新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终703号   上诉人（原审被告、反诉原告）：张水平，男，1969年7月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人（原审被告）：王和平，女，1970年3月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：张水平（王和平丈夫），住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：葛小洲，男，1979年6月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：马克武，哈密市伊州区众信法律服务所工作者。   原审被告：于新，男，1968年1月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人张水平、王和平因与被上诉人葛小洲、原审被告于新合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张水平，被上诉人葛小洲的委托诉讼代理人马克武到庭参加诉讼。于新经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张水平、王和平上诉请求：撤销（2019）新2201民初1309号民事判决，依法将本案发回重审或改判驳回葛小洲的全部诉讼请求。事实和理由：一、葛小洲在签订和履行《宾馆转让协议》时存在着严重的违约行为，一审法院并没有对葛小洲的违约行为予以认定，属认定事实不清。双方于2015年11月12日签订的《宾馆转让协议》，名为转让市委为承包经营协议。根据协议的约定，葛小洲有义务保证上诉人在承包经营期间的经营权不受他人侵害，更有义务保证其交付使用的设备设施满足安全使用条件。一审上诉人举例说明的且经法院采信的葛小洲认可的“代偿电梯尾款”“代偿取暖费”以及“电梯整改及行政处罚”等事件，足以说明葛小洲在签订和履行《宾馆转让协议》时恶意向张水平隐瞒宾馆转让前存在多笔负债和宾馆所属设备设施存在重大安全隐患，并且对宾馆转让前遗留的债务及安全隐患事件拒不履行解决义务的事实，葛小洲的行为已经构成根本违约，严重的侵害了张水平的宾馆经营权，直接导致张水平在依约支付宾馆转让费的情况下，多次发生电梯厂家、物业公司采取强制手段所债和遭受行政执法部门行政处罚，造成宾馆多次停业，给上诉人造成了一定的经济损失和影响。二、案涉纠纷产生的根源完全是因葛小洲不履行合同义务造成的，基于葛小洲的违约行为，上诉人行使先履行抗辩权要求葛小洲履行合同义务并拒付转让费的行为不存在过错。三、一审法院判决上诉人支付剩余转让款及承担利息、违约金，属适用法律错误。首先王和平并非《宾馆转让协议》的合同签订主体，根据合同相对性原则，王和平无需对《宾馆转让协议》所负债务承担任何责任。其次，张水平基于葛小洲的违约行为行使先履行抗辩权并无不当，不存在任何过错或违约行为。葛小洲因违约造成的损害和影响尚未消除，葛小洲主张支付剩余转让费条件未成就，其主张的利息、违约金也不应得到支持。再次，《宾馆转让协议》第五条第三款约定的剩余150万元转让费尾款利息应理解为逾期罚息，该条约与协议违约金条款均具有赔偿和惩罚的双重属性，一审法院同时支持利息和违约金的判决明显存在适用法律错误。最后，假设上诉人需承担违约责任，希望法院考虑各方当事人在本案中的过错程度和遭受损失影响的大小，酌情按照同期银行贷款利息予以约定双方应承担的违约责任。综上，请求二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的全部上诉请求。   葛小洲辩称，首先，张水平和葛小洲在2015年11月12日签订的《宾馆转让合同》并不是承包经营协议。在《宾馆转让合同》中证明双方之间的买卖关系，而且葛小洲于2015年12月28日就将宾馆的手续变更给了上诉人，如果按照上诉人所讲是承包经营协议，葛小洲不应该变更宾馆手续。其次，纠纷产生的原因是因为上诉人违约造成。按照《宾馆转让合同》，案涉宾馆转让费是220万元，上诉人应当在2017年11月11日以前给付葛小洲50万元转让费，而上诉人截止2018年9月5日葛小洲提起诉讼，上诉人仍然没有按照约定给付葛小洲转让款，上诉人没有履行给付义务。关于宾馆电梯尾款一事，双方在宾馆协商，2017年11月11日上诉人将约定的转让款给付葛小洲后，葛小洲向电梯销售安装的扬子支付，但是上诉人没有履行三方口头约定，没有按照合同约定按时支付葛小洲宾馆转让款。