湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7号上诉人（原审原告）：李娜，女，1985年1月9日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：宁德财，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北元创世纪设计装饰有限公司，住所地武昌区徐家棚三角路村福星惠誉水岸国际**地块第******。法定代表人：熊建国，该公司总经理。上诉人李娜因与上诉人湖北元创世纪设计装饰有限公司（以下简称元创世纪公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初8065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人李娜的委托诉讼代理人宁德财到庭参加诉讼，被上诉人元创世纪公司经本院公告传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。新冠疫情防控期间及公告期间依法不计入审限。本案现已审理终结。李娜上诉请求：一、撤销一审判决，发回原审或改判支持李娜一审全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由元创世纪公司承担。事实与理由：一、一审事实认定错误。2017年7月1日至2017年12月31日期间，李娜与元创世纪公司仍然存在劳动关系。一审判决仅确认2015年11月18日至2017年6月30日之间李娜与元创世纪公司存在劳动关系。李娜同事陈佳伟出庭作证证明，直至2017年12月底，李娜仍然在元创世纪公司工作，两人在公司召开会议时经常见面。此外，2017年8月，李娜仍在履行工作职责，为元创世纪公司谈成装修业务，促成元创世纪公司与新疆冠农果茸集团股份有限公司（以下简称新疆冠农公司）签订装修合同，证人梁某已出庭作证予以证实。且在元创世纪公司后湖店负责人邓灿在与李娜微信聊天核对工资的工资表中也记载了静安路冠农店（即新疆冠农公司）装修尾款相关信息。鉴于静安路冠农店的装修合同系元创世纪公司与新疆冠农公司签订，李娜作为劳动者不可能掌握该证据。李娜已经提供了基础证据证明静安路冠农店装修业务的存在，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。元创世纪公司未提供与新疆冠农公司的装修合同，应承担举证不能的不利后果。元创世纪公司拖欠李娜业务提成款48,632元，其中李娜转岗后的部分业务提成款22,623元，元创世纪公司后湖店负责人邓灿在与李娜微信聊天核对工资的工资表中已经确认。一审法院对该事实未予认定，属于事实认定错误。二、一审适用法律错误。劳动者申请用人单位因未签订书面合同而支付双倍工资的仲裁时效应当自劳动关系终止之日开始起算，而非从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第31条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同并一直未补订的，应当按照《劳动合同法实施条例》第七条的规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。双倍工资的申请仲裁时效自劳动关系终止之日起算，期间为一年。”李娜与元创世纪公司于2017年12月31日才解除劳动关系，因此，其诉讼时效应当自2017年12月31日起算，李娜于2018年8月24日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并没有超出一年的仲裁时效。元创世纪公司未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。李娜向一审法院起诉请求：１.元创世纪公司向李娜支付未签订书面劳动合同的双倍工资125,334元（11,394×11个月）；２.元创世纪公司向李娜支付2017年7月1日至2017年12月31日期间基本工资24,000元（4,000元×6个月）及拖欠工资经济补偿金6,000元（24,000元×25%）；3.元创世纪公司向李娜支付解除劳动关系的经济补偿28,485元（11,394×2.5个月）；4.元创世纪公司向李娜支付未发提成49,623元；5.元创世纪公司向李娜支付未休年休假工资报酬10,477元（11,394÷21.75天×5天×200%×2）；6.确认李娜与元创世纪公司自2015年11月1日起至2017年12月31日期间存在劳动关系。一审法院认定事实，2015年11月18日，元创世纪公司注册成立。同日，李娜入职元创世纪公司从事财务工作。2016年9月4日，经元创世纪公司股东会决议，指定李娜为元创世纪公司后湖分公司运营负责人，李娜在完成公司年度计划任务的情况下享受分公司年度纯利80%的10%。