江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏12民终1996号 上诉人（原审原告、案外人）：谢光梦，女，汉族。 委托诉讼代理人：杨东升，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季馨羽，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：江苏长江商业银行股份有限公司姜堰支行,住所地泰州市姜堰区罗塘街道东方不夜城**楼**。 法定代表人：陈芳，该行行长。 委托诉讼代理人：赵斌,江苏清越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱茜茜,江苏清越律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：泰州海鸿房地产开发有限公司，住，住所地泰州市姜堰区顾高镇双园路**/div> 法定代表人：张响玲，该公司总经理。 上诉人谢光梦因与被上诉人江苏长江商业银行股份有限公司姜堰支行（以下简称长江银行姜堰支行）、泰州海鸿房地产开发有限公司（以下简称海鸿公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（以下简称姜堰法院）（2019）苏1204民初6444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢光梦上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判停止对泰州市姜堰区房地产的强制执行，本案一、二审诉讼费用由长江银行姜堰支行承担。事实和理由：1.被上诉人长江银行姜堰支行对上诉人的诉争房屋的抵押行为无效，不应享有优先权。案涉楼盘项目房屋早已建成发售，开发商也曾用多种广告形式宣传促销楼盘，用于抵押的房屋也已经实际出租使用。在此情况下，被上诉人不仅应当预料用于抵押的房屋存在业已售出的可能，而且完全有能力了解到房屋已经售出的客观事实。根据《最高人民法院关于关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记薄上的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。上诉人所购房屋为刘明与海鸿公司于2013年10月5日签订商品房买卖合同购买案涉房屋，并支付了购房首付款并办理了按揭贷款。双方已经向房屋产权管理部门办理合同备案登记手续，刘明购买在前，海鸿公司抵押贷款在后。根据《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。海鸿公司将上诉人的财产做抵押贷款，属于无处分权人处分他人财产的行为，由此应该认定海鸿公司设定抵押行为无效，其不就涉案房屋享有优先受偿权。一般来讲，金融机构接受商业开发的楼盘项目房产设定抵押办理贷款时，审查房屋实际销售情况并进而认定抵押财产状况，对于管控贷款风险至关重要。被上诉人作为专业金融机构，在审查办理贷款担保时，理应对海鸿公司房屋销售情况进行认真、详细的调查了解。案涉楼盘项目房屋早已建成发售，海鸿公司也曾用多种广告形式宣传促销楼盘，用于抵押的房屋也已实际使用。原审按照抵押权优先原则驳回上诉人的诉请，认定事实错误，适用法律存在问题。 长江银行姜堰支行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。 海鸿公司未到庭陈述意见。 姜堰法院审理查明，2017年6月28日，姜堰法院对长江银行姜堰支行诉张海山、海鸿公司、张菊香金融借款合同纠纷一案作出（2017）苏1204民初2265号民事调解书：一、被告张海山于2017年7月31日前偿还原告江苏长江商业银行股份有限公司姜堰支行借款本金300000元，于2017年11月15日前偿还原告借款本金600000元及利息（截至2016年12月14日的期内利息147567.15元，自2016年12月15日起以未偿还借款本金为基数按年利率18%计算至实际给付之日止），原告放弃其余诉讼请求；若被告张海山未能按约足额履行，则原告可就借款本金900000元、期内利息147567.15元及逾期利息（自2016年12月15日起按年利率23.4%计算至实际给付之日止）申请法院强制执行，但申请执行时应扣除已履行部分；二、被告泰州海鸿房地产开发有限公司、张菊香对被告张海山的上