河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终2851号上诉人(原审原告)：马金领，曾用名马领，男，1962年9月27日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：郭安宁，河南金山佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄金龙，男，1974年2月12日生，汉族，住河南省商丘市永城市。被上诉人（原审被告）：黄素芹，女，1967年11月28日生，汉族，住河南省永城市。上诉人马金领因与被上诉人黄金龙、黄素芹建设工程分包合同纠纷一案，河南省兰考县人民法院（以下简称一审法院）于2018年10月11日作出（2018）豫0225民初2519号民事判决，马金领不服提起上诉，本院于2018年12月12日作出（2018）豫02民终4071号民事裁定，撤销上述判决，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2019年7月5日作出（2019）豫0225民初293号民事判决，马金领不服该判决上诉至本院。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马金领上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判黄金龙、黄素芹支付停工期间租赁费用损失920792.682元。2、一审、二审诉讼费均由黄金龙、黄素芹承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。一、黄金龙、黄素芹均是兰城华府小区8#、9#楼的实际承包人。马金领一审中向法院提交的房产信息查询清单、银行转账明细、河南金峻置业有限公司出具的证明以及黄金龙向马金领出具的欠条，均证明黄金龙也是兰城华府8#、9#楼的实际施工人。黄素芹和黄金龙是姐弟关系，虽然黄素芹在一审庭审中一再声明黄金龙是受其委托处理后续事宜，但是黄素芹和黄金龙均未提交授权委托书，黄金龙多次参与政府工作组的算账会议，所以黄金龙系实际承包人。二、马金领与黄素芹签订的施工协议书上明确约定如果工程停工给马金领造成损失，则该损失由黄素芹承担。此外，从黄金龙亲笔所写的欠条、证明可看出黄金龙自愿承担因工程停工给马金领造成的租赁损失的60%，足以证明黄金龙是8#、9#楼的实际承包人。三、马金领与三位出租人之间有租赁合同、结算单据、兰考县人民法院出具的三份调解书，足以证明马金领确实存在停工期间的租赁损失。四、一审法院查明的停工日期，马金领予以认可。黄金龙、黄素芹应承担停工期间的租赁费损失920792.682元。黄金龙答辩称：1、黄金龙是向马金领出具愿意承担百分之六十租赁费损失的证明的背景和原因是：2017年11月份黄金龙与罗二波接到金峻置业有限公司副总安敬宾的通知说：7#8#9#楼欠马金领400余万元的工程款，马金领阻拦工地施工，让工作组必须解决这个问题才能动工，工作组要求罗二波、黄素芹必须到兰考县政府进行清算，如果在指定日期不到兰考县政府，政府工作组要求公安机关立案调查，黄金龙因与黄素芹联系不上，只能带着马金领出具的工程款收到条进行简单清算，当时参与算帐的有政府工作组的朱波、李军政等5人，一名政府女工作人员现场记录，金峻置业有限公司的副总安敬宾、公司外聘人员高传波，三标的罗二波、黄金龙，大清包马金领、赵超伟、邢艳华、郭新院，经过清算三标并不欠大清包马金领的工程款，后三方在会议记录上签上自己的名字，郭新院提出租赁费用损失的问题，工作组组长朱波认为这事给开发公司与三标没有任何关系，朱波交代李军政让他与公司研究解决，工作组副组长李军政与安敬宾经过协商决定让三标的罗二波、黄素芹继续承建后续工程，如果三标不同意，金峻置业有限公司欠三标的一千余万的工程款，工作组不予认可，如果三标罗二波、黄素芹同意干完后续工程，无论什么原因造成的租赁费用的损失，三标必须承担百分之六十，金峻置业有限公司承担百分之四十，就这样安敬宾起草的7#8#9#楼后期施工的三方协议，后报给公司老板杨成勇，公司老板并不认可该协议，致使该协议没有生效，为什么马金领不起诉金峻公司的百分之四十以及罗二波，就是7#8#9#号楼后期施工的三方协议，金峻置业有限公司没有认可，罗二波、黄素芹也没有干7#8#9#楼的后续工程。