安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1879号 上诉人（原审原告）：曾亿桂，男，1966年7月11日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：凤良刚，安徽永诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：舒城县干镇金石搅拌站，住所地安徽省舒城县干汊河镇乌羊村。 经营者：石亮，男，1977年11月26日出生，汉族，住安徽省舒城县。 上诉人（原审被告）：六安市金安区施桥镇七十铺搅拌站，住所地安徽省六安市金安区施桥镇七十铺村。 经营者：潘拥军，男，1967年3月7日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：丁白贺，安徽皋陶律师事务所律师。 上诉人曾亿桂因与上诉人舒城县干镇金石搅拌站（下称金石搅拌站）、六安市金安区施桥镇七十铺搅拌站（下称七十铺搅拌站）买卖合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院于2020年6月19日作出的（2020）皖1523民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审中曾亿桂诉讼请求：判令两被告赔偿损失6933099.6元（房屋拆除重建费用4109483元，加固费用1068225.6元，鉴定费720000元，延期交房安置费825391元，拆除费用210000元）。事实和理由：2016年底，因万佛湖环湖路建设需要，万佛湖镇汪湾村进行拆迁安置，安置点51户计26栋（两户为一栋，其中一户一栋）房屋由原告承建。2017年初原告开始施工，原告和金石搅拌站达成口头买卖协议，由金石搅拌站供应成品混凝土商砼，后由金石搅拌站协调七十铺搅拌站向原告供应商砼。原告按照约定陆续将相应款项支付金石搅拌站。2018年初工程完工后，汪湾村村民反映房屋存在质量问题，汪湾村民委员会遂委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对原告承建的房屋质量进行检测，检测结果为：由于两被告交付的混凝土标号没有实际达到双方约定的C25标准，混凝土强度推定值均小于25MPa，造成所有房屋基础承载能力、工程整体承载能力不符合规范要求，其中11栋拆除，另15栋需加固（其中一栋一户房屋），拆除费用210000元。相关鉴定费用均由原告支付720000元。经安徽国建招标造价有限公司评估，房屋造价747178.77元（四户两栋），另加固费用每栋（两户）73670.73元，同时原告因工程逾期交付，支付临时安置费用总计825391元。 原审中金石搅拌站、七十铺搅拌站辩称，原告所述与事实不符，被告销售的预拌混凝土质量合格且符合约定，没有违约行为，具体理由：一、原告混淆了预拌混凝土（商品混凝土）和结构混凝土的概念，被告销售的仅是预拌混凝土（商品混凝土），而案涉工程结构混凝土强度是否合格与被告销售的预拌混凝土没有因果关系，预拌混凝土是商品混凝土搅拌站按规定生产运送至施工现场时的粘稠状产品（半成品），而结构混凝土是施工单位在接收预拌混凝土后进行施工并养护后的硬化混凝土（成品），被告只对预拌混凝土运送至施工现场时的质量负责，施工单位收到预拌混凝土后应严格按照施工工艺流程进行浇筑、振捣、抹压、养护等，其中任何一个环节出现问题，均可影响结构混凝土的质量，达不到设计要求。原告在2018年初案涉26栋房屋完工后，房屋梁板出现龟裂现象，进而委托鉴定，认为被告提供的预拌混凝土强度有质量问题，被告认为，原告的逻辑违反了基本的建筑常识，即混凝土出现干燥收缩裂缝与混凝土的强度无任何关系，即使是C10（低强度等级）的混凝土和C60（高强度）等级的混凝土强度上存在巨大差异，但这两个强度等级的混凝土不会因为强度上的差异而出现干燥收缩裂缝，混凝土出现裂缝一般有干燥收缩裂缝、荷载裂缝（荷载裂缝是在工程交付使用后因承载所造成的混凝土裂缝，不属于本案范畴），混凝土干燥收缩裂缝形成的唯一原因是施工工艺（主要是接收到预拌混凝土进行浇筑后的养护）问题，和混凝土强度没有关系。