北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1239号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京安瑞房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区****。法定代表人：徐辉，总经理。委托诉讼代理人：佟红飞，北京景淳亦弛律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵香，北京景淳亦弛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中航蓝天工程技术有限公司（原名为北京中航勘地基基础工程有限公司），住所地北，住所地北京市海淀区知春路**v>法定代表人：杨明德，总经理。委托诉讼代理人：包娱缦，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张广才，北京市金台律师事务所律师。上诉人北京安瑞房地产开发有限公司（以下简称安瑞公司）因与被上诉人中航蓝天工程技术有限公司（以下简称中航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初11609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安瑞公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判中航公司赔偿安瑞公司损失2810973.25元（含原调解案的诉讼费）及保全费2500元；2．一二审案件受理费由中航公司负担。事实和理由：1．根据《建设工程施工合同》的条款约定，专用条款中特别强调了土方施工对周边建筑物影响由承包人承担责任及相关经济费用和赔偿，发包人不承担。2．中航公司没有证据证明（2008）二中民终字第500号民事调解书无效，安瑞公司有权依据该调解书就赔偿案外人中国石油天然气集团公司（以下简称中石油公司）280万元的经济损失向中航公司追偿。3．中航公司作为施工方，施工后给中石油公司综合楼造成损害。中石油公司通知安瑞公司后，安瑞公司本着负责的态度，增加了相应的防护措施，并且委托北京城建勘测设计研究院有限责任公司对4#住宅楼工程周边建筑物沉降观测，直到2007年5月，综合楼的变形处于基本稳定的状态，有沉降收敛的趋势。总之，根据约定由于中航公司施工造成安全事故，造成对周边建筑物影响应该由中航公司承担责任和相关经济赔偿。中航公司辩称，同意一审判决。1．依据双方签订的《建设工程施工合同》可以证明，中航公司仅对因土方施工给临近建筑物造成的损失承担相关费用及赔偿；中航公司采取保护工作所发生的费用应由安瑞公司承担；因降水、护坡桩施工导致对临近建筑物的保护工作及其费用由安瑞公司负担。安瑞公司没有证据证明中石油公司综合楼的裂缝是由土方施工引起。所以，相关赔偿责任不应由中航公司承担。在合同履行过程中，中航公司并不存在违约行为，也不存在违反强制性规范之处。退一步讲，即使中石油公司综合楼受损与本案施工有关，也不表示施工单位就应当承担责任。2．安瑞公司在明知存在未决诉讼且有可能产生对案外人赔偿责任的情况下，仍与中航公司签订《关于六铺炕4#住宅楼基坑降水、支护、土方工程结算说明》（以下简称《结算说明》），且不提出任何保留结算的事项，足以说明中航公司无需承担赔偿责任。安瑞公司与中石油公司之间的（2008）二中民初字第500号民事调解书所确定的内容不能作为安瑞公司的损失索赔依据。中航公司向一审法院起诉请求：1．要求安瑞公司给付工程欠款1515764.35元；2．要求安瑞公司支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2008年12月27日起至实际付款日止，暂计至2011年5月10日为177847元）；3．安瑞公司负担案件受理费。安瑞公司向一审法院反诉请求：1．中航公司赔偿安瑞公司经济损失2810973.25元；2．中航公司负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：1．2006年12月27日，北京中航勘地基基础工程总队与安瑞公司签订《建设工程施工合同》，约定，安瑞公司将北京市东城区六铺炕4号住宅楼基坑支护工程（以下简称涉案工程）发包给中航公司，承包范围包括降水、护壁桩、土方，合同价款为1990000元。涉案工程的基坑降水、支护、土方工程的施工组织是由中航公司进行设计，经安瑞公司组织刘志强、王贵和等四家单位组成专家评审组评审、讨论，于2006年11月21日最终完成施工设计，并经监理公司北京智诚佳益工程管理有限公司审定同意。施工过程中的基坑支护均严格按照设计方案执行，并经监理工程师验收认可。2．《建设工程施工合同》第二部分通用条款约定，合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。通用条款约定：安瑞公司按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作、承担有关费用；中航公司按专用条款约定做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作。