湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8455号上诉人（原审原告）：重庆恒晟建筑劳务有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道九龙社区百成街北三路**。法定代表人：张吉民，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲楠，湖北景盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘权，湖北景盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王可松，男，1976年11月12日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：靖正全，湖北威德律师事务所律师。上诉人重庆恒晟建筑劳务有限公司（以下简称重庆恒晟公司）与被上诉人王可松劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。重庆恒晟公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或改判确认重庆恒晟公司和王可松之间存在劳动关系；三、本案一、二审诉讼费等费用由王可松承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审认定“2018年12月1日，原告方工作人员以应付相关部门检查的名义安排原告和其所带工人签订书面劳动合同、放弃社保声明及职工安全教育档案。”错误。从双方提交的证据及法庭调查来看，仅以王可松单方面陈述及与王可松存在利害关系证人吴某的证人证言是无法认定签订劳动合同是为了应付所谓相关部门的检查。另外，重庆恒晟公司作为一个守法经营的公司，有责任和义务依法和员工签订劳动合同。不签订劳动合同面临巨大法律风险，更不存在弄虚作假应付所谓的“检查”。即便有这样的“检查”，也为政府部门要求与员工签订劳动合同建立劳动关系。双方亦确实签订了劳动合同，已经构成劳动关系。一审法院查明案外人存在大量的代签行为，不属于本案的审理审查范围。一审既然予以了审查，却没有对其中18名员工与公司解除劳动合同申请书进行审查有失公允，事实认定不清。即使存在大量代签行为，在18名员工申请解除劳动合同之后，无法否认公司与员工在解除之前是存在劳动合同关系。二、一审法院适用法律错误。本案中，王可松的劳动合同确属其本人亲笔签署，无论双方之前如何协商，都应以双方最终签订的书面劳动合同为准，应当认定双方之间就建立劳动关系达成了一致的意思表示。不能“以王可松所从事的职业为带领工人进行建筑劳务承包、行业特点为周期性强、人员流动性大，很少建立劳动关系”为由来否认重庆恒晟公司与王可松存在劳动关系的可能。“双方并未实际履行劳动合同约定的条款”也不能否认双方之间签订了劳动合同、构成劳动合同关系的事实，履行问题只能算是合同履行瑕疵，无法否认根本法律关系。重庆恒晟公司和王可松双方之间关系符合劳动关系的全部特征：一，双方之间签订有书面的劳动合同；二，双方之间存在劳动力支配与被支配的关系：公司安排王可松从事幕墙工作，由其担任班组长，对公司其他员工进行管理，工作内容包括工作安排、材料领取、工资发放以及负责对工程质量与进度，这些正是王可松作为公司所属中层员工应有的工作岗位职责，形成了一定的人身依附关系；三，公司向王可松发放了劳动报酬。四，王可松所提供的劳动，完全在公司主营业务范围之内，是公司业务的重要组成部分。王可松答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。重庆恒晟公司一审诉讼请求：确认双方之间存在劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：王可松为从事建筑劳务的承包人员，2018年11月，重庆恒晟公司通过微信和电话联系王可松，双方就重庆恒晟公司承建的武汉市硚口区复星汉正街项目2号写字楼的幕墙工程劳务进行协商，经协商后王可松承包该项目劳务工程。王可松遂安排其在广州工地所带的工人到上述工地现场施工，王可松负责其所带工人的组织管理和食宿开支，与重庆恒晟公司对接劳务款项的发放和结算。2018年12月1日，重庆恒晟公司工作人员以应付相关部门检查的名义安排重庆恒晟公司和其所带工人签订书面劳动合同、放弃社保声明及职工安全教育档案。