山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3069号上诉人(原审被告、反诉原告）:威海恒宝祥房地产开发有限公司，住所地威海市沈阳路**。法定代表人：丛德海，执行董事。委托诉讼代理人：黄煲迎，该公司总经理。委托诉讼代理人：李寅旭，山东鲁公律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会，住所，住所地威海火炬高技术产业开发区黄家沟村div>法定代表人：黄式明，主任。委托诉讼代理人：郭志强，该村法务部主任。委托诉讼代理人：戚务本，该村村委委员。上诉人威海恒宝祥房地产开发有限公司（以下简称恒宝祥公司）因与被上诉人威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会（以下简称黄家沟村委会）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒宝祥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，判令黄家沟村委会支付恒宝祥公司房屋货币补偿款18192388.6元。2、一审、二审诉讼费、保全费由黄家沟村委会承担。事实和理由：一、一审法院对商业房产平均计价的方式认定有误。双方当事人于2008年签订《合作开发协议》，双方按照测绘面积数以4：6的比例进行分配，实质是黄家沟村委会以土地出资，恒宝祥公司出资建设，最终黄家沟村委会分得项目总价值40%(或相同房屋类型的40%)。黄家沟村委会在其他案件中委托威海阳升税务师事务所对双方分得的房产进行了审计核算，结果为黄家沟村委会实际少分得住宅房1774.89平方米、办公房2778.06平方米，多分得商业房3387.02平方米，双方应该按照各自多分或少分的具体房屋类型面积进行找补，或按照具体房屋类型面积的价值进行货币找补。一审法院委托山东永平房地产评估有限公司对商业房、办公房鉴定价格分别为16184元/平方米、7863元/平方米，双方并未约定按照商业房、办公房价格的均价综合计算商业房、办公房的价格，按照平均价格计算无法律依据且显失公平。既然双方无法按照房屋类型相互找补面积，就应按照不同的房屋类型的价值进行货币找补，即(3387.02平方米×16184元/平方米)-(2778.06平方米×7863元/平方米)-(1774.89平方米×8570元/平方米)=17760838.6元，就双方分配过程中产生的面积差，黄家沟村委会应该支付给恒宝祥公司货币补偿17760838.6元。二、对案外人黄志富的房屋补偿最终应当由黄家沟村委会承担。在黄志富起诉恒宝祥公司、黄家沟村委会的另案中，恒宝祥公司承担了向黄志富支付50平方米的房屋补偿以及诉讼费用3050元的义务，该补偿是房屋拆迁安置补偿，根据2008年《合作开发协议》约定，拆迁补偿工作应当由黄家沟村委会完成，其是拆迁义务人，该面积房屋补偿款及诉讼费应由黄家沟村委会承担，即黄家沟村委会还应当向恒宝祥公司支付431550元(50平方米×8570元/平方米+3050元)。黄家沟村委会辩称，1.根据双方签订的合作开发协议、楼房分配协议以及补充协议的约定，双方分配的房产只有商住房和商业用房，并无办公用房，在进行楼房测量、测绘时，恒宝祥公司要求房管部门分出了商业用房及办公用房，审计部门也是按照测绘的数量进行审计；2.关于恒宝祥公司对案外人黄志富的房屋补偿，该案件已经生效的法律文书确定，本案中，恒宝祥公司不应再提出诉请。据上，一审认定先由恒宝祥公司补缴所差面积，在不能补缴面积的情况下，以货币进行补偿，并无不妥。综上，请求驳回上诉，维持原判。黄家沟村委会向一审法院提出诉讼请求:判令恒宝祥公司补交给黄家沟村委会分得的住宅楼面积1774.89平方米（价值880万）。一审诉讼过程中，黄家沟村委会增加诉讼请求：恒宝祥公司返还收取的30.52平方米的面积；恒宝祥公司将黄家沟村委会分得的898.9986平方米设备层与公用部位面积交付黄家沟村委会。恒宝祥公司向一审法院提出反诉请求:黄家沟村委会支付多分商业和少分住宅、办公部分面积差价款17153795.89元、代为补偿房屋差价428490元以及代付诉讼费3050元共计17585335.89元。