浙江省临海市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1082民初4465号 原告：王康康，男，1986年2月9日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：葛爱军，浙江协鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金敬伟，浙江协鼎律师事务所律师。 被告：张鹏，男，1987年6月9日出生，汉族，住广东省 州市天河区潭村路410号406房。 委托诉讼代理人：李录松，河南三融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯文锋，河南三融律师事务所律师。 原告王康康为与被告张鹏委托合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案。同日，原告王康康向本院申请财产保全，本院于2019年9月23日作出（2019）浙1082民初7894号民事裁定书，裁定冻结被申请人张鹏在珠海市安能环保科技有限公司1%的股权（保全价值1350000元）；或者查封、扣押、冻结被申请人同等保全价值的财产。后本院依法适用简易程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理，并于2019年11月28日作出了（2019）浙1082民初7894号民事判决书。被告张鹏不服该判决，向台州市中级人民法院提起上诉。台州市中级人民法院于2020年6月12日作出（2020）浙10民终157号民事裁定书，以原判决认定基本事实不清而发回重审。2020年6月23日，本院另行组成合议庭，并于2020年8月13日公开开庭进行了审理，原告王康康委托代理人葛爱军、被告张鹏委托代理人李录松、冯文锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王康康向本院提出诉讼请求：1.判令张鹏支付王康康因执行委托事务遭受的损失计7355277.18元，并以该损失为基数，按照同期银行贷款利率4.35%自起诉之日起算至实际付清之日止；2.判令张鹏支付违约金2103874.61元；3.判令张鹏支付保全申请费5000元。本案在审理过程中，王康康撤回上述第二项诉讼请求并变更第一项诉讼请求，要求判令张鹏支付王康康因执行委托事务遭受的损失计7110744.02元，并赔偿利息损失（利息损失以7110744.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月17日起计算至履行完毕之日止）。事实和理由：王康康与张鹏系朋友关系。2019年4月份，王康康与张鹏就案涉事务进行商议。2019年4月23日，王康康与张鹏签署了《协议书》一份，该份协议载明王康康将开户林小琴的证券账户（户名：林小琴，开户证券公司平安证券，信用资金账号×××61，证券账号×××10）交付给张鹏，并由张鹏进行交易操作；协议书第二条载明合作期限为2019年4月23日起至2019年8月1日；协议书第三条明确载明合作期间账户盈利部分按照7：3的比例进行分配，即王康康占盈利部分70%，张鹏占30%，张鹏承诺账户内不低于4000万，若有亏损应于两日内补足，否则构成违约，王康康有权要求张鹏承担不低于亏损部分的30%的违约责任；协议第五条明确约定协议到期前一天，张鹏必须保证账户内资金安全，移交给王康康时必须保证金额为4000万，如有不足，由张鹏补足。协议签署后，王康康按照张鹏要求提供了指定账号委托张鹏进行操作，张鹏也进行了证券买入、卖出的操作。张鹏受托操作之后，发生严重亏损。经核算，王康康共计遭受损失7355277.18元。 张鹏答辩称：一、关于协议书履行问题。根据协议书第一条约定，王康康应将本协议第二条所载明的股票交易账户交付给张鹏进行投资交易，但王康康提交的证据不足以证明其将协议书第二条所载明的股票交易账户交付给张鹏进行投资交易，亦不足以证明协议书的内容已经实际履行，根据协议书和融资融券账户对账单内容可知，王康康与张鹏签订的协议书约定的法律关系是委托炒股法律关系。