河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11823号上诉人（原审被告）：河南华宸工程建设有限公司，住所地荥阳市中原西路**。法定代表人：张家庭，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈华伟，男，该公司监事会主席。上诉人（原审被告）：胡根发，男，1973年4月12日生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：李培峰，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯鸿宇，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南上拓置业有限公司，住，住所地郑州市上街区通航五路**院/div>法定代表人：胡青慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：张利超，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴威，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李登北，男，1972年3月20日生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：李凯，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：李老铁，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南省登北建筑工程劳务有限公司，住所，住所地郑州市中原区西环路柿园村div>法定代表人：郝安林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志东，男，该公司财务会计。上诉人河南华宸工程建设有限公司（以下简称华宸公司）、胡根发、河南上拓置业有限公司（以下简称上拓公司）因与被上诉人李登北、河南省登北建筑工程劳务有限公司（以下简称登北建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。华宸公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市上街区人民法院(2020)豫0106民初831号民事判决书第二项,改判驳回被上诉人李登北对上诉人的诉讼请求;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误。一、本案的基本事实。涉案工程劳务由上拓公司直接发包给被上诉人登北建筑公司,双方于2016年3月22日签订了《建设工程施工劳务承(包）合同》（简称承包合同),是双方的真实意思表示,并实际履行。上拓公司为工程备案需要,2016年4月5日、25日分别与上诉人签订了两份《建设工程施工合同》,后又以上诉人名义与登北建筑公司签订两份《建设工程施工劳务分包合同》（简称分包合同),仅作为工程备案资料使用。二、一审判决认定事实不清。案涉工程劳务由上拓公司直接发包给登北建筑公司,双方于2016年3月22日签订了《承包合同》并实际履行,一审判决对该证据和事实视而不见,仅片面认定上诉人与登北公司之间签订但并未实际履行的《分包合同》,明显是有意偏袒被上诉人李登北。2016年3月22日,高福林(上拓公司工程师)代表上拓公司与登北建筑公司签订了《承包合同》,将案涉工程直接发包给登北公司。涉案劳务施工过程中,上拓公司通过转账、抵房、抵车、承兑汇票等方式向李登北支付价款,李登北予以接受并认可,显然,登北建筑公司和李登北自始就明知发包方是上拓公司。而李登北为了达到其不当诉讼目的,罔顾事实，不仅回避《承包合同》的存在,而且对高福林的职务虚假陈述,在此情况下,上拓公司向一审法庭出示为高福林发放工资的手续。面对如此清楚的事实,一审法院竟然不予认定,并将李登北及登北建筑公司的虚假陈述行为归责于其他诉讼参与人,一审法官有意偏袒李登北之意可见一斑。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”如前所述，上拓公司与登北建筑公司于2016年3月22日签订的《承包合同》是双方真实意思表示,且也得到了合同各方的实际履行。根据上述司法解释之规定,人民法院应当依据当事人实际履行的合同进行裁决。