辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽民终40号上诉人（原审原告）：大连园林花木工程有限公司，住所地：大连市中山区解放路5号法定代表人：杨殿阁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鹏权，辽宁恒义律师事务所律师。委托诉讼代理人：高荣先，辽宁恒义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连向阳文化集团有限公司，住所地：大连市中山区延安路**宝嘉大厦。法定代表人：高启君，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：沈阳音乐学院，住所地：沈阳市和平区三好街**。法定代表人：季惠斌，该院院长。委托诉讼代理人：佟连发，辽宁中联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽娜，沈阳音乐学院员工。上诉人大连园林花木工程有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人大连向阳文化集团有限公司（以下简称向阳公司）、沈阳音乐学院（以下简称音乐学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2017）辽01民初366号民事判决向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人园林公司的委托诉讼代理人王鹏权，被上诉人音乐学院的委托诉讼代理人佟连发、李丽娜到庭接受了法庭询问。本案现已审理终结。园林公司上诉请求：撤销原审判决第三项；变更原审判决第一项为向阳公司返还履约保证金200万元；变更第二项为向阳公司支付利息（以本金200万元为基数，自2006年11月16日至实际给付之日止按月2%计付；利息应2006年6月16日起支付，已按3%支付的30万元拿利息到2006年11月16日应扣除）；改判向阳公司支付违约赔偿金200万元；改判音乐学院对向阳公司上述责任承担连带责任；判令向阳公司、音乐学院承担本案诉讼费用。事实和理由：1.关于合同。依据园林公司与向阳公司签订了名称为建设工程施工合同补充条款第1条、第5条、第6条的约定，签订合同时，园林公司已向向阳公司交付履约保证金人民币200万元，但是向阳公司没有将工程交由园林公司施工，亦为履行开工日期最晚不得晚于2006年8月30日的约定，即应当返还园林公司交付的履约保证金，同时应当按约定向承包方园林公司承担履约金0.1%作为补偿，及不能按期履行或终止本合同，将双倍赔偿承包方履约金。合法有效，从合同为保证金合同。向阳公司没有合法事由未将绿化工程交由园林施工系违约，应当承担违约责任。保证金合同合法有效，合同是否终止，向阳公司应返还保证金，并承担约定的逾期利息。利息实际给付未超过3%，未履行部分不超过2%部分应当予以保护。2.向阳公司与音乐学院之间关系。音乐学院为大连校区的所有权主体，也是本合同的主体。音乐学院与向阳公司签署的《委托书》的内容看，双方为委托关系，客观上大连校区一直由音乐学院占有使用和收益。案涉建设施工合同、委托授权书、合作办学协议均证明音乐学院是实质的合同主体，是委托人，对受托人向阳公司违约应当承担连带责任。3.音乐学院作为建设工程项目的所有权人，拥有建设、土地、规划、设计、施工其所有权登记均在其名下，建设工程优先权也是所有权人音乐学院；作为受委托人对向阳公司委托活动中直接承担建设施工合同违约责任，保证金合同的返还责任和承担约定利息责任。音乐学院辩称：园林公司上诉请求没有事实及法律依据。1.园林公司诉请的涉案款项在此前的刑事判决当中已经被认定为向阳公司法定代表人高启君通过重复与园林公司签订合同的方式诈骗的金额。而且该诈骗金额是保证金，并非工程款；园林公司与向阳公司签订的这份合同是重复签订的合同，并没有实际履行，所以不存在音乐学院承担连带责任问题；2.音乐学院与向阳公司是联合办学关系，并非是联合办办学项下的项目受益人，本案中园林公司与向阳公司之间为合同关系，对违约责任应当由合同相对方自行承担，与音乐学院无关；3.本案园林公司与向阳公司之间的合同关系系诈骗的合同关系，对于向阳公司与施工方因大连校区建设工程款纠纷，判决音乐学院承担连带责任的前提是第三方对大连校区供应物料或提供了工程量，所以，音乐学院不应承担连带责任。原审法院经审理查明：2006年5月12日，园林公司与简称向阳公司签订了工程名称为沈阳音乐学院大连校区绿化工程的建设工程施工合同，合同补充条款第1款约定：“本合同签订时，承包人向发包人交付履约保证金人民币贰佰万元正，入场时施工时返还50%，付第一批工程款时付余下的50%，待工程全部竣工时，再付余下的50%，其余工程款按约定付款。”合同补充条款第5款约定：“开工日期暂定为2006年8月20日，最晚不得晚于2006年8月30日。如到期不能开工，每拖延一天将向承包方承担履约金的0.1%作为补偿金”。合同补充条款第6款约定：“如果发包方不能按期履行或终止本合同，将双倍赔偿承包方履约金”。2006年6月16日，向阳公司收取园林公司履约保证金共计200万元。2006年10月12日，向阳公司出具保证函记载：打印部分为向阳公司承诺在10月31日前退还园林公司保证金贰佰万元整。如在10月31日前未能如期归还，所引起的后果由向阳公司承担。手写部分为向阳公司承诺在11月18日前还款50-80万元，其它欠款争取12月前还清，向阳公司同时承担以前园林公司所借款的利息。利息合计6月18日到11月18日共计利息贰拾伍万元，根据还款情况以后所欠利息另计。案涉工程并未交给园林公司进行施工。另查明，向阳公司法定代表人高启君于2006年11月12日以转账支票方式给付园林公司30万元，2006年底高启君给付园林公司法定代表人杨殿阁5万元。