浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3797号 上诉人（原审原告）：徐培，女，1983年4月5日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：肖海龙，上海江三角（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江万明精配大数据科技有限公司。住所地：宁波市北仑区梅山大道商务中心**办公楼**。 法定代表人：朱雪马，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚志杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人徐培因与被上诉人浙江万明精配大数据科技有限公司（以下简称万明公司）劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 徐培上诉请求：撤销一审判决，改判：1.万明公司支付徐培休息日加班工资34666.66元[（13000元÷21.75）×29天×200%]；2.万明公司支付徐培未休年休假工资3586.20元[（13000元÷21.75）×2天×200%]；3.万明公司支付徐培延长工作时间加班工资2241.37元[（13000元÷21.75）÷8×20小时×150%]；4.万明公司支付徐培2020年2月份工资10990元，3月份工资1195.40元；5.万明公司支付徐培违法解除劳动合同的赔偿金39000元（13000元×1.50×2）。事实和理由：一、万明公司解除与徐培劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的法定条件，故万明公司系违法解除劳动合同。依据上述规定，用人单位适用该条规定需同时具备以下几个条件：1.客观情况发生重大变化；2.劳动合同无法继续履行；3.经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议；4.用人单位单方解除劳动合同前应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定征求工会意见和建议。而本案中，万明公司并未达到“客观情况发生重大变化”的情形，且解除与徐培劳动合同前从未与徐培协商变更劳动合同。虽然万明公司提供了其与孙先超、朱定伟协商沟通的证据，但是当时万明公司单方解除劳动合同的员工多达数十名，这些员工均已提起仲裁申请，除孙先超、朱定伟以外，万明公司均未曾与其余员工协商去杭州工作事宜。至于万明公司向一审法院提交的《关于解除劳动合同的通报》系万明公司在一审起诉后补正的文件。且依据宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》第五条规定，即使用人单位尚未建立基层工会，也可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等变通方式来履行告知义务，否则就会助长用人单位抵制成立工会之风，对已经成立工会的用人单位也不公平。根据上述规定，万明公司就单方解除徐培劳动合同事宜向宁波万航实业有限公司（以下简称万航公司）工会委员会通报的行为违法。徐培从未与万航公司建立劳动关系，亦不属于万航公司工会会员，在职期间也从未向万航公司缴纳过工会会费，从未享受过万航公司工会委员会的任何福利待遇。在万明公司解除包括徐培在内的员工劳动合同过程中，万航公司也从未听取员工的任何意见和建议。万明公司与万航公司均系独立企业法人，故万明公司就解除与徐培劳动合同事宜通报另一独立法人万航公司工会显然违法。二、万明公司安排徐培休息日工作，就应当支付加班工资。徐培入职时签订劳动合同，用人单位明确陈述工作时间按国家规定执行，《劳动合同》亦约定徐培工时制为标准工时制。徐培收到《行事历》后，发现存在周六需要上班的情形时，曾向公司提出异议，但公司以服从安排为由拒绝了徐培的异议。因劳动者在职期间基于各种顾虑，往往选择忍气吞声，故人民法院不能苛求员工在职期间在权利受损时即寻找第三方救济，故一审法院判决双方就徐培月工资包括周六加班工资达成合意显然是错误的。