北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9642号上诉人（原审原告）：陶善鹏，男，1960年2月24日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：张杰宇（陶善鹏之儿媳），住北京市通州区。委托诉讼代理人：武艳荣，北京卓才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙昆善，男，1944年8月19日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：邱嘉煜，北京深石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙红梅，女，1976年4月20日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：邱嘉煜，北京深石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶善祝，男，1956年6月21日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人陶善鹏因与被上诉人孙昆善、孙红梅、陶善祝合伙协议纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初5144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶善鹏上诉请求:1．撤销一审法院判决,发回重审或改判支持陶善鹏的一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由孙昆善、孙红梅、陶善祝承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清,适用法律错误,一审法院判决结果严重侵犯陶善鹏的合法权益,理应纠正。本案争议的焦点在于陶善鹏和孙昆善、孙红梅、陶善祝合伙利润款是否扣除800000元及其利息等。根据孙昆善、孙红梅提交的800000元借款合同等证据,并不能当然证明这800000元借款用于合伙经营支出,在其他合伙人不认可的情况下,孙昆善、孙红梅也没有证据证明这800000元用于合伙生产经营支出,有可能这虽以北京昆晟技术工程有限公司（以下简称昆晟公司）名义申请借款800000元,但实际用于孙昆善、孙红梅个人支出，在财务账目无法查证并且合伙总负责人是孙昆善、会计负责人是孙红梅的情况下,孙昆善、孙红梅应承担举证不能的不利法律后果。所以在计算合伙利润款项上不能当然计入支出成本或予以扣除。一审法院在这焦点问题上没有查清，采用孙昆善、孙红梅单方提交的证据,导致适用法律错误。孙昆善、孙红梅共同辩称，同意一审法院判决。陶善祝辩称，同意一审法院判决。陶善鹏向一审法院起诉请求：1．判令孙昆善、孙红梅向陶善鹏支付利润分配差额346240．17元；2．判令孙昆善、孙红梅向陶善鹏支付腾退补偿款20200元；3．本案诉讼费由孙昆善、孙红梅承担。一审法院认定事实：陶善祝曾以合伙协议纠纷为由将孙昆善、孙红梅、陶善鹏起诉至一审法院要求解除合伙关系并分配利润，该案生效民事判决书案件号为（2018）京0115民初12168号（以下简称12168号判决）。根据该12168号判决记载：2001年11月19日，陶善祝、孙昆善、孙红梅、陶善鹏、陶善庆签订《合作协议书》，为生产“肉食制品增稠保鲜剂”产品达成如下协议：合伙人为陶善祝、孙昆善、孙红梅、陶善鹏、陶善庆，基本职责为：孙昆善为总负责人及负责组织销售，陶善鹏为生产技术负责人，陶善祝、陶善庆为组织生产的负责人，孙红梅为会计负责人。风险投资和利润分成比例：孙昆善为30%，陶善鹏为20%，陶善祝为20%，陶善庆为20%，孙红梅为10%，生产风险和利润分成均按上述规定比例执行。有关“肉食制品增稠保鲜剂”的生产、销售要单独核算，单独设账。合伙人有权查阅账目。合伙人在生产活动中每月支出的生活费用，在分利时扣除。各合伙人有生产、销售情况的知情权，凡在技术、生产、销售、财务等各个系列工作中涉及到原则问题及决策问题，都必须由合伙人集体讨论形成决议后再执行，任何个人不得自行其是随意决断。陶善庆于2002年6月退出了上述协议，其出具说明一份，载明其所有的20%股份均分给陶善祝和陶善鹏，二人各占股份30%，孙昆善和孙红梅股份不变。当事人各方对陶善庆上述证明事项予以认可。该案审理中，各方对于孙昆善、孙红梅提交的账目统计存在争议，主要的争议项包括账目中所记载的800000元的银行借款、利息、工伤赔偿及未收回款，就800000元借款情况该案审理如下：庭审中，陶善祝主张孙昆善、孙红梅统计利润时多计算了支出，其中双方在原审、二审及发回重审过程中均提到有一笔800000元的借款，就该笔借款，孙昆善、孙红梅未提交任何证据，孙昆善、孙红梅提交的流水账中记载每年还息，共计还息300907．5元，亦未提交证据，该案经审理认为：关于利润分配，根据《合作协议书》约定，合伙期间，技术、生产、销售、财务等各个系列工作中涉及到原则问题及决策问题，都必须由合伙人集体讨论形成决议后再执行。但当事人各方未能提交相关决议，也均未能提交合法有效的相关财务资料，导致一审法院无法查清具体的利润情况。根据孙昆善给付陶善鹏的分红款和陶善鹏的利润分成比例计算，一审法院确定孙昆善和孙红梅认可的可分利润为630172．3元。除此之外，由于双方均未提交有效的证据证明各自的账目真实性，一审法院以孙昆善、孙红梅认可的利润额为基础，对双方提出的有争议的具体账目进行审查，《合作协议书》约定由孙昆善为总负责人，孙红梅为会计负责人，故此，孙昆善、孙红梅应当承担关于支出项目的举证责任，孙昆善、孙红梅对于借款800000元及利息、工伤赔偿及未收回款均未提交任何证据证明，一审法院在计算时计入孙昆善、孙红梅多计入的支出及扣除项中。综上，该案根据已查明的事实，认定当事人各方可分配的利润总额为1784306．23元。按照分配比例，认定陶善祝应分得535291．