北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2757号上诉人（原审原告）：宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区宜兰县。法定代表人：李玉生，董事长。委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：海洋，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈颖，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京玉禾商贸有限公司，住所地中华人民共和国北京市房山区。法定代表人：高玉芝，经理兼执行董事。上诉人宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2789号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：北京玉禾商贸有限公司（简称玉禾公司）。2．注册号：16494689。3．申请日期：2015年3月16日。4．专用权期限至：2026年4月27日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：咖啡、甜食、元宵等二、引证商标一1．注册人：宜兰公司。2．注册号：11931623．申请日期：1997年5月14日4．专用权期限至：2028年7月20日5．标志：6．核定使用商品（第30类）：茶、糖、巧克力、饼干等三、引证商标二1．注册人：宜兰公司2．注册号：107940983．申请日期：2012年4月19日4．专用权期限至：2025年12月13日5．标志：6．核定使用商品（第30类）：茶、糖果、巧克力等四、引证商标三1．注册人：宜兰公司2．注册号：32446953．申请日期：2002年7月16日4．专用权期限至：2023年9月13日5．标志：6．核定使用商品（第30类）：咖啡、茶饮料、糖等五、引证商标四1．注册人：宜兰公司2．注册号：108548563．申请日期：2012年5月2日4．专用权期限至：2024年6月13日5．标志：6．核定使用商品（第30类）：茶、糖、巧克力等六、引证商标五1．注册人：宜兰公司2．注册号：126106743．申请日期：2013年5月20日4．专用权期限至：2026年8月13日5．标志：七、被诉裁定：商评字[2018]第211152号《关于第16494689号“開心消消樂”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年11月14日。被诉裁定认定：第一，诉争商标与宜兰公司持有的引证商标一至五在呼叫、含义、整体外观上尚可区分，并存不致引起消费者的混淆和误认，故诉争商标与引证商标一至五不构成2013年8月30日修正《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条或第三十一条所指的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”。第二，诉争商标不存在违反2013年商标法第十条第一款第（七）项的情形。第三，宜兰公司提交的证据不足以证明诉争商标存在2013年商标法第四十四条所指的应予无效情形。综上，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定对诉争商标予以维持。宜兰公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。八、其他事实原审诉讼中，宜兰公司明确其主张的法律依据为2013年商标法第三十条、第三十一条。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，本案的争议焦点为诉争商标与五枚引证商标是否构成2013年商标法第三十条或三十一条所指的近似商标。诉争商标为文字“开心消消乐”，文字为正常的打印字体，引证商标一至五所包含“开心”字样，其中“心”字中间的笔划点的造型均为心形，诉争商标与各引证商标在文字构成、外观上存在差异。“开心”为形容词，与其他名词连用时，其本身的显著性较低，“开心”并非诉争商标中的显著部分，诉争商标并不因为包含“开心”二字而在含义与呼叫方面与各引证商标近似。诉争商标与各引证商标在文字构成、含义、呼叫与整体外观上，均存在足以被区分的差别，在市场上并存不易导致消费者的混淆、误认，被诉裁定认定诉争商标与各引证商标不构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的近似商标结论无误，予以确认。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回宜兰公司的诉讼请求。宜兰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标核定使用的商品与引证商标一至五核定使用的商品构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一至五在字形结构、含义等方面较为相近，构成近似商标。二、各引证商标具有极强显著性、知名度，而诉争商标是对乐元素科技（北京）股份有限公司开发“开心消消乐”游戏商标的抢注，具有明显主观恶意，违反了诚信原则，构成2013年商标法第七条第一款的规定，三、诉争商标原申请人北京桂香阁食品有限公司申请诉争商标后仅一年就提出转让申请，故诉争商标的注册仅以转让牟利为目的，不具真实使用的意图，违反了2013年商标法第四条的规定。四、在玉禾公司未提交任何关于诉争商标使用证据，且各引证商标具有极高知名度的情形下，对于诉争商标不应当过度保护。国家知识产权局、玉禾公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，诉争商标于2020年1月6日经国家知识产权局核准，由玉禾公司转让至北京市荣洲工贸有限公司（简称荣洲工贸公司）。本院认为，根据本案二审查明的事实，诉争商标已经由玉禾公司转让至荣洲工贸公司名下，国家知识产权局已经对此予以公告，但荣洲工贸公司并未申请参加本案二审诉讼。参照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。”参照上述规定，且考虑到人民法院审理行政案件是对被诉行政行为的合法性进行审查。诉争商标的转让不影响本案二审程序中当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于宜兰公司在原审庭审中明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。本案二审核心问题是诉争商标与各引证商标是否构成近似商标，在类似商品上共存是否容易导致相关公众的混淆误认。根据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与各引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等是否相同或者具有较大的关联性。本案中，诉争商标由“開心消消樂”构成，引证商标一由“開心”构成，引证商标二由“开心”构成，引证商标三由“开心相伴”构成，引证商标四由“开心包”构成，引证商标五由“开心Q熊”构成，引证商标一至五均含有开心，且心字中部的两个点均设计为心形图案。对比诉争商标与各引证商标，诉争商标完整包含了引证商标一、二，与引证商标三至五均含有开心。诉争商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫、整体含义等方面较为相近，相关公众在隔离观察状态下施以一般注意力，容易认为诉争商标与引证商标一至四属于系列商标或认为两者之间存在某种特定联系，故诉争商标与各引证商标构成近似商标。结合宜兰公司提交的各引证商标的使用证据，如果诉争商标与引证商标一至五在同一种或类似商品上共存，在比对对象隔离状态下，相关公众容易对商品来源产生混淆误认，已构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决相关认定缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。宜兰公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。2013年商标法第四条、第七条第一款系商标法体系中的原则性条款，与其有关的具体规定体现在商标法的具体法律条文中。如果诉争商标的注册违反上述条款中的某项原则性内容，则应当以商标法中该原则性内容所对应的具体条款作为提出无效宣告的理由和依据。宜兰公司所称玉禾公司恶意注册的行为，均有相应的具体规定予以规制，因此本案不再适用2013年商标法第四条、第七条第一款的规定。综上所述，原审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。宜兰公司的上诉理由部分成立，且足以导致对原审判决及被诉裁定的改判，本院对其上诉请求予以支持。国家知识产权局应当在本院认定的基础上重新作出裁定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初2789号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第211152号《关于第16494689号“開心消消樂”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就宜兰食品工业股份有限公司针对第16494689号“開心消消樂”商标所提无效宣告申请重新作出裁定。一审案件受理费人民币一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家知识产权局（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十一月十一日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