浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3755号 上诉人（原审原告）：严冠舫，男，1982年10月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：李扬，北京京麟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任娜娜，北京京麟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司上虞支行，住所地绍兴市上虞区百官街道市民大道**。 主要负责人：徐晓明，系支行行长。 委托诉讼代理人：欧洋洪，浙江点金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张钦，浙江点金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市虞舜拍卖有限公司，住，住所地绍兴市上虞区百官街道王充路**颖泰大厦**/div> 法定代表人：曹军，系执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：陈生洁，浙江振才律师事务所律师。 上诉人严冠舫因与被上诉人中国建设银行股份有限公司上虞支行（建行上虞支行）、绍兴市虞舜拍卖有限公司（以下简称虞舜公司）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初4863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人严冠舫及其委托诉讼代理人李扬、任娜娜，被上诉人建行上虞支行的委托诉讼代理人欧洋洪,被上诉人虞舜公司的委托诉讼代理人陈生洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 严冠舫上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判撤销拍卖合同；三、改判虞舜公司返还佣金22.15万元及利息(2020年5月22日至返还之日按LPR标准的2倍计算)；四、改判上虞建行双倍返还定金100万元。二审审理过程中，严冠舫放弃第二项上诉请求。事实与理由：一、在双方就交付日期、房屋改造、办理过户等问题发生争议后，严冠舫始终积极与建行上虞支行沟通，但建行上虞支行对此置之不理。一审判决仅认定严冠舫逾期支付拍卖价款，但对建行上虞支行逾期改造一楼大厅、逾期交付标的物和办理过户等违约行为未作评判和认定是错误的。本案发生的根本原因是建行上虞支行存在瑕疵履行，严冠舫拒绝给付合法有据。二、严冠舫与建行上虞支行之间存在拍卖合同关系，与虞舜公司之间存在拍卖服务合同关系，因拍卖标的物存在瑕疵，且建行上虞支行、虞舜公司未明确告知，故其行为构成违约，应当承担相应的违约责任，包括返还佣金、定金等。三、虞舜公司相关文件中的免责条款是无效的格式条款。虞舜公司提供的违约责任条款和合同履行的条款都是在加重严冠舫的义务、免除其与建行上虞支行的义务，应属无效。四、一审审判程序违法。一审举证期限内，严冠舫就向法院递交了调取证据的申请书，可一审法院非但没有依法调取反而在开庭时将申请书退给严冠舫；将建行上虞支行、虞舜公司超过举证期限当庭提交的证据组织质证；一审期间建行上虞支行、虞舜公司始终没有主张过解除合同，一审判决臆断合同解除明显不当；对严冠舫辩论意见记载不全。 建行上虞支行辩称：一、严冠舫的上诉请求超出一审诉讼请求。一审中严冠舫主张撤销合同关系，并据此返还定金、佣金，二审中其放弃撤销合同的诉请，相应的返还佣金、定金就丧失了前提。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理充分，请求驳回上诉，维持原判。 虞舜公司辩称：一、严冠舫的上诉请求超出一审诉讼请求。二、拍卖程序完全合法，虞舜公司已履行其义务，包括告知标的物情况等，严冠舫也签字确认。严冠舫未实地勘察，应当由其自行承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 严冠舫于2020年7月14日向一审法院起诉请求：一、撤销严冠舫与建行上虞支行、虞舜公司之间签订的拍卖合同；二、判令建行上虞支行、虞舜公司退还保证金人民币50万元及佣金22.15万元，同时赔偿损失（按同期银行贷款利率的2倍从2020年5月22日起计算至退还之日止）。 