安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终3323号 上诉人（原审原告）：安徽士志建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇巢湖西路肥西县税务局巢湖中路**，统一社会信用代码91340121MA2MRE7U6D。 法定代表人：金士勤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张立超，北京尚公（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方新生，北京尚公（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：亚盛建设集团有限公司，，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路**统一社会信用代码91340100725533664E。 法定代表人：叶朝绕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王丹丹，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱云婧，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蚌埠荣盛伟业房地产开发有限公司，住所，住所地安徽省蚌埠市禹会区迎河路****公寓****社会信用代码9134030005445602X3。 法定代表人：陈亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙浩，安徽禹风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王安南，安徽禹风律师事务所实习律师。 上诉人安徽士志建设工程有限公司（以下简称士志公司）、上诉人亚盛建设集团有限公司（以下简称亚盛公司）因与被上诉人蚌埠荣盛伟业房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 士志公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判亚盛公司向士志公司支付工程款1319750元及利息59388元，荣盛公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；本案全部诉讼费用由亚盛公司、荣盛公司负担。事实与理由：一、一审法院认定士志公司为实际施工人，合同相对性得以突破，荣盛公司作为发包人对其已向承包人亚盛公司支付的工程价款数额承担举证责任。根据一审中荣盛公司提供的与亚盛公司签订的合同约定工程价款为2220万元，一审中荣盛公司陈述已支付工程款9619172.81元，仍有12580827.2元未支付。荣盛公司未向亚盛公司之间支付全部款项，应承担连带清偿责任。且按照荣盛公司与亚盛公司之间签订的合同，即使工程竣工验收合格之后，荣盛公司与亚盛公司之间约定也仅支付80%，目前案涉工程尚未完工，正在施工过程中，工程款不可能全部付清。荣盛公司将案涉幕墙工程发包给亚盛公司，亚盛公司承包后又将其中的主体工程钢结构分包给没有资质的士志公司，属于违法分包。二、涉案工程虽未竣工验收，但是工程已交付使用，且2019年11月20日士志公司已向荣盛公司、亚盛公司提交了竣工验收申请报告，但亚盛公司为达到不支付工程款的目的迟迟不组织验收，提出验收申请报告超过42天未组织验收，应视为验收合格。士志公司在钢结构施工完毕后，亚盛公司在此基础上进一步施工玻璃幕墙工程，足以说明士志公司施工的工程已经交付使用。故亚盛公司在士志公司申请验收28天之内不组织验收，应视为验收合格。综上，亚盛公司、荣盛公司应向士志公司支付工程款的95%即209万元，现已经支付80万元，尚欠129万元。29750元属于亚盛公司现场管理人员要求增加的内容，已经实际完工，亚盛公司应承担该费用。三、在一审过程中，荣盛公司愿意帮亚盛公司支付工程款，但亚盛公司不同意支付已经确定的金额，自始自终亚盛公司极其不诚信。