湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9868号上诉人（原审原告）：湖南洞庭云购网络服务有限公司，住所地湖南省益阳市南县经济开发区腾辉创业园15年标准化厂房**栋。法定代表人：张聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘文龙，湖北浩颂（黄陂）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉掌上鲜生网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区五贤北路农商互联总部基地**509。法定代表人：李双全。上诉人湖南洞庭云购网络服务有限公司（以下简称洞庭云购公司）因与被上诉人武汉掌上鲜生网络科技有限公司（以下简称掌上鲜生公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2020）鄂0114民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人洞庭云购公司法定代表人张聪及委托诉讼代理人潘文龙到庭参加诉讼，被上诉人掌上鲜生公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洞庭云购公司上诉请求：1.撤销原判，改判掌上鲜生公司向洞庭云购公司支付货款121227元及滞纳金（违约金）36368元；2.判令掌上鲜生公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。洞庭云购公司与掌上鲜生公司签订了两份协议，《小龙虾供销协议》和《咨询服务协议》。《咨询服务协议》约定掌上鲜生公司为洞庭云购公司提供小龙虾购销业务的相关咨询服务，洞庭云购公司通过掌上鲜生公司提供的咨询服务，与掌上鲜生公司及上海风向标实业有限公司签订合作协议后并实际履行，约定项目投资300万元，预计利润360万元。《咨询服务协议》履行的前提是双方当事人签订合作协议，庭审已查明双方并未签订合作协议，《咨询服务协议》也未实际履行。双方当事人签订的《小龙虾供销协议》和《咨询服务协议》服务内容、履行方式不同、主体地位均不同，对争议管辖法院的约定也不同。一审判决将两份协议的内容相混淆，认定双方一定是非此即彼的关系，最后却未明确认定双方究竟属于何种关系，将双方发生的交易流程完全一致的六笔交易做了不同的解释和认定。一审判决将六笔交易中的四笔交易予以否认，将掌上鲜生公司是否付款作为认定双方法律关系的依据，掌上鲜生公司拒不付款的行为反倒成了否认双方存在买卖关系的资本，如此认定实属错误。二、一审判决对案件的证据任意取舍，违反证据适用规则。本案是针对《小龙虾供销协议》提起的诉讼，《咨询服务协议》与本案并无关系，不应作为本案审理的依据。洞庭云购公司提交的《货款支付情况说明》的证明力应当被认可，情况说明上加盖有掌上鲜生公司的公章。本案事实清楚，证据确实充分，洞庭云购公司的诉讼请求应当得到支持。掌上鲜生公司未到庭答辩。洞庭云购公司向一审法院起诉请求：1.判令掌上鲜生公司向洞庭云购公司支付货款121227元；2.判令掌上鲜生公司向洞庭云购公司支付违约金36368元（121227元*30%）；3.本案诉讼费由掌上鲜生公司承担。一审法院认定事实：2019年3月1日，洞庭云购公司（甲方）与掌上鲜生公司（乙方）签订《咨询服务协议》，约定项目投资300万元；乙方为甲方推荐南县小龙虾供货商并为甲方推荐小龙虾采购客户，帮助甲方选聘专业的小龙虾采购以及品控人员，以及提供专业培训；甲方通过乙方提供的咨询服务与乙方、上海风向标实业有限公司签订合作协议后并实际履行的，收入扣除甲方采购成本、人工成本、耗材费用、运输费用、税费、管理费用后产生的利润由甲、乙双方平分，产生的亏损由甲、乙双方承担，双方各承担50%。协议签订后，上述300万元的项目投资未实际履行，亦未另行签订合作协议。同日，双方签订《小龙虾供销协议》，约定洞庭云购公司按掌上鲜生公司当天的订单进行配货并按掌上鲜生公司提供的收货地址配送小龙虾；掌上鲜生公司确认收货无误后，洞庭云购公司向掌上鲜生公司开具增值税专用发票，掌上鲜生公司在4个工作日内将货款支付至洞庭云购公司指定的银行账户；掌上鲜生公司应依约付款，逾期应就应交的费用每天缴纳1%的滞纳金，直到掌上鲜生公司付清全部费用为止。上述协议签订后，洞庭云购公司、掌上鲜生公司在洞庭云购公司租用的、位于湖南省××南县中国供销洞庭农博城的门面经营小龙虾业务；洞庭云购公司负责小龙虾的收购、分拣、以及按照掌上鲜生公司提供的收货方地址发货，掌上鲜生公司负责寻找小龙虾的买家以及销售后的回款，掌上鲜生公司收到回款后汇入洞庭云购公司的账户，洞庭云购公司向掌上鲜生公司出具增值税发票，双方之间的利润分成以及风险分担按《咨询服务协议》的约定执行。除上述经营模式外，掌上鲜生公司亦向洞庭云购公司采购小龙虾。2019年4月18日前的小龙虾销售货款，掌上鲜生公司均交付给洞庭云购公司，洞庭云购公司向掌上鲜生公司开具了增值税发票。2019年4月19日，洞庭云购公司向掌上鲜生公司供应大青虾、中青虾、小青虾、中红虾、大红虾品种小龙虾，金额总计45218元。2019年4月23日，洞庭云购公司向掌上鲜生公司开具金额为9980元的增值税发票；2019年4月24日开具金额分别为8700元、9198元、9000元、8340元的增值税发票。掌上鲜生公司收到发票后未将货款交付给洞庭云购公司。嗣后，双方未再合作。2019年10月29日，洞庭云购公司委托北京大成（武汉）律师事务所以邮政快递形式向掌上鲜生公司发出律师函，要求掌上鲜生公司支付货款121227元，掌上鲜生公司于10月30日收件，但未予回复亦未付款。