河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终866号上诉人（原审原告）：邓金胜，男，1971年5月14日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：杜学广，河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于兰义，男，1970年3月5日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：康备战，河南谦荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鹤壁市誉强金属制品有限公司，住所地河南省浚县王庄镇（中鹤集团西一公里路北）。法定代表人：刘兴喜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭胜男，河南明星律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐绍岩，男，该公司员工。上诉人邓金胜因与上诉人于兰义、鹤壁市誉强金属制品有限公司（以下简称誉强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院(2019）豫0621民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓金胜及其委托诉讼代理人杜学广，上诉人于兰义及其委托诉讼代理人康备战，上诉人誉强公司的委托诉讼代理人郭胜男、徐绍岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓金胜上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由誉强公司向邓金胜支付工程款533938.8元。2.二审诉讼费由于兰义、誉强公司承担。事实和理由：1.本案鉴定意见书证明邓金胜完成合同约定工程量为82.74%，一审判决支付65%的工程款错误。2.在邓金胜施工期间，应誉强公司要求建设基础墩，现欠105个基础墩工程款（每个1100元），配电室工程款（15000元），已支付120000元，合计欠款10500元未予支持，属于漏判。3.本案外墙粉刷系邓金胜发包给案外人寇士武施工的，邓金胜支付寇士武的外墙粉刷工程款为53000元。一审法院以“外墙粉刷不符合质量标准”直接扣除邓金胜工程款494598.58元不符合法律规定。于兰义辩称，1.本案邓金胜要求付款的前提是工程为合格工程，邓金胜并未提供证据证明其施工的工程质量合格，因此起诉要求支付工程款，没有事实和法律依据。2.邓金胜主张的第一项上诉理由与第三项上诉理由相互冲突，均不应支持。誉强公司辩称，1.誉强公司与邓金胜之间不存在合同关系，没有向其支付工程款的合同义务。誉强公司仅在欠付于兰义工程款范围内承担责任。本案中誉强公司已经向于兰义支付了工程款890000元，超过合同约定工程总价款的65%，不存在欠付工程款，故不应当向邓金胜支付工程款。2.即使誉强公司与于兰义签订的合同无效，但合同中关于工程价款和付款方式的约定应当予以尊重。3.涉案工程质量不合格，邓金胜无权请求誉强公司支付工程款。4.邓金胜认可外墙粉刷系案外人寇士武施工，其无权请求支付该笔工程款，不属于本案审理范畴。于兰义上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法驳回邓金胜对于兰义的诉讼请求；2.本案诉讼费由邓金胜、誉强公司承担。事实和理由：于兰义与邓金胜之间系转包关系，邓金胜承诺给付于兰义工程提成款80元/平方米，且截止2017年3月，邓金胜对工程提成款未提出异议，一审法院判决于兰义支付邓金胜工程款122434元错误，因邓金胜不诚信，其诉讼请求不应受到支持。邓金胜辩称，1.于兰义将工程全部转包给邓金胜施工。于兰义并没有参与施工，无权收取工程款。2.于兰义没有证据证明其与邓金胜之间约定工程提成款。请求驳回于兰义的上诉请求。誉强公司辩称，誉强公司对邓金胜与于兰义之间的约定并不知情，也与誉强公司无关，请求法院依法判决。誉强公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回邓金胜对誉强公司的诉讼请求；2.一审鉴定费用、上诉费用由邓金胜、于兰义负担。事实和理由：1.誉强公司已经按照合同约定的付款进度支付完毕工程款，涉案工程经鉴定质量不合格，且誉强公司与邓金胜之间不存在施工合同关系，不负有向邓金胜支付工程款的义务。2.誉强公司所申请的司法鉴定，能够证明涉案工程质量不合格，鉴定费应当由邓金胜、于兰义负担，一审判决誉强公司自负鉴定费错误。邓金胜辩称，1.誉强公司在邓金胜施工期间，一直派人现场监督。根据质量鉴定意见，主体工程合格。誉强公司应当支付邓金胜工程款。2.