河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14378号上诉人（原审原告）：牛犇，男，汉族，1974年7月30日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：阎虹，河南英协律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡星雷，河南英协律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南保利置业有限公司，住所地郑州航空港区云港路北侧。法定代表人：赵国武，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：徐会展，河南针石律师事务所律师。委托诉讼代理人：任培培，河南针石律师事务所律师。上诉人牛犇因与被上诉人河南保利置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人牛犇的委托诉讼代理人阎虹、胡星雷，被上诉人河南保利置业有限公司的委托诉讼代理人徐会展、任培培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛犇上诉请求：1、撤销郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020)豫0192民初1737号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由如下：一、案涉二商铺商品房买卖合同是否成立是本案争议的焦点。法律明确规定商品房买卖合同为要式合同，立法精神系为保护此类交易的严谨和稳定。对例外情形应依法严格认定，不可肆意扩大解释。商品房交易具有金额巨大、关系复杂的特点，对人民生活影响重大，为保护此类交易的严谨和稳定，《合同法》《商品房销售管理办法》均明确规定商品房买卖合同为要式合同。例外情形为《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，在认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》规定的13项商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，预合同才认定为商品房买卖合同。结合本案，上诉人虽就案涉商铺与被上诉人进行过磋商，但双方未签订书面合同，也没有录音、视频、聊天记录等证据证明双方已就《商品房销售管理办法》规定的13项商品房买卖合同主要内容包括：最终成交价款及支付方式、合同由谁签订、产权登记如何办理、违约责任如何承担等达成一致意见。原审采信的《关于润丰悦尚21号楼A、C单元及其他商业房款购房资格确认的通知》（以下简称《通知》）,并非案涉二商铺的购房预约协议，也不具备商品房买卖合同的主要内容，原审认定案涉二商铺的买卖合同成立是对最高法司法解释的肆意扩大。二、原审判决逻辑混乱，证据采信不当，认定事实不清。(一）原审判决将“牛犇、王某1等12人”视为一个合作购房的整体缺少证据，逻辑牵强，显失偏驳。上诉人与其他案外人共12人并未形成明确的合作购房的协议，也互无委托购房的授权。原审判决采信的《股东会决议》、《酒店经营权承包合同》系上诉人的经营行为，与本案商品房买卖纠纷的法律基础完全不同，不能作为推定上诉人与被上诉人之间成立案涉二商铺商品房买卖合同的证据；原审判决采信的《通知》中也明确表述了各股东可退款、退房，或在不能达到《通知》要求的条件时除去此人的购房资格，足见，上诉人与被上诉人均明知并认可该12人并非意志统一的整体，而是各具独立意志的个体。若强行推定该12个人为一个整体，那么该12个人之间的权利义务如何分配是一个内部关系，12个人与被上诉人的商品房交易是一个外部关系。从正常的逻辑、正常的交易流程来说，理应先由内部明确权利义务后，再根据内部约定，对外和被上诉人确定签约主体、商铺价格、房款如何支付、违约责任如何承担等商品房买卖合同的细则。但根据证人王某1和王某2的庭审陈述，该12人对案涉二商铺如何签约、如何办证始终未达成一致，更未就案涉商铺向被上诉人提交过书面分配方案；《通知》中载明的案涉商铺价格也仅仅是磋商过程中的一个过渡价格，直至2016年下调为18000元每平米该12人意见仍不统一。足见，该12个人对商品房交易必须确定的问题内部尚不能达成一致，当然更不可能就这些内容与被上诉人形成合意。