广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14491号上诉人（原审原告）：贵州省阳光箱包有限公司广州分公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇迳口路花都南方皮革皮具园南合一街********。负责人：袁仕伟。委托诉讼代理人：岑立明，广东森隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市美伊恋皮具有限公司，住，住所地广东省广州市花都区狮岭镇新扬村十一队/div>法定代表人：陈代初。被上诉人（原审被告）：陈代初，男，1971年2月6日出生，汉族，住湖南省新邵县。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王海涛，广东韬普律师事务所律师。上诉人贵州省阳光箱包有限公司广州分公司（以下简称阳光公司广州分公司）因与被上诉人广州市美伊恋皮具有限公司（以下简称美伊恋公司）、陈代初加工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初10768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人阳光公司广州分公司的委托诉讼代理人岑立明，被上诉人美伊恋公司、陈代初的共同委托诉讼代理人王海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光公司广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持阳光公司广州分公司的一审诉讼请求；2.美伊恋公司、陈代初承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。（一）一审法院以阳光公司广州分公司收到3055个产品时未提出异议、双方仍在沟通协商为由就全部否定了美伊恋公司存在逾期交货的行为，阳光公司广州分公司认为这属于以偏概全，与事实不符。1.一审判决以双方仍在就补材料、交货及付款等事项进行沟通未协商一致为由认定美伊恋公司不存在逾期交货的行为没有事实依据。本案中，美伊恋公司在履行006、008号两份合同时，因人手不够无法在合同约定的时间内交货。经阳光公司广州分公司多次催促，美伊恋公司才在2019年7月14-18日期间交货3055个成品，而且这些货物是阳光公司广州分公司去到美伊恋公司处强行要求才拿到的，而剩余的2145个一直未能交货，之后双方员工在沟通过程中发生冲突，事后阳光公司广州分公司多次要求美伊恋公司交付剩余的产品，美伊恋公司都无法交货。2019年7月24日，阳光公司广州分公司委托广东泽正律师事务所向美伊恋公司发出律师函，告知美伊恋公司存在逾期交货的行为，要求追究逾期违约责任，美伊恋公司收到律师函后未有回应。从整个案件的发展来看，阳光公司广州分公司是一直在要求美伊恋公司按期交货的，虽然双方都有在进行沟通协商，但双方没有协商一致，根据合同约定，美伊恋公司就应当承担逾期交货的违约责任。2.关于阳光公司广州分公司迟延交付原材料的问题。阳光公司广州分公司提供的大部分原材料都是准时提供的，只是个别的包装材料需后期提供，但这不影响美伊恋公司的交货期限。在本案中，美伊恋公司申请了三个证人出庭予以证明阳光公司广州分公司迟延交付原材料，三个证人出庭都是带着书面稿件照着念的，明显是事先准备好，证人陈述的证言都是为美伊恋公司说话，都不是事实，不应采信。3.关于美伊恋公司以阳光公司广州分公司未支付货款而拒绝交货的问题。根据双方的《加工厂合同》关于付款方式的约定，出货48小时结总货款70％，出货30天后结尾款。因每个批次的订单是一个整体，该条约定是指全部订单出货完毕后的48小时内付款70％，出货完毕30天后结尾款。本案中，美伊恋公司一直未能全部交货，故阳光公司广州分公司未付款，这是符合合同规定的。因美伊恋公司担心阳光公司广州分公司要扣他们的违约金，所以才单方面要求先付款再交货，这明显违反双方的合同约定，是没有法律依据的。（二）关于美伊恋公司未交货给阳光公司广州分公司造成损失的问题。截至阳光公司广州分公司起诉之日，美伊恋公司都未能将剩余的2145个成品交与阳光公司广州分公司，美伊恋公司明显违反了合同约定，属于违约行为。