湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1224民初2385号原告：徐唐新，男，1959年11月1日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：李木相，湖北名卓律师事务所律师。被告：湖北南楚建筑工程有限公司（以下简称南楚公司），住所：湖北省咸宁市银泉大道**。统一社会信用代码：91421200737112007W。法定代表人：艾治平，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡家平，南楚公司法务部工作人员。原告徐唐新与被告南楚公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐唐新及其委托诉讼代理人李木相、被告南楚公司的委托诉讼代理人胡家平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐唐新向本院提出诉讼请求：1、判令被告及时向原告支付武汉新天达美环境科技股份有限公司向被告南楚公司负有的执行案款合计12097277.02元（其中本金7291861.04元、利息4508669.98元、鉴定费296746元）。另外通山县人民法院应退还诉讼费34730元属原告所有。2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2008年，通山县人民政府通过招标方式选择通山县污水处理厂BOT项目经营者，武汉新天达美环境科技股份有限公司（以下简称武汉达美公司）中标。2009年6月8日，武汉达美公司将通山县污水处理厂的厂外管网建设工程对外公开招标，原告挂靠在被告名下参与该工程竞标。2009年6月17日中标，2009年7月25日与武汉达美公司签订《通山县城区污水处理厂项目厂外管网施工合同》。为便于行使部门审核管理，原告在竞标时以项目经理身份，在签订合同时以委托代理人身份出现，而整个竞标和签订合同均是原告完成。签订合同后，该工程由原告个人投资和组织人员施工直至竣工。工程竣工验收后，因武汉达美公司未按合同约定结算和结付工程款，原告遂以被告名义提起诉讼。通山县人民法院于2019年6月10日作出（2018）鄂1224民初1067号民事判决书，判令武汉达美公司给付下欠的工程款7291861.04元及相关利息。双方均不服提起上诉，咸宁市中级人民法院于2020年7月14日作出（2019）鄂12民终1050号民事判决书，驳回上诉，维持原判。因整个工程均由原告投资施工，诉讼产生的诉讼费、鉴定费、律师费也是由原告承担。在两审终结后，原告准备申请强制执行时才发现被告基本账户被冻结，无法协助原告将工程款及诉讼费等款项回笼。为此，原、被告双方经协商，于2020年8月19日签订了《协议书》一份，被告对原告为项目工程的实际施工人等事项予以确认，同时承诺法院判决武汉达美公司所欠工程款7291861.04元及利息均归原告所有。该《协议书》已经通山县公证处公证。原告认为，1、该项目是原告承揽，原告为此在外尚欠巨额债务和大量农民工工资，原以为法院执行到武汉达美公司案款可解燃眉之急，殊不知武昌法院对该案款予以了冻结并拟划拨给其他公司，势必造成无法估计的社会恶性事件。2、2009年被告允许个人挂靠承揽业务是不争的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，依法应当保护实际施工人的优先权。最高人民法院2017年12月28日作出的（2017）最高法民申4000号裁判观点，表明实际施工人的权利理应高于其他债权。现因被告缘故，致使原告权利受阻。为此，原告诉至法院。被告南楚公司答辩称：答辩人对原告主张的其是案涉工程实际施工人，武汉达美公司向答辩人给付的执行案款应由答辩人支付给原告，以及工程款的金额等均无异议，双方已经签订了《协议书》予以确认。但是原告主张本案诉讼费和其他费用由答辩人承担，与《协议书》约定不符，答辩人不应承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本案组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据一、原、被告签订的《协议书》及公证书，拟证明1.原、被告双方于2020年8月27日签订协议书并公证；2被告认可原告为案涉建设工程的实际施工人和投资人的事实，有关工程款应归原告所有。证据二、通山县城区污水处理厂项目投标委托书、中标通知书及合同协议书、管理费收款收据，拟证明原告系项目工程实际施工人。