山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10406号 上诉人（原审原告）：张丽娟，女，1980年12月12日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：刘瑞，山东海之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新兴发展（青岛）投资管理有限公司，住所地青岛市即墨区蓝色新区晓阳路**。 法定代表人：邓华，董事长。 委托诉讼代理人：李修超，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭玉萌，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 上诉人张丽娟因与被上诉人新兴发展（青岛）投资管理有限公司（以下简称新兴公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初564号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张丽娟向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决书，依法改判或发回重审；2、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、关于合同履行。上诉人已完全履行了合同及交易全部义务。即墨区自然资源局出具的房地产登记证明确认涉案房产于2019年5月份之前符合房屋产权登记条件，但被上诉人于本案开庭前才办理撤押和办理产权登记信息。被上诉人违反合同重要重大义务，依法依约应当对上诉人主张的违约金、律师代理费等承担全部责任。合同第十四条内容已经被补充条款变更为第15.7条，双方应当信守补充协议15.7条的变更内容。2、关于违约违法情形。（1）房地产管理法规定，商品房预售所得款项，必须用于有关工程建设。被上诉人违反法律规定未将预售所得款项用于办理工程建设有关的抵押注销事项，持续违反合同约定和法律规定。（2）《房屋销售管理办法》第三十四条第二款规定，房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门，房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。商品房预售合同第十四条第二款约定于交房之日起90日内向即墨市房产交易管理所办理价格申报、过户申请手续、申领房屋的房地产权证。本案完全归责于被上诉人怠于撤销涉案房屋抵押权，不予出具《房屋交接书》，怠于报送办理房屋产权登记资料等违法违约行为。（3）根据预售合同约定及民法总则第三条、第一百一十三条规定，房屋交付时对应第风险责任转移给上诉人，被上诉人应当信守承诺，遵守法律规定清除在该房屋、土地上所设定的妨碍和危险。被上诉人却于交付房屋后，持续利用上诉人所购得的房屋土地为其贷款进行抵押等多项妨害和违法侵害上诉人权益的行为。（4）房屋未撤销抵押前无法办理过户登记手续。被上诉人于2020年4月21日才撤销抵押，撤销之前不能办理过户是不争事实，一审错误将不争事实认定为上诉人承担举证不能责任。3、关于法律责任及违约责任承担和计算。（1）根据预售合同第十六条、合同法第一百零七条以及民法总则条文理解和适用，被上诉人未严格全面履行合同义务，存在诸多违约、违法行为甚至存在权益侵害行为，被上诉人依约依法应当承担赔偿责任。（2）预售合同和补充协议均系被上诉人提供的固定格式合同，违约赔偿及法律责任条款均对上诉人约定具体明确，对被上诉人约定笼统粗略。民法通则第六条、合同法第三条规定明确就合同行为遵循平等、公平、对等原则。同一违约违法行为对双方都应公平对待，平等适用。补充协议第十七条明确系关于产权登记及对主合同第十四条的补充条款，第17.2条为产权登记的违约条款，虽然只明确乙方逾期领取办理房产证材料及逾期取得房产证时，逾期一日，乙方须按总房款的万分之五向甲方支付违约金。因被上诉人也负有撤押、出具签署房屋交接书/办理房产登记手续及提供报送房产证办理材料和申报办理房产证的法定合同义务，双方义务性质同等，对甲方就本案的违约违法行为应当平等适用第17.2条向乙方承担赔偿责任。如果17.2条仅对乙方适用，不适用甲方，显然违背公平、平等原则。被上诉人应当信守第17.2条约定承担逾期报送房屋产权登记资料、不予出具《房屋交接书》以及逾期办证三项违约违法行为的赔偿责任。被上诉人应当以购房款933305元为基数，逾期一日按万分之五向上诉人承担赔偿责任至房产证办理完毕之日。（3）合同法第一百一十二条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。双方预售合同第十六条明确约定甲方违约应当承担全部责任。补充协议约定甲方选择行使解除权的，乙方应据实赔偿甲方损失。甲方提起诉讼的。并赔偿甲方因诉讼而产生的各项费用和损失，损失包括但不限于诉讼费、律师费、手续费、执行费、差旅费等。