贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔06刑终163号 原公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄军，男，1980年7月28日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省铜仁市印江土家族苗族自治县，租住铜仁市碧江区。因犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2012年6月1日被重庆市黔江区人民法院分别判处拘役五个月、有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元、二万元，决定合并执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万二千元，2012年8月9日刑满释放；因犯信用卡诈骗罪，于2014年4月22日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万五千元，2016年8月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月15日被抓获，次日被铜仁市公安局大龙经济开发区分局刑事拘留，2019年11月22日被该局执行逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。 援助辩护人刘晓庆。 原审被告人龙江，男，1987年1月21日出生于贵州省江口县，苗族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省铜仁市江口县，住江口县。因犯信用卡诈骗罪、诈骗罪，于2014年4月22日被浙江省平阳县人民法院分别判处有期徒刑一年六个月、六个月，并处罚金人民币二万元、一千元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万一千元，2015年6月30日刑满释放；因犯盗窃罪，于2016年5月30日被福建省厦门市翔安区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2019年5月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月15日被抓获，次日被铜仁市公安局大龙经济开发区分局刑事拘留，2019年11月22日被该局执行逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。 贵州省玉屏侗族自治县人民法院审理贵州省玉屏侗族自治县人民检察院起诉指控原审被告人龙江、黄军诈骗罪一案，于2020年8月10日作出（2020）黔0622刑初66号刑事判决。原审被告人黄军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，接收了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）2019年9月15日11时50分许，被告人黄军驾驶贵Ｄ×××××车辆与被告人龙江行驶至万山区仁山公园，以丢包捡钱诈骗的方式骗得被害人杨某一张银行卡和一部ｖｉｖｏｘｐｌａｙＳ手机。被告人龙江到铜仁农商银行万山支行ＡＴＭ机分三次取走杨某卡上12700元。2020年2月17日，经铜仁同致房地产资产评估有限公司财物价格鉴定，杨某被骗ｖｉｖｏｐｌａｙＳ手机价值130元。 （二）2019年9月27日7时许，被告人黄军、龙江乘坐由黄军驾驶的贵Ｄ×××××白色大众轿车到大龙经济开发区。7时30分许，黄军、龙江用一张100元人民币包裹一叠红色冥币的方式在大龙龙江新区对被害人张某实施丢包诈骗，骗得张某的贵阳银行卡一张及密码、ｖｉｖｏ牌ｙ93手机一部后离开现场。8时50分许，龙江到大龙经济开发区大屯农村信用合作社的ＡＴＭ机上，将张某贵阳银行卡内的5000元取走。经铜仁同致房地产资产评估有限公司财物价格鉴定，张某被骗手机价值450元。 （三）2019年10月15日上午，被告人黄军、龙江再次乘坐由黄军驾驶的贵Ｄ×××××白色大众轿车来到大龙经济开发区，以丢包捡钱诈骗的方式骗得被害人刘某的华为牌荣耀10手机一部和农业银行卡一张及密码。因银行卡内无钱，取钱未果后将卡丢弃。经铜仁同致房地产资产评估有限公司财物价格鉴定，刘某被骗手机价值800元。2019年10月15日10时许，被告人黄军、龙江在大龙经济开发区滨江公园被民警抓获。 原判认为，被告人龙江、黄军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，多次骗取他人财物价值19080元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。被告人龙江、黄军在共同实施诈骗犯罪过程中均积极作为，作用相当，不区分主从犯；被告人龙江、黄军被判处有期徒刑以上刑罚，在刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人龙江当庭自愿认罪，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项、第二百零一条第一款的规定，判决：一、被告人龙江犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人黄军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月15日起至2021年11月14日止。罚金限于判决生效后30日内缴清。）三、随案移送的人民币100元（1张）、冥币36张（面值100元）、运动帽2个（1项黑色印有耐克标志、1顶黑色印有ＡＮＲＡＮＡ标志）、绿色迷彩服外套1件、裤子1条、白色Ｔ恤1件、灰色Ｔ恤1件、深蓝色华为手机1部，予以没收，上缴国库。四、责令被告人龙江、黄军共同退赔被害人张某经济损失5450元，退赔被害人杨某经济损失12830元。 宣判后，原审被告人黄军不服，以原判定性、定罪不准确，扣押车辆日期错误，上诉人愿意交纳罚款和退还受害人赃款，原判量刑过重为由提出上诉。 辩护人认为，现有证据不能证实上诉人黄军参与了2019年9月15日在铜仁万山区仁山公园那起诈骗案件；黄军未参与该次犯罪活动，故杨某的损失不能计算在黄军的刑罚之内，其诈骗金额为5450元；黄军在一审庭审过程中当庭认罪，且在上诉过程中愿意主动归还赃款，具有悔罪表现，应当予以从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人黄军伙同原审被告人龙江采取丢包方式，骗取到被害人手机、银行卡和密码后，在ATM机上提取被害人钱款。共骗取三被害人财物价值人民币19,080的事实清楚，认定上述事实的相关证据已经一审法院举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄军与原审被告人龙江通过丢包捡钱的方式诈骗财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪。一审法院定性准确，予以确认。故上诉人黄进提出本案定性、定罪不准的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人黄军提出一审判决书中扣押车辆日期错误的上诉理由。经查，涉案车辆于2019年10月16日被公安机关扣押，一审判决的扣押日期错误书写为6月16日，该上诉理由成立，但该事实并不影响本案事实的认定和定罪、量刑。关于上诉人黄军提出愿意交纳罚款和退还受害人赃款，原判量刑过重，其辩护人提出黄军在一审庭审过程中当庭认罪，且在上诉过程中愿意主动归还赃款，具有悔罪表现，应当予以从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人仅有交纳罚款和退还赃款愿意，并无交纳罚款和退还赃款的行为，原判根据黄军的犯罪情节，数额，认罪态度及累犯等情节，判其有期徒刑二年一个月，量刑适当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于黄军的辩护人提出现有证据不能证实上诉人黄军参与了2019年9月15日在铜仁万山区仁山公园那起诈骗案件；黄军未参与该次犯罪活动，杨某的损失不能计算在黄军的刑罚之内，其诈骗金额为5450元的上诉理由。经查，本次犯罪事实除有被害人杨某的陈述外，且有辩认笔录及相关监控视频佐证，足以认定。故该辩护意见不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  田亚勇 审判员  杨 军 审判员  罗宇睿 二〇二〇年十一月二日 法官助理黄泽峰 书记员陈艺华