浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民再25号 上诉人（原审原告）：姜进山，男，1952年11月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市，现住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：周斌照，浙江中圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭伟英，女，1958年8月12日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：毛晓颖，浙江越兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨彩霞投资有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔西路**。 法定代表人：何彩凤。 姜进山与郭伟英、诸暨彩霞投资有限公司（以下简称彩霞公司）民间借贷纠纷一案，诸暨市人民法院（2014）绍诸商初字第3983号民事判决已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2019年5月14日作出（2019）浙0681民监7号民事裁定，再审本案。该院依法另行组成合议庭，对本案进行审理，并于2020年5月29日作出（2019）浙0681民再15号民事判决。姜进山不服，向本院提起上诉，本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人姜进山及其委托诉讼代理人周斌照、被上诉人郭伟英的委托诉讼代理人毛晓颖到庭应询。本案现已审理终结。 姜进山上诉请求：撤销再审一审判决并改判支持上诉人原一审诉讼请求。事实与理由：一、案涉借款的借款人为被上诉人郭伟英。案涉借款由郭伟英作为借款人出具借据、由其指定收款账户、并由其出具再次证明借款事实的《证明》，均系郭伟英认可自身为借款人身份的意思表示载体。民间借贷为实践性行为，本案民间借贷法律关系实际发生在姜进山与郭伟英之间。再审判决关于郭伟英仅仅是形式借款人、杨海英为实际借款人的认定，存在错误。二、郭伟英签署的《证明》表明郭伟英对作为包括本案借款在内的多笔民间借款的借款人身份予以认可。该《证明》亦将杨海英定义为担保人，而非“实际用款人”。三、本案虽有部分利息由杨海英账户汇付，但是一方面按照杨海英和郭伟英之间的关系和业务模式，杨海英账户有由郭伟英控制、操作的可能性；另一方面姜进山作为债权人关注的是本金得到归还、利息得到支付，至于借款利息由借款人、保证人或是其他人之中哪一方支付并不关注。姜进山接受利息的行为不意味着姜进山认可支付账户的开户人杨海英即为本案借款的借款人。四、再审判决认定杨海英集资诈骗案发后，姜进山选择实际借款人杨海英作为债务人主张权利，存在错误。本案所涉多份询问笔录存在内容明显系复制、粘贴形成，或系办案机关为收集多份一致证人证言而刻意制作，并非被询问人真实陈述，不能据此认定案件事实。其次，姜进山参加维权活动，并非是其以杨海英为借款人而主张债权的行为，也非其将杨海英作为借款人的意思表示。五、根据杨海英陈述，其与姜进山不认识、未见过面、也未参与商谈。本案借款是郭伟英向姜进山所借。郭伟英以其借得款项提供给杨海英以作为工作业绩、取得报酬。可见，姜进山与郭伟英之间形成民间借贷法律关系、郭伟英与杨海英(及其控制的有关企业)之间存在雇佣关系，但姜进山与杨海英之间不存在任何民事法律关系。