天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4915号上诉人（一审被告）：马静，女，1980年7月31日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：张佳莹，天津津淦律师事务所律师。上诉人（一审被告）：金子晟，男，1972年11月10日出生，汉族，现羁押于天津市李港监狱，户籍地天津市河**。委托诉讼代理人：常为，天津慧萃嘉怡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晨，天津慧萃嘉怡律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天津荣高市场管理有限公司，住所地天津市南开区临园里平房第2-4间。法定代表人：张守荣，经理。委托诉讼代理人：张军政，天津日久律师事务所律师。一审被告：天津市天塔餐饮管理服务有限责任公司，住所地西青区西营门街八里台村。法定代表人：房学林，经理。上诉人马静、上诉人金子晟因与被上诉人天津荣高市场管理有限公司（以下简称荣高公司）及一审被告天津市天塔餐饮管理服务有限责任公司（以下简称天塔公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初16496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马静的委托诉讼代理人张佳莹，上诉人金子晟的委托诉讼代理人常为，被上诉人荣高公司的委托诉讼代理人张军政到庭参加诉讼。天塔公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马静上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认定事实错误，认定上诉人实际占用涉诉场地的时间为2016年5月17日至2019年1月22日，上诉人认为该认定系一审法院的主观推论，缺乏客观事实基础。无论是侵权主体还是侵权时间，一审法院推定的事实均与已生效的法律文书所认定的客观事实存在较大出入。其次，关于被上诉人主张的经济损失认定有误。一审法院认定被上诉人的经济损失是以被上诉人向天塔公司支付的租金为主要计算依据的，上诉人认为一审法院错误的认定了该笔支出的性质。被上诉人承租天塔公司的场地向其交纳约定租金是履行合同义务的必然民事行为，也就是说不论本案中是否存在抢占市场的情况，被上诉人均应按照其与天塔公司之间的合同关系履行支付租金的义务，因此该笔款项的支出是其经营成本的必然支出，而非是由于第三方因素给其造成的额外经济损失。被上诉人在本案中不应以其经营成本支出作为实际损失向上诉人或其他主体主张权利。第三、本案中，被上诉人支出的租金显然与上诉人之间缺乏任何关联，被上诉人也没有在一审中提交其他任何有关其实际经济损失的证据。金子晟上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案是因侵权行为导致的损害赔偿案件，依据《侵权责任法》规定，被上诉人主张的损失必须是其实际发生的损失。被上诉人在一审中主张的租金和水电费并没有实际完全支付，而是通过签署具有“以物抵债协议”性质的《菜市场终止协议书》，用其“自行投资建设的临时建筑物”来抵偿租金及水电费，而用于抵债的建筑物价值并未经过评估，只是被上诉人与天塔公司“协商”出来的数额，并不是被上诉人的实际损失，故《菜市场终止协议书》的内容不能约束上诉人，更不能作为本案损害赔偿的依据。荣高公司辩称，请求人民法院依法驳回二上诉人的上诉。原审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，应当予以维持。上诉人马静所述与事实严重不符。马静给公安机关所写的悔罪书，认错书，对于事情的来龙去脉，其是积极的参与者、组织、策划者的身份供认不讳。她是整个这个事件的组织策划者，而且是积极参与者。关于菜市场是否是违章建筑的问题与本案无关，上诉人从来没有拿出过有效的证据，向法庭予以证实。天塔公司提交书面意见表示不对马静、金子晟的上诉发表意见。荣高公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告马静、金子晟连带赔偿原告的经济损失土地租金3554378.5元，水电费286926.4元，共计3841304.9元；2．判令被告天津市天塔餐饮管理有限公司对原告赔礼道歉3．诉讼费由二被告马静、金子晟共同承担。一审法院认定事实，涉诉场地及地上物坐落于天津市南开区××路××里天塔宾馆院内约2700平方米。