湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终986号上诉人（原审被告）：湖北广建建筑有限公司，住所地湖北省广水市十里街道办事处清水桥社区十长路广建大厦。法定代表人：李厚荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘观峰，广水市城郊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵国荣，男，1962年9月24日出生，汉族，住湖北省安陆市，被上诉人（原审原告）：张文明，男，1961年10月8日出生，汉族，住湖北省安陆市，两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴向阳，湖北浩法律师事务所律师。原审被告：刘杨，男，1966年6月1日出生，汉族，住湖北省广水市，原审被告：中盐云虹湖北制药股份有限公司，住所地湖北省云梦县梦泽大道**。法定代表人：王启龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈火旺，该公司法律顾问。上诉人湖北广建建筑有限公司（以下简称广建公司）因与被上诉人赵国荣、张文明及原审被告刘杨、中盐云虹湖北制药股份有限公司（以下简称云虹制药公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北广建建筑有限公司上诉请求:1.依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的协议，属于合法有效的施工合作协议，原判认定违法转包错误。2017年6月，上诉人与被上诉人签订的《工程项目管理协议》及《补充协议》，约定合同价款为198万元，被上诉人得148万元做完所有工程量内容，剩余50万元归上诉人，双方的意思表示是被上诉人占75%负责劳务，上诉人占25%负责项目管理、工程质量，包括日常施工资料、质检、监理协调、垫付民工工资、督促云虹制药公司按工程进度付款及垫付增值税款等等。因此，双方签订的《工程项目管理协议》及《补充协议》，属于合作施工协议，施工主体是上诉人，故原判认定违法转包错误。二、原判将广建公司与云虹制药公司结算的全部工程款都判给原告，毫无道理。原判认为：“……二原告土建工程结算金额为2049701.06元…广建公司已支付二原告1160600元，另云梦县劳动监察部门从被告广建公司银行账户中支付二原告工人工资12.5万元，被告广建公司实际下欠二原告工程款764101.06元，扣减原告方应付被告广建公司代缴税费等计款307455元，其还应支付二原告456646.06元。”广建公司与云虹制药公司签订的《年产5万吨医用氯他钠蒸发车间改造工程合同》，是合法有效的建设工程施工合同。原判认定“二原告土建工程结算金额为2049701.06元”，是广建公司依据与云虹制药公司合同约定结算的工程款，不是广建公司与二原告约定结算的工程价款。在2049701.06元工程款中，有广建公司项目经理、工程师、资料员、质检员等人员的工资；还有垫资成本（支付民工工资并承担罚款24000元，及30多万元的增值税款）；更有对主体工程质量终身负责的责任。即使广建公司与被上诉人签订的《工程项目管理协议》及《补充协议》无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条（建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持）之规定，也应参照广建公司与原告签订的《工程项目管理协议》及《补充协议》结算。故原判将广建公司与云虹制药公司结算的2049701.06元工程款结算给原告，于法相悖。三、原判以损害上诉人利益为目的，公然判决被上诉人获取不当利益，严重违背了民法的公平原则。原判认为：“被告以低于工程造价的金额将工程转让给二原告，并在合同中约定三七分成，其约定显然违反了法律规定，对被告广建公司的抗辩意见不予支持”。首先，《补充协议》约定工程价款198万元属于暂定数额，上诉人与被上诉人结算是以上诉人与云虹制药公司据实结算的2049701.06元工程款为准，按照双方约定的被上诉人占75%、上诉人占25%的分成比例结算。上诉人与被上诉人没有约定三七分成，上诉人也从未抗辩按198万元三七分成，故原判认定的事实毫无根据。另外，即使《补充协议》无效，依法也应参照结算。即：被上诉人占75%，应分得1537275.8元，扣减其对应税款215218.61元（1537275.8元x增值税及附加税14%），下余1322057.19元，再扣减已付1301800元（含12.5万元民工工资），广建公司应支付被上诉人20257.19元。且有被上诉人承担资料员部分工资补助及应予分担上诉人支付窗户检测、沉降观测、工程款承兑服务等费用共计70800元尚未结算。