山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4294号 上诉人（原审被告）：徐海林，男，1965年10月15日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：贾丽，泰安泰山华新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李明军，男，1974年4月2日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：刘崇杰，山东鲁正律师事务所律师。 上诉人徐海林因与被上诉人李明军民间借贷纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0923民初2863号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐海林上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求法院依法判决驳回李明军的诉讼请求或予以改判或发回重审；3、一、二审诉讼费由李明军承担。事实和理由：一审法院认定事实不清证据不足。徐海林与李明军系朋友关系，因从事建筑工程行业，需要资金周转，经常跟李明军发生借贷关系，2020年1月30日又因为资金周转徐海林与李明军再次协商借款26万元，李明军也同意出借，其称因为数额较大，需要准备一下，等准备好钱就转给李明军，基于对朋友的信任徐海林先出具了26万元的借条，但此后李明军一直未向徐海林打款。恰逢因为疫情工程搁置徐海林也暂时不需要资金，就多次向李明军催要借条，但其以种种理由托辞。根据《合同法》210条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”借款双方之间是否形成借贷关系，除对借款标的、数量、偿还、期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证据交付给出借人，这样借贷关系才算正式成立。因此，本案虽徐海林打了借条因李明军没有实际付款，该借款合同没有成立，理应驳回李明军的诉讼请求。而一审法院擅自用“内心确信”、“高度可能性”认定事实存在是不合理也不合法的，对抗了谁主张谁举证的诉讼原则，是错误的，所使用的判决法律依据也是错误的。综上所述，一审法院在没有查清事实的情况下做出判决实属不当，请二审法院依法查明事实后，予以改判或发回重审。 李明军辩称，徐海林与李明军之间借贷关系属实。1、一审中，李明军已经提交徐海林出具的借条及李明军向徐海林汇款的银行明细，该宗证据足以证实，双方借贷关系的真实性。2、徐海林在一审庭审中，首先称“未收到借款”，李明军举证后又称“仅收到借款5万元”，上诉状中又再次称“李明军没有实际付款”。徐海林这种多次反言的行为无疑是为拖延诉讼寻找各种理由，这种行为严重违背了“禁反言原则”及诚实信用原则，进一步佐证了双方借贷关系的真实性。综上，徐海林的上诉理由无事实和法律依据，请求维持原判，驳回徐海林的上诉请求。 李明军向一审法院起诉请求：1、要求徐海林立即偿还李明军借款本金238200元及利息（利息自2020年5月16日起按月息2分计算至实际还款之日止）；2、诉讼费、保全费由徐海林承担。 一审法院认定事实：2020年1月30日，徐海林向李明军出具借条一张，载明“借条今借到李明军人民币大写：贰拾陆万元（小写260000.00）于2020年2月16日还清，借款期内月利息为2%。与本金同时还清。借款人：徐海林，身份证号：，借款时间：2020年1月30日”。李明军称，上述借条中的260000元系李明军通过农业银行网上银行分别于2019年2月3日转款100000元、20000元、于2019年3月26日转款50000元、于2019年3月27日转款40500元，转款共计210500元，以上款项均按照徐海林指示转至其妻子李凤坪账户中，其余49500元为现金交付。2020年1月30日，徐海林向李明军出具了上述借条。另外，徐海林于2019年4月20日向李明军借款10000元，李明军按照徐海林指示通过微信转账将10000元交付给徐海林弟弟徐海峰，并口头约定月息2分。2020年5月15日，徐海林通过其妻子李凤坪的账户偿还李明军50000元，该50000元为先还利息，剩余部分偿还本金。徐海林辩称并未收到上述借条中的260000元，后徐海林又称仅收到了50000元，且于2020年5月15日通过其妻子李凤坪的账户偿还了李明军该50000元。李明军所称的徐海林于2019年4月20日向李明军借款10000元，并且要求李明军通过微信转账将10000元交付给徐海林弟弟徐海峰的陈述不属实。李明军、徐海林因为涉案借款的偿还问题未达成一致意见，李明军诉至法院，形成诉讼。 一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，李明军主张的借款分为两个部分，第一部分即徐海林于2020年1月30日向李明军出具的借条中所涉260000元的款项，第二部分即李明军所称徐海林于2019年4月20日要求李明军通过微信转账交付给徐海林弟弟徐海峰的10000元。