天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3170号上诉人（原审原告）：韩菁，女，1990年1月14日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：苍曼，北京德和衡（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄海波，男，1977年11月5日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：苏博，天津致行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津国大药房连锁有限公司，住所地天津市和平区宝融大厦**楼大连道****。法定代表人：石涛，董事长。委托诉讼代理人：苏博，天津致行律师事务所律师。上诉人韩菁因与被上诉人黄海波、天津国大药房连锁有限公司（以下简称国大药房）健康权纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初5377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。韩菁上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，一审并未查清韩菁摔倒的原因，韩菁摔倒是因为黄海波在韩菁准备离开公司对韩菁出言辱骂，黄海波三次推搡韩菁，并用臀部撞击韩菁导致韩菁摔倒，在韩菁摔倒后，黄海波拖行韩菁近三米，并作鬼脸，强行合照，打韩菁手等行为。2.一审适用法律不当。一审法院对韩菁与黄海波过错评判有误，黄海波应承担全部过错，韩菁本身并无过错。一审法院对承担赔偿责任主体评判错误，黄海波故意撞倒、对韩菁辱骂、拖行、强制合照、打韩菁的手的行为超越了法律规定的职务行为，黄海波的行为不属于职务行为。一审法院仅认定国大药房作为承担本案侵权行为的主体，系适用法律不当，国大药房愿意承担责任应当共同承担连带责任。一审法院仅认定被上诉人的侵权责任却不支持韩菁要求被上诉人赔礼道歉的诉请违反了《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任方式的规定。一审认为韩菁要求被上诉人向其赔偿精神损失费的主张于法无据，属于适用法律不当。黄海波、国大药房均辩称，同意一审判决，不同意韩菁的上诉请求。请求二审法院驳回上诉，维持原判。韩菁向一审法院起诉请求：1.依法判令黄海波、国大药房共同连带赔偿韩菁医药费1798.88元、误工费1025元、护理费2500元、营养费1400元、交通费500元、其他费用3488元，共计10711.88元；2.黄海波、国大药房连带赔偿韩菁精神损失费50000元整；3.黄海波、国大药房在国大药房总部微信群内向韩菁赔礼道款；4.本案诉讼费用由黄海波、国大药房承担。一审法院认定事实：韩菁与国大药房签订有劳动合同，后双方协商一致于2018年12月31日解除劳动合同。黄海波任国大药房总经理。2019年2月13日13时许，黄海波代表国大药房与韩菁协商劳资关系问题，后双方在国大药房办公楼内发生矛盾，韩菁摔倒。2019年2月13日14时许，韩菁拨打110报警电话，公安北辰分局双街派出所接警后出警，韩菁于2019年2月13日22时许在双街派出所接受了询问，黄海波于2019年2月13日16时许在双街派出所接受了询问。北辰公安分局双街派出所于2019年2月13日向韩菁出具了天津市公安局指定医院就诊证明信。韩菁于2019年2月14日前往天津市天津医院就医，未住院治疗。2019年2月17日天津市天津医院出具诊断证明书，处理意见为骶尾外伤，建休两周。另查，2019年4月11日北辰公安分局双街派出所作出辰公（双街）行终止决字[2019]84号终止案件调查决定书，显示：因韩菁被故意伤害案没有违法事实的情形，现决定终止调查。2019年12月6日，一审法院作出（2019）津0113民初8325号民事调解书，国大药房与韩菁达成协议：1.国大药房、韩菁双方协商一致至2018年12月31日解除劳动合同；2.国大药房一次性给付韩菁70000元（此款于2019年12月21日前打到韩菁交通银行6222××××9878卡内）；3.双方于本调解生效十五日内，国大药房配合韩菁办理退工退档手续；4.双方再无任何劳动争议纠纷及未尽事宜。再查，本案中，国大药房申请对韩菁伤情是否真实及用药是否符合诊疗规范等事项进行鉴定。一审法院依法委托天津明正司法鉴定中心进行鉴定。2019年10月18日天津明正司法鉴定中心出具不予受理告知书，显示：现因此鉴定超出本机构的鉴定能力，本鉴定中心决定不予受理此次鉴定工作。一审法院将鉴定中心不予受理告知书依法送达了韩菁与黄海波、国大药房，国大药房提出了不再继续进行鉴定的申请。一审法院认为，关于黄海波、国大药房是否应承担赔偿责任一节。本案中，虽北辰公安分局双街派出所并未对黄海波作出治安处罚及采取刑事强制措施，但通过韩菁与黄海波、国大药房提交相同的事发时视频资料可以看出，韩菁与黄海波在发生矛盾过程中韩菁摔倒，导致韩菁就医治疗。韩菁于2019年2月13日22时在公安机关接受了询问，当日公安机关出具了就医证明信，韩菁的就医治疗时间系事发后第二天符合事情发展规律，对于黄海波、国大药房的抗辩理由不予采用。且诉讼中，国大药房提出对了韩菁伤情是否真实的鉴定申请，在鉴定机关作出因此鉴定超出鉴定能力不予受理的结论后，国大药房未再继续进行鉴定，应承担相应的不利后果。