河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14794号上诉人（原审原告）：张运喜，男，1961年1月7日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张丽红（系张运喜长女），1986年2月12日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张丽娜（系张运喜三女），1988年12月7日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人（原审被告）：河南老街坊置业有限公司，住所地郑州市郑东新区金水东路**绿地新都会**楼**508。法定代表人：方东兴，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王仁江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨娜，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人张运喜与上诉人河南老街坊置业有限公司（以下简称老街坊公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初6391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人张运喜的委托诉讼代理人张丽红、张丽娜，上诉人老街坊公司的委托诉讼代理人王仁江、杨娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张运喜上诉请求：1.一审判决认定事实清楚，但在保修期内产生的防水费用59900元系张运喜实际且必要性支出，理应由老街坊公司承担；2.一、二审诉讼费用由老街坊公司承担。事实与理由：一、老街坊公司所售商铺在质保期内就出现漏雨，且长期拒不履行维修义务，存在重大过错，应承担全部赔偿责任。老街坊公司所售商品房在质保期就出现漏雨的质量问题，经张运喜多次协商反映，迟迟不予处理，对于多年来给张运喜造成的损失，存在重大过错，应承担维修和赔偿责任。如果没有张运喜的几次先行垫付维修，损失将更大，该商铺且将根本无法正常使用。老街坊公司应对于其拒不履行维修义务的行为承担赔偿责任，本案不存在张运喜扩大损失的事实。张运喜购买商铺是为了经营，比任何人都希望尽早解决漏雨问题，并付出了实际行动。但是由于房屋漏雨问题严重，楼顶存在设计缺陷，经多次维护仍无法彻底根除。关于对方说鉴定问题，张运喜购买第二年，也就是第一个雨季就存在漏雨严重现象、房屋漏雨的事实，并要求赔偿，且在2013年的会议纪要对方已经承认存在漏雨的质量问题。二、张运喜的维修费和损失应由老街坊公司全部承担。包括2015年防水费用59900元，对于2013年和2015年的房屋装修损失张运喜将另案起诉。一审法院支持的285000元装修损失，仅是张运喜的部分损失。实际上自2013年前后起一直至今，房子漏雨现象是每年下雨都有的，而不是只漏一次。有些损失张运喜毫无保留的提交给物业公司、绿地公司，导致损失证据流失，但是每年漏雨现象都对张运喜经营、房屋装修造成了损失。对于2013年、2015年都提交了房屋漏雨证据，但是房屋漏雨损失鉴定报告出来的晚，没有一并起诉，张运喜保留后期索赔的权利。三、本案不存在超过诉讼时效的问题，张运喜在质保期内就提出了漏雨的质量问题，且有充分的证据证明每年都向老街坊公司及其指定的物业公司反映漏雨问题，且老街坊公司的违约和侵权处于持续状态，诉讼时效没有超过。按照合同约定，质保期系从交付使用算起，即应从2012年8月开始计算，并不是从2011年。在质量保证书中，老街坊公司也写明在保修期内要求与物业公司联系，由物业公司联系保修单位。张运喜从未怠于履行权利，一直在积极要求处理。四、按照诚实信用和公平原则，应由老街坊公司承担全部责任。张运喜在第一次漏雨就告知老街坊公司，但是老街坊公司不履行保修义务拖延至今仍漏雨，对张运喜造成的损失，均应该由老街坊公司承担。老街坊公司辩称：案涉房屋2011年7月28日已经经过五大主体验收，房屋质量及设计均符合国家标准。张运喜主张的房屋漏水损失均系在质保期之外，且未经相关司法鉴定来证明房屋漏水的原因及是否是房屋质量问题导致的。一审法院依照消费者权益保护法来界定双方权利义务不对等，一审法院的认定没有相关的法律及事实依据。尽管张运喜在2013年向物业公司及老街坊公司提出房屋漏水情况，但后续房屋经过了相关的整修，本案涉及的损失是张运喜全部的装修损失。在没有界定具体的漏水部位及漏水所造成的实际损失情况下，按照全部的房屋装修损失来认定老街坊公司应承担的赔偿责任，明显对老街坊公司不利。一审中张运喜也提供了两份评估报告作为参考，分别是2015年和2013年的房屋装修损失质量报告，其认定的金额明显低于本次诉讼所产生的损失金额。也就是说即使认定2013年房屋即存在漏水情况，如按当时的市场价值来进行维修，所产生的损失也与本案涉及的损失金额不相符合。本案第一次起诉时，张运喜对老街坊公司及物业公司一并提起诉讼，但一审法院主观认为本案与物业公司并无关联性，故要求张运喜撤回对物业公司的诉讼，重新起诉，这显然也不利于维护老街坊公司的相关权利。老街坊公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，请求将本案发回重审或改判不支持张运喜的损失285000元；2.一、二审诉讼费用全部由张运喜承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，老街坊公司的房屋符合质量标准。