河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14015号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司，营业场所洛阳市洛龙区开元大道与金城寨街交叉口。负责人：李珑，总经理。委托诉讼代理人：郭少丽，河南新企合律师事务所律师。委托诉讼代理人：安博雅，河南新企合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州中凯智能科技有限公司，住所地郑州市金水区民航路******。法定代表人：杨克桥，总经理。委托诉讼代理人：夏玲丽，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政麒，上海段（郑州）律师事务所实习律师。原审被告：中国移动通信集团河南有限公司，住所，住所地郑州市经三路**div>法定代表人：杨剑宇，总经理。委托诉讼代理人：沈昊，该公司员工。委托诉讼代理人：窦梦君，河南天新律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司（以下简称洛阳移动）因与被上诉人郑州中凯智能科技有限公司（以下简称中凯公司）、原审被告中国移动通信集团河南有限公司（以下简称河南移动）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洛阳移动上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回中凯公司对上诉人的全部诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决上诉人支付被上诉人软硬件费用及利息缺乏事实及法律依据，上诉人与被上诉人之间没有形成承揽合同关系，上诉人一直是针对整个项目与被上诉人以及其他几家公司进行商务商洽，根本没有必要就单独100台设备进行采购。上诉人与被上诉人之间的《借货单》明确载明了借货，没有法律规定出借物品应当按照市场价格强制借货方购买。双方的邮件往来最多能证明双方就涉案项目进行商务谈判，被上诉人以前期商务谈判中的邮件往来作为依据，要求对方支付项目全部费用，且一审鉴定结论已经远远超过了被上诉人在谈判时的报价，且被上诉人自称系统软件完成了90%，并未全部完成，且软件系统未全部完成的情况下使用价值为零，一审法院判决上诉人支付被上诉人软硬件全部费用不当。一审鉴定程序违法导致结果错误，鉴定报告漏洞百出，不应作为本案判决的依据。一审法院判决上诉人支付被上诉人律师费191000元没有任何法律依据，上诉人没有必须购买被上诉人提供出借物的义务，被上诉人却起诉强行要求上诉人购买毫无价值的软硬件设备，律师费用系被上诉人单方主动扩大的损失，与上诉人无关，上诉人不应支付。综上，请求支持上诉请求。中凯公司辩称，双方的承揽关系是双方的真实意思表示，案涉软硬件2014年交付，但在2012年就进行过洽谈，往来邮件一审已经提交法庭，双方之间存在合意，且存在履行行为，整个承揽合同核心要件仅为价款问题，双方没有洽谈系因为洛阳移动违约，称没有资金，所以项目一直没有结算，在2015年洛阳移动在寻求第三方投资合作的过程中违约不再与中凯公司商议，中凯公司已将借货单的义务全部履行完毕。一审鉴定程序系中凯公司申请，由法院进行选定，委托程序合法，鉴定人符某定资质要求。关于律师费被上诉人提交有合同及转账和发票，律师费符合河南省标准，因洛阳移动的违约导致中凯公司产生律师费损失，洛阳公司应当承担律师费。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。河南移动述称，其认可上诉人意见。中凯公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告开发洛阳一卡通系统改造应支付的硬件采购费用及软件开发费用共计1120000元（暂计）；2、本案所有诉讼支出的费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月1号被告洛阳移动员工韦晓春向原告法定代表人杨克桥发送洛阳一卡通项目的现状、存在问题、新一代一卡通建设目标、特色应用等方面的要求；2012年8月2号原告向被告洛阳移动针对上述要求进行了回复，并附件基本配置预算。2013年6月6日，被告洛阳移动（乙方）与洛阳公共交通集团有限公司（以下简称洛阳公交）（甲方）签订《城市公交一卡通项目合作框架协议》一份，主要载明：乙方作为本市主导通信运营商，将以最优质的服务、网络、技术优势，与甲方在“城市公交一卡通”项目上全面开展合作；乙方负责项目建设的资金投资，甲方负责协调、整合内外部资源促进项目建设；该项目涉及的软硬件投资资产所有权归属投资方；本协议生效后，乙方需在六个月内基本完成项目建设等内容。2015年被告洛阳移动与洛阳公交签订框架合同《城市公交一卡通项目合作框架协议》一份。2013年8月6日被告洛阳移动员工韦晓春向原告法定代表人杨克桥发送邮件，附件为洛阳城市公交一卡通系统详细需求》《洛阳城市公交一卡通系统解决方案》《洛阳城市公交一卡通系统配置预算》《集团客户信息化项目基础信息表（洛阳城市公交一卡通项目）》《投资需求申请单》。2013年8月7日原告法定代表人杨克桥向被告洛阳移动员工韦晓春邮件，附件压缩包，内容有3个：《洛阳城市公交一卡通系统详细需求》《洛阳城市公交一卡通系统解决方案》《洛阳城市公交一卡通系统配置预算》。2014年3月6号、10号原告员工李珑向被告洛阳移动员工李东平发的邮件2封，内容：发送修改后的实施方案，附件：《洛阳城市一卡通系统改造实施方案0306》《洛阳城市一卡通系统改造实施时间表及项目组建议201403010》。2014年3月13日，被告洛阳移动李东平向原告法定代表人杨克桥发邮件，附件3个：《洛阳城市一卡通改造实施步骤及项目组建设3.12》、《洛阳城市一卡通系统改造实施方案0306》、《协议》；《洛阳公共交通集团有限公司、中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司城市公交一卡通项目合作框架协议》。