广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20229号上诉人（原审被告）：宁顺喜，男，1973年1月21日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：张兆奇，广东瀚法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭肖凤，女，1974年6月8日出生，汉族，住广州市天河区。上诉人宁顺喜因与被上诉人谭肖凤建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人宁顺喜上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谭肖凤一审的诉讼请求；2本案一、二审诉讼费由谭肖凤承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为宁顺喜是否完全履行合同完工并交付工程，依证据举证规则，宁顺喜为施工方，由其对工程交付时间、交付时的状态等进行举证，否则承担举证不能的法律责任。本案宁顺喜虽未与谭肖凤办理结算和交付手续，但是《建房合同》约定的工程量已经完成，是按谭肖凤提供的图纸施工完成；因谭肖凤单方面私自更改图纸以及增加建筑内容，增加的部分建筑是违法建筑，曾多次被城管责令停止施工，才导致工程一直无法完成。一审法院没有查清事实真相就把举证责任强加给宁顺喜，有违谁主张谁举证的原则。2、一审法院认为宁顺喜抗辩谭肖凤存在拖欠工程款，但其长期未作主张，有违常理。根据谭肖凤提供宁顺喜签收的收据可以看出，明显还有余款未结，一审法院的认定与事实不符。3、一审法院认为宁顺喜向主张谭肖凤增加197000元工程结算款缺乏依据。宁顺喜是根据谭肖凤单方面改变施工图纸及方案，导致各项成本增加，而且经元岗村城管调解，双方达成了口头协议，同意在原有工程的基础上增加197000元，事后谭肖凤不承认，要求鉴定造价，经鉴定价格远远超出上述金额，谭肖凤又不同意；并且，在一审庭审中，谭肖凤出示证据笔记本中有增加197000元的单据原件。一审法院不调查案情事实就认定为不予采纳，没有以事实为准绳。4、一审法院认为宁顺喜未完工交付即退场，谭肖凤及后自行委托他人施工、自行与在场工人结算，该结算在单价、数量为单方行为，存在瑕疵。事实是谭肖凤私自增加的建筑，并没有通知宁顺喜，应当认定为谭肖凤个人行为，与宁顺喜无关。二、一审法院适用证据规则错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，谭肖凤对自己的主张要提供证据证明，不能证明的应当承担举证不能的责任。当事人因客观原因不能提供，法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据；一审法院没有全面客观的对证据审查核实，明显有偏向性的采信证人证词。三、一审法院认定双方均存在过错不明确。宁顺喜认为本案的过错应归谭肖凤。一是谭肖凤在与宁顺喜签订《建房合同》后，单方面修改图纸及方案，增加施工难度和材料费用，导致施工成本增加，而谭肖凤确只按《建房合同》结算。二是增加的建筑面积属于违章建筑，城管部门多次阻拦要求停建。三是谭肖凤再次施工应得到宁顺喜得许可，才可以再次动工，在未得到宁顺喜得许可，也未在宁顺喜确定工程完成程度就私自动工，导致工程的混同，谭肖凤须承担责任。综上，谭肖凤在增加合同成本，曾口头答应增加费用，后又拒不承认，才导致本案的争议发生，所以谭肖凤应承担过错。四、一审法院酌情宁顺喜返还款项，没有事实和法律依据。宁顺喜认为，谭肖凤在单方面增加建房的成本，其远远超《建房合同》的标的，谭肖凤却拒不支付增加的成本。还要求宁顺喜返还款项有失公平。