辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民初38号原告：辽宁恒利建设有限公司，住所地：辽阳市太子河区地质路**。法定代表人：王福堂，该公司经理。委托诉讼代理人：王力、吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。被告：辽阳同升房地产开发有限公司，住所，住所地：辽阳市太子河区建设路**div>法定代表人：姜赫雷，该公司经理。委托诉讼代理人：刘红燕，该公司员工。委托诉讼代理人：滕岳杰，辽宁法云律师事务所律师。被告：辽宁建发房地产开发建设集团有限公司，住所地，住所地：辽阳市白塔区中华大街**iv>法定代表人：王**，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨羲磊，辽宁共宸律师事务所律师。原告辽宁恒利建设有限公司（以下简称恒利公司）因与被告辽阳同升房地产开发有限公司（以下简同升公司）、辽宁建发房地产开发建设集团有限公司（以下简称建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月1日、4月10日、8月26日公开开庭审理了此案。原告恒利公司委托诉讼代理人王力、吕岩，被告同升公司委托诉讼代理人刘红燕、滕岳杰，被告建发公司的委托诉讼代理人杨羲磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告恒利公司向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告建发公司签订的两份《建设工程施工合同》；二、判令二被告共同给付原告欠付工程款4800万元及利息（利息从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）；三、判令在被告不按期支付工程款时，原告有权对涉案工程折价或者拍卖、变卖后所得价款在尚欠工程款额度内优先受偿；四、判令二被告承担本案保全费、案件受理费。事实与理由：2015年8月24日，原告与被告建发公司签订两份《建设工程施工合同》，约定被告将枫丹名邸建设工程发包给原告承建。约定计划开工日期2015年8月20日，计划竣工日期2016年7月30日，建设枫丹名邸建设工程6#-13#、16#-43#住宅楼、A#综合楼、B#社区用房及地下车库工程。并约定了工程价款及支付方式和双方的责任义务。合同签订后，原告开始建设施工。2015年11月12日，原告与二被告共同签订《确认书》，约定2013年1月6日同升公司、建发公司签订关于“辽无一”项目（现为“枫丹名邸”项目）《房地产联合开发协议书》，由被告实际出资并以被告同升公司名义对辽阳市白塔区片区及“枫丹名邸”项目进行房地产开发。现因“枫丹名邸”项目需要，建发公司与原告需要签订《建设工程施工合同》（备案号：15082712020250070；15082712020280073）。三方共同确认：一、在建发公司与原告签订的《建设工程施工合同》中，建发公司只作为名义合同主体，建发公司的权利和义务由同升公司实际享有或承担等内容。2019年10月16日，原告与被告同升公司确认工程总造价为91,094,781.88元，被告只支付了部分工程款，尚欠工程款4800万元。虽经原告多次催要，被告一直没有给付。现因二被告未按约定支付分期工程款，没有达到约定的工程款总额60%，经我方催告仍然没有付款，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，已经达到合同的解除条件。另外本案准适用买卖合同的相关法律规定，分期付款没有支付价款达到全部价款的五分之一的，可以要求解除合同。合同解除后没有到期的付款条件可以提前到期，本案已经满足了全部工程款的付款条件。故原告要求解除施工合同并提起本案诉讼。被告同升公司辩称：我方统计欠付工程款数额为41,938,908.77元，对于原告起诉的金额有异议，对于原告其他诉讼请求我公司没有异议。质保金没有达到全部返还的条件，应当相应予以扣除。关于原告提出解除合同的诉讼请求，本案是建设工程施工合同纠纷，不应适用买卖合同的相关规定，不符合合同解除的条件。被告建发公司辩称：一、我公司不是本案的适格被告。枫丹名邸项目的实际开发人是同升公司，我公司只是名义上的合同主体。项目以我公司的名义进行开发，该项目所建设的商品房以我公司名义进行销售，所涉及的税费由我公司代扣，同升公司支付管理费用。同升公司承担项目开发建设期间所发生的一切有关债权债务。原告对上述情况是明知的，三方共同签订了《确认书》。