北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）京01民终6273号 上诉人（原审原告）：浙江德马科技股份有限公司，住所地浙江省湖州埭溪镇上强工业园区。 法定代表人：卓序，董事长。 委托诉讼代理人：倪国平，浙江家本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京晨光创业投资有限公司，住所地北京市昌平区超前路**。 法定代表人：张洋，董事长。 委托诉讼代理人：刘丽，女，北京晨光创业投资有限公司员工，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：王丹阳，北京市长安律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：童燕平，男，1962年4月28日出生，汉族，住北京市海淀区。 上诉人浙江德马科技股份有限公司(以下简称德马公司)因与被上诉人北京晨光创业投资有限公司（以下简称晨光公司）、童燕平股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初12422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德马公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持德马公司的诉讼请求；2.案件诉讼费用由晨光公司、童燕平负担。事实和理由：本案的基本事实是北京市中邮创制机电技术有限公司（以下简称中邮公司）股东私分公司财产，把公司债务悬空，致使中邮公司的财产、账册、重要文件等去向不明，属于损害公司债权人利益的行为，不适用破产清算规则，晨光公司、童燕平应当对德马公司债权承担连带清偿责任。 晨光公司、童燕平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回德马公司的上诉请求。 德马公司向一审法院起诉请求：1．判令晨光公司、童燕平支付德马公司的工程款2272846.28元及延期履行期间的债务利息，即自2005年2月2日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍标准和按照最高人民法院规定的执行程序迟延履行期间的债务利息日万分之一点七五为标准计算，要求计算至实际清偿之日止；2．判令晨光公司、童燕平承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：德马公司曾用名湖州德马物流系统工程有限公司，于2010年11月22日进行了名称变更登记。 中邮公司成立于2000年5月17日。根据公司章程记载，晨光公司系中邮公司股东、出资占比29.2％、为公司第二大股东，公司第一大股东为刘志强、出资占比30％，中邮公司股东还包括有北京普思德通信技术有限公司、出资占比10.32％，中邮国际邮政咨询有限公司、出资占比6.88％，及童燕平（出资占比5.44％）等43名自然人股东；童燕平系公司法定代表人。 中邮公司工商备案的2001年度年检报告记载公司资产总额1339.52万元，净资产458.99万元；2002年度年检报告记载公司资产总额1549.91万元，净资产142.14万元；2003年度年检报告记载公司资产总额1380万元，净资产37万元。 2004年11月4日，德马公司（申请人）就中邮公司（被申请人）拖欠工程款向北京仲裁委员会申请仲裁，北京仲裁委员会于2005年2月1日作出（2005）京仲裁字第0082号裁决书，裁决中邮公司向德马公司支付工程款2141293.6元、逾期付款违约金107064.68元、仲裁费用43288元，自裁决送达之日起10日内支付完毕、逾期未付按中国人民银行有关逾期付款的规定办理。 被执行人与秦皇岛烟草机械有限责任公司作为联合体，由秦皇岛烟草机械有限责任公司负责投标，该项目投标保证金均系秦皇岛烟草机械有限责任公司交纳。现申请人湖州德马物流系统工程有限公司不能提供被执行人可供执行财产或财产线索，一审法院亦查找不到被执行人的其他财产，裁定终结执行。 2006年10月12日，北京市工商行政管理局昌平分局作出京工商昌处字（2006）第D8122号行政处罚决定书，记载因中邮公司未在规定期限内接受2005年度企业年检亦未在规定日期前补办年检手续，决定吊销中邮公司的营业执照。 经查询，一审法院受理的中邮公司为被执行人的执行案件截止2009年共计13件（2005年立案8件、2006年立案3件、2007年及2008年各1件），其中3件结案方式为自动履行、2件为强制执行、1件为裁定准予行政非诉、剩余7件为其他终结。其中查询结案文书4份，其中2份记载执行划扣部分存款、申请执行人分配部分款项、因无财产可供执行而终结执行，另外2份均记载因无执行财产线索而终结执行。 另，晨光公司提供证人张某的证言，证人当庭陈述其自2000年至2005年期间在中邮公司工作，2005年在外地项目工作，因公司欠付该年工资，其于2006年提起劳动仲裁经调解结案，调解款至今未得到履行；并述公司自2005年开始经营困难，之前工资支付正常，2006年因公司欠付房租其经营地被业主收回；其知晓并参与公司部分项目，项目分部于太原、许昌、常德等。 2019年10月24日，一审法院裁定受理晨光公司对中邮公司提起的破产清算申请，并裁定中邮公司进入破产程序。