江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2546号 上诉人（原审原告）：黄爱国，男，1968年8月5日出生，汉族，职业工地包工，住江西省南昌市进贤县。 上诉人（原审原告）：余思远，男，1963年10月14日出生，汉族，现无业，之前从事矿业，住江西省九江市浔阳区。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈辉宇，江西卓天律师事务所律师。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：姚懿，江西卓天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王龙腾，男，1976年5月19日出生，汉族，职业工地包工，住江西省南昌市进贤县。 被上诉人（原审被告）：郑小黎，男，1969年12月4日出生，汉族，职业工地包工，住江西省南昌市进贤县。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王向军，江西江佑律师事务所律师。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李传昊，江西江佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北德旺置业有限公司，住所地湖北省黄冈市黄梅县小池镇妙乐路以西与吴楚大道交汇处，统一社会信用代码91421127MA48W7CW3J。 法定代表人：杨美，系该公司执行董事兼总经理。 上诉人黄爱国、余思远因与被上诉人王龙腾、郑小黎、湖北德旺置业有限公司（以下简称德旺公司）退伙纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人黄爱国、余思远及其委托诉讼代理人姚懿、陈辉宇、被上诉人王龙腾、郑小黎及其委托诉讼代理人王向军、李传昊到庭参加诉讼。另，上诉人黄爱国、余思远于2020年10月26日提交撤回对被上诉人德旺公司的一审起诉和二审上诉的书面申请，本院予以准许。本案现已审理终结。 黄爱国、余思远共同上诉请求：一、撤销江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初790号民事判决；二、改判被上诉人王龙腾、郑小黎立即向上诉人黄爱国、余思远各支付退伙款93万元，并自起诉之日起支付资金占用费（按年利率6%计算至款项支付之日止）；三、改判被上诉人德旺公司对被上诉人王龙腾、郑小黎的债务承担连带责任。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。2020年10月29日，黄爱国、余思远共同变更上诉请求为：一、撤销江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初790号民事判决；二、改判被上诉人王龙腾、郑小黎立即向上诉人黄爱国、余思远各支付退伙款93万元，并自起诉之日起支付资金占用费（按年利率6%计算至款项支付之日止）。本案一、二审的诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：一、案涉《退伙协议书》系上诉人黄爱国、余思远与被上诉人王龙腾、郑小黎四人真实意思表示，四人是该协议的权利义务主体。本案事实情况是黄爱国、余思远与王龙腾、郑小黎四人组成一个工程实际承包人的合伙体，德旺公司是合伙体的合同相对方。一审法院已对合伙的过程以及《退伙协议书》的由来进行了清晰认定。《退伙协议书》所涉对象和主体是黄爱国、余思远与王龙腾、郑小黎四人，四人均应诚信履行协议。协议约定黄爱国、余思远在合伙过程中分别可得工程投资款97万元，而工程投资款属合伙体的共同财产。因王龙腾、郑小黎需继续承建工程，合伙财自然转入到了工程项目中。因此，无论德旺公司是否明确要向黄爱国、余思远履行每人97万元的债务，都不影响王龙腾、郑小黎要向黄爱国、余思远承担每人97万元的债务。当时四人要求德旺公司监事熊某杰作为见证人在《退伙协议书》上签字进行确认，虽然德旺公司没有在《退伙协议书》上盖章，但德旺公司是知道《退伙协议书》内容的，应承担相应连带责任。截止2020年8月，合伙体承建的“德旺滨江文体产业园体育馆项目”已经完工，因此德旺公司应向合伙体承担支付工程款的义务，其中就包含向黄爱国、余思远支付每人97万元的义务。