山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3897号 上诉人（原审被告）：东营广陆商贸有限公司，住所地：东营市东营区府前大街****。 法定代表人：韩玉珍，该公司经理。 委托诉讼代理人：彭建国，男，1973年9月1日出生，职工，住山东省利津县。 委托诉讼代理人:尚凡和，山东国铭凯元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛庆龙，男，1979年1月18日生，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：尹义辉，新泰青云街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：秦成彬，男，1969年12月19日生，居民，住新泰市。 上诉人东营广陆商贸有限公司因与被上诉人牛庆龙、秦成彬买卖合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院(2020)鲁0982民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 东营广陆商贸有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回对我单位的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。本案无任何证据证明合伙，无合伙协议、无约定的投资条款及比例、利润条款、风险承担等。协议书明确指出为借款（有偿使用资金、固定提成、利息、资金使用补偿费用等说法。况且，明为联营，实为借贷的按借贷），协议书实质是尽力配合煜中公司赚钱尽快还款，不可能去合伙。被上诉人秦成彬为签名主体，是本案利害关系人，不能作为证明人，其陈述及证明毫无证明力。协议书及多份证明可以证明其是煜中公司代理人，合同相对方并非是上诉人。授权委托书仅是程序性工作，购买则没有明确授权。过磅单无我单位签章，不能证明上诉人为买方。本案与其他案件均是一代理人，存在串通转嫁责任的大概率可能。2、严重违反法定程序。牛庆龙起诉时遗漏主体，原审法院未释明，不利于查清案件事实。原审法院主动调查，违反法院居中裁判规则。 牛庆龙辩称，认定合伙有上诉人提交的协议为证，合伙利润的分配、责任承担协议进行了明确约定。秦成彬是经营煤炭的具体经办人，具有知情权，应当作为定案依据。送货单是结算凭证，能够证实与上诉人之间存在煤炭买卖行为。上诉人实际控制人在洽谈买卖时口头答应货到付款。 秦成彬辩称，上诉人给我出具了委托书，让我具体在煤场具体负责经营管理机对电厂的一切往来业务。我作为煤场负责人，客户送来煤炭我不可能不出具收条，华海公司结算也是对上诉人进行结算。欠款不应当由我偿还。 牛庆龙向一审法院起诉请求：依法判决被告支付原告煤款521784.09元及利息损失（本金521784.09元自2019年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：原告提供过磅单61张，证明原告给被告广陆公司送煤时，按照被告广陆公司的要求将煤送到寿光金太阳电厂，该电厂委托寿光市华海物流有限公司办理煤炭的购买及付款等事宜，当时原告将煤炭送到寿光金太阳电厂时，由华海物流给原告出具过磅单，过磅单载明单位名称为华海F，华海F指的是被告广陆公司。 2020年1月7日秦成彬出具证明，记载：“河北平山煤场牛庆龙（电话：198××××0999）自2019年11月12日至12月1日给东营广陆商贸有限公司发电煤61车，共计2196.58吨，总计煤款821784.09元，广陆公司经秦成彬于2019年11月29日付给牛庆龙本人现汇300000元，自2020年元月1日止实际余欠牛庆龙本人为521784.09元。本批次牛庆龙发来的电煤是经寿光金太阳热电厂（南煤场）地磅）地磅过磅后卸到华海F煤场再输入电厂入到广陆公司账户中的（磅单及帐务详见附表）。”2019年12月1日秦成彬出具河北平山（牛）进煤账务记载：牛庆龙共计供煤61车2196.58吨，计821784.09元，2019年11月29日汇付给牛庆龙现汇300000元（秦成彬经办），2019年12月1日止实际广陆公司余欠牛庆龙个人煤款为521784.09元。 煜中公司（出卖人，甲方）与广陆公司签订煤炭购销合同，记载：煤炭购销总量12万吨；合同执行期2017年1月1日至2017年12月31日；合同价格按乙方和金太阳电厂签订合同的价格下浮25元结算；交货地点山东省寿光市侯镇寿光市华海物流有限公司货场，交货方式由乙方将货物派汽车运输至交货地点，费用由乙方承担；结算以银行转账或银行承兑汇票据实结算；等等。