浙江省磐安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0727民初1732号 原告：上海道诚一期股权投资中心（有限合伙）,住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东大道****。 负责人冯实仁。 委托代理人黄智伟，浙江天册律师事务所律师。 被告周岚芳，女，1972年3月29日出生，汉族，住浙江省磐安县。 委托代理人陈英民，系被告丈夫。 第三人浙江磐安五洲房地产开发有限公司，住所地浙江省，住所地浙江省磐安县安文街道工业园区（根溪） 法定代表人陈东升。 第三人陈东升，男，1970年3月19日出生，汉族，住浙江省磐安县。 原告上海道诚一期股权投资中心（有限合伙）（以下简称道诚投资）与被告周岚芳、第三人浙江磐安五洲房地产开发有限公司（以下简称五洲公司）、陈东升申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭于2020年10月27日公开开庭进行了审理。原告道诚投资及其委托诉讼代理人黄智伟，被告周岚芳委托代理人陈英民到庭参加诉讼，第三人五洲公司、陈东升经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告道诚投资向本院提出诉讼请求：判决准予对磐安县××街道××街××号××幢××单元××室、1003室（以下简称5-2-1001、5-2-1003）两套房屋恢复查封并继续执行。二、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：一、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”被告周岚芳的异议请求不符合上述《执行异议复议规定》第二十八条的规定，1、金华市中级人民法院查封案涉两套房屋的时间为2015年9月21日，被告未在该日之前合法占有案涉两套房屋，不符合第二项规定；2、被告未支付案涉两套房屋的全部价款，不符合第三项规定。尽管被告提供了两张销售不动产统一发票，但是实践中无论是开票未付款或付款未开票的情况均常有发生，被告提供的销售不动产统一发票并非证明被告付款情况的直接证据；3、被告在知道或应当知道案涉房屋所对应的土地使用权已设定抵押的情况下，仍签订《商品房买卖合同》，不符合第四项的无过错规定。二、《执行异议和复议规定》第二十九规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”被告的异议理由也不符合上述第二十九条的规定，1、被告先后购入两套房屋已超出“名下无其他用于居住的房屋”的标准，不属于居住用途，不符合第二项的规定；2、被告仅支付了5-2-1001室房屋的收付款，占全部价款的43.3%，5-2-1003室房屋的房款未支付，均未达到第三项的已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的规定。3、法院在执行异议案件审理中认定的案涉房屋系在原告监管期间签订的买卖合同并加盖公章，明显与事实不符且与本案无关。三、未经抵押权人同意，买受人的权利不能对抗抵押权的实现。2014年5月21日，原告委托中国光大银行股份有限公司北京方庄支行（以下简称光大银行）向第三人五洲公司发放贷款2.3亿元，并签订了委托贷款合同及《房地产抵押合同》，将五洲公司所有的磐国用（2013）第01035号、磐国用（2013）第0××1号国有土地抵押给光大银行，并明确抵押权人的权利义务的实际承受人为原告。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”而案涉两份商品房买卖合同第十三条约定，“与本合同商品房有关的土地使用权及在建工程均无抵押情形。”显然，五洲公司向被告隐瞒了案涉两套房屋已经抵押的事实，未经抵押权人同意即转让抵押物，转让行为无效，被告享有的买受人的权利不能对抗抵押权的实现。 被告周岚芳辩称：一、原告所述案涉房屋查封起始时间为2015年9月21日是错误的，查封起始时间应是2018年9月10日；二、案涉房屋查封前被告已经与五洲公司签订了合法有效的商品房买卖合同。被告网签并报备案的1003室、1001室房屋买卖合同签订时间分别是2014年1月15日和2015年2月16日，该时间远早于法院对1001、1003室查封的起始时间2018年9月10日；三、案涉房屋查封前被告已支付了全部购房款。