北京市高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）京行申549号再审申请人（一审原告、二审上诉人）魏星，男，1988年9月18日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。法定代理人魏崇敏（魏星之父），1959年10月28日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）上海市司法局。被申请人（一审被告、二审被上诉人）中华人民共和国司法部。再审申请人魏星因诉上海市司法局投诉处理答复及中华人民共和国司法部（以下简称司法部）行政复议决定一案，不服北京市第三中级人民法院（以下简称二审法院）（2019）京03行终1246号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。2019年2月19日，上海市司法局针对魏星的投诉作出《司法鉴定执业活动投诉处理答复书》（沪司鉴管答（2019）20号，以下简称被诉《投诉处理答复书》），主要内容为：2018年11月16日、2018年12月12日、2019年1月7日、2019年2月11日、2019年2月13日、2019年2月18日，上海市司法局收到魏星寄来的投诉相关材料。材料中对司法部司法鉴定中心（已更名为司法鉴定科学研究院，以下简称司鉴院）所作的司鉴中心〔2002〕活鉴字第836号鉴定提出异议。2016年1月7日，上海市司法局收到魏崇敏对该鉴定的投诉材料，已调查处理并作出了沪司鉴管答（2016）10号投诉处理答复书。根据魏星材料中反映的情况，上海市司法局依照相关法律、法规和《司法鉴定执业活动投诉处理办法》等规章的规定，开展了受理、调查、核实等工作。结合之前对魏崇敏投诉调查处理情况，将处理意见答复如下：一、关于鉴定活动的基本情况。经查，2002年8月21日，司鉴院受理武汉市硚口区人民法院（以下简称硚口法院）委托，对武汉市第一人民医院在为汪末珍医疗过程中有无不当及与魏星（汪末珍之子）目前脑瘫有无因果关系进行法医学鉴定（书证审查），并签订了《鉴定委托受理合同》。2002年8月28日，司鉴院出具了《书证审查意见书》（司鉴中心﹝2002﹞活鉴字第836号，以下简称《书证审查意见书》）。二、关于投诉材料反映问题的答复：（一）关于鉴定受理异议问题。1.魏星材料中反映《鉴定委托受理合同》违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，“没有法人公章”“签字人均不是其法人单位的法定代表人”“程序违法”、应认定为无效合同等问题。经查，鉴定人称，司法鉴定委托合同并非一般的民事合同，应遵守专门法律、法规、规章的规定。根据本案鉴定当时《司法鉴定程序通则（试行）》（司发通﹝2001﹞092号，以下简称鉴定程序通则）第十六条的规定，“对于符合受理条件的，能够即时决定受理的，司法鉴定机构应当与委托人签订《司法鉴定委托受理合同》”，其中并未规定须加盖公章。本案委托人由经授权的人在“签名或盖章”栏内签字确认签订《委托受理合同》，并不违反上述规定。且本案系根据硚口法院的要求，由鉴定人到硚口法院所在地进行鉴定，故双方签字的形式符合当时的实际情况。经查阅该鉴定卷宗等相关材料并询问鉴定人，上海市司法局认为，根据《合同法》第二条之规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法院在诉讼活动中委托鉴定机构和鉴定人运用专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，是司法审判活动的延伸，是辅助法官办案的重要手段，并不涉及双方之间设立、变更、终止民事权利义务关系的问题。双方签订的《委托受理合同》不应纳入《合同法》的调整范围，而应遵守相关法律、法规及鉴定程序通则等规章的规定。