江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4673号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东宏力热泵能源股份有限公司，住所地山东省淮坊市高新技术开发区惠贤路**。法定代表人：于奎明，该公司董事长。委托诉讼代理人：董兆强，江苏六佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁化春，江苏六佳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孟凡超，住山东省单县。委托诉讼代理人：李玲，江苏中阳律师事务所律师。原审被告：连云港市江山房地产开发有限公司，住所，住所地连云港市海州区朝阳东路**江山大酒店**div>法定代表人：江新年，该公司董事长。上诉人山东宏力热泵能源股份有限公司（以下简称宏力公司）与被上诉人孟凡超、原审被告连云港市江山房地产开发有限公司（以下简称江山公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初3596号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宏力公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定合同总价款及欠款数额错误。1.被上诉人提供四份施工合同，分别为：2012年11月2日的丰县江山花园地埋连管承包合同，标的357600元；2013年8月5日室内安装承包协议，标的303800元；2013年8月30日江山花园水平连管补充协议，增加材料造价10927.8元；2013年11月6日室外空调管网施工合同，标的89500元。以上四份合同总标的761827.8元，故被上诉人主张签订合同总标的为1415232.8元不成立。2.上诉人在一审中提交工程应付未付款明细表，陈述该明细表由上诉人财务部门出具与事实不符。该明细表无上诉人工作人员签字，也没有加盖上诉人公章，不能作为定案依据。另外，对账函是被上诉人自行打印，上诉人未收到对账函，也未在对账函上签字盖章。故一审法院仅凭上述证据认定上诉人欠付被上诉人357343.34元工程款明显错误。二、上诉人的反诉请求应该得到支持。被上诉人应当支付逾期竣工违约金及施工质量损失。1.施工合同约定了工期和违约责任，被上诉人施工的工程存在延误的情况。被上诉人提供的工程量签证单和整改函等可以证明。按照合同约定，工期每逾一天，被上诉人应按合同总额的万分之五向上诉人支付违约金。同时被上诉人存在施工质量问题，给上诉人造成损失应予赔偿。2.被上诉人认可存在延期完工情况，只是认为工期延误是因上诉人未按时提供设备导致，被上诉人未提供证据证实工期延误因上诉人未按时提供设备导致。被上诉人孟凡超答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审期间上诉人认可欠被上诉人诉争的工程款，只是对上诉人所主张的违约利息提出异议。被上诉人提供的是劳务，工程进度是按照上诉人之意进行的，被上诉人提供劳务，不存在工程质量问题。原审被告江山公司未到庭也未提交答辩状。孟凡超一审提出的诉讼请求：1.宏力公司支付工程款357343.34元及逾期付款银行利息暂定10万元（以357343.34元为基数，自2014年1月4日其计算至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照LPR利率计算；2.江山公司在未付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。被告宏力公司向一审法院提出反诉请求：1.被反诉人孟凡超向反诉人宏力公司支付延期竣工违约金121893元（自延期之日按合同总价款的万分之五计算至实际竣工之日）；2.判令被反诉人赔偿施工质量损失150000元；3.判令被反诉人开具欠付工程款发票；4.判令被反诉人承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：被告江山公司开发丰县江山花园小区，被告宏力公司为中央空调及热水系统工程总承包，后宏力公司将3#楼、6#楼、7#楼、10#楼、11#楼、13#楼、13F楼、15#楼、16#楼、19#楼的室内空调安装、风机盘管等工程分包给不具备施工资质的原告孟凡超。