故阳光公司广州分公司要求美伊恋公司按成本价赔付是有事实依据的。美伊恋公司在微信群中发出要求阳光公司广州分公司收货的时间是2019年7月30日，当时阳光公司广州分公司的负责人已不在微信群中，所以阳光公司广州分公司是也根本没有收到过美伊恋公司要求提货的通知。根据合同约定，美伊恋公司加工完成后需送货到阳光公司广州分公司仓库，不是阳光公司广州分公司去美伊恋公司处提货，美伊恋公司要求阳光公司广州分公司提货的行为没有合同依据。另，阳光公司广州分公司已经于2019年7月24日通过律师函的方式通知了美伊恋公司，要求美伊恋公司就逾期交货承担违约责任，然美伊恋公司收到后没有任何回应。显然，阳光公司广州分公司要求美伊恋公司赔偿损失是有事实和法律依据的。美伊恋公司、陈代初辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。美伊恋公司并未违约。因为阳光公司广州分公司并未按时提供物料，导致加工时间延长，美伊恋公司无法按照合同约定期限交货，阳光公司广州分公司提供的原材料有些已经超出了交货时间才能把货物交付给美伊恋公司。阳光公司广州分公司未能按照合同约定按时支付货款，美伊恋公司要求后续的订单要按现金结算才发货给阳光公司广州分公司，属于美伊恋公司行使了不安抗辩权。一审中美伊恋公司提交的聊天记录以及证人均可以证明美伊恋公司向阳光公司广州分公司催要了加工材料，并且美伊恋公司也向阳光公司广州分公司催交了已经交货的货物的加工费用。阳光公司广州分公司向一审法院起诉请求：1.美伊恋公司向阳光公司广州分公司支付迟延交货违约金224310元（延迟交货违约金计算方法：以84000元为基数，自2019年6月16日起每日按3%计算计至2019年7月15日，为75600元；以47300元为基数，自2019年6月18日起每日按3%，计至2019年7月17日为42570元；以逾期未交货的2145个产品折价61000元为基数，自2019年6月18日起每日按3%计算，计至2019年8月14日为106140元，合计224310元）；2.美伊恋公司赔偿阳光公司广州分公司未交货的2145个产品的损失共171500元(计算方法：产品型号为B-3030的1135个，按成本价68元/个计算，共77180元；产品型号为B-3021的1310个，按成本价72元/个计算，共94320元，合计171500元）；3.美伊恋公司支付阳光公司广州分公司因维权支出的律师费用10000元；4.陈代初对美伊恋公司的上述债务承担连带责任；5.美伊恋公司、陈代初共同承担本案诉讼费用。一审诉讼中，阳光公司广州分公司申请将第1项请求的延迟交货违约金计算方法变更为：已交货物违约金以已交货物金额55720元、22897.5元为基数，分别从2019年6月16日、2019年6月18日按日3%的标准均计算至2019年7月14日；未交货物违约金以未交货物金额28280元、24402.5元为基数，分别从2019年6月16日、2019年6月18日按日3%的标准计算至2019年8月14日。一审法院审理查明，美伊恋公司是自然人独资的有限责任公司，其法定代表人及唯一股东是陈代初。阳光公司广州分公司、美伊恋公司共同确认：阳光公司广州分公司作为甲方、美伊恋公司作为乙方共签订了6份加工合同（包括本案两份合同），均约定阳光公司广州分公司提供原材料委托美伊恋公司进行加工。本案合同之外的其余4份合同已履行完毕。阳光公司广州分公司主张于2019年5月23日只签订了5份加工合同，美伊恋公司主张6份加工合同均于该日签订。双方均未提交本案合同外的其他加工合同。本案两份《加工厂合同》均于2019年5月23日签订，合同编号分别为MO20190523006（以下简称006合同）、MO20190523008（以下简称008合同）。两份合同均对加工产品的订单号、款号、产品主色、产品配色、数量、单价、金额等均进行了约定。其中006号合同产品的款号均为B-3030，单价均为21.5元，合计金额为47300元；008号合同产品的款号均为B-3021，单价均为28元，合计金额为84000元；两份合同的第二条产品要求及注意事项均约定：1、甲方提供设计稿（参照版，纸格）乙方，乙方负责检查纸格核对生产单制作产前样（签订合同3天后）。2、乙方承接甲方委托加工时，需及时将生产单，色卡，版袋，物料进行核对是否正确，如有问题及时与我司确认，自开料、生产，一切费用由乙方承担。