云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终930号上诉人（原审被告）：腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司。住所地腾冲市腾越镇天成社区太极小区**。统一社会信用代码9153052256621231XQ。法定代表人：尹兴传，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑治凯，云南正旭律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：腾冲市腾越镇旺宝集小区业主委员会。。住所地腾冲市腾越镇观音塘社区负责人：朱惠琳，系业委会主任。委托诉讼代理人：周晓芳，云南兰云律师事务所律师，特别授权代理。上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司（以下简称“大港旺宝物业公司”）因与被上诉人腾冲市腾越镇旺宝集小区业主委员会（以下简称“旺宝集业委会”）物业服务合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2020）云0581民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定的可以不开庭审理情形，故不开庭进行了审理。上诉人大港旺宝物业公司的委托诉讼代理人郑治凯、被上诉人旺宝集业委会的委托诉讼代理人周晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大港旺宝物业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回旺宝集业委会全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清。上诉人对旺宝集小区管理至2018年12月31日，2019年1月1日起旺宝集业委会就对小区自行进行物业管理至今。如小区设施设备损坏时间发生在2019年1月1日以后，责任就在被上诉人方。2.上诉人一审提交的大港旺宝物业公司起诉小区135户业主要求支付物业费的终审判决书中，判令业主支付70%的物业管理费已经考虑了小区现状，一审判决上诉人承担维修费有失公允。3.一审法院委托鉴定的机构是昆明盛发工程造价咨询有限公司，不是一审认定的云南正宇工程质量检测有限公司、昆明盛发工程造价咨询有限公司联合体。根据规定，鉴定意见应当由受托的鉴定机构独立出具，而不是以联合体名义出具。此外，鉴定人中仅有蒋治泰参加现场勘验，其余三人没有参加，鉴定意见不具有合法性。鉴定意见是对现状进行鉴定，由于2019年1月1日后由被上诉人自行管理，对现状事实发生时间没有作出区分。再者，设施设备损坏情况已在生效判决中予以考虑，故无鉴定必要。4.一审对支付维修费的主体认定错误。被上诉人要求承担的设施设备维修费应由专项维修资金支付，而不应由上诉人承担。旺宝集业委会辩称：上诉人2018年底以收不到物业费为由不再对小区进行物业管理，但并未撤离小区，也未移交物业相关材料、设施设备。大港旺宝物业公司起诉小区135户业主要求支付物业费的案件，业主承担70%物业费是基于上诉人的物业服务质量作出的判决。一审法院委托鉴定合法公正，上诉人和被上诉人均到场并签字确认两家鉴定机构共同出具鉴定意见，鉴定程序合法。公共维修基金用于公用设备设施的大中修、更新改造，而维修是属于物业公司的维修管理范围，本案是上诉人疏于管理，不定期维修维护才造成小区设施设备损坏结果，与公共维修基金的使用并无关联。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。旺宝集业委会向一审法院起诉请求：1.判令大港旺宝物业公司立即将全部工作人员撤出腾冲市腾越镇旺宝集小区物业服务区域；2.判令大港旺宝物业公司立即向旺宝集业委会移交性能良好、能够正常使用的物业服务用房和相关设施设备，移交向开发商取得的全部物业服务资料，移交由其代管的专项维修资金；3.判令大港旺宝物业公司支付因其不履行物业服务合同约定的维修、养护、管理的义务而造成的损失约合200000元（具体以评估鉴定为准）；4.大港旺宝物业公司承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，旺宝集业委会明确要求大港旺宝物业公司移交的物业用房为A区4栋7号，赔偿的损失及鉴定费394938.65元。一审法院认定事实：腾冲市腾越镇观音塘社区旺宝集小区系腾冲大港旺宝文化旅游开发有限公司开发、建设，该小区共有商住房257套，含地下停车场总建筑面积41312.8平方米，实际总住宅面积33052.9平方米。2010年12月7日，腾冲大港旺宝文化旅游开发有限公司作为发起人（法人独资股东）成立大港旺宝物业公司。2011年10月10日，腾冲大港旺宝文化旅游开发有限公司为委托方（甲方）与大港旺宝物业公司为受托方（乙方）签订《旺宝集小区前期物业管理服务合同》，约定：“甲方将旺宝集小区委托乙方实行前期物业管理；房屋建筑共用部分的维修、养护、运行和管理，包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅、设备机房、梁、柱、内外墙体等；共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，包括：共用的上下水管道、落水管、垃圾道、烟囱、共用照明、天线、中央空调、水泵房、楼内消防设施设备、加压供水设备、配电系统等；市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、化粪池、沟渠、池、井、自行车棚、停车场、绿化、泵房等；公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理；附属公共配套建筑和设施的维修、养护和管理；公共环境卫生，包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运（租赁期负责旺宝集小区外围管理工作不含垃圾清运）；委托管理期限为四年，自2012年1月10日至2016年1月10日”。