辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2277号上诉人（原审被告）：抚顺市顺城区帝二健身俱乐部，住所地：抚顺市顺城区。经营者：尚鹏飞，男，1985年8月10日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：赵娜娜，该俱乐部员工。被上诉人（原审原告）：张烨，女，1981年3月15日出生，汉族，住抚顺市新抚区。上诉人抚顺市顺城区帝二健身俱乐部（以下简称帝二健身俱乐部）因与被上诉人张烨服务合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初1362号民事判决。向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人帝二健身俱乐部委托诉讼代理人赵娜娜、被上诉人张烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帝二健身俱乐部上诉请求：1、依法撤销（2020)辽0411民初1362号民事判决书；2、依法改判或者发回抚顺市顺城区人民法院重新审理；3、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。4、双方签署的会员协议书有效，继续履行。5、退款计算方式应按本会所正常销售价格计算,扣除使用时间对应卡价并扣除价值199元健身背包。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。闭店日期为2019年12月28日，仅仅凭原告会员陈述，就作出的认定，与民事证据规则并不符合。二、一审法院判决认定合同中的存在格式条款判决无效，存在不公平判决。《合同法》第39条第1款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务。该条款通过为格式条款制定方设定义务的方式，从积极和消极两个方面规定了格式条款的订立规则，即提供格式条款的一方没有尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款视为未订立，该条款不公平的，也视为未订立。本会所并未出现推卸责任、加重对方责任一说，而是将可能发生的不确定因素如实告知，并提出解决方案。原告在签署合同时并未对合同条款产生异议，同时己在合同中注明“本人己阅读以上条款，确认无误，全部同意”并签字，合同双方应按合同约定继续履行。法律对格式合同不能采取一概否认或一概认同的态度。只有在合同订立的过程中，依《合同法》的规定，公平合理地使用格式条款，才能实现对格式合同兴利抑弊的目的，保护相对人的利益，提高合同的履行率，保证交易安全，顺利实现双方当事人的经济利益。三、如若法院判决解除合同，退款计算方式理应扣除其使用期限所对应卡种价值（与其他会员售价一致），并原样返还赠送的礼品。（或扣除礼品价值）而不能单纯的用总价除以天数或者月份、年、去计算残值。一旦使用此方式计算，本会所的所有会员均可只办理最长期限的卡种，这样折合的每天费用会低很多，使用完，要求退款。3年卡1499元，使用一年，退款1000元，实际只花了500元使用一年，而我们正常销售价格一年999元，这样将对会所造成很大的损失。张烨老会员卡1440元办理三年卡，已使用2年11个月22天，双年卡价值12999元，健身包199元，无需退款。新卡1440元-健身包199元-1241元（健身包未使用退还，可全额退款）。二审庭审中，帝二健身俱乐部增加上诉请求：扣除当时销售员工、经理、店总的提成。员工的提成按12%计算，经理提成2.5%，店总提成0.7%，张烨应扣除提成219元。张烨辩称，本人从未接到健身房的闭店通知、电话、微信等，是通过朋友传达的方式才知晓闭店。说明健身房没有及时履行通知义务，所以无权以闭店日期为由来对我们会员进行不良侵害。至于闭店日期，早在2019年10月18日健身房就已经停水，停止器材维护、维修、停课，作为消费者已经体验不了正常服务了。根据消费者权益保护法第三章第二十六条规定，上诉人应当承担民事责任。健身合同不存在强制履行合同，商家有包退包换的义务，单方规定的霸王条款无效。作为消费者在店充值办卡消费健身卡其本身性质为预付卡包年卡或充值卡，本人有权利任意使用，而健身卡不退不换、余额不退、单方免责、到期作废、强行转店等，本身就是限制我们消费权利，属于霸王条款，是违法行为，严重影响本人的消费权利，希望进行处罚。