江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3746号 上诉人（原审原告）：盐城顺鑫物业管理有限公司，住所地盐城市黄海西路**。 法定代表人：徐爱明，总经理。 委托诉讼代理人：秦悌兵，江苏法鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金立兵，男，1969年3月11日出生，汉族，住盐城市亭湖区。 上诉人盐城顺鑫物业管理有限公司（以下简称顺鑫物业公司）与上诉人金立兵因劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2019)苏0902民初7414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺鑫物业公司上诉请求：1、判令无须向金立兵支付加班工资4138元；2、判令无须向金立兵支付一次性解除劳动合同的经济补偿金9000元；3、判令依法向金立兵支付病假工资3000元；4、判令依法向金立兵支付工资6000元；5、判令无须向金立兵支付医疗费用13417.52元。事实和理由：1、金立兵在仲裁以及一审中对加班的事实陈述矛盾，其从未有过加班，根据法律规定其也未能举证加班的初步证据，金立兵是项目经理，也是高级管理人员，顺鑫物业公司未要求管理人员在法定节假日、休息日每天到岗工作，一审认定自2018年3月17日起至2018年6月2日期间休息日加班12天、法定节假日加班2天错误。2、2018年6月金立兵旧病复发，须暂停其工作，双方签订《情况说明》，顺鑫物业公司给予金立兵三个月的医疗期，医疗期满后金立兵一直未到单位办理相应的请假手续，亦未办理复工手续，按《情况说明》应视为自动离职，其以自己的行为认可双方解除了劳动关系，而至2019年3月17日金立兵违反诚实信用原则，以未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由向某物业公司送达了解除劳动关系通知，其主张解除劳动关系的经济补偿金不符合法律规定；且因金立兵侵占公司财产已提起诉讼，顺鑫物业公司可以依法行使抵销权，暂停发放其工资。3、金立兵原在盐城市化纤厂交纳社保至2013年12月底，并领取失业保险金，当时因无法办理社会保险转移手续（需补缴拖欠的社会保险费），故金立兵申请在每月工资中补助三金500元，因此未缴纳社会保险不可归责于顺鑫物业公司，故无须承担赔偿责任，如要赔偿则金立兵应返还每月500元的保险费合计2000元（2016年9月至12月）。 金立兵辩称，1、加班是事实，加班工资应当支付，仲裁庭对相关证据有记录。2、因病假工资没有及时支付，金立兵主动要求解除劳动合同，应当支付解除劳动关系的经济补偿金。3、劳动保险、养老保险都没有交，是我个人补交的。 金立兵上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判；2、一、二审诉讼费由顺鑫物业公司承担。事实和理由：1、自2016年3月至申请仲裁时，顺鑫物业公司实欠4个月的工资，但一审仅支持了2个月；2、自金立兵至顺鑫物业公司工作以来，法定节假日与休息日均没有休息，顺鑫物业公司亦未安排轮休，也未支付过加班费，合计休息日加班104天、法定节假日加班16天，该事实一直处于连续状态，一审未予全部支持错误；3、三个月医疗期期满后，金立兵多次要求上班未果，故应当支持待岗期间的工资。4、2018年10月至2019年3月17日，双方的劳动关系然存在，对此期间应计入工作年限，一审对经济补偿金的年限认定错误。 顺鑫物业公司辩称，1、关于2016年4、5月未支付工资问题，仲裁裁决未支持金立兵的该请求，其也未提起诉讼，不应再审查，且因金立兵在职期间侵占公司财物，将收取的物业费占为己有，双方发生争议，经（2020）苏0902民初93号民事判决金立兵给付顺鑫公司22690元并承担相应的利息，基于该原因我方暂不支付金立兵的两个月工资。2、对于病假工资我方上诉中认可3000元，这是双方在《情况说明》中达成的。3、关于加班工资，从仲裁到一审，金立兵均没有提交证明加班的初步证据，根据审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定，对于加班工资应当不予支持。