然而,一审判决故意回避当事人实际履行的合同,将李登北及登北建筑公司主张的虚假意思表示形成的《分包合同》予以认定，是典型的枉法裁判。三、一审判令上诉人华宸公司就涉案承担连带清偿责任,适用法律错误,判决理由牵强附会,于法无据。《民法总则》第一百七十八条规定“连带责任,由法律规定或当事人约定。”本案上诉人及被上诉人在庭审中提交所有证据均没有约定上诉人华宸公司对上拓公司的付款义务承担连带责任,且法律也没有明文规定在出借资质的情况下出借人应对工程价款承担连带责任。一审判决引用的实体法均无连带责任的规定;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的是合同无效情形，而非上诉人对建设单位向他人承担连带责任的规定;第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”，显然，该条适用的范围仅限于违法转包或违法分包,而不包括出借资质(挂靠)行为,且该条也未设定连带责任。本案中上拓公司与李登北持股的登北建筑公司签订《承包合同》在先,李登北自始就明知发包方是上拓公司,其向上拓公司主张权利有明确合同依据和事实根据，一审法院却将责任强加给了上诉人。因此,无论本案所涉法律关系是否违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,一审判决以认定上诉人存在“转借”施工资质、存在过错为由,判令承担连带清偿责任都是典型的法律适用错误。综上,上诉人欠缺与被上诉人登北建筑公司或李登北订立合同的真实意思表示,从合同履行过程中,登北建筑公司或李登北明知涉案工程劳务的发包方是被上诉人上拓公司,登北建筑公司或李登北与发包人上拓公司订立和履行合同的过程中形成事实上的法律关系,因此作为实际施工人的李登北只能向发包人上拓公司主张权利。一审判决认定事实和适用法律错误,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。胡根发上诉请求:1、依法撤销河南省郑州市上街区人民法院作出的(2020)豫0106民初831号民事判决书第一项,改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决根据上诉人胡根发、华宸公司、上拓公司签订的《三方协议》,认定上诉人胡根发“自愿承担付款义务,系债务主体的加入和自愿承担。”纯属欲加之罪。从《三方协议》的合同主体讲,被上诉人李登北不是该三方协议的当事人,根据合同相对性原则,上诉人胡根发与李登北之间是不可能产生债务主体的加入和自愿承担的法律关系;从《三方协议》的内容讲,根本无法得出上诉人自愿承担对被上诉人李登北付款义务的意思表示;从《三方协议》的签订目的讲,该份协议中关于是上诉人胡根发义务的约定是上诉人胡根发对华宸公司承诺,而非被上诉人李登北。一审法院为了被上诉人李登北的不法利益,居然以债务的加入为由作判,可谓是绞尽脑汁,费尽心思,该判决是对法律的践踏,是赤裸裸枉法裁判。一审判决根据《三方协议》认定上诉人的付款责任,显然是认为该协议约定是有效的,那么根据该协议约定华宸公司就不应承担民事责任,然本案中的三方被告无一幸免,显然一审判决是选择性认定事实，故意偏袒被上诉人李登北。综上,上诉人认为一审法院针对同一份证据选择性认定事实,判决上诉人承担支付工程的责任,于法无据,请求二审法院查明事实，依法判决。上拓公司上诉请求:1、依法撤销河南省郑州市上街区人民法院作出的(2020)豫0106民初831号民事判决书,改判驳回被上诉人李登北的诉讼请求;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定上诉人上拓公司欠付工程款9350000元证据不足,属事实认定错误。1、胡根发仅是上拓公司委派的负责现场管理和协调工作的人员,而一审法院却仅以身份关系就推定胡根发系上拓公司的实际控制人之一显然属主观臆断,且缺乏证据予以证明。胡根发作为负责现场管理和协调工作的人员无权代表上拓公司就涉案工程的工程价款向被上诉人出具结算证明。2、上诉人胡根发出具的证明等手续与客观事实严重不符。根据上拓公司据实核算的案涉工程款30288936.3元,扣除上拓公司已付和代付款项数、被上诉人李登北未施工部分所涉款项数额、工程质保金,上拓公司实际上已经超额支付工程款。即便按照被上诉人李登北自认的案涉总工程款数额为31063350元，扣除上拓公司一审举证中的已付工程款数额29312405元,上拓公司欠付的工程款(包含质保金)仅为1750945元。