山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2874号上诉人（原审被告）：山东荣城建筑集团有限公司，住所地荣成市邹泰南街**。法定代表人：于海国，董事长。委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李福超，男，汉族，1974年2月26日出生，住荣成市双泊**。委托诉讼代理人：李健，山东荣顺律师事务所律师。原审第三人：荣成市人民医院，住，住所地荣成市成山大道中段**/div>法定代表人：郭光远，院长。委托诉讼代理人：毕崇磊，男，该院员工。上诉人山东荣城建筑集团有限公司与被上诉人李福超、原审第三人荣成市人民医院地面施工、地下设、地下设施损害责任纠纷一案东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东荣城建筑集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。事实与理由：1.因李福超未经山东荣城建筑集团有限公司和荣成市人民医院同意擅自进入施工现场，且未尽到谨慎注意义务，应由李福超承担全部责任，山东荣城建筑集团有限公司不应承担责任；2.一审判决认定“山东荣城建筑集团有限公司没有设置警示标志，也没有采取安全措施，应承担赔偿责任”错误，山东荣城建筑集团有限公司已经设置警示标志及采取了安全措施，一审法院调取的视频足以证实该事实，且李福超提供的证人证言能够进一步佐证该事实；3.一审判决认定重新鉴定的举证责任在于山东荣城建筑集团有限公司是错误的，伤残鉴定的举证责任本身就是李福超的，这是“谁主张谁举证”的基本原则；4.一审判决根据视频认定“李福超在案涉工地受伤”是错误的，李福超是否在涉案工地受伤是存疑的，直到李福超第一次起诉时，山东荣城建筑集团有限公司才得知该情况。此时距事发时间已经长达2年多；5.一审判决认定“山东荣城建筑集团有限公司采用模板等轻易能够被挪开的物品进行覆盖，违反规定，应承担责任”错误，因工地施工现场本身就存在危险性，任何人未经允许是不能够擅自进入工地的，作为施工单位，对正在施工的项目，只能根据常识采取合理的安全措施，对于涉案污水井口，山东荣城建筑集团有限公司己经采取了覆盖多层模板(重量高达300-400斤)，并于污水井前方设置黄色横向栏杆，己属尽到合理义务，不应再苛刻要求；6.一审判决采信李福超提交的证据六错误，一审过程中，一审法院多次指定各方的举证期限，并明确逾期举证的责任，李福超多次明知却故意不提供，理应自行承担相应的法律后果。另外，该证据是不真实的，不应予以采信；7.一审判决认定的各项损失的数额存在过高及证据不足的情况，依法应予撤销；8.一审法院依据《侵权责任法》第九十一条条规定判决适用法律错误，该条规定的是在公共道路或公共场所施工，而本案并非公共道路或公共场所，而根据《民法典》第一百二十三条的规定，未经许可进入高度危险活动区域的，管理人能够证明已经采取足够安全措施、尽到充分警示义务的可以不承担或减轻责任。李福超辩称，1.李福超并不存在擅自进入施工现场的情形，李福超因工作原因合理进入施工现场，因吊车堵路才从东门开车出去，一审判决李福超承担一半过错责任明显不公；2.山东荣城建筑集团有限公司未提供任何证据表明其提供了安全措施或警示标志，若如山东荣城建筑集团有限公司所述井盖覆盖三四百斤的模板，仅凭李福超个人不可能徒手移开；3.山东荣城建筑集团有限公司若不认可李福超的鉴定报告，则应提起重新鉴定申请，一审依据李福超鉴定报告判决，并无不当；4.一审中山东荣城建筑集团有限公司对一切事实均予以否认，并否认住院大楼未验收、窨井盖系其施工等事实，违背诚实信用和如实陈述的义务；5.李福超一审中并未逾期举证，而是举证不完善，符合法律规定，且一审法院亦当庭给予当事人训诫处罚；6.一审认定的赔偿数额合理有据，应予维持；7.《民法典》尚未实施，不能作为定案依据，一审适用法律并无不当。荣成市人民医院述称，其对本案李福超损害的发生并无任何过错和可归责事由，不应承担赔偿责任，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。李福超向一审法院起诉请求：山东荣城建筑集团有限公司赔偿李福超医疗费8209.68元，住院伙食补助费2300元，误工费49308元，护理费9725元，残疾赔偿金174015.6元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费2080元，交通费800元，以上共计287626.28元。一审法院认定事实：李福超系个体道路运输从业者，事故发生时，持有主管部门核发的道路运输证。2017年6月3日，李福超开车到荣成市人民医院处拉建筑垃圾，其向东门（施工围挡门）行驶的过程中，路经山东荣城建筑集团有限公司承建的荣成市人民医院病房大楼北侧施工工地处时，因污水处理池上覆盖的模板挡路，李福超在搬动模板时，不慎掉入模板下方的污水处理池里，后经消防部门施救，将其从污水处理池里救出来。事故发生时，该污水处理池尚未安装井盖，山东荣城建筑集团有限公司与荣成市人民医院之间也未办理验收手续。李福超受伤后被送至山东省文登整骨医院住院治疗，2017年6月20日出院，共住院17天，出院诊断为：中医诊断：骨折（气滞血瘀）；西医诊断：1、右跟骨开放性骨折，2、L1、L2压缩骨折。2018年2月5日，李福超第二次到山东省文登整骨医院住院治疗，2018年2月11日出院，共住院6天。出院诊断为中医诊断：骨折术后（气血平和）；西医诊断：1、右跟骨骨折术后；2、高血压病。李福超两次住院共支付住院费用33407.12元，经医保报销后，自费部分为8209.68元。