山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3260号上诉人（原审被告）：山东文登农村商业银行股份有限公司，住所地威海市文登区世纪大道**。法定代表人：丛培刚，董事长。委托诉讼代理人：迟志磊，山东昀明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文登市钰岫物业服务有限公司，，住所地威海市文登区天福办文山东路**东侧法定代表人：黄伟，总经理。委托诉讼代理人：姜超，山东沛然律师事务所律师。原审第三人：山东御临实业有限公司，住所地，住所地威海市文登区葛家镇东华路**iv>法定代表人：林宜荣，总经理。委托诉讼代理人：张浩，男，系该公司职工。上诉人山东文登农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）因与被上诉人文登市钰岫物业服务有限公司（以下简称钰岫公司）及原审第三人山东御临实业有限公司（以下简称御临实业）案外人执行异议之诉一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农商行上诉请求：撤销原判，依法改判驳回钰岫公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定“物业管理费抵债协议可以认定为在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”不正确。1.钰岫公司与御临实业签订的抵债协议并非买卖合同，而是抵债合同；2.最高院关于审理商品房买卖司法解释第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”钰岫公司与御临实业签订的物业管理费抵债协议因不具备该条款主要内容，不应认定为商品房买卖合同。二、一审法院认定“钰岫公司在案涉房产被查封之前已合法占有该房产并使用至今”不正确。1.2014年11月7日御临实业以案涉房产为山东御临国际贸易有限公司借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。在办理抵押登记时御临实业从未提及案涉房产已经抵顶，在农商行于2017年8月16日起诉御临实业借款合同纠纷一案中，御临实业在庭审时明确承认农商行提出的全部诉讼请求，在诉讼过程中亦从未提及案涉房产被抵顶。农商行有理由认为物业管理费抵债协议是御临实业后期制作的虚假证据，以逃避借款债务；2.钰岫公司提交的时间为2013年5月1日的物业管理费抵债协议第一条记载“截止到2013年5月1日御临实业欠钰岫公司物业费及电梯费总金额为126822.90元，2014年5月1日起空置房物业费及电梯费按实际发生额计算”，抵债协议第三条记载案涉房产总价款为306495元，可见签订抵债协议时御临实业欠付物业费及电梯费仅为126822.90元，2014年11月7日抵押之前产生的物业费、电梯费也远未达到案涉房产的价款。钰岫公司在一审中诉称“诉争房产于双方签订抵顶协议之日即交付钰岫公司”与事实不符，物业管理费抵债协议第三条记载“抵顶之后一年内御临实业协助钰岫公司办理相关交接手续”，可见当时并未交付。钰岫公司在（2020）鲁1003执异20号案的执行听证笔录中亦自认“因合同涉及抵顶金额尚未全部抵顶完毕，大约2015年、2016年全部抵顶完毕，才将房屋交付于钰岫公司使用”，可见在2014年11月7日御临实业以案涉房产办理抵押登记时，钰岫公司的物业费、电梯费既没有抵清案涉房产的价款，案涉房产也没有交付钰岫公司，农商行所享有的抵押权应优先于钰岫公司的普通债权。同时，抵押权适用物权的保护方法，《物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”案涉房产办理抵押登记以后，钰岫公司于2016年年底对案涉房产进行了装修，钰岫公司的行为已构成对农商行抵押权的侵害，并非合法占有，农商行依法有权要求排除妨害。三、一审法院认定“钰岫公司非因自身原因未能办理案涉房产的过户登记手续”不正确。假如2013年5月1日钰岫公司与御临实业签订物业管理费抵债协议属实，从2013年5月1日到2014年11月7日长达一年半的时间钰岫公司未能办理案涉房产的过户登记手续，这完全是钰岫公司自身原因所导致。钰岫公司一审诉称“御临实业因经营不善，其公司已经无法正常办理业务，导致钰岫公司一直未能办理相关手续”与事实不符，事实上2014年11月7日御临实业还在农商行处贷款并办理了抵押登记手续，既然御临实业能够办理抵押登记手续，在之前长达一年半的时间里自然也能办理过户登记手续，显然钰岫公司的这一主张不能成立。