重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5940号上诉人（原审原告、反诉被告)：陈明富，男，汉族，1952年9月30日生，住重庆市九龙坡区。委托代理人：邓春，重庆巨力律师事务所律师。委托代理人：杜佳玲，重庆箭宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街**，统一社会信用代码915000002028150726。法定代表人：王列卡，该公司总经理。委托代理人：钟廷斌，重庆宽博律师事务所律师。上诉人陈明富因与被上诉人重庆一建建设集团有限公司(以下简称“一建公司”)建设工程施工合同纠纷一案中，不服重庆市九龙坡区人民法院作出的(2018)渝0107民初25021号民事判决书，均向本院提起上诉。由于一建公司未在法院指定期间内，向本院预交上诉费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十条之规定，本院合议庭决定：对一建公司的上诉，不作审理；对陈明富的上诉理由及请求进行审理。本案现已审理终结陈明富向二审法院提出上诉请求，依法撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。其主要事实及理由，第一、本案到底是转包关系还是内部承包关系。本案进行了三次诉讼，三次诉讼均认定上诉人与被上诉人系内部承包关系，但一审法院均未按内部承包合同的约定进行处理。被上诉人与上诉人通过签订内部承包合同，将红楼工程承包给上诉人组织施工，并在合同中约定了广义利润与亏损的计算方式（收入减去支出且上缴管理费、税费后由上诉人分配、亏损全赔），以及工程质量、工期、安全、百元工资含量的罚款共计五项指标。因此，从被上诉人内部承包项目的操作程序及内部承包合同想要达到的目的以及一审法院认定红楼工程发生亏损也是经营性亏损，而不是上诉人不可预见、不可控制的因素产生的亏损。可以看出，上诉人承包的实际是予算合同价额作为的控制使用款额收入（此收入不具备所有权），即，被上诉人与三优公司所签订的合同中第1.4条按95定额及配套文件预算的合同价额1.9亿元，只要上诉人科学的管理、合理的控制使用，工程最终竣工未超出1.9亿元或未超出工程最终竣工调增减后的决算工程总价控制使用款额收入《决算价11974485元、停工损失费2270837元、总包管理费562746.55元+对账收入83160元》，14891228.55元收入若有剩余，则应作为上诉人用于支付奖金的利润。而非一审认定按照讼争工程的实际收入扣减工程支出计算工程利润的意见。若是以实际收回的工程款计算利润，则是将被上诉人与三优公司所签订的合同义务全部转嫁给了上诉人，这对上诉人是极其不公平的。一审法院对此认定错误，应予纠正。一建公司辩称，一审对本诉审理认定事实清楚，适用法律正确，但对一审法院对其提出的反诉主张予以驳回持异议。陈明富向一审法院提出诉讼请求：判令被告一建公司支付原告陈明富用于奖金的利润6302480.50元，并以1345851.56元为基数从2006年2月28日起、以510150元为基数从2002年12月20日起、以4446478.96元为基数从2001年10月2日起，按月息0.8%计算的利息，利随本清。审理中，原告明确其利润计算公式为：责任成本决算收入12063157.25元扣除经对账的支出3410828.02元及分包尾款2349848.71元。一建公司向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告陈明富支付反诉原告一建公司垫付的工程费用6808468.88元，并从2011年7月13日起，按月息1%计算资金占用利息损失。一审查明，一建公司前身为广厦重庆第一建筑(集团)有限公司。2000年6月5日，广厦重庆第一建筑（集团）有限公司与三优公司签订《建设工程施工合同协议条款》，约定三优公司将位于重庆市渝中区红楼花园工程综合楼（A东）、住宅楼（B、C、D栋）发包给一建公司施工。该合同未约定工程预付款。2000年6月25日，广厦重庆第一建筑(集团)有限公司与三优公司签订《补充协议条款》，约定广厦重庆第一建筑（集团）有限公司从入场起先行垫资施工，累计垫资施工工作量经三优公司审定达3500万元后，三优公司按每月实际施工工作量的70%支付进度款。