辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3053号上诉人（原审原告）：王瑞远，男，1950年2月22日出生，汉族，住大石桥市荣市。委托诉讼代理人：高志勇，辽宁百运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大石桥市正通置业有限公司，住所地大石桥市城乡规划建设局**。法定代表人：谭树建，董事长。委托诉讼代理人：宋志强，公司员工。委托诉讼代理人：赵长书，系辽宁中允律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大石桥市城市建设投资有限公司，住所地大石桥市石桥管理区二高街**。法定代表人：胡耀锐，董事长。委托诉讼代理人：葛占娟，辽宁百运律师事务所律师。原审第三人：营口群力房地产投资有限公司，住所地大石桥市钢都管理区长征街长平里。法定代表人：马尚，经理。原审第三人：中航长城大地建工集团辽宁有限公司，住所地沈阳市浑南新区新络街**。法定代表人：董国寿，总经理。上诉人王瑞远因与被上诉人大石桥市正通置业有限公司、大石桥市城市建设投资有限公司、原审第三人营口群力房地产投资有限公司、中航长城大地建工集团辽宁有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王瑞远的委托诉讼代理人高志勇，被上诉人大石桥市正通置业有限公司的委托诉讼代理人宋志强、赵长书，被上诉人大石桥市城市建设投资有限公司的委托诉讼代理人葛占娟到庭参加诉讼。原审第三人营口群力房地产投资有限公司、中航长城大地建工集团辽宁有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王瑞远上诉请求：1、请求上级人民法院依法撤销大石桥市人民法院（2020)辽0882民初439号民事判决，并依法直接改判被上诉人大石桥市正通置业有限公司给付工程款1542546.00元并相应利息、改判决被上诉人大石桥市城市建设投资有限公司对上述债务承担连带偿还责任；2、要求被上诉人承担本案所有诉讼费用；事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清且无确实充分证据予以证明，具体为：1、一审法院认定2011年7月10日，大石桥市政府开发区管委工委，项目履约保证金为中标价的20%,这部分事实认定错误，理由是一审卷宗内根本没有与被上诉人大石桥市正通置业有限公司为主张该事实成立相对应的真实、合法有效的证据证明，而其提供“备望录”内容根本不具有真实性和合法性：（1)该备望录中根本没有中国东亚投资有限公司盖章确认，（2)备望录中代表中所谓中国东亚投资有限公司的签字人员不仅没有身份信息，更也没有中国东亚投资有限公司给签字的人出具相应授权委托书；（3)出具备望录当时，中国东亚投资有限公司这个主体是否存在，也没有相应企业信息凭证证明；再有被上诉人提供“大石桥市人民政府会议记要”是单方研究事项的一个议题，即单方意思表示，事后双方也没有签订BT合同，一审法院仅一个不具有证明能力的备望录及大石桥市人民政府单方会议记要及事后双方并没有签订正式BT合同的法律事实，就认定涉案工程属于BT工程、本案BT合同成立，上诉人认为这属于明显认定事实重大错误；2、一审法院认定“投资人东亚投资有限公司便准许曹德辉以中航公司的名义时入工地施工。导致该项目未能施工，也没有竣工验收”更是错误，理由是一审法院认定这部分事实缺少必要证据证明：投资人中国东亚投资有限公司到现在为止，卷宗内根本没有任何证据能证当年这个公司存在，且该公司曾派人参与本案工程谈判的证据，这是其一；其二，2013年初大石桥市人民政府委托正通公司对收购案涉工程进行监督，卷宗内哪份有合法有效的证据能体现这一基本事实，上诉人没有看到；其三，2013年5月2日由上诉人、被上诉人正通公司及大石桥市工程投资预算审核中心、中航公司四方重新确认“施工主体及施工合同法律关系基本事实”，一审法院却推翻这一说法，一审法院推翻这一基本事实没有与之相应充分证据证明；其四、上诉人确实与中航公司签订了一份内部承包协议，但是合同内容并没有实际履行，事后四方重新形成新的施工合同法律关系，并重新明确施工主体及合同权利义务内容；其五、一审诉讼中群力公司没有参与诉讼，通知付款确认书明确证明上诉人收到款项来源于被上诉人正通公司，一审法院却认定来源于群力公司支付，证据何来？