原判将广建公司与云虹制药公司结算的2049701.06元工程款都判给被上诉人，从而派生上诉人给付“原告赵国荣、原告张文明工程款456646.06元”，导致上诉人为此投入的人力、财力和承担的责任受损。原判以损害上诉人利益为目的判决被上诉人获取不当利益，严重违背了民法的公平原则。四、保证金是5万元，原判上诉人退还10万元不当。《补充协议》第6条约定10万元（含履约保证金5万元，2.1万元中标服务费及3万元投标服务费）。2.1万元中标服务费及3万元投标服务费是双方约定的包干费用，不属于退还的范畴。赵国荣、张文明辩称，1.上诉人与被上诉人之间的两份协议实际上是工程转包协议，属于无效合同。该项目施工主体为被上诉人包工包料组织施工的，上诉人未对被上诉人提供任何管理服务工作。2.上诉人未对被上诉人提供项目经理，工程师，资料员，质检员，被上诉人不应支付其工资。3.被上诉人出具给上诉人的结算说明明确被上诉人完成的工程量为2049701.06元，是双方结算的结果，一审判决该款项为被上诉人所有，合理公平。4.上诉人收取被上诉人的10万元是保证金，因双方的两份协议无效，10万元应退还给被上诉人，且该工程项目已经竣工验收，并且过了保质期，也应退还。总之，一审认定事实清楚，适用法律正确。刘杨述称，1.本项目2049701.06元是云虹制药公司和广建公司所结算的工程款，本款项和被上诉人有关系但不属于其所有，本款项里面含有对方所做的工程，以及工程师、资料员、项目经理等的工资和管理费用。2.广建和对方是合作关系，不存在违法转包，对方只做土建部分，广建负责管理，收钱，项目验收，以及后期本工程所有质量安全负责，这是对方无法承担的责任。3.我们和对方还没有结算的情况下，对方就起诉了我们，这是没有依据的，因为结算的过程就是双方都有结算清单，大家手里都没有广建和对方的结算单，所以，一审判决没有事实依据。中盐云虹湖北制药股份有限公司述称，对一审判决涉及到云虹制药公司的事实认定和法律适用，事实清楚，适用法律正确。尊重二审的裁判结果。赵国荣、张文明向一审法院起诉请求：1.判令刘杨、广建公司连带支付赵国荣、张文明工程款456646.06元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年1月9日开始计算至实际付清之日止），云虹制药公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；2.判令刘杨、广建公司连带退还赵国荣、张文明保证金10万元；3.判令本案诉讼费用由刘杨、广建公司、云虹制药公司承担。一审法院认定事实：2017年6月1日,经招投标，广建公司与云虹制药公司签订一份《年产5万吨医用氯化钠蒸发车间改造工程合同协议书》,双方约定工程价款为2440903.44元，合同协议书对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、工程款支付、质保金额及期限等相关条款进行约定。刘杨代表广建公司将其承包的云虹制药公司氯化钠蒸发车间改造工程又转包给赵国荣、张文明承建，双方签订了《湖北广建建筑有限公司工程项目管理协议》，约定工程造价为244万元，该管理协议还对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准等相关条款进行了约定。约定由赵国荣、张文明提供风险担保方式，保证金为10万元（含履约保证金5万元，中标公司中标费2.1万元，正常投标费用3万元）。后刘杨又与赵国荣、张文明签订了一份补充协议，补充协议主要内容为，约定工程价款为198万元，原告方应以148万元做完所有工程量内容，剩余50万元为刘杨负责管理现场和协调含综合费用；刘杨按照施工月进度拨款；工程完工后，由赵国荣、张文明与刘杨进行结算；赵国荣、张文明必须在2017年6月4日前将《湖北广建建筑有限公司工程项目管理协议》中约定的保证金10万元汇入刘杨的账户等。2017年6月6日，刘杨收取赵国荣、张文明10万元保证金。2017年6月份赵国荣、张文明开工建设，2018年4月20日工程竣工验收。2019年1月9日，立信国际工程咨询有限公司对该工程做出结算审核报告，审定工程造价为2250442.69元。2019年5月30日广建公司出具结算说明，赵国荣、张文明土建工程结算金额为2049701.06元。广建公司已支付赵国荣、张文明工程款1160600元，另云梦县劳动监察部门从广建公司银行账户中支付赵国荣、张文明工人工资12.5万元。另查明，云虹制药公司分7笔向广建公司支付工程款2100000元。一审法院认为，赵国荣、张文明与广建公司之间成立建设工程施工合同关系。赵国荣、张文明与广建公司签订的《湖北广建建筑有限公司工程项目管理协议》及《补充协议》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，广建公司将自己承接的建筑工程违法转包给不具备建筑施工企业资质的赵国荣、张文明，故双方签订的上述合同违反法律的强制性规定无效。