新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）兵07民终173号   上诉人（原审原告）：刘桂莲，女，1967年12月25日出生，汉族，住新疆生产建设兵团第八师石河子市。   委托诉讼代理人：李大成，新疆燎原律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：奎屯秋歌农产品专业合作社，住所地新疆伊犁州奎屯第七师131团16连。   法定代表人：顾滨，该社经理。   委托诉讼代理人：纪欣然，新疆西部朝阳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：徐登成，男，1954年6月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区奎屯市。   上诉人刘桂莲因与被上诉人奎屯秋歌农产品专业合作社（以下简称秋歌合作社）、徐登成财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘桂莲及其委托诉讼代理人李大成、被上诉人秋歌合作社的委托诉讼代理人纪欣然、被上诉人徐登成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘桂莲上诉请求：1．请求撤销一审民事判决；2．请求判令被上诉人向上诉人赔偿经济损失181,048.8元，返还购农药款20,125元，承担鉴定费10,000元，合计：211,173.8元。（不服一审诉讼标的额211,173.8元）；3．请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用及送达费用。事实和理由：一、本案的基本事实：2019年5月25日，秋歌合作社派徐登成和糖厂工作人员一起到上诉人承包的440亩甜菜地里介绍并推销农药，并承诺上门进行技术指导。当日徐登成亲自到地里查看了甜菜苗及杂草的实际情况，并作出了使用除草剂具体用量的指示。2019年5月27日，上诉人按照徐登成指示的除草剂使用剂量结合地亩数，从秋歌合作社处购买除草使用的安．宁．乙．呋黄129kg、甲禾灵160瓶，共付款20,125元。5月28日徐登成将农药送到上诉人的甜菜地里，上诉人按照徐登成指示的除草剂使用剂量开始打药。2019年6月2日，甜菜苗出现死亡、黄叶等症状，上诉人立即与被上诉人联系并协商解决办法。2019年6月5日，徐登成带着药品来到上诉人甜菜地里进行补救，但已无济于事，因除草剂使用过量导致上诉人甜菜减产，遭受巨大经济损失。二、一审判决认定：两被上诉人没有农业技术指导的义务，也没有为上诉人进行技术指导，除草剂使用过量完全是上诉人自己的责任。如此认定完全违背了实事求是的原则，且与庭审查明的客观事实不符。在庭审中，上诉人提供了一份2019年6月4日在秋歌合作社办公室与顾滨、徐登成谈话的录音，在分析药害发生的过程及原因时，上诉人数次强调说明是因为按照徐登成现场指导的每亩地100克的除草剂用量进行喷施后，才导致药害发生，两被上诉人自始至终没有任何反驳意见，而且，徐登成还承认：有一部分甜菜地他只是在地头看了看草，并没有看到地深处实际查看。顾滨当时即做出判断：没有到地里面实际查看，工作存在失误，最后，两被上诉人还提出了如何补救、减少损失的一些办法和意见。在录音中，上诉人问徐登成：为什么药瓶上写的用药剂量是每亩地28-32克，而你让我打的药量是每亩地100克呢？徐登成反复解释：那要看草的大小下药，不能按瓶子上的说明。还说：每亩地打100克没问题，200克也没问题（新证据），通过该谈话录音，能够充分证明以下事实：1．被上诉人对农户有进行农业指导的义务，从甜菜田间管理开始一直都亲自到农户地里进行实际查看；2．被上诉人根据实际查看地里的苗情、草情，指导农户喷施农药的剂量及需要购买的农药总量；3．