陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕06民终1651号 上诉人（原审原告）：西安锦天物业管理服务有限公司。住所地：西安市曲江新区。法定代表人：符明洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷玉杰，男，1977年6月4日出生，汉族，现住延安市宝塔区。被上诉人（原审被告）：南棋瑞，男，1964年1月10日出生，汉族，现住陕西省子长市石窑坪。委托诉讼代理人：董志豪，陕西厚朴律师事务所律师。上诉人西安锦天物业管理服务有限公司因与被上诉人南棋瑞劳动争议纠纷一案，不服陕西省子长市人民法院（2020）陕 0623民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人西安锦天物业管理服务有限公司的委托诉讼代理人雷玉杰、被上诉人南棋瑞及其委托诉讼代理人董志豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西安锦天物业管理服务有限公司上诉请求：1、撤销陕西省子长市人民法院（2020）陕0623民初778号民事判决书，发回重审或改判上诉人无需支付64790元（经济补偿金28750元、工资8500元、失业保险金27540元）；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签署的劳动合同载明双方建立的是劳动合同法律关系，一审法院在无任何客观事实情况下，认定上诉人与被上诉人之间系劳务关系，认定事实错误。关于上诉人与中国农业银行股份有限公司延安分公司的法律关系亦为业务外包的民事和他法律关系。上诉人不具备劳务派遣资质，不会和第三方公司建立劳务派遣法律关系，一审法院仅基于岗位的性质认定为劳务派遣关系，属于认定错误。被上诉人自认2019年11月之后再无劳动服务，一审法院对补发工资的判定属于认定事实错误。关于经济补偿金，被上诉人自行离开上诉人单位，已经构成自动离职。用人单位可以单方解除劳动合同而无需支付经济补偿金。2016年之前劳动关系年限不应计入，上诉人原属于第三方中国农业银行股份有限公司延安分公司，该银行与上诉人之间不存在关联与重组关系，且被上诉人在入职前已经申明，其与上诉人建立劳动关系之前的相关法律问题与上诉人无关。一审中被上诉人并没有提供其不能享受失业保险待遇，亦未提供不能补办的证据且由于解除劳动关系的原因在被上诉人，是否依法享受失业保险待遇应有相关保险机构作出决定，而非由法院认定。一审法院一方面认定双方是劳务合同关系，但一方面却又援引劳动合同法的相关规定进行判定，存在矛盾。一审事实认定不清，法律错误，请求依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。南棋瑞辩称，一审认定事实清楚，不存在认定事实错误。被答辩人以一审判决书第10页倒数第三行，认定当事人双方系劳务关系属于对事实的扭曲认定，实为吹毛求疵，与客观事实不符。尽管一审法院在此表述为劳务关系，但结合整个判决理由和判决主文，一审法院一直是按照劳动关系进行处理的，此处的劳务关系应结合全案案情和判决全文进行整体解释为包括劳动关系在内广义上的劳务关系，不应断章取义；并且此处使用广义上的劳务关系，对当事人双方的权利义务并不产生实质性影响。当事人均认为双方系劳动关系，一审法院也是按照劳动关系进行审理判决的，不能仅以一审在某处使用了广义的劳务关系，就认为一审法院认定事实错误。被答辩人主张其与答辩人系劳务外包关系，不是劳务派遣关系。一审法院并没有认定双方系劳务派遣关系，而是适用了劳务派遣的法律规定。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，以外包名义按劳务派遣用工形式使用劳动者，按照《劳务派遣暂行规定》处理。一审法院对双方的关系不存在认定事实错误。对于补发答辩人工资，被答辩人以严重疫情为由主张停工停产，与事实不符。新冠疫情集中暴发是在2020年2月份以后，被答辩人停发答辩人工资始于2019年11月份，此时疫情未集中暴发。疫情暴发后，被答辩人也没有提供因疫情导致其停产停业的证据。答辩人未提供劳动系因为被答辩人没有给答辩人提供工作岗位所致，一审法院依照《劳动合同法》第五十八条的规定，判决被答辩人支付最低工资，符合事实与法律规定。对于经济补偿金，被答辩人主张答辩人主动离职，没有提供证据证明。对于经济补偿金的年限，被答辩人主张对答辩人之前和谁存在劳动关系不知情，显然与事实不符，从被答辩人一审提供的证据编号5的声明中，可以确定被答辩人对答辩人之前的工作情况是知道的。对于该声明属于免除劳动者法定权利的情形，属于无效条款。根据《劳动争议司法解释四》第五条的规定，一审法院合并计算答辩人的经济补偿金年限，符合事实和法律规定。对于失业保险待遇，根据证据规则，应当由被答辩人提供答辩人享受失业保险待遇的证据，而不是由答辩人举证其不能享有失业保险待遇，因为对于消极事实答辩人从客观无法举证。由于被答辩人未给答辩人出具解除或终止劳动关系的证明，致使答辩人不能享受失业保险待遇，其损失应由被答辩人承担。一审法院适用法律正确，与认定的事实并不矛盾一审法院判决有一处表述为劳务关系，按照整体解释的规则，解释为包括劳动关系在内广义劳务关系，与事实并不矛盾，也不影响双方的权利义务，适用的法律与事实一致。对于劳务外包，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，一审法院适用劳务派遣的规定，适用法律正确。