2001年4月19日，三优公司、广厦重庆第一建筑(集团)有限公司及中国建筑土木工程公司签订《三方联合协议》，约定广厦重庆第一建筑（集团）有限公司从入场起进行垫资施工，累计施工工作量达到1800万元后，三优公司按每月实际施工工作量的70%支付工程进度款。2001年9月7日，陈明富与广厦重庆第一建筑(集团)有限公司签订《项目工程内部承包合同》，约定：红楼花园工程，经（集）司总经理聘任陈明富担任项目经理，并组建项目工程部对本工程实行承包施工；承包形式为全额承包，实行“上缴包干，自负盈亏”，工程总价扣除上缴（集）司部分后所创利润由项目经理负责分配，发生亏损由项目经理负责全额赔偿；按工程项目决算价6%包干上缴（集）司，决算价扣除上缴部分后的工程成本、全部税费、承揽工程的经营费用等均由项目工程部承担；项目经理对项目工程的生产经营全面负责，具有项目工程施工生产的经营管理权和指挥权，对所承包的工程质量、安全、工期、文明施工、办理预决算和收取工程款等承担直接责任，为项目工程施工生产经营管理的第一责任人；项目工程部不开设银行账户，资金由（集）司结算中心集中管理；（集团）司各职能部门为确保工程项目合同目的的实现，对工程施工的全过程，特别是资金、成本、质量、安全、文明施工等进行全方位监控，并按（集）司的有关规定进行检查、考核与评价；工程分包与外用劳务，由（集）司职能部门对其进行资质审查。合同第六条利润分配和亏损赔偿约定了审计和考核后工程利润的分配程序，该条第（四）项约定，项目利润分配方案批准后，且项目工程向公司的借款已全部还清，项目按已收回工程款与工程总欠款的比例兑现奖金。2006年11月8日，重庆市第五中级人民法院作出(2006)渝五中民初字第171号民事判决书，判令：解除广厦重庆第一建筑（集团）有限公司与三优公司于2000年6月25日签订的《建设工程施工合同协议条款》、《补充协议条款》及相关补充协议；三优公司向广厦重庆第一建筑（集团）有限公司支付工程价款9974485.01元及利息；三优公司向广厦重庆第一建筑（集团）有限公司支付停工损失2270837.72元；广厦重庆第一建筑（集团）有限公司在9974485.01元范围内就其完成的工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该判决书认定如下事实：1、红楼工程于2000年6月30日开工，2001年10月26日停工；2、红楼花园已完工程造价为11974485.01元，停工损失为2270837.72元；3、三优公司于2000年11月16日通过银行转账支付广厦重庆第一建筑（集团）有限公司1000万元，款项事由为工程预付款，广厦重庆第一建筑（集团）有限公司随后向三优公司退回800万元，实际收取工程款200万元；4、中国农业银行重庆市渝中支行有权依法对三优公司所有的位于重庆市渝中区长江二路39号面积约为5600平方米的国有土地使用权予以折价、变卖或者拍卖，并对价款享有优先受偿权。该判决书另载明，中国农业银行重庆市渝中支行作为第三人向法庭举示了广厦重庆第一建筑（集团）有限公司与三优公司签订的《建设工程施工合同协议条款》、《补充协议条款》，该合同约定三优公司预付工程进场款1000万元。一建公司解释称上述《建设工程施工合同协议条款》、《补充协议条款》签订在前，其与三优公司实际履行的合同及补充协议签订在后，双方实际履行的合同及补充协议中并无预付款1000万元的约定。该判决书已发生法律效力。2014年7月29日，重庆市高级人民法院作出(2013)渝高法民终字第00325号民事判决书，该判决书认定如下事实：陈明富与一建公司有劳动合同关系，陈明富于2012年10月作为一建公司的职工退休；陈明富与一建公司就讼争工程建立了合法有效的内部承包合同关系。一审审理中，陈明富与一建公司就讼争工程的收入及支出情况进行对账，双方确认无争议部分的实际收入为5083160元，无争议部分的支出为3896797.53元。陈明富认为讼争工程的实际收入除上述无争议金额外还有100万元，并向法庭举示了《重庆一建人民币资金借款审批表》一份，该审批表载明红楼工程于2010年7月5日向广厦重庆第一建筑(集团)有限公司申请借款100万元，相关领导审查意见栏载明：“同意借支，从成都军区土地管理局支付给红楼花园的工程款作为该借款的还款来源。”