辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终13266号上诉人（一审原告）：侯维华，女，1970年9月19日出生，汉族，住沈阳市铁**。被上诉人（一审被告）：沈阳伯尔曼商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市大**北顺城路****。法定代表人：丛生，该公司经理。委托诉讼代理人：满晶晶，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王丹萍，女，该公司员工。上诉人侯维华因与被上诉人沈阳伯尔曼商贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。侯维华上诉请求：1、请求法院判令被上诉人支付我方未签订劳动合同二倍工资13500元。2、请求法院判令被上诉人支付我方经济补偿金1500元。3、请求法院判令被上诉人支付我方节假日加班费、延时加班费6028元。4、变更上诉人返还货款的数额。事实和理由：双方确实没有签订劳动合同，故应当支付未签订劳动合同二倍工资。法律规定工作不满一年的应该赔偿1500元经济补偿金。我确实存在加班事实，应该支付我方加班费。一审判决返还货款的数额应为4500余元。而一审认定4900余元缺乏依据。沈阳伯尔曼商贸有限公司辩称，上诉人在我公司工作时间为2018年8月1日至2019年5月31日，共计10个月。2、我公司为员工办理了正式的入职手续。承认劳动者为我公司员工。手续中明确体现了甲乙双方的签订时间、薪资待遇、工作地点、职务，以上信息包含了劳动合同要素，背面的承诺书表明上诉人自2018年8月1日起被录取，说明双方劳动关系已经产生。3、不缴纳社会保险给员工提供保险补助的待遇，若员工不认可，可以主动与公司解除劳动关系，拒绝上岗，而不是工作了10个月之后要赔偿。4、上诉人于2018年8月至2019年3月期间以失业人员身份领取失业金。5、上诉人私自离岗，我方也多次联系上诉人，协商离职手续问题，但上诉人不予回复，直接上诉。6、我方提供了2019年1月至2月的考勤表，表明上诉人并不是没有休息，而且三薪我方已经支付了，并且我方提供了微信聊天记录，上诉人经常因为家庭原因迟到、早退、请假。侯维华向一审法院起诉请求：1、支付未签订劳动合同（2018年9月-2019年5月，共计9个月）的双倍工资1500元/月×9=13500元及经济补偿金1500元；2、拖欠2个月工资3000元（2019年4月-2019年5月）；3、法定节假日加班费2060元（2018年8月1日-2019年5月31日期间的法定假日，包括2018年10月1日到10月3日3天、2019年1月1日1天、春节3天、2019年5月1日1天、清明节1天，共计9天）；4、延时加班费3174元（2019年1月26日-2019年2月28日，每天工作12个小时，相当于超过每天工作的4小时）；5、支付2018年8月-2019年5月31日的养老保险（单位应缴部分为10380.15元）；6、提成款780元（2019年4月份-5月份卖货的提成钱）；7、退回罚款510元；8、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2018年8月1日入职被告处工作，入职时原告填写了被告提供的“伯尔曼职位应聘表”（以下简称“应聘表”），应聘表正面载明：被告的名称、工作地点、原告的个人信息、应聘须知、月工资为1500元（1200元底薪+300元补助）；应聘表背面载明：入职时间为2016年8月1日、试用期期限为三个月，岗位为导购员、原告自愿承诺放弃缴纳五险、不签订劳动合同、离职时的程序、签署日期。被告自认拖欠原告2019年4月至5月期间的工资及提成款共计3846.5元，并且被告在计算拖欠原告的2019年4月至5月的工资时扣留了510元作为罚款，罚款理由为原告在岗期间发生了货品丢失的问题。另，原告在岗期间私自扣留被告公司的款项4907元，至今未归还公司。原告在岗期间，因被告未为其缴纳社会保险，原告按照社会灵活就业人员标准缴纳的社会保险，原告每月缴纳社保费用741.81元，其中个人每月应缴纳额为262.68元，单位每月应缴纳额为479.13元（741.81元-262.68元）。另查明，原告在2018年8月至2019年3月期间，以失业人员身份领取失业金。原告于2019年5月31日以被告拖欠工资为由离职。2019年7月22日，沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会就原、被告之间的劳动争议作出沈大劳人仲不字【2019】918号不予受理通知书。一审法院认为，本案原、被告之间存在真实的劳动合同关系，劳动争议当事人的合法权益受法律保护。关于原告主张的未签订劳动合同的双倍工资差额的问题，原告在入职时填写了被告提供的应聘表，该应聘表载明了原、被告的名称、原告的具体信息、入职时间、工资、岗位、工作地点、签署日期等劳动合同要求的基本要素，可以视为等同于书面劳动合同，故对于原告关于未签订书面劳动合同支付双倍工资差额的请求，一审法院不予支持。