山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1103民初3421号 原告：邹城市宏达建筑公司，住所地山东省邹城市龙山南路**，统一社会信用代码91370883166141006D。 法定代表人：米香奎，经理。 委托诉讼代理人：周茂标，山东法至上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙涛，山东法至上律师事务所律师。 被告：北京胜新纪元科技发展有限公司，住，住所地北京市丰台区科技园富丰路**工商联大厦****（园区）一社会信用代码911101066337905677。 法定代表人：王凯，董事长。 委托诉讼代理人：郭立新，男，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李强，山东元梅律师事务所律师。 第三人:王纪胜，男，汉族，1977年6月24日出生，现住山东省日照市岚山区。 原告邹城市宏达建筑公司（以下简称邹城宏达公司）与被告北京胜新纪元科技发展有限公司（以下简称北京胜新纪元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。案件审理过程中，本院依职权追加王纪胜为本案第三人。原告邹城宏达公司的委托诉讼代理人周茂标，被告北京胜新纪元公司的委托诉讼代理人郭立新、李强，第三人王纪胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 邹城宏达公司向本院提出诉讼请求：1.判令北京胜新纪元公司给付拖欠的工程款81671.75元，并自2015年2月1日起至款项实际付清时止，每天按照工程总款的千分之五向邹城宏达公司支付违约金；2.诉讼费由北京胜新纪元公司承担。事实和理由：2014年12月10日，邹城宏达公司与北京胜新纪元公司签订日照市钢铁集团新冷轧线原料库管控室工程《施工承包合同》，双方对工期、承包方式、工程质量、违约责任、工程结算及工程款支付等内容进行了明确约定。合同签订后，邹城宏达公司随即组织人员进行施工。施工完毕后，北京胜新纪元公司仅履行了部分付款义务，尚欠工程款81671.75元未予支付，给邹城宏达公司造成巨大经济损失。 北京胜新纪元公司辩称，1.邹城宏达公司诉称与事实不符。双方签订的施工承包合同约定的工程造价30万元仅是约算值，最终以实际发生量据实结算。邹城宏达公司施工完毕后，双方未进行工程造价决算，邹城宏达公司起诉的数额仅是自己单方进行的工程造价预估，北京胜新纪元公司对此不予认可。只有双方对工程造价进行决算，才可确定欠款数额。因此，邹城宏达公司起诉的欠款数额没有事实依据，北京胜新纪元公司就不存在违约的问题，邹城宏达公司要求支付违约金没有事实依据。2.双方合同约定的违约金明显过高，北京胜新纪元公司要求进行调整，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应不高于同期银行贷款利率4.35%的30%。3.北京胜新纪元公司已付款27万元，邹城宏达公司至今未给北京胜新纪元公司开具增值税专用发票，北京胜新纪元公司要求其付清工程款的同时，邹城宏达公司应当给北京胜新纪元公司开具全额的增值税专用发票，以便双方将合同义务全部履行完毕。 王纪胜述称，邹城宏达公司将涉案工程除门窗、玻璃及静电地板外的工程均发包给王纪胜，王纪胜包工包料。邹城宏达公司已经从北京胜新纪元公司获得了应得的工程款，剩余的工程款应直接支付给王纪胜。外墙保温保了正面、两个侧面，背面没有保温，厚度是5厘米，屋面没有保温。邹城宏达公司提供的建设工程材料价格审批表中记载的材料规格、品牌、商家等大多与实际不符，涉案工程系王纪胜实际施工，邹城宏达公司并不知道材料的具体情况。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月，作为发包人的北京胜新纪元公司与作为承包人的邹城宏达公司签订施工承包合同，约定将位于日照市岚山区工程的土建及安装发包给邹城宏达公司施工，工程造价约叁拾万元，合同工期约定“本工程开工日期2014年12月15日，竣工日期2015年1月31日（本工程合同总工期为45天，特殊情况除外）”，承包方式为包工包料。