山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10954号上诉人（原审原告）：鹿邑县华丰生态高效农业有限公司，住所地河南省鹿邑县。法定代表人：刘辉，经理。委托诉讼代理人：张治安，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东天聚安普瑞农牧发展有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：丁惠东，董事长。被上诉人（原审被告）：丁惠东，男，汉族，1958年9月25日出生，住山东省济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：翟海翔，男，山东天聚安普瑞农牧发展有限公司员工。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：韩建龙，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李双纳，男，汉族，1975年2月17日出生，住河南省漯河市。上诉人鹿邑县华丰生态高效农业有限公司（下称鹿邑华丰公司）因与被上诉人山东天聚安普瑞农牧发展有限公司（下称山东天聚公司）、丁惠东、李双纳合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初4395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹿邑华丰公司上诉请求：1、因济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初4395号民事判决遗漏诉请、遗漏当事人，依法撤销一审判决，查清事实后改判，支持鹿邑华丰公司的一审诉请或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决遗漏当事人和诉请，且程序严重违法，影响公正判决。1、该案属于济南市长清区人民法院管辖。依据《民事诉讼法》第125条规定：被告应当在收到起诉状副本15日内提出答辩状，人民法院应当在收到答辩状之日起5日内提供答辩状副本发送原告。依照《民事诉讼法》第127条的规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权提出异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议应当审查。异议成立的，裁定将案件移送到有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出答辩管辖权异议，并应诉答辩的视为受理人民法院有管辖权。根据这两条规定，被上诉人李双纳在法律规定的期限内没有提出管辖权异议，并应诉答辩了，证明原审法院对本案有管辖权。原审法院并对该案进行了判决，而原审对共同被告李双纳应承担连带责任没作出判决，称：不审查，严重违反《民事诉讼法》第127条、第35条规定。显然是判决遗漏当事人和诉请。2、养殖(猪)场合作经营合同(协议)上是山东天聚公司在该合同上加盖公章后，让本公司职工李双纳交给鹿邑华丰公司的，这一点，法庭通过记录在卷的对胡华笔录质证一目了然，因山东天聚公司向法院提供的具备民事主体资格营业执照复印件上盖的山东天聚公司公章与养殖(猪)场合作经营合同(协议)上的公章都是山东天聚公司提供的。山东天聚公司没有提供加盖山东天聚公司公章备案单位公章的材料，实属鉴定材料来源不合法，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款第(4)项规定，不能作为证据使用。3、津津实[2020]文书鉴字第99号表述的很清楚，只是与山东天聚公司向法庭提交的山东天聚公司具有民事主体资格的营业执照复印件上盖的章不是同一枚印章，但不能证明两枚公章不是山东天聚公司的公章。这是由被上诉人山东天聚公司提供的鉴定材料不合法造成的，应当由被上诉人山东天聚公司承担后果。（二）一审判决认定事实错误。1、被上诉人李双纳是山东天聚公司住郑州办事处的负责人，且山东天聚公司认可给李双纳缴了社会保险的事实。根据《社会保险费征缴暂行条》第12条规定和依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：认定劳动关系时参照下列凭证：(一)缴纳各项社会保险费的纪录。