原告所委托的鉴定机构检测的是工程实体混凝土，即结构混凝土，与被告提供的预拌混凝土是两种不同的物体。工程实体混凝土是施工方将预拌混凝土二次施工，经过浇筑、振捣、养护后形成的混凝土构件，合格与否同浇筑过程中是否浇筑、振捣、养护到位有直接关系，即便检测的结构混凝土（实体混凝土）强度不合格，所造成的损失也与被告无关。 二、关于案涉工程所需商品混凝土总量，根据原告提交的施工设计图纸，案涉房屋实际建造面积以及本案在一审、二审中原告提供的供货单，即使案涉工程预拌混凝土存在质量问题，但被告销售给施工单位的预拌混凝土方量仅只有2200余方（金石搅拌站600方，七十铺搅拌站1600余方），而案涉26栋房屋约10472.48㎡，根据常识，案涉房屋用砼和挡墙（房屋门前池塘使用）、道路（房屋前后排）等计用砼约6000余方，下余的3800余方是谁家搅拌站销售的混凝土存在问题还是原告自拌的混凝土存在质量问题无法明确，原告单方认为全部是被告销售的混凝土存在质量问题与事实不符。 三、原告举证的《结构安全性鉴定报告》不能作为判定被告承担责任的依据，一是鉴定程序不合法，检测鉴定是万佛湖镇汪湾村委员会单方取样、单方委托鉴定，无证据证明所取样品系被告提供的预拌混凝土，鉴定报告中也没有看到原告提供取样的记录、取样试件的养护记录和取样试件的送检记录，而鉴定机构的取样已经是“结构混凝土”，并非被告出售的预拌混凝土，鉴定机构是“结构混凝土”的强度不符合施工设计规范与本案无关联性。二是检测鉴定依据的适用标准错误，鉴定机构检测鉴定依据是《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）、回弹法检测混凝土抗压强度技术规程（JGJT23-2011）、《钻芯法检测混凝土强度技术规程》(JGJ/T23-2011)等标准，但这些行业标准主要是鉴定结构混凝土强度，由于结构混凝土是施工单位在接收预拌混凝土后进行施工并养护后的硬化混凝土，其强度受到施工方的浇筑、振捣、抹压、养护等施工工艺的影响，其中任何一个环节出现问题，均可影响结构混凝土的质量，依据《混凝土强度检验评定标准》(GB/T50107)和《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）的规定，预拌混凝土质量检验分为出厂验货和交货检验，因此鉴定机构鉴定所依据的标准反映的是结构混凝土的强度，不能反映预拌混凝土在出厂交货时的真实质量，而预拌混凝土的检验有其自己的标准。三是原告片面理解鉴定报告，鉴定报告结论第1条“地基基础”部分提出“本工程部分基础承载能力不符合规范要求”正所谓“基础不牢、地动山摇”，鉴定报告2.2“结构承载功能”部分提到了“抽检主梁构件附加箍筋设置（箍筋间距、有效范围）均不符合设计及规范要求”，鉴定报告2.3“结构的整体性”部分，更是直接提到了“单脊双坡瓦屋面结构构件选型和整体性构造不符合国家现行标准规范的规定”，另外，鉴定报告明确表示现浇板设计厚度为100㎜，但实测板厚度均不达标，平均厚度80多㎜，当然不符合验收规范要求。综上，系多种因素直接导致案涉房屋承载能力不符合规范要求，与被告没有事实和法律上的因果关系。 四、原告作为本案主体不适格，汪湾村委会拆迁安置村民作为业主方，原告作为实际施工人，结合鉴定报告，案涉房屋存在诸多问题显属因施工（设计）技术引发的质量问题，汪湾村被拆迁安置村民应为适格当事人向实际施工人主张赔偿责任。 原审查明：2016年因万佛湖环湖路建设需要，万佛湖镇汪湾村委会对被征迁村民进行安置，安置户数为51户计26栋（一栋两户，其中一栋一户）房屋，汪湾村委会将该工程交由原告承建。2017年初原告进场施工，并和被告金石搅拌站达成口头买卖协议，由金石搅拌站向原告供应商品混凝土，至金石搅拌站向原告提供商品混凝土652方。此后，金石搅拌站停产，其业务员金海又直接从七十铺搅拌站购买商品混凝土交付给原告，至同年9月，七十铺搅拌站向原告供应商品混凝土1676.5方，2017年5月13日、5月17日、5月22日、5月26日被告介绍第三方向原告提供混凝土273方。原告向金石搅拌站经营者石亮及金海（金石搅拌站业务员）付款1000000元。 2018年初工程完工后，村民反映房屋存在质量问题，并向汪湾村委会、万佛湖镇人民政府反映，安徽卫视对此作了专题报道。