二、案涉《退伙协议书》所涉的是第三人履行的问题，并非效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，德旺公司作为第三人不参与庭审，拒付上诉人黄爱国、余思远投资款，那么该投资款即应由合伙体的承继者王龙腾、郑小黎两人承担。根据即将实施的《中华人民共和国民法典》第五百二十二条以及第五百二十三条规定，亦可以明确第三人无论是否履行合同，都免除不了债务人向债权人承担债务的法定义务。三、德旺公司已经向黄爱国、余思远实际履行了各4万元的义务。结合熊某杰在本案中的身份，可认定三个被上诉人之间形成了一个共同偿还债务的意思表示，应依法认定三个被上诉人具有连带清偿退伙协议中的款项的义务。四、黄爱国、余思远在本案中已提供了案涉项目所在地政府的负责人的证明，《退伙协议书》约定的退伙款支付条件已经成就，退伙款应与镇政府付案涉项目一、三标段工程款同步支付。 王龙腾、郑小黎共同答辩称，一、2018年6月7日，黄爱国、余思远与王龙腾、郑小黎组成合伙体，与德旺公司签订建设工程施工合同，并于2018年6月8日签订补充协议，四人合伙承包德旺文体产业园工程项目。2018年6月30日，四人共同签订合伙协议，约定每人出资50万元，各占25%股份。后由于工程停工等原因，四人意见产生分歧，四人于2019年3月22日签订《退伙协议书》。该协议签订后，王龙腾、郑小黎按约承担了支付钢筋、混砼、工人工资、水泥沙砖、塔吊等义务，并于2019年5月29日与德旺公司重新签订了《建筑施工合同》，继续承包湖北德旺文体产业园工程项目。本案合伙关系已于2019年3月22日解除。黄爱国、余思远工程投资款根据约定由开发商支付。王龙腾、郑小黎没有向黄爱国、余思远支付工程投资款的义务。二、案涉《退伙协议书》系黄爱国、余思远、王龙腾、郑小黎真实意思表示，该协议书应作为解决双方纠纷的合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，本案各方当事人均应按约履行自身义务。而且退伙时工程停工，工程进展陷入困境，王龙腾、郑小黎按约承担了大量债务，后期风险非常大，如果退伙协议约定王龙腾、郑小黎承担黄爱国、余思远工程投资款，王龙腾、郑小黎不会签订如此不切实际的合同。三、本案不适合《中华人民共和国合同法》第六十五条规定。第三人履行的合同又称第三人负担的合同，指双方当事人约定债务由第三人代为履行的合同。适用的前提是当事人之间存在债权债务关系。本案中王龙腾、郑小黎自始至终均不应承担黄爱国、余思远的工程投资款，明显不适用该条款。 黄爱国、余思远向一审法院起诉请求：一、判令解除原告黄爱国、余思远与被告王龙腾、郑小黎之间的合伙关系；二、判令连带三被告按2019年3月2日签署的《退伙协议书》向原告黄爱国支付退伙款玖拾叁万元（￥930000.00元），并自起诉之日起支付资金占用费（按年利率6%计算至款项支付完毕之日止）；三、判令连带三被告向原告余思远支付退伙款玖拾叁万元（￥930000.00元），并自起诉之日起支付资金占用费（按年利率6%计算至款项支付完毕之日止），以上暂计186万元。本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月8日，德旺公司与江西群鹰建筑工程集团有限公司签署《建设工程施工合同》及《补充协议书》，约定由江西群鹰建筑工程集团有限公司承包湖北德旺置业有限公司开发的湖北小池滨江文体产业园4#、5#、6#、7#项目，黄爱国、余思远、王龙腾、郑小黎于承包人签字盖章处签字确认。 2018年6月30日，黄爱国、余思远、王龙腾、郑小黎签订《建筑工程投资合伙协议》，协议中约定黄爱国、余思远、王龙腾、郑小黎四人合伙共同投资承包湖北德旺文体产业园4#、5#、6#、7#工程项目；另，第九条约定“（二）退伙。1.自愿退伙。合作经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：①合作协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人同意退伙；③发生合伙人难以继续参加合作企业的事由”。 2019年3月22日，黄爱国、余思远、王龙腾、郑小黎因湖北德旺文体产业园体育馆项目合伙人意见分歧签订《退伙协议书》，第一条约定“黄爱国、余思远退出该工程承包，由王龙腾、郑小黎继续履行该项目承包权利和义务”，第三条约定“退伙人退出，每人由开发商退回工程投资款玖拾柒万元，共计194万元”，第四条约定“以上协议共三条，原合伙共同同意，签字生效”，第五条约定“付款方式与镇政府付一、三标段同步，第一笔款97万，每人48.5万”，落款“原合伙人”处黄爱国、余思远、王龙腾、郑小黎签名按手印，“见证人”处为熊某杰签名。