山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11849号上诉人（原审原告）：山东华博医药有限公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：任光璧，董事长。委托诉讼代理人：昌玉鹏，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：吕红军，山东玫山泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：申永山，男，1960年3月6日出生，汉族，住山东省平阴县。上诉人山东华博医药有限公司（以下简称华博医药）因与被上诉人申永山劳动争议一案，不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。华博医药上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书；2.在查明事实的基础上，依法改判驳回申永山起诉。事实和理由：原审判决认定：“原告主张被告2019年6月至2020年3月期间旷工，严重违纪，但未提供双方已解除劳动关系的证据，故双方之间存在劳动合同关系，事实清楚，证据充分。根据山东省人民政府令第188号《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定‘企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费’”。不仅违背社会公理，而且适用法律错误，因而其判决必然是错误的。首先，申永山自2019年6月至2020年3月期间旷工，严重违纪，这是客观事实，且华博医药递交了足够的证据足以证实。既然如此，那么在旷工期间申永山要求支付其旷工期间的生活费是没有法律依据的。但是，原审判决却置申永山长期旷工这一严重违纪行为于不顾，竟然支持了申永山的请求，判决华博医药一次性支付申永山生活费12110元。这势必会造成对严重违纪职工不仅没有予以惩处，反而向违纪职工支付生活费，这种不劳而获现象的发生。同时，这种判决也是完全背离社会主义分配原则的，对用人单位而言是极其不公平、不公正的，因而与国家法制是维护社会公平正义的宗旨相背离的。其次，原审判决适用山东省人民政府令第188号《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”。在本案中，华博医药已经给申永山安排了工作，而申永山根本没有到华博医药处提供劳动，这怎么能说是“企业没有安排劳动者工作”呢？显然原审判决属适用法律错误。综上，原审判决有违背社会公理，而且适用法律错误，因而其判决必然是错误的。故华博医药对原审判决表示坚决不服。申永山辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华博医药的上诉，维持原判。双方纠纷属于华博医药对抗国家的法律法规制度的一场纠纷，申永山是2011年7月份因身体原因从单位内退，2015年公司改制，把内退人员的工资由国家规定的工资降到了200元的生活费。申永山一直与华博医药交涉，均未果，诉请平阴县劳动仲裁委。在仲裁委的参与下与华博医药代理人签订了一份协议，协议内容为每月领取800元的生活费直至退休，但发工资时只领取了400元。因工资一事申永山与华博医药产生了纠纷。在2018年9月20日最后一次在平阴县仲裁委开完庭后，因申永山不同意华博医药提出的数额，华博医药在2018年9月20日下发了一份让申永山回去上班的通知，直至申永山退休，这个案子才审理完毕。申永山现在退休已有7个月，工资纠纷还没有完结。华博医药向一审法院起诉请求：1.依法判令华博医药不向申永山支付基本生活费12110元；2.本案诉讼费由申永山承担。一审法院认定事实：华博医药提交了2019年6月1日至2020年3月31日期间刷卡记录表，证实申永山未上班，属于旷工，严重违反劳动纪律，不应支付旷工期间的生活费。申永山对该证据有异议，认为2011年申请内部退休，华博医药违反国家规定发放退养工资，申永山为此申请仲裁，仲裁裁决华博医药依照规定发放工资，后华博医药强制申永山上班，在该情况下造成上述情形，并提交内部退休申请书、工资账单予以证实。华博医药对申永山提交的两份证据均有异议，认为申永山无相关批准手续，内退并未得到公司批准；工资账单中发放的是生活补助，并非工资，是在扣除申永山个人应承担的社保后剩余的数额，不违反法律规定，申永山提供的证据不符合客观事实，无法律依据，依法不应作为定案的根据。经审查，一审法院认为，华博医药所提交的证据能证实2019年6月1日至2020年3月31日期间申永山未工作的事实，申永山提交的证据能证实其已申请内退，工资发放至2019年5月份，上述证据符合证据的真实性、关联性，一审法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：申永山自1984年10月始在山东华博医药有限公司（原单位名称为：平阴医药公司）工作，2011年7月12日，申永山向华博医药提交申请书，申请内退休养。根据华博医药公司的考勤刷卡登记信息显示，申永山自2019年6月1日至2020年3月31期间，未到华博医药工作，华博医药为申永山发放工资至2019年5月，华博医药未与申永山解除劳动关系。另，申永山于2020年5月6日向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求山东华博医药有限公司支付申请人2019年6月至2020年3月基本生活费12,110元。该委于2020年6月2日作出平劳人仲案字（2020）112号仲裁裁决书，裁决如下：山东华博医药有限公司在本裁决书生效后十日内，一次性支付申请人申永山基本生活费12,110元。华博医药不服，遂诉至来院。一审法院认为，经审查，一审法院认为，华博医药所提交的证据能证实2019年6月1日至2020年3月31日期间申永山未工作的事实，申永山提交的证据能证实其已申请内退，工资发放至2019年5月份，上述证据符合证据的真实性、关联性，一审法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：申永山自1984年10月始在山东华博医药有限公司（原单位名称为：平阴医药公司）工作，2011年7月12日，申永山向华博医药提交申请书，申请内退休养。根据华博医药公司的考勤刷卡登记信息显示，申永山自2019年6月1日至2020年3月31期间，未到华博医药工作，华博医药为申永山发放工资至2019年5月，华博医药未与申永山解除劳动关系。另，申永山于2020年5月6日向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求山东华博医药有限公司支付申请人2019年6月至2020年3月基本生活费12,110元。该委于2020年6月2日作出平劳人仲案字（2020）112号仲裁裁决书，裁决如下：一审法院认为，华博医药主张申永山2019年6月至2020年3月期间旷工，严重违纪，但未提供双方已解除劳动关系的证据，故原、申永山之间存在劳动合同关系，事实清楚，证据充分。根据山东省人民政府令第188号《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”据此，2019年6月至2020年3月期间，华博医药应当以不低于平阴县企业职工最低工资标准的70%为标准支付申永山10个月的基本生活费。2019年6月至2020年3月平阴县企业职工最低工资标准是1730元，故华博医药应当支付华博医药的基本生活费为12,110元（1730元×10个月×70%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：山东华博医药有限公司于判决生效后十日内一次性支付申永山2019年6月始2020年3月基本生活费12110元。案件受理费10元，减半收取5元，由山东华博医药有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为华博医药应否支付申永山基本生活费12110元。华博医药主张申永山在2019年5月至2020年3月期间旷工，根据华博医药的规章制度，连续旷工或累计旷工15日的，予以开除，但依据相关政策规定，距离退休年龄不足五年的不得解除劳动合同，故华博医药无法以旷工为由与申永山解除劳动合同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。根据上述规定，劳动者在单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定与其解除劳动合同，但并未规定用人单位不得依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，用人单位适用《劳动合同法》第三十九条与劳动者解除劳动合同与《劳动合同法》第四十二条的规定并不冲突。故华博医药的上述主张，不能成立。在双方劳动合同存续期间，华博医药未依法依规行使企业管理权，虽然申永山在2019年5月至2020年3月期间未提供劳动，但华博医药仍应保障职工的基本生活。本案中，华博医药虽主张申永山在此期间有其他收入来源，但并未提交证据证实，应承担举证不能的不利后果。一审判决华博医药支付申永山2019年5月至2020年3月期间的基本生活费并无不当。综上所述，华博医药的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东华博医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二〇年十一月十九日书记员  徐 睿