辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13536号上诉人（原审原告、反诉被告）：贾瑞生，男，1985年5月20日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。委托诉讼代理人：刘陆璐，北京市华泰律师事务所大连分所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陆洋，男，1978年8月18日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：吴彦，辽宁新世纪律师事务所律师。原审被告：凌艳，女，1981年3月20日出生，满族，住沈阳市和平区。原审被告：陆子豪，男，2007年11月13日出生，满族，住沈阳市和平区。上诉人贾瑞生、上诉人陆洋因与原审被告凌艳、原审被告陆子豪装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院作出的（2019）辽0111民初6415号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。贾瑞生的上诉请求为：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判支持贾瑞生在原审第二、三项诉讼请求并判决保全费用由被上诉人承担；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定上诉人因缺少银行贷款依据而不予支持利息系事实认定不清；2.上诉人认为被上诉人在明知房屋无法依据办理过户手续的情况下，仍将房屋抵顶给上诉人的行为实属恶意，请求法院判处被上诉人依合同约定向上诉人支付违约金47万元，合同约定违约责任即合同约定总价款的百分之一。陆洋辩称：与我方上诉意见一致。陆洋上诉请求：1.请求依法撤销原审判决；2.改判驳回原审原告的诉讼请求；3.支持原审反诉原告的诉讼请求。事实与理由：1.原审认定事实错误。本案存在四个协议，第一个协议是大连南关岭街道威洋石材厂已经注销，原经营者为王丽丽，合同签订人为贾瑞生与陆洋，威洋石材（贾瑞生）延误工期违约应当向陆洋赔偿200万元；第二个协议是鹿鼎石材（贾瑞涛）与陆洋签订，签订基础为原合同约定一年工期未能完工，原合同解除；第三个协议是对原协议的补充，确认第一个协议约定的现金100万元及宝隆国际五套房屋已经履行完毕；第四个协议主体为鹿鼎石材（贾瑞生）与陆洋，认定双方债权债务关系履行完毕。2.原审程序违法。（1）原审遗漏了诉讼当事人，鹿鼎石材和威洋石材应为共同原告，应当予以追加。（2）原审错误的追加了凌艳及陆子豪。（3）原审对上诉人的反诉未予审理。3.原审适用法律错误。（1）关于石材质量及安装问题，鹿鼎石材提供的理石产品质量不合格，发生脱落、断裂等严重质量问题，必须重新修复及返工，我们将申请修复返工费用进行鉴定。另外，鹿鼎石材在装修大厅时克扣石材原料，应予以赔偿。（2）原审认定贾瑞生因不具有施工资质与陆洋签订的相关合同均无效，故贾瑞生不应承担违约责任，属于偷换概念。威洋石材厂及贾瑞涛、贾瑞生先后确认并多次承诺宝隆国际五套房屋由其自行解决，与陆洋无关。贾瑞生辩称：第一，关于诉讼主体，我们在诉讼中已经提交所有合同原始材料，包括施工合同后期补充合同等，在原审时威洋石材厂经营者王丽丽，及鹿鼎石材经营者贾瑞涛也向法庭出具说明，证明贾瑞生为案涉工程施工人，该事实原审已经查明；第二，案涉工程已经实际交付使用，依据合同被上诉人应付270万元。凌艳、陆子豪对贾瑞生、陆洋的上诉意见，均未发表答辩意见。贾瑞生向一审法院起诉请求：1.依法判令陆洋、凌艳、陆子豪继续履行《工程施工合同》判令被告支付给贾瑞生欠工程款人民币270万元；2.判令陆洋、凌艳、陆子豪按照合同约定承担工程总价款百分之一违约金47万元；3.判令陆洋、凌艳、陆子豪自2014年7月2日起至款项还清日止按照欠款额按照银行同期贷款利率6%计算利息；4.诉讼标的合计金额暂定3908000元；5.被告承担诉讼等费用。