河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14556号上诉人（原审原告）：吴振明，男，汉族，1974年10月26日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：肖玉桑，女，汉族，1975年1月18日出生，住郑州市金水区。系吴振明之妻。委托诉讼代理人：任行军，河南有章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省中医院（河南中医药大学第二附属医院），住所地郑州市。法定代表人：崔应麟，该医院院长。委托诉讼代理人：上官文庆，男，系该医院职工。委托诉讼代理人：庞欣，男，系该医院职工。被上诉人（原审被告）：河南中医药大学第一附属医院，住所地郑州市。法定代表人：朱明军，该医院院长。委托诉讼代理人：王艳慧，河南程功律师事务所律师。上诉人吴振明因与被上诉人河南省中医院（河南中医药大学第二附属医院）（以下简称河南省中医院）、河南中医药大学第一附属医院（以下简称河南中医大学一附院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初21221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴振明及其委托诉讼代理人肖玉桑、任行军，被上诉人河南省中医院的委托诉讼代理人上官文庆、庞欣，被上诉人河南中医大学一附院的委托诉讼代理人王艳慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴振明上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判。2、一审及二审诉讼费用均由河南省中医院、河南中医大学一附院承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决缺乏事实和法律依据。一、一审法院没有查清吴振明是××，认定事实不清，在证明案件事实的证据严重欠缺的情况下采信该证据作为判决依据违反人民法院证据审核认定原则。（一）一审中上海润家生物医药科技有限公司公司鉴定所（以下简称上海润家鉴定所）出具的鉴定意见认定河南省中医院、河南中医大学一附院诊断吴振明属于慢性衰竭是不可逆转的损伤是错误的，吴振明在鉴定过程中提出有新证据证明该结果是错误的，但一审法院拒绝在鉴定意见出具之前将该新证据进行质证并提交鉴定机构，故鉴定意见书缺失重要证据的前提下出具，依法不应采纳。（二）鉴定意见书分析说明自相矛盾，描述错误，依据不足，应予重新鉴定。（三）鉴定意见书一方面认可河南省中医院、河南中医大学一附院的诊疗行为与吴振明的损害有因果关系，同时又不对吴振明的损害后果进行伤残鉴定，没有法律依据。二、一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》的程序性规定，未充分保障吴振明民事诉讼权利。（一）一审法院未及时将吴振明提交的影响鉴定结果的新证据作为鉴定材料组织质证并提交鉴定机构。（二）一审法院未通知鉴定人出庭作证，直接采信鉴定结论，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于鉴定人出庭作证的规定。（三）一审中，双方通过一审法院首选的鉴定机构是北京明正司法鉴定中心，备选是上海润家鉴定所，但一审法院直接通知吴振明鉴定机构为上海润家鉴定所，吴振明未见到相关退卷函。三、一审法院无视吴振明是××的争议，在鉴定意见证据不足情况下对吴振明进行损害赔偿金额认定有失公允。综上，请求二审法院依法撤销一审判决。河南省中医院辩称，一、我院对患者病情诊断准确，治疗符合规范，告知及时充分，人文关怀到位，治疗具有效果，不存在过错。二、其他意见同一审辩称意见。三、为尽快平息纠纷，我院对司法鉴定结果及一审判决予以认可。河南中医大学一附院辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。鉴定程序合规合法，并无不当。首先，上海润家鉴定所是双方共同选定具备鉴定资质的机构，鉴定所依据的检材均是经双方质证后无异议同意后提交。