广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民再8号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州市顺驰贸易有限公司。住所地：广东省广州市天河区********附楼208房。法定代表人：刘建波，董事长。委托诉讼代理人：曾燎原，广东天环律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨军强，男，1980年5月9日出生，汉族，住广东省清远市清新区**************。被申请人（一审被告、二审上诉人）：卢华梅，女，1979年10月31日出生，汉族，住广东省清远市清新区**************。一审被告：清远市清城区加洲阳光西餐酒廊。住所地：广东省清远市清城区**********、三楼。经营者：薛绍枝，男，1980年12月11日出生，汉族，住广东省清远市清新区**************。一审被告：罗乘锋，男，1978年1月20日出生，汉族，住广东省清远市清新区*************之1。再审申请人广州市顺驰贸易有限公司（以下简称顺驰公司）因与被申请人杨军强、卢华梅及一审被告清远市清城区加洲阳光西餐酒廊（以下简称加洲酒廊）、罗乘锋买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）粤18民终3006号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2019年12月4日作出（2018）粤民申3967号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人广州市顺驰贸易有限公司的委托诉讼代理人曾燎原、被申请人杨军强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺驰公司申请再审请求：1、撤销广东省清远市中级人民法院（2017）粤18民终3006号民事判决，改判维持广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初81号民事判决，驳回杨军强、卢华梅的上诉请求；2、案件诉讼费由杨军强、卢华梅承担。事实与理由：1、二审判决认定双倍赔偿促销服务费的适用条件未达至，故改判杨军强、卢华梅无需向顺驰公司支付双倍赔偿促销服务费24万元，是认定事实不清，适用法律错误。卢华梅于2014年1月1日出具加盖加洲KTV专场促销费人民币10万元的收款，虽然是货款抵扣，但证明两个事实：第一，顺驰公司与杨军强在2011年12月1日签订了一年期的《珠江啤酒销售合同》，2013年之前杨军强、卢华梅存在拖欠货款的情形，抵扣的是2013年之前货款，顺驰公司支付10万元专场促销费得到了杨军强、卢华梅的同意。第二，重审一审判决确认了杨军强签收2014年2月28日送货单的事实，表明双方的合同继续在履行，证明我方没有违约。二审判决违背举证责任一般原则，认为双方没有最终结算，杨军强、卢华梅是否完成销量无法确定，对我方全部诉讼请求予以驳回，违背举证责任规则。是否完成销量应由杨军强、卢华梅举证而非我方举证。2、二审遗漏诉讼请求。二审判决对顺驰公司请求杨军强、卢华梅支付货款的诉讼请求以“双方进行结算后另寻法律途径解决”，顺驰公司正是因为无法与杨军强、卢华梅结算才提起诉讼，二审对顺驰公司主张杨军强、卢华梅支付货款的诉讼请求不予处理，遗漏诉讼请求。综上，顺驰公司请求法院依法再审本案。杨军强再审口头答辩称：1、其没有欠货款，一直以来送货结算都是跟顺驰公司的业务员交接的，每次的货款都是直接转给其私人账户上。被起诉后，曾与业务员联系，但其称不记得了，怀疑是业务员私吞了货款。2、在合同履行期间，顺驰公司违约在先。合同约定派驻1-2个促销人员进场，但派驻了3个月左右后就没有派驻促销人员了，顺驰公司违反了合同约定。其次，顺驰公司提供的啤酒是已经过期了3个月左右的，违反合同约定，相关证据在一审已提交。顺驰公司向一审法院起诉请求：1、杨军强、卢华梅、罗乘锋向顺驰公司支付拖欠的货款27080元；2、杨军强、卢华梅、罗乘锋向顺驰公司双倍赔偿半年促销服务费240000元；3、本案诉讼费由杨军强、卢华梅、罗乘锋负担。一审法院认定事实：清远市清城区加州阳光西餐酒廊系个体工商户，于2009年4月17日登记成立，经营者为罗乘锋。