贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3444号上诉人（一审被告）：孔祝良，男，1978年01月19日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：孔良冬，男，1980年1月18日出生，住浙江省温岭市（系孔祝良之弟）。上诉人（一审被告）：贵州省黔东南州安合房地产开发有限公司，统一社会信用代码915226240738985440，住所地贵州省三穗县八弓镇公园南路**。法定代表人：罗俊。被上诉人（一审原告）：孔万百，男，1981年07月28日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（一审被告）：罗俊，男，侗族，1977年8月16日出生，户籍地贵州省黎平县。上诉人孔祝良、贵州省黔东南州安合房地产开发有限公司（以下简称“安合房地产公司”）因与被上诉人孔万百、罗俊建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省三穗县人民法院（2019）黔2624民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。孔祝良上诉请求：⒈撤销一审判决第一项；⒉改判由被上诉人安合房地产公司承担一、二审案件受理费。事实及理由如下：一、一审判决认定的事实不清。1、一审认定涉案《安合大酒店孔桩合同》无效，但对《基础孔桩旋挖机成孔施工合同书》的法律效力没有进行认定。因《基础孔桩旋挖机成孔施工合同书》，同属于涉案合同，且系《安合大酒店孔桩合同》的基础合同，因上诉人同样未具备建设工程施工资质，应当属于无效合同，一审法院应当一并予以认定。2、在《基础孔桩旋挖机成孔施工合同书》、《安合大酒店孔桩合同》签订后，在履行合同过程中，因安合房地产公司不履行合同，孔祝良已经退出，孔万百直接与安合房地产公司发生关系，并对孔万百的工期延期和结算单价进行调整（变更），有《承诺书》、《付款计划书（保证书）》2个证据证明。在实际履行无效合同过程中，合同和当事人已经发生变更，权利和义务发生变更，工程款支付的对象已经发生变更，一审法院对上述变更的事实不予认定。二、一审判决认定的事实不清，导致判决结果出现错误，损害上诉人合法的财产权益。本案中，基于《基础孔桩旋挖机成孔施工合同书》、《安合大酒店孔桩合同》是无效合同，《承诺书》、《付款计划书（保证书）》2个证据证明合同和当事人已经发生变更，权利和义务发生变更，工期延期和结算单价已经发生变更、支付的对象已经发生变更。孔万百实际所完成的工程款，应当由安合房地产公司承担，一审判决由孔祝良支付，完全是错误的。上诉人安合房地产公司上诉请求：依法撤销一审判决的第二项。事实及理由如下：一、孔桩合同系孔祝良与孔万百之间所签合同，双方无法无施工资质，整个合同也只约定其他们双方的权利义务，安合房地产公司不是合同主体，因此不承担任何责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，孔桩合同系无效合同。该合同系被告孔祝良分包给原告之间所签合同，而且原告没有任何资质，根据上述相关法律规定，该合同应属于无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，涉案项目由安合房地产公司发包，孔祝良承包，实际上，因孔祝良在施工中存在严重延期、质量瑕疵、返工多次等诸多问题，该工程还未通过正式验收，不知是否合格，是否仍然需要返工，更没有交付使用，现工程还未完成最终结算，工程款416000元没有任何依据，所以安合房地产公司不予认可。经初步计算，孔祝良最终可能反向安合房地产公司支付返工产生的费用款项。在安合房地产公司尚不对孔祝良存在欠付工程款的情况下，更谈不上对孔万百负有支付工程款的义务。二、付款计划书确记载的内容，其前提是安合房开对孔祝良存在欠付工程款事实，且工程已经验收无质量问题并交付，但安合房地产公司至今没有跟孔祝良结算，承包人孔祝良以及原告孔万百没有拿出与安合房地产公司的任何结算依据、也没有任何工程验收报告，且安合房地产公司也从未就原告所做工程予以验收，何来应支付工程款一说。2014年5月18日出具的承诺书，不是安合房地产公司的真实意愿，是在被迫的情况下写的，其内容已说得很清楚，付款的前提是，余下部分待验收孔装完毕无质量问题，十天内结清余下全部款项，实际上，因孔祝良在施工中存在严重延期、质量瑕疵、返工多次等诸多问题，该工程还未通过正式验收，不知是否合格，是否仍然需要返工，更没有交付使用，现工程还未完成最终结算，原告已经超期的情况下再给予延期23天完成所做工程量。在做完此工程的前提下，安合房地产公司才给予支付工程款。但原告及孔祝良已严重超期，迟迟未完工，同时还存在多处返工，返工的材料应由孔祝良承担，给安合房地产公司造成了很大的经济损失。孔万百出具的综合楼孔桩开挖统计表和安合大酒店综合楼旋挖机成孔结算统计表系孔万百单方所制，对其真实性、合法性、关联性不予认可，且该统计表未有安合房地产公司盖章、签字确认，与安合房地产公司无关，不能达到原告证明目的。三、一审法院判决由安合房地产公司在416000元工程款范围内承担支付责任，没有任何事实依据和法律依据。