山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3210号 上诉人(原审被告)：聊城市华海古城投资置业有限公司，住所地聊城市古楼东大街新华园****。 法定代表人：梁庆，董事长。 委托诉讼代理人：韩艳亮，男，公司工作人员。 委托诉讼代理人：王连军，北京德恒（济南）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：聊城天运茶文化发展有限公司，住所地聊城市古楼南大街海源阁南邻。 法定代表人：刘广利，董事长。 委托诉讼代理人：于合龙，山东智祥律师事务所律师。 上诉人聊城市华海古城投资置业有限公司因与被上诉人聊城天运茶文化发展有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聊城市华海古城投资置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）被上诉人不是适格主体。1.被上诉人没有证据证实是涉案茶文化博物馆的合法权利主体，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，除人民法院或仲裁机构作出的物权确权判决之外，应以依法登记的产权人为涉案房产的物权所有人。本案被上诉人未取得茶文化博物馆的物权登记，也未提供任何建设手续。2.涉案茶文化博物馆没有规划、施工许可等相关建设手续，属于非法建设，不应受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第一条规定，法律保护的是合法权益，而茶文化博物馆没有规划、施工许可等相关建设手续，属于非法建设，不属于法律保护的合法主体。（二）本案被上诉人自行委托山东建大工程鉴定加固研究院出具的NO2018JDY188号鉴定报告，不应作为认定上诉人承担责任的依据。1.该鉴定报告为被上诉人单方委托，双方并未共同到现场勘查，检材、鉴定依据未经共同认可，该鉴定报告没有经过被上诉人确认，该报告出具主体及人员是否具有相关鉴定资质，也没有相关依据。2.从鉴定内容来看，该鉴定报告不符合相关鉴定规范，鉴定依据不足，事故原因分析及鉴定意见不当。山东建大工程鉴定加固研究院进行故障原因分析时认定“茶博物馆地下室外墙西侧回填土为建筑垃圾未按设计要求进行有效压实”没有依据，事实上上诉人已按要求完成回填，相关主管部门并已出具了回填土验收意见；该鉴定报告认定“降水时雨水下渗增加了水压力”仅是依据试算，是一种推论，未做压实度检测，而且没有对回填压实度符合设计要求情况下墙体本身能否满足要求作出鉴定意见。（三）涉案茶文化博物馆发生损坏是因其自身违章建设所造成的。1.根据聊城市规划局出具的《聊城市城市规划管理技术规定》建筑退让用地边界至少要保留3米的距离，而涉案茶文化博物馆不但没有退让而且是压红线建设，而上诉人却是依法退让红线内依法建设，正是因茶文化博物馆未进行办理相关规划、施工审批，导致与比邻建筑物距离过短，形成违章建设，这是茶文化博物馆地下室外墙坍塌的根本原因。2.未按施工规范设计、施工、验收是茶文化博物馆地下室外墙坍塌主要原因。茶文化博物馆地下室外墙坍塌处原为茶文化博物馆地下车库的出口，因后来茶文化博物馆封堵车库出口作为地下室时采用了砌块砌筑的方式，该施工方式不符合相关地下室外墙的施工规范，也没有经过相关设计及主管部门的验收，这是其本身施工质量原因造成的。另外，从茶文化博物馆其他位置及上诉人建设光岳府外墙不存在坍塌，这也可以印证茶文化博物馆地下室外墙坍塌是因自身封堵施工质量问题造成的。（四）上诉人开发建设的光岳府项目具备相关的规划、施工手续，已按设计要求进行了回填，相关主管部门也已出具了验收通过意见，该项目并已取得了合法的竣工验收及备案，因此，不存在一审所认定的未按设计要求回填问题，不存在过错。（五）聊光岳评字（2019）第903鉴定报告书不能作为有效证据使用。该评估报告的检材、评估依据未经上诉人确认，评估报告是被上诉人单方参加作出，评估程序违法，该评估报告书不能作为有效证据使用。二、一审法院程序违法。一审法院中认定“原告天运茶文化公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告各项损失暂定300000元。庭审中原告变更诉讼请求为701078.8元。”但判决时却认定“原告的财产损失776732元（738732元+18000元+10000元），由被告赔偿543712.4元，剩余部分由原告自担”。根据民事诉讼不告不理的规定，一审法院对被上诉人一审未主张的请求进行了判决，属于程序违法。 