山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2834号上诉人（原审被告）：李华东，男，1973年5月7日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：徐冰，莱阳古柳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡昌浩，男，1979年7月28日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：杨光，男，住莱阳市，系被上诉人胡昌浩所在单位烟台品冠不锈钢制品有限公司推荐。原审被告：于新伟，女，1975年10月17日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：徐冰，莱阳古柳法律服务所法律工作者。上诉人李华东因与被上诉人胡昌浩、原审被告于新伟建设工程施工合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初6212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李华东上诉请求：⒈撤销一审判决，改判驳回胡昌浩的诉讼请求；⒉胡昌浩承担一、二审诉讼费及鉴定费等。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法。⒈一审中，胡昌浩为证明其主张的李华东出具的欠条内容系胡昌浩所写，李华东只是在欠款人处签名认可，胡昌浩在书写欠条内容时因疏忽将落款时间2019年1月1日误写成2018年1月1日，将李华东还款时间2019年4月1日误写成2018年4月1日的事实，提供了两名证人加以佐证，但这一事实是完全错误的。首先，从胡昌浩在一审庭审中提交的欠条看，欠条内容系胡昌浩所写，但落款处的签名及时间均系李华东书写，并不是胡昌浩主张的李华东只在落款处签名；胡昌浩提供的两名证人均为胡昌浩提供劳务，与胡昌浩有利害关系，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独所为认定案件事实的依据，因此该两名证人证言不能采信；胡昌浩提供的录音证据声音模糊无法辨认，且在录音中胡昌浩多次强调要对账，该录音是经过剪辑编凑而成，不是李华东的真实意思表示。其次，从胡昌浩代理人在一审第一次庭审中关于“胡昌浩于2017年4月份和2018年8月份分别为李华东干了照旺庄棕榈集团钢构工程和东赵疃威德广场1-5号楼地暖安装及其他工程，工程完工后李华东为胡昌浩签署欠条一份”的陈述可以看出，胡昌浩提供的证据及陈述的事实自相矛盾，且在此次庭审中，庭审的所有程序均进行完毕。按《最高人民法院关于证据规则的规定》，证据应当在举证期限内提交，超过了举证期限的证据，如果对方当事人不同意质证，则不能作为认定案件事实的证据。本案中，在法庭辩论已结束的情况下，胡昌浩又提交了新的证据且完全推翻第一次庭审调查的事实，一审法院不顾李华东的反对要求胡昌浩继续举证，导致审判程序违法。⒉胡昌浩提交的欠条载明“今欠胡昌浩照旺庄棕榈集团钢构工程、东赵疃威德广场1-5号楼地暖安装、冶房搅拌站钢构工程”，也就是说双方均认可其间的工程均系欠条载明的三项工程，且在胡昌浩出具给李华东的收据中也有部分单据标明系预付款的情况下，一审法院理应针对该三项工程查明总工程量，再扣除李华东已支付的所有款项后才是所欠工程款的真实数额。一审法院忽略了李华东已支付工程款的事实，即使已支付的款项全部是预付款，也应当从工程量中扣除。一审法院对这一事实避而不见，认定事实错误。⒊一审中胡昌浩认可800000元欠款李华东已支付95000元，还欠705000元，但一审判决对此未予认定，认定事实错误。