青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终429号 上诉人(原审本诉原告、原审反诉被告)：张德强，男，1965年11月20日生，汉族，住西宁市。 委托诉讼代理人：王巍，青海辉湟律师事务所律师。 上诉人(原审本诉被告、原审反诉原告)：青海省明大建设安装有限公司，住所地:西宁市城**西关大街**，统一社会信用代码：91630100710586296C。 法定代表人：徐保明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李海宁、毛尊超，青海竞帆律师事务所律师。 原审被告：天峻县住房和城乡建设局，，住所地:青海省天峻县天棚路** 法定代表人：高建民，该局局长。 上诉人张德强与上诉人青海省明大建设安装有限公司、原审被告天峻县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，均不服青海省天峻县人民法院（2018）青2823民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张德强上诉请求：1.撤销天峻县人民法院作出的(2018)青2823民初275号民事判决书,并依法改判。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误(一)、天峻县集中供热三期工程期间处理7.19事件赔偿费用中上诉人赔偿的材料损失为1478923.4元,并非原审法院认定的材料损失为540029元。上诉人向原审法院提交的张友富的《赔偿协议书》,上诉人向张友福赔偿钢管、扣件、顶丝共计660530.4元,上诉人提交的邹发雄的《赔偿协议书》,上诉人向邹发雄赔偿钢管、扣件、顶丝共计278364元,以上两份协议能够证明上诉人向张友福、邹发雄赔偿了共计938894.4元的事实,对于该事实原审法院没有认定,只认定了上诉人赔付的模板、木方、线材、扎丝等共计540029元,两项合并计算938894.4元+540029元=1478923.4元。因此,原审法院认定事实错误,导致上诉人因此次事故后赔偿的各项损失只认定为912003.9元,而上诉人实际赔偿各项经济损失为1850898.3元(912003.9元+540029元+938894.4元)。被上诉人实际赔偿的经济损失为964620元,此次事故双方共计赔偿2815518.3元。根据上诉人与被上诉人签订的《补充协议》,上诉人承担的费用为2815518.3×60%=1689310.98元,被上诉人承担的费用为1126207.32元。两项相抵,被上诉人应向上诉人支付161587.32元。原审法院认定上诉人返还被上诉人213970.44元属于认定事实错误。(二)、被上诉人向金海建材有限公司支付货款及损失合计743400元,该货款不应当全部由上诉人承担,其理由如下:1.上诉人并非《民事调解书》的当事人,金海建材有限公司起诉被上诉人时,未将上诉人作为案件的当事人,被上诉人在该案审理时也未将张德强追加为被告或者第三人,可以认定该被上诉人与金海建材有限公司审理该案时,将上诉人作为被上诉人的委托代理人或者被上诉人认可上诉人的行为构成表现代理关系,进一步将代理人(张德强)的行为归责到被代理人(明大公司),同时也证实被上诉人放弃了让上诉人承担责任的抗辩,最终由被上诉人向金海建材有限公司支付货款及违约金743400元。2.被上诉人明大公司无法定的追偿权,无权要求上诉人承担货款及违约金,因该案是以调解方式结案,且在调解书中只字未提上诉人的责任,调解书中也无被上诉人支付完货款后向上诉人追偿的调解内容,因追偿权属法定的权利,故被上诉人依据《民事调解书》向上诉人追偿因买卖合同纠纷支付的货款及违约金无法律依据,另外,被上诉人在支付上诉人工程款的范围内扣除该笔费用亦无法律依据。3.退一步讲,原一审时,上诉人提交《商砼使用协议书》,约定商砼与现场搅拌砼差价的分配:被上诉人负担70%,上诉人负担30%,上诉人在庭审质证时同样提出商砼与现场搅拌砼之间的差价双方三七承担,但是对于商砼与现场搅拌砼之间的差价到底是多少,作为反诉原告应当提供证据证明上诉人承担的具体金额,原审时,上诉人并未提交相关证据证明其中的差额,因此,对于被上诉主张的代上诉人支付的货款及违约金的反诉请求应予以驳回。