辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3082号上诉人（原审被告）：辽宁圣诺美科技实业有限公司。住所地：辽宁省营口老边区永盛路**。法定代表人：杨承君，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘大为，北京市博圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘镇，辽宁亨轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山市鼎益煤业有限公司。住所地：辽宁省鞍山市千山区唐家房镇唐家房村。法定代表人：范学峰，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋晓东，辽宁成金律师事务所律师。上诉人辽宁圣诺美科技实业有限公司（以下简称圣诺美公司）与被上诉人鞍山市鼎益煤业有限公司（以下简称鼎益公司）买卖合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2020）辽0311民初189号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。圣诺美公司上诉请求：1、依法撤销鞍山市千山区人民法院（2020）辽0311民初189号民事判决书，驳回鼎益公司一审诉讼请求。2、一审、二审诉讼费、保全费由鼎益公司承担。事实与理由：一、一审法院认定案外人厉周与鼎益公司不存在表见代理关系错误。1、根据厉周与殷晓梅微信聊天记录和已查明的事实，涉案合同形成的全过程，均由厉周实施完成，在此过程中厉周的行为鼎益公司知晓并认可，同时配合厉周完成上述行为，使我方有理由相信厉周可以代表鼎益公司，构成表见代理。2.根据《民法通则》第66条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，在厉周实施上述一系列行为时，鼎益公司始终没有做出任何否认厉周行为的意思表示，因此厉周的行为产生的后果应当由鼎益公司承担。3.我方在履行合同过程中，关于货物运输，无论是鼎益公司已收到的货物，还是事后发现被厉周运走的货物，均是同一种运输方式和模式，即由厉周告知我方当天运输的车牌号，由我方负责装车，在此过程中鼎益公司从未告知我方运货车辆的信息，而是其通过厉周告知我方，对这种运输方式和模式双方均是认可的，鼎益公司也按这种方式收到了货物，在此过程中鼎益公司并没有要求装货后必须由其进行车辆确认才认可收到货物。4.根据厉周出具的情况说明和厉周与殷晓梅的微信聊天记录，无论是厉周，还是殷晓梅，在其内心深处均认为厉周提走的货物是鼎益公司的，尤其是殷晓梅，发现货物被厉周提走后，并不是第一时间要求我方供货，而是第一时间找到厉周，要求其返还货物或货款，并威胁厉周否则就报警按诈骗抓人，厉周的情况说明里也说其运走的货物是鼎益公司的，并愿意以房屋和车辆抵押给鼎益公司。鼎益公司在找厉周无果后，才反过来找我方说厉周提走的货与其无关，要求我方继续供货。二、一审法院法律适用错误。根据《合同法》第133条、142条、145条和双方《煤炭采购合同》第7条约定，本案涉案货物需要运输，并且是鼎益公司货场自提。根据上述规定和约定，在我方将货物交付给承运人后，货物的损毁、灭失风险由买受人承担，因此在我方将货物交付承运人后，其损失和后果理应由鼎益公司承担。鼎益公司辩称：厉周的提货行为不构成表见代理。1.圣诺美公司没有证据证明其有充分的理由相信厉周有代理权。圣诺美公司自认没有收到过鼎益公司授权厉周提货的书面文件，只是根据厉周与殷晓梅的微信记录主观认为厉周有代理权。但是圣诺美公司是在事发后才从厉周手机中提取了其与殷晓梅之间的微信记录。因此该微信记录不能作为圣诺美公司在厉周冒领事件发生当时有充分理由相信厉周有代理权的证据，相反假设圣诺美公司在冒领事发当时就获悉了殷晓梅与厉周的微信记录，那样以来鼎益公司什么时间去提货，提货车辆车号都显示在聊天记录上，也就更不会发生厉周冒领了。圣诺美公司没有证据证明鼎益公司对厉周冒领行为是即时知晓并默认的。厉周冒领事件败露后，厉周在其所写的情况说明中详述了冒领的事发经过，厉周在对账单上伪造鼎益公司公章这一行为就能充分证明鼎益公司对冒领行为并不知情，因此也就谈不上默认。2.圣诺美公司在涉案合同履行过程中的有严重过失，并不构成善意相对人。首先、圣诺美公司对提货人有无提货权没有尽审慎的审核义务。涉案合同约定交货方式是买方自提，故圣诺美公司本应要求提货人提供买方的提货授权书，但实际情况是无论谁来提货，圣诺美公司都从未索要过提货授权。