山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4198号 上诉人（原审被告）：宁增焱，男，1964年4月28日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：许萌，山东公允律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马和新，男，1964年5月4日出生，回族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：许萌，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张磊，男，1980年8月6日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：刘晓亮，山东泰山蓝天律师事务所律师。 上诉人宁增焱、马和新因与被上诉人张磊房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宁增焱、马和新上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人张磊交付给上诉人的50万元为购房定金，应当适用定金罚则，一审法院认定诉争50万元为“订约金”属于认定事实错误。上诉人出具的收条中明确约定被上诉人支付的50万元为购房定金，在被上诉人与上诉人的聊条记录中，被上诉人也认可该50万元为定金，以上事实均能证实双方关于购房定金的约定是真实明确的，该定金并非订约金，一审法院仅以收条中存在“如五日内双方无法签订正式的购房合同，定金退回”的约定认定为预约金曲解了双方出具收条的本意，对上诉人显示公平。二、因被上诉人的违约行为阻碍了双方签订《房屋买卖合同》的条件成就，根据《合同法》第四十五条的规定，本案不应适用“如五日内双方无法签订正式的购房合同，定金退回”的约定。首先，上诉人与被上诉人于2020年6月6日约定“如五日内双方无法签订正式的购房合同，定金退回”，而根据上诉人提交的与被上诉人的微信聊天记录来看，被上诉人与上诉人在2020年6月16日还在协商《房屋买卖合同》的签订事宜，此时早已超过五天，而双方还存在房屋买卖的合意，因此双方的后续行为已经对“五日未签合同退还定金”的约定作出实质性的变更，双方之间的房屋买卖行为不应再适用该约定。其次，本案中双方签订定金收条后，双方就房屋的价格及付款方式等均作出明确约定，被上诉人也制作了格式条款发给上诉人，上诉人也积极履行了出卖房屋的义务，多次通知被上诉人依照约定签订房屋买卖合同，上诉人对合同的履行并无过错。本案房屋买卖合同未能签订的原因是被上诉人以各种理由推脱，拒不签订房屋买卖合同导致。被上诉人的违约行为阻碍了双方签订《房屋买卖合同》的条件成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，本案不应适用“如双方无法签订正式的购房合同，定金退回”的约定，更不应让作为守约方的上诉人为被上诉人的违约行为买单，从而使合同违约方获益。三、上诉人不应退还被上诉人50万元购房定金。根据《合同法》第一百一十五条:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，被上诉人支付定金后，未按照双方的约定履行约定债务，没有权利再向上诉人主张要求返还定金，上诉人也不应退还被上诉人50万元购房定金。一审法院判决上诉人退还被上诉人定金属于适用法律错误。 张磊辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。关于本案案涉的50万元，在上诉人出具的收条中已经约定了明确的适用方式和退回条件，该约定不退回的情形有且仅有一种即签订正式购房合同，该约定系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方应按约定履行。 张磊向一审法院起诉请求：1.判令宁增焱、马和新退还张磊购房定金50万元，并承担张磊利息损失（以50万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年6月11日起至实际付清之日止）；2.诉讼费、保全费由宁增焱、马和新承担。 一审法院认定事实：2020年3月份起原告与两被告就购买两被告位于泰安市的房屋院落事宜进行协商，并达成口头协议。原告于2020年6月5日安排其会计赵爱红通过银行转账向被告马和新中国农业银行62×××18账户转入50万元，并附言“科山路4号定金”。2020年6月6日，两被告向原告出具收条一份，主要内容为“今收到张磊购房定金50万元（房屋所有权证：泰房权证泰字第××号，国有土地使用证：泰土国用(2004)第0084号），如双方5日内无法签订正式购房合同，定金退回。如签订正式购房合同，定金按照购房合同条款约定履行。收款人：马和新，宁增焱，2020年6月6日”。之后原、被告双方就房屋买卖合同签订事宜多次进行联系磋商，但始终没有签订正式的房屋买卖合同。原告于2020年6月20日通过微信通知被告马和新，不再购买上述房产，并要求把50万元定金退还原告。两被告未将定金退还原告，原告为此诉至一审法院。 一审法院认为，本案两被告收取原告定金后双方未能签订房屋买卖合同,而原告要求两被告按照约定返还定金引发的纠纷。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。但根据两被告出具的收条内容“如双方5日内无法签订正式购房合同，定金退回”，可见本案中所涉“定金”的性质不符合《中华人民共和国担保法》上述规定的定金性质，其性质应为订约金或房屋买卖合同保证金，双方约定的“如双方5日内无法签订正式购房合同”，应视为“定金退回”的成立条件。原、被告双方的该项约定虽与《中华人民共和国担保法》第八十九条规定不相符，但不违背法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。原告交付被告“定金”后，原、被告就房屋买卖合同签订事宜多次进行磋商，但始终未能签订正式购房合同，两被告应按照约定退还原告“定金”50万元。原告要求两被告退还购房定金50万元的诉讼请求，一审法院予以支持。两被告主张原告在缔约过程中有违约或过失行为，给两被告造成损失，两被告明确表示保留向原告追索损失的权利，两被告可另案处理，本案不予审理。原告要求两被告支付利息损失，以50万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。原告于2020年6月20日通过微信明确通知被告马和新，不再购买涉案房产且向两被告要求返还定金，因此原告主张的利息损失应自2020年6月21日起计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，判决：被告宁增焱、马和新于本判决生效后七日内退还原告张磊定金500000元，并支付利息损失（以500000元为基数，自2020年6月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取计4400元，诉讼保全费3120元，共7520元，由被告宁增焱、马和新负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。宁增焱、马和新提交马和新和张磊的电话录音五段及光盘，拟证实2020年6月12日至2020年6月20日双方一直在协商房屋买卖事宜，此时已经超过五天，双方不存在房屋买卖的合意，双方的后续行为已经对五日内未签合同退还定金的约定作出了实质性变更，2020年6月20日被上诉人明确表示不再购买房屋，存在违约行为，根据合同法关于定金的规定，上诉人不应退还定金。张磊质证称，对录音的真实性无异议，但是录音的时间无法确定，该录音系断章取义，而且有多个通话涉及双方达成房屋买卖合同的最终问题，上诉人未向法庭提交，退一步讲即便该录音时间及真实性均无问题，仍然不能证明双方达成了收条中约定的签订正式购房合同的条件。本院认为，张磊对录音真实性无异议，本院予以认定，对其证明效力综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是宁增焱、马和新是否应当退还张磊涉案购房定金50万元。 关于本案中定金的性质。宁增焱、马和新主张该定金不是订约金，应当适用定金罚则。本院认为，根据涉案收条内容“如双方5日内无法签订正式购房合同，定金退回”，本案中所涉“定金”的性质不符合《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的定金性质，其性质应为订约金或房屋买卖合同保证金，双方约定的“如双方5日内无法签订正式购房合同”，应视为“定金退回”的成立条件。该约定不违背法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。故该定金不应适用定金罚则。对宁增焱、马和新关于该定金应当适用定金罚则的主张，本院不予支持。 宁增焱、马和新主张张磊存在违约行为，不应适用涉案收条“如双方5日内无法签订正式购房合同，定金退回”约定。本院认为，本案当事人没有明确约定违约条件与违约责任，宁增焱、马和新提交的证据不能证实张磊存在违约行为，对该主张本院不予支持。 综上所述，宁增焱、马和新上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人宁增焱、马和新负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月十一日 书记员 左文静