后高启君因合同诈骗罪、虚报注册资本罪、伪造事业单位印章罪于2013年5月17日被辽宁省盘锦市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，依法追缴高启君的犯罪所得返还被害人，其中，“没收个人全部财产，依法追缴高启君的犯罪所得返还被害人”均未实际执行。该院（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决书中公诉机关指控内容为：“案涉工程保证金余款165万元被向阳公司及高启君骗取，至今未归还”。高启君与向阳公司因不服（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决向辽宁省高级人民法院提出上诉，本院于2013年7月31日作出的（2013）辽刑二终字第45号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。音乐学院于2007年5月24日取得大连校区的《国有土地使用证》；2003年10月18日，音乐学院与向阳公司签署《联合办学协议书》，约定合作建设沈阳音乐学院大连校区；2005年7月14日，音乐学院给向阳公司出具《委托书》，约定由向阳公司负责大连校区的项目建设和招投标的工作。2010年4月2日，向阳公司向音乐学院出具《情况说明》一份，承诺音乐学院大连校区的工程招标、发包、签署的相应合同或法律文件一律由向阳公司负责并承担相应的经济与法律责任，音乐学院不是投资者，也不是发包方，更不应承担任何经济与法律责任。原审认为，根据本案园林公司、向阳公司、音乐学院三方的诉辩主张，本案争议的焦点问题一为应返还保证金的数额及利息如何认定，二为音乐学院是否应对案涉工程保证金的返还承担连带给付责任，三为园林公司主张保证金的返还是否已经超过诉讼时效。关于应返还保证金数额问题，园林公司与向阳公司于2006年5月12日签订的沈阳音乐学院（大连）校区园区绿化工程协议书，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履约。后向阳公司并未将该工程交给园林公司施工，已经构成根本违约，故应返还园林公司于2006年6月16日交付的履约保证金200万元。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，弥补给发包人造成的经济损失的一种担保形式，履约保证金应区别于定金，定金应该在合同中明确写明名称或明确约定定金的性质。本案中向阳公司与园林公司签订的是建设工程施工合同，且双方签订的《协议书》中补充条款明确写明承包人交付的是履约保证金，且补充条款第1条对于案涉履约保证金的返还时间，次数和每次返还数额均有明确约定，《协议书》中补充条款第5条又约定了逾期开工的违约补偿金，因此，园林公司向向阳公司交付的200万元的性质应认定为履约保证金而非定金，并且根据园林公司提供的2006年10月12日的保证函，表明向阳公司承诺了还款200万元及给付一定利息，故对园林公司主张双倍返还保证金的主张不予采纳。本案中在园林公司向向阳公司交付履约保证金以后，向阳公司法定代表人高启君于2006年11月12日以转账支票方式给付园林公司30万元，2006年底高启君给付园林公司法定代表人杨殿阁5万元，对于已经高启君给付的35万元，因高启君于2006年11月12日及2006年底分两次给付向阳公司的共计35万元并未明确是偿还本金还是给付利息，而向阳公司出具的保证函中手写部分中，明确承诺“11月18日前还款50-80万元”，虽然保证函中亦承诺“利息合计6月18日-11月18日共计利息贰拾伍万元正”，但并未明确该部分利息的给付时间，而园林公司主张35万元应认定为利息，但并未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决书中认定高启君和向阳公司骗取园林公司的保证金数额为165万元，现该刑事判决书已发生法律效力，故原审法院认定向阳公司应向园林公司返还履约保证金数额为165万元。关于违约责任的承担及利息的计算问题，本案中园林公司提供的由向阳公司出具的《保证函》中手写部分明确记载：“其他欠款争取12月前还清”，因此，双方认可的最后还款日期为2006年12月底，故向阳公司应承担的案涉165万元履约保证金的利息应从2007年1月1日起算。对于园林公司诉请的按月利率2%计算利息的请求，按照向阳公司给园林公司出具的保证函中手写部分承诺的“利息合计6月18日-11月18日共计利息贰拾伍万元正”计算，每个月利息为5万元，以本金200万元为基数计算的相应月利率为2.5%，应视为在该保证函中园林公司与向阳公司约定了案涉履约保证金延迟返还的利息计算方式为月2.5%，对此，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定：“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。园林公司同时要求利息和违约金，利息和违约金可以同时得到支持，但二者相加不应超过法律规定的以年利率24%计算的整个欠款期间的利息之和，本案中向阳公司对园林公司双倍赔偿履约保证金的诉讼请求全部予以否认，应视为其要求对其违约赔偿责任进行调整，而园林公司主张按月利率2%计算利息既未违反法律规定，又未违反双方约定，故原审法院对园林公司的该项诉讼请求予以支持。关于音乐学院是否应对案涉工程保证金的返还承担连带给付责任的问题，本案中向阳公司与音乐学院的《联合办学协议书》中有明确约定：“乙方负责大连校区的教学硬件投资，甲方负责教学组织和日常行政工作”，且案涉建设工程施工合同的签订，履约保证金的收取方均为向阳公司，音乐学院作为教学组织和行政工作的负责一方，其既未收取本案的200万元履约保证金，案涉工程又未交给园林公司进行实际施工，此外，向阳公司的法定代表人高启君已经因合同诈骗罪、虚报注册资本罪、伪造事业单位印章罪被辽宁省盘锦市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，依法追缴高启君的犯罪所得返还被害人。