湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终659号 上诉人（原审原告）：龚玉仙，女，1965年11月18日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：张东升，湖南天门律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民人寿保险股份有限公司张家界市中心支公司，住所地湖南省张家界市永定区。 负责人：杨森，总经理。 委托诉讼代理人：吴若彬，湖南金旅律师事务所律师。 上诉人龚玉仙因与被上诉人中国人民人寿保险股份有限公司张家界市中心支公司（以下简称人寿保险张家界公司）健康权纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为事实清楚，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 龚玉仙上诉请求：1.撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初988号民事判决，改判被上诉人赔偿医疗费22613.83，误工费22957.8，护理费10065，住院伙食补助费700元，营养费3000元，残疾赔偿金79684，精神抚慰金5000，重新鉴定费4398.5元，共计148419.13元。事实和理由：上诉人作为被上诉人的业务员，响应公司号召参加活动并无不当。游戏过程中，是被上诉人的业务经理再三邀请上诉人参加，并不是上诉人主动参加的。被上诉人没有对活动安全性进行审查，也没有采取相应的安全措施防止危险发生，上诉人参加活动前没有接到不准许穿高跟鞋的通知，参加游戏前也无法预见会受伤。本案的医疗费用应当按照实际计算，误工费应以受伤前12个月的平均收入减去受伤后12个月的平均收入计算，住院伙食补助费应按7天的标准计算，营养费应按每天50元的标准计算，精神损害抚慰金应按5000元计算，重新鉴定的费用应以4398.5计算。 人寿保险张家界公司辩称，联谊活动系保险业务员及其客户或亲友自发组织，龚玉仙参加的游戏是“老鹰抓小鸡”，大家都熟悉游戏规则，无需安全防护措施。龚玉仙持手机、穿高跟鞋参与其中，自身没有尽到审慎和安全注意义务，存在重大过错，应承担主要责任。一审认定损失没有错误，龚玉仙的上诉理由不能成立，应予驳回。 龚玉仙向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因受伤所产生的医疗费19473.37元、误工费44696.22元、护理费33522.16元、营养费3000元、住院伙食补助费300元、残疾赔偿金79684元、精神抚慰金5000元，以上各项共计185675.75元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月5日，原告龚玉仙与中国人民人寿保险股份有限公司湖南省分公司签订了《银行保险业务人员代理合同书》，根据该代理合同约定，原告龚玉仙系被告公司的保险业务代理人员。2019年4月25日，被告公司在张家界市永定区××镇龙洞湖举办了一次保险业务联谊活动。当时参加该活动的人员有被告公司的员工、保险代理人、保险代理人的客户或朋友等，其中，被告公司的员工、保险代理人是由被告公司邀请参加的，其他参加人员都是由保险代理人员自行邀请的。在参加本案诉争活动过程中，原告龚玉仙手拿手机、脚穿中等高跟鞋。并且，在参与该活动中一项集体分组游戏活动时（该游戏活动规则为由多人参加、后者的双手抓住前者的双肩集体跑动而进行的），原告龚玉仙不慎摔倒致使其双膝受伤。受伤后，原告龚玉仙自行购药进行了治疗，当时花费了治疗费199.57元。2019年的4月28日至5月2日，原告在张家界市人民医院门诊进行了治疗，花费治疗费451.29元。因治疗效果不好。原告龚玉仙遂于2019年6月5日转入张家界市中医院住院进行治疗（住院时间共4天：2019年6月5日至2019年6月9日），共花费治疗费2489.60元。后来，原告的膝关节仍然疼痛难忍，遂于2019年9月9日至10月26日在家界市人民医院门诊进行了治疗，共花费治疗费2167.60元，并于2019年10月29日至11月1日在张家界市人民医院住院进行了手术治疗（住院时间共3天：2019年10月29日至2019年11月1日），共花费治疗费14667.57元，并于2019年11月22日至2020年1月10日在张家界市人民医院门诊进行了治疗，共花费治疗费1137.20元。原告龚玉仙因受伤治疗共花去医疗费21112.83元【张家界市中医院住院治疗费2489.6元＋张家界市人民医院住院治疗费14667.57元＋门诊费3756.09元＋自行购药费199.57元】。并且，被告已给原告支付了治疗费用3140.46元【2114.46元＋微信支付款1026元】。