山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10432号 上诉人（原审原告）：青岛星瑞德建筑工程有限公司，住址：青岛市崂山区深圳路。 法定代表人：董远征，经理。 委托代理人：王玲燕，山东睿德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天诚市政公路工程有限公司，住址：青岛市崂山区金家岭滢海大厦**。 法定代表人：程祥雨，董事长。 委托代理人：翟斌，男，汉族，1983年5月7日出生，系该公司职员，住山，住山东省泰安市泰山区div> 被上诉人（原审被告）：中建八局第四建设有限公司，住址，住址：青岛市市**汇泉路**东海国际大厦25Fdiv> 法定代表人：张景龙，董事长。 委托代理人：张书宁，女，汉族，1988年2月6日出生，住南京，住南京市玄武区iv> 上诉人青岛星瑞德建筑工程有限公司（以下简称星瑞德公司）与被上诉人山东天诚市政公路工程有限公司（以下简称天诚公司）、被上诉人中建八局第四建设有限公司（以下简称中建八局四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初3666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星瑞德公司上诉请求:1、撤销青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初3666号民事判决书，依法改判支持一审诉讼请求或者发回重审。2、本案诉讼费用由天诚公司、中建八局四公司承担。二审中，星瑞德公司明确一审诉讼请求为要求中建八局四公司、天诚公司支付工程款197566.9元，中建八局四公司在未付款范围内承担付款责任；星瑞德公司对涉案工程款享有优先受偿权。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律以及举证责任分配均存在错误，应依法予以纠正。1.星瑞德公司与天诚公司签订的分包合同违反法律的强制性规定，系违法分包，双方之间的分包合同无效，星瑞德公司系涉案工程的实际施工人，有权取得相应工程价款。一审未查明并依法认定该事实。涉案工程系天诚公司从中建八局四公司处分包后再分包，违法了《建筑法》关于禁止分包单位将其承包的工程进行再分包的强制性规定，当属无效。天诚公司从总包处取得工程后，将合同项下的所有施工内容肢解后再对外签订多个分包合同，天诚公司未有任何人、材、机投入，星瑞德公司违法分包合同项下的施工内容全部为星瑞德公司实际施工完成，星瑞德公司为涉案工程的实际施工人，涉案工程经竣工验收质量合格并实际交付业主使用，星瑞德公司有权要求取得相应工程价款。2.涉案项目总包方为中建八局第四建设有限公司，其与天诚公司之间的分包合同效力，一审法院未予查明，导致认定错误。根据《建筑法》相关规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。因此本案中建八局四公司、天诚公司之间签订的分包合同是否存在无效情形未能查明，合同效力属于法院应当依法查明的事实，本案一审认定星瑞德公司未能举证证明中建八局四公司存在违法分包或者其他违法行为，从而驳回星瑞德公司一审诉求系举证责任分配不当导致事实未能查明。中建八局四公司与建设方的总包合同星瑞德公司客观上无法取得，而中建八局四公司系总包合同当事人，有能力举证该证据以查明事实，人民法院应当结合实际情况和当事人的举证能力合理分配举证责任，让中建八局四公司提交总包合同，以查明中建八局四公司、天诚公司的分包合同是否是肢解分包、是否是总包合同中可以进行分包的范围，如不是，该分包是否取得建设方同意等，而判断中建八局四公司、天诚公司之间分包合同的效力。如该分包合同系无效合同，被中建八局四公司应当对欠付星瑞德公司的涉案工程款承担连带责任。3.本案遗漏了涉案工程发包人这一必要诉讼主体。根据相关司法解释规定，发包人应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一审遗漏了发包人这一必要诉讼主体，没有查明发包人欠付工程款数额，进而确定发包人的付款义务，应依法予以纠正。4．一审没有查明中建八局四公司对天诚公司的涉案工程的付款情况，进而判令其直接支付给星瑞德公司。系没有查明基本事实，导致认定付款责任主体错误，应予以纠正。根据法律规定，涉案工程质量合格，星瑞德公司作为实际施工人有权取得工程款，工程款应当直接支付给实际施工人。因此无论中建八局四公司与发包人的总包施工合同有效还是无效，只要是中建八局四公司没有完全支付工程款，就应当将涉案工程工程款直接支付给实际施工人，而不是支付给违法分包人天诚公司，因此崂山区人民币法院（2019）鲁0212财保286号案也无权查封星瑞德公司施工范围内未付的工程款，星瑞德公司将向286号案提出查封异议。5.星瑞德公司作为实际施工人，对施工范围内的工程实际投入了人员、材料、机械等成本，法律设定优先权的本意就是保障实际投入成本方的权利，法律也没有规定实际施工人不能享有优先受偿权，因此星瑞德公司的优先权的诉请应当得到支持。二、涉案工程经过层层盘剥，且拖欠工程款已久，星瑞德公司作为实际施工人几乎没有利润，中建八局四公司欠付的工程款几乎都是星瑞德公司应对外支付的农民工工资。天诚公司目前对外债务巨大，发包人和中建八局四公司的工程款如果拨付到天诚公司名下，将会导致实际施工人无法取得欠付的工程款，血本无归。这种情况将会造成天诚公司违法分包下的十几个实际施工人所涉及的几百名农名工工资无法正常发放，届时农民工通过上访维权，将会产生严重的社会问题。根据《保障农民工工资支付条例》的相关规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。因此除天诚公司外，应当判令中建八局四公司和发包人将欠付实际施工人的工程款直接支付给星瑞德公司，以实际解决农名工的工资问题。 天诚公司答辩称，我公司确实与星瑞德公司有协议，工程确实由星瑞德公司实际施工，目前经财务核算欠付工程款197566.94元，认可欠款事实。 