河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14409号上诉人(原审原告)：丁锐，女，1992年1月20日出生，回族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：田立平，河南周运昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州茉莉亚整形美容服务有限公司，住所地郑州市金水区金水路****裙房****。法定代表人：韩静，该公司经理。委托诉讼代理人：李浩然，该公司工作人员。原审被告：北京新氧科技服务有限公司，住所地，住所地北京市朝阳区阜通东大街**院**楼******iv>法定代表人：金星。上诉人丁锐因与被上诉人郑州茉莉亚整形美容服务有限公司（以下简称茉莉亚公司）及原审被告北京新氧科技服务有限公司（以下简称新氧公司）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初20878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人丁锐的委托诉讼代理人田立平，被上诉人茉莉亚公司的委托诉讼代理人李浩然到庭参加诉讼，原审被告新氧公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁锐上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持丁锐的上诉请求；3.茉莉亚公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定丁锐承担侵权责任的30%份额，属认定事实错误。2019年1月2日、2019年3月25日，丁锐两次在茉莉亚公司处注射肉毒素，每次400单位。注射之前，丁锐均向茉莉亚公司进行了咨询，得到茉莉亚公司的肯定答复后才进行了注射，特别是2019年3月23日，丁锐告知茉莉亚公司第一次注射后，出现了头痛、恶心、腿抽筋等现象，但茉莉亚公司告知丁锐是正常反应，第二次注射效果更好，丁锐才放心在茉莉亚公司进行了第二次注射。2019年3月30日，丁锐出现了肉毒素严重中毒症状，紧急住院治疗。2019年4月19日，丁锐中毒症状缓解出院。在该医疗事故中，丁锐尽到了应尽的注意义务，没有过错。只是由于茉莉亚公司严重违反医疗操作规程，造成丁锐肉毒素中毒的严重后果。所以，茉莉亚公司应当承担全部责任。一审法院判决上诉人承担30%责任，与事实不符，与法律精神相悖，更有失公允；2.一审法院计算上诉人的误工费、护理费数额错误。根据医嘱，丁锐误工费和护理费应当是出院后至少6个月，且丁锐住院治疗20天，所以茉莉亚公司应当赔偿丁锐的误工费和护理费至少应当在6个月加20天以上，但一审法院却认定丁锐误工费5个月，护理费3个月，明显错误。丁锐在住院期间，病情较重，全部由其母亲照料，且丁锐提交了其母亲因对其进行护理而减少的工资收入证明，根据法律规定，法院应当依法支持丁锐母亲在其住院期间因护理而减少的收入；3.一审法院认定没有对丁锐造成精神损害错误。在整个诊疗过程中，丁锐处处小心谨慎，害怕出现造成自己身体伤害的情形，但结果却因为茉莉亚公司严重违反医疗操作规程和不负责任，造成了丁锐中毒的严重后果，给丁锐身体和精神都造成了严重的伤害。丁锐出院后与被上诉人协商赔偿事宜，茉莉亚公司均不予赔偿且态度恶劣，茉莉亚公司的行为给上诉人造成了严重的精神损害，应承担给丁锐造成的精神损失费。茉莉亚公司辩称，一审法院适用的法律和事实都非常清楚，茉莉亚公司也没有提供其他新的证据，希望和请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。丁锐向一审法院起诉请求：1.判令茉莉亚公司支付医疗费、误工费、交通费、伙食补助费、营养费、护理费、精神损失费共计182061.02元；2.判令新氧公司退还医药费482元；3.判令新氧公司与茉莉亚公司对丁锐的赔偿承担连带责任；4.判令茉莉亚公司、新氧公司承担本案的诉讼费用、鉴定费用及其他费用。一审法院认定事实：1.2019年1月2日，丁锐在茉莉亚公司处进行A型肉毒素注射腓肠肌，并于当日签订知情同意书及风险告知。2019年3月25日，丁锐在茉莉亚公司处进行A型肉毒素注射腓肠肌，并于当日签订知情同意书及风险告知。2．2019年3月30日丁锐因头晕、乏力等症状，在太和县人民医院进行诊断，诊断结果为药物性肌张力障碍。