广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1649号上诉人（原审被告）：邓燕婷，女，1986年7月12日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*****。委托诉讼代理人：林丹燕，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小玲，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：骆倍瑶，女，1986年8月26日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区**********。上诉人邓燕婷因与被上诉人骆倍瑶合伙协议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓燕婷的委托诉讼代理人林丹燕、被上诉人骆倍瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓燕婷上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由骆倍瑶负担。一审判决查明事实不清，适用法律错误，应发回重审或依法改判。本案为合伙纠纷，骆倍瑶起诉主张邓燕婷承担合作期间的营业亏损，即应就合伙体“浈江区沐玛婚典策划经营部”（以下简称沐玛经营部）的盈亏进行结算。邓燕婷已就该经营部的盈亏情况申请审计，但因骆倍瑶并未提供全部流水以供核实是否全部收入已登记入账，审计部门的审计报告就此作出了论述。同时，审计部门在审计中并未听取邓燕婷的意见，未将存在问题的未经双方签名确认的支出单独列明或剔除，导致审计结论有失公允。邓燕婷在一审中已就上述问题进行阐述，并申请调取骆倍瑶的全部收入流水，但一审法院并未依法调取骆倍瑶的收入流水，属于程序不当。一审判决在忽略该经营部盈亏事实的前提下，仅简单地就在邓燕婷的经营收入进行分配，属于查明事实不清。基于上述不清的事实所作出的判决，没有事实和法律依据，本案应当发回重审，并应依法调取骆倍瑶的全部流水及要求审计部门对存在问题的账目重新作出审计意见，依此方能查明本案事实并作出真实、合法的裁判。综上所述，一审判决查明事实不清，二审法院应查明事实，支持邓燕婷的上诉请求。本院二审庭询时，邓燕婷明确其上诉请求中依法改判内容为：126000元减去94969.2元，再按照50%的比例进行分割。补充上诉理由：一审期间的审计报告应当采纳。1.从程序上说审计是人民法院依申请委托进行的，而非单方委托的。2.审计所依据的材料经过了双方质证，材料主要来源是骆倍瑶提供的合伙期间的财物账目，合伙期间的财物账目由骆倍瑶管理，若审计不能准确反映实际结果，应系骆倍瑶的过错。邓燕婷在散伙后无法掌握账目资料，涉案审计报告作为一审判决的佐证材料，是根据双方提交的证据进行科学审计得出的结论。没有相反的证据证实审计报告不真实。故一审法院对审计报告不予采纳没有任何事实和法律依据。二审法院应当认定审计报告形成的程序合法，鉴定结论依据充分，能作为本案证据使用。骆倍瑶辩称，合伙期间的财务资料是双方当事人共同保管的，聊天记录可以证实，邓燕婷对所有的财务资料是知情的，骆倍瑶每个月都会将财务情况以电子形式发送给邓燕婷。骆倍瑶对于一审判决无异议。骆倍瑶向一审法院起诉请求：1.判决邓燕婷立即向骆倍瑶支付196089元及利息（从2017年11月1日起按年利率6%标准计至款项还清之日止）；2.由邓燕婷负担案件受理费及财产保全费。一审法院认定事实：2014年6月，骆倍瑶与邓燕婷口头约定合伙经营婚典策划业务，双方各出资25307元，盈利亏损按照出资比例各承担50%，于2014年10月21日成立了名称为沐玛经营部的个体工商户，组成形式为个人经营，经营场所韶关市浈江区******农业局宿舍首层之一，经营范围婚典策划、庆典策划、场景策划、网络技术开发，登记的经营者为骆倍瑶。合伙期间，骆倍瑶、邓燕婷均可对外开展业务，收款的主要方式是客户转账给骆倍瑶或邓燕婷收到款项再转给骆倍瑶，骆倍瑶负责沐玛经营部的收入与支出，若邓燕婷在外发生业务需垫付产生的费用，就凭单给骆倍瑶报销，双方还另聘请会计负责财务，会计依据骆倍瑶、邓燕婷提供的纸质单据及支付宝、淘宝、微信流水登记做账。2017年10月，骆倍瑶、邓燕婷结束合伙关系，也对合伙经营期间的盈亏进行核对结算，但未有结果并发生分歧。