新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1760号 上诉人（原审被告）：程洪波，男，1975年4月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：谢宏东，新疆天冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张凯，男，1968年8月18日出生，汉族，新疆华域建设工程咨询有限公司奎屯分公司负责人，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 委托诉讼代理人：叶萍，新疆西北律师事务所律师。 上诉人程洪波因与被上诉人张凯民间借贷纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2020）新4003民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程洪波及其委托诉讼代理人谢宏东，被上诉人张凯及其委托诉讼代理人叶萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程洪波上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.一审漏审诉讼时效的抗辩理由，且剥夺其出庭的权利，程序违法；2.2013年11月8日山河建设有限公司向华域集团公司奎屯分公司转账50万元，扣减此款后，其并不拖欠本金及利息。 张凯辩称，1.程洪波在一审陈述阶段并未提出诉讼时效的抗辩，而是法庭辩论阶段提及诉讼时效届满，诉讼时效不应作为审理的范围，一审未予审理程序合法。另程洪波的代理律师出庭应诉，一审未剥夺其出庭的权利；2.2013年11月8日转账50万元付款人是山河建设有限公司，收款人是华域集团公司奎屯分公司，且款项性质系投标保证金并非案涉借款,程洪波主张作为借款冲减借款本金无事实和法律依据。 张凯向一审法院起诉请求：1.依法判令程洪波偿还借款本金100万元及利息132万元（100万元×24％（年息）×5.5年，2013年7月8日至2019年5月8日）；2.诉讼费、保全费5000元、担保费10,000元由程洪波承担。 一审法院认定事实：2013年7月8日，程洪波因经营工程资金短缺向张凯借款，并出具借条一张，内容为：今借到张凯现金人民币：壹佰万元整，借款期限半年（6个月），利息按月息贰分计算，三个月结算一次利息。夏彬银在担保人处签字。张凯于2013年7月8日向程洪波转款50万元，2013年7月9日转款50万元，共计100万元。后张凯索款未果，遂成诉。另查明，2013年7月6日，程洪波（委托人）与新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司奎屯分公司（以下简称华域管理咨询公司奎屯分公司）（咨询人）签订建设工程造价咨询合同一份，主要内容为：项目名称为三洋国际大厦项目；服务类别为工程竣工结算的编制；本合同的建设工程造价业务自2013年6月23日开始实施，至结算审核完毕终结；建设工程造价咨询合同专用条件第一条，建设工程造价咨询业务范围：竣工结算的编制。“建设工程造价咨询业务”是指以下服务类别的咨询业务；第二条，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金：按工程的造价的2.5‰收取咨询费（工程造价暂按1亿元）。合同签订后预付30,000元，交付工程竣工结算书付120,000万元，余款待竣工结算审核完毕后5日内一次性付清；第四条，建设工程造价咨询合同在履行过程中发生争议，委托人与咨询人应及时协商解决；如未能达成一致，可提交有关主管部门调解；协商或调解不成的，提交克拉玛依市仲裁委员会奎屯分部仲裁。2013年11月7日，程洪波向山河建设集团有限公司银行转款50万元；2013年11月8日，山河建设集团有限公司向华域管理咨询公司奎屯分公司银行转款50万元，备注用途为投标保证金；2013年11月8日，华域管理咨询公司奎屯分公司出具收据一份，内容为：今收到山河建设集团有限公司投标保证金伍拾万元。注：移动公司天北新区综合…。备注：由山河集团公司转账代付。2014年7月14日，程洪波向张凯转款50万元。 一审法院认为，债务应当清偿。程洪波向张凯借款100万元，程洪波予以认可，双方之间形成民间借贷关系。程洪波辩称已分两笔偿还100万元。针对第一笔还款，程洪波称山河建设集团有限公司于2013年11月8日向华域管理咨询公司奎屯分公司转账的50万元投标保证金是其个人向山河建设集团有限公司的转款。因山河建设集团有限公司未中标，华域管理咨询公司奎屯分公司理应将投标保证金退还给山河建设集团有限公司，山河建设集团有限公司也没有将50万元退还给程洪波。2013年11月8日向华域管理咨询公司奎屯分公司转账的50万元保证金与本案没有关联性。程洪波提供的电子转账凭证记载付款人是山河建设集团有限公司，收款人是华域管理咨询公司奎屯分公司，且该电子转账凭证及收据中明确表明50万元系招标保证金，而非案涉借款。故程洪波提供的证据不足以证实其主张，关于程洪波2013年11月8日还款50万元的抗辩意见，不予采纳，程洪波可另行主张权利。针对第二笔还款，被告辩称2014年7月14日向张凯银行转账50万元。但原告称该50万元是程洪波支付给华域管理咨询公司奎屯分公司的咨询费，并提供了程洪波与华域管理咨询公司奎屯分公司签署的建设工程造价咨询合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。建设工程造价咨询合同中的当事人为程洪波与华域管理咨询公司奎屯分公司，根据合同相对性的原则，张凯并非合同的当事人，张凯提供的证据不足以证实该主张，故张凯认为程洪波于2014年7月14日还款的50万元并非案涉借款的意见，不予采纳。程洪波于2014年7月14日向张凯还款50万元，予以确认。关于程洪波于2014年7月14日还款50万元系本金还是利息的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。程洪波出具的借条中约定借期内利息，且程洪波在庭审中自认借款后未支付过利息。故程洪波的还款数额应先抵充利息再抵充本金。张凯以月息2％计算借期利息以及逾期利息，有双方的约定，且不违反法律规定，予以支持。