关于原告主张的经济补偿金问题，原告以被告拖欠其工资为由与被告解除劳动合同，结合被告单位开工资的时间及拖欠工资的时长，被告公司在每个月的下旬开工资，两个月时间属于公司正常运转，被告并不具有拖欠工资的恶意，且按照劳动合同法的相关规定，原告应当提前30日通知被告解除劳动合同关系并做好交接工作，但原告在未提前30日通知被告解除劳动关系的情况下即自行离岗，原告又擅自扣留被告公司的款项不予返还，经被告多次联系其回公司办理离职手续，原告又未予理睬，对此，一审法院认为在解除劳动合同关系上，被告不具有过错，原告无权向被告主张经济补偿金。关于原告主张的拖欠的工资及提成款及退回罚款，根据庭审中原、被告的陈述，除了被告拖欠的3846.5元以外，被告还在未发工资中扣除了510元的罚款，但被告主张的罚款一节证据不足，因此，被告亦应向原告再支付510元，即被告拖欠原告的工资和提成款共计为4356.5元（3846.5元+510元），因原告在诉讼请求中主张被告应当支付的拖欠的工资、提成款、退回罚款共计4290元（3000元+780元+510元），故一审法院仅在4290元范围内支持原告关于工资、提成款、退回罚款的请求。关于原告主张的垫付社会保险金的问题，虽原告在入职时书面承诺同意放弃缴纳五险，但因缴纳保险金的义务系劳动者和用人单位的法定义务，故该约定并不能免除原、被告依法缴纳社会保险的义务。但原告作为劳动者，应当秉持诚实信用的原则，本案中，原告一方面自愿放弃缴纳保险，另一方面又从社保机构以失业人员的身份领取失业金，而后又在和被告发生劳动争议时矢口否认曾与被告就不缴纳保险金一事达成一致，因原告的行为严重违反了诚实信用原则，且其在领取失业金期间并未产生实质的保险金损失，故在其领取失业金期间无权再要求被告向其返还垫付的社会保险金，被告仅承担2019年4月至2019年5月两个月的社保费用，即958.26元（479.13元*2个月）。关于原告主张的法定节假日加班费、延时加班费，因证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，判决：一、被告沈阳伯尔曼商贸有限公司于本判决书生效后十日内向原告侯维华支付拖欠的工资、提成款、退回罚款4290元；二、被告沈阳伯尔曼商贸有限公司于本判决书生效后十日内向原告侯维华返还垫付的社会保险金958.26元；三、原告侯维华应于本判决书生效后十日内向被告沈阳伯尔曼商贸有限公司返还4907元货款；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳伯尔曼商贸有限公司承担。二审中，本院查明侯维华在岗期间私自扣留沈阳伯尔曼商贸有限公司的款项4597元，至今未归还公司。双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于侯维华提出沈阳伯尔曼商贸有限公司支付其未签劳动合同二倍工资主张。侯维华在入职时填写的应聘表，载明了侯维华、沈阳伯尔曼商贸有限公司的名称、侯维华的具体信息、入职时间、工资、岗位、工作地点、签署日期等劳动合同的基本要素，起到了调整劳动关系的作用，可以视为双方签订了书面劳动合同，故侯维华要求沈阳伯尔曼商贸有限公司支付未签劳动合同二倍工资缺乏依据，一审法院判决并无不当，对于侯维华上诉请求本院不予支持。关于侯维华提出沈阳伯尔曼商贸有限公司支付其经济补偿金的主张。本案中，侯维华于2019年5月31日以沈阳伯尔曼商贸有限公司拖欠其工资为由解除同沈阳伯尔曼商贸有限公司劳动合同，鉴于沈阳伯尔曼商贸有限公司每个月的下旬开上个月的工资，沈阳伯尔曼商贸有限公司延迟支付侯维华仅有几天的是时间，结合侯维华有私自拿走沈阳伯尔曼商贸有限公司货款的事实，不能认定沈阳伯尔曼商贸有限公司有拖欠其工资的恶意。故侯维华以要求沈阳伯尔曼商贸有限公司支付其经济补偿金缺乏依据，一审法院判决并无不当，对于侯维华该项上诉请求本院不予支持。关于侯维华提出沈阳伯尔曼商贸有限公司支付节假日加班费及延时加班费的主张。鉴于侯维华未提交充分证据证明沈阳伯尔曼商贸有限公司存在拖欠侯维华加班费的事实，一审法院判决并无不当，对于侯维华该项上诉请求本院不予支持。关于侯维华提出变更其返还货款数额的主张。在一审中沈阳伯尔曼商贸有限公司明确主张侯维华返还货款金额为4597元，一审法院判决侯维华向沈阳伯尔曼商贸有限公司返还4907元货款缺乏依据。结合本案的具体情况，本院依法判决侯维华返还沈阳伯尔曼商贸有限公司货款的金额为4597元。综上所述，侯维华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12079号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12079号民事判决第四项；三、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12079号民事判决第三项为“侯维华应于本判决书生效后十日内向沈阳伯尔曼商贸有限公司返还4597元货款”；四、驳回侯维华其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由侯维华负担5元、沈阳伯尔曼商贸有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  赵 卫审判员  徐文彬二〇二〇年十一月九日法官助理王斌书记员康赦