因此厉周冒领货物完全是由于圣诺美公司管理制度缺陷造成的，故圣诺美公司有严重过失。其次、对账单上，厉周伪造的公章尺寸与标准公章明显不同，但遗憾的是圣诺美公司对该重要凭证同样没有尽到审核义务。3.虽然合同约定交货方式为买方自提，但由于圣诺美公司作为卖方并没有完成涉案标的货物的交付义务，因此自然不产生货物毁损、灭失风险转移的法律后果。综上所述，驳回上诉、维持一审判决。鼎益公司向一审法院起诉请求：1解除合同并返还剩余货款907804.1元及利息；2、圣诺美公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月，鼎益公司的工作人员殷晓梅通过他人结识案外人厉周，并经厉周介绍欲向圣诺美公司购买无烟煤，鼎益公司、圣诺美公司商谈订立合同、对无烟煤取样化验等事务均通过厉周进行。2019年12月10日鼎益公司（甲方）与圣诺美公司（乙方）签订《煤炭采购合同》，合同主要约定：货物名称：无烟煤；产地：俄罗斯；数量：1500（±10%）；单价：810（含13%增值税），总价（元）：1215000；质量标准：干燥无灰机挥发＜4空干基灰分＜7硫＜0.5水＜10固定碳＜87粒度0-1mm；结算标准：双方共同取样化验，水超出部分结算时扣除相应吨数；交货地点：乙方仓库；交货时间：12月30日（±5天）；运输方式和费用负担：甲方货场自提，乙方负责装车；结算及付款方式：合同签订后买方预付货款人民币60万元，剩余部分付款提货，乙方收到货款后开具13%增值税，乙方因虚开增值税发票等原因，给甲方造成损失的，一切损失由乙方承担；争议解决：1、如乙方未按照合同交货时间完成合同数量，甲方有权终止合同；2、本合同在合同履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，双方协商不成的，依法人民法院起诉，其他未尽事宜双方协商解决；3、任一方违约的，违约方应承担因违约给守约方带来的损失，包括守约方为追偿该损失而发生的诉讼费、律师费、差旅费、保全费和其他费用。圣诺美公司在合同下方电子盖章后发给鼎益公司，鼎益公司在合同下方加盖公章。2019年12月10日、12月24日，鼎益公司通过银行转账方式分别向圣诺美公司账户转款600000元、400000元。2019年12月30日，鼎益公司、圣诺美公司再次签订《煤炭采购合同》一份，该份合同中主要约定：货物名称：无烟煤，产地：俄罗斯，数量：3000（±10%），单价：820（含13%增值税），总价（元）：2460000；交货时间：12月30号（±5天）；其余条款均与前一份合同相一致。第二份《煤炭采购合同》经圣诺美公司加盖公章后扫描，以微信方式经由厉周发送给鼎益公司，合同下方有鼎益公司的电子签章。第二份合同签订后，鼎益公司于2020年1月3日通过银行转账方式两次向圣诺美公司账户分别转款400000元、600000元。两份合同签订后，鼎益公司依照合同约定自行安排运输车辆前往圣诺美公司货场提货。合同履行过程中，鼎益公司、圣诺美公司通过厉周协调车辆运输、装货、合同付款等事宜。2020年1月中下旬，厉周私自安排运输车辆将本应运往鼎益公司的1039.38吨货物运走，并未告知鼎益公司。2020年2月11日，殷晓梅与厉周通过微信进行对账，殷晓梅表示：“一共装完1348.39吨，余款907804.1。”2020年2月19日，厉周在其与圣诺美公司的工作人员张二华的微信聊天中表示：“一共：2387.77（鞍山鼎益1348.39厉周：1039.38）”，且厉周在与张二华的聊天中陈述其私自安排车辆提走案涉合同项下的货物。随后，鼎益公司发现提货数量与圣诺美公司所述不符，双方遂进行了对账。2020年2月21日，鼎益公司殷晓梅通过微信向圣诺美公司张二华发出继续履行合同的通知，内容为：“致辽宁圣诺美科技实业有限公司：我代表我公司鞍山市鼎益煤业有限公司，现与贵公司核对账目。2019年12月10日签订合同日至2020年1月3日期间，鼎益给圣诺美对公转货款200万整。截止2020年1月14日止共自提货物1348.39吨货款金额1092195.9元，余货款907804.1元。请贵公司予以确认，无误的话，本公司将于2020年2月24号继续自提剩余货物。如到期贵公司不能按照合同约定付货，我公司对于该拒不履行合同义务的行为视为贵公司无力履行合同，故提出解除合同，要求返还剩余货款。2020年2月21日”圣诺美公司在收到该通知后，认为其已向鼎益公司交付货物2387.77吨。价值1942971.1元，故不同意鼎益公司要求继续履行合同的要求。