陆洋向一审法院反诉请求：1.判令贾瑞生拆除装修理石部分恢复至原状；2.判令贾瑞生赔偿陆洋损失（以评估鉴定为准）。一审法院查明事实，2012年7月9日，陆洋（乙方）与大连市甘井子区南关岭街道威洋石材厂（甲方）签订《工程施合同》，合同约定甲方对乙方指定的坐落于沈阳市苏家屯区碧桂园凤凰城的房屋进行施工，工期为一年，从乙方对甲方制作的施工图纸进行确认时起算，其中地面（包括大厅、客厅、餐厅）、楼梯地面石材进场时间为4个月、安装期为2个月。约定工程总额为470万元。约定的付款方式为乙方于本合同签订之日立即给付甲工程费100万元；乙方以乙方所有的五处私有住房折抵工程费人民币270万元，归甲方所有，乙方及五处住房权利人于本合同签订起五日内配合甲方办理更名过户手续，更名费用由乙方承担。五处房屋分别坐落于大连市西岗区。合同约定上述约定房屋，乙方先期过户至甲方名下，如甲方未按双方约定时间完工，乙方有权解除合同，甲方手中房屋买卖合同作废，由乙方自行到宝隆国际财务（甲方退还乙方付给贰佰万现金作为违约补偿，安装好的理石不予拆除），如乙方原因造成的工期延误或无法正常施工，与甲方无关，由乙方承担责任，乙方付给甲方现金贰佰万元以及房屋五套，甲方不予以退还乙方。该合同还约定施工余款人民币100万元，乙方于室内地面，室外柱子安装完结后一次性支付甲方。对于验收标准，该合同约定，以乙方确认的施工图纸为准，由乙方亲自验收并签署验收单，如乙方拒绝签署验收单，则石材安装完毕七日后即视为乙方验收合格。另，该份合同中的第一页、第二页下方均有贾瑞生签字，第三页甲方处除有大连市甘井子区南关岭街道威洋石材厂的公章外，也有贾瑞生签字。2012年7月9日，陆洋通过银行转帐方式分三笔，共向大连市甘井子区南关岭街道威洋石材厂支付工程首付款100万元。2013年8月7日，案外人贾瑞涛（乙方）以鹿鼎石材的名义与陆洋（甲方）签订《工程协议》，协议约定，甲方已付给乙方100万元，以及宝隆国际房屋5套。后期增项以及款项结算问题最终由双方商定后决定由甲方再付给乙方120万元整。对于工程进度，双方约定乙方于2013年12月30日完工由甲方验收。款项结算时间1.2013年8月7日交付追加定金40万元；2.在两挂楼梯全部完工后5日内交付40万元；3.健身房墙面加工完成后5日内交付40万元。该协议的乙方签字处为贾瑞涛。2014年7月2日，贾瑞生（甲方）以大连市甘井子区鹿鼎石材经销处的名义与陆洋（乙方）签订《凤凰城A55#-1号房屋装修的补偿合同》，合同约定：“一、按照原《工程施工合同》中的条例所罗列的项目如下，室内地面、楼梯（踏步、墙面、扶手）、户外柱子、围墙、鱼缸上下包边、厨房门、外墙面，以及健身房的墙面和柱子。现除健身房的理石没有安装以外，其他全部项目都已安装结束并验收合格（结晶全部做完）。未安装的健身房包括13个立面墙及2根柱子（含结晶全部做完）。乙方承诺，甲方在完成健身房理石安装进度全部完成时（13个立面墙及两根柱子），给予甲方结算尾款。二、按照原《工程施工合同》的约定，乙方还欠甲方工程款人民币40万元。在此期间，甲方以借款形式，向乙方借款人民币100万元，甲方用一辆车牌号为辽Ｂ×××**的保时捷卡宴车（行驶证车主贾瑞生）作为抵押。甲方已还乙方人民币70万元，还欠乙方人民币30万元未还。乙方欠甲方工程款人民币40万元扣除借款30万元，乙方应支付给甲方人民币10万元。三、结算方式：乙方支付甲方5万元。乙方应归还甲方抵押的车牌号为辽Ｂ×××**保时捷卡宴车（行驶证车主贾瑞生）。另查明，大连市甘井子区南关岭街道威洋石材厂已于2015年10日19日注销，注销前经营者为王丽丽。2013年8月7日，案外人贾瑞涛（乙方）以鹿鼎石材的名义与陆洋（甲方）签订《工程协议》中的鹿鼎石材全名为甘井子区鹿鼎石材经销处，经营者为贾瑞涛。一审法院认为，对于案涉工程实际施工人的问题。陆洋主张《工程施工合同》的甲方为大连市甘井子区南关岭街道威洋石材厂，贾瑞生仅为经办人，且该厂作为个体工商户已于2015年注销，应由经营者王丽丽承担相关的民事权益。