北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3524号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李泽然，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：北京金士兰经济文化有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：李仁春，总经理。委托诉讼代理人：邵彦萍，北京市铭泰律师事务所律师。原审第三人：上海莆蕴投资管理有限公司，住所地上海市崇明区崇明县。上诉人国家知识产权局因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2016）京73行初6255号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：北京金士兰经济文化有限公司（简称金士兰公司）。2.注册号：1727321。3.申请日期：2000年9月18日。4.专用权期限至：2022年3月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：商业信息、市场分析、推销（替他人）、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息系统化、商业管理辅助、组织商业或座谈会、人事管理咨询、文秘、簿记。二、诉争商标使用证据提交情况行政阶段，金士兰公司提交了如下主要证据：1.看看网报刊订阅服务协议；2.电子银行交易回单；3.产品订购明细及付款入账通知；4.报纸。原审诉讼阶段，金士兰公司提交了如下证据：1.“看看网”网站截屏及北京市海城公证处出具的通过百度、360搜索等搜索诉争商标的情况的公证书；2.诉争商标在报纸、杂志上广告宣传的情况；3.“看看网”通过网银在线收款相关协议及记账凭证；4.行政处罚决定书，记载：金士兰公司因其开办的“看看”网站建立发行出版物的网络交易平台未向相关部门备案，在网站中提供《财经》等杂志的在线销售信息行为，受到北京市文化市场行政执法总队处罚。三、被诉决定：商评字[2016]第90777号《关于第1727321号“看看kankan”商标撤销复审决定书》。被诉决定认定：诉争商标在2012年7月31日至2015年7月30日期间（简称指定期间）未在核定使用的服务上进行商标法意义上的使用，故决定：诉争商标予以撤销。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：本案诉争商标的指定期间为2012年7月31日至2015年7月30日，鉴于该三年期间的起算点处于2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）施行期间，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2001年商标法。金士兰公司在原审诉讼阶段提交的证据1、2、3可以证明金士兰公司服务内容为通过“看看网”这一网络报刊社直销订阅服务平台为其他公司的报刊提供网上信息服务的空间，其他公司通过该平台，在网上面向读者直接开展该其他公司报刊的订阅、咨询、推广等读者服务，金士兰公司名下的“看看网”平台为替合同相对方的其他公司推销其报刊的媒介，上述服务内容涵盖了诉争商标核定使用的“推销（替他人）”服务，可以证明金士兰公司在通过网站提供服务过程中使用了诉争商标。此外，原审诉讼阶段证据4行政处罚决定书所记载的内容，亦可以从侧面佐证金士兰公司开办的“看看网”系替他人推销发行出版物的在线网络交易平台，诉争商标在“推销（替他人）”服务上进行了实际使用。上述证据可以体现诉争商标在核定使用的“推销（替他人）”服务上进行了真实、有效的使用。被诉决定对此部分认定有误，应予以纠正。金士兰公司主张诉争商标在核定使用的“推销（替他人）”服务上的使用可视为在“商业信息、市场分析、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息系统化、商业管理辅助、组织商业或座谈会、人事管理咨询、文秘、簿记”服务上的使用。金士兰公司提供的经公证的搜索结果和网页截图等证据或发表时间不在指定期间内，或内容与诉争商标核定使用的“商业信息”等服务无关，均不足以证明诉争商标于指定期间内在核定使用的“商业信息”等服务上进行了商标法意义上的使用，且“推销（替他人）”服务与“商业信息、市场分析、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息系统化、商业管理辅助、组织商业或座谈会、人事管理咨询、文秘、簿记”服务在服务的目的、内容、方式等方面存在较大区别，不属于类似服务，故诉争商标在“推销（替他人）”服务上的实际使用无法视为在“商业信息、市场分析、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息系统化、商业管理辅助、组织商业或座谈会、人事管理咨询、文秘、簿记”服务上的使用。被诉决定对此部分认定正确，应予以确认。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决：撤销被诉决定；国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要理由为：一、金士兰公司在原审诉讼中提交的证据1未显示时间，证据2未显示诉争商标，证据3部分证据未在指定期间内形成。在案证据不能证明诉争商标在指定期间内在“推销（替他人）”服务上的使用。二、国家知识产权局认可原审判决认定的在案证据不能证明诉争商标在“商业信息、市场分析、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息系统化、商业管理辅助、组织商业或座谈会、人事管理咨询、文秘、簿记”服务上进行使用的结论，对此不持异议。金士兰公司和上海莆蕴投资管理有限公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案诉争商标的指定期间跨越新旧商标法的施行期间。为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则，由于本案被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2001年商标法施行期间，故本案的实体问题应适用2001年商标法。根据各方当事人的主张，本案二审争议焦点为诉争商标在指定期间内是否在“推销（替他人）”服务上进行了商标法意义上的使用。鉴于各方当事人对于原审判决及被诉决定的其他认定不持异议，本院经审查予以确认。2001年商标法第四十四条第四项规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。该制度既不是对商标注册人不使用行为的处罚，也并非为商标注册人设定了使用的义务，只是为了在商标注册人连续三年不使用导致注册商标的作用长期没有发挥时，使该商标标志重新回到公有领域，方便他人注册，激活商标资源的一种措施。因此，对商标使用的认定应当符合市场实际，在使用证据的认定上，应当坚持优势证据原则，不宜过于苛刻。只要证据显示，使用注册商标核定服务在市场上能够被相关消费者获得且持续一定的时间，使用行为不违反商标法的禁止性规定，就应当认定该注册商标已经进行了真实、公开、合法、有效的使用。本案中，金士兰公司为证明其于指定期间在诉争商标核定使用的服务上使用了诉争商标，在行政阶段及原审诉讼阶段均提交了证据。对于上述证据的审查判断，既要逐一单独审查，又要进行综合判断。金士兰公司在行政阶段提交的报刊订阅服务协议、银行结算单、报纸广告等证据内容均是对案外人报刊的订购和推销，属于诉争商标核定注册的“替他人推销”服务的内容。金士兰公司在原审诉讼阶段提交的证据1公证书显示，通过搜索引擎可以搜寻到金士兰公司名下的“看看网”平台替其他公司推销其报刊的内容，网站显示有诉争商标，公证书显示内容为网页快照，显示时间为2014年10月至2015年7月，在指定期间内。证据2金士兰公司在《北京晚报》《齐鲁晚报》《生活报》等众多媒体刊登的关于“看看网”招聘启事或订刊宣传，显示有“看看网”网址，显示时间为2012年9月至2014年11月，亦在指定期间内。证据3金士兰公司大量报刊订阅协议及记账凭证，其中记账凭证显示时间绝大部分均在指定期间内。上述显示时间在指定期间内的证据中，“看看网”显示有诉争商标，《北京晚报》等媒体招聘启事或订刊宣传指向了金士兰公司的“看看网”网站，报刊订阅协议及记账凭证在时间、服务内容方面可以与上述证据相互佐证。综合考虑上述证据及证据之间的相互结合、相互印证情形，金士兰公司提交的在案证据可以形成较为完整的证据链，可以证明金士兰公司在诉争商标在指定期间内在其核定使用的“推销（替他人）”等服务上进行了合法、真实、有效的商业使用。原审判决相关认定具有事实及法律依据，本院予以支持。国家知识产权局的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由北京金士兰经济文化有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年十一月十六日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