元创世纪公司通过银行转账的方式将李娜及后湖分公司其他员工的工资一并转给李娜，再由李娜将工资发放给其他员工。李娜与元创世纪公司之间没有签订书面劳动合同。元创世纪公司没有安排李娜休年休假。元创世纪公司支付李娜工资至2017年6月30日，后因元创世纪公司后湖分公司未再继续经营，双方劳动关系解除。李娜离职前半年的月平均工资为374元/天。另查明：2018年11月2日，李娜向武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.元创世纪公司向李娜支付未签订书面劳动合同双倍工资102,300元（2015年12月1日至2016年11月1日，9,300元×11个月）；２.元创世纪公司向李娜支付2017年7月1日至2017年12月31日底薪工资24,000元（4,000元×6个月）及拖欠工资经济补偿25%计6,000元；3.元创世纪公司向李娜支付未按时足额发放工资的经济补偿20,000元（8,000元×2.5个月）；4.元创世纪公司向李娜2017年1月至6月未发提成21,000元（担任会计职务的业务提成），2017年未发提成27,000元（担任业务经理的业务提成）；5.元创世纪公司向李娜支付未休年休假补偿7,356元（367元/天×10天×2年）；6.确认元创世纪公司与李娜2015年11月1日起至2017年12月31日期间存在劳动关系。该委于2018年12月24日作出昌劳人仲裁字[2019]第14号仲裁裁决书，裁决：一、确认2015年11月18日至2017年7月31日期间李娜与元创世纪公司存在劳动关系；二、元创世纪公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付李娜未休年休假工资6,606元；二、驳回李娜的其他仲裁请求事项。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。李娜2015年11月18日入职元创世纪公司，双方一直未签订书面劳动合同，但直至2018年11月李娜才向武昌区劳动人事争议仲裁委提起仲裁申请，已经超过法定仲裁时效。故对李娜要求元创世纪公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资125,334元的诉讼请求，不予支持。当事人对自己的主张，有责任提供证据。不能提供证据或提供的证据不能证明其诉讼主张的，应当承担举证不能的不利后果。李娜主张其与元创世纪公司在2017年12月31日解除劳动关系，但其提交的证据不足以证明其在元创世纪公司工作至2017年12月31日，一审法院采信元创世纪公司的主张，认定李娜在元创世纪公司工作至2017年6月30日，此后双方劳动关系解除。故对李娜要求确认其与元创世纪公司在2015年11月18日至2017年6月30日之间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。2017年6月30日之后李娜与元创世纪公司之间的劳动关系已解除，故对李娜要求元创世纪公司支付其2017年7月1日至2017年12月31日期间基本工资24,000元及拖欠工资经济补偿金6,000元的诉讼请求，不予支持。李娜的离职，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件，对李娜要求元创世纪公司支付其解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，不予支持。李娜提交的证据不足以证明元创世纪公司拖欠其业务提成，对李娜要求元创世纪公司支付其未发提成49,623元的诉讼请求，不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。李娜于2015年11月18日入职元创世纪公司，在元创世纪公司工作至2017年6月30日，元创世纪公司未能证明此间安排李娜休年休假，故对李娜要求元创世纪公司支付未休年休假工资的诉讼请求，予以支持。经折算，李娜应享受的年休假天数为9天。元创世纪公司未能举证证明李娜的工资标准，应当承担举证不能的不利后果，依据李娜主张的367元/天的标准计算年休假工资，元创世纪公司应支付李娜未休年休假工资为6,732元（374元/天×9天×200%）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认2015年11月18日至2017年6月30日之间李娜与元创世纪公司之间存在劳动关系；二、元创世纪公司应于判决生效之日起十日内一次性支付李娜未休年休假工资6,732元；三、驳回李娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由元创世纪公司负担,予以免收。