黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终806号上诉人（原审被告）：黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：田庆平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑尊跃，黑龙江国大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨守君，男，1952年4月15日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。被上诉人（原审被告）：马朋福，男，1949年10月14日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。上诉人黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司（以下简称信大建筑公司）因与被上诉人杨守军、马朋福建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院作出（2019）黑1005民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人信大建筑公司委托诉讼代理人郑尊跃、被上诉人杨守君、马朋福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信大建筑公司上诉请求:1.撤销一审判决，查明事实，予以改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由杨守君、马朋福承担。事实和理由：1.一审判决引用（2010）牡民终字第353号民事调解书，认为该调解书内容体现“维修费、刚性防水，本案不做调整，可另行主张权利”，来确认本案不存在一事不再理的情形，但原一审（2010）西民重字第208号民事判决书认定“杨守君在原一审和原二审中的诉讼请求是要求牡丹江新港房地产综合开发有限公司、信大建筑公司、马朋福给付1724片玉花园4号楼防水施工工程款”，该诉请中就包括平台防水所必须的施工程序（柔性防水和刚性防水），杨守君的诉求在原一审判决中得到保护，马朋福不服提出上诉，在原二审法院的主持下双方达成和解协议，该案件到此终结。信大建筑公司与马朋福、马朋福与杨守君关于1724片玉花园4号楼工程施工款已全部结算完毕。原二审法院在调解过程中，以另行主张的方式让双方当事人和解，但对双方争议问题并没有进行庭审调查和质证，所以原二审法院在没有查清维修费、刚性防水是必须施工的程序的前提下，只是提出争议另行主张权利。而一审法院仅凭监理日志认定信大建筑公司给付杨守君平台防水工程款44694.18元证据不足，适用法律错误。2.1742片玉花园4号楼的整体施工包括平台防水铺设是信大建筑公司承包给马朋福，马朋福又将该承包工程的防水施工包括平台防水施工转包给杨守君，该事实在（2010）西民重字第208号民事判决书中有充分认定。平台防水是2001年4月16日至4月25日施工的，时间与监理日志记载时间相同，按照建设施工规定，该施工项目不可能在同一平台、同一时间段先后做两次平台防水施工，包括柔性防水和刚性防水。一审法院仅凭调取的监理日志记载有使用SBC-120卷材和刚性防水铺设就认定4号楼平台防水是信大建筑公司委托杨守君施工的，缺少委托书、合同书、结算书等相关书证加以佐证。一审法院在未调查清楚双方的委托关系、合同关系、介绍关系的情况下，仅凭调解书推定和监理日志记载的内容确定4号楼平台防水是信大建筑公司委托杨守君施工的，认定事实不清，适用法律错误。杨守君辩称，要求信大建筑公司给付杨守君平台防水工程款。马朋福辩称，与马朋福无关，不发表意见。杨守君向一审法院提出诉讼请求：1.信大建筑公司、马朋福给付欠杨守君施工费48000元；2.信大建筑公司、马朋福承担延迟履行期间2001年8月10日至2018年5月2日欠款利息53935元；3.本案诉讼费由信大建筑公司、马朋福承担。一审法院认定事实：牡丹江新港房地产综合开发有限公司是1724片玉花园小区4号楼的开发单位，信大建筑公司是施工单位，马朋福与信大建筑公司是承包关系，马朋福是玉花园小区4号楼项目经理。马朋福与杨守君在2000年左右签订了防水施工合同，项目是玉花园小区4号楼，不包含平台防水，合同的施工范围包括屋面、隔气层、卫生间、阳台等处施工材料及价款，平台主体是马朋福承包的，后马朋福又全部转包给了杨守君。杨守君用SBC-120复合防水材料施工了玉花园小区1724片4号楼大平台防水，但信大建筑公司与马朋福承包协议中并没有该项工程，马朋福亦没有收到该项工程的变更图纸及该项工程款。后马朋福与杨守君、信大建筑公司因工程款发生诉讼,2010年11月22日牡丹江市中级人民法院作出了(2010)牡民终字第353号民事调解书，双方达成调解协议内容为：马朋福应于2011年5月1日前给付杨守君工程款47252.8元；对于维修费、刚性防水、本案不做调整，可另行主张权利。因信大建筑公司对上述事实中1724片玉花园小区4号楼大平台上又增加的一道SBC-120防水是由杨守君施工有异议，称1724片4号楼大平台上从未使用过SBC-120防水材料，对此牡丹江市中级人民法院依职权到牡丹江市城市建设档案馆调取了玉花园4号楼施工档案中的监理日志。该日志体现在2001年4月16日至4月25日期间使用SBC-120复合卷材、刚性防水，单层铺设施工平台防水。以上事实马朋福均予以承认。一审法院认为，对杨守君要求支付1724片玉花园小区4号楼大平台使用SBC-120复合卷材防水施工工程款的诉讼请求，牡丹江市中级人民法院（2010）牡民终字第353号调解书，调解内容体现对于维修费、刚性防水，本案不做调整，可另行主张权利，故本案不存在一事不再理情形。杨守君使用SBC-120复合卷材刚性防水施工未与马朋福签订合同，马朋福与信大建筑公司间的承包合同中也未涉及使用SBC-120复合卷材刚性防水施工内容，但杨守君已对其所施工的工程付出，因此杨守君要求信大建筑公司、马朋福给付SBC-120复合卷材刚性防水工程款的诉讼请求应予以支持。