浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3763号 上诉人（原审原告）：嵊州市天秋幕墙工具商行，住所地浙江省嵊州市三江街道剡兴路**。 经营者：吴秋如，男，1983年10月12日出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区。 委托诉讼代理人：王清琳，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：华汇建设集团有限公司，，住所地浙江省嵊州市三江街道官河南路** 法定代表人：周健，系公司董事长。 委托诉讼代理人：汪晓波，浙江同守律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋建明，浙江同守律师事务所律师。 原审被告：屠波东，男，1979年10月31日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 上诉人嵊州市天秋幕墙工具商行（以下简称天秋商行）因与被上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）、原审被告屠波东买卖合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人天秋商行的委托诉讼代理人王清琳、被上诉人华汇公司的委托诉讼代理人汪晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天秋商行上诉请求：撤销一审判决，改判由华汇公司承担付款责任或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.华汇公司与屠波东之间签订的《内部管理协议书》在协议中已经明确为项目承包考核制，且强调的是内部管理和考核，一审法院将屠波东与华汇公司之间的关系认定为名为内部承包、实为挂靠性质的工程承包合同关系，无法律依据和事实依据。首先，根据《内部管理协议书》的约定，屠波东对外均以华汇公司名义从事民事活动；第二，所有参加施工的员工工资均由华汇公司发放；第三，屠波东施工所需的材料款项均由华汇公司负责支付；第四，业主的所有工程款均进入华汇公司的账户；第五，在屠波东管理下施工的人员若发生伤亡事故，也是按工伤待遇进行处理。这就说明屠波东管理的施工人员所从事的签收材料等民事行为完全属职务行为。2.向天秋商行购买幕墙材料的不是屠波东，而是华汇公司。屠波东仅仅代表工地项目负责人签署了结算单。一是屠波东是由于案外人赵康中途失联才接替赵康的工地管理工作，而在接替赵康前，幕墙材料早已在供应，已经由当时的经办人签收了部分幕墙材料。二是王化尧、徐林旗两人不是屠波东所雇佣，而是在屠波东接手工程管理前就已经在施工工地上工作，所有工资都是由华汇公司发放，屠波东从来没有发放过王化尧、徐林旗的工资。三是王化尧、徐林旗等人向嵊州市人民法院起诉支付工资的案件中可以得到证实，华汇公司认可王化尧、徐林旗的员工身份。3.屠波东的身份是否是华汇公司的职务行为不是关键，而是签收销货清单中的签名人员的身份是本案的关键。销货清单中的签名人员名单均反映在《申请报告》附件人员工资清单中，这些人员身份已经华汇公司确认，也已经法院另一案件确认。一审法院以无其他证据进一步证明为理由，否认王化尧、徐林旗在销货清单中的签收不属于华汇公司的职务行为，显然是错误的。二、屠波东及王化尧、徐林旗构成职务行为事实清楚。1.屠波东的职务行为来自于《内部管理协议书》，屠波东在工地上行使的权利当然是代表华汇公司，而天秋商行提供的幕墙材料已经由王化尧、徐林旗签收且已经物化在工程中，该工程又是华汇公司承包的，天秋商行向华汇公司主张权利，完全是根据合同相对性原则进行主张。2.屠波东在管理施工的工地现场，所有的管理制度、对外公示均由华汇公司的名义在墙上出现，且收取货物的人员又均是华汇公司承认的员工，一审判决由屠波东支付货款实属认定事实错误。3.退一步讲，即使屠波东没有代理权，不能代表公司，也符合表见代理构成要件。首先，屠波东在工程施工中以华汇公司名义对外从事民事活动，所有对外公示的信息都是华汇公司在承包施工文创园工程，天秋商行有理由相信屠波东所行使的均代表华汇公司的事实。其次，屠波东在管理工地过程中出具的结算单明确了其是华汇公司项目部负责人，事实上其也在管理工地，给天秋商行造成了屠波东就是华汇公司派出管理工地的假象，足以让天秋商行相信屠波东有代理权，被代理人华汇公司应当对屠波东签署对账单所产生的法律后果负责。 