浙江省桐乡市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0483民初6012号原告：浙江聚宝置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市振东新区世纪大道**。统一社会信用代码91330483769617528L。法定代表人：吴春海，经理。委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。被告：顾明荣，男，1949年4月28日出生，汉族，住浙江省桐乡市（现在浙江省乔司监狱服刑）。委托诉讼代理人：王景晖，京衡律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人：章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。被告：顾宏亮，男，1977年1月30日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人：强国良，浙江同新律师事务所律师。原告浙江聚宝置业有限公司（下称浙江聚宝公司）与被告顾明荣、顾宏亮损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年8月21日立案。本案适用普通程序，并依法组成合议庭，于2019年11月14日进行庭前证据交换，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。浙江聚宝公司委托诉讼代理人陈亚根及张叶霞、顾明荣委托诉讼代理人章海鹰、顾宏亮委托诉讼代理人章海鹰及强国良到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。浙江聚宝公司向本院提出诉讼请求：1、判令顾明荣赔偿浙江聚宝公司损失345万元及利息4396761.95元（利息以345万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2005年11月29日起暂计至2019年8月10日，要求计算至实际履行之日止），合计7846761.95元；2、判令顾宏亮对顾明荣上述债务承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用全部由顾明荣、顾宏亮承担。事实与理由：浙江聚宝公司于2004年12月8日成立，顾明荣系浙江聚宝公司原股东，且自2005年担任浙江聚宝公司副董事长、常务副总经理及市场负责人，其在任期间为浙江聚宝公司实际控制人。顾宏亮系浙江聚宝公司原总经理助理。浙江聚宝公司《公司章程》中第34条规定乙方（即顾明荣）推荐出纳、会计，且乙方对出纳会计的行为负全部责任；第41条规定公司高管执行公司职务时违反法律、法规或公司章程及管理制度的规定，给公司造成损害的，应承担赔偿责任。顾宏亮系顾明荣之子，2017年3月4日其承诺顾明荣侵占浙江聚宝公司资金由其全部承担并负责归还。顾明荣在担任浙江聚宝公司高管职务期间，利用职务之便，未经任何批准私设“小金库”、“账外账”等，并自由支配浙江聚宝公司资金。顾明荣在2005年8月到11月期间，指使财务人员贺建玲从浙江聚宝公司账外银行即贺建玲建行尾号9288账户和顾明荣建行尾号6218账户分别提取浙江聚宝公司资金50万元、150万元，并全部存入顾明荣名下建行尾号7158账户。顾明荣指使贺建玲从前述2个账外银行分别提取浙江聚宝公司资金150万元、345万元，并全部存入顾明荣名下建行尾号5288账户。2005年11月1日，顾明荣从其名下5288账户、7158账户取出9笔现金共350万元还回至浙江聚宝公司账外银行6218账户。至此，顾明荣至今侵占浙江聚宝公司资金345万元，造成浙江聚宝公司资金损失。综上所述，浙江聚宝公司认为，顾明荣作为公司高管在执行公司职务时违反法律、法规以及公司章程的规定，造成浙江聚宝公司资金损失，应承担相应的赔偿责任。顾宏亮应对顾明荣侵占上述资金承担连带赔偿责任。顾明荣辩称：案涉存款、取款业务均系公司财务人员办理，是财务人员依法履行的职务行为。顾明荣不清楚此事，也没有收到该款。此事实在顾明荣刑事案件当中已经查明，刑事判决书没有认定侵占该笔款项。因此，顾明荣对该款无需承担赔偿责任。顾宏亮辩称：1、浙江聚宝公司起诉顾明荣侵占公司财产345万元没有事实依据。因顾明荣侵占公私财物一案已经桐乡市公安局侦查终结，由桐乡市人民检察院起诉到桐乡市人民法院，法院对顾明荣侵占公司财产的金额进行了认定，浙江聚宝公司没有证据证明顾明荣侵占公司资金345万元。