陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                             (2020)陕02民终393号     上诉人（原审原告）：海南正元堂贸易有限责任公司，住所地海南省海口市龙华区二店面。   法定代表人：张强，系该公司经理。   被上诉人（原审被告）：袁春玲，女，汉族，现住铜川市印台区。   上诉人海南正元堂贸易有限责任公司（以下简称海南正元堂）因与被上诉人袁春玲劳动争议纠纷一案，不服陕西省铜川市印台区人民法院(2020)陕0203民初313号民事判决，向本院提出上诉。本院2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人及被告到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。     海南正元堂上诉请求：1、撤销陕西省铜川市印台区人民法院(2020)陕0203民初313号民事判决；2、确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；3、案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人在一审诉求是确认郑某某与上诉人之间不存在劳动关系，而一审判决超出诉讼请求，确认袁春玲与上诉人自2018年12月25日起存在劳动关系，并判决上诉人支付袁春玲工资，适用法律错误。二、袁春玲在上诉人公司登记注册之前，就在铜川市印台区城关方老祖鼻炎馆（以下简称城关方老祖鼻炎馆）工作1年之多，直至2019年11月5日停止工作，其提供考勤表、工资表，仅是惠某某和张强对其考勤和发放工资，不能证明系上诉人聘用及考勤和发放工资，且不能证明袁春玲将其收取的每日营业款交上诉人。综上，惠某某和张强成为上诉人股东之前，也是陕西方老祖鼻炎馆铜川经营的参与人，也正是基于该原因而接收了袁春玲工作的店铺-铜川市印台区城关方老祖鼻炎馆。惠某某和张强成为上诉人股东之后，仍然是以陕西方老祖鼻炎馆铜川经营人身份出现，从未以上诉人名义对袁春玲进行管理，也从未以上诉人名义对铜川市印台区城关方老祖鼻炎馆进行投资、管理和对外经营。对张强私自加盖上诉人印章，并发于铜川微信群中的通告，是张强个人行为，并不能代表上诉人，因此上诉人与袁春玲不存在劳动关系。     袁春玲辩称，不同意上诉人的上诉请求，上班期间，海南正元堂的法人给我发工资也亲自管理，足以证明双方构成劳动关系。   海南正元堂向一审法院诉讼请求：1、依法确认原、被告之间不存在劳动关系；2、案件受理费由被告承担。   原告提交证据如下：   证据一、企业信息报告，证明原告公司设立于2018年11月13日，系张强、惠某某等人组成，与城关方老祖鼻炎馆没有法律关系。   证据二、城关方老祖鼻炎馆的信息公示报告，证明城关方老祖鼻炎馆是宋某某个人经营的企业与原告无关。   证据三、王益区方老祖鼻炎馆的营业执照，显示投资人是惠某某，登记时间2017年9月12日，证明王益鼻炎馆是惠某某个人投资与原告无关。   证据四、微信截图21页，证明被告将收取的货款通过微信转给张强个人，张强按照业绩支付被告劳动报酬，与原告公司无关。   证据五、铜印劳人仲裁字(2020)1号仲裁裁决书及送达快递单，证明双方劳动争议已经仲裁前置程序，原告于2020年2月5日收到，2020年2月19日将诉状邮寄至铜川市印台区法院诉讼服务中心。   被告对原告以上证据发表质证意见如下：证据一、二、三、四，对真实性无异议，证明目的有异议，认为被告与原告公司有劳动关系。证据五无异议。   被告提交证据如下：   证据一、原告公司法人张强9个月的工资明细账单9份18页，证明被告与原告公司存在劳动关系，每月给被告发工资。   证据二、张强在工作群发的一个公告，并盖有原告公司的公章，证明原、被告存在劳动关系。   证据三、9、10月考勤表，附有1张张强在微信群里的聊天记录，张强承认考勤表的真实性。   证据四、张强与被告微信聊天记录两张，证明存在劳动关系。   证据五、北关店店面照片，挂有原告公司的图标。   证据六、员工工作群不开单在工作群发5元罚款红包，是惠某某领的，惠某某是北关店老板，也是原告股东。   证据七、原告股东惠某某与被告关于请假的聊天记录，证明有劳动关系。   证据八、被告与张强通话记录（当庭播放），证明存在有劳动关系。   