陕西省西安市中级人民法院    民 事 判  决 书                       （2020）陕01民终13472号上诉人（原审被告）：孟洋洋，男，汉族，1991年3月10日出生，住陕西省咸阳市杨凌区。委托诉讼代理人：魏君，西部法制报法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘臻，男，汉族，1993年2月18日出生，籍住北京市海淀区。委托诉讼代理人：樊燕玲，陕西白鹿原律师事务所律师。 原审被告：西安链家宝业房地产经纪有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：周颖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王利琴，女，该公司法务上诉人孟洋洋因与被上诉人刘臻、原审被告西安链家宝业房地产经纪有限公司（以下简称：链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020)陕0113民初3280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟洋洋及委托诉讼代理人魏君，被上诉人刘臻之委托诉讼代理人樊燕玲，原审被告链家公司委托诉讼代理人王利琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟洋洋上诉请求：1.判令撤销原判决第（一）、（二）、  （三）项，直接改判驳回刘臻的诉讼请求；2.判令一审诉讼费、二审诉讼费由刘臻承担。事实与理由：一、原审认定孟洋洋未注销抵押登记是根本违约、判决承担违约责任给刘臻支付违约金318000 元，并确认《西安市存量房屋买卖合同》 2019 年12月10日解除是错误的。该合同第五条第（二）项约定：买受人应在2019 年 10月15日前就余款940000 元向银行申请贷款支付。但是刘臻未按照这个时间申请到贷款。直到该合同第二条约定的出卖人应当于2019 年11月15日前办理抵押权注销登记之日刘臻还未实际取得贷款。直至判决前一天刘臻还在法院许可下提供所谓贷款获准证据，被原审认定为刘臻贷款2019 年 11月12日获准，其无银行正规的业务手续。按照链家公司工作人员石某某的说法，孟洋洋只知道刘臻未补齐贷款审批所需的资料，无法贷到款履行合同。其随后告知孟洋洋停止办理注销抵押权登记。这期间刘臻还另行提出自拟的房屋买卖合同，要求孟洋洋签字，企图变更、毁约、作废已经签署的合同。尽管如此，2019年11月4日孟洋洋还是开立了注销抵押权登记所需的交通银行联名银行卡账户，与西安梧桐交易不动产有限责任公司签订了注销抵押权登记需要该公司垫资的合同。注销抵押权登记及垫资期间，孟洋洋可能背负48万元原有贷款转嫁债务和每月16000 元的利息。在接到链家公司金域曲江分店店长与销售石某某的“刘臻解除了房屋买卖合同”的口头通知后，孟洋洋紧急停止了房屋注销抵押权登记的手续。紧急停止注销抵押权登记的这一行为是孟洋洋对自己财产合理合法的保全行为，应该得到法律和法院的支持。而不应该用来作为一审判决孟洋洋违约的根本原因。按照合同履行时间上的约定和和交易习惯，刘臻应先行付款在先，即表现为刘臻无法贷款，或将所贷款不按照约定打入资金监管账户，拒绝付款、不履行合同、构成根本违约、导致不能实现合同目的、刘臻应当承担违约责任。退一步讲，即使原判决认为孟洋洋未完成抵押权注销登记，但是符合《合同法》第六十七条规定，是孟洋洋行使履行抗辩权。更何况孟洋洋有新的证据能够证明注销抵押权登记已经办理妥当。只是因为刘臻根本违约，孟洋洋为减少、防止损失扩大不得己而为之紧急停止了房屋抵押权解除的手续。因此原判决不尊重客观事实，以表面现象认定，采信刘臻解除合同的通知、认定该合同于2019 年 1 2月10日解除。所谓另查截止 2020 年 6月1日涉案房屋还是原设立的抵押登记时，刘臻提供的‘房产登记簿’这一证据并非合法取得，按照相关法律不应作为审判证据。孟洋洋对此“违法取得孟洋洋个人重要信息”的行为保留追究责任的权利。以上材料定性为孟洋洋根本违约判决孟洋洋承担违约金318000 元是错误的。二、《二手房交易结算资金监管协议》第14 条约定：“根据甲乙双方签订的《西安市存量房买卖合同》，交易房价款总额为人民币159万元，委托监管资金人民币159万元”该协议第15 条约定：“对于按揭贷款的，乙方应与本协议签订之日起 90日内将购房首付款65万元存入专用账户，后并及时办理银行按揭贷款手续”。