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。宁顺喜请求二审法院查明案件事实，依法予以改判。宁顺喜补充上诉意见如下：一审法院认定宁顺喜承诺“房屋必须在2018年6月30日前完工”，需要说明，这句话是谭肖凤事前写好到收条中的一个搁置条款。实际上收条的真正内容是为了收款，并不存在为了承诺，故一审法院的该认定与事实相悖。被上诉人谭肖凤对此答辩称：一审法院判决的数额无误；一审、二审案件受理费和鉴定费应由败诉方承担。谭肖凤向一审法院提出诉讼请求：1、宁顺喜向谭肖凤返还已支付的工程款及垫付的工人工资、材料款等共153740元；2、宁顺喜承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月29日，谭肖凤（甲方、发包方）、宁顺喜（乙方、承建方）签订《建房合同》，约定：位于广州市天河区下元岗平安巷**拆平重建，甲方将本工程，包工、包料含地基、楼层建设及内外部的装修承包给乙方，甲方提供图纸、乙方按图纸施工所有项目，如在施工过程中需要加、减项目双方协商解决。一、建房工程。1、乙方负责把地基建设，楼面柱梁按图纸施工，楼面至少12公分厚，先人工扶柱后装楼板模板，捣柱用1.3石仔，用派安C30水泥浇筑；2、砌内外墙为12墙，一楼外墙要18墙，必须用一级红砖，水泥灰沙砌砖，淋砖后砌搞；3、砌砖和装修用石井水泥；4、用河沙及正品国标广钢；5、楼面及柱、淋水保养全部由甲方负责。二、外墙装修。1、外墙四周贴白色、黄色或红色外墙贴全通体砖(最后颜色由甲方决定)，七楼顶要1米高栏河，留柱红砖压顶。天面水泥油光面，砌30公分高栏河；2、铝窗用广铝牌1.2厚铝(香槟色)，白玻璃定价180元/平方米，窗户及阳台需要安装（不锈钢202）防盗网，防盗网用；2.35X1.0厚，不锈钢防盗网定价为80元/平方米，厅、房门装恒丰1.0单封不锈钢门宽度为90cm定价为550元/个；3、装铝窗前先用水泥油或水泥沙铺底再装铝窗框，做好窗边防水处理。三、室内装修。1、厅、房地板铺60X60抛光砖，定价为12元1件，卫生间、厨房阳台铺30X30耐磨防滑砖定价为1.9元1件，卫生间、厨房、楼梯间、通道铺25X40优质瓷片到顶，定价为2元1件。厅、房墙贴30X60优质瓷片到1.3米高，要压线，定价为1.2元1件。楼梯铺大理石定价为80元每平方。楼梯扶手做防水线，楼梯扶手用不锈钢5.1圆管，厚度1.0安装定价为100元/米。2、厨房灶台分二层水泥板建造、碗柜用50X50耐磨砖铺砌，洗菜盆用40X38不锈钢定价为40元1个，厕所门、阳台用不锈钢门定价为380元/个，厕盘40元/个。3、厅、房的天花，墙壁需要水泥灰沙批荡，光面油，厕所墙面周围必须做防水处理，必须扇灰三遍，二楼飘出阳台天花底部贴白色马赛克。四、排水工程。由乙方包一切排污管，必须用联塑A管，水电安装由甲方负责。五、围蔽工程：排山搭设以及材料搬运由乙方负责，包括安全作业，在施工全过程中做好安全工作，防止事故发生。如果施工过程若出现安全事故所有责任与甲方无关，乙方负全部责任。六、甲方只提供水电，一切生活用品由乙方自理。七、人际关系，甲方尽力处理好上层及城管关系，如遇停工窝工等事项，双方商量解决。八、工程若要翻工的一切由乙方负责，施工完工后余泥、杂物卫生由乙方负责清理。九、房屋竣工验收后，保修期为10年，如发现的属于乙方责任的质量问题，乙方免费返修，并赔偿甲方损失。十一、双方责任。甲方责任：甲方依乙方的工程进度准时付款；乙方责任：1、乙方必须依工程量材枓清单内的材料提供合格证及相关检测报告归甲方备案，相关的检测费由乙方负责；2、乙方必须达到安全文明生产为准测。十二、付款方式。