安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1495号 上诉人（原审原告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛永莉，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张静静，女，1987年2月6日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：杨波，安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏慧，安徽竞合律师事务所律师。 上诉人安徽楚源工贸有限公司因与被上诉人张静静劳动争议纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽楚源工贸有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回张静静的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由张静静承担。事实和理由：安徽楚源工贸有限公司按照法律规定和企业规章制度规定与张静静解除劳动合同是合法有效的,不应当支付经济赔偿金。根据双方签订的《劳动合同书》第九条第二款约定:乙方在合同期内违反甲方规定旷工的,达到规定的连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天,即予以解除劳动合同,不再另行通知。安徽楚源工贸有限公司于《协议书》到期前一个月便向被上诉人发出了返岗通知书要求其返岗工作,2019年4月24日,自主创业协议到期后,张静静未返岗工作,至2019年5月13日,其连续旷工已超过15日。安徽楚源工贸有限公司向其出具了《解除劳动合同通知书》,与其解除了劳动合同关系。张静静的行为已经满足了公司按照企业规章制度规定的因职工旷工与其解除劳动合同的条件。同时,安徽楚源工贸有限公司与张静静解除劳动合同也符合劳动合同法第三十九条规定的:“劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同”的情形。1998年劳动和社会保障部办公厅向福建省劳动厅发出的针对1982年国务院《企业职工奖惩条例》的《关于计算连续旷工时间问题的复函》中虽对连续旷工是工作日还是自然日进行了认定,但随着2008年第516号国务院令的发布,《企业职工奖惩条例》已被废止，而由《劳动合同法》所代替,那么1998年劳动和社会保障部办公厅的复函当然也不在继续适用。根据全国人大法工委颁布的(法工委发[2009]62号)《立法技术规范(试行)(一)》第二十五条之规定:“日”和“工作日”在法律时限中的区别是:“日”包含节假日,“工作日”不包含节假日。在没有相应的法律法规对旷工日是否包含节假日进行规定的情况下,全国人大法工委的上述文件显然是应当适用的。可见,安徽楚源工贸有限公司在企业的规章制度中关于连续旷工15日的规定以及与劳动者签订劳动合同中关于连续旷工15日的约定都应当包含节假日,而一审法院认为该“连续旷工15日”不应当包含节假日显然与现行有效的法律规定不符,安徽楚源工贸有限公司与张静静解除劳动合同符合法律法规和企业规章制度规定,应属于合法解除。综上所述,安徽楚源工贸有限公司按照法律法规规定及企业规章制度,依法与张静静解除劳动关系,不应当向其支付经济赔偿金。 张静静未答辩。 安徽楚源工贸有限公司向一审法院起诉请求：判令不支付张静静赔偿金43884元。 一审法院认定事实如下： （一）劳动关系 张静静于2008年1月入职安徽楚源工贸有限公司从事餐饮服务员工作。2017年12月1日，张静静与安徽楚源工贸有限公司签订了为期7年的劳动合同，合同约定，“连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天”，用人单位即予解除劳动合同。 （二）安徽楚源工贸有限公司的托管经营 2010年12月4日，安徽楚源工贸有限公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使安徽楚源工贸有限公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并为此制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。 （三）分流安置方案 安徽楚源工贸有限公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《安徽楚源工贸有限公司人员分流安置方案》。安徽楚源工贸有限公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，安徽楚源工贸有限公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与安徽楚源工贸有限公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由安徽楚源工贸有限公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可返回安徽楚源工贸有限公司要求重新安置或者自愿解除劳动关系。 （四）签订自主创业协议 2016年4月26日，张静静与安徽楚源工贸有限公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，张静静在三年的自主创业期内中止为安徽楚源工贸有限公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由安徽楚源工贸有限公司缴纳；张静静不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，张静静应与安徽楚源工贸有限公司协商处理劳动关系或者返回安徽楚源工贸有限公司报到，逾期未协商也未报到的，安徽楚源工贸有限公司将自协议期届满的次日起对张静静按旷工处理。 根据安徽楚源工贸有限公司在解除劳动合同后通知工会的名单计算，包括张静静在内，目前已知与安徽楚源工贸有限公司签订自主创业协议的人员计有94人。 （五）解除劳动合同 2019年3月12日，安徽楚源工贸有限公司以邮政特快专递的方式向张静静发出返岗通知书，通知张静静在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。2019年5月13日，安徽楚源工贸有限公司以张静静连续旷工超过十五日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，决定解除张静静的劳动合同，并以邮政特快专递的方式向张静静发出解除劳动合同通知书。安徽楚源工贸有限公司于2019年5月16日将包括张静静、李娟、姚晨等在内的共5人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单通知安徽楚源工贸有限公司工会。2019年5月16日，安徽楚源工贸有限公司出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明张静静于2008年1月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。张静静后于2019年5月21日到安徽楚源工贸有限公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。 另查明，1.安徽楚源工贸有限公司将包括郭玉、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、赵芳芳、刘明明、张玮、吴怀伟等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共28人的自主创业人员名单，于2019年2月14日通知安徽楚源工贸有限公司工会；2.