黑龙江省鸡西市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑03行终14号上诉人（原审原告）鸡西市二库粮油经销处，所在地址鸡西市鸡冠区兴国路**。负责人孔繁涛，男，1971年4月3日出生，汉族，系鸡西市二库粮油经销处经营者，，住所地鸡西市鸡冠区委托代理人韩丽娟，北京中银（鸡西）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鸡西市鸡冠区市场监督管理局，，所在地址鸡西市鸡冠区永昌路**法定代表人于学刚，局长。行政机关负责人陶海鸥，副局长。委托代理人祝士东，黑龙江盛夙律师事务所律师。委托代理人刘亚鑫，男，鸡西市鸡冠区市场监督管理局科员，住所，住所地鸡西市鸡冠区div>上诉人鸡西市二库粮油经销处因诉被上诉人鸡西市鸡冠区市场监督管理局行政处罚一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，因新冠××疫情，于2020年4月17日中止审理本案。本院依法组成合议庭，于2020年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人鸡西市二库粮油经销处负责人孔繁涛及其委托代理人韩丽娟，被上诉人鸡西市鸡冠区市场监督管理局陶海鸥、委托代理人刘亚鑫、祝士东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，2019年2月17日9时许，被告鸡冠区市场监督管理局接到举报，于2019年2月18日到原告鸡西市二库粮油经销处进行现场检查。发现无生产日期及合格证标签的“五得利”牌五星特精高筋小麦面粉330袋（其中有一袋外包装半截合格证标签，上面印有生产日期为2019年2月15日，但无保质期、配料及储存条件等内容）、“五得利”牌六星超精小麦面粉480袋，遂对上述面粉予以扣押，并于2019年2月19日经审批立案。后于2019年2月20日再次对鸡西市二库粮油经销处进行现场检查时，发现另有孔繁涛于2019年2月18日自行收回已销售的“五得利”牌五星特精高筋小麦面粉35袋，鸡冠区市场监督管理局对该35袋面粉予以查封。经调查查明，鸡西市二库粮油经销处个体经营者孔繁涛于2019年2月17日从牡丹江市西安区万成粮油商店购进上面印有生产日期及合格证标签的“五得利”牌五星特精高筋小麦面粉400袋（进货价每袋91元、销售价92元）、“五得利”牌六星超精小麦面粉600袋（进货价每袋92元、销售价93元）。1000袋面粉送到鸡西市二库粮油经销处后，孔繁涛让工人把印有生产日期及合格证标签全部撕毁后，销售“五得利”牌五星特精高筋小麦面粉70袋（其中35袋销售后由孔繁涛自行收回）、“五得利”牌六星超精小麦面粉120袋，违法所得为155元。2019年3月11日，鸡冠区市场监督管理局就鸡西市二库粮油经销处是否行政处罚进行集体讨论后，向鸡西市二库粮油经销处送达了《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有陈述、申辩、听证等权利及申请期限。鸡西市二库粮油经销处在规定期限内未进行陈述、申辩，也未申请听证。鸡冠区市场监督管理局于2019年3月14日作出没收845袋面粉、罚款229000.00元、没收违法所得155元的被诉行政处罚决定。鸡西市二库粮油经销处不服，诉至本院。一审判决认为，被告鸡冠区市场监督管理局提交的证据，足以证明被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，裁量适当，应认定为合法的行政行为。原告鸡西市二库粮油经销处提出的关于810袋面粉应认定为存放面粉不是销售中面粉及应认定为未加贴标签不是经营无标签的面粉等辩解，无事实根据，本院不予支持。鸡西市二库粮油经销处提出的关于适用法律错误的辩解不成立，标签中包括保质期、配料、贮存条件、生产日期以及真伪码等重要信息，撕毁标签存在安全隐患，同时会误导消费者，也影响消费者的知情权和选择权，无标签或标签不符合规定的预包装面粉就属于无标签或标签不符合规定的预包装食品，适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款（应为一款二项）作出行政处罚正确，本院不予支持。鸡冠区市场监督管理局在作出行政处罚时，综合考虑了危害后果、鸡西市二库粮油经销处的态度及有主动收回35袋面粉等情节，进行了减轻处罚，裁量适当，鸡西市二库粮油经销处关于行政处罚明显不当的辩解于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告鸡西市二库粮油经销处的诉讼请求。鸡西市二库粮油经销处上诉称，一审法院判决认定事实错误，程序违法，法律适用不当，应予以撤销。1、行政处罚依据错误，该决定书依据的是《食品安全法》第一百二十五条一款（二）项严重错误。本案中涉案面粉不是用于经营，是上诉人仓库内自己使用的，且不是无标签而是有标签。上诉人没有完整保留标签只是与竞争方有积怨，不是出于营利目的，只有100多袋未找回，且没有造成损失后果。本案应依据《黑龙江省食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》（试行）第（三）项规定，违法行为轻微并及时改正、没有造成危害后果的不予处罚。2、被上诉人在举证期限内未提交一审判决书中被告举证的证据19，该证据是在举证期满后，一审第一次开庭后提交，一审法院予以认定具有严重错误。3、未经质检部门检测认定食品标签违法的行政处罚程序严重违法。被上诉人所作的笔录无上诉人法定代表人签字确认，被上诉人未提交物证，一审法院没有质检部门的鉴定即认定标签违法具有严重错误。4、该处罚决定书具有严重错误，查封及扣押笔录均没有见证人在场，只有被告工作人员2名，其二人系被告单位工作人员，存在利害关系，查封扣押决定书和清单未送达给原告，查封没有现场录像，查封地点未填写，以上查封物品未让原告保管，被告故意隐匿面粉，涉案面粉近1000袋，价值近10万元的面粉均是被被上诉人运走，程序违法且没有真实性。告知三个月起诉期限错误，应为六个月。鸡西市鸡冠区市场监督管理局辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。（一）上诉人称被上诉人适用《食品安全法》第一百二十五条一款（二）项规定错误的理由不能成立。1、上诉人无标签或标签不符合规定的预包装面粉就属于无标签或标签不符合规定的预包装食品，适用《食品安全法》对生产经营无标签的预包装食品的规定处罚条款。