(三)、因天峻县住建局与被上诉人因质量问题到西宁仲裁委员会仲裁,裁决由被上诉人向天峻县住建局支付维修款821318.17元,该维修费也不应当全部由上诉人承担,其理由如下:1.根据《西宁市仲裁委员会》(2016)宁仲裁字第070号仲裁裁决书,对案涉工程的九处进行鉴定,对于该九处需要修复的项目中,有上诉人所施工的工程,也有被上诉人施工的工程,因此,不能将所有的维修费用全部让上诉人承担。2.根据上诉人与被上诉人签订的《补充协议》约定2012年7月19日施工中发生屋面塌陷事故,对该次事故中,共七个伤亡人员的赔偿费用、施工现场拆除及全部人工费、拆除的报废材料损失,被上诉人承担总损失金额的40%,上诉人承担总损失金额的60%。上诉人认为因此次塌陷事故导致的质量问题以及维修费用,应当也按照《补充协议》的约定,按照四六比例进行承担,不应当全部由上诉人承担。综上,上诉人认为原审法院认定事实错误,请求二审人民法院依法查明事实后依法改判。 青海省明大建设安装有限公司答辩称：张德强的上诉理由不能成立，针对其上诉的事项，我公司的上诉状中也有表述，原审法院判决支付工程款已经明显过高，没有事实和依据。原审判决中判决由张德强承担的货款以及维修款依据双方合同约定，确系应由上诉人张德强承担，该两部分款项有合同与事实依据，原审判决中没有承担的费用由张德强承担。 青海省明大建设安装有限公司上诉请求：1.撤销(2018)青2823民初275号《民事判决书》第一项、第三项判决内容,改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求、支持上诉人的原审反诉请求。2.本案一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决未依合同约定从已完工程款中扣除14%的管理费及税金,既违背双方合同约定也不符合法律规定。上诉人与被上诉人签订的《内部工程承包协议书》是双方均不持有异议且经原审判决确认的证据,该协议书中明确约定上诉人有权从原审被告核定的价款中扣除14%的管理费及税金。原审判决仅以上诉人“未向法庭提交相关交税票据加以证实该项费用已产生的事实,故对此主张不予支持。”上诉人认为,该判决明显错误。(一)原审本诉及反诉中,均不存在合同效力的确认之诉,原审判决也未对合同效力做出评判,在此情况下直接无视合同约定,既不符合双方的缔约本意,也对上诉人明显不公。本案无论是被上诉人的原审本诉,还是上诉人的原审反诉,均未提起确认合同无效的诉求,原审判决在其主文中,也未对合同效力做出任何评判。在此情况下,原审判决既然以双方的合同作为审判依据,就应当尊重双方合同约定的内容与条款。其一,上诉人是否开具了交税票据,并非合同中约定扣除14%费用的前提条件。双方约定扣除14%费用的本意,在于上诉人并未以低于承包价的价格二次分包,而是直接以建设单位审定价作为向被上诉人支付分包工程价款的基础。上诉人对于建设单位(即原审被告)负有开具发票的义务,而开票必然意味着要缴纳税金。如果该费用由上诉人承担,工程款却全部归被上诉人,这明显不符合正常逻辑。因此,无论上诉人是否已经开具了缴税凭证,均不能排除或豁免被上诉人承担税金的合同义务。其二,上诉人作为总包单位,对工程负直接责任,被上诉人施工过程中产生的责任和风险,上诉人是法律意义上的直接责任人,天峻县安监局的行政处罚就是一个最好的例证,被上诉人向上诉人支付管理费,也是符合市场规则和习惯的。合同约定14%的费用不仅仅是税金,还包括管理费。上诉人是否提交了缴税凭证,或者税金是否客观产生,与被上诉人应当承担支付管理费的义务是区分开的。原审判决以上诉人未提交税票而不支持管理费,逻辑明显错误。基于以上,原审判决在未对合同效力做出评判情况下,直接抛开合同约定而不扣除14%的费用,明显错误。(二)按照原审判决适用的法律条款,假定合同无效也应按合同约定判决在扣除14%的费用后认定被上诉人应得款项。原审判决适用的实体法律依据分别是《合同法》第60条“严格履行与诚实信用原则”、第109条“对价请求权的确认”,原审判决既然支持被上诉人的部分诉讼请求,并且以此条款为依据,那么就应当注意到该条款中的承包人请求范围限定于“参照合同约定支付工程价款”。