文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2043号上诉人（原审原告）：陈维雄，男，汉族，1973年7月21日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王新，重庆高山律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱德华，重庆奎龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅州市市政建设集团有限公司，住所地广东省梅州市彬芳大道中路，统一社会信用代码91441400196271282F。法定代表人：刘远方，总经理。委托诉讼代理人：詹华成，该公司员工。委托诉讼代理人：李红明，重庆佳庆律师事务所律师。原审第三人：重庆市万州江南新区开发建设有限公司，住所地重庆市万州区陈家坝街办新兴社区居委会**，统一社会信用代码91500101742890604M。法定代表人：吴双，董事长。委托诉讼代理人：李富双，该公司员工。上诉人陈维雄因与被上诉人梅州市市政建设集团有限公司（以下简称梅州市政公司）、原审第三人重庆市万州江南新区开发建设有限公司（以下简称江南开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初16012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈维雄上诉请求：1．撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初16012号民事判决；2．改判梅州市政公司支付陈维雄工程款6317639.05元及资金占用费从2019年2月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止；3．一、二审诉讼费由梅州市政公司承担。事实及理由：一、一审认定梅州市政公司未付部分1712844.75元（其中税费1515292.9元，利息197551.85元）为案涉工程企业所得税、个人收入调节税，由陈维雄承担是错误的。1．陈维雄领款程序为梅州市政公司提供空白《工程进度款申请表》，由陈维雄在该表承诺人处签名后交给梅州市政公司，由梅州市政公司组织款项发放到陈维雄账户，每次金额均以到账金额为准，该表中载明的企业所得税、个人收入调节税等项目均未填写，梅州市政公司在庭审中陈述是由其员工詹华成填写的所有数据，系事后添加行为，且该表由梅州市政公司持有，没有将填写情况告诉陈维雄，加之双方签订的《项目管理责任书》明确约定50万元包干价格，梅州市政公司低价中标，没有利润空间才将工程内部承包给陈维雄，50万元包干价已经包含所有税费；2．梅州市政公司提交的税票并非案涉工程所产生的税费，均系梅州市税务机关出具的发票，案涉工程税费已经由陈维雄向工程所在地的万州区税务机关缴纳了所有税费；3．由于梅州市政公司不能证明所缴税费1515292.9元系案涉工程项目税费，且没有证据证明当事人双方有利息约定，一审判决陈维雄承担月息2%，没有任何事实依据和法律依据。二、一审认定梅州市政公司垫付法院执行所产生的利息没有事实依据和法律依据。1．陈维雄与他人的诉讼均系本工程项目的材料供应款，因梅州市政公司未按照合同约定的期限向陈维雄支付工程款，导致陈维雄没有及时给付其他材料供货商货款而引发诉讼，梅州市政公司未及时支付工程款属于严重违约行为，一审判决陈维雄承担垫付的工程款利息明显不当；2．陈维雄对梅州市政公司垫付的法院执行款项及部分律师费用没有异议，但人民法院要求梅州市政公司协助的是梅州市政公司对陈维雄的到期债权，梅州市政公司履行协助义务并不产生利息，梅州市政公司垫付后属于追偿权的范畴，并非民间借贷法律关系，对于该法律关系法律规定双方没有约定利息的视为不支付利息。三、梅州市政公司向案外人李某、徐某支付390万元的认定性质错误，该支付行为与本案不具有关联性，不能认定为陈维雄应当承担的范围。1．证人徐某、阳某已经在第二次开庭时出庭作证参与庭审，证人李某在第三次开庭时没有接受审判员和代理人询问而直接与徐某、阳某参与庭审作证，证人作证的程序违法，且三名证人均与本案处理结果有直接利害关系；2．梅州市政公司转账给李某、徐某390万元与本案没有关联性，如此巨额转款，没有任何转让协议，没有陈维雄同意支付的证据；3．案涉项目属于政府统建还房工程，梅州市政公司低价中标后，以无须垫付资金、除缴纳50万元包干费用后无须其他费用为诱饵，将工程内部承包给陈维雄，若该工程为转让项目，那么双方应该签订转让协议，本案中梅州市政公司主张390万元系工程转让费没有任何证据支撑。