云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终638号上诉人（原审被告）：彭军，男，1971年6月29日生，汉族，四川省双流县人，住四川省双流县。委托诉讼代理人：赵柒铭，云南崇圣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘跃，男，1976年7月12日生，汉族，云南省云县人，住云南省临沧市云县。委托诉讼代理人：陈紫，男，1978年2月11日生，汉族，云南省凤庆县人，住云南省临沧市耿马自治县。代理权限：特别授权代理。原审被告：程常，男，1972年4月4日生，汉族，云南省漾濞自治县人，住云南省大理自治州漾濞自治县。上诉人彭军与被上诉人刘跃、原审被告程常建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2020）云0926民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭军及其委托诉讼代理人赵柒铭、被上诉人刘跃及其委托诉讼代理人陈紫、原审被告程常到庭参加诉。本案现已审理终结。彭军的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一审认定事实不清、证据采信错误、适用法律错误。本案被上诉人未按口头约定完成全部涉案工程的木工部分，仅仅完成了主体工程部分的木工，附属工程部分的木工并不是被上诉人完成，而是由上诉人组织其他人员完成，在一审中被上诉人也认可仅仅完成了主体工程部分的木工，被上诉人未按口头约定完成全部工程内容，上诉人多次要求与被上诉人对其完成的主体工程木工部分进行结算，但被上诉人却予以拒绝，因此双方之间未办理任何形式的结算，无法确定被上诉人实际完成的工程价款，一审依据被上诉人单方制作的结算单以及未经双方签字确认的《工程暂结单》就认定被上诉人完成的工程数量和工程总价，这属于认定事实错误、证据采信错误、适用法律错误，严重损害了上诉人合法权益：1、双方口头约定的主体工程部分的木工部分的单价为：45.00元每平方米，附属工程部分40.00元每平方米。被上诉人完成的主体工程木工部分的面积为3522.52平方米，加上私人住宅面积369.36平方米，那么本案被上诉人实际完成的面积为3891.88平方米，则被上诉人实际完成的主体工程木工部分的价款为：175134.60元；即使按一审认为的95.00元每平方米计算，被上诉人完成的工程价款也只是369728.60元；加上双方认可的被上诉人完成的23间卫生间（每间卫生间单价为390.00元）的价款为8970.00元，被上诉人实际完成的工程总价为378698.60元，而非一审法院认定的501511.84元。2、本案在一审庭审后，被上诉人向一审提交了一份无任何人签字确认的《工程暂结单》，在证据形式要件不合法、也无其他证据予以佐证的前提下，一审认定：(1)主体工程泥工部分的单价为23.00元每平方米；(2)被上诉人为上诉人完成地梁底垫层砖铺设款项为33300.00元。一审把没有事实依据、法律依据的费用强加给上诉人，属于适用法律错误，严重损害了上诉的合法权益。3、在一审中，被上诉人认可已收到上诉人支付的工程款为367100.00元，加上上诉人代被上诉人单独支付的138个零工费18000.00元，上诉人已向被上诉人支付工程款385100.00元；同时，加上构造柱二次结构施工应由被上诉人承担、上诉人已代付的工费18900.00元、上诉人提供零工协助被上诉人传递材料、混凝土保养、垃圾分类及建筑垃圾处理产生的费用24570.00元，则本案上诉人已累计向被上诉人支付以及代付工程总价款为：428570.00元。根据上述事实，在双方未办理结算的前提下，上诉人已超付工程款49871.40元(428570元一378698.60元)。一审判决由上诉人向被上诉人支付工程款108941.84元错误。综上，上诉人请求二审法院依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的上诉请求。刘跃辩称：上诉人上诉理由不成立，认可一审判决。程常诉称：其在涉案工程里面作为管理工作，并支持上诉人的上诉请求。刘跃向一审法院起诉请求：判令彭军、程常支付建房款184364.89元（刘跃当庭增加诉讼请求：要求彭军、程常支付建盖24间卫生间费用，切钢管12个零工及传送材料零工60个工的费用）；并由彭军、程常承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2019年1月8日，彭军向开发商云南具佳房地产投资开发有限公司承包了位于耿马自治县勐撒镇农贸市场商住楼工程的劳务施工工程，双方约定的建筑面积为3440.12平方米，单价为540.00元每平方米。后彭军与刘跃经口头协商，约定由刘跃分包上述工程的模板类工程，双方约定木工单价95.00元每平方米。双方未签订书面协议。双方约定每一层完工均支付完工工程价款的80%，剩余20%工程款代工程竣工验收后支付。