浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初1110号 原告（反诉被告）：浙江中吉消防工程有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道万泉东路**五龙小区******。 法定代表人：张加方。 委托诉讼代理人：李钦，浙江六善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林祥，男，1989年2月28日出生，汉族，住浙江省温岭市，系。 被告（反诉原告）：义乌稠州宝利德汽车销售有限公司，住所地：浙，住所地：浙江省义乌市北苑街道机场路**> 法定代表人：余海军。 委托诉讼代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴量，男，1987年1月17日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 原告浙江中吉消防工程有限公司（以下简称中吉公司）与被告义乌稠州宝利德汽车销售有限公司（以下简称宝利德公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案。后宝利德公司提起反诉，本院于2020年3月23日立案。本案先依法适用简易程序，由审判员龚朝龙独任审判，于2020年3月24日、4月9日二次公开开庭进行了审理。后原、被告双方均申请司法鉴定。因案情复杂，本案于2020年4月14日转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2020年9月28日第三次对本案公开开庭进行了审理。原告中吉公司（反诉被告）的法定代表人张加方（第一次庭审到庭）及委托诉讼代理人李钦、林祥（第三次庭审到庭），被告宝利德公司（反诉原告）的委托诉讼代理人余永祥、吴量（第一次、第二次庭审到庭，于2020年7月14日解除委托）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中吉公司向本院提出诉讼请求：判令被告偿付已到期工程款868317.15（未含质保金）、违约金174965.90元（从2018年12月1日起按万分之五每天标准计至2020年1月8日），合计1043283元。诉讼过程中，原告最终的诉讼请求变更为：判令被告偿付已到期工程款626276元（已含质保金）、违约金196598.61元（从2018年9月4日验收合格之日起按万分之五每天标准计至2020年9月22日鉴定意见出具之日）。事实与理由：2017年6月26日，原被告双方签订《建设工程施工合同（消防）》一份，约定被告将义乌市机场路2068号宝利德义乌保时捷中心消防工程发包给原告施工，工期60天，价款160万，按进度支付，留5%作为保修金两年期满支付，还约定了违约责任、争议解决方式等事项。此后双方又签订《宝利德义乌保时捷中心消防工程施工合同补充协议》一份，约定将IT机房气体灭火工程发包给原告施工，价款30000元，调试完成后一次性支付。原告如期进场并依约施工完毕交被告使用，期间增加工程费用计545597元，工程价款总计2175597元。被告仅支付工程款120万元，尚欠975597元（其中107279.85元属保修金），已到期金额868317.15元。原告多次催讨，被告拒绝支付。故原告向贵院提起诉讼，望判如所请。 原告为其主张向本院提供的证据： 1、建设工程施工合同（消防）一份，证明原告与被告建设工程施工合同关系。 2、工程联系单两份，证明原告施工变更及价款增加情况。 3、补充协议一份，证明双方就部分工程达成补充协议的事实。 4、杭州市西湖区公证处公证文书一份，证明双方邮件往来记录，其中的招标洽谈记录证实了价格优惠与风管保温取消直接相关。原来投标价是220万，双方签订合同时下浮了28%，在双方洽谈中，把风管保温项目取消，这才导致价格的下浮。 被告质证意见： 对证据1，三性予以认可，该合同的专用条款16.2条约定了违约责任。该合同为总价包干合同，160万元包干价，被告已支付了120万元。 对证据2，三性均不予认可，该工程联系单上无被告盖章签名，系原告单方制作，缺乏合同依据，且所涉内容也非工程设计图上的内容。 对证据3，三性均不予认可，没有双方签字盖章的文档。 