江苏省盐城市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏09行终525号 上诉人（原审原告）花宝成，性别××年××月××日生，××族，居民。 被上诉人（原审被告）东台市公安局，住所地在东台市广场路**。 法定代表人杨云峰，该局局长。 委托代理人李**程，该局法制大队科员。 委托代理人吴鹏鹏，该局法制大队科员。 被上诉人（原审被告）盐城市公安局，住所地在盐城市亭湖区平安路**。 法定代表人张镇，该局局长。 委托代理人蔡杰，该局法制支队民警。 上诉人花宝成诉被上诉人东台市公安局、盐城市公安局撤销行政治安处罚暨行政复议一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903行初313号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年11月17日东台市公安局查获涉嫌吸毒的违法行为人花宝成，经鉴定花宝成的毛发样本中甲基苯丙胺成分为阳性，可待因成分为阳性。花宝成的行为构成吸毒，并查明其在六个月内未因吸食毒品被行政处罚，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项规定，决定给予花宝成行政拘留十日的行政处罚。原告不服，向盐城市公安局申请复议，盐城市公安局于2019年12月19日受理了原告的复议申请，于2020年2月14日依法延长了复议期限30日后，于2020年3月17日作出盐公复决字〔2019〕164号《行政复议决定书》，认为东台市公安局在提取花宝成头发样本时，仅提取了一份头发样本，属于程序违法，对实验室检测的鉴定意见和申请人的实体权利不产生影响。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，确认了东台市公安局作出的东公（何）行罚决字〔2019〕1749号《行政处罚决定书》违法。原告花宝成认为东公（何）行罚决字〔2019〕1749号《行政处罚决定书》应予撤销，遂起诉至原审法院。 原审法院另查明，东台市公安局提取花宝成头发样品时，仅提取了花宝成一份头发样本，违反了检测样本应采集A、B两份的规定。 原审法院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款规定：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。”第十五条第二、三款规定：“对于重大、复杂的案件，上级公安机关可以直接办理或者指定管辖。上级公安机关直接办理或者指定管辖的，应当书面通知被指定管辖的公安机关和其他有关的公安机关。”经盐城市公安局指定管辖，被告东台市公安局有权对花宝成涉毒违法行为进行查处。本案中，对于原告提出的被告未提交提取录像的问题，根据公禁毒〔2018〕938号公安部关于印发《涉毒人员毛发样本检测规范》的通知第四条规定，提取的毛发样本应当分为A、B两份，每份样本重量不少于50毫克，用铝箔纸包裹，分别装入纸质信封后将信封封装。信封上应当填写样本编号、提取日期和提取人等信息，信封封口处由被提取人员按手印并签字确认。被提取人员拒绝按手印或签字的，提取人应当注明，并对提取的全部过程进行录像。该条规定，当被提取人拒绝按手印或签字的，进行录像。本案中花宝成均签字确认，录像并不是必要条件，但毛发样本只提取了一份。对于原告提出的拘留后，原告自行检测的鉴定意见，因原告未向本院提供原件审查，且非经司法鉴定程序，提取毛发的时间与本案提取毛发的时间不一致，与本案事实不具有关联性，依法不予采信。毛发有代谢周期，原告自行检测的毛发与公安机关委托鉴定时的毛发非同一时间提取，且鉴定意见中发毛的样品有原告本人签字，被告提交的鉴定意见可以证明原告被公安机关提取的毛发样本中甲基苯丙胺成分为阳性、可待因成分成阳性。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项规定，吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。被告东台市公安局经过询问、委托鉴定、告知等程序后，作出案涉处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，并无不当。但东台市公安局仅提取了花宝成一份头发样本，违反了检测样本应采集A、B两份的规定，属于程序违法，对实验室检测的鉴定意见和原告的实体权利不产生影响。 《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”被告盐城市公安局具有对被告东台市公安局作出的行政行为进行复议的法定职责。盐城市公安局在受理了原告的复议申请后，依法延长了复议期限，于2020年3月17日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定确认东台市公安局作出的东公（何）行罚决字〔2019〕1749号行政处罚决定违法，并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告花宝成的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告花宝成负担。 