云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终985号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙贤，男，1981年2月25日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：房振斌、蒋成凤，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师。代理权限特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：商学文，男，1973年10月12日生，汉族，住黑龙江省大庆市大同区。委托诉讼代理人：周晓芳，云南兰云律师事务所律师。代理权限特别授权。上诉人孙贤因与被上诉人商学文承揽合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2019）云0581民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙贤及特别授权代理人房振斌、蒋成凤、被上诉人商学文及特别授权代理人周晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙贤上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。1.上诉人已向法院提交了与赫祥的通话录音，赫祥亲口承认其从未与被上诉人签订过任何一份合同，被上诉人所述其又将附属工程及装饰装修工程重新聘请他人承建的说法完全是虚假的，原审法院对被上诉人虚假制造、用以混乱法庭视听的证据予以确认错误。2.对于案涉工程无法鉴定的真实原因是被上诉人一方有意阻挠，导致鉴定人员无法客观公正的对孙贤所做工程作出实际的工程造价评估。3.证人孟某及刘某的证言并不先后矛盾。另一审法院对证人证言的认定与案件事实不相符。一审判决以证据不足，驳回上诉人一审诉讼请求，属适用法律错误。商学文辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙贤一审起诉请求：1.请依法判令被告商学文立即支付原告孙贤工程尾款1205092.5元；2.本案诉讼费由被告承担。商学文反诉请求：1.请依法判决反诉被告偿还反诉原告借款320000元及其垫付的孙贤段家玉翡翠灯具款21337元；2.请依法判决反诉被告修复整改其所做的反诉原告客栈主体结构工程直至质量符合国家以及行业标准，并赔偿反诉原告因为工程质量不合格造成的损失2350000元以及工期延误造成的经济损失800000元；3.本案本诉和反诉的诉讼费用由反诉被告全部承担。一审法院认定事实：2017年8月，原告孙贤与被告商学文口头约定，由原告孙贤为被告商学文承建位于腾冲市地名为“后头坡”的“腾冲市和顺景区温故一九七零全景客栈”（现更名为“无边无际全景酒店”）。原告在未签订书面合同、被告未向其提交设计图纸、未办理相关审批手续情况下即组织工人进行施工，在施工过程中被告共向原告支付款项3820000元。至2018年春节前后，双方因工程质量、价款等问题发生争议，在原告所做工程未进行测量、验收、结算的情况下，被告拒绝原告再进行施工，重新聘请其他人员对部分附属工程、装饰装修工程进行施工。现原、被告双方除认可主体工程系原告所承建外，对附属工程、装饰装修工程中原告施工部分及被告聘请他人施工部分互有争议。为此，原告诉至法院。在审理中，法院曾委托云南德胜司法鉴定中心对涉案工程造价、工程质量进行鉴定，2018年10月24日，云南德胜司法鉴定中心作出云南德胜（2018）鉴字第J18547号退件函，以“未订立施工合同，在施工过程中发生争议，在没有实施清场界定原有工程量的情况下，另行聘请一家施工队进入接着施工，该案没有施工截点界点，施工范围无法确定，故现有条件及情况不满足鉴定所需条件”为由，终止鉴定，并将相关材料退回法院。本案在审理过程中，原告（反诉被告）孙贤于2019年5月27日向法院提出鉴定申请，申请对位于腾冲市地名为“后头坡”的“腾冲市和顺镇景区温故一九七零全景客栈”（现更名为“无边无际全景酒店”）的工程造价进行鉴定。被告（反诉原告）商学文于2019年5月20日向法院提出鉴定申请，申请对孙贤与商学文所涉的工程质量进行鉴定及质量不合格部分修复费用进行鉴定。法院于2019年6月11日依法委托云南春城司法鉴定中心对孙贤、商学文提出的鉴定事项进行鉴定。2019年7月8日，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴发（2019）第062号退件函，以“我中心无条件及能力受理该委托”为由，将司法鉴定委托书及相关材料退还法院。