河南省平顶山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫04民终2471号上诉人（原审原告）:方宝义，男，汉族，住湖北省大悟县。被上诉人（原审被告）：河南东铝实业有限公司，住所地:河南省汝州市产业聚集区。委托诉讼代理人：王自强，河南千业律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：雷清松，男，汉族，住河南省汝州市向阳西路梨园新区。被上诉人（原审被告）：程小转，女，汉族，住河南省汝州市。被上诉人（原审被告）：河南金名电子商务有限公司，住所地:汝州市产业集聚区。法定代表人：雷清松。原审第三人：王军，男，汉族，住湖北省广水市。原审第三人：河南景龙装饰设计工程有限公司，住所地:郑州市金水区金水路****楼**。法定代表人：王春花，执行董事兼总经理。上诉人方宝义因与被上诉人河南东铝实业有限公司（以下简称东铝公司）、雷清松、程小转、河南金名电子商务有限公司（以下简称金名公司）及原审第三人王军、河南景龙装饰设计工程有限公司(以下简称景龙公司)合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初7303号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人方宝义，被上诉人东铝公司的委托诉讼代理人王自强，被上诉人雷清松、金名公司到庭参加诉讼，原审第三人王军经本院公告送达、被上诉人程小转和原审第三人景龙公司经本院传票传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方宝义上诉请求：1.依法撤销原审裁定并指定一审法院进行实体审理;2.本案由此产生的诉讼等全部费用由上述被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误,适用法律错误。方宝义用以证实其实际施工人身份的有关施工资料残缺不全,不够完整,是因方宝义系非专业装饰公司仅系个人施工队,且承建工程量有限,现场管理混乱,再加之工地被盗多次,施工材料、施工资料、生活物品丢失。上诉人方宝义提供的证据单据虽然为复印件,但是在本案第一次开庭审理时即2019年4月16日,上诉人当庭提供了原件,并且被上诉人雷清松亲自承认了上诉人提供的证据单据系本人签字。上诉人有当时的庭审笔录可以证实。二、方宝义确实为本案中的实际施工人。1.方宝义与雷清松虽无合同,但有工程报价单、工程进度申报表，均是雷清松签字确认后由方宝义进行的施工。工程进度申报单是方宝义填写好,找雷清松签字确认的。还有验收的工程量有雷清松签字,并结合雷清松与方宝义的录音,可以证明是雷清松叫方宝义来干的工程。方宝义与公司实际控制人李大江的电话录音证实此工程系方宝义完成。证实方宝义系雷清松叫其来干的工程,后因东铝公司质疑雷清松吃回扣,纠结方宝义工程价款偏高,雷清松开始拒不承认方宝义实际施工。2.方宝义8次向尚建军转账109000元系在汝州建材城购买施工设备、工具材料部分支出,提交的取款记录还有用于施工材料、工人生活用品、生活费用等支出。3.方宝义于2015年在施工地现金取款,金额为三十余万元,均用于支付工地购买部分材料款,均有汝州本地材料商出具证言证实。工地现场先后有十几名工人,方宝义于2015年至2017年用银行转帐、支付宝和微信转帐预支给付工人工资,部分工人工资为现金发放,亲友代领,均证实方宝义实际支付工人工资。方宝义在2015年东铝办公楼施工中现款购买了部分材料,在外地赊欠了一些材料。方宝义在2017年多次向尾号0689帐户转账的60万元系方宝义给付2015年在东铝公司施工赊欠的材料款及利息,户主系方宝义朋友指定汇款的帐户,方宝义的朋友以其个人名义找其亲戚赊欠了三十多万电线等材料,从湖北走物流发到汝州,名义上由方宝义朋友赊欠,但实际由方宝义给付。当年给东铝干活的工人有几个原本是跟随方宝义朋友的,因方宝义在东铝接到了工程,方宝义借调了几个工人,东铝的工人工资方宝义给付了一部份,后因东铝公司拒不支付工程款，方宝义拖付工人工资两年有余,方宝义的朋友以及工人多次堵其家门、吵闹殴打到政府上访，方宝义万般无奈,找人在中间调解,让其朋友代付余下的工人工资,因拖欠材料和工人工资时间较久,方宝义出具欠条并按照约定月息支付了利息,所以才有2017年的财务支出。4.王军代表的景龙公司结算的工程价款仅为十几万元,而方宝义所施工的工程结算价款为一百多万元,这实属两个金额相差悬殊的工程。三、诉讼中,方宝义申请的多名证人证实跟随方宝义在涉案工地务工,证人不在方宝义提交的考勤表中的原因是:杨某、但某(油漆工)、方某(电工)三人均系包工,三人各自按照与方宝义约定的面积、质量、时间完成工程量即可,不需要具体详细的考勤。而证人王某、张某、何某均与方宝义约定的是按月支付工资数千元,并非点工,按天计工据实打考勤,所以以上证人均未有考勤记录。