山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终207号原公诉机关高平市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘源文，男，1991年11月18日出生，身份证号码3508221991********，汉族，初中文化，户籍所在地福建省龙岩市**XX镇XX村XX路**。2019年6月19日因涉嫌诈骗罪被高平市公安局刑事拘留，同年7月23日经高平市人民检察院批准，高平市公安局于同日对其执行逮捕。现押泽州县看守所。辩护人刘岩岩、黄利瑛，山西高斯通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈晓康，男，1991年4月8日出生，身份证号码3508221991********，汉族，大专文化，户籍户籍所在地广东省珠海市**XX路**。19年6月19日因涉嫌诈骗罪被高平市公安局刑事拘留，同年7月23日经高平市人民检察院批准，高平市公安局于同日对其执行逮捕。现押泽州县看守所。辩护人李云芳，山西高斯通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈晃先，男，1992年4月23日出生，身份证号码3508221992********，汉族，中专文化，户籍所在户籍所在地福建省龙岩市**XX镇XX村****。年6月19日因涉嫌诈骗罪被高平市公安局刑事拘留，同年7月23日经高平市人民检察院批准，高平市公安局于同日对其执行逮捕。现押晋城市看守所。指定辩护人靳铁峰，山西晋卓律师事务所律师。高平市人民法院审理高平市人民检察院指控被告人刘源文、陈晓康、陈晃先犯诈骗罪一案，于2020年9月23日作出(2020)晋0581刑初46号刑事判决。判后，被告人刘源文、陈晓康、陈晃先不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年6月5日，被害人王某1向高平市公安局报案称，其在网上贷款时，被人以缴纳包装费、解冻费为由诈骗9000元，其中3000元系转入熊某1尾号为1567的工商银行卡，其中6000元系转入王某2尾号为4406的工商银行卡，后查明，该款系被被告人刘源文、陈晓康、陈晃先取现。2019年5月,被告人刘源文、陈晓康经刘某1（身份不详）介绍为身在缅甸的“东哥”（身份不详）洗黑钱，可获利10%。被告人刘源文、陈晓康明知是取诈骗款，仍购买了银行卡、电脑等作案工具，于2019年5月31日开始取款，两天后，刘源文、陈晓康又叫来了被告人陈晃先共同参与取款。具体取款操作流程为“东哥”和被告人刘源文等人要上银行卡号（第一套卡），刘源文、陈晃先持取现银行卡（第二套卡）到银行自助取款机附近等待，待“东哥”告知可以转账后，陈晓康负责用电脑通过网上银行将转入第一套银行卡的诈骗款项转入刘源文、陈晓康持有第二套银行卡中，之后由刘源文、陈晓康进行取现。每次取赃后，三被告人在扣除相应的抽成后，以暗号交接方式将赃款转移到“东哥”的人手中。2019年5月31日至6月18日，被告人刘源文、陈晓康、陈晃先在收到“东哥”的消息后，通过33张银行卡流转，到龙岩市建行、工行、农商行各ATM网点共同取现共计60余万元，其中王某1、彭某1、纪某1、李某1、杜某1、王某3等全国各地60余名被害人被骗款项转入该三名被告人持有的银行卡后被取现。认定上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证据如下：（一）、书证、物证1、高平市公安局受案登记表、立案决定书，证实本案受案、立案情况。2、随案移送清单及扣押在案的物证转账器、手机卡、手机卡槽、密码器、电脑、手机、银行卡等。3、涉案银行卡银行交易流水及查询情况。4、高平市公安局情况说明，认定涉案银行卡为34张，取现及手续费金额为677032.35元，其中包含：熊某1尾数为1567的工行卡，金额26855元；王某2尾数4406工行卡，金额6728元；陈某1尾数2160邮政卡，金额58030.50元；熊某1尾数6688兴业卡，金额39014元；刘源文福建农信卡，金额35062元；熊某1尾数6872农行卡，金额40234元；熊某1尾数6310建行卡，金额14621元；刘源文尾数3973农行卡，金额39560.93元；陈某2尾数6338兴业银行卡，金额19620元；赖某1尾数5872农行卡，金额19200.46元；李某2尾数4177工行卡，金额118