所有材料由乙方自己购买，但必须是合格产品。工程结算及工程款支付部分约定：“工程结算以现场实际审核工程量及发包方审批的综合单价据实结算。工程款支付：合同签订后，甲方预付乙方工程总造价的30%作为进场费，工程材料进入工地验收合格后，付工程总造价的30%，工程竣工后付工程总造价的35%，剩余5%的工程款留作工程质量保证金，保修期满后一年，一个月内付清”，北京胜新纪元公司的委托代理人贾宇、邹城宏达公司的委托代理人吴永庆在合同中签字。2014年12月25日，邹城宏达公司作为发包人与王纪胜作为承包人签订施工承包合同，约定将上述工程发包给王纪胜施工，工程造价约贰拾万元，合同工期约定“本工程开工日期2014年12月25日，竣工日期2015年2月10日（本工程合同总工期为45天，特殊情况除外）”，承包方式为包工包料。所有材料由乙方自己购买，但必须是合格产品。工程结算及工程款支付部分约定：“工程结算以现场实际审核工程量及发包方审批的综合单价及《山东省建筑工程消耗量定额》（2013）执行2013年价目表据实结算。工程款支付：合同签订后，甲方预付乙方工程总造价的20%作为进场费，工程材料进入工地验收合格后，付工程总造价的30%，工程竣工后付工程总造价的45%，剩余5%的工程款留作工程质量保证金，保修期满后一年，一个月内付清”。 上述工程2015年施工结束，北京胜新纪元公司已支付邹城宏达公司工程款27万元。工程施工结束后，贾宇于2017年在邹城宏达公司制作的建设工程材料价格审批表中签字确认钢筋、混凝土、花岗岩等材料的审批价。后邹城宏达公司单方制作了建筑工程预算书，工程造价为351671.75元，邹城宏达公司将该建筑工程预算书交给贾宇，贾宇又交给给北京胜新纪元公司，但北京胜新纪元公司对工程造价不予认可。在本案诉讼前，邹城宏达公司的委托诉讼代理人周茂标曾向北京胜新纪元公司发出律师函催要欠款，北京胜新纪元公司进行了回复。 案件审理过程中，邹城宏达公司申请对工程造价进行鉴定，经本院委托，双方共同选定评估机构即日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司，该评估机构接受委托后，因疫情原因，无法组织双方查看现场，对此出具了情况说明。在鉴定过程中，本院又组织双方对相关鉴定材料进行质证，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司于2020年8月7日作出审批价不含税及审批价含税的鉴定意见书两份，审批价不含税的鉴定意见书（文号：JD-2020-10）的鉴定意见为涉案总价款286307.88元，该鉴定意见书中“特殊事项说明”中记载“2、针对工程造价鉴定过程中的争议项目，我公司对争议部分作了单独列项说明，争议项目造价说明明细如下：（1）现场勘查日照市钢铁集团新冷轧线原料库管控室工程无散水，工程结算书中依据现场勘查结果未计算散水工程量。施工图纸中已标注散水做法及施工范围，如施工单位已按照图纸施工的，需要增加工程造价2309.56元。（2）现场勘查对日照市钢铁集团新冷轧线原料库管控室工程室外台阶进行实际测量，工程结算书中依据现场实际测量结果计算工程量。施工图纸中已标注台阶施工范围，如施工单位已按照图纸施工，则需要增加工程造价4064.56元。（3）日照市钢铁集团新冷轧线原料库管控室工程图纸争议项目：屋面做法中保温、防水做法说明中未明确保温、防水具体施工材质；外墙做法中未明确外墙保温具体施工材质。工程结算书中依据北京胜新纪元科技发展有限公司调查函计算。如施工单位外墙、屋面保温全部按照5厘米厚聚苯则需要增加工程造价3857.92元”。审批价含税的鉴定意见书（文号：文号：JD-2020-3）的鉴定意见为涉案总价款261508.53元，该鉴定意见书中“特殊事项说明”中记载“2、针对工程造价鉴定过程中的争议项目，我公司对争议部分作了单独列项说明，争议项目造价说明明细如下：（1）现场勘查日照市钢铁集团新冷轧线原料库管控室工程无散水，工程结算书中依据现场勘查结果未计算散水工程量。施工图纸中已标注散水做法及施工范围，如施工单位已按照图纸施工的，需要增加工程造价2291.49元。