贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5753号上诉人（原审原告）：大茂建设集团有限公司。住所：贵州省贵阳市云岩区中华中路******。统一社会信用代码：915200007221051626。法定代表人：赵砚，执行董事。委托诉讼代理人：龙海燕，贵州简曦律师事务所律师。委托诉讼代理人：何强，贵州简曦律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：中国建筑第四工程局有限公司。住所：广州。住所：广州市天河区科韵路**自编****用代码：91440000214401707F。法定代表人：易文权，董事长。委托诉讼代理人：赵国华，该公司员工。委托诉讼代理人：刘乙霖，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人(原审被告)：遵义市播州区文体旅游局。机构地址：贵州省遵义市播州区南白万寿街南段68号。统一社会信用代码：115203217613753927。法定代表人：王伟强，局长。上诉人大茂建设集团有限公司（以下简称大茂集团公司）与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局公司）、遵义市播州区文体旅游局（以下简称播州文体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大茂集团公司上诉请求：一、撤销原审判决，并改判支持大茂集团公司的全部诉讼请求；二、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定大茂集团公司未向中建四局公司提交决算书等工程结算资料错误。根据中建四局公司向播州文体局送达的《关于要停止使用未验收工程的通知》第77页描述“根据现场实际情况，本项目的室内游泳馆于2017年8月16日投入使用和运营，其他场馆如训练馆、篮球馆及室内办公场所等部位也陆续投入使用，这种情况属于建筑工程未竣工验收提前投入使用……”能够证明涉案项目已于2017年8月16日起开始投入使用，大茂集团公司如约履行了分包人义务且依法应视为该分包工程已竣工验收合格；2、原审判决认定涉案工程未完成审计结算的事实错误。根据中建四局公司提供的《2016年12月申报进度款费用汇总表》与《播州区体育活动中心项目进度款审计》两份证据显示已对大茂集团公司承包范围工程量及价款作了审定，即2016年12月4日确定的产值为2650874元、2017年12月确定的产值为2650874元，两次审计确定的金额为11063481.41元，扣除已付工程款4146662.169元，尚欠6916819.22元，该产值的确认是由播州区审计局委托贵州木林森造价咨询公司所作数的审计报告，根据分包合同第4.1条约定，由于涉案分包项目的工程价款已经审计确定；3、大茂集团公司已向中建四局公司报送相关材料上签收，却只要求大茂集团公司出具承诺书，大茂集团公司迫于无奈只得于2019年3月14日向中建四局公司出具承诺书，该承诺书所载明“报送业主后贵司协助结算办理，我司承诺自行积极核对、确认、催办结算的推进”等内容，足以证明大茂集团公司向中建四局公司提交了结算书等工程结算资料，也正因为大茂集团公司已经中建四局公司提交了结算资料，中建四局公司才向申报领取了工程款210411800元，该笔款的领取及《2016年12月申报进度款费用汇总表》与《播州区体育活动中心项目进度款审计》中审计确定的金额，从另一侧面证明大茂集团公司向中建四局公司提交了工程结算资料，否则不会有审计结果；4、播州文体局向中建四局公司支付的210411800元工程款中包含了大茂集团公司应得工程款，足以证明大茂集团公司已收到中建四局公司收到了建设单位相应工程结算款，双方合同约定“以甲方收到建设单位相应工程结算款为前提”已成就。由于双方当事人对工程竣工验收合格后提交竣工结算文件的期限、收到竣工结算文件予以答复的期限、结算异议协商期限等内容均无明确约定，根据建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，中建四局公司应当受到竣工结算文件后予以答复的期限为28天，其对工程竣工结算审查期限为60天，但至今中建四局公司使用2年多。