煜中公司（出卖人，甲方）与广陆公司签订煤炭购销合同，记载：煤炭购销总量12万吨；合同执行期2018年1月1日至2018年12月31日；合同价格按乙方和金太阳电厂签订合同的价格下浮25元结算；交货地点山东省寿光市侯镇寿光市华海物流有限公司货场，交货方式由乙方将货物派汽车运输至交货地点，费用由乙方承担；结算以银行转账或银行承兑汇票据实结算；等等。 2018年4月10日煜中公司（甲方，需方）与广陆公司（乙方，供方）签订资金使用协议一份，约定：经甲乙双方友好协商，本着双方协作的原则，甲乙双方一致同意以下条款:第一条、乙方给予甲方有偿使用资金人民币1000万元(大写壹仟万元)整。甲方保证在次月10日将本月的资金使用补偿费不低于人民币25万元(大写贰拾伍万元)整一次性足额支付到乙方指定账户;第二条、第一条所指的人民币25万元(大写贰拾伍万元)整仅指资金使用补偿费用。煤炭在货场的场地使用费、银行承兑贴息及乙方缴纳的各项税费等均由甲方承担，甲方在乙方发生上述费用的3日内足额一次性支付到乙方指定账户;第三条、甲方保证在电厂的进场货物(煤炭)每个自然月达到人民币1300万元(大写壹仟叁佰万元)整; 第四条、甲方保证必须每月及时开具乙方所需要的增值税专用发票;第五条、乙方出资，甲方负责煤炭供应实际操作，若甲方与电厂发生质量问题、逾期和其他违规所产生的所有罚款费用，必须由甲方全部负责承担;第六条、本协议双方签章后生效;第七条、双方对本协议有异议的，双方协商解决，解决不成的，向原告方所在地人民法院提起诉讼;第八条、本协议一式二份，双方各执一份。 2019年8月8日广陆公司（甲方，委托代理人彭建国）、煜中公司（乙方，委托代理人于军）、于军（乙方）、秦成彬（乙方）签订协议书一份，约定：乙方因经营煤炭资金困难，为生产经营需要，与甲方签署《合作协议》,约定由甲方提供资金，乙方负责购进煤炭，乙方给甲方固定提成20元/吨，银行承兑汇票贴息等各项税费由乙方承担,实际情况是乙方从甲方处借款，同时甲方为乙方经营煤炭提供业务联系、结算、收付款等服务。2018年3月11日经甲乙双方对账，乙方尚欠甲方12613198.58元，该款项包含(1)煤炭垫资款10900000元;(2)银行承兑汇票贴息费用及场地费用684763.18元;(3)供煤吨数利润51421.77x20元/吨=1028435.40元。后甲方继续向乙方出借资金，同时为乙方经营煤炭提供服务。截至2018年4月9日乙方共欠甲方借款本息以及煤炭经营服务费等共计1100万元，乙方承诺偿还甲方100万元，就剩余欠款1000万元另行订立协议书，于是2018年4月10日乙方与甲方又签署《资金使用协议》，乙方有偿使用甲方资金人民币1000万元(大写壹仟万元)，次月10日前乙方将本月资金使用补偿费不低于25万元一次性支付给甲方，资金使用费实际包含利息和服务费两部分，利息指实际出借资金月利率2%的利息，服务费指实际出借资金每月5‰的服务费(收付款等财务管理服务)二部分。另外，实际上协议中未载明的100万元乙方并未偿还。同时，甲方与寿光市华海物流有限公司签署过多份《煤炭采购合同》，甲方作为出卖人向寿光市华海物流有限公司销售煤炭，由乙方负责煤炭供应实际操作，甲方为乙方提供业务联系、款项收付、结算等服务。2018年4月9日之后甲方继续向乙方出借资金同时为乙方经营煤炭提供服务。现甲乙双方将所有经济往来核实对账，截至2019年6月30日,乙方累计尚欠甲方人民币14025033.00元,该款项包含（1）借款本金12000000.00元;(2)利息2013333.00元;(3)服务费元;(4)银行承兑汇票贴息费用及场地费用11700.00元(5)税金等其他费用元。现各方本着公平公正、互利互惠的原则，经平等友好协商，订立以下条款，以共同遵守。第一条、双方共同确认，截至2019年6月30日，乙方尚欠甲方共计14025033.00元，鉴于双方经济往来时间长资金收付频繁而且还有乙方直接从寿光市华海物流有限公司领取货款，甲方按照乙方要求将出借款项付给乙方中任何一人甚至其他人等情况，乙方不再要求甲方提供上述款项出借凭证以及提供服务的有关协议、合同等资料，之前签订的协议均作废，欠款性质、金额、偿还方式以及纠纷解决方式均以本协议为准。第二条、乙方还款计划如下:乙方承诺于2019年7月1日起每月支付给甲方欠款不低于50000元，在资金充足的情况下尽快还款直至还清所欠未支付的（截至2019年6月30日)全部资金占用费和甲方代乙方所垫付的费用合计2013333.00元。