辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11929号上诉人（原审原告）：沈阳骋凯歌文化传媒有限公司，住所地沈阳市和平区中山路**。法定代表人：杨常胜，该公司经理。委托诉讼代理人：周琳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莹，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:孙岩，男，1983年3月3日出生，汉族，住沈阳市大**。上诉人沈阳骋凯歌文化传媒有限公司因与被上诉人孙岩劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初6207号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳骋凯歌文化传媒有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决确认上诉人与被上诉人自2019年2月起为兼职关系，不存在劳动关系；3、被上诉人不承担违法解除劳动合同经济赔偿金；4由被上诉人承担本案全部诉讼费用。同意支付被上诉人工资3277.24元。事实与理由：上诉人与被上诉人之间是兼职关系而非劳动关系，一审事实认定和法律适用错误。双方自2019年2月起为非全日制用工关系，上诉人不存在非法解除。孙岩辩称，请求维持原判。沈阳骋凯歌文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原、被告自2019年2月起为非全日制劳务关系，原告不承担被告的底薪及违法解除劳动合同的赔偿金；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告孙岩于2017年12月30日入职沈阳骋凯歌文化传媒有限公司，从事销售工作，双方签订了书面劳动合同，约定劳动合同期限为2017年12月30日至2019年12月29日，工资标准为3000元/月。2019年6月19日，原告以被告于6月17日利用职务之便私自使用客人会员卡套取现金，对公司形象造成及（极）其恶劣影响为由将被告辞退，双方解除劳动关系。此后，被告以原告为申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年11月27日作出沈和劳人仲字[2019]381号仲裁裁决。原告不服该裁决，起诉来院。另查明：被告的工资构成为底薪3000元+绩效。根据被告的工资对账单，被告的工资发放情况如下：2018年4月工资5040.8元、2018年5月工资2603.91元+7193.6元、2018年6月工资11527.9元、2018年7月工资9307.5元、2018年8月工资5846元、2018年9月工资13025.19元、2018年10月工资11698.52元、2018年11月工资11319.2元、2018年12月工资14770.63元、2019年1月工资3315.66元、2019年2月工资11610.96元、2019年3月工资4231.92元、2019年4月工资13419.23元。再查明：原告提供李坤祥的当庭证言，证实被告利用顾客赚取会员卡差价，该行为违反公司规定。李坤祥为原告在职员工，职务为店经理，其证实现场买单经理看到了顾客将消费金额通过微信转账给被告的截图，但未加以保存。一审法院认为，关于原、被告自2019年2月起是否转为非全日制用工。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，原告主张自2019年2月起，被告不再接受考勤，转为兼职工作。首先，双方是否自2019年2月起转为非全日制用工，不应仅凭劳动者是否接受考勤进行判断，还应考虑其实际工作时间，对此原告并未进行举证，应承担举证不能的法律后果；第二，将劳动关系转为非全日制用工，对双方权益均有较大影响，对此应作出明确约定，原告作为用工主体，掌握用工信息，应由其对双方已协商一致转为非全日制用工承担举证责任；第三，2019年2月前后，被告的工资支付情况并未发生明显变化，且支付周期仍为按月支付。据此，原告未能提供有效证据证明双方已协商一致转为非全日制用工，被告的工作时间、劳动报酬支付周期亦不符合非全日制用工特点，对原告该项主张不予支持。确认原、被告2017年12月30日至2019年6月18日期间存在劳动关系。关于工资。原告认可支付被告2019年5月的业绩提成4760元，但不同意支付5月、6月底薪3000元。前已论述，原告未能举证证明双方已转为非全日制用工，故对原告该主张不予支持。原告应支付被告2019年5月、6月工资9277.24元（3000元+4760元+3000元÷21.75天×11天）。关于违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告主张被告利用工作便利，营私舞弊，为其个人谋取私利，但原告仅提供了李坤详的证言，因该证人为原告在职员工，与原告存在客观利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的根据。证人证实现场买单经理看到了顾客的微信转账截图，故证人所证实的并非系其亲身感知的事实，被告亦未就此提供其他有效证据加以佐证，故原告应承担举证不能的法律后果。原告辞退原告，即解除双方劳动合同，无事实及法律依据，系违法解除，故应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金29458.20元[11527.9元+9307.5元+5846元+13025.19元+11698.52元+11319.2元+14770.63元+3315.66元+11610.96元+4231.92元+13419.23元+7760元）÷12个月×1.5个月×2倍]。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认2017年12月30日至2019年6月18日期间原告沈阳骋凯歌文化传媒有限公司被告孙岩存在劳动关系；二、原告沈阳骋凯歌文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付被告孙岩工资9277.24元；三、原告沈阳骋凯歌文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付被告孙岩违法解除劳动合同的赔偿金29458.20元；四、驳回原告沈阳骋凯歌文化传媒有限公司的诉讼请求；五、驳回被告孙岩其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告沈阳骋凯歌文化传媒有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人自2019年2月是否成立劳动关系的问题。本案中，上诉人主张其与被上诉人自2019年2月起是兼职关系。而上诉人与被上诉人签订的书面劳动合同中约定劳动合同期限为2017年12月30日至2019年12月29日，上诉人未提供证据证明双方就劳动合同内容进行变更或重新签订其他合同，2019年2月后上诉人仍按月向被上诉人发放工资。故上诉人的主张无事实及法律依据，对上诉人的请求，本院不予支持。关于上诉人是否应支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。本案中，上诉人主张与被上诉人系兼职关系，且被上诉人私自办理会员卡赚取差价，不应承担违法解除劳动合同经济赔偿金。上诉人与被上诉人系兼职关系，本院无法认定。上诉人亦未提供有效证据证明被上诉人存在违反上诉人公司规章制度的行为以及应给予的相应处罚，故上诉人的主张无事实及法律依据，一审判决并无不当，对上诉人的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳骋凯歌文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵明静审判员  石瑷丹审判员  郝梦思二〇二〇年十一月十六日法官助理李元旬书记员佟雪峰