河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3018号 上诉人（原审被告）：河北筑旗房地产开发有限公司，住所地邢台市桥**大通街**。 法定代表人：豆小鑫，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵英俊，河北律己律彼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈良萍，河北律己律彼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭锐，男，1986年8月10日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：袁方，河北达活泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：段国彬，男，1969年4月27日出生，汉族，住邢台市桥**。 委托诉讼代理人：郭林渊，河北和生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苗红虎，河北和生律师事务所律师。 —2— 上诉人河北筑旗房地产开发有限公司因与被上诉人郭锐、段国彬建设工程合同纠纷一案，不服河北省邢台市襄都区人民法院（2020）冀0502民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北筑旗房地产开发有限公司委托诉讼代理人赵英俊、陈良萍，被上诉人郭锐委托诉讼代理人袁方，被上诉人段国彬委托诉讼代理人郭林渊、苗红虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北筑旗房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销邢台市襄都区（2020）冀0502民初1214号民事判决书第四项：“被告河北筑旗房地产开发有限公司对本判决书前述一、二、三项给付内容承担连带清偿的保证责任”并改判驳回郭锐对上诉人的诉讼请求或者发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的法律关系错误，段国彬履行的是河北恒海建设工程有限公司（以下简称恒海公司）的职务行为，段国彬和郭锐之间不能成立建设工程转包关系，河北恒海建设工程有限公司与上诉人签订了工程总包合同，段国彬是受到了恒海公司的委托将涉案工程转包给了本案郭锐，因此郭锐实际上与河北恒海建设工程有限公司系工程转包关系。一审法院认定段国彬和郭锐之间的施工结算协议书有效是错误的，段国彬在施工结算协议书上签字不是个人行为，而是受到了恒海公司的委托进行的工程转包（有授权委托书为证），因此施工结 —3— 算协议书对于段国彬个人是无效的，上诉人在施工结算协议书上担保因主合同无效从合同亦无效。二、根据上诉人公司章程和《九民纪要》的规定，上诉人对外担保未经过股东会决议同意，郭锐未尽到审查义务，不发生担保的法律效力。上诉人公司章程有两名股东，在施工结算协议书上的签章未经过公司两名股东会决议同意，根据《九民纪要》的规定，公司未经股东会同意擅自对外担保无效，被担保人应当审查并承担举证责任。三、段国彬代表恒海公司转包行为未经过上诉人的同意，违反了总包合同的约定，郭锐非法承包的涉案工程工程款已经全部支付给了恒海公司的受托人段国彬，且郭锐实际的工程存在质量问题，给上诉人造成了很大的经济损失，因此判决上诉人承担担保责任严重地违反了公平原则。1、上诉人与恒海公司的总包合同约定了未经上诉人同意不得自私转包，恒海公司受托人段国彬代表恒海公司的违法转包、分包行为违反了《建筑法》禁止违法转包、分包的规定。2、郭锐不具备承包涉案工程的资质，对涉案工程的质量没有保障，事实上上诉人对涉案工程（未完工）因质量不合格另行承包二次施工花去了几十万，这是郭锐非法承包所致。3、郭锐非法承包涉案工程因技术达不到导致中途退场。对已完工的工程未经过验收，所以施工结算协议书在未验收的情况下而结算无法保证工程质量，存在的质量安全隐患问题本应当由郭锐承担而无法实现。综上所述，一审法院认定法律关系错误，认定施工结算协议有效错误，责令 —4— 上诉人承担连带偿付责任是错上加错。二审法院应当依法支持上诉人的上诉请求。 