乙方进场开工基础搞好正负零零付5万元，每捣好一层楼面付2万元，砌好一层砖付2万元、批荡、外墙、内铺好地砖、铝窗等按进度付80%元，余下3万元工程款完工甲方验收后6个月后一次付清给乙方。十三、工程单价。本工程按照楼面面积计算每平方米为1400元（此价含地基、楼层建设及内外部的装修）。施工期间，谭肖凤先后向宁顺喜支付工程款合计46万元。其中2018年5月27日宁顺喜出具《收据》，内容：收到建房款5万元，包工头必须完成全屋的所有瓷片铺贴工作，在此工作未完成前不得以任何方式向屋主拿取任何款项，至今总共收到建房款373000元，房屋必须在2018年6月30日前完工；2018年6月17日，宁顺喜出具收据收到22000元；2018年6月10日，宁顺喜出具收据收到50000元；2018年8月17日，宁顺喜出具收据收到15000元。双方未办理书面交接手续、未办理工程书面结算。谭肖凤主张宁顺喜怠工及自行退场，其统计《余下工程款》，内容为：大门、单价750元/平方米，数量4平方米，金额3000；另房门、阳台、厕所门、水泥、沙石等，合计98450.38元。宁顺喜不予确认谭肖凤的单方统计，抗辩已全部完工。对于该未完成的工程项目，谭肖凤提交照片若干，称照片证实宁顺喜退场时的状态（未贴瓷砖、未按洗手盘等），宁顺喜不予确认。双方未达成工程量有效结算，经释明，双方均申请通过鉴定，一审法院摇珠选定广东建伟工程咨询有限公司（以下简称“建伟公司”）为鉴定机构。宁顺喜主张施工期间因谭肖凤单方改变施工图纸及方案，导致各项成本增加，经元岗村城管调解，当时双方口头约定由谭肖凤在原有工程的基础上增加197000元，事后谭肖凤拒不履行口头协议，请求按市场价对现状工程量进行造价鉴定；谭肖凤不予确认宁顺喜的上述陈述，主张按《建房合同》的结算方法进行造价鉴定。2019年11月14日，一审法院派员随同建伟公司现场勘查。及后建伟公司作出《鉴定工程造价计算书（征询意见稿）》并向当事人送达，当事人提出异议，建伟公司予以回复后作出《鉴定工程造价计算书》，鉴定意见为：依据宁顺喜的结算方法，工程总造价732929.43元，其中灌注桩工程部分（鉴定资料无打桩记录，工程量暂按宁顺喜口述计算）造价115183.29元。其中争议工程造价，谭肖凤认为宁顺喜未按合同施工完成（宁顺喜认为已按合同要求全部施工）的工程造价为118671.31元。依据谭肖凤的结算方式，鉴定工程总造价502600元，其中灌注桩工程部分（鉴定资料无打桩记录，工程量暂按宁顺喜口述计算）鉴定造价为78985.94元。其中争议工程造价：谭肖凤认为宁顺喜未按合同施工完成（宁顺喜认为已完成合同要求的全部施工）的工程造价为81377.82元。谭肖凤主张宁顺喜怠工及未及时处理劳资关系、房屋被工人占据，由其代垫现场工人工资才收回房屋，其出示：1、2018年11月5日经广州市天河区元岗司法所调解的《天河区元岗司法所调解登记表》（原件），该表显示：该日，谭肖凤（甲方）与杨福楚（乙方）、刘安生（乙方）进行调解，纠纷为甲方的涉案房屋承包给宁顺喜包工包料建筑，但宁顺喜没有支付乙方的工资，工人居住在甲方房屋要求支付工资才肯离开。调解过程为，甲方同意垫付乙方工人工资，并要求工人签名证明，后续事宜双方自行处理；2、2018年11月8日的报警回执（原件）；3、显示为张桥元、刘安生于2018年11月7日出具的《收条》（内容有：两人受雇于宁顺喜对涉案房屋进行施工，现没有拿到施工工资，屋主谭肖凤同意垫付工资，收到37094元）；显示为贺青生于11月7日出具的《收条》（内容有：本人受雇于宁顺喜对涉案房屋进行施工，现没有拿到施工工资，屋主谭肖凤同意垫付工资，收到5390元）；显示为王华英于2018年11月7日出具的《收条》（内容有：本人受雇于宁顺喜对涉案房屋进行施工，现没有拿到施工工资，屋主谭肖凤同意垫付工资，收到17400元）；显示为杨福慧于2018年11月17日出具的《收条》（内容有：本人受雇于宁顺喜对涉案房屋进行施工，现没有拿到施工工资，屋主谭肖凤同意垫付工资，收到8500元）。