2020年2月25日，鼎益公司向该院申请对圣诺美公司进行财产保全并提供担保，该院于2020年2月25日作出财产保全裁定，鼎益公司缴纳保全费5000元。一审法院认为，鼎益公司、圣诺美公司签订的两份《煤炭采购合同》，系双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方应依约履行。两份《煤炭采购合同》签订后，鼎益公司分四次通过银行转账方式向圣诺美公司累计转款2000000元，共自提货物1348.39吨，价值1092195.9元，厉周提走货物1039.38吨，双方对上述事实均无异议。本案争议焦点在于，厉周提走的1039.38吨货物是否应由鼎益公司承担，鼎益公司向圣诺美公司主张解除合同是否具有法律依据。圣诺美公司主张厉周提走的1039.38吨货物的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，本案中，厉周的行为是否构成表见代理，要看其是否让圣诺美公司认为其有代理权限。在订立两份《煤炭采购合同》时，鼎益公司未给厉周出具过任何书面授权，鼎益公司的殷晓梅虽于2019年12月17日将该公司公章通过微信发送给厉周，结合殷晓梅与厉周的聊天记录及本案其他证据仅能证明营业场所分别位于鞍山、营口的双方两公司通过厉周联络，从而订立并履行合同；从合同的履行方式来看，鼎益公司安排运输车辆赴圣诺美公司提货，由圣诺美公司负责装货，但从厉周与圣诺美公司的张二华2020年2月19日的微信聊天记录可以看出，厉周曾咨询安排车辆到圣诺美公司处提货，与前期鼎益公司安排车辆自提货物的情形不符；从合同的履行结果来看，厉周将其自行安排车辆从圣诺美公司处提走1039.38吨货物用着私用，未将该部分货物交给鼎益公司，且鼎益公司殷晓梅事后对厉周提走货物的行为不予认可，结合厉周事后提供的情况说明，综合全案证据，厉周提走货物的行为不符合表见代理的构成条件，其私自提走货物的行为不应由鼎益公司承担。因鼎益公司于2020年2月21日向圣诺美公司发出继续履行合同通知，圣诺美公司收到该通知后拒绝履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，圣诺美公司的行为表明其不可能继续履行案涉买卖合同，故鼎益公司要求解除其与圣诺美公司之间合同并要求圣诺美公司返还剩余货款907804.1元的诉讼请求，与法有据，该院予以支持。关于鼎益公司委托诉讼代理人要求圣诺美公司给付以907804.1元为基数，按照银行同期贷款利率，自2020年1月4日计算至圣诺美公司实际清偿之日止的占款利息，因鼎益公司于2020年2月21日向圣诺美公司发出继续履行合同的通知，且表示“2020年2月24号继续自提剩余货物。如到期贵公司不能按照合同约定付货，我公司对于该拒不履行合同义务的行为视为贵公司无力履行合同，故提出解除合同”，现鼎益公司起诉至该院要求解除其与圣诺美公司之间的合同，故给付剩余货款的利息的起算时间应以从诉讼时起算较为合理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条规定，判决：一、解除鼎益公司与圣诺美公司于2019年12月10日、12月30日签订的《煤炭采购合同》；二、圣诺美公司于判决发生法律效力之日起十日内返还鼎益公司购煤款907804.1元及利息，利息自2020年2月24日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定给付之日止。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费12878元、诉讼保全费5000元，由圣诺美公司承担。二审中，当事人未提交新证据。对于一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于圣诺美公司上诉称“一审法院认定案外人厉周与鼎益公司不存在表见代理关系错误，事实上一切事务均由厉周实施完成，在此过程中厉周的行为鼎益公司知晓并认可”一节。本案中，厉周是否构成表见代理，应看其是否有足够理由让圣诺美公司认为其具有代理权限。在鼎益公司与圣诺美公司就案涉合同履行过程中，鼎益公司并没有对厉周出具过任何书面授权，也没有通过其他方式向圣诺美公司明确厉周的身份是鼎益公司的代理人。虽然圣诺美公司称鼎益公司负责人曾口头表示过认可厉周代表鼎益公司办理案涉业务，但没有证据予以佐证。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”之规定。厉周事前未经鼎益公司授权将涉案货物提走，没有交付的行为，事后该行为亦没有得到鼎益公司追认，故对鼎益公司不发生法律效力。