陈明富认为该证据能够证明一建公司就讼争工程从成都军区收取100万元工程款。一建公司认为该100万元的借款手续应由陈明富办理，因陈明富拒绝办理，故由本案一建公司代理人办理，该借款的目的是支付孙祥明在讼争工程的分包款。“从成都军区土地管理局支付给红楼花园的工程款作为该借款的还款来源”是指今后收到红楼项目案款后进行平账，一建公司并未实际收到该100万元。且双方于2019年7月1日的证据交换中对实际收入进行了确认，上述100万元的证据并非产生于双方对账之后，故该100万元不应列入工程收入。对讼争工程的实际支出，一建公司认为除双方确认无争议的金额外，还包括其他支出，对此，一建公司向一审法院举示以下证据：1、《借款合同》、2001年12月31日《转账凭证》、2002年1月7日《收据》，拟证明陈明富向一建公司借款25万元用于讼争工程商品砼的材料费，一建公司实际支付了该笔款项，故该25万元应当计入讼争工程支出。陈明富认为借款合同并未实际履行，若实际履行，应当有原始消耗凭证及原告开具的内部支票。且该笔款项同时进入与工程进度同步的一建公司内部银行明细账，但内部银行明细账无该笔借款。《借款合同》系红楼花园(甲方)与广厦重庆第一建筑（集团）有限公司（乙方）签订，载明甲方向乙方借款25万元，借款原因及用途为商品砼，陈明富在甲方负责人处签名。《转账凭证》及《收据》载明了上述25万元款项支出情况。2、2006年11与7日《银行凭证》、2007年2月7日《银行凭证》、2006年9月《资金结算中心转账支票》、2007年2月5日《资金结算中心转账支票》、《报告》两份、《红楼花园工程现场保卫人员工资名册表》2份、《红楼花园工程保卫人员工资发放表》4份，拟证明陈明富于2006年9月、2007年2月分别以支付红楼保卫工资为由向一建公司借支139200元、184551元，该两笔款项应当计入工程支出。陈明富对该两笔借支金额予以认可，但认为该款项系从其承包的西航培训楼工程应得奖金中支付，并非讼争工程支出，而应计入陈明富的收入。《报告》系陈明富分别于2006年9月14日、2007年1月9日向一建公司出具，载明为解除讼争工程保卫人员工资，陈明富向一建公司借款，所借款项在红楼花园的工程成本中冲减归还，或在西航培训楼工程的费用中扣还。《银行凭证》、《资金结算中心转账支票》载明了上述两笔款项从西航培训楼项目支出，用于红楼工程劳务费。3、《转账凭证》、《资金结算中心转账支票》、《费用报销单》、收据、《资金结算中心特种转账通知书》，拟证明一建公司就讼争工程支付的材料费268783.68元，该款项应当计入工程支出。陈明富对编号为2-1-0563及2-1-0397的《银行凭证》对应的材料费共计78943.39元予以认可，对剩余材料费不予认可，认为无消耗凭证。一建公司认为上述材料费均用于讼争工程，且一建公司的内部材料分公司出具了统一收据，亦有项目部财务人员签字确认，故上述材料费均应纳入工程成本。陈明富不予认可的材料费对应的《转账凭证》编号为3-1-0103、3-1-0047、3-1-0111，金额分别为101592元、76862.99元、11385.22元，合计189840.29元，《转账凭证》载明上述款项明细为红楼花园材料费。上述《转账凭证》均对应有一建公司出具的内部统一收据，收据载明的交款单位为红楼花园，收款事由包括材料款、碎石、木材、钢材等。4、《银行凭证》、收据、《资金结算中心转账支票》，拟证明红楼项目富余人员唐立富退回到劳务分公司应承担的工资、津贴费用1679.35元，劳务公司后退回红楼项目664.16元，实际支付1015.19元应纳入项目成本。陈明富认为无消耗凭证，不予认可。上述证据显示广厦重庆一建红楼项目部通过资金结算中心转账支票的方式向一建公司挂账支付1679.35元，备注为唐立富10月份退回劳务公司项目部发给至12月工资、津贴、养老金、管理费等。5、《银行凭证》、《资金结算中心特种转账通知书》、收据、费用明细表、关于印发《广厦重庆第一建筑(集团)有限公司项目工程承包经济责任制》的通知，拟证明讼争工程发生的三金三费、财务工资应计入讼争工程的支出部分。