具体来说,这一法律规则的逻辑大前提是合同无效但工程已经竣工验收合格,小前提是请求参照合同约定支付工程价款,满足这两个前提,才能得出被上诉人的请求权应当得到支持的结论。因此原审判决与其适用法律之间的矛盾就在于:原审判决并未按照合同约定在扣除14%的税金及管理费后确定工程款,而是全额支持了被上诉人的主张,故其判决明显无法律依据综上,上诉人认为原审判决未扣除14%的管理费及税金,明显错误。二、原审判决未从鉴定数额中扣除回填砂砾石的1084480.16元,明显错误。原审期间,被上诉人对增加和变更工程申请造价鉴定,鉴定价款为1614470.06元,其中回填砂砾石为1084480.16元。对于该鉴定结论,上诉人与原审被告均提出异议,认为其中回填砂砾石的部分不应作为判决依据,但原审判决以“二被告均提出异议,但未提出重新鉴定的要求”而采纳鉴定意见。上诉人认为,该认定明显错误。(一)在西宁仲裁委员会已经基于五联会计司法鉴定所的鉴定意见而做出生效裁判文书的情况下,原审法院启动鉴定本身就是错误的;而且其做出的判决明显与既判裁判文书之间存在矛盾冲突。本案中,上诉人原审期间提交了青海五联会计司法鉴定所司法鉴定意见,证明上诉人与原审被告因案涉工程争议进行仲裁期间,经五联鉴定所鉴定,回填砂砾石单独列项且最终未得到仲裁委的支持,只对其他增项部分予以确认。基于此,在被上诉人申请鉴定时,上诉人就明确表态认为本案不应启动鉴定程序,原因有二:其一,根据《司法鉴定程序通则》第15条第(六)项之规定,委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的,鉴定机构不予受理。所以在本案已有其他鉴定机构作出鉴定的前提下,原审法院最初委托的鉴定机构并未受理鉴定,规划设计研究院是在此后才介入案件,进行鉴定其二,五联鉴定所作为青海省内最专业的鉴定机构,且其鉴定结论已经被西宁仲裁委员会认可并做出生效裁决的情况下,本案再启动鉴定,完全有可能导致与生效裁判文书既判力冲突的问题。但最终原审法院还是启动了鉴定程序,而且也确实导致了与西宁仲裁委员会裁决之间的冲突问题。上诉人认为,在未经法定程序撤销西宁仲裁委员会裁决的情况下,原审判决做出与该裁决不一致的判决,在程序上和实体上,都是错误的。(二)本案的鉴定意见中,关于回填砂砾石的1084480.16元应当由人民法院进行司法确认,而不应依据鉴定意见直接判决上诉人承担该款项。在原审法院启动鉴定程序后,上诉人一再明确表示,被上诉人提交的关于回填砂砾石的证据并不充分,而且此前没有得到西宁仲裁委员会的确认,上诉人本身没有从原审被告处获得该部分款项,因此,该部分款项即便进行鉴定,是否应当获得支持,也应当司法判决确认而不能直接以鉴定意见为直接依据。况且,上诉人提交的五联司法鉴定意见在证据资格和证明力上高于本案中的鉴定意见,被上诉人提交的证据并不足以证实砂砾石回填客观发生,这一点,不是鉴定机构的鉴定范围,只能通过人民法院进行审理。因此,原审判决应当就回填砂砾石是否客观发生进行审理,依据证据做出客观事实的认定后再适用鉴定意见的数据做出判决。但原审判决对此并未做出审理,直接依据司法鉴定意见做出判决,明显错误。(三)退一步讲,原审判决判令上诉人单独承担该款项,原审告却不承担责任,明显错误。原审被告之所以对本案的鉴定意见提出异议,就是因为回填砂砾石确实没有发生,而且原审被告作为建设单位也没有向上诉人支付该笔款项,西宁仲裁委员会也没有裁决由原审被告承担。在此情况下,原审判决判令上诉人向被上诉人支付该部分款项,而上诉人又未从原审被告处获得该款项,这样一来等于上诉人自行支付该费用,这对于上诉人而言是明显不公的。综上,上诉人认为在被上诉人未提供充分的证据证明回填砂砾石客观发生,尤其是在西宁仲裁委员会明确原审被告不向上诉人支付该部分工程款项的前提下,原审判决未从工程造价中扣除该部分费用,明显错误。三、原审判决对于上诉人已付款项的认定错误。(一)原审判决对于部分款项的扣除,毫无依据且未说明理由,难以令上诉人信服。