辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终630号上诉人（原审原告、反诉被告）吴庆海，男，1960年4月24日出生，蒙古族，现住阜蒙县。委托诉讼代理人：宋海雷，男，汉族，1982年4月11日出生，现住阜新蒙古族自治县。上诉人（原审被告、反诉原告）：张万明，男，1961年5月20日出生，汉族，现住阜蒙县。委托诉讼代理人：周桂江，男，汉族，1963年5月5日出生，现住阜蒙县。被上诉人（原审被告）：阜新蒙古族自治县张兵蔬菜种植专业合作社，住所地辽宁省阜新市阜蒙县福兴地镇生宝村。法定代表人：张兵，系该合作社负责人。被上诉人（原审被告）：张兵，男，1986年6月21日出生，汉族，现住阜蒙县。上诉人吴庆海、张万明因与被上诉人阜新蒙古族自治县张兵蔬菜种植专业合作社、张兵建筑施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴庆海上诉请求：1.请求贵院依法撤销阜蒙县人民法院作出的(2019)辽0921民初2440号民事判决书中的第三项、第四项判决内容并驳回被上诉人张万明的所有反诉请求。2.请求贵院依法判令由被上诉人张万明承担本案保全费用3022元。3.请求贵院依法判令三被上诉人共同承担本案的一审、二审的所有诉讼费用。事实与理由：上诉人吴庆海诉被上诉人阜新蒙古族自治县张兵蔬菜种植专业合作社、张兵、张万明建设工程施工合同纠纷一案，于2018年10月12日作出(2018)辽0921民初1310号民事判决书，收到判决后，被上诉人张万明不服该判决，提出上诉，阜新市中级人民法院于2019年5月15日作出(2019)辽09民终369号民事裁定书，撤销阜蒙县人民法院作出的(2018)辽0921民初1310号民事判决书，发回阜蒙县人民法院重审，阜蒙县法院经重审后作出(2019)辽0921民初2440号民事判决书，判决内容为：一、被上诉人张万明于本判决生效后十日内给付上诉人吴庆海高效日光温室建筑工程款67712560.元；二、被上诉人张万明于本判决生效后十日内给付工程款利息，利息以本金677125.60元为基数、自2018年4月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、上诉人吴庆海于本判决生效后十日内给付被上诉人张万明高效日光温室建筑工程工期延误违约金50000元；四、反诉上诉人吴庆海于本判决生效后十日内给付被上诉人张万明草帘费用84847元；五、驳回上诉人吴庆海的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人张万明的其他诉讼请求。如被告、反诉被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉诉讼费10810元，由上诉人吴庆海承担433元，由被上诉人张万明承担10377元；反诉诉讼费1050元，由反诉上诉人吴庆海承担。上诉人认为发回重审的一审法院上述第三项、第四项判决内容无事实及法律依据，具体理由如下：一、一审法院酌情要求上诉人给付被上诉人张万明工程延误违约金无事实及法律依据，因被上诉人张万明未按合同约定及时支付工程款违约在先导致上诉人无法按照合同约定如期完成工程进度，上诉人处有被上诉人延期给付工程款收据，能够证明被上述人给付工程款具体时间，结合双方合同约定，直接能够证明被上诉人违约的事实，所以上诉人不同意向被上诉人张万明承担任何违约责任；二、一审法院认定上诉人在本工程中草帘子层数没有达到合同约定的三层标准，没有任何事实依据。因为被上诉人在庭审中未向法院递交任何证据证明上诉人提供的草帘子不达标准，也未进行实地考察，更何况自2017年工程完工至今，被上诉人使用过程当中未提出任何异议使用至今，只是在上诉人起诉被上诉人庭审期间，被上诉人反诉要求上诉人承担违约责任并支付草帘费用，所以上诉人认为被上诉人对工程完工情况认可，并不存在异议，所以一审法院盲目认定上诉人的工程不达标缺乏事实依据；三、一审法院在(2019)辽0921民初2440号民事判决书中表述“结合另案的鉴定结论，上诉人应付被上诉人草帘费用84847元”无事实法律依据。因为在被上诉人在初次一审中及二审上诉阶段已向法院申请对整体工程质量进行鉴定，其中包括草帘是否达标及如不达标草帘相关费用申请鉴定，但是由于鉴定机构无可供参照标准无法对上述申请鉴定事项进行司法鉴定，并驳回被上诉人鉴定申请，发回重审后一审法院所谓依据的“另案鉴定结论”也不明确，是哪个案件的鉴定结论及鉴定结论的具体内容也不明确，没有权威科学的依据能够对草帘的是否达标及相关费用进行认定，更何况每个案件具体情况各不相同，不能简单的照搬、照用其他案件的相关依据，作为本案事实认定的依据。结合，以上理由恳请二审法院重新审视案件事实撤销阜蒙县人民法院作出的(2019)辽0921民初2440号民事判决书中第四项判决内容，并驳回被上诉人张万明的所有诉讼请求，同时上诉人依法对该案申请财产保全措施，按照法律规定所有的案件诉讼费用及保全费用应当由败诉方承担，所以上诉人缴纳的案件保全费用3022元，应当由三被上诉人承担。恳请贵院查明案情，为维护上诉人的合法。