辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5251号上诉人（原审原告，并案被告）：沈阳森德尔传动技术有限公司，住所地沈阳农业开发区辉山街**。法定代表人：张洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：阎岚翯，女，该公司员工。被上诉人（原审被告，并案原告）：王文涛，男，1989年1月5日，汉族，住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：钟毅，辽宁英泰律师事务所律师。上诉人沈阳森德尔传动技术有限公司与被上诉人王文涛劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初9370号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳森德尔传动技术有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案依法改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金和未休年假工资。事实与理由：1、上诉人与被上诉人于2014年6月11日建立劳动关系，合同期限是到2019年5月31日。但是被上诉人从2018年开始多次旷工，违反单位规章制度，甚至从2019年1月2日至1月21日（本公司于2019年1月22日至2月14日放假）无故或找各种理由不到公司上班，长达半个多月，其行为严重违反单位的规章制度。根据上诉人公司的《考核管理制度管理办法》的相关规定，上诉人解除与被上诉人的劳动关系并非违法解除劳动合同。上诉人规定由部门负责人负责其所在部门所有员工的考勤，不能因其是上诉人的员工，且仍在上诉人处工作而不采信该证据。由于被上诉人从2018年开始多次旷工，严重失职，导致2018年不但没有开发新的客户，反而因没有与老客户维护关系，造成老客户的流失、订单退货等情况，给公司造成了严重损失。根据《劳动合同法》第三十九条第三项的规定，上诉人并非违法解除劳动关系。经调查，被上诉人曾利用工作日帮其父亲给各商场送货，并且在工作日开网约车。被上诉人没有完成2018年的销售任务，同时被上诉人负责的客户多次退货，上诉人认为被上诉人不胜任所在的岗位。《考勤管理制度》是在2005年3月由各部门负责人讨论制定，并在公示板上公示，公司每名员工均可以看到；2、由于本公司客户大部分是南方客户，货物需要物流运输，所以过年放假时间是根据物流放假时间而定。据统计，2019年公司放假时间为2019年1月22日至2月14日，而国家规定的春节假期为2月4日至2月13日。公司将员工的年假统一安排在1月22日至2月3日。上诉人提供的证据可以证明被上诉人不应享受2018年的带薪假期。王文涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。沈阳森德尔传动技术有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决沈阳森德尔传动技术有限公司不予承担解除劳动合同的赔偿金人民币19000元；2、判决沈阳森德尔传动技术有限公司不予支付未休年休假工资人民币3144.83元；3、由王文涛承担本案的诉讼费用。王文涛向一审法院提出诉讼请求：1、请求沈阳森德尔传动技术有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金39000元（自2013年3月起至2019年2月15日，按照原告离职前12个月平均工资计算，即3250元/月x6年x2倍）；2、请求沈阳森德尔传动技术有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资补偿（自2013年4月至2014年3月，计11个月）35750元；3、请求沈阳森德尔传动技术有限公司支付2018年1月1日至2018年12月31日的销售提成款16207元（按照款额的3%计算）；4、请求沈阳森德尔传动技术有限公司支付2014年至2019年2月15日的带薪年休假未休息的工资7471元（每年5天，共5年，数额按2倍计算）；5、请求沈阳森德尔传动技术有限公司支付休息日加班工资96229元（自2013年3月起至2019年2月15日，每年54天，计322天，数额按2倍计算）；6、请求沈阳森德尔传动技术有限公司支付失业救济金29160元（工作6年，按18个月计算，按每月1620元计算）。一审法院经审理认定事实如下：王文涛与沈阳森德尔传动技术有限公司于2014年6月11日签订固定期限劳动合同一份，合同期限自2014年6月11日至2019年5月31日，约定工资为1500元/月。沈阳森德尔传动技术有限公司未为王文涛缴纳社会保险。2019年2月15日，沈阳森德尔传动技术有限公司以王文涛不能按时正常工作为由，单方解除与王文涛的劳动合同。