河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4188号上诉人(原审原告)：河南省西峡县新华书店有限公司，住所地西峡县县城建设路**。法定代表人：张喜健，任该公司经理。委托诉讼代理人：景建超，河南宛龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭瑞玲，河南宛龙律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：杨宏有，男，1968年8月15日出生，汉族，住西峡县城区。上诉人河南省西峡县新华书店有限公司（以下简称新华书店）因与被上诉人杨宏有劳动争议一案，不服河南省西峡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1323民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新华书店上诉请求：1.依法撤销一审法院（2020）豫1323民初260号民事判决，改判支持新华书店的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由杨宏有承担。事实和理由：一、一审认定杨宏有自2019年7月11日至2019年12月2日间未上班的责任在新华书店是错误的。杨宏有在将房屋交还新华书店之后，新华书店当时即通知过杨宏有到单位上班，杨宏有却不按照单位的通知上班，相反还提出了许多不合理的条件要求，所以造成杨宏有在上述期间没有上班的原因在杨宏有自身，与新华书店无关。二、一审判决按照南阳市上一年度平均工资每月4575元计算杨宏有未上班期间的工资，判令新华书店支付其工资22875元错误。杨宏有在2019年7月11日至2019年12月2日间并没有上班，没有为单位付出任何劳动，新华书店依法不应当支付其工资。退一步讲，即便从人道主义考虑，最多也只应按照西峡县最低生活标准每月1500元支付生活费。三、一审计算杨宏有未上班的时间存在错误，多计算10天。杨宏有自2019年7月11日至2019年12月2日间在单位通知后未上班，这一期间是4个月零20天，不是一审判决认定的五个月。四、一审判决双方自2007年至今存在劳动关系明显超出了杨宏有的一审诉讼请求，程序违法。杨宏有辩称，一审适用法律正确，新华书店的上诉请求于法无据，请求驳回上诉，维持一审判决。门市部钥匙交完第二天杨宏有就去找单位要求上班，但是新华书店让杨宏有交6万的房租，不交不让上班，一审判决新华书店按照南阳市上一年度平均工资标准支付杨宏有5个月的工资正确。新华书店向一审法院起诉请求：1.判决新华书店不支付杨宏有工资22875元；2.本案诉讼费由杨宏有承担。一审法院认定事实：新华书店原名西峡县新华书店，当时是具有企业性质的自收自支事业单位。2007年改制为现在的河南省西峡县新华书店有限公司，为企业单位。杨宏有原系西峡县新华书店职工，后随单位改制进入新的新华书店即原告处工作并且按照改制方案仍然保留事业单位人员身份享受工资福利、社会保险等待遇。2007年4月，根据《西峡县新华书店关于调整经营机制的实施方案》，原告新华书店与作为新华书店白羽路门市部负责人的被告杨宏有签订协议书，约定：“乙方（新华书店白羽路门市部，下同）实行独立核算、自负盈亏，自主经营、自我发展、自行照章纳税、办理各种执照及年检等，承担有关费用。协议从2007年4月20日起执行，自主经营形式原则上三年基本不变……”，“甲方（西峡县新华书店，下同）每月承担乙方所核定在岗人员的补贴400元；三金或四金（个人负担部分除外）”，“商品管理，乙方原有库存93059.24元，折价后所计算的金额46530元，分两次付给甲方，第一次在2007年4月25日前付23300元，第二次在2007年12月30日前付清23230元。乙方买断的商品和自主进货的商品所有权归乙方。负责人买断库存额不得低于部门总库存额的20％。乙方负责人不具备法人资格，具有对本部门的经营管理、人事、利益分配权（具体依据《方案》）”。该协议履行六个月后，新华书店没有按照协议约定落实该门市部在岗人员每个月400元的补贴，双方发生纠纷，门市部的营业执照被新华书店收回。2009年、2010年连续发生新华书店白羽路门市部因企业年检等原因被工商行政部门处罚、营业执照被吊销的情形。期间新华书店也没有向杨宏有支付工资报酬。2010年4月，上述协议到期，新华书店办理了新华书店白羽路门市部的注销登记手续。后杨宏有与新华书店之间没有就门市情况签订新的协议，但杨宏有仍一直经营门市。2019年7月11日，新华书店向杨宏有下发《通知》：一、杨宏有务必于7月11日腾清门市个人所有物品，门市房屋钥匙交单位。