根据已有调查情况，在该鉴定中，硚口法院向司鉴院出具了加盖有单位公章的《鉴定委托书》。2002年8月21日，司鉴院受理鉴定委托，并由鉴定人范利华、刘瑞珏与委托单位来人签订了《委托受理合同》，上述操作不违反鉴定程序通则第十六条的规定，也不能认定存在魏星材料中反映的《委托受理合同》无效的问题。2.魏星材料中反映《鉴定委托受理合同》“没有明确注明鉴定材料的名称与数量”“没有明确注明案情摘要”、鉴定人“未尽受理鉴定审核义务”等问题。经查，鉴定人称，司鉴院收到委托材料后已进行了审核，认为具备鉴定条件。故与委托人联系、并在法官在场的情况下，以听证会的形式听取了医患双方的陈述。鉴定材料经医患双方认可，可以作为鉴定材料。经鉴定人全面审查后，司鉴院决定受理了鉴定委托，已尽到审查义务。鉴定材料包括“委托书壹份，卷宗壹册，病历复印件若干”，其名称、数量及案情摘要已在《鉴定委托受理合同》相应栏内填写，且鉴定程序通则也未明确要求详细列明鉴定材料的名称与数量。经查阅该鉴定卷宗等相关材料并询问了相关鉴定人，上海市司法局认为，司鉴院与硚口法院签订的《鉴定委托受理合同》中已在案情摘要、鉴定资料栏目中注明“详见卷宗”“病历、卷宗壹册”，且出具的《书证审查意见书》中送检材料、案情摘要中也作出进一步明确。上述操作不违反鉴定程序通则第十五条的规定，也不能认定存在魏星材料中反映的未尽受理鉴定审核义务的问题。3.魏星材料中反映司鉴院超期受理、“没有开具鉴定材料清单”等问题。经查，鉴定人称，司鉴院收到硚口法院邮寄的《鉴定委托书》（落款时间为2002年6月11日）及（2001）硚民初字第686号卷宗。经审阅材料，与其委托书上的联系人进行了沟通、联系，商定鉴定时间、地点等。一般操作中，对涉及医疗纠纷鉴定会要求召开听证会，故在听证后正式受理了该鉴定委托，并与硚口法院签订了《委托受理合同》。对是否已向硚口法院开具鉴定材料清单的问题，鉴定卷宗中未见显示，具体情况已记不清楚。经查阅该鉴定卷宗等相关材料并询问了相关鉴定人，上海市司法局认为，根据已有调查情况，在该鉴定中，司鉴院违反了鉴定程序通则第十六条的规定，存在鉴定受理超时的情况，但对司鉴院是否已向硚口法院出具了《司法鉴定委托材料收领单》的问题，因时间间隔较长，无法查实。对此，上海市司法局在调查过程中，已向司鉴院及相关鉴定人提出了批评，要求鉴定机构和鉴定人严格遵守司法鉴定实施制度相关规定、进一步规范司法鉴定执业活动，并做好鉴定相关材料的留存、归档工作。（二）关于鉴定意见异议。1.魏星材料中反映鉴定材料“连产妇的产程性质都无法确定，足见其医疗过程存在严重过失”等问题。经查，鉴定人称，关于是否属于急产的问题，在鉴定意见书中已明确进行了说明。且不论是否急产，医院未实行人为干预，新生儿第一时间的综合判断即是阿氏评分。2.魏星材料中反映“新生儿在出生前有胎儿窘迫指征”、鉴定材料中没有“采取清理呼吸道措施”的记录，应当是“医疗机构没有采取相应措施”的问题。经查，鉴定人称，相关问题在庭审质证时已进行了回复。胎儿窘迫的诊断标准是①胎心率的变化，是胎儿窘迫最明显的临床现象，在160次/分以上或者120次/分以下属异常。②羊水浑浊，是参考指标之一。根据临产记录单，胎心在正常范围，胎儿窘迫的诊断依据不足。胎儿出生时清理呼吸道是一般常规，病历中未见没有清理呼吸道的证据。除非有窒息，需插管等处理并予以记载。3.魏星材料中反映鉴定意见“没有产科医学理论依据”的问题。经查，鉴定人称，鉴定人在鉴定过程中充分遵循医学科学理论与法医学因果关系鉴定原理，审查了委托人提供的全部鉴定材料，遵循客观、公正的原则，并充分听取相关临床医学专家的咨询意见，经充分讨论，形成一致意见，完成了鉴定过程。经查阅该鉴定卷宗等相关材料，询问鉴定人并咨询了专家意见，上海市司法局认为，根据已有调查情况，上述1至3三个问题是专业技术问题，属鉴定意见范畴。