李福超伤情经威海恒源司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：李福超腰部损伤符合九级伤残、右足损伤符合十级伤残。李福超误工时间为210天，伤后需1人护理90天。李福超支付鉴定费2080元。李福超母亲孙学莲，1952年6月6日出生，父亲李忠强已去世。孙学莲与李忠强共生育两名子女，即李福超和李文静。李福超没有提交交通费单据。山东省2019年城镇居民人均可支配收入为42329元，人均消费支出为26731元，交通运输业从业人员平均工资为90940元。一审法院认为，本案争议焦点是：山东荣城建筑集团有限公司对李福超在此次事故当中所受损失是否应当承担赔偿责任以及承担赔偿责任的比例。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害的，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。山东荣城建筑集团有限公司在进行污水处理池施工时，明知污水处理池井口没有安装井盖，却采用模板等轻易能够被挪开的物品进行覆盖，且山东荣城建筑集团有限公司也没有证据证明其在现场设置了警示标志，违反了上述规定，依法应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。李福超受伤当日在荣成市人民医院处运输建筑垃圾，其称荣成市人民医院施工现场负责人高经理协调山东荣城建筑集团有限公司的施工队长于队长，打开了施工现场锁着的东门，让李福超从东门离开，对此山东荣城建筑集团有限公司及荣成市人民医院并不予认可，李福超也无证据证明，故李福超未经山东荣城建筑集团有限公司及荣成市人民医院同意擅自进入施工现场，并且没有尽到谨慎注意的义务，对损害的发生也有过错，可以减轻山东荣城建筑集团有限公司的侵权责任。根据案情酌定李福超承担50%赔偿责任，山东荣城建筑集团有限公司承担50%的赔偿责任，荣成市人民医院没有过错，不承担赔偿责任。李福超的损失包括：1.医疗费8209.68元；2.住院伙食补助费2300元（23天×100元/天）；3.误工费52322元（90940元/年÷365天×210天）；4.伤残赔偿金186247.6元（42329/年×20年×22%）；5.孙学莲的被抚养人生活费41165.7元【26731元/年×（20-6）年×22%÷2人】；6.李福超主张精神损害抚慰金3000元与所受损害适当，应予认定；7.李福超主张800元交通费用，没有提交相应的证据，但考虑到李福超就医应当会有交通费的支出，酌定李福超交通费损失为400元；8、鉴定费2080元。综上，李福超损失总计295724.98元，李福超负担147862.49元，山东荣城建筑集团有限公司负担147862.49元。综上，李福超合理部分的诉讼请求应予支持，不合理部分的诉讼请求不予支持。山东荣城建筑集团有限公司答辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东荣城建筑集团有限公司于判决生效后十日内赔付李福超损失147862.49元；二、驳回李福超的其他诉讼请求。案件受理费5614元，由李福超负担2886元，山东荣城建筑集团有限公司负担2728元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于山东荣城建筑集团有限公司应否对李福超的损害承担赔偿责任的问题。本案是地面施工、地下设、地下设施损害责任纠纷，地面施工致人损害民事责任的归责原则是过错责任原则推定过错的方式认定过错责任。李福超所举视频监控等证据已证明了事发经过、侵权后果、后果与行为的因果关系以及山东荣城建筑集团有限公司客观上存在过错，完成了其举证责任。施工作业场所中，为避免发生安全和意外伤害事故，施工人应当在施工现场设置警示标志、实施围闭施工等安全措施。此属施工人进行地面施工时应尽之安全保障义务。判断施工人是否已尽到应当注意的安全保障义务，应以其设置的标志和采取安全措施是否足以保证一切在施工地点正常活动以及通行之人免受因施工形成的危险因素(如坑、沟、障碍物)的损害为标准。如虽设立明显标志和采取措施但未达到足以保障他人安全之程度的，仍不妨碍构成对注意义务的违反。案涉施工工程尚未验收交付，仍在山东荣城建筑集团有限公司的管理之中，李福超进入该施工场所系因工作需要，山东荣城建筑集团有限公司在事故路段虽设置栏杆、覆盖物等措施，但不能完全禁止车辆通行，从李福超个人可移开覆盖物可见其防堵措施不力，不足以避免事故的发生，存在一定的过错，山东荣城建筑集团有限公司依法应当对李福超经所受损害承担相应的侵权责任。一审法院综合考虑事故发生的原因、双方的过错程度等认定山东荣城建筑集团有限公司对李福超的损失承担50%的责任比例较为合理，山东荣城建筑集团有限公司认为其不存在过错不应承担责任，无事实及法律依据，本院不予支持。关于李福超所作司法鉴定能否作为确定其合理损失依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。李福超提交的司法鉴定意见书虽系单方委托，但一审法院于一审庭审中明确询问山东荣成建筑集团有限公司是否申请重新鉴定，其明确表示不申请鉴定，故一审对李福超提交的鉴定意见予以采信，并据此认定其各项合理损失并无不当，本院予以维持。山东荣城建筑集团有限公司主张一审认定李福超各项损失数额不合理，未提供证据予以反驳，其主张无充分事实及法律依据，本院对其该主张亦不予支持。综上所述，山东荣城建筑集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3257元，由山东荣城建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年十一月九日法官助理姜雅群书记员丛丽颖