外墙保温的修复费用，应当另案诉讼，不应当在本案扣除邓金胜工程款494598.58元，不符合法律规定，因为外墙粉刷工程费用只有53000元。3.誉强公司与邓金胜存在事实上的施工合同关系，且增加的工程系誉强公司交由邓金胜施工，故誉强公司对其与邓金胜之间存在事实合同关系是明知的，应当驳回誉强公司的上诉请求。于兰义辩称，誉强公司在上诉状中未对于兰义主张权利，不再答辩。邓金胜向一审法院起诉请求：判令1.誉强公司按照合同约定支付工程款533938.8元，于兰义将代为领取邓金胜的工程款142134元支付给邓金胜，并按照年利率6%支付占用资金期间的损失，誉强公司负连带支付责任；2.于兰义、誉强公司承担诉讼费。誉强公司向一审法院反诉请求：1.依法确认于兰义与邓金胜之间转包誉强公司办公楼工程的行为无效；2.判令于兰义、邓金胜对涉案工程进行修理、返工、改建或承担赔偿修理、返工、改建损失的责任（具体数额待鉴定后另行确定）；3.本案诉讼费用由于兰义、邓金胜承担。一审法院认定事实：2013年5月16日，誉强公司与于兰义签订了办公楼建筑工程承包施工合同。合同约定：建筑面积每平方米820元，工程总价款约为1300000元。工期为：2013年5月18日至2013年8月18日。价款支付方法：机械人工进场甲方给付工程总款的10%为启动资金；一层完工给付工程总价款的5%；二层完工给付工程总价款的15%；三层封顶后给付工程总价款的20%；主体砌砖完成后给付工程总价款的15%；内墙粉刷、地砖、卫砖铺设完成后给付工程总价款的15%；外墙保温粉刷完成后给付工程总价款的20%（质量保证金由双方协商解决）。于兰义与誉强公司订立上述合同后，将涉案工程转包给了邓金胜，但未订立书面协议。随后邓金胜对涉案工程进行了建设施工，但2015年前后，工程因故停工至今。工程进度为：合同约定的主体砌砖工作及之前的工程已施工完毕，内墙粉刷、地砖、卫砖铺设及其后续工程中除外墙保温层进行完毕外，其余工程未进行施工。施工期间，于兰义对工程建设进行了现场技术指导。另案生效裁判文书认定，施工过程中，誉强公司按照约定的工程节点共向于兰义支付了工程价款890000元，于兰义向邓金胜支付了767566元。根据邓金胜的申请，经法院委托，河南省通力建设工程咨询有限公司出具豫通力审字[2020]第056号司法鉴定意见：涉案工程总建筑面积为1723.34平方米，工程完成比例为82.74%。邓金胜为此支出鉴定费用16160元。根据誉强公司的申请，经法院委托，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具豫基研[2019]建质鉴字第50号司法鉴定意见：外墙保温抹灰层外观质量存在抹纹现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB-50210-2018要求；外墙保温板材与基层的拉伸粘接强度不符合《外墙外保温工程技术标准》JGJ144-2019要求。誉强公司为此支出鉴定费用20000元。一审法院认为，誉强公司作为发包人，将其办公楼工程发包给于兰义，于兰义又将上述工程转包给邓金胜，于兰义及邓金胜均无相关的工程建设施工资质，违反了“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性法律规定，该工程的发包及转包合同关系均属无效，应当依照无效合同的处理原则处理案涉纠纷。关于本案工程价款的计算方法。合同双方当事人约定工程单价为按建筑面积820元/㎡，该约定明确无误，应当作为计算总价款的依据。经有关鉴定机构鉴定，确认本案工程建筑面积为1723.34㎡，故本案工程总价款应为1413138.8元（1723.34㎡×820元）；本案建筑工程承包施工合同约定了工程总价款为约1300000元，但该数额并不确定，应为预估数值，以此作为工程价款的结算依据与事实不符，显失公平。邓金胜的相关主张成立，予以支持。关于应付邓金胜本案工程款的数额问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。依据上述法律规定，本案所涉工程发包等行为虽为无效行为，但邓金胜作为实际施工人组织了施工，誉强公司作为发包方应当参照合同的约定直接向邓金胜支付约定的工程价款。根据邓金胜施工的实际进度，参照合同约定的付款工程节点，邓金胜应取得的工程价款比例应为65%；邓金胜虽在未完成内墙粉刷、地砖、卫砖铺设施工的前提下进行了外墙保温层的施工，但根据有关司法鉴定的意见，外墙保温层尚存在质量问题，不能视为已完成的工程量，邓金胜要求按照司法鉴定认定的工程量（82.74%）支付工程款的请求不能成立。综上，誉强公司应付邓金胜的工程款总额为918540.22元（1413138.8元×65%）。誉强公司已支付890000元，下余28540.22元应当继续支付给邓金胜。