2012年11月2日，原告孟凡超（承包人、乙方）与山东宏力空调设备配套安装工程有限公司（发包方、甲方）签订《工程承包合同》，第一条约定工程名称为：丰县江山花园地埋连管工程。第二条约定承包范围为：水平管沟开挖、回填、打压、水平管连接，检查井的浇筑，集分水器的安装。本工程为清包工程（管材、检查井用套管、钢筋和模板由发包方负责，剩余材料均由承包方负责）。第三条约定合同总工期为50天。第四条约定承包方式为：包人工、包辅材、包机械施工安全、水费、电费、及其用所有生产物资，包工期、包设备防护、包质量……第五条约定工程合同总价款为357600元(按实际工程量据实结算)。第八条违约责任约定发包如未按规定日期向承包方付款，每延期一天，应按延期未付款总额的万分之五计算付给承包方，作为延期违约金，并承担法律责任。承包方如不能按时完工，每延期一天，按合同总金额的万分之五付给发包方，若工程完工但验收不合格，由于承包方修理或者返工造成逾期交付的，每延期一天，按合同总金额的千分之五向发包方承担违约金。2013年8月5日，原告与宏力公司签订《江山花园中央空调室内安装承包合同》补充协议，约定将每栋楼进水接口至每户进水接口的生活热水管道工程由孟凡超施工，工期截止日为2013年8月30日，工程总价款为30800元。2013年8月20日，原告与宏力公司签订《江山花园中央空调工程水平连管安装承包合同》补充协议，约定由孟凡超提供检查井钢筋，费用由宏力公司承担，增加的材料造价为10927.8元。2013年11月6日，原告作为济宁市瑞丽房地产开发有限公司的代理人与宏力公司签订《室外空调管网施工合同》，约定由济宁市瑞丽房地产开发有限公司承包宏力公司的丰县江山花园室外空调管网工程，工程价款为89500元，根据实际工程最终据实结算。以上工程已竣工并交付使用。被告宏力公司于2015年2月12日分别支付原告8195.85元、20000元、30000元、10000元、10000元、42408元、30000元，合计150603.85元，原告均在上述7笔款项的收据收款人一栏中签字。2017年4月16日，原告向宏力公司催要工程款，宏力公司财务部门出具工程款明细表一张，经原告签字确认，原告承包施工的丰县江山花园3#楼、6#楼、7#楼、10#楼、11#楼、13#楼、13F楼、15#楼、16#楼、19#楼工程的合同总价款1415232.8元，原告已收到1057889.46元，宏力公司尚欠原告工程款357343.34元。原告于2018年1月23日向宏力公司邮寄对账函，向宏力公司主张工程拖欠款357343.34元，并告知其收到本函三日内未予回复则视为对拖欠工程款数额的认可。后被告宏力公司未及时回复。原告又于2018年6月8日向宏力公司邮寄催款函，要求被告5日内支付工程款357343.34元。后被告宏力公司未予支付。2018年2月8日，原告受宏力公司委托，向江山公司收取工程款10万元未果。另查明：山东宏力空调设备配套安装工程有限公司，法定代表人为于奎明，成立于2003年10月24日，于2013年10月23日注销。被告宏力公司于2014年8月25日变更登记名称，由“山东宏力空调设备有限公司”变更为“山东宏力热泵能源股份有限公司”。一审法院认为：第一，根据原告提供的工程承包合同、补充协议、室外管网空调管网施工合同以及被告的答辩综合分析，本院认为，虽山东宏力空调设备配套安装工程有限公司为其中一份合同的一方，但该公司已注销，宏力公司为江山公司开发小区中央空调及热水系统的总承包方，而原告实际施工了其中几栋楼的空调连管、管网安装工程。宏力公司对双方工程施工又达成补充协议，工程款亦由宏力公司支付，宏力公司在答辩中对支付工程款未作辩驳，双方存在事实上的分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故，原告向宏力公司主张工程款，原被告主体适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据以上规定，原告孟凡超作为不具有施工资质的个人，涉案建设工程施工合同应为无效合同，但因案涉工程已竣工并交付使用，原告作为实际施工人，其有权取得相应的工程价款。根据法院查明，宏力公司尚欠原告工程款357343.34元，应予以支付。原告主张合计已收到工程款1057889.46元，被告宏力公司辩称已支付工程款1073827.89元，庭审中未提供相应证据予以证明，且在法庭规定的期限内仍未提交相关证据证实,故对其辩解，法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”在被告未及时支付工程款的情况下，原告享有主张利息的权利。