再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，赵国荣、张文明承建的工程完工后，即由云虹制药公司验收并投入使用，现赵国荣、张文明与广建公司双方均认可赵国荣、张文明土建工程结算金额为2049701.06元，对此予以确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理……”的规定，依庭审查明，刘杨、广建公司已支付赵国荣、张文明1160600元，另云梦县劳动监察部门从广建公司银行账户中支付赵国荣、张文明工人工资12.5万元，广建公司实际下欠赵国荣、张文明工程款764101.06元，扣减赵国荣、张文明应付广建公司代缴税费等计款307455元，其还应支付赵国荣、张文明456646.06元。对于赵国荣、张文明要求利息诉请，符合法律规定的计算标准，依法予以支持。对于赵国荣、张文明要求刘杨承担连带清偿责任的诉请，本案中刘杨为广建公司的委托代理人，其与赵国荣、张文明签订合同的行为系广建公司授权的职务行为，故对赵国荣、张文明该项诉请不予支持。对于广建公司辩称的应按《补充协议》计算工程款的抗辩意见，广建公司以低于工程造价的金额将工程转让给赵国荣、张文明，并在合同中约定三七分成，其约定显然违反法律规定，对广建公司的抗辩意见不予支持。云虹制药公司认可欠付广建公司工程款为150442.69元，应在欠付工程款范围内对实际施工人即赵国荣、张文明承担责任。广建公司辩称应扣减资料员工资、窗户检测费、工程款承兑服务费等理由，因其未提供相应的证据予以证明，故对广建公司的抗辩理由不予支持。关于保证金的问题，赵国荣、张文明为履行合同，提供担保的保证金为10万元，现工程已竣工验收，且合同约定的保质期已过，保证金应予以退还。判决：一、湖北广建建筑有限公司于本判决生效之日给付赵国荣、张文明工程款456646.06元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年1月9日开始计算至实际付清之日止）。二、湖北广建建筑有限公司退还赵国荣、张文明保证金10万元，给付期限同上。三、中盐云虹湖北制药股份有限公司对上列第一项给付义务在欠付150442.69元工程款范围内承担连带责任，给付期限同上。四、驳回赵国荣、张文明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9366元，由赵国荣、张文明共同负担1000元，由中盐云虹湖北制药股份有限公司负担1000元，湖北广建建筑有限公司负担7366元。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，广建公司与赵国荣、张文明签订《湖北广建建筑有限公司工程项目管理协议》及《补充协议》，将其承接的建筑工程转包给不具备建筑施工企业资质的赵国荣、张文明，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，广建公司与赵国荣、张文明签订的《湖北广建建筑有限公司工程项目管理协议》及《补充协议》应认定无效。根据广建公司2019年5月30日出具的《湖北广建中盐云虹制药氯化钠制药车间工程队赵国荣、张文明介绍说明》记载：“中盐云虹制药氯化钠蒸发车间改造工程已竣工结算，湖北广建建筑有限公司对赵国荣、张文明土建工程结算金额为2049701.06元。”，本案一审庭审笔录记载：“原告证据四、《工程结算审核汇总表》2.《工程造价审定单》3.《结算说明》；证明原告实际施工的价款为2049701.06元。审判长：被告方发表质证意见。被2（即广建公司）：证据四结算无异议”。根据上述广建公司自认及质证意见，广建公司与赵国荣、张文明的工程结算金额为2049701.06元。《补充协议》虽然约定赵国荣、张文明按148万元全部完成，做完所有工程量内容，但《补充协议》之后的广建公司2019年5月30日出具的《湖北广建中盐云虹制药氯化钠制药车间工程队赵国荣、张文明介绍说明》和一审庭审质证意见，应视为双方之间对工程款作出了新的约定，广建公司应据此付款。广建公司上诉称双方《补充协议》约定的意思表示是被上诉人占75%、上诉人占25%的分成比例结算，但根据对约定内容上下文及条文的文义理解，并无按比例进行分成之意，属于广建公司单方推断和理解，没有事实根据，本院不予采信。关于保证金，一审判决已做阐述，本院予以认可，不重复说理。广建公司的上诉理由均没有事实根据和法律依据，不予支持。综上所述，湖北广建建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9366元，由湖北广建建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟审判员  戴捷审判员  鲍龙二〇二〇年十一月十一日法官助理王喆书记员程思梅