浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2174号 上诉人（原审被告）：浙江欧裕龙润滑油有限公司，住所地：玉环经济开发区港南大道**。 法定代表人：李冬平，董事长。 委托诉讼代理人：马新丽，浙江环立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱正立，男，1977年8月4日出生，汉族，住玉环市。 委托诉讼代理人：叶榴敏，浙江辅成律师事务所律师。 上诉人浙江欧裕龙润滑油有限公司因与被上诉人邱正立建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 浙江欧裕龙润滑油有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并发回重审或依法改判上诉人支付被上诉人工程款362323.13元；2、被上诉人支付上诉人违约金人民币17392421.11元;3、本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款计人民币1147833.07元存在程序违法、认定事实错误，与其认定的证据相悖和适用法律上明显不当，具体理由如下：一、一审法院程序违反法律规定。被上诉人诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案于2020年4月14日立案，于2020年4月27日开庭，并定于2020年6月24日第二次开庭，但一审判决书对于2020年6月24日开庭的事项只字未提，却引用另一案件即浙10**民初7570号民事判决书的内容来认定案件事实，但浙10**民初7570号民事判决书并不是最终的判决。一审法院程序违反法律规定。一审过程中，被上诉人申请王永强作为证人出庭作证，上诉人也强烈要求王永强作为证人或第三人出庭，因其关系到案件工程量的确认、工程款金额，其与本案事实和证据有直接关系，在2020年6月24日开庭时，一审法官明确说明因该案需要王永强到庭，择日再安排开庭但王永强没有出庭，一审就直接认定了工程量，而作出判决，违反法定程序。二、一审法院认定在三张工程清单上签字即确认工程量和工程款与事实和证据不符。2016年7月28日，上诉人和被上诉人签订《设备制作、安装施工协议》，案外人王永强作为上诉人代表签名，但该协议由上诉人加盖合同专用章予以确认。而工程清单是王永强个人签名，未加盖上诉人章，不符合上诉人要承担责任的形式要件。工程清单是否是王永强本人签名书写，需要王永强出庭说明并接受上诉人被上诉人及法官的讯问，才可以认定是否是其所签。工程清单的签字时间为2018年3月12日，实际时间是何时所签，要王永强出庭核实，在一审第一次庭审时，上诉人的代理人当庭要求查看这份证据的来源，查看被上诉人的手机和王永强的微信聊天记录，看到这份证据是在被上诉人立案之前王永强才根据被上诉人制作的文件要求，签字并传递给被上诉人的。所以，该份工程清单签字的时间应在2018年3月12日之后在本案立案之前。此时该时间和名字即使为王永强所签，他也不再是履行职务的行为，而可能是涉及到冒签、作伪证等刑事犯罪。工程清单签字的内容为经核实，可付款。经核实明显是事实及证据不符，本案王永强及双方签订的《设备制作、安装施工协议》第四条6中约定：被上诉人于工程竣工当天通知上诉人验收，上诉人在接到验收通知三天内组织人员对工程进行验收。而本案第一次开庭时，上诉人代理人问被上诉人，工程何时竣工？何时验收？被上诉人回答说因为赶工期，没通知，也没验收。所以王永强签字经核实，怎么核实的？这与被上诉人的回答不符。且在上述协议的第四条7中约定：认定工程量和工程内容符合要求时，双方代表在工程验收单（表）上签字盖章。本条特别约定工程量和工程内容要签字盖章。本案一审法院认定的证据签名不知是否真实，且没有盖章，也没有被上诉人的签名。另在一审第一次开庭时，被上诉人回答上诉人工程最终做好是2016年农历年底，按常理和惯例，工程做好完工后会及时通知上诉人验收，但本案王永强的签字时间落款为2018年3月12日，与常理和事实不符。王永强在离职前虽然自己任命其为常务副总兼总经理助理，但根据上诉人的管理规定，对于超过30万的工程款王永强没有签字和结算的权限，对此王永强很是清楚，所以对于该笔显示金额为二百余万元的工程量清单，王永强无此权限签字。在2020年1月17日，被上诉人又去和上诉人财务对账，且在工程款清单上签名确认其工程量和金额，在一审第二次开庭后向一审法院提交了该证据，但其提供的证据和其签字确认的证据不符。在一审时，上诉人由于公司负责该项目的人员离开公司，相应的文件没及时找到，后经努力在一审判决后找到上诉人和被上诉人签订确认的工程款清单。该清单双方确认的总金额为1815914.59元，一审法院认定的金额与事实不符。同时根据双方签订的《设备制作、安装施工协议》第一条2的约定，结算优惠5%，故该工程的价格为1725118.86元，上诉人已经支付1272000元，尚欠453118.86元。