骆倍瑶因此提起本案诉讼。一审诉讼过程中，邓燕婷向该院提出申请，要求对双方合伙经营的沐玛经营部自开业（2014年6月）至2017年10月31日期间的账目盈亏情况进行审计，该院经依法摇珠选定由韶关中一会计师事务所进行审计。邓燕婷预付专项审计费50000元。韶关中一会计师事务所通过骆倍瑶提供的会计账册、微信截图、银行卡及支付宝流水，于2020年4月26日出具韶中一审字［2020］第211号《关于浈江区沐玛婚典策划经营部合伙协议纠纷案的司法鉴定专项审计报告》，该报告对专项审计内容和对沐玛经营部2014年6月至2017年10月账面收入支出情况进行了详细阐述。其中（一）收入审计情况，账面反映营业收入合计3281806.81元，审计调减9951.00元，审计确认金额为3257830.81元，待确认金额14025.00元，注：账面收入大部分以收到款项确认收入，可能存在应收未收的营业收入未在账面反映。由于未提供2014年6月至2017年10月的全部婚庆策划合同与账面营业收入逐一核对，我们无法判断收入是否全部登记入账，上表中的确认金额和待确认金额是以收入已全部入账作为假设前提进行计算的。（二）营业费用审计情况，账面反映营业费用合计2341386.66元，审计调减29385.00元，审计确认金额为2175189.22元，待确认金额136812.44元。（三）管理费用审计情况，账面反映管理费用合计985916.87元，审计调减1599.00元，审计确认金额为984317.87元。（四）财务费用审计情况，账面反映财务费用合计3354.52元，审计确认金额为3354.52元。审计结论：沐玛经营部自开业（2014年6月）至2017年10月31日期间，审计确认的营业收入3257830.81元，营业费用2175489.22元，管理费用984317.87元，财务费用3354.52元，营业结余94969.20元。对该鉴定结论，双方当事人均有异议，骆倍瑶认为审计报告结论沐玛经营部有结余不符合双方经营情况，个体户几乎都没有做账或者是做简单的记录，难免会不符合会计准则要求，但并不能否认有实际支出，因此，关于有结余的结论，应当要以中一原来出具的交换意见函内认定的结余为准。针对审计报告第11页第2.3条赔款1000元，邓燕婷是知道的，该费用是实际发生的。关于第2.5.6项共计8000多元，因为浈江区育兴工艺品批发部（以下简称育兴批发部）当时没有盖章确认，现育兴批发部盖章确认道具和布置费为现金支付，应该算入支出。第7项30000元发生的时间2016年5月1日与后面256600元发生时间不一样，30000元发生时间在前，现育兴批发部出具证明收到该笔30000元的现金，请求法院以育兴批发部盖章出具的说明为准。第8项返点900元是真实发生。第12项返点，第17、19项差旅费，邓燕婷均是知道的，也是事实发生的，且第17项是骆倍瑶与邓燕婷出差广州，第19项是邓燕婷单独去深圳。第29项花材全部支出87779元是真实发生的，婚庆公司必然需要花材，而审计却一分钱都没有确认，这与事实相违背的。结合骆倍瑶提交邓燕婷要求骆倍瑶付48429元花材款的事实，至少花材款48429元是可以认定的。而邓燕婷则认为：1.审计的收入情况有所遗漏即审计第11页第一项收入审核情况，易桥策划收入6825元已经实际收取，审计却放在待确认金额。2.本案由于骆倍瑶没有提供完整支付宝及微信账户收入流水，造成审计结论收入没有全部登记入账，审计收入情况以假设所有收入以及全部入账进行计算。因此，邓燕婷认为除审计确认收入金额外，还存在没有登记入账的金额，邓燕婷要求骆倍瑶提供支付宝及微信账户全部收入流水进行核对是否将所有经营收入登记入账。3.在邓燕婷处有经营收入126000元，请审计机关明确审计收入是否包含有126000元，不知骆倍瑶有无把在邓燕婷处126000元登记入账，如没有，应该调整收入126000元，如审计账面收入包含126000元，邓燕婷对于126000元无异议。4.对费用支出的意见，看明细表第8页序号15的赠品，希望审计机构对赠品150000费用支出进行详细说明，邓燕婷认为这部分金额出入较大，希望审计机构作出详细说明包含单据和支出的说明。5.在审计报告第14页序号27搭建费用256600元，审计以育兴批发部提供预付款项所确认的256600元全额作应付款项认可处理，但按照育兴批发部的说法是还没有完全结账对账，审计却将该金额全部作为应付未付的搭建费用列支。