广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6351号上诉人（原审被告）：吴志康，男，1964年5月18日出生，汉族，住广东省东莞市中堂镇吴家涌惠州南汴基正街**，公民身份号码为442************996。委托诉讼代理人：张淑玲，广东君熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢翠如，广东君熙律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：袁财兴，男，1974年4月20日出生，汉族，住广东省东莞市东城区********巷*号，公民身份号码为441************871。被上诉人（原审被告）：袁志坤，男，1970年7月18日出生，香港特别行政区居民，香港居民身份证号码为R662542（7），港澳居民来往内地通行证号码为H0498288700。被上诉人（原审被告）：黎婉仪，女，1968年6月6日出生，香港特别行政区居民，香港居民身份证号码为R250930（9）。上诉人吴志康因与被上诉人袁财兴、袁志坤、黎婉仪民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初18270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吴志康向本院提起上诉，请求：1.撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初18270号民事判决第三项、第四项；2.本案一审、二审诉讼费用由袁财兴、袁志坤、黎婉仪负担。事实与理由：（一）袁财兴与袁志坤未按合同办理抵押登记应视为债权人放弃该债权的物的担保，吴志康应在袁财兴放弃物的担保范围内免除责任。袁志坤作为约定的抵押物的提供者，不仅是本案办理房屋抵押登记的法定义务人，而且负有办妥抵押登记的合同义务，是办理抵押登记的主要义务人。而袁财兴作为债权人亦应当催促袁志坤并积极配合袁志坤完成抵押登记，是办理抵押登记的次要义务人。袁财兴与袁志坤未在约定期限内办妥抵押登记，怠于履行合同约定的义务已构成违约。在《借款协议书》签订后，因袁财兴并未与袁志坤到有关部门办理抵押物登记，造成约定的抵押权无法成立，袁财兴对此亦具有过错，该过错行为应视为债权人放弃该债权的物的担保，同时致使其债权的风险增大。且吴志康是基于债务人袁志坤提供自有房产作抵押担保的情况下才愿意为该债务作保证担保，吴志康对债权人和债务人产生了信赖利益，没有办理抵押登记是袁财兴与袁志坤的过错。吴志康并无过错，故该过错行为加重了保证人承担保证责任的负担，保证人的信赖利益遭受侵害，一审判决要求吴志康对全部债务承担保证责任明显不公平，违反公平原则和诚实信用原则。同时，一审庭审时袁志坤未到庭，无法核实案涉债务的细节情况，袁财兴与袁志坤是否存在恶意串通损害吴志康利益的可能，不可仅凭袁财兴一人的表述作出判定。综上，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款及《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定，作为保证人的吴志康应在债权人袁财兴放弃物的担保范围内免除责任，即由于债权人与债务人的共同过错导致抵押权未能设立，直接导致了吴志康未能在抵押物价值以外的债权范围内承担保证责任，因此吴志康不应承担对全部债务的共同清偿责任，而应在债权人与债务人的过错范围内免除其保证责任。（二）案涉借款行为未按约定成立。案涉债务的收款方与收款金额均与约定不符，无证据证明袁志坤与黎婉仪为夫妻关系。袁财兴在一审阶段提交的《借款协议书》显示借贷双方为袁财兴与袁志坤，转账凭证的收款方却为黎婉仪，且转账金额也与协议约定的金额不符。而协议中并未约定收款方为黎婉仪，袁志坤与黎婉仪亦未提交证据证明其二人为夫妻关系，一审法院在其二人未到庭也未提交证据的情况下，仅凭上述与约定的金额、收款人不符的转账记录认定案涉债务成立确乏事实依据。袁财兴与袁志坤素有金钱往来关系，不排除案涉的转账款项是袁财兴为归还袁志坤、黎婉仪其他债务的可能。（三）一审判决支持袁财兴关于律师费的诉求缺乏事实依据。袁财兴未提交律师费已支付及支付标准的依据，《借款协议书》中未明确约定对律师费的承担是否属于实现债权费用。袁财兴为证明其因实现案涉债权支出律师费18000元，仅提供了《委托代理合同》及发票，其证据无法证明该费用已实际支付，该数额亦缺乏标准和依据。《借款协议书》中第六条保证条款第（二）项中仅约定了保证人承担“本金、利息、违约金、实现债权费用等”，未明确约定对律师费的承担。故，袁财兴关于律师费的诉求不应得到支持。