辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5850号上诉人（原审被告）：沙河口区苏苏采耳匠养生馆，经营场所大连市沙河口区长江路。个体工商户经营者：白静，女，汉族，1980年7月19日生。委托诉讼代理人：陈宇，辽宁同城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丹东市胖哥保健服务有限公司，住丹东市元宝区新柳街。法定代表人：林萃萃，该公司经理。委托诉讼代理人：陈茜，辽宁新华律师事务所律师。上诉人沙河口区苏苏采耳匠养生馆（以下简称“苏苏养生馆”）因与被上诉人丹东市胖哥保健服务有限公司（以下简称“胖哥公司”）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。苏苏养生馆上诉请求：1.撤销一审判决第一项，上诉人不承担赔偿责任；2.案件受理费用由被上诉人承担。具体事实与理由如下：1.一审法院认定上诉人有侵权行为，与事实不符。案涉的所谓侵权网页××/indet.html不是上诉人所有，也不是上诉人管理，即使有任何侵权行为，也与上诉人无关。有任何人假借上诉人的名义实施侵权行为，人民法院都应该查明真正的侵权人，尤其是被上诉人既然对网页进行了公证，就应该向所谓侵权网页的所有权人索赔，而不是本案的受害者上诉人。中国实行网站域名实名登记制度，未经登记均不能接入互联网，被上诉人有能力有义务，在公证的同时查明真正的侵权人，而不是看着个网页就起诉。现在案涉网页已经无法查询，被上诉人应当承担举证不能的责任。2.一审判决上诉人赔偿3万元，没有证据支持。被上诉人没有因所谓的侵权行为遭受任何损失，其在大连没有分店，任何可能的客流、受益与被上诉人无关，被上诉人过度维权导致的成本损失应当自行承担。被诉案涉网页不是上诉人创建，更没有给上诉人带来收益，上诉人实际处于亏损状态，当然不需要赔偿任何损失。综上，一审判决没有事实和法律依据，应当依法改判，望判如所请。胖哥公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。具体理由如下：1.被诉侵权网页××/indet.html就是上诉人的网页之一。公证书第一页输入上诉人的名称，显示出的四条信息均是上诉人的信息。其中第三条信息中显示上诉人的地址、电话、网站博大出拳bodachuquan.com，也就是案涉侵权的网页。点击“苏苏采耳匠”，也就是第三条信息，打印出第2-8页的内容，在第2-8页的每页首部均显示××/indet.html网站信息，充分证明该网页就是上诉人的。一审判决关于此节的阐述非常清楚。2.关于赔偿的数额问题，一审判决认定含维权费用的赔偿数额共计3万元明显偏低。被上诉人花费较大的物力、财力，找著名明星赵刚、陆树铭等人进行宣传，其目的是通过网络宣传进行招收加盟商和学员，每个加盟商的加盟费从几万元到十几万元不等。上诉人网络侵权时间长达半年之久。在侵权期间，被上诉人招收的加盟商断崖式下跌，招收的学员数量明显减少，造成损失近20万元。另外被上诉人为了招生需要对网站进行实时更新和维护，每个月的费用为5000到1万元不等。3.从公证书可以看出上诉人也通过多种方式电脑端、手机端以及不同的网站进行网络宣传，但是其宣传的图片和文字均与被上诉人网站完全一致，只是在网页尾部将被上诉人的地址电话和微信更换成上诉人的信息。上诉人的这种侵权导致的后果是只要有人搜索被上诉人的信息或者是胖哥耳道，搜索引擎就会自动搜索出上诉人的所有信息，最后消费者或者加盟商等联系的就是上诉人。同时也给被上诉人的名誉造成了严重的损害。此外，一审判决中有笔误，案涉侵权网页信息记录不完整应更正为××/indet.html。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。胖哥公司向一审法院起诉请求：1.判令苏苏养生馆赔偿胖哥公司5万元；2.判令苏苏养生馆在其网站上采取公示道歉信的方式（公示道歉信不少于60日），向胖哥公司公开赔礼道歉；3.苏苏养生馆赔偿维权费用合计11200元。一审法院查明事实：胖哥公司成立于2018年8月14日，经营范围包括采耳服务等。胖哥公司运营的网站营网址为××。网站首页页面上部和中上部显示有“胖哥耳道”字样，左侧展示“坐在竹椅上着古装的老翁及毛笔字”的图片一张，下部显示“门店展示”字样，字样下方为三张六边形“丹东万达店”、“宽甸分店”、“通化店”店面图片。网站“服务项目”部分-2-显示“陆树铭合影”、“火爆场景”等图片五张，学员风采部分显示合影图片四张，服务环境部分显示店内环境图片四张。网站上文字部分载明：“胖哥耳道(丹东市胖哥保健服务有限公司)位于美丽的边境城市丹东，公司业务包含可视采耳、洗耳、取耳结、洗眼等多项目服务，同时覆盖专业技术培训，管理咨询，工具设备的研发及销售。公司注册商标“胖哥耳道”现已下设丹东、东港、长春、日照、张家口等多个实体门店，培养优秀学员100余人，指导学徒开设的门店遍布全国各地。”