广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1978号   上诉人（一审原告）：广西映诚建设有限公司。住所地：南宁市西乡塘区安宁街道办事处北湖村一队七冬坡**北湖建材城美装公寓**综合楼****房。   法定代表人：蒙国俊，该公司董事长。   委托诉讼代理人：向子贤，广西盛君律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：平果新能油气有限责任公司。住所地：平果市城市。住所地：平果市城市假日小区**楼****商铺  法定代表人：曾涌捷，该公司总经理。   委托诉讼代理人：何耀雄，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李媛，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。   上诉人广西映诚建设有限公司（以下简称映诚公司）因与被上诉人平果新能油气有限责任公司（以下简称新能公司）建设工程合同纠纷一案，不服平果市人民法院（2020）桂1023民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年10月29日通知双方当事人到庭进行法庭调查。上诉人映诚公司的委托诉讼代理人向子贤，被上诉人新能公司的委托诉讼代理人何耀雄、李媛到庭。本案现已审理终结。   映诚公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、本案合同系双方自愿订立，上诉人为实际履行合同投入巨大的人力、物力，且合同实际结束终止时间为2019年1月，一审认定合同自始无效有误；2、上诉人为履行合同做了很多前期准备工作，一审对上诉人的经济损失认定显失公平。   新能公司辩称，本案工程未履行法定的招投标程序，上诉人未能提供证据证明，应承担不利后果，本案合同属于无效合同。上诉人主张超出工程造价鉴定之外的费用无事实依据且举证不能，且该部分费用已纳入造价鉴定意见中，故上诉人该主张不应支持。一审判决正确，请求二审法院维持原判。   映诚公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认被告单方解除2017年11月16日签订的施工合同属违法解除；2.被告应向原告支付实际完成工程费用251794.18元，施工现场工人的误工费359500元，施工管理人员误工费775750元，施工现场水电费7850元，施工现场附属设备、物品损失费用63800元，本合同违约损失费用152000元,本合同预付款违约金115955.65元；3.判决被告赔偿原告与第三方定制加气站罩棚钢结构预付定金损失费151860元，大型工程机械设备、设施租赁费用194400元；4.赔偿原告律师费用72000元。因被告实际已支付482845.13元，扣减后还应赔偿1663064.70元。   一审法院认定事实：2017年11月16日，被告作为发包人，原告作为承包人，双方签订了一份《平果新能油气有限责任公司平果县新能加油加气站施工合同》。该合同由以下文件组成：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸（另附）和工程量；8.工程预算书。合同约定承包的内容为：按设计施工图纸范围内的站房、加油罩棚、附属用房、气罐池、油罐池、潜液泵撬基础、道路硬化各土建工程（基础及主体）和装饰工程、附属用房电气照明、防雷、给排水（包括化粪池外排污道）。实行包工包料，工程价款为300万元，合同工期为总日历天数180天。合同没有明确开工、竣工的具体日期，但约定开工日期以工程具备开工条件且经总监理工程师批准的正式开工报告之日为准。该合同的专用条款第13款约定“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后承包商进场施工后即支付合同价款的30%即114万元整给承包商”。合同订立后，原告于同年12月组织人员、设备进场施工。2018年4月8日，被告根据《关于平果新能油气有限责任公司平果县新能加油加气站项目施工合同的费用申请说明》，向原告预付了施工日期为2018年1月20日至2018年4月4日的工程进度款482845.13元。此后，因诸多方面的原因，原告停止了该工程项目的施工。2019年1月18日，双方对平果加油加汽站已经挖掘的基坑数据进行了审核确认。2019年1月29日，被告向原告发出《告知函》，述称：项目工程因施工手续未办全，于2018年2月3日起工程一直处于停工状态。因公司资产重组，于2018年8月20日已答复原告不再进行该项目的工程建设，已完成的工程具体结算以双方协商最终工程款结算。原告收到该告知函后，于2019年2月27日向被告发出《关于平果新能油气有限责任公司平果县新能加油加气站项目施工合同余款催收函》，称愿意与被告协商最终工程款的结算，但对被告提到2018年8月20日已答复不再进行该项目的工程建设一事表示不知情。