湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终2026号上诉人（原审原告）：张能红，男，1967年3月23日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：李建军，系株洲市法学会法律服务部法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：湖南大胜集团有限公司，住所地：长沙市天心区南二环二段**兴威华天大酒店**。法定代表人：张学军，总经理。委托诉讼代理人：崔丙欣，男，1983年11月13日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区，系湖南大胜集团有限公司法务，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：樊阳金，男，1980年3月25日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。被上诉人（原审第三人）：叶倦，女，1982年2月7日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：李诗雨，系湖南湘泰律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人张能红因与被上诉人湖南大胜集团有限公司（以下简称大胜公司）、被上诉人樊阳金、被上诉人叶倦劳务合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后依法组成合议庭进行审理。2020年11月18日本院对各方当事人及其代理人进行了谈话询问，本案现已审理终结。上诉人张能红上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，或者将本案发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实不清，适用法律错误。一审法院错误认定上诉人施工的工程劳务系大胜公司与第三人叶倦之间的混凝土供应合同约定内容。事实上大胜公司与叶倦签订的合同与本案无关。上诉人之所以一审将叶倦列为第三人，也是因为叶倦仅是上诉人涉案业务的介绍人，其代为转来200000元工程款给上诉人。2、一审法院遗漏了应当参加本案诉讼的郑国荣和余秋风。据上诉人所知，郑国荣是大胜公司承建工程的包工头，余秋风是郑国荣雇请的项目会计。一审法院不认可原审第三人叶倦在收到大胜公司转来的443280元款项后，叶倦又转回233820元到余秋风账户的行为性质，即233820元仅是被上诉人之间的过账行为，不是涉案工程款的支付。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人大胜公司辩称：一审法院已经查清上诉人张能红是为叶倦做工程，上诉人张能红与大胜公司之间没有关系；其次，案外人郑国荣和余秋风与本案没有关系，且上诉人张能红一审也未对二人提出诉讼，请求二审法院驳回上诉人对大胜公司的上诉请求。被上诉人樊阳金辩称：上诉人张能红和原审第三人叶倦是一起的，张能红是代表叶倦在项目上做事，项目部只认叶倦。樊阳金对一审判决无异议。被上诉人叶倦辩称：1.一审法院认定事实错误。首先，张能红和大胜公司结算清单的项目与叶倦和大胜公司签订的材料采购合同不一致，张能红是直接与大胜公司对接，叶倦只是张能红与大胜公司之间工程介绍人。其次，大胜公司真实的付款仅200000元。2、被上诉人叶倦与被上诉人大胜公司之间的材料采购合同未实际履行。