2、因《中华人民共和国食品安全法》2018年重新修订，2015年8月1日施行的《黑龙江省食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》（试行）不能作为裁量依据。3、工商行政管理机关整合成为市场监督管理部门，本案不适用《黑龙江省工商行政管理机关行政处罚程序规定》。被上诉人充分考虑本案实际情况，已经在《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条规定的，货值金额1万元以上的，处以货值金额5倍以上10倍以下的罚款前提下，给予上诉人2.5倍罚款的减轻处罚，行政行为明显适当，故不存在对自由裁量权的适用错误。（二）上诉人主张本案程序违法以及查封扣押违法的理由不能成立。1、《行政强制法》第十八条规定，只有当事人不在场实施行政强制措施的情况下，才必须邀请见证人到场见证。本案在查封、扣押的过程中，上诉人负责人孔繁涛在场，并在证据3两份查封扣押决定书中签字确认本人已知悉查封扣押理由、依据、权利及救济途径。上诉人称仓库内是自己使用的面粉不属实，被上诉人在执法过程中，查封物品清单、（没收）物品清单、现场检查笔录、询问调查笔录、黑龙江省政府非税收专用收据等均有鸡西市二库粮油经销处负责人孔繁涛本人亲笔签字。2关于主张未经质检部门检测认定食品标签违法的理由不能成立。上诉人经营的流通状态下的无标签或标签不符合食品安全法规定的面粉，其在外在表现上即可认定不符合食品安全法的食品。3、关于查封和扣押的程序问题，上诉人对被上诉人在一审中提交的证据3、12、14未发表质证意见，根据《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》第六十五条规定，上诉人在一审期间，没有对查封及扣押等提出异议，二审在没有新证据的情况下，应当作出对上诉人不利的认定，被上诉人不存在程序违法的情形。答辩人请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉人鸡西市二库粮油经销处向本院提交了一份新证据：商务部、财务部、国家税务总局《关于开展农产品连锁经营试点的通知》商建发[2005]1号，证明目的：一审法院认定面粉是食品且是预包装食品是错误的，相关法律依据也是错误的。经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据真实性无异议，对证明目的有异议，该部门规章颁布于2005年，晚于食品安全法。而食品安全法对于“预包装食品”有明确的定义性规定，对于食品的认定没有错误。本院认证意见，上诉人提交的证据系由商务部、财政部、国家税务总局三部门联合发布的规范性文件，其内容详细注释了食用农产品范围，其效力现行有效，符合证据的客观性、关联性、合法性，本院予以采信。被上诉人鸡西市鸡冠区市场监督管理局未向本院提交新证据。本院另查明，2020年7月17日，被上诉人无正当理由在一审举证期限外向一审法院提出证据材料补充申请，并逾期提交证据19即：立案审批表、案件来源登记表、案件合议记录等证据。一审法院违法接收并予以采信。被上诉人检查笔录记载有录像，但没有证据证明。被上诉人于2019年2月18日、2020年2月20日分别扣押了上诉人810袋和35袋面粉，第二次扣押的35袋面粉名为查封，实际上还是扣押，两次扣押均未向上诉人送达扣押决定书和清单，扣押决定书违法告知起诉期限3个月。被上诉人当场实施的行政强制措施，没有在24小时内向机关负责人报告和补办批准手续。被上诉人逾期提交的案件讨论记录显示，行政处罚证据材料有责令改正通知书、身份证复印件，没有证据证实。被上诉人执法人员刘起超是案件调查人之一，在案件讨论时其既是案件汇报人又是记录人。被上诉人称扣押的面粉于2019年3月14日上缴财政并有上缴财政文书，没有证据证明，扣押面粉的去向没有证据证明。被上诉人于2019年3月11日15时向上诉人送达了行政处罚事先告知书和听证告知书，在3日内上诉人未作出是否放弃要求听证的情况下，被上诉人在第三日即2019年3月14日上午9时56分就送达了行政处罚决定书。二审再查明，被上诉人2019年2月25日对牡丹江市西安区万成粮油商店经营者高玉玲调查笔录证实，2019年2月17日销售给鸡西市二库粮油经销处的“五得利”牌600袋超精面粉和400袋特精五星粉，分别是2019年1月23日和2月15日生产的，该批次面粉都有完整的合格证、进货台账和销售台账。被上诉人工作人员向其展示的由鸡西市二库粮油经销处提供的检验报告、出货证明等合格证明文件，都是牡丹江市西安区万成粮油商店提供的。高玉玲丈夫万成证明，孔繁涛于2019年2月17日在万成粮油商店拉走的1000袋五得利面粉标签完好，均在保质期内。孔繁涛询问笔录证明，其2019年2月17在牡丹江市西安区万成粮油商店购买的1000袋“五得利”牌面粉都有合格证，因为印有生产日期的合格证上有经销商的经销码，通过经销码可以查到销售面粉的经销商地点，生产厂家要求该品牌区域间不允许串货，所以才把合格证撕掉了。本院认为，本案争议的焦点是被诉行政行为的合法性和一审裁判正确性问题，本院分别分析论证如下。一、关于被诉行政行为合法性问题。《中华人民共和国食品安全法》第二条二款规定，供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。商务部、财政部、国家税务总局《关于开展农产品连锁经营试点的通知》附件中对食用农产品范围作出注释，其中—植物类（一）粮食中包括面粉。本案中，上诉人购买和销售的面粉虽然属于食用农产品，但是食用农产品的市场销售等应当遵守食品安全法的规定。故被上诉人适用食品安全法是正确的，上诉人认为应当适用农产品质量安全法的上诉理由没有法律依据。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条规定，违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（一）生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂货值标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；（三）生产经营转基因食品未按规定进行提示；（四）食品生产经营者采购货值使用不符合安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。