被上诉人并非只负责卖药，被上诉人的指导意见对农户会产生至关重要的作用和影响，农户是十分相信和认可经销商的意见的。4．对上诉人一再强调的“是严格按照徐登成指示的剂量喷施除草剂，从而导致药害发生”的观点，两被上诉人没有做任何反驳，当然应视为认可。对于被上诉人错误指导上诉人超剂量使用除草剂，从而导致甜菜死亡减产的后果，被上诉人依法应当承担赔偿责任。一审判决认定药害致甜菜减产与被上诉人不存在直接因果关系，是完全错误的，应当依法予以纠正。三、关于新疆臻冠达农业科技有限公司作出的技术鉴定意见书的效力问题，一审判决书不予认定，完全是违背事实的错误认定。1．该鉴定所及鉴定人均具有合法的鉴定资质和专业技能；2．鉴定时已通知了双方当事人，被上诉人无正当理由未到现场，不影响鉴定活动的正常进行；3．一审判决想当然地把“农药”和“毒药”混为一谈，认为新疆臻冠达农业科技有限公司不具备毒物鉴定资质，从而认定鉴定书无效，该观点是不对的。综上，请求二审法院查明事实，依法纠正错误，支持上诉人的上诉请求。   秋歌合作社辩称， 上诉人提出的上诉请求不成立，一审判决事实清楚。理由如下：首先，上诉人认为是秋歌农产品合作社和徐登成当对其进行技术指导，但被上诉人并没有此义务，双方也没有达成一个指导的协议，上诉人明显是自己认为应当指导。第二，上诉人提供的证据录音证据，认为被上诉人对其甜菜减产承担过错责任，实际上上诉人提供的录音证据，是在被上诉人完全不知情的情况下偷录的录音，而且，被上诉人作为一个农产品专业合作社，在录音中全部是一种客气委婉的说法，并没有承认自己的过错，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。   徐登成辩称，同意秋歌合作社的答辩意见，刘桂莲的上诉请求没有事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   刘桂莲向一审法院起诉请求：1．判令二被告赔偿刘桂莲损失181,048.80元，返还农药款20,125元，赔偿鉴定费10,000元，合计为211,173.80元；2．案件受理费由二被告负担。   一审法院认定事实：1. 2019年5月27日，刘桂莲购买秋歌合作社销售的除草剂“安宁乙呋黄”129kg、“甲禾灵”160瓶，购药款为20,125元；秋歌合作社的雇员徐登成将农药送到刘桂莲种植的甜菜地；5月28日，刘桂莲自己配药、打药，秋歌合作社的工作人员和徐登成均不在现场；6月2日，刘桂莲的甜菜地出现苗死亡、黄叶等症状；2.2019年6月15日，刘桂莲自行委托新疆臻冠达农业科技有限公司进行鉴定，鉴定意见为刘桂莲损失181,048.80元，损失与超剂量使用除草剂存在因果关系；3．新疆臻冠达农业科技有限公司进行鉴定前，刘桂莲给徐登成打过一次电话，新疆臻冠达农业科技有限公司并未通知秋歌合作社到鉴定现场。   一审法院认为，刘桂莲超剂量使用除草剂与的秋歌合作社、徐登成行为之间是否存在直接因果关系，为本案争议焦点之一。通过庭审查明，秋歌合作社、徐登成否认对刘桂莲超剂量使用除草剂进行过具体指导安排。刘桂莲使用农药的剂量由自己配制，具体打药由自己实施，秋歌合作社、徐登成均不在现场，刘桂莲没有充分证据证实刘桂莲超剂量使用农药与秋歌合作社、徐登成的行为之间存在直接因果关系，且秋歌合作社、徐登成与刘桂莲之间既不存在技术指导的合同义务，也不存在技术指导的法定义务，双方之间为买卖合同关系，刘桂莲的诉讼主张，缺乏事实依据及法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。新疆臻冠达农业科技有限公司受刘桂莲委托，在现场鉴定前，未通知秋歌合作社到场，鉴定程序存在瑕疵。依据新疆臻冠达农业科技有限公司的《司法鉴定许可证》，新疆臻冠达农业科技有限公司对“原告损失与超剂量使用除草剂存在因果关系”的鉴定意见，超出其营业范围，该公司无毒物司法鉴定资质，故对新疆臻冠达农业科技有限公司的《技术鉴定意见书》，不予采纳。   