由于鉴定当时，司法鉴定实施制度中对鉴定意见异议问题并无明确规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日起施行）第六十三条、第六十四条第一款、第三款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，2002年4月1日起施行）第二十五条、第二十七条、第二十九条、第六十条、第七十一条的规定，魏星对鉴定人的鉴定意见有异议，可以向委托（办案）单位提出，由其决定是否采信鉴定意见或委托重新鉴定。（三）关于鉴定材料异议问题。魏星材料中反映《武汉市第一医院汪末珍住院病历》中部分内容”涂改”“伪造”，武检技（1998）168号《湖北省武汉市人民检察院文检鉴定书》是“有效证据”，鉴定人“故意以非法证据作为鉴定材料”“片面的断章取义选取鉴定材料”的问题。经查，鉴定人称，鉴定人全面审查了委托人提供的、经医患双方确认的所有鉴定材料，遵循全面、客观、公正的鉴定原则进行鉴定。检材上改动部分跟整个病史具有时间上的连续性和符合性，改动部分显然是笔误，可以作为鉴定的依据，且病历中文字涂改、书写人等问题，并非本案鉴定需要解决的专门性问题。武检技（1998）168号《湖北省武汉市人民检察院文检鉴定书》在鉴定时已由硚口法院提供给司鉴院，但不属于本鉴定所需材料，故在书证审查意见书中没有提及，且与鉴定意见得出是没有关系的。经查阅该鉴定卷宗等相关材料，询问鉴定人并咨询了专家意见，上海市司法局认为，根据鉴定程序通则第十五条的规定，委托人应提供全面、客观、真实的鉴定材料，因提供的鉴定材料虚假或者不完全而出现的错鉴，由委托人负责。该鉴定中，硚口法院向司鉴院提供了病历复印件等鉴定材料，且相关材料亦经医患双方听证认可。根据已有调查情况，鉴定人所说并无不当。司法鉴定实行鉴定人负责制，鉴定人可在对鉴定材料进行综合判断的基础上出具鉴定意见。魏星对鉴定人关于鉴定相关材料的具体选用、认定方面有异议，属对鉴定意见异议范畴，可向委托（办案）单位提出。（四）关于虚假鉴定异议、撤销意见书等问题。魏星材料中反映鉴定人“故意做虚假鉴定”，要求上海市司法局责令司鉴院“撤销（或撤回）”《书证审查意见书》、确认《书证审查意见书》无效的问题。经查，2002年8月29日，司鉴院组织医患双方听证，并确认了鉴定材料。在鉴定过程中，司鉴院聘请妇产科专家进行会诊、讨论后出具了《书证审查意见书》。上海市司法局认为，根据已有调查情况，不能认定司鉴院及相关鉴定人在该鉴定中存在虚假鉴定的情况，也不能认定《书证审查意见书》存在鉴定程序通则第四十二条规定的司法鉴定文书无效的情形。且司法鉴定意见作为诉讼中的法定证据种类，它是否能够作为定案的依据，应由案件的承办法官经过对鉴定意见的质证，并结合具体的案情而定。上海市司法局作为司法行政机关，无权对鉴定意见的是与非作出判断，更无权撤销鉴定意见。魏星不服被诉《投诉处理答复书》，向司法部申请行政复议，司法部于2019年5月24日作出《行政复议决定书》（﹝2019﹞司复决72号，以下简称被诉复议决定），认为，针对魏星的投诉，被诉《投诉处理答复书》全面回应了魏星的投诉事项，答复内容并无不当，魏星提出的撤销被诉《投诉处理答复书》，责令上海市司法局重新作出调查处理的复议请求，司法部不予支持。但上海市司法局的延期处理告知时间超过了《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十二条规定的法定时限，应认定为行政行为程序违法，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，决定确认被诉《投诉处理答复书》程序违法。原审法院经审理查明：2018年11月16日、2018年12月12日、2019年1月7日、2019年2月11日、2019年2月13日、2019年2月18日上海市司法局先后收到魏星提交的投诉相关材料，被投诉人为司鉴院，投诉事项为司鉴院严重违反法律法规签订委托受理合同，投诉诉求为责令司鉴院依法纠正错误，撤销或撤回《书证审查意见书》或确认该《书证审查意见书》无效。2018年11月22日，上海市司法局决定受理魏星的投诉，并向魏星发出《司法鉴定执业活动投诉受理通知书》。