该合同后附有前期物业管理服务质量标准。2016年1月1日，腾冲大港旺宝文化旅游开发有限公司为委托方（甲方）与大港旺宝物业公司为受托方（乙方）签订《物业管理合同》，约定：“甲方委托乙方对旺宝集小区实行专业化、一体化管理，委托管理事项：1、房屋建筑本体共用部位（楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等承重结构部位、外墙面、走廊通道、门厅、设备机房）的维修、养护和管理；2、房屋建筑本体共用设施设备（共用的上下水管道、落水管、共用照明、加压供水设备、配电系统、消防设施设备、中水系统等）的维修、养护、管理和运行服务；3、本物业规划内属物业管理的市政公用设施（道路、室外上下水管道、化粪池、沟渠、池、井、绿化、泵房、路灯、停车场）的维修、养护和管理；4、本物业规划内的附属配套服务设施（（地下停车场的维修、养护和管理；5、公共环境（包括公共场地、房屋建筑共用部位）的清洁卫生、垃圾的收集、清运；6、交通、车辆行驶及停泊；7、配合和协助当地公安机关进行安全监控和巡视等保安工作（但不含人身、财产保险保管责任）；8、社区文化娱乐活动；9、物业及物业所属的档案资料管理；10、法规和政策规定由物业管理公司管理的其他事项；合同期限为：三年，自2016年1月1日起至2018年12月31日止；乙方的权利和义务，……11、本合同终止时，乙方必须向甲方移交原委托管理的全部物业及各类管理档案、财产物资等；移交本物业的公共财产，包括管理费用、公共收入积累形成的资产；对本物业的管理财物状况进行财务审计，甲方有权指定专业审计机构……”。2018-2019年大港旺宝物业公司以该小区内的135户业主为被告向一审法院提起诉讼，要求业主支付物业费，经审理，撤诉19件，调解2件，判决114件（经保山市中级人民法院二审终审，判决业主按70%支付物业管理费）。2019年5月20日，旺宝集业委会起诉大港旺宝物业公司，要求移交小区物业管理的相关资料及财产，移交专项维修资金，并赔偿因其不履行物业服务合同约定的维修、养护、管理、维护义务造成的损失。经一审法院审理，于2019年10月9日作出（2019）云0581民初2227号裁定书，因旺宝集业委会原告主体资格不适格，裁定驳回起诉。一审另查明，腾冲大港旺宝文化旅游开发有限公司系云南大港旺宝集团有限公司的全控股子公司，现云南大港旺宝集团有限公司及腾冲大港旺宝文化旅游开发有限公司已进入破产程序。2018年5月22日，旺宝集小区首次业主大会在该小区举行，会议表决通过物业管理区域的《管理规约》《业主大会议事规则》及解除《旺宝集小区前期物业管理合同》，并选举了业主大会的执行机构业主委员会。同年6月6日，旺宝集小区到腾冲市住房和城乡建设局申请业主委员会备案登记。2019年8月旺宝集小区召开第二次业主大会，大会共有199人参加，其中157人同意解聘大港旺宝物业公司以及通过了旺宝集业委会代表小区提起诉讼，要求大港旺宝物业公司移交物管资料及设备设施，如果有损坏的依法予以赔偿的两项决议。157位业主所占建筑面积为20904.9平方米。一审再查明，大港旺宝物业公司自签订《前期物业管理服务合同》后对旺宝集小区进行物业管理至2018年底，双方当事人至今未办理交接手续。旺宝集小区A区4栋7号房系大港旺宝物业公司向案外人刘光英租赁。旺宝集小区业主所缴纳的专项维修资金由腾冲市住房和城乡建设局代管。诉讼中云南正宇工程质量检测有限公司、昆明盛发工程造价咨询有限公司依一审法院委托对腾冲市腾越镇旺宝集小区内的公共设备设施损坏情况及维修费用进行了鉴定并出具了昆明盛发工程造价【2020】鉴字第028号《房屋质量及造价鉴定意见书》，结论为腾冲旺宝集小区内公共设备设施损坏情况修复费用为：人民币叁拾壹万肆仟玖佰叁拾捌元陆角伍分（314938.65元），旺宝集业委会垫付鉴定费80000元。一审法院认为，本案争议焦点为：旺宝集业委会主体资格是否适格？其诉讼请求是否应得到支持？关于旺宝集业委会主体资格是否适格。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定及旺宝集业委会2018年5月22日成立时的业主大会通过的《腾冲市腾越镇旺宝集小区业主大会议事规则》第七条规定，旺宝集业委会提起诉讼前，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意方具有诉权。本案中，诉讼前旺宝集小区召开第二次业主大会，199位业主参会，其中157位业主出具表决票，157位业主所占建筑物面积为20904.9平方米，出具表决票业主的人数及占建筑物面积符合法律的规定及《腾冲市腾越镇旺宝集小区业主大会议事规则》的规定，故对旺宝集业委会诉讼主体资格予以确认。大港旺宝物业公司辩称上述表决票有部分签名不是业主亲笔签名，因无证据印证，对该意见不予采纳。