广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17995号上诉人（原审被告）：秦琦钧，男，1952年2月11日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：祝胜满，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘亮兴，男，1967年11月12日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：吴荣，广东海云天律师事务所律师。上诉人秦琦钧因与被上诉人刘亮兴建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦琦钧上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回刘亮兴的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由刘亮兴承担。事实和理由：（一）一审法院没有查清涉案房屋存在严重质量问题。因刘亮兴所建房屋框架等关键部位出现严重失误，导致房屋质量不合格。秦琦钧提供的证据姬堂社区人民调解委员会组织调解的2014年5月16日刘亮兴与其聘请的工人签订的《协议书》写明框架出现失误，导致楼面超出7分。正是因为框架弯曲，导致二楼挑梁承重不够，导致房屋产生大量裂痕，该裂缝主要是竖向的。涉案房屋在《建筑工程质量管理办法》中属于危房。（二）因房屋存在质量问题，秦琦钧无法对房屋进行验收。2015年12月刘亮兴通知秦琦钧验收涉案房屋，秦琦钧发现涉案房屋二楼到四楼已经存在很多裂缝，飘梁变形，地面没有按照要求做2公分的水磨石，厕所的蹲便器平面高出卫生间地面达5公分。四楼屋顶也多处渗水，四楼天花板有许多霉变和水迹。秦琦钧当时就拒绝验收，要求刘亮兴立即修复。通过调查了解，秦琦钧发现刘亮兴没有按照图纸施工，承重主柱头没有按照图纸施工，没有做防震台，主梁的钢筋搞错了。框架存在严重问题，导致墙体发生开裂，最大处有0.6厘米之多。秦琦钧要求刘亮兴整改，但刘亮兴不予理睬。（三）刘亮兴应当举证证明其所作的涉案房屋质量符合国家规定，该举证责任在刘亮兴。（四）涉案房屋因刘亮兴的原因没有进行验收，无法交付使用，其应承担全部法律责任。（五）涉案房屋拆除是因为黄埔区政府认为涉案房屋紧邻广石化厂区边界，卫生防护距离不足存在安全隐患，故落实国务院督导组关于广石化安全生产的整改要求，由黄埔区人民政府决定对“三条围”居民住宅实行异地搬迁安置，秦琦钧不得不接受拆迁补偿。（六）涉案合同无效。因房屋质量问题，刘亮兴无法将建成长达五年多时间房屋交付给秦琦钧使用，秦琦钧也没有使用涉案房屋，所以刘亮兴应承担该合同无效的全部法律后果。一审法院认定合同无效，却按照合同有效支持刘亮兴的请求，明显违反了合法、公正和基本安全保障的法律精神。刘亮兴辩称：1.不同意秦琦钧的上诉请求。涉案工程不存在质量问题。在2014年建成以后在拆迁之前秦琦钧都没有提供足够证据证明涉案房屋存在所谓严重问题；2.签订补充协议是因拖欠工人工资的纠纷引起；3.秦琦钧使用该房屋是在2015年2、3月，刘亮兴提供的照片证明秦琦钧将涉案房屋出租给别人居住和经营，因此秦琦钧称没有使用该房屋没有事实依据；4.涉案房屋的拆除是秦琦钧同意的，并与拆除单位签订协议获得相应经济补偿，对于经济补偿问题秦琦钧也承认，所以秦琦钧的上诉没有事实法律依据。虽然刘亮兴对一审判决认定的部分事实以及看法保留意见，但其尊重一审判决，请求驳回上诉，维持原判。刘亮兴向一审法院起诉请求：1.秦琦钧立即向刘亮兴支付欠付工程款1092848元；2.秦琦钧立即就上述欠付工程款向刘亮兴支付利息（以1092848元为本金，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十九条规定的利率标准年利率6%计算，从2017年5月1日起计算至上述工程款清偿之日止）；3.秦琦钧支付本案的诉讼费用。