如果与育兴批发部对账费用确实是256600元，则予以认可，如果与实际不符应该调整。同时，育兴批发部称收到骆倍瑶现金30000元的搭建费用，应付未付的搭建费用应该调整，不应该重复计算。6.在审计报告第14页序号29实际支付花材费用48429元包含2017年11月1日至11月11日的费用，应剔除合伙结束后的费用，邓燕婷才认可。其他邓燕婷认可审计的处理结果，即使在收入没有全部登记入账情况下，沐码经营部都是尚有结余即有盈利，骆倍瑶主张合伙体亏损是没有依据，同时，有部分收入是在邓燕婷处，但是双方在结束合伙时，双方应对盈余进行分配，而不是将所有的收入都退回给骆倍瑶，而是对盈余进行分配。另外，对于合伙体的资产赠品是没有全部使用完毕的，在对合伙体盈余进行分配时，对于没有使用完毕的赠品应该进行分配。另查明，邓燕婷认可合伙结束后，其尚截留沐玛经营部收入1260000元及尚欠沐玛经营部4000元，经审计部门工作人员到庭确认该费用中的1260000元已纳入本次专项收入审计范围中的确认金额。此外，本次专项审计中金额为48429元的花材，审计并未认定，但经骆倍瑶、邓燕婷双方核实确认属于支出费用。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。骆倍瑶与邓燕婷口头约定合伙经营婚典策划业务，并成立沐玛经营部，双方各出资25307元，盈利亏损按照出资比例各承担50%。双方虽未签订书面合伙协议，但已形成合伙的法律关系，且合法有效。双方应按照约定履行各自的义务。但骆倍瑶、邓燕婷成立案涉案沐玛经营部后，虽另聘请了会计管理财务，但会计是依据骆倍瑶、邓燕婷提供的纸质单据及支付宝、淘宝、微信流水登记做账，未按国家有关规定建立完整的财会制度，并且造成双方之间产生对于合伙期间盈亏有较大的争议，为此，双方均有一定的责任。现骆倍瑶提起诉讼要求邓燕婷按合伙比例承担亏损，向其支付亏损71750.61元及邓燕婷截留的沐玛经营部的收入合计196089元，邓燕婷对此不予认可，因此，对案涉沐玛经营部清算是解决本案的唯一途径。由于当事人双方不能自主对案涉沐玛经营部经营情况进行结算清楚，该院根据邓燕婷的申请依法通过摇珠确定具有司法审计资质的韶关中一会计事务所对本案所涉的沐玛经营部自开业（2014年6月）至2017年10月31日的盈亏进行清算。韶关中一会计师事务所根据骆倍瑶提供的会计账册、微信截图、银行卡及支付宝流水，出具韶中一审字［2020］第211号《关于浈江区沐玛婚典策划经营部合伙协议纠纷案的司法鉴定专项审计报告》，审计结论：沐玛经营部自开业（2014年6月）至2017年10月31日期间，审计确认的营业收入3257830.81元，营业费用2175489.22元，管理费用984317.87元，财务费用3354.52元，营业结余94969.20元。对该鉴定结论，双方当事人均有异议，并有一定的合理性，致使该院是否采信该会计师事务所的报告上的结论，给了相当大的难度。对此，该院认为，案涉沐玛经营部的终结清算所作的应当是司法会计结算，而不是简单的货币资金收支、去向及收支差额等的财务问题。司法会计要弄清会计处理事项及会计核算结果是否正确，是否真实和是否符合规定等问题，最终得出案涉沐玛经营部的盈亏额，因此，司法会计对会计问题的鉴定应当有充分的原始凭证为依据。而骆倍瑶、邓燕婷合伙经营期间，由于其聘请的会计是依据双方提供的纸质单据及支付宝、淘宝、微信流水登记做账，未按国家有关规定建立完整的财会制度，且会计师事务所也在报告中注明“账面收入大部分以收到款项确认收入，可能存在应收未收的营业收入未在账面反映。由于未提供2014年6月至2017年10月的全部婚庆策划合同与账面营业收入逐一核对，我们无法判断收入是否全部登记入账，上表中的确认金额和待确认金额是以收入已全部入账作为假设前提进行计算”等情况，因此，该院也不敢认同该会计师事务所作出的结论作为判决的依据，对于骆倍瑶主张沐玛经营部亏损，缺乏证据支持，该院不予支持。至于骆倍瑶要求邓燕婷退还邓燕婷截留的资金问题，因双方结束合伙后，邓燕婷尚截留沐玛经营部收入1260000元、尚欠沐玛经营部4000元，以及骆倍瑶按邓燕婷的要求支付花材48429元，按照双方约定的盈亏比例，双方应各承担50%，即邓燕婷应向骆倍瑶支付89214.50元。鉴定费由双方当事人各承担25000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年5月31日作出（2019）粤0204民初390号民事判决：邓燕婷于判决生效之日起十日内支付89214.50元给骆倍瑶。