山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4191号 上诉人（原审原告）：谢军，男，1977年12月23日出生，汉族，居民，住山东省泗水县。 被上诉人（原审被告）：东平中联水泥有限公司，住所地东平县梯门镇驻地。 法定代表人：杨振军，总经理。 委托诉讼代理人；苏艳，山东慧哲律师事务所律师。 上诉人谢军因与被上诉人东平中联水泥有限公司（以下简称中联水泥）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢军上诉请求：请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。上诉理由：1.本案鉴定费已经实际发生，且属本案诉讼支出的必要的、合理的费用，属于上诉人的合理支出，对此，原审判决在第8页“本院认为”部分已经认定。根据司法实践和此前上诉人在原审法院的其他诉讼判决，该12.2万元鉴定费依法应当由所对应案件的败诉方即被上诉人承担。2.本案鉴定费实际上是原审法院（2017）鲁0923民初1509号民事判决遗漏事项，而且属（2019）鲁09民终64号民事判决保留诉权事项，本案鉴定费发生来源、依据、金额等事实清楚，被上诉人作为（2017）鲁0923民初1509号民事判决败诉一方的当事人，应当承担该鉴定费。但经上诉人另行起诉后，原审判决并未认定涉案鉴定费的承担主体，驳回上诉人原审诉讼请求于法无据。3.原审法院所引用的《诉讼费缴纳办法》第12条等规定，是如何预缴费用的规定，而不是在诉讼结局时如何确定鉴定费承担的规定。退一步讲，在广泛的司法实践中，也实际采用败诉方承担鉴定费的方式。原审判决违背此前所有类似生效判决确定的鉴定费承担原则，并将影响今后所有类似判决。请求上级法院依法纠正。 中联水泥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉理由均不能成立。一、上诉人主张的鉴定费用是为证明其施工量及工程价款而支出的鉴定费用，其举证责任在于上诉人，当时被上诉人也不认可鉴定机构的鉴定意见，并且就此提出了上诉。因此上诉人依据鉴定意见要求被上诉人支付工程款，其支出的鉴定费应由上诉人承担。二、泰安市中级人民法院作出的（2019）鲁0923民终64号民事判决书只是显示关于鉴定费上诉人可另行处理，不能证实上诉人就一定享有胜诉权，上诉人的上诉理由曲解了泰安中院的意见，其提到的保留诉权只是上诉人的一面之词。三、原审法院之所以引用《诉讼费缴纳办法》第12条规定，是说明鉴定费不属于当事人应当向人民法院缴纳的诉讼费用，不适用诉讼费用所规定的承担原则。鉴定费是上诉人为了证明自己的主张而支出的费用，应自行承担。原审法院并没有违背此前所有类似生效判决确定的鉴定费承担原则，更不会影响今后类似判决，因为在我国不适用判例法系，每个案件的事实、理由、背景、适用法律均有所不同，所以判决结果亦有所差异。上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人无证据证实鉴定费应由被上诉人承担，且双方没有合同约定应由被上诉人承担，亦没有法律、法规规定其向审计机构缴纳的鉴定费系被上诉人承担的义务。请求二审法院查明事实后驳回上诉人的上诉请求，一、二审诉讼费由上诉人承担。 谢军向一审法院起诉请求：1.请求依法判决中联水泥立即支付谢军垫付鉴定费122，000元及其利息12，000元（利息以鉴定费122，000元为基数从支付之日起按银行同期贷款利率计算到起诉之日当庭变更为：利息以鉴定费122，000元为基数从支付之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到起诉之日）；2.本案诉讼费由中联水泥负担。 一审法院认定事实：2011年1月至2017年7月，施工方日泰公司先后滚动承接被告中联美景发包的厂内道路工程、后梯路改线工程、厂北门外道路工程、厂区至石灰石矿山道路工程、熟料生产线甩项、厂区场地平整工程、余热发电附属检修道路及场地工程、氧气乙炔库工程、页岩堆棚工程，共9项建设工程并签订施工合同。另日泰公司还施工了打井、场地清理、装修、隔音板墙4项零星工程。2011年10月25日至2015年2月28日期间，被告中联美景支付施工方日泰公司工程款共计17，736，000元。2016年3月3日，施工方日泰公司将其公司认为其公司对被告中联美景所享有的债权即全部应付工程款7070，273.93元（全部工程款24，806，273.93元-被告中联公司已付17，736，000元）及基于涉案工程所发生的全部债权（应付工程款及其利息、违约金）转让给了原告谢军，并与原告谢军签订了债权转让协议书。原告谢军向被告中联美景邮寄送达了该债权转让通知书。后原告谢军向本院提起（2017）鲁0923民初1509号民事诉讼，要求被告中联美景支付欠付款项，被告中联美景对该案债权转让的真实性提出异议，并申请追加日泰公司为该案被告参加诉讼。日泰公司对该案债权已转让给原告谢军的事实予以认可，并申请作为第三人参加诉讼，原告谢军及被告中联美景均同意，一审法院予以准许。该案审理中查明，日泰公司施工的9项工程中其中6项工程（即梯路改线工程、页岩堆棚工程、厂内硬化等工程、熟料生产线甩项工程、氧气乙炔库及补充工程、余热发电辅助工程）发包方中联美景与施工方日泰公司达成一致结算意见，结算价款共计14，516，846.25元，双方并已支付完毕。