（2）现场勘查对日照市钢铁集团新冷轧线原料库管控室工程室外台阶进行实际测量，工程结算书中依据现场实际测量结果计算工程量。施工图纸中已标注台阶施工范围，如施工单位已按照图纸施工，则需要增加工程造价3665.72元。（3）日照市钢铁集团新冷轧线原料库管控室工程图纸争议项目：屋面做法中保温、防水做法说明中未明确保温、防水具体施工材质；外墙做法中未明确外墙保温具体施工材质。工程结算书中依据北京胜新纪元科技发展有限公司调查函计算。如施工单位外墙、屋面保温全部按照5厘米厚聚苯则需要增加工程造价3857.92元”。邹城宏达公司主张应当以文号JD-2020-10鉴定意见书为依据，且应当增加散水工程造价，并按照图纸计算；保温层按照五厘米厚度计量；台阶按照图纸的工程量计算；防水应当按照TS防水材料计算。北京胜新纪元公司认为不能以建设工程材料价格审批表中的审批价作为鉴定依据，并申请王纪胜、贾宇作为证人出庭。王纪胜在庭审中称，邹城宏达公司将新冷轧线原料库管控室工程除门窗、玻璃、静电地板外发包给王纪胜，其是按照图纸施工的，其施工部分所有的材料均系其购买的，材料是不含税的，其做了散水和一二层台阶，保温厚度5公分左右，其施工时，贾宇在施工现场，其已与邹城宏达公司结算，结算价格确定为18万，邹城宏达公司已分三次给付15万。贾宇在庭审中称，其不是北京胜新纪元公司的职工，但在施工现场，其在建设工程材料价格审批表中签字，签字只是认可材料的存在，只看材料是什么，不去关心厂家和品牌，审批价只是计算依据，不是最终价，当时跟邹城宏达公司的吴永庆谈过税款的问题是剔除的，完事后需要什么发票再决定税款的问题。散水漫水坡按规定做了，保温层做了3面，做了两层台阶。 另查明，邹城宏达公司具有建筑工程施工总承包贰级。 以上事实，有施工承包合同、建筑工程预算书、《律师函》回复、建设工程材料价格审批表、施工图纸、调查笔录、通话录音、建筑业企业资质证书、鉴定意见书、证人证言、销货清单、收据、支某、发货单、价格考察表等证据证实。 本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。北京胜新纪元公司将土建工程发包给邹城宏达公司，双方签订了工程合同，邹城宏达公司具有相应的施工资质，双方之间成立建设工程施工合同关系，双方均应依合同行使权利、履行义务。涉案工程已施工完毕并交付使用，北京胜新纪元公司应依约支付工程款。北京胜新纪元公司已支付工程款27万元。 关于涉案工程的工程款数额，邹城宏达公司提供了建设工程材料价格审批表，贾宇在审批表中签字，因贾宇作为北京胜新纪元公司的委托代理人签订施工承包合同，且其在工程施工现场具体负责，邹城宏达公司有理由相信贾宇的行为代表北京胜新纪元公司，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司场勘查后依据邹城宏达公司提供的建设工程材料价格审批表认定的价格作出鉴定意见书，但后经调查发现，邹城宏达公司在承包涉案工程后又将该工程发包给王纪胜，涉案工程大部分系由王纪胜实际施工，王纪胜包工包料，王纪胜称建设工程材料价格审批表中记载的材料的型号、品牌、厂家等大多与实际不符，邹城宏达公司亦未进一步举证证明其施工所用材料与建设工程材料价格审批表中记载的一致，故本院对邹城宏达公司提供的建设工程材料价格审批表不予采信，继而对依建设工程材料价格审批表为依据作出的鉴定意见亦不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉求依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。邹城宏达公司提供的证据不足以证实涉案工程的总价款，其应承担举证不利的法律后果。邹城宏达公司主张北京胜新纪元公司支付剩余工程款，依据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回邹城市宏达建筑公司的诉讼请求。 案件受理费1842元，减半收取921元，由邹城市宏达建筑公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  崔常秀 二〇二〇年十一月二日 书记员  耿心月