4、关于待岗工资也不应支持，金立兵医疗期满后未到公司上班，根据《情况说明》的约定，金立兵的行为应认定已自动解除劳动关系，虽然顺鑫物业公司没有履行相关的法律手续，但这不能否定双方间的劳动关系已实际解除的事实。5、关于经济补偿金亦不应支付，因为《情况说明》中明确约定，医疗期满后不能正常上班视为自动离职，顺鑫物业公司虽没有为金立兵办理社会保险，但不可归责于顺鑫物业公司的原因，系因金立兵原在盐城化纤厂领取失业保险金，并且双方约定在金立兵每月工资中补助三金500元，金立兵直到2019年3月17日向某物业公司发出通知解除劳动关系才提及该理由，该解除劳动关系通知是一个无效通知，因为从2018年6月起已给予3个月医疗期，实际上到9月份金立兵已自动离职。 顺鑫物业公司向一审法院起诉请求：1、判令无须支付加班工资35309元；2、判令无须支付一次性解除劳动合同的经济补偿金10500元；3、判令依法支付病假工资3000元；4、判令无须支付医疗费用。 一审法院认定的事实：2016年3月8日，金立兵到顺鑫物业公司担任项目经理，先在大庆西路铁家港公寓、益达花园工作到2016年9月23日左右，后至个月，至龙桥新园小区工作至2017年5月，后又回到铁家港公寓工作。2016年9月至12月，顺鑫物业公司提交的鹿鸣华庄员工工资发放表（2016年9月至12月）载明金立兵工资2500元/月，工资发放表载明金立兵的工资组成为基本工资2000元+500元三金补助。除了每月发放金立兵2500元/月，顺鑫物业公司年底还发放了金立兵6000元。顺鑫物业公司以2017年以后的工资涉及到其它问题不方便提供为由拒绝提供相应的工资表。 2017年1月25日，金立兵向某物业公司出具工资结算收条，载明：“顺鑫物业公司，本人收到公司2016年全年结算剩余的工资肆仟捌佰陆拾柒元整（4867元），至此，2016年度工资全部结清”。 2017年5月27日，顺鑫物业公司王某向公司财务发出通知一份，载明：“自2017年6月1日起，金立兵同志开始交纳社会保险，个人交纳部分由其个人承担。在左下方手写注明：同意按工资标准2800元/月，再扣除应扣部分。之后，顺鑫物业公司并未为金立兵缴纳社会保险。 2018年6月3日，金立兵因生病请假。2018年6月5日，金立兵在盐城市第一人民医院住院治疗，入院诊断为：1、1型糖尿病性酮症酸中毒；2、低钠血症；3、高钾血症。同月6月15日，金立兵出院。在第三人民医院治疗期间共产生医疗费用17787.7元，包括住院费用17056.39元，门诊治疗费用731.31元。金立兵将上述医疗费用送至盐城市医疗保险基金管理中心核算其中属于职工医疗保险应报销范围（在正常参加职工医疗保险的情况下）。经核算，住院费用17056.39元核算后医保应报13368.56元，民政补助1655.38元，门诊费用731.31元核算后医保应保48.96元，民政救助477.65元。一审法院在审理过程中就上述费用至盐城市医疗保险基金管理中心咨询，该中心工作人员陈述民政救助费用由民政部门支付，并将陈述的内容标注在核算单上，加盖了该中心印章。 2018年6月26日，顺鑫物业公司的徐爱明、王某作为甲方与金立兵及其亲属作为乙方签订《情况说明》一份，载明：“鉴于金立兵2000年4月身患1型糖尿病至今，于2018年6月期间由于感冒诱发其原有的糖尿病酮体中毒进行住院治疗，现身体处于恢复期，经公司研究并经其本人同意，自2018年7月1日至2018年9月30日三个月时间作为休息期，公司给予每月1000元补助。待三个月，视其身体情况再作决定（如公司认为不能继续上岗作自动离职处理）。特此约定”。 2019年3月17日，金立兵向某物业公司发出《关于解除劳动合同（关系）的通知》一份，载明：“本人金立兵，1969年3月出生，公司益达花园铁家港公寓项目经理。联系电话189××××3189。本人于2016年3月到公司上班，先后在小区做项目经理。现因公司没有及时足额支付本人的劳动报酬和未依法为本人缴纳社会保险费等原因，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，特通知：本人从2018年4月18日起与公司解除劳动合同（关系）。请公司接到此通知后，一是结算并足额支付本人与公司存在劳动关系期间的工资（含病假工资和休息日、法定休假日等的加班工资）；二是依法为本人缴纳社会保险费；三是依法支付解除劳动合同（关系）经济补偿金；四是按规定支付住院医疗费用；五是其他公司应予支付的费用。”