辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3139号上诉人（原审原告）：邓宾成，男，汉族，1986年4月21日出生，住址，辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：于士伟，辽宁日泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙华，男，汉族，1976年11月28日出生，住址，辽宁省海城市。委托诉讼代理人：靳晓虹，辽宁天博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐成平，男，汉族，1954年1月8日出生，住址，辽宁省海城市。上诉人邓宾成因与被上诉人龙华、唐成平侵权责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,审理了本案。上诉人邓宾成委托诉讼代理人于士伟、被上诉人龙华及委托诉讼代理人靳晓虹、被上诉人唐成平参加诉讼。本案现已审理终结。邓宾成上诉请求：一、依法撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初2289号民事判决，发回重审或依法改判被上诉人在一审判决赔偿数额基础上再向上诉人赔偿239020.43元。二、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“原告作为一名挖掘机司机，在未取得驾驶挖掘机资格的情况下驾驶并操作挖掘机，在工作过程中应当认识到自身行为的危险性并尽合理注意义务，但其在工作过程中违规操作，站到挖掘机的铲斗上，墙倒后导致其受伤，原告应负一定责任。本案中，综合双方过错，本院确认原告与被告龙华应当各自承担50的责任”，认定事实错误，适用法律不当，确认责任不公。具体事实是：上诉人2008年取得挖掘机驾驶资格证，2012年取得B2机动车驾驶证，有效期至2028年10月19日。2018年9月4日被上诉人雇佣上诉人到海城市唐成平自家住宅，驾驶挖掘机将沙漏子从墙外搬运到墙里，唐成平家的大墙高达三米，上诉人在墙外的地上和挖掘机驾驶室都看不到墙里，被上诉人和房东唐成平及几个帮工村民都在墙里，从早晨六点开始搬运，上诉人都是按照墙里人的指示进行操作，九时许唐成平提醒别把家庙压坏了让上诉人看一下家庙位置，这时上诉人只能从挖掘机驾驶室出来上到铲斗上向墙里查看家庙位置，上诉人看完家庙位置从铲斗上下来，正要上到挖掘机驾驶室时大墙倒塌，将上诉人掩埋只露头部，致使上诉人遭受人身损害。上诉人站到铲斗上观望是按照雇主和房东的指示进行的，没有违规操作，不存在任何过错。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条的规定，上诉人在雇佣活动中完全按照雇主和房东的指示操作，没有过错，遭受的人身损害应当得到全额赔偿。一审判决没有对大墙倒塌的责任进行认定，被上诉人承担的赔偿责任不是过错责任，而是法定的雇主责任，被上诉人履行雇主赔偿责任后，有权依法向大墙倒塌的责任者追偿。上诉人的受伤完全是因为大墙倒塌造成的，上诉人在提供劳务和大墙倒塌过程中没有任何过错，一审判决确认上诉人和被上诉人各自承担50%的责任，明显是错误的，与事实不符，于法无据。二、一审判决认定“关于原告主张的残疾赔偿金149368元，原告的户口为农村户口，且被告龙华雇佣原告工作时工作地点和住宿地点均在农村，应当按照2019年农村常住居民人均可支配收入计算”，明显是错误的。一审法院于2019年11月19日做出（2019）辽0381民初4602号民事裁定书，裁定驳回上诉人的起诉。上诉人不服，向鞍山市中级人民法院提起上诉，鞍山中法于2020年2月12日做出（2020）辽03民终242号民事裁定书，裁定撤销海城市人民法院（2019）辽0381民初4602号民事裁定，本案指令海城市人民法院审理。一审法院没有继续审理，而是重新立案，案号为（2020）辽0381民初2289号，退还了上诉人原案的案件受理费，上诉人于2020年4月30日向一审法院重新缴纳了案件受理费，重新提交了立案手续和诉讼材料。既然重新立案的时间为2020年4月，上诉人残疾赔偿金的赔偿标准就应当执行辽宁省高级人民法院《关于修改辽宁省2019年道路交通事故损害赔偿标准的通知》，按照全体居民年人均可支配收入29701元计算残疾赔偿金。