辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13098号上诉人（原审原告）：辽宁盛京勘察研究院有限公司，住所地沈阳市大**小河沿路**。法定代表人：赵志勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗丹，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋诗彤，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳兴铭房地产有限公司，住所地沈阳市沈北新区道义南大街**。法定代表人：栗剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：呼东炬，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：花小木，辽宁宣光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海世方建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路********。法定代表人：邬海波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄波，男，1980年12月1日，汉族，该公司员工，住黑龙江省齐齐哈尔市碾子山区。上诉人辽宁盛京勘察研究院有限公司（以下简称盛京勘察公司）因与被上诉人沈阳兴铭房地产有限公司（以下简称兴铭公司）、被上诉人上海世方建筑工程有限公司（简称上海世方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初6854号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。盛京勘察公司上诉请求:1.请求法院在一审判决第一项的基础上，增加判决上海世方公司向上诉人支付逾期付款违约金（以200元/日的标准计算，自2018年9月21日计算至实际给付之日）；2.请求法院增加判决兴铭公司在欠付上海世方公司1437609元工程款及违约金的限额内对应付给上诉人的工程款1407405.18元及违约金（以200元/日的标准计算，自2018年9月21日计算至实际给付之日）承担付款责任；3.本案的一审、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。事实和理由：1.上海世方公司逾期支付工程款已构成明显违约，应按照合同约定向上诉人支付逾期付款违约金。案涉工程自2018年6月5日已全部验收合格，根据上诉人与上海世方公司签订的《沈阳三盛376项目三期二批螺旋钻孔压灌桩桩基工程分包合同》第五条第2款（2）之约定，螺旋钻空压灌桩桩基础工程完工后，桩基检测合格，经建设方、甲方、监理共同确认合格之日起满3个月15个工作日内支付至暂定合同总价款的70%，该付款的约定与抵房无关。因此，原审判决认为合同约定的工程款购房问题是上海世方公司未付工程款的主要原因，这一认定是错误的。合同第十一条约定，因甲方单方原因，甲方未按合同支付工程款，甲方每日向乙方支付钱款200违约金，因此应按照合同该条约定执行，判决上海四方公司向上诉人支付逾期付款违约金。2.兴铭公司应在欠付上海世方公司工程款及违约金的限额内对应付给上诉人的工程款及违约金承担付款责任。根据最高院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题解释（一）》第26条的规定和《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题解释（二）》第24条的规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，上述法律规定突破了合同的相对性原则。本案中，兴铭公司为发包人，上海世方公司为转包人，而上诉人为实际施工人。案件审理查明，发包人欠付转包人的工程款为1437609元，发包人与转包人签订的工程合同与转包人与实际施工人签订的违约条款一致。因此，应判决发包人在欠付转包人工程款和违约金的限额内对上诉人的工程款及违约金承担付款责任。3.该合同兴铭公司实际上是与上诉人勘察研究院直接结算的，世方公司只扣掉1%的管理费，因此付款义务人应为兴铭公司。上海世方公司答辩时明确说明：“我方与原告有内部承包协议，约定原告与被告兴铭公司直接结算”（见原审判决第4页最后一段）。合同履行中也是如此做的，上诉人在二审时提供的微信记录等新证据能够证明是上诉人直接向兴铭公司申请付款，双方商量以房抵顶部分工程款时也是上诉人与兴铭公司直接商议，均未通过上海世方公司。抵顶房产的所有权人也是兴铭公司。未能达成抵房的原因是在施工合同中未对房产价格做出约定，双方对房产价格不能达成一致造成的，并非上诉人的责任。