河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14176号上诉人(原审被告)：郑州天之昊家园实业有限公司，住所地郑州市惠济区嵩山北路****，统一社会信用代码91410108694885172L。法定代表人：徐强，总经理。委托诉讼代理人：张欢喜，河南创力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧，河南创力律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张金山，男，汉族，1983年4月25日出生，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：孙好洁，河南尚天律师事务所律师。上诉人郑州天之昊家园实业有限公司（以下简称天之昊公司）因与被上诉人张金山劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天之昊公司上诉请求：1、撤销一审判决第，依法改判上诉人无需向被上诉人支付双倍工资差额35000元、解除劳动合同经济赔偿金40000元；2、本案一、二审诉讼费以及鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。被上诉人关于双倍工资差额的请求已经超过仲裁时效，一审判决以不可抗力为由认定其请求未超过时效错误；上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付解除劳动合同经济赔偿金，且被上诉人的该请求已经超过其仲裁请求，不应予以支持。张金山辩称，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。张金山向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付未签订书面劳动合同的2倍工资差额110000元；2、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金40000元；3、被告向原告支付招商提成（即招商奖励、招商奖金）247093.416元；4、被告向原告支付加班费115862元；5、被告向原告支付2019年12月份工资10000元；6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年5月至2019年12月，原告在被告公司从事出租场地的招商工作。被告一直未与原告签订书面劳动合同。原告月工资为10000元，2019年12月份的工资被告未支付。后因双方发生纠纷，张金山至郑州市××劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资差额110000元；2、被申请人支付申请人未提前一个月通知解除劳动关系经济补偿10000元；3、被申请人支付申请人违法解除劳动关系经济补偿金20000元；4、被申请人支付申请人招商工作的招商提成247093元；5、被申请人支付申请人加班费115862元；6、被申请人支付申请人社会保险补偿金64410元；7、被申请人支付申请人2019年12月份工资10000元；并当庭变更仲裁请求：增加仲裁请求确认双方存在劳动关系，变更第三项请求被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金2万元为4万元，放弃第二项、第六项仲裁请求。经仲裁裁决如下：一、被申请人支付申请人未签订劳动合同的2倍工资31839.08元；二、被申请人支付申请人加班费7816元；三、被申请人支付申请人2019年12月份工资10000元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。张金山不服，遂提起本案诉讼。一审法院认为，根据国家法律规定和相关政策，劳动争议纠纷坚持注重保护劳动者合法权益原则，同时维护用人单位利益平衡，促进劳动关系均衡和谐发展。关于原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因被告为原告发放的2018年5月份工资为10000元，原、被告均未明确原告的具体入职时间，一审法院推定原告入职时间为2018年5月1日。被告未与原告签订书面劳动合同，原告可主张自2018年6月1日至2019年4月30日的二倍工资，但原告于2020年3月才提出仲裁申请，被告辩称该项请求已经超过了仲裁时效，因2020年1月25日河南省宣布启动重大公共事件一级响应，2020年2月10日全国人大法工委认定本次新冠肺炎疫情属于不可抗力，故应自2020年1月25日起发生仲裁时效中止的效力。因此，原告自2019年1月25日至2019年4月30日二倍工资差额的主张未超仲裁时效，应予以支持，经计算被告应支付原告35000元（333.34元/天×105天）。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，按常理讲，劳动者若主动离职，单位应要求其填写离职申请等材料，即使是劳动者突然不来上班，作为用人单位，也应联系劳动者询问离职原因等，以上均可形成证据。用人单位对劳动者负有管理义务，被告对原告提供的录音证据不予认可，但其未提供任何证据证明原告系主动离职，故原告的该项诉请予以支持，被告应支付原告四个月工资的经济赔偿金40000元。该项诉讼请求在仲裁开庭时原告既已提出，符合仲裁前置程序，被告辩称与其仲裁请求不符，不予采纳。关于原告要求被告支付招商提成及加班费的诉请，原告未提供任何公司文件等证据以证明提成的存在及提成的计算方式，单凭与其十几年前即认识的王群的证人证言不足以证明，故原告该项诉讼请求，证据不足，不予支持。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告负责对外进行招商、洽谈工作，其工作性质与每天在固定坐在办公区上班不同，原告提供的微信聊天记录和同事的证人证言不足以证明确实存在用人单位安排其加班的事实，原告也无证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故原告主张加班费的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于原告要求被告支付2019年12月份工资10000元的诉讼请求，被告对此没有异议，应当予以支付。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州天之昊家园实业有限公司向原告张金山支付未签订书面劳动合同的2倍工资差额35000元、解除劳动合同赔偿金40000元、2019年12月份工资10000元，合计85000元，于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回原告张金山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，被上诉人张金山2018年5月1日起在上诉人天之昊公司工作，双方之间未签订书面劳动合同，上诉人天之昊公司也未为被上诉人缴纳相应的社会保险。一审法院审理期间，被上诉人提交的录音证据能够证明上诉人口头通知其解除劳动合同的事实，上诉人天之昊公司并未能提供证据证明被上诉人张金山系自动离职。一审法院结合以上事实，认定上诉人天之昊公司系违法解除劳动合同，并判令其承担解除劳动合同经济赔偿金40000元并无不当。仲裁期间被上诉人张金山的仲裁请求中也包括了解除劳动合同经济赔偿金事项。故上诉人天之昊公司上诉称上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付解除劳动合同经济赔偿金，且被上诉人的该请求已经超过其仲裁请求，不应予以支持的请求不能成立，本院不予支持。劳动争议仲裁时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。本案中，被上诉人张金山到上诉人处工作的时间为2018年5月1日，被上诉人可主张2018年6月1日至2019年4月30日期间的双倍工资。被上诉人张金山于2020年3月提起仲裁，并未超过仲裁时效。一审法院根据新冠肺炎疫情不可抗力情况，结合本案事实，判令上诉人天之昊公司向被上诉人张金山支付双倍工资差额35000元并无不当。故上诉人天之昊公司上诉称被上诉人关于双倍工资差额的请求已经超过仲裁时效的请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人天之昊公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州天之昊家园实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张向军审判员  安 军审判员  侯军勇二〇二〇年十一月九日书记员  黄奕潇