北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终12887号上诉人（原审原告）：顾阳，男，1971年2月12日出生，汉族，居民，住北京市顺义区。委托诉讼代理人:吴泽林,北京松涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨鹏飞，男，1974年10月28日出生，汉族，农民，住北京市顺义区。委托诉讼代理人:彭金城,北京市玖典律师事务所律师。上诉人顾阳因与被上诉人杨鹏飞建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初27755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。顾阳上诉请求：一、撤销一审判决；二、将本案发回重审；三、杨鹏飞承担一二审诉讼费。事实和理由：一审法院判决依据的资产评估报告是错误的，据此所作出的判决也是错误的。2020年7月6日，杜鸣联合资产评估（北京）有限公司应原审法院委托，出具了两份《资产评估报告》。这两份《资产评估报告》所评估的工程位置、施工面积和工程规范大致相同，唯一不同的是所用工程原材料-玻璃丝绵的密度不同，其中一个是12kg的玻璃丝绵，另一个是20kg的玻璃丝绵。除此之外，施工需要的拆除、安装、辅料和铺设面积完全相同。在对比这两份《资产评估报告》后发现一个非常不合理情况：密度为12kg的玻璃丝绵的单价约为每米5元，密度为20kg的玻璃丝绵的单价约为每米9.5元，两者相差接近一倍，为何同等工程的施工价差却有4.65倍之多（28.6万元：133.12万元）？杜鸣联合资产评估（北京）有限公司是资产评估公司，不具有工程造价司法鉴定资质。其工作人员在执行本次评估时没有到达过工程现场，更没有实际测量，评估报告中12kg玻璃丝绵的更换造价是按照被上诉人（原审被告）杨鹏飞个人陈述填写，没有任何依据。另外，玻璃丝绵是定宽的（一般为1.2米），因此在工程造价中使用延米计量，不是使用平米计量。杨鹏飞辩称，同意一审判决，不同意顾阳的上诉请求和理由。顾阳公司向一审法院起诉请求：1.判令杨鹏飞支付顾阳更换库房彩钢玻璃丝绵费用共计133.12万元;2.判令杨鹏飞支付利息（自2012年1月1日起计算，以1208469.61元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清更换费用之日）；3.杨鹏飞承担鉴定费共计80000元；4.本案诉讼费由杨鹏飞承担。一审法院认定事实：2009年5月10日，顾阳（甲方）与杨鹏飞（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由杨鹏飞承建位于北京顺义阳光顺通物流公司库房，工程地点:顺义毛家营，工程内容为大包，开工时间：2007年5月10日，竣工时间：2009年8月10日，质量等级：合格，合同价款三百二十二万三千元整，注：每平方米造价380元整共计八千四百八十二平方米；制作前由顾阳提供经确认的图纸，顾阳负责材料的验收（按照图纸及合同规定）；杨鹏飞提供的材料应按图纸施工；工程款支付方式：合同签订顾阳付杨鹏飞工程款一百万元整，钢结构进场拼装完毕顾阳付杨鹏飞工程款五十万元整，余款于2011年8月30日前付清全部工程款；基础为独立基础，圈梁；地面为普通水泥地面15cm厚，钢结构工程……；合同签字盖章顾阳支付预付款到账后生效（合同签订后3日内预付款不到账，本合同无效），工程结算价款支付完毕即终止，合同还约定了其他权利义务。当天，双方签订附加协议，约定工程内容及安全责任，其中，约定外墙板为V840型厚0.326㎜保温为100㎜玻璃丝绵，顶板上板……保温为100厚玻璃丝绵……杨鹏飞对工程基础结构部分质量为终身责任制，压型钢板部分为20年，人为损坏除外，此协议与合同具体同等法律效力……协议签订后，杨鹏飞于2009年5月10日开始施工，2009年8月10日工程基本完工。涉诉厂房于2011年投入使用。2017年6月26日，杨鹏飞以建设工程施工合同纠纷为由，将顾阳诉至本院，要求其给付工程款1237807元及利息，案号为（2017）京0113民初11343号，2017年12月29日，杨鹏飞撤回起诉，法院予以准许。2018年1月15日，杨鹏飞以建设工程施工合同纠纷为由，将顾阳、北京阳光顺通物流有限公司（以下简称阳光物流公司）诉至法院，要求二被告共同给付工程款及利息等，案号为（2018）京0113民初6842号。经查，阳光物流公司成立于2009年6月10日，法定代表人为顾阳，经济类型为私营独资企业。在该案审理过程中，双方认可涉诉工程中的水泥地面由顾阳施工，顾阳主张排水管道也由其施工，且施工中所用的砖、水泥、石子均是顾阳提供，顾阳对此未提交证据予以证明，杨鹏飞对此不予认可，称施工过程中使用的部分石子、水泥和砖是顾阳提供的，该部分费用为9877元。杨鹏飞主张施工完成后，顾阳并未足额支付工程款，双方就工程款没有达成一致意见。