陆洋还主张贾瑞生仅以甘井子区鹿鼎石材经销处的代理人身份与其签订《凤凰城A55#-1号房屋装修的补偿合同》，主张大连市甘井子区南关岭街道威洋石材厂及甘井子区鹿鼎石材经销处先后对案涉房屋进行装修，贾瑞生并非本案的实际施工人。对此，2020年8月19日，原大连市甘井子区南关岭街道威洋石材厂经营者王丽丽、甘井子区鹿鼎石材经销处经营者贾瑞涛各自向一审法院提交了情况说明，二人均否认自己所经营的石材厂、经销处为案涉工程的实际施工人，而均认可贾瑞生为案涉工程实际施工人。一审法院结合带有贾瑞生签字的《工程施工合同》、《凤凰城A55#-1号房屋装修的补偿合同》，认定贾瑞生为案涉工程的实际施工人。对于贾瑞生主张陆洋、凌艳、陆子豪支付270万元工程款的诉讼请求，根据庭审中当事人所出具的证据材料，案涉工程先期约定工程款为470万元。约定的首付款100万元，贾瑞生认可陆洋已支付，对于后期尾款100万元，虽双方协议有所追加，但现已无争议。对于进度款，双方约定为270万元，贾瑞生与陆洋约定以坐落于大连市西岗区房屋抵顶房款。贾瑞生称该五处房屋至今未能抵顶成功。一审法院认为，对于该五处房屋，陆洋并不享有所有权，因而不享有相应的处分权，陆洋也未能举证证明其已配合贾瑞生办理了更名过户手续，因而，因贾瑞生已对案涉工程进行施工，且根据2014年7月2日在《凤凰城A55#-1号房屋装修的补偿合同》中对尾款给付的相关约定，能够认定贾瑞生已经完成了包括价值270万元在内的全部前期工程的施工工作。因房屋抵顶不成而导致贾瑞生至今未能实现相应工程的债权，对此陆洋存在过错，一审法院对贾瑞生主张陆洋给付270万元工程款的诉讼请求予以支持。因贾瑞生未能举证证明凌艳、陆子豪与案涉工程有任何关联，故一审法院对其主张凌艳、陆子豪支付工程款的诉讼请求不予支持。对于贾瑞生主张陆洋、凌艳、陆子豪按照合同约定支付违约金的诉讼请求，因贾瑞生并无建设工程施工资质，对于案涉工程，贾瑞生与陆洋签订的合同均为无效，故对于贾瑞生主张的违约金，一审法院不予支持。对于贾瑞生主张陆洋、凌艳、陆子豪自2014年7月2日起至款项还清日止按照欠款额参照银行同期贷款利率6%计算利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于陆洋提出本案的诉讼时效问题，一审法院认为，因抵房不成，贾瑞生一直没有实现价值270万元房屋的债权，贾瑞生于2016年7月5日就该案向大连市甘井子区人民法院提起诉讼，主张支付工程款，后移送一审法院审理，因双方并未约定以货币形式存在的270万元工程款的给付时间，故贾瑞生的诉讼请求并未超过法定诉讼时效。对于陆洋提出的反诉请求，陆洋出具了图片及视频资料等证据，用以证明贾瑞生所施工的工程存在严重问题。一审法院认为，案涉工程施工至今已多年，贾瑞生施工材料多为大理石，价值数百万元，陆洋未能提供存在质量问题的具体范围，也未能举证证明是因质量问题而导致理石脱落，故对陆洋的反诉请求，一审法院不予支持。一审判决：一、陆洋于判决生效之日起十日内给付贾瑞生工程款270万元；二、驳回贾瑞生的其他诉讼请求；三、驳回陆洋的全部诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由贾瑞生负担。案件受理费38064元，由贾瑞生负担9664元，由陆洋负担28400元。反诉费50元，由陆洋负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，2012年7月9日陆洋（乙方）与大连市甘井子区南关岭街道威洋石材厂（甲方）签订《工程施合同》，2013年8月7日案外人贾瑞涛（乙方）以鹿鼎石材的名义与陆洋（甲方）签订《工程协议》，2014年7月2日贾瑞生（甲方）以大连市甘井子区鹿鼎石材经销处的名义与陆洋（乙方）签订《凤凰城A55#-1号房屋装修的补偿合同》等。现贾瑞生作为原审原告主张剩余工程款。关于上诉人贾瑞生提出的工程款利息问题。一审中，贾瑞生主张的剩余工程款为所约定的五套房屋未能实际抵顶成功的对应款项。因2012年7月9日的《工程施工合同》约定“乙方以乙方所有的五处私有住房折抵工程费人民币270万元”，现五套房屋无法实际抵顶造成贾瑞生不能获取权利，贾瑞生可依据双方原始的法律关系进行主张权利，所以，陆洋应向贾瑞生支付所抵顶房屋的对应工程款270万元。