山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3364号上诉人（原审被告）：德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处，住所地德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区。负责人：于天忠，经理。委托诉讼代理人：张吉伦，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵如立，男，1966年7月20日出生，汉族，居住地德州经济技术开发区。委托诉讼代理人：孟祥申，德州开发区正剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邢台天九建设工程有限公司，住所地河北省邢台市平乡县城振兴大街与泽平路交叉口。法定代表人：赵南荣，该公司董事长。上诉人德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处因与被上诉人赵如立、邢台天九建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2018）鲁1491民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处上诉请求：1.依法撤销德州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1491民初1725号民事判决书，改判或发还重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一，上诉人与天九公司签订的合同无效。2017年3月26号，上诉人与天九公司签订了一份《建筑工程施工总承包合同》；合同上加盖了天九公司的公章，并且落款处有潘海林的签字。在一审开庭时，天九公司的法定代表人赵南荣到庭参加了诉讼；赵南荣提出潘海林不是公司的员工，且公章也是伪造的，并要求对印章进行司法鉴定，同时否认承建了我单位的工程。对比赵南荣提供的印章与承包合同的印章，仅目测就发现存在很大不同，毋须鉴定就能够推断印章的真伪。潘海林借用天九公司之名，私刻公章，属于刑事犯罪行为，所以，其签订的承包合同、购销合同属于无效合同。二，即便合同有效，被上诉人也不应向我单位主张权利。承包合同第7条第5款约定，上诉人同意对于天九公司因工程施工而签订的采购合同、租赁合同提供担保，被上诉人不是该约定的相对方，所以，被上诉人以此向我单位主张权利，法院不应支持。首先，我单位与被上诉人不存在担保合同关系。《中华人民共和国担保法》第6条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为；第13条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。据此，保证合同必须采用书面形式，同时，保证人必须与债权人而不是债务人就保证事宜达成合意；我单位与被上诉人从未签订过保证合同，也没有协商过保证事宜；所以，我单位与被上诉人不存在保证合同关系。其次，即便我单位违约，被上诉人也无权要求我单位承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。三，一审法院程序违法1，一审中，天九公司提出司法鉴定的申请，我们没有接到法院技术室的任何通知；独任法官认定鉴定无法进行，纯属主观臆断。2，被上诉人要求我单位承担担保责任，依据《民诉法》第64条的规定，被上诉人负有举证义务；本案显然不适用民诉法司法解释第112条的规定。3，即便承包合同第七条第五款的约定有效，那么我单位也属于一般保证，依据《中华人民共和国担保法》第17条的规定，在主债务人不承担责任的情况下，不应判决一般保证人承担赔偿责任。4，潘海林因私刻公章实施诈骗已经被公安机关抓获，一审法院也知道该情况。在此情况下，一审法院应当中止本案的审理，等待刑事案件的审理结果。5，另外，被上诉人于2018年8月15号还向德州经济技术开发区法院提出诉讼，案号为（2018）鲁1491民初1764号；案情与本案相似；法院经过审理，依法作出民事裁定书，依法驳回了赵如立的起诉，现裁定书已经生效；案情相同，裁判结果大相径庭，令人怀疑。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求中级人民法院查明事实，依法作出正确的判决。被上诉人赵如立辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实及相应法律依据，依法应当维持原审判决。赵如立向一审法院起诉请求：1.依法判令天九公司支付原告水泥货款21175元并承担逾期付款的相应利息，赵虎筹建处承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：赵如立作为甲方故城山水水泥有限公司的代表与潘海林签订《水泥购销合同》，合同约定：甲方提供袋装水泥500吨，单价为385元每吨。供货给乙方达到500吨，乙方结算一次货款。合同落款处有赵如立签字并按手印，潘海林签名并加盖了天九公司赵虎项目部公章。合同签订后，赵如立雇佣刘某将复合硅酸盐水泥、复合水泥、矿渣硅酸盐水泥运送至德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区工地用于工程施工，因德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区工地停工，致使赵如立仅供应了55吨水泥，货款为21175元，被告未付款。