河南省焦作市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫08民终2575号 上诉人(原审原告)：刘超，男，1978年11月16日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。 委托诉讼代理人：刘啸，河南海搏律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：焦作市巨力商品混凝土有限公司，住所地：焦作新区文昌办事处孙村北。 法定代表人：朱胜利，执行董事。 委托诉讼代理人：吕继磊，河南光裕律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人)：宝鼎建设工程有限公司，住所地：河南省林州市东岗岩峰街**。 法定代表人：侯用周，总经理。 委托诉讼代理人：裴营州，男，公司工作人员。 被上诉人(原审第三人)：焦作市乾元投资有限公司，，住所地：焦作市马村区文昌路** 法定代表人：金红亮，董事长。 委托诉讼代理人：张如春，河南星歌律师事务所律师。 上诉人刘超因与被上诉人焦作市巨力商品混凝土有限公司（以下简称巨力公司）、宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）、焦作市乾元投资有限公司（以下简称乾元公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘超及其委托诉讼代理人刘啸，被上诉人巨力公司的委托诉讼代理人吕继磊，被上诉人宝鼎公司的委托诉讼代理人裴营州，被上诉人乾元公司的委托诉讼代理人张如春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘超上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院(2020)豫0811民初351号民事判决书;2、请求依法中止对上诉人享有的乾元公司1397190元工程款的执行,依法确认乾元公司未付的1397190元工程款归上上诉人所有。事实和理由：原判决认定“原告刘超是工程的转包人,并非工程的实际施工人,不能突破合同的相对性,向被告乾元公司主张权利”属于认定事实错误。2014年7月3日,宝鼎公司将该工程交由上诉人投资施工,并与上诉人签订了《项目管理协议》。该协议明确约定宝鼎公司只是收取合同价款2.5%的管理费,扣除管理费后的工程款均由上诉人享有。由此看出,上诉人就是该工程的实际施工人。至于上诉人将部分工程转由他人施工并不影响上诉人的实际施工人地位,况且上诉人已将全部施工款项支付完毕。“实际施工人”是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创制的概念,包括:借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人的范围。上诉人借用宝鼎公司资质,为乾元公司发包的《亮马村土地整理项目》的实际施工人,且该工程已经验收合格,经结算宝鼎公司尚欠上诉人140余万元,上诉人将宝鼎公司和乾元公司起诉至马村区人民法院，马村区人民法院认定上诉人为案涉项目实际施工人，并判决宝鼎公司支付上诉人工程款140余万元，并判决乾元公司在欠付宝鼎公司工程款范围内承担支付责任。因此，山阳区人民法院要求乾元公司将属于上诉人的工程款支付给巨力公司是错误的，应予纠正。 巨力公司辩称，在本案涉及的建设工程施工合同中，合同双方的主体是宝鼎公司和乾元公司。按照合同约定，乾元公司应当将工程款项支付给宝鼎公司，前期的工程款项确实是乾元公司支付给宝鼎公司，在宝鼎公司作为被执行人的执行案件中，法院依法执行了宝鼎公司的到期债权，符合法律规定，应当予以支持。上诉人主张对执行标的拥有的排他权利，没有相应的事实和法律依据，应当依法驳回上诉，维持原判。 宝鼎公司辩称，2014年7月3日，上诉人与宝鼎公司签订了项目管理协议，协议明确约定宝鼎公司收取项目管理人合同价款2.5%的管理费，执行的工程款1397190元应属于实际施工人上诉人刘超。上诉人所述事实属实，宝鼎公司同意上诉人的上诉理由。请法庭依法裁决，支持上诉人的上诉请求。 乾元公司辩称，乾元公司与宝鼎公司签订项目管理协议，按照约定应当将项目款项支付给宝鼎公司，如果宝鼎公司认可刘超的实际施工身份，同意将工程款直接支付给刘超。乾元公司按照双方约定支付工程款。 刘超向一审法院起诉请求：1．依法确认乾元公司未付的1397190元工程款归原告所有；2．