证据三、（2018）鄂1224民初1067号民事判决书、（2019）鄂12民终1050号民事判决书，拟证明被告对案涉工程款及利息向人民法院起诉武汉达美公司，法院已作出生效判决。证据四、相关财务凭证，拟证明案涉工程系由原告实际投资建设。证据五、原告的退休证、交纳社保费收据，拟证明原告与被告之间不存在职务关系和劳动关系，原告是挂靠被告公司的实际施工人。证据六、武汉市武昌区人民法院协助通知书，拟证明因为被告的缘故导致原告应得款项被冻结。被告对上述证据均无异议，本院依法予以确认并在卷佐证。根据本院经审查确认的证据及当事人的陈述，可认定本案如下事实：2008年，通山县人民政府通过招标方式选择通山县污水处理厂BOT项目经营者，武汉达美公司中标。2008年12月20日，通山县建设局受通山县人民政府委托与武汉达美公司签订了《通山县污水处理厂BOT项目特许经营与服务协议书》。2009年6月8日，武汉达美公司将通山县污水处理厂的厂外管网建设工程对外公开招标，原告徐唐新以被告南楚公司的名义参与该工程投标并中标（向南楚公司交纳了管理费11万元）。2009年7月24日、7月25日，南楚公司和武汉达美公司分别签订了《湖北省建设工程施工合同》、《通山县城区污水处理厂项目厂外管网施工合同》各一份，原告徐唐新以南楚公司委托代理人的身份在合同中签字。合同签订后，原告个人投资，以南楚公司名义对案涉工程施工完毕，交付武汉达美公司使用，并办理了市政工程竣工验收报告。此后，因双方对所建工程的工程款结算产生纠纷，南楚公司诉至法院。通山县人民法院于2019年6月10日作出（2018）鄂1224民初1067号民事判决书，判决：“一、由武汉达美公司给付南楚公司下欠的通山县污水处理厂外截污管渠工程工程款7291861.04元。二、由武汉达美公司给付南楚公司下欠工程款的利息（其中，自2010年11月5日起算至2019年6月5日止为4134078.08元；后期利息以欠款本金7291861.04元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率继续计算至付清之日止）。三、以上一、二款，由武汉达美公司在本判决书生效之日起三十日内履行完毕。四、驳回南楚公司的其他诉讼请求。案件受理费111320元，由南楚公司负担26070元，武汉达美公司负担85250元；鉴定费370000元，由南楚公司承担86650元，武汉达美公司承担283350元（鉴定费370000元已由南楚公司垫付，执行时由武汉达美公司给付南楚公司283350元）。”南楚公司在该案已预交受理费60800元，受理费及鉴定费实际均由原告徐唐新个人垫付。判决后，南楚公司、武汉达美公司均不服判决提起上诉。2020年7月14日，咸宁市中级人民法院作出（2019）鄂12民终1050号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，原、被告双方于2020年8月19日签订《协议书》一份，主要内容为：“案涉工程系由徐唐新个人投资和组织人员施工完成（即为实际施工人），工程竣工验收后，因案涉工程发包方武汉达美公司未按约定结算和给付工程款，徐唐新遂以南楚公司的名义提起诉讼，经两级人民法院作出判决，现判决已生效待于申请执行中。徐唐新是实际施工人，案涉工程款应当给付徐唐新，因南楚公司基本账户被冻结，无法协助支付徐唐新工程款及垫付的受理费、鉴定费、律师费等款项。为解决问题，双方协商一致自愿达成如下协议：一、武汉达美公司所欠南楚公司工程款7585211.04元及利息均归徐唐新所有，具体数额以咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民终1050号、通山县人民法院（2018）鄂1224民初1067号民事判决书中分类确定的数额及最终执行的款额为准。所有债务均由徐唐新负担，另外通山县人民法院退还诉讼费34730元打入徐唐新个人账户。二、由徐唐新向通山县人民法院直接领取上述判决确定的各类执行案款。如需要南楚公司出具执行申请书，领取各项案款手续、授权支付手续、向被执行人发出债权转让通知书时，南楚公司必须及时出具和办理，协助通山县人民法院将执行案款、受理费、鉴定费及利息等费用打入徐唐新个人账户。以上执行案款不论是否能执行到位，徐唐新的债权不论能否得到足额清偿，徐唐新均不得就以上涉案工程项目向南楚公司主张任何债权……。”2020年8月27日，经双方申请，通山县公证处对该协议予以了公证，出具了公证书。因武汉达美公司未自动履行生效法律文书确定的义务，南楚公司出具授权委托书，委托原告徐唐新作为其委托代理人向法院申请强制执行。本院于2020年8月20日予以执行立案，案号为（2020）鄂1224执991号。