安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终2761号上诉人（原审被告）：安徽安得利饲料有限公司，住所地安徽省六安市金安区孙岗镇工业园，统一社会信用码91341500550198285N。法定代表人：田良峰，公司总经理。委托诉讼代理人：秦文革，安徽天爱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:严培祥，男，汉族，1973年6月22日生，户籍地安徽省六安市金安区，现居住于安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：甄宜明，安徽冠楚律师事务所律师。原审被告：安徽众建建筑安装工程有限公司，住所地安徽省六安市大别山路皋城公馆**楼**商铺**，统一社会信用码91341500551838811Y。法定代表人：刘世权，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李纯，系该公司员工。上诉人安徽安得利饲料有限公司（以下简称安得利公司）因与被上诉人严培祥、原审被告安徽众建建筑安装工程有限公司（以下简称众建公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安得利公司上诉请求：1、撤销一审判决，将案件发回重审或在查明事实后依法改判；2、一、二审费用依法承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与严培祥的合同总价款为12155719.53元错误。1、严培祥作为众建公司授权的全权负责人，是整个工程的实际施工人，其承包的工程经审计，总价款为13823181.76元，其中，严培祥自己施工部分经审计为8980086.13元，严培祥擅自转包给第三人雷树宇施工的1-3#粮仓经审计为4843095.63元。2、从本工程的《审计报告书》中的《基本建设工程结算审核定案表》（2015年4月4日）可以看出，严培祥施工的除去外包给第三人雷树宇的部分，合同总价款为8980086.13元，合同价工程款3175633.40元是包含在8980086.13元之中的。二、一审判决认为“对于双方确认支付给雷树宇的工程款，与本案不具关联性，且已另案审理结束，本院不作认定”错误，严培祥应对其认为是支付给雷树宇的1707680元与雷树宇实际收到的1417840元之间的差额289840元承担责任，即该289840元应视为严培祥已经收到的工程款。1、严培祥是实际施工人、承包人，雷树宇是分包人，雷树宇与上诉人无合同关系。2、该批支付给雷树宇的工程款不是“双方确认”的，而是严培祥认为该批工程款是支付给雷树宇的。3、该批支付给雷树宇的工程款除2015年1月12日、2015年1月18日共10万元是由雷树宇出具《借条》支取的外，其他1607680元均是由被上诉人出具《借条》或《领据》等领取的。三、严培祥起诉时未将六安市中级人民法院（2016）皖15民终1826号民事判决书判定的由上诉人及严培祥共同承担的应支付给六安市鼎力新型建材有限公司货款341688元及利息（按判决规定，至2020元9月6日，三段时间的利息分别为52998.06元、24806.9元、328020.48元，计405825.44元）以及上诉人代为支付的11万元予以扣除是错误的。综上，严培祥实际收到的工程款除一审认定的5919318元外，尚有严培祥认为支付给雷树宇与雷树宇实际收到的工程款的差额289840元以及六安市中级人民法院（2016）皖15民终1826号判决书判决的由上诉人及严培祥共同承担的应支付给六安市鼎力新型建材有限公司货款341688元及至2020年9月6日的利息405825.44元以及上诉人代严培祥支付的商混款11万元计7066671.44元，工程款总额为8980036.13元，上诉人欠付工程款为1913414.69元。一审判决显然错误，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。严培祥辩称,1、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审人民法院驳回上诉维持原判。理由有以下几点，第一点，原审判决认定事实清楚，证据确凿，上诉人在上诉请求的第一项的第一小点，其承包的工程经审计总价款是13823181.76元，我们认为这个数字没有没有依据。无论在一审还是在今天的二审，关于案涉工程总价款的当时审计价是以13880096.84元。第二个问题，关于2015年5月4日，才兴工程造价咨询有限公司出具的审核定案表，是由上诉人单方委托所作出的鉴定，被上诉人严培祥根本不同意审核定案表的审核价8980086.13元，不认可这个数字。第二，关于雷树宇的问题，我们向法庭说明一下，与本案审计以及出做的工程决算没有充重复或者是交叉，就是雷树宇所获得工程款已经经六安市金安区人民法院生效判决确定，和本案严培祥所实际施工的工程范围以及工程款结算没有交叉没有覆盖，也就是说雷树宇和本案不具有任何关系。