辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1659号 上诉人（原审被告）：伊通满族自治县天源热力有限公司，地址：吉林省伊通满族自治县。 法定代表人：贡雪松，系该公司经理。 委托诉讼代理人：孙晓敏，系吉林卓行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：本溪锅炉（集团）有限公司，地址辽宁省本溪经济技术开发区。 法定代表人：孙胜利，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：尚国胜，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：李静，系辽宁致远律师事务所律师。 上诉人伊通满族自治县天源热力有限公司因与被上诉人本溪锅炉集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伊通满族自治县天源热力有限公司上诉请求：一、请求判令撤销原审判决第一项，维持原审判决第二项；二、请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实理由：一、原审法院认定被上诉人的诉讼请求未过诉讼时效是认定事实错误。原审法院认定被上诉人提供了“车票、高速公路票据、出租车票票据及律师函”，足以证明其没有放弃催要此款的权利，认定诉讼时效未超过，是认定事实错误。本案在原审开庭过程中，上诉人提出，由于本案上诉人最后一次付款时间为2014年，当庭上诉人就本案的时效问题进行抗辩，被上诉人只是提供了几张高速公路收费票据，该票据上没有车号，被上诉人既不能证明该票据是被上诉人驾驶单位车辆发生，又由于该票据只是一个高速收费口的票据，不能证明被上诉人来到上诉人单位，更不能证明是被上诉人向上诉人主张权利，而被上诉人当庭提供的律师函，只是被上诉人单方材料，没有证据证明该律师函上诉人已经签收。上诉人当庭并未提供其他“车票及出租车票据”。因此，上诉人认为，被上诉人关于本案诉讼时效未过的主张不能成立，原审法院认定本案未过诉讼时效，是认定事实错误。二、原审认定被上诉人按其银行贷款利率主张违约金，符合法律规定，予以保护，是认定事实错误，适用法律错误。本案中，在被上诉人提供的《工矿产品订货合同》第九条“违约责任”中明确约定：“严格执行《合同法》，注：除不可抗拒因素(战争、地震、洪灾、需有关权威出具证明)外，任何一方不能满足合同条款，违约方承担货款总额1‰的违约金。”本案中，即使上诉人承担违约责任，也应当按双方之间合同约定执行，被上诉人依自己发生的贷款业务产生的利率标准计算违约金，没有合同及法律依据。原审法院引用的最高人民法院关于合同法司法解释二第29条的规定，认定被上诉人主张的违约金不高于法律规定，从而予以保护，是适用法律错误。因为，被上诉人主张的违约金并不是双方合同中约定的违约金，不符合上述法律规定情形。三、被上诉人一直未开具增值税专用发票，给上诉人造成了经济损失，存在违约责任。本案中，双方合同签订时间为2005年，当年，锅炉安装完毕。在被上诉人将锅炉交付给上诉人时，被上诉人就应当向上诉人开具税率为17%的增值税专用发票，但被上诉人直到现在仍未给上诉人开具发票。上诉人与被上诉人之间包括此案的全部交易总额为702万元，被上诉人一直没有给上诉人开具发票，对此，被上诉人当庭也予以承认，原审法院也予以判决。但是，被上诉人未及时给上诉人开具发票的行为，也给上诉人造成了经济损失。可以计算一下，未开具发票合同金额总计为702万元，按照业务发生时的增值税税率17%计算，其中的增值税款为702万元/1.17×0.17=102万元，也就是说，由于被上诉人未及时给上诉人开具增值税专用发票，造成上诉人有102万元税款不能及时抵扣，按被上诉人占用上诉人资金损失计算，以同期银行贷款罚息利率自2015年10月计算到现在，损失额约为130多万元，被上诉人也应支付给上诉人。 本溪锅炉集团有限公司辩称，一、本案诉讼没有过诉讼时效，是有证据和法律依据的。合同签订后，我方如期履行了合同义务，但上诉人却在没有任何理由的情况下拖欠货款屡屡违约，不履行给付义务。我公司从2008年起就与上诉人开始了漫长的清债业务，并为保证诉讼有效做了大量工作。1、2008年11月7日从上诉人手中讨要了还款计划。当时上诉人尚欠锅炉款293.5万元，虽经七年的讨要，上诉人仅给付了139万元，到2014年10月尚欠目前诉讼的标的数是154.5万元，即2008年上诉人所制定的还款计划并没有完成。2、保留证据，上诉人不再给出具新的还款计划，因为我们老去讨债，你第一个还款计划没完成，第二个他也就不给写了。我方无奈只有电话催收之外，还有上门催款。本次诉讼举证的2015、2016和2018年去吉林伊通高速公路的付款凭证和律师函，就是一个典型的代表凭证。