××患者病情发展及院方的客观诊疗行为后综合做出了客观的鉴定意见，应当作为定案依据。其次，上海润家鉴定所受理该案后，已经通过补充相关材料，吴振明提交相关材料并经质证。该鉴定的听证是在双方均提交了完整的鉴定材料的基础上举证。鉴定意见出具有提交的复查材料是患者的后续持续治疗，并不能反映先前治疗的对错，更不能证明先前河南中医大学一附院的治疗存在过错。故该复查资料并不影响鉴定的判断，一审判决并无不当。二、吴振明的现状是××长期发展所致，与河南中医大学一附院的诊疗护理之间不具有必然的因果关系。吴振明在2018年3月21日至河南省中医院住院接受治疗时，根据当时的检查及症状，提示患者已处于肾功能衰竭期，后持续进展。一审综合鉴定意见，综合河南中医大学一附院对吴振明的损失承担10%的赔偿责任，于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴振明向一审法院起诉请求：请求依法判决河南省中医院、河南中医大学一附院向吴振明赔偿医疗费、住院伙食补贴、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、暂计10,000元；诉讼费用由河南省中医院、河南中医大学一附院承担。诉讼过程中，吴振明变更诉讼请为633,780.85元。一审法院认定事实，1、2018年3月21日，吴振明因双下肢水肿到河南省中医院治疗，被诊断为：慢性肾功能衰竭、肾性高血压；2型××、××Ⅳ期。王振明于2018年3月21日至2018年4月17日在该院治疗27天支出医疗费18,542.85元（其中个人支付9,446.85元）。吴振明称出院一个月左右，下肢再次水肿。2018年5月16日至2018年6月7日，吴振明在河河南中医大学一附院住院治疗22天，被诊断为：××综合征；高血压、××，支出医疗费15,995.92元（其中个人支付7,006.65元）。出院不到一个月，吴振明下肢又开始水肿。2018年7月3日至2018年7月17日，吴振明又到该院住院治疗14天，支出医疗费10,984.41元（其中个人支付3,421.91元）。2018年10月12日，王振明因下肢又出现水肿，第三次到该院住院治疗13天，被诊断为慢性肾衰；2型××、高血压2级，支出医疗费18,826.71元（其中个人支付5,519.86元）。2018年11月5日至2018年11月16日，王振明第四次到该院住院治疗11天，支出医疗费10,875.73元（其中个人支付3,028.53元）。2018年11月20日至2018年11月29日，王振明在郑州京美医院住院9天，支出医疗费8,217.19元，（其中个人支付3,250.22元）。2018年12月3日至2018年12月20日，王振明到河南省人民医院住院治疗17天，支出医疗费29,114.64元（其中个人支付6,646.06元）。2019年1月22日至2019年1月25日，王振明再次到河南省人民医院住院治疗3天，支出医疗费2,790.08元（其中个人支付2,450.86元）。2019年7月23日至2019年7月26日，王振明第三次到河南省人民医院住院治疗3天，支出医疗费3,346.94元（其中个人支付2,168.65元）。2020年6月9日至2020年6月11日，王振明在河南省省直第二医院住院2天，支出门诊费399.60元；住院费2,061.64元（其中个人支付1,664.31元）。2020年7月9日至2020年7月27日，王振明在郑州大学第二附属医院住院治疗18天，支出医疗费37,906.30元（其中个人支付12,486.01元）。以上住院费用中，王振明个人支付的费用共计57,089.91元。此外，2019年10月15日至2020年8月7日期间，王振明到郑州人民医院、河南中医药大学第一附属医院等多家医院门诊进行治疗，其个人共支出医疗费共计32,681.4元。王振明上述住院医疗费和门诊医疗费个人负担部分共计89,771.31元。2、诉讼过程中，王振明于2019年7月8日申请对河南省中医院、河南中医大学一附院对吴振明的医疗行为有无过错，如果有过错，其过错程度与王振明损害后果之间是否有因果关系及参与原因力大小、王振明所受伤害的伤残等级进行鉴定。该院于2019年8月3日组织吴振明、河南省中医院、河南中医大学一附院进行鉴定前的质证，双方均同意以××1、吴振明河南中医药大学第二附属××历一套（共计45页）。