原审期间,上诉人主张因被上诉人分包范围内两次工程事故造成的各项赔偿费用,第一次为1038340元,第二次为460000元,以及因被上诉人分包的工程质量问题导致上诉人向原审被告赔偿的损失1557455.27元,原审判决仅支持了其中的部分款项。其中,事故赔偿费分别只认定了604640元、360000元,工程质量损失赔偿只认定了821318.17元。上诉人认为明显错误。其一,对于事故赔偿数额的认定,原审判决只说明“经核实青海明大公司提交的证据”,而如何核实、核减了哪些款项、核减的因王春风与被上诉人烟囱施工合同纠纷一案,被上诉人在书面合同中加盖了上诉人名义的公章,经鉴定该印章为伪造的印章。故对于该案中鉴定费用,上诉人在本案中予以主张。原审判决以该笔费用系上诉人为对抗诉求而产生,属诉讼成本,认定由上诉人自行承担。上诉人则认为,若非被上诉人伪造上诉人的印章,上诉人也不会涉诉,更无须为了对抗诉求而进行鉴定、支付费用。被上诉人过错在先,应对该费用承担责任。综上,上诉人认为原审判决对于上诉人已付款项的认定明显错误。四、原审判决对于被上诉人支付费用的认定错误,其支付款项不应得到支持。被上诉人原审提交的支付费用证据,其中第2组至第4组证据涉及的费用中,存在大量白条,上诉人原审对其真实性和关联性都提出了异议,原审判决没有明确予以认定的理由;第5组至第10组证据中,是工人借支或支取的工资、模板返工费用、以及所谓的“其他事务费用”,这些款项要么与工程事故无关且不在补充协议范围内,要么本身就应由被上诉人承担、应从其获得的承包款中支付,甚至有的费用具体用途都无法说明;第11组证据的赔偿协议及收据,根本无法确认其客观真实性,也不知其由来。对于上述款项,原审判决均予以认定或部分认定,明显错误。综上所述,上诉人认为原审判决无论在认定事实厘清证据上,还是在审判思维与逻辑上,均存在明显的错误。该判决既与西宁仲裁委员会做出的生效裁判文书存在冲突,也与判决自身适用的法律依据明显不符。如此判决,自然难以令上诉人信服,也应当予以纠正。故此上诉,望贵院能够依法改判,维护上诉人的合法权益。 张德强答辩称：上诉人青海省明大建设安装有限公司的上诉请求不能成立，请求依法予以驳回。针对青海省明大建设安装有限公司要求扣除税金的问题，原审判决认定事实清楚，使用法律正确，由于双方签订的分包协议书，张德强没有施工资质，为无效合同，原审判决对合同效力未做判决，基于张德强的诉求，认为上诉人未举证证明向张德强支付工程款时其代张德强缴纳税金的具体数额。另青海省明大建设安装有限公司也未尽管理职责，因此不应该支付14%的管理费用。针对第二项上诉请求，要求扣除回填砂砾石108万的问题，在相关鉴定机构进行鉴定的过程中，青海省明大建设安装有限公司认可鉴定结论的160余元的增加工程量的价款，况且该增加的工程量有张德强提交给法庭的工程变更单及工程签证单。其中有建设单位以及青海省明大建设安装有限公司和设计单位监理单位等共同盖章签字予以了确认。并且在工程签证单中监理单位表示经审核工程款符合实际工程量，对于上诉人青海省明大建设安装有限公司此项上诉理由不能成立。 张德强向一审法院起诉请求：1.判令被告一立即支付拖欠原告的工程款共计1103889.71元；2.判令被告一支付变更增加的工程造价款1614470.06元；3.请求判令被告二在拖欠被告一工程款的范围内对原告第一项诉讼请求承担连带支付责任；4.鉴定费28000元、诉讼费由被告承担。 青海明大公司向一审法院提出反诉请求：要求张德强返还多支付的工程款3524452.69元。 一审法院认定事实：1、2011年8月8日天峻县住建局将天峻县三期集中供热锅炉房及附属工程承包给被告青海明大公司。同年8月17日被告青海明大公司将天峻县三期集中供热锅炉房土建工程转包给原告张德强，双方签订“分包工程协议书”，协议书明确约定分包工程内容：“锅炉房、门卫房建筑及装饰工程以及锅炉房室外土建工程”，现该工程已验收并投入使用。