2020年3月6日，经原告龚玉仙委托，张家界市维民司法鉴定所对原告龚玉仙的伤残进行了司法鉴定，并作出了张维民司鉴所（2020）临鉴字第32号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）被鉴定人龚玉仙符合外伤所致左膝关节半月板损伤，现遗留左膝关节功能丧失30%，评定为10级伤残；（2）被鉴定人龚玉仙外伤所致左膝关节半月板损伤，左膝关节滑膜皱襞增生，双膝关节前交叉韧带损伤，综合评定其误工期为120日；护理期为90日；营养期为60日。本案在审理过程中，被告对原告的伤残鉴定结果提出了异议，并申请了重新鉴定。经本院委托后，2020年7月13日，湘雅二医院司法鉴定中心作出了湘雅二司鉴中心（2020）临鉴字第691号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人龚玉仙目前情况评定为10级伤残，误工期评定为120日；护理期评定为60日；营养期评定为60日。在湘雅二医院司法鉴定中心鉴定期间，原告龚玉仙的丈夫前去陪同进行鉴定，并且，被告已给原告龚玉仙支付了鉴定相关费用3500元。原告龚玉仙在被告公司从事保险业务代理期间，原告龚玉仙受伤前12个月（2018年4月至2019年4月）的平均工资收入为8145.9元。原告龚玉仙受伤后继续在被告公司从事保险业务代理工作，并且，原告龚玉仙受伤后在2019年5月至2019年9月期间的平均工资收入为6906.58元。被告在举办本案诉争保险业务联谊活动时，被告已经告知原告等参加人不能拿手机，这佐证了被告已经履行了安全告知义务，但是，当原告拿着手机、穿着高跟鞋参与相关游戏活动时，被告不仅未采取措施予以制止，而且还允许其参与，因此，被告并未履行安全督促和保障义务。原告龚玉仙在重新鉴定时所支付的相关费用应当为4289元【（检查费）877.5元＋（鉴定费）1660元＋（出租车费）76元＋（餐饮费）600元＋（住宿费）306元＋（火车票费）751元＋（乘坐火车保险费）18元】。 一审法院认为，本案双方的争议焦点是：（1）造成原告龚玉仙受伤的原因是什么，应当如何承担本案诉争的赔偿责任；（2）原告龚玉仙诉讼请求赔偿的损失是否应当予以支持，应当如何计算赔偿。一、关于造成原告龚玉仙受伤的原因是什么，应当如何承担本案诉争的赔偿责任。由于本案诉争的游戏活动本身就存在人身损害的安全隐患，然而，在游戏活动过程中，原告龚玉仙作为一名完全民事行为能力人却不注意自身安全拿着手机、穿着高跟鞋进行游戏活动，原告自己没有尽到合理审慎和注意安全的义务，这是造成原告龚玉仙受伤的主要原因，原告龚玉仙自己存在主要过错。由于被告是本案诉争游戏活动的举办方，在本案诉争游戏活动中，被告应当履行安全教育、监督和防护措施的安全义务，虽然，被告已经告知原告龚玉仙等参加人不能在游戏活动中拿手机，但是，原告拿着手机、穿着高跟鞋参与游戏活动时，被告不仅未采取措施予以制止，而且还允许其参与，被告并未履行游戏活动的安全督促和保障义务，这是造成原告龚玉仙受伤的次要原因，被告对原告龚玉仙的受伤存在次要过错。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款关于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”的规定，被告应当对原告龚玉仙的伤害承担相应的赔偿责任。在本案诉争游戏活动过程中，原告龚玉仙后面的游戏参与人与原告有肢体接触并相互用力，这是基于游戏活动的特性和规则的需要，至于后面游戏参与人是否故意将原告龚玉仙推倒，或者是否存在重大过失，从被告提交的活动现场视频证据中无法体现。故被告要求由原告龚玉仙后面的游戏参与人承担相关赔偿责任的辩称意见，理由不正当，证据不足，本院不予采纳。综上，因原告龚玉仙对其受伤存在主要过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可酌情减轻被告的赔偿责任。本案原告龚玉仙应当自行承担本案诉争损害70%的赔偿责任，被告应当承担本案诉争损害30%的赔偿责任，并且，被告已支付的相关费用应当予以抵减。二、关于原告龚玉仙诉讼请求赔偿的损失是否应当予以支持，应当如何计算赔偿。因原告的伤已构成十级伤残，因此，根据湘雅二司鉴中心（2020）临鉴字第691号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原告龚玉仙要求被告赔偿的医疗费、误工费、护理费、住院期伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求，符合法律规定，本院应予以支持，但是，原告要求赔偿损失的计算标准不符合法律规定，应当予以纠正，具体计算如下：（1）因原告要求被告赔偿的医疗费19473.37元没有超过其实际花去的治疗费21112.83元，因此，原告要求赔偿医疗费19473.37元应当予以支持；（2）因原告受伤后在治疗期间，原告仍在被告公司工作并取得了相应的部分工资收入，原告的误工费应当以实际减少的收入予以计算，因此，原告要求赔偿的误工费应当为4957元【｛8145.9元（受伤前12个月的平均工资收入数）-6906.58元（受伤后5个月的平均工资收