在实际欠付工程款和证明欠付工程款存在巨额差异的情形下,一审法院应当尊重客观事实,依法准确的查明本案关键事实,一审判决却草率的依据一纸证明来认定工程款欠额明显于法无据、于理不通,故意偏袒被上诉人一方。二、一审判决认定上诉人欠付被上诉人李登北9350000元工程款与事实不符。一审判决认定的未付工程款9350000元中包含了被上诉人胡根发向被上诉人李登北的个人借款2250000元,该借款与案涉工程款不属于同一法律关系，且该笔借款的借款人亦不是上诉人上拓公司。在上述事实各方当事人都予以确认的前提下,一审法院却将上述借款认定为上诉人未付的工程款并判决上诉人承担责任，明显于事实相悖,于法无据。三、一审法院审理程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。”本案在上拓公司与被上诉人李登北就被上诉人已完工工程量、未施工工程、总工程价款、欠付工程款数额等关键事实存在巨大争议的情形下，为了能够准确查明事实,上拓公司依法向一审法院多次提出司法鉴定申请,要求对被上诉人李登北已完工施工面积进行司法鉴定,但一审法院不但拒收鉴定申请且亦不准许上诉人提出的鉴定申请。—审法院出于偏袒被上诉人李登北的目的,拒不同意上诉人上拓公司鉴定申请,程序违法。综上,上诉人上拓公司认为一审判决查明事实不清,认定事实有误，且程序违法,望二审法院明察公判。补充意见：一审判决认定被上诉人李登北具有本案诉讼主体资格缺乏法律依据。李登北在本案中的法律地位为挂靠人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第26条，是对两类实际施工人的权益保护予以明确，即转包合同的承包人和违法分包的承包人，该条规定的实际施工人不包含挂靠情形下的挂靠人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条不适用于挂靠人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条和第26条均否定挂靠人可以作为实际施工人突破合同相对性向被挂靠人以外的主体主张工程款。李登北辩称，上诉人各自的上诉理由均不能成立，均应予驳回。1、李登北是与华宸公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，正是上述合同的存在，李登北基于对华宸公司财力的信任，才放心组织工人对涉案项目进行劳务施工。合同的相对性决定了华宸公司应当对李登北劳务工程款承担支付义务。2、一审查明，华宸公司出借其资质存在违法，因该违法行为造成李登北损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第四条之规定，应当承担连带赔偿责任。3、一审查明，胡根发是上拓公司的实际控制人之一，工程款的多次结算以及付款承诺均是胡根发代表签字，一审法院根据《三方协议》认定胡根发系债务主体的加入和自愿承担，符合客观事实，胡根发承担付款义务符合法律规定。4、三上诉人应付李登北工程款9350000元，有胡根发多次签字确认的结算证据证明。不存在上拓公司上诉所称的超付工程款的事实。一审法院依据结算证据裁决本案，完全正确。因已结算，不存在再鉴定问题，故上拓公司称一审程序违法，是没有依据的。综上，一审裁决正确，请求二审法院维持。登北建筑公司辩称，一、三上诉人应支付李登北款项，具体金额一审法院已查明，登北建筑公司没有意见。二、三上诉人各自的上诉理由不能成立，应予驳回。三、一审裁决正确，请求二审法院维持。李登北向一审法院起诉请求：一、判令三被告共同向原告支付劳务工程款9350000元及利息1059189.04元，共计10409189.04元（利息暂计算至2020年5月17日，自2020年5月18日以后利息，按照月利率1.5%计算至清偿之日）；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月10日和2016年4月26日，被告华宸公司与第三人登北公司签订《建设工程施工劳务分包合同》二份，将通航嘉苑项目1-5号楼及大门、地下、地下车库工程和通航嘉苑项目**楼车库工、地下车库工程人登北公司完成，合同分别包括合同协议书、通用条款、专用条款和补充条款、用工协议等，同时约定了合同范围、合同工期、质量标准、承包方式、保修责任、合同价款调整等内容。