上述《银行凭证》、《资金结算中心特种转账通知书》、收据载明红楼花园项目部通过资金结算中心特种转账支票的方式向一建公司挂账支付三金三费、财务工资、成本员费用等合计119293.32元。一建公司在审理中同意对2002年7月2-0518号凭证载明的10467元中扣减4615.27元，主张计入成本的三金三费、财务工资为114678.05元。《广厦重庆第一建筑（集团）有限公司项目工程承包经济责任制》第七条第（二）项规定养老保险金、住房公积金、失业保险金、教育经费、福利费、工会经费等按国家规定由项目部按照所使用员工实际足额上缴。《资金结算中心特种转账通知书》系讼争工程项目部向一建公司支付三金三费、成本员工资等的凭证。陈明富认为因讼争工程项目部需要向一建公司上缴管理费，三金三费及财务人员工资均应在管理费中支出，不应计入讼争工程的支出。《广厦重庆第一建筑（集团）有限公司项目工程承包经济责任制》的实施时间为2014年，而本案陈明富与一建公司签订的内部承包合同是在2001年，故该文件与陈明富无关。6、重庆市第五中级人民法院(2008)渝五中法民初字第222号民事判决书、重庆市高级人民法院（2009）渝高法民终字第285号民事调解书、债权债务转让协议、承诺书、星月湾权证移交表、凭证，拟证明一建公司向讼争工程实际施工人孙祥明支付工程款579万元，该款项应计入工程支出。陈明富对证据的真实性无异议，但认为其作为讼争工程的内部承包人，并未参与处理该案，上述法律文书确定的金额系一建公司怠于支付工程款所致，故不认可该金额，根据陈明富提交的结算资料，应当支付给孙祥明的工程款及停工损失为3560009.88元。且未支付工程款的原因在于一建公司无理由退回三优公司支付的工程款预付款，故应当由一建公司承担该款项。（2008）渝五中法民初字第222号民事判决书判令一建公司就讼争工程向孙祥明支付工程款3861116.84元、停工损失1760458.07元及利息。（2009）渝高法民终字第285号民事调解书中一建公司与孙祥明达成调解协议，约定一建公司支付孙祥明讼争工程工程款、利息、停工损失共计579万元，其中300万元由一建公司用星月湾门面及车位抵偿，该民事调解书中陈明富系作为一建公司委托代理人。承诺书系孙祥明于2011年7月13日向一建公司出具，载明其与一建公司达成协议由一建公司向其支付工程款、利息、停工损失、诉讼费用579万元，其中用星月湾门面和车位抵偿300万元，2010年9月30日前应支付现金279万元，现有余款827526元，一建公司将该款项支付给重庆市渝中区人民法院后，其与一建公司在红楼花园工程款的纠纷全部了结。债权债务转让协议、星月湾权证移交表、凭证系一建公司履行调解书的相关证明，其中2011年11月27日凭证（编号0147）显示一建公司向重庆市渝中区人民法院转账支付827526元。7、重庆市渝中区人民法院(2008)中区法民初字第03266号民事判决书、（2009）中区法民执字第1462-1号执行通知书及执行案款专用收据，拟证明一建公司向讼争工程实际施工人谢建明支付工程款864445元，该款项应计入工程支出。陈明富对该证据的真实性无异议，但不认可工程款金额，上述款项系一建公司怠于支付工程款所致，按照陈明富提交的结算资料计算应付谢建明的工程款为1079106.11元。且未支付工程款的原因在于一建公司无理由退回三优公司支付的工程款预付款，故该款项应当由一建公司承担。（2008）中区法民初字第03266号民事判决书中一建公司与谢建明共同确认了工程结算价1397087.72元及欠付工程款604597.72元，法院最终判令一建公司支付谢建明欠付工程款542007.47元及利息，陈明富在该案中系作为一建公司的委托代理人。（2009）中区法民执字第1462-1号执行通知书及执行案款专用收据载明一建公司被重庆市渝中区人民法院执行案款864445元。8、重庆市渝中区人民法院(2005)中区民初字第969号民事判决书、特种转账借方凭证，拟证明一建公司向讼争工程施工方重庆市水利公司建筑工程分公司支付工程款36万元，该款项应计入工程支出。陈明富对该证据的真实性无异议，但不认可该工程款，认为一建公司无理由退回三优公司支付的预付款导致诉讼的发生，故应当由一建公司承担该笔款项。（2005）中区民初字第969号民事判决书判令一建公司向重庆市水利公司建筑工程分公司支付工程款318911.7元及利息。