六、本案诉讼程序违法，本案再审审理程序的承办法官，也是执行程序的承办法官。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人郭伟英辩称：再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、刑事讯问笔录和刑事案件审理的证据、陈莉莉的询问笔录，可以证明案涉借款发生于上诉人与杨海英之间。上诉人与杨海英通话后出借款项，与杨海英有借款合意。汇款和利息支付均在杨海英与上诉人之间发生。郭伟英是作为杨海英公司的职员被动地在借条上签字。二、指示付款书虽有郭伟英的签字，但是在杨海英出逃后上诉人为了诉讼便利补充的证据。三、郭伟英不具有操作杨海英账户的权限。郭伟英更不具有操控公安机关按其目的办案的可能性。四、关于杨海英在再审阶段的笔录，除了彩霞公司为空壳公司是真实的，其余陈述均不真实。讯问笔录是杨海英自首时所作的笔录，真实性较高。相反，再审期间，杨海英已被判无期，所做笔录均有利于自己，真实性不高。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人彩霞公司未提交答辩意见。 姜进山向一审法院起诉请求：一、判令郭伟英立即归还借款本金20万元，并支付自借款日起至还清日止按2%计算的未还借款利息；二、彩霞公司对上述借款承担连带责任；三、由郭伟英和彩霞公司承担本案诉讼费。 一审法院再审认定如下事实：郭伟英曾在以案外人杨海英为法定代表人的浙江恺博担保有限公司（以下简称恺博公司）工作。除恺博公司外，杨海英还实际掌控彩霞公司、诸暨市海鹰时装有限公司、诸暨市海鹰时装厂等。2011年，杨海英因急需资金，通过郭伟英向他人借款。郭伟英便联系朋友沈言辉，告诉沈言辉如果有钱，可以放到杨海英那里赚利息。2011年7、8月份，沈言辉、姜进山等到杨海英公司考察。考察过程中，沈言辉、姜进山曾与杨海英见面，杨海英谈及其借款的利息等情况。经考察，沈言辉等相信杨海英是有经济实力的人。2011年12月22日，姜进山将20万元款项汇到杨海英的建设银行账户。当时由郭伟英作为借款人、杨海英等作为担保人向姜进山出具借据一份。沈言辉即提出，借款人应该是杨海英而不应该是郭伟英。杨海英解释说，其作为担保公司的法定代表人，不能出面借钱，所以要郭伟英出面，其作担保。 2012年2月5日，姜进山又向杨海英建设银行账户汇入20万元。当时又由郭伟英作为借款人、杨海英及恺博公司作为担保人向姜进山出具借据一份，约定月息2%，借期一年等。2012年2月22日，郭伟英作为借款人、杨海英及彩霞公司作为担保人就第一笔借款20万元，向姜进山重新出具借据，约定月息2%，借期一年等。同日，杨海英通过沈言旭向姜进山支付利息12000元。2012年4月20日，杨海英又直接向姜进山支付利息8000元。 2012年5月中旬，杨海英因无力归还借款而出逃。沈言辉等人闻悉，赶至郭伟英处。其间，郭伟英在一份由沈言辉拟写内容的“证明”上签名。该证明的内容为：“借款人郭伟英向姜进山等肆人借款合计柒拾陆万元整。（清单附后）。当时均由借款人郭伟英授意直接汇入担保人杨海英银行账户。特此证明。证明人：郭伟英。”证明内容下方的“借款清单”载明：2011.12.22姜进山200000；2012.2.5姜进山200000…… 2012年6月6日，杨海英向诸暨市公安局投案。2012年6月14日，沈言辉到公安机关报案，陈述了经郭伟英介绍，其与姜进山等把钱放到杨海英处赚取利息的情况。2013年9月26日，绍兴市中级人民法院作出（2013）浙绍刑初字第23号刑事判决，以集资诈骗罪、抽逃出资罪，二罪并罚，判处杨海英无期徒刑，并继续追缴犯罪所得及赃款赃物。