广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21280号上诉人（原审原告）：蒋朝华，男，1986年12月28日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：广州三七互娱科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中****。法定代表人：何洋。被上诉人（原审被告）：广州三七网络科技有限公司，住所地广，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中****v>法定代表人：吴熠。两被上诉人共同委托诉讼代理人：鲁永峰，广东盈隆律师事务所律师。上诉人蒋朝华因与被上诉人广州三七互娱科技有限公司（下称三七互娱）、广州三七网络科技有限公司（下称三七网络）网络服务合同纠纷一案，不服广州互联网法院（2020）粤0192民初4091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人蒋朝华，被上诉人三七互娱、三七网络的共同委托诉讼代理人鲁永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋朝华上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判或者发回原审法院重新审理，支持蒋朝华原审诉讼请求；3.本案诉讼费用由三七互娱、三七网络承担。事实与理由：一、原审法院认为三七互娱不存在欺诈行为，可以进入百度进行网络搜索“精灵盛典维权”，可以发现维权的文章非常多，三七互娱于2019年10月20日将游戏内所有与MU奇迹相关的名称全部更改，而且在互联网任何角落都不能下载这个游戏，蒋朝华于2020年2月10日进行视频上传，在其官网、苹果商城所有能下载的页面都没有找到对应产品介绍（视频有内容，其官网网站进行全面检索及查询），期间百度贴吧、各大论坛、微博等都可以检索出玩家维权、集体投诉情况，该情况至少可以找到10名以上的玩家举证描述的内容。其修改游戏内容原因不详，是其与原厂版权纠纷，玩家不清楚，但是突然更改游戏内全部NPC名称、游戏角色职业、地图名称、武器名称、地图名称面目全非，与MU完全不一致，而且前期没有对玩家进行公告。如其前期拿到网蝉公司授权，其没有必要进行如此毫无公示的大肆更改游戏内容。虽然玩家们不知道三七公司与网蝉当时的关系情况，但是蒋朝华觉得充值了几万十万玩的一款盗版游戏，其价值不符。网络关于其版权问题，其是否补的授权书不作推断，但是的确玩游戏过程中游戏内容全部面目全非的更改了，这个需要三七公司解释是否的确改过，为何将与MU奇迹游戏相关的内容全部更改，是因顾及侵权而突然更改内容，长达几天后才更改回原来的七级MU版本内容，这存在欺诈。详细维权帖及网络数据有百度贴吧维权链接、新浪新闻中心等。三七公司游戏打着80后玩家对读书年代的情况广告，各种不地道的坑钱手段，这种游戏公司网上对其举报千千万万，而腾讯游戏没有人投诉举报。被三七公司所坑害的玩家千千万万，蒋朝华好好玩游戏，找三七退款，玩游戏玩了虚假宣传的假游戏，客服不理睬；蒋朝华可以找几十个人证明游戏官网在一夜之间将游戏数据全部改了，改成与网蝉授权无关的MU游戏，几天后又无征兆的改回来，同时互联网、三七官网、苹果app都不能下载游戏（证据视频已经提供视频录制，有北京时间和百度时间），无法检索到游戏。二、在三七互娱是否应承担责任的问题，原审法院理由不充分。精灵盛典app下架期间更换了多次名称：精灵盛典、奇迹部落、暗黑复仇者等。三七公司侵权太多了，举不胜举，侵权后与版权方协调后补充的文件存在，但前期欺骗了消费者。三七互娱答辩称，一、三七互娱并非网络服务合同的当事人。原审判决明确指出本案系网络服务合同纠纷，三七互娱并非涉案合同的当事人，蒋朝华要求三七互娱承担责任，没有法律依据。二、就蒋朝华主张，2019年10月20日将游戏内所有与奇迹MU相关的名称全部更改，又改回来，构成欺诈。三七互娱根据三七网络的要求修改游戏，并提供给三七网络运营。