江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2530号上诉人（原审被告）：孙法明，男，1968年4月4日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐云英，女，1963年10月10日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：唐守武，江苏震云律师事务所律师。原审第三人：万法明，男，1963年3月15日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：朱必彬，灌云县东王集法律服务所法律工作者。上诉人孙法明因与被上诉人徐云英、原审第三人万法明合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初6531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙法明上诉请求：依法撤销江苏省灌云县人民法院（2019)苏0723民初6531号判决，改判驳回徐云英对孙法明的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案徐云英的起诉违反了民事案件一事不再理原则，本案与2017年7月3日立案受理的（2017)苏0723民初4291号案件及发回重审的（2018)苏0723民初1895号案件系同一案件，徐云英在本案中系重复起诉，依法应予驳回。（2017)苏0723民初4291号案件判决驳回徐云英的诉讼请求，徐云英不服提出上诉后被发回重审。在该案发回重审期间，徐云英申请追加了本案孙法明作为第三人参加诉讼并要求其承担责任，经审理后再一次判决驳回了徐云英的诉讼请求。而徐云英在本案中又故意变更案由，以产品质量纠纷于2019年1月14日在赣榆区法院再次起诉。而依据连云港中院对本案管辖权作出的（2019)苏07民辖终147号民事裁定认定，本案是基于买卖合同而产生的合同纠纷，被上诉人以产品质量纠纷再次起诉显然是故意更改案由误导法院立案，本案的基础法律关系仍然为买卖合同纠纷。徐云英将案件向赣榆区法院起诉的目的是恶意规避一事不再理的诉讼原则，现在连云港中院将本案裁定移送灌云县法院审理，充分说明了徐云英系在同一事实、同一法律关系下故意提起的重复起诉。二、徐云英起诉孙法明承担合同责任，无任何事实依据和法律依据，一审判决系认定事实错误。第一，徐云英提供的证据不能证明从孙法明处购买了有质量问题的水泥，没有证据证明双方存在涉及本案水泥的买卖合同关系。一审徐云英提供的证据显示，在孙法明购买的水泥出现质量问题时，徐云英是基于与安某公司签有质量检测协议的情况下与安某公司进行的质量检测，安某公司及时派员参与处理了质量问题，共同采样对水泥进行了质量检测，而孙法明并没有参与水泥质量问题的协商处理和质量检测。这只能说明徐云英出现质量问题的水泥并不是从孙法明处购买。第二，在（2018)苏0723民初1895号案件中判决安某公司及孙法明均不承担对徐云英的赔偿责任，徐云英在本案中向法庭提交的证据与上述案件证据完全一致，徐云英在上述案件中主张与安某公司有买卖合同关系，并主张安某公司承担责任不成，又在本案中主张由孙法明承担责任。显然在同一证据下，不能作出两个完全不同的判决结论。第三，孙法明与徐云英之间的账目往来不能证明徐云英出现质量问题的水泥是孙法明向徐云英提供的。孙法明自2016年之后已经不做水泥生意，徐云英与孙法明之间的账目均是之前徐云英所拖欠孙法明的。从本案徐云英所购买的水泥出现质量问题的时间也可以看出，徐云英自述在2016年7月6日发现水泥出现质量问题，2016年7月25日又与安某公司工作人员一起再次对水泥进行了质量检测。而徐云英在2016年7月6日之后直到8月份后还多次向孙法明付款，更不可思议的是明明在2016年7月初己经发现水泥有质量问题，部分水泥检测结论不合格，而徐云英又在2016年11月8日向孙法明书写欠条欠13万余元。这足以说明，徐云英所述的出现质量问题的水泥和孙法明是无关的。否则徐云英一定不会向水泥出现质量问题的供货商一再付款，还打欠款条。这只能说明徐云英的水泥或者是购买安某公司（因为徐云英之前多次起诉安某公司）的，或者是在别处购买，但一定不是从孙法明处购买，这也是徐云英之前未起诉孙法明要求其赔偿的原因。三、一审法院超过徐云英诉讼请求作出判决，系适用法律错误。徐云英一审起诉要求的损失为第三人万法明拒付的水泥款423940元和可得利益损失127840元，共551780元，减去徐云英欠孙法明的136224元为415556元。但很显然徐云英以上的诉讼请求没有相关证据证明。其中423940元徐云英主张为第三人拒付的水泥款（徐云英计算方式为1804吨*235元/吨=423940元）。