安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖03民终3666号 上诉人（原审原告）：江苏新天鸿集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区城北工业园区，统一社会信用代码9132101273332554XN。 法定代表人：戴家旗，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李婷婷，安徽中特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓刚，安徽中特（黄山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨传海，男，1979年3月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：龚义群，安徽皖和律师事务所律师。 上诉人江苏新天鸿集团有限公司（以下简称新天鸿公司）因与上诉人杨传海民间借贷纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新天鸿公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判杨传海向其支付借款本金83.55万元及利息274542.5元(按年利率12%自实际出借之日起暂计至2020年6月30日，后顺延至款清之日止)。 事实和理由：原判认定事实不清，证据规则适用错误。1.新天鸿公司承建的涡北污水处理厂施工工程，杨传海作为该工程的内部承包人，约定由其自筹资金、自负盈亏、包工包料一次性包死固定不可变总价的方式承包该工程。 施工过程中，杨传海因资金不足向新天鸿公司借款，为保证工程顺利完工，该公司向其出借资金用于支付施工过程中的材料、设备以及人员工资等费用，杨传海出具借条、委托付款书以及资金使用计划等作为借款依据。自借条出具起至2017年10月5日，新天鸿公司按照委托付款书、资金使用计划等分6笔，实际出借1135500元。 直至2017年10月26日，因杨传海停工而与新天鸿公司签订《协议书》，解除了双方内部承包协议，并对《协议书》签订后的付款义务等作出约定，约定由新天鸿公司承担未付的材料款306万元，该公司已另行全额支付完毕，且该306万元亦并不包含该协议书签订前新天鸿公司已实际出借给杨传海的款项。 2.杨传海委托新天鸿公司代付的10万元，该公司已实际履行，杨传海应予返还。根据杨传海出具的《委托付款书》可知，杨传海因支付工人工资向合肥国奥设备工程有限责任公司借款10万元，因无力偿还委托新天鸿公司代为还款，指定汇入合肥国奥设备工程有限责任公司（开户行徽商银行合肥青年路支行、账号02×××65），该公司即通过财务人员戴家凤的账户将10万元转入合肥国奥设备工程有限责任公司该账户，足以证明新天鸿公司已按照杨传海的指示付款。而原判不认定该笔借款认定事实错误。 3.剩余73.55万元借款，新天鸿公司实际出借完成，杨传海应予返还。原判认为新天鸿公司主张的73.55万元，未能证明按照双方约定凭正式发票转账且杨传海不认可，故而不予支持，系事实与举证责任分配双重认定错误。按照杨传海出具的120万元《借条》及资金使用计划可知，杨传海借款系用于工人工资、材料、设备等款项，新天鸿公司向各材料设备商支付的73.55万元均是涡北污水处理厂前期施工中所需的材料、设备款。在内部承包协议解除前，这些款项均是应该由杨传海负担，新天鸿公司也是收到杨传海提交的各材料设备商开具的发票后才出借的款，该公司已经提交了相应的转账凭证及材料设备商开具的发票，且相关的转账凭证也都注明了系杨传海借款，上述证据足以证明73.55万元系属于120万元借条及资金使用计划中的材料、设备费用，原判认为新天鸿公司未能提供证据证明显然是对证据的错误认定。杨传海仅口头不予认可但并未提供相反的证据，一审法院据此不予认定新天鸿公司的该出借款明显错误。 综上，请求二审法院支持其上诉请求。 杨传海辩称，1.新天鸿公司的上诉理由与事实不符。本案系工程施工合同纠纷，并不属于民间借贷，且双方已对案涉工程款结算并由新天鸿公司的老总签字确认，因此新天鸿公司的诉请没有事实依据。2.案涉款项均发生在建设工程施工中，所有款项用于所涉工程，在新天鸿公司与杨传海解除合同后，杨传海已将工程移交给新天鸿公司，所以本案中不存在关于工程款款项的纠纷，款项双方已进行清算。故新天鸿公司的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回其上诉。 杨传海上诉请求：撤销原判，依法改判其不需向新天鸿公司偿还借款本金30万元及利息100873.97元，或将本案发回重审。 事实和理由：1.原判认定事实错误，双方没有真实的民间借贷法律关系。从新天鸿公司提供的《内部承包协议》来看，双方系建设工程施工合同承包或转包纠纷法律关系。协议明确约定：2017年5月12日，新天鸿公司将亳州市涡北污水处理厂的扩建工程中的土建工程交由杨传海负责施工。合同价款采取包工包料一次性包死固定价格方式。该协议内容明确表明:涉及《内部承包协议》有关的款项，均属于建设工程施工合同纠纷范围。而发生的材料款、设备款、工人工资款均应当通过建设工程施工合同纠纷诉讼来解决。原判将杨传海以借条方式收取的部分工程进度款，作为民间借贷纠纷来处理，认定事实错误，导致判决错误。 2.原判所依据的证据明显不足。从30万元借条来看，新天鸿公司通过银行汇给杨传海的30万元，也是用于支付工人工资，确保工程施工进度。