北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终10133号上诉人（原审原告）：刘建伟，男，1972年2月15日出生，汉族，户籍所在地北京市顺义区，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：张士谦，河北厚正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市天竺金玉鼎工艺品有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇。法定代表人：王建明，经理。委托诉讼代理人：黄雪佳，北京扬轩律师事务所律师。上诉人刘建伟、北京市天竺金玉鼎工艺品有限公司（以下简称金玉鼎公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初21953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘建伟的上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘建伟的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由金玉鼎公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，具体理由为：1.本案应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第25条的规定，按照刘建伟职业病致残等级（丧失劳动能力程度×级）计算残疾赔偿金；2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，刘建伟受到职业侵害以后多年一直无法从事劳动就业，造成了刘建伟家庭实际收入大大降低，现刘建伟肺功能中度受损，各项肺功能降低，应对残疾赔偿金作出调整；3.应根据《人体损伤致残程度分级》第6条6.1规定对刘建伟受到损害的客观事实进行伤残等级评价鉴定后，再依法计算残疾赔偿金；4.关于营养费，刘建伟自2012年受到职业伤害至今工伤复发住院治疗数次，医疗机构也出具了需要加强营养的建议，该项诉讼请求应得到支持。金玉鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘建伟的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由刘建伟承担。事实和理由：一审法院适用错误，刘建伟要求金玉鼎公司支付伤残赔偿金于法无据，根据职业病防治法的规定，并非职业病人同时享有民事赔偿和工伤保险待遇的双重救济，而是获得工伤保险后在民事赔偿方面还有未获的赔偿才可以向用人单位请求赔偿。本案中，工伤保险基金已经按月向刘建伟支付伤残津贴，刘建伟已享受工伤保险待遇，一审法院在刘建伟未能提供证据证明其在获得工伤保险待遇后存在未赔偿的项目以及主张赔偿项目的具体标准或金额的情况下断然确定了补偿的具体金额于法无据。刘建伟向一审法院起诉请求：1.判令金玉鼎公司赔偿刘建伟残疾赔偿金949282元（62406元×20年×80%的伤残系数－已获得的一次性伤残补助金49114元＝949382元）；2.判令金玉鼎公司赔偿刘建伟工伤基金不能报销的医疗与检查费用8168.82元；3.判决本案诉讼费用由金玉鼎公司承担。一审法院认定事实：金玉鼎公司原名北京市顺义天竺福利工艺品厂，于2008年6月3日变更为现名。刘建伟于1992年入职该厂从事玉石雕刻工作直至2009年2月27日止，此后未再为金玉鼎公司提供任何实际劳动。2012年2月16日，刘建伟因胸闷、气短多年、间断咳嗽、咳白粘痰，经职业诊断为矽肺×期，通气功能正常。2012年7月2日，北京市顺义区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定、确认结论通知书，确认刘建伟已达到职工工伤与职业病致残等级标准×级。2012年4月20日，北京市顺义区人力资源和社会保障局认定刘建伟为工伤。刘建伟以其患有职业病且经工伤认定，申请仲裁要求享有各种工伤保险待遇。因对仲裁结果不服，刘建伟于2013年4月7日向一审法院提起诉讼，要求金玉鼎公司支付其一次性伤残补助金102518元；医疗费15315元，住院伙食补助费、护理费700元，停工留薪期工资94632元，要求金玉鼎公司为刘建伟交纳养老、医疗、工伤、失业、生育保险。本院经审理后判决金玉鼎公司支付刘建伟一次性伤残补助金49114元、医疗费14742.13元、住院伙食补助费350元，住院期间停工留薪待遇48444元，驳回双方的其他诉讼请求。双方不服提起上诉，二审驳回上诉、维持原判。