河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2585号 上诉人（原审被告）：苏州中菱电梯有限公司，住所地江苏省苏州高新区浒墅关镇华侨路**。 法定代表人：姚伟东，总经理。 委托诉讼代理人：尹建鹏，河北党育律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：承德天恒房地产开发有限公司，住，住所地河北省承德市开发区**/div> 法定代表人：许岩，经理。 委托诉讼代理人：刘英，河北蓝岛律师事务所律师。 原审被告：苏州中菱电梯有限公司安装分公司，住，住所地江苏省张家港市凤凰镇港口204国道旁/div> 负责人：王梅英，总经理。 上诉人苏州中菱电梯有限公司因与被上诉人承德天恒房地产开发有限公司及原审被告苏州中菱电梯有限公司安装分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏州中菱电梯有限公司的委托诉讼代理人尹建鹏、被上诉人承德天恒房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘英到庭参加诉讼。原审被告苏州中菱电梯有限公司安装分公司授权尹建鹏为委托诉讼代理人，但尹建鹏同时代理本案上诉人苏州中菱电梯有限公司，为双方当事人代理不符合法律规定，合议庭未准许其出庭代理。本案现已审理终结。 苏州中菱电梯有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实依据的主要证据备忘录是没有证明效力的。首先，该证据为被上诉人向上诉人主张权利的根本依据，本证据名为备忘录，通过内容及形式上可以看出，该备忘录就是对电梯安装事宜的一个事后补充协议，并且明确写明了被上诉人的各项主张数额。备忘录落款处，被上诉人作为甲方有签字盖章，而上诉人作为乙方仅有我方前员工秦洪泰的一个签字，没有我方盖章。即使秦洪泰的签字我方也从未出具过任何授权书授权秦洪泰在该备忘录上签字（原一审秦洪泰出庭时已承认未授权其签字）。秦洪泰仅为我公司的一个销售人员，根本没有权利不经我司盖章直接承认一个涉及我方重大利益的备忘录。一审法院仅依据上诉人于被上诉人签订《中菱电梯安装合同》时秦洪泰在代表人处签字即认为秦洪泰有权代表我公司签署任何协议文件是毫无依据的。其次，一审庭审时秦洪泰也承认被上诉人单方面向秦洪泰支付了123000元，并且秦洪泰连其离职时间都不清楚，也不知道该备忘录是离职前还是离职后签的字。我方有理由认为，被上诉人与秦洪泰之间有重大利益关系，双方很有可能是恶意串通损害我方合法权益。最后，被上诉人除该备忘录外，没有任何证据证明我方存在备忘录所载明的违约行为及对被上诉人造成的损失。一审法院仅仅依据一份存在重大瑕疵的备忘录判决我方承担赔偿责任是不合理的。二、承德市中级人民法院发回重审的裁定要求查明的事实在本次一审中均未查明。（2020）冀08民终268号裁定明确要求一审法院查明被上诉人要求上诉人赔偿的损失数额及依据，并认为被上诉人的证据无法相互佐证其要求赔偿的数额。要求一审法院查明被上诉人给付案外人秦洪泰的123000元的原因及该款项是否包含在工程款范围内。对于上述事实一审法院在本次庭审过程中均未予以查实，仍以不能相互印证的存在重大瑕疵的备忘录进行判决，于事实无依据。 承德天恒房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。秦宏泰代表上诉人与我公司签订承揽及安装协议，我公司只对秦宏泰，电梯出现问题进行修复也经过秦宏泰认可，其行为代表上诉人公司，我方也有理由相信他代表上诉人。秦宏泰在备忘录上签字我方认为是合法的，应当予以认定判决上诉人承担责任的依据，秦宏泰代表上诉人向我方要123000元，我方与他没有恶意串通行为，秦宏泰是否离职应该由上诉人举证，如果离职应该由上诉人提供证据，只是称离职了，我方认为证据不充分。 苏州中菱电梯有限公司安装分公司未提交意见。 