本溪满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0521民初1878号 原告：沙德华，女，满族，1954年4月27日生，本溪满族自治县人，住址辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：唐生浩，系辽宁兴桓律师事务所律师。 被告：中铁九局集团第七工程有限公司，住所：沈阳市大**工农路**。 法定代表人：吕涛，系执行董事职务。 委托诉讼代理人：王新锐，系该单位田桓项目经理部副经理。 委托诉讼代理人：李晓霖，系首丰律师事务所律师。 被告：本溪市人民政府。 法定代表人：田树槐，系市长。 委托诉讼代理人：马庆山，系本溪市交通运输法规处工作人员。 委托诉讼代理人：刘静君，系本溪市司法局公职律师。 原告沙德华诉被告中铁九局集团第七工程有限公司、本溪市人民政府财产损害赔偿纠纷一案，被本溪市中级人民法院发回重审。本院于2020年6月17日立案后，依法适用普通程序，重新公开开庭进行了审理。原告沙德华及委托诉讼代理人唐生浩，被告中铁九局集团第七工程有限公司委托诉讼代理人王新锐、李晓霖，被告本溪市人民政府委托诉讼代理人马庆山、刘静君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告沙德华向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告因侵权导致损害赔偿款3803658.8元。2、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原告在2005年3月1日与本溪县东营坊大阳村及村民签订了土地承包合同，承包口粮田共计146亩，承包期限十五年，每亩每年300元，每年五一之前缴纳（租金每年43800元），原告在该土地上发展五味子产业。2015年7月，被告修建田师傅到基时，在原告承包的土地上施工，铁路路基将原告的五味子基地拦腰折断一分为二。原告在建设五味子基地时因基地面积庞大考虑到五味子作物的防旱，原告在承包土地设置了灌溉用的管网，辐射基地的每个角落，因被告的施工侵权行为将基地地下供水管网整体破坏，不能正常灌溉，导致成活期的五味子因缺少水分枝叶打卷、发黄，直至干旱枯萎死亡。铁路路基高于五味子地很多，土地内水流不能正常排出，路基内预留的排水涵洞位置不当不能发挥作用，导致五味子地排水不畅，正值2018年夏季暴雨，盛果期的五味子大量被水淹而死亡，给原告造成重大损失。另外，被告施工时运输的大货车有的越过便道直接碾压在原告五味子作物上，有的货车颠簸滑落的大石块也直接砸在作物上，对土地和作物造成伤害。被告运输车辆扬起的大量粉尘覆盖在五味子枝叶和植被上导致作物大量减产。原告原审诉讼时由法院委托评估机构作出价格评估报告，将园内的全部损失进行了评估，各项损失3803658.80元，被告中铁九局集团第七工程有限公司应当承担损害赔偿责任。请法院查明事实作出公正判决。 被告中铁九局集团第七工程有限公司辩称：不同意原告诉请，请求依法予以驳回。理由如下：1.被告依法依规施工，不存在过错。原告施工的铁路是经过政府部门的批准的，按照设计规划单位的施工图纸在划定的红线范围内正常施工，而且铁路施工本身也是为了社会公共利益，具有合法性、正当性。如果原告认为铁路施工阻断了原告排水沟导致其五味子枯死、水淹损失的直接原因，那么也应属于设计缺陷，与被告的施工行为无关。2.从法律上来看，原告本次开庭陈述的因果关系与原来一审、二审相互矛盾，具体为原一审二审陈述是因被告修建铁路导致五味子地被淹，而本次陈述为铁路上面那块地为枯死，下面的地既有枯死又有淹死，同一个事实原告在几年间认识不清是不合常理的，因此其陈述的因果关系也是不成立的。从事实上来看，原告陈述其修建了地下管网设施但在一审、二审长达两年的诉讼过程总从未向法庭举证，也没有陈述这是五味子地损失的原因，而且被告修建铁路在征地范围内，如果路基下面存在相应的管网也应该由政府部门给予征收补偿，而原告应用该部分补偿去另行修建管网设施。