湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘02刑终288号 抗诉机关湖南省攸县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡鹏，男，1978年8月6日出生，汉族，湖南省株洲县人，大学本科，湖南志成房地产评估有限公司株洲分公司的实际控制人，住湖南省株洲市天元区。因涉嫌提供虚假证明文件罪，于2019年6月5日被攸县公安局取保候审。经攸县人民检察院决定，2019年8月9日被攸县公安局取保候审。于2020年7月20日被逮捕，现羁押于攸县看守所。 辩护人胡超，湖南天舒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘其良，男，1978年10月29日出生，汉族，湖南省临湘市人，大学本科，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌提供虚假证明文件罪，于2019年6月5日被攸县公安局取保候审。经攸县人民检察院决定，2019年8月9日被攸县公安局取保候审。 辩护人毛毕文，湖南天舒律师事务所律师。 湖南省攸县人民法院审理湖南省攸县人民检察院指控原审被告人胡鹏、刘其良犯提供虚假证明文件罪，于2020年7月20日作出（2019）湘0223刑初350号刑事判决。湖南省攸县人民检察院以原审判决对胡鹏量刑畸轻为由提出抗诉。原审被告人胡鹏、刘其良不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人刘其良申请撤回上诉，株洲市人民检察院不予支持攸县人民检察院对被告人刘其良的抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月21日在攸县看守所审判庭公开开庭审理本案。株洲市人民检察院指派检察官吴险峰、检察官助理方泉出庭支持抗诉，上诉人胡鹏及其辩护人胡超到庭参加了诉讼。本案于2020年11月10日经湖南省高级人民法院同意延期审理二个月。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，因株洲丰叶融资担保有限公司（以下简称丰叶公司，系株洲市国投公司的子公司）的股东刘韬挪用资金对丰叶公司造成了2个多亿的债务后潜逃。株洲市国投公司董事长杨尚荣（另案处理）为不受牵连，2016年9月份左右，杨尚荣与陈某商量，由陈某将其经营的株洲市华龙房地产开发有限公司开发的株洲市荷塘区××路××路××小区、株洲市天元区株洲大道68号尚格名城1期（1、2）商品房的所有资产为丰叶公司弥补亏空，并授意丰叶公司总经理李某1（另案处理）以丰叶公司的名义，聘请湖南志成房地产评估有限公司的实际控制人即被告人胡鹏对陈某名下的株洲市荷塘区××路××路××小区、株洲市天元区株洲大道68号尚格名城1期（1、2期）商品房进行评估，要求被告人胡鹏将以上商品房评估总价值评估到3亿元左右且评估日期造假为2014年11月3日。 被告人胡鹏为了获取高额评估费用同意了李某1提出的上述要求，并与李某1、杨尚荣等人商议好评估费用为180万元，并不走公司账面。其为了规避风险不愿以其实际控制的湖南志成房地产评估有限公司出具评估报告，遂电话联系了湖南京诚房地产评估有限公司（已撤案）的董事长即被告人刘其良，并简要告知其评估要求，刘其良同意胡鹏以湖南京诚房地产评估有限公司的名义对陈某的房产进行评估。 后被告人胡鹏在没有评估师参与的情况下按照李某1之前提出的要求，将陈某的上述房地产估价为24027.12万元，落款时间为2014年11月3日，制作了一份编号为“京诚估字第2014ＺＺ1030-01号”的资产评估报告书，并未经刘其良同意私刻了湖南京诚房地产评估有限公司的公章以及伪造了评估师刘其良、李某2的签名和印章后，在上述评估报告上进行盖章签字。其将上述资产评估报告连夜交给李某1后，丰叶公司从公司小金库里支付了100万现金由李某1拿给了胡鹏，胡鹏将这100万现金存入了胡鹏民生银行卡上，并与李某1约好后续80万元尽快付清。次日上午，被告人胡鹏将被告人刘其良叫来株洲，将详细情况说明，并把做好的资产评估报告交给了刘其良，同时当场支付了5万元费用作为湖南省京诚房地产评估有限公司的挂名费，刘其良对胡鹏的行为没有提出异议。就余下的80万元，胡鹏多次到丰叶公司催讨。丰叶公司支付了43万元现金给胡鹏，直到2017年12月还下差37万元。