王可松除在自己的合同及职工安全教育档案上签名外，还代工人黄珍全签名，另王可松安排工人吴某、冯现国为包括他们自己在内的23人代签劳动合同和职工教育档案。王可松及吴某、冯现国所签合同中载明以完成一定工作任务为合同期限，重庆恒晟公司派遣他们至案外人北京江河创建集团股份有限公司工作，工作地点为武汉市汉正街，实行不定时工作制，每月20日前以货币形式支付工资。武汉市硚口区复星汉正街项目2号写字楼幕墙工程系案外人北京江河幕墙系统工程有限公司（系北京江河创建集团股份有限公司的全资子公司）承建，重庆恒晟公司与该公司签订了幕墙劳务分包合同。2018年11月16日至2019年2月3日，重庆恒晟公司通过张林军、蒋开强向王可松微信及银行卡转账合计240987元，王可松将其中部分款项用于所带工人的劳务报酬的支付。2019年8月19日，王可松向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求认定双方之间不具有劳动关系。该委作出硚劳人仲裁字[2019]第408裁决书，重庆恒晟公司不服该裁决结果，诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，本案中重庆恒晟公司、王可松到底是否系劳动关系，应当以劳动关系构成的实质性要件作为判断依据。重庆恒晟公司与王可松及王可松所带工人虽然签订有劳动合同，但王可松所从事职业为带领工人进行建筑劳务承包，其行业特点为工作周期性强、人员流动性大，很少建立劳动关系。而且从双方所发微信信息内容来看并无建立劳动关系的意思表示，所签劳动合同中存在大量代签现象，劳动合同签订后重庆恒晟公司既未按合同约定发放工资，也不对王可松记录考勤、不为王可松缴纳社保，双方并未实际履行劳动合同约定的条款。由此可见，双方之间没有形成一定的人身依附关系，不符合劳动关系的法律特征。对重庆恒晟公司请求确认双方具有劳动关系的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，一审法院判决如下：一、确认重庆恒晟公司与王可松之间不具有劳动关系。二、驳回重庆恒晟公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取5元，由重庆恒晟公司负担。二审中，重庆恒晟公司向本院提交如下证据：第一组证据、一、武汉复星汉正街项目2、3、4号写字楼幕墙工程吊篮补充协议，证明目的为工程的主要设备吊篮由发包方提供。第二组证据、8810140、8810141、8810130送货单，证明目的为工程的小件工具，如铁锤、电焊、扳手等均由重庆恒晟公司购买。第三组证据、材料采购记账凭证及部分送货单、收款、收据；小型工具计账凭证及部分送货单；货物运输计账凭证及部分收款凭证；办公耗材计账凭证及部分收款凭证；施工协调计账凭证及收款凭证；大型设备计账凭证及收款凭证；其他开支计账凭证及部分收款凭证。证明目的为重庆恒晟公司为员工配备了劳动工具（如吊车、叉车、塔吊、液压车、充电钻、老虎钳、电工锤、剪线钳等）及劳动安全所需的物品（安全帽、床等）。王可松发表如下质证意见，重庆恒晟公司提交的证据既不属于二审新证据，也超过了二审法院指定的举证期，不应作为认定事实的依据。对上述九份证据的真实性，均不认可。全部证据均为复印件，均没有王可松签字确认。与王可松及重庆恒晟公司所诉事项，没有任何关联性，达不到重庆恒晟公司的证明目的。另外，送货单、记账凭证，有的未见相应单位盖章，有的没有见到签收人，有的是单方制作的统计表。无论从证据的形式，还是证据的内容，均不符合证据的法定要件。通过重庆恒晟公司提交证据的部分签收人来看。其签收人为蒋开强。在一审及其他诉讼程序调查过程中得知，王可松所承包的是汉正街项目二号楼幕墙工程，蒋开强承包的是三号楼或四号楼。而重庆恒晟公司提交的吊篮补充协议，明确载明是二、三、四号楼。后面若干证据，也载明填票人、交款人均为蒋开强，而非王可松。若是由王可松收款或者使用，其名字应该是王可松。但是实际是蒋开强签名的。证据都是与蒋开强相关的，与王可松无关，与本案无关。王可松向本院提交如下证据：证据一：营业执照复印件一份，安装劳务合同五份，委托书一份。证明目的本案纠纷发生前后，王可松一直从事劳务承包工作，为包工头，都是自己当老板，从来没有为别人打工。证据二：武汉复星汉正街项目2、3、4#写字楼幕墙工程劳务分包合同复印件。证明目的合同第18页所确定的固定管理人员，明确只有蒋开强等5人，重庆恒晟公司所称王可松是公司管理人员并非事实。证据三：录音聊天记录。