山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民再36号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王焯玫，女，1985年7月30日出生，汉族，住枣庄市市中区，现住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：王绪汉（系王焯玫之父），住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：刘进学(系王焯玫之姑父)，住枣庄市市中区。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：枣庄市残疾儿童教育康复中心，住所地枣庄市薛城区黑龙江路矿务局医院东邻，统一社会信用代码1237040049331113XA。法定代表人：李忠全，主任。委托诉讼代理人：贾大猛，山东法扬律师事务所律师。再审申请人王焯玫、枣庄市残疾儿童教育康复中心（以下简称康复中心）因劳动争议纠纷一案，不服本院(2019)鲁04民终2469号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年7月17日作出(2020)鲁民申3566号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人王焯玫的委托诉讼代理人王绪汉、刘进学，再审申请人康复中心的委托诉讼代理人贾大猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王焯玫申请再审称，再审请求：1.撤销一审判决第一项、二审判决第一项，判令康复中心支付王焯玫经济赔偿金（计算到判决生效之日）。2.撤销一审判决对“2013年9月起，王焯玫因病一直在家休息”的事实认定；撤销二审判决对该事实的维持部分。3.撤销二审判决第三项，判令康复中心支付王焯玫2013年9月至双方劳动合同解除之日的工资（生活费）。4.判令康复中心支付王焯玫劳动合同解除之日至判决生效之日的工资损失。5.一审、二审、再审诉讼费用由康复中心承担。事实和理由：（一）二审判决确认双方的劳动合同关系于2017年5月解除没有事实和法律依据，导致经济赔偿金的数额计算错误。王焯玫在康复中心工作的起始时间是2008年9月。康复中心于2016年12月13日作出违法解除劳动合同的通知，不能产生当然解除的法律后果，双方的劳动关系依然存在。王焯玫于2017年11月13日向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求仲裁庭依法解除该劳动合同关系，仲裁委裁决予以解除，但由于王焯玫不服仲裁裁决提起诉讼，该仲裁裁决不能发生法律效力。一审判决因上诉不生效，二审判决时间是2019年12月9日。因此计算赔偿金的月数（工作年限）应自王焯玫2008年9月到康复中心工作起算，计算至法院依法确认解除之日即2019年12月9日。王焯玫的工作年限应当是11年4个月。2018年枣庄市最低工资是每月1730元，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的相关规定，赔偿金应为39790元（1730×11.5×2）。（二）一、二审判决认定“2013年9月起,王焯玫因病一直在家休息”的“因病”没有有效证据证明，且违反劳动法规。（三）王焯玫没有提供劳动不是本人原因，是康复中心违法剥夺王焯玫工作岗位。王焯玫被迫离岗后，多次要求上岗，康复中心均拒绝安排工作岗位。本案是康复中心违法恶意剥夺劳动者权利。因此二审判决以最低工资标准的70%支付王焯玫生活费，显然不公平，属于适用法律不当，与案件事实不符。本案不能适用《山东省企业工资支付规定》第三十一条、山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知(2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号)第八条第（七）项关于基本生活费是否适用仲裁时效的问题、山东高院关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要（2019年）第十九条的规定。按照《最低工资规定》第十二条的规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准；劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用本条规定。由此可见，因用人单位的恶意原因未安排劳动者劳动的，用人单位向劳动者支付的工资仍不应低于最低工资标准，故康复中心应当以最低工资标准支付王焯玫自2013年9月至劳动关系解除之日的工资（生活费），计算至2017年5月是59520元，计算至2019年12月是114690元。（四）按照劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见〔劳部发（1995）309号〕第53条第一项规定，劳动者的生活困难补助不属于工资范围，因此一、二审判决康复中心支付王焯玫生活费减掉每月300元的困难补助，没有法律依据，与上述规定相悖，因此不应当从工资（生活费）中扣除300元的困难补助。