广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18373号上诉人（原审被告）：香港达利运输公司（HONGKONGTATLEETRANSPCOMPANY），登记业务地址：香港特别行政区九龙牛池湾丰盛街63号晓辉花园12楼1座A室。授权代表：岑少航。委托诉讼代理人：张姗姗、秦漫银，均系广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴长华，男，1949年12月5日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：朱清华、梁有，分别系广东珠华律师事务所律师、律师助理。原审被告：海南星成源进出口有限公司，住所地：海南省海口市国贸大道国贸大厦******。法定代表人：陈海生。原审第三人：广州华实机电工程有限公司，住所地：广东省广州经济技术开发区永和经济区新业路**。法定代表人：岑少明。原审第三人：岑少明，男，1953年3月23日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。上诉人香港达利运输公司（以下简称达利公司）与被上诉人吴长华、原审被告海南星成源进出口有限公司（以下简称星成源公司）、原审第三人广州华实机电工程有限公司（以下简称华实公司）、岑少明清算责任纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院作出的（2019）粤0191民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人达利公司的上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回吴长华的全部诉讼请求；3、判令本案一审、二审全部诉讼费用由吴长华承担。事实和理由：一、华实公司未经清算，不存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款之规定适用的前提，一审判决依据该款规定作出判决，适用法律错误。二、本案不存在华实公司清算义务人怠于履行清算义务导致华实公司资产流失及转移的情况；华实公司清算义务人怠于履行清算义务，与华实公司财产减损、吴长华债权无法受偿之间不存在因果关系。在华实公司被吊销营业执照之前，华实公司已经法院调查发现已无可供执行的财产，资不抵债，即使华实公司清算义务人及时进行清算，华实公司也无资产可供清偿债务，吴长华的债权也无法获得清偿。吴长华债权未能得到全部实现是由于华实公司及案外人岑少明的实际履行能力不足所造成，华实公司实际履行能力不足在其被吊销营业执照之前发生及已然存在，显然与达利公司怠于履行清算义务无关。三、一审判决中关于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款适用因果关系的推定和举证责任倒置原则的内容，适用法律错误。一方面，本案不具备相关推定适用的条件。另一方面，本案证据和查明的事实足以反驳、推翻相关推定内容。被上诉人吴长华二审答辩称，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。原审被告星成源公司、原审第三人华实公司、岑少明于二审均无答辩。吴长华向原审法院提出诉讼请求：1.达利公司、星成源公司对第三人华实公司债务承担连带清偿责任，共同赔偿吴长华借款本金267900元及利息437098.46元，合计704998.46元；2.达利公司、星成源公司从2019年6月15日起以借款本金267900元每月按1.98%的利率计算利息向吴长华支付直至清偿之日止；3.达利公司、星成源公司从2010年9月18日起以654998.46元加倍支付迟延履行期间债务利息给吴长华计算至清偿之日止；4.本案诉讼费由达利公司、星成源公司承担。吴长华向原审法院提交证据：1.(2010)萝法民二初字第18号民事判决书、（2010）穗中法民二终字第2102号裁定书、生效证明；2.（2017）粤0112执恢57号执行裁定书；3.行政处罚决定书；4.商事登记基本信息；5.章程；6.批准证书；7.查封（扣押）财产清单；8.深国众联评报字（2013）第2-196号资产评估报告。原审法院经审理查明：华实公司成立于1993年3月4日，系台港澳与境内合资有限责任公司，公司注册资本为50万元人民币，股东为达利公司（占股权比例85%）、星成源公司（占股权比例15%），公司经营范围为通用设备制造业。吴长华因与华实公司、岑少明借款合同纠纷一案，向广州市萝岗区人民法院提起诉讼，案号为（2010）萝法民二初字第18号。2010年6月27日广州市萝岗区人民法院作出民事判决，判决：一、华实公司在判决生效之日起十日内支付吴长华借款本金267900元及利息391834.08元；二、华实公司在判决生效之日起十日内支付吴长华利息（自2010年1月1日起至判决生效日止，以267900元为计算基数，按月息1.98%计算；三、岑少明对上述款项承担连带清偿责任。华实公司不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉，但未在规定的期间内预交二审案件受理费。2010年9月17日，广州市中级人民法院作出民事裁定，裁定：本案按华实公司自动撤回上诉处理。（2010）萝法民二初字第18号民事判决已于2010年9月17日发生法律效力。其中，判决第二项确定的利息为45971.64元（267900元×1.98%÷30×260天）。因华实公司、岑少明不履行判决书确定的义务，经吴长华申请恢复强制执行，广州市黄埔区人民法院于2017年3月10日立执行案，案号为（2017）粤0112执恢57号。因华实公司、岑少明未履行债务，法院对华实公司、岑少明的不动产、银行、车辆等信息进行了查询，未发现有财产可供执行，2018年3月8日广州市黄埔区人民法院裁定终结本次执行程序。庭审中，吴长华确认已受偿的债权数额只有5万元，主张用于抵扣迟延履行期间的利息。