北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4407号上诉人（原审原告）：昆山博众包装材料有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人：李春霞，执行董事。委托诉讼代理人：孙玉华，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵焕菲，国家知识产权局审查员。上诉人昆山博众包装材料有限公司（简称博众公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12505号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：博众公司。2.申请号：31733245。3.申请日期：2018年6月21日。4.标志：5.指定使用商品（第17类，类似群：1701-1707）：初步审定的商品：插花用泡沫支撑物（半成品）；密封环。被驳回部分的商品（即复审商品）：橡胶或塑料制填充材料；防水包装物；橡胶或塑料制（减震或填充用）包装材料；膨胀接合填料；绝缘、隔热、隔音用材料；石棉包装材料；非金属软管；合成橡胶。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：青岛众博钢结构有限公司。2.注册号：9952194。3.申请日期：2011年9月9日。4.专用期限至：2022年11月13日。5.标志：6.核定使用商品（第17类1703-1707群组）：石棉板、瓦；隔音材料；玻璃纤维保温板和管；防水隔热粉；橡胶或塑料填料；绝缘材料；防潮建筑材料；非金属软管；塑料板。（二）引证商标二1.注册人：博众精工科技股份有限公司。2.注册号：13455986。3.申请日期：2013年10月30日。4.专用期限至：2025年4月6日。5.标志：6.核定使用商品（第17类1701；1703；1705；1708群组）：未加工或半加工树胶；合成橡胶；古塔胶；固体古马隆；再生胶；非包装用塑料膜；贮气囊；封拉线（卷烟）；防污染的浮动障碍物。三、被诉决定：商评字[2019]第192246号《关于第31733245号“博众BZ及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月7日。国家知识产权局以诉争商标构成2013修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在“橡胶或塑料制填充材料、防水包装物”等复审商品上的注册申请。四、其他事实博众公司对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。博众公司在原审审理期间，提交了4份新证据，用以证明诉争商标经宣传和使用具有了极高的知名度。北京知识产权法院认为：鉴于博众公司对诉争商标被驳回部分的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，故对此不再评述。诉争商标由汉字“博众”、字母组合“BZ”及图组成，显著识别部分为汉字“博众”。引证商标一由汉字“众博”及拼音“ZHONGBO”组成，显著识别部分为汉字“众博”。引证商标二由汉字“博众”构成。诉争商标显著部分“博众”与引证商标一的显著识别部分“众博”、引证商标二“博众”，在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、二若共存于同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。只有博众公司提交证据试图证明诉争商标知名度高，而两引证商标权利人并未参与本案。因博众公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、二相区分。在进行商标近似性比对时应当考虑两引证商标知名度，两引证商标如具有较高知名度可能增加消费者混淆误认的可能。但并不能因两引证商标知名度不高而当然认为诉争商标与两引证商标不构成近似商标，即引证商标一、二知名度不高并非诉争商标获准注册的当然依据。注册商标专用权和企业名称权是依照不同法律程序获得的权利，企业名称的识别作用与诉争商标是否应当获准注册并无必然联系，与企业名称一致并非诉争商标获准注册的当然依据。博众公司还主张引证商标一目前处于连续三年不使用撤销程序中，请求暂缓审理本案。因截至本案原审开庭审理时引证商标一的撤销程序尚未终结，对于引证商标一稳定性尚无定论，不属于暂缓审理的当然依据。截至本案原审审理时引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。故博众公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回博众公司的诉讼请求。博众公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二构成要素、整体外观、视觉效果、呼叫、含义等方面皆不同，不构成近似商标。引证商标一已经被提起连续三年不使用注册商标的撤销申请，诉争商标经过广泛的使用和宣传，已经在相关行业和相关公众中具有较高的知名度，已经形成稳定的市场格局。在实际使用过程中，相关公众从未产生过误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。国家知识产权局确认，截至本案二审审理期间，引证商标一仍为在先有效商标。以上事实，有工作记录等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于博众公司对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品不持异议，本院经审查予以确认。本案的核心问题在于诉争商标与引证商标一、二是否构成同一种或类似商品的近似商标。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标由汉字“博众”、字母“BZ”及图形组成，汉字“博众”系显著识别部分。引证商标一由汉字“众博”、拼音“ZHONGBO”及横线组成，汉字“众博”系其显著识别部分。引证商标二为汉字“博众”。诉争商标的显著识别部分“博众”，与引证商标一的显著识别部分“众博”在汉字组成方面完全相同，仅排序不同；与引证商标二完全相同。诉争商标与引证商标一、二在文字构成、读音呼叫、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标一、二共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标在复审商品上的申请注册违反2013年商标法第三十条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。截至本案二审审理时，引证商标一为有效商标。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。故博众公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。况且博众公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已能够使相关公众将其与各引证商标相区分，原审法院相关认定结论并无不当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。博众公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由昆山博众包装材料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年十一月十六日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