三、徐培入职后收到的是万航公司《员工手册》，一审判决却认定“徐培入职时签字领取了浙江万明精配供应链管理有限公司（以下简称万明供应链公司）《员工手册》”系事实认定错误。徐培入职后，根据上级领导要求，将万航公司的《员工手册》中的公司名称统一改为万明供应链公司后发至钉钉群或微信群中。因此，上述《员工手册》对徐培没有任何法律效力。万明公司成立于2019年3月21日，从未建立任何规章制度，也从未履行《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序和公示程序，不具有任何法律效力，故对徐培没有任何约束力。万航公司、万明供应链公司、万明公司均系独立法人，依法各自独立承担民事责任。徐培分别与万明供应链公司、万明公司建立劳动关系，基于劳动合同的相对性，万航公司的《员工手册》对徐培是没有任何法律效力的。四、徐培的《录用通知书》和徐培提交的工资明细表均可以证明徐培月工资为13000元，上述月工资系徐培的基本工资，并不包括任何加班工资项目，故万明公司应支付周六加班工资。徐培因工作需要向万明公司申请延长工作时间加班，万明公司亦已批准同意，故万明公司应支付延长工作时间加班工资。五、《人力资源和社会保障部办公厅关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》（人社厅函〔2009〕149号）规定：关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。根据上述规定，鉴于徐培入职万明公司前即已在不同用人单位连续工作满12个月以上，因此徐培入职万明公司之日起即有权享受带薪年休假待遇。六、徐培工作至2020年3月3日止，万明公司应支付徐培2020年3月1日至3月3日的工资。 万明公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 徐培向一审法院起诉请求：1.万明公司支付休息日加班工资34666.66元[（13000/21.75）×29天×200%]；2.万明公司支付未休年休假工资3586.20元[（13000/21.75）×2天×200%]；3.万明公司支付延长工作时间加班工资2241.37元[（13000/21.75）/8×20小时×150%]；4.万明公司支付2020年2月份工资13000元；5.万明公司支付2020年3月份工资1195.40元[（13000/21.75）×2天]；6.万明公司支付违法解除劳动合同的赔偿金39000元[13000×1.50×2]；7.万明公司支付一个月工资的代通知金13000元；8.万明公司为徐培补缴2020年3月份社会保险。一审法院庭审中徐培撤回第7项诉讼请求。 一审法院认定事实：徐培自2018年12月12日入职万明供应链公司，担任人事行政经理一职，录用通知书上载明徐培税前工资为13000元/月。双方签订了自2018年12月12日至2021年12月25日的劳动合同，约定徐培所在岗位为标准工时制，月工资为2010元。2019年3月21日，万明公司注册成立。徐培与万明公司签订了自2019年4月1日至2022年12月31日的劳动合同，合同约定月工资为13000元，加班工资、节假日工资、津贴、补贴、奖金的确定和发放按有关法律、法规以及公司依法制定的有关制度执行。 万明公司于2019年5月在杭州租赁场地。徐培于2019年、2020年期间曾去杭州出差数次，为公司招聘员工。 万明公司曾向徐培提出给予经济补偿金的方案，但徐培不予接受。万明公司在通知万航公司的工会后于2020年3月3日解除与徐培的劳动合同，解除通知书上载明：因公司业务转移到杭州，宁波岗位消失，经双方协商，你不接受到杭后的工作安排，双方就工作地点变更无法达成一致。现公司决定与你解除劳动关系，徐培在下方签收。 徐培于2020年3月4日向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求万明公司支付周六加班费34666.66元、2019年2天年休假工资3586.20元、2019年平时加班费2241.37元、2020年2月份工资13000元、3月份工资1195.40元、违法解除赔偿金及代通知金52000元，缴纳2020年3月份社保。宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月24日作出仲裁裁决，裁决浙江万明精配大数据科技有限公司支付徐培2019年平时加班费1875元、2020年2月份工资差额6790元、2020年3月份工资1000元并补缴2020年3月社保。徐培对仲裁裁决不服，诉至一审法院。 一审法院另查明：1.徐培入职时签字领取了万明供应链公司《员工手册》。万明公司通过电子邮件向作为人事行政经理的徐培发布了万航公司《员工手册》、2019年万航行事历，经徐培接收并修改后通过钉钉或微信发送给公司其他员工。《员工手册》规定：工作时间参考公司行事历执行。2.万明公司会在每年年末发放下一年的公司行事历，行事历上标注了下一年应出勤天数（包括部分周六）。徐培明确本案中主张的休息日加班时间均为行事历中规定需上班的天数。双方当事人均确认行事历上标注的周六出勤无需申请加班审批，其他加班需要申请审批，调休可以冲抵加班时间。工资单上的应出勤时间包含了行事历上要求上班的周六时间。3.徐培的延时加班时间扣减调休时间，尚余20小时，万明公司未支付延时加班工资。万明公司认可徐培2019年有年休假5天，2019年调休统计表上显示已休2天。4.徐培2020年2月3日至2月18日因疫情原因公司要求停工在家，2月19日正式复工到岗，万明公司支付了徐培2020年2月工资2010元（含社保、公积金）。2020年3月徐培上班2天，万明公司未支付2020年3月工资。5.万航公司法定代表人为朱雪马，股东为ACACORPORATIONPTYLTD。2018年，朱雪马作为股东及法定代表人以万航公司的厂房作为注册地成立了万明供应链公司，后于2019年12月31日注销。2019年3月21日，ACACORPORATIONPTYLTD作为股东，朱雪马作为法定代表人成立了万明公司，实际办公地点也在万航厂区内。万明供应链公司和万明公司虽然公司名称不同，但公司的工作地点、内在框架均未发生变化，徐培的工作岗位、工作内容及薪资报酬也未发生变化。万航公司的管理人员在后期作为徐培的上级主管，负责管理万明公司整体事宜。万明公司未成立工会；6.徐培曾与上级主管及公司律师协商处理其他员工因公司转移至杭州，双方协商不成而解除劳动关系的事宜。 一审法院认为，关于违法解除劳动合同的赔偿金。徐培主张赔偿金的理由是万明公司在解除前未与其协商变岗事实，解除也未征求工会意见和建议。首先，徐培的工作岗位具有特殊性，系公司人事行政经理。其曾出差杭州，为杭州点招聘员工，也经手处理过其他员工因公司转移至杭州，岗位不存在协商不成解除的事宜。因此，徐培对于公司业务迁移至杭州的事实应当是知晓的。徐培认为公司在解除前未和其沟通协商变更工作地点。万明公司不予认可，并提供了公司其他员工的仲裁庭审笔录，其中案外人孙先超在仲裁庭审中陈述公司要求全部员工于2020年3月5日到杭州上班，另一案外人朱定伟在仲裁庭审中陈述2020年2月28日左右，公司领导在工作期间要求其去杭州工作，并表示如果自己不同意，只能解除劳动合同。朱定伟还陈述在宁波除了财务，没有其他岗位。市场部总监于2020年2月28日与其谈话，其表示要留在宁波。从上述员工的仲裁庭审笔录可知公司在解除劳动关系前是征求过员工关于调换工作地点的意见的。另外，根据万明公司提供的名单及一审法院庭后核实，印证了确实有一部分员工在沟通后从宁波至杭州工作的事实。再次，徐培作为公司人事行政经理，在明知公司业务转移杭州的情况下，如有意愿完全可以向公司要求去杭州工作，但徐培从未有公司不同意其去杭州工作的陈述。且解除通知书上已明确载明系徐培不接受到杭后的工作安排，双方就工作地点变更无法达成一致解除劳动合同，徐培仍签字确认。综合上述事实，一审法院认为公司在解除前和员工沟通过调岗事宜已经达到高度盖然性标准，予以采信。程序上，万明公司未成立工会，从万航公司和万明供应链公司、万明公司的股权结构，行事历、《员工手册》的沿用及管理人员的下派可知，万航公司对万明公司具有管理职责。