该判决认定的杨海英集资诈骗犯罪事实包括：“24、2011年12月至2012年2月，被告人杨海英骗取沈言辉借款40万元，以支付利息方式归还2.2万元，实际骗得37.8万元。”此后，相关债权人要求有关部门对杨海英所掌控的企业进行审计，并对杨海英等犯罪所得及赃款赃物继续追缴。2014年12月28日，沈言辉向诸暨海英时装浙江恺博担保公司债权人委员会按比例交纳费用120元，用于启动对杨海英赃款赃物的追缴。 2014年11月，姜进山向诸暨市人民法院提起诉讼，要求郭伟英归还2011年12月22日所借的借款本金20万元，支付相应利息，并由彩霞公司承担连带责任。2015年1月14日，该院作出（2014）绍诸商初字第3983号民事判决：一、郭伟英应归还姜进山借款本金20万元，并支付自2012年2月22日起至本金还清日止按月利率2%计算的利息，限判决生效之日起十日内付清。二、彩霞公司对上述债务承担连带清偿责任；彩霞公司承担保证责任后，有权向郭伟英追偿。 一审法院再审认为，本案再审的争议焦点是，郭伟英作为案涉借据载明的借款人，是否应当承担向出借人姜进山返还借款20万元，并支付相应利息的民事责任。对此，该院持否定态度，理由如下：一、姜进山、沈言辉夫妻不仅明知其出借的款项将由杨海英使用，而且就是出于对杨海英实力的认可，将钱放到杨海英处赚取利息的;二、根据沈言辉、陈莉莉、杨海英、郭伟英在公安机关的陈述，可以认定由郭伟英在借款人栏签字，并非因姜进山或沈言辉提出，而是因杨海英借故要求由其公司员工郭伟英作为形式上的借款人；三、没有任何证据证明借贷行为发生后，郭伟英以自己的名义向姜进山支付过利息；四、（2013）浙绍刑初字第23号刑事判决集资诈骗第17节，认定杨海英骗取借款的对象是姜进山之妻沈言辉，而非郭伟英，且该刑事判决生效后，沈言辉也要求向杨海英的相关公司进行追赃。换言之，就是本案中，郭伟英虽参与了借款的介绍，但其作为借据上的借款人仅是个形式而已，案涉民间借贷关系实际发生于姜进山和杨海英之间，故不应当由郭伟英承担还本付息的民事责任。 该院也注意到，郭伟英确曾在由沈言辉拟写内容的“证明”上签字，但该书证仅是一份证明，而非履行债务承诺书；其内容也只是从形式上反映本案借款人、出借人、实际用款人的基本情况，不能推翻本案借贷关系实际发生于姜进山与杨海英之间的事实。实际上，在杨海英集资诈骗案发后，姜进山之妻沈言辉也已选择实际借款人杨海英作为债务人主张权利。此外，郭伟英虽曾在杨海英指定汇款账号的条子上签字，但也只能理解为郭伟英受杨海英指示，要求姜进山将借款汇入指定账户。 姜进山虽辩称沈言辉的笔录不能代表其意见，但由于姜进山与沈言辉系夫妻；出借款项直接起因是郭伟英介绍沈言辉把钱放到杨海英处，实际又以姜进山的名义完成出借；查明部分的利息均汇至姜进山的银行账户；杨海英出逃后，让郭伟英签字的“证明”由沈言辉拟写，报案笔录亦由沈言辉提供借据、汇款凭证，配合公安机关完成；最后，又以姜进山的名义对郭伟英提起诉讼，因此，本案中款项的出借，体现的是姜进山与沈言辉夫妻的共同意志，沈言辉的行为即可视为姜进山的行为。 综上，姜进山出借的案涉20万元款项，应由实际借款人杨海英，而非名义借款人郭伟英承担偿还责任。原审判令郭伟英归还姜进山借款本金20万元，并支付相应利息；又基于彩霞公司为郭伟英提供保证担保，而判令该公司为郭伟英所负债务承担连带清偿责任，属于认定事实、适用法律错误，导致判决结果错误，再审予以纠正。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，于2020年5月29日作出判决：一、撤销该院（2014）绍诸商初字第3983号民事判决；二、驳回姜进山的诉讼请求。