山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3773号上诉人（一审被告）：德州合兴机械设备租赁有限公司，住所地：山东省德州市禹城市梁家镇禹王路与三支路交叉路口西北角。法定代表人：王琳，董事长。委托诉讼代理人：李环环，女，1990年3月19日出生，汉族，该公司职工，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：吴大军，男，1975年6月5日出生，汉族，该公司总经理，住北京市朝阳区。被上诉人（一审原告）：王玉顺，男，1985年1月8日出生，汉族，住山东省禹城市高新区。委托诉讼代理人：于川霞，山东韵法律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赵忠春，男，1975年4月15日出生，汉族，户籍所在地：山东省禹城市，现住山东省禹城市。被上诉人（一审被告）：山东巨恒建筑工程有限公司，住所地：山东省德州市禹城市十里望镇工业园。法定代表人：郭金山，总经理。上诉人德州合兴机械设备租赁有限公司（以下简称“合兴设备租赁公司”）因与被上诉人王玉顺、赵忠春、山东巨恒建筑工程有限公司（以下简称“巨恒建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德州合兴机械设备租赁有限公司上诉请求：不服判决书第二项，判决德州合兴机械设备租赁有限公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任和案件受理费。事实和理由：一、本公司获悉赵忠春和巨恒建筑公司是挂靠关系是在合同签订并执行之后，故不能认同其为转包或挂靠关系。二、本公司按合同约定有付款节点，巨恒建筑公司未按图纸施工并于施工过程中偷工减料造成，工程质量不合格，我公司多次要求其整改并重新验收，但仍无法通过验收。未到付款节点所付的工程款属于预支费用，故我公司无未支付工程款现象。三、王玉顺施工与定价本公司并未参与，关于三方签字是王玉顺的律师在辛店法庭打印的，当时我方人员明确说明只对工程量进行确认，并提出墙体粉刷石粉质量不合格，王玉顺的律师口头同意给予整改，判决书亦未说明，请法庭判明。四、关于我公司提供的证据1不予认定，此录音为赵忠春与我公司人员在做合同内容阐述的录音，是有根有据并完全与合同内容贴合。施工图纸有消防水池办公楼，为啥合同不做说明，因为谈判的时候就不含。恳请法官明鉴。五、关于我公司提供的证据3不予认定，我公司提出几点观点:1.任何公司支付费用都要有发票和收据，没有提供发票也要有收据。证据3的真实性至少说明有收款意向才会提供，任何正常公司都会谨慎不会无故提供，故需了解其意向。2.具体如何支付要看实际情况，赵忠春在提供收据时明确说明如果按照合同节点付款会导致公司垫资资金压力会很大工程款早晚要付，可按照他的实际施工投入预支费用，在达到付款节点时巨恒建筑公司交税开票，加之巨恒建筑公司全权授权，这样才有收据作为我公司财务的付款依据分批付款。3.附赵忠春和巨恒建筑公司保证书，印证收据为收款证据的事实。另其委托人的保证书所涉及的承担赔偿责任条件已经形成，我公司恳请并案追偿。4.附电汇单据及收条借条。恳请法官明鉴。六、本公司提供的与巨恒建筑公司的合同总价为268万元，根据赵忠春、巨恒建筑公司的转包合同以及支出材料机械总和及相关人员证词，假设在工程质量合格，并被验收情况下理论成本应在130万元左右，而赵忠春、巨恒建筑公司为此工程实际支付费用仅不足40万元，我公司无未支付工程款现象，并代支付混凝土款48万元，且赵忠春、巨恒建筑公司将我公司为早日完工预支的费用挪做它用，本公司支付的款项账户:巨恒建筑公司23万元，赵玉威银行卡39.2万元，赵忠春33.474万元，浩阳混凝土48万元，其中62.2万元为我公司按付款节点支付款(其中巨恒23万、赵玉威39.2万)，其他多支付款项86.674万元，请法庭判其归还我公司;并责令赵忠春、巨恒建筑公司严格按合同执行，尽早严格按图纸整改，达到验收交付条件；并请将另32万元工程款发票及早提供给我公司。七、巨恒建筑公司为实际合同主体，关于其分包纠纷费用应由巨恒建筑公司支付，故不能支付包括诉讼费在内的任何费用。八、此案涉及另一关联人员即被授权负责人赵玉威(巨恒建筑公司授权委托人)，且涉及部分资金(39.2万元)打入其个人账户，故恳请增加被告，并追究相关责任及偿付费用。