辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12902号上诉人（一审被告）：辽宁天合汽车销售服务有限公司，住所地沈阳市于洪区黄河北大街**。法定代表人：赵永华，系该公总经理。委托诉讼代理人：张倩，女，该公司员工。被上诉人（一审原告）：崔博楠，男，1993年4月29日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：刘士喜，系辽宁一雷律师事务所律师。上诉人辽宁天合汽车销售服务有限公司因与被上诉人崔博楠劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁天合汽车销售服务有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求，判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：1.一审法院部分事实认定有误，被上诉人是自行离职，并未提交任何关于离职原因的书面离职申请，不能以查明的事实确认被上诉人离职原因，从而支持其经济补偿金的诉求。2.一审法院对于加班费的认定，未能查明客观事实，存在证据瑕疵。3.一审法院对于双方劳动关系的支持时间有误，判决结果无法可依。被上诉人诉称其于2015年3月16日入职，但被上诉人自行提供的银行卡流水中，有其他工资的收入，其本人并不能说明该部分工资的来源及性质，且在汽车销售行业，少部分销售人员并不局限于某一固定销售公司从事销售工作，但其本身并不局限于一家公司管理，不能据此说明卖过某家店的车就属于某家店的员工。对于劳动关系的确认，仍需从双方的全属性来考量。另，被上诉人2019年提出仲裁申请，应适用时效限制，上诉人已经提及时效问题，但在论述中对于被上诉人的全部请求予以支持。故支持的时间段存在瑕疵。4.纵观判决书全文，上诉人有理由怀疑，一审法院并未对该案尽到详实核实调查及核算的义务，被上诉人主张的数额全部得到支持。崔博楠辩称：同意一审判决。崔博楠向一审法院起诉请求：1.确认原告、被告存在劳动关系；2.被告给付加班工资39600元；3.被告给付年休假应休未休加班工资11880元；4.被告给付经济补偿金19417.5元；5.被告给付未达到最低工资标准应补发工资19298元；6.诉讼费由被告承担。一审法院查明：原告崔博楠于2015年3月16日入职被告天合公司，任职汽车销售员，双方未签订书面劳动合同。工作期间，原告每周工作六天，被告未给原告缴纳社会保险。原告未休过年假。2019年3月15日，原被告双方签订书面劳动合同，被告开始为原告缴纳社会保险。2019年5月31日，原告辞职。2019年8月19日，原告向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原告与被告之间存在劳动关系。2020年1月20日，原告以仲裁庭逾期未作出仲裁裁决为由向本院提起诉讼，该仲裁委员会于2020年4月3日作出沈于劳人仲字〔2019〕154号决定书，决定终止审理。2020年1月9日，原告向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付其加班费、年休假工资、经济补偿金、补发工资差额。该仲裁委员会于2020年1月9日作出沈于劳人仲不字〔2020〕27号不予受理通知书。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张确认与被告存在劳动关系的问题，根据庭审及质证，原告于2019年3月15日填写的《职位申请表》中明确写明入职日期为2015年3月16日，结合原告提举的其他证据可以证明原、被告双方从2015年3月16日开始建立劳动关系。被告反驳称原告系与其他单位建立劳动关系，但提举证据证明，该院对其反驳意见不予采纳。故该院依法认定原告与被告在2015年3月16日至2019年5月31日存在劳动关系，双方的权利义务关系应受劳动合同法及相关法律法规司法解释的规制。关于原告主张被告给付经济补偿金19417.5元的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。同时该法第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。关于经济补偿的年限和标准，该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告入职被告单位后，被告即应为原告办理社会保险，缴纳应负担的社会保险费用，但被告直到2019年3月才开始为原告办理社会保险，原告据此可以提出解除劳动合同，并要求被告承担经济补偿金。原告从入职到离职，工作时间为四年零二个月，故被告应向原告支付四个半月的经济补偿。故对原告主张被告支付经济补偿金19417.5元（4315.3元×4.5）的诉讼请求，该院予以支持。关于原告主张被告给付未达到最低工资标准应补发工资19298元的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据原告提供的银行流水及庭审，原告于2015年3月16日入职被告公司，2015年被告应补发原告最低工资差额6090元（650元+1300元×3+720元+820元），2017年应补发原告最低工资差额8734元（1530元×4+1025元+548元+1041元），2018年应补发原告最低工资差额347元，2019年应补发原告最低工资差额3477元（237元+1620元×2），合计18648元。关于原告主张被告给付年休假应休未休加班工资11880元的问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。该法第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。该法第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。该法第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入，按照职工本人的月工资除以月计薪天数，括号21.75天进行折算。前款所称月工资，是指职工在用人单位支付其、未休年休假工资报酬，前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。该法第十二条规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为当年度在本单位已过日历天数除以365天乘以职工本人全年应当享受的年休假天数减去当年度已安排年休假天数。根据庭审及质证，原告2014年8月至2014年10月曾由辽宁之星汽车维修服务有限公司缴纳社会保险，其未举证证明在入职被告公司前已连续工作满12个月，故原告应自2016年3月起享受带薪年休假。