二审期间，李娜向本院提交如下证据：第一组《店面房屋出租合同》；第二组新疆冠农公司授予湖北省楚天西域农牧科技有限公司（简称“楚天西域公司”）战略合作伙伴、湖北总代理、冠农番茄产品军方供应部的牌匾；第三组中国银行交易流水明细清单；第四组浙江冠农食品有限公司工商信息。综合证明目的为：一、2017年8月20日，楚天西域公司作为新疆冠农公司在湖北的代理商承租了胡隽的房屋作为门店，经营新疆冠农公司的产品；二、2017年9月11日，新疆冠农公司指示其子公司浙江冠农食品有限公司向房东胡隽支付了房租；三、2017年8月20日，李娜仍在履行工作职责，为元创世纪公司谈成装修业务，促成元创世纪公司与新疆冠农公司签订装修合同。元创世纪公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。经审核，本院对以上证据形式上的真实性予以确认。对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审中，李娜认为涉新疆冠农公司静安路冠农店业务系其作为元创世纪公司员工谈成的装修业务，证人王某曾代表新疆冠农公司来武汉检查静安路冠农店装修事宜，证人王某了解2017年8月到12月李娜作为元创世纪公司的工作对接人在履行工作职责负责静安路冠农店的装修对接工作等事实向本院提交通知证人出庭申请书，请求本院通知证人王某出庭作证，经合议庭评议本院决定通知证人王某到庭并向王某邮寄了证人出庭通知书，证人王某在收到证人出庭通知书后未到庭。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，李娜自认以下事实：2017年6月30日后元创世纪公司后湖分公司未再继续经营。2017年6月30日之前的工资除提成外，元创世纪公司已支付完毕。李娜虽主张2017年7月1日至2017年12月31日与元创世纪公司仍存在劳动关系，但仅承接了新疆冠农公司一笔业务。2016年7月1日元创世纪公司因业务调整安排李娜转为业务经理岗位，约定工资标准为底薪每月4,000元加业务提成3%（客户装修开工付首期款1.5%，客户支付尾款后支付剩余的1.5%），若自带单客户按6%支付提成。提成款由三部分构成：一、李娜转岗前的业务提成款21,198元，该提成款已在客户张总新华家园支付的装修尾款中的25,000元予以抵扣；二、李娜转岗后业务提成款27,028元，该款项元创世纪公司后湖分公司负责人邓灿在与李娜微信催款时确认金额为22,623元，但邓灿计算提成款时漏掉新华家园及汉街章氏猪排店的提成款4,405元；三、2017年6月30日停发工资后客户新疆冠农公司（静安路冠农店）的装修提成款5,802元。仲裁时李娜只计算了大概的金额，一审时经准确计算李娜向元创世纪公司主张欠发的提成款49,623元。二审另查明，一审中，元创世纪公司的代理人称不清楚李娜的平均工资，认可仲裁时李娜自认的367元每天。一审中，李娜对元创世纪公司提交的2016年9月4日关于李娜为元创世纪公司后湖分公司营运负责人，李娜、石文品在完成公司年度计划任务的情况下各享受分公司年度纯利80%的10%的股东会决议真实性。一审中，李娜称除了发工资和报销，其与石文品、邓灿会通过转账方式进行私人经济往来，2017年9月12日邓灿向其转账的39,760元是用其信用卡刷给邓灿的。二审再查明，一审认定李娜离职前半年的月平均工资为374元/天，计算方式为通过李娜提交的银行流水邓灿向李娜的转账记录显示2017年2月24日至2017年7月18日，扣除李娜向元创世纪公司其他员工代发工资后李娜实得6个月工资67,358元，以每月30个自然日计算，折合平均工资374元/天。本院认为，关于劳动者申请用人单位因未签订书面合同而支付双倍工资的仲裁时效起算点问题。劳动合同法第十条规定了用人单位与劳动者签订书面劳动合同的法定义务，第十四条规定了用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的法律后果，劳动争议调解仲裁法第二十七条规定了劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条也对劳动法规定的“劳动争议发生之日”作出了明确规定。李娜2015年11月18日入职元创世纪公司，双方一直未签订书面劳动合同，2016年11月18日已视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，此时即为李娜知道或者应当知道其权利被侵害之日，仲裁时效开始起算。李娜直至2018年11月李娜才向武昌区劳动人事争议仲裁委提起仲裁申请，一审法院认定已经超过法定仲裁时效，于法有据。本院对李娜要求元创世纪公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资125,334元的上诉请求，依法予以驳回。