浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4047号 上诉人（原审被告）：章琼文，女，1970年4月1日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京工道控股有限公司，住所地北京市海淀区苏家坨镇翠湖南环路**院**楼****。 法定代表人：吴越，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱良,北京尚公（杭州）律师事务所律师。 上诉人章琼文因与被上诉人北京工道控股有限公司（以下简称工道公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初5224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人章琼文的委托诉讼代理人郦周辉、被上诉人工道公司的委托诉讼代理人朱良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章琼文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回工道公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。首先、一审判决中引用的公司法第二十条系针对股东滥用股东权利而引起的赔偿纠纷，引用的公司法司法解释四第十二条系公司高管人员未依法履行职责而引起的赔偿纠纷，都是侵权赔偿纠纷，适用于滥用股东资格或未履行职责而引起的赔偿责任，但是本案工道公司在一审主张的是认为章琼文挪用并侵占了资产而要求赔偿，两者之间因侵权原因不同，因此不能在本案中适用。其次、本案系侵权纠纷，按照侵权赔偿纠纷，工道公司应当举证证明章琼文有过错、工道公司产生损失以及两者之间具有不可分割的因果关系，且缺一不可，但是工道公司在一审中并没有举证证明。二、一审认定工道公司在本案中的损失金额为192万元不符合客观事实。双方于2011年6月13日设立浙江奥克威智能科技有限公司（以下简称奥克威公司)，工道公司出资现金192万元，章琼文出资200万元，后因公司僵局，于2015年7月13日经一审法院指定中介机构进行公司清算。期间，因前期筹备设立公司以及后期营业需要租赁营业场所、装饰装修、购置营业设施设备、发放职工工资等经营需要开支成本，并且根据奥克威公司强制清算一案中工道公司代理人在2014年11月21日的询问笔录中陈述也认可了奥克威公司成立后花费相应资金和经营场所租赁均系真实存在，因此，一审法院在未考虑奥克威公司设立前后的正常成本开支并径直按照工道公司的出资金额来认定其损失不符合客观事实，并且奥克威公司成立前后的房租、设备开支、用工成本开支等正常性开支应当不能作为工道公司的损失并应当予以扣除；三、本案应当根据过错归责原则来认定双方责任大小，工道公司在奥克威公司陷入僵局中有过错应承担责任。一审法院(2012)绍商初字第1780号案件中认定奥克威公司系未开展过生产经营，并在该判决和该判决的上诉案件中认为奥克威公司是因为两股东双方之间存在明显分歧无法沟通为由作出解散目标公司的判决，但是奥克威公司股东在生产中存在分歧并无法沟通系因为作为公司发起人的工道公司并没有按照双方之间签订的《基于专利独家实施许可的承诺基础上的共同设立合资公司协议》的约定交付供奥克威公司进行产业化可运营的关键性国家发明专利，及目标公司的无法经营未开展经营完全是因为工道公司未按照其在设立公司协议承诺交付专利发明的独占实施许可权利。因此，奥克威公司陷入僵局系因为工道公司的根本性违约在先，故工道公司有过错应当承担责任。 工道公司辩称，本案纠纷发生的前提是由于奥克威公司被强制清算，清算期间因章琼文无法提供该公司主要财产、账册、重要文件，导致清算无法进行，故法院裁定终结奥克威公司的强制清算程序，并载明由奥克威公司股东向控股股东等实际控制公司的主体主张相关权利，工道公司据此向章琼文主张权利于法有据。同时，如前所述，本案系由控股股东侵犯其他股东权利引起，应当由作为控股股东的章琼文承担赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 工道公司于2020年5月25日向一审法院起诉请求：判令章琼文赔偿工道公司股东出资损失192万元，并赔付按年6%为标准从起诉之日起计算至实际清偿之日止的利息。 一审法院认定事实：2011年6月13日，工道公司、章琼文设立奥克威公司，工道公司认缴出资490万元，持股比例49%，实际出资额192万元，章琼文认缴出资510万元，持股比例51%，实际出资额200万元。2012年10月12日，工道公司向原绍兴县人民法院提起诉讼，要求解散奥克威公司，2013年3月18日，该院作出（2012）绍商初字第1780号民事判决书，判决解散奥克威公司。奥克威公司不服提起上诉，绍兴市中级人民法院作出（2013）浙绍商终字第376号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年5月14日，该院作出（2013）绍商清（预）字第1号民事裁定书，裁定受理申请人工道公司对被申请人奥克威公司的强制清算申请。2015年2月6日，该院向章琼文代理人询问，并形成询问笔录一份，询问笔录中，章琼文认可财产、印章和账簿、文书等资料由其持有。