湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终948号上诉人（原审被告）:湖南建工集团有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段**，统一社会信用代码9143000018376036XT。法定代表人：叶新平，该公司董事长。委托诉讼代理人：林峰，男,1995年6月10日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**，系该公司员工。委托诉讼代理人：杜根训，湖北百思特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沙洋县五里庭园蔬菜专业合作社，住，住所地沙洋县五里铺居委会**一社会信用代码93420822352341108T。法定代表人：彭开平。委托诉讼代理人：彭希文，湖北希文律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄刚，湖北希文律师事务所律师。上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工公司）因与被上诉人沙洋县五里庭园蔬菜专业合作社（以下简称庭园蔬菜合作社）地）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案服湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人湖南建工公司的委托诉讼代理人林峰、杜根训，被上诉人庭园蔬菜合作社的委托诉讼代理人黄刚到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。湖南建工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或查明案件事实后依法改判驳回庭园蔬菜合作社的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由庭园蔬菜合作社负担。事实和理由：一审法院违反法定程序，认定事实错误。一、庭园蔬菜合作社在一审庭审中提交的湖北循其本价格鉴定评估有限公司的《评估报告书》，缺乏证明力，不能作为认定事实的依据。湖南建工公司在一审庭审后书面申请对庭园蔬菜合作社的损失重新鉴定，但一审法院拒绝重新评估。故一审法院违反了法定程序。二、一审法院拒绝重新评估的理由不能成立。（一）《评估报告书》是依据《田间核查鉴定意见》载明的减产量作出的。1.虽然湖南建工公司在《田间核查鉴定意见》作出前的调查阶段派人参与了，但该参与仅是对田间调查时拍摄照片、固定现场情况过程的见证。2.庭园蔬菜合作社在一审庭审中已将其拍摄的照片、录像提交。虽然湖南建工公司对其真实性未提异议，但《田间核查鉴定意见》的作出，除了调查现场，还应综合本地、本品种农作物在一定种植条件下的平均产量，及已采摘的产品产量，二者相减才能得出受损产量。3.《田间核查鉴定意见》所依据的生产记录未经质证。庭园蔬菜合作社已采摘的产品数量为多少，在一审庭审中无法确定，故《评估报告书》的意见不具有客观性。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。故《田间核查鉴定意见》、《评估报告书》的作出，缺乏依据，不得作为证据使用。四、因《评估报告书》所依据的生产记录未经质证，故无法判断庭园蔬菜合作社在侵权事故发生前的生产、销售情况。故一审法院依据《评估报告书》认定本案的事实，属认定事实错误。庭园蔬菜合作社辩称，一审判决合法合理。一审判决所依据的《田间核查鉴定意见》、《评估报告书》，均能体现庭园蔬菜合作社因本次事故造成的损失。《田间核查鉴定意见》、《评估报告书》具有证明力，应当予以采纳。庭园蔬菜合作社请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。庭园蔬菜合作社向一审法院起诉请求：1.湖南建工公司赔偿庭园蔬菜合作社损失121021元及鉴定评估费5000元；2.诉讼费由湖南建工公司负担。一审法院认定：2019年6月14日，湖南建工公司在五洋公路庭园蔬菜合作社大棚附近施工时，因挖机操作不当致使积水坑大水灌入庭园蔬菜合作社大棚，导致大棚内蔬菜被淹。2019年7月10日，受庭园蔬菜合作社申请，沙洋县农业农村局邀请市农业农村局蔬菜方面专业技术人员，在沙洋县五洋一级公路改扩建项目建设指挥部、沙洋县农业农村局、五里铺镇政府以及五里社区等单位工作人员见证下，对庭园蔬菜合作社的产量损失情况进行了田间核查鉴定，并于同年7月24日出具了《田间核查鉴定意见》，随后庭园蔬菜合作社委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对其损失价值进行评估，湖北循其本价格鉴定评估有限公司以《田间核查鉴定意见》为基础作出《评估报告书》，评估该次事故给庭园蔬菜合作社造成的损失价值为121021元，庭园蔬菜合作社为此支付了5000元鉴定评估费用。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，湖南建工公司在施工过程中因过失给庭园蔬菜合作社造成损失，理应对庭园蔬菜合作社进行赔偿。至于庭园蔬菜合作社损失金额，庭园蔬菜合作社提交了《评估报告书》以及《田间核查鉴定意见》予以证实，一审法院予以采信。在双方协商未果时，鉴定费用系庭园蔬菜合作社维权必需开支，故对庭园蔬菜合作社主张湖南建工公司赔偿其损失121021元及鉴定评估费用5000元的诉请，一审法院均予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告湖南建工集团有限公司于判决生效后十日内向原告沙洋县五里庭园蔬菜专业合作社赔偿126021元。若未按判决履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元，减半收取1410元，由被告湖南建工集团有限公司负担。二审中，本院组织各方当事人对一审法院给田间核查鉴定意见的专家组成员所作的调查笔录进行补充质证。湖南建工公司质证称，对调查笔录的真实性没有异议，但调查笔录正好说明了田间核查鉴定意见的作出不能真实反映庭园蔬菜合作社的损失。从调查笔录可以看出当时现场进行核查时，湖南建工公司就对所谓的专家组的资质提出过质疑，但专家组继续作出鉴定是因为县里的领导让其做的，这份鉴定报告不是在双方同意且协商一致的情况下做出的。