关于于兰义应否支付邓金胜工程款问题，于兰义已将涉案工程转包给邓金胜，邓金胜理应享有该合同的全部权益，本案工程的发包、转包虽为无效，但邓金胜进行了涉案工程的施工，支出了人工、建材等相应的建设成本，理应获取相应的对价，故于兰义应将从誉强公司取得的全部价款（接收890000元、支付767566元、截留122434元）支付给邓金胜，邓金胜的相关主张成立，予以支持。于兰义虽称与邓金胜约定在本案工程价款中每平米抽取80元的费用，但无相关证据证明，且该约定亦因转包行为的无效而不应受到保护，故于兰义的相关主张不能成立，不予支持。于兰义本案工程施工期间进行的技术指导系其与邓金胜之间的约定，与本案不是同一法律关系，在本案中不予审理，于兰义可另行主张权利。关于逾期付款利息的问题，由于邓金胜并未举证证明本案工程的停工系于兰义、誉强公司的责任，亦未证明其在起诉之前向于兰义、誉强公司主张过付款权利，故应自其主张权利时即提起诉讼之日起计算相应的资金占用期间的利息。关于逾期付款利息的标准，鉴于中国人民银行已于2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心定期公布贷款市场报价利率（LPR），并取消了中国人民银行贷款基准利率的标准，故本案逾期付款利息应根据上述利率标准的变化分期分段计算。关于誉强公司提出的反诉请求，因其诉请不明且未缴纳反诉费，不予审理。关于本案工程已完成部分，邓金胜在其施工范围内仍应承担质量保证义务，誉强公司可待相关损失发生后另行主张权利。关于鉴定费用的负担问题，鉴于邓金胜及誉强公司申请所做鉴定均未完全支持其证明目的及诉讼主张，故由此产生的鉴定费用均应由其各自自行负担。一审法院判决：一、誉强公司于判决生效后十日内支付邓金胜工程价款28540.22元，并自2019年2月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月20日，其后利息按照全国银行间同业拆借中心定期公布贷款市场报价利率（LPR）计算，支付至付清为止；二、于兰义于判决生效后十日内支付邓金胜工程价款122434元，并自2019年2月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月20日，其后利息按照全国银行间同业拆借中心定期公布贷款市场报价利率（LPR）计算，支付至付清为止；三、驳回邓金胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10561元，由邓金胜负担8203元，于兰义负担1912元，誉强公司负担446元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明所确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中各方当事人争议的焦点是涉案工程款的给付主体及工程价款的计算方法。关于上诉人誉强公司所提出的誉强公司已经按照合同约定的付款进度支付完毕工程款，涉案工程经鉴定质量不合格，且誉强公司与邓金胜之间不存在施工合同关系，不负有向邓金胜支付工程款的义务的上诉理由。本案中，关于各方之间的关系问题，根据本案证据、已经发生法律效力的河南省浚县人民法院（2015）浚民初字第1813-1817号民事判决确认的事实、各方当事人陈述及一审、二审庭审查明情况可知，本案中，誉强公司作为发包人，与于兰义签订了办公楼建筑工程承包施工合同，将其办公楼工程发包给于兰义。后于兰义又将涉案工程转包给了邓金胜，但未订立书面协议。随后邓金胜对涉案工程进行了建设施工，施工期间，于兰义对工程建设进行了现场技术指导的事实清楚。誉强公司将其工程发包给不具有施工资质的于兰义、于兰义又将其承包的工程转包给不具有施工资质的邓金胜进行施工，就涉案工程分别形成发包、转包合同关系，因其均系不具备施工资质的个人，上述发包、转包行为均违法无效。誉强公司上诉认为涉案工程质量不合格，但经鉴定涉案工程仅外墙保温层存在质量问题，其他工程未有质量问题，邓金胜作为实际施工人，对涉案工程进行了实际施工，于兰义作为违法转包人，应当向邓金胜支付相应工程款，于兰义并可向誉强公司就双方之间的发包合同关系主张工程款，但邓金胜与誉强公司之间并未直接形成施工合同关系，根据合同相对性原则，誉强公司并不负有向邓金胜支付工程款的义务。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据誉强公司提交的豫基研[2019]建质鉴字第50号司法鉴定意见显示涉案工程中的外墙保温抹灰层等不符合相关质量标准，且誉强公司与于兰义就涉案工程未进行结算，虽然无法证明誉强公司已经支付完毕工程款，但誉强公司欠付工程款及数额无法认定，邓金胜主张誉强公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不能成立，故一审法院判令于兰义向邓金胜支付工程款符合法律规定，但同时判决誉强公司向邓金胜支付涉案工程款缺乏法律依据，应予纠正。上诉人誉强公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。