北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5233号上诉人（原审原告）：廖仕根，男，1957年3月1日出生，汉族，住四川省南部县。被上诉人（原审被告）：覃祖坚，男，1960年3月1日出生，壮族，住址北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张红利，北京市至元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京华商远大电力建设有限公司，住所地北京市西城区前门西大街****楼**。法定代表人：王大为，执行董事。委托诉讼代理人：杨爽，北京市亿中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地，住所地北京市西城区广莲路**iv>法定代表人：樊军，董事长。委托诉讼代理人：程多，女，该公司总承包部职员。委托诉讼代理人：苏强，男，该公司总承包部职员。上诉人廖仕根因与被上诉人覃祖坚、北京华商远大电力建设有限公司（以下简称华商公司）、北京建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）劳务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初57498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖仕根，被上诉人覃祖坚及其委托诉讼代理人张红利，被上诉人华商公司之委托诉讼代理人杨爽，被上诉人建工集团之委托诉讼代理人程多，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。廖仕根上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持其全部一审诉讼请求，1.覃祖坚、华商公司、建工集团支付廖仕根从2007年12月17日至2018年5月10日，管吃管住每月12000元工资差额部分1079200元，并按银行同期贷款利率支付利息；2.覃祖坚、华商公司、建工集团支付廖仕根找来农民工完成看护长乐宝苑一期电力工程中各配电室设备、电力电缆、部分电力井施工标高不到位的修复费用及2009年9月22日至2010年12月20日代维护运行人工工资2081676.75元，共计28人，时间15个月，并按银行同期贷款利率支付。事实和理由：1.2007年廖仕根受覃祖坚邀请从新疆抵京做覃祖坚工程队的预结算管理附带施工工程质量检测，工作期间廖仕根完成了整个项目的管理工作，包括工程预结算管理、工程质量缺陷消项管理、材料验收管理、洽商谈判、资料收集保存、编制设计变更图和竣工图，故覃祖坚应依约付廖仕根2007年12月17日至2018年5月8日每月12000元工资，覃祖坚称廖仕根是看工地的没有事实依据；2.工作期间，覃祖坚托廖仕根找工人代维护运行，从2009年9月22日至2010年12月20日，共计28人，按北京市平均工资计算，2011年8月7日廖仕根与覃祖坚结算了农民工工资，覃祖坚认可并打条签字，现覃祖坚称该欠条系为向建工集团索要工程款所打与事实不符，其提供的鉴定报告与证人证言均不认可，一审法院判决依据的2013年3月4日协议没有覃祖坚签字，且系2009年9月22日至2012年12月底廖仕根已经垫付的钱，故应按照欠条及双方签字的协议书进行支付；3.（2017）京02民终6999号民事判决驳回的是劳动关系，并非劳务报酬，且仲裁和起诉的是华商公司而非覃祖坚。覃祖坚、华商公司、建工集团均辩称，同意一审法院判决，不同意廖仕根的上诉请求和事实理由。廖仕根向一审法院起诉请求：1.覃祖坚支付工人工资2081676.75元及利息，以2081676.75元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从2010年12月20日计算至实际付清之日止；2.覃祖坚支付劳务报酬差额部分1079200元及利息331758元；3.要求华商公司、建工集团对上述两项债务承担连带责任。一审法院认定事实：2007年6月29日，发包人北京长乐房地产开发有限公司（以下简称长乐公司）、北京宝苑房地产开发有限公司（以下简称宝苑公司）与承包人建工集团就北京长乐宝苑项目长乐第一期（A区）签订《长乐宝苑项目长乐第一期（A区）总承包工程合同》，双方约定合同价款为270522569.63元。2007年6月29日，发包人长乐公司、宝苑公司与承包人建工集团就北京长乐宝苑项目长乐第一期（B区）签订《长乐宝苑项目长乐第一期（B区）总承包工程合同》，双方约定合同价款为298522094.61元。2007年8月20日，甲方建工集团与乙方北京华明远大供电工程安装有限责任公司（以下简称华明公司）就北京长乐宝苑项目第一期工程电力工程（包含A区、B区）签订合同编号为CL-FB-03的《长乐宝苑住宅小区第一期工程电力工程协议书》。双方约定：本合同工程承包造价33470000元。甲乙双方约定本工程总包服务管理费为结算价款的1.6%。税金3.4%，由甲方代扣代缴，双方结算后，由甲方为乙方出具完税证明。