庭审中信大建筑公司对杨守君施工的1724片玉花园小区1200平方米的平台用SBC-120复合卷材防水施工，只认可1174平方米，虽不认可杨守君使用了SBC-120复合卷材施工，但牡丹江市城市建设档案馆关于玉花园4号楼施工档案中的监理日志中明确记载1724片玉花园小区平台防水工程使用的材料是SBC-120复合卷材刚性防水。故杨守君向信大建筑公司主张1724片玉花园小区4号楼大厅SBC-120复合卷材防水工程款的诉讼请求应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的价格标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”因杨守君未提供证据证明双方就工程价款有约定，依据2000年《黑龙江省建设工程预算定额牡丹江价格表》中SBC-120复合卷材每平方米38.07元计算，1724片玉花园小区平台防水工程面积1174平方米，价款合计为44694.18元。关于杨守君要求信大建筑公司给付自工程验收之日2001年8月10日起至2018年5月2日止（按照中国人民银行贷款利率计算）的利息97158元的诉讼请求。杨守君与信大建筑公司就玉花园大平台防水工程为口头约定，杨守君没有证据证实双方就工程款利息进行了约定，且牡丹江市中级人民法院于2010年11月22日作出调解对刚性防水不做调整，可另行主张权利。杨守君于2012年起诉信大建筑公司、马朋福索要玉花园小区SBC-120复合卷材刚性防水施工款，同年撤回起诉直至到本案的诉讼，在此期间杨守君怠于行使诉讼权利，其后果应由杨守君自己承担，故杨守君对怠于行使诉讼权利期间所产生利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1.信大建筑公司给付杨守君1724片玉花园小区4号楼SBC-120复合卷材刚性防水工程款44694.18元。此款于本判决生效后十日内履行；2.驳回杨守君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2339元，由黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司负担。二审期间，信大建筑公司为支持其上诉请求向本院举示证据一，2009年6月15日杨守君起诉状、2009年7月10日马朋福答辩状、杨守君提交法庭书证价格明细表、2009年7月13日开庭笔录、（2009）西民初字第303号判决书、（2010）西民重字208号判决书各一份。意在证明：信大建筑公司将案涉工程发包给马朋福，马朋福将1724片4号楼整体防水工程交于杨守君进行施工，其中包括4号楼平台防水，现该防水工程款马朋福与杨守君已经结算完毕。杨守君质证认为，证据只能证实杨守君一直为平台防水工程款主张权利，杨守君与马朋福之间结算的是4号楼主体防水工程款，不含本案争议的防水工程款。马朋福质证认为，马朋福与杨守君有过纠纷，杨守君承认结算完了并签字，但是不包括SBC-120复核卷材刚性防水施工。本院认证认为，该组证据证实了马朋福将1724片玉花园小区4号楼防水施工转包给杨守君，但不能证实转包工程包含杨守君用SBC-120复合防水材料施工的1724片玉花园小区4号楼大平台防水工程，故对该证据不予采信。证据二，（2018）黑1005民初1303号民事判决、2018年杨守君给马朋福写的书信、（2019）黑10民终139号民事裁定书各一份。意在证明：杨守君与马朋福恶意串通，编造2001年马朋福发包给杨守君1724片4号楼平台防水又增加一道SBC-120工程。同一时间同一地点不可能同时进行两次平台防水的施工。杨守君质证认为，该组证据只能证实杨守君继续向信大建筑公司主张权利，书信是告知马朋福实话实说。马朋福质证认为，信大建筑公司的田峰让马朋福把防水工程给杨守君。本院认证认为，该组证据不能证实信大建筑公司欲证实的问题，故不予采信。证据三，（2016）黑1005民初877号判决书、2012年6月16日杨守君撤诉申请各一份。意在证明：2012年后杨守君未向信大公司主张权利，时间长达4年多，无中止中断的情形，已过诉讼期间。（2016）黑1005民初877号对杨守君同一标的同一诉讼的事实已经裁驳，法律文书已经生效，本案人民法院不应受理。杨守君质证认为，杨守君每年都找田庆平，本案是依据法院调取的证据进行的审理。马朋福质证认为，没有意见。本院认证认为，本案系（2018）黑1005民初1303号发回重审上诉案件，在该案件审理时信大建筑公司未提出诉讼时效抗辩，（2016）黑1005民初877号案件与本案诉讼主体并不相同，故该组证据不能证实信大建筑公司欲证实的问题，对该组证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于信大建筑公司是否应向杨守君给付1742片玉花园小区4号楼大平台使用SBC-120复合卷材防水施工工程款的问题。本案中，马朋福与信大建筑公司的承包合同中未涉及使用SBC-120复合卷材刚性防水施工内容，杨守君与马朋福亦未签订使用SBC-120复合卷材刚性防水施工的合同，但牡丹江市城市建设档案馆关于玉花园4号楼施工档案中的监理日志记载：1724片玉花园小区平台防水工程使用的材料是SBC-120复合卷材刚性防水。即说明杨守君已使用SBC-120复合卷材对1742片玉花园小区4号楼大平台完成刚性防水施工。且牡丹江市中级人民法院（2010）牡民终字第353号调解书体现对于维修费、刚性防水不做调整，可另行主张权利，即马朋福、杨守君、信大建筑公司之间已结算的工程款不包含案涉工程的工程款，因此一审法院认定信大建筑公司应向杨守君给付1742片玉花园小区4号楼大平台使用SBC-120复合卷材防水施工工程款44694.18元并无不当。综上所述，信大建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费917元，由上诉人黑龙江信大集团建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年十一月九日法官助理 李 鑫书 记 员 李维嘉