辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2619号上诉人（原审被告）：大家人寿保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区北站北站二路****。负责人：谢红霞，该分公司总经理。委托诉讼代理人：钱静怡，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：史春玲，女，1973年12月2日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人大家人寿保险股份有限公司辽宁分公司因与被上诉人史春玲劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初5962号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大家人寿保险股份有限公司辽宁分公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人2012年9月13日入职，任银保部经理，主管工商银行渠道。因被上诉人不能胜任工作，上诉人2018年8月24日通知被上诉人参加培训，被上诉人参加组织技能提升培训后，不同意绩效改进及调岗，上诉人按照公司规章制度解除劳动合同合法。史春玲辩称，上诉人属于违法解除劳动合同，被上诉人在职属兼职双岗，上诉人单位的考核规定不允许员工跨序列考核，被上诉人工行渠道的职务属于义务兼职，因上诉人销售政策造成的业绩下滑，且上诉人制定的指标超过通过工行渠道销售的所有保险公司的销售总额，明显不合理。史春玲向一审法院提出诉讼请求：1、要求安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司支付代通知金17974.59元；2、要求安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司支付违法解除赔偿金233669.67元；3、要求安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司支付扣发奖金164831元（8月份和9月份）。一审法院经审理查明：史春玲2012年9月入职安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司工作，职务为银保部经理，负责工商银行的业务渠道。2018年9月30日，安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司以史春玲不胜任工作，又拒绝调岗为由将史春玲辞退。安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司认可史春玲离职前12个月平均工资为30241元，超过社会平均工资3倍。另查明，2018年二季度，辽宁省所有保险公司在工行保险销售额为9050万元。安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司为史春玲所带领的工行渠道制定的第二季度任务为24000万元（即每月8000万元）。2018年第二季度，史春玲完成保费2052.3万元（481万元+974.3万元+597万元），占全省工行渠道28家保险公司完成额22.7%（2052.3万元÷9050万元）。再查，史春玲提供的安邦人寿银邮代理业务月度激励实施细则第十五条写明：业务管理团队承担的分公司渠道负责人角色对应的月度奖励应以分公司整体银保业务保费目标达成率大于80%为发放条件。史春玲不能提供具体计算标准。2019年3月25日史春玲向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2019年4月8日日出具沈河劳人仲不字[2019]476号不予受理通知书，史春玲对该不予受理通知书不服，起诉来院。一审法院认为，关于史春玲要求安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，根据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司以史春玲不能胜任工作又拒绝调岗，或调整岗位后拒不到岗，与其解除劳动合同，具体不能胜任工作体现在史春玲所带领的工行渠道第二季度保费未达到考核标准。2018年二季度，安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司为史春玲所带领的工行渠道制定的第二季度任务为24000万元（每月8000万元），而辽宁省所有保险公司在工行保险销售额仅为9050万元，任务量显然不合理。而实际上，2018年第二季度，史春玲完成保费2052.3万元（481万元+974.3万元+597万元），占全省工行渠道28家保险公司完成额22.7%（2052.3万元÷9050万元），安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司以不能胜任工作解除与史春玲的劳动合同关系的理由显然不能成立，故安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司解除与史春玲的劳动合同关系属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，因史春玲离职前十二个月的平均工资高于沈阳市职工月平均工资的三倍，且史春玲在安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司公司连续工作6年零1个月，应按沈阳市2017年社平工资5991.5元的三倍计算6.5个月的二倍来计算违法解除劳动合同的赔偿金，即安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司应向史春玲支付违法解除劳动合同赔偿金233669元（5991.5.5元×3倍×6.5个月×2倍）。关于史春玲主张安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司支付代通知金的请求，给付代通知金仅适用于《劳动合同法》第四十条规定的范围，现史春玲主张安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司系违法解除，且一审法院已经认定违法解除的事实，故不适用支付代通知金的条件，故对该请求一审法院不予支持。关于史春玲要求安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司支付扣发奖金的问题，史春玲主张该部分奖金是依据月度激励实施细则，但史春玲并不能提供具体奖金计算方法，且该部分奖金的发放无固定性、连续性，非工资组成部分，系企业根据自主经营选择性发放的奖励，企业可根据经营状况自主选择是否发放，故对该请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司于本判决生效之日起十日内给付史春玲违法解除劳动关系赔偿金233669元；二、驳回史春玲的其他诉讼请求。如安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2019年9月20日经沈阳市沈河区市场监督管理局核准上诉人名称由安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司变更为大家人寿保险股份有限公司辽宁分公司。本院认为，本案争议焦点为被上诉人史春玲2018年第二季度是否胜任本职工作，上诉人大家人寿保险股份有限公司辽宁分公司解除其劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人解除被上诉人劳动合同的理由为被上诉人2018年第二季度未完成上诉人制定的考核指标，不胜任本职工作，经上诉人培训后不接受调整工作岗位。依据上诉人向本院提供的数据，2018年二季度前上诉人未对被上诉人设定考核指标，2017年第三季度上诉人公司辽宁省银保渠道销售额达成46261万元，其中被上诉人所在工商银行渠道销售额达成706万元（占比0.15%）；2017年第四季度上诉人公司辽宁省银保渠道销售额达成173724万元，其中被上诉人所在工商银行渠道销售额达成1254万元（占比0.72%）；2018年第一季度上诉人公司辽宁省银保渠道销售额达成581634万元，其中被上诉人所在工商银行渠道销售额达成9682万元（占比1.66%）；2018年第二季度上诉人公司辽宁省银保渠道销售额达成171633万元，其中被上诉人所在工商银行渠道销售额达成2052万元（占比1.2%），可见在此期间被上诉人所在工商银行渠道销售达成额在上诉人公司辽宁省银保渠道销售达成总额占比较2017年第三、四季度、2018年第一季度没有明显降低，且占全省工商银行银保渠道28家保险公司销售达成总额的22.7%。相反，上诉人为被上诉人所在的工商银行渠道制定的第二季度指标为24000万元（每月8000万元），占同期上诉人公司辽宁省银保渠道指标235000万元的10.2%,明显高于2017年第三、四季度、2018年第一季度被上诉人所在的工商银行渠道达成总额与上诉人公司辽宁省银保渠道销售达成额的占比，而2018年第二季度辽宁省所有保险公司在工商银行保险销售额仅为9050万元，上诉人为被上诉人制定的2018年第二季度的销售指标显然不合理，上诉人未提供充分证据证明其为被上诉人制定的2018年第二季度的销售指标的合理性，应承担举证不能的不利后果。上诉人因被上诉人未完成2018年第二季度销售指标认定被上诉人不能胜任本职工作事实依据不足，因此解除被上诉人劳动合同不符合劳动法的规定，一审法院判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大家人寿保险股份有限公司辽宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  董 菁审判员  郝梦思二〇二〇年十一月十六日法官助理杨多多书记员谢媛