上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8268号上诉人(原审被告)：杨春海，男，1957年4月4日出生，汉族，住上海市黄浦区巡道街****。被上诉人：巫金妹，女，1939年9月3日出生，汉族，住上海，住上海市黄浦区巡道街**iv>委托诉讼代理人：巫小莉，上海言知律师事务所律师。上诉人杨春海因与被上诉人张来发生命权、健康权、身体权元纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初1037号民事判决，向本院提起上诉。2020年8月9日，被上诉人张来发死亡。本院于2020年9月10日立案后，依法变更张来发的继承人巫金妹为本案被上诉人。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨春海上诉请求：1、对张来发重新进行伤残鉴定；2、酌情减免营养费、护理费、衣物损和交通费。事实和理由：张来发的伤情构成XXX伤残不合理，据杨春海了解，单侧股骨远端骨折应为XXX伤残，请求法院对张来发的伤情进行重新鉴定；事故发生后，杨春海态度良好，日夜陪护，尽心尽责，本着人道主义想法，主动提出为张来发使用最好的进口材料，前后已支付人民币(以下币种同)57，692元医疗费。杨春海自身身患疾病，经济困难，仅靠每月退休工资生活，请求法院减免营养费和护理费，衣物损和交通费没有足额发票，请求减免。巫金妹辩称，不同意杨春海的上诉请求，一审时杨春海对鉴定结果并未提出异议，也未提出过重新鉴定的申请；关于各项赔偿费用，一审中杨春海也已确认，一审法院关于各项赔偿金额的认定合理，一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。张来发向一审法院起诉请求：要求杨春海赔偿张来发下列损失：医疗费839元、住院伙食补助费120元、营养费4，200元、护理费11，160元、鉴定费2，850元、衣物损500元、残疾赔偿金68，034元、交通费500元、二次手术费12，000元、精神损害抚慰金10，000元、律师费5，000元。杨春海垫付费用同意从赔偿总额中抵扣。一审法院认定事实：2019年1月29日上午8时31分许，杨春海驾驶电动自行车在上海市黄浦区东唐家弄出大夫坊西约50米处，与张来发发生碰撞，导致张来发受伤。张来发伤后至上海第九人民医院急诊并住院治疗，诊断为：右股骨远端骨折，经行内固定术，同年2月3日张来发出院。上海市公安局黄浦分局交通警察支队对该事故作出责任认定，杨春海未确保安全通行承担事故全部责任。复旦大学上海医学院司法鉴定中心对张来发伤后的伤残等级及休息、营养、护理期限作出评定，鉴定意见：张来发因故受伤，造成右股骨远端骨折手术治疗后，遗留右膝关节功能障碍构成XXX伤残，张来发伤后可予以休息180日、营养90日、护理120日；需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息30日、营养费15日、护理15元。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。杨春海支付鉴定费2，850元。审理中，张来发、杨春海确认：张来发的医疗费839元、住院伙食费120元、营养费每天40元、护理费每月2，480元、鉴定费2，850元、衣物损500元、残疾赔偿金68，034元、交通费500元、律师费5，000元，杨春海垫付5，215元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，本案交警部门依据现有证据对张来发、杨春海作出的责任认定，符合道路交通安全法的有关规定，法院依法予以确认。杨春海应承担全部侵权赔偿责任，并据此赔偿张来发相关损失。关于赔偿范围：医疗费839元、住院伙食费120元、鉴定费2，850元、衣物损500元、残疾赔偿金68，034元、交通费500元、律师费5，000元，杨春海对计算标准和金额没有异议，法院依法予以确认；营养费按40元／天计算一期90天为3，600元；护理费，杨春海对每月2，480元的计算标准并无异议，计算一期120天为9，920元；精神损害抚慰金，根据本案杨春海的过错程度以及损害后果等因素并参照张来发主张金额予以酌情核定，计10，000元；二次手术费，尚未实际发生，张来发可以就该部分包括后续的营养、护理费用，保留依法诉讼的权利。杨春海垫付的费用可以从赔偿总额中抵扣。综上所述，对张来发诉讼请求予以支持，对相应的赔偿数额依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一二款、第十八条之规定，一审法院判决：一、杨春海于判决生效之日起十日内赔付张来发医疗费839元、住院伙食费120元、营养费3，600元、护理费9，920元、鉴定费2，850元、衣物损500元、残疾赔偿金68，034元、交通费500元、精神损害抚慰金10，000元、律师费5，000元(杨春海垫付的5，215元从赔偿总额中抵扣)；二、张来发的其他诉讼不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院另查明，张来发于2020年8月9日死亡。巫金妹系张来发妻子，戴逸敏系张来发继子。张来发父母均先于其去世。巫金妹自愿参与本案诉讼，戴逸敏自愿放弃参与本案诉讼并放弃所有权益。本院查明的事实，有张来发居民死亡推断书及巫金妹出具的情况说明、承诺书、户口本、戴逸敏出具的承诺书为证，本院予以认定。本院认为，因张来发已于2020年8月9日死亡，本案不再具备重新鉴定的基础。本案一审鉴定程序合法，鉴定机构及人员具备相关资质，鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，杨春海不认可鉴定意见，认为张来发的伤情不构成XXX伤残，但并未提供证明鉴定结论明显依据不足的医学或鉴定学依据，对其要求重新鉴定的上诉请求，本院难以支持；关于对张来发各项赔偿费用的认定，一审中杨春海对张来发的营养费和护理费标准、衣物损和交通费金额均已作确认，一审判决根据杨春海确认的标准和鉴定意见给予的三期计算的营养费及护理费金额正确，对衣物损和交通费的认定亦并无不当，现杨春海上诉要求减免上述费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，杨春海的上诉请求不能成立，应予驳回，但鉴于一审判决后张来发已死亡，故本院对一审判决予以变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初1037号民事判决；二、杨春海于本判决生效之日起十日内赔付巫金妹医疗费839元、住院伙食费120元、营养费3，600元、护理费9，920元、鉴定费2，850元、衣物损500元、残疾赔偿金68，034元、交通费500元、精神损害抚慰金10，000元、律师费5，000元(杨春海垫付的5，215元从赔偿总额中抵扣)；三、对巫金妹的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1，302元，由巫金妹负担人民币200元，杨春海负担人民币1，102元；二审案件受理费人民币1，863.85元，由杨春海负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢亚琳审 判 员 周 喆审 判 员 姚 敏二〇二〇年十一月十一日法官助理 许力婷书 记 员 卞耀辉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。