湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2079号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路**。统一社会信用代码91500000902834995C。负责人：周炯，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯凤，重庆融益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖荣华，女，1977年3月26日出生，汉族，户籍地宜都市，现住宜都市。委托诉讼代理人：易建军，湖北峡光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翁光均，男，1973年6月17日出生，汉族，户籍地重庆市开县，暂住宜都市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称太平洋财险重庆分公司）因与被上诉人廖荣华、翁光均机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜都市人民法院（2020）鄂0581民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财险重庆分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判太平洋财险重庆分公司不承担商业三者险赔偿责任。2.本案诉讼费由廖荣华、翁光均承担。事实和理由：根据本案交通事故认定书认定，太平洋财险重庆分公司承保的车辆驾驶员翁光均饮酒后驾驶机动车，并因此承担了事故全部责任。再根据太平洋财险重庆分公司与翁光均签订的商业三者险保险条款约定，饮酒后驾驶机动车发生交通事故属于商业三者险的免赔情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”酒后驾驶机动车属于道路安全法的禁止性规定，所以太平洋财险重庆分公司只需尽到提示义务，保险条款即可发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定尽到提示义务。”一审庭审中翁光均提交了保险单原件，保险单原件后面附有保险条款，保险条款中免除保险人责任的条款都进行了加黑加粗。足以说明太平洋财险重庆分公司向翁光均尽到了保险条款提示义务。酒后驾驶属于交通违法中较严重情形，相关法律及行政法规均有明文禁止规定。太平洋财险重庆分公司将酒后驾驶作为商业险免责情形具有一定的社会警示作用，能够产生一定的社会积极效应，也能够达到预防和减少交通事故的目的。廖荣华辩称：1太平洋财险重庆分公司并未举证证明对翁光均履行了明确的说明义务。酒后驾驶为法律禁止的情形，保险合同为格式合同，保险公司对保险合同中的免责条款仍负有提示义务，保险公司在一审中未能举证证实对免责条款提示了翁光均，故免责条款对翁光均不发生法律效力。2.交通事故对廖荣华带来了痛苦和损失，为保证受害人的利益，太平洋财险重庆分公司在商业三者险赔偿廖荣华的损失后，可以再向翁光均追偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。翁光均辩称：太平洋财险重庆分公司卖给翁光均保险的时候只给发了一条短信，告知要交多少钱，相关保险合同是在案涉事故之后经翁光均联系保险公司才邮寄的。廖荣华向一审法院提起诉讼请求：1.请求依法判令太平洋财险重庆分公司在交强险和商业三者险内赔偿廖荣华因交通事故造成的各项损失合计224508.90元。2.请求依法判令超出保险赔偿范围的部分由翁光均承担。3.本案诉讼费由翁光均承担。一审法院认定事实：2019年10月15日，翁光均驾驶鄂Ｅ×××**号轿车将沿斑马线横过道路的行人原告廖荣华撞伤。经交警部门认定，翁光均饮酒后驾驶机动车，行车未确保安全，负事故全部责任。廖荣华在宜都市第一人民医院住院治疗29天，出院医嘱全休3个月，继续卧床休息1个月，注意加强营养和陪护，定期进行复查，如骨折愈合，在术后一年至一年半内取出骨折内固定。住院医疗费18867.61元、住院期间护理费3584.40元由翁光均支付，另外翁光均向廖荣华支付现金2000元。2019年12月14日廖荣华门诊复查支出检查费361.50元。2020年4月27日湖北崇新司法鉴定中心出具鉴定意见书，评定廖荣华损伤致残程度九级，后期医疗费用6000元，同时评定误工期180日、护理期90日、营养期90日（均包括后期行取内固定手术的期限）。廖荣华为此支付鉴定费2250元。翁光均驾驶鄂Ｅ×××**号轿车在太平洋财险重庆分公司投有机动车交通事故责任强制保险和商业三者险150万元（含不计免赔），本案交通事故发生在保险期间内。廖荣华在宜都中百仓储超市上班，居住于宜都陆城街办清江润园小区，其女儿邓晓涵生于2004年4月11日，其母亲魏淑芳生于1948年1月15日，居住于宜都××××家榜村，育有两个子女。一审法院认为：一、关于廖荣华的损失认定。1.医疗费。根据廖荣华和翁光均提交的医疗记录和医疗费发票，对住院医疗费18867.61元、门诊复查费361.50元，予以认定。廖荣华后期取内固定的医疗费必然发生，依法可以一并主张，一审法院采纳鉴定意见评定的费用6000元，医疗费用合计认定为25229.11元。太平洋财险重庆分公司辩称扣除20%非医保用药，未明确说明核减的原因是超医保范围还是超医保标准，也未说明核减的具体明细和理由，不予支持；2.住院伙食补助。廖荣华主张住院伙食补助1450元，符合本地国家机关一般工作人员出差伙食标准，予以认定；3.营养费。对此有加强营养的医嘱证明，但标准参照本地司法实践以30元/天计算为宜，故营养费认定为2700元；4.护理费。根据医疗记录，本次事故造成原告全身多处骨折及其他损伤，出院还需卧床休息，结合鉴定意见，对廖荣华主张的护理期90天予以支持。