2010年12月8日，罗乘锋、杨军强签订《店铺转让合同》，约定罗乘锋将名为加洲阳光西餐酒廊的酒吧转让给杨军强。2013年10月12日，罗乘锋办理了清远市清城区加州阳光西餐酒廊的工商注销登记。2014年1月15日，杨军强作为经营者，经工商登记成立了加洲酒廊，该个体工商户于2015年7月14日被注销。2015年7月13日，薛绍枝作为经营者，新设成立加洲酒廊。2011年12月1日，杨军强作为甲方代表，与顺驰公司签订《珠江啤酒销售合同》，载明顺驰公司作为指定供应商向甲方供应珠江纯生啤酒，协议有效期自2011年12月1日起至2012年12月1日。协议尾部甲方栏除杨军强作为代表签名，还加盖“加洲阳光西餐酒廊KTV”字样印章。2013年6月1日，卢华梅作为甲方代表签字，并加盖“加洲阳光西餐酒廊KTV”印章与顺驰公司代表魏海彬签订《珠江啤酒销售合同》。该合同载明，顺驰公司向该酒廊供应啤酒，期限为2013年6月1日至2014年9月1日，加洲阳光西餐酒廊每月负责销售300箱，顺驰公司进场首付现金100000元，剩余20000元在合同期结束当月从货款中扣除，全年合计120000元；如未完成全年3600箱的销量，且在延续三个月后都未能完成的，可一次性按上述总量入货，否则当违约处理，违约方需双倍赔偿守约方全年促销服务费；结算方式为现结；买方指定的收货人员是卢华梅、杨军强。2014年1月1日，卢华梅作为经手人出具了收到进场费100000元的收据，同时注明该进场费以货款形式抵，该收据加盖“加洲阳光西餐酒廊KTV”的印章。为证明加洲酒廊拖欠货款的事实，顺驰公司向原审法院提交了六张送货单，其中2014年2月28日的送货单由杨军强签名，货款金额5400元。其余五张送货单分别是2011年11月15日的送货单（金额为12080元），2013年1月10日的送货单（金额为16200元），2012年9月30日的送货单（金额为32400元），2013年1月26日的送货单（金额为48600元），2012年11月29日的送货单（金额为32400元）。顺驰公司表示，六张送货单载明的货款金额，扣除一年的进场费120000元，即为加洲酒廊拖欠的货款27080元。另查明，杨军强、卢华梅于2002年7月12日登记结婚。诉讼中，顺驰公司还申请追加薛绍枝为本案被告参加诉讼。一审法院判决：一、杨军强、卢华梅于本判决生效之日起10日内向广州市顺驰贸易有限公司支付货款5400元；二、杨军强、卢华梅于本判决生效之日起10日内向广州市顺驰贸易有限公司双倍赔偿促销费用240000元；三、驳回广州市顺驰贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5306元，由广州市顺驰贸易有限公司负担430元，杨军强、卢华梅负担4876元。杨军强、卢华梅不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销（2017）粤1802民初81号民事判决书，并依法改判。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双倍赔偿促销费用24万元的合同约定是有前提适用条件的，一审法院对合同的约定内容没有依法全部查明，认定事实和适用法律时断章取义。二、顺驰公司提供的啤酒存在过期的质量问题，杨军强、卢华梅没有完成3600箱啤酒的销量行为并不构成违约。三、顺驰公司主张的24万元违约金过分高于其实际的损失，应该依法予以减少。本院二审认定事实：一审法院查明的事实基本属实，本院二审予以确认。另查明，被上诉人在签订《珠江啤酒销售合同》时，并没有按合同约定的时间支付进场首付现金100000元，而是于2014年1月1日才以货款形式抵扣该100000元进场费，同时，被上诉人也没有提交证据证实剩余的20000元进场费以供货的啤酒抵扣。又查明，二审期间，双方均确认对本案的《珠江啤酒销售合同》并没有进行结算。本院二审认为：本案中，根据双方签订的《珠江啤酒销售合同》约定，被上诉人在履行合同期间应支付的进场费为120000元，其中，进场时首付进场费现金100000元，剩余的20000元进场费则以供货方式抵扣。根据查明的事实，被上诉人在进场时并没有按约定支付首付进场费现金100000元，而是在2014年1月1日才以货款的形式抵扣，同时，从现有的证据当中，也没有证据证实剩余的20000元进场费被上诉人有以供应啤酒的方式进行抵扣，故被上诉人的行为已构成违约。