故浙江聚宝公司的起诉无事实、法律依据；2、浙江聚宝公司没有理由、没有依据让顾宏亮对顾明荣的债务承担连带责任，顾宏亮已根据法院的判决退给浙江聚宝公司3000万元（包括顾明荣、顾宏亮）。综上，请求驳回浙江聚宝公司的讼诉请求。经审理，本院认定案件事实如下：桐乡市人民检察院（下称公诉机关）于2018年3月2日向本院提起公诉【桐检公诉刑诉[2018]216号起诉书】，指控顾明荣犯挪用资金罪、职务侵占罪，后公诉机关作出变更起诉决定书变更指控。其中，指控顾明荣作为公司管理人员，利用职务上的便利，单独或者结伙他人多次将本单位财物非法占为己有，共计5500余万元（该数额为变更后的指控数额，变更前为3800余万元）。本院于2019年2月2日作出（2018）浙0483刑初213号刑事判决，认定顾明荣职务侵占金额为1071.370854万元。对公诉机关指控的第53节（7158账户200万元）、第54节（5288账户495万元），因公诉机关提供的证据尚不充分或不应该计入侵占数额而未予认定。后顾明荣向嘉兴市中级人民法院提出上诉。2019年8月30日嘉兴市中级人民法院在认定原审事实的基础上，作出（2019）浙04刑终91号刑事判决。刑事判决生效后，浙江聚宝公司遂对上述未被认定为职务侵占的其中345万元，以顾明荣损害公司利益责任为由诉至本院，要求顾明荣予以赔偿，并由顾宏亮承担连带赔偿责任。另查明，2004年12月8日，案外人上海聚宝企业集团有限公司（下称上海聚宝公司）、顾明荣、郑光强分别以51%、25%、24%的股份比例成立浙江聚宝公司（注册资金2000万元，2005年9月28日增资为2200万元），由上海聚宝公司法定代表人张健担任浙江聚宝公司的法定代表人，任总经理、董事长之职，顾明荣及郑光强担任副总经理、副董事长，张蕴豪、冯劲义担任董事，陆富荣担任监事。2005年2月5日，经浙江聚宝公司董事会决议，冯劲义担任总经理，顾明荣担任常务副总经理。2005年11月18日，浙江聚宝公司法定代表人变更为张蕴豪，并由张蕴豪任董事长。2007年10月31日，浙江聚宝公司整体转让后，投资人变更为上海仲森投资管理有限公司、上海仲玉投资管理有限公司。浙江聚宝公司经营过程中，在公司账外设立小金库收取房款、租金等，经营过程中用作公司小金库的账户有顾明荣建行账户4367********等。上述事实有浙江聚宝公司章程、工商登记变更信息、桐乡市人民检察院起诉书及变更起诉决定书、（2018）浙0483刑初213号刑事判决书、（2019）浙04刑终91号刑事判决书等证据以及当事人的当庭陈述予以证实。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，浙江聚宝公司起诉顾明荣、顾宏亮损害公司利益的理由是认为顾明荣作为公司高管侵占了公司资金345万元，造成了公司的损失；顾宏亮自愿承担连带责任，其依据是顾明荣刑事案件中公诉机关提交的相关材料。对此，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第147条及第149条关于“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，董事、监事及高级管理人员承担赔偿责任应当具备以下条件：一是上述人员在执行职务时产生损害行为；二是上述人员违反法律、行政法规或者公司章程；三是存在公司利益受到损害的事实；四是相关行为与损害事实之间存在因果关系；五是上述人员主观上存在过错。依据上述规定及已查明事实，浙江聚宝公司的诉请不能成立，具体理由如下：1、浙江聚宝公司诉请的主要依据系案涉账外流水，但仅凭账外流水，无法证明顾明荣实际侵占了345万元资金并给公司造成损失的事实；2、案涉存、取款均由公司财务人员办理，顾明荣涉及的刑事案件中未将上述345万元认定为职务侵占的主要原因系证据不足或不应被计入侵占数额，而非其他原因；3、浙江聚宝公司的财务（包括“小金库”、“账外账”），因管理混乱、账册不全等，至今未能进行全面客观的审计，浙江聚宝公司主张的包括案涉款项在内的损失是否实际存在以及是否系因顾明荣个人原因造成等，目前并无相应的证据予以证实。综上，浙江聚宝公司的诉讼请求依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：驳回原告浙江聚宝置业有限公司的诉讼请求。本案受理费66728元，财产保全费5000元，合计71728元，由原告浙江聚宝置业有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出上诉状副本,上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判长  潘国琴审判员  钟一鸣审判员  盛诚成二〇二〇年十一月十日书记员  邱佳锋