江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2653号上诉人（原审原告）：胡为珍，女，1962年7月20日出生，汉族，住连云港市海州区。法定代理人：乔某，男，1963年4月7日出生，汉族，住连云港市海州区，系胡为珍丈夫。委托诉讼代理人：乔帅，男，1988年12月13日出生，汉族，住连云港市海州区，系胡为珍儿子。委托诉讼代理人：王子兴、北京市盈科（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市第一人民医院，住所地连云港市海州区通灌北路**。法定代表人：李爱民，该院院长。委托诉讼代理人：杨荣，江苏云台山律师事务所律师。上诉人胡为珍因与被上诉人连云港市第一人民医院（以下简称第一人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡为珍上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判；2.由第一人民医院承担本案一、二审受理费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案中，胡为珍早在诉前调解阶段就向法庭提交了录音证据，以证明第一人民医院曾向某为珍承诺，2018年3月4日当天医院14、15层监控录像已保存好，待法院随时调取。然当胡为珍要求第一人民医院向法庭出示该证据时，第一人民医院却仅提供14层病房视频监控，谎称15层监控损坏，无法提供，因此，第一人民医院应当承担举证不能的不利后果。即使如此，在第一人民医院提供的14层病房监控中可以明显看出，胡为珍主治医师周辉并未上楼参与抢救，反而在遗嘱、病程记录等病历资料中却显示其参与了全过程，综合上述两点，可以认定第一人民医院病历存在造假，应当承担全部侵权责任。二、一审程序违法。一审中，在法庭要求胡为珍申请对第一人民医院的诊疗行为是否存在过错、因果关系及原因力大小进行鉴定。胡为珍提出需先对上述视频监控进行质证，认定或者否定第一人民医院关于3月4日当天病历造假的事实以后，再委托相关机构进行鉴定。法庭在对视频监控质证完毕后并未得出结论，且在这样的情况下委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，得出的鉴定意见一定是不准确的，故胡为珍申请重新鉴定，排除非法、伪造的病历后再行鉴定程序，但法庭并未准许。一审法院采纳的鉴定报告认定的20%—30%的参与度过低；以及即使参与度为20%—30%，第一人民医院仅承担30%的赔偿责任过低，请求予以调整。综上，一审虽经质证，但未查明案件事实，虽经鉴定，但鉴定意见所依据的材料不真实，请求二审法院依法改判。第一人民医院辩称，1.我方已经按照胡为珍的要求提供了当天医院14层的病房录像，在调取时候才发现15层录像损坏，但是楼道的监控与医疗行为并无关联性；2.胡为珍在一审法院要求重新鉴定，没有事实与理由，不符合重新鉴定的法定条件，因此一审法院不予同意重新鉴定是符合法律规定的；3.南京金陵司法鉴定所认为第一人民医院过错为20%—30%之间，以及正达司法鉴定所认为护理人员为一到二人，一审法院判决时候以30%比例判决，护理人员认定为二人，一审法院已经偏袒胡为珍。金陵鉴定中心对于患者的整个医疗过程是综合的评判，鉴定书中明确指出被上诉人对于患者的诊断明确，有手术指证，其肿瘤切除术是可行的，但是患者目前成植物人状态是其自身所患肿瘤与正常脑组织分界不清，不易分离，且肿瘤血供丰富，术后易出血，及该手术易出现的并发症。根据相关法律规定，手术出现并发症属于难以避免情况，医疗机构不应承担赔偿责任，但是金陵鉴定中心根据手术前期的告知方案存在瑕疵认定20%—30%责任已经过高，因为告知方案与诊疗行为的过错无关。胡为珍向一审法院起诉请求：1.判令第一人民医院支付胡为珍伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费、误工费、住院期间亲属（乔帅）的误工费、精神损害抚慰金、律师费合计2019004元；2.本案诉讼费由第一人民医院承担。一审判决认定事实：2018年2月27日，患者胡为珍因“视力减退六月余，头痛4天”至第一人民医院住院治疗，入院诊断为“颅内占位××变，胶质瘤？”。2018年3月2日行肿瘤切除术，3月4日13时左右出现意识障碍，复查头颅CT示脑组织肿胀，瘤腔可见混杂密度影。经抢救后仍处于深昏迷状态，目前胡为珍神志浅昏迷、四肢软瘫，在第一人民医院住院治疗。经胡为珍申请，一审法院委托，南京金陵司法鉴定所对第一人民医院的诊疗行为是否存在过错、因果关系、原因力大小进行了鉴定。该所认为，第一人民医院治疗方案告知欠全面、术后治疗及观察欠及时、准确。同时对因果关系及原因力大小分析认为，胡为珍患有左侧额叶少突胶质细胞瘤，在术后出现术区出血、颅内压增高、脑疝等继发性改变，经抢救目前呈植物人状态。致患者植物人状态的主要原因系患者自身疾病因素，即其所患肿瘤与正常脑组织分界欠清、不易分离，且肿瘤血供较为丰富、分离出血较多，不易止血且易发生术后出血。故手术难度大、术后出血几率高，较易出现术后并发症；且该肿瘤术后易复发。医方术后未能及时予以脱水降颅内压的治疗、未能充分重视患者术区出血的临床表现、未能及时复查头颅CT并根据头颅CT提示及时行再次手术，且使用乳酸钠林格注射液违反药品使用说明书等与患者目前损害后果存在一定因果关系。另外，医方术前告知诊疗方案欠全面，影响患方对治疗方案的选择，也对目前患者损害后果产生一定影响。