案涉工程至今未进行竣工验收，亦未结算交付。2020年4月20日，广西诚华工程造价咨询有限公司根据被告的委托，对原告已完成的工程量进行评估并作出工程造价的司法鉴定意见，确认案涉工程原告完成的工程造价为235603.73元，原告对该鉴定意见予以认可。双方因对工程款及补偿问题未能达成协议，原告提起本案诉讼。   一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：（一）涉案《施工合同》的效力如何认定，被告是否存在违法解除？（二）原告主张的各项费用是否应当支持？   一、关于涉案《施工合同》的效力问题   《中华人民共和国招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”上述关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业项目的范围，根据2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第七条的规定，包括天然气、电力、供气、新能源等能源项目和施工单项合同估算价在200万元人民币以上的工程建设项目，总投资额在3000万元人民币以上的工程建设项目。而本案中，2017年11月16日双方签订《施工合同》的内容涉及能源项目，而且工程价款在200万元以上。故根据上述规定，涉案工程属于必须招投标的工程建设项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》虽已于2018年废止，2018年6月1日生效实施的《必须招标的工程项目规定》也大幅限缩了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的范围。但涉案《施工合同》签订于2017年，原告依据上述合同所实施的施工行为实际在2018年上半年即《必须招标的工程项目规定》实施前也已经停止，涉案工程施工期限早于《必须招标的工程项目规定》颁布实施日，故本案《施工合同》的效力仍应依据实施行为时的相关法律规定进行确认。原告虽然提交了涉案工程的投标书，但无发包方的招标文件、招投标会议以及中标通知书等相关材料佐证，不能证明涉案工程已经履行了法定的招投标程序。上述行为明显违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方签订的《施工合同》属于无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，被告终止该合同的履行，不存在违法解除问题。本案中，被告主张案涉《施工合同》系梁晟借用原告的名义与其签订，梁晟与原告存在挂靠关系，并以此为由主张合同无效，因其未能提交证据证明，对该主张不予采信。被告主张原告于2018年11月21日被西林县人民法院列为失信被执行人，已不具备履行合同的能力和条件，其享有不安抗辩权。实际上原告在被法院列为失信被执行人之前已经停止了案涉工程的施工，而停止施工是因为被告工程款拨付等方面的原因导致的，故对被告以享有不安抗辩权作为终止合同的理由，不予采纳。   二、关于原告主张的各项费用问题   1.关于原告实际完成工程量的价款问题。因涉案《施工合同》无效且工程尚未竣工，原告与被告并未对工程进行结算，虽然原告对其完成的工程量单方制作了一份《工程结算书》，核算工程价款为251794.18元，但被告并未在该结算书上签字确认，该结算书不能作为确认工程价款的依据。本案中，因双方当事人均认可广西诚华工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，故一审法院依据该鉴定意见，确认原告已经完成的工程造价为235603.73元。   2.关于被告是否应向原告支付停工期间工人误工费359500元、施工管理人员误工费775750元的问题。虽然原告提交了主张前述费用的清单，但其并未向一审法院提交工人及施工管理人员的身份证明、劳动关系证明和相关付款凭证。再者，广西诚华工程造价咨询有限公司对案涉工程作出的《工程造价鉴定意见书》中，已经包含有人工费用，故对原告主张的误工费不予认可。   3.关于施工现场水电费7850元、施工现场附属设备、物品损失费用63800元问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张上述费用，无相关证据佐证，不予支持。   4.关于被告应否承担合同违约损失费用152000元,不按时支付预付款违约金115955.65元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。原告与被告签订的施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，属于无效的合同，原告依据无效合同主张前述费用，依据不充分，不予支持。   5.关于被告应否承担原告定制加气站罩棚钢构预付定金损失费151860元，租赁工程机械设备费用194400元问题。