1003室和1001室房屋购房款分别在2014年1月15日前和2015年2月16日前全部付清，付款时间早于2018年9月10日这一查封起始时间。2015年12月30日，五洲公司向被告出具了发票，也认可被告已经支付全部购房款。四、案涉房屋查封前被告已经合法占有房屋。1001、1003室两套房屋已由五洲公司于2017年10月15日交付被告，该时间早于2018年9月10日。五、房屋未能办理过户登记非因被告自身原因。因五洲公司未能按时完成建设并交付使用，导致1001、1003室的产权初始登记无法完成，经被告多次要求和催促，五洲公司仍未能完成产权的初始登记导致无法过户。同时，在购买案涉房屋时约定均由五洲公司办理预告登记与过户手续。六、磐安县人民法院在执行异议审查过程中认定案涉房屋系原告监管期间签订的买卖合同并加盖公章事实清楚，证据确凿。原告为了自身利益，否认被告与五洲公司的房屋买卖未经原告同意，与客观事实不符。七、被告在磐安县城内名下没有其它用于居住的房屋。综上，被告请求法院驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。 第三人五洲公司、陈东升未到庭参加诉讼，也未向本院提交任何证据和书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，当事人举证、质证意见如下： 原告道诚投资提交证据如下： 1、（2019）浙0727执异7号执行裁定书，证明原告是提起申请执行人执行异议之诉的适格主体。 2、（2015）浙金执民字第307-1号《执行裁定书》、（2015）浙金执民字第307-1号《协助执行通知书》，证明2015年9月18日，金华市中级人民法院预查封了第三人五洲公司名下包括案涉两套房屋在内的磐国用（2013）第01035号、磐国用（2013）第0××1号，地号7-7-，地号7-7-1土地上、地下的所有建筑物2015年9月21日至2018年9月20日止。 3、（2016）浙0727执1291号《执行裁定书》，证明2018年9月10日，磐安县人民法院续封了包括案涉两套房屋在内的相关房产，查封期限为三年，即案涉两套房屋自2015年9月21日起直至今日一直处于查封状态。 4、《商品房买卖合同》、《补充协议》（编号×××46），证明2015年2月15日，被告与第三人五洲公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，购买位于磐安县××镇××街××号××号××幢××单元××室房屋，建筑面积为130.21平方米，房款105万元，被告应于2015年2月16日之前支付首付款454600元，2015年8月7日前支付余款595400元。 5、农业银行转账凭证，证明2015年2月16日被告向第三人五洲公司的农业银行账户转账454600元，被告仅支付了首付款，未提供余款的转账凭证。 6、《销售不动产统一发票》（0087708），证明2015年12月30日第三人五洲公司向被告单方开具了1001室房屋全部房款105万元的发票。 7、中国农业银行《分户账》（2015年）、浙江省农村合作金融机构《分户明细对账单》（2015年），证明2015年2月16日，第三人五洲公司的农业银行账户有一笔454575元（已扣除手续费）的收入，系1001室房屋的首付款。但直至销售不动产统一发票开具之日即2015年12月30日，第三人的两个公司账户中均没有查询到除1001室首付款以外其他所有款项的支付记录。 8、《商品房买卖合同》（编号×××43），证明2014年1月15日，被告与第三人五洲公司签订《商品房买卖合同》，购买位于磐安县××镇××街××号××号××幢××单元××室房屋，建筑面积143.13平方米，房款1244515元，被告应于2014年1月15日之前支付定金50万元，2014年1月15日前支付744515元。 9、收据2张，证明2013年9月27日，第三人五洲公司单方开具50万元的收据，未注明收款方式，2014年1月15日，第三人单方开具744515元的收据，收款方式为转账。 10、《销售不动产统一发票》（0087709），证明2015年12月30日，第三人向被告单方开具了1003室房屋全部房款1244515元的发票。 11、中国农业银行《分户账》（2014年1月）、浙江省农村合作金融机构《分户明细对账单》（2014年1月），证明2014年1月第三人五洲公司的两个公司账户中都没有查询到744515元房款的支付记录，被告没有支付全部房款。 