述还款承担连带保证责任；三、若被告张海山未能按期足额履行，则原告有权就被告泰州海鸿房地产开发有限公司抵押给原告的坐落于泰州市姜堰区[房屋他项权证号：泰房他证姜堰字第××号、土地他项权证号：泰姜他项（2015）第5298号]、2幢13室[房屋他项权证号：泰房他证姜堰字第××号、土地他项权证号：泰姜他项（2015）第5299号]、2幢404室[房屋他项权证号：泰房他证姜堰字第××号、土地他项权证号：泰姜他项（2015）第5300号]、2幢9室[房屋他项权证号：泰房他证姜堰字第××号、土地他项权证号：泰姜他项（2015）第5301号]、2幢7室[房屋他项权证号：泰房他证姜堰字第××号、土地他项权证号：泰姜他项（2015）第5302号]、1幢5室[房屋他项权证号：泰房他证姜堰字第××号、土地他项权证号：泰姜他项（2015）第5303号]、2幢4室[房屋他项权证号：泰房他证姜堰字第××号、土地他项权证号：泰姜他项（2015）第5304号]、7幢21室[房屋他项权证号：泰房他证姜堰字第××号、土地他项权证号：泰姜他项（2015）第5305号]、7幢5-1室[房屋他项权证号：泰房他证姜堰字第××号、土地他项权证号：泰姜他项（2015）第5306号]拍卖、变卖所得价款优先受偿。案件受理费14230元，依法减半收取7115元，由三被告负担（原告已预交，本院不再退还，由三被告于2017年11月15日前直接给付原告）。 根据长江银行姜堰支行的申请，姜堰法院于2017年10月24日立案强制执行，案号为（2017）苏1204执2471号，执行过程中，长江银行姜堰支行于2018年7月23日向该院出具申请书，请求撤回本次执行申请，姜堰法院于同日作出执行裁定：终结（2017）苏1204执2471号案件的执行。2019年6月10日，长江银行姜堰支行申请恢复执行，该院立案强制执行，案号为（2019）苏1204执恢502号，在本案执行过程中，该院于2019年6月10日作出（2019）苏1204执恢502号执行裁定：查封泰州海鸿房地产开发有限公司名下位于泰州市姜堰区的房屋。并于2019年7月2日作出（2019）苏1204执恢502号之一执行裁定：拍卖被执行人海鸿公司所有的位于泰州市姜堰区的房地产。案外人谢光梦对本案执行标的提出异议后，该院于2019年9月5日作出（2019）苏1204执异122号执行裁定，驳回谢光梦的异议请求。 谢光梦不服上述裁定，向姜堰法院提起执行异议之诉称，（2017）苏1204民初2265号民事调解书的执行过程中，查封并拟拍卖的泰州市姜堰区的房地产，因该财产属于其所有，继续执行该财产可能会侵害其合法权益。其从刘明手中购得该房产，刘明在2013年10月5日与海鸿公司签订《商品房买卖合同》（合同备案号：124F1DB6AAD5)，总价382800元，并在合同中约定首付房款的50%,剩余房款贷款结清，因刘明未实际居住，为防止房产损失，故在2018年4月30日其直接与海鸿公司签订《商品房买卖合同》(合同备案号：2018040747)。现该房产所有权应归其所有。海鸿公司在2017年左右已经被政府托管，但是一直未能给刘明及谢光梦办理产权证，也没有物业、统一水电开户，整个一塌糊涂，该房产海鸿公司早在2013年己经卖给了刘明，经刘明卖给了谢光梦，均立即做了合同备案登记，该房产并不属于海鸿公司所有的财产，海鸿公司怠于办理房产证产生的损失不能让谢光梦承担。因长江银行姜堰支行与海鸿公司金融借款合同一案执行的海鸿公司所有的位于泰州市姜堰区的房地产为谢光梦所有，谢光梦为维护自身权益于2019年9月2日提出异议，原审法官因为谢光梦未提供购房转账记录。谢光梦能够提供购房合同和按揭贷款合同，必然能够提供购房转账记录，原审法官未能查清事实作出错误裁定。请求：1、停止对泰州市姜堰区房地产的拍卖；2、长江银行姜堰支行承担本案诉讼费用。 姜堰法院另查明：1、2013年10月5日，刘明（买受人）与海鸿公司（出卖人）签订商品房买卖合同一份，约定：买受人购买的商品房为海韵新寓一期2#楼商13号房，该商品房用途为商铺，建筑面积79.75平方米；总金额382800元，先交房款百分之五十，剩余房款将以房贷的方式结清；等等。该商品房买卖合同已于2013年10月10日进行备案，备案号为124F1DB6AAD5。 2、海鸿公司分别于2013年5月12日、6月23日、8月19日、10月4日各出具收条一份，金额合计192800元，交款单位为刘明，收款事由为购2号楼13室预付款。 