那么对于雷树宇实际收到的工程款，多少应当依据判决来确定，我们认为上诉人所说的差额等这个说法也没有法律依据，也没有事实依据，即使有差额，也和被上诉人也没有任何关系。上诉人所说的关于货款，从上诉人上诉状的表述上我们可以清楚地看出，货款和利息是由上诉人和被上诉人共同承担的，就是说承担还本付息的责任主体是上诉人和被上诉人共同承担。也应当是由上诉人将案涉工程款实际支付之后，那么有应当由被上诉人承担的部分，适当从中扣除，但是这笔工程款上诉人也没有实际支付。那么承担返本付息的义务不应当转移给被上诉人，也就是说关于六安市鼎力新型建材园公司的货款本息，应当是由上诉人承担，也不应当从和被上诉人的建设工程合同款中相互抵，这个是没有依据的。综上，本案上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，我们恳请二审人民法院驳回上诉，维持原判。众建公司述称，1、一审关于安徽众建建筑安装工程有限公司责任的裁判，事实认定清楚，法律适用准确，理应予以维持。2、关于工程款具体数额的问题，由于安得利公司都是与严培祥个人直接进行结算的，所以我公司对具体的工程款结算数额并不太清楚，还希望严培祥能够提供准确的数字。严培祥向一审法院起诉请求:1.请求判令两被告连带支付原告工程款人民币暂定为8322021.84元及利息;并判令原告对上述款项享有优先受偿权；2.请求判令被告返还工程保证金人民币400000元整；3.请求判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费用。一审法院查明事实如下：被告安得利公司所有项目的实际施工人为严培祥，因其系无资质的个人，故在2013年7月3日，严培祥以众建公司的名义与被告安得利公司签订了《建设工程施工合同》。合同对主车间、原料库、成品库、道路、围墙等工程项目进行约定：主车间施工面积大约1876.8平方米，原料库约3658平方米，单价480元每平米，总造价1755840元;成品库约1481平方米，单价500元每平米，总造价740500元;道路约700平方米，单价110元每平米，总造价770000元;围墙约1000平方米，单价400元每平方，总造价400000元整。竣工日期为2014年3月。同时合同对围墙道路标准、工程款支付方式也进行特别约定。2014年11月10日，原告严培祥与被告安得利公司签订项目工程补充协议，将竣工日期顺延至2014年12月31日；付款方式修改为“待该项目工程总决算报告经甲乙双方确认后，四年内付清……，如甲方违约就一次性付清剩余工程款，乙方保留诉讼权利……”；同时约定本协议与原主合同具有同等法律效力。2015年7月14日，被告安得利公司与被告众建公司对所有项目再次达成补充协议以及移交使用协议，本案诉争工程在2015年7月11日已实际交付使用，被告众建公司对工程中出现的问题于2015年7月31日前处理完工；另外对建筑工程存在延期问题达成一致谅解，互不追责。另查明，为方便严培祥行使权力，被告众建公司于2013年6月30日出具一份授权委托书，委托严培祥全权负责工程施工质量、安全管理、农民工工资发放、现场管理等事宜。又查明，2013年6月30日，被告众建公司虽与原告签订一份《内部承包协议》，但原告严培祥并不是被告众建公司的员工。还查明，2015年3月10日，安得利公司与众建公司达成“安得利饲料有限公司工程项目工程送审协议书”，原告严培祥代表众建公司签名。2015年4月4日，原告严培祥与被告安得利公司对合同固定定价部分进行固定，其中原料库1755758.40元、成品库740275元、道路580800元、围墙98800元，总计3175633.40元；2016年6月8日，经六安才兴工程咨询有限公司审核，对其他工程造价审核为8980086.13元；合同总价款为12155719.53元。最后查明，工程所有结算及款项支付均在被告安得利公司与原告严培祥之间完成，被告众建公司并未参与，且安得利公司所支付的所有工程款也未打至合同约定的众建公司账户。经原告与被告安得利公司对账确认，双方均无异议的4426768元予以确认（对于编号为65的2016年1月22日工资款系6800元，并不是68000元）；对于原告有异议的：在原告明细表中编号为12中70000元利息、编号82中支付的40000元律师费、编号94中支付张伟30000元、编号为105号中审计费用142550元、编号为109号中支付胡金宝的10000元原告虽提出异议，但无任何证据加以佐证，且被告均提供有原据，故对此292550元予以确认。对于编号为102号中1200000元的领款，被告提供的银行转款复印件中，收入方为高大宝，而且原、被告均认可高大宝当时与时任副镇长孟祥圣处理农民工工资，有没有拿到款项并支付给农民工工资，他们清楚；庭后，原告找到高大宝就当时情形到法庭讲明情况，但高大宝陈述能反映被告安得利公司于2014年、2015年均支付农民工工资的事实，与被告安得利公司的意见更为吻合；而原告提供的邓发银的说明，缺乏相应证据佐证，难以认定；故对此1200000元，一审法院相比较原被告之间的证据，决定采信被告安得利公司已实际领取的意见。