广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤20民终5530号 上诉人（原审原告）：吕志微，女，1986年7月10日出生，汉族，住广东省中山市*******************。 委托诉讼代理人：王开军，广东雅商（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪方羽，广东雅商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东永怡集团股份有限公司，住所地广东省中山市石岐区*****永欣阁1-3幢二层商城，统一社会信用代码914***********903P。 法定代表人：温少松，董事长。 委托诉讼代理人：黄炳星，广东万**海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄彦斌，广东万**海天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区*****，统一社会信用代码915***********630D。 法定代表人：何永安，董事长。 委托诉讼代理人：周斌，该公司员工。 上诉人吕志微因与被上诉人广东永怡集团股份有限公司（以下简称永怡公司）、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称贵州四建公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初10461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 吕志微上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审法院应将本案中涉嫌经济犯罪的线索及材料移送公安机关立案侦查而未移送。经查，永怡公司在明知涉案房屋已通过抵付协议转让给贵州四建公司的情况下，仍擅自将涉案房屋抵押给兴业银行股份有限公司广州分行（以下简称兴业银行广州分行），办理担保金额为740万元的抵押借款，对涉案房屋买卖交易设置交易障碍，涉案房屋因永怡公司原因无法过户。吕志微认为永怡公司的行为已涉嫌骗取贷款罪，符合骗取贷款罪的追诉标准，向法院提交了申请书，请求将本案中涉嫌经济犯罪的线索及材料移送公安机关立案侦查。然，一审法院未予回应。2.一审法院应审查涉案房屋设立的抵押是否有效而未审查，应依职权追加抵押权人兴业银行广州分行作为第三人而未追加。房屋买卖合同纠纷中涵盖了对房屋设立抵押是否有效的审查。本案中，涉案房屋设立的抵押是否有效直接影响到本案的审理结果，且因本案的特殊性，吕志微除了提起本案诉讼外，并无其它认定抵押无效、撤销抵押权的司法救济途径。故一审法院应在审理房屋买卖合同纠纷中对涉案房屋设立的抵押效力问题进行审查，并依法追加抵押权人兴业银行广州分行作为第三人。二、一审判决将房屋能否办理产权变更登记与房屋能否交付使用混为一谈，适用法律错误。1.房屋设立的抵押只是影响产权的变更登记，并不影响交付使用，抵押权和交付使用是两种不同的法益且不存在冲突。设立抵押权的目的在于实现物的交换价值而不是取得物的所有权，涉案房屋交付给吕志微占有使用，并不影响银行行使抵押权以实现其物质交换价值。根据已审议通过的《中华人民共和国民法典》第四百零六条的规定，抛开涉案房屋上的抵押效力问题，即便涉案房屋因设立抵押无法过户，亦不影响将其交付给吕志微占有使用。2.判决将涉案房屋交付给吕志微占有使用并不存在事实或法律上的障碍。房屋竣工验收后即可向购房人实际交付。本案中，涉案房屋于2018年4月4日通过综合验收，已完全具备交付的条件，并不存在事实或法律上的障碍。 永怡公司辩称：一、本案为房屋买卖合同纠纷，不涉及刑事犯罪。二、吕志微一审的诉讼请求与永怡公司没有直接利害关系。购房意向协议书的当事人系吕志微与贵州四建公司，永怡公司非购房意向协议书当事人，没有直接利害关系，无资格当原告，也就无资格做被告。三、房屋抵付协议书与吕志微没有直接利害关系。房屋抵付协议书的当事人系永怡公司与贵州四建公司，与吕志微没有直接利害关系，吕志微没有任何权利、义务，其无资格起诉永怡公司并提出继续履行房屋抵付协议书的诉讼请求。四、《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉条件的规定，购房意向协议书与房屋抵付协议书的主体不同，权利义务不同，案由不同，不能合并审理。房屋抵付协议书不具有商品房买卖合同的法律效力，因此，不存在商品房购销关系。吕志微非房屋抵付协议书的主体，永怡公司也非购房意向协议书的主体，该两份协议书是各自独立的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认购、预定、预约等协议只有具备商品房销售管理办法第十六条规定的13个条件，才能认定为商品房买卖合同。但房屋抵付协议书不符合该条件。另外，签订房屋抵付协议书后，永怡公司尚未取得商品房预售许可证。