江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终513号上诉人（原审原告）：张薇薇，女，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘玉成，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市宝明光学眼镜厂，住所地徐州市铜山区欣丰路第三工业园。投资人：庄铭徽，该厂厂长。委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆召旸，江苏它石律师事务所律师。上诉人张薇薇因与被上诉人徐州市宝明光学眼镜厂（以下简称宝明眼镜厂）劳动争议一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张薇薇上诉请求：1.撤销徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初4563号民事判决，改判被上诉人支付加班费80000元、经济补偿金52500元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院以上诉人未提供证据为由驳回上诉人加班费的诉请是错误的。上诉人在一审法院立案时就提供了被上诉人的考勤簿复印件，因原件由被上诉人保存，依据证据规则，应由被上诉人承担举证责任。2.一审法院以上诉人离职时没有履行告知程序为由驳回上诉人经济补偿金的诉请，于法无据。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条并未规定劳动者一定要书面、提前告知，上诉人一审时提供了被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险的证据及离职时口头告知被上诉人离职原因的陈述，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，被上诉人应当支付经济补偿金。3.一审法院未认定上诉人月工资3500元，是错误的。被上诉人以现金形式发放员工工资，工资发放表由被上诉人保存，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人未能举证，应当承担不利后果。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。宝明眼镜厂辩称：1.一审法院驳回上诉人的加班费主张并无不当。上诉人虽然在一审立案时提供了所谓的考勤簿复印件，但一审庭审时并未作为证据提交，且该考勤簿系复印件，不能作为证据使用。另外，上诉人主张的加班时间与考勤簿中显示的出勤时间相矛盾，实际上厂里有订单员工就上班，没有订单就放假，上、下班时间也没有严格要求，活干完就可以下班，每天不超过8小时。上诉人的工资包括基本工资和计件工资，每月计件无定额，工资里已经包含了全部上班时间对应的工资，不应当再另行支付加班工资，即使支付，也仅应当支付上诉人离职前一年的加班工资。2.上诉人未提供证据证明其告知了被上诉人解除劳动关系的理由，根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条及《徐州市中级人民法院、徐州市人力资源和社会保障局关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第14、15条的规定，一审判决驳回其经济补偿金的诉请是正确的。3.上诉人的工资是计件发放，每月的数额并不固定，一审法院在双方均未提供证据的情况下，未认定上诉人工资标准并无不当。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。张薇薇向一审法院起诉请求：1.判决宝明眼镜厂支付加班费80000元、经济补偿金52500元；2.本案诉讼费由宝明眼镜厂承担。一审法院认定事实：张薇薇原系宝明眼镜厂职工，关于张薇薇的工资标准，一审庭审中双方均未提交证据予以证明，张薇薇主张其月工资为3500元。2018年8月，张薇薇自宝明眼镜厂离职。张薇薇陈述离职时曾口头向宝明眼镜厂告知离职原因，宝明眼镜厂予以否认。2019年4月3日，张薇薇以诉请内容，将宝明眼镜厂诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，该委以张薇薇申请材料不齐备，且无法按期补充提供证据为由，作出不予受理案件通知书。张薇薇不服，诉至一审法院。张薇薇立案时曾提交一组考勤表复印件，但其一审开庭时并未提交上述证据。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.宝明眼镜厂应否支付张薇薇经济补偿金；2.张薇薇是否存在加班情况。一、关于经济补偿金，张薇薇庭审中主张，2018年8月其以宝明眼镜厂拖欠工资、没有缴纳社会保险费为由，口头提出解除劳动合同，但宝明眼镜厂予以否认。根据2009年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条的规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由。劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由，请求用人单位支付经济补偿的不予支持。本案中就双方劳动关系的解除方式及理由，张薇薇负有举证责任，然而其庭审中未提供任何证据予以证明，其主张曾以口头方式告知用人单位解除理由一审法院不予采纳。张薇薇据此主张经济补偿金一审法院不予支持。二、关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该条规定，劳动者应当就加班事实的存在承担初步的举证责任，只有其完成上述举证责任后，举证责任才转移至用人单位处。张薇薇庭审中就加班事实未提供任何证据证明，故对张薇薇该诉请一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回张薇薇的诉讼请求。一审案件受理费10元，由张薇薇负担。二审期间，张薇薇申请证人张某（系张薇薇姐姐）出庭作证，拟证明张薇薇曾以宝明眼镜厂不按时发放工资、不按时缴纳社保为由提出辞职。宝明眼镜厂质证认为该证人证言并非新证据，且证人与张薇薇存在利害关系，其陈述前后不一，不应被采信。张薇薇的委托诉讼代理人二审期间向本院申请调查令调取了存放于徐州市铜山区人力资源和社会保障局劳动监察大队的宝明眼镜厂考勤簿（2017年8月至2018年6月、2018年8月），拟证明张薇薇的加班事实。宝明眼镜厂质证称考勤簿确实是由其提供给劳动监察大队，但考勤簿的制作人并非宝明眼镜厂，而是承包该厂的承包人为应付检查而制作，不能真实反映张薇薇的考勤情况。此外，该考勤簿也能证明张薇薇陈述的每月休息两天并不属实，实际上员工的上班时间是根据订单确定的，订单多的时候多干几天，订单少的时候少干几天，工资和订单挂钩，即张薇薇的工资里已经包含了全部上班时间对应的工资。对张薇薇提交的上述证据的证据效力问题，本院将在裁判理由部分予以评判。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：宝明眼镜厂应否支付张薇薇经济补偿金及加班工资。一、关于宝明眼镜厂应否支付张薇薇经济补偿金的问题。根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条第二款，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，张薇薇主张其以宝明眼镜厂拖欠工资、未依法缴纳社会保险费等为由口头提出解除劳动合同，并提供了证人张某的证言以证明已履行告知程序，本院认为，证人张某系张薇薇的姐姐，与张薇薇存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，仅凭该证人证言不能证明张薇薇已履行告知程序，对张薇薇要求宝明眼镜厂支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。二、关于宝明眼镜厂应否支付加班工资的问题。张薇薇二审期间提供的考勤簿加盖有徐州市铜山区人力资源和社会保障局劳动监察大队公章，宝明眼镜厂亦认可系其提交给劳动监察大队，故本院对该考勤簿真实性予以确认。宝明眼镜厂质证认为该考勤簿为承包人为应付检查而制作，不能反映真实考勤情况，但其并未提供与承包人之间的承包协议，亦未提供能够反映真实考勤情况的考勤簿，本院对其该项质证意见不予采信，该考勤簿可以作为认定张薇薇是否存在加班事实的依据。对于张薇薇主张的2017年8月前的加班工资，因张薇薇并未提供初步证据，且已超过仲裁时效，本院不予支持。对于张薇薇主张的2018年7月的加班工资，因其未提供此期间的考勤簿，本院亦不予支持。宝明眼镜厂辩称张薇薇每日工作时间小于8小时，且其工资为基本工资加计件工资，工资已包含了所有工作时间对应的工资，但宝明眼镜厂认可其并未确定劳动定额，其亦未提供证据证明张薇薇每日工作时间小于8小时，本院对其不应支付加班工资的抗辩不予支持。张薇薇主张其月工资标准为3500元，宝明眼镜厂虽对该工资标准不予认可，但未提供证据反驳，本院支持张薇薇主张的每月工资3500元。张薇薇主张的加班工资包括工作日延长劳动时间的加班工资、休息日加班工资及法定休假日加班工资。对于工作日延长劳动时间的加班工资，张薇薇陈述其每日工作时间大于8小时，但未提供初步证据予以证明，其提供的考勤簿亦未记载上下班时间，本院对其主张的工作日延长劳动时间的加班工资不予支持。对于法定休假日加班工资，根据考勤簿，2017年8月至2018年6月期间的法定休假日，宝明眼镜厂均安排张薇薇休息，张薇薇主张法定休假日加班工资缺乏依据。对于休息日加班工资，张薇薇在此期间加班53天，宝明眼镜厂应当支付张薇薇加班工资17057元（3500/21.75*53*2）。综上，张薇薇二审期间提供了新证据，其上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4563号民事判决；二、徐州市宝明光学眼镜厂于本判决生效之日起十日内支付张薇薇加班工资17057元；三、驳回张薇薇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州市宝明光学眼镜厂负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  李为帆审判员  崔 悦二〇二〇年十一月四日书记员  于舒易