3、2013年10月23日，刘明（借款人、抵押人、乙方）与江苏姜堰农村商业银行股份有限公司（贷款人、抵押权人、甲方，以下简称姜堰农商行）、海鸿公司（保证人、开发商或售房单位、丙方）签订个人住房（商用房）按揭（抵押）借款合同一份，约定：乙方向丙方购买商品房，并以该房产及其权益作为抵押物向甲方申请贷款；抵押房屋坐落于顾高镇海韵新寓一期2幢商13号，房屋类型商铺；借款金额190000元；借款期限2013年10月23日至2023年10月22日；保证期间，丙方对乙方的债务承担连带责任保证；等等。同日，姜堰农商行向刘明发放贷款190000元。 4、谢光梦（买受人）与海鸿公司（出卖人）签订商品房买卖合同一份，约定：买受人所购商品房坐落于海韵新寓一期2#楼商13室，该商品房用途为商业，建筑面积79.75平方米；总金额249999元；本房屋为海鸿公司帮助原房屋所有权人刘明办理相关产权手续，办理产权证时本公司不承担任何责任及费用；等等。该商品房买卖合同已于2018年4月30日进行网上备案，备案号为2018040747。 5、2018年8月9日，刘祥丰、刘明（甲方）与谢光梦（乙方）签订购房协议一份，约定：甲方将海韵新寓一期2幢商13室、2幢住13室转售给乙方，总价为360000元；付款方式为网签合同变更到乙方名下时乙方支付购房款150000元，甲方出示购房发票时乙方支付50000元，办理房产证到乙方名下时支付购房款160000元；本协议签字时，甲方将乙方购买房屋的钥匙交给购房人；等等。 6、据不动产登记信息显示，坐落于顾高镇海韵新寓****房屋所有权人为海鸿公司，建筑面积178.74平方米，其中非住宅79.75平方米、住宅98.99平方米。2015年12月15日办理最高额抵押，抵押权人长江银行姜堰支行，房屋他项权证号为泰房他证姜堰字第××号、土地他项权证号为泰姜他项（2015）第5299号，于2019年6月11日被姜堰法院查封，查封文号（2019）苏1204执恢502号。 姜堰法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，本案中，案涉房产登记在海鸿公司名下，故该房产为海鸿公司所有。谢光梦虽与海鸿公司在查封之前就案涉房产中的商用部分签订了商品房买卖合同，并进行了网签备案，但其提交的是刘明向海鸿公司支付购房款的证据，而未提交其本人向海鸿公司支付相应购房款的证据，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”及第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，谢光梦与海鸿公司签订的该份商品房买卖合同不能排除本案对案涉房产的执行。关于谢光梦所称从刘明手中购得案涉房产，并提交了与刘祥丰、刘明签订的购房协议，此系谢光梦与他人之间发生的法律关系，与海鸿公司无关，谢光梦不得据此请求排除本案对海鸿公司名下房产的执行。谢光梦以案涉房产为其所有请求排除执行的异议理由不能成立，对其诉讼请求应予驳回。 据此，姜堰法院于2020年4月27日作出（2019）苏1204民初6444号民事判决：驳回谢光梦的诉讼请求。案件受理费7042元，由谢光梦负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，申请执行人长江银行姜堰支行早在2015年12月15日就对案涉房屋享有抵押权，案外人谢光梦所持其与被执行人海鸿公司签订的商品房买卖合同不得对抗长江银行姜堰支行享有的抵押权；该司法解释第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记；第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，案涉房屋的用途为非住宅，上诉人谢光梦虽在姜堰法院查封之前就案涉房屋签订了商品房买卖合同，但是其提交的是刘明向被执行人海鸿公司支付购房款的证据，并未提交其本人向海鸿公司支付相应的购房款的证据。上诉人谢光梦主张从被上诉人海鸿公司处购得案涉房屋并以此排除人民法院对案涉房屋的执行的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7042元，由上诉人谢光梦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁正明 审 判 员 孙金录 审 判 员 陈海涛 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 王书鹏 书 记 员 张 伟