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条以及城市商品房预售管理办法第五条的规定，未取得商品房预售许可证的不得进行商品房销售。五、一审判决认定购房意向协议书性质为预约合同正确,预约合同是为将来签订本约而订立的合同，将来的本约由吕志微与贵州四建公司签订。六、一审判决认定购房意向协议书有效属适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”贵州四建公司与吕志微签订购房意向协议书系物权变动设立预约，贵州四建公司与永怡公司只不过签订了以房抵付协议，贵州四建公司还未依法登记涉案房屋不动产权证书，甚至还未占有。其未经依法登记，与吕志微签订的购房意向协议书只成立，依法不发生效力。七、贵州四建公司已在（2019）粤2071民初29340号案的一审庭审自认房屋抵付协议书未实质履行，其尚未取得抵债的房屋。八、房屋抵付协议书尚未最终结算，工程存在中途停止，应以最终结算为准,故永怡公司将房屋抵押贷款不存在过错。九、贵州四建公司未履行房屋抵付协议书的义务,以房屋抵付工程款尚未成立，房屋抵付协议书的内容是以房屋抵付工程款，不属商品房买卖合同。永怡公司未收取贵州四建公司开具的工程款发票，双方未办理财务冲账手续，故房屋抵付协议书不成立。十、房屋抵付协议书与商品房买卖合同的法律后果不同。房屋抵付协议书第四条约定不具有商品房买卖的效力，吕志微与贵州四建公司只属于预约关系，吕志微持意向书主张永怡公司办理不动产权证无法律依据。十一、贵州四建公司未将对永怡公司的房屋转让给吕志微，吕志微与永怡公司未形成债权债务关系，即吕志微未正式购买涉案房屋。十二、吕志微与贵州四建公司不属于债权转让，预约的协议不产生债权转让的法律效力，意向书中未涉及债权转让，且贵州四建公司收取吕志微的款项是诚意金。吕志微向贵州四建公司约定的房价款是6500元每平方米，永怡公司与贵州四建公司约定的5200元每平方米，存在不对等，就不能认定为债务转让。十三、法院已对类似案件认定了永怡公司与业主无商品房买卖关系。十四、吕志微有投诉的权利，但不影响无商品房买卖关系的事实。如果存在商品房买卖关系，相关部门住建局应已对永怡公司进行处理，但至今没有作出任何处理。十五、关于吕志微报案，公安机关已告知属于经济纠纷不予受理。 贵州四建公司辩称：1.贵州四建公司与永怡公司签订的房屋抵付协议书符合双方的真实意思表示，未违法法律及行政法规的强制性约定，合同应合法有效，永怡公司应当履行相关的义务。贵州四建公司与永怡公司是否最终办理结算以及财务流程并不影响房屋抵付协议的效力。抵付协议的第一段已经载明双方同意的抵付工程款金额，且实行多退少补原则。2.根据抵付协议第3页第一段第二行约定，永怡公司是同意贵州四建公司对所抵付的房屋进行转让，该页的第四段也载明了收取购房款的方式，永怡公司由贵州四建公司收取购房款抵付工程款，永怡公司出具购房收据，最终由贵州四建公司出具发票。该段表明永怡公司是自愿履行协议，所以贵州四建公司不需要再行转让与购房者签订的协议。永怡公司应履行合同约定的义务。3.贵州四建公司已经履行完毕与吕志微签订购房意向协议书的约定义务，请法院驳回吕志微的上诉请求。 吕志微向一审法院起诉请求：1.确认吕志微与贵州四建公司签订的《购房意向协议书》有效，判令永怡公司、贵州四建公司继续履行合同；2.永怡公司在判决生效之日起7日内与吕志微签订永怡聚豪园西苑5栋20层01号房屋的《商品房买卖合同》并办理登记备案；3.永怡公司协助吕志微办理永怡聚豪园西苑5栋20层01号房屋的不动产权证；4.永怡公司在判决生效之日起7日内将聚豪园西苑5栋20层01号房屋交付给吕志微占有、使用。 一审法院认定事实：1.2016年6月15日，永怡公司与贵州四建公司签订房屋抵付协议书，载明贵州四建公司承建永怡公司的中山聚豪园西苑工程前期已完工工程款确认约为42000000元（最终以审定的结算为准），永怡公司同意将聚豪园西苑的房产（房号分别为：5栋：1301房、1401房、1501房、1601房、1701房、1801房、2001房、2101房、2201房、2301房、2401房、2501房、2701房、2801房、2901房、3001房、3201房、1602房、1702房、1802房、1902房、2002房、2102房、2202房、2302房、2402房、2502房、3202房、2504房、2604房、3004房、3204房；6栋：1101房、1201房、1301房、1501房、1601房、1701房、2101房、2201房、2301房、2601房、1302房、1702房、1902房、2602房）用于抵付该工程前期已完工工程款，永怡公司同意将以上46套房产按5200元/平方米（该单价贵州四建公司只承担建安营业税），总价共为36475088元作为永怡公司支付贵州四建公司承建中山聚豪园西苑工程2014年8月前完成工程的工程结算款，以上抵付金额多退少补，所抵房屋贵州四建公司可自用、转让或委托永怡公司销售，如属贵州四建公司抵债转让，超出均价部分增加的税费由贵州四建公司承担。贵州四建公司提供上述46套房屋产权人名称给永怡公司，永怡公司负责签订《商品房买卖合同》，办理备案登记及产权证，所产生的税费由购房者承担。