陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终8406号上诉人（原审被告）：西安希诺房地产营销策划有限公司，住所地：西安经济技术开发区凤城北路北侧文景小区东二区第23幢1单元1层10104号。法定代表人：牛丽娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高晶，陕西磐宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳欢，陕西磐宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴涛，男，1989年11月26日出生，汉族，西安福生堂医药有限公司法定代表人，住西安市未央区二环北路西段288号19栋26层4号。上诉人西安希诺房地产营销策划有限公司（以下简称希诺公司）因与被上诉人吴涛居间合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初5194号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。希诺公司上诉请求：1.请求依法撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初5194号民事判决书，发回重审或直接改判希诺公司向吴涛承担房租损失33343.8元、中介费7000元，共计40343.8元。2.本案一二审诉讼费由吴涛承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定希诺公司与吴涛“另行形成了新的居间合同行为”与事实不符。希诺公司在提出2019年4月15日前出租房屋的意见，吴涛并未同意，双方的和谈以失败告终。一审中，吴涛提交法庭的录音也未当庭播放，希诺公司庭审也明确表态双方最终并未就希诺公司提出的方案达成一致意见，这也就是希诺公司为何没有继续再出租房屋的原因。因为涉案房屋出租存在争议的情况下，双方均负有防止损失扩大的义务。但一审法院将该责任包括一审庭审过程中产生的房租损失全部判决希诺公司承担，违背法律规定及公平公正原则。二、一审法院程序错误。涉案房屋的业主刘佳琪作为与本案有利害关系的主体，其应当作为第三人参与诉讼，但一审法院在希诺公司与吴涛均未申请追加的情况下，一审法院也未将该主体追加参与本案，程序错误。吴涛辩称，不同意希诺公司的上诉请求，认为一审判决正确。吴涛向一审法院起诉请求：1、判令希诺公司向吴涛返还中介费7000元、律师费5000元、赔偿租金损失133375.2元（4.67元/平米/天，136平米，自2019年1月9日暂算至2019年8月9日，实际应支付至转租成功之日止）；2、本案诉讼费、律师费由希诺公司承担。一审法院认定事实：2018年10月，吴涛欲觅一70-80平方米的商铺开店，委托希诺公司寻找房源。希诺公司推荐的涉案房屋面积较大，希诺公司的经办人称有人愿意和吴涛分租，一起签合同。2018年11月8日签订合同时，因约定的共同承租人未到场，希诺公司的经办人承诺用不完的部分由其给吴涛出租出去，等分租人来时再和吴涛签合同。吴涛遂和出租人刘佳琪签订了《商铺租赁合同》。约定：吴涛租赁出租人所有的位于西安市未央区凤城七路贰号大院10幢1单元1层10106号房屋，房屋面积211.55平米，合同期限自2018年11月9日至2023年11月8日，月租金29617元，全年租金355400元；从签约起第三年开始，租金每年比上年度增加5%；2018年11月9日至2019年1月9日为装修期，甲方免收租金；提前解除合同的，视为违约；甲方（吴涛）和乙方（出租方）各向丙方（中介方）支付中介费14800元；房东同意承租人对此商铺进行分割出租。等等。希诺公司在该合同上加盖了公章。合同签订当日，吴涛向出租人支付了押金107319元、向希诺公司支付了佣金7000元。在此期间，因吴涛占用部分以外的房屋没有找到分租人，吴涛、希诺公司多次协商，希诺公司允诺在2019年4月15日前，按照租金145元每月给吴涛出租，若是4月15日没有没有租出去其公司来承租，已付的中介费退给吴涛。2019年2月2日，吴涛又向承租人支付了租金10万元。后因未占用部分仍未租出，吴涛遂于2019年3月13日诉来未央区人民法院，请求如前所述。诉讼中，经协商，房东同意吴涛自2019年7月9日起不再承担空余面积136平方米的房租。