二、单位对杨宏有的经济诉求及杨宏有个人对单位的经济诉求，这次暂不考虑，不影响房屋的交还工作。三、单位及时安排杨宏有通知工作。四、双方经济诉求，日后专题解决。2019年7月12日，杨宏有与新华书店办理了门市交接手续，新华书店没有给杨宏有安排工作岗位。2019年7月30日，新华书店又向杨宏有下发《通知》：按照集团公司要求，请你务必于本周内：1．向单位交纳社会保险金个人部分贰万贰仟捌佰玖拾柒元整（22897.00元）。2．向单位缴纳房屋使用费陆万元整（60000.00元）。3．一切费用交清后，单位重新安排工作岗位（或者自愿办理停薪留职手续）。2019年8月5日，杨宏有向新华书店缴纳了社会保险费个人承担部分22897元。2019年8月7日，新华书店向杨宏有下发《通知（二）》：按照集团公司要求，请你务必于本周内：1．向单位缴纳房屋使用费陆万元整（60000.00元）。2．一切费用交清后，单位重新安排工作岗位（或者自愿办理停薪留职手续）。2019年8月13日，新华书店又向杨宏有下发了与《通知（二）》同样内容的《通知（三）》。自2019年7月起，杨宏有多次向新华书店要求上班，但新华书店没有给其安排岗位。2019年11月6日，杨宏有向西峡县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，具体的仲裁请求为：1．请求确认与新华书店之间自2007年至今存在劳动关系；2．裁决新华书店为杨宏有办理自2013年起至今的档案工资晋升手续及赔偿由此而造成的工资损失；3．裁决新华书店支付杨宏有自2019年7月11日起五个月的工资30000元（6000元／月×5）；4．裁决由新华书店为杨宏有缴纳自2012年起至今的社会保险费及住房公积金。西峡县劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出西劳人仲案字［2019］147号仲裁裁决书，作非终局裁决如下：“一、被申请人河南省西峡县新华书店有限公司与申请人杨宏有自2007年至今劳动关系成立。二、被申请人河南省西峡县新华书店有限公司自本裁决书生效之日起5日内支付给申请人杨宏有工资22875元。三、驳回申请人杨宏有的其它劳动争议仲裁请求”。2019年12月2日，新华书店向杨宏有发出《通知》：根据本单位工作需要，经河南省西峡县新华书店有限公司领导班子集体研究，报呈市店同意，现安排你到公司物流快递部门上班。请你在接到本通知后三日内到单位报到，并到指定的岗位工作，逾期将按照本单位及上级部门制定的规章制度依法处理。后杨宏有如期到岗工作。新华书店对西峡县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决不服，于2020年3月11日依法诉至原审法院。一审法院认为，杨宏有原系西峡县新华书店职工，后随单位改制进入新的新华书店即原告处工作。2007年4月，杨宏有作为西峡县新华书店白羽路门市部负责人与原告签订了协议，协议约定门市部不具备法人资格，由新华书店每月承担门市部核定在岗人员的补贴400元、三金或四金（个人负担部分除外）等费用，虽然期间新华书店没有支付杨宏有工资报酬，但杨宏有按照协议开展经营活动，独立核算，除完成自己收入外还支付书店安排的另4人的工资待遇。协议到期后，虽然新华书店与杨宏有没有续签协议，但杨宏有仍继续经营门市部至2019年7月11日。以上事实符合劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系成立的情形，新华书店亦认可双方存在劳动关系，故一审法院确认杨宏有与新华书店自2007年至今存在劳动关系。关于杨宏有请求新华书店为其办理自2013年起至今的档案工资晋升手续及赔偿由此而造成的工资损失，因本案新华书店已于2007年改制为企业，但按照改制方案规定，杨宏有仍然保留事业单位人员身份享受工资福利、社会保险等待遇，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条第（三）项：“事业单位与其建立人事关系的工作人员之间因终止人事关系以及履行聘用合同发生的争议”的规定，杨宏有的该项请求不属于劳动人事争议仲裁的审理范围，亦不属于人民法院受理的案件范围；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条适用范围的规定，杨宏有“缴纳自2012年起至今住房公积金”的请求，不属于劳动人事争议仲裁的审理范围，亦不属于人民法院受理的案件范围；杨宏有“缴纳自2012年起至今社会保险费”的请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条的规定，应属于相关劳动行政部门的行政管理范畴，而不属于人民法院的受案范围，故杨宏有可向相关行政部门申请解决。