安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终705号上诉人（原审原告）：张富春，男，汉族，1969年7月8日，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：桂兆金，安徽良实律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙记平，安徽良实律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：周成仁，男，汉族，1968年10月15日出生，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：王涛，安徽金铜都律师事务所律师。原审被告：铜陵尼罗河餐饮服务有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区淮河大道南段东侧金岭山庄**楼负**网点，统一社会信用代码91340700688120464X。法定代表人：唐啟梅，该公司执行董事。上诉人张富春与被上诉人周成仁，原审被告铜陵尼罗河餐饮服务有限公司（以下简称尼罗河公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初5962号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人张富春委托诉讼代理人桂兆金，被上诉人周成仁委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。原审被告尼罗河公司经本院合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张富春上诉请求：撤销（2019）皖0705民初5962号民事判决第二项，改判周成仁对尼罗河公司应偿还张富春借款50万元及利息承担连带清偿责任；一、二审诉讼费由周成仁、尼罗河公司承担。事实和理由：一审判决认为“现有证据不能证明上诉人在保证期间内要求周成仁承担保证责任”，并认为周成仁配偶及女儿支付款项行为不是周成仁承担保证责任的行为。该项认定与本案基本事实不符。一、张富春与周成仁的借款发生在2012年3月2日(借款50万元,扣除第一个月利息1.5万元，实际转账48.5万元)，从2012年4月至12月,周成仁基本每月固定时间支付张富春1.5万元，结合录音证据，张富春主张周成仁每月固定支付的1.5万元是支付50万元借款利息，这是可信的。2013年1月23日周成仁支付张富春10万元，张富春主张这是周成仁归还借款50万元中的本金，符合基本情理。二、2013年1月28日尼罗河公司支付张富春30万元，此时尼罗河公司还未向张富春借款，双方也没有其它任何经济往来，张富春称“因周成仁借款的50万元也是给尼罗河公司用的，周成仁从中赚取利息差额，因此尼罗河公司支付30万元是按周成仁的要求归还周成仁所借张富春的钱”，张富春的主张可信。如果不是这样，就无法解释在尼罗河公司与张富春没有任何经济往来的情况下，为什么要付给张富春30万元？三、2013年1月30日尼罗河公司向张富春借款100万元，在收到张富春的转账100万元后当天就转给张富春13万元，张富春主张“该款是归还周成仁所借款本金10万元，此时周成仁的借款还清,另3万元是支付利息”，张富春的说法可信，因为周成仁的借款是转借给尼罗河公司用的。如果不是这样，则无法解释尼罗河公司借款当天又转回款项13万元(结合后面利息支付情况，其中的3万元应是支付100万元一个月的利息)。四、2013年3月29日尼罗河公司转给张富春10万元、同时周成仁配偶转给张富春10万元，在4月1日周成仁配偶又转给张富春30万元，三笔款共50万元，结合5月份之后周成仁配偶及女儿基本每月固定支付张富春1.5万元。张富春主张这50万元是尼罗河公司归还的借款本金，5月份之后周成仁配偶及女儿每月支付的1.5万元是支付尼罗河公司余下50万元的利息可信。如果说周成仁配偶于2013年3月29日及4月1日转给张富春的40万元是归还周成仁所借张富春的50万元，那么加上周成仁于2013年1月23日转给张富春的10万元，则周成仁于2013年4月1日已还清了所借张富春的50万元，那为什么在2013年5至2015年2月周成仁配偶及女儿仍继续支付张富春款项14.5万元?五、张富春与周成仁配偶及女儿没有任何经济往来，周成仁配偶及女儿转款给张富春只有一种可能，是她们帮周成仁承担担保责任，代偿尼罗河公司借款本息。否则，无法解释在周成仁及其配偶已转款50万元给张富春的情况下，仍在之后的1年9个月的时间里转款给张富春。六、张富春在保证期间内主张了权利。从2013年3月29日尼罗河公司第一次还款后，2013年4月起周成仁配偶开始还本付息，即张富春主张还款后的六个月内，要求周成仁承担担保责任，否则无法解释周成仁配偶的付款行为。七、本案未超过诉讼时效。张富春在保证期间主张权利之后，适用诉讼时效的规定。自2013年5月至2014年3月周成仁通过其配偶及女儿每月支付利息15000元，最后支付利息的时间是2015年2月，每次支付利息则时效中断。