原告虽然向一审法院提交了与柳州市竹尔诚达贸易有限公司签订罩棚钢构的《购销合同》及收款收据，与柳州市俊益土石方工程有限公司签订的《机械设备租赁合同》及收款收据等证据材料，但上述收款收据中均为手写收据，其中机械设备租赁费记载的支付方为梁晟。原告述称其所支付的款项均是现金支付，而如此高达34万多元的现金支出无公司的财务支付凭证，不仅有悖于情理，也不符合财务制度规定，故原告提交的证据证明力低，尚未完全达到证明给付事实的标准，对上述证据不予采信。   6.关于被告应否承担原告的律师费用72000元问题。本案中，原告称其为本案诉讼而支付了律师费72000元，并提供了律师事务所的预收单据。该律师费用虽系原告为实现本案债权而支出，但并不属于为实现本案债权必须发生的费用，且双方对于该费用的负担没有明确约定，故对其该部分请求，不予支持。   据此，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告平果新能油气有限责任公司应向原告广西映诚建设有限公司支付工程款人民币235603.73元，该款项从被告平果新能油气有限责任公司已支付给原告广西映诚建设有限公司的482845.13元工程款中扣减；二、驳回原告广西映诚建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19768元，由原告负担16968元，被告负担2800元。   二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提交。   经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，上诉人映诚公司与被上诉人新能公司签订施工合同所约定建设的工程项目为加油加气站，属于关系公共利益的基础设施，应当依法履行招投标程序。但上诉人仅提供了工程的投标书，并无其他招标、中标等文件材料，无法证明涉案工程已经履行了法定的招投标程序，故双方签订的合同因违反法律的强制性规定而无效。上诉人主张涉案工程已部分施工，且投入大量人力物力履行该合同，但并不能因此否定合同违反法律规定而无效的事实。故上诉人主张合同有效的理由不成立，本院不予支持。合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。广西诚华工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定涉案工程造价为235603.73元，双方当事人均认可该鉴定结果，本院予以确认。被上诉人已向上诉人支付工程款482845.13元，故上诉人主张被上诉人支付的工程款从被上诉人已付工程款项中扣减。一审对此处理正确，本院予以维持。本案施工合同因未履行法定的招投标手续，导致合同无效，后工程项目因施工手续未办全导致停工，被上诉人作为发包方对此均应承担责任。上诉人为履行合同，开展了召集施工人员、租赁机械设备、定制搭建罩棚钢结构等施工前期工作，并按约进场施工，但工程因故停工，上诉人因此遭受经济损失，被上诉人应当承担赔偿责任。上诉人主张多项经济损失费用，结合本案现有证据和实际案情，本院酌情支持施工现场附属设备、物品损失费用63800元及定制罩棚钢结构预付定金损失费151860元、机械设备、设施租赁费用194400元，共计410060元。一审未认定上诉人的经济损失不当，本院予以纠正。   综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：      维持平果市人民法院（2020）桂1023民初556号民事判决第一项；     被上诉人平果新能油气有限责任公司向上诉人广西映诚建设有限公司支付施工现场附属设备、物品损失费用63800元及定制罩棚钢结构预付定金损失费151860元、机械设备、设施租赁费用194400元，共计410060元。     驳回上诉人广西映诚建设有限公司的其他诉讼请求。    上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按中国人民银行同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息，债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。     一审案件受理费19768元，由上诉人广西映诚建设有限公司负担11000元，被上诉人平果新能油气有限责任公司负担8768元；二审案件受理费19768元，由上诉人广西映诚建设有限公司负担11000元，被上诉人平果新能油气有限责任公司负担8768元。   本判决为终审判决。   审 判 长      凌  除   审 判 员      张力夫   审 判 员      玉  江         二〇二〇年十一月四日                                   法官助理      胡芯瑜   书 记 员      黄轩程