浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3233号 上诉人（原审原告）：吴国华，男，1969年3月14日出生，汉族，住安徽省枞阳县。 委托诉讼代理人：孙垚，浙江人地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵春英，浙江兰竹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：池国平，男，1979年10月13日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）：张邱华，男，1976年12月24日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）：张小荣，男，1972年1月18日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 上诉人吴国华因与被上诉人池国平、被上诉人张邱华、被上诉人张小荣生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初4417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴国华上诉请求：撤销一审判决，查明事实，并依法改判，支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，导致判决错误。上诉人与被上诉人池国平并非承揽关系。被上诉人张邱华与被上诉人池国平口头约定，外墙油漆活由被上诉人张邱华做。被上诉人张邱华随即召集被上诉人张小荣、上诉人等人具体实施，而且每天的施工人数、施工人员不定，均不是由上诉人定，上诉人只是听从安排干活。新证据池国平的录音也能充分证明这点：1.是他（张邱华）来揽生意的，我这里来了多少趟不知道……2.张邱华来找我，来了十多趟，他说你这油漆我这里买，工人我会叫来的。3.你们是今天来这人（干活），明天来那个（工人），一个或者二个都有，总共才干了十多天，你们乱七八糟来的，你说我会跟你们（指的是上诉人）结（算工资）吗？二、上诉人与被上诉人张邱华、张小荣存在雇佣关系，上诉人因工受伤，被上诉人张邱华、张小荣理应承担雇主责任。本案中，上诉人接受被上诉人张邱华，张小荣的指派从事被上诉人池国平家油漆工作，在具体施工中服从张邱华等人的调度和安排，并与之前一样向张小荣领取劳动报酬，存在支配与服从的关系。被上诉人张邱华从被上诉人池国平处拿到报酬，扣除20元/工，再支付给上诉人。雇佣关系在张小荣的录音中也能得到证明：1.张小荣：我们给张邱华做的，张邱华他的活。2.张小荣：我们给张邱华老板做做的呀！他带我们直接去做的呀，这个又不好说假话的是不是？三、被上诉人张小荣理应承担赔偿责任。上诉人给被上诉人张小荣工作已经有三、四年，平时的工资都是从被上诉人张小荣处结算。前几年是230元、250元每天，本次口头约定是280元每天。上诉人的工作时间、范围具体听被上诉人张小荣安排。双方之间形成雇佣关系。因此依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，被上诉人张邱华、张小荣理应承担雇主责任。综上，一审法院判决无事实依据和法律依据，故请求二审法院撤销一审判决，查明事实，依法改判或发回重审。 池国平辩称，一审判决让我一人承担不当。 张邱华辩称，油漆工作不是我包的，我只是推荐油漆师傅。 张小荣辩称，是张邱华让我们去做的，300元每天，我不认识东家。 吴国华向一审法院起诉请求（变更后）：1.请求三被告共同承担原告医疗费等经济损失606,413.02元;2.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告池国平因建房向被告张邱华购买油漆，并要求其介绍油漆工，张邱华遂将被告张小荣介绍给池国平，张小荣又叫来原告一起作业。池国平遂将其房屋的外墙油漆作业交由张小荣和原告等人完成，双方未订立书面合同，口头约定计酬方式为点工计酬，做一天算一天，每天300元，粉刷完成经池国平验收后结算费用。2019年8月17日，原告在粉刷房屋外墙油漆时不慎从三楼跌落受伤，即被送至绍兴第二医院治疗，后转院至浙江大学医学院附属第二医院治疗，经诊断为：1.头部外伤；2.眼部损伤;3.多处软组织挫伤。原告于2019年8月17日至2019年8月28日在浙江大学医学院附属第二医院住院治疗11天，花去医疗费24959.62元，加之门诊医疗费等其他费用，合计花去医疗费32357.85元。事故发生后，被告池国平垫付原告医疗费20000元。