上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7548号上诉人(原审被告)：无锡王兴幕墙装饰工程有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区高运路**。法定代表人：王建峰，董事长。委托诉讼代理人：李天翼，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审原告)：上海红孩儿电子商务有限公司，住，住所地上海市青浦区崧泽大道********/div>法定代表人：丁培基，董事长。委托诉讼代理人：倪迎佳，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人无锡王兴幕墙装饰工程有限公司(以下简称王兴幕墙公司)因与被上诉人上海红孩儿电子商务有限公司(以下简称红孩儿公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初19402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王兴幕墙公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回红孩儿公司一审相关诉请。事实和理由：一、王兴幕墙公司已于2017年7月2日完成全部大面工程，故工程并未延期完工。即使认定延期，也应归责于红孩儿公司，王兴幕墙公司不应承担责任。双方于2017年5月10日确认了大面完工计划，即在2017年6月30日完成所有大面工作，红孩儿公司对此提供施工条件。但红孩儿公司在2017年5月10日至2017年7月底，又多次要求工程变更，导致部分施工条件未成就，造成王兴幕墙公司收尾工作无法如期完成，且红孩儿公司拖欠工程款，故王兴幕墙公司不应承担工程延期完工的相关责任。二、一审法院凭借2017年11月27日的《工作联系单》确定王兴幕墙公司的实际完工日，显属错误。2017年11月27日仅是发件日期，按正常逻辑肯定是早已完工。因红孩儿公司迟迟不验收，王兴幕墙公司才发件通知验收。三、一审法院判定王兴幕墙公司按《鉴定意见书》所列修复建议修复错误。在一审庭审过程中，红孩儿公司对诉讼请求进行了变更，要求对修复方案进行司法审价，王兴幕墙公司表示愿意进行修复不同意进行费用的审价，但一审判决在红孩儿公司未提出相关诉请的情况下判决王兴幕墙公司进行修复，程序错误，违背了不告不理原则，应发回重审。四、司法鉴定费的费用及分担不合理。综上，王兴幕墙公司请求二审法院支持其上诉请求。红孩儿公司辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。红孩儿公司向一审法院起诉请求：1．判令王兴幕墙公司赔偿延期完工违约金人民币(以下币种均为人民币)51万元(按3000元／天计算170天，应完工日2017年5月21日，实际完工日为2017年11月27日)；2．判令王兴幕墙公司修复崧泽大道6055号新建厂房外装饰工程质量问题。一审法院认定事实：2016年11月2日，红孩儿公司(发包人)与王兴幕墙公司(承包人)签订《新建厂房(红孩儿公司电子商务运营基地)外装饰工程合同》，约定由承包人包工包料为发包人位于青浦区崧泽大道6055号红孩儿公司新建厂房外装饰工程施工；合同暂定总价款760万元。合同专用条款第13“工期延误”规定：双方约定工期顺延的其他情况：须符合“通用条款”中允许工期顺延的条件，并均须经监理核定和发包人批准方可计算顺延天数，双方约定施工工期应如期完成，如承包人未按约定工期完成，在延期20天内发包人不追究承包人违约责任，如工期延期20天以上，自延期第21天起，承包人每延期一天应向发包人支付违约金3000元(天)。合同通用条款第13条对工期延误做了具体规定，合同亦对其他内容进行了约定。2016年11月30日，王兴幕墙公司工作人员王雷向红孩儿公司发送《红孩儿公司电子商务运营基地外装饰总进度计划》，工程开始时间为2016年11月28日，承包人保证除天气等不可抗拒原因导致必须停工顺延工期外(需办理签证)，所有工程必须在2017年4月28日完工。该进度计划由红孩儿公司与王兴幕墙公司共同盖章确认。此后，红孩儿公司与王兴幕墙公司之间就进度计划多次往来函件磋商调整计划时间。