乐从镇广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终1021号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘铭乐，男，1963年11月21日出生，汉族，初中文化，佛山市顺德区乐从镇荷村村委会原主任、佛山市顺德区乐从镇荷村股份合作经济社原理事长，户籍地广东省佛山市顺德区*****。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2001年3月12日被原广东省顺德市人民法院判处有期徒刑三年，2002年10月21日刑满释放。因本案于2020年1月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人曾祥辉，广东百科律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张曙云，男，1972年9月15日出生，汉族，大专文化，佛山市新一建筑集团有限公司员工，户籍地广东省佛山市顺德区***********。因本案于2020年1月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年3月26日被取保候审。原审被告人何国彦，男，1974年1月6日出生，汉族，大专文化，从事工程建设，户籍地广东省佛山市顺德区***********。因本案于2020年1月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年3月18日被监视居住。原审被告人区英剑，男，1976年1月18日出生，汉族，大专文化，广东华樵建筑工程有限公司员工，户籍地广东省佛山市南海区**********。因犯串通投标罪于2019年12月12日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，同月25日刑满释放。因本案于2020年1月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年5月22日被取保候审。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人刘铭乐、何国彦、张曙云、区英剑犯串通投标罪一案，于2020年9月21日作出(2020)粤0606刑初1347号刑事判决。原审被告人刘铭乐、张曙云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年，时任佛山市顺德区乐从镇荷村村委会主任、佛山市顺德区乐从镇荷村股份合作经济社理事长的被告人刘铭乐着手筹办荷村国际豪庭建设工程项目（以下简称国际豪庭项目）。刘铭乐一方面联系广东工业大学建筑设计研究院的黄某某（另案处理）为国际豪庭项目制作设计图，另一方面开始筹备国际豪庭项目前期的招投标工作。被告人何国彦在得知国际豪庭项目即将上马后，向刘铭乐表达自己希望通过挂靠有资质的公司参与投标，刘铭乐默许。被告人何国彦经同案人潘某某（另案处理）介绍，认识了时任广东省六建集团有限公司（以下简称“省六建公司”）招标经理的刘某某（另案处理），双方达成由何国彦挂靠省六建公司参与国际豪庭项目投标，中标后由何国彦组织施工并缴纳管理费的约定。为保证省六建公司能够顺利中标，被告人刘铭乐和何国彦、刘某某等人经商议，决定使用由潘某某推荐的广州市财贸建设开发监理有限公司作为招标代理公司，并以设计、施工联合招标的方式公开招标。随后，刘铭乐居中介绍已经基本完成国际豪庭项目设计图的黄某某给何国彦认识，并授意黄某某配合省六建公司围标。何国彦、刘某某、黄某某经商议后决定由刘某某负责准备8份施工标标书并制作有利于省六建公司中标的评分办法给招标代理公司；由黄某某准备8份用于投标的设计图，其中最优的设计图以广东省建工设计顾问有限公司名义制作；由何国彦负责支付省六建公司的投标保证金、部分陪标单位的保证金以及相关陪标费用，刘某某垫付其余陪标保证金并向何国彦收取利息；前述三人共同联系用于挂靠投标的设计单位、施工单位。其中刘某某联系新一建筑集团有限公司的招投标经理即被告人张曙云、广东华樵建筑工程有限公司的招投标经理即被告人区英剑配合串标。张曙云、区英剑均答应配合，按照相关流程报名后，以各自公司的名义使用刘某某提供的标书投标，刘某某向张曙云、区英剑所在单位各支付陪标费用人民币1000元（以下货币币种均为人民币）。荷村国际豪庭建设工程设计施工总承包项目于2017年6月13日在佛山市顺德区公共资源交易中心交易大厅召开开标会，最终由广东省六建集团有限公司∕广东省建工设计顾问有限公司中标，中标报价为28884.19万元。案发后，佛山市顺德区乐从镇荷村股份合作经济社对被告人何国彦表示谅解并请求法庭对被告人何国彦从轻或者减轻处罚，适用缓刑。被告人张曙云向顺德区公安局乐从派出所退交违法所得1000元。原审判决认定上述事实的证据有搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单；户籍证明，抓获经过，调取证据通知书、调取证据清单、开户资料及账户流水，调取证据通知书、从佛山市顺德区公共资源交易中心调取荷村国际豪庭工程项目的有关资料，接受证据材料清单，前科材料，扣押清单、扣留（冻结）财物收据、情况说明，佛山市顺德区人大常委会文件，情况说明，被告人张曙云的辩护人提交的扣押清单、扣留（冻结）财物收据，谅解书；被告人刘铭乐、何国彦、张曙云、区英剑的供述及辨认笔录；证人潘某某、刘某某、胡某某、黄某的证言及辨认笔录，证人黄某某的证言及辨认、指认笔录，徐某某、陈某、谌某、陈某东、黄某钊、刘某广、关某贞、曾某珍、黄某榆、麦某棋、谢某、陈某龙、郑某农的证言，证人黄某琴的证言及指认笔录；电子数据检查工作笔录、提取电子数据清单、勘验检查照片记录表等；视听资料、电子数据等。根据以上事实和证据，原审判决认为，被告人刘铭乐、何国彦、张曙云、区英剑无视国家法律，作为项目招标人和投标人，在招投标过程中，相互串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。