梅州市政公司辩称，一、案涉项目产生的企税、个人调节税共计1515292.90元应由陈维雄承担。1．《项目管理责任书》第四条、第七条、第八条明确约定陈维雄支付税金的范围以及梅州市政公司直接扣收陈维雄应支付税金的方式；2．《项目管理责任书》第二条第1项约定的综合服务费50万元仅是梅州市政公司收取的管理费，即梅州市政公司配合陈维雄在施工过程中完成项目验收、收取进度款项、办理结算等工作应当收取的费用，不包括税费、个人调节税等项目，陈维雄认为包干价50万元包含了其承包建设该项目而应当支付的所有费用，明显与《项目管理责任书》的其他条款中约定的乙方责任义务不一致，属于对合同意思的歪曲理解；3．营业税改增值税之前，我国对企业所得税、个人调节税等采用统一的征收标准，核定征收，企业所得税按3%收取、个人调节税按1%收取，这是常识；4．陈维雄在该项目中申请拨付款项20次，梅州市政公司每次均填写了《工程进度款申请表》，注明了企业所得税、个人调节税的金额和税率，陈维雄及其代理人陈远龙、陈吉平均分别签字确认，长达6年的时间从未提出异议，现提出异议违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定的自认原则，而陈维雄认为其先在空白表格中签名，后由梅州市政公司员工詹华成填写数据，该主张不符合客观事实且未举证证实，陈维雄应承担举证不能的后果；5．按照陈维雄的说法以及《项目管理责任书》第一条约定，项目独立核算、自负盈亏，结合该责任书的其他条款的约定来看，一个5000多万元的工程，如果所有的工程利润全部归陈维雄单独享有且仅支付50万元的综合服务费，对梅州市政公司来讲显然不公平，违反了《中华人民共和国合同法》第五条规定的公平原则。二、关于利息的问题，1．一审法院虽然支持了梅州市政公司主张的部分利息，但只按月息2%计算，没有支持梅州市政公司主张的月息4%，梅州市政公司因经济困难，无力缴纳上诉费用，加之陈维雄已经提起了上诉，故梅州市政公司没有上诉，但认为本案应按月息4%的标准计算利息；2．梅州市政公司为陈维雄垫付工程款的原因并非未按约定支付其工程款，从一审查明的事实来看，梅州市政公司收到业主每次拨付的进度款，在扣除陈维雄应承担的各项费用后，余下的工程款均及时支付给了陈维雄，从未扣留其工程款；相反，案涉工程是陈维雄自主经营、独立核算，在陈维雄拖欠他人材料款引发诉讼以及被人民法院采取强制措施后，陈维雄无力支付且在梅州市政公司也无工程款的情况下，梅州市政公司受陈维雄的委托支付了其所欠的材料款和律师费用，上述垫付的费用应予返还；3．梅州市政公司垫付陈维雄欠付他人的材料款和律师费的前提是双方约定按陈维雄与案外人任晓君等人约定的月息4%计算利息；梅州市政公司为陈维雄偿还的借款本息是一个固定的金额，在代为偿还该固定金额的本息外并未另行收取其利息；梅州市政公司举示的委托支付明细中的利息是案外人收取的，该利息也是陈维雄与案外人约定的，陈维雄对该事实在一审中也已自认；4.2019年2月18日第20次《工程进度款（申请）拨款表》明确注明“原借款（企税）利息截18.4.17止为197551.85元”，陈维雄的授权领款人陈吉平在该表中签名确认，支付凭证证实陈维雄已经支付给了梅州市政公司，现陈维雄不予认可，明显不符合常理。三、梅州市政公司代付给李某、徐某的390万元，应由陈维雄全额承担。1．李某、徐某借用梅州市政公司的资质中标案涉工程后，因李某自身原因不能完成施工，经他人介绍后，陈维雄与李某、徐某以及梅州市政公司重庆负责人阳某协商并核算，案涉工程转让给陈维雄施工，陈维雄支付390万元前期投标转让费用，该费用由梅州市政公司在收到工程款后直接代付给李某、徐某；2．《项目管理责任书》约定，陈维雄独立核算、自负盈亏，本案390万元系陈本费，应由陈维雄承担；3．《工程进度款申请表》《工程进度款（申请）拨款表》能够直接证明2013年4月至2014年4月期间，梅州市政公司分六次扣取390万元的情况，每次扣取对应金额后才将余款支付给陈维雄，每次扣款都是陈维雄或者其代理人陈远龙、陈吉平签字确认，陈维雄在长达六年的时间里均未提出异议，现请求退还该款，明显违反了《合同法》规定的诚实信用原则和意思自治原则；4．案涉工程价款5000余万元，双方约定陈维雄独立核算、自负盈亏，如陈维雄仅向梅州市政公司缴纳50万元的管理费，而不承担投标成本费，明显不公平；5．证人出庭作证符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条第三款规定，不存在作证程序违法的问题，且证人李某、徐某不仅出庭作证，还提交了书面证言。综上，陈维雄的上诉请求不成立。