山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3214号 上诉人(原审被告)：赵长成，男，1970年4月20日出生，汉族，现住山东省淄博市桓台县。 上诉人(原审被告)：李明，女，1969年12月12日出生，汉族，现住山东省淄博市桓台县。 上诉人赵长成、李明的共同委托诉讼代理人：张育杰、潘凯，山东博骏律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：许志宝，男，1976年4月19日出生，汉族，现住山东省淄博市桓台县。 被上诉人(原审被告)：山东桓台建设工程有限公司。住所地：山东省淄博市桓台建筑商城**。 法定代表人：逯志军，董事长。 委托诉讼代理人：段卫才，系该公司工作人员。 上诉人赵长成、李明因与被上诉人许志宝、山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵长成、李明上诉请求：1、撤销原审第一、二项判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人许志宝承担。事实与理由：本案被上诉人许志宝以民间借贷纠纷为由提起诉讼，将上诉人赵长成、李明与被上诉人山东桓台建设工程有限公司(以下简称桓台建工)列为共同被告，以上诉人向许志宝借涉案款项用于桓台建工承建的工程使用，要求上诉人与桓台建工共同承担还款责任。本案于2020年5月6日第一次开庭审理，在庭审中，许志宝对案涉款项的性质多次作出相互矛盾的陈述，在此情况下，主审法官休庭要求许志宝及其代理律师明确案涉款项的性质，恢复庭审后，许志宝及其代理律师当庭明确案涉款项性质为借款，主审法官要求各方当事人针对借款事实补强证据后休庭，休庭后，许志宝向法院书面申请变更诉讼请求，将涉案款项性质由借款变更为工程保证金，要求上诉人与桓台建工共同返还案涉款项，2020年6月8日，一审法院第二次开庭审理本案，庭审中，许志宝在将诉讼请求由归还借款变更为返还工程保证金的情况下，事实与理由未作变更，法庭主动要求许志宝及其代理律师当庭变更导致诉讼的事实与理由，在未征求上诉人意见的情况下直接开始庭审调查，许志宝对该款项仍未能自圆其说，法庭又要求补强证据后休庭，2020年6月22日，本案第三次开庭审理，上诉人在庭审中就本案存在的案涉款项性质、许志宝在前期庭审中多次自反前言的陈述、本案程序存在的问题、已查实的证据与诉求之间的矛盾等问题向法庭作了充分说明的情况下，仍作出本案判决，上诉人基于案件事实和庭审情况认为：本案存在程序严重违法、认定事实及适用法律错误的情形。一、本案程序严重违法且存在诸多不正常之处，1、被上诉人许志宝于2020年3月以民间借贷纠纷提起诉讼后，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，本案举证期限已于第一次庭审前届满，一审判决在有明确法律规定的情况下允许其变更涉案款项性质，属程序违法。2、本案在第一次庭审中，许志宝己对案涉款项为借款和借款过程作了明确说明，且其陈述款项性质多次自相矛盾情况下，法庭明示要求许志宝明确案涉款项性质后其仍确定案涉款项是借款的情况下，应当按照当事人当庭明确的法律关系即民间借贷审理本案，法庭明示后许志宝己作出选择的情况下继续以其他法律关系审理本案程序违法。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，一审判决允许当事人撤销自认是受严格条件限制的，允许撤销自认应当作出口头或书面裁定，但一审判决不知为何未予作出允许其撤销自认的口头或书面裁定，程序严重违法。3、本案存在不正常现象，在有法律明确规定的情况下，上诉人已向法庭充分阐明许志宝行为违反了前述法律规定的情况下，依然审理此案并作出了与许志宝所诉法律关系不同的判决，上诉人不得其解。另外，在庭审中，法庭主动要求许志宝变更案件事实与理由、主动替许志宝总结其不知该如何回答的询问等，极不正常。二、一审判决认定事实及适用法律错误，仅凭两份转款凭证，摒弃其他证据与本案的关联作出判决系证据不足1、被上诉人庭审中多次自反前言，推翻自认，是严重的失信行为，应当承担对其不利的后果。2、认定案涉款项为工程保证金予以返还属认定事实错误。许志宝在多次自反前言的情况下主张案涉款项为工程保证金无证据证实，根据双方举证，许志宝两次转款时间分别为2015年9月23日、2016年8月12日。在2015年9月23日第一次转款时，许志宝当时跟随案外人赵刚清从事钢筋劳务工作，其所诉工程保证金所涉及的工程文昌馨苑三期(该工程为文昌湖区政府棚户区改造项目)当时尚未立项，谈何工程保证金交纳一事。