当胡鹏再次找丰叶公司李某1要钱时，李某1提出了丰叶公司财务拿现金给胡鹏不好做账为由要求胡鹏再次以评估公司的名义出一份评估报告，丰叶公司直接将余款付给评估公司，胡鹏按照李某1的要求以志成公司的名义于2017年12月29日就株洲市荷塘区天鹅路366号天鹅路国际住宅小区，株洲市天元区株洲大道68号尚格名城1期（1、2期）出具了志成估字（2017）第1225ＢＶＴＡ号房地产估价报告，将上述房产评估价格为24161.8万元。丰叶公司收到这份房地产评估报告后，于2018年1月5日，将余款37万元支付到志成公司账上。 2019年8月28日攸县公安局委托湖南新时代房地产评估咨询有限公司对此涉案房产进行评估。 经湖南新时代房地产评估咨询有限公司对位于株洲市荷塘区××路××路××小区的51套商业、56套住宅、84个车位及株洲市天元区株洲大道68号尚格名城1期（1、2期）10号楼的8套商业房地产在2014年10月30日的市场价值进行鉴定，评估价值为11912.27万元。 案发后，被告人胡鹏主动向公安机关上交违法所得175万，被告人刘其良主动向公安机关上交违法所得5万元。 另查明，2019年6月4日，被告人胡鹏主动到株洲市公安局接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实；2019年6月5日，被告人刘其良主动到株洲市公安局接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实。 证明上述事实的证据有： 1、户籍资料，证明胡鹏、刘其良已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力； 2、办案说明，证明被告人胡鹏、刘其良主动到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实，且主动上交违法所得的事实； 3、京诚估字第2014ZZ1030-01号房地产估价报告，证明被告人胡鹏、刘其良于2016年11月12日为株洲市荷塘区天鹅路366号天鹅国际住宅小区、株洲市天元区株洲大道68号尚格名城1期（1、2期）房地产估价为2.4亿元人民币的事实； 4、志成估字（2017）第1225BVTA号房地产估价报告，证明被告人胡鹏、刘其良为株洲市荷塘区天鹅路366号天鹅国际住宅小区、株洲市天元区株洲大道68号尚格名城1期（1、2期）房地产估价为2.41亿元人民币的事实及评估委托书、经济性房地产实地查看记录表等情况； 5、湖南新时代房地产评估咨询有限公司司法鉴定意见书（湘建房估（长）字第0310258号），证明对陈某所拥有的株洲市荷塘区天鹅路366号天鹅国际住宅小区、株洲市天元区株洲大道68号尚格名城1期（1、2期）房地产在2014年10月30日的市场价值进行估价，估价为1.1912亿元； 6、湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人胡鹏主动上缴违法所得175万元的情况；被告人刘其良主动上缴违法所得5万元的情况； 7、株洲丰叶担保有限责任公司小金库收支明细汇总表、报税发票、业务收支费用明细汇总表及业务费用报销单，证明被告人胡鹏利用湖南丰叶担保有限责任公司的名义在此次房地产评估活动中获取高额费用的事实； 8、株洲丰叶担保有限责任公司转账明细、中国民生银行个人账户对账单、记账凭证，证明被告人胡鹏非法获利180万元的犯罪事实； 9、证人李某1的证言，证明2016年9月份左右，其在杨尚荣的安排下找了本案被告人胡鹏为陈某的资产做评估用于抵债到株洲丰叶担保有限责任公司，并事先告诉被告人胡鹏评估报告的时间需提前到2014年，并约好评估费用为180万元，被告人胡鹏当场同意，后制作一份评估报告的事实； 10、证人陈某的证言，证明2016年杨尚荣为了填补2014年11月份刘滔给株洲丰叶担保有限责任公司造成债务漏洞，找来陈某意图其为陈某资产进行评估，并用于资产进行抵债，后由杨尚荣本人找来了被告人胡鹏制作了资产评估报告，且为了避免纪委查处将评估时间提前到2014年的事实； 11、证人李某2的证言，证明李某2未参与京诚公司估字第2014ＺＺ1030-01号房地产估价报告的制作，表示与被告人胡鹏不熟，且评估报告上面的盖章及签名均系假冒； 12、证人杨某（系被告人胡鹏公司的工作人员）的证言，证明2016年或2017年的一天在被告人胡鹏的安排下，收集了尚格名城的资料并交给了被告人胡鹏； 13、证人李某3的证言（系丰叶公司的工作人员），证明其在李某1的授意下取了100万元现金交给李某1； 