湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终2081号上诉人（原审被告）：江恒，男，1990年12月17日出生，汉族，户籍地湖南省醴陵市。被上诉人（原审被告）：李策，男，1984年1月18日出生，汉族，户籍地湖南省道县。被上诉人（原审原告）：谢林霞，女，汉族1984年6月6日出生，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：李璇杰，女，1992年2月3日出生，汉族，户籍地湖南省沅陵县。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解和调解，提起反诉或上诉。上诉人江恒因与被上诉人李策、谢林霞劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2020）湘0204民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江恒，被上诉人谢林霞及其委托代理人李璇杰均到庭参加诉讼，被上诉人李策经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，本案现已审理终结。上诉人江恒上诉请求：将江恒承担的连带责任改判为承担按份责任。事实和理由：一、江恒不是实际经营者，实际经营者是李策，江恒并没有参加经营。二、江恒受李策的欺骗担任足浴店的法定代表人，因为李策有未执行的案件在法院，不能担任法定代表人。三、足浴店实际有9名股东，我只愿意承担我个人应承担部分。被上诉人李策未答辩。被上诉人谢林霞辩称，上诉人是足浴店的负责人，理应承担自己的责任。他和李策之间的情况我们并不了解，公司组织的各种活动，考勤管理江恒都有参与。被上诉人谢林霞向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告向原告支付拖欠的工资5330元；2.请求判令两被告向原告支付经济补偿金3000元；3.请求判令两被告向原告支付双倍工资10000元；4.请求判令两被告对上述三项请求承担连带责任。一审法院认定事实：石峰区亿沐佳足浴店（以下简称“足浴店”）于2020年5月15日开始试营业，于6月5日在株洲市石峰区市场监督管理局登记成立，企业类型为个体工商户，经营者为被告江恒，经营范围为足浴、养生保健、理发及美容服务等。被告李策系石峰区亿沐佳足浴店的实际经营者。被告李策与江恒签订有《法定代表人免责协议书》，主要内容为李策聘用江恒担任石峰区亿沐佳足浴店法定代表人的职位；江恒在担任足浴店法定代表人期间因公司经营管理造成任何经济索偿或法律责任纠纷，由李策承担相关的经济赔偿及法律责任，江恒无需承担任何责任。2020年7月30日，足浴店关门歇业。同年8月5日，株洲市石峰区市场监督管理局出具（株石）登记个注核字［2020］第2087号《准予登记通知书》，准予登记被告江恒提交的石峰区亿沐佳足浴店注销登记申请。原告谢林霞于2020年5月8日应聘足浴技师岗位，于2020年5月15日开始工作，编号为33。足浴店未与谢林霞签订书面劳动合同，足浴店与谢林霞约定2020年6月工资保底为6000元，其中已发工资3735元，保底约定差额2265元。因足浴店尚欠原告谢林霞2020年6月保底约定2265元及2020年7月工资3065元，原告于2020年8月17日向株洲市石峰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，株洲市石峰区劳动人事争议仲裁委员会于当日以当事人主体不适格为由作出石峰区劳人仲案不字（2020）第13号不予受理通知书。另查明，足浴店足浴技师类工作主要工资构成为：提成工资、钟数奖励、订房提成、售卡提成。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否构成劳动关系；二、两被告的责任承担。关于第一个争议焦点，一审法院认为本案原、被告之间构成事实劳动关系。分析如下：从本案查明的事实看，石峰区亿沐佳足浴店系依法登记注册的个体工商户。根据《个体工商户条例》第二十一条之规定“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。”原告谢林霞与被告虽未订立书面劳动合同，但双方符合法律、法规规定的主体资格，被告为原告提供劳动，受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动，提供的劳动系原告的业务组成部分。因此，原、被告之间构成了事实劳动关系。关于第二个争议焦点，一审法院认为被告江恒、李策应当对原告谢林霞承担共同责任。