经被告青海明大公司（施工单位）、天峻县住建局（建设单位）、海西建设监理有限公司（监理单位）签字盖章确认，原告张德强在分包协议内完成工程量工程价款为8572906.79元，合同外锅炉房照明、门卫房照明工程量为58660.5元，以及天峻县三期集中供热锅炉房及附属工程中增加、变更的工程量的工程造价进行鉴定为1614470.06元，共计工程款为10246037.35元的事实本院予以确认；2、被告青海明大公司现已实际支付原告张德强工程款6439981.08元及支付工人工资两次分别支付185681元+1229030元=1414711元，以上共计7854692.08元的事实本院予以确认；3、2012年、2013年在工程施工过程中因发生两次安全事故，造成重大人员伤亡结果，原、被告青海明大公司于2012年7月19日达成“补充协议书，双方约定对安全事故的人员赔偿费用及其施工现场拆除、拆除人工费用、报废材料损失、钢管、钢筋、模板、木方等损失按照原告承担60%、被告承担40%比例进行分担。在实际处理各项事务过程中，双方共计应赔偿1876623.9元，其中青海明大公司给付964620元，按双方赔偿协议约定，被告青海明大公司承担40%即1876623.9×40%=750649.56元，原告张德强承担1876623.9×60%=1125974.34元，原告张德强已实际给付费用912003.9元，两项相抵，原告张德强应向被告青海明大公司返还213970.44元；4、原告张德强与金海建材有限公司签订《预拌混凝土购销合同》从该公司采购预拌混凝土，后因原告未支付货款发生争议，经海西中院调解由合同签订方青海明大公司向金海建材有限公司支付货款及各项损失合计743400元，该水泥用于张德强承建的工程中，该笔费用应当由张德强承担；5、屋面塌陷事故发生后天峻县住建局与青海明大公司发生争议，天峻县住建局向西宁仲裁委员会申请仲裁，经仲裁发出（2016）宁仲裁字第070号仲裁裁决书，确认事故工程维修款合计为821318.17元。天峻县人民政府《关于“7.19”事故调查报告》的批复中，明确说明因张德强等三人对工程安全生产工作监管不力而发生以上事故，张德强作为该工程的实际承包人，理应做好工程施工过程中的安全生产监管工作，青海明大公司作为该工程的实际发包人，已受到行政处罚13万元，因工程质量缺陷导致的经济损失821318.17元应当由工程承包人张德强承担。 综上，张德强与青海明大公司实际工程价款为8572906.79元+合同外增加锅炉房照明工程款58660.5元+增加、变更的工程量1614470.06元=10246037.35元。青海明大公司现已实际支付张德强工程款6439981.08元；在处理安全事故发生各项经济损失，双方共计赔偿1876623.9元，其中青海明大公司给付964620元，按双方赔偿协议约定，青海明大公司承担40%即18766239×40%=750649.56元，张德强承担18766239×60%=1125974.34元，张德强已实际给付费用912003.9元，两项相抵，张德强应向青海明大公司返还213970.44元；青海明大公司给付水泥款743400元+因工程质量问题被天峻县住房城建局扣除的维修款821318.17元+工人工资1229030元+工人工资185681元=2979429.17元，现青海明大公司共已付9613380.69元（其中包括张德强应返还的213970.44元），还应给付张德强剩余工程款10246037.35元-9613380.69元=632656.66元。以上事实由双方提交的证据加以证实，并在卷佐证。 一审法院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张德强与青海明大公司实际工程价款为8572906.79元+合同外增加锅炉房照明工程看58660.5元+增加、变更的工程量1614470.06元=10246037.35元。青海明大公司现已实际支付原告张德强工程款6439981.08元；在处理安全事故发生各项经济损失，双方共计赔偿1876623.9元，其中青海明大公司给付964620元，按双方赔偿协议约定，青海明大公司承担40%即18766239×40%=750649.56元，张德强承担18766239×60%=1125974.34元，张德强已实际给付费用912003.9元，两项相抵，张德强应向被告青海明大公司返还213970.44元；青海明大公司给付水泥款743400元+因工程质量问题被天峻县住房城建局扣除的维修款821318.17元+工人工资1229030元+工人工资185681元=2979429.17元，现青海明大公司共已付9613380.69元，还应给付张德强剩余工程款10246037.35元-9613380.69元=632656.66元。