浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终2947号上诉人（原审原告）：俞天波，男，1979年11月26日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：张雄伟，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）董晓武，男，1970年8月21日出生，汉族，户籍地杭州市萧山区，现住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：毛益圆，浙江人地律师事务所律师。上诉人俞天波因与被上诉人董晓武委托合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初11002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭进行了审理。上诉人俞天波的委托诉讼代理人张雄伟、被上诉人董晓武的委托诉讼代理人毛益圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞天波上诉请求：撤销一审判决，改判支持俞天波的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定俞天波支付的200万元委托购房款已转化成其对董晓武另案1000万本金借款（下称“另案债权”）的还款，其支付给董晓武的15万元也与另案债权相关，故董晓武无须返还215万元给俞天波，系认定事实错误。一、本案委托合同成立前，俞天波与董晓武之间实际已无任何债权债务。(一)根据《协议书》和《执行和解协议》的约定，结合双方的微信聊天证据和另案相关文书，可知董晓武就另案债权早已以“以房抵债”形式得到清偿。1.2016年1月11日，一审法院就俞天波与董晓武之间另案债权纠纷作出（2015）绍越商初字第2917号民事判决（以下简称2917号判决），然而双方早于2015年8月5日达成合意并签订了《协议书》，约定俞天波将将江苏涟水县盛大开元名都小区相关房产（下称“涟水房产”）作价1090万元，预登记至董晓武名下，以房抵债，清偿另案债权，了断双方之间的债权债务关系。2.从董晓武对涟水房产的处分行为看，结合《执行和解协议》约定的董晓武“收款退房”义务，董晓武确已收到《协议书》载明的房产。首先，一审判决及另案的相关文书均查实载明，董晓武已出卖《协议书》所述的涟水房产中的两套，从买方沈承群处收得房款123万元，这证明董晓武确有拿到《协议书》载明的房产。其次，2016年8月31日和2016年9月7日的微信聊天记录中，董晓武两次向俞天波催促人保钱款的支付，所谓“人保的钱”，背景就是董晓武将《协议书》所载的涟水房产对外出租给中国人民财产保险股份有限公司涟水分公司收取租金。故俞天波也确已将涟水房产作价交付给董晓武。最后，2016年12月15日《执行和解协议》第一条即约定“俞天波付款，董晓武退房”，这亦证明俞天波当初已将约定的江苏房产交付董晓武,且相关房产的预登记交付均有网络电子记录，董晓武退回每套房，当地房产登记中心都有其手写签名的材料存档，故而俞天波确已交付相关房产，另案债权实际早已以“以房抵债”之形式得到清偿。3.另案执行的过程，实则是董晓武将已到手的价值相当于1090万元房产脱手变现之过程。从《协议书》约定“俞天波需提供作价1090万元房产抵债”，到《执行和解协议》约定的“俞天波付600万、董晓武退房”，恰好证明另案债权自始至终都处于清偿状态，不再另外计收利息。因提起另案债权纠纷的强制执行，董晓武由只持有涟水房产的状态，转化成持有部分房产、持有部分钱款的状态，到最后则是只持有钱款不再持有房产的状态（执行和解后退还全部房产）。(二)因另案债权已清偿，即便有另案债权判决，另案债权实际也不能再计息。一审法院对已清偿的另案债权计息，进而认定案涉215万元为另案债权还款错误。二、关于2016年12月12日俞天波在法院的调查笔录，一审法院忽略俞天波陈述200万为“还款”的前提，也罔顾俞天波对“200万”和5笔“3万”款项的解释，割裂认定215万是另案债权还款，不用归还，事实认定错误。