确认书约定：“鉴于2013年1月6日，建发公司、同升公司签订关于枫丹名邸项目《房地产联合开发协议书》，由同升公司实际出资并以我公司的名义对枫丹名邸项目进行房地产开发。现因项目需要，我公司与原告双方需签订《建设工程施工合同》（备案号：15082712020250070；15082712020280073）。故为明确各方的权利义务，我公司、原告、同升公司三方共同确认：1、建发公司只作为名义合同主体，建发公司的权利和义务全部由同升公司实际享有或承担。2、建发公司仅为履行《房地产开发协议书》为同升公司出具各种代名文件或代签合同。3、如发生违约情形，建发公司不作为责任或权利主体。原告只能向同升公司主张权利或提起诉讼。”建发公司与原告双方已明确约定了本案工程的任何纠纷，建发公司都不作为责任主体。因此，原告起诉建发公司没有任何事实和法律依据。所以，按照双方协议约定，建发公司不是本案的适格被告。应依法驳回原告对我公司的起诉。二、原告已不享有本案建设工程的优先受偿权。最高人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的批复》【法释（2002）16号】第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案建设工程的竣工验收日期是2018年8月27日，原告向法院主张优先受偿权的期限应为竣工后6个月内。但原告实际向法院主张优先受偿权的时间是2019年11月，已严重超过了法定的保护期限。因此，按照此批复的规定，原告已经丧失了优先受偿权。另外，该批复第三条同时规定：建筑工程价款包括了承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。原告主张优先受偿权没有举证证明其应付款中哪些是其实际支出的费用，因此，应由其承担举证不能的责任。三、关于原告主张判令解除两份《建设工程施工合同》，本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，不应解除。本院经审理查明：2015年8月24日，建发公司作为发包人与恒利公司作为承包人签订《建设工程施工合同》（备案号：15082712020280073），约定：由恒利公司承建建发公司开发的枫丹名邸建设工程6#-13#、16#-43#住宅楼、A#综合楼、B#社区用房及地下车库工程。签约合同价为85,255,228.88元。双方专用合同条款第12条合同价格形式中，未约定采用固定单价或固定总价。12.4.1付款周期约定为：主体封闭付工程款30%，竣工验收合格后付工程款30%，综合验收合格两年后付工程款35%。15.2条缺陷责任期约定为24个月。15.3.1质量保证金约定为5%的工程款。同日，建发公司作为发包人与恒利公司作为承包人签订《建设工程施工合同》（备案号：15082712020250070），约定：由恒利公司承建建发公司开发的枫丹名邸建设工程6#-13#、16#-43#住宅楼、A#综合楼、B#社区用房及地下车库工程。签约合同价为51,892,869.00元。双方专用合同条款第12条合同价格形式中，未约定采用固定单价或固定总价。12.4.1付款周期约定为：主体封闭付工程款30%，竣工验收合格后付工程款30%，综合验收合格两年后付工程款35%。15.2条缺陷责任期约定为24个月。15.3.1质量保证金约定为5%的工程款。两份《建设工程施工合同》的《工程质量保修书》中第三条均约定，工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2015年11月12日，建发公司（甲方）、恒利公司（乙方）、同升公司（丙方）签订《确认书》，内容为：鉴于2013年1月6日，甲、丙双方签订关于“辽无一”项目（现为“枫丹名邸”项目）《房地产联合开发协议书》，由丙方实际出资并以甲方名义对辽阳市白塔区片区即“枫丹名邸”项目进行房地产开发。现因“枫丹名邸”项目需要，甲、乙双方需要签订《建设工程施工合同》（备案号：15082712020250070；15082712020280073）。故为明确各方的权利义务，甲、乙、丙三方共同确认：一、在甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》（备案号：15082712020250070；15082712020280073）中，甲方只作为名义合同主体，甲方的权利和义务全部由丙方实际享有或承担。二、甲方仅为诚信履行《房地产联合开发协议书》为丙方出具各种代名文件或代签合同。三、在履行《建设工程施工合同》（备案号：15082712020250070；15082712020280073）中，如发生违约情形，甲方不作为责任或权利主体。如果甲方有违约行为，乙方只能向丙方主张权利或提起诉讼；如果乙方存在违约行为，由丙方向乙方主张权利或提起诉讼。