四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1205号 上诉人（原审原告）：王燕明，男，1953年6月27日出生，汉族，居民，住四川省乐山市五通桥区。 被上诉人（原审被告）：李建，男，1967年6月25日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：陈跃，男，住四川省乐山市市中区，由乐山市市中区大佛街道三尊村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：王治平，男，1970年7月19日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：陈跃，男，住四川省乐山市市中区，由乐山市市中区大佛街道三尊村民委员会推荐。 上诉人王燕明因与被上诉人李建、王治平合伙协议纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初4124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人王燕明，被上诉人李建及其委托诉讼代理人陈跃，被上诉人王治平及其委托诉讼代理人陈跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王燕明上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判李建退还王燕明投资的养鸡款剩余43,617.5元，王治平承担连带责任，或者发回重审；3.一、二审诉讼费由李建、王治平负担。事实和理由：一、一审程序不当。1.一审法院未根据王燕明的申请调取报案记录、询问笔录；2.本案应适用普通程序审理。二、一审认定事实不清。1.三人存在个人合伙关系，合伙养鸡，由王燕明全额出资（不计利息），王治平提供养鸡场地，王治平、李建负责养鸡具体事宜，三人共同协商卖鸡，由王治平管账。2.王燕明要求李建退回剩余养鸡款的理由是李建拒绝清算、结算。王燕明与李建、王治平之间无论是合伙关系，还是雇佣关系，李建都应当清算。3.王燕明与李建、王治平经多次核算后，于2020年4月20日形成了《燕民养殖合作社支出、收入结算》，三人签名确认并加盖了合作社印章，能够足以证明双方存在合伙关系，且盈利1.2万至1.5万。三、由于李建拒绝清算、结算，口头合伙协议无效，李建应当退还王燕明养鸡款43,617.5元。 李建、王治平辩称，一、三人曾协商合伙养鸡，形成了口头协议，主要内容为1.王燕明全额出资；2.利润超过1万时，三人平均分配；3.李建和王治平提供场地，并负责养鸡具体事务；4.三方共同参与卖鸡；5.李建、王治平每人每月工资2,500元，从卖鸡款中支付；6.养一期鸡的利润超过1万时，由三人平均分配。王治平实际上只收到了王燕明支付的25,500元，全部用于购买饲料，没有收到鸡苗款。二、为了养鸡，李建、王治平垫资28,426元修路、搭建鸡舍。卖鸡款49,522元，扣除人工工资29,760元和王燕明领取的26,000元等费用后，没有任何款项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王燕明向一审法院起诉请求：1.判决李建退还王燕明投资的养鸡款剩余43,617.5元；2.判决王治平承担监管渎职、恶意串通的连带责任退还王燕明投资的养鸡款剩余43,617.5元；3.判决李建、王治平承担诉讼费。 一审法院认定事实：庭审中，王燕明对李建在答辩时陈述的口头协议内容不予认可，李建对王燕明在《民事诉状》中“事实和理由”部分载明的口头协议内容不予认可。 一审法院认为：个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，王燕明未向该院充分说明其要求李建、王治平退还投资的养鸡款剩余43,617.5元的理由和依据，该院无法判断王燕明主张退还投资款是基于退伙还是合伙终止还是其他事由。王燕明未举证证明其与李建、王治平存在书面合伙协议，未举证证明其与李建、王治平存在口头合伙协议以及协议的具体内容，未举证证明若存在合伙该合伙目前的状态，应承担举证不能的不利后果。王燕明主张其与李建、王治平系合伙关系，但未提供证据予以证明，该院对其诉讼请求，不予支持。为此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回王燕明的诉讼请求。案件受理费445元（已减半收取），由王燕明承担。 本院二审审理查明：2019年10月，王燕明、李建、王治平形成口头合伙养鸡协议，主要内容为：1.王燕明全额出资，李建和王治平提供场地，并负责养鸡具体事务；2.