辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8582号上诉人（原审原告）：马玉森，男，1962年6月27日出生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：王振华，吉林兴浦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店，住所地辽宁省沈阳市沈河区中山路**。负责人：潘春，该公司经理。委托诉讼代理人：唐雅芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王敏，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：唐雅芳，女，该公司员工。上诉人马玉森因与上诉人沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店（以下简称冠润七天酒店中山店）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初10140号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马玉森上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判冠润七天酒店中山店向马玉森支付护理费；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：我是工伤九级伤残，因没有钱住院治疗，只能回家保守治疗，在家治疗期间没有钱雇佣护工，妻子辞掉工作专门护理我，我在家卧床8个月，家里没有生活来源，请求二审法院考虑我的实际情况，依法支持我的上诉请求。沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店辩称，马玉森的上诉请求没有法律依据，我公司不同意支付护理费。沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：我公司对一审判决的第一项、第三项、第五项及第二项中的一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金没有异议，对一审法院认定的停工留薪期工资、一次性医疗补助金及经济补偿金有异议。马玉森辩称，坚持我的上诉请求。马玉森向一审法院起诉请求：1.请求被告支付医疗费2358.6元，护理费42,157元，停工留薪期工资33,600元（2800*12个月），一次性伤残补助金33,381元（6181元*60%*9个月），一次性工伤医疗补助金55,629元（6181元*9个月），一次性伤残就业补助金33,600元（2800元*12月），工资2482元（2018年4月1日至2018年4月18日，2800元/21.75元*18元），解除劳动合同经济补偿金6000元，失业金3402元（1134*3个月），共计：212,609.6元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2017年10月15日，原告入职被告处从事维修工作，约定月工资2800元，双方未签订劳动合同，2018年4月18日，原告在被告处工作期间意外受伤，致使胸椎12椎体骨折，2018年6月23日，沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会作出沈河劳人仲字[2018]140号仲裁裁决书，裁决马玉森与沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店存在事实劳动关系，沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店对裁决不服，向本院提起诉讼，后经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，按撤诉处理。2018年12月6日，经沈阳市沈河区人力资源和社会保障局作出沈河人社认[2018]1062号工伤决定书,认定为工伤。2019年3月28日，经沈阳市劳动能力鉴定委员会作出《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》，认定马玉森为伤残九级、无生活自理障碍。后沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店以撤销[2018]1062号《认定工伤决定书》认定工伤决定书和审人社复决20193号行政复议决定书为由向沈阳市皇姑区人民法院提起行政诉讼，沈阳市皇姑区人民法院作出（2019）辽0105行初164号行政判决书、沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01行终824号行政判决书，确认[2018]1062号《认定工伤决定书》违法，并撤销了沈阳市人力资源和社会保障局于2019年3月19日作出的沈人社复决字[2019]3号行政复议决定书，但未撤销沈阳市沈河区人力资源与社会保障局于2018年12月6日作出的沈河人社工认字[2018]1062号《认定工伤决定书》，2019年3月28日，经沈阳市劳动能力鉴定委员会为九级伤残。并于2019年4月30日送达，原告于2019年5月6日向被告发送了解除劳动合同通知书，理由是被告不给缴纳保险，及未签劳动合同。被告未给付原告2018年4月1日至2018年4月18日工资。一审法院认为，经生效的沈河劳人仲字[2018]140号仲裁裁决书裁决确认双方之间存在事实劳动关系。原告于2019年5月6日向被告送达了解除劳动合同通知书，因此双方劳动关系于2019年5月6日解除。原告在被告处工作期间受伤经沈河人社认[2018]1062号工伤决定书认定为工伤，该工伤决定书虽经法院确定为违法但并未予以撤销，因此该工伤决定书依然存在效力。根据《社会保险法》第四十一条规定:“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中支付的工伤保险待遇应由用人单位偿还”。被告称其与原告无劳动关系且未提交其依法缴纳工伤保险费的证据,因此视为其未依法缴纳工伤保险费,故原告的各项工伤保险待遇均应当由被告支付。