黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终500号上诉人（一审原告）：耿大成，男，1969年9月5日出生，汉族，农民，住绥化市明水县。委托诉讼代理人：韩峰，黑龙江继东律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑河市第三建筑工程有限公司，住所地黑河市合作区龙滨佳苑**楼。法定代表人：宋波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘布，黑龙江明悦律师事务所律师。一审第三人：明水县金升房地产开发有限公司，，住所地绥化市明水县育新社区枫景怡苑小区综合楼******法定代表人：李泽生，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭立伟，黑龙江秋言律师事务所律师。一审第三人：张丽霞，女，1968年4月9日出生，汉族，无业，住绥化市明水县。上诉人耿大成因与被上诉人黑河市第三建筑工程有限公司（以下简称黑河三建公司）、一审第三人明水县金升房地产开发有限公司（以下简称金升房地产公司）、张丽霞案外人执行异议之诉一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耿大成的委托诉讼代理人韩峰，被上诉人黑河三建公司的委托诉讼代理人刘布，一审第三人金升房地产公司的委托诉讼代理人郭立伟，一审第三人张丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿大成上诉请求：1.撤销一审判决书，改判停止对绥化市明水县滨泉新城社区向阳农民新城小区综合楼前右侧1-2层商服3号、5号、6号和前左侧1-2层3号的执行；2.一、二审诉讼费用由黑河三建公司承担。事实和理由：1.一审判决认定向阳农民新城小区部分建筑由张丽霞借用金升房地产公司资质建设，部分人工由耿大成承包，结合张丽霞与耿大成签订的协议、相关单位出具的证明、证人证言，足以证明张丽霞与耿大成之间存在债权债务关系。张丽霞的“保管账”虽不规范，但能反映出双方资金流转过程和形式，在不能否认张丽霞与耿大成之间存在建设工程施工合同关系的情况下，否认二者之间存在债权债务关系属认定事实不清；在认定耿大成已经实际占有案涉房屋的情况下，不能否认以案涉房屋抵付工程款的事实。2.一审判决认定张丽霞以明水县北方建筑工程公司（以下简称北方建筑公司）名义施工、金升房地产公司与耿大成签订案涉《协议书》，以及金升房地产公司办理了案涉房屋的所有权证错误。本案与北方建筑公司无关，案涉房屋的所有权证由张丽霞办理。3.一审法院将未办理案涉房屋过户登记的过错归责于耿大成，认为其应当通过诉讼等方式主张权利，违反全国法院民商事审判工作会议纪要第127条关于买受人未办理过户登记有合理的客观理由的，可认定符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条第四项规定条件的意见。耿大成曾要求张丽霞办理过户登记，但张丽霞为了贷款已办理了案涉房屋的产权登记，故无法为耿大成办理过户登记。4.张丽霞虽借用金升房地产公司资质违法开发建设，但不能因此侵害实际施工人的利益；其以物抵债，应认定耿大成已交付全部购房款。黑河三建公司辩称,1.耿大成提交的证据不能证明其与金升房地产公司之间存在真实的债权债务关系，亦不能证明其已支付案涉房屋的全部价款。耿大成未能举证证明其与发包方如何进行结算，且案涉工程施工中均以现金方式支付款项，明显违背常理。2.案涉房屋未办理过户登记系耿大成原因所致。案涉房屋为抵账房，耿大成作为买受人未能尽到合理的注意义务并怠于主张权利，无证据证明其曾向房产部门申请登记，亦无证据证明其曾要求金升房地产公司为其办理过户登记或者就此提起诉讼。因此，耿大成对案涉房屋提出的异议不符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，不能阻却对案涉房屋的强制执行。金升房地产公司述称，耿大成的上诉请求应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误。耿大成提交的抵账协议、商品房买卖合同及房款票据等证据能够证明其已支付案涉房屋的全部价款，且其与张丽霞、耿大成已对此达成一致意见。案涉房屋未办理过户登记非耿大成自身原因所致。