江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏07民终1446号上诉人（原审被告）：陶敏子，女，1986年6月1日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：高能，上海创远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡军，男，1982年5月28日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：高能，上海创远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王一珺，女，1982年2月20日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区海棠北路**，现住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：李若梅，江苏田湾（连云）律师事务所律师。上诉人陶敏子、胡军因与被上诉人王一珺民间借贷纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陶敏子、胡军上诉请求：1.依法撤销（2019)苏0703民初758号民事判决，改判二上诉人不承担返还义务或发回重审；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法予以改判。二、一审判决对“借贷”的利息支持适用双重标准。一审判决对于2013年7月6日以后的“利率”适用月利率千分之三十，而之前的2012年至2013年7月6日前的“利率”计算又适用月利率千分之二十，足以证明一审判决偏袒了被上诉人。三、被上诉人以做生意合作为由多次向上诉人及其他人融资，涉嫌“非法吸收公众存款”的犯罪行为。四、一审判决上诉人按年利率6%支付利息没有任何依据。五、本案中的交易行为发生在陶敏子和王一珺之间，与胡军无关，陶敏子的行为不能认定夫妻共同行为，所以胡军不应承担任何法律责任。庭审中，上诉人陶敏子、胡军补充下列意见：1.请求将本案移送公安机关处理。2.关于供电项目大账、小账及常州公司的供电项目还有操场大楼相关的合作项目，一审并没有查明，对被上诉人所陈述的相关的会计及对账、退股、分钱等也没有进行查明。一审法院对相关事实没有查清。3.一审判决胡军承担连带还款责任，没有法律依据。4.关于程序问题，本案一审是2019年3月27日立案受理，结案是2020年3月24日。在案件审理期间并没有出现法定的中止或延期审理情况，案件审理时间远超出法律规定期限。5.一审期间被上诉人保全的财产远远超出了被上诉方诉求的金额，在一审期间上诉人与一审法院承办人也多次沟通，要求对保全的金额进行变更，一审也没有进行审核。6.在上诉人要求将本案移送公安机关审查处理，以查明上诉人是否构成非法放贷或者构成非法经营，及被上诉人是否构成非法吸收公众存款的前提下，一审法院并没有将相关的犯罪线索移送公安机关进行查明。被上诉人王一珺辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，并无任何错误认定。一、一审已经依据上诉人提供的借条的证据，微信双方交流结算对账过程中，上诉人认可的按期收取高额利息的证据，以及多次催促还款一系列证据认定双方是借贷关系而非合伙关系。上诉人在二审中除非举出充分证据证明双方切实存在共同投资，共担风险，共负盈亏的情况下，双方的纠纷才可能按照合伙事务处理。再者，一审对利息做出了两部分处理，其中在2013年7月6日以后，被上诉人一审主张要求上诉人夫妇返还超过36%的本息之后的剩余款项，是符合民间借贷司法解释的，是被上诉人自认愿意付出36%利率，并在整个过程中上诉人夫妇已经实际取得了。而对于在2013年7月6日之前双方并未作出具体的结算，双方的权利义务是需要经过法院裁决，根据民间借贷司法解释，经法院裁决的债权的利息不得超过24%，所以一审对利率的分别计算是有法可依的。