山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终197号 原公诉机关山东省高青县人民检察院。 上诉人（原审被告人）董磊（曾用名董雷），男，1976年2月18日出生于山东省高青县，汉族，初中文化，务农，户籍地高青县，现住址沂源县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年7月3日被网上追逃，于2019年1月11日被刑事拘留，分别于2019年2月2日、2020年1月17日被取保候审，2020年7月2日被逮捕。现羁押于高青县看守所。 辩护人苗本玉，山东隆祥律师事务所律师。 山东省高青县人民法院审理高青县人民检察院指控原审被告人董磊犯诈骗罪一案，于二○二○年九月三十日作出（2020）鲁0322刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人董磊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、被告人董磊于2010年春开始从事药品生意，并向相关乡镇卫生院供应部分药品及医疗器械，于2011年3月份筹建庆聚堂药店杜集分店，该店于2011年6月份开业，在此期间，因经营需要向徐某1等人筹集资金若干。2012年2月份开始编造其承揽有关单位装修工程，需要垫付资金，他人投资可分红等理由向徐某1、付某、郭某、张某等人进行借贷，其中被告人董磊于2012年2月8日、2012年2月16日、2012年3月12日、2012年3月16日、2012年5月18日分别骗取徐某13.45万元、2万元、1万元、3万元、8万元，共计17.45万元；被告人董磊于2012年4月3日骗取郭某7万元；于2012年4月5日骗取朱某12万元；于2012年4月27日骗取付某6万元；于2012年5月1日为张某出具总计40.5万元的借条，因该借条数额包含到期分红款数额，综合认定董磊骗取张某24万元，后张某将董磊药店的药品及设施进行处置。后董磊于2012年6月中旬潜逃，2019年1月11日被抓获归案。被告人董磊于2012年2月至6月期间自其尾号5610、0114的农行卡转账支出共计111万余元，其中转给崔某、马某1、马某2、王某1、许某、王某2、王某338万余元。 2、被告人董磊于2012年1月以给被害人徐某1之女徐某2找工作为由骗取徐某19万元。 综上，被告人董磊诈骗数额共计75.45万元。 另查明，被告人董磊抓获归案后分别退赔被害人徐某1、付某、郭某2万元，朱某7.6万元。 上述事实有被害人徐某1等人的陈述、证人李某等人的证言，借条等书证，被告人董磊的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。 原审法院认为，被告人董磊以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，犯罪数额75.45万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人董磊系被抓获到案，归案后如实供述主要犯罪事实，庭审中对主要犯罪事实予以否认，不构成坦白；已赔偿部分被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。因被告人董磊潜逃后，张某对被告人董磊经营的庆聚堂药店杜集分店进行处置，双方对药店的药品及店内设施的价值数额认定悬殊，现有证据无法认定张某的退赔数额，故双方可通过民事诉讼或协商解决。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以诈骗罪判处被告人董磊有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人董磊退赔被害人徐某1经济损失人民币24.45万元、朱某经济损失人民币4.4万元、付某经济损失人民币4万元、郭某经济损失人民币5万元。 宣判后，原审被告人董磊不服，提起上诉，理由如下： 1、认定上诉人董磊采用虚构事实手段的关键证据“书面装修合同”缺失，导致认定上诉人构成诈骗罪事实不清、证据不足。2、一审认定董磊诈骗徐某1时间节点应当从2012年4月份计算。3、徐某1出借给董磊的资金包括“砍头息”，应在诈骗数额中予以扣除。4、上诉人董磊并不认识郭某、朱某、付某，并未向三人直接借款，向三人出具借条及陈述借款理由均为徐某1所为，不应认定上诉人董磊认定诈骗该三人。5、认定上诉人董磊诈骗张某的数额应当根据出借人及借款人的交易记录为准，少于一审认定的24万。6、一审判决认定董磊6月中旬潜逃系认定事实错误。7、上诉人董磊没有非法占有的目的，一审认定董磊以给被害人徐某1之女徐某2找工作为由骗取其9万元系认定事实错误。8、上诉人董磊的行为是违反合同的不诚信行为，而不是犯罪行为，请求改判无罪或发回重审。 其辩护人以相同辩护观点为其辩护。