山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3072号 上诉人（原审原告）：王洪颜，男，1965年11月12日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：郭君，山东众成清泰(淄博)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博市临淄煜欣商贸有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区齐陵街道齐陵路**。 法定代表人：许延锦，经理。 委托诉讼代理人：高兵，山东高阳律师事务所律师。 上诉人王洪颜因与被上诉人淄博市临淄煜欣商贸有限公司（以下简称煜欣公司）劳动争议一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王洪颜上诉请求：一、一审判决认为“双方一直未建立劳动关系”，属于认定事实错误。1.王洪颜个人工作履历、档案等材料，能够证明其先后与临淄区供销联合社等单位建立劳动关系，能够证明与煜欣公司存在劳动合同关系。王洪颜1985年1月参加工作，被安排在临淄区供销合作社联合社，岗位是营业员，与临淄区供销合作社联合社签订劳动合同。1986年到临淄区齐陵供销合作社，后到临淄区生产资料总公司、临淄区生产资料供应公司、煜欣公司，直到2019年煜欣公司通知王洪颜解除劳动关系。1996年临淄区供销合作社联合社已经发不出工资，进行兼并、改制等各种活动，1996年至2000年期间，由供销合作社联合社进行各种人事安排，但王洪颜在齐陵供销社门头房内从事营业员岗位一直没有改变。1997年左右，临淄区供销合作社联合社“临供销基保字(1997)第17号改革方案，第一条第(三)款“鼓励优势企业以承担债权债务、安置职工、出资购买”等方式进行兼并、联合；第二条第(四)款“实行“社有民营”的门店、班组，应与职工签订用工合同，承包金额应包括“社有资产使用费、工会经费、职工教育费、职工社会保险统筹费”等。2000年6月15日，许延锦向区社提出“关于齐陵网点实行买断经营后保留原经营范围”的请示，2000年6月28日，临淄区供销合作社联合社“临供销便字(2000)1号文件，批准煜欣公司买断齐陵网点并继续保留原齐陵供销社经营范围，根据文件要求以内部承包经营方式安置包括王洪颜在内的原供销社职工，王洪颜为煜欣公司提供正常劳动，同时，为煜欣公司值班、负责安全等事项。煜欣公司自从1999年预备成立到2000年正式成立，以经济困难为由，向王洪颜收取单位承担部分和个人承担部分的全部社会保险费用，然后以煜欣公司名义通过单位的社保账户上缴社保费，直至2019年6月，2019年7月社保费用由煜欣公司缴纳。2018年开始，煜欣公司准备用原齐陵供销社土地进行房地产开发，双方经多次协商未达成安置补偿职工的一致意见。2019年3月，煜欣公司以“拒绝搬出”为由，与王洪颜强行解除劳动关系。二、一审认定证据错误的地方还有以下4点：1.“王洪颜提交的…承包合同两份、通知一份、调解书一份。予以采信”，以上证据都是煜欣公司提交，不是王洪颜提交，且王洪颜对上述证据均提出异议，一审法院混淆当事人和证据，对证据以及质证意见不进行任何阐述说理，一句“予以采信”就结束，怎能做出清明的判决呢。2.“原、被告之间未签订劳动合同”错误。王洪颜与煜欣公司签订有长期的劳动合同，没有劳动合同并在社保部门备案，煜欣公司不可能为王洪颜缴纳社会保险。如果双方没有劳动关系，煜欣公司也没有必要解除与王洪颜的劳动关系。之所以解除，说明双方存在劳动关系。3.“原告并未向被告提供过劳动，被告也从未给原告发过工资及福利待遇”错误。