江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4283号上诉人（原审原告）：徐正飞，男，1980年12月2日生，汉族，住阜宁县。委托诉讼代理人：费伯成，江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚晨，江苏海辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市顺丰速运有限公司，住所地无锡市新吴区硕放街道华友三路**。法定代表人：李兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：金金，该公司员工。委托诉讼代理人：唐小琳，北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人徐正飞因与被上诉人无锡市顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐正飞上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审对其的工作时间是否适用不定时工作制、顺丰公司调整岗位的合法性以及解除劳动合同的合法性认定错误。一、关于加班工资。无锡市新吴区人力资源和社会保障局出具的《准予实行特殊工时制行政许可决定书》明确，实行不定时工作制人员范围为：工作量与工资挂钩的长途货运司机和销售，其并不在此列。此外，其每周工作时间与标准工作制(40小时)一致，实际上，其做一休一，每天出勤16.5个小时，每周远超40小时，顺丰公司应当支付加班工资。二、关于赔偿金。1.根据《劳动合同法》的规定，修改涉及劳动者切身利益的重大事项应当经过民主、法定程序，此前其的工作模式为上一休一及上二休一，公司拟变更为上四休一。顺丰公司于2019年11月25日作出出勤模式调整的决定，未经过民主、法定程序。其即使不认可该决定，也一直与顺丰公司进行协商。此后双方未就出勤模式的调整问题达成一致，顺丰公司即对其进行调岗，该种行为是规避法定程序的不正当行为。2.顺丰公司的调岗理由并不充分。顺丰公司认为，调岗是因为出勤模式变更决定作出后其未与顺丰公司及时沟通导致无多余岗位工作路线向顺丰公司提供，但顺丰公司作出的出勤模式调整的决定不合法。此外，由录音中可知，公司法定代表人表示，司机岗位还有剩余；其在顺丰公司长时间担任司机工作，持有A2驾照，其拥有专业技能，而目标岗位为收派员，调岗的决定并不合理；顺丰公司调岗具有针对性和报复性。在向一审法院提供的录音中，顺丰公司法人表示不签撤回向劳动部门的投诉就不能继续在原岗位工作。顺丰公司辩称，1.其公司提供了有关部门准许实行不定时工作制的批文，徐正飞的工作岗位是司机，适用该特殊工时制；徐正飞每天实际工作时间约3.67-4小时左右，每月实际工作时间并未超过174小时，其公司无需向徐正飞支付加班工资。2.其公司依据法定程序与徐正飞解除劳动关系，无需支付赔偿金。请求驳回上诉，维持原判。徐正飞向一审法院起诉请求：判令顺丰公司支付加班工资；赔偿金198154.20元；2018年至2019年期间的高温费2400元；2019年12月份工资3413.68元；2019年年终奖5504.19元。一审法院认定事实如下：一、加班工资问题徐正飞陈述其做一休一，出勤日每天工作16.5小时，故每月正常工作日出勤时数为181.5小时（16.5×11），扣除正常出勤时数174小时（8×21.75），每月平时加班时数为7.5小时；每月休息日加班时数为66小时（16.5×4）。其每月平均工资5506.90元，除以每月出勤时数247.5小时（16.5×15），得出每小时工资金额X。故每月平时加班工资X×7.5×1.5、休息日加班工资为X×66×2,计算2年。法定节假日加班费X×214.5×3。扣除该期间顺丰公司实际发放的加班工资8915.76元，还需补发相应金额。顺丰公司陈述徐正飞等人实行不定时工作制，每天出车时间为3.67小时左右，整月工作时间不超过174小时，顺丰公司还每月发放固定的休息日加班工资371.49元，也支付法定节假日加班工资，加班工资的计发基数为最低工资标准。经核查，顺丰公司取得了实行不定时工作制的行政批复。双方劳动合同中也约定实行不定时工作制。徐正飞出勤日除正常行车时间为3.67小时外，其余时间待命，待命期间可以睡觉、玩手机等。该工作模式已维持多年，顺丰公司每月按最低工资标准2倍发放休息日固定加班工资（按每月2天、每天8小时计算），按最低工资标准3倍发放法定节假日加班工资（按实际出勤天数、每天8小时计算）。徐正飞之前并未就此表示异议，直至2019年9月左右，徐正飞向劳动监察部门投诉时反映了加班工资问题。二、赔偿金问题双方确认徐正飞于2010年3月11日入职，已签订无固定期限劳动合同，徐正飞被解除劳动合同前月平均工资标准为5506.90元（未包含徐正飞主张的补发加班工资金额）。2019年11月25日，为统一司机岗位的出勤模式，顺丰公司对司机工作模式变更进行培训。由于徐正飞等人未及时与顺丰公司协商一致，导致后期已无班次和线路可供选择。自2019年12月4日起，顺丰公司与徐正飞等人就调岗问题进行协商。因协商未果，2019年12月5日，顺丰公司通知徐正飞至苏南大闸蟹营业点从事收派员工作，并明确调岗后的薪资待遇保持不变。因徐正飞未按指定期间至新岗位报到，顺丰公司从12月10日至12月24日期间向徐正飞发出四份限期到岗通知，并对徐正飞拒绝到岗工作的行为作出三次违纪处罚。因徐正飞仍拒绝到岗，2019年12月30日，顺丰公司通知解除劳动合同。此后，徐正飞即申请劳动仲裁，因仲裁机构未在法定期限内作出裁决，徐正飞又诉至该院。