首先，根据《中华人民共和国证券法》第一百二十五条规定，只有经国务院证券监督管理机构批准成立的证券公司，才可以经营相关证券交易业务。张鹏显然不具有为王康康从事证券投资交易的主体资格，协议书关于王康康委托张鹏为其股票交易账户进行投资交易的约定，违反了《证券法》第一百二十五条关于证券特许经营的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条规定，双方签订的协议书无效。其次，根据《证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。王康康不是按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准的证券公司，没有权利为张鹏买卖证券提供融资融券服务，也没有权利将在他人名下的股票交易账户交付给张鹏进行投资交易，协议书关于王康康委托张鹏为其股票交易账户进行投资交易的约定，违反了《证券法》第一百四十二条关于证券特许经营的规定，根据《合同法》第五十二条、《合同法司法解释（一）》第十条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第八十六条规定，王康康与张鹏签订的协议书亦无效。无论将本案法律关系认定为配资关系、理财关系还是保本投资关系，由于协议书载明的账户是股票配资合同账户，内容违反《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》中关于股票账户实名制、禁止未经批准经营证券业务等相关规定，规避证券市场监管，都应认定为无效合同。综上所述，应依法驳回王康康的诉讼请求。 王康康补充陈述：一、本案所涉的林小琴的证券账户王康康已经实际交付张鹏。首先，本案所涉的协议书签订于2019年4月23日，该协议书上有张鹏的签字，其本人对此也是予以认可，本案发生至王康康起诉之日的2019年9月17日，该时间段内张鹏都没有提出任何异议，而在二审上诉期间才提出账户一直未交付，显然不合常理。其次，根据王康康与张鹏之间的通话录音可以反映出张鹏一直在操作该账户，并对己造成损失是知悉的，并提出愿意补偿，该通话录音可以反映出张鹏对此前账户的交付是没有异议的，并对亏损也是自愿进行补足。再次，二审期间，张鹏要求法庭当庭直接致电其所提供的证人黄某，陈述其知悉账户实际没有交付给张鹏，后二审承办法官直接致电黄某，并使用免提当庭进行播放，黄某陈述案涉账户已经实际交付张鹏，并由张鹏进行实际操作，上述事实也在审理过程中由张鹏代理人当庭予以认可。因此，张鹏实际己经取得了案涉账户并进行了操作。二、案涉协议书是真实的，王康康辩称该协议书形成时间并非签署的时间是缺乏事实依据的。该协议书形成时间为2019年4月23日，张鹏辩称该协议书是事后补签的，签订时间为2019年6月11日，这明显不合常理。首先，王康康提交的该份协议书第三条是有合作期限的，为2019年4月23日至2019年8月1日，张鹏系完全民事行为能力人，不可能看不到该内容。其次，结合通话录音，如果按张鹏辩称的系2019年6月11日补签的，也即张鹏己明知亏损的情况下，再去签署一份明显对自己不利的证据，这种行为很显然也是不合常理。再次，王康康所提供的录音里所涉的内容，是一份对已经产生的损失进行明确并要求张鹏补足的协议，而不是案涉协议书，张鹏最终未签署该份补足的协议书，也未履行补足金额，才形成本案诉讼。三、王康康在本案中没有过错，张鹏应当支付王康康全部损失。王康康依约交付了案涉协议中所载明的证券账户，因张鹏原因导致了亏损遂形成本案纠纷。案涉协议书经中院裁定无效，并发回重审，王康康认可台州中院的民事裁定书，但王康康对协议书的无效并无过错，应由张鹏支付王康康损失。 王康康为支持自己的主张，向本院提交以下证据： 协议书1份，拟证明王康康将户名为林小琴，原始资金为 4000万元的股票交易账户交付给张鹏进行投资交易，张鹏承诺保底，盈利部分按照7：3的比例进行分配，并约定相关权利义务的事实。经质证，张鹏对协议书的真实性无异议，但认为协议书的落款时间虽然为2019年4月23日，但签订时间是2019年6月11日，且对该协议书的待证事实有异议，认为上述协议书只能证明双方曾就协议书内容有过约定，但无法证实王康康已经按照协议书的内容将股票交易账户交付给张鹏，事实上张鹏并未使用该股票交易账户进行过投资交易。