华实公司因在2015、2016年连续两个年度未依法报送年度报告且未进行纳税申报，未在住所从事经营活动或通过登记的住所（经营场所）无法取得联系，构成了公司开业后自行停业连续6个月以上的行为，2018年6月28日广州市黄埔区市场和质量监督管理局作出穗埔工商处字[2018]333号行政处罚决定书，决定对华实公司作出吊销营业执照的行政处罚。根据2019年4月商事登记基本信息显示，华实公司2016-2018年度均未提交年度报告，公司状态为吊销，未注销。另查明：2012年8月21日，广州市萝岗区人民法院查封华实公司设备、财物一批。查封（扣押）财产清单载明CW61100车床1台、机床1台、四轮机1台、小机床1台、CW6263E车床1台、摇臂钻床1台、锯床1台、卧式锯床1台、平衡机1台、收卷芯20条、大钢管30条。2013年5月广州市萝岗区人民法院就（2009）萝法执民字第961号、（2010）萝法执民字第137、593、678号、（2011）穗萝法执民字第215、515号案委托深圳市天健国众联资产评估土地房地产估价有限公司广州分公司对华实公司上述CW61100车床1台、机床1台、四轮机1台等一批设备进行价值评估。2013年7月9日，上述评估公司作出深国众联评报字（2013）第2-196号资产评估报告，认定上述CW61100车床1台、机床1台、四轮机1台、小机床1台、CW6263E车床1台、摇臂钻床1台、锯床1台、卧式锯床1台、平衡机1台于2013年5月30日的市场评估价值为220900元。以上事实，有吴长华提交的前述证据以及相关陈述附卷为据。原审法院认为，香港达利运输公司为香港特别行政区公司，本案为涉港清算责任纠纷，应当参照涉外民事纠纷处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十二条的规定，本案应由华实公司住所地人民法院管辖。华实公司的住所地位于广州市黄埔区，根据广东省高级人民法院对广州市基层法院一审涉外、涉港澳台商事案件实施集中管辖的规定，原审法院依法对本案享有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，因本案当事人没有共同经常居住地，也未就处理本案争议所适用的法律做出选择，而本案的侵权行为地在我国内地，故原审法院确认我国内地法律作为解决本案争议的准据法。星成源公司、华实公司、岑少明经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃相关诉讼权利。对于本案的争议，原审法院评析如下：首先，《中华人民共和国公司法》第一百八十条第（四）项规定“公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。”《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。……”清算责任强调清算义务人应组织清算人进行清算，如果清算义务人在法定期限内主动地履行清算义务，积极地组织清算人实施清算行为，则不需要承担清算责任。本案债务人华实公司系有限责任公司，其清算义务人应为全体股东。在华实公司被主管部门吊销营业执照后，其清算义务人应当在法定期限15内成立清算组，积极地组织清算人进行清算。本案中，达利公司和星成源公司作为清算义务人，并未在法定期限内成立清算组进行清算，应承担相应的责任。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定，“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，吴长华主张广州市萝岗区人民法院2012年8月21日查封华实公司的一批设备、财物已被转移、藏匿，导致无法进行拍卖；而达利公司对此不予认可。原审法院认为，从（2017）粤0112执恢57号执行裁定书查明的内容“未发现华实公司有财产可供执行”来看，在未有相反证据的情况下，原审法院对吴长华的陈述予以采信，华实公司的财产发生了转移。此外，关于“导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失”的举证责任问题。债权人吴长华作为华实公司的“局外人”，其并不掌握华实公司的主要财产，更不掌握其账册、重要文件，举证能力较弱；而达利公司和星成源公司系公司股东，在已经违反法定清算义务的情况下，如果其主张免责，由其承担举证责任更符合公平、诚实信用原则。也就是说，该条款中的“导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失”应当适用因果关系推定和举证责任倒置两个原则。即公司解散后，原则上应当推定只要公司依法进行清算，债权人都可以得到全额清偿。债权人在经强制执行债务人财产后不能获得清偿的部分，推定为属于清算义务人未及时启动清算程序所造成的公司责任财产的减少部分。此时，除非清算义务人能举证证明该减少的财产不是其不作为所造成的，否则应对公司不能清偿的部分予以清偿。本案中，达利公司和星成源公司对此未能进行举证，应承担举证不能的法律后果。综上所述，达利公司和星成源公司未在法定期限内成立清算组进行清算，违反法定清算义务，应对吴长华经强制执行债务人财产后不能获得清偿的部分，即华实公司在（2010）萝法民二初字第18号民事判决确定的债务（扣除已清偿5万元），承担连带赔偿责任。故达利公司和星成源公司应向吴长华连带赔偿（2010）萝法民二初字第18号民事判决书确定的华实公司的债务（包括借款本金267900元及利息391834.08元、自2010年1月1日起至判决生效日止的利息45971.64元，合计借款利息为437805.72元、借款本息为705705.72元）和迟延履行期间的债务利息。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定，“加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。”