抛开水泥的来源不谈，徐云英并没有提供向第三人已经提供1804吨水泥且不合格的证据。而根据徐云英提供的水泥质量检测表显示，不合格的水泥仅有200吨，徐云英并没有证据证明其他水泥共1804吨水泥均有质量问题。另一方面徐云英主张的1000吨水泥质量不合格也没有任何证据证明，徐云英也自称大约有1000吨水泥不合格。一审法院仅根据徐云英自己模模糊糊的陈述认定1000吨水泥不合格没有事实依据，也没有任何证据支持。另外一审法院判决5000吨水泥的可得利益损失系超过徐云英一审诉讼请求。虽然徐云英和第三人签订了5000吨的水泥供应合同，但并没有证据证明孙法明和徐云英之间也签订了5000吨的水泥供应合同，而不能要求孙法明承担所得利益损失。综上，本案依法应认定为重复起诉。且徐云英的证据不能证明其出现质量问题的水泥系孙法明提供，相关证据更加倾向于是安某公司向其提供的水泥。徐云英辩称，一、本案不构成重复诉讼。第一，(2017)苏0723民初4291号民事判决因程序违法，已被二审法院裁定予以撤销，不具有任何法律效力。(2018)苏0723民初1895号民事案件的被告系枣庄安某水泥粉磨有限公司，而本案被告系孙法明，两案被告主体不同，而且(2018)苏0723民初1895号民事判决中明确关于徐云英与孙法明之间的纠纷可另案解决，因此本案不属于重复诉讼。第二，徐云英在(2018)苏0723民初1895号民事案件中是以枣庄安某水泥粉磨有限公司为被告而主张的合同违约之诉，而在向赣榆区人民法院诉讼的是以水泥生产者枣庄安某水泥粉磨有限公司和销售者孙法明为共同被告的产品质量侵权之诉，完全属于两种不同的法律关系，但在处理管辖权异议过程中，二审生效裁定以徐云英仍是基于买卖合同而产生的产品质量纠纷，因此该案移交灌云县人民法院审理，徐云英基于二审生效裁定将本案法律关系变更为与孙法明之间的买卖合同违约之诉并对枣庄安某水泥粉磨有限公司作出撒诉，符合法律规定，并不存在孙法明所称的恶意规避一事不再理的诉讼原则。二、关于合同相对主体问题：在(2018)苏0723民初1895号民事案件中，因孙法明在与徐云英签订水泥买卖协议时，在协议抬头处注明为安某水泥粉磨有限公司，并且持有加盖安某水泥粉磨有限公司印章的关于处理质量问题的协议，徐云英认为孙法明的行为构成表见代理，但徐云英的该主张被法院生效判决予以否定，因此合同的相对主体应当认定为孙法明，该事实有徐云英在一审中举证的双方签订的水泥买卖协议、银行流水明细及双方的微信聊天记录等证据予以证实，孙法明称与徐云英不存在水泥买卖合同关系不能成立。三、一审判决不存在超诉求判决。按照产品质量法的规定，孙法明在向徐云英出售水泥的时候，作为出卖方，应当提供产品检验合格证明，证明水泥质量合格系孙法明的法定义务，但孙法明一直否认与徐云英存在水泥买卖合同关系，也未向法庭提供任何关于水泥质量合格的证据，而根据徐云英提供的两份水泥质量检测报告足以证明案涉水泥质量不合格，徐云英主张按已供的1804吨水泥赔偿损失具有法律依据。因徐云英在庭审过程中自认有1000多吨不合格，一审判决根据徐云英的自认作出判决，已经是作出有利于孙法明的判决，另外关于孙法明提出的5000吨可得利益损失，根据徐云英与孙法明及与第三人签订的两份水泥买卖协议足以认定。万法明经本院合法传唤未到庭进行答辩。徐云英向一审法院起诉请求：1.判令孙法明赔偿徐云英损失415556元；2.本案诉讼费由孙法明承担。一审判决认定事实：1.2016年5月27日，徐云英（供方）与万法明（需方）签订一份《工矿产品购销合同》，约定万法明向徐云英订购万兴中联牌32.5R型水泥5000吨，单价为235元/吨，总金额为1175000元；水泥执行国标GB175-2007标准，若需方复试，相关指标未达到国标要求，将视为不合格，出现的一切损失由供方承担（必须以权威部门出示的报告单，并且双方复检报告单，如不合格即认可）；交货地点为连云港市赣榆海头银河物流工地；运输方式为汽运，运输费用及装卸费用均供方承担；供方严格按照需方要求分批供货到位，需方现场需提前24小时以上向供方上报进场计划；供方对进场货物提供与之相符的材质等质量证明文件（单）；双方还对违约责任等内容进行了约定。2.由于徐云英需要大批量水泥供给工程，徐云英（乙方）与孙法明（甲方）签订一份《水泥买卖协议》，约定乙方向甲方购买32.5级、42.5级水泥若干吨，双方以送货收单数量结算，乙方提前24小时到36小时通知购货数量，甲方负责把水泥装上车，乙方支付车费、下力费及工程所需的费用；水泥单价32.5级暂定为155元/吨、42.5级暂定为190元/吨，单价根据市场行情实行浮动价格为准；质量要求为技术标准必须符合国家规定的GB/175-2007的检验标准和规定要求；甲方发给乙方的水泥每10天结算结清一次；货到工地，工地现场抽样检测，如出现质量问题，乙方要及时通知甲方（其水泥厂家），甲方如果对该批水泥送检有疑问，双方（其水泥厂家）共同取样，由共同认可的权威检测单位送检。