12、《监管合同》（道诚一期2014年02号监管第01号），证明监管合同里第三条约定原告就项目销售回款进行资金监管，第4.1条约定，第三人五洲公司将财务印鉴、公章和证照等交由甲方代保管，其他事项并不属于原告监管职责范围。 13、《委托贷款合同》（道诚一期2014年02号借第01号）。 14、《房地产抵押合同》（道诚一期2014年02号借第01号担第01号）。 15、浙江磐安五洲房地产开发有限公司股东会决议。 16、土地他项权证。 上述13、14、15、16四组证据证明2014年5月21日为担保《委托贷款合同》项下的债务履行，第三人五洲公司将其所有的磐国用（2013）第01035号，磐国用（2013）第0××1号的《国有土地使用证》项下的国有土地使用权抵押给光大银行。根据《房地产抵押合同》第一章约定，抵押权人的权利义务的实际承受人为原告。同日，该抵押物进行了登记，故原告对案涉两套房屋享受抵押权。 17、土地他项权证两份（2013.12.26），证明2013年12月26日，五洲公司将其所有的磐国用（2013）第01035号、磐国用（2013）第0××1号的《国有土地使用证》项下的国有土地使用权抵押给原告的关联方中诚信托有限责任公司，被告与五洲公司就五洲御园5幢2单元1003室签署购房合同时，该房产也已存在抵押，且未经抵押权人同意。 18、五洲房产工商变更记录，证明五洲公司、周岚芳、陈东升以抵债形式确认五洲御园5幢2单元1003室购房款未经过五洲公司其他股东以及抵押权人同意。 经庭审质证，被告周岚芳对上述证据的真实性均没有异议，但认为并不能达到原告的证明目的。对证据2、3的证明目的不予认可，认为案涉房产的查封时间应为2018年9月10日，金华市中级人民法院向磐安县房地产管理处送达协助执行通知书时，磐安县房地产管理处对案涉两套房屋并未办理查封手续；对证据4至11的证明目的不予认可，认为被告已经支付全部购房款；对证据12的证明目的不予认可，原告对于第三人五洲公司销售房屋是知晓的，也是属于监管范围；对证据13至17证明目的不予认可，原告主张享有两套房屋的抵押权，事实上原告已经同意五洲公司出售抵押的房产，原告作为抵押权人已经不享有对这两套房屋的抵押权，被告作为受让人，已经获得了这两套房子完整的权利；对证据18证明目的不予认可，认为其与陈东升、五洲公司债务抵消协议是真实合法的，已经支付了全部购房款。 被告周岚芳提交证据如下： 1、（2019）浙0727执异7号执行裁定书，证明磐安县人民法院在执行异议一案审理中裁定解除对五洲御园5幢2单元1003室、1001室的查封。 2、收据两张，证明被告购买五洲御园5-2-1003室时支付诚意金50万元、购房款74.4515万元，合计124.4515万元。 3、中国农业银行取款回单、中国农业银行交易查询单，共同证明被告为购五洲御园5幢2单元1003室向第三人五洲公司共支付诚意金50万元及购房款72.8845万元（其中含预告登记代理费80元）。 4、发票号码0087709一张（5-2-1003室），证明2015年12月30日五洲公司开具正式发票，证明其收到了5-2-1003室124.4515万元购房款。 5、记账凭证复印件，证明5-2-1003室的124.4515万元款项已在五洲公司账目中冲抵。 6、2014年12月调整明细复印件，证明当时以相同方式支付的购房者有29人，其中冲抵陈东升借款明细第11位为被告周岚芳的124.4515万元。 7、记账凭证等照片两张，证明购5-2-1003室124.4515万元已在五洲公司与陈东升借款账目中冲抵。 8、收据一张，证明被告支付5-2-1001室首付款45.46万元。 9、中国农业银行转账凭证，证明被告支付5-2-1001室首付款45.46万元。 10、收条一张，证明陈东升收到周岚芳磐安县五洲御园5-2-1001室商品房购房款59.54万元。 11、补充协议书，证明双方签订了一次性付清5-2-1001室购房款105万元，其中购房款59.54万元由陈东升负责向五洲公司支付。 12、债务抵销协议书，证明自签订协议书之日起，周岚芳对陈东升享有的到期债权本金及利息共计人民币59.54万元，陈东升对五洲公司享有的到期债权本金及利息共计人民币59.54万元，上述三项债务相互抵消，周岚芳欠五洲公司的购房款人民币59.54万元视为已经付清。 13、记账凭证复印件一张，证明5-2-1001室购房款105万元已在五洲公司账目中冲抵。 14、记账凭证等照片三张，其中被冲抵人员周岚芳1001室的发票附后，证明周岚芳5-2-1001室的购房款已在公司冲陈东升借款账目中冲抵。 