从原告五味子的地势上看，铁路上面那块地因枯死导致的损失被告请求其举证，下面那块地由于整个地块成下坡走向，而其地块在路基与公路之间属于自然排水状态，所谓的淹死与被告修路无关，而且原告在原一审、二审中举证财产损失的主要时间是2018年拍摄的相应图片和视频，其余年份的损失没有相应的证据，尤其是2018年本溪地区出现多次大范围的强降水，在相关气象报告中均有记载，如果原告的五味子苗在2018年有淹死的情况也是由于自然灾害降水过大导致的与修建铁路不存在因果关系，如果原告仍坚持诉讼请求，应该举出更多、更有利的证据，否则承担败诉的不利后果。3.原告未采取合理、必要的措施避免减产及防止损失扩大，存在重大过错。案涉铁路系国家、省市主管部门为公共利益所建，而且政府部门也给予原告相应的征地补偿，各方均应合理预见在各自的合理范围内必须采取措施避免发生损失。案涉铁路为汛期防洪已经设计涵洞，为山体水预留出口，保证铁路及附属设施等国家重要交通设施正常运行不受影响。而原告作为公共利益的受益者，应当采取相应措施，如重新修建地下管网等避免产生淹死和枯死的情况，但原告并未采取任何措施，存在过错，对由此造成的损失应由其自行承担。原一审开庭前，和本次开庭前被告曾到原告的五味子园勘查，原告的五味子地无死亡状况，主要是长时间未打理，荒草丛生，因此作物减产系原告疏于管理所致。因此，即便存在损失，系由于原告的过错导致，原告应自行承担，与被告无关。4.《价格评估结论书》存在程序不当及不合理计算等问题，具体表现为：（1）鉴定材料未经庭审质证确定其真实性，直接提交评估鉴定机构，程序违法。（2）价格评估作业的时间为冬天（2019年1月24日-2019年3月12日），秧苗尚未成活，对其是否死亡无法进行鉴定，且鉴定人员只是价格鉴定师，对于确认农作物的存活或死亡不具备专业鉴定资质。（3）2015年被告尚未开始修建铁路，因此不应该计算2015年的损失额。（4）在尚无法确定五味子苗实际死亡时间的情况下，鉴定机构作出了自2016年开始计算损失的结论也不合理。因为由于评估作业的时间为2019年冬天，而且假定当时五味子苗处于死亡状态，最多只能说明评估的现场是从2018年延续下来的，至多可以计算2018年的损失额。（5）评估结论书第2页第七项评估过程载明，经现场确认，1.铁路路基靠山一侧五味子果园面积15.03亩。也就是客观记载靠山一侧果园面积，但并未说明该15.03亩的五味子苗有死亡的情况，因此对于该部分面积的五味子不应计算损失，应予扣除。（6）评估结论书第4-5页，“（二）从评估报告本身来看，计算铁路路基靠本桓公路一侧两片五味子园面积分别为48.11亩和7.55亩损失价格计算”中，2015年、2016年、2017年、2018年均未扣除管护成本3200／年／亩，每年均多计算损失额68598.4元(21.437亩×3200元)。如果法院认定侵权责任成立，确定赔偿金额时应予以扣除。（7）2019年至2022年属于预期损失，而侵权责任的财产损失是指权利人现有财产因侵权人的不法行为而实际减少的部分，因此预期损失不应赔偿。再结合本案，原告2019年、2020年实际上也并未重新栽种五味子，说明其已实际放弃预期利益。因此，2019年至2022年之间的预期损失应予以扣除。鉴定报告所确定的面积应该属于死亡的面积，而不是原告承包的全部面积，所以应该承包的146亩没有直接关系。5.根据《沈阳铁路局本溪市人民政府新建田师傅至工程合作建设协议书》第二条第2款第（4）项：“本溪市人民政府负责承担因配合铁路工程实施而引起的非必须河道改移、水利设施改善、堤防加固费用和工程引起的居民农田、水利设施、水系损坏的赔偿、修复费用。”因此，即便承担侵权责任，赔偿义务主体也是本溪市政府，与被告无关。6.关于原告提出其因粉尘污染导致一部分损失，其应当提供证据予以证明，否则不应予以支持。 被告本溪市人民政府辩称,原告请求赔偿主体是第一被告，本溪市人民政府系第一被告申请追加的被告。第一被告提出的由本溪市人民政府承担责任的理由不成立，原告五味子死亡损失与第一被告施工存在关联性，与本溪市人民政府无关，本溪市人民政府不是赔偿义务主体，不承担赔偿责任，不同意原告诉请，请求依法予以驳回。 