李娜上诉主张其2017年7月1日至12月31日与元创世纪公司仍然存在劳动关系，并基于此向元创世纪公司主张：2017年7月1日至2017年12月31日期间基本工资24,000元（4,000元×6个月）及拖欠工资经济补偿金6,000元（24,000元×25%）；元创世纪公司因未及时足额支付工资和提成，导致劳动关系终止的经济补偿金28,485元（11,394×2.5个月）；未发的提成49,623元；未休年休假工资报酬10,477元（11,394÷21.75天×5天×200%×2）。其一审中提交的关于劳动关系2017年6月30日后继续存在的证据有以下几种类型：1.证人证言，证人为李娜的同事或客户，元创世纪公司在一审庭审中已明确陈述了上述证人与李娜的利害关系，在无其他确实、充分证据佐证的情况下，上述证人证言不能单独作为认定案件事实的根据；2.微信聊天记录等电子数据，元创世纪公司对上述证据的真实性不予认可，且李娜未提交上述微信聊天记录对象身份认证的相关证据，也未提交上述电子证据被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的相关证据；3.银行及支付宝交易记录等证据，李娜已自认其与石文品、邓灿会通过转账方式进行私人经济往来，故仅以也转账记录不足以证明李娜离职前的月工资为其主张的11,394元。李娜二审自认2017年6月30日后仅承接了新疆冠农公司一笔业务，其二审提交的证据并未直接显示元创世纪公司承接新疆冠农公司（静安路冠农店）装修业务的相关内容，更遑论达到证明李娜以元创世纪公司员工身份承接业务的证明目的。李娜二审申请证人王某出庭作证，证人王某在收到证人出庭通知书后未到庭，李娜理应承担举证不能的不利后果。故本院对一审关于李娜在2017年7月1日至12月31日期间不存在劳动关系的认定，依法予以维持，对李娜关于元创世纪公司向其支付2017年7月1日至2017年12月31日期间基本工资24,000元（4,000元×6个月）及拖欠工资经济补偿金6,000元（24,000元×25%）的上诉请求，依法予以驳回。李娜上诉主张元创世纪公司应向其支付未发的提成49,623元，其二审中对组成金额进行了详细说明，其已自认转岗前的业务提成款21,198元已在客户张总新华家园支付的装修尾款中的25,000元予以抵扣，本院对该部分金额不予审查。其主张的转岗后业务提成款27,028元，证据为元创世纪公司后湖分公司负责人邓灿在与李娜微信催款时确认金额为22,623元，同时李娜声称邓灿计算提成款时漏掉新华家园及汉街章氏猪排店的提成款4,405元，如前所述，仅有以上微信聊天记录的电子数据证据不足以达到李娜的证明目的；其主张的2017年6月30日停发工资后新疆冠农公司（静安路冠农店）的装修提成款5,802元，本院已充分论述李娜不能证明其作为元创世纪公司员工承接了新疆冠农公司（静安路冠农店）的装修业务。本院对李娜的该项上诉请求，依法不予支持。李娜上诉主张元创世纪公司因未及时足额支付工资和提成，导致劳动关系终止，元创世纪公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿28,485元（11,394×2.5个月）。如前所述，双方仅在2015年11月18日至2017年6月30日之间存在劳动关系，且李娜提交的证据不足以证明元创世纪公司拖欠其2017年7月1日至12月31日的基本工资24,000及提成款49,623元，一审认定李娜离职，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件，并无不当。李娜上诉主张元创世纪公司应向其支付未休年休假工资报酬10,477元（11,394÷21.75天×5天×200%×2），一审法院根据认定的双方劳动关系的存续期间，双方当事人的举证情况，折算李娜应享受的年休假天数为9天，符合《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，本院对李娜要求元创世纪公司向其支付10天未休年休假工资的上诉请求，依法不予支持。关于李娜的工资标准问题，本院已详细论述一审关于李娜离职前半年的月平均工资为374元/天的计算方式，李娜提交的证据不足以达到其关于月工资标准为11,394元的证明目的。一审中，李娜起诉时确实主张其工资标准为367元/天，但其一审开庭时当庭通过变更诉讼请求方式，主张其月工资标准为11,394元。一审法院鉴于元创世纪公司认可李娜的月工资标准为367元每天的情况下，在已经明确说明依据李娜主张的367元/天的标准计算年休假工资后，又以其查明的374元/天工资标准判决元创世纪公司向李娜支付未休年休假工资为6,732元（374元/天×9天×200%），明显矛盾。元创世纪公司未提起上诉，视为服判。本院对李娜的该项上诉请求，依法不予支持。综上所述，李娜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十一月十七日法官助理廖正国书记员徐梦窈