3、面对上诉人电话不接，人不见面的情况，我方为防上诉人将公司资产转移和变更，于2018年2月1日到伊通满族自治县市场监督管理局调取了上诉人的工商档案资料，并对该单位进行了查验和催要货款工作。这更一步证明了我方不仅有小车出入伊通满族自治县区域要货款和律师函等证据，更有公证人员到伊通工商行政管理部门进行取证调查的证据，说明了我方一直在主张债权人的权利，不存在诉讼时效问题。二、关于违约金的问题。被上诉人所主张的违约金是符合法律规定的。1、上诉人与被上诉人所签订的合同是2015年8月签订的，所欠154.5万元的货款距今已长达15年之久，上诉人用我单位提供的锅炉赚取采暖费用，反而拖欠公司债务不还，已构成违反合同法的行为。这笔欠款已给我公司带来了巨大的经济损失，为了弥补因上诉人欠款所造成严重不足的流动资金，我公司只有向银行举债来维持生产经营活动的正常开展，这是维持企业生存的唯一法则，所有企业都会这么做。所以被上诉人向银行贷款是与上诉人的长期欠款是息息相关的，怎么能说与他们没有任何关系。2、合同法第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失和赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释二第28条规定，当事人依照合同法114条二款的规定，原来约定低了可以请求人民法院向上调整。请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。下面就简单地计算一下上诉人15年来欠款给我公司带来的实际经济损失。我公司从银行签订的流动资金借款合同平均每年的利息为8%。每年是123600元，15年是185万元，这就是实际损失，如果按累进税率计算的话还应该多，因为你05年、06年、07年这时候你欠的不是我150万元，而是接近300万元，如果那样算的话就得二百多万元。就按欠款标的额计算如果按2017年银行借款利率5.87计算是每年是90691元×15年是136万元。就用第二种算法算式，你还欠我136万的，就是我单位的实际损失。三、关于增值税发票的问题，这一主张也是完全没有依据的。合同中没有一处关于给付款方开具增值税发票的约定，又何故称得上被上诉人存在违约责任。证据财税（2009）11号、（2019）38号规定：自2003年开始至2020年“供暖期期间，对供暖企业向居民个人，供热而取得的采暖费收入继续免增值税。”国家这一政策延续了17年。包括是辽宁和吉林省在内的17个省及直辖市，这就证明了国家对三北地区的供暖企业一直在给予免征增值税的优惠政策。既然国家已经给了你免税的政策，就不需要再抵扣了。上诉人还谈什么不给开具增值税发票，不能抵扣等，难道上诉人还将享受双重的国家优惠政策补偿。四、关于一审判决702万元发票这个问题在原审当中上诉人并没有提出反诉要求答辩人给开具702万元发票。但是在原审判决第二项却判令了上诉答辩人向上诉人开具这个发票，答辩认为这是违反了不告不理这个原则。关于这一项应该是撤销的。 本溪锅炉集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令伊通满族自治县天源热力有限公司立即给付本溪锅炉（集团）有限公司货款154.5万元；2、判令伊通满族自治县天源热力有限公司向本溪锅炉（集团）有限公司支付违约金45万元，按本溪锅炉（集团）有限公司向当地银行实际贷款利率损失计算；3、本案诉讼费由伊通满族自治县天源热力有限公司承担。 一审法院认定事实：本溪锅炉（集团）有限公司前身为本溪锅炉有限责任公司，吉林省恒基工贸有限责任公司2006年将股权转让给伊通满族自治县天源热力有限公司。2005年8月3日，本溪锅炉有限责任公司（供方）与吉林省恒基工贸有限责任公司（需方）签订《工矿产品订货合同》，合同编号为2005194；地点本溪；产品名称锅炉；规格型号QXL29-1.25/130/70-AⅡ；单价1650000元；数量3台/120吨；总价格为4950000元；2005年10月10日安装完；结算方式预付总货款10%，10日内付20%，提货付20%，安装完3日内付20%，余款明年6月前付总货款的25%，2007年取暖期结束付5%，4月15日结清；违约责任，严格执行《中华人民共和国合同法》，任何一方不能满足合同条款，违约方承担货款总额1%的违约金。合同签订后，本溪锅炉（集团）有限公司按合同约定的内容履行了自己的职责，2005年8月伊通满族自治县天源热力有限公司付485000元、990000元、9月付440000元、2006年7月付100000元、2010年10月付130000元、200000元、2011年7月付850000元、2012年10月付30000元、20000元、2014年10月付150000元，合计3405000元，余款1545000元伊通满族自治县天源热力有限公司没有按期给付。