华汇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、华汇公司与屠波东是挂靠关系，而非内部承包关系，表现在屠波东不是华汇公司员工，华汇公司从未为其交过社保，其身份不符合内部承包条件，华汇公司也没有在资金、人员等管理事项上对屠波东提供支持，都是由屠波东自行负责。二、对于屠波东雇佣工人的工资发放问题，是为了解决农民工工资收入问题，有关建设主管职能部门要求建设单位承担相应发放工资等责任，这才出现本案中由屠波东上报名单再由华汇公司发放工资的情况。屠波东在一审中已认可王化尧、徐林旗原受赵康雇佣，后由其继续雇佣的事实，王化尧、徐林旗并非华汇公司员工，该两人的签字行为也只是对收货情况的确认，并非代华汇公司对外确认债务。三、对于屠波东能否代表华汇公司的问题，一审庭审中华汇公司代理人曾询问天秋商行经营者吴秋如本人，其明确陈述向其买材料的是屠波东，没有声明过系代表华汇公司，也没有华汇公司其他人员与其沟通达成协议等，因此，屠波东只能代表其个人，不能代表华汇公司，本案不构成表见代理。 屠波东未作答辩。 天秋商行于2020年6月18日向一审法院起诉请求：判令华汇公司支付天秋商行货款428118元，并支付利息（以428118元本金为基数自2020年6月16日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。庭审中天秋商行变更诉讼请求为：判令华汇公司和屠波东共同支付天秋商行货款428118元，并支付利息（以428118元本金为基数自2020年6月16日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：华汇公司系嵊州市文化创意产业园一期、二期、主题馆工程的承包方。华汇公司承包工程后，将其中的外墙大理石幕墙、木饰板工程以签订《内部管理协议书》的方式分包给案外人赵康（原系屠波东亲戚）。因赵康在施工中途失联，华汇公司（甲方）与屠波东（乙方）于2015年10月15日续签了《内部管理协议书》。协议书约定：甲方确定乙方为本协议所述工程的项目施工管理第一责任人，实行项目承包考核制，盈亏由乙方自负；乙方按工程总造价的9%向甲方支付管理费用；甲方在收到建设单位支付的工程款后三个工作日内划拨到乙方账户，如发生因乙方在施工中拖欠材料款、人工工资等而导致债权人向甲方催讨情形时，甲方核实后有权代为乙方将工程款直接支付给债权人。工程施工的2014年至2016年期间，由该工程项目人员王化尧、徐林旗及屠波东签收了天秋商行交付的幕墙配件，合计价值578118元。2016年11月30日，屠波东以个人名义向天秋商行出具《对账单》，确认尚欠货款428118元。2020年5月26日，屠波东以项目经理的名义向天秋商行出具《对账单》，载明“由华汇公司承建的嵊州市文化创意产业园（一期）（二期）石材幕墙工程项目中，截止2020年5月26日，华汇公司嵊州市文化创意产业园项目部对账单结算共欠天秋商行幕墙配件货款共计人民币428118元”，该《对账单》未加盖华汇公司公章。 一审法院认为，本案焦点为:屠波东向天秋商行购买幕墙配件是代表华汇公司的职务行为还是个人行为;是否构成表见代理,华汇公司应否承担支付本案欠款的责任。 ????????法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的行为构成职务行为,无须法人或其他组织的特别授权。首先,屠波东的行为不构成职务行为。根据现行法律法规的规定,建筑企业内部承包合同主体仅限于建筑企业与其内部职工。屠波东与华汇公司之间不存在合法的聘用关系，实非华汇公司内部职工，双方虽以《内部管理协议书》形式签订合同,但屠波东并不能因此而获得华汇公司职工的身份，根据协议内容，应认定屠波东与华汇公司之间系名为内部承包,实为挂靠性质的工程承包合同关系,屠波东应为该项目的实际施工人，其在施工过程中向天秋商行购买幕墙配件及此后向天秋商行确认债务的行为非代表华汇公司的职务行为。其次，王化尧、徐林旗在《销货清单》上签名的行为也非代表华汇公司的职务行为。屠波东对该两人签名的《销货清单》予以了认可,故对该两人系屠波东承包的幕墙工程项目人员的身份予以认定。华汇公司因需支付大理石幕墙、木塑板工程相关人员的人工工资而向工程发包方嵊州市中昊文创投资有限公司提出先予支付部分工程款的《申请报告》，系履行《内部管理协议书》约定的管理职责，仅以该报告所附人工工资清单中列有王化尧、徐林旗名字，在无其他证据进一步证明的情况下，不足以认定该两人系被告华汇公司职工。 ????表见代理是无权代理,指行为人没有代理权,但交易相对人有理由相信行为人有代理权,在此情况下产生与有权代理同样的法律后果。