原审判决无视客观证据和庭审查明的事实，将莫须有的案外人整体意志强加于上诉人，逻辑牵强、显失偏驳！(二）原审认定商品房合同成立采信证据不当，认定事实不清。1、一审采信的《通知》顾名思义，系被上诉人向12人发出的确认购房资格的通知，并不属于认购、订购、预订等预约购房协议。且该《通知》中涉及到的房产远不止106、107二商铺，涉及的购买人也是笼统的，并无明确的标的物指向。《通知》第2项涉及的房产系上诉人牛犇个人购买，第3项涉及的房产经向证人王某1询问也非该12人购买，故物权交易标的根本不明确，购买比例也无统一标准；《通知》要求12人于2014年5月9日17:00前出具所有股东“购房明细及房款缴纳计划详情”，但经两次庭审调查可知，该12人之间根本没有购房明细和房款缴纳计划详情，也从未向被上诉人出具，故案涉二商铺的价款和支付方式也不明确。采信《通知》作为商品房买卖合同成立的证据，显然即不合法也不合情理，当然更无法履行或解除这个啥都没有的“房产交易合同”。2、退一步讲，即使认同《通知》为案涉商铺的预约购房协议，也应依当事人意思自治原则履约。该《通知》上明确可见牛犇签名处仅备注了1713#1715#1716#三套房号，并不涉及案涉二商铺；牛犇在保利公司处余款2384737元并未达到《通知》要求的50%付款比例，牛犇也未进行补足。故，《通知》当然不能视为牛犇向河南保利购买案涉二商铺的预约协议。三、原审判决适用法律不当。(一）本案中并不存在合同法36条规定之情形，被上诉人不能证明已履行交房义务且上诉人接受。1、悦俪善水酒店具有独立的法律主体地位，其使用案涉二商铺，并不意味着上诉人对案涉二商铺进行了商品房买卖意义上的接收；商品房的交付既要满足约定条件，还要符合基本的法律要求，被上诉人主张案涉商铺的交付时间为2013年8月7日，此时21号楼尚未竣工不具备法律要求的交付条件，更加证明悦俪善水酒店使用二商铺并非上诉人牛犇认可的商品房的交付。2、被上诉人在2016年6月15日向王某1发出的《返还商铺通知书》中表示：王某1和其经营的迪欧咖啡加盟店自2104年起占用被上诉人所有的21-106、21-107号商铺（即案涉二商铺）,要求其停止侵权。足见被上诉人对案涉二商铺未能成交是明知的，更无向上诉人交付案涉二商铺的主观意愿。事实上，被上诉人拖延到2017年前后，也对各人多交的房款采取了不同的处理方式，目前肖平军、陈立新、李宏杰已以房抵款，王某1另签协议以款抵账。在这种情况下，被上诉人仍不顾事实主张买卖关系成立，并提出反诉要求上诉人作为意向购房12人中的一人，与王秀两人承担补足房款的义务，逻辑不通且自相矛盾。其在本案中进行的种种虚假陈述，理应予以严惩。(二）本案亦不存在合同法解释二第1条规定之情形。一审法院并不能根据现有证据确定当事人名称或者姓名、标的和数量。且合同法解释二第1条并非专为商品房交易设定，在《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《商品房销售管理办法》等法律已另有规定的情况下不应适用于本案。(三）商品房买卖合同纠纷在司法实践中对合同成立的主流观点是以书面合同为原则，以具备《商品房销售管理办法》要求的13项主要合同内容的认购、订购、预订等协议为认定合同成立的特殊情形。在无任何书面协议和其他载体可以证明商品房买卖合同的主要内容已达成合意的情况下，推定合同成立不符合立法本意。四、即使二商铺买卖合同成立，一审判决也并不完整。《全国法院民商事审判工作会议纪要》早已明确，防止机械适用“不告不理”原则，尽可能一次性解决纠纷。合同解除权的行使原则上虽应尊重当事人意思自治，但诉争合同属于法律上或者事实上履行不能的，法院应当释明当事人变更诉讼请求以解除合同。当事人不予变更坚持要求履行合同的，驳回诉讼请求。结合本案，上诉人牛犇根本不认可案涉商品房买卖合同成立，更未提出履行合同的诉讼请求，一审法院已查明并认定了牛犇在保利公司处尚有2384737元余款这一不争的事实。反诉请求继续履行合同的恰恰是被上诉人，即使其反诉未撤销，也应判决驳回。原审法院若认定案涉商品房买卖合同成立，也应充分考虑已履行不能的事实，做出返还合同利益的合同解除判决。本案根本不存在驳回上诉人退款诉请的可能性。五、一审程序违法，并存在有悖于法律规定的价值导向。1、经上诉人申请调查令调查，案涉两商铺在内的21号楼早在2013年9月就被被上诉人以在建工程形式抵押给交行河南省分行，直至2015年9月才解押，被上诉人并未在《通知》中明示两商铺抵押的情形。对影响商品房购买意愿的如此重大的事项未进行告知，反而仅是催促意向购房人交纳购房款，无论从通知的形式、内容，还是基于公平正义，都不应据此通知来认定商品房买卖关系已经成立，否则，该案传达的价值导向会成为天大的笑话。