内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书                                                                           （2020）内07刑终65号原公诉机关:内蒙古自治区牙克石市人民检察院。上诉人（原审被告人）：张福学，男，出生于内蒙古自治区牙克石市，汉族，初中文化，住内蒙古自治区牙克石市。2015年6月25日因犯破坏生产经营罪被内蒙古自治区牙克石人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年12月7日被内蒙古自治区牙克石市公安局刑事拘留，同年12月21日被内蒙古自治区牙克石市公安局执行逮捕，现羁押于牙克石市看守所。辩护人:王侠，内蒙古羽林律师事务所律师。原审被告人张福学犯非法占用农用地罪一案，内蒙古自治区牙克石市人民法院于2020年1月19日作出（2019）内0782刑初145号刑事判决，认定被告人张福学犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。张福学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员李晶、何云出庭履行职务。上诉人张福学及其辩护人王侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2010年4月份，张福学以其经营的牙克石市兴盛农场（以下简称兴盛农场）的名义与牙克石市大兴安岭乾森农业集团有限责任公司（以下简称乾森公司）签订农用土地承包合同，承包2300亩土地种植农作物。2018年11月8日乾森公司举报张福学非法开垦林地。2019年4月25日经内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所鉴定，张福学经营的兴盛农场总面积为2830.71亩，非法占用林地530.71亩，林地属于牙克石市林业和草原局下属牙克石市林场7、21、22、41、61、64林班，为国有林地，树种为公益林，张福学在未取得批准手续的前提下，非法开垦林地种植农作物，造成林地大量毁损。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：1.报案材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案的案件来源。2.拘留证、逮捕证及逮捕通知书等相关手续，证实被告人张福学被采取强制措施的情况。3.被告人基本情况、户籍信息，证实张福学案发时已经达到刑事责任年龄 。4.牙克石市人民法院刑事判决书，证实2015年6月25日被告人张福学因犯破坏生产经营罪被牙克石市人民法院判处有期徒刑一年。5.归案情况说明，证实被告人张福学系被动到案。6.说明一份，证实2018年8月17日侦查机关通知张福学进行土地测量，张福学拒不到场。7.乾森公司文件一份，证实经呼伦贝尔市雅泰房地产测量公司现场测量张福学非法占地的面积562.89亩。8.张福学开垦林地情况说明一份，证实张福学私自开垦500亩土地。9.内蒙古自治区牙克石市农用土地承包合同，合同编号G00201号，证实乾森公司代表牙克石市政府与张福学于2010年4月20日签订2300亩土地承包合同，后附土地图。10.牙克石市林业局文件关于协助查询耕地所用地是否在林权证范围内的函，证实张福学农场的土地划定区域为林业用地，在牙克石市林场林权范围内，经测量土地面积为2862.89亩。11.牙克石市牧原镇新兴管委会证明一份，证实要求农场打好防火隔离带工作，但未要求具体怎么打。12.违法行为处理通知书，证实2006年张福学因私自扩开天然草场被牙克石市农牧业局罚款244 860元。13.说明一份、土地申请表，证实G00201号合同由张福学本人填写土地承包申请表后签订的。后附2010年4月20日张福学填写的申请表一份，申请土地面积为2300亩。14.开荒审批表，证实张福学土地开垦具有手续。15.乾森公司文件，证实张福学农场面积为2862.89亩，合同面积2300亩，超出562.89亩。16.土地勘测定界技术报告，证实经测量张福学农场面积为2862.89亩。17.牙克石市森林草原防火指挥部文件，证实要求各单位做好防火期森林防火工作。18.现场勘验检查卷及视听资料光盘一张，证实张福学农场的具体情况。19.牙克石市牧原镇防火办反馈说明，证实牙克石市牧原镇要求辖区内农业生产户开设防火隔离带（在农户自家地界内开设隔离带），未向任何人发放过文件和相关手续。20.牙克石市公安局说明一份，证实牙克石市牧原镇未对张福学进行过行政处罚。牙克石市自然资源局未找到对张福学多开垦300亩土地的相关处罚文书及凭证。21.乾森公司说明一份，证实乾森公司未收到张福学移交多开300亩土地罚款凭证及相关文书。22.牙克石市牧原镇防火办证明，证实经查找和询问前任防火办主任，未向张福学开具“2006年1月11日的证明，证实张福学农场在土地外围开设2.5-3米防火隔离带的相关材料”的证明；未出具过允许其开设防火隔离带的证明材料，野外生产点的房舍周围必须开设30米宽的防火隔离带，秋收的农田、麦地周围必须开设处10-30米宽的隔离带，所有的防火隔离带应向自家地内开设。23.牙克石市森林草原防灭火指挥部办公室证明，证实无明确规定防火隔离带向地内开设还是向外开设。24.