中建八局四公司答辩称，发包人应该指建设单位而不是总承包单位，其他意见同一审答辩意见。 星瑞德公司向一审法院起诉请求：1、判令中建八局四公司、天诚公司支付工程款197566.9元。2、判令中建八局四公司、天诚公司赔偿逾期支付工程款的损失，即银行同期贷款利率计算的利息付至实际清偿之日止（至2020年2月9日，暂计人民币20871.2元）。以上两项共计218438元。3、本案的诉讼费用由中建八局四公司、天诚公司负担。一审中，星瑞德公司撤销第二项诉讼请求，并增加对涉案工程款享有优先受偿权的诉讼请求。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人对证据进行了交换和质证，对当事人无争议的证据一审法院予以确认并在卷佐证，根据当事人双方陈述、抗辩和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 星瑞德公司和天诚公司在2017年签订《金融区教育基地室外土石方施工分包合同》，合同约定工程名称为金融区教育基地项目市政配套工程，工程地点崂山区苗岭路以北、云岭路以东。并对工程内容及价格做了约定。庭审中，星瑞德公司提交《金融区教育基地室外工程项目室外土石方工程专业分包结算书A地块》（以下简称《结算书》），星瑞德公司主张，经双方竣工结算，天诚公司应向星瑞德公司施工金融教育基地项目A地块支付工程价款共计373595.92元；星瑞德公司提交《金融区教育基地室外工程项目室外土石方工程专业分包结算书B地块》，经双方竣工结算，天诚公司应向星瑞德公司施工金融教育基地项目B地块支付工程价款共计103971.02元。以上共计477566.94元。星瑞德公司自认，天诚就该工程向星瑞德公司支付了部分工程款项280000元，尚欠工程款197566.9元。庭审中中建八局四公司提交涉案工程竣工验收记录表，证明涉案工程已于2017年8月31日竣工验收。 另查明，庭审中星瑞德公司撤回要求中建八局四公司、天诚公司支付利息的诉讼请求。 一审法院认为，债务应当及时清偿。根据星瑞德公司与天诚公司签订的工程施工分包合同书，天诚公司出具的《结算书》及付款记录、施工照片、中建八局四公司、天诚公司的自认，涉案工程已经施工完毕，且已投入使用，星瑞德公司要求天诚公司支付星瑞德公司剩余工程价款197566.9元，于法有据，一审法院予以支持。关于星瑞德公司要求中建八局四公司承担还款责任，其并未证明中建八局四公司存在违法分包或其他违法行为，中建八局四公司亦不是其合同的相对方，因此星瑞德公司要求中建八局四公司承担还款责任，于法无据，一审法院不能予以支持。关于星瑞德公司主张的对涉案工程的优先受偿权，星瑞德公司不能证明其符合优先受偿权的条件，故该项诉讼请求，一审法院不能予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东天诚市政公路工程有限公司于本判决生效后10日内支付星瑞德公司青岛星瑞德建筑工程有限公司工程价款197566.9元；二、驳回星瑞德公司对中建八局第四建设有限公司的诉讼请求；三、驳回星瑞德公司的其他诉讼请求。案件受理费4577元，由山天诚公司市政公路工程有限公司承担4140元，其余由星瑞德公司承担。 本院二审期间，星瑞德公司提交了中建八局四公司与天诚公司签订的涉案工程的《建设工程专业施工分包合同》一份。证明：1.中建八局四公司、天诚公司之间的专业分包合同第八条第2款约定，未经中建八局四公司书面同意，天诚公司不得将合同义务转让给第三人。同时根据法律规定，分包以后不得再分包，因此星瑞德公司与天诚公司之间的分包合同是违法分包，分合同是无效的，星瑞德公司系案涉工程的实际施工人。2.本合同专用条款第五条21.1.1约定的结算方式表明：中建八局四公司与天诚公司应为转包或者肢解后以分包名义转包，违法法律强制性规定，应为无效合同。合同效力法院应当依法进行审查，中建八局四公司应当就该分包合同的效力承担举证责任。 天诚公司质证称，对真实性没有异议，至于合同效力请求法院依法认定。 中建八局质证称，对真实性没有异议，我们和天诚公司之间的合同是合法分包。 本院查明事实与一审一致。 本院认为，本案主要焦点问题有二：一、案涉工程款付款责任主体如何认定；二、上诉人主张的工程价款优先受偿权应否得到支持。 关于第一个焦点问题。关于案涉工程款付款主体，上诉人主张应由中建八局四公司承担责任，被上诉人中建八局四公司不予认可，根据已查明的事实可知，中建八局四公司系案涉项目的总包单位，中建八局四公司将其中本案诉争的部分分包给了天诚公司并与天诚公司签订了分包合同，天诚公司又将分包的工程分别又包给了包括本案上诉人在内的几方施工单位并签订了分包合同，根据上述工程承包及合同关系，上诉人的合同相对方系天诚公司，其与总包单位中建八局之间不存在合同关系，不论中建八局四公司是否因存在违法分包行为而导致分包合同无效，上诉人要求中建八局四公司承担付款责任，均缺乏合同及法律依据，一审对上诉人该项主张未予支持并无不当，本院予以确认。 至于上诉人所提的本案遗漏工程发包人作为诉讼主体并承担责任的问题，上诉人作为本案一审原告，其在一审起诉时并未对发包人提起诉讼，其在二审上诉状中提出上述意见，本案中不予处理。 关于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”可见，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，上诉人作为分包施工人，与发包人之间并不存在直接的施工合同关系，其主张享有工程价款优先受偿权于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人青岛星瑞德建筑工程有限公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理4577元，由上诉人青岛星瑞德建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二〇年十一月二日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