2018年7月30日，案涉工程中各单位工程由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位共同进行了单体竣工验收，综合验收结论为合格。2018年9月13日，案涉工程由辽阳市住房和城乡建设委员会工程竣工验收备案。2019年10月16日，恒利公司与同升公司签订《建发枫丹名邸工程造价汇总表》,工程造价为91,094,781.88元，并注：“本次汇总不包括地下部分电缆、桥架。”庭审中，各当事人认可地下部分电缆、桥架费用为879,551.96元。工程总造价合计91,974,333.84元。2015年9月10日，建发公司向恒利公司付款45.2万元；2016年1月15日，建发公司向恒利公司付款650万元；2016年1月16日，同升公司向恒利公司付款50万元；2016年6月6日，建发公司向恒利公司付款88万元；2017年9月30日，建发公司向恒利公司付款100万元；2017年12月5日，建发公司向恒利公司付款50万元；2019年7月3日，建发公司向恒利公司付款100万元。恒利公司自认被告甲方提供材料款34,217,115.84元。累计支付工程款45，049，115.84元。认定上述事实的证据有《建设工程施工合同》两份、《确认书》一份、《建发枫丹名邸工程造价汇总表》一份、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》一组、收款收据一组及当事人陈述等，这些证据经过庭审质证，在卷为凭，可以采信。本院认为，结合双方诉辩主张，就本案争议焦点问题认定如下：一、关于欠付工程款义务主体的认定问题。恒利公司与建发公司签订了两份《建设工程施工合同》，合同内容不违反法律禁止性规定，合法有效。在合同履行过程中，建发公司、恒利公司、同升公司共同签订了《确认书》，在该《确认书》中，建发公司、同升公司向恒利公司披露了二公司虽名为联合开发，但实质上系同升公司出资而以建发公司名义进行案涉房地产项目开发的事实。根据三方当事人在《确认书》第一条的约定，建发公司将其在两份《建设工程施工合同》的全部权利义务转让给同升公司。在《确认书》第三条中，恒利公司认可合同相对方主体变更的事实，并承诺若发包人发生违约仅向新的合同相对人主张权利。《确认书》的内容不违反法律禁止性规定，符合《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十四条、第八十九条关于合同权利义务一并转让的规定，当事人亦未在法定期限内向人民法院或仲裁机构对该协议提起过变更、撤销的请求，故《确认书》合法有效，对各当事人有拘束力，各当事人应当按照该协议的约定诚实、全面地履行《建设工程施工合同》中的权利义务。此外，通过恒利公司最终与同升公司进行工程造价决算这一事实也可以印证施工人明知并认可同升公司为发包人的事实。据此，应认定同升公司作为发包人向恒利公司履行给付工程款的义务。恒利公司诉请建发公司与同升公司共同承担责任，本院不予支持。二、关于欠付工程款数额及付款条件是否成就的问题。同升公司与恒利公司于2019年10月16日对案涉工程造价进行结算，工程总造价为91,094,781.88元。此外，双方认可地下部分电缆、桥架费用为879,551.96元。据此，案涉工程总造价为91,974,333.84元。关于已付工程款的数额，发包人累计向恒利公司直接付款10,832,000元。甲方供材部分，发包人称甲方供材总额为34,225,115.84元，恒利公司自认甲供材数额为34,217,115.84元，由于同升公司、建发公司均未就其主张的甲方供材数额举证予以证明，故应当以恒利公司自认的数额为准。据此，发包人欠付恒利公司工程款数额为46,925,218元（91,974,333.84元-10,832,000元-34,217,115.84元）。双方在合同中约定付款周期进度为主体封闭付工程款30%，竣工验收合格后付工程款30%，综合验收合格两年后付工程款35%。案涉工程于2018年7月30日竣工验收合格，至2020年7月30日，除质保金外全部工程款的支付条件均已成就，发包人应当按照约定履行付款义务，逾期应承担相应的利息或违约金。关于原告主张解除合同的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，按照合同约定，至工程竣工验收时，发包人需向施工人支付60%工程款，而至原告起诉时，二被告共向原告支付工程款（含甲供材）不足工程总造价的50%，而发包人的主要合同义务即为按期给付工程款，发包人已经严重违约。原告在庭审中自述其诉请解除合同旨在将付款条件提前，鉴于目前事实上付款条件也已成就，同时，考虑到建设工程合同涉及质量保修等后合同义务的特殊性，本案不宜直接判令解除合同。