广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16851号上诉人（原审被告）：何金汉，男，1969年1月13日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人（原审被告）：余月平，女，1957年9月8日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。两上诉人共同委托诉讼代理人：陆茵茵，广东骏道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐伟中，男，1968年3月23日出生，汉族，住广东省广州市白云区。被上诉人（原审原告）：吴日庆，男，1963年8月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李剑铭，广东正大方略律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陆泽娴，广东正大方略律师事务所律师。上诉人何金汉、余月平因与被上诉人徐伟中、吴日庆合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员练长仁独任审理本案。上诉人何金汉、余月平的共同委托诉讼代理人陆茵茵，被上诉人徐伟中、吴日庆的共同委托诉讼代理人李剑铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何金汉、余月平共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回徐伟中、吴日庆全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定本案合同的行为为转让错误。本案是土地承包经营权的转包，并非是转让。2.一审适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条第一款的规定认定合同无效属于适用法律错误。3.根据《土地承包法》以及《农村土地承包经营权流转管理办法》的相关规定，何金汉、余月平作为依法取得有承包权的承包方，有权自主决定涉案土地承包经营权是否流转、如何流转，即转包无需发包方同意，何金汉、余月平有权自主转包，涉案合同有效。徐伟中、吴日庆共同辩称，不同意何金汉、余月平的上诉请求，同意一审判决。1.一审判决之后，何金汉、余月平一直在与涉案村社协商土地承包事宜以及土地合同整改事宜，该行为可以证实何金汉、余月平认可一审判决。2.一审适用《合同法》第52条认定涉案合同无效正确。3.徐伟中、吴日庆本想上诉主张资金占用费，但更希望尽快拿到款项。徐伟中、吴日庆共同向一审法院起诉请求判令：一、确认徐伟中、吴日庆与何金汉、余月平于2017年4月27日签订的《转让协议书》无效；二、何金汉、余月平立即返还已收取徐伟中、吴日庆的土地转让款8000000元，并向我方支付上述资金占用期间的占用费（以8000000元为基数，2017年5月9日至2019年8月19日前的占用费参照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的占用费参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、何金汉、余月平承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2003年9月8日，何金汉、余月平、张某、梁某四人与大源村十二社签订《土地承包合同》，约定土地承包开发的地点位于广州市白云区太和镇大源十二社的辖区范围内，由广从公路第一排商业街背至东面半径方向，南面由大源村道路至北面半径河方向，折合亩为70亩，由乙方（何金汉、余月平、张某、梁某）开发作为厂房、仓库、员工宿舍区、停车场、娱乐等用途；使用承包年限为30年，从2003年至2033年；30年后乙方愿继续承包可继续延期20年，合计承包50年，50年期满后，乙方所建的厂房建筑物及不动产归甲方（大源村十二社）所有，机械设备归乙方所有，如乙方有意向继续承包此地，在同等条件下，甲方应优先与乙方协议续此合同；乙方每年应缴交用地有偿使用费430500元，第五年后，按每五年一次性周期以此第五年承包款递增5%；乙方负责农民土地青苗款一次性补偿140000元。后张某、梁某经大源村十二社同意将上述合同承包权股份转让给何金汉、余月平。2008年2月2日，大源村十二社与何金汉、余月平签订《补充说明》，内容为：“……现经专业测量队测量，包括现有鱼塘、村民开荒地及道路用地面积为90.163亩，现按合同规定应减除：共同使用道路面积、张九根鱼塘、张润新开荒地、张运生屋地、徐记木占建屋等面积。现经社委及双方的确认，何金汉、余月平所承包此地块的总亩数为76.253亩……”。2017年4月27日，徐伟中、吴日庆与何金汉、余月平签订《转让协议书》，约定甲方（何金汉、余月平）将《土地承包合同》及合同约定的权利义务转让给乙方（徐伟中、吴日庆），转让上述《土地承包合同》权益的价款为8000000元，转让权利年限为签订本协议之日起至《土地承包合同》承包期届满日止；签订本协议当日，乙方一次性将价款支付给甲方，甲方收到全额价款后开具收款收据给乙方；甲方承包的土地已经营多年，本次转让《土地承包合同》并附带租约一起转让给乙方；签订本协议书即日，甲方收到乙方全额转让价款后，本协议书才生效。2017年5月9日，何金汉、余月平将《土地承包合同》及相关附件、《补充协议》《补充说明》等材料移交给徐伟中、吴日庆，并在移交清单上签名，确认收到徐伟中、吴日庆支付的8000000元。庭审中，何金汉、余月平主张双方在签订转让协议之后，其二人仍然是涉案土地的土地承包经营权人，与大源村十二社仍存在承包关系；徐伟中对外是以其二人的名义缴纳费用及收取租金，其二人一直配合徐伟中签署相关资料。为证明上述主张，何金汉、余月平提交了微信截图、白云区农村专用收据、承包开发用地转租合同以及委托书等证据。经质证，徐伟中、吴日庆对微信截图的真实性及关联性不予确认，对其他证据的真实性没有异议，认为何金汉、余月平转包涉案土地未经土地权属人的同意，未办理相关手续；同时，根据委托书的内容，何金汉、余月平将《土地承包合同》项下的所有事宜委托徐伟中处理，所以实际上就是转让土地使用权。