显然高启君骗取园林公司案涉履约保证金的行为系犯罪行为，故音乐学院不应对案涉施工工程履约保证金的返还承担连带给付责任。关于园林公司主张保证金的返还是否已经超过诉讼时效的问题，园林公司虽然早已获悉向阳公司的重复发包行为，但因向阳公司法定代表人高启君的行为已经进入刑事侦查程序，园林公司有合理的理由信赖其权利可以得到保护，且高启君的具体诈骗行为、诈骗数额、法律后果等，必然依据刑事裁判的最终认定而确定，故诉讼时效期间随之中断，园林公司的诉讼时效应从刑事判决生效之日起计算。辽宁省高级人民法院（2013）辽刑二终字第45号刑事裁定书于2013年7月31日作出，园林公司于2014年8月7日向原审法院起诉并未超过二年的诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款之规定，判决：一、大连向阳文化集团有限公司于本判决生效之日起十日内向大连园林花木工程有限公司返还履约保证金1650000元；二、大连向阳文化集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付大连园林花木工程有限公司履约保证金1650000元的利息（从2007年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按照月利率2%计算）；三、驳回大连园林花木工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费77600元，由园林公司负担22800元，由向阳公司负担54800元。二审期间，当事人均未向法庭提交新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据园林公司、音乐学院的诉辩主张，本案争议的焦点为：返还保证金的数额及利息如何认定；音乐学院是否应对案涉保证金的返还承担连带给付责任。关于应返还保证金数额问题，2006年5月12日园林公司与向阳公司签订《协议书》将的沈阳音乐学院（大连）校区园区绿化工程发包给园林公司进行施工，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履约。按照双方《协议书》中补充条款第1条约定，园林公司于2006年6月16日交付的履约保证金200万元，后因向阳公司并未将该工程交给园林公司施工，构成根本违约。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，弥补给发包人造成的经济损失的一种担保形式，虽《协议书》补充条款第6条对发包方不能按期履行或终止本合同，将双倍赔偿承包方履约金进行了约定，但原审中，对园林公司提供的2006年10月12日的保证函，向阳公司承诺还款200万元及给付一定利息的保证，双方均予认可，应当视为双方对该约定予以变更，且《协议书》中补充条款第5条又约定了逾期开工的违约补偿金，故对园林公司主张双倍返还保证金的上诉理由，本院不予支持。关于履约保证金数额问题，（2012）盘中刑二初字第00003号刑事判决书中认定向阳公司和高启君骗取园林公司的保证金数额为165万元，现该刑事判决书已发生法律效力，故原审法院认定向阳公司应向园林公司返还履约保证金数额为165万元，依据充分，并无不当。关于违约责任的承担及利息问题，当事人对园林公司提供的由向阳公司出具的《保证函》的真实性并未提出异议，《保证函》手写部分明确记载“其他欠款争取12月前还清”，故原审法院认定，双方认可的最后还款日期为2006年12月底，判决向阳公司应承担的案涉165万元履约保证金的利息应从2007年1月1日起算，并无不当。对于园林公司诉请的按月利率2%计算利息的请求，原审判决依据《保证函》中园林公司与向阳公司约定了案涉履约保证金延迟返还的利息计算方式为月2.5%，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，对园林公司同时要求利息和违约金，利息和违约金二者相加不应超过法律规定的以年利率24%计算的整个欠款期间的利息之和；向阳公司对园林公司双倍赔偿履约保证金的诉讼请求予以否认，应视为其要求对其违约赔偿责任进行调整，而园林公司主张按月利率2%计算利息既未违反法律规定，又未违反双方约定，故原审法院对园林公司的该项诉讼请求予以支持，并无不妥。关于音乐学院是否应对案涉保证金的返还承担连带给付责任问题，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，园林公司与向阳公司订立合同并直接将履约保证金支付给向阳公司，其未提供证据证明在订立合同时知道向阳公司与音乐学院之间存在代理关系，且生效的刑事判决已经认定向阳公司法定代表人高启君收取园林公司履约保证金的行为是高启君个人实施犯罪的行为；同时，园林公司并未实际施工，音乐学院既未因园林公司支付履约保证金的行为而受益，也未因园林公司投入施工建设而受益，故音乐学院不应承担返还履约保证金的连带责任，原审法院相应意见并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，园林公司的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77600元，由大连园林花木工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张岩松审判员  贺立春审判员  刘善超二〇二〇年十一月十六日法官助理张曈书记员林斌