另外，我们在天眼查上看到，上海世方公司目前有195个开庭公告、16个被执行人信息，13个失信人信息，根本没有支付能力。兴铭公司是案涉工程的招标人，上诉人是投标人，兴铭公司通知上诉人中标后，不按照法律规定发出中标通知书，却违反建筑法、招投标法，让上诉人与负债累累、没有支付能力的关联方上海世方公司签订转包合同。上诉人完全具有施工资质，根本不需要挂靠，该合同违法转包的目的显然就是以合同相对性来达到恶意不支付工程款的目的。马上又要春节了，由于兴铭公司不支付工程款，上诉人也无力支付农民工的工资，因此请求法院直接改判兴铭公司在欠付上海世方公司1437609元工程款及违约金的限额内对应付给上诉人的工程款1407405.18元及违约金（以200元/日的标准计算，自2018年9月21日计算至实际给付之日）承担付款责任，以使农民工早日拿到拖欠的工资。综上所述，请求贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人兴铭公司辩称,一审判决认定事实清楚、适用法律证据，被上诉人不存在拖欠工程款的事实。按照被上诉人与上海世方公司签署《沈阳376项目三期二批二标桩基工程合同》第五款合同价款、工程款支付和结算之第6点。涉案项目的工程款以支付钱款和折抵购房款的方式支付，即上诉人应以不低于合同总价10%的工程款购买被上诉人的房源，如工程款不足以购买整套房源，不足部分由上诉人补齐。若未按上述要求按时完成工程款购房，则除工程款暂扣购房金额外，施工方还应承担延迟履约责任，即3000元/天的处罚。事实上，该工程在竣工验收后，上诉人始终未按照合同约定选房，这才造成被上诉人无法确定应扣除工程款折抵房款的数额，才导致无法最终结算。被上诉人与上诉人之间不存在任何合同关系，更不存在任何违约行为，相反今天的局面正是由于上诉人无诚信、故意拖延、违反合同约定造成的。工程结算应由发包人和承包人互相配合，并按照合同约定的方式进行结算和支付，被上诉人与承包单位上海世方公司的合同中明确约定以部分工程款购房，换句话说就是以被上诉人的一套房产折抵的工程款，但是上诉人始终未按照合同约定到被上诉人处选购房源，明显违约在先。上诉人通过诉讼主张150余万元工程款，并刻意隐瞒了双方就工程款的支付方式有明确约定的真实情况，明显是想通过诉讼手段推翻自己已经签订的合同，其主张不应该得到法院的支持。恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。被上诉人上海世方公司辩称，同意上诉人意见。盛京勘察公司向一审法院起诉请求：1.判令兴铭公司、上海世方公司支付工程款1536449.27元；2.判令兴铭公司、上海世方公司支付逾期支付工程款的违约金66400元（200元/日，自2018年9月21日暂计算至2019年8月19日，应计算至实际给付之日）；3.判令兴铭公司、上海世方公司支付逾期付款利息105633.4元（按中国人民银行同期贷款利率自2018年9月21日暂计算至2019年8月19日，应计算至实际给付之日）；4.判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费用及其他相关费用。庭审中，盛京勘察公司将诉讼请求第一项变更为要求支付工程款1423232.91元，将诉讼请求第二项变更为支付违约金96200元（合同约定为200元/日，从2018年9月21日至2020年1月15日，合计481天），将诉讼请求第三项变更为支付逾期付款利息(第一部分以1145454.1元为基数，从2018年9月21日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至2020年1月15日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；第二部分以374660.48元为基数，从2019年6月27日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至2020年1月15日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算)。一审法院认定事实：上海世方公司（甲方）与盛京勘察公司（乙方）签订《沈阳三盛376项目三期二批螺旋钻孔压灌桩桩基工程分包合同》，约定承包范围为沈阳三盛376项目三期二批高层（12#26#楼）螺旋钻孔压灌桩桩基础工程，合同暂定总价为162万元。合同第五条第2项约定，螺旋钻孔压灌桩桩基础工程完工后，桩基检测合格，经建设方、甲方、监理单位共同确认合格之日起，满3个月后，15个工作日内支付至暂定合同总价款的70%；桩基础工程完工后，经建设方、甲方、监理单位共同确认合格之日起，12个月后完成结算，15个工作日内支付结算总价款的95%，余款作为质保金；本分项工程竣工验收满一年后，15个工作日内支付至该项工程结算价款的100%；乙方需不低于合同暂定总价10%进行工程款购房，工程竣工款支付前抵扣完毕。