2015年9月24日，原告与案外人天塔餐饮公司签订《土地租赁合同》，主要内容为：原告承租位于天津市南开区××路××里天塔宾馆院内约1700平方米土地；租赁期限自2015年10月1日至2020年9月30日止；租金第一年为100万元，第二年至第五年每年租金为120万元至150万元；租金支付方式为按年支付，租金支付日期为每年9月1日；如逾期支付租金或拖欠水电费，每逾期一日按全年租金的千分之三收取滞纳金；原告在租赁的土地上建设综合菜市场，由原告自行出资，手续自办。双方同时签订《补充协议》，主要内容为：甲方（天津市天塔餐饮管理服务有限责任公司）在菜市场外（东至地铁站，南到水上北道，西至津融集团围墙，北至菜市场大门）另外提供一块约1000平方米的场地作为菜市场的停车，卸货的配套场地；该场地的围墙及绿化等设施由乙方（原告）根据南开区、街政府的要求投资建设，该场地不得转租转借以及改变用途，否则甲方有权无条件收回……。上述协议签订后，原告在承租的土地上建设了水上公园菜市场，并招聘了相关人员，负责该菜市场的日常管理工作。另查，原告的法定代表人张守荣以确认合同效力纠纷起诉与被告马静、被告金子晟，天津市河东区人民法院于2017年3月24日作出（2016）津0102民初5189号民事判决书，判决确认原告张守荣与被告马静于2016年3月16日签订的《借款协议》中“如乙方不能如期归还甲方本金及利息，乙方自愿将水上公园菜市场的所有权及经营权以及天津荣高市场管理有限公司的所有权及经营权无偿转让给甲方所有”的条款无效。现该判决已生效。在该判决中金子晟辩称“被告金子晟受被告马静委托找原告要求原告还钱，2016年5月17日早上原告将公章和公司钥匙给被告了，然后就协商水上公园菜市场的股份，后来原告又变卦了，被告通过几次电话商量还款的事项，被告一直在找原告要钱。原告所说的还款无门不属实，被告跟原告打过很多电话要钱。”在该判决中查明如下事实“2016年3月16日，原告张守荣与被告马静签订《借款协议》，原告为乙方，被告马静为甲方，原告张守荣向被告马静借款人民币400000元，用于水上公园菜市场招商工作使用，借款期限为两个月，起止日期为2016年3月16日至2016年5月15日止，利息为每月4%。抵押物品为：坐落于天津市南开区卫津路与水上北路交口水上公园菜市场及其水上公园菜市场的所有权及经营权和坐落于天津市××路××市场管理有限公司的所有权及经营权。如不能如期归还甲方本金及利息，乙方自愿将水上公园菜市场的所有权及经营权以及天津荣高市场管理有限公司的所有权及经营权无偿转让给甲方所有，并且甲方不承担任何乙方的任何债务，同时在三日内（2016年5月18日前）更换水上公园菜市场及天津荣高市场管理有限公司的法人及相关手续。”该判决在本院认为中载明“张守荣与马静之间存在借贷关系，对此，双方均无异议。从双方签订的《借款协议》约定的内容可以看出，约定“如乙方不能如期归还甲方本金及利息，乙方自愿将水上公园菜市场的所有权及经营权以及天津荣高市场管理有限公司的所有权及经营权无偿转让给甲方所有”的真实意思在于对民间借贷的保证和履行，其实质是一种对借贷关系的担保，在债权无法实现时通过对水上公园菜市场的所有权及经营权以及天津荣高市场管理有限公司的所有权及经营权的转移达到对债权的偿付。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《中华人民共和国担保法》第四十条亦规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”上述规定为法律的强制性规定，违反上述规定的行为应为无效的法律行为。原告张守荣与被告马静于2016年3月16日签订的《借款协议》中“如乙方不能如期归还甲方本金及利息，乙方自愿将水上公园菜市场的所有权及经营权以及天津荣高市场管理有限公司的所有权及经营权无偿转让给甲方所有”的条款，应为无效。”再查，原告以返还原物纠纷起诉被告马静、被告金子晟，请求判令二被告立即将原告租赁的土地及地上物、附属设施（估价约500万元）返还原告；2．本案诉讼费由被告承担。该判决中载明“依据被告方自认的2016年5月17日开始对涉诉市场进行维修及于2017年10月在涉诉市场南门外加盖房屋的事实，可认定被告方在原告未能实际偿还借款后遂进驻涉诉市场及场地”一审法院经审理作出（2017）津0104民初6547号民事判决书，判决：本判决生效后三十日内，被告马静、金子晟将坐落于天津市南开区××路××里天塔宾馆院内约2700平方米土地及地上物、附属设施返还给原告天津荣高市场管理有限公司。后经上诉维持原判，现该判决书已发生法律效力。