另查明，熊某杰系德旺公司监事。 2019年4月22日，黄梅县小池镇财政所向湖北裕铭建筑工程有限公司支付3820000元，用途为“拨人社德旺置业保证金付工程款”。同日，其又向湖北吴都建设工程有限公司支付6400000元，用途为“拨人社德旺置业保证金付工程款”。 2020年1月23日，黄爱国、余思远各收到德旺公司转款人民币40000元。 一审法院认为，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。本案中，退伙协议约定由开发商向原告黄爱国、余思远每人退还投资款玖拾柒万元，该约定对德旺置业是否产生约束力，综合本案证据及交易习惯来看，协议中既无德旺置业公司印章，也没有德旺置业公司出具的授权委托材料明确公司监事熊某杰具有认可退伙协议内容的权限，且退伙协议中已列明熊某杰为见证人，其签字仅仅起到在场证明的作用，并不足以证实被告湖北德旺置业有限公司对原告黄爱国、余思远负有投资款返还义务，且无其他证据材料显示德旺置业对两原告退伙款具有连带清偿的意思表示，退伙协议对湖北德旺置业有限公司不发生法律效力，故两原告要求被告湖北德旺置业有限公司返还投资款的主张不能成立，该院不予支持。另，退伙协议中关于两原告退伙款支付主体的内容约定不明，原告提供的证据材料也不足以认定小池镇政府所付的两笔款项即属于退伙协议中所述的付款条件，故两原告主张被告王龙腾、郑小黎支付退伙款及利息的诉请，证据不足，该院不予支持。 被告湖北德旺置业有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，不影响本院依据查明的事实依法裁判。 综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告黄爱国、余思远的全部诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21540元，由被告王龙腾、郑小黎负担。 本院二审期间，被上诉人王龙腾、郑小黎未提交新证据。上诉人黄爱国、余思远提交了3份材料作为新证据，并当庭申请邱某（德旺公司行政管理）出庭作证，本院予以准许。证据1.湖北省黄冈市黄梅县集中支付支付凭证13张，证明案涉工程的一、三标段工程款已经付清，本案退伙款的支付条件已成就；证据2.现金日记账8张，证明黄爱国、余思远和王龙腾、郑小黎四人合伙期间，截止2019年9月30日的合伙账目显示每人出资已达71.6万元；证据3.通话录音光盘一张，证明黄爱国、余思远未及时获取退伙款系王龙腾、郑小黎提出无理过分要求，与案涉工程同时施工的一、三标段工程款已结清。证人邱某证言，证明案涉《退伙协议书》约定的退伙款的支付条件（一、三标段同步付款）已经成就。被上诉人王龙腾、郑小黎质证认为，上述三份证据均不属于新证据，证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，支付凭证没有任何人签字，也没有单位的公章，即使真实也与两被上诉人无关；证据2是两上诉人单方制作，只有一张双方签字，对于未签字的记账日记真实性、合法性、关联性均有异议，双方合作之后签订了退伙协议，支付了多少与本案无关；证据3真实性、合法性、关联性均有异议，该录音恰能证明退伙协议与两被上诉人无关，该录音是与德旺公司工作人员的通话，通话中也明确说明了是德旺公司支付给黄爱国和余思远的款项。证人邱某的证言，上诉人当庭申请证人出庭，不符合法律规定，证人是德旺公司的员工，可以证明一、三标段与两被上诉人无关，同时说明了二标段工程存在风险，至今资金积压没有结算，印证了退伙协议中关于退伙的真实情况。本院认证认为，上诉人黄爱国、余思远提交证据1与二审证人证言、一审双方无异议的查明事实可相互印证，无证据否认其真实性，故本院予以确认；证据2多数系单方出具，无法单独证明合伙财务状况，本院不予采纳；证据3系录音资料，无法确定谈话人的身份，本院不予采纳；证人证言与本案当事人陈述、证据可以相佐证的部分，本院予以采纳，至于上诉人当庭申请证人出庭作证的问题，属逾期举证，不影响本院对其中与案件基本事实相关部分的采纳。 对一审查明的事实，上诉人黄爱国、余思远和被上诉人王龙腾、郑小黎均无异议和补充，本院予以确认。 本院认为，就德旺公司对上诉人诉请的款项及资金占用费是否负有支付义务的问题，因上诉人已撤回对德旺公司的诉请，故本院在本案中不再处理。本案争议焦点为：1.被上诉人王龙腾、郑小黎对案涉《退伙协议书》中约定的款项是否负有支付义务；2.上诉人黄爱国、余思远诉请的资金占用费是否有事实和法律依据。