2、吴振明河南中医药大学第一附属××历四套（共计113页）。3、河南省人民××历两套（共94页）。4、河南省中医药大学第一附属医院影像片四张。5、河南中医药大学第一附属××例。6、吴振明在河南省中××历一套”作为鉴定依据。2019年9月30日，该院委托上海润家鉴定所进行鉴定。2019年10月8日，该司法鉴定所做出《补充材料告知书》，要求提供以下材料：1、吴振明在河南中医药大学第一附属医院、河南省人民医院血液透析记录全套。2、提供吴振明所有影像学资料原片。3、提供吴振明2019年1月25日后至今的相关病历资料，应包含门诊病历、住院病历和血液透析记录全套。4、提供吴振明近期到三甲医院复查的相关病历材料，应包括血压、血糖、糖化血红蛋白、尿白蛋白测定、血常规、尿常规、肝功能、肾功能及电解质检查、心脏彩超检查、常规眼底检查等。2019年10月12日，该院向吴振明的委托诉讼代理人任行军律师送达《补充材料告知书》。之后，吴振明提交的补充材料包括吴振明2019年10月15日、2019年10月16日、2019年10月22日在郑州人民医院复查的门诊检查资料，上述补充材料经双方质证后交给该司法鉴定所作为鉴定材料使用。2020年5月28日，上海润家鉴定所召开鉴定听证会。3、该司法鉴定所经分析认为：（一）、河南省中医院未能进行相关检查排除其他肾脏疾患、××，存在鉴别诊断不完善的过错。患者血压高，有慢性肾功能衰竭，应当完善相关检查明确高血压是原发性还是继发性，因此河南省中医院对高血压病的鉴别诊断也存在不足；患者入院后，河南省中医院给予补益脾肾、祛湿化浊等中医治疗，给予改善蛋白尿、保护肾功能，控制血糖，控制血脂、血压，改善微循环等综合西医对症治疗，基本符合患者病情。××患者病情，××因进行全面的鉴别诊断，未对患者入院主诉视物不清给予眼科专科会诊或相关检查，存在不足。（二）综合考虑患者基础疾病及其发展转归、医疗过错，分析认为河南省中医院存在的医疗过错与患者的损害结果之间存在一定的因果关系，建议原因力大小为轻微；河南中医大学一附院存在的医疗过错与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，建议原因力大小为轻微。（三）参照《人体损伤致残程度分级》相关规定，被鉴定人吴振明不宜评定伤残等级。2020年7月9日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见：（一）河南省中医院对被鉴定人吴振明的诊疗过程存在过错，其医疗过错与被鉴定人吴振明的损害后果之间存在一定的因果关系，建议原因力大小为轻微。（二）河南中医药大学第一附属医院对被鉴定人吴振明的诊疗过程中存在医疗过错；其医疗过错与被鉴定人吴振明的损害后果之间存在一定的因果关系，建议原因力大小为轻微。（三）被鉴定人吴振明不宜评定伤残等级。吴振明为此支出鉴定费18,000元。2020年8月24日上海润家鉴定所出具司法鉴定意见补正书将正文第十四页第三行中××患者血糖及糖化血红蛋白高”补正为××患者血糖高”，将第十四页第十一行××2018.3.22”补正为××2018.3.20”。4、吴振明收到上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具的鉴定意见后，于2020年8月11日提交《鉴定异议说明申请书》。该司法鉴定所于2020年8月24日针对吴振明的《鉴定异议说明申请书》做出书面回复：一、关于误诊，被鉴定人吴振明听证会后到二家医院检查诊断为××糖耐量异常”，其要求提交的材料未经质证，本机构无法纳入鉴定材料中。对于被鉴定人提出误诊的可能性推断，因无相关鉴定材料支持，《鉴定意见书》无法认定和评价。二、关于肾小球过滤率、内生肌酐清除率的计算《人体损伤致残程度分级》（五部门联合公告，2017年1月1日起施行）对肾功能的评估采用当前临床医学常用规范标准，××（CKD）肾功能损害分期标准，通过肾小球滤过率（GFR）进行肾功能损害分期。因采用核素检查测得eGFR对检测设备和技术要求高，同时存在一定的放射危害容易引起患者的顾虑，因此临床上常采用测定肌酐水平（SCr），通过MDRD公式计算GFR。适合中国人的MDRD改良公式为：肾小球滤过率GFR（ml/min.1.73㎡）=175×SCr（mg/dL）-1.154×年龄-0.203×（0.79女性）。