原一审案件受理费4300元，由姜进山负担。 各方在二审中均未提交新的证据材料。 本院认为，再审一审对于各方提交的证据材料的认证，基本无误，但该些证据材料反映的内容与客观事实有出入。根据各方提交的证据材料及陈述，本院认定事实如下： 2011年12月22日、2012年2月5日，姜进山分两次各将20万元款项汇入杨海英建设银行账户。汇款单下方标注“汇入该户郭伟英”，该标注由郭伟英书写。 2012年2月5日，郭伟英向姜进山出具借据一份，借据载明：今借到姜进山人民币贰拾万元，利息按月2%计算。借期壹年，利息按二个月结一次。自2012年2月5日至2013年2月5日，到期本息还清。自借条生效之日起，如有经济纠纷由诸暨市人民法院管辖，保证责任为壹年。借据的借款人栏由郭伟英签名，担保人栏由杨海英签名，并由恺博公司加盖印章。 2012年2月22日，郭伟英向姜进山出具借据一份，借据载明：今借到姜进山人民币贰拾万元，利息按月2%计算。借期壹年，利息按二个月结一次。自2012年2月22日至2013年2月22日，到期本息还清。自借条生效之日起，如有经济纠纷由诸暨市人民法院管辖，保证责任为壹年。借据的借款人栏由郭伟英签名，担保人栏由杨海英签名，并由彩霞公司加盖印章。姜进山称，该借据是对2011年12月22日出借20万元借款重新出具，利息从原来的1分半调到2分。 2012年2月22日，杨海英向沈言旭汇款15000元，同日，沈言旭将其中的12000元转汇姜进山。2012年4月20日，杨海英又向姜进山汇款8000元。沈言旭称上述12000元系转付的借款利息。姜进山确认上述8000元系支付2012年2月22日借据所涉款项的利息。 2012年5月中旬，郭伟英向姜进山等人出具《证明》一份，记载：借款人郭伟英向姜进山等4人借款合计76万元（包括本案20万元）。当时均由借款人郭伟英授意直接汇入担保人杨海英银行账户。特此证明。上述《证明》的文本由姜进山之妻沈言辉提供，落款由郭伟英签字。 2012年5月31日，诸暨市公安局对陈莉莉进行询问。陈莉莉在询问笔录中陈述：其朋友郭伟英到恺博公司做总管后，其又碰到曾一起上过班的杨海英。听杨海英介绍，其混得蛮好。杨海英还让陈莉莉看过一本《纪实》杂志，该杂志把杨海英捧到天上，说什么“鹰击长空，彰显巾帼本色”。陈莉莉去杨海英厂里看过，其也确实有很大一块地，有厂房。2011年5月至10月，杨海英以其公司资金有缺口，并让陈莉莉赚点利息为名，向后者借款共计160万元。因杨海英讲其作为担保公司的法人不好向外面借钞票，故由郭伟英出面写借条，并由杨海英担保，同时盖上彩霞公司的印章。 2012年6月14日，诸暨市公安局对沈言辉进行询问。沈言辉在询问笔录中陈述：其是去报案的，控告杨海英骗取其40万元钱的事情。沈言辉与郭伟英系朋友。有一次郭伟英对其讲，如果有钞票，好放到杨海英担保公司去的；杨海英有一个担保公司，一个投资公司，还有服装公司，比较稳当，利息也好赚一点。2011年7、8月份，沈言辉夫妻与沈言旭一道去杨海英担保公司考察。杨海英接待他们，并把担保公司的资料及一本《纪实》杂志拿给他们看。那杂志把杨海英说得很好，什么“鹰击长空，彰显巾帼本色”。沈言辉等也去杨海英厂里看过，其也确实有很大一块地，有厂房，服装厂也生产的，好像看不出不好的情况。杨海英讲其借钞票，都是一些要好的朋友、亲戚，是要他们赚点钞票的；利息是1分半到2分，钞票放在她那里绝对安全。经考察，沈言辉等相信杨海英是有经济实力的人。不久杨海英打电话向沈言辉借钱。沈言辉当时没有钱，沈言旭有10万元放到杨海英那里。2011年12月中旬，杨海英又打电话向沈言辉借钱。沈言辉夫妻商量后，决定把家中的20万元放到杨海英处。2011年12月22日，沈言辉到恺博公司办借款手续。