河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8187号上诉人（原审原告）：孙万召，男，汉族，1963年4月28日出生，住河南省宜阳县。被上诉人（原审被告）：杨万俊，男，汉族，1977年11月20日出生，住河南省宜阳县。委托代理人：祁冰洋，河南明耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王胜杰，男，汉族，1980年7月13日出生，住河南省宜阳县。上诉人孙万召与被上诉人杨万俊、王胜杰建设工程合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙万召上诉请求：1.依法撤销原审民事判决，并改判杨万俊向上诉人支付工程款121500元或将本案发回重审；2.被上诉人王胜杰对上述款项承担连带责任；3.一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由:1、上诉人为杨万俊提供的是建筑劳务，服从杨万俊及所属人员的指挥，不可能掌握施工图纸。杨万俊作为工程承包人掌握施工图纸，拒不向人民法院提供，应承担举证不能的法律后果。如果杨万俊没有图纸，就无法进行工程施工，也就无法进行工程验收，更无法向发包方交工，无法获得工程款，因此被上诉人陈述没有图纸不符合客观情况；2、既然二被上诉人均不承认是合伙关系，那么上诉人有理由相信王胜杰是杨万俊的代理人，而非是做杂工的一般人员。因为，上诉人要求杨万俊进行工程量核算时，杨万俊没有到场，王胜杰却到现场与上诉人进行核算，即便王胜杰不是杨万俊的合伙人，上诉人也完全有理由相信王胜杰是受杨万俊的指派区进行工程量及工程款核算的。因此，王胜杰在该核算清单上的签名应视为杨万俊的签名，杨万俊对王胜杰认可的工程量及金额应当承担法律责任；3、上诉人之所以不同意简单机械的按合同进行核算，是因为合同中载明“每平方米124元（面积据实结算），基础不算面积”。该条的前提条件是工程全部结束，而上诉人撤离时，工程并未全部完工，双方确认的工程量为1号楼一层框架封顶、铁炉新村3号楼基础夯实、2个吊篮安装完毕。这些工程大部分都是基础工程。如果基础不算面积，将严重损害上诉人的合法权益，对上诉人是极不公平的。上诉人和杨万俊已经达成调解协议，以工程量计算，最终工程款以评估公司计算为准。该协议是对施工合同的变更，根据合同变更的一般原则，新合同优于旧合同，因此不能再案旧合同简单机械的进行计算；4、上诉人撤离现场完全是因为被上诉人不能按合同约定时间节点支付劳动报酬，上诉人被迫无奈撤离现场，这种违约行为完全是由于被上诉人的过错所致，而不能将撤离现场的责任归咎于上诉人；5、上诉人和被上诉人于2020年6月11日达成协议，按工程量进行核算，但由于杨万俊拒不提供施工图纸，上诉人按照王胜杰认可的工程量及金额符合法律规定。如果被上诉人愿意拿出图纸，上诉人同意按双方达成的协议进行工程量及工程款计算。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。杨万俊辩称：1、上诉人称被上诉人拒不提供图纸导致其无法鉴定是错误的，一审判决明确说明评估机构退回鉴定的理由不仅是没有本案涉案工程图纸，而且也无明确的鉴定依据，图纸只是一方面，最主要的还是没有具体评估的适用标准，导致无法对最终的工程数额进行确认，上诉人要求按照定额标准计算，显然不客观，即便是按照合同价也不应适用，合同价是整体完工后总体适用的价格，被上诉人杨万俊一方也在无法鉴定后与其他鉴定所咨询沟通，其均表示该类情况即便是找到图纸也无法满足评估机构的要求，超越其能力范围，根本无法鉴定。2、上诉人上诉状中将王胜杰推定为被上诉人杨万俊的代理人是没有任何依据的，其中陈述部分均是用猜测性的推断，并无任何证据，而一审中被上诉人王胜杰的陈述已经解释其签字的原因和其本人的身份，加上后续上诉人与被上诉人杨万俊之间在乡政府达成的协议也明确说明双方对是否欠付款项争议较大，需要另外算账，这说明之前双方并未进行核算，故王胜杰签字的核算结果被上诉人杨万俊是不知情和不认可的。3、上诉人认为基础不算面积侵害其权利，但是无论是基础还是框架等，孙万召负责的只是人工劳务，其中包含的钢筋和木工均由被上诉人杨万俊将所有的款项直接支付给相应的钢筋和木工承包人，剩余的孙万召负责的部分，杨万俊已经支付给其58420元，10000元，2890元、1200元，共计72510元，但上诉人并未按照最初的约定将全部工程完工，导致被上诉人杨万俊超额支付，该孙万召自行完成的部分，经过被上诉人核定，数额仅为10000元左右，而被上诉人已经超额支付6万元以上，被上诉人也会通过诉讼方式通过评估要求上诉人返还多支付的部分。