证据九、海南正元堂的营业执照，惠某某股东身份情况，附加1张2019年11月的考勤表。证明有劳动关系及每月考勤情况。   证据十、仲裁裁决书及送达回证复印件，证明被告申请劳动仲裁并确认了原、被告之间的劳动关系，被告于2020年1月19日收到仲裁裁决书。   原告对被告以上证据发表质证意见如下：证据一、二、三、六、八，对真实性无异议，证明目的有异议，认为证明不了存在劳动关系。证据四、五、七，对真实性没有发表意见，认为与本案无关联性，不存在劳动关系。证据九、十无异议。   本庭2020年6月22日与宋某某调查谈话，宋某某陈述：其于2017年10月24日加盟陕西方老祖鼻炎馆医疗用品销售有限公司，张强当时是该公司的股东，还有李雨奇，另外一个股东不清楚，张强代表公司和宋某某签订了联营合同，合同盖有该公司合同专用章。合同约定由宋某某提供场地，公司总部负责供货、店面人员管理、市场人事调动安排、不定期开展对店面人员的业务技能培训、工资绩效管理并承担店员的工资发放（向法庭提供联营合同1份）。2018年11月1日，宋某某将该店转让给张强，张强个人经营，包括店员、店里设备等，转让1个多月后张强成立了海南正元堂有限责任公司（向法庭提供转让合同1份）。2019年6月29日，本庭调取了铜川市印台区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录6页。   宋某某的谈话内容、联营合同、转让合同及仲裁委庭审笔录，经双方当事人质证：原告委托代理人对谈话内容及2份合同真实性无异议，认为与张强个人有关，与原告没有关系；对庭审笔录的真实性无异议，对第5页证人关于工资发放标准的陈述认为不准确，被告工资与每月的提成、业绩有关，故每个月工资数额不固定，对原告欠付被告2019年9月、10月至11月4日工资无异议。被告对宋某某谈话中所说的是张强个人经营不认可，张强接手北关店时，被告在网上查了原告公司已经成立，张强是法人；联营合同的真实性没有异议，转让合同的真实性认可，但对时间有异议，不是2018年11月1日签订的，这份合同是在原告公司成立之后补签的；对庭审笔录的真实性无异议，被告每月只有2天休假，周末不休息。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对证明目的有争议的证据，一审法院认定如下：原告提供的证据四与被告提供的证据、宋某某调查谈话、联营合同及转让合同,能够相互印证被告自张强接手城关方老祖鼻炎馆门店后，一直在该店从事张强安排的工作，接受张强的管理、考核和奖惩。 2018年12月23日被告加入工作微信群，张强以原告公司法人身份继续给被告安排公司相关业务，履行公司管理职务并于2018年12月25日起按月给被告微信支付工资。被告也接受了公司股东惠某某的管理和考勤，从事原告公司安排的相关业务，城关店是原告公司的一个体验中心，原告按月考核被告工作量并支付劳动报酬的事实,应予确认。被告虽对转让合同签订时间有异议，但无其他证据印证，对被告该质证意见不予采纳。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：城关方老祖鼻炎馆于2017年10月13日在铜川市工商行政管理局印台分局登记注册，为个人经营的个体工商户，经营者宋某某，经营范围为鼻炎膏、卫生消毒用品、服务、零售。2017年10月24日，宋某某加盟陕西方老祖鼻炎馆医疗用品销售有限公司，张强作为公司股东之一代表该公司和宋某某签订了联营合同，盖有该公司合同专用章。合同约定：由宋某某提供场地，公司负责供货、店面人员管理、市场人事调动安排、不定期开展对店面人员的业务技能培训、工资绩效管理并承担店员的工资发放等。被告自2017年11月开始一直在城关方老祖鼻炎馆工作。2018年11月1日，宋某某将该店铺转让给张强，张强暂时使用宋某某的营业执照经营，被告继续在原店铺工作后担任店长。原告于2018年11月13日在海南省海口市工商行政管理局登记设立，系惠某某、李某某、张强出资设立的有限责任公司,该公司法定代表人为张强，经营范围为健康器材、消毒用品、卫生用品、鼻炎膏、电子产品、光电仪器、第一类、第二类医疗器械的批发及零售等。城关方老祖鼻炎馆门面一侧挂有“正元堂鼻炎皮肤病健康体验中心”的牌子，原告认可该店是其公司的一个体验中心。