包括群力公司无力收购等事实，证据在哪？二、一审法院适用法律更是不当：一审法院认定BT合同成立，BT合同相对人是中航公司及中国东亚投资有限公司，该认定违反《合同法》第九和四十四条规定（当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。）因为被上诉人大石桥市正通置业有限公司提供的备望录中代表中国东亚投资有限公司的人员根本不具有相应民事权利能力和民事行为能力，被上诉人大石桥市正通置业有限公司辩称BT合同从根上讲从来就没有成立，BT合同何来相对人；况且所谓BT合同一直没有签订，被上诉人主张BT合同内容还能对约束上诉人，对上诉人有法律效力？同时本案裁判也违反《民事诉讼法》第64条规定及《最高院关于适用民事诉讼法若干问题解释》第90条、91条规定中关于举证责任及举证责任分配规定。被上诉人大石桥市正通置业有限公司辩称，一、一审判决查明事实清楚，一审中上诉人错诉主体，答辩人与上诉人之间不存在合同关系、不存在合同主体、不存在合同约束的权利与义务关系。本案的案由为建设工程施工合同纠纷，就此案由存在二个审查内容:一是，合同的主体是否合格，即合同是否平等主体之间订立的合同;二是合同的内容是否以设立、变更、消灭权利、义务关系为目的而订立的合同，且必须是法律意义上的债权、债务。其一，上诉人与正通公司无合同关系，非合同中的当事人，无合同之间的债权、债务关系，无依合同的约定履行合同义务的法律约束。其二，上诉人与正通公司不存在合同关系、不存在对“依法成立的合同受法律保护”的法定要件。其三，本案的事实是2011年大石桥市市政府在大石桥市保障房，采取BT方式进行建设，因市政府财力有限，经与意向投资人东亚投资有限公司协商采取BT方式进行建设，建成后在由政府回购建筑商由投资人自行确定。2011年底，投资人自行安排建筑商（中航长城大地建工集团辽宁有限公司）进场施工。在政府与投资人未能履行招投标手续及正式签订BT协议前，投资人因资金链断裂，对建筑商的保证金和垫付工程款未予支付。由于原投资人（东亚公司）、施工方（中航集团）及实际施工人与市政府之间无有效法律合同关系，所以无法支付施工人遗留工程款。为减少实际施工人损失，经政府多方协调，营口群力房地产投资有限公司决定按照市政府审计价格扣减相应税费后进行收购原有遗留工程，再由群力地产公司与市政府履行招投标等相关法律手续。此后，群力地产在未履行相关手续的前提下，为了化解信访矛盾，先后分两次支付虎庄六处施工人（王瑞远）遗留工程款136万元，后因群力地产资金紧张，无力继续收购并承建虎庄保障房，所以群力地产决定放弃本次收购计划，不再支付王瑞远剩余遗留工程款1,287,194.50元。二、虎庄保障房工程为BT方式建设事实存在，不可否认。答辩人出示的2011年7月10日备忘录认证：（1)主体：市政府许明等与东亚投资有限公司副总经理项目总监：任峰，管理部：孙荣连、郑军良；（2)洽谈内容：大石桥市金桥、虎庄保障性住房项目BT建设事宜；（3)具体洽谈的BT项目相关内容：一是，回购期3年，可顺延1年；二是，按照工程总价交20%保证金；三是，金桥、虎庄保障性住房采取BT模式予以建设。答辩人出示的2011年8月25日《常务会议纪要》认证：（1)实施虎庄保障性住房项目建设；（2)采用BT模式建设；（3)由东亚投资有限公司投资建设总面积27.5万平方米，投资约5.32亿元。在质证过程中上诉人对二份书证的真实性均无异议、此质证认证了双方争执的涉案工程是BT项目，回购期为3年。