2016年5月20日，原告李登北与第三人登北公司签订《内部承包协议书》，载明原告李登北原系第三人公司股东，现已将其持有股份转让给郝安林，在原告李登北持有第三人股份期间出面以第三人名义承包被告华宸公司发包的通航嘉苑1-10号楼及大门、地下车库南、地下车库**劳务项目期系由原告李登北出面承包，并且由其组织工人进行施工，对该项目比较熟悉，第三人同意由李登北继续以第三人名义承包该项目，为明确双方的权利义务，达成如下协议：一、李登北是该项目的实际施工人，李登北继续以第三人名义继续承包该项目，并组织工人继续施工至工程结束；二、该项目前期及后续所有支出全部由李登北工人负责，因该项目引起的一切债务由李登北个人负担，因该项目造成第三人损失的，由李登北承担赔偿责任；三、该项目第三人配合李登北以其个人名义与发包方结算，结算回的劳务工程款归李登北个人所有，工程款直接由发包方支付给李登北个人，需要第三人配合开具相关凭证，第三人配合出具。2018年10月1日，被告胡根发与原告李登北就涉案项目的工程进行核算后，向原告出具《证明》一份，载明“今有李登北上街通航苑1-8号工程款还有计壹仟万元整，经双方协定于2018年底付完。如不付完按月息壹分伍厘付息。”2019年4月1日原告李登北与被告胡根发对工程量及原告在施工期间所借支款项，经核算后，达成通航嘉苑工程量结算一份，载明通航嘉苑总面积839557平方米单价370元共计3106万元，其中借支2140万元，工地零支25万元、抵房子197万元，总计2362万元，公司借235万元还10万元余225万元，以上总计969万元，原告李登北和被告胡根发均在结算总数处签字。2019年10月1日，被告胡根发又向原告李登北出具《承诺书》一份，载明“截止到2019年10月1日为止欠李登北上街通航嘉苑1-8号工资款壹仟万元整，分三次付完，分别于2019年10月15号-10月底付叁佰万；2019年12月底付叁佰万元整，2020年3月底全付完，计壹仟万元整。”出具承诺书后，被告上拓公司通过其公司法定代表人胡青慧、会计李玉红银行账户分别向李登北付款40万元和25万元共计65万元。2020年1月11日，被告上拓公司作为甲方、被告华宸公司作为乙方与被告胡根发作为丙方签订《通航嘉苑小区一期、二期工程三方协议》一份，该协议对工程概况、建筑面积、工程现状、施工队身份信息等进行约定；第三条约定：涉案项目由被告上拓公司开发建设、上拓公司以华宸公司名义办理工程施工、验收、备案等相关手续，上拓公司直接确定施工合同条件，安排施工队伍胡根发进行施工，华宸公司不参与工程的施工和投入，项目施工质量、安全、工程施工投入等一切责任由上拓公司和胡根发承担；第四条约定：被告胡根发为上拓公司直接指定的施工队伍，该项目施工需要的材料采购、机械设备及周转材料的投入或租赁、劳务队伍的使用等有关项目施工的一切投入均由上拓公司和胡根发负责。第六条约定：工程款结算与支付：工程款结算由上拓公司与胡根发进行结算，不再与华宸公司另行结算，上拓公司承担工程款支付义务，工程款结算与支付期间产生的债权债务纠纷与华宸公司无关，胡根发不以任何理由向华宸公司索要任何款项。在该协议尾部，上拓公司在甲方栏上盖章并有胡根发签字，华宸公司在乙方栏上加盖了公章和法定代表人私章，胡根发在丙方栏内签字。庭审中，华宸公司和上拓公司均提供2016年3月22日的《建筑工程施工劳务承合同》一份，首部发包人写为“河南华辰工程建设有限公司”。显示工程名称为通航嘉苑1-5号楼及大门、地下车库南、地下车库**甲方代表显示“高福林”，乙方加盖了登北公司的合同专用章，乙方代表显示“李登北”。李登北称高福林为华宸公司派驻工地的代表，华宸公司予以否认。上拓公司称高福林为其派驻工地的工程师。另外，李登北称胡根发系华宸公司派驻工地负责人，华宸公司称胡根发系上拓公司派驻工地负责人，上拓公司称胡根发系其指派的到工地负责工程队伍协调管理工作的人员，胡根发自称是受上拓公司委派负责施工现场的管理及协调工作。基于上述推诿扯皮的现象，原审法院认定应系上拓公司借用华宸公司的名义和建筑施工资质，自己开发和组织施工。上拓公司注册法定代表人是胡青慧，李玉红系其公司财务工作人员，胡根发与李玉红系夫妻关系，胡根发与胡青慧系父女关系。一审法院认为，本案争议的焦点为：原告李登北可否以实际施工人的身份主张涉案工程款、应付工程款的数额及利息、承担付款责任的主体、华宸公司应否承担相应的民事责任及承担民事责任的方式等问题。关于李登北的原告诉讼主体资格问题。根据李登北组织施工人员进行具体施工活动的事实和其与第三人登北公司之间签订的《内部承包协议书》的相关约定，以及李登北已以其个人名义收取上拓公司支付部分工程款和以车、房抵账的事实及被告胡根发向李登北出具《证明》、《还款承诺书》等内容，可以确定李登北系涉案工程的实际施工人，具有对涉案剩余工程款的请求权，原审法院对于李登北的原告诉讼主体资格予以确认，对于各被告辩称，与原告无合同关系，李登北不具有原告主体资格的辩解意见，原审法院不予采信。