浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初3518号 原告：绍兴上虞胜康丰田汽车销售服务有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区小越街道新宅村，统一社会信用代码91330600668339768U。 法定代表人：张怀江，董事长。 委托诉讼代理人：章志飞，浙江沪鑫律师事务所律师。 被告：上海嘉洲汽车销售服务有限公司，住所地上海市嘉定区工业区叶城路****，统一社会信用代码91310114590371468G。 法定代表人：张新，执行董事。 委托诉讼代理人：金赟，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。 原告绍兴上虞胜康丰田汽车销售服务有限公司（以下简称“胜康公司”）与被告上海嘉洲汽车销售服务有限公司（以下简称“上海嘉洲公司”）合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告胜康公司的委托诉讼代理人章志飞、被告上海嘉洲公司委托诉讼代理人金赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胜康公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付委托经营期间应弥补的亏损250.902984万元，利润100万元，以上合计被告应支付原告350.902984万元；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2018年8月，原、被告签订《经营管理权委托协议》，协议约定：原告将公司原股权的25%转让给被告；公司委托给被告经营管理，经营管理团队由被告组建；被告承诺第一年公司的净利润为200万元；如未达到目标利润，则由被告补足实际利润与目标利润的差额；如发生纠纷，由原告所在地法院处理。协议签订后，被告自2018年9月1日开始依约开展经营活动，至2019年5月，因被告及组建的管理团队经营管理不善，在一年的最好经营期间（一般汽车销售5-8月为淡季）仍无法达到预期经营目标。为此，被告提出要求终止经营管理权委托协议的履行，原告同意，双方并于2019年5月26日签订经营管理权解除协议。约定自2019年5月24日起，被告不再受托开展经营活动。委托经营虽已终止，但被告对受托期间所应承担的法律责任仍应承担。经原告委托绍兴同济会计师事务所有限责任公司对被告受托经营期间的财务状况进行审计，确认亏损250.902984万元；另按协议被告第一年应达利润200万元，现原告按8个月经营期限的利润，扣除被告应分得的25%的利润，实际被告应弥补利润为100万元。综上，因被告未按协议约定弥补实际利润与目标利润的差额，原告为此向法院起诉，请予依法支持原告的诉请。 被告上海嘉洲公司答辩称：其公司请求驳回原告的相关诉讼请求，主要理由如下：1.当时双方合作的背景是因原告自身经营不善，引进了被告，并将公司的经营管理权委托给了被告，同时双方还协议成立一家平行进口车公司（即绍兴上虞嘉洲汽车销售服务有限公司，以下简称“上虞嘉洲公司”），以共同增加销售收入及人气。2.双方针对的标的公司为胜康公司及上虞嘉洲公司，委托从合同的法律性质上看，委托方应当是原告的股东，而并非原告公司本身，因此，本案的原告主体资格存疑。3.根据双方的委托协议，原告股东须履行在先义务，而原告股东未履行在先义务，在委托经营过程中，无法达到相应的经营目标，在合同履行了8个月后，双方协商一致解除案涉的经营管理权委托协议，同时一并解除了构成双方委托权利义务的文件。2019年5月16日，双方之间就委托经营期间的公司账目达成了协议。案涉经营管理权委托协议未履行，不存在利润不足及赔偿损失的说法。4.关于原告的利润及损失计算方式不符合合同约定。 原告胜康公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 1.《经营管理权委托协议》，拟证明胜康公司委托上海嘉洲公司全权管理的事实，同时也证明原、被告双方已经明确双方在经营期间的考核目标（协议的第3.5条、第3.6条、第3.15条）。被告经质证，对该份证据的证据三性无异议。本院经审查，对该份证据予以确认。 2.董事委派书，拟证明原、被告双方履行了双方的委托经营协议的事实。被告对该份证据无异议，本院予以确认。 3.《经营管理权解除协议》，拟证明经上海嘉洲公司申请，胜康公司同意，双方解除了经营管理权委托协议。同时在该份解除协议第5条明确了胜康公司保留追究上海嘉洲公司经营委托期间相关法律责任的权利。被告对该份证据的三性无异议，但对证明目的不予认可。本院经审查，对该份证据予以确认。 4.董事免职文件，拟证明经营管理权委托协议解除后，对相关胜康公司的法定代表人、董事及董事长进行了免职的事实。