吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1275号 上诉人（原审被告）：洮南市康泰医疗养护服务有限公司 法定代表人：李树果，系董事长。 被上诉人（原审原告）：陈小辉，男，1975年4月10日生，汉族，个体，现住白城市。 委托诉讼代理人：关鑫，吉林金辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：白城市洮北区康泰养护服务有限公司 法定代表人：刘启彬，系董事长。 委托诉讼代理人：白守仁，男，1961年7月16日生，蒙古族，现住白城市，系公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：常彦波，女，1969年3月25日生，汉族，现住白城市。 上诉人洮南市康泰医疗养护服务有限公司（以下简称洮南康泰）因与被上诉人陈小辉、白城市洮北区康泰养护服务有限公司（以下简称洮北康泰）、常彦波承揽合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洮南康泰法定代表人李树果，被上诉人陈小辉及其委托诉讼代理人关鑫，被上诉人洮北康泰委托诉讼代理人白守仁及被上诉人常彦波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洮南康泰上诉请求：请求依法撤销一审判决，支持上诉人，被上诉人继续履行合同，完成其应该继续履行的义务。对不合格的部分给予完善和修复。被上诉人承担费用，承担案件受理费。事实和理由：一、关于被上诉人的资质问题。被上诉人陈小辉与答辩人签订的施工合同，是个人行为，不具备建筑法施工资质要求。是非法施工。二、工程价格应当进行鉴定，按无资质认定，价格按半价计算。三、该项不动产装修工程合同是总体承包，分项验收，最后总体验收。被上诉人的施工有许多没有完工，个别单项虽然验收了，但大部分工程没有完工，不具备验收条件，而且施工的工程质量不合格，价格也存在问题。有待鉴定和认定。上诉人一审提出现场勘验，没有支持，违反法定程序。上诉人所提供的施工现场照片已经充分的证明了施工没有完工，不具备验收和交工条件，而且工程质量存在严重问题。四、一审法院认定事实错误，是被上诉人违约在先，应当承担维续履行合同的义务。五、一审上诉人提供的一系列证据，证明上诉人已经支付了工程款。被上诉人已经接受并占有使用，出租收益。其中车辆抵债，双方约定不明应当鉴定或者评估，而且不能对此不审。留下尾巴。六、被上诉人起诉的证据不足，应当承担证据不足的责任，对自己的主张承担继续举证的责任。七、被上诉人的请求与事实不符。八、被上诉人起诉请求的价格，承包项目，工程款金额与事实不符，需要核算。应当按照无资质核实工程造价。按照合同约定的承包范围进行结算。不合格的部分应当承担继续履行合同，减少价款，承担违约责任，赔偿损失。九、被上诉人与上诉人之间的合同没有履行完毕，工程没还没有完全竣工。部分工程不合格。没有交付使用。没有工程监督机构，消防机构验收合格的报告，严重影响了上诉人预定2019年10月1日正常营业，由于被上诉人的违约给上诉人造成日1万元的直接经济损失，间接损失日5千元。而且还在继续扩大。累计达6750000元。根据法律规定：上诉人可以行使不安的抗辩权，有权拒绝支付剩余工程款，随时依法行使不安抗辩权。必要时提起诉讼，要求被上诉人赔偿损失。十、上诉人已经支付工程款2307500元。1、114.72平方米房屋抵款92万元。2、132平方米房屋抵款73万元。3、起亚车抵款5万元。4、宝马车抵款30万元。5、牛肉：2020年1月18日，73500元。2020年1月19日，40箱牛肉，每箱50斤，每斤42元，=84000元。计：157500元。6、2019年11月29日通过建行支付15万元。累计：支付工程款：2307500元。上诉人有据为证。合同同时约定：“剩余工程款验收合格后三个月内一次性给付百分之八十。如三个月内不能给付，按银行给付利息。半年内不能给付可在当地法院起诉”。前提条件是验收合格。合同还约定：“结款时间已验收签证、乙方撤离现场为准”前提条件是撤离现场。合同第十一条约定：如乙方不能如期完工，每超期一天计：157500元。2019年11月29日通过建行支付15万元。累计：支付工程款：2307500元。上诉人有据为证。合同同时约定：“剩余工程款验收合格后三个月内一次性给付百分之八十。