浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2891号 上诉人（原审被告）：浙江广昌建筑有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔东路**,统一社会信用代码913306811462100783（8/8）。 法定代表人：许友夫，董事长。 上诉人（原审被告）：许友夫，男，1956年6月28日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：邢炜军，浙江越泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡庆发，男，1967年1月23出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：张礼均，浙江正瑞律师事务所律师。 上诉人浙江广昌建筑有限公司、许友夫因与被上诉人胡庆发建设工程合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初6575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人浙江广昌建筑有限公司和许友夫的共同委托诉讼代理人邢炜军，被上诉人胡庆发的委托诉讼代理人张礼均到庭应询。本案现已审理终结。 浙江广昌建筑有限公司、许友夫上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实与理由：1.一审法院对《工程建设施工大清包分包合同》认定事实不清。上诉人浙江广昌建筑有限公司与被上诉人胡庆发签订的《工程建设施工大清包分包合同》及补充协议属于建设工程合同，依据《中华人民共和国建筑法》相关规定，承包建筑工程的单位应当具备相应资质，被上诉人胡庆发作为个人，不具备承揽工程的资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人不具备资质的，应当认定为无效。本案中，双方签订的《工程建设施工大清包分包合同》及补充协议自始无效。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，由于无效合同所涉工程实际未开工，被上诉人胡庆发实际损失只有工程履约保证金产生的利息损失，而被上诉人胡庆发明知其不具备承包建设工程的资质，依旧与上诉人浙江广昌建筑有限公司签订建设工程合同，明显具有过错，其应对该利息损失承担相应的责任。上诉人浙江广昌建筑有限公司只需返还被上诉人胡庆发工程履约保证金100万元及相应过错比例的利息损失。2.一审法院对上诉人许友夫承诺还款的欠条认定事实不清。上诉人许友夫向被上诉人胡庆发出具了一张未约定还款期限的欠条，承诺如上诉人浙江广昌建筑有限公司没有偿还能力，所欠资金由上诉人许友夫和浙江广昌建筑有限公司共同承担。上述表述表明，上诉人许友夫承担还款责任是有顺序性的，仅在债务到期，且上诉人浙江广昌建筑有限公司没有偿还能力的情况下，上诉人许友夫才承担保证责任，而非债务到期时，上诉人浙江广昌建筑有限公司未偿还债务时，上诉人许友夫无条件承担偿还欠款的责任。上诉人许友夫系担保法中相关规定的一般保证人。 胡庆发答辩称，1.无论上诉人浙江广昌建筑有限公司与被上诉人胡庆发签订的《工程建设施工大清包分包合同》是否有效均不影响上诉人出具欠条的法律效力。欠条系双方充分协商后，上诉人就保证金的返还及应赔偿被上诉人的损失作出的承诺，欠条约定的内容系上诉人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。欠条约定的损失及利息30万元，该30万元不属于违约金，系被上诉人按约定支付上诉人保证金150万元后，因上诉人原因没有履行合同，上诉人对被上诉人损失的补偿，但被上诉人的实际损失远超过30万元，且该30万元的损失及利息系上诉人自愿承担，故上诉人应予支付。至于欠条上载明的后续从2019年元月1日起，尚欠保证金100万元开始按月利率2%计息，直至还清，该利息约定符合法律规定，合法有效。2.上诉人许友夫出具的欠条的行为系债务加入而非提供一般保证。欠条系上诉人许友夫出具，欠条载明“如公司没有偿还能力，所欠资金将由个人和公司共同承担”，从内容反映该意思表示为债务加入而非提供担保。3.上诉人浙江广昌建筑有限公司在2019年2月2日欠条出具至今未返还被上诉人分文，且其存在大量债务，财产被查封，在法院有大量执行案件未履行，足以说明上诉人浙江广昌建筑有限公司客观上没有偿还能力，故按欠条约定，上诉人许友夫应共同返还被上诉人保证金，支付损失及利息。 胡庆发向一审法院起诉请求：判令两被告返还原告工程保证金100万元，支付计算至2018年12月31日的补偿损失及利息30万元，并支付以100万元为基数自2019年1月1日起至付清日止按月利率2%计算的利息。 