浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终481号 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧洋，男，1987年1月15日出生于重庆市綦江县，汉族，大学本科文化，家住浙江省金华市婺城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月27日被金华市公安局金东分局刑事拘留，于2019年1月29日被逮捕。现押金华市看守所。 辩护人朱永健，浙江十全律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钱春，男，1979年5月15日出生于浙江省龙游县，汉族，高中文化，家住浙江省龙游县。因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年12月27日被金华市公安局金东分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月29日被逮捕。现押金华市看守所。 辩护人王韩英，浙江金哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金晓峰，男，1969年3月10日出生于浙江省金华市婺城区，汉族，高中文化，家住浙江省金华市婺城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月27日被金华市公安局金东分局刑事拘留，于2019年1月29日被逮捕。现押金华市看守所。 辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 浙江省金华市金东区人民法院审理金东区人民检察院指控被告人欧洋、钱春、金晓峰犯敲诈勒索罪、非法经营罪一案，于2020年8月18日作出（2019）浙0703刑初329号刑事判决。被告人欧洋、钱春、金晓峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、敲诈勒索 1.2017年7月的一天，被告人欧洋、钱春伙同陈果（已判刑）到被害人饶某位于金华市婺城区××小区家中催讨债务，期间，以饶某不还钱就将手指剁掉等言语相威胁，并逼迫饶某支付“上门费”10000元，后饶某被迫向欧洋支付了“上门费”人民币10000元。后三人予以分赃。 案发后，被告人钱春和同案犯陈果将分到的赃款8000元退还给被害人饶某，饶某对钱春和陈果的行为予以了谅解。 2.2018年4月的一天，在金华市金东区××广场××室内，被告人欧洋、钱春、金晓峰三人合谋，以被害人吴某未及时归还债务为由，采用持棒球棍及限制人身自由等方式相威胁，迫使吴某支付人民币5万元违约金，后三人将所得的5万元违约金予以分赃。 二、非法经营 被告人欧洋、金晓峰在合伙经营浙江垚亮信息技术有限公司 期间，用公司申领的POS终端机，在无真实交易的情况下，刷卡套现，帮客户代还信用卡，并收取套现金额的1％～2％作为手续费牟利。2018年4月至12月间，被告人欧洋、金晓峰用信用卡刷卡套现共计人民币907万余元。二人获利至少人民币十二万元以上。 2018年5月至12月间，被告人钱春在经营金华市玄轩资产管理有限公司期间，采用上述相同方法，用公司申领的POS终端机，刷信用卡套现共计人民币523万余元，获利至少人民币五万元以上。 原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款之规定，作出如下判决：一、被告人欧洋犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十六万元；二、被告人钱春犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币六万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十一万元；三、被告人金晓峰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十五万元；四、责令被告人欧洋退赔被害人饶某人民币二千元；被告人欧洋、钱春、金晓峰共同退赔被害人吴某人民币五万元；五、继续追缴被告人欧洋违法所得人民币六万元、被告人钱春违法所得人民币五万元、被告人金晓峰违法所得人民币六万元，依法予以没收；六、扣押在案的欧洋的ＰＯＳ机4台、钱春的ＰＯＳ机2台、棒球棍1根，依法予以没收；扣押在案的欧洋的电脑主机4台、笔记本电脑3台、手机2部、金晓峰的银色华为手机1部、钱春的电脑8台、手机2部、奔驰牌轿车一辆、刀具1把、棒球棍1根、笔记本电脑（联想）1台、手机（苹果）1部，依法予以返还。 被告人欧洋上诉及其辩护人辩护提出，欧洋敲诈勒索饶某6000元，并非10000元，未直接实施威胁、恐吓行为，不是所得利益最多的一方，有坦白情节，一审就敲诈勒索部分对欧洋量刑过重。非法经营部分，欧洋经营的信用卡业务，是先帮持卡人偿还信用卡欠款后，再继续刷出，是养卡行为，并未直接支付持卡人现金，不是套现行为，欧洋的行为不构成非法经营罪，即使构罪，一审对欧洋的量刑过重。请求二审予以改判。 