元；陈某2尾数8990工行卡，金额20010.3元；陈晓康尾数7474珠海华润卡，金额40515.20元；赖某1尾数4803建行卡，金额20689.72元；钟某1尾数6854广东农信银行卡，金额19572.46元；蔡某1尾数3269广东农信银行卡，金额19404.52元；陈某3尾数3172农行银行卡，金额21405.51元；刘源文尾数5228兴业银行卡，金额19508.28元；陈某3尾数8576工行卡，金额20010；陈某3尾数3647建行卡，金额20215.04元；李某3尾数0197工行卡，金额19514元；李某3尾数5877农行卡，金额20120元；赖某2尾数8369中行卡，金额19708.02元；赖某2尾数7176农行卡，金额20089.11元；刘某2尾数1025建行卡，金额20110元；刘某2尾数9899农行卡，金额20014元；刘某2尾数1571农行卡，金额3463.82元；黄某1尾数2868兴业卡，金额16800元；黄某2尾数3971农行卡，金额7049.47元；严某1尾数5173农行卡，金额706元；严某1尾数2563建行卡，金额8209.12元；陈晓康尾数6165平安卡，金额10459.81元；黄某2尾数4995民生银行卡，金额1.28元；黄某2尾数7453招商卡，金额10412.8元。5、被告人刘源文、陈晓康、陈晃先三人到案情况说明及临时寄押证明证实：高平市公安局于2019年6月18日将陈晃先抓获，后根据其供述，于2019年6月19日将刘源文、陈晓康抓获，并于6月19日对三被告人刑事拘留，并羁押于龙岩市看守所，后于6月21日带离。6、高平市公安局情况说明证实，无法确定“东哥”、“陈峰”身份；刘源文等仅使用过登记在案的银行卡，所以未调取其他银行卡账页。7、三被告人户籍信息及前科户籍信息及前科劣迹调查表证实其个人基本情况。div  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt;">8、扣押在案银行卡，高平公安局查询了开户地为广东，与刘源文所述陈晓康在广东买的相一致，这些卡均在龙岩取现。（二）被害人陈述、证人证言及相关查询记录1、王某1询问笔录证实：2019年6月5日我被骗了共9000元钱。对方是以能办理贷款的方式诈骗的，微信转账3000元，现金转账6000元。附：王某1提供了手机转账截图和工行ATM机存款凭条：2019年6月5日上午10时40分许转到熊某1工行账户（尾数1567）3000元；14时许存入王某2工行账号（尾数4406）6000元。相关银行卡交易记录证实：其中3000元（熊某1工行尾数1567）跨行汇入陈某1（尾数2160），于2019年6月5日11时在工行龙津支行跨行取款（刘源文取款视频截图）；其中6000元（王某2工行尾数4406）跨行汇入熊某1（兴业账户尾数6688），后于2019年6月5日14时在建行龙岩分行跨行取款（陈晃先取款视频截图）2、杜某1询问笔录证实：因为兼职刷单于2019年5月31日被骗了13655.25元，分三次付了2598元、4629元、5531.25元，对方账户陈某1（尾数2160的邮储银行卡）3、纪某1询问笔录证实：2019年6月5日，因为贷款我被骗了23000元。先是支付宝转账3000元，第二次支付宝转账10000元。第三次朋友帮我转了10000元。对方账号：赖某1（农行尾数5872）、陈某2（尾数8990）、郑某1（尾数6959）。4、彭某1询问笔录：2019年6月4日至5日，我被人以网上办贷款的方式骗了9600元。微信转了600元，网上银行转账5000元，第三次转4000元，对方账户熊某1（工行尾数1567）。附彭某1提供了对方发的营业执照、银行转账记录及手机聊天记录。5、被害人李某1、王某3、夏某1、贾某1、罗布XX、卢某1、赵某1、王某4、唐某1、张某1、唐某1、林某1、潘某1、单某1、刘某3、张某2、吴某1、马某1、郭某1、李某4、李某5、郭某2、陈某4等询问笔录及相关案件材料证实，2019年5、6月份因网上办贷款等理由被诈骗的经过。（三）搜查笔录高平市公安局搜查证，搜查笔录扣押清单证实：2019年6月19日，对刘源文等人的租住处福建省龙岩市新罗区XX小区XX号楼XX单元XX室进行搜查，发现银行卡、手机等涉案物品，予以扣押（已随案移送）。（四）视听资料高平市公安局调取证据通知书及清单证实，该局于2019年6月12日，调取建行龙岩分行视频监控、工行龙岩分行视频监控、龙岩农商银行视频监控，并刻录光盘三张。