蒋朝华所主张的游戏公告问题属于游戏运营环节，三七互娱同意三七网络的答辩意见。三、就蒋朝华声称，互联网任何角落都不能下载这个游戏，构成欺诈。下载属于游戏运营环节，三七互娱同意三七网络的答辩意见。四、就蒋朝华声称，觉得玩了盗版游戏。所谓盗版游戏，有两种理解，一是没有相关出版许可的游戏。原审判决已经明确认定，涉案游戏经国家出版部门审批，非盗版或违规游戏软件。二是侵犯第三方著作权的游戏。蒋朝华反复主张，涉案游戏是先侵权，后和版权方协调补充文件，因此，在版权方出具文件之前依然属于侵权。该等主张既没有法律依据，也不符合事实。法律上，著作权系私权，著作权人进行授权系处分自身合法权利，蒋朝华作为第三方无权干涉。既然本案中，著作权人网禅公司明确，自2019年6月1日开始，三七互娱即有权使用奇迹MU的美术素材，蒋朝华无权主张涉案游戏构成侵权，这不言自明。事实层面，蒋朝华主张的所谓先侵权，后补充授权书纯系杜撰。事实情况是，网禅公司和三七互娱的合作仅限于部分美术素材，并非整个游戏，本来双方签署授权协议即可，并没有出具单独的授权书的必要。在蒋朝华基于其恶意退款的目的，在毫无法律和事实依据的情况下，恶意发起本次诉讼之后，三七互娱不得不正式进行回应。因为保护商业秘密的原因，三七互娱不能提交授权协议作为证据，因此，才不得不要求网禅公司临时出具授权书作为证据提交，以回应蒋朝华的恶意指控。这种做法合情合理，蒋朝华看到授权书后，不但不为其不经过认真调查，就恶意指控三七互娱侵权的错误行为道歉，反而变本加厉，为了恶意退款的目的，继续捏造事实，恶意攻击著作权人网禅公司和三七互娱，这种行为是对知识产权制度的亵渎，应该立即停止。因此，涉案游戏并非盗版游戏，蒋朝华所谓“觉得”系完全主观原因导致的幻想和错觉，没有法律和事实依据，不应得到支持。因此，请法院依法驳回蒋朝华上诉，维持原判，并判决蒋朝华承担原审、二审全部诉讼费用。三七网络答辩称，一、就蒋朝华主张，2019年10月20日将游戏内所有与奇迹MU相关的名称全部更改，又改回来，构成欺诈。首先，事实上，三七网络作为游戏的运营单位，负责游戏内公告相关事宜。游戏每次更新都会公告，因此，游戏内的公告都是最近一次更新的内容。蒋朝华指出的2次更新，距离限制时间已经很久，也没有任何法律法规要求三七网络必须保留该等更新对应的公告。这就类似于，在实体交易中，消费者一直持有交易小票，并在交易发生很久之后主张商家虚假宣传，且未提供直接证据，却要商家证明交易时充分解释了商品的特性，这种举证要求不合理。蒋朝华并未提出任何初步证据证明三七网络未进行公告，不应导致举证责任的转移。其次，根据三七互娱原审提交的《用户服务协议及隐私政策》第十条之规定，三七网络有权根据运营需要对游戏版本及内容进行更新，蒋朝华在接受游戏服务前，已阅读并同意用户协议，事前已经知悉游戏存在不定期更新情况。游戏内容、设定等，均以更新后为准。退一步说，即使假设蒋朝华的描述真实，也不构成欺诈。在上诉状中，蒋朝华自认，在该等更新后，其立即意识到游戏中游戏内所有与奇迹MU相关的名称全部更改，也就是其自认，其并未因为所谓公告的缺失，对游戏的实际情况产生任何误认。该等情形不符合民通意见对欺诈的基本定义，不构成欺诈。二、就蒋朝华声称，互联网任何角落都不能下载这个游戏，构成欺诈。蒋朝华提供的证据不能证明该主张，因为其主张是“任何角落”，那么仅仅举出某几个渠道不能下载显然无法证实其主张成立。在三七网络游戏官网一直有提供游戏下载。而且，三七网络还提供了客服服务，蒋朝华亦可以联系客服人员进行游戏下载。退一步说，即使游戏在某一段时间确实无法下载，但是游戏公司对已经下载安装游戏玩家提供的服务，主要是保证玩家的正常登录、充值、体验等游戏行为。无论是相关法律法规还是本案中的用户协议，都没有规定三七网络有持续提供游戏下载链接的义务。在原审过程中蒋朝华主张其主动删除了游戏后无法再次下载，但是其主动删除游戏的行为并非三七网络的过错导致，不利后果不应由三七网络承担。同时，在庭审过程中，蒋朝华也自认，虽然其本人主动删除游戏后无法再次下载导致一段时间内不能玩游戏，但是他人使用其账号密码依然可以正常登录、充值、体验游戏，这说明游戏无法下载期间，三七网络依然按照用户协议的约定正常提供了游戏服务。