行政处罚卷宗，证实张福学曾因非法开垦被牙克石市农牧业局、牙克石市森林公安局行政处罚。25.国有农用地管理委托书、全市国有农用耕地移交的建议、委托牙克石市国有农用地管理权核实组分工、牙克石市人民政府关于加强牙克石市国有农用地管理的通知，证实乾森公司受牙克石市人民政府委托对辖区内国有农用地进行统一管理。26.内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所司法鉴定意见书，证实张福学农场占用的林地位置为牙克石市林业与草原局牙克石林场7、21、22、41、61、64林班；农场实测面积2 830.71亩，比承包合同多530.71亩，多出地为非法占用的林地，非法占用林地为国有林地，林种为公益林。27.现场勘验笔录，证实侦查机关让张福学对非法占地的现场进行了指认。28.证人李某某1的证言，其原系牙克石市牧原镇防火办主任，张福学农场的土地是原来土地大开发的时期开垦的。当年开设防火隔离带没有文件，只是每年开会时提一下。张福学每年填写烧荒申请单，在申请单上标明地块后，自己打防火隔离带后，防火办的检验员检验合格后批准烧荒。当时要求张福学在耕地外围向耕地中心打50米的防火隔离带，并需要将外卷秸杆推至耕地中心。历来都是要求在耕地内的外圈向耕地内开设10-30米宽的防火隔离带。绝对不允许向外围开设隔离带，那样会占用林地和草原。每块土地外圈留2.5-3米的防火隔离带指的是种地前在土地外圈向地内留出来2.5-3米的防火隔离带，不能种植农作物。林间空地的小地块不同意张福学烧荒，没有同意张福学在耕地外打防火隔离带，期间，去过张福学的牧业点一两次，但没有验收过防火隔离带，也没有下发过相应的文件。没有张福学说的2004年牧原镇防火办，要求其在土地外围打防火隔离带的事实。29.证人李某某2的证言，证实2016年3月份开始承包张福学农场2700 亩耕地，大约17-18块土地，每亩为140元，签的合同就是2700亩耕地，签合同时张福学没有说打防火隔离带。没有开垦过土地。30.证人李某某3的证言（乾森公司副经理），证实2018年清理国有土地的时候，发现张福学农场多出土地500多亩，2018年8月份，经委托呼伦贝尔雅泰房地产测绘公司测量，通知张福学未到场。乾森公司与张福学签的2300亩合同依据一是根据张福学自报的土地面积，张福学在乾森公司提供的航拍的地块图上圈定签字确认。31.张福学的供述与辩解，张福学是兴盛农场的农场主，农场的位置位于牙克石市牧原镇四十沟，1992年开始耕地的，农场大概有18-19 块地左右，1992- 2016年一直耕种，2016 年租给了李某某2。现在耕地大约是2700亩。多出来的700亩，其中有300亩是有手续的，乾森公司给补办的手续，其余400亩是没有手续的。有手续的300多亩是2000年左右开垦的，没有手续的400多亩是2007年左右开垦的。这400多亩是我开的防火隔离带,开防火隔离带的边缘种植大麦、小麦、油菜等农作物。防火隔离带没有开之前是林间空地，没有向有关部门提出过申请，是当时牧原镇防火办主任让开的，不知道是国有林地。2016年将土地包给李某某2了，亩数是时2700 亩，每亩140元。开垦400多亩耕地是林间空地，种植庄稼了，是为了打防火隔离带，没有非法开垦过林地。1998年牧原镇防火办和市政府到兴盛农场要求打防火隔离带，围着农场外围打了一圈，当时就开200多亩，之后每年防火办都要求多开一些防火隔离带，我每次都在我的土地外圈多开一些新的土地出来，我自己掌握大约有300多亩，不可能有500多亩，我在2008年之后就没有再新开，新开的土地多少都种上了农作物。原审法院认为，张福学以其经营的兴盛农场的名义与乾森公司签订农用土地承包合同，承包2300亩土地种植农作物，张福学违法土地管理法规，在未取得批准手续的情况下，擅自开垦林地530.71亩，种植农作物，改变土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏的行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，提供的证据合法有效，适用法律意见得当，予以采纳。张福学逐年向土地外围开设防火隔离带而形成现在的土地亩数。证人李某某1（时任防火办主任）证言证实“历来都是要求在耕地内的外圈向耕地内开设10-30米宽的防火隔离带。绝对不允许向外围开设隔离带，那样会占用林地和草原”。牙克石市牧原镇防火办证明，证实野外生产点的房舍周围必须开设30米宽的防火隔离带，秋收的农田、麦地周围必须开设处10-30米宽的隔离带，所有的防火隔离带应向自家地内开设。张福学供述“1998年牧原镇防火办和市政府到我农场要求打防火隔离带，围着我的农场外围打了一圈，我当时就开200多亩，之后每年防火办都要求多开一些防火隔离带，我每次都在我的土地外圈多开一些新的土地出来”。内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所司法鉴定意见书，证实张福学农场占用的林地位置为牙克石市林业与草原局牙克石林场 7、21、22、41、61、64林班；农场实测面积 2 830.71亩，比承包合同多530.71亩，多出地为非法占用的林地，非法占用林地为国有林地，林种为公益林。综上，张福学因开设防火隔离带由自己土地向外围开设逐步形成现有土地亩数，多出的亩数用于种植农作物，亦承包给他人种植农作物，违法行为具有持续性，其行为属于非法占用农用地。