南京金陵司法鉴定所鉴定意见认为，第一人民医院诊疗行为存在过错，与患者目前损害后果之间存在一定因果关系，原因力为次要因素，建议参与度为20%-30%为宜。第一人民医院为此支出鉴定费10000元。医疗损害鉴定意见书出具后，胡为珍申请对其伤残等级、三期期限等进行鉴定，由一审法院委托，2019年11月28日，连云港正达司法鉴定中心出具鉴定意见：胡为珍住院行肿瘤切除术，后出现意识障碍，经抢救后处于昏迷状态，目前为持续性植物生存状态，构成人体损伤一级残疾；2.胡为珍的休息（误工）时间、营养期限为自受伤之日起至评残前一日止；3.胡为珍存在完全护理依赖，护理人数为1-2人；4.需补给胡为珍后续医疗费用2000-3000元/月（两年内）。第一人民医院为此支出鉴定费3540元。在案件审理过程中，胡为珍对住院病历长期医嘱、临时医嘱中医生“李某”的电子签名的真实性不予认可，申请笔迹鉴定。一审法院依法委托笔迹鉴定后，因胡为珍拒绝支付鉴定费用，该鉴定终止。一审法院认为，根据侵权责任法规定，医疗机构承担赔偿责任，应当符合诊疗行为存在过错、患者有损害、以及诊疗过错与患者损害之间存在因果关系三个要件。南京金陵司法鉴定所出具的鉴定书认定第一人民医院诊疗行为存在过错，与患者胡为珍损害后果之间存在因果关系，原因力为次要因素，一审法院对此予以确认，判定第一人民医院在该案中承担30%的赔偿责任。虽然胡为珍对南京金陵司法鉴定所的医疗损害鉴定意见书不予认可，申请重新鉴定，但一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条对法院委托的鉴定结论是否准许重新鉴定作出了明确的限定。南京金陵司法鉴定所的医疗损害鉴定意见书不符合该条文规定的应该重新鉴定的情形，一审法院对该鉴定书的鉴定意见予以采信，对胡为珍重新鉴定的申请不予准许。胡为珍入住第一人民医院治疗时未满60周岁，对其主张的误工费予以支持。胡为珍目前为持续性植物生存状态，长期完全护理依赖，考虑其实际年龄、身体状况，对其护理人数按照2人计算，护理期限暂支持5年，自2018年3月4日起计算。住院伙食补助费自2018年3月4日起计算至2020年7月31日，共计879天。胡为珍主张护理人员的护工费及律师费没有证据证明且无法律依据，一审法院对此不予支持。对赔偿数额的计算核定如下：1.误工费88544元（51056元/365天×633天），误工期自2018年3月4日至2019年11月27日；2.住院伙食补助费35160元（40元/天×879天）；3.营养费18990元（30元/天×633天）；4.护理费365000元（100元/天×365天×5×2），至2018年3月4日起至2023年3月3日止；5.残疾赔偿金1049203元【（23836元+5636元）×1.78×20】，胡为珍主张1021120元一审法院予以支持；6.精神抚慰金50000元；7.后续治疗费按照2500元/月计算24个月，计60000元；上述费用共计1638814元，由第一人民医院承担30%的赔偿责任计491644元，第一人民医院支出的鉴定费13540元由胡为珍承担70%的比例计9478元在第一人民医院赔偿数额中予以扣减，第一人民医院还需赔付胡为珍482166元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、第一人民医院于判决生效之日起十日内给付胡为珍482166元；二、驳回胡为珍的其他诉讼请求。案件受理费22189元，由胡为珍负担16189元，第一人民医院负担6000元（胡为珍已预交，第一人民医院于该判决生效之日起十日内给付胡为珍）。本院二审期间，胡为珍向法庭提供网络查询的乳酸钠林格注射液的相关规范及使用说明，用以证明：第一人民医院在胡为珍的抢救过错中错误的用药是重大过错。第一人民医院质证认为，对此鉴定意见中已经作出了认定。因医方在诊疗过程中使用药物是否存在过错及过错大小属于专门性问题，对于上述问题，鉴定机构在鉴定意见书中已经进行了明确的阐述并对承担责任等问题作出了相应的认定，故，本院对胡为珍提供上述材料的证明目的不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。一审期间，胡为珍要求第一人民医院提供15层监控录像，第一人民医院未提供，胡为珍认为主治医师未参与抢救却在医嘱等病历资料中签名，可以认定第一人民医院病历存在造假，并主张第一人民医院应当承担举证不能的法律后果，即承担全部侵权责任，因上述监控录像不属于《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的医方应当提供的病历资料范围，胡为珍亦不能提供其他证据证明第一人民医院存在病历造假行为，因此，一审法院根据庭审中双方提供的病历资料等证据，委托鉴定机构鉴定并无不当，且不存在程序违法的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。胡为珍认为鉴定机构出具的鉴定意见不准确，但未提供证据证明，一审法院根据鉴定结论，依法认定双方各自应当承担的责任比例，本院予以认同。综上，上诉人胡为珍的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18540元（上诉人胡为珍已预交22189元），由上诉人胡为珍负担，本院予以退回3649元。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年十一月五日法官助理 宋继林书 记 员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。