被上诉人袁财兴辩称，（一）出借款项时，吴志康也称找钱用，袁志坤有房产可抵押，就让袁志坤在借条上签名，款项出借后才了解到房产登记在袁志坤一家人名下，无法办理抵押登记，就将情况告知吴志康，吴志康称没关系，如果袁志坤不还钱，吴志康负责还款，因为大家关系较熟悉，吴志康也作出了承诺，就没有再追究。（二）签署出借款协议的时候是要出借400000元，后来发现房子不能办理抵押登记，就只出借了300000元。（三）一审判决已经查明袁志坤与黎婉仪为夫妻。（四）律师费有提交发票且已经实际支付，借据约定对方要支付律师费。被上诉人袁志坤、黎婉仪均未向本院提交答辩意见。袁财兴向一审法院起诉请求：1.袁志坤归还袁财兴借款300000元;2.袁志坤支付逾期违约金99000元（违约金以300000元为基数，按每日千分之一从2017年7月13日计至2018年6月13日）；3.袁志坤承担袁财兴支出律师费18000元;4.黎婉仪对袁志坤的本金、违约金、律师费承担连带偿还责任；5.吴志康承担保证责任，对上述本金、违约金、律师费承担连带偿还责任；6.本案的诉讼费用全部由袁志坤、黎婉仪、吴志康负担。一审法院认定事实：袁财兴与吴志康系内地居民，袁志坤、黎婉仪系香港特别行政区居民。袁财兴称袁志坤向其借款300000元本金未归还，并将吴志康、袁志坤、黎婉仪起诉至法院。袁财兴向一审法院提交了《借款协议书》和一份《收据》。该两份证据打印在同一页纸上，均有袁志坤的签名，落款日期均为2017年4月14日。其中，《借款协议书》载明：袁志坤向袁财兴借款400000元；借期内利息为月息千分之三十（即月利率3%）；借款期限自2017年4月14日至2017年7月13日；袁志坤需在2017年7月13日一次性偿还本息，逾期则需计付违约金（本金×逾期天数×千分之五），且袁财兴追索本息的律师费、财产保全担保费等由袁志坤承担；袁志坤用东莞市东城区****3巷1号房屋做抵押，若到期不能归还借款，袁财兴有权处理抵押物；等等。吴志康作为担保人在《借款协议书》上签名，保证对袁志坤的借款本息以及袁财兴实现债权的费用承担连带保证责任，并且承诺担保期限至袁志坤归还所有款项为止。《收据》显示袁志坤于2017年4月14日收到《借款协议书》所约定的出借款400000元。袁财兴与袁志坤未为《借款协议书》约定的抵押办理抵押登记。对于《借款协议书》所约定的借款本金以及《收据》载明的收到金额，袁财兴表示实际出借款为300000元，并称该300000分两笔出借，一笔为转账250000元，另一笔为现金出借50000元。根据袁财兴提交的银行汇款凭证显示，袁财兴于2017年4月14日通过其内地的银行账户向黎婉仪的内地银行账户转款250000元。至于袁财兴所主张现金出借的50000元，袁财兴没有提相应证据予以证明。在庭审中，袁财兴称袁志坤按月息3%的标准无规律地向其支付了三个月的借期利息共计27000元，除之以外，袁志坤没有向其偿还过其他款项。另查，袁财兴为实现涉案债权，2018年6月25日委托广东国锋律师事务所起诉本案诉讼。袁财兴提交《委托代理合同》及律师费发票，以证明其为本案诉讼支出律师费为18000元。再查，袁志坤与黎婉仪于1992年12月29日在内地登记结婚。一审法院认为：由于袁志坤、黎婉仪系香港特别行政区居民，故本案属涉港民间借贷纠纷。本案中，袁财兴与吴志康、袁志坤、黎婉仪未约定争议所适用的法律，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定，袁财兴与袁志坤、吴志康之间的纠纷解决，应适用最密切联系地的法律。涉案借款合同关系和担保合同关系发生在内地，即内地为该合同关系的最密切联系地，因此，袁财兴与袁志坤之间的借款合同关系，以及袁财兴与吴志康之间的担保合同关系，均应以内地法律作为准据法。至于黎婉仪是否需为涉案债务承担责任问题，因涉案转款的250000元出借款转至其内地的银行账户，且黎婉仪与袁志坤在内地登记结婚，故黎婉仪的责任认定亦以内地的法律作为准据法。袁志坤、黎婉仪经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对袁财兴和吴志康陈述的事进行答辩及对袁财兴提供的证据进行质证的权利。综合袁财兴与吴志康的庭审意见以及袁财兴的证据情况，一审法院评析如下：1.关于涉案借款是否有实际发生的问题。因袁志坤与袁财兴签订《借款协议书》，并且款项交付至袁志坤的妻子即黎婉仪的名下账户，一审法院有理由相信袁志坤指定的收款账户为黎婉仪的银行账户。也即，一审法院认为案涉借款有实际发生。2.关于借款本金是多少的问题。本案中，虽然《借款协议书》约定出借本金为400000元及《收据》载明借款金额为400000元，但袁财兴表示涉案借款未按约定的金额实际出借，一审法院对于该事实予以确认。至于借款本金，虽然袁财兴主张金额为300000元，但其仅提供了金额为250000元的转账记录，在袁财兴未提交其他证据证明其有通过现金形式向袁志坤或黎婉仪交付50000元的情况下，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定涉案借款本金为250000元。