一审法院认定事实：2008年3月28日，黄家沟村委会为甲方，恒宝祥公司为乙方，双方签订《合作开发协议》，协议第二条第1条约定，甲方以回迁安置为投资，乙方以项目开发建设所需资金为投资，就旧村改造合作开发房地产事宜达成协议。协议约定，双方同意按开发项目总建筑面积4：6的比例分配房产，包括住宅楼、车库、车位、草棚、幼儿园、会所和必配公用设施等附属房产，但车库和草棚随楼分配。第3条约定，合作项目开发建设的多层、小高层、高层商住楼、幼儿园和必配公用设施等，本项目开发区域内的硬化，绿化，道路，水、电、暖、燃气的配套及一切附属工程费用由乙方全部承担。协议第四项约定双方的权利和义务，其中甲方的权利和义务第3条约定，对于高区管委会给予减免的39户配套费，乙方应按减免数额返还给甲方，39户按确权面积计算约4000平方米；第7条约定，甲方负担所分得楼房产权的所有税费，包括建设过程中的营业税、城市建设维护税、教育费附加、地方、地方教育费附加税等以及相关的一切税费。第五条约定，项目开发完成后，小区物业管理交由村委或者其他有资质的物业公司管理，交付时若需费用由甲乙双方按分得的面积比例承担。第十三条约定，双方开发的楼房以北与世昌大道以南之间的绿化带若需调整与取消时，由甲乙双方申请上级主管部门批准调整，费用由甲乙双方共同负担。2011年11月30日，黄家沟村委会为甲方、恒宝祥公司为乙方，双方签订楼房分成确认协议，约定，甲乙双方按现有规划设计方案计算，项目总建筑面积为163327平方米，其中住宅135242平方米，商业25422平方米，公房面积2663平方米。甲方应分得建筑面积为65331平方米，其中住宅面积为52898.8平方米，商业面积为10169平方米，公房2263平方米；乙方应分得建筑面积97996平方米，其中住宅面积82343平方米，商业面积15253平方米，公房面积400平方米等。2013年7月2日，黄家沟村委会为甲方，恒宝祥公司为乙方，双方又签订《补充协议书》，约定，甲方以投资147545955元分得住宅楼52898.8平方米、商业楼10169平方米。第一条约定，双方合作开发房产的所得税全部由乙方承担缴纳，在办理产权证时，乙方给甲方出具的发票如超出147545955元，超出部分应缴纳的所得税由甲方承担，双方于2008年1月25日签订的合作开发意向书和2013年1月8日签订的黄家沟旧村改造项目商品房团购协议书，只作为乙方及时向税务部门办理缴纳合作开发房产的所得税所用。第二条约定，甲乙双方对合作开发以及房产的分配等所有事项，仍执行2008年3月29日双方签订的合作开发协议。第四条约定，甲方分得的商住楼（包括回迁房及对外出售的楼房）在办理房证时，乙方不得再收取向税务部门缴纳的所得税，不得以任何理由不给甲方以及甲方销售相对人出具办理产权证等手续。甲方及甲方销售相对人要求乙方出具办理产权证等手续时，乙方必须在三个工作日内给予办理，每超一天赔偿给甲方及甲方销售相对人5000元人民币的损失。第五条约定，向税务部门缴纳营业税时，如政府对回迁房有减免的优惠政策，全由甲方享有。第六条约定，甲方分得的商住楼，乙方必须在2013年12月30日前经单体验收入户居住，2014年5月30日前竣工验收和综合验收合格，交付甲方使用，逾期乙方按甲方投资总额的每日万分之三向甲方支付违约金。黄家沟村委会、恒宝祥公司另案中由威海阳升税务师事务所有限公司于2018年2月3日根据房管局出具的房产测绘报告进行的审计核算，并出具报告书，黄家沟村委会、恒宝祥公司双方对此报告书均予以认可。报告书载明：双方合作开发总建筑面积168673.27平方米，其中普通住宅面积（含幼儿园1392.09平方米）141561.53平方米，商业及办公用房23546.90平方米，其他物业用房、公厕、文化中心、设备层、居委会及公用面积合计3564.84平方米。截至2017年12月10日，黄家沟村委会分得房产建筑面积64877.44平方米，其中住宅面积54849.72平方米、商铺面积10027.72平方米。