江南开发公司述称，江南开发公司严格按照法律规定将案涉工程发包给梅州市政公司，但不清楚梅州市政公司与陈维雄之间的关系；江南开发公司与梅州市政公司已经结算完毕，一审中梅州市政公司与陈维雄均认可已支付的工程款；对于江南开发公司扣留质保金389394.39元的问题，因梅州市政公司迟延缴纳履约保证金，故收取了资金占用损失11022.12元，目前防水工程质保金的约定期限未届满，到期后再行支付，梅州市政公司可办理剩余款项的结算手续。陈维雄向一审法院起诉请求：1．判令梅州市政公司向陈维雄支付工程款6317639.05元及资金占用费（从2019年2月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．案件受理费由梅州市政公司承担。一审法院认定事实如下：2012年11月2日，梅州市市政建设集团公司（于2020年3月13日变更为梅州市市政建设集团有限公司）与江南开发公司签订了《重庆市万州江南新区大石统建还房（六期）7-9号楼工程施工合同》，由梅州市政公司中标承建案涉工程，合同价款暂定51297909.53元。陈维雄经人介绍愿意承包该工程施工任务。2013年2月5日，陈维雄（乙方）与梅州市政公司（甲方）签订《项目管理责任书》，该《项目管理责任书》第一部分＜企业内部项目施工承包协议书＞约定了以下内容：1．甲方设立梅州市政公司重庆万州江南新区大石统建还房（六期）7-9号楼工程项目部，由乙方任项目负责人，负责完成施工任务，独立核算，自负盈亏。2．上交甲方综合服务费包干价50万元，分5次分别在前5次工程款中扣除。质量及工期均按甲方与业主签订的合同要求。3．双方的权利义务：（1）甲方的权利义务：监督乙方依法进行项目管理，照章纳税，为履行甲方与业主签订的工程合同做好指导、协调、服务工作；甲方有权从乙方交纳的保证金和乙方承包期间的项目工程款中直接扣收乙方应承担的各项费用。甲方有权要求业主将工程款划入甲方指定账户，由甲方监督工程款的使用。在业主未将工程款拨到甲方账户时，乙方无权以任何理由要求甲方先行拨付（垫付）工程款。（2）乙方的权利义务：乙方任项目经理（项目负责人），对该项目负全面责任。经甲方授权，项目部具体负责签署材料物资采购、建筑设备租赁、人员聘用合同，项目负责人应负责支付和清偿相应费用，若造成损失，项目负责人承担其相应的连带责任，所有合同交甲方备案；乙方对工程的安全生产、工程质量、项目的盈亏承担全责。4．项目竣工验收交付业主后，在乙方同业主办理完结算，甲乙双方可初步结算项目的盈亏，结算从收到工程款后按下述顺序付款：（1）支付人工工资，清偿材料款、设备租金、税费等在内的所有外欠债务；（2）甲方扣收综合服务费；（3）兑现项目班子成员工程奖金；（4）支付乙方盈利。上述合同签订后，陈维雄组织资金、人员进场施工，案涉工程于2015年3月27日竣工验收合格。该工程经万州区审计局审定造价为53066995.01元。当事人双方在审理中确认：至2019年2月，江南开发公司已支付梅州市政公司工程款项合计52677600.62元；江南开发公司已退还梅州市政公司履约保证金6124942.64元，共计58802543.26元。至2019年2月，梅州市政公司扣除应收管理费后已支付陈维雄工程款（包括陈维雄委托支付部分）无争议的金额为47378944.21元；退还陈维雄保证金（包括陈维雄委托支付部分）无争议的金额5105960元，合计52484904.21元。当事人双方关于工程款及退还的保证金支付的方式为：在梅州市政公司收到江南开发公司支付的款项后，梅州市政公司财务人员在自制的《工程进度款申请表》上填好相关内容后，由陈维雄本人或委托陈吉平、陈远龙签字进行确认，然后将款项通过银行转入陈维雄本人或其指定账户。《工程进度款申请表》上载明了收到业主支付工程款的时间、次数、工程款（含退还保证金）金额、累计已收工程款金额、申请金额、应扣企业所得税（3%）、应扣个人收入调节税（1%）、应扣企业综合服务费、实际支付工程款金额等内容。从2013年2月5日至2019年2月20日，陈维雄向梅州市政公司申请领款共计20次。一审法院认为：双方争议的事项为：1．陈维雄是否应当承担企业所得税、个人收入调节税1712844.75元？2．梅州市政公司主张的因陈维雄欠他人款项引起诉讼后代为垫付款项315400元（包括利息及律师费用）是否应在工程款中予以扣除？3．梅州市政公司向李某、徐某支付的390万元否应在工程款中扣除？4．因陈维雄尚欠他人款项，法院保全暂扣的389394.3元是否在应付工程款中扣除？梅州市政公司在中标承建案涉工程后，以与陈维雄签订《项目管理责任书》的形式，将案涉工程内部承包给陈维雄个人组织完成施工任务，工程项目实行独立核算，自负盈亏，并向陈维雄收取服务费，其实质是将案涉工程非法转包给不具备施工资质的陈维雄个人完成，违反了建筑法等法律法规的规定，故当事人之间签订的《项目管理责任书》无效。