2019年1月19日刘跃组织工人入场正式动工，在刘跃实际施工期间，彭军指派程常对现场进行监督协助，彭军还额外增加了23个卫生间及混泥土工程的施工内容由刘跃负责完成，双方认可卫生间的单价为每间390.00元，混泥土单价为23.00元每平方米，刘跃还为彭军施工地梁底垫层砖的铺设，由程常统计的该项工程款为33300.00元。刘跃施工期间，因无汽吊，彭军找了零工负责传递二三楼的材料，刘跃认可人工传递材料所用零工为189个工时，工时费单价为130.00元每个工。刘跃还为彭军找了零工负责主体工程的施工，工时为138个工时，产生费用18000.00元由彭军支付。2019年7月10日，经程常、刘跃及其工人陈紫、由开发商云南具佳房地产投资开发有限公司指派的材料员吕波现场测量，刘跃完成的勐撒农贸市场内施工面积为3845.81平方米，私人住宅朱红户面积369.36平方米，两项内容施工面积合计4215.17平方米。彭军未在该现场测量结果上签名确认。2019年7月22日，刘跃自行退场，退场后其认可有115棵构造柱的二次结构工程未完工，其辩称双方协商扣除的单价为每棵扣减45.00元。刘跃聘请案外人谢家科完成木工模板制作安装，2019年7月7日，经刘跃与谢家科结算后制作《工程量确认单》1份，确认谢家科完成的模板面积为2740.18平方米，工程价款为161660.00元，已经借支的款项为63200.00元，未付款项余额为98400.00元，双方在确认单上签名捺印，程常作为见证人签名捺印。谢家科曾向彭军出具《收条》一份，载明收到彭军代刘跃支付工资139840.00元，但刘跃对该领款金额不予认可，认为彭军代其支付谢家科的款项仅为133400.00元，谢家科领取的费用还包含了谢家科为彭军在其他工程施工的费用6440.00元。双方均认可彭军已支付刘跃的费用共计367100.00元，刘跃认为该费用包括刘跃自己领取的款项215700.00元，谢家科领款133400.00元，彭军支付138个零工工资18000.00元。刘跃退场后，彭军聘请案外人李兴成完成女儿墙支砌、琉璃瓦粘贴、石棉瓦铺设、垫层浇筑、红砖支砌，共计支付21864.04元。聘请李石安、杨建刚完成构造柱木工、混凝土浇筑工程，李石安于2019年8月6日向程常借支4500.00元，约定在二次构造柱施工费中扣回，杨建刚分别于2019年6月27日、7月13日向程常借支10000.00元、50000.00元，约定在工程款中扣除。施工构造柱189棵二次结构工程产生施工费18900.00元。2019年8月16日开发商云南具佳房地产投资开发有限公司取得勐撒镇农贸市场15栋、16栋房屋的预售许可证，预售面积为3522.52平方米。2019年12月28日，涉案工程通过竣工验收。一审法院认为，合法的民事法律关系受法律保护。彭军将涉案位于耿马自治县勐撒镇农贸市场的施工劳务模板部分工程分包给刘跃进行施工，刘跃按照协议约定进行了实际施工，彭军指派雇员程常在刘跃施工过程中进行了监督，虽然刘跃在完成了大部分承包工程后离场，但涉案工程已于2019年12月28日竣工验收，彭军向刘跃支付全部工程价款的时间条件已经成就，彭军直接受益，彭军应按双方约定向刘跃支付相应的工程价款，故刘跃诉请要求彭军支付工程价款的诉讼请求，予以支持。对于彭军还应向刘跃支付的具体工程价款数额问题。虽然刘跃施工的工程量经程常及刘跃、案外人陈紫、吕波的实际测量，但彭军不予认可，应以开发商取得的商品房预售许可证内登记的面积为准，故勐撒镇农贸市场15栋、16栋房屋原告完成的面积以预售面积3522.52平方米为准，私人住宅朱红户面积为369.36平方米，两项合计3891.88平方米，刘跃施工的计量款为459241.84元[3891.88平方米×（木工95.00元/平方米＋泥工23.00元/平方米）]。刘跃还为彭军完成23间卫生间的建盖，双方认可价款为每间390.00元，卫生间施工价款为8970.00元。另，刘跃为彭军完成地梁底垫层砖铺设款项为33300.00元，三项费用合计501511.84元。双方均认可刘跃已领取的费用为367100.00元，但该费用包含了彭军已经支付的138个零工工资18000.00元，故刘跃实际领取的工程款为349100.00元，扣减彭军已经支付刘跃的费用349100.00元，未付款项为152411.84元。因刘跃未完成部分构造柱的二次结构施工工程,彭军聘请李石安、杨建刚实际完成刘跃未施工完成的构造柱二次结构施工工程，扣减该项费用18900.00元，彭军还应支付刘跃的工程款为133511.84元。刘跃增加的诉讼请求还要求彭军支付切钢管工12个工时、传送材料零工60个工时的费用，彭军不予认可，刘跃亦未能提交相应的证据予以证明，不予支持。彭军辩称在刘跃施工期间及其退场后，彭军提供零工协助其传递材料、混凝土保养、垃圾分类及建筑垃圾处理，共计投入532.5个工，但是刘跃不予认可，认为彭军只投入189个零工负责传递材料，每个零工的工价为130.00元。因双方未约定传递材料产生的零工款由谁承担，按照交易习惯，刘跃负责具体材料的使用，应由承包方刘跃自行负责传递材料，扣减该项费用24570.00元后，彭军应支付刘跃的费用为108941.84元。