报告中附表测绘面积情况显示：测绘面积合计住宅141561.53、商业16601.7429、办公6945.1596（商业及办公用房23546.90平方米）；黄家沟村委会应分40%：住宅56624.61、商业6640.70、办公2778.06；黄家沟村委会实际分得：住宅54849.72、商业10027.72、办公0，黄家沟村委会少分楼面积：住宅1774.89、商业多分3387.02、办公少分2778.06。另，恒宝祥公司单方委托山东弘裕土地房地产评估有限公司对泰乐家园4.、5、6号楼中的住宅、办公和商服的市场价值进行了评估，住宅平均单价为8570元/平方米，办公平均单价为7200元/平方米，商服平均单价为15460元/平方米，据此计算双方多、少分得房产中住宅面积1774.89平方米的价值为15210467.5元、办公房面积2778.06平方米的价值为20002032元、商业房面积3387.02平方米的价值为52366295.48元，双方少分得房屋价值金额抵顶后，黄家沟村委会应付给恒宝祥公司房屋面积差价17153759.89元。恒宝祥公司对黄家沟村委会主张的898.9986平方米共用部分面积没有异议，但认为没有分割价值。山东弘裕土地房地产评估有限公司于2018年6月11日出具的价格估价报告载明：泰乐家园5号住宅均价8570元/平方米、4、5、6号办公均价7200元/平方米、5、6号商服均价15460元/平方米。一审诉讼中，双方对面积差额部分是房屋还是金钱补偿存在分歧。黄家沟村委会要求面积补偿，恒宝祥公司则要求金钱补偿。关于黄家沟村委会查封恒宝祥公司分得的部分住宅，恒宝祥公司主张已经全部出售，黄家沟村委会有异议。经查，黄家沟村委会、恒宝祥公司另案（2015）威高民初字第707号（以下简称“707案”）案首次查封恒宝祥公司涉案房产，时间为2015年6月9日，707案查封了恒宝祥公司名下、位于泰乐家园**1101-1110、1201-1210、1301-1308号共28套房产。2016年5月10日，恒宝祥公司提供泰乐家园6号楼1206、1207两套房产做担保，申请解除对5号楼1109、1210两套房产的查封，一审法院裁定解除5号楼1109、1210两套房产的查封、变更查封6号楼1206、1207两套房产。一审中，恒宝祥公司提交2015年4月至2015年6月5日期间与28名案外人签订的有关查封房产的《泰乐家园定购书》及收取定金1万元的收款收据，以证实被查封房产均已出售。经质证黄家沟村委会认为，查封房屋之前，黄家沟村委会到房管部门进行了调查，查封的房屋均没有出售，该部分房屋出售的时间是在第一次查封之前，黄家沟村委会怀疑恒宝祥公司是补签的时间，案外人2015年就订购了房屋，到现在还没有全额支付购房款，可以看出该部分房屋都是在查封之后所补办的手续，不能对抗法院的查封保全，且第一次查封之后，有两户解除了查封，恒宝祥公司又提供了两户查封。恒宝祥公司主张，被查封的房屋有部分出售，有一部分系公司顶账，被查封的房屋绝大部分第三人已经装修入住。诉讼中，双方又对黄家沟村委会分得的商业和办公面积是否合并补偿产生争议，黄家沟村委会主张，双方于2011年11月30日签订的楼房分成确认协议约定非常明确，双方分割的面积只有住宅、商业和公房，商业并未再分为商业和办公，只是税务师事务所在做审计报告时，将商业统计为商业和办公，按照当时的楼房分成确认协议，商业和办公合并为商业，黄家沟村委会多分面积为608.959平方米，同意给恒宝祥公司面积补偿。恒宝祥公司要求严格按照审计报告商业和办公分开且以现金方式补偿，并提交一份2012年5月24日商业房分配确认补充协议，以证实此补充协议约定多分面积用现金补偿，本案也应该以现金方式补偿。恒宝祥公司提交的补充协议系双方对A3、A4（图纸编号）32层楼1-3层商业房分配的补充协议，协议约定，一、按规划设计方案计算黄家沟村委会分得商业房建筑面积5401.56平方米。二、恒宝祥公司分得542.45平方米，恒宝祥公司实际分割商业房第一层建筑面积289.92平方米，第二层建筑面积182.12平方米，第三层建筑面积102.62平方米，三层共计建筑面积574.66平方米。三、因房间布局的原因，面积分割不齐，恒宝祥公司在1-2层分割多得了建筑面积32.21平方米，恒宝祥公司按2012年-2013年期间，1-2层商业房对外销售市场价格，在2014年11月30日前一次性给付黄家沟村委会，逾期不付，恒宝祥公司每天按欠款总额的万分之三付给黄家沟村委会滞纳金。