两项费用合计为结算造价的5%。最终结算造价以甲方审定为准。本工程乙方应将每月所完成的工作量于每月22日前上报经甲方审核，甲方审核后计算应付工程款，扣除5%的管理费及税金、5%质保金后按80%支付乙方工程款。本工程竣工验收合格，甲方与乙方进行总结算。甲乙双方结算完毕，扣除甲乙双方结算金额的5%的管理费及税金、5%的质保金以及第四条第1款已支付的工程款，余款甲方于60日内一次性付给乙方。保修金自保修期满后60日内全额无息一次性支付。本工程保修期为二年。本工程所有付款均在业主支付甲方后，甲方才能支付乙方。该合同签订后，华明公司将工程转包给覃祖坚，由其组织人员进行实际施工。诉争工程于2009年6月10日发电，发电之后因长乐公司、宝苑公司不接受工程，故建工集团未接受工程，后代维15个月。建工集团与长乐公司、宝苑公司就涉诉工程A区于2010年5月4日竣工验收，B区于2010年8月30日竣工验收。2011年5月9日，华明公司变更名称为华商公司。2012年12月15日，覃祖坚向建工集团苏强送达《长乐宝苑一期电力工程表竣工结算总价》及附件六份，《长乐宝苑一期电力工程表竣工结算总价》内容包括：中标价33470000，结算价53988294。发包人：长乐公司、宝苑公司。承包人：华明公司覃祖坚。编制人：廖仕根。附件一为计价表及工程预算书。附件二为措施费项目清单。附件三为2010年7月13日，由建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监出具的《配电室代维护工资及费用事宜》、2011年9月18日，由建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监出具的《配电室代维护工资及费用事宜》以及《配电室代维护人员工资及一切费用》。附件四、五为分部分项工程量计价表。附件六为规费项目清单及分部分项工程量计价表。合同履行过程中，建工集团通过向覃祖坚或其雇佣人员开具支票形式支付华商公司诉争工程款34550000元。但华商公司与建工集团，建工集团与长乐公司、宝苑公司均未就工程进行结算。2015年，覃祖坚以建设工程施工合同纠纷为由，将建工集团、华商公司、长乐公司、宝苑公司诉至北京市顺义区人民法院，要求1.建工集团给付覃祖坚工程款9535532.3元，并以该款为基数，给付自2009年6月10日至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率四倍计息；长乐公司、宝苑公司承担连带给付责任；2.建工集团给付覃祖坚工程损失81万元；3.本案诉讼费、鉴定费由建工集团、长乐公司、宝苑公司负担。案件审理过程中，建工集团认可覃祖坚主张的施工图、竣工图两图差异的事实，就图中差异工程量认可。但就覃祖坚主张的增加变更项工程造价部分不认可。华商公司确认存在增加变更项。覃祖坚申请就诉争工程造价进行评估。法院委托中建精诚工程咨询有限公司进行评估。2017年10月16日，该公司作出（2016）京0113民初275号工程造价鉴定报告，结论为：确定部分鉴定造价9366397.16元，争议部分造价169135.14元。北京市顺义区人民法院经审理依法作出（2016）京0113民初275号民事判决书，判决：一、北京建工集团有限责任公司于判决生效之日起七日内给付覃祖坚工程款九百五十二万三千五百三十二元三角及该款利息（自二〇〇九年九月二十二日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；北京长乐房地产开发有限公司、北京宝苑房地产开发有限公司就上述债务承担连带给付责任；二、驳回覃祖坚的其他诉讼请求。判决作出后，建工集团、长乐公司、宝苑公司均提出上诉，本院受理后，于2018年11月20日依法作出（2018）京03民终10729号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年1月7日，覃祖坚申请执行建工集团、长乐公司、宝苑公司。2019年3月，建工集团分三次缴纳案款共计15001996.3元。2019年4月28日，该案件执行完毕，做结案处理。另查，廖仕根系覃祖坚雇佣工程管理人员。2012年8月7日，覃祖坚出具一张欠条，上载：今欠到廖仕根找来民工看护长乐宝苑一期电力工程中各配电室设备、电缆、部分电力井损坏修复及送电后代维护运转工人工资，共计2081676.75元。2013年覃祖坚与廖仕根签订协议书一份，主要约定：关于长乐宝苑项目所打欠条欠廖仕根农民工总款2081676.75元的事。其中欠付其他农民工资近160万，实欠廖仕根农民工资48万左右。如廖仕根要回农民工工资款，最终由承包人覃祖坚对其结算。2016年10月28日，覃祖坚作为甲方同乙方廖仕根签订协议书一份，主要内容为：关于长乐宝苑一期电力工程所欠工程款和农民工资，实际施工人覃祖坚已诉至北京市顺义区人民法院天竺法庭审判。经双方协议：一、如果审判案款结果为1200万元以下，实际施工人应付所打欠条的农民工工资208万元左右。另支付特邀请廖仕根对该项目的预结算管理工作工资，每月1.2万元，审结后对该工资金进行结算。