黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终469号上诉人（一审原告）：刘福超，男，1980年4月2日出生，汉族，农民，住嫩江市。委托诉讼代理人：蒋志勇，黑龙江墨龙律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：苏同猛，男，1978年11月8日出生，汉族，农民，住嫩江市。委托诉讼代理人：程程，黑龙江鸿安律师事务所律师。一审第三人：嫩江县鱼种场，住所地嫩江市海江镇五星村院内。法定代表人：许德全，该场场长。委托诉讼代理人：马兆嵩，黑龙江大地律师事务所律师。上诉人刘福超因与被上诉人苏同猛、一审第三人嫩江县鱼种场财产损害赔偿纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2020）黑1121民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人刘福超的法定代表人蒋志勇，被上诉人苏同猛及其委托诉讼代理人程程，一审第三人嫩江县鱼种场的法定代表人许德全及其委托诉讼代理人马兆嵩到庭参加询问。本案现已审理终结。刘福超的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由苏同猛负担。事实和理由：苏同猛与嫩江县鱼种场签订的承包合同系2013年11月10日签订，承包期自2013年11月10日至2023年11月10日止，合同约定承包费三年一调整。2019年末苏同猛与嫩江县鱼种场就土地承包价格没有协商一致，苏同猛明确表示不再承包，同意解除合同。至此，苏同猛与嫩江县鱼种场之间的承包合同解除，苏同猛也没有向嫩江县鱼种场继续缴纳承包费。刘福超与嫩江县鱼种场分别于2019年12月31日和2020年4月15日在嫩江市水产服务中心的见证下签订了《嫩江县鱼种场承包协议书》和《嫩江县鱼种场水田承包协议书》，嫩江县鱼种场于2020年4月20日出具了交接凭证。苏同猛与嫩江县鱼种场在承包费问题上不能达成一致，已经协商解除合同，苏同猛明确表示不再承包案涉的土地和水面，并停止支付承包费，应认定苏同猛与嫩江县鱼种场之间的承包合同已解除，一审判决认定该合同有效明显错误。苏同猛与嫩江县鱼种场解除合同的起因是承包费问题不能达成一致，苏同猛明确表示承包价格太高，不再承包案涉水面和土地，让嫩江县鱼种场承包给他人，其不交付承包费也体现了其不再承包的意思表示，双方合同已协商解除，合同解除后，苏同猛有向嫩江县鱼种场返还土地和水面的义务，但苏同猛仅返还了土地，却一直占有使用水面，苏同猛是非法占有该水面。一审过程中，嫩江县鱼种场向一审法院提交的录音证据，能够证实苏同猛放弃继续承包鱼种场的权利，并确认了其放弃部分包括水面，但一审判决在苏同猛未向嫩江县鱼种场交纳承包费，且明确表示不再继续承包的前提下，仍然驳回刘福超的诉讼请求明显错误。本案案由为财产损害赔偿纠纷，但苏同猛的行为完全符合侵权责任的构成，刘福超的损失确实存在，刘福超提交的羊群寄养等一系列合同，就其财产损失的事实提交了相关证据材料，足以证明其所主张的财产损失范围和价值；苏同猛未缴纳承包费，无权占有鱼种场的违法行为与刘福超的财产受到损害之间存在因果关系；苏同猛明确表示放弃承包鱼种场后，仍恶意占有，拒不离场，致使嫩江县鱼种场失信于他人的一系列行为违反诚实信用原则，苏同猛主观故意已经达到过错或重大过错的程度；苏同猛至今未交付承包费，且与嫩江县鱼种场通话时明确表示解除合同，又占有鱼种场的行为，属于非法占有、无权占有，不能对抗刘福超依据合同要求其腾让鱼种场的权利。一审过程中，刘福超提交的充分证据证明其是鱼种场的合法占有使用者，因苏同猛的非法占有和拒不腾让而导致刘福超财产受到损失，但一审判决均不予采信，却认定未缴纳承包费的苏同猛合法、有权占有鱼种场的观点明显存在倾向性。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。