依法中止对原告享有的乾元公司1397190元工程款的执行；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原审法院于2015年5月15日立案受理了原告焦作市巨力商品混凝土有限公司与被告河南宝鼎建设工程有限公司（后更名为宝鼎建设工程有限公司）买卖合同纠纷一案，于2015年10月10日作出（2015）山民三初字第00236号民事判决书，判决：一、被告河南宝鼎建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告焦作市巨力商品混凝土有限公司混凝土款2044303.24元及违约金520095.486元；二、驳回原告焦作市巨力商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。判决生效后，河南宝鼎建设工程有限公司未能履行付款义务，焦作市巨力商品混凝土有限公司遂向原审法院申请强制执行。2017年11月14日，焦作市巨力商品混凝土有限公司向原审法院申请执行焦作市乾元投资有限公司对河南宝鼎建设工程有限公司所负的到期债务1397190元。原审法院依据焦作市巨力商品混凝土有限公司的申请，于2017年11月15日向焦作市乾元投资有限公司发出了（2016）豫0811执00118号《履行到期债务通知书》，通知焦作市乾元投资有限公司在收到通知后十五日内向焦作市巨力商品混凝土有限公司履行其对河南宝鼎建设工程有限公司所负的到期债务1397190元，并告知其如有异议，应当自收到通知之日起十五日内向原审法院提出。2018年1月16日，刘超对《履行到期债务通知书》提出书面异议，原审法院于2018年1月26日作出（2018）豫0811执异9号执行裁定书，裁定驳回案外人刘超的异议。后刘超向焦作市中级人民法院提出复议，焦作市中级人民法院于2018年6月6日作出（2018）豫08执复38号执行裁定书，裁定撤销原审法院（2018）豫0811执异9号执行裁定并发回原审法院重新审查。原审法院重新审查后，于2018年6月22日作出（2018）豫0811执异47号执行裁定书，裁定驳回案外人刘超的执行异议。刘超不服，向原审法院提起本案诉讼。 2017年3月29日，焦作市乾元投资有限公司（甲方）与河南宝鼎建设工程有限公司（乙方）签订《马村区耕地占补平衡项目工程投资施工协议书》，载明：马村区演马街道办事处亮马等（2）个村土地综合整治试点项目规划2013年11月29日通过省国土资源厅备案（豫土综治办发［2013］143号）批准实施，乙方河南宝鼎建设工程有限公司于2014年7月11日经招标被确定为工程施工单位，自开工建设以来，乙方共收到财政拨付的工程补偿资金3717000元。为保证该项目工程的后续施工，……现达成如下协议：一、项目概况：（一）项目位于马村区××街道××马、××村，建设规模37公顷，施工日期自协议签订起60日内结束；（二）对区域内的土地平整并达到占补平衡有关标准；（三）田间路和生产路的修建铺设；（四）防护林和相关输变电线路等。……四、项目结算及收益分配：1、项目投资成本待施工结束并验收合格后，以财政、审计部门的评审和审计报告为准；……原告刘超在该协议书乙方“法定代表人或委托代理人签字”处签名。 2017年11月1日，焦作市马村区审计局对马村区演马街道办事处亮马等（2）个村土地综合整治试点项目工程结算审计。经审计，工程结算金额核对为14541927.88元。后乾元公司与宝鼎公司签订《马村区耕地占补平衡项目工程投资施工协议书》补充协议，就2017年3月29日双方签订的《马村区耕地占补平衡项目工程投资施工协议书》中项目结算及收益分配部分签订以下补充协议：一、项目的可研、设计、预算、招标代理、监理、竣工验收、审计等所有费用作为项目的建设成本，由甲方以包干形式支付给乙方，经协商，包干费用为人民币壹佰万元整，乙方盈亏自付。项目款项结算方式为：乙方所认可的由审计部门审定的工程成本人民币14541927.88元，加上上述所有配套费用（原项目升级补助资金）后甲方支付给乙方，乙方按扣除前开具足额发票，发票金额为15541927.88元，扣除的4650000元作为交回原项目的省级补助资金。二、项目利润参照原协议分配于乙方6200000元，乙方依照此数额开具项目分行正式发票，税款自负。三、甲方依据本协议对乙方一次结算完毕，结算后的项目指标收益与乙方无关。……六、因公司名称变更，原“河南宝鼎建设工程有限公司”更名为“宝鼎建设工程有限公司”，原公司承担的项目由新公司承担，补充协议与新公司签订。七、本协议一式叁份，为原协议的补充协议，经协议双方协商为原协议的最终执行部分。原告刘超在该补充协议乙方“法定代表人或委托代理人签字”处签名。2017年11月9日，原告刘超向第三人宝鼎公司缴纳马村区耕地占补平衡项目工程资质借用费130000元。2017年12月12日，乾元公司通过中国建设银行网上银行向河南新贵贸易有限公司支付15194737.88元，备注用途为亮马高寨土地综合整治工程款。 