湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终611号 上诉人（原审原告）：段传茂，男，1967年11月17日出生，汉族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：谭冬廷，慈利县零阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：余汉初（曾用名：余振汉），男，1969年8月16日出生，汉族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：卓育伊，湖南慈姑律师事务所律师。 上诉人段传茂因与被上诉人余汉初劳务合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2020）湘0821民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭。2020年9月28日对本案进行了询问。上诉人段传茂及其委托诉讼代理人谭冬廷，被上诉人余汉初及其委托诉讼代理人卓育伊到庭参加诉讼。经过阅卷、调查和询问当事人，本院决定对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。 段传茂上诉请求：一、判决撤销湖南省慈利县人民法院(2020)湘0821民初551号民事判决书，发回重审或予以改判；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人段传茂与被上诉人余汉初就翰林苑1-17栋别墅及地下室等木工装模劳务的结算单价和总施工面积以及工程价款应以上诉人寄的结算文件为准。上诉人在一审中提交了结算文件和邮政快递回执单等证据，应当视为提交了证据，不应承担举证不能的责任。一审判决认定上诉人提供的全部证据，均不能证明其主张属于认定事实错误。慈利县翰林苑别墅群建筑工程，由被上诉人承包，共17栋，每栋三层，及地下室四层，木工装模劳务发包给上诉人。2017年3月2日施工至2018年元月1日完工，在10个月施工时间内，被上诉人提供施工图纸，只有边做边谈，双方口头约定，有地下室止水脚做计时工的，别墅装模有70元/平方米、80元/平方米、120元/平方米(第三层坡屋顶80元/平方米，再按三层平均加半层装模工资，合算90元/平方米，包含地下室)。在装第三层坡屋顶装模期间，上诉人每天给每个工人装坡屋面给20元承诺金，签字领取，图纸装模变更，翰林苑别墅外其它的事另加工资。2017年8月至2017年10月，上诉人在翰林苑别墅和工人装第三层坡屋顶，被上诉人要求上诉人让出14栋、15栋、16栋、17栋给被上诉人测试，叫代明建木工班组跟被上诉人做计时工，四栋坡屋顶面积400多平方米，由上诉人和班组木工协助才完成一层框架打混凝土，二层框架梁没装模，坡屋面没装模，才完成不到四栋别墅坡屋顶装模的一半，被上诉人没再要求代明建班组做计时工，跟被上诉人测试这四栋坡屋顶装模，被上诉人说代明建计时工装模有46000多元工资，上诉人认为，这四栋坡屋顶模装起要达到200多元一平方米，而第二层坡屋顶80元一平方米加一个半层只有120元一平方米，测试要加四个半层才有200多元一平方米，这四栋别墅达到社会价150元一平方米，被上诉人要上诉人木工班组把四栋别墅坡屋顶装模完成。这四栋坡屋顶上诉人要求支出给被上诉人测试完成44.6％乘以120元等于53.5元一平方米。要求首先计发工人工资57290元。因此，一审判决认定事实有误。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。上诉人于2019年9月25日向被上诉人邮寄送达了结算文件和施工图纸，被上诉人收到结算文件后，在约定期限内不予答复，应当视为认可竣工结算文件。被上诉人称收到快递邮件后未拆开，直接丢弃的陈述也自认收到了结算文件。被上诉人不予答复的默示行为应视为对结算文书的认可。上述司法解释并没有将不予答复行为视为拒绝的规定，一审判决将被上诉人的默示行为视为拒绝而非追认的判决，是对该司法解释的错误适用。