湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘31行终97号 上诉人（原审原告）向宽云，男，1959年6月22日出生，汉族，湖南省凤凰县人，住凤凰县。 上诉人（原审原告）向前，男，1984年10月30日出生，汉族，湖南省凤凰县人，住凤凰县。 上诉人（原审原告）向玉祥，男，1988年4月26日出生，汉族，湖南省凤凰县人，住凤凰县。 以上三上诉人共同委托代理人汤志强，湖南广湘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）凤凰县城市管理和综合执法局，地址凤凰县沱江镇民俗园综合大楼**。 负责人龙江，该局局长。 委托代理人吴建华，湖南曲星律师事务所律师。 委托代理人彭超，湖南曲星律师事务所律师。 上诉人向宽云、向前、向玉祥因与被上诉人凤凰县城市管理和综合执法局行政处罚一案，不服吉首市人民法院作出的（2020）湘3101行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原判认定，2015年3月11日，向前、向玉祥书写《申请住房报告》称：“因家里只有二级路边的一栋房，同父母、奶奶、三弟向慧一起居住，现已分成4户，住房很困难”，故申请两兄弟共同修建新房，面积在230个平方米。凤凰县沱江镇大坳村第七村民小组在该报告签署“情况属实”并盖章，3月13日，凤凰县沱江镇人民政府在该申请报告上签署“同意按一户一宅政策建房”并盖章。其后，向宽云、向前、向玉祥在凤凰县××镇××村××组××栋，经测量，占地面积约351平方米，共建四层（包含一层架空楼层），建筑总面积为1404平方米。2020年1月15日，凤凰县自然资源局向凤凰城管执法局发出凤自然资函〔2020〕5号《关于沱江镇大坳村七组村民向宽云、向前、向玉祥建设行为规划认定的复函》认定：因未办理规划建设相关手续，向宽云、向前、向玉祥修建的案涉房屋为违法建筑。2020年2月21日，凤凰城管执法局对向宽云、向前、向玉祥涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设行为立案，并于当日安排工作人员现场拍照、测量，制作了现场检查笔录、询问笔录。经调查及内部讨论，凤凰城管执法局于2020年3月2日向原告送达了湘（州）凤城执限拆告字［2020］10号《限期拆除事先告知书》，告知原告拟对其作出责令限期自行拆除案涉违法建筑物的决定，并告知其陈述、申报和要求听证的时限。当日，向宽云向凤凰城管执法局提交《申辩书》。2020年3月9日，凤凰城管执法局作出《陈述申辩复核意见书》，不予采纳向宽云的申辩意见。2020年3月10日，凤凰城管执法局作出湘（州）凤城执限拆决字［2020］10号《限期拆除决定书》，决定责令向宽云、向前、向玉祥自行拆除案涉违法建筑，并告知了向宽云、向前、向玉祥不限期自行拆除的后果及救济途径。向宽云、向前、向玉祥不服，向本院提起行政诉讼。另查明，向前系向宽云长子，向玉祥系向宽云次子。 原判认为，本案的争议焦点是：1．原告修建房屋的违法事实是否存在；2．被告凤凰城管执法局能否对原告进行处罚，处罚依据是什么；3．被告凤凰城管执法局作出处罚是否适当。对此，本院评判如下：关于焦点1，原告修建房屋地段在2013年已列入凤凰县城总体规划区内，按照《中华人民共和国城市规划法》的规定，原告应依法先取得《建设工程规划许可证》并按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设。本案中，原告于2015年3月修建房屋，虽然其辩称已完成《申报住房报告》手续，但履行报告手续，并不代表在建房过程中可以免除办理《建设工程规划许可证》的义务，故原告修建房屋行为违法。关于焦点2，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”规定，原告修建房屋违法事实至目前始终存在，违法行为有继续状态，被告凤凰城管执法局应对其违法行为进行处罚。原告于2015年修建房屋，被告凤凰城管执法局于2020年3月10日对原告作出《责令限期拆除通知书》，应适用现行《中华人民共和国城乡规划法》。关于焦点3，原告修建房屋行为并不属于可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定限期原告自行拆除违法建设处罚适当。原告主张未向向玉祥送达相关文书，程序违法，但其未提交有效证据予以证明，且向玉祥与向宽云、向前为一起居住生活的家人，向玉祥未签字并不影响送达效果。