贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔02刑终168号原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。上诉人（原审被告人）任广令，绰号小令棒，男，1988年4月13日出生于贵州省盘州市，汉族，初中文化，无业，住盘州市。2019年1月24日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被盘州市公安局刑事拘留，同年2月27日被逮捕，2019年12月30日因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被盘州市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七千元，刑期自2019年1月24日起至2023年7月23日止。现羁押于盘州市看守所。指定辩护人贺桂洪，贵州真知律师事务所律师。指定辩护人冯胜，贵州真知律师事务所实习律师。原审被告人高兴天，曾用名高文、高小文，男，1994年4月16日出生于贵州省盘州市，汉族，初中文化，无业，住盘州市。2018年12月5日因犯聚众斗殴罪被盘州市人民法院判处有期徒刑九个月，2018年12月13日刑满释放。2019年9月12日因本案被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于盘州市看守所。原审被告人李茂，男，1988年7月6日出生于贵州省盘州市，汉族，中专文化，无业，住盘州市。2019年9月27日因本案被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于盘州市看守所。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人任广令犯诈骗罪、原审被告人高兴天、李茂犯诈骗罪、寻衅滋事罪一案,于2020年9月11日作出（2020）黔0222刑初248号刑事判决。原审被告人任广令不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、恶势力犯罪事实2014年8、9月份，任鹏（另案处理）、李茂因在盘关镇中心小学附近餐馆与侯堂胜等人“杀豹子”赌博的过程中，侯堂胜向二人借款未予归还，为索要赌债，二人相互纠集并带着敖选文到红果半山世家售楼中心，强行向侯堂胜索债；2016年至2018年期间，任鹏与高永富（另案处理）相互纠集，共同或分别邀约高兴天、任广令、李茂、任德军（另案处理）以非法占有为目的，在盘州市通过“洗盒子牌”、打监控扑克与被害人“杀豹子”的方式赌博诈骗，合谋使被害人高某1、高某2、蒋某、黄某、李某1、敖某等人输钱欠下赌债，通过偿还赌债或出具借条形成债权共同谋取利益，在被害人未按期偿还时，采取尾随、滋扰等手段强行索债，高兴天、任广令、李茂在任鹏、高永富的纠集下，通过在盘关镇辖区内实施寻衅滋事、诈骗等系列违法犯罪活动，逐步形成以任鹏、高永富为纠集者，高兴天、任广令、李茂、任德军为成员的恶势力犯罪团伙，该团伙成员之间分工明确，经常纠集在一起实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压被害人及其亲朋，扰乱了盘关镇及周边地区的经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体犯罪事实如下：（一）寻衅滋事犯罪事实2014年8、9月份的一天，侯堂胜（小唐胜）被李茂邀约“杀豹子”赌博，侯堂胜向李茂及被告人任鹏借钱赌输后，向任鹏出具金额为2.6万元的借条、向李茂出具金额为1万元的借条各一张。为向侯堂胜索要赌债，2016年的一天下午，任鹏、李茂带着敖选文到红果半山世家售楼中心找到正在上班的侯堂胜，李茂封住侯堂胜衣领逼其还钱，几人在售楼部逗留，直至侯堂胜向李茂还款2000元、向任鹏还款4000元，并承诺每个月向二人各还款500元直至还清为止，任鹏、李茂等人才离开。后侯堂胜先后六次向任鹏账户转账共计3000元。（二）诈骗犯罪事实1、2017年8、9月份，高永富、任鹏约高某2吃饭，后将高某2带到盘关镇瑞丰山庄，被告人任广令提供资金由被告人李茂借给高某2赌博，后任鹏、李茂、高永富、任广令、董小焕用“监控扑克”与高某2在瑞丰山庄“杀豹子”赌博以骗取钱财，高某2被骗输钱后向任鹏还款1.5万余元。任鹏、高永富、徐文贵（另案处理）、任广令、李茂、董小焕参与分赃。2、2017年11月份左右，被告人高兴天与高永富商量后，将高某2约到红果盘州花园酒店茶室，用“监控扑克”与高某2“杀豹子”赌博以骗取钱财，高某2赌输2万元，后高某2通过微信转账还款2万元给高兴天。高永富、高兴天参与分赃。3、2017年11、12月的一个晚上，被告人高兴天将蒋某约到贵兴洗浴中心打麻将，后任鹏、高永富、任广令、徐文贵、任德军用“监控扑克”与蒋某“杀豹子”赌钱以骗取钱财，蒋某输钱后向李茂等人出具借条，后蒋某向李茂还款1.7万元。