三、一审判决没有向本案当事人释明司法鉴定的权利和义务，被上诉人未就争议事项申请鉴定，应承担举证不能的结果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。在本案一审过程中，双方当事人对工程单价、面积、工程价款等问题有争议，法官应当向负有举证责任的当事人释明进行工程造价鉴定的必要。然而一审法院并未向双方当事人释明申请司法鉴定这一诉讼权利，被上诉人也未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。因此，一审判决认定事实和适用法律均有错误，请求人民法院撤销原判，发回重审或直接予以改判。 余汉初辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉人违背商业诚信原则反复索要，应当依法自行承担无理缠诉、举证不力的后果。1.2019年2月，双方对全部工程进行最后一次实际结算并付款履行完毕，半年后即2019年9月，上诉人向被上诉人邮寄送达结算文件，该结算文件系上诉人单方炮制的一份文件。其中工程面积与开发商的结算面积不符，多处工程量重复计算，计算单价没有事实依据且始终没有取得被上诉人认可，其结算内容没有被上诉人的任何签字认可，结算文件内容与事实矛盾百出；2.上诉人也在原审中当庭认可双方动工时口头约定的是68元每平方米，以其实际施工面积结算，后来上诉人要求单价涨到80元每平方米，但一直没得到被上诉人的同意。上诉人原审提交的证人证言与当庭陈述不一致，其提供的证人当庭质证时没有任何一个证人能够证明双方约定的是90元每平方米的结算单价，仅有一人提到其听上诉人自己说是80元每平方米；3.工程完工后，被上诉人已第一时间按68元每平方米给上诉人支付完全部劳务承包费53万元，上诉人以68元承包价太低不够支付工人工资造成其亏损为由，带领工人反复要求被上诉人增加费用，被上诉人相信了上诉人的亏损情况，并因工人现场闹事可能对开发商造成不利影响，不得已先后两次向上诉人支付3万元共6万元工程款，2019年2月最后一次结算时支付了3万元结算款，被上诉人出具了59万元结算收款收据，载明：“工人工资已全部结清…与余汉初无关。”此时，双方按照施工面积已达到了80元每平方米。上诉人在事实及证据上均不能举证证明其单价为90元每平方米，也不能举证说明其他费用的来源和依据，则败诉后果应当由起诉人承担。同时承包有风险，这是基本商业诚信原则。上诉人对承包工程的预算、施工工人的安排和管理，都与承包工程的盈亏直接关联。本案中上诉人的亏损是否属实，或者如何造成亏损，都属于上诉人风险自担范围，不是上诉人反复要求被上诉人给予补偿的正当理由。被上诉人目前尚有几十万元工人工资还在向开发商的诉讼追讨中，开发商早已经资不抵债，被上诉人也有亏损。二、一审法院适用法律正确，上诉人断章取义曲解了法律条款内容。上诉人引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定是指:在双方约定一致情况下邮寄送达的，可以“按照约定处理”，但本案中双方在当年2月已经就全部工人工资进行最后结算。关于结算之事双方没有再做任何形式的约定，且结算时有上诉人出具的书面收款收据明确表示再与被上诉人无关。庭审中，被上诉人始终不予认可还有未结清的事宜，上诉人也始终没有出具任何双方有约定结算的证据，上诉人无视该条中“双方有约定的”前提条件，单方自行邮寄送达，并断章取义曲解该法律规定，依法不能获得法律的认可和支持。三、上诉人以原审法庭没有向上诉人释明工程造价需要申请司法鉴定为由，要求发回重审的理由依法不能成立。首先，因为双方对68元每平方米的单价及按面积计算的结算方式已经一致认可并做了初步明确约定，没约定的，才申请鉴定部门进行鉴定。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》明文规定了“谁主张推举证”的基本原则，一审法院在开庭前已经向双方当事人及时送达了举证通知书，通知书上对申请鉴定、延期举证等内容均有明确指导和通知，上诉人对申请鉴定这一属于己方的关键性权利都无视，是其自行放弃举证权利的表示，因此本案根本不是因为法庭没有释明的情况。