一审法院认定事实：2019年11月27日，虞舜公司接受建行上虞支行委托对位于上虞区××街道××路××号××层××（原建行上虞支行总行大楼，以下简称案涉标的物）和位于上虞区××街道××路××弄××号××室的房地产进行拍卖，并于2019年11月29日在上虞日报刊登相应《拍卖公告》，对拍卖标的物情况、报名和拍卖时间等事项进行了公告，并载明自公告之日起至12月10日下午16时止接受咨询、勘察，还标明了标的展示在现场，未尽事宜详见拍卖注意事项和拍卖规则。 2019年12月10日，严冠舫到虞舜公司处报名登记竞拍，缴纳了上述两拍卖标的物的保证金55万元（案涉标的物保证金为50万元），并在《拍卖注意事项》、《竞买协议书》、《承诺书》上签字确认。《拍卖注意事项》载明拍卖标的以现状进行拍卖，为带瑕疵的拍卖；案涉标的物带租约，一楼为上虞建设银行营业场所，拍卖成交后，买受人仍须无条件租给上虞建设银行使用；拍卖成交后，买受人应无偿给委托方一个月的搬迁期；案涉标的物拍卖成交后在2019年12月27日前一次性付清总成交款，拍卖佣金按拍卖成交款计5%收取，且标的佣金须在拍卖成交之日起两天内付清；买受人逾期未支付的，将视为违约，违约后买受人无权要求返还竞买保证金，拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖，并按《拍卖法》第三十九条规定处理。此外，注意事项中还带*特别提醒“①标的以实物现状为准，本拍卖公司不承担本标的瑕疵保证，有意者请亲自实地看样，未看样的竞买人视为对本标的实物现状的确认，责任自负；②拍卖人提供的资料中对拍卖标的物介绍、评价以及其他文字、图片、数据等仅供参考，不构成对拍卖标的物的任何担保。请竞买人仔细审查拍卖标的物和一切已知及未知的瑕疵，并对自己的竞买行为承担法律责任”。《竞买协议书》对《拍卖注意事项》中拍卖人就拍卖物的不承担瑕疵担保责任以及买受人逾期付款的违约责任等有关事项再次进行了明确，并约定拍卖成交后，买受人的保证金转为履约定金，最后可充抵成交款及佣金。《承诺书》中载明严冠舫已认证仔细阅读《拍卖注意事项》，并对其意思表达已清楚明白、完全了解，同意接受上述标的现状和一切已知及未知的瑕疵，同意无条件执行《拍卖注意事项》全部条款，并自愿承担一切相关的风险和责任。 2019年12月11日，严冠舫签订《拍卖会规则》后参加竞拍，并最终以1243万元价款竞得案涉标的物，同时签署了《拍卖记录表》和《拍卖成交确认书》，成交书中载明成交价及买受人应支付的佣金62.15万元。严冠舫于2019年12月16日向虞舜公司交纳了佣金62.15万元。对于成交款，严冠舫称其在拍卖成交后，去拍卖标的物所在实地查看，发现在拍卖中存在违反法律规定的问题及无法自行处理的瑕疵，而虞舜公司没有在《拍卖注意事项》中明确说明和详细披露，故要求建行上虞支行在处理完毕严冠舫所指出的有关问题后再予支付成交款。因严冠舫未缴纳成交款的行为，虞舜公司于2020年3月25日委托浙江振才律师事务所律师向严冠舫发送《律师函》，告知严冠舫逾期付款已构成违约，虞舜公司将按《拍卖法》第三十九条之规定处理，有关费用先行从严冠舫缴纳的保证金中扣除，希望严冠舫自收到该律师函之日起三日内付清拖欠的拍卖成交款，若逾期，虞舜公司将依据拍卖法的规定重新启动拍卖程序，届时严冠舫将支付重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖人的佣金等。严冠舫收函后仍未支付成交款，建行上虞支行向严冠舫发送《关于对原建设银行上虞支行大楼再次拍卖的函》，告知严冠舫将根据拍卖法的规定，对案涉标的物进行再次拍卖。 2020年5月22日，虞舜公司在征得建行上虞支行同意后将案涉标的物进行再次拍卖，再次拍卖成交价为1412万元，现已办理完毕过户登记手续。 另查明，虞舜公司已向严冠舫退还了40万元佣金，并将严冠舫缴纳的由保证金转化成定金的50万元全部转给建行上虞支行。 一审法院审理认为，本案系拍卖合同纠纷，其争议焦点在于案涉《拍卖成交确认书》是否可撤销。 首先，《拍卖成交确认书》系严冠舫在看到拍卖公告，报名参拍并竞拍成功后签订，应为成立买卖合同的真实意思表示，对其具有约束力。严冠舫虽认为确认书中部分条款无效，但并不否认整个合同的效力。