山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2731号上诉人(原审被告）:曲冰冰，男，1991年9月18日出生，汉族，户籍地威海市文登区，现住威海市文登区。被上诉人(原审原告)：吕子敬，男，1995年5月19日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人曲冰冰因与被上诉人吕子敬民间借贷纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲冰冰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一审判决以曲冰冰、吕子敬之间没有书面约定亏损如何负担，即推定吕子敬不需担负经营亏损的风险，继而认定双方之间不属于合伙关系，与事实不符；曲冰冰一审提交的电话录音中，吕子敬明确承认该笔款项是投在物流车上的投资款，一审判决将该笔款项认定为借款，继而认为系民间借贷关系，属于法律适用错误。吕子敬辩称，同意维持一审判决。吕子敬向一审法院提出诉讼请求:判令曲冰冰偿还借款26000元并承担自吕子敬起诉之日至曲冰冰实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。后变更诉讼请求为：判令曲冰冰偿还借款20080元及相应的利息。一审法院认定事实：2019年10月24日、11月20日、12月7日、12月14日、12月17日，吕子敬通过银行转账方式向曲冰冰转账五笔，数额分别为4000元、19800元、1000元、700元、500元，共计26000元，双方认可曲冰冰于2019年底向吕子敬偿还借款2500元。吕子敬为证实其主张，提交如下证据：1、吕子敬和曲冰冰的微信聊天打印页一份，时间为2020年1月17日，载明如下内容：吕子敬“那个钱你准备怎么办？”，曲冰冰“这次算我的钱我都用了，我还在我伙计哪拿的，邮政的年前给，我明天去，最晚278吧”，吕子敬“要不把那个车的保险退了吧……年前能不能把钱给我一些，能的话我就等等，不能的话就先把保险退了，我还得准备一些钱”；2、吕子敬与曲冰冰母亲的对话录音一份，内容为吕子敬至曲冰冰家中索要欠款，曲冰冰母亲称“我跟他说挣了钱先把小吕的钱给人家，他说妈我知道，……他慢慢有了就慢慢给你，钱肯定不能瞎你……他就是没有钱，你催也没有用”。经质证，曲冰冰对上述证据真实性均无异议，陈述证据1确实是曲冰冰因为借钱同意向吕子敬还钱，曲冰冰母亲对吕子敬、曲冰冰之间的关系都不清楚，其只是听吕子敬说曲冰冰欠钱所以说让曲冰冰还钱。曲冰冰辩称：涉案五笔款项中，2019年11月20日的19800元系吕子敬支付的投资款，用于购买车辆保险，其余款项是曲冰冰向吕子敬借的款，其中4000元是吕子敬给曲冰冰垫付的税款，曲冰冰当天就向吕子敬偿还了3420元，年前又向吕子敬偿还了2500元，共计偿还了5920元，现在借款只欠吕子敬280元。为证实其抗辩，曲冰冰提交如下证据：1、转账记录一份，载明2019年10月24日14时13分，其通过银行转账向吕子敬转账3420元；2、吕子敬、曲冰冰通话录音一份，其中曲冰冰询问“借你现金的钱我年前给了你多少？”，吕子敬“2500”，曲冰冰“现金应该是个五千五吧”，吕子敬“我看应该是个五六千块钱吧，具体我也没看反正”，曲冰冰“再剩的都是车的是不是”，吕子敬“差不多”，曲冰冰“再剩的都是你投在车上的钱是不是”，吕子敬“剩的那些都是车上的钱”，曲冰冰“要不你把车留着，要不我把车卖了”，吕子敬“车什么时候能卖”，曲冰冰“我现在就挂到网上卖”，吕子敬“那你先拿些钱我用用啊”。经质证，吕子敬对上述证据真实性均无异议，陈述10月24日当天曲冰冰先向吕子敬借了4000元，后来曲冰冰称手机不好使不能交税所以让吕子敬代缴税款3419.31元，吕子敬代曲冰冰缴纳了该笔税款，后曲冰冰将该笔税款转给了吕子敬，吕子敬同时提交其转账记录予以佐证。经核实，吕子敬于2020年10月24日14时06分向曲冰冰转账4000元，于当天14时10分向国家税务总局威海市税务局转账3419.31元，于14时14分收到曲冰冰转账3420元。一审诉讼中，吕子敬表示对该3420元本案中不予主张，只要求曲冰冰偿还借款20080元（26000元-2500元-3420元），对该3420元另案主张权利。一审中，吕子敬陈述：我和曲冰冰是打麻将认识的，当时我刚从国外回来，身上有钱，觉得曲冰冰人不错就和曲冰冰交了朋友，我去过曲冰冰家，知道他养了货车，认为他也有钱，后来曲冰冰就向我借钱，其中一次说是加油，曲冰冰开车拉着我到加油站，加了将近2000元的油，我把钱直接交给加油站了，曲冰冰还说有违章没处理，车辆还要修理才能上路，我就直接将维修费和违章罚款都交了，因为和曲冰冰关系不错，所以我都没有要求曲冰冰向我打借条，曲冰冰也都承诺挣了钱就还我。19800元是曲冰冰向我借钱用于购买车辆保险，其余500元、700元、1000元都是曲冰冰向我打电话借钱，我直接转钱给曲冰冰了，车辆的日常经营我从来没有参与过，和我没有任何关系。