被上诉人聊城天运茶文化发展有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，应驳回上诉人的上诉，维持原判。一、答辩人是适格主体。涉案建筑物是聊城市东昌府区天运茶楼所建，有建设手续，并不是非法建设。聊城市东昌府区天运茶楼委托被上诉人经营，根据约定，被上诉人有权向上诉人主张权利。而且，上诉人侵权不只是造成涉案建筑物西墙漏水、倒塌，还造成了被上诉人其他物品损坏。二、山东建大工程加固研究院出具的鉴定报告应当作为认定上诉人承担责任的依据。上诉人与被上诉人签订的协议足以证明双方共同委托山东建大工程加固研究院虽涉案事故进行鉴定。而且，上诉人还向山东建大工程加固研究院提交了鉴定所需的资料。在一审开庭时，上诉人对该鉴定报告质证时明确说明是否重新鉴定庭审后7日内书面回复。但是上诉人在庭审七日内未提交书面重新鉴定申请或以书面形式回复，上诉人应当承担对此不利的后果。三、上诉人的工程通过竣工验收备案，并不代表施工的工程质量没有问题，验收备案是建设、设计、施工、监理及有关行政机关各方，就完工的建筑物施工是否符合相关法律法规和设计所作的验收报告，并不能证明建筑物没有质量问题。况且，茶博物馆西墙漏水、倒塌的主要原因是上诉人室外回填土未能有效压实。上诉人回填土平整时，简单草率，直接使用建筑垃圾作为填埋物，没有按照结构设计标准对过道进行有效压实。四、聊光岳评字（2019）第903号鉴定报告书应当作为有效证据采纳。该报告鉴定程序合法，一审法院技术室完全按照程序通知了上诉人，上诉人对此予以认可，上诉人拒不参加鉴定过程，是上诉人对其自身权利的放弃。而且上诉人对该鉴定报告质证时明确说明是否重新鉴定庭审后7日内书面回复。但是上诉人在庭审七日内未提交书面重新鉴定申请或以书面形式回复，上诉人应当承担对此不利的后果。五、一审程序合法。被上诉人庭审时变更诉讼请求为要求上诉人赔偿损失701078.8元，与一审认定被上诉人的损失为776732元并不矛盾。一审判决上诉人赔偿543712.4元，并未超出被上诉人的诉讼请求。 聊城市华海古城投资置业有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告各项损失暂定300000元。庭审中原告变更诉讼请求为701078.8元。 一审法院认定事实：原告的茶文化博物馆位于聊城市古城区，为地上2层，局部1层，地下**。茶文化博物馆西邻系被告建设的光岳府13号楼，两建筑物外轴线之间相距3米，对应地面过道约2米，之间的用地红线相重合。博物馆西侧地下1层原设计为车库出口，与西邻光岳府13号楼东侧地下车库通道实现对接。博物馆建设速度较快，车库完工后，光岳府13号楼因规划变更，车库连接口取消，于是原告也将此处的博物馆地下车库出口用双层砌块进行了封堵砌筑。2018年8月份，光岳府13号楼完工后，被告对13号楼东墙外过道地面进行了简单回填平整，其中填充物包括建筑垃圾。2018年8月份，聊城城区下了大雨，雨后13号楼东墙外过道地面沉陷，博物馆地下车库出口处用砌块砌垒的墙体出现内鼓破坏，大量雨水流进博物馆地下室，造成原告存放在地下室的大量物品受损。 2018年8月20日，原告致函被告，要求被告派人到现场勘验，并协商赔偿事宜。次日，被告回函称与其无关，明确表示不予认可。2018年8月22日，双方共同达成《关于茶文化博物馆西墙漏水、倒塌事故责任共同委托鉴定一事配合协议》，约定共同委托山东建大工程鉴定加固研究院对漏水倒塌事故进行鉴定，根据鉴定结果承担相应责任。2018年9月15日，山东建大工程鉴定加固研究院经现场检测出具了鉴字No2018JDY188号鉴定报告，认定茶文化博物馆地下室外墙事故原因为“地下室外墙挡土挡水能力不足；室外回填土未能有效压实。”原告为此支出鉴定费18000元。因赔偿事宜未能解决，原告诉至本院。庭审中，被告称是否要求重新鉴定，其将于庭后七日内以书面形式回复，到期，被告书面明确表明不申请。 本案审理过程中，经原告申请、一审法院委托，聊城光岳资产评估事务所于2019年11月7日作出聊光岳评字（2019）第903号鉴定报告书，认定因雨水导致地面沉降，造成原告财产损失及修复花费合计748732元。原告为此支出评估费10000元。被告称虽接到了到勘验现场的通知，但因认为与其无关，故未到现场参与受损物品勘验、清点。 一审法院受理原告的诉讼保全申请，于2018年10月11日以（2018）鲁1502执保933号民事裁定书冻结了被告的银行存款300000元。原告因此支出诉讼保全费2020元。 