3、乙方领到大货物料开裁前，必须先按我司要求在3天内提供产前样给甲方进行确认，如未提供产前样而造成一切承担，在生产过程中，需做好材料、工艺上的品质管控（如物料不齐全，必须打结构样）。4、乙方须确保品质与交期，我司会根据上线的前期、中期、尾期、成品四个阶段派质检人员到乙方抽查，乙方须配合检验，若未得到我司品质要求或延误交期，我司有权拒绝收货，因此而产生的费用由乙方承担。……7、乙方应严格按照合同规定日期交货，逾期交货，导致客户打折，赔付空运费等损失，全部由乙方承担。两份合同第三条交货期限约定：乙方在收到订金后，马上安排打样给甲方确认，2019年6月（006号合同17日，008号合同15日）交货，将甲方采购的产品全部发出不能拖延，否则乙方应从最迟交货日的次日起，每日向甲方支付延迟交货部分货款的百分之三违约金，并赔偿因此给的其他损失。如因甲方提供包装袋或其他辅料时间上、或确认产前样及物料上的延期，造成乙方交货延期，乙方无责，布行12号色染料上耽误时间，乙方无责任，但乙方应尽到催促布行准时交货或提前交货的责任。另甲方确认织带网布等后，乙方才能下单采购，下单之后甲方不能再变更颜色。两份合同第四条违约责任部分约定：违反第1、2、3条而引起的不必要纠纷及甲方损失，所有造成的所有损失由乙方全部承担。甲方有权向乙方追究由此引起的经济损失，并按损失的两倍赔偿给甲方。两份合同第五条交货及付款方式约定：付款方式：没有预付款，出货48小时结总货款70%，出货30天后结尾款。甲乙两方签订合同后，大货完成甲方收到货无质量问题后48小时内结尾款，随货应有交货单明细。对于两份合同的履行情况，阳光公司广州分公司、美伊恋公司共同确认：1、006合同：合同约定的总数量是2200个，已交货1065个，已交付货物交货时间在2019年7月14日至2019年7月18日之间；未交货1135个。尚未支付货款。2、008合同：合同约定的总数量是3000个，已交货1990个，已交付货物的交货时间在2019年7月14日至2019年7月18日之间；未交货1010个，尚未支付货款。3、未交付货物已在2019年7月全部完工。阳光公司广州分公司向美伊恋公司寄发出2019年7月22日、2019年8月13日律师函。律师函的主要内容是向美伊恋公司提出006号合同、008号合同构成逾期交货，要求解除合同并由美伊恋公司按合同约定赔偿违约金。阳光公司广州分公司为主张本案权利委托律师作为代理人，并支付律师代理费10000元。阳光公司广州分公司提交产品出厂价的销售系统截图，拟证明其第2项诉讼请求，即未交货的2145个产品的损失171500元（型号B-3030产品按出厂价每个68元、型号B-3021产品按出厂价每个72元计算）。阳光公司广州分公司、美伊恋公司为沟通加工事宜建立了微信群，双方均提交了部分聊天记录，用于证明各自的主张。经综合双方各自提交的聊天记录，一审法院对双方工作人员沟通的主要内容归纳如下（具体见聊天记录）：双方人员对补料、催货、更改、对账及要求付款情况等进行了联系，沟通上述事项的时间已超过本案两份合同约定的交货日期。如：2019年7月19日，阳光公司广州分公司人员向美伊恋公司发出“我把今天我们打好包装的货带回去发货，你们谁来出货”；2019年7月30日，美伊恋公司向阳光公司广州分公司发出“袁总，您公司订单要求的货已经早就做齐，几时来提货？再就是已经提走的3055个包总加工费78618元什么时候能付？”“又到月底，我们这边资金压力比较大，剩下的2145个包请尽快提货并付款”等。阳光公司广州分公司人员于2019年7月31日将美伊恋公司人员移出群聊。阳光公司广州分公司、美伊恋公司均提交补料单（其中共同提交了2019年6月13日补料单），用于证明补料情况。阳光公司广州分公司陈述：补料是补其余合同的材料，本案合同的材料只是补包装材料等辅料，与本案延迟交货无关。阳光公司广州分公司提交2019年7月5日双方有关人员的谈话录音，用于证明阳光公司广州分公司催交货及美伊恋公司承诺承担迟延交付责任。美伊恋公司三人出庭作证陈述：延迟交货的原因是阳光公司广州分公司迟延提交材料、更改制单及拖欠货款。阳光公司广州分公司、美伊恋公司共同确认，2019年7月19日，双方发生矛盾冲突导致报警处理，双方均有人员受到相应处理。一审法院认为，阳光公司广州分公司与美伊恋公司存在加工合同关系，双方签订的《加工厂合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方均应恪守合同约定。