江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终360号原公诉机关江西省玉山县人民检察院。上诉人（原审被告人）尤日兴，男，1966年7月21日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，小学文化，个体户，住江西省上饶市信州区。因犯容留他人吸毒罪，于2015年3月25日被江西省上饶市信州区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。本次因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月2日被玉山县公安局刑事拘留，于同年9月30日被玉山县公安局执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。江西省玉山县人民法院审理江西省玉山县人民检察院指控原审被告人尤日兴犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月17日作出（2020）赣1123刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人尤日兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，依法讯问了尤日兴，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判决认定：2019年8月27日，被告人尤日兴花3.3余万元到江西省吉安市新干县一个叫刘江的男子手中以每克180元的价格购得冰毒180克，刘江配送其麻果170余个（麻果不需要钱）。被告人尤日兴回到上饶市信州区的家中后，以每套毒品（1克冰毒加1个麻果为一套）250元的价格卖给刘某（外号“科科”）毒品40套（冰毒40克，麻果40个）。以每套毒品250元的价格卖给张某1（外号“老五”）毒品90套。卖给张某2（尤日兴称其为“3344”）冰毒30克，麻果20个。另查明，涉案冰毒90.84克及冰壶二个等物被公安机关查获后依法扣押。原审法院认为，被告人尤日兴违反国家毒品管理规定，以牟利为目的，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。经查，被告人尤日兴与刘某、张某1、张某2之间的贩卖毒品行为已经完成终了，构成犯罪既遂。判断犯罪既遂与犯罪未遂的根本标准是犯罪构成。符合全部犯罪构成要件的犯罪行为就是犯罪既遂，因犯罪分子意志以外的原因而使犯罪未得逞的，是犯罪未遂。本案中尤日兴将从他人处购买的冰毒分别出售给刘某、张某1、张某2三人，并接受他们支付的价款，其贩卖毒品的犯罪行为已经完成，应认定为贩卖毒品罪既遂，如果尤日兴在交付毒品接受价款前因其意志以外的原因而致使其未完成贩卖毒品行为，则可能构成犯罪未遂状态。本案中，在完成毒品交易时，尤日兴贩卖毒品的犯罪行为就已全部完成，无法向犯罪未遂状态逆转，因而即使尤日兴接受了退货，其犯罪既遂状态仍不能向犯罪未遂状态逆转，因此，尤日兴接受退货的行为不是本罪的犯罪构成要件行为，不影响犯罪构成，但由于尤日兴接受了退货，使该批毒品未流向社会，可以作为量刑情节酌情从轻考虑。综观全案，没有证据证明被告人尤日兴有立功情节。按照法律规定，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。本案被查获的冰毒中甲基苯丙胺成分含量明显偏低，量刑时可酌情从轻考虑。综上对辩护人提出检方起诉事实不清，证据不足，不能形成完成证据链，被告人贩卖毒品属犯罪未遂、有立功情节的辩护意见，经查与本案事实、证据及相关法律规定不符，依法不予采纳；其提出被告人当庭自愿认罪认罚及被告人所贩卖的毒品纯度偏低的辩护意见，经查与本案事实、证据相符，依法予以采纳。尤日兴有犯罪前科，具有酌情从重处罚情节。鉴于尤日兴当庭自愿认罪认罚，系坦白，综合本案的上述量刑情节，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人尤日兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元，剥夺政治权利三年；二、被查获的涉案冰毒90.84克及冰壶二个等物予以没收，由扣押机关玉山县公安局依法处置。上诉人尤日兴提出：一、一审认定其从刘江手中花3.3万元购得冰毒180克，只有其的供述，没有其他证据印证；侦查机关在搜查其住所前是否取得检查证和搜查时是否向其出示了搜查证不清楚；本案称量毒品的衡器没有检定证书和合格证，具有瑕疵。二、其具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。