总之，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。西安锦天物业管理服务有限公司向一审法院起诉请求： 1、请求依法判令原告不支付被告经济赔偿金30000元整；2、请求依法判令原告不支付被告工资8500元整；3、依法判令原告不支付被告失业保险金27540元整。庭审中，原告增加了一项诉讼请求，请求确认原被告劳动关系于2019年11月份劳动关系解除。一审法院认定事实：被告从2008年即开始在子长农行上班，从事的是厨师岗，双方一直未签订劳动合同，2014年1月至2016年3月31日与延安市宝塔区延百物业有限公司签订了劳动合同继续派遣到原单位子长农行工作，2016年4月1日开始又与原告签订了劳动合同，继续派遣到原单位子长继续工作。2016年6月14日，原告与中国农业银行股份有限公司延安分公司签订了《物业管理分包协议》，期限自2016年4月1日至2017年3月31日止。2017年5月16日，原告与中国农业银行股份有限公司延安分公司签订了《物业管理分包协议》，期限自2017年4月1日至2018年3月31日止。2018年7月25日，原告与中国农业银行股份有限公司延安分公司签订了《物业管理分包协议》，期限自2018年4月1日至2019年3月31日止，期间被告的工资均由西安锦天物业管理服务有限公司负责向被告发放。2019年9月16日，子长农行以整改灶房停灶，被告便还每天到子长农行报到上班，但到2019年11月份，原告在未给被告出任何书面解除劳动关系的材料下，停发了被告的工资，从此之后，被告就一直未到子长农行上班。2020年2月26日，被告向子长市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，子长市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月13日作出子劳人仲案字（2020）第22号裁决书，裁决：一、确认双方于2020年3月31日解除劳动关系；二、被申请人向申请人支付劳动关系存续期间的工资8500元；三、被申请人向申请人支付经济补偿金30000元；四、被申请人向申请人支付失业保险赔偿金30000元；五、被申请人根据养老保险经办机构相关规定为申请人补缴2019年11月至2020年3月期间的养老保险；六、驳回申请人的其他请求。原告不服该仲裁裁决书，向本院起诉，形成诉讼。一审法院认为，结合本案证据及查明事实，原告西安锦天物业管理服务有限公司于2016年6月14日与案外人延安市农业银行股份有限公司延安分公司签订了《物业管理分包协议》，原告西安锦天物业管理服务有限公司与被告南棋瑞于2016年4月1日签订了《劳动合同》，故依法确认原告西安锦天物业管理服务有限公司与被告南棋瑞之间存在劳务关系。对原告诉称的原、被告之间并不是劳务派遣的问题。根据《劳务派遣暂行规定》第三条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上适用被派遣劳动者。本案中，被告系原告派遣到子长农行的厨师，该岗位并非具有不可替代性，法律也没有明确规定被告的岗位不可替代性，故本案可适用劳务派遣的相关规定。原告诉称不应当支付被告经济补偿金，根据《劳务派遣暂行规定》第十七条的规定：劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、十六条规定的情形，与被告派遣劳动者解除或终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者经济补偿。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或者赔偿金的工作年限时，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。被告南棋瑞于2008年10月在子长农行工作，先后经过两次劳务派遣，但工作场所和工作岗位未变化，只是合同的主体由原延安市宝塔区延百物业有限公司变更为原告。虽然原告提供了被告签字的声明书，但这份声明书是在被告入职原告公司时所签，该声明书与法律规定相悖，故依法不予采信。原告在与被告解除合同时并没有书面告知，在被告不知情的情况下于2019年11月份停发了被告的工资，原告诉请与被告解除合同的时间为2019年11月份，不符合法律规定，故依法认定原、被告之间的解除合同时间为2020年3月31日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因被告自2008年10月至2020年3月在子长农行从事厨师岗，故原告应支付被告11个月半的经济补偿金。申请人提供给的工资为2500元，故原告应向被告支付28750元（2500元×11.5月）。关于原告诉请其不应支付被告工资8500元的请求。根据《劳务派遣暂行规定》第十五条规定：被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或提高劳动者合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第58条第二款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。被告在被用工单位退回后，原告在给被告未出书面解除合同的情况下解除了双方之间的劳动关系，停止给被告发放工资，违反了法律规定，故原告应按2019年度子长市最低工资标准1700元/月向原告支付工资至合同终止日即2020年3月31日止。对原告诉称的不应向被告支付失业保险金的问题。