⒋本案案由为建设工程施工合同纠纷，但一审法院对涉案工程的名称、地点、工程量、是否完工等情况均未审查，仅依据胡昌浩提供的证据及事实认定李华东所欠款项为800000元并根据《民法通则》《合同法》规定判决李华东承担给付义务，适用法律不当。二审诉讼中，李华东又补充以下事实和理由：⒈除李华东在一审中提交的收款收据外，自2018年8月至2019年4月李华东还向胡昌浩支付过工程款，该部分款项由胡昌浩出具收据的有11张金额为567100元，通过微信和网银支付的有8次金额为255000元，合计822100元。其中，2019年1月1日之后的付款是215000元。⒉一审判决未查清涉案三项工程的总工程量，仅以欠条为依据认定双方账目错误。涉案三项工程的总工程量为1800000余元，胡昌浩仅完成1500000余元，剩余的工程至今仍未完成。李华东已将胡昌浩完成的工程价款全部付清，一审法院依欠条判决错误。胡昌浩辩称，李华东出具的欠条是对涉案工程进行的总结算，李华东在2019年1月1日出具欠条后未付过工程款，若付款应由胡昌浩签字确认。于新伟述称，同意李华东的上诉意见。胡昌浩向一审法院起诉请求：李华东和于新伟向胡昌浩偿付所欠工程施工款800000元及违约金600000元。一审法院认定事实:胡昌浩诉请李华东、于新伟给付工程款的证据是李华东出具的欠条，该欠条载明：今欠胡昌浩照旺庄棕榈集团钢构工程、东赵疃威德广场1-5号楼地暖安装、冶房搅拌站钢构工程人工费、材料款共计捌拾万元，于2018年4月1日前还清，逾期不还，每月按总金额5%付违约金。欠条尾部有李华东的签名，落款时间是2018年1月1日。经庭审质证，李华东确认欠条系自己所写，主张所欠胡昌浩的款已付清，并提交了向胡昌浩付款后，胡昌浩出具的28份收款收据。经审查，该28份收款收据中有8份未注明时间，金额为168400元，另20份注明的时间均是在2018年1月1日至12月间，金额为632600元。因第一次庭审胡昌浩本人未到庭，第二次庭审胡昌浩本人到庭解释称：李华东所出具的欠条，内容系胡昌浩所写，李华东只是在“欠款人”处签名认可；胡昌浩在书写欠条内容时因疏忽将落款时间应为“2019年1月1日”误写成“2018年1月1日”，将李华东还款时间应为“2019年4月1日”误写成“2018年4月1日”；李华东提供的28份收款收据，均是在李华东向胡昌浩出具欠条前，胡昌浩在领人为李华东的三项工程施工期间，李华东预付胡昌浩的材料款及人工费。胡昌浩为此提供以下证据：⒈证人吴某证实，其于2018年阴历8月至10月领人为胡昌浩承包的搅拌站工程施工，施工结束后因未付齐款其找胡昌浩要钱，并于2019年1月1日拉胡昌浩及另外三个工人到李华东处要钱，在李华东办公室胡昌浩书写了欠条的内容（前述欠条），李华东在欠款人处签名；⒉证人李某证实，其于2018年3月为胡昌浩承建的莱阳威德公寓安装地暖，干了约一个多月，尚欠工程款10多万未清；⒊胡昌浩与李华东在2018年12月11日的电话通话录音一份，能够反映出以下内容：胡昌浩找李华东索要工程施工款，李华东表示现在没有钱，欠款数额可先对账，还有两个月就过年了，自己正在想办法出去要工程款。另查，李华东提交的28份收款收据中，在收据“项目”一栏标注有“冶房搅拌站安装费”“冶房工地预付款”“威德广场预付款”“威德广场付现金”“冶房钢构预付款直接打厂家”等不同的内容。一审法院认为，本案的焦点是胡昌浩据以起诉的欠条出具时间是2018年1月1日还是2019年1月1日。对此，一审法院认为该欠条的出具时间不应是2018年1月1日。理由一：胡昌浩在2018年12月11日在与李华东通话中，李华东确认欠胡昌浩的工程款未对账。说明至此时，李华东尚未给胡昌浩出具欠款800000元的欠条。