陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院刑  事  判  决  书（2020）陕01刑终241号原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）高德铭，男，1954年1月10日出生于上海市，汉族，大专文化程度，住本市，原系西安市农业机械总公司(以下简称农机公司)总经理，陕西德立电器有限责任公司（以下简称德立公司）股东，2006年6月20日，因犯挪用公款罪，受贿罪，国有公司人员滥用职权罪被陕西省西安市中级人民法院判处有期徒刑十一年，2013年3月6日被取保候审律师。上诉人（原审被告人）高庆，男，1963年10月17日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化程度，住本市莲湖区，原系西安恒富经贸有限责任公司(以下简称恒富公司)股东，副经理，经理，德立公司股东，2008年6月10日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕，2013年3月6日被取保候审新庆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）牛智军，别名牛青乡，男，1957年5月22日出生于河南省沁阳市，汉族，大专文化程度，住本市莲湖区，原系恒富公司股东，经理，副经理，德立公司股东，2008年6月20日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕，2013年3月6日被取保候审。辩护人赵红刚、武姿，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。西安市莲湖区人民法院审理西安市莲湖区人民检察院起诉指控的被告人高德铭、高庆、牛智军犯挪用公款罪一案，于2009年10月23日作出（2009）莲刑初字第180号刑事判决。宣判后，原审被告人高德铭、高庆、牛智军不服，提出上诉。本院经过审理，于2010年3月26日作出（2010）西刑二终字第00014号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。西安市莲湖区人民法院依法另行组成合议庭，于2012年3月13日作出（2012）莲刑初字第00111号刑事判决。宣判后，被告人高德铭、高庆不服，提出上诉。本院经过审理，于2012年7月9日作出（2012）西刑二终字第00105号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。西安市莲湖区人民法院重新组成合议庭,于2019年12月24日作出（2013）莲刑初字第00099号刑事判决。宣判后，原审被告人高德铭、高庆、牛智军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员赵侃出庭履行职务，上诉人高德铭及其辩护人董少谋、上诉人高庆及其辩护人樊温博、上诉人牛智军及其辩护人赵红刚、武姿到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，1995年底，时任恒富公司副经理的高庆与曹某某相识，曹某某提出合作开发全自动制冰机项目，高庆和恒富公司经理牛智军商议后，征得其上级单位、农机公司总经理高德铭同意后，决定和曹某某合作成立德立公司。德立公司成立之前，曹某某找到高庆和牛智军，提出公司成立需要启动资金，希望能以恒富公司名义贷款，高庆、牛智军同意并向高德铭汇报，高德铭同意以恒富公司名义贷款，并由农机公司提供担保。1996年1月12日，恒富公司从工商银行西安市信托公司贷款50万元。1997年2月18日，德立公司成立，股东为高德铭、曹某某、高庆、牛智军四人，法定代表人为曹某某。截止1997年11月，由高庆、牛智军签字，曹某某陆续从恒富公司借款、报销费用43万元用于制冷机项目经营活动，至今未还。在侦查期间，牛智军退款3万元。原审判决认定上述事实的证据，有农机公司报案材料、营业执照、恒富公司工商登记资料、三被告人档案、相关文件，德立公司工商登记资料及情况说明，恒富公司与德立公司签订协议书，借款合同、进账单、转账支票、记账凭证，恒富公司会计记账明细及用款借条、报销凭证证明及农机公司1995年至2000年会议记录本、审计意见书等书证；证人曹某某、薛某某、王某甲等人证言；被告人高德铭、高庆、牛智军等人的供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人高德铭、高庆、牛智军身为国家工作人员，利用职务上的便利将43万元公款挪用给其个人成立的有限责任公司用于经营活动，数额较大，其行为均已构成挪用公款罪。