王文涛解除劳动合同前12个月平均工资为1900元。王文涛向沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁事项与本案诉讼请求一致，该仲裁委员会于2019年9月24日作出沈北劳人仲字（2019）182号仲裁裁决书裁决：一、沈阳森德尔传动技术有限公司在本裁决生效之日起十五日内支付王文涛：1、赔偿金19000元（5个月×1900元×2倍）；2、未休年休假工资报酬3144.83元（18天×1900元÷21.75天×2倍）。二、对王文涛的其他仲裁请求本委不予支持。双方均对裁决不服，先后诉至一审法院。一审法院认为,法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于双方的劳动关系存续期间。王文涛主张从2013年4月到沈阳森德尔传动技术有限公司工作，该主张的依据系沈阳森德尔传动技术有限公司出具的“解聘书”上注明。沈阳森德尔传动技术有限公司就此提供了双方签订的劳动合同及辽宁人才市场求职登记表。劳动合同中明确注明了工作开始时间为2014年6月11日，结合求职登记表登记时间为2014年6月5日，两份证据之间能够相互印证，虽王文涛对求职登记表的真实性提出异议，但未提供相应反证证明，故该院对于沈阳森德尔传动技术有限公司提出的王文涛的入职时间为2014年6月11日予以采纳。2019年2月15日，沈阳森德尔传动技术有限公司单方解除与王文涛的劳动合同，故双方劳动关系于2019年2月15日解除。关于沈阳森德尔传动技术有限公司是否应当向王文涛支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条关于劳动规章制度制定和告知的规定,本案中,沈阳森德尔传动技术有限公司依据《考勤管理制度》的规定,认定王文涛存在的旷工行为属严重违反规章制度,决定解除与王文涛的劳动合同。但沈阳森德尔传动技术有限公司未向该院提交《考勤管理制度》已经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商的相关证据材料,也未提交已将《考勤管理制度》进行公示,或者告知王文涛的证据。沈阳森德尔传动技术有限公司不能证明其解除与王文涛劳动合同所依据的公司规章制度的合法性,也不能证明王文涛知晓该规章制度。因此,沈阳森德尔传动技术有限公司以王文涛旷工违反公司规章制度为由,与王文涛解除劳动合同不具合法性,解除行为系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定,沈阳森德尔传动技术有限公司应当按照经济补偿标准的二倍向王文涛支付赔偿金。王文涛于2014年6月11日到沈阳森德尔传动技术有限公司工作至2019年2月15日,沈阳森德尔传动技术有限公司应支付王文涛5个月经济补偿,标准为王文涛解除劳动合同前12个月的平均工资,即1900元。沈阳森德尔传动技术有限公司应当支付王文涛违法解除劳动合同赔偿金为1900元×5月×2倍=19000元。关于王文涛主张沈阳森德尔传动技术有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资补偿的诉讼请求，因双方已于2014年6月11日签订书面劳动合同，王文涛的该诉讼请求无事实依据，该院不予支持。关于王文涛主张沈阳森德尔传动技术有限公司支付2018年1月1日至2018年12月31日的销售提成款的诉讼请求，因王文涛就该主张所提交的证据不足以证明沈阳森德尔传动技术有限公司欠付其销售提成款的事实，该院不予支持。关于王文涛主张沈阳森德尔传动技术有限公司支付2014年至2019年2月15日的带薪年休假未休息的工资的诉讼请求。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满一年不满十年,年休假五天;已满十年不满二十年的,年休假十天;已满二十年的,年休假十五天。”第五条第二款“年休假在一个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。”规定,带薪年休假一般是不跨年度安排的,这也就决定了追索带薪年休假权益具有时效性。王文涛于2019年申请仲裁,据此,其要求沈阳森德尔传动技术有限公司支付2018年之前带薪年休假工资已超过1年仲裁时效，该院不予支持。王文涛在2018年应休年休假5天，沈阳森德尔传动技术有限公司提供的证据不能够证明王文涛已享受带薪年休假，故应支付2018年未休年休假工资1900元÷21.75天×5天×200%=873.56元。关于王文涛主张沈阳森德尔传动技术有限公司支付休息日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王文涛未能提供证据证明其存在加班事实，故对王文涛的该项诉讼请求该院不予支持。关于王文涛主张沈阳森德尔传动技术有限公司支付失业救济金的诉讼请求。