入数）÷30天×120天｝】；（3）参照2019年度湖南省居民服务、修理和其他服务业的年平均工资61227元的标准计算，原告要求赔偿的护理费应当为10065元（61227元÷365天×60天）；（4）因原告因受伤先后在两家医院住院治疗共计7天时间，故按每天100元的标准计算，原告要求赔偿的住院伙食补助费300元没有超过该标准，应当予以支持；（5）营养费1800元（60天×30元）；（6）参照2019年度湖南省城镇居民可支配收入39842元的标准计算，残疾赔偿金应当为79684元（39842元×20年×10%）；（7）因造成原告龚玉仙受伤的主要过错在于原告自己，并且原告的伤仅构成十级伤残，因此，原告要求被告赔偿的精神抚慰金5000元过高，应酌情予以赔偿3000元较为适宜；（8）重新鉴定支出的费用应为4289元。以上（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）、（8）项，共计123568元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中国人民人寿保险股份有限公司张家界市中心支公司赔偿原告龚玉仙的各项经济损失30430元【应赔款数37070元（123568元×30%）-已付赔款数6640元（已付治疗费3140.46元+已付重新鉴定费3500元）】；二、驳回原告龚玉仙的其他诉讼请求。案件受理费1228元，减半收取614元，由原告龚玉仙负担430元，由被告中国人民人寿保险股份有限公司张家界市中心支公司负担184元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，龚玉仙系人寿保险张家界公司的保险业务代理人员，在该公司举办的保险业务联谊活动中，受邀参加公司组织的一项游戏活动，因该游戏活动存在人身损害安全隐患，龚玉仙在游戏活动中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”规定，人寿保险张家界公司应当承担侵权责任。该游戏活动本身存在人身损害安全隐患是龚玉仙受伤的主要原因，人寿保险张家界公司应承担主要责任。龚玉仙在游戏活动中穿高跟皮鞋、拿手机，对损害的发生存在过错，应承担次要责任。根据双方的过错程度，本院确定人寿保险张家界公司承担70%、龚玉仙承担30%的责任为宜。原审认定人寿保险张家界公司承担30%、龚玉仙承担70%，责任划分不当，本院予以纠正。关于医疗费的问题，龚玉仙因受伤治疗共花去医疗费21112.83元，其中3140.46元由人寿保险张家界公司垫付，故龚玉仙一审诉请医疗费时，对人寿保险张家界公司垫付的医疗费进行了扣减。龚玉仙并未放弃请求该部分医疗费的权利，故本案医疗费的计算应以实际支出为准，原审按龚玉仙诉请的19473.37元计算不当，本院予以纠正。关于重新鉴定费用的问题。重新鉴定由人寿保险张家界公司申请，共花费4289元。因重新鉴定结果与第一次鉴定结果一致，该鉴定费用应由人寿保险张家界公司全部承担。原审按照双方的责任划分承担重新鉴定费用不当，本院予以纠正。关于住院伙食补助费的问题，龚玉仙住院7天，经计算，住院伙食补助费为700元。因龚玉仙一审诉请住院伙食补助费300元，原审以此金额计算住院伙食补助费符合法律规定。关于误工费的问题。经鉴定，龚玉仙的误工期为120日，该期间龚玉仙仍在人寿保险张家界公司工作并且有工资收入，故原审以其实际减少的收入计算误工费正确。原审根据龚玉仙受伤的实际情况，认定营养费30元/天，精神损害抚慰金3000元并无不当。本案中，龚玉仙的各项经济损失为：医疗费21112.83元、误工费4957元、护理费10065元、住院伙食补助费300元、营养费1800元、残疾赔偿金79684元、精神抚慰金3000元，共计120918.83元。对于上述损失，人寿保险张家界公司应承担84643.18元（120918.83元×70%），加上重新鉴定费4289元，共计88932.18元。人寿保险张家界公司之前垫付的医疗费3140.46元及重新鉴定费3500元可以抵扣。综上所述，龚玉仙的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初988号民事判决； 二、中国人民人寿保险股份有限公司张家界市中心支公司于本判决生效后二十日内赔偿龚玉仙各项经济损失82291.72元（88932.18元-6640.46元）。 三、驳回龚玉仙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费614元，由中国人民人寿保险股份有限公司张家界市中心支公司负担430元，龚玉仙负担184元。二审案件受理费1228元，由中国人民人寿保险股份有限公司张家界市中心支公司负担860元，龚玉仙负担368元。 本判决为终审判决。 审判长 汪 坚 审判员 汪云辉 审判员 詹恒清 二〇二〇年十一月十九日 法官助理张彬 书记员刘艺晴 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。