金立兵在顺鑫物业公司工作期间，保险由其个人缴纳。2018年4月起，顺鑫物业公司未支付金立兵工资和生活费。 2019年6月19日，金立兵以顺鑫物业公司为被申请人向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求顺鑫物业公司支付加班工资41100元；拖欠工资9000元；病假工资及待岗工资14560元；解除劳动合同的经济补偿10500元；医疗费22781.97元。顺鑫物业公司在仲裁庭审期间提出仲裁时效为一年的时效抗辩。同年10月20日，该仲裁委员会作出亭劳人仲案字（2019）第242号仲裁裁决书，裁决：被申请人支付申请人加班工资35309元、病假工资4304元、解除劳动合同的经济补偿10500元、医疗费（具体金额以医疗保险经办机构核算为准）。申请人的其他请求不予支持。顺鑫物业公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。 本案在审理过程中，顺鑫物业公司为了证明金立兵不存在加班的事实，举证了考勤记录和铁家港公寓业委会的证明，考勤记录中没有员工签字确认，只有分管负责人王某、审核人陈某、邵某的签名。金立兵对此证据不予认可。而铁家港公寓业委会的证明的经办人处并未写明具体人员姓名，只手写铁家业委会。金立兵对此证明亦不予认可。 本案的争议焦点：1、金立兵工资中是否包含保险补贴？2.顺鑫物业公司是否应当支付金立兵加班工资？3.顺鑫物业公司应否支付金立兵解除劳动关系的经济补偿金？4、顺鑫物业公司应否支付金立兵医疗保险待遇损失？ 一审法院认为：劳动者合法权益依法受法律保护。 （一）金立兵的工资中是否包含保险补贴。1.本案中，双方并未有书面劳动合同对社会保险的问题作出明确约定，顺鑫物业公司主张**时发放给金立兵的工资2500元包含三金补助500元，其仅提交了金立兵签字确认的2016年9月至12月的工资表为证，金立兵不认可存在保险补贴。一审法院要求顺鑫物业公司提交2017年以后的工资以进一步查明案件事实，顺鑫物业公司以工资表涉及到其它问题不方便提供为由拒绝提供。2.顺鑫物业公司的王仁荣在2017年5月27日发给财务的通知中，明确为金立兵缴纳保险，工资标准下降到2800元，工资下调的金额200元与顺鑫物业公司所述的每月保险补贴金额500元不相符。综上，顺鑫物业公司所举证据不足以证明其发放给金立兵的工资表中包含保险补贴500元。 （二）金立兵的工资标准。根据金立兵平时发放的工资2500元/月和年底发放的工资6000元计算，其工资标准为3000元/月。 （三）关于金立兵主张的拖欠工资和支付生活费问题。本案中，自2018年4月起顺鑫物业公司未支付金立兵工资，故金立兵要求支付4、5月的工资6000元，予以支持。鉴于金立兵自2018年6月起生病，其并未实际提供劳动，根据双方签订的情况说明，2018年7月至9月系双方认可的金立兵的休养期限，故顺鑫物业公司应支付金立兵2018年6月至9月的病假工资，病假工资按最低工资标准的80%计算，顺鑫物业公司共应支付金立兵病假工资5680元（1720*80%*2+1720*80%*2个月）。上述二项合计11680元。 关于金立兵主张的2018年10月之后至提出解除劳动关系之前的待岗工资问题。双方确认上述期间金立兵实际未提供劳动。对于未提供劳动的原因，双方各执一词，金立兵未提供劳动未履行请假手续，顺鑫物业公司也未安排金立兵岗位、催告金立兵上班，故双方劳动关系实际上处于中止状态，故金立兵要求支付生活费，不予支持。 （四）关于金立兵主张的加班费问题。 1.金立兵是否存在加班的事实。 本案中，金立兵主张加班的事实，并陈述由单位进行考勤，顺鑫物业公司承认考勤的事实，故应由顺鑫物业公司提供考勤记录来确认金立兵是否存在加班的事实。现顺鑫物业公司提交了考勤记录，金立兵对该考勤记录并不认可，该考勤记录中没有考勤人的名字，也没有作为项目经理金立兵的签名，且顺鑫物业公司一直未提供相应的工资发放记录与考勤记录进行比对，对该份证据不予采纳。关于顺鑫物业公司提交的铁家港公寓业委会的证明，该证明上只盖有印章，没有经办人员的签字，对该据亦不予采信。综上，顺鑫物业公司所举证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故认定金立兵在顺鑫物业公司存在加班的事实。 