陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民再128号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西建工第六建设集团有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区XX路XX号。法定代表人：赵春辉，该公司董事长。委托诉讼代理代：康安，陕西宝伦律师事务所律师。委托诉讼代理代：张瑾，陕西宝伦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通春业建筑劳务有限公司。住所地：江苏省启东市XX镇XX村XX组。法定代表人：周某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：师义，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵秀琳，陕西云德律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：尹某某，男，1962年XX月XX日出生，汉族，住四川省南江县XX城XX段XX路XX号。再审申请人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称：六建公司）因与被申请人南通春业建筑劳务有限公司（以下简称：春业公司）、尹某某建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）陕01民终12970号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2020年5月21日作出（2020）陕民申899号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人六建公司的委托诉讼代理人康安、张瑾，被申请人春业公司的委托诉讼代理人师义、赵秀琳到庭参加诉讼，被申请人尹某某经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六建公司申请再审称，再审请求：1、撤销一、二审判决；2、驳回春业公司的诉讼请求；3、案件诉讼费用由春业公司承担。事实及理由：一、二审判决认定事实不清，证据不足，程序错误，法律适用错误。一、原审法院认定的周某某无权以个人名义处分公司债权，刑事案件的处理与本案的履约保证金没有关联性，二审判决中：“周某某与李某某就刑事案件达成的赔偿协议不足以证明与本案存在关联性”没有事实及法律依据。通过法院审查，南通春业公司法定代表人周某某与公司股东孙某甲系夫妻关系，与另一付款人孙某乙系叔侄关系。南通春业公司建筑劳务有限公司的法定代表人为周某某，公司股东有四人，分别为周某某，持股比例为60%；孙某甲，持股比例为20%，周鹏，持股比例为18%；苗乃平，持股比例为2%。周某某与孙某甲系夫妻关系，共持股80%，为公司的实际控制人。周某某为法定代表人，其个人财产、夫妻共有财产混同，其指示孙某甲、孙某乙向李某某付款的行为，已经使公司财务与其个人财产混同。通过私人账户缴纳保证金的方式本身就能说明南通春业公司财务管理不规范，公司财产与股东财产严重混同，原审法院的观点明显混淆了资金的性质。二、申请人提交的刑事案件材料，足以认定就保证金150万元，李某某与周某某已经进行了安排，与申请人无关，不应由申请人承担。本案中，只有一个150万，周某某之所以故意伤害李某某，就是因为其认为李某某欠钱不还。在周某某被追究刑事责任的时候，周某某作为公司法定代表人、控股股东有权处分公司债权，周某某代表春业公司已与李某某就150万达成和解意见，不应再次向六建公司主张返还150万保证金。刑事案件的处理足以证明南通春业主张要求返还的150万，是其公司也罢，法定代表人个人也罢，都是其与陕西世茂房地产开发有限责任公司、或李某某个人、或尹某某个人之间的纠纷，并且也已经通过雁塔区法院处理解决。所有这些事情的发生均与申请人无关。三、被申请人所举证据，不足以认定由申请人返还其150万。南通春业公司举证说按照尹某某的指示，通过法定代表人周某某的妻子孙某甲、叔叔孙某乙向李某某账户转款150万。根本不能证明这150万是南通春业公司向申请人支付的履约保证金。