截至本案庭审结束之前，该破产案件仍在审理中，中邮公司财务账册及重要文件尚无查询结果。 一审法院认为，德马公司系中邮公司债权人，晨光公司在中邮公司的出资占比30％，童燕平在中邮公司的出资占比5.44％、且为法定代表人。中邮公司在吊销后未在法定期限内进行清算，现进入破产程序。结合本案事实及各方诉辩意见，本案争议焦点主要为：一、是否存在公司法规定的公司解散后清算责任与企业破产法规定的配合清算责任的竞合；二、是否存在股东等责任主体怠于履行义务与公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算之间的因果关系。首先，公司解散清算与破产清算是具有不同功能和不同适用条件的程序，股东等责任主体因此负担的程序义务及相应责任亦存在差异，在一般情况下，如果依据《中华人民共和国公司法》相关规定提起的清算责任之诉在先，则公司之后进入破产程序并不必然吸收清算责任之诉。但是，在公司同时具备破产清算条件和强制清算条件时，公司进入破产程序，基于公平保护全体债权人利益考量，对于因股东等责任主体行为导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失致使无法清算、给债权人的债权造成损失的，应由管理人请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得赔偿归入债务人财产。本案中，债务人公司即中邮公司于2006年10月12日被吊销营业执照，经审理查明，在2005年中邮公司已出现多件执行案件未能全部执行，在2006年中邮公司被吊销营业执照前后，涉及中邮公司执行案件因查无财产及财产线索而终结，证人张某作为公司员工对于公司经营情况的陈述与公司涉及案件的执行情况相符。根据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，则中邮公司在吊销营业执照时已具备破产原因。公司法规定的公司解散后清算责任是以公司资大于债为前提，而在公司具备破产原因时，该提前基础并不存在，为确保所有债权人公平清偿，以及对公司有限责任原则的考量，应由中邮公司破产案件的管理人进行追偿。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题解释（二）》（以下简称公司法司法解释二）第十八条第二款规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。认定股东等责任主体是否对于公司债务承担连带清偿责任，要件之一为其怠于履行义务与公司主要财产、账册、重要文件等灭失存在因果关系。根据本案查明情况，中邮公司在吊销营业执照时已出现不能清偿到期债务的破产原因，无法认定未经清算导致了公司缺乏主要财产的结果。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第一百八十三条，《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回德马公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，德马公司在本案诉讼中，明确依据以公司法司法解释二第十八条第二款及第十九条主张自己的权利，上述两个条款分别规定了不作为的侵权民事责任和作为的侵权民事责任，因此，本院分别论述如下： 一、不作为的侵权民事责任问题 公司法司法解释二第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，债务人中邮公司已经于2019年10月24日进入破产清算程序，《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第二款规定：“人民法院受理上述破产案件后，应当依据企业破产法的有关规定指定管理人追收债务人财产。”也即是说，债务人进入破产清算程序后，从债权人公平受偿、避免不当突破股东有限责任的角度出发，系由管理人先行主张上述赔偿，而在判定债务人相关人员承担责任时，应当依照企业破产法的相关规定确定相关主体的义务内容和责任范围，不得根据公司法司法解释二第十八条第二款的规定来判定相关主体的责任。因此，德马公司现阶段的该项主张，不具有相应的事实和法律依据。 二、作为的侵权民事责任问题 公司法司法解释二第十九条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”首先，德马公司未举证证明晨光公司、童燕平存在恶意处置公司财产或以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的事实；其次，即使存在上述侵权行为，也因为中邮公司已进入破产清算阶段，且该侵权行为对应不特定多数债权人，因此，也应当由破产管理人先行主张赔偿，而不能在本案中使得个别债权人单独受偿。 综上所述，德马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24983元，由浙江德马科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 力 审 判 员  甄洁莹 审 判 员  王 晴 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  孙 鑫 书 记 员  江 瑞