关于上诉人邓金胜所提出的本案鉴定意见书证明邓金胜完成合同约定工程量为82.74%，一审判决支付65%的工程款错误，邓金胜增加的工程量10500元未予支持，且以外墙粉刷不符合质量标准直接扣除邓金胜相应工程款错误的上诉理由以及上诉人于兰义所提出的于兰义与邓金胜之间系转包关系，邓金胜承诺给付于兰义工程提成款80元/平方米，一审法院判决于兰义支付邓金胜工程款122434元错误的上诉理由。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，于兰义上诉认可其与邓金胜之间系转包合同关系，但认为其与邓金胜约定在本案工程价款中每平米抽取80元的费用，仅系单方陈述，并未提交有效证据予以证明，且邓金胜不予认可，上诉人于兰义的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。邓金胜上诉认为在邓金胜施工期间，应誉强公司要求建设基础墩，现欠105个基础墩工程款（每个1100元），配电室工程款（15000元），已支付120000元，合计欠款10500元未予支持，亦未提交证据予以证明其主张成立，且于兰义、誉强公司均不予认可，邓金胜的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，邓金胜上诉主张应当按照豫通力审字[2020]第056号司法鉴定意见载明的82.74%比例计算工程价款，不应扣除外墙粉刷相应工程款。本案中，邓金胜作为实际施工人对涉案工程进行了施工，本案各方均认可邓金胜按照誉强公司和于兰义的合同约定，对涉案工程主体砌砖工作及之前的工程已施工完毕，内墙粉刷、地砖、卫砖铺设及其后续工程中除外墙保温层进行完毕外，其余工程未进行施工。另案已经发生法律效力的民事判决对邓金胜实际完成的工程量参照涉案合同约定的付款工程节点确认支付比例为65%，邓金胜认可2015年前后，工程因故停工至今，且根据豫基研[2019]建质鉴字第50号司法鉴定书的意见，外墙保温层尚存在质量问题，一审法院综合全案案情和证据情况，对此部分工程量及工程价款未予计算，并根据邓金胜施工的实际进度，参照涉案合同约定的付款工程节点，认定邓金胜应取得的工程价款比例为65%并无不当。邓金胜的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，于兰义应付邓金胜的工程款总额为918540.22元（1723.34×820×65%）。于兰义已支付767566元，下余150974.22元应当支付给邓金胜。关于上诉人誉强公司所提出鉴定费应当分担，一审判决誉强公司自负鉴定费错误的上诉理由。本案中，根据邓金胜的申请，经法院委托，河南省通力建设工程咨询有限公司出具司法鉴定意见载明：涉案工程总建筑面积为1723.34平方米，工程完成比例为82.74%。邓金胜为此支出鉴定费用16160元。根据誉强公司的申请，经法院委托，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具司法鉴定意见载明：外墙保温抹灰层外观质量存在抹纹现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB-50210-2018要求；外墙保温板材与基层的拉伸粘接强度不符合《外墙外保温工程技术标准》JGJ144-2019要求。誉强公司为此支出鉴定费用20000元。一审法院经审理认为邓金胜及誉强公司申请所做鉴定均未完全支持其证明目的及诉讼主张，故由此产生的鉴定费用均应由其各自自行负担并无不当，上诉人誉强公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人邓金胜、于兰义的上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人誉强公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，应予纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省浚县人民法院(2019）豫0621民初585号民事判决；二、于兰义于本判决生效后十日内支付邓金胜工程价款150974.22元及利息（利息自2019年2月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，其后按照全国银行间同业拆借中心定期公布贷款市场报价利率（LPR）计算至履行完毕之日止）；三、驳回邓金胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10561元，由邓金胜负担8203元、于兰义负担2358元；二审案件受理费7044元，由邓金胜负担5072元、于兰义负担1972元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年十一月九日书记员  张亚楠