按照两份合同约定，006合同约定的B-3030号产品应在2019年6月17日交货、008号合同约定B-3021号产品应在2019年6月15日交货。在合同的履行过程中，美伊恋公司已交付两份合同产品的时间均在2019年7月14日至2019年7月18日之间，此时已超过合同约定的交货时间，尚有部分产品阳光公司广州分公司至今未收货。阳光公司广州分公司、美伊恋公司争议的焦点是美伊恋公司是否承担迟延交货的违约责任，综合双方提交的证据，一审法院分析如下：1、双方均提交了证明原材料交付时间的证据，其中2019年6月13日的清单显示尚有部分材料未交付，阳光公司广州分公司称为其他合同的材料依据不足，理由有：双方在2019年5月23日签订了包括本案合同在内的几份合同（一方称是5份，一方称是6份）《加工厂合同》，除本案合同外，其余合同已履行完毕，阳光公司广州分公司没有提交证据证明其该主张，应承担举证不能的法律后果。阳光公司广州分公司称本案合同只是补包装材料，但即便是补包装材料，亦不能免除其迟延交付材料的责任。2、从双方提交的微信群沟通记录内容来看，虽然双方各自截取了对自己有利的沟通内容，并提出了不同的意见，但综合双方提交的材料，可以得出如下事实：在超出合同约定的交货日期后，双方人员仍然在沟通补材料、交货及付款等事宜，如2019年7月19日阳光公司广州分公司人员要求出货，2019年7月30日美伊恋公司人员要求提货及支付货款，阳光公司广州分公司将美伊恋公司人员移出微信群等。结合双方因发生矛盾报警处理等事实，说明双方已对交货日期进行了变更，双方不能达成一致意见。阳光公司广州分公司于2019年7月31日将美伊恋公司人员移出微信群，至此日，双方并没有对沟通的上述问题达成一致意见。3、阳光公司广州分公司提交录音用于证明美伊恋公司承诺承担逾期交货的责任。双方交谈的内容较多，达十几分钟，阳光公司广州分公司整理的书面谈话内容虽然涉及美伊恋公司谈到承担逾期交货责任问题，但结合全部谈话内容及双方的微信沟通内容，并不能得出美伊恋公司承认迟延交货的事实。4、阳光公司广州分公司已接收部分产品，但其接收产品的时间已经超过合同约定的时间，其并没有提交证据证明其在收货的当时对迟延交货提出了异议。5、合同关于付款方式约定：“没有预付款，出货48小时结总货款70%，出货30天后结尾款”。阳光公司广州分公司已接收货物超过一半，阳光公司广州分公司至今分文未付，违反了上述约定。在微信沟通过程中，双方对后续的出货进行了沟通，美伊恋公司也提出了支付货款的问题，但双方并没有对上述事宜达成一致意见，阳光公司广州分公司也于2019年7月31日将美伊恋公司人员移出微信群。上述事实证明双方对继续交货及付款没有达成一致意见。双方确认产品已全部加工完毕，在双方未达成一致意见的情况下，阳光公司广州分公司以自己的行为对美伊恋公司提出的交货请求予以拒绝，并将美伊恋公司人员移出微信群，其应承担相应的后果。6、阳光公司广州分公司以美伊恋公司逾期交货为由向美伊恋公司发出律师函，但基于上述事实和理由，律师函所述意见代表阳光公司广州分公司的单方意见，要求美伊恋公司承担责任的理由和依据不足，所以对美伊恋公司并不产生迟延交货的证据效力。综上，阳光公司广州分公司、美伊恋公司对交货时间等进行了变更，双方并未达成一致意见，所以阳光公司广州分公司以此为由主张美伊恋公司、陈代初承担逾期交货违约金理据不足，一审法院予以驳回。未交付的产品已在2019年7月生产完毕，阳光公司广州分公司可以接收，但阳光公司广州分公司拒绝收货无理，所以阳光公司广州分公司要求美伊恋公司、陈代初按出厂价赔偿其损失171500元理据不足，一审法院不予支持。因一审法院对阳光公司广州分公司主张违约金及损失的请求均予驳回，所以阳光公司广州分公司要求美伊恋公司、陈代初承担律师费的请求应予以驳回。故阳光公司广州分公司的全部诉讼请求均予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019年12月25日作出判决：驳回阳光公司广州分公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3694元，由阳光公司广州分公司负担。二审庭审后，阳光公司广州分公司向本院补充提交：1.“泽正”企业法律顾问合同及牌匾，拟证明广东泽正律师事务所是阳光公司广州分公司的法律顾问单位，顾问期间是2019年4月26日-2022年4月25日。