每笔进度款申请过程中，甲方等额扣除购房金额；乙方工程竣工款申请完毕后，当月办理全部购房手续，如工程款购房金额不足购买整套房源的情况下，不足部分需由乙方自行补齐。若未按上述要求按时完成工程款购房，则除工程款中暂扣购房金额外，施工方还应承担相应延迟履约责任，按3000元/天进行处罚，同时，在竣工验收节点减少合同价5%付款。合同第十一条约定，因甲方单方原因，甲方未按合同支付工程款，甲方每日向乙方支付钱款的200违约金。兴铭公司（甲方）与上海世方公司（乙方）签订《沈阳376项目三期二批二标桩基工程合同》，约定承包范围为沈阳三盛376项目三期二批二标高层（12#26#楼）螺旋钻孔压灌桩桩基础工程，合同暂定总价为163.6363万元。合同第五条第2项约定，螺旋钻孔压灌桩桩基础工程完工后，桩基检测合格，经业主、承包人、监理单位共同确认合格之日起，满3个月后，15个工作日内支付至暂定合同总价款的70%；桩基础工程完工后，经业主、承包人、监理单位共同确认合格之日起，12个月后完成结算，15个工作日内支付结算总价款的95%，余款作为质保金；本分项工程竣工验收满一年后，15个工作日内支付至该项工程结算价款的100%；乙方需不低于合同暂定总价10%进行工程款购房，工程竣工款支付前抵扣完毕。每笔进度款申请过程中，甲方等额扣除购房金额；乙方工程竣工款申请完毕后，当月办理全部购房手续，如工程款购房金额不足购买整套房源的情况下，不足部分需由乙方自行补齐。若未按上述要求按时完成工程款购房，则除工程款中暂扣购房金额外，施工方还应承担相应延迟履约责任，按3000元/天进行处罚，同时，在竣工验收节点减少合同价5%付款。合同第十一条约定，因甲方单方原因，甲方未按合同支付工程款，甲方每日向乙方支付钱款的200违约金。另查，涉案工程以兴铭公司名义进行招标，盛京勘察公司于2018年2月1日向兴铭公司发送投标文件，盛京勘察公司与兴铭公司就招投标事宜进行过协商。盛京勘察公司将桩基础工程资料移交给兴铭公司。盛京勘察公司已开具1133999.56元的增值税专用发票。盛京勘察公司提供上海世方公司与兴铭公司股权关系图，证明上海世方公司与兴铭公司为同一实际控制人控制的关联企业。兴铭公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据是盛京勘察公司自行汇制，不能证明兴铭公上海世方公司系同一实际控制人的关联企业，上海世方公司系兴铭公司的总承包商，均系独立运营的法人单位，不存在任何关联性，盛京勘察公司仅是该项目的分包商。上海世方公司对该证据也有异议，认为与事实不符。再查，涉案工程已经竣工验收并结算，12号楼桩基础工程于2018年5月24日完成交工验收，26号楼桩基础工程于2018年6月5日完成交工验收。兴铭公司与上海世方公司的结算金额为1633469元，盛京勘察公司与上海世方公司的结算金额为1617134.31元。兴铭公司已向上海世方公司支付195860元工程款，上海世方公司已向盛京勘察公司支付193901.4元。审理过程中，盛京勘察公司向一审法院出具情况说明，表示施工过程中确实发生15827.73元电费，同意在其主张的金额中进行相应扣除。一审法院认为，盛京勘察公司与上海世方公司签订的《沈阳三盛376项目三期二批螺旋钻孔压灌桩桩基工程分包合同》系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律强制性规定，内容均合法有效，双方均应恪守履行。案涉工程竣工验收已满一年，上海世方公司应按合同约定支付工程款。关于工程款支付方式的问题，合同约定盛京勘察公司需不低于合同暂定总价10%进行工程款购房，工程竣工款支付前抵扣完毕。每笔进度款申请过程中，上海世方公司等额扣除购房金额；盛京勘察公司工程竣工款申请完毕后，当月办理全部购房手续，如工程款购房金额不足购买整套房源的情况下，不足部分需由盛京勘察公司自行补齐。因盛京勘察公司与上海世方公司对工程款购房问题无法达成一致，且合同条款约定不明确，对于房屋的价款、位置及购买事宜没有明确约定，不具备可操作性，故本案不宜采用工程款购房的方式支付工程款。关于上海世方公司主张的应在未支付的工程款中扣除15827.73元电费的问题，盛京勘察公司表示施工过程中确实发生15827.73元电费，同意在其主张的金额中进行相应扣除，故该主张一审法院予以采信。关于盛京勘察公司要求上海世方公司支付工程款1423232.91元的诉讼请求，本案盛京勘察公司与上海世方公司的结算金额为1617134.31元，上海世方公司已向盛京勘察公司支付193901.4元，再扣除15827.73元电费，还应支付工程款1407405.18元。关于盛京勘察公司要求上海世方公司支付违约金及逾期付款利息的诉讼请求，因盛京勘察公司与上海世方公司对合同约定的工程款购房问题无法达成一致是上海世方公司未付工程款的主要原因，不是上海世方公司故意拖欠工程款，且盛京勘察公司未提供充分证据证明上海世方公司存在违约行为，故盛京勘察公司该请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于盛京勘察公司要求兴铭公司给付工程款、违约金及逾期付款利息的诉讼请求，盛京勘察公司主张兴铭公司是涉案工程的招标人，盛京勘察公司是中标人，兴铭公司与上海世方公司为同一实际控制人控制的关联企业，合同的实际履行方是兴铭公司等理由要求兴铭公司承担责任，该主张兴铭公司不予认可，并表示涉案工程上海世方公司是总包单位，盛京勘察公司是分包单位，上海世方公司与兴铭公司均系独立运营的法人单位，不存在任何关联性。