王玉顺辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序正当，二审法院应维持原判，驳回上诉人的上诉。赵忠春辩称，王玉顺施工的院墙施工款应由合兴设备租赁公司负责付款，与巨恒建筑公司和赵忠春不存在任何关系。赵忠春将提供巨恒建筑公司施工合同一份、当时施工预算书一份，这两个材料足以证明与赵忠春和巨恒建筑公司没有任何关系。合同书上明确表示合同价款不含院墙施工款，预算书各项清单中也未含院墙的施工工程量，以上两项证明巨恒建筑公司跟赵忠春不承担王玉顺院墙的施工款。巨恒建筑公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭陈述，亦未提供书面答辩意见。王玉顺向一审法院起诉请求：1.判令三被告清偿原告工程款69730元及利息（自起诉日起按同期中国人民银行贷款利率计算），三被告承担连带清偿责任；2.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2019年6月16日巨恒建筑公司与合兴设备租赁公司签订建设工程施工合同，约定合兴设备租赁公司为发包方，巨恒建筑公司为承包方，负责承建位于禹城市梁家镇禹王路与三支路交叉路口西北角的1号、2号车间工程，工程内容：图纸范围内的土建工程、钢结构工程、水电安装工程（及院墙重建，雨水污水管网工程、院内找平垫平，电缆铺设，垃圾清理，厕所清除）。原、被告均认可赵忠春代表巨恒建筑公司实际参与了工程施工。2020年6月30日，赵忠春又将工程中的院墙、污水管道、砌井子、修补院墙，口头承包给王玉顺，该部分工程总量63900元。合兴设备租赁公司主张已经和巨恒建筑公司结算并超额给付工程款完毕，未提交充分证据。上述案情有当事人提交的证据、庭审笔录及询问笔录在卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告是否为涉案工程实际施工人及工程款数额；2、赵忠春与巨恒建筑公司是否存在挂靠关系及责任承担；3、合兴设备租赁公司是否应当承担责任。1.原告是否为涉案工程实际施工人及工程款数额。结合赵忠春与合兴设备租赁公司吴大军录音内容和相关证据，可以认定王玉顺系涉案工程的实际承包人。根据《最高人民法院》第二条的规定，承包人可以按照合同约定主张工程价款。因该工程实际由原告施工，原告有权就工程款主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，无论转包人、违法分包人，还是发包人，对实际施工人承担支付所欠工程款范围内责任的前提是其欠付实际施工人的工程款数额明确。根据2020年6月17日“结算单”，各方当事人均认可王玉顺涉案工程款的数额为63900元，因此，原告要求被告给付工程款，理由正当，应予支持。2.赵忠春与巨恒建筑公司是否存在挂靠关系及责任承担。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的相关规定，挂靠的情形包括没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的、施工单位在施工现场派驻的项目负责人等与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或者社会养老保险关系等。本案中合同的发包方合兴设备租赁公司与承包方巨恒建筑公司均认可赵忠春为涉案工程实际负责人，且没有证据显示赵忠春与巨恒建筑公司有劳动关系。上述行为符合挂靠的特征，巨恒建筑公司也予以认可，可以证明赵忠春借用巨恒建筑公司的名义与资质承包涉案工程的事实。巨恒建筑公司将其承包的合兴设备租赁公司的建设工程发包给没有建设资质的原告施工，违反了建筑法的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中的巨恒建筑公司在整个涉案工程中的身份系承包人，其作为转包人与挂靠人赵忠春共同承受合同约定的权利与义务，故应对欠付原告的工程款与赵忠春承担连带责任。3、合兴设备租赁公司是否应当承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”合兴设备租赁公司虽抗辩工程款已经与巨恒建筑公司结算并实际超额给付完毕，但其并未提交充分证据加以证明，其他各方也均不认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。所以，一审法院对其抗辩意见不予采信。合兴设备租赁公司应在欠付工程款的范围内承担清偿责任。