浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终345号 原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张宏玉，女，1965年9月13日出生于江苏省仪征市，汉族，小学文化，经商，住仪征市。2014年10月29日因犯假冒注册商标罪被判处罚金人民币八万元。因本案于2019年9月10日被刑事拘留，同月11日转取保候审，2020年3月25日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人何涛、文涛，浙江新湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姜国祥，男，1968年6月26日出生于江苏省仪征市，汉族，初中文化，务工，住仪征市。因本案于2019年9月18日被刑事拘留，同月19日转取保候审，2020年3月25日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人王杰，浙江鑫湖律师事务所律师。 浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人张宏玉、姜国祥犯非法采矿罪一案，于2020年8月18日作出（2020）浙1081刑初411号刑事判决。原审被告人张宏玉、姜国祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉状、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人张宏玉在未取得采矿许可证和海砂开采海域使用权证的情况下，雇佣被告人姜国祥及丁永林（另案处理）等人，利用“宏江999”、“润航98”、“兴航货66”等船舶，擅自在福建省连江县西犬岛周边水域、台湾海峡等地盗采海砂并销往浙江温州、台州等地。自2018年至2019年4月，张宏玉利用“润航98”、“兴航货66”船舶盗采的海砂价值超过人民币1317.5万元。 2018年8月至2019年4月，被告人姜国祥受被告人张宏玉雇佣担任“润航98”船舶管事，多次利用“润航98”盗采海砂，并通过“润航98”、“兴航货66”等船舶销往浙江温州、台州等地。姜国祥参与期间盗采的海砂价值超过人民币314.04万元。 2019年4月30日上午，温岭市公安局石塘镇派出所民警在石塘水域查获“兴航货66”运输船，并于2019年5月1日依法予以扣押。2019年5月7日依法扣押海砂一堆，2019年11月7日竞价转让海砂得款141434.44元，现暂存于温岭市公安局财政专户。 2019年9月10日16时52分许，被告人张宏玉到温岭市公安局石塘镇派出所投案。2019年9月18日15时13分许，被告人姜国祥经被告人张宏玉劝说后到温岭市公安局石塘镇派出所投案。 原判认定上述事实的证据有，被告人张宏玉、姜国祥、同案犯张琦、丁永林、陈明江、施子才、陈有笋、李后增、张龙霞、宰春军、张春明、张学军、罗来林、李好、王媛、谭建兵、马文军的供述，证人胡某、朱某1、黄某1、金某、潘某、朱某2、林某、郭某、黄某2、陈某1、陈某2、陈某3、徐某、忻某的证言，辨认笔录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，搜查证、搜查笔录，提取笔录、提取清单，出库单及入库单、入库账目，海川建材方量验收单、电子回单，银行流水明细，通话记录，营业执照、协议书，手机资料截图，船舶买卖协议、补充协议书、合股协议、船舶资料复印件，情况说明，砂检测报告、砂堆方量测量成果报告、价格认定结论书，福州市海洋功能区划图，行政处罚决定书，调解协议书，刑事判决书，归案经过，常住人口登记表。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张宏玉犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人姜国祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人张宏玉违法所得人民币13033565.56元、被告人姜国祥违法所得人民币30000元，依法予以追缴，上缴国库。四、扣押在案的作案工具“兴航货66”船舶一艘、海砂变卖款人民币141434.44元，由扣押机关温岭市公安局依法予以没收，上缴国库。 被告人张宏玉上诉称，“兴航货66”船45次航行轨迹仅有7、8次是运输海砂，其余30余次均是接船员、修船舶、取补给、买配件、躲避海事等其他运输，这30余次航行不应计入非法采矿的金额；其有立功情节，当庭自愿认罪，原判量刑过重；“兴航货66”船系他人船舶，不应判决没收。