江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终6491号上诉人（原审被告）：骆庆庆，男，1987年10月27日出生，汉族，住江苏省丰县。上诉人（原审被告）：安徽万佛湖建设集团有限公司，住所地安徽省六安市舒城县万佛湖镇。法定代表人：汪道华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宗应，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张先龙，男，1978年1月16日出生，汉族，住河南省始固县。委托诉讼代理人：陈鹏妃，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卢坤来，男，1968年7月26日出生，住江苏省如皋市。原审被告：丰县经济开发区投资发展有限责任公司，住所地江苏省丰县中阳大道**开发区综合楼**。法定代表人：王树源，职务不详。原审被告：丰县星城房地产开发有限公司，住所地江苏省丰县经济开发区。法定代表人：宋云鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鹏义，该公司员工。委托诉讼代理人：鲍建立，该公司员工。上诉人骆庆庆、安徽万佛湖建设集团有限公司（以下简称万佛湖公司）因与被上诉人张先龙、卢坤来，原审被告丰县经济开发区投资发展有限责任公司（以下简称丰县投资公司）、丰县星城房地产开发有限公司（以下简称星城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2020)苏0321民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骆庆庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：1.张先龙施工的涉案外墙真石漆粉刷工程存在大面积脱落等质量问题，骆庆庆多次要求张先龙进行维修，张先龙拒不维修，严重违约。2.卢坤来、万佛湖公司未支付骆庆庆涉案工程款，骆庆庆亦无法向张先龙支付工程款，骆庆庆不存在故意不付款的情形。3.经协商张先龙曾于2019年11月19日书面承诺剩余工程款会执行开发区管委会和万佛湖公司合同进行付款，故骆庆庆不应承担付款义务。万佛湖公司上诉请求：依法改判万佛湖公司不承担连带责任。事实和理由：1.张先龙与骆庆庆签订的《真石漆班组承包协议》，系双方的真实意思表示，无论合同是否有效，承担责任主体为骆庆庆，万佛湖公司与张先龙无直接合同关系不承担责任。2.万佛湖公司与张先龙之间无直接合同关系，一审法院判决万佛湖公司承担连带责任系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定的实际施工人可以突破合同相对性主张权利的对象为发包人，本案发包人为星城公司，万佛湖公司不是涉案工程的发包人，张先龙无权突破合同相对性向万佛湖公司主张权利。张先龙对骆庆庆、万佛湖公司的上诉意见辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，骆庆庆、万佛湖公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。星城公司对骆庆庆、万佛湖公司的上诉意见辩称：涉案工程工程款已结算，并且签订了结算协议，基于万佛湖公司向卢坤来转让债权，星城公司直接向卢坤来支付，涉案工程款已全部付清，星城公司不再承担连带责任。骆庆庆、万佛湖公司分别以其上诉意见进行答辩。丰县投资公司未提交书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼。张先龙向一审法院诉请判决：卢坤来、骆庆庆偿还其工程款10万元，星城公司、万佛湖公司在欠付工程价款范围内承担付款责任，保留剩余工程款及逾期付款利息诉权。一审法院查明：星城公司将位于丰县农民安居工程，发包给万佛湖公司。万佛湖公司又将涉案工程转包给卢坤来，卢坤来又将涉案工程中的外墙真石漆部分分包给骆庆庆，骆庆庆又转包给张先龙。骆庆庆（骆庆）与张先龙于2017年3月签订《真石漆班组承包协议》，双方约定张先龙负责丰县第十期农民安居工程包括但不限于图纸设计范围内及总包合同约定范围内所有单体的外墙真石漆分项工程的施工。