2015年12月13日张富春带父亲和堂伯到周成仁家里催款，周成仁报案:2016年7月19日张富春起诉要求周成仁承担保证责任归还借款，2017年8月14日撤诉:2018年6月27日重新起诉，每次主张权利诉讼时效中断,中断均不超过2年诉讼时效，因此张富春对周成仁起诉未超过诉讼时效。根据最高法院关于诉讼时效的司法解释，对保证人主张权利诉讼时效中断适用于债务人，因此张富春对尼罗河公司的起诉也未超过诉讼时效。周成仁答辩：一、关于本金及利息的陈述为张富春单方的陈述，一审判决对双方之间每一笔账都进行了详细的说明。二、张富春的陈述，前后不一，自相矛盾。比方说在2012年3月22日13万元，张富春在一审时先陈述周成仁支付自己50万的利息，后又称是支付尼罗河餐饮公司100万元的利息，而且在一审中，张富春也认可周成仁或者尼罗河餐饮公司本案涉及的借款外，仍然也有其他的短期借款行为。张富春的陈述与周成仁一审中列明的本金及利息偿还的清单基本一致，所以张富春关于本金及利息的偿还不符合事实。二、本案张富春没有证明代偿行为发生，代偿行为实际上是债权债务转让的行为，按照合同法规定，应当通知债权人，而且原债务人和新的债务人应当协商一致，如果没有债权债务的转账，该代偿行为不成立。三、从张富春举证来看，没有任何能够证明周成仁的配偶以及女儿向张富春打款行为是为了承担周成仁担保行为。因为我们知道周成仁和张富春之间本身就有50万元的借款，该笔借款，在尼罗河餐饮公司偿还周成仁的同时，也在向张富春进行偿还。张富春将该两笔借款的本金和利息进行混同，从而达到证明周成仁包括周成仁配偶和女儿有代偿行为。但是根据周成仁的陈述和张富春的举证，不能证明周成仁配偶和女儿的偿还行为是属于代偿行为。四、本案已经超过保证期间，本案借款时间是2013年1月10日，第一次还款时间，根据张富春的陈述是2013年3月29日，因为周成仁没有约定保证期间，所以应当按照6个月期间进行推算，也就是说在2013年9月29日之前，承担保证责任。张富春主张保证责任，而上诉人现有证据只有在2015年12月向周成仁主张保证责任，明显超过6个月的保证期限。即使按照张富春所称保证期间，因为2015年3月29日，尼罗河公司第一次。那也就说从2013年3月往后推算，两年，也就是2015年3月，也就超过了。现有证据张富春是在2015年12月到2016年7月第一次进行诉讼，所以即使转化为诉讼期间，诉讼时效也超过了，所以我们认为张富春要求周成仁承担保证责任，没有事实与法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决驳回上诉。尼罗河公司二审未提交书面陈述意见。张富春向一审法院起诉请求：1、判决尼罗河公司立即偿还原告借款人民币50万元及利息（利息自2015年3月1日起至付清之日止按月利率2%计算）；2、判决周成仁承担连带还款责任；3、本案诉讼费用由周成仁、尼罗河公司承担。一审法院认定事实：2013年1月30日，尼罗河公司出具借条：“今借到张富春人民币壹佰万元整。”周成仁以担保人身份在该借条后签名。当日，张富春向尼罗河公司转账100万元。2013年3月张富春要求归还借款，尼罗河公司于2013年3月29日归还10万元。2015年12月13日，张富春带父亲和堂伯到周成仁家里催要借款本息，周成仁报案。2016年7月19日，张富春诉周成仁民间借贷纠纷一案在本院立案受理，后张富春申请撤回起诉，本院于2017年8月14日以（2016）皖0705民初3467号民事裁定书裁定准予撤诉。2017年3月7日，尼罗河公司法定代表人唐啟梅因犯非法吸收公众存款罪被本院（2017）皖0705刑初37号刑事判决书判处有期徒刑三年，并责令唐啟梅退赔被害人周成仁等十三人人民币2155900元。在退赔清单中就张富春的借款载明：出借本金100万元，归还本金50万元，已付利息20万元，应获退赔金额30万元。唐啟梅对该刑事判决不服提起上诉，经铜陵市中级人民法院审理，于2017年5月10日作出（2017）皖07刑终58号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。2018年7月2日，张富春诉周成仁保证合同纠纷一案在本院立案受理，本院于2018年8月14日作出（2018）皖0705民初2968号民事判决书，判决驳回张富春的诉讼请求。张富春不服，提起上诉。铜陵市中级人民法院于2018年12月17日作出(2018)皖07民终783号民事判决书，该判决书认为：“张富春与周成仁的保证合同亦无效。上诉人张富春提出要求周成仁承担保证责任的上诉请求。张富春应当对周成仁在借款和担保活动中有过错行为，负有举证责任。但是，张富春未举证证明这一事实，故对张富春的这一上诉请求，本院不予支持。”该判决书判决：“维持原判，驳回上诉。”张富春不服该判决，申请再审，铜陵市中级人民法院于2019年8月19日作出（2019）皖07民申41号民事裁定书，裁定：“一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。”2019年10月28日，铜陵市中级人民法院作出(2019)皖07民再9号民事裁定书，该裁定书认为：“本院生效刑事裁判认定实施犯罪的主体是唐啟梅，而涉案借款行为发生在铜陵尼罗河餐饮有限公司与张富春之间，唐啟元（共4笔6000、4000、5000、5000），归还本金20000元，本期尚欠本金3200。合计转账575000元，其中付息78200元，归还本金496800，尚欠本金3200元（原告本金让利未收取）。