网页底部署明公司咨询热线、地址及电话等内容。2019年4月19日，胖哥公司的法定代表人在大连市中山区公证处，在公证人员面前，操作公证处计算机，进行了如下证据保全行为：打开IE浏览器，在百度搜索“沙河口区苏苏采耳匠养生馆”，点击“苏苏采耳匠”。在百度搜索并点击“丹东市胖哥保健服务有限公司”。截图并打印上述页面。大连市中山区公证处于2019年4月23日对上述行为出具了(2019)大中证民字第1058号公证书。公证书所附打印件载明，网站http：//bodahchuquan/index.html中显示：1、网站首页页面上部和中上部显示有“胖哥耳道”字样；2、网页左页展示“坐在竹椅上着古装的老翁及毛笔字”图片一张；3、网页下部显示“门店展示”字样，字样下方为三张六边形“丹东总店”、“丹东万达店”、“吉林市店”店面图片；4、服务项目页面显示有“陆树铭合影”、“火爆场景”、“洗耳”、“赵刚合影”、“刚子采耳”图片五张；5、学员风采部分显示合影图片四张；6、服务环境部分显示店内环境图片四张；7、公司简介中载明：苏苏采耳匠：“胖哥耳道(丹东市胖哥保健服务有限公司)位于-3-美丽的边境城市丹东，公司业务包含可视采耳、洗耳、取耳结、洗眼等多项目服务，同时覆盖专业技术培训，管理咨询，工具设备的研发及销售，公司注册商标“胖哥耳道”，现已下设丹东、东港、长春、日照、张家口等多个实体门店，培养优秀学员100余人，指导学徒开设的门店遍布全国各地”；8、网页底部咨询热线：136××××****，地址辽宁省大连市沙河口区长江路******。经比对，胖哥公司提交其网站图片的电子版照片，照片显示的生成时间为2018年。将胖哥公司提供的电子版照片与被诉侵权网站(http：//bodahchuquan/index.html)中所使用的图片对比，该网站中使用的15张图片包括网站首页左侧“坐在竹椅上着古装的老翁及毛笔字”图文组合图片、门店展示项下的三张门店图片、服务项目项下的“刚子采耳”、“赵刚合影”、“陆树铭合影”、“火爆场景”四张图片、学员风采项下的四张图片、公司简介项下的一张图片、服务环境项下的右一、右二图片(服务环境项下左一、左二图片与服务项目项下的刚子采耳、火爆场景图片相同)，与胖哥公司提供的电子版照片在人物组成、人物动作、店面布置等方面均一致，构成同一性。将胖哥公司公证书载明的被诉侵权网站中的公司简介文字内容与胖哥公司网站的公司简介文字内容相对比，文字内容完全相同。将被诉侵权网站首页网页整体内容与胖哥公司网站首页网页作品对比，二者构成实质性相似。经查，案涉被诉侵权网站已删除案涉网页图片及文字。苏苏养生馆成立于2019年1月8日，经营者白静，经营地址辽宁省大连市沙河口区长江路******，经营范围包括养生保健服务；健康咨询；指甲护理等。被诉侵权网站上标注的经营地址与苏苏养生馆经营地址一致。另查，胖哥公司就本案支付公证费1200元、律师代理费1万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.胖哥公司是否享有案涉网页作品、图片及文字的信息网络传播权；2.苏苏养生馆行为是否构成侵权；3.如构成侵权苏苏养生馆责任承担方式。一、胖哥公司享有案涉网页作品、图片及文字的信息网络传播权。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在本案中，胖哥公司能够提供网页作品委托创作合同及图片、案涉15张图片的电子版照片，案涉文字系胖哥公司简介，在苏苏养生馆没有提供相反证据的前提下，可以认定胖哥公司系案涉网页作品、案涉15张图片及文字的著作权人，享有案涉网页作品、15张图片及文字的信息网络传播权，有权提起诉讼。二、苏苏养生馆案涉行为构成侵权。从网页内容看，将胖哥公司网站首页网页作品与苏苏养生馆网页内容对比，二者在构图、排版、文字、图片等方面基本一致，构成实质性相似。从网站中使用的图片看，将胖哥公司提供的电子版照片与苏苏养生馆网站中所使用的图片对比，其中15张图片与胖哥公司提供的电子版照片在人物组成、人物动作、店面布置等方面均一致，构成同一性。从网站中使用的文字看，苏苏养生馆网站公司简介文字部分与胖哥公司网站公司简介文字部分完全相同。苏苏养生馆作为以公司形式经营的市场主体，理应知晓除法定的合理使用情形外，使用案涉图片及文字应经过著作权人许可，并支付报酬。苏苏养生馆未经授权许可，在案涉http：//bodahchuquan/index.html网站中使用案涉网页、15张图片及文字，其行为侵犯了胖哥公司的作品信息网络传播权，鉴于案涉网站被诉侵权内容已删除，苏苏养生馆仍应承担赔偿经济损失的民事责任。对于苏苏养生馆提出“http：//bodahchuquan/index.html网站并非胖哥公司所有”的抗辩意见，一审法院认为，1.根据公证书记载，在百度搜索苏苏养生馆沙河口区苏苏采耳匠养生馆名称并点击进入的网站系上述网站；2.上述网站公司简介部分载明的名称系“苏苏采耳匠”；3.上述网站中载明的联系地址辽宁省大连市沙河口区长江路946-22号2层2号与苏苏养生馆注册地址相同。