该部分房源由永怡公司委托贵州四建公司收取购房款作为抵付工程款，永怡公司出具收据给购房者，贵州四建公司向永怡公司出具收款证明，最后贵州四建公司向永怡公司统一出具建安发票。协议书已明确约定每户房屋对应的建筑面积、折后单价及总价，还约定了其他条款。 2.2016年9月21日，吕志微与贵州四建公司签订购房意向协议书，载明因贵州四建公司与永怡公司签订房屋抵付协议书，因此贵州四建公司已取得本合同涉及房产的处置权。协议约定吕志微意向购买贵州四建公司享有处置权的位于中山永怡聚豪园西苑5栋20层01号房，建筑面积约为154.68平方米，按6500元/平方米单价计算购房款，总购房款为1005420元；吕志微在签订该协议后三日内自愿向贵州四建公司支付意向购房诚信金300000元，贵州四建公司收到诚信金后三个工作日内负责办理吕志微与永怡公司签订所购房屋的认购书和开具永怡公司的收款收据；该诚信金在永怡公司本项目房产的预售许可证办理完毕后，即自动转为吕志微的购房款；剩余购房款在本项目房产的预售许可证办理完毕后，收到贵州四建公司发出的通知书之日起七天内一次性全额付清，付清剩余款项后，则贵州四建公司配合吕志微与永怡公司签订正式商品房买卖合同的手续；房屋办理备案登记及产权证等手续所产生的税费、规费全部由吕志微承担；本协议不具有商品房买卖合同效力，具体内容最终以吕志微与永怡公司签订的商品房买卖合同为准；正式的商品房买卖合同签订并付清全部购房款后，本协议自动失效。合同还约定了其他条款。协议签订后，吕志微向贵州四建公司支付了300000元购房款。 3.一审法院另案审理并已判决生效的（2017）粤2071民初2727号案查明：包括案涉房产在内的由永怡公司在中山市火炬开发区*******开发的西苑商品房项目于2017年1月12日取得预售许可证。 4.一审庭审中，贵州四建公司称其与吕志微签订购房意向协议书后已经向永怡公司送售房登记表及意向书通知永怡公司。永怡公司对此不予确认。 5.涉案商品房已办出不动产权证[不动产权证号为粤（2018）中山市不动产权第0197184号]，权利人为永怡公司，该商品房已于2017年2月4日抵押给兴业银行股份有限公司广州分行（以下简称兴业银行），被担保主债权数额为740万元。 6.一审庭审中，贵州四建公司确认已收到涉案商品房的300000元购房款。 一审法院认为，本案系商品房预约合同纠纷。吕志微与贵州四建公司签订的购房意向协议书，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法有效，双方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点有：1.吕志微的诉讼请求是否超诉讼时效的问题；2.吕志微要求永怡公司与其签订涉案房屋的商品房买卖合同并办理登记备案应否支持；3.吕志微要求永怡公司协助其办理涉案房屋的不动产权证及交付使用应否支持；4.贵州四建公司的合同义务问题。 关于焦点一。购房意向协议书约定，吕志微在涉案房屋所在房产项目的预售许可证办理完毕后，收到贵州四建公司发出的通知书之日起七天内一次性全额付清剩余购房款，则贵州四建公司配合办理吕志微与永怡公司签订正式商品房买卖合同的手续。该协议书并未约定贵州四建公司向吕志微寄发通知书的期限，贵州四建公司没有提交证据证明其已向吕志微寄发通知书办理后续购房手续，即吕志微向贵州四建公司主张履行合同义务的诉讼时效尚未起算，故吕志微提起本案诉讼，没有超过诉讼时效。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，虽然购房意向协议书没有约定贵州四建公司在涉案房产项目的预售许可证办理完毕后多长时间内向吕志微发出通知书配合吕志微办理与永怡公司签订正式《商品房买卖合同》的手续，但理应在合理期限内。涉案房产项目取得预售许可证至今已3年，显然超出了合理期限，吕志微有权要求贵州四建公司协助吕志微与永怡公司签订涉案商品房买卖合同后由永怡公司办理涉案商品房的不动产权证书。现因永怡公司明确表示不同意按购房意向协议书与吕志微签订商品房买卖合同，而根据《中华人民共和国合同法》第四条规定，永怡公司依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，故吕志微要求与永怡公司签订合同并办理登记备案的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于焦点三。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”及《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。”因涉案房屋已于2017年2月4日登记抵押，抵押人永怡公司对涉案房屋不享有完整所有权、不能完全支配及处理涉案房屋，故在涉案房屋无法继续转让的情况下，吕志微主张永怡公司协助其办证并交付使用，属于事实上不能履行，一审法院不予支持。 关于吕志微主张贵州四建公司继续履行合同的问题。