一审法院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条规定：“民事主体的财产权利受法律平等保护”，第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”；《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”依据上述法律规定，过错责任下侵权责任的构成要件有四个，即过错、违法行为、因果关系、损害事实。本案中，被告开发的光岳府13号楼施工完毕后，在对楼外与相邻的建筑之间的过道进行填土平整时，过于简单、草率，甚至直接使用建筑垃圾作为填埋物，没有按照结构设计标准对过道进行有效压实施工，致使降水时雨水增大水压力，恶化了地下室外墙的支挡条件，也正是这个原因，大雨过后过道出现明显冲沟、地面严重沉陷、博物馆原地下车库通道处的外墙被压内鼓坍塌进水的后果，被告在施工方面过错明显，该过错行为与损害事实之间存在直接因果关系，对此被告应承担民事责任，原告的主张有法律依据和事实根据，法院予以支持。另外，原告所建设的博物馆地下车库通道在功能变更后，未能进行专业的设计变更，仅采用双层砌块封堵地下室原车库出口作为地下室外墙用来挡土挡水，其墙体抵抗变形的能力不足，是导致墙体内鼓塌陷雨后进水致损的另一原因，对此原告亦应承担相应责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，对于原告所受损害，应适当减轻被告的责任，根据本案情况综合考量，以减轻30%责任为宜。故原告的财产损失776732元（748732元+18000元+10000元），应由被告赔偿543712.4元，剩余部分由原告自担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第二十六条规定，判决：一、被告聊城市华海古城投资置业有限公司于本判决生效之日起五日内，赔偿原告聊城天运茶文化发展有限公司财产损失543712.4元；二、驳回原告聊城天运茶文化发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5406元，由原告聊城天运茶文化发展有限公司负担787元，被告聊城市华海古城投资置业有限公司负担4619元；诉讼保全费2020元，由被告聊城市华海古城投资置业有限公司负担。 二审中，上诉人提交以下证据：一、聊国用（2014）第033号土地使用权证及宗地平面图，拟证明上诉人取得的土地用地面积及用地边界。二、建字第371501201700143号建设工程规划许可证（建、构筑物工程），拟证明上诉人建设的涉案房产取得规划许可。三、聊规条字（2013年）00040规划设计条件，拟证明根据该文件第三、3条建筑退用地边界线距离规定，涉案光岳府四地块退让用地边界不小于2米。四、光岳府项目4#地块规划定位图，拟证明涉案上诉人建设的13号楼退让用地边界2米，符合规划要求；茶博物没有退让边界，而是压用地边界。五、规竣字第371501201800131号建设工程竣工规划核实合格证，拟证明：上诉人的涉案工程建设符合规划。六、地基与基础工程质量验收备案报告、验收记录、备案表，拟证明上诉人地基与基础验收质量合格并取得主管部门备案，不存在施工质量问题，该验收记录中土方部分已经经过抽样检测并验收合格。七、建设工程竣工验收备案证书，拟证明上诉人建设光岳府涉案工程竣工验收合格并取得聊城市质量监督站等主管部门的验收备案，不存在施工质量问题。八、自聊城市档案馆调取的聊城古城光岳府4号地块1号至34号楼及地下车库土工检测报告，拟证明涉案室外回填工程质量合格。 被上诉人对上诉人提交的证据质证意见为：对上诉人提交的证据一至证据七均有异议，上述证据只是有关部门就其开发建设的建筑物各方进行的验收，并不能证明质量没有问题，也不能证明上诉人施工的与本案有关的工程质量合格。而且有关部门进行验收时只是进行抽检，不是对所有工程进行验收。涉案工程质量是否合格，是否存在问题，应当由有关的鉴定部门进行鉴定。上诉人施工的涉案工程是用建筑垃圾进行的回填，在有关部门进行抽检时并未对此进行检验。对证据八真实性没有异议，被上诉人认为不能证明上诉人的工程质量是合格的，而且检测报告不能证明对发生争议的区域进行了取样。 被上诉人提交以下证据：一、聊城市东昌府区天运茶楼与聊城市古城保护与改造指挥部、聊城市润源古城保护与改造置业有限公司签订的聊城市古城区6#博物馆投资建设协议、2014年1月8日聊城市规划局出具的聊规条字（2014）00022号规划设计条件、聊城市东昌府区天运茶楼与湖北殷祖古建园林工程有限公司签订的建设工程施工合同、聊城市古城保护与改造指挥部给市电业局的关于办理茶文化展览馆用电手续的函、聊城市古城6#鲁西茶文化博物馆岩土工程勘察报告。拟证明聊城市东昌府区天运茶楼是涉案建筑物的合法所有权人，建设涉案建筑物是合法的。