14、被告人胡鹏的供述与辩解，证明2016年下半年，被告人胡鹏在没有评估师参与的情况下，按李某1提出的时间提前，评估金额等要求，经简要告诉刘其良后将陈某的房产估价为2.4亿，落款日期为2014年11月3日，制作了一份编号为京诚估字第2014ＺＺ1030-01号的资产评估报告书，并未经同意私刻湖南京诚房地产评估有限公司的公章以及伪造了评估师刘其良、李某2的签名和印章后，在上述评估报告上进行盖章签名，随后从李某1处共计获得180万元的评估费，并支付了5万元给被告人刘其良的事实； 15、被告人刘其良的供述与辩解，证明被告人刘其良在2019年6月5号10时许在株洲市公安局执法办案区向公安民警供述“因为我公司没有派人去过现场实地考察，也没有对株洲地区房价进行考察，而且胡鹏公司的人已经作出了这个价格结果，所以我对这个评估总价值是认可的，而且在看报告的过程中，胡鹏跟我说了评估费用的问题，他说评估报告是他人做，只是借京诚公司名义出具报告，按照这个总价值付费的话要10多万元，既然只是挂名，那就愿意支付5万元的费用给我公司。我听他这么一说，也没有仔细过多的去看报告上的内容就同意了这份评估报告的评估结果。但我看到这份评估报告时，发现报告上已经盖好了我公司的印章，报告已经签好了我和李某2的名字，而且估价师的签名印章也已经盖好了，我就问这个盖章和签名是怎么回事，胡鹏说这个京诚公司的印章是他们私刻的，报告上的签名都是胡鹏找人代签的，公司印章也是他人自己盖上去的……所以我没有过多的去想，对胡鹏的私自刻京诚公司的印章和报告上的签名的行为也就默认了”的情况。 上述证据经庭审质证，证据来源合法、客观真实，予以确认。 原审法院认为，被告人胡鹏、刘其良作为承担资产评估职责的中介组织的人员，故意提供虚假证明文件，情节严重，其行为已构成提供虚假证明文件罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人胡鹏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘其良在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人胡鹏、刘其良均主动到公安机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。二被告人上缴了全部违法所得，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，被告人胡鹏还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款、被告人刘其良还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人胡鹏犯提供虚假证明文件罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘其良犯提供虚假证明文件罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元。三、公安机关暂扣的违法所得人民币一百八十万元予以没收，上缴国库。 宣判后，湖南省攸县人民检察院不服，抗诉提出：被告人胡鹏在审查起诉期间自愿认罪认罚并签署了具结书，我院根据其认罪认罚情况，向攸县人民法院送达了量刑建议书，但攸县法院在判决时未采纳本院的量刑建议，一审法院对被告人胡鹏的判决量刑畸轻，为维护司法公正，准确惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条规定，特提出抗诉，请依法判处。 被告人胡鹏上诉提出：上诉人积极主动到公安投案，协助公安机关调查，如实供述，听从公安机关安排，自愿认罪悔罪，全部退回赃款，在取保候审期间没有违法犯罪行为，上诉人系民营企业家，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》和最高检张军检察长在北京大学作“中国特色社会主义司法制度的优越性”专题讲座提到对民营企业提供司法保障解答，结合上诉人系初犯，偶犯，具有投案自首，积极退赃，缴纳罚金的表现，请求二审法院对上诉人判处缓刑。 株洲市人民检察院出庭支持抗诉的意见：1、被告人胡鹏故意提供虚假证明文件，虚构数额超过1亿元，违法所得180万元，情节严重，其行为构成提供虚假证明文件罪。2、该案系适用认罪认罚从宽制度办理的案件，一审判决未采纳检察院的量刑建议，且被告人胡鹏在签署具结书后又对一审判决提出上诉，对其量刑已经不符合适用认罪认罚从宽的规定。3、上诉人胡鹏到案后积极配合办案单位工作，对杨尚荣案件的查办起到了重要帮助作用，其本人认罪态度好，主动退缴全部犯罪所得，可以从轻处罚。 综上，检察机关认为。一审判决对被告人胡鹏判处有期徒刑一年六个月量刑畸轻，应当予以纠正。但根据其主观犯意、危害后果、认罪态度及悔罪表现。