综上，对刘桂莲要求秋歌合作社、徐登成赔偿损失181,048.80元，返还购农药款20,125元，赔偿鉴定费10,000元的诉讼请求，因缺乏事实依据及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回刘桂莲的诉讼请求。案件受理费4468元，由刘桂莲负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人刘桂莲提供如下证据：   1. 2020年9月23日新疆维吾尔自治区高级人民法院对外委托社会中介机构明确公告、鉴定机构营业执照1份、检验检测机构资质认定证书1份、检验机构具备相应资质人员花名册1份、检验机构简介1份，新司通（2018）99号文件1份，拟证明本案鉴定机构属于进入自治区高院鉴定名录的鉴定单位，具有鉴定资格。   秋歌合作社的质证意见为，一、该证据是复印件，对其真实性存有异议，其次，不能说明该鉴定机构具有鉴定因果关系的资质；中介机构名册说明了只对种子、土壤、质量进行鉴定，并没有上诉人所想表达的因果关系的鉴定，所以对该组证据三性均不认可。二、对鉴定机构营业执照等的真实性、合法性认可，对于关联性不认可，此证据明确看出鉴定机构新疆臻冠达农业科技有限公司经营范围在于动物检验服务、并没有因果关系鉴定的资质，根据鉴定人的营业范围，只能对化肥之类的质量进行鉴定，而且，也不包括上诉人所说的产品的数量这些鉴定范围，故上述证据的关联性不认可。   徐登成的质证意见为：同意秋歌合作社的质证意见。   2.2019年6月3日上午刘桂莲与被上诉人的经销人员徐登成的电话录音光盘1张，拟证明怎么打农药，打多少农药，全部是徐登成给他指导的，并且超剂量打，也是徐登成指导。   秋歌合作社的质证意见为，对这份证据三性均不认可，首先，该份录音证据是在刘桂莲已经打过药的情况下向徐登成进行电话，不能说明秋歌合作社、徐登成对刘桂莲有指导有明确地去帮扶指导的关系。   徐登成的质证意见为：听声音是我和刘桂莲的录音，5月28日打药，6月3日录音，原来的量是远远不够的，好多农户都打得这个药，与刘桂莲前面打的这个量我不知道，我只能说是别的农户打的药，不是刘桂莲的。   3．书证两份，拟证明是徐登成的笔迹，记载得对刘桂莲的甜菜，甲禾灵怎么用。   秋歌合作社的质证意见为：对该证据的三性不认可，这只是随手写在笔记本上的记载，并不能说明徐登成对刘桂莲进行农药指导，农药指导应该更规范，农药是危险产品，而不是这样在一张很旧的纸上随手写的，也不认可刘桂莲所证明的问题。   徐登成的质证意见为：上面标有甜菜两个字是本人写的，当时是前期用多少肥料比较好，因为前期用多少比较量，是刘桂莲问的，并不是说本人自愿地去给刘桂莲说的。徐登成在农业上干了很多年，没有受过专业培训。   4．刘桂莲申请的鉴定人陈某出庭接受质询陈述：本公司于2019年6月15日接受刘桂莲的申请，对刘桂莲种植的甜菜因使用除草剂后出现叶片干枯、死苗进行鉴定，到现场进行调查，在调查之前要求刘桂莲要通知到奎屯秋歌农产品合作社、徐登成到现场。鉴定是在到地里以后，徐登成没有到，又让刘桂莲通知了一遍，在确定徐登成不能到达之后鉴定人到地里进行调查，田间根据喷施了除草剂甲禾灵和刘桂莲没有喷施除草剂的地块进行检查，对死苗的状态及株数进行调查，在鉴定书中都有统计。同时根据刘桂莲提供的其使用的除草剂的包装瓶和使用的数量进行分析，以及造成死苗的株数进行了测算，形成了鉴定意见书。   秋歌合作社的质证意见为，对鉴定报告三性不认可，无论过程、结果方面不符合专业坚定地流程，从通知当事人方面，上诉人用这个短信方式，没有说明鉴定的原因，也没有说明任何的事情，只是说明天过来做个鉴定。上诉人并没有明确的说明。