二、人民法院审判结果超过1200万元部分，以30%付给廖仕根作为奖励。三、乙方完成该项目所有管理工作，应按市场价格付其劳动报酬，现已申请仲裁，最终以仲裁和人民法院判决为准，在此基础上可以协商解决。四、陈某某律师的费用，以律师和甲方及乙方担保鉴定的协议为准，可在进行鉴定的费率进行下调协商解决。五、该协议三、四条款，乙方已进行了让步，不能达成协商结果，那只有依照仲裁、人民法院判决和签订的协议为准进行付款。六、该项目的图纸设计费用，双方应共同协作，追回其相关劳动报酬，追回的报酬以四六开。实际施工人40%，设计制作人60%。2016年，廖仕根以华商公司、覃祖坚为被申请人申请仲裁，要求：1.支付2007年12月17日至2016年8月8日工资差额2592404元；2.支付2007年12月17日至2016年8月8日未休年休假工资180226元；3.支付2007年12月17日至2016年8月8日解除劳动关系经济补偿金259152元；4.支付2007年12月17日至2010年12月17日延时加班工资3533301元；5.支付2007年12月17日至2010年12月17日休息日加班工资893954元；6.支付2007年12月17日至2010年12月17日法定节假日加班工资283954元。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字（2016）第2933号裁决书，裁决：1.覃祖坚支付廖仕根2007年12月17日至2016年8月8日工资差额824827.52元；2.覃祖坚支付廖仕根2015年未休年休假工资报酬5517.2元；3.华商公司对上述给付义务承担连带赔偿责任；4.驳回廖仕根其他仲裁请求。仲裁裁决作出后，廖仕根、覃祖坚、华商公司均不服仲裁裁决，向北京市西城区人民法院提起诉讼，廖仕根要求：1.华商公司支付廖仕根2007年12月17日至2016年8月8日工资及劳动报酬3315928元；2.华商公司支付廖仕根2007年12月17日至2016年8月8日未休年休假工资180226元；3.华商公司支付廖仕根解除劳动关系经济补偿金259152元；4.华商公司支付廖仕根2007年12月17日至2010年12月20日延时加班费3533301元；5.华商公司支付廖仕根2007年12月17日至2010年12月20日休息日加班费2684661元；6.华商公司支付廖仕根2007年12月17日至2010年12月20日法定节假日加班费283954元；7.华商公司支付廖仕根养老保险金365199元；8.华商公司支付廖仕根住房公积金215275元；9.华商公司支付廖仕根因诉讼发生的全部费用以及应承担的法律赔偿责任；10.华商公司支付廖仕根2007年12月17日至2016年8月8日未签订劳动合同二倍工资差额3315928元；11.华商公司支付廖仕根2016年8月8日至庭审之日无劳动关系的损失，按每月26460元计算；12.华商公司支付廖仕根所欠工资及劳动报酬的利息，按照银行同期贷款利率的四倍计算。该院经审理认为：劳动关系的成立须满足三方面条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，廖仕根自述其受覃祖坚聘用和指派，工资由覃祖坚发放，未接受过华商公司工作指示，其主张与华商公司存在劳动关系，无事实依据，法院不予认可，廖仕根要求华商公司履行给付义务的诉讼请求，无事实及法律依据，应予驳回。覃祖坚主张无需支付廖仕根2007年12月17日至2016年8月8日工资差额824827.52元和2015年未休5天年休假工资报酬5517.2元的诉讼请求，因廖仕根未就覃祖坚拖欠其劳务报酬提交证据，且双方不存在劳动关系，故其诉讼请求于法有据，法院予以认可。综上，华商公司主张无需对覃祖坚支付廖仕根2007年12月17日至2016年8月8日工资差额824827.52元和2015年未休5天年休假工资报酬5517.2元承担连带赔偿责任的诉讼请求，应予支持，法院予以确认。2017年5月8日，北京市西城区人民法院依法作出（2017）京0102民初1336号，判决如下：一、覃祖坚无需支付廖仕根2007年12月17日至2016年8月8日工资差额824827.52元和2015年未休5天年休假工资报酬5517.2元；二、华商公司无需对覃祖坚支付廖仕根2007年12月17日至2016年8月8日工资差额824827.52元和2015年未休5天年休假工资报酬5517.2元承担连带赔偿责任；三、驳回廖仕根诉讼请求。廖仕根旋即上诉于北京市第二中级人民法院，该院经审理依法作出（2017）京02民终6999号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审庭审过程中，廖仕根、覃祖坚均确认自2008年春节，覃祖坚分多次支付廖仕根共计42万元。覃祖坚申请证人出庭作证，证人杨某到庭作证称：2007年的时候，本案涉及的项目的土建工作是由我带着农民工实施完成的。我负责的项目部分没有廖仕根参与。电缆铺设不是由廖仕根完成的，是别人完成的，我认识这个人，叫张澜辰（音）。在项目施工的过程中我见过廖仕根，2007年的6、7月份，我这个土建工程已经实施了有一半左右，增加了一名管理人员，就是廖仕根。