故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。三、关于质保金应否返还的问题。双方在备案合同中明确约定工程缺陷责任期约定为24个月，自工程实际竣工之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保修金。案涉工程于2018年7月30日竣工，目前缺陷责任期已经届满，发包人应当按照约定退还质量保修金。同升公司抗辩双方存在另一份《房屋建筑工程质量保修书》，而按照这份保修书的约定，防水工程部分对应的质保金尚未满足返还条件。因同升公司并未在举证期内就其所称的《房屋建筑工程质量保修书》是哪份合同的附件进行举证，且各当事人在质证环节对于原告举证的备案合同的真实性均予以认可，恒利公司、建发公司均否认当事人之间还存在另一份施工合同的事实，故应当以备案合同的约定作为认定案件事实的依据，原告诉请返还质保金的诉讼请求，应当予以支持。关于同升公司抗辩案涉工程存在质量问题，该公司在本案审理过程中始终未就此主张进行举证或提起反诉，因此，在本案中无法直接对质保金进行抵扣，如若确实存在质量问题，当事人可以依据合同中质量保修责任的约定，另行解决。四、关于原告主张对案涉工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人逾期不支付工程价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述法律规定，在法定期间内，施工人对其施工的工程享有优先受偿权，该权利为法定权利，不因合同相对人发生变化而受影响。案涉工程采取分期付款的模式，应以最后一笔工程款的应付之日作为计算全部欠付工程款优先受偿权的起算时间，本案最后一笔工程款及质保金的应付款之日均为2020年7月30日，至本判决作出之日尚在法律保护期限内，根据前述司法解释的规定，原告在发包人欠付工程款本金范围内对工程享有优先受偿权。退一步讲，案涉工程虽于2018年7月30日竣工验收，但因工程量存在多项设计变更，备案合同约定的固定总价不能作为计算工程款的依据，工程造价直至2019年10月16日恒利公司与同升公司正式结算时才得以确定，故应以结算数额确定之日认定为应付工程款之日，而原告于结算后一个月（2019年11月15日）即提起本案诉讼，原告对每一阶段欠付的工程款的优先受偿权均未超过法定期间，依法应当予以保护。据此，对于原告该项诉讼请求，本院予以支持。五、关于欠付工程款利息的问题。原告主张被告应从起诉之日起支付尚欠工程款的利息。案涉工程总造价91,974,333.84元，起诉时已到期部分60%为55,184,600.30元，二被告已付工程款45,049,115.84元，此时，尚欠工程款数额为10,135,484.46元。因双方在合同中对于逾期支付工程款利息标准没有约定，故对于这部分欠付工程款的利息应从原告起诉之日即2019年11月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。剩余部分欠付工程款36,789,733.54元的利息从综合竣工验收两年后的次日即2020年7月31日起开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决如下：一、被告辽阳同升房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁恒利建设有限公司工程款46,925,218元及利息，其中10,135,484.46元本金的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月15日起计算至本金实际付清之日止，剩余36,789,733.54元本金的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年7月31日起计算至本金实际付清之日止；二、被告辽阳同升房地产开发有限公司如不能履行上述债务，原告辽宁恒利建设有限公司有权以其施工的位于辽阳市白塔区“枫丹名邸”项目的工程折价或者以拍卖、变卖所得的价款在46,925,218元范围内优先受偿；三、驳回原告辽宁恒利建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费281,800.00元、保全费5000.00元，均由辽阳同升房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  吴**强审判员  侯冀宁审判员  崔曦文二〇二〇年十一月二日法官助理张玉婷书记员宫从颜