青海明大公司提出的反诉请求，经核实不存在超额支付的事实，此主张一审法院不予支持。青海明大公司承担本次鉴定费用28000元的诉求，一审法院予以支持。现青海明大公司应付张德强工程款及鉴定费共计660656.7元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条的规定，遂判决：一、青海省明大建设安装有限公司给付张德强工程款660656.7元；二、驳回张德强的其他诉讼请求；三、驳回青海省明大建设安装有限公司反诉请求。本诉案件受理费33529.23元，由张德强负担23122.66元，青海省明大建设安装有限公司负担10406.57元。反诉案件受理费17497.81元。 二审审理查明，2011年8月8日，天峻县住房和城乡建设局将天峻县集中供热锅炉房及附属工程承包给青海省明大建设安装有限公司，内容为锅炉房土建、附属设备采购、采暖、工艺管道、电气、给排水安装、门卫房土建及安装工程、室外土建安装工程。 2011年8月17日，张德强与青海省明大建设安装有限公司签订《分包工程协议书》,工程名称：天峻县三期集中供热锅炉房土建工程，内容：锅炉房、门卫房建筑及装饰工程以及锅炉房室外土建工程，量以招标工程量清单及设计施工图为准，工程价款为10845501.75元（其中含管理费及税金14%），此价格不含变更及经济签证。 2012年5月25日，青海省明大建设安装有限公司与张德强签订《商砼使用协议书》，约定商砼与现场搅拌的差价的确定以商砼落地价与中标价之差为准，商砼与现场搅拌砼差价的分配青海省明大建设安装有限公司负担70%，张德强负担30%。 2012年6月16日，张德强作为青海省明大建设安装有限公司代理人与天峻金海建材有限公司签订预拌混凝土购销合同。已发生法律效力的海西州中级人民法院（2013）西民二初字第39号民事调解书确认青海省明大建设安装有限公司支付天峻金海建材有限公司工程材料款713400元违约金20000元。 2012年7月22日，青海省明大建设安装有限公司与张德强签订补充协议，约定对2012年7月19日施工中发生的屋面塌陷事故产生的赔偿费用(具体包括医疗费用、护理费用、误工费用、后续治疗费用等所有赔偿费用)、施工现场拆除及全部人工费用、拆除的报废材料损失（包括钢管、钢筋、模板、木方）双方认可后，实际支出的费用青海省明大建设安装有限公司承担40%，张德强承担60%。在建设方未支付工程进度款之前，青海省明大建设安装有限公司垫付一名死亡人员的赔偿款，乙方垫付施工费用。 2012年12月31日，天峻县安全生产监督管理局出具二张《青海省罚没款收据》（罚没许可证号：青罚政字第**），处罚单位（或个人）分别为上诉人明大公司、徐保明，罚款金额分别为100000元、30000元。 2014年5月16日被告天峻县住房和城乡建设局向西宁仲裁委员会提起仲裁申请，西宁仲裁委员会于2016年6月3日裁决青海省明大建设安装有限公司向天峻县住房和城乡建设局支付因工程质量缺陷导致的经济损失1338745.27元。经折抵，青海省明大建设安装有限公司给付天峻县住房和城乡建设局821318.17元。 已发生法律效力的海西州中级人民法院（2016）青28民终352号民事判决书确认以下事实：2011年10月2日，张德强将该工程的烟囱工程分包给王春风，工程款510000元未支付，该工程款于2016年12月28日判由张德强支付王春风工程款510000元。2013年7月27日，天峻县住建局与青海省明大建设安装有限公司对总工程完成量已进行核实、结算，青海省明大建设安装有限公司完成工程量为14362082.08元。天峻县住建局向青海省明大建设安装有限公司已支付工程款11462900元，青海省明大建设安装有限公司向海西州中级人民法院申请执行期间划拨750000元，剩余2149182.08元在2016年12月28日前未支付。青海省明大建设安装有限公司、张德强均认可已支付工程款6239981.08元、垫付工人工资1229030元。