四、农商行与御临实业借款合同纠纷一案，经威海市文登区人民法院审理作出（2017）鲁1003民初3886号民事判决，判决农商行对御临实业提供抵押的案涉房产折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。该生效判决已确认农商行基于抵押权所享有的优先受偿权，钰岫公司如果认为该判决错误，应当依照审判监督程序办理。在该判决未被撤销的情况下，一审法院理应依据生效判决认定的事实和判决内容作出裁决，但一审法院却作出“案涉房产归钰岫公司所有”的错误判决，且该项判决内容与3886号判决内容完全相悖。五、最高院关于审理商品房买卖司法解释第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给农商行。”本案即使将物业管理费抵债协议视为商品房买卖合同，即使该协议形成于抵押登记之前，也应保护农商行作为抵押权人的权益，根据上述司法解释的规定，御临实业未告知钰岫公司又将案涉房产抵押给农商行，应导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的钰岫公司可以通过解除合同、返还购房款并要求赔偿损失的途径，实现权利救济，而不应以自己的债权来对抗农商行的抵押权或要求确认案涉房产所有权。六、一审判决的示范作用将导致大量普通债权的债权人抢占并使用金融机构的抵押房产，债权人和债务人互相串通逃避贷款债务，其结果将导致国家设立的抵押制度形同虚设，出现普通债权优先于抵押物权的法律适用混乱，并将严重危害金融秩序。综上所述，钰岫公司所主张的权利不能对抗农商行对案涉房产享有的抵押权及优先受偿权，亦不能排除对案涉房产的执行。钰岫公司辩称，1.关于农商行主张的钰岫公司与御临实业之间签订的抵债协议，并非买卖合同，按照山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉若干问题的解答第7条，对于钰岫公司与御临实业之间的债务清偿期限届满，钰岫公司在房产查封前已与御临实业签订了合法有效的以房抵债协议，并实际合法占有被执行房屋，且不存在规避执行或逃避债务等情形，可以参照适用最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定第28条，即该以房抵债协议可以参照房屋买卖合同进行认定；2.一审中钰岫公司已经提供了证据证实在双方签署了以房抵债协议后，钰岫公司已经取得案涉房屋的钥匙等，对案涉房屋行使了占有使用权；3.钰岫公司通过抵顶物业费的方式支付了全部房款，但御临实业却因与农商行的借款合同将案涉房屋进行抵押，导致钰岫公司无法办理案涉房屋的产权登记，确非钰岫公司自身原因导致；4.御临实业与农商行之间的借款合同纠纷虽然有人民法院的生效判决确认，但该判决是在双方并未对钰岫公司已经取得案涉房屋的事实基础上作出，在御临实业相似执行异议的案件中，威海市中级人民法院曾作出(2020)鲁10民终1738号民事判决，在该判决对于农商行所谓的优先受偿权进行了论述，其并不能因其自身原因没有对抵押物进行查验，而将其所谓的优先受偿权对抗物权期待权；5.农商行因自身原因在放贷过程中没有对抵押物进行严格审查，导致其权利无法得到实现，其不能因此将过错归责于钰岫公司等已经合法取得相关抵押房屋的业主，即使存在农商行所谓的债权人占有了抵押房屋，也并不因此危害金融秩序，产生的相关结果应当由农商行自行承担。御临实业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。钰岫公司向一审法院起诉请求：1.判令停止对位于威海市文登区御临华府小区通和路12号楼303室房产的执行，并解除查封；2.确认威海市文登区御临华府小区通和路12号楼303室归钰岫公司所有。一审法院认定事实：2014年11月7日，农商行与山东御临国际贸易有限公司签订了《流动资金借款合同》，山东御临国际贸易有限公司向农商行借款4980000元，御临实业以其所有的房产为山东御临国际贸易有限公司借款提供抵押担保，并与农商行签订了抵押合同、办理了抵押登记。因山东御临国际贸易有限公司未按约定偿还借款本金及利息，农商行于2017年8月16日诉至一审法院。一审法院审理后于2017年10月30日作出（2017）鲁1003民初3886号民事判决，判令“一、山东御临国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内偿还山东文登农村商业银行股份有限公司借款本金4958000元;二、山东御临国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付山东文登农村商业银行股份有限公司截至2017年5月21日借款利息1210898.96元。