综上，一审法院确认被告安得利公司已实际支付原告严培祥工程款5919318元。对于编号为121中656000元，系原告与被告安得利公司之间的私下承诺，安得利公司也认可此款并未实际支付，明确表示未做请求，故对此款不予确认。对于编号75的2016年1月20日10000元，在收据中明确注明“不作支付工程内”，故对此款不予确认。对于被告安得利公司辩称支付的449330元维修费用，安得利公司并未提供具体的维修单位、维修协议、清单及支付的维修款的凭证，仅提供其单方陈述的数字，且原告也并没有明确同意在工程款中予以扣除，一审法院不作确认。对于双方确认支付给雷树宇的工程款，与本案不具关联性，且已另案审理结束，一审法院不作认定。对于原告提供的其他所有复印件因原告不予认可，一审法院亦不做认定。对于原告所说的保证金，其没有提供证据，一审法院无法确认，不予处理。一审法院认为，合同具有相对性，也就是仅在合同当事人之间发生法律效力。合同相对性的原则决定了，只有合同当事人一方才能基于合同向对方提出请求或者提起诉讼。然而，由于建筑行业的特殊性，经常发生以挂靠的形式进行实际施工的情况，也就是一些没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包方签订建设工程施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对该种情况做出了规定，此时签订的建设工程施工合同应认定无效，故2013年7月3日所签订的《建设工程施工合同》系一份无效合同。另外，内部承包合同的有效性以承包人主体适格为前提条件，内部承包人限于施工企业的分支机构或在册员工，而严培祥并不是众建公司员工，故2014年4月12日所签订的《内部承包协议》也是一份无效协议。虽然《建设工程施工合同》、《内部承包协议》均系无效，但原告严培祥作为实际施工人，在建设工程经移交使用后，有权向发包方、总承包人主张权利，要求支付剩余的工程款。原被告对原告总工程款共同委托审计为12165716.53元，原告予以认可，故在比除实际收到的5919318元后尚欠6246398.53元。原本被告众建公司应承担6246398.53元工程款支付义务，被告安得利公司在欠付范围内承担连带责任；但由于安得利公司未按合同约定与被告众建公司进行任何结算，也未将任何一笔工程款打至合同约定的众建公司账号，均是直接向原告支付程款，足以说明被告安得利公司认可原告严培祥实际施工人的身份，并愿意与其直接进行结算的事实，故被告安得利公司应在欠付工程价款6246398.53元范围内直接承担责任。原告严培祥以实际施工人身份，带资组织施工，且诉争的工程已移交使用，原告却一直未收到全部工程款，被告主观具有过错，由此形成的资金占用期间的利息损失，应由被告承担，可自实际交付日期（2015年7月11日）起按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。对于优先受偿权问题，不管在《中华人民共和国合同法》第二百八十六条或者《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》中，均确认的是承包人享有该权利，并未规定实际施工人同样享有该权利，故作为实际施工人的原告严培祥其实并没有优先受偿权；即使原告严培祥享有优先受偿权，而在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中也明确该权利行使有时间限制，“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，合同约定的竣工日期为2014年1月3日，后改为2014年12月31日，实际交付日期为2015年7月11日，不管如何计算均已超过期限，原告同样也失去优先受偿权利。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告安徽安得利饲料有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告严培祥工程款6246398.53元，自2015年7月11日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至本清；二、驳回原告严培祥其他的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(户名：六安市金安区人民法院。账号：20000533126310300000155。开户行：六安农村商业银行股份有限公司皋城路分理处。)案件受理费73060元，依法减半收取36530元，保全费5000元，总计41530元，由被告安徽安得利饲料有限公司负担。