安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2861号上诉人（原审原告）：周宏，男，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：汪浩，安徽国运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖县未来城太平洋购物中心有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇。法定代表人：汤刚中，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨骏，浙江甬润律师事务所律师。上诉人周宏因与被上诉人芜湖县未来城太平洋购物中心有限公司（以下简称“太平洋购物中心”）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2020）皖0221民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周宏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费由太平洋购物中心负担。事实及理由：1.太平洋购物中心对其调岗系非法调岗，其一直在芜湖县工作，2019年11月19日，太平洋购物中心在未与其协商一致的情况下，擅自将其从原岗位调离，缺乏合理性。2.太平洋购物中心与其解除劳动合同于法无据，太平洋购物中心非法调岗，无权解除劳动合同，且双方劳动合同于2019年11月27日已经到期。3.一审法院对其要求支付解除劳动合同经济补偿的诉讼请求不予支持，适用法律错误。4.一审法院计算其离职前平均工资时扣除2000元加班费不当。5.太平洋购物中心非法调岗，解除劳动合同，应当支付经济补偿金。6.太平洋购物中心应当支付2019年11个月奖金。太平洋购物中心辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。周宏向一审法院提出诉讼请求：1.判决太平洋购物中心向周宏支付2019年11月份全月工资7228.01元；2.判决太平洋购物中心向周宏支付经济补偿金21684.03元；3.判决太平洋购物中心向周宏支付2019年11个月的奖金13251.37元；4.判决太平洋购物中心向周宏支付“公司开业筹备期加班41天的加班费用”13625.21元及25%的经济补偿费用3406.3元；5.判决太平洋购物中心向周宏支付2017年至2019年三年未休年休假工资14954.5元；6.判决太平洋购物中心向周宏支付没有提前30天通知申请人，应加发一个月代通知金工资7228.01元；7.判决太平洋购物中心向周宏支付2017年至2019年三年的外地员工探亲14400元(2020年外地员工探亲福利已调整至500元/月)；8.本案诉讼费由太平洋购物中心承担。一审法院认定事实:2016年11月28日，周宏与芜湖县未来城太平洋购物中心有限公司（原公司名称为：芜湖县未来城太平洋商业经营管理有限公司）签订了期限为三年的《劳动合同书》，合同约定周宏在管理岗位工作，工作地点为太平洋集团及其分子公司、合作管理公司所在地（用人单位根据经营需要，可对员工的工作地点在上述范围内作合理调整，员工同意并承诺在以上范围内服从公司的工作地点调整安排）。周宏所在岗位执行综合计算工时制，转正后工资6000元/月，其中基本工资为1250元/月，工资结构包括基本工资、岗位工资、绩效工资、加班费、保密费等，试用期工资不低于转正工资的80%，被告为原告办理了社会保险。员工严重违反劳动纪律、规章制度或者员工手册内容的，例如连续旷工7天或一年内累计旷工15天，太平洋购物中心可以解除合同等。2019年11月18日，太平洋购物中心向周宏下发《工作调动通知书》，将周宏工作岗位由芜湖项目工程经理调整为湖北谷城项目工程经理，并要求周宏接到通知后于2019年11月21日到湖北谷城项目报到，如未及时报到，则按公司制度作旷工处理。2019年12月10日，太平洋购物中心以周宏无故连续旷工15天以上，其行为严重违反了公司《考勤和休假制度》为由，决定自2019年12月10日起解除太平洋购物中心与周宏的劳动关系。周宏于2019年12月12日收到太平洋购物中心通过特快专递送达的《解除劳动合同通知书》。周宏自2019年11月21日起未到太平洋购物中心处继续工作，太平洋购物中心未支付周宏2019年11月份工作15天的工资3871.92元（已扣除周宏应缴纳的社会保险费）。周宏在太平洋购物中心处工作期间未享受带薪年休假。周宏2019年月均应发工资为6692.49元，去除每月加班工资2000元后，其月均工资为4692.49元。2020年1月13日，周宏向芜湖县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，2020年4月8日，芜湖县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决。周宏不服该仲裁裁决，在法定期限内向该院提起诉讼。一审法院认为，双方自签订劳动合同起双方即建立劳动关系，劳动合同明确约定周宏的工作地点为太平洋集团及其分子公司、合作管理公司所在地，太平洋购物中心根据经营需要，可对员工的工作地点在上述范围内作合理调整。