内生肌酐清除率作为评估肾功能减退的参考依据，临床上常采用以下计算公式：内生肌酐清除率Ccr（ml/min）=（140－年龄）×体重（kg）/72×Scr（mg/d1）。《鉴定意见书》依据被鉴定人吴振明在河南中医药大学第一附属医院住院治疗期间多次体重记录为63kg进行计算。三、关于伤残等级评定，《鉴定意见书》认为被鉴定人第一次住院开始接受系统治疗时肾功能已经处于肾功能衰竭的中晚期，接受治疗也难以阻止病情进展，除了肾移植，难免发展为尿毒症，故不适用《人体损伤致残程度分级》第4.3条之规定，不适宜进行伤残等级评定。四、关于《鉴定意见书》中的文字之误出具《补正书》予以补正。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，该院委托上海润家鉴定所进行鉴定，河南省中医院、河南中医大学一附院对吴振明的诊疗过程均存在过错，其医疗过错与吴振明的损害后果之间存在一定的因果关系，建议原因力大小为轻微。故该院酌定二医院对王振明的各项合理损失分别承担10%的责任。吴振明的各项损失如下：一、医疗费89,771.31元。二、住院伙食补助费每天50元，住院139天为6,950元。三、营养费每天30元，营养期限139天为4,170元。四、护理费，按照河南省上一年度服务行业年平均工资46,858元计算，护理费为17,844.55元（46,858元/365天×139天×1人）。五、交通费2,673元。六、鉴定费18,000元。以上各项共计139,408.86元，由河南中医大学一附院、河南省中医院分别赔偿王振明上述损失的10%即13,940.89元（139,408.86元×10%）。七、因河南中医大学一附院、河南省中医院的过错使王振明遭受一定精神损害，本院酌定二医院分别赔偿王振明精神抚慰金5,000元。综上，河南中医大学一附院、河南省中医院各赔偿王振明损失18,940.89元。王振明要求河南中医大学一附院、河南省中医院赔偿损失633,780.85元，证据不足，超出部分该院不予支持。关于是否重新鉴定的问题。诉讼过程中，吴振明向该院提交司法鉴定申请书，该院将双方质证完毕并同意作为鉴定材料使用的吴振明相关病历材料委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所进行鉴定。2019年10月8日，该司法鉴定所做出《补充材料告知书》。该院将该《补充材料告知书》送达吴振明后，吴振明补交了其在郑州人民医院复查的门诊检查资料，上述补充材料经双方质证后已作为鉴定材料使用。2020年5月28日，上海润家鉴定所召开鉴定听证会。于2020年7月9日做出司法鉴定意见。吴振明于2020年8月7日向该院提交吴振明于2020年6月9日至2020年6月11日在河南省省直第二医院相关病历材料及2020年7月9日至2020年7月27日在郑州大学第二附属医院相关病历材料，要求增加上述病历材料作为鉴定材料使用。经该院与该司法鉴定所联系，该司法鉴定所认为：本案召开听证会时，委托单位已按《补充材料告知书》提供了完整的鉴定材料，鉴定听证会上医患各方当时也未提出理由要求补偿鉴定材料，并且被鉴定人要求提供的复查材料系听证会之后提交的复查材料系外院现在对其身体状况具有特定性和针对性的检查，并不能准确反映吴振明在二医院处住院当时的客观病情，不符合鉴定的相关要求，因此，鉴定机构未同意其提交材料的要求，并将此情况向该院汇报。鉴于以上原因，故该院未将上述材料组织质证，该司法鉴定所也未将上述材料纳入鉴定使用材料之中。上海润家鉴定所做出的鉴定意见书送达双方之后，吴振明于2020年8月11日提交《鉴定异议说明申请书》。上海润家鉴定所已于2020年8月24日针对吴振明的《鉴定异议说明申请书》做出书面回复。吴振明对此仍有异议，于2020年8月28日向该院提交《重新司法鉴定申请书》，经该院审查，吴振明申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，该院不予准许。综上，上海润家鉴定所出具的鉴定意见，是以吴振明、河南中医大学一附院、河南省中医院均认可的病历材料作为鉴定的依据，鉴定程序合法，该院对该鉴定意见予以认定。