郭锐答辩称，河北筑旗房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 段国彬答辩称，一、我方系河北恒海建筑工程公司委托，将涉案工程分包，而非转包给郭锐，我方与郭锐签订的协议均是职务行为，一审提交的工程结算协议书及农民工工资发放表佐证。本案应将河北恒海建筑工程公司列为本案的被告参加诉讼，本案遗漏重要当事人。二、上诉人担保合法有效，上诉人股东是否同意担保，其本身也有审慎的审查义务，若股东未同意，担保仍然有效，只是不能对抗二被上诉人。三、郭锐与姚连勇一同承包该工程，应将发放的农民工工资共计246,300元和因质量问题造成的修补费用469,292元，一并从郭锐起诉的工程款中予以扣除。四、我方与上诉人之间工程款并未完全结清。 郭锐向一审法院起诉请求：1、依法判令被告段国彬支付欠付原告工程款90万元及利息（按月利率2%自2019年1月18日开始计算至全部欠款还清日止）；2、依法判令被告河北筑旗房地产开发有限公司对上述欠款承担保证责任；3、本案的诉讼费、律师费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月27日原告郭锐与被告段 —5— 国彬，河北筑旗房地产开发有限公司针对河北筑旗房地产开发有限公司开发的原告郭锐施工的威县广电华庭项目1号楼阶段性工程中段国彬所欠原告工程款90万元三方签订还款计划书一份，约定截止至2019年3月21日被告段国彬共欠原告郭锐工程款90万元。被告段国彬承诺2019年4月10日前支付欠款15万元，2019年5月1日前支付欠款20万元，2019年12月30日前支付欠款55万元。同时约定了如被告段国彬不按时支付款项，被告段国彬以剩余欠款总额为基数按月利率2%向原告支付逾期付款利息直至全部款项付清之日止。该还款计划书第四条约定如被告段国彬违约导致原告郭锐通过法律途径维护自身合法权益的，被告段国彬将承担原告郭锐为维护自身权益而支付的律师费、诉讼费、担保费、保全费等一切合理费用。还款计划书第五条约定，河北筑旗房地产开发有限公司对被告段国彬以上协议中的债务（包括郭锐为维护自身合法权益而支付的律师费、诉讼费、担保费、保全费等一切合理费用）向原告郭锐保证（如被告段国彬未按此协议履行，河北筑旗房地产在支付被告段国彬工程款时扣除并支付给原告郭锐）。协议签订后被告段国彬未将所欠原告工程款给付原告，被告河北筑旗房地产开发有限公司也未按约向原告郭锐承担保证支付款项的责任，导致原告诉至本院。另查明，原告郭锐为提起本次诉讼与河北达活泉律师事务所签订民事委托代理合同一份，约定原告郭锐为起诉被告段国彬、河北筑旗房地产开发有限公司拖欠原 —6— 告工程款向河北达活泉律师事务所支付律师费5万元，款项的支付方式为：原告郭锐于签订合同当日向河北达活泉律师事务所支付律师费5,000元。剩余律师费45,000元，待每一笔执行款到账后，原告郭锐按执行款数额的5%向河北达活泉律师事务所支付律师费，直至付清止。再查明，本院经对姚连勇询问，段国彬及河北筑旗房地产开发有限公司未向原告郭锐支付的工程款系原告郭锐的个人债权，其在2019年1月18日与段国彬、郭锐签订的威县广电华庭1号楼结算协议中签名因其系该1号楼工程的联系人而签。 一审法院认为，原告与二被告所签订的还款计划书，是在双方经过确定了具体的欠付工程款数额的情况下所签订，该计划书属于协议三方当事人的真实意思表示，该协议书的内容并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合法有效的协议书，协议双方当事人均应严格履行，作为付款方，被告段国彬应按该协议的约定向原告支付所欠的工程款。在被告段国彬未按约定支付工程款的情况下，作为担保方的河北筑旗房地产开发有限公司应按还款计划书的约定，向原告承担支付欠付工程款的保证责任。二被告均未履行还款计划书的约定，承担各自责任的做法是错误的。因此原告要求被告段国彬支付欠付的工程款90万元并按月利率2%支付逾期付款利息以及要求被告河北筑旗房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿保证责任的诉讼请求合法，本院予以支持。根据法律规定逾期付款 —7— 利息应自2019年3月21日至2019年8月19日按月利率2%计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率四倍计算。