因陈维雄已按照合同约定完成了施工，并已竣工验收合格，陈维雄有权请求梅州市政公司支付合同约定的价款。至2019年2月，江南开发公司已支付梅州市政公司工程款项合计52677600.62元；江南开发公司已退还梅州市政公司履约保证金6124942.64元。梅州市政公司应当按照约定扣除陈维雄应当承担的费用后全部支付给陈维雄。至2019年2月，梅州市政公司扣除应收管理费等费用后已支付陈维雄工程款（包括陈维雄委托支付部分）47378944.21元；退还陈维雄保证金（包括陈维雄委托支付部分）5105960元，合计52484904.21元，当事人双方对此无争议，予以确认。针对双方争议的问题，评判如下：一、陈维雄是否应当承担案涉工程的企业所得税、个人收入调节税1712844.75元的问题。陈维雄认为，其已按照约定承担了相关税费，并提供了发票。合同中并没有约定陈维雄应当承担梅州市政公司自己本应承担的企业所得税、个人收入调节税。梅州市政公司认为，按合同约定，照章纳税是陈维雄的义务，且梅州市政公司有权从陈维雄应得工程款和履约保证金中直接扣收其应承担的各种费用。在每次划款时均载明陈维雄应承担的企业所得税、个人收入调节税金额，并已从工程款中予以扣除，陈维雄均签字确认了的。因此，该部分税费应当由陈维雄承担。一审法院认为，当事人双方签订的《项目管理责任书》已明确约定陈维雄承包的工程项目实行独立核算，自负盈亏，梅州市政公司仅向陈维雄收取综合服务费即管理费50万元，其余所有的工程款均由陈维雄享有，照章纳税是陈维雄的义务，因此，陈维雄应当缴纳案涉工程的相关税费。虽然双方签订的合同中仅约定陈维雄应当照章纳税，比较笼统，没有明确约定陈维雄应当承担梅州市政公司的企业所得税、个人收入调节税，但陈维雄本人及其授权的委托办理款项的代理人在每次向梅州市政公司领取款项时，均在梅州市政公司制作的《工程进度款（申请）拨款表》上签字确认，在该拨款表中明确载明应扣企业所得税3%、个人收入调节税1%，扣款的项目及金额是明确的。在扣除上述款项后，梅州市政公司将余下的工程款划入陈维雄或其指定账户。因此，应当视为双方在履行合同的过程中，对企业所得税3%、个人收入调节税1%由陈维雄承担重新进行了约定，由梅州市政公司代收代缴。故梅州市政公司主张该笔费用应当由陈维雄承担，予以支持。经核对，陈维雄应承担企业所得税、个人收入调节税共计1515292.9元。梅州市政公司主张的企业所得税、个人收入调节税1712844.75元中有197551.85元系梅州市政公司代陈维雄垫付执行案款及企税所产生的利息，该笔费用在陈维雄第20次领款时双方算账后由陈维雄的委托代理人陈吉平签字进行了确认。如果陈维雄对上述费用的承担有异议，应当及时向梅州市政公司提出，但陈维雄从2013年2月5日第一次划款至2019年2月18日最后一次划款，在长达六年的时间内均未提出异议。现梅州市政公司提供了缴纳税费的证据，故梅州市政公司主张的企业所得税、个人收入调节税1515292.9元及垫付款项产生的利息应当由陈维雄承担较为合理，从其工程款中予以扣除。梅州市政公司按照月息4%计算不符合法律规定，调整为按月息2%计算，利息为98775.93元。扣除上述费用后，梅州市政公司尚应支付陈维雄工程款98775.93元。二、梅州市政公司主张的因陈维雄欠他人款项引起诉讼后代为垫付的案款所产生的利息及律师费用315400元是否应在工程款中予以扣除的问题。梅州市政公司主张，1．因陈维雄欠重庆市万州区三毛建材有限公司工程款100万元，诉讼后梅州市政公司于2016年5月20日代陈维雄支付工程款70万元，该款于2017年2月20日归还。按照双方口头约定，按月息4%计算，利息为252000元。2．因陈维雄欠高福林工程款引起诉讼，梅州市政公司于2016年7月20日代为支付工程款155000元，该款于2017年2月20日归还。按照双方口头约定，按月息4%计算，利息为43400元。3．律师费等其他费用20000元。以上合计315400元，应当由陈维雄承担，从应付工程款中扣除。陈维雄认为，梅州市政公司垫付款项属实，但双方没有约定应当支付利息，视为不支付利息；陈维雄已承担了律师费用等24400元，不应再承担其他费用。一审法院认为，1．梅州市政公司在收到业主每次拨付的进度款后，在扣除陈维雄应当承担的费用后将余下的工程款均支付给了陈维雄，没有扣留工程款。因陈维雄欠他人工程款引发诉讼后，在陈维雄没有支付、陈维雄在梅州市政公司也无工程款的情况下，代陈维雄支付了所欠款项。按照一般的交易习惯，陈维雄向梅州市政公司支付一定利息是符合实际的，因此，对梅州市政公司抗辩由陈维雄支付利息的理由予以采信。但梅州市政公司按照月息4%计算不符合法律规定，调整为按月息2%计算，陈维雄应当承担的利息为172600元。