从笔录上下文内容综合判断能说明俞天波陈述的200万元“还款”是对购房垫资款的还款，而非对在先债权的“还款”。三、《和解协议》第一条“还款退房”义务之约定，恰恰证明另案债权早已清偿，俞天波并没有将案涉215万转化成另案债权还款的意思表示。现本案委托合同目的无法实现，董晓武理当返还收取的215万元款项。综上，一审法院对本案认定事实错误，依法改判支董晓武返还俞天波215万元购房款并支付资金占用费。董晓武答辩称，一、俞天波陈述的上诉事实和理由与本案无关。就俞天波与董晓武民间借贷纠纷一案，一审法院作出2917号判决，判决由俞天波、盛大公司共同归还借款1000万元并支付自2014年12月11日起至实际款清之日止按月息2%计付的利息。后因俞天波未及时履行判决，董晓武向法院申请强制执行。执行过程中，法院司法拍卖俞天波名下昆仑公寓房产后偿还董晓武部分借款，后双方签订执行和解协议。如俞天波认为2917号判决及相关执行裁定存在事实认定错误，其可就该案申请再审，但跟本案无关。二、案涉200万元系俞天波对1000万元借款的还款，15万元系俞天波支付的杭州昆仑公寓租金。1.针对2917号判决的执行，执行人员于2016年12月12日分别向俞天波、董晓武进行调查询问。俞天波与董晓武一致确认案涉200万元是对1000万元借款的还款，故案涉200万元款项已从1000万元借款本息中扣除。同时，俞天波明确除了1000万元借款债务，其和王文英跟董晓武及其他家庭成员之间无其他经济往来、债务纠葛。2.关于案涉15万元系租金，俞天波在调查笔录中明确是与1000万元借款相关的款项，显然案涉15万元不可能是购房款。3.基于双方对已还款金额的确认一致，俞天波与董晓武于2016年12月15日在一审法院执行局签订《执行和解协议》一份，对剩余未还借款及杭州昆仑公寓购房款的支付作出约定。从签订《执行和解协议》的时间、地点、名称及内容均可明确，该协议第一条确定的还款计划及金额是针对1000万元借款的还款。同时，根据2917号判决，1000万元借款本金发生之日起至2016年12月15日签订《执行和解协议》止，1000万元借款本金加上按月息2分计算的利息，减去280万元（起诉前已支付的利息）、3135529元、227200元、123万元，再减去争议的215万元后符合《执行和解协议》第一条600万元的金额。4.《执行和解协议》第二条约定，俞天波需支付1190万元才能取得昆仑公寓房屋所有权，且俞天波未按约支付第一期200万元，第二条不生效。如果案涉215万元系购房款，那么按照常理该协议第二条应写明如该条不生效的情况下，已支付的215万元购房款应如何处理，但该执行和解协议未提起，且另写明“如第一期200万元款项未按约支付，协议第二条不生效，双方履行完毕第一条后该案执行完毕，无纠葛”“俞天波按还款计划履行义务后，董晓武负有协助退房、过户义务，双方无其他纠葛”，显然案涉215万元不可能是购房款。三、俞天波未实际履行《协议书》内容，其上诉事由违背客观事实。2013年12月10日，在俞天波向董晓武借款1000万元时，为保证资金安全，盛大公司已经以预售的方式将涟水房产抵押给董晓武，并办理了预登记，但俞天波未按《协议书》约定将房产过户至董晓武名下，并办理三证（房产证、土地证、契证），且在《协议书》签订前，俞天波已将部分房产出卖并实际交付给案外人，董晓武从未取得上述房产的所有权，此后一审法院才作出2917号判决。同时，俞天波、董晓武在2016年12月12日执行笔录中也均提到因“涟水房产大证小证现在还不能做，因为税还没有交过，二期、三期还没有完工”,且部分房产存在一房二卖，故《协议书》未实际履行。综上，一审判决认定事实清楚、正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。俞天波向一审法院起诉请求：一、解除俞天波与董晓武之间的委托合同；二、判令董晓武向俞天波返还215万元购房资金；三、判令董晓武支付俞天波资金占用费392792.60元（按年利率6%计算资金占用费，暂计算至2019年7月16日，之后资金占用费按年利率6%计算至实际归还之日止）。一审法院认定事实：2015年6月11日，董晓武向该院起诉俞天波、永大控股有限公司、江苏盛大置业有限公司（以下简称“盛大公司”），要求归还借款1000万元及支付相应利息。