上述款项支付完毕后，甲方、乙方应按照合作协议的约定按时支付甲方的资金占用费。乙方应于每月20日前将还款金额打到甲方指定账户，开户人:韩国兰,账号:62×××28，开户行:山东东营农村商业银行府前街支行。乙方内部对欠款互负连带清偿责任。乙方承诺严格按上述计划还款，如逾期甲方有权提前向乙方收取全部款项。第三条、甲方对经营款项安排有知情权，甲方财务人员有权清查每笔款项的用途,乙方只能将款项用于与华海物流签订合同的煤碳交易，不得将款项挪作他用。本协议签订日之后甲乙双方新发生的业务如无新的约定，借款及利息、服务费标准参照本协议执行(即:利息为月利率2%，服务费为5‰，煤炭在货场的场地使用费、银行承兑汇票贴息及甲方缴纳的各项税费等均由乙方承担),乙方每月清偿一次，不再沿用之前签订的《合作协议》及《资金使用协议》。第四条、如因乙方未按照本协议约定付款，甲方因追索欠款产生的一切费用,包括但不限于误工费、差旅费、通讯费、诉讼费、保全费、担保费、执行费、甲方聘请律师的费用等，均由乙方承担。第五条、本协议如发生纠纷，由甲方住所地人民法院管辖，本协议作为以给付为内容的债权文书，如经公证，乙方不履行或者履行不适当的，甲方可以不经起诉而直接向人民法院申请强制执行，乙方承诺愿意接受强制执行，乙方无任何异议。第六条、关于联系方式的约定:甲、乙双方就本协议中涉及的各类通知、协议等文件以及因履行本协议发生纠纷时对相关文件和诉讼文书的指定联系方式和送达地址及法律后果作如下约定:甲方指定联系方式为:指定联系人指定联系电话指定电子邮箱甲方指定有效送达地址。乙方指定联系方式为:指定联系人 指定联系电话指定电子邮箱乙方指定有效送达地址。双方一致认可通过该指定邮箱或地址发出的任何文件均代表协议各方的真实意思表示，三方前述联系方式、送达地址适用范围包括双方各类通知、协议等文件以及就合同发生纠纷时相关文件和法律文书的送达,该送达地址适用于包括一审、二审、再审诉讼程序和执行程序等各个阶段。甲乙双方上述指定联系方式如有变化,应以书面方式告知对方。第七条、乙方为全面履行本协议,特邀丙方作为乙方的连带责任保证人，丙方确认已熟悉并接受本协议内容，自愿为乙方履行本协议提供连带责任保证，保证期限为自乙方履行义务期限届满之日起两年。第八条、本协议一式三份，甲、乙、丙方各持一份。 2019年8月8日，广陆公司（甲方）、煜中公司（乙方）、于军（乙方）、秦成彬（乙方）签订关于煤炭经营的附加协议一份，约定：经甲方、乙方协商，在签订煤碳经营协议的基础上，就后续问题达成以下补充协议:一、由日照煜中经贸有限公司提供银行一般结算账户用于煤碳经营专用，网银交于广陆商贸有限公司管理使用。二、东营广陆商贸有限公司与寿光华海物流的煤碳经营款专款专用，所收煤款在保证支付东营广陆商贸有限公司资金占用费的前提下，剩余款项由于军和秦成彬共同负责监管支配。甲方不得截留乙方款项，如有截留甲方承担乙方的一切损失。三、日照煜中经贸有限公司必须及时开具煤碳进项专用发票，广陆商贸有限公司须于收到发票后5个工作日内向寿光华海物流开具专用发票以保证款项及时结算。四、寿光华海物流的煤碳经营业务主要由于军、秦成彬负责。五、经双方协商，初步合作意向期间为5年。合作期间甲乙双方应严格按照约定执行，如有违约须承担一切责任。 煜中公司给广陆公司出具的收款收据63张（付款期间2017年8月17日至2019年7月27日），收款事由为煤款，煜中公司为被告广陆公司开具增值税专用发票202张（时间为2018年12月4日、2018年12月18日、2019年1月11日、2019年3月20日、2019年3月21日、2019年7月3日），广陆公司主张其在向煜中公司购买煤炭并支付煤款的同时，直接与煜中公司进行结算，煜中公司出具收据并开具增值税专用发票，广陆公司与原告不存在煤炭买卖关系。 2019年1月1日广陆公司给寿光市华海物流有限公司的授权委托书记载：授权委托秦成彬为在甲方煤场的合法代理人，全权负责与贵公司在煤场协调工作中的相关业务对接、车辆安排及现场往来一切文件资料签署工作，该代理人代表我公司在贵公司进行的一切经济活动已经受公司授权，所发生的所有业务我公司全部予以承认，授权期限2019年1月1日-2019年12月31日。 我院对寿光市华海物流有限公司经理郭兴伟、财务部主任袁庆贵进行调查，二人称：过磅单中单位名称“华海F”代表的是广陆公司。 一审法院认为，被告秦成彬主张2019年8月8日协议书为无效协议，但未提供证据证明，本院不予采信。