原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故对于原告的利息主张应以63900元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从原告向法院起诉之日即2020年4月24日起计算至工程欠款实际付清之日止。判决：被告赵忠春于本判决生效之日起十日内给付原告王玉顺工程款63900元及利息（利息自2020年4月24日起计算至工程欠款实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告山东巨恒建筑工程有限公司对本判决第一项内容承担连带清偿责任；被告德州合兴机械设备租赁有限公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1543元，减半收取772元，由原告王玉顺承担65元，三被告承担707元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人合兴设备租赁公司提交以下证据材料：证据一、威海市商业银行凭证复印件10份，用以证明合兴设备租赁公司按照合同约定付给巨恒建筑公司，已经付超了工程款。证据二、山东增值税专用发票复印件6份，上诉人主张赵忠春在施工过程中挪用公款、拖欠工程材料费和工人工资的费用明细，用以证明巨恒建筑公司欠合兴设备租赁公司发票。证据三，收到条、借条复印件共12份，用以证明合兴设备租赁公司按照合同约定付给巨恒建筑公司，已经付超了工程款。被上诉人赵忠春提交以下证据材料：预算书一份，巨恒建筑公司和合兴设备租赁公司施工合同一份，用以证明院墙工程款应由合兴设备租赁公司付给被上诉人王玉顺，与赵忠春和巨恒建筑公司无任何关系。经质证，针对上诉人合兴设备租赁公司提交的证据材料一、二、三，被上诉人王玉顺认为，对该三份证据的真实性有异议，同时该证据系在一审中应当递交而未递交的证据，不属于二审中的新证据，被上诉人不予质证。被上诉人赵忠春认为，上诉人提供的证据三中第四张收到条能证明收到院墙工程款2万元，其余的收到条、借条与本案无任何关系；对证据一、二、三真实性认可，证据一、二与本案无关。对被上诉人赵忠春提供的证据材料即预算书和巨恒建筑公司和合兴设备租赁公司施工合同各一份，上诉人合兴设备租赁公司认为，合同是真实的，跟本案关联很大，有很详细的付款节点，我公司一直按照付款节点对其进行支付；预算书不真实，不可信，没有任何公章，跟我公司报价及合同约定不符。被上诉人王玉顺认为，该证据与本案审理的焦点没有关系，而且也不属于二审中的新证据，所以被上诉人王玉顺不予质证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案当事人的争议焦点问题是：合兴设备租赁公司是否在欠付工程款的范围内承担清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人主张的工程价款系劳务之债，突破债的相对性，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人合兴设备租赁公司与承包方巨恒建筑公司签订涉案建设工程施工合同约定总价款为268万元。赵忠春以巨恒建筑公司的名义将涉案建设工程组成部分的院墙口头发包给没有施工资质的王玉顺实际施工，实际施工人王玉顺实际施工产生的工程款63900元，由本案各方当事人予以确认，无论名义上的承包方巨恒建筑公司，还是借用施工资质的承包方赵忠春，均应当向实际施工人王玉顺支付已确认的工程款。上诉人作为发包方提供的证据不足以证明其参照合同的约定或者承包方确认的工程价款已足额直接或者间接支付给实际承包方，故一审判决上诉人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任，并无不当。另外，上诉人不是实际施工人追索工程款纠纷的当事人，只是基于法律规定承担有限责任的当事人，故上诉人其他的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，德州合兴机械设备租赁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1398元，由上诉人德州合兴机械设备租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十一月二十五日法官助理刘亮书记员刘晨旭