江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1908号上诉人（原审被告）：顾建新，男，1975年2月25日生，汉族，住靖江市。上诉人（原审被告）：蒋震鸿，男，1979年11月6日生，住靖江市。上诉人（原审被告）：陈银，女，1977年7月21日生，住靖江市。两上诉人共同委托诉讼代理人：朱冰，靖江市弘毅法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘银凡，男，1961年4月16日生，住靖江市。委托诉讼代理人：徐江，靖江市江峰法律服务所法律工作者。上诉人顾建新、蒋震鸿、陈银因与被上诉人刘银凡民间借贷纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院作出的（2020）苏1282民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顾建新上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘银凡一审诉讼请求或发回重审；2.—、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，明显偏袒刘银凡。一、借条上未约定利息，顾建新在收到借款后给了刘银凡好处费，符合常理。二、刘银凡一审中陈述“顾建新说只有几个月”，虽然借条未明确借款期限，但借款双方口头约定了借款期限，系借贷双方真实意思表示。三、一审法院认定顾建新归还了8500元本金，其中8000元由顾建新于借款后2个月归还，另500元刘银凡自认“转到微信还是手机上的，具体什么时候不记得了，顾建新家老婆转的，可能是银行转的”，而据顾建新回忆该500元是2012年8月31日通过现金存卡的方式还款，请求调查该笔银行存款记录。综上，无论是借贷双方约定借期，还是顾建新主动还款，都足以引起诉讼时效中断，但直至刘银凡起诉其一直未向顾建新、陈银、蒋震鸿主张过权利，早已超过保证期间及诉讼时效，丧失胜诉权。刘银凡答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决公平，请求维持原判。陈银、蒋震鸿答辩称：答辩意见同上诉意见。陈银、蒋震鸿上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘银凡一审诉讼请求或发回重审；2.—、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：除顾建新所持的上诉理由外，刘银凡一审中陈述200000元借款是现金交付，可见，为刘银凡出借的200000元现金提供担保是陈银、蒋震鸿真实意思表示，而非为金秀的200000元银行转账提供担保，陈银、蒋震鸿对金秀的转账行为不知情。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，债权人与债务人协议变动主合同内容（履行方式的变更），但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。因此，一审判决陈银、蒋震鸿承担保证责任，无事实和法律依据。刘银凡答辩称：陈银和顾建新以前就认识，借钱的时候和顾建新、刘银凡妻子金秀三人一起到银行去办理。刘银凡去银行查账没有查到，记不清了，所以说是现金交付。后来又到银行查账，才发现是刘银凡妻子通过银行转账转给顾建新的。顾建新答辩称：刘银凡在一审的时候说给顾建新现金，顾建新记忆中超过50000元不会是现金，都是银行转账。顾建新否认的是收到200000元现金，银行转账收到。刘银凡向一审法院起诉请求：1.判令顾建新归还刘银凡借款200000元；2.陈银、蒋震鸿对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由顾建新、陈银、蒋震鸿承担。一审法院认定事实：2010年11月26日，顾建新向刘银凡出具借条一张，借条载明：“今借到刘银凡人民币现金贰拾万元整”，陈银、蒋震鸿作为担保人在借条上签字。同日，刘银凡通过金秀账户转账200000元给顾建新。一审法院认为：根据双方诉辩及举证，可以认定顾建新于2010年11月26日向刘银凡借款200000元的事实成立。合法的借贷关系受法律保护，刘银凡向顾建新提供了借款，顾建新负有及时还款义务，现刘银凡要求顾建新归还借款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。因刘银凡自认顾建新已归还8500元，而双方就案涉借款未明确约定利息，故该8500元应认定为归还的借款本金，顾建新对尚欠刘银凡的191500元借款仍负有清偿之责。顾建新辩称其在收到借款后曾给付刘银凡好处费且已归还刘银凡部分款项，但并未提供相应的证据证实，一审法院难以采信。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。本案中，双方在借条中并未约定还款期限，除刘银凡自认顾建新已归还的8500元诉讼时效因履行而消灭外，剩余191500元债权诉讼时效应遵循上述规定。现顾建新、陈银、蒋震鸿并无证据证明刘银凡对剩余191500元债权规定了还款期限或顾建新、陈银、蒋震鸿已向刘银凡明确表示不履行剩余债务，故顾建新、陈银、蒋震鸿主张刘银凡起诉已超过诉讼时效和保证期间无法律依据，一审法院不予支持。陈银、蒋震鸿作为担保人在借条上签名，顾建新亦认可收到了本案借款，应当认定陈银、蒋震鸿为顾建新向刘银凡借款200000元提供了担保，因未明确约定保证方式及保证份额，应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”根据上述规定，对于同一债务有两个以上连带保证人的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，故刘银凡在本案中只要求陈银、蒋震鸿承担保证责任，系其对自身权利的处分，在实体上并未加重陈银、蒋震鸿的保证责任，对陈银、蒋震鸿关于如其承担保证责任，应扣除郑红军应承担的保证份额的抗辩意见，一审法院不予采纳。