对于被上诉人是否构成非法集资和高利转贷，事实上在一审诉讼初期，被上诉人承认向除陶敏子以外的数人进行借贷，但所有的借款事由均发生在与陶敏子借贷关系之后，是王一珺拆东补西，一个迫不得已的行为，包括为填补陶敏子要求的奇高的利息。王一珺变卖了夫妻二人的房产及车辆，变卖了其父母的房产和车辆，但从未发生过王一珺借钱后向他人放贷，谋取利润的事实，所以王一珺的行为不构成犯罪。二、关于上诉人庭审补充的意见，上诉人再次请求将本案移送公安机关处理，这个问题一审法院可能已经协调过公安部门，认为本案不构成犯罪，公安机关并未受理，所以才发生了这个案件的审限长达一年之久。关于大账和小账，需要解释，大账是本金，小账是本金产生的利息，王一珺并未能按期给付利息，这时陶敏子就将利息转为本金，视为王一珺继续向陶敏子的借款，计入了本金，最终结算就是一个利滚利的结果。虽然一审并未查明退股分钱等事实，因为这一事实的查明是以合伙关系的认定为基础，而在整个诉讼过程中，有充分证据已经证明了双方之间是借贷关系，那么借贷仅仅是存在着出借与返还，并不存在退股、分账，分红，并非在诉讼阶段每个事实都需要查清，法院需要查清的是与诉争的法律关系密切相关的事实。关于胡军是否应承担连带责任，在一审最后一次庭审，胡军自认的事实，包括陶敏子向王一珺出借的时候，胡军是否知情，出借的款项胡军回答是夫妻共有财产，事后胡军参与了债务的催讨，这都证明在借贷关系中胡军是和陶敏子共同承担责任。关于一审程序问题，因为在一审中上诉人数次要求移送公安机关，这个问题也是经过了一审法院的讨论，认为不构成犯罪。关于保全，上诉人房产中有大笔的银行按揭贷款，若法院判决是夫妻个人债务的情况下，那么将来可能通过房产实现债权的部分仅仅是二分之一，综合各种因素考量，我们保全并未超出诉求，法院在保全程序上并无不当。二审审理中，上诉人陶敏子、胡军提交下列证据：1.欠条，证明被上诉人以与上诉人同样的合作方式向案外人金某出具的名为欠条，实为解除合作，进行结算的一个凭证。其合作项目是常州供电公司，其所涉及款项也是投资款，其与金某的合作模式跟上诉人与被上诉人的合作模式是一样的。2.银行转账凭证,被上诉人将常州供电公司转给王一珺的款项截图，通过微信发给陶敏子，证实王一珺与常州供电公司存在合作关系，以取得陶敏子的信任，以便陶敏子出钱入股。3.王一珺发给案外人韩磊的采购合同及销售合同,证明王一珺为了取得陶敏子的信任，其与多人都存在合作。4.销售合同和采购合同书，共4份。5.代签合同的委托书，是由王一珺发给陶敏子的。证据4-5证明王一珺存在冒用企业名称和签名的行为，被上诉人涉嫌犯罪，有必要将本案移交公安机关进行审理。6.何某与陶敏子的聊天截屏、何某与被上诉人的聊天截屏，证明王一珺与何某、陶敏子三人合作供电项目相关的经过，及在合作期间关于账目如何进行分配及资金计划和公司的费用报销等问题。7.王一珺发给案外人魏某荣的微信语音整理资料两份，证明王一珺跟案外人也存在合作的相关事宜，与陶敏子的合作事项相类似。8.微信截屏，证明在后期王一珺与陶敏子就分红事项进行了协商，在不能按期分红，按照王一珺前期发给陶敏子的销售合同中违约责任条款进行约定，证实陶敏子与王一珺存在合作关系。9.民事起诉状及相关证据，证实上诉人现在通过另案起诉何某及王一珺存在合伙关系，及第三人供电公司存在欠款，予以查实常州供电公司是否与王一珺存在合作关系，供电公司是否向王一珺支付过货款，王一珺出示给陶敏子的转账凭证是否存在虚假。10.支付宝支付凭证，证明2016年1月20日，由陶敏子转账给王一珺5000元。11.证明一份，证明王一珺曾于2015年前后以同样方式（供电局配套项目）要求赵某、杨某、唐某参与合作。12.建设银行转账截屏，金额是35.6万，证明被上诉人为了取得上诉人信任，变造了一个金融数据。13.2013年9月9日、9月17日、11月9日付款的记账记录，证明当时为了合作打的电缆款，并非是被上诉人所说的简单的民间借贷。14.