对于李明军主张的第一部分借款，即徐海林向李明军借款260000元的事实，李明军提交的借条中，有徐海林的签名及手印，清楚载明借款的事实，符合证据的形式要件，事实清楚，证据充分，故一审法院予以确认。徐海林称李明军并未实际交付该款项。一审法院认为，首先，李明军陈述涉案借条中的260000元是李明军分多次借给徐海林，这与李明军提交的证据二能够相互印证，且徐海林认可该证据中的收款方账户系徐海林之妻李凤坪所有，能够进一步证实徐海林收到了李明军的款项。其次，徐海林在庭审中首先称并未收到上述借条中的260000元，后又称仅收到了50000元，其陈述前后矛盾。最后，徐海林作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应该知道出具大额借条的法律后果，如果其未收到借条中的260000元，却在出具借条后并未采取任何救济措施，显然不符合常理。综上，一审法院对徐海林所称李明军并未实际交付260000元的主张依法不予支持。李明军称2020年5月15日，徐海林通过其妻子李凤坪的账户偿还李明军50000元，该50000元先还的利息，剩余部分是偿还的本金。一审法院认为，李明军、徐海林约定借条中260000元的利息为月息2%，截至2020年5月15日，借款利息为18200元（以260000元为本金，自2020年1月30日计算至2020年5月15日，计算3个半月），借款本息共计278200元，扣除李明军支付的50000元，徐海林下欠本金应为228200元。该借款，经李明军催要，徐海林应当积极偿还，故对李明军要求徐海林偿还228200元借款本金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。、李明军、徐海林在借条中约定利息为月息2%，该利息的约定符合法律规定，故对李明军要求徐海林支付自2020年5月16日起按月息2%计算至实际还款之日止的利息的要求，一审法院依法予以支持。关于李明军主张的第二部分借款，即李明军所称徐海林于2019年4月20日向李明军借款10000元，双方口头约定月息2%，并且徐海林要求李明军将该10000元通过微信转账交付给其弟弟徐海峰。一审法院认为，李明军提交的证据无法证实其主张，一审法院对李明军的该项主张依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决：一、徐海林于一审判决生效后十日内偿还李明军借款228200元及利息（利息以228200元为基数，自2020年5月16日起计算至实际给付之日止，按月利率2%计算）。二、驳回李明军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4874元，减半收取计2437元，申请费1820元，共计4257元，由徐海林负担。 二审中，徐海林提交微信交易明细四份以及徐海林妻子李凤坪银行卡明细对账单三份及微信支付转账电子凭证一份，拟证明徐海林给李明军转账共计22万元。经质证，李明军对2020年5月15日转账5万元无异议，上述明细中的22万元也确实收到了。但是其中17万是在本案的借条书写之前给的，剩余的5万是在徐海林出具借条之后给的，这5万元应当在本案26万元中扣除，一审也已经扣除了。经审核，本院对上述证据真实性予以确认。 李明军提交其与徐海林电话录音两份，录音一发生在2020年1月20日，录音二发生在2020年5月9日。从录音一可以看出，李明军向徐海林催要借款，徐海林认可借款存在，并同意出具借条，约定利息，从而证实双方的借贷事实在出具借条前已经存在，借条是后补的。从录音二可以看出，借条出具后，李明军向徐海林催要借款，徐海林认可双方存在借贷关系，并许诺自2020年5月9日起三五天内偿还部分借款，五万起步，最高二十万。承诺后，徐海林于2020年5月15日偿还李明军的5万元。从录音中也可以看出，双方曾存在超过26万元的借贷关系，进一步证实了李明军陈述的真实性，及双方借贷关系的真实性。经质证，徐海林对电话录音真实性无异议，对证明内容有异议，录音与本案无关，只认可双方互相转账的凭证。经审核，本院对电话录音真实性予以确认。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，从案涉借条内容和双方通话录音内容进行分析，案涉借条系徐海林对出具借条前双方债权债务关系的确认，徐海林向李明军转账支付22万元中的17万均发生在出具借条前，该17万元不应包含在借条载明的26万元中，截至2020年5月9日，徐海林欠付王明军的款项仍超过20万元，一审认定李明军向徐海林支付了上述26万元的事实存在，并无不当。徐海林基于主张李明军未向其支付款项，根据自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效的法律规定主张双方借贷关系未成立，无事实根据，本院不予支持。李明军自认徐海林2020年5月15日向其偿还5万元，与徐海林二审举证能够相互印证，一审结合借条中对利息的约定，认定徐海林应偿还李明军借款的数额及利息计算标准，并无不当。 综上所述，徐海林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4874元，由徐海林负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月十七日 书记员 苏 倩 书记员 许安冉