如三个月内不能给付，按银行给付利息。半年内不能给付可在当地法院起诉”。前提条件是验收合格。合同还约定：“结款时间已验收签证、乙方撒离现场为准”前提条件是撒离现场。合同第十一条约定：“如乙方不能如期完工，每超期一日，乙方向甲方缴纳违约金1000元。被上诉人至现在违约近500日。仅违约金1000X500=500000元。综上，本案争议的不动产施工合同，所指标的物，目前还没有通过官方验收，没有报告，没有验收，没有交付使用。因此，附加的成就条件还没有成就。所以被上诉人起诉的条件不具备。请求人民法院依法驳回其请求或起诉，支持上诉人。 陈小辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 白城康泰认为一审判决我公司服从，上诉人的上诉表示支持。 常彦波支持洮南康泰的上诉请求。 陈小辉向一审法院起诉请求：1．要求被告洮南市康泰医疗养护服务有限公司、被告常彦波向原告支付工程款5，641，746.00元；2．要求被告洮南市康泰医疗养护服务有限公司、被告常彦波向原告支付违约金（按每日5000元，自2019年8月1日起至二被告给付之日止）；3．要求白城市洮北区康泰医疗养护服务有限公司对上述诉讼请求承担连带责任；4．要求三被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：一、原告认为被告洮南市康泰医疗养护服务有限公司与白城市洮北区康泰医疗养护服务有限公司存在人格混同，白城市洮北区康泰医疗养护服务有限公司应承担连带还款责任。庭审中原告方提交了二家公司的《企业信用信息报告》，但报告中登记的企业法定代表人和股东均是不同的，原告以被告洮南市康泰医疗养护服务有限公司在一份验收统计表中加盖了白城市洮北区康泰医疗养护服务有限公司公章为由，要求白城市洮北区康泰医疗养护服务有限公司应承担连带还款责任，原审法院认为证据不足，不能认定二家公司存在人格混同。二、双方均认为对方存在合同违约行为，2018年12月24日，原告与被告洮南市康泰医疗养护服务有限公司、被告常彦波签订的施工合同约定了竣工日期、结算方式、验收方式等条款，在实际施工中又签订二份延期协议书，且约定工期继续顺延，双方在签订延期协议时对前期经过验收的工程款给付未有约定，因此原告要求被告支付违约金不予支持。三、原告与被告方签订抵账协议加盖的是白城市洮北区康泰医疗养护服务有限公司的公章，李树果和常彦波签名，该协议约定用二处房屋及一辆轿车作价后作为一部分装修款抵账给原告，且约定由被告方无偿为原告方办理过户手续，因此对该抵账协议原审法院予以认定，被告方应按协议及时为原告方办理过户手续。四、原告方收到被告方李树果的宝马轿车时，只是出具了收到轿车的收据，没有写明抵账数额，双方自行记录的收款、付款明细中该车价格相差5万元，因双方均未能提供相关证据证明，原审法院认为应待工程完工结算时，再次对该车价格进行结算。五、原告与被告洮南市康泰医疗养护服务有限公司、被告常彦波签订施工合同时约定由被告单项验收并签字确认，被告方为原告出具了五份验收单，又在给原告出具情况说明中写明“已验收合格”，因此对被告方的提出的施工质量、价格存在问题的抗辩理由原审法院不予支持。六、被告常彦波在原告与被告洮南市康泰医疗养护服务有限公司签订的施工合同中的甲方处签名，在其提交的书面答辩状中对此项内容作出明确答辩，应与被告洮南市康泰医疗养护服务有限公司共同承担给付工程款的责任。 一审法院认为，综上所述，原审法院认为诚实守信是法人、公民在经济往来中应该遵守的准则，被告洮南市康泰医疗养护服务有限公司应按施工合同约定给付工程款，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告洮南市康泰医疗养护服务有限公司、被告常彦波在判决生效后二十日内向原告偿还工程款人民币4，815，326.12元（即735，806，12元﹢71，200.00元﹢2，648，648.00元﹢2，969，292.00元﹢406，000.00元×98％-920，000.00元-730，000.00元-50，000.00元-157，500.00元-150，000.00元）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费51292元，被告洮南市康泰医疗养护服务有限公司和常彦波承担45323元，原告承担5969元；财产保全费5000元，被告洮南市康泰医疗养护服务有限公司和常彦波承担480元，原告承担4520元。