二审期间，各方均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实除严培祥施工的工程总造价与一审查明情况不符以外，其他均予以确认。二审另查明，2015年3月10日，安得利公司与众建公司达成案涉工程送审协议书，双方在落款处均加盖公司公章，严培祥作为承建方代表签名。六安才兴工程咨询有限公司于2016年6月8日出具《基本建设工程结算审核报告》，从该审核报告反映审定的工程造价8980086.13元包含了严培祥与安得利公司2015年4月4日确定的合同固定价部分3175633.40元。本院认为，本案的争议焦点是：一、已付款为多少，（2016）皖15民终1826号生效判决书确定的相应金额是否应从欠付款项中予以抵扣；二、严培祥施工的工程总造价为多少（不含雷树宇施工部分）。关于焦点一。1、本案严培祥诉争的工程不含雷树宇施工的部分，且雷树宇施工的工程总造价、已付款等已经在安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初6020号生效判决进行了认定，上诉人现上诉主张严培祥应就雷树宇实际收到的1417840元与其认为支付给雷树宇1707680元之间的差额289840元承担责任，却未提交充分证据予以佐证，其上诉理由不能成立，本院对此不予采信。2、对于本院作出（2016）皖15民终1826号生效判决书确定的货款及相应利息，上诉人并未实际支付，故其主张抵扣欠款的理由不能成立；另外，该生效判决书中陈述的安得利公司法定代表人田公伟代严培祥直接支付给六安市鼎力新型建材有限公司法定代表人吴昌友11万元（2015年10月31日6万元、2016年2月5日5万元）应当从上诉人欠款中扣除，严培祥辩称其中5万元已经计入已付款，鉴于双方对该5万元是否已计入已付款存有异议，本院对此暂不予处理，双方可另行解决，另外6万元应从欠付款项中比除。关于焦点二。一方面，根据严培祥一审起诉的证据反映，其根据《安得利饲料有限公司工程项目竣工结算汇总表》主张施工的工程总造价为13763348.94元，但众建公司、安得利公司经过质证均认为该份证据仅是严培祥单方制作，不能据此认定严培祥施工的工程总造价;另一方面，安得利公司依据六安才兴工程咨询有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》上诉认为严培祥施工的工程总造价为8980086.13元，严培祥抗辩称不认可该《基本建设工程结算审核报告》的审核意见。经二审调查核实，该审核报告系双方在诉讼前共同委托六安才兴工程咨询有限公司进行的工程造价审核，但双方当事人在委托书中未明确表示受该咨询意见约束，现严培祥对上述《基本建设工程结算审核报告》审定的工程造价金额8980086.13元（不包含雷树宇施工部分）并不认可，故该审核报告不能作为严培祥施工的工程总造价的定案依据。鉴于当事人就案涉工程总造价有争议，根据现有证据无法确定案涉工程总造价，即使按照上诉人主张的严培祥施工的工程总造价为8980086.13元，仍有欠付款项，故综合本案实际情况，暂按上诉人自认的总造价金额计算下余款项，若严培祥认为其施工的工程总造价多于8980086.13元，可就差额部分另行主张。综上，上诉人尚应支付严培祥3000768.13元（8980086.13元-5919318元-60000元）。综上，安得利公司上诉请求部分成立，应予改判。但安得利公司对严培祥借用资质施工的情形明知并放任，违反建筑法的规定，并导致本案诉讼，故本院决定二审诉讼费由上诉人自行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初2315号民事判决第一项为“安徽安得利饲料有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付严培祥工程款3000768.13元，自2015年7月11日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至本清”；二、维持安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初2315号民事判决第二项，即“驳回原告严培祥其他的诉讼请求”；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73060元，依法减半收取36530元，保全费5000元，总计41530元，由安徽安得利饲料有限公司负担20000元，严培祥负担21530元（含保全费5000元）；二审案件受理费41464元，由安徽安得利饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年十一月十一日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。