若不合格，所造成的损失由甲方（其水泥厂家）负责等内容。该协议抬头署名卖方即甲方为枣庄市安某水泥粉磨有限公司，乙方为徐云英，落款甲方为孙法明签名，未加盖公司印章，乙方为徐云英签名，协议签订的时间处年月日均为空白。徐云英（乙方）与枣庄安某公司（甲方）签订一份《协议》，载明：经甲乙双方友好协商，在甲方水泥到达乙方指定地址时，需要进行检测的，本着相互监督，互相认证的原则。取样送检时必须甲乙双方指定代理人，按标准取样程序取样，共同送检至检测单位，共同认可。该协议抬头甲方为枣庄安某公司，乙方为徐云英，落款的甲方处盖有枣庄安某公司印章，无人签名，时间处年为2016，月日均为空白；该协议的抬头处乙方下的徐云英为手写，落款处亦为徐云英签名。3.合同签订后，孙法明依约向徐云英供应枣庄安某公司生产的“万某联”32.5级、42.5级的水泥，双方通过短信、微信等方式联系购销货、付款事宜，徐云英多次通过银行转账的形式向孙法明支付水泥款，后徐云英于2016年11月8日向孙法明出具欠条一张，载明：从2016年11月8日之前合计欠孙法明136224元。2016年6月1日至2016年7月12日，徐云英依约分多次将从孙法明处购买的“万某联”牌32.5级水泥直接从厂家向万法明供应到连云港市赣榆海头银河物流工地共计1804吨，作为收料单位的银河物流出具了该级水泥的收料单共计30张，单价均为235元/吨，收料员为王祥埠。在使用水泥的过程中，银河物流于2016年7月6日委托连云港市赣榆建设工程质量检测中心对生产厂家为“万某联”的复合硅酸盐水泥32.5R级进行检测，该中心于2016年7月12日出具委托单位为银河物流的水泥检测报告，显示：样品经检验，3天强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准规定复合硅酸盐水泥32.5R级的要求；安定性符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准规定32.5R级的要求。2016年7月13日，徐云英通过短信发送给孙法明，告知水泥检测报告安定性合格、3天强度不合格，并通过微信将该检测报告的照片发给孙法明。2016年8月1日，连云港科建工程质量检测有限公司出具委托日期为2016年7月25日的委托单位为枣庄安某公司、委托人为徐云英、宋营的枣庄安某公司生产的复合硅酸盐水泥32.5R级的出厂批号为C026、代表数量200t的水泥检测报告,显示：样品经检验，3天强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准规定复合硅酸盐水泥32.5R级的要求；安定性、凝结时间符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准规定32.5R级的要求。2016年8月10日，徐云英通过微信将该检测报告的照片发给孙法明。4.徐云英于2017年依据案涉上述《工矿产品购销合同》及《水泥买卖协议》、水泥检测报告、收料单等证据，认为徐云英直接从枣庄安某公司购买、装货运到万法明工地的水泥质量存在问题，以枣庄安某公司为被告、以万法明为第三人向一审法院提起民事诉讼，要求判令枣庄安某公司赔偿徐云英损失415556元，并承担该案诉讼费。一审法院经审理，对徐云英与枣庄安某公司、第三人万法明买卖合同纠纷一案作出（2017）苏0723民初4291号民事判决，后徐云英不服该判决，提起上诉，江苏省连云港市中级人民法院作出(2017)苏07民终4225号民事裁定，撤销（2017）苏0723民初4291号民事判决，发回重审；在一审法院审理该案过程中，徐云英于2018年3月30日申请追加孙法明为第三人参加诉讼。经一审法院审理，对徐云英与枣庄安某公司、第三人万法明、孙法明买卖合同纠纷一案作出（2018）苏0723民初1895号民事判决，认定徐云英作为案涉买卖合同（即案涉《水泥买卖协议》）的买受人购买水泥，关于出卖人的问题：虽徐云英主张第三人孙法明为本案水泥买卖协议的经手人，持有加盖枣庄安某公司公章的协议且以该公司的名义与徐云英签名协议，孙法明的行为构成表见代理，一审法院根据现有证据，认为孙法明的行为构不成表见代理，徐云英提供的证据不足以证明买卖合同关系的出卖人为枣庄安某公司等内容，徐云英主张该公司承担违约责任即赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，遂判决驳回了徐云英的诉讼请求，告知徐云英与孙法明等人若有纠纷，可另行通过诉讼解决。当事人均未上诉，该判决生效。后徐云英提起本次诉讼。