该院于2016年1月11日作出2917号判决：一、俞天波、盛大公司共同归还董晓武借款本金1000万元，并支付自2014年12月11日起至实际款清之日止按月息2%计付的利息，于判决生效之日起十日内履行；二、永大控股有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。后因上述案件的俞天波、盛大公司未及时履行债务，董晓武向该院申请强制执行，该院于2016年3月3日立案执行。执行过程中，该院于2016年5月10日发布网络司法拍卖公告，于2016年5月26日10时至2016年5月27日10时止拍卖俞天波名下位于杭州市拱墅区××公寓××幢××单元××室房地产，拍卖保证金为69万元。后该房屋被董汉樵拍得，成交价格为9711900元。董晓武陈述其是以父亲董汉樵的名义参与竞拍的。2016年6月14日，该院开具了共计9711900元的执行、调解款票据，载明的交款人为董汉樵。2016年5月5日傍晚5点多，俞天波在微信上问董晓武：“阿哥，昆仑的东西网上有没有发出来？”董晓武回复：“定好是这个星期的。”2016年5月23日，董晓武通过微信发给俞天波银行卡号、开户行和名字，并说：“天波，你钱先打入这账户，我报名已报好。”俞天波说：“现在只有50万元”，董晓武说：“肯定不够”，俞天波说：“正在借”，董晓武说：“估计要到8百左右”。俞天波问：“有多少人报”？董晓武答：“时间紧了，问的人很多”。俞天波问：“报名的人有吗”？董晓武答：“有”。俞天波问：“多少人了”？董晓武答：“打电话来的要报名有3个”。俞天波后又说：“阿哥，我的钱正在借。我的信用卡只有50万可以借，等于只有40多万，我能凑50万元。另外再借，我的电话打过了，正在借。”2016年5月24日，俞天波在微信上说：“钱明天汇，刚才汇不出”。董晓武要求俞天波将款汇到方雅芬的农行卡上。2016年5月25日，董晓武在微信中说：“只到了50万元，后面的钱马上要安排到。”俞天波回复：“正在借”。2016年5月26日上午11：49分，俞天波在微信中问董晓武：“竞买号多少”？董晓武发了有一串竞买号的图片给俞天波，并确认竞买号为U2221。俞天波又说：“阿哥，你帮我盯紧一点。反正到明天还是怎么的，明天九十点钟开始要盯牢了。这个操作是你在操作还是别人在操作？”董晓武回复：“叫别人操作，他们有经验。”俞天波又说：“你帮我盯牢一点，一定要拍回来。除非要么超过1200多万了，不然一定要买回来。”同日，俞天波又发微信说：“阿哥，钞票的事情我已经在想办法。你放心好了，我不会对不起你。”董晓武说：“你一定要坚持”。2016年5月27日上午8点多，俞天波在微信上问董晓武：“阿哥，我们只报了一个吧”？董晓武回复：“对”。同日9点多，俞天波问：“阿哥，人在订（盯）吧”？后10：19分发微信称：“成交了”。董晓武说:“钱，准备好钱。”俞天波说：“阿哥，我有数了我有数了，我现在在想办法。我待会打电话联系一下。”2019年5月29日，俞天波在微信中问：“阿哥，钱到底少多少”？董晓武回复：“600万”。俞天波说：“因为我原来说只能弄100万。突然这么多，借有问题。还有几天能好，你能和法院确定一下吗”？董晓武回复：“下个星期总要交了。最怕就是你有别的事情弄出来，现在就担心这个。如果照你的想法，1000万拿进的话，还要多了。还是按照他的套路来。如果一万一万加的话可能会超过1000。”俞天波说：“就是借钱要借多少时间。那我们交进去，多少时间能拿出来？那我去借的时候要和他们说清楚。那这个600万能不能大家一起借一借？那我肯定全力以赴去借。我去借个200万可能差不多，那一下子借这么多，可能是个问题。”董晓武说：“他当时答应我交进去一个礼拜还给我的。他当时是这么说的，最快速度还的。”2016年6月2日，俞天波发微信给董晓武称：“阿哥，有困难。”董晓武说：“那怎么办，那前面的工作都白做了，这么辛苦又浪费钱，又浪费精力。”俞天波说：“阿哥，我真的尽力了。”董晓武说：“真的天波，我真的无语了。真的花了这么多精力，我已经承担了650万了。”俞天波说：“其他人也一样的，也要担保的。”董晓武说：“那你现在只有300万元。你手上已经有150万了，你再找人帮你担保个150万。我要去担保300万呢。”俞天波说：“原来的150万我还差70万，正在努力，真的没有办法了。