陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书(2020)陕01民终13607号上诉人(原审被告)：曹智斌，男，1971年1月29日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。被上诉人(原审原告)：南永峰，男，1978年12月6日出生，汉族，住陕西省泾阳县。原审被告：曹智峰，男，1979年2月16日出生，汉族，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：曹智斌，男，住陕西省西安市莲湖区。上诉人曹智斌因与被上诉人南永峰、原审被告曹智峰劳务合同纠纷一案，西安市莲湖区人民法院于2019年3月18日作出(2016)陕0104民初4741号民事判决，南永峰不服，向本院提起上诉。一审法院于2019年7月29日作出(2019)陕01民终7133号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。西安市莲湖区人民法院经重审后于2020年8月18日作出（2019）陕0104民初9092号民事判决，曹智斌不服向一审法院提起上诉。一审法院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人曹智斌上诉请求：1.裁定撤销一审民事判决，发回重审或改判；2.一、二审全部诉讼费、全部鉴定费由南永峰承担。事实和理由：曹智斌在一审审理期间向主审法官、书记员多次提出要反诉，法官告知曹智斌等开庭后才可以反诉，并说现在不算开庭。直到2020年7月24日开庭，曹智斌当庭提出反诉，但遭遇法官拒绝，因此与法官发生争执。由此，主审法官在开庭5分钟内将曹智斌赶出法庭，之后多次申请进入法庭，被主审法官屡次拒绝，因此审理全程曹智斌不在场，不知悉具体细节。曹智斌于当日早11时将反诉状交于书记员，书记员拒绝曹智斌提交任何证据，严重违反了程序，剥夺了曹智斌的反诉权利。2020年4月17日，曹智斌与南永峰、法官、书记员、法警共六人一起从正门进入恬静园商业楼二楼，经三方多次确认施工内容后，一起返回审判庭，确认施工内容并当庭绘制图纸一张，三方签字认可，并当庭再次询问施工内容，有笔录为证。而且进入商业楼二楼过程中并无房门上锁及通道不通的情况(如果邹某某需要鉴定全部二楼，何需签字认可鉴定范围)。一审法院也无权私自要求超范围鉴定，更无权对超范围的施工内容进行认可（当时鉴定方多次提醒法官这些不是范围内的工程，法官置之不理强行让鉴定，且强行要求曹智斌签字，曹智斌拒绝签字，并于法官发生争执），严重侵害了曹智斌的权利。南永峰在（2016）陕0104初4741号原审已经认可收到曹智斌47700元工程款的基本事实，支持南永峰的45000元，侵害了曹智斌的权利。同时，工程鉴定有误，隔墙南永峰提交法院的工程量为45㎡，但鉴定方鉴定出60.74㎡，这证明不是三方签字认可的范围。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人南永峰答辩称，请求法院维持原审判决，驳回上诉。原审被告曹智峰陈述称，同意曹智斌的上诉。被上诉人南永峰向一审法院起诉请求：1.曹智斌、曹智峰给南永峰工程劳务费25875元；2.诉讼费、鉴定费由曹智斌、曹智峰承担。一审法院认定事实：为支持诉讼请求，南永峰向一审法院提交证据(一)、《办公楼装潢合同书》，证明南永峰与曹智斌、曹智峰之间存在施工关系，由南永峰为曹智斌、曹智峰位于本市莲湖区沣惠南路恬静园小区项目干吊顶、隔墙工程；提交证据（二）、自行书写工程结算单，证明南永峰完成了合同约定的工程量，依据合同约定计算应支付的工程款，结算单原件被曹智峰拿走了。曹智斌、曹智峰因中途退庭，未对证据（一）、（二）进行质证，在2019年11月8日进行证据交换时，质证认可证据（一）；不认可证据（二）。本案在审理过程中，南永峰向一审法院提交《工程造价司法鉴定申请书》，申请对涉案的本市莲湖区XX路XX小区XX层办公楼项目范围内的矿棉板吊顶、石膏板吊顶及财务室外一堵轻钢龙骨隔墙的包工包料费用按照合同约定进行鉴定。2020年6月2日陕西顺达建设工程咨询有限责任公司出具顺管鉴字[2019]007号《恬静园小区二层办公楼吊顶等项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为，1、双方认可部分：石膏板吊顶（电梯前厅及大厅）的面积为415.26㎡，造价为415.26×40=16610.4元；矿棉板吊顶（草图一除电梯厅及大厅外其余部位）的面积为876.9㎡，造价为876.9×38=33322.2元；合计造价为：49932.6元（具体尺寸详见附表）。2、有争议部分：草图一范围以外部分石膏板吊顶（两个弧形面积的房间）面积为103.06㎡，造价为103.06×40=4122.4元；矿棉板吊顶（其余部位）的面积为278.51㎡，造价为278.51×38=10583.38元；轻钢龙骨隔墙面积为60.74㎡，造价为60.74×55=3340.7元；以上合计造价为18046.48元（具体尺寸详见附表）。南永峰认可鉴定结论，并将鉴定结论作为证据（三）提交一审法院。曹智斌中途退庭，未发表质证意见，庭前向一审法院递交书面异议意见：1、2019年12月9日南永峰、曹智斌及本案主审法官、书记员一同到现场确定鉴定范围，并绘制了草图，但是在2020年4月17日现场鉴定时，将不在草图范围内的也一并鉴定，对此不予认可；2、对鉴定报告所说的鉴定草图范围内是双方认可的施工内容有异议，只能说是双方认可法院所认可的鉴定范围，不是曹智斌所认可的施工内容；3、鉴定机构超范围鉴定，概不认可。