上述民事判决书生效后，刘建伟、金玉鼎公司双方于2014年6月10日达成《协议书》，约定：一、甲方（金玉鼎公司）于2014年6月10日以转账支票的形式向乙方（刘建伟）的存折打款支付乙方一次性伤残补助金49114元、医疗费14742.13元、伙食补助费350元、停工留薪期待遇48444元，共计112650.13元。二、因乙方暂时未能为甲方提供劳动，乙方不向甲方要求除职业病赔偿以外的款项和与职工身份有关的福利待遇，甲方待条件允许时，可根据乙方的身体状况为乙方安排岗位，待双方确定岗位后，双方就调岗的相关问题进行协商。三、甲方同意给予乙方补足五项社会保险。四、在本协议签订之日发生法律效力的判决已经履行完毕。2016年12月13日，刘建伟被诊断为职业性矽肺×期。2017年5月19日，北京市顺义区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定、确认结论通知书，确认刘建伟已达到职工工伤与职业病致残等级标准×级，生活自理障碍为无生活自理障碍。2017年，刘建伟提起生命权、健康权、身体权纠纷，要求金玉鼎公司赔偿精神损害抚慰金7万元，一审法院经审理判决金玉鼎公司赔偿刘建伟3.5万元精神损害抚慰金，双方均未上诉，该判决现已生效。2018年，刘建伟又提起诉讼，以其于2017年被认定为职工工伤与职业病致残等级标准四级为依据，要求金玉鼎公司按照北京市上一年度城镇居民人均可支配收入标准、按照70%的赔偿指数赔偿刘建伟伤残赔偿金，扣除刘建伟已经获得的49114元工伤一次性伤残补助金，要求金玉鼎公司再行赔偿伤残赔偿金824570元。此案经过审理，一审法院于2018年12月29日作出（2018）京0113民初25237号民事判决，判决驳回了刘建伟的诉讼请求。判决后，刘建伟不服提出上诉，上诉至北京市第三中级人民法院。经二审审理，该院作出将此案发回重审的裁定。本次庭审中，刘建伟提交煤炭总医院的诊断证明书，以证明其因身体所患职业病肺部严重感染于2018年11月2日住院治疗至11月21日，出院时医嘱其后续需要加强营养，故此刘建伟在本案中主张营养费5万元。金玉鼎公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。刘建伟另提交煤炭总医院住院费用清单和天津金域医学检验所检验结果报告单以证明其于2018年11月2日至21日因工伤复发肺部感染住院治疗期间，部分治疗费用不符合工伤规定的医疗费，刘建伟自行承担了3168.82元的医疗费以及5000元的检查费用。金玉鼎公司认可该组证据的真实性但不认可证明目的。刘建伟还提交劳动能力鉴定确定结论通知书，以证明其伤残等级由4级晋级为3级。对该证据，金玉鼎公司认可其真实性，但金玉鼎公司认为刘建伟不能以此作为伤残赔偿金的依据。本次诉讼中，刘建伟向一审法院提出申请，要求对其所受职业伤害伤残等级、后续康复治疗期间是否需要后续营养费进行司法鉴定。经一审法院随机摇号确定鉴定机构并委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定。该中心于2019年8月14日向一审法院出具不予受理告知书，写明：被鉴定人刘建伟已于2019年8月13日来我中心进行法医临床学查体。经审查，被鉴定人职业性矽肺二期，依据《人体损伤致残程度分级》标准，无相应条款进行伤残等级评价；关于后续营养费问题亦无相应评价标准，故我中心无法进行鉴定。另查，刘建伟自2017年6月开始按月领取伤残津贴。庭审中，刘建伟提出其属尘肺病人需要加强营养，否则抵抗力很差并导致各种并发症，故增加一项诉讼请求要求金玉鼎公司赔偿营养费五万元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。根据《工伤保险条例》的相关规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，可以按照伤残等级享受一次性伤残补助金和伤残津贴的工伤保险待遇。职工发生工伤的，应依法享受相关工伤保险待遇。刘建伟的工伤与职业病致残等级先后于2012年和2017年进行了两次鉴定，在第一次伤残评定后获得了一次性伤残补助金，自2017年6月起开始领取伤残津贴。本案刘建伟已经过工伤认定，并经劳动能力鉴定、确认已达到职工工伤与职业病致残等级标准由×级变为×级，上述工伤认定结论及劳动能力鉴定结论均已生效，刘建伟、金玉鼎公司双方亦均无异议。刘建伟也依法享受相关工伤保险待遇。现刘建伟在本案中根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求，”以及最新鉴定的职工工伤及职业病致残等级主张人身损害赔偿的残疾赔偿金，经一审法院委托相关鉴定机构对刘建伟身体所受伤害做伤残等级鉴定，鉴定机构说明，依据《人体损伤致残程度分级》标准，无相应条款进行伤残等级评价。根据现有情况一审法院无法认定刘建伟的伤残等级。刘建伟主张按最新鉴定的职工工伤及职业病致残等级计算人身损害赔偿的残疾赔偿金并没有相关法律依据。