15、号码为00087708发票一张，证明2015年12月30日五洲公司开具正式发票，证明五洲公司收到了5-2-1001室购房款105万元。 16、预购商品房预告登记约定书、申请书，证明被告分别于2014年1月15日、2015年2月15日委托五洲公司办理预告登记，五洲公司没有及时办理。 17、收据一张，证明五洲公司收取预告登记费80元，被告所有的房产过户手续应该由五洲公司办理，被告对于房产未办理产权登记过户手续没有过错。 18、1001、1003室收楼通知书、历月电费明细，共同证明1001、1003室交付时间为2017年10月15日，两房屋均已由被告在居住使用，被告已实际占有案涉两套房屋。 19、收款收据8张，为前期物业收取维修基金、物业费、垃圾清运，电费预交等费用收取情况，证明房屋已交付使用。 20、1001、1003室部分装修材料清单，证明两套房屋都已交付并居住。 21、×××43、×××46、201704230001商品房买卖合同三本，证明2014年1月15日和2015年2月15日被告与第三人五洲公司签订商品房买卖合同。 22、2014年1月7日签订的商品房认购协议书一份，证明被告支付5-2-1003室诚意金和购房款都是经五洲公司指定和事后认可，且一次性付清房款的事实。 23、金华公众联合会计事务所《财务收支审计报告》金公专审（2015）042号，第4页第15项目，其中有陈东升借入款326492576.82元，潘优仙借入款12568093.11元等，证明陈东升、潘优仙对五洲公司享有债权。 24、情况说明一份，证明磐安县建设局根据法（2004）5号第十五条规定精神，于2015年9月18日收到金华市中级人民法院发送的协助执行通知书后，对1001、1003两套房屋不列入查封范围。 25、磐安县房管处交易系统查询在售状态照片两张，证明交易系统显示1001、1003室在2013年2月、2017年4月网签合同时显示在售状态为“是”。 26、浙江省磐安县人民法院（2016）浙0727执1291号协助执行通知书，证明2018年9月10日磐安县人民法院向县不动产登记中心发出协助执行通知书，案涉房屋首次查封时间应该是2018年9月10日。 27、房源交接单一份，证明第三人五洲公司销售案涉房屋原告是认可的。 28、商品房预售证复印件一份，证明五洲公司预售商品房已经征得相关部门许可，被告购买案涉房屋是无过错的，相关权益应该得到保障。 29、《关于五洲御园项目重大违法问题的紧急报告》和查封房屋抵债的情况复印件一份，证明被告购买的两套房屋并非属于违法抵债。 经庭审质证，原告除对证据5、6、7、13、14、27的真实性有异议，对其它证据的真实性均无异议；对证据2至4和证据10至14的关联性和证明目的有异议，认为收据是五洲公司单方面出具的，购房款也是汇入个人账户，不能证明五洲公司已经收到被告的购房款；对证据5、6、7三性均有异议；对证据15至29，认为达不到被告的证明目的，房屋的查封应该以法律文书为准，被告收房时间也是在法院查封之后。陈东升非法处置房产的盘点是原告在时间有限的情况下的盘查，并不是全部的清单，不能反向证明原告对被告入住案涉房屋是没有异议的。 本院对原、被告提供的证据认证如下：原告提供的所有证据均符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以认定。对被告提供的证据24真实性予以确认，但达不到其证明目的，对证据27因为是复印件，且没有其它证据予以佐证，原告也不予认可，本院不予认定，除此之外，被告提供的其它所有证据，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 案涉房产由五洲公司开发建设，案涉土地于2013年12月26日抵押给原告的关联方中诚信托有限责任公司（第一顺序权利人），2014年6月5日，第三人五洲公司归还了全部抵押借款。2014年5月21日，道诚投资委托中国光大银行股份有限公司北京方庄支行向五洲公司发放贷款2.3亿元，并签订了委托贷款合同及《房地产抵押合同》，五洲公司将所有的磐国用（2013）第01035号、磐国用（2013）第0××1号国有土地使用权抵押给光大银行，抵押权人的权利义务的实际承受人为原告（第二顺序权利人）。对该笔贷款及抵押情况，北京方圆公证处于2014年5月27日出具（2014）京方圆内经证字第11728号公证书进行了公证。2014年1月4日，第三人五洲公司取得了《预售许可证》。