（五）一审判决认为，王焯玫主张康复中心违法解除劳动合同期间、仲裁、诉讼期间的工资，未在仲裁请求中主张，现就工资问题直接起诉至法院，违反了劳动仲裁前置原则，该院暂不予处理，判决驳回王焯玫的此项诉讼请求；二审法院维持该项判决，均属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，康复中心违法解除劳动合同、违反法定的出具书面通知义务，造成王焯玫在单方违法解除劳动合同期间、仲裁、诉讼期间失去法定就业条件，导致工资损失，因此本项诉讼请求属于不可分的诉讼请求，应当一并审理。康复中心2016年12月13日单方做出解除双方劳动合同关系后，未书面通知王焯玫，王焯玫的母亲宋素珍于2017年4月下旬才告诉王焯玫被单位解除劳动合同。二审法院认定双方的劳动合同关系于2017年5月解除。因为双方的劳动合同关系康复中心单方违法解除，康复中心至今未履行法律规定的义务：向王焯玫送达书面解除劳动合同通知书、解除劳动合同关系书面证明，导致王焯玫不能重新就业，直到2019年12月9日枣庄市中级人民法院做出生效判决前，王焯玫不具备重新就业的法定条件。这期间王焯玫没有解除劳动合同关系书面证明，不能另行就业，没有工资收入，生活极度困苦，完全是康复中心至今未履行法律规定的义务所致，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。由于康复中心违法解除劳动合同、违反单方解除劳动合同出具书面证明的义务，至少给王焯玫造成最低工资收入损失54100元（1550+1640×12+1730×12+1730×7）。康复中心辩称，一、王焯玫第三项再审请求不明确，且当庭将第一项和第三项、第四项请求进行了变更和增加，已经超出了原审的审理范围，不应当对其进行审理。二、王焯玫在仲裁、一、二审中诉讼请求不断改变且相互矛盾，事实与理由部分也是不断推翻自己的观点，其再审请求不应支持。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，劳动者如果认为单位违法解除劳动合同，可以选择要求继续履行劳动合同，也可以选择不要求履行劳动合同，要求单位按照该法第八十七条的规定支付赔偿金，但二者只能选其一，不能同时主张。王焯玫在仲裁阶段的仲裁请求及本案的诉讼请求中均是要求支付违法解除劳动合同赔偿金，并不是要求继续履行劳动合同，王焯玫在2016年12月13日之后也未提供过任何劳动，因此，其要求支付违法解除劳动合同期间、仲裁、诉讼期间的工资损失无事实及法律依据。四、其他答辩意见与康复中心申请再审理由一致。综上，请求法院驳回王焯玫的再审请求。康复中心申请再审称，再审请求：1.撤销一审判决；2.撤销二审判决第一项、第三项，维持第二项、第四项；3.改判康复中心不支付经济赔偿金26240元及生活费31624元；4.一审、二审、再审费用由王焯玫承担。事实和理由：一、一审法院认定康复中心与王焯玫之间的劳动关系于2016年12月13日解除是正确的，但一、二审法院均认定为违法解除并判决康复中心支付经济赔偿金26240元，认定事实错误，缺乏证据证明。（一）王焯玫自身长年患有精神分裂症，无法胜任教学工作，也不能从事康复中心安排的其他工作，鉴于此双方经协商解除劳动合同，本案不存在违法解除情形。（二）康复中心在一审中提交的《门诊病历》、《住院病历》、《情况说明》、《申请》、《关于宋素珍、王焯玫母女离岗休养期间待遇协议》等证据足以充分证明王焯玫是因自身患病无法工作。二审法院未采信以上证据，认为康复中心未提供有效证据证明王焯玫不能胜任工作的观点是错误的。（三）双方之间的劳动关系在一审判决作出前已经被生效的（2018）鲁0402民初1367号判决认定于2016年12月13日解除，二审法院认定2017年4月为劳动合同解除之日是错误的，缺乏证据证明。二、王焯玫因病在家休养是客观事实，二审判决认定王焯玫未能在劳动关系存续期间向康复中心提供劳动的原因非因个人原因，认定事实错误，缺乏证据证明。第一，关于王焯玫为何在2013年9月至2016年12月期间未提供劳动，康复中心提供了《申请》、《关于宋素珍、王焯玫母女离岗休养期间待遇协议》、《门诊病历》、《住院病历》、《残疾证》等诸多证据，证明王焯玫是因患有××回家休养治疗，××休不应当支持生活费。第二，王焯玫在劳动仲裁庭审中多次认可病休的事实。三、一、二审判决适用法律错误。（一）双方之间的劳动关系是协商一致后解除的，并不是康复中心单方解除，更不是违法解除。故一、二审判决认定康复中心与王焯玫解除劳动合同为违法解除并判决经济赔偿金，适用法律错误。（二）一、二审法院支持生活费超过法定的仲裁时效及诉讼时效，适用法律错误。生活费并不是劳动报酬，王焯玫要求支付生活费已超过一年的仲裁时效。四、王焯玫的父亲王绪汉是二审法院法官，其作为代理人参加诉讼，一、二审法院均应当回避而未回避，程序违法。五、王焯玫在一审中主张的12个月病假工资、28个月生活费，一审法院支持36.5个月的病假工资未支持生活费。二审法院经过审理未支持病假工资却支持了40个月的生活费，超出一审中王焯玫所主张的28个月生活费。