江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8150号上诉人（原审原告）：王坤泉，男，1982年1月18日生，台湾地区居民。委托诉讼代理人：徐永清，上海市树声(昆山)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凯硕电脑（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州高新区金枫路**。法定代表人：张天宝，执行董事。委托诉讼代理人：高伟峻，公司工作人员。上诉人王坤泉因与被上诉人凯硕电脑（苏州）有限公司（以下简称凯硕公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505民初7887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。王坤泉上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审以上诉人需回台湾地区和硕联合科技股份有限公司（以下简称和硕公司）述职以及享受和硕公司发放的工资和社保福利，进而推定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，认定过于笼统且未切中争议焦点。上诉人与和硕公司存在劳动关系，但和硕公司是台湾公司，与本案关联性并不大。一审违反了《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005)12号)》规定中对于劳动关系审查的方向。被上诉人一直坚称被上诉人发放的工资都是由和硕公司发放，被上诉人只是代发，但并未提供证据证明；在和硕公司的工资单中薪资扣减一栏处已经表明了海外已发薪资为NT4500，并且被上诉人也说明了该部分钱是担心上诉人在内地生活资金不够所做的生活补助，那就可以看出，被上诉人发放的派驻津贴本身与和硕公司无关。凯硕公司辩称：上诉人王坤泉系向和硕公司提出离职申请，《离职承诺书》亦载明王坤泉任职和硕公司期间为2012年3月5日至2019年10月14日止。凯硕公司系和硕公司的全资子公司，上诉人每二个月休假回台湾需要至和硕公司出勤一天办理述职，上诉人任职期间由和硕公司为其在台湾缴纳社会保险。依照公司法原理，作为全资子公司的凯硕公司的所有收入与支出，均需合并列入和硕公司的财务报表中。因此，上诉人作为派驻主管的工作报酬分为两部分，一是和硕公司在台湾支付的薪资，一是凯硕公司在苏州发放的派驻津贴，此两部分均系立基于上诉人作为和硕公司员工的劳动报酬。而且，上诉人提交至一审法院的每月派驻津贴内容亦系透过和硕公司的公司网页查询得来。结合双方证据，上诉人享受和硕公司每月发放工资及缴纳社会保险，工作岗位、工作内容、工资标准甚至离职事宜也均由和硕公司决定，故上诉人本身并不接受凯硕公司的管理与指挥，与凯硕公司不存在人身依附性和经济从属性，故双方并无建立劳动关系的合意。苏州中院以及相城区法院均有相关判例认为境外公司派驻人员不能以就业证或个税来认定劳动关系。请求驳回上诉人的全部请求。王坤泉向一审起诉请求：1.判令凯硕公司支付其2015年1月1日至2018年9月30日期间的加班费292809元；2.判令凯硕公司支付其经济补偿金95340元；3.判令凯硕公司支付其因未支付加班费而产生的二倍赔偿金146404.5元；4.判令凯硕公司支付其2018年12月1日至2019年6月1日期间未签劳动合同的二倍工资差额76130元。一审查明事实：2012年3月5日，王坤泉入职台湾地区永硕联合国际股份有限公司（以下简称永硕公司），双方签署《聘雇及保密合约书》一份。2013年11月14日，永硕公司向王坤泉出具了《留用通知书》一份，载明：公司依法办理公司合并事宜，订2014年1月1日并入和硕公司。为确保员工权益，公司特以书面通知，自合并基准日2014年1月1日起，台端将转任和硕公司，请台端接到本通知书之日起10日内，以书面回复是否同意留用，并接受相关劳动条件，倘届期未接获台端愿任同意书者，依企业并购法视为同意留用。王坤泉于2013年11月15日签收，并于同日签署了《愿任同意书》，约定：和硕公司聘任条件如下：1.起聘日期：2014年1月1日，自该日起台端与永硕公司间所签订之服务及保密合约书连同其他相关服务协议与规范，均转移至台端与和硕公司之间。2.劳动条件：维持永硕公司原有劳动条件，基准日为2013年12月31日。如为约聘人员，延续永硕公司之契约条件与契约期间。3.工作年资：承认永硕公司工作年资，台端特别休假年资不受影响。4.试用期：延续永硕公司试用期现况，尚未试用合格者，继续试用，其余同仁无试用期。5.其他未尽事项，均依照政府相关法令，和硕公司工作规则及相关制度、规则、办法办理。王坤泉在本人同意接受上述劳动条件，并继续留任处打勾确认。2019年9月18日，王坤泉填写《离职留停申请单》，在表单资料中显示申请人部门：第九事业处；最后在职日：2019年10月14日；派驻地：中国大陆-苏州-凯硕；派驻地最后薪资发放地点：企总。