因沈阳森德尔传动技术有限公司未依法为王文涛缴纳失业保险,导致王文涛不能领取相应的失业保险金,沈阳森德尔传动技术有限公司应赔偿王文涛该部分损失。《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款规定，“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满１年的，可领取３个月的失业保险金。累计缴费时间每增加１年，增加３个月的失业保险金；累计缴费时间满５年不足10年的，从第５年开始，累计缴费时间每增加１年，增加１个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月。累计缴费时间满１０年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为２４个月。”王文涛在沈阳森德尔传动技术有限公司工作满4年，应可领取12个月失业保险金，但王文涛在2019年5月重新就业,由新工作单位缴纳社会保险,此时王文涛应停止领取失业保险金,故沈阳森德尔传动技术有限公司应赔偿王文涛2个月的失业保险金损失。《辽宁省失业保险条例》第十八条规定，“失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满１年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。王文涛在沈阳森德尔传动技术有限公司工作满1年不足10年，应按照当地最低工资标准70%发放。”因此，沈阳森德尔传动技术有限公司应向王文涛支付失业保险金损失2268元（1620元×70%×2个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《辽宁省失业保险条例》第十五条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、沈阳森德尔传动技术有限公司于本判决生效后十日内给付王文涛违法解除劳动合同赔偿金19000元；二、沈阳森德尔传动技术有限公司于本判决生效后十日内给付王文涛未休年休假工资873.56元；三、沈阳森德尔传动技术有限公司于本判决生效后十日内给付王文涛失业保险金损失2268元；四、驳回沈阳森德尔传动技术有限公司、王文涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳森德尔传动技术有限公司负担5元，由王文涛负担5元。”二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否为违法解除，应否向被上诉人支付违法解除赔偿金。《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人主张被上诉人存在多次旷工行为、严重失职给公司造成损失、未完成2018年销售工作不胜任工作和开网约车，依据该法律规定，上诉人应对上述主张承担举证责任。上诉人是以被上诉人经常不能按时到公司正常工作为由解除劳动合同。上诉人在庭审中确认其考勤由部门负责人负责其所在部门员工的考勤，其没有考勤记录，不需要打卡，而被上诉人部门负责人李刚亦没有提交任何书面记载，只是口头陈述被上诉人存在多次旷工行为。而上诉人对此不予认可，李刚的陈述属于证人证言，证明力较弱，在没有其他证据证明的情况下只依据该证人证言不足以证明该主张成立。上诉人没有提交证据证明被上诉人存在严重失职给公司造成严重损失、不胜任工作和开网约车行为，且上诉人亦没有以上述理由与被上诉人解除劳动关系，故上诉人应对此承担不利后果。一审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同系违法解除，应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张不应向被上诉人给付未休年假工资问题。本院认为，上诉人提交的证据不能证明被上诉人2018年已经休假。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定“年休假在一个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。”上诉人主张将年休假统一安排在2019年1月22日至2月3日期间，一是违反了一般不跨年安排的规定，二是没有证据证明这种安排征得了被上诉人的同意，且上诉人没有提交证据证明这种安排是补休2018年的带薪年休假而不是调休2019年的带薪年休假，故一审法院判决上诉人向被上诉人给付2018年未休年假工资是妥当的，本院对上诉人的该项上诉请求亦不予以支持。综上所述，沈阳森德尔传动技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳森德尔传动技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二〇年十一月十六日法官助理杨多多书记员石双