辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1281号 上诉人（原审被告）：王利家，男，1987年1月1日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 被上诉人（原审原告）：辽宁振升建设工程有限公司，住所地盘锦市大洼区辽河三角洲新材料园区。 法定代表人：魏振江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈硕瑞，男，辽宁振升建设工程有限公司法务部职工。 上诉人王利家因与被上诉人辽宁振升建设工程有限公司（以下简称辽宁振升）劳动争议纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院(2020)辽1104民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王利家、被上诉人辽宁振升的委托诉讼代理人陈硕瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王利家上诉请求：原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。事实和理由：1、原审法院认定的基础事实为“2019年8月，上诉人经孙岩面试招用到被上诉人北厂部分钢结构喷漆及组装项目从事喷漆工作”，这一认定已明确上诉人为被上诉人北厂工人，双方当然存在劳动关系，但一审法院在认定这一事实的基础上，却因为被上诉人没有履行法定义务——与劳动者签订书面劳动合同、建立职工名册等，而将本应由被上诉人承担的该项举证责任强加给上诉人，进而称无法认定上诉人与被上诉人间的事实劳动关系是错误的；2、一审庭审中已明确北厂厂长为被上诉人任命且孙岩是上诉人王利家所在队的队长这一事实，招聘上诉人入职只是孙岩受被上诉人支配与管理的结果，且被上诉人称将北厂项目分包给孙岩，没有提供任何证据；3、被上诉人提供的证据《借条》上明确记载上诉人妻子借款事由为上诉人在被上诉人单位工作期间受伤所需。这一证据足以说明被上诉人在事情发生时根本没有否认双方存在劳动关系这一事实；4、被上诉人法定代表人支付给孙岩队的8月份工资表中有上诉人的名字，这一事实说明双方之间存在工资支付记录且9、10月份工资均由被上诉人通过第三方直接支付给上诉人，并未通过孙岩；5、原审法院完全忽略了被上诉人已为上诉人投保了意外保险并已理赔这一足以说明双方存在劳动关系的事实，进而对被上诉人在保险公司出具的《意外事故证明》中已明确承认上诉人为其员工的事实只字不提；6、原审法院适用法律不当。 辽宁振升辩称，一审判决合理合法，请求二审法院依法支持并驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人与被上诉人不存在事实上的劳动关系，2019年8月被上诉人因生产需要，将北厂部分钢结构喷漆及组装工作交由案外人孙岩承揽，孙岩为完成所包的工作自主对外招聘临时工作人员30人，其中包括上诉人。上诉人为孙岩提供劳务工作期间劳务费用均由孙岩负责，被上诉人只对孙岩进行结算。至2019年11月6日上诉人受伤入院，经孙岩及上诉人家属请求，被上诉人借给上诉人医疗费用。而上诉人利用一张自己书写的《意外事故证明》，该证明虽然有公章但无时间，且该证明来源不明，从证据形式上看不真实也不合法显然为无效证据。其用于证明自己是为被上诉人工作，被上诉人不能认同；2、被上诉人从未否认上诉人从事的不是喷漆，可是该工作并不是被上诉人直接安排或指使的，上诉人的工作是由案外人孙岩安排的，而孙岩在被上诉人北厂承揽的项目就是喷漆和钢结构组装。在一审庭审中上诉人清楚的知道北厂除厂长外无正式员工，所有在册的正式工人均在南厂工作，北厂的项目均发包给个人承揽。被上诉人对北厂的管理模式也只有一个，即被上诉人只派出厂长一名负责监督承揽方的工作进度及质量，不干涉承揽方的人员雇佣问题。 辽宁振升向一审法院起诉请求：1.不服大劳人仲裁(2020)第22号《仲裁裁决书》，请求法院判决辽宁振升、王利家之间不存在劳动关系；2.由王利家承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年8月，王利家经孙岩面试招用到辽宁振升北厂部分钢结构喷漆及组装项目从事喷漆工作。2019年11月6日，王利家在工作过程中受伤，后住院治疗。2019年11月7日，刘丽、王利家向辽宁振升借款10,000.00元，用于治疗伤情。2020年6月10日，盘锦市大洼区劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字[2020]第22号《仲裁裁决书》，裁决辽宁振升建设工程有限公司与王利家自2019年8月12日起存在劳动关系。现辽宁振升不服仲裁裁决诉至法院，请求法院判决辽宁振升与王利家不存在劳动关系。另查明，辽宁振升为包括王利家在内的临时工人投保了劳动者团体意外伤害保险。2019年9月17日，魏振江(辽宁振升建设工程有限公司法定代表人)通过银行转账汇款的方式，将孙岩工作队8月份工资合计153，248.00元支付给了孙岩。2019年10月18日，大连汇众鑫诚人力资源服务有限公司沈阳分公司将8月份工资3000元、9月份工资4300元转账至王利家中国建设银行个人账户内。2019年12月10日，大连汇众鑫诚人力资源服务有限公司沈阳分公司将10月份工资3000元转账至王利家中国建设银行个人账户内。2020年1月22日，魏振江转账5042元至王利家中国建设银行个人账户内。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者订立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，王利家经孙岩面试招用到辽宁振升北厂部分钢结构喷漆及组装项目从事喷漆工作。因王利家在辽宁振升处无招工登记信息、无工资支付记录、无能够证明身份的证件(如工作证)、无考勤记录等存在直接管理与被管理的证据，故无法认定王利家与辽宁振升存在事实劳动关系。综上所述，辽宁振升建设工程有限公司的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款的规定，判决如下：辽宁振升建设工程有限公司与王利家之间不存在劳动关系。案件受理费10元(辽宁振升建设工程有限公司已预交)，减半收取计5元，由王利家负担。 二审期间，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人王利家与被上诉人辽宁振升未订立书面劳动合同的情况下，双方劳动关系成立与否的判断依据应当是同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定的三个要件。本案中，上诉人王利家并未提供证据证明其直接受被上诉人辽宁振升管理、指挥，其报酬是由被上诉人辽宁振升直接发放，故辽宁振升与王利家之间不存在身份上的从属和依附关系。虽然王利家主张辽宁振升为其投保了意外保险能够说明双方存在劳动关系的事实，并且自2019年8月份以后王利家的工资是由辽宁振升统一发放，但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第四条之规定，辽宁振升对孙岩招用的包括上诉人王利家在内的工人所承担的工伤保险责任或劳动报酬支付责任属于替代责任，而非用人单位责任。故上诉人王利家请求确认与被上诉人辽宁振升存在劳动关系，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人王利家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人王利家负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  张彦东 审判员  杨俊阁 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  李宜伦 附法律条文： 《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》 第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。