辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1844号 上诉人（原审原告）：李绍华，男，1982年12月4日出生，蒙古族，原系辽宁通达轴业有限公司员工，住凤城市。 委托诉讼代理人：张越，辽宁万鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁通达轴业有限公司，住所地凤城市凤山管理区凤山路**。 法定代表人：杨鑫，该公司经理。 委托诉讼代理人：王玲，辽宁精华律师事务所律师。 上诉人李绍华因与被上诉人辽宁通达轴业有限公司（以下简称通达轴业）劳动争议纠纷一案，不服凤城市人民法院（2020）辽0682民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李绍华的委托诉讼代理人张越、被上诉人通达轴业的委托诉讼代理人王玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李绍华上诉请求：一、撤销凤城市人民法院（2020）辽0682民初443号民事判决第二、三项，将本案发回重审或依法改判支持上诉人李绍华一审的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于劳动关系起始时间。原判认定李绍华工资收入存在中断，确定李绍华因犯罪导致劳动关系解除，确认李绍华于2017年5月22日正式入职错误。事实上，2016年12月，被上诉人聘用上诉人，双方没有办理入职手续，单位要求先上岗，后统一补办入职手续。2017年4月13日单位同意为员工补办入职手续，填写了入职登记表，至今未签订劳动合同，上诉人填写的入职登记表是按照单位统一要求补办的入职手续，并不是重新建立劳动关系。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，结合被上诉人2019年3月出具的误工证明，可以认定双方劳动关系自2016年12月起至证明出具之日一直存续，并未解除。上诉人提供的工资卡流水显示，其月工资从1000多元到2000多元不等，被上诉人出具的误工证明，可以确定上诉人每月工资为3400元。工资卡数额不是上诉人的全部工资，仅是一部分工资数额，单位工资发放形式以工资卡或现金发放，工资卡不能全部反映上诉人的全部工资收入，一审法院以工资卡转账不连续即认定双方劳动关系解除错误。劳动合同法规定，员工被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，不是必须和应当，更不是自动解除。一审中被上诉人没有任何证据证明履行解除劳动关系的法定程序，上诉人业从未接到解除通知，因此，一审法院认定双方劳动关系已经解除事实不清，证据不足违反法律。二、用人单位应当申请工伤认定，工伤行政认定不是工伤待遇的前置程序。原审法院认定李绍华未向通达轴业主张工伤认定，未能受理工伤认定是劳动者自身原因导致，违背客观事实。自上诉人发生工伤事故之后，第一时间通知被上诉人，单位告知上诉人安心养病，相关费用先自行垫付，单位会按正常程序申报工伤，由工伤保险赔偿损失。因上诉人伤势较重，被评为伤残，出院后继续在家休治，期间也曾多次询问单位，单位一直安抚上诉人正在走工伤程序，之后上诉人一边在家养伤一边等单位通知，最终上诉人到工伤行政部门查询为时已晚。根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当在事故发生30日内申请工伤认定。本案中，上诉人在上班途中发生非本人主要责任的交通事故受到伤害，符合工伤要件，被上诉人本应当为其申请工伤认定，但被上诉人未在法定期间内申请工伤，且未及时告知上诉人，导致上诉人申请工伤认定超期，责任在被上诉人。《工伤保险条例》规定，用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。故上诉人要求被上诉人承担工伤待遇相关费用是合法诉请，应当得到支持。一审法院混淆了申请工伤的权利义务主体，错误的理解法律，导致判决结果错误。职工享受工伤待遇，并不以行政机关出具的工伤认定书为前提条件。工伤认定是行政机关应当事人申请，根据相关事实作出的行政确认，如果职工受到的伤害未经行政机关工伤认定程序，丧失的仅是不能按照《工伤保险条例》从工伤保险基金获得行政救济的权利，但并未丧失工伤赔偿的法定权利。工伤保险不赔偿，不能免除用人单位的赔偿责任。如果赔偿主体为用人单位，人社局工伤认定就不是必然前置程序，法院可比照工伤处理，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿，是用人单位不依法申请工伤而承担的不利法律后果。三、关于住宿员工的自由和权利。因上诉人工种特殊，被上诉人为职工提供了食堂和宿舍，职工可以根据自身需要自愿选择，上诉人可以在宿舍休息，也可以在工作之余回家休息，故其在上班途中遭受非本人主要责任的交通事故，根据《工伤保险条例》规定应认定为工伤。