第二款规定，生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，拒不改正的，处二千元以下罚款。本案中，被上诉人已经查明了上诉人于2019年2月17日从牡丹江市西安区万成粮油商店购进的面粉都有完整的合格证、进货台账和销售台账、检验报告、出货证明等合格证明文件，只是由于市场竞争关系，上诉人为了“串货”将面粉袋封口处的标签撕掉，该标签即合格证被上诉人在现场调查时从一袋未完全撕掉的面粉袋口处找到并完整附卷，上诉人的询问笔录和陈述、证人证言、调查笔录及物证标签等证据可以相互印证，已经形成完整证据链条。从以上可知，上诉人经营的面粉曾经是有标签的合格产品，只是为了市场竞争“串货”才撕掉标签，其行为与生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂有着本质的不同。《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。第四十二条规定，行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证；。（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并批准；。第十九条规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。第二十四条第一款规定，行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。第三款规定，查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，被上诉人在实施行政强制措施时，未向上诉人送达扣押决定书和清单，且告知起诉期限三个月错误；未经行政机关负责人批准即实施行政强制措施；当场实施行政强制措施后没有在24小时内向机关负责人报告并补办批准手续。行政处罚听证告知书，在3日内上诉人未作出是否放弃要求听证的情况下即作出并送达了行政处罚决定。二、关于一审裁判正确性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。第六十七条规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提交答辩状。本案中，被上诉人在一审举证期限外，无正当理由逾期向一审法院举证，在一审庭审中上诉人明确提出被上诉人系违法举证的质证意见后，一审法院仍予以采信，违反法律规定。综上所述，被诉行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，行政处罚明显不当，本院依法予以撤销。一审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（二）、（三）、（六）项，第八十九条一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302行初75号行政判决；二、撤销被上诉人鸡西市鸡冠区市场监督管理局2019年3月14日作出的（鸡冠）食药监食罚[2019]003号行政处罚决定书，责令鸡西市鸡冠区市场监督管理局于本判决生效之日起10日内重新作出行政行为。本案一审、二审案件受理费各50.00元，由被上诉人鸡西市鸡冠区市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  刘思凯审判员  田晶辉审判员  侯广东二〇二〇年十一月十八日书记员  郭 鑫书记员  张启蒙附：本案相关法律适用依据1、《中华人民共和国食品安全法》第二条二款规定，供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。商务部、财政部、国家税务总局《关于开展农产品连锁经营试点的通知》附件中对食用农产品范围作出注释，其中—植物类（一）粮食中包括面粉。2、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条规定，违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（一）生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂货值标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；（三）生产经营转基因食品未按规定进行提示；（四）食品生产经营者采购货值使用不符合安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。第二款规定，生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，拒不改正的，处二千元以下罚款。3、《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第二款行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。第四十二条行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证；。（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。4、《中华人民共和国行政强制法》第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并批准；。第十九条规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。第二十四条第一款行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。第三款规定，查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定执行。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。5、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可一判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（六）明显不当的。第八十条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；