一审判决仍以上诉人是农村户口为由按照2019年农村居民年收入14656元计算上诉人的残疾赔偿金，明显是错误的。三、一审判决认定“关于原告主张的后续治疗费10000元，因该损失并未实际发生，本院不予支持”，不符合法律法规的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定“根据医疗证明或者鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，海城市正骨医院出具的《海城市正骨医院诊疗介绍信》明确写道：“右肱骨骨折，克氏针内固定，多功能器外固定术后。右尺桡骨骨折，多功能器外固定术后。右肱三头肌断裂，钢丝内固定术后。取两处内固定物，取三处外固定架，手术费用大约一万元”。上诉人按照正骨医院的诊疗介绍信将必须进行的后续治疗费一万元，与已经发生的医疗费一并要求予以赔偿，既符合最高院的规定，又能节省司法资源，减少当事人的诉累，应当得到支持。四、一审判决认定上诉人的误工费赔偿额，计算有误。上诉人2018年9月4日住院同年12月20日出院共住院107天，出院后自2018年12月21日至2019年8月15日（2019年8月16日伤残鉴定）共238天，其中海城市正骨医院出具休养诊断书六份，时间自2018年12月21日至2019年6月23日共185天，一审判决认定183天，少算两天，计算错误。2019年6月24日至8月15日共53天，因没有医院的修养诊断书，一审判决不予赔偿误工费不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，应予以纠正。被上诉人龙华答辩称：同意一审判决。被上诉人唐成平答辩称：同意一审判决。邓宾成一审诉讼请求：在本案诉讼过程中，原告明确经济损失为448455.05元，其中医疗费183726.45元,住院伙食补助费10700元，护理费17183.6元，交通费3000元，误工费63135元，后续治疗费10000元，残疾赔偿金149368元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费1342元。扣除被告龙华垫付的96671.51元后，要求被告龙华赔付经济损失351783.54元。一审法院查明事实：2018年9月4日，被告龙华雇佣原告到被告唐成平家中从事驾驶挖掘机工作，将墙外的沙漏子搬运到墙里，在工作过程中，原告站到挖掘机铲斗里观察墙里的放料位置，后被告唐成平家的大墙倒塌将原告掩埋。事故发生后，原告到海城市正骨医院住院治疗107天，诊断为右开放性肱骨骨折，右尺桡骨骨折，创伤性肝破裂，住院107天中重症监护9天，一级护理4天，二级护理94天，共计产生医疗费183726.35元。2019年8月16日，原告的伤情经沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定，邓宾成肝破裂行修补术的伤残程度为十级，左侧多发肋骨骨折的伤残程度为十级，右肱骨远端粉碎性骨折、右尺骨近端骨折致后肘关节功能障碍的伤残程度为十级，右尺神经损伤致右手部分肌滩的伤残程度为十级，胸椎横突及棘突多发骨折的伤残程度为十级，产生鉴定费1342元。2019年1月3日、2019年1月22日、2019年3月25日、2019年3月26日、2019年4月24日、2019年5月24日海城市正骨医院出具诊断书，诊断原告的休工日期为2018年12月21日-2019年6月23日，共计183天。另查明，被告龙华在事故发生后，为原告垫付了费用96671.51元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。关于本案的责任主体问题，在本案诉讼过程中，原告依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，选择了雇主龙华作为本案的责任主体，故本案原告的经济损失该院确定应由被告龙华承担。关于被告龙华应当承担责任比例问题，本案中，被告龙华作为雇主，应当对原告的人身安全尽到提供安全措施等管理义务。原告作为一名挖掘机司机，在未取得驾驶挖掘机资质的情况下驾驶并操作挖掘机，在工作过程中应当认识到自身行为的危险性并尽合理注意义务，但其在工作过程中违规操作，站到挖掘机的铲斗上，墙倒后导致其受伤，原告应负一定责任。本案中，综合双方过错，该院确认原告与被告龙华应当各自承担50%的责任。