四、诉讼费用中士志公司承担2691.98元不合理，应全部由亚盛公司、荣盛公司承担。 亚盛公司辩称，一、一审法院认定荣盛公司无需承担连带清偿责任认定事实清楚，适用法律正确。荣盛公司已按照其与亚盛公司的合同约定支付进度款，在按约支付进度款范围内荣盛公司未欠付亚盛公司进度款。士志公司要求荣盛公司承担连带付款责任，却未提供证据证明荣盛公司欠付工程款数额。二、亚盛公司虽有支付工程款的义务，但尚未达到士志公司主张的95%工程款的条件。首先，士志公司未完成全部工程量，案涉工程未达到支付80%进度款的条件。案涉工程仍有工人在施工。士志公司尚未完成合同约定的油漆、焊接等任务。其次，士志公司未按照合同约定报送工程量，亚盛公司无法审核工程量。没有付款依据。即使工程已完工，也未达到95%工程款支付条件。因为士志公司未上报工程量，亚盛公司无法对工程进行验收，所以案涉工程至今未进行竣工验收。虽然士志公司工程未完工，但是亚盛公司为了减少工期延误损失，只能进行后续工程施工，案涉工程未交付使用。三、士志公司无权主张要求亚盛公司支付合同外增加连接板费用29750元，一审法院对该节事实认定清楚，适用法律正确。士志公司未上报相应资料，亚盛公司未对该签证单进行审核。四、士志公司要求亚盛公司支付工程款利息没有依据。案涉合同没有预付款，亚盛公司没有预付工程款的义务。案涉工程只有在士志公司上报工程量经亚盛公司审核后，亚盛公司才负有付款义务。士志公司未提供证据证明停工之日即为亚盛公司应支付工程款之日。一审法院判决以2019年12月10日起算资金占用损失没有依据。工程款未达到支付条件，当然也不存在资金占用损失。五、士志公司要求亚盛公司支付2700元工人工资没有依据。签证单上面载明的工程与士志公司从亚盛公司承包的工程名称不一致。士志公司未提交证据证明该签证单与案涉工程的关联性，其该主张没有依据。 荣盛公司辩称，一审法院判决驳回士志公司要求荣盛公司承担责任的诉讼请求正确。士志公司不是实际施工人，不能突破合同相对性要求荣盛公司承担责任。荣盛公司不拖欠亚盛公司工程款，荣盛公司按照约定向亚盛公司支付了足额的工程款。即使士志公司可以突破合同相对性向荣盛公司主张权利，在荣盛公司不欠付亚盛公司工程款的情况下，士志公司要求亚盛公司承担责任没有依据，请求驳回士志公司的上诉请求。 亚盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判亚盛公司向士志公司支付工程款96万元；本案诉讼费用由士志公司承担。事实与理由：一审法院在认定事实和适用法律上均有错误，导致错误判决，损害了亚盛公司合法权益。一、一审法院判决亚盛公司向士志公司支付工程款利息没有依据。本案中，虽现在亚盛公司愿意向士志公司支付工程总价款的80%，但是亚盛公司占用士志公司资金的前提条件未成就。首先，士志公司未按照合同约定向亚盛公司上报工程量、提交审核。亚盛公司无法核实工程量，没有付款依据，当然无法支付工程款。士志公司主张案涉工程已经施工完毕，但未举证证明其工程量，根据士志公司提交的照片，案涉工程工人正在施工，并未完工。亚盛公司提交的2020年7月10日拍摄的照片也能证明士志公司至今未完成合同约定的油漆、焊接，未全部履行合同约定的义务。一审法院应认定支付80%工程款的条件未成就，不应支持士志公司资金占用损失的诉讼请求。其次，根据合同约定，亚盛公司支付工程款前士志公司必须提供完整合法的发票，在士志公司未举证证明其已经开具工程价款80%的发票的情况下，亚盛公司也无需支付80%工程款，因此也不应支付资金占用损失。再次，士志公司并未提供证据证明案涉工程停工时间，一审法院认定停工时间没有依据，且案涉合同并未约定停工之日亚盛公司即要支付80%工程款。一审法院判决亚盛公司支付资金占用利息损失没有依据。案涉合同没有约定逾期付款的违约责任，士志公司没有权利主张资金占用损失。二、一审法院判决亚盛公司向士志公司支付工人工资没有依据。从士志公司提交的签证单看，该签证单内容与案涉合同约定内容名称不一致，其主张该笔工人工资没有依据。虽然亚盛公司项目经理倪工签署情况属实，但仅是对签证单内容的确认，不代表认可该笔费用，更不能表示亚盛公司该支付该笔费用。案涉合同为一次性包死价，不会因工人工资增加而变动。 