如果未按判决指定的期间内给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。 二审查明，双方当事人于2018年12月24日签订了“洮南市康泰医疗养护服务有限公司装饰装修工程施工合同书”，约定：一、工程概况3工程范围：室内外装修工程，以甲方装饰方案图纸内容和设计补充说明为依据。详见以双方确定的报价清单（不包括消防、空调、弱电）。五、结算方式：合同签订乙方进入现场，甲方将现农家十二月饭店约470平和明珠花园小区23-3-6约120平抵押给乙方，甲方提供房、车手续齐全，价格合理，甲方无条件配合乙方过户，剩余工程款甲方在乙方施工验收合格后三个月内一次性给付乙方98%。……。十二、附件洮南市康泰医疗养护服务有限公司装饰装修工程单项报价清单载明工程名称地砖、卫生间地砖、三防板吊顶、步梯理石踏步、理石窗台板、理石电梯口、集成墙板、包柱、楼梯白铜扶手、大白、防水、砌筑、踢脚线、拆墙、扒门口、刨沟、水电、渣土外运、灯具、卫浴、钢木门、上下料造价、老人居室床、衣柜、床头柜等工程。现陈小辉完工一、二层墙面3869m2、吊顶1895m2、地砖1895m2；一、二层包梁45米、木方包柱170m2、卫生间包管51m2、地砖79m2、墙面568m2、吊顶84m2、防水420m2；三、五、七层青铜轮毂墙面77m2，包梁420米，卫生间包管180个，走廊包管16个，木方基层72m2；四、六层卫生间吊顶40个，走廊吊顶282m2，全楼窗帘盒546米，踢脚线4032米，水电暖约11000m2，阴角线350支，阴角1600个，平接1300个。全楼打通门24个，一楼东墙1个，一、二楼过道梁上打通2个，一楼电梯边分水器打通1个，全楼地面通风口19个，墙面通风口9个，三至八楼氧气沟153.9米、地角灯沟21.6米、扩门口84个，全楼电线沟1160.5米，四至八楼地面水转洞4个，五楼样板间拆除1间，全楼门窗口512m2、砌砖2115.1m2，渣土外运总体4万元，卫生间地漏120个、防水1452m2。窗门抹灰345个，砌柱572m2、地砖**5040m2、墙板**12280m2、吊顶5040m2、空调芯线5捆、2.5平塑铜线4捆、包柱307.16m2、下线盒1589个、上料口12个、地台4、地台46个18m2、防水186.49m2、卫生间地砖3-8楼370.8m2。槽钢50根、钢板70平、丝杠136根、楼承板50m2、螺丝钢320米、圈边40米、脚手架1组、运费1次、安装费和防腐漆各一组。其他工程八楼垫层、铁格栅、大白、窗户等，以实际发生面积为准。洮南康泰用白城市明珠花园53#-6栋商品房114.72m2、开发区管委会小区一单元三楼132平方楼和吉GL1**东风锐达起亚车合计顶工程款170万元，用一辆宝马车顶25万元，牛肉顶账157500.00元，付现金15万元，合计2257500.00元。陈小辉现有部分工程未完工，部分完工的工程未有验收。 根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点：1.案涉工程是否完工和验收合格；2.上诉人拖欠被上诉人工程款数额如何确定。 本院认为，双方当事人签订了装饰装修合同，规定了双方当事人之间的权利义务关系，并约定了施工内容、范围和工程款结算方式为验收后结算，双方当事人均应按合同约定内容履行自己的权利和义务。根据双方签订合同的附件载明工程范围，陈小辉尚有部分装饰装修工程未有完成，且已完成的部分工程未经双方全部验收，根据双方签订的装饰装修合同第五条约定的剩余工程款在乙方施工验收合格三个月内一次性给付乙方98%的约定，双方对已完工程未有全部验收，整体工程未完成。故陈小辉要求给付工程款的条件未成就，本院不予支持。 综上所述，洮南市康泰医疗养护服务有限公司的上诉请求成立，予以支持。原审判决不当，应予纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初525号民事判决； 二、驳回陈小辉的诉讼请求。 一审案件受理费51292.00元，二审案件受理费51292.00元，由陈小辉负担。保全费5000.00元，由陈小辉负担。 如果未按本判决指定的期间内给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年十一月三日 书记员  张 蕾