同时备忘录己体现了BT项0相关内容，虽然未有签订书面的BT合同，但在事实中己按BT建设方式进行施工，正因为是BT方式，所以工程竣工验收交付使用前，按照BT方式应该由意向投资人（东亚公司）负责全额支付工程款，所以上诉人才在施工中自行垫付工程款进行施工，而且在民法通则中己明确规定民事法律行为有书面形式，口头形式及其他形式，及以事实为根据的法律原则，未有书面合同，但事实中完全依据BT方式在履行合同的事实不可否认。依法上诉人主张工程款应向合同相对人中航公司或投资人东亚公司主张权利。该工程项目停工后，为了解决上诉人信访问题，市政府责成正通公司负责协调处理该工程信访事件。因此，答辩人依法不承担向转承包人及实际施工人支付工款的主体责任。故上诉人的诉请正通公司和投资公司给付尚欠工程款的诉讼请求，即无事实根据，亦依法无据。三、上诉人借用第三人中航长城大地建工集团辽宁有限公司名义的实际施工行为依法无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第52条第（五）项规定，认定无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在本案中存在二个事实，其一，上诉人为自然人无建筑施工企业的主体资格及资质，而是借用中航长城大地建工集团辽宁有限公司的名义进行施工。其二，涉案的工程未有依法履行公开招标等相关法定的必备程序，本案的实际施工合同及行为依法无效。综上，敬请二审法庭依据本案事实，依据合同的相对性，依据BT合同的特殊性及上诉人无施工资质的挂靠行为，依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求，体现法律的公平与公正。被上诉人大石桥市城市建设投资有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。原审第三人营口群力房地产投资有限公司、中航长城大地建工集团辽宁有限公司未到庭陈述。上诉人王瑞远向一审法院起诉请求：1、要求依法判令被告正通公司支付剩余建设工程款1542546.00元。2、被告投资公司对上述债务承担连带偿还责任。3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年7月10日，大石桥市政府开发区管工委、大石桥市开发区公用事业局相关领导与中国东亚投资有限公司副总经理、项目总监任峰、管理部孙荣连、郑忠良等一行人就大石桥市金桥、虎庄保障性住房项目BT建设相关事宜举行洽谈，对该BT项目13个相关内容双方达成共识，其中第8项记载：回购期限三年，可以顺延一年，以合同为准。双方还在洽谈后所形成的《备忘录》进行了签字。2011年8月25日，《大石桥市人民政府常务会议纪要》中记载：8月16日，市长冯殿辉在市政府主持召开了市政府常务会议，其中一个议题审议了虎庄保障性住房项目建设事宜。会议议定：一、同意实施虎庄保障性住房项目建设……二、该项目用地指标通过城乡建设用地增减挂钩方式取得，采用BT模式建设（项目总投资约6.3亿元人民币，其中由中国东亚投资有限公司投资建设总面积27.5万平方米，投资约5.32亿人民币），竣工后按三年四期回购项目。项目履约保证金为中标价的20%。2011年10月8日，原告以中航公司辽宁有限公司第六施工处名义与中航公司签订了《大石桥新村建设工程内部承包协议书》，协议书中约定，中航公司同意将大石桥市虎庄镇新区建设部分民用建筑楼房的工程项目交由原告建设施工，资金来源：东亚投资有限公司（BT方式），结算方式：每月25日上报工程量，月末前按当月工程进度支付80%，竣工验收后支付总造价的97%，另3%按建筑法规定作为工程质量维修保证金等内容。案涉工程在未经招投标和未签订BT合同的情况下，投资人东亚投资有限公司便准许原告以中航公司的名义进入工地施工，后因投资人资金链断裂，导致工程无法继续施工。2013年初，因群力公司拟接手承建迷镇山和虎庄保障房工程，大石桥市政府委托正通公司对群力公司收购案涉工程监督收购的全过程，作为政府日后与群力公司履行项目招投标的依据。2013年5月2日大石桥市工程投资预决算审核中心，根据正通公司的申请，对大石桥市虎庄保障性住房2011年实际完成基础部分及施工便道工程进行了决算，并出具审计报告，其中对原告实际完成的部分工程审定价为2,902,546.50元。