张万明辩称，一审判决给付我方违约金及草帘费用是合理合法的，吴庆海确实存在违约，延误工期100天。草帘子按照合同标准是三层，实际施工是并不达标。张兵蔬菜种植合作社、张兵辩称,上诉人的上诉请求不能成立，上诉人存在违约的事实，应当支付违约金和草帘子的费用。张万明上诉请求：本案存在工程质量问题，原审判决我方给付677125.60元不当，请求阜新市中级人民法院给予改判。事实与理由：一、被上诉人未按照合同约定期限完工，延误工期100天，应当给付违约金9.2万元。上诉人已提出未付工程施工欠款的理由是被上诉人在工程施工中存在偷工减料现象未按工程合同要求标准施工，导致部分大棚无法使用，使用棚户至今未付大棚转包费。吴庆海辩称，上诉人未按照合同约定按期拨付大棚的工程款项，导致延期。关于质量问题已经申请鉴定，我们是按照合同标准施工的。张兵蔬菜种植合作社、张兵辩称,同意上诉人张万明的意见。吴庆海向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告支付工程款701735.60元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自起诉日计算至清偿日）。事实和理由：2017年5月16日，原告与被告张万明签订《高效日光温室建筑合同》。合同签订后，原告建筑大棚3925.62延长米，按照合同约定被告应当支付工程款1501735.60元，如今被告只向原告支付80万元，现补助款已全部到位，被告却仍不支付拖欠的工程款。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。张万明向一审法院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告对涉案工程质量不符合合同约定部分承担修理或重作的违约责任；2、依法判令反诉被告向反诉原告支付延迟交工违约金92000.00元。事实和理由：涉案合同签订后，反诉原告按照合同约定共计向反诉被告支付工程款80万元，但反诉被告却未按合同约定的质量标准施工，涉案蔬菜大棚存在严重质量问题。同时，反诉被告还违反合同约定的建筑工期，未能在7月1日前交工，而是拖延至10月份才交工，反诉被告应当按照合同约定按每拖延一日扣除1000元向反诉原告支付违约金。一审法院认定事实：2017年5月16日，原告与被告张万明签订《高效日光温室建筑合同》，约定，被告张万明将位于阜新蒙古族自治县福兴地镇十家子村五组他不朗道的温室建筑工程发包给原告施工，包工包料，不含水电路配套（草帘子除外），建筑价格为按大棚净长380元/延长米，双方对施工标准和材料进行明确约定，7月1日前完工。付款方式为，钩完墙体每栋棚每延长米付20元，铁料进场付20万元，铁架连接完成付10万元，扣完塑料布付23万元，剩余工程款完工后（打欠款条），补助款到位付款，如原告没有按期保质完工，超期每天扣除1000元违约金。合同签订后，原告进入施工现场施工，2017年10月，工程完工，原告建筑大棚3925.62延长米。工程款给付情况为,2017年6月1日给付6万元；2017年6月24日给付20万元；2017年7月18日给付4万元；2017年7月20日给付10万元；2017年9月27日给付10万元；2018年2月14日给付30万元。涉案工程施工后期，2017年10月10日前后，为了赶工期，被告张万明将涉案工程中安装四个卷帘机工程发包给林树财施工，2017年12月4日，被告张万明给付林树财安装四个卷帘机人工费8490元，被告张万明缴纳施工用电电费6120元。该工程项目是新建暖棚小区，达到建设标准的设施农业小区享受设施农业建设补贴，该工程于2017年7月经市、县相关部门验收，补贴款已发放。诉讼过程中，被告（反诉原告）张万明申请鉴定涉案工程的工程质量是否符合合同约定标准，本院通过阜新市中级人民法院技术处对外委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司进行鉴定，该公司于2019年11月以委托事项超出技术服务能力将委托退回，阜新市中级人民法院技术处目前尚无其他工程质量鉴定机构。被告（反诉原告）张万明提供另案评估报告书一份，评估机构为辽宁中泰房地产土地资产评估有限公司。该评估报告书认为鉴定申请人购买的大棚（案涉大棚之中的三个）的实际规格与建筑商约定的大棚规格有差异，该鉴定机构对有差异的大棚后坡的聚乙烯塑料布、草帘子、毛毡材料拆除及安装的价格进行了评估，其中单个大棚草帘子的重置成本为3689元。以上事实，有《高效日光温室建筑合同》、现场照片、收条、电费收据、评估报告书、阜财农函[2017]23号文件、设施农业春季新建项目验收表及当事人陈述并经开庭质证，可以采信。一审法院认为，对本诉部分，原告吴庆海与被告张万明签订的《高效日光温室建筑合同》已实际履行，原告已完工并将工程交付被告张万明，被告张万明应将剩余工程款给付原告，根据合同约定及实际履行情况。被告张万明应当给付原告工程款数额为380元/延长米×3925.62延长米-800000.00元-8490元-6120元=677125.60元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故对原告要求从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率给付利息的诉请予以支持。