特种转账借方凭证载明一建公司向重庆市渝中区人民法院支付执行款36万元。在一审审理中，为证明一建公司放弃优先受偿权的情况，陈明富向法庭举示了重庆市第一中级人民法院(2007)渝一中法执委字第2948号民事裁定书、通知书、重庆市第一中级人民法院（2007）渝一中法执委字第2948号协助执行通知书、拍卖成交确认书、重庆市第一中级人民法院送达回证。一建公司对证据的真实性无异议，但认为不能证明一建公司放弃了工程款优先受偿权。（2007）渝一中法执委字第2948号民事裁定书系针对一建公司申请执行（2006）渝五中民初字第171号民事判决书作出，该裁定书载明一建公司在中国农业银行重庆渝中支行申请执行三优公司的另案中参与分配并分得300万元，三优公司已无其他可供执行的财产，遂裁定终结本次执行程序，终结执行标的为工程款本金6974485.01元及停工损失等。通知书系中国人民解放军成都军区土地管理局于2006年4月18日作出，通知相对方为一建公司，载明重庆市第一中级人民法院强制执行（2005）渝一中民初字第501号民事判决书，拟拍卖处置三优公司位于重庆市渝中区5600平米的土地使用权，因该土地上的高架路、锚杆挡墙等构筑物系一建公司施工，该土地拍卖可能与一建公司优先受偿权冲突，遂通知一建公司与重庆市第一中级人民法院联系。（2007）渝一中法执委字第2948号协助执行通知书于2009年8月3日作出，要求重庆兰波房地产开发有限公司协助执行重庆市第五中级人民法院（2006）渝五中民初字第17号民事判决书所确定的三优公司应优先受偿的工程款20801824.43元划至重庆市第一中级人民法院，以清偿优先受偿工程款。拍卖成交确认书签订时间为2006年10月16日，拍卖标的为渝中区面积约为5600平方米的国有土地使用权，成交价为20864000元，买受人为重庆兰波房地产开发有限公司。一审审理中，陈明富陈述，其与一建公司之间的内部承包合同合法有效，对双方具有约束力，其主张的是以工程总价减去支出后产生的利润以奖金的形式支付给原告；一建公司与三优公司签订的用于银行贷款的补充协议中约定了1000万元的工程预付款，但一建公司向我方提交的补充协议中未约定工程预付款；认可三优公司与一建公司之间存在由一建公司垫资1800万元修建讼争工程的约定；一建公司收到三优公司预付款1000万元后退回了800万元，且讼争工程所在土地使用权拍卖所得足以清偿一建公司的应得工程款，但一建公司放弃了优先受偿权，导致讼争工程的工程款未能足额收回，一建公司的行为对陈明富造成了损失，其要求陈明富承担工程垫付费用无法律依据。一建公司陈述，根据内部承包合同，陈明富系收取工程款的第一责任人，具有收取工程款的法定义务；讼争工程处于严重亏损状态，没有利润可供分配，亏损应当由陈明富承担；一建公司收取三优公司支付的1000万元已经由生效法律文书认定一建公司退还了800万元，实际收款200万元，退回的原因是讼争工程须一建公司垫资到1800万元后三优公司才开始付款，该1000万元系一建配合三优公司用讼争工程的土地向银行贷款，一建通过该贷款行为分得200万元，剩余款项全部还给了三优公司。一审认为，陈明富与一建公司就红楼花园工程签订的《项目工程内部承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定。根据该合同的约定，一建公司要对讼争工程进行人员、资金支持，对工程分包进行审查，并将工程利润作为奖金分配给陈明富，结合陈明富在签订合同时与一建公司具有劳动关系这一事实，该合同具有内部承包合同的基本特征。且重庆市高级人民法院(2003)渝高法民终字第00325号民事判决书亦认定陈明富与一建公司之间基于该合同建立了内部承包合同关系。故该院认定陈明富与一建公司属于内部承包关系且内部承包合同合法有效。根据内部承包合同的约定，陈明富就讼争工程的承包形式为“全额承包，上缴包干”，因此其有权主张分配讼争工程的利润。案涉中，陈明富与一建公司就讼争工程的利润计算方式及是否存在利润发生争议，故确定讼争工程是否存在利润是案件审理的关键。关于工程利润的计算方式，陈明富主张应当用工程全部应得收入扣除工程全部支出计算利润，一建公司主张应当用工程实际收入扣除工程全部支出计算利润，双方的争议主要在于应当用工程全部应得收入还是实际收入作为利润的计算依据。