上诉人花宝成不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人被抓时未当场吸毒，上诉人自行委托鉴定的结论证实其未吸毒，被上诉人仅采集一份毛发样本不符合程序规定，被上诉人单方委托鉴定的鉴定结论是错误的。2、一审判决适用法律错误。被上诉人盐城市公安局应当适用《行政复议法实施条例》第四十五条的规定，责令被上诉人东台市公安局在一定期限内重新作出具体行政行为。原审判决应当撤销东台市公安局的行政处罚决定和盐城市公安局的复议决定。综上，请求撤销一审判决，并改判支持上诉人一审的诉求，且上诉费用由两被上诉人负担。 被上诉人东台市公安局答辩称,1、我局对上诉人作出的行政处罚的事实清楚、证据充分。上诉人吸毒的事实，有上诉人的陈述和申辩、鉴定意见、吸毒成瘾认定意见、书证等证据证实。2、我局对上诉人作出的行政处罚的程序合法。3、我局对上诉人作出的行政处罚适用法律正确，量罚适当。上诉人的行为已构成吸毒，我局根据《治安管理处罚法》第七十二条第（三）项之规定，依法对上诉人作出行政拘留十日的处罚决定，适用法律正确。4、吸毒行为就其行为特性而言，是一种持续状态，是否当场查获吸毒行为不影响吸毒行为的成立和认定。上诉人自行委托鉴定的鉴定结论的真实性、合法性，我局均有异议，不应采信。南京康宁司法鉴定中心具备相应的鉴定资质，我局仅提取上诉人一份头发样本属于轻微程序违法，但对鉴定结论和上诉人实体权利不产生影响。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人盐城市公安局答辩称，1、我局作出的行政复议决定程序合法。我局依法受理案涉行政复议申请，在法定期限内作出复议决定并邮寄送达，程序合法。2、我局作出的行政复议决定内容合法。上诉人吸毒事实有上诉人的陈述和申辩、鉴定意见等证据证实。东台市公安局作出的案涉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚适当。东台市公安局仅提取上诉人一份毛发样本，属于程序违法，但对实验室检测的鉴定意见和申请人的实体权利不产生影响，故我局作出案涉行政复议决定，确认东台市公安局案涉行政处罚决定违法，认定事实清楚、程序合法、适用法律准确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 当事人在一审审理期间所提供的证据、依据，原审法院已随卷移送本院。本院对证据和事实的认定与原审判决无异。 本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。第十五条第二、三款规定，对于重大、复杂的案件，上级公安机关可以直接办理或者指定管辖。上级公安机关直接办理或者指定管辖的，应当书面通知被指定管辖的公安机关和其他有关的公安机关。本案中，经盐城市公安局指定，被上诉人东台市公安局具有对上诉人花宝成涉毒违法行为进行查处并作出案涉决定的法定职权。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项规定，吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，被上诉人东台市公安局按照法定程序对上诉人花宝成进行合法传唤，经过询问、委托鉴定，告知对其作出治安管理处罚的事实、理由和依据，保障其陈述、申辩权，依法作出案涉的行政处罚，认定事实清楚，适用法律准确，处罚得当。 《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。被上诉人盐城市公安局作为东台市公安局的上一级主管部门，具有对被上诉人东台市公安局作出的案涉行政行为进行复议的法定职权。 《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日……本案中,被上诉人盐城市公安局收到上诉人花宝成的行政复议申请后，依法受理复议申请，要求被申请人提交答复意见、相关证据、依据和其他有关材料，对行政复议申请进行审查，在法定期限内作出案涉行政复议决定并送达，其行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。虽然被上诉人东台市公安局作出的东公（何）行罚决字〔2019〕1749号《行政处罚决定书》，被盐城市公安局确认程序违法，但不影响认定上诉人吸毒的事实。上诉人上诉称，被上诉人并未查获相应的吸毒工具及毒品，案涉决定无事实依据的问题，本院认为，案发现场有无相应的吸毒工具及毒品并非认定上诉人是否有吸毒的违法事实的唯一依据。根据南京康宁司法鉴定中心司法鉴定意见，上诉人的毛发样本中甲基苯丙胺成分为阳性，被上诉人东台市公安局据此认定上诉人吸食毒品，违法事实清楚，证据确凿。 综上，上诉人花宝成的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院依法驳回其诉讼请求并无不当，可予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人花宝成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 葛丹峰 审 判 员 吕 红 审 判 员 秦广林 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 梁 悦 书 记 员 周 蒙