综上，可以得出案涉http：//bodahchuquan/index.html网站应系苏苏养生馆宣传所用。故苏苏养生馆上述抗辩，不予支持。关于胖哥公司要求苏苏养生馆在其网站上刊登赔礼道歉声明的诉讼请求，因胖哥公司未提供证据证明因苏苏养生馆的侵权行为使其商誉受到损害或造成不良影响，故对胖哥公司此请求，不予支持。关于赔偿数额。实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。胖哥公司未能举证证明其因苏苏养生馆的侵权行为所受实际损失，苏苏养生馆的侵权违法所得亦无法查清，故根据案涉作品的类型、同类作品的合理使用费、侵权行为人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果等因素综合确定赔偿数额。故胖哥公司因苏苏养生馆侵权行为所致经济损失及为制止苏苏养生馆侵权行为所支付的合理开支，酌定为30000元，胖哥公司主张超出部分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条、第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：一、被告沙河口区苏苏采耳匠养生馆于判决生效之日起十日内赔偿原告丹东市胖哥保健服务有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计30000元；二、驳回原告丹东市胖哥保健服务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1330元（原告已预交），由原告丹东市胖哥保健服务有限公司负担780元，被告沙河口区苏苏采耳匠养生馆负担550元。本院二审期间，被上诉人提出一审判决查明事实部分所写被诉侵权网页的网站地址有笔误，应更改为××/indet.html上诉人申请证人大连艾优慧科技发展有限公司的法定代表人孙艳国出庭作证，拟证明案涉被诉网站××/indet.html是其为了承揽网站建设业务，与上诉人前期磋商，由公司安排实习人员制作的测试网页，没有获得上诉人的授权或同意，没有收取任何费用。被上诉人质证称，不认可证人证言所拟证明的事项，认为是上诉人作为侵权人侵犯了被上诉人的权益。本院认证意见如下：上诉人所申请的证人证言所拟证事实，系在证明双方之间有业务合作的磋商，并形成了案涉被诉侵权网站，实质系证明双方之间有某种利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条、第九十条之规定，案涉证人证言系无其他证据佐证的单一证据，且上诉人拟证明双方之间存在磋商而形成被诉侵权网页。故对上诉人所提交证言证人所拟证事实，本院不予采信。对被上诉人所指出的一审查明中网站笔误的问题予以纠正。即http：//bodahchuquan/index.html网站更正为××/indet.html。经审查，对一审法院所认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，依据当事人的上诉主张，本案二审争议焦点是上诉人是否作为侵权人应承担侵权责任，赔偿金额3万元是否过高。首先，一审法院已查明案涉被诉侵权网站的网页与被上诉人胖哥公司的网站版面主要内容实质性一致。被上诉人所使用的网站版面有其门店照片、明星合影、注册商标等设计体现在其中，网页的制作、排版具有独创性。被上诉人对网页享有著作权，应予以保护。作为权利人，被上诉人仅负有对上诉人是侵权人的形式证据的举证责任。根据被上诉人所提供的公证书显示，案涉被诉侵权网页所标注的经营地址与被告经营地址一致，且有上诉人字号，被上诉人已完成了其基本举证义务。上诉人作为被诉侵权主体抗辩自己不是实际侵权人，依照民事证据规则应承担提供有效的反驳证据支持其抗辩，而非简单的陈述观点。二审期间上诉人所举证的证人证言仅为单一证据，无其他证据佐证的情况下，并不构成足以认定的反驳证据。据此，上诉人主张其不是侵权主体的抗辩理由，本院不予支持。上诉人仍应作为侵权人向被上诉人承担侵权责任。关于，赔偿数额过高的问题。一审法院在综合考虑案涉作品的类型、同类作品的合理使用费、侵权行为人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果等因素而确定的赔偿数额3万元，是对侵权责任及数额所做的裁量，符合法律规定。上诉人所主张赔偿数额过高，并无有效反驳证据，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元（上诉人已预交），由沙河口区苏苏采耳匠养生馆负担。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 崔耀天审判员 董英杰二〇二〇年十一月十七日书记员 牛超群附本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。