本院审理查明，原告于2005年3月1日与村委会及村 民签订土地承包合同，承包146亩农田从事五味子种植，承包期限至2020年3月1日。关于承包合同被告无异议。因修建田桓铁路，建设方委托地方政府对征占土地进行拆迁。自2014年6月30日至2017年11月期间，本溪满族自治县东营坊乡政府与原告签订了多个补偿协议，涉及五味子补偿、地上建筑物补偿、鱼塘补偿、林木补偿等，总计补偿金额100余万元。因被告中铁九局集团第七工程有限公司施工修建的铁路路基东西走向从原告五味子地中间拦腰穿过，导致原告原来成片的土地被一分为二。原告以其陈述的五味子被水淹、地下灌溉管网遭破坏缺水干旱枯死、遭被告施工车辆碾压、落石砸压、扬尘污染导致五味子减产等理由起诉要求被告赔偿。诉讼后，本院依法委托鉴定机构对原告损失进行了评估鉴定，得到的结论是：经现场确认，1.铁路路基靠山一侧（铁路路基北侧）五味子果园面积为15.03亩，损失为：2015年无损失，2016年损失323145元、2017年损失479457元、2018年的损失518535元。2019年预期损失为407758元、2020年的预期损失为377554元。铁路路基靠本桓公路一侧（铁路路基南侧）有两片五味子园，面积分别为48.11亩和7.55亩，死亡面积合计21.437亩。损失为：2015年153274.55元、2016年损失264746.95元、2017年损失376227.45元、2018年的损失404087.45元。2019年预期损失为259030.42元、2020年的预期损失为239842.98元。 以上事实，原、被告均提供了证据并当庭进行质证，原告提供的证据有： 1、土地承包合同书及个体营业执照，证明承包及经 营的事实存在、被告对此无异议。 2、东营坊大阳村村民委员会提供的证明一份及现场 照片，证明为了防旱，建造了灌溉设施，被告认为仅仅凭借村委会证明和照片证明不了建造了灌溉设施，即便铺设灌溉设施，原告亦应用动迁款修复和重新铺设。 3、价格评估鉴定结论及收据，证明损失存在。被告 对认为鉴定机构资质、鉴定程序、计算方法等均不认可。 4、照片若干张和光盘一份，证明被告修建涵洞的 位置五味子地无法排水、作物水淹、干旱、碾压、扬尘覆盖的事实存在。 被告中铁九局集团第七工程有限公司提供的证据有： 1、本溪市气象局2018年8月8日气象新闻《本溪市气象局全力做好8月7-8日暴雨到大暴雨气象服务》、2018年8月21日气象新闻《本溪市气象局加强监测预警和预报服务积极应对8月19-21日强降雨天气过程》、《辽宁省2018年气象灾害公报》，证明2018年8月，本地区遭受强降雨，五味子被水淹系自然灾害，并非被告原因。 2、照片23张（其中13张已在原一审开庭中出示。 拍摄于原一审开庭前，其余照片拍摄于2020年8月11日），视频（拍摄于2020年8月11日），证明：（1）通过照片及视频可以明显看出，原告五味子地2019年及2020年的现状，并不存在水淹情况，结合第一组证据完全可以证明系由于2018年当地暴雨频发，降水量远超正常年份而导致其作物死亡，与被告铁路施工行为无关。而且由于原告疏于管理，导致园内荒草丛生，原告应对其作物减产、死亡，自行承担责任。（2）能够显示出，原告并未在适种期重新补栽五味子苗，系放任损失进一步扩大，因此扩大部分的损失应由原告自行承担。 3、现场平面示意图、沈阳工程建设指挥部田桓现场指挥部证明，证明被告系按设计图纸的要求进行施工，其中已设置排水涵洞，且涵洞的位置及标高也均系按照图纸设计施工，被告的施工行为不存在任何过错。原告的路基南侧地块呈下坡走势，水势应该呈自然走势，修路与五味子苗被淹不存在因果关系。 4、沈阳铁路局、本溪市人民政府新建田师傅府至工程合作建设协议书，证明：本溪市人民政府负责承担因配合铁路工程实施而引起的非必须河道改移、水利设施改善、堤防加固费用和工程引起的居民农田、水利设施、水系损坏的赔偿、修复费用。因此，即便存在赔偿损失，赔偿义务主体也是本溪市政府，与被告中铁九局七公司无关。 5、招标文件截图、照片4张，证明：本溪政府部门对“田桓铁路改路、改渠工程”进行招投标，2019年6月确定中标单位并已对包括案涉五味子园在内的范围实际施工，修建排水渠。