这是法律规范强制性规定，山东天聚公司承认本公司有李双纳交社会保险费记录，李双纳与山东天聚公司有劳动关系，是山东天聚公司的职工，而原审法院违反国家强制性规定，应依法纠正。2、山东天聚公司财务会计刘秀汇到鹿邑华丰公司的款，注明给王庆等4人发放工资，王庆、徐炳银是山东天聚公司职工。山东天聚公司已接管猪场，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，徐炳银的身份应有山东天聚公司举证。3、依照《合同法》第37条规定：在盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立生效。当天鹿邑华丰公司就把猪厂和猪交给了山东天聚公司指派来管理猪场的李双纳和徐炳银及技术员。李双纳7天左右把盖有山东天聚公司章的合同交给山东天聚公司，能证明鹿邑华丰公司与山东天聚公司的合同已履行。为此鹿邑华丰公司提供：(1)山东天聚公司财务会计刘秀给王庆、徐炳银工人汇的工资(有票据为证)，(2)李双纳给丁惠东汇去的卖猪款，(3)山东天聚公司给猪场交的电费(票据为证)，(4)山东天聚公司承认给李双纳缴纳的社会保险金，这些都是法律规定和书证。而原审法院明知按法律法规的强制性规定李双纳与山东天聚公司是劳动关系，而故意违法，规避不认可，显然是认定事实错误。（三）一审判决适用法律错误。原审适用《合同法》第8条、第60条和《民事诉讼法》第34条、第64条是错误的，因山东天聚公司违约，不正确履行合同，而山东天聚公司没有证据支持主张，鹿邑华丰公司对其主张证据充分，履行了举证义务，而原审法院心知肚明，故意违法，滥用审判权，显然是适用法律错误。综上所述，原审遗漏当事人和诉请，认定事实和适用法律错误，依照《民事诉讼法》第164条、第170条第(2)(3)(4)项规定，请求二审法院查清事实后改判或发回重审。山东天聚公司、丁惠东辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。鹿邑华丰公司伪造我公司印章进行虚假诉讼，应追究其刑事责任。李双纳辩称，一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。本案合同关系非常简单，但是张治安、胡华把简单的问题复杂化，张治安、胡华伪造山东天聚公司公章，造成和山东天聚公司有关系的假象。鹿邑华丰公司向一审法院起诉请求：1.判令山东天聚公司返还鹿邑华丰公司种猪款90万元，丁惠东、李双纳承担连带责任；2.本案诉讼费用由山东天聚公司承担。一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.鹿邑华丰公司提交《合作经营合同》一份，合同尾页乙方处为李双纳签名，并盖有“山东天聚安普瑞农牧发展有限公司”公章，拟证明鹿邑华丰公司与山东天聚公司之间存在合同关系。李双纳称《合作经营合同》是鹿邑华丰公司与李双纳签订，与山东天聚公司没有关系。经司法鉴定，该合同所盖公章并非山东天聚公司在公安机关备案公章。结合鹿邑华丰公司网上立案时上传的《合作经营合同》中没有山东天聚公司公章，一审法院对鹿邑华丰公司提供合同上的公章不予认定。2.李双纳提交《合作经营合同》一份，该份合同内容与鹿邑华丰公司所提交《合作经营合同》内容一致，首页打印乙方处为李双纳，尾页乙方签字处仅有李双纳签名，没有山东天聚公司盖章，一审法院对该合同内容予以认定。3.鹿邑华丰公司提交工人工资和电费汇款单复印件各一份，付款方为山东天聚公司财务人员刘秀，拟证明山东天聚公司为工人发放工资并缴纳电费系在履行合同义务。山东天聚公司、李双纳均称系李双纳个人委托刘秀向鹿邑华丰公司汇工人工资、电费，与山东天聚公司无关。一审法院认为仅凭两份刘秀个人汇款单无法推定系代表山东天聚公司在履行《合作经营合同》义务。4.鹿邑华丰公司提交汇款凭证两份，汇款凭证显示2019年7月31日、8月7日分别存入丁惠东账户44780元、6770元，拟证明山东天聚公司私自卖猪并将卖猪款汇入丁惠东账户。李双纳称其向丁惠东汇款是为购买饲料和兽药，与鹿邑华丰公司无关。一审法院认为仅凭两份向丁惠东的汇款凭证无法证明鹿邑华丰公司的该项主张。5.鹿邑华丰公司提交2019年10月27日交付手续一份、评估报告各一份，拟证明山东天聚公司私自卖猪113头，价值859800元。山东天聚公司和李双纳对交付手续中代表“乙方：山东天聚安普瑞农牧发展有限公司”签字人“徐炳银”的身份均不认可。