2014年1月15日，被告周岚芳与五洲公司签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋5-2-1003室，约定房屋总价为1244515元，建筑面积为143.13平方米，周岚芳应于2014年1月15日前支付定金50万元，2014年1月15日前支付744515元，买卖合同第十三条约定“与本合同商品房有关的土地使用权及在建工程均无抵押情形。”后周岚芳陆续向五洲公司指定账户支付了购房款1228845元，具体为：2013年9月11日（10万）、9月18日（5万）、9月24日（10万），分三次向案外人潘优仙账户存入共计25万元；2013年9月29日，向案外人潘红群账户存入25万元；2014年1月16日，向第三人陈东升账户存入728845元（含预告登记费80元）。2013年9月27日，五洲公司向周岚芳出具了注明为“诚意金”50万元的收款收据，2014年1月15日，五洲公司向周岚芳出具了注明为“购房款”的收款收据并加盖了五洲公司财务专用章，2015年12月30日，五洲公司开具销售发票，证明其收到了被告周岚芳购买的5-2-1003室的房屋购房款1244515元。 另查，2015年2月15日，被告周岚芳与五洲公司签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋5-2-1001室，约定房屋总价为105万元，建筑面积为130.21平方米，周岚芳应于2015年2月16日前支付首付款454600元，同年8月7日前支付余款595400元，买卖合同第十三条约定“与本合同商品房有关的土地使用权及在建工程均无抵押情形。”2015年2月16日，被告周岚芳向第三人五洲公司支付首付款454600元，同日，陈东升与周岚芳签订《补充协议》一份，约定剩余购房款59.54万元由第三人陈东升向五洲公司支付。2015年12月30日，第三人五洲公司向被告周岚芳开具105万元的销售发票。2017年10月10日，五洲公司将案涉两套房屋交付给被告周岚芳，后被告对案涉房屋进行了装修并入住。除案涉两套房产，被告周岚芳及其家人在磐安县县城名下没有用于居住的房屋。 2015年9月8日，因五洲公司未如期还款，北京方圆公证处签发（2015）京方圆执字第0161号执行证书。道诚投资于2015年9月17日向金华市中级人民法院申请强制执行。2015年9月18日，金华市中级人民法院依法作出（2015）浙金执民字第307-1号执行裁定书，查封五洲公司、陈东升的银行存款2.3亿元或查封、扣押相应价值的财产，并向磐安县国土资源局送达了执行裁定书和协助执行通知书，协助执行通知书载明：一、查封被执行人浙江磐安五洲房地产开发有限公司名下位于磐安县××街××号地块（磐国用2013第01035号、磐国用2013第0××1号）的土地使用权；二、在查封期间内，被执行人不得对被查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为；三、以上财产继续查封的期限为三年（自2015年9月21日起至2018年9月20日止）。同日，金华市中级人民法院向磐安县房地产管理处送达了执行裁定书和协助执行通知书，协助执行通知书载明：一、预查封磐国用2013第01035号、磐国用2013第0××1号，地号：7-7，地号地上、地下的所有建、地下的所有建筑物产开发有限公司名下位于磐安县××街××号地块上的所有建筑物；二、在查封期间内，被执行人不得对被查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为；三、以上财产继续查封的期限为三年（自2015年9月21日起至2018年9月20日止）。2016年5月5日，金华市中级人民法院将该案指令磐安县人民法院执行。2018年9月10日，磐安县人民法院依法作出（2016）浙0727执1291号执行裁定书，查（续）封五洲公司所有的位于磐安县××镇××街××号地块上的所有房产（含地上及地下所有建筑物）及土地使用权（磐国用2013第01035号、磐国用2013第0××1号、地号：7-7、地号。案涉两套房屋在上述查封范围内。 2019年9月4日,周岚芳向本院提出执行异议申请,称其与五洲公司订立商品房买卖合同，购买案涉两套房屋，已经网签备案,并且支付了全部购房价款,要求解除对案涉两套房屋的查封。