浙江省宁波市海曙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0203刑再4号 原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 原审被告人葛某，男，1983年3月19日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地浙江省宁波市宁海县。2017年5月16日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被宁海县公安局抓获，次日被取保候审，同年9月12日因犯容留他人吸毒罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。2018年12月7日因吸毒被宁海县公安局行政拘留十五日。2018年12月28日因吸毒被宁海县公安局行政拘留十五日。2019年3月2日因吸毒被宁海县公安局行政拘留十五日。2019年7月12日因吸毒被余姚市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月21日被宁波市公安局海曙分局抓获，同年11月23日被取保候审，2020年7月25日被逮捕，同年7月26日变更为监视居住，同年8月26日被逮捕，同日被本院以犯贩卖毒品罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。现羁押于宁波市海曙区看守所。 浙江省宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人葛某犯贩卖毒品罪一案，本院于2020年8月26日作出（2020）浙0203刑初656号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省宁波市海曙区人民检察院于2020年9月9日向本院发出再审检察建议书，认为有新的证据证明原判决确有错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，本院于2020年9月27日作出（2020）浙0203刑监1号再审决定书，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员易娟出庭履行职务。原审被告人葛某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审公诉机关指控：2019年11月20日晚，被告人葛某在其位于宁海县跃龙街道草湖村的住所内，卖给胡某甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）2个，收取毒资人民币1500元；卖给赖某甲基苯丙胺1个，收取毒资人民币800元。 公诉机关认为被告人葛某违反国家毒品管理法规，明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人葛某系累犯，应从重处罚。被告人葛某自愿认罪认罚，可从宽处理。建议判处被告人葛某有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。 被告人葛某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用速裁程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 原审认为，公诉机关指控被告人葛某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人葛某被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。被告人葛某到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可从轻处罚。公诉机关量刑建议适当。作案工具，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：被告人葛某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 再审审理中，检察机关认为原判认定的原审被告人葛某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，但现有新的证据证明原审被告人葛某因犯容留他人吸毒罪在2017年9月12日被宁海县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，该判决一直未予执行，故对原审被告人葛某不应认定为累犯，而应当对其新犯的罪作出判决，与前罪数罪并罚。 原审被告人葛某对原审认定的事实、证据以及本案再审提出的新证据及相应的再审意见均无异议，承认其于2017年9月12日被宁海县人民法院判处有期徒刑六个月后，所判刑罚一直未予执行。 经再审审理查明，原审被告人葛某犯贩卖毒品罪的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，2017年9月12日，原审被告人葛某因犯容留他人吸毒罪被宁海县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，案号为（2017）浙0226刑初494号。2020年9月8日，经宁波市公安局海曙分局石碶派出所调查发现，（2017）浙0226刑初494号刑事判决生效后，因原审被告人葛某身体原因，未对其收监，且一直未做司法鉴定，至今未执行该判决。 上述事实，有扣押决定书、微信聊天记录、通话记录、行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明、证人胡某、赖某、韦某的证言、辨认笔录、搜查笔录、（2017）浙0226刑初494号刑事判决书、宁海县公安局梅林派出所的抓获经过、立案决定书、取保候审决定书、被告人葛某的讯问笔录、宁波市公安局海曙分局石碶派出所出具的情况说明、宁海县看守所不予／暂不收押通知书等证据予以证实，足以认定。 本院再审认为，原审被告人葛某违反国家毒品管理规定，明知是甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控原审被告人葛某犯贩卖毒品罪的罪名成立。原审被告人葛某能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审被告人葛某因犯容留他人吸毒罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑六个月，该判决一直未予执行，故其前罪刑罚尚未执行完毕，不应认定为累犯。本案之罪属于在判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的情形，应当对新犯的罪作出判决，并与前罪实行数罪并罚。原审被告人葛某的违法所得予以追缴，供犯罪所用的手机一部予以没收。原审以前罪刑罚已执行完毕而认定葛某系累犯不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）浙0203刑初656号刑事判决。 二、原审被告人葛某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，与原犯容留他人吸毒罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元实行并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月26日起至2021年8月18日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 三、原审被告人葛某的违法所得人民币2300元予以追缴，供犯罪所用的手机一部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  俞 洁 审 判 员  张 磊 审 判 员  罗书君 二〇二〇年十一月十六日 代书记员  吴益梅 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条第一款第（三）项（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；