由此可以证明，即便存在损害赔偿，赔偿义务主体也应是本溪政府，与被告无关。 本院认为，本案争议焦点主要是原告损失的认定、原告损失与被告施工是否存在因果关系、原被告之间及二被告之间责任的分担。关于原告损失的认定，被告对评估报告意见较大，该评估报告没有对作物死亡原因进行认定和分析，只确定了五味子死亡的面积及损失价值，因评估距离作物死亡时间相距较长，作物死亡后已不复存在，现场只能看到成活作物而看不到死亡作物，故作物的死因是无法通过鉴定得到的，即便现在重新鉴定也无法确定原因。该评估报告是原告起诉后通过司法程序依法进行的，故对评估报告中认定的原告五味子的损失价值本院予以采信。关于因果关系，通过现场实地观测，原告五味子地北靠大山，南临本桓公路，地势东北高、西南低，地的南北两侧原来均有排水沟，雨水可通过排水沟随地势自然排水。被告修建的铁路东西走向将五味子地拦腰隔断分为北南两块（北侧靠山一侧15.03亩、南侧临公路一侧48.11亩、评估报告划分的另外一块7.55亩原本就不是一块，存在一定距离），改变了原来的排水状况，特别是北侧靠山一侧15.03亩的五味子地因被铁路路基拦截无法顺地势排水，被告修建的铁路路基虽然预留了涵洞，但是距离北侧五味子地较远，且中间被一块突起的地块阻拦无法通过涵洞排水。恰逢2018年8月连续的大雨，高强度降水导致15.03亩五味子地被淹，作物死亡是客观事实。现在到现场看，此地块基本无五味子存活。对于这部分损失，被告中铁九局集团第七工程有限公司作为施工方，虽然按照建设方沈阳铁路局提供的图纸施工，但其可根据现场实际情况对涵洞位置进行适当合理调整，涵洞位置不当导致排水不畅与其考虑不周机械施工有关，其对此造成原告的五味子水淹损失应当承担赔偿责任。而临近公路的48.11亩五味子，因铁路路基在高处，积水应当从铁路路基方向流向公路排水沟方向，铁路路基对水流不构成影响，故该地块是否水淹及水淹损失被告无责。南侧的另外7.55亩五味子更是与被告施工无关。关于原告提出的被告施工破坏地下灌溉管网，导致作物缺水枯死，原告对是否铺设管网、作物是否枯死证据不足，即便原来存在管网及后来出现作物枯死受损，也与被告无关，原告既然选择了动迁接受了动迁款，就应当认可修建铁路路基必然破坏灌溉系统的事实，原告如继续经营五味子产业，就应当自行重新铺设灌溉系统。原告诉称的作物遭到被告运输车辆碾压、落石砸压、扬尘覆盖导致减产证据不足，本院不予支持。原告以侵权责任起诉，被告本溪市政府作为政府行政部门只是协助铁路部门进行建设的辅助工作，既不是工程建设方亦不是施工方，其对原告不承担侵权责任。关于被告应当承担原告15.03亩五味子的具体赔偿数额，本院以为，2016年和2017年损失不予认定。2018年水淹的直接损失为518535元可以认定。因原告承包合同期限至2020年3月1日，按照五味子经营习惯，如果不受损害，作物应当在2019年正常生长产果，原告如期收获获利，故2019年的预期损失407758元应当认定。2020年3月1日承包合同到期，原告在2020年没有收益。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告中铁九局集团第七工程有限公司于判决发生法律效力后立即赔偿原告沙德华2018年、2019年损失926293元。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37529元，由原告沙德华负担28384元，被告中铁九局集团第七工程有限公司负担9145元。鉴定费37500元，原告沙德华负担28362元，被告中铁九局集团第七工程有限公司负担9138元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 审 判 长  崔玉伟 人民陪审员  马知晨 人民陪审员  张 伟 二〇二〇年十一月十八日 法官 助理  张义明 书 记 员  王岩岩 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。