杨海英写了一份借据，约定杨海英向沈言辉丈夫姜进山借款20万元，月息1分半，按2个月结算一次等，并要郭伟英在借款人栏签名，杨海英则在担保人栏签名，并盖上恺博公司的印章。沈言辉当时讲，借款人栏应该是杨海英不应该是郭伟英。杨海英说，其是担保公司法人，不能出面借钱，所以要郭伟英出面，她作担保。后沈言辉到建行把20万元钱打入杨海英账户。此后杨海英很准时支付利息。到2012年2月5日，杨海英又打电话向沈言辉借钱，沈言辉就将另外20万元打入杨海英的建行账户；借据也是沈言辉到杨海英的担保公司去写的，约定杨海英向姜进山借款20万元，月息2分，按两个月结算一次等，同样由郭伟英在借款人栏签名，由杨海英在担保人栏签名，并盖上恺博公司的印章。2012年2月22日，因首笔借款20万元到期，杨海英重新写了一份借据，月息由原来的1分半变成2分。再审二审中，沈言辉确认案涉20万元款项的出借人为姜进山。姜进山对于沈言辉上述询问笔录不予认可，认为该笔录一来并非沈言辉真实意思表示，二来不能代表姜进山。 2012年6月5日、2013年1月29日，郭伟英在诸暨市公安局询问笔录中陈述：其于2010年4月到杨海英单位，在恺博公司做工。其系代杨海英在借条的借款人栏签字。所借到的款项都给杨海英。2015年1月8日，（2014）绍诸商初字第3983号案件庭审时，郭伟英称其仅仅是在彩霞公司处上班，其没有拿过钱，这笔钱应由彩霞公司承担还款责任。 2013年9月16日，本院作出（2013）浙绍刑初字第23号刑事判决，以集资诈骗罪、抽逃出资罪，二罪并罚，判处杨海英无期徒刑，并继续追缴犯罪所得及赃款赃物。该判决认定的杨海英集资诈骗犯罪事实包括：“24、2011年12月至2012年2月，被告人杨海英骗取沈言辉借款40万元，以支付利息方式归还2.2万元，实际骗得37.8万元。” 此后，相关债权人要求有关部门对杨海英所掌控的企业进行审计，并对杨海英等犯罪所得及赃款赃物继续追缴。2014年12月28日，沈言辉向诸暨海英时装浙江恺博担保公司债权人委员会按比例交纳费用120元，用于启动对杨海英赃款赃物的追缴。 2014年11月，姜进山向诸暨市人民法院提起诉讼，要求郭伟英归还2011年12月22日所借的借款本金20万元，支付相应利息，并由彩霞公司承担连带责任。2015年1月14日，该院作出（2014）绍诸商初字第3983号民事判决。后郭伟英向本院申请再审。本院于2016年5月25日作出（2016）浙06民申21号民事裁定书：驳回其再审申请。 另查明，彩霞公司2010年10月27日的公司章程载明郭伟英是彩霞公司的股东，占15%股权，出资金额1500万元，出资已到位。2012年6月6日，杨海英在诸暨市公安局投案笔录中陈述：恺博公司、彩霞公司等企业均由其实际掌控。自2009年以来，其以恺博公司等需要资金的名义，由诸暨市海鹰时装有限公司或者其个人出面陆续向他人借款1亿多元。杨海英还让郭伟英出面向别人借了一些钱。2012年8月16日，杨海英在诸暨市公安局讯问笔录中陈述：2011年12月底和2012年2月底，其通过郭伟英分两次向沈言辉各借款20万元，共计40万元。该40万元的借条是写给沈言辉丈夫姜进山的，已支付利息22000元。2019年12月19日，杨海英在一审法院询问笔录中称：彩霞公司是空的，郭伟英的注册资金是杨海英通过郭伟英的银行账户打进去的。杨海英通过郭伟英向沈言辉等人借款，但其不认识沈言辉等人。郭伟英有没有带沈言辉等人见过杨海英，其亦记不清了。借据格式是杨海英公司早就打好的。郭伟英领取正常的工资，其他要靠她自己借进多少钱来计算业绩。所付利息都是先付给郭伟英，郭伟英再付给出借人。 