的错误判决。劳动争议，特别是老职工工伤保险待遇在我国有太多的部委文件规定以及当时的政策文件存在大型国企集团内部，而大型国企内部贯彻执行职业病职工特殊福利待遇，政策规定存在公司内部，影响着本案的公正判决，上诉人在一审时已提出调取证据申请。综上，请求贵院依据查明的事实，正确适用法律法规，政策性文件。应当由被上诉人提交的证据责令提交，对于不提交或少提交的证据，造成错误计算或者法院错判的法律后果由被上诉人承担。依据《职业病防治法》第60条规定判令被上诉人重新安置上诉人，落实好职业病职工的工伤保险待遇。被上诉人鸡西矿业(集团)有限责任公司以一审判决正确为由答辩。徐忠芳向一审法院起讼请求:1、要求给付医疗费等，即医疗费7780.71元由被告承担；住院护理费7548.35元（4552.17元/月÷21.75天/月×33天＋4651.67÷21.75天/月×3天）、一次性伤残补助金（417.00元/月×23月）、伙食补助费114030.00元（630.00元/月×12月×15年）、生活护理费148496.03元，即2004年至2019年1月鸡西市平均工资的百分之三十、伤残津贴从2004年至2019年1月补发由被告管理的工伤基金补发，并按适时调整到今天到以后随时调整;2、给付停工留薪期工资21942.00元(补发即4552.17元×6月);3、被告承担诉讼费。一审法院认定，原告徐忠芳原系鸡西矿务局（被告的前身）所属滴道煤矿职工，1982年11月参加工作，从事井下掘进工作，后从事放炮、司机等工作，双方订立了劳动合同，被告按法律规定给原告缴纳工伤保险。2004年滴道煤矿破产，6月原告与单位签订协议离岗。2016年5月27日，原告徐忠芳在鸡西矿业集团鸡矿医院有限公司职业病防治医院诊断为煤工尘肺壹期；2017年5月5日，向鸡西市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2017年7月3日该局作出鸡人社伤险认决字［2017］052号认定工伤决定书，认定徐忠芳所受伤害为工伤；2018年4月17日，在鸡西市职业病鉴定委员会鉴定为职业性煤工尘肺贰期。伤后，原告在鸡西矿业集团职业病防治医院住院治疗54天。鸡西市劳动能力鉴定委员会对徐忠芳进行了劳动能力鉴定，2018年9月13日作出鸡劳鉴字［2018］147号劳动能力鉴定结论通知书，结论为伤残肆级；徐忠芳不服，申请再次鉴定，黑龙江省工伤职工劳动能力鉴定委员会对徐忠芳进行伤残等级鉴定，2019年1月4日作出黑劳鉴字［2019］总第一百一十六期050号劳动能力鉴定结论通知书，结论为伤残叁级。2019年8月21日，徐忠芳向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被申请人（本案被告）一、按伤残叁级支付一次性伤残补助金104696.00元、停工留薪期工资（2014年7月-2018年12月）433674.00元、住院护理费28030.85元、住院伙食补助2445.00元、垫付医疗费10780.71元、交通费936.00元，合计580562.56元；二、2019年1月起按月支付伤残津贴3641.60元（4552.00×80％)、生活护理费1365.60元（4552.00×30％）、营养伙食补助费630.00元，落实职工待遇；该委员会于2019年11月14日作出裁决：一、被申请人支付申请人医疗费7780.71元、住院伙食补助费810.00元（15元/天×54天）、住院护理费7548.35元（4552.17元/月÷21.75天/月×33天＋4651.67÷21.75天/月×3天）、停工留薪期工资13166.39元（3657.33元/月×60％×6个月）、一次性伤残补助金50471.15元（3657.33元/月×60％×23个月），合计79776.60元，于本裁决生效之日起10日内给付；二、被申请人自2019年2月起每月支付申请人伤残津贴1755.52元（3657.33元/月×60％×80％）、生活护理费1097.20元（3657.33元/月×30％），并按相关规定适时调整；三、驳回申请人的其他仲裁请求。徐忠芳不服，故诉至本院，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，原告徐忠芳曾是被告单位职工，2004年离岗前，被告按法律规定给原告缴纳工伤保险，离岗后，未参加工伤保险。原告2016年被确诊为：煤工尘肺壹期，2017年被认定工伤，因此，徐忠芳的工伤保险待遇，应依法由被告按照《工伤保险条例》规定的相关项目和标准承担原告工伤赔偿责任。原告诉讼请求中的医药费、住院护理费，被告认可，应予支持；原告请求的停工留薪期工资计算标准没有法律依据，原告自认2015年以后没有工作，因此，应依据《工伤保险条例》规定计算，停工留薪期工资应为13166.39元（3657.33元/月×60％×6个月）；原告请求的一次性伤残补助金标准及起止日期无法律依据，应依据《工伤保险条例》给付，在原告被评定伤残等级后，自2019年2月起支付。一次性伤残补助金应为50471.15（3657.33元/月×60％×23个月）；原告请求的伙食补助费，其中，住院期间54天的伙食补助费应予支持，即810.00元（15.00元/天×54天）,其余营养伙食补助费无法律依据，不予支持。原告请求的生活护理费、伤残津贴标准及起止日期无法律依据，应依据《工伤保险条例》给付，即生活护理费起付月标准应为1097.20元（3657.33元/月×30％）；伤残津贴起付月标准应为1755.52元（3657.33元/月×60％×80％）。综上所述，原告徐忠芳诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十四条第二款、第三十五条第一款第一项、第二项、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、被告鸡西矿业(集团)有限责任公司，于本判决生效后十五日内一次性给付原告徐忠芳医疗费7780.71元、住院护理费7548.35元、停工留薪期工资应为13166.39元、一次性伤残补助金50471.15、住院伙食补助费810.00元，合计79776.60元；自2019年2月起每月给付被告生活护理费1097.20元、伤残津贴1755.52元，并按相关规定适时调整。二、驳回原告徐忠芳的其他诉讼请求二审期间，上诉人与被上诉人没有新证据提交。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人徐忠芳曾是被上诉人单位职工，2004年离岗前，被上诉人按法律规定给上诉人缴纳工伤保险，离岗后，未参加工伤保险。上诉人2016年被确诊为：煤工尘肺壹期，2017年被认定工伤，因此，徐忠芳的工伤保险待遇，应依法由上诉人按照《工伤保险条例》规定的相关项目和标准承担上诉人工伤赔偿责任。一审法院并无不当。由于上诉人请求的停工留薪期工资计算标准没有法律依据，且上诉人自认2015年以后没有工作，因此，应依据《工伤保险条例》规定计算，停工留薪期工资应为13166.39元；另由于上诉人请求的一次性伤残补助金标准及起止日期无法律依据，应依据《工伤保险条例》给付，在上诉人被评定伤残等级后，自2019年2月起支付，一次性伤残补助金应为50471.15；关于上诉人请求住院期间54天的伙食补助费应予支持，其余营养伙食补助费无法律依据一审法院不予支持并无不当。另上诉人请求的生活护理费、伤残津贴标准及起止日期无法律依据，应依据《工伤保险条例》给付。综上所述，上诉人徐忠芳的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐忠芳于负担。本判决为终审判决。审判长  王大力审判员  武建明审判员  刘兆宇二〇二〇年十一月三日书记员  谭宇亭书记员  张 驰