一审法院认定事实：涉案房屋位于广东省广州市黄埔区新围新山一巷7号，无报建手续。涉案房屋所在地为宅基地，其上的原有房屋为1982年新建，并取得了集体土地房产证。2013年10月9日，秦琦钧（甲方）和刘亮兴（乙方）签订工程施工合同，在第二条工程内容中约定楼层高度和钢筋、柱及梁筋按图纸施工，框架结构，周围和中间墙砌18cm墙，其他墙砌12cm墙，红砖，325#水泥及灰油，楼面用C25标号商品混凝土，楼面厚度按图纸要求施工10公分，柱可用人工搞伴混凝土，柱40×40；在第二款中详细约定了装修标准、材料及单价。第三条约定，承包方式为按甲方提供的技术文件和双方已确定的实际图纸，包工包料形式（不包水电）按每层投影面积（滴水面积）计算每平方米950元。第四条付款方式及结算约定，按建四层面积计价，乙方全部完工付款至30万元，余款分3年内付清。第五条约定总工期为2014年4月。第九条约定：1.合同生效后或乙方在施工过程中，甲方要求变更施工图纸改变装修方案，应征得乙方同意，并办理书面通知（为合同附件）增加的工程款项由甲方支付，否则，乙方有权拒绝设计和施工。3.工程未以验收，甲方擅自提前使用，视为工程已验收，由此发生的质量及安全等问题，由甲方负责。附注中约定：基础变更施工时增加工程量另行结算；如果甲方需做夹层必须按全部面积计算给乙方。上述合同签订后，刘亮兴于2013年10月开工。完工后未进行验收，未进行结算。涉案房屋经秦琦钧同意，在2019年10月开始拆迁，同年11月已经拆除。根据涉案房屋拆迁前的照片可以确定，涉案房屋的第一层面积明显小于其上面楼层的面积。2019年11月13日，刘亮兴和秦琦钧就涉案房屋的工程款在广州市黄埔区大沙街姬堂社区居民委员会人民调解委员会进行调解，刘亮兴主张涉案房屋总建筑面积1655.63平方米，每平方米造价950元，总工程款1572848元，未付工程款为1092848元；秦琦钧主张工程质量存在问题，出现裂痕，建筑面积与事实不符，工程未如期完成，给屋主造成损失，拒绝支付工程款；调解未成功。双方当事人确认，秦琦钧已经向刘亮兴支付工程款480000元。刘亮兴主张涉案房屋的完工时间为2014年12月底，2015年2、3月左右交付。秦琦钧主张其不清楚完工时间，涉案房屋完工后，刘亮兴及其工人在涉案房屋居住了很长时间，在2015年12月刘亮兴才通知其去验收，其看到房屋有很大的裂缝，二楼的飘梁发生严重变形等许多问题，故未验收，要求整改。刘亮兴主张涉案房屋的第一至四层的面积均为331.4079平方米，共计1325.6316平方米。秦琦钧主张涉案房屋的第一层面积为268.4015平方米，第二至四层的面积为314.78平方米，共计1212.7415平方米。刘亮兴主张秦琦钧从2015年2、3月份开始使用涉案房屋，秦琦钧主张其未使用涉案房屋，没有出租，也没有出借，2015年12月前刘亮兴及其工人在涉案房屋居住。上述事实有工程施工合同、房屋设计图、房屋拆除前照片、人民调解情况说明、房屋现状照片、不动产登记查册表、个人名下不动产登记结果查询证明及当事人陈述等证据予以证实。上述证据，经过庭审举证、质证，符合法律规定，一审法院予以采信。一审法院认为，刘亮兴没有建设工程施工资质，涉案房屋没有办理报建手续，违反法律的强制性规定，双方签订的工程施工合同无效。虽然双方当事人没有办理竣工验收、交付手续，但因刘亮兴已经实际施工完毕，秦琦钧在2019年10月已经同意涉案房屋进行拆迁且已实际拆迁完毕，视为秦琦钧在2019年10月已经接收并实际使用了涉案房屋，故刘亮兴依法可以参照合同约定取得工程款。由于双方当事人均不清楚涉案房屋的具体完工时间，没有进行竣工验收，没有办理交付手续，双方当事人主张的交付时间不一致，也未进行结算，无法确认涉案房屋的实际交付时间。但因涉案房屋经秦琦钧同意已于2019年10月开始拆迁，故一审法院酌情认定涉案房屋的交付时间为2019年10月1日。涉案房屋的造价。1.