二、被上诉人与聊城市东昌府区天运茶楼签订的委托经营合同，证明被上诉人有权向上诉人主张权利，要求上诉人进行赔偿，被上诉人具备诉讼主体资格。三、山东建大工程鉴定加固研究院资质证书，拟证明该研究院有鉴定资质。 被上诉人对上诉人提交的证据质证意见为：对投资建设协议有异议，该协议只是投资行为的约定，根据该协议，该项目还需要办理用地规划及依法进行的建设许可验收手续，但都没有办理，并不能证明是合法建设。规划设计条件只是规划的一个要求，并不能证明取得了相关规划许可及合法建设手续，而且该规划设计条件第三条第三项建筑退用地边界线距离规划建筑需退用地边界不小于两米，而被上诉人的该建筑是压用地边界建设，没有退让用地边界。建设施工合同并不能说明其依法建设并验收合格。用电手续函有异议不能说明具备合法的建设手续，而该函中提到相关手续正在办理中。勘察报告不能证明已经取得了合法建设及验收手续。运营协议能说明被上诉人并不是涉案建筑的所有权人，至多只有经营权，其不是适格主体。因被上诉人提交的资质证书是照片，真实性无法确认。从资质证书内容来看，资质范围也不包括回填土质量鉴定。 本院二审认定以下事实：2014年聊城市古城保护与改造指挥部、聊城市润源古城保护与改造置业有限责任公司、聊城市东昌府区天运茶楼签订《聊城市古城区6#博物馆投资建设协议》，约定由聊城市东昌府区天运茶楼投资建设古城区6#博物馆，并约定聊城市东昌府区天运茶楼拥有博物馆的所有权和管理运营权。2017年9月30日，被上诉人与聊城市东昌府区天运茶楼签订《委托经营合同》，约定：聊城市东昌府区天运茶楼将6#茶文化博物馆及附属设施委托被上诉人经营，经营期限自2017年10月1日至2022年9月30日。 本院二审另对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题为：一、被上诉人是否是本案适合原告；二、山东建大工程鉴定加固研究院所做的鉴定报告能否作为认定上诉人承担责任的依据；三、聊光岳评字（2019）第903号鉴定报告能否作为确定被上诉人损失的依据；四、一审判决是否超出被上诉人的诉讼请求。 关于第一个争议焦点问题。被上诉人提交的投资建设协议、规划许可条件、委托经营合同等证据能够证明被上诉人享有涉案博物馆的经营权，被上诉人在经营过程中财产受到损失，有权请求侵权人赔偿损失。上诉人主张被上诉人不是本案适格原告，本院不予支持，上诉人主张被上诉人经营场所系违法建筑，没有证据证明，本院不予采信。 关于第二个争议焦点问题。本案争议发生后，上诉人与被上诉人签订《关于茶文化博物馆西墙漏水、倒塌事故责任共同委托鉴定一事配合协议》，第二条约定：由双方共同位图“山东建大工程鉴定加固研究院”对茶文化博物馆西墙漏水、倒塌一事进行事故鉴定，鉴定费用由甲方先行支付。被上诉人主张山东建大工程鉴定加固研究院鉴定是通知了上诉人，上诉人通过邮箱向鉴定机构发送了四号地块图纸。二审调查中上诉人代理人对此表示不清楚，但未在规定期限内回复法庭。本案一审庭审中，上诉人明确表示山东建大工程鉴定加固研究院出具的鉴定报告不存在程序严重违法、鉴定机构鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定结论明显依据不足等情形，而且，上诉人在一审庭审后提交书面意见表示不申请重新鉴定。上诉人提交的1号至34号楼的土工检测报告虽系有权机关出具，但是是否对争议区域室外回填的全部工程进行了检测不明确，不足以推翻山东建大工程鉴定加固研究院出具的鉴定报告。一审依据鉴定报告综合本案情况认定上诉人对被上诉人的损失承担赔偿责任，并酌定上诉人承担70%的责任并无明显不当。 关于三个争议焦点问题。2019年7月16日，一审法院通知上诉人到现场清点被上诉人受损物品，并注明如在规定时间不去现场，视为放弃清点的权利，但上诉人未派员到指定地点。经被上诉人申请，一审法院委托聊城光岳资产评估事务所对被上诉人的财产损失及修复花费进行了鉴定，上诉人没有提交证据反驳上述鉴定意见。一审法院依据聊城光岳资产评估事务所的鉴定意见认定被上诉人的损失数额，并无不当。 关于第四个争议焦点问题。被上诉人向一审法院起诉时请求上诉人赔偿损失数额暂定为30万元，一审庭审中，被上诉人增加诉讼请求为701078.8元。上诉人主张一审判决超出诉讼请求，没有事实根据，本院不予支持。 综上所述，聊城市华海古城投资置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10812元，由上诉人聊城市华海古城投资置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年十一月十三日 法官助理徐营营 书记员李云娇