黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终794号上诉人（一审原告、反诉被告）：梁乐成，男，1963年2月28日出生，汉族，个体业者，住黑龙江省鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：潘国德，虎林市虎头法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江农垦宏诚建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区兴业街**。法定代表人：郑士强，总经理。委托诉讼代理人：张军，黑龙江立江（虎林）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王忠艳，女，1970年6月2日出生，汉族，虎头幼儿园及周转房项目负责人，住黑龙江省鹤岗市工农区。被上诉人（一审被告）：任士国（曾用名韩九龙），男，1974年11月20日出生，汉族，黑龙江农垦宏诚建筑工程有限公司项目负责人，住黑龙江省鹤岗市工农区。上诉人梁乐成因与上诉人黑龙江农垦宏诚建筑工程有限公司（以下简称宏诚建筑公司）、被上诉人王忠艳、任士国建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省虎林市人民法院（2018）黑0381民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁乐成及其委托诉讼代理人潘国德，上诉人宏诚建筑公司的委托诉讼代理人张军，被上诉人王忠艳、任士国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁乐成上诉请求：一、请求撤销虎林市人民法院（2018）黑0381民初1899号民事判决；二、依法改判被上诉人给付上诉人1804542.22元工程款；三、被上诉人承担一审案件受理费及反诉费，二审案件受理费。庭审中，梁乐成将要求被上诉人给付上诉人1804542.22元工程款的诉讼请求变更为1591366.56元。事实和理由：一、一审判决对证据采信违法显失公平。一审庭审中被上诉方提交的所有维修费收条，全部是白条，且金额巨大合计为327000元。对这些自然人出具的白条证据，在上诉人明确表示有异议，证人未到庭进行质证，对这些白条证据真伪作出甄别的状况下，一审法院即予以采信，作为认定案件事实依据，显然是违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中证人应当出庭作证，接受当事人的质询。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据的规定。二、关于上诉人施工建筑面积问题。一审中被上诉人提交了一份没有时间的竣工验收报告证明其验收面积2545平方米，该验收报告是在上诉人未到场的情况下作出的，面积比实际面积少195平方米之多，依约少计工程款312000元。三、关于缴纳税金问题。上诉人一审诉称主张总税金额300000元，而被上诉方辩称已缴纳税金514045.77元。上诉人认为，应依完税票据为准，被上诉方不提供完税票据，一审法院即认定被上诉方缴纳税金514045.27元，这显然是极为荒谬的。四、关于合同外项目问题。合同外项目：幼儿园、周转房室外造型GRC构件307611.76，现场签证和室外附属现场签证工程507936.22元，室内监控、网络签证工程23114.24元，总造价838662.22元。该四项工程不属于幼儿园、周转房土建工程范畴。在工程造价审核对比表中分别依汉字三、四、五、六单独作出表述。该四项工程在一审第二次庭审中，被上诉方承认该部分工程是上诉人施工的，即应将该工程款给付上诉人。就此一审判决仅以上诉人无证据证实，不予支持已将该部分工程施工完毕的上诉人的诉求，显然不尊重事实，也是不公平的。上诉人坚持按合同约定和客观存在的事实结算工程款，凡是上诉人干的活，就应当给付工程价款。宏诚建筑公司上诉请求：一、请求依法撤销黑龙江省虎林市人民法院（2018）黑0381民初1899号民事判决第三项，依法改判；二、一审、二审诉讼费由被上诉人梁乐成承担。事实和理由：一、上诉人通过投标取得了虎林市虎头镇中心幼儿园项目的施工权。