2015年3月6日，该院向章琼文指定期限，限其在该院指定清算组后七日内向清算组移交其持有的公司财产、印章和账簿、文书资料。2015年7月13日，该院作出（2014）绍柯商清（算）字第1号决定书，指定浙江朋成律师事务所担任强制清算清算组。2017年3月31日，绍兴兴业会计师事务所有限公司向奥克威公司清算组出具“关于奥克威公司清算专项审计的情况说明”1份，该情况说明记载：审计发现无法判断财务报表的真实性、无法判断账目开支的真实性、账目银行核算与对账单严重不符等重要问题，鉴于审计过程中发现的存在两套报表、无法确认账目开支及银行核算的真实性等重大问题，经向章琼文代理人王新量核实，仅说明2011年6月14日转账203.3万元为归还的验资款及相应手续费划出（注：章琼文实际出资额200万元），无法进行进一步的清算审计。2017年5月22日，该院作出（2014）绍柯商清（算）字第1号民事裁定书，裁定书认为奥克威公司进入强制清算程序后，经清算组通知及释明，该公司的法定代表人及其他股东仍无法提供主要财产、账册、重要文件，导致清算无法进行，故裁定终结奥克威公司的强制清算程序，奥克威公司股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张相关权利。该裁定书于2017年6月1日送达奥克威公司。现工道公司以章琼文损害了其利益为由，起诉要求章琼文赔偿出资损失192万元，遂成讼。 一审法院认为，根据该院于2015年2月6日向章琼文所作的询问笔录，章琼文认可奥克威公司的财产、印章和账簿、文书等资料由其掌握，可知奥克威公司在经营期间的财务事项等主要由其法定代表人章琼文掌控。该院限章琼文在本院指定清算组后七日内向清算组移交上述材料，然其未能提供，该院最终于2017年5月22日裁定终结奥克威公司的强制清算程序。该院认为，导致奥克威公司无法进行清算的原因主要为奥克威公司存在账目银行核算与对账单严重不符、财务入账支出凭据不真实等问题，以及章琼文未能提供由其掌握的奥克威公司的财产、印章和账簿、文书等资料。章琼文作为奥克威公司的法定代表人及控制人，未尽忠实勤勉义务，未依法履行职责，导致公司财务账目混乱，未能制作或保存会计账簿等文件材料，导致奥克威公司无法进行清算，给作为股东的工道公司造成损失，故工道公司有权向章琼文进行主张。现根据奥克威公司的登记设立表，可认定工道公司实际出资192万元，因章琼文对公司未能清算存在过错，故工道公司起诉要求章琼文赔偿出资款192万元，该院予以支持。工道公司主张的利息计算标准并无依据，该院依法予以调整。至于章琼文关于诉讼时效的抗辩，（2014）绍柯商清（算）字第1号民事裁定书于2017年6月1日送达至奥克威公司，而工道公司系在2020年5月25日向该院寄送诉讼材料，工道公司的起诉并未超过三年的诉讼时效，对章琼文的该项抗辩不予采纳。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十三条、第九十七条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十二条之规定，判决：一、章琼文应赔偿给工道公司款项192万元，并支付该款自2020年6月2日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，款限于判决生效后十日内付清；二、驳回工道公司的其他诉讼请求。 章琼文、工道公司在二审中均未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：1.本案案由如何确定；2.工道公司的损失如何认定；3.工道公司有无过错，应否承担相应责任。 关于第一个争议焦点。公司法中规定的董事、高级管理人员损害股东利益时的民事赔偿责任，以董事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程规定为前提。本案中，章琼文既是奥克威公司持股51%的股东，同时也是该公司的董事长和法定代表人，实际掌握该公司的财产、印章和账簿、文书等资料，工道公司主张己方权利是基于章琼文无法提供公司财产、账册等，实际出现工道公司出资财产灭失的后果，故一审确定本案案由为损害股东利益责任纠纷正确，本院予以照准。 关于第二个争议焦点。根据查明事实，因奥克威公司强制清算过程中，存在无法判断财务报表的真实性、无法判断账目开支的真实性、账目银行核算与对账单严重不符等重要问题，且发现存在两套报表、无法确认账目开支及银行核算的真实性等重大问题，而当时章琼文代理人也仅能说明2011年6月14日转账203.3万元为归还的验资款及相应手续费划出，故无法认定章琼文所主张的奥克威公司设立以来的财产支出情况是否真实存在，对此应由章琼文自负相应责任。现工道公司实际出资额192万元已明确，章琼文理应对该财产灭失承担赔偿责任。 关于第三个争议焦点。因工道公司是否对奥克威公司陷入僵局存在过错与奥克威公司无法清算之间不具有因果关系，故对前者无须评判，章琼文据此主张工道公司亦有过错并应承担相应责任依据不足，本院不予支持。 此外，一审判决引用《中华人民共和国公司法》第三十三条、第九十七条有关股东知情权的法律规定不当，本院予以指正。 综上，章琼文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22080元，由上诉人章琼文负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年十一月十九日 书记员  童嘉露