案涉工程确定由桓台建工总包后，桓台建工遂与桓台县恒盛建筑有限公司(以下简称恒盛公司)签订《建筑工程劳务作业承包合同书》，合同相对人系恒盛公司，根据我方举证“许志宝钢筋付款明细”，许志宝案涉工程结算金额为2416426.08元，许志宝已认可足额收到前述工程结算款，在前述工程款中存在恒盛公司直接向其支付的人工费，也证实案涉工程的合同双方为桓台建工和恒盛公司，因此，如要收取工程保证金，那也应当按合同约定由桓台建工收取恒盛公司工程保证金100000元，并向其出具收款收据，即便该工程保证金由许志宝实际交纳，250000元保证金数额巨大，理应有相应的收款凭证，但许志宝无任何上诉人或桓台建工收到该款的收款凭证，一审判决认定事实错误。3、如按一审判决认定“被告赵长成、李明虽系被告桓台建工聘用工作人员，现有证据只能证明付款进入两被告个人账户，且两被告均自认款项未用于工程建设，故应由两被告予以返还，被告桓台建工不应承担责任”，那么，上诉人赵长成作为桓台建工的工作人员，在工程尚未立项时虚构事实以桓台建工的名义收取工程保证金98000元，一年后，又以桓台建工的名义超出合同约定收取工程保证金150000元，共计248000元未交回公司，也未用于工程建设，其行为已构成刑事犯罪，根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》，一审判决应当将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。退一步讲，上诉人赵长成作为桓台建工案涉工程现场负责人，其履行的是职务行为，产生的法律后果应当由被上诉人桓台建工承担，一审判决桓台建工不应承担责任系适用法律错误。 许志宝向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告借款250000元。2、判令被告自2015年9月23日起至本金付清之日止按同期银行贷款利率赔偿原告经济损失。3、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年，原告为被告桓台建工承建的文昌馨苑三期21-26号楼及6号车库建设工程提供钢筋工程施工。在此之前，原告跟随赵刚清为被告桓台建工文昌馨苑二期钢筋工程施工。2019年7月12日，双方经结算，原告工程款共计2416426.08元。另外，二期工程尚欠尾款400000元，共计2816426.08元。被告桓台建工已将上述工程款2816426.08元全部付清。 2015年9月23日二期工程施工期间，原告通过其中国农业银行账户转款98000元到李明账户。2016年8月12日三期工程施工期间，原告通过其中国农业银行账户转款150000元到赵长成账户。 被告赵长成、被告李明辩称，其与原告之间存在其他借贷行为。法院曾要求其二人就主张的借贷关系的发生、发展和灭失举证，但在举证期限内未完成。 一审法院认为，被告赵长成、被告李明虽系被告桓台建工的聘用工作人员，现有证据只能证明付款进入两被告的个人账户，且两被告均自认款项未用于工程建设，故应由两被告予以返还，被告桓台建工不应承担责任。故，两被告应据此返还原告“工程保证金”248000元。原告无证据证明两被告占用资金期间支付利息，故对其自2015年9月23日开始计算利息的主张，不予支持。原告的经济损失的计算期间应自本判决生效之日起，计算至本金付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决为：一、被告赵长成、被告李明归还原告许志宝“工程保证金”248000?元，于本判决生效后十日内付清。二、被告赵长成、被告李明支付原告许志宝利息（以248000元为基数，自本判决生效之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告许志宝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，保全费2020元，由被告赵长成、被告李明负担。 二审中，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，一审查明，被上诉人许志宝将涉案款项分两次通过其中国农业银行账户分别转至上诉人赵长成、李明账户，且赵长成、李明亦均认可已收到。因赵长成、李明未提交证据证明就涉案款项关系与许志宝已实际结清，且本案亦没有证据证明涉案款项用于工程建设，故一审判决由赵长成、李明个人对涉案款项予以返还，被上诉人桓台建工不承担责任，并无不当。上诉人赵长成、李明未能提交证据推翻一审判决对本案上述事实的认定，亦未提交证据佐证其上诉理由成立，故对其上诉主张，本院依法不予支持。 综上所述，赵长成、李明的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5020元，由赵长成、李明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马清华 审 判 员  冯慧芳 二〇二〇年十一月二十四日 代理书记员  巩俊杰