辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9759号上诉人（原审原告）：张学军，男，1970年5月20日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人（原审被告）：辽宁国宾物业管理顾问有限公司，住所沈阳市沈北新区辉山街道蒲河社区。法定代表人：张鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：马强，辽宁大庚律师事务所律师。上诉人张学军因与上诉人辽宁国宾物业管理顾问有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初11079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张学军上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审；二、判令辽宁国宾物业管理顾问有限公司给付2015年10月16日至2018年3月30日养老保险、医疗保险和失业保险费用4万元及滞纳金；辽宁国宾物业管理顾问有限公司支付拖欠的2015年10月16日至2018年3月30日的法定假日加班费2575.76元；三、辽宁国宾物业管理顾问有限公司承担全部诉讼费用。辽宁国宾物业管理顾问有限公司辩称，张学军不存在加班，不应支付加班费，我方是综合计算工时。保险不是法院受案范围。辽宁国宾物业管理顾问有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我方不支付张学军违法解除劳动合同赔偿金，或发回重审；案件受理费由张学军承担。张学军辩称，我没有接到辽宁国宾物业管理顾问有限公司的通知，单位无故开除我。张学军向一审法院起诉请求：1、判令被告现金支付2015年10月16日至2018年3月30日养老保险、医疗保险及失业保险费用4万元及滞纳金；2、判令被告现金支付法定节假日拖欠的加班工资，2015年10月16日至2018年1月30日节假日的不够三倍工资2575.76元；3、判令被告给付解除劳动合同赔偿金11580元；4、由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年10月16日，原告张学军入职被告辽宁国宾物业管理顾问有限公司工作，从事物业工作，工作地点为沈阳，工资标准为1530元。2018年1月30日，被告通过短信的方式向原告发出调岗到岗通知单，内容为：为保障公司正常运营需要，经公司研究决定，现将张学军从金寓华庭项目巡逻岗位调入至监察委项目保安员岗位，于2018年1月31日9时到该项目报到并开展工作，调岗后薪资待遇同原项目薪资待遇保持不变。如未能按时到达本项目，将视为旷工。旷工一日记乙类过失一次，累计旷工两日将触犯我公司《员工手册》中丙类过失责任条款，按即时解除劳动合同处理。2018年2月2日，被告通过短信方式向原告发出关于解除劳动合同的通知，内容为：辽宁国宾物业管理顾问有限公司金寓华庭项目员工张学军因不服从公司合理工作调配，旷工多日，至今未到公司上班。严重违反了公司管理制度，已触犯我公司丙类过失责任条款。根据辽宁国宾物业管理顾问有限公司《员工手册》（2017年11月版）内容规定，2018年2月2日起依法解除与张学军的劳动合同。现通知张学军于三日内到我公司办理工作物资、重要资料的离职交接手续，逾期不来办理的，我公司将保留追究您法律责任的权利。不办理手续导致的损失由你个人承担。《员工手册》载明：2.2乙类过失2.2.1下列行为违反一次即构成乙类过失（4）旷工1天；2.3丙类过失2.3.2累计被记甲类过失3次者或乙类过失2次者；2.4处分方式（2）解除劳动关系：员工犯丙类过失时，即时解除劳动关系。公司对者视情节轻重，给予一定经济处罚，同时公司保留追究其法律责任的权利。即时解除劳动关系，公司不给予任何经济补偿。《员工手册》（2017版）原告于2017年12月14日签字确认其本人已对全部内容仔细阅读，就所述内容已知悉并表示同意遵照执行。被告辽宁国宾物业管理顾问有限公司2016年6月至2018年6月，经沈阳市人力资源和社会保障局批准，实行不定时、综合计算工时工作制。原告在被告单位离职前十二个月平均工资为2308.58元。2018年4月25日原告向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于当日作出沈北劳人仲不字[2018]76号不予受理通知书认为，张学军的仲裁请求不符合受理条件，该委决定不予受理。原告张学军诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。关于原告要求被告支付其养老保险、医疗保险及失业保险费用4万元及滞纳金的诉求。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。故原告的该项诉求不属于人民法院的受案范围。关于原告提出的2015年10月16日至2018年1月30日的节假日的不够三倍工资2575.76元的请求，因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告在被告处从事的工作自2016年开始采取综合计算工时工作制，根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条之规定，实行综合计算工时制的用人单位，计算工作时间的周期可以是周、月、季、年，但平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。因原告未提供相关证据予以证明被告有节假日加班的情况存在，故也无法确定其是否应当得到其请求的不够三倍的工资，故对原告的该项诉求不予支持。关于原告提出的要求被告给付违法解除劳动合同赔偿金的诉求。原告未到调岗后的工作岗位工作是因与被告就调岗事宜未协商一致，并非无故旷工，被告以此为由解除与原告的劳动关系属违法解除，被告应当支付原告违法解除赔偿金，金额为11542.9元（2308.58元×2.5×2）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告辽宁国宾物业管理顾问有限公司在本判决生效之日起15日内支付原告张学军违法解除劳动合同赔偿金11542.9元；二、驳回原告张学军的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付给原告迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由被告辽宁国宾物业管理顾问有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于张学军要求辽宁国宾物业管理顾问有限公司支付2015年10月16日至2018年3月30日养老保险、医疗保险和失业保险费用4万元及滞纳金的请求。本案中，张学军并未自行缴纳社会保险，未提供证据证明其在2015年10月16日至2018年3月30日应缴纳养老保险、医疗保险和失业保险及滞纳金的具体金额，故张学军的此项请求无依据，本院不予支持。关于张学军要求辽宁国宾物业管理顾问有限公司支付拖欠的2015年10月16日至2018年3月30日的法定假日加班费2575.76元的请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张学军并未提供有效证据证明其法定假日加班的事实，且张学军在辽宁国宾物业管理顾问有限公司从事的工作自2016年开始采取综合计算工时工作制，故张学军的此项请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于辽宁国宾物业管理顾问有限公司提出不支付张学军违法解除劳动合同赔偿金的请求。本案中，张学军陈述辽宁国宾物业管理顾问有限公司并不是其在岗期间与其协商调岗，而是先收走了张学军的工作服和门卡，不让张学军继续上班。辽宁国宾物业管理顾问有限公司也没有证据证明是张学军在岗期间与张学军协商调岗事宜。且辽宁国宾物业管理顾问有限公司自述张学军的原岗位为白班，调整后岗位为夜班，上24小时休48小时，改变了工作时间，辽宁国宾物业管理顾问有限公司的调岗未与张学军协商一致，故该行为不属于用人单位行使用工自主权的范畴。辽宁国宾物业管理顾问有限公司以张学军不服从公司合理工作调配，旷工多日，严重违反了公司管理制度为由与张学军解除劳动关系，属于违法解除，应支付张学军违法解除劳动合同赔偿金，故对辽宁国宾物业管理顾问有限公司的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人张学军、上诉人辽宁国宾物业管理顾问有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张学军、辽宁国宾物业管理顾问有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵明静审判员  石瑷丹审判员  程 慧二〇二〇年十一月二十四日法官助理李元旬书记员佟雪峰