辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2191号上诉人（原审原告）：丁世恺，男，1964年11月26日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。上诉人（原审原告）孙奇颖，女，1965年8月21日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘连庆，辽宁辰州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宋营杰，男，1957年2月8日出生，汉族，住营口市西市区。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。原审被告：顾跃东，男，1958年8月5日出生，汉族，住营口市西市区。原审被告：李兰春，女，汉族，1958年5月24日出生，住营口市西市区。上诉人丁世恺、孙奇颖因与被上诉人宋营杰，原审被告顾跃东、李兰春案外人执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁世恺、孙奇颖共同委托诉讼代理人刘连庆，被上诉人宋营杰及其委托诉讼代理人齐高山到庭参加诉讼，原审被告顾跃东、李兰春经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丁世恺、孙奇颖上诉请求：一、1.请求二审法院依法撤销或改判一审判决，依法判决不得对位于鲅鱼圈区的御景湾2#楼-2032室予以强制执行，并确认该房屋的所有权人为上诉人；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院裁判本案适用法律完全地错误。原告提起的是物权期待权排除执行之诉，而不是所有权排除执行之诉。但一审法院却错误地适用最高法院《办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条所规定的所有权排除执行之条款来裁断本案。本案应适用的法律（司法解释）应是：①最高法院《办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条；②最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定。按照最高法院上列两司法解释的规定，有3种权利可以排除执行，即：①所有权排除执行之诉（异议解释24条)；②物权期待权排除执行之诉（异议解释28条、29条；查封解释17条）；③债权物权化排除执行之诉（异议解释31条规定的租赁权）；可见，一审法院适用高法院解释第24条，即适用“所有权排除执行”条款来审理本案，显系适用法律错误。二、一审认定事实严重地错误。1、错误认定《以房抵债协议》属于效力待定合同（无权处分）。问题在于，“以房抵债协议”己经得到一审被告李兰春的追认。体现在：一是2015年8月18日，李兰春签字确认抵债房款为45万元，并与顾跃东一起出具了抵债款的收条；二是一审被告顾跃东书面确认，其妻子李兰春在抵债房款收据上签了字。2、错误的认定上诉人没有占有抵债房。一是法院查封前，上诉人己经占有抵债房，但法院却以上诉人占有期间发生的水电费较少，而否认上诉人占有的事实。真是滑稽透顶！二是最高法院的判例己经对“占有”的标准作出有约束力的裁判规则。①最高法院在《沈阳市于洪区北陵街道包道村村民委员会、李斌申请执行人执行异议之诉案》【(2019)最高法民申2261号】中确认如下裁判要旨：《执行异议和复议规定》第28条中，关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定，应以实际控制为标准，购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件仅要求买受人“合法占有”，并未以必须实际入住或使用为占有的唯一必须要件。②最高法院在《徐振宇与中诚信托有限责任公司、沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司执行异议之诉案》【(2019)最高法民申2261号】中确认如下裁判要旨：法律（《执行规定》第17条）上关于对房屋的实际占有并非限定于实际使用，只要房屋处于权利人实际管控之中即属于“实际占有”。当事人如果能够提供房屋准住通知单及房屋钥匙等证据，即可证明其已实际占有案涉房屋，而无论该房屋是否存在属于在建工程且尚未办理竣工验收（所谓“烂尾楼”）等情形。