2019年8月15日法院依法再次委托云南博信司法鉴定中心对孙贤、商学文提出的鉴定事项进行鉴定。2019年12月5日，云南博信司法鉴定中心作出关于（2019）腾鉴委字第35号司法鉴定委托的退件函，以现“因《云南省司法厅关于注销‘四类外’司法鉴定机构和司法鉴定人登记的通知》的要求，我中心已开始办理司法鉴定人及司法鉴定机构注销登记事宜。结合现阶段客观情况，我中心已无法完成本案鉴定工作。”为由，将司法鉴定委托书及相关材料退还法院。2020年1月7日，商学文向法院提出撤回鉴定的申请，经合议庭评议，准许商学文撤回其鉴定申请。法院于2020年1月7日依法再次委托云南监协工程咨询有限公司对孙贤提出的鉴定事项进行鉴定。2020年4月28日，云南监协工程咨询有限公司作出退件函，以“由于该项目无建设工程施工合同（或协议）、无施工图纸（或竣工图或草图）、无建设单位（被告）驻现场工程师，无监理单位；无过程中的跟踪审计，项目的鉴定依据不充分。”为由，将司法鉴定委托书及相关材料退还法院。一审法院认为，一、关于原告的诉讼请求是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，因原、被告双方未签订书面合同、无设计施工图纸、无工程预算或结算单，原告提交的证据仅能证明其为被告涉案工程进行施工并支付部分工人工资及材料费，不能证明被告尚欠原告工程款1230092.5元。本案在审理过程中，法院依法先后四次委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，均无法作出鉴定意见。故对原告要求被告支付其工程尾款1230092.5元的诉讼请求不予支持。二、关于反诉原告的反诉请求是否成立的问题。本案中，反诉被告为反诉原告建造客栈，反诉原告支付反诉被告工程款这一行为，符合建筑行业的交易习惯，且反诉原告未向法院提交借条或其他能够证明原、被告双方存在借贷关系的证据，故法院对反诉原告要求反诉被告偿还其借款320000元以及为反诉被告垫付的孙贤段家玉翡翠灯具款21337元的诉讼请求不予支持。本案因反诉原告提交的证据不能证明涉案工程质量不合格，且法院三次委托相关鉴定机构对涉案工程质量进行鉴定，均无法作出鉴定意见，故对反诉原告要求判决反诉被告修复整改其所做的反诉原告客栈主体结构工程直至质量符合国家以及行业标准，并赔偿反诉原告因为工程质量不合格造成的损失2350000元诉讼请求，法院不予支持。本案因双方未签订书面合同，反诉原告提交的证据无法证明双方约定的工程竣工具体时间，现反诉原告提交的证据不能证明工期延误给其造成的经济损失800000元，故对反诉原告要求反诉被告赔偿工期延误造成的经济损失800000元的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告孙贤的诉讼请求；二、驳回反诉原告商学文的反诉请求。二审中，上诉人申请证人鲍某、杨某、肖某出庭作证。鲍某证实涉案工程的泥水活、主体、所有装修瓷砖等都是自己做的。杨某证实水电是自己做的。肖某证实钢架、门窗是自己做了。经质证被上诉人对肖某做了部分门窗认可，但对做了全部门窗不予认可，对鲍某、杨某的证言不认可。本院认为：证人鲍某、杨某、肖某的证言能证实帮上诉人做了部分涉案工程，本院予以确认。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人口头约定，由上诉人为被上诉人承建位于腾冲市地名为“后头坡”的“腾冲市和顺景区温故一九七零全景客栈”（现更名为“无边无际全景酒店”），双方均认可工程分段结算，截止2018年2月上诉人离场时，被上诉人共支付上诉人工程款3820000元。鉴于双方当事人对案涉工程未签订书面合同、无设计施工图纸、无工程预算或结算单，上诉人主张被上诉人尚欠工程款1230092.5元，其提供的证据仅能证明其为被上诉人客栈进行施工及支付工人工资及材料费，并不能证明尚欠工程款的事实，且一审法院在审理中先后四次委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，均无法作出鉴定意见。对此，上诉人认为尚欠工程款及工程无法鉴定是因被上诉人一方有意阻挠，导致鉴定人员无法客观公正的对所做工程作出实际的工程造价评估的理由无证据予以证实，本院不予支持。上诉人主张一审认定事实、适用法律错误的请求均不能成立，应予驳回。一审判决根据审理查明的事实，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15870元，由上诉人孙贤承担。本判决为终审判决。审判长  谢玲审判员  田旭审判员  古颖二〇二〇年十一月九日书记员  李会