其辩护人认为，“兴航货66”船航行轨迹图的提取不符合电子证据的提取规定，影响证据的真实性、合法性，不能作为定案依据；即使“兴航货66”船航行轨迹图可以作为证据使用，但综合全案证据，仅能认定“兴航货66”船运砂航次不超过27次，故运砂金额应扣减为629.77万元；“兴航货66”是运砂船，由“兴航货66”船运输的海砂对应的违法所得应为运费并剔除运输成本，原判将所运输海砂的价值认定为违法所得判决追缴不当；“兴航货66”船运输海砂的违法所得远低于船舶本身价值，原判判决没收船舶不当，有违罪责刑相适应原则。 被告人姜国祥上诉称，其参与采砂没有原判认定的这么多；其系从犯，自动投案，当庭自愿认罪，原判量刑过重。其辩护人还认为，姜国祥于2018年11月份开始任“润航98”船管事，期间“润航98”船采砂金额仅有143.5万元。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由和辩护意见。经查，（一）“兴航货66”船航行轨迹图系公安机关依照法定程序向海事部门获取，且海事部门根据航行轨迹图对“兴航货66”船航行轨迹作了文字说明，原判据此认定“兴航货66”船航行轨迹符合本案实际，辩护人提出“兴航货66”船航行轨迹图不能作为定案依据的理由不能成立，不予采纳。（二）“兴航货66”船管事丁永林及到案船员的供述均未提到“兴航货66”船从事其他运输工作，张宏玉虽辩解“兴航货66”船航行轨迹其中30余次不是运输海砂，但直至二审仍未能提供任何线索或相关证据，故原判将45次航行轨迹认定系运输涉案海砂与现有证据反映的情况相符，应予确认。张宏玉及辩护人对原判认定的“兴航货66”船航行轨迹对应的运砂次数提出的意见不能成立，不予采纳。（三）据现有证据，可以认定张宏玉通过“兴航货66”船运输盗采的海砂价值共计1049.61万元，具体如下：（1）2018年8月25日至2019年1月17日共计运输到黄**砂场12次，海砂销售价格300.41万元。证据有：由张琦签字确认的在黄**砂场张琦居住处扣押的出库单、张琦手机提取的“2018入库”表记载，2018年8月25日至2019年1月17日间，“兴航货66”共计12次运输海砂到黄**砂场，销售价格共计300.41万元，其中2018年8月15日27万元，9月14日23.1万元，10月6日15万元，10月22日27万元，10月30日22.5万，11月7日17.5万元，11月29日38.25万元，12月6日22.5万元，12月18日27万元，12月26日21万元，2019年1月7日33.46万元，1月17日26.1万元，上述12次除第一次2018年8月25日外，其余11次均有对应的船舶航行轨迹印证。（2）2019年3月22日运输到白岩砂场，销售价格18万元。证据有：温岭市海川建材有限公司管理人员潘某、温岭市海川建材有限公司白岩砂场管理人员朱某2、温岭市海川建材有限公司出纳林某的证言，海川建材方量验收单及转账记录，对应时间段的船舶航行记录。（3）2019年4月12日运输到黄**砂场被海事部门查获，销售价格21.9万元。证据有：证人张琦、“兴航货66”管事丁永林以及船员施子才、张春明、张学军、罗来林、李好、王媛、谭建兵的证言，海事行政处罚决定书，对应时间段航行轨迹。关于海砂金额，张琦居住处扣押的出库单、张琦手机提取的“2018入库”表记载了每次所运输海砂的金额外，还记载了对应的海砂重量，根据记载的上述情况，可以计算出涉案海砂的价格虽有浮动，但单价基本在30元／吨以上。张琦供述共运来7300吨砂子，按30元／吨计算，金额为21.9万元。（4）2019年4月26日运输到玉环大麦屿砂场，销售价格23.6万元。证据有：大麦屿砂场老板郭某的证言、转账记录、对应时间段的船舶航行轨迹。（5）2019年4月29日运输到石塘隔海砂场，销售价格22.4万元。证据有：隔海砂场老板黄某2、砂场工作人员陈某2、陈某3、徐某的证言，扣押隔海砂场海砂一堆的扣押材料，对应时间段的船舶航行轨迹。黄某2证实购买的砂子的单价为32元／吨，买了一船7000吨，经计算销售价格为22.4万元。（6）2018年8月31日至2019年4月29日除上述15次航行轨迹外的其余30次航行轨迹，共计运输海砂30次，按照7000吨／次、销售单价30元／吨计算，总额为630万元。（7）运输到玉环大麦屿砂场，销售价格33.3万元。证据有：大麦屿砂场老板郭某的证言、转账记录。该笔运输在45次航行轨迹之外，因证据反映付款时间是2018年9月30日，而45次航行轨迹在2018年9月30日前的4次航行轨迹，终点不在玉环水域。综上，原判认定“兴航货66”船共计运输盗采海砂价值1049.61万元的事实足以认定，张宏玉及辩护人对“兴航货66”船运输的海砂金额提出的异议不能成立，不予采纳。