2017年5月10日，王兴幕墙公司向红孩儿公司致送了《关于红孩儿公司电子商务基地门窗、幕墙项目履约情况汇报》，分别对“安装质量”和“工程进度”“解决方案”进行了问题原因分析及整改计划阐述，并承诺“预计2017年6月30日完成所有大面工作”。2017年5月11日，红孩儿公司书面回复：根据原定进度计划在2017年4月30日竣工，现整个工程进度预估要延期2个月，虽然红孩儿公司在铝板、格栅色板确认中耽搁了几天，再有天气下雨影响施工的因素，但不至于工期要延期2个月时间。针对工程延期事实，还望王兴幕墙公司引起重视，分析工程延期的内部原因，寻找出工程管理中的薄弱环节和人为因素，杜绝再出现工程延期现象；请王兴幕墙公司对这次递交的整改措施和工程竣工完成日期，应落实责任人予以红孩儿公司工程跟踪实施，对工程竣工完成日期应做出经济责任的承诺，如再发生工期延期，红孩儿公司根据合同条款加倍追究工程延期违约金。2017年6月至7月期间，王兴幕墙公司施工的1#、2#铝合金玻璃门窗、铝板等分批报验合格；但2017年8月23日至2017年9月8日期间，红孩儿公司拍摄照片显示尚有工程外立面部分幕墙未安装。2017年11月27日，王兴幕墙公司向红孩儿公司致送《工作联系单》，表示涉案外装饰工程，王兴幕墙公司根据合同及设计要求已完成工程设计文件和合同约定的全部内容，经自查符合规范规定，现请红孩儿公司在本月组织监理竣工验收。1#楼、2#楼底层大门，王兴幕墙公司已把底层大门及安装材料全部发至现场，由于红孩儿公司现场施工材料要进出，要求暂时不安装，王兴幕墙公司把大门材料码放整齐堆放一处，请红孩儿公司接受保管，王兴幕墙公司等待通知再安装。2017年12月5日，红孩儿公司新建厂房项目整体竣工验收通过。一审另查明，王兴幕墙公司实际于2016年12月15日开工进场。2017年4月6日，王兴幕墙公司发送WX004《工作联系单》：(1)根据原进度计划在2月21日开始要安装女儿墙铝板及腰线铝板，由于贵司对原封样确认过的格栅及腰线铝板颜色要求变更，贵司在2月12日确认好颜色，现场无法按原计划施工安装，导致工期滞后10天；(2)原计划在3月4日开始安装阳台吊顶铝板，贵司在3月3日发联系单确认(木纹替代色)，我司无法按原计划下单采购，导致滞后10天；(3)原计划在3月6日开始打胶，由于贵司要求胶水与铝板要同色系，胶水需要重新调色，贵司在3月17日发联系单确认，导致滞后10天；(4)3月份雨水比较多，下雨天不能正常施工安装，合计雨天为7天。对此，红孩儿公司反馈表示：(1)(2)(4)情况属实，第(3)条不作为延误工期条件。2017年5月15日，王兴幕墙公司发送WX170515《工作联系单》：由于4月份雨水比较多，连续雨天比较多，雨天导致外立面无法正常施工安装，实际4月份雨天合计8天，工期相应顺延。红孩儿公司签收后未予反馈。王兴幕墙公司另有多份工作联系单致送红孩儿公司，但联系单中并未载明要求工期顺延。一审又查明，依据红孩儿公司申请，法院就施工质量问题依法委托上海源正科技有限责任公司进行司法鉴定。上海源正科技有限责任公司出具源正司鉴［2020］建鉴字第005号《鉴定意见书》，载明：经鉴定，上海市青浦区崧泽大道6055号新建厂房外装饰工程存在下列质量问题：1.1#楼2层雨篷铝板普遍存在积水问题，系铝板平整度不符合规范要求所致；2.1#楼1层及2#楼1层共3个门框顶部型材开孔后未收口，系局部未完工；3.1#楼2层雨篷局部渗漏水问题，系雨篷南侧排水槽内侧局部硅胶填嵌不密实、局部板材间可见缝隙所致；4.1#楼2层雨篷排水槽普遍板存在积水问题，系散水坡度设置不正确所致；5.1#楼2层雨篷拉杆局部锈蚀，系施工处理不当所致。针对上述问题，上海源正科技有限责任公司出具了相应的《修复建议》。红孩儿公司支付司法鉴定费72，000元。一审再查明，(2019)沪0118民初1132号民事判决书判令红孩儿公司支付王兴幕墙公司工程款1，872，461元及逾期付款利息(以1，872，461元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2019年8月16日起计算至实际付款之日止)。第二次庭审中，红孩儿公司变更诉讼请求并申请要求对修复方案进行司法审价。且，红孩儿公司与王兴幕墙公司一致确认：王兴幕墙公司提供保函的银行已向红孩儿公司兑付质量保证金429，123.05元。对此，王兴幕墙公司表示：如存在质量问题，王兴幕墙公司愿意进行修复，不同意进行费用的审价与赔偿。