江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏07刑终253号原公诉机关东海县人民检察院。上诉人（原审被告人）张玉初，男，1985年12月26日出生于东海县，汉族，高中文化，无业，住东海县。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2019年7月10日被连云港市公安局赣榆区分局刑事拘留，同年8月9日被取保候审，2019年12月11日被重新取保候审。辩护人相春柳，江苏港人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王警卫，男，1981年11月18日出生于东海县，汉族，初中文化，无业，住东海县。曾因犯故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、妨害作证罪于2011年4月12日被江苏省连云港市中级人民法院判处有期徒刑二年零九个月，2012年4月5日刑满释放。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2019年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于东海县看守所。辩护人马加玉，江苏汇丰恒通律师事务所律师。辩护人陈小瑞，江苏瑞宏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王明生，男，1981年11月14日出生于东海县，汉族，初中文化，东海阳光人寿保险公司职工，住东海县。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2019年9月6日被东海县公安局刑事拘留，同月21日被取保候审，同年12月11日被重新取保候审，2020年7月28日被逮捕。现羁押于东海县看守所。辩护人马向阳，江苏苍梧律师事务所律师。江苏省东海县人民法院审理江苏省东海县人民检察院指控原审被告人张玉初、王警卫、王明生犯聚众斗殴罪一案，于2020年8月19日做出（2020）苏0722刑初82号刑事判决，原审被告人张玉初、王警卫、王明生不服，提出上诉。本院于2020年9月10日立案，并依法组成合议庭审理本案。经过阅卷，讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年6月28日21时至22时许，在赣榆县沙河镇孟曹埠石梁河大坝上面，徐某、孙某甲等人因为购买“知了猴”的价格问题与被告人张玉初发生纠纷，后徐某、孙某甲对张玉初进行殴打，致使张玉初受伤。张玉初被打后，打电话纠集被告人王警卫，王警卫驾驶苏Ｇ×××**号凯美瑞轿车带同案人孙某乙（在逃）等人到达现场，后王警卫驾驶凯美瑞轿车撞击徐某，并将徐某挤压至范某乙的英菲尼迪越野车右前车门处，王警卫、孙某乙下车对徐某进行殴打，张玉初持蓄电灯对范某乙进行殴打。被告人王明生驾车到达现场后，在发现张玉初受伤及双方斗殴的情况下，在张玉初指使下，先同张玉初一起殴打范某乙，后持甩棍与张玉初、王警卫、孙某乙一起殴打徐某。该次斗殴致使范某乙的英菲尼迪越野车右前车门损坏；范某乙头皮裂伤、脑震荡、多处软组织损伤；徐某腿部受伤；张玉初鼻骨粉碎性骨折。经价格鉴定，英菲尼迪越野车右前车门损失价值为人民币12057元。原审法院认定上述事实的证据有：证人孙某丙、朱某、张某、汪某、李某、董某、朱某、孙某丙某等人证言；被害人范某乙、徐某陈述；被告人张玉初、王警卫、王明生供述和辩解；赣价证刑字[2014]231号价格鉴定结论书；辨认笔录；刑事判决书、范某乙就诊病历等书证等。原审法院认为，被告人张玉初、王警卫、王明生结伙持械聚众斗殴，且斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，其行为已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。被告人张玉初纠集他人并带头斗殴，在共同犯罪中起主要作用，是主犯、首要分子；被告人王警卫、王明生积极参与斗殴，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人张玉初、王明生当庭认罪，酌情予以从轻处罚。被告人王警卫被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项，第二十五条第一款，第二十六条，第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人张玉初犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；二、被告人王警卫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月；三、被告人王明生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。上诉人张玉初上诉称：原审判决认定事实不清，其属一般聚众斗殴，且有自首情节，被害人存在重大过错，原审量刑过重。上诉人张玉初的辩护人相春柳提出辩护意见：本案事出有因，且不属于人数多、规模大，社会影响恶劣的情形，且认定上诉人指使王明生参与斗殴不符合客观事实。上诉人张玉初有自首情节。上诉人王警卫上诉称：原审判决认定事实错误，其不属于持械斗殴，且其属于从犯，被害人具有过错，应对其减轻处罚。上诉人王警卫的辩护人马加玉、陈小瑞提出辩护意见：本案不属于持械聚众斗殴，上诉人王警卫属一般聚众斗殴的从犯，有自首情节，且被害人存在严重过错。上诉人王明生上诉称：其属自发参与打架，是否构成聚众斗殴存疑，其有坦白情节，被害人存在过错，应对其从轻处罚。上诉人王明生的辩护人马向阳提出辩护意见：上诉人王明生并非受指使参与斗殴，属故意伤害行为，有坦白情节，且属从犯。被害人存在严重过错。经本院审理查明的事实与原审相同，原审判决认定本案事实的相关证据均经原审法院当庭质证、示证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人张玉初、王警卫、王明生结伙持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。被告人张玉初是首要分子，被告人王警卫、王明生积极参与斗殴，均是积极参加者。被告人王警卫被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。关于上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：1.关于本案是否属于持械斗殴。本案被告人供述及被害人陈述，均能证实张玉初持方形电瓶灯、王明生持甩棍对被害人进行殴打，并致被害人受伤，均属持械斗殴；王明生主动参与聚众斗殴，应承担聚众斗殴的刑事责任；张玉初、王明生的供述均能证实张玉初对王明生主动参与斗殴是持一种积极态度，且没有阻止王明生的行为，故原审判决认定张玉初指使王明生参与斗殴并无不当。2.本案是否应划分主从犯。经查，本案在案证据均能证实张玉初系本次聚众斗殴的纠集者，系首要分子，王警卫、王明生积极参与斗殴行为，对被害人进行了殴打，其中王明生有持械行为、王警卫有驾车撞击行为，均属积极参加者，故本案不宜划分主从犯。3.关于上诉人是否存在自首、坦白情节，被害人是否存在过错。经查，在案证据证实张玉初、王警卫、王明生均系传唤到案，但在归案后，三人并未如实供述全部犯罪事实，故依法不符合自首和坦白的法定要件。本案中双方因偶发矛盾引起普通殴斗行为，双方均存在过错。上诉人张玉初不能冷静处理，逞强斗狠，纠集他人聚众斗殴引发本案，故不能以被害人存在过错为由对其从轻处罚。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于张玉初的辩护人提出的本案不属于人数多、规模大，社会影响恶劣的情形的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当，对部分上诉人的量刑不平衡，本院依法予以纠正。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款、第二十六条第一款，第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持东海县人民法院（2020）苏0722刑初82号刑事判决的第一、三项，即“一、被告人张玉初犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；三、被告人王明生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。”二、撤销东海县人民法院（2020）苏0722刑初82号刑事判决的第二项，即“二、被告人王警卫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月。”三、上诉人（原审被告人）王警卫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日至2023年6月5日止。）本判决为终审判决。审 判 长 相旭东审 判 员 马卫东审 判 员 伏 云二〇二〇年十一月六日法官助理 穆家乐书 记 员 曹 洁法律条文附录《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。