煜欣公司的销售业务一直通过王洪颜的劳动实现，煜欣公司才有化肥、农药、农膜；汽油、柴油、煤油、废旧物资收购等经营特权，王洪颜的销售劳动行为是煜欣公司经营范围业务的组成部分，王洪颜的劳动地点就是煜欣公司的经营地址，王洪颜一直为煜欣公司提供劳动。煜欣公司在2017年至2018年给王洪颜每月发2000元工资，有银行转账凭证，一审开庭时王洪颜已经向法庭说明，但判决书对此能够直接体现双方存在劳动关系的重要内容只字未提。4.“被告依据双方的承包合同为其代办社会保险费用”以及“被告基于双方承包合同约定代原告向社保机构缴纳保险费用，不违反法律强制性规定。”与事实不符、于法无据。首先，煜欣公司负有为职工缴纳社保的法定义务，不存在代办。如果没有真实的劳动关系，出借社保账户代办社保是违法行为。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定，用人单位应当按照职工工资总额的比例，缴纳基本养老保险费，基本养老保险统筹基金。这是国家的强制性规定，只有用人单位才有法定义务也是法定资格去缴纳养老社保费，不是用人单位没有缴纳的主体资格。其次，只有2011年的承包合同有“代交社保”的描述，该内容因违法而无效。法院不能以偏概全，从而推测并认定20年来都是代交社保关系；从王洪颜与煜欣公司的承包合同中，煜欣公司负责为王洪颜办理退休手续的约定，能够证明双方不仅存在劳动关系，且是存在无固定期限劳动关系。第三、因有劳动合同、有真实的劳动关系，煜欣公司才能缴纳社保费。代办社保不是煜欣公司的业务范围，社保代理工作是专业机构服务范围，办理此业务，要有行政审批为前提，人力资源社会保障部《就业服务与就业管理规定》第二十六条(五)劳动保障事务代理服务，该业务是公共服务机构的业务范围，煜欣公司无此业务。综上所述，王洪颜自1985年招工入职直至2019年，一直与所在单位保持劳动关系，王洪颜未提出过离职，煜欣公司也未提出解除劳动合同。煜欣公司为王洪颜缴纳社保是用人单位的法定义务。煜欣公司拖欠职工工资并要求员工垫付社保费用的行为，是损害职工基本生存权益的违法行为，却被一审法院认定为不存在劳动关系的证据，被这样的判决如果不被纠正，人间正义何在?为此，恳请二审法院查明事实，依法维护在改制企业里工作一辈子，马上面临退休的一名老职工的合法权益。 煜欣公司辩称，1.煜欣公司与王洪颜一直未建立劳动关系，王洪颜提供的证据不足以证实双方存在劳动关系。煜欣公司是通过法定代表人许延锦买断临淄区供销合作联社齐陵网点方式设立，属于新设成立，没有继受齐陵网点的债权债务。王洪颜在齐陵供销社、临淄区生产资料总公司、临淄区生产资料供应公司的工作与煜欣公司无关，根据其在上诉状中的陈述，自1996年开始因原工作单位发不出工资，已不再提供劳动，其在原工作单位的工作没有延续至煜欣公司。煜欣公司成立后，王洪颜与煜欣公司签订承包合同，租赁煜欣公司公司房屋，申办营业执照自主经营，所有经营收入均归王洪颜所有，其劳动是为自己提供，而王洪颜以在煜欣公司的房屋上自主经营为由主张为煜欣公司提供劳动，实为狡辩。王洪颜在一审中陈述：“被告实际没有给原告发放过工资或生活费用，但被告为了迎接检查，从被告公户给原告支付过工资，后又找原告要回去了”，其在上诉状中又主张煜欣公司给其发放过工资，前后矛盾，对其陈述不应采信。2.在煜欣公司给王洪颜送达的解除劳动关系决定中，煜欣公司明确说明“（王洪颜）长期与我公司没有事实劳动关系”，要求解除“劳动关系”的原因是“（王洪颜）接通知后拒绝搬出给公司拆迁造成巨大损失。”发出该决定后，煜欣公司向一审法院提起诉讼，要求王洪颜返还租赁房屋，根据该决定及煜欣公司提起诉讼的内容可知，所谓解除劳动关系是指解除与王洪颜的承包合同，要求王洪颜搬出租赁房屋，停止代办养老保险手续。