3.关于袁志坤尚欠本金金额的问题。庭审中，袁财兴表示袁志坤无规律的向其偿还了3个月的利息合计27000元，吴志康、袁志坤、黎婉仪未对此作出抗辩。因《借款协议书》约定了借期利率为月利率3%，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，袁财兴可收取被告袁志坤的借期利息合计22500元（250000元×月利率3%×3个月）。对于多偿还的4500元，可用于偿还借款本金。经计算，借款期限届满后，袁志坤仍拖欠袁财兴借款本金245500元（250000元-4500元）。对于袁财兴在该金额范围内的本金请求，一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。4.关于逾期违约金的计算问题。虽然《借款协议书》约定逾期违约金按“本金×逾期天数×千分之五”计算，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，涉案逾期违约金以年利率24%为限。涉案借款期限于2017年7月13日届满，逾期期间应自2017年7月14日开始计算。由于袁财兴请求逾期期间算至2018年6月13日止，经过计算，2017年7月14日至2018年6月13日期间的逾期违约金应为54077.26元[245500元×年利率24%÷365天/年×335天]。对于袁财兴超出该数额的逾期违约金请求，一审法院不予支持。5.关于袁志坤是否需要承担袁财兴的涉案律师费支出的问题。袁财兴主张其为本案诉讼支出律师费18000元，并提交证据予以证明，一审法院予以确认。因涉案《借款协议书》约定律师费由借款人承担，故袁财兴请求袁志坤向其支付律师费18000元，一审法院予以支持。6.关于黎婉仪是否需要承担还款责任的问题。因涉案债务发生在黎婉仪与袁志坤夫妻关系存续期间，且涉案出借款交付至黎婉仪名下，在缺乏有效证据反驳袁财兴关于该借款系其与袁志坤的夫妻共同债务的主张的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，涉案债务应为黎婉仪与袁志坤的夫妻共同债务。因此黎婉仪应对袁志坤的涉案债务承担共同清偿责任。7.关于吴志康的担保责任问题。首先，需要解决的是袁志坤是否有就东莞市东城区****3巷1号房屋向袁财兴依法设立抵押权。本案中，《借款协议书》虽约定袁志坤将上述房屋抵押给袁财兴，但双方未就约定的抵押办理抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条及第一百八十七条的规定，《借款协议书》所约定的抵押权未设立。因此，吴志康抗辩主张称本案应当优先实现袁志坤提供的上述房屋的担保物权，一审法院不予采纳。其次，关于吴志康保证责任的承担。因涉案借款的借款期限于2017年7月13日届满，《借款协议书》约定吴志康的保证期限至袁志坤归还所有款项为止，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，吴志康的保证期限于2019年7月13日届满，即袁财兴对吴志康的起诉系在其保证期限内。又因《借款协议书》明确约定吴志康的担保责任为连带保证责任，且约定保证范围包括律师费，袁财兴有权要求吴志康对袁志坤的上述债务承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，吴志康在承担保证责任后，有权向袁志坤进行追偿。综上，一审法院依据上述援引的法律条文及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、袁志坤、黎婉仪应于判决发生法律效力之日起五日内向袁财兴归还借款本金245500元；二、袁志坤、黎婉仪应于判决发生法律效力之日起五日内向袁财兴支付逾期违约金54077.26元；三、袁志坤、黎婉仪应于判决发生法律效力之日起五日内向袁财兴支付律师费18000元；四、吴志康对上述第一、二、三项袁志坤、黎婉仪的债务承担连带清偿责任；五、驳回袁财兴的其他诉讼请求。本案一审案件受理费7555元，保全费2020元，合计9575元，由袁财兴负担1801.29元，袁志坤、黎婉仪、吴志康共同负担7773.71元。二审期间各方均未向法院提交证据材料。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，东莞市东城区*********屋为自建私房，系由袁达文、朱满笑、袁志坤、黎婉仪共同共有。本院认为，袁志坤、黎婉仪系香港特别行政区居民，故本案属涉港民间借贷纠纷。