安合房地产公司尚不对孔祝良存在欠付工程款的情况，更谈不上对孔万百负有支付工程款的义务，更谈不上支付违约金。针对孔祝良的上诉请求及理由，被上诉人罗俊答辩称一审判决孔祝良承担这笔债务是客观公正的，要求驳回上诉人孔祝良的上诉请求。被上诉人孔万百在二审期间未提交书面的答辩意见。孔万百向一审法院起诉请求：⒈请求人民法院依法判令三被告立即支付拖欠工程款416000元；⒉判令三被告支付工程款利息45283.33元（利息以416000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年7月11日起算到三被告付清全部工程款之日止，暂计算至2019年10月13日），共计461283.33元；⒊本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定的事实：2014年，被告安合房地产公司拟建三穗县安合国际大酒店、安合大厦建设等项目，该项目孔桩工程由被告孔祝良承包。后被告孔祝良将部分孔桩工程分包给原告孔万百实施，双方于2014年4月20日签订《安合大酒店孔桩合同》，并对单价、付款方式、质量要求、违约责任等作了约定。合同履行过程中，黔东南安合房地产开发有限公司于2014年5月18日向原告孔万百出具《承诺书》，同意孔万百的工期延期和结算单价进行调整。2015年4月29日该公司法定代表人罗俊向孔万百出具《付款计划书（保证书）》“孔万百在公司兴建的安合大厦孔桩旋挖工程由孔万百施工，经过与孔祝良协商，属于孔万百的工程款直接由我公司支付给孔万百本人，现我公司承诺在2015年5月20日先支付人民币壹拾叁万元，余下部分工程款待验收孔桩无质量问题，十天内结清余下全部款项……”。其间，被告罗俊通过微信、银行转账、现金打款方式向原告支付部分工程款，截止2016年5月14日，累计共支付原告工程款79500元。2017年7月10日，原告孔万百与被告孔祝良就孔桩工程进行结算，工程总量共计495597.40元，扣除已付79500元，孔祝良尚欠孔万百工程款416000元（取整数）。当日，被告孔祝良向安合房地产公司（罗俊）出具委托书，委托其将所欠的工程款416000元转到孔万百的个人账户。后经原告多次催收未果，于2018年2月11日曾向法院起诉，同年4月26日撤回起诉。2019年12月31日原告又起诉，提出上述诉讼请求。另查明：2015年至今，被告安合房地产公司建设的上述项目已停工；原告孔万百及被告孔祝良均未具备建设工程施工资质；原告孔万百实施的孔桩工程被告安合房地产公司已作为基础设施使用；原告孔万百主张工程款包含在被告孔祝良承包安合房地产公司建设工程未付款之中。一审法院认为：本案当事人争议的焦点是：1、关于本案施工合同的效力问题；2、原告主张工程款及利息是否得应到支持及被告的主体资格和责任如何认定。关于本案施工合同的效力问题，因本案原告孔万百和被告孔祝良不具备建设施工相应资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：……㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项“有下列情形之一的，合同无效：……㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，案涉《安合大酒店孔桩合同》系无效合同。关于原告主张工程款以及利息是否应得到支持及被告的主体资格和责任如何认定。关于工程款，原告孔万百实际投入资金对涉案工程进行施工,故原告系案涉工程的实际施工人，2017年7月10日，原告孔万百和被告孔祝良就工程量及工程款进行结算，双方认可所欠工程款为416000元，当日孔祝良同时向被告安合房地产公司（罗俊）出具委托书，委托其将所欠的工程款416000元转到孔万百的个人账户，结算单和委托书可以证实权利人已向义务人主张权利，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”因此，被告孔祝良有支付所欠原告工程款的义务，原告主张被告孔祝良支付工程款及利息的诉讼请求，事实和理由成立，予以支持。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告安合房地产公司作为发包方，对原告实施的工程已投入使用，应视为通过竣工验收，且该公司欠付被告孔祝良工程款不少于案涉工程款。被告安合房地产公司应在416000元范围内承担支付责任。被告安合房地产公司以孔祝良承包的工程存在严重质量问题，有可能要对其公司承担大额赔偿，因安合房地产公司的建设项目2015年底停工至今，且未能提供证据证明是否存在质量问题，其抗辩理由不能成立，不予采纳。关于欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案中，原、被告结算单未约定利息计付标准，故原告主张的利息符合法律规定，予以支持，即被告孔祝良应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告承担利息至工程款付清时止。关于利息起算时间,本案中,结算单落款时间为2017年7月10日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案利息起算时间应为2017年7月11日。