综合上述证据，对2013年至2014年交付案涉项目前，原告针对被告洛阳移动对案涉项目的要求进行开发、修改完善的过程事实予以确认。2014年3月24日，被告洛阳移动集团客户部向原告出具《借货单》一份，载明：根据“洛阳公交一卡通系统改造实施技术方案”及“洛阳公交一卡通改造实施方案”，特向贵公司借货，并开始公交一卡通管理中心平台软件开发工作，关于软件开发费用和硬件釆购费用，以双方商务谈判后签订合同的价格为准。清单如下：序号名称型号单位数量1公交车载POS终端GX-CMYXFTS／C4-V2.1台1**2车载电源12V／3A台1**3入库清分子系统平台软件套14业务管理子系统平台软件套15客服管理子系统平台软件套16查询统计子系统平台软件套17GPRS服务端子系统平台软件套18采集点子系统平台软件套19卡务管理子系统平台软件套110加密机前置子系统平台软件套111通讯传输系统平台软件套12014年4月25日，被告洛阳移动集团客户部出具《洛阳城市公交一卡通设备签收单》，载明：发货单位为原告；接收单位为中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司集团客户部，送货地址为河南省洛阳市开元大道242号洛阳移动集团客户部，货物名称为1、公交车载POS终端100台；2、车载电源100台。2015年9月8日，《洛阳城市公交一卡通系统建设内容确认函》一份，载明：致洛阳市公共交通集团有限公司：IC卡管理中心，2014年3月24日中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司针对洛阳城市一卡通系统项目向我司借货，请就项目软件开发、测试、部署情况给予确认。项目名称为城市公交一卡通系统一套，按要求于2014年4月份完成整体90％的开发量，并在测试环境下部署完成，剩余10％需在正式上线时完成。系统包含：入库清分子系统、业务管理子系统（含公交系统应用子模块）、客服管理子系统、查询统计子系统、GPRS服务端子系统、采集点子系统、卡务管理子系统、加密机前置子系统（含第三方密钥接入、老IC卡密钥管理系统、老MI卡消费系统、此部分已在2014年4月份全部开发完成）、通讯传输系统。确认单位处加盖洛阳市公共交通集团有限公司IC卡管理中心公章，负责人梁俊签字。2015年8月19日原告法定代表人杨克桥向被告洛阳移动员工王昌印及高伟邮件，内容：要求洛阳移动解决涉案项目郑州中凯智能科技有限公司产生的费用问题，附件：《借货单》、《洛阳公交一卡通项目已完成内容配置及费用清单》。2016年1月21日被告一洛阳移动员工赵小宇向原告郑州中凯智能科技有限公司王欢迎发送的邮件，附件：《付款协议》。2019年8月8日，洛阳公交IC卡管理中心出具《情况说明》一份，载明：2013年6月，中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司与洛阳市公共交通集团有限公司签订《城市公交一卡通项目合作协议》。2014年6月郑州中凯智能科技有限公司生产的公交车载POS终端100台被安装在公交二公司81路公交线路上，仅做了新产品展示，并未实际投入使用。2015年中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司向郑州中凯智能科技有限公司借用的安装在公交二公司81路线路上的公交车载POS终端被全部拆卸，换成洛阳澳凯富汇信息技术股份有限公司供应的城市公交一卡通设备。洛阳市公共交通集团有限公司使用洛阳澳凯富汇信息技术股份有限公司供应的城市公交一卡通设备至今。2014年9月18日洛阳日报，洛阳．财经版，报道的《公交“一卡通”，离我们越来越近》。原审法院委托河南省豫华价格事务所有限公司出具豫价评估［2020］金水法院0906号《关于洛阳市公交一卡通系统软件、车载电源及POS终端价值的价格评估结论书》，鉴定结论为确定本次评估标的在评估基准日的价值如下：1、洛阳公交软件系统的价值为：1348946元（人民币大写：壹佰叁拾肆万捌仟玖佰肆拾陆元整）：2、100套车载电源及POS终端的价值为：268400元（人民币大写：贰拾陆万捌仟肆佰元整）价格评估基准日：本次价格评估的基准日为2014年4月25日（洛阳一卡通设备签收单）。原告本案一、二审律师费发票、支付凭证《委托代理合同》，三份合同内容显示原一审律师代理费用25000元，二审律师代理费100000元；本次一审律师代理费66000元，有郑州银行客户回单、发票相互印证。一审法院认为，一、原告与被告洛阳移动之间存在承揽合同，承揽合同依法成立并生效。原告中凯公司与被告洛阳移动从2012年-2014年多次通过邮件往来针对涉案项目现状、定作要求、特色需求、解决办法等的内容及价格进行磋商洽谈的过程，是双方对案涉项目订立承揽合同的真实意思体现。2014年3月24日的《借货单》上清楚的显示有软件及硬件产品名称、型号、单位、数量，并载明“关于软件开发费用和硬件采购费用，以双方商务谈判后签订合同的价格为准”的内容，同时根据《评估报告》中关于案涉项目属于重新构建，需要开发、定制的过程，符合《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释二》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”合同成立及生效的规定，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”中关于承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的规定。二、关于被告洛阳移动及被告河南移动应否应承担支付相应价款及利息责任的问题。