王焯玫辩称，康复中心的再审请求无事实和法律依据，其他答辩意见与王焯玫申请再审理由一致，请求驳回康复中心的再审申请。王焯玫向一审法院起诉请求：1.依法判决康复中心解除劳动合同违法、解除双方的劳动合同并支付康复中心违法解除劳动合同的经济赔偿金；2.康复中心支付王焯玫2013年9月至2017年1月的工资及生活费差额47020元；3.康复中心赔偿王焯玫因未尽解除劳动合同的申报、告知法定义务，造成王焯玫无法领取失业金和医疗补助的损失共计31901.1元；4.康复中心支付王焯玫在康复中心违法解除劳动合同期间、仲裁、诉讼期间的工资；5.本案诉讼费用由康复中心承担。一审法院认定事实：2008年9月份，王焯玫到康复中心处工作。2012年1月1日，王焯玫、康复中心签订一份《劳动合同书》，约定合同期限为2012年1月1日至2013年1月1日，工作岗位为语训教师。2013年9月起，王焯玫因病一直在家休息，康复中心每月发放困难补助300元。2016年12月13日，康复中心通知王焯玫解除劳动关系。另查明，2013年3月至2014年2月枣庄市市中区最低工资标准为1220元，2014年3月至2015年2月枣庄市市中区最低工资标准为1350元，2015年3月至2016年5月31日枣庄市市中区最低工资标准为1450元，2016年6月至2016年12月13日最低工资标准为1550元。2017年11月，王焯玫向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求确认王焯玫、康复中心间的劳动合同关系已经解除并支付王焯玫违法解除劳动合同赔偿金26240元，康复中心支付2013年9月至2016年12月生活费差额27956元。该仲裁委作出枣劳人仲案字[2017]第110号仲裁裁决，裁决：一、王焯玫、康复中心的劳动合同关系于2016年12月31日解除；二、康复中心向王焯玫支付违法解除劳动关系经济赔偿金26240元；三、驳回王焯玫的其他仲裁请求。王焯玫不服上述裁决，诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案中，康复中心提交的证据不足以证明康复中心解除与王焯玫的劳动关系有法律依据及经过法定程序，故应承担举证不能的责任，一审法院认定2016年12月13日康复中心与王焯玫解除劳动合同关系系违法解除。该法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，本案中，王焯玫未要求继续履行劳动合同，并已要求康复中心支付违法解除劳动合同的赔偿金，故双方的劳动关系已于2016年12月13日解除，但基于康复中心系违法解除，一审法院支持康复中心支付王焯玫经济赔偿金26240元。对于王焯玫要求康复中心支付2013年9月至2017年1月的工资及生活费差额，因王焯玫系患病在家休养，故按照法律规定康复中心应支付王焯玫病假工资29846元｛（1220元×80%-300元）×6个月+（1350元×80%-300元）×12月+（1450元×80%-300元）×12个月+（1550元×80%-300元）×6.5个月｝。王焯玫主张的失业金和医疗补助的损失及康复中心违法解除劳动合同期间、仲裁、诉讼期间的工资，王焯玫虽然申请了仲裁，但王焯玫在仲裁请求中并未主张上述工资，现王焯玫就工资问题直接起诉至法院违反了劳动仲裁前置原则，一审法院暂不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《山东省企业工资支付规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决：一、康复中心于判决生效后十日内支付王焯玫经济赔偿金26240元；二、康复中心于判决生效后十日内支付王焯玫病假工资29846元；三、驳回王焯玫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由康复中心承担。王焯玫不服一审判决，上诉请求：依法支持王焯玫的一审诉讼请求。康复中心不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判康复中心不支付王焯玫经济赔偿金26240元及病假工资29846元。2.一、二审诉讼费用由王焯玫承担。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，康复中心主张已与王焯玫本人协商解除劳动合同，但未有证据表明解除劳动合同系与王焯玫本人协商一致或王焯玫本人表示同意解除劳动合同，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规定，因康复中心对其述称“因王焯玫自身患病无法工作”的事实，未能提供充分有效证据证明王焯玫即时存在上述不能胜任工作的法定情形，同时，康复中心亦未能提供证据证明已将书面解除合同通知向王焯玫本人送达，因此，一审法院认定康复中心与王焯玫解除劳动合同关系系违法解除并无不当。从王焯玫在一审答辩中陈述“王焯玫母亲2017年4月下旬才告诉王焯玫解除劳动合同”，以及王焯玫知道康复中心提出解除劳动后，于2017年11月提出仲裁请求确认双方劳动关系已经解除的事实可以看出，王焯玫知道康复中心要求解除与其劳动合同后不要求继续履行劳动合同，同时亦明确表明解除劳动合同的意愿，因此，应认定为王焯玫知道该解除合同通知之日为双方合同解除之日。