2014年1月28日拟签订该遗留工程收购协议书，该协议书第二项关于应付遗留工程款的认定：1、遗留工程造价以审计部门确认的审计结果为基数，按三类取费标准调整，最终审计结算价为2,902,546.50元；2、遗留工程增补造价为122,900.00元；3、遗留工程应扣税费为378,252.00元。应付遗留工程款2,647,194.50元。该协议书第四.3项对关于支付收购遗留工程款的前置条件中约定：最终结算前由城建局会同相关部门对遗留工程进行质量认定和工程内容最终审核，如确认是由乙方（王瑞远）造成质量问题，则该重建或整改费用（由审计部门认定）从收购款中扣除；如工程内容有未完善或未完成的部分（由推进组会同相关部门和单位共同认定），则该部分造价从收购款中扣除等协议书中的其他相关内容。该协议书只有乙方肖传鹏、张闽山签字，甲方群力公司未在协议书中盖章和签字。群力公司先后两笔共支付原告工程款136万元，后因群力公司资金短缺，无能力继续收购，所以虎庄保障房项目建设手续也没有办理，由于该项目至今无人接收，导致该项目未能施工，也没有竣工验收。另查，被告正通公司系被告投资公司100%持股公司。庭审中提交2019年度投资公司审计报告一份，欲证明其公司资金没有与正通公司资金混同，资金流向都是各自独立的。一审法院认为，通过大石桥市人民政府和营口大石桥经济开发区及中国东亚投资有限公司三方签订的《备忘录》、大石桥市人民政府常务会议纪要及原告与中航公司签订的大石桥新村建设工程内部承包协议书中可以看出，大石桥市人民政府同意虎庄保障性住房采取BT方式建设，投资人为中国东亚投资有限公司，竣工后按三年四期回购。中国东亚投资有限公司在未经招投标和未签订正式BT合同的情况下，将案涉的虎庄保障房项目转包给中航公司承建，中航公司又以内部承包的形式将部分工程承包给实际施工人原告。而庭审中原、被告均未向本院提供中航公司与东亚公司之间签订的转包合同，但从原告与中航公司之间签订的内部承包协议中的“资金来源：东亚投资有限公司（BT方式）”和结算方式，即每月25日上报工程量，月末前按当月工程进度支付80%，竣工验收后支付总造价的97%上看，原告主张工程款应向合同相对人中航公司或投资人东亚公司主张权利。虽然正通公司是该工程项目的建设单位，但该工程项目是采取BT方式建设，在案涉房屋回购前的建设资金应由投资人东亚公司向其签订合同的相对人支付，正通公司不承担向转承包人及实际施工人支付工程款的主体责任。而投资公司仅为正通公司的持股公司，故原告诉请正通公司和投资公司给付尚欠工程款的诉讼请求，本院不予支持。因原告未向群力公司主张权利，且群力公司又未在“遗留工程收购协议书”上盖章和签字加以确认，现又无能力继续收购，故本案不予论处。判决：驳回原告王瑞远要求被告大石桥市正通置业有限公司、被告大石桥市城市建设投资有限公司给付工程款的诉讼请求。案件受理费18,683.00元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人王瑞远与原审第三人中航长城大地建工集团辽宁有限公司签订内部承包协议并对大石桥市虎庄镇新区建设部分民用建筑楼房的工程项目进行实际施工，上诉人应向内部承包协议的另一方当事人即中航长城大地建工集团辽宁有限公司主张尚欠工程款。上诉人主张应由被上诉人大石桥市正通置业有限公司给付工程款，但大石桥市正通置业有限公司并非内部承包协议一方当事人，且案涉工程未经招投标，未签订BT合同，亦无法认定大石桥市正通置业有限公司为案涉工程发包人，故原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，对于上诉人的上诉请求和理由，本院不予支持。综上所述，上诉人王瑞远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18683元，由上诉人王瑞远负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年十一月十六日法官助理张锐书记员王静