万明公司在自己未成立工会且公司员工大规模离职、调岗，无法召开职工大会的情况下向其上级具有相当管理权限的公司工会征求意见，不违背法律对于解除通知工会的实质性要求。因此，万明公司在解除程序上亦不违法，无需支付赔偿金。一审法院认为万明公司因业务地点调整，双方协商调岗不成的情形下解除与徐培的劳动合同，且通知上级工会，无需支付赔偿金，但应支付经济补偿金。经一审法院向徐培释明是否要求向万明公司主张经济补偿金后，徐培仍坚持要求主张赔偿金，因此对于徐培该部分诉讼请求，不予支持。 关于周六加班费。徐培认为双方劳动合同约定的计薪方式为标准工时制，万明公司应支付周六加班工资，万明公司认为双方约定的月工资中已经包含了周六上班期间的工资。双方当事人均认可工作时间参考公司行事历执行，而行事历系包括周六在内的全年需出勤时间。在徐培提交的工资表中也是以行事历上包含周六在内的上班时间作为每月应出勤时间计算工资。且徐培亦认可周六如按行事历要求上班无需另行申请加班。另外，本案徐培系人事行政经理，负责公司的行事历修改、下发，工资计算等相关事宜。徐培作为公司薪资的直接计算者，对于满勤月工资对应的应上班时间应是非常清楚的。综合上述因素，一审法院认为双方当事人对于周六需要按照行事历时间上班，才能获得双方约定工资应当是明知且达成合意的，包含周六加班的工资经核算后的基本工资也不违反法律的强制性规定，因此万明公司无需就行事历上规定的周六上班时间另行支付加班工资。 关于延时加班工资。双方当事人均认可延时加班需要向公司申请审批，并且可以以调休折抵。双方确认，截至徐培离职前，尚有20小时的延时加班时间。万明公司认为该部分延时加班无需支付加班工资。一审法院认为延时加班时间并非双方最初对工时的合意约定，是公司在生产经营过程中根据需要安排劳动者延长工作时间付出劳动，公司应当按照法律规定支付延时期间的加班工资。根据徐培月工资13000元扣减周六加班部分折算徐培的月基本工资为11016元/月，由此计算徐培的延时加班工资为1899元（11016元/21.75天×2.50天×150%）。 关于年休假工资。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，可以统筹安排职工年休假。万明公司认可徐培2019年满足享受5天年休假的条件，徐培已休2天，主张2天不违反规定，应得年休假工资2026元（11016元/21.75天×2天×200%）。 关于2020年2、3月工资。由于新冠疫情影响，公司直至2020年2月19日才正式复工。自春节假期结束至万明公司正式复工之前，公司系非因劳动者原因停工停产，停工时间在一个工资支付周期内，且根据徐培提供其与上级主管的微信聊天记录，徐培作为人事经理自2020年2月3日开始就根据上级指示，居家灵活办公，在19日万明公司复工后按单位要求到岗工作，因此公司应支付徐培2020年2月份正常工资13000元，扣除已经支付的2010元，尚需支付10990元。2020年3月实际上班2天，万明公司应支付工资1013元（11016元/21.75天×2天）。 综上，一审法院认为，万明公司在双方就工作地点变更无法达成一致意见后解除与徐培的劳动关系，且通知了上级公司的工会，不属违法解除，无需支付赔偿金。万明公司已支付的工资中已包含了周六加班工资，无需再行支付。另外关于延时加班工资、年休假工资及2020年2月、3月工资，万明公司应就未发或发放不足部分进行补发。补缴社保部分徐培未起诉，一审法院对仲裁裁决予以确认。因此，对于徐培的诉讼请求，对合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定，作出判决：一、浙江万明精配大数据科技有限公司应于判决生效之日起五日内支付徐培延时加班工资1899元、2019年年休假工资2026元、2020年2月份工资差额10990元、2020年3月份工资1013元，上述合计15928元；二、浙江万明精配大数据科技有限公司应于判决生效之日起五日内为徐培补缴2020年3月社会保险，其中个人应承担部分徐培应于判决生效之日起四日内支付给浙江万明精配大数据科技有限公司；三、驳回徐培的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，徐培向本院提供了节假日福利采购付款交易凭证和发票，拟证明徐培根据万明公司的委托在2019年采购了中秋福利，付款单位是万明公司，在职期间包括徐培在内的万明公司全体员工从未享受过万航公司工会的福利，也未缴纳过工会费用。