注：从2013年5月30日转账15000元（补交2013年3月按照50万元本金月息3%计付）以后，从2013年7月1日到2015年2月14日止，每笔转账在扣除应付利息之外，用于偿还借款本金，由于每月本金均发生变化，利息计算不是非常正规。三、关于张富春几笔转账的情况说明：1、2013年1月23日，周成仁通过网银转给张富春10万元，是张富春向周成仁个人临时借款周转行为（后现金归还）；2、2012年10月26日，尼罗河公司转给张富春5000元，如果是为周成仁代付利息的话，当年周成仁就多付给张富春5000元利息；3、假设如张富春所说存在代付情况，存在如下矛盾：（1）、2013年1月30日，按张富春所说周成仁己还清50万元本息。尼罗河公司代付的13万元，其中3万元是归还周成仁尚欠的二个月利息不成立，因为2012年3月至12月利息全部支付，实际上本月应计50万元的利息也只有2013年1月1个月15000元，如果算上2012年10月26日，尼罗河公司转账的5000元，只需支付1万元就足够了；（2）、2013年3月1日，钱玉莲转给张富春3万元。此款是张富春还没有向尼罗河催讨款项之前转的款。按张富春所说，2013年1月30日与周成仁的债权债务关系终结了，钱玉莲不应再向张富春转款3万元；（3）、如果将2012年10月26日，尼罗河公司转给张富春5000元和2013年1月30日尼罗河公司代付的13万元，其中3万元是利息的话，那么在2013年1月30日前就多支付了2万元利息，明显不符合常理。3、事实证明，张富春于2013年3月底在向尼罗河催讨借款的同时周成仁仍在偿还其向张富春50万元借款的本息，所以张富春所谓的代偿无事实根据。”一审法院认为，一、关于张富春是否有权提起民事诉讼问题，实质是刑事判决责令退赔是否排斥当事人民事请求权问题。第一，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理;第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。由此可见，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。更何况，本案的借款关系从形式上看，发生在张富春与尼罗河公司之间，尼罗河公司并没有被追究为单位犯罪，也即本案的民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在。第二，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”该司法解释明确规定的“被害人提起附带民事诉讼”的对象是“被告人”，民事诉讼针对的是“被告人非法占有、处置”的财产，并未禁止“被害人”针对“被告人”之外的其他民事责任主体另行提起民事诉讼（包括刑事附带民事诉讼）。因此，刑事裁判责令退赔并不能排斥当事人依法享有就财产损失向刑事案件被告人之外的主体另行主张赔偿的民事权利。具体到本案，首先，根据现有证据和查明的事实，张富春在唐啟梅刑事案件中并未得到退赔，根据上述法律规定，就生效刑事裁判确定的责令退赔部分，张富春作为刑事案件的“被害人”不得向唐啟梅再提出民事诉讼，但张富春仍然有权利在经过退赔未能弥补损失时，向其他负有民事责任的主体提起民事诉讼；其次，本案属于民事、刑事交叉的案件，由于民事纠纷与刑事犯罪的性质、证明标准、归责原则和法律责任等均有差异，审理民事纠纷应当根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，分开审理，张富春在出借资金时，出借对象明确，即尼罗河公司。综上，张富春有权根据借款合同，向刑事案件被告人之外的民事主体提起民事诉讼。二、关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，唐啟梅因犯集资诈骗罪被判处刑罚，但张富春对该犯罪行为既不知情，亦未参与，且刑事判决认定张富春属于唐啟梅犯罪行为的受害人。因此，本案借款合同并不属于张富春与唐啟梅恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，张富春依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。综上，本案借款合同应当认定为有效合同。周成仁“借款合同无效,担保合同也无效”的主张，本院不予支持。三、关于尼罗河公司是否应当向张富春偿付借款本息的民事责任问题。虽然生效的刑事裁判认定唐啟梅代表尼罗河公司向张富春借款的行为构成其个人的刑事犯罪，但对民事行为法律后果的认定与对自然人刑事责任的认定不同。本案证据显示，借条加盖了尼罗河公司的印章，张富春无过错，且已实际出借款项，应当认定尼罗河公司与张富春之间成立了借款合同关系。张富春有权要求尼罗河公司返还财产、赔偿损失。生效的刑事判决书已认定张富春100万元借款已有50万元本金获偿还，故应返还借款的本金金额应按50万元认定。同时，借条中并没有对借款利息进行约定，但生效的刑事判决书认定唐啟梅就案涉借款除偿还本金外，还支付了利息，应当认定双方在借条之外有利息约定，但现有证据不能证明双方约定的具体利率，因案涉借款系自然人与公司之间的借贷，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，本院按照年利率6%确定利息。