且盛京勘察公司未提供充分的证据证明自己的主张，故盛京勘察公司该主张，一审法院不予采信。因盛京勘察公司与兴铭公司不存在合同关系，兴铭公司不是合同主体，故盛京勘察公司要求兴铭公司给付工程款、违约金及逾期付款利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审判决：一、上海世方建筑工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付辽宁盛京勘察研究院有限公司工程款1407405.18元；二、驳回辽宁盛京勘察研究院有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费已收取20176元，退回辽宁盛京勘察研究院有限公司750元，剩余19426元，由辽宁盛京勘察研究院有限公司承担2602元，上海世方建筑工程有限公司承担16824元。保全费5000元，由上海世方建筑工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人向本院提交了微信聊天记录截图、沈北项目现房未售房源明细表、上海世方公司风险信息查询结果截图等新证据，拟证明兴铭公司应承担相关责任。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案中，兴铭公司作为发包方与上海世方公司作为承包方签订了《沈阳376项目三期二批二标桩基工程合同》，约定承包范围为沈阳三盛376项目三期二批二标高层（12#26#楼）螺旋钻孔压灌桩桩基础工程。上海世方公司又与盛京勘察公司签订《沈阳三盛376项目三期二批螺旋钻孔压灌桩桩基工程分包合同》，将其从兴铭公司处承包的上述工程承包给盛京勘察公司进行施工，双方合同约定承包范围与兴铭公司、上海世方公司所签订的施工合同约定的施工范围一致。盛京勘察公司诉至法院主张剩余工程款。关于上诉人盛京勘察公司上诉主张的违约金问题。因盛京勘察公司与上海世方公司对合同约定的工程款购房问题无法达成一致，导致双方施工合同第五条第2款第6项“乙方需不低于合同暂定总价10%进行工程款购房，工程竣工款支付前抵扣完毕。每笔进度款申请过程中，甲方等额扣除购房金额；”的约定无法履行，且上诉人并未提交有效证据证明此问题属于被上诉人上海世方公司单方原因，故上诉人亦不能依据双方施工合同第十一条第1款第（2）项约定的“因甲方单方原因，甲方未按合同支付工程款，甲方每日向乙方支付欠款的200违约金”主张相应违约金。故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人盛京勘察公司上诉提出的被上诉人兴铭公司应承担相关责任的问题。审理中，上诉人进一步明确，兴铭公司作为发包方，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。结合兴铭公司与上海世方公司的结算数额与已付款数额，兴铭公司尚欠上海世方公司数额已超出一审判决认定的上海世方公司欠付盛京勘察公司的工程款数额1407405.18元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，兴铭公司应在上海世方公司欠付盛京勘察公司的工程款范围内承担连带给付责任。所以，上诉人的此项上诉请求，具有法律依据，本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初6854号民事判决第一项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初6854号民事判决第二项；三、沈阳兴铭房地产有限公司在上海世方建筑工程有限公司欠付辽宁盛京勘察研究院有限公司1407405.18元工程款的范围内承担连带给付责任；四、驳回当事人其他诉讼请求。一审案件受理费已收取20176元，退回辽宁盛京勘察研究院有限公司750元，剩余19426元，由辽宁盛京勘察研究院有限公司承担2000元，上海世方建筑工程有限公司承担8713元，沈阳兴铭房地产有限公司承担8713元；保全费5000元，由上海世方建筑工程有限公司承担。二审案件受理费2205元，由上诉人辽宁盛京勘察研究院有限公司负担1000元，由沈阳兴铭房地产有限公司负担1205元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  曹 杰审判员  相 蒙二〇二〇年十一月二十三日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；