山东天聚公司和李双纳对鉴定报告的鉴定程序和内容均不认可。由于交接手续中没有山东天聚公司和李双纳认可的签章或签字，鉴定报告系鹿邑华丰公司单方委托，均不符合证据形式要件，一审法院对上述证据不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：山东天聚公司生产饲料，李双纳为其在河南的代理经销商，山东天聚公司为李双纳代缴社保，费用李双纳自担。2019年6月15日，鹿邑华丰公司与李双纳签订《合作经营合同》一份，合同首页：“甲方：鹿邑县华丰生态高效农业有限公司乙方：李双纳”。合同对合作经营主要内容、盈利计算分配方式、合作时间、合作经营期间甲乙双方的权利义务、清算方式、管理和财务模式、员工工资福利发放、合同期限等事项均进行了约定。合同第九条附则第2项约定：遇到问题，双方友好协商处理，以协商为准。协商不成之处，提交乙方所在地法院解决。在《合作经营合同》尾页乙方代表处由李双纳签名，并加盖“山东天聚安普瑞农牧发展有限公司”印章，但《合作经营合同》中并没有涉及山东天聚公司的名称和内容。鹿邑华丰公司在向一审法院提起诉讼网上立案时，上传的《合作经营合同》影印件中没有加盖山东天聚公司公章，一审法院将该合同庭前送达给山东天聚公司。开庭审理时，鹿邑华丰公司提交了加盖“山东天聚安普瑞农牧发展有限公司”印章的合同原件，并解释上传的合同系鹿邑华丰公司代理人手机中旧存的审查该合同时的底稿。山东天聚公司当庭提出对该合同尾页的公章申请司法鉴定，一审法院遂依照程序选定并委托天津市津实司法鉴定中心对合同尾页印文进行司法鉴定，2020年6月2日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为“2019年6月15日”的《合作经营合同》尾页乙方代表处“山东天聚安普瑞农牧发展有限公司”印文与提供的“2017年2月20日”的《营业执照（副本）》中的“山东天聚安普瑞农牧发展有限公司”印文不是同一枚印章盖印。诉讼中，鹿邑华丰公司提交书面交付手续一份，该交付手续载明：甲方鹿邑华丰公司2019年6月份交山东天聚公司180斤以上母猪312头，大公猪二头，小公猪一头。乙方山东天聚公司徐炳银交甲方产房仔猪219头，保育仔猪109头，母猪153头，哺乳母猪37头，公猪6头，共合计524头，甲方签字：王庆，乙方签字徐炳银，2019年10月27日。鹿邑华丰公司以该交接手续为依据，结合《合作经营合同》，认为山东天聚公司私自卖掉其103头猪，并在向一审法院提起诉讼前申请河南周普资产评估事务所对该103头猪进行价值认定，2019年12月2日，该事务所作出价值认定，结论为二元母猪113头，价值858800元。鹿邑华丰公司诉讼中明确，向一审法院主张的90万元系该858800元猪款及预期利益。另，山东天聚公司财务工作人员刘秀曾向鹿邑华丰公司汇款9389元，附言为王庆等4人10工资，汇款1585.02元电费。2019年7月31日、8月7日，在农业银行河南鹿邑县支行，曾分别以现金方式存入丁惠东账户44780元、6770元。一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是山东天聚公司、丁惠东是否为涉案《合作经营合同》的履行主体并承担返还猪款责任。二是一审法院对本案是否具有管辖权。关于焦点一，鹿邑华丰公司主张山东天聚公司是《合作经营合同》的签订履行方，应承担返还猪款责任并由丁惠东承担连带责任有五条理由。1.山东天聚公司在《合作经营合同》盖有公章，应认定为合同当事人。2.李双纳系山东天聚公司驻河南省郑州办事处负责人，李双纳履行《合作经营合同》系职务行为。3.徐炳银已代表山东天聚公司和李双纳在交接手续上签字确认山东天聚公司和李双纳私自卖掉103头母种猪。4.刘秀向鹿邑华丰公司汇款发工人工资及交电费系代表山东天聚公司履行《合作经营合同》的职务行为。5.从农业银行河南鹿邑县支行两次以现金方式存入丁惠东账户的51550元，系山东天聚公司和李双纳私自卖猪的部分款项。首先，根据鉴定结论，涉案《合作经营合同》尾页山东天聚公司公章并非该公司在公安机关备案公章盖印，鹿邑华丰公司没有证据证明山东天聚公司存在并使用两枚以上公章。故鹿邑华丰公司主张其当庭提交《合作经营合同》中的“山东天聚安普瑞农牧发展有限公司”公章系山东天聚公司使用并加盖，证据不足，一审法院不予支持。其次，《合作经营合同》首页乙方处明确写明是李双纳，除了尾页公章整个合同中没有任何涉及山东天聚公司的名称和内容，李双纳亦否认代表山东天聚公司与鹿邑华丰公司签订《合作经营合同》。