天九公司在庭审中提交印章鉴定申请，但赵虎筹建处未在法定期限内提交与天九公司签订的合同原件，故未能对公章真伪进行鉴定。另查，2017年3月26日，赵虎筹建处与天九公司签订《建筑工程施工总承包合同》，合同落款处有赵虎筹建处公章及法定代表人印章，潘海林签名并加盖公章。一审法院认为，赵如立雇佣刘某将28吨复合硅酸盐水泥、14吨复合水泥、13吨矿渣硅酸盐水泥，共计55吨水泥运送至德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区工地用于工地施工的事实，有赵如立提交的上述工地收货的收据和证人刘某的证人证言予以证实，债权债务关系清楚。天九公司辩称《建筑工程施工总承包合同》中的邢台天九建设工程有限公司合同专用章系伪造，并向一审法院申请公章鉴定。赵虎筹建处在一审法院给定期限内及通知下，拒不提交与天九公司签订的该合同原件，致使一审法院无法对公章进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于的解释》第一百一十二条，赵虎筹建处应承担举证不能的民事责任。两被告签订的《建筑工程施工总承包合同》第六条第一款约定：本合同无预付款，由乙方垫资施工，按乙方施工的进度拨付工程款项。第七条第五款约定：乙方垫资期间，甲方同意为乙方因本工程施工需要而签订的建筑材料采购合同（包括钢材，商砼，水、电、暖材料及其他材料的采购合同）以及满足工程施工需要而签订的设备和周转材料租赁合同提供付款担保。在乙方不能按相关合同约定支付材料价款或租赁费用时，甲方即向材料供应商或设备租赁商承担付款义务，而后甲方从应付乙方工程款中扣除。该合同已明确约定该工程系天九公司垫资施工，赵虎筹建处拒不提供已付天九公司工程款的相关证据及与天九公司签订的《建筑工程施工总承包合同》原件，致使一审法院无法查清赵虎筹建处是否拖欠天九公司工程款事实。故根据潘海林与赵虎筹建处签订的《建筑工程施工总承包合同》和有关法律规定，赵虎筹建处应当承担还款责任。截至起诉之日，天九公司尚欠水泥款本金21175元，该款项应当予以支付。因天九公司逾期付款，给赵如立造成了一定的经济损失，故原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持，亦由赵虎筹建处在应付天九公司工程款中支付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定作出判决：一、被告德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处于本判决生效后五日内给付原告赵如立水泥款21175元及逾期付款的利息（利息自起诉之日起至实际付清之日止，以21175元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告赵如立的其他诉讼请求。案件受理费165元，保全费320元，共计485元，由被告德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人赵如立将涉案55吨水泥运送至德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区工地用于工地施工的事实，双方并无争议。根据德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处与邢台天九建设工程有限公司签订的建设工程承包合同第七条第五款约定：“乙方垫资期间，甲方同意为乙方因本工程施工需要而签订的建筑材料采购合同（包括钢材，商砼，水、电、暖材料及其他材料的采购合同）以及满足工程施工需要而签订的设备和周转材料租赁合同提供付款担保。在乙方不能按相关合同约定支付材料价款或租赁费用时，甲方即向材料供应商或设备租赁商承担付款义务，而后甲方从应付乙方工程款中扣除。”该约定明确了德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处支付涉案工程的建筑材料款，并在工程款中扣除的义务。一审中，邢台天九建设工程有限公司申请对《建筑工程施工总承包合同》中的邢台天九建设工程有限公司合同专用章的真伪进行鉴定，德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处未向法庭提交与邢台天九建设工程有限公司签订的合同原件，致使司法鉴定未能进行。德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处应承担举证不能的民事责任。另外，涉案《建筑工程施工总承包合同》有上诉人印章，上诉人对此无异议，承包方处加盖有天九公司合同专用章及潘海林的签字，由于该合同约定承包方对涉案工程使用的建筑材料垫资款项如承包方不能付款，由上诉人承担付款义务。本案中，即使存在天九公司合同专用章真伪难以确定的情形及潘海林可能涉嫌私刻公章的刑事犯罪行为，但不影响上诉人对被上诉人承担支付涉案工程使用水泥款项的民事责任。故此，一审判决德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处承担向被上诉人赵如立支付水泥款的责任并无不当。综上所述，德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费329元，由上诉人德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年十一月七日法官助理杨科书记员周楠