对此，万明公司质证认为，因为万明公司未成立工会、未交工会费，所以福利费用理应由万明公司支付，但万航公司工会同样保障万明公司员工能同等享受会员福利待遇。为此万明公司提供万航公司工会委员会出具的工会活动说明，拟证明万航公司作为对万明公司具有相当管理权的上级公司，万航公司工会同样确保了包括徐培在内的万明公司员工和万航公司员工同时参加活动并享有同等权益、福利的权利，故万明公司将解除徐培劳动合同的通知向万航公司通报具有合理性、合法性。对此，徐培质证认为，万明公司系虚假陈述，违反诚信诉讼的原则。 对于双方提供的证据，结合双方在一审审理期间提供的证据，本院认证如下：结合徐培在一审中所提供的与其领导江王俊微信聊天记录来看，万明公司与万航公司在公司管理、规章制度、人事安排等各方面均存在交叉关联，两者实为关联公司，且万航公司对万明公司具有一定的管理权能。况且两家公司办公地点在同一地方，因万明公司未成立工会，因此万航公司工会日常开展工作的同时兼顾万明公司工作，亦符合常理，故本院对万明公司所提供的证据予以认定。至于徐培提供的证据，因徐培所提供的发票载明的物品用途是万明公司发放其公司员工的福利，故由万明公司承担付款义务，本就理所应当，并不能以此证明万明公司员工未享受万航公司工会的福利、工会会员权益。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于周六加班工资问题。从徐培履行的岗位职责来看，徐培系人事行政部经理，主要负责员工招聘、薪资待遇计算和工作时间确认（包括《行事历》的修改、发布）、劳动合同签订、以及员工考勤、社保缴纳等具体工作。结合万明公司所提供的《行事历》、《考勤管理制度》、《员工手册》，以及徐培所提供的工资单等证据，可以认定徐培就每月工资中已包含了周六加班一事是明知且认可的。因此徐培上诉要求万明公司再就《行事历》上的周六加班时间向其支付双休日加班工资，依据不足，不予支持。至于延时加班工资，一审法院按照双方确认的延时加班时间，以扣除加班工资后徐培每月工资为基数核算万明公司应支付给徐培的延时加班工资，并无不当。 《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。一审法院据此以徐培剔除周六加班工资后的月工资为基数计算其未休年休假工资并无不当。至于2020年2、3月工资问题，由于新冠疫情影响，万明公司直至2020年2月19日才正式复工，一审法院结合徐培实际上班情况，考虑徐培作为人事经理自2020年2月3日开始就已居家灵活办公的因素，以徐培剔除周六加班工资后的月工资为基数计算其2020年2、3月工资，亦无不当。 至于违法解除赔偿金问题。徐培自2019年6月开始就已经往返宁波杭州上班，也参与了其他员工因公司业务转移至杭州解除劳动关系相关事务的工作，因此徐培对于万明公司将业务转移至杭州，宁波已无新的工作岗位可由徐培担任即原劳动合同已无法继续履行一事是明知的。同时，依据《解除劳动关系通知书》亦明确了万明公司与徐培就工作地点曾经协商且无法达成一致意见，徐培亦在该通知上签字确认。因此万明公司是在双方就工作地点变更无法达成一致意见后解除与徐培的劳动关系，不属违法解除。至于万明公司就其公司解除与徐培劳动合同一事通知万航公司工会这一点，万明公司与万航公司系关联公司，因万明公司在自己未成立工会且公司员工大规模离职、调岗，无法召开职工大会的情况下，将解除通知向其关联公司万航公司工会通报，亦未违反劳动合同法的规定，因此万明公司在解除程序上亦无不当。由此可见，万明公司无需支付徐培赔偿金，但应支付经济补偿金。经一审法院向徐培释明是否要求向万明公司主张经济补偿金后，徐培仍坚持要求主张赔偿金，故对徐培要求万明公司支付违法解除赔偿金的上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人徐培的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二〇年十一月二十日 代书记员  贺婷婷