本院认为，张鹏对证据1协议书真实性无异议，本院对其真实性予以认定，关于双方争执的协议书签订时间问题，认证如下，协议书上的落款时间为2019年4月23日，约定的合作期间为2019年4月23日至2019年8月1日止，王康康提交的融资融券账户对账单也是于2019年4月23日按协议书的约定分两次共存入2000万元至林小琴的股票账户， 三者前后相互连贯呼应，可信度高，而张鹏辩称该协议书系2019年6月11日通话录音时补签，但该通话录音内容却是提及王康康为了针对已经亏损的事实要求张鹏帮忙签份保本合同，通话内容也无法推断所谓的保本合同就是案涉协议书，根据民事诉讼证据规定，当事人应对陈述的积极事实负有举证责任，但张鹏未能就其辩称的协议书落款时间是事后补签的事实予以举证证明，纵观本案实际，考虑到张鹏系具有完全的民事行为能力的成年人，应当知晓自身签字行为系对协议书内容的认可，故本院确定协议书的签订时间为2019年4月23日。 融资融券账户对账单1份，拟证明王康康因张鹏操盘林小 琴的股票交易账户出现亏损的事实。经质证，张鹏对融资融券账户对账单的真实性无异议，但对其关联性存有异议，认为王康康并未按月将股票交易账户交付给张鹏，张鹏也没有用该股票交易账户进行投资交易，上述亏损与张鹏无关。本院认为，因张鹏对融资融券账户对账单的真实性无异议，故本院对融资融券账户对账单的真实性予以确认。 3.光盘及录音资料各1份，拟证明王康康已经将协议书载明的林小琴的股票交易账户交付给张鹏，张鹏也实际使用该账户进行投资交易并产生亏损的事实。经质证，张鹏对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该通话录音不能证明王康康将账户交付给其进行投资交易，也不能证明张鹏对涉案交易账户进行过投资交易，更不能证明亏空系由张鹏造成。本院认为，因张鹏对光盘及录音资料的真实性无异议，故本院对其真实性予以认定，从王康康与张鹏之间的通话内容可以看出王康康确实将协议书载明的林小琴的股票交易账户按约交付给张鹏，张鹏也利用该账户进行股票的投资交易，并认可因此亏空了700多万元，并表示自己正在融资，融资后就先把王康康亏空的补回去，此外，二审期间，张鹏陈述其与王康康是通过中间人黄某认识的，当庭提供了黄某的手机号（137××××1555），请求就股票交易账户有无交付的事实向黄某进行核实，二审主审人拨通电话免提询问，黄某称是张鹏操作了王康康提供的证券账户并答应赔偿损失，可见，二审法官当庭向黄某求证的股票交易账户交付事实与本组证据的通话内容能相互印证，故本院对王康康已经将协议书载明的林小琴的股票交易账户交付给张鹏，张鹏也实际使用该账户进行投资交易并产生亏损的事实予以确认。 张鹏未向本院提供证据。 经审理，本院认定如下事实：2019年4月23日，王康康与张鹏签订协议书一份，约定王康康出资4000万元在林小琴设立于平安证券的账户（上海证券账号：×××10，深证证券账号：×××13，信用资金账号：×××61，融资信用额度2000万元，融资可用信用额度2000万元），并将该账户交由张鹏操作；账户盈利部分按照7：3的比例进行分配，即王康康占盈利部分的70%，张鹏占盈利部分的30%；合作期间自2019年4月23日起至2019年8月1日；张鹏承诺保证账户内不低于4000万，若有亏损应于两日内补足，否则构成违约，王康康有权解除本协议并要求张鹏立即补足亏损，且要求张鹏承担不低于亏损部分30%的违约责任。合同签订当日，王康康将2000万元现金转入指定的证券账户，另2000万元为融资买入借款，并将该股票交易账户交由张鹏进行股票投资交易。截至2019年6月11日，该证券账户清算后在归还融资借款后尚余12880462.33元，账面亏损7119537.67元。2019年9月17日，王康康为实现债权申请财产保全，并支付了保全申请费5000元。 本院认为，本案的争议焦点如下： 王康康与张鹏之间的法律关系。