故迟延履行期间的债务利息应以尚未清偿的借款本金为基数，从判决生效之日起的第11天（即2010年9月28日）起按照每日万分之一点七五计算至实际清偿之日止。吴长华主张以654998.46元为基数计算迟延履行期间的债务利息，缺乏法律依据，原审法院不予支持。至于吴长华主张已清偿5万元用于抵扣迟延履行期间的债务利息，原审法院认为，迟延履行期间的债务利息兼具补偿性和惩罚性，计算方法和计算方式法定，具有强制性，但在确定清偿顺序时，一般债务利息应当优先于迟延履行利息而进行清偿，故已清偿的5万元应优先用于清偿一般债务利息，即未清偿借款利息为387098.46元（437098.46元-50000元），对吴长华该项主张原审法院不予支持。至于吴长华诉请要求达利公司、星成源公司支付利息（从2019年6月15日起以借款本金267900元按每月1.98%的利率计算至清偿之日止）。原审法院认为，达利公司、星成源公司因未依法清算而需要对华实公司的债务承担责任，现吴长华诉请要求达利公司、星成源公司对华实公司债务以外的债务承担责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十条第（四）项、《中华人民共和国公司法》第一百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告香港达利运输公司（HONGKONGTATLEETRANSPCOMPANY）、海南星成源进出口有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告吴长华连带赔偿（2010）萝法民二初字第18号民事判决书确定的第三人广州华实机电工程有限公司的债务（包括借款本金267900元及借款利息387098.46元）；二、被告香港达利运输公司（HONGKONGTATLEETRANSPCOMPANY）、海南星成源进出口有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告吴长华连带赔偿（2010）萝法民二初字第18号民事判决书确定的第三人广州华实机电工程有限公司的迟延履行期间的债务利息（以本判决第一项尚未清偿的借款本金为基数，自2010年9月28日起按照每日万分之一点七五的标准计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告吴长华的其他诉讼请求。案件受理费13974元，由被告香港达利运输公司（HONGKONGTATLEETRANSPCOMPANY）、海南星成源进出口有限公司共同负担。本院经审理查明，确认原审法院查明的事实。本案二审庭询时，达利公司述称，其是华实公司的设立人之一；根据华实公司的公司章程，华实公司董事会由三名董事组成，其中二名董事由达利公司指派，华实公司的法定代表人与其公司独资东主系兄弟关系；华实公司的重要证照、账册均由华实公司负责人控制，其不清楚华实公司的资产情况。本院认为，本案为涉港清算责任纠纷，应参照涉外民商事纠纷处理。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律……”，华实公司的清算义务人为其股东，清算责任涉及其公司股东的权利义务，华实公司在内地登记注册，故应当以内地法律作为解决本案争议的准据法。关于清算责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该司法解释的规定即是对于未在法定期限内成立清算组开始清算的有限公司股东在特定条件下课以清偿责任。达利公司作为华实公司股东是否承担清算责任并非以华实公司必须经过清算为前提，达利公司主张其承担清算责任的前提为华实公司进行清算与上述法律规定相悖，本院依法不予支持。清算义务系华实公司股东达利公司、星成源公司的法定义务。达利公司、星成源公司的清算义务来源于法律规定。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条的规定：“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；……”该法第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，……”华实公司于2018年6月28日即被广州市黄埔区市场和质量监督管理局吊销营业执照。达利公司、星成源公司作为华实公司的股东，应当依照上述法律规定成立清算组开始清算。达利公司、星成源公司至今未成立清算组对华实公司进行清算，已经违反上述法律规定。依据前述司法解释的规定，达利公司、星成源公司应当积极作为，成立清算组，采取有效措施取得华实公司的主要财产、账册、重要文件，以使华实公司的清算得以进行。被上诉人作为债权人，对上述主要财产、账册、重要文件并不具有取得和控制的可能性。华实公司作为正常成立的公司，应当具备清算条件。达利公司确实存在未组成清算组清算的情形，应确认该行为与华实公司主要财产贬值、流失、毁损之间存在因果关系，进而导致债权人的债权长期得不到有效清偿。达利公司未成立清算组，华实公司是否还存在其他未被查封的主要财产，该等主要财产的种类及价值如何均不能确定，达利公司无法证明华实公司减损的财产价值，但被上诉人的债权数额已由生效判决所确定，华实公司至今也未清偿对被上诉人的债务，债权未得到清偿部分即为被上诉人的损失。达利公司主张被上诉人的损失以华实公司减损的财产价值为限与上述司法解释的规定不符，也无事实依据。原审法院适用因果关系推定和举证责任倒置并无不当，本院依法予以维持。综上所述，达利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10349.98元，由上诉人香港达利运输公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 毅审判员 张一扬审判员 张 宾二〇二〇年十一月十六日书记员 罗文敏黄晓君李蕴妍