综上，自煜欣公司成立，王洪颜租赁煜欣公司房屋以来一直自主经营，煜欣公司根据承包合同约定代为办理养老保险手续，期间因王洪颜未给煜欣公司提供劳动，煜欣公司未向其发放过劳动报酬，王洪颜对此一直没有异议，双方均按承包合同约定履行各自义务。直至2017年底，煜欣公司通知王洪颜解除承包合同，拟把原有房屋拆除重建，王洪颜看到可能存在巨大利益，导致心理不平衡，意图从中获利，从而提起诉讼及仲裁，其涉嫌滥用诉权，给煜欣公司造成人力物力损失。据此，王洪颜的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回王洪颜的上诉请求，维护社会公平与正义及煜欣公司的合法权益。 王洪颜向一审法院起诉请求：依法判令被告返还原告1999年至2019年垫付的社保费用152481.50元；并赔偿垫付费用的经济损失。 一审法院认定事实：被告于2000年7月19日成立，被告成立后至2019年6月份，原告承包被告的沿街房用于自主经营，《承包合同》每年一签，承包费每年一交，并约定原告按时交纳养老保险费，由被告为原告代办养老保险手续，负责管理原告的人事劳资档案等。原、被告之间未签订劳动合同。2019年5月17日，双方因房屋租赁合同纠纷在一审法院达成调解，约定原告于2019年6月10日前将租赁房屋交付给被告等。2019年7月份原告的养老保险费用由被告的法定代表人许延锦垫付后，被告通知原告不再为其代办养老保险。2020年2月27日，原告向临淄区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告返还其1999年-2019年垫付的社保费用152481.50元，并赔偿垫付费用的经济损失。同日，临淄区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，原告不服，在法定期限内向一审法院起诉。王洪颜提交的其1996年至2019年的社保缴纳清单打印件13页、1999年1月份至2019年6月支付社保费的单据84张、仲裁申请书、不予受理通知书及煜欣公司提交的工商登记信息打印件一份、原、被告签订的承包合同两份、2017年12月15日通知一份、民事调解书一份，经对方当事人质证及一审法院审查，予以采信。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。原、被告之间未签订劳动合同，在被告依据双方签订的承包合同为其代办社会保险费用期间，原告并未向被告提供过劳动，被告也从未给原告发放过工资及福利待遇，原告提供的证据不足以证实双方存在劳动关系。因此，自被告成立后，双方一直未建立劳动关系，被告没有给原告缴纳社会保险的义务。综上所述，被告基于双方承包合同约定代原告向社保机构缴纳保险费用，不违反法律强制性规定，原告主张返还没有依据，对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律规定，判决：驳回原告王洪颜的诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告王洪颜负担。 二审中，上诉人王洪颜提交证据一、临淄区供销合作联合社与王洪颜签订的劳动合同一份，拟证实双方签订5年期劳动合同（1985年12月30日至1990年12月），岗位是营业员，参加工作时间是1985年1月；证据二、临淄区齐陵供销社与王洪颜签订的劳动合同一份，拟证实双方签订5年期劳动合同（1990年12月30日至1995年的12月），工种是营业员；证据三、企业职工92年至95年缴费工资审定表一份，拟证实呈报单位名称为齐陵，呈报单位是临淄农业生产资料总公司；证据四、1996年10月淄博市集体企业职