江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4754号上诉人（原审被告）：杜胜利，男，1984年6月9日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：冯义强，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄科，江苏彭城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙德虎，男，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：靳奇，湖北楚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈时海，湖北楚天律师事务所律师。上诉人杜胜利因与被上诉人孙德虎返还原物纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人杜胜利及其委托诉讼代理人冯义强、黄科，被上诉人孙德虎的委托诉讼代理人靳奇、陈时海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜胜利上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.杜胜利没有指定停车场、也没有接收挖掘机。一审判决认定“案涉挖掘机到达徐州后，停放在杜胜利指定的停车场。2018年4月18日，杜胜利在其指定的停车场接收了孙德虎提供的挖掘机”系认定事实错误。2018年3月26日，案外人王俊杰将第一辆挖掘机强行拖走。案外人曹祖锋将此事披露给被上诉人后，被上诉人向上诉人提出再换台挖掘机给上诉人，并于2018年4月18日，将案涉挖掘机运抵徐州供上诉人查验，不存在上诉人指定停车场的问题，更不存在接收案涉挖掘机的事实。2.杜胜利没有以其名义将挖掘机停放在停车场，取车也不需杜胜利配合。一审判决认定“案涉挖掘机系杜胜利以其名义停放在杜胜利指定的停车场，取车需要杜胜利配合”系认定事实错误。首先，没有任何证据证明案涉挖掘机是以上诉人名义停放的。其次，也没有证据证明上诉人要求被上诉人将涉案挖掘机留在停车场。更没有证据证明被上诉人取回案涉挖掘机需要上诉人配合。3.杜胜利没有占有挖掘机，没有返还义务。一审判决认定“杜胜利占有案涉挖掘机已无依据，应向孙德虎予以返还”系认定事实错误。上诉人并未占有案涉挖掘机，被上诉人向上诉人主张权利系主体不适格。在上诉人明确表示不同意置换方案后，即离开了看车现场，对被上诉人如何处置案涉挖掘机并不知情，没有证据证明上诉人占有了涉案挖掘机，一审判决要求上诉人返还挖掘机，无事实依据。4.杜胜利没有认可案涉挖掘机价值390000元。一审判决认定“通过原被告微信聊天记录，能够证明双方达成了挖掘机价值390000元的一致意见，如被告返还挖掘机不能，应赔偿原告损失390000元”，如前所述，双方并没有实际达成协议，也没有就案涉挖掘机的价值达成一致意见，更没有就返还不能如何赔偿达成任何一致意见。没有证据证明杜胜利认可案涉挖掘机价值390000元，孙德虎的主张无事实依据，不应被采纳。二、本案中不涉及挖掘机物权变动的问题，一审适用《物权法》第二十三条错误。1.杜胜利并未与被孙德虎达成挖掘机置换协议。2018年4月14日，杜胜利与孙德虎的聊天记录只是就案涉挖掘机对被抢挖掘机抵偿进行协商。2018年4月15日，被上诉人通过微信传送《挖掘机转让合同》一份，该《挖掘机转让合同》是孙德虎单方行为，杜胜利并没有签字予以认可。事实上杜胜利当天看完车就不满意，第一时间就电话通知孙德虎不同意置换方案，该事实经已生效的(2019)苏03民终1626号判决书予以确认。2.本案并没有《物权法》第二十三条关于物权变动意义上的交付行为。