辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2381号上诉人（原审被告）：鞍山九建工程有限公司，住所地鞍山市铁**新营路**。法定代表人：王明坤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨秀娟，公司员工。被上诉人（原审原告）：黄友斌，男，1973年12月2日出生，汉族，现住营口市。原审被告：张财，男，1960年10月19日出生，汉族，现住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：宫德龙，辽宁钢城正大律师事务所律师。原审被告：鞍山九建工程有限公司营口分公司，，住所地营口市站**安民街安民里15-27负责人：周华丽，系该公司经理。委托诉讼代理人：温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人鞍山九建工程有限公司因与被上诉人黄友斌、原审被告张财、鞍山九建工程有限公司营口分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鞍山九建工程有限公司的委托诉讼代理人温泉、杨秀娟，被上诉人黄友斌，原审被告张财的委托诉讼代理人宫德龙，原审被告鞍山九建工程有限公司营口分公司的委托诉讼代理人温泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鞍山九建工程有限公司上诉请求：―、撤销（2019)辽0811民初115号民事判决第二判项；二、改判上诉人不承担连带给付被上诉人工程款的责任；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：(2019)辽0811民初115号民事判决认定事实错误。该判决认定：“经审理认定事实如下，2012年7月30日，原告黄友斌与鞍山九建营口分公司圣士工程项目部签订土方挖、填、运承包合同，由原告承包该工程的基础挖土、运土、回填运土、回填平整、倒土、攒土等全部的基础挖土回填工程，双方对于工程价款及工程计童等方式作出约定。2012年8月13日，原告与鞍山九建营口分公司圣士工程项目部签订关于圣士食代工程土方挖、运、填合同的补充协议，对工程价格在原合同的基础上每立方米再加4元，土方量按地下室实际挖土计算等内容。杨小国代表鞍山九建营口分公司圣士工程项目部在上述两份合同上签字。2013年5月2日，杨小国向原告出具欠条，载明圣士工地鞍山九建欠土方倒、挖、回填总计人民币239300元整，欠款人杨小国签子，”此认定错误。2012年7月30日被上诉人黄友斌签订的承包合同上没有加盖原审被告鞍山九建工程有限公司营口分公司并没有“鞍山九建营口分公司圣士工程项目部”章，该合同完全是杨小国个人与被上诉人签订的承包合同，被上诉人出具的欠据没有一审被告鞍山九建工程有限公司营口分公司的盖章及负责人的签字确认，完全是杨小国的个人行为。二、木案漏列当事人，因被上诉人是与案外人杨小国签订的承包合同，且是经杨小国对被上诉人进行结算，因此，本案应当将杨小国列为本案被告，参与诉讼。三、（2019)辽0811民初115号民事判决上诉人承担连带责任错误。本案中被上诉人在起诉时并未将上诉人列为被告并要求上诉人承担相关责任，2019年2月22日，被上诉人申请一审法庭追加上诉人，但并未责任明确要求上诉人承担什么责任，根据不告不理的法律原则，上诉人不应承担任何责任。四、营口市老边区人民法院（2016)辽0811民初1192号判决认定：“原告鞍山九建工程有限公司营口分公司与被告营口圣士食代服务有限公司签订的《建设工程施工和（补充合同）》、《建设工程施工合同（补充合同）》无效。”理由是：“九建营口分公司不具有建筑工程施工企业资质，该情形符合《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中关于合同无效的规定。”营口市中级人民法院下发（2017)辽08民终72号判决，维持（2016)辽0811民初1102号判决。证明上诉人与营口圣十食代服务有限公司之间签订的施工合同是无效的。且有据证明，一审被告张财已经将施工的款项完全交给了杨小国，而杨小国并未将所欠被上诉人的款项给付被上诉人，因此，应当判令被上诉人的工程欠款由杨小国承担。综上，一审被告鞍山九建工程有限公司营口分公司并没有与被上诉人签订土方工程合同，木案中九建营口分公司项目部章并不是一审被告鞍山九建工程有限公司营口分公司的，因此，上诉人不应承担给付被上诉人工程款的连带责任。请求二审法院依法改判。增加一点，经最近我方了解，营口中院2014营民一初字第64号民事裁定书，该裁定书确认营口圣士工程没有竣工，因此驳回了张财对营口圣时代服务有限公司的工程款的诉讼请求。因此本案黄友斌的工程款同样属于没有竣工的工程。依据最高人民法院审理建设工程纠纷的司法解释二的第二条，不应该支持黄友彬的诉讼请求。被上诉人黄友斌辩称，我进入现场施工时，杨小国是代表鞍山九建营口分公司给我签的合同，签合同以后我就在现场施工。刚才被上诉人说工程没有完工，我的工程是挖土方和回填，在2012年10月份就完成了。经我多次催要后在2013年5月份给我结算了一部分，还剩239300元。杨小国就是代表公司给我打的欠据，之所以没有盖章的原因，是杨小国说我们之间签订了合同。原审被告张财陈述，同上诉人上诉状意见，杨晓国并不是鞍山九建的工作人员。原审被告鞍山九建工程有限公司营口分公司无陈述意见。被上诉人黄友斌向一审法院起诉请求：1.要求被告给付营口圣士食代项目土方工程款239300元；2.承担本案的一切费用。