认定构成表见代理,应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提,以相对人有理由相信行为人有代理权即相对人善意无过失为条件。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。天秋商行与屠波东间幕墙配件买卖,在确定价格和数量,款项支付方式的确定,天秋商行将配件送往施工现场,事先并没有华汇公司的授权,事后也没有得到华汇公司的追认,《销货清单》、《对账单》上也没有加盖华汇公司的印章予以确认,因此,在客观上没有形成具有代理权的表象形式要素，同时，天秋商行亦无证据证明其善意且无过失地相信屠波东、王化尧、徐林旗具有华汇公司代理权。因此，本案不构成表见代理。 综上，屠波东及其工程人员向天秋商行购买幕墙配件的行为，对华汇公司来说,不构成职务行为和代理行为,买卖合同的主体是天秋商行与实际施工人屠波东，与华汇公司无形式上的牵连，根据合同相对性原则,应由屠波东承担偿付欠款的责任，对天秋商行主张华汇公司共同承担支付欠款的责任的诉讼请求，理由不能成立,该院不予支持。货款应当及时付清，屠波东于2016年11月30日、2020年5月26日两次向天秋商行出具《对账单》确认尚欠天秋商行货款428118元，但至今未付，事实清楚，其拖欠行为已给天秋商行造成了相应的损失，现天秋商行请求判令屠波东付清货款并要求支付该款自2020年6月16日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，理由正当，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百一十二条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、屠波东应支付给天秋商行货款428118元，并支付该款自2020年6月16日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。款限判决生效后十日内付清。二、驳回天秋商行其余诉讼请求。 天秋商行、华汇公司、屠波东在二审中均未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于合同相对人的认定问题。围绕该争议焦点，具体评析如下：首先，关于屠波东的行为是否属于职务行为的问题。根据查明事实，屠波东与华汇公司之间不存在劳动关系，即屠波东非华汇公司员工，不符合履行职务行为的法定条件。同时结合屠波东与华汇公司签订的《内部管理协议书》，可认定屠波东挂靠华汇公司接手案涉工程的施工，自负盈亏，其身份应为案涉工程的实际施工人。其次，关于王化尧、徐林旗签署销货清单的行为是否属于履行职务行为的问题。屠波东在一审中明确陈述该两人系其雇佣，且也无证据证明该两人存在与华汇公司签订劳动合同、缴纳社保、受华汇公司日常管理等事实，而华汇公司关于其系因为解决农民工工资而代屠波东发放工资的陈述既符合处理相关劳动争议纠纷的法律规定，也符合其与屠波东签订的《内部管理协议书》关于“如发生因乙方在施工中拖欠材料款、人工工资等而导致债权人向甲方催讨情形时，甲方核实后有权代为乙方将工程款直接支付给债权人”的相关约定，故现有证据尚不足以认定王化尧、徐林旗签署销货清单的行为系履行职务行为，天秋商行据此提出的上诉主张依据不足，本院不予支持。最后，对于屠波东的行为有否构成表见代理的问题。经审查一审庭审录像，天秋商行经营者吴秋如明确陈述是屠波东与其联系购买事宜，屠波东未声明代表华汇公司或提交其系代表华汇公司的相关证据，也无华汇公司付款及天秋商行向华汇公司开具发票等事实，客观上并不符合屠波东具有代理权的形式要件。至于案涉货物是否已实际运至案涉工地并用于案涉工程，与合同相对方的认定无直接关联性。因此，屠波东签署销货清单、对账单的行为也不构成表见代理，天秋商行出卖货物指向的买受人应为屠波东，而非华汇公司。 此外，人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。天秋商行虽在上诉状中将屠波东列为被上诉人，但因天秋商行主张的上诉请求与屠波东无具体利益影响，故在二审中应列为原审被告，而非被上诉人，本院依法予以纠正 综上，天秋商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7722元，由上诉人嵊州市天秋幕墙工具商行负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年十一月二日 书记员  童嘉露