诉讼中，徐正飞对于顺丰公司适用的规章制度的合法性未提出异议，但认为由于徐正飞等人向劳动监察部门投诉社保和公积金等问题，顺丰公司要求徐正飞等人撤回投诉未果，故拒绝安排司机岗位（为此提供谈话录音予以证明），此后顺丰公司安排的新岗位需要驾驶电瓶三轮车，由于没有摩托车驾驶证，无法满足从业条件，故未到新岗位报到。顺丰公司否认以撤回向劳动监察机构的投诉作为安排岗位的前提条件，并认为新的岗位也不需要具备摩托车驾驶证。经核查，徐正飞提供的录音资料里顺丰公司人员的陈述内容并不能够确定理解为顺丰公司要求徐正飞撤回投诉再安排工作。而新岗位需要从业人员具备摩托车驾驶证也无相关证据予以证明。从接受岗位调动的员工薪酬情况来看，调岗员工的薪酬水平不存在降低的情形。三、高温费问题徐正飞驾驶的车辆有空调装置，休息场所也配备了空调。顺丰公司则按每月200元的标准，以劳动者在气温超过35℃的状况下实际出勤的天数计发高温费，该高温费计发规则经民主沟通程序确定。四、2019年12月份工资问题顺丰公司已向徐正飞发放该月工资，按工资表，12月5日之前按此前正常工资标准计算工资，此后每天按最低工资标准的80%计算工资。徐正飞则是按此前月平均工资扣除顺丰公司当月实际发放的工资主张差额。诉讼中，徐正飞确认自2019年11月26日前后收到培训通知的短信后，即不再提供正常劳动。五、年终奖问题徐正飞主张按离职前12个月的平均工资（已包含其主张的加班费金额）计算年终奖。诉讼中顺丰公司同意按2018年度年终奖的金额支付2019年度年终奖。徐正飞2018年度年终奖的金额为1436.90元。上述事实，有仲裁决定书、调岗通知书、限期到岗通知书、解除劳动合同通知书、奖励与处罚管理规定、工资清单、不定时工作制批复及当事人陈述等证据在卷证实。一审法院认为，关于加班工资问题，徐正飞属于适用不定时工作制的员工，依法不执行标准工时制度和综合计算工时工作制度有关加班及加班工资支付的规定，故其主张支付加班费，没有法律依据，该院不予支持。关于赔偿金问题，顺丰公司调整徐正飞等人的工作岗位并无证据证明存在违法或明显不合理的情形，徐正飞拒绝至新岗位报到并参加工作，顺丰公司据此根据规章制度解除双方之间的劳动合同符合法律规定，故该院对徐正飞就赔偿金的诉讼请求不予支持。关于高温费问题，从徐正飞的工作环境判断，其应属于用人单位自主决定是否发放的对象，鉴于顺丰公司已按民主程序确定的规则发放了高温费，该院对于徐正飞此部分诉讼请求不予支持。关于2019年度12月份工资问题，徐正飞在该期间内因自身原因未正常提供劳动，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于年终奖，徐正飞主张的金额缺乏证据证明，顺丰公司认可按2018年度年终奖的金额支付2019年度年终奖尚属合理，该院予以支持。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项之规定，判决：一、顺丰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付徐正飞2019年度年终奖1436.90元。二、驳回徐正飞的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元（此款已由徐正飞预交），由顺丰公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明，徐正飞与顺丰公司于2018年3月28日签订的劳动合同约定：双方实行不定时工作制。徐正飞的工作岗位为司机运营类。顺丰公司《奖励与处罚管理规定》第四部分处罚结果与运用（二）解除劳动合同载明：在一个计分周期内因直接责任处罚累计扣分达20分（含）的，视为严重违纪，给予解除劳动合同处理。顺丰公司对徐正飞作出的三次违纪处罚通知书均载明：对徐正飞记大过处分，扣7分。本院认为：关于加班工资。徐正飞与顺丰公司签订的劳动合同约定：双方实行不定时工作制。无锡市新吴区人力资源和社会保障局出具的《准予实行特殊工时制行政许可决定书》明确，准许顺丰公司实行不定时工作制，适用人员范围为：工作量与工资挂钩的长途货运司机和销售。徐正飞为运营类司机，属于适用不定时工作制的员工，不执行标准工时制度和综合计算工时工作制度有关加班及加班工资支付的规定，且徐正飞出勤日正常行车时间为3.67小时左右，因此，一审驳回其主张支付加班费的诉请并无不当。关于赔偿金。顺丰公司以徐正飞严重违反公司的规章制度和劳动纪律为由，与徐正飞解除劳动合同并不违法。首先，顺丰公司对员工出勤模式的调整并不属于《劳动合同法》规定的涉及劳动者切身利益的重大事项，法律并未规定公司对于出勤模式的调整应当经过民主、法定程序；其次，确定用人单位对员工调整工作岗位是否具有合理性，应当从是否改变劳动者工作时间的成本、是否降低劳动者薪酬待遇、岗位的变更是否具有侮辱性等因素综合考虑。本案中，顺丰公司出具的调岗通知书载明：考虑徐正飞的家庭住址、实际年龄及工作强度对其就近安排至苏南大闸蟹速运营业点从事收派员工作，并明确调岗后的薪资待遇保持不变，故顺丰公司对于徐正飞岗位的调整并不具有违法性或明显的不合理性；第三，徐正飞在接到调岗通知书未至新的工作岗位报到，顺丰公司数次发出限期到岗通知后，徐正飞仍未至新岗位报到，该行为严重违反公司的劳动纪律，顺丰公司对其作出三次违纪处罚通知并分别扣7分后，解除双方的劳动合同符合双方的约定，徐正飞要求顺丰公司支付赔偿金没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐正飞负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇二〇年十一月十六日书记员  华茜渝