2、一审程序违法，未尽到庭前审查义务。被上诉人于2020年7月6日提出反诉，第一次开庭是2020年7月29日，被上诉人对法院答复已交过反诉费，第二次开庭是2020年8月25日，法院仍在没见到反诉费缴费票据的情况下，按照被上诉人已交反诉费进行了本、反诉合并审理。2020年9月21日，上诉人收到法院裁定，以上诉人未在7日内交反诉费为由裁定撤回反诉。上诉人不知该行为是一审法院工作一向如此疏忽，还是有意为被上诉人开绿灯。综上，一审程序违法，被上诉人明知案涉房产买卖合同关系并未成立，且被上诉人对案涉商铺存在抵押未向意向购买人履行告知义务，过错明显。上诉人诉请有事实基础和法律依据，依法应当予以支持，请求合议庭依法支持上诉人的上诉请求，依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。河南保利置业有限公司辩称，一、案涉的106、107号商铺已于2013年8月7日交付牛犇等人使用至今，原审据此认定双方关于该两套商铺的买卖合同成立是正确的。其一，一审中，答辩人提交的《关于润丰悦尚21#楼A、C单元及其它商业房款购房资格确认的通知》、《股东会决议》及附件、《酒店承包经营合同》、协议书（楚霞）、物业公司出具的《情况说明》、王某1、王某2的证言等证据，可以相互印证，足以证明牛犇参与了案涉的106、107号商铺的购买、接收和使用。一审法院认定牛犇、楚霞等人共同购买案涉商铺的事实是清楚的、正确的。其二，《关于润丰悦尚21#楼A、C单元及其它商业房款购房资格确认的通知》，载明了106、107号商铺面积合计1070.8㎡，总价23022200元（折合单价21500元/平方米），应于2014年5月30日前交纳购房款的50%，房屋已于2013年8月7日先交付给牛犇、王秀（楚霞）等人使用，牛犇、王秀（楚霞）等人将所购买的楼上公寓连同21号楼106、107两套商铺装修后用于经营“悦俪善水商务酒店”使用至今。双方虽未签订正式的书面购房合同，但商品房买卖合同的主要内容已经明确、具体，且大部分已得到具体履行。根据《合同法》第36条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第1条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”第2条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。”的规定，双方虽未订立书面合同，但商品房买卖合同已经成立。案涉房屋已经依约交付使用近七年，一审判决依法认定商品房买卖合同已经成立是正确的。二、对于上诉状中提到的其他上诉理由，均为其一审中曾经提出过的，一审双方均已有过充分的说明和辩论，简要说明如下：其一，另案中查明的事实，及双方提供的证据，均能显示答辩人将房屋交付给牛犇、楚霞等人后，牛犇、楚霞等人将该两套商铺连同楼上的公寓装修后共同用于开设悦俪善水商务酒店的事实。答辩人与悦俪善水商务酒店之间没有直接关系。其二，牛犇、楚霞等人所购买的21号楼A单元，是在建筑主体施工完成后，安装及装饰施工部分完成的情况下交付给牛犇、楚霞等人的，购房价格作出了相应的优惠，而这样也便利于酒店装修，这是双方合意的结果，对双方均是有利的。其三，案涉房屋被牛犇、楚霞等人为经营酒店使用至今，这是客观存在的事实。牛犇、楚霞等人未支付剩余购房款，是正式商品房买卖合同和房屋转移登记暂未办理的原因。只要付清购房款，案涉商铺随时可以转移登记至牛犇、楚霞等人名下。三、一审中，被上诉人和法官均提醒过上诉人一方，如果认定商品房买卖合同成立，上诉人一方是否提出解除合同，但上诉人一方拒不提出解除合同，这是其对其自身权利的处分，在被上诉人一方要求继续履行合同的情况下，且没有法定解除事由的情况下，一审当然应当遵从当事人的意思，不能判令解除合同。四、一审不存在程序违法。本案与王秀诉答辩人案在一审中是一并审理的，答辩人在法定期间提出反诉，后案件经过庭前会议和开庭审理后，原承办人乔东亮法官根据已经查明的事实（楚霞可能为实际购房人），以其与楚霞曾经为新郑法院的同事为由主动提出回避，案件重新进入待审状态。案件分配新的承办人后，重新开庭时，法院才当庭向答辩人送达了反诉的缴费通知书，因答辩人当时资金困难，未能在规定时间内缴纳反诉的案件受理费，一审法院据此裁定将答辩人的反诉按撤诉处理。本案答辩人收到缴费通知是在最后一次开庭时，缴费时间应当在庭审后七日内。并不存在一审法院在历次庭审中对答辩人未缴纳反诉费的情况未予审查的情况。