何况在法庭庭审及调解中，法庭均询问或者建议上诉人如果不服，可以申请鉴定，但上诉人并未提及和进行这方面的考虑，仅一厢情愿要求被上诉人继续支付。综上三点，上诉人的上诉理由无法成立，一审判决公平公正，合法有据。请求人民法院依法维持原判，驳回上诉。 段传茂向一审法院起诉请求：1.请求判令余汉初给段传茂支付拖欠的劳务报酬101570元，并按年利率6%支付利息；2.判令余汉初承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年2月下旬，段传茂与余汉初就慈利县翰林苑别墅群1栋-17栋（每栋三层）及地下室四房等木工装模工程达成口头合同，约定段传茂按余汉初提供的图纸施工，按工程量计付劳动报酬，工程单价为68元/㎡。2017年3月2日段传茂组织人员开始施工。施工过程中，段传茂认为工程单价过低，要求提高单价，余汉初同意“适当补点”，但双方未达成一致意见。2017年8月，段传茂因故停工一段时间，期间余汉初另找代明建对本案争议的工程项目进行了部分施工，并给代明建另行支付了工程价款。2018年1月1日，段传茂完成项目工程。在此期间，余汉初陆续给段传茂支付了部分价款。2019年2月3日，余汉初再给段传茂支付3万元。至此，余汉初给段传茂共计支付工程价款59万元。段传茂当日签名确认收据1份，收据内容为：“今收到，翰林苑别墅木工装模工人工资人民币59万元。说明：此款已付清全部工人工资，再与余汉初没有任何关系，只有段传茂一人有关系”。收据的主文由余汉初书写，由段传茂签名，但“只有段传茂一人有关系”为段传茂添加。2019年9月25日，段传茂给余汉初邮寄快件一份，快递回执注明快递文件为图纸、结算单和手机照片。余汉初称收到快递邮件后未拆开，直接丢弃了。庭审中，段传茂出具了结算单，段传茂主张：1、别墅群地下室工程面积为2257㎡，单价90元/㎡，价款为203130元；2、别墅主体工程面积为5442㎡，单价90元/㎡，价款为489780元；3、项目变更完成51工日，每日220元，价款为11220元；4、项目外工程完成27工日，每日220元，价款为5940元；5、余汉初未提供塔吊等设施造成的误工费2万元。以上五项共计730070元，扣除余汉初已付的59万元及支付给代明建的38500元，尚欠101570元。庭审中，余汉初对第一项地下室工程量2257㎡没有异议，但对单价90元/㎡有异议；余汉初对第二项别墅主体工程量有异议，认为根据业主湖南银顶置业的结算文件，主体部分工程量应为5362㎡，总地下室和主体工程总量为7619㎡，同时对段传茂提出的单价提出异议；余汉初对段传茂提出的第三、四、五项全部不予认可。对于支付给代明建的工程款余汉初称其支付了46800元，另外段传茂对主体柱子没有施工，是余汉初另请他人施工的。对上述有争议部分，双方均对对方的意见不予认可，但均未提供证据佐证。 一审法院认为，余汉初与段传茂均为自然人，均不符合我国建筑法规定的建设工程施工主体资格，其签订的建设施工合同均应归于无效，但工程质量合格的应按实际完成的工作量予以结算并支付价款。就本案来看，段传茂和余汉初达成的口头劳务合同，最初约定的工程单价为68元/㎡，根据双方当事人陈述及提供的证据看，双方在施工的过程中，对单价进行过协商调整。但根据现有证据无法确定双方最后确定的单价。而关于建设施工面积，段传茂主张为7699㎡，余汉初不予认可，认为总施工面积只有7619㎡，且其中还有部分工程是由他人完成的。关于项目变更以及项目外增加的工程量，余汉初更是不予认可。对于上述争议的事实，段传茂、余汉初对对方的主张均不予认可。根据“谁主张，谁举证”原则，段传茂作为原告应举证证明本案合同的工程总量（含变更增加部分）及计价标准（单价）。至本案辩论终结前，段传茂提供的全部证据，均不能证明其主张，既不能确定计价标准（单价），也不能确定其完成的工程总量，段传茂应承担举证不能的法律后果。故段传茂要求余汉初支付拖欠工程款的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。段传茂主张其邮寄送达了结算文件，余汉初在约定的期限内没有答复，应视为余汉初认可段传茂出具的结算文件。