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人董磊及其辩护人所持“认定上诉人董磊采用虚构事实手段的关键证据‘书面装修合同’缺失，导致认定上诉人构成诈骗罪事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人董磊在侦查阶段多次供述编造承揽装修工程的理由向徐某1等人借钱，其在一审开庭时当庭翻供，根据有关法律及司法解释规定，对于其供述发生反复的应当采用有其他证据印证的供述；被害人徐某1、郭某、付某、张某等人的证言均证实上诉人董磊编造承揽装修工程借钱，并向他们出示过装修合，且部分借据上亦写明“给田镇镇搞装修工程、承包环保局装饰工程”，上述证据与上诉人董磊在侦查机关的供述相互印证，形成完整的证据链条，足以证实上诉人董磊虚构事实，获取借款，一审判决认定其构成诈骗罪并无不当。故该上诉理由及相应辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人董磊及其辩护人所持“一审认定董磊诈骗徐某1时间节点应当从4月份计算”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人董磊在侦查机关明确供述其自2012年2月份后向徐某1借款的理由系编造承揽装修工程，需要前期垫资。徐某1陈述2011年底董磊就告知其承揽了部分单位装修工程，需要资金周转，徐某1投资可以分红，董磊的供述与徐某1的陈述对时间节点相互印证。故该上诉理由及相应辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人董磊及其辩护人所持“徐某1出借给董磊的资金包括‘砍头息’，应在诈骗数额中予以扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，徐某1出借给董磊的资金有董磊打的借据为证，且在侦查阶段董磊多次供述徐某1的钱其都收到了。另，上诉人董磊在侦查阶段多次供述中均未提及与徐某1借款的利息问题，徐某1多次陈述中亦未提及，后董磊翻供但未提供证据和线索。故该上诉理由及相应辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人董磊及其辩护人所持“上诉人董磊并不认识郭某、朱某、付某，并未向三人直接借款，向三人出具借条及陈述借款理由均为徐某1所为，不应认定上诉人董磊诈骗该三人”的上诉理由及辩护意见，经查，董磊在侦查机关的供述与被害人徐某1、朱某、付某、郭某的陈述均证实董磊向上述人员借款时以承包田镇镇府、交通局、环保局等单位的装修工程需要垫资为由，且朱某、付某、郭某三被害人均陈述借款时董磊到场且董磊当场将现金取走或被害人通过转账方式将资金转入董磊银行卡内，与相关借条内容等证据相互印证，故该辩解和相应辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人董磊及其辩护人所持“认定上诉人董磊诈骗张某的数额应当根据出借人及借款人的交易记录为准，少于一审认定的24万”的上诉理由及辩护意见，经查，董磊侦查阶段多次供述取得张某借款25万-26万元，结合张某陈述及其他在卷证据，一审法院从有利于被告人的原则综合认定24万元，并无不当，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人董磊及其辩护人所持“一审判决认定董磊6月中旬潜逃系认定事实错误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人董磊在侦查阶段供述2012年6月份为逃债躲出去，与众被害人陈述、报警记录情况相互印证，故该上诉理由及相应辩护意见均与事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人董磊及其辩护人所持“上诉人董磊没有非法占有的目的，一审认定董磊以给被害人徐某1之女徐某2找工作为由骗取其9万元系认定事实错误”的上诉理由及辩护意见，经查，徐某1之女的银行卡于2012年1月12日、2012年1月14日分别存入6万元、3万元，董磊拿到该卡后于2012年1月13日至2012年1月17日分数次通过ATM机全部取现完毕，董磊供述称不知道为其联系的田姓中间人叫什么不符合常理，且董磊庭前供述明确承认不想将该9万元归还给徐某1，其虚构事实，非法占有的主观故意明显，故该上诉理由及相应辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人董磊以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物75.45万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人董磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄 强 审 判 员  赵 磊 审 判 员  李思平 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  宋 震 书 记 员  李金阳