在刘跃退场后，彭军还聘请工人完成女儿墙支砌、琉璃瓦粘贴、石棉瓦铺设、垫层浇筑、红砖支砌等施工内容，但由于双方未签订书面协议，未明确施工内容，彭军无相应证据证明上述施工内容在彭军承包给刘跃的施工范围内，刘跃亦不予认可，应由彭军承担举证不能的不利后果，故对于彭军的上述辩称，不予采纳。刘跃要求程常对其承担付款责任的诉请，因程常受雇于彭军，其对刘跃施工内容进行监督确认的行为属于履行职务的行为，刘跃与程常之间并不存在任何法律关系，刘跃的该项诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。程常要求刘跃向其返还预支工程款的辩称，因程常是代彭军向刘跃支付工程预付款，且刘跃所预支的费用已经在彭军应支付刘跃的工程款中予以扣除，程常的辩称没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由彭军于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付刘跃工程款108941.84元；二、驳回刘跃的其他诉讼请求。案件受理费3987.00元，由刘跃负担1509.00元，由彭军负担2478.00元。二审中，彭军、程常针对上诉请求提供了证据，本院依法组织当事人进行质证。彭军提供如下证据：第一组建筑设计说明和涉案房屋施工平面图，欲证明涉案工程刘跃只完成了一部分工程；第二组墨昌祥工程计量单，欲证明墨昌祥替刘跃施工浇筑混泥土，施工面积为1264.68平方，单价是23元，总价款为29087.60元；第三组李兴成工程量结算单，欲证明李兴成完成女儿墙支砌、红砖砌筑，总价款21864.04元；第四组李石安的工程量结算单，欲证明李石安完成二次结构木工，总价款3650元；第五组杨建刚工程量结算单，欲证明杨建刚完成支砌及其他，总价款188068.5元。原审被告程常提供一段电话录音和短信：电话录音欲证明以电话方式通知刘跃要求签署施工合同否则责任自负；短信欲证明刘跃代理人陈紫发短信要求支付工程款存在威胁。经质证刘跃对彭军提供的证据均不认可，彭军所述工程均不属刘跃负责的工程。对程常提供的证据，刘跃质证认可电话录音真实性。短信不予认可。彭军对程常提供的证据予以认可。程常对彭军提供的证据均予以认可。本院认为，双方未签订书面协议，未明确具体施工内容，彭军提供的证据不足以证明上述施工内容在彭军承包给刘跃的施工范围内，刘跃亦不予认可，本院不予采信。程常提供的证据证实程常曾通知刘跃来签定合同，本院予以采信，短信与本案无关联性，本院不予采信。二审庭审中，彭军当庭认可彭军支付工程款为367100元，未单独支付138个零工费18000元，一审认定该费用包含在彭军支付刘跃的双方认可的支付工程款为367100元之中，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.一审对《工程暂结单》认定程序是否合法；2.一审认定实际工程总价、扣减工程款是否正确。经二审审理对一审查明的案件事实予以确认，不再赘述。针对二审争议焦点本院评判如下：针对争议焦点1，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。……”本案中,刘跃于开庭后提供的涉案证据《工程暂结单》（复印件），一审法庭已经组织彭军、程常进行了质证，程常认可该《工程暂结单》由其书写，彭军对该证据三性均不予认可。一审认定该《工程暂结单》真实、客观与本案有关联并无不当，应予维持。针对争议焦点2，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，双方仅有口头约定，双方对施工具体内容未明确约定，也未作结算。双方对施工具体内容未明确约定，彭军提供的证据证明其组织其他人员完成工程项目，但不足以证明该项目系刘跃未按口头约定完成涉案工程的项目，也无证据证实双方口头约定的主体工程部分的单价为45元每平方米，附属工程部分40元每平方米。彭军计算刘跃完成工程总价378698.6元无事实及法律依据，本院不予支持。一审以开发商取得的商品房预售许可证内登记的面积3522.52平方米，加上双方认可的私人住宅朱红户面积为369.36平方米，两项合计3891.88平方米，同时，双方认可混泥土单价为23元每平方米，依据程常统计的刘跃为彭军完成地梁底垫层砖铺设款项33300元。三项合计刘跃实际完成工程总价为501511.84元，同时一审依据双方认可的工程款进行扣减计算并无不当，本院予以维持。上诉人认为超付工程款的事实不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人彭军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3987元，由上诉人彭军负担。本判决为终审判决。审判长  李鸿武审判员  赵艳洁审判员  杨宇红二〇二〇年十一月四日书记员  杨维仙