三是抵债协议签署后，即2015年8月18日一审被告顾跃东将抵债房钥匙、水电卡等交付给上诉人。综上，不论从抵债房发生水电费，还是最高法院确定的裁判要旨（交付房门钥匙）来看，上诉人己经在法院查封之前，处于合法占有状态。三、错误地认定因上诉人的原因，未办理抵债房产权过户登记。一审被告已经书面承认，是由于其个人原因导致抵债房的产权过户登记未办理。但一审法院却将该原因强加到上诉人身上。综上，上诉人的物权期待权，完全可以排除法院的执行。被上诉人宋营杰辩称，一、被答辩人主张排除执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的条件。1、案涉房屋所有权人为顾跃东及李兰春，并非仅为顾跃东。而被答辩人举出2015年8月18日签订的《房屋买卖合同》，卖房人仅为顾跃东而没有李兰春，根据李兰春出具的情况说明，李兰春对顾跃东卖房一事并不知情。因此顾跃东在未经共有人李兰春同意的情况下，单方将案涉房屋出卖给被答辩人的行为属无权处分。在此情况下，该房屋买卖合同就不能被认定为“有效的买卖合同”。2、根据被答辩所述，被答辩人在2013年7月14日向顾跃东提供70万元借款，顾跃东用案涉房屋提供抵押担保。同日顾跃东与被答辩人为实现抵押担保的目的，签订《房屋买卖协议》，该合同名为买卖实为抵押。后在2015年8月18日，被答辩人就案涉房屋再次签订《房屋买卖合同》，约定将案涉房屋出卖给被答辩人。从上述两份房屋买卖合同可以看出，第一份买卖合同实为抵押合同，而第二份买卖合同签订的目的，明显是为了实现债权的流押行为，该行为违反了《物权法》《担保法》关于禁止流押的规定，依法不应得到保护。在此情况下，该房屋买卖合同就更不能被认定为“合法的买卖合同”。3、案涉房屋买卖合同签订时间为2015年8月18日，而另一方面被答辩人自认2031号房屋产权登记时间为2015年10月12日。那么如果案涉房屋买卖关系是真实的话，被答辩人与顾跃东之间又为何没有在2015年10月12日同时将两套房屋均办理过户登记。以上只能说明，案涉房屋买卖合同并非系真实的买卖关系。二、被答辩人主张排除执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二款“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”。1、本案在执行程序中，主审法官在询问顾跃东时，顾跃东也明确说明案涉房屋是“空着的”，主审法官向该小区物业询问后，得到的答复为“尚欠物业费、无人居住”，案涉房屋被查封时，已经贴有封条，同时执行法官已经做出说明，案涉房屋在查封时没有任何人居住。2、庭审时，丁世恺诉称占有案涉房屋的时间是从签订借款合同之日开始占有，说明丁世恺是基于借款合同或者说是抵押合同占有案涉房屋，不动产只能抵押不能质押，丁世恺基于抵押或借款关系占有不动产属于非法占有，该占有不能受到法律保护。3、根据被答辩人为证明已经实际占有案涉房屋，其主要举出案涉房屋水费及电费的明细。但从该明细表中可以看出，案涉房屋在2016年8月8日查封之前，仅有扣费信息，并没有缴费信息。说明被答辩人并没有对案涉房屋进行缴费。4、从上述明细表中可以看出，案涉房屋在2016年8月8日查封之前仅发生少量的用水及用电，这明显不符合正常生活居住的常理。5、同时被答辩人也未能举出证据证明该水费、电费的发生是由其使用导致。6、根据被答辩人举出的2031号房屋水费缴纳情况，可以看出，该套房屋是其正常占有使用的房屋，在此情况下，被答辩人又如何同时占用使用两套房屋，明显不符合常理。三、被答辩人主张排除执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三款“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。1、根据被答辩人所述，借款期限自2013年7月14日起至2013年9月14日止，利息为月息3分，并提前一个月支付，即砍头息。而该约定明显违反借贷的相关司法解释。在此情况下，被答辩人主张案涉房屋价款为45万元，且在买卖合同签订前就已经付清。那么该45万元是如何计算而得，计算过程是否涉及高息、砍头息等情况，应由被答辩人进行明确说明，因为这将直接影响该房屋买卖合同约定价款是否合法。若存在高息及砍头息情况，该房屋买卖合同也不能被认定为“合法的买卖合同”。