广东省揭阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤52民终668号上诉人（原审原告）：林贵彬，男，1975年3月12日出生，汉族，住广东省普宁市。上诉人（原审原告）：李金梅，女，1980年7月17日出生，汉族，住广东省普宁市。被上诉人（原审被告）：杨赛标，男，1963年4月16日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。上诉人林贵彬、李金梅因与被上诉人杨赛标占有保护纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2019）粤5281民初2418号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。林贵彬、李金梅上诉请求：1.撤销普宁市人民法院(2019)粤5281民初2418号民事裁定书；2.判令被上诉人杨赛标依照《执行和解协议书》约定，归还上诉人林贵彬、李金梅位于普宁市流沙东街道斗文村中东起第1至第4间铺面的使用权及其地下室一层和地面共八层高楼房及附属设施的所有权、收益权(估价人民币(下同)300万元)；3.判令被上诉人杨赛标将依照《执行和解协议书》收取的上述房屋权属来源协议书原件1份、收据8份(其中农村集体经济组织统一收款收据原件6份、复印件2份)、斗文村民委员会证明原件1份归还上诉人林贵彬、李金梅；4.判令被上诉人杨赛标拆除建筑围墙、恢复房屋原状，并按房屋面积赔偿上诉人林贵彬、李金梅的租金损失32300元(面积共1900平方米，每平方米每月租金8.5元，自2018年8月11日起暂计至起诉之日止)；5.判令被上诉人杨赛标承担本案一切诉讼费用。事实与理由：一、原审适用法律不当，依法应予纠正。1.原审处理本案所适用的是《全国民事商事审判工作会议纪要》(法(2016)399号)(下称《全国纪要》)和广东省高级人民法院《全省民事商事审判工作会议纪要》(粤高法发(2012)240号)(下称《全省纪要》)。这两个文件既不是法律法规，也不是司法解释，不能在裁判文书中直接援引来处理案件。原审裁定直接适用这两个文件处理本案违反了法律规定，依法应予纠正。2.退一步说，即便是适用上述两个文件作为裁判依据，本案的情形也不符合上述两个文件规定的情形。首先，《全国纪要》第21条规定“当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的……应驳回起诉”但本案并非确认之诉，当事人并未请求确认权属，本案案由是占有保护纠纷，当事人的诉讼请求是请求返还财产和赔偿损失，完全不符合《全国纪要》规定的情形。其次，《广东纪要》第69条规定“但如当事人的诉讼请求涉及违法用地或违法建筑…不予受理，告知当事人先向行政主管部门申请处理”，本案涉案土地和房屋是上诉人林贵彬、李金梅合法取得，有斗文村民委员会开具的证明可以证实，本案没有证据显示涉案土地和房屋属于违法用地或违法建筑，且双方当事人对涉案土地和房屋的合法性均未提出异议，执行法院普宁市人民法院对此也未提出异议。如果涉案土地和房屋存在违法性的问题，普宁市人民法院就不可能进行查封，双方就不可能达成《执行和解协议书》，普宁市人民法院也不可能作出裁定书，确认“申请执行人与被执行人已达成分期还款的和解协议，终结本次执行”。所以本案不符合《广东纪要》规定的情形。本案涉案土地和房屋是上诉人林贵彬、李金梅合法取得的财产，并不需要进行权属的确认，本案当事人的诉讼请求也未涉及权属的确认。原审适用《全国纪要》第21条和《广东纪要》第69条来处理本案，完全是为了推开责任，对本应进行处理的案件不进行处理，显然违反了法律规定，请二审法院依法进行审查，作出公正的裁决。3.纵观本案一审、二审和重审的审理过程，揭阳市中级人民法院在(2019)粤52民终386号民事裁定书中，其发回重审的理由是遗漏当事人，并不是说本案属于应驳回起诉的情形，双方当事人也从未想到本案会被裁定驳回起诉。原审没有按照揭阳中院的裁定进行处理，驳回当事人的起诉不当，应予纠正。二、本案应支持上诉人林贵彬、李金梅的诉讼请求。本案的事实清楚，上诉人林贵彬因民间借贷纠纷，经普宁市人民法院判决，应归还被上诉人杨赛标300万元。2014年12月22日；被上诉人申请对上诉人强制执行。2015年8月19日，上诉人与被上诉人达成《执行和解协议书》，协议分期还款，将涉案土地和房屋及附属设施的所有权、收益权以价款总计300万元，将该转让款抵还被上诉人的借款本息。上诉人于协议签订之日起三年内还清，于每年8月10日前付还100万元的方式回购本协议标的。协议签订后，上诉人已于2016年8月3日、2017年8月7日及2018年8月9日向被上诉人各支付了100万元。2019年9月13日，普宁市人民法院也作出了结案通知书，确认上诉人已向被上诉人履行了全部还款义务，被上诉人理应将涉案土地和房屋及协议书原件等无条件归还上诉人。