证明目的为张吉民与张宇是同一个人。重庆恒晟公司发表如下质证意见：证据不符合新证据的法律规定。不论是否真实，是否与本案具有关联性。第一组证据，营业执照的真实性请法院核实。根据营业执照上的记载，成立日期是2020年4月3日，王可松提供的其中一份与四川亿胜建设集团有限公司的安装合同，签订日期2020年3月10日，盖章的是重庆可松劳务有限公司的公章。公章盖在营业执照颁发之前。对该组证据的真实性有异议。且除了与解家平及增效承包协议两份协议外，其他均发生在本案诉争之后，与本案无关。与解家平签订的安装劳务协议，应当由合同的相对方解家平出庭作证。合同是否履行，合同的真实性，以及证明目的，均不认可。增效承包协议，首页主体与尾页主体不一致。对该协议的真实性，关联性，证明目的，不予认可。无论王可松之前做什么的，和重庆恒晟公司解除劳动关系后，将来要从事什么样的工作，都不能否认双方存在劳动关系。王可松在重庆恒晟公司与其平等协商后，自愿与公司签订劳动合同，劳动关系成立。第二组证据，真实性认可。但这份证据是重庆恒晟公司与第三方签订的分包合同。王可松作为公司员工，和其他员工一起，到该第三方的建筑地点，进行工作。该份合同的固定管理人员蒋开强是王可松的直属领导。王可松是归蒋开强管理的班组组长。蒋开强也多次受公司委托，向王可强支付工资。在一审中，重庆恒晟公司已经提出过蒋开强在给王可松的工资注明是重庆恒晟公司发放的工资，王可松与重庆恒晟公司成立劳动关系。证据三，聊天录音的真实性不予认可。无法确认对方的身份。如果王可松将其作为证据作为证人证言提交，需要录音的对方出庭接受质证。经审核，重庆恒晟公司提交的证据均为复印件，王可松也对证据的真实性不予认可，本院对其提交的证据不予采信。本院对王可松提交的证据一、二形式上的真实性予以确认。对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。证据三，王可松未提交能够确认邓波身份的相关证据，且邓波未能出庭作证，该录音证据本院依法不予采信。二审查明，王可松未能提交“张吉民”与“张宇”系同一人的相关证据，故一审认定“2018年11月，重庆恒晟公司通过微信和电话联系王可松”所依据的证据并不充分。重庆恒晟公司二审陈述该时间段通过微信联系过王可松，但没有就劳务承包进行协商。结合双方均认可的微信联系，一审结合案件其他证据认定“双方就重庆恒晟公司承建的武汉市硚口区复星汉正街项目2号写字楼的幕墙工程劳务进行协商，经协商后王可松承包该项目劳务工程”符合民事诉讼证据高度盖然性的采信标准。二审审理查明，一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为在签订了书面劳动合同的情况下，双方当事人是否成立劳动关系。重庆恒晟公司的诉请为确认之诉，其作为主张双方之间存在劳动关系的一方，应当按照“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，就双方之间存在劳动关系的基本事实承担举证责任，否则，应承担举证不利的后果。一审中，重庆恒晟公司提交的直接证据为与王可松签订的书面劳动合同等资料、工作人员向王可松支付240,987元的相关支付凭证，其他均为间接证据。相反，王可松提交了其作为从事建筑劳务的承包人员对其带领的民工进行组织、指挥、管理及发放报酬相关证据，也提交了其带领的民工所签订劳动合同为代签的相关证据。劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自实际用工之日起建立。即，建立劳动关系的唯一标准是实际用工。劳动关系的建立与劳动合同的成立并非同一概念。如果双方当事人只是签订书面劳动合同，而没有发生实际用工，即使劳动合同合法成立并生效，双方也没有实际建立劳动关系，劳动合同的期限、劳动报酬的给付等均应从实际用工之日起计算。本案中，王可松带领工人在重庆恒晟公司进行劳务分包的项目从事了建筑劳务工作，但从其具体工作内容、劳务报酬的发放方式均与劳动合同的约定不符，重庆恒晟公司也未能提交直接对王可松进行具有高度人身从属性管理如考勤、奖惩等相关证据。一审认定双方之间没有形成一定的人身依附关系，不符合劳动关系的法律特征，并无不当。综上，重庆恒晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆恒晟建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈祥二〇二〇年十一月十九日法官助理廖正国书记员徐梦窈