广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终605号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）何建云，男，1990年1月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市高新技术开发区***********。因本案于2020年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现押于中山市看守所。委托辩护人张清华，江西洪城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡有强，男，1988年5月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市高新技术开发区************。因本案于2020年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人袁媛，广东厚弘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊娜娜，女，1991年10月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市高新技术开发区************。因本案于2020年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现押于中山市看守所。委托辩护人胡波，江西洪城律师事务所律师。原审被告人徐国金，女，1989年11月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市高新技术开发区************。因本案于2020年1月17日被羁押，同年1月19日被中山市公安局决定取保候审，同年6月9日被中山市第一人民法院决定取保候审。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人胡有强、何建云、徐国金、熊娜娜犯非法经营罪一案，于2020年8月24日作出（2020）粤2071刑初1322号刑事判决。原审被告人胡有强、何建云、熊娜娜不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，提审上诉人何建云、胡有强、熊娜娜，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年2月开始，被告人胡有强、徐国金夫妻以及被告人何建云、熊娜娜夫妻在明知自己不具备外汇经营资格的情况下，利用中国内地与澳门在人民币兑换港币上存在价格差，在广东省中山市、珠海市等地的各家银行提取大量人民币现金，然后到珠海市拱北口岸地下商店兑换成港币并存入在澳门赌场开设的“太阳城查数易”账户中，再从该账户提取港币出售给他人。其中，胡有强、何建云主要负责从境内各银行提取现金人民币并兑换成港币存入“太阳城查数易”其本人账户中，再由徐国金、熊娜娜出境到澳门，分别从胡有强、何建云的上述账户提取港币贩卖给他人，再将贩卖所得的人民币转回到胡有强、何建云所持有的银行卡中，继续取现兑换成港币进行非法买卖。经统计，何建云、熊娜娜共往其“太阳城查数易”账户存入港币282907310元（折算成人民币为247057203.9元）；胡有强、徐国金夫妻共往其“太阳城查数易”账户存入港币64001300元（折算成人民币为56767510.25元）。2020年1月15日15时许，被告人胡有强、何建云结伴来到中山市石岐区***多家银行取款时被公安人员抓获，公安人员当场从胡有强身上缴获现金人民币339000元、银行卡22张、手机1部等物；从何建云身上缴获现金人民币425000元、银行卡11张、手机1部等物。同年1月17日，被告人熊娜娜、徐国金到公安机关咨询时被抓获，公安人员当场从徐国金身上缴获手机1部、港澳通行证1本、护照1本，从熊娜娜身上缴获手机1部、台湾通行证1张、护照1本。原审判决据以定案的证据有抓获经过、缴赃经过、扣押决定书、扣押清单、物品照片、“太阳城查数易”账户交易记录截图及公安机关出具的说明、中国银行外汇牌价表、涉案银行卡的开户资料及账户流水清单、手机截图、出入境记录、户籍证明，证人证言，被告人胡有强、徐国金、何建云、熊娜娜的供述及辨认笔录等。原审判决据此认为，被告人何建云、胡有强、熊娜娜、徐国金无视国家法律，违反国家规定，结伙非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。胡有强、何建云在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。熊娜娜、徐国金在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。徐国金符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第七条之规定，判决如下：一、被告人何建云犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元；二、被告人胡有强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十八万元；三、被告人熊娜娜犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；四、被告人徐国金犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；五、缴获的赃款人民币764000元及作案工具银行卡33张、手机4部、港澳通行证1张、台湾通行证1张、护照2本依法予以没收。