沈承群没有消息。正在联系典当行，把70万弄弄。3万已经打到大华银行了。”2016年6月8日，董晓武问：“天波，你打了吗？”俞天波说：“阿哥，是什么支行？这张农行卡是什么支行？这次先打50万元。信用卡的钱下午才能划得出25万。另外一个25万阿光会跟你讲的，他会打过来还是怎样。”后俞天波在微信中告知50万元、25万元已打，董晓武认可收到。2016年6月11日，俞天波在微信中说：“阿哥，那50万元真的有困难，望大力协助，后面一有房子就签到你名下，一起努力解决后面的卖房问题。这对大家都有好处。”2016年6月13日，俞天波说：“他300万都借好了”，后又说：“钱明天打给你，包括25万”。董晓武回复：“收到”。2016年7月6日，董晓武问俞天波:“天波，你朋友什么时候送钱过来。”俞天波说明天，次日又说：“阿哥，那人在香港，20万元11号以前确保给你。”2016年7月9日，俞天波在微信中说：“已汇，收到回复。”董晓武回复收到。次日，董晓武发微信要求俞天波将3万元的钱打到方雅芬农业银行的账户，并称：“答应的30万元尽快归还”。俞天波问：“阿哥，那房子你共垫付了多少钱，能告诉我具体数字，先按我付170万算”。2016年7月16日，董晓武问：“天波，答应我的30万几号给我。家庭压力超级大！”俞天波回复：“正在等对方按揭贷款。”董晓武问：“几号会下来”？俞天波回复：“不知道，正在催。”董晓武说：“答应7月3日就要付我的，说好的。”俞天波说：“我会催的。”2016年7月20日，董晓武问：“天波，3万元今天总会付的吧！”俞天波回复：“好的，下午借了给你汇过去。”2016年8月19日，俞天波在微信中要求董晓武把他丈母娘的卡号再发一下，用于汇3万元。董晓武发了方雅芬的农行账户，并称：“说好的，余25万你月底前也要安排付款。”俞天波回复：“等按揭款。”2016年8月31日，董晓武又催俞天波25万元尽快给。俞天波说要下个月给，8号先给5万元。2016年9月8日，俞天波微信中问董晓武：“5万收到回复”，董晓武说：“短信收到了！答应我的20什么时候能给我！”2016年9月20日，俞天波问董晓武10万元收到没，董晓武回复到了。俞天波另说3万元要等几天，并要求董晓武考虑考虑二手房按揭，董晓武要求俞天波余下的13万元月底前要安排付款。2016年9月30日，董晓武说:“天波，10万跟3万分开打。”俞天波回复：“好，我们要不要到时对一下帐。”后俞天波称13万元已汇，董晓武回复收到。2016年5月25日至9月30日，俞天波通过王文英的账户汇给董晓武合计175万元。2016年6月俞天波通过黄伟光交付给董晓武25万元。2016年7月20日，俞天波通过王文英账户汇入董晓武指定的方雅芬账户3万元，2016年8月19日至12月1日，俞天波通过许凤凤账户分四次汇入董晓武指定的方雅芬账户各3万元，以上计15万元。2015年8月5日，俞天波、董晓武及盛大公司签订协议书一份，约定俞天波于2013年12月10日向董晓武借款1000万元，用于盛大公司的项目，为保证资金安全，盛大公司以预售的方式将盛大开元名都小区的房产抵押给董晓武，并办理了预登记。因俞天波并未按约还款，现三方达成如下条款：一、盛大公司自愿以已预售给董晓武的部分房产折价730万元交付给董晓武，用于抵充俞天波向董晓武的借款，并于本协议签订前办好房产的一切手续。二、在盛大公司办理好上述第一项事项后，董晓武自愿解除网签抵押在其名下的开元名都10号楼105-110号六间商铺归还给盛大公司，并向法院提出变更诉讼请求的申请，扣除已抵充的金额，解除对永大控股有限公司的财产保全。三、剩余本金及利息合计360万元，盛大公司以677.73平方米的内街商铺及200平方米的住宅抵充，在30天内办理买卖手续到董晓武名下，办好上述房产的所有手续。四、在办好第一、三项事项后，董晓武向法院撤销诉讼并解除所有的财产保全措施。2917号判决在执行过程中，执行人员于2016年12月12日向俞天波、董晓武进行了调查询问。执行人员与俞天波确认了在房产拍卖后董晓武受偿到的金额，并询问俞天波剩下的钱款打算如何支付。俞天波提到了2015年8月5日俞天波、董晓武及盛大公司签订的协议书，并提到董晓武已通过房产公司卖了两间商铺取得120-130万元左右的款项。