同时，因无证据证明已支付利息的截止，本院确定从终审刑事判决书作出之日的次日即2017年5月11日开始计息。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题。四、关于周成仁是否应当承担保证责任的问题。周成仁在借条中只注明其为担保人，并未明确其责任形式。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故周成仁在案涉借款中应承担连带保证责任。借条中未约定保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。故被告的保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。案涉借款发生时未注明还款时间，但原告在庭审中陈述其“在2013年3月底要求被告还款”、“本案诉讼时效开始于原告主张权利之日即2013年3月底”，结合尼罗河公司于2013年3月29日归还10万元的事实，保证期间应从2013年3月29日开始计算。张富春应在2013年3月29日起六个月内即最迟应在2013年9月29日前要求周成仁承担保证责任。张富春现有证据不能证明其在上述期间内以口头或书面形式要求周成仁承担保证责任。张富春提交的银行转账流水显示，上述期间内并无周成仁向张富春的转账记录，其间的五笔转账均系周成仁的配偶及女儿向张富春转账，故银行转账流水也不能证明张富春在上述期间内曾要求周成仁承担保证责任，理由是：1.周成仁的配偶及女儿并非保证人，没有证据证明周成仁的担保行为是为了夫妻、家庭共同生活或生产经营需要，或者夫妻、家庭从该担保行为了受益，也没有证据证明周成仁的配偶知道或应当知道周成仁的担保行为并认可该担保行为，周成仁的配偶及女儿没有承担保证责任的义务，张富春也没有其它证据佐证该五笔录转账是代周成仁履行保证义务；2.周成仁除为尼罗河公司向张富春承担保证责任外，其本人亦向张富春借款50万元，且双方之间还有临时借款（张富春陈述），依常理周成仁应当首先偿还自己的借款，然后才承担保证责任，结合“周成仁偿还张富春借款本金及利息明细（以原告清单为依据）”来看，周成仁的配偶及女儿的五笔转账系偿还周成仁自身借款的可能性更大；3.“张富春与周成仁、尼罗河公司借款、还款明细表”，仅为单方陈述，无其它证据佐证，且有不合常理之处，如：2013年1月28日，尼罗河公司转账给张富春30万元，张富春主张该款系代周成仁归还借款50万元的本金，而两天后的2013年1月30日，尼罗河公司即向张富春借款100元，这不合常理；2013年1月30日，尼罗河公司向张富春获借款100万元的当日，转账给张富春13万元，张富春主张该转账是还周成仁借款50万元的本金10万元、付50万元借款的二个月欠付的利息3万元，自身借款未还，却为他人还本付息，这不合常理。此外，还有周成仁提出的矛盾之处。因此，该表不能证明张富春的主张。综上所述，应当认定张富春未在保证期间内要求周成仁承担保证责任，周成仁保证责任免除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定,并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、尼罗河公司于本判决生效之日起五日内向张富春偿还借款人民币50万元及利息（利息自2017年5月11日起至付清之日止按年利率6%计算）；二、驳回张富春的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，由尼罗河公司负担。二审中，双方均未提交新证据，本院认证意见同于一审。本院对一审查明的事实予以认定。本案二审争议焦点：张富春的上诉请求是否应当支持。本院认为，合法的借贷关系，受法律保护。2013年1月30日尼罗河公司向张富春借款100万元并出具了借条，周成仁作为保证人在借条上签字，其行为符合保证担保特征，但双方并未约定保证期间及保证方式，故周成仁在案涉借款中应承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。案涉借款虽未约定还款期限，但结合主债务人尼罗河公司于2013年3月29日向张富春归还10万元的事实，周成仁的保证期间应从2013年3月29日起计算六个月，张富春应当举证证明在2013年3月29日至2013年9月29日期间曾以口头或书面形式向周成仁主张过保证权利。虽然张富春提交了银行转账记录予以证明，但该转账记录均系周成仁的配偶及女儿向其进行转账的行为，并不能必然证明周成仁向张富春进行了转账的唯一结论，从而达到张富春在保证期间内向周成仁主张过保证权利的事实目的，故张富春应当承担举证不能的法律后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。张富春的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张富春负担。本判决为终审判决。审判长 赵 萍审判员 钱韦玮审判员 吴先霞二〇二〇年十一月十三日法官助理廖继贵书记员杨子瑶附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；