我跟廖仕根接触很少，据我了解他是洽商，管一些材料。廖仕根始终都是一个人，从来没有见他带工人来。我撤场的时候廖仕根还在，具体什么时候撤场的我记不清了。廖仕根和覃祖坚的经济往来我不清楚。廖仕根表示：证人证言真实性认可，但与本案无关。我所从事的代为运营的工作是在证人撤场以后才进行的。覃祖坚和建工集团均认可证人证言。华商公司则称不清楚证人证言的真实性。证人张某1到庭作证称：我和覃祖坚在涉案工程上有合作关系，我见过廖仕根，但是并不熟悉。2007年6月至2010年3月，我在涉案工程项目部担任机电经理，华商公司覃祖坚是我的电力分包。我们每周都有工程例会，每次上会的时候华商公司都会派员参加。2010年3月份我从涉案工程的机电部调走。廖仕根没有参加过工程例会。廖仕根没有找过我，我没有给廖仕根下达过指令。我感觉他就是在工地上看建筑材料的，我没有跟他有过什么接触。我没见过廖仕根带工人参与过涉案工程。我了解是覃祖坚雇佣的廖仕根。廖仕根质证称：不认可张某1所述我没有参加过工程例会的说法，不认可他所述我没有带工人到工地的情况，其他证言我认可。覃祖坚和建工集团均认可证人证言。华商公司称只知道张某1是建工集团的项目负责人，其他内容真实性我们不清楚。证人张某2到庭作证称：涉案工程的电气安装部分是我带着工人做的，看护值班等等都是我带着工人们完成的。我负责看护的是我做的设备，具体的开始时间和结束时间我记不清了，我只记得是2008年开始的，在工地呆了一年多。配电室的代运行是我做的。我没有见过廖仕根带人进行配电室的维护，因为我不怎么去现场，主要的工作都是我的工人们完成的。我在现场没见过廖仕根。我只认识覃祖坚，是他找到我做这个工程的。廖仕根表示：不认可证人证言，与另外两位证人的说法不一致。覃祖坚认可证人证言。华商公司质证称：不清楚证人证言真实性。建工集团亦认可证人证言，并表示张某2确实在工地上干了，干的是配电室，但是他完成了哪些项目我方就不清楚了。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就廖仕根与覃祖坚的关系问题，生效判决已经确认廖仕根系覃祖坚雇佣的工程管理人员，廖仕根与华商公司等企业没有形成劳动关系，是直接接受覃祖坚指挥，由覃祖坚支付劳务报酬的人员。虽然覃祖坚、廖仕根没有签订正式的劳务合同，但一审法院有理由确信二人之间已经形成事实上的劳务合同关系。廖仕根提供劳务，覃祖坚应当支付相应的报酬。就廖仕根主张的工人工资问题，就该事项他与覃祖坚先后三次签订书面文件，且内容相互矛盾，现廖仕根主张按照最后一份文件，即2016年10月28日的协议书处理，又无法解释该协议书与之前的文件内容存在较大差异的原因。协议书本身也存在前后矛盾的地方，如第一条约定付清廖仕根对该项目预结算管理工作的工资，每月1.2万元，审结后对该工资结算。第三条又约定廖仕根完成该项目的各管理工作，应按市场价支付报酬，最终以仲裁和人民法院判决为准。更重要的是，廖仕根自称找来农民工按照覃祖坚的要求进行施工，自己借钱垫付了工人工资，但在庭审中没有提供任何与召集、组织工人有关的证据，也没有提供向工人发放工资的材料，一审法院对其说法难以采信，故这部分请求一审法院不予支持。针对工资差额的问题，廖仕根同覃祖坚之间并未就提供劳务的具体内容，劳务报酬的计算标准进行明确约定。该工程2007年8月20日才由建工集团与华商公司签订合同，覃祖坚进行实际施工应当在这个时间之后，2010年工程就完成了竣工验收，按照生效判决所述，由于各方争议在2009年开始发电后又产生代运行15个月的问题，至迟也不应超过2010年10月底。即使按照廖仕根自述其2007年12月17日来到现场工作，一直到2010年12月20日代维护运行完毕，前后只有三年左右时间，这段时间的工资按照每月1.2万元计算，尚不足覃祖坚承认的48万元。在代维护运行完毕后廖仕根究竟为覃祖坚还提供了哪些劳务，具体工作内容，工作时间等问题，廖仕根既没有明确说明，也没有提供具体证据。因此，一审法院对2010年12月20日之后的劳务费不予支持。尽管覃祖坚承认廖仕根代其进行诉讼等事实，但该部分如涉及报酬问题也应按照其他案由另案主张，不宜在劳务合同纠纷中一并处理。现覃祖坚自认尚欠廖仕根6万元劳务费，并同意以6万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从他向廖仕根出具欠款48万元的欠条之日，即2013年8月10日计算至欠款实际付清之日止。一审法院对此予以确认。就建工集团、华商公司是否应当承担责任的问题。就覃祖坚实际施工的工程，已经通过法院强制执行解决了生效判决的履行问题。不论建工集团还是华商公司都不存在拖欠覃祖坚款项的问题，廖仕根要求它们承担连带责任的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：1.覃祖坚于判决生效之日起七日内支付廖仕根劳务费六万元，并支付利息，利息计算方式为以六万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从二〇一三年八月十日计算至前述欠款实际付清之日止。2.