北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4757号上诉人（原审原告）：大宇资讯股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区基隆路。法定代表人：凃俊光，董事长。委托诉讼代理人：王华，北京派道律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺言，北京派道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李泽然，国家知识产权局审查员。上诉人大宇资讯股份有限公司（简称大宇公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初2607号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：大宇公司。2.申请号：第34649421号。3.申请日期：2018年11月13日。4.标志：5.指定使用商品（第33类，类似群3301）：蒸馏饮料；葡萄酒；烈酒（饮料）；白兰地；清酒（日本米酒）；威士忌；酒精饮料（啤酒除外）；含水果酒精饮料；米酒；伏特加酒。二、引证商标1.注册人：四川省邛崃市泉池酒业有限公司。2.注册号：第4956116号。3.申请日期：2005年10月21日。4.注册公告日期：2008年08月14日。5.专用权期限至：2028年08月13日。6.标志：7.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒(含酒精)；烧酒；开胃酒；酒(利口酒)等。三、被诉决定：商评字[2019]第239965号《关于第34649421号“酒剑仙”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年10月11日。该决定认定：申请商标指定使用的“蒸馏饮料、葡萄酒、烈酒（饮料）、白兰地、清酒（日本米酒）、威士忌、酒精饮料（啤酒除外）、含水果酒精饮料、米酒、伏特加酒”商品与引证商标核定使用的“酒（利口酒）、酒精饮料（啤酒除外）、料酒”等商品在功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面相近，属于同一种或者类似商品。申请商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，如共存于同一种或者类似商品上，易造成相关公众对商品来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。大宇公司不服《商标驳回通知书》，于2019年5月5日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审阶段，大宇公司提交了合同、发票、宣传图片等证据。原审诉讼阶段，大宇公司提交了下列新证据（复印件）：第一组证据，大宇公司公司情况介绍；第二组证据，“酒剑仙”角色的介绍及知名度证据；第三组证据，“仙剑奇侠传”游戏、电视剧、话剧及周边产品的证据；第四组证据，引证商标的撤销复审决定书。原审庭审中，大宇公司明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。原审法院另查，国家知识产权局作出的关于引证商标的撤销复审决定尚未生效，引证商标仍为在先有效注册商标，构成申请商标的权利障碍。北京知识产权法院认为，申请商标为中文文字商标“酒剑仙”，其中“酒”字使用在第33类3301群组酒类商品上，本身不具有显著性，故申请商标的显著识别部分为“剑仙”。引证商标“剑仙楼”完整包含申请商标的显著识别部分，申请商标整体上没有形成区别于引证商标的特殊含义，申请商标与引证商标已构成近似标志。鉴于原审庭审中，大宇公司明确表示对申请商标与引证商标核定使用的商品构成类似商品并无异议，故申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定认定正确，应当予以支持。另，大宇公司主张申请商标经过使用具有能与引证商标相区分的显著性和知名度，对此原审法院认为，商标驳回复审案件为单方程序，引证商标权利人并未参与诉讼，大宇公司的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明申请商标在指定使用商品上经使用已具有一定知名度，可与引证商标相区分。大宇公司的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回大宇公司的诉讼请求。大宇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.引证商标已被国家知识产权局决定撤销，不应构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，请求法院暂停审理本案。2.申请商标与引证商标在文字构成、主要含义、整体外观、识别效果等方面差异较大，未构成近似商标。3.引证商标并未进行使用，在申请商标申请注册前也不具有一定的知名度，经过检索，申请商标与引证商标并未造成相关公众的混淆和误认。4.“酒剑仙”是大宇公司经营的游戏中的知名角色名称，经过长期使用和宣传已具有较高知名度，与大宇公司形成唯一对应关系，申请商标与引证商标的共存不会造成相关公众的混淆和误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标的商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，大宇公司向本院提交了下列证据材料：1.国家知识产权局于2020年3月26日作出商评字[2020]第55933号《关于第4956116号“剑仙楼及图形”商标撤销复审决定书》，决定：第4956116号商标（即本案引证商标）在复审商品上的注册予以撤销；2.最高人民法院（2019）最高法行再243号行政判决书；3.本院（2019）京行终9490号行政判决书。本院另查，截至目前，引证商标仍为合法有效的在先注册商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有大宇公司在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于大宇公司在原审庭审中明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由汉字“酒剑仙”构成的文字商标，“酒”在指定使用的商品上显著性较弱，故“剑仙”是该商标的显著识别部分；引证商标是由汉字“剑仙楼”及椭圆形外框构成的图文组合商标，其中汉字“剑仙楼”为其显著识别部分。申请商标与引证商标的显著识别部分均含有“剑仙”二字，两商标在文字构成、呼叫、排列方式和整体视觉等方面较为近似，已构成近似商标。若两商标共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。引证商标是否实际使用并非本案判断申请商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的当然依据。因此，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。大宇公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案为商标申请驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。大宇公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十四条规定：“注册商标被撤销或者依照本条例第七十三条的规定被注销的，原《商标注册证》作废，并予以公告；撤销该商标在部分指定商品上注册的，重新核发《商标注册证》，并予以公告。”本案中，大宇公司虽主张引证商标因连续三年未使用被决定撤销，但该商标至今尚未被公告撤销，仍为有效的注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在本案被诉决定依据的事实尚未发生根本性变化的情况下，考虑到审理期限，本案宜依据现有事实对被诉决定的合法性予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大宇公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由大宇资讯股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十一月十一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