因此，耿大成对案涉房屋提出的异议符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，其对案涉房屋享有的民事权益足以排除对该房屋的强制执行。张丽霞述称，同意耿大成的上诉意见。耿大成向一审法院起诉请求：1.判决不得执行案涉房屋；2.确认案涉房屋为其所有；3.诉讼费用由黑河三建公司承担。一审法院认定事实，案涉房屋所在的明水县向阳农民新城小区工程项目1-4号楼、9号楼、10号楼、前左侧商服、前右侧商服、洗浴中心和后右侧商服由张丽霞出资建设，其借用金升房地产公司资质，以北方建筑公司名义施工，部分人工由耿大成承包。2013年3月10日，金升房地产公司与耿大成签订《协议书》，约定将向阳农民新城小区9号、10号楼五项人工发包给耿大成，人工费价格为660万元，耿大成自愿用案涉房屋抵顶部分工程款，抵顶价格为2,895,480元，剩余工程款全部给付现金。2013年4月11日，金升房地产公司与耿大成签订案涉房屋的《商品房买卖合同》。耿大成交纳了物业费、电费，并于2018年对外出租。案涉房屋已于2016年4月21日由金升房地产公司办理房屋所有权证。同时查明：黑河三建公司因与金升房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，向一审法院申请执行。2018年3月30日，一审法院作出（2018）黑01执215号执行裁定，查封案涉房屋。耿大成提出执行异议后，一审法院于2019年7月5日作出（2019）黑01执异178号执行裁定，驳回耿大成的异议请求。耿大成不服，提起本案诉讼。一审法院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”据此，耿大成欲阻却人民法院对案涉房屋的执行查封，应当举示证据证明其购买该房屋的行为同时符合上述四个条件。本案中，耿大成虽然在人民法院查封前与金升房地产公司签订了《商品房买卖合同》，亦举示了占有使用期间的物业费、取暖费票据，但对于支付全部价款和办理过户登记问题，证据并不充分。具体为：关于是否已经支付全部价款的问题。因本案系案外人执行异议之诉，重点审查案外人与被执行人之间的法律关系是否真实存在，排除以虚假诉讼对抗执行的情况，故对案外人、被执行人之间的买卖行为应进行严格审查，仅凭口头陈述和案外人、被执行人单方出具的证据，不足以认定异议请求成立。首先，耿大成虽称金升房地产公司（张丽霞）拖欠其工程款660万元，但并未举示其在向阳农民新城小区工程施工期间工程款产生的凭据和双方最终结算的票据，金升房地产公司或者张丽霞应给付材料款总额为多少、耿大成已实际领取材料款数额为多少、尚欠多少工程款等事实，均无有效票据或者其他证据予以佐证。诉讼中，当事人既不能提供承发包合同或者建立口头合同的凭据，也不能提供施工期间的账目往来亦或工程进度证据，耿大成举示的证据不足以证明存在以拖欠工程款抵顶购房款的事实；其次，金升房地产公司虽为耿大成出具证明，称案涉工程系张丽霞借用其资质，以北方建筑公司名义施工，由张丽霞出资建设。但协议书中称系由金升房地产公司将五项人工发包给耿大成，且除以案涉房屋抵账工程款外，其余工程款全部以现金给付，两项主张自相矛盾。同时，金升房地产公司承认案涉房屋由张丽霞建设，其又于2016年4月21日将所有权登记在其名下，且北方建筑公司出具的设定贷款抵押明细中不包括案涉房屋，金升房地产公司的行为不符合常理。再次，张丽霞虽主张案涉房屋系其借用资质建设，但依据相关法律规定，个人借用资质进行开发建设违反法律禁止性规定，且案涉房屋建成后已登记至金升房地产公司名下，张丽霞主张对案涉房屋享有所有权，无法律依据。张丽霞未举示任何有效证据证明其与耿大成之间因施工产生经济往来，其交由耿大成举示的“保管账”不规范亦不严谨，均系手抄本，无相关责任人签字盖章确认，真实性无法确定。此外，张丽霞未举示结算证据和有效财务账目往来凭证，对双方的工程款给付方式如何实现无合法有效证据支持，其主张的债权债务关系，证据不足。综上，以案涉房屋抵债的基础法律事实证据不足。关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。暂且不论前述条件是否成立，仅就案涉房屋的过户登记问题而言，耿大成于2013年4月11日即与金升房地产公司签订《商品房买卖合同》，但其并未及时办理产权证照，无证据证明其办理产权证照存在障碍，耿大成亦未举示证据证明其积极主张权利或者提起诉讼，存在怠于主张权利的情形。