苏同猛辩称，苏同猛与嫩江县鱼种场并没有对承包合同的解除达成一致意见，嫩江县鱼种场提交的其与苏同猛协商解除合同的证据仅为一份内容不明确的录音，该录音不能作为认定承包合同已经解除的证据，并不是最终的协商结果，此后双方又多次协商，但未达成一致意见，双方的合同没有完全解除，苏同猛只交还了耕地没有交还水面，此事实嫩江县鱼种场表示认可，也没有要求苏同猛交还水面。录音中的内容并不具体明确，“全不要了”是指土地全不要了，因此一审判决认定双方合同尚未解除正确。根据苏同猛与嫩江县鱼种场签订的承包合同第二条可知，双方约定的承包费是单独列项，水面承包费为每年37,000元，优质土地承包费为每年23,600元，一般土地承包费为每年71,120元，合计每年131,720元，土地承包费合计每年94,720元，而每年承包费分两次给付，第一期为70,000元，每年12月15日前给付，第二期为61,720元，次年3月30前给付。因双方对土地承包费的调整没有达成一致意见，故双方土地承包关系解除，2019年12月15日前苏同猛无需缴纳第一期承包费70,000元，苏同猛并无违约行为。嫩江县鱼种场于2019年12月30日（苏同猛缴纳第二期承包费之前）将案涉标的物重复发包给刘福超，应属嫩江县鱼种场违约在先，苏同猛未缴纳第二期承包费是在履行合同抗辩权，如嫩江县鱼种场认为苏同猛逾期交费系违约行为，应履行催告义务，但嫩江县鱼种场未向苏同猛进行催告，嫩江县鱼种场不具有合同的单方解除权。刘福超与嫩江县鱼种场的承包合同没有实际履行的事实清楚，一审过程中刘福超、嫩江县鱼种场均已认可合同的全部标的物没有交付给刘福超。一审过程中刘福超未尽举证责任，刘福超没有提交苏同猛有侵权事实的证据，苏同猛与嫩江县鱼种场的合同合法有效，苏同猛依据有效合同占有合同标的物的行为合法，并没有侵犯刘福超的权益。刘福超也没有对其损失提交充分的证据，仅提交了合同一份，但该证据无论是真实性，还是关联性均存在问题，该合同是否实际履行无法认定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。嫩江县鱼种场述称，嫩江县鱼种场与苏同猛于2013年11月10日签订《嫩江县鱼种场承包协议书》，第一条明确约定了将鱼种场整体承包给苏同猛，整体承包的范围包括土地和水面，以及变压器、办公室等财产，承包费总计为131,720元。而一审判决将承包协议书中的土地和水面分割成两个独立的部分，进而认定苏同猛至今占有的部分仍继续有效，苏同猛未占有的部分视为解除，该认定违反了嫩江县鱼种场签订合同的目的和初衷。合同解除分为法定解除和约定解除，但无论何种解除方式，均应是对合同整体解除，而不是按一审判决认定的部分解除，部分继续履行。根据嫩江县鱼种场与苏同猛签订的承包协议书第三条的约定，承包费采取上打租的付费方式，每年分两次付清，第一次付款70,000元，12月15日前付清；第二次付61,720元，3月30日前付清。本案在2019年12月15日前苏同猛并未支付嫩江县鱼种场70,000元的承包费，已经产生违约，且在2019年12月15日前后，嫩江县鱼种场曾数次与苏同猛协商交费事宜，但苏同猛口头表达了因嫩江县鱼种场提高承包费，无法交纳第一期的承包费70,000元且不想继续承包的事实。嫩江县鱼种场在苏同猛违约后，于2019年12月31日与刘福超签订了承包协议。根据2019年12月27日嫩江县鱼种场法人与苏同猛的电话录音，苏同猛同意嫩江县鱼种场将案涉财产继续对外发包，即认可双方解除合同的意思表示，故双方签订的承包协议书已经协商解除，苏同猛无权继续占有嫩江县鱼种场的财产。苏同猛称与嫩江县鱼种场已经就解除土地承包部分达成合意，且约定的第一次承包费70,000元是土地承包费的观点没有事实依据，苏同猛强调解除土地部分协议已经达成合意只是苏同猛单方的陈述，且与嫩江县鱼种场提交的录音证据相矛盾。承包协议书中约定的是整体承包费131,720元的给付方式、数额和期限，而非土地承包费和水面承包费的给付方式、数额和期限，合同中除了土地和水面外，还包括办公室、鹅舍、仓库、电线杆、电线、深水井、压水井、泵房、变压器等财产，因此不能孤立的认为第一期承包费就是针对某一部分财产的承包费。