士志公司辩称，一审法院已经认定士志公司是实际施工人，本案涉及到的工程锦绣香堤项目1-2号地块办公楼系业主单位荣盛公司将该项目发包给安徽三建公司，但荣盛公司将该工程中的幕墙工程直接进行了发包，有肢解分包的嫌疑。荣盛公司将幕墙工程分包给亚盛公司，亚盛公司作为专业承包人，不应进一步再将幕墙工程中的核心主体工程钢结构工程进一步分包给士志公司，故亚盛公司构成违法分包。一审法院认定士志公司完工时间为2019年12月10日，且士志公司在2019年11月20日已向亚盛公司要求其支付工程款项，但其以各种理由故意拖延未进行支付，且前期已进行了工程量的申报和申请竣工验收。故自2019年11月20日起，亚盛公司应承担士志公司资金占用损失。对于亚盛公司提交的照片，反映的实际情况是亚盛公司工人正在施工并非士志公司员工在施工，士志公司已根据亚盛公司的要求提供了完整合法的等额发票，并非亚盛公司所述未提供发票。士志公司提交的002号现场签证单的内容，一审法院已经进行认定，事实无误应予支持。 荣盛公司辩称，对亚盛公司的上诉请求无异议。 士志公司向一审法院起诉请求:1.依法判令亚盛公司、荣盛公司向士志公司支付剩余工程款1322450元及占用资金损失39673元（以工程款1322450为基数利息自2019年11月20日按年利率百分之6计算至2020年5月19日）；2.亚盛公司、荣盛公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月22日，荣盛公司与亚盛公司签订《蚌埠公司锦绣香堤项目1-2#地块办公楼幕墙工程施工合同》。2019年6月20日,士志公司与亚盛公司签订了《蚌埠荣盛锦绣香堤屋顶钢结构工程-钢结构制作安装承包合同》,工程名称：蚌埠荣盛锦绣香堤1#办公楼楼顶顶钢结构制作安装。合同价款：本合同固定包干总金额2200000元。付款方式：无预付款；按实际安装工程月进度支付方式，乙方按照每当月25日前上报当月已完成工程量报给甲方审核，甲方应在下月10日前对乙方报的工程量审核完成，且在25日前支付给乙方审核完成工程量价款的80%；之后以此类推，工程安装结束经业主方监理、甲方项目管理人员验收合格后支付到合同价款90%；钢结构部分工程竣工验收合格后付至95%，余5%质保金1年后1个月无息支付结清等。2019年7月，士志公司进场施工，2019年10月15日，士志公司出具现场经济签证单二份，编号：001额外增加连接板费用合计为29750元，请亚盛公司单位给予确认，亚盛项目经理倪工签字：情况属实，工程量由公司审核。编号：002增加连接板焊接工人工资2700元，亚盛项目经理倪工签字：情况属实。2019年12月10日，士志公司停工，2020年1月6日，士志公司盖章一份工程竣工验收单，但无总包单位、监理单位、设计单位、建设单位签字盖章。另查明：士志公司已收到亚盛公司给付的工程款800000元。 一审法院认为，债务应当清偿。士志公司是涉案工程的实际施工人，因该工程未验收，双方也未结算工程量，按照合同约定亚盛公司作为涉案工程的承包人应当按照合同固定包干总金额2200000的80%给付士志公司工程款1760000元。扣除已付工程款800000元，亚盛公司还应支付士志公司工程款960000元。关于士志公司要求支付占用资金损失39673元（以工程款1322450为基数利息自2019年11月20日按年利率百分之6暂计算至2020年5月19日）的诉讼请求，因双方合同中未约定占用资金利息，应当以欠款960000元为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，从2019年12月10日起至实际付清之日止。关于士志公司要求亚盛公司给付合同外增加连接板费用29750元，因该费用由亚盛公司单位审核而没有审核，故对此不予支持。关于士志公司要求连接板焊接工人工资2700元，无需亚盛公司单位审核，一审法院予以支持。关于士志公司要求荣盛公司在欠付亚盛公司工程款范围内向士志公司承担付款责任的诉讼请求，因双方均未提供证据证明涉案工程荣盛公司具体欠款数额，故对士志公司该诉讼请求不予支持。