圣诺美公司有权利对行为人另行诉讼主张权利。故对于圣诺美公司提出的此项上诉理由，本院不予支持。关于圣诺美公司上诉称“鼎益公司殷晓梅通过微信将其公司电子印章转发给厉周，该行为使圣诺美公司有理由相信厉周有权代表鼎益公司办理案涉《煤炭采购合同》相关事宜”一节。本案中，鼎益公司的工作人员殷晓梅确于2019年12月17日将该公司印章通过微信发给厉周，但结合殷晓梅与厉周当日前后的聊天记录及厉周事后提供的情况说明内容，鼎益公司提供给厉周的电子印章是用于五矿中板提质煤报盘，无法推测出其对于本案合同履行有代理权限的确认。至于厉周是否使用该电子印章在本案的纠纷过程中确认自己的代理身份，以使得圣诺美公司确认其具有代理权，圣诺美公司未提供证据加以佐证。且是否构成表见代理的法律要素中“相对人有理由相信行为人有代理权”应当是其实际实施代理行为之时有理由。而圣诺美公司在给交付厉周涉案货物时，对于其提供的微信聊天记录内容并不知晓，故圣诺美公司将货物直接给付厉周的行为给鼎益公司造成的损失，其应当承担返还货款的责任。故对于圣诺美公司提出的此项上诉理由，本院不予支持。关于圣诺美公司上诉主张“根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条‘本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意’之规定，在厉周实施上述一系列行为时，鼎益公司始终没有做出任何否认厉周行为的意思表示，因此厉周的行为产生的后果应当有鼎益公司承担”一节。本案中，鼎益公司自称在发现提货数量与圣诺美公司所述不符后，双方遂进行了对账。2020年2月21日，鼎益公司又通过殷晓梅的微信向圣诺美公司的工作人员张二华发出继续履行合同通知。鼎益公司的上述行为可以表明，该公司对厉周私自提走货物并不知情且不认可。故对于圣诺美公司提出的此项上诉理由，本院不予支持。关于圣诺美公司上诉称“在履行合同过程中，关于货物运输，无论是鼎益公司已收到的货物，还是事后发现被厉周运走的货物，均是同一种运输方式和模式，即由厉周告知圣诺美公司当天运输的车牌号，由圣诺美公司负责装车，在此过程中鼎益公司从未告知圣诺美公司运货车辆的信息，而是其通过厉周告知圣诺美公司，对这种运输方式和模式双方均是认可的，在此过程中鼎益公司并没有要求装货后必须由其进行车辆确认才认可收到货物。现在鼎益公司有选择性的认可厉周的行为，是背离圣诺美公司与鼎益公司合同中货物自提的约定”一节。本案中，根据双方签订的《煤炭采购合同》中约定，结算及付款方式：合同签订后买方预付货款人民币60万元，剩余部分付款提货；运输方式和费用负担：甲方货场自提，乙方负责装车。此种付货方式需要鼎益公司派车到圣诺美公司场地提货，故圣诺美公司是否允许鼎益公司提货系其如约履行合同的主要审慎义务。圣诺美公司认为每次提货均是通过案外人厉周经手，故根据交易习惯认为其具有代理权限。但从鼎益公司庭审陈述，鼎益公司因为每次去提货亦均是有厉周在场，帮其提货装车，故鼎益公司认为厉周系和圣诺美公司具有密切关系。故对于案外人厉周的身份，鼎益公司、圣诺美公司均因没有对厉周进行实质审查而有误解。但本案审理的系合同纠纷，就合同约定内容，圣诺美公司在收到鼎益公司货款后，交付到位的货物数量与其实际收到款项不符，属于违约行为。而因违约行为所承担违约责任的法律要素中，并不考量圣诺美公司是否存在过错因素。即在鼎益公司与圣诺美公司的交易习惯中，各方对于案外人厉周的身份审查均有误解，导致厉周有机会将涉案货物提走后自行处置，如存在不当得利或其厉周个人的欠款纠纷，受损一方当事人可另行诉讼主张权利。故对于圣诺美公司主张依据交易习惯，其均以相同方式付货，其不应因为其中部分付货行为不当而承担责任的上诉理由，本院不予采信。关于圣诺美公司上诉称“殷晓梅，发现货物被厉周提走后，并不是第一时间要求上诉人供货，而是第一时间找到厉周，要求其返还货物或货款，并威胁厉周否则就报警按诈骗抓人，厉周的情况说明里也说其运走的货物是鼎益公司的，并愿意以房屋和车辆抵押给鼎益公司”一节。因鼎益公司对是否通过刑事犯罪举报还是通过民事诉讼来主张权利有选择权。故对于圣诺美公司提出的此项上诉理由，本院不予支持。综上所述，辽宁圣诺美科技实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12878元，由上诉人辽宁圣诺美科技实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾书宇审判员  张 滨审判员  许爱军二〇二〇年十一月五日法官助理薛慧敏书记员何洋