江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6398号上诉人（原审原告）：赖建荣，女，1970年1月28日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：郭宗波，男，1980年11月25日出生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司。住所地：徐州市云龙区建国东路**。负责人：郭春芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱路路，女，该公司法律顾问。上诉人赖建荣因与被上诉人郭宗波、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保徐州市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初6549号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人赖建荣，被上诉人人保徐州市分公司的委托诉讼代理人朱路路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赖建荣上诉请求：1、关于误工费，是根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。如不能举证证明，可按相近行业上一年度的职工平均工资计算。受害人从事导游职业，属于文旅行业，文旅行业的平均工资为108000元，不是服务业。另外，受害人可提供前三年收入帐单。2、关于护理费，现在护工实际为200元一天，只是没有发票，但也没有80元一天的护工，所有生活标准比前二年有所提高。3、误工期虽鉴定半年，但仅属康复最低时间，不属于误工期，误工期应以实际能否工作为证。因受害人是导游，导游工作全指腿行，虽有些恢复，但不能带团出行，直至一年半后再次理疗才能上下楼，所以误工期应以实际能否工作为主。人保徐州市分公司辩称，一审认定事实及适用法律均正确，原审认定误工损失及护理费是依据鉴定报告，且结合上诉人的收入情况，上诉人的上诉无事实和法律依据，请依法驳回，维持原判。赖建荣向一审法院起诉请求：判决对方赔偿医疗费9701.15元、误工费230160元、护理费12650元、营养费4500元、住院伙食补助费875元、交通费1000元、财产损失2000元，合计260886.15元。一审法院认定事实：号牌为苏Ｃ×××**的小型客车所有权人为郭宗波，该车在人保徐州分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，投保了限额为200000元的机动车第三者责任保险，未投保不计免赔，保险期间均自2017年11月25日起至2018年11月25日止。2018年5月30日13时，郭宗波驾驶号牌为苏Ｃ×××**的小型客车，沿徐州市云龙区铜山路由东向西行驶至铜山路立交桥东口右转弯时，与骑电动自行车的赖建荣发生交通事故，致电动自行车损坏，赖建荣受伤。同日，徐州市公安局交通警察支队云龙大队作出道路交通事故认定书，认定：郭宗波负本次交通事故的全部责任，赖建荣无责任。2018年7月13日、7月16日、7月17日赖建荣到徐州市中心医院门诊就诊，诊断意见为：右膝外侧胫骨平台稍塌陷、伴高密度影，考虑骨折，请结合MR检查。右侧股骨远端内侧斑片状骨性高密度影，考虑骨质增生。右膝关节腔积液。请结合临床/建议复查。2019年12月27日，赖建荣到徐州市中心医院门诊及住院治疗，住院24天，被诊断为：1、右外侧胫骨平台骨折。2、右膝关节活动受限。赖建荣于2020年1月20日出院，出院情况为好转，出院医嘱为：1.避免劳累，注意休息，预防着凉；2、继续康复训练改善右膝关节活动受限及右膝肿痛；3、不适随诊。赖建荣合计花销医疗费用4990.55元，其中郭宗波垫付1000元。本案审理过程中，2018年12月19日，赖建荣申请对其伤情与交通事故进行因果关系、伤残等级、护理期、误工期、营养期进行鉴定。委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年7月17日作出东南司鉴中心[2020]临鉴字第649号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、赖建荣右侧胫骨外侧平台骨折与本次交通事故存在因果关系；2、据现有鉴定资料，原告目前情况尚不构成伤残等级；3、建议赖建荣的误工期限共计以180日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养期限共计以90日为宜。另查明，赖建荣从事旅游业，系徐州市大自然旅行社有限公司法定代表人，其取得了国家旅游局颁发的导游证。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。郭宗波驾驶机动车与赖建荣发生交通事故，造成赖建荣受伤，该事故经徐州市公安局交通警察支队云龙大队认定，郭宗波负事故全部责任，赖建荣无责任，予以确认。郭宗波驾驶的车辆在人保徐州分公司处投保了交强险及商业三者险，且事故发生于保险期内，故对赖建荣的损失，应由人保徐州分公司在保险范围内承担赔偿责任，不足部分由郭宗波赔偿。关于赖建荣主张的各项赔偿数额，作如下认定：1、关于医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赖建荣因本次交通事故住院治疗24天，花销医疗费4990.55元，提供了门诊病历、入院及出院记录、医疗收费票据及医疗费用汇总明细清单，以确认。2、关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经鉴定，赖建荣的误工期为180日，予以确认。赖建荣从事导游职业，属服务行业，可参照江苏省2018年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资66169元/年计算，赖建荣的误工费应为66169元/年÷365天×180天≈32631.29元。3、关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。经鉴定，赖建荣的护理期为90天，护理费本院参照徐州市护工从事同等级别护理的劳务报酬计算为80元/天×90天=7200元。4、关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定，赖建荣的营养期为90天，营养费应计算为38元/天×90天=3420元。5、关于住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。赖建荣住院24天，住院伙食补助费按照每日50元计算应为50元/天×24天=1200元。6、关于交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。赖建荣主张交通费1000元，未提供证据证明，酌定原告的交通费损失500元。7、财产损失。赖建荣主张皮鞋损失2000元，因交通事故责任认定书未认定赖建荣存在该项损失，不予支持。综上，赖建荣因交通事故产生的各项损失合计49941.84，扣除郭宗波为原告垫付的医疗费1000元，人保徐州分公司还应在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告赖建荣医疗费3990.55元、住院伙食补助费1200元、营养费3420元、护理费7200元、误工费32631.29元、交通费500元。郭宗波垫付的医疗费1000元，可依据保险合同向人保徐州分公司另行主张。综上，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿赖建荣医疗费3990.55元、住院伙食补助费1200元、营养费3420元、护理费7200元、误工费32631.29元、交通费500元，合计48941.84元；二、驳回赖建荣的其他诉讼请求。案件受理费1400元，司法鉴定费用4700元，合计6100元，由赖建荣负担1000元，郭宗波负担5100元。二审中，上诉人提供了建设银行个人活期账户交易明细，证明其收入情况和本案误工费情况。被上诉人的质证意见是：对该份材料的真实性无异议，但不能直接证明上诉人的工资收入情况，且上诉人是公司法人，其公司的收入不能作为其个人的收入认定，对其提供的银行流水不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案误工费、护理费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，上诉人的伤情经鉴定尚不构成伤残等级，建议误工期180天、护理期90天。上诉人从事导游工作，依江苏省分细行业属于居民服务、修理和其他服务行业，并无上诉人所称文旅行业。一审依上述规定、鉴定意见及本地护工标准确定本案误工费、护理费符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人提供的证据不足证实其误工损失情况，依《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担不利后果。故上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人赖建荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费615元，由赖建荣负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  张 洁审判员  汪佩建二〇二〇年十一月十三日书记员  刘文婷