蒋朝华在此期间不能体验游戏是他自己的问题，和三七网络无关。三、就蒋朝华声称，觉得玩了盗版游戏。游戏的出版物审批许可，以及关于游戏中部分美术资源和网禅公司的合作，是三七互娱负责的事项，同意三七互娱的答辩意见。因此，请法院依法驳回蒋朝华上诉，维持原判，并判决蒋朝华承担一审、二审全部诉讼费用。蒋朝华向原审法院起诉请求：1.判令三七互娱、三七网络返还充值的款项90163元；2.三七互娱、三七网络负担诉讼费用。原审法院查明：三七互娱系网络游戏《精灵盛典》的软件著作权利人，三七网络系该游戏的实际运营商。该游戏是一款免费手机网络游戏，玩家充值购买增值服务后可享受更优的游戏体验。蒋朝华是该游戏的玩家，游戏帐号即手机号180××××****。蒋朝华自述其于2019年8月在百度贴吧浏览到涉案游戏《精灵盛典》，游戏由李连杰、黎明代言，号称“装备全靠打，装备自由交易”“正版授权”，遂在苹果商城下载并充值。2019年8月8日至10月11日，蒋朝华通过微信充值50347元；2019年8月8日至12月1日，蒋朝华通过支付宝充值39816元。上述充值共计90163元，由三七网络实际收取，并由蒋朝华花费用于购买装备或参加活动，游戏帐号现状为正常使用。2019年12月11日左右，蒋朝华在苹果商城重新搜索涉案游戏app，发现已下架。蒋朝华认为涉案游戏被苹果商城下架导致无法下载，广告宣传正版授权、装备全靠打、自由交易，充值款与游戏内容价值不符，欺诈消费者，遂提起本案诉讼，提出上述诉请。网禅公司（WebzenInc.）于2019年6月1日作出《授权函》，主要内容为：“本公司网禅公司（WebzenInc.）系网络游戏《奇迹MU》的著作权人。本公司授权广州三七互娱科技有限公司使用网络游戏《奇迹MU》中的部分美术素材改编为新的美术素材，并将改编后的美术素材用在《精灵盛典》中使用。网禅公司确认广州三七互娱科技有限公司对改编后的美术素材及手机游戏《精灵盛典》享有独立的著作权”。李连杰于2019年7月31日作出《授权书》，担任安徽三七网络科技有限公司开发/运营的移动端角色扮演类游戏产品的代言，代言期间自2019年8月1日至2020年7月31日。黎明于2019年5月20日出具同上主要内容的《授权书》，代言期间自2019年5月22日至2020年5月21日。安徽三七网络科技有限公司系有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），唯一股东系广州三七网络科技有限公司。安徽三七网络科技有限公司（甲方）与浙江东阳天搏星灿影视传媒有限公司（乙方）签订《策划服务细则》，约定：“乙方为甲方提供代言策划服务。代言产品甲方或甲方关联公司开发/运营的移动端角色扮演类游戏产品。”另查，三七网络提供玩家登录、充值记录、用户聊天日志数据、游戏过程视频等百度网盘证据，证实涉案游戏具体宣传和游戏过程，蒋朝华帐号的具体操作数据情况。涉案游戏经国家出版部门审批，有明确游戏版号。原审法院认为，本案争议焦点为：1.蒋朝华主体是否适格；2.三七网络是否存在欺诈行为；3.三七互娱是否应当承担责任。1.关于蒋朝华主体是否适格。蒋朝华提供的游戏帐号证明、招商银行流水、中国电信手机号身份证明打印件显示，蒋朝华系手机号180××××****的实际使用人，并以该手机号注册涉案游戏帐号，事实清楚，原审法院予以确认，蒋朝华作为原告提起本案诉讼主体适格。三七网络辩称上述证据只能证明蒋朝华系涉案游戏账号的所有人，诉前已将帐号转让他人，提供登录和充值记录予以证实，但涉案游戏为网络手游，玩家可以使用电脑、手机、其他移动设备随时随地登录、充值等，不受时间和空间的一般限制。经原审法院询问，蒋朝华亦于庭审过程中解释其不同地域登录游戏、充值是因为经常出差外地，偶尔委托同事暂时性登录游戏参与任务或充值，保持游戏角色的活跃度和等级，该解释符合一般玩家习惯和常理，并无过错或不当。三七网络以此为由辩称蒋朝华将帐号转让他人，主体不适格，未提供有效证据证实，应承担举证不能的法律后果，原审法院不予采信。2.