二审判决认为，申请人出具了收款收据，载明该款项为涉案项目的劳务保证，就认定南通春业公司已向申请人支付了150万劳务保证金，超出了一般人的理解与认知。对此问题，二审法院单纯的因为金额相当，在被申请人没有任何说服力的证据证明的情况下，就判定该150万为履约保证金，并且该项目费用的“返还”，由申请人承担，不符合法律规定。四、任何人不能因违法犯罪行为而获利。二审法院的判决，针对该案的处理，显然有失公允！本案争议的150万，被申请人已经与实际收款人达成赔偿协议，妥善处理。如果再向申请人主张，并且法院支持了他这种请求，难免令人难以信服，南通春业的周某某故意伤害了李某某，但却得到双份利益，法院针对该案的处理显然有失公允。五、关于被申请人损失的承担可以通过股东赔偿责任的方式得到救济。如果认定涉案资金为被申请人的财产，那无法返还的原因是其公司股东、法定代表人、控股股东周某某自行放弃了向李某某追偿权，责任应当由周某某个人承担，被申请人可依据公司法相关规定向周某某主张赔偿责任。六、程序错误。必须到庭的当事人未经法定程序，未到庭，案件事实无法查明。最高院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九规定，“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。”本案的被申请人尹某某及收款人李某某对本案事实的查清具有不可忽略的作用，可以说整个案件的发生都是由他们参与完成的。按照上述法律规定，在一、二审的审判过程中，尹某某均未到庭，没有出庭协助查明案件事实，导致法院作出错误的判决，而使申请人承担本不应该承担的责任。七、按照南通春业法定代表人、实际控制人、故意伤害罪被告人周来胜与保证金的实际收取人、发包人公司负责人李某某的协议约定，南通春业公司应向李某某主张除赔偿的120万之外的30万。综上，一、二审判决认定事实不清，证据不足，程序错误，法律适用错误。恳请贵院同意申请人的再审申请或者依法在查明事实的基础上，撤销一、二审判决，驳回被申请人的诉讼请求。春业公司辩称，1、本案经过最初一、二审，发回后的一审、二审，不存在证据不充分的情况，所以本案事实认定是清楚的，证据是充分的。2、原判决基于双方之间事实认定，责任分配都是正确的，不存在法律适用错误的问题。3、本案不存在程序问题。4、申请人所述的刑事案件，认为与本案有牵连关系。我们资金的流向是从人个账户将款项打到李某某的个人账户，但是产生资金流向的基础，陕六建也是认可收到南通公司支付的150万的付证金，也有事实上的认定，也是有证据支持的。申请人依据刑事案件的笔录中一句话“周某某将120万给李某某”，这个说法是无效的。针对刑事案件“周某某的表述”，一种抵销行为，双方有抵销的合议。在刑事案件结束，刑事案件的受害人李某某已起诉，要求周某某赔偿130万，但该案也被驳回。5、150万应否返还的问题，蓝田法院认定尹某某承担连带责任就是事实依据。由于申请人把法律关系偏向了南通春业股权结构问题，并不是基于保证金返还。劳务分包关系可以确认，又把保证金打到李某某账户，但不影响劳务分包关系的法律成立。综上，驳回申请人的再审请求，维持原二审判决。尹某某未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。春业公司向一审法院起诉请求：1、依法解除春业公司与六建公司于2015年1月27签订的《建设工程劳务分包合同》；2、六建公司和尹某某连带向春业公司返还履约保证金150万元，并赔偿春业公司损失1745100元（资金占用费、工人工资、房租），以上共计3245100元；3、本案诉讼费用由六建公司和尹某某承担。原一审法院认定事实：2014年9月4日，六建公司与陕西世茂房地产开发有限责任公司（以下简称：世茂公司）签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由六建公司承建世茂公司开发的位于蓝田县XX镇的西安世茂养老养生文化村项目。2014年9月11日，六建公司与尹某某及案外人杨立签订西安世茂养老养生文化村工程《项目管理目标责任书》，载明：尹某某及杨立为涉案项目的工程管理目标责任人，对项目实行独立核算、自主经营、自负盈亏，并按月进度报量的1%向六建公司交纳企业管理费。2014年9月25日，六建公司下发六建通[2014]79号通知，决定成立六建公司西安世茂养老养生文化村工程项目部（以下简称：项目部），由赵春峰任项目部经理，文兴西、尹某某任项目副经理，陈桂林任技术负责人。