如前所述，贵州四建公司的合同义务，已因永怡公司对上述事宜存在事实上的履行不能而难以实施亦不能实现目的，故一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百一十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认吕志微与贵州四建公司于2016年9月21日签订的购房意向协议书合法有效；二、驳回吕志微的其他诉讼请求。一审案件受理费13848元，减半收取计6924元，由吕志微负担。 本院二审期间，吕志微提交如下证据：1.《联名举报投诉信》复印件；2.授权委托书复印件；3.粤银保监举【2020】A0490号续1《银行保险违法行为举报事项告知书》复印件；4.刑事控告书；5.报警回执；6.案件进度查询告知书。拟共同证明本案存在中止审理事由。7.《银行保险违法行为举报调查意见书》;8.《对〈银行保险违法行为举报调查意见书〉的回复》。拟共同证明兴业银行广州分行向一审法院提供的证据与事实不符。经质证，永怡公司认为：证据1、证据2的真实性、合法性、关联性不确认；证据3真实性无法核实，与本案无关联，银保监会的处理结果不影响本案的处理，无中止审理必要；证据4的真实性、合法性、关联性不确认；证据5、证据6的真实性由法院认定，但不确认关联性。公安局并没有立案，本案不存在犯罪；证据7真实性无异议，关联性不予确认；证据8真实性、合法性关联性均不确认。贵州四建公司认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。贵州四建公司、永怡公司均未提交新证据。 一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。 本院认为，本案为商品房预约合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。吕志微与贵州四建公司签订的购房意向协议书，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法有效，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：吕志微主张与永怡公司签订商品房买卖合同并办理登记备案、永怡公司协助办理涉案房屋不动产权证及交付使用的请求应否支持。 根据已查明的事实，永怡公司与贵州四建公司签订房屋抵付协议书，约定由永怡公司将包括涉案房屋在内的46套房产用于抵付欠付贵州四建公司的工程款。随后，吕志微与贵州四建公司签订购房意向协议书，载明因贵州四建公司与永怡公司签订房屋抵付协议书，因此贵州四建公司已取得本合同涉及房产的处置权。协议约定吕志微意向购买贵州四建公司享有处置权的涉案房屋，吕志微付清相关款项后，贵州四建公司配合吕志微与永怡公司签订正式的商品房买卖合同。双方还约定，本协议不具备商品房买卖合同效力，具体内容最终以吕志微与永怡公司签订的商品房买卖合同为准。吕志微依据上述两份协议书主张永怡公司、贵州四建公司履行合同，由永怡公司与其签订商品房买卖合同及办理登记备案、永怡公司协助办理涉案房产不动产权证及交付房屋。对此，本院认为，购房意向协议书虽然对涉案房产价款、面积、付款方式等作出了约定，但尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。且双方在购房意向协议书中明确约定了将来由贵州四建公司配合吕志微与永怡公司签订正式的商品房买卖合同，故购房意向协议书的性质为预约合同。预约合同是当事人为了将来订立确定性本约而预先达成的书面允诺或协议。预约和本约的最主要区别在于预约合同以将来签订本约为目的，本约的最终达成，通常还需要当事人进一步磋商。因此，当事人无法达成本约的情况下，一方当事人主张依据预约合同请求与对方当事人签订本约，有违预约合同的合同目的，也与当事人意思自治原则不符。现永怡公司明确表示不同意与吕志微签订商品房买卖合同，故吕志微请求判令永怡公司与其签订商品房买卖合同并办理登记备案，理据不足。基于此，由于吕志微与永怡公司并无商品房买卖合同关系，故吕志微主张永怡公司协助办理涉案房地产权证及交付房屋的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案是否涉及经济犯罪应移送公安机关的问题。因吕志微已向公安机关报案，反映其认为构成犯罪的相关线索，故本院对此不再处理。本案系房屋买卖合同纠纷，如前所述，本院对吕志微请求与永怡公司签订商品房买卖合同不予支持，也即吕志微不享有对涉案房产的任何权利。永怡公司将涉案房屋抵押给银行与本案处理结果不具有关联性。故对其主张中止本案审理的意见，本院不予采纳。同理，吕志微上诉认为一审法院未追加银行作为第三人参加诉讼程序违法的意见，本院亦不予采信。 另外，当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。 综上，上诉人吕志微的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13848元，由上诉人吕志微负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 玲 审判员 刘 通 审判员 赖晓筠 二〇二〇年十一月十六日 书记员 郭燕婷