江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5049号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东宏力热泵能源股份有限公司，住所地山东省淮坊市高新技术开发区惠贤路**。法定代表人：于奎明，该公司董事长。委托诉讼代理人：许朦朦，江苏六佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁化春，江苏六佳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李英武，男，1969年3月31日生，汉族，个体工商户，住河北省泊头市。委托诉讼代理人：李玲，江苏中阳律师事务所律师。原审被告：连云港市江山房地产开发有限公司，住所，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路**江山大酒店**div>法定代表人：江新年，该公司董事长。委托诉讼代理人：王义为，北京盈科（连云港）律师事务所律师。上诉人山东宏力热泵能源股份有限公司（以下简称宏力公司）因与被上诉人李英武、原审被告连云港市江山房地产开发有限公司（以下简称江山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初4792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏力公司的委托诉讼代理人许朦朦、梁化春、被上诉人李英武及其委托诉讼代理人李玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏力公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误：关于本案工程合同总价款及欠款问题，一审法院认定事实不清，且被上诉人应当支付逾期竣工违约金，赔偿施工质量损失，上诉人在一审中的反诉请求应该得到支持。1.2011年上诉人承包了江山公司开发的丰县江山花园小区的中央空调及卫生热水系统工程，2012年到2013年间，上诉人将该工程中的部分工程分包给被上诉人施工，并与被上诉人签订4份分包合同，合同总标的额为1326240元，被上诉人在庭审中提交工程款应付未付明细一份，陈述系由上诉人公司财务提供，但该证据上既无上诉人工作人员签字也无上诉人公司盖章，上诉人对该证据的真实性不予认可，一审不应以此证据作为定案依据，认定上诉人欠付款项。2.被上诉人在施工过程中存在工期延误，特别是2013年7月18日签订的安装工程承包合同，合同中对施工工期和违约责任都有明确约定，被上诉人在实际施工中工期严重滞后，影响整体施工进度，在此情况下，上诉人只能另行承包给他人施工，导致该涉案工程直到2014年1月10左右才完工。被上诉人在庭审中也承认，涉案工程被上诉人仅施工部分，并未施工完毕。按照合同约定，工期每逾期一天，被上诉人应按合同总金额的万分之五向上诉人支付违约金。同时被上诉人在施工过程中存在施工质量问题，给上诉人造成经济损失的，应按照合同约定应予以赔偿。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果明显不公，损害了上诉人合法权益，根据《民事诉讼法》第一百七十条规定提出上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。李英武辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据。在一审时上诉人对拖欠被上诉人工程款的数额是认可的，一审法院认定被上诉人是实际施工人，符合法律规定。一审判决所认定的事实和适用法律均是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李英武向一审法院提出诉讼请求：1.判令宏力公司支付工程款351514元及逾期付款违约利息10万元（以351514元为基数，从2013年12月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照LPR利率计算）；2.判令江山公司在未付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用等由宏力公司、江山公司承担。宏力公司向一审法院提出反诉请求：1.判令李英武向宏力公司支付延期竣工违约金20921.28元（自延期之日按合同总价款的万分之五计算至实际竣工之日）；2.判令李英武赔偿施工质量损失150000元；3.判令李英武开具欠付工程款发票；4.判令李英武承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：江山公司开发丰县江山花园小区，宏力公司为中央空调及热水系统工程总承包，后宏力公司将1#楼、2#楼、3F#楼、5#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、13F#楼、16#楼、17#楼、18#楼的部分室内空调安装、风机盘管等工程分包给不具备施工资质的李英武。