案涉借款行为及担保行为均发生于内地，一审法院认定袁财兴与吴志康之间的担保合同关系，以内地法律作为准据法并无不当，且各方均未对一审法院适用内地法律作为准据法提出异议，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对吴志康上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为:一、案涉借款是否成立；二、吴志康担保的范围；三、吴志康承担保证责任的范围。关于焦点一。袁财兴在一审期间已向法院提交了袁志坤与黎婉仪的结婚证，吴志康在二审调查时对结婚证的真实性予以确认，即袁志坤与黎婉仪系夫妻关系。虽然《借款协议书》及《收据》上系袁志坤签名，而款项转至了黎婉仪的账户，鉴于袁志坤与黎婉仪系夫妻关系，袁志坤、黎婉仪、吴志康未提交证据袁志坤、黎婉仪与袁财兴之间有其他经济往来以及有向袁财兴归还款项，一审判决认定案涉借款实际发生，并以袁财兴实际转账的金额扣减袁财兴自认已经收取的金额确定借款本金并无不当，本院依法予以维持。关于焦点二。《借款协议书》明确约定如袁志坤逾期还款，袁财兴可主张因追索出借款项、利息而产生的经济损失，其中包括律师费。同时《借款协议书》约定吴志康承担连带保证责任，且约定保证范围包括袁志坤的全部债务，故吴志康承担保证责任的范围应包括律师费。袁财兴已经提交了《委托代理合同》及律师费发票，故一审判决认定保证范围包括18000元律师费并无不当。关于焦点三。首先，《借款协议书》虽然约定袁志坤用东莞市东城区*****巷1号房屋作抵押，但案涉抵押物并未办理抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条及第一百八十七条的规定，《借款协议书》所约定的抵押权未设立，一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。其次，本案存在混合担保的情况，袁财兴所享有的案涉债权既有债务人袁志坤以自己为共同共有权利人之一的房产担保，又有保证人吴志康提供的保证担保。《借款协议书》并未就债务人自己提供物的担保和保证人吴志康提供保证担保并存时约定清偿顺序，根据《中华人民共和物权法》第一百七十六条规定，“被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……。”故袁财兴应当先就债务人袁志坤所提供的物的担保实现债权，吴志康应在该物的担保之后承担保证责任。然而债务人提供的抵押未有效设立，本院认为，应结合债权人、债务人、保证人的过错情况，基于诚实信用、公平原则综合判断应否保护保证人合理的顺位信赖利益。本案中袁财兴、袁志坤作为借贷关系的当事人，应积极促使抵押权依法设立。吴志康作为保证人，在签署协议时，亦应对债务人提供的抵押物的权属情况作审慎的审查，确知袁志坤是否有权处置将案涉房产作为抵押物，能否办理抵押登记，在案涉房产未办理抵押登记的情况下，即为案涉借贷提供担保，其本身亦存在过错。鉴于袁财兴、袁志坤、吴志康在签署协议时均存在过错，结合各方的过错程度，本院酌定吴志康对袁志坤、黎婉仪所负案涉债务在三分之一范围内承担连带保证责任。综上所述，吴志康的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决适用法律部分有误，本院依法予以部分纠正。根据前述援引之法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初18270号民事判决第一、二、三项；二、变更东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初18270号民事判决第四项为：吴志康对东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初18270号民事判决第一、二、三项袁志坤、黎婉仪的债务在三分之一的范围内承担连带清偿责任；三、撤销东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初18270号民事判决第五项；四、驳回袁财兴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7555元，保全费2020元，合计9575元，由袁财兴负担1801.29元，袁志坤、黎婉仪共同负担7773.71元（吴志康共同负担2591元）。本案二审案件受理费6180.26元（吴志康已预交），由袁财兴负担4120.26元，由吴志康负担2060元。吴志康在二审调查时，同意败诉方直接向胜诉方支付诉讼费用，本院依法予以准许，袁财兴应在本判决发生法律效力之日起五日内向吴志康迳付4120.26元，本院无需另行退收。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年十一月六日书记员  关 东附录相关法律：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。