执行人员又问俞天波除了法院执行的拍卖款外，其还给董晓武多少钱？俞天波回答：“我没有通过法院已经还给董晓武200万元，是我妈妈王文英帮我代付的，是通过她的卡打入董晓武的卡内，时间大概是2016年6月份左右。当时跟董晓武说，房屋你帮我买下来，以后我还你钱，你把房子还给我，因为华夏银行分配了140多万元，所以我说这笔钱我给你补足，所以我就还给董晓武200万元，汇款凭证我有的，我可以提供给法院的，其中175万元是我妈王文英汇给董晓武，另外25万元是通过黄伟光给董晓武的。房屋拍卖后，大华银行有400多万元的优先款，这笔钱是从董晓武那边扣出来的，我每月给董晓武3万元，已经付了5-6个月了，我有汇款凭单，是汇给董晓武丈母娘的卡里的。”执行人员问俞天波其和王文英跟董晓武及其他家庭成员有无其他经济来往、债务纠葛，俞天波回复是没有，就1000万元的债务纠纷。执行人员问董晓武：“俞天波一共履行了多少钱？”董晓武回答：“法院拍卖杭州市拱墅区××公寓××幢××单元××室住宅一处，分得了3135529元，后来通过俞天波母亲王文英账户还了我175万元，通过黄伟光的账户还了我25万元，法院又划给我227200元，2016年5月份左右，通过把江苏的房子卖掉后，也还了我123万元，俞天波一共就还了我这些钱，其他就没有还我钱了。”2016年12月15日，俞天波、董晓武签订执行和解协议一份，约定：根据2917号判决，在执行过程中，该院拍卖了俞天波名下相关房产，清偿了部分债务（截至2016年12月15日之前）。现对剩余款项（2016年12月15日起），达成和解协议如下：一、双方关于盛大公司房产协商如下：俞天波共支付给董晓武600万元。2016年12月15日、12月27日、2017年1月4日、1月10日、1月15日各支付100万元，剩余100万元于2017年1月25日起支付25万元，剩余三笔于每月28日前支付，于2017年4月28日前支付完毕。前500万款项付清完毕之日，董晓武向俞天波退还原网签除内街四套、外街一套10号楼104室共五套房外的全部房产，后100万元款项分四次支付，支付一次退还剩余四套中的一套房产，外街10号104室一套退还给黄伟光。600万元款清之日，全部房产也退还完毕。二、双方关于杭州市拱墅区××公寓××幢××单元××室的房产协商如下：俞天波支付给董汉樵1190万元，2017年4月28日前支付200万元（该笔款项未按约支付，协议第二条不生效，双方履行完毕第一条后该案执行完毕，无纠葛）；2017年7月28日前、2017年10月28日、2018年1月28日各支付180万元，剩余450万元以二手房交易方式（办理按揭）支付，房产款项2018年8月28日之前支付完毕，该项1190万元钱款直接支付到房东董汉樵账户。上述两项办理过程中，产生的所有费用有俞天波负责。若俞天波未按上述还款计划支付款项，则董晓武有权按原判决内容恢复执行。俞天波按还款计划履行还款义务后，董晓武负有协助退房、过户义务，双方无其他纠葛。同日，俞天波出具保证书一份，载明：如因其原因（执行和解协议）第二条未生效，自愿在2017年4月28日起一星期内向董晓武交付昆仑公寓4幢3单元3002室，如未交付，自愿配合法院强制执行。后该和解协议中的第一条已履行完毕，第二条因未按约履行而未生效。俞天波、董晓武一致确认在2917号案件起诉之前俞天波已支付给董晓武1000万元的借款利息280万元。2917号判决在执行过程中，因房产拍卖分配给董晓武3135529元和227200元。另董晓武通过自行处置江苏的房产取得123万元。一审法院认为，本案第一个争议焦点是俞天波、董晓武之间是否存在委托合同关系。俞天波认为是其委托董晓武购买昆仑公寓的房产。董晓武认为其是出于帮助俞天波可以继续居住该房屋而参与竞拍，是一种好意施惠行为。好意施惠是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系，旨在增进情谊的行为。而本案涉及的房屋拍卖，首先参与竞拍要缴纳保证金69万元，竞拍成功后至少要缴纳几百万的拍卖款，该竞拍行为涉及的金额巨大，该院认为不符合好意施惠的范畴。从俞天波、董晓武之间的微信聊天内容看，在昆仑公寓房产开拍前，董晓武就要求俞天波汇钱，并说报名已报好，在正式竞拍的过程中，俞天波一再向董晓武强调要帮其盯牢，一定要拍回来，除非超过1200多万元，并说钱他已经在想办法了。