另根据原告与二被告所签订的还款计划书中，因被告违约导致原告通过法律途径维护自身权益，而支付的律师费、担保费等一切费用的约定，由于被告段国彬未按约定向原告支付所欠的款项，导致原告向法院提起诉讼，而支付了诉讼代理费用及因提起诉讼保全而支付了担保费用，该费用的产生系由二被告未按还款计划书中约定承担各自责任所产生，故此费用亦应由二被告一并向原告支付。被告提出律师费用的支付，仅支付了5,000元，而其他45,000元并未支付，不应全部承担的答辩意见，因还款计划书约定了二被告违约应支付原告维权所产生的律师费等费用。原告与河北达活泉律师事务所签订的《委托代理合同》约定了代理费为5万元。委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且河北达活泉律师事务所已经履行了代理职责，原告亦应按《委托代理合同》的约定支付律师代理费，故被告的此项答辩意见本院不予采纳。被告河北筑旗房地产开发有限公司同时又提出已不欠被告段国彬的工程款，并不应承担保证责任的答辩意见，被告段国彬在庭审中对河北筑旗房地产开发有限公司的此项意见予以否认，河北筑旗房地产开发有限公司也未向法庭提供已向段国彬全额支付工程款的证据，故对此项答辩意见本院亦不采纳。第三，被告段国彬与河北筑旗房地产 —8— 开发有限公司提出应追加河北恒海建设有限公司作为本案被告的答辩意见，本案中原告与二被告已确定了欠付工程款的具体数额，且被告段国彬已明确承认和承诺支付款项的时间和数额，被告河北筑旗房地产开发有限公司对上述款项予以认可，并自愿承担保证责任，此欠付行为与建设方河北恒海建设有限公司没有任何法律关系，故被告要求追加河北恒海建设有限公司的答辩意见，不符合法律规定，本院亦不采纳。第四，二被告又提出本案缺少必要参加诉讼的原告姚连勇，本院对姚连勇的询问中，姚连勇已明确说明了二被告欠付的工程款系所欠原告的工程款与其无关。虽然原结算协议书中有姚连勇签名，但姚连勇签名的身份系工程介绍人，故被告的此项意见本院亦不采纳。第五、二被告提出原告所承建的工程存有质量问题，应支付相应的修复费用的答辩意见，因原告郭锐与被告段国彬于2019年1月18日针对威县广电华庭1号楼结算协议书中，确定了协议签订后原告则不再进行施工，协议签订后，针对该1号楼是否又由他人进行了施工，被告未提供证据予以否定，故二被告所提出的房屋质量问题是否由原告施工造成无证据予以证实，故对此项答辩意见，本院亦不采纳。第六，被告河北筑旗房地产开发有限公司提出通过威县政府相关部门为原告代付了20余万元的工人工资亦应从所欠工程款中扣除的答辩意见，因被告河北筑旗房地产开发有限公司未提供所代付的款项产生时间是否系原告与被告段国彬所签结算协议书前原告所欠工人 —9— 工资的证据，故对此项答辩意见本院亦不采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第九项、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，一审判决：一、被告段国彬于本判决书生效之日起十日内给付原告郭锐工程款90万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金自2019年3月21日至2019年8月19日按月利率2%计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率四倍计算）。二、被告段国彬于本判决书生效之日起十日内向原告郭锐支付律师服务费5万元。三、被告段国彬于本判决书生效之日起十日内支付原告郭锐诉讼财产保全保险费2,000元。四、被告河北筑旗房地产开发有限公司对本判决书前述一、二、三项给付内容承担连带清偿的保证责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,800元，减半收取6,400元，保全费5,000元，共计11,400元，由被告段国彬、河北筑旗房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据:第一份证据，河北筑旗房地产开发有限公司章程;第二份证据，2020年6月22日河北筑旗房地产开发有限公司威县分公司与河北鼎 —10— 居建筑工程有限公司签订的工程项目合同书;第三份证据，河北鼎居建筑工程有限公司在2020年7月28日出具的结算单一份。另外2020冀05民终2491号民事判决书一份。