在本案中,上诉人多方举债为该工程垫资施工,负债累累,一审法院没有查清事实,错误的认为现有证据不足以证明上诉人为涉案工程的实际施工人。综上所述,一审裁定认定事实错误,适用法律错误,应予改判。东铝公司辩称，上诉人诉称的涉案工程是东铝公司发包给实际施工单位景龙公司，并由景龙公司实际施工，景龙公司委托王军进行工程施工及结算，东铝公司与景龙公司签订的有《东铝工业园室内装饰装修工程施工合同》，景龙公司向东铝公司出具结算授权委托书，施工期间东铝公司向景龙公司出具了工程量结算单、工程签证单等材料，上诉人提交的上述证据即是东铝公司与景龙公司结算材料，施工结束后2017年6月29日景龙公司授权王军与东铝公司对上述工程所有工程价款进行最终结算，因约定的工程量未全部施工，最终约定“以物抵债19万元或者现金支付17万元”，实际上东铝公司抵给王军一辆轿车，作价八万元，支付现金2000元。方宝义并非实际施工人，无权要求东铝公司向其支付工程款，方宝义与王军之间的经济纠纷应由双方自行解决，与东铝公司无关。雷清松、金名公司辩称，方宝义起诉的工程标的是我方发包给景龙公司的，方宝义起诉的时间与景龙公司的施工时间同步。方宝义不是案涉工程的实际施工人，一审处理结果正确，应予维持。王军、程小转、景龙公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。方宝义向一审法院起诉请求：1.确认对东铝公司享有100万元债权（并按照同期银行贷款利率支付利息至债务履行完毕），雷清松、程小转、金名公司连带承担清偿责任；2.判令四被上诉人支付保全费、公告费、律师费、诉讼费等诉讼产生的一切费用。一审法院认定事实：2015年5月11日，东铝公司就其公司办公楼装修工程与景龙公司签订《东铝工业园室内装饰装修工程施工合同》一份，双方在合同中对承包范围、工程内容、合同工期、合同造价及付款方式等进行了约定，其中合同工期为“暂定180日历天，开工日期为2015年5月20日，施工工期于2015年11月20日前完工”，付款方式和条件为“乙方（注：景龙公司）按照甲方（注：东铝公司）要求进场施工10日后，甲方支付乙方总工程预付款100000.00元作为该项目流动资金（拾万元整）。合同范围内的工程进度款，按照乙方每月25日申报给甲方的已完成的分项工程验收合格后，甲方须在5个工作日内向乙方付已完成分项工程款项的80%。合同范围内的全部工程完成后，甲方须在5个工作日内进行验收，验收合格，竣工结算完成后甲方向乙方支付至结算价款的97%，剩余结算价款的3%留作质保金……”。东铝公司称，合同签订后，景龙公司仅对办公楼进行了部分装修。2017年6月1日，景龙公司出具授权委托书，委托王军代表景龙公司负责与东铝公司在东铝工业园室内装饰装修工程施工合同中结算及款项收取等相关事宜。2017年6月29日，王军代表景龙公司与东铝公司协商，确定景龙公司装修东铝公司办公楼的工程价款为“现金方式支付壹拾柒万圆整，以物抵方式支付壹拾玖万圆整”。2016年2月24日，就东铝公司办公楼部分装修，东铝公司又与娄现伟签订建设工程施工合同一份。该合同签订后，娄现伟对东铝公司办公楼进行了装修施工，后经结算，东铝公司应向娄现伟支付装修工程款128137.05元。东铝公司另主张，其公司还于2016年6月25日将涉案办公楼的部分装修工程承包给了河南万鹏建筑装饰有限公司，装修工程款为110030元。现方宝义持有东铝实业月进度工程量（款）申报表复印件、东铝办公室工程量复印件、东铝实业有限公司办公楼施工报价（表）复印件、中国银行微银行转账凭证、中国银行交易明细单、销货（注：购货）清单及方宝义就涉案工程与雷清松进行交涉的录音片段等，主张其是涉案办公楼装修工程的实际施工人，要求确认其对东铝公司享有100万元债权。上述东铝实业月进度工程量（款）申报表显示：截止2015年6月25日已施工装修工程的工程款为563781.6元，在工程款后写有“以上工程量总计款额563781.6元，根据协议付款方式完成工程量（款额）的80%计451025.28元，563781.6×80%＝451025.28元，根据施工报价及实际完成工作量，申请东铝公司支付工程进度款451025.28元，”该申报表的甲方处有雷清松的签名，申报人处有方宝义的签名。方宝义称申报表中手写的内容是其写的；雷清松称，申报表是王军找其签的，其签字的时候申报表上申报人和日期都是空白的。东铝办公室工程量的备注栏里写有“根据合同适当造价”、“按合同约定支付”、“按合同及图片为准”的内容。中国银行微银行转账凭证共计38笔，每笔的交易备注注明“河南东铝汝州工人工资”或“河南东铝汝州材料款”或“汝州东铝买材料款”等类似内容，共计760020元，除2017年7月29日转款金额为20020元，其余每次均为20000元，每笔款项方宝义均转入邮政储蓄银行王军的账号62×××89（开户机构为广水市广水解放路营业所）内。销货（注：购货）清单存在日期不同但清单编码相连、编码在前但日期在后、部分清单显示来源于湖北等情况。东铝公司因不能清偿到期债务，汝州市人民法院根据债权人的申请，于2019年1月25日作出（2019）豫0482破申2号民事裁定，裁定受理债权人对东铝公司的重整申请。