请法庭充分考量被告人胡鹏的犯罪情节，依法给予其恰当的刑罚。 上诉人胡鹏的辩护人辩称：上诉人胡鹏主动投案，积极退赃和缴纳罚金，请求二审法院对其判处缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人（原审被告人）胡鹏、刘其良作为承担资产评估职责的中介组织的人员，故意提供虚假证明文件，情节严重，其行为已构成提供虚假证明文件罪。本案系共同犯罪，胡鹏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘其良在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。胡鹏、刘其良均主动到公安机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻减轻处罚。犯罪后，二人均自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。二人上缴了全部违法所得，酌情可以从轻处罚。刘其良在上诉后又主动向二审法院申请撤回上诉，服从一审判决，二审法院同意其撤诉申请；株洲市人民检察院认为原审对刘其良的判决是正确的，不予支持攸县人民检察院对刘其良的抗诉。上诉人胡鹏上诉提出：其积极主动到公安投案，协助公安机关调查，如实供述，服从公安机关安排，自愿认罪悔罪，全部退回赃款，请求二审法院对上诉人胡鹏改判缓刑。攸县人民检察院抗诉提出一审判决对胡鹏量刑畸轻。株洲市人民检察院支持抗诉也认为一审法院对胡鹏的量刑畸轻，但是认为对胡鹏可以适用缓刑。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第一款规定：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二款规定，前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。攸县人民检察院起诉书指控二被告人犯提供虚假证明文件罪，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第一款之规定，攸县人民法院依照攸县人民检察院的起诉，根据二人的犯罪事实，犯罪后具备的法定从轻处罚情节（具有自首、犯罪后积极退赃），在有期徒刑五年以下对其判刑是符合法律规定的。故攸县人民检察院抗诉原审判决对胡鹏量刑畸轻的抗诉理由不能成立。株洲市人民检察院在支持攸县人民检察院对胡鹏的抗诉意见的同时，认为对胡鹏应当在三年以下判处刑罚，同时可以适用缓刑。二审合议庭认为，上诉人胡鹏冒用刘其良评估公司名义，私刻刘其良公司印章，私自冒签评估人员名字，非法获取巨额费用，犯罪手段恶劣，依法应当对其适用第二款之规定，在有期徒刑五年以上对其量刑。鉴于胡鹏犯罪后主动投案，犯罪后全额退缴非法所得，一审判决后主动缴纳罚金，且认罪认罚，可以对其减轻处罚。综上，攸县人民检察院和株洲市人民检察院抗诉提出本案对胡判量刑畸轻的抗诉理由不当，二审法院不予采纳抗诉意见。原审判决根据胡鹏的犯罪事实、犯罪情节、犯罪后的认罪悔罪表现，对其从轻、减轻处罚是正确的，对胡鹏及其辩护人请求二审改判缓刑的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。据此，对上诉人胡鹏适用《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十二条、第二百四十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，经本院审判委员会决定，裁定如下 一、驳回抗诉、上诉，维持原判。 二、准许上诉人刘其良撤回上诉。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦曼辉 审判员  万自力 审判员  包 佶 二〇二〇年十一月十七日 书记员  欧 建 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十九条承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十二条地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。 上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被执行死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。