2012年5月23日，李英武（承包方、乙方）与山东宏力空调设备配套安装工程有限公司（发包方、甲方）签订《安装工程承包合同》，第一条约定工程概况为：工程名称丰县江山花园中央空调室内安装工程，工程地点江苏省徐州市丰县南环路。第二条约定工程承包范围为：风机盘管设备的吊装。室内空调管路系统的安装、打压、防水、保温以及电气线路的安装调试等。第三条约定总工期为60天（2012年5月4日至2012年7月3日）。第四条约定承包方式为：包人工、包辅材、包工期、包设备防护、包质量、包土建配套费用等。每台风机盘管安装价为620元/台，施工楼座为3F、5#、17#、18#楼共计444台盘管，工程总价款为275280元，并备注本价格为含税价格，开发包方认可的发票。第五条工程价款的支付与结算约定：付款方式按照形象进度拨款……室内工程安装全部完毕（每栋楼系统试压）后付至合同总价款的80%，付80%工程款时开具全额发票……第八条违约责任主要约定：发包如未按规定日期向承包方付款，每延期一天，应按延期未付款总额的万分之五计算付给承包方，作为延期违约金，并承担法律责任；承包方如不能按时完工，每延期一天，按合同总金额的万分之五付于发包方；工程完工但验收不合格，承包方应负责无偿修理或返工，直到达到验收标准，由此产生的一切费用都有承包方承担；由于承包方修理或者返工造成逾期交付的，每延期一天，按合同总金额的万分之五向发包方承担违约金。该合同签订后，李英武与山东宏力空调设备有限公司又签订《江山花园中央空调工程室内安装承包合同》补充协议，约定将每栋楼进水口接口至每户进水接口的生活热水管道工程由李英武施工，约定李英武须于2013年7月20日前完成一期4#、5#、17#、18#四栋楼生活热水的施工，其余工程量须于2013年10月30日前全部完成；双方增加的工程单价为200元/户，工程量为394户，工程总价为78800元。2013年5月10日，李英武（承包方、乙方）与山东宏力空调设备有限公司（发包方、甲方）签订《安装工程承包合同》，第三条工程期限为60天（2013年5月12日至2013年7月10日）。第四条约定每台风机盘管安装价为620元/台，施工楼座为1#、2#、8#、9#楼共计680台盘管，工程总价款为421600元。其余合同内容与2012年5月23日李英武与山东宏力空调设备配套安装工程有限公司签订的《安装工程承包合同》一致。2013年7月18日，李英武（承包方、乙方）与山东宏力空调设备有限公司（发包方、甲方）签订《安装工程承包合同》，第三条工程期限为95天（2013年7月20日至2013年10月25日）。第四条约定每台风机盘管安装价为620元/台，施工楼座为10#、11#、12#、13F#、16#楼共计816台盘管，1#、2#、8#、9#楼追加72台风机盘管，总计888台风机盘管，工程总价款为550560元。其余合同内容与2012年5月23日李英武与山东宏力空调设备配套安装工程有限公司签订的《安装工程承包合同》基本一致。该份合同签订后，李英武实际完成施工157480元，后双方亦按此款项结算。以上工程已竣工并交付使用。2016年2月份，李英武向宏力公司催要工程款，宏力公司出具工程款明细表一张，经李英武签字确认，李英武承包施工的丰县江山花园1#楼、2#楼、3F#楼、5#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、13F#楼、16#楼、17#楼、18#楼工程的合同总价款933160元，李英武已收到581646元，宏力公司尚欠李英武工程款351514元。2018年2月8日，李英武受宏力公司委托，向江山公司收取工程款5万元未果。一审另查明：山东宏力空调设备配套安装工程有限公司，法定代表人为于奎明，成立于2003年10月24日，于2013年10月23日注销。宏力公司于2014年8月25日变更登记名称，由“山东宏力空调设备有限公司”变更为“山东宏力热泵能源股份有限公司”。补充协议中载明的“4#楼”与“3F楼”系同一栋楼。一审法院认为，第一，根据李英武提供的工程承包合同、补充协议、室外管网空调管网施工合同以及宏力公司的答辩综合分析，一审法院认为，虽山东宏力空调设备配套安装工程有限公司为其中一份合同的一方，但该公司已注销，宏力公司与李英武签订了后续的补充协议,宏力公司作为江山公司开发小区中央空调及热水系统的总承包方，而李英武实际施工了其中几栋楼的空调连管、管网安装工程，工程款亦由宏力公司支付，宏力公司在答辩中对支付工程款未作辩驳，故可认定双方存在劳务分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故，李英武向宏力公司主张工程款，原、被告主体适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据以上规定，李英武作为不具有施工资质的个人，涉案建设工程施工合同应为无效合同，但因案涉工程已竣工并交付使用，李英武作为实际施工人，其有权取得相应的工程价款。李英武主张尚欠工程款351514元，宏力公司对此未予否认，仅辩称利息因延误工期不应支持，结合李英武提供的结算明细表，可以认定欠款数额。