2018年12月23日，张强对城关方老祖鼻炎馆的经营通过微信群管理，该微信群（昵称是铜川方老祖直营群），群主张强（昵称大叔张*）通过微信给被告安排工作并从2018年12月25日起按月向被告支付工资，被告通过微信向张强汇报工作、转发营业款项，向公司股东惠某某履行请假手续，惠某某在该微信群发布考勤表、考核业绩以及奖惩等,原、被告双方未签订劳动合同。被告实际领取工资情况：2018年12月25日至31日为期7天工资740元、2019年1月工资3100元、2019年2月工资1900元、2019年3月工资3200元、2019年4月工资2550元、2019年5月工资2570元、2019年6月工资3200元、2019年7月工资2650元、2019年8月工资2510元，2019年9月、10月至11月5日的工资未付,根据11月份考勤表，被告11月上班4天。2019年11月5日，张强通过微信工作群以原告名义发布《通告》，暂停了被告的工作。2019年11月12日，宋某某将城关方老祖鼻炎馆登记注销。被告为此向铜川市印台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年1月19日作出铜印劳人仲裁字(2020)1号仲裁裁决书，裁决由原告于本裁决生效之日起三十日内一次性支付被告2019年9月、10月和11月5日之前的工资5793.79元及未订立书面劳动合同应支付被告自2019年1月25日至2019年11月5日期间的二倍工资25262.18元，两项合计31055.97元。该裁决书送达后，原告不服，于2020年2月19日向一审法院提起诉讼。   以上事实，有企业信息报告、考勤表、工资表、微信截图聊天记录、通话记录、调查笔录、仲裁庭审笔录、质证笔录、仲裁裁决书、送达邮寄单及庭审笔录等在卷佐证。   一审法院认为，原、被告争议的焦点是双方是否存在劳动关系。对于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,是否存在劳动关系,应参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定予以审查。本案中,原、被告均符合建立劳动关系的主体资格, 原告公司于2018年11月13日登记设立后，2018年12月23日被告加入工作群，原告公司法定代表人张强通过微信工作群安排管理被告的工作并从2018年12月25日起向被告发放工资对其考核奖惩等，被告接受张强、惠某某的管理，从事张强安排的公司业务，且该公司经营范围与被告所在门店从事的经营范围有重叠，可见被告从事的工作属于原告的业务范围,双方符合劳动关系的法律特征,应予确认双方自2018年12月25日之后存在事实劳动关系。因原告于2019年11月5日发布通告停止了被告的工作，故双方劳动关系解除，原告应支付被告2019年9月、10月至11月5日期间的工资。原告未提交证据证明被告2019年9月、10月至11月5日期间的应发工资数额，根据被告提交的自2018年12月25日起至2019年8月期间的实发工资表，可计算出被告8个月的平均工资为2710元，11月份上班4天。参考被告8个月平均工资数额标准，月计薪天数21.75天，原告应支付被告2019年9月、10月至11月5日期间的工资为：2710元×2月+2710元/21.75天×4天=5918.39元。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日。即原告应从2019年1月26日起至2019年11月4日止，每月支付被告二倍的工资，2710元×9月+2710元/21.75天×9天=25511.38元。原告不服仲裁裁决,否认原、被告之间存在劳动关系,因所提交的证据不能达到其证明目的,不足以支持其主张,应当承担举证不能的不利后果,对其诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款之规定,判决:  一、 驳回海南正元堂的诉讼请求；二、确认袁春玲与海南正元堂自2018年12月25日起存在劳动关系；三、海南正元堂于本判决生效之日起十五日内一次性支付袁春玲2019年9月、10月至11月5日期间的工资5918.39元及未订立书面劳动合同应支付被告自2019年1月26日起至2019年11月4日期间的二倍工资25511.38元，两项合计31429.77元。 案件受理费10元,由原告海南正元堂贸易有限责任公司承担。   