2020年4月13日，经吴国华申请，绍兴明鸿司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人吴国华2019年8月17日因故致右眼球破裂出血，右侧眼眶壁、上颌窦壁、筛板骨折，左侧颞骨、颧弓、眼眶外侧壁、翼突骨折，颜面部软组织挫裂伤，多处软组织挫裂伤等损伤系原发性损伤，目前遗留右眼球萎缩伴右眼视力减退的后遗症，与本次外伤存在直接因果关系、系完全作用。2.被鉴定人吴国华目前遗留右眼球萎缩伴右眼视力减退（无光感）的后遗症综合评定为人体损伤致残程度七级伤残。3.根据被鉴定人吴国华的人体损伤及恢复情况，建议给予误工期为120日左右，护理期为30日左右，营养期为60日。原告为此支出鉴定费3350元。同时查明，原告系居民家庭户，受伤前以非农收入为主要收入来源。龚国琼系原告配偶，二人于2005年11月29日生育一女吴某。因各方当事人就赔偿事宜协商未成，吴国华遂诉至法院，成讼。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案原告在粉刷被告池国平房屋外墙油漆时坠落受伤事实清楚，该院依法予以认定。结合原、被告诉辩意见，案件争议焦点在于：一、当事人之间的法律关系；二、当事人之间的责任认定；三、原告的合理损失。关于法律关系一节。雇佣合同关系与承揽合同关系属于两种不同的法律关系，具有各自不同的法律特征。雇佣合同以直接提供劳务为目的，雇员在一定程度上要受雇主支配，工作中须听从雇主的安排、指挥；承揽合同则是以完成工作成果为目的，合同双方之间不存在支配与服从的关系，工作中承揽人具有独立性。但雇佣合同中的雇员在实际工作也可能具有相对的工作自主性和独立性，承揽合同中的定作人也可能对承揽人的工作作出具体的指示并现场指挥。区分二者，须结合案件具体情况综合判定。根据本案双方当事人陈述，池国平因建房需要刷油漆，遂通过油漆店老板张邱华介绍认识油漆工张小荣，张小荣则根据工作量所需联系原告等二人一起前往池国平处进行粉刷作业，计酬方式均为一天300元。原告干活过程中，无需接受三被告的控制、指挥和监督，相关报酬系工程完工经池国平验收后结算。其一，在案涉外墙粉刷工作中，池国平支付对价所获取的是张小荣等人协同完成外墙粉刷工作之成果，而并非单纯的粉刷劳务，工作中涉及的人员组织、劳动工具的提供、上工时间的确定、工序的安排等事项，均是由张小荣等人自行商定处置，故池国平与原告之间并不构成雇佣关系。其二，张小荣等人虽系通过张邱华的关系前往池国平处从事外墙粉刷工作，但原告与张邱华并不认识，原告并非为张邱华提供劳务，双方之间不存在支配与服从的关系，张邱华仅系介绍人的身份，与原告之间也不存在雇佣关系；其三，张小荣在本案中与原告系共同提供劳务，其并非劳务承包人，双方之间亦不存在支配与服从的关系，与原告之间也不存在雇佣关系；其四，在案涉外墙粉刷工作中，原告虽仅提供了劳务，但原告与张小荣等人提供给池国平的并非纯粹劳务，而是协同完成房屋外墙粉刷的工作成果，相应报酬也是池国平对工作成果支付的对价，原告因此获得的报酬已不能简单体现为劳动力的价格，结合原告与张小荣之间的平等法律关系而非雇佣关系，以及原告方提供给池国平的是外墙粉刷这一工作成果而非纯粹劳务之事实，应认定原告、张小荣共同与池国平之间形成了承揽关系，池国平系定作人，原告、张小荣为共同承揽人。据此，原告诉请要求池国平承担雇主责任，理由不能成立。关于责任认定一节。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对被告造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，池国平作为定作人，应当明知外墙粉刷需高处操作具有一定危险性，仍将该项工作通过张邱华介绍发包给张小荣，并由其召集其他油漆工开展粉刷工作，张小荣虽长期从事油漆粉刷工作，积累了一定的工作经验，但其既不具备劳务承包资质，也缺乏相应的劳动安全保障能力，对此应认定池国平在选任方面存在一定过错。据此，原告与池国平之间虽不存在雇佣关系，但不能排除池国平在本案事故中的过错情形，原告诉请要求其承担赔偿责任，并无不当。至于张邱华、张小荣是否应当承担赔偿责任，如前所述，张邱华、张小荣与原告之间并不存在雇佣关系，张邱华、张小荣既未实施侵权行为，对本案事故的发生亦不存在过错，原告要求该二被告承担连带赔偿责任，于法无据，该院不予支持。而原告作为完全民事行为能力人，且专门从事油漆粉刷工作，在明知外墙粉刷需要高处作业的情况下，未采取佩戴安全带等安全措施，工作过程中未尽到应有的安全注意义务，以致人身受到伤害，对此原告自身存在较大过错。