证人金某出庭证言，证明王一珺以同样的方式邀请证人合作常州供电项目，其合作的模式与上诉人是相同的，均不参与实际管理，只是投资分取利润。15.2019年6月1日董涛与胡军的录音，证明王一珺找过董涛合作，董涛并没有合作。董涛陈述，王一珺要是借钱的话可以，但是合作不可以。董涛还陈述，赵某找过董涛，赵某跟董涛说，王一珺给赵某打电话，要求合作，赵某问董涛的意见，董涛回答赵某不允许跟王一珺合作，和借款给王一珺。被上诉人王一珺质证认为，证据1欠条表面形式是真实的，但王一珺与金某是借贷关系，陶敏子的证明目的不成立。证据2“三性”不予认可。证据3、4的真实性认可，但无关联性，也非陶敏子的证明目的。证据5的形式真实性认可，但不具有关联性，也非陶敏子的证明目的。证据6，该截图出现的对话人“海”、“何姨”以及“大何”均是王一珺的微信小号，并无与案外人的真实对话。证据7关联性不认可，对证明目的不认可。证据8无关联性。证据9“三性”不予认可。证据10，经王一珺核实，确实收到了该笔款项，与一审材料进行核对，该笔款项未记录一审的算账过程中，但是在这个付款节点，王一珺已经享有对陶敏子要求返还的230余万元的债权，因此该笔款项可以在一审认定的债权本金中予以扣减，而无需计算王一珺应向陶敏子给付的利息。证据1-10，均不能证明陶敏子与王一珺之间存在合伙关系，所有的证据中未有提及在王一珺存在亏损的情况下债务的承担，也没有陶敏子参与经营的任何事实内容。证据11属于证人证言，证明人未当庭作证并接受双方质询，对其“三性”均不认可。对证据12的“三性”不认可。证据13，从笔迹上看应该是陶敏子的笔迹，这是她自己的记账，记账时间是2013年，但是无法认定这份材料的形成时间。证据14证人证言，部分是真实的，部分是虚假陈述。证人不诚信的地方有两处，1.协议书的内容反映的是双方债权债务一揽子解决，但是证人仍然持有25万的借条，其曾经因办理过户手续将借条返还王一珺，但返还的是假的。2.在二审庭审陈述中与其自认的真实的与王一珺的录音证据中，关于合伙和出借有截然相反的表述，金某都有陈述出借借贷的关系，有陈述金某不承担亏损风险的事实，并且金某对双方的投资比和利润比均不能确信。事实上王一珺从未向金某提起过合作，关于金某谈及的合作经过与事实不符。对证据15“三性”均不认可。首先，被录音的人究竟是谁无法确定，该录音是否是完整的还是被删除截取的无法确定。其次，该证据的性质属于证人证言，证人不出庭，无法予以认定，不具有真实性。被上诉人王一珺提交下列证据：1.协议书，2016年4月20日，所抵债务发生在2015年，王一珺向不同的人借用了大量资金，用以偿还陶敏子的债务，最终在不能偿还其他人的借款情况下，王一珺变卖了自己和父母的房子用以偿还债务。2.2020年5月25日王一珺与金某的电话录音，时间是在二审开庭前，在陶敏子二审举证之前形成，具有客观性。该证据结合证据1共同证明了王一珺与金某之间并非合伙关系，也证明了王一珺向对外举债并无非法占有为目的。3.2020年7月28日王一珺与夏斯璐的电话录音及文字整理资料，证明陶敏子二审提交的第4组证据内容不真实。上诉人陶敏子、胡军质证认为，对证据1协议书真实性由金某出庭予以确认，仅从协议书的内容看不出被上诉人的父母替被上诉人还款还的是借款，上面写的是欠款，而被上诉人出具给金某的欠条上面所注明很明确是合作款项。证据2金某的电话录音，其中的叙述也不能反映出被上诉人与金某存在借款，达不到被上诉人的证明目的。证据3质证意见同证据2。本院认为，二审中，当事人提供新证据，一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初758号民事判决。二、本案发回连云港市连云区人民法院重审。上诉人陶敏子、胡军预交的二审案件受理费32774元予以退回。审 判 长  忻 越审 判 员  袁 辉审 判 员  任李艳二〇二〇年十一月十八日法官助理  马腾跃书 记 员  范诗瑜法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。