二审中，海南正元堂提交下列证据：1、海南正元堂出具的《声明》，证明郑某某不是其公司员工，海南正元堂只是和张强个人有业务往来。2、张静出具的证明，证明她11月4日盘库的时候郑某某和袁春玲没有交库。3、结婚证复印件1份，证明张强和惠某某是夫妻关系，我二人既是股东也是夫妻管理自己店铺是正常的。4、微信截图1张，证明海南正元堂挂牌时间是2019年8月以后。5、张强、海南正元堂，安徽智慧分享科技有限公司委托收款协议书，证明三方是独立个体关系，我们和他们是个人业务联系。   袁春玲质证称，对第一组证据不认可，张强写有加盖海南正元堂公章的通告停止我的工作。第二组证据不认可，不是我不让盘库。第三组证据真实性认可。第四组证据的证明目的不认可，2019年8月之前已经出现海南正元堂名字的店铺。对第五组证据不清楚。   袁春玲提交证据为盘库记录，证明其与海南正元堂的劳动关系，赵静是海南正元堂的库管，且赵静签字后面写的是海南正元堂。   海南正元堂质证称，具体情况不清楚，对赵静签字认可。   对海南正元堂提交的海南正元堂出具的《声明》，袁春玲对该证据不认可，认为停止我的工作的通告盖有海南正元堂印章，是海南正元堂停止其工作的。本院认为，海南正元堂出具声明认为与张强个人有业务往来，个人行为与海南正元堂无关，但其出具的盖有海南正元堂印章的《通告》却声称，袁春玲因阻挠盘库，给公司造成损失，暂停其工作。两者相互矛盾，故对其出具的声明不予认定。袁春玲对张静出具的证明不认可，认为不是其不让盘库。对该证据无其他证据印证，本院不予认定。袁春玲对微信截图不认可，对张强与海南正元堂、安徽智慧分享科技有限公司的委托收款协议书不清楚。对于微信截图，不能证明挂牌时间，对于委托收款协议书，因其没有安徽智慧分享科技有限公司的任何信息及证明，且不能证明与本案的关系，故对该证据不予认定。对袁春玲提交的盘库记录，海南正元堂对赵静签字认可，故对该盘库记录予以确认。   处理意见，本案争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。从本案查明的事实看，2017年10月24日，宋某某与张强签订《联营合同》，约定其城关方老祖鼻炎馆加盟陕西方老祖鼻炎馆，对店面人员的工作管理，负责市场人事调动、安排，负责店面的财务和资金管理，每一天店面营业款统一由店长转入到公司财务指定账户，并负责对店员工的工资绩效管理，其对店员发放工资。袁春玲自2017年11月起一直在宋某某的城关方老祖鼻炎馆工作，该店加盟后，又继续在该店工作。2018年11月13日，海南正元堂由惠某某、李某某、张强投资登记成立，张强为该公司法定代表人。方老祖鼻炎馆门一侧挂有“正元堂鼻炎皮肤病健康体验中心”的牌子。2018年12月23日开始，张强通过微信给袁春玲安排工作、发放工资，袁春玲通过微信向其汇报工作、转发营业款、向惠某某履请假，惠某某通过微信对郑某某进行考勤、考核。期间双方未签订劳动合同。2019年11月5日，海南正元堂向郑某某发出《通告》，暂停了其工作。从本案当事人提交的安排及管理工作、发放工资的微信截图、考勤表、工资表和盖有海南正元堂印章的《通告》，均能相互印证张强、惠某某对袁春玲进行工作安排、发放工资、考勤、考核、奖惩等均是以海南正元堂的名义进行，且该行为符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的确认劳动关系“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的标准，一审认定海南正元堂与袁春玲2018年12月25日起存在劳动关系正确。故上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，上诉人海南正元堂贸易有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由海南正元堂贸易有限责任公司负担。   本判决为终审判决。                                          审 判 长 陈建安                            审 判 员 康建军                            审 判 员 董敏                           二0二0年十一月十二日                              书 记 员 孙倩倩        1