2．梅州市政公司主张的因诉讼支付了律师费及其他费用共计20000元，但其提供的证据不能证明系因前述诉讼聘请律师开支的费用，故对梅州市政公司的该抗辩理由不予采信。扣除上述费用后，梅州市政公司尚应支付陈维雄工程款192600元。三、梅州市政公司向李某、徐某支付的中标成本费390万元是否应在工程款中扣除的问题。陈维雄认为，案涉工程项目是经人介绍陈维雄与梅州市政公司洽谈后承包的，当时李某、徐某应是梅州市政公司的工作人员，没有谈到支付中标成本费的问题；工程建设过程中，陈维雄也没有委托梅州市政公司代为支付，不排除梅州市政公司与李某、徐某有其他经济往来。梅州市政公司应当将390万元工程款支付给陈维雄。梅州市政公司认为，案涉工程系李某、徐某借用梅州市政公司资质中标承建，在中标后因李某身体健康方面的原因，不能完成施工任务。后经人介绍，陈维雄愿意承接案涉工程项目。经李某、徐某、陈维雄、梅州市政公司万州分公司负责人阳某多次协商，由陈维雄向李某、徐某支付中标成本费400万元，委托梅州市政公司在陈维雄的工程款中扣划。在达成一致意见后，当事人双方于2013年2月5日签订了合同。每次支付均是通过陈维雄本人同意后划款，至今向李某、徐某支付了390万元。该笔费用应当由陈维雄承担，在工程款中扣除，梅州市政公司没有支付义务。一审法院认为，陈维雄与李某、徐某是否达成了就转包工程项目支付转让费并委托梅州市政公司直接在陈维雄的工程款中扣除支付给李某、徐某的协议？通过庭审，陈维雄、李某、徐某及梅州市政公司万州分公司负责人阳某到庭进行了对质，三方就案涉工程的转包通过协商达成了一致意见，只是就转让费问题双方各执一词。李某、徐某及梅州市政公司万州分公司负责人阳某均陈述，当时谈好的转让费是400万元左右，由梅州市政公司在陈维雄的工程款中直接扣划给李某、徐某，当事人双方签订合同。但就转让费未签订书面协议，后实际支付了390万元；而陈维雄陈述因系低价中标工程，只是由陈维雄接手承包，未涉及转让费，更不存在委托划款的问题。对该争议焦点，首先，在实际生活中，建筑行业普遍存在将中标承建的工程非法转包、分包的现象，屡禁不止。上手通过转包、分包，采取压低合同价款或者直接获取转让费的方式获利。本案中，李某、徐某就是借用梅州市政公司资质中标承建案涉工程后，将工程项目非法转包给陈维雄承包的一种情况。其次，李某、徐某借用梅州市政公司资质就案涉工程中标前期的投标等工作，花费了一定费用是肯定的。一般而言，陈维雄在承包时应支付一定费用，否则陈维雄不可能承包案涉工程。案涉工程中标合同价在5000万元以上，李某、徐某及梅州市政公司万州分公司负责人阳某陈述由陈维雄支付转让费390万元（李某100万元、徐某290万元）的事实存在较大可能。第三，从当事人双方关于工程款、保证金的支付情况看，梅州市政公司在业主每次拨付的工程款后，在扣除陈维雄应承担的费用后均及时将余下的工程款支付给陈维雄，在长达六年的时间里，双方的合作是比较好的，未就工程款的支付产生纠纷。根据《工程进度款申请表》所记载的内容，明确载明了每次收到业主拨付工程款的时间、金额、累计已收工程款金额、应当扣除的费用、应支付工程款的金额等。虽然在该表上未载明扣除陈维雄应支付转让费的情况，但在实际支付陈维雄的工程款中已反映：1.2013年4月17日梅州市政公司收到业主第2次拨款2286240.41元，扣除企业所得税和个人收入调节税后，应支付陈维雄工程款为2094790.8元，但梅州市政公司同日实际向陈维雄支付的工程款金额为1594790元，相差的50万元由梅州市政公司的工作人员在4月18日转账支付给了李某；2.2013年8月21日梅州市政公司收到业主第5次拨款1358657.73元，扣除企业所得税和个人收入调节税、管理费后，应支付陈维雄工程款为1204311.42元，但梅州市政公司在8月26日实际向陈维雄支付的工程款金额为904311元，相差的30万元由梅州市政公司的工作人员在同日转账支付给了李某；3.2013年9月13日梅州市政公司收到业主第6次拨款2482694.16元，扣除企业所得税和个人收入调节税、管理费后，应支付陈维雄工程款为2308219.34元，但梅州市政公司在9月16日实际向陈维雄支付的工程款金额为190822元，相差的40万元由梅州市政公司的工作人员在同日转账支付给了李某20万元、徐某20万元；4.2013年11月8日梅州市政公司收到业主第8次拨款4116103.13元，扣除企业所得税和个人收入调节税后，应支付陈维雄工程款为3992620.13元，但梅州市政公司在11月12日实际向陈维雄支付的工程款金额为3792620元，相差的20万元由梅州市政公司的工作人员在同日转账支付给了徐某，且在银行流水备注了“还款”；5.2014年4月17日梅州市政公司收到业主第12次拨款2938950.2元，扣除企业所得税后，应支付陈维雄工程款为2850781.69元，但梅州市政公司同日实际向陈维雄支付的工程款金额为650781.69元，相差的220万元由梅州市政公司的工作人员在同日转账支付给了徐某，且在银行流水备注了“还原陈欠款”；6.2013年10月12日，梅州市政公司收到业主退还陈维雄履约保证金50万元，但梅州市政公司在10月15日实际向陈维雄支付的保证金金额为20万元，相差的30万元由梅州市政公司的工作人员在同日转账支付给了徐某，且在银行流水备注了“退江南79号楼工程款”。