计价面积，参照双方在工程施工合同第四条约定按照建筑四层面积计价，附注约定夹层面积全部计价，而根据刘亮兴提交的涉案房屋第二至五层的施工图纸，可以证实，涉案房屋的设计层数为五层，但计价面积为第二至四层的垂直投影面积，除夹层外的其他建筑面积不作为计价面积计算；而双方当事人均未提交证据证实涉案房屋存在夹层，故在本案中计算涉案房屋的工程款的面积为第一至四层的建筑面积，其他建筑面积不能作为计算涉案房屋造价的面积。2.第一至四层的建筑面积，由于涉案房屋已被拆除，无法根据房屋的实况测量涉案房屋的建筑面积，但是根据涉案房屋拆除前的照片及施工图纸，该房屋第一层的面积明显小于其他楼层的垂直投影面积，第二至第四层的面积基本相同，根据施工图纸的对比核算，秦琦钧主张的第一层面积268.4015平方米、第二至四层的面积均为314.78平方米更接近图纸面积，故一审法院采信秦琦钧主张的涉案房屋第一至四层的面积共计为1212.7415平方米。3.参照双方当事人在工程施工合同约定的工程款计算单价950元/平方米，涉案房屋的工程款为1152104.43元。未付工程款及利息。秦琦钧已经支付了涉案房屋的工程款480000元，需向刘亮兴支付工程款672104.43元，并依法按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率向刘亮兴支付利息。关于利息的起算时间，如前所述，秦琦钧于2019年10月1日接收涉案房屋，故秦琦钧拖欠工程款的利息计算时间为2019年10月1日至工程款实际付清之日。关于秦琦钧主张涉案房屋存在质量问题的意见，因秦琦钧提交的照片无法确定是涉案房屋的照片、照片反映的是涉案房屋的开裂或者建筑质量存在问题，因涉案房屋经秦琦钧同意已经拆除，无法进行现场勘查，故一审法院依法认定在涉案房屋竣工验收合格前秦琦钧已擅自使用涉案房屋，其主张的涉案房屋存在质量问题的意见依法不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、秦琦钧于该判决发生法律效力之日起十日内向刘亮兴支付工程款672104.43元并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率支付从2019年10月1日起至付清工程款之日止的利息；二、驳回刘亮兴的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16111元，由刘亮兴负担6203元，秦琦钧负担9908元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点是涉案房屋是否存在质量问题。秦琦钧上诉认为涉案房屋存在严重质量问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，秦琦钧主张涉案房屋存在质量问题，其应承担房屋存在质量问题的证明责任。秦琦钧提供的证据《协议书》显示“框架出现失误，导致楼面超出7分”，该内容属于刘亮兴与案外人在调解中形成，且现在房屋已被拆除，并不能直接证明房屋存在严重质量问题；同时因房屋已被拆除，秦琦钧提交的照片亦无法确定是涉案房屋的照片或照片反映的是涉案房屋质量存在问题。秦琦钧在涉案房屋未经竣工验收则已同意拆除，导致无法进行现场勘查，其主张涉案房屋存在严重质量问题欠缺理据，本院不予采信。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案双方当事人没有办理竣工验收、交付手续，但因刘亮兴已经实际施工完毕，秦琦钧在2019年10月已经同意涉案房屋进行拆迁且已实际拆迁完毕，该事实应视为秦琦钧在2019年10月已经接收并实际使用了涉案房屋，故刘亮兴请求秦琦钧参照合同约定支付工程款，依法有据，本院予以支持。秦琦钧认为刘亮兴因自行承担合同无效的全部法律后果欠缺理据，本院不予采信。综上所述，秦琦钧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16111元，由上诉人秦琦钧负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十一月十三日法官助理戴巧利书记员周蓓