河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2929号上诉人（原审被告）：开封博联旅游开发有限公司，住所地河南省开封市金明区郑开大道与十四大街交汇处恒大东汇名城**楼****。法定代表人：赵国行，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许瑞华，该公司员工。委托诉讼代理人：王建利，该公司员工。被上诉人（原审原告）：臧书锋，男，1988年6月7日出生，汉族，住河南省开封市禹王台区。委托诉讼代理人：刘志海，河南允和律师事务所律师。上诉人开封博联旅游开发有限公司因与被上诉人臧书锋商品房预约合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。开封博联旅游开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回臧书锋的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由臧书锋承担。事实和理由：一、原审法院认定臧书锋先交纳购房款后签合同，并以此认定认购书失去法律效力，进而判决开封博联旅游开发有限公司承担双倍定金，是事实认定错误和法律适用错误。合同没有约定的情况下，开封博联旅游开发有限公司积极催告臧书锋签约，开封博联旅游开发有限公司已经履行了催告义务，而臧书锋因自身原因并违约，一审法院审定事实和适用法律明显错误。二、一审法院关于臧书锋交纳购房款金额91448元认定错误，涉案纠纷臧书锋向开封博联旅游开发有限公司交纳购房款为81448元（含定金10000元）。事实上，臧书锋2018年12月31日支付10000元与本案毫无关联，是臧书锋为祁艳交纳的定金，开封博联旅游开发有限公司向法院提交了涉案证据，同时庭审时向法院请示，因涉案证据为财务凭证，如法院认为需要，开封博联旅游开发有限公司代理人愿意协调财务人员择日另行携带原件到法院核实。一审法院认为该证据为复印件，没有祁艳的证人证言及其他证据印证，进而认定为购房款，是事实认定错误，且违背了证据举证原则。三、一审庭审时，开封博联旅游开发有限公司提交了涉案房屋交易过程中存在的损失及臧书锋在开封博联旅游开发有限公司处领取的物品，一审法院对此部分并未认定和处理，违背了违约方不能从其违约行为中获取利益的民法原则。涉案房屋交易过程中，开封博联旅游开发有限公司基于交易行为给臧书锋的推荐人支付了恒房通佣金32579元，以及臧书锋在开封博联旅游开发有限公司处领取物品等。在臧书锋存在过错违约的情况下，法院判决解除合同、返还购房款81448元及返还双倍定金20000元，违背了任何人不应当从其违约行为中获取利益的民法原则，一审法院应当对开封博联旅游开发有限公司的损失、臧书锋领取的物品予以认定，并要求臧书锋承担或返还开封博联旅游开发有限公司。综上，一审法院事实不正确，法律使用错误，望开封市中级人民法院应依法改判驳回臧书锋的诉讼请求或发回重审。臧书锋答辩称，1、双方签订合同的时间为2018年10月6日，合同签订后开封博联旅游开发有限公司违约，现双方同意解除合同，一审法院判决合同解除并双倍返还定金没有错误。2、臧书锋所交购房款有相关凭条及录音可以证实，因此，购房款的认定没有错误。3、开封博联旅游开发有限公司所主张的佣金损失与本案没有任何的关联性，不应得到支持。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。臧书锋向一审法院起诉请求：1、解除双方2018年10月6日签订的开封恒大文化旅游城商品房认购书；2、开封博联旅游开发有限公司返还臧书锋购房款81448元及定金20000元，上述款项共计101448元；3、本案诉讼费由开封博联旅游开发有限公司承担。一审法院认定事实：2018年10月6日，双方签订开封恒大文化旅游城商品认购书，约定臧锋锋须于2018年10月2日前支付首期房款71448元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》。臧锋锋必须在约定的付款方式和期限内到开封恒大文化旅游城销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为臧书锋放弃购买该房屋，所付款项不予退还，开封博联旅游开发有限公司无须通知乙方，可另行销售该房屋。臧书锋分别于2018年9月30日、2018年10月5日通过POS机向开封博联旅游开发有限公司支付定金10000元和首期房款71448元，有开封博联旅游开发有限公司向臧书锋开具的收据佐证。后臧书锋于2018年12月31日通过POS机向开封博联旅游开发有限公司支付房款10000元，开封博联旅游开发有限公司未开具收据，剩余房款至今未付。双方均同意解除《开封恒大文化旅游城商品房认购书》。双方均认可臧书锋支付房款在前，签订认购书在后。另查明，涉案房屋已经取得开封市商品房预（销）售许可证。一审法院认为，双方签订的认购书及商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，依法有效，双方应当按照诚实信用原则全面履行合同义务。因双方均同意解除合同，故对于臧书锋要求解除合同的诉讼请求，予以支持。商品房买卖合同解除后，开封博联旅游开发有限公司应当向臧书锋返还所支付的购房款本金。