2015年1月27日，尹某某代表六建公司的项目部与春业公司签订《建设工程劳务分包合同》及《补充协议》，合同中约定春业公司应向六建公司支付履约、安全保证金300万元并必须支付到甲方指定的银行账户内，《补充协议》中尹某某提供了李某某的个人账户并指定春业公司打入。2015年1月27日涉案分包合同签订当日，春业公司通过孙某甲、孙某乙的账户向李某某的账户共汇入150万元，六建公司的项目部向春业公司出具了收款收据，载明收到春业公司交纳西安世茂养老养生文化村项目保证金150万元。2015年3月至7月，春业公司支付3万元用以租赁房屋居住使用。2015年5月19日，春业公司向六建公司的项目部发去《联系函》，要求落实施工区域、正式施工日期等。2015年9月8日，尹某某向春业公司出具《承诺书》，承诺春业公司交纳的150万元保证金于9月10日退款，退款时间超出一个月则每月赔偿5万元损失。另查明，因合同履行发生纠纷，六建公司与世茂公司一致同意解除了双方就西安世茂养老养生文化村项目签订的《陕西省建设工程施工合同》，春业公司亦未进行施工。原一审法院认为，尹某某代表六建公司与春业公司签订的《建设工程劳务分包合同》依法成立，因六建公司与世茂公司之间的建设工程施工合同已解除，故春业公司与六建公司签订的劳务分包合同已无法实际履行，合同目的无法实现，现春业公司要求解除合同，符合法律规定，依法予以支持。尹某某及杨立与六建公司签订《项目管理目标责任书》的实质系借用六建公司的资质，因杨立未与春业公司产生法律关系，且春业公司未向杨立主张权利，故尹某某及六建公司应连带承担合同解除后的法律责任。因春业公司未进行施工，故合同解除后其交纳的150万元应由尹某某及六建公司连带予以退回。春业公司主张赔偿的损失中，房租3万元符合事实及法律规定，依法予以支持；资金占用费春业公司主张按月息2分自2015年1月18日计算至2019年4月16日，因尹某某曾承诺于2015年9月10日退款，如退款时间超出一个月则赔偿损失每月5万元，故应自2015年10月11日起计算利息至2019年4月16日，另因每月损失5万元的数额过高，且双方之间无按月息2分赔偿损失的约定，所以应按中国人民银行同期贷款利率予以计算；春业公司主张的工人工资无充分证据予以证明，依法不予支持。六建公司主张的春业公司法定代表人周某某与李某某就刑事案件达成的赔偿协议已解决了本案所涉经济纠纷，因其提交的刑事判决书、谅解书及申请该院调取的刑事案件卷宗材料无法证明周某某与李某某约定赔偿的120万元与本案所涉150万元履约保证金的关联性，且周某某无权以个人名义处分公司债权，故对六建公司此主张不予采信。综上所述，尹某某及六建公司应连带返还春业公司工程履约保证金并赔偿损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、解除春业公司与六建公司于2015年1月27日签订的《建设工程劳务分包合同》；二、尹某某与六建公司连带返还春业公司工程履约保证金150万元；三、尹某某与六建公司连带赔偿春业公司房屋租赁费3万元及150万元自2015年10月11日至2019年4月16日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回春业公司的其余诉讼请求。上述给付款项，自本判决生效后二十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32760元、公告费800元，共计33560元（春业公司已预交），由春业公司负担16780元，由尹某某与六建公司共同负担16780元。六建公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原判，改判驳回春业公司的诉讼请求；2、诉讼费由春业公司和尹某某承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、李某某收取150万元与六建公司无关，不能证明是春业公司向六建公司支付的履约保证金。2、按照《建设工程劳务分包合同》约定，春业公司应向六建公司支付履约、安全保证金300万元，并支付到六建公司指定的银行账户内，南通公司仅支付了150万元，而且转入了李某某个人账户，该资金不能认定是履约保证金，作为合同相对方的六建公司也从未收到150万元。