关于赔偿项目、数额的确定问题。原告主张医疗费损失为183726.45元、伙食补助费107天×100元/天=10700元的诉讼请求，有事实及法律依据，该院均予以确认；关于原告的护理费损失，原告实际住院107天，其中重症监护9天，一级护理4天，二级护理94天，依照2019年居民服务和其他行业工资标准计算其护理费损失，以每天144.4元计算，原告共应产生护理费16028.4元（144.4元×9天×1人+144.4元×4天×2人+144.4元×94天×1人）；关于原告提出交通费3000元的诉讼请求，结合原告的伤情及住院情况,该院酌定为1500元。关于原告主张误工费63135元的诉讼请求，原告与被告龙华在庭审中均认可并不是每个月龙华都给原告开工资，故该院认为应按照2019年居民服务业标准每天144.4元计算误工费损失为宜，原告共计住院107天，休工183天，故原告的误工费损失应为41876元（144.4元×107天+144.4元×183天）。关于原告主张的后续治疗费10000元，因该损失并未实际发生，该院不予支持。关于原告主张的残疾赔偿金149368元，原告的户口为农村户口，且被告龙华雇佣原告工作时工作地点和住宿地点均为农村，应当按照2019年农村常住居民人均可支配收入计算，原告伤情构成五处十级伤残，故该院确定原告的残疾赔偿金应为58624元（14656元×20年×20%）。关于原告主张的精神损害抚慰金10000元，原告构成五处伤残均为十级，该院酌定精神损害抚慰金8000元为宜。关于原告主张的鉴定费1342元，符合法律规定，该院予以支持。综上，原告的经济损失共计应为321796.85元（医疗费183726.45元、住院伙食补助费10700元、护理费16028.4元、交通费1500元、误工费41876元、残疾赔偿金58624元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1342元）。被告龙华承担50%赔偿责任，即应赔偿160898.43元，扣除被告龙华已垫付的96671.51元后，被告龙华应当赔付原告经济损失64226.92元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、被告龙华于本判决生效后十日内赔偿原告邓宾成64226.92元；二、驳回原告邓宾成的其他诉讼请求。案件受理费6577元，由被告龙华承担1406元，原告承担5171元，此款原告已垫付，被告龙华在履行本判决确定的给付义务时，加付1406元给原告。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理查明：本院除对原审法院认定的“2019年5月24日海城市正骨医院出具诊断书，诊断原告的休工日期为2018年12月21日-2019年6月23日，共计183天”有误，应认定为“2019年5月24日海城市正骨医院出具诊断书，诊断原告的休工日期为2018年12月21日-2019年6月23日，共计185天”外，对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为：关于上诉人邓宾成提出一审判决认定“原告作为一名挖掘机司机，在未取得驾驶挖掘机资格的情况下驾驶并操作挖掘机，在工作过程中应当认识到自身行为的危险性并尽合理注意义务，但其在工作过程中违规操作，站到挖掘机的铲斗上，墙倒后导致其受伤，原告应负一定责任。本案中，综合双方过错，本院确认原告与被告龙华应当各自承担50%的责任”，认定事实错误，适用法律不当，确认责任不公。具体事实是：上诉人2008年取得挖掘机驾驶资格证，2012年取得B2机动车驾驶证，有效期至2028年10月19日。2018年9月4日被上诉人雇佣上诉人到海城市唐成平自家住宅，驾驶挖掘机将沙漏子从墙外搬运到墙里，唐成平家的大墙高达三米，上诉人在墙外的地上和挖掘机驾驶室都看不到墙里，被上诉人和房东唐成平及几个帮工村民都在墙里，从早晨六点开始搬运，上诉人都是按照墙里人的指示进行操作，九时许唐成平提醒别把家庙压坏了让上诉人看一下家庙位置，这时上诉人只能从挖掘机驾驶室出来上到铲斗上向墙里查看家庙位置，上诉人看完家庙位置从铲斗上下来，正要上到挖掘机驾驶室时大墙倒塌，将上诉人掩埋只露头部，致使上诉人遭受人身损害。上诉人站到铲斗上观望是按照雇主和房东的指示进行的，没有违规操作，不存在任何过错。