对被告张万明认为工程质量不符合约定的辩解意见，合议庭认为，本案涉及的建设项目为设施农业，对这种现代农业生产方式，阜新市、县两级政府一直予以大力扶持，连续数年出台相关政策对达到建设标准的设施农业小区予以补贴、补助，本案所涉日光温室工程即享受了2017年春季设施农业建设市级补贴，此补贴的发放前提是该项目已经过市、县相关部门验收，故应认定该工程在2017年7月前完工部分是合格的。对2017年7月至10月完工的工程双方均未向法庭提交验收报告。根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的情况是不予支持的，因被告张万明在工程实际完工后接收并使用该工程，且在2018年2月仍在给付原告工程款，故对被告张万明的此项辩解意见不予采纳。对被告张兵和被告阜新蒙古族自治县张兵蔬菜种植专业合作社认为其不应承担给付工程款责任的辩解意见，一审认为，原告没有举证证明被告张兵和阜新蒙古族自治县张兵蔬菜种植专业合作社与所涉合同有何关联，故对被告张兵和阜新蒙古族自治县张兵蔬菜种植专业合作社的辩解意见，予以采纳。反诉部分，按照2017年5月16日反诉被告吴庆海与反诉原告张万明签订的《高效日光温室建筑合同》关于施工工期的约定，原告拖延工期100天左右，而反诉原告在施工过程中也存在拖延给付工程款的情况，故对于反诉原告要求反诉被告给付工期拖延违约金92000元的诉讼请求，酌情支持反诉被告给付反诉原告工期延误违约金50000元。对反诉原告主张反诉被告施工质量存在严重问题、要求反诉被告对涉案工程不符合合同约定部分修理或重作的诉讼请求，由于工程中草帘子的层数没有达到合同约定的三层，结合另案的鉴定结论，反诉被告应给付反诉原告草帘费用84847元（3689元×23个），其余关于涉案工程的诉请不予支持，理由同本诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张万明于本判决生效后十日内给付原告吴庆海高效日光温室建筑工程款677125.60元；二、被告张万明于本判决生效后十日给付工程款利息，利息以本金677125.60元为基数、自2018年4月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、反诉被告吴庆海于本判决生效后十日内给付反诉原告张万明高效日光温室建筑工程工期延误违约金50000元；四、反诉被告吴庆海于本判决生效后十日内给付反诉原告张万明草帘费用84847元；五、驳回原告吴庆海的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告张万明的其他诉讼请求。本诉诉讼费10810元，由原告吴庆海承担433元，由被告张万明承担10377元；反诉诉讼费1050元，由反诉被告吴庆海承担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，上诉人吴庆海与上诉人张万明签订的《高效日光温室建筑合同》已实际履行，吴庆海已完工并将工程交付张万明，张万明应将剩余工程款给付吴庆海。关于上诉人张万明提出本案存在工程质量问题，原审判决我方给付677125.60元不当，应予改判的请求，经查，本案涉案的建设项目为设施农业，对这种现代化农业生产方式，阜新市、县两级政府予以大力扶持，连续数月出台相关政策对达到建设标准的设施农业小区予以补贴、补助，本案所涉日光温度大棚工程享受了2017年春季设施农业建设市级补贴，此补贴的发放前提是该项目已经过市、县相关部门验收，故应认定该工程在2017年7月前完工部分是合格的。对2017年7月至10月完工的工程双方均未向法庭提交验收报告。根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的情况是不予支持的，因上诉人张万明在工程实际完工后接收并使用该工程，且在2018年2月仍在给付上诉人吴庆海工程款，故对张万明的此项上诉请求不予支持；关于上诉人吴庆海提出应撤销原审判决第三、四项，判决给付违约金和草帘费用没有事实和法律依据的请求，经查，根据双方施工工期的约定，上诉人吴庆海拖延工期100天左右，而上诉人张万明在是施工过程中也存在拖延给付工程款的情况，原审酌定上诉人吴庆海给付上诉人张万明工期违约金50000元适当，同时由于工期中草帘子的层次没有达到合同约定的三层，原审结合另案的鉴定结论，判决由上诉人吴庆海给付上诉人张万明草帘子费用84847元并无不当，故对上诉人吴庆海此项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人吴庆海、张万明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23720元，由上诉人吴庆海负担11860元，上诉人张万明负担11860元。本判决为终审判决。审判员  万孝全审判员  金树密审判员  李祥彬二〇二〇年十一月十八日书记员  应 石