大胜公司在采购合同签订前就将合同约定的采购款所对应的税金12926.79元支付至叶倦账户，且按规定税金本应叶倦支付，但是大胜公司通过余秋风打给叶倦，由其公司来支付，显然双方没有材料采购往来的合意，大胜公司只是要求叶倦配合过账需要才签订材料采购合同；其次，被上诉人叶倦向涉案工程提供材料是与项目实际承包人郑国荣约定的，郑国荣也已另行向叶倦支付所供材料款，与张能红主张的劳务工程款和大胜公司签订的材料采购合同均无关；最后大胜公司转到叶倦账户443820元，与上诉人张能红主张的418294元数额不相符，显然是两笔款项。被上诉人叶倦仅帮上诉人张能红代收了200000元，剩余的243829元只是从叶倦这里过账，大胜公司仅要叶倦开具200000元的收条，足以证明大胜公司也是认可其仅支付了200000元劳务工程款。综上，被上诉人叶倦未在上诉人和被上诉人大胜公司的工程项目结算中获利，请求二审法院公正判决。张能红向一审法院起诉请求：1.判决被告立即支付劳务工资及工程材料运输款218294元；2.判决被告承担原告因催收本案欠款的误工费10000元；3.判决被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告大胜公司因承建的醴陵经开区艺瓷路延伸段提质改造工程施工的需要向醴陵市德昌石料加工销售部采购混泥土、稳定砂和沥青等，并以大胜公司为甲方，醴陵市德昌石料加工销售部为乙方签订了《材料采购合同》，合同约定了一、货物名称及单价：Ｃ30规格混凝土，566立方，单价440元，共计249040元；稳定砂，956吨，单价100元，共计95600元；沥青，1160平方，单价85.5元，共计99180元。二、结算及付款：甲乙双方每月5日前就上月送货数量进行结算认可，具体付款方式为工程完工后结算。三、相关事项约定：乙方指定收款银行账户为：开户行：农村商业银行，开户名：叶倦，账号：6230********。合同还约定了货物质量、数量要求、货物运输与验收、合同争议的解决方式、双方权利义务、其他事项等内容。另查原告张能红系第三人叶倦介绍到被告大胜公司所承包的艺瓷路延伸段提质改造工程项目中，履行第三人叶倦与被告大胜公司所签《材料采购合同》中的部分项目。被告樊阳金系被告大胜公司在艺瓷路延伸段提质改造工程项目的职工，其在原告所做的工程项目中的《艺瓷路结算清单》中签名，确认总计金额为418294元。被告大胜公司于2018年7月19日向第三人叶倦转账443820元，并备注工程往来款中国陶瓷谷核心片产业开发项目艺瓷路延伸段提质改造工程。2018年7月20日第三人叶倦向原告支付工程款项目200000元，余款243820元第三人叶倦转入了案外人余秋风个人账户中，原告认为被告大胜公司未支付余欠的工程材料款而诉诸法院，要求处理。另醴陵市德昌石料加工销售部系个体工商户，经营者系第三人叶倦。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告经第三人叶倦介绍履行第三人叶倦与被告大胜公司所签订的《材料采购合同》的部分项目，被告大胜公司依照合同约定将该合同所履行的工程材料款全部汇给了第三人叶倦，第三人叶倦将200000元的工程款转入到原告账户内。因原告与被告之间无合同及经济往来，根据合同相对性，被告大胜公司与原告并非合同相对人，故原告要求被告大胜公司支付所欠的款项无事实和法律依据，本院对此不予支持。第三人陈述被告大胜公司所转入的443820元中，除去支付原告的200000元之外的余款全部转入了被告大胜公司会计人员余秋风个人账目内，但被告大胜公司并未授权该公司会计人员余秋风收取该款项，该行为系会计人员的个人行为，故第三人叶倦述称被告大胜公司未全额支付工程款的意见，一审法院不予采纳。原告应向第三人叶倦主张权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张能红的诉讼请求。