故在合同有效的基础上，严冠舫应当按约支付成交款和佣金，但其仅支付了62.15万元的佣金，显然已构成违约。 其次，《拍卖注意事项》第四条第3款和《竞卖协议书》第七条均约定买受人逾期未支付的，将视为违约，违约后买受人无权要求返还竞买保证金，拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖，并按拍卖法第三十九条规定处理。从前述条款内容可知，委托人在严冠舫逾期未支付成交款时享有合同解除权，且该解除权亦具有法律依据，即《中华人民共和国拍卖法》第三十九条之规定。严冠舫称其不交付成交款属于行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。第一，该三类抗辩权所指向的合同双方的债务履行顺序各不相同，严冠舫对同一给付义务主张三类不同的抗辩权，显然不当。第二，拍卖成交后严冠舫支付佣金和成交款的期限在《拍卖成交确认书》中已作约定，虽然委托人交付案涉标的物的时间未予明确约定，但据《拍卖成交确认书》第七条“买受人凭拍卖成交确认书、付款凭证与委托人办理标的物交付手续”和第十一条第4点“拍卖成交后，买受人应无偿给委托方一个月的搬迁期”的约定以及交易习惯，可以明确委托人在买受人支付成交款后交付标的物，且交付期限为拍卖成交后一个月内。本案中，严冠舫作为先履行债务一方，既未在约定期限内支付成交款，亦未举证证明委托人存在有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，故该院对其主张行使上述三类抗辩权的意见均不予采纳。 再次，严冠舫发生违约行为后，建行上虞支行、虞舜公司均函告严冠舫案涉标的物将进行再次拍卖，已依法履行了解除合同的通知义务，合同自通知到达严冠舫时解除。合同解除后，合同中有关定金责任等违约责任条款依然有效。依据《竞买协议书》第六条和《拍卖会规则》第七条的约定，拍卖成交后买受人的保证金转为履约定金。该定金在性质上属于违约定金，给付定金的一方若不履行约定的债务的，则无权要求返还定金，故建行上虞支行不退还定金具有合同依据。拍卖成交后，虞舜公司已完成委托拍卖的行为，其依据《拍卖成交确认书》收取严冠舫的佣金，合情合理，况且虞舜公司事后已向严冠舫返还了其中40万元。即便合同因严冠舫的违约行为而解除，虞舜公司收取严冠舫佣金亦符合《中华人民共和国拍卖法》第三十九条之规定。至于严冠舫所称的建行上虞支行撤销拍卖合同，系其混淆了合同撤销与合同解除的区别。严冠舫若对合同解除有异议，可向法院请求确认解除合同的效力。但在此之前，严冠舫对已经解除的合同再行主张撤销，缺乏撤销之合同存在的前提。 退一步而言，即使合同解除后当事人仍具有撤销的权利，那么严冠舫主张亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的合同撤销的条件。第一，严冠舫报名参加拍卖时，虞舜公司向其派发了拍卖文本资料，其中包括《拍卖公告》、《拍卖注意事项》、《承诺书》，严冠舫均予以签字确认。虞舜公司在拍卖前已特别申明是以拍卖标的实物现状进行拍卖，为带瑕疵的拍卖，且拍卖人和委托人不承担瑕疵担保责任，并告知竞买者应实地看样，未看样的竞买人视为对本标的实物现状的确认，责任自负。严冠舫在报纸上看到拍卖公告后到决定参与竞拍前，应当对拍卖标的物的有关情况进行实地勘察或通过拍卖人公布的联系方式进行了解，但严冠舫庭审中明确其在拍卖前既未对标的物进行实地查看，也未就本案中对标的物指出的有关问题向拍卖人进行了解。在此其情况下，严冠舫参与竞拍并签订《拍卖成交确认书》，应当视为其自愿承担拍卖标的物的瑕疵风险。同时，根据《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第二款“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任"之规定，建行上虞支行、虞舜公司亦无须承担瑕疵担保责任。严冠舫以其对注意事项存在重大误解和对拍卖标的存在瑕疵不知道的情况下作出承诺的意见，该院不予采纳。第二，据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第一项之规定，重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的，撤销权消灭。