安徽省蚌埠市中级人民法院 指 令 再 审 决 定 书 （2020）皖03刑抗1号 抗诉机关安徽省蚌埠市人民检察院。 原审被告人刘玉翔，男，1989年12月5日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住怀远县。2015年11月17日因涉嫌故意伤害犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年12月23日因涉嫌犯故意伤害罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现在安徽省潜川监狱服刑。 原审被告人王开峰，男，1991年3月10日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，务工，户籍地怀远县，现住怀远县。2015年11月17日因涉嫌故意伤害犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年12月23日因涉嫌犯故意伤害罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现在安徽省潜川监狱服刑。 原审被告人张明利，男，1993年6月10日出生于安徽省怀远县，汉族，高中文化，无业，住怀远县。2015年11月17日因涉嫌故意伤害犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年12月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现在家。 原审被告人石家杰，男，1991年8月2日出生于安徽省怀远县，汉族，专科文化、务工，户籍地怀远县，现住怀远县。2015年12月8日因涉嫌寻衅滋事犯罪被怀远县公安局刑事拘留，当月23日被怀远县公安局取保候审。现在家。 原审被告人焦警，男，1991年4月23日出生于安徽省怀远县，汉族，专科文化，务工，住怀远县。2015年ｌ1月17日因涉嫌故意伤害犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年12月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现在家。 原审被告人王旭光，男，1976年12月2日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住怀远县。2015年12月11日因涉嫌开设赌场犯罪被怀远县公安局刑事拘留，当月23日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现在家。 原审被告人葛剑亭，男，1978年8月20日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，务工，住怀远县。2015年12月14日因涉嫌开设赌场犯罪被怀远县公安局刑事拘留，当月23日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现在家。 原审被告人杨军，男，1993年3月13日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住怀远县。2015年12月10日因涉嫌开设赌场犯罪被怀远县公安局刑事拘留，当月23日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现在家。 原审被告人乔宇博，男，1992年4月22日出生于安徽省怀远县，汉族，高中文化，经商，住怀远县。2015年12月8目因涉嫌聚众斗殴犯罪被怀远县公安局刑事拘留，当月23日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现在家。 原审被告人贺万江，男，1972年6月12日出生，于安徽省怀远县，汉族，高中文化，职工，住怀远县。2015年12月8日因涉嫌开设赌场犯罪被怀远县公安局监视居住。现在家。 原审被告人李锋，男，1978年5月5日出生于安徽省蚌埠市，汉族，小学文化，无业，住蚌埠市禹会区。2015年12月15日涉嫌开设赌场犯罪被怀远县公安局取保候审。现在家。 原审被告人李松松，男，1993年3月21日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住怀远县。2015年12月13日因涉嫌开设赌场犯罪被怀远县公安局取保候审。现在家。 原审被告人杨雨，男，1976年4月4日出生于安徽省怀远县，汉族，高中文化，农民，户籍地怀远县），现住怀远县。2015年12月31日因涉嫌故意伤害犯罪被怀远县公安局取保候审。现在家。 原审被告人赵赟，女，1993年1月11日出生于安徽省合肥市，汉族，专科文化，无业，户籍地合肥市蜀山区，现住怀远县。2015年12月14日因涉嫌窝藏犯罪被怀远县公安局取保候审。现在家。 原审被告人杜敏，女，1990年8月7日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住怀远县。2015年11月17日因涉嫌窝藏犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年12月2日被怀远县人民检察院取保候审。现在家。 