故山东天聚公司为其饲料代理销售商李双纳代缴社保费的事实，不足以认定李双纳在《合作经营合同》上的签字是代表山东天聚公司的职务行为。再次，鹿邑华丰公司提交的交接手续上“徐炳银”签字时，虽写明是代表山东天聚公司，但鹿邑华丰公司在没有任何证据证明“徐炳银”身份情况下，即以此为由要求山东天聚公司承担返还猪款的实体责任，证据显然不够充分。最后，刘秀按照李双纳要求汇款，不足以推定其系代表山东天聚公司在履行《合作经营合同》。李双纳向丁惠东所汇款，亦不足以产生应由丁惠东向鹿邑华丰公司承担返还猪款责任的法律后果。综上，鹿邑华丰公司与李双纳于2019年6月15日签订的《合作经营合同》，对山东天聚公司不发生法律效力，鹿邑华丰公司要求山东天聚公司承担返还猪款并由丁惠东承担连带责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于焦点二，根据一审法院对焦点一的分析认定，鹿邑华丰公司与李双纳所签《合作经营合同》对山东天聚公司不发生法律效力，应认定为鹿邑华丰公司与李双纳之间的合同法律关系，《合作经营合同》约定：“遇到问题，双方友好协商处理，以协商为准；协商不成之处，提交乙方所在地法院解决”。故鹿邑华丰公司与李双纳之间产生的争议，依据该合同约定应由李双纳所在地法院管辖，一审法院没有管辖权。因此，对于鹿邑华丰公司针对李双纳的诉讼请求，一审法院不予审理。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第六十四条规定，判决：驳回原告鹿邑县华丰生态高效农业有限公司要求山东天聚安普瑞农牧发展有限公司返还猪款及预期损失90万元和丁惠东承担连带责任的诉讼请求。案件受理费12800元，由鹿邑县华丰生态高效农业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李双纳提交下列证据：1、李平军证明1份，拟证明其和六马公司、胡华系合作关系，流动资金是其个人的，和鹿邑华丰公司没有任何关系，也证明是李平军发的工资；2、电费单据1份，拟证明电费是给六马公司缴纳。上诉人鹿邑华丰公司经质证，对证据1的真实性有异议，认为证人需要出庭作证，该证据与本案无关，不予质证；对证据2认为与本案无关，不予质证。本院认为，鉴于李平军未出庭作证，且鹿邑华丰公司对该证据有异议，本院对证据1不予采信；李双纳提交的电费单据无其他证据予以佐证，本院对该证据的证明目的不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案《合作经营合同》的履行主体问题。涉案《合作经营合同》首页乙方处主体明确写明是李双纳，除了尾页“山东天聚公司”公章外，整个合同中没有任何涉及山东天聚公司的名称和内容，李双纳亦否认代表山东天聚公司与鹿邑华丰公司签订《合作经营合同》。而且涉案《合作经营合同》尾页“山东天聚公司”公章经鉴定并非该公司在公安机关备案公章盖印，鹿邑华丰公司提交的其他证据亦不足以证实山东天聚公司系涉案《合作经营合同》的签订及履行主体，一审法院据此判决鹿邑华丰公司要求山东天聚公司承担返还猪款并由丁惠东承担连带责任的诉讼请求不能成立并无不当，本院予以确认。关于鹿邑华丰公司主张一审法院程序违法的问题。一审法院经审理查明，涉案《合作经营合同》系鹿邑华丰公司与李双纳签订，对山东天聚公司不发生法律效力。而鹿邑华丰公司一审起诉主张其与山东天聚公司之间存在合同关系并要求李双纳承担连带责任，鹿邑华丰公司主张的法律关系与一审法院经审理查明的法律关系不一致，一审法院据此认为鹿邑华丰公司与李双纳之间的争议，应依据双方《合作经营合同》的约定由李双纳所在地法院管辖，一审法院没有管辖权并无不当，本院予以确认。综上，一审法院对于鹿邑华丰公司针对李双纳的诉讼请求不予审理并无不当，鹿邑华丰公司主张一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鹿邑华丰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人鹿邑县华丰生态高效农业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇二〇年十一月二日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