（五）电子数据高平市公安局对扣押的笔记本电脑进行勘验检查并刻录光盘一张。（六）被告人的供述与辩解1、刘源文在公安机关供述：2019年5月，堂弟刘某1问我洗不洗黑钱，可以赚10个点的利润，当时没有答应，后我在龙岩市陈晓康家住了一个月，期间一直在网络上赌博，因赌博没钱，就想干这个事。刘某1把一个叫“东哥”的QQ号给我，让我跟东哥联系，听他说“东哥”是龙岩村人，现在缅甸。之后，我在跟陈晓康、“狗先”购买银行卡时，他俩也要跟我一起洗。6月2、3号的时候，我和陈晓康、“狗先”正式开始取诈骗款了，为此，我专门租了一辆出租车，陈晓康负责在家里用工作手机和“东哥”联系，使用笔记本电脑把东哥骗来的钱转到我和狗先取款的银行卡上，我俩开车去取。东哥每次都是给我们工作号打电话，先要几个银行卡号，然后我和“狗先”出门，陈晓康在电脑上用网银将卡里的钱转到专门的取款卡里，再通知我和“狗先”，我俩拿着取款卡在新罗区、永定区找离我们最近的银行以最快的速度取钱。取完一笔换一个银行，等下一笔钱，一直取到下午或晚上。东哥说收工后，会跟我们对账，之后告诉我一个交接钱的地址和交接暗号，我把钱交给接钱的人。银行卡是“东哥”分四次通过快递的方式给我寄来的，还有“陈晓康”买过，“狗先”买过，我农行卡、农村信用社卡、兴业卡作案时使用过，陈晓康的卡也用过，陈晃先的没有使用过，有赖某2、陈某1、熊某1等人的银行卡，其他记不清了。作案卡里都是诈骗款，我们不把自己的钱和诈骗款混在一起，可能会被司法冻结，3分钟以内银行卡被冻结，被冻的钱由客户负担，超过3分钟被冻，被冻的钱就是我们取款的这边负担了。当时说的是抽10点的利润，由于司法冻结，我们没有赚到钱。我们共计取款四五十万元。我和陈晓康第一次取款是2019年5月31日，是使用陈某1的邮政银行卡，取了一天后，我和陈晓康感觉太累，就拿着当天取的钱，买了电脑，又买了几张银行卡，而且“狗先”也要来加入一起看，过了两天以后，陈晓康就负责在电脑上转账，我和狗先拿着银行卡取钱。因为银行卡可能会被冻结，有时候会拿100元存进去，如果能取出来，就表示这卡正常。附辨认笔录：刘源文辨认其所说的“狗先”是陈晃先。2、被告人陈晓康在公安机关供述：2019年2月份，在老家见到刘某1时，他说干诈骗来钱快，刘某1是永定区人，在缅甸打工。到今年3、4月份，因为我欠了贷款，我就联系了刘某1，说想跟着刘某1开始干诈骗，他同意了。之后我联系上了刘源文，刘源文和刘某1联系了陈晃先，我们四个人就决定开始干这个事情。我联系“阿峰”买的银行卡，我和刘源文先买了一个笔记本电脑，觉得银行卡需要多转一手，刘源文和陈晃先就又去买了一个电脑。刘某1负责联系上家“东哥”，“东哥”那边通过QQ联系我进行转账，具体就是把钱先转到一张银行卡，然后再转到其他不同的几张银行卡里，刘源文、陈晃先出去取钱，取出来的钱“东哥”给我们发一个电话，告诉暗号，刘源文和陈晃先他们就会联系这个电话对上暗号，扣下我们的拥金（总金额的10%）以后，把钱送给指定的人。我做了有四天左右时间，洗钱有七、八十万元。洗钱的利润是百分之十，我挣了四万多，都用于买卡、电脑等支出了。2019年5月31日那天我和刘源文拿着陈某1的邮政卡开始取钱的，停了两天，到了6月3日又开始取钱，陈晃先也开始跟着取钱了。我的珠海华润卡用来洗黑钱，平安卡没有用过。6月10几号的时候，我们开始用新卡，就是被扣押的那些卡，在手机上用支付宝转账。6月4日发现一两张卡被冻结，我们就先试试银行卡有没有冻结，先存进去100元，然后从ATM机上取现看能不能取出来。3、被告人陈晃先在公安机关供述：我没有诈骗，我只是帮陈晓康、刘源文取款，听陈晓康、刘源文说钱是从缅甸那边来的。2019过完年开始给别人取款，到6月份，我开始帮陈晓康、刘源文取现，陈晓康负责和客户联系，刘源文有时候也和客户联系，也去银行取款，我只负责取款，取款的时候，陈晓康在龙岩市新罗区中瑞尚城的小区里面和客户联系，知道钱到账后就通知我和刘源文，我和刘源文拿着银行卡开着车在外面等陈晓康电话，接到电话后，陈晓康或刘源文告诉我哪张卡需要取多少钱，然后我、刘源文就去最近的银行取款。当天取款结束后，我拿上钱回小区给了陈晓康或者刘源文，他俩不知道按什么比例把钱分好后，再给我一个工作手机，并让我联系上面的客户，客户告诉我去什么地方交接钱，我拿上钱去给了客户。我们使用过工行、农行、建行、中行、邮政、广发、兴业这些银行的银行卡。我拿着他们给我的银行卡取钱，有三四张卡刚取了一两天，就被司法冻结了，由于我们这里的人有很多都搞电信诈骗，刘源文开始说客户给我们提10个点，三个人平分，但是一直也没分到钱。