一审认定康复中心作出终止解除劳动合同通知书之日为解除劳动合同之日属认定事实不当，予以纠正。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”。王焯玫未能在双方劳动关系存续期间向康复中心提供正当劳动的原因非因其个人原因，参照上述规定，康复中心应按不低于当地最低工资标准的70%向王焯玫支付基本生活费。据此，王焯玫主张生活费差额应为31624元（1220元×6个月×70%＋1350元×12个月×70%＋1450元×15个月×70%＋1550元×11个月×70%－300元×40个月=31624元）。对于王焯玫主张失业金和医疗补助损失及康复中心违法解除劳动合同期间、仲裁、诉讼期间的工资，因其在仲裁请求中并未主张上述工资，一审法院以该起诉违反了劳动仲裁前置原则暂不予处理，并无不当。综上所述，一审判决认定事实、适用法律部分不当，本院依法予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初503号民事判决第一项即“康复中心于判决生效后十日内支付王焯玫经济赔偿金26240元”及案件受理费的负担部分即“案件受理费10元，由康复中心承担”；二、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初503号民事判决第二项即“康复中心于判决生效后十日内支付王焯玫病假工资29846元”、第三项即“驳回王焯玫的其他诉讼请求”；三、康复中心于判决生效后十日内支付王焯玫生活费差额31624元；四、驳回王焯玫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由王焯玫、康复中心各负担5元。本院再审中，康复中心提交（2018）鲁0402民初1367号庭审笔录及判决书、劳动仲裁庭审笔录，拟证明双方劳动合同解除时间已经被生效判决认定为2016年12月13日，以及在劳动仲裁时王焯玫自认在家病休的事实。王焯玫质证称，1367号判决书中认定的2016年12月13日是康复中心作出解除合同通知的时间，康复中心解除合同违反法律规定，是无效的，这个时间已经被生效判决否定。即便当时王焯玫对时间认可，这种自认也是违反法律规定的。仲裁笔录同一审时质证意见一致。本院认定如下：对（2018）鲁0402民初1367号庭审笔录及判决书真实性予以确认，但不能达到康复中心的证明目的。仲裁庭审笔录在原审中已提交，不属于再审新证据。本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。本院再审认为，康复中心未举证证明王焯玫存在应予解除劳动合同的法定情形，也未能举证证明将书面解除合同通知向王焯玫本人送达，因此康复中心与王焯玫解除劳动合同关系属于违法解除。王焯玫自认于2017年4月得知康复中心解除劳动合同的通知，后于2017年11月提出仲裁请求确认双方劳动关系已经解除，由此可知王焯玫知道康复中心要求解除劳动合同后不要求继续履行劳动合同，同时亦明确表明解除劳动合同的意愿，二审判决据此认定王焯玫知道该解除合同通知之日即2017年4月为双方劳动合同解除之日并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”一、二审判决康复中心支付王焯玫经济赔偿金26240元有事实和法律依据。本案中，王焯玫未能在双方劳动关系存续期间向康复中心提供劳动的原因非因其个人原因，二审参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，……；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”的规定，判决康复中心应按不低于当地最低工资标准的70%向王焯玫支付基本生活费，因康复中心自2013年9月起每月支付王焯玫困难补助300元，该困难补助属于生活费范畴，故二审判决从中扣除每月300元并无不当。根据查明事实，虽然王焯玫的一审诉讼请求为判令康复中心支付王焯玫2013年9月至2017年1月的工资及生活费差额，但结合其起诉依据的事实、理由可知，王焯玫是要求康复中心支付2013年9月至双方劳动合同解除之日的工资及生活费差额，因此二审判决在查明双方劳动合同于2017年4月解除的基础上，判决康复中心支付王焯玫2013年9月至2017年4月的生活费差额，并未超出王焯玫的诉讼请求。王焯玫再审请求康复中心支付劳动合同解除之日至判决生效之日的工资损失，该请求是其要求康复中心支付违法解除劳动合同期间、仲裁、诉讼期间工资的诉讼请求的另一种表述，因此该项再审请求并未超出原诉讼请求。因王焯玫在仲裁请求中并未主张上述工资损失，一审法院以该诉请违反了劳动仲裁前置原则暂不予处理，并无不当。综上所述，再审申请人王焯玫、康复中心的再审理由均不能成立，再审请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院(2019)鲁04民终2469号民事判决。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二〇年十一月十日书记员 高 天