从借条的内容来看，完全是因为杨传海在工程施工过程中，一直没有收到任何工程进度款，被迫先行垫资进行施工导致。而且借条也明确说明：“借款为原条壹佰贰拾万元额度内”。再对照2017年8月2日新天鸿公司出具的借条及附随的资金使用计划，进一步可以看出资金使用的具体用途。可以说，所谓30万元借条实际就是工程进度款收条，并不能表明双方之间存在债权债务关系，而且上述款项也是工程进度款的一部分。 3.案涉《内部承包协议》提前解除后，双方对工程涉及的款项进行了清算，并签订了2017年10月26日的《协议书》，该协议签订后杨传海随即将所承包施工的工程成果交给新天鸿公司。随后，安徽省亳州市谯城区人民法院及安徽省亳州市中级人民法院均对双方之间的建设施工合同纠纷涉及的工程款纠纷进行了审理并作出判决。由此可见，在安徽省亳州市中级人民法院2020年终审后，双方再无纠纷。原判无视其他生效判决认定的事实进而重新认定，是错误的。实际上，因工程进度款拖延支付问题，导致《内部承包协议》在履行过程中双方矛盾不断激化，最终导致提前解除了《内部承包协议》。在2017年10月26日的《协议书》中，双方对协议附件一及附件二涉及的工程款费用内容进行了核算，特别是协议中的第四条，还特别注明：新天鸿公司在签订本协议之日退还杨传海转入的资金16.2万元，其他转入资金不退。仅从该条款就可以看出，新天鸿公司通过银行汇给杨传海的30万元所谓借款，已经在2017年10月26日的《协议书》进行了核算，可以说2017年10月26日之前的所有涉及到杨传海的借条或收据等凭据，新天鸿公司均不能再另行主张。 特别需要指出的是，双方就2017年10月26日的《协议书》有效性和履行纠纷，在工程所在地亳州市进行了多次诉讼，新天鸿公司从未就该工程款提出反诉，也没有提出任何抗辩，更没有另行提出起诉。由此可见，新天鸿公司提起本案民间借贷诉讼，完全是虚构事实，损害杨传海的合法权益。 综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。 新天鸿公司辩称，1.本案系民间借贷没有任何争议。双方签订的《内部承包协议》约定的杨传海采取包工包料一次性包死价方式承包，付款方式是按照业主单位支付的进度支付。在业主单位未付款时，本就应由杨传海自行承担垫资的义务，无权要求新天鸿公司出资。但是出于项目能够推进，新天鸿公司同意向杨传海出借款项用于其解决项目施工问题，在此情况下杨传海向新天鸿公司出具了120万元的《借条》，后期按照杨传海的借款资金使用计划，新天鸿公司依约出借了款项，该部分款项与工程款是两种不同的款项，明显是不同的法律关系。 2.原判认定30万元借款事实清楚、证据充分，具体理由同一审判决认定部分。 3.2017年10月26日签订的《协议书》仅就涡北污水处理厂工程进行处理，未涉及到案涉借款，双方核算的仅是附件一、附件二中的未付款部分由新天鸿公司承担，而非就双方之间除工程款项外的其他所有的债权债务进行结算。此前双方的诉讼中，新天鸿公司同样提交了与本案相同的借条、付款凭证等，以此证明双方未进行结算，但当时法院以与此前的案件属于不同的法律关系而未采纳。协议书的第四条是“甲方(新天鸿公司)与本协议签订之日退还乙方向甲方转入的资金壹拾陆万贰仟元整人民币，其他转入资金不退”该条是指杨传海转入新天鸿公司的其他款项不退，而非是新天鸿公司转入杨传海的不再退还。 综上，杨传海的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回。 新天鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令杨传海立即偿还本金113.55万元、利息377182.36元(以实际借款发生之日起暂计算至2020年6月30日，按月1%计算至全部清偿)，合计1512682.36元。 一审法院认定事实：对当事人没有争议的事实，予以确认。2017年5月12日，案涉双方签订《内部承包协议》，约定亳州市涡北污水处理厂扩建工程的土建工程交由杨传海负责施工，合同价款采取包工包料一次性包死的固定不可变总价的方式。2017年8月2日，杨传海出具《借条》及《资金使用计划》各一张，《借条》中载明：杨传海向新天鸿公司借款120万元，利率按月息1%计取，以实际支付转账时间计息，材料、设备费用凭正式发票转账，工人工资凭工资表转入工人工资卡内，资金使用计划附后。2017年9月11日，杨传海再次出具一张《借条》，内容为：“借条江苏新天鸿集团有限公司：因涡北污水处理厂扩建工程款一直未能支付到帐（账），现借支叁拾万元整人民币（300000）用于支付工人工资，以确保工程正常进行。转入本人银行帐（账）户内（借款为原条壹佰贰拾万元额度内）。借款人：杨传海2017.9.11”，并附有杨传海的银行卡账号。新天鸿公司于2017年9月12日将30万元转入杨传海指定的中国建设银行合肥市青年路支行的账号内。2017年10月26日，双方解除2017年5月12日签订的《内部承包协议》并另行签订《协议书》，双方在《协议书》第1条中约定：新天鸿公司负责承担《306万材料款清单》上的相关款项；杨传海在前期施工期间产生未支付的架子工工资、钢筋工工资等由新天鸿公司支付；除以上两项费用之外所涉及的农民工工资及所有材料款由杨传海支付。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨传海认可收到新天鸿公司转入的30万元、用于工人工资发放及在2017年9月11日又出具借条的事实，该院予以确认；根据双方《协议书》的约定，农民工工资应由杨传海支付，故杨传海应向新天鸿公司偿还该30万元借款，并按照2017年8月2日《借条》中约定的利率即月息1%自2017年9月12日起支付利息。