87元，该案12168号判决如下：一、确认陶善祝与孙昆善、孙红梅、陶善鹏于二〇〇一年十一月十九日签订的《合作协议书》解除，解除日期为二〇一六年二月十七日；二、孙昆善、孙红梅于判决生效之日起十日内给付陶善祝合伙利润535291．87元；三、孙昆善、孙红梅于判决生效之日起十日内给付陶善祝腾退补偿款190200元。后陶善祝不服12168号判决结果上诉至北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院（2019）京02民终9828号民事判决书维持了12168号判决结果。本案一审审理期间，孙昆善、孙红梅向一审法院提交了关于争议借款800000元的借款合同、贷款放款凭证、贷款收回凭证、利息付款凭证以证明合伙期间实际产生了800000元借款及利息80219．04元，陶善祝、陶善鹏对上述证据的真实性不予认可，为查明该证据，一审法院向北京银行股份有限公司两桥支行（以下简称北京银行两桥支行）调取了昆晟公司与北京银行两桥支行于2007年、2008年分别签订的两份《借款合同》、往来流水，各方当事人对一审法院调取的证据无异议。根据一审法院调取的证据以及孙昆善、孙红梅提交的付款凭证可以认定，昆晟公司在2007年、2008年分别向北京银行两桥支行借款800000元，昆晟公司后偿还了相应借款本金800000元、偿还了借款利息。关于昆晟公司偿还利息金额问题，一审庭审中，昆晟公司提交了九张利息回单证据，金额为90000余元，一审庭审中孙昆善、孙红梅主张偿还并要求扣除的利息金额为80219．04元。一审法院另查：本案一审审理期间，孙昆善、孙红梅提交了一份《关于终止合作协议的决定》，记载内容主要如下：一、合作生产肉类食品增稠剂已于2013年9月底停止生产；二、生产经营有关的财务及分红应得已结清；三、生产地的地上房产、设备以及其它物品经协商一致，委托陶善鹏和陶善祝全权负责联系处置，处置后所生产的价值或者风险，按之前所定的分红比例分配或承担。《关于终止合作协议的决定》尾部合伙人签字处仅有陶善鹏一人签字确认。一审法院认为，孙昆善、孙红梅同意支付陶善鹏腾退补偿款20200元，一审法院不持异议并予以确认。本案的争议焦点系陶善鹏是否应分得合伙利润款及应分得利润款项的金额，就此，首先就陶善鹏签订的《关于终止合作协议的决定》，该《关于终止合作协议的决定》虽记载生产经营有关的财务及分红应得已结清，但《关于终止合作协议的决定》只有陶善鹏一人签字，未经另外的合伙人陶善祝签字，对于终止合伙关系及各方确认结清合伙利润没有约束力，另该《关于终止合作协议的决定》对于分红问题的记载为生产经营有关的财务及分红应得已结清，但并未对实际应分配利润状况作记载，根据生效案件查明，孙昆善、孙红梅在分配利润期间实际向陶善鹏、陶善祝虚构了部分经营成本，故孙昆善、孙红梅据此抗辩不支付陶善鹏应得利润款项，一审法院不予支持。其次，就陶善鹏应得利润款金额问题，陶善鹏系基于12168号判决认定应分得利润款总额1784306．23元，计算其应得到其中30%即535291．87元后扣除其已所得利润189051．7元计算得出诉请金额，但因12168号判决案件审理期间，孙昆善、孙红梅未提交800000元银行借款及利息产生的证据，该案在计算应得利润总额1784306．23元时，将800000元及利息计入应分配合伙财产总额当中。本案审理期间，孙昆善、孙红梅向一审法院提交了800000元银行借款还款、支付利息的相应证据，证据利息凭证载明的利息金额高于80219．04元，孙昆善、孙红梅在本案中主张扣除的利息金额为80219．04元系其对自身权利的处置，一审法院不持异议，故本案中查明的800000元借款本金及孙昆善、孙红梅主张支付的利息80219．04元应从利润总额1784306．23元中予以扣除，经核算，陶善鹏应得利润款总额为271226．16元，扣除其已经取得的189051．70元，孙昆善、孙红梅应支付陶善鹏利润款金额为82174．46元，超出部分一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条之规定，判决：一、孙昆善、孙红梅于判决生效之日起十日内给付陶善鹏合伙利润82174．46元；二、孙昆善、孙红梅于判决生效之日起十日内给付陶善鹏腾退补偿款20200元；三、驳回陶善鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，陶善鹏申请调取本院（2018）京02民终377号案件的庭审录像，用以证明800000元借款及利息被孙昆善、孙红梅用于购买房产的事实，后陶善鹏的委托诉讼代理人张杰宇听取了前述庭审录像，当庭表示未发现所述内容。陶善鹏和孙昆善、孙红梅、陶善祝均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，因《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因12168号判决案件审理期间，孙昆善、孙红梅未提交800000元银行借款及利息产生的证据，该案在计算应得利润总额1784306．23元时，将800000元及利息计入应分配合伙财产总额当中，现在本案审理期间孙昆善、孙红梅向一审法院提交了800000元银行借款还款、支付利息的相应证据，为此一审法院认定本案中查明的800000元借款本金及孙昆善、孙红梅主张支付的利息80219．04元应从利润总额1784306．23元中予以扣除并无不妥。虽陶善鹏对800000元借款及利息一节持有异议，但未提供相应证据予以证明，故一审法院经核算陶善鹏应得利润款总额为271226．16元，扣除其已经取得的189051．70元，孙昆善、孙红梅应支付陶善鹏利润款金额为82174．46元并无不当。综上所述，陶善鹏的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6797元，由陶善鹏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 维审 判 员  闫 飞二〇二〇年十一月十六日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