以上证据分别证明：郭锐对于上诉人的担保，具有审查义务。章程中明确规定了对外担保应当经过股东会决议，符合《九民纪要》中关于未经过股东会决议同意，担保无效的法律规定；因郭锐的施工质量不合格，造成上诉人另外支付的工程款损失，以及一审法院认定的法律关系错误。被上诉人郭锐质证意见：对证据一关联性有异议。该公司章程是上诉人公司内部章程，我方对此并不知情。上诉人提交的该份章程不能证明其将内部约定告知了我方，也不能以此否认其承担担保责任的事实。对证据二关联性有异议，合法性有异议，被上诉人郭锐不是该份合同的当事人。对该合同的真实性以及约定内容均不知情，该份合同也不能证明上诉人主张的工程质量损失是由郭锐施工造成的。对证据三其真实性和关联性有异议，该份结算单不能证明其花费与本案郭锐施工的工程有关。对证据四，没有见到原件，对复印件照片不予质证。被上诉人段国彬质证意见：第一份证据关联性和证明目的有异议，该章程属于公司内部的约定，不能对抗第三人，其担保仍然具有法律效力，仍然应该对段国彬的债务承担连带担保责任。证据二、证据三没有异议。证据四，如果手机图片显示的判决书真实存在，证实了河北恒海公司是本案遗漏的重要当事人，应作为本案的被告参与诉讼。对当事人 —11— 二审争议的事实和证据，本院认定如下：一、依据上诉人河北筑旗房地产开发有限公司章程，虽然有对外担保应当经过股东会决议，但上诉人不能证明被上诉人郭锐知道或应当知道上诉人公司内部章程，其以此章程主张其担保行为无效，不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定。二、上诉人提交的2020年6月22日河北筑旗房地产开发有限公司威县分公司与河北鼎居建筑工程有限公司签订的工程项目合同书及河北鼎居建筑工程有限公司2020年7月28日出具的结算单与其上诉主张的其对本案的担保行为无效及不应承担担保责任关联性无法认定。三、关于上诉人提交的2020冀05民终2491号民事判决书，经查阅其内容不能证明上诉人的证明目的。 本院认为，二审法院应围绕上诉人的上诉请求予以审理。本案中上诉人河北筑旗房地产开发有限公司主张其对被上诉人段国彬拖欠被上诉人郭锐工程款的担保行为无效，其对外担保未经过股东会决议，被上诉人郭锐未尽到审查义务，不发生担保的法律效力。经查，被上诉人段国彬与被上诉人郭锐先签订了威县广电华庭1#楼结算协议，对工程款项（劳务费）及支付时间予以了确认。后被上诉人段国彬与被上诉人郭锐及上诉人河北筑旗房地产开发有限公司签订了还款计划书，明确约定上诉人对本协议债务承担保证责任。一审认定该还款计划书有效，被上诉人段国彬并未提出上诉，应视为其对一审判决的认可。故上诉人上诉称段国彬履行的是河北恒海建设工程有限公 —12— 司的职务行为，施工结算协议书对于段国彬个人无效，因而上诉人在施工结算协议书上的担保因主合同无效从合同亦无效不能成立。虽然上诉人河北筑旗房地产开发有限公司章程有对外担保应当经过股东会决议的内容，但上诉人不能证明被上诉人郭锐知道或应当知道上诉人公司内部章程的规定，而以此章程主张其担保行为无效，不符合2019年11月8日《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》的规定。另，上诉人主张其已将工程款全部支付给了被上诉人段国彬，因被上诉人郭锐施工的工程存在质量问题，给其造成很大经济损失等，一审判决其承担担保责任违反公平原则。经查，上诉人对其已将工程款全部支付给了被上诉人段国彬并未举证，被上诉人段国彬亦未予认可；且被上诉人段国彬与被上诉人郭锐签订的威县广电华庭1#楼结算协议、被上诉人段国彬与被上诉人郭锐及上诉人河北筑旗房地产开发有限公司签订的还款计划书中均未提及被上诉人郭锐施工的工程存在质量问题，故其该项主张亦不能成立。关于被上诉人段国彬答辩所提本案遗漏当事人，应将河北恒海建设工程有限公司列为本案被告参加诉讼等，因其没有上诉，其抗辩主张不属本案二审审理范围。 综上所述，河北筑旗房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十 —13— 条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,800元，由上诉人河北筑旗房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年十一月九日 书记员  刘 静