山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4098号 上诉人（原审原告）：解勤山，男，1966年4月26日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：田文斌，山东鲁法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振庆，山东鲁法律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：曹玉超，男，1992年4月21日出生，汉族，住山东省青州市。 被上诉人（原审被告）：曹茂亭，男，1964年5月16日出生，汉族，住山东省青州市。 上诉人解勤山、曹玉超因与被上诉人曹茂亭机动车交通事故责任纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 解勤山上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人曹玉超承担事故的全部责任，赔偿上诉人全部经济损失351742.02元；2.判令被上诉人曹茂亭承担连带赔偿责任;3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审部分事实认定不清。1.一审判决认定上诉人的误工费6个月不当，上诉人住院治疗21天，出院后仍需休息康复，无法参加工作，上诉人主张7个月误工期合理合法，应当给予认定，上诉人伤前从事个体经营月收入在6000元以上，一审判决标准过低。2.一审判决对精神损坏抚慰金不予确认不当，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》有关规定及我市的司法实践，发生交通事故的应该支持精神损害抚慰金。3.一审判决依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，已经认定本案是交通事故纠纷，应该按照交通事故案件处理，判决应尊重交通事故认定书认定的客观事实。本案上诉人不负事故责任，一审认定上诉人在事故中存在搭乘行为的过错，该搭乘行为仅仅是违反交通安全法驾乘条款的过错，并不是道路交通事故侵权行为的过错。交通事故认定书是法定证据，依法认定上诉人对事故的发生没有过错，被上诉人也没有证据证明上诉人对事故的发生存在过错，因此一审判决上诉人对造成的损失承担30%的责任没有依据。被上诉人违反《道路交通安全法》第八条、第十九条、第二十一条、第二十二条的规定不按操作规范驾驶、不携带驾驶证、车辆不进行登记、无证驾驶无号牌技术状况不良的机动车，应当对事故的发生承担全部责任并承担全部赔偿责任。4.曹茂亭与曹玉超系父子关系，曹茂亭系家庭户籍的户主，曹茂亭父子在张店区博发水果市场共同经营水果批发，案发时系曹茂亭安排曹玉超开车为上诉人送货，曹玉超送货的行为系曹茂亭经营中的职务行为，曹茂亭作为家庭的户主、个体经营户的经营者、安排曹玉超送货，应对上诉人承担赔偿责任，一审判决曹茂亭不承担责任不当。二、一审适用法律错误。1.一审判决适用《中华人民共和国交通安全法》第七十六条有误，第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。该条款是机动车之间发生交通事故和机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故适用条款，本案上诉人是乘员受伤，并不适用该条款，因此以此条款不能加重无责方的赔偿责任，扣减上诉人30%损失错误。 曹玉超上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人曹玉超对事故不负责任；2诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决裁判的依据是张店交警大队制作的《道路交通事故责任认定书》，而该认定书程序违法，适用法律不当；2.责任认定书的制作超过法定期限，《道路交通事故处理程序规定》第六十二条规定，交警部门应当在检验报告鉴定意见确定之日起五日内制作责任认定书，本次鉴定书确定日期是2019年11月20日，作出认定书是2020年1月16日，超限五十日，法律规定的是“应当”而不是“可以”，否则即是违法。违法制作的“认定书”是没有法律效力的，是不能作为判决依据的。交通事故处理办法第十七条规定，当事人没有违章行为或者虽有违章行为，但违章行为与交通事故无因果关系的，不负交通事故责任。本案中上诉人曹玉超违章行为在于驾驶无牌三轮车，不携带驾驶证，车辆不进行登记，这均与事故没有因果关系，因此事故责任认定书认定上诉人负全责适用法律不当。本案事实是，2019年10月18日上诉人曹玉超在博发市场内打工，用三轮车送桃，被上诉人买了货主4袋桃装上车后，被上诉人趁车慢之际，图少走路，私自上车，在行走的过程中又私自下车，下车上诉人是不知情的，被上诉人掉下来后，路边的陌生人大声呼叫才知道有人掉下来，这是事实，可以到市场上调查。上诉人正常行驶，4袋桃没捆也没掉下来，市场很多卖桔子的陌生人都看到了，这是事实。事故发生后，交警笔录多次，还要按交警的意志说话，对责任认定书迟迟不下达。上诉人在送桃途中是正常行驶的，被上诉人私自上车，私自下车是改变不了的，因此上诉人是不负任何责任的。一审法院采纳事故认定书作出判决是不合法的，但是一审法院认定被上诉人也有过错，上诉人认为法院比起交警来要公正的多，请求二审法院撤销一审判决，抛开事故认定书，以本案事实为依据，判诉上诉人对本次事故不负责任，不承担诉讼费用。 