四、关于经济补偿金和未休年假工资报酬。一审中，上诉人提供的证据证明，双方劳动关系自2016年12月至2020年1月21日止，劳动关系一直存续，从未中断，故经济补偿金应从2016年12月开始计算，原审法院计算经济补偿金时工作年限计算错误。关于发生交通事故时间是2018年10月，一审认定2018年出现笔误，应予纠正。关于上诉人工伤医疗及休治期间是否享有年休假一节，《工伤保险条例》规定，职工接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期间一般不超过12个月，伤情严重的可以适当延长。工伤职工在医疗和休治期内可享受年休假。因此上诉人自工伤事故发生之日到劳动关系解除，一直处于工伤医疗期和休治期，此期间享受年休假，故上诉人要求支付未休年假工资报酬，有事实和法律依据，应当支持。 通达轴业辩称，上诉人到被上诉人处工作有入职登记审批表，根据该审批表，上诉人在被上诉人处工作年限是明确的，一审法院对此认定是正确的。上诉人工资通达轴业认可是3400元，一审法院判决也是根据通达轴业自认的数额判决，不是根据工资卡数额判决的。上诉人在一审中主张各项工伤待遇，给付前提是上诉人损伤经过劳动行政部门确认为因工负伤，不能根据上诉人主观判断，上诉人没有提供证据证明因交通事故负伤是劳动负伤，所以上诉人的主张没有依据。综上，一审正确，请求维持。 李绍华向一审法院起诉请求：１、解除原、被告劳动关系；２、判决被告支付原告医疗费8478.46元；３、判决被告支付原告护理费8640元（3600元/月÷30天×72天）；４、判决被告支付原告停工留薪工资49300元（3400元/月÷30天×435天）；５、判决被告支付原告伙食补助费3600元（50元/天×72天);６、判决被告支付原告交通费800元；７、判决被告支付原告未休年假工资报酬4690元(2016年—2019年156.32元/天×15天×2);８、判决被告支付原告经济补偿金11900元（3400元/月×3.5月）；９、判决被告为原告补交养老保险和医疗保险（从入职之日到劳动关系解除之日止）；10、其他工伤待遇赔偿项目待劳动能力鉴定等级确定后再行增加；11、诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：原告李绍华户籍所在地为凤城市。2016年12月，被告聘用原告从事铸造工作，未缴纳社会保险。2017年1月20，原告工资收入为2634元；2017年3月3日工资收入为2874元；2017年4月6日工资收入为1770元；2017年6月26日工资收入为1932元；2017年7月26日工资收入为2353元等。 2016年，原告居住在凤城市兴隆小区１单元115号。同年11月11日16时许，李绍华驾驶辽Ｆ×××××号重型自卸货车发生交通事故，被追究刑事责任，在刑事诉讼中办理了取保候审，后被收监。为赔偿受害人经济损失，原告的妻子将经营的超市出兑，搬至白旗镇吴家村8组，由凤城市司法局白旗司法所对李绍华进行审前社会调查评估，白旗镇吴家村民委员会等相关单位以与被害人亲属达成谅解协议等建议适用非监禁刑罚，2017年3月27日，依法判处李绍华犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 2017年4月13日，原告填写《新员工入职自然状况登记表》和《新员工岗前告知书》，告知书中福利待遇为：公司为员工办理社会保险共六种：养老、医疗、生育、失业、工伤、意外险，一线计件员工满一个月可以参加保险，行政人员仍为一年，特殊情况除外；公司提供福利性食堂，免费住宿等。2017年5月22日，单位同意原告正式入职。原告住宿宿舍为301室7床。 2018年10月24日7时15分，姜玉福驾驶小型客车，沿桓盖线行驶至凤城市路段时，与原告李绍华驾驶的普通摩托车相撞，造成李绍华受伤住院，评为十级伤残。经凤城市公安局交通警察大队认定，李绍华因未取得机动车驾驶证，负事故次要责任。2009年，李绍华提起交通事故民事赔偿诉讼，在诉讼中，被告通达轴业于2019年3月19日出具证据，证实李绍华家住宝山历家，2016年12月起一直在我单位工作，任锻造工，其月工资为3400元。2018年10月24日发生交通事故后，为治愈其所受伤害，向我单位请假休息至今。请假期间我单位已扣发其工资。同日，被告通达轴业还出具证明：李绍华平时在厂里工作，晚上在厂里休息。2019年3月20日，历家村民委员会出具休息证明，证实：李绍华，住凤城市，此人系我村村民。发生交通肇事后，被送至凤城中心医院治疗。2019年1月4日出院后始终在家休息，至今不能工作，无法外出打工。本案中，原告主张从2017年6月起在白旗镇后营村租房居住。凤城市人民法院于2019年9月2日作出民事判决，判决被告太平财产保险有限公司丹东中心支公司赔付原告李绍华损失118286.70元。 