本院对被告凤凰城管执法局作出的湘（州）凤城执限拆决字［2020］10号《限期拆除决定书》行政行为合法性进行了审查，该行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，处罚适当。综上所述，原告请求依法撤销凤凰城管执法局作出的湘（州）凤城执限拆决字［2020］10号《限期拆除决定书》的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告向宽云、向前、向玉祥的诉讼请求。案件受理费50元，由原告向宽云、向前、向玉祥承担。 上诉人向宽云、向前、向玉祥不服一审判决上诉称：一、被上诉人对上诉人的行政处罚没有依据。依照《城乡规划法》的规定，在城市、镇规划区内进行施工建设，应得到建设工程规划许可证，那么认定上诉人的建设行为是在城镇规划区的依据是什么？二、被上诉人提交的凤凰县自然资源局“关于沱江镇大坳村七组村民向宽云、向前、向玉祥建设行为规划认定的复函”是一份无效的证据，不能作为证据使用。三、凤凰县沱江镇人民政府对上诉人作出的“同意按一户一宅政策建房”的批复是有效的，被上诉人无权撤销沱江镇人民政府的批复。四、被上诉人滥用职权。上诉人的房屋被划进了开发商开发的范围之内，被上诉人权力的使用不是出于维护《城乡规划法》的尊严和实施，而是为了开发商的利益，是为了开发商服务，这是滥用职权的行为，理当撤销。五、被上诉人变相剥夺了上诉人陈述、申辩的权利，其处罚决定不合法。被上诉人是先作决定，后告知权利，先作出决定后复核，完全剥夺上诉人依法享有的申辩、陈述权。这种行政处罚依法不能成立。六、《城乡规划法》第六十四条规定：“尚可采取补救措施消除对规划实施的影响的，限期改正”。那么上诉人的房屋是否属于不能采取改正措施而消除对规划实施的影响的情形。被上诉人不能举证、不能回答，证明了其没有任何证据证明上诉人房屋不能采取改正措施，被上诉人作出限期拆除的处罚决定不合法。七、被上诉人行政处罚证据的见证人见证的资格不合法且证明内容不真实，必导致其处罚决定不合法。八、一审法院否认上诉人的证据不合法。上诉人在开庭前提交证据并通过质证，一审不予认定明显不当。综上所述，恳请二审法院依法撤销一审判决，依法撤销被上诉人对上诉人作出的“限期拆除决定书(凤城执限拆字(2020)10号）”，以维护公民合法权益，维护法律尊严和公平公义。 被上诉人凤凰县城市管理和综合执法局答辩称，一、被答辩人所建涉案房屋位于凤凰县城市总体规划区域内，答辩人适用《城乡规划法》作出行政处理决定，具有事实及法律依据。二、凤凰县自然资源局依职权作出的《关于沱江镇大坳村七组村民向宽云、向前、向玉祥建设行为规划认定的复函>（凤自然资函[2020]5号），具有法律效力，可作为执法依据。三、被答辩人提交的《申请住房报告》及相关材料，不能证明其所建涉案房屋具有合法性。四、答辩人系依法履职，不存在滥用职权。五、答辩人已充分保障被答辩人陈述申辩权。六、涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响应当拆除的情形，被答辩人未取得建设工程规划许可证即开工建设，至今也未能提供任何城乡规划主管部门的审查文件。七、被答辩人执法程序合法合理。八、被答辩人当庭提交指界通知书，属逾期举证，违反举证程序规定。一审法院不予采信该份资料，是正确的。综上，答辩人作出的湘（州）凤城执限拆决字[2020]10号《凤凰县城市管理和综合执法局限期拆除决定书》，事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序，一审法院认定事实、适用法律及判决均是正确的，请贵院依法予以维持。 当事人一审提交并经庭审质证的证据已随案移送本院。经审查，一审采信的证据，可以作为认定本案事实的依据。二审对一审认定的事实予以确认。 本院二审另查明，二审中被上诉人向本院陈述：2018年凤凰县启动德馨园民生工程建设项目，该项目旨在解决凤凰县教师及医护人员住房问题。经湖南省人民政府行政审批后，该县人民政府先后发布征地公告、安置补偿方案、并成立德馨园项目协调指挥部具体负责土地征收补偿工作。因上诉人所建涉案房屋在征收范围之内，指挥部工作人员曾多次就安置补偿问题与上诉人进行协商，但双方始终无法达成一致。另，德馨园项目第一期工程涉及被征地村民共七户（含上诉人），其中两户村民经协商后已经与征地部门签订了补偿协议，其余五户（含上诉人）村民因未签订协议，被上诉人均对其下达了限期拆除决定。 本院认为，综合全案进行分析，双方当事人对于诉讼主体资格、起诉期限等均无异议。