承德天恒房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告逾期交工损失180000.00元、设计错误给原告造成的损失297000.00元、逾期交工违约金112320.00元；2、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年7月21日，原告承德天恒房地产开发有限公司（甲方）与被告苏州中菱电梯有限公司安装分公司（乙方）签订《中菱电梯安装合同》，由乙方为原告开发的位于承德市双桥区安装电梯9台，总计金额36万元；安装工期自2016年7月21日起至2016年9月19日止；安装工期，每批按10台计，每批设备安装周期（自甲方具备符合乙方要求的土建及施工条件时起）从货到现场到安装调试结束约60天。乙方未按时交货，或未按约定的时间完成安装调试，乙方应按该批设备安装未按约定时间安装的安装价款的每天万分之四承担违约金，但违约金总额最高不能超过本合同总额的10%。《中菱电梯安装合同》尾部乙方处除了有苏州中菱电梯有限公司安装分公司的盖章外，代表人处秦洪泰进行了签字。同日，原告承德天恒房地产开发有限公司（甲方）与被告苏州中菱电梯有限公司（乙方）签订《中菱电梯承揽合同》，定制电梯九台，合同总价为69万元。乙方未按时交货，乙方应按该批设备未按约定时间交货的设备价款的每天万分之四承担违约金，但违约金总额最高不能超过本合同总额的10%。合同附件为电梯规格书、土建图、配置表、功能表。《中菱电梯承揽合同》尾部乙方处除了有苏州中菱电梯有限公司的盖章外，代表人处秦洪泰进行了签字。 2018年9月16日，承德天恒房地产开发有限公司（甲方）与苏州中菱电梯有限公司（乙方）签订《关于电梯设计及安装有关情况备忘录》：“欧尚风景二期项目楼房主体装修工程于2014年底完成，中菱电梯公司于2016年7月来我公司实地考察，双方签订了《承揽合同》、《电梯安装合同》，随后电梯厂家现场进行了尺寸核对并在现有楼房的基础上设计电梯安装方案。该方案设计人员说不需要拆改，可以在原基础上直接安装电梯。但是电梯运到以后发现由于电梯公司设计人员将电梯方向搞错，致使不能正常安装、验收，给承德天恒房地产开发有限公司造成损失，具体如下：1、第一次改造（改方向）安装需增加工字钢重新打洞、改强弱电，九部电梯共花掉90000.00元；2、第一次改造后门口过低不能正常交工验收，第二次改造须重新更改电梯门口位置、改强弱电、改上人钢梯等项目每部电梯花去21000.00元，九部电梯合计189000.00元；3、第二次电梯改造时将楼道内地砖破坏，花费维修材料、人工等各项费用共计18000.00元。以上各项由于中菱电梯公司技术人员失误给我公司造成的损失合计297000.00元（不含逾期交工损失）。为了明确责任，特签订本备忘录”。备忘录乙方处秦洪泰进行了签字。另查明，秦洪泰为苏州中菱电梯有限公司安装分公司的员工。案外人成颖、谷锦华、蔄瑞新购买了承德天恒房地产开发有限公司开发的位于承德市双桥区，并分别签订了《商品房买卖合同》，其中谷锦华、蔄瑞新与原告签订的《商品房买卖合同》中约定出卖人应当在2015年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。与成颖签订《商品房买卖合同》中约定出卖人应当在2017年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。后原告未按期交房，成颖、谷锦华、蔄瑞新分别向承德仲裁委员会申请仲裁，承德仲裁委员会于2018年8月21日作出承仲裁字（2018）第30号裁决书，裁决承德天恒房地产开发有限公司向谷锦华支付逾期交房违约金36742.00元。于2018年8月24日作出承仲裁字（2018）第7号裁决书，裁决承德天恒房地产开发有限公司向谷锦华支付逾期交房违约金81936.11元。于2018年7月23日作出承仲裁字（2018）第8号决定书，成颖与承德天恒房地产开发有限公司于庭外和解，成颖撤回仲裁申请。 一审法院认为，原告承德天恒房地产开发有限公司与被告苏州中菱电梯有限公司安装分公司签订的《中菱电梯安装合同》、原告承德天恒房地产开发有限公司与被告苏州中菱电梯有限公司签订的《中菱电梯承揽合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方均应依合同履行各自义务。被告苏州中菱电梯有限公司安装分公司应于2016年9月19日前为原告安装完电梯工程，因电梯设计问题但却没有按期交工。秦洪泰为被告苏州中菱电梯有限公司、苏州中菱电梯有限公司安装分公司的工作人员，其在《关于电梯设计及安装有关情况备忘录》中签字确认“由于电梯公司设计人员将电梯方向搞错，致使不能正常安装、验收，给承德天恒房地产开发有限公司造成损失”。