关于双方争议的黄志富50平米补偿面积问题，黄志富于2017年5月4日提起诉讼，要求恒宝祥公司补偿其50平米回迁安置补偿面积，本案黄家沟村委会承担连带责任。该案经审理判决恒宝祥公司在威海火炬高技术产业开发区黄家沟村建设的新楼区内补偿黄志富楼房50平方米，本案黄家沟村委会对本案恒宝祥公司上述补偿义务承担保证责任，诉讼费3050元，由恒宝祥公司负担。黄家沟村委会分得的住宅楼出售8套，黄家沟村委会出售时面积是782.17平方米，恒宝祥公司在办理房证时，实际测绘面积是812.69平方米，多出30.52平方米，差价款被恒宝祥公司收取，黄家沟村委会要求返还面积，恒宝祥公司同意按当时收取的价款予以返还。恒宝祥公司提交了黄家沟村出售房屋登记表明细，补面积为30.42平方米，房款为157775元，黄家沟村委会对此数额予以认可。黄家沟村委会对恒宝祥公司鉴定的房屋价格不认可，双方申请重新鉴定。黄家沟村委会申请对住宅每平方米的市场价格以及商业房（一至三层）每平方米的市场价格进行鉴定，恒宝祥公司申请商业（一至二层）和办公（三层）每平方米的市场价格进行鉴定。经一审法院委托山东永平房地产评估有限公司进行鉴定，该公司于2019年9月29日出具房地产估价报告，商业（一至二层）和办公（三层）每平方米的市场价格分别为16184元、7863元，恒宝祥公司支出鉴定费20000元。黄家沟村委会在规定期限内未交鉴定费鉴定部门对其申请的两项不予鉴定。经质证，黄家沟村委会对鉴定价格没有异议，但认为商业和办公不应该分开计算。恒宝祥公司对鉴定报告无异议。一审法院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。黄家沟村委会、恒宝祥公司签订的合作开发协议及补充协议系双方真实意思表示，未违背法律及行政法规的强制性规定，为有效协议，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据黄家沟村委会的起诉和恒宝祥公司的反诉，本案双方争执的焦点为：一、恒宝祥公司办理房证时超出的30.52平方米，恒宝祥公司应返还黄家沟村委会面积还是返还当时收取的房款；二、黄志富50平方米的补偿以及诉讼费3050元应否由黄家沟村委会承担；三、黄家沟村委会分得的办公和商业应否合并计算、双方分割的房产面积差额以现金还是面积补偿；四、黄家沟村委会主张的898.9986平方米设备层与公用部位面积是否具备分配条件，应否予以分配。针对焦点一，30.52平方米系黄家沟村委会出售其分得的楼房办证时超出的面积，此款应由黄家沟村委会收取，但恒宝祥公司在办理房证时收取了超出面积款项，恒宝祥公司同意返还，予以支持，恒宝祥公司并未占有超出面积，黄家沟村委会要求恒宝祥公司返还面积，无事实和法律依据，不予支持，恒宝祥公司返还黄家沟村委会收取的30.42平方米面积款157775元。针对焦点二，黄志富50平方米的补偿已经生效判决书判决，由恒宝祥公司承担补偿义务，黄家沟村委会仅是承担保证责任，补偿义务主体系恒宝祥公司，恒宝祥公司无权要求黄家沟村委会承担责任，因此，恒宝祥公司此反诉请求，不予支持。针对焦点三，黄家沟村委会、恒宝祥公司自2008年签订合作开发协议、2011年11月30日签订的楼房分成确认协议、2013年7月2日的补充协议书等均未约定商业分为商业和办公，分配方案中只有“商业”，实际分配时，分配的是住宅、商业和公房，在面积出现差额时，应以楼房分成确认协议和补充协议的约定为依据，而非以税务师事务所出具的报告中的商业和办公分开计算，根据报告书载明的数据，黄家沟村委会多分商业面积为608.96平方米，少分住宅面积为1774.89平方米。恒宝祥公司提交的2012年5月24日的商业房分配确认补充协议，是双方针对A3、A4（图纸编号）32层楼1-3层商业房分配的补充协议，非整个小区的分配方案，恒宝祥公司以此补充协议为分配依据的主张不成立，不予采纳。因双方已经分配完毕，各户型面积已确定，因此，在双方能够以相应房产补偿的情况下，以房产实物补偿；只有在不存在相应房产的情况下，才应以现金方式补偿。