案件受理费4724元，减半收取计2362元，保全费1670元，共计4032元，由原告张能红承担。二审期间被上诉人叶倦提交一份其与余秋风的微信聊天记录截图，拟证明叶倦是按照大胜公司会计余秋风要求留了200000元，剩余243820元转给了余秋风，以及余秋风向叶倦支付了税金。上诉人对该组证据无异议，认为这与上诉人只收到叶倦转来的200000元相符，上诉人没有委托叶倦收款，也没有委托叶倦转钱给余秋风。被上诉人大胜公司质证认为被上诉人叶倦二审提交的证据不属于新证据，且该微信记录没有原件，对其真实性不予认可，该证据也与大胜公司没有关联，无法达到叶倦的证明目的。被上诉人樊阳金质证认为，其对该微信记录内容不清楚，不发表意见。本院为查清案件事实，于2020年11月20日对案外人余秋风进行了调查询问并制作谈话笔录。上诉人张能红和被上诉人叶倦均对该笔录中余秋风所述内容提出异议，认为余秋风所述收取叶倦转款243820元系二人私下经济往来，与大胜公司和涉案工程无关的内容不属实，叶倦其与余秋风私下无债权债务关系。对于上述证据，本院认证认为，虽然叶倦提交的微信聊天记录是复印件，但是本院经向余秋风本人核实，其承认该微信聊天记录的真实性，故本院对该组证据的真实性予以确认。至于关联性，因涉及本案二审争议事实认定，本院结合其他证据和事实综合确认。对于余秋风谈话笔录真实性、合法性，本院予以确认，对于余秋风陈述内容因涉及本案二审争议事实认定，本院结合其他证据和案件事实综合确认。一审查明的事实，双方当事人无异议部分，本院予以确认；双方争议的关于涉案工程劳务款是否支付，支付多少系本院争议焦点，本院结合证据和案件事实综合确认。为查明案外人余秋风、郑国荣与涉案当事人关系，以及叶倦向余秋风转账之事，本院对余秋风进行了调查询问，在询问中余秋风陈述其是受雇于郑国荣负责涉案工程资料管理、跟进等事情，其与被上诉人叶倦在此前之前认识；被上诉人叶倦转账至余秋风账户的243820元是两人私下的经济往来，与郑国荣和被上诉人大胜公司均无关。本院认为，上诉人张能红一审是以其与大胜公司存在事实劳务分包关系为由，向被上诉人大胜公司、樊阳金主张工程劳务款，因此本案系工程劳务分包合同纠纷。本案二审争议焦点：1、被上诉人大胜公司是否应向上诉人张能红支付剩余劳务工程款？支付多少？2、一审程序是否违法？现分析如下：1、关于上诉人张能红主张的劳务工程款支付问题。因上诉人张能红未提供其与被上诉人大胜公司或大胜公司工程项目部签订的有关工程劳务分包合同，因此上诉人张能红能否向被上诉人大胜公司主张劳务工程款，关键在于确定上诉人张能红与被上诉人大胜公司是否直接形成事实上工程劳务分包合同关系，被上诉人大胜公司对张能红是否有付款义务。首先，被上诉人大胜公司没有与上诉人张能红形成劳务分包合同关系的意思表示，因为被上诉人大胜公司一直认为其是将上诉人张能红主张的劳务分包工程交给了被上诉人叶倦施工，也正是因此被上诉人大胜公司才将该劳务分包工程的工程款打给被上诉人叶倦，且在转账凭证上记载该款系涉案劳务分包工程款。对于被上诉人叶倦主张被上诉人大胜公司仅支付200000元工程款，该款叶倦已转账给张能红，剩余243820元叶倦已经返还给大胜公司的会计余秋风，大胜公司仅是利用叶倦账户进行过账。因被上诉人叶倦未提供证据证实余秋风系大胜公司的会计，也未提供大胜公司委托叶倦付款或委托余秋风收款的证据；余秋风在本院调查笔录中陈述其是大胜公司项目部负责人郑国荣雇请，负责工程资料管理、跟进的人员，与大胜公司无劳动合同关系，其向叶倦收取243820元与大胜公司、郑国荣和涉案工程项目部无关，系其个人行为。此外被上诉人大胜公司从公司账户将443820元转账至被上诉人叶倦账户，叶倦将243820元转给余秋风个人账户，而不是大胜公司账户，这也不符合被上诉人叶倦陈述的“过账”说法，因此被上诉人叶倦主张其仅代收200000元劳务工程款，剩余款项已返还给大胜公司，大胜公司仅是利用其账户过账理由不成立，本院不予支持。