刘银凡现要求陈银、蒋震鸿承担保证责任，符合法律规定，应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，判决：顾建新于判决生效后十日内归还刘银凡借款191500元；陈银、蒋震鸿对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元减半收取2150元，由刘银凡负担150元，顾建新、陈银、蒋震鸿负担2000元。刘银凡预交的案件受理费4300元由一审法院退回4150元，顾建新、陈银、蒋震鸿应负担的案件受理费2000元在判决生效之日起十日内向一审法院交纳。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：刘银凡于2010年向顾建新要求还款。本案二审中的争议焦点为：一、顾建新尚欠刘银凡的借款数额如何确定；二、刘银凡向顾建新主张债权是否超过诉讼时效，顾建新是否应承担还款责任；三、刘银凡要求陈银、蒋震鸿承担保证责任是否超过保证期间，陈银、蒋震鸿是否应承担连带保证责任。本院认为：关于争议焦点一，顾建新向刘银凡出具借条载明借款金额200000元，刘银凡于同日通过金秀账户转账200000元给顾建新，顾建新亦认可收到该银行转账，故顾建新向刘银凡的借款数额应为200000元。顾建新主张在收到借款后给了刘银凡好处费，除了一审法院认定的还款数额外其还归还了很多现金，但对于给予好处费及还款的具体数额未能明确，其在一审中陈述最后一笔还款是2012年8月31日，二审中陈述2013年或2014年还了很多钱，其陈述自相矛盾。且顾建新对给予好处费及还款事实亦未能提交证据证明，刘银凡对此不予认可，顾建新应承担举证不能的法律后果，一审法院认定顾建新尚欠刘银凡191500元并无不当，对顾建新所持的该项上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点二，本案中，借条形成于2010年，借条中并未明确还款期限，但各方当事人一致认可曾口头约定借款期限为短期借款。刘银凡亦自认在借款的当年即2010年向顾建新要求还款，故本案的诉讼时效期间应从债权人刘银凡要求债务人顾建新履行义务的宽限期届满之日即2010年起计算。虽然各方当事人无法说清刘银凡要求顾建新还款的具体时间，但顾建新自认曾于2012年8月31日还款，距借款时尚不满两年，至此刘银凡向顾建新主张还款并未超出诉讼时效，诉讼时效因顾建新还款而中断并重新计算。顾建新自认2013年或2014年刘银凡找其要过钱，诉讼时效再次因刘银凡向其主张还款而中断。在此之后，刘银凡主张其无法联系到顾建新，此后在这一两年才通过陈银联系到顾建新，至顾建新工作单位找顾建新要求其还款。对此，顾建新认可2014年变更地址和手机号码未告知刘银凡，陈银亦陈述刘银凡2016年或2017年给其打过电话询问顾建新的联系方式。对于顾建新变更联系方式不告知刘银凡造成刘银凡无法向其主张权利，其后果应由顾建新承担，并不导致诉讼时效届满。顾建新认可刘银凡于2019年曾至工作单位找其，但其主张刘银凡是找其聊家常，没有谈还钱的事，对此刘银凡不予认可。结合刘银凡找陈银询问顾建新的联系方式及双方之间的关系，本院对顾建新的主张难以采信，可认定刘银凡至顾建新工作单位寻找顾建新是为了向其主张还款，刘银凡于2020年3月向一审法院提起诉讼，要求顾建新履行还款义务，并不超过诉讼时效，顾建新应向刘银凡承担还款责任。关于争议焦点三，首先，关于陈银、蒋震鸿所持的其是对200000元现金提供担保，而非为金秀的200000元银行转账提供担保的上诉理由，本院认为，无论借款是现金还是转账交付，均不影响借款及担保的成立并成效。借条约定现金交付，实际为转账交付借款，并不构成协议变动主合同内容，亦未加重陈银、蒋震鸿的保证责任，陈银、蒋震鸿仍应承担保证责任。其次，关于陈银、蒋震鸿所持的担保期间届满的上诉理由，刘银凡亦自认在借款的当年即2010年向顾建新要求还款，故保证期间自刘银凡要求顾建新履行义务的宽限期届满之日即2010年起计算。刘银凡主张每年给陈银打电话催要借款，但陈银不予认可，仅认可在2016年或2017年刘银凡跟其联系询问顾建新联系方式，即使按照陈银自认的2016年或2017年，亦已经超过保证期间。刘银凡并无证据证明在保证期间向陈银、蒋震鸿主张过权利，应承担举证不能的法律后果。一审法院以未约定还款期限为由认定本案未超过保证期间不当，本院予以纠正。综上，上诉人顾建新的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人陈银、蒋震鸿的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实不清，所作判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省靖江市人民法院作出的（2020）苏1282民初844号民事判决“顾建新于判决生效后十日内归还刘银凡借款191500元”；二、撤销江苏省靖江市人民法院作出的（2020）苏1282民初844号民事判决“陈银、蒋震鸿对上述债务承担连带清偿责任”；三、驳回刘银凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由刘银凡负担150元，顾建新负担2000元（刘银凡预交的案件受理费4300元由一审法院退回4150元，顾建新应负担的案件受理费2000元在判决生效之日起十日内向一审法院交纳）。二审案件受理费4300元，由顾建新负担。本判决为终审判决。审判长  李乐文审判员  丁万志审判员  程 岚二〇二〇年十一月十一日书记员  袁 媛