李建、王治平每人每月工资2,500元左右，从卖鸡款中支出；3.养一期鸡的利润未超过1万元时，王燕明不参与分配；超过1万元时，由三人平均分配；4.李建负责管账。李建、王治平为了养鸡，垫资修路并搭建鸡舍。李建、王治平垫资搭建鸡舍时，王燕明在场。嗣后，王燕明出资购买了鸡苗、饲料等，李建、王治平负责养鸡。三人均参与了卖鸡。 2020年4月15日，王燕明出具《领条》，载明：“王燕明领到现金两次（5,000元、6,000元），合计1,1000元。”2020年4月22日，王燕明出具《收条》，载明：“王燕明收到李建付款15,000元。” 2020年4月20日，王燕明出具《燕民养殖合作社支出、收入结算》，载明：“2016年9月至2017年8月15日支出（前期）6,809.5元；2019年10月前期支出3,123元；2019年10月23日鸡苗款33,070元、中餐135元，计33,205元；2019年10月23日饲料款1吨25包3,250元；2019年10月27日至2020年1月6日交李建现金（购饲料款25,500元）；总合计71,887.5元。”王燕明、李建、王治平在该结算单上签名。王燕明、李建、王治平均认可前述款项中有65,078元用于三人合伙养鸡事务。双方合伙养鸡关系存续期间为2019年10月至2020年4月13日。 2020年4月21日，王燕明、李建、王治平对2020年1月至2020年4月13日期间的卖鸡款进行核算，形成了四页材料，核算金额为60,914元，王燕明在该材料上签名，该材料由李建持有。李建、王治平以前述材料中的第三页、第四页中的部分款项存在重复计算为由，主张卖鸡款实际为49,522元。王燕明主张卖鸡款为6.2万余元。双方发生分歧，酿成本案纠纷。 以上事实有领条、收条、燕民养殖合作社支出收入结算、卖鸡款核算材料、照片和双方当事人的陈述等予以证明。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”规定，二审围绕当事人上诉争议的问题进行审查，对于当事人未提出上诉部分，不予审查。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于： 一、关于王燕明、李建、王治平之间形成的口头合伙养鸡协议的效力认定。 根据各方当事人的陈述，能够认定三人之间形成了口头合伙养鸡协议。一审判决认定三方不存在个人合伙关系错误，本院予以纠正。由于双方系因口头合伙协议而引发，并结合王燕明的诉讼主张，本案案由应为合伙协议纠纷。一审法院确认案由为合同纠纷不准确，本院予以更正。 王燕明以三人之间未签订书面合伙协议和李建不清算、不结算为由，主张该口头合伙协议无效。李建、王燕明主张口头合伙协议有效。 根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”规定，意思表示真实且内容不违反法律、法规禁止性规定的口头合伙协议受法律保护。本案中，双方当事人均认可存在口头合伙协议，且内容不违反法律、法规禁止性规定，应认定为合法有效。王燕明关于口头合伙协议无效的上诉理由，本院不予采纳。 二、关于李建、王治平是否应返还王燕明出资款43,617.5元的认定。 王燕明主张其出资71,887.5元，扣除其应承担前期款2,270元和已领取26,000元后，李建、王治平应退还其出资款43,617.5元。李建、王治平主张卖鸡款为49,522元，合伙养鸡发生亏损，且王燕明已领取2.6万元，故不应退还。 根据查明的事实，王燕明对合伙养鸡事务负有全额出资的义务。王燕明在履行口头合伙协议过程中，实际出资65,078元，该款已全部用于双方合伙养鸡事务中，并没有剩余。李建、王治平在履行口头合伙协议过程中，垫资修路、搭建鸡舍并负责养鸡。无论是王燕明主张的约62,000元卖鸡款，还是李建、王治平主张的49,522元卖鸡款，该金额低于王燕明的出资额，能够认定双方在合伙经营期间发生亏损。在合伙经营亏损的情形下，王燕明要求李建、王治平返还剩余出资款的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，王燕明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，但判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费890元，由王燕明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 全 审 判 员  周文勤 审 判 员  刘一铭 二〇二〇年十一月二日 法官助理  罗欣雨 书 记 员  张 瑞 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。