曹玉超、曹茂亭、解勤山均未提交书面答辩意见。 解勤山向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失合计351742.02元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年10月18日5时许，被告曹玉超持C1证驾驶前轮制动系统技术状况不良的无牌号机动三轮车在张店区博发水果市场内西北角东西路由东向西行驶，行至事故地点时因躲避情况时向左打方向致使乘车人原告解勤山从无号牌机动三轮车上掉落，解勤山受伤，造成交通事故。经交警部门认定，被告曹玉超负事故的全部责任。以上事实有道路交通事故认定书予以证实。被告对此有异议，但其提供的证据不足以推翻交警部门作出的事故认定书，故对被告的异议不予采纳。对于原告主张的各项损失，认定如下：1.原告主张的医疗费中有333元证据不足，不予确认，其他医疗费111213.42元，证据充分，予以确认。2.原告主张的误工期限过长，酌情确认为180天。原告未到法定退休年龄且有劳动能力，酌情参照城镇居民人均可支配收入42329元标准计算，故误工费为20875元。3.原告主张的护理费2970元，符合原告伤情和相关规定，予以确认。4.原告住院21天，按照每天三十元计算，住院伙食补助费为630元。5.住院病案出院医嘱注明加强营养，故酌情确认营养费为700元。6.交通费210元，符合规定，予以确认。7.经鉴定，原告伤情为2处十级伤残，故对于原告主张的残疾赔偿金94917.60元（39549×20×0.12），予以确认。8.经鉴定，原告颅骨修补费用约需4万元，其余后续治疗费按医疗机构实际合理支付处理。故本案确认后续颅骨修补费用为4万元，其余后续治疗费原告可待实际发生后另行依法处理。9.对于原告主张的后续治疗期间产生的护理、住院伙食补助费等费用，因还未实际发生，本案对此不予处理，原告可待实际发生后另行依法处理。10.因本案系搭乘行为产生的交通事故，故对于精神损害抚慰金，不予确认。11.按照原告主张的被扶养人生活费的计算方式24998×5×10%÷5计算，被扶养人生活费计算结果应为2499.80元，该数额未超过相关标准，予以确认。12.鉴定费2000元，证据充分，予以确认。 一审法院认为，被告曹玉超负事故本身的全部责任，但原告乘坐被告曹玉超驾驶的涉案车辆，自身也存在一定过错，故综合本案案情的基础上，酌情确认被告曹玉超应对原告的上述损失承担70%的赔偿责任。被告曹玉超已支付原告3000元，应予扣减。原告要求被告曹茂亭承担赔偿责任，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决：一、被告曹玉超于本判决生效之日起十日内赔偿原告解勤山损失合计190211.07元（193211.07－3000）；二、驳回原告解勤山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6576元，减半收取计3288元，由原告解勤山负担1236元，由被告曹玉超负担2052元。 二审中，上诉人解勤山提交视频录像一份，证明曹玉超在交警调查事故现场时的陈述与一审中的陈述不一致。补充提交诊断证明书一份、出院记录一份，证明其受伤及治疗的情况。经审查，上诉人提交的上述证据具备客观性，但与其上诉主张无关联性，本院对该证据的效力不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人解勤山、曹玉超的事故责任问题，本案事故交警部门作出了事故认定书，认定曹玉超负事故全部责任，上诉人曹玉超并未在规定期限内对事故认定书申请复核，故事故认定书认定的事实应当予以采纳。事故发生时，上诉人曹玉超无证驾驶机动无号牌、驾驶的机动三轮车制动系统技术状况不良、未确保驾驶安全，存在较大过错，上诉人搭乘已装载货物的机动三轮车未尽到合理注意义务、未确保安全，也存在一定过错，因此一审判决确定曹玉超承担70%的责任、解勤山自负30%的责任较为适当，本院对此予以确认，上诉人解勤山、曹玉超的该上诉理由均不能成立，本院不予采信。关于上诉人解勤山主张的误工费，其一审中并未提交证据证实其收入状况，其主张月收入为7000元以上，本院不予采信，一审判决参照城镇居民标准计算其收入并无不当，本院予以确认；本案事故造成上诉人颅底骨折、颅骨骨折、多发脑挫裂伤等，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，一审判决确定误工期限为180日适当，本院予以确认，上诉人主张误工期限为7个月证据不足，本院不予采信；一审判决据此确定误工费并无不当，本院予以确认。本案事故虽然给上诉人解勤山造成了人身损害，但事故发生的原因系上诉人无偿搭乘车辆，且其自身也未尽到相应的注意义务，一审判决未支持上诉人解勤山主张的精神损害抚慰金并无不当，本院对此予以确认。关于被上诉人曹茂亭的责任，虽然曹茂亭与曹玉超系父子关系，但双方并不存在雇佣关系，本案系曹玉超驾驶车辆发生事故，侵权人明确为曹玉超，上诉人解勤山主张曹玉超的送货行为属于职务行为，系接受曹茂亭的安排，但并未提交证据予以证实，故一审确定曹茂亭不承担本案责任正确，本院对此予以确认。 综上所述，解勤山、曹玉超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13152元，由上诉人解勤山负担6576元，上诉人曹玉超负担6576元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 审 判 员  胡晓梅 二〇二〇年十一月十七日 法官 助理  伊 凯 代理书记员  刘 健