关于退还礼品问题，在办卡时健身房赠与本人健身包一个，并未告知被上诉人如退卡须返还健身包，并未声明健身包价格，在办卡时赠与本人并不是借与卖的关系，如何返还，健身房涉嫌坑害消费者合法权益，涉嫌欺诈。关于计算问题，很难理解上诉人的计算方式。健身卡作为包年卡、预付卡、储值的形式存在，本人在持卡的过程中应当享受的服务应当是一致的，不应该越用越不值钱，希望被告能像刚办卡的态度对待我们。关于上诉人主张扣除提成款我们不认可，店总、员工、经理等人与健身俱乐部是雇佣关系，与被上诉人没有直接关系，我们没有退给其费用的责任。希望法院判决维持原判，并认定商家存在欺诈行为。张烨向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告健身卡剩余费用合计1640元，制卡费10元；2、要求被告给付违约金290元；3、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年1月8日原被告签订一份《帝豪斯健身俱乐部会员协议书》，约定在被告处办理期限为3年的健身卡，有效期自2017年1月6日至2020年1月5日，共计1095天，会费1400元，制卡费10元。原告依约交纳会费，被告出具专用收据，并办理健身卡一张，原告在有效期内有权在被告场所内健身，另约定因健身房装修，将有效期延长至2020年4月26日。2019年10月9日，原被告再次签订一份《D.TWO健身俱乐部会员协议书》，约定在被告处办理期限为3年的健身卡，有效期自2020年4月27日至2023年4月26日，会费1440元，制卡费10元。2019年12月6日，被告向其会员发出《致歉信》，宣布近期闭店，并提出转店服务方案。但对转店方案原被告并未达成一致意见，故原告诉至法院。另查，被告于2019年12月22日正式停止健身私教授课，健身场所停水。再查明，2019年10月18日，抚顺某某购物中心发出《风险提示函》，载明：抚顺某某购物中心五楼L5F001-003/024-030帝豪斯健身俱乐部(签约人：尚鹏飞)租期内存在拖欠租金、物业费等违约行为，且经商场多次催缴拒不缴纳，我司已于2019年9月20日与帝豪斯终止商铺租赁合同。该纠纷在本院另案审理中。一审法院认为，原、被告达成的健身服务合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为有效。原告向被告预先交纳了健身服务费用，被告应全面适当的履行包括提供健身场馆、健身设备等健身服务义务。原告于2016年1月8日在被告处办理了期限为3年的健身卡，又于2019年10月9日续签了3年。但被告已于2019年12月22日闭店，被告没有按照约定时间提供健身服务，被告已构成了根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”本案当中，被告单方违约停止营业且改变了合同约定的实质性内容，致使不能实现合同目的，原告有权解除合同。此外，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条的规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款。”被告没有按照约定履行合同义务，应按实际缴纳会费金额计算返还费用，原告的开卡费属于被告制卡的必要消费，不应计算在内。关于被告辩称合同中约定“会所因经营场地出租方解约等因素导致该会所闭店，会所将为会员免费转至其他门店，无需为此退还会费”一节，因该条属格式条款，提供格式条款一方存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利之情形，故该条款无效。因此，本案所涉合同应依法解除，原告要求被告返还剩余会费的诉讼请求，本院予以支持。关于返还数额，因被告正式闭店时间为2019年12月22日，故扣除原告申请停卡的2个月后，原告健身卡中已使用时间应为969天，计算方式为1400元-1400元/1095天*969天=161元。另第二张卡原告尚未使用，故被告对此卡费用应当全部返还。