我一共取了十几万，一开始他们跟我说这是网络赌博和私彩的钱，后来这些卡存在被司法冻结的情况，我就发现这些钱是诈骗款。陈晓康刚开始找我的时候让我买过2张银行卡，他自己也有收来的银行卡。使用作案卡取的钱，全部是“东哥”的钱，我们自己的钱不跟这些混在一起。审理过程中，辩护人曾献勇提交重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114刑初399号刑事判处书一份，证明目的本案同案犯刘某1以掩饰、隐瞒犯罪所得罪被定罪处罚，经庭审质证，该判决认定事实为被告人刘某1在2018年8月至12月之间为他人取现，而本案事实均发生在2019年5、6月份，该与本案无关联性，该院不予采信。根据在案证据及控辩双方的争议焦点，原审法院综合评判如下：（一）三被告人的行为构成诈骗罪1、三被告人明知“东哥”要实施电信网络诈骗犯罪，仍与“东哥”事前通谋取诈骗款，并与之建立了比较稳定的合作关系。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下简称《电信网络诈骗意见》）中第三节第（五）条规定“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。事前通谋的，以共同犯罪论处”，第四节第（三）条规定“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益、套现、取现的，以共同犯罪论处”。原审法院认为，《电信网络诈骗意见》中规定了两个“明知”，掩饰、隐瞒犯罪所得的“明知”强调的是对现有财物是通过电信网络诈骗而来的明知，属事后明知；诈骗罪共犯的“明知”是指对他人实施网络诈骗犯罪行为的明知，属事前明知；第三节第（五）条规定的“事前通谋”应当是指对该条规定的“转账、套现、取现”及相关行为的通谋，而不是指对整个诈骗活动的通谋。本案中，在案被告人刘源文供述、被害人陈述、转账记录、取款视频截图等证据可证实，被告人刘源文、陈晓康、陈晃先明知“东哥”实施诈骗犯罪，仍然与“东哥”事前通谋，自行购买银行卡或由“东哥”邮寄银行卡，听从“东哥”指令在诈骗款进账第一时间进行转账、取现，后再将诈骗款项转移给“东哥”的人手中，并从中抽取高额提成或佣金，三被告人与“东哥”事前通谋“转账、取现”，并与“东哥”建立了比较稳定的合作关系，应认定为诈骗罪共犯。对被告人陈晃先辩称该一开始并不知道是诈骗款，后来才知道是诈骗款的辩解意见。原审法院认为，被告人陈晃先为牟取利益，在没有任何正当理由的情况下帮助提款或者转账，并帮忙购买银行卡等，被告人陈晃先对财产的来源系诈骗所得主观上应当具有明知的心态，并与刘源文、陈晓康共同听从“东哥”安排，帮助取现，其在帮助一、二次取款之后，就明知或应当明知系电信诈骗，后又多次帮助取款，应当认定为诈骗罪共犯，对其辩解意见不予采信。2、三被告人取款行为系为帮助“东哥”实现犯罪目的，即非法占有被害人财产，并从中非法获利。该事前与诈骗行为人有帮助取款的意思联络，首先在精神上鼓舞了诈骗行为人实施诈骗行为，之后在钱款到账后立即转账、取现，达到了非法占有的目的，三被告人在公安机关供述中也称需要及时取现，否则会被司法冻结，三被告人与“东哥”之间联系密切、高度配合，从而达到非法占有被害人钱款的目的，三被告人虽仅实施了共同犯罪的一个环节，但仍应对全部犯罪过程负责。综上，三被告人主观上以非法占有为目的，客观上在明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍与之事前通谋，并实际帮助转账、取现的行为构成诈骗罪。对三被告人及辩护人辩称三被告人不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见不予采纳。（二）三被告人在本案中作用本案当中被告人刘源文、陈晓康、陈晃先虽并未参与前一阶段诈骗犯罪主体实施的具体诈骗行为，但三人在明知所取款项是诈骗所得的情况下，仍通过转账、到ATM机取现支取并转移赃款，其行为是使得整个骗局得逞、拿到钱款的重要环节，三被告人在短时间内将被骗款项转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，不宜认定从犯，其中陈晃先系后期加入，作用相较于刘源文、陈晓康较小，可酌情从轻处罚。（三）三被告人的诈骗数额在案证据显示，侦查机关根据被害人陈述、被告人取款视频截图、银行卡转账记录、电子证据及扣押在案银行卡交易记录、被告人的供述与辩解，查明三被告人刘源文、陈晃先、陈晓康用于转账、取款的银行卡共计34张，该34张银行卡取现、手续费金额等共计677032.35元。