对于臧书锋支付的购房款中2018年12月31日通过POS机支付的10000元，开封博联旅游开发有限公司辩称是臧书锋替案外人祁艳支付的购房款，臧书锋对此不认可，且开封博联旅游开发有限公司提交的证据为复印件，没有祁艳的证人证言或其他证据相互印证，一审法院对开封博联旅游开发有限公司的答辩意见不予采信，故一审法院认定臧书锋支付的购房款共计为91448元（含定金10000元）。因双方均认可支付房款在前，签订认购书在后，故对于认购书中关于“2018年10月2日前支付首期房款71448元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》”的条款约定因违反常理及不符合事实而失去法律效力。根据法律规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案中因先支付的定金、房款，后签订的认购书，且涉案房屋的商品房买卖合同是由开封博联旅游开发有限公司保管，开封博联旅游开发有限公司未能举证证明曾通知臧书锋签订商品房买卖合同而臧书锋拒绝签订，亦未能举证证明双方未能签订商品房买卖合同的责任在臧书锋，故可以认定是因为开封博联旅游开发有限公司原因未能签订商品房买卖合同，故对于臧书锋要求双倍返还定金的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、解除臧书锋与开封博联旅游开发有限公司于2018年10月6日签订的编号为G0003707的开封恒大文化旅游城商品房认购书；二、开封博联旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内向臧书锋返还购房款81448元；三、开封博联旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内向臧书锋双倍返还定金20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1164.48元，由开封博联旅游开发有限公司负担。本院经审理查明，臧书锋与开封博联旅游开发有限公司签订商品房认购书后，经臧书锋与开封博联旅游开发有限公司协商，开封博联旅游开发有限公司同意与臧书锋解除合同，退还臧书锋购房款，但需扣除臧书锋10000元定金。双方约定由臧书锋再向开封博联旅游开发有限公司支付10000元，作为购房定金予以扣除，该10000元不向臧书锋开具收据，臧书锋此前交纳的10000元定金及购房首付款71448全数退还。但在臧书锋交纳10000元后，要求开封博联旅游开发有限公司退还81448元时，开封博联旅游开发有限公司又提出扣除佣金，双方未能达成一致意见。上述事实有臧书锋提交的其爱人与开封博联旅游开发有限公司销售人员宋俊波通话录音为证。除上述事实外，本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据臧书锋一审中提交的通话录音，能够证实臧书锋与开封博联旅游开发有限公司经过协商，臧书锋不再购买其所认购的商品房，开封博联旅游开发有限公司扣除其10000元定金，臧书锋按照开封博联旅游开发有限公司的要求再交纳10000元作为定金予以扣除，开封博联旅游开发有限公司将臧书锋之前交纳的10000元定金及购房首付款71448元全数退还。但在臧书锋交纳10000元后，要求开封博联旅游开发有限公司退还81448元时，开封博联旅游开发有限公司又提出扣除佣金，未按双方之前的约定向臧书锋退款，臧书锋提起诉讼。开封博联旅游开发有限公司上诉主张臧书锋于2018年12月31日交纳的10000元系替祁艳交纳证据不足，不能成立，本院不予支持。臧书锋主张开封博联旅游开发有限公司不与其签订《商品房买卖合同》，构成违约，要求解除认购合同并退还其所支付的全部款项。开封博联旅游开发有限公司与臧书锋签订《开封恒大文化旅游城商品认购书》时已取得案涉房屋的商品房预售许可证，臧书锋未提交其按照认购书上约定的时间向开封博联旅游开发有限公司交纳购房款，开封博联旅游开发有限公司不与其签订《商品房买卖合同》的相关证据。臧书锋一审中提供的录音证实其不愿再购买房屋并同意开封博联旅游开发有限公司扣除10000元定金。故，一审法院认定开封博联旅游开发有限公司违约并判令双倍返还定金不当。臧书锋不愿购买房屋并同意扣除10000元定金，故，本院对开封博联旅游开发有限公司要求扣除10000元定金的理由予以支持。开封博联旅游开发有限公司上诉主张合同解除后，应从臧书锋的购房款中扣除佣金的意见，因双方签订的认购书中无此约定，本院不予支持。鉴于臧书锋已同意开封博联旅游开发有限公司扣除其10000元定金，并按照开封博联旅游开发有限公司要求又交纳了10000元，开封博联旅游开发有限公司理应信守承诺将臧书锋之前交纳的81448元予以退还。但在臧书锋交纳10000元后，开封博联旅游开发有限公司又提出扣除佣金，违反约定，导致本案诉讼。故，本案一审、二审诉讼费用均由开封博联旅游开发有限公司承担。综上所述，开封博联旅游开发有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初871号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初871号民事判决第三项；三、驳回臧书锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1164.48元，二审案件受理费2328元，均由开封博联旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  张 洁二〇二〇年十一月三日书记员  王 爽