工技能工资调整审批表一份，拟证实王洪颜1985年1月参加工作，企业名称是临淄农业生产资料总公司；证据五、1999年10月企业职工工资标准套改表一份，拟证实王洪颜1985年1月参加工作，单位名称是山东临淄生产资料供应公司；证据六、2001年6月企业职工增资审核表一份，拟证实王洪颜1985年1月参加工作，该审核表由山东临淄生产资料供应公司盖章；证据七、2002年3月企业职工工资标准套改表一份，拟证实王洪颜1985年1月参加工作，单位名称是山东临淄生产资料供应公司；证据八、临供销基保字（1997）第17号文件一份，拟证实改制后的企业即煜欣公司应按照文件规定安置职工；证据九、徐延锦向区社提出关于齐陵网点实行买断经营后保留原经营范围的请示一份，拟证实煜欣公司是由原齐陵供销社改制而来，不是凭空新设立的单位；证据十、临供销便字（2000）1号文件一份，拟证实煜欣商贸买断齐陵网点，并继续保留原齐陵供销社经营范围。以上证据一至证据十，证实王洪颜不是煜欣公司成立后新招用的劳动者，而是临淄供销社改制后，煜欣商贸根据改制文件安置的原来供销社的职工，不管煜欣公司成立后，双方是否签订劳动合同，都不能否认王洪颜非本人意愿从供销社被安排到煜欣公司继续工作的事实。证据十一、2004年煜欣公司职工登记表一份，拟证实2004年煜欣公司有王洪颜、徐延锦等近20名职工；证据十二、2004年煜欣公司在临淄区劳动局的劳动合同鉴证表两份，拟证实王洪颜与煜欣公司签订了劳动合同；证据十三、临淄政务服务中心办事大厅打印的煜欣公司就业信息一份，拟证实王洪颜与煜欣公司签订的劳动合同在人事部门备案，备案时间段是2010年12月2日至2015年12月19日；证据十四、淄博市社会保险参保缴费证明打印件十份，拟证实王洪颜1996年1月至2019年7月参保，参保单位是煜欣公司，缴费单位是用人单位，王洪颜与煜欣公司劳动关系一直存续；证据十五、临淄农村商业银行有限公司工资流水六页，拟证实2017年2月至2018年12月期间，煜欣公司每月支付王洪颜工资2000元；证据十六、王洪颜工作地点照片打印件两张，拟证实自1985年至2019年，虽然临淄供销社对王洪颜进行各种人事安排，但王洪颜工作地点没有变，且王洪颜一直在供销社门头内从事营业员岗位没有改变；证据十七、2019年3月煜欣公司单方制作的解除与王洪颜的劳动关系决定一份，拟证实在解除之前劳动关系一直存在；证据十八、收到条及收据各一份，拟证实煜欣公司在发出解除劳动合同通知后，分两次收取了王洪颜社保费，2019年7月的社保费也是由煜欣公司出资缴纳的，证实直到2019年7月，煜欣公司仍认可与王洪颜存在劳动关系，依法出资为其缴纳社保；证据十九、录音资料一份，拟证实临淄区法院李爱民在审理王洪颜与煜欣公司腾出房屋一案中，要求煜欣公司安置职工，并退回收取王洪颜的社保费用。证据十一至十九，证实煜欣公司通过改制取得原齐陵供销社的土地、房产、债权、债务、农资特许经营权，应当安置职工，且王洪颜与煜欣公司签订了劳动合同，王洪颜在煜欣公司的注册经营地点，销售农药、化肥等三农产品，是煜欣公司业务的组成部分，王洪颜没有卖农资物品的资质，王洪颜与煜欣公司之间的关系，完全符合人社部对劳动关系认定的三要件，一审法院认定没有劳动关系的错误判决必须纠正，返还非法收取的劳动者的社保费用。 被上诉人煜欣公司质证称，对证据一至证据七真实性无异议，对关联性有异议。该七份证据中，“王红颜”三字与王洪颜在起诉状中的名字同音但是不同字，且未登记身份证号，不能确认与王洪颜是同一人。该七份证据均是由区供销社和生产资料公司出具或者签署，与煜欣公司无关，与本案无关联性。对证据八真实性无法确认，对关联性有异议。该文件是生产资料公司兼并齐陵供销社时的改制方案，煜欣公司买断齐陵供销社与该文件无关。