关于应付工程款的数额及利息问题。庭审中，原告未提交证据证明被告胡根发系被告华宸公司指派到涉案工地的工作人员，对原告主张胡根发系被告华宸公司的工作人员，原审法院不予采信；被告胡根发和被告上拓公司均认可胡根发系被告上拓公司委派的工作人员，负责施工现场的管理及协调工作，对二被告均自认的事实，原审法院予以确认。另外，根据上拓公司的法定代表人系胡根发的女儿胡青慧，财务人员系胡根发的妻子李玉红这一特殊关系，能够判断胡根发应系上拓公司的实际控制人之一，基于被告胡根发系被告上拓公司委派到涉案工地负责工程队伍协调管理工作的人员及其在上拓公司的特殊身份，以及2018年10月1日、2019年4月1日、2019年10月1日原告李登北与被告胡根发三次结算的证明、工程量结算单及还款承诺书等证据，能够证明双方已经对涉案工程的工程总面积、已借支款项、工地零工支取、抵房子和车辆的款项等内容进行了具体、详细的结算，三份证据均显示下欠工程款1000万元，且在被告胡根发出具还款承诺书后，被告上拓公司法定代表人胡青慧和其妻子李玉红分两笔共向原告支付工程款65万元，剩余工程款数额应为935万元。故原告李登北主张尚欠工程款本金935万元，原审法院予以采信和支持。对于李登北主张的欠款利息，胡根发最终出具的《承诺书》上显示最后一次付款时间为2020年3月底，因此计算利息的时间应从2020年4月1日起按约定的月利率1.5％计息。关于承担付款责任的主体，因原告李登北组织施工的工程系上拓公司以华宸公司的名义承建，且上拓公司曾多次向李登北支付工程款或者以物抵款，故上拓公司应当承担对剩余工程款的付款义务。被告胡根发向李登北出具《证明》和《承诺书》系双方对账后，所出具的结算单，系其代表上拓公司履行职务的行为，该行为后果应由上拓公司承担；但根据华宸公司、上拓公司与胡根发签订的《三方协议》的约定，胡根发自愿承担付款义务，系债务主体的加入和自愿承担，原审法院应予支持，故被告胡根发应承担共同付款责任。关于华宸公司应否承担相应的民事责任及承担民事责任的方式的问题。本案中，被告华宸公司作为一家长期从事建设工程施工的单位，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，转借给上拓公司施工资质，任由被告上拓公司借用其工程施工资质与第三方签订建设工程施工合同，其行为已扰乱市场交易规则，为建筑工程领域的安全和质量埋下隐患，并造成实际施工人李登北依据合同维权困难，要账没有着落，混淆了合同的相对性，故被告华宸公司应就其过错对上拓公司向李登北的付款义务承担连带清偿责任。被告华宸公司辩解其不应当承担付款责任的理由与事实和法律相悖，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南上拓置业有限公司和被告胡根发应于判决生效后十日内共同向原告李登北支付劳务费9350000元及利息（自2020年4月1日起至债务履行完毕之日止，以9350000元为基数，按月利率1.5％计算）；二、被告河南华宸工程建设有限公司对上述被告河南上拓置业有限公司的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告李登北的其他诉讼请求。如逾期不履行判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42128元，保全费5000元，共计47128元，原告李登北负担4300元，被告河南上拓置业有限公司负担42828元（原告预交诉讼费不退，待被告履行上述判决确定的义务时一并支付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，华宸公司于二审中提交的证据不属新证据，且不足以支持其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案中，各方当事人在诉讼过程中出示了各方之间订立的就涉案工程《通航嘉苑小区一期、二期工程》承包、劳务分包的多份合同和结算协议，但根据2020年1月20日，华宸公司、上拓公司与胡根发签订的《三方协议》的约定，以及李登北与华宸公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，李登北和登北劳务公司之间的内部承包协议，以及工程的结算、车辆房产抵账的事实，原审法院确认李登北系涉案工程的实际施工人，并在案件诉讼中具备诉讼主体资格，具备实体权利可以直接起诉发包人上拓公司的认定符合相关法律规定，本院也予以确认。