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（建设工程施工合同司法解释一）第20条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，段传茂、余汉初并无就此达成任何协议，余汉初不予答复，该默示行为应视为拒绝而非追认。所以段传茂主张按照其提供的结算书结算工程价款的主张不符合法律规定，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回段传茂的全部诉讼请求。本案案件受理费2331.40元，减半收取1165.70元，由段传茂负担。 本院二审期间，上诉人依法申请李某1、方某两位证人出庭作证。李某1对段传茂的提问：“之前我和余汉初约定的工程单价是多少钱一平方米？”作出的回答是：“没有讲90块钱一平方，讲的是80元钱一平方，我的工钱没有发完给我。”李某1对被上诉人的委托诉讼代理人的提问：“68块钱一平方的价你晓得吗？”作出的回答是：“我来的时候没听见过，90元一平米我没有听见余汉初讲过，三层破水面应该加半层。”方某对上诉人的委托诉讼代理人的提问：“除了80元钱一平方的价款，还有没有听见加价的？”作出的回答是：“没有听讲了，按照建筑方面来讲，必须要加半层。”方某对被上诉人的委托诉讼代理人的提问：“工程单价80元一平方，你听那个讲的？”作出的回答是：“在工地上讲的，一些人都听见了的。”李某1、方某均表示其在段传茂的工地上做事，且工资均未与段传茂结清。本院组织当事人进行了质证。被上诉人质证认为李某1、方某均为上诉人的工人，段传茂未给李某1、方某结完账，存在利害关系，且李某1、方某一审可以出庭作证但未出庭作证，不属于新证据。李某1书写的证言是虚假的、自相矛盾的。本院认为，因证人李某1、方某在出庭作证时均表示其给上诉人段传茂做事，且工资均未与段传茂结清，故李某1、方某与上诉人之间存在一定的利害关系。另，李某1在二审出庭作证时陈述：“90元一平米我没有听见余汉初讲过”，与上诉人在一审中提交的李某1的书面证明内容：“分段发包统一合算每平方米按90元计算结帐”存在一定的矛盾之处；方某在二审出庭作证时陈述：“我在上诉人段传茂包的工地上做事，我从2007年7月份做到2007年10月份。”对上诉人的委托诉讼代理人的提问：“你是不是2007年开始在段传茂手下做事的？”作出的回答是：“我记不清楚了，好像是2017年开始做事的。”关于该回答，本院结合案涉工程实际是从2017年3月2日开始施工至2018年1月1日完工的事实，认为方某的证人证言存在一定的模糊之处，其对自己的工作时间出现了2007年和2017年的记忆偏差，故本院认为证人方某作为相对于上诉人与被上诉人而言的第三人，其对上诉人与被上诉人之间协商的工程单价作出的证言证明力较低。综上，本院对李某1、方某出庭作证的证言不予采信。 上诉人对一审时被上诉人申请的证人肖某、李某2的证人证言有异议，上诉人主张因其未见过肖某和李某2，认为不能达到被上诉人的证明目的。 上诉人对一审查明的事实存在以下两点异议：1.一审判决第五页第六行：工程单价68元错误，因为后面单价陆续上涨了；2.一审判决第六页第九行：主体工程量错误，不是5362平方米，应当以一审提交的设计总说明为准。本院认为，一审判决第五页第六行载明：工程单价为68元/㎡。系查明的双方一开始对工程单价的约定，并非认定最终结算单价为68元/㎡；一审判决第六页第九行记载：主体部分工程量应为5362㎡系一审法院记载的余汉初的异议意见，并非对事实的认定。综上，上诉人的两点异议均不成立。 经查明，一审认定事实清楚，证据充分。本院对一审认定的事实和证据予以确认。 另查明，上诉人段传茂在其一审时提交的翰林苑别墅农民工工时工价表中主张其工时为155.5天，工价为240元，总价为37320元，借支11340元，余支25980元，段传茂在签字栏中签字确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间工程结算的单价与工程量的问题；二、被上诉人是否应当向上诉人支付相应工资；三、上诉人向被上诉人邮寄的工程结算单能否作为双方工程结算的依据；四、关于本案鉴定的相关问题。 一、上诉人与被上诉人之间工程结算的单价与工程量的问题。