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条的规定，上诉人在雇佣活动中完全按照雇主和房东的指示操作，没有过错，遭受的人身损害应当得到全额赔偿。一审判决没有对大墙倒塌的责任进行认定，被上诉人承担的赔偿责任不是过错责任，而是法定的雇主责任，被上诉人履行雇主赔偿责任后，有权依法向大墙倒塌的责任者追偿。上诉人的受伤完全是因为大墙倒塌造成的，上诉人在提供劳务和大墙倒塌过程中没有任何过错，一审判决确认上诉人和被上诉人各自承担50%的责任，明显是错误的，与事实不符，于法无据的问题，本院认为，因挖掘机操作具有明确的操作规程，作为一名挖掘机司机，在未取得驾驶挖掘机资质的情况下驾驶并操作挖掘机是严格禁止的，上诉人在工作过程中应当认识到自身行为的危险性并尽合理注意义务，但其在工作过程中违规操作，站到挖掘机的铲斗上，具有严重的违反操作规程的行为，且有证人王某证明“有个人扒着墙探头，墙就倒了。”证人祁某证明“我正好看见，我溜达到那，看见钩机司机干活，我都不知道是谁的钩机，车上站个人，司机站在车上扒墙看东西，然后墙就倒了。好几个人就说把人砸了，大伙帮忙来的。不到一分钟墙就倒了。”通过上述证据证明，在上诉人站在挖掘机的铲斗上往墙里看后，在很短时间内墙即倒塌，有证人证明上诉人站在车上扒墙看东西，然后墙就倒了，上诉人主张没有扒墙看东西，但是上诉人没有证据证明，所以应认定上诉人扒墙看东西对墙体倒塌起到一定的推动作用，且上诉人主张站到铲斗上观望是按照雇主和房东的指示进行的，没有证据予以证明，所以原审法院认定上诉人墙倒后导致其受伤，上诉人对其自身的损失负50%责任并无不当，故对上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人邓宾成提出一审判决认定“关于原告主张的残疾赔偿金149368元，原告的户口为农村户口，且被告龙华雇佣原告工作时工作地点和住宿地点均在农村，应当按照2019年农村常住居民人均可支配收入计算”，明显是错误的。一审法院于2019年11月19日做出（2019）辽0381民初4602号民事裁定书，裁定驳回上诉人的起诉。上诉人不服，向鞍山市中级人民法院提起上诉，鞍山中法于2020年2月12日做出（2020）辽03民终242号民事裁定书，裁定撤销海城市人民法院（2019）辽0381民初4602号民事裁定，本案指令海城市人民法院审理。一审法院没有继续审理，而是重新立案，案号为（2020）辽0381民初2289号，退还了上诉人原案的案件受理费，上诉人于2020年4月30日向一审法院重新缴纳了案件受理费，重新提交了立案手续和诉讼材料。既然重新立案的时间为2020年4月，上诉人残疾赔偿金的赔偿标准就应当执行辽宁省高级人民法院《关于修改辽宁省2019年道路交通事故损害赔偿标准的通知》，按照全体居民年人均可支配收入29701元计算残疾赔偿金。一审判决仍以上诉人是农村户口为由按照2019年农村居民年收入14656元计算上诉人的残疾赔偿金，明显是错误的问题，本院认为，上诉人在受伤时从事挖掘机操作，并非务农，从事农业劳作，所以原审法院按照农村居民年收入标准计算误工费有误，同时，上诉人户口虽然是农业户口，在2018年9月4日发生事故，上诉人主张2017年4月份至11月份给龙华干活，2018年5月至9月给龙华干活，都是开挖掘机，在给龙华干活期间海城市感王镇感王村的苞米地有一个简易房，在那里住，不给龙华干活的期间在大石桥的亲属杨雪芙家住，在大石桥市世纪花园小区4号楼1单元2楼202号，属于钢都区，上诉人在大石桥市内购买房屋，该房屋动迁，根据上诉人的居住情况及工作性质介于城镇与农村之间，所以残疾赔偿金应按城镇与农村平均值计算较为合理，按照《2019年度道路交通事故损害赔偿标准》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”2019年农村常住居民人均可支配收入计算，为14656元/年，城镇居民人均可支配收入37342/年，平均值为（14656元/年+37342/年）÷2=25999元/年，所以上诉人残疾赔偿金应为103996元（25999元/年×20年×20%），因本案属于上诉人在第一次起诉时曾经主张过赔偿请求，所以不应适用辽宁省高级人民法院《关于修改辽宁省2019年道路交通事故损害赔偿标准的通知》，故对上诉人上诉请求的合理部分，本院予以支持。