关于原告主张违约金一节，因双方在合同中并未约定，且原告未提供充分证据证明其实际损失，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十四条第四项，第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条，第二十四条，第五十三条之规定判决：一、解除原告张烨与被告抚顺市顺城区帝二健身俱乐部签订的《帝豪斯健身俱乐部会员协议书》、《D.TWO健身俱乐部会员协议书》；二、被告抚顺市顺城区帝二健身俱乐部于本判决生效之日起十日内返还原告张烨1601元；三、驳回原告张烨的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告抚顺市顺城区帝二健身俱乐部负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审对上诉人闭店时间的认定是否正确；二、案涉服务合同能否继续履行以及格式条款的效力问题；三、如案涉服务合同不能履行，上诉人应退还被上诉人的服务费用数额如何计算。关于焦点一，被上诉人一审中提供了相关书证，证明上诉人在2019年12月22日贴出通知正式停止健身授课，健身场所停水。一审庭审中，健身俱乐部对此节并无异议，有庭审笔录予以记载，故一审法院认定上诉人系在上述时间正式闭店并无不当，上诉人关于闭店时间应为2019年12月28日的主张与事实不符，本院不予支持。关于焦点二，被上诉人与上诉人签订的《D.TWO健身俱乐部会员协议书》（以下简称《协议书》）的服务地点为位于抚顺市顺城区的某某购物中心，而合同履行过程中，该门店停业撤离，合同无法继续履行，上诉人应承担相应的违约责任，向被上诉人返还相应的健身费用。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。《中华人民共和国合同法》第四十条规定提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款及第三款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”本案双方当事人之间签订的《协议书》属于预收款方式的健身服务格式合同，被上诉人属于消费者，上诉人属于经营者。上诉人作为提供格式合同的一方，在协议会员章程中第2条、第5条将“经营场地出租方解约”等原因导致闭店表述为“不可预见、非本会所原因（含不可抗力等因素）导致闭店不能继续为会员提供服务、不能正常经营”，该约定的情形不属于民法规定的不可抗力的免责情形，该条款完全属于排除、限制被上诉人的权利而免除上诉人责任的不公平、不合理条款。依照上述法律规定，该格式条款对被上诉人不产生效力。而被上诉人作为消费者，有权利选择上诉人提供的服务场所和服务环境，上诉人在被上诉人选定服务场所后，不得因自己停止经营该场所而强迫被上诉人选择其它服务场所，故上诉人在被上诉人不同意选择其提供的其它服务场所时，理应向被上诉人退还未消费的已交付款项。上诉人主张案涉《协议书》应继续履行，可以为被上诉人安排转店的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点三，关于退款数额的问题。按照合同约定，被上诉人办理的第一张为期3年的健身卡交纳了1400元，可在上诉人处健身1095天，上诉人于2019年12月22日停业，被上诉人实际接受服务的时间为969天。一审法院按照被上诉人办卡的有效期天数及办卡金额计算平均每天的费用，扣除其已使用天数的金额，确认上诉人应返还被上诉人此卡内剩余的服务费161元并无不当，被上诉人办理的第二张健身卡尚未使用，一审判决对此卡费用全部返还亦无不妥，本院二审予以维持。关于上诉人主张一审计算返还数额不当，给其造成损失一节，虽然帝二健身俱乐部在向健身会员介绍购卡事宜时会告知办理单年卡、二年卡等不同时长的优惠力度，但被上诉人等会员也正是基于上诉人的宣传及介绍而选择与其签订协议。现由于上诉人单方违约，致合同目的无法实现，且案涉《协议书》中对涉及退费事宜亦未有明确约定，上诉人提出的退费计算方式并无充分的理由，亦有违公平原则，本院对其主张不予支持。关于上诉人要求被上诉人返还健身包或扣除健身包价值一节，因被上诉人所获取的健身包属上诉人为促成与健身会员签订协议而采取的赠予行为，根据法律规定并结合本案实际，上诉人对其赠与财产的权利转移之后不可撤销，本院对其该节主张不予支持。另，上诉人关于应扣除销售员工、经理、店总等提成费用后再返还剩余费用的上诉主张于法无据，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人抚顺市顺城区帝二健身俱乐部负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  李依桐审判员  张庆敏二〇二〇年十一月十六日书记员  王 琪