一审判决忽略了此项重要事实。综上，苏同猛在无合法依据的情况下，占有嫩江县鱼种场已经合法承包给刘福超的财产，应向刘福超承担赔偿责任。刘福超向一审法院起诉请求：1.判令苏同猛腾让嫩江县鱼种场所有不动产，包括位于嫩江××××村的优质土地5.9公顷、一般地25.4公顷、水田7.3公顷，鱼池水面500亩及周边草原，西头办公室仓库240平方米，鹅舍480平方米，以及其它现有不动产；2.苏同猛赔偿刘福超非法侵占上述不动产期间给刘福超造成的损失38.8万元；3.嫩江县鱼种场对苏同猛的赔偿义务承担连带责任；4.诉讼费由苏同猛负担。一审法院认定事实:2013年11月10日嫩江县鱼种场与苏同猛在嫩江县水产局的见证下签订了《嫩江县鱼种场承包协议书》，“嫩江县鱼种场将鱼种场整体承包给苏同猛，包括优质土地5.9公顷、一般地25.4公顷、水田7.3公顷、水田8.5公顷、鱼池500亩及周边草原，西头办公室仓库240平方米，鹅舍480平方米，及其他现有不动产，承包期限自2013年11月10日至2023年11月10日止。整体承包费为每年37,000元；土地承包费优质地每年每垧4,000元，优质地5.9垧，优质地合计23,600元，一般地每年每垧2,800元，一般地25.4垧，一般地合计71,120元，总合计131,720元。承包费采取上打租的付费方式，每年分两次付清，第一次付70,000元整，12月15日前付清，第二次付61,720元整，3月30日前付清。双方议定对所承包土地三年进行一次调整，根据市场行情调整后的承包价格单独形成变更协议备案。渔业水面五年进行一次调整，调整后的价格同样是单独形成变更协议备案”。承包合同签订后，上述财产一直由苏同猛经营使用。苏同猛在2019年12月10日未交纳2020年度第一期承包费后，嫩江县鱼种场法定代表人许德全（电话187××******）于2019年12月27日与苏同猛（电话155××******）通话，协商鱼种场土地承包费一事，双方未达成一致意见。嫩江县鱼种场与刘福超在嫩江市水产局的见证下，于2019年12月31日签订了《嫩江县鱼种场承包协议书》，于2020年4月15日签订了《嫩江县鱼种场水田承包协议书》，“嫩江县鱼种场将鱼种场整体承包给刘福超，包括优质土地5.9公顷、一般地25.4公顷、水田7.3公顷、水田8.5公顷、鱼池500亩及周边草原，西头办公室仓库240平方米，鹅舍480平方米，及其他现有不动产，承包期限自2019年12月30日至2023年11月10日止。整体承包费为每年37,000元；地承包费优质地每年每垧5,000元，优质地5.9垧，优质地合计29,500元，一般地每年每垧3,500元，一般地25.4垧，一般地合计88,900元，总合计155,400元。承包费采取上打租的付费方式，每年分两次付清，第一次付100,000元整，12月15日前付清，第二次付55,400元整，3月30日前付清。对于国家政策规定下发的地补归甲方所有，大豆及其它种植补贴归乙方所有。根据大豆及其它种植补贴的变化决定土地价格，调整后的承包价格形成变更协议备案”。另查明，嫩江县鱼种场与苏同猛签订合同中的耕地2020年由嫩江县鱼种场管理，其它合同标的由苏同猛管理。刘福超与嫩江县鱼种场签订合同中的标的嫩江县鱼种场未实际交付给刘福超。苏同猛未向嫩江县鱼种场交纳2020年的承包费。一审法院认为，嫩江县鱼种场与苏同猛签订的合同有效，双方已对合同约定的耕地予以解除，现耕地由嫩江县鱼种场进行管理，合同中的其它标的由苏同猛进行管理。嫩江县鱼种场未实际向刘福超交付合同中的标的，双方签订的合同未实际履行，未达到合同目的，刘福超要求苏同猛赔偿，刘福超没有提供相关证据证明苏同猛具有侵权的事实，苏同猛不构成侵权。