审理中被告中联美景对施工方日泰公司结算的剩余“厂至矿山道路”的结算价为7601，339.68元、“厂北门外道路”结算价为2400，028.05元、场平工程施工合同中合同预订价为51，000元，签证4项零星工程计款为237，059.95元，上述工程款共计10，289，427.68元的结算价不予认可，施工方日泰公司亦不予认可被告中联美景单方委托的初审鉴定价。因施工方日泰公司与被告中联美景未就上述工程达成结算意见，日泰公司将上述工程债权转让给原告后，原、被告双方对上述工程结算款再次发生争议。该案诉讼中，原告谢军申请对未审定的“厂至矿山道路”、“厂北门外道路”、“场平工程”及4项零星工程进行审计鉴定。经一审法院委托，山东信正工程项目管理有限责任公司于2018年4月16日出具山东信正工字（2018）SFJL第002号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：“日照日泰路桥工程有限公司施工的东平中联美景水泥有限公司厂区至石灰石矿山道路工程、厂北门外道路工程、场平工程及签证另行（零星）工程造价鉴定结果如下：大写：玖佰肆拾伍万捌仟柒佰壹拾柒元陆角柒分（￥9458，717.67元），并对鉴定结果作出了相关说明:……。原告为此于2018年5月14日支出鉴定（审计）费122，000元。该案经审理，一审法院作出了（2017）鲁0923民初1509号民事判决，被告中联美景不服（2017）鲁0923民初1509号民事判决，提起上诉；原告也以其公司为审定“厂至矿山道路”、“厂北门外道路”、“场平工程”及4项零星工程价款，经法院委托向审计机构垫付了鉴定费122，000元，且相关鉴定报告结论已为法院判决所采信并作为定案依据，但法院未判决鉴定费由被告承担为由对鉴定费及利息计算提出上诉，泰安市中级人民法院经审理作出（2019）鲁09民终64号民事判决，二审法院认为，原告虽在该案一审中证据交换阶段提供了鉴定费发票，要求美景公司承担，但在开庭陈述及变更诉讼请求时并未主张该鉴定费，亦未缴纳相应的诉讼费，因此，对于其二审中主张的该122，000元鉴定费，一审法院不予审查，其可另行处理。形成本案诉讼。 一审法院认为，原告谢军支出的鉴定费122，000元系本院在审理原告谢军与被告中联美景及第三人日泰公司建设工程施工合同纠纷一案中原、被告及第三人对涉案工程施工项目工程价款存在不同意见的情况下，经原告申请，一审法院委托具有相应资质的审计鉴定机构为确定涉案工程价款而支出的必要的、合理的费用，属于原告的合理支出，一审法院予以认定；关于原告主张的要求被告支付其垫付的鉴定费122，000元理由是否成立的问题。一审法院认为，《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。因此，本案中原告主张的鉴定费用，不属于当事人应当向人民法院缴纳的诉讼费用，不适用诉讼费所规定的承担原则。原告向审计机构缴纳的鉴定费是原告为了向法院举证证明其施工工程量及工程价款而支出的费用，其举证责任在于原告，应当由原告直接向审计机构缴纳。庭审中，原告未提供双方合同约定涉案鉴定费应当由被告支付的证据，亦无法律、法规规定其向审计机构缴纳的鉴定费系相对方的义务，因此，原告主张其向审计机构缴纳鉴定费的行为系为被告垫付款项的行为,其理由证据不足，不能成立，原告以此为由，要求被告支付其垫付鉴定费122，000元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定之规定，判决：驳回原告谢军要求被告东平中联水泥有限公司支付其垫付鉴定费122，000元及利息12，000元的诉讼请求。案件受理费2980元，由原告谢军负担。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。在东平县人民法院（2017）鲁0923民初1509号民事案件审理过程中，对于有争议的施工项目，谢军主张工程款为10289427.68元，经鉴定以上施工项目最终认定为9628412.22元。按照诉讼费用由败诉方负担的原则，应由东平中联水泥有限公司负担鉴定费用114167.6元。该鉴定费用共计122000元已经由谢军支付，东平中联水泥有限公司应将其分担的鉴定费用114167.6元支付给谢军。由于在东平县人民法院（2017）鲁0923民初1509号民事案件审理过程中，谢军未提出关于鉴定费的诉讼请求，对谢军关于东平中联水泥有限公司自支付之日起至起诉之日的鉴定费利息的请求，本院不予支持。 综上所述，谢军上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《诉讼费用缴纳办法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初671号民事判决； 二、东平中联水泥有限公司于本判决生效之日起十日内将应由其分担的鉴定费用114167.6元支付给谢军； 三、驳回东平中联水泥有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2980元，由谢军负担192元，由东平中联水泥有限公司负担2788元。二审案件受理费2980元，由谢军负担192元，由东平中联水泥有限公司负担2788元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月十日 书记员 左文静