本院认为，本案的争议焦点为本案再审一审审理程序是否违法，以及上诉人姜进山与被上诉人郭伟英之间是否存在案涉款项的民间借贷关系，被上诉人郭伟英是否应对案涉款项承担还款责任。本院评析如下： 关于程序性事项。上诉人姜进山主张本案再审一审的审判人员曾参与之前的申请执行人王月芬与被执行人郭伟英、彩霞公司执行异议一案，故程序违法。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条之规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本案再审一审的审判人员并不存在该种需要回避情形。上诉人姜进山主张的上述两个案件并非一个审判程序。再审一审的合议庭人员的组成并无不当，对上诉人姜进山的该项主张，不予采信。 关于被上诉人郭伟英是否应对案涉款项承担还款责任之认定。被上诉人郭伟英辩称其不应承担还款责任的主要依据是公安机关对沈言辉的询问笔录。被上诉人郭伟英认为该询问笔录中沈言辉表明其与其丈夫姜进山是在考察杨海英公司后，才将款项出借给杨海英的，故上诉人姜进山明知案涉款项的实际借款人系杨海英。对此，本院认为，公安机关对沈言辉的询问笔录虽在刑事案件中予以采纳，并作为定案依据，但刑事案件中采纳的证据并不必然作为民事案件应予采纳的证据。能否作为本案的证据，应根据民事诉讼证据规则予以分析。该询问笔录上虽有沈言辉的签字确认，但诚如一审判决所述，该询问笔录与对陈莉莉的询问笔录高度相似，似存在复制、粘贴之情形。且与杨海英在再审一审询问笔录中关于其不认识沈言辉等人的陈述不一致。结合2019年5月中旬，因杨海英出逃，沈言辉等人要求郭伟英在确认案涉款项的借款人为郭伟英的《证明》上予以签字之事实，可见，沈言辉等人明确主张案涉款项的借款人为郭伟英。该等主张明显与沈言辉询问笔录中关于款项系出借给杨海英的陈述相矛盾。鉴于沈言辉询问笔录的形成时间在《证明》出具时间之后，本院认为上诉人姜进山对该询问笔录的合法性和真实性提出质疑，具有一定的合理性。仅凭该询问笔录不足以证明上诉人姜进山与杨海英之间存在案涉借款的借贷合意。相反，根据借据的记载、汇款凭证的标注以及《证明》的出具，应当认定被上诉人郭伟英是案涉款项的借款人，应由其承担还款责任。至于款项最终由谁使用，以及借款利息由谁支付，并不影响被上诉人郭伟英作为案涉款项借款人身份之认定。杨海英集资诈骗案发后，上诉人姜进山等人向作为案涉款项担保人彩霞公司法定代表人的杨海英主张权利，符合情理，并不意味着其认可案涉款项的借款人为杨海英。因上诉人姜进山确认2012年4月20日其收到案涉借款利息8000元，可见案涉借款已付清两个月的利息，故欠付的借款利息应从2012年4月22日起算。同时，被上诉人彩霞公司作为案涉借款的担保人，理应对案涉款项欠付的本息承担连带责任。 综上，上诉人姜进山的上诉请求成立，本院予以支持。本案再审一审认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民再15号民事判决； 二、被上诉人郭伟英归还上诉人姜进山借款本金20万元，并支付该款自2012年4月22日起至本金还清日止按月利率2%计算的利息，限本判决生效之日起十日内付清； 三、被上诉人诸暨彩霞投资有限公司对郭伟英的上述第二项债务承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，依法减半收取2150元，由郭伟英负担，由诸暨彩霞投资有限公司连带负担。二审案件受理费4300元，由郭伟英负担，由诸暨彩霞投资有限公司连带负担。 本判决为终审判决。 审判长  王惠中 审判员  王普庆 审判员  王红琴 二〇二〇年十一月九日 书记员  马 臻