经本院审理,作出（2019）浙0727执异7号执行裁定书,该执行裁定载明，周岚芳分别于2014年1月15日、2015年2月15日购买了磐安县××街道××街××号××幢××单元××室××室两套房产，并签订了合法有效的书面买卖合同，且2015年2月15日购买的磐安县××街道××街××号××幢××单元××室系在申请人监管期间签订的买卖合同并加盖公章，两套房产均付清了全部款项取得了不动产销售发票，其未过户系因被执行人五洲公司未能按期完成房产开发建设，故其提出异议理由充分,裁定解除对磐安县××街道××街××号××幢××单元××室××室房地产的查封。道诚投资不服（2019）浙0727执异7号执行裁定书，遂向本院提出申请执行人执行异议之诉。 本院认为，本案的争议焦点是周岚芳对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效的要件,占有不动产不产生物权变动的法律效果。本案中,案涉房屋登记在五洲公司名下，因此,从物权公示的角度来看,五洲公司是案涉房屋的所有权人。被告周岚芳与五洲公司签订了《商品房买卖合同》并完成网签，但在不动产变更登记办理完成之前，被告周岚芳对案涉房屋仅享有物权期待权，并不享有实际所有权。同时，商品房网签登记只是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台,规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，商品房网签登记并不直接产生不动产物权设立或变动的效力。 《执行异议和复议规定》第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。从该司法解释的制定目的看，前述第二十八条、第二十九条司法解释规定的请求权基础均为物权期待权。第二十八条为一般不动产买受人的物权期待权，现行法律、司法解释并未规定此种物权期待权可以对抗申请执行人就执行标的依法享有的担保物权等优先受偿权，故《执行异议和复议规定》第二十七条但书条款的规定应不包括第二十八条的规定。第二十九条为房屋消费者物权期待权，结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定，该项权利优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权、普通债权等。本案系因被告周岚芳对购买尚登记在五洲公司名下的商品房被查封提起的执行异议而引起的执行异议之诉纠纷，对案涉房屋是否享有足有排除强制执行的民事权益首先应当依照《执行异议和复议规定》第二十九条的规定进行审查。本院对案涉5-2-1003室房屋能否排除执行分析如下：一、从案涉《商品房买卖合同》的签订情况看,被告周岚芳与五洲公司签订5-2-1003室房屋买卖时间为2014年1月15日，无论案涉房产查封时间是2015年9月21日还是2018年9月10日，被告周岚芳购买5-2-1003室房屋符合上述司法解释第二十九条第一项的规定，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。二、被告周岚芳辩称除案涉房屋其名下无其他用于居住的房屋，原告亦未提供证据证明周岚芳名下有其他用于居住的房屋，结合被告周岚芳对5-2-1003室商品房已进行装修并实际入住，本院认定周岚芳购买5-2-1003室商品房符合上述司法解释第二十九条第二项的规定。三、已支付的价款是否超过合同约定的百分之五十。经查，潘红群系五洲公司财务人员，被告周岚芳系按潘红群的要求在2013年9月11日至2014年1月16日分五次将购房款打入其指定银行账户，购房款合计1228845元。被告周岚芳提供了真实的银行流水转账凭证，五洲公司也出具了收据以及正式发票，从周岚芳打款时间上看，也是早于金华市中级人民法院的查封时间2015年9月21日。经计算，周岚芳支付5-2-1003室商品房购房款已远超合同约定总价款的百分之五十，符合上述司法解释第二十九条第三项的规定。综上，被告周岚芳购买5-2-1003室房屋符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益。 关于5-2-1001室房屋，结合本案案情，参照《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条之规定,本院分析如下: 其一、被告购买5-2-1001室房屋与案涉房屋抵押权设定先后如何认定。经查，2015年2月15日，被告周岚芳与五洲公司签订5-2-1001室商品房买卖合同。