湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8521号上诉人（原审原告、反诉被告）：联创景程（北京）装饰有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇永新路**。法定代表人：程景野，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金贵，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉伊凡食品有限公司，住所地，住所地湖北省武汉市硚口区长宜路**荟聚竹叶海购物中心****iv>法定代表人：徐慧敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭玉华，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖斌，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。上诉人联创景程（北京）装饰有限公司（以下简称联创公司）与上诉人武汉伊凡食品有限公司（以下简称伊凡公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联创公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持联创公司一审的诉讼请求；2.伊凡公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.讼争标的工程按约定时间交付伊凡公司后，一直处于营业状态，一审认定失去实用价值是错误的。2.伊凡公司提交的证据证明鉴定前伊凡公司对店铺进行过二次施工，伊凡公司申请的鉴定标的并非联创公司施工形成，该鉴定意见不能证明联创公司交付工程时工程不合格。二、一审判决存在明显的法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定的义务主体是发包人而不是施工承揽人。本案发包人即伊凡公司，肖浩是合同约定的发包人项目负责人，他的签字是基于其对项目的验收作出的，依法有效。伊凡公司辩称：一、一审对于装饰装修工程存在质量问题认定清楚，适用法律正确，应予维持。二、一审适用法律正确，联创公司的理由不能成立。因联创公司的工程存在质量问题，导致伊凡公司的合同目的无法实现，伊凡公司多次要求联创公司修复，但到目前为止联创公司一直未对质量问题进行修复，联创公司应对伊凡公司的损失承担相应赔偿责任。伊凡公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，驳回联创公司的本诉诉讼请求；2.改判一审判决第二项，支持伊凡公司的反诉请求，扣除质保金，赔偿伊凡公司经济损失632388.83元；3.联创公司承担本案本诉、反诉以及上诉全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、法院通过摇号委托鉴定，鉴定报告确认了装饰装修工程存在质量问题，鉴定结果为不合格，证明伊凡公司的反诉请求有充分依据，联创公司应就质量问题承担赔偿损失的责任。二、一审法院以无法评估修复费用以及是否存在自然损耗无法鉴定为由，以此认定伊凡公司提供的证据不足，判决驳回伊凡公司反诉请求，缺少法律依据。诉讼进行过程中，损失依然在扩大，事实上因质量不合格而导致失去实用价值，无法使用，伊凡公司保留对将来发生的损失另行诉讼主张的权利。三、法院应委托鉴定机构就工程造价进行鉴定，确定工程造价。双方合同约定总价款1150000元，超过5%的误差以实际核验为准，联创公司在交付工程进行验收时都未能提供图纸进行相关核验。联创公司辩称：一、请求二审驳回伊凡公司的上诉请求。一审判决驳回伊凡公司的反诉请求正确。二、本案不涉及质保金，质保金并非本案的审理范围。三、法院组织的工程鉴定结果没有不合格，仅仅是存在质量问题。鉴定报告并未对标的物是原始施工形成还是二次施工形成做出结果，不能认定标的物是承揽人施工形成。四、从鉴定报告情况看，在不能确定标的物是原始施工形成还是二次施工形成的情况下，质量问题与联创公司无关。伊凡公司提出的二次施工形成及赔偿责任不能成立。综上，伊凡公司的上诉请求没有事实和法律依据，不符合逻辑，应予驳回。联创公司向一审法院起诉请求：1.判令伊凡公司向联创公司支付竣工结算款172500元、违约金185610元（从2017年5月11日应付之日起暂计算至2018年10月31日）；2.判令伊凡公司向联创公司支付质保金57500元；3.由伊凡公司承担本案全部的诉讼费、律师费等费用。伊凡公司向一审法院提起反诉请求：1.判决联创公司赔偿伊凡公司经济损失共计661388.83元；2.判决联创公司扣除总工程款5%的质保金（以实际核算为准）；3.判决联创公司承担本案本诉及反诉的全部诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2017年3月25日，联创公司与伊凡公司签订一份协议，主要约定由联创公司装修伊凡公司位于武汉市硚口区解放大道32号凯德广场的“伊凡工坊武汉永旺首店”，工程总价款1150000元整，并约定“详见附件，工程量如果与预算有5%以上的误差，以实际核验为准”；工程款支付方式中尾款约定伊凡公司应于验收合格后5个工作日内支付项目金额的15%，即172500元。