另从谭肖凤出示《证明》，显示：王华英签字确认（工程项目张贴外墙、工程量922平方米、单价33元/平方、宁顺喜已支付10000元、屋主代付20426元）；刘安生、张桥元签字确认（工程项目内部贴瓷砖地砖、工程量合计56894元、宁顺喜已支付13800元、屋主代付金额43094元）；杨福慧签字确认（工程项目吊料359平方米、合计21540元、单价60元/平方米、宁顺喜已支付10000元、屋主代付金额11540元）；贺青生签字确认（工程项目清理工、工程量5390元、宁顺喜未付，屋主代付金额5390元）。宁顺喜对于上述1-3均不予确认，抗辩认为已实际完工，不存在工人纠纷。一审法院向涉案房屋所在的村经济组织调查（涉案房屋施工期间，双方有否发生矛盾并经贵单位协调处理？具体处理情况？），经涉案房屋所在的村经济组织广州市元岗经济发展有限公司回复：位于下元岗××号的房屋，屋主谭肖凤在2016年6月向我部门申请重建房屋，于2017年7月我城管部门批准重建。同年的8月屋主同包工头签订合同开始拆建。这种面积的房屋一般需要8个月时间可以完工了。2018年5月屋主寻找我城管部门反映，说包工头拖延工程，经我城管工作人员联合治保部门多次协调，双方达成协议，5月27日由屋主先支付5万元，宁顺喜同意于2018年6月30日前完工，完工后再支付余下的全部款项。过了半个月屋主又再找我部门协调，原因是宁顺喜在领取5万元后所有工程没做，经我工作人员到现场确认，宁顺喜拖延了20天确实一点工程也没有做。我部门本着对村民、对村的有序管理又找了双方协调，经了解包工头宁顺喜要求再支付22000元才肯动工，并保证一定完工，屋主在我部门劝说下于6月17日同意支付给宁顺喜22000元，这次以为包工头可以完工。但8月13日屋主又找我城管部门协调，因包工头不信守承诺，经核实6月拿钱后只购了些许的材料，并让工人粘贴了这前厨厕的未完工瓷砖。这次宁顺喜又要求要支付钱进材料，并向我城管部门承诺这次一定完工，保证把所有工作做好，让我们相信他多次。但屋主已不再相信包工头，要求其撤场。经过我部门协同治保部门多次协调，最后屋主同意，在13号与17号分别支付了6000和9000，共15000元。在这次领钱后包工头宁顺喜拒不出现，经我部门工作人员多次打电话不接，工程停工。最后在9月初我部门的领导谭振业打电话接听后他明确表示工程不管不理了，并表示不会回来，要做屋主自己找人做。2018年9月30日，屋主请求治保会及我城管部门要求工人撤场，但工人不肯离开，当时工人亲口复述说包工头打电话叫他们不要走，住在房屋内，不要做工，让工人问屋主拿钱，屋主没给他钱，他不理了。经我们协商，工人同意支付他们4万元后可以11月5日前帮屋主完工。未完工的工程情况在9月30日由工作人员拍摄录像及影有照片，并交由屋主起诉包工头宁顺喜。2018年11月5日，工程完工，我工作人员联同治保工作人员到现场要求工人撤离，但工人还是不肯撤出，原因是包工头宁顺喜之前的工程款还未结算给他们，屋主按工程的进度已支付给宁顺喜。经商谈，屋主只能报警由屋主先垫付宁顺喜所欠的工人工资。到此我部门已尽了义务，后来工作由屋主完成。宁顺喜为个人施工，没有建筑施工企业资质，一审法院依法释明因宁顺喜不具有建筑施工企业资质，讼争合同为无效合同，谭肖凤表示不变更诉讼请求。另宁顺喜抗辩主张谭肖凤未足额支付工程款，其未在本案提起反诉，谭肖凤不同意在本案中处理宁顺喜的主张。一审法院认为：讼争合同为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。关于已付款46万元，双方无异议，一审法院予以确认。