2020年1月20日，原告以特快专递的方式将《解除劳动关系通知书》邮寄给被告，被告认可于2020年1月21日收到该邮件，同意解除劳动合同关系。 2020年1月9日，原告向丹东市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。2020年1月16日，丹东市人力资源和社会保障局经审查认为：李绍华向我局提交工伤认定申请时已超过规定时限，不符合《工伤保险条例》第17条规定的提出工伤认定的时限，作出《工伤认定申请不予受理决定书》。李绍华在收到《工伤认定申请不予受理决定书》后，未向丹东市人民政府或辽宁省人力资源和社会保障厅申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼。 2020年1月20日，申请人李绍华向凤城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，凤城市劳动人事争议仲裁委员会认为：双方当事人之间的争议发生在2018年10月24日，且其受伤并未经认定为工伤，申请人的请求已经超过仲裁时效，故凤城市劳动人事争议仲裁委员会作出了不予受理《仲裁决定书》，申请人李绍华对此不服，向凤城市人民法院提起民事诉讼。 一审法院认为，劳动者因工负伤，依法享受工伤保险待遇。享受工伤待遇的前提是认定为工伤。 一、原告未能进行工伤认定，是否是被告原因造成。 本案原告发生的是交通事故，李绍华为住宿员工，被告并不认为原告是工伤。原告受伤后即在凤城市中心医院住院，2019年1月4日出院后，一直未到被告处工作。2019年3月19日，原告到被告单位，要求被告单位出具误工证明时，也未向被告主张工伤，也未要求被告给予工伤认定。原告没有向该院提交证据，证明是被告单位原因导致其未能进行工伤认定。原告于2020年1月9日向丹东市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请时，已超过规定时限，未能受理工伤认定是劳动者自身原因导致，且已经无法补办，在原告没有被认定工伤的前提下，请求被告按工伤保险待遇的相关规定进行赔偿，该院不予支持。对原告申请劳动能力鉴定，该院也不予委托相关部门进行。 二、解除劳动合同应否予以经济补偿。 2020年1月20日，原告以特快专递的方式将《解除劳动关系通知书》邮寄给被告，被告认可于2020年1月21日收到该邮件，同意解除劳动合同关系，该院予以确认，双方劳动关系从2020年1月21日起予以解除。 本案被告对原告主张的入职起始时间存在争议。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的。”原告以被告出具的证明为依据，主张2016年12月入职。该院应对出具该证据的目的性进行审查。被告给原告出具该份证据时，原告提起的是交通事故赔偿诉讼，目的是为了证实原告工作情况。本案是劳动争议案件，依据劳动合同确认劳动关系。原告2016年12月入职属实，期间因原告犯交通肇事罪入监狱，被告作为用人单位是可以解除劳动合同的；从被告提交的《新员工入职自然状况登记表》和《新员工岗前告知书》，能够证明双方重新签订劳动合同；从原告提交的工资情况分析，2017年1月20工资2634元，2017年3月3日工资2874元，2017年4月6日为1770元，2017年6月26日为1932元，2017年7月26日为2353元等，在2017年3月4日至2017年5月间，工资收入存在中断，结合刑事判决书的判决，这些证据相互认证，可以确定被告因犯罪入狱导致双方劳动关系解除。原告对《新员工入职自然状况登记表》和《新员工岗前告知书》上的部分书写内容提出不是本人所写，但认可签名是本人所写，被告主张原告作为新员工身份重新入职的观点成立，应确认原告于2017年5月22日正式入职。 双方协商解除劳动合同，应当给付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告在向法院提供的证明中，认可原告每月工资3400元，从2017年5月22日入职到2020年1月21日双方解除劳动合同，为2年8个月，原告的经济补偿为10200元（3400元×3个月）。 三、原告主张被告为其补缴养老保险和医疗保险是否属法院民事受案范围。 缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一项强制性行政义务,反映的是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体（即用人单位和劳动者）之间的一种管理与被管理的行政关系,并非劳动争议当事人之间的民事关系。用人单位不缴纳社会保险费,违反的是行政管理法,损害的不仅是劳动者的利益,还损害了国家的利益,即整个社会保障制度。