本案中，孙德虎将涉案挖掘机送至徐州的目的是让杜胜利查看，为双方下一步就达成挖掘机置换协议做铺垫，属于合同磋商过程中的准备行为，并不是为实现转移物权债务的处分行为，不应被评价为动产物权变动的交付行为。故，在双方没有形成案涉挖掘机进行置换的合意情况下，一审判决以规定动产物权变动形式的《物权法》第二十三条作为裁判依据是适用法律错误。孙德虎辩称，一审裁判认定事实清楚，适用法律正确，杜胜利的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、针对一审事实认定的问题，本案证据清楚地表明因双方交易的第一辆挖掘机被他人强行拖走，为了赔偿杜胜利的损失，孙德虎用本案挖掘机及相应差价抵偿第一辆挖掘机。且本案挖掘机已按杜胜利的要求，运送到杜胜利指定的地点，杜胜利接受了涉案挖掘机的事实。一审判决认定以上事实是清楚的。孙德虎与杜胜利的微信聊天记录清楚地反映，为了赔偿杜胜利用本案挖掘机抵偿双方交易的第一辆挖掘机的协商方案，测试车辆，交易价格和交易承诺保证等交易的全过程。二、孙德虎与杜胜利的微信聊天记录，清楚地反映运输本案挖掘机的车辆司机信息，孙德虎按杜胜利要求书写挖机买卖合同，交运输司机随车带来，以及杜胜利收到本案挖掘机后拍摄的视频等，本案挖掘机运输和杜胜利接收挖掘机的全过程。三、一审法院2019年10月9日庭审笔录显示徐州市铜山区棠沟停车场系杜胜利提供，杜胜利接受了本案挖掘机，并且支付了司机运费，停车场于2018年联系杜胜利，让其把车挪走，把费用结清。四、一审法院2019年12月24日庭审笔录显示第一次庭审后，杜胜利提供了停车场联系电话，经答辩人联系，对方只认可停放本案挖掘机车的杜胜利，同时称需结清停车费后，才能按涉案挖掘机拖走，杜胜利代理人当庭表示愿意配合。但庭后杜胜利以各种理由不予配合。五、结合现有证据，杜胜利已通过诉讼途径实际取回第一辆挖机，其继续占有本案挖掘机也没有事实和法律上的依据。本案挖掘机应予返还给孙德虎，一审判决适用法律是正确的。杜胜利上诉中提出诸如未与孙德虎达成挖掘机置换协议，属于合同磋商过程中的准备行为等上诉理由，妄图否认本案挖掘机抵偿和无权占有之事实，但其并没向法庭提供证据予以证明，反而其主张与其之前自述及经过庭审质证的证据相矛盾，不能自圆其说，其上诉理由不能成立。孙德虎向一审法院起诉请求：1.判令杜胜利返还孙德虎设备号CAT320D、机器识别号CAT0320DTJFZ07787的卡特挖掘机；如不能返还，则赔偿孙德虎设备损失39万元；2.本案诉讼费由杜胜利承担。一审法院认定事实，2017年6月30日，孙德虎通过铁甲二手机网络平台与郭保喜签订三方协议，由孙德虎以45.5万元的成交价从郭保喜处购买一辆卡特挖掘机（设备号CAT320D、车架号CAT0320DTBW203025）。孙德虎通过该平台与王俊杰签订借款合同，向王俊杰借款20万元用于购买工程车辆。同时，孙德虎（乙方）与王俊杰（甲方）签订工程机械抵押合同，以孙德虎购买的卡特挖掘机为上述20万元借款提供担保。抵押合同违约责任中约定：“如乙方不履行合同义务按时还款或恶意不还款，甲方或甲方指定的第三方将采取强制措施拖运收缴抵押物、申请法院执行并记入公开信用系统等措施…”。2018年3月23日，王俊杰出具委托书，上载“孙德虎抵押到我名下的设备因未按期支付款项，现委托山东省兰陵县振凯商贸有限公司将设备取回，设备信息如下：设备号CAT320D车架号CAT0320DTBW203025”。2018年3月20日，杜胜利以46.7万元的价格通过曹祖锋从李建廷处购买了卡特挖掘机（设备号CAT320D、车架号CAT0320DTBW203025）。在交付购车款后，杜胜利将车辆从潜江市龙湾镇李家嘴村运回徐州，停放于徐州市铜山区柳新镇唐沟村圆盘道西胡荣廷的停车场内。该挖掘机运回徐州后，杜胜利发现挖掘机有部分损坏，经协商，曹祖锋退还给杜胜利4000元。2018年3月26日2时许，几名自称兰陵县振凯商贸有限公司的人称受王俊杰委托，采用剪门的方式进入徐州市铜山区柳新镇唐沟村圆盘道西胡荣廷的停车场，将停放于此的挖掘机强行拖走。