方宝义起诉前，一审法院根据方宝义申请，于2019年1月11日作出（2019）豫0482财保143号民事裁定，依据该民事裁定，一审法院对程小转在中国农业银行股份有限公司平顶山矿工路支行6228482069522465478内的存款予以冻结，限额50万元，实际冻结11165.08元，冻结期限一年，从2019年2月19日到2020年2月18日止；对雷清松在中国建设银行股份有限公司汝州朝阳路支行6217002440006613046-156-1内的存款予以冻结，限额50万元，实际冻结6218.24元，从2019年2月19日到2020年2月18日止。诉讼中，方宝义申请证人何某、方某、但某、杨某、张某、王某作证称跟随方宝义在涉案工程务工，但方宝义提交的2015年4、5、6、7月考勤表只有“李”、“小李”、“方”、“小方”四人（7月增加“金”），何某、但某、杨某、张某、王某不在考勤表中。一审法院认为，关于方宝义是否为涉案工程实际施工人的问题。一审法院认为实际施工人的认定主要应从施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资、存在投资或收款行为、参与转包或分包合同的签订与履行等几方面进行审查认定。本案中，方宝义用以证实其实际施工人身份的有关施工资料残缺不全，缺少完整性。即便如此，方宝义所提供的现有证据材料还存在以下问题：1.东铝公司有关人员签字的单据，均系复印件；2.方宝义证实购买施工材料和支付工人工资费用支出的主要证据是中国银行微银行转账凭证，虽然转账凭证每笔的交易备注有“河南东铝汝州工人工资”或“河南东铝汝州材料款”或“汝州东铝买材料款”等类似内容，但由于方宝义上述转账行为存在转账金额单一、收款人均系王军，结合转账款项的用途、王军代表景龙公司与东铝公司办理有关装修事宜的事实，方宝义以上述转账凭证证实其有关的费用支出，不具有可信性。3.诉讼中，方宝义虽申请多名证人证实跟随方宝义在涉案工地务工，但证人又不在方宝义提交的考勤表中，二者相互之间存在矛盾。综上，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证实其主张的，应承担不利的后果。根据现有证据，不足以证实方宝义为涉案工程的实际施工人，现方宝义以其为涉案工程的实际施工人向一审法院起诉，其原告的主体资格不符合法律规定，一审法院不应受理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，裁定：驳回原告方宝义的起诉。本院二审期间，上诉人方宝义围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审裁定认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为方宝义所提交的证据是否足以证明其是所主张工程的实际施工人。在审判实践中，对实际施工人身份的认定往往要综合考虑以下几个方面的因素：一是主张自己是实际施工人的企业或个人是否与发包人或承包人抑或非法转包人、非法分包人签订有相关合同，其所主张的合同相对人是否认可其主张；二是其所提交的相关证据能否证明其组织人员对相关工程进行了实际施工，且能否定其他企业或个人对案涉工程进行施工的事实；三是其所主张的发包人、承包人或非法转包人、非法分包人是否向其支付过工程款或与其进行过结算。但就本案一、二审查明的事实及当事人举证情况来看，方宝义用以证实其实际施工人身份的有关施工资料残缺不全，缺少完整性，其提供的相关证据要么系复印件，要么无法证明与本案有关联性，要么证据之间存在相互矛盾之处，既不能证明其究竟与谁存在合同关系，也不能否定东铝公司举证证明的该公司先与景龙公司签订《东铝工业园室内装饰装修工程施工合同》，由景龙公司对案涉办公楼进行部分装修，后与娄现伟及河南万鹏建筑装饰有限公司建立合同关系，由上述人员或企业对案涉办公楼进行装修施工的情形。尤其是其所提交的转款凭证载明的收款人大部分为王军，而王军却是景龙公司授权委托代表景龙公司与东铝公司进行结算、收款的人，对此方宝义亦未能作出合理解释。综合考量以上几个方面的因素，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应予认定现有证据不足以证实方宝义系案涉工程的实际施工人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告……”，因方宝义不能提供充分有效的证据证明其为案涉工程的实际施工人，故方宝义以其为案涉工程的实际施工人向一审法院起诉，其原告的主体资格不符合法律规定，一审法院以方宝义的诉讼主体不适格为由，裁定驳回方宝义的起诉并无不妥。综上，方宝义的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  谢小丽审判员  窦士报审判员  张培培二〇二〇年十一月九日法官助理罗晓蕊书记员尚亚晓