汪湾村委会遂委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对原告所建的房屋结构安全性进行检测，结论为其中25栋房工程承载能力不符合规范要求，建议进行有效处理。对1栋进行混凝土强度检测，结论为部分强度不符合设计和规范构造要求。汪湾村委会支付检测费660000元。后汪湾村委会委托安徽省建筑科学研究设计院对上述房屋进行加固设计，安徽省建筑科学研究设计院根据房屋主体结构构件的混凝土强度推定值，建议强度过低（混凝土强度推定值≤C15）的11栋22户拆除重建，15栋29户进行加固。之后，汪湾村委会又分别委托安徽国建招标造价有限公司、安徽新宏工程造价有限公司对重建房屋价款、加固房屋费用进行评估，经评估每户重建价款为186794.69元、每户加固费用36835.37元。因房屋重建或加固，造成村民未能按时入住安置房屋，原告与村民达成给付延期交房临时租房安置费计825391元。 根据以上查明事实，本院认为，本案基础法律关系为买卖合同关系，争议焦点是原告诉讼主体资格是否适格；案涉检测报告的鉴定程序、鉴定标准是否合法；案涉混凝土质量的责任应如何承担。 关于原告的诉讼主体问题，被告认为本案是因建设工程质量引发的纠纷，汪湾村被拆迁安置村民应为适格当事人向实际施工人主张赔偿责任，而不是原告向被告主张权利。本院经审查认为，本案审理的是买卖合同纠纷，原告是案涉工程的实际施工人，与被告发生的是买卖关系，是案涉买卖合同的相对人，买受人认为其购买的产品出现质量问题向产品出售方主张赔偿责任符合诉的要素条件，原告诉讼主体适格。 关于检测报告的鉴定程序、鉴定标准问题，被告认为原告提供的安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的检测报告鉴定程序不合法，系舒城县万佛湖镇汪湾村委会单方委托、单方鉴定、单方取样，检测鉴定所依据的标准反映的是结构混凝土的强度，不能反映预拌混凝土在出厂和交货时的真实质量。本院认为，该案鉴定提起是因原告承建的拆迁房屋出现质量问题，导致群众上访，安徽卫视对此作了专题报道，为解决群众反映的突出问题，汪湾村委会就案涉工程质量问题向安徽省建筑工程质量第二监督检测站提起鉴定，符合群众需求，同时也是便于问题的解决，且安徽省建筑工程质量第二监督检测站是安徽省境内专门检测结构安全的正规鉴定机构，交由其检测是行业通常做法，被告以鉴定系单方提起且未经被告认可即确认其鉴定程序违法、否认检测报告的效力缺乏法律依据。对于鉴定适用标准问题，鉴定机构依据取样的标本对其结果进行检测，出具的鉴定意见为检测的混凝土强度不符合设计标准，被告认为其出售的混凝土系合格产品并有其自己的相关标准，但未举出证据证明，并据此认为鉴定机构适用标准错误缺乏事实和法律依据。本案审理中，被告申请了安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定人出庭接受了法庭质询，鉴定人也向法庭陈述了鉴定的过程，即鉴定机构接受万佛湖镇汪湾村委会委托，在委托人参与下，对被鉴定的混凝土抽样检测，并依据国家规定的标准进行抗压试验，得出涉案鉴定报告。该鉴定意见符合证据的三性，可以作为评定商品混凝土强度的依据。 关于案涉混凝土质量的责任承担问题，根据安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测鉴定报告，有49户混凝土强度推定值很大一部分未达到设计的C25标准，部分甚至低于C15，工程承载能力不符合规范要求；还有两户部分混凝土强度不符合设计和规范构造要求，该报告证明了案涉混凝土构件抗压强度不合格。根据法律规定，因产品缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，产品的生产者和销售者应对其出售的产品质量是否合格承担举证责任。本案中，被告无证据证明其销售的系合格产品，且其销售的产品在使用后经检测未达到设计要求，被告应对其生产或销售的产品质量问题承担主要责任。虽然被告提供的商品砼存在质量问题，但检测报告未排除其他影响建筑工程质量因素，如施工工艺等，被告虽没有证据证明原告在施工工艺上存在不当，但原告未提供证据证明其在接收混凝土时对其检测，在施工过程中严格按照设计方案要求施工，也没有提供施工日志，证明其浇铸工艺、养护方法以及其他影响房屋结构安全的施工符合设计规范，在案涉纠纷的形成上具有一定的过错。