2014年5月21日，五洲公司办理案涉土地使用权抵押手续。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因此，原告抵押权设立在先，被告周岚芳购买5-2-1001室房屋在后。根据《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，因案涉5-2-1001室房屋设有抵押，只能参照第二十九条审查能否排除执行。 其二、被告购买5-2-1001室房屋是否符合《执行异议和复议规定》第二十九条第二项的规定。经查，被告周岚芳于2014年1月15日购买5-2-1003室（143.13平方米），时隔一年，被告周岚芳于2015年2月16日购入同一住宅楼的5-2-1001室（130.21平方米）房屋，已远超出个人甚至家庭居住的需求，其第二套房屋5-2-1001室购房用途不应认定为居住用途，不符合《执行异议和复议》第二十九条第二项的规定，其不能对抗原告享有的设立在先的抵押权。《执行异议和复议规定》第二十九条系针对房屋消费者对登记在被执行人为房地产开发企业名下的商品房提出排除执行的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，动摇抵押权具有优先性的基本原则。 其三、案涉房屋首次查封时间如何认定。《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定:建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。根据上述条款确定的“房地一体”原则,查封土地使用权的效力应及于地上建筑物。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款规定:查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权,查封土地使用权的效力及于地上建筑物,但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。虽然该条第二款同时规定:地上建筑物和:地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的查封登记。但其目的是要求执行法院完善执行措施,进行充分公示,未分别办理查封登记不影响查封效力。本案中，被告周岚芳辩称磐安县房地产管理处因被告房屋已网签没有办理查封。经查，2015年9月18日，金华市中级人民法院作出执行裁定书和协助执行通知书并依法向磐安县国土资源局和磐安县房地产管理处送达，相关法律文书中并未载明将案涉房屋排除查封。退一步讲，即使案涉房屋没有被查封，在土地使用权已被查封的情况下,房屋实际上不可能再办理过户，法不以不明知而免责。因此，案涉房屋查封起始时间应为2015年9月21日，被告周岚芳占有案涉房屋为2017年10月15日，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项在人民法院查封之前已合法占有该不动产之规定。因此，被告周岚芳主张其即使不符合《执行异议和复议规定》第二十九条，但符合《执行异议和复议规定》第二十八条所规定的情形，其权利也能够排除执行，本院不予采纳。此外，被告周岚芳以五洲公司已办理商品房预售证以及原告与五洲公司签订《监管合同》为依据辩称五洲公司销售案涉房屋是经过原告同意，原告同意出售抵押房屋表明原告已经放弃抵押权，缺乏依据，本院亦不予采纳。 综上所述，原告诉请中，合法有据部分，本院予以支持；其他的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百四十六条、第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下： 一、准予原告上海道诚一期股权投资中心（有限合伙）申请执行、查封第三人浙江磐安五洲房地产开发有限公司所有的磐安县××街道××街××号××幢××单元××室房屋。 二、驳回原告上海道诚一期股权投资中心（有限合伙）其他诉讼请求。 案件受理费元25156元，由原告上海道诚一期股权投资中心（有限合伙）负担12578元，被告周岚芳负担12578元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  傅军平 人民陪审员  陈良芬 人民陪审员  吴育根 二〇二〇年十一月十二日 代书 记员  陈丽丽