对证据4，三性予以认可，但是我们认为与鉴定报告无关，应以施工合同为准，并且该约定验收通过每迟延一天罚款2万元。 被告宝利德公司辩称，1、原告严重违反合同，工期约定60天，实际拖延了一年时间，也非原告完成的；2、原告未按合同指定的消防设计图施工，擅自修改施工内容，更换约定设备，导致消防验收未能通过，因此其要求被告支付合同约定剩余工程款缺乏收取理由；3、其诉请增加的工程款缺乏补充协议或者有效的工程联系单，没有收取依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 本诉部分被告未向本院提供证据。 反诉原告宝利德公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告违反合同应赔偿反诉原告合同价款476552元人民币，其他工程款损失41000元，合计517552元；2、判令反诉被告违反合同应支付反诉原告质量保证金64000元；诉讼过程中，反诉原告最终的诉讼请求变更为：1、判令反诉被告违反合同应赔偿反诉原告擅自更换材料的价差19354元，对更换违约行为的附加处罚400167元，合计419521元。2、判令反诉被告支付反诉原告委托第三方将反诉被告包干工程中未完成内容予以完成而支出的价款人民币41000元。3、判令反诉被告支付反诉原告工期延误保证金64000元。上述合计是524521元。事实和理由：2017年6月26日，宝利德公司与中吉公司签订《建设工程施工合同（消防）》一份，由中吉公司按施工图总价包干方式承包施工，工期60天，并负有消防工程通过政府消防机构竣工验收的责任。合同签订后，中吉公司未按图施工，也未按照招标文件提供设备设施，擅自修改设计和施工内容，导致工程未通过验收。中吉公司也未按期完工，导致工程验收迟延。宝利德公司多次要求中吉公司整改，但中吉公司拒不履行合同义务，严重影响宝利德公司开业时间导致损失不断扩大。后宝利德公司委托第三方施工单位完成了消防项目整改，最终通过项目消防验收。反诉原告认为，中吉公司严重违约且单方终止履行，应承担相应法律后果。反诉原告因中吉公司违约产生的损失，应由中吉公司承担。请求支持反诉原告的诉讼请求。 反诉原告为其主张向本院提供的证据： 1、建设工程施工合同一份，证明原被告之间就义乌保时捷4S店的消防工程存在建设工程施工合同关系，包干价为160万元。 2、付款凭证一份，证明被告依据合同实际已支付120万元款项。 3、2018年5月29日义乌市公安消防支队建设工程竣工验收消防备案不合格通知书一份，证明原告施工的工程消防质量不合格，无法通过消防部门验收。 4、义乌市公安消防支队建设工程竣工验收消防备案复查意见书一份，证明因原告违约，案涉消防工程迟至2018年9月4日才通过验收。 5、公证书电子邮件四份，证明原告未依据合同要求施工，偷工减料，被告要求原告整改，原告拒不答复和整改的事实；涉案消防工程出现质量问题，原告拒不承担质保责任的事实。 6、义乌保时捷中心消防整改工程施工合同一份，证明因反诉被告单方中止履行合同，反诉原告不得不委托第三方将合同履行完毕。 7、投标函附录一份，证明原告在投标时承诺总价包干包验收。 8、义乌市公安消防支队建设工程消防设计备案凭证一份，证明被告施工设计是符合义乌市公安消防支队的认证，原告未按图施工构成违约。 反诉被告质证意见： 对证据1，真实性无异议，但总价包干160万元，不代表真实的合同价格，应根据实际进行调整。 对证据2，真实性无异议，收到工程款120万元没有异议。 对证据3，真实性无异议，但反诉被告认为，这并不意味着工程质量不合格，有些只是属于整改问题，且反诉原告对问题的产生有一定责任。 对证据4，真实性无异议，关联性有异议，问题的产生并不是反诉被告造成，迟至2018年9月4日验收通过没有影响反诉原告的使用及工程进度。 对证据5，反诉被告确有收到。反诉被告没有偷工减料，也没有违反合同，对维修是认真对待的。工程存在需要整改的事项，但并非严重质量问题。 对证据6，真实性和履行的事实予以确认，对价格不予以认可，4.1万元过高。 对证据7，真实性和张加方的签名予以确认，但证明目的不予认同，包干价指的是同样工作量的价差不做调整。验收是行政部门的权能，不是反诉被告能包的。 对证据8，真实性、关联性均予以确认，反诉被告也认为图纸是符合认证的，对于反诉被告没有按图纸施工，是遭到反诉原告的干预，责任在反诉原告。 