安徽楚源工贸有限公司将包括余家友、杨莉、张纯洁、徐林、明金娟、陈华亮等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共24人的自主创业人员名单，于2019年3月11日通知安徽楚源工贸有限公司工会；3.安徽楚源工贸有限公司将包括彭素丽、夏甜甜、张敬等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共10人的自主创业人员名单，于2019年3月21日通知安徽楚源工贸有限公司工会；4.安徽楚源工贸有限公司将包括邵冲、闫少凤等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共19人的自主创业人员名单，于2019年4月11日通知安徽楚源工贸有限公司工会；5.安徽楚源工贸有限公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共7人的自主创业人员名单，于2019年4月28日通知安徽楚源工贸有限公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。 （六）月平均工资 张静静申请劳动仲裁时主张的月平均工资为2138元。安徽楚源工贸有限公司在劳动仲裁期间提交了张静静自2014年5月至2015年4月的工资表，凤台县劳动人事争议仲裁委员会核定张静静正常工作期间月平均工资为1908元。安徽楚源工贸有限公司在举证期限届满后提交了张静静2014年1月至12月的工资表，其中2014年3月、6月、11月为病假工资，2014年12月为产假工资。在扣除病假、产假的月份后，张静静2014年1月、2月、4月、5月、7月、8月、9月、10月的工资收入合计19805元。 二、劳动仲裁 2020年1月，张静静以安徽楚源工贸有限公司应当在分流安置期间支付生活费；在双方未就返岗事宜达成一致的情况下,用人单位单方解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决安徽楚源工贸有限公司支付分流安置期间的生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金47036元。 凤台县劳动人事争议仲裁委员会认为，在扣除休息日和法定休假日的天数后，张静静连续旷工的天数未满十五日，安徽楚源工贸有限公司属违法解除劳动合同；双方签订的自主创业协议属于经协商一致中止劳动合同的情形，不适用关于支付待岗期间生活费的规定，于2020年5月6日作出（2020）凤劳人仲案字第36号仲裁裁决：安徽楚源工贸有限公司支付张静静违法解除劳动合同赔偿金43884元；驳回张静静要求支付分流安置期间生活费31500元的仲裁请求。 上述事实，有当事人提交的劳动合同书、协议书、返岗通知书、解除劳动合同通知书、劳动合同终止（解除）证明书、《劳动合同管理实施细则》、《经营管理托管协议》、国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》、《国投新集公司人员分流安置暂行办法》、《关于安徽楚源工贸有限公司进一步深化改革的实施意见》、《安徽楚源工贸有限公司人员分流安置方案》、解除劳动合同通知工会函及复函、工资表、仲裁裁决书、仲裁申请书等证据在卷佐证，经审查后予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，本案是因用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同发生的纠纷，双方的分歧在于：连续旷工的天数是否应当扣除休息日和法定休假日的天数。 所谓旷工，是指劳动者在正常工作日未经批准无正当理由无故缺勤的行为。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者享有休息休假的权利，用人单位在法定休假日应当依法安排劳动者休假。因此，劳动者依法享有的休息休假的权利受法律保护，在休息日和法定休假日期间不需要出勤，也不需要向用人单位履行请假手续。不论是安徽楚源工贸有限公司的《劳动合同管理实施细则》，还是劳动合同中所言明的“连续旷工超过十五天”，均应当按工作日计算连续旷工的天数，即在计算连续旷工的天数时，应扣除休息日和法定休假日的天数。这里所指的“日”，已经被“旷工”一词定义为“工作日”，属旷工概念的应有之意。安徽楚源工贸有限公司的代理人认为连续旷工的天数系自然日，应当包括休息日和法定休假日的意见，系对旷工概念的曲解，不予采纳。本案中，自主创业协议至2019年4月25日期满，安徽楚源工贸有限公司于2019年5月13日以张静静连续旷工超过十五日为由解除劳动合同，未扣除休息日和法定休假日，属违法解除。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位依法应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。 张静静与安徽楚源工贸有限公司经协商一致签订的自主创业协议，具有中止劳动合同的性质和效力。《安徽省劳动合同条例》第二十二条第二款规定，劳动合同中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同“继续履行”。由此可见，劳动合同中止履行后劳动合同的期限顺延，中止履行的期间是不计入劳动合同的期限的，故自2016年4月26日签订自主创业协议时起至劳动合同解除时，不予计算该期间的工作年限。 张静静自2008年1月参加工作起至2016年4月签订自主创业协议时的工作年限为8年4个月，其赔偿金的年限应当按8.5个月计算。安徽楚源工贸有限公司提交了张静静自2014年1月至2015年4月的工资表，但病假和产假月份的工资不属于正常工作期间的工资收入，不作为计算月平均工资的依据。张静静的月平均工资计2475.63元（19805元÷8），安徽楚源工贸有限公司应当支付的赔偿金计42085.71元（2475.63元/月×8.5个月×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十七条、第四十八条和《安徽省劳动合同条例》第二十二条的规定，判决如下：安徽楚源工贸有限公司支付张静静违法解除劳动合同的赔偿金42085.71元，于本判决生效之日起十五日内履行。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：安徽楚源工贸有限公司解除劳动合同是否合法，应否支付张静静经济赔偿金。针对上述焦点问题，本院评判如下： 旷工是职工在正常工作日不请假或请假未获批准的缺勤行为。1998年劳动和社会保障部办公厅向福建省劳动厅发出的针对1982年国务院《企业职工奖惩条例》的《关于计算连续旷工时间问题的复函》明确答复，在连续旷工计算具体天数时，应扣除休息日和法定休假日。《企业职工奖惩条例》虽被之后出台的《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》代替而废止，但上述复函的内容与劳动法和劳动合同法确立的劳动者休息和休假的权利受法律保护的规定是一致的，故仍应按此理解适用。安徽楚源工贸有限公司认为连续旷工15日应当将休息日和法定休假日计算在内，明显是对旷工概念的曲解，对其此项上诉理由，本院依法不予支持，故安徽楚源工贸有限公司解除劳动合同违法，其应当支付张静静违法解除劳动合同的经济赔偿金。 综上所述，安徽楚源工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十一月十四日 法官助理姚丽娅 书记员倘余山 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。