关于上诉人邓宾成提出一审判决认定“关于原告主张的后续治疗费10000元，因该损失并未实际发生，本院不予支持”，不符合法律法规的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定“根据医疗证明或者鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，海城市正骨医院出具的《海城市正骨医院诊疗介绍信》明确写道：“右肱骨骨折，克氏针内固定，多功能器外固定术后。右尺桡骨骨折，多功能器外固定术后。右肱三头肌断裂，钢丝内固定术后。取两处内固定物，取三处外固定架，手术费用大约一万元”。上诉人按照正骨医院的诊疗介绍信将必须进行的后续治疗费一万元，与已经发生的医疗费一并要求予以赔偿，既符合最高院的规定，又能节省司法资源，减少当事人的诉累，应当得到支持的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定“根据医疗证明或者鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，由于海城市正骨医院出具的《海城市正骨医院诊疗介绍信》写明手术费用大约一万元，由于费用数额没有明确具体，也没有明确需要大约一万元的依据，由于该费用没有实际发生，本院无法确定具体数额，可在实际发生后，另行诉讼。关于上诉人邓宾成提出一审判决认定上诉人的误工费赔偿额，计算有误。上诉人2018年9月4日住院同年12月20日出院共住院107天，出院后自2018年12月21日至2019年8月15日（2019年8月16日伤残鉴定）共238天，其中海城市正骨医院出具休养诊断书六份，时间自2018年12月21日至2019年6月23日共185天，一审判决认定183天，少算两天，计算错误。2019年6月24日至8月15日共53天，因没有医院的修养诊断书，一审判决不予赔偿误工费不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，应予以纠正的问题，本院认为，误工时间从2018年12月21日计算至2019年6月23日共185天，该时间段有医院出具的休工证明，应予以认定，原审法院计算183天有误本院予以纠正。对于2019年6月24日至8月15日共53天误工费一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人虽然在2018年12月21日至2019年6月23日共185天有医院出具的休工证明，但是在后期至定残前一日，没有医院出具休工证明，且没有证据证明休工的连续性，无法确定该时间段是否需要休工，故对上诉人此节主张，本院不予支持，所以应增加2天误工时间即288.8（144.4元×2天），故对上诉人上诉请求的合理部分，本院予以支持。综上，上诉人的经济损失共计应为367457.65元其中（医疗费183726.45元、住院伙食补助费10700元、护理费16028.4元、交通费1500元、误工费42164.8元、残疾赔偿金103996元（25999元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1342元）。龙华承担50%赔偿责任，即应赔偿183728.8元，扣除龙华已垫付的96671.51元后，龙华应当赔付上诉人经济损失87057.32元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更海城市人民法院（2020）辽0381民初2289号民事判决第（一）项即（一）被告龙华于本判决生效后十日内赔偿原告邓宾成64226.92元为：龙华于本判决生效后十日内赔偿邓宾成87057.32元；二、撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初2289号民事判决第（二）项即（二）驳回原告邓宾成的其他诉讼请求。三、驳回邓宾成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6577元，由被上诉人龙华承担1628元元，上诉人邓宾成承担4949元。二审案件受理费4885元，由被上诉人龙华承担467元，上诉人邓宾成承担4418元。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 王宇明审判员 程义明二〇二〇年十一月十三日书记员 赵紫薇