浙江省绍兴市上虞区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0604刑初601号 公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 被告人范佳俊，男，1990年11月30日出生于山西省忻州市，蒙古族，大专文化，住山西省忻州市忻府区。因吸毒于2013年11月27日被山西省忻州市忻府区公安局罚款二百元；因吸毒于2014年10月14日被广东省珠海市公安局拱北口岸分局行政拘留十五日并处罚款一千九百元和责令社区戒毒三年。因本案于2019年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人丁敬成，浙江政法联律师事务所律师。 辩护人方慧忠，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 被告人何雪伟，男，1987年5月28日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，个体运输户，住安徽省阜南县。因本案于2019年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人金光辉，浙江三未律师事务所律师。 被告人王海军，绰号“阿二”，男，1987年9月2日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，中专文化，住绍兴市上虞区。因寻衅滋事于2014年10月28日被绍兴市上虞区公安局行政拘留十二日。因本案于2019年12月6日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人胡钟，浙江三未律师事务所律师。 绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕2041号起诉书指控被告人范佳俊、何雪伟、王海军犯非法采矿罪，于2020年9月27日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员朱永兴出庭支持公诉，被告人范佳俊及其辩护人丁敬成、方慧忠、被告人何雪伟及其辩护人金光辉、被告人王海军及其辩护人胡钟到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2019年1月，中国铁建大桥工程局集团有限公司杭绍台铁路项目经理部与陕西柏润路桥建筑劳务有限公司（以下简称柏润公司）签订新建杭州经绍兴到台州铁路HSTZQ-2标一分部隧道工程劳务施工合同，由柏润公司分包该项目经理部的绍兴市上虞区顾山隧道斜井隧道工程施工劳务。2019年9月初至11月中旬，柏润公司执行董事、总经理韩建伟（另案处理），以牟利为目的，在未经行政主管部门许可的情况下，擅自事先与浙江鲁氏工贸有限公司(以下简称鲁氏公司）负责石料采购的胡更生商定，以每吨48元的价格，将从顾山隧道斜井隧道施工过程中产生的石料销售给鲁氏公司，后指使被告人范佳俊在销售现场组织管理并组织车队运输部分石料，与胡更生定期核算销售石料数量，收取相应款项，并按韩建伟要求将款项转至指定的银行账户或将现金交给韩建伟，累计销售石料8.1万吨，销售金额388万余元；因鲁氏公司运输上述销售石料的运力不足，韩建伟指使范佳俊组织车队帮助运输，后经被告人王海军介绍认识被告人何雪伟，王海军、何雪伟明知韩建伟、范佳俊销售隧道工程产生的石料未经相关部门审批，为赚取每吨16～18元运费，受韩建伟、范佳俊雇用，组织车队将其中3万余吨石料从顾山隧道斜井口运输到绍兴市上虞区盖北镇绍兴上虞鲁氏砂浆有限公司，并将用于抵充运费的1.2万余吨石料以每吨50元价格销售给浙江烨铭建材有限公司。综上，韩建伟、范佳俊等人累计销售石料9.3万余吨，非法获利448万余元。范佳俊、何雪伟、王海军分别从每吨运费中抽取0.5～1元归个人所有，非法获利分别为4万余元、4万余元、2万余元。 2019年12月5日，被告人王海军经公安机关电话传唤到 案，并如实供述自己的犯罪事实；被告人范佳俊、何雪伟归案 后如实供述自己的犯罪事实。 案发后，韩建伟已退缴赃款100万元。 为证明上述事实，公诉机关提交了相应证据。公诉机关认为，被告人范佳俊、何雪伟、王海军违反矿产资源法规，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，均应当以非法采矿罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人范佳俊、何雪伟、王海军起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人王海军犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人范佳俊、何雪伟归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；被告人范佳俊、何雪伟、王海军自愿适用认罪认罚从宽制度，可以从轻处理。