关于杨宏有请求新华书店支付其自2019年7月11日起五个月工资30000元的请求，因杨宏有与新华书店于2019年7月12日办理了门市交接手续，自此杨宏有独立核算的新华书店门市部经营结束，而新华书店没有安排杨宏有其他工作，杨宏有虽未向新华书店提供劳动，但系新华书店单方原因造成，并且杨宏有也多次向新华书店主张权利要求安排上班，实际上至2019年12月2日新华书店才通知杨宏有到指定岗位工作，故杨宏有主张该期间内工资的请求于法有据，一审法院予以支持。关于工资待遇标准，杨宏有主张按照新华书店现有中层工作人员月工资6000元的标准计算，但未提供合法、有效的证据予以证实，新华书店对该标准不认可，但也未提供证据证实杨宏有应享受的工资标准，故原审法院酌定应根据杨宏有申请劳动争议仲裁上一年度南阳市在岗职工平均工资4575元／月的标准计算为宜，据此新华书店应支付杨宏有工资22875元（4575元／月×5）。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告河南省西峡县新华书店有限公司与被告杨宏有自2007年至今存在劳动关系。二、原告河南省西峡县新华书店有限公司于判决生效后三十日内支付被告杨宏有工资22875元。三、驳回被告杨宏有的其他劳动争议仲裁请求。案件受理费10元，由原告河南省西峡县新华书店有限公司承担。一、原告河南省西峡县新华书店有限公司与被告杨宏有自2007年至今存在劳动关系。二、原告河南省西峡县新华书店有限公司于判决生效后三十日内支付被告杨宏有工资22875元。三、驳回被告杨宏有的其他劳动争议仲裁请求。案件受理费10元，由原告河南省西峡县新华书店有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、对杨宏有2019年7月11日至2019年12月2日未到新华书店上班的责任应如何认定，新华书店应否支付杨宏有该期间的工资报酬，如应支付，支付标准应如何认定；二、一审对应付工资时间及数额的认定是否正确；三、一审审理程序是否合法。关于争议焦点一，杨宏有系新华书店的职工，但其于2007年4月和新华书店签订协议，约定由其独立核算、自主经营白羽路门市部，双方之间形成特殊的劳动用工状况。至新华书店通知杨宏有腾房交还门市，双方于2019年7月12日办理交接手续，杨宏有前述工作状况实际结束，新华书店应当及时对杨宏有的工作做出新的安排，但新华书店在2019年12月2日才通知杨宏有到指定岗位工作。新华书店称造成杨宏有该期间未上班的原因在于杨宏有自身，但并不能提供相应的证据证实，而结合本案情况，新华书店三次向杨宏有发出《通知》，要求杨宏有缴纳房屋使用费，明确一切费用交清后，单位重新安排工作岗位。可见，杨宏有该期间未能上班的直接原因在于新华书店要求其先缴纳房屋使用费，但房屋使用费的缴纳属于双方因之前的工作状态所产生的经济问题争议，在双方对此尚存在争议的情况下，新华书店要求以交清房屋使用费作为提供工作岗位的前提明显不当，故应由新华书店承担杨宏有该期间未上班的责任。工资报酬是劳动者维系生活的基本来源，因用人单位原因造成劳动者不能正常提供劳动的，用人单位仍应向劳动者支付合理的工资报酬，以保障劳动者的基本生活。杨宏有因新华书店的原因造成2019年7月11日至2019年12月2日期间未实际工作并领取报酬，其主张新华书店支付该期间的工资，一审酌定根据南阳市在岗职工平均工资标准予以支付，处理适当，应当予以维持。新华书店关于不应支付或仅应按照最低工资标准支付杨宏有该期间工资报酬的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，杨宏有未实际工作的期间为2019年7月11日至2019年12月2日，这一事实清楚，该期间以自然日计算虽不足五个月，但劳动者的工资多是以月为计算周期，这一计薪方式也符合双方的用工实际，一审按照五个计薪周期支持杨宏有的工资并无不当。关于焦点三，杨宏有在仲裁请求中明确提出了要求确认双方劳动关系的问题，仲裁文书在主文中予以裁决明确，当事人虽未对此提出起诉，但诉讼判决对此再次进行确认和表述，符合仲裁与诉讼衔接的程序要求，不构成程序违法，新华书店的该上诉理由亦不能成立。综上所述，新华书店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南省西峡县新华书店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈德林审判员王邦跃审判员张艳霞二〇二〇年十一月九日法官助理陈俊书记员郭晓薇