因此笔270万元性质为工程进度款的一部分，在2014年7月2日补偿合同中双方约定除健身房理石没有安装外其他全部项目已安装结束并验收合格，且审理中双方亦均认可结算约定的最后一笔款项已付清，故贾瑞生提出按上述从补偿合同签订时计算270万元利息，本院予以支持。虽然审理中双方均提出未对利息进行约定，但利息为贾瑞生的实际损失，在对利息标准没有约定的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应按照法定标准计算利息损失。关于上诉人贾瑞生提出的陆洋应依据合同约定向其支付违约金47万元的问题。虽然2012年7月9日《工程施工合同》第八条违约条款第3项约定违约金情形，但一审法院认定因贾瑞生不具备建设工程施工资质，导致贾瑞生与陆洋签订的合同无效，进而对贾瑞生主张的违约金未予支持，并无不当，本院予以维持。关于上诉人陆洋提出的一审程序违法问题。陆洋认为，应追加鹿鼎石材和威洋石材作为本案共同原告，但一审中，原大连市甘井子区南关岭街道威洋石材厂经营者王丽丽、甘井子区鹿鼎石材经销处经营者贾瑞涛各自向一审法院提交了情况说明，二人均否认自己所经营的石材厂、经销处为案涉工程的实际施工人，均认可贾瑞生为案涉工程实际施工人，故贾瑞生可作为本案原告进行主张权利。另外，上诉人陆洋认为本案错误追加了凌艳与陆子豪，因被告的确定是以原告诉讼请求为依据，且一审中并未判决凌艳和陆子豪承担相关责任，故本院对上诉人陆洋的上述相关上诉理由，不予支持。关于上诉人陆洋提出的石材质量及安装问题。一审中，陆洋针对质量问题提其反诉。因陆洋针对质量问题在一审中提供了相关照片，但未能证明完工时的状态，且双方在2014年7月2日《凤凰城A55#-1号房屋装修的补偿合同》已经约定“现除健身房的理石没有安装以外，其他全部项目都已安装结束并验收合格（结晶全部做完）”，上诉人陆洋亦未证明与贾瑞生对质量问题进行过沟通等事实，故一审法院以证据不足为由对陆洋提出的反诉未予支持，并无不当，上诉人陆洋对其主张的质量问题及安装问题并未提出有效证据证明，本院不予支持。关于上诉人陆洋提出的贾瑞生应承担违约责任的问题。因一审中陆洋针对拆除理石装修部分恢复至原状以及按照评估赔偿相应损失，并未对其在二审中提出的逾期完工违约金问题进行明确并提出独立请求，故上诉人陆洋的此项主张超越了原审诉讼请求范围。关于上诉人陆洋提出应由贾瑞生自行处理抵房未成功后果的问题。因双方合同约定合同签订五日内将五套房屋抵顶进行更名过户，但上述房屋至今仍未实际更名过户，故贾瑞生依据双方原始的施工合同关系向陆洋主张相应工程款的支付，并无不当。本院对陆洋的此项上诉理由，亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初6415号民事判决第一项、第三项；二、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初6415号民事判决第二项；三、陆洋于本判决生效之日起十日内给付贾瑞生工程款利息（以270万元为基数，自2014年7月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至第一项判决实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报刊利率计算）；四、驳回当事人其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审保全费5000元，由贾瑞生负担。一审案件受理费38064元，由贾瑞生负担8064元，由陆洋负担3万元；反诉费50元，由陆洋负担。二审案件受理费共计46273元，由贾瑞生负担8064元，由陆洋负担38209元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  曹 杰审判员  相 蒙二〇二〇年十一月二十三日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。