2016年4月21日，金升房地产公司办理了案涉房屋的所有权证，由此造成的后果，耿大成自身存在过错。金升房地产公司虽出具情况说明称，因资金周转困难，将案涉房屋登记至其名下后，到银行办理抵押贷款，导致不能办理过户登记，但该公司举示的设定贷款房屋明细以及张丽霞举示的不动产抵押登记明细中，均不包含案涉房屋，故该主张不能成立。耿大成关于金升房地产公司未交不动产税，不能办理过户登记的主张，无相关证据支持，且即便该情况确实存在，亦不影响耿大成作为买受人通过诉讼或者其他方式主张权利，其存在怠于主张权利的主观过错，故对于未办理过户登记，耿大成不能免责。关于耿大成称，动迁办已将案涉5号商服回迁给案外人彭玉军，如该情况确实存在，亦属发生在人民法院查封之后，且利害关系人彭玉军与本案无关，彭玉军可另行主张权利。判决：驳回耿大成的诉讼请求。案件受理费29,963.84元，由耿大成负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审第三人金升房地产公司举示以下证据：证据一，黑龙江民强司法鉴定中心黑民司文鉴字[2018]第254号、[2019]第115号鉴定意见书，2019年7月31日该公司声明，2013年11月20日该公司原法定代表人张才声明书，2017年11月30日该公司公章管理人邢凤阳情况说明，意在证明黑河三建公司作为申请执行依据的生效民事判决错误；证据二，2020年9月9日，明水县不动产登记中心明不动函[2020]2号《关于明水县金升房地产开发有限公司开发翰林佳苑、风景怡苑等小区办理不动产登记工作的通知》，意在证明张丽霞将案涉房屋登记在该公司名下系因不用缴纳不动产税，且不属于二手房交易，案涉房屋未办理过户登记系因该公司未向税务部门报送联名表，耿大成对此并无过错。耿大成、张丽霞对金升房地产公司举示的证据无异议。黑河三建公司质证意见为：证据一与本案无关；对证据二的真实性无异议。本院认证意见为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标段的执行；理由成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，因证据一系针对作为执行依据的原判决，故与本案无关，不予采信；因黑河三建公司对证据二的真实性无异议，故予以采信。一审第三人张丽霞举示以下证据：证据一，克东县人民法院执行裁定书，意在证明其虽承诺将案涉房屋抵顶给耿大成，但已与耿大成协商先用于贷款，后因被查封而未能办理，也不能为耿大成办理产权证；证据二，银行流水记录，意在证明其给付耿大成工程款的情况。耿大成对张丽霞举示的证据无异议。黑河三建公司的质证意见为：对证据一有异议，该证据为复印件，内容模糊；对证据二的真实性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明张丽霞将取款给付耿大成以及二人如何结算。金升房地产公司对张丽霞举示的证据“没有意见”。本院认证意见为：证据一为复印件，且内容模糊，无法辨认，黑河三建公司又对该证据的真实性有异议，故不予采信；证据二仅为现金取款记录，因无其他证据佐证张丽霞将所取款项给付耿大成，故该证据与本案不具有关联性，不予采信。本院审理查明：2020年9月9日，明水县不动产登记中心作出明不动函[2020]2号《关于明水县金升房地产开发有限公司开发翰林佳苑、风景怡苑等小区办理不动产登记工作的通知》，通知金升房地产公司，其开发的包括案涉向阳农民新城小区在内的多个小区居民申请办理不动产权登记，因该公司未向税务登记机关报送联名表、不配合居民到不动产登记中心进行转移登记，故通知该公司五个工作日内到税务部门报送联名表，配合群众到不动产登记中心办理不动产登记，逾期不办理按照有关规定执行。同时查明：耿大成在一审中提交的电费收据显示，案涉前右3号商服于2018年7月26日交纳电费600元，此前无交费记录；案涉前左3号商服于2018年7月19日交纳电费100元，此前无交费记录，至2019年1月16日再次交纳电费30元；案涉5号、6号商服为同一份电费收据，于2018年4月13日交纳电费100元，此前亦无交费记录。耿大成在一审中提交的两份营业执照分别显示，名称为黑龙江利民万嘉生物质锅炉有限公司，经营场所为明水县向阳新城南侧商服五门，法定代表人为孙延峰，成立及登记日期均为2018年5月30日；名称为明水县信诚白钢门业，经营场所为明水县向阳农民新城小区前左侧**，投资人为高海成，成立日期2014年12月11日，登记日期为2018年5月19日。