江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6498号上诉人（原审原告）：卢刚，男，1967年7月20日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：聂飞亚，男，1985年8月9日生，汉族，住江苏省新沂市。原审第三人：常熟市市政建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市常熟虞山镇寿墩塘路**。法定代表人：陈济国，该公司经理。上诉人卢刚因与被上诉人聂飞亚、原审第三人常熟市市政建设工程有限公司（以下简称常熟市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2020)苏0381民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：2019年7月18日，新沂市大桥西路市政改建工程项目部（以下简称市政项目部）和上诉人签订《劳务协议书》，约定由该单位将大桥西路的顶管工程劳务分包给上诉人予以施工。2019年10月中旬，上述工程结束并交付使用，工程造价15万元，此后，市政项目部支付部分工程款11万元，还剩4万元及3000元电费拒不支付。上诉人起诉后，一审法院仅凭聂飞亚口述就认定上诉人施工的第一道顶管长度为60米，判决聂飞亚支付上诉人工程款34000及相应利息，没有事实和法律依据。上诉人有证据证明当时施工的长度应为150米，双方当时约定每米1000元，合计应为15万元，扣除已支付的11万元，还应支付4万元及利息。电费3000元上诉人也有票据，该电费是当时施工应该用的，其中市政项目部当时也用了一个月，且合同上也有约定。合同是市政项目部和上诉人签订的，为什么不判决市政项目部承担支付工程款义务，聂飞亚是该项目部经理，一审判决存在严重错误。聂飞亚辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人常熟市政公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。卢刚向一审法院诉请判决：市政项目部、聂飞亚支付所欠工程款40000元及电费3000元、交通食宿误工打印咨询利息等5000元，合计48000元，并负担诉讼费用。一审法院查明：2019年7月18日，市政项目部和卢刚签订《劳务协议书》，约定由市政项目部将大桥西路的顶管工程劳务分包给卢刚施工队予以施工。工作内容为：D800雨水管道顶管施工（不含工作井），工作井由市政项目部负责施工，满足施工需求，顶进过程中，顶管出土至工作井外，土方由市政项目部外运，顶管管材由市政项目部提供，每道顶管工期10天完工。工程造价为：D800顶管综合单价每米1000元，由市政项目部直接现金或者转账给原告。付款方式为：共施工两道，每完成一道工作量，经验收合格后，三日内支付已完成工作量的全部工程款。其他事项为：顶进过程中，如不是土方（流砂、石块、结构物等）原因，双方协商解决，单价须调整，工期应顺延。聂飞亚在上述协议上签字确认。此后，卢刚带领施工队于2019年10月17日左右将两道顶管工程予以完工。后聂飞亚向卢刚支付工程款11万元。关于两道顶管工程的施工数量，双方认可第二道顶管工程为84米，但双方对第一道顶管工程施工数量存在争议，卢刚主张为66米，聂飞亚辩称为60米。此外，聂飞亚主张卢刚存在未按协议办事延误工期情形，但卢刚认为系因聂飞亚大量排水和遇到硬质砂浆所致，符合协议约定的情形。另查明：新沂市大桥西路市政改建工程由聂飞亚挂靠第三人常熟市政公司总承包，成立该工程项目部，聂飞亚作为项目经理，后聂飞亚将涉案的顶管工程的劳务施工分包给卢刚，由卢刚组织工人进行施工。卢刚并不具备相应的劳务工程施工资质。现涉案顶管工程已经投入使用。再查明：2019年11月4日，卢刚将市政项目部诉至该院，起诉要求市政项目部支付工程款，后该院以卢刚的诉讼请求不明确为由，于2019年12月20日裁定驳回起诉。一审法院认为：聂飞亚借用他人资质承包新沂市大桥西路市政改建工程，将涉案的顶管工程的劳务施工分包给不具备相应施工资质的卢刚，由卢刚组织工人进行施工，因此，卢刚系涉案工程的实际施工人。聂飞亚借用他人资质承包工程并将涉案顶管工程分包给不具备相应施工资质的卢刚的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故其与卢刚之间就涉案顶管工程成立的劳务协议应为无效。协议虽系无效，但卢刚实际施工完成的工程已经投入使用，故聂飞亚应向卢刚支付相应工程款。卢刚以相应工程款未付为由，向涉案工程的违法分包人即聂飞亚主张权利，应予支持。聂飞亚的相关辩解意见，无事实依据，不予支持。关于涉案工程款具体金额。对此，双方对第二道顶管工程为84米并无争议，仅对第一道顶管工程施工数量存在争议，在卢刚未有证据证明第一道顶管施工数量的情况下，聂飞亚认可为60米，根据相关证据规则，应予确认。因此，涉案工程款应为144000元[（60+84）米×1000元/米]。聂飞亚已付110000元，应付34000元。卢刚的其他主张，无充分事实和法律依据，不予支持。根据相关司法解释之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方对付款时间未有约定，故聂飞亚应自卢刚起诉立案之日起支付相应的利息。据此，遂判决：一、聂飞亚于判决生效后十日内支付卢刚工程款34000元及相应利息[以34000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，自2019年11月4日起计算至实际付清之日止]。二、驳回卢刚的其他诉讼请求。案件受理费926元，由卢刚负担276元，聂飞亚负担650元二审期间，卢刚向本院提交其2019年10月与聂飞亚之间的电话通话录音资料一份，以及王先超2020年5月16日出具的书面说明一份，拟共同证明其本案中施工量是150米。聂飞亚未提交新证据，认可上述录音资料是其与卢刚之间的通话，但认为通话时工程还没有验收，4万元是上诉人向其报的数字，当时并没有进行核实、认可这个数量；王先超的书面证明只能证明上诉人施工约150米，并没有具体准确数字。常熟市政公司未提交新证据，亦未到庭发表质证意见。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：一、对于本案中卢刚施工的工程数量，因双方当事人存在争议，依法应由卢刚负有举证证明责任。本案中，卢刚提交的上述录音资料中仅是其陈述“聂经理你把剩余4万元工程款直接打给我不行吗……”，聂飞亚随后陈述“老卢我也想给你，王先超不让我给”，即仅是卢刚单方陈述4万元工程款数额，聂飞亚并未针对工程价款回复具体意见，且双方之间的其他对话内容均未再涉及工程数量和工程款数额。同时，卢刚提交的王先超出具的说明，仅是载明卢刚在涉案工程中“施工约150米”，并未确认具体数字，且与聂飞亚自认的施工144米相吻合。故卢刚本案中提供的证据材料不足以证明其主张的施工量为150米，一审法院以聂飞亚自认的144米计算工程款，并无不当。二、本案《劳务协议书》仅约定“乙方自行解决供电问题，甲方提供发电用油”，卢刚主张其施工中用电费3000元，因协议并未约定该费用由市政项目部负担，卢刚也未提供其实际支付电费以及是用于涉案工程的证据材料，故该项上诉主张不予支持。三、因市政项目部不具有民事权利能力和诉讼权利能力，故卢刚主张市政项目部本案中应和卢刚共同承担责任，不予支持，本院二审期间亦不将市政项目部列为当事人。综上所述，卢刚的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费876元，由卢刚负担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二〇年十一月十九日书记员  张 扬