新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终1114号 上诉人（原审被告）：孙金利，男，1965年8月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 委托诉讼代理人：汪新国，新疆君向律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张云喜，男，1964年5月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托诉讼代理人：鲁建国，新疆伦兴律师事务所律师。 上诉人孙金利因与被上诉人张云喜委托合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人孙金利委托诉讼代理人汪新国，被上诉人张云喜委托诉讼代理人鲁建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙金利上诉请求：撤销库尔勒市人民法院作出的（2020）新2801民初4089号民事判决书并依法予以改判。事实与理由：一审认定事实不清、适用法律错误。首先上诉人与被上诉人2015年6月25日签订的“借款协议”及“借款协议之补充协议”双方签订的名义为借款合同法律关系实际为委托投资合同法律关系。被上诉人在一审中对委托投资法律关系也是认可的，且该协议系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方均有约束力，而一审法院判决认定为投资借款属认定事实错误，判项与查明的事实相互矛盾；2、上诉人已将投资款于2015年7月16日公司增资扩股时做为股本金全部投入到公司被上诉人取得隐名股东的资格因而被上诉人做为公司的隐名股东就应该承担公司股东的权利和义务，截止到2018年12月30日公司亏损额为38,870,591.00元，被上诉人张云喜股东个人亏损计-1,248,000元，依据上诉人与被上诉人双方签订签订的“借款协议之补充协议”第四条第3项约定“作为实际出资者，乙方负有以人民币现金进行及时出资的义务，并承担以其出资额限度内的一切投资风险”就本案被上诉人理应承担-1,248,000元的亏损，据此上诉人在一审时提交了2015年度至2018年度的审计报告被上诉人也认可；3、上诉人与被上诉人在“借款协议之补充协议”中对委托事项作了明确约定，由上诉人将104万元投资入股到美克思公司，公司股本金6500万股，每股价格为1.3元，合计持有80万股，上诉人对委托投资而取得的标的股权进行管理，由上诉人自己或第三人名义为被上诉人用于投资入股美克思公司，2015年6月25日上诉人与被上诉人双方签订的“借款协议之补充协议”第4条第2项明确约定投资风险由被上诉人承担，该协议第3条约定上诉人无偿为被上诉人履行委托事项，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定上诉人在对被上诉人委托投资过程无故意或者重大过失，造成被上诉人的投资亏损属投资风险，而一审法院判决赔偿52万元（利息）没有法律和事实依据。 张云喜辩称，一、该案的法律关系当属民间借贷。该案被上诉人基于民间借贷法律关系请求上诉人承担违约责任，而上诉人认为属于委托投资关系。产生争议的原因是双方当事人对《借款合同》及《补充协议》的性质认识上的不同理解所致。《补充协议》系依附于《借款合同》为上诉人的给付设立了另一方式，属于将单一之债变更为选择之债，并没有改变当事人之间民间借贷的本意。也可从《补充协议》第五条第6款的约定予以认定上诉人承诺的最低给付金额是不低于民间接待合同约定的数额，合同履行期满，因上诉人的原因致使新设立的给付不能履行，被上诉人选择要求上诉人履行借款合同约定的义务符合法律规定。双方的真实意思是借给被上诉人资金，以便充实上诉人在第三人新疆美克思科技发展有限公司的出资份额，待将来可能获取超额利益时便以《补充协议》约定的给付方式予以给付。故而《补充协议》纯属为隐藏民间借贷行为所做的掩饰行为，依据法律行为的认定规定亦应认定该案为民间借贷法律关系。二、即便认定《补充协议》具有独立性，依其性质也应认定该行为为无效行为。1．虽然《补充协议》字面中载明的是被上诉人委托上诉人将借款以上诉人的名义投资于第三人新疆美克思科技发展有限公司。由于被上诉人是第三人的实际控制人，与上诉人的人格不具有可分型，法律禁止的自己代理行为，不具备委托代理关系要求的三方结构条件，因此不能成立代理关系。2．虽然字面意义上视乎存在间接代理关系，但该代理行为也不发生实质的法律效力。3．合同约定的投资标的公司为新疆美克思科技发展有限公司，但上诉人提供的财务报告却是新疆美克思新材料股份有限公司，与本案没有关联性。三、被上诉人不应当承担上诉人辩称的所谓代理的后果。合同法对隐名代理行为效果的归属有明确规定。除委托人行使介入权和第三人行使选择权的例外情况下，隐名代理行为效果归属于代理人承担。 