一审法院认为，红孩儿公司与王兴幕墙公司签订的《新建厂房(红孩儿公司电子商务运营基地)外装饰工程合同》是双方当事人在平等自愿基础上签订，系当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，依法应被确认为合法有效，当事人均应按约履行各自义务。现经司法鉴定，王兴幕墙公司施工的工程存在质量问题，王兴幕墙公司依法依约均应当承担实际修复的第一义务。在可修复的情况下，红孩儿公司直接要求进行费用审价、费用赔偿，法院不予准许。根据双方函件及工作联系单往来可见：双方原定在2017年4月28日前完工，此后因故多次欲调整完工日期。2017年5月10日前，王兴幕墙公司曾就业主变更、胶水、雨天等问题向红孩儿公司申请顺延工期37天，红孩儿公司同意顺延27天。2017年5月10日，王兴幕墙公司向红孩儿公司致送《情况汇报》明确2017年6月30日前完成所有大面工作，对此红孩儿公司未予反对并要求王兴幕墙公司落实责任人予以红孩儿公司工程跟踪实施、再次逾期加倍追究违约责任等。2017年5月15日王兴幕墙公司以工作联系单方式申请因4月雨天顺延工期8天。此后未有联系单明确表示要求工期顺延。至2017年11月27日，王兴幕墙公司书面致函表示完工并自查合格，申请监理竣工验收。综上可见，在考虑各种业主变更、天气因素影响后，双方在2017年5月11日已将应完工日重新确定为2017年6月30日。在此之后，王兴幕墙公司除有一次申请4月雨季顺延8天外，并无其他证据证明过提出过工期顺延并经得了红孩儿公司之审核同意。2017年11月27日，王兴幕墙公司自认施工完工并申请组织竣工验收，法院以2017年11月27日确定为王兴幕墙公司之实际完工日。据此，结合双方合同专用条款第13条之约定，法院酌情确定王兴幕墙公司应承担逾期竣工违约金为360，000元。一审法院作出判决：一、无锡王兴幕墙公司装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海红孩儿公司电子商务有限公司逾期完工违约金360，000元；二、无锡王兴幕墙公司装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内按源正司鉴［2020］建鉴字第005号《鉴定意见书》所列修复建议修复上海红孩儿公司电子商务有限公司位于青浦区崧泽大道6055号房屋。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，王兴幕墙公司提供其与红孩儿公司的部分往来邮件及工作联系单，以证明施工方案发生过多次变更，加之土建工程原因导致无法顺利施工，故工期应当顺延。另外，红孩儿公司拖欠工程款的行为影响了工程按期竣工。红孩儿公司对此不予认可，并提供了部分往来邮件及《请款报告》《回函》等加以反驳。本院认为，一审法院根据2017年5月10日、11日的来往函件确定，双方对于工期顺延至2017年6月30日达成一致意见，本院予以认可。王兴幕墙公司上诉提出，红孩儿公司此后又多次要求工程变更，导致部分施工条件未成就，造成工程收尾工作无法如期完成。本院对此认为，施工方案即使发生部分变更，也仅针对局部且范围较小，并非一定会导致工期延误之结果。从往来函件及工作联系单上内容可见，王兴幕墙公司在此后施工过程中，并未提出因相关原因造成工期顺延的申请，且按照双方合同约定，须符合“通用条款”中允许工期顺延的条件，并均须经监理核定和发包人批准方可计算顺延天数。更何况，一审判定的违约金数额没有按照合同约定，而是根据具体案情进行了酌情调整。故王兴幕墙公司有关于此的上诉意见，本院不予采纳。关于工程完工日的确定，一审法院以王兴幕墙公司2017年11月27日书面致函红孩儿公司申请竣工验收之日期作为工程完工日，并无不当。王兴幕墙公司另提出一审超出诉请范围裁判，程序违法。本院认为，工程存在质量问题是客观事实，王兴幕墙公司在一审也明确表示同意修复，故一审法院为免讼累，将此争议一并处理，并无不妥。最后，本院审查后认为，司法鉴定费用收费并无显失公平之处。综上所述，王兴幕墙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6700元，由上诉人无锡王兴幕墙装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 艺审 判 员  张常青审 判 员  徐 江二〇二〇年十一月十六日法官助理  黄一鹤书 记 员  项 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……