原审法院认为，1、陈晓康的平安银行卡其本人供述为自己使用银行卡，且该银行卡和其他涉案银行卡之间也无转账记录，也无被害人款项转入，不应认定为涉案银行卡，对于该卡取现及手续费金额共计10459.81元应予以扣除；2、《电信网络诈骗意见》第六节第（一）条规定“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”。本案中，在案证据被告人取款视频截图、取款记录、银行卡交易流水、被害人陈述、被告人的供述与辩解等可证实剩余33张银行卡均属于三被告人用于转账、取现的银行卡，且三被告人供述用于转账、取现的银行卡与其本人用卡是分离的，故可按照该33张银行卡取现、手续费金额及取现后余额（其中陈晓康尾数7474银行卡6月6日转入一笔1115元不能证实系诈骗所得且无取款记录，该卡余额未计算）等综合认定三被告人的诈骗金额；3、三被告人均供述“因有银行卡被冻结，每日会存进去100元并取现等，用于试卡”，根据公安机关在电信诈骗案件侦办平台打印的该33张银行卡交易记录，显示陈某1尾数2160银行卡6月5日有100元财付通存入记录（后用ATM机取款），熊某1尾数6688银行卡6月4日有财付通存入95元记录（后用ATM机取款），熊某1尾数6872银行卡6月5日有财付通存入100元记录（后用ATM机取款），陈晓康尾数7474银行卡6月4日有财付通存入100元记录（后通过ATM机取款），钟某1尾数6845银行卡6月5日有财付通存入120元记录（后通过ATM机取现100元），蔡某1尾数3269银行卡6月5日有财付通存入120元记录（后通过ATM机取现100元），以上共计635元，不能证实系诈骗款项，应予扣除，对于部分银行卡100取款记录显示钱款来源为其他在案银行卡转入，仍属于诈骗款项，不予扣除。4、被告人刘源文、陈晓康均供述第一次取款时间为2019年5月31日，故对王某2尾数4406银行卡5月28日共计102元的取款金额应予以扣除。5、被告人陈晃先系刘源文、陈晓康取款后两三天后加入，对于陈某1尾数2160银行卡内5月31日共计14436元取款及手续费记录不应计算在陈晃先诈骗金额内。综上，被告人刘源文、陈晓康的诈骗金额为66.5万余元，被告人陈晃先诈骗金额为65.1万余元。（四）被告人陈晃先不构成立功高平市公安局归案情况说明证实，该局先抓获了陈晃先，陈晃先供述了刘源文、陈晓康的暂住处，后公安机关根据陈晃先的供述将刘源文、陈晓康抓获归案，并当场查获银行卡等作案工具。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条中规定：“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。”《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定：“犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的‘协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’：1、按照司法机关的安排，以打电话、发短信等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2、按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；2、带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4、提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”本案中被告人陈晃先提供同案犯刘源文、陈晓康的住处，公安机关据此抓捕刘源文、陈晓康，并当场查获作案工具，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不能认定为有立功表现。被告人陈晃先到案后揭发同案犯共同犯罪事实并提供住址，可以酌情予以从轻处罚。对辩护人张文京辩称其构成立功的辩护意见不予采纳。原审法院认为，被告人刘源文、陈晓康、陈晃先以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗，仍与之事前通谋取现，金额达60余万元，情节特别严重，其行为构成诈骗罪，应当依法追究其刑事责任，并应当按照其诈骗数额与前期诈骗行为人共同退赔被害人损失。