江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2411号上诉人（原审原告）:江苏德广建设工程有限公司，住所地:江苏省连云港市赣榆区赣马镇南关南路**。法定代表人：王军，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙运鸿，江苏衡信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴念业，男，1962年6月27日生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：贾联德，江苏瑞里特律师事务所律师。上诉人江苏德广建设工程有限公司（简称德广公司）因与被上诉人吴念业劳动争议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并组织双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。德广公司上诉请求：依法改判或发回重审；案件诉讼费用由吴念业负担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，仅为挂靠关系；2、被上诉人的工资由具体的包工头支付，王某、孟某以及2019年2月4日暂借支20000元，均是上诉人替倪某1和万某支付，并不是上诉人支付被上诉人的工资，被上诉人并未提交证据证明其月工资数额；3、即使双方存在劳动关系，终止时间也是2019年1月，而非2019年5月。吴念业辩称，1、上诉人的董事长在一审庭审中认可被上诉人在工地上实际施工、被上诉人的工资由上诉人发放、社保由上诉人缴纳的事实；2、上诉人处施工员的月工资标准为13000元，项目经理在15000至20000元之间，被上诉人提供的上诉人2017年7月份工资表即可证实。2018年2月1日起被上诉人从事的是项目经理工作，一审法院仍按照13000元计薪，也明显违反事实；3、上诉人虽否认被上诉人的工资标准和劳动关系终止时间，但未提供任何证据证明，应承担举证不能的后果。综上，一审判决基本正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。德广公司向一审法院起诉请求：1、判令其无须支付吴念业工资186206.9元。2、本案诉讼费用由吴念业承担。一审法院认定事实：2016年12月24日，吴念业与灌云县穆圩建筑安装工程公司解除聘用合同，吴念业的安全生产考核合格证书由灌云县穆圩建筑安装工程公司调出，调入德广公司。2017年2月27日，德广公司职工蒋尚婷向吴念业出具收条，收条载明：收到吴念业个人身份证、毕业证、资格证、一建资格证、安全B类证各原件一份。2017年3月，德广公司开始为吴念业缴纳社会保险，直至2019年1月份。2017年5月22日，吴念业的一级建造师注册证中的聘用企业为德广公司。2017年8月10日，吴念业的安全生产考核合格证书中的企业名称为德广公司，职务为项目经理。吴念业提交了江苏德广鸿源海景城二期项目部管理人员2017年7月份工资表，该工资表载明李炳秋为项目经理，月工资为15000元，吴念业为施工员，月工资为13000元，并载明倪某2、吴某为会计，该工资表底部领导审批处由倪某1签字。德广公司认为上述人员均不是其公司职工，是倪某1聘用的。吴念业提交了2017年5月1日至2018年2月28日期间的其银行账户交易明细，在这期间，户名为吴某、倪某2的账户向其转账共计111297元。2018年7月17日，德广公司（承包人）与江苏辉龙电器有限公司（发包人）签订建设工程施工合同，该合同载明承包人项目经理为吴念业。2018年7月13日，德广公司职工王某向吴念业转账5000元，备注为“吴借生活费”。2018年8月13日，德广公司职工孟某向吴念业转账20000元，备注为“预借商业广场工地工资”。2019年2月4日，德广公司职工向吴念业转账20000元，备注为“暂借支”。2019年5月13日，吴念业从德广公司处取走一级建造师资格证书、注册证书、B类安全员证书三本。后吴念业向连云港市赣榆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德广公司支付拖欠的工资29.76万元、赔偿金8.75万元。2020年1月23日，该仲裁委员会作出赣劳人仲案字[2020]第18号仲裁裁决书，裁决德广公司支付吴念业2018年2月1日至2019年5月13日期间被拖欠工资186206.90元，对吴念业的其他仲裁请求不予支持。德广公司对该仲裁裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审庭审中，德广公司申请证人万某出庭作证，证明吴念业在海头镇辉龙电器厂项目中任项目经理的工资为每月8000元，且吴念业的工资应由实际施工人支付。一审法院另认定，倪某1、万某均是挂靠德广公司施工的实际施工人。一审法院认为，吴念业具有建筑行业的从业资格证书，德广公司基于此聘用吴念业为职工，并为吴念业缴纳了相关的社会保险，且在德广公司与他人的合同中亦约定吴念业系其公司的项目经理，德广公司职工向吴念业支付了部分工资，据此，可以认定德广公司在持有吴念业的证书期间即2017年2月27日至2019年5月13日期间，双方存在劳动合同关系。故对德广公司主张吴念业工资应由包工头支付的观点，一审法院依法不予采纳。吴念业自认2018年1月31日前其系德广公司的施工员，月工资为13000元，德广公司已经全部支付完毕，结合德广公司提交的2017年5月1日至2018年2月28日期间的银行账户交易明细，一审法院对吴念业自认的该事实予以确认。吴念业主张德广公司支付其2018年2月1日至2019年5月13日期间的工资，德广公司未举证证明已经全额支付上述工资，故德广公司应当将该期间的工资支付给吴念业。