被告人高德铭曾因犯数罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕前，又发现其漏罪，依法应数罪并罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人高德铭犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年十个月，与原判有期徒刑十一年，并处没收财产三万元并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产三万元。二、被告人高庆犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年九个月。三、被告人牛智军犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。四、被告人牛智军所退赃款三万元发还农机公司；其余未追回之赃款继续追缴。上诉人高德铭、高庆、牛智军及其辩护人，对原审判决认定的事实无异议。辩护意见综合如下：第一、恒富公司的50万元贷款是对德立公司的项目投资款，不是上诉人对公款的挪用。1、高庆与牛智军商议后，并征得上级单位市农机总公司总经理的高德铭同意，与曹某某合作开发全自动制冰机项目，涉案的50万元资金是恒富公司向德立公司的投资款。2、由于恒富公司是商贸公司，经营范围不含电器产品的制造与销售，而自动制冰机项目必须以法人组织形式对外从事生产性经营活动，因此德立公司股东登记为高庆、牛智军、高德铭和曹某某四个人，但恒富公司与德立公司约定德立公司利益分配为恒富公司和德立公司六四分账。故德立公司应是恒富公司与曹某某合作设立的公司。第二、上诉人高德铭不具有挪用公款的主观故意。德立公司成立前与成立后，资金的使用和管理均置于恒富公司的控制下，德立公司的会计和出纳由恒富公司会计和出纳兼任，自动制冰机项目及德立公司的账目均由恒富公司监管，不仅是恒富公司对项目投资的50万元，还有曹某某个人及德立公司从其他途径所组织的项目开发资金都在恒富公司的监管和控制范围内。第三、该案曾于2010年3月26日被西安市中级人民法院以事实不清、证据不足为由发回重审，在长达两年的审判过程中一审法院既没有查明任何新证据证明恒富公司与德立公司之间协议“项目利润四六分成”不是经营投资行为是出借资金，也没有查明新的事实证明50万元不是恒富公司对德立公司项目投资是单纯出借资金，本案没有证据和事实依据的情况下，又以挪用公款罪对高德铭定罪量刑是错误的。故请求二审法院查明事实，依法改判三上诉人无罪。出庭履行职务的检察员认为：一、工商资料能够确认德立公司注册时，自然人股东高德铭身份栏有农机公司的公章、高庆和牛智军身份栏有恒富公司的公章。说明三人存在代表市农机总公司和恒富公司出任股东代表的情况。二、上诉人的供述及证人曹某某证明，均证明曹某某与恒富公司合作，并非与高德铭等三名个人合作该项目，三人均没有出资。证人王某乙等人证明高庆代表恒富公司向市农机总公司汇报过与他人合作制冰机项目。证人薛某某、王某甲证明恒富公司与他人合作制冰机项目，并由她们负责财务。三、从恒富公司与德立公司签订的协议书看，如果恒富公司不出资，就不可能享有利润分成比例。四、从德立公司的财务管理看，财务是由市农机总公司财务科长薛某某、王某甲管理，且财务支出均需要恒富公司的经理牛智军或高庆签字方能支出。德立公司的账务支出不仅有德立公司自己的经营活动，还有为恒富公司、矿产公司等支付的相关费用，因此也说明德立公司对50万元贷款并无控制权。虽然当时会议记录不能证明市农机总公司、恒富公司是与曹某某合作成立德立公司，并进行制冰机的研制和开发产品，但德立公司的工商资料、曹某某、薛某某、王某丙的证言、德立公司与恒富公司签订《协议书》、德立公司的账务资料却不能否认双方有合作的事实存在，以现有证据不能认定德立公司就是由本案三名上诉人与曹某某成立的自然人公司，并将恒富公司的50万元贷款用于给个人公司经营使用。本案事实不清，证据不足，请你院依法裁判。经审理查明，1995年2月，农机公司因经营需要决定成立恒富公司。恒富公司法定代表人牛智军，股东为牛智军、高庆，农机公司在工商登记资料股东身份栏加盖公章，二人未实际出资。同年3月，农机公司任命牛智军为恒富公司经理，高庆任副经理（后农机公司任命高庆为经理，牛智军为副经理）。该公司经营范围包括金属加工机械、五金交电、农机配件、水泥等商品的批发零售、代销。1995年年底，时任恒富公司副经理的高庆经人介绍认识了曹某某，曹某某提出以其拥有的全自动制冰机技术作为出资与恒富公司合作开发全自动制冰机项目，高庆遂将此事告知时任恒富公司经理的牛智军，高庆、牛智军协商后同意与曹某某合作开发全自动制冰机项目，双方商定由恒富公司负责全自动制冰机项目开发研制的启动资金，曹某某则以该项目的技术作为投资，并决定由恒富公司与曹某某共同成立新公司进行全自动制冰机项目的研制和开发。随后，高庆、牛智军又将此项目向时任农机公司总经理的高德铭做了汇报，高德铭表示同意。