另查明，孙法明诉徐云英买卖合同纠纷一案，孙法明依据徐云英于2016年11月8日向其出具的从2016年11月8日之前合计欠孙法明136224元的欠条，要求徐云英偿还欠款136224元及利息，一审法院于2019年3月20日立案，案号为（2019）苏0723民初2324号，该案正在审理中。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人应当按照约定的质量要求向买受人交付标的物。当事人一方履行义务不符合约定的应当承担赔偿损失等违约责任。该案徐云英与孙法明签订的《水泥买卖协议》依法成立，合法有效。2016年6月1日至2016年7月12日，本案徐云英分多次将从孙法明处购买的涉案“万某联”32.5R级水泥共计1804吨供应给第三人万法明用于银河物流工地。关于该水泥是否符合双方质量约定及相应数量的问题：在使用上述水泥过程中，经银河物流委托，2016年7月12日的水泥检测报告显示3天强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准规定复合硅酸盐水泥32.5R级的要求；后经枣庄安某公司等委托，2016年8月1日的水泥检测报告显示3天强度仍不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准规定复合硅酸盐水泥32.5R级的要求，本案徐云英举证的证据初步证明该水泥强度不符合约定的质量要求，而孙法明未举证证明其卖给徐云英的案涉1804吨32.5R级水泥产品质量符合双方约定即国家规定的GB/175-2007的检验标准和规定要求的强度标准，可以认定孙法明向徐云英供应的该32.5R级水泥不符合双方质量约定；而对于该部分水泥不符合质量约定的数量，虽徐云英主张系1804吨全部不符合质量约定，但其在庭审中称大约1000吨水泥存在质量问题，依法属对其不利的自认，一审法院酌情认定其中1000吨32.5R级水泥不符合双方质量约定，不合格。故，本案孙法明应当向徐云英承担赔偿相应损失等违约责任，向徐云英赔偿因该1000吨32.5R级水泥不符合双方质量约定而造成的损失即第三人万法明依约拒付的水泥款235000元（1000吨×235元/吨）、并向徐云英赔偿可期待利益损失即按照徐云英与第三人万法明签订《工矿产品购销合同》、本案双方签订的《水泥买卖协议》履行后，徐云英可得的价款差额部分即徐云英与第三人万法明约定的应供货的32.5R级水泥数量与孙法明已向徐云英供货的差额共计3196(5000-1804)吨，乘以扣除应由本案徐云英承担的汽车运费、下力费后前述两份合同约定的单价差额；关于该3196吨32.5R级水泥每吨汽车运费、下力费的数额，结合本案双方陈述、举证及本案合同约定、履行等情况，酌定该部分费用为52元/吨。综上，本案孙法明应当向徐云英承担赔偿共计324488元[235000元+3196吨×（235-155-52）元/吨]。对于孙法明辩称该案构成重复起诉，因不符合相关法律规定，一审法院不予采信。对于徐云英于2016年11月8日向孙法明出具的从2016年11月8日之前合计欠孙法明136224元的结算款项，因孙法明已另案起诉，在该案孙法明赔偿款中不予扣除该款项。为此，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》九十三条、第二百四十七条之规定，判决：一、孙法明于判决生效之日起十日内向徐云英赔偿324488元；二、驳回徐云英其他的诉讼请求。案件受理费7533元，由徐云英负担1366元，由孙法明负担6167元。本院二审期间，各方当事人均没有新证据向法庭提交。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐云英请求孙法明赔偿其损失，提供了相应的证据，并以万法明拒付全部货款为由主张孙法明承担赔偿责任，但徐云英就其损失并未提供曾向万法明主张权利并经生效法律文书确认的证据，因此，徐云英主张的损失缺乏证据证明，徐云英应当承担举证不能的法律后果。徐云英取得相关的证据后可另行主张。综上，上诉人孙法明的上诉请求能够成立，本院依法予以支持。徐云英的一审诉讼请求因证据不足，应依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初6531号民事判决；二、驳回上诉人徐云英的诉讼请求。一审案件受理费7533元，二审案件受理费7533元，均由被上诉人徐云英负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 长 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年十一月十二日法官助理 宋继林书 记 员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。