一审判决认定中建四局公司支付工程余款和履约保证金的前提条件未成就，属于认定事实不清，适用法律错误。中建四局公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1、大茂集团公司至今未按照合同约定向中建四局公司提交书面盖章的工程结算材料，其在一审中提交的结算资料系其单方制作；2、大茂集团公司分包的运动馆的外场区域，该工程的验收合格时间应以各方签字确认的竣工验收报告日期为准即2019年12月30日；3、中建四局公司根据业主单位提出的整改意见，要求大茂集团公司限期整改，但截至到竣工验收之日，大茂集团公司均未根据整改要求进行整改，对正式竣工验收产生了一定影响；4、《2016年12月申报进度款费用汇总表》与《播州区体育活动中心项目进度款审计》仅代表对进度产值的审核，中建四局公司也据此向大茂集团公司足额支付了进度款。大茂集团公司签订的承诺书并无任何相显失公平或胁迫等内容，不存在迫于无奈情形；5、播州文体局只中建四局公司支付了应付总额51％的工程款，不存在超付情形。根据合同约定，目前尚不满足剩余工程结算款的支付条件，包括涉案工程在内的工程结算目前仍在合理审计期间，且中建四局公司也一直采用发函方式催促播州文体局履行付款义务和结算，不存在任何过错；6、根据合同约定，大茂集团公司主张的履约保证也未达到退还条件；7、上诉人所说的60天后付款，这条规定是在上诉人起诉后出台的，法不溯及既往，不应适用此规定，同时上诉人的主张不符合合同约定和相关规定。播州文体局未作答辩。大茂集团公司向一审法院起诉请求：1、判令中建四局公司支付工程余款6970938.75元，并支付从2018年5月31日起至付清款之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金；2、判令中建四局公司退还履约保证金50万元，并支付从2018年5月31日起至付清款之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用费；3、判令播州区文体局在欠付工程价款范围内承担责任；4.本案诉讼费由中建四局公司、播州文体局承担。一审法院认定事实：大茂建设有限公司成立于2001年3月29日，于2017年2月16日将名称登记变更为大茂集团公司。2016年12月15日，中建四局公司（工程承包人、甲方）与大茂建设公司（分包人、乙方）签订《遵义县体育活动中心项目工程体育工艺施工工程分包合同》（以下简称分包合同），分包合同载明了第1.1条（分包工程名称）：遵义县体育活动中心项目的体育设施施工。第1.3条（分包施工内容及范围）：（1）体育馆室内篮球场的面层、看台座椅，活动看台座椅等体育设施安装；（2）室外体育场足球场面层、塑胶跑道、座椅及配套用等体育设施采购、制安等内容；（3）室外场地围网、室外篮球场面层、室外五人制足球场面层、室外门球场面层。具体施工范围以项目部通知为准。第1.4条（承包方式）：包工包料、包质量、包工期、包安全……第1.5条（工程建设单位）：遵义县文体广电新闻出版局（现播州区文体局）。第2.1条：本工程总工期为70个日历日（含周六日、国家法定节假日及恶劣天气日），计划开工时间为2016年10月15日（具体的开工日期以甲方开工令为准），计划完工时间为2016年12月24日。第4.1条（计价方式）：乙方分包工程造价按乙方承包范围内工程总结算价（扣除建设单位支付的资金占用费）×84%计取，工程总结算价按甲方（结算需乙方编制，与建设单位核对）与建设单位就乙方承包范围内经审计部门审计的工程结算价为准。本分包工程税金由乙方按工程所在地税务局规定费率缴纳，已含在乙方的工程造价中；税率为3%。第4.4条：暂定不含税合同价为1300万元，若最终结算价款与暂定合同价不一致的，以最终结算价格为准。第5.2.1条：工程全部完工，经建设单位、监理单位、甲方等相关方工程竣工验收合格且工程资料交清后的30日内乙方按照甲方要求报送工程完工结算资料，并在报送甲方审核后一个月内派人核对，否则，以甲方单方确认的结算金额作为工程最终结算金额。