浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0483民初4520号 原告：姚炳兴，男，1963年10月28日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 委托诉讼代理人：顾伟锋，浙江南湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈越桑，浙江南湖律师事务所律师。 被告：赵小惠，男，1972年9月22日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：黄金良，浙江东星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐秋颖，浙江东星律师事务所律师。 原告姚炳兴与被告赵小惠承揽合同纠纷一案，本院于2020年8月12日受理后，依法由审判员程啸飞独任审判，于2020年9月24日、10月21日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告委托诉讼代理人陈越桑，被告赵小惠及委托诉讼代理人黄金良、徐秋颖到庭参加诉讼。第二次开庭，原告委托诉讼代理人陈越桑、被告赵小惠及委托诉讼代理人黄金良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：一、判令被告立即支付原告混凝土定作款444371元并支付逾期付款违约金35000元，共计479371元。二、本案诉讼费、保全费、保全保险费、律师费由被告负担。事实和理由：被告曾向原告定作商品混凝土。2019年8月21日，被告向原告出具了付款承诺书，被告承诺所欠混凝土货款494371元分三期支付，分别在2019年8月30日前支付100000元，在2019年9月30日前支付150000元，在2019年12月30日前支付244371元，逾期支付的，一次性支付逾期违约金35000元。双方约定，如发生纠纷，由承揽方所在地法院即桐乡市人民法院管辖，原告实现债权支出的诉讼费、保险费、保全费、律师费由被告承担。此后，被告支付了50000元，尚有444371元未付。上述款项，经原告多次催讨，被告至今未付。为了维护原告的合法权益，特起诉，请依法判决。 被告辩称，一、根据住房和城乡建设部于2014年11月6日通过的《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）中预拌混凝土专业承包资质标准的相关规定以及《浙江省建筑业企业资质管理和资质标准实施办法》规定，本案中，需要查明原告供应的混凝土是否有合法资质，如没有“混凝土企业专项资质”，是不允许对外销售、承揽等形式承接工程的。二、本案中，被告并非是混凝土的定作方，被告只是债务履行的保证方，定作方是农村建造房屋的实际使用人，根据《预拌混凝土发货单》记载，混凝土的最终签收人均为农村建造房屋的实际使用人。三、根据《预拌混凝土发货单》，原告与定作方的约定的混凝土强度等级为C30，但是根据现场情况，混凝土强度等级均远低于C30。根据《浙江省促进散装水泥发展和应用条例》第十五条规定：“水泥、预拌混凝土和预拌砂浆生产企业应当建立健全质量控制体系，严格质量和计量管理，出厂的产品应当符合国家规定的质量标准和计量要求。”但是本案中，原告对实际农村房屋建造的实际使用人承揽混凝土工程过程，至今没有提供相关批次的混凝土的合格检测报告，且原告至今没有披露涉案混凝土的生产企业，涉案的生产企业也没有提供预拌混凝土、预拌砂浆的质量的“试块”，导致混凝土质量无法保证。事实上，根据姚忠华家使用的混凝土为例，所述收到的混凝土质量并不合格，均未达到C30的标准，有视频为证，并要求依法对其进行质量鉴定。四、被告的担保责任也已超过保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。综上所述，答辩人无需承担该定作款的支付义务，请求驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明，2019年8月21日，被告签署《新安下舍预拌混凝土销售结算对账单1-3》一份，载明定作方为被告，电话135××××0018施工员，工程为名下工程（其中义马安纺5月12日Ｃ25金额46060元，水北村农户5月21日Ｃ30金额30720元、7月2日Ｃ30金额29760元、8月17日Ｃ30金额32640元），经统计核算自2019年5月1日至2019年7月31日我站共向你单位提供商品混凝土，实际欠款461731元＋32640元＝494371元，1月29日止欠款459271元，19年2.3付款200000元，4.26和5.19各付款50000元等，被告在定作方及经手人确认处签名。同日被告签署《付款承诺书》一份，载明：“定作方（项目实际承包人）赵小惠承建的名下工程由承揽方姚炳兴。现定作方欠款人承诺付款日期如下：供应商品混凝土，经双方核对确认，截止2019年8月18日尚需支付494371元，2019年8月30日前付100000元，2019年9月30日前付150000元，2019年12月30日前付244371元。注：1承兑汇票支付欠款的，欠款额每月按千分之捌计；2、超过以上付款期限在原合同应付违约金基础上，一次性支付逾期违约金人民币大写：叁万伍仟元整或每天支付利息违约金人民币大写：叁万伍仟元整。本付款承诺书与合同具有同等法律效力，如有争议则由承揽方所在地桐乡人民法院解决，诉讼费，保险费，保全费，律师费由定作方承包人承担。定作方电话135××××0018”等。被告在担保人处签名。2020年1月23日，原告出具收据一份，载明收到被告混凝土款50000元。 另查明，135××××0018系被告的电话号码。被告提供的《预拌混凝土发货单》上载明的客户单位为被告，也留有135××××0018的电话号码。 以上事实，《新安下舍预拌混凝土销售结算对账单1-3》、《付款承诺书》、《预拌混凝土发货单》、收据，以及原、被告庭审陈述等证据予以证实。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据原告提供的证据，可以认定本案中被告是预拌混凝土的定作人，原告是按照被告的指示进行发货，款项是由被告与原告结算确认并支付原告的事实，且《付款承诺书》中的金额与《新安下舍预拌混凝土销售结算对账单1-3》相同，不仅包含了“水北村农户”，也包含了“义马安纺”工程，《付款承诺书》写明了定作方是被告，故虽被告是在担保人栏处签名，《付款承诺书》只是被告对付款期限等作了承诺。被告提出系给原告打工，帮助原告撤销拿提成的意见，因未提供相应的证据，不予采信。被告提供的预拌混凝土发货单日期是2019年3月23日，与《新安下舍预拌混凝土销售结算对账单1-3》的日期亦不符，故本案中被告提出其非混凝土的定作方、只是担保人的意见，因未提供相应的证据证明，本院不予采信。而事实上，被告提出实际使用混凝土的农户认为质量不合格而拒付被告混凝土款的情况，一方面被告提供的预拌混凝土供货及收货的证据不充分，另一方面被告也没有提出目前也没有实际使用该混凝土的农户就质量等事宜向原告或被告提出主张的确切证据，故被告提出对混凝土质量提出的司法鉴定的申请，本案中不予准许。原告请求被告支付尚欠混凝土定作款444371元，本院予以支持。被告未按《付款承诺书》约定支付款项，原告请求被告支付逾期付款违约金35000元，符合约定相关规定，本院亦予以支持。原告请求被告支付律师代理费支出20000元，符合《付款承诺书》约定和相关规定，本院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 被告赵小惠于本判决生效之日起十日内支付原告姚炳兴预拌混凝土款444371元、逾期付款违约金35000元、律师代理费支出20000元，合计499371元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费8490元，减半收取4245元，保全费3020元，合计7265元，由被告赵小惠负担（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行嘉兴市桐乡支行，账号为：×××64，逾期缴纳将移送执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  程啸飞 二〇二〇年十一月五日 书记员  唐丰燕