最高人民法院（2018）最高法民终1214号民事判决书裁判要旨：根据合同法第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因合同一方存在违约行为，合同另一方为此聘请律师提供专业法律服务而支出第合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失，应由其承担。本案完全归责于被上诉人的原因而发生多项违法违约行为，合同也已明确约定违约第损失赔偿范围包括律师代理费，上诉人实际支付了律师代理费，被上诉人应当全额承担上诉人因本案而支出的律师代理费。 被上诉人新兴公司辩称：一、新兴公司与张丽娟就办理涉案不动产权证的时间有明确的合同约定，新兴公司不存在逾期办证的行为。（一）办理涉案房屋的不动产权证书以取得房地产权属登记证明为前提。根据涉案合同约定以及不动产权登记的客观事实，新兴公司为张丽娟办理不动产权证的前提是取得房地产权属登记证明，根据原审查明的事实以及张丽娟于原审中调取的产权登记证明也可以看出，新兴公司于2020年4月21日取得24号楼的房地产权属登记证明，涉案房屋达到了合同约定的办理不动产权证的前提条件，因此新兴公司第一时间于原审庭审过程中当庭通知张丽娟自行至新兴公司领取办理不动产权证书相应的资料，现张丽娟已经至新兴公司领取了办证所需的相关资料并签署了房屋交接书，取得了涉案房屋的不动产证书，新兴公司不存在任何怠于履行提供办证资料的行为。退一步讲，即使补充协议变更了签订《房屋交接书》的时间，也并未改变办理过户需要以取得房屋权属登记证明的前提。而且客观上，补充协议第15.7条的约定双方也并未实际履行，房屋交付当天双方并未签署《房屋交接书》，而是在新兴公司取得房屋权属登记证明后签署。根据合同第十四条的约定，双方应在签署《房屋交接书》之日起90天内办理过户手续、申领不动产证书，而张丽娟已经在签署《房屋交接书》后90日内取得了不动产权证书，新兴公司不存在逾期办证的行为。（二）张丽娟在签署《房屋交接书》后90日内已经取得不动产权证书，符合合同约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，办理房屋所有权登记的期限，合同有约定的，应当以约定为准。因此在合同明确约定办证时间的情况下，张丽娟上诉援引《商品房销售管理办法》等相关法律规定，关于新兴公司应当在商品房交付使用之日起60日内，协助买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续的主张没有法律依据，不应支持。张丽娟在双方签署《房屋交接书》后90日内已经取得不动产权证书，符合合同约定，新兴公司不存在任何违约行为。二、张丽娟的所主张的违约金和律师费既无合同依据，也无法律依据，不应支持。张丽娟所主张的违约金计算方式和数额，涉案合同中并没有任何约定，同时也并非法定的逾期办证违约金计算方式。另外，其关于律师费的主张也同样没有合同依据和法律依据。 张丽娟向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令新兴公司排除对珑山公馆一期新兴?中心城24号楼1单元302户房屋的妨害；2、请求判令新兴公司向张丽娟承担（至起诉前一日）的违约金220000元、律师代理费13900元，合计233900元。3、请求判令新兴公司向张丽娟承担自起诉之日起至阻却房屋过户条件消失之日止以房屋总价933085元为基数按万分之五/日承担违约金。4、诉讼费用由新兴公司承担。 一审法院查明，2016年3月29日，甲方新兴公司与乙方张丽娟签订《青岛市商品房预售合同》，合同约定：1、乙方向甲方购买位于青岛市即墨区《珑山公馆（新兴?中心城）一期》x号楼x单元x层x户，政府批准的规划用途为住宅。甲方暂测该房屋建筑面积为140.22平方米。2、乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为6554.44元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为933085元。3、甲方定于2017年6月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。4、在甲方取得了房地产权属登记证明后90日内，由甲、乙双方签署本合同规定的《房屋交接书》。《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件。甲、乙双方在签署《房屋交接书》之日起90天内，由双方依法向即墨市房产交易监理所办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证。5、甲方保证在向乙方交付房屋时该房屋没有甲方设定的抵押权，也不存在其它产权纠纷和财务纠纷。如房屋交付后出现与甲方保证不相一致的情况，由甲方承担全部责任。 截止2016年12月30日，张丽娟已付清全部房款。 2018年5月8日，双方办理涉案房屋的交接手续。但涉案房屋由新兴公司设定的抵押权未撤销。 2020年4月21日，青岛市即墨区自然资源局向新兴公司颁发《房地产登记明细》，涉案房屋具备办理房地产登记条件。原由新兴公司就涉案房屋设定的抵押解除。 一审庭审中，张丽娟称涉案房屋于2019年5月份之前就符合办理房屋产权条件，新兴公司一直未撤销抵押，拖延撤押导致房屋过户手续拖延办理。张丽娟未提交证据证实。法庭依职权到青岛市即墨区自然资源局核实，青岛市即墨区自然资源局无法提交相关材料证明张丽娟所述上述事实。 