本院酌定双方承担责任比例为被告承担80%，原告自行承担20%。被告金石搅拌站在其停产后直接从被告七十铺搅拌站及第三方购买商品混凝土交付给原告，收取原告货款，其虽非商品混凝土的生产者，但应是销售者，应对其出售的商品混凝土的质量承担连带责任。依据安徽省建筑科学研究设计院“工程加固设计协议书”、安徽新宏工程造价有限公司出具的“舒城县万佛湖镇汪湾村安置点房屋加固工程工程量清单控制价”，安徽国建招标造价有限公司出具的“舒城县万佛湖镇汪湾村安置点6#楼工程清单结算”计算，原告损失为：房屋重建费4109483.18元（186794.69元×22户），加固费1068225.73元（36835.37×29户），延期交房需支付村民租房费用825391元，检测、设计费720000元，该项费用虽由汪湾村委会垫付，但并不影响原告损失的计算，以上合计6723099.91元。被告承担5378480元（6723099.91×80%取整为5378480元）。原告曾亿桂主张的拆除费用210000元未提供证据证明，本院不予支持 综上，经审判委员会讨论决定，原告曾亿桂的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十三条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条第二款规定，判决如下：一、被告舒城县干镇金石搅拌站、六安市金安区施桥镇七十铺搅拌站于本判决生效后十日内赔偿原告曾亿桂损失5378480元。二、驳回原告曾亿桂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60331元，由两被告负担49449元，原告负担10882元。 曾亿桂上诉称：一审认定事实错误:上诉人提交的鉴定报告,充分证实了因两被上诉人交付的混凝土商砼不符合约定的标号,导致部分房屋拆除、部分房屋加固的后果和损失的产生,鉴定报告虽未排除其他影响建筑工程质量因素,但也没有肯定是上诉人的施工工艺存在不当导致损害的发生。从鉴定人出庭接受双方询问的情况来看,混凝土强度的影响因素有:配合比、原材料、运输、施工和养护。从举证责任的分配来看,上诉人已提交证据证明是两被上诉人提供的混凝土不符合约定导致损失的发生。如果说上诉人的施工工艺是影响建筑工程质量的因素之一,那么应由两被上诉人举证证明我方的施工工艺存在不当,而被上诉人虽辩称我方向混凝土商砼中兑水,但该理由显然与事实不符,因两被上诉人提供的混凝土商砼均是由搅拌车运输,到达工地后,直接打到施工部位,整个过程中混凝土商砼应是密封状态,否则的话,混凝土商砼就会出现凝固的情况。况且原审中,法庭也多次询问两被上诉人是否申请补充鉴定,两被上诉人均不申请补充鉴定。本案的案由为买卖合同纠纷,案件重点审查应该是违约责任的承担问题。本案中两被上诉人的送货单明确标注交付的商砼为C25标准,这是双方的约定,也是施工设计图的明确要求,现上诉人所建造的房屋经鉴定检测,49户混凝土强度推定值很大一部分未达到C25标准,部分甚至低于C15,工程承载能力不符合规范要求;2户部分混凝土强度不符合设计和规安徽省建筑科学研究设计院依据上述检测报告,对出现问题的房屋提出加固意见,主要依据就是房屋主体结构构件的混凝土强度推定值。对混凝土强度推定值很低(小于C15)的房屋建议拆除重建,其他未达到C25的建议加固,可见,混凝土强度是拆除或加固的直接原因,正是两被上诉人全部违约交付标的物所造成的,应该依法承担违约损害赔偿责任的事实清楚、法律关系明确。本案中,作为买受方的上诉人并没有与作为出卖方的两被上诉人约定接受货物时需上诉人检测,一审法院将其责任强加给上诉人,作出“.但原告未提供证据证明其在接收混凝土时对其检测”的认定显然是不符合证据规则和法律逻辑的。综上,一审法院认定上诉人施工工艺存在不当,对案涉纠纷具有一定的过错是错误的,应由两被上诉人承担全部违约的法律责任赔偿上诉人的全部损失6723099.91元。 金石搅拌站上诉称：原审判决认定基本事实不清,适用检测鉴定报告结论片面,自由裁量权使用不当,导致判决结果错误,严重损害了上诉人的合法权益。