驳回廖仕根的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，廖仕根提交以下证据材料：1.2007年工作资料：2007年8月20日长乐宝苑住宅小区第一期工程电力工程协议书、分部分项工程量清单计价表、2007年8月2日至16日证明、2007年8月29日长乐宝苑致建工集团文件、2007年9月5日北京长乐房地产项目永久用电问题会议纪要、2007年9月21日长乐公司致建工集团、2007年10月18日至2010年3月18日各阶段工程洽商记录、2007年10月30日至12月4日工序验收申请表以及图片、2007年11月24日至2008年3月22日玻璃钢管送货确认单、2007年11月26日华商公司与北京顺鸿伟业科技发展有限公司合同书、2007年11月30日华商公司报建工认洽商、2007年12月5日华商公司致顺义供电公司文件、2007年12月25日安检会议、2007年12月26日华商公司致广联惠设计院文件；2.2008年工作资料：2008年2月1日长乐致建工、2008年2月21日长乐致建工、2008年2月25日长乐致建工、工牌、2008年3月7日华商公司致建工文件、2008年3月13日至30日收条和领条、2008年3月31日洽商内容摘要、2008年4月2日洽商内容摘要、4月1日建工致长乐洽商、4月3日洽商预算跟进、4月8日洽商、4月10日洽商、4月22日长乐小区室外开闭器、5月20日长乐致建工、5月26日长乐致建工、6月15日洽商06-C2-015、7月3日开闭器发票、10月15日长乐致建工、10月21日长乐致建工、10月23日建工致华商公司、10月31日奥运会丢失铜牌、12月1日丰台设备厂报2#3#二次修复铜牌及附件报价、12月29日建工致华商公司质量缺陷消项、2008年至2012年为华商公司和覃祖坚工作长乐宝苑项目计算原件、2008年2月前原始计算土建工程款依据；3.2009年工作资料：3月1日丰台成套设备产品报价清单、3月2日建工机电防甲型H1N1流感、3月机电合同台账、3月23日至24日检验报告及3#配电室新统计丢失损坏安装内容、5月30日洽商06-C2-004、005、006、3月31日长乐致建工、4月8日检验报告、4月北京中联电缆桥架公司报3#配电室配件修复清单价、4月10日工人考试卷工程物资进场报验表、4月13日长乐致建工文件、4月17日华商公司致建工文件、4月22日8条电缆试验报告、4月28日长乐致建工文件、5月8日达三江报价清单及洽商、5月9日建工致华商公司文件、5月18日建工致机电部文件、5月22日长乐致建工文件、5月25日华商公司致顺义天竺派出所文件、6月6日关于特别井盖事宜、6月7日建工致机电部文件、6月9日建工致机电部工作联系单文件、6月11日质量问题整改消项通知单、6月23日建工致机电文件、6月25日覃祖坚送0号高基配代维、6月29日建工致机电部文件、6月19日长乐致建工文件、7月20日建工致机电部文件、7月28日至9月15日已批洽商需提供确认图、7月29日建工致长乐文件、7月30日配电室整改验收、8月13日发票复印件、8月18日长乐致建工文件、8月31日长乐致建工文件、9月2日顺义供电公司至长乐公函、2009年北京顺鸿伟业玻璃钢管结算确认单、9月4日变更洽商增减预算、2008年6月26日和2009年9月10日试验费、9月11日、2日、3日配电室丢失铜牌概算、9月16日长乐致建工文件、9月22日长乐致建工文件、10月8日洽商06-C2-30、11月6日洽商预算、2009年为华商公司和覃祖坚工作完成与建工公司的业务往来；4.2010年工作证据：2010年1月至2月2日长乐致建工文件、2月10日北京融音塑业有限公司证明、3月3日洽商06-C2-009、3月6日至28日华商至建工文件、3月18日06-C2-026、06-C2-027洽商、3月25日华商致顺义供电公司证明、4月1日变压器保护罩及风冷系统预算、4月2日长乐致建工文件、4月15日华商致建工与建工致长乐文件洽商06-C2-006、4月17日5#配电室预算报价、4月20日证明、4月20日建工致长乐配电室代维护工资费用事宜及洽商06-C2-006，5月5日建工致长乐文件06-C2-009洽商变更事宜、7月13日建工致长乐文件、7月13日华商致建工与建工致长乐文件、7月20日华商致建工与建工致长乐文件、8月3日建工许多查询报长乐YS-834收文存根、8月6日长乐致建工文件、8月28日华商致建工文件、9月8日华商致建工文件、9月29日日超工程塑料（北京）有限公司配电增容改造报价、10月13日华商致建工文件、11月15日长乐致建工文件、11月28日洽商索赔汇总表、12月10日长乐致建工文件、12月10日华商致建工文件、12月23日物业接收资料清单、2010年5月12日长乐审量部分计算、2010年4月22日至2010年10月当事人写并发建工、华商公司做竣工图并盖竣工图章实际原施工图；5.2011年工作证据：2011年1月18日华商致建工文件、3月7日长乐宝苑一期电力工程表、3月7日综合单价分析表、5月9日名称变更通知、5月26日华商致建工洽商文件06-C2-038、6月22日设计变更图及竣工图、8月7日覃祖坚结算廖仕根找来农民工工资欠据、8月22日建工致长乐文件、8月23日建工致长乐