湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1725号 上诉人（原审原告）：谌琪军，男，1980年5月5日出生，汉族，住安化县。 委托诉讼代理人：肖兴云，湖南资声律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘忠，男，1982年1月29日出生，汉族，住安化县。 上诉人（原审被告）：李明，男，1982年1月27日出生，汉族，住安化县。 两原审被告共同委托诉讼代理人：夏智育，湖南义剑（安化）律师事务所律师。 上诉人谌琪军因与上诉人刘忠、李明承揽合同纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 谌琪军上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；2、诉讼费用由刘忠、李明承担。事实与理由：一、《碎石委托加工合同》中第2.1条为结算条款非违约条款，一审认定该条款为违约条款系适用法律错误。1、该条款为双方就合同的最终价款按何种方式结算进行的约定，刘忠、李明在长达十个月的生产期间仅提供合同约定原料的四分之一，符合结算条款约定情形，应当按条款支付加工款；2、刘忠、李明并未对该条款属于结算条款进行反驳，一审直接认定该条款为违约条款明显错误。二、即便上述条款为违约条款，在刘忠、李明未向法院提出减少违约金及未就我方的实际损失进行举证的情况下，一审认定50万元损害赔偿金错误。1、刘忠、李明需支付的款项为两部分，一是实际生产部分的尾款，二是未生产部分按40万吨计算的违约金；2、合同约定的违约金计算方式，目的是可直接向违约方主张权利，本案违约金应以5299877.16元为基准，根据合同法的规定，即便本案违约金需适当减少，也应由刘忠、李明提出减少的主张，而一审法院直接判决50万元无依据。三、我方不存在过错，一审认定双方均有过错系认定事实错误。我方的责任是将原料加工成碎石，本案没有证据证实我方有拖延，一审认定我方有过错认定错误。 刘忠、李明针对谌琪军的上诉答辩称：主要意见在上诉状中陈述。谌琪军陈述的生产时间是错误的，停止生产时间是2019年11月15日，停止生产时还剩余了原材料，我方提供了2.8万吨材料，谌琪军在生产期内只使用了2.7万吨，谌琪军要求按结算条款进行结算错误。 刘忠、李明上诉请求：一、原审认定事实不清，适用法律不当。1、我方提供了证据证明谌琪军不能按时将原料加工碎石完成，谌琪军对我方提供的原料数没有异议，仅认为从现场运出的成品数量不是其加工完成总量，但按照谌琪军提供的《出货统计表》计算，谌琪军不具备履行合同的能力，违约在先；2、合同对碎石数量价格的约定是结算条款，并非违约条款。依据合同谌琪军应加工至完成40万吨任务为止，现谌琪军仅生产8个月就要求解除合同，其要求按40万吨的结算方式计算明显不合理；3、合同约定了违约责任，一审法院酌定赔偿50万元无依据。二、原判对没有提出请求的事项进行判决，违反法定程序。谌琪军的诉讼请求是解除合同，支付加工款和滞纳金，一审依据公平原则判决赔偿50万元无依据；三、一审诉讼费用计算不合理。 谌琪军针对刘忠、李明的上诉答辩称：1、刘忠、李明运送了28900吨原材料属实，但认为我方只加工了10054吨不符合实际，装运的成品数量并不是生产数量，合同约定计算价款是以装车量为准，所以我方提交的证据是装车量，但这并不是实际生产量。刘忠、李明运来的原料均已及时加工完毕，因其自身原因碎石一直未运走，责任不在我方。违约的责任一是刘忠、李明提供的原料严重不足，二是没有及时装运走成品；2、40万吨材料本应在十个月内完成，而刘忠、李明仅提供了合同约定的四分之一，原料供应不足，我方有权解除合同并主张权利；3、诉讼费用一审计算并无不当。 谌琪军向一审诉讼请求：1、判令解除双方签订的《碎石委托加工合同》；2、判令刘忠、李明共同连带支付碎石加工款共计5831511元整，并自起诉之日起，按银行同期贷款利率支付滞纳金至清偿之日止；3、案件受理费、财产保全费由刘忠、李明承担。 一审认定事实：2019年1月12日，刘忠、李明就委托谌琪军加工碎石等事宜与谌琪军签订《碎石委托加工合同》。合同约定，加工期限为合同签订之日起至加工生产任务全部完成以及加工费用结清并全部支付完毕之日为止。同时约定，由刘忠、李明提供石材原料、加工及堆放场地，并自行负责原料及成品的运输，由谌琪军提供机械设备、操作人员并负责将石材原料加工成碎石成品，加工数量以刘忠、李明从谌琪军处实际装车的数量为准，并由双方共同签单确定。加工单价为18元/吨，并约定合同项下的碎石加工总量不得少于400000吨，刘忠、李明每月提供的石材原料及谌琪军每月的加工生产量均不得低于40000吨，如加工的碎石总量不足400000吨，则按400000吨的加工量结算加工款，谌琪军必须确保完成4000000吨的加工生产任务，不足则按18元/吨的单价赔偿刘忠、李明未完成的生产量。另外，刘忠、李明需在每月的10日前（含10日）将上月所用的加工费一次性付清，如未按期支付，则应当向谌琪军支付因欠款而产生的按当期银行利息标准计算的滞纳金。合同签订后，谌琪军因安装调试机器设备，安排操作工人上岗，加之当时雨水较多等原因直至2019年3月15日才正式开始生产，一直加工到2019年11月20日。刘忠、李明从2019年2月22日至2019年4月28日陆续向加工场地运输了碎石原料28953.87吨。从2019年3月至2020年1月14日，刘忠、李明从加工场地装运出碎石成品共计105562.38吨，至今已支付谌琪军加工费1368489元，尚欠原告加工费531633.84元（105562.38吨×18元/吨-1368489元）。谌琪军加工碎石的机械设备现已出卖，操作人员已全部撤走，加工场地已被政府建成旅游景点。 