顾阳对此不予认可，认为双方在2011年已经办理结算，顾阳共向杨鹏飞支付工程款160万元，工程款已经支付完毕，双方没有做书面结算，但是口头约定再无争议。就顾阳主张的双方已经办理完结算，其未提交证据予以证明。杨鹏飞认可就涉诉工程，顾阳已向其支付工程款160万元。双方对于涉诉工程的工程造价争议较大，杨鹏飞申请对涉诉工程的工程量和工程造价进行鉴定，我院依法委托北京中威正平工程造价咨询有限公司进行该项鉴定工作。该公司于2018年10月16日出具中威正平（2018）鉴字第（1025）号鉴定报告书，鉴定结果：原告方施工的工程造价为2818346.61元人民币，被告方施工的工程造价为384319.99元人民币。原告方主张施工项目占工程造价的比例为88%，顾阳主张施工项目占工程造价的比例为12%。后顾阳与阳光物流公司申请对涉诉库房外墙板、内板、顶板、保温玻璃丝绵的规格和质量是否符合合同约定进行鉴定，我院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年3月27日出具北京建研院司鉴中心[2018]建鉴字第461号鉴定意见书，鉴定意见为：（1）现场共对该工程外墙板外板、外墙板内板、顶板上板、顶板下板厚度检测10处，这10处均符合委托方提供该工程相关合同的要求；（2）该工程屋面彩钢板内保温玻璃丝绵存在褶皱和局部不饱满现象，不符合国家相关标准规范的规定；（3）该工程屋面天沟均存在锈蚀现象。顾阳支付鉴定费5万元。顾阳与阳光物流公司在庭审中表示就质量问题其另行处理，不要求在该案中解决。本院审理后于2019年4月28日作出民事判决书，认为依据双方合同约定、各自施工的比例及工程造价鉴定意见，确定顾阳应向杨鹏飞给付工程款的总额为2818346.61元，杨鹏飞确认施工中使用的顾阳提供的水泥、砂石料和砖共计9877元，顾阳在已付160万元的基础上，还应向杨鹏飞给付1208469.61元。杨鹏飞要求顾阳给付利息，涉诉工程于2011年交付使用，故逾期付款利息的起算时间以2012年1月1日为宜，按照中国人民银行同期贷款利率计算，鉴于此，法院判决顾阳于该判决生效后七日内给付杨鹏飞工程款1208469.61元及利息。该判决作出后，顾阳、阳光物流公司不服，提起上诉，北京市第三中级人民法院于2019年7月31日作出（2019）京03民终9586号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。（2018）京0113民初6842号民事判决书生效后，杨鹏飞向法院提出强制执行申请，法院于2019年10月14日受理，执行标的为1200628.61元及利息，法院于2020年1月22日作出（2019）京0113执7871号执行裁定书，认为未能查到顾阳名下可供执行的财产，杨鹏飞亦未能提供顾阳名下可供执行的财产及线索，裁定终结本次执行程序。2019年8月21日，顾阳以建设工程施工合同纠纷为案由，将杨鹏飞诉至本院，即本案诉讼。本案中，顾阳以（2018）京0113民初6842号案件中北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴定意见显示涉诉工程屋面彩钢板内保温玻璃丝绵存在褶皱和局部不饱满现象，不符合国家相关标准规范的规定为基础，认为现场铺设的玻璃丝绵出现大面积脱落，已经起不到任何保温和防火的效果，需要修复；杨鹏飞认为涉诉库房的玻璃丝绵不存在质量问题，是使用年限的问题，当时施工时顾阳也在现场，没有提出任何质量问题，且顾阳已经接收使用十多年，为证明其主张，其提交了河北深州保温建材集团有限公司产品购销合同、检验报告予以证明，顾阳对两份证据的真实性和证明目的均不认可。顾阳申请对涉诉工程玻璃丝绵修复方案进行鉴定，我院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年12月9日出具鉴定说明函，建议对涉诉库房彩钢外墙和屋面整体拆除，并按原施工、设计要求和国家相关标准规范规定重新更换质量合格的金属面绝热夹芯板（墙板、屋面板）。我院将鉴定中心的前述建议告知双方后，双方均表示同意。后顾阳申请对更换玻璃丝绵的费用进行鉴定，我院依法委托杜鸣联合资评评估（北京）有限公司进行鉴定，鉴定过程中，顾阳要求以20kg玻璃丝绵填充方式计价，杨鹏飞不认可，认为应以10kg玻璃丝绵计价，我院与杨鹏飞联系，杨鹏飞提交鉴定申请，要求对10kg玻璃丝绵的更换费用进行评估，后我院要求杜鸣联合资评评估（北京）有限公司对更换玻璃丝绵20kg、10kg的费用进行鉴定。该鉴定中心于2020年7月6日出具两份资产评估报告，评估结论为：本案需要更换玻璃丝绵12kg（带12kg铝箔）市场价值为28.6万元，更换玻璃丝绵20kg（带20kg铝箔）市场价值为133.12万元。顾阳、杨鹏飞各支付鉴定费3万元。