原告2016年度带薪休假天数为4天（306天÷365天×5天），原告2016年度月平均工资为6420.50元，日平均工资为295.2元，故其未休年假工资为2362元（295.2元/天×4天×2）；原告2017年度带薪休假天数为5天，该年度月平均工资为2166.83元，日平均工资为99.62元，故其未休年假工资为996元（99.62元/天×5天×2）；原告2018年度带薪休假天数为5天，该年度月平均工资为4706.58元，日平均工资为216.39元，故其未休年假工资为2164元（216.39元/天×5天×2）；原告2019年度应休年休假为2天（151天÷365天×5天），该年度月平均工资为3078.80元，日平均工资为141.55元，故被告应支付原告未休年休假工资566元（141.55元/天×2天×2），合计6088元。关于原告主张被告给付加班工资39600元的问题，原告主张其到被告单位工作后，每周工作六天，对此被告并无异议。因此，该院认定原告每周加班一天。由于原告入职后一直每周工作六天，且对其工资数额并未提出异议，故应视为原告的工资收入包括每周加班一天的正常工资收入，但不含加班费差额。因此，该院认定被告应向原告支付法定休息日加班费。经统计，原告2015年度共计加班40天，2016年度共计加班51天，2017年度共计加班44天，2018年度共计加班48天，2019年度共计加班20天。按原告各年度日平均工资计算，该院对原告主张被告给付加班工资39600元的诉讼请求予以支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、原告崔博楠与被告辽宁天合汽车销售服务有限公司自2015年3月16日至2019年5月31日存在劳动关系；二、被告辽宁天合汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告崔博楠支付经济补偿金19417.5元、最低工资差额18648元、加班费39600元、未休年休假工资6088元；三、驳回原告崔博楠的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁天合汽车销售服务有限公司负担”。二审期间，上诉人向法院提交了如下新证据：岗位说明书和被上诉人工资明细。本院依法组织了质证。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于崔博楠入职时间问题。本案中，根据被上诉人提供的2015年以来的银行流水显示，自2015年8月开始，上诉人的工作人员唐丽梅、肖颖等人即按月向被上诉人转账。另，根据上诉人提供的工资明细，自2015年4月开始上诉人单位即有被上诉人作为实习顾问的工资明细（每月基本工资为600元）记录，可以认定双方自2015年即存在劳动关系。故一审认定崔博楠自2015年3月16日入职并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金问题。本案中，根据双方当事人均认可真实性的落款日期为2019年5月31日《离职确认函》载明“（崔博楠）由于个人原因，于2019年6月1日在企业销售岗位离职”，且该《离职确认函》上有被上诉人本人签字。另，被上诉人并未提出证据证明被上诉人离职之时系因单位拖欠工资、欠缴社保等理由提出离职。综上，本案现有证据可以认定被上诉人系因个人原因提出离职，不符合法律规定之用人单位应当支付劳动者经济补偿金之条件。一审判令上诉人承担经济补偿金缺乏事实依据，本院予以纠正。关于最低工资差额问题。在双方劳动关系正常存续期间，被上诉人正常提供劳动期间，上诉人支付被上诉人个别月份工资低于当时最低工资标准显属不当，一审判决照最低工资标准补齐工资并无不当，本院予以维持。关于加班费的问题。本案中被上诉人主张的加班工资系休息日加班费，虽然考勤表证明其存在加班的事实，但鉴于被上诉人从入职始即负责汽车销售岗位，且被上诉人自认其工资为每月600元底薪加提成，从被上诉人提供的银行明细显示在其工作的四年期间大多数月份实际发放工资数额为3000余元到10000余元不等，远远超过被上诉人自认的600元底薪，结合被上诉人在二审审理过程中对工作时间安排的陈述，可见被上诉人在入职时即知晓其工时制度及工资构成，且并未提出异议。另，本案中被上诉人系销售岗位，故被上诉人在休息日加班工作取得的成绩已经体现在上诉人发放给其的提成工资中。本案综合考量被上诉人的工作岗位、职责，工资构成等事实，本院认为上诉人向被上诉人发放的工资中已经包括休息日加班工资报酬。现被上诉人再行向上诉人主张休息日加班费的请求，缺乏事实依据，本院无法支持。一审此处判定确有不当，本院予以纠正。关于未休年假工资问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条之规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判；当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。上诉人并无证据证明其在本案一审阶段曾对此项诉请提出时效抗辩，故本院对其于二审期间提出的时效抗辩无法支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1863号民事判决第一项“原告崔博楠与被告辽宁天合汽车销售服务有限公司自2015年3月16日至2019年5月31日存在劳动关系”及沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1863号民事判决第二项中关于“被告辽宁天合汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告崔博楠支付最低工资差额18648元、未休年休假工资6088元”之内容；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1863号民事判决第二项中关于“被告辽宁天合汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告崔博楠支付经济补偿金19417.5元、加班费39600元”之内容；三、撤销沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1863号民事判决第三项；四、驳回崔博楠的其他诉讼请求。若辽宁天合汽车销售服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由辽宁天合汽车销售服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由辽宁天合汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二〇年十一月十日法官助理王斌书记员唐娜