湖北省松滋市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1087刑初203号公诉机关松滋市人民检察院。被告人张华尧，男，1994年4月1日出生于湖北省襄阳市，汉族，大学文化，系武汉品熙投资咨询有限公司法定代表人，户籍地湖北省武汉市洪山区，住襄阳市襄城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月8日被抓获，次日被松滋市公安局刑事拘留,同年11月5日被松滋市公安局决定取保候审。2020年8月18日由本院决定取保候审。辩护人赵虎，湖北千禧律师事务所律师。经湖北省高级人民法院指定管辖，松滋市人民检察院以鄂松检二部刑诉〔2020〕91号起诉书指控被告人张华尧犯非法经营罪，于2020年8月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员周东平出庭支持公诉，被告人张华尧及其辩护人赵虎到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2015年7月，被告人张华尧通过郭某（另案处理）得知：郭某在中金在线网站上通过虚拟用户“木头玩股”“实战教父”经营证券投资咨询的业务，收入可观。随后，郭某将“实战教父”账号送给张华尧。经与中金在线网站客服人员黄某联系后，张华尧注册成立了武汉品熙投资咨询有限公司(以下简称武汉品熙公司)，用于与福建中金在线信息科技有限公司(以下简称福建中金科技公司，另案处理)合作。2015年10月，张华尧以武汉品熙公司名义与福建中金科技公司、福建天信投资咨询顾问股份有限公司(以下简称福建天信公司，系福建中金科技公司股东)签订合作协议，武汉品熙公司担任“中金在线”网络会员服务平台上“教父实战圈圈子”的营销推广管理方(成为圈子“圈主”)，昵称:“实战教父”，负责该圈子的维护和推广。圈主可以通过博客打赏、博客评选、向圈主提问等多种方式收取用户虚拟鲜花。中金在线的网络用户通过向圈主支付鲜花进入圈子，每月价格为5288朵鲜花(价值人民币528.8元)，后期慢慢涨至每月588.8元、688.8元、738.8元。武汉品熙公司通过圈子论坛、网络直播室向圈子成员提供股市大盘分析、个股点评、个股推荐。圈子收取的服务费由中金在线网站与武汉品熙公司平分。每月由中金在线网站对收取的服务费进行统计，武汉品熙公司向福建中金科技公司开具发票，中金在线将服务费分成汇到武汉品熙公司的银行账号。经中国证券监督管理委员会湖北监管局(鄂证监函[2019]404号)“湖北证监局关于武汉品熙投资咨询有限公司、张华尧非法经营案性质认定的复函”:武汉品熙投资咨询有限公司在中金在线网络会员服务平台上开设VIP圈子，通过公司法定代表人张华尧为圈子成员提供投资分析、预测和建议，并收取服务费用，符合证券投资咨询的行为特征；武汉品熙投资咨询有限公司及其法定代表人张华尧在未获得中国证监会的许可，不具备证券投资咨询业务资格的情况下，开展投资咨询业务，其行为构成非法证券投资咨询。经湖北荆松会计师事务所对武汉品熙投资咨询有限公司会计账务鉴定：2015年9月至2019年9月，武汉品熙投资咨询有限公司通过非法经营证券投资咨询业务非法经营额为4,042,273.31元，张华尧个人违法所得484,418.55元。案发后，张华尧如实供述上述犯罪事实，且已主动退缴违法所得484,418.55元。另其家属预交罚金968,837.1元，主动上缴利用违法所得购买的奔驰小轿车一辆。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了如下证据：1.户籍证明、扣押物品清单、指定管辖决定书、会计凭证、会计账本、银行交易明细、中金在线网页截图、公司营业执照副本、直播数据摘录打印、缴款凭证等书证；2.证人黄某、李某、邓某、张某1、胡某1、徐某、胡某2、刘某、郑某、王某等人的证言；3.湖北荆松会计师事务所鉴证报告、湖北中新科维检验检测有限公司司法鉴定意见书；4.搜查证及搜查笔录；5.讯问视频、直播及后台数据视频光盘；6.被告人张华尧的供述和辩解；7.受案登记表、立案决定书、情况说明等证明材料。公诉机关认为，被告人张华尧以武汉品熙投资咨询有限公司为经营平台,未经证券监督管理部门批准,通过网络平台向股民提供投资分析、预测和建议,收取大额服务费,以达到非法牟取暴利的目的,且扰乱市场秩序,情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张华尧如实供述自己的罪行,主动退缴违法所得并预缴罚金，且自愿认罪认罚,可以从轻处罚。建议判处被告人张华尧有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金。被告人张华尧对起诉书指控的事实、涉嫌罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人张华尧的辩护人赵虎发表以下辩护意见：一、对公诉机关指控的事实及罪名无异议。二、被告人张华尧主动交代犯罪事实，签署认罪认罚具结书，主动退缴违法所得和预缴罚金，主动上缴奔驰车辆一台，具有法定从轻、从宽情节。三、一贯表现良好，系偶犯、初犯。四、同意公诉机关量刑建议，对罚金及车辆归属发表如下辩护意见：1.松滋市人民法院（2019）鄂1087刑初248刑事判决书，被告人汪某成立公司与中金公司签署协议，担任圈主，通过股票咨询获取收入，该案与本案高度相似。