协议约定如联创公司延误工期，每延误一日，须按工程款的每日千分之二支付违约金；如伊凡公司违约付款，则按工程款的每日千分之二支付违约金。伊凡公司应向联创公司支付工程总价款5%作为质保金，即57500元，质保期为工程完工后一年；伊凡公司方指定肖浩为其项目负责人，负责下达项目开始、增减项、及验收等指令；该协议对工程范围、规范、要求、材料等无其他书面约定内容。该协议签订后，联创公司组织人员进场施工。2017年5月4日，双方办理了一份工程竣工验收单，经伊凡公司的项目负责人肖浩签字确认工程“合格”，该店面交由伊凡公司投入了经营。伊凡公司认为：在质保期内伊凡公司曾向联创公司反映存在质量问题，联创公司采取敷衍态度，派遣了不具备整改能力的人员参与整改，一直无法解决质量问题，未能消除安全隐患，故伊凡公司只好另请第三方进行了相应整改，额外支付了整改费用。现联创公司认为：伊凡公司拖欠工程尾款不付，应按约向联创公司支付违约金，计算方法是每天支付应付工程尾款172500元的2‰，即每天345元，自2017年5月11日暂计算至2018年10月31日，共计538天，违约金为185610元。另外，关于协议所述“附件”，联创公司自述关于装饰工程具体的范围、规格、要求、材料等事项均在合同附件中有约定，但已找不到了。现双方当事人均不能提供该“附件”，也未能提供双方确认的工程施工图纸等资料。联创公司曾多次找伊凡公司要求结清工程尾款172500元和质保金，但无结果，故联创公司起诉至法院，请求判如所请。本案在一审审理中，一审法院组织双方当事人到“伊凡工坊武汉永旺首店”现场进行了勘验，对（1）操作间、裱花间、烤房、后面仓库、小水房的墙面贴砖脱落情况；（2）主操作间、水房、做披萨房间的天花板伊凡公司已重新加固安装，其余位置天花板已松垮情况；（3）后面仓库墙壁下部发黑变霉情况进行了查勘确认。联创公司对上述现场的客观状况已查验无异议。本案在一审审理中，伊凡公司申请对本案所涉的联创公司装饰装修工程质量及修复费用进行鉴定评估。一审法院依法经摇号程序委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对工程质量以及修复费用、是否存在自然损耗等事项进行鉴定，经鉴定部门鉴定后，出具了仲恒鉴字（2019）第sw2098号鉴定报告，认为有质量问题的情况如下：1.关于操作间、裱花间、烤房、后面仓库、小水房的墙面贴砖情况：（1）墙面瓷砖有脱落、空鼓现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）第10.2.3条“内墙饰面砖粘贴应牢固”、第10.2.4条“满粘法施工的内墙饰面砖应无缝隙，大面和阳角应无空鼓”的规定。（2）抽检的墙面瓷砖表面平整度部分不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）第10.2.8条“表10.2.8”的规定。2.关于主操作间、水房、做披萨房间的天花板被伊凡公司已重新加固安装，其余位置天花板已松垮的情况：（1）5～1／5xC～F轴天面东北角发现龙骨有松动现象，5～6xA～C轴天面西侧发现龙骨有松动现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）第7.2.3条“整体面层吊顶工程的吊杆、龙骨和面板的安装应牢固”的规定。（2）5～6xA～C轴东西向龙骨有缺失，四周边条未加木条、用胶粘固定。3.关于后面仓库墙壁下部发黑变霉的情况：5～6xC轴西立面、5xA～B轴南立面下方均有渗水、发霉痕迹，存在防水质量问题（经现场开凿检查，间隔板未做防水措施）。综上所述，湖北省武汉市硚口区古田二路凯德西城负一层伊凡工坊店装饰装修工程存在质量问题。联创公司对于鉴定报告关联性不予认可，认为根据开庭时伊凡公司提出的反诉请求和证据，2017年4月28日竣工验收的目标工程已于2018年5月经伊凡公司与其他工程方通过协议予以拆除，这个在伊凡公司提出的拆除的相关协议中有结算书明确记载，记载了联创公司当初交付伊凡公司的工程已经被拆除，见伊凡公司证据一结算书，因此，联创公司认为鉴定报告所鉴定的标的不属于当初联创公司交付伊凡公司的装饰工程标的，基于鉴定标的物不一致性，联创公司认为鉴定报告与本案没有关系，与伊凡公司的反诉请求和意见没有关系，对报告的真实性、合法性不予认可。联创公司认为根据现有证据可以确认鉴定标的与交付标的不一致，不需要鉴定单位出庭。伊凡公司对于该鉴定报告没有意见，报告明确了质量问题，证明伊凡公司提出的反诉有充分依据。关于委托评估修复费用及是否存在自然损耗的事项，鉴定单位回复其不具备鉴定能力和资质，不予鉴定。一审法院经询问有关法院鉴定管理部门后答复，如果双方当事人就修复问题能够达成一致意见则可以对达成一致的修复事项再委托进行评估，否则已无其他具备鉴定能力和资质的单位可供委托；本案中，双方当事人对修复问题未能达成一致意见，无法进行该评估鉴定工作。