第6.2条（进度款）：每年付一次，本分包工程的支付以甲方收到建设单位相应工程款为前提，甲方收到业主支付的相关工程款扣除相关费用及工程质量保修金后，待甲方收到乙方等额、合规、税率为3%的增值税普通发票后30日内，按照审核确认当年已完工程进度的50%支付工程进度款。第6.3条（结算款）：项目完工后，乙方将其相关结算资料在甲方规定时间报送至甲方（具体的资料格式及份数按照业主要求），由甲方统一送交业主，待业主审核完结算资料后的7个工作日内，甲方将经业主审核后项目结算报告返还给乙方。甲乙双方办理完毕完工结算且工程资料交清后，以甲方收到建设单位相应工程结算款为前提，甲方在收到乙方等额、合规、税率为3%的增值税普通发票后30日内，剩余款项在工程完工扣除5%质量保证金后分两年支付完毕。第6.4条（质量保证金）：甲方预留结算总造价的5%作为质量保证金；质量保修期满，甲方收到建设单位返还的质量保证金和乙方付款申请及乙方等额、合规、税率为3%的增值税普通发票后，扣除保修费用后不计利息返还。第10.1条：本分包工程质量保修期为两年，自整体工程竣工验收合格之日起算。第13.8条：甲方未按本合同约定支付相应款项的，乙方给予甲方90日的延期付款宽限期，宽限期内不视为甲方违约。超过90日仍未付款的，从第91日开始，甲方按照银行同期贷款基准利率向乙方支付违约金。第15.1条：为保证本合同的顺利履行，乙方应当在本合同签署前5个工作日内以现金或转账方式向甲方交纳履约保证金50万元，如乙方提交履约保证金确有困难，经甲方审批后可以甲方应付乙方工程款抵扣的方式缴纳，但缴纳金额以上述缴纳金额为基础上浮20%。第15.4条：整体工程竣工验收合格，双方结算办理完毕后，甲方收到乙方书面返还申请后，在扣除乙方违约金及其他相关费用的15个工作日内无息退还剩余部分等内容。分包合同签订后，双方各自按约定履行合同义务。2018年5月，大茂集团公司所承建的工程基本完工。中建四局公司按约定分别于2017年11月23日、2018年1月25日、2月26日通过转账和电子商业承兑汇票的方式向大茂集团公司支付了工程款【2016年、2017年（含2018年部分）工程产值进度款】200万元、1646662.19元、50万元，共计4146662.19元。同时，中建四局公司以扣除应支付工程款的方式收取了大茂集团公司履约保证金50万元，于2018年1月29日向大茂集团公司出具了收取50万元履约保证金的《收款收据》。2019年12月20日，包括本案所涉工程在内的“遵义县体育活动中心项目工程”经竣工验收合格。2019年3月14日，大茂集团公司向中建四局公司出具《承诺书》，该《承诺书》载明（第3点）：报送业主后贵司协助结算办理，我司承诺自行积极核对、确认、催办结算的推进、定案，因业主原因长期审而不决、争而不结，结算未定案前我司不得向贵司主张任何支付工程结算款的主张，待业主最终定案后贵我双方依合同结算工程款。期间，我司及所属班组、工人不得以任何形式及任何理由用堵、闹事及其它任何有损贵司的行为发生，否则，我司自愿按20万元/次向贵司承担违约责任，贵司有权在结算款中直接扣除。另查明，遵义县文体广电新闻出版局（发包人、甲方）与中建四局公司（承包方、乙方）于2016年1月15日签订《建设工程施工合同》，中建四局公司承建了位于遵义县的遵义县体育活动中心建设项目。合同第14.1条约定：本工程实行整体竣工结算。工程竣工验收28天后，承包人应向发包人提交工程完整有效的竣工资料及工程结算书；发包人在收到承包人提交的完整的有效的竣工资料及工程结算书之后，送审计部门审计，工程结算金额最终以审计部门审计金额为准。包括本案所涉工程在内的“遵义县体育活动中心项目工程”的工程结算尚未审计完结。审理中，大茂集团公司称已向中建四局公司提交了结算书等工程结算资料，但未举出充分的证据予以证明。一审法院认为，中建四局公司与大茂建设公司签订分包合同，将遵义县体育活动中心项目的体育设施施工工程分包给大茂集团公司承建，中建四局公司已按照约定支付了工程进度款4146662.19元的事实清楚，证据确实充分，原审法院予以确认。分包合同未违反法律法规的相关规定，应为有效。根据约定，工程总结算价要以建设单位的审计结果为准，进度款的支付要以收到建设单位相应工程款为前提，结算款的支付要以收到建设单位相应工程结算款为前提。