拍卖成交后，董晓武要求俞天波准备好钱。整个过程可以证明昆仑公寓的房产是俞天波委托董晓武竞拍的，可以认定双方之间存在委托合同关系。俞天波委托董晓武竞拍该房屋的最终目的是获得房屋的所有权，现根据执行和解协议的履行情况，俞天波实际已无法取得该房屋，委托合同的目的已无法实现；另根据合同法第四百一十条的规定，委托人可以随时解除委托合同，故俞天波要求解除委托合同，符合法律规定，该院予以支持。因该案系杭州市萧山区人民法院裁定移送该院管辖，该院在2019年8月20日已将本案的起诉状副本等送达到董晓武处，故俞天波、董晓武之间的委托合同关系于2019年8月20日解除。本案第二个争议焦点是2016年5月25日至同年12月1日期间俞天波陆续支付给董晓武的215万元款项是否是购房资金，能否返还。俞天波认为该215万元是支付购房款或以按揭形式归还的购房款。董晓武认为200万元是1000万元借款的还款，15万元是支付昆仑公寓房产的租金。该院认为，从俞天波、董晓武的微信聊天内容看，2016年5月25日所汇的50万元是发生在竞拍之前，应该是与竞拍房屋相关的款项。在拍卖成交后，董晓武向俞天波催促款项，应该是为了支付拍卖的房款。根据2016年6月2日的微信聊天记录，董晓武认为俞天波已经有150万元，让他再想办法弄150万元。而俞天波说原来的150万元还差70万元，并正在努力凑钱。根据之后的微信聊天内容结合2016年6月8日起至同年9月30日止俞天波通过王文英及黄伟光交付的共计150万元应该就是2016年6月2日微信中提到的150万元。即从微信内容看，该150万元也是与竞拍房屋相关的款项。另从微信聊天内容看，尚无法证明俞天波分5次每次3万元交付给董晓武的共计15万元是以按揭形式支付购房款。从2016年12月12日该院执行人员对俞天波、董晓武所作的调查（询问）笔录看，执行人员询问针对的是2917号判决的执行。而俞天波回答除了法院执行的拍卖款之外，其没有通过法院已经还给董晓武200万元（根据其陈述的200万元支付情况，该200万元就是本案争议的200万元）；并陈述因为华夏银行分配了140多万元，所以其说将该笔钱给董晓武补足，就还给董晓武200万元；另大华银行有400多万元的优先款，这笔钱是从董晓武那边扣出来的，其每月给董晓武3万元，已付了5-6个月。调查笔录中并未提到案涉200万元及15万元是支付或归还购房款。俞天波在本案中陈述因原来每月要还给大华银行28000元，所以大华银行分配到款项后就把原来每月还给大华银行的钱凑整3万元给董晓武，相当于向董晓武按揭归还拍卖房款。但每月按揭还董晓武3万元购房款并无其他证据予以佐证，故该院不予采信。因昆仑公寓房产拍卖成交款为9711900元，该款华夏银行和大华银行都参与了分配，而董晓武仅分配到3135529元，故董晓武1000万元借款的债权不能足额得到偿还，俞天波支付的案涉215万元，是为了给董晓武补足华夏银行及大华银行分配走的款项，结合董晓武在调查（询问）笔录中的陈述，可以认定案涉15万元是与1000万元借款相关的，案涉200万元已变为1000万元借款的还款。故俞天波认为该215万元系购房资金并要求返还，缺乏依据，该院不予支持。董晓武抗辩认为案涉15万元系房屋租金，亦缺乏依据，该院不予采信。从执行和解协议看，其第一条针对的是2015年8月5日俞天波、董晓武及盛大公司协议书中的房屋，该房屋对应的债权就是1000万元的借款。结合执行和解协议第一条履行完毕后，1000万元借款的执行案件就执行完毕的约定，可以认定和解协议第一条确定的还款金额是针对1000万元的借款。该1000万元借款在2917号案件起诉之前，俞天波已支付利息280万元，执行过程中（签订和解协议前）董晓武分配到3135529元和227200元，另通过出卖江苏房产取得123万元。从1000万元借款发生之日起到2016年12月15日签订和解协议为止，1000万元借款本金算上按月息2分计算的利息，减去280万元、3135529元、227200元、123万元，再减去本案争议的215万元，再减让部分款项后是符合执行和解协议第一条600万元的金额。执行和解协议第二条针对的是昆仑公寓房产的问题，需要俞天波支付给董汉樵1190万元才能取得该房屋的所有权，且俞天波未按约支付第一期款项200万元，则该第二条不生效。