反诉被告辩称，一、关于按合同图纸施工的问题，工程施工实际情况与合同、图纸确有不符之处，也有个别设备设施的品牌与约定有不符。但问题的产生不能完全归咎于反诉被告，反诉被告没有蓄意以次充好、偷工减料。没有按图施工，是因为反诉原告要求按保时捷汽车厂家的建店标准施工导致。工程使用的产品个别未遵照约定，是因为采购和供应的问题，使用时已知会反诉原告的工程管理人员，产品的功能满足使用要求。二、反诉被告没有延误工期。反诉被告承建的消防工程是主体工程附属的子项目，与主体工程建设、主体工程后期装修、主体工程水电安装是同步实施的，主体工程及所有子项目工期是保持同步或交叉的。主体工程竣工验收时间是2018年9月8日，之后还要进行装修，市政用水和供电还要安装，这些都影响到消防工程的安装、交工和调试，在此之前消防工程能够交工，都不存在延误工期一说。三、关于验收未通过和整改责任，不能完全归咎于反诉被告。首次验收未通过，涉及未按图施工问题，是反诉原告对原先的设计进行干预，原因就是保时捷厂家建店标准，承包人处于弱势地位，只有听业主的。业主坚持这样做，消防验收不能通过及整改的责任，不能由承包人承担。 反诉被告为其主张向本院提供的证据： 1、建设给排水分部工程验收记录和电气分部工程验收记录各一份，证明给排水和电气在2018年1月20日仍在施工当中。 2、装饰装修分部工程验收记录一份，证明门窗的施工和施工公司是浙江恒道公司。消防验收不合格的其中一个是没装防火门。 3、智能建设分部工程验收记录一份，证明2018年1月20日反诉被告施工的智能建设部分是合格的。 4、宝利德厂房的建设工程竣工验收报告一份，证明案涉的工程主体建设在2018年6月6日完工，9月5日才进入竣工验收。竣工验收之后还有市政的水电、装修等项目实施，消防在这些工程完工前交付就不影响反诉原告的使用。 反诉原告质证意见： 对证据1，真实性、合法性无异议，证明目的、关联性有异议，2018年1月20日已经按成了排水的分项验收，拖到该时间也跟反诉被告工期迟延有关。 对证据2，真实性、合法性无异议，证明目的、关联性有异议，2018年1月20日已经按成了装饰装修的分项验收，拖到该时间也跟反诉被告工期迟延有关。防火门不是装饰装修工程，而是消防工程。 对证据3，真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，因为这只是合同中部分中间验收，而且完成时间超过合同约定工期的半年之久。 对证据4，真实性、合法性无异议，证明目的、关联性有异议，正是因为反诉被告的消防工程迟延，才拖到主体的工程竣工验收报告在9月5日取得。所以反诉被告所说的消防工程不完工不影响厂房使用是不对的。 对鉴定机构浙江耀信工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，双方质证意见： 原告：认可该份鉴定报告，还希望法院支持鉴定报告中原告主张的意见。 被告：认可鉴定报告的三性，以及鉴定结论确定的7911元。关于争议事项，两张联系单由于无变更设计，均系原告未按图施工所致，二号联系单鉴定单位认为均在合同和施工设计图总包范围内，且原告变更施工势必导致对应的图纸内容没有施工，请法庭不予支持原告的争议意见。 对鉴定机构东阳市衡信价格事务所有限公司出具的价格评估结论书，双方质证意见： 原告：真实性、合法性无异议，关联性上面，鉴定报告给出的实际使用产品价格为114035元，而被告统计的133389元既没有价格下浮，统计也没有区分工程量，经过下浮后的合同品牌价格为113070元，和原告的采购金额是相当的。 被告：认可鉴定报告的三性。证明反诉被告在27项内容上未按约定品牌供货，鉴定材料市场价为114035元，而合同对应投标价为133389元，价格差为19354元。 经审理查明，2017年6月26日，原、被告双方就宝利德义乌保时捷中心消防工程签订《建设工程施工合同（消防）》一份，双方约定了以下主要内容：“第一部分合同协议书：1、工程内容：施工图范围内及工程承包范围内的所有工程；2、合同工期：计划开工日期2017年6月26日，计划竣工日期2017年8月25日，工期总日历天数60天；3、质量符合标准：满足国家建筑工程相关法律法规、设计规范、施工质量与验收规范等规定要求，符合保时捷厂家要求，一次性通过竣工验收；4、签约合同价为人民币160万元，合同价格形式为总价包干；第二部分通用合同条款；第三部分专用合同条款：3.1承包人提交的竣工资料内容：承包范围内所有的装修质保、技术及安全资料，以及承包范围内所涉及的消防资料等。