中标后委托王忠艳、韩九龙为该工程项目的负责人。期间，王忠艳与梁乐成于2012年6月22日签订了一份《虎头幼儿园、教师周转房建筑安装工程合作协议》(以下简称《安装协议》)。王忠艳是代表上诉人行使的职务行为，因此，《安装协议》是双方真实意思表示，对双方均有约束力。梁乐成在履行合同过程中违背约定，未按图纸约定的全部内容和标准施工。根据《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利履行义务应当遵循诚实信用原则”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》法释〔20095号第二十二条规定：“当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。”正是梁乐成履行合同过程中的违约行为，使上诉人按照协议经验收报告确定的建筑面积2545㎡*1600元/m2，向被上诉人支付工程款4072000.00元。而梁乐成从中获得非法利益746379.68元。其中：上诉人与梁乐成依据《安装协议》第二条约定工程价款，竣工验收实际面积2545m2×1600元/m2=4072000.00元。第一，上诉人已付被上诉人工程价款现金2510000.00元；第二，按照《安装协议》第四条、第七条、第八条2、3项、第十条的约定，上诉人从梁乐成工程价款总额中直接扣除款项共4项，金额总计1238281.79元。其中：①扣除税金514045.77元（6054720.54元×8.49%）。②扣除工程质保金302736.02元（按协议约定，工程总造价6054720.54元×5%），用于质保期内维修尚且不足，已经超出了12263.98元。③扣除电采暖款305400.00元（120元×2545m2）.④扣除电气安装款116100.00元（43元×2700m2）。第三，上诉人为梁乐成垫付其它应付款共6项,金额总计:508400.00元。其中：①王红波门款41500.00元。②李博刚塑钢窗款72000.00元。③云作军粉刷款140000.00元。④实木地板款105000.00元。⑤电气工程款99900.00元（37元×2700m2）。⑥何德强砂款50000.00元。第一、二、三项合计，上诉人支付、垫付及应扣除款项合计4256681.79元。4072000.00-4256681.79元=184681.79元，即梁乐成多收取了上诉人184681.79元。另外，按照《安装协议》第七条约定，保修期间，维修费用从质保金中扣除，超出部分应由被告支付。质保期内维修费用总计315000.00元，超出质保金12263.98元；再有,按照实际竣工验收面积2545m2，应付电气安装工程款203600.00元（2545m2×80元/m2），按原告与电施工承建人龙云勇约定的按2700m2计算，实际支付了电施工工程价款216000.00元（2700m2×80元/m2），216000.00元-203600.00元=12400.00元。上诉人为梁乐成多垫付了12400.00元。184681.79元（梁乐成多收取的）+12263.98（超出质保金的维修款）+12400.00元（以实际验收面积计算多垫付的电气安装款）=209,345.77元。可见，上诉人不仅不欠梁乐成工程价款，反之梁乐成已经多收取上诉人209345.77元。原审判决只认定，被上诉人返还上诉人工程款47945.77元，上诉人不能接受。二、梁乐成违反《安装协议》第一条第3款的约定，未按照图纸设计的全部内容和标准来施工，有9项未施工和3项私自变更项目，总共占有不当得利537033.91.元。已构成民事欺诈，应当予以返还。（一）按图纸设计内容未施工的项目共9项，金额总计168930.41元。其中：①所有外窗均应设纱窗，该项金额为：8052.3元。②一层活动室外窗外侧设置可向外开启的铁艺护栏，带活扇。该项金额为：18276.3元。③除卫生间、走廊楼梯窗外，其它外窗均设窗帘盒。该项金额为34400.00元。④幼儿园及周转房共23个卫生间，均未设排风扇，排风孔未钻，该项金额为6302.00元。⑤周转房楼南侧墙外一至三层带基础消防楼梯未施工。该项金额为61195.32元。⑥周转房楼南侧外墙二楼、三楼对开钢质防火保温门两樘。金额总计10000.00元。