刘福超要求嫩江县鱼种场对苏同猛的赔偿义务承担连带给付责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，刘福超未向一审法院提供足以证明苏同猛具有侵权事实的证据，其诉讼主张不能成立，其诉讼主张不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘福超的诉讼请求。案件受理费4,351元，由刘福超负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏同猛向本院提交中国工商银行现金存款凭证1份。证明一审判决送达后，苏同猛向嫩江县鱼种场交纳了当年的水面承包费，双方签订的承包合同仍在履行，没有解除。刘福超对该证据的真实性没有异议，但认为苏同猛与嫩江县鱼种场签订的承包协议和嫩江县鱼种场的答辩意见均能证实，虽然单列每一项生产资料的承包费用，未明确分两笔交纳承包费用，特定某一笔是承包某项生产资料的费用，苏同猛主张其一审判决送达后汇入嫩江县鱼种场的37,000元是水面承包费不能成立。苏同猛通过银行汇款的方式向嫩江县鱼种场对公账户内汇款的行为是单方民事行为，嫩江县鱼种场明确表示不接受该笔钱款，进而证明双方未能继续履行合同，该证据与本案不具有关联性。嫩江县鱼种场对该证据的真实性没有异议，嫩江县鱼种场收到了该37,000元，但至今未使用，并由该场会计王英电话联系苏同猛，要求其取回该37,000元汇款。嫩江县鱼种场向本院提交电话录音光碟一张及该录音笔录一份。证明嫩江县鱼种场再一次向苏同猛明示合同已经解除，并要求苏同猛取回其汇入嫩江县鱼种场账户内37,000元承包费，但苏同猛予以拒绝，苏同猛汇款的行为是单方行为，嫩江县鱼种场不予认可。刘福超对该证据的真实性、关联性均无异议。苏同猛对该证据真实性没有异议，认为苏同猛与嫩江县鱼种场签订的承包合同并未解除，录音中嫩江县鱼种场的意思表示是其违反承包合同的行为。苏同猛之所以一审判决送达后才交纳承包费，是因为嫩江县鱼种场存在重复发包的违约行为，苏同猛履行合同抗辩权，一审判决认定苏同猛和嫩江县鱼种场的承包合同没有解除，苏同猛才交纳的承包费。本院经认证认为，苏同猛及嫩江县鱼种场二审期间向本院提交证据，各方当事人对上述证据真实性均表示认可，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年7月14日苏同猛向嫩江县鱼种场账户内汇入37,000元，并备注“黑鱼泡承包费”。嫩江县鱼种场发现其账户内汇入该款后，其工作人员电话通知苏同猛取回该款，但苏同猛表示拒绝。本院认为，本案争议焦点为苏同猛与嫩江县鱼种场签订的承包协议书是否全部解除，及刘福超主张的赔偿请求是否应予支持。2013年嫩江县鱼种场与苏同猛签订《嫩江县鱼种场承包协议书》系双方真实意思表示，该协议书合法有效。本案中嫩江县鱼种场虽提供录音证明其与苏同猛协商2020年鱼种场土地承包费事宜，双方未达成一致意见，苏同猛称：“全不要了。”但不能证明苏同猛是否放弃案涉水面的承包权。苏同猛未按双方签订承包合同约定的时间交纳承包费，但嫩江县鱼种场并未提交其他证据证实与苏同猛达成全部解除承包协议的合意。且此前苏同猛已承包案涉水面多年，该水面内有苏同猛放养的鱼苗，嫩江县鱼种场要求解除与苏同猛签订的承包协议书，也应在正式通知苏同猛解除承包协议书后，给予苏同猛一定期限，从案涉水面内取回其投入的财产。故苏同猛与嫩江县鱼种场签订的承包协议书无法认定完全解除，苏同猛占有使用案涉水面并不对刘福超构成侵权。虽然嫩江县鱼种场与刘福超签订了《交接凭证》，但案涉土地和水面并未实际交接，刘福超与嫩江县鱼种场签订的《嫩江县鱼种场承包协议书》、《嫩江县鱼种场水田承包协议书》并未实际履行，刘福超可依据合同相对性向嫩江县鱼种场另行主张违约责任。因刘福超向苏同猛主张侵权的事实不成立，故其主张的赔偿事宜，本院不予支持。综上所述，刘福超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,351元，由刘福超负担。本判决为终审判决。审判长  满国石审判员  张 岩审判员  梁天元二〇二〇年十一月十三日书记员  王春宇