结合当事人过错程度及原因力大小，该院依法确定池国平对本案伤害事故造成原告的物质性损失承担30%赔偿责任，赔偿精神损害抚慰金8000元。关于如何认定原告因本次事故所造成的损失，现分述如下：1.医疗费32,357.85元，结合原告提交的医疗费票据予以核定；2.住院伙食补助费220元，结合原告住院11天事实，按照20元/天标准核定；3.营养费1200元，参考司法鉴定意见，按照20元/天标准核定；4.误工费23,696.88元（72,078元/年÷365天×120天），误工时间该院根据鉴定意见认定为120天，标准参照2019年度浙江省在岗职工年平均工资计算；5.护理费5460元，护理时间该院根据鉴定意见认定为30天，标准根据原告主张为182元/天，具体为5460元；6.残疾赔偿金511,462.4元（含被扶养人生活费），其中残疾赔偿金481,456元，原告的伤残等级为七级伤残，原告在事发前以非农收入为其主要收入来源，故按照浙江省2019年城镇居民人均可支配收入标准核定（60182元/年×20年×40%），被扶养人生活费30,006.4元，结合被扶养人数、扶养年限、扶养义务人数，参照浙江省2019年度城镇居民人均消费性支出标准核定（37,508元/年×4年÷2×40%）；7.鉴定费3350元，根据原告提供的鉴定费发票核定；8.交通费1500元，该院结合原告治疗情况酌情认定；9.精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度、赔偿能力等因素认定为8000元，以上合计587,247.13元。据此，对于原告诉请合理部分，根据当事人过错责任认定，该院依法确定池国平应赔偿吴国华物质性损失579,247.13元的30%计173,774.14元、赔偿精神损害抚慰金8000元，扣除已垫付费用，池国平尚应赔偿161,774.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告池国平应赔偿原告吴国华受伤所致损失合计161,774.14元，款限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告吴国华的其他诉讼请求。案件受理费9864元，减半收取4932元，由原告吴国华负担3616元，被告池国平负担1316元，限被告池国平于本判决生效之日起七日内向该院缴纳。 二审中，上诉人向本院提交录音两份（一份与池国平，一份与张小荣），证明上诉人与池国平不存在承揽关系，是张邱华承包并叫上诉人去的。被上诉人池国平质证认为，对录音无异议。被上诉人张邱华质证认为，其只是卖材料，池国平让我推荐油漆工，我推荐了张小荣，对录音的证明目的不认可。被上诉人张小荣质证认为，是张邱华叫我们去做的，东家联系的张邱华。本院认证认为，上述录音的内容不能达到上诉人的证明目的，本院对其证明力不予确认。 各被上诉人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，池国平因建房需要刷油漆，油漆店老板张邱华为其介绍张小荣做油漆，张小荣出于工作量所需联系吴国华等二人一起前往池国平处粉刷油漆，吴国华从事粉刷工作过程中无需接受其他当事人的控制与指挥，报酬由池国平结算，一审法院根据各方当事人陈述对上述事实予以认定并无不当。首先，关于吴国华与张小荣之间的法律关系，二人系共同实施粉刷作业，并不存在支配与服从关系，故二人之间并非雇佣关系。其次，关于吴国华与张邱华之间的法律关系，据吴国华一审诉称的事实及各方当事人陈述，张邱华在本案中仅系油漆工介绍人，二人之间亦不存在支配与服从的雇佣关系。再次，关于吴国华与池国平之间的法律关系，本案中，吴国华与张小荣系独立自主协同完成粉刷工作，为池国平提供的是外墙粉刷的工作成果，池国平支付的也是工作成果的相应对价，一审据此认定吴国华、张小荣共同承揽池国平的外墙粉刷工程符合本案实际，并无不当。上诉人吴国华就张邱华、张小荣系其雇主等主张未提供充分证据予以证明，本院不予采纳。一审根据各方当事人之间的法律关系，结合各自过错程度及原因力大小，确定池国平对吴国华因本案事故造成的经济损失承担30%的赔偿责任，该责任比例划分应属合理。一审根据在案证据对吴国华因本案事故造成的各项损失予以认定亦无不当。 综上所述，上诉人吴国华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7670元，由上诉人吴国华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二〇年十一月十七日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