（由扣押物品的中山市公安局石岐区分局依法处理。）上诉人何建云提出，一审以其“太阳城查数易”账户内存入的金额认定其非法买卖外汇金额有误，不能排除存入款项是用于熊娜娜在澳门赌博款及他人用该账户取款的可能。本案只应根据熊娜娜供认的买卖一二千万元港币认定其非法买卖外汇的金额。其辩护人提出，对一审定罪无异议，但认定犯罪金额过高，量刑过重，应当认定何建云存入“太阳城查数易”港币为1886.67万元（折合人民币1684万元），并且应当将熊娜娜用于赌博的几百万钱款予以扣除。理由如下：1.本案没有与客户进行买卖的直接依据；2.一审认定的2.8亿余元港币，只有1886.637万元是何建云存入的；3.“太阳城查数易”账户中的绝大多数港币被他人提取；4.何建云供述其账户内大多数款项是他朋友、老乡存入并取走。上诉人胡有强提出：1.一审未对其非法经营数额查清情况下，以“太阳城查数易”账户存入港币数额认定其非法经营数额有误，有部分钱被徐国金用于在澳门赌博；2.其有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；3.其无犯罪前科，认罪态度好，有悔罪表现，望二审从轻处罚。其辩护人提出，虽一审认定的罪名无异议，但认定非法经营的数额不准确：1.“太阳城查数易”账号中的部分款项并非用于买卖，而是出借给他人，只有显示为胡有强或徐国金为取款人的流水才是买卖港币的款项；2.并无证据证明“太阳城查数易”账户是专门用于非法倒卖港币的账户；3.胡有强有自首情节，是初犯，主观恶性小，社会危害性低，认罪态度好，望对其从轻或减轻处罚。上诉人熊娜娜提出，一审以其“太阳城查数易”账户内存入的金额认定其非法买卖外汇金额有误，不能排除存入款项是其在澳门赌博款及他人用该账户取款的可能。本案只应根据其供认的买卖一二千万元港币认定其非法买卖外汇的金额。其辩护人提出，对一审定罪无异议，但认定犯罪金额过高，量刑过重，应当认定何建云存入“太阳城查数易”港币为1886.67万元（折合人民币1684万元），并且应当将熊娜娜用于赌博的几百万钱款予以扣除。理由如下：1.本案没有与客户进行买卖的直接依据；2.一审认定的2.8亿余元港币，只有1886.67万元是何建云、熊娜娜存入的，且熊娜娜供述其将账户内港币用于赌博，输掉几百万；3.熊娜娜是从犯，望对其宣告缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人何建云、胡有强、熊娜娜、原审被告人徐国金犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，本院予以确认。对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合归类评析如下：一、关于上诉人及辩护人所提的本案非法经营数额认定有误的问题。经查：1.根据被告人相互印证的供述及法院查明的事实，上诉人何建云、胡有强把银行卡内的人民币取出，兑换成港币后存入“太阳城查数易”账户，再由上诉人熊娜娜、原审被告人徐国金在澳门将上述账户内的港币倒卖给他人，并将所得人民币存入何建云、胡有强控制的银行卡。何建云、胡有强对账户内的港币无法说明令人信服的来源和用途，提出不排除他人使用账户的辩解，但是不知晓使用者的具体身份。因为开设“太阳城查数易”账户无明显门槛，所以他人无需借用账户，况且如此大额资金借用账户存在较大风险。经对照何建云、胡有强名下“太阳城查数易”账户，有较多的相同存入港币的人员，更排除了借用账户的可能，应是兑换港币的“地下商店”的相关人员；2.熊娜娜、徐国金辩称“太阳城查数易”内的部分资金用于自身赌博，但是无法说明巨额赌资的来源，且无法提供实施赌博行为的有关证据，大额频繁的款项进出正是非法买卖港币的交易，在被告人不能提供确实、充分证据证明其他用途的情况下，上述“太阳城查数易”账户的存入额均应认定为买卖港币非法经营数额。二、对上诉人胡有强及其辩护人提出具有自首及初犯情节的意见。经查，上诉人何建云、胡有强共同在银行取现后手拿旅行包出门，此时仅属形迹可疑，公安人员予以常规盘问，但何建云见状立即逃离现场，此时胡有强仍未主动供述自身犯罪，公安人员随即发现其随身携带数十万无法说明合理来源的现金、二十余张本人及他人银行卡、密码器，结合同案逃跑、胡有强的行为举止以及携带涉嫌与金融犯罪有关的物品，此时已远远超出形迹可疑，而是明显存在重大犯罪嫌疑，公安人员将胡有强带回公安机关已非一般性排查询问，后胡有强供述犯罪事实，故胡有强并非主动投案，不构成自首。胡有强在较长一段时间内多次买卖港币，非法经营，并非初犯。三、对于上诉人熊娜娜及其辩护人所提有从犯情节、可适用缓刑的意见，经查，熊娜娜虽为从犯，但其本人经手非法经营数额两亿余元，情节特别严重，不符合缓刑适用条件，对该意见不予采纳。本院认为，上诉人何建云、胡有强、熊娜娜、原审被告人徐国金无视国家法律，违反国家规定，结伙非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。何建云、胡有强在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。熊娜娜、徐国金在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。徐国金符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  萧志锋审判员  陆渊亮审判员  史国荣二〇二〇年十一月十二日书记员  江文静