并以4958000元为基数，自2017年5月22日起至实际给付之日止，按双方订立的《流动资金借款合同》约定的利率向山东文登农村商业银行股份有限公司支付利息；……四、山东文登农村商业银行股份有限公司对山东御临国际贸易有限公司提供抵押的房产（记载于文房他证市区字第××号房屋他项权证，包括位于威海市文登区通和路14号2单元104室、通和路14号3单元106室、通和路8号1单元401室、通和路12号1单元303室、……）折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；……”。（2017）鲁1003民初3886号民事判决生效后，农商行向一审法院提出强制执行申请，在对该案的执行过程中，钰岫公司提出执行异议称，位于御临华府小区通和路**楼**的房产，御临实业已于2013年5月1日抵顶给钰岫公司清偿拖欠的物业费及电梯费等费用，要求解除对该房产的查封及执行。一审法院审查后作出（2020）鲁1003执异20号执行裁定，驳回了钰岫公司的异议。钰岫公司不服，遂成诉。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院依法应予以支持：一、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四、非因买受人的原因未办理过户登记。本案中，钰岫公司为御临实业开发的御临华府小区提供物业服务，双方签订物业管理费抵债协议约定以转移案涉房产所有权的形式交付物业费，亦即钰岫公司以提供物业服务应收取的物业费作为对价获得案涉房产的所有权。故，虽然钰岫公司与御临实业之间未签订书面的商品房买卖合同，但案涉物业管理费抵债协议可以视为双方对案涉房屋所有权的转移及价款的支付方式等进行了约定，该协议可以认定为上述第二十八条第一款规定的在人民法院查封之前已签订合法有效的“书面买卖合同”。钰岫公司在案涉房产被查封之前已合法占有该房产并使用至今，且其非因自身原因未能办理案涉房产的过户登记手续。根据（2019）鲁1003民初3981号民事判决，钰岫公司提供的物业服务应收取的物业费等费用已远远超过案涉房产的约定价值，即钰岫公司已全额支付了案涉房产的房款。综上，钰岫公司取得案涉房屋，符合上述第二十八条规定的可以排除执行的情形。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、威海市文登区御临华府小区通和路12号楼303室房产归文登市钰岫物业服务有限公司所有；二、停止对位于威海市文登区御临华府小区通和路12号楼303室房产的执行，并解除查封。案件受理费5897元，由山东文登农村商业银行股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，双方当事人的争议焦点为：钰岫公司是否对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。故，抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但是，应当特别注意，上述情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于为满足基本居住需要的购房人。不是商品房消费者，而是一般房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。亦即，物权优先债权是民法的基本原则，对于该原则的突破，仅限于居住利益至上的考虑。本案中，钰岫公司虽然对案涉房屋的抵顶、交付在抵押权设立之前，但作为抵顶房屋主体的钰岫公司并非商品房消费者，且案涉房屋实际装修、居住时间在抵押权设立之后，对外缺乏占有、使用的权利外观公示效力，不能认定农商行在设立抵押权时未尽到审慎核查义务。因此，钰岫公司不具备动摇抵押权优先的条件，其对案涉房屋享有的民事权益，不能排除本案的强制执行。综上所述，山东文登农村商业银行股份有限公司的上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初950号民事判决；二、驳回文登市钰岫物业服务有限公司诉讼请求。一审案件受理费5897元、二审案件受理费5897元，均由文登市钰岫物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年十一月十七日法官助理俞凯书记员安圆圆