根据被告洛阳移动盖章的《借货单》中“关于软件开发费用和硬件采购费用，以双方商务谈判后签订合同的价格为准”内容及2014年4月25日《洛阳城市公交一卡通设备签收单》、洛阳公交作为业主单位于2015年9月8日出具的《洛阳城市公交一卡通系统建设内容确认函》，能证明原告已按被告洛阳移动的要求履行了双方确定的承揽合同的全部100台车载POS、配套硬件及软件90％的内容，后续未履行系被告洛阳移动违约未让原告继续履行双方确认的行为导致，因此被告洛阳移动应当依据《借货单》约定，与原告就支付价款及签订合同进行商务谈判，被告洛阳移动未与原告商谈确定价款应依据原审法院委托河南省豫华价格事务所有限公司豫价评估［2020］金水法院0906号《关于洛阳市公交一卡通系统软件、车载电源及POS终端价值的价格评估结论书》确定的金额，支付2014年交付时的价款1617346元。同时原告从2012年开始介入案涉项目，原告申请鉴定的是2014年应付价款金额，原告主张以1617346元为基数，支付从2014年4月30日交付案涉标的起至2019年8月19日期间的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后利息的按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，符合商业行为的公平与公正，应予支持。因被告中国移动通信集团河南有限公司并非合同的当事人，原告主张被告中国移动通信集团河南有限公司承担责任，原审法院不予支持。二被告称原告交付的硬、软件为免费展示，系为后续中标的投资行为，缺乏相应证据予以证实，且与《借货单》约定的价款由后续商谈确定的内容相悖，理由不予采信。二被告同时称焦作移动一卡通项目与案涉项目内容一致的观点，从而洛阳移动不应再支付费用，没有证据予以证实不予采信，且即便两个项目内容一致亦不能证明原告对焦作项目的付费项目能免费适用于被告洛阳移动项目，从而免除被告洛阳移动的支付责任，且原审法院委托的评估机构亦鉴定为重新构建行为。三、关于本案一、二审律师费问题。导致本案纠纷的发生，及原告产生律师费系被告洛阳移动未商谈价款所致，根据《合同法》一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”规定，被告洛阳移动订立合同时应当预见到因违反合同可能会导致原告诉讼，原告因被告违约导致的律师费用的损失应当由被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释二》第一条之规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司于判决生效后十日内向原告郑州中凯智能科技有限公司支付洛阳城市公交一卡通系统改造软件开发费、100台车载POS终端、车载电源等硬件及相关配套支持技术费用等共计1617346元，及以1617346元为基数从2014年4月30日起至2019年8月19日期间按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算的利息；2019年8月20日至还清款项止日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。二、被告中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司于判决生效后十日内向原告郑州中凯智能科技有限公司支付原告支出的律师费191000元；三、驳回原告郑州中凯智能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30015元，鉴定费56607元，由被告中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司负担。本院二审期间，上诉人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，自2012年8月1日开始，洛阳移动与中凯公司已就洛阳公交公司一卡通项目的解决方案、配置及预算等进行过多次邮件往来，且中凯公司针对洛阳移动的要求对洛阳公交公司一卡通项目方案进行修改，故一审法院认定中凯公司与洛阳移动之间系承揽合同关系并无不当。2014年3月24日洛阳移动向中凯公司出具借货单一份，载明根据洛阳公交一卡通系统改造实施技术方案及洛阳公交一卡通改造实施方案，向中凯公司借货，关于软件开发费用和硬件采购费用，以双方商务谈判后签订合同的价格为准，2014年4月25日，洛阳移动出具签收单一份，载明收到中凯公司公交车载POS机终端100台及车载电源100台，2015年9月8日，洛阳市公共交通集团有限公司IC卡管理中心出具的确认函载明中凯公司按要求于2014年4月份完成整体90%的开发量，并在测试环境下部署完成，剩余10%需在正式上线时完成，故一审法院综合案情，认定中凯公司已按洛阳移动要求履行了双方确定的承揽合同内容适当。因洛阳移动未让中凯公司继续履行双方确认的行为构成违约，且未与中凯公司商议价款，一审法院依据河南省豫华价格事务所有限公司出具的豫价评估［2020］金水法院0706号价格评估结论书确定的金额，判令洛阳移动向中凯公司支付软件开发费、POS机终端、车载电源等硬件及相关配置支持技术费用等共计1617346元，并支付相应利息并无不妥。律师费的产生系因洛阳移动违约未与中凯公司商议涉案价款所致，一审法院予以支持适当。洛阳移动上诉称本案鉴定程序违法等上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，洛阳移动的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30015元，由中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王明振审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二〇年十一月二十日书记员  郭聪聪