2013年7月27日《青海明大公司已完成工程量及完成工程款统计表》锅炉房土建部分1-77项合同量合价为7115309.89元，核实已完成工程量合价为6351408.14元，其中第74项烟囱单价11500元、工程量60米，合价为690000元。天峻县三期集中供热锅炉房及附属工程中土建工程合价为7115309.89元，其中包含烟囱合价690000元。 2019年11月25日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出青规划院造价鉴定【2019】第37号鉴定意见书，鉴定意见为：张德强与青海省明大建设安装有限公司、天峻县住房和城乡建设局就天峻县三期集中供热锅炉房及附属工程中增加、变更的工程量及造价鉴定价格为1614470.06元。 二审中，双方均认可张德强合同范围内完成的工程量价款为8572906.79元，青海省明大建设安装有限公司认可上诉人张德强完成锅炉房照明、门卫房照明工程价款58660.5元。青海省明大建设安装有限公司支付张德强工程款6439987.08元、工人工资185681元及1229030元，合计7854692.08元。 本院认为： 关于案涉《内部工程承包协议书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，青海省明大建设安装有限公司从天峻县住房和城乡建设局承包工程后转包给张德强，张德强系没有建筑资质的个人，案涉协议属无效合同。合同虽然无效，但实际施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，工程完工后应当参照合同约定来计算案涉工程款。原告张德强作为实际施工人所承建的工程已经完工，所承建的工程已交付使用，故张德强要求青海省明大建设安装有限公司支付工程款的诉讼请求成立，本院予以支持。 关于案涉工程款是否应扣除14%的管理费及税金的问题。 案涉《内部工程承包协议书》因前述原因无效，继而合同约定的管理费、税金条款无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件是当事人已经实际取得。本案中，青海省明大建设安装有限公司无证据证实其派出工作人员参与管理和协调，张德强亦未实际支付管理费，且其自认合同约定的14%费用仅仅是税金不包括管理费，故本院对青海省明大建设安装有限公司主张的扣除14%的费用不予支持。鉴于本案管理费未实际取得，本院亦对此不予收缴。 关于青海省规划设计研究院司法鉴定所作出的青规划院造价鉴定【2019】第37号鉴定意见能否作为本案定案依据且鉴定意见“天峻县三期集中供热锅炉房及附属工程中增加、变更的工程量及造价鉴定价格1614470.06元”是否扣除回填砂砾石费用1084480.16元的问题。首先，青海省明大建设安装有限公司提交的五联会计司法鉴定所的鉴定意见是其与天峻县住房和城乡建设局在西宁仲裁委员会进行仲裁期间作出的，张德强并未参与该案，如直接采用该鉴定意见书，将直接影响本案中张德强作为实际施工人的权益；其次，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出的青规划院造价鉴定【2019】第37号鉴定意见并不存在鉴定机构无鉴定资质、鉴定程序违法等情形，在鉴定意见初稿作出后鉴定人及本案当事人进行了听证，张德强与青海省明大建设安装有限公司最终达成一致意见，即对1614470.06元无异议；最后，对回填砂砾石费用1084480.16元，张德强提交了2011年9月12日由建设单位、设计单位、监理单位及青海省明大建设安装有限公司确认的工程变更单及工程签证单，青海省明大建设安装有限公司亦未提交反驳证据。综上，案涉工程合同外增加工程价款应以案涉鉴定意见认定为1614470.06元，不应扣除回填砂砾石费用1084480.16元。 关于青海省明大建设安装有限公司向天峻金海建材有限公司支付的工程材料款713400元违约金20000元是否在其支付张德强工程款范围内扣除的问题。本院（2013）西民二初字第39号民事调解书确认青海省明大建设安装有限公司支付天峻金海建材有限公司工程材料款713400元违约金20000元。