其次，虽然上诉人张能红和被上诉人叶倦均主张被上诉人叶倦仅是工程介绍人和部分工程款代收人，但是上诉人张能红并未提供证据证实被上诉人大胜公司及其工程项目部知晓被上诉人叶倦的工程介绍人身份，也未提供张能红委托叶倦收款的委托书，甚至一审庭审中上诉人张能红的委托诉讼代理人陈述张能红并不知晓叶倦收了工程款，直到查账才知晓，足以可见上诉人张能红并未委托被上诉人叶倦收款，那么被上诉人大胜公司向被上诉人叶倦打款只能是基于二者之间的经济业务往来，即被上诉人大胜公司从始至终仅认可被上诉人叶倦的工程劳务分包施工人身份。第三，上诉人张能红一审提交的被上诉人大胜公司项目部工作人员签字的工程量清单，仅能证实被上诉人大胜公司收到该清单或确认了涉案劳务分包工程量，但是这些清单和被上诉人叶倦的陈述，相对于被上诉人大胜公司打款给被上诉人叶倦的转账凭证以及工程清单上签字的被上诉人樊阳金陈述，后者证明力更大，更让人相信被上诉人大胜公司是将部分劳务工程分包给被上诉人叶倦，张能红为叶倦做事，被上诉人樊阳金等项目部工作人员为此在张能红提供的清单上签字，而工程款却由被上诉人大胜公司向被上诉人叶倦支付。最后，虽然被上诉人叶倦与被上诉人大胜公司签订的不是劳务工程分包合同，而是《材料采购合同》，但是二者之间已经形成直接事实上的劳务分包合同关系，至于被上诉人叶倦将工程又交由谁施工，这是被上诉人叶倦的行为处分，不影响被上诉人叶倦与被上诉人大胜公司劳务分包合同关系形成的事实认定。综上，上诉人张能红与被上诉人大胜公司无形成劳务分包合同关系的合意，二者之间不存在事实劳务分包合同关系；被上诉人大胜公司提供的转账凭证已经证实公司就涉案劳务分包工程向被上诉人叶倦支付443820元工程款，被上诉人大胜公司付款义务履行完毕，且超出上诉人张能红主张的418294元劳务分包工程款，因此上诉人张能红向被上诉人大胜公司主张剩余工程款理由不成立，本院不予支持。对于被上诉人樊阳金责任的认定。由于被上诉人樊阳金系项目负责人郑国荣雇请人员，其在相关劳务清单上签字的行为仅是履行项目部工作职责，因此上诉人张能红主张被上诉人樊阳金承担涉案劳务分包工程款理由不成立，本院亦不予支持。对于被上诉人叶倦的责任。虽然被上诉人叶倦收取被上诉人大胜公司转账的443820元后，仅将200000元转给上诉人张能红，剩余243820元转给案外人余秋风，但是因上诉人张能红一审未主张被上诉人叶倦承担还款责任，且考虑叶倦上诉权等权利的保障，本院认为上诉人张能红与被上诉人叶倦之间就剩余劳务分包工程款问题可另行处理、诉讼。2、一审程序是否严重违法。上诉人张能红认为一审程序违法，主要是认为一审法院遗漏了必须参加诉讼当事人郑国荣和余秋风。郑国荣系被上诉人大胜公司工程项目部负责人，对此身份各方当事人均无异议。郑国荣并没有与上诉人张能红、被上诉人叶倦签订劳务分包合同或发生劳务分包业务往来，郑国荣以项目负责人身份就涉案工程项目作出的行为效力也及于被上诉人大胜公司，因此案外人郑国荣不属于本案必须参加诉讼当事人。对于案外人余秋风，虽然被上诉人叶倦将大胜公司转账支付的443820元工程款中的243820元支付给了余秋风，但是在本院释明法律责任后，余秋风仍陈述这是其与叶倦的私人经济往来，与本案其他当事人和工程款无关，因此案外人余秋风亦不属于本案必须参加诉讼当事人，上诉人张能红主张一审遗漏必须参加诉讼当事人理由均不成立，本院不予支持。被上诉人叶倦对案外人余秋风收取243820元有异议的，可另行向余秋风主张权利。综上，上诉人张能红的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4724元，由上诉人张能红负担。本判决为终审判决。审 判 长 石安旭审 判 员 陈 蓉审 判 员 梁雄文二〇二〇年十一月二十三日法官助理 谢晓红书 记 员 文 雅