关于罗俊在本案中是否承担支付责任问题，因罗俊系被告安合房地产公司法定代表人，其在与原告孔万百、被告孔祝良之间的合作过程中是在履行公司行为，《付款计划书及保证书》签字是履行公司法定代表人职责，虽有被告罗俊向原告支付工程款，但不能证明罗俊个人已接受支付工程款义务，且案涉工程系三穗县安合国际大酒店项目，故原告主张被告罗俊承担支付责任的理由不充分，本院不予支持。罗俊以其是履职行为，不承担支付原告工程款义务的抗辩意见成立，予以采纳。若原告另有证明罗俊承担案涉工程款支付义务的证据，可另行协商或通过法律途径解决。关于被告安合房地产公司是否承担担保责任问题，《付款计划书及保证书》约定“孔万百在公司兴建的安合大厦孔桩旋挖工程由孔万百施工，经过与孔祝良协商，属于孔万百的工程款直接由我公司支付给孔万百本人，现我公司承诺在2015年5月20日先支付人民币壹拾叁万元，余下部分工程款待验收孔桩无质量问题，十天内结清余下全部款项……”。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，原、被告双方签订的协议并未约定被告黔东南州安合房地产开发有限公司承担保证责任的方式，故应按照连带责任保证承担保证责任担保。《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，被告孔祝良主债务履行期届满为2017年7月10日，担保人承诺十日内付清欠款，原告并未在保证期限内要求被告安合房地产公司承担保证责任，其保证责任应当免除，故原告主张被告安合房地产公司承担连带担保责任无事实和法律依据，本院不予支持。被告安合房地产公司辩称其担保期限已过，不承担担保责任的理由成立，予以采纳。虽然被告安合房地产公司免除担保责任，但在欠付工程款范围内承担支付责任不能免除。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告孔祝良于本判决生效后十五日内支付原告孔万百工程款416000元及利息(利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,从2017年7月11日计算至付清时止)；二、被告贵州省黔东南州安合房地产开发有限公司在416000元工程款范围内承担支付责任；三、驳回孔万百的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7540元，减半收取3770元，由被告孔祝良负担。二审期间，双方当事均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，安合房地产公司把安合大酒店的孔桩工程发包给孔祝良后，孔祝良又把部分孔桩工程分包给孔万百施工。因孔祝良和孔万百均不具施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉的相关施工合同都应按无效合同来认定和处理。2014年5月18日，安合房地产公司向和孔万百出具《承诺书》，承诺孔万百所产生的工程量，安合房地产公司按孔桩1.5米以下每米280元、1.5米至2.2米按每米580元结算给孔万百，其他事项按合同执行。2015年4月29日，安合房地产公司法定代表人罗俊向孔祝良和孔万百出具《付款计划书（保证书）》，承诺属于孔万百部分的工程款直接由安合房地产公司支付给孔万百本人。上述《承诺书》及《付款计划书（保证书）》的内容，仅仅是安合房地产公司对应该付给孔万百的工程款作出的一种保证担保行为，并不是安合房地产公司取消孔祝良与孔万百签订的施工合同，也不是孔祝良把与孔万百签订的相关施工合同的合同权利义务全部转移给安合房地产公司。2017年7月10日孔祝良向安合房地产公司（罗俊）出具的《委托书》，根据其内容，仅表示孔祝良指示安合房地产公司直接把工程款支付给孔万百的个人账号，属于指示付款行为，并不是把孔祝良与孔万百之间的合同义务概括转让给安合房地产公司。因此，孔祝良上诉称“在实际履行无效合同过程中，合同和当事人已经发生变更、权利和义务发生变更、工程款支付的对象已经发生变更”的理由不能成立。孔祝良与孔万百系分包关系，孔万百施工的工程，经其上手孔祝良验收合格，双方收方后结算，确认应付给孔万百的工程款总计为495597.40元，扣除已付79500元，孔祝良尚欠孔万百416000元（取整数）。安合房地产公司在一审庭审时承认因投资人已撤资，现工程已无法继续做下去，认可从2015年底直到现在达四年多时间仍处于停工状态。在工程停工多年又未积极主动对孔祝良和孔万百施工的工程进行验收的情况下，在实际施工人主张工程款时，安合房地产公司又以尚未验收合格为由拒付工程款，其理由缺乏正当性。且安合房地产公司也无证据证明孔万百施工的工程不合格，故对其上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人孔祝良、安合房地产公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7540元，由上诉人孔祝良承担3770元，由上诉人贵州省黔东南州安合房地产开发有限公司承担3770元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年十一月二日书记员 杨绍鑫吴光耀