后因二被告未按时履行该判决的腾退义务，原告申请强制执行，经一审法院强制执行，天津市南开区××路××里天塔宾馆院内约2700平方米土地及地上物、附属设施于2019年1月23日被腾退给原告。一审法院于2019年2月18日作出（2018）津0104执3951号结案通知书，以一审法院作出的（2017）津0104民初6547号民事判决书确定的内容已全部执行完毕为由，对该案件进行了执行结案。2019年3月11日，原告与天塔公司达成《菜市场终止协议书》，该协议书载明，天塔公司与原告于2015年10月1日——2020年9月30日签订了土地租赁协议，租期5年。目前原告欠租金及水电费330万元（后附明细）。现因原告在合同期内提出终止经营，把由原告自行投资建设的临时建筑约1700平方米及停车卸货的配套场地约1000平方米（天塔公司土地、原告投资设施）以还天塔公司租金的方式转让给天塔公司，协商金额总计为380万元，扣除原告欠天塔公司租金330万元后，天塔公司一次性再给付原告50万元，作为本次解决终止租赁协议的条件，费用给付原告后，由原告出具相关票据。关于付款方式双方约定：双方签订终止租赁协议（转让协议）后先付25万元，剩余款35万元，待天塔公司或合作方取得营业执照后并具备进入条件一次性付清。后，原告与天塔公司形成《菜市场金子晟用水、用电明细》，该明细载明，2017年7月至2018年10月，用水用电总计146676.6元。同时，原告与天塔公司形成《天津荣高市场欠费明细》，该明细载明：2016年10月1日至2017年9月30日，年租金105万元，利息：105＊6.5%=68250＊2=136500元，合计1186500元；2017年10月1日至2018年9月30日，年租金130万元，利息：3个月＊108333=32.5＊6.5%=21125＊2=42250元，9个月＊108333=974997＊8%=78000＊2=156000元，合计1498250元；2018年10月1日至2019年1月22日，年租金140万元，利息：3个月116667＊3=350000元，22天3889＊22=85556元，435556＊8%=34844＊2=69689元，合计505245元；总计：3189995元。上述协议达成后，天塔公司将60万元给付原告。2019年年底，原告及天塔公司发现《菜市场终止协议书》所载金额有误，遂于2019年12月31日原告与天塔公司重签《菜市场终止协议书》，该协议书载明，天塔公司与原告于2015年10月1日——2020年9月30日签订了土地租赁协议，租期5年。目前原告欠租金及水电费330万元（后附明细）。现因原告在合同期内提出终止经营，把由原告自行投资建设的临时建筑约1700平方米及停车卸货的配套场地约1000平方米（天塔公司土地、原告投资设施）以还天塔公司租金的方式转让给天塔公司，协商金额总计为390万元，扣除原告欠天塔公司租金330万元后，天塔公司一次性再给付原告60万元，作为本次解决终止租赁协议的条件，费用给付原告后，由原告出具相关票据。同日，天塔公司为原告出具《更正》，该《更正》载明，天塔公司与原告于2019年3月11日签订的终止协议书中第二自然段因笔误将协商金额390万元误写为380万元，现经双方认可更正。原签终止协议作废，现按重新更正签订的390万元协议执行。另查，二被告占用市场期间，自2016年6月至2017年6月共产生水电费140250元。针对上述款项原告已向天塔公司支付，天塔公司亦开具收据。庭审中，各方均表示不对用以抵偿的违建金额申请鉴定。另，被告金子晟表示因为现在市场内部已经进行了再次整改，已经不具备鉴定条件。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据已查明的事实和在先判决可以认定，二被告实际占用涉诉场地的时间为2016年5月17日至2019年1月22日。根据原告与天塔公司签订的《土地租赁合同》，2016年5月17日至2016年9月30日，共计137天，原告应向天塔公司支付的土地租金为375342.5元，然原告表示对上述期间仅在本案中主张133天，即364383.5元，系原告对其诉讼权利的处分，一审法院予以照准。故，上述阶段二被告应向原告支付的土地租金为364383.5元。从2016年10月1日至2019年1月23日，根据原告与天塔公司签订的《土地租赁合同》及《菜市场终止协议书》，上述期间二被告应向原告支付的损失应为其占用涉诉场地期间原告应向天塔公司支付的土地租金，2016年10月1日至2017年9月30日为1050000元，2017年10月1日至2018年9月30日为1300000元，2018年10月1日至2019年1月22日为435556元。