吴振明以该鉴定意见对患者病情认定违背事实、鉴定分析错误为由，认为该鉴定意见缺乏事实和法律依据的理由不能成立，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南省中医院于本判决生效后十日内赔偿吴振明各项损失共计18,940.89元；二、河南中医药大学第一附属医院于本判决生效后十日内赔偿吴振明各项损失共计18,940.89元。三、驳回吴振明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,138元，由吴振明负担9,590元，河南省中医院负担274元。由河南省中医院、河南中医药大学第一附属医院负担274元。本院二审期间，吴振明提交证据如下：第一组证据、1．吴振明在2020年6月9日-2020年6月11日在河南省省直××例复印件1份；2．吴振明2020年7月9日-2020年7月27日在郑州大学第二附属××例复印件1份；3．吴振明2020年8月20日-2020年9月14日在郑州大学第二附属××例复印件1份，拟证明：该两家医院对吴振明的诊断与河南中医大学一附院、河南省中医院的诊断明显相悖，一审判决未查清事实。第二组证据、吴振明与鉴定机构、及一审法官及其助理的通话录音一份，拟证明：1．鉴定结论出来之前，吴振明至另外医院进行××筛选，××，河南中医大学一附院、河南省中医院对自己的诊断系误诊，要求将新病例作为鉴定材料提交，一审法官拒绝；2．鉴定意见出具后，吴振明要求重新鉴定及鉴定人出庭，已查清事实，但一审法官未同意。第三组证据、吴振明向一审法官邮寄的快递封面照片及该快递物流信息一份及向一审法官发送的短信息截屏1份，拟证明：一审开庭时未通知鉴定人出庭，一审直接采纳鉴定意见，应依法撤销。河南中医大学一附院质证认为，对第一组证据真实性无异议，但该组第3项并非新证据，根据住院显示时间为2020年8月20日，而一审庭审时间为2020年8月31日，该证据证明其住院行为仅是患者在慢性肾衰的一个后续治疗行为，并不能反映河南中医大学一附院之前对患者的诊疗行为是否存在过错的判断。第二组、第三组证据并非本案审查的证据，关于本案应否重新鉴定及鉴定所依据的检材是否经过质证在一审中已经查明，已经向鉴定机构提交了完成的鉴定材料，双方对听证会后提交的材料也进行了充分详细的说明，吴振明的证明目的不成立。河南省中医院质证认为，同意河南中医大学一附院的质证意见，另外，患者病史材料在既往史、××病史，有患者的签字采集。鉴定机构之前所依据的几份病历是相互印证的。吴振明提交的病历与鉴定机构所依据的病历是相冲突的，其中既往史、家族史是其主观陈述，真实性存疑，不可采信。本院经审理查明的事实除一审判决认定的事实一致外，另查明：1、2018年3月21日的河南省中医院有关吴振明的入院记录中××家族史”部分显示：××父母已故，××病史，兄妹2人，妹妹体健”；2、2018年11月5日的河南中医大学一附院有关吴振明入院记录的××家族史”部分显示：××1妹单肾切除术后。有家族遗传病史，××”。吴振明签字确认；3、吴振明在此后入院治疗的记录有××、××、××；4、2019年9月24日，北京明证司法鉴定中心出具《不予受理通知书》显示，委托鉴定事项超出该中心技术条件和鉴定能力，决定不予受理。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，根据吴振明向法庭提交的《司法鉴定申请书》显示，其请求鉴定事项为对河南省中医院、河南中医大学一附院的诊疗行为进行医疗过错司法鉴定。上海润家鉴定所作为双方共同选定的鉴定机构，以已经双方质证确认的检材为依据作出《鉴定意见书》。吴振明虽对此不予认可，但上海润家鉴定所已对吴振明再次提供其之后在其他院住院病历未纳入鉴定使用材料的原因进行了详细说明，故吴振明称《鉴定意见书》依据事实错误的主张不能成立。另吴振明要求重新鉴定的申请亦不符合法律规定再次鉴定的情形。综上，一审法院未准许吴振明重新鉴定的申请并依据上海润家鉴定所出具的《鉴定意见书》做出一审裁决，并无不当。综上所述，吴振明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,138元，由上诉人吴振明负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  邢永亮审判员  赵俊丽二〇二〇年十一月十一日书记员  陈 倩