文件、9月18日华商致建工文件、9月21日建工致长乐文件三份、11月3至5号德梦澜报验收资料、11月8日德梦澜涉及概算书、11月22日至27日盛隆电气集团、11月21日北京安地房地产开发有限责任公司投标文件、12月6日、12月18日、12月21日北京安地房地产设备报价单、12月2日至20日洽商购销合同、12月30日德梦澜隐蔽工程验收记录表；6.2012年工作证据：2012年3月2日洽商06-C2-001至008、3月20日建工致长乐文件、4月28日北苑宾馆建设工程施工合同、5月15日施工合同、5月15日安全协议书、12月15日竣工结算总价表、12月24日华商致建工文件、12月28日致中共北京市委市政府、2012年华商与建工的业务往来资料；7.2013年工作证据：2013年5月9日廖仕根追讨农民工工资起投诉书、6月17日华商致建工催款函、8月13日华商派廖仕根去市建委投诉建工集团、9月26日华商法人委托书、10月15日覃祖坚送新疆巴州中级人民法院配电室图纸、10月16日至12月26日依照法人委托去建委投诉、2013年12月4日建工回复工程结算纠纷说明、12月28日建工发送当事人竣工结算纠纷回复、华商与建工业务往来；8.2014年工作证据：2014年1月间当事人对建工回复竣工结算核对并回复、2014年3月27日华商致建工承诺书、4月7日华商致建工承诺书、4月23日华商致建工承诺书、7月间建工回复华商竣工结算、10月间建工再次回复华商竣工结算、12月14日合同补充协议书、华商与建工业务往来；9.2015年工作证据：2015年5月间华商预算部预结算、2015年5月18日覃祖坚向聘用律师承诺书签字、7月24日北京市亿中律师事务所代理合同、7月31日新疆怀泽律师事务所民事委托代理合同、8月3日仲裁申请书、8月3日授权委托书、8月22日律师函、11月9日民事诉讼状、12月1日民事诉讼状、2015年12月15日覃祖坚授权委托书、12月17日北京市顺义区人民法院受理案件通知书、2015年12月28日至2017年11月17日当事人电话联系天竺法庭；10.2016年工作证据：2016年1月4日民事诉讼状、2月22日顺义区人民法院传票、2月23日北苑二号社区推荐函、2月24日长乐宝苑证据目录、3月间长乐宝苑一期电力、3月16日至7月14日廖仕根电话联系天竺法庭、4月15日谭文玲证明、5月16至31日天津市静海天紫环保资源节约综合利用项目设备报价、7月18日至2017年12月11日廖仕根联系天竺法庭、8月2日至2017年3月16日廖仕根电话联系顺义法院、8月15日廖仕根发覃祖坚短信、2016年10月20日覃祖坚与当事人所签协议、11月22日23日华商公司李主任发廖仕根短信、4月20日顺义天竺法院对工程造价鉴定答辩记录；11.2017年工作证据：2017年3月9日覃祖坚发当事人短信、2017年4月9日覃祖坚电话记录、2017年4月9日派出所电话记录、2017年11月15日顺义检察院民事监督案件受理通知书、2017年11月22日顺义检察院通知书、2016年8月2日至2017年3月16日及2017年11月22日至12月28日廖仕根与顺义法院和顺义检察院电话联系记录、2017年10月9日（2017）京02民终6999号判决载明对2016年10月20日所签协议的真实性认可和采信、2015年12月10日至2017年10月21日廖仕根与覃祖坚通话、2015年12月28日至2017年11月7日廖仕根与天竺法庭电话记录；12.2018年工作证据：2018年5月10日解除通知书、协议。以上证据拟共同证明：1.从2007年12月17日入职至2018年5月10日廖仕根一直在为华商公司和覃祖坚工作，应支付每月12000元，一审法院把2007年至2013年覃祖坚支付的劳动工资扣为垫付农民工代维运行工资是错误的；2.廖仕根作为唯一项目管理人员，不与任何工人来往，只有相关技术和管理人员及施工队长交往业务，2009年9月22日送电后，覃祖坚让我找农民工代维护运行至2010年12月20日结束，由班组长自我管理，于2011年8月7日结算并在欠据上签字，应依法支付其劳动报酬；3.一审法院对覃祖坚2012年8月7日所签字据及2016年10月20日双方所签协议书不认可，用2013年3月10日覃祖坚不敢签字的协议作为判决依据是错误的，不仅没有支付我2007年12月17日入职至2018年5月10日的工资，还要为覃祖坚支付160万元左右的代维护运行农民工工资；4.覃祖坚和其律师说我是看工地的纯属覃祖坚拿到工程款后编造的谎言；5.张某1、张某2所作均为假证词，杨某还有真话；6.一审法院对我个人工作岗位和覃祖坚让我找来农民工代维护运行工资混为一谈，违背事实，错误推断我的工作于2010年8月结束，枉法判决；7.一审法院关于竣工结算书的描述是错误的，是廖仕根送往建工集团的。针对廖仕根提交的证据，覃祖坚发表质证意见如下：对2008年工作证据中工牌、2008年3月13日至30日收条和领条真实性认可，2009年工作证据中5月25日华商公司致顺义天竺派出所文件、6月11日质量问题整改消项通知单、9月2日顺义供电公司致长乐公函真实性认可，对其他证据真实性均不认可，对廖仕根提交所有证据的证明目的均不予认可。