从严冠舫向建行上虞支行发送的函件内容显示，严冠舫在2020年1月5日前便已知晓其所认为的标的物存在瑕疵，也就是说认识到自己对《拍卖注意事项》存在重大误解，故本案中严冠舫以重大误解为由主张撤销成交确认书，已超过行使撤销权的除斥期间。第三，严冠舫称《拍卖成交确认书》中部分条款无效，故违反了公平原则。严冠舫自认是在了解拍卖情况、阅读拍卖注意事项后，再在承诺书上签字确认。案涉《拍卖成交确认书》亦是经合法的拍卖程序竞拍后签署，并不存在一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，故对该意见该院不予采纳。严冠舫又称被告以欺诈的方式使其在违背真实意思的情况下签订《拍卖成交确认书》，其关于欺诈的陈述基本与重大误解的陈述一致，被告并不存在故意隐瞒真实情况的行为，对此该院不再赘述，对该意见亦不予采信。 综上，严冠舫要求撤销案涉《拍卖成交确认书》，缺乏事实依据，该院不予支持；严冠舫以撤销合同为前提要求返还50万元定金和22.15万元佣金的诉请，亦无法得到支持。关于严冠舫提到建行上虞支行、虞舜公司共同委托律师向其发函的问题，建行上虞支行、虞舜公司已作明确答复，且与本案争议内容无关；严冠舫又称虞舜公司在第二次拍卖公告中对严冠舫提出的问题及瑕疵进行了补正和说明，经当庭比对两次拍卖文本资料，严冠舫并未发现任何不同之处，也未能举证证明，故对该意见该院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条、第一百七十三条，《中华人民共和国拍卖法》第三十九条、第六十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回严冠舫的诉讼请求。 本院二审期间，双方均未提供新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，严冠舫在二审中明确，本案包含了严冠舫与建行上虞支行之间的拍卖合同关系及严冠舫与虞舜公司之间的拍卖服务合同关系，因建行上虞支行、虞舜公司未告知标的物瑕疵，构成违约，故要求其返还定金及佣金。本案二审中的争议焦点在于建行上虞支行、虞舜公司是否未适当告知标的物瑕疵的问题。 严冠舫主张标的物存在瑕疵，根据其一审中的陈述包含以下方面：1.没有消防通道，如重新改造消防通道，需要将建行上虞支行的ATM机移走；2.一层电梯没有出口；3.水电等费用的欠缴明细，严冠舫无权查询；4.办理过户登记，严冠舫无法独自完成且还要等他项权证到期后才能办理；5.水电等管网改造，需要建行上虞支行配合；6.拆除广告牌，需要建行上虞支行向城管部门申请；7.交付的详细方式没有具体约定等。 房屋有其固有的结构，也会包含附属物，这不应称之为瑕疵，只构成是否适用的问题；拍卖公告等已经明确告知标的物是按现状拍卖，消防通道、电梯出口、管线安排以及广告牌的设置就是房屋的现状，当事人完全可以自行勘验、了解并根据自身的需要决定是否参与竞买；水电等欠费风险也是属于竞买人应当承担的风险，在决定竞买时应当自行考量。严冠舫参与竞买成功后，又主张这些问题属于瑕疵，本院不予采信。严冠舫未支付价款，双方尚未进入标的物交付及过户的环节，也没有证据证明标的物交付及过户存在无法克服的障碍；标的物再行拍卖并过户交付的事实进一步印证严冠舫所谓标的物交付及过户存在障碍并不符合事实。综上所述，严冠舫主张标的物存在瑕疵且建行上虞支行、虞舜公司未予告知，构成违约，本院不予采信，其要求返还佣金、定金于法无据。 合同效力属于法院可依职权认定的范畴，建行上虞支行、虞舜公司虽未提出诉请，一审法院对有关合同效力直接作出认定并无不当。严冠舫上诉主张免责条款无效，但根据在案证据尚难认定建行上虞支行、虞舜公司存在违约行为需要免责，其该上诉理由对本案处理无实质影响；二审中再次给予了严冠舫举证及发表意见的机会，其对调查申请、一审证据质证意见、辩论意见没有再行主张和补充，其诉讼权利已得到充分保障。 综上所述，严冠舫的上诉请求不能成立，一审判决实体处理正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11015元，由严冠舫负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年十一月十一日 书记员  童嘉露