故对刘建伟在本案中所提出的伤残赔偿金的相应请求，一审法院无法支持。如刘建伟的伤情具备伤残评定条件，刘建伟可决定是否另行主张解决其相应诉求。另，一审法院考虑到刘建伟的职工工伤与职业病致残等级标准由×级变为×级，等级跨度较大，一审法院酌情确定金玉鼎公司对刘建伟进行适当的补偿。营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。关于刘建伟要求金玉鼎公司支付营养费的请求，不符合相关法律关于支付营养费的规定，一审法院不予支持。关于刘建伟所主张的未能报销的医疗费和检查费问题，一审法院按照刘建伟所提交的诊断证明及相关材料确定。综上，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、北京市天竺金玉鼎工艺品有限公司于判决生效之日起七日内向刘建伟支付医疗费、检查费八千一百六十八元八角二分，补偿费用二万元；二、驳回刘建伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘建伟提交的证据为：证据一、北京市顺义区医院ct诊断报告单，检查时间为2018年10月28日，证明目的是刘建伟于2018年10月28日时肺部已经出现小点状高密度影，斑点高密度影，片状致密影，胸腔壁下可见空洞（肺部空洞），肺部炎症严重；证据二、煤炭总医院肺功能检测报告，检查时间为：2018年11月20日，证明目的刘建伟肺功能中度受损，且肺部各项功能均不同程度降低受损，无法正常劳动结业的事实。金玉鼎公司的质证意见为：证据一、证据二的真实性、合法性、关联性、证明目的均认可，但是上述证据不属于新证据，在之前的诉讼中已经提交过。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条之规定：职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。本案中刘建伟患有职业病，其虽已获得工伤保险赔偿，但仍有权向用人单位依据有关民事法律提起赔偿。据此，本案的争议焦点为刘建伟要求金玉鼎公司按照刘建伟职业病致残等级（丧失劳动能力程度×级）计算残疾赔偿金，并支付营养费是否具有法律依据，金玉鼎公司是否应对刘建伟进行适当补偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。根据上述规定可以认定，当事人按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定主张人身损害赔偿与按照《工伤保险条例》的规定主张赔偿所依据的标准有所区别。《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，可以按照伤残等级享受一次性伤残补助金和伤残津贴的工伤保险待遇。根据已查明的事实，刘建伟的工伤与职业病致残等级先后于2012年和2017年进行了两次鉴定，在第一次伤残评定后获得了一次性伤残补助金，自2017年6月起开始领取伤残津贴。刘建伟提起本诉要求金玉鼎公司按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定赔偿其残疾赔偿金，应证明其符合上述司法解释中所规定的赔付条件。但是根据一审法院委托相关鉴定机构的说明，依据《人体损伤致残程度分级》标准，无相应条款进行伤残等级评价，也就是说在现有情况下法院无法认定刘建伟的伤残等级，而其主张按最新鉴定的职工工伤及职业病致残等级计算人身损害赔偿的残疾赔偿金并没有相关法律依据。故一审法院认定刘建伟在本案中所提出的伤残赔偿金的诉讼请求无法支持并无不当。如刘建伟的伤情具备伤残评定条件，其可决定是否另行主张解决其相应诉求。关于营养费。刘建伟上述要求金玉鼎公司赔偿其营养费5万元，陈述的主要用途系因需要增加身体抵抗力，按照一年住两次医院，10年20次这样大体估算的。营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。刘建伟要求金玉鼎公司支付营养费不符合相关法律关于支付营养费的规定，一审法院不予支持并无不当。金玉鼎公司上诉认为不应向刘建伟支付补偿款一节，因刘建伟的职工工伤与职业病致残等级标准由×级变为×级，等级跨度较大，一审法院酌情确定金玉鼎公司对刘建伟进行适当的补偿并无明显不当，本院予以维持。综上所述，刘建伟、北京市天竺金玉鼎工艺品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6527元，由刘建伟负担6023元（已交纳），由北京市天竺金玉鼎工艺品有限公司负担504元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 易审 判 员  孙 京审 判 员  付 辉二〇二〇年十一月五日法官助理  胡 实书 记 员  何昕燏