针对廖仕根提交的证据，华商公司发表质证意见如下：对其真实性与证明目的均不认可，根据已经生效的（2017）京0102民初1336号判决中查明事实，廖仕根自述由覃祖坚向其发放现金、工作汇报对象是覃祖坚，工作期间华商公司从未与其接触，也没有向其传达工作指示，生效的（2018）京03民终10729号民事判决明确长乐宝苑第一期工程电力工程协议书无效，覃祖坚系挂靠华商公司，是涉案工程的实际施工人，覃祖坚直接向廖仕根送达与涉案工程相关的工作指令，廖仕根掌握与涉案工程相关的资料是非常正常的，不能因此证明其与华商公司存在劳动或者劳务关系，其从未向华商公司提供任何工作。针对廖仕根提交的证据，建工集团发表质证意见如下：建工集团的工程款已经支付完毕，廖仕根提交的证据跟建工集团没有关系且没有关联性，其应向覃祖坚主张款项。覃祖坚、华商公司、建工集团二审期间均未提交证据。二审中，覃祖坚、廖仕根均认可双方系劳务关系，廖仕根认可其并非华商公司、建工集团的员工，覃祖坚与华商公司均认可其双方系挂靠关系，即覃祖坚挂靠在华商公司承接案涉工程。关于覃祖坚与廖仕根劳务关系的存续时间。覃祖坚与廖仕根均认可其劳务关系起始时间为2007年12月17日，关于提供劳务的截止时间，廖仕根先是陈述到2018年5月10日，后又陈述其提供劳务到2016年底，覃祖坚则主张其与廖仕根之间持续存在的劳务关系结束于2012年12月15日，之后断断续续有几次雇佣关系直至2015年12月17日左右。关于双方劳务报酬的标准。廖仕根主张为12000元/月，覃祖坚主张为5000元/月。廖仕根表示其替覃祖坚垫付农民工工资，但就垫付相关的人员名单及付款凭证等不能提交证据予以证明，其表示因已经结清工人工资故不需要证据。关于本案涉及的协议的由来。2013年金额为2081676.75元的协议，廖仕根与覃祖坚均认可其中内容及覃祖坚签字均系廖仕根书写，廖仕根主张因覃祖坚不同意该协议故没有签字，覃祖坚则表示认可该协议。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据廖仕根的上诉请求、事实理由及覃祖坚、华商公司、建工集团的答辩意见，本案在二审期间的争议焦点如下：一、关于覃祖坚、廖仕根之间劳务关系存续时间及廖仕根的相应劳务报酬差额问题。生效的（2017）京0102民初1336号和（2017）京02民终6999号民事判决已经认定，廖仕根系按照覃祖坚的指示开展工作。本案中，覃祖坚、廖仕根均认可双方系劳务关系，廖仕根认可其并非华商公司、建工集团的员工。结合在案证据及当事人陈述可以认定廖仕根系覃祖坚雇佣的工程管理人员，双方形成事实劳务合同关系。故，廖仕根为覃祖坚提供劳务，覃祖坚应当依法支付其相应劳务报酬。本案双方对于劳务工作的内容、期间及劳务报酬标准并未有书面劳务合同予以明确约定且陈述不一。覃祖坚与廖仕根均认可其劳务关系起始时间为2007年12月17日。关于提供劳务的截止时间，廖仕根先是陈述到2018年5月10日，后又陈述其提供劳务到2016年底，覃祖坚则主张其与廖仕根之间持续存在的劳务关系结束于2012年12月15日，之后断断续续有几次雇佣关系直至2015年12月17日左右。由于覃祖坚的陈述与在（2017）京0102民初1336号案件中的答辩意见存在不一致，覃祖坚并未提交证据证明其与廖仕根解除劳务合同关系的具体时间，故本院对廖仕根最后陈述的提供劳务的截止时间即2016年底予以采信。故，覃祖坚与廖仕根关于劳务报酬的计算可分为三个时间段，即2007年12月17日至2010年12月20日、2010年12月21日至2012年12月15日、2012年12月16日至2016年底。（一）关于2007年12月17日至2010年12月20日期间劳务报酬差额。一审法院对于2010年12月20日后的劳务报酬不予支持，对于劳务报酬差额按照覃祖坚自认的金额6万元予以支持，结合覃祖坚已付劳务报酬42万元，即按照该标准计算的2007年12月17日至2010年12月20日期间的劳务报酬标准高于廖仕根主张的12000元/月，但覃祖坚并未对此提出上诉，本院不持异议并予以确认，即覃祖坚应支付廖仕根2007年12月17日至2010年12月20日期间劳务报酬差额60000元。（二）关于2010年12月21日至2012年12月15日期间劳务报酬。覃祖坚在二审中自认廖仕根持续提供劳务到2012年12月15日，该自认已足以认定2010年12月20日之后，廖仕根持续向覃祖坚提供劳务的事实，再结合廖仕根二审提交的有关年份工作资料的证据作为佐证，故对于2010年12月20日至2012年12月15日期间廖仕根向覃祖坚提供劳务的事实本院予以认定，该期间的劳务报酬依法应予以支持。关于该期间劳务报酬的标准问题，覃祖坚与廖仕根对于劳务报酬的标准主张不一，廖仕根主张按照2016年协议中约定的1.2万元/月计算，覃祖坚则主张按照每月5000元计算，一审法院对于2010年12月20日后的劳务报酬不予支持，对于2010年12月20日之前的劳务报酬差额按照覃祖坚自认的金额6万元予以支持，结合覃祖坚已付劳务报酬42万元，即按照该标准计算的2007年12月17日至2010年12月20日期间的劳务报酬标准高于廖仕根主张的12000元/月，但覃祖坚并未对此提出上诉，结合2016年协议书中的约定及覃祖坚自认的到2012年12月15日亦属持续提供劳务期间，故，本院认为2010年12月21日至2012年12月15日期间劳务报酬标准认定为12000元/月为宜。