关于单价，上诉人主张其曾与被上诉人口头协商案涉工程第三层需要加半层，别墅装模70元／平方米、80元／平方米、120元／平方米（第三层坡屋顶原本80元／平方米，再按三层平均加半层，第三层装模工资为120元／平方米），最终结算单价应按90元每平方米计算。上诉人为此在二审中申请证人李某1、方某出庭作证，拟证明工程结算单价为80元／平方米，且第三层应当加半层。本院认为因上诉人并未提交其与被上诉人之间就工程结算单价之后进行约定和更改的相关合同或者其他证据，且李某1、方某在出庭作证时均表示其给上诉人段传茂做事，工资均未与段传茂结清，即李某1、方某与上诉人存在一定的利害关系，李某1在二审出庭作证时的陈述与上诉人一审时提交的李某1作出的书面证言对工程单价有一定的矛盾之处，方某在二审出庭作证时陈述模糊，本院综合以上情况对李某1、方某出庭作证的证言不予采信。上诉人主张工程结算单价为90元／平方米没有充分有效的证据支撑，本院不予支持。 关于工程量。上诉人主张依据项目部的图纸施工面积为7699㎡，被上诉人主张依据审批表和支付明细表总施工面积为7619㎡，且其中还有部分工程是由他人完成的，被上诉人对于项目变更以及项目外增加的工程量不予认可。对于双方当事人对工程量存在的上述争议，本院认为，上诉人提交的图纸上未明确施工总面积，被上诉人提交的北苑别墅工程款支付明细表上虽写明各面积和为7619㎡，但是该份支付明细表系单方制作，被上诉人主张经工程部签字确认，但经查明，经工程部签字确认的是湖南银顶置业工程款拨付申请审批表，该份支付明细表上没有工程部的签字确认，工程部签字的审批表上也并未载明北苑别墅工程款支付明细表系其附件，无法认定工程部在湖南银顶置业工程款拨付申请审批表上的签字确认即为对北苑别墅工程款支付明细表的确认。故双方当事人提交的证明工程量的证据均不够充分。但本院结合上诉人认可被上诉人已向其支付了59万元，并认可被上诉人向案外人代明建就案涉工程已支付了38500元，即上诉人认可被上诉人就案涉工程已支付了628500元，按上诉人主张的工程量面积为7699㎡计算，结算单价为81.63元/平方米。现上诉人未提交其与被上诉人之间约定第三层加半层后单价为90元/平方米的相关证据，本院认为上诉人主张按90元/平方米计算依据不足，不予支持，上诉人段传茂作为主张方应承担举证不能的法律后果。 二、被上诉人是否应当向上诉人支付相应工资。上诉人主张首先计发工人工资57290元（工资表总额647290-590000＝57290元），其在一审时提交的翰林苑别墅农民工工时工价表中统计案涉工程的工人工资为647290元，减去被上诉人已付的59万元，故被上诉人应当向其支付57290元。因上诉人认可其与被上诉人之间约定了工程单价，并认可按工程量据实结算，本不应当由被上诉人向上诉人另行支付工人工资，但双方当事人在2019年2月3日作出的收据上载明“此款已付清全部工人工资”，该内容说明余汉初与段传茂之间并非完全按工程单价和工程量进行结算，双方最后结算时是依据工人工资进行结算的。同时，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。依据上述规定，本案中的上诉人与被上诉人均作为没有资质的自然人，双方之间就案涉工程作出的口头约定应为无效约定，则段传茂不应当从该口头约定中获取利益，但是应当考虑其对案涉工程进行的施工和管理工作，即对于段传茂的施工部分应当予以相应的工资。但上诉人段传茂主张工人工资为57290元，经本院查明，上诉人段传茂在其一审时提交的翰林苑别墅农民工工时工价表中主张其工时为155.5天，工价为240元，总价为37320元，借支11340元，余支25980元，故上诉人主张的工资57290元中包括其他工人的工资。因2019年2月3日出具的收据中载明“今收到，翰林苑别墅木工装模工人工资人民币59万元。说明：此款已付清全部工人工资，再与余汉初没有任何关系，只有段传茂一人有关系”。虽然“只有段传茂一人有关系”为段传茂添加，但在收据原件上也有相关字样且原件一审时由余汉初向一审法院提交，说明收据原件一直由余汉初保管且余汉初在段传茂添加该句时并未及时提出异议。