至于《菜市场终止协议书》中原告与天塔公司所达成的土地租金利息一节，非因二被告侵权行为所导致的直接损失，且《菜市场终止协议书》中关于利息一节的支付系原告与天塔公司达成，且根据《土地租赁合同》，支付土地租金的主体应为原告，虽然二被告的侵权行为导致原告无法经营，但这不能直接导致原告拒付或迟延向天塔公司支付土地租金，故原告向二被告主张该部分损失于法无据，一审法院不予支持。综上，2016年5月17日至2019年1月22日二被告给原告造成的租金损失应为3149939.5元。关于因二被告占用涉诉场地期间给原告造成的水电费损失，有收据及用水用电明细为证，共计286926.6元，但庭审中，原告表示只主张286926.4元，故一审法院对上述金额予以认可。故，土地租金损失及水电费金额共计3436865.9元。关于原告是否存在过错一节，一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。天津市河东区人民法院已于2017年3月24日作出判决确认张守荣与马静于2016年3月16日签订的《借款协议》中“如乙方不能如期归还甲方本金及利息，乙方自愿将水上公园菜市场的所有权及经营权以及天津荣高市场管理有限公司的所有权及经营权无偿转让给甲方所有”的条款无效。作为原告法定代表人的张守荣与马静对于该合同条款无效均有一定过错，而金子晟、马静亦未在法院确认该合同条款无效后自行将涉诉场地退还原告。故一审法院结合河东区人民法院判决生效时间及一审法院（2017）津0104民初6547号民事判决书生效时间及2019年2月18日金子晟、马静实际清腾的时间，同时结合造成合同条款无效的各方过错的大小及本案复杂的历史背景，综合认定金子晟、马静应共同赔偿原告土地租金损失及水电费2749492.72元。至于被告金子晟、被告马静不能用原告与天塔公司签订的《菜市场终止协议书》中双方自认的违建金额用以抵偿土地租金及水电费一节，一审法院认为被告金子晟、被告马静认可土地租金及水电费的金额，只是不认可用违建进行抵偿。但因被告金子晟、被告马静占用涉诉土地确给原告造成实际损失，至于原告与天塔公司用违建进行抵偿的数额，只是原告用以支付拖欠天塔公司租金和水电费的一种支付方式，且天塔公司认可用违建进行抵偿的金额，这是原告与天塔公司两个公司之间意识自治的表现，天塔公司未提出异议，且土地租金的金额低于原告与天塔公司签订的《土地租赁合同》中约定的金额，同时原告与天塔公司已就抵偿履行完毕，故被告对此提出异议理由不成立。至于被告金子晟称违建中有其加盖部分，但未提供相应证据予以证明，亦无法证明其金额，且本案中原告称地上所有的建筑物、构筑物均由其所建，用以抵偿的建筑物、构筑物仅为其所建，故一审法院对被告金子晟此节抗辩主张亦不予认可，如被告金子晟日后取得证据，可另行主张权利。关于原告向天塔公司主张权利一节，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、被告金子晟、被告马静于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告天津荣高市场管理有限公司土地租金损失、水电费共计2749492.72元；二、驳回原告天津荣高市场管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37530元，由原告天津荣高市场管理有限公司负担8734元，由被告金子晟、被告马静负担28796元，金子晟、马静负担部分于本判决生效之日起十五日内直接给付原告。”。二审期间，二上诉人提交南开区人民法院执行局的谈话笔录以及执行笔录一份，证明相关人员并未从二上诉人手中获得本案的标的物，因此，二上诉人并未实际占有本案标的物，并不存在侵权的事实。被上诉人及一审被告未提交新证据。经质证，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据生效的判决书确认，二上诉人占用本案涉诉场地构成侵权，应承担赔偿责任。二上诉人主张其行为并不存在侵权的事实，但对此不能提供证据予以佐证，本院不支持。一审法院以被上诉人应交纳的土地租金损失作为损失依据，并无不当。综上，二上诉人的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。天塔公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57592元，由马静、金子晟各自负担28796元。本判决为终审判决。审判长 石 刚审判员 王 路审判员 张玉明二〇二〇年十一月十六日法官助理杨纪雷书记员李燕附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。