因此，刘臻将65万元存入了“专用账户”；该协议第4 条约定“甲乙双方约定终止交易，经甲乙双方协商一致或经司法机关判决，同时凭《监管协议》、身份证明等资料料，填写《撤销监管协议申请表》办理监管资金撤销手续，由丙方审核后通知资金监管承办银行将监管资金划入乙方开设的结算账户”。因此，孟洋洋在原审一再强调，刘臻的65万元，孟洋洋并没有真正取得、占有、享有支配权，不存在孟洋洋返还的任何问题。原审对这一问题，无视三方约定，判决不予理睬是错误的。三、本案审理程序违法。1、《二手房交易结算资金监管协议》是三方主体签署的协议，三方具有相应的权利与义务。本案要处理刘臻诉求的65万元，必须尊重该协议，不能置其是废纸，必须有足够的民事诉讼主体参与，即必须有西安市置诚资产管理有限公司参加诉讼。否则，对65万元的处分包括原审的判决都是错误的。因此关于刘臻的65万元要么追加西安市置诚资产管理有限公司参加诉讼一并处理、要么应当另案处理。2、原审存在选择性认证：即对《二手房交易结算资金监管协议》只字不提、对孟洋洋提供的各项证明房屋抵押权手续的解除已经办理的证据只字不提、对刘臻拖延网签直到违约和拖延、拒不提供其贷款审批所需材料，单方面造成房屋合合同所约定的履行合同条款的时间无法继续执行这一实际情况只字不提。不予认证违法了最高院关于证据的规定。四、关于反诉。孟洋洋由于急需要钱，才决定忍痛割爱卖房。本来就拮据，诉讼使孟洋洋雪上加霜，无法承受代理费、反诉费。这一事实请求二审人民法院予以参考，孟洋洋保留主张反诉的相关权利。五、实际情况与相关事实说明。孟洋洋在签订房屋买卖合同初期就已经告知了链家公司金域曲江店店长与负责销售的房产经纪人石某某，房屋有未解除的房产抵押权。并且链家房产经纪人也告知了刘臻这一实际情况。孟洋洋在合同签订时期和一审开庭期间多次询问了链家工作人员被告知：解除房屋抵押权需要至少一个月时间，这是国家政策规定。但链家工作人员 并未告知、房屋买卖合同上也未告知最终解除房屋抵押权需要在刘臻贷款审批完成之后才可以开始进行。而刘臻贷款因为其拒不补齐审批所需资料，一直在拖延到孟洋洋没有时间最终完成房屋抵押权解除。孟洋洋在这期间已经在法律、国家政策和实际情况允许的情况下，冒着背负48万元转嫁债务与1.6万元每月利息的危险情况下完成了房屋解除手续。而没有最终解除房屋抵押权的原因是被上诉入不配合贷款审批所造成。在链家工作人员口头告知刘臻解除了房屋买卖合同后，孟洋洋对房屋抵押权停止解除也是对自身财产的一种合法、合理的保全行为。不应以此作为判决孟洋洋违约的原因。刘臻答辩称：原审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回孟洋洋的上诉请求，维持原判。一、孟洋洋上诉状所述的《西安市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）第五条第（二）项的内容并不存在，《西安市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）第五条第（二）项是对定金以及房屋总价款的约定，并非孟洋洋所述的“买受人应在2019 年 10月15日前就余款94万向银行申请贷款支付”孟洋洋所述合同内容是在房地局备案的《存量房买卖合同》的内容，该《存量房买卖合同》是房地局要求的固定合同，格式合同，双方当事人不能更改必须签订的合同，并非买卖双方的真实意思表示，而双方是以《西安市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）为双方的真实意思表示，故《存量房买卖合同》的合同内容不能作为判断当事人双方是否违约的衡量标准，且一审庭审中，链家公司也当庭认可以《西安市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）为准。并且，刘臻与孟洋洋已经在2019 年 10月14日向北京银行西安分行申请贷款，2019 年11月12日贷款审批己通过，原审庭审中，刘臻也举证了充分证据佐证。故刘臻并未违约。案件审理过程中，刘臻又一次向西安市不动产登记中心申请调取涉案房屋的抵押登记档案，得知截止 2020 年 6月1日，涉案房屋还设定着抵押登记，抵押权人为中国金属银行股份有限公司陕西省分行，故孟洋洋违约。原审庭审中，链家公司在一审庭审中陈述，曾多次通知孟洋洋办理解押手续，但孟洋洋一直都以有事忙为理由推脱，盂洋洋构成根本违约。二、本案是房屋买卖合同纠纷，《西安市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）的双方当事人以及房屋中介均被刘臻列为原、被告，符合合同的相对性，并没有遗漏当事人，故程序合法。综上所述，原审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回孟洋洋的上诉请求，维持原判。