四、被答辩人主张排除执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四款“非因买受人自身原因未办理过户登记”1、被答辩人对未能办理案涉房屋登记手续的理由是找不到顾跃东，但案涉房屋买卖合同签订时间为2015年8月18日，而2031号房屋产权登记时间为2015年10月12日，登记时间在案涉房屋买卖合同签订之后。也就是说被答辩人完全可以在2015年10月12日将两套房屋全部办理过户登记手续，但被答辩人却没有。在此情况下，不能说没有办理过户登记手续的原因是找不到顾跃东造成的。2、即使被答辩人找不到顾跃东，被答辩人完全可以通过人民法院诉讼行使权利，进而办理过户登记手续，但被答辩人在2015年8月18日签订房屋买卖合同后至2016年8月8日查封，间隔长达一年之久，从未提起诉讼，并一直主张找不到顾跃东。在此情况下，不能说非被答辩人的原因导致未办理过户登记手续。五、就案涉房屋，被答辩人不享有物权期待权，不能排除执行。庭审中，被答辩人取得案涉房屋所有权的理由为，由于顾跃东未能偿还所欠借款，所以以房抵债。但基于以房抵债而拟受让不动产与基于买卖合同产生的物权期待权具有基础性的区别，债权人对房屋仅享有债权请求权，不享有物权期待权，不能排除执行。该观点已由最高人民法院及多省高级人民法院采纳。综上，请求贵院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。上诉人丁世恺、孙奇颖向一审法院起诉请求：1.依法判决不得对位于鲅鱼圈区的御景湾2#楼-2032室予以民事强制执行；2.依法确认鲅鱼圈区御景湾2#楼-2032室的事实物权人为原告。一审法院认定事实：2016年8月5日，宋营杰因与顾跃东、李兰春民间借贷纠纷提起诉讼，同时提出财产保全申请。本院作出（2016）辽0803民初1693号民事裁定书，并于2016年8月8日查封了顾跃东、李兰春共有的位于营口市鲅鱼圈区建筑面积112.32平方米房屋一处。2016年11月10日，本院就该民间借贷纠纷案件作出（2016）辽0803民初1693号民事判决书，判令顾跃东、李兰春偿还借款本息。案件进入执行阶段后，丁世恺就法院对案涉营口市鲅鱼圈区25-御景湾2#楼-2032号房屋的执行提出书面异议。本院经执行审查认为，顾跃东与丁世恺签订《房屋买卖协议书》并非基于市场交易，而是双方约定的以物抵债。但该以物抵债协议并未履行完毕，即双方未办理房屋权属转移登记。再者，案外人无充分证据证明其已合法占有案涉房屋。因此，丁世恺对案涉房屋不具有对抗法院强制执行的实体权利。并据此作出（2018）辽0803执异7号执行裁定书，驳回案外人丁世恺的异议请求。丁世恺不服，遂与妻子孙奇颖共同向本院提起执行异议之诉。另查，2013年7月14日，顾跃东与孙奇颖签订《借款协议》约定，顾跃东向孙奇颖借款700000元，月息3分，提前一个月付利息，借款期限至2013年9月14日止。同时，顾跃东以其与李兰春共有的坐落于营口市鲅鱼圈区两处房屋为借款做抵押担保。同日，顾跃东与孙奇颖就两处抵押房产签订《房屋买卖协议》约定：顾跃东自愿将坐落于鲅鱼圈区25-御景湾2#楼-2032号（房权证鲅字第**），面积112.32平方米；25-御景湾2#楼-2031号（房房权证鲅字第**）面积125.15平方米二套房屋卖给孙奇颖。此二套房屋作为借款700000元的抵押物，如到期不偿还此笔借款，抵押物将无偿转让给孙奇颖，顾跃东必须配合办理相关转让手续并负责相关转让手续费。协议签订当日，孙奇颖从银行取款700000元，并将300000元存入顾跃东领名的银行账户中。借款到期后，因顾跃东未能偿还该笔借款，2015年8月18日，顾跃东与丁世恺又重新签订《房屋买卖协议书》约定：顾跃东将案涉鲅鱼圈区25-御景湾2#楼-2032号房屋出售给丁世恺，交易价格450000元，在协议签订时丁世恺已经支付全款。顾跃东保证此房无任何产权纠纷，并承诺及时配合协助丁世恺办理房屋公证和过户手续，无条件将房屋公证及过户到丁世恺或丁世恺指定人员名下。如顾跃东违约，则无条件双倍退还购房款并支付违约金100000元。同日，顾跃东向丁世恺出具收到房款的收条。收条的落款处有顾跃东签名并捺印、有李兰春签名。而关于顾跃东售房、以及收条上签字的问题，李兰春于2018年4月23日出具《情况说明》：“2015年8月期间，顾跃东将御景湾2号楼2032号房屋出卖给别人的事我不知道，我也没有在任何买卖合同和收条上签字。2015年8月18日顾跃东签字的购房款45万元收条中李兰春字样，不是我本人签字。”