涉案房屋所属项目2011年7月28日已经过五大主体的验收合格，且郑州市郑东新区管委会也进行竣工验收备案，房屋质量是符合国家标准的。张运喜诉称涉案房屋存在漏水的质量问题，应当提供相应的证据，尽管一审张运喜提交房屋漏水照片、漏水视频光盘等证据，但上述证据并不能证明涉案房屋漏水是由于老街坊公司房屋质量问题或设计缺陷导致，张运喜也未申请法院委托鉴定机构对涉案房屋的漏水原因进行司法鉴定，房屋漏水原因未查明。一审法院仅凭张运喜提供的证据认定房屋漏水是因为老街坊公司交付给张运喜的房屋存在质量缺陷，属于事实认定不清。且老街坊公司已经提交了房屋质量合格的验收报告，报告中也有设计单位和施工单位的盖章，足以说明工程质量合格。一审法院以权利不对等为由将不该有的举证责任归结于老街坊公司，显然加重了老街坊公司的责任，也不合适。此外，案涉房屋2011年7月已经竣工验收，而张运喜拍摄的房屋漏水时间系2020年，进行房屋装修时间也是2019年12月，不管系2019年还是2020年，均已经超过房屋的质保期限，超过房屋质保期的房屋，老街坊公司不再具有质保义务，相关的维修义务应属于物业公司。尽管2013年老街坊公司前期与张运喜就房屋漏水情况进行沟通，但这仅仅是2013年当年房屋存在漏水现场的协调，不能说明老街坊公司房屋质量存在问题，在没有进行任何鉴定的情况下，一审法院以张运喜属于弱势为由支持其请求，显然不具有说服力。二、一审法院认定的维修费过高，且无法确定维修部位与漏水部位相同，不应支持维修损失。一审中，张运喜一直主张其房屋从2013年就漏水，但其却2019年再进行维修，如果真如张运喜所陈述的房屋漏水特别严重，连续漏水6年之后再起诉，显然也加大了损失的程度，对于房屋漏水损失扩大的部分也不应由老街坊公司全部承担。张运喜主张老街坊公司赔偿2019年12月底维修损失费用285000元，一审法院予以支持，但是根据张运喜提交的证据，无法确定张运喜维修房屋的部位就是房屋漏水的部位，一审仅凭装修合同、转账凭证就直接认定装修费285000元就是屋面因漏水产生的维修费，明显不合理，该装修合同中没有列出装修的具体项目，无法确定维修的是漏水的屋面，转账凭证也无法确定维修费的实际支付情况。如张运喜的装修费用系房屋整体装修，一审法院认定老街坊公司全部承担显然没有法律依据。此外，一审审理过程中，张运喜也曾向法庭出示过一份维修鉴定报告，鉴定结果远低于张运喜主张的维修费285000元，显然，张运喜按照装修合同主张的维修费过高，肯定存在不合理的地方，且维修时间已经超过质保期，根据现有证据也无法确定维修的是漏水的部位，房屋漏水的原因也无法确定，故一审法院不应对该维修损失予以支持。三、本案超过法定诉讼时效，应当驳回张运喜的诉讼请求。张运喜起诉时诉称2013年7月涉案房屋出现漏水现象，虽提供了2013年11月29日的会议纪要证明张运喜与绿地商管部、科瑞物业曾就西堤岛咖啡漏水索赔问题展开讨论，但张运喜并未提供证据证明在2013年11月29日之后至起诉之日向老街坊公司主张过权利，不存在诉讼时效中止、中断情形，因此三年诉讼时效期间于2016年11月30日届满，至2020年张运喜起诉之日，诉讼时效早已届满，法院应依法驳回张运喜的诉讼请求。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，将案件发回重审或者驳回张运喜的诉讼请求，维护老街坊公司的合法权益。张运喜辩称：1.老街坊公司所售的房产存在质量问题。张运喜在2013年的会议纪要中，已经向物业及老街坊公司明确要求处理漏水问题。会议纪要上开发商写明“所有资料需经过物业公司签字后上报我司”，且在质量保证书中第三条规定，质保期内需要与物业公司联系，由物业公司联系保修单位进行维修处理。在2015年提供的视频采访中也证明了张运喜向物业公司和开发商主张房屋漏水的质量问题。故张运喜已在质保期就房屋的质量问题向老街坊公司主张权利。另外，房屋买卖及交付时，物业公司是老街坊公司的子公司，两家公司其实是一家公司，所以张运喜一直与物业公司协商处理漏水问题。2.关于鉴定问题，老街坊公司在张运喜反映后，一开始表示同意处理并同意减免物业费，但后来物业公司起诉张运喜要物业费，也不再处理漏水问题，是怠于履行质保期的维修义务。张运喜为减少损失，才自行进行维修。因商铺已经进行部分维修，目前鉴定对张运喜明显不利。张运喜已付出的维修费用得不到保障。根据最高人民法院关于商品房买卖合同解释中第13条第二款的规定，开发商怠于履行维修义务的，××可以自行或委托他人进行维修，并向开发商主张维修损失及其他损失。另外在《商品房销售管理办法》第33条规定，在保修期内发生的属于保修范围的质量问题，开发商应当履行保修义务。即使过了保修期，在保修期内的维修义务如果没有履行，过了保修期仍然需要履行。房屋明显存在漏雨事实，常人均可判断，不需要再进行鉴定。3.关于损失，因之前的部分证据已经提交给物业公司和开发商，导致证据流失。关于装修费用285000元，在装修合同中注明此装修为漏雨部分装修，本商铺面积为1000平方，实际装修面积为420平方，提交报价单中所涉及的项目均为漏雨部分的损失。张运喜向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告屋顶露水造成的损失444990元；2.诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：原告张运喜（××）同被告老街坊公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》（合同编号为D11895272）（以下简称合同）一份，合同第三条××所购商品房的基本情况约定该商品房的用途为商业服务，属钢混结构，层高为5.2米，建筑层地上3层。