被告人刘铭乐、何国彦在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚，但综合考虑作用大小及认罪态度等情节，何国彦罪责相对较小，且佛山市顺德区乐从镇荷村股份合作经济社对被告人何国彦表示谅解，故量刑时予以相应考虑；被告人张曙云、区英剑在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚。被告人何国彦、张曙云、区英剑归案后能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。案发后被告人张曙云向顺德区公安局退交违法所得1000元，酌情从轻处罚。扣押在案的被告人张曙云的违法所得1000元应予没收，上缴国库；被告人区英剑的违法所得1000元，依法继续追缴。根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘铭乐犯串通投标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人何国彦犯串通投标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币九万元。三、被告人张曙云犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。四、被告人区英剑犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万一千元。五、对暂扣的被告人张曙云的违法所得人民币一千元予以没收，由扣押单位上缴国库；被告人区英剑的违法所得人民币一千元，依法继续追缴。宣判后,原审被告人刘铭乐及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.侦查机关侦查程序违法，刘铭乐在侦查阶段所作供述不能采信；2.原判认定刘铭乐与何国彦暗中勾结、参与串通投标、围标的证据不足，且刘铭乐未在本案中获取非法利益，本案也不存在被害人，请求二审法院改判刘铭乐无罪。原审被告人张曙云上诉称原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人刘铭乐、张曙云、原审被告人何国彦、区英剑犯串通投标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人刘铭乐及其辩护人所提侦查机关侦查程序违法，刘铭乐在侦查阶段所作供述不能采信的上诉、辩护意见，经查，本案未发现存在刑讯逼供或者诱供行为的证据，且上诉人刘铭乐及其辩护人未提供本案存在排除非法证据的具体相关线索或材料。在本案侦查过程中，侦查机关在法定权限范围内依法侦查，侦查程序符合法律规定，所取得的证据可以作为本案定案依据。上诉人刘铭乐及其辩护人的该上诉、辩护意见均理据不足,不予采纳。对于上诉人刘铭乐及其辩护人所提原判认定刘铭乐犯串通投标罪的证据不足，请求二审法院改判刘铭乐无罪的上诉、辩护意见，经查，第一，2017年初何国彦向刘铭乐表达希望承接涉案工程，刘铭乐明知何国彦不符合投标资质，默许何国彦通过挂靠方式参与投标，并实际使用了何国彦推荐的广州市财贸建设开发监理有限公司作为招标代理公司,将招标事务委托给拟作为投标人的何国彦负责。第二，涉案工程的中标设计图系经黄某某团队与刘铭乐多次沟通后，于2017年上半年完成。刘铭乐曾参加甚至组织过何国彦、刘某某、潘某某、招标代理公司黄某等人的见面、饭局，又居中介绍何国彦和黄某某认识，在见面中商定采用设计、施工联合投标的方式公开招标，要求黄某某和何国彦相互配合等，为后续围标提供实际帮助。第三，因本次招标方采用设计、施工联合标方式招标，时间短、难度大，广东省第四建筑工程有限公司、广东省第一建筑工程有限公司、广东建恒建筑工程有限公司等其他投标人最终放弃投标。第四，涉案工程由何国彦挂靠的省六建公司中标，中标项目金额28884.19万元，远超串通投标罪法定追诉标准。另外，串通投标罪属行为犯，不以获取非法利益为构成要件。综上，上诉人刘铭乐作为招标方代表，与投标人串通投标、围标，致使其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争，招标单位也无法达到最佳的竞标结果，侵犯了市场经济的自由贸易和公平竞争的秩序，情节严重，其行为已构成串通投标罪。上诉人刘铭乐及其辩护人的该意见理据不足,不予采纳。对于上诉人张曙云提出的原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚的上诉意见，经查，张曙云在辩护律师的见证下，自愿签署了《认罪认罚具结书》。原公诉机关基于张曙云认罪认罚，对其提出的量刑建议，既在法定量刑幅度之内，更与张曙云实施的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和社会危害程度相适应，原审法院已经采纳。现张曙云违背原有具结承诺，仅以量刑过重为由提出上诉，违反认罪认罚制度，致其认罪认罚从宽情节灭失，依法应当处以较重刑罚。然基于“上诉不加刑”的法律原则，本院二审不加重对张曙云的刑罚。上诉人张曙云的该上诉意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人刘铭乐、张曙云、原审被告人何国彦、区英剑无视国家法律，作为项目招标人和投标人，相互串通投标、围标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。上诉人刘铭乐、原审被告人何国彦在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚，但综合考虑作用大小及认罪态度等情节，量刑时予以区分；上诉人张曙云、原审被告人区英剑在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚。上诉人张曙云、原审被告人何国彦、区英剑归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱卫玲审 判 员 彭世宇审 判 员 张华伟二〇二〇年十一月五日法官助理 许丽敏书 记 员 黄敏欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。