据此，本院根据核算的数额酌情确定该期间劳务报酬总计为286000元，覃祖坚依法应向廖仕根支付。（三）2012年12月16日至2016年底的劳务报酬。从廖仕根二审提交的证据材料来看，其自2013年之后提供的劳务内容更多的是属于催款、投诉、信访等，且从事的劳务内容较少，故对于2012年12月16日至2016年底期间的劳务报酬，本院结合廖仕根该期间提供的劳务内容以及本案具体情况等酌情认定为54000元。（四）关于劳务报酬的利息。对于2007年12月17日至2010年12月20日期间劳务报酬差额60000元的相应利息，以60000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自覃祖坚向廖仕根出具欠款480000元的欠条之日即2013年8月10日计算至2019年8月19日，并无不当；对于2019年8月20日至实际付清之日止的利息，本院调整为，以60000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。关于2010年12月21日至2016年年底的劳务报酬的相应利息，因双方对于劳务报酬一直存在争议且亦未明确具体金额和支付时间，故本院对此予以酌定，即：以本金为基数，自廖仕根起诉之日即2018年1月15日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算；自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。综上所述，覃祖坚应向廖仕根支付的劳务报酬共计400000元，并支付利息，利息计算方式为，以60000元为基数，自2013年8月10日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算；以340000元为基数，自2018年1月15日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。二、关于廖仕根主张的垫付工人工资问题。廖仕根依据双方协议主张覃祖坚应支付其垫付的工人工资2081676.75元。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，2012年8月7日的欠条、2013年协议书及2016年10月28日的协议书中对于垫付工人工资的约定存在自相矛盾之处；其次，廖仕根称其又找来多名工人按照覃祖坚的要求工作，自己垫付了上述工人工资，但就工人人员名单、垫付工资支付凭证等情况其又不能提交相应证据予以证明。故对廖仕根要求支付垫付工人工资的请求，本院难以支持。三、关于建工集团与华商公司的责任问题。覃祖坚与华商公司均认可双方系挂靠关系，即不具有资质的实际施工人覃祖坚挂靠具有资质的华商公司承接案涉工程。对此，本院认为，华商公司接受不具有资质且不具备用工主体资格的自然人挂靠其单位并借用其资质对外以其名义从事劳务分包，造成用工管理的混乱，其对可能造成的相关风险理应知情，且廖仕根本案中提供的劳务内容亦属于覃祖坚挂靠施工的范围，故华商公司应在覃祖坚拖欠廖仕根劳务报酬的范围内承担连带责任。由于覃祖坚作为实际施工人就实际施工的工程，已经通过法院强制执行解决了生效判决的履行问题，建工集团并不拖欠覃祖坚工程款项，廖仕根要求建工集团承担连带责任没有事实和法律依据，不应予以支持。另外，关于廖仕根作为覃祖坚代理人参加相关诉讼，双方对于报酬问题如存在争议，可另行解决。综上所述，廖仕根的上诉理由部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初57498号民事判决；二、覃祖坚于本判决生效之日起七日内支付廖仕根劳务报酬400000元及利息（以60000元为基数，自2013年8月10日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算；以340000元为基数，自2018年1月15日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。）；三、北京华商远大电力建设有限公司对上述第二项金钱给付义务承担连带责任；四、驳回廖仕根的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32087元，由廖仕根负担28026元（已交纳），由覃祖坚、北京华商远大电力建设有限公司负担4061元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费31631元，由廖仕根负担28163元（已交纳），由覃祖坚、北京华商远大电力建设有限公司负担3468元（于本判决生效后七日内交纳）本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年十一月十八日法官助理 胡 婧书 记 员 屈赛男