上诉人在使用电梯期间所出现的质量问题造成宾馆停业，上诉人没有向法院提交任何证据正你个，应当承担举证不能的法律后果。上诉人在使用电梯期间有定期检验并保证电梯试用合格的义务，由于电梯检验不合格被处罚，责任应当由上诉人承担。关于诉讼主体的问题，张水平是合同的相对方，一审中已经查明张水平和王和平是夫妻关系，登记个体经营者是王和平，实际经营者是张水平。因此，王和平作为登记个体经营者应对案涉宾馆经营期间产生的债务承担共同偿还责任。一审法院关于违约金和尾款利息的判决完全正确，根据约定的违约金根本不能弥补葛小洲因为上诉人占用资金而造成的损失。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。   于新未到庭，亦未提交书面意见。   葛小洲向一审法院起诉请求：1．要求被告支付转让款200000元及利息（利息从2017年11月12日起按月千分之十计算至实际付清之日止），同时支付每月6000元的违约金到实际付清之日止；2．要求被告支付转让款500000元及利息（利息从2018年11月12日起按月千分之十计算至实际付清之日止），同时支付每月15000元的违约金到实际付清之日止。   张水平向一审法院提出反诉请求：依法判令葛小洲向张水平赔偿损失203200元；   一审法院认定事实：2015年11月12日，葛小洲（甲方）与张水平（乙方）签订《宾馆转让合同》一份，合同约定：甲方将位于哈密市天山北路38号家苑宾馆转让给乙方经营，宾馆现有的装修、装饰、设备在甲方收到乙方首次转让款后全部归乙方使用。转让费共计220万元（包括装饰、装修、设备及2016年5月1日前的房租），合同签订之日乙方向甲方支付70万元，2016年11月11日前支付50万元，2017年11月11日前支付50万元，2018年11月11日付清尾款。上述乙方欠甲方的转让费150万元，按千分之十计算利息，该利息按月支付，每月21日前付清。乙方就履行本协议所欠的转让费及利息，包括工商、税务、消防等手续变更登记前产生的所有法律责任，由于新自愿提供无限连带责任担保，该担保在本协议履行期间不得以任何理由撤销。本合同生效后，乙方应按本转让合同按时支付转让费，逾期支付超过一个月的，应按照所欠金额月百分之三支付违约金，逾期两个月的，甲方解除本合同，收回宾馆的经营权，乙方前期交纳的转让费及利息和其他费用不予退还。现被告尚欠原告宾馆转让款70万元未支付，引起本案诉讼。张水平与王和平系夫妻关系，2015年12月28日，葛小洲协助张水平、王和平办理哈密市天山北路和平家苑商务宾馆变更登记手续，宾馆登记经营者系王和平，实际经营者系张水平。再查，2019年3月11日，由于使用定期检验不合格的电梯，原哈密市质量技术监督局向哈密市天山北路和平家苑商务宾馆（王和平）出具《行政处罚告知书》一份，处3万元罚款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原被告双方签订的《宾馆转让合同》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，一审法院予以确认。葛小洲按照合同约定交付宾馆的经营权，被告应当按期向葛小洲支付转让款。葛小洲主张本案的合同相对方张水平应对该债务承担支付责任，王和平作为哈密市天山北路和平家苑商务宾馆的登记个体经营者，应对上述债务承担连带清偿责任。庭审中，张水平认可与王和平系夫妻关系，登记个体经营者为王和平，实际经营者为张水平。王和平作为登记个体经营者应对哈密市天山北路和平家苑商务宾馆经营期间产生的债务承担共同偿还责任，故葛小洲主张张水平、王和平共同支付剩余转让款70万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于逾期利息及违约金的问题，根据双方合同约定并结合本案已查明的案情，双方在履行合同的过程中，均存在过错，且葛小洲主张的违约金过高，一审法院酌情认定被告向葛小洲支付自欠付转让费之日起按月息千分之十支付逾期利息及转让款20万元的违约金6000元，转让款50万元的违约金15000元。于新作为担保人在合同上签字纳印，可认定于新系本次合同关系的担保人。根据合同约定及相关法律规定，于新应当对上述债务承担连带保证责任。关于张水平的反诉请求，主张葛小洲支付垫付的电梯款6万元，垫付暖气费13200元，营业损失100000元，但未能提供证据证明其主张，一审法院不予支持。