2018年11月30日，上海市司法局向司鉴院发出《司法鉴定执业活动投诉调查通知书》。2018年12月14日，上海市司法局就魏星投诉材料反映的有关问题咨询了专家意见。2018年12月21日，上海市司法局向司鉴院发出《司法鉴定执业活动投诉调查通知书（2）》。2019年1月2日，司鉴院向上海市司法局提交了《关于魏崇敏、魏星投诉问题的调查情况（二）》。2019年1月18日，上海市司法局以因情况复杂、需进一步调查为由决定延期三十日作出处理，并于2019年1月29日向魏星邮寄《司法鉴定执业活动投诉延期处理通知书》。2019年1月31日，上海市司法局对该案司法鉴定人刘瑞珏进行调查询问，并制作了《询问笔录》。2019年2月19日，上海市司法局作出被诉《投诉处理答复书》，并向魏星送达。2019年2月25日，司法部收到魏星因不服被诉《投诉处理答复书》提交的行政复议申请。2019年3月5日，司法部向上海市司法局邮寄《行政复议答复通知书》，上海市司法局于2019年3月7日收到该通知书。2019年3月14日，上海市司法局向司法部提交《行政复议答复书》。2019年4月15日，司法部以因案情复杂，不能在60日内作出复议决定为由，作出《行政复议延期通知书》，并于2019年4月17日向魏星邮寄送达。2019年5月24日，司法部作出被诉复议决定，并于5月27日分别向魏星及上海市司法局邮寄送达。魏星向本院申请再审，主要理由为：1.原审适用法律错误；2.原审法院违反法定程序，法庭调查不组织当事人举证、质证；3.原审认定事实错误。请求本院：1.撤销（2019）京0105行初476号行政判决；2.撤销（2019）京03行终1246号行政判决；3.撤销被诉复议决定；4.撤销被诉《投诉处理答复书》；5.改判上海市司法局重新作出行政答复意见；6.按照上诉程序公开开庭审理本案。本院认为：《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。依据前引规定，听证程序并非行政复议机构进行复议的必要程序。复议程序中是否启动听证程序，需要由行政复议机构结合其复议审理情况予以自行决定，或者由申请人提出要求。本案中，魏星向司法部申请行政复议，但其并未就复议的审理提出听证要求，故司法部在审理魏星的行政复议程序中，未启动听证程序，并无不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。本案中，魏星所主张未予出庭之第三人均不符合与被诉行政行为有利害关系但没有起诉，或者本案处理结果有利害关系的条件，均不属于本案第三人。而原审中上海市司法局对刘瑞珏的《询问笔录》属于现场笔录证据，而非证人证言。另查，本案一审、二审开庭程序均依法对双方提交的证据进行举证、质证，故魏星提出的原审法院不通知第三人及相关证人参加法庭调查违反法定程序的主张，不能成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本案中，根据在案证据，经依法审理后，一审法院判决驳回魏星的全部诉讼请求，二审法院驳回魏星的上诉，维持一审判决，并无不当。另，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015年修正）》第十一条规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。本案中，魏星因对在其作为当事人的有关民事诉讼中产生的司法鉴定活动存在异议而进行投诉、复议进而提起本案之诉。根据前引规定，如魏星对上述司法鉴定活动的鉴定意见有异议，应通过在相应的民事诉讼中提出并依法解决。综上，魏星的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下：驳回魏星的再审申请。审 判 长 马宏玉审 判 员 贾宇军审 判 员 刘天毅二〇二〇年十一月十一日法官助理 徐博文书 记 员 张路遥