本案中，包括本案所涉工程在内的“遵义县体育活动中心项目工程”于2019年12月20日才经过合格验收，结算和审计需要合理的过程和期间，结合大茂集团公司向中建四局公司所作出的承诺和包括本案所涉工程在内的“遵义县体育活动中心项目工程”的工程结算尚未审计完结的事实，大茂集团公司向中建四局公司主张支付工程余款和履约保证金的前提条件未成就。大茂集团公司主张由中建四局公司支付工程余款6970938.75元及违约金，退还履约保证金50万元，并由播州区文体局在欠付工程款范围内承担责任，未举出充分的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回大茂建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费32665元，由大茂建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人在二审中均认可分包合同中的“建设单位”就是播州文体局。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案工程总结算价是否确定；二、工程结算款和履约保证金的支付条件是否成就。关于焦点一。中建四局将工程分包给具有相应资质条件的大茂集团公司承建，双方签订了《遵义县体育活动中心项目工程体育工艺施工工程分包合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。根据该合同第4.1条（计价方式）约定，大茂集团公司分包工程造价按其承包范围内工程总结算价（扣除播州文体局支付的资金占用费）×84％计取，工程总结算价按中建四局（计算需大茂集团公司编制，与播州文体局核对）与播州文体局就大茂集团公司承包范围内经审计部门审计的工程结算价为准。经查，中建四局与播州文体局就包括涉案工程在内的“遵义县体育活动中心项目工程”的工程结算尚未审计完结，故目前还不能确定涉案工程总结算价款的具体金额。大茂集团公司上诉主张中建四局提交的《2016年12月申报进度款费用汇总表》、《播州区体育活动中心项目进度款审计》中包含了涉案工程量和价款，两次审计的总额即为涉案工程总结算价。本院认为，大茂集团公司的该项上诉理由不成立，理由是：一方面，《2016年12月申报进度款费用汇总表》、《播州区体育活动中心项目进度款审计》性质上属于工程进度审核款，只是对包括涉案工程在内的“遵义县体育活动中心项目工程”形象进度预报产值进行审计，并非对工程结算款的审计；另一方面，合同约定涉案工程总结算价按照中建四局与播州文体局经审计部门审计的工程结算价为准，且需大茂集团公司编制结算由中建四局提交播州文体局核对。如前所述，《2016年12月申报进度款费用汇总表》、《播州区体育活动中心项目进度款审计》只能作为工程进度款的依据，并非工程结算资料，故大茂集团公司以此为由上诉主张已向中建四局提交了工程结算资料，理据不充分。即使大茂集团公司已按约向中建四局报送了工程结算资料，也因中建四局与播州文体局尚未审计完结而不能确定涉案工程总结算价的具体金额。关于焦点二。根据合同第6.3条关于工程结算款的约定，中建四局支付工程结算款的前提是中建四局收到播州文体局相应工程结算款。由于中建四局与播州文体局包括涉案工程在内的“遵义县体育活动中心项目工程”的工程结算尚未审计完结，中建四局亦未收到播州文体局支付的工程结算款，加之大茂集团公司向中建四局出具的承诺书中亦明确“因业主方长期审而不决，争而不结，结算未定案前我司不得向贵司主张任何支付工程结算款的主张，待业主最终定案后贵我双方依合同结算工程款”，一审判决认定涉案工程结算款支付条件不成就并无不当。对于履约保证金的返还时间，双方在合同第15.4条约定“整体工程竣工验收合格后，双方结算办理完毕后。中建四局收到大茂集团公司书面返还申请后，在扣除大茂集团公司违约金及其他相关费用后的15个工作日内无息退还剩余部分”，因涉案工程总结算价款尚未审计完结，双方并未办理结算，一审判决认定履约保证金返还条件不成就并无不当。综上所述，大茂集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65330元，由大茂建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年十一月三日法官助理甘德霞书记员金鑫