李英武主张合计已收到工程款581646元，宏力公司辩称已支付工程款601718元，庭审中未提供相应证据予以证明，且在法庭规定的期限内仍未提交相关证据证实,故对其辩解，法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”在宏力公司未及时支付工程款的情况下，李英武享有主张利息的权利。李英武主张自涉案工程交付日期即2013年12月16日起计算利息，无相应证据证实，应以2016年2月份双方确认工程款时计算。第二，江山公司应否承担支付责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人有权将发包人、转包人、分包人一并诉至法院，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中李英武为实际施工人，江山公司作为发包方未能提供证据证明其已向总承包方宏力公司足额支付全部工程款，故其应在欠付工程款范围内对李英武承担给付工程款的责任。第三，关于宏力公司反诉要求李英武支付违约金、赔偿质量损失、开具发票问题。宏力公司向李英武主张延期竣工违约金及质量损失，未能提供相应证据证明该反诉请求，法院不予支持。对于宏力公司反诉要求李英武向其开具欠付工程款发票，法院认为，双方在合同中均约定了工程价款已包括税金，承包方收款达80%时应开具发票，故对该反诉请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审法院判决：一、山东宏力热泵能源股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向李英武支付工程款351514元及逾期付款利息(利息以351514元为基数，自2016年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、连云港市江山房地产开发有限公司在欠付山东宏力热泵能源股份有限公司工程款范围内对李英武承担给付责任。三、李英武于判决发生法律效力之日起十日内，开具金额为351514元的工程款发票，并交付给山东宏力热泵能源股份有限公司。四、驳回李英武的其他诉讼请求。五、驳回山东宏力热泵能源股份有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费8072元，由山东宏力热泵能源股份有限公司、连云港市江山房地产开发有限公司负担；一审反诉案件受理费1860元，由山东宏力热泵能源股份有限公司负担1810元，由李英武负担50元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.上诉人欠付被上诉人涉案工程款数额如何认定；2.被上诉人应否向上诉人支付逾期竣工违约金以及赔偿施工质量损失。二审中，上诉人提交如下证据：1.2014年4月26日江山公司出具的中央空调需要整改部分内容2页；2.2014年4月26日江山公司致上诉人的文件一页；3.2012年10月24日建设单位工程联系单一页。上述证据证明江山公司向上诉人宏力公司发送相关文件，证明被上诉人李英武作为实际施工人在施工过程中存在工程延期以及工程质量问题。该四页证据可以支持上诉人的诉请。上述证据均为复印件，来源于（2019）苏0321民初2691号案件。经质证，被上诉人认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均持有异议。且上述证据不属于新证据，从时间来看分别是2014年4月26日、2012年10月24日，即一审法院庭审期间该证据已经存在，但上诉人并没有提供，视为其对举证权利的放弃。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：被上诉人主张上诉人尚欠其工程款351514元，为证明其主张，被上诉人向一审法院提交了上诉人应付未付工程款明细表、付款申请及工程量确认单、对账函、催款函、与上诉人的工作人员张新南的微信记录等证据，被上诉人提供的上述证据，结合上诉人与被上诉人的庭审陈述，可以证明上诉人尚欠被上诉人工程款351514元的事实。另外，一审中上诉人并没有否认其欠付被上诉人工程款351514元的事实，上诉人仅对其欠付被上诉人351514元工程款违约利息进行了抗辩，故一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款351514元并无不当。上诉人将涉案工程劳务分包给被上诉人，被上诉人仅提供劳务，在上诉人没有提供证据证明系被上诉人提供劳务的原因造成了涉案工程质量存在问题或者造成了工期拖延的情况下，上诉人主张由被上诉人承担延期竣工违约金、赔偿施工质量损失，本院不予支持。综上，上诉人山东宏力热泵能源股份有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8072元，由上诉人山东宏力热泵能源股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年十一月十日法官助理 孙晓明书 记 员 陆滢冰