理由二：李华东提交的28份收款收据中载明的付款事项有部分标注为“预付款”字样，结合类似胡昌浩与李华东这种包工包料的建筑施工交易习惯，应认定该付款应是胡昌浩在施工期间，李华东给付胡昌浩人工费、材料款等预付款，不应是李华东在向胡昌浩出具欠条后给付的欠款。李华东给胡昌浩出具欠条的时间是“1月1日”，即“年末岁初”的元旦，存在着年份误判的可能性，结合胡昌浩提供的证人证言，胡昌浩主张欠条时间系其误写具有高度盖然性，故应认定李华东实际向胡昌浩出具欠条的时间是2019年1月1日，约定的付款时间应为2019年4月1日。因李华东出具的28份收款收据均是在2019年1月1日前，李华东对欠条上载明的800000元欠款尚未付过款，应向胡昌浩履行该债务。双方在欠条中约定的逾期还款违约金过高，应按年利率24%由李华东向胡昌浩承担逾期付款违约责任。因该欠款系李华东承揽工程后欠胡昌浩的施工款，并非李华东已将该款用于家庭所欠款，李华东之妻于新伟不应承担还款责任。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条规定，于2019年12月7日判决：一、李华东于判决生效后十日内向胡昌浩给付工程施工款800000元，自2019年4月2日始，以800000元作为计息基数，按年利率24%计付利息；二、驳回胡昌浩的其他诉讼请求。如李华东未按判决指定的期限给付欠款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按日万分之1.75计）。一审案件受理费8700元、保全费5000元，均由李华东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：㈠李华东的公民身份号码为。胡昌浩在一审中提交的经李华东签名确认的800000元工程款欠条的落款内容为“欠款人：李华东”“身份证号：”“2018年1月1日”。该欠条的其他内容与一审法院认定的一致。关于上述欠条的形成时间、原因及过程，李华东在二审中称：2017年8月李华东与胡昌浩经他人介绍认识，胡昌浩得知李华东多年从事工程安装并有很多工程安装项目，2018年1月1日胡昌浩为在自己的其他工程中证实自己有足额的资金保障，与李华东协商出具了该欠条。当时双方并不存在债权债务关系，李华东不欠胡昌浩款项，李华东是按胡昌浩的意思在欠条中签署了姓名、错误的公民身份号码及落款时间，并在欠条中注明“该欠条不作为法律凭证，以工程实际结算为凭证”的内容，除了欠条落款处的“李华东”“”及“2018年1月1日”字迹是李华东书写外，其他内容均是胡昌浩书写。胡昌浩提交的欠条明显有撕毁痕迹，属于有瑕疵的证据，且根据交易习惯，在如此较大数额的情况下，一方当事人产生笔误，另一方当事人不可能也产生笔误。也就是说，李华东是为了胡昌浩的目的配合胡昌浩出具了该欠条，不能作为涉案三项工程结算的凭证，双方对涉案三项工程至今未进行对账结算，仅是以收款收据往来。胡昌浩对李华东的上述主张不予认可，称：涉案施工合同的签订时间及欠条内容反映了出具欠条的真实过程，李华东作为一名多年从事工程业务的经理，知道或应当知道出具欠条的后果。该欠条的出具日期是2019年1月1日，但被胡昌浩误写成2018年1月1日，从合同的履行情况看，欠条的出具日期根本不可能是2018年1月1日。欠条中除了落款处的“李华东”和“”字迹，其他内容均系胡昌浩书写。双方已对涉案工程进行了决算，欠条是决算后出具的，出具欠条后相关决算资料未再保留。本院认为，李华东在一审中对胡昌浩提交的经李华东签名确认的800000元工程款欠条是针对涉案三项工程欠款出具的事实未提异议，只提出了所欠款项已经付清的抗辩主张，并提交金额共计801000元的收款收据加以证明。二审中，李华东又主张在出具欠条时其与胡昌浩之间不存在债权债务关系，出具欠条的目的是为了配合胡昌浩证明胡昌浩有足额的资金保障。