故根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定提起公诉，请求依法判处，并建议对被告人范佳俊判处有期徒刑一年八个月，被告人何雪伟判处有期徒刑一年，被告人王海军判处有期徒刑十一个月，并均处罚金。 被告人范佳俊、何雪伟、王海军对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且自愿认罪认罚，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人范佳俊的辩护人丁敬成提出的辩护意见是，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。量刑方面意见，一、本案系共同犯罪，被告人范佳俊应认定为从犯，应当减轻处罚；二、被告人范佳俊没有私自截留过一分钱的石料销售款，所有代收的石料销售款均第一时间如数交给了公司负责人，主观恶性较小，罪行较轻；三、被告人范佳俊如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，且自愿认罪认罚，依法可以获得较大幅度的从轻处罚。综上，恳请法院对被告人范佳俊予以宽大处理，采纳检察院的量刑建议并能适用缓刑。 被告人范佳俊的辩护人方慧忠提出的辩护意见是，对公诉机关指控的事实无异议，但被告人范佳俊不构成犯罪，一、非法采矿罪还是要以行政处理前置为前提，《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称《矿产资源法》）规定擅自开采应责令停止开采，仍不停止的才追究刑事责任，非法采矿罪构罪前提是违反《矿产资源法》，在《矿产资源法》第39条没有修改之前，本案没有前置程序，认定构成犯罪需慎重；二、施工过程中开采的石料拿出去卖是否构成犯罪，法律法规都没有规定，国土资源部的二个复函只是规范性文件，只能确定被告人是违法的，但不能作为追究刑事责任的依据和理由；三、设立非法采矿罪主要目的是打击非法采矿，构成前提是非法开采，本案是因为工程施工开采矿石，不存在非法采矿的基础和前提条件。另本案不符合秘密窃取的条件，亦不构成盗窃罪。综上，辩护人认为被告人范佳俊无罪。 被告人何雪伟的辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，量刑方面意见，被告人何雪伟犯罪情节较轻，共同犯罪中作用较小，只参与了运输这一环节，现有证据查明，何雪伟参与运输量总共4万余吨，本案指控的累计销售石料9.3万吨，何雪伟参与运输的一半都不到，非法获利只有4万元，故何雪伟相对于范佳俊来说，作用偏小；何雪伟归案后如实供述罪行，有坦白行为，非法获利4万元已经全部退出，无前科。综上，希望法院能采纳公诉人的量刑建议对被告人何雪伟定罪量刑。 被告人王海军的辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，量刑方面意见，同意公诉机关对被告人王海军认定从犯、自首、自愿认罪认罚及十一个月的量刑建议。王海军是事中运输不足才参与进来，作用只是牵线搭桥，赚取运费差价，家属已帮助退赃，悔罪表现好，请求法院能将罚金适当降低或减免，按照公诉机关的量刑建议尽快判决。 经本院查明的事实与公诉机关起诉书指控的事实一致。 另查明，案发后，公安民警在被告人范佳俊处扣押黑色华为手机一只，在被告人何雪伟处扣押绿色华为手机一只。在本院审理阶段，被告人范佳俊、何雪伟、王海军分别向本院退缴违法所得人民币4万元、4万元、2万元。 上述事实有经庭审质证、确认的被告人范佳俊、何雪伟、王海军的供述和辩解，同案人韩建伟、胡更生供述，证人鲁某、陈某、王某、武某、田某、唐某、邵某、黄某、郑某证言，辨认笔录及照片，扣押决定书、扣押笔录、清单及照片，检查笔录及照片，电子数据检查工作记录、微信聊天记录、银行卡交易明细，关于杭绍台高铁上虞段长塘隧道涉案石料情况说明的情况说明、关于杭绍台高铁上虞段长塘顾山隧道、斜井隧道工程有无办理过《开采许可证》、是否缴纳矿产资源的情况说明、绍兴市自然资源和规划局上虞分局移送资料{调查报告、询问笔录、浙江烨明建材有限公司专用票（复印件）、浙江鲁氏物流公司地磅流水账（光盘、纸质）、银行流水账}等、隧道工程劳务施工合同复印件一份；补充协议复印件一份；碎石加工工程劳务施工合同复印件一份、工程款支付明细、承诺书、浙江鲁氏工贸有限公司购买长塘矿石头统计表、浙江鲁氏工贸有限公司支付款项账目、中国铁建大桥工程局集团有限公司杭绍台铁路项目经理部文件及管理活动签到记录表、（中国铁建大桥工程局集团有限公司杭绍台铁路项目经理部）工程款台账--陕西柏润路桥建筑劳务有限公司、关于杭绍台铁路ＨＳＴＺＱ-2标段上虞区段土石方综合利用情况的说明，行政处罚决定书，认罪认罚具结书，缴款票据，归案经过以及三被告人户籍信息等证据证实，足以认定。 关于被告人范佳俊的辩护人方慧忠提出的被告人范佳俊无罪的辩护意见。本院认为，首先，为了加大对非法采矿犯罪活动的惩治力度，《中华人民共和国刑法修正案(八)》进一步完善了非法采矿罪的规定，将原“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”的要件修改为“情节严重”，降低了入罪门槛；将升档处罚情节由“造成矿产资源严重破坏”修改为“情节特别严重”。据此，现行刑法第三百四十三条规定的非法采矿罪不再要求以“经责令停止开采后拒不停止开采”为前置条件。