分析如下：被告江恒为足浴店营业执照登记的经营者，被告李策为足浴店实际经营者，虽然本案中被告李策与被告江恒之间签订了免责协议书，但根据《个体工商户条例》第十条之规定：“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记……”。新的经营者只能在前一经营者办理注销登记后重新申请办理注册登记，但本案两被告未办理变更登记。所以，被告江恒作为营业执照登记经营者，仍具有对外公示效力。并且，原告系基于对足浴店营业执照上登记经营者的公示信赖及对登记经营者的义务履行能力为之提供劳动，有理由相信个体工商户的登记者系责任承担的主体，至于登记者与实际经营者之间的关系，只能对内发生法律效力，对外不能成为免责的理由，且《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，明确规定登记的经营者与实际经营者为共同诉讼人。故，一审法院认为现案涉足浴店已进行注销登记，被告江恒、李策应当对原告承担共同责任。关于原告的各项诉请，一审法院分析如下：一、关于保底约定及工资：足浴店与原告就入职第一个月进行了保底约定，该保底约定虽名为保底工资但其实质为用人单位吸引员工加盟的双方约定，仅限第一个月，并非原告月固定工资、奖金、津贴等货币性收入，亦非原告劳动报酬。因此该约定不属于《劳动合同法实施条例》第二十七条中劳动者应得工资部分的货币性收入。但该约定系双方意思真实表示，原告有权要求两被告支付保底约定。另，足浴店明确了足浴技师工资、奖金的计算标准，故对原告要求足浴店支付工资5330元（2265元保底约定+3065元工资）的请求予以支持。二、关于双倍工资：依据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告工资收入不固定，实际工作时间不满三个月，无法按前12个月实际工资计算月平均工资，原审法院酌情参照《湖南省2019年城镇私营单位从业人员年平均工资》为标准计算，根据湖南省统计局2020年5月22日发布的《湖南省2019年城镇私营单位从业人员年平均工资》，2019年行业总计年平均工资为42012元，即行业总计月平均工资为3501元，被告应支付原告双倍工资差额7002元（3501元×2个月）；三、经济补偿金：现案涉足浴店已经注销，依据《劳动合同法》第四十四条之规定，原告与足浴店之间劳动合同终止，即原告与足浴店间的劳动关系已实际终止，两被告应当依法向原告支付经济补偿金，故对原告要求支付经济补偿金的请求予以支持。依据《劳动合同法》第四十七条之规定，本案中原告工作未满六个月，两被告应共同向原告支付半个月工资的经济补偿，故原告的经济补偿金为1750.5元。被告李策经依法传唤无正当理由未到庭应诉，视为自行放弃诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十条、第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《个体工商户条例》第十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条之规定，判决：一、被告江恒与被告李策共同向原告谢林霞支付保底约定2265元，工资3065元，共计5330元；二、被告江恒与被告李策共同向原告谢林霞支付经济补偿金1750.5元；三、被告江恒与被告李策共同向原告谢林霞支付双倍工资7002元；以上三项合计14082.5元，限被告江恒与被告李策共同在本判决生效后十日内支付给原告谢林霞；四、驳回原告谢林霞的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告江恒、李策共同负担，予以免收。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。谢林霞系石峰区亿沐佳足浴店的工作人员，双方存在劳动关系，石峰区亿沐佳足浴店有依照法律规定向劳动者支付报酬等的义务。江恒和李策作为石峰区亿沐佳足浴店的经营者以其个人财产对石峰区亿沐佳足浴店的债务承担责任。故一审认定石峰区亿沐佳足浴店的经营者承担债务并无不当。其次，李策和江恒的约定或与其他隐名股东（合伙人）之间的债权债务约定只在其内部之间产生约束力，其内部的责任承担，应当另行处理。故江恒的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，江恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 羊 敏审判员 卢飞虎审判员 曹 阳二〇二〇年十一月二十四日法官助理陈河书记员贺双平