从上述梅州市政公司向陈维雄实际支付工程款及保证金的时间、金额的情况看，陈维雄对业主每次拨付款项的时间及金额是非常清楚的，对梅州市政公司在扣除其应当承担的费用后每次应支付款项的时间及金额也是清楚的，每次均签字进行了确认；对梅州市政公司每次实际支付的金额也是清楚的；陈维雄对梅州市政公司从2013年4月17日至2014年4月17日期间，扣除了390万元没有支付的情况同样是清楚的。但陈维雄在长达六年的时间内从未向梅州市政公司提出过异议，明显不符合常理，也不符合当事人之间的交易习惯。综上，梅州市政公司主张由陈维雄向李某、徐某支付转让费390万元的陈述更符合客观事实，其抗辩该笔费用应从工程款中扣除的理由成立，予以采信。四、因陈维雄尚欠他人款项，法院保全应暂扣的款项389394.3元是否在应付工程款中扣除的问题。梅州市政公司认为，陈维雄在梅州市政公司账上尚有工程款389394.3元未支付属实，但因陈维雄欠他人款项引起诉讼，梅州市政公司在2018年6月收到了人民法院协助执行通知，冻结了陈维雄在梅州市政公司处的工程尾款，因此梅州市政公司不应支付。一审法院认为，本案调整的系双方之间的建设工程施工合同纠纷，根据双方合同的约定，梅州市政公司在收到业主的工程款后有义务及时支付给陈维雄，故梅州市政公司应当将389394.3元工程款支付给陈维雄。至于梅州市政公司收到了人民法院要求不予支付陈维雄工程尾款的协助执行通知，梅州市政公司实际向陈维雄支付工程尾款属于另外的法律义务问题，不属于本案调整的范围。综上，梅州市政公司应当向陈维雄支付工程款680770.23元。至于陈维雄主张的工程款利息，因梅州市政公司收到业主最后一笔拨款时已收到了人民法院协助执行通知，冻结了陈维兴在梅州市政公司处的工程尾款，梅州市政公司有正当理由暂停支付，故对陈维雄的该项请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十八条的规定，判决：一、梅州市政公司在本判决生效后三日内向陈维雄支付工程款680770.23元；二、驳回陈维雄的其他诉讼请求。案件受理费56374元，由陈维雄负担50286元，梅州市政公司负担6088元。本院二审期间，陈维雄当庭提交了2013年4月17日第2次拨款的《工程进度款申请表》，用于证明该次拨款中并无转款50万元给李总的备注，梅州市政公司提交的备注系事后自行添加。梅州市政公司当庭提交了以下证据：1．拨款委托支付表1份；2．银行明细2份；3．投标情况补充说明；4．招标投标文件及附件；5．企业信用信息公示报告；6．银行转账记录；7．项目收款情况说明。以上证据用于证明：李某参与了案涉工程的前期招投标活动，并以其作为法定代表人的重庆上实科技有限公司（以下简称上实公司）的名义向梅州市政公司转款10万元，用于梅州市政公司支付重庆卓越招标代理有限公司（以下简称卓越公司）的招标代理费；梅州市政公司按照陈维雄与案外人任晓君约定的月息4%垫付了利息；在施工过程中先后拨款20次，梅州市政公司直接在工程款中扣除税费18次，另外2次系陈维雄主动缴纳。梅州市政公司对陈维雄提交的证据的质证意见为：该表系另一经办人办理，并不清楚具体情况。陈维雄对梅州市政公司提交的证据的质证意见为：上述证据不属于新证据；证据1不能证实支付了利息，且与本案不具有关联性；证据2的真实性无异议，但不能证明缴纳的是案涉工程的税金；证据3属于当事人的陈述，不能作为证据采用；证据4、证据5的真实性无异议，但与李某、徐某没有关联性；证据6不能证明是案涉工程的款项；证据7不能证明收到的是梅州市政公司的招标代理费。本院对上述证据的认证意见为：梅州市政公司提交的证据1拨款委托支付表中载明委托支付给任晓君的金额279297.36元，备注是“其它款”，该金额与第20次拨款的《工程进度款（申请）拨款表》背面备注的三案利息197551.85元不相符合，对该证据不予采信；梅州市政公司提交的其余证据以及陈维雄提交的证据，来源合法，证明内容客观证实，与本案具有关联性，本院予以采信。二审查明：卓越公司作为江南开发公司案涉工程的招标代理机构发布招标文件后，梅州市政公司报送了投标文件并委派颜阳波参与投标活动，2012年10月29日梅州市政公司被确定为中标单位。