一、一审法院查明的事实,以及案涉工程的相关新闻报道,被上诉人承建的房屋出现房屋质量问题,其原因其一是被上诉人没有按照施工工艺流程进行浇筑、振捣、摸压、养护。检测报告明确指出,导致建筑物开裂的主要原因是本工程部分梁、板承载能力不符合规范要求:1)、板支座裂缝系负弯矩作用引起的,负弯矩钢筋间距平均值偏大,2)现浇板板厚不符合要求(设计是100mm,检测只有76mm到94mm之间),3)板上无规则裂缝主要是混凝土收缩引起的,是施工工艺产生的;其二,单脊双坡瓦屋面结构构件选型和整体性构造不符合国家现行标准规范的规定。因此房屋出现质量问题,其原因是房屋的设计以及被上诉人曾亿桂自身施工原因导致,与上诉人提供的商品混凝土无关。二、安徽省建筑工程质量第二监督检测站的《结构安全性鉴定检测报告》不能作为定案依据;该鉴定报告鉴定程序不合法,该份鉴定报告是案外人万佛湖镇汪湾村民委员会单方面委托鉴定并单方面取样,上诉人以及另一被上诉人均未参与,被上诉人曾亿桂也未提供取样过程的记录、取样试件的养护记录和送检记录。该鉴定报告鉴定的是结构混凝土强度,不能反映上诉人提供的商品混凝土在出厂和交货时的真实质量。三、原审法院认定上诉人在其停产后直接从另一被上诉人和其他第三方购买商品混凝土交付给被上诉人曾亿桂,收取被上诉人曾亿桂的货款,应为销售者,明显认定事实不清。上诉人仅仅销售了83方C15和569方C25商品混凝土给被上诉人曾亿桂,上诉人停产以后,金海也就不再是其业务员,被上诉人所需混凝土都是自行联系案外人从其他搅拌站购买,并不是上诉人负责联系或直接购买,上诉人也从未收取额外货款。一审法院将上诉人和被上诉人七十铺搅拌站以及其他搅拌站各自收取的货款混同在一起,认定上诉人为销售方,明显不当。四、即使人民法院认为上诉人需承担部分责任,但认定事实和适用法律错误。1、一审查明的由第三方销售的273方混凝土,是由被上诉人曾亿桂自己与第三方直接交易,上诉人即没有转移标的物,也没有接收相应价款。该部分的法律关系,应是被上诉人曾亿桂和第三方之间的买卖合同法律关系;2、上诉人只应按照自己销售的实际混凝土方量承担相应法律责任;上诉人前期提供了83方C15混凝土,这部分混凝土在房屋建设工程中只能做垫层,一审法院也予以认定。该垫层是基础垫层,是直接作业在地基土上,使得表面平整。该部分方量混凝土不会对房屋质量产生任何影响,应从上诉人销售的总方量中予以扣除,其他搅拌站销售的C15也应从总方量中扣除,剩下的用作房屋建设部分的混凝土,在一审法院未能查明存在质量缺陷的混凝土是谁销售的情况下,应按照各自销售的比例承担,并与被上诉人曾亿桂按责任承担。综上,上诉人与被上诉人七十铺搅拌站,以及第三方混凝土销售者,都是各自独立的销售者。一审法院未能全面审查案件事实,损害了上诉人的合法权益,请求二审法院依法撤销安徽省舒城县人民法院(2020)皖1523民初726号民事判决书,并改判驳回被上诉人曾亿桂的全部诉讼请求。 七十铺搅拌站上诉称：原审判决认定基本事实不清、未能厘清有关专业概念、片面适用检测鉴定报告结论,自由裁量权使用不当,导致判决结果误,严重损害了上诉人的合法权益。一、一审法院混淆了预拌混凝土(商品混凝土)和结构混凝土两个截然不同的专业概念,上诉人销售的仅仅是预拌混凝土(商品混凝土),而案涉工程结构混凝土是否龟裂、强度是否合格与上诉人提供的预拌混凝土(商品混凝土)没有因果关系。预拌混凝土是商品混凝土搅拌站按规定生产的运送至施工现场时的粘稠状产品(半成品),而结构混凝土是施工单位在接收预拌混凝土后进行施工并养护后的硬化混凝土(成品)。上诉人只对预拌混凝土运送至施工现场时的质量负责,并不对施工方收到预拌混凝土后进行施工所形成的结构混凝土质量负责。因为施工单位收到预拌混凝土后,应严格按按照施工工艺流程进行浇筑、振捣、抹压、养护等,其中任何一个环节出现问题,均可影响结构混凝土的质量,达不到设计或验收要求。根据一审查明的事实、案涉工程相关新闻报道,2018年年初案涉26栋房屋完工后,房屋梁板出现龟裂现象,进而委托鉴定认为上诉人提供的预拌混凝土强度有质量问题。一审法院的判决逻辑违反了基本的建筑常识--混凝土出现干燥收缩裂缝与混凝土的强度没有任何关系!