同日，王坤泉签署《华中营运中心外派人员业务移交会签单》载明：归建日期2019年10月14日，异动类别：归建离职。会签单最后立书人签名上方“归建人员同意书”明确：以上若涉及欠款，需要在派驻津贴中抵扣，若当地派驻津贴不够扣，则通知企总人资部窗口，在台湾薪资中代扣未扣完之款项。2019年10月14日，王坤泉签署《离职承诺书》，载明：王坤泉自2012年3月5日起任职于和硕公司，并拟任职至2019年10月14日止。后，王坤泉向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人：1.2015年1月1日至2018年9月30日期间的加班费292809元；2.经济补偿金95340元；3.因未支付加班费而产生的二倍赔偿金146404.5元；4.2018年12月1日至2019年6月1日期间未签劳动合同的二倍工资差额76130元。2019年12月12日，苏州市劳动人事争议仲裁委员会作出苏劳人仲案字[2019]第487号仲裁裁决：对申请人的仲裁请求，均不予支持。后王坤泉对此不服，向一审提起诉讼。双方在一审庭审中确认：王坤泉于2012年3月5日入职永硕公司（后被吸收并入和硕公司），后被派驻至第九事业处（即凯硕公司）担任副经理，从事模具组装管理事务。王坤泉长期在苏州上班，每两个月回台湾休假一周，休假期间只要在和硕公司出勤一天办理述职即可。凯硕公司系和硕公司的全资子公司。王坤泉在职期间，由和硕公司为其在台湾缴纳社会保险。王坤泉入职后，收入一直分为两部分：一是和硕公司对其发放的薪资，根据凯硕公司提供的王坤泉2019年10月至2019年9月期间的和硕公司工资单，显示：2018年10月至2019年6月期间，和硕公司给予王坤泉基本薪资为NT80800、伙食免税补助NT2400；2019年7月至2019年9月期间，和硕公司给予王坤泉基本薪资为NT82200、伙食免税补助NT2400。二是凯硕公司给予王坤泉的派驻津贴及伙食津贴，派驻津贴2017年12月前为7200元/月，2018年1月起为8200元/月。以上事实由仲裁裁决书、邮寄凭证、派驻津贴查询截屏、工资截屏、中国农业银行流水、电子考勤记录、仲裁庭审笔录、聘雇及保密合约书、留用通知书、留用通知书及愿任同意书签收单、离职留停申请单、外派人员业务移交会签单、离职承诺书、工资单以及一审庭审笔录等予以证实。本案争议的焦点为王坤泉凯硕公司之间是否存在劳动关系。一审认为，根据查明的事实，王坤泉自2012年3月5日起便与和硕公司建立劳动关系，后被派驻至和硕公司第九事业处工作，即在凯硕公司担任副经理。在职期间，王坤泉虽然长期在凯硕公司处工作，但仍需定期回和硕公司出勤并述职，同时也享受和硕公司为其每月发放工资及缴纳社会保险的福利待遇，其工作岗位、工作内容、工资标准甚至离职事宜也均由和硕公司决定，故王坤泉本身并不接受凯硕公司的管理和指挥，与凯硕公司不存在人身依附性和经济从属性，故双方并无建立劳动关系的合意。至于凯硕公司为其办理就业许可证，仅仅是为了符合台湾地区工作人员在大陆地区就业的行政规范要求；而额外发放的派驻津贴不影响王坤泉人身依附性的确定，不能据此简单认定双方建立了劳动关系。综上，王坤泉凯硕公司双方不存在劳动关系，本案中王坤泉基于双方存在劳动关系要求凯硕公司支付其加班费、经济补偿金、二倍赔偿金、未签劳动合同的二倍工资的诉讼请求均缺乏事实及法律依据，一审均不予支持。一审据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定判决：驳回王坤泉的诉讼请求。案件受理费10元，由王坤泉负担。当事人二审中没有提交新证据。经审查，一审查明事实无误，予以确认。本院认为，本案王坤泉系被和硕公司派驻到凯硕公司担任职务，争议焦点是王坤泉在凯硕公司工作期间与凯硕公司之间是否存在事实劳动关系。因事实劳动关系亦应具备劳动关系的基本特征，故双方须有建立劳动关系的合意且主体合格、一方受另一方指挥管理、从事另一方安排的有报酬的劳动等构成要件。因王坤泉系由和硕公司派驻至凯硕公司，而非由凯硕公司招用，凯硕公司亦没有辞退王坤泉的权利。事实上，王坤泉虽长期在凯硕公司工作，凯硕公司也向其发放派驻津贴，但王坤泉仍定期回和硕公司出勤并述职，享受和硕公司发放工资及缴纳社会保险的福利待遇，其工作岗位、工作内容、工资标准、离职事宜均由和硕公司决定，故王坤泉与凯硕公司之间并不具有一般劳动关系中人身上的依附性、管理上的隶属性、经济上的依赖性。因此，王坤泉与凯硕公司之间不具备劳动关系的基本特征。一审不予认定双方建立了劳动关系，并对王坤泉基于劳动关系而对凯硕公司主张的加班费、经济补偿金、赔偿金、未订立书面劳动合同的二倍工资差额不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王坤泉负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十一月十三日书记员 芮 园