4、上诉人在诉状中认可其在2016年元月份停工（实际元月25日下雪前三四天开始停工）及2016年3月4日两次带领工人撤离现场停工（一审提交的证人证言也可以佐证），无法联系，导致工程无法进行，其单方停工的客观事实已经确定，而上诉人说其停工的理由是不予支付款项，但其并未提供证据，实际上杨万俊已经陆续在支付款项，而依据上诉人与答辩人签订的《工程施工合同》第四条3之规定，其因任何理由停工，均不得向答辩人要求支付工程款，该合同系双方真实意思表示，应受法律约束，故答辩人依法不应支付其任何工程款项。综上，上诉人的上诉请求根本无法实现，请依法驳回其上诉、维持原判决。王胜杰未答辩。孙万召向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款140559.28元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月23日，原告孙万召与被告杨万俊签订《工程施工合同》，由原告承包铁炉新村（一期）1#楼、3#楼施工工程。合同第二条约定承包价格为每平方米124元（面积据实计算），基础不算面积。合同签订后，原告孙万召带领工人进入工地施工。在完成铁炉新村1号楼一层框架封顶、铁炉新村3号楼基础夯实、二个吊篮安装结束工程后，原告于2016年3月4日带领工人撤出施工现场。2020年6月1日，原告孙万召、被告杨万俊签订一份协议，确认该工程量。2016年2月4日和2020年6月18日，被告杨万俊分别向原告孙万召支付工程款58420元和10000元，孙万召向被告杨万俊均出具有收条。本案审理过程中，因原被告双方就工程价款不能达成一致，原告申请按照2016年定额价格对工程造价进行鉴定，经双方摇号选定洛阳敬业工程造价咨询有限公司。2020年8月14日，洛阳敬业工程造价咨询有限公司向该院出具情况说明一份，要求提供工程施工图纸及相关资料，经询问原被告均不能提供施工图纸及相关资料，且原告孙万召明确表示不同意按照双方签订《工程施工合同》约定价格进行造价鉴定。2020年9月9日，洛阳敬业工程造价咨询有限公司出具退案说明，因无法提供图纸资料，也无明确的鉴定依据，无法承担此鉴定业务。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求应当提供证据加以证明。原告孙万召按照《工程施工合同》进入铁炉新村工地进行施工，其所完成工程量为铁炉新村1号楼一层框架封顶、铁炉新村3号楼基础夯实，二个吊篮安装，事实清楚，但被告杨万俊称原告工程款项已经结算完毕。因原被告双方均不能提供施工图纸及资料致使无法进行工程造价鉴定，且原告孙万召不同意按照合同约定价格计算工程款，致使实际施工的工程款价值无法确认，故原告孙万召的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告孙万召的诉讼请求。本案受理费已减半收取1556元，由原告孙万召承担。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为:当事人对自己的诉讼请求有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，孙万召上诉请求杨万俊、王胜杰承担支付工程款的责任，其应当提交相应证据证明其主张。在双方对工程价款存在争议的情况下，原审法院根据孙万召的申请，委托鉴定机构对其主张事项进行司法鉴定，但因缺乏施工图纸和资料及孙万召不同意按照合同约定价格计算工程款，致使实际施工的工程款价值无法确认，孙万召应承担举证不力的法律后果。因孙万召提交的现有证据不能证明其主张，其上诉请求本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，孙万召上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费2730元，由上诉人孙万召负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年十一月十六日书记员  邱云静