《建设工程施工合同》专用条款约定：中航公司负责施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护要求及费用承担；第五条第2款约定，土方施工时，所导致的对周边建筑物影响由中航公司承担责任及相关经济费用和赔偿，安瑞公司不承担。3．2007年1月16日，安瑞公司与中石油公司签订《协议书》，载明：坐落在北京市东城区旧鼓楼大街******砖混结构综合楼（以下简称涉案房屋）及围墙在安瑞公司规范化红线以外与新建4#楼相邻，构筑物与二层综合楼平均间距4.06m，最小间距2.4m，与围墙平均间距0.9m，最小间距0.18m；施工日期自2007年1月15日至2007年4月15日；在已有建筑物设置变形、沉降位移观测点，按要求安瑞公司选定北京城建设计院进行监测；施工监测阶段如出现房屋位移超偏差时，立即停止施工，采取紧急加固措施，确保房屋结构建筑万无一失；如出现位移、倾斜，双方请北京市建委、质量监督站等权威单位进行鉴定，并予以恢复，费用由安瑞公司全部负责，并根据损失程度按行业规范给予中石油公司经济赔偿。2007年2月6日，中石油公司发现涉案房屋出现墙体裂缝，遂与安瑞公司进行交涉。安瑞公司和中航公司均未立即停止施工。对于未停止施工的原因，安瑞公司称，其在征求了中航公司能否继续施工的意见后，同意中航公司继续施工；中航公司否认安瑞公司向其征求过意见，对于未停工原因，其称当时在对涉案工程和涉案房屋加强观测的情况下，在能够保证国家安全标准的前提下，其认为可以继续施工。4．施工过程中，中航公司委托北京智诚佳誉工程管理公司在2007年1月20日至2007年3月28日期间对涉案工程边坡共进行了63次基坑支护水平位移观测，监理单位均确认符合要求。2007年5月11日，安瑞公司又委托北京城建勘测设计研究院有限责任公司对涉案工程基坑北侧的平房、基坑西南的16层民用住宅、基坑南侧的二层楼进行沉降观测，出具2007观测001号《六铺炕4#住宅楼工程周边建筑物沉降观测检测报告》，结论为在检测日期2007年1月11日至2007年5月11日期间，所监测的建筑物近期变形基本稳定。5．2007年9月21日，安瑞公司与中石油公司共同委托清华大学结构工程检测中心（以下简称清华大学）对涉案房屋进行裂缝检测和安全性鉴定，清华大学出具清检2007-02-03/总004号《检测报告》，检测日期为2007年3月9日至4月29日，检测结论为北侧4号住宅楼基坑开挖与降水施工是引起综合楼基础不均匀沉降与水平位移、导致综合楼上部承重墙体普遍开裂的直接原因，综合楼的安全性为D级，为整幢危房。2007年11月1日，中石油公司以财产损失赔偿纠纷将安瑞公司诉至本院，诉称安瑞公司开发的涉案工程施工造成中石油公司所有的房屋出现明显裂缝，要求安瑞公司赔偿财产损失，包括：重建涉案房屋1040平方米的造价估算249.14万元、涉案房屋毗邻的东侧车库加固费用4.2万元、重建期间的租金损失28万元/年（已发生23.3333万元）、另行租赁停车场地费用36万元/年（已发生27万元）、装修费用160万元，诉讼标的总额463.6733万元。该案审理过程中，安瑞公司曾于2008年6月25日以清华大学不具备鉴定资质为由向法院提出了重新鉴定申请；于2009年11月5日向本院提出涉案房屋危险原因的鉴定申请；于2010年7月20日向本院提出将该案与（2010）东民初字第06819号案件合并审理，并追加中航公司为第三人参加诉讼的申请。本院于2009年11月2日向中石油公司和安瑞公司释明该案合议庭对因果关系的认定以清华大学《检测报告》为准，确认安瑞公司的涉案工程的施工与综合楼的损害之间具有因果关系。2010年10月21日，中石油公司与安瑞公司在本院主持下，达成调解协议，本院依调解协议出具（2008）二中民初字第500号民事调解书，确定安瑞公司一次性赔偿中石油公司全部经济损失2800000元，并负担财产保全费2500元、案件受理费10973.25元。该案民事调解书已经执行完毕。6．北京市东城区人民法院于2011年6月20日作出（2010）东民初字第06819号民事判决，判决支持了安瑞公司的反诉请求。该判决本院认为部分载明，因在生效的北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第500号民事案件处理中已经认可并采纳了《检测报告》，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，法院对《检测报告》予以采信。根据《施工合同》专用条款的约定，中航公司负责施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护工作；土方施工时，所导致的对周边建筑物影响由中航公司承担责任及相关经济费用和赔偿，安瑞公司不承担。据此，在进行土方施工过程中所导致的周边建筑物的损害问题，应由中航公司承担责任并进行赔偿。判决后，中航公司不服，提起上诉。本院于2011年12月9日作出（2011）二中民终字第15861号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决本院认为部分载明：（2008）二中民初字第500号民事案件中已经认可并采纳了《检测报告》，因此，在进行土方施工过程中所导致的周边建筑物的损害问题，应由中航公司承担责任并进行赔偿。判决后，中航公司不服，向北京市高级人民法院提出申诉。