被告人钱春上诉及其辩护人辩护提出，非法经营部分，张某2、何某刷卡的70万元不应计入犯罪数额，一审依照《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡管理解释》）对钱春定罪处罚错误，应适用《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《资金支付结算解释》）对钱春定罪处罚。辩护人还提出钱春系应欧洋要求向饶某、吴某讨债，只是从欧洋处收取跑腿费，且获利较少，应认定从犯，钱春具有坦白、退赃并取得被害人谅解等情节，一审就敲诈勒索部分对钱春量刑过重。 被告人金晓峰上诉提出，其事前未参与合谋敲诈勒索吴某，未实施具体的敲诈勒索行为，其行为不构成敲诈勒索。信用卡业务是欧洋先做起来的，其后来才加入，其不知道养卡是违法的，无犯罪故意，也未具体操作过刷卡这个业务，一审就非法经营部分对其量刑过重。 被告人金晓峰的辩护人提出，金晓峰对欧洋、钱春合谋讨债并不知情，金晓峰进入办公室时威胁手段已经结束，其是作为调解人参与协调，金晓峰不构成敲诈勒索。欧洋、钱春经营的信用卡业务，是先帮持卡人偿还信用卡欠款，再继续刷出，是养卡行为，并未直接支付持卡人现金，不是套现行为，钱春的行为不构成非法经营罪。即使金晓峰的行为构成敲诈勒索及非法经营，在共同犯罪中金晓峰只起辅助、次要作用，系从犯，请求二审从轻处理。 经审理查明，原判认定被告人欧洋、钱春、金晓峰敲诈勒索、非法经营的事实，有证人董某、汪某、朱某、卢某、许某、薛某、沈某、张某1、胡某、江某、邵某、凌某、曹某、何某、张某2、葛某、石某、王某1、王某2、高某、刘某的证言，被害人吴某、饶某的陈述，扣押决定书、扣押清单、照片，调取证据通知书、调取证据清单，转账汇款等复印件，接受证据清单、民事判决书，银行交易明细，借记卡账户历史明细清单，营业执照，刑事判决书，释放证明，情况说明，微信转账截图照片，谅解书、收条，出警单详情，辨认笔录，现场勘验笔录及照片，搜查笔录及照片，电子证据检查笔录，固定电子证据清单、勘验照片记录表及相关数据光盘，常住人口基本信息，侦破经过、抓获经过及被告人欧洋、钱春、金晓峰的供述等证据予以证实。上述证据均经一审当庭举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、原判认定被告人欧洋、钱春等人敲诈勒索被害人饶某10000元的事实，有被害人饶某的陈述、证人王某1、王某2的证言、银行交易明细、被告人欧洋、钱春及同案犯陈果的供述等证据印证证实，足以认定。2、被告人欧洋、钱春、金晓峰的供述及银行转账流水相互印证证实，2018年4月，金晓峰明知欧洋、钱春合谋向吴某讨债，讨债过程中以持棒球棍及限制人身自由的方式相威胁，在吴某心理极度恐惧的情况下，金晓峰配合欧洋、钱春假装从中协调迫使吴某支付5万元“违约金”，得款后三人予以分赃，对金晓峰应以敲诈勒索共犯论处。3、证人许某、江某、邵某、凌某、何某、葛某、石某等人的证言，交易明细清单、被告人欧洋、钱春、金晓峰的供述等在案证据相互印证证实，2018年4月至12月期间，欧洋、钱春、金晓峰为牟取利益，在无实际消费的情况下，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机）帮信用卡持卡人刷卡套现，偿还信用卡欠款，其中欧洋、金晓峰套现数额共计907万余元，钱春套现数额共计523万余元。三被告人的上述行为实质上系变相向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱了国家金融管理秩序，符合非法经营罪的构成要件，对三被告人均应以非法经营论处。4、《资金支付结算解释》与《信用卡管理解释》对信用卡套现行为如何认定虽都有相关规定，但《资金支付结算解释》的规定属于一般规定，而《信用卡管理解释》关于信用卡套现的规定属于特别规定，按照特别规定优于一般规定原则，原判适用《信用卡管理解释》认定各被告人信用卡套现的行为并无不当。5、根据证人何某、张某2的证言，被告人钱春明知何某、张某2系为他人刷卡套现，仍提供ＰＯＳ机供该二人使用，并收费牟利，其对该二人利用其提供ＰＯＳ机套现的金额应承担责任。6、在共同实施敲诈勒索及非法经营的过程中，被告人金晓峰、钱春均积极主动，作用明显，并牟得利益，不应被认定为从犯。 本院认为，被告人欧洋、钱春、金晓峰违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式，刷卡套现，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人欧洋、钱春、金晓峰以非法占有为目的，采用暴力、威胁手段强行向他人索要财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。被告人欧洋、钱春、金晓峰一人犯数罪，适用数罪并罚。被告人欧洋、钱春、金晓峰系坦白，一审已对其从轻处罚。被告人钱春已退赔被害人饶某的损失，并取得谅解，一审已对其从轻处罚。原判根据各被告人的犯罪事实、情节等，所作量刑适当。被告人欧洋、钱春、金晓峰的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  薛焕梅 审 判 员  杜月婷 二〇二〇年十一月十八日 代书记员  吴婉莹