采取现金方式补偿的情况下，因黄家沟村委会对恒宝祥公司单方委托的估价报告有异议，申请重新鉴定，但未提交鉴定费，鉴定部门对其申请部分不予鉴定，视为举证不能，住宅价格以恒宝祥公司单方委托的评估报告评估的价格为准，即住宅均价8570元/平方米；以恒宝祥公司申请的一至二层和三层的价格，平均计算商业房价格为12023.5元，黄家沟村委会应补偿恒宝祥公司7321830.56元（12023.5×608.96），恒宝祥公司补偿黄家沟村委会15210807.3元（8570×1774.89），两项相抵后，恒宝祥公司应支付给黄家沟村委会面积差价款7888976.74元。综上，黄家沟村委会返还恒宝祥公司商业面积608.96平方米、恒宝祥公司返还黄家沟村委会住宅面积1774.89平方米；如果相应面积的房产返还不能，恒宝祥公司需支付黄家沟村委会房产面积差价款7888976.74元。恒宝祥公司支出的鉴定费20000元，应由黄家沟村委会负担。针对焦点四，设备层及公用房承载的是整体小区消防仪表、水箱及控制总开关、存放各种管道设备，小区建成后移交时一般由物业公司进行管理，此部分属于公用设施，不具备分割条件和分配价值，对黄家沟村委会的此项诉讼请求，不予支持。综上，对黄家沟村委会诉讼请求和恒宝祥公司的反诉请求中的合理部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会于判决生效后十日内返还威海恒宝祥房地产开发有限公司商业面积608.96平方米；威海恒宝祥房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会住宅面积1774.89平方米；如果不能返还相应面积的房产，则威海恒宝祥房地产开发有限公司需支付威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会房产面积差价款7888976.74元；二、威海恒宝祥房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会30.42平方米面积款157775元；三、驳回威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会和威海恒宝祥房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36700元，由黄家沟村委会负担3303元、恒宝祥公司负担33397元；反诉案件受理费63656元，由黄家沟村委会负担26736元、恒宝祥公司负担36920元；申请费5000元，由恒宝祥公司负担；恒宝祥公司支出的鉴定费20000元，由黄家沟村委会负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。恒宝祥公司提交证据一、山东际高建筑设计院有限公司（原名威海现代建筑设计院有限公司）于2012年1月9日出具并加盖威海市规划局建设工程审批专用章的威海市黄家沟旧村改造规划设计调整方案，拟证实该定案方案中泰乐家园1-6号楼第三层均规划为办公房，明显区别与第一二层的商业房；证据二、涉案住宅售房或抵账合同一宗，拟证实该部分房屋在黄家沟村委会查封前的2015年已经抵账或出售给案外人，但未网签，部分住宅已交付业主装修入住；证据三、案外人黄志富的房屋拆迁补偿合同及生效法律文书，拟证实恒宝祥公司已代黄家沟村委会补偿黄志富50平方米房屋。经质证，黄家沟村委会对证据一的真实性无异议，认可系威海市规划局审查定案的双方合作项目的改造方案，但主张该证据有效期是2014年12月，即使三层标注为商务办公，也不能认定其功能为办公；对证据二的真实性有异议，在另案查封恒宝祥公司房产时，所有查封的房产均未出售，恒宝祥公司曾提出查封异议，但因证据不足以认定在查封之前房产已出售，被法院裁定驳回，涉案房产系恒宝祥公司于2017年或2018年违法出售，不能据此认定无法交付房屋；对证据三的真实性无异议，可证明案外人黄志富的房屋补偿，应当由恒宝祥公司承担。另查，涉案合作开发协议中约定，黄家沟村委会负责提供对分得房区的区位、户型和标准等上报给恒宝祥公司，由双方签订补充协议确认。涉案楼房分成确认协议中约定，双方按现有规划计算项目面积及住宅、商业及公房的功能区面积，总建筑面积按照市规划设计方案定案后的施工图纸为准；黄家沟村委会分得的楼房位置、栋号、户型、面积见附表（面积按威海市房管局确认为准，若有变化另行调整），如有楼房户型调整双方另行协商分配。