由此可见，关于欠条的形成原因，李华东在一、二审中的主张不一致，李华东对其在二审中的主张亦不能举证证明，且在不存在债权债务关系的情况下出具欠条亦有悖常理，不足采信。李华东主张欠条中注有“该欠条不作为法律凭证，以工程实际结算为凭证”的内容，但从胡昌浩提交的欠条看并无此项内容，且与其在一审中认可出具欠条时存在800000元工程欠款的事实相矛盾，故李华东的这一主张及其关于胡昌浩提交的欠条有撕毁痕迹属瑕疵证据的主张均不足采信。欠条中记载的李华东公民身份号码虽然有误，但据此不足以否定欠条所反映的欠款事实。因此，胡昌浩提交的欠条足以证明在出具欠条时李华东拖欠胡昌浩涉案三项工程的工程款800000元。至于该欠条的形成时间及过程，还需结合本案的其他证据进行分析认定。㈡为证明涉案三项工程的总工程量，李华东提交了以下证据：⒈2018年1月3日李华东与胡昌浩签订的《钢结构工程施工合同》，约定李华东将包含主材、辅材、油漆、制作、安装、运输、装卸等工作的钢结构工程（李华东主张该工程系涉案照旺庄棕榈集团钢构工程）发包给胡昌浩施工，以固定合同综合单价包干，暂定总价款为287000元。⒉2018年8月23日李华东与胡昌浩签订的《工程承包合同》，约定李华东将莱阳市冶房搅拌站车间地面以上所有钢结构工程发包给胡昌浩施工，合同工期为2018年8月18日至2018年9月17日，工程含税造价为1429450元。⒊胡昌浩与徐栋签订的《地暖工程施工协议》（李华东主张该合同订立日期为2018年5月12日），约定胡昌浩将威德广场1#、2#、3#、5#四栋楼的地暖工程发给徐栋施工，所有施工主材及水电费用全部由胡昌浩负责，施工综合单价为17元/平方米，工程量共约11500平方米，总费用约195500元（最终按实际施工量计算）。⒋2018年5月12日胡昌浩与陈传胜签订的《工程施工合同》，约定胡昌浩将威得广场和治房工地的不锈钢、护栏及室内门窗防护栏工程发包给陈传胜施工，总造价为108000元（结算以实际工程量为准）。李华东以上述证据证明，涉案三项工程的施工时间是2018年1月3日至2018年9月17日，总工程量为1800000余元。胡昌浩质证称，对上述证据的真实性无异议，但涉案800000元欠条是根据上述合同经胡昌浩与李华东对账后形成的，是双方在合同基础上进行的约定。双方当事人均认可胡昌浩是在订立合同后开始对涉案三项工程进行施工。本院认为，根据上述合同计算的涉案三项工程的总价款，实际是当事人之间约定的合同价款，并非工程竣工后经决算确定的工程价款，即竣工结算价款。且上述四份合同中仅有两份是李华东与胡昌浩就涉案三项工程中的二项工程签订的合同，另外两份合同均是胡昌浩将包括涉案另一项工程在内的部分工程转包或分包后与施工人签订的转包合同或分包合同。因此，仅凭上述合同不足以证明胡昌浩为李华东施工的涉案三项工程的竣工结算价款。但从上述合同的订立及履行情况看，李华东与胡昌浩就涉案三项工程签订合同、胡昌浩对涉案三项工程开始进行施工均发生于2018年1月3日之后，其中订立及履行合同最迟者发生于2018年8月23日之后，而完工时间则为2018年9月17日，足以证明李华东不可能在2018年1月1日就涉案三项工程向胡昌浩出具欠付工程款的欠条，并约定还款时间在2018年4月1日之前，该欠条的出具日期及约定的还款日期均应当在2018年8月23日之后。因此，胡昌浩主张该欠条中的还款日期及落款日期存在笔误，具有可信性。㈢为证明胡昌浩未将涉案三项工程施工完毕，李华东提交了以下证据：⒈2018年10月9日李华东与邢强华签订的《铝合金窗制作安装合同》，约定李华东将位于冶房部队附近的山东建逸新型建材有限责任公司车库铝合金窗制作安装工程发包给邢强华施工，工程款总额为62000元。证明胡昌浩对山东建逸新型建材有限责任公司的工程未完成部分，就该部分工程李华东与邢强华另行签订了合同。