原审被告人刘玉翔犯开设赌场罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人王开峰犯开设赌场罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪，原审被告人张明利犯开设赌场罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪，原审被告人焦警犯开设赌场罪、故意伤害罪，原审被告人王旭光、葛剑亭、杨军、李松松、贺万江、李锋犯开设赌场罪，原审被告人乔宇博犯聚众斗殴罪，原审被告人杨雨犯故意伤害罪；原审被告人赵赟、杜敏犯窝藏罪，原审被告人石家杰犯寻衅滋事罪一案，安徽省怀远县人民法院于2016年2月22日作出（2016）皖0321刑初428号刑事判决，认定被告人刘玉翔犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年;犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳15000元，上缴国库）；认定被告人王开峰犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币15000元；认定被告人张明利犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年;犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元；认定被告人焦警犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币14000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币14000元；认定被告人王旭光犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币25000元（已缴纳15000元，上缴国库）；认定被告人葛剑亭犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；认定被告人杨军犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币18000元；认定被告人李松松犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币16000元（已缴纳，上缴国库）；认定被告人贺万江犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元（已缴纳，上缴国库）；认定被告人李锋犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元（已缴纳，上缴国库）；认定被告人乔宇博犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；认定被告人杨雨犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；认定被告人赵赟犯窝藏罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；认定被告人杜敏犯窝藏罪，免予刑事处罚；认定被告人石家杰犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚；（各被告人尚未缴纳的罚金，均于判决生效之日起三十日内缴纳，上缴国库）。 宣判后，在法定期限内，被告人均未提出上诉；原公诉机关亦未提出上诉。判决发生法律效力后交付执行。 2019年4月4日，安徽省蚌埠市人民检察院作出蚌检一部审刑抗〔2019〕1号刑事抗诉书，该院经依法审查，本案的事实如下： （1）开设赌场罪：2015年7月至9月间，被告人刘玉翔、王旭光、葛剑亭三人经事先预谋、租赁房屋、准备工具在被告人贺万江位于怀远县家中开设赌场，邀集张某、魏魏、计云东、刘军军、陶正蕊、暮春艳、李堂喜、苏某、杨晓东等三十余人以推“牌九”的方式进行赌博，每锅二百元至六百元不等。被告人刘玉翔、王旭光、葛剑亭三人从中抽水渔利十几万元。期间，被告人王开峰负责在赌场中抽水；被告人李峰在赌场中负责查看把风、监控视频以防止公安机关查禁，并向参赌人员提供香烟、矿泉水等物品；被告人张明利、焦警、杨军在赌场中协助刘玉翔抽头、给参赌人员拿烟、递矿泉水，负责开关门，每天获利一百元至二百元不等；被告人李松松自己参与赌博并邀集其他参赌人员，从中获利；被告人贺万江明知刘玉翔、王旭光、葛剑亭等人开设赌场，仍然将房屋出租给刘玉翔等人用于开设赌场，除每月所得固定的房租之外，另每天非法获利100元至200元不等。其中参赌人员张某、魏魏在刘玉翔等人开设的赌场中输掉几万元至十几万元不等。 认定上述事实有被告人的供述与辩解，多名参赌人员证言，辨认笔录等证据予以证实。 （2）寻衅滋事罪：2010年3月31日，被告人张明利因几天前与其同学孙某发生纠纷，遂打电话邀集被告人刘玉翔帮其“出气”。后被告人刘玉翔携带砍刀伙同被告人石家杰、张明利将孙某从怀远县禹王中学学生宿舍叫出来带到厕所内进行恐吓、殴打，被告人刘玉翔持砍刀将孙某砍伤。 认定上述事实友被告人刘玉翔、张明利、石家杰的供述与辩解，被害人孙某的陈述，证人证言、相关病历、照片，调解协议书等证据予以证实。 （3）故意伤害罪 2015年9月2日晚，被告人刘玉翔、王旭光、王开峰、张明利、焦警等人为争赌博客源赶到怀远县榴城镇移民小区朱飞家赌场对赌客李本五、张某进行辱骂、殴打。和张某同行的薛硕硕上前劝说，与刘玉翔发生争执进而双方相互厮打，后薛硕硕持刀将刘玉翔头部砍伤。次日晚，被告人刘玉翔为报复薛硕硕，电话联系吴文文（在逃），吴文文携带砍刀在怀远县荆山镇古井商城东门与刘玉翔等人汇合。后被告人刘玉翔、王开峰、张明利、焦警等人伙同吴文文一起乘面包车在怀远县城寻找薛硕硕。当晚23时许，刘玉翔等人在怀远县见到薛硕硕，刘玉翔、王开峰、张明利、焦警等人持砍刀、钢管等凶器追打薛硕硕，在文昌步行街邮政储蓄所门口追上薛硕硕后，对薛硕硕围攻，被告人王开峰持砍刀将薛硕硕的右手砍掉。经鉴定：薛硕硕的右手损伤程度为重伤二级。被告人刘玉翔、王开峰、张明利、焦警等人作案后畏罪潜逃， （4）聚众斗殴罪、故意伤害罪 2010年11月28日下午，被告人乔宇博与杨**在怀远县练车发生口角，后乔宇博邀集被告人刘玉翔、王开峰及乔某（另处）等人携带砍刀等凶器赶到现场，殴打杨**、杨海勇、被告人杨雨等人，致杨海勇与杨雨轻微伤。打架过程中，被告人杨雨持棍致乔某轻伤。 （5）窝藏罪 2015年9月3日晚，被告人刘玉翔、王开峰、张明利、焦警等人为报复薛硕硕，经事先预谋、携带砍刀、钢管等凶器在怀远县将薛硕硕的右手砍掉，刘玉翔、王开峰、张明利、焦警等人作案后潜逃。