一审法院认为，联创公司与伊凡公司签订的协议系双方的真实意思表示，双方的装饰装修合同关系成立且合法有效。伊凡公司尚欠联创公司工程尾款172500元未结清的事实属实。关于双方办理的工程竣工验收单，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。本案双方在无施工图纸的情况下由伊凡公司的项目负责人肖浩在竣工验收单上签字确认“合格”，显然不符合上述规范。本案在审理中，一审法院组织双方当事人到“伊凡工坊武汉永旺首店”现场进行了勘验，双方对现场的客观状况已查验无异议，现该工程经鉴定确实存在质量问题，联创公司虽曾进行整改，但并未解决质量问题，该工程实际并不合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1.……；2.修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案合同为有效合同，可以参照上述司法解释处理。且该工程因质量不合格而失去实用价值，伊凡公司也不能实现合同目的，故伊凡公司有权拒付工程尾款和质保金，不承担违约责任。联创公司的本诉诉讼请求不成立，一审法院不予支持。关于协议所述“附件”双方当事人均不能提供，也未能提供双方确认的工程施工图纸等资料，案涉装饰工程的具体范围、规格、样式、要求、材料使用等明细均无法明确，也即不能确定工程量与预算是否存在5%以上的误差，结合伊凡公司方签字确认的竣工验收单，本案应按照协议约定的工程款1150000元结算，不应重新核定工程量。根据一审法院委托进行的质量鉴定，联创公司实施的“伊凡工坊武汉永旺首店”装饰装修工程存在质量问题，但又未能进行质量问题修复费用及是否存在自然损耗的鉴定评估工作，综上，仅凭伊凡公司提交的现有证据不足以支持伊凡公司关于赔偿经济损失的反诉诉请。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第八十五条、第八十八条的规定，判决：一、驳回联创景程（北京）装饰有限公司的本诉诉讼请求。二、驳回武汉伊凡食品有限公司的反诉诉讼请求。一审案件本诉诉讼费7534元，由联创景程（北京）装饰有限公司自行负担，反诉诉讼费10414元、鉴定费10800元，由武汉伊凡食品有限公司自行负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，联创公司与伊凡公司于2017年3月25日签订的协议系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应全面履行合同义务。虽然案涉协议约定工程总价款1150000元整，但同时约定“详见附件，工程量如果与预算有5%以上的误差，以实际核验为准”，从上述约定可知，双方当事人对于案涉工程价款约定的并非包干价，而是根据协议附件约定的内容进行实际核算。联创公司上诉请求改判伊凡公司向其支付竣工结算款172500元、违约金185610元以及质保金57500元。虽然案涉工程已经竣工验收合格，且由伊凡公司投入使用，但根据双方当事人签订的协议约定，双方应对工程价款进行实际核算。现双方当事人对于案涉工程并未进行实际结算，而联创公司无法提供案涉协议的附件，联创公司亦未提交案涉工程的施工图纸等资料，联创公司在一审中也未申请对案涉工程价款进行鉴定，故联创公司对其主张的“案涉工程价款为1150000元”的事实并未提交充分的证据予以证明，联创公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。伊凡公司上诉请求改判联创公司扣除总工程款5%的质保金（以实际核算为准）。因案涉工程并未进行实际结算，现联创公司也未提交充分的证据证明案涉工程价款的具体数额，故关于质保金的具体数额亦无法明确，伊凡公司的该项上诉请求的具体数额尚未明确，本院对伊凡公司的该项上诉请求不予支持。联创公司上诉认为伊凡公司申请的鉴定标的并非联创公司施工形成，该鉴定意见不能证明联创公司交付工程时工程不合格。因一审审理期间，一审法院组织双方当事人到案涉工程现场进行勘验，对于伊凡公司重新加固安装的部分进行查勘确认，一审法院委托鉴定机构进行鉴定时，也是对于除伊凡公司重新加固安装以外的位置进行质量鉴定，故联创公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。伊凡公司上诉请求改判联创公司赔偿伊凡公司经济损失632388.83元。虽然经一审法院委托鉴定，案涉工程存在质量问题，但关于案涉工程的修复费用及是否存在自然损耗的事项，尚无具备鉴定能力和资质的鉴定单位可供委托进行鉴定，现伊凡公司对其主张的“经济损失632388.83元”的事实并未提交充分的证据予以证明，伊凡公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对联创公司、伊凡公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17948元，由联创景程（北京）装饰有限公司负担7534元，武汉伊凡食品有限公司负担10414元。本判决为终审判决。审判长  王薇审判员  李文审判员  丰伟二〇二〇年十一月二十日书记员  何瑛