关于涉案工程款数额，胡根发和李登北曾经在2018年和2019年三次进行结算，有结算证明、结算单据和胡根发承诺书在卷为证，原审法院据此确认工程结算价款为1000万元；上拓公司二审主张胡根发仅是负责工地的现场管理人员，不具备代表公司结算的权利，因此其签署、出具的声明均不具备效力；诉讼中根据一审法院查明事实，李登北和胡根发结算之前双方曾经以房、车抵账的行为；在结算之后，上拓公司自认还向李登北支付部分工程款的行为；一审法院查明上拓公司内部组织结构以及胡根发与公司法定代表人系直系亲属，上拓公司自行认可的财务负责人与胡根发是夫妻关系的事实；诉讼中出示的大量使用公司负责人个人账户支付相关工程款项等证据，确认胡根发系上拓公司的实际控制人，符合案件事实，本院予以确认。李登北和胡根发在工程结算中涉及的借款也系李登北为承揽工程而进行的垫资，直接计入工程结算数额是双方当事人之间的真实意思表示，因此胡根发和李登北之间结算的工程欠款数额，一审法院认定正确，本院予以维持。上拓公司主张工程借款行为和工程款不是同一法律关系，但基于其实际欠款的事实，为减少当事人之间的诉累，一审法院一并处理并无不当，本院对其该项上诉主张予以驳回；对一审法院确认的工程款数额本院予以确认。上拓公司主张不能以胡根发确认的结算数额作为定案依据没有事实依据，本院不予采信。上拓公司二审主张应当进行司法鉴定，在双方已经进行过结算的情况下，其再申请工程量造价鉴定，不符合相关法律和司法解释的规定，本院不予支持。登北劳务公司和李登北订立内部承包合同以及华宸公司和登北劳务公司之间订立的通航嘉苑小区工程两份劳务分包合同，是李登北作为实际施工人的身份认定的依据，同样李登北作为不具备任何施工资质自然人承揽工程并向人民法院主张权利，应当保护其合法权益；最高人民法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定合同无效。因此李登北和登北劳务之间以及涉及华宸公司之间的承包（分包）合同因违反法律法规的强制性规定应为无效合同，原审法院认定李登北借用华宸公司资质进行施工法律关系定性正确，本院予以确认。出借施工资质资格，实际施工人李登北和出借资质的华宸公司之间的行为违反了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的行政法规的责任，华宸公司应当承担因违规出借资质的相应责任。本案争议中，发包方上拓公司明知李登北系借用资质组织施工，并和李登北直接结算；华宸公司出借资质，并未实际参与施工过程，其作为长期从事建设施工，具有施工资质单位出借资质，扰乱了建筑市场秩序，在本案中对建筑施工合同无效也应承担相应民事责任；但原审法院判定华宸公司对上拓公司债务承担连带责任法律依据不足，裁量不当，本院予以变更。根据华宸公司的过错程度，本院酌定华宸公司应当在上拓公司拖欠的工程实际价款（935万元扣除225万元借款）710万元内承担20%补充赔偿责任。华宸公司如向李登北承担责任后，可以向上拓公司追偿。华宸公司上诉认为从合同履行过程中,李登北明知涉案工程劳务的发包方是上拓公司,作为实际施工人李登北只能向发包人上拓公司主张权利，未能提供相应的证据证明该主张，本院予以驳回。胡根发是上拓公司的实际控制人之一，工程款的多次结算以及付款承诺均是胡根发代表签字，一审法院判决胡根发应承担共同付款责任，符合客观事实和法律规定。胡根发上诉称一审判决根据《三方协议》判决其承担支付工程的责任于法无据的上诉理由，不符合案件的事实和协议的约定，本院不予支持。综上所述，上拓公司、胡根发的上诉请求不能成立，应予驳回；河南华宸工程建设有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初831号民事判决第一、三项；二、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初831号民事判决第二项；三、河南华宸工程建设有限公司对上述河南上拓置业有限公司的付款义务在1420000元内（7100000元*20%=1420000元）承担补充赔偿责任。如逾期不履行判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42128元，保全费5000元，共计47128元，由李登北负担4300元，由河南上拓置业有限公司负担42828元。二审案件受理费77250元，由河南华宸工程建设有限公司负担17250元，由上拓置业有限公司负担30000元，由胡根发负担30000元。本判决为终审判决。审判员 丁 亮二〇二〇年十一月二十日书记员 陈明真