张水平被原哈密市质量技术监督局行政处罚3万元，因双方在2015年12月28日已办理宾馆变更登记手续，在2015年12月28日之后，张水平负有定期检验电梯并保证电梯使用合格的义务。电梯检验不合格被处罚，处罚责任应当由张水平来承担。张水平主张葛小洲支付行政处罚3万元的反诉请求，一审法院不予支持。于新经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，一审法院依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张水平、被告王和平共同于判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）葛小洲支付转让费200000元及利息（利息自2017年11月12日起按月息千分之十计算至判决确定给付之日止）、违约金6000元。二、被告（反诉原告）张水平、被告王和平共同于判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）葛小洲支付转让费500000元及利息（利息自2018年11月12日起按月息千分之十计算至判决确定给付之日止）、违约金15000元。三、被告于新对上述第一、二项承担连带清偿责任。四、驳回原告（反诉被告）葛小洲的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）张水平的反诉请求。案件受理费14320元，由原告（反诉被告）葛小洲负担420元，由被告（反诉原告）张水平、被告王和平、被告于新共同负担13900元。反诉费2174元，由被告（反诉原告）张水平负担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案争议的焦点是：一审判决张水平、王和平支付葛小洲剩余转让款、利息及违约金是否正确的问题。葛小洲与张水平签订的案涉《宾馆转让合同》包括了案涉宾馆经营权及相关附属设施的转让，亦涉及经营手续的过户等内容，故双方之间是宾馆经营权的转让而非承包。双方签订的《宾馆转让合同》，系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”葛小洲已依约将案涉宾馆交付张水平使用至今，且2015年12月28日将案涉宾馆的经营手续变更到王和平名下，葛小洲已经按照合同约定履行了自身合同义务。根据一二审查明的事实，张水平尚欠付葛小洲700000元转让费未支付，张水平对此亦认可，故张水平应当按照合同约定支付葛小洲剩余转让费700000元。   关于利息及违约金的问题，双方在案涉《宾馆转让合同》中约定了利息及违约金，因两者性质并不相同，在适用上不存在冲突，而违约金本身亦具有弥补损失和惩罚违约方违约行为的属性，故一审法院根据双方的意思自治以及案件的实际情况对利息及违约金处理适当。关于王和平是否应承担责任的问题。虽然合同的签订方是张水平，但张水平和王和平系夫妻关系，双方共同经营案涉宾馆，宾馆登记的个体经营者为王和平，王和平应对案涉债务承担共同偿还责任。   关于张水平主张的先履行抗辩权是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权的行使需双方约定的履行期均已届至，必须有一方履行期在前，一方履行期在后，但从双方之间签订的《宾馆转让合同》中无法看出双方约定了先后履行的合同义务。且葛小洲已经按约履行了合同义务，张水平至今仍欠付葛小洲转让费，已经构成违约，故张水平主张的先履行抗辩权不成立。   张水平一审反诉主张的各项损失因其在一、二审中均未提供证据证实，故本院不予支持。对于张水平主张的行政罚款30000元应由葛小洲承担的问题，因葛小洲已在合同签订后将宾馆交付张水平使用，并办理了变更登记手续，张水平作为宾馆的实际经营者应当对电梯的使用安全负责，并负有按照规定进行定期检验的义务，故因电梯检验不合格产生的行政罚款30000元应由张水平自行承担。   综上所述，张水平、王和平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10800元，由张水平、王和平负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   邓 丰   审  判  员   黑红飚   审  判  员   王晓东   二 〇 二 〇 年 十 一 月 六 日   法 官 助 理   杜苗苗   书  记  员   冯培德