根据双方在上述协议第五条1的约定，应留全部工程款的5%作为质保金，即90795.73元。故上诉人应支付被上诉人工程款为362323.13元。三、被上诉人逾期完成该工程，应支付违约金人民币17392421.11元。双方签订的《设备制作、安装施工协议》第一条3约定:全部工期为15天；同时在该协议的第六条2中约定，如果被上诉人未按协议规定时间交工，每迟交一天，应向上诉人支付预算价款总额10%的误工损失费等内容。该协议签订的日期为2016年7月28日，工期15天，应在2016年8月12日完工，按被上诉人认可的完工日期为2016年农历年底，即2017年1月25日左右，逾期了5个月加13天，误工损失为17392421.11元。四、一审法院适用法律不当。王永强的行为是否是职务行为且不确定，不应适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，应适用第一百七十一条的规定。综上所述，请求贵院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 邱正立答辩称，一、关于本案的工程清单的效力问题。正如一审法院所认定，王永强系上诉人公司员工，担任常务副总经理职务，代表上诉人与被上诉人签订合同，上诉人方指派王永强作为甲方代表对工程进行管理，施工内容都是王永强指派的，王永强的行为符合民法总则第170条的规定。二、关于工程量的问题。根据王永强与被上诉人出具的工程量结算清单上对本案的工程量均予以确认。三、关于工期是否逾期的问题。合同签订日期并非开工日期，实际开工日期是以上诉人方发出的开工通知书为准。工期约定15天，被上诉人是提前一天完成工程量的。在合同签订的工程量完成之后，上诉人方又有合同外零散工程要被上诉人施工，被上诉人并没有逾期。四、关于质保金是否应该扣除的问题。本案工程竣工验收已经超过两年，根据司法解释的相关规定，合同对质保金没有约定的，工程竣工验收满两年的不应扣除质保金。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 邱正立向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款计人民币1275192.7元。 一审法院认定事实:2016年7月28日，原、被告共同签订《设备制作、安装施工协议》，其中案外人王永强作为被告的代表在协议上签字，协议约定：被告将其工厂的基础油罐、调和罐及相关设备、管线、管件、管架等配套设施的制作、安装工程发包给原告施工，协议内约定了工程量、价格、工期及双方责任义务等事项；工程款按预算单价以实际发生的工程量计算工程款，原告承诺再优惠5%给被告。工程完工后，被告已实际使用该工程。2018年3月12日，原告与案外人王永强对涉案工程进行结算，上述工程总造价计2547192.7元，由王永强在三张工程结算清单上签字确认。被告陆续共向原告支付工程款计1272000元。另查明：案外人王永强与被告劳动争议纠纷一案，一审法院于2019年5月25日作出（2018）浙1021民初7570号民事判决，现该判决已生效。该判决认定，被告王永强于2016年5月16日至2018年6月1日在被告公司工作。该案中，王永强向一审法院提供了一份其与被告签订的《合作协议》，被告对该《合作协议》真实性无异议，其中有一条约定：被告邀请王永强对欧裕龙公司润滑油项目的筹建、安装、调试以及日常生产、经营、产品研发、人力资源管理及员工教育培训等活动依法进行管理和实施，并授予王永强相应的职务、权利。同时王永强还提供了一份《人事任命》，载明：被告公司于2016年6月8日任命王永强为欧裕龙公司常务副总经理兼总经理助理。被告对该《人事任命》真实性无异议。 一审法院认为，案外人王永强任被告公司的常务副总经理及总经理助理期间，其有一项工作职责为管理和实施被告公司润滑油项目的筹建、安装、调试，其在被告公司工作期间代表被告公司与原告签订了《设备制作、安装施工协议》以及与原告对工程进行结算应认定为职务行为。被告对工程量及工程清单上王永强的签名真实性均存在异议，但未向法庭提供证据予以证实，亦未申请司法鉴定，一审法院不予采信。被告辩称王永强无对外进行工程结算的权限，此系其公司内部的管理规定，对原告并不具有约束力，即不影响王永强对外结算的行为效力。根据《设备制作、安装施工协议》的约定，双方工程款按结算价下浮5%，因此，被告应支付给原告的工程款为2547192.7元×95%=2419833.07元，扣除被告已支付1272000元，被告尚需支付原告工程款1147833.07元。原告诉讼请求合理的部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、限被告浙江欧裕龙润滑油有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邱正立工程款计人民币1147833.07元。