2．加班时间的认定。顺鑫物业公司在仲裁阶段明确提出仲裁时效一年的抗辩，故金立兵要求支付的加班工资一审法院予以部分支持。金立兵在2019年3月17日发出的解除劳动关系通知书明确向某物业公司提出加班工资请求，故应从其主张权利之日起向前推算一年。即自2018年3月17日起算，因金立兵自2018年6月3日起生病请假，之后未再上班，故自2018年3月17日起至2018年6月2日期间休息日按每周一天计算，休息日加班12天，法定节假日加班2天。 3.加班工资的计算。金立兵每月的工资为3000元，根据金立兵工资标准，休息日加班工资为3310元（3000元/21.75天*12天*2倍），法定节假日加班工资为828元（3000元/21.75天*2天*3倍）。上述两项合计为4138元。 （五）关于金立兵主张的经济补偿金问题。1.是否支付经济补偿金。本案中，顺鑫物业公司存在未为金立兵缴纳社会保险及拖欠工资的情形，均符合劳动者向用人单位提出解除劳动关系时支付经济补偿金的情形，故金立兵要求顺鑫物业公司支付经济补偿金的请求，予以支持。关于顺鑫物业公司认为金立兵在休息三个月未到单位上班，视为其主动离职的意见，顺鑫物业公司在《情况说明》中以如不能继续上岗作自动离职处理的意见不符合法律规定，顺鑫物业公司未就金立兵休息三个月后主动离职提供证据，金立兵认为系顺鑫物业公司未安排工作造成其未上班，故对顺鑫物业公司的该意见，不予采信。2.关于金立兵的工作年限。金立兵自2016年3月8日至顺鑫物业公司上班，于2019年3月17日提出与顺鑫物业公司解除劳动合同关系，但2018年10月至2019年3月17日期间，双方劳动关系实际上处于中止状态，对该期间不计入工作年限，故金立兵的工作年限计为2年6个月22天，按3年计算。3.经济补偿金的计算。根据金立兵的工作年限及工资标准，顺鑫物业公司应支付金立兵经济补偿金为9000元。 （六）关于金立兵主张的医疗待遇损失问题。因顺鑫物业公司未为金立兵缴纳医疗保险，导致金立兵在盐城市第三人民医院医疗期间的费用由其个人支付，未能享受医疗保险待遇，故金立兵主张医疗保险待遇损失的请求，予以支持。根据盐城市医疗保险基金管理中心审核的结果，金立兵住院费用17056.39元中医保应报部分为13368.56元，门诊731.31元中医保应报部分为48.96元，上述两项合计为13417.52元。关于金立兵要求顺鑫物业公司承担医疗审核中的民政救助费用的意见，根据盐城市医疗保险基金管理中心的意见，民政救助费用应由民政部门依照规定审核支付，对该部分请求，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《江苏省工资支付条例》第二十七条之规定，一审法院判决：一、顺鑫物业公司应于判决生效之日起十日内支付金立兵工资6000元。二、顺鑫物业公司应于判决生效之日起十日内支付金立兵病假工资5680元。三、顺鑫物业公司应于判决生效之日起十日内支付金立兵加班工资4138元。四、顺鑫物业公司应于判决生效之日起十日内支付金立兵经济补偿金9000元。五、顺鑫物业公司应于判决生效之日起十日内支付金立兵医疗待遇损失13417.52元。六、驳回金立兵的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由顺鑫物业公司负担，一审法院决定免收。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，2020年1月2日顺鑫物业公司以返还财产纠纷对金立兵提起诉讼，经一审法院审理作出（2020）苏0902民初93号民事判决，判决金立兵给付顺鑫物业公司22690元及相应利息，金立兵不服提出上诉，该案现在二审审理之中。 本院认为,2016年3月8日，金立兵到顺鑫物业公司工作，双方存在劳动合同关系。关于金立兵的工资标准，顺鑫物业公司提交的工资发放表（2016年9月至12月）载明金立兵的工资2500元/月，其中包括三金补助500元，此外顺鑫物业公司年底还发放金立兵6000元，但顺鑫物业公司拒绝提供2017年后的工资表，根据王仁荣2017年5月27日发给财务的通知，其中明确要为金立兵缴纳保险，并将工资标准下降到2800元，而工资下调的金额200元与顺鑫物业公司所述的每月保险补贴金额500元不相符，故顺鑫物业公司所举证据不足以证明其发放给金立兵的工资2500元/月中的500元为工资以外的其他补贴。