链家公司发表陈述意见，驳回孟洋洋的上诉请求，合同无法履行的根本原因是因为孟洋洋未按时办理房屋的解抵押手续，构成根本违约应当承担违约责任。    刘臻向一审法院起诉请求判令：1.解除刘臻、孟洋洋双方签订的《西安市存量房屋买卖合同》；2.孟洋洋给付违约金318000元；3.孟洋洋退还购房款650000元；4.链家公司给付原告中介费、贷款服务费、权证服务费52000元；5.孟洋洋、链家公司支付刘臻律师代理费50000元、误工费及通勤费3000元，共计53000元；6.本案诉讼费由孟洋洋、链家公司承担。一审庭审中，刘臻变更第一项诉讼请求为：依法确认刘臻、孟洋洋签订的《西安市存量房屋买卖合同》于2019年12月6日解除。    一审法院经审理查明：2019年9月23日，在链家公司的居间服务下，刘臻（乙方、买受人）与孟洋洋（甲方、出卖人）签订《西安市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》约定，甲方将坐落于西安市曲江新区XX路XX号XX幢XX室出卖于乙方，该房屋建筑面积为78.53平方米。房屋成交价格为人民币1590000元，该房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价及物业交割保证金和户口迁出保证金为人民币10000元，由乙方一并支付给甲方，故房屋成交总价为1600000元。乙方于2019年9月23日向甲方支付定金人民币30000元，乙方支付房款时，已支付的定金视为房屋成交总价的一部分。乙方于银行贷款批贷后5个工作日将第一笔购房款/首付款人民币450000元（不包含前期支付全部定金）以房管局监管支付的方式支付甲方，乙方向银行申办抵押贷款；乙方拟贷款金额为人民币1110000元。甲乙双方应于网签手续完成后10个工作日内共同前往贷款机构办理贷款申请手续；该部分款项由贷款机构按照相关规定划转至房管局监管账户。该交易房屋已经设定抵押，抵押权人为建设银行，抵押登记日期为2017年8月1日，甲方应于2019年10月8日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2019年11月15日前办理完毕注销抵押登记手续。合同第10.2.3条约定：甲方若出现逾期履行合同约定的义务超过十五日的，构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金。合同签订当日，刘臻向孟洋洋支付定金30000元。同日，刘臻（乙方、买受方）、孟洋洋（甲方、出卖方）与链家公司（丙方、居间方）签订《居间服务合同》约定，甲乙双方签订房屋买卖合同时，居间行为完成，甲乙双方应向丙方支付本合同约定的居间服务费。甲乙双方同意，由乙方向丙方支付居间服务费48000元、权证服务费1000元，如乙方需要通过银行办理购房贷款的，乙方应向丙方支付的贷款服务费为人民币3000元，以上款项均应于签订本合同当日一次性向丙方支付。2019年9月24日，刘臻向链家公司支付了贷款服务费3000元、居间服务费48000元、权证服务费1000元，以上共计52000元。2019年10月14日，刘臻（乙方）、孟洋洋（甲方）与西安市置诚资产管理有限公司（丙方）签订《二手房交易结算资金监管协议》，同日，刘臻按照约定将购房首付款人民币650000元（含定金30000元）存入丙方“专用账户”。同日，刘臻与孟洋洋到向北京银行西安分行申请贷款，2019年11月12日贷款审批通过。2019年12月6日，刘臻按照孟洋洋在《房屋买卖业务签订文件合订本》上留存的通讯地址向其邮寄了《解除房屋买卖合同通知书》，孟洋洋于2019年12月10日收到该通知书。另查明，截至2020年6月1日，西安市曲江新区曲江池南路286号7幢11301房屋所有人为孟洋洋，房屋设有抵押登记，抵押权人为中国建设银行股份有限公司陕西省分行。庭审中，孟洋洋提出反诉，但未在规定期限内缴纳反诉案件受理费。一审法院认为，刘臻与孟洋洋之间签订的《西安市存量房买卖合同（经纪成交版）》及刘臻、孟洋洋、链家公司三方签订的《居间服务合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应按照合同约定履行。刘臻已按照合同约定支付购房款650000元，并完成了贷款审批，孟洋洋未在房屋买卖合同约定的期限内办理完毕注销抵押登记手续，已构成根本违约，刘臻有权主张解除房屋买卖合同并要求孟洋洋支付房屋总价款20%的违约金。关于合同解除时间，由于孟洋洋于2019年12月10日收到刘臻寄出的《解除房屋买卖合同通知书》，故法院确认房屋买卖合同于2019年12月10日解除。