即使是C10(低强度等级)的混凝土和C60(高强度等级)的混凝土强度上存在巨大差异,但是上述两个强度等级的混凝土不会因为强度上的差异而出现干燥收缩裂缝。混凝土出现裂缝一般有干燥收缩裂缝、荷载裂缝(荷载裂缝是在工程交付使用后因承载所造成的的混凝土裂缝,不属于本案的范畴),混凝土干燥收缩裂缝形成的唯一原因是施工工艺(主要是接收到预拌混凝土进行浇筑后的养护)问题,和混凝土强度没有任何关系。上诉人要强调的是,一审法院也认为是“..拆迁房屋存在质量问题,导致群众上访,安徽卫视对此作了专题报道”,然而通过安徽卫视的新闻报道,可以明显看到拆迁群众对房屋质量存在问题主要表现在均可肉眼可见的“楼板出现干燥收缩裂缝”和“楼板厚度不够,没有达到设计要求”,这些显而易见的质量问题是当地政府对案涉房屋启动鉴定的主要因素,然房屋楼板出现干燥收缩裂缝和楼板厚度不够是被上诉人曾亿桂自身施工不当直接导致,与上诉人没有法律上的因果关系,相应的法律责任更不应由上诉人承担。二、一审法院据以判决的关键证据是《结构安全性鉴定报告》,但是该鉴定报告因鉴定程序不合法、检测鉴定依据适用标准错误,不得作为判定上诉人承担责任的定案依据;即使鉴定报告具有证据资格,一审法院却对鉴定报告中鉴定结论片面截取使用,忽视了鉴定报告中涉及到被上诉人曾亿桂自身的相关过错因素,严重损害了上诉人的合法权益。(一)鉴定程序不合法。一审被上诉人曾亿桂提交的26份检测鉴定报告都是万佛湖镇汪湾村村民委员会单方面委托鉴定并单方面取样,上诉人并没有参与交货时预拌混土的取样过程、被上诉人也没有提供取样过程的记录、取样试件的养护记录和取样试件的送检记录。而鉴定机构的取样已经是“结构混凝土”,并非上诉人生产的预拌混凝土，鉴定机构检测“结构混凝土”的强度不符合施工设计规范,而一审法院却因此给上诉人强加上了“莫须有”的责任。(二)检测鉴定依据适用标准错误。鉴定机构检测鉴定主要依据是《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)、回弹法检测混凝土抗压强度技术规程(JGJT23-2011)、《钻芯法检测混凝土强度技术规程》(JGJ/T384-2016)等标准,但是这些行业标准主要是鉴定结构混凝土强度。依据《混凝土强度检验评定标准》(GB/T50107)和《预拌混凝土》(GB/T14902-2012)的规定,预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。因此,鉴定机构鉴定所依据的标准反映的是结构混凝土的强度,不能反映预拌混凝土在出厂和交货时的真实质量,而预拌混凝土的检验有其自已的相关标准。(三)一审法院片面适用鉴定报告。首先,鉴定报告鉴定结论第1条“地基基础”部分非常明确的提出,“本工程部分基础承载能力不符合规范要求”。正所谓“基础不牢、地动山摇”!根据常识都可以知道,地基都不牢固,房屋结构能安全吗!因为地基不牢,房屋当然要拆除重建或加固了!其次,在鉴定报告2.2.结构承载功能”部分,鉴定结论提到了“抽检主梁构件附加箍筋设置(箍筋间距、有效范围)均不符合设计及规范要求”。再次,在鉴定报告2.3“结构的整体性”部分,更是直接提到了“单脊双坡瓦屋面结构构件选型和整体性构造不符合国家现行标准规范的规定”。另外,鉴定结论明确表示现浇板设计厚度为100mm,但是实测板厚度均不达标,平均厚度竟然在80多mm,当然不符合验收规范要求。如前所述,一审法院对于房屋需要拆除重建或加固的原因,没有认真全面分析鉴定报告的鉴定结论,仅仅就鉴定报告中提到的被上诉人曾亿桂自身的“施工工艺”部分作出了认定(判决被上诉人承担其损失的20%),然而鉴定报告中“本工程部分基础承载能力不符合规范要求”、“结构承载功能”部分中“抽检主梁构件附加箍筋设置(箍筋间距、有效范围)均不符合设计及规范要求”、在“结构的整体性”部分中“单脊双坡瓦屋面结构构件选型和整体性构造不符合国家现行标准规范的规定”等影响后来评估案涉房屋损失(是需要重建或是加固)的诸多重要因素,且该等因素均是被上诉人曾亿桂作为实际施工人负责的(与上诉人无关),对此一审法院竟然视而不见,未在裁判文书中以及判决结果中予以体现,明显加重了上诉人的责任。