徐州市铜山区公安局柳新派出所接到报警后，赶赴现场。杜胜利在2018年3月26日接受公安机关询问时称，其一直不知道该挖掘机的机主是谁，直到挖掘机在胡荣庭的停车场被拖走后，对方给胡荣庭一张委托书，上面写着机主是孙德虎，当时其就给曹祖锋打电话，曹祖锋说这是挖掘机的机主。本次庭审中，孙德虎提供其与杜胜利的微信聊天记录中显示，2018年4月14日，杜胜利提出用另外一辆挖掘机即本案孙德虎诉请的挖掘机抵偿第一辆挖掘机，杜胜利询问了第二辆挖掘机的状况并查看了孙德虎拍摄的挖掘机照片及视频，当日晚上7:31，孙德虎在微信上称：“这台卡特320以39万元整卖给杜总，于今晚大概九点左右装车发到江苏，杜总接车，拖车费杜总付”；杜胜利：“好的，保证这台机子再无债权纠纷”；孙德虎：“39万元属于瓦机款不含运费”；杜胜利：“剩下的余款你回到家再给我”，“是的39万不含运费”。孙德虎：“这台机子保证没有任何债务纠纷，有任何问题都由我本人负责”。7：42的聊天记录中，孙德虎再次陈述“这台机39万抵上次卡特320挖掘机款，不需要杜总打款，所欠尾款由本人补给杜总，同时杜总也配合通过公安机关处理铁甲违规盗抢挖掘机的事情”，杜胜利回复“好的”，“写一个相当于买卖合同这台车多少钱卖给我，然后再备注下这些情况，你都写到合同里，叫司机给带过来。”。2018年4月15日，孙德虎将第二辆挖掘机发货徐州，并通过微信传送杜胜利挖掘机转让合同一份，载明“经双方协商于今日将卡特320D,机器识别号CAT0320DTJFZ07787转让杜总，机价叁拾玖万元整（390000）不含运费。此设备无任何债务债权纠纷，有任何问题均由本人承担损失。注明：此机款项不需杜总付款，充抵上次卡特320D购机款项。”。4月18日，第二辆挖掘机到达徐州，停放在杜胜利指定的停车场。后孙德虎还清了王俊杰的借款，赎回了第一辆挖掘机。另查明，2018年5月25日，杜胜利起诉王俊杰、兰陵县振凯商贸有限公司返还原物纠纷一案至一审法院，要求王俊杰返还设备号CAT320D、车架号CAT0320DTBW203025的卡特挖掘机一台，并按市场同类设备租金1100元/日的标准支付自侵权之日（2018年3月26日）至原物返还之日的设备占用费（至2018年10月24日已发生231000元）；如返还不能，则赔偿设备价金53万元和按市场同类设备租金1100元/日的标准支付自侵权之日至清偿设备价金之日的设备占用费；兰陵县振凯商贸有限公司承担连带责任。后孙德虎作为第三人参加该案诉讼。该案审理过程中，杜胜利明确向王俊杰及兰陵县振凯商贸有限公司主张权利，不向孙德虎主张权利。一审法院于2018年12月18日作出（2018）苏0312民初5020号民事判决书，判决：王俊杰、兰陵县振凯商贸有限公司返还杜胜利卡特挖掘机一台（设备号CAT320D、车架号CAT0320DTBW203025），如返还不能，赔偿杜胜利设备损失46.3万元；王俊杰、兰陵县振凯商贸有限公司赔偿杜胜利挖掘机租赁损失67100元（自2018年3月26日起至起诉之日止按1100元每天计算）。后王俊杰不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院，该院于2019年9月3日作出（2019）苏03民终1626号民事判决书，认为杜胜利是挖掘机的占有人，王俊杰自行扣押取回挖掘机没有法律依据，至于杜胜利与孙德虎是否另行达成挖掘机买卖协议，因双方存在争议，且不影响本案审理，不予理涉，判决：驳回上诉，维持原判。2019年7月1日，杜胜利通过申请法院强制执行，取回了第一辆挖掘机。后王俊杰向江苏省高级人民法院申请再审，目前再审案件正在审理中。2019年8月29日，杜胜利再次起诉王俊杰、兰陵县振凯商贸有限公司至一审法院，主张王俊杰按每日1100元的标准，支付自2018年5月26日至设备号CAT320D车驾号CAT0320DTBW203025的卡特挖掘机返还之日即2019年7月1日止的设备占用费440000元，兰陵县振凯商贸有限公司承担连带责任。