现围绕争议焦点评述如下： 上诉人黄爱国、余思远主张，被上诉人王龙腾、郑小黎对案涉《退伙协议书》约定的“工程投资款”共计194万元负有支付义务且付款条件已成就，被上诉人王龙腾、郑小黎辩称，该款应由开发商（德旺公司）支付，其2人无支付义务。本院认为，案涉《退伙协议书》虽为退伙协议，并由合伙人黄爱国、余思远与王龙腾、郑小黎签订，但该协议中约定的相关条款载明“退伙人退出，每人由开发商退回工程投资款97万元，共计194万元。”该条款中约定的支付义务人是“开发商”，并不是王龙腾、郑小黎。关于签订该协议的原因，黄爱国、余思远在庭审中陈述：湖北德旺文体产业园工程开始是德旺公司老板熊某杰开发，后来因资金问题找到廖某共同开发，廖某提出原承建方做事有问题，要把三个标段的承建方都清退。谈到二标段的时候，提出给每个合伙人95万元，黄爱国、余思远同意了97万退出，但王龙腾、郑小黎不同意，提出要100多-200万，因此王龙腾、郑小黎未退出继续做。关于二标段的退钱时间，是和一、二标段同步退，现一、二标段的款项已付清。黄爱国、余思远申请的证人邱某在庭审中陈述，湖北德旺文体产业园工程一标段是吴都公司（湖北吴都建设工程有限公司）承包；二标段是群鹰公司（江西群鹰建筑工程集团有限公司）承包，但实际上是黄爱国、余思远、王龙腾、郑小黎4人实际施工，后来黄爱国、余思远大概在2019年6月退出了；三标段是裕铭公司（湖北裕铭建筑工程有限公司）承包；一、三标段与黄爱国、余思远、王龙腾、郑小黎4人合伙无关，一、三标段已经支付了工程款；二标段目前没有完工，还没有验收，王龙腾、郑小黎的工程款还没有结算。本院认为，案涉《退伙协议书》由黄爱国、余思远、王龙腾、郑小黎签订，对黄爱国、余思远退伙的事实，各方均无异议，本院予以确认。参照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条的规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。结合上述庭审陈述、证人证言以及案涉《退伙协议书》的约定可知，该协议中约定的退回黄爱国、余思远的每人97万元并不是合伙体内部4人之间因黄爱国、余思远退伙进行结算后应退还黄爱国、余思远的财产份额，而是因开发商为清退原承包方所协商的相关退款。该款已在协议中明确由开发商退回，故黄爱国、余思远主张由王龙腾、郑小黎承担支付义务，本院不予支持。 另，黄爱国、余思远主张，本案情形属第三人履行，应适用《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本院认为，第三人履行指的第三人向债权人履行债务人的债务，而非第三人的债务，第三人仅仅是代为履行。而本案情形不属第三人履行，因为，案涉《退伙协议书》中明确约定，退款是由开发商退回，意即未约定该退款是王龙腾、郑小黎的债务，该协议实际系为第三人设定债务，并非确认王龙腾、郑小黎的债务由第三人履行，故本案情形不适用《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，黄爱国、余思远相关主张，本院亦不予支持。 虽然如此，黄爱国、余思远实际参与了案涉工程的合伙，在退伙时，原合伙体4人本应依法对合伙财产状况进行结算，但实际未作结算。案涉合伙事务是承建建筑工程，黄爱国、余思远在退伙前对合伙事务的投入已物化到工程之中，因此，作为继续承建工程的合伙人，王龙腾、郑小黎仍负有与黄爱国、余思远就4人合伙期间的财产状况进行结算的义务，如有盈余，亦负有向黄爱国、余思远退还相应财产份额的义务。因本案争议款项并非合伙结算后的退款，且据证人邱某陈述，案涉工程尚未完工验收，即合伙事务尚未了结。黄爱国、余思远可与王龙腾、郑小黎协商就退伙时的合伙体财产状况进行结算，或待合伙事务了结另行主张权利、进行结算。至于黄爱国、余思远在一审中诉请的解散合伙，因案涉《退伙协议书》已确认黄爱国、余思远退伙，4合伙人对退伙均无异议，已退伙的合伙人不存在再要求解散合伙的问题。一审判决驳回黄爱国、余思远的全部诉请，其中包括该诉请，但未阐述理由，本院予以补充。 综上所述，黄爱国、余思远的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当，但判决理由不完整，需予以补充。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21540元，由上诉人黄爱国、余思远负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 王 晶 晶 二〇二〇年十一月十日 法官助理 刘 仁 平 书 记 员 罗 一 枝