山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4086号 上诉人（原审被告）：新泰市广水土地整理有限公司，住所地新泰市青云街道办事处下军寨村。 法定代表人：李广水，经理。 委托诉讼代理人：李龙民，山东鲁泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李振远，男，1945年12月17日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 原审被告：山东省鲁南地质工程勘察院，住所地济宁市兖州区建设东路**。 法定代表人：乐江**，副院长兼书记。 上诉人新泰市广水土地整理有限公司因与被上诉人李振远、原审被告山东省鲁南地质工程勘察院建设工程分包合同纠纷一案,不服山东省淄博市临淄区人民法院(2020)鲁0305民初2730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 新泰市广水土地整理有限公司上诉请求：1.请求依法撤销淄博市临淄区人民法院(2020)鲁0305民初2730号民事判决第二项关于支付50万元工程款的判决,依法撤销第四项关于支付2815.63元诉讼保全保险费的判决,就该两项依法改判。2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“2017年10月26日,经审计单位审计,原告实际施工为1932707.72元。”及“本案中原告已经完成了合同约定的全部工程”属于认定事实错误。上诉人与被上诉人签订《工程施工协议书》明确约定,被上诉人将山体削坡、场地平整、覆土、植物绿化等工程交由被上诉人完成,合同价款100万元。从合同约定的条款看出,只有被上诉人全部完成合同约定的四大类工程项目并经验收合格后才能依据合同价100万元向上诉人主张工程款,实际上,通过庭审举证质证,已经查明被上诉人只是完成合同工程量的一部分,包括爆破削坡、绿化、覆土在内的很多项目,被上诉人根本没有实际施工,就被上诉人的实际工程量及工程价款双方没有实际结算。被上诉人主张的经审计其实际工程款为1932707.72元,没有任何证据支持。一审法院认定“诉讼保全保险费系第一被告未及时支付工程款,原告为实现债权产生的合理费用,依法予以支持。”属于认定事实错误和适用法律错误。双方签订的《工程施工协议书》并没有约定诉讼保全保险费的费用承担条款,一审判决没有事实合同依据。我国《合同法》《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均没有保全保险费如何承担的条款,一审判决保险费由上诉人承担,适用法律错误。 李振远向一审法院起诉请求:一、依法确认原告与第一被告于2016年5月15日签订的《工程施工协议书》无效；二、判令第一被告支付原告工程款1432707.72元；三、判令第一被告赔偿原告以工程款1432707.72元为基数，从2018年8月3日起至付清之日止，按年息6%计算的经济损失；四、判令第二被告在欠付工程价款范围内承担责任；五、判令本案全部诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实：淄博市临淄区自然资源局将金山镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程发包给了山东省鲁南地质工程勘察院。2013年9月30日，山东省鲁南地质工程勘察院将上述工程项目全部分包给新泰市广水土地整理有限公司。2016年5月15日，原告与第一被告签订《工程施工协议》，约定：将搭岭村小山子矿山治理与生态修复项目工程包括山体削坡、场地整平、覆土、植树绿化等剩余全部工程量分包给原告施工。原告是以包清工的方式承包，合同总价款100万元，采用固定价。付款进度：工程量完成50%，第一被告付款30%，原告完成80%，第一被告付款50%，余款在工程验收合格后全部付清。工程期限为2016年6月30日前。原告按照《工程施工协议书》的约定如期完成工程，经监理验收已交付使用。2017年10月26日，经审计单位审计，原告实际施工量为1932707.72元。期间，新泰市广水土地整理有限公司已支付工程款500000元。另查明，原告与第一被告均不具备工程施工资质。二号标段前期的工程是案外人通达公司施工的，该公司退场后，自2016年5月15日原告与第一被告签订合同后，剩余工程是原告单独完成的。 一审法院认为，本案当事人争议的主要问题是：2016年5月15日原告与第一被告签订的工程施工协议书是否有效，合同的履行情况如何，欠付工程款的数额是多少，应由哪一个被告承担付款责任，有无事实及法律依据。涉案合同系金山镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程的一部分。从合同的内容来看，其是临淄区金山镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程，按规定需要地质灾害治理资质，因合同双方均不具备相应的施工资质，故双方签订的合同应确认无效。本案中原告已经完成了合同约定的全部工程，被告虽辩称原告没有施工完毕，且其雇佣挖掘机、铲车等费用应从全部工程款中扣除但未提供证据证实，因此其抗辩理由不能成立。关于工程款是否应当支付的问题，按合同约定，第一被告按原告施工进度进行支付，施工完成后经建设单位和监理单位验收合格后付清。现涉案工程已经验收并交付使用，因此，被告广水公司应当就未付工程款进行支付，并赔偿逾期支付而造成的经济损失。但原告以审计报告核算原告的施工量并据此要求被告支付工程款不当，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。原告属于包清工性质，当事人约定了固定价款。因此，本案可参照双方合同第二条约定的合同总价款100万，扣除被告广水公司已支付的50万元，向原告支付工程款。关于经济损失，双方合同中并未约定，可自涉案工程验收合格之日即2018年8月3日起计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。另，诉讼保全保险费系第一被告未及时支付工程款，原告为实现债权产生的合理费用，依法予以支持。综上，对于原告的诉讼请求合法部分，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因被告鲁南勘察院系涉案工程的承包方而非发包人，因此，原告要求被告鲁南勘察院在欠付工程款范围内承担补充责任无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告李振远与被告新泰市广水土地整理有限公司于2016年5月15日签订的《工程施工协议书》无效。二、被告新泰市广水土地整理有限公司向原告李振远支付工程款500000元，于本判决生效后十日内付清。三、被告新泰市广水土地整理有限公司赔偿原告李振远经济损失（以500000为基数，自2018年8月3日期至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），与判决第二项同时付清。四、被告新泰市广水土地整理有限公司向原告李振远支付诉讼保全保险费2815.63元，与判决第二项同时付清。五、驳回原告李振远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8847元，诉讼保全费5000元，由原告李振远负担7547元，被告新泰市广水土地整理有限公司负担6300元。 二审中当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，李振远与新泰市广水土地整理有限公司签订的案涉《工程施工协议书》经审查后认定无效，双方对此均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程系固定价款合同，故一审法院参照该合同价款支持李振远的工程款，符合上述法律规定。根据查明事实，二号标段前期的工程是案外人施工，本案工程系案外人退场后李振远与新泰市广水土地整理有限公司重新签订合同后完成的剩余工程，虽审计施工量为1932707.72元，但一审法院并未采纳该数额而是按照合同价款予以支持，符合查证的事实。诉讼保全保险费系李振远为实现债权产生的合理费用，一审法院根据对李振远诉讼请求的支持情况，判决由败诉方新泰市广水土地整理有限公司承担，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8828元，由上诉人新泰市广水土地整理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡晓梅 审 判 员  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 二〇二〇年十一月十日 代理书记员  李慧姣