移交时间：工程完工的时间为准。形式要求：包括纸质及电子光盘；3.7履约担保：承包人提供等同于合同总价10%金额的资金作为履约保证金，履约担保范围包括施工质量、施工工期等，如出现上述违约行为而产生的罚款将从该履约保证金中扣除。本合同履约保证金质量保证金占40%，工期履约保证金占40%。5.1.1特殊质量标准和要求：…如出现未一次性通过验收的情况，承包人除进行整改外还应承担20000元的违约处罚…7.5工期延误：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每逾期一天，承包人支付发包方20000元违约金。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：履约保证金部分的工期保证金总额；10.1变更的范围：工程量或施工范围变更的条件是，当出现招标图、投标清单范围、洽谈内容、满足厂家及国家省市现行验收标准以外的工程量，可以作为变更。12.4工程进度款支付：按施工形象进度节点进行付款（1）展厅消防及喷淋水管安装完成并试压合格，展厅桥架管线安装完成并具备装修吊顶封板条件后10日内支付合同总价的30%；（2）消防水系统、报警系统、防排烟系统及消防联动整体系统调试完成后10日内支付合同总价的25%（3）竣工验收（消防验收）合格并取得消防验收合格文件后10日内支付合同总价的20%；（4）通过汽车厂家验收合格后，凭汽车厂家验收合格证明并完成竣工决算，支付至决算总价的95%；（5）留5%作为保修金，按照15.3条款进行退还；（6）若付款延期，不影响施工进度。16.1发包人违约：发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为每延迟一天按照审批确认后应付工程款金额的万分之五进行计算。16.2承包人违约责任的承担方式和计算方法：…（1）违约的情况时，可按照连续第二个节点超出每天罚款2000元进行计算，罚款从工期履约保证金中扣除；（2）在施工或结算过程中发现施工材料（设备）更换违约的情况时①对所使用的违约材料（设备）进行市场询价按实结算，计算与被更换材料的价差，并从工程款扣除该项价差金额；②对更换违约行为进行附加处罚，处罚金额=3×被更换材料的使用量×被更换材料、设备的主材价（价格按照已标价工程量清单或预算书中的材料主材价、设备主材价执行），该处罚金额从工程款中扣除；③如发生更换违约行为时，按照被更换材料的总金额占合同总价的比例进行违约处罚，当占比小于等于1%时处罚金额为本合同质量保证金总额的20%，当占比大于1%小于等于2%时处罚金额为本合同质量保证金总额的50%，当占比大于2%时处罚金额为本合同质量保证金总额的100%……”合同签订后，原告进场施工。后双方就宝利德义乌保时捷中心IT机房气体灭火工程签订《宝利德义乌保时捷中心消防工程施工合同补充协议》一份，约定合同工期2017年12月15日至2018年1月3日。签约合同价为人民币30000元。2018年5月29日，义乌市公安消防支队向被告发出建设工程竣工验收消防备案不合格通知书。后被告宝利德公司与案外人杭州诸一建设有限公司签订《义乌保时捷中心消防整改工程施工合同》一份，约定：工程内容消防整改工程；工期为2018年8月22日至2018年8月26日，合同价为41000元。2018年9月4日，义乌市公安消防支队向被告发出建设工程竣工验收消防备案复查意见书，拟综合评定被告公司主体厂房、配套用房工程消防竣工备案检查复查合格。后双方未对涉案工程进行决算。庭审过程中，原、被告双方确定原告未施工部分项目的工程价款为30935元。2017年12月11日至2019年9月11日，被告共计支付原告工程款人民币120万元。原告向本院提供监理单位浙江同路建设管理有限公司盖章的工程联系单二份，经原告申请鉴定，工程造价为7911元，争议部分造价为272561元。当造价不列入工程总价包干范围时，联系单001增加金额17943元，联系单002增加金额200422元。为本次鉴定，原告支付鉴定费人民币15000元。