一审程序正确、合法。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求依法驳回牛犇的上诉，维持原判。另外需要补充说明的是，上诉状中所称，第一次开庭，被上诉人对法院答复已交反诉费，此种情形是根本不存在的。法院在最后一次开庭前没有通知过被上诉人一方缴纳反诉费用的，对此情形可以查阅一审的相关卷宗资料。牛犇向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还购房款2384737元；2、判令被告支付购房款的利息（从起诉之日支付至实际清偿之日，以2384737元为基数，按年利率6%计算）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年期间，王某1、牛犇、陈涛、李伦、楚霞、王某2、王某3、陈立新、肖平军、李宏杰、李建军、赵发展等12人共同出资以“团购”形式以优惠价格购买由保利公司开发的“润丰悦尚”项目21#楼A单元、C单元及部分商铺的房产，并约定了其内部分配房产的方式及比例。2014年5月8日，保利公司与王某1、牛犇、陈涛、李伦、楚霞、王某2、王某3、陈立新、肖平军、李宏杰、李建军、赵发展等12人签署《关于润丰悦尚21#楼A、C单元及其它商业房款购房资格确认的通知》，内容为：润丰悦尚21#楼A、C单元及其它商业股东：我公司21#楼即将于2014年5月30日交付使用，但至今A、C单元及其它商业房款仍未达到规定的缴纳标准，经我公司领导多次口头及电话通知催缴，相关股东仍拒到场核对账务，现在正式通知如下：1、21#楼A单元面积6956.8平方米，总价37566720元；21#楼C单元面积7463.94平方米，总价47527073元；21#楼A单元07、08商业面积1070.8平方米，总价23022200元；2、商业1713、1715、1716总面积655.79平方米，总价16900000元；3、商业1605面积299.58平方米，总价7829999元、1606总面积216.01平方米，总价4688602元；以上总房款合计为：137534594元，21#楼A单元及其07、08商业请务必于2014年5月30日前缴纳总房款的50%、21#楼C单元及1713、1715、1716、1605、1606商业务必于2014年6月30日前缴纳总房款的50%，若达不到此要求公司将按照开盘当日（2013年1月12日）起扣除资金占用成本后退款，除去该股东购房资格；若有部分股东退房，则此栋/房产将按照目前市场价重新核算房价。特此通知：股东代表签字后视为无疑议，请于2014年5月9日17:00前出具所有股东购房明细及房款缴纳计划详情。上述通知签署后，牛犇依照约定了缴纳预购房款，并按照其缴纳的出资比例及与其他共同购买人约定的分配方式接收了分配给其的房产，在所购房产具备商品房销售条件下，同保利公司签订了对应房产的正式商品房买卖合同，该部分房屋对应的房款已经结算完毕。经结算，牛犇所缴纳的房款当中尚有2384737元未进行抵充。保利公司主张案涉的两套商铺已于2013年8月7日向牛犇等人交付并提供楚霞签名确认的《协议书》一份，内容显示案涉两套商铺已于2013年8月7日交付。另结合牛犇所提供的李杰、赵发展签名确认的《协议书》复印件各一份，内容均显示案涉两套商铺已于2013年8月7日交付，综合上述证据，楚霞、赵发展等人作为共同购房人，其对案涉商铺交付情况应当是清楚的，其签名确认的上述《协议书》内容中的交付时间具有客观真实性，该院对保利公司关于案涉商铺已于2013年8月7日交付的事实予以认定。案涉商铺在交付使用后，由王某1、牛犇等人作为共同经营的“悦俪善水酒店”大堂使用，该事实由牛犇、王某1等人于2014年7月25日签署的《股东会决议》、于2014年11月1日签署的《酒店经营权承包合同》为证，该院予以认定。牛犇另主张保利公司已经同共同购房人中的赵发展签署退款协议书同意向赵发展退款，并提供了赵发展签名确认的有关退款事项约定的《协议书》复印件一份，保利公司虽然对该证据的真实性不予认可，但是保利公司申请的证人王某1证明王某1已与保利公司达成解除案涉商铺的买卖协议并对应退还的预购款进行了清算；证人王某2证明共同购房人中的肖平军、陈立新、李宏杰均已同保利公司协商一致退回案涉商铺。综合上述证据，该院认定保利公司已同共同购房人中的部分人员达成了“退房退款”协议，解除了部分购买人关于案涉商铺的买卖合同关系。