⒉照片两张，证明胡昌浩未完成的照旺庄棕榈集团工程。经质证，胡昌浩认为上述证据均与本案无关，亦不认可其中照片的真实性。本院认为，根据李华东与邢强华所签《铝合金窗制作安装合同》约定的工程承包内容及范围，不足以认定所涉工程与涉案三项工程存在关联性，也不足以认定该合同的实际履行情况；李华东提供的照片亦不足以认定与涉案三项工程存在关联性，无法反映胡昌浩对涉案三项工程的施工情况。因此，上述证据不能证明李华东未将涉案三项工程施工完毕，且胡昌浩依据李华东出具的欠条提起诉讼，请求李华东支付欠款并按欠条约定标准支付逾期付款违约金，故涉案三项工程的状况及胡昌浩的实际施工情况并非本案审理的重点问题，对上述证据本院均不予采纳。㈣为证明除在一审中提交的收款收据外还向胡昌浩支付过工程款，李华东提交了以下证据：⒈在2018年6月29日至2018年12月24日期间开具的金额共计567100元的收款收据11张，其中除金额合计1100元的2张收据无胡昌浩签名外，其余9张均有胡昌浩的签名，该9张收据中有金额合计492000元的3张收据标注有“预付款”内容，这3张收据的开具日期分别为2018年8月21日、10月6日及10月9日。证明李华东还向胡昌浩支付涉案三项工程的工程款567100元。⒉通过网银或微信等方式转账付款共计245000元的电子付款凭证截图7张，证明在2019年2月3日至2019年5月28日期间李华东还向胡昌浩支付涉案三项工程的工程款245000元。经质证，胡昌浩除对无其签名的2张收据有异议外，对其他收据及电子付款凭证截图的真实性均无异议，但称其他收据中的付款都是李华东支付给胡昌浩的预付款，涉案800000元欠条是在扣除这些预付款后出具的。电子付款凭证中的付款与本案无关，其中2019年2月3日、4月30日及5月21日金额共计150000元的5笔付款是李华东向胡昌浩支付的涉案工程之外的其他工程款；2019年5月21日的90000元是李华东向胡昌浩返还的李华东通过胡昌浩向他人的借款，2019年5月27日的5000元是李华东向胡昌浩支付的该笔借款的利息；一审中李华东未主张以电子付款凭证中的245000元付款进行抵顶，胡昌浩也未认可李华东尚欠705000元。胡昌浩未能就其主张的上述电子付款凭证中245000元付款的用途提交证据。在一审第一次庭审中，胡昌浩的委托诉讼代理人称“800000元欠款被告给了95000元，还欠705000元”。对此，李华东主张该笔95000元付款与其在二审中主张的付款不重合。胡昌浩则称，一审第一次庭审时胡昌浩未出庭，其委托诉讼代理人的自认不能代表胡昌浩的自认。本院认为，关于李华东提交的无胡昌浩签名的2张收款收据，胡昌浩不予认可，现有证据亦无法确认该2张收款收据的真实性及与胡昌浩的关联性，本院不予采纳。李华东提交的其余9张金额合计566000元收款收据涉及的付款虽系李华东向胡昌浩支付的涉案工程款，但该9张收款收据均系在2018年12月24日之前开具，所涉566000元付款应否从胡昌浩主张的800000元欠款中扣除尚需结合本案的其他证据进行分析认定，但其中3张收款收据标注有预付款内容，且其开具时间在2018年8月或10月，据此可以佐证李华东向胡昌浩出具的涉案欠条落款日期及还款日期存在笔误具有可能性。胡昌浩对李华东提交的电子付款凭证截图的真实性及李华东就该证据主张的相应付款时间均无异议，因此，该证据足以证明在2019年2月3日至2019年5月28日期间李华东向胡昌浩支付了245000元。胡昌浩虽主张该245000元付款中有150000元系李华东向其支付的涉案工程之外的其他工程款，另95000元系李华东向其偿还的借款本金及利息，但对此均不能举证证明，且其中95000元付款与一审中胡昌浩委托诉讼代理人认可的付款额相符，故本院对李华东关于上述245000元付款均系其向胡昌浩支付的涉案三项工程价款的主张予以采信。