合同第十八条保修责任约定，××购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。××购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。《质量保证书》显示:屋面防水工程的保修期限为5年。工程验收备案时间为2011年7月28日。2013年11月29日会议纪要载明原告与绿地商管部、科瑞物业曾就西提岛咖啡漏水索赔问题展开讨论。原告提交的照片显示，原告所有的郑东新区绿地原盛国际6号楼3层附24号的商铺，天花板发霉、掉皮，屋顶积水，屋内漏水。2019年11月16日，原告张运喜与案外人郑州鼎立家具有限公司签订鼎立设计装修合同，合同价款为285000元，原告张运喜于2020年1月22日结清全部装修款。以上事实由商品房买卖合同、会议纪要、房屋漏水照片、漏水视频光盘、鼎立设计装修合同、转账凭证、竣工验收备案表及本案庭审笔录在案佐证。一审法院认为，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张运喜与老街坊公司双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认，双方应当按照合同约定全面适当履行各自的义务。原告支付购房款，被告应当交付质量合格的房屋，但交付原告的房产存在屋面漏水的质量缺陷，对给原告造成损失，应当承担赔偿责任。被告辩称原告损失非因房屋质量问题导致，双方买卖合同法律关系在受《中华人民共和国合同法》调整的同时，亦受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整，张运喜作为消费者，老街坊公司为销售者。双方之间所发生的虽为平等主体之间的民事法律关系，但基于双方的信息、能力、知识占有量等方面的差异，导致作为消费者的张运喜在维护自身权益时，处于弱势。该院考虑诉讼双方法律人格实质的不平等，原告已举证证明其损失的情况下，认定应由老街坊公司承担证明原告的损害与被告的行为不存在因果关系的举证责任。在质保期5年内，2013年11月29日原告就与物业公司对屋顶漏水进行责任讨论，被告应及时、全面履行维修义务而未履行。本案中，原告主张被告赔偿2019年12月底维修损失费用285000元，该院予以支持。原告主张屋顶漏水维修损失59900元、租金损失100000元，但并未举证实际履行支付上述费用，且考虑原告主张的维修损失费用已包含防水部分施工，故对原告主张的上述二损失该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告河南老街坊置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告张运喜损失共计285000元；二、驳回原告张运喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7975元，减半收取3988元，由原告张运喜负担1433元，被告河南老街坊置业有限公司负担2555元。本院二审期间，老街坊公司未向本院提交新证据。张运喜向本院提交以下证据：1.2018年与“绿地客服孙”、2019年与“绿地客服高峰”的微信聊天记录共7页，拟证明张运喜一直向老街坊公司主张维修与赔偿。2.2015年收据两份，拟证明2015年支付防水工程款项。老街坊公司质证认为：对第一组证据真实性不予认可，无法核实微信聊天另一方具体名字及身份，且根据聊天内容来看，均是张运喜单方作出的陈述，所陈述的问题也基本围绕物业费来进行，与本案并无关联性，且本案中老街坊公司认定诉讼时效截止时间为2016年10月30日，聊天记录为2018年，也并不在诉讼时效之内。对第二组证据真实性及证明目的均不认可。张运喜仅提供了两份收据，并没有相关的转账凭证，且在一审中也未提交上述证据，不能作为新证据。而且从该证据来看，即使如张运喜所陈述的2013年房屋存在漏水，如果按2015年进行相关的修缮的话，所需费用也仅为14万多，并非2020年主张的285000元的维修费用。综合当事人举证及质证情况，本院对张运喜二审中提交的证据不予采纳。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，案涉房屋虽经五大主体验收合格并取得竣工验收备案表，但案涉房屋确实存在漏水问题。根据张运喜提交的证据，能够印证因房屋漏水给张运喜造成损失的事实及张运喜要求老街坊公司等相关单位解决漏水问题、张运喜委托他人进行维修等事实。一审法院对张运喜的损失支持285000元并无不当。老街坊公司未提交证据证明漏水原因及张运喜的损害与该公司无关，故对老街坊公司的上诉请求，本院不予支持。二审中张运喜提交了郑州市金水区浩森防水材料经营部出具的收取防水工程款的两份收据，拟证实张运喜在2015年支出屋顶漏水维修费用59900元。因一审法院对张运喜2019年12月的维修费用285000元予以支持，已包含了防水部分的施工，故一审法院对2015年的维修损失59900元不予支持并无不当。综上所述，张运喜和河南老街坊置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6873元，由张运喜负担1298元，由河南老街坊置业有限公司负担5575元。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年十一月十七日书记员  李志琳