补充协议中记载的黄家沟村委会分得的住宅和商业面积系根据楼房分成确认协议中约定的相关数据而来。诉讼中，双方均主张上述协议中的功能区和面积系根据黄家沟村委会提供规划草案及数据临时暂定，但均未能提供协议签订时所依据的“现有规划方案”。又查，恒宝祥公司提供的证据一即威海市黄家沟旧村改造规划设计调整方案系规划部门最终定案的规划方案，双方依据该规划方案进行了施工图设计和实际施工，施工及竣工图纸中对涉案一、二层为商业、三层为办公等功能区的划分与上述规划方案一致。后威海市房管局房依据规划方案和图纸对涉案项目分住宅、商业、办公、设备层、共用部位、物业、文化中心、居委会、公厕等功能区进行了面积测绘。另案诉讼中，黄家沟村委会委托威海阳升税务师事务所依据上述房管测绘情况对黄家沟村委会在上述住宅、商业、办公功能区中应得面积、实得面积、多得或少得面积及涉案项目税费情况进行了测算，并将该结果作为其主张税费负担的依据，其中记载黄家沟村委会应分住宅56624.61、商业6640.70平方米、办公2778.06平方米；黄家沟村委会实际分得住宅54849.72平方米、商业10027.72平方米、办公0平方米，黄家沟村委会少分住宅1774.89平方米、多分商业3387.02平方米、少分办公2778.06平方米，诉讼中双方均认可并同意将各功能区面积测算结果作为各自主张面积补偿的依据。诉讼中，经双方进一步核对，确认黄家沟村委会实得商业10027.72平方米中含泰乐家园A3号楼三层办公（其余商业部分为泰乐家园A4号楼一、二层商业及C区商业部分，该两部分均为商业，不含办公）测绘面积294.34平方米，亦即实得商业9733.38平方米（10027.72平方米-294.34平方米），办公294.34平方米，据此，黄家沟村委会少分住宅1774.89平方米、多分商业3092.68平方米（9733.38平方米-6640.70平方米）、少分办公2483.72平方米（2778.06平方米-294.34平方米）。再查，涉案合作开发协议中约定，黄家沟村委会负责涉案项目地段所有住户的拆迁以及拆迁户的回迁安置，期间发生的拆迁费、搬迁费和回迁费由黄家沟村委会负担。诉讼中，黄家沟村委会认可正常的拆迁户均由其负责拆迁、安置及补偿，但黄志富系钉子户，属于非正常拆迁户，恒宝祥公司为自身利益直接与该拆迁户签订协议书并同意补偿50平方米楼房，黄家沟村委会仅作为担保人和证明单位签字盖章，表明该户补偿系单独自愿补偿，与黄家沟村委会无关。诉讼中，双方均认可，除黄志富外，再无其他拆迁户由恒宝祥公司直接与拆迁户签订同类补偿协议并进行实际补偿的情况。恒宝祥公司主张其系代黄家沟村委会解决黄志富腾房问题而签订该协议，其后果应依据合作开发协议约定由黄家沟村委会承担，但未提供其他证据证实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，黄家沟村委会分得的办公用房和商业用房的面积应单独计算还是合并计算、相应的房产面积差额应以现金补偿还是面积补偿；黄志富50平方米的补偿及诉讼费3050元应否由黄家沟村委会承担。关于涉案办公用房和商业用房的面积计价方式及补偿方式问题。首先，关于计价方式问题。第一，根据涉案合作开发协议约定，黄家沟村委会应对分得房区的区位、户型和标准等上报给恒宝祥公司进行确认，而涉案楼房分成确认协议系双方根据涉案项目现有临时规划概算后达成的初步分配协议，此后形成的补充协议中记载的黄家沟村委会分得的住宅和商业面积系根据楼房分成确认协议中约定的相关数据而来，结合楼房分成确认协议中明确约定总建筑面积按照市规划设计方案定案后的施工图纸为准、黄家沟村委会分得的楼房户型调整双方另行协商分配及面积按威海市房管局确认为准以及双方当事人的陈述，应认定涉案楼房分成确认协议及补充协议中关于住宅和商业两个功能区及相应分得面积的约定均系依据当时尚未定案的临时规划进行初步核定，最终须以定案后的规划方案和施工图纸以及房管测绘情况来确定具体的功能区及相应面积。