⑦幼儿园一楼主入口左侧无障碍坡道白钢护栏未施工，该项金额为2613.6元。⑧幼儿园楼后侧音体活动室出口右侧无障碍坡道未施工，毛面花岗岩岩板铺装，白钢护栏。合计6547.5元。⑨幼儿园楼南侧、西侧、北侧，周转房楼北侧、西侧散水坡未施工，金额21672.99元。（二）降低标准私自变更图纸设计的项目共3项，金额总计：507358.74元。其中：①据虎头中心幼儿园施工图纸建施13—01号室内装修表规定，除卫生间、盥洗室、洗衣房之外，所有房间的墙面、天棚均采用白色可擦洗涂料。梁乐成私自变更为普通涂料施工，可擦洗涂料与普通涂料差价为161887.68元。②外墙、屋面、窗口盐棉板保温变更为苯板保温，该项变更的差价金额总计96660.48元。③幼儿园及周转房屋面保温隔热水泥珍珠岩找坡层，梁乐成私自变更为炉灰碴找坡层，该项变更差价金额总计为58537.91元。私自变更项目总计：317939.71元。未施工和降低标准私自变更项目合计:486870.12元（未施工项目168930.41元+私自变更项目317939.71元），该金额按国家相关规定可计取措施费、安全文明施工费、规费、税金等间接费用金额总计50163.79元。因此，因未施工和私自变更设计，非法获得利共计：537033.91元（未施工和私自变更486870.12+间接费用50163.79元）（2012年虎头镇中心学校幼儿园及周转房项目差价结算附后）。梁乐成没有按图纸设计的全部内容和标准规范施工,依据公平原则，其已经不享有按每平方米获得1600元工程价款的权利，每平方米造价已不能按1600元计算,梁乐成未施工和降低设计标准私自变更的差额应当从每平方米1600元中核减。因此应支付被上诉人的工程价款应为：3534966.09元。其中，上诉人已付梁乐成2510000.00元，为被上诉人垫付各种应付款及多支付的维修费电气安装款总计533063.98元，直接扣除款1238281.79元，事实上，被上诉人已经占有不当利益746379.68元。应依法返还给上诉人。梁乐成向一审法院起诉请求：1.判决被告宏诚建筑公司给予原告工程款1804542.22元（待原告与被告王忠艳结算后重新计算增减）；2.被告王忠艳、韩九龙承担本案连带清偿责任。宏诚建筑公司向一审法院反诉请求：判令梁乐成返还不当得利的工程款746379.68元及利息，利息至工程价款清偿时止。一审法院认定事实：宏诚建筑公司承建虎林市虎头镇中心幼儿园及周转房项目工程。王忠艳、韩九龙受公司委托作为该工程的项目负责人，代表公司签订合同、组织施工、进行结算。2011年10月8日梁乐成与王忠艳签订《虎头幼儿园建筑安装工程合作协议》，后经双方协商于2012年6月22日又签订了一份《虎头幼儿园、教师周转房建筑安装工程合作协议》，约定“甲方为：王忠艳、乙方：梁乐成；甲方承建的虎头新建幼儿园、教师周转房、建筑、安装、装修工程，现委托给乙方采取包工、料、机械、设备、文明施工及安全设施等以大包干方式进行施工。工程内容为：按虎头小学新建幼儿园、教师周转房项目施工图纸涉及的土建、装饰、给排水、采暖、电气照明等全部内容；工程价款：按建筑面积计算，甲方支付给乙方每平方米1600元整。竣工后，以实际验收面积为准；税金和质保金：按甲方与虎头小学结算的工程款全额计算，由乙方负责全额支付，甲方从乙方工程款中扣除并缴纳。质保金按甲方与虎头小学签订的工程总造价5％扣除，待工程通过竣工验收以后据实返还。因质量问题造成的返修，由乙方负责，返修费用由乙方承担。工程保修期间，乙方收到甲方通知10日内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，其费用由甲方在乙方质保金中扣除，不足部分由乙方支付；其它：电采暖部分由教育局工程办安排人员、材料进行施工，按建筑面积每平方米120元从乙方工程款中扣除。电气安装供电所的工程款，甲方直接从乙方的工程款中扣除，交给虎头供电所；竣工结算：竣工后，由甲方、虎头小学、监理工程师、教育局四方联合验收，达到质量标准后，甲方负责办理竣工手续，甲方同虎头小学办理完结算手续后一个月内和乙方办理工程结算。待甲方收到学校的尾款10天内，扣除乙方应扣除部分后付清尾款。”另查明，虎头镇中心幼儿园及教师周转房工程于2012年10月完工，同年12月验收备案并交付使用。竣工后的实际验收面积为2545平方米，工程价款按合同约定每平方米1600元，工程款为4072000元。