吴念业主张2018年2月1日以后，其系德广公司的项目经理，应当按照2017年7月份工资表中项目经理的月工资标准15000元计算工资，因吴念业未举证证明其在2018年2月1日至2018年7月17日期间任项目经理，故该期间参照江苏德广鸿源海景城二期项目部管理人员2017年7月份工资表中施工员工资标准计算工资为宜。2018年7月17日后，吴念业到江苏辉龙电器有限公司工地任项目经理，德广公司提供证人万某（江苏辉龙电器有限公司工程实际施工人）出庭作证证明位于赣榆区海头镇的工程项目经理月工资为8000元，但该证言属于孤证，无其他证据予以佐证，不足以证明吴念业在江苏辉龙电器有限公司工地的工资标准。吴念业主张2018年7月17日至2019年5月13日期间按照江苏德广鸿源海景城二期项目部管理人员2017年7月份工资表中项目经理的月工资标准15000元计算工资，因上述项目系在外地，吴念业系在赣榆本地工程中任项目经理，，地域之间存在差别吴念业也未举证证明赣榆地区项目经理的工资标准，故一审法院酌定该期间仍按吴念业以往的工资标准即每月13000元计算工资为宜。综上，2018年2月1日至2019年5月13日期间德广公司应向吴念业支付的工资数额为200556.2元（15个月*13000元+13天*427.4元=200556.2），扣除德广公司已经支付的45000元，德广公司还应向吴念业支付155556.2元。综上，对德广公司主张不支付吴念业工资的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：江苏德广建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付吴念业工资155556.2元。案件受理费10元，由江苏德广建设工程有限公司负担。二审中，德广公司向本院提供两份证明材料：1.连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10675号民事判决书，用以证明吴念业在2019年4月22日就已经在江苏卓恒工程咨询管理有限公司工作；2.连云港市宏大建设监理有限公司徐进波出具的书面证明一份，用以证明吴念业在2018年12月之后就未再实际工作。吴念业对此质证认为，对于第一份证明材料，真实性不持异议，但认为不能达到其与德广公司彼时不存在劳动关系的证明目的，其当时在江苏卓恒工程咨询管理有限公司是兼职，且系被德广公司排挤打压所致；对于第二份证明材料，因在仲裁和一审期间均未提交，不属于新证据的范畴，不予质证。本院认证意见为，上述两份证明材料均无法达到排除2019年5月前德广公司与吴念业存在劳动关系事实的证明目的，本院对该两份证明材料不予采信。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人德广公司与被上诉人吴念业是否存在劳动关系，若存在，该劳动关系的终止时间如何界定？二、上诉人德广公司是否拖欠被上诉人吴念业的劳动报酬，若存在，如何认定拖欠劳动报酬的实际数额？关于争议焦点一，劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一款规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二款规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，上诉人德广公司与被上诉人吴念业符合订立劳动合同的主体资格，且吴念业的工作内容处于德广公司的业务范围。在卷证据《连云港市职工社会保险缴费明细表》《参保证明》等能够证明德广公司于2017年3月至2019年1月为吴念业缴纳社会保险的事实，吴念业的工作证件中显示聘用企业为德广公司，案涉《建设工程施工合同》中显示承包人为德广公司、承包人项目经理为吴念业，另案涉微信聊天记录、借据、领条等也均可以指向吴念业实际在为德广公司提供劳动，故对于德广公司提出其与吴念业之间不存在劳动关系的上诉意见，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，关于双方劳动关系的解除时间问题，德广公司应负举证责任，举证不能需承担不利后果。本案中，2019年2月吴念业仍从德广公司支取工资，2019年5月方从德广公司领取相应证件，故一审法院综合本案证据情况判定吴念业于2019年5月离职存在相应的事实依据。德广公司虽主张吴念业在2019年4月存在兼职情形，但此因素并不当然导致双方劳动关系于此时终止，若吴念业存在侵害公司权益的行为，德广公司亦可以另案提起诉讼。关于争议焦点二，上述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定表明，用人单位是否存在减少劳动报酬事实的举证责任依然在用人单位，举证不能的应承担不利后果。《江苏省工资支付条例》第十七条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。案涉《江苏德广鸿源海景城二期项目部管理人员2017年7月份工资表》中显示，吴念业作为德广公司施工员的月工资为13000元，而吴念业亦自认2018年2月1日至2019年5月13日其已从德广公司领取工资45000元，故在德广公司未提供充分证据证明吴念业月工资低于13000元标准以及已按月及时向吴念业支付工资的前提下，一审法院判定德广公司还应支付吴念业的差额工资恰当，不违反法律规定要求，本院予以支持。综上所述，德广公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏德广建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 季审判员 王小姣审判员 黄文波二〇二〇年十一月九日书记员 徐 瑞法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……