双方对两份资产评估报告的真实性均认可，顾阳认为库房对防火的要求比较高，12kg玻璃丝绵的防火点低于20kg玻璃丝绵，应以20kg玻璃丝绵更换价格作为本案判决的依据；杨鹏飞认为资产评估报告的结论数额过高，其询价目前12kg玻璃丝绵市场价为5元，十多年前，双方签订《建设工程施工合同》未约定玻璃丝绵的密度，只是约定使用十公分厚的玻璃丝绵，其当时购买的也是十公分厚度的，厂家也出具了合格证，十公分厚度既可以用12kg玻璃丝绵填充，也可以用20kg、30kg玻璃丝绵填充,施工时市场上民用玻璃丝绵基本都是10-12kg的，购买的玻璃丝绵经过了顾阳的验收，组装完毕后验收合格并投入使用，10kg和20kg的玻璃丝绵只是密度不同，和防火没有关系，只是保温效果不同，且根据涉诉库房的总工程价格可以推断出玻璃丝绵的价格，如果顾阳当时选定的是20kg的，其会加价。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，顾阳主张因杨鹏飞铺设的玻璃丝绵存在质量问题，应按照20kg玻璃丝绵标准更换修复，要求杨鹏飞承担更换费用133.12万元。杨鹏飞认为顾阳的起诉已超过诉讼时效，本院认为在（2018）京0113民初6842号案件中，顾阳申请对涉诉库房外墙板、内板、顶板、保温玻璃丝绵的规格和质量是否符合合同约定进行鉴定，鉴定机构于2019年3月27日出具鉴定意见书，至鉴定意见书作出时玻璃丝绵的质量是否存在问题才得以确定，故杨鹏飞在2019年8月21日起诉并未超过诉讼时效。鉴定意见书结论显示玻璃丝绵存在褶皱和局部不饱满现象，不符合国家相关标准规范的规定，杨鹏飞应承担修复义务。关于杨鹏飞承担修复义务的标准，依据双方签订的附加协议，协议中约定使用厚度为100mm的玻璃丝绵，但未约定玻璃丝绵的密度，该附加协议系双方对施工内容、材料规格达成的一致意见，未违反法律、行政法规的规定，双方应按照协议约定履行，现顾阳要求杨鹏飞以20kg玻璃丝绵更换标准承担修复费用缺乏合同和法律依据，本院不予支持，本院综合双方合同的价款、工程施工时间、鉴定结论等确定杨鹏飞应承担的更换修复玻璃丝绵的费用为28.6万元。顾阳要求杨鹏飞给付利息的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。鉴定费属于诉讼费，该院按照法律规定予以确定分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杨鹏飞给付顾阳更换玻璃丝绵费用二十八万六千元，于判决生效后七日内执行；二、驳回顾阳的其他诉讼请求。案件受理费一万七千五百零一元，由顾阳负担一万三千九百五十四元（已交纳）；由杨鹏飞负担三千五百四十七元，于判决生效之日起七日内交纳。玻璃丝绵更换费用鉴定费六万元，由顾阳负担三万元（已交纳），由杨鹏飞负担三万元（已交纳）；工程质量鉴定费五万元，由顾阳负担二万五千元（已交纳）；由杨鹏飞负担二万五千元，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，顾阳向本院提交工程造价（预）算表，证明鉴定造价是按照当事人自行提供的数据进行的，该材料是上诉人一方出具给鉴定公司的。杨鹏飞对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。本院经审理认定的事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为:据双方当事人的诉辩称意见及法院查明的事实，本案二审的争议焦点应归纳为：一审法院判决依据的资产评估报告是否应予采纳。二审中，顾阳对杜鸣联合资产评估（北京）有限公司出具的资产评估报告提出异议。其中，顾阳主张12kg玻璃丝绵和20kg玻璃丝绵两份资产评估报告的数据提出质疑，认为两者的单价差异属于不合理情况。但顾阳该其该项上诉主张未能提交充分有效的证据予以证实，本院对此不予认可。另外，顾阳对杜鸣联合资产评估（北京）有限公司的评估资质及评估程序提出异议。对于评估资质一节，本案中所涉玻璃丝绵的价格评估是在前一个鉴定，即北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心针对工程质量问题出具了修复建议的基础上，经当事人申请对玻璃丝绵的更换费用进行评估。经审查，杜鸣联合资产评估（北京）有限公司作为具有资产评估资质的鉴定机构，并不存在顾阳上诉主张的资质不合法问题。对于评估程序一节，顾阳上诉所述缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。据此，一审法院采纳杜鸣联合资产评估（北京）有限公司出具的资产评估报告做出判决，并无不当，应予维持。综上所述，顾阳对的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17501元，由顾阳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 路审 判 员  周艳雯审 判 员  何灵灵二〇二〇年十一月三日法官助理  高玉珠书 记 员  王 艳