故吴涛明确其诉讼请求为要求希诺公司退还中介费，赔偿租金损失114240元（140元/平米/月，自2019年1月9日至7月9日）。因各持己见，致调解未果。一审法院认为，本案争执的焦点在于签订涉案《商铺租赁合同》时吴涛、希诺公司双方是否存在过错，吴涛支付的空置部分的房租应当由谁承担。结合双方当事人提供的证据，可以确认双方在签订《商铺租赁合同》时，均明确知道吴涛所需要租赁的面积小于涉案房屋的面积，吴涛需要与其他人合租，但在其他合租人未参与的情况下，吴涛即与希诺公司及出租人就涉案房屋的全部面积签订了租赁合同，并就签订合同后有关剩余部分出租问题形成了一致意见，此行为表明吴涛、希诺公司双方对原有约定的租赁面积进行了意思表示一致的部分变更。但导致双方约定变更、吴涛权益受损的主要原因系希诺公司的行为所致，故希诺公司对吴涛所遭受的损失应当承担赔偿责任。吴涛在签订合同时，未尽审慎注意义务，对造成自身损失也有相应责任。故希诺公司应对吴涛支付的2019年1月9日至4月15日期间空余面积的房租承担50%的赔偿责任，剩余部分吴涛自行承担，具体损失可参照双方约定予以确认。双方变更原有约定的行为同时也表明双方在希诺公司完成原有的中介义务后，另行形成了新的居间合同行为。新形成的居间行为的含义为吴涛租赁出租人的全部涉案房屋后，希诺公司为吴涛所租房屋中未使用部分重新联系租赁人，允诺在2019年4月15日前以每月每平方米145元的标准将剩余部分替吴涛出租并退回吴涛此前支付的居间费7000元，若未在4月15日未能租出的话，则由希诺公司承租。但在新的约定形成后，希诺公司亦未按照约定履行义务，形成违约。故吴涛要求希诺公司依约返还中介费7000元及按照140元/平方米/月的标准赔偿自2019年4月16日起至7月9日之间的空余房屋损失之诉讼请求，依法应予支持。吴涛主张的律师费，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，判决：一、西安希诺房地产营销策划有限公司在本判决生效后十日内，返还吴涛中介费7000元，赔偿吴涛2019年1月9日至7月9日期间的房租损失83141.3元，共计90141.3元。二、驳回吴涛其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3207元，吴涛已预交，现由吴涛承担1000元，希诺公司承担2207元。希诺公司承担部分连同上述应付款项一并付给吴涛。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案中，吴涛与希诺公司及案外人刘佳琪签订《商铺租赁合同》时，吴涛、希诺公司均明确清楚吴涛承租涉案商铺需与他人合租，但希诺公司未严格依照委托人吴涛意愿促成合同签订，吴涛亦未尽审慎注意义务便签订合同，双方对签订涉案《商铺租赁合同》造成的损失均应负担一定的责任。出租人同意吴涛自2019年7月9日不再承担空余面积136平方米的房租，故吴涛的实际损失，应为已经产生的2019年1月9日至2019年7月9日空余136平方米面积的房租。《商铺租赁合同》签订后，希诺公司员工牛鹏飞向吴涛表示，在2019年4月15日前以每月每平方米145元的标准将空余面积替吴涛出租并退回吴涛此前支付的居间费7000元，若未在4月15日未能租出的话，则由希诺公司承租。希诺公司上诉称牛腾飞无权代表公司做出上述允诺，但牛鹏飞系希诺公司客户经理，同时系希诺公司促成吴涛签订涉案合同的经办人，涉案合同上亦加盖了希诺公司的公章，并且吴涛提供了其与希诺公司法定代表人的录音对双方协商过程予以佐证，据此可以认定牛鹏飞的行为代表希诺公司，故对希诺公司的该项述称本院不予采信。据此，一审法院结合双方过错行为及合同履行的实际情况，认定希诺公司对吴涛已经支付的2019年1月9日至4月15日期间空余面积房租承担50%的赔偿责任，剩余部分由吴涛自负，并无不当；认定希诺公司对吴涛已经支付的2019年4月16日至7月9日期间空余面积房租，由希诺公司予以负担，并退还已收取吴涛的中介费7000元，亦无不妥。综上所述，希诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3207元，由西安希诺房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    陈      平审  判  员    李      刚审  判  员    陈      帅 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  刘 书 方     1