对蔬菜的已采摘量是通过三方面来作出的：查生产记录；实地核实；综合其他生产大户的生产情况。从生产记录来看，生产记录未经过质证，且鉴定意见中还有一部分是将庭园蔬菜合作社的口头陈述作为鉴定的依据。故根据调查笔录可以得出田间核查鉴定意见是不客观的。庭园蔬菜合作社质证称，通过调查笔录可以知道田间核查鉴定意见，鉴定过程公开，鉴定方法科学，且作出人员具有专业能力。故田间核查鉴定意见客观真实。经审核，双方当事人对调查笔录的真实性没有异议，本院对该调查笔录的真实性予以确认。二审中，庭园蔬菜合作社向本院提交新证据：庭园蔬菜合作社的生产记录共计二十页，拟证明田间核查鉴定意见客观真实。湖南建工公司质证称，生产记录的真实性无法确认。生产记录上没有记录人的签名，也没有其他证据佐证。从生产记录上看，每年春季的蔬菜都是在6月中旬销售结束，本案事故发生的时间是2019年6月14日，应是在春季蔬菜生产的末期的最后几天，不可能产生12万余元的损失。一审法院对专家组做的调查笔录，显示田间核查鉴定意见是综合了三方面的因素，一是生产记录，二是庭园蔬菜合作社的陈述，三是当地其他蔬菜大户的生产和销售情况。这说明田间核查鉴定意见做出的依据主观性非常明显。湖南建工公司请求二审法院将本案发回一审法院重审，由双方重新选定鉴定机构。经审核，庭园蔬菜合作社提交了生产记录的原件供核对，该证据可证实庭园蔬菜合作社对其2016年、2017年、2018年、2019年春季、秋季的产量、单价、金额均进行了生产记录。至于田间核查鉴定意见是否客观真实，本院将在后文论述。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，庭园蔬菜合作社对其2016年、2017年、2018年、2019年春季、秋季的产量、单价、金额均进行了生产记录。2020年7月7日，一审法院对田间核查鉴定意见的专家组成员邓士元、张杰作了一份调查笔录。本院认为，二审的争议在于：1.湖南建工公司申请对损失重新评估，一审法院不予准许，是否程序违法；2.湖南建工公司应否赔偿庭园蔬菜合作社损失126021元。一、关于程序是否违法本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，对方当事人申请鉴定的，如果仅以原鉴定系单方委托为由，是难以得到法院支持的，只有反对意见理由比较充分，法院才可能准许启动司法鉴定。本案中，湖南建工公司在一审中反对《评估报告书》，申请重新评估的理由是：1.《评估报告书》系庭园蔬菜合作社单方委托的鉴定机构出具，不符合鉴定机构应由当事人协商选择或由法院指定的规定，不能作为证据使用；2.该《评估报告书》作出的依据是《田间核查鉴定意见》，该《田间核查鉴定意见》作出的依据是庭园蔬菜合作社的生产记录，但庭园蔬菜合作社的生产记录未经质证，不得作为鉴定的根据，故《田间核查鉴定意见》没有证明力。本院认为，湖南建工公司在一审中反对《评估报告书》，申请重新评估的理由不充分。理由如下：（一）对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，对方当事人申请鉴定的，如果仅以原鉴定系单方委托为由，是难以得到法院支持的。（二）《评估报告书》的评估依据之一《田间核查鉴定意见》。该《田间核查鉴定意见》是侵权事故发生之后，经庭园蔬菜合作社申请，沙洋县农业农村局邀请三名市农业农村局蔬菜方面技术专家，在湖南建工公司派人参加，且多方见证下进行实地查勘，并综合考虑周边同期同品种种植户平均生产水平后形成的意见。该《田间核查鉴定意见》的做出人员具有专业技术能力，核查鉴定过程公开、鉴定方法科学，一审法院确认其客观真实性，并无不当。故《评估报告书》根据《田间核查鉴定意见》等进行综合评估，并无不当。（三）《评估报告书》是庭园蔬菜合作社就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，有别于人民法院委托有资质的鉴定人进行的司法鉴定。其所依据的证据材料虽然在移交前未经质证、认证，但在对意见进行质证时可以进行弥补。如果经过质证发现，所移交的证据材料的合法性、真实性、关联性并无问题，则对所出具的意见的科学性可予以认可。本案中，虽然《评估报告书》的评估依据之一《田间核查鉴定意见》中的庭园蔬菜合作社的生产记录，在移交评估机构前未经质证、认证，但在二审中湖南建工公司对庭园蔬菜合作社的生产记录进行了质证，且经过质证后，本院认为该生产记录具有参考价值。故一审法院认定《田间核查鉴定意见》具有合法性、真实性、关联性，《评估报告书》的意见具有科学性，并无不当。（四）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，是针对人民法院委托有资质的鉴定人进行司法鉴定时，应当遵守的规定，并非针对一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具意见时应当遵守的规定。故湖南建工公司主张《田间核查鉴定意见》中的庭园蔬菜合作社的生产记录未经质证，不能作为《评估报告书》评估产量损失的依据的理由不能成立。综上，湖南建工公司在一审中反对《评估报告书》，申请重新评估的理由不充分，一审法院不准许启动司法鉴定，并无不当。湖南建工公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于湖南建工公司应否赔偿庭园蔬菜合作社损失湖南建工公司在一审答辩中、二审庭审中，认可庭园蔬菜合作社所述的侵权事实属实，只是认为庭园蔬菜合作社所主张的赔偿金额过高。本院认为，关于赔偿金额，庭园蔬菜合作社提交的《评估报告书》中载明了该次侵权事故给庭园蔬菜合作社造成的损失价值为121021元。且庭园蔬菜合作社为评估行为支付了5000元的评估费用。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，湖南建工公司因过错侵害庭园蔬菜合作社民事权益的，应当承担侵权赔偿责任。故一审法院判决湖南建工公司赔偿庭园蔬菜合作社126021元，并无不当。湖南建工公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，湖南建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2820元，由湖南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二〇年十一月二十日法官助理李瑞书记员汪月琴