辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3033号上诉人（原审被告）：朴太东，男，1994年11月5日出生，朝鲜族，住辽宁省桓仁满族自治县。委托诉讼代理人：李昕，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳方舟教育信息咨询有限公司，住所地沈阳市大**小东路****。法定代表人：刘标，该公司经理。委托诉讼代理人：艾云鹏，男，该公司员工。上诉人朴太东因与被上诉人沈阳方舟教育信息咨询有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区(2019)辽0104民初16059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。朴太东上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：双方当事人虽签订劳动合同，但不存在劳动关系，上诉人受案外人艾云鹏雇工，在抚顺新方舟教育信息咨询有限公司工作，工资为艾云鹏发放。上诉人是普通体能教练，不负有保密义务，并非法律规定的需要遵守竞业限制的人员。沈阳方舟教育信息咨询有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。沈阳方舟教育信息咨询有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令朴太东给付沈阳方舟教育信息咨询有限公司竞业限制违约金136440元；2、本案诉讼费由朴太东承担。一审法院经审理查明：2018年9月30日，双方当事人签订了劳动合同，约定合同期限自2018年9月30日至2019年9月30日止，沈阳方舟教育信息咨询有限公司安排朴太东从事体能指导师工作，工作地点在抚顺，约定基本工资为1000元、课时费提成20元，实际每月平均工资达到4000元左右。2018年9月30日，双方当事人另签订了一份《竞业限制协议》（以下简称《协议》），约定因员工在公司工作期间能接触、掌握公司及其关联公司的商业秘密，员工理解并确认在离职后从事与公司有竞争的工资，将会严重损害公司及其关联公司的经济利益或使公司及其关联公司处于非常不利的竞争地位。《协议》的第1.1条约定竞业限制期为员工与公司任何一方与对方终止或解除劳动合同（不论终止和解除的理由，亦不论终止或解除是否有理由）之日起12个月内，员工不得自营或者为他人经营与公司有竞争的业务。1.2条约定负有竞业限制义务的员工不得为以下单位工作或任职；1.2.1与公司业务有竞争关系的单位；1.3负有竞争限制义务的员工不得进行下列行为：1.3.1与公司的客户发生商业接触。该种商业接触包括为其提供信息、提供服务、收取订单、直接或间接转移公司的业务的行为以及其他各种对公司的业务产生或有可能产生不利影响的行为，不论是否获得利益；1.3.3员工本人或他人合作直接参与生产、经营与公司有竞争力关系的同类产品或业务；2.1条约定员工离开公司时即承担竞业限制义务；第3.2条约定竞业限制补偿金为员工离职前月平均工资的30%，公司按月支付。4.1条约定如员工违反本协议，公司将停止支付竞业限制补偿金，并有权利要求员工纠正违约行为；4.2条约定负有竞业限制义务的员工如违反本协议，应当一次性向公司支付违约金，违约金为本协议第3.2条约定的竞业限制补偿金总额的10倍。如违约金不足以弥补公司实际损失的，公司还有权要求员工按照实际损失向公司承担赔偿责任。另，沈阳方舟教育信息咨询有限公司与案外人艾云鹏签订了一份《特许加盟协议书》，约定沈阳方舟教育信息咨询有限公司授权案外人艾云鹏在抚顺区域内使用“方舟体智能”品牌经营方舟体智能相关业务，合同期限从2015年8月27日至2020年8月26日。朴太东在沈阳方舟教育信息咨询有限公司处工作期间的工资均系案外人艾云鹏个人账户支付，艾云鹏自认其为沈阳方舟教育信息咨询有限公司公司在抚顺地区的负责人。朴太东于2019年7月31日因个人原因提出离职。2019年10月12日，沈阳方舟教育信息咨询有限公司向朴太东支付了两个月的竞业禁止补偿金2274元。庭审中，沈阳方舟教育信息咨询有限公司提供了录音证据及录像，证明朴太东在离职后在抚顺从事与职务一样的工作，主张朴太东违反了竞业限制协议，朴太东认可录音证据的真实性，但对于录像证据的形成时间有异议。一审法院认为，关于双方当事人之间是否存在真实的劳动合同关系的问题，本案中，沈阳方舟教育信息咨询有限公司与朴太东签订了书面的劳动合同，约定工作地点在抚顺，从事的是体能指导师工作，实际上朴太东确实在抚顺从事的该项工作，朴太东虽主张为其开工资的是案外人艾云鹏，认为与其实际存在劳动关系的是案外人艾云鹏，但是艾云鹏作为与沈阳方舟教育信息咨询有限公司签订了加盟协议的一方，其与本案沈阳方舟教育信息咨询有限公司之间的关系属于一种内部合作关系，与本案朴太东无关，开工资的主体并非决定劳动关系的决定因素，现有证据可以认定沈阳方舟教育信息咨询有限公司与朴太东之间存在劳动合同关系。关于朴太东是否违反竟业禁止协议及违约责任的问题，现已查明朴太东系沈阳方舟教育信息咨询有限公司的员工，双方当事人之间存在劳动合同关系，朴太东应当受双方订立的竟业禁止协议的约束。根据沈阳方舟教育信息咨询有限公司提供的录音及录像证据，可以看出朴太东在离职后存在从事原工作内容的行为，朴太东亦未提供能够证明其离职后未从事原工作内容的证据，故朴太东存在违反竞业禁止协议的行为。但鉴于双方当事人就违反竟业禁止协议的违约金约定过高，且朴太东仅系沈阳方舟教育信息咨询有限公司公司的一名普通员工，不应受到过高的竞业约束，并且，沈阳方舟教育信息咨询有限公司亦未按期足额向沈阳方舟教育信息咨询有限公司支付补偿金，加之补偿金数额过低，故朴太东承担的违约金不宜过高，一审法院酌定朴太东应当向沈阳方舟教育信息咨询有限公司支付违约金数额为4000元。一审法院判决：一、朴太东于本判决发生法律效力后10日内给付沈阳方舟教育信息咨询有限公司违约金4000元；二、驳回双方当事人其他的诉讼请求。如朴太东未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由朴太东承担。本院二审期间，当事人未提供与本案争议焦点相关的新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人符合建立劳动关系的主体资格，已经签订劳动合同，且已履行劳动合同，足以认定双方劳动关系成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、、地域用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。作为用人单位主张劳动者违反竞业限制约定的，应对劳动者掌握其商业秘密及其已经对该商业秘密采取保密措施、劳动者存在违反竞业限制约定的行为承担举证责任。上诉人朴太东作为体能指导师，是被上诉人沈阳方舟教育信息咨询有限公司的普通员工，并非高级管理人员及高级技术人员。被上诉人称上诉人掌握其服务价格及客户信息，上诉人签署竞业限制协议就是采取的保密措施。被上诉人提供的证据不足以证明上诉人属于负有保密义务的其他人员，亦不足以证明上诉人掌握的部分客户信息及价格等属于该公司商业秘密且被上诉人已经对此采取了保密措施，故双方当事人虽然签订了竞业限制协议，但上诉人不属于负有保密义务的劳动者，故该协议应属无效，上诉人无需按协议约定向被上诉人支付竞业限制违约金。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区(2019)辽0104民初16059号民事判决；二、驳回沈阳方舟教育信息咨询有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费15元，由被上诉人沈阳方舟教育信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  董 菁审判员  郝梦思二〇二〇年十一月五日法官助理杨多多书记员谢媛