其次，对于建设工程施工范围内，未取得采矿许可证，销售砂石、粘土等普通矿产资源如何处理的问题，《矿产资源法》及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（以下简称《矿产资源法实施细则》）均未做具体的规定。但国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》(国土资函(1998)190号)规定“二、建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费”，……四、凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证……”。国土资源部《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函(1999)404号）规定“一、我部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》“二”中的“因工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。”《矿产资源法实施细则》第四十五条规定“本细则由地质矿产部负责解释”，故国土资源部的该两份复函应视为是对《矿产资源法实施细则》的有权解释。第三，结合上述规定分析，本案中，被告人范佳俊伙同他人以营利为目的，未按照《矿产资源法》及其配套的相关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证，亦未缴纳矿产资源补偿费，擅自将承接隧道工程施工过程中开采出来的石料销售给他人，该行为已脱离合法开采的范围，属于刑法第三百四十三条规定的“未取得采矿许可证而擅自采矿”行为。综上，辩护人方慧忠提出的被告人范佳俊无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人范佳俊、何雪伟、王海军伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人范佳俊、王海军具有劣迹，应酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人范佳俊起次要作用，被告人何雪伟、王海军起辅助作用，是从犯，均可依法减轻处罚。被告人王海军主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚；被告人范佳俊、何雪伟归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可酌情从轻处罚；三被告人能自愿认罪认罚，均可依法从宽处理；三被告人退缴违法所得，均可酌情从轻处罚；同案人韩建伟已退缴部分违法所得，可对三被告人酌情从轻处罚。采纳各辩护人提出的上述要求对各被告人从轻处罚的辩护意见。结合被告人范佳俊的犯罪情节，不宜适用缓刑，不采纳辩护人丁敬成提出的要求对被告人范佳俊适用缓刑的辩护意见。公诉机关对三被告人提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人范佳俊犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十一月十六日起至二〇二一年七月十五日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人何雪伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十一月十六日起至二〇二〇年十一月十五日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人王海军犯非法采矿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十二月六日起至二〇二〇年十一月五日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 四、现扣押在绍兴市公安局上虞区分局的涉案作案工具被告人范佳俊黑色华为手机一只，被告人何雪伟绿色华为手机一只，由扣押单位予以没收；现暂存在本院的被告人范佳俊违法所得人民币四万元，被告人何雪伟违法所得人民币四万元，被告人王海军违法所得人民币二万元，予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孙芳芳 人民陪审员  顾巧英 人民陪审员  金建中 二〇二〇年十一月五日 书 记 员  诸佳怡 ? 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。 矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定： （一）价格认证机构出具的报告； （二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告； （三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。