被告对该份证据无异议，本院予以确认。 5.审计报告，拟证明上海嘉洲公司受委托经营期间，公司的损失为250.902984万元的事实。被告对该份证据的证据“三性”均不予认可，认为该份审计报告未将胜康公司的维修收入列入，同时对被告前期的对胜康公司的装修等投入，不应简单地列为当年的支出。本院经审查，该份审计报告系由原告单方委托审计，且无法达到相应的证明目的，本院不予确认。 被告上海嘉洲公司向本院提交以下证据： 6.《经营管理权委托协议》，拟证明被告受委托经营的是原告以及上虞嘉洲公司，该协议“鉴于”条款明确合同的目的为通过新设“平行进口公司”来改变原告本身单一销售模式，增加人气和利润。根据该协议的第3.1条、3.2条约定，原告及原股东的先行义务。同时根据协议第3.3条约定了半年的准备期。第3.6条约定的考核目的是按经营年度计算的。第3.7条明确约定原告所注入资金用途。第3.9条、3.10条、3.11条约定，原告的财务及印章均由原告股东负责。原告经质证，对该份证据的“三性”无异议，但对证明目的有异议。本院对该份证据予以确认。 7.上虞嘉洲公司工商登记信息，拟证明协议中所筹备的公司已于2018年9月29日成立，注册资金100万元的事实。原告经质证，对该份证据无异议，本院予以确认。 8.微信聊天记录、申请报告（均为复印件），拟证明上虞嘉洲公司成立后，原告原股东未按约定进行借款注资的事实。原告经质证，对该组证据的真实性、关联性不予认可。本院经审查，因该份证据系复印件，本院对该组证据不予确认。 9.《经营管理权解除协议》，拟证明由于原告原股东并未按照协议履行，在此情况下各方解除管理委托协议。该协议第1条明确各方解除《经营管理权委托协议》及与其相关的其他构成双方权利义务的文件也一并解除。第3条约定结清账目依照2019年5月16日协商约定执行。原告对该份证据无异议，但对证明目的有异议，本院予以确认。 10.协商约定（复印件），拟证明2019年5月16日协商约定中不存在所谓的利润补足的事实。原告对该份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。本院对该份证据的真实性予以确认。 根据原、被告的庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2018年8月份，胜康公司及案外人上虞嘉洲公司作为委托方与上海嘉洲公司作为受托方签订了《经营管理权委托协议》一份。该协议明确：胜康公司股东旭兴进株式会社、浙江自立控股股份有限公司、上海嘉洲公司为现有股东，合计持有公司100%股权，因公司经营管理需要，旭兴进株式会社将持有的胜康公司的25%股权转让给上海嘉洲公司，转让后，胜康公司股权比例为：旭兴进株式会社持股45%，浙江自立控股股份有限公司持股30%，上海嘉洲公司持股25%。同时还明确，全体股东一致同意，成立一家平行进口公司，即上虞嘉洲公司，以改变胜康公司销售车型的单一性、增加整体销售收入和后续售后维修产值。该协议第1条约定委托方将公司全权委托给受托方管理经营，由受托方自行组建管理团队在委托权限范围内进行运营管理。第2条约定委托期限为三年，即自2018年9月1日起至2021年8月31日止。第3.5条约定受托方承诺在受托期限内，委托方合计利润达到以下目标，胜康公司及上虞嘉洲公司净利润分别为以下的50%：第1年（售前、售中、售后）目标：400万元；第2年（售前、售中、售后）目标：600万元；第3年（售前、售中、售后）目标：800万元。第3.6条约定若受托方在受托期间任一年度合计利润未达到3.5条净利润目标的80%，本协议于该年度终止之日自动终止，受托方弥补目标净利润与实际净利润的差额部分，合计弥补金额上限为合计目标净利润与合计净利润的差额。经营管理权委托协议还对其他权利和义务进行了约定。上述协议签订后，双方按照约定进行履行。2019年5月26日，经原告胜康公司及案外人上虞嘉洲公司（甲方）与被告上海嘉洲公司（乙方）协商一致，达成了《经营管理权解除协议》。该协议主要内容为：1.双方同意从2019年5月24日起解除《经营管理权委托协议》，及与其相关的其他构成双方权利义务的文件也一并解除。2.2019年5月24日起，乙方作为甲方股东的权利、义务也随之终止，并积极配合甲方办理股权退出的工商变更等相关事宜。3.于2019年6月16日前，乙方须及时结清甲方账目事宜，具体按照双方于2019年5月16日协商约定的执行。上述解除协议签订后，双方按约定办理了股权、公司管理人员等变更手续及相关公司的账目对账工作。在双方协商解除《经营管理权委托协议》后，胜康公司认为上海嘉洲公司在接受委托经营期间对胜康公司产生的亏损及应当上缴的利润，需承担相应的弥补责任，遂起诉至本院。 另查明，上虞嘉洲公司于2018年9月29日注册成立。 