在2018年4月10日资金使用协议及2019年8月8日协议书中虽然记载广陆公司向煜中公司、于军、秦成彬借款，但同时记载广陆公司负责提供购煤资金、为煜中公司、于军、秦成彬经营煤炭提供服务，煜中公司、于军、秦成彬负责煤炭供应实际操作、为广陆公司提供增值税专用发票等事项，上述权利义务的约定说明2019年6月30日前广陆公司与煜中公司、于军、秦成彬之间系合伙向寿光市华海物流有限公司供煤关系，虽然2019年8月8日协议书约定不再沿用之前签订的合作协议及资金使用协议，但当日的关于煤炭经营的附加协议又对合伙事项进行重新确认，也即由煜中司提供银行一般结算账户用于煤碳经营专用，网银交于广陆商贸有限公司管理使用；广陆公司与寿光市华海物流有限公司的煤碳经营款专款专用，所收煤款在保证支付广陆公司资金占用费的前提下，剩余款项由于军和秦成彬共同负责监管支配；煜中公司必须及时开具煤碳进项专用发票，广陆公司须于收到发票后5个工作日内向寿光华海物流开具专用发票以保证款项及时结算；寿光市华海物流有限公司的煤碳经营业务主要由于军、秦成彬负责，2019年8月8日之后，广陆公司与煜中公司、于军、秦成彬之间系合伙向寿光市华海物流有限公司供煤关系，2019年1月1日广陆公司出具的授权委托书、煜中公司开具增值税专用发票等均符合上述合伙事项的约定，也进一步证明了广陆公司与煜中公司、于军、秦成彬之间系合伙向寿光市华海物流有限公司供煤关系。广陆公司主张其与煜中公司、寿光市华海物流有限公司之间存在煤炭买卖关系，但广陆公司提交的证据不足以证明该主张，而原告提供的过磅单记载原告将煤炭送至寿光市华海物流有限公司后，登记在“华海F”即广陆公司名下，该送煤过程与“广陆公司与寿光市华海物流有限公司的煤碳经营款专款专用，所收煤款在保证支付广陆公司资金占用费的前提下，剩余款项由于军和秦成彬共同负责监管支配”相印证，说明原告与广陆公司及煜中公司、于军、秦成彬存在煤炭买卖关系，因此广陆公司的上述主张本院不予采信。广陆公司与煜中公司、于军、秦成彬关于“寿光华海物流的煤碳经营业务主要由于军、秦成彬负责”的约定及秦成彬向原告直接支付煤款的行为，说明秦成彬有权利对原告的煤款进行结算，因此，秦成彬出具的结算证明，合法有效。综上，原告要求被告广陆公司、秦成彬支付煤款521784.09元的主张，本院予以支持。原告要求被告支付利息损失（本金521784.09元自2019年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止），因双方并未明确约定，故本院自起诉之日起支持原告利息损失请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百五十九条规定，判决如下：一、被告东营广陆商贸有限公司、秦成彬自本判决生效之日起十日内，支付给原告牛庆龙煤款521784.09元；二、被告东营广陆商贸有限公司、秦成彬自本判决生效之日起十日内，支付给原告牛庆龙利息损失（以521784.09元为基数，自2020年4月27日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4509元、保全费3270元，由被告东营广陆商贸有限公司、秦成彬负担。 本院查明，2019年，上诉人东营广陆商贸有限公司与案外人签订煤炭采购合同，有上诉人东营广陆商贸有限公司指定被上诉人秦成彬为代理人，负责协商、联系、收发通知。上诉人东营广陆商贸有限公司、被上诉人秦成彬与案外人签订的相应合同，由于案外人未参加诉讼，本院不予评判。其余事实与原审法院查明事实相一致。 本院认为，上诉人东营广陆商贸有限公司出具的授权委托书载明：授权委托被上诉人秦成彬为在甲方煤场的合法代理人，全权负责与贵公司在煤场协调工作中的相关业务对接、车辆安排及现场往来一切文件资料签署工作，该代理人代表我公司在贵公司进行的一切经济活动已经受公司授权，所发生的所有业务我公司全部予以承认；况且上诉人东营广陆商贸有限公司与案外人签订的煤炭购销合同也有指定被上诉人秦成彬为委托代理人的内容，结合其他证据，可以认定欠被上诉人牛庆龙煤款的事实，上诉人东营广陆商贸有限公司主张不承担民事责任的主张，本院依法不予支持。至于上诉人东营广陆商贸有限公司的其他纠纷，可以另行解决。综上所述，一审判决结果正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9018元，由上诉人东营广陆商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年十一月十六日 书记员 王 琳