被告人赵赟在刘玉翔、王开峰、张明利、焦警等人潜逃期间，明知刘玉翔等人是严重暴力犯罪且被公安机关公开追捕的犯罪嫌疑人，仍然提供资金在安徽省五河县城关镇亿豪泊景城租下一套商品房帮助刘玉翔等人藏匿。被告人杜敏在明知刘玉翔等人涉嫌严重暴力犯罪且被公安机关追捕的情况下，先后三次从怀远去五河县刘玉翔等人藏匿地，为刘玉翔等人送衣服、食品等。 蚌埠市人民检察院认为，该判决确有错误，理由如下： 一是一审判决认定刘玉翔等人构成赌博罪明显不当。根据最高人民法院《刑事审判参考》（第58期）中对聚众赌博和开设赌场的行为如何区分提出了具体的标准：一是聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，有专门为赌场服务的人员；二是聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；三是聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点；四是聚众赌博一般具有隐蔽性，而开设赌场一般具有半公开性；从本案来看，应从赌场规模、场所、时间、公开性等方面来区分应当认定为开设赌场罪还是赌博罪。第一，从赌场规模来看，证人张某、姬某、苏某、刘永等多人能够证实日常参赌人员有二三十人，抽水数千元，并有在卷的被告人及证人辨认笔录证实。第二，从场地来看，开设赌场均在文昌街路××巷内，租用被告人贺万江棋牌室（贺万江属于帮助犯），场所较为固定。第三，从时间来看，各参赌人员及被告人均证实赌场存续时间约两个月左右，具有一定的持续性。第四，赌场相对公开且分工较为明确。被告人王开峰负责在赌场中抽水；被告人李峰在赌场中负责查看把风、监控视频，并向参赌人员提供香烟、矿泉水等物品；被告人张明利、焦警、杨军在赌场中协助刘玉翔抽头、给参赌人员拿烟、递矿泉水，负责开关门；被告人李松松自己参与赌博并邀集其他参赌人员，形成了较为固定的赌场组织。故综合以上证据来看，被告人刘玉翔等人开设的赌场规模较大，有专门为赌场放风、提供一般性服务的人员；在赌场开设期间场所相对固定；持续时间较长，因此，被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件，应当认定为开设赌场罪。同时从量刑方面来看，虽然两罪的基准刑均在三年以下有期徒刑，但开设赌场罪的情节及社会危害性明显超过一般聚众赌博犯罪。在本案中，形成了以刘玉翔为首的开设赌场团伙，并为争夺利益实施了聚众斗殴等其他犯罪活动，应当从严、从重处理。一审判决在确定本罪起刑点及量刑时，未充分考虑以上情节，量刑畸轻，应当予以纠正。 二是一审判决判处刘玉翔、张明利、石家杰寻衅滋事犯罪免于刑事处罚，属于量刑畸轻，明显不当。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年6月25日公布施行）第三十七条［寻衅滋事案（刑法）第二百九十三条］寻衅滋事，破坏社会秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的。在本案中，被告人刘玉翔等人无故随意持砍刀将孙某手背砍伤，其行为符合持械随意殴打他人这一构成要件，被告人张明利作为邀约人，同被告人石家杰在一旁把风，两人构成寻衅滋事的共犯。本案发生在2010年，2008年的犯罪构成标准至今有效，应当适用。一审判决认为本案民事部分已经调解，犯罪情节轻微，其中被告人张明利系未成年人，对三被告人定罪免处。经查，三被告人的行为发生在校园内，属于公共场合，侵害对象系在校学生，并属于未成年人，社会危害性大，影响恶劣。根据安徽省高级人民法院《关于十五种常见犯罪量刑规范的实施细则》（以下简称《细则》）的通知第二条：对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。对于寻衅滋事犯罪的起刑点，《细则》规定随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列“情节恶劣”情形之一的，可以在一年六个月至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点:随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成严重社会影响的。另《细则》规定，寻衅滋事有下列情形之一的，可以增加基准刑的20%以下：纠集未成年人寻衅滋事的。根据本案具体情节，应当对三被告人从重处罚，其中对于被告人刘玉翔，具有纠结未成年人实施寻衅滋事、随意殴打未成年人等多项从重处罚情节，故一审对三被告人免于刑事处罚明显不当。 审查中发现，现有证据可以认定被告人刘玉翔、王开峰等15人涉嫌故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场、窝藏一案构成恶势力犯罪集团。主要理由如下：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）之规定：恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。本案中形成了以刘玉翔为首，经常纠集在一起，重要成员相对较为固定，同时有多名组织成员，共同实施了多起刑事犯罪行为，符合恶势力犯罪集团的犯罪特征。 综上所述，怀远县人民法院对本案判决适用法律错误、量刑不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，提出抗诉，请依法判处。 本院认为，鉴于检察机关对原生效判决的事实提出了抗诉，该案又是一审终审，为维护司法公正，准确惩治犯罪，保护当事人的合法权益不受侵害，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三、四款、第二百五十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十一条之规定，决定如下： 指令安徽省怀远县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。 二〇二〇年十一月六日