北京市高级人民法院经审查认为，关于中航公司所提相关再审意见，因其未能提供充分证据予以证明，故裁定驳回中航公司的再审申请。中航公司不服再审裁定，向北京市人民检察院申诉。北京市人民检察院作出京检民监[2015]110XXXXXXXX号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。抗诉认为：首先，清华大学因缺乏房屋安全鉴定资质，其所出具的《检测报告》部分内容缺乏相应效力。其次，安瑞公司与中石油公司另案（赔偿案）达成调解，中航公司并未参与该案诉讼，没有行使自身诉讼权利，不应因该案的调解结果受到不利影响。安瑞公司单方面向中石油公司承诺的具体赔偿数额，不能作为确定本案损失赔偿数额的依据。北京市高级人民法院采纳了该抗诉意见，于2015年12月28日作出（2015）高民抗字第04780号民事裁定，指令本院再审。本院再审认为，中石油公司损害的原因事实不清，故于2016年5月30日作出（2016）京02民再50号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2011）二中民终字第15861号民事判决和北京市东城区人民法院（2010）东民初字第06819号民事判决；二、本案发回北京市东城区人民法院重审。7．本案在重审过程中，北京市东城区人民法院于2016年12月29日委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心，以双方均认可的北京城建勘测设计研究院有限公司2007年5月出具的《检测报告》数据为基础对涉案房屋加固前的裂缝检测与安全性进行重新鉴定，该中心于2017年6月14日作出鉴定结论：涉案房屋的地基基础安全性评为Cu级（分级标准：安全性不符合本标准对Au级的要求，显著影响整体承载；处理要求为：应采取措施，且可能有极少数构件必须立即采取措施）；涉案房屋的结构安全性等级评定为Csu级（分级标准：安全性不符合本标准对Asu级的要求，显著影响整体承载；处理要求为：应采取措施且可能有极少数构件必须立即采取措施）。8．北京市东城区人民法院于2017年3月20日组织现场勘验，双方均确认涉案房屋已经中石油公司进行了加固和修复，并已投入使用。法院于2017年7月5日接受中航公司申请，对涉案房屋的合理修复费用进行工程造价鉴定，北京恒乐工程管理有限公司于2017年11月23日，以双方当事人不能提供涉案工程的修复方案和施工图纸为由，作出不予受理通知书。此后，法院还就是否能够以其他鉴定方法鉴定涉案房屋合理修复费用征求北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心鉴定人意见和多次协商确定鉴定方案，双方当事人均不能达成一致意见。9．北京市东城区人民法院于2017年8月22日通知中石油公司机关服务中心代表胡延新，告知安瑞公司申请追加中石油公司为本案第三人，现法院在进行审查。对此，胡延新以无权签收法律文件为由，拒绝签收法院发出的通知。2017年11月26日，中石油公司法务部致电法院，表示中石油公司在本案中，不符合民事诉讼法规定的第三人法律地位，不同意法院追加其为第三人，其作为与案件有关的单位，可以协助法院调查，但拒绝参加诉讼。北京市东城区人民法院经审理，双方当事人各执己见。法院先后八次为双方当事人进行调解，但因双方意见差距较大，未能达成一致意见。一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证，有相反证据足以推翻的除外。调解书与判决书具有同等法律效力，法院原审判决依据（2008）二中民初字第500号调解书作为损害赔偿依据，北京市第二中级人民法院（以下简称二中法院）再审中，裁定撤销了原审判决，在此情况下，法院不能再次以二中法院（2008）二中民初字第500号调解书确定的损失数额认定安瑞房地产公司的实际损失。其次，二中法院采纳北京市人民检察院的抗诉意见，裁定撤销原审判决及二中法院原二审判决，但中石油公司的损失已经（2008）二中民初字第500号案件中调解处理。在此情况下，根据“一事不再理”的诉讼原则，对中石油公司因侵权所遭受的损失，以及中航公司在本案中应承担的损失，法院不能重复审理。再次，重审中，法院通过重新鉴定、现场勘验、庭审调查以及多次主持调解等方式，力争促进中航公司与安瑞公司协商确定涉案房屋合理的危险等级和损失数额，因当事人分歧较大，中石油公司拒绝参加本案诉讼，双方当事人未达成一致意见，使法院努力化解双方纠纷无果。根据上述情况，中航公司作为涉案工程的施工单位，未参加（2008）二中民初字第500号案件诉讼，但该案的审理结果与中航公司存在利害关系，本案无法解决安瑞公司提出的反诉主张。建议安瑞公司及时通过正当程序解决二中法院（2008）二中民初字第500号民事调解书存在的问题。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2019年6月判决：一、北京安瑞房地产开发有限公司于判决生效后七日内给付北京中航勘地基基础工程有限公司工程欠款一百五十一万五千七百六十四元三角五分；二、驳回北京中航勘地基基础工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京安瑞房地产开发有限公司的反诉请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。