任鹏、高永富、高兴天、李茂、任德军参与分赃。4、2017年12月7日，被告人李茂与高永富、任鹏商量约人来打牌并“割猪”。后在李茂的邀约下，黄某到盘关镇瑞丰山庄与任鹏、李茂、高永富及高永富带的一个女的吃饭，在该女子的教唆下，黄某参与赌博，任鹏、任广令、徐文贵、李茂、高永富用监控扑克与黄某“杀豹子”赌博以骗取钱财，黄某向任鹏借款2.7万元，全部输掉后向任鹏出具借条。后黄某一直没有偿还任鹏款项，任鹏等人未分得钱。5、2018年1月20日，高兴天约李某1到盘关镇瑞丰山庄吃饭，后高兴天、任鹏、高永富、任某、任广令与李金祥打麻将、打假牌“杀豹子”赌博以骗取钱财，李某1赌输5万元后向高兴天出具借条，随即高兴天提出让李某1用其车辆进行抵押后还款，并尾随李某1，至李某1将自己的一辆贵ＢＨＫ5**海马牌越野车抵押给千微（杭州）科技有限公司六盘水分公司，车辆抵押后实得款4.6万元被李某1用于偿还高兴天。任鹏、高永富、高兴天等人均参与分赃。（二）诈骗、寻衅滋事犯罪事实1、2017年9月，任鹏和高永富约高某1到马家沟农家乐玩，任广令提出打“豹子”，任鹏提出其借钱给高某1一起赌博。后任广令、徐文贵、高永富、任鹏用监控扑克与高某1“杀豹子”赌博以骗取钱财，高某1被骗输2万余元，因无钱还款向任鹏出具借条。后高某1躲到普安县个煤矿上班，被任鹏、高永富在煤矿找到，强行要求高某1偿还赌债，并提出让高某1的妹妹高永娇作担保，被高永娇拒绝，直到高某1向同事借了5000元给任鹏等人，并同意每个月还3000元，任鹏等人才离开。在任鹏、高永富催要下，高某1先后还款2.1万元。任鹏、高永富、任广令、徐文贵（另案处理）参与分赃。2、2018年2月初的一天，高兴天、高永富、任广令在红果尚景东湖酒店打假牌与敖某“杀豹子”赌博以骗取钱财，敖某输钱后向高兴天出具5万元的借条。次日，高兴天向敖某催款，并扣押敖某的一辆东风牌越野车，提出要敖某将车抵押贷款用于还钱，后高兴天、高永富尾随敖某办理车辆抵押事宜未果，高兴天等人未归还敖某的车辆。后敖某经与王涛协商，将车卖给王涛，敖某用所得车款向高兴天偿还了现金3万元，车辆已交付王涛。高永富、高兴天、任广令参与分赃。（三）违法行为2017年12月7日，任鹏、任广令、徐文贵、李茂、高永富用监控扑克与黄某杀豹子赌博以骗取钱财，黄某向任鹏借款27000元并全部输掉后，向任鹏出具借条。后任鹏多次打电话找黄某要钱，并以黄某强奸女子为由要挟黄某，黄某到处躲避，一直没有还任鹏的钱，任鹏等人未分得钱。二、个人犯罪——诈骗罪2017年4月27日，在杨跃文、任进红的安排下，何帅将何龙阔约到盘关龙潭印象唱歌喝酒，后何帅、高兴天、任进红、杨跃文将何龙阔带到盘关镇贵兴洗浴中心的一个包房内休息，并以介绍曹凤给何龙阔做女朋友为由引诱何龙阔，打假牌与何龙阔赌博以骗取钱财，令何龙阔输钱46000元，何龙阔在任进红等人要求下，按照任进红等人提供的模板出具一张26000元的借条给杨跃文，一张20000元的借条给任进红，同时，何龙阔将自己的一辆BDG807北汽威望M30汽车抵押给任进红。几天后，由于何龙阔报警，任进红等人将车及借条还给何龙阔，未分得钱。经盘州市价格认证中心认证，涉案车辆价值人民币41678。另查明，高兴天因犯聚众斗殴罪于2018年12月5日被盘州市人民法院判处有期徒刑九个月，2018年12月13日刑满释放。任广令于2019年12月30日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被盘州市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元，犯盗窃罪被判处一年六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行四年六个月，罚金人民币七千元，现尚在服刑期，因该案系于2019年1月24日被刑事拘留。2019年9月11日，高兴天接到盘州市公安局民警电话通知后，赶到办案区接受询问。2019年9月27日，李茂到盘州市投案。原判根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第（五）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人任广令犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六千元；曾犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七千元；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万三千元；二、被告人高兴天犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人李茂犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