对证据九、十真实性无法确认，对关联性有异议。该两份证据仅涉及煜欣公司的经营范围，不涉及与王洪颜的身份关系，不能证明王洪颜是煜欣公司的职工，且该两份证据明确说明是由徐延锦采取买断齐陵网点的方式设立煜欣公司，煜欣公司不承继原齐陵网点的债权债务。证据一至证据十均是王洪颜在供销社及生产资料系统工作时的相关记录，根据王洪颜一审以及上诉状中的陈述，王洪颜在煜欣公司成立前，因原工作单位发不出工资，已不再提供劳动，王洪颜的劳动关系没有延续至煜欣公司处，不能证明双方存在劳动关系。对证据十一真实性有异议，王洪颜无权保管煜欣公司的工资登记表，不能确认真实性。对证据十二真实性无法确认，对其证明对象有异议，不能证明双方存在劳动关系，即使王洪颜与煜欣公司之间有劳动合同鉴证，也仅是为了履行为王洪颜代缴社保的合同义务。对证据十三真实性及证据形式的合法性均有异议，该证据是照片打印件，王洪颜未提供照片的原始载体，不能确认照片的来源，不能证明王洪颜的主张。对证据十四真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅能证明煜欣公司为王洪颜代缴社会保险，不能证明双方之间存在劳动关系。对证据十五真实性无异议，对证明目的有异议。该款项不是煜欣公司支付给王洪颜的工资，王洪颜一审时已明确陈述，煜欣公司为迎接上级检查，给王洪颜通过银行账户转了一部分流水，然后又以现金形式返还给了煜欣公司，不能证明劳动关系的存在。对证据十六真实性无法确认，对关联性有异议。该照片体现的是王洪颜所注册的个体工商户的字号，而非煜欣公司字号，王洪颜租赁煜欣公司房屋，注册个体工商户经营，不能证明王洪颜为煜欣公司提供劳动。对证据十七的真实性无异议，对证明目的有异议。该证据明确载明，王洪颜长期与煜欣公司没有事实劳动关系，煜欣公司给王洪颜送达该决定的目的是通知王洪颜搬出房屋，并解除双方的承包合同，停止为王洪颜代缴社保费用。对证据十八的真实性无异议，对证明目的有异议。该收据可以证明煜欣公司为王洪颜代缴社会保险，不能证明双方存在劳动关系。对证据十九真实性无法确认，对证明目的有异议。该录音不能确认本案相关事实，该案件仅审理王洪颜与煜欣公司因腾出房屋产生的纠纷，不涉及双方是否存在劳动关系，与本案无关联性。上述十九份证据，均是王洪颜在提起一审诉讼前已存在的证据，不属于新证据，若经二审法院审查，上述证据可采用，应根据民诉法相关规定，对王洪颜做出相应处理。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为上诉人王洪颜与被上诉人煜欣公司之间是否存在劳动关系，王洪颜主张煜欣公司返还垫付的社保费用并赔偿垫付费用的经济损失有无事实及法律依据。本案中，自煜欣公司于2000年7月成立以来，王洪颜与煜欣公司每年签订承包合同，约定由王洪颜承包煜欣公司的沿街房用于自主经营。在此期间，王洪颜未向煜欣公司提供劳动，煜欣公司未对王洪颜进行日常工作管理，亦未向王洪颜实际发放过劳动报酬，双方不符合构成劳动关系的法定条件，煜欣公司没有为王洪颜缴纳社会保险的义务，故王洪颜主张煜欣公司返还垫付的社保费用并赔偿垫付费用的经济损失，无事实及法律依据，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。此外，经审查，一审对王洪颜及煜欣公司提交证据的认定，亦并无不当。 综上所述，上诉人王洪颜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人王洪颜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  马士军 审 判 员  史华振 二〇二〇年十一月十三日 代理书记员  董斯文