陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终13070号上诉人（原审原告）：陕西创业建筑劳务有限责任公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：何升杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王婉婷，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奇，男，汉族，1981年1月19日出生，住陕西省西咸新区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：郭宝，男，1991年2月7日出生，汉族，住陕西省旬阳县，无业。委托诉讼代理人：宋宗新，陕西群鑫律师事务所律师。上诉人陕西创业建筑劳务有限责任公司（以下简称“创业公司”）因与被上诉人郭宝劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初10910号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。创业公司上诉请求：一、维持一审判决第二项及一审判决第一项中住院伙食补助费的部分；二、变更一审判决第一项中，创业公司支付郭宝一次性伤残补助金的数额为：28710元，一次性工伤医疗补助金的数额为：61626元，一次性伤残就业补助金的数额为：61626元，停工留薪期工资的数额为：15660元；三、一审、二审诉讼费由郭宝承担。事实和理由：2017年2月底郭宝入职创业公司，岗位木工。2017年5月28日郭宝在工作中不慎从高处跌落受伤。郭宝从入职到受伤不到一年时间，根据《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十八条的规定：“职工在单位工作不满一年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以按照实际工作月份的平均工资为基数计算。”郭宝的日工资为120元/天，其月工资应为2610元，而一审法院却以6000元/月认定郭宝的工资，与事实相悖。另，郭宝在2017年8月10日出院后，没有返回工作岗位，亦未向创业公司申请病休，郭宝用实际行动表明其与创业公司已解除劳动关系。因此，郭宝的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以2016年陕西省在岗职工平均工资为计算依据。综上所述，一审法院缺乏事实和法律依据，请求支持创业公司的上诉请求。郭宝辩称，一审判决是正确的，要求驳回上诉，维持原判。创业公司向一审法院起诉请求：1.创业公司不应按66000元的标准支付郭宝一次性伤残补助金；2.创业公司不应按77774元的标准支付郭宝一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金；3.创业公司不应按36000元的标准支付郭宝停工留薪期工资；4.本案诉讼费由郭宝承担。一审法院经审理查明，郭宝于2017年2月底入职创业公司，从事木工工作。郭宝在职期间，创业公司并未与其签订劳动合同，也未办理各项社会保险。2017年5月28日，郭宝不慎受伤，随即送往西安凤城医院救治，住院74天，住院期间的医疗费用由创业公司承担。2018年7月12日，西安市未央区人力资源和社会保障局认定郭宝所受伤害为工伤。2018年10月19日，西安市劳动能力鉴定委员会鉴定郭宝伤残等级为八级。2018年11月9日，西安市劳动能力鉴定委员会确认郭宝停工留薪期为6个月（自2017年5月28日至2017年11月27日）。2019年郭宝向仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认与创业公司解除劳动关系，并要求创业公司支付一次性工伤医疗补助金77774元、一次性伤残就业补助金77774元及一次性伤残补助金、住院伙食补助费、2017年5月份工资等费用。庭审中，创业公司、郭宝均对雁劳人仲案字[2019]232号裁决书裁决的住院伙食补助费2220元（30元/天×74天）及2017年5月份工资3600元予以认可。郭宝主张其月工资为6000元，创业公司对此不予认可，认为其日工资为120元/天且应按实际工作天数计算，双方均称工资为现金发放，均无相应证据佐证。上述事实，有雁劳人仲案字[2017]1025号裁决书、未人社工决[2018]106号认定工伤决定书、西安市劳鉴[2018]10191507号鉴定结论书、西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表、病案资料、雁劳人仲案字[2019]232号裁决书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经双方当事人质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。工资发放记录等应由用人单位保管，创业公司主张郭宝的工资为120元/天且应按实际工作天数计算，但创业公司未能提交相关证据予以证实，且结合2017年度西安市在岗职工（含劳务派遣）年平均工资77774元及郭宝从事木工的事实，郭宝主张按月工资6000元计算合理，故一审法院采信郭宝的主张。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残的，依法享受社会保险待遇。郭宝因工受伤已经劳动保障行政部门认定，并经西安市劳动能力鉴定委员会评定了伤残等级为八级，其理应依法享受工伤保险相关待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。创业公司并未为郭宝缴纳在职期间的工伤保险，其理应依法支付郭宝一次性伤残补助金66000元（6000元/月×11个月）。《陕西省实施办法》第二十四条规定，八级工伤职工由用人单位以其解除或终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，分别支付12个月的一次性工伤医疗补助金和12个月的一次性伤残就业补助金。创业公司并未提交证据证实双方解除劳动关系的时间，现郭宝要求创业公司支付一次性工伤医疗补助金77774元、一次性伤残就业补助金77774元，符合法律规定，一审法院予以支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。郭宝经西安市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为6个月（自2017年5月28日至2017年11月27日），创业公司理应依法支付郭宝6个月的停工留薪期工资，经计算为36000元（6000元/月×6个月）。另，创业公司、郭宝均对雁劳人仲案字[2019]232号裁决书裁决的住院伙食补助费2220元（30元/天×74天）及2017年5月份工资3600元予以认可，一审法院依法予以确认。对于郭宝要求创业公司为其缴纳2017年3月1日至2019年3月11日期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险之请求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，一审法院依法不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第一百条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《陕西省实施办法》第二十四条之规定，判决：一、原告陕西创业建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告郭宝一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金77774元、一次性伤残就业补助金77774元、住院伙食补助费2220元、停工留薪期工资36000元，合计259768元。二、原告陕西创业建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告郭宝2017年5月份工资3600元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西创业建筑劳务有限责任公司承担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，创业公司主张郭宝日工资为120元，郭宝对此不予认可。因创业公司是用人单位，其应保存与郭宝约定工资及发放工资的相应证据，但其未向本院提供证据，应承担举证不能的不利法律后果，故一审在结合西安市在岗职工平均工资及郭宝从事木工的事实，采纳郭宝主张，认定郭宝月工资为6000元，并按照此标准计算郭宝一次性伤残补助金及停工留薪期工资并无不当，应予维持。创业公司主张按照2016年陕西省在岗职工平均工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依照《西安市工伤保险实施办法》第二十八条第二款规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时本市上年度职工月平均工资为基数。同时，创业公司未提供证据证明在2017年与郭宝解除劳动关系，也未提交对双方劳动关系作处理的证据，郭宝在2019年仲裁时提出与创业公司解除劳动关系，一审按照2017年西安市在岗职工月工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当，应予维持。双方当事人对一审判决其他项未提出异议，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西创业建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员 刘 春 梅 二〇二〇年十一月四日 法官助理  孙 浩 谋书 记 员  韦 蛟 蛟     1