依王康康与张鹏间的协 议书约定，王康康将内有4000万元资金户名为林小琴的股票交易账户交付给张鹏进行股票交易，张鹏承诺保底，盈利部分按照3：7的比例进行分配，张鹏得3，王康康得7，张鹏再按月向王康康支付利息，据此应认定双方的民事法律关系为民间委托理财合同关系，并就委托理财产生的盈亏作了约定。 二、王康康与张鹏之间订立的协议书效力问题。王康康与张鹏之间通过签订协议书形成民间委托投资理财的法律关系，协议书约定用于股票交易的账户并非王康康或张鹏本人的股票交易账户，系案外人林小琴的股票交易账户，王康康与张鹏作为自然人，属未经批准借用林小琴的股票交易账户经营证券业务，有违《证券法》“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或借用他人的证券账户从事证券交易”和“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”的规定，协议书的内容违反了上述条款关于股票账户实名制、禁止未经批准经营证券业务的强制性规定，此种情形规避了证券市场监管，影响金融市场秩序，不利于国家金融安全风险防控，其效力当属无效。 三、王康康有无将协议书约定的内有4000万元资金的户名为林小琴的股票交易账户交付给张鹏控制交易。诉讼中，王康康提交了录音光盘及录音资料来证实自己已经将协议书载明的林小琴股票交易账户交付给张鹏，张鹏质证时对录音光盘及录音资料的真实性未提异议，为此该录音光盘中的通话内容能反映出王康康确已将协议书约定的户名为林小琴的股票交易账户交付给张鹏，张鹏也利用该账户进行了股票交易，并认可因此亏空700多万元，表示自己正在融资，融资后就先把亏空的补回去，此外，二审期间，张鹏陈述其与王康康是通过中间人黄某认识的，当庭提供了黄某的手机号（137××××1555），请求就股票交易账户有无交付的事实向黄某进行核实，二审主审法官拨通电话免提询问，黄某称是张鹏操作了王康康提供的证券账户并答应赔偿损失，可见，二审法官当庭向黄某求证的股票交易账户交付事实与王康康待证的通话内容能相互印证，故本院对王康康已经将协议书载明的林小琴股票交易账户交付给张鹏，张鹏也实际控制使用该账户进行股票交易的事实予以确认。 四、协议无效的各方过错及责任承担。王康康与张鹏订立的委托股票交易协议因违反法律的强制性规定归于无效，对导致协议无效的过错责任，各方均有过错，由各方承担相应的责任，因该协议取得的财产，应予返还。为此，张鹏基于协议取得王康康交付的林小琴股票交易账户内的4000万元人民币应予返还。彼时案涉林小琴股票交易账户扣除归还融资借款后的余额为12880462.33元，减少了7119537.67元，对此确定由张鹏予以补足并返还给王康康。王康康请求张鹏返还7110744.02元，属其民事权益的自由处分，且不损害张鹏之利益，本院不予调整。对王康康主张起诉后的利息损失，结合本案实际，本院酌定由张鹏承担70%的责任。王康康为实现本案债权申请了财产保全，属实现债权的合理费用，故其要求张鹏支付保全申请费5000元的主张，符合法律规定。对王康康变更后的诉讼请求合理部分，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国证券法》第五十八条、第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、张鹏在本判决发生法律效力之日起十五日内返还王康康7110744.02元，赔偿利息损失的70%（利息损失以7110744.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月17日起计算至履行完毕之日止）。 二、张鹏在本判决发生法律效力之日起十五日内支付王康康诉讼保全费5000元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费63700元，由张鹏负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院 如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审 判 长  牟蓉蓉 审 判 员  洪青卫 人民陪审员  王秋霞 二〇二〇年十一月十六日 代书 记员  翁悄悄