关于亚盛公司将已付8000元塔吊费用从工程款中扣除的辩称，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、亚盛公司于判决生效后十日内支付士志公司工程款960000及利息（从2019年12月10日起以960000元为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日为止）；二、亚盛公司于判决生效后十日内支付士志公司连接板焊接工人工资2700元；三、驳回士志公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17059元，减半收取8529.5元，由士志公司负担2691.98元，由亚盛公司负担5837.52元。 二审中，士志公司为证明其上诉主张，向本院提交：证据一、亚盛公司财务收条一份，证明士志公司向亚盛公司已经开具发票和已经抵扣税票的事实。证据二、增值税发票复印件18份，证明士志公司向亚盛公司已经开具发票和已经抵扣税票的事实。证据三、照片十三张打印件，证明亚盛公司已经在士志公司已完工基础上继续玻璃幕墙施工的事实，证明士志公司施工的钢结构是亚盛建设集团有限公司玻璃幕墙主体工程，不允许分包的事实。亚盛公司质证意见：对证据一、二需要回去核实，庭后递交质证意见，如果逾期提交视为对这两组证据没有异议。证据三三性均有异议，证明目的有异议，达不到证明目的。照片无法显示与案涉工程的关联性，即便这些照片确实是案涉工程的实际情况，只能说明案涉工程并未实际完工更未交付使用，案涉工程并未进行竣工验收。亚盛公司进行幕墙工程也不能证明士志公司的工程已经完工。即便案涉工程不允许分包，士志公司在完成该案涉工程之后，应当向亚盛公司报送竣工验收的全部资料。根据合同约定，案涉工程也必须经竣工验收合格之后，亚盛公司才有义务向士志公司支付95%的工程款。现在根据士志公司的举证，案涉工程并未竣工验收，亚盛公司目前也暂时没有义务向士志公司支付工程款。荣盛公司质证意见：对证据一、二质证意见同亚盛公司意见。对证据三真实性无异议，但达不到证明目的，证明不了是士志公司承建的工程，不能证明士志公司承建的是主体工程，也不能证明士志公司承建工程是否属于不允许承包的工程。本院认证意见：对士志公司提交的证明一、二，亚盛公司未向本院庭后提交质证意见，应视为其认可该两组证据，荣盛公司质证意见同亚盛公司意见，故本院对该两组证据予以认定；对证据三，荣盛公司对该组证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定。亚盛公司二审未提交新证据。荣盛公司二审期间向本院提交付款资料一份，证明荣盛公司已按约足额向亚盛公司支付工程款，截至本次开庭之日累计向亚盛公司支付13470409元工程款，荣盛公司不拖欠亚盛公司工程款。士志公司质证意见：真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。根据亚盛公司和荣盛公司之间签订的建设工程施工合同约定付款进度为按月支付，故亚盛公司和荣盛公司之间的付款节点时间最长仅为1月，故不存在其所谓的进度款已支付完毕，其仍有欠付的工程款未支付。亚盛公司质证意见：无异议。本院认证意见：士志公司、亚盛公司对该证据真实性均无异议，本院对该证据真实性予以认定。士志公司对一审法院查明“2019年12月10日，士志公司停工”有异议，认为是士志公司完工，且时间是2019年11月10日；士志公司对一审法院查明其余事实无异议。亚盛公司对一审法院查明“士志公司已收到亚盛公司给付的工程款800000元”有异议，认为士志公司收到工程款数额是808000元；亚盛公司对一审法院查明其余事实无异议；荣盛公司对一审法院查明事实均无异议；本院对各方当事人对一审法院查明无异议的事实部分予以确认。 本院认为，综合当事人陈述及诉辩意见，本案的争议焦点：1.亚盛公司应支付士志公司工程款数额如何确定；2.荣盛公司是否应对亚盛公司欠付士志公司工程款承担给付责任。 《中华人民共和国建筑法》第二十八、第二十九条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。荣盛公司将案涉工程发包给亚盛公司，亚盛公司将案涉工程中钢结构部分再次分包给士志公司，该分包行为违反法律强制性规定，亚盛公司与士志公司签订的《钢结构制作安装承包合同》应属无效。士志公司施工的钢结构工程虽未经竣工验收，但亚盛公司已经对士志公司施工的钢结构工程进行后续施工，其已经实际使用士志公司施工的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。