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足”;《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定:“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记,或者未按照规定申报缴纳的社会保险费数额的,由劳动保障行政部门责令限期改正”;第二十六条规定:“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的,由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”。可见,对社会保险费的征缴是行政机关的职权,而不属于人民法院受理劳动争议案件的审理范围,故在本案中,对于原告的该项主张不予支持。 四、原告主张被告给付未休年假工资报酬4690元是否有事实依据。 原告2017年5月入职，2018年10月即发生交通事故，连续两年均未工作满12个月，原告向被告主张休年假工资，证据不足，该院不予支持。判决：一、原告李绍华与被告辽宁通达轴业有限公司的劳动关系于2020年1月21日解除；二、被告辽宁通达轴业有限公司于本判决生效后十日内给付原告李绍华经济补偿金10200元；三、驳回原告李绍华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁通达轴业有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实除“原告2017年5月入职，2018年8月即发生交通事故”外，与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，李绍华2017年5月入职，2018年10月即发生交通事故。 本院认为，关于李绍华与通达轴业何时建立劳动关系及应否支付经济补偿金的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2016年12月通达轴业聘用李绍华从事铸造工作，李绍华因涉嫌交通肇事罪，于2017年被依法逮捕，人身自由受到限制，使其履行劳动合同已成为不可能，亦未取得劳动报酬，用人单位可以依法解除劳动合同。根据李绍华在《新员工入职自然状况登记表》和《新员工岗前告知书》的签名及李绍华被监禁的实际情况，证明2017年5月22日李绍华与通达轴业重新签订劳动合同并建立劳动关系。2020年1月20日李绍华向通达轴业发出解除劳动关系通知书，通达轴业认可2020年1月21日收到该通知书并同意解除劳动关系。李绍华在通达轴业工作的年限为2年8个月，李绍华月工资标准为3400元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”一审法院认定李绍华的经济补偿金为3个月，即10200元正确。李绍华主张其月工资3400元与一审法院认定一致，提出李绍华与通达轴业于2016年12月建立劳动关系，缺少事实依据。 关于申请李绍华工伤认定的责任及是否构成工伤的问题。《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”申请工伤认定是工伤职工的一项基本权利，是工伤职工获得保险待遇的基本前提。为了充分保障职工的合法权益，用人单位未在规定时限申报职工工伤认定申请，工伤职工或者其直系亲属在1年内可以直接向劳动保障行政部门提出工伤性质认定申请。李绍华未能在法定期限内申请工伤认定，而归责于通达轴业，不符合法律规定，请求通达轴业支付工伤保险待遇没有事实和法律依据。 关于李绍华是否享受未休年假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”李绍华自2017年5月至2018年10月发生交通事故受伤住院，已累计工作已满1年，享受5天年休假，通达轴业应支付李绍华未休年假工资报酬1563元（3400元÷21.75×5天×2倍）。原判认定李绍华连续两年均未工作满12个月不当，本院予以纠正。 综上所述，李绍华的上诉请求部分成立。本院依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持凤城市人民法院（2020）辽0682民初443号民事判决第一、二项； 二、撤销凤城市人民法院（2020）辽0682民初443号民事判决第三项； 三、辽宁通达轴业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李绍华未休年假工资报酬1563元； 四、驳回李绍华的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费20元，由辽宁通达轴业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  张 策 二〇二〇年十一月二日 法官助理张倩倩 书记员于大海