同时,本案被上诉人曾亿桂作为实际施工人,借用有资质的建筑施工企业安徽春潮市政工程有限公司施工,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款之规定,被上诉人曾亿桂非法取得案涉工程的施工权利,其技术、专业水平无法胜任承包案涉工程的能力,本身就存在明显过错,那么对于案涉房屋出现质量问题就不足为奇,这也能与鉴定报告中的鉴定结论相互印证。设想一下,如果是一家专业的有资质的企业负责案涉房屋的施工建设,会出现鉴定报告中提到的那么多低级的错误吗?二、即使人民法院认定上诉人需承担责任,但是相关事实认定和法律适用也明显错误。(一)一审法院对于上诉人所销售的混凝土方量认定明显错误。在一审法院已经查清案涉混凝土有273方由第三方(江润公司)销售给被上诉人曾亿桂的情况下,认为“是由被告联系的第三方,且是在被告无货供应的前提下,该部分方量视为被告提供”,该观点缺乏基本的合同法常识。根据《合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。本案案由一审法院确定为买卖合同纠纷,一审法院已经查明,上述273方混凝土是被上诉人曾亿桂自己与第三方交涉采购混凝土事宜,是第三方将标的物所有权转移给曾亿桂、曾亿桂直接将货款支付给第三方,上诉人没有转移标的物所有权,更没有接收该部分价款,那么对该273方混凝土所产生的法律关系,是曾亿桂与第三方之间的买卖合同法律关系,并非是与上诉人之间的买卖合同法律关系,故相对应的权利与义务也与上诉人无关。而一审法院将“该部分方量视为被告提供”明显属于事实认定和适用法律错误,应予以纠正。(二)一审法院未能划分上诉人与被上诉人舒城县干镇金石搅拌站承担责任的比例也明显错误,上诉人应按照实际生产的混凝土方量承担相应的赔偿责任。一审法院已经查明,被上诉人曾亿桂承建的案涉房屋主体工程需要混凝土(C25)总计2503.5方,其中上诉人销售1676.5方、被上诉人舒城县干镇金石搅拌站销售652方、第三方销售273方,暂不考虑第三方销售的273方,上诉人作为生产者,在一审法院未能查明究竟是哪一方销售的混凝土存在质量缺陷的情况下,即使产品出现缺陷造成被上诉人曾亿桂相关财产损害,那么上诉人也仅仅需对其销售的1676.5方混凝土对应的损失承担赔偿责任,另外用于房建的827方混凝土对应的损失应由被上诉人舒城县干镇金石搅拌站和第三方承担。按照上述分析,如人民法院认定本案混凝土生产方需承担责任,只要人民法院确定了赔偿金额,那么就应该划分责任比例(因为上诉人在本案中并不是销售者),而不是简单的判决上诉人与被上诉人舒城县干镇金石搅拌站承担共同赔偿责任。综上所述,原审判决认定基本事实依然不清、未能厘清有关专业概念、片面适用检测鉴定报告结论,自由裁量权使用明显不当,适用法律亦存在错误,严重损害了上诉人的合法权益,请求撤销原判,并改判驳回被上诉人曾亿桂全部诉讼请求。 二审期间，各方均无新证据提交。二审对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：案涉工程所使用的混凝土是否存在质量问题，以及是否是干镇搅拌站、七十铺搅拌站提供，本案鉴定程序问题是否合法，鉴定报告能否作为本案的定案依据，原判确定的责任比例是否适当。 本案中，关于检测报告的鉴定程序、鉴定标准问题，被告认为原告提供的安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的检测报告鉴定程序不合法，系舒城县万佛湖镇汪湾村委会单方委托、单方鉴定、单方取样，检测鉴定所依据的标准反映的是结构混凝土的强度，不能反映预拌混凝土在出厂和交货时的真实质量。本院认为，该案鉴定提起是因原告承建的拆迁房屋出现质量问题，导致群众上访，安徽卫视对此作了专题报道，为解决群众反映的突出问题，汪湾村委会就案涉工程质量问题向安徽省建筑工程质量第二监督检测站提起鉴定，符合群众需求，同时也是便于问题的解决，且安徽省建筑工程质量第二监督检测站是安徽省境内专门检测结构安全的正规鉴定机构，交由其检测是行业通常做法，被告以鉴定系单方提起且未经被告认可即确认其鉴定程序违法、否认检测报告的效力缺乏法律依据。对于鉴定适用标准问题，鉴定机构依据取样的标本对其结果进行检测，出具的鉴定意见为检测的混凝土强度不符合设计标准，被告认为其出售的混凝土系合格产品并有其自己的相关标准，但未举出证据证明，并据此认为鉴定机构适用标准错误缺乏事实和法律依据。