第二，诉讼中，经双方确认和本院核实，2012年1月9日形成的威海市黄家沟旧村改造规划设计调整方案系通过规划部门审批的涉案合作项目之最终规划定案方案，双方据此设计了施工图纸并进行了实际施工，施工及竣工图纸中对涉案一、二层为商业、三层为办公等功能区的划分与上述规划方案一致，房管部门亦根据该规划和施工图纸进行了各功能区的面积测绘，威海阳升税务师事务所依据房管局的测绘报告出具了含住宅、商业、办公等功能区房屋面积测绘情况的报告书，诉讼中双方均认可并同意将其中住宅、商业、办公功能区面积测算结果作为各自主张面积补偿的依据。故应认定威海阳升税务师事务所出具报告中所载的各功能区及相应面积系涉案楼房分成确认协议约定依据定案规划及施工图纸为准及有楼房户型调整另行协商分配所确定的最终应分配的功能区及相应面积。第三，黄家沟村委会一方面认可威海阳升税务师事务所出具报告书中记载的住宅、商业、办公等功能区的各自面积测算结果，另一方面对自己有利的少分住宅面积认可而对自己不利的整体多分面积所涉的商业及办公两个功能区划分及分别计价方式不予认可，且坚持要求恒宝祥公司对其少分住宅面积进行房屋补偿而对整体多分面积所涉商业及办公部分应合并计价补偿，明显系对双方诉请基础的同一份有效证据进行选择性认可，违反证据认证规则，有悖诚信原则，不应采纳。第四，涉案三层办公用房与一、二层商业用房相衔接，但位置、朝向、通行等情况差别较大，出售或出租等收益情况亦有区别，涉案两份市场价值的鉴定报告均显示办公用房和商业用房的市场定价相差悬殊，在此情况下，黄家沟村委会主张将其少分办公用房与多分商业用房部分不做区分进行合并计价，获取高于市场价格的差价利益，损害恒宝祥公司的合法权益，有违合同约定和公平原则，亦不应采纳。据上，综合涉案合同约定、工程实际情况、鉴定意见、举证情况及全案定事实和证据，本院认定，涉案黄家沟村委会少分的办公用房和多分得商业用房的面积应按照定案规划和图纸确定的办公用房、商业用房分别计价，亦即住宅价格按照8570元/平方米、办公用房价格按照7863元/平方米、商业用房价格按照16184元/平方米计算，据此，依据威海阳升税务师事务出具的有效报告中记载的测绘面积情况，恒宝祥公司应补偿黄家沟村委会34740297.66元【19529490.36元（办公用房2483.72平方米×7863元/平方米）+15210807.3元（住宅房屋1774.89平方米×8570元/平方米）】，黄家沟村委会应补偿给恒宝祥公司50051933.12元（商业用房3092.68平方米×16184元/平方米），两项相抵后，黄家沟村委会应给付恒宝祥公司房屋面积差价款15311635.46元。其次，关于补偿方式问题，恒宝祥公司主张涉案房屋已经出售或抵账给案外人，为此提供了相关售房或抵账合同及收据等予以佐证，黄家沟村委会不予认可，因该部分房屋中涉及案外人所提异议的处理，也涉及售房或抵账合同是否实际履行及如何履行等案外人权益，故不宜在本案中认定涉案多分或少分部分的房屋已无法履行。鉴于涉案住宅、商业、办公等各户型面积已确定且基本分配完毕，在原有分配基础上，上述多分或少分的办公或商业面积在实物补偿不足时可根据威海阳升税务师事务出具的测绘面积情况表中该两部分功能区可分房源情况按照各自单价占比进行换算找补，亦即办公房一平方米可折合商业房0.4858平方米（7863/16184），反之商业房一平方米可折合办公房2.058平方米（16184/7863），并非无法区分进行实物补偿，同理，按照等价实物补偿原则，上述少分住宅房面积在住宅实物补偿不能或不足时亦可在上述测绘面积情况表内商业、办公两功能区可分房源内按照一平方米折合商业房0.5295平方米（8570/16184）或一平方米折合办公房1.09平方米（8570/7863）方式进行找补，并非无法进行实物补偿。在实物补偿（包括置换补偿）仍不足或均不能实物补偿时，亦可分别进行同功能区内面积差额补偿或整体面积差价补偿。据此，一审判决确定在双方能够以相应房产补偿的情况下以房产实物补偿、在不存在相应房产的情况下再应以现金方式进行差价补偿并无不妥，亦非无法实际履行，也不会损害双方的合法权益，故予以照准。关于黄志富50平方米的补偿面积及诉讼费3050元应否由黄家沟村委会承担问题。虽然涉案合作开发协议中约定黄家沟村委会负责拆迁及拆迁户的回迁安置，并承担由此产生的拆迁费、搬迁费和回迁费。