在本院执行过程中，经双方确认案件执行标的为：工程款7291861.04元、2010年11月5日至2019年6月5日的利息4134078.08元、2019年6月6日至2020年9月4日的利息374591.9元、受理费85250元、鉴定费296746元、执行费79109元，共计12261636.02元，南楚公司自愿放弃计算迟延履行利息。本院已于2020年9月18日将该案案款12261636.02元划拨至本院执行案款账户。在本院执行立案后，武汉市武昌区人民法院向本院发出协助执行通知书，以被执行人南楚公司未履行武昌区人民法院作出的（2017）鄂0106民初2875号武汉源锦商品混凝土有限公司与南楚公司买卖合同纠纷案民事判决书确定的义务，南楚公司在第三人武汉达美公司处享有到期债权为由，要求本院协助冻结南楚公司在本院的款项7264796.3元，将此款汇至武汉市武昌区人民法院账户。原告徐唐新认为其是案涉工程的实际施工人，武汉达美公司给付的案款应由其实际领取。为此，原告诉至法院。本院认为，原告徐唐新因为无相应资质而借用有资质的被告南楚公司的名义与发包方武汉达美公司签订建设工程施工合同，并个人投资及组织人员施工。被告南楚公司仅是向原告出借资质及收取管理费，实际并无与发包方武汉达美公司签订建设工程施工合同的真实意思表示。后与发包方因建设工程施工合同产生纠纷，南楚公司向法院提起诉讼，南楚公司也仅是向原告徐唐新提供公司印章、出具授权委托书等诉讼所需资料，所支付的诉讼费、鉴定费等相关诉讼费用均是由原告徐唐新支付，即实际是原告徐唐新以南楚公司的名义向发包方主张权利。因此，应认定原告徐唐新为案涉工程的实际施工人。被告南楚公司亦对原告实际施工人的身份予以认可，与原告签订《协议书》并公证，确认武汉达美公司所欠南楚公司案涉工程的工程款及利息均归原告徐唐新所有，因提起诉讼所支出的诉讼费、鉴定费均系由原告徐唐新个人垫付，应退还给徐唐新个人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对实际施工人的相关规定，立法原意亦是为了保护实际施工人的合法权益。因此，该《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行各自的义务。综上所述，案涉建设工程施工合同的权利义务实际是由原告徐唐新享有和承担，原告作为实际施工人主张相应的工程价款及优先权，不违反相关法律规定，本院予以支持。现发包方武汉达美公司应给付的工程款、利息以及应承担的鉴定费已经强制执行至本院执行案款账户，被告南楚公司应将该款支付给原告徐唐新，其中工程款7291861.04元、利息4508669.98元、鉴定费283350元，共计12083881.02元。原告主张给付12097277.02元计算有误，对超出部分，本院不予支持。因案涉建设工程施工合同纠纷提起诉讼，被告南楚公司预交的案件受理费60800元实际由原告徐唐新垫付，经本院（2018）鄂1224民初1067号民事判决书确定，案件受理费111320元，由南楚公司承担26070元，法院退还南楚公司的诉讼费34730元亦应由南楚公司向原告给付。原告徐唐新、被告南楚公司违反相关法律规定，由没有相应资质的徐唐新个人借用被告企业资质，并以被告名义与他人签订建设工程施工合同，在本案中均存在过错，应承担相应责任。故本案诉讼费94384元，由原、被告各负担一半。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：由被告湖北南楚建筑工程有限公司向原告徐唐新给付通山县污水处理厂外截污管渠工程工程款7291861.04元、利息4508669.98元、鉴定费283350元，以上共计12083881.02元。由被告湖北南楚建筑工程有限公司向原告徐唐新给付通山县人民法院退还的（2018）鄂1224民初1067号民事案件诉讼费34730元。驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94384元，由原告徐唐新负担47192元，由被告湖北南楚建筑工程有限公司负担47192元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  徐爱华人民陪审员  王林保人民陪审员  梅咏萍二〇二〇年十一月三日书 记 员  成宇璇附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。第一百二十九条民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。