亚盛公司与士志公司签订的合同虽属无效，鉴于亚盛公司已经使用，士志公司要求参照合同约定支付扣除质保金后的工程价款95%符合法律规定。亚盛公司辩称士志公司未完成部分工程，但其未提供充分证据证明士志公司存在未施工工程，本院对该辩称不予采信。一审法院未对合同效力进行认定，判决亚盛公司支付士志公司80%工程款有误，本院予以纠正。 关于亚盛公司应支付士志公司工程款数额问题。案涉合同虽属无效，但双方关于合同价款的约定可以参照适用。案涉合同约定固定包干总金额为220万元，扣除5%质保金后，亚盛公司应支付士志公司工程款为209万元（220万*95%），士志公司认可已收到亚盛公司工程款80万元，故亚盛公司尚欠士志公司合同内工程款129万元。关于士志公司主张的增加项目费用问题。士志公司提交的两份现场经济签证单上均有亚盛公司现场项目经理签字确认，亚盛公司应支付上述工程增加项目费用。虽编号为001的现场经济签证单书写有工程量由公司审批，但该审批系亚盛公司内部流程，该签证单在已有亚盛公司现场项目经理签字的情况下，亚盛公司辩称未经公司审批的理由不能成立，故亚盛公司应支付上述工程增加项目费用。综上，亚盛公司应支付士志公司工程款数额为1322450元（129万元+29750元+2700元）。亚盛公司辩称其已支付工程款数额为808000元，但其未提供证据证明支付塔吊8000元应计入士志公司已领取工程款范围内，本院对该辩称不予采信。关于亚盛公司辩称士志公司应先支付等额发票再支付工程款问题。因双方签订的合同无效，亚盛公司要求士志公司先支付等额发票再给付工程款的辩称没有合同依据，本院对该辩称不予采信。关于工程款利息问题。亚盛公司对士志公司于2019年12月10日停工无异议，一审法院认定亚盛公司自此按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付资金占用损失并无不当。 关于荣盛公司是否应对亚盛公司欠付工程款数额承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，士志公司要求发包人荣盛公司承担欠付责任，根据上述法律规定，荣盛公司承担责任的前提条件之一是士志公司举证证明荣盛公司欠付亚盛公司工程款及具体数额。根据亚盛公司与荣盛公司签订的建设工程施工合同，荣盛公司支付亚盛公司的工程款是按照月进度付款，亚盛公司目前对案涉工程正在施工，双方尚未结算，且荣盛公司已经举证证明其已按照亚盛公司申报的月进度支付工程款，故士志公司要求荣盛公司对亚盛公司欠付的工程款承担责任缺乏依据，本院对该上诉理由不予支持。 综上所述，士志公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持；亚盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国建筑法》第二十八、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初2307号民事判决； 二、亚盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽士志建设工程有限公司工程款129万元及利息（从2019年12月10日起以129万元为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日为止）； 三、亚盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽士志建设工程有限公司变更签证增加费用29750元、工人工资2700元； 四、驳回安徽士志建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17059元，减半收取8529.5元，由亚盛建设集团有限公司负担；二审案件受理费8178元，由亚盛建设集团有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  朱怀甫 审判员  秦 玉 审判员  陈二伟 二〇二〇年十一月九日 法官助理丁刘女 书记员张智瑶