事后，本溪锅炉（集团）有限公司多次派人派车前往伊通满族自治县天源热力有限公司催要此款，但伊通满族自治县天源热力有限公司至今没有给付，故本溪锅炉（集团）有限公司诉至法院。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方签订的《工矿产品订货合同》不违反法律强制性规定，合法有效，应受法律保护。本溪锅炉（集团）有限公司已履行了合同义务，伊通满族自治县天源热力有限公司未能按照合同的约定履行全部义务，对此纠纷的产生应承担全部责任。伊通满族自治县天源热力有限公司没有按照合同约定的内容全部给付货款构成违约，应承担相应的违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本溪锅炉（集团）有限公司作为经营行业依照货款利息计算损失有法律依据，本溪锅炉（集团）有限公司以未付款1545000元（2015年1月1日-2019年12月31日，年利率为5.87%，共4年）计450000元。系当事人的选择权利，且不违反法律关于违约金一般不应过高的限制规定，对该项诉请，予以支持。关于伊通满族自治县天源热力有限公司提出诉讼时效一事，从本溪锅炉（集团）有限公司提供的车票、高速公路票据、出租车票据及律师函，足以证明本溪锅炉（集团）有限公司没有放弃催要此款的权利，对伊通满族自治县天源热力有限公司的辩解理由，不予采纳。关于增值税发票问题，虽然合同没有约定，但出具增值税发票是法定义务，应予支持。判决：一、被告伊通满族自治县天源热力有限公司于本判决生效后10日内给付原告本溪锅炉（集团）有限公司货款1545000元，违约金450000元，合计1995000元；二、原告本溪锅炉（集团）有限公司于本判决生效后10日给被告伊通满族自治县天源热力有限公司出具金额为7020000元增值税发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22755元，由被告负担。 本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求依法提交了其调取上诉人的工商档案，用以证明被上诉人的诉讼时效没有超期。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人认为该证据不是法律规定的新证据不予质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人起诉是否过诉讼时效；二、一审判决违约金是否有事实和法律依据；三、上诉人未出具发票是否构成违约。 关于诉讼时效问题，被上诉人在一审中提交了车票、高速公路票据、出租车票据等证据，以上证据均以被上诉人所在地为目的，鉴于被上诉人所在地非交通枢纽，无特殊目的难以成为人们频繁公出的目的地，故上述证据能证明被上诉人催要货款的事实，本案诉讼时效发生中断，故对上诉人主张本案已经过诉讼时效的主张，本院不予支持。 关于违约金问题，上诉人主张违约金应按照合同约定计算，《中华人民共和国合同法》第一百一十四第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。被上诉人在一审中提交了借款合同等证据证明其因上诉人违约而实际发生的损失，并主张合同约定的违约金过低请求予以适当增加，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，裁决违约金数额，且不违反法律关于违约金数额的限制规定。一审法院对违约金的裁决并无不当，应予维持。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 关于出具发票问题，上诉人主张被上诉人未出具发票应承担违约责任，本案双方当事人并未在合同中作出何时开具发票的相关约定，故不存在被上诉人违约的情形。被上诉人未给上诉人出具发票，只能作为上诉人给付下一笔货款的抗辩理由，不能以违约来追究被上诉人违约责任。故对上诉人该项主张，本院不予支持。 综上所述，伊通满族自治县天源热力有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22755元，由伊通满族自治县天源热力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李政久 审判员  陈玉芝 审判员  许 晶 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理李淼 书记员高维聪 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。