关于宁顺喜是否完全履行合同完工并交付工程，依据举证规则，宁顺喜为施工方，由其对工程交付时间、交付时的状态等进行举证，否则承担举证不能的法律责任。就涉案工程，双方未办理结算、未办理交付手续，宁顺喜抗辩主张按约完工缺乏事实依据，不予采纳。宁顺喜抗辩谭肖凤存在拖欠工程款，但其长期未作主张，有违常理。宁顺喜曾承诺“房屋必须在2018年6月30日前完工”，宁顺喜未提交证据予以证实完工，相反谭肖凤提交的报警回执及司法所调解记录及结合一审法院向涉案房屋所在的村经济组织调查，证实双方施工期间发生矛盾，不存在本案起因为宁顺喜主张谭肖凤拖欠工程款致诉，谭肖凤主张宁顺喜在施工期间怠工及未及时结算工人工资因此引起争执，予以采信。关于工程应付款，鉴于合同无效，双方均应承担同等过错责任。合同无效，不影响双方遵循《建房合同》约定标准进行结算，宁顺喜主张向谭肖凤增加197000元工程结算款并主张按市场价进行结算缺乏依据，有违《建房合同》约定，不予采纳。《建房合同》其中约定部分单项的计算单价，如不锈钢80元/平方米、厅房抛光砖12元/件等，同时约定工程按楼面面积计算每平方米包工包料1400元（此价含地基、楼层建设及内外部的装修），两者存在矛盾，宁顺喜未完工交付即退场，谭肖凤及后自行委托他人施工，其单方照片不足证实交付时的状态，亦无法排除前后施工混同情况，谭肖凤在宁顺喜单方退场后自行与现场工人结算，该结算在单价、数量为单方行为，存在瑕疵，双方虽申请不同标准方式的鉴定，均属单方主张，两种主张方式亦与《建房合同》存在冲突，综合查明的事实，因双方均存在过错，结合《鉴定工程造价计算书》的意见，一审法院从公平角度，酌情判令宁顺喜向谭肖凤返还款项10万元。对于谭肖凤主张的超出部分，予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、宁顺喜于本判决发生法律效力之日起10日内向谭肖凤返还10万元。二、驳回谭肖凤的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3375元，由谭肖凤负担1075元，由宁顺喜负担2300元。鉴定费用由谭肖凤、宁顺喜各自承担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对宁顺喜提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点之一，案涉工程在宁顺喜离开现场时，是否已经完工及谭肖凤是否拖欠宁顺喜工程款的问题。经查，宁顺喜未与谭肖凤办理工程交接手续便自行撤场，且在本案诉讼中也未提供证明案涉工程已完工的证据，故其主张工程已完工的相关抗辩，一审法院不予采纳正确，本院予以支持；至于宁顺喜主张谭肖凤承诺支付增加工程款19.7万元并拖欠工程款的相关抗辩意见，经查，缺乏充足证据予以证明，且谭肖凤也予否认，故一审法院对于宁顺喜的相关抗辩意见不予采纳，处理正确，本院予以支持。关于争议焦点之二，宁顺喜是否应返还款项10万元的问题。经查，谭肖凤除向宁顺喜支付工程款共计46万元外，谭肖凤又在宁顺喜未交接施工现场自行撤场后，向滞留在施工现场的工人支付工资款68384元和工程款80450元，即谭肖凤就本案工程付款共计608834元。一审法院考虑到案涉《建房合同》为无效合同，谭肖凤与宁顺喜双方均有过错，又结合《鉴定工程造价计算书》有关工程造价意见，从公平角度考虑，酌情判令宁顺喜向谭肖凤返还款项10万元，没有超出合理裁量范围，本院予以尊重。综上所述，宁顺喜的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由上诉人宁顺喜负担。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  庞智雄二〇二〇年十一月九日法官助理欧翘书记员林丽敏