一审法院认为，牛犇、王某1等12人与保利公司签署的《关于润丰悦尚21#楼A、C单元及其它商业房款购房资格确认的通知》可以证明，王某1、牛犇等12人系以合作购买整体单元房产及商铺的形式先期同保利公司达成了购房预约协议。另从双方提交的证据及实际的履行情况可以证明，预约协议大致内容系由双方在预约协议中对所购房产的单元及面积、价款进行了约定，在购买方按照预约协议中约定的时间支付了房产总价款50%后，依据购买方内部的分配并进行明确，再由卖方保利公司分别就单套房产同购买人签订《商品房买卖合同》并办理房产登记。根据本案查明的事实，除双方争议的21号楼106、107号商铺之外，牛犇与保利公司之间关于其他房产的买卖合同已经签订完毕，目前共同购房人与保利公司之间尚存在关于该两套商铺的争议未解决。与保利公司形成预约合同关系的共同购买人之间并未明确该两套商铺由某个购买人出资购买，而是用于共同经营并按照比例共同受益，可以视为系共同购买。至此，关于案涉两套商铺的面积、位置、价格、当事人均已确定，具备了商品房买卖合同的主要内容，且保利公司已经将案涉两套商铺交付使用，并认可收到部分购房款，即双方已经履行了买卖合同的部分权利义务，双方关于该两套商铺的买卖合同关系成立有效，该买卖合同对双方均具有拘束力，本案中，牛犇主张双方并不存在关于商铺的买卖合同关系与该院查明的事实不符，在该买卖合同未解除或者撤销的前提下，其要求返还已支付购房款2384737元于法无据，该院不予支持，对其诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，判决：驳回原告牛犇的诉讼请求。案件受理费25876元，减半收取计12938元，由原告牛犇承担。二审中，牛犇提交了2016年6月15日河南保利发出的返还商铺通知书照片打印件一份，并申请证人王某3出庭作证，拟证明河南保利2016年6月15日仍在此通知中宣称案涉商铺系自有，足见其并未与他人达成买卖合同的合意，也不存在交付房产的主观意愿。河南保利置业有限公司发表意见称，上诉人一方所提交的通知照片为复印件，无法与原件核对一致，对其真实性不予认可，否认张贴过通知书。关于证人王某3的证言，证人王某3证言部分是不真实的。王某3与本案上诉人牛犇等人是合作购房，牵头人为案外人王某1，在购买21号楼A单元房屋时，该12名购房人的目的其实很明确的即将所购楼上房屋和一二楼的商铺用于经营酒店使用。所以当时商定所购买的房屋是包括了楼上部分和本案所涉106、107号商铺。证人称其不知道购买106、107号商铺的情况，与客观事实不符。其一该证人说其不知道是否购买了该两套商铺。但实际情况是该证人也同样交纳了相应比例的106、107号商铺的购房款。并且在酒店经营中所形成的承包经营协议中，承包范围明确包括了106、107号商铺，该证言所称106、107号商铺是由被上诉人一方供其免费使用，明显属于虚假陈述。该证人在承包经营期间长期拖欠水电费物业费和承包费、被牛犇等人强行停止其后续经营行为。在2019年11月份撤场，其与拆除空调时被物业人员发现，物业人员因为其尚有近百万元的水电费和物业费欠付，所以采取了阻止其搬离酒店经营设施的行为，不存在被上诉人一方派人强行停水停电的情况。该证人的证言也能证明本案上诉人一方为该酒店的股东，只是在酒店开业后将酒店承包给证人经营的事实。本院经审查认为，对牛犇提交的证据的真实性予以确认，但该证据不能证明2013、2014年双方没有达成买卖合同的合意，且案涉房屋已经实际交付，故对其证明目的不予采信。二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。牛犇等12人与河南保利置业有限公司签署的《关于润丰悦尚21#楼A、C单元及其它商业房款购房资格确认的通知》，约定了案涉两套商铺的面积、位置、价格、付款时间等，具备了商品房买卖合同的主要内容，可以证明，牛犇等12人系以合作购买整体单元房产及商铺的形式同河南保利置业有限公司达成了购房预约协议（商品房买卖合同），且河南保利置业有限公司已经将案涉两套商铺交付使用，并作为牛犇共同经营的酒店大厅使用多年，故应当认定双方关于该两套商铺的买卖合同关系成立有效，该买卖合同对双方均具有约束力，本案中，牛犇主张双方并不存在关于商铺的买卖合同关系，与事实不符，在该买卖合同未解除或者撤销的前提下，一审法院驳回牛犇要求返还已支付购房款的诉讼请求，并无不当。综上所述，牛犇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25876元，由牛犇负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二〇年十一月十二日书记员  王明珠