上述245000元付款均发生于2019年1月1日胡昌浩主张的涉案欠条出具日之后，故该245000元付款应从胡昌浩主张的800000元欠款中扣除。胡昌浩主张委托诉讼代理人的自认不能代表委托人的自认，于法无据，本院不予支持。除上述付款外，李华东未再提交其在2019年1月1日后还向胡昌浩支付过工程款的其他证据，故本院认定一审中胡昌浩委托诉讼代理人认可的95000元付款包含在李华东已提交的付款证据中。㈤对二审中李华东提交的证据及李华东、胡昌浩各自的诉讼主张，于新伟表示均同意李华东的意见。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题一是胡昌浩在一审中提交的经李华东签名确认的800000元工程款欠条的形成时间；二是李华东尚欠胡昌浩涉案三项工程价款的数额；三是一审判决是否违反法定程序。关于争议焦点一。前已述及，胡昌浩提交的800000元工程款欠条的落款日期虽为2018年1月1日，所约定的还款日期虽为2018年4月1日，但根据涉案三项工程施工合同的订立时间、实际履行情况及本案的其他相关证据，在上述日期前出具工程款欠条、进行还款有悖于常理，属于笔误，涉案欠条的出具日期及约定的还款日期理应在2018年8月23日之后，本院在此不再赘述。根据本案现有证据，胡昌浩主张涉案欠条的出具日期亦即形成时间为2019年1月1日，约定的还款日期为2019年4月1日之前，本院予以采信。一审判决对此已进行了充分论述，其理据充分，本院在此亦不再赘述。至于涉案欠条中的落款日期是胡昌浩书写还是朱华东书写，均不足以推翻欠条中存有笔误的事实，如果落款日期系作为欠款人的朱华东书写，更应当作出对其不利的解释。关于争议焦点二。根据胡昌浩在一审中提交的欠条及李华东在二审中提交的电子付款凭证截图，足以证明在2019年1月1日李华东尚欠胡昌浩涉案三项工程的价款800000元，此后李华东又陆续向胡昌浩付款245000元，扣除所付款项后，李华东尚欠胡昌浩涉案三项工程的价款555000元。李华东在二审中提交的其他9张收款收据中涉及的566000元付款虽系李华东向胡昌浩支付的涉案工程款，但其付款时间均是在2019年1月1日出具欠条之前，故该566000元付款不应从欠款额中扣除。李华东对其在一审中提交的收款收据中涉及的付款，不能举证证明是发生在2019年1月1日出具欠条后的付款，故亦不应从欠款额中扣除。一审判决在一审证据基础上认定的李华东尚欠胡昌浩涉案三项工程价款的数额正确，因李华东在二审中提交的新证据导致一审判决认定的欠款数额有误，本院对此予以纠正。关于争议焦点三。为查清案件事实，人民法院在进行法庭辩论后对与案件基本事实有关的证据复庭调查，进行质证与认证，符合法律规定。李华东关于一审判决违反法定程序的主张不成立，本院不予支持。综上所述，李华东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初6212号民事判决；二、李华东自本判决生效之日起10日内支付胡昌浩工程款555000元及利息56929元，并继续支付以555000元为基数，自2019年9月6日起至实给付之日止，按年利率24%计算的利息；三、驳回胡昌浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8700元，由李华东负担4960元，胡昌浩负担3740元；保全申请费5000元，由李华东负担3580元，胡昌浩负担1420元。二审案件受理费17400元，李华东负担9919元，胡昌浩负担7481元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年十一月三日书记员  刘晓腾