本院认为，原、被告之间签订的《经营管理权委托协议》，是双方在协商一致的基础上签订，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。后合同双方在履行协议过程中，协商一致达成了《经营管理权解除协议》，是合同双方对合同权利义务的自由处分，亦认定为合法有效。结合原、被告双方的辩论意见，本院认为本案的存在以下争议焦点： 争议焦点之一是原告胜康公司的主体资格问题。根据《中华人民共和国公司法》规定，股东会对公司的经营方针进行决策，必须按照法律和公司章程的规定进行议事和表决，其决议也只能以股东会的名义作出，而不能以某个股东的名义作出和发布，股东仅按出资比例行使表决权。因此，有限责任公司的经营方式选择的决定权应由股东会行使，而不是某个股东意志的体现。公司的经营方针应包括经营内容和经营模式，对外委托经营管理权是经营模式的选择之一。根据《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”，因此，有限责任公司对外委托经营管理权行为形成的权利义务关系，只能由公司自己承担，而不能转移给股东。公司的经营方针决定权在股东会，公司的经营权则由自身享有，股东会决定公司经营管理权对外委托后，只能由公司自己以自身的名义对外签订委托合同，履行合同义务，承担合同责任。就本案而言，《经营管理权委托协议》上载明的合同主体是胜康公司和上海嘉洲公司，胜康公司为委托方，上海嘉洲公司为受托方，合同上加盖的公章是双方的法人公章。尽管胜康公司的全体股东在《经营管理权委托协议》上签字，但只是以股东的身份签字。如把股东签字确认胜康公司委托经营管理权的行为认定为股东自身的经营行为，则会将作为公司独立法人地位与股东投资关系带来的股东地位相混淆。综上，胜康公司作为原告的主体资格适格，不采纳被告的相关辩解意见。 争议焦点之二为原告胜康公司请求被告弥补目标净利润100万元及亏损250.902984万元的主张能否支持的问题。经查，根据《经营管理权委托协议》第3.5条约定，受托方上海嘉洲公司在第1年度能让委托方胜康公司、上虞嘉洲公司达到的净利润目标为400万元（售前、售中、售后）。首先，根据协议第3.6条约定，受托方上海嘉洲公司与委托方胜康公司、上虞嘉洲公司的净利润目标考核的时间为1个年度，在协议的第3.3条中也明确上海嘉洲公司在协议签订之日起半年内将委托方的业务进入正常良性运营状态。但在2019年5月26日双方协商解除了上述协议，案涉经营管理权委托协议履行的期限为2018年9月1日至2019年5月24日，即案涉经营管理权委托协议仅仅履行了不到8个月的时间，尚未达到1个年度，即尚未达到计算年度净利润的条件。故原告请求被告弥补在此期间的净利润100万元及亏损250.902984万元，无法律及事实依据，本院不予支持。采纳被告的相关辩解意见。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十七条第一款第（一）项，《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告绍兴上虞胜康丰田汽车销售服务有限公司全部诉讼请求。 案件受理费34872元，减半收取计17436元，诉讼财产保全费5000元，合计22436元，由原告绍兴上虞胜康丰田汽车销售服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 员  王 永 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  戚利锋 书 记 员  顾莹菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国公司法》 第三十六条有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。 第三十七条股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划； （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （三）审议批准董事会的报告； （四）审议批准监事会或者监事的报告； （五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （八）对发行公司债券作出决议； （九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； （十）修改公司章程； （十一）公司章程规定的其他职权。 对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。 《中华人民共和国民法总则》 第五十七条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 ?