一审法院认为：当事人之间的《碎石委托加工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，当事人之间已形成承揽合同关系，双方应按照承揽合同约定全面履行各自的义务。谌琪军向刘忠、李明交付工作成果后，刘忠、李明应当向谌琪军支付加工费，现刘忠、李明未按约定给付谌琪军价款，属于违约，应依法承担支付加工费的义务，故刘忠、李明还应支付谌琪军加工费用531633.84元。因刘忠、李明迟延履行给付加工费的义务，经谌琪军催告后在合理期限内仍未履行，且现加工碎石的场地已作他用，加工设备已处置，加工人员均已撤走，导致双方签订的合同已无法继续履行，符合解除合同的法定情形，故对于谌琪军请求解除双方签订的《碎石委托加工合同》依法应予支持。当事人签订的《碎石委托加工合同》中约定合同项下的碎石加工总量不得少于400000吨，刘忠、李明每月提供的石材原料及谌琪军每月的加工生产量均不得低于40000吨，如加工的碎石总量不足400000吨，则按400000吨的加工量结算加工款，谌琪军必须确保完成400000吨的加工生产任务，不足则按18元/吨的单价赔偿刘忠、李明未完成的生产量，此约定实则是双方对彼此违约行为的一种约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的约定应根据诚实信用、公平原则，坚持以补偿性为主、惩罚性为辅的性质，不能以意思自治为由完全放任约定过高的违约金，且违约金的数额与违约损失的数额应大体一致。本案中，双方现实际完成的加工数量仅是合同约定的四分之一，对于未能按照合同约定来完成加工的数量，双方均有责任，同时在合同履行过程中，双方均未按照合同约定全面履行自己的义务，对于纠纷的发生，双方均存在过错，故谌琪军不能要求刘忠、李明按照《碎石委托加工合同》中约定完成的加工数量400000吨承担赔偿责任。双方签订合同后，为切实履行合同，谌琪军安装调试了机器设备，根据合同约定预计的生产量雇请了工人，建造了厂房并配置了相应生产设施，后因刘忠、李明延期给付加工费的违约行为导致双方发生矛盾，合同终止履行，但谌琪军的损失客观存在，现双方已无继续履行合同的可能，故在解除合同后，刘忠、李明对谌琪军的损失应承担一定的赔偿责任。综合考虑双方实际履行合同的情况、双方的过错程度及谌琪军实际损失等因素，根据公平原则，酌定由刘忠、李明赔偿谌琪军经济损失500000元。双方对逾期付款的约定实际就是对违约责任的约定，故不再重复予以计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、谌琪军与刘忠、李明签订的《碎石委托加工合同》予以解除；二、刘忠、李明于判决生效后十日内支付谌琪军承揽加工费531633.84元，赔偿谌琪军经济损失500000元，合计1031633.84元；三、驳回谌琪军的其他诉讼请求。案件受理费52620元，减半收取26310元，由谌琪军负担6310元，由刘忠、李明负担20000元。 二审中，当事人均未提供新证据。 经审理查明：二审中，当事人双方对解除合同及刘忠、李明尚欠谌琪军碎石成品加工费531633.84元不持异议。除此之外，二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案系承揽合同纠纷。当事人对一审判定双方解除合同及刘忠、李明支付加工费531633.84元不持异议，故二审争议焦点为：1、谌琪军要求按40万吨计算加工款及利息的诉求应否支持；2、一审诉讼费用计算是否适当。 一、关于谌琪军要求按40万吨计算加工款及利息的诉求是否应予支持的问题。 本案中，依据《碎石委托加工合同》的约定，当事人双方每月提供的原材料和加工的原材料均不得少于4万吨，而在合同履行过程中，刘忠、李明未依合同约定按月足额提供石材原料，谌琪军延期开工，对供应的原料未按月完成加工，至案件审理期间尚有原材料未加工完毕，双方都未按合同全面履行自身义务，均存在违约行为。在此情形下，谌琪军按40万吨加工款金额要求刘忠、李明承担责任无依据，一审未予支持该诉求正确，但已加工完成且尚欠付的碎石款531633.84元刘忠、李明应支付给谌琪军，并承担相应利息。 《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，本案谌琪军诉讼请求中未就自身损失提出主张，亦未提供损失证据，一审酌定谌琪军损失50万元无依据，当事人双方亦不认可，一审超出当事人诉讼请求认定损失金额不当，应予纠正。 二、关于诉讼费计算问题。 根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，一审对当事人双方各自承担的诉讼费用计算有误，本院予以纠正。 综上所述，谌琪军的上诉请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初473号民事判决第一项； 二、撤销湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初473号民事判决第二项； 三、刘忠、李明于本判决生效之日起十日内支付谌琪军碎石加工费531633.84元，并参照同期中国人民银行贷款基准利率、全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起至付清之日止向谌琪军计付利息； 四、驳回谌琪军的其他诉讼请求。 一审案件受理费52620元，减半收取26310元，由谌琪军负担23942元，刘忠、李明负担2368元；二审案件受理费17600元，由谌琪军负担16116元，刘忠、李明负担1484元。 本判决为终审判决。 审判长  李京伟 审判员  蒋远军 审判员  黎 娜 二〇二〇年十一月四日 法官助理张怀 书记员方赛兰