王忠艳于2011年11月5日至2012年9月29日分十次给付梁乐成工程款2510000元、缴纳税金514045.77元、扣留质保金302736.02元、付电采暖305400元（2545平方米×120元）、电气安装216000元（2700平方米×80元）、垫人工、材料款408500元（韩九龙垫付购地板及安装费105000元、云作军粉刷费用140000元、王红波安装门窗费用41500元、何德强砂石款50000元、李博刚塑钢窗款72000元）、工程保修期间支付维修费166000元（维修卫生间12000元、地、地面塌陷修复等154000元一审法院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，宏诚建筑公司认可王忠艳代表其与梁乐成签订案涉工程的合作协议，梁乐成作为实际施工人未取得建筑施工企业资质，而是以有资质的宏诚建筑公司合作的名义进行施工，因此，梁乐成与王忠艳签订的建设工程施工合同无效。但因案涉建设工程已经竣工验收合格，且交付使用，双方应按照合同约定支付工程价款。本案中，双方约定工程价款以实际验收面积为准按每平方米1600元计算，案涉工程经验收实际面积为2545平方米，故应以此面积计算工程款。现梁乐成主张实际面积为2740平方米，且要求对工程面积进行鉴定，违背双方约定，一审法院不予支持。王忠艳在施工过程中已给付工程款2510000元、缴纳税金514045.77元、付电采暖305400元、电气安装216000元、垫付款408500元、扣留质保金302736.02元，合计4256681.79元。工程保修期间支付的维修费166000元应从扣留的质保金302736.02元中扣除，余款136736.02元因按照合同约定，已经超过质量保修期，应从王忠艳已给付的工程款中扣除。综上，案涉工程价款为4072000元，王忠艳已给付梁乐成工程款4119945.77元，梁乐成多收取工程款47945.77元。梁乐成诉称合同外增加项目款838662.22元，三被告否认，梁乐成又未提交有效证据证实，无事实和法律依据，一审法院不予支持。三被告关于税金514045.77元、电气安装216000元以及粉刷费用140000元应从工程款中扣除的抗辩主张，因税金数额梁乐成认可，且合同中约定从工程款中扣除，电气安装款及粉刷款三被告提交了相关收据，实际收款人亦出庭证实，证据确实充分，故对三被告的抗辩主张，一审法院予以支持。三被告辩称在质保期内支付了维修费用315000元，其中维修卫生间费用12000元，梁乐成认可，一审法院予以支持；2013年、2014年维修地面塌陷等费用154000元，因其维修项目是在工程质量保质期内，一审法院予以支持；2015年、2016年的维修费用149000元，因超过质保期的期限，一审法院不予支持。关于反诉原告宏诚建筑公司要求反诉被告梁乐成返还未按照图纸涉及的全部内容和标准施工，有9项未施工项目金额为168930.41元和3项私自变更项目金额为317939.71元，以及其他间接费用50163.79元，总计工程款537033.91元的反诉请求，因宏诚建筑公司在工程质量保质期限内，未对以上工程进行施工，也未主张权利，故对其反诉请求，一审法院不予支持。其要求反诉被告返还多给付的工程款47945.77元，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，梁乐成作为实际施工人，在完成了宏诚建筑公司委托的案涉工程后，应当取得相应的工程价款，所以宏诚建筑公司应承担给付工程款的义务。王忠艳、韩九龙作为该公司的项目负责人，受公司委托与梁乐成签订合同、进行结算，其行为系职务行为，故对梁乐成要求王忠艳、韩九龙承担民事法律责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，原告梁乐成要求被告宏诚建筑公司给付工程款，一审法院予以支持。要求被告王忠艳、韩九龙相互承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。反诉原告宏诚建筑公司要求反诉被告梁乐成给付未施工及变更项目施工费的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。