关于旺宝集业委会要求大港旺宝物业公司退出物业服务区域、移交性能良好、能够正常使用物业服务用房和相关设施设备、移交向开发商取得的全部物业服务资料、移交由其代管的专项维修资金的问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人之间未签订物业服务合同，大港旺宝物业公司与腾冲大港旺宝文化旅游开发有限公司签订的《旺宝集小区前期物业管理服务合同》及《物业管理合同》均已到期，双方当事人之间事实上的物业服务关系已终止，双方至今未办理交接手续，现旺宝集业委会要求大港旺宝物业公司退出物业服务区域，移交共用设施设备及物业服务资料的诉请，于法有据，一审法院予以支持；旺宝集业委会要求大港旺宝物业公司移交设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料及A区4栋7号的物业用房，但未提交证据证明该技术资料由大港旺宝物业公司保管及该房屋系开发商交与其使用的物业用房，故对该诉讼请求一审法院不予支持；旺宝集业委会要求移交的专项维修资金，经一审查明，专项维修资金已交至腾冲市住房和城乡建设局代管，大港旺宝物业公司未代管该部分资金，故对该诉讼请求不予支持。关于大港旺宝物业公司是否应支付损失的问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。本案中，大港旺宝物业公司作为物业服务公司，不论是根据法律的规定还是与腾冲大港旺宝文化旅游开发有限公司签订的两份物业管理合同的约定，均有对小区公共设施、设备进行维修、养护、管理、维护义务。大港旺宝物业公司在提供物业服务期间，部分公共设施、设备确有不同程度的损坏，业主反映的失窃、照明、监控、卫生等问题也客观存在，综上可认定其在管理期间未尽到维修、养护、管理和维护义务。经鉴定，腾冲旺宝集小区内公共设备设施损坏情况修复费用为314938.65元，鉴定费为80000元，合计394938.65元，大港旺宝物业公司对上述损失应承担赔偿责任。大港旺宝物业公司辩称损失已在保山中院的判决书中予以考虑，但依据其提交的判决，业主缴纳70%物业费是基于大港旺宝物业公司提供的物业服务有欠缺和疏漏及其在小区停车场内停车收费经营且未按规定对收益进行公示及分配等情况的综合考虑，而并不是用扣减的30%物业费折抵公共设施、设备损坏所需的维修资金，故对大港旺宝物业公司的抗辩理由不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十条之规定，判决：一、由大港旺宝物业公司于判决生效之日起三十日内退出腾冲市腾越镇旺宝集小区物业管理区域；并向旺宝集业委会移交共用设施设备【（一）共有部位：建筑物的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及外墙、门厅、楼梯间、走廊、楼道、扶手、护栏、架空层及设备间；（二）共有设备：水泵、水箱、避雷设施、消防设备、楼道灯、电视天线、发电机、变配电设备、给排水管线、电线、供暖及空调设备等；（三）道路、绿地、人造景观、围墙、大门、信报箱、宣传栏、路灯、排水沟、渠、池、污水井、化粪池、垃圾容器、污水处理设施、机动车（非机动车）停车设施、休闲娱乐设施、消防设施、安防监控设施、人防设施、垃圾转运设施等。】及物业服务资料【（一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、、地下管网工程竣工图等竣工验收材料（二）物业质量保修文件和物业使用说明文件。】；二、由大港旺宝物业公司于判决生效之日起三十日内赔偿旺宝集业委会公共设施、设备的维修费314938.65元，鉴定费80000元，合计394938.65元；三、驳回旺宝集业委会的其他诉讼请求。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，物业服务是物业公司按照合同约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，大港旺宝物业公司作为提供物业服务的一方当事人，应当按照合同约定或者法律、法规规定以及相关行业规范履行维修、养护、管理和维护义务，以保障业主的合法权益。大港旺宝物业公司未尽到维修维护义务给业主造成损失，应当承担相应的赔偿责任。2018年12月31日后虽然大港旺宝物业公司不再对旺宝集小区进行物业管理，但大港旺宝物业公司并未对物业管理进行移交，其移交之前的相关管理责任仍应由大港旺宝物业公司承担。大港旺宝物业公司起诉小区135户业主要求支付物业费的案件中，生效判决判令业主缴纳70%的物业费用，是基于上诉人提供物业服务的实际水平和质量对物业费作出扣减。该判决并未明确扣减30%物业费是公共设施、设备的维修维护费用。一审对小区公共设施、设备修复费用委托鉴定，鉴定意见中2020年6月18日鉴定笔录载明本案需要工程质量鉴定资质对受损情况进行鉴定，需要工程造价资质对修复费用进行鉴定，且涉及众多技术专业，故昆明盛发工程造价咨询有限公司依据《建设工程造价鉴定规范》联合云南正宇工程质量检测有限公司进行现场勘验和出具鉴定报告。就该事项询问鉴定申请人与被申请人意见，双方当事人均表示认可。本案鉴定机构、鉴定人具有法定资质，鉴定程序符合法律规定，可以作为认定案件事实的依据。专项维修基金用于物业共用部位、公用设施及设备的更新、改造等项目，与物业服务企业应承担的维护、维修公共设备设施正常运转产生的费用并不相同。综上所述，上诉人大港旺宝物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢玲审判员古颖审判员田旭二〇二〇年十一月二日书记员 邱     建     军