从鉴定的过程中看，在被鉴定人一方当事人缺失的情况下进行的鉴定，凭鉴定人的感官没有做任何的药理实验，得出的因果关系。产量问题，刘桂莲前三年的平均亩产只有4吨，鉴定报告上显示出5吨，所以鉴定报告是虚假的，不予认可。   徐登成质证意见为，同意秋歌合作社的质证意见。   秋歌合作社提供证据：新疆农垦现代糖业有限公司对刘桂莲所在片区及全部片区产量、对刘桂莲2019年甜菜结算金额，拟证明刘桂莲种植面积、产量，并没有向刘桂莲所说的造成损失。2019年刘桂莲甜菜单产量4.03吨/亩，总产（吨）1554.684吨；第一笔是309，060.3元，第二笔515，005元。   刘桂莲质证意见为：因为出现死苗，缺苗大片的空白地的，之后刘桂莲征求了徐登成意见，他说补种子重新种，从6月15日之后就补了一个星期，补了4000多块钱的种子，然后大量的浇水上肥料，上了一年的肥料，一直都在上肥料，所以大大小小甜菜也长出来了，刚开始一次播出来的长得大，甜菜有500克的、有700克的，这样产量是达到4.03吨，但投入了十几万损失以后，又补苗，加强管理、追肥，就加大了投入的损失。陈某是刘桂莲的相邻地，没有受到药害，产量达到了6吨多，陈某的地鉴定机构也鉴定了，2019年新疆甜菜的平均产量是5.7吨。   徐登成的质证意见：同意秋歌合作社的证明意见。   本院对刘桂莲提供的上述证据的认证意见为，上述证据中1．新疆维吾尔自治区高级人民法院对外委托社会中介机构明确公告、鉴定机构营业执照、检验检测机构资质认定证书、检验机构具备相应资质人员花名册、检验机构简介，新司通（2018）99号文件，能够证明新疆臻冠达农业科技有限公司具备鉴定资格，本院予以确认。2．刘桂莲提供的两份书证及录音，经徐登成确认认可，本院予以确认。3．鉴定人陈某的质询陈述能够证明对刘桂莲甜菜地进行鉴定的事实，本院予以确认。4．秋歌合作社提供证据的新疆农垦现代有限公司对刘桂莲所在片区及全部片区产量、对刘桂莲2019年甜菜结算金额，经刘桂莲确认能够证明2019年刘桂莲种植甜菜的甜菜产量4.03吨，第一笔是309060.3元，第二笔515005元的事实，本院予以确认。   本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，刘桂莲种植的甜菜因为出现死苗、缺苗现象，后经刘桂莲补种子重新种，加强管理、追肥，甜菜重新长出来。2019年刘桂莲甜菜产量是达到4.03吨/亩。2019年6月15日，刘桂莲自行委托新疆臻冠达农业科技有限公司进行了鉴定，该鉴定书中载明：2019年新疆维吾尔自治区统计年鉴数据，本区域前三年甜菜平均产量为5706.6公斤/亩，平均收购价格按0.4元/公斤。被鉴定甜菜地面积（1）130亩、（2）217.9亩；根据被鉴定地的土壤及栽培水平平均产量按80%计算，即为4565.4公斤/亩（5706.6公斤/亩×80%）；鉴定意见为：刘桂莲2019年在克拉玛依车排子油田34公里处种植的甜菜，使用秋歌合作社徐登成推荐的苗后除草剂后，田间出现叶片干枯、死苗的原因，与超剂量使用除草剂存在因果关系；徐登成系秋歌合作社的雇员，没有受过农业专业培训及质资证。   本院认为，根据诉辩双方的观点，本案的争议焦点是：秋歌合作社在本案中是否有过错，对刘桂莲的甜菜损失是否应当承担赔偿责任。   针对争议焦点，本院认为，新疆臻冠达农业科技有限公司是适格鉴定机构，鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资格，其依据相关法律规定，遵循鉴定要求和程序规定，通过现场勘验、市场询价等多种方式，利用自身专业知识做出有明确结论的鉴定意见，符合法律规定，且二审中鉴定人出庭接受双方的质询。因此，新疆臻冠达农业科技有限公司对刘桂莲甜菜地所做的鉴定意见应当予以采信。