确定原告马玉森的合理损失:1.医疗费2058.6元（300元收据没有医嘱，不予认定）;2.停工留薪期工资33,600元(2800元×12个月);3.一次性伤残补助金25,200元（2800元×9个月），4、一次性工伤医疗补助金55,629元（6181元×9个月），5.一次性伤残就业补助金28,000元（2800元×10月，被告2020年6月退休），上述费用应由被告给付原告。关于护理费的诉讼请求，因没有相关医嘱，该院不予支持。关于原告主张的2018年4月1日至2018年4月18日期间工资的诉讼请求，因该时段原告在被告处工作，故被告应给付原告工资1673.56元（2800天÷21.75×13天）。关于原告主张解除劳动合同经济补偿金6000元的诉讼请求，被告未给原告缴纳社会保险，原告以此理由辞职，被告应当给付原告经济补偿金5600元（2800元×2个月）。关于原告主张失业金3402元的诉讼请求，原告在被告处工作，被告应为原告缴纳失业保险，原告向被告提出解除劳动合同的理由是被告不给缴纳保险及未签劳动合同，属于非因本人意愿中断就业的情形，故该未能领取失业金损失应由被告承担，该损失为（1620元×0.7×3）3402元，故该诉讼请求，该院予以支持。一审法院判决：一、被告沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告马玉森医疗费2058.6元；二、被告沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告马玉森停工留薪期工资损失33,600元、一次性伤残补助金损失25,200元、一次性工伤医疗补助金损失55,629元、一次性伤残就业补助金损失28,000元；三、被告沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告马玉森2018年4月1日至2018年4月18日期间工资1673.56元；四、被告沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告马玉森解除合同经济补偿金5800元；五、被告沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告马玉森失业金损失3406元；六、驳回原告马玉森、被告沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店其他诉讼请求及抗辩。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付给原告迟延履行期间的利息。诉讼费10元，由被告沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店负担。本院二审期间，双方当事人未向法庭提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于冠润七天酒店中山店提出认定工伤决定书尚未发生法律效力不应向马玉森支付工伤待遇的问题。马玉森所受伤害经沈阳市沈河区人力资源和社会保障局作出工伤决定书认定为工伤。后冠润七天酒店中山店虽提起行政诉讼，但已经发生法律效力的（2019）辽01行终824号行政判决书并未撤销沈阳市沈河区人力资源与社会保障局作出的沈河人社工认字[2018]1062号认定工伤决定书，故冠润七天酒店中山店主张认定工伤决定书并未发生法律效力，不具备向马玉森支付工伤待遇条件的上诉请求本院不予支持。关于停工留薪期工资问题。马玉森在冠润七天酒店中山店工作期间受伤，致使胸椎12椎体骨折，并被定为九级伤残。马玉森提交的病例中医师治疗意见多为建议入院治疗、卧床。故一审法院结合马玉森的受伤部位、伤情及医师治疗意见，判决冠润七天酒店中山店向马玉森支付十二个月停工留薪期工资并无不当，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于一次性医疗补助金的问题。依照法律规定，一次性工伤医疗补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。本案中，双方于2019年5月6日解除劳动关系，一审法院按照2018年沈阳市社平工资作为计发一次性医疗补助金的计发基数并无不当，冠润七天酒店中山店主张按照2017年沈阳市社平工资作为计发基数缺乏法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金数额问题。冠润七天酒店中山店主张马玉森入职时间应为2017年12月16日，一审法院认定经济补偿年限多计算0.5个月。本案中，[2018]320号仲裁裁决书查明：马玉森入职时间为2017年10月15日，马玉森收到2017年10月半个月工资1500元，2017年11月工资2200元……，裁决：冠润七天酒店中山店于仲裁裁决生效之日起十五日内向马玉森支付2017年11月15日至2018年10月15日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额30,800元。二审中冠润七天酒店中山店认可其在收到上述仲裁裁决书后未向法院起诉，应视为其认可该仲裁裁决书，现该仲裁裁决书已经发生法律效力，故本院对冠润七天酒店中山店主张马玉森入职时间为2017年12月16日不予支持。一审法院认定冠润七天酒店中山店应当支付的经济补偿金并无不当，本院对冠润七天酒店中山店该项上诉请求不予支持。关于护理费问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二审中马玉森虽主张冠润七天酒店中山店应向其支付2018年4月18日之后十二个月的护理费，但马玉森未向法庭提交其生活不能自理并需要护理的相应证据，故本院对马玉森该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店、上诉人马玉森的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人沈阳冠润七天酒店管理有限公司中山路店负担10元，由上诉人马玉森负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 孙 卓审判员 孙晓芳二〇二〇年十一月十八日法官助理黄琳书记员佟雪峰