其在羁押期间曾配合铅山、玉山两地公安抓获一名铅山籍贩毒人员，其尚有其他犯罪线索愿意提供；其贩卖毒品因全部被退货，且没有获利，未流入社会，可以酌情从轻处罚；其贩卖的毒品纯度（含量）较低，可以减少基准刑的30%以下；其已自愿认罪认罚，可以减少基准刑的10%以下；其患有癌症，且年老体弱，不宜判处重刑。综上，请求二审法院予以改判，减轻对其的量刑。本院经审理查明：2019年8月27日，上诉人（原审被告人）尤日兴花3.3余万元到江西省吉安市新干县一个叫刘江的男子手中以每克180元的价格购得冰毒180克，刘江配送其麻果170余个（麻果不需要钱）。尤日兴回到上饶市信州区的家中后，以每套毒品（1克冰毒加1个麻果为一套）250元的价格卖给刘某（外号“科科”）毒品40套（冰毒40克，麻果40个），以每套毒品250元的价格卖给张某1（外号“老五”）毒品90套，卖给张某2（尤日兴称其为“3344”）冰毒30克，麻果20个。2019年8月31日，侦查人员在尤日兴位于江西省上饶市信州区的家中查获涉案甲基苯丙胺（冰毒）90.84克、冰壶二个等物。上诉人尤日兴犯贩卖毒品罪的事实有上饶市公安局关于对尤日兴贩卖毒品案的指定管辖的函，玉山县公安局玉公（禁）检字［2019］0002号检查证、玉山县公安局检查笔录、称重笔录、现场称重视频，玉山县公安局玉公检（2019）字第0831号人体尿样毒品检测报告，江西省上饶市信州区人民法院（2015）信刑初字第76号刑事判决书，玉山县公安局玉公（禁）决字［2019］0729号行政处罚决定书，被告人尤日兴户籍信息，尤日兴住所现场检查笔录一份、证据保全决定书、证据保全物品清单一份、尤日兴尿液检测照片、藏匿毒品地点及缴获毒品及吸毒工具照片，玉山县公安局玉公（网安）勘［2019］015号电子证物检查工作记录，上饶市公安司法鉴定中心（饶）公（司）鉴（化）字［2019］197、234号检验报告，证人刘某、张某1、张某2的证言，刘某的辨认笔录，被告人尤日兴的供述与辩解及辨认笔录，同步录音录像，现场称重视频等证据予以证明，上述证据均经过原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院经审核后予以确认和采信。本院认为，上诉人（原审被告人）尤日兴违反国家毒品管理法规，非法向他人出售甲基苯丙胺类毒品，其中甲基苯丙胺（冰毒）160余克，甲基苯丙胺片剂（麻果）150个，其行为已构成贩卖毒品罪。尤日兴归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；本案出售的毒品部分未流入社会，毒品中甲基苯丙胺含量明显低于同类毒品的正常纯度，可以酌情从轻处罚；尤日兴具有犯罪前科，酌情从重处罚。关于上诉人尤日兴提出本案公安机关搜查、称重程序存在瑕疵的意见，经查，玉山县公安局禁毒大队民警于2019年8月31日持检查证依法到尤日兴的住所（上饶市信州区附1室）进行搜查，在尤日兴卧室的电脑桌上的塑料瓶内及厨房洗碗盆下面的暗格里分别搜出白色晶体。民警当着尤日兴的面称重，并对搜查出的白色晶体依法进行封装。以上事实有玉山县公安局检查证、检查笔录、证据保全清单、尤日兴的讯问笔录，现场称重笔录及录音录像等证据予以证实。综上，侦查人员针对毒品的搜查、称量等程序符合法律规定。关于称量毒品的衡器没有检定证书和合格证附卷的问题，已由公安机关补正复印附卷。故对尤日兴的该项上诉意见不予采纳。关于上诉人尤日兴提出其有立功表现，要求从轻处罚的意见。经查，本案没有证据证明尤日兴存在揭发他人犯罪行为，经查证属实的情况；也没有证据证明尤日兴有提供侦破其他案件的重要线索、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为。故对尤日兴提出有立功表现的上诉意见不予采纳。关于上诉人尤日兴提出其贩卖毒品因全部被退货，且没有获利，未流入社会；其贩卖的毒品纯度（含量）较低，其已自愿认罪认罚，要求二审法院从轻处罚的意见。经查，原审法院在对尤日兴量刑时已经考虑了其自愿认罪认罚、毒品纯度较低、部分毒品未流入社会等情节，对尤日兴予以从轻处罚。尤日兴非法出售甲基苯丙胺50克以上，依法应当在有期徒刑十五年、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内判处刑罚。原审法院根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑十五年，量刑适当。故对尤日兴的该项上诉意见不予采纳。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 荣审判员 林上庆审判员 肖 萍二〇二〇年十一月九日书记员 林 敏