元；四、责令被告人任广令与（2020）黔0222刑初105号另案处理的同案任鹏、高永富共同退交违法所得人民币二万一千元；责令被告人任广令、李茂与（2020）黔0222刑初105号另案处理的同案任鹏、高永富共同退交违法所得人民币一万五千元；责令被告人高兴天、任广令、李茂与（2020）黔0222刑初105号另案处理的同案任鹏、高永富、任德军共同退交违法所得人民币一万七千元；责令被告人高兴天、任广令与（2020）黔0222刑初105号另案处理的同案任鹏、高永富共同退交违法所得人民币四万六千元；责令高兴天、任广令与（2020）黔0222刑初105号另案处理的同案高永富共同退交违法所得人民币三万元；责令高兴天与（2020）黔0222刑初105号另案处理的同案高永富共同退交违法所得人民币二万元；责令被告人李茂退交违法所得人民币二千元。上述退交的款项，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人高兴天、李茂服判，原审被告人任广令以“上诉人仅参与赌博，指控上诉人的犯罪事实不存在，不构成诈骗罪；指控上诉人系恶势力有误”为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见是任广令系从犯；任广令系坦白；一审判决对任广令的量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人李云才诈骗，原审被告人高兴天诈骗、寻衅滋事，原审被告人李茂诈骗、寻衅滋事，且三人均系以任鹏、高永富为首恶势力的成员的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，高兴天、李茂、任广令及其辩护人均未提出新的证据。对原判认定的事实和所列证据，本院予以确认。关于上诉人任广令所提“上诉人仅参与赌博，指控上诉人的犯罪事实不存在，不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人提出“任广令系从犯”的辩护意见。经查，有收集在案的任广令、原审被告人高兴天、李茂、同案任鹏、高永富、任德军的供述、被害人高某2、黄某等人的陈述、证人任某、李某2等人的证言、辨认笔录、借条、银行流水等能够相互印证的证据证实，任广令伙同他人以赌博方式诈骗被害人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，且其在共同犯罪中积极实施打假牌的行为，行为积极，系主犯，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人任广令所提“指控上诉人系恶势力有误”的上诉理由。经查，任广令受任鹏、高永富邀约，与高兴天、李茂、任德军等人通过赌博方式诈骗被害人财物或债权，对未偿还赌债的采取尾随、滋扰等手段在工作地点强行索债，严重影响被害人生活，造成较为恶劣的社会影响，形成以任鹏、高永富为首的恶势力，任广令为该恶势力的成员，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人任广令的辩护人提出“任广令系坦白”的辩护意见。经查，任广令到案后未如实供述其的主要犯罪事实，不符合坦白的构成要件，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人任广令的辩护人提出“一审判决对任广令的量刑过重”的辩护意见。经查，任广令伙同他人6次诈骗被害人财物，其中3次既遂并骗得人民币7.8万元，属诈骗数额巨大的行为，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，但原审法院鉴于任广令部分诈骗系未遂的情节，采纳公诉机关的量刑建议并对其从轻处罚，并结合任广令正在执行的盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对其数罪并罚的量刑并无不当，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人任广令、原审被告人高兴天、李茂伙同他人以非法占有为目的，诈骗被害人财物的行为构成诈骗罪，其中任广令参与实施诈骗6次，其中既遂3次金额达人民币7.8万元，未遂3次金额达人民币9.7万元，属诈骗数额巨大；高兴天参与实施诈骗4次，其中，既遂3次金额达人民币8.3万元，未遂1次金额达人民币5万元，属诈骗数额巨大；李茂参与实施诈骗3次，其中，既遂2次金额达人民币3.2万元，未遂1次金额达人民币2.7万元，属诈骗数额较大。高兴天、李茂伙同他人为强行索取赌债，而恐吓他人，扰乱被害人正常的工作、生活秩序，属情节恶劣的行为构成寻衅滋事罪。一审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖祥云审判员  魏 炜审判员  谭茶芬二〇二〇年十一月十日法官助理严寒书记员万颖