所以本院认为关于工人工资，其他工人的工资已付清，故对段传茂主张的其个人工资之外的其他工人的工资不予支持。关于段传茂在翰林苑别墅农民工工时工价表中主张的其个人工资。因案涉工程于2017年3月2日开始施工至2018年1月1日施工结束，故段传茂主张其施工155.5天较为客观真实。另，结合木工装模工程的市场价，段传茂主张工价为240元也较为合理，故本院酌定上诉人段传茂的工资为37320元，上诉人自认被上诉人已支付11340元，故被上诉人尚应当向上诉人支付工资25980元。因在本案中，双方当事人均为没有施工资质的自然人，同时双方均未拟定书面合同导致现对工程单价和工程量产生争议，且上诉人作为施工方在未书面固定工程单价的情况下贸然施工，存在一定的过错，故对于上诉人请求被上诉人承担利息的主张本院不予支持。 三、上诉人向被上诉人邮寄的工程结算单能否作为双方工程结算的依据。上诉人主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，即当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。上诉人于2019年9月25日向被上诉人邮寄送达了结算文件和施工图纸，上诉人主张被上诉人自认已收到快递邮件但未拆开并直接丢弃的行为，应视为其收到了竣工结算文件，即其在约定期限内不予答复的行为也应当视为认可竣工结算文件。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的是在双方当事人对“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”进行了约定的情况下，应当按照约定处理，在本案中，上诉人未提交相关证据证明其与被上诉人之间存在相关约定，故本院对上诉人主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定视为被上诉人认可竣工结算文件的理由不予认可，上诉人向被上诉人邮寄的工程结算单不能作为双方工程结算的依据。 四、关于本案鉴定的相关问题。上诉人主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条的规定，即本案一审过程中，双方当事人对工程单价、面积、工程价款等问题有争议，一审法院应当向负有举证责任的当事人释明进行工程造价鉴定的必要，但一审法院并未向双方当事人释明申请司法鉴定这一诉讼权利，被上诉人也未申请鉴定，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定：…人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明…即当人民法院认为案件需要鉴定时才会就鉴定事项进行释明，而本案中，上诉人与被上诉人之间系对双方约定的工程单价这一依赖双方举证就能解决的问题有争议，虽然对工程量有争议，但双方各自主张的工程量面积仅有80平方米之差，考虑到鉴定费用及双方当事人均未申请鉴定等因素，本院认为本案没有鉴定需要，故上诉人的这一主张理由不充分，本院不予支持。 综上所述，段传茂的上诉请求部分成立，对其请求成立的部分予以支持，不成立的部分应予驳回；一审判决处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销湖南省慈利县人民法院（2020）湘0821民初551号民事判决； 二、余汉初于本判决生效后三十日内向段传茂支付工资25980元； 三、驳回段传茂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2331.4元，减半收取1165.7元，由段传茂负担867.7元，由余汉初负担298元；二审案件受理费2331.4元，由段传茂负担1735.4元，由余汉初负担596元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 钟以祥 审判员 黄勇芳 二〇二〇年十一月九日 法官助理田慧 书记员覃琴 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。