焦作市乾元投资有限公司（甲方）与河南宝鼎建设工程有限公司（乙方）签订《马村区耕地占补平衡项目工程投资施工协议书》，载明：马村区演马街道办事处亮马等（2）个村土地综合整治试点项目规划2013年11月29日通过省国土资源厅备案（豫土综治办发［2013］143号）批准实施，乙方河南宝鼎建设工程有限公司于2014年7月11日经招标被确定为工程施工单位。2014年7月3日，宝鼎公司将该工程交由原告投资施工，并与原告签订了《项目管理协议》。该协议明确约定宝鼎公司只是收取合同价款2.5％的管理费，扣除管理费后的工程款均由原告享有。2014年11月10日，刘超作为甲方与作为乙方的宋二军签订了《亮马村土地平整施工协议》，将亮马村需要平整土地中的400亩地中的300亩土地平整项目工程承包给了乙方，约定价格为每平一亩为20000元，还约定了施工的进度、质量、工程付款、工期、违约责任等。双方履行了合同，刘超支付宋二军560万元。 2014年11月10日，刘超作为甲方与作为乙方的李晶签订了《亮马、高寨两个村土地平整施工协议》，将亮马村100亩和高寨村100亩土地平整项目工程承包给了乙方，约定价格为每平一亩为20000元，还约定了施工的进度、质量、工程付款、工期、违约责任等。双方履行了合同，刘超已经支付李晶470万元为本案事实。 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，案外人应对执行标的享有足以排除其他执行的民事权益进行起诉并举证。宝鼎公司与被告乾元公司签订的施工协议后，宝鼎公司与原告签订了《项目管理协议》，将该工程转包给原告施工。原告承包后又将工程550亩（合同是37公顷）中的500亩转包给宋二军300亩、李晶200亩。从上述事实看，第一、原告刘超是工程的转包人，并非工程的实际施工人，不能突破合同相对性，向被告乾元公司主张权利；第二、根据最高人民法院的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或约定竣工之日起计算。原告本案中是工程的承包人，从工程竣工之日起至提起诉讼时，超过了六个月，不符合建设工程优先受偿权的行使条件。综上，本案中，发包人乾元公司与承包人宝鼎公司签订了施工协议，乾元公司依据双方约定应向宝鼎公司支付工程款，因宝鼎公司欠巨力公司混凝土款等款项，巨力公司申请原审法院执行乾元公司对宝鼎公司的到期债务，原审法院因此向乾元公司发出《履行到期债务通知书》，刘超作为巨力公司与宝鼎公司执行案件的案外人，刘超对宝鼎公司的债权是基于双方签订的合同，由宝鼎公司向刘超支付合同价款，属于合同之债，没有排它或者优先受偿的权利，原告刘超的涉案工程款应归其所有的诉讼请求，于法无据，原审法院依法不予支持。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告刘超的诉讼请求。本案受理费17375元，由原告刘超负担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。二审查明事实与一审认定事实相同。本院另查明，2020年4月9日，马村区人民法院做出（2020）豫0804民再1号民事裁定，裁定：马村区人民法院于2019年1月24日做出的（2018）豫0804民初1218号民事判决书由马村区人民法院进入再审，再审期间中止原判决的执行。 本院认为，实际施工人系最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故也应该在该规范所涉及的建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉纠纷，并非实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，故不宜对实际施工人身份作出认定。况且，认定刘超为实际施工人身份的马村区人民法院（2018）豫0804民初1218号民事判决已经被马村区人民法院（2020）豫0804民再1号裁定书裁定进入再审，因此本院对刘超是否系实际施工人的身份不作认定。本案中，宝鼎公司欠付刘超的合同价款以及宝鼎公司欠付巨力公司货款均是客观事实，但刘超对宝鼎公司享有的该笔债权属于普通的合同之债，因此，对于乾元公司欠付宝鼎公司的款项，刘超没有排它或优先受偿的权利。刘超主张其享有足以排除执行权利的请求没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘超的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17375元，由刘超负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 苏 杭 审判员 米新秀 法官助理曹艳娜 二〇二〇年十一月十二日 书记员 靳 园