另查，2010年3月31日，北京中航勘地基基础工程总队更名为北京中航勘地基基础工程有限公司。2019年2月20日，北京中航勘地基基础工程有限公司更名为中航蓝天工程技术有限公司。二审诉讼中，双方均认可安瑞公司向中航公司支付工程款共计1000000元。2008年12月27日，安瑞公司（甲方）与中航公司（乙方）签订《结算说明》，载明，经双方预算员认真核对，共同确认结算金额合计2515764.35元，该数额为最后审定金额，双方不得找补，没有遗留问题。双方对于该《结算说明》中关于“双方不得找补，没有遗留问题。”的解释各执一词。安瑞公司称该《结算说明》只针对工程款部分，不涉及其他事宜。中航公司称该《结算说明》是双方针对涉案工程涉及的全部事宜进行的结算，包含了相关损失。双方均未就各自的主张提供证据。本院认为，中航公司与安瑞公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同，对双方当事人具有法律约束力。现中航公司在施工过程中，造成涉案工程的相邻房屋受损，为此产生的赔偿费用，安瑞公司有权向施工方中航公司主张。根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：如何认定安瑞公司要求中航公司依据（2008）二中民初字第500号民事调解书确认的相关费用进行赔偿的主张。首先，中石油公司受损失房屋与安瑞公司发包的涉案工程相邻。中航公司承揽安瑞公司发包的住宅楼基坑支护工程后，在施工过程中，涉案房屋出现承重墙体普遍开裂等现象，给中石油公司造成了损失。根据现有证据，可以看出涉案房屋受损与中航公司施工的地基工程存在一定的因果关系。中航公司作为专业的施工方，对于降水、支护、土方施工具有丰富的经验及相对权威性，其在履行《建设工程施工合同》中应当确保工程的安全性，现施工过程中给邻建房屋造成损失，中航公司应当承担赔偿责任。其次，关于损失数额，安瑞公司要求依据（2008）二中民初字第500号调解书确认的相关费用进行赔偿，因该调解书是安瑞公司与中石油公司之间协商达成的一致意见，中航公司并未参与其中，现中航公司对调解书中确认的损失数额持有异议，认为该调解书对其不具有法律约束力的抗辩意见，于法有据，本院予以采信。故安瑞公司要求依据（2008）二中民初字第500号调解书确认的相关费用进行赔偿的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故安瑞公司负有进一步举证证明其要求中航公司赔偿2810973.25元损失费合理性的责任。但安瑞公司未能提供证据加以佐证，故安瑞公司应当承担举证不能的法律后果。根据已查明的事实，中石油公司已自行修复受损房屋，并支付了相关费用。现中石油公司表示，因时间久远其已不能提供当时修复的具体方案，导致启动涉案房屋修复费用鉴定程序的客观不能，故安瑞公司无法进一步提供有效证据证明其损失的合理范围。同时，因安瑞公司与中石油公司委托清华大学进行鉴定所出具的《检测报告》缺乏相应效力，故针对中石油公司房屋受损的具体原因需通过重新鉴定予以确认，但涉案房屋现已修复，故重新鉴定已失去客观条件，亦不能再次启动鉴定程序。上述客观情况均导致安瑞公司已不具备提供新证据的可能，基于公平原则，考虑到安瑞公司确实存在损失，为降低安瑞公司的实际损失，本院酌情确定一个赔偿数额，该数额以50万元为宜。另，因中航公司企业名称发生过变更，一审判决误用了变更前的名称，故本院统一予以更正。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，本院判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2016）京0101民初11609号民事判决第二项、第三项；二、变更北京市东城区人民法院（2016）京0101民初11609号民事判决第一项为：北京安瑞房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付中航蓝天工程技术有限公司工程欠款一百五十一万五千七百六十四元三角五分；三、中航蓝天工程技术有限公司于本判决生效后七日内给付北京安瑞房地产开发有限公司损失费五十万元；四、驳回中航蓝天工程技术有限公司其他诉讼请求；五、驳回北京安瑞房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费（含鉴定人出庭费）202000元，由中航蓝天工程技术有限公司负担（已交纳）。保全费5000元，由北京安瑞房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费20043元，由中航蓝天工程技术有限公司负担2205元（已交纳），由北京安瑞房地产开发有限公司负担17838元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费29288元，由中航蓝天工程技术有限公司负担5272元（于本判决生效后七日内交纳），由北京安瑞房地产开发有限公司负担24016元（已交纳）。二审案件受理费29288元，由中航蓝天工程技术有限公司负担5272元（于本判决生效后七日内交纳），由北京安瑞房地产开发有限公司负担24016元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陈 妍审判员 蒋春燕审判员 高宝钟二〇二〇年十一月九日书记员 张 璐