根据金立兵平时发放的工资2500元/月和年底发放的工资6000元计算，可以确认其工资标准为3000元/月。 因顺鑫物业公司未为金立兵缴纳社会保险及存在拖欠工资的情形，符合劳动者向用人单位提出解除劳动关系时支付经济补偿金的情形，故金立兵要求顺鑫物业公司支付经济补偿金的请求，应予支持。顺鑫物业公司上诉认为金立兵在休息三个月后未到单位上班应视为其主动离职。对此，《情况说明》中明确在给予金立兵三个月的休养期后，“视其身体情况再作决定（如公司认为不能继续上岗作自动离职处理）”，但顺鑫物业公司未就金立兵休息三个月后主动离职提供证据，顺鑫物业公司亦未与金立兵办理相应的离职手续，故本院对其该上诉理由不予采信。金立兵自2016年3月8日至顺鑫物业公司上班，于2019年3月17日提出与顺鑫物业公司解除劳动合同关系，2018年10月至2019年3月17日期间，顺鑫物业公司未安排金立兵工作，金立兵亦未能证明其要求上班而单位未予安排的事实，故可认定双方劳动关系实际上处于中止状态，顺鑫物业公司无需支付该期间金立兵的生活费，该期间亦不应计入金立兵的工作年限，故金立兵的工作年限计为2年6个月22天，根据金立兵的工作年限及工资标准按3年计算，顺鑫物业公司应支付金立兵经济补偿金为9000元。 自2018年4月起，顺鑫物业公司未支付金立兵工资，故金立兵要求支付4、5月的工资6000元，应予支持。金立兵上诉称顺鑫物业公司另还欠付其两个月的工资，与其仲裁请求不符。鉴于金立兵自2018年6月起生病，其并未实际提供劳动，根据双方签订的《情况说明》，2018年7月至9月系双方认可的金立兵的休养期限，故顺鑫物业公司应支付金立兵2018年6月至9月的病假工资，病假工资按最低工资标准的80%计算，顺鑫物业公司共应支付金立兵病假工资5680元（1720*80%*2+1830*80%*2个月）。顺鑫物业公司要求对金立兵休养期间的病假工资按《情况说明》中的1000元/月计算，不符合法律规定。 金立兵主张加班的事实，并陈述由单位进行考勤，顺鑫物业公司承认考勤的事实，故应由顺鑫物业公司提供考勤记录来确认金立兵是否存在加班的事实。顺鑫物业公司提交的考勤记录没有考勤人的名字，也没有作为项目经理金立兵的签名，金立兵对该考勤记录并不认可，且顺鑫物业公司一直未提供相应的工资发放记录与考勤记录进行比对；顺鑫物业公司提交的铁家港公寓业委会的证明，该证明上只盖有印章，没有经办人员的签字；故顺鑫物业公司所举证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故认定金立兵在顺鑫物业公司存在加班的事实。顺鑫物业公司在仲裁中明确提出仲裁时效一年的抗辩，故对金立兵要求支付的加班工资自金立兵2019年3月17日发出解除劳动关系通知书主张权利之日起向前推算一年，即自2018年3月17日起算，因金立兵自2018年6月3日起生病请假，之后未再上班，故自2018年3月17日起至2018年6月2日期间休息日按每周一天计算，休息日加班12天，法定节假日加班2天。根据金立兵的工资标准计算，其休息日加班工资为3310元（3000元/21.75天*12天*2倍），法定节假日加班工资为828元（3000元/21.75天*2天*3倍），合计为4138元。金立兵主张自其2016年3月8日至顺鑫物业公司上班时开始计算加班工资，因超过劳动仲裁时效，依法不予支持。 因顺鑫物业公司未为金立兵缴纳医疗保险费用，导致金立兵未能享受医疗保险待遇，根据盐城市医疗保险基金管理中心审核的结果，金立兵住院费用17056.39元中医保应报部分为13368.56元，门诊731.31元中医保应报部分为48.96元，上述两项合计为13417.52元，金立兵的该医疗保险待遇损失应由顺鑫物业公司承担。 综上，顺鑫物业公司、金立兵的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 盐城顺鑫物业管理有限公司交纳的二审案件受理费10元，由盐城顺鑫物业管理有限公司负担；金立兵交纳的二审案件受理费10元，由金立兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 东 审判员 李汉林 审判员 惠 玲 二〇二〇年十一月十日 书记员 王蔼娥