国务院《农药管理条例》第二十七条规定，农药经营者应当向购买人询问病虫害发生情况并科学推荐农药，必要时应当实地查看病虫害发生情况，并正确说明农药的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和主要事项，不得误导购买人；第三十四条规定，农药使用者应当严格按照农药的标签标注的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项使用农药，不得扩大使用范围、加大用药剂量或者改变使用方法。因此，农药经营者在销售农药时负有科学推荐农药和正确说明用药的义务，农药使用者亦负有严格按照标签标注用药的注意义务。本案中，秋歌合作社作为农药的经营者，所雇佣的员工徐登成未经过专门的农业技术培训，也无相应的质资证，在给刘桂莲销售农药时，未尽到正确指导合理使用农药的义务，致使刘桂莲超剂量使用除草剂，造成甜菜损失。虽然秋歌合作社辩解自己不应承担赔偿责任，但未提供证据证实已履行告知和正确指导刘桂莲合理使用农药的义务，故秋歌合作社对刘桂莲的甜菜损失存在一定的过错，应当承担主要民事赔偿责任即70%的民事责任。刘桂莲作为甜菜种植户，应当对甜菜的种植具备一定的农业知识，对农药的使用同样也应当具有相应的常识，但刘桂莲对经营者过于轻信，在使用配置农药时未按照说明书上的标注严格使用农药配置剂量，未尽到审慎的注意义务，在本案中也有过错，应承担次要责任即30%的民事责任。因徐登成系秋歌合作社的雇员，其销售农药的行为属于雇佣活动，应有雇主秋歌合作社承担。因此，刘桂莲要求徐登成承担赔偿责任的理由于法无据，本院不予支持。由于刘桂莲及时对受药害的甜菜进行了补救措施，防止了损失的扩大，在2019年交售甜菜亩产量为4.03吨。故对刘桂莲的甜菜损失计算：参照新疆臻冠达农业科技有限公司鉴定意见书中记载：甜菜近三年的平均产量5，706.6公斤/亩，平均收购价格按0.4元/公斤，被鉴定甜菜地面积（1）130亩、（2）217.9亩；根据被鉴定地的土壤及栽培水平平均产量按80%计算即为4565.4公斤/亩，结合刘桂莲2019年甜菜实际亩产量4.03吨来计算差额损失为：74，506.26元［347.9亩（130亩＋217.9亩）×535.4公斤/亩（4565.4公斤/亩-4030公斤/亩）×0.4元］，由秋歌合作社赔偿刘桂莲的甜菜损失52154.38元（74506.26元×70%），剩余部分由刘桂莲自行承担即22，351.88（74506.26元×30%）。一审法院以刘桂莲的诉讼主张缺乏事实依据及法律依据为由驳回刘桂莲诉讼请求错误，本院予以纠正。因鉴定费系刘桂莲的实际损失，故对刘桂莲主张的鉴定费10,000元，由秋歌合作社承担7000元，剩余部分由刘桂莲自行承担。由于刘桂莲就甜菜进行补救措施所产生的相关费用未提供相应的证据证实，本院不予采信。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。   综上所述，上诉人刘桂莲的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初4号民事判决；   二、被上诉人奎屯秋歌农产品专业合作社于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘桂莲甜菜损失52，154.38元、鉴定费7000元，合计59，154.38元；   三、驳回上诉人刘桂莲对被上诉人徐登成的诉讼请求；   四、驳回上诉人刘桂莲的其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费4468元、二审案件受理费4468元（上诉人刘桂莲已预交），合计8936元，由上诉人刘桂莲负担2680.8元，被上诉人奎屯秋歌农产品专业合作社负担6255.2元。   本判决为终审判决。     审判长  王卫海   审判员  张悦   审判员  徐华     二〇二〇年十一月十日     书记员  邵莹        1