二、驳回原告邱正立的其余诉讼请求。 本院二审期间，上诉人浙江欧裕龙润滑油有限公司提交了被上诉人邱正立签字的2张工程款清单，拟证明双方于2020年1月17日确认了工程总价为1815914.59元。被上诉人邱正立质证认为：工程清单第二页原先签的时候后面有内容的，即地面浇注的19万元没有结算到工程清单中，现被上诉人将此内容裁掉了。当时签订该份工程清单是有前提条件的，上诉人与被上诉人方负责人讲过，1月份签订后，在年底之前将钱付了，被上诉人同意按这个价格支付。上诉人解释说：（后面）没有内容的，财务说做账时撕掉的。当时没有约定年底付清，财务说要与公司核对后才可以付。本院认为，在被上诉人邱正立签字及日期2020年1月17日后面，确实被撕掉了。但一般来说，签名与日期后面应该没有内容了。再将该工程清单与被上诉人向一审法院提供的有王永强签字的工程清单对比，记载工程项目的内容两张表格的内容基本一致，仅略有增减，但价格有比较大的下降。王永强签字的还有一张表格中的工程项目，在被上诉人签字的工程表中完全没有体现，该部分的工程款为115178.3元。与被上诉人所说的地面浇注的19万元的金额没有结算到工程清单中也对不上号。因此，本院对上诉人提供的有被上诉人签字的工程清单予以认定，可以作为认定本案事实的依据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院另查明：上诉人浙江欧裕龙润滑油有限公司与被上诉人邱正立于2020年1月17日对工程款进行了结算，确认工程款总额为1815914.59元。 本院认为，上诉人与被上诉人签订了《设备制作、安装施工协议》，该协议系双方自愿签订，又不违反法律的禁止性规定，依法有效。被上诉人已经完成了该协议中的工程项目，上诉人应当依约支付工程款。现双方对工程款的总额有争议，被上诉人提交了上诉人方原负责该工程的副总经理王永强签字的工程清单，上诉人不认可，认为按照公司的规定，王永强无对外进行工程结算的权限。但公司内部对王永强权力的限制，对被上诉人并不具有约束力，不影响王永强对外结算行为的效力。因此，一审判决认定王永强签字的工程清单上的价款为工程总价款并无不当。在二审期间，上诉人提交了有被上诉人于2020年1月17日签字的工程清单，证明在王永强签字确认工程量之后，上诉人又与被上诉人进行过结算的事实。上诉人提供该证据虽然已经超过了举证期限，但由于该证据与案件基本事实有关，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，本院予以采纳。但上诉人逾期提供证据，导致诉讼费用的增加，应当由上诉人承担。本院以该工程清单为依据，认定结算后工程款总额为1815914.59元。上诉人主张，按协议第一条第2款约定，结算优惠5%，该工程的价格应为1725118.86元。对该主张，本院不予支持。本院认为，双方协议第一条第2款约定，“决算时，按预算单价以实际发生的工程量计算工程款。乙方承诺再优惠5%给甲方”。因此，双方约定工程款下浮5%是以预算单价为标准，而2020年1月17日的工程清单的价格，比预算价下浮了不止5%，比如，协议约定围墙工程每10米价格为7958.11元，而2020年1月17日的工程清单中围墙的价格为每米650元。因此，2020年1月17日的工程清单的价格为结算价格，上诉人主张再下浮5%的理由不能成立。减去上诉人已经支付的工程款1272000元，上诉人还应当支付被上诉人工程款543914.59元。至于上诉人主张被上诉人支付违约金17392421.11元的问题，因上诉人在一审中仅提出了要求被上诉人支付违约金的抗辩，没有提出具体金额，更没有提起反诉，导致一审法院对该抗辩无法在本案中一并处理，现上诉人上诉虽然明确了要求被上诉人支付违约金17392421.11元，但该诉求因未经一审审理，显然无法在二审中一并处理。因此，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021民初1281号民事判决第二项； 二、变更浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021民初1281号民事判决第一项为：限上诉人浙江欧裕龙润滑油有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人邱正立工程款计人民币543914.59元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费16277元，减半收取8138.5元，由被上诉人人邱正立负担4638.5元，上诉人浙江欧裕龙润滑油有限公司负担3500元；二审案件受理费16277元，由浙江欧裕龙润滑油有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈微春 审 判 员 陈 茜 审 判 员 张妙君 二〇二〇年十一月十二日 代书记员 赵灵仙