该院认为，讼争工程系一建公司从发包人三优公司处承包，再通过内部承包的方式将讼争工程交由陈明富进行承包管理，一建公司是向发包人收取工程款的权利主体。陈明富作为内部承包人，只能在一建公司从发包人处收回工程款的范围内主张分配利润，若一建公司未能收回全部应得工程款，陈明富显然不具备按全部应得工程款主张利润的前提条件。因此，对一建公司主张按照讼争工程的实际收入扣减工程支出计算工程利润的意见，一审法院予以采信。关于讼争工程的实际收入，陈明富与一建公司案涉中进行对账，双方共同确认的实际收入金额为5083160元，对此该院予以确认。陈明富认为在上述金额外还存在实际收入100万元，但其仅举示了《重庆一建人民币资金借款审批表》，该审批表仅能反映讼争工程的项目部向一建公司借款100万元，一建公司同意借款并表示从成都军区土地管理局支付给讼争工程的工程款作为该借款的还款来源，在无其他证据予以佐证的情况下，该审批表不能证明一建公司从成都军区土地管理局收取了讼争工程的工程款及工程款的数额，陈明富对此应当承担举证不能的责任，对其主张上述100万元为讼争工程的实际收入，一审法院不予采信。关于陈明富主张一建公司退回三优公司的800万元应当计入工程收入的意见。根据生效判决查明的事实以及一建公司的陈述，对三优公司曾向一建公司打款1000万元以及一建公司向三优公司退回800万元的事实，该院予以确认。陈明富认为三优公司向一建公司支付的1000万元为讼争工程的预付款，但根据三优公司与一建公司签订的《建设工程施工合同协议条款》及《补充协议条款》，三优公司并不负有向一建公司支付工程预付款的合同义务。虽然在另案中中国农业银行重庆市渝中支行举示了约定有1000万元工程预付款的合同，但一建公司陈述该合同系为办理贷款而签订，其与三优公司实际履行的合同并未约定工程预付款。从陈明富所称一建公司向其提交的《补充协议条款》无工程预付款的约定以及陈明富认可讼争工程需要由承包方垫资修建的事实，能够印证一建公司的陈述，故一建公司并无向三优公司收取1000万元工程预付款的合同权利，其收到三优公司支付的1000万元后退回800万元的行为并未损害陈明富的权利，故对陈明富主张该800万元应计入工程收入的意见，该院不予采信。关于陈明富主张一建公司在执行过程中放弃优先受偿权导致工程款未能全额收回，应当将未收回工程款计入工程收入的意见。生效判决确认一建公司在9974485.01元的范围内就其完成的工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但亦确认中国农业银行股份有限公司重庆市渝中支行对讼争工程所在土地使用权折价、变卖、拍卖价款享有优先受偿权。从陈明富举示的拍卖成交确认书可以看出，讼争工程所在土地使用权被依法拍卖，对于该土地使用权，陈明富并不享有建设工程价款优先受偿权。因此，陈明富不能证明一建公司在执行过程中放弃了对已完成工程享有的优先受偿权，对陈明富的上述意见，一审法院不予采信。关于讼争工程的支出，陈明富与一建公司在一审中进行对账，双方共同确认的支出为3896797.53元，对此一审法院予以确认。一建公司认为在上述金额外还存在其他支出，并举示了相应证据，一审法院作如下认定：用途为商品砼的借款25万元。就该笔款项一建公司举示了《借款合同》、《转账凭证》及《收据》，该证据相互印证，能够证明陈明富以红楼花园项目部名义向一建公司借款25万元用于购买商品砼，一建公司实际也支付了该笔款项，故该笔25万元应当计入讼争工程的支出。用途为红楼工程保卫人员工资的两笔借款合计323751元。从陈明富向一建公司提交的两份报告可以看出陈明富提出上述借款在讼争工程的成本中抵扣或者在西航培训楼工程的费用中抵扣，而《银行凭证》及《资金结算中心转账支票》显示一建公司将上述两笔借款均计入西航培训楼项目，故对陈明富陈述的上述借款系从其在西航培训楼项目的应得奖金中支付的意见，一审法院予以采信，上述借款不应计入讼争工程的支出。材料费268783.68元。因陈明富对一建公司主张计入成本的材料费中有78943.39元予以认可，一审法院对此予以确认。对剩余材料费189840.29元，一建公司举示的《转账凭证》及收据能够证明其因讼争工程支出了材料费及支付的具体金额，故该材料费应当计入讼争工程的支出。