同年10月30日，李某以其作为法定代表人的上实公司银行账户向梅州市政公司尾号为8542的银行账户汇款10万元。同日，梅州市政公司用该账户向卓越公司汇款10万元，用于缴纳梅州市政公司承建的万州区江南新区大石还房（六期）7-9号楼工程项目招标代理费。二审庭审中，陈维雄明确表示未参与案涉工程的前期招投标活动。2017年3月1日，陈吉平向梅州市政公司转账支付30000元，备注“大石税金”；2019年1月15日，陈吉平向梅州市政公司转账支付116534.77元，备注“大石还房税款”。其余事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点与一审总结的争议焦点相同。关于案涉工程相关税金及利息应由谁承担的问题。《项目管理责任书》第一条约定，梅州市政公司设立项目部，陈维雄任项目负责人，具体负责完成案涉工程的施工任务，以1为单位独立核算，自负盈亏的经济责任；第四条约定，甲方按本责任书规定，监督乙方依法进行项目管理，照章纳税，为履行甲方与业主签订的工程合同，做好指导、协调、服务工作；第七条约定，已完工程质量合格的，在乙方办理资料交接并积极配合的情况下，根据业主单位、监理的签证确认的工程量，双方按甲方与业主单位所签合同约定的单价的80%办理结算，在结清对内对外债务，包括材料费、人工费、机械费、税金、综合服务费以及各项应扣收的费用、成本后若有盈余，甲方可先清退乙方缴纳的履约保证金……；第八条项目结算第一款约定，项目竣工验收交付业主后，在乙方同业主办理完决算，甲乙双方可初步结算项目的盈亏，结算并从业主收到工程款后按下述顺序付款：1．支付人工工资、清偿材料款、设备租金、税费等在内的所有外欠债务；2、甲方扣收综合服务费；3．兑现项目班子成员工程奖金；4．支付乙方盈利。该条第二款约定，若结算后或因工程款不能收回导致亏损，亏损由乙方承担。该条第三款约定，若结算后盈利且无其他纠纷发生，在第一款1.2.3.4项的费用结清后，乙方可书面申请甲方将收取的剩余工程款的权利转让给乙方，但在保修期满前所有项目的保修金均除外。根据上述约定，照章纳税是陈维雄的义务，结算时梅州市政公司先扣除税费等费用后再支付陈维雄的盈利。因此，陈维雄应当缴纳案涉工程的相关税费。虽然双方签订的合同中对陈维雄应当照章纳税的具体税种和税金未作明确约定，但陈维雄本人及其授权的办理领款事项的代理人在向梅州市政公司领取款项时，均在梅州市政公司制作的第1次至第15次拨款的《工程进度款申请表》以及第16次至第20次拨款的《工程进度款（申请）拨款表》上签字确认。第1次至第19次拨款表中载明应扣企业所得税3%、个人收入调节税1%，扣款的项目及金额均有明确载明，其中第18次拨款100万元时应扣的3万元税金，因陈维雄以转账方式向梅州市政公司自行缴纳，故该次拨款时未扣税金，直接拨付的100万元；第20次拨款3884492.37元时应扣除的税金，也是由陈维雄以转账的方式向梅州市政公司自行缴纳，故《工程进度款（申请）拨款表》中未载明具体金额，也未实际扣除该笔税金。梅州市政公司二审中提交的陈吉平账户2017年3月1日、2019年1月15日代为陈维雄主动缴纳的“大石税金”3万元、“大石还房税款”116534.77元，与梅州市政公司第18次、第20次制作的《工程进度款（申请）拨款表》载明的本次开发票金额中计算其应缴纳的3%企业所得税金额一致。故，陈维雄应承担梅州市政公司从工程款中直接扣除的企业所得税、个人收入调节税共计1515292.9元。如果陈维雄对上述费用的承担有异议，应当及时向梅州市政公司提出，但陈维雄从2013年2月5日第一次拨款至2019年2月18日最后一次拨款，在长达六年的时间内均未提出异议。对于梅州市政公司主张的企业所得税、个人收入调节税1712844.75元中包括有197551.85元系梅州市政公司代陈维雄垫付执行案款及企税所产生的利息，虽然该笔费用在陈维雄第20次领款时双方算账后由陈维雄的委托代理人陈吉平签字进行了确认，但计算利息的利率4%不符合法律规定，一审法院对利率予以调整，并无不当。陈维雄上诉认为其已经缴纳了案涉工程的全部税金，但案涉工程结算价款5300余万元，陈维雄已缴纳的14万余元税金仅系其中极少一部分；二审中，梅州市政公司认可陈维雄主动缴纳税金两次（第18次拨款时100万元时应扣的税金3万元以及第20次拨款3884492.37元时应扣的税金116534.77元），故拨款时未扣减这两笔费用的税金。综上，梅州市政公司应支付其多扣减的利息98775.93元。关于梅州市政公司垫付的案涉工程材料款案款及利息、律师费用的承担问题。