3.2019年3月31日丁锐前往郑州大学第一附属医院进行治疗，郑州大学第一附属医院出具诊断证明书一份，载明，丁锐于2019年3月31日经我科检查，就诊情况为患者体格指数等同常人，肌力较弱，诉头晕、耳鸣、腹胀、吞咽困难、视力模糊。初步诊断为肉毒素中毒，处理意见为住院治疗。丁锐于2019年3月31日入院，2019年4月20日出院，共计住院20天。4．经丁锐申请，一审法院委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对茉莉亚医院为丁锐注射肉毒素的行为是否存在过错及过错参与度进行鉴定；茉莉亚医院的诊疗行为与丁锐肉毒素中毒之间是否存在因果关系进行了鉴定。上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定定所于2020年9月4日出具沪润司鉴［2019］临鉴字第58号司法鉴定意见书一份，鉴定意见书载明：“郑州茉莉亚整形美容服务有限公司对被鉴定人丁锐的诊疗行为存在医疗过错，其医疗过错与被鉴定人丁锐的损害后果之间存在因果关系，建议原因力大小为主要”。5．丁锐因此次纠纷委托鉴定机构共计花费鉴定费用16000元。一审法院认为，丁锐至茉莉亚公司处进行A型肉毒素注射腓肠肌，茉莉亚公司对其进行了A型肉毒素注射腓肠肌，经鉴定茉莉亚公司对丁锐的诊疗行为存在医疗过错，其医疗过错与被鉴定人丁锐的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为主要。经审理原审法院认为茉莉亚公司对于丁锐的损害后果过错参与度应为70％，茉莉亚公司应承担相应的赔偿责任。丁锐诉求的损失有：1.购针款5120元，太和医院医疗费963.92元，予以支持；2.丁锐母亲护理费30566.1元及六个月护理费19761元，丁锐提交的证据不足以证明其母亲在其住院期间全时间段对其进行护理，且参照丁锐病情，一审法院认为其无需专人全时间段进行护理，护理期限亦达不到6个月之久，故对该部分费用一审法院按照居民服务业标准39522元／年，支持三个月，共计9880.5元；3.误工费67000元，丁锐主张按照每月薪资10000元计算其误工损失，结合丁锐提交的银行流水，一审法院予以认可。参照丁锐病情及治疗情况，误工期限原审法院酌定为5个月，共计支持50000元；4.营养费1050元，住院伙食补助费1050元，一审法院予以支持；5.康复检查费4500元，证据不足，不予支持，丁锐可于该费用真实发生后另行起诉；6.交通费2050元，予以支持；7.精神损失费50000元，不予支持；8.鉴定费16000元，予以支持。以上共计86114.42元，应由茉莉亚医院负责赔偿60280.1（86114.42＊70％）元。茉莉亚公司共计应向丁锐赔偿各项损失60280.1元。丁锐提交的证据不足以证明新氧公司存在过错，故对其要求新氧公司赔偿的诉求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、郑州茉莉亚整形美容服务有限公司于判决生效后十日内赔偿丁锐各项损失共计60280.1元；驳回丁锐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1975元，由丁锐负担1323元，郑州茉莉亚整形美容服务有限公司负担652元。本院二审期间，当事人双方未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，丁锐在一审期间陈述：“第一次在茉莉亚公司处注射后头痛、恶心、腿抽筋等不良反应”，说明丁锐在第一次注射后就出现不适反应，结合知情同意书，丁锐应当及时就诊以诊断身体不适原因并给予适当治疗，但丁锐未尽到谨慎的注意义务，又进行二次注射，对损害结果的发生，具有一定过错。一审法院根据鉴定意见，结合争议双方的过错程度以及对损害结果提供的原因力大小，厘定是非、划分责任，处理适当，应予维持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”，在卷证据并不能证明因加害行为造成严重损害结果，因此，一审法院依据现有证据未支持精神损害抚慰金，并无不当；另，一审法院根据损害结果，确定误工费、护理费的计算标准和期限，亦无不当，应予维持。综上所述，丁锐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4261元，由丁锐负担。本判决为终审判决。审判员  刘皓二〇二〇年十一月四日书记员  王蕊