一审法院认定事实：2012年7月30日，原告黄友斌与鞍山九建营口分公司圣士工程项目部签订土方挖、填、运承包合同，由原告承包该工程的基础挖土、运土、回填运土、回填平整、倒土、攒土等全部的基础挖土回填工程，双方对于工程价款及工程计量等方式作出约定。2012年8月13日，原告与鞍山九建营口分公司圣士工程项目部签订关于圣士食代工程土方挖、运、填合同的补充协议，约定工程价格在原合同的基础上每立方米再加4元，土方量按地下室实际挖土计算等内容。杨小国代表鞍山九建营口分公司圣士工程项目部在上述两份合同上签字。2013年5月2日，杨小国向原告出具欠条，载明圣士工地鞍山九建欠土方倒、挖、回填总计人民币贰拾叁万玖仟叁佰元整（239300元整），欠款人杨小国签字。另查，2012年7月23日，营口圣士食代服务有限公司与被告鞍山九建工程有限公司营口分公司签订建设工程施工合同（补充合同），约定营口圣士食代服务有限公司将第一标段所在地的1#厂房、员工宿舍、变电所、1#参观通道、2#参观通道发包给鞍山九建工程有限公司营口分公司进行施工。2015年10月15日，本院作出（2015）营老刑初字第00054号刑事判决书，其中认定2012年7月23日，通过张庆民的介绍，宋新民代表鞍山九建工程有限公司营口分公司将该公司承接的营口圣士食代服务有限公司一标段工程转包给被害人张财，并签订承包协议。2012年7月30日，宋新民代表鞍山九建工程有限公司营口分公司与张财签订确认书，约定营口圣士食代服务有限公司一标段工程有（张财经理）承包，施工该工程有（张财经理）权全负责，关于项目部公章使用，鞍山九建营口分公司只对圣士工程项目负责人（张财经理），如果出现拖欠工人工资，材料款及其他费用，本公司不负责任，应由该工程承包人自己负责承担。2013年2月3日，营口圣士食代服务有限公司与被告鞍山九建工程有限公司营口分公司再次签订建设工程施工合同（补充协议），内容与前述建设工程施工合同（补充合同）基本相同。上述两份合同经本院作出（2016）辽0811民初1192号民事判决和营口市中级人民法院作出的（2017）辽08民终72号民事判决，以鞍山九建工程有限公司营口分公司不具备工程施工资质为由确认两份合同无效。一审法院认为，被告鞍山九建工程有限公司营口分公司与营口圣士食代服务有限公司之间的两份建设工程施工合同（补充合同）虽经人民法院确认无效，但被告鞍山九建工程有限公司营口分公司确已施工，并设立项目部将工程交由张财承包，原告为鞍山九建营口分公司圣士工程项目部施工土方工程所欠款项，被告张财作为承包人应当承担给付责任。对于原告对被告鞍山九建工程有限公司营口分公司、被告鞍山九建工程有限公司的诉请，被告鞍山九建工程有限公司营口分公司虽与张财签订确认书约定由被告张财负责工人工资，材料款及其他费用，但该约定系双方内部约定，对原告不应发生法律效力，故被告鞍山九建工程有限公司营口分公司应当对其项目部的对外施工所欠款项，承担连带给付责任，被告鞍山九建工程有限公司营口分公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担，故原告对被告鞍山九建工程有限公司的诉请，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告张财给付原告黄友斌工程款239300元；二、被告鞍山九建工程有限公司营口分公司、被告鞍山九建工程有限公司对上述款项向原告黄友斌承担连带给付责任。上述款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4960元，实交2445元，公告费1270元，由被告张财、鞍山九建工程有限公司营口分公司、鞍山九建工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人鞍山九建工程有限公司提交。2014营民一初字第64号民事裁定书，证明圣士工地因没有竣工，驳回了张财向盛世公司索要工程款的诉讼请求，从判决书上可以看出张财是这个案子的当事人，案涉工程与鞍山九建公司没有任何关系。被上诉人黄友斌的质证意见：裁定时间是2014年，我给张财干活是2012年，与我没有关联性，我施工的是土方和回填基础工程，在2012年10月份已经干完了。本院认定如下：因该份证据与本案无关联性，本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，鞍山九建工程有限公司营口分公司圣士工程项目部与黄友斌签订《土方挖、填、运承包合同》及《补偿协议》，黄友斌已经实际施工，并由项目部员工杨小国为黄友斌出具欠条，张财作为项目部承包人，应当承担给付尚欠工程款的责任，鞍山九建工程有限公司营口分公司亦应当对其项目部的对外施工所欠款项承担连带给付责任。此外，由于鞍山九建工程有限公司营口分公司不具有法人资格，故其民事责任应由总公司鞍山九建工程有限公司承担，原审判决并无不当。关于上诉人鞍山九建工程有限公司主张的与黄友斌签订协议并出具欠条均为杨小国个人行为，上诉人不应承担给付工程款的责任一节，案涉《土方挖、填、运承包合同》及《补偿协议》均加盖了鞍山九建营口分公司圣士工程项目部的公章，并有杨小国签字。欠条中虽然仅有杨小国签字，但欠条载明的内容为“圣士工地鞍山九建欠土方运、挖、回填人民币贰拾叁万玖仟叁佰元整”，且杨小国曾代表项目部与黄友斌签订协议，故杨小国向黄友斌出具欠条的行为应为代表鞍山九建营口分公司圣士工程项目部实施的职务行为，上诉人作为总公司应当承担给付责任，对上诉人的上诉请求和理由，本院不予支持。综上所述，上诉人鞍山九建工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4890元，由上诉人鞍山九建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年十一月十六日法官助理张锐书记员王静