对此，顾跃东亦作出《情况介绍》提出相反意见，其称房款收条上的签字是李兰春本人所签，由于其本人原因导致一直未办理房屋过户，房屋一直由买房人使用。案涉房屋在2015年8月至2017年12月间发生少量水、电用量。再查，丁世恺与孙奇颖、顾跃东与李兰春分别系夫妻关系。顾跃东与李兰春于1984年3月22日登记结婚，案涉房屋于2012年5月16日登记，李兰春为房屋共有人。一审法院认为，被告顾跃东与原告签订的《房屋买卖协议》是双方约定的以物抵债，并非基于市场交易。本案以物抵债协议并未履行完毕，即双方未办理房屋权属转移登记。另外，二原告就案涉房屋分别跟顾跃东签订的两份房屋买卖协议均未经过共有人李兰春的签字或追认，且李兰春明确表示不知情，顾跃东在未经房屋共有人事先授权或事后追认的情况下处分共有房产，损害共有人的合法权益，属无权处分。案涉房屋在2015年至2017年间虽发生了极少量的水、电使用费，但不符合房屋用于生活居住的常理，且原告提供的证据不能证明水、电由其使用、费用由其交纳。且查封案涉房屋时，通过向御景湾小区物业了解，案涉房屋一直无人居住，长期拖欠物业费。故不能认定原告在案涉房屋查封前已经实际占有该房屋。原告与顾跃东就案涉借款本息结算抵顶鲅鱼圈区25-御景湾2#楼-2032号、2031号两处房屋，2032号《房屋买卖协议》签订时间为2015年8月18日，2031号《房屋买卖协议》签订时间为2015年9月23日。在2015年10月12日2031号办理房屋过户登记时，原告却未要求顾跃东一并协助办理2032号房屋的过户登记手续，而在此后称无法找到顾跃东，亦未通过法律途径确认房屋所有权归属，这显然有悖常理。据此可以认定原告对未办理过户登记手续存在过错。综上，原告未实际占有案涉房屋，且对未办理过户登记手续存在过错，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》关于排除执行的法律规定。顾跃东因无力偿还孙奇颖的债务，双方虽建立商品房买卖合同关系，但孙奇颖仅享有普通债权请求权，该债权请求权不能满足法定物权变动的要求，因而不能直接取得案涉房屋的所有权，故原告的诉讼请求无法律依据，应依法予以驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告丁世凯、孙奇颖的诉讼请求。案件受理费人民币1010元（原告已预交），由二原告负担。本院审理期间，二上诉人提供新的证据如下：一审被告顾跃东的情况介绍及二张照片，证明房屋买卖协议签订后，顾跃东将房屋钥匙、水、电卡交给了上诉人，房屋收据是本人及李春兰当场本人签字，由于顾跃东欠债较多回鲅鱼圈怕债主找到他，所以顾跃东一直没有到鲅鱼圈不动产登记部门配合上诉人办理过户登记。被上诉人质证意见，对证据的真实性、证据来源的合法性及证明目的均有异议。首先照片不是新证据在一审上诉人已经提供此照片。其次，顾跃东是本案的被告本案的当事人并不是证人，其陈述不能作为证据使用。同时，顾跃东想说明案件情况完全可以向法院邮寄答辩意见予以说明，根本没有必要去写什么情况介绍。同时，这份情况介绍如何会在上诉人手中取得是否合法取得上诉人应该做出合理说明。关于照片明显具有侮辱人格的嫌疑，不能排除顾跃东当时是否受到胁迫。这组证据不能作为认定事实证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，本案的二上诉人提供的证据不足以证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的关于排除执行的法律规定。由于顾跃东未能偿还所欠借款，所以以房抵债，基于以房抵债而拟受让不动产与基于买卖合同产生的物权期待权具有本质的区别，孙奇颖对房屋仅享有债权请求权，在完成转移登记之前，不享有物权期待权，该债权请求权不能满足法定物权变动的要求。且二上诉人就案涉房屋分别跟顾跃东签订的两份房屋买卖协议上均未经过房屋共有人李兰春的签字或追认，因而不能直接取得案涉房屋的所有权。综上，二上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。经本院民事专业委员会讨论通过，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1010元，由上诉人丁世恺、孙奇颖负担。本判决为终审判决。此页无正文。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  徐 丹二〇二〇年十一月十八日法官助理杨琳书记员孙玲