2、黄金龙给马金领在2018年2月10日出具的一份证明，上面明确写到7#8#9#楼塔吊、钢管租赁费用经过核实结果我愿意承担百分之六十的损失费用，这份证明从内容上说不是出自黄金龙的本意，当时是兰考政府工作组的兰城华府具体负责人李军政与马金领、郭新院、邢艳华、赵超伟他们必须让黄金龙给他们出具一张愿意承担百分之六十的条，迫于无奈黄金龙只能加上7#楼才出具的这份无效证明，因为7#楼与8#9#楼是两个项目，黄金龙不能代表7#楼，而且黄素芹也没有委托黄金龙给马金领出具任何手续，这份证明并没有说明黄金龙愿意承担什么时间的租赁费用，黄素芹是2015年3月份终止的承建合同，之后的任何损失也与黄素芹没有关系。3、马金领起诉黄金龙租赁费用1128899元是依据什么得来的，他不能说是依据郭新院、邢艳华、赵超伟对起诉马金领的调解书得来的，因为他们为了让黄金龙承担租赁费损失，给法院提供的证据大部分都是虚假的，这些都能从他们向法院提供的调解书中可以看出。第一、他们三家说都是在2013年4至10月份把塔吊、钢管用到7#8#9#楼的工地上的。第二、他们三家在调解书中一致说8#9#楼的停工时间共计三次，第一次是2014年1月17日至2014年5月31日，第二次是2014年7月1日至2014年11月2日。第三、三份调解书上明确说到签订的合同租赁费用是一月一结，既然是一月一结，怎么会有那么多的费用，三份调解书都是原告多次催要，被告一直没有偿还，从2015年3月份到2017年12月份原告为什么不按合同执行，同时拆除塔吊、钢管，责任在谁。从上可以看出8#9#楼与马金领签订的施工协议是2014年3月1日，安装塔吊的时间是2014年4月21日（调解书中显示）用到钢管的时间应该是2014年6月21日，怎么可能8#9#楼还没有动工，马金领都给算上损失了，第二次的停工时间（2019）豫0225民初293号判决书认定的时间是87天，三份调解书上的停工时间都是120天。邢艳华的钢管一直使用在7#楼上的，他把7#楼的损失都算到8#9#楼上，黄金龙是在2017年年底通过政府工作组算账以及协调分摊百分之六十的租赁费用的损失才认识邢艳华、郭新院、赵超伟，工地从开始动工到2015年3月份不干，黄金龙只去工地几次协调关系，就没有见过他们三人，他们怎么知道黄金龙是8#9#楼的实际承包人。从三份调解书可看出，马金领、邢艳华、郭新院、赵超伟私下编制虚假证据提供给法院让黄金龙蒙受损失，黄金龙请求法院追究他们的违法行为。4、马金领称黄金龙是8#9#楼的实际承包人，是没有任何依据的。（2019）豫0225民初293号判决书认定，合同具有相对性，马金领与黄素芹签订的施工协议中的双方是马金领与黄素芹，该协议中并没有黄金龙的签名，黄金龙亦不承认其系实际承包人，且黄素芹庭审中亦认可黄金龙受其委托办理涉案工程款的结算事宜，虽然黄金龙名下登记11套兰城华府房产，但不足以认定其就是涉案8#9#的实际承包人。5、至于法院查封黄金龙名下11套房产，黄金龙是替黄素芹向金峻公司要帐的，因为黄金龙和金峻公司的老板杨成勇特别熟悉，这个工程也是黄金龙介绍给黄素芹的，因为要账备到黄金龙名下11套房子也很正常，再说这些房子都已让兰考政府工作组给卖了，政府工作组也不承认这些房子是黄金龙的，说房管局备案的程序不合法，黄金龙也多次向兰考法院提出查封这11套房源的真实性，与合法性，兰考法院都没有给予答复。黄素芹答辩称：1、黄素芹与马金领签订的施工协议是无效。因为这份施工协议，不具备法律效力，马金领不应该起诉黄素芹与黄金龙，按程序他无论起诉三标什么，起诉的对方应该是河南鹏飞建筑有限公司，因为河南金峻置业有限公司与河南鹏飞建筑有限公司签订的承建合同，而黄素芹只能算是鹏飞建筑有限公司项目部的一名职工。2、租赁的工程设备是马金领使用的，和黄素芹没有任何的关系，黄素芹和马金领签订的施工协议上并没有约定工程停工期间的租赁设备的损失由黄素芹承担。造成8#9#楼在2015年3月份终止承建合同的最主要原因是马金领为了把黄素芹撵走，他干后面的工程，他让木工老刘两次殴打黄素芹，并让工人处处刁难。按协议约定的工程小件及全部施工设备的费用是马金领支付，他不按协议约定，让工人向黄素芹强行索要，不给就骂。在2014年12月30日给付马金领5万元的工程款，马金领不出具工程款收到条。3、2015年3月，黄素芹终止承建合同后，在俺弟黄金龙与金峻公司副总孙明的陪同下，7月至10月份三次算帐，马金领都让工人骂骂咧咧，只能算出黄素芹给付马金领246.54万元的工程款（这些工程款收条一直存放在黄金龙那了）。其他的帐目一律不给清算，而且强行让黄素芹给付他70%的工程款。当时8号、9号楼主体还有一层半没有封顶，二次结构他没有干，光一个2次结构，就占总工程款的39%，马金领强行让黄素芹支付70%的工程款，一气之下，黄素芹不再去兰考算帐了，之后黄素芹让弟弟黄金龙替黄素芹向金峻公司要帐，并没有委托黄金龙给马金领算帐。