因原告在施工时未使用约定品牌的设备材料，被告向本院提供品牌价差及罚款统计表一份，双方约定使用品牌的价格为133389元，经被告申请鉴定，原告实际使用品牌的价格为114035元，价差为19354元。为本次鉴定，被告支付鉴定费人民币5900元。 本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同（消防）》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。涉案工程已竣工验收投入使用，故对未付的40万元工程款，被告应予支付。对争议的两张工程联系单，其真实性已经监理单位确认，根据鉴定报告，确实有超出图纸范围工程量增加的部分。在总价包干的情况下，原告擅自修改设计图纸和施工内容却增加工程量显然不合常理。结合以下因素：工程按合同还应达到保时捷厂家的建店标准并需满足保时捷厂家的验收要求，施工过程中被告方也有监理人员在场，消防工程实际施工与其他工程有关联。本院认为，原告在涉案工程中增加部分的工程量是合理的，在风管保温取消双方无异议的情况下，本院对浙江耀信工程咨询有限公司出具的鉴定报告有争议部分采纳原告的意见，即涉案工程增加工程量认定为226276元。对原告主张的逾期付款违约金，因原告存在未完成全部工程、未按约使用约定的品牌设备、延误工期等违约行为，双方也未进行过决算，故对原告的该项主张，本院不予支持。因涉案工程并未一次性验收通过，按约原告应向被告承担20000元的违约处罚，该违约款项被告未提起反诉，应从原告的本诉工程款中扣除。对被告提出的每日20000元违约金（合同7.5）及每日2000元罚款（合同16.2）的本诉抗辩意见，因该二项违约金本质上都属于工期延误违约金，而双方约定（合同7.5）的逾期竣工违约金的上限为履约保证金部分的工期保证金总额，而工期延误保证金总额64000元被告已提起反诉，故对被告的上述抗辩意见，本院不予采纳。对被告的反诉请求，本院认为，原告未在约定的期限内完成涉案工程，已构成违约，对被告反诉提出的工期延误保证金64000元，于法有据，本院予以支持。对被告反诉提出的原告未使用约定品牌设备材料导致的价差19354元，按约应由原告赔偿给被告。对更换品牌的违约行为，双方约定的三倍处罚金额明显过高，考虑保时捷厂家的建店标准等因素，本院酌定由原告承担一倍的违约处罚133389元。对被告反诉提出的原告包干工程中未完成内容由被告委托第三方完成而支出的价款人民币41000元，虽原告认可的消防整改工程量仅为23848元，但原告对被告与杭州诸一建设有限公司之间的消防整改工程施工合同的真实性及履行的事实并无异议，而事实上整改后消防工程也通过了验收，综合全案，对被告的该项反诉主张，本院予以支持。综上，对原告合理部分的诉讼请求及被告合理部分的反诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、被告义乌稠州宝利德汽车销售有限公司支付原告浙江中吉消防工程有限公司工程款人民币606276元。 二、反诉被告浙江中吉消防工程有限公司支付反诉原告义乌稠州宝利德汽车销售有限公司擅自更换材料的价差19354元、更换材料的违约金133389元、委托第三方完成工程而支出的价款41000元、工期延误保证金64000元，共计人民币257743元。 三、上述一、二项相抵，被告义乌稠州宝利德汽车销售有限公司应支付原告浙江中吉消防工程有限公司人民币348533元，于本判决生效后十五日内付清。 四、驳回原告浙江中吉消防工程有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回反诉原告义乌稠州宝利德汽车销售有限公司的其他反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费12028元，诉讼保全费4820元，鉴定费15000元，共计31848元，由原告负担8382元，由被告负担23466元。反诉案件受理费9045元，鉴定费5900元，共计14945元，由反诉原告负担7601元，反诉被告负担7344元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  龚朝龙 人民陪审员  王 震 人民陪审员  黄莺莺 二〇二〇年十一月十日 书 记 员  张诗婕