关于居间服务费48000元和权证服务费1000元，链家公司愿意退还刘臻，法院予以确认。链家公司收取贷款服务费3000元，为协助刘臻办理购房贷款提供服务，现贷款已审批通过，无需退还刘臻，故对刘臻要求链家公司支付贷款服务费3000元的主张，法院不予支持。刘臻主张的律师代理费、误工费及通勤费，于法无据，法院不予支持。对于孟洋洋提出的反诉，因其未在规定期限内缴纳案件受理费，按自动撤回反诉处理，对于其反诉请求，法院不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条之规定，判决如下：1.刘臻与孟洋洋之间签订的《西安市存量房屋买卖合同》于2019年12月10日解除；2.孟洋洋于本判决生效之日起十日内向刘臻返还购房款650000元；3.孟洋洋于本判决生效之日起十日内向刘臻支付违约金318000元；4.西安链家宝业房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向刘臻退还中介费48000元、权证服务费1000元，以上共计49000元；5.驳回刘臻的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19110元，公告费300元，由孟洋洋负担19354元，西安链家宝业房地产经纪有限公司负担56元。二审法院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，刘臻与孟洋洋之间除签订《西安市存量房买卖合同（经纪成交版）》外，还于2019年10月14日签订了用于在房管部门备案的《存量房买卖合同》，其中约定“出卖人应当于2019年11月15日前办理抵押权注销登记，并取得不动产权证书。交易双方应在2019年10月18日前签订存量房资金监管协议，买受人应当在签订监管协议之日起7日内将首期房价款650000元存入交易保证机构设立的二手房交易结算资金监管账户，占该房屋全部价款的40.88%。买受人应在2019年10月15日前就余款940000元向银行申请贷款支付。”二审中，各方均未提交新证据。本院认为，本案争议的主要问题为：涉案合同未能履行的原因应如何确定；刘臻要求孟洋洋退还首付款并支付违约金理由是否充分；一审程序是否合法。孟洋洋认为，按照备案的《存量房买卖合同》的约定，刘臻应在2019 年 10月15日前就余款940000 元向银行申请贷款支付，但直至合同约定的孟洋洋应办理抵押权注销登记之日，即2019 年11月15日，刘臻仍未实际取得贷款，故孟洋洋未按照约定办理抵押权注销登记，是在行使抗辩权，合同无法履行系刘臻未按时付款所致。首先，链家公司、刘臻均称实际上履行的是《西安市存量房买卖合同（经纪成交版）》。且即便按照在房管部门备案的《存量房买卖合同》，刘臻负有的义务是在签订监管协议之日起7日内将首期房价款650000元存入资金监管账户，在2019年10月15日前就余款940000元向银行申请贷款支付。根据查明的事实，刘臻在签订监管协议当日即2019年10月14日就足额支付了首付款，并于同日与银行签订了《个人购房按揭贷款借款及抵押合同》，并未违反前述约定。并且，按照二手房交易的客观流程，卖房人注销房屋抵押登记之后，买房人才有可能以该房屋作为抵押获得银行贷款，孟洋洋认为在其本人去办理抵押注销登记之前，刘臻就应当获得贷款之主张，违背常理，缺乏依据。一审认定其未按期办理抵押注销登记构成根本违约，并无不当。刘臻向孟洋洋发出书面解除通知，符合《西安市存量房买卖合同（经纪成交版）》之约定，一审法院认定争讼之合同于2019年12月10日解除正确。故而，刘臻要求孟洋洋退还已付房款650000元及支付违约金的请求应予支持。至于违约金数额，根据双方约定，逾期履行本合同约定的义务超过十五日的为根本违约情形之一，违约方应在违约行为发生之日起十五日内以相当于该房屋总价款的20%向另一方支付违约金，一审法院据此判令孟洋洋承担违约金318000元，依据充分。至于一审未予追加西安市置诚资产管理有限公司以及因孟洋洋未按期交纳反诉费，对于反诉按照自动撤回处理的认定，均符合法律规定，不构成程序违法。综上所述，孟洋洋的上诉请求均不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13953元（孟洋洋已预交），由孟洋洋负担。本判决为终审判决。 审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬    钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二〇年十月三十日                          书 记 员  张    茜