汪某违法所得高于本案，判处罚金仅为其违法所得一倍。2.根据最高人民法院相关规定及《刑法》第52条规定，本案并处违法所得一倍罚金更符合“同案同判”原则。3.根据会计鉴证报告，违法所得不包含已上缴的奔驰车（登记于品熙公司名下），报告没有对购车资金的合法性作出评价，本案并非单位犯罪，该车应该返还品熙公司。经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。同时查明，武汉品熙公司成立于2015年9月22日，登记住所为武汉市东湖高新技术开发区流芳园南路**光谷电子工业园**厂房**，类型为有限责任公司，法定代表人张华尧，注册资本十万元，其中，张华尧七万元、张某2（张华尧爷爷）三万元，经营范围为投资咨询（不含证券及期货投资咨询）。湖北荆松会计师事务所鉴证报告鉴证结论为：武汉品熙公司获利情况：2015年9月至2019年9月，净利润291,918.55万；张华尧个人收入情况上述期间共计领工资192,500元。两项共计484,418.55元。松滋市公安局于2019年11月5日扣押的鄂Ａ×××**奔驰牌小型轿车，所有人为武汉品熙投资咨询有限公司，购买于2016年3月。荆松会鉴字（2019）059号鉴证报告证明，该车原值45万余元，折旧年限为5年，截止2019年9月账面已加速折旧完。本案在审理过程中，本院委托襄阳市襄城区司法局对被告人张华尧的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居、居住地社区的意见等情况进行了调查阳市襄城区司法局调查评估意见为：建议对张华尧适用非监禁刑。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.户籍证明、扣押物品清单、指定管辖决定书、会计凭证、会计账本、银行交易明细、中金在线网页截图、VIP圈子协议书、公司营业执照副本、直播数据摘录打印、缴款凭证等书证；2.证人黄某、李某、邓某、张某1、胡某1、徐某、胡某2、刘某、韦某、肖某、何某、郑某、王某、陈某等人的证言；3.中国证券监督管理委员会湖北监管局鄂证监函[2019]404号复函、中国证券监督管理委员会打非局函[2018]612号函；4.湖北荆松会计师事务所鉴证报告、湖北中新科维检验检测有限公司司法鉴定意见书；5.搜查证及搜查笔录；6.讯问视频、直播及后台数据视频光盘；7.被告人张华尧的供述和辩解；8.受案登记表、立案决定书、情况说明等证明材料；9.襄阳市襄城区司法局调查评估意见书等证据。本院认为，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发[1997]96号）第二条规定：证券、期货投资咨询是指从事证券、期货投资业务的机构及其投资咨询人员，为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务活动。根据《中华人民共和国证券法》第一百六十九条，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条的规定，从事证券、期货投资咨询业务必须依法取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可任何机构和个人不得从事证券、期货投资咨询业务。被告人张华尧违反国家规定，以武汉品熙公司为经营平台,未经证券监督管理部门批准,通过网络平台向股民提供推荐股票、股票投资咨询指导及解答等服务,收取大额服务费,以达到非法牟利的目的,扰乱市场秩序,情节严重，其行为已构成非法经营罪，应当依法追究其刑事责任，应“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人张华尧到案后如实供述自己的罪行，系坦白，在公安机关起就表示认罪认罚并主动退缴违法所得，预缴罚金，审理中自愿认罪认罚，确有悔罪表现，结合调查评估意见，可以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。关于公安机关扣押的奔驰牌小型轿车登记所有人为武汉品熙公司，公诉机关对该公司未作单位犯罪指控，且作为武汉品熙公司法定代表人即被告人张华尧其违法所得已全部退清，其中包含武汉品熙公司净利润29万余元，该扣押车辆处理缺乏法律依据，故本院不予处理。关于辩护人提出其他案件只处一倍罚金的辩护意见，考虑到本案犯罪情节，结合本院其他已生效判决，对于罚金的判处采纳辩护人的该条辩护意见。其他辩护意见，符合查证事实，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人张华尧犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金484,418.55元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。二、对被告人张华尧违法所得484,418.55元予以追缴，上缴国库。以上第一、二判项中的罚金和违法所得从公安机关暂扣款中执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗 勇人民陪审员  刘启柱人民陪审员  佘成义二〇二〇年十一月二日书 记 员  张 磊