张德强作为青海省明大建设安装有限公司代理人与天峻金海建材有限公司签订了预拌混凝土购销合同，所购商砼亦用于案涉工程，张德强提交的商砼使用协议书仅对商砼与现场搅拌差价进行了约定，而案涉商砼差价部分双方均未提交证据予以证实，若双方对差价部分有证据证实，可另案主张，故本案中青海省明大建设安装有限公司在支付张德强工程款范围内应扣除材料款713400元违约金20000元。 关于西宁仲裁委员会于2016年6月3日裁决青海省明大建设安装有限公司向天峻县住房和城乡建设局支付因工程质量缺陷导致的经济损失由谁承担且承担多少的问题。经查，该仲裁裁决书裁决青海省明大建设安装有限公司向天峻县住房和城乡建设局支付因工程质量缺陷导致的经济损失1338745.27元。该案中，折抵的款项为工程质保金718104.1元、仲裁费5263元，由青海省明大建设安装有限公司程担工程质量鉴定费70000元、加固方案鉴定费130000元、加固方案造价鉴定费用5940元，经折抵，青海省明大建设安装有限公司给付天峻县住房和城乡建设局821318.17元。青海省明大建设安装有限公司实际支付的数额亦是此数额，故应以此数额认定损失。案涉工程由张德强施工，工程质量导致的经济损失亦应由其承担，张德强主张需要修复的工程中仅有部分工程由其施工且应依据《补充协议》约定由其承担60%的责任，对其施工部分工程的主张并未提交证据予以证实，《补充协议》是对因屋面塌陷事故发生后人员伤亡等人身损害赔偿损失承担比例进行的约定，故不应以此补充协议约定的比例承担损失。张德强应承担因工程质量缺陷导致的经济损失821318.17元。 关于张德强及青海省明大建设安装有限公司认为一审对双方因处理7.19事故赔偿损失数额认定有误的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，张德强与青海省明大建设安装有限公司要求对方赔偿损失的依据是《补充协议》，该协议是对因屋面塌陷事故发生后人员伤亡等人身损害赔偿损失承担比例进行的约定，与本案审理的建设工程施工合同关系并非同一法律关系，一审对此进行审理不妥，但并不影响双方诉权，对此部分双方应另行主张。青海省明大建设安装有限公司自认因处理此事故产生的行政罚款130000元及印章鉴定费包含在其主张的赔偿损失中，故在本案中亦不处理。 据上分析，案涉工程款数额为：合同范围内完成的工程量价款8572906.79元，锅炉房照明、门卫房照明工程价款58660.5元，增加、变更的工程量价1614470.06元，合计：10246037.35元。青海省明大建设安装有限公司支付张德强工程款7854692.08元。扣除材料款713400元、违约金20000元及因工程质量缺陷导致的经济损失821318.17元。青海省明大建设安装有限公司应支付张德强工程款836627.1元。 综上，上诉人张德强上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人青海省明大建设安装有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下： 一、维持青海省天峻县人民法院（2018）青2823民初275号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）青海省明大建设安装有限公司的反诉请求”； 二、变更青海省天峻县人民法院（2018）青2823民初275号民事判决第一项为：上诉人青海省明大建设安装有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人张德强工程款836627.1元； 三、驳回上诉人张德强的其他诉讼请求。 四、驳回上诉人青海省明大建设安装有限公司的上诉请求。 一审案件受理费按一审执行，鉴定费28000元由上诉人青海省明大建设安装有限公司承担；二审案件受理费51027.04元，由上诉人张德强承担17497.81元，由上诉人青海省明大建设安装有限公司承担33529.22元。 本判决为终审判决。 审 判 长 党雪仁 审 判 员 谢建华 审 判 员 陈治冈 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 马 兰 书 记 员 李德霞