项目部组成人员的三金三费、工资合计114678.05元以及红楼项目富余人员唐立富的工资、津贴费用1015.19元。根据内部承包合同的约定，全部工程成本、全部税费及经营费用均由陈明富承担，项目部组成人员的三金三费、工资等均应属于工程的经营成本，应当由项目部承担。一建公司就上述费用举示的《银行凭证》及《资金结算中心特种转账通知书》能够证明上述三金三费及工资均系为红楼花园项目部而发生。陈明富认为其向一建公司缴纳的管理费中应当包含三金三费及工资，从行业惯例及常识常理判断，工程管理费是工程发包人向承包人基于其管理义务而收取的费用，该费用如果包含项目部人员的三金三费及工资显然与内部承包关系“上缴包干、自负盈亏”的原则不符。且案涉中双方签订的内部承包合同亦未明确约定管理费中包含项目部人员的三金三费及工资，《资金结算中心特种转账通知书》也能够证明陈明富在当时是认可该部分费用由项目部承担，一审法院认定一建公司主张的项目部人员三金三费、工资及富余人员唐立富工资津贴费用合计115693.24元计入讼争工程的支出。支付给孙祥明的款项579万元。一建公司举示的(2008)渝五中法民初字第222号民事判决书、（2009）渝高法民终字第285号民事调解书足以证明其因讼争工程须向孙祥明支付工程款、利息、停工损失共计579万元。债权债务转让协议、承诺书、星月湾权证移交表、凭证足以证明其实际向孙祥明履行了上述款项支付义务。且在（2009）渝高法民终字第285号案件中，陈明富系作为一建公司的委托代理人，故应视为陈明富对调解结果的认可，陈明富认为未参与案件处理不认可上述金额的抗辩，一审法院未予采信，故一审法院认定上述支付给孙祥明的579万元，应当计入讼争工程的支出。支付给谢建明的款项864445元。一建公司举示的(2008)中区法民初字第03266号民事判决书、（2009）中区法民执字第1462-1号执行通知书及执行案款专用收据足以证明其因讼争工程向谢建明支付了工程款及利息864445元。该案件中一建公司与谢建明共同确认了结算价及欠付工程款金额，陈明富在该案中作为一建公司的委托代理人，应视为陈明富对结算价及欠付款项的认可，现陈明富认为应当按照1079106.11元的结算价确定应付谢建明的工程款，一审不予采信，一审认定上述支付给谢建明的864445元，应当计入讼争工程的支出。支付给重庆市水利公司建筑工程分公司的款项36万元。一建公司举示的(2005)中区民初字第969号民事判决书、特种转账借方凭证足以证明其向重庆市水利公司建筑工程分公司支付工程款36万元，该款项系因讼争工程而发生，应当计入讼争工程的支出。综上，一审法院认定讼争工程的支出为11545719.45元(3896797.53元+25万元+268783.68元+115693.24元+579万元+864445元+36万元)。因一审法院认定讼争工程的实际收入为5083160元，考虑到在计算利润之前还需按工程结算价的6%扣除上缴一建公司的管理费，故讼争工程的实际收入扣除工程支出后的余额为负，即无利润可供分配，陈明富主张一建公司向其分配利润的请求，一审法院不予支持。关于一建公司反诉要求陈明富承担其垫付费用的请求，一建公司主张垫付费用的计算方法为其因讼争工程产生的实际支出扣除工程实际收入。根据本院认定的事实，一建公司为讼争工程支出的款项为11545719.45元，讼争工程的实际收入为5083160元，剩余6462559.45元即一建公司主张的垫付费用。一审认为，一建公司向陈明富主张承担上述垫付费用无事实及法律依据，理由如下：首先，一建公司作为讼争工程的承包人，负有向讼争工程的材料供应方、分包人等支付材料款、工程款的法定义务，系该款项的法定支付主体。虽然陈明富根据内部承包合同的约定应当承担讼争工程的工程成本、经营费用、税费等，但其承担责任的范围及金额必须建立在与一建公司进行内部承包结算的基础之上，若结算后出现亏损，则陈明富应当就亏损向一建公司赔偿。因此，陈明富向一建公司承担的赔偿责任限于工程亏损范围之内。其次，陈明富作为内部承包人承担的工程亏损应当是经营性亏损，即内部承包人在履行内部承包合同过程中因经营、管理等行为导致的亏损。该亏损应当具有可预见性，不应当包括因承包人不可预见、不可控制的因素产生的亏损。