曹智斌、曹智峰在庭前交换证据及庭审时，均未提交任何证据。合议庭经综合评判，确认证据（一）、（二）、（三）的真实性及证明目的，其中证据（一）第二条确定工程地点为莲湖区XX路XX小区XX层；第四条约定承包项目为吊顶、隔墙，承包方式为包工包料，工程造价为：矿棉板38元/㎡、石膏板吊顶、人工40元/㎡、隔墙55元/㎡。南永峰表示认可鉴定意见，合议庭予以支持。经当庭询问，南永峰认可之前已收到鉴定意见所涵盖全部范围内之工程款合计45000元，故确认曹智斌、曹智峰拖欠工程款数额为22979.08元（49932.6元+18046.48元-45000元）。需要说明的是，由于曹智斌、曹智峰在本案审理期间始终没有出示涉案工程施工图纸，加之本市莲湖区XX路XX小区XX层早已无人使用，2019年12月9日主审法官、书记员及南永峰、曹智斌一同到现场勘查确定需要鉴定的项目范围时，并未联系所在小区物业，以至于部分上锁的房间门、过道门被误认为对外进出口门。2020年4月17日主审法官、书记员、南永峰、曹智斌及鉴定机构鉴定工作人员正式到现场鉴定时，通过恬静园小区物业工作人员将本市莲湖区XX路XX小区XX层办公区域全部开放，因此在鉴定时出现了部分有争议区域。合议庭认为，在没有涉案工程施工图纸参照的前提下，结合证据（一）、（二）的内容，以鉴定意见所涵盖全部范围作为本案定案依据更符合实际，曹智斌所递交书面异议不能成立。一审法院认为，南永峰依据劳务合同约定，为曹智斌、曹智峰位于本市莲湖区XX路XX小区XX层的办公楼装修工程进行吊顶、隔墙施工，工程结束后，曹智斌、曹智峰理应及时支付相应的工程款。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”故南永峰诉至一审法院，要求曹智斌、曹智峰支付拖欠工程款，并承担诉讼费、鉴定费，事实清楚，证据充分，理由正当，依法予以准许，曹智斌、曹智峰应当按照鉴定意见支付剩余工程款22979.08元。曹智斌、曹智峰在没有提交任何证据的前提下提出工程转包及工程质量有问题等答辩意见，于法无据，难以认定。对曹智斌无视法庭纪律和法庭秩序中途退庭的行为予以批评，并视为放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：本判决生效后七日内，曹智斌、曹智峰立即支付拖欠南永峰装修工程款22979.08元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间)诉讼费446元，鉴定费5000元，合计5446元，南永峰已预交，由曹智斌、曹智峰负担。曹智斌、曹智峰在执行本判决书内容时，一并支付给南永峰5446元。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人曹智斌提交了三方签字的鉴定图纸，用以证明莲湖法院超范围进行鉴定；提交了恬静园小区物业办证明，用以证明不认可鉴定报告，小区物业办并无二楼任何钥匙且二楼各方及通道一直畅通，无人管理；提交了南永峰收款记录，用以证明南永峰收款47700元。被上诉人南永峰对前述证据的真实性、证明目的均不予认可。庭审中南永峰认可已经收到付款47700元。另查明，2020年7月24日一审庭审答辩过程中，曹智斌口头提出反诉请求，要求南永峰赔偿工程延期、质量等费用及架子费、丢失架子费用22000元。庭审结束后曹智斌提交了书面反诉状。本案属于劳务合同纠纷。本案的争议焦点是本案的争议焦点是一审法院是否违反程序；是否存在超范围鉴定；应支付装修工程款数额的认定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”结合本案已查明的事实，曹智斌在一审庭审答辩过程中提出反诉，并于庭后提交了书面反诉状，属于在法律规定的期限内提起反诉。但就曹**斌的反诉内容而言，反诉与本诉系可分之诉，并非必须合并审理，即曹**斌可另行诉讼。一审法院虽程序存在瑕疵，但并未影响曹**斌另行提起反诉请求的诉讼权利和实体权利。因鉴定需要确定范围，一审法院依法委托鉴定机构对于草图1所确定的范围进行鉴定，但在实际测量过程中出现了草图1范围以外的装修，且《装潢工程合同书》中明确施工地点为恬静园小区二层，基于查明案件事实的需要，一审法院要求对该部分进行鉴定并不属于超范围鉴定。虽鉴定意见是人民法院认定案件事实的重要依据，但其不是当然的定案证据，在曹**斌不能提供证据证明草图1范围以外的装修非邹某某所施工的情况下，一审法院综合考虑以鉴定意见中实际测量所得的造价作为本案装修工程款并无不当，本院予以支持。曹智斌二审提交的图纸、物业证明、照片等证据与待证事实之间缺乏关联性，本院不予采信。二审庭审中，南永峰认可曹智斌向其支付了47700元，结合鉴定意见，曹智斌、曹智峰拖欠装修款应当为20279.08元(49932.6元+18046.48元-47700元)。综上所述，曹智斌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初9092号民事判决为曹智斌、曹智峰自本判决生效之日起十日内支付邹某某装修款20279.08元；二、驳回南永峰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费446元，鉴定费5000元，合计5446元，由南永峰负担400元，曹智斌、曹智峰负担5046元；二审案件受理费375元，由邹某某负担100元，曹智斌、曹智峰负担275元。本判决为终审判决。   审  判  长   张 鹏审  判  员   孙 敏审  判  员   岳新文二〇二〇年十一月三日书  记  员   汪靖朝   1