2.加工合同4份、对账单及付款凭证，拟证明阳光公司广州分公司与美伊恋公司于2019年5月23日共签订了4单加工合同，这4单加工合同都是按照合同约定来的，而且是需要双方对账之后再付款，付款时间是2019年7月13日。不存在美伊恋公司在庭审时陈述的以前存在分批次付款的事实。美伊恋公司、陈代初质证认为，证据1和证据2均不属于新证据，已超过举证期限，不应作为认定案件事实的依据。对证据1的三性均不予确认，该合同与本案无关。对证据2的真实性、合法性无异议，但关联性不予确认。本案所涉纠纷为加工合同纠纷，双方的往来模式是阳光公司广州分公司提供原材料，美伊恋公司在阳光公司广州分公司提供原材料、确定加工方案后进行加工。因阳光公司广州分公司迟延交付原材料，导致美伊恋公司交货期延长。而且美伊恋公司所交付的箱包是根据几个加工合同，并不是单独一份合同，因此，美伊恋公司交付箱包才会分几个批次。阳光公司广州分公司不能证明美伊恋公司对案涉合同的履行存在过错。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、美伊恋公司是否存在逾期交货；二、阳光公司广州分公司主张美伊恋公司支付迟延交货违约金及赔偿其未交货的损失、律师费有否依据，陈代初对案涉债务承担连带责任是否成立。本院对此评析如下：关于第一个争议焦点。阳光公司广州分公司主张美伊恋公司因人手不足无法在合同约定时间内交货，为此，阳光公司广州分公司曾多次催促美伊恋公司按合同约定交货，美伊恋公司对此不予确认。结合阳光公司广州分公司确认有部分材料迟延交付给美伊恋公司的事实，从双方的聊天记录来看可证实美伊恋公司在2019年7月10日还要求阳光公司广州分公司补齐材料。双方签订的案涉合同约定，如因阳光公司广州分公司提供包装袋或其他辅料时间上、或确认产前样及物料上的延期，造成美伊恋公司交货延期，美伊恋公司无责。且2019年7月14日至2019年7月18日期间，美伊恋公司向阳光公司广州分公司交付案涉006合同项下产品1065个及008合同项下产品1990个时，阳光公司广州分公司并无提供证据证明对美伊恋公司迟延交货提出异议，故美伊恋公司主张因阳光公司广州分公司未按时提供物料，导致加工时间延长，美伊恋公司不存在逾期交货，合情合理。关于第二个争议焦点。如前所述，由于美伊恋公司不存在逾期交货情形，故阳光公司广州分公司主张美伊恋公司支付迟延交货违约金缺乏依据，本院对此不予支持。对于阳光公司广州分公司主张美伊恋公司应向其赔偿尚未交付的2145个案涉产品的损失问题，美伊恋公司主张该2145个案涉产品已全部完工，并已通知阳光公司广州分公司提货，但双方对继续交货及付款没有达成一致意见，在双方未对案涉合同约定的付款方式作出变更的情况下，阳光公司广州分公司对案涉006合同及008合同项下已交付的产品未在出货48小时结总货款70%，美伊恋公司据此主张行使不安抗辩权。而阳光公司广州分公司主张每个批次的订单是一个整体，案涉合同第五条的约定是指全部订单出货完毕后的48小时内付款70％，出货完毕30天后结尾款，美伊恋公司对此不予确认，阳光公司广州分公司二审提交的对账单及付款凭证亦未能予以证明，故本院不予采信。现阳光公司广州分公司对美伊恋公司尚未交付的2145个案涉产品拒绝收取，并主张按成本价赔偿损失171500元，但对此未能提供充分有效的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，阳光公司广州分公司应承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予支持。关于阳光公司广州分公司主张的律师费10000元，因案涉合同并未对此作出约定，故阳光公司广州分公司该主张理据不足，本院亦不予支持。因阳光公司广州分公司上诉请求美伊恋公司支付迟延交货违约金及赔偿其未交货的损失、律师费缺乏依据，故阳光公司广州分公司主张陈代初对案涉债务承担连带责任不成立。综上所述，阳光公司广州分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7388元，由上诉人贵州省阳光箱包有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘革花二〇二〇年十一月十九日书记员  陶智斌韦伊