对于新天鸿公司主张的杨传海委托付款的10万元，因杨传海未在《付款委托书》中写明属于2017年8月2日《借条》中的120万元额度内借款，且新天鸿公司提交的证据不足以证明该款已转入杨传海指定的账户，杨传海亦不予认可，故不予支持；对于新天鸿公司主张的其他借款73.55万元，该公司虽诉称是按照杨传海出具的资金使用计划所出借的款项，但未能举证证明以上款项已按照双方的约定凭正式发票转账且杨传海不予认可，鉴于其提供的证据不足证明其事实主张，故不予支持。 据此，对于新天鸿公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杨传海于本判决生效之日起十日内向江苏新天鸿集团有限公司偿还借款本金300000元及利息100873.97元（自2017年9月12日起按月利率1%暂计算至2020年6月30日，2020年7月1日之后的利息按月利率1%计算至借款本金还清之日止）；二、驳回江苏新天鸿集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18414元，减半收取计9207元，由江苏新天鸿集团有限公司负担5550元，由杨传海负担3657元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 新天鸿公司向本院提交一份银行交易流水，证明杨传海向新天鸿公司出具借条后，新天鸿公司代杨传海直接将款付至材料商或杨传海账户。 杨传海对该证据中的30万元款项的真实性无异议，对证明目的有异议，陈述转款是用于案涉工程，款项主要用于支付工人工资，不是借款，只是领款手续；对其他剩余款项的真实性无异议，但与本案无关联性，不是转给杨传海的。 本院对该证据的真实性予以认定。 杨传海提交一份2017年4月23日至2017年10月26日期间，其个人垫付费用统计表，证明款项用于涉案工程，是工程款，不是民间借贷关系，并且双方在2017年10月26日已经予以清算。 新天鸿公司质证意见：对统计表中第一项真实性没有异议，但根据承包协议，前期费用均由杨传海个人承担；对第二项有异议，关于杨传海付的其他费用是否属于案涉工程的费用无法核实；第三项中协议的款项新天鸿公司已经付款了，其他费用是根据承包协议中应当由杨传海承担的费用，协议是由杨传海固定总价的承包；对第四、第五项，费用均应由杨传海本人承担，与本案无关联性，并且票据有手写改动和添加。 本院对当事人无异议的证据的真实性予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：新天鸿公司与发包人签订的《建设工程施工合同》中关于工程进度款约定：土建工程每月按照当月形象进度的80%支付进度款；新天鸿公司与杨传海签订的《内部承包协议》中约定：（工程款）按业主主合同的付款方法支付。前4次的进度款到发包方账户后扣留10%为质量保证金，其余按应付承包人比例的款项在款到发包人账户后七天内支付给承包方（承包方应保证先发放农民工工资，承包方需向发包方提供现场所有人员签字的工资表方可申请款项）。 本院认为，依据双方《内部承包协议》的约定，杨传海系垫资施工。所谓建设工程施工合同中的垫资是指：承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包方再支付垫付的工程款。故所发生的垫付款项系包含在工程总价款内，而非超出工程总价款之外的费用，最终由发包方（即建设方）经结算支付承包方。本案双方于2017年5月12日订立《内部承包协议》，至2017年10月26日双方协议解除该内部承包协议、杨传海退场，期间杨传海并未收到新天鸿公司支付的形象进度款。双方对于案涉《借条》、《委托付款书》所涉款额用于支付人工及材料、设备等费用并无异议。故所谓借款实质上应为杨传海以借条形式预支的工程款，新天鸿公司为此支出的款项，最终由发包方（即建设方）结算支付新天鸿公司。双方2017年10月26日《协议书》，系就解除《内部承包协议》、杨传海退场及案涉工程发生的相关费用等事宜所作的最终清理结算，表明双方就上述事宜已结算完毕。现新天鸿公司以借款性质提出主张，缺乏充分依据。且若按照该公司主张的民间借贷关系，在杨传海尚欠该公司款项的情形下，新天鸿公司仍然退还杨传海的资金16.2万元，亦不符合常理。 综上所述，杨传海的上诉请求成立，予以支持；新天鸿公司的诉讼请求不能成立，依法应不予支持。原判认定事实基本清楚，但定性不当，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3368号民事判决； 二、驳回江苏新天鸿集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费18414元，减半收取计9207元，由江苏新天鸿集团有限公司负担；二审案件受理费14790元，由江苏新天鸿集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  杜玲玲 审判员  王国强 审判员  卞新春 二〇二〇年十一月二十日 法官助理周保平 书记员陈畅 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ……； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……