高平市人民检察院指控被告人刘源文、陈晓康、陈晃先的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘源文、陈晓康、陈晃先与境外实施电信网络诈骗犯罪通谋取现，应酌情从重处罚。被告人刘源文、陈晓康、陈晃先到案后能如实供述，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三节第（五）条第一款、第二款、第四节第（三）条、第六节第（一）条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，判决：一、被告人刘源文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2029年12月18日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳）二、被告人陈晓康犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2029年12月18日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳）三、被告人陈晃先犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2029年6月18日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳）四、责令被告人刘源文、陈晓康、陈晃先按照本案认定的诈骗数额予以退赔各被害人（将涉案银行卡的卡内余额用于退赔被害人，不足部分，由三被告人继续退赔）。五、对扣押在案的电脑、手机卡、密码器、手机等作案工具予以没收。上诉人（原审被告人）刘源文的上诉理由：1、上诉人主观上没有诈骗故意，也没有和上线“东哥”事前通谋，原审认定诈骗罪的事实不清，证据不足；2、上诉人在取款前诈骗过程就已经完成，原审认定事前通谋，构成诈骗罪共犯的事实不清，证据不足；3、66.5万元是取现金额，一审全部认定为犯罪金额是错误的；4、上诉人是初犯、从犯，一审量刑重。辩护人的辩护意见：1、上诉人刘源文主观上没有非法占有的目的，也未采取虚构事实或者隐瞒真相的行为去骗取被害人的财物，不符合诈骗罪的情形。本案中“东哥”并未到案，且无任何证据能够证明上诉人与“东哥”存在事前共谋取诈骗款这一行为，其次根据上诉人和陈晃先的笔录可知，上诉人等人并不明知该款项是诈骗所得，故上诉人不构成诈骗罪；2、诈骗行为在受害人将款项转入“东哥”指定的账户中时，诈骗罪就已经既遂，上诉人刘源文等人的取款行为应当定性为替“东哥”转移赃款的行为，应当构成的是掩饰隐瞒犯罪所得罪；3、上诉人刘源文是在“东哥”等人的指挥下将违法所得从银行取现，并未实际参与诈骗，对诈骗的全过程并不知情，应认定为从犯；4、上诉人系初犯、偶犯，主观恶性小，且归案后认罪态度好，可从轻处罚。上诉人（原审被告人）陈晓康的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、上诉人主观上没有非法占有诈骗款项的故意，客观上没有具体实施诈骗的行为，更没有占有诈骗款，只是给别人取钱，挣点劳务费，上诉人不构成诈骗罪，构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；2、刘某1是刘源文的表弟，和“东哥”联系的也是刘源文，上诉人只是按照“东哥”和刘某1的安排从事一些取款的工作，起次要和辅助作用，系从犯；3、原审法院将查获的银行卡上的流水简单认定为诈骗数额错误；4、上诉人系初犯，且有坦白情节，可从轻处罚。上诉人（原审被告人）陈晃先的上诉理由：1、上诉人从未见过“东哥”，也没有和“东哥”电话沟通过，不存在事先通谋，上诉人是在电信诈骗既遂的情况下，参与的取钱，上诉人经刘源文介绍，仅参与3-4天犯罪活动，发现情况不对劲后，主动中止犯罪活动，不存在与“东哥”建立长期稳定的合作事实，原审认定上诉人明知“东哥”实施电信犯罪，仍与之事先通谋的事实明显错误，上诉人的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；2、上诉人无获利，无犯罪所得，原审判决认定上诉人涉案金额为65.1万元，不符合法律规定，上诉人是2019年6月3日下午才开始用银行卡取钱，6月4日被冻结，当天未取钱，故应当扣除2019年5月31日及6月4日的取款共计190555.25元；3、原审未认定上诉人的立功情节不符合法律规定；4、上诉人所实施的犯罪行为是受人指使安排，系从犯；5、上诉人如实供述、系初犯偶犯，可从轻处罚。