如果案涉215万元在签订执行和解协议之时还是购房资金，那么按照一般常理，该第二条中应写明当该条不生效的情况下，已经支付的购房资金215万元如何处理，但执行和解协议并未提到，且另写明“该笔款项未按约支付，协议第二条不生效，双方履行完毕第一条后该案执行完毕，无纠葛”、“俞天波按还款计划履行还款义务后，董晓武负有协助退房、过户义务，双方无其他纠葛”。综合以上执行和解协议的内容，也可印证案涉215万元无须再返还给俞天波。因案涉215万元无须返还，故俞天波主张该215万元的资金占用费亦缺乏依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第三百九十六条、第四百一十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、俞天波与董晓武之间的委托合同关系于2019年8月20日解除；二、驳回俞天波的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点是：一、俞天波于2013年12月10日向董晓武借款1000万元的债务在2917号判决前有无清偿完毕问题；二、双方于2016年12月15日达成的《执行和解协议》中对于俞天波交付给董晓武的215万元款项有无作为2917号判决的已还款处理。针对焦点一，俞天波主张双方于2015年8月5日签订《协议书》约定本息合计为1090万元，且已以“以房抵债”形式履行完毕。对此，董晓武并不予认同，其认为房产预登记行为在借款关系发生时就办理，而非后续的以房抵债行为，且《协议书》并未实际履行。本院经审查，根据该《协议书》第四条约定，在俞天波归还本息1090万元履行完毕后，董晓武向一审法院申请撤诉并解除财产保全措施。然而，一审法院于2016年1月11日对双方之间1000万元的借款纠纷作出2917号判决，由俞天波等归还董晓武借款1000万元及相应利息。嗣后，该2917号判决进行执行程序，双方在执行过程中又签订《执行和解协议》。因此，从2015年8月5日的《协议书》出具的时间、内容看，双方约定需由俞天波履行完还款义务并由董晓武向一审法院申请撤诉后，双方之间的债权债务才清偿完毕，而实际情形是一审法院在该《协议书》之后就双方之间1000万元借款关系作出了实体判决并进入执行程序，即表明双方之间的1000元借款纠纷并未通过2015年8月5日《协议书》履行完毕。如已履行完毕就不存在通过执行程序达成《执行和解协议》之事实，故对于俞天波上诉称本案委托合同成立前，俞天波与董晓武之间实际已无任何债权债务，与事实不符，本院不予采信。针对焦点二，基于上述焦点一认定，俞天波上诉中所称的另案债权已清结，依据不足，不予采信。在2917号判决的执行程序中，一审法院执行局曾分别对双方就房产拍卖后董晓武受偿金额进行调查询问，俞天波对于案涉的200万元明确表述为系“没有通过法院已经还给董晓武”的款项，对此，董晓武也予以确认。而对于案涉的15万元，结合双方的陈述可以认定董晓武收取该15万元与借款1000万元也有关联。更何况，在《执行和解协议》第二条中就案涉委托合同关系而由董晓武竞拍所得房产进行处分协商中约定，由俞天波支付董汉樵（即董晓武）1190万元取得该房屋的所有权，同时约定俞天波如未按约支付第一期200万元，则该第二条不生效，双方履行完毕，再无纠葛。因此，一审判决认定涉案的215万元款项在《执行和解协议》中已转化为2917号判决董晓武受偿款项予以认定，并无不当。俞天波虽称当时约定其应支付给董晓武回购房屋款项实系应加上本案争议215万元后的1400余万元，但其对此并未提供相应证据予以佐证，本院不予采信。现俞天波认为双方之间于2015年8月5日签订《协议书》后，其欠款本息仅为1090万元，此后不得再计算利息，董晓武并不予认同，且明显与生效的2917号判决存在矛盾，本院不予支持。综上所述，俞天波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费为27142元，由上诉人俞天波负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  彭丽莉审判员  杨 华二〇二〇年十一月十日书记员  李佳丽