3、春业公司与实际收款人就争议的150万元达成共识，再向六建公司主张有敲诈勒索的嫌疑。4、本案中周某某转给李某某了150万元，后李某某不还给周某某，导致发生了周某某故意伤害李某某刑事案件，才有了赔偿协议，这些事情的发生与六建公司无关，150万元的返还责任也不是六建公司的义务。5、尹某某既不是公司的法定代表人、高管等对外代表公司，也不是股东等掌握公司的权力，而是以其个人名义签字签订合同，书写保证、承诺，指示合同相对方向不确定的账户转账，这样的行为，完全不具备表见代理的性质，春业公司也不具备善意这个条件。春业公司辩称，一审已经查明涉案项目是由六建公司承建，六建公司也发文成立了项目部，任命尹某某为项目部负责人，春业公司与六建公司争议的本案合同签订履行。合同签订有六建公司项目部的印章，同时有项目部负责人尹某某的签字，春业公司按照项目负责人的打款指示，也实际支付了保证金，同时项目部向春业公司出具了收款收据，基于以上事实，一审法院对春业公司与六建公司之间存在劳务分包关系的认定符合本案客观事实。项目部作为不具有独立地位主体所产生的债务，六建公司应该承担责任。对于六建公司提到的刑事案件与本案无关，不影响本案双方的权利义务。综上，一审法院认定事实符合案件基本客观情况，责任认定符合事实与法律规定，六建公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回六建公司的上诉请求。本院二审认定事实，二审期间当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院二审认为，本案的主要争议焦点是六建公司是否应返还春业公司工程履约保证金150万元。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，尹某某与六建公司签订的《项目管理目标责任书》载明尹某某为涉案项目副经理，尹某某作为六建公司的委托代理人与春业公司签订了《建设工程劳务分包合同》，合同约定春业公司必须将履约保证金支付到六建公司指定银行账户内。同日，春业公司与尹某某又签订《补充协议》，该《补充协议》指定了春业公司支付履约保证金的具体账户，在没有相反证据证明的情况下，春业公司作为善意相对人，其有理由相信与尹某某签订涉案合同的行为是基于六建公司的委托授权，对于六建公司上诉主张尹某某不构成表见代理的理由，本院依法不予支持。尹某某作为六建公司的委托代理人与春业公司签订了涉案合同，春业公司将150万元转入尹某某指定的账户符合合同约定，且六建公司出具的收款收据摘要载明该款项是涉案项目的劳务保证，应视为春业公司已按涉案合同约定将150万元履约保证金支付给六建公司，六建公司认为其没有收到150万元保证金，不应承担返还责任的上诉请求，本院依法不予支持。关于周某某与李某某因刑事案件达成的赔偿协议，六建公司提交的证据不足以证明与本案存在关联性，六建公司以此认为其不应承担150万元返还责任的主张，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。至于六建公司认为春业公司有敲诈勒索嫌疑的主张，如其有证据证明，可通过刑事报案处理，本案不予涉及。综上所述，六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担。再审中，六建公司提交新证据：西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113刑初421号故意伤害刑事案卷正卷20页、27页、28页；证据卷50页；庭审笔录及《刑事判决书》。证明目的：上述刑事案件的处理足以证明南通春业建筑劳务有限公司主张要求返还的150万，都是其与陕西世茂房地产开发有限责任公司、或李某某个人、或尹某某个人之间的纠纷，并且也已经通过雁塔区法院处理解决。上述经济纠纷即150万完全是周某某与李某某之间的问题，与陕建六建无关，陕建六建对此不应承担责任。春业公司质证意见：真实性认可，证明目的不认可。1、从申请人提交的证据来看，无法看到申请人所述的证明目的。2、只能看出，周某某去索要保证金。基于尹某某的诱导，才导致了后面发生的事实。3、周某某作为春业公司的法定代表人，他对李某某的行为，只是在行使抵销权，刑事案件与本案无关系。申请人提交的证据来看，并没有账务的抵销手续。