虽然二被告未出具授权书秦洪泰签此备忘录，但承德天恒房地产开发有限公司与苏州中菱电梯有限公司安装分公司签订的《中菱电梯安装合同》、苏州中菱电梯有限公司签订的《中菱电梯承揽合同》中，秦洪泰在代表人处进行了签字，原告有理由认为秦洪泰有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果应由被代理人苏州中菱电梯有限公司、苏州中菱电梯有限公司安装分公司承担。因此，秦洪泰在备忘录中的签字应认定为被告苏州中菱电梯有限公司、苏州中菱电梯有限公司安装分公司的行为。因苏州中菱电梯有限公司安装分公司为苏州中菱电梯有限公司的分公司，不具有法人资格，故其民事责任应由苏州中菱电梯有限公司承担。在此备忘录中明确写明由于被告的设计人员将电梯方向搞错，致使不能正常安装、验收，给承德天恒房地产开发有限公司造成损失，损失数额共计297000.00元，故对原告请求被告苏州中菱电梯有限公司赔偿其损失297000.00元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张的逾期交工损失四张收据形成的时间为备忘录出具之前，按照常理备忘录中应记载收据中的具体费用，故对此笔损失，本院不予支持。原告主张的因电梯未按期安装完毕，导致其逾期交房的损失，因案外人谷锦华、蔄瑞新与原告签订的《商品房买卖合同》中约定原告应在2015年10月31日前将商品房交付买受人使用，而《中菱电梯安装合同》中约定的安装工期自2016年7月21日起至2016年9月19日止。因此，在签订《中菱电梯安装合同》之前，原告已经逾期交房，原告逾期交房的原因与被告未按期安装完电梯无关，故对此损失，本院不予支持。虽然案外人成颖与原告签订的《商品房买卖合同》中约定原告应在2017年3月31日前将商品房交付买受人使用，但原告与成颖于庭外和解，成颖撤回仲裁申请，无法核实原告向成颖支付的逾期交房违约金的具体数额，且原告未提供证据证明其逾期交房的原因完全是被告未按期安装完电梯所造成，故对此损失，本院不予支持。原告主张逾期交工违约金112320.00元，在《关于电梯设计及安装有关情况备忘录》未提及该项损失，但超出双方签订的电梯安装合同中对违约金的最高限额约定即合同总额的10%计36000.00元，应予以调整，本院酌定支持30000.00元。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告苏州中菱电梯有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告承德天恒房地产开发有限公司电梯设计损失人民币297000.00元和逾期交工违约金人民币30000.00元，合计人民币327000.00元。二、驳回原告承德天恒房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，秦洪泰代表苏州中菱电梯有限公司、苏州中菱电梯有限公司安装分公司签订《中菱电梯承揽合同》及《中菱电梯安装合同》。2017年4月5日秦洪泰代表苏州中菱电梯有限公司与承德天恒房地产开发有限公司签署对账单，该对账单中仅有秦洪泰的签字而无苏州中菱电梯有限公司的公章，在庭审中，苏州中菱电梯有限公司不认可该对账单，但是又承认确实收款79万元，其中苏州中菱电梯有限公司收款69万元，苏州中菱电梯有限公司安装分公司收款10万元，与对账单内容相符。秦洪泰与苏州中菱电梯有限公司签订的备忘录没有公司公章，虽然苏州中菱电梯有限公司主张其没有授权秦洪泰签订备忘录，但是在签订合同、安装电梯、结算过程中，秦洪泰一直代表二公司与承德天恒房地产开发有限公司接洽，承德天恒房地产开发有限公司有理由相信其有权代表二公司签订备忘录。且苏州中菱电梯有限公司承认秦洪泰系其公司员工，同时也不能确定秦洪泰在签订备忘录时是否离职。故一审法院依据备忘录判决苏州中菱电梯有限公司给付承德天恒房地产开发有限公司电梯设计损失297000.00元并无不当。 综上所述，苏州中菱电梯有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9693.00元，由上诉人苏州中菱电梯有限公司的负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 刘      明      喆 书 记 员 李      云      骐