本案的争议焦点主要是被诉行政行为是否合法，即被上诉人作出限拆决定的事实依据是否充分。 《中华人民共和国城乡规划法》六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从该条规定可以看出，行政机关对于违法建设行为的查处，应当根据情形采取区别对待的处理原则。即，只有违法行为已经达到“无法采取改正措施消除影响的”法定情形时，才可作出限期拆除的行政处理。此外，《湖南省实施办法》第四十七条第二款第（一）项规定，未依法取得建设工程规划许可证，且不符合控制性详细规划的强制性内容或者超过建设用地规划条件确定的容积率、建筑高度、建筑密度的，属于无法采取改正措施消除影响的情形。从该规定可以看出，认定违法建房属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，必须同时具备“未依法取得建设工程规划许可证”和“不符合控制性详细规划的强制性内容或者超过建设用地规划条件确定的容积率、建筑高度、建筑密度的”两个要件。经查，本案中，被上诉人所提交的证据中，仅有凤凰县自然资源局出具的一份《关于沱江镇大坳村七组村民向宽云、向前、向玉祥建设行为规划认定的复函》可以证实上诉人未取得建设工程规划许可证的违法事实，但被上诉人并没有提交其他证据以证明涉案房屋具有“不符合控制性详细规划的强制性内容或者超过建设用地规划条件确定的容积率、建筑高度、建筑密度”的违法事实。在两个要件不能同时具备的情况下，被上诉人以涉案房屋属于“无法采取改正措施消除影响”的情形作出限拆决定，主要证据不足。上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。 此外，根据二审查明的案件事实以及被上诉人向本院所作的陈述，对于案件所隐含的问题，本院认为有必要予以指出。首先，应当肯定，禁止违法建设行为，对于违法建筑限期拆除、强制拆除是立法赋予行政机关的管理职权。对此，我国《城乡规划法》第一条开宗明义：“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”其次，毋庸讳言，农村集体土地上房屋比较普遍的存在着只有部分甚至完全缺乏建设手续的客观现实。这种管理现状的形成不能完全归责于农村村民，相反，行政机关的对于农村土地规划管理的缺位，应当负有不可推卸的责任。再次，行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，但是，应当避免采用损害当事人权益的方式。惟其如此，才符合国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出的合法行政、合理行政的基本要求。具体到本案而言，本案看似一起普通的行政争议案件，系因农村村民未经许可建房受到行政机关查处而引发。但本院注意到，与本案相关联的凤凰县德馨园民生工程项目的征收行为，征地部门为了推进征收实施工作，采取协商的方式与被征收农户签订补偿协议。其中两户村民经签订补偿协议后已经完成了征收。本案上诉人因协商未果，没有签订补偿协议。征地部门便不遵循法定的征收组织实施程序，转而交由凤凰县自然资源局和本案被上诉人径行将涉案房屋认定为违法建筑并限期拆除。由此可见，被上诉人作出的限拆行为，其执法目的并不单纯，并不完全是为了严格农村土地的规划和管理使用，而是为了避开法定征补程序，加快拆除进程。此种做法，看似提高行政效率，实则牺牲程序正当为代价，且难免授人以“拆违促征收”、“拆违代征拆”之嫌疑，在全面推进依法行政，建设法治、诚信政府的当下，实不可取。 综上所述，被上诉人作出的限拆行为主要证据不足，依法应予撤销。一审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，判决错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销吉首市人民法院（2020）湘3101行初21号行政判决。 二、撤销凤凰县城市管理和综合执法局作出的湘（州）凤城执限拆决字［2020］10号限期拆除决定。 一、二审案件受理费共计一百元，由凤凰县城市管理和综合执法局承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈学军 审判员  张宇开 审判员  李华华 二〇二〇年十一月三日 书记员  宋宛馨 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； ……