耿大成还提交了案涉前左侧3号商服、前右侧6号商服的租赁合同，其提交的物业费票据载明的时间为2018年11月27日，且未提交取暖费票据，故本院对一审判决认定耿大成交纳案涉房屋的取暖费，并于2018年对外出租不予认定。对于一审判决认定张丽霞以北方建筑公司名义施工，部分人工由耿大成承包，本院不予认定。除此，本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，解决本案争议的关键问题在于：耿大成对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，耿大成提交与金升房地产公司签订的《协议书》《商品房买卖合同》、该公司出具的房款票据、张丽霞手写的保管账，据此主张张丽霞以案涉房屋抵顶应付其工程款，并签订《商品房买卖合同》，应认定形成的房屋买卖合同关系有效。但根据耿大成提交的以上证据，《协议书》仅约定了工程内容、总价款及付款方式，未对作为建设工程施工合同基本内容的承包方式、工程价款计算方式、施工期间、工程质量、竣工验收等作出约定。耿大成作为施工人，未能举示履行施工协议过程中支付工人工资等与施工相关的证据，亦无完工后与张丽霞进行竣工验收结算的相关证据，以证明其实际完成的工程量及工程价款足以抵顶案涉房屋的价款。耿大成在执行异议程序中提交的《商品房买卖合同》记载的签订时间为2012年4月1日，早于案涉《协议书》的签订时间，而其在本案中提交的《商品房买卖合同》签订日期已经涂改为2013年4月1日，耿大成与张丽霞均未能对此作出合理解释。同时，金升房地产公司在施工期间与耿大成签订《商品房买卖合同》，明显不符合建设工程施工合同中以房抵工程款的结算原则和结算顺序。因此，以上证据无法证实耿大成与张丽霞之间存在真实的施工合同关系，以及其履行了施工义务，且完成工程量的价款足以抵顶案涉房屋的价款，故本院对耿大成主张的在查封前已与金升房地产公司签订合法有效的买卖合同及其已经支付案涉房屋的全部价款，不予支持。耿大成主张其在查封之前已占有案涉房屋，并提交电费收据、营业执照、租赁合同及物业费收据，其中物业费收据时间为2018年11月27日，系在案涉房屋于2018年3月30日被查封之后。案涉前右3号商服首次交纳电费的时间为2018年7月26日，前左3号商服的首次交纳电费时间为2018年7月19日，5号、6号商服首次交纳电费的时间为2018年4月13日，均是在案涉房屋被查封之后。张丽霞虽主张此前电费由电工收取，但未能举证证明该事实真实存在。耿大成提交其于2018年2月9日与黑龙江利民万嘉生物质锅炉有限公司法定代表人孙延峰签订的租赁合同，但该公司营业执照记载的成立及登记时间均在案涉房屋被查封之后；提交于2018年1月5日与明水县信诚白钢门业投资人高海成签订的租赁协议，该企业虽成立于2014年12月11日，但无证据证明其成立时的经营场所即为案涉前左3号商服，而营业执照的登记时间为2018年5月19日，确系在案涉房屋被查封之后。同时，电费交纳情况与耿大成主张的案涉房屋使用情况不符，且租赁合同的相对方未出庭证实该合同的真实性。故耿大成提交的上述证据无法证实其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。关于未办理过户登记，金升房地产公司主张系因其未向税务登记机关报送联名表所致，但张丽霞陈述其在将相关工程发包给耿大成时曾表示以案涉房屋办理贷款，耿大成虽对此不予认可，但本案中并无证据证明耿大成存在向房屋登记机构递交过户登记材料，或向金升房地产公司、张丽霞提出办理过户登记等积极行为，而金升房地产公司的上述理由并非不能办理过户登记的客观理由，耿大成可通过诉讼或其他方式主张权利，而其怠于主张，故其对未办理过户登记存在过错。此外，案涉房屋系以金升房地产公司名义开发，且登记的所有权人亦为该公司，而张丽霞借用该公司资质开发属二者的内部关系，在无证据证明黑河三建公司对此明知并认可的情况下，张丽霞与金升房地产公司的内部关系不足以对抗黑河三建公司，故执行案涉房屋并无不当。综上所述，耿大成对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,963.84元，由耿大成负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 李红敏审判员 兰 洋二〇二〇年十一月十日书记员 刘 丹