一审法院认定事实：2018年2月，被告浙江广昌建筑有限公司称可将江西碱业年产120万吨联碱项目一期60万吨工程劳务分包给原告施工，双方签订《工程建设施工大清包分包合同》及补充协议各一份，约定原告向被告浙江广昌建筑有限公司缴纳300万元作为工程履约保证金，合同签订后缴纳150万元，余款在项目正常开工、钢材进场一周内补齐。补充协议约定，如果在指定的6月16日前不能正常开工，原告要求解除合同，被告无条件退还已经收取的保证金。原告按约定于2018年2月7日向被告浙江广昌建筑有限公司支付了保证金150万元。后上述工程未在约定时间开工，分包合同实际未履行。原告要求被告返还违约金，但被告仅返还了50万元。经原告催讨，被告许友夫于2019年2月2日向原告出具了欠条一份，确认尚欠保证金100万元，并约定补偿原告计算至2018年12月31日的补偿损失及利息30万元，保证金100万元自2019年1月1日起至付清日止按月利率2%计算利息。如果公司没有偿还能力，所欠资金由两被告共同承担。另查明，被告许友夫系被告浙江广昌建筑有限公司的法定代表人。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中,被告浙江广昌建筑有限公司向原告收取了工程履约保证金，但工程未按照约定开工,被告浙江广昌建筑有限公司应按照合同约定返还保证金。现被告浙江广昌建筑有限公司尚欠工程保证金100万元及约定的利息损失,事实清楚，证据充分。被告许友夫作为被告浙江广昌建筑有限公司的法定代表人对公司所欠债务出具欠条；同时，被告许友夫个人自愿对公司上述债务承担共同偿还责任。现原告的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。被告浙江广昌建筑有限公司、许友夫经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，依法应予缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告浙江广昌建筑有限公司、许友夫应返还原告胡庆发工程履约保证金100万元，支付计算至2018年12月31日的补偿损失及利息30万元，并支付以100万元为基数自2019年1月1日起至付清日止按月利率2%计算的利息，款限判决生效之日起十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，依法减半收取8250元，财产保全费5000元，合计13250元，由被告浙江广昌建筑有限公司、许友夫共同负担。 二审中，上诉人浙江广昌建筑有限公司、许友夫未提交新的证据。被上诉人胡庆发向本院提交了中国执行信息公开网失信被执行人查询名单两张，拟证明上诉人浙江广昌建筑有限公司已列入失信人员名单，无偿还能力。上诉人浙江广昌建筑有限公司、许友夫质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能说明上诉人浙江广昌建筑有限公司没有偿还能力。本院对被上诉人提供的中国执行信息公开网失信被执行人查询名单的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据已查明的事实，上诉人许友夫系上诉人浙江广昌建筑有限公司的法定代表人，其于2019年2月2日向被上诉人胡庆发出具欠条，欠条明确了上诉人浙江广昌建筑有限公司与被上诉人胡庆发之间的债务关系，欠条内容未违反法律、法规的强制性规定，被上诉人胡庆发以此主张相应的权利，符合法律规定。虽上诉人浙江广昌建筑有限公司与被上诉人胡庆发签订的《工程建设施工大清包分包合同》因被上诉人胡庆发不具有资质而无效，但该无效情形并不影响上诉人许友夫出具的欠条效力，一审法院支持被上诉人胡庆发的诉请，并无不当。上诉人许友夫在欠条中承诺如上诉人浙江广昌建筑有限公司没有偿还能力，所欠资金由其和公司共同承担。现上诉人浙江广昌建筑有限公司至今未履行偿还欠款义务，且因未履行其他生效判决确定的债务而被列入失信被执行人名单，可以认定为上诉人浙江广昌建筑有限公司没有偿还能力，一审法院认定上诉人浙江广昌建筑有限公司和上诉人许友夫共同向被上诉人胡庆发支付应付款项，并无不当。上诉人许友夫提出其出具的欠条仅系对上诉人浙江广昌建筑有限公司的债务提供一般保证，且该保证责任尚未生效的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 综上，浙江广昌建筑有限公司、许友夫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16500元，由上诉人浙江广昌建筑有限公司、许友夫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 伟 审 判 员  张百元 审 判 员  傅芝兰 二〇二〇年十一月十日 法官助理  陈国表 书 记 员  张青炀