（四）船员陈明江证实其于2018年7月至农历12月中旬、2019年2月开始到“润航98”船采砂、运砂，船员施子才证实其于2018年7月至10月、2019年2月开始到“润航98”船采砂、运砂，二人均证实在“润航98”船工作期间，船上管事是姜国祥。故姜国祥从2018年8月开始担任“润航98”船管事的事实可以认定，辩护人称系2018年11月份开始担任管事的意见不能成立，不予采纳。（五）据现有证据，可以认定姜国祥参与盗采的海砂价值314.04万元，具体如下：（1）2018年10、11月间，“润航98”船运输盗采的海砂到黄**砂场5次，销售价格共计101.74万元。其中2018年10月3日22.44万元、10月10日17万元、10月15日23.8万元、11月13日17.5万元、11月22日21万元。证据有：黄**砂场查扣的入库单、出库单、张琦手机提取的砂场入库表。（2）2019年“润航98”船直接运输到黄**砂场5船次、2019年过驳给“兴航货66”船运输到砂场5次，销售价格共计212.3万元。“润航98”船船员陈明江、施子才、陈有笋、李后增一致证实均于2019年2月间到“润航98”船采砂、运砂，“润航98”船将盗采的海砂直接运到砂场或过驳到“兴航货66”船再运到砂场的各在5船次以上，基本上每次都大约7000吨。根据上述证据，2019年“润航98”船采砂的次数，按直接送到黄**砂场5船次、过驳给“兴航货66”船运输到砂场5次认定。其中直接送到砂场的5船次，按照7000吨／次，单价30元／吨计算，海砂价值共计105万元；过驳到“兴航货66”再运到砂场的5次，张宏玉、姜国祥供认2019年4月下旬“兴航货66”船运海砂到石塘被查获的海砂是“润航98”盗采的，丁永林、施子才、王媛供认2019年4月“兴航货66”船运海砂到黄**砂场被查获的海砂是“润航98”盗采的，故“润航98”船过驳到“兴航货66”船再运到砂场的5次分别为4月12日黄**砂场被查获一次计21.9万元、4月29日石塘隔海砂场被查获一次计22.4万元，其余三次按照7000吨／次，单价30元／吨计算为63万元。综上，姜国祥参与盗采的海砂价值314.04万元，姜国祥及辩护人就盗采海砂的价值提出的意见不能成立，不予采纳。（六）原判判决没收张宏玉的违法所得是“兴航货66”、“润航98”船运输盗采的海砂到砂场出售的价格，故原判判决没收张宏玉违法所得的金额得当，辩护人称判决没收违法所得的金额有误的意见不能成立，不予采纳。（七）船舶登记资料证实，“兴航货66”船系2017年9月、10月间张宏玉转卖给张龙霞后登记在张龙霞名下；张宏玉在侦查阶段供认，“兴航货66”船系其所有，由其经营管理，因其与丈夫宰春华办的船厂是风险企业不能贷款，其女儿张龙霞办制漆企业信用好，为了便于贷款，将“兴航货66”船登记在张龙霞名下；张龙霞供认，“兴航货66”船系其母亲张宏玉所有，由张宏玉管理经营，张宏玉为方便办理银行贷款将“兴航货66”船登记在其名下；向江苏省仪征市公安局十二圩派出所调取的调解协议书证实，经仪征经济开发区政法综治办、仪征市公安局十二圩派出所多次协调，2018年10月24日甲方宏江船舶修造厂（法定代表人宰春华）与乙方邵占东、邵毛毛、刘冬连就“宏江666”即“兴航货66”船相关纠纷达成的协议中，确认“宏江666”即“兴航货66”船舶所有权归宏江船舶修造厂，张宏玉供认其与丈夫宰春华到场参与调解，在协议书上代表船舶修造厂签字的系宰春华。因此据现有证据可以认定“兴航货66”船虽然登记在张龙霞名下，但实际所有人是张宏玉，张宏玉上诉称“兴航货66”船系他人船舶的理由不能成立，不予采纳。根据法律规定，供犯罪所用的本人财物应当予以没收，原判将张宏玉所有的用于非法采砂的“兴航货66”船依法判决没收符合法律规定，张宏玉及辩护人称不应判决没收“兴航货66”船的理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张宏玉、姜国祥与人结伙，违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证或海砂开采海域使用权证而擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。张宏玉在共同犯罪中起主要作用，系主犯。姜国祥在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可予以减轻处罚。张宏玉劝说姜国祥投案，有立功表现，依法可予以从轻处罚。原判根据本案相关情节依法判处刑罚，张宏玉、姜国祥及辩护人称量刑过重的意见不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程小国 审 判 员 金林桂 审 判 员 陈敏莉 二〇二〇年十一月十日 代书记员 梁荩文