原告主张自涉案工程交付日期即2014年1月4日起计算利息，无相应证据证实，应自2017年4月16日双方确认工程款之日起计算。第二，被告江山公司应否承担支付责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人有权将发包人、转包人、分包人一并诉至法院，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中孟凡超为实际施工人，被告江山公司作为发包方未能提供证据证明其已向总承包方宏力公司足额支付全部工程款，故其应在欠付工程款范围内对原告承担给付工程款的责任。第三，被告宏力公司反诉要求原告支付违约金、赔偿质量损失、开具发票问题。宏力公司仅提供涉案工程误工明细表向原告孟凡超主张延期竣工违约金121893元，该表并无原告签字，原告对此亦不认可，对于质量损失，宏力公司也没能提供证据予以证明，故对于宏力公司的违约金及质量损失的反诉请求，法院均不予支持。对于宏力公司反诉要求原告向其开具欠付工程款发票，法院认为，双方在合同中均约定了工程价款已包括税金，承包方收款达80%时应开具发票，故对该反诉请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，遂判决：一、宏力公司向孟凡超支付工程款357343.34元及逾期付款利息(利息以357343.34元为基数，自2017年4月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、江山公司在欠付宏力公司工程款范围内对孟凡超承担给付责任。三、孟凡超开具金额为357343.34元的工程款发票，并交付给宏力公司。四、驳回孟凡超的其他诉讼请求。五、驳回宏力公司的其他反诉请求。案件受理费8160元、保全费2920元，合计11080元，由宏力公司、江山负担；案件反诉费2690元，由宏力公司负担2640元，由孟凡超负担50元。二审期间上诉人提交下列证据：（2019）苏0321民初2691号民事调解书，以及指定付款账户相关文件。证明因孟凡超施工的原因导致宏力公司向江山公司承担了违约责任，宏力公司因此被扣减了1370000元工程款。江山公司与宏力公司之间的往来函件。证明被上诉人存在延误工期的情况。被上诉人质证认为，律师函的真实性、合法性、关联性均持异议。另外对民事调解书的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。从该民事调解书上来看，上诉人与连云港江山房地产开发有限公司所签订的中央空调安装合同，工程价款为15128144元，实际上被上诉人所承包的工程款是141.52328万元。上诉人的上诉状中已经写明，且被上诉人提供的工程款明细表中的合同总价也是141.52328万元，能够说明被上诉人说施工的那仅仅是该工程量的一小部分。另外该调解书当中也不能证明，上诉人放弃部分工程款的原因是因为被上诉人延期交工或质量问题所致。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人主张上诉人尚欠其工程款357343.34元，为证明其主张，被上诉人向一审法院提交了上诉人应付未付工程款明细表、付款申请及工程量确认单、对账函、催款函、与上诉人的工作人员张新南的微信记录等证据，被上诉人提供的上述证据，结合上诉人与被上诉人的庭审陈述，可以证明上诉人尚欠被上诉人工程款357343.34元的事实。另外，一审中上诉人并没有否认其欠付被上诉人工程款357343.34元的事实，上诉人仅对其欠付被上诉人357343.34元工程款违约利息进行了抗辩，故一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款357343.34元并无不当。上诉人将涉案工程劳务分包给被上诉人，被上诉人仅提供劳务，在上诉人没有提供证据证明系被上诉人提供劳务的原因，造成了涉案工程质量存在问题或者造成了工期拖延的情况下，上诉人主张由被上诉人承担延期竣工违约金、赔偿施工质量损失，本院不予支持。综上，上诉人山东宏力热泵能源股份有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8160元，由上诉人山东宏力热泵能源股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十一月二日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