因为黄素芹欠帐多就外出打工，也没有使用手机，黄金龙一直和黄素芹联系不上，至于黄金龙给马金领出据的一张欠条及愿意承担60%的租赁费用损失的证明，和黄素芹没有关系，黄素芹不欠马金领工程款。按黄素芹与马金领签订的施工协议计算，黄素芹已超额支付90余万元了。黄素芹不干后，7#8#9#楼的后续工程也是马金领干结束的，他也达到把黄素芹撵走的目的了。4、邢艳华的钢管是用在7#楼上的，与8#9#楼没有任何关系。马金领向一审法院提出诉讼请求：1、判令黄金龙、黄素芹支付给马金领兰城华府小区8#、9#楼停工期间的塔吊、钢管等建设工程设备租赁费共计人民币932049.078元；2、本案诉讼费、保全费等费用由黄金龙、黄素芹承担。一审法院经审理查明，2014年3月1日，马金领（乙方）与黄素芹（甲方）签订施工协议，承揽了黄素芹承接金峻公司开发的兰城华府8#、9#楼的建设工程施工项目，合同约定：一、工程施工价格为建筑面积每平方米340元，按照实际结算面积计算。施工内容包括土建、内外粉刷、建筑小件及全部施工设备。外保温、装饰、防水、土方工程除外，其余均按甲方提供图纸施工。二、甲方负责提供建房所需材料，负责保证水、电、路三通。其他甲方要求乙方必须严格按设计图纸施工，乙方进场施工人员必须听从甲方管理人员及技术人员和监理的指挥。如乙方不服从管理，甲方有权罚款2000-5000元。因施工质量和不按要求或不按图纸施工所造成的一切经济损失全部由乙方负责。三、甲方必须给乙方提供良好的施工条件和施工环境，所需的原料及时到场，乙方施工所需材料要提前七天通知甲方。四、施工工程中乙方要严格按规范安全施工，施工期间所出现的一切工伤事故责任均由乙方负责，与甲方无关。五、甲方如因材料资金等其他原因造成乙方停工，造成乙方损失由甲方承担。六、付款方式：出地基第一层封顶后，甲方每月月底给乙方完成工程量的工程款的70%，以后每月付完成工程施工工程款的70%，以此类推，主体封顶后经验收合格付主体工程款的70%，内外粉结束后，付总工程款的95%，剩余5%质量保证金，一年以内付清。七、乙方向甲方开工后应交纳履约金元，±0完工后全部返还。八、以上条款双方要共同遵守，单方违约，赔偿另一方全部损失。九、此协议一式两份，甲乙双方各一份，自签字后生效。8#、9#楼施工过程中，分别于2014年7月19日至2014年10月17日，2014年10月19日至10月21日，2014年10月26日至10月30日，2014年11月10日至11月18日，2015年1月27日至2017年12月7日停工。2015年3月份，黄素芹向金峻公司提出终止8#、9#楼工程施工合同。黄素芹委托其弟弟黄金龙参与工程未完成事宜的处理。黄素芹退出后，马金领未拆除7#、8#、9#楼塔吊、钢架等建筑设备。兰考县政府派驻工作组接管兰城华府项目后，主持金峻公司、罗二波、黄素芹、马金领进行算账。经核算，金峻公司尚欠黄素芹、罗二波7#、8#、9#楼工程款1000余万元。在工作组要求下，罗二波、黄金龙同意继续承建剩余工程。当时，马金领提出7#、8#、9#楼停工期间塔吊、钢件等租赁费用承担问题。经金峻公司、罗二波、黄金龙口头协商，罗二波、黄素芹将剩余工程干完至交工，由罗二波、黄素芹承担60%的租赁费，金峻公司承担40%的费用。2018年2月10日，黄金龙出具证明，内容为：“证明7#、8#、9#楼塔吊、钢管的租赁费过过节经过核算结果，我愿承担我的百分之六十的费用。黄金龙2018.2.10”。因金峻公司负责人不同意上述意见，未签订书面协议。后因无钱垫资，罗二波、黄素芹退出后续工程建设。2018年3月19日，金竣公司向黄素芹出具工程款欠条，内容为：“欠条河南金峻置业有限公司（兰城华府）欠黄素芹8#、9#楼主体工程款（税后）伍佰零叁万（￥5030000.00元），从2018年到2019年12月1日前分批还清。第一批于2018年8月30日前还200000.00元；第二批于2018年12月1日前还200000.00元；第三批于2019年8月30日前还200000.00元；剩余金额于2019年12月1日前还清。备注：①8#、9#楼剩余工程施工发生的债权债务、工程质量、安全责任及产生的一切法律纠纷由后续施工人承担。②如河南金峻置业有限公司违约引起诉讼，约定由河南永城市人民法院管辖。欠款人：河南金峻置业有限公司兰城华府（河南金峻置业有限公司印章）公司法人：靳月伟（签名及印章）担保人杨成勇（签字）2018年3月19日”。2018年7月12日，因7#、8#、9#楼建筑设备停工期间租赁费纠纷，出租人郭新院、邢艳华、赵超伟分别将马金领诉至一审法院。后经一审法院主持调解，均达成调解协议，约定马金领限期支付停工期间租赁费共计2018506元。