只是周某某的妻子写的承诺赔偿书，并没有实际履行。 春业公司提交新证据：西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初11254号民事判决。证明目的：刑事案件的赔偿与本案并没有关系。不管是120万，还是该判决书的130万，并没有实际履行。六建公司质证意见：真实性认可，对证明目的不认可，被申请人提交的证据更能证明，孙某甲与周某某所说的赔偿承诺书不是一回事。该案中的130万，与本案的150万并不是一个法律关系。说明履约保证金已进行抵销，只剩了30万。经再审查明，原一、二审认定事实属实。另查，2016年7月5日，周某某的妻子向李某某出具《赔偿承诺保证书》，承诺愿意赔偿李某某住院费、医药费、精神赔偿费和二次手术费共计1300000元。2016年7月15日有周某某签字的欠条一张，载明：“今欠到李某某医药费、精神赔偿费等共计人民币一百三十万元整。欠款人周某某。”同日，李某某出具谅解书，内容为：“关于2015年10月8日13时许，周某某在西安市雁塔区XX学院附近，周某某无故殴打致我伤害案件，致我右肩锁骨粉碎性骨折，现鉴于周某某家属积极向我致歉，并多次请求我谅解，加之周某某和我有经济纠纷，我于2016年7月15日正式对周某某的行为予以谅解。我个人不再对周某某追究他的民事责任和法律责任。”又查，2017年3月22日西安市雁塔区人民法院刑事案件庭审笔录中显示：“审：你和被害人有什么矛盾？周某某答：我们当时签订了一个施工合同，他把我钱骗了，骗了我150万元。审：民事部分怎么解决的？周某某答：他不是欠了我150万元嘛，我把120万元作为民事部分免了，他现在欠我30万元。”再查，2019年李某某以健康权纠纷将周某某起诉至西安市雁塔区人民法院，诉讼请求：1、判令被告周某某立即给付原告住院费、医疗费、精神赔偿费和二次手术费共计1300000元；2、本案诉讼费由被告周某某承担。雁塔区法院于2020年4月21日作出（2019）陕0113民初11254号民事判决，判决驳回李某某的诉讼请求。本院再审认为，从本案证据《项目管理目标责任书》显示，西安世茂养老养生文化村项目的施工人为六建公司，尹某某为管理责任人、项目副经理，尹某某代表六建公司与春业公司签订了世茂养老养生文化村项目的《建设工程劳务分包合同》，对外尹某某代表的是六建公司，六建公司不认可尹某某与该公司之间存在挂靠关系。据此，原一、二审认为《建设工程劳务分包合同》依法成立，但因六建公司与世茂公司之间的建设工程施工合同已解除，故春业公司与六建公司签订的劳务分包合同已不能实际履行，合同目的无法实现，现春业公司要求解除合同，符合法律规定，依法予以支持，并无不当。本案再审中争议的焦点问题主要是：六建公司应否返还春业公司150万元的履约保证金。本案中，尹某某作为涉案项目管理责任人、副经理与春业公司签订了《建设工程劳务分包合同》，合同约定春业公司必须将履约保证金支付到六建公司指定银行账户内。同日，春业公司与尹某某又签订《补充协议》，该《补充协议》指定了春业公司支付履约保证金的具体账户。春业公司按约定将150万元转入指定的账户符合合同约定，且六建公司出具的收款收据摘要亦载明该款项是涉案项目的劳务保证金，应视为春业公司已按涉案合同约定将150万元履约保证金支付给六建公司，六建公司认为其没有收到150万元保证金，不应承担返还责任理由不能成立，依法不予支持。关于六建公司申请再审提出周某某与李某某因刑事案件达成的赔偿协议，春业公司应向李某某主张赔偿的120万元之外的30万元，不应再次向六建公司主张返还150万元保证金。从本案查明的事实看，首先，周某某在刑事案件中并未就涉案的履约保证金150万元和李某某达成民事赔偿和解协议，对此，刑事判决中亦未涉及；其次，周某某的妻子向李某某出具的承诺书的内容中赔偿数额是130万元，亦未明确是以150万元保证金中130万元进行赔偿，且李某某还因该承诺未履行向雁塔区人民法院提起民事诉讼。据此，六建公司提交的证据不足以证明与本案存在关联性，其申请再审认为不应承担150万元返还责任的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2019）陕01民终12970号民事判决。本判决为终审判决。 审 判 长  晏 永 娟审 判 员  齐    放审 判 员   王 笑 天  二〇二〇年十一月十日  书 记 员  王   鑫  1