目前该案中止审理。一审法院认为，首先，杜胜利购买孙德虎的第一辆挖掘机，在第一辆挖掘机因孙德虎原因被案外人王俊杰、兰陵县振凯商贸有限公司拖走后，孙德虎与杜胜利对用本案诉请所涉的挖掘机及相应差价抵偿第一辆挖掘机的方案进行协商。2018年4月18日，杜胜利在其指定的停车场接收了孙德虎提供的即本案诉请所涉的挖掘机。2018年5月25日，杜胜利起诉侵权人王俊杰、兰陵县振凯商贸有限公司，主张返还第一辆挖掘机及相应损失，法院作出生效判决，判令王俊杰及兰陵县振凯商贸有限公司返还第一辆挖掘机并赔偿相应损失。后杜胜利经申请强制执行，于2019年7月1日取回了第一辆挖掘机。在此情况下，杜胜利占有第二辆挖掘机已无依据，应向孙德虎予以返还。其次，杜胜利辩称其没有义务保管第二辆挖掘机，也未阻止原告孙德虎取回该挖掘机，但该挖掘机系杜胜利以其名义停放在杜胜利指定的停车场，取车需杜胜利配合，杜胜利该辩解不能成立。再次，关于第二辆挖掘机的价格，通过双方微信聊天记录，能够证明双方达成了该挖掘机价值390000元的一致意见，如杜胜利返还该挖掘机不能，则应赔偿孙德虎损失390000元。依照《中华人民共和国物权法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杜胜利于判决生效之日起十日内返还孙德虎卡特挖掘机一辆（设备号为CAT320D、机器识别号为CAT0320DTJFZ07787）；如返还不能，赔偿原告孙德虎设备损失390000元；二、驳回孙德虎的其他诉讼请求。一审案件受理费7900元，由杜胜利负担。二审中，当事人均未提供新的证据。本院二审查明，2020年10月26日，一审法院对杜胜利再次起诉王俊杰、兰陵县振凯商贸有限公司财产损害赔偿纠纷一案作出一审判决，判决王俊杰、兰陵县振凯商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杜胜利挖掘机占有使用费264000元。2018年4月14日，系孙德虎提出用另外一辆挖掘机即本案诉请的挖掘机抵偿第一辆挖掘机。涉案挖掘机因停放在停车场，产生停车费用。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，关于杜胜利应否向孙德虎返还涉案挖掘机的问题。本案中，依据孙德虎提供其与杜胜利的微信聊天记录，杜胜利向孙德虎购买的第一辆挖掘机被拖走后，孙德虎提出用涉案挖掘机抵偿第一辆挖掘机，双方对用涉案挖掘机及相应差价抵偿第一辆挖掘机的方案进行协商，最终杜胜利于2018年4月18日在其指定的停车场接收了涉案挖掘机，故应认定双方关于以涉案挖掘机抵偿第一辆挖掘机的协议成立。杜胜利主张，其在现场验收涉案挖掘机后随即向孙德虎提出异议，但对此未提供充分证据证明其主张，本院对其主张不予支持。后杜胜利已起诉案外人主张返还第一辆挖掘机及相应损失并得到支持，以其行为表明不再履行与孙德虎之间关于用涉案挖掘机抵偿第一辆挖掘机的协议，孙德虎作为该案件当事人之一对此亦是明知，且亦未按约定支付余款。同时孙德虎提起本案返还原物之诉要求杜胜利返还涉案挖掘机，亦表明其解除与杜胜利之间的抵偿协议。杜胜利占有涉案挖掘机已无合同依据，故杜胜利应向孙德虎返还涉案挖掘机。关于涉案挖掘机的价格，杜胜利具有买卖二手挖掘机经验，其亦通过孙德虎拍摄的照片及视频查看并询问了挖掘机的状况，在孙德虎报价390000元时杜胜利并未明确表示需等实地查看才能定价，而是回复“好的”，能够证明双方达成了涉案挖掘机价值390000元的一致意见，故如杜胜利返还不能，则应赔偿孙德虎390000元。涉案挖掘机因停放产生停车费用，对其负担，可待杜胜利履行义务完毕后另行予以解决。综上，杜胜利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人杜胜利负担。本判决为终审判决。审判长  周东海审判员  杜演文审判员  赵东平二〇二〇年十一月三日书记员  刘执柱