曹某某遂开始办理双方拟成立公司的申办手续。1996年年初，曹某某提出全自动制冰机项目启动需要资金，高庆、牛智军遂与曹某某商定，并征得高德铭的同意，决定由农机公司为恒富公司提供贷款担保，恒富公司向工商银行西安市信托公司申请贷款50万元用于该项目的启动。1996年1月12日，贷款获批并进入恒富公司。根据双方约定，恒富公司对50万元资金进行监管，恒富公司的财务人员在高庆或牛智军签字审核同意后，将此笔贷款中的部分资金陆续用于德立公司成立前后的经营活动、项目支出以及恒富公司其他业务支出。1997年2月18日，德立公司注册成立，股东为高德铭、高庆、牛智军和曹某某。四人均未实际出资，进行工商登记时，股东身份栏恒富公司对高庆、牛智军加盖印章，农机公司对高德铭加盖印章。1997年3月10日，恒富公司与德立公司签订了利润分配协议，双方约定德立公司负责全自动制冰机项目的开发，资金原则上由德立公司自筹解决，向银行贷款恒富公司可以给德立公司提供贷款担保。德立公司与恒富公司在合作期间的收益按照四比六的比例进行分配。该项目由于资金以及合作等问题，未能投入批量生产。案发后，牛智军亲属退缴3万元人民币。上述事实，有一审及二审开庭审理中经质证、确认的农机公司、恒富公司、德立公司营业执照及相关工商登记资料、三上诉人的户籍证明及市农机总公司的会议记录、任职文件及德立公司与恒富公司协议书、德立公司的账务资料、农机公司提供的恒富公司记录德立公司的财务资料等书证，农机公司员工王某乙（原总经济师、经理办主任）、李某甲、李某乙、晁某某、赵某某、胡某某、周某某、曹某某、薛某某（恒富公司会计）、王某甲（恒富公司出纳）及曹某某（德立公司股东）等人的证言，各上诉人的供述及辩解等证据证实。本院认为，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为;最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》明确“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人定罪处罚”。据此规定和原审判决认定的事实及辩护意见，本案争议焦点一是德立公司股东高德铭、高庆、牛智军是为个人利益而担任德立公司股东，还是代表恒富公司持股；二是高德铭、高庆、牛智军为个人利益将恒富公司资金用于德立公司的经营活动，还是三人为单位利益代表恒富公司投资德立公司研发制冰机项目。关于焦点一，原审法院认为农机公司会议记录、审计报告等书证的效力高于言词证据的效力，从而认定高德铭、高庆、牛智军将43万元公款挪用给其个人成立的有限责任公司用于经营活动，构成挪用公款罪。本院审查了德立公司股东曹某某、农机公司财务人员薛某某、王某甲及农机公司员工王某乙、胡某某、周某某等人的证言及恒富公司、德立公司工商登记资料、恒富公司财务资料、恒富公司与德立公司签订的协议等证据。虽农机公司的会议记录、审计报告、恒富公司工商资料等书证证明高德铭、高庆、牛智军三人与曹某某合作成立德立公司，并进行制冰机项目的研制和开发产品，但相关证人证言及工商资料、财务资料等证据，显示三人代表恒富公司与德立公司投资开发制冰机项目、恒富公司对德立公司财务进行监管以及高庆代表恒富公司向农机公司汇了报制冰机项目的事实。本案现有证据之间存在矛盾，未能排除合理怀疑，不能证明德立公司系三上诉人为谋取个人利益与曹某某成立的自然人公司。关于焦点二，原审判决认为恒富公司与德立公司签订的分红协议主要解决流动资金来源和收益分成事项，与德立公司性质无关，从而认定三被告人将公款挪用给其与曹某某设立的德立公司，用于营利活动。但高庆、牛智军系恒富公司股东、正副经理，二人研究并报请农机公司总经理高德铭同意，决定出资与曹某某共同设立德立公司，共同开发制冰机项目的行为，不违反公司法的相关规定。本案在没有证据证明三上诉人为自己利益而与曹某某成立德立公司并签订分红协议的情况下，恒富公司与德立公司共同研发的制冰机项目，表现为为恒富公司的利益。综上说明，原审判决事实不清、证据不足，没有排除合理怀疑，现有证据不能证明上诉人高德铭、高庆、牛智军将恒富公司的资金用于德立公司制冰机项目的行为构成挪用公款罪，应当宣告三上诉人无罪。对上诉人高德铭、高庆、牛智军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，依法予以采纳。对西安市人民检察院检察员提出的原审判决事实不清，证据不足的意见，依法予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销西安市莲湖区人民法院（2013）莲刑初字第00099号刑事判决；二、上诉人高德铭、高庆、牛智军无罪。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  吴   冬审 判 员  裴   祎 二〇二〇年十一月四日  书 记 员  张   宇胡  力  凡  1