在这种事实非常清楚，证据非常充分的情况下，法院没有理由不判决支持上诉人的诉讼请求。事实上被上诉人杨赛标在其原二审的上诉状中也明确自认：“在被上诉人按照《执行和解协议》履行了300万元的付款义务，理应将涉案房屋返还予被上诉人”。上述事实表明，如果被上诉人不将涉案房屋返还给上诉人，等于是被上诉人既拿走了上诉人价值300万元的楼房，同时又收取了上诉人人民币300万元，两项合计600万元。被上诉人的行为合法吗?上诉人的诉求真的应当被驳掉吗?三、本案被上诉人杨赛标行为涉嫌诈骗犯罪。2016年4月25日，被上诉人杨赛标与陈汉松签订《楼房转让合同》，将涉案的上述楼房自东起第1至第4间铺面八层高楼房及其地下室一层以358万元的价格卖给了陈汉松。之后，被上诉人杨赛标隐瞒楼房卖掉的事实，又分别在2016年8月3日、2017年8月7日、2018年8月9日，以上诉人仍欠钱需还款为由，收取上诉人人民币各100万元，总共合计人民币300万元。2015年10月21日，被上诉人杨赛标向上诉人明确表示：“你要是逐年还我钱，我就逐年把产权还给你”(原一审已质证录音证据)。很明显，被上诉人杨赛标的行为已经涉嫌诈骗犯罪。林贵彬、李金梅向一审法院起诉请求：1．判令被告杨赛标依照《执行和解协议书》约定，归还原告林贵彬、李金梅位于普宁市流沙东街道斗文村中，东起第1至第4间铺面用地的使用权及其地下室一层和地面上八层加楼阁房屋及附属设施的所有权、收益权；2．判令被告杨赛标依照《执行和解协议书》收取上述房屋权属来源协议书原件1份、收据8份（其中农村集体经济组织统一收款收据原件6份、复印件2份）、斗文村民委员会的证明原件1份及手写买卖合同归还两原告；3．判令被告杨赛标拆除筑建围墙、恢复房屋原状；并按房屋面积（面积共1900平方米，每平方米每月租金8.5元计算，自2018年8月11日起暂计至起诉之日止）赔偿两原告的租金损失32300元；4．判令被告杨赛标承担本案一切诉讼费用。一审法院认为：根据《全国民事商事审判工作会议纪要》[法(2016)399号]第21条关于违法建筑相关纠纷的处理问题的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认可和处理，属于国家有关行政机关的职责范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应予以受理；已经受理的，应驳回起诉。广东省高级人民法院《全省民事商事审判工作会议纪要》[粤高法发（2012）240号]第69条规定，当事人因农村宅基地或者房屋买卖合同引发的纠纷，属于平等主体之间的民事法律关系,应作为民事案件受理。但如当事人的诉讼请求涉及违法用地或违法建筑，需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系的，不予受理，告知当事人先向行政主管部门申请处理。本案中,原、被告就涉案楼房进行抵债并约定了附条件回购的合同，至本案辩论终结前，涉案房屋及土地均未取得行政主管部门批准或者补办的手续，因原告的诉讼请求与被告的反诉请求涉及对该建筑权利归属及内容认可和处理，原、被告应先向行政主管部门申请处理，故应驳回原告的起诉和被告的反诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：一、驳回原告林贵彬的起诉；二、驳回被告杨赛标的反诉。本院认为：本案系因上诉人林贵彬、李金梅与被上诉人杨赛标履行执行和解协议引起的纠纷。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十六条规定“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。”依据上述规定可知，执行和解的被执行人具有针对执行和解协议提起诉讼的资格。同时，由于执行和解是由双方当事人经过自愿协商而作出的共同意思表示，是当事人意思自治的产物。因此，按照公平原则，当被执行人依协议履行全部义务而申请执行人未按和解协议履行，被执行人认为自身的合法权益受到侵害时，也应给予被执行人相应的救济途径，即对履行和解协议产生的争议提起诉讼的权利。本案中，林贵彬、李金梅作为执行和解的被执行人，已按和解协议履行义务而对方未按协议执行，林贵彬、李金梅故此起诉要求杨赛标履行和解协议确定的义务，符合人民法院民事案件立案条件，应予以受理并进行审理。综上，原审裁定驳回起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省普宁市人民法院（2019）粤5281民初2418号民事裁定；二、本案指令广东省普宁市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 阳审 判 员  李洁新审 判 员  徐跃鹏二〇二〇年十一月二日法官助理  张伟娜书 记 员  汤雪佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。