辩护人的辩护意见：1、一审认定事实不清，证据不足，定性错误，适用法律错误，上诉人的行为更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。2、上诉人参与时间短，主动停止犯罪活动，如实供述犯罪事实并协助公安机关抓获其它同案犯，一审量刑对上述情节没有体现。二审查明的事实和证据与一审认定一致,认定本案事实的证据已在一审开庭时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘源文、陈晓康、陈晃先以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗，仍与之事前通谋取现，金额达60余万元，情节特别严重，其行为构成诈骗罪，应当依法追究其刑事责任，并应当按照其诈骗数额与前期诈骗行为人共同退赔被害人损失。关于三上诉人及其辩护人所提不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，经查，在案三上诉人的供述可证明上诉人刘源文、陈晓康因赌博、贷款，经济拮据，就想跟着刘某1干诈骗，刘某1给上诉人刘源文、陈晓康介绍了“东哥”，二上诉人在明知“东哥”实施电信网络诈骗犯罪的情况下，积极参与，由“东哥”邮寄和自行购买银行卡，与“东哥”密切联系，分工合作，及时转账、取现，占有被害人钱款，并从中抽取高额提成的犯罪事实。上诉人陈晃先供述：其过完年就开始给别人取钱，在和刘源文取了几次钱后就知道这个钱是诈骗来的。证明其对于所取款项是诈骗款主观上是明知的，知道上线是从事诈骗犯罪后，客观上又与刘源文、陈晓康共同听从上线安排，多次实施帮助取款的犯罪事实。本院认为，三上诉人明知上线“东哥”实施电信网络诈骗犯罪，仍与之事前通谋，帮助转账、取现、回款，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三节第（五）条第一款、第二款、第四节第（三）条之规定，三上诉人应当认定为诈骗罪，三上诉人及其辩护人所提该项意见不成立，本院不予支持。关于三上诉人及其辩护人所提系从犯的意见，因三上诉人明知上线实施电信网络诈骗，仍帮助转账、取现转移赃款，促成上线完成诈骗活动，实现诈骗目的，所起作用并非次要的、辅助的，三上诉人及其辩护人所提该项意见不成立，本院不予支持。上诉人陈晃先加入晚，作用相较于上诉人刘源文、陈晓康较小，可酌情从轻处罚。关于三上诉人所提对诈骗数额认定有异议的意见，经查，三上诉人用于转账、取现的银行卡共计34张，该34张银行卡从2019年5月31至案发的取现金额、手续费、卡内余额共计677032.35元，原审法院扣除上诉人陈晓康本人使用的平安银行卡取现及手续费金额、用于试卡存进去的金额、2019年5月31日前的取款金额，认定上诉人刘源文、陈晓康的诈骗金额为66.5万余元；上诉人陈晃先随后加入，对于其所提2019年5月31日河北杜某1的13655.25元就是转入陈某1尾数2160银行卡内14436元，原审法院已予以扣除，认定其从2019年6月3日至案发的诈骗金额为65.1万余元，一审认定诈骗数额正确，上诉人所提该意见不成立，本院不予支持。关于上诉人陈晃先所提其构成立功的意见，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第二款之规定，上诉人陈晃先提供同案犯刘源文、陈晓康的信息，公安机关据此抓捕该二人，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不属有立功表现，上诉人所提该意见不成立，本院不予支持。关于上诉人刘源文辩护人、上诉人陈晓康及其辩护人、上诉人陈晃先及其辩护人所提一审量刑重的意见，原审法院根据各上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，对各上诉人判处刑罚适当，上诉人及其辩护人所提该意见不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨小斌审 判 员 秦树杰审 判 员  张钰 二〇二〇年十一月十七日法官助理 郭红霞书 记 员 豆露露