关于三七网络是否存在欺诈行为。三七网络作为涉案游戏的实际运营商，与蒋朝华存在网络服务合同关系，作为共同被告参与本案诉讼，并无不当。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。结合本案案情，蒋朝华主张三七网络存在欺诈行为，应当举证证明三七网络存在故意告知游戏玩家虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为。根据本案现有证据，不足以得出三七网络存在故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况的必然结论，故原审法院认定三七网络不存在欺诈行为，具体理由如下：首先，蒋朝华在苹果商城发现涉案游戏app已下架。按照三七网络提供的答辩意见和百度网盘证据，涉案游戏在2019年8月期间可以在苹果商城下载，后续下架是苹果商城的商业行为，不代表游戏存在欺诈或虚假情况，与游戏是否欺诈或虚假不构成因果关系。同时，苹果商城只是下载游戏客户端的途径之一，三七网络提供的游戏下载途径还有官方网站和其他第三方商城，并不会影响蒋朝华的日常下载、登录、充值等。据此，蒋朝华以苹果商城下架为由主张三七网络存在欺诈行为，依据不足，理由不充分，原审法院不予支持。其次，蒋朝华认为涉案游戏广告宣传正版授权。涉案游戏经国家出版部门审批，非盗版或违规游戏软件。同时，游戏宣传和产品介绍有李连杰、黎明授权代言，游戏画面和角色素材等有网禅公司（WebzenInc.）授权使用网络游戏《奇迹MU》美术素材，均为合法授权使用，三七网络不存在欺诈或虚假宣传，游戏也不存在虚假内容。故，蒋朝华认为涉案游戏广告虚假宣传、非正版授权，未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果，原审法院不予采信。再次，蒋朝华认为装备全靠打、自由交易。按照三七网络提供的答辩意见和百度网盘存证的游戏视频证实，游戏过程中可通过做任务、出让多余装备等多种途径获得积分，积分可在商城购买装备、道具等，故，三七网络“积分回收，免费拿神装”并非虚假宣传。蒋朝华充值购买装备、道具，用于提高游戏体验度，享受游戏愉悦，属于自愿行为。最后，蒋朝华认为充值款与游戏内容价值不符。“充值款与游戏内容价值不符”属于蒋朝华个人游戏感受，属于主观感受，并无客观依据，亦无证据证实，应承担举证不能的法律后果，原审法院不予采信。同时，蒋朝华最后一次充值记录为2019年12月1日，并实际消费，已获得相应的游戏体验和愉悦。因此，蒋朝华认为三七网络在涉案游戏中存在欺诈和虚假宣传，缺乏事实依据，理由不充分，原审法院不予支持。蒋朝华据此诉请退回充值款90163元，有违诚信原则，原审法院不予支持。3.关于三七互娱是否应当承担责任的问题。三七互娱虽系涉案游戏的著作权人，但非实际运营商，亦未收取蒋朝华的充值款，非涉案网络服务合同当事人，蒋朝华系与三七网络存在合同关系，故，蒋朝华诉请三七互娱承担责任，无事实依据，理由不充分，原审法院不予支持。综上所述，蒋朝华要求三七互娱、三七网络退回充值款，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回蒋朝华的全部诉讼请求。案件受理费1027元，由蒋朝华负担。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案双方争议的焦点为三七互娱与三七网络是否存在蒋朝华主张的欺诈消费者的行为以及原审法院对于本案的责任的认定是否正确。本案中，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。蒋朝华提交的证据不足以证实其主张，本院认可原审法院对事实的分析认定，即对蒋朝华的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2054元，由上诉人蒋朝华负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二〇年十一月十二日书记员 薛淑婷方蕾