陈维雄因欠重庆市万州区三毛建材有限公司以及高福林的工程材料款引发诉讼后，在陈维雄没有支付且陈维雄在梅州市政公司也无工程款的情况下，梅州市政公司代陈维雄支付了上述欠款，陈维雄应承担垫付案款的利息。梅州市政公司按照月息4%计算不符合法律规定，一审法院将利率调整为月息2%，并无不当，但一审法院认为陈维雄应当承担的利息为172600元，属于计算错误，两笔案款按月息2%计算的利息共计147700元；因梅州市政公司未提起上诉，故对172600元利息，本院不予调整。对于梅州市政公司主张因诉讼支付了律师费及其他费用共计20000元，因其提供的证据不能证明系因前述诉讼聘请律师开支的费用，故对该主张不予采信。综上，梅州市政公司应支付陈维雄多扣的案款利息以及不应扣除的律师费，共计192600元。关于案涉工程中标成本费390万元是否应在工程款中扣除的问题。第一，虽然梅州市政公司没有提交李某、徐某将案涉工程转让给陈维雄的直接证据，但一审庭审中，徐某、梅州市政公司万州分公司的负责人阳某、李某到庭作证，三名证人均证实案涉工程的转让事宜。在李某出庭作证时，审判员询问陈维雄见过徐和李不？陈维雄回答，“后面打交道中见过的。阳代表梅州市政的，是通过介绍我的那个人认识阳的，徐和李都是代表梅州市政的”。而阳某陈述“项目是李找我说投标，说可能中标，我们就把资质拿给他”。由此可见，陈维雄在一审庭审中认可李某、徐某曾代表梅州市政公司与其打过交道，至于因何原因打交道，陈维雄并未说明。根据陈维雄的陈述，结合阳某的证词，不排除李某、徐某与陈维雄口头约定李某、徐某以梅州市政公司的名义中标案涉工程后，将案涉工程转让给陈维雄施工并协商转让费用的金额、支付方式的可能性。第二，在案涉工程拨款期间，梅州市政公司在《工程进度款申请表》或者《工程进度款（申请）拨款表》中载明的应拨付工程款中扣除企业所得税、个人收入调节税、综合服务费后的应付款和通过银行转账的实付款中，有六次存在差额共计390万元，而梅州市政公司将这六次差额共计390万元分期分批转账给李某指定账户100万元以及徐某指定账户290万元，具体转账时间和金额，一审法院已作详细阐述，本院不再赘述。在梅州市政公司向徐某转账的银行流水中备注了“还款”“还原陈欠款”“退江南工程7-9号楼工程款”等。第三，本案二审中，陈维雄的代理人明确表示，陈维雄未参与案涉工程的前期招投标活动。而梅州市政公司二审中提交的招投标文件、梅州市政公司银行账户明细、企业信用信息公示报告等证据，能够证实梅州市政公司中标后，李某以其作为法定代表人的上实公司的银行账户向梅州市政公司银行账户转账支付10万元招标代理费，梅州市政公司当日将该笔费用全额支付给了招标代理机构卓越公司。第四，陈维雄主张梅州市政公司转账给李某、徐某的390万元系其他经济往来，但未提交证据证实。第五，陈维雄主张梅州市政公司拨付工程款时，陈维雄或者其委托办理领款事项的人员在《工程进度款申请表》或者《工程进度款（申请）拨款表》承诺人处签名时，该表中并未填写拨款金额，承诺人签名后交给梅州市政公司，再由梅州市政公司员工填写具体金额。对该主张，陈维雄亦未提交证据予以证实，且案涉工程款申领次数多达20次，单笔金额除了第17次拨款52万余元以外，其余19次的单笔金额均超过100万元甚至高达500余万元，认可收到的总金额高达5200余万元，领款人不可能每次都在未填写具体金额的拨款表中直接签名，该主张完全不符合交易习惯，对此不予支持。第六，陈维雄主张本案的证人出庭作证违反法定程序，因证人出庭作证是其法定义务，法律并未规定同案证人必须在同一次庭审中出庭作证，也未规定已出庭作证的证人不能再次与其他尚未出庭作证的证人一起接受法庭和代理人的询问，故一审证人出庭作证并未违反法定程序。综上，陈维雄主张梅州市政公司应支付其390万元工程款，不予支持。关于梅州市政公司账户中被人民法院冻结的陈维雄工程款389394.30元是否应在本案中支付的问题。本案调整的系双方之间的建设工程施工合同纠纷，根据双方合同的约定，梅州市政公司在收到业主的工程款后有义务及时支付给陈维雄，故梅州市政公司应当将389394.3元工程款支付给陈维雄。虽然梅州市政公司收到了人民法院要求不予支付陈维雄工程尾款的协助执行通知，但梅州市政公司实际向陈维雄支付工程尾款属于另外的法律义务问题，不属于本案调整范围。人民法院提取本案被冻结的工程款后，梅州市政公司在履行本案判决义务时可以主张抵扣其应付工程款。综上所述，陈维雄的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51258元，由上诉人陈维雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘红霞审 判 员 杜抗洪审 判 员 黄文革二〇二〇年十一月六日法官助理 辛 华书 记 员 李 蕾