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2111元，保全费1520元，审计费50000元，合计53631元，由骆倍瑶负担25960元，邓燕婷负担27671元。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，邓燕婷认可合伙结束后截留了沐玛经营部收入126000元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。本院审理期间，双方均认可沐玛经营部尚有办公桌椅、电视、空调、微波炉、冰箱、婚礼道具等资产，并同意折价3500元，所有资产归骆倍瑶所有，由骆倍瑶支付补偿款1750元给邓燕婷。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为,本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕邓燕婷上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审时作出的审计报告应否采信。二、邓燕婷应向骆倍瑶支付的款项如何计算。一、关于一审时作出的审计报告应否采信的问题。邓燕婷、骆倍瑶合伙成立沐玛经营部，双方虽未签订书面合伙协议，但就沐玛经营部的经营、盈亏负担等进行了口头约定，双方的该约定合法有效。一审审理期间，一审法院依据邓燕婷的申请，摇珠选定审计机构对沐玛经营部收支情况进行审计并形成审计报告，本院二审期间，邓燕婷主张应采信该审计报告。对此，本院认为，因邓燕婷、骆倍瑶合伙经营期间，未按照国家有关规定建立完整的财会制度，导致可能存在应收未收的营业收入未在账面反映，从而无法判断是否全部收入已计入审计报告，相应的不利后果应当由邓燕婷、骆倍瑶自行承担。虽骆倍瑶对该审计报告提出异议，但异议部分均针对支出，且除了双方认可的花材费48429元，骆倍瑶提出的其他异议部分均缺乏充分证据证明其真实性及合理性。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对于骆倍瑶针对该审计报告提出的异议，本院不予采信。综上所述，一审审理期间对沐玛经营部的收支所作出的审计报告应予采信，一审法院对该审计报告不予采信有误，本院予以纠正。二、关于邓燕婷应向骆倍瑶支付的款项如何计算的问题。一审时作出的审计报告显示营业结余为94969.2元，因邓燕婷截留的沐玛经营部收入126000元已纳入审计范围，骆倍瑶按邓燕婷要求支付的花材费48429元未纳入审计范围，及邓燕婷尚欠沐玛经营部4000元，故按照双方约定的盈亏比例，每人应分得的款项为25270.1元【（94969.2元-48429元+4000元）÷2】。据此，邓燕婷原应支付给骆倍瑶的金额为104729.9元（126000元+4000元-25270.1元），因骆倍瑶未提起上诉，视为同意一审判决确认的89214.5元，扣减双方均认可沐玛经营部所有资产归骆倍瑶所有，由骆倍瑶支付给邓燕婷的补偿款1750元，本院确认邓燕婷应向骆倍瑶支付87464.5元（89214.5元-1750元）。邓燕婷上诉称由126000元减去94969.2元，再按照50%的比例进行分割的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，邓燕婷的上诉请求不能成立，应予驳回；因双方就沐玛经营部剩余资产的处置达成一致意见，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初390号民事判决；二、邓燕婷于本判决生效之日起十日内支付87464.5元给骆倍瑶；三、驳回骆倍瑶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2111元，保全费1520元，审计费50000元，合计53631元，由骆倍瑶负担25960元，由邓燕婷负担27671元。二审案件受理费1642.5元，由邓燕婷负担；邓燕婷多预交的387.86元由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 黄颖红审 判 员 梁晓芳二〇二〇年十一月六日法官助理 张 莹书 记 员 李 娟