2020年1月12日，洞庭云购公司法定代表人张聪与掌上鲜生公司法定代表人李双全通话催款，张聪要求掌上鲜生公司确认货款金额121227元并支付，李双全未明确表示确认上述金额亦提出资金周转困难，双方约定再详细沟通。但双方至今未进行结算。一审法院认为，洞庭云购公司向掌上鲜生公司供应小龙虾，按照掌上鲜生公司指定的客户地址发货，掌上鲜生公司收到货款后向洞庭云购公司支付，洞庭云购公司向掌上鲜生公司开具增值税发票，符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”规定的买卖合同的构成要件，双方成立买卖合同关系。双方的交易模式与《小龙虾供销协议》的约定一致，且掌上鲜生公司自认与洞庭云购公司合作经营期间发生过小龙虾买卖关系，但已结清，掌上鲜生公司的陈述印证了涉案的洞庭云购公司、掌上鲜生公司之间存在小龙虾买卖行为，故上述协议系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。掌上鲜生公司抗辩称《小龙虾供销协议》未实际履行，而是为了公司做账签订，但没有提供反驳依据，对掌上鲜生公司的抗辩理由不予采纳。洞庭云购公司主张的与掌上鲜生公司发生的交易有四笔，除2019年4月19日发生的交易外，其他三笔均无充分证据证明交易实际发生、与掌上鲜生公司具有关联，对该三笔交易不予认定。掌上鲜生公司抗辩称四笔交易均系其独立完成，只是为了做账向洞庭云购公司提供了交易信息，但掌上鲜生公司亦未提交证据证明其主张的事实，对其抗辩理由不予采纳。根据《小龙虾供销协议》的约定，掌上鲜生公司应于洞庭云购公司开具增值税发票后4个工作日内付款，故对洞庭云购公司要求掌上鲜生公司支付2019年4月19日的货款45218元的诉讼请求予以支持，对洞庭云购公司主张要求掌上鲜生公司支付另外三笔交易货款76009元的请求不予支持。掌上鲜生公司未依约履行付款义务，存在违约。洞庭云购公司以《小龙虾供销协议》约定违约金过高为由，主张按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”规定的限额30%调整违约金；一审法院认为洞庭云购公司的主张系处分自己民事权利的行为，予以支持；故掌上鲜生公司应向洞庭云购公司支付违约金13565.40元（45218元*30%），对洞庭云购公司超出部分的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、掌上鲜生公司于本判决生效之日起三日内向洞庭云购公司支付货款45218元；二、掌上鲜生公司于本判决生效之日起三日内向洞庭云购公司支付违约金13565.40元；三、驳回洞庭云购公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3452元，减半收取1726元，由洞庭云购公司负担1082元，掌上鲜生公司负担644元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院二审另查明，2019年10月16日，掌上鲜生公司出具《货款支付情况说明》，称根据掌上鲜生公司与洞庭云购公司签订的《小龙虾供销协议》，双方在2019年4月份产生的小龙虾交易中，掌上鲜生公司应当向洞庭云购公司支付以下货款：日期2019年4月19日，金额45218元；日期2019年4月23日，金额17729元；日期2019年4月24日，金额33330元；日期2019年4月26日，金额24950元，均逾期6个月，合计121227元。本院认为，掌上鲜生公司与洞庭云购公司签订的《小龙虾供销协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反我国法律、行政性法规的禁止性规定，应为有效，双方均应履行合同义务。洞庭云购公司向掌上鲜生公司供应小龙虾，掌上鲜生公司有支付货款义务。洞庭云购公司主张掌上鲜生公司应支付货款121227元，并提交了《货款支付情况说明》、增值税发票、律师函、双方公司法定代表人通话记录等予以证实。《货款支付情况说明》加盖有掌上鲜生公司公章，掌上鲜生公司对其公章真实性并无异议。该说明中载明掌上鲜生公司应向洞庭云购公司支付货款121227元，表明掌上鲜生公司对其欠付货款金额予以确认。在双方公司法定代表人张聪与李双全的通话中，掌上鲜生公司法定代表人李双全对洞庭云购公司法定代表人张聪主张的货款金额121227元，也未提出异议，掌上鲜生公司应履行付款义务。经洞庭云购公司发律师函催告，掌上鲜生公司仍未支付欠付货款，应承担逾期付款的违约责任。案涉《小龙虾供销协议》约定，逾期付款应每天缴纳1%的滞纳金。现掌上鲜生公司自行将逾期付款的违约金（滞纳金）调减为应付货款的30%，系对其自身权利的处分，本院予以照准。掌上鲜生公司应向洞庭云购公司支付货款121227元及逾期付款违约金36368元。综上所述，洞庭云购公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2020）鄂0114民初971号民事判决；二、武汉掌上鲜生网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南洞庭云购网络服务有限公司支付货款121227元；三、武汉掌上鲜生网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南洞庭云购网络服务有限公司支付违约金36368元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3452元，减半收取1726元，由武汉掌上鲜生网络科技有限公司负担。二审案件受理费3452元，由武汉掌上鲜生网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  任文二〇二〇年十一月十六日法官助理吴倩书记员程玉