综上，黄海波、国大药房应承担相应的侵权责任。关于韩菁与黄海波、国大药房双方过错责任一节。根据相关法律规定，公民因过错侵害他人人身权利的，应承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。黄海波作为国大药房总经理代理公司与韩菁协商劳资关系问题时发生矛盾，互不冷静，未采取合理合法的方式解决，致使韩菁摔倒受伤，对此双方均有过错。结合本案实际情况，对于韩菁因此纠纷产生的经济损失，黄海波、国大药房应承担主要责任，承担70%赔偿责任，韩菁应承担次要责任，自行承担30%责任。关于黄海波、国大药房承担赔偿责任的范围及数额一节。本案中，韩菁主张医药费1788.88元、误工费1025元、护理费2500元、营养费1400元、交通费500元、其他费用3488元、精神损失费5万元，并要求黄海波、国大药房在天津国大药房总部微信群内向韩菁赔礼道歉。关于韩菁主张医药费问题，根据韩菁提供的病历、检查报告单、诊断证明书、医疗费票据等证据，韩菁自2019年2月14至2019年2月17日两次在天津市天津医院就医，支付了1788.88元用于治疗伤情，诉讼中国大药房虽提出了对韩菁用药是否符合诊疗规范等鉴定申请，但在鉴定机关作出因此鉴定超出鉴定能力不予受理的结论后，国大药房未在继续进行鉴定，黄海波、国大药房应承担相应的不利后果，对于1788.88元医药费一审法院予以确认；关于韩菁主张误工费问题，根据天津市天津医院出具的诊断证明建休期两周，结合韩菁摔伤发生时尚在韩菁与国大药房劳动争议纠纷诉讼期间，韩菁主张按照其在国大药房处2017年5月至2018年12月期间平均工资每月2050元计算两周误工费即1025元，国大药房承认在2018年12月份后未向韩菁发放过工资，且韩菁主张的数额未超过相关标准，一审法院予以支持；关于韩菁主张护理费问题，根据韩菁伤情、提交病历及诊断证明，一审法院不予支持；对于韩菁主张营养费问题，根据韩菁伤情及因未有相关医嘱，一审法院不予支持；对于韩菁主张的交通费问题，因韩菁未提供合法票据，一审法院结合韩菁伤情、就医时间、就医次数、交通方式和距离，酌定交通费为100元；对于韩菁主张的其他费用问题，因韩菁未提供合法票据，结合韩菁与黄海波、国大药房双方在公安机关询问笔录和事发时视频资料，该费用无法证实，一审法院不予支持；关于韩菁主张精神损失费问题，韩菁主张于法无据，一审法院不予支持；关于韩菁主张黄海波、国大药房赔礼道歉问题，因事发时监控设备录制的视频资料无音频，韩菁又未能提供其他证据证实其主张，该主张一审法院不予支持。关于承担赔偿责任的主体一节。根据相关法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案事发在韩菁与国大药房劳动争议纠纷诉讼期间，黄海波作为国大药房的总经理，在工作时间和在办公区内与韩菁商谈劳资关系问题时发生矛盾。且国大药房提供情况说明证实黄海波系履职行为，而韩菁未能提供相应证据进行反驳，故应由国大药房承担相应的赔偿责任。综上，韩菁损失共计为2913.88元（其中医疗费1788.88元、误工费1025、交通费100元），国大药房应按照上述数额的70%，即2039.72元承担损害赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告天津国大药房连锁有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告韩菁韩菁损失费用合计2039.72元；二、驳回原告韩菁韩菁的其他诉讼请求。案件受理费408元，由被告天津国大药房连锁有限公司负担150元，由原告韩菁韩菁负担258元”。本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷案件，韩菁与国大药房总经理黄海波在协商韩菁与国大药房劳资关系问题时发生纠纷，在此过程中，双方互不冷静，没有采取合理合法的方式处理纠纷，导致韩菁摔倒，一审法院根据双方过错程度，酌情认定黄海波对韩菁摔倒产生的损失承担70%的赔偿责任，韩菁承担30%的赔偿责任并无不当，韩菁主张自己不承担责任，对此其并未提供充分证据证明其主张，其该项上诉主张不能成立。关于黄海波在本案是否是履行职务行为的问题，对此本院认为，在本案纠纷发生在韩菁与国大药房劳动争议纠纷诉讼期间，黄海波系国大药房总经理，结合本案发生起因以及时间和地点，以及国大药房出具情况说明能够认定黄海波系履行职务行为过程中对韩菁造成伤害，故应当由国大药房对韩菁的损失承担赔偿责任。韩菁关于黄海波并非履行职务行为，国大药房与黄海波共同承担连带责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于韩菁主张要求国大药房和黄海波对其赔偿道歉的问题，韩菁该项主张依据不足，本院不予支持。关于韩菁要求国大药房和黄海波赔偿其精神损失费的问题，韩菁该项主张没有法律依据，本院不予支持。一审法院关于韩菁医疗费、误工费、交通费各项损失数额的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，韩菁的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费408元，由上诉人韩菁负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 张津隆审判员 李国敏二〇二〇年十一月十日法官助理任士强书记员化杰义