曲冰冰陈述：我和吕子敬确实是打麻将认识的，吕子敬说他刚从国外回来，也不知道干什么，我说我有个车很长时间没跑了，一直放着，吕子敬就主动提出来投资经营这辆车，当时车辆需要处理违章和审车手续，吕子敬就去把违章处理了，我都没参与，后来审车的时候需要换个件，也是吕子敬处理的，车辆出车当天晚上，吕子敬开着我的车，我开着吕子敬的车一起去的加油站，到了加油站我就走了，是吕子敬加的油，后来车辆正常运营了大半个月，因为我另一辆车在外地出事了，我到外地处理赔偿事宜，处理了很长时间，也快过年了，司机也回家了，车就没有再运营，过完年又遇上疫情，车就一直放在现在。19800元确实是车辆买保险的钱，我告诉吕子敬后他就转给我了，我用于购买了车辆保险。当时我们俩是口头约定赚了钱之后利润对半分，因为我觉得这个车肯定能赚钱，所以就没有约定亏损如何负担，车辆日常运营是我负责，吕子敬没有参与，司机也是我找的，工资由我支付，日常的加油由货主从运费里扣除，是以油卡的形式支付的，平时都是我自己简单记的账，没有给吕子敬看过。一审法院认为，曲冰冰认可吕子敬主张的26000元中的6200元系向吕子敬借款，予以认定，双方争议焦点在于其余19800元的性质是借款还是投资款。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，吕子敬仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，曲冰冰抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，曲冰冰应当对其主张提供证据证明。曲冰冰辩称双方之间系合伙关系，该19800元系吕子敬的投资款，吕子敬否认双方之间存在合伙关系，曲冰冰应提交证据证实其抗辩主张，曲冰冰为此提交双方之间的通话录音，录音中吕子敬陈述“剩的那些都是车上的钱”，该陈述与吕子敬认可该19800元系为曲冰冰所有的车辆购买保险的费用相吻合，但并不足以证实双方之间存在合伙关系，曲冰冰亦未提供其他证据证实合伙关系的存在；其次，一审中，曲冰冰陈述双方只是口头约定合伙事宜，且吕子敬并不实际参与车辆运营，日常运营均系由曲冰冰负责，运营过程中的投入也均是由曲冰冰负责，曲冰冰当庭陈述其觉得车肯定能赚钱所以没有约定亏损如何负担，即吕子敬显然不需担负经营亏损的风险，故双方之间不符合合伙关系的基本特征，不能认定吕子敬、曲冰冰之间形成的是合伙关系。根据以上所述，吕子敬按约定向曲冰冰支付款项，曲冰冰亦承诺还款，故双方之间应当按照民间借贷的法律关系进行认定，对涉案26000元应认定为曲冰冰向吕子敬的借款。曲冰冰辩称已经偿还了3420元和2500元，吕子敬按20080元要求曲冰冰偿还借款数额合理，予以支持。曲冰冰借款至今未还，给吕子敬造成了相应损失，吕子敬主张利息符合法律规定，亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：曲冰冰偿还吕子敬借款20080元并承担自2020年5月9日至曲冰冰实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决生效之日起十日内付清。上述款项打入吕子敬在中国农业银行的账户中，账号为：62×××71。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151元，由曲冰冰负担。二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为案涉19800元款项性质系借款还是投资款。吕子敬现依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，曲冰冰抗辩主张其与吕子敬系合伙关系，案涉19800元系吕子敬的投资款，曲冰冰应当对该抗辩主张提供证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，双方无书面合伙协议，吕子敬并未实际参与案涉车辆的日常经营，双方对案涉车辆经营的风险负担及利润分配等合伙之实质性内容亦无约定，不符合合伙关系的法定要件，不能认定涉案款项系为合伙经营车辆的投资款。此外，涉案录音中吕子敬回答“剩下的都是车上的钱”，该答复并未明确该笔款项系投资款，反而与吕子敬主张该款项系其为曲冰冰所有的车辆购买保险的费用相吻合，故仅凭该录音亦不足以证实双方之间存在合伙关系。据上，曲冰冰就案涉19800元系投资款而非借款的抗辩主张，未提供充足有效的证据证实，应承担举证不能的法律后果。再结合涉案26000元款项中其他款项曲冰冰均认可系借款及应予偿还的事实，一审判决认定案涉19800元亦为借款而非投资款，并无不妥，本院予以确认。综上，曲冰冰的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由曲冰冰负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  蒋 涛审判员  张丽萍二〇二〇年十一月十三日书记员  刘双双