徐伟中、吴日庆与何金汉、余月平均确认涉案土地为农村集体土地，一直由其他物流公司承租使用；吴日庆并非大源村村民，何金汉、余月平未办理上述转让协议的备案手续。另查，大源村十二社于2020年3月6日函复一审法院，称其不清楚徐伟中、吴日庆与何金汉、余月平就水尾红磡南片地块签订《转让协议书》的情况，上述地块的转包未经其同意。以上事实，有《土地承包合同》《补充说明》《转让协议书》、进账单、账户交易明细查询清单、转账凭证、交易明细清单、移交清单、广州市农村财务专用收据、声明、微信截图、承包开发用地转租合同、委托书及双方当事人陈述等证据证实。一审法院认为，根据《转让协议书》的约定，何金汉、余月平向徐伟中、吴日庆转让《土地承包合同》及合同约定的权利义务，并在移交相关的合同材料后收取相应的转让款，即已将涉案土地的土地经营权转让给徐伟中、吴日庆；同时，吴日庆与何金汉、余月平并非同一集体经济组织的成员，不符合土地经营权转包的有关规定，故何金汉、余月平现关于徐伟中、吴日庆与何金汉、余月平并非转让土地承包经营权的答辩意见明显与事实不符，一审法院对此不予采信。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。据此，何金汉、余月平未经发包方同意，将其承包经营的农村集体土地转让给非集体经济组织成员，转让合同无效；同时，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现徐伟中、吴日庆要求确认《转让协议书》无效、何金汉、余月平返还已付土地转让款8000000元的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。至于徐伟中、吴日庆主张的占用费损失，因其二人在签订《转让协议书》的过程中亦存在过错，故一审法院对该部分诉讼请求不予认定支持。另，对于涉案土地的返还以及双方当事人在履行《转让协议书》中的其他损失，因涉案土地一直由第三人承租经营，且双方未就其他损失主张权利，故一审法院对此不予处理，双方可另寻法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年3月23日作出判决：一、徐伟中、吴日庆与何金汉、余月平于2017年4月27日签订的《转让协议书》无效；二、在判决生效之日起十日内，何金汉、余月平返还徐伟中、吴日庆土地转让款8000000元；三、驳回徐伟中、吴日庆的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37404元，由徐伟中、吴日庆负担3504元，由何金汉、余月平负担33900元（何金汉、余月平负担的受理费33900元，须于上述履行期限内支付给徐伟中、吴日庆）。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.涉案《转让协议书》的性质及效力？2.何金汉、余月平是否应向徐伟中、吴日庆返还转让款？本院对此评析如下：关于焦点问题一。对于《转让协议书》的性质，首先，从协议的名称来看，涉案《转让协议书》名为《＜土地承包合同＞转让协议书》。其次，从协议主要内容来看，明确转让的是《土地承包合同》及合同约定的权利义务，收到全额价款后移交《土地承包合同》，本次转让《土地承包合同》并附带租约一起转让，签订协议及资料移交后何金汉、余月平不得以任何方式或形式参与徐伟中、吴日庆的任何管理经营活动，表明何金汉、余月平已不享有承包期内的土地承包经营权。再次，从协议的实际履行来看，何金汉、余月平收到徐伟中、吴日庆支付的8000000元，并将《土地承包合同》及相关附件、《补充协议》《补充说明》等材料移交给徐伟中、吴日庆，并在移交清单上签名确认。以上情形表明涉案《转让协议书》的性质为土地承包经营权的转让。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第二款规定，转包是指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。”本案中，吴日庆并非同一集体经济组织的成员，而且协议约定转让《土地承包合同》及合同约定的权利义务，明显与转包流转方式下原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务不相符。故何金汉、余月平主张本案是土地承包经营权的转包并非转让，与事实不符，一审法院认定《转让协议书》在性质上为土地承包经营权转让，并无不当。何金汉、余月平主张徐伟中对外是以其二人的名义缴纳费用及收取租金，以及大源村十二社复函中将地块描述为“转包”，均不能改变双方签订转让协议的行为为土地承包经营权转让的性质。对于《转让协议书》的效力，该协议性质为土地承包经营权转让，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。本案中，没有证据显示存在发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外情形，而大源村十二社已函复一审法院表示不清楚徐伟中、吴日庆与何金汉、余月平就水尾红磡南片地块签订《转让协议书》的情况，而且也未经其同意。据此，何金汉、余月平未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效，故涉案《转让协议书》应认定为无效。关于焦点问题二。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因涉案《转让协议书》无效，一审法院考虑徐伟中、吴日庆在签订《转让协议书》的过程中也存在过错，对其主张的资金占用费不予支持的情况下，判决何金汉、余月平向徐伟中、吴日庆返还转让款8000000元，具有事实依据，也符合上述法律规定，本院予以维持。综上所述，何金汉、余月平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由何金汉、余月平共同负担。本判决为终审判决。审判员  练长仁二〇二〇年十一月十六日书记员  郭炜丹黄树钿