2015年6月25日因犯破坏生产经营罪被牙克石人民法院判处有期徒刑一年，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪的，系累犯，应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十五条第一款的规定，判决：张福学犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人张福学上诉称，撤销一审判决，将本案发回重审或者改判张福学无罪。事实与理由：1.根据《呼伦贝尔市野外火源管理办法》《牙克石市野外生产用火防火管理办法》之规定，秋收的农田、麦地周围开设10米宽的防火隔离带。张福学均是按照防火办的要求打的500亩土地的防火隔离带，不存在非法占用农用地的主观故意。2. 公诉机关均没有提供证据证实张福学在防火隔离带上种植农作物，毁坏了林地，造成了经济损失。3.500亩土地包含了田间道，故认定非法开垦500亩耕地不准确，张福学与乾森公司签订土地承包合同时并没有对土地进行测量，认定土地面积2300亩不准确，以此为基数将多出的530.71亩认定为非法开垦农用地的亩数不准确。4.一审判决认定张福学违法行为具有持续性，公诉机关亦未提供任何证据予以证实。综上所述，一审判决认定事实错误，证据无法形成链条，请求二审法院依法改判张福学无罪。检察机关认为，从本案事实上，张福学在原有2000亩土地基础上非法开垦至2700亩，多出来700亩。其中300亩乾森公司给补办的手续，其余400多亩是没有手续的。有手续的300亩是2000年左右开垦的，没有手续400多亩是2007年开垦的。根据乾森公司与张福学签订的土地承包合同及内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所的鉴定意见。证实张福学现有的耕地2830.71亩，比承包合同多出530.71亩。多出来的土地是没有经过审批新开垦的林地，张福学改变土地用途，造成大量土地毁坏的行为，已构成非法占用农用地罪。《呼伦贝尔市野外火源管理办法》规定，生产作业打10到30米以上的防火隔离带，该规定并未规定向农地外侧打防火隔离带，张福学每年都向耕地外围打设防火隔离带，致使非法开垦土地530.71亩。另外，内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所及鉴定人员均具有鉴定资质，其鉴定结论应作为认定本案事实的依据。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，应予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，张福学开垦农用地面积如何确定，其行为是否构成非法占用农用地罪。关于张福学开垦农用地的面积问题。根据内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所（2019）林司鉴字第040号鉴定意见书：“张福学与乾森公司签订《农用土地承包合同》土地亩数为2300亩。张福学农用地实测面积2830.71亩，比承包合同多530.71亩，多出农地即为非法占用林地。非法占用林地为国有林地，林种为公益林。”鉴定机构及鉴定人均有相关鉴定资质，该鉴定意见能够作为认定本案的依据。张福学与乾森公司签订的《农用土地承包合同》中，承包土地亩数为2300亩，张福学在该合同中签字确认，可佐证内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所意见书认定非法开垦农用地530.71亩的事实。另外，张福学供述称：“2004年土地外圈打防火隔离带，我在土地外圈打了大概400亩至500亩的防火隔离带”，亦可证实张福学非法开垦农用地530.71亩的事实。张福学称其开垦的500多亩土地包含田间道，本院认为，内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所的鉴定意见并未显示530.71亩农用地包含田间道，对此辩解不予采信。关于张福学非法开垦农用地的持续性问题。根据张福学的供述：“1998年牧原镇防火办和市政府到我农场要求打防火隔离带，围着我的农场外围打了一圈，我当时就开200多亩，之后每年防火办都要求多开一些防火隔离带，我每次都在我的土地外圈多开一些新的土地出来，我自己掌握大约有300多亩，不可能有500多亩，新开的土地多少都种上了农作物。”“新开垦的土地种了大麦、小麦、油菜等农作物”，由此可以看出，张福学在非法开垦的农用地上一直非法种植农作物，其违法行为具有持续性。关于张福学的行为是否构成非法占用农用地罪。张福学违反土地管理法规，在未取得批准手续的情况下，擅自开垦林地530.71亩，种植农作物，改变土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，张福学的行为构成非法占用农用地罪。张福学称开垦农用地是为了打防火隔离带，不存在非法占用农用地的主观故意的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，张福学的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 栾 雪 审 判 员 王 子 学审 判 员 蒋 忠 顺二〇二〇年十一月五日书 记 员 韩 清 旭附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”1