马金领向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院于2018年6月11日作出（2018）豫0255财保837号民事裁定书，查封了黄金龙名下位于兰城华府小区的房屋11套，查封期限为一年。以上事实，有当事人施工协议书、证明、欠条、交易明细清单、8#、9#楼建筑设备租赁费用清单、房产信息查询清单、原一审庭审笔录、当事人当庭陈述及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2014年3月1日，马金领与黄素芹签订的施工协议书中第五条明确约定，黄素芹承担损失的前提是因材料资金等其他原因造成停工损失，本案中，马金领未提供充分有效证据证明马金领主张停工期间建筑设备租赁期间损失系因黄素芹违反双方签订的施工协议第五条所造成。因此，马金领主张黄素芹支付停工期间设备租赁费损失，缺乏事实依据，不予支持。关于黄金龙是否为涉案8#、9#实际承包人，是否应当承担马金领主张的租赁费损失问题。一审法院认为，合同具有相对性。马金领与黄素芹签订协议中的双方是马金领和黄素芹，该协议中并未有黄金龙的签名，黄金龙亦不承认其系实际承包人，且黄素芹庭审中亦认可黄金龙系受其委托办理涉案工程的结算事宜。虽然黄金龙名下登记着11套兰城华府房产，但不足以认定其就是涉案8#、9#楼的实际承包人。故对马金领主张黄金龙支付8#、9#楼停工期间损失的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回马金领的诉讼请求。案件受理费13121元、保全费5000元，共计18121元，由马金领承担。本院经审理查明，本案一审法院于2018年8月27日第一次开庭审理黄金龙答辩时陈述“2015年8月之前的损失我们承担60%，总数大概20多万。之后的不承担。因为2015年3月我们就停工了，我们只认6个月的费用，我们不干的和我们没有关系。”另查明，2015年2月13日，河南金峻置业有限公司法定代表人杨成勇通过河南兰考农村商业银行股份有限公司南街分理处银行账户转到黄金龙账户内500000元。2015年2月13日黄金龙通过其银行账户向马金领儿子马家耀账户转账500000元，用于支付马金领工程款。2018年6月11日，一审法院查封的位于“兰城华府”小区的11套房产在黄金龙名下。除上述事实外，本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，黄素芹与马金领签订《施工协议书》，黄素芹将其承包的兰城华府8#、9#楼的劳务分包给马金领，双方之间形成事实上的建设工程劳务分包合同关系，黄素芹系违法分包人。工程施工过程中，黄金龙多次参与了该工程相关事宜协调及工程款结算，河南金峻置业有限公司向黄金龙支付过工程款，黄金龙亦向马金领支付过工程款，并且河南金峻置业有限公司折抵8#、9#楼工程款的11套房屋亦登记在黄金龙名下，故，本院依法认定黄金龙与黄素芹为该工程项目的实际共同承包人。根据马金领与黄素芹签订的《施工协议书》第五条的约定、黄素芹诉讼过程中认可的停工时间、黄金龙于2018年2月向马金领出具的“证明”及一审法院于2018年8月27日第一次开庭审理时黄金龙的答辩意见，足以认定黄金龙、黄素芹应对马金领停工期间的租赁费损失承担相应责任。马金领提供的证据不足以证明黄金龙、黄素芹应承担的租赁费损失为920792.682元，但根据一审法院于2018年8月27日第一次开庭审理时黄金龙自认应承担租赁费损失20多万元，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”故，本院对马金领要求黄金龙、黄素芹承担租赁费损失中200000元的诉讼请求予以支持。马金领请求的超出部分因证据不足，本院不予支持。综上所述，马金领的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分有误，判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初293号民事判决；二、黄金龙、黄素芹于本判决生效后十日内向马金领支付租赁费损失200000元；三、驳回马金领的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13121元、保全费5000元，共计18121元，由马金领承担12301，由黄金龙、黄素芹承担5820元。二审案件受理费13008元，由马金领承担8708元，由黄金龙、黄素芹承担4300元。本判决为终审判决审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇二〇年十一月十日书记员  王 爽