返还部分工程款的反诉请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告梁乐成的诉讼请求；二、反诉被告梁乐成于本判决生效后十日内返还反诉原告黑龙江农垦宏诚建筑工程有限公司工程款47945.77元；三、驳回反诉原告黑龙江农垦宏诚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人梁乐成提供2020年7月2日其单方委托虎林北工精诚测绘服务有限公司出具的房屋面积测算报告一份。证明目的：上诉人梁乐成承揽建筑施工的案涉工程的总建筑面积为2698.82平方米。宏诚建筑公司，被上诉人王忠艳、任士国对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，质证认为：1.该测算报告违反了双方的约定；2.上诉人梁乐成在一审庭审时就向一审法院提出要进行司法鉴定的请求，被一审法院驳回；且测量时既不通知宏诚建筑公司，也不通知建设方，其测算的依据是否真实、客观、合法，无从说起，因此，该份证据不具有法律效力，请法庭不予确认。本院认证如下，根据梁乐成与王忠艳于2012年6月22日签订的《虎头幼儿园、教师周转房建筑安装工程合作协议》约定，工程价款按建筑面积计算，每平方米1600元整，以实际验收面积为准。二审庭审中，各方当事人均认可实际验收是指虎林市虎头镇中心学校与宏诚公司之间的验收。虎林市虎头镇中心学校与宏诚公司之间的实际验收面积为2545平方米，并按此面积给付工程价款，故对上诉人梁乐成提供的虎林北工精诚测绘服务有限公司出具的案涉工程总建筑面积为2698.82平方米的测算报告本院不予采信。二审另查明，梁乐成违反《安装协议》第一条第3款的约定，未按照图纸设计的全部内容和标准施工，有9项未施工和3项私自变更项目。二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，案涉工程经虎林市虎头镇中心学校与宏诚公司验收建筑面积为2545平方米，并按此面积给付工程价款，根据梁乐成与王忠艳于2012年6月22日签订的《虎头幼儿园、教师周转房建筑安装工程合作协议》约定，一审法院判决宏诚公司按实际验收面积为2545平方米给付梁乐成工程款并无不当，梁乐成提出的宏诚公司应按其单方委托测绘公司测算的实际施工面积2698.82平方米给付工程款的上诉理由不成立。关于税金，虎林市虎头镇中心学校证明案涉工程是先交税后拨款，工程款6054720.54元已付清，税款已按虎林市税务局规定的税率缴纳；双方在一审庭审中对税率8.49%无异议，一审法院认定案涉税金为514045.77元并无不当；因梁乐成对其收到王忠艳给付的工程款2510000元、付电采暖305400元、电气安装216000元、垫付款408500元无异议，对质保金302736.02元，应扣除工程保修期间支付维修费166000元，也无异议，故一审法院认定梁乐成多收取了宏诚公司的工程款，应予以返还并无不当。虽然梁乐成在二审庭审时，认可宏诚公司提出的其违反《安装协议》第一条第3款的约定，未按照图纸设计的全部内容和标准来施工，有9项未施工和3项私自变更项目的上诉理由，但宏诚公司要求该部分的损失537033.91元，系其公司预算员测算的，梁乐成对此不予认可，宏诚公司无其他证据佐证，故对该部分的损失一审法院不予认定并无不当。关于梁乐成主张合同外项目工程款的问题，因其未提供充分证据加以证实，故对该请求不予支持。综上所述，梁乐成、宏诚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43440元，其中上诉人梁乐成缴纳了32240元（含一审本诉案件受理费21040元和反诉费11200元），上诉人黑龙江农垦宏诚建筑工程有限公司缴纳了11200元（即一审的反诉费），因二审中上诉人梁乐成变更上诉请求，由一审的1804542.22元变更为1591366元，二审案件受理费变更为19122元，连同反诉部分的上诉费合计为30322元，由上诉人梁乐成负担，退回梁乐成上诉费1918元；二审受理费11200元，由上诉人黑龙江农垦宏诚建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李绍军审判员 于永强二〇二〇年十一月九日书记员 马琳琳书记员 张 驰