但双方诉讼中均认可除黄志富外，再无其他拆迁户由恒宝祥公司直接与拆迁户签订同类补偿协议并进行实际补偿的情况，结合补偿协议内容，黄志富的补偿属于对非正常拆迁户进行的一种补偿，在无其他有效反驳证据的情况下，应认定该户补偿系恒宝祥公司为自身利益进行的单独补偿，恒宝祥公司主张系受黄家沟村委会委托与黄志富签订该补偿协议及按照合作开发协议中约定应由黄家沟村委会承担该部分补偿差价，与补偿协议约定和生效判决认定不符，亦无其他证据证实。至此，恒宝祥公司主张黄家沟村委会应对已给付黄志富的50平方米房屋面积进行折价补偿并承担诉讼费3050元，证据不足，不予支持。综上，威海恒宝祥房地产开发有限公司的部分上诉请求成立，予以支持；原判决认定涉案办公和商业用房的面积计价方式、数额及补偿方式有误，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初1008号民事判决第二、三项，即（二）威海恒宝祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会30.42平方米面积款157775元；（三）驳回威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会和威海恒宝祥房地产开发有限公司其他诉讼请求；二、变更威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初1008号民事判决第一项为，（一）威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会于本判决生效后三十日内返还威海恒宝祥房地产开发有限公司商业面积3092.68平方米（不足部分可按照1：2.058比例折合办公房面积）；威海恒宝祥房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内返还威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会住宅面积1774.89平方米（不足部分可按照1：0.5295比例折合商业房面积或按照1：1.09比例折合办公房面积）、办公面积2483.72平方米（不足部分可按照1：0.4858比例折合商业房面积）；如果上述实物补偿（包括置换补偿）仍有不足，不足部分按照住宅单价8570元/平方米、办公单价7863元/平方米、商业单价16184元/平方米分别在威海恒宝祥房地产开发有限公司上述少分商业面积3092.68平方米和少分办公面积2483.72平方米、威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会原多分商业面积3092.68平方米的范围内各自仍不足补偿面积范围内进行相应面积差价补偿；如果双方均不能返还相应面积的房产，则威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会需支付威海恒宝祥房地产开发有限公司房产面积差价款15311635.46元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36700元，由威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会负担3303元，威海恒宝祥房地产开发有限公司负担33397元；反诉案件受理费63656元，由威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会负担62093元，威海恒宝祥房地产开发有限公司负担1563元；申请费5000元，由威海恒宝祥房地产开发有限公司负担；威海恒宝祥房地产开发有限公司支出的鉴定费20000元，由威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会负担。二审案件受理费168531元，由威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会负担164395元，威海恒宝祥房地产开发有限公司负担4136元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭林涛审判员  王军志二〇二〇年十一月二十三日书记员  刘双双