开工日期为2017年3月20日，暂定竣工日期为2017年6月30日，承包价格按照本工程按实际以外墙真石漆发生的实际面积计算，真石漆施工40元/㎡，上述价格不含税价；付款方式为：张先龙完成该项目承包范围内所有内容并通过竣工验收后，竣工验收合格后付至已完工程量的60%，2018年春节前付至已完工程量的90%，2018年中秋节前付至已完成工程量的95%，质保期满2年后付清尾款。张先龙在庭审中提供的与骆庆庆的录音记录显示，骆庆庆尚欠张先龙工程款114万元，并就以房抵工程款进行了初步协商。2019年11月19日，骆庆庆通过中国农业银行向张先龙付款20万元。因骆庆庆等未支付合同约定的工程款，故张先龙提起诉讼。一审法院认为：因张先龙无从事外墙真石漆工程的施工资质，张先龙、骆庆庆签订的《真石漆班组承包协议》系无效合同，但涉案工程已完工并交付使用，故骆庆庆应参照该承包合同的约定向张先龙支付工程价款。张先龙承包的外墙真石漆工程完工后，与骆庆庆签订了《真石漆班组承包协议》，系双方真实意思表示，合同中明确了工程量和合同单价、总价、付款方式，且张先龙在庭审中提供的与骆庆庆的录音记录显示，骆庆庆尚欠张先龙工程款114万元，并就以房抵工程款进行了初步协商。应视为双方对涉案工程已进行了结算，故张先龙请求按照《真石漆班组承包协议》约定支付工程价款10万元，予以支持。同时，本案中万佛湖公司又将涉案工程转包给卢坤来，卢坤来又将涉案工程中的外墙真石漆部分分包给骆庆庆，骆庆庆又分包给张先龙。上述转包、肢解分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，由于涉案建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人星城公司仅应在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。综上，遂判决：一、骆庆庆于判决发生法律效力之日起十日内向张先龙支付工程款10万元。万佛湖公司、卢坤来对该债务承担连带责任。二、星城公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。案件受理费1150元及公告费520元，合计1670元，由骆庆庆、卢坤来、万佛湖公司负担。本院二审查明：二审期间骆庆庆（乙方）提供了其2020年9月24日与卢坤来、卢刚（甲方）、张先龙（丙方）签订的书面协议一份，具体内容为：“事由：关于丰县农民十期安居工程卢坤来分包骆庆庆班组外墙真实漆施工承包人张先龙工程款抵房事项……1、乙方骆庆庆共欠丙方张先龙114万元，将甲方卢刚名下曹县富民大道宇源房产学府华庭的房产1-114#和1-115#两套房，价格分别537700.00元和544300.00元合计金额：1082000.00元，经三方协商一致同意将以上两套房转让给丙方张先龙抵作工程款，在张先龙销售给实际买房人后，卢刚全力配合办理将房屋产权转出手续，在此期间卢刚不得在没有征得张先龙授权情况下转让以上房产。2、此协议两套房抵作乙方骆庆庆支付给丙方张先龙工程款1082000.00元，同时抵作甲方卢坤来支付给乙方骆庆庆工程款1082000.00元，三方均无异议3、第一条中欠款11万元已包含（2020）苏0321民初345号江苏省丰县人民法院民事判决书中判决的10万元，就此10万元张先龙不得再向法院申请执行……”骆庆庆向本院陈述，张先龙目前正在找购房人，将上述两套房产直接出售给购房人，张先龙向购房人收取房款。张先龙认可上述协议的真实性，亦认可骆庆庆陈述的上述情况。本院认为：一审法院作出本案判决后，张先龙与骆庆庆等人于2020年9月24日签订上述协议，约定以房冲抵包含本案诉争10万元在内的未付工程款，且张先龙认可目前该协议正在履行中，故其诉请骆庆庆等人支付本案工程款在上述协议履行确定前不具备条件，应裁定驳回其本案起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省丰县人民法院(2020)苏0321民初345号民事判决；二、驳回张先龙的起诉。一审案件受理费1150元，退还张先龙，公告费520元，由张先龙负担；骆庆庆向本院预交的二审案件受理费2300元，安徽万佛湖建设集团有限公司向本院预交的的二审案件受理费2300元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二〇年十一月十九日书记员  张 扬