本案审理中，被告申请了安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定人出庭接受了法庭质询，鉴定人也向法庭陈述了鉴定的过程，即鉴定机构接受万佛湖镇汪湾村委会委托，在委托人参与下，对被鉴定的混凝土抽样检测，并依据国家规定的标准进行抗压试验，得出涉案鉴定报告。该鉴定意见符合证据的三性，可以作为评定商品混凝土强度的依据。 关于案涉混凝土质量的责任承担问题，第一，根据安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测鉴定报告，有49户混凝土强度推定值很大一部分未达到设计的C25标准，部分甚至低于C15，工程承载能力不符合规范要求；还有两户部分混凝土强度不符合设计和规范构造要求，该报告证明了案涉混凝土构件抗压强度不合格。第二，上述鉴定报告大部分中还显示，1、地基基础：部分基础承载能力不符合规范要求；2、上部承重结构：大部分存在混凝土柱、梁构件现龄期混凝土强度不符合设计及规范构造要求；抽检主梁构件附加箍筋设置（箍筋间距、有效范围）均不符合设计及规范要求。抽检2块现浇板板厚度均值负偏差不符合验收规范要求。施工工艺对裂缝的产生与发展有影响。本工程上部结构承载能力不符合现行标准规范要求。3、结构的整体性：单脊双坡瓦屋面结构构件选型和整体性构造不符合国家现行标准规范的规定。 综上，根据法律规定，因产品缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，产品的生产者和销售者应对其出售的产品质量是否合格承担举证责任。本案中，被告无证据证明其销售的系合格产品，且其销售的产品在使用后经检测未达到设计要求，被告应对其生产或销售的产品质量问题承担责任。同时本案的施工人无施工资质，存在鉴定报告中列举的诸多问题，也是造成案涉工程质量不合格的重要原因。由此可见，双方当事人在案涉纠纷的形成上均具有过错。无法区分双方责任大小。原审酌定双方承担责任比例为被告承担80%，原告自行承担20%。显然不当。本院确定双方当事人各承担50%的责任。 金石搅拌站在其停产后直接从被告七十铺搅拌站及第三方购买商品混凝土交付给原告，收取原告货款，其虽非商品混凝土的生产者，但应是销售者，应对其出售的商品混凝土的质量承担连带责任。依据安徽省建筑科学研究设计院“工程加固设计协议书”、安徽新宏工程造价有限公司出具的“舒城县万佛湖镇汪湾村安置点房屋加固工程工程量清单控制价”，安徽国建招标造价有限公司出具的“舒城县万佛湖镇汪湾村安置点6#楼工程清单结算”计算，原告损失为：房屋重建费4109483.18元（186794.69元×22户），加固费1068225.73元（36835.37×29户），延期交房需支付村民租房费用825391元，检测、设计费720000元，该项费用虽由汪湾村委会垫付，但并不影响原告损失的计算，以上合计6723099.91元。被告承担5378480元（6723099.91×80%取整为5378480元）。原告曾亿桂主张的拆除费用210000元未提供证据证明，不予支持 综上，原审认定事实清楚，唯责任比例确定不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初726号民事判决 二、舒城县干镇金石搅拌站、六安市金安区施桥镇七十铺搅拌站于本判决生送达后十日内赔偿曾亿桂损失3361550元（6723099.91×50%取整）。 四、驳回曾亿桂的其他诉讼请求。 一审案件受理费60331元，由舒城县干镇金石搅拌站、六安市金安区施桥镇七十铺搅拌站共同负担30165.5元，曾亿桂负担30165.5元；二审案件受理费60331元，由舒城县干镇金石搅拌站、六安市金安区施桥镇七十铺搅拌站共同负担30165.5元，曾亿桂负担30165.5元。 本判决为终审判决。 审判长  顾德明 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年十一月二日 法官助理鲍芳 书记员芦婕 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；