因讼争工程尚有工程款及停工损失未能全部收回，且未收回款项大于上述一建公司主张的垫付费用，故上述垫付费用实质是无法收回工程款导致的亏损，并非经营性亏损，一建公司欲主张陈明富承担该部分亏损必须要有合同明确约定。虽然内部承包合同约定由陈明富负责收取工程款，但基于双方建立的内部承包关系，陈明富作为内部承包人对收取工程款的责任应当限定在经办、配合、督促等范围之内，而不应当包括无法收回工程款的风险，否则会造成内部承包关系相对方之间权利义务的失衡。因双方的内部承包关系并未明确约定不能收回工程款的风险由陈明富承担，故一建公司主张陈明富承担上述因工程款不能收回导致的亏损缺乏依据。最后，即便认定陈明富作为内部承包人应当对不能收回工程款导致的工程亏损进行赔偿，也需要建立在该部分亏损确定发生的前提之上。因讼争工程尚有工程款及停工损失未能全部收回，且上述款项的债务人三优公司并未破产，一建公司不能证明该款项已经实际无法收回，故尚不能判断讼争工程是否发生亏损以及亏损的具体金额。综上所述，一建公司主张陈明富承担垫付费用及利息的反诉请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告(反诉被告)陈明富的全部诉讼请求；二、驳回被告(反诉原告)重庆一建建设集团有限公司的全部反诉请求。一审案件受理费192182元，由原告(反诉被告)陈明富承担，一审反诉案件受理费32928元，由被告（反诉原告）重庆一建建设集团有限公司承担。二审查明的事实与一审相同。本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人就红楼花园工程所签订的《项目工程内部承包合同》（以下简称“内部承包合同”）属有效合同，对双方均产生拘束力。针对上诉人提出，在双方所签订的《内部承包合同》中对承包人收取工程利润的前提条件及计算方式进行了明确约定。而非一审认定按照讼争工程的实际收入扣减工程支出计算工程利润的意见。若是以实际收回的工程款计算利润，则是将被上诉人与三优公司所签订的合同义务全部转嫁给了上诉人，这对上诉人是极其不公平的。对其上诉理由是否支持，本院作如下评析：虽然在《内部承包合同》第三条中约定，承包指标涉及五个方面，即工程成本、工程质量、工期、安全、百元产值工资。但结合《内部承包合同》第六条利润分配和亏损赔偿约定审计和考核后工程利润的分配程序来看，上述承包指标内容并非分配利润的前提条件而是扣罚项，且从该条第（四）项约定，项目利润分配方案批准后，且项目工程向公司的借款已全部还清，项目按已收回工程款与工程总欠款的比例兑现奖金。上述约定可以看出，计算工程奖金（利润），是以被上诉人实际收到的工程款扣除综合费用支出计算。承包人完成上述五个指标，并非是分得奖金（利润）的前提条件，而是作为不合格工作内容予以处罚。同时，其提出其完成上述五个指标，即有权获得按照被上诉人与发包方完成工程量的结算款项，分得工程利润的理由，即无合同约定，也未向法院举示相应的证据予以证实，更无法律依据，对其提出的此项上诉请求本院不予支持。关于上诉人认为，若是以实际收回的工程款计算利润，则是将被上诉人与发包方所签订的合同义务全部转嫁给了上诉人，这对上诉人是极其不公平的问题。由于双方是基于劳动关系而签订的《内部承包合同》，在该合同中约定上诉人所应完成的承包指标，是被上诉人基于管理人赋予劳动者的工作内容和职责，其对应的是劳动者所应享受的待遇。根据权利义务对等的原则，即不能以完成上述承包指标，作为分配奖金（利润）的前提条件，同时作为内部承包的劳动者对外承担的风险责任也应是有限的，一审法院对此认定合情合理。因此，上诉人提出的此项上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不符合合同约定也无法律依据，对其提出的上诉请求，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117935元，由上诉人陈明富负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  刘恋砚审 判 员  黎 明二〇二〇年十一月五日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