故程洪波于2014年7月14日还款50万元，截至2014年7月14日，应支付利息为244,603元［100万×年息24％÷365天×372天（2013年7月8日至2014年7月14日）］，还的借款本金为255,397元（50万元-244，603元）。故对张凯主张的借款本金100万元及利息132万元（100万元×24％×5.5年，2013年7月8日至2019年5月8日），支持借款本金744,603元（100万－255,397元），借款利息860，720元［744,603元×年息24％÷365天×1758天（2014年7月15日至2019年5月8日）］，超出部分，不予支持。对张凯主张的索款损失：诉讼保全费5000元、保全担保费1万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。张凯已按年利率24％主张了利息，再主张诉讼保全费、保全担保费的索款损失，总计已超过年利率24％，故对该诉请，不予支持。张凯主张的案件受理费12,740元，非本次诉讼所产生的诉讼费用，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、程洪波于本判决生效之日起十五日内偿付张凯借款本金744,603元、利息860,720元，合计1,605,323元；二、驳回张凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,480元，减半收取计12,740元，免予收取。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程洪波提交证据一、简火安证人证言，拟证明张凯同意将50万元保证金作为归还的借款。证据二、银行明细单，拟证明2013年至2014年程洪波账上有大额的资金，其不可能有钱不还。张凯质证意见：对证据一的三性不予认可，证人证言不能证明程洪波所借100万元用于招投标使用，且对50万元是否归还其不清楚。对证据二的三性不认可，不能证明其账上有余额就肯定归还此款。本院认证认为：证人证言并未证明张凯同意将50万元作为归还借款，该证人证言未能证实双方同意将50万元保证金作为借款，对其关联性本院不予采信。但对该证人证明2019年11月程洪波要求将50万元保证金抵做其借款的事实予以采信。张凯提交证据一、手机短信，拟证明其催要借款的事实。证据二、通话记录，拟证明2019年4月13日至2019年5月14日，张凯催款记录，拟证明诉讼时效未过。程洪波质证意见，对证据的三性不认可，虽然是其通话，但通话录音不完整，且2019年诉讼时效已过。本院认证认为：该两份证据程洪波认可是其与张凯的通话内容，能够证实张凯催款的事实，故该证据真实性、合法性本院予以采信，但无法证明其在诉讼时效期间催款，对其关联性不予采信。 本院对一审法院查明事实予以确认。另查明：一审中程洪波的特别授权委托诉讼代理人曾凡伟出庭应诉，程洪波对其代理人出庭陈述和答辩认可。一审庭审陈述阶段，程洪波的委托诉讼代理人答辩称借款认可并已归还，还款前的利息未支付，未对诉讼时效提出抗辩。一审法院基于此未将诉讼时效归纳为争议焦点。在法庭辩论最后阶段，程洪波的委托诉讼代理人提出已过追诉期。程洪波的证人简火安称，“2019年11月，其与程洪波去张凯办公室，程洪波表示50万元保证金算成其还款，张凯是否同意其记不清”。 本院认为，双方当事人对借款100万元的事实无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、一审是否剥夺程洪波的出庭权利以及是否漏审诉讼时效，程序是否违法；二、2013年11月8日转账50万元是否系程洪波归还的借款；三、本案诉讼时效是否已过。 关于争议焦点一。程洪波认可其全权委托诉讼代理人出庭应诉答辩，其称法院剥夺其出庭权利，未提交证据证明，本院不予支持。关于是否漏审诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定第一款，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”该规定赋予当事人在一审有权提出抗辩权，抗辩权是排斥、阻碍诉讼请求的权利，故程洪波在法庭辩论结束前提出应当予以审理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条规定，“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审法院未做审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成的，发回重审。”司法解释明确规定对一审诉讼请求漏审属于发回重审的情形，而本案程洪波提出诉讼时效已过属于抗辩理由而非诉讼请求，虽然一审法院漏审抗辩理由，但不属于法律规定的发回重审情形。 关于争议焦点二。双方当事人对2013年11月8日山河建设集团有限公司向华域管理咨询公司奎屯分公司转账50万元，款项用途为投保保证金的事实均无异议，现程洪波称双方协商同意事后将公司缴纳的50万元保证金事后用于归还其个人借款，对此其提交证人证言和银行明细单，证人证言并未证实50万元的保证金作为程洪波归还的借款，银行明细单只能证明程洪波账上曾有存款，但不能证明存款用于归还借款，故其主张已经归还借款所举证据的证明力不足，本院不予支持。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”二审中，程洪波提供的证人证言证实2019年11月其与程洪波去张凯办公室，程洪波表示50万元保证金算成还款，该证人证言足以证明程洪波同意履行还款义务，程洪波又以诉讼期间届满为由进行抗辩，本院不予支持。 综上所述，程洪波的上诉请求基本不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,248元，由程洪波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵     凤 审 判 员 王  国  彪 审 判 员 古力扎尔玉素甫 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 邹     洁 书 记 员 孟  晶  晶