鉴于被上诉人违约在先，即使上诉人存在未按合同约定完成销售任务的违约行为，被上诉人主张上诉人双倍返还促销费的请求也没有合同及法律上的依据，况且在合同期内双方并没有进行结算，上诉人是否有按合同约定完成销售任务，本院从现有的证据当中无法确认，因此，原审法院以上诉人未完成销售任务构成违约为由，判令上诉人双倍返还促销费240000元，属认定事实不清，本院予以纠正。上诉人以被上诉人没有按合同约定现金支付进场费100000元构成违约为由，认为不应双倍返还促销费的上诉请求，依据充分，本院予以采纳。至于上诉人是否尚欠被上诉人货款问题，可待双方进行结算后另循途径解决。本院二审判决：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初81号民事判决。二、驳回广州市顺驰贸易有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各5306元，合共10612元，均由广州市顺驰贸易有限公司负担。再审查明，双方当事人在再审期间均无提交新证据，一、二审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是：一、被申请人杨军强、卢华梅应否支付货款5400元；二、被申请人杨军强、卢华梅应否向再审申请人顺驰公司双倍赔偿促销费240000元。关于被申请人杨军强、卢华梅应否支付货款5400元的问题。顺驰公司再审请求被申请人杨军强、卢华梅支付货款5400元，根据顺驰公司在一审提交的2014年2月28日由杨军强签名的金额为5400元的送货单，该送货单发生在2013年6月1日签订的《珠江啤酒销售合同》的期限内，杨军强、卢华梅并没有提交证据证明其已支付该笔货款，应承担举证不能的不利后果，故对于顺驰公司主张杨军强、卢华梅支付该5400元货款的诉讼请求，一审法院予以支持正确。根据双方的合同，结算方式为现结，本院二审认为双方未结算而驳回顺驰公司该项诉讼请求不妥，应予以纠正。关于被申请人杨军强、卢华梅应否向再审申请人顺驰公司双倍赔偿促销费240000元的问题。根据双方2013年6月1日的《珠江啤酒销售合同》，违约方需双倍赔偿促销服务费，该约定系双方当事人的真实意思表示。诉讼中，杨军强没有提交证据证明已销售完成3600箱啤酒，其应承担举证不能的不利后果。本案中，虽然顺驰公司无按合同约定进场首付现金人民币100000元，但卢华梅在2014年1月1日出具收到进场费100000元并注明以货款形式抵的收据，是其对该进场费支付方式的变更予以了认可，且之后双方继续履行合同，现杨军强方以顺驰公司没有按合同约定现金支付进场费100000元构成违约予以抗辩，理由不成立。本院二审以顺驰公司没有按合同约定现金支付进场费违约在先，属认定事实不当，应予纠正。根据双方合同约定，剩余的促销服务费20000元在合同期结束当月货款中扣除，因杨军强、卢华梅无证据证明已于合同结束当月完成销售量而可以用货款扣除促销费，而顺驰公司无证据证明该促销服务费20000元已在货款中扣除或已支付，因此，对于违约金的数额，应以100000元为基数计算双倍赔偿促销服务费200000元。综上所述，顺驰公司的再审请求部分成立。对其有理部分，依法予以支持。二审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）粤18民终3006号民事判决和清城区人民法院（2017）粤1802民初81号民事判决第三项；二、维持清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初81号民事判决第一项；三、变更清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初81号民事判决第二项为：杨军强、卢华梅于本判决生效之日起10日内向广州市顺驰贸易有限公司双倍赔偿促销费用200000元；四、驳回广州市顺驰贸易有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费5306元，由广州市顺驰贸易有限公司负担925元，由杨军强、卢华梅负担4381元。二审案件受理费5306元，由广州市顺驰贸易有限公司负担925元，由杨军强、卢华梅负担4381元。本判决为终审判决。审 判 长 苏碧映审 判 员 赵永华审 判 员 张廷青二〇二〇年十月二十日法官助理 叶俊言书 记 员 阳 静