根据《劳务派遣暂行规定》第八条第七款规定：劳务派遣单位在解除劳动关系时应依法出具解除或终止劳动关系的证明。本案中，原告于2019年11月份在未出具任何书面解除合同的情况下解除了与被告的劳动合同，停发了原告的工资，并将被告的失业保险金缴纳到了2019年12月份。依据《劳务派遣暂行规定》第八条第七款规定，劳务派遣单位在解除劳动关系时应依法出具解除或终止劳动关系的证明。依据《陕西省失业保险条例》实施办法第十九条第四款规定：由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇，由单位按照规定的标准和期限支付。因原告在与被告解除劳动关系时并没有书面告知，存在过失，故根据《陕西省失业保险条例》实施办法第二十二条第五款规定：累计缴费时间五年以上不满十年的，领取十八个月的失业保险金，2020年子长市失业保险金标准为1530元/月，故原告应向被告支付27540（1530元/月×18个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《劳务派遣暂行规定》第八条、第十五条、第十七条，《实施办法》第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于》第二条之规定，判决：一、驳回原告西安锦天物业管理服务有限公司的诉讼请求。二、解除原告西安锦天物业管理服务有限公司与被告南棋瑞的劳动合同关系。三、由原告西安锦天物业管理服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付被告南棋瑞解除劳动关系的经济补偿金28750元，工资8500元，失业保险金27540元，共计64790元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告西安锦天物业管理服务有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人西安锦天物业管理服务有限公司与被上诉人南棋瑞于2016年4月1日起签订了《劳动合同》至2020年3月31日止，双方之间形成了劳动关系。上诉人基于与案外人中国农业银行股份有限公司延安分行签订的《物业管理分包协议》，将被上诉人派遣到中国农业银行股份有限公司延安分行子长支行从事厨师岗位，符合劳务派遣的法律构成要件。中国农业银行股份有限公司延安分行子长支行和上诉人以被上诉人提供劳务的厨房需要改造为由，停止了被上诉人的工作并停发了工资，上诉人未提供证据证明该公司给予被上诉人进行了岗位调整后，被上诉人拒绝调岗，或仍不能胜任新岗位工作，造成劳动合同期内上诉人无法正常工作，根据《劳务派遣暂行规定》第十五条、十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人应当支付被上诉人经济补偿。上诉人以被上诉人自动离职为由拒绝支付被上诉人经济补偿无依据。被上诉人在与上诉人签订劳动合同前，就已于2008年起在中国农业银行股份有限公司延安分行子长支行从事厨师岗位，虽经过两次劳务派遣，但工作时间和工作岗位未变，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，在计算支付经济补偿工作年限时，应当把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。上诉人以劳动者作出的声明来规避其用人单位应尽的法律义务，依法不能得到支持。上诉人在与被上诉人的劳动合同期内停止了被上诉人的工作，并停发了工资和停止为被上诉人缴纳社会保险费，上诉人未提供证据证明被上诉人系自动离职自愿解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《陕西省实施办法》第十九条规定，上诉人应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向被上诉人按月支付报酬，并支付因其过失致被上诉人无法办理失业登记依法应取得的失业保险金。综上所述，西安锦天物业管理服务有限公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安锦天物业管理服务有限公司承担。本判决为终审判决。 审  判  长    霍 雨 枫审  判  员    牛    菲审  判  员    贾 玉 玉  二〇二〇年十一月十一日（院 印）法官 法 官助 理    王    慧书  记  员    张    良20200616511688197764252501196411020200623778120200623778647902875085002754022019112016102020220191151300002850032754020191120082014120163312016412016614201641201733120175162017412018331201872520184120193312019916201911202022620205132020222020331850030000300002019112020320166142016412008102019112019112020331200810202031125002875025001158500582019170020203312019112019122020153027540153018287508500275406479010520164120203312008101