张云喜向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还出资款104万元；2、请求判令被告支付赔偿款52万元，合计：156万元。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认。2015年6月25日原告张云喜与被告孙金利签订了《借款协议》一份，被告向原告借款104万元，约定借期一年，借款利息，年利率10％，被告当庭认可收到104万元借款。双方于同日签订《借款协议之补充协议》一份，约定该笔借款转为“委托投资款”，委托被告以其或第三人名义投资于新疆美克思科技发展有限公司，以每股价格人民币1.3元，合计持有80万股，被告对委托投资而取得的股权进行管理。认定以上事实的证据有，《借款协议》、《借款协议之补充协议》。一审法院认为，原告张云喜要求被告孙金利返还出资款104万元并赔偿损失52万元的请求，被告辩称，在接受委托后，将原告的投资款在2015年7月16日美克思公司增资时全部做为原告的股本金投入到公司，原告张云喜已经取得了隐名股东的资格，在公司经营过程中，受多方因素的影响，公司现处于亏损状态，并非被告的故意或重大失误造成原告亏损，因而被告不应承担赔偿责任，被告的辩解意见，没有事实和法律依据，不予采纳，被告庭审中并未举证证实原告为公司隐名股东，且以隐名股东名义在事实上参与公司经营管理和资产收益，已实际以股东身份行使权利，双方之间关系名为隐名股东实为投资借款，不应认定为隐名投资关系，应当按照债权债务关系处理，故原告要求被告返还出资款104万元，且以借款协议中约定的借款利息，年利率10％，自2015年6月26日起支付赔偿款52万元的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。判决：被告孙金利于判决生效后十日内返还原告张云喜出资款104万元并支付赔偿款（利息）52万元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点为双方当事人之间是何种法律关系。原审判决由上诉人返还涉案款项是否有事实和法律依据。 关于双方当事人之间是何种法律关系的问题。上诉人与被上诉人之间签订《借款协议》及《借款协议之补充协议》。双方约定《借款协议》为“主协议”，《借款协议之补充协议》为《借款协议》的“补充协议”，并在“补充协议”第七条附则中约定“双方之间的还款方式为被上诉人提供给上诉人的借款转为“委托投资款”，双方之间关于借款债权债务不再存在，且上诉人不再基于借贷关系向被上诉人支付任何利息。被上诉人将按照凭本协议约定享有委托上诉人投资美克思公司的收益及相应权益”。对此还款方式双方当事人均予以认可且被上诉人于一审主张的亦为出资款。故本院依据此约定认定双方当事人之间为委托合同关系。 关于上诉人是否应当返还涉案款项的问题。基于双方之间为委托投资关系，根据“补充协议”第一条第1款“委托期限为三年，自委托投资款到达上诉人账户之日起计算”及第五条第6款“上诉人以其所有个人资产对主协议和本协议约定的义务进行担保，保证被上诉人权益能够实现，并承诺被上诉人享有优先受偿权”及上述第七条附则中“上诉人不再基于借贷关系向被上诉人支付任何利息”的约定内容，上诉人应当对主协议和补充协议约定的义务进行担保，保证被上诉人权益能够实现。另根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第一款规定“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任”上诉人于一审提供的证据不能证实其履行了委托义务，故也应承担相应民事责任，且双方当事人对此亦作约定。综上，上诉人应当依据双方之间的约定条款返还被上诉人借款本金1,040,000元。 综上所述，上诉人孙金利的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第一款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初4089号民事判决［被告孙金利于本判决生效后十日内返还原告张云喜出资款104万元并支付赔偿款（利息）52万元］； 二、变更新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初4089号民事判决为上诉人孙金利于本判决生效后十日内返还被上诉人张云喜出资款1,040,000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9,420元，由上诉人孙金利承担7,080元，被上诉人张云喜承担2,340元。二审案件受理费18,840元，由上诉人孙金利承担14,160元，由被上诉人张云喜承担4680负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨  奇  志 审判员 巴都木才次克 审判员 刘    强 二〇二〇年十一月十六日 书记员 艾尔登碧丽格