一审法院认为，张丽娟、新业公司之间签订的《青岛市商品房预售合同》合法有效。按照合同约定张丽娟按期履行缴纳购房款义务，新兴公司逾期交付房屋。因房屋交付后一直未办理房屋所有权登记而引起本诉。在预售合同第十四条约定：在新兴公司取得房地产权属登记证明后90日内，由双方签署《房屋交接书》，《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件。房屋办理过户需要《房屋交接书》，而双方签署《房屋交接书》的前提是新兴公司取得房地产权属登记证明，2020年4月21日，新兴公司才取得房地产权属登记证明，双方可依合同约定办理房屋的所有权登记，即新兴公司并不存在逾期办证问题。对于张丽娟主张新兴公司支付逾期办证的违约金，一审法院不予支持。另张丽娟称新兴公司在交付房屋时涉案房屋被新兴公司设定抵押权，系新兴公司违约，但双方未就设定抵押权的违约责任进行约定，张丽娟要求新兴公司承担逾期办证及设定抵押权的违约金，一审法院不予支持，同时，张丽娟要求新兴公司承担律师代理费的诉讼请求，一审法院亦不予支持。因涉案房屋的抵押权已撤销，张丽娟要求新兴公司排除妨碍，解除抵押的请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张丽娟的诉讼请求。案件受理费4809元、保全费1690元（张丽娟预缴），由张丽娟负担。 经审理查明，二审庭审中，上诉人提交区长信箱回复材料一份，据此主张新兴中心城一期存在交房两年多拖延办房产证的事件，即墨区区长在信箱当中回复，该处工程竣工验收资料不全，工程存在质量问题，未整改完成，已督促建设单位对存在问题尽快整改处理，工程具备竣工验收条件后按规定组织竣工验收。同时充分证明信息中心城一期房屋非任何外力或政府原因而导致延期办证，完全为被上诉人自己的原因而导致涉案房屋迟迟不能办理房产证。被上诉人质证意见：对该证据的真实性无法确认，对其证明事项不认可，新兴公司在涉案工程的施工过程中一直严格管理，在竣工验收过程中也一直积极履行竣工验收的职责，积极新有关部门报送相关竣工验收资料，涉案工程也及时进行了竣工验收备案，不存在刻意拖延提报办证资料的情形，且包括涉案房屋在内的相关商品房目前也均已取得了不动产权证书。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是上诉人主张逾期办证违约金的主张是否成立。 上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，双方均应依约履行。上诉人主张被上诉人承担责任所依据的合同约定主要是：（1）预售合同第十四条第二款，双方在签署《房屋交接书》之日起90日内，由双方依法向即墨市房产交易监理所办理价格申报、过户申请手续、申领房屋的房地产权证。（2）第十六条，甲方保证在向乙方交付该房屋时，该房屋没有甲方设定的抵押权，不存在其他产权纠纷和财务纠纷，如房屋交付后出现与甲方保证不一致的情况，由甲方承担全部责任。（3）第二十九条，双方对各自权利和义务清楚，按本合同严格履行，如有违反另一方有权主张违约索赔。（4）补充条款第15.7条，双方同意将主合同第14条变更为：双方应于办理房屋交付手续的同时签署房屋交接书，房屋交接书作为办理该房屋过户手续的必备要条件。同时主张被上诉人违反了《房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第十一条、《房屋销售管理办法》第三十四条等规定，存在待遇撤销涉案房屋对应的抵押权、不予出具房屋交接书、怠于报送办理房屋权属登记资料等违法行为。并要求将补充协议第17.2条对乙方的违约责任规定同等适用于甲方即被上诉人，要求被上诉人按照该条约定的违约赔偿责任标准承担逾期报送房产登记资料、不予出具房屋交接书以及逾期办证的违约违法赔偿责任。对于上诉人的上述意见，本院认为其主张不成立，理由如下：1、除了上诉人上述主张的合同约定条款以外，双方还约定，在被上诉人取得了房地产权属登记证明后90日内，由双方签署房屋交接书，作为办理房屋过户手续的必备文件。该约定亦属于双方合同内容，并不违反法律规定，双方亦应遵照执行。经查明，被上诉人实际于2020年4月21日取得该条约定的房地产权属登记证明，上诉人所购涉案房屋于2020年6月份办理了房屋所有权证，间隔的时间并未超出约定的90日，不构成逾期办理产权证。2、上诉人主张被上诉人怠于报送办理房屋权属登记资料，并无充分证据证明，双方合同中亦未对此作出明确约定。3、上诉人主张被上诉人怠于撤销抵押权，从查明的事实看，被上诉人确实存在在房屋交接时未撤销抵押权的情形，违反合同约定，但合同并未对此违约行为明确约定具体的违约责任，且在被上诉人取得了房屋权属登记证明具备为上诉人办理房屋所有权证的条件后，被上诉人在合同约定的办证期限内撤销了抵押权，上诉人未能提供证据证明该抵押权撤销的延迟是否给其造成了实际损失。 综上所述，上诉人的上诉主张证据不足，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4809元，由上诉人张丽娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十一月十日 书记员 马博阳 书记员 王 繁