太平洋购物中心将周宏的岗位从芜湖项目工程经理调整为谷城项目工程经理，符合法律规定，周宏要求太平洋购物中心支付解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，该院不予支持。周宏为太平洋购物中心提供了劳动，太平洋购物中心应依法及时足额支付周宏的工作。周宏2019年11月份在太平洋购物中心处工作15天，太平洋购物中心应支付其3871.92元。用人单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。周宏自2016年11月28日起在太平洋购物中心处工作2年11个月23天，应享受带薪年休假。周宏在太平洋购物中心工作期间，太平洋购物中心未向周宏发放应休未休年休假工资，2019年1月1日之前未休年休假工资不予支持，2019年1月1日至2019年11月20日期间，太平洋购物中心应支付应休未休年休假工资为2873元〔（4692.49元/月÷21.75天）×（324天÷365天×5天）×300%〕。因2019年度周宏在太平洋购物中心处工作未满一年，不符合发放绩效奖金的条件，周宏要求太平洋购物中心支付2019年11个月绩效奖金的诉讼请求，该院不予支持。劳动合同约定周宏执行的是综合计算工时制，其工资结构中包含加班费，因此，周宏要求太平洋购物中心支付公司开业筹备期加班41天的加班费用及其25%经济补偿的诉讼请求，该院不予支持。周宏要求太平洋购物中心支付未提前30日以书面形式通知申请人解除劳动合同应加发一个月代通知金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。周宏要求太平洋购物中心支付2017年至2019年外地员工探亲福利的仲裁请求，没有事实根据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、芜湖县未来城太平洋购物中心有限公司于该判决生效后十五日内支付周宏2019年11月份工作15天的工资人民币3871.92元；二、芜湖县未来城太平洋购物中心有限公司于该判决生效后十五日内支付周宏应休未休年休假的工资人民币2873元；三、驳回周宏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由周宏负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，二审应当围绕争议的部分进行审理。关于周宏未休年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。一审法院在计算周宏未休年休假工资时对加班工资予以扣除，于法有据，并无不当。关于经济补偿金，用人单位具有用工自主权，可根据经营需要对员工进行调岗调薪，但必须符合法律规定和合同约定。本案中，周宏与太平洋购物中心签订为期三年的劳动合同，自2016年11月28日至2019年11月27日，2019年11月18日，太平洋购物中心向周宏下发《工作调动通知书》，将周宏的岗位从安徽芜湖调至湖北谷城，并要求其11月21日到湖北谷城报到，虽然劳动合同对工作地点有所约定，但太平洋购物中心在劳动合同期限届满前对周宏进行跨省调动并要求3日内报到，未与之协商，亦未举证证明该调岗系基于正常经营需要，正当合理，后太平洋购物中心以周宏未到新岗位报到为由与之解除合同，显然违反法律规定，系违法解除，周宏在一审中要求太平洋购物中心支付经济补偿金21684.03元，未超出经济赔偿金范围，且系处分自己的权利，并无不当，本院予以支持。关于2019年11个月奖金，双方劳动合同明确约定，合同在年终奖发放前解除的，年终奖不予发放。2019年周宏在太平洋购物中心工作未满一年，其月度绩效奖金已经按月发放，其要求支付2019年上班11个月的年度奖金，不符合合同约定，不予支持。综上，周宏的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖县人民法院（2020）皖0221民初1462号民事判决第一、二项（即一、芜湖县未来城太平洋购物中心有限公司于该判决生效后十五日内支付周宏2019年11月份工作15天的工资人民币3871.92元；二、芜湖县未来城太平洋购物中心有限公司于该判决生效后十五日内支付周宏应休未休年休假的工资人民币2873元）；二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2020）皖0221民初1462号民事判决第三项（即三、驳回周宏的其他诉讼请求）；三、芜湖县未来城太平洋购物中心有限公司于本判决生效之日起十五日内向周宏支付经济补偿金21684.03元；四、驳回周宏一审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由芜湖县未来城太平洋购物中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 珍审判员 王利民审判员 陈 勇二〇二〇年十一月九日法官助理江群书记员冯杨艳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。