廖荣华主张按湖北省2020年度服务业年平均工资收入标准计算，符合法律规定，予以支持，故护理费认定为10522.80元（90天×116.92元/天）；5.误工费。根据法律规定，因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中廖荣华主张误工时间180天，少于计算至定残日前一天的时间，予以支持。廖荣华主张每月工资标准2750元（91.66元/天），有其单位出具的证明，且该标准远低于湖北省上一年度同行业的职工平均工资收入，故予以支持。对廖荣华主张的误工费16498.80元，予以认定；6.残疾赔偿金及被扶养人生活费。廖荣华在陆城城区居住，在超市上班，应当适用上一年度城镇居民标准。“上一年度”依照法律规定是指一审辩论终结时的上一统计年度，故廖荣华主张适用2020年度湖北省交通事故赔偿标准，予以支持。廖荣华女儿系未成年人，其母亲系70多岁的农村老年人，依法有权主张被扶养人生活费。综上，对廖荣华主张的残疾赔偿金150404元，予以认定。但被扶养人生活费的年限计算错误，依法应以定残日为依据进行确定，其女儿和母亲的年限分别为2年和8年，故其女儿的被扶养人生活费认定为5284.40元（26422元/年×20%×2年÷2），其母亲的被扶养人生活费认定为12262.40元（15328元/年×20%×8年÷2）。太平洋财险重庆分公司对廖荣华伤残等级提出异议，没有提交足以反驳的证据，不予采纳；7.交通费。根据廖荣华就医情况酌情认定300元；8.鉴定费2250元，有法医鉴定意见和鉴定费发票佐证，予以认定；9.精神抚慰金。综合考量廖荣华无责任以及伤残程度、本地生活水平等因素，对廖荣华主张的10000元予以支持。综上，廖荣华的总损失认定为236901.51元。二、关于损失的承担问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成损害的，先由保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分，由保险公司按照商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此对于认定的廖荣华上述各项损失236901.51元，依法由太平洋财险重庆分公司先在交强险责任限额内赔偿120000元，不足部分116901.51元按照商业三者险保险合同进行赔偿。对此太平洋财险重庆分公司辩称驾驶员翁光均系饮酒后驾驶机动车，属于商业三者险保险合同约定的免责事由，太平洋保险公司不承担赔偿责任。一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”根据上述规定，保险人将饮酒后驾驶机动车等法律法规禁止性行为作为保险合同免责条款的免责事由，虽然无需履行明确说明义务，但仍然要举证证明履行了提示告知义务，否则该条款不产生效力。本案中太平洋财险重庆分公司仅提交了机动车商业险示范条款和其他被保险人的保险单范本，未提交涉案机动车商业险保险合同订立时投保人翁光均签字确认的投保单、保险单或者其他保险凭证，不能证明订立合同时向投保人履行了提示告知义务，且翁光均亦否认投保时太平洋保险公司进行了免责提示，故该免责条款不产生效力，太平洋保险公司抗辩在商业三者险内免责，不予支持。因此对于超出交强险赔偿限额的廖荣华损失116901.51元，按照商业三者险保险合同的约定，应由太平洋财险重庆分公司承担全额赔偿责任。关于鉴定费的承担问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，为确定保险标的损失程度所支出的必要的、合理的费用，属于保险人承担的范围，故太平洋财险重庆分公司辩称不承担本案鉴定费的观点，不予支持。综上所述，太平洋财险重庆分公司在交强险和商业三者险限额内共计承担赔偿金236901.51元。翁光均支付的费用24452.01元，由廖荣华在太平洋保险公司赔付后予以返还。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、太平洋财险重庆分公司向廖荣华支付保险赔偿金236901.51元，于判决生效之日起十五日内履行，支付至宜都市人民法院开户行中国工商银行股份有限公司宜都支行（账号18×××65）；二、廖荣华在太平洋财险重庆分公司支付上述赔偿金后立即向翁光均返还人民币24452.01元;三、驳回廖荣华的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费1346元，因适用简易程序减半收取673元，由翁光均负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条之规定，免除了保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由时的明确说明义务，但并未免除保险人的提示义务。提示义务提示的对象是保险合同中的免责条款，也就是说，保险公司履行提示义务的前提是向投保人送达了保险条款，对此应由保险公司承担举证责任。本案中，太平洋财险重庆分公司并未提交涉案机动车商业险保险合同订立时投保人翁光均签字确认的投保单、保险单或者其他保险凭证，也未举证证实在订立合同当时即向翁光均送达相应保险条款，不能证明订立合同时向投保人履行了提示告知义务，且翁光均亦否认投保时太平洋财险重庆分公司向其送达了相应保险合同条款或其他履行提示义务的行为，故该免责条款不产生效力。一审判决实体处理并无不当，本院予以维持。综上所述，太平洋财险重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1346元，由中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十一月十六日书记员  张 娟