浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终248号 上诉人（原审原告）：蒋仁康，男，1950年2月24日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：宋国玉，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆彩丽，浙江法校律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴升高，男，1963年2月5日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 被上诉人（原审被告）：湖州新嘉力印染有限公司，住所地湖州市练市工业园区。统一社会信用代码：91330500774358559A。 诉讼代表人：湖州恒生会计师事务所有限公司，该企业管理人。 委托诉讼代理人：孙静，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛敏敏，浙江银湖律师事务所律师。 上诉人蒋仁康为与被上诉人吴升高、湖州新嘉力印染有限公司（以下简称新嘉力公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日受理后依法组成合议庭，因新冠肺炎疫情的突发公共事件及吴升高在浙江省未成年犯管教所服刑，于2020年3月16日裁定中止审理，并于9月15日恢复审理，同日通过远程视频进行公开开庭审理。上诉人蒋仁康及委托诉讼代理人宋国玉、陆彩丽，被上诉人吴升高，新嘉力公司法定代表人蒋义康及破产管理人委托诉讼代理人孙静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 蒋仁康上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由新嘉力公司、吴升高承担。事实与理由：一、一审认定已支付款项1663228元为归还本金且借款利率为月利率1.5%，属认定事实错误。案涉《抵押借款协议》约定“吴升高每月25日之前归还当月利息，借款到期吴升高向沈惠东、蒋仁康、刘杏萍一次性归还借款本金及最后一月利息”，表明双方间还款方式为先息后本。吴升高、新嘉力公司于2014年11月25日至2017年11月间多次还款，每次金额从几万元到50万元不等，远不足以支付同期己经产生的利息，并无法偿还本金部分。新嘉力公司提交的明细分类账“其他应付款—蒋仁康”科目中，亦记载2015年1月1日年初欠款余额为560万元。且即使约定不明，根据司法解释规定也是先付息后还本，故吴升高欠付借款本金数额为560万元。因《抵押借款协议》中约定的利息计算标准高于年利率24%，故蒋仁康一审以年利率24%主张权利，未违背法律规定及当事人协议约定，一审按照月利率1.5%计算并无依据，损害了债权人的合法利益。二、一审认定享有抵押财产优先受偿权的借款数额为50万元及利息，属认定事实错误。《中华人民共和国物权法》第二百零三条第二款规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。案涉《借款抵押协议》签订的目的即在于双方同意为吴升高之前所欠510万元债务设立抵押担保，一审中吴升高和新嘉力公司对借款共计560万元及抵押担保月30日间的事实均无异议。现一审认定新嘉力公司于2012年7月9日至7月30日间分六次汇款510万元系出于走账需要，借款并未实际发生，蒋仁康于《借款抵押协议》约定的借款期限（2012年6月25日至2014年6月24日止）内仅向吴升高转账50万元，歪曲了双方当事人的真实意思表示。新嘉力公司于2012年7月9日至7月30日间分六次汇款510万元后，蒋仁康又向吴升高转账的行为系“还旧借新”即双方间原借款关系已归于消灭，成立了新的借款法律关系，是双方当事人根据公证机关的要求进行的一次重新结算。三、现新嘉力公司、吴升高对于借款情况、借款抵押协议等均无异议，一审归纳的争议焦点二新嘉力公司是否承担共同还款责任及争议焦点三蒋仁康对新嘉力公司所涉抵押物是否享有优先受偿权，并非双方的争议点。综上，请求二审法院改判支持蒋仁康的诉讼请求。 吴升高辩称：一、其本人并未参加一审庭审，案涉借款系新嘉力公司投资人所借，并非其个人所借。二、2012年，新嘉力公司经营困难，产生了很多诉讼，后公司被查封，资金链也发生了断裂，之所以办理抵押系处于企业倒闭，其本人要对债务人有个交代，抵押具体事宜由蒋义康经办。 新嘉力公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、本案于新嘉力公司破产清算前受理，一审的两次庭审亦均在破产管理人指定前，故破产管理人并未实际参加一审的庭审活动，一审判决时新嘉力公司已进入破产清算程序，故本案应是确认之诉，而非给付之诉。二、《蒋仁康借入资金及归还对帐单》由蒋仁康提交，其上明确已归还的1663328元系归还本金，结合法庭调查内容，双方对归还款项达成了共识。三、本案系借款抵押纠纷，抵押权证是基于《借款抵押协议》办理，如款项在协议签订后并未实际出借，抵押权就无法实现。根据蒋仁康提交的《蒋仁康借入资金及归还对帐单》及庭审陈述，吴升高与蒋仁康间的560万元借款中510万元形成于2011年9月9日-2012年4月6日，50万元形成于2013年1月15日。而《借款抵押协议》约定发生在2012年6月25日至2014年6月24日期间的借款才能享受优先受偿权，实际借款金额以吴升高出具的借据及银行转账凭证为准。故一审认定蒋仁康仅对50万元及利息享有所抵押国有土地使用权及和房产折价、拍卖、变卖后按顺位与债权比例享有优先受偿权是正确的。蒋仁康所提交其于2012年7月9日-2013年1月31日分6次转帐吴升高560万的银行转帐明细，因双方仅是以100万元进行往来转账，无法达到其证明目的。且新嘉力公司于2012年资金链已断裂，案涉抵押设立时，已有贷款逾期，起先是供应商提起约700万元的诉讼，后新嘉力公司一直处于查封状态，此情形下，签订抵押借款协议并办理抵押权登记，侵害了其他债权人的利益。四、本案原为保证合同纠纷，新嘉力公司仅为2012年6月25日之后实际发生的借款提供抵押担保，并没有提供保证，且现有证据亦无法看出新嘉力公司对2012年6月25日之前的借款提供了保证，故不能以此认定新嘉力公司负有还款义务。但因吴升高是新嘉力公司的实际控制人，案涉借款用于新嘉力公司经营，故对一审判决吴升高和新嘉力公司共同还款没有异议。五、《借款抵押协议》中的另外两出借人沈惠东、刘杏萍并未进行债权申报。 新嘉力公司法定代表人蒋义康述称：一、蒋仁康于2011年借给吴升高510万元，均通过蒋义康个人的银行卡以银行承兑的形式转给新嘉力公司，对一审判决第一项中新嘉力公司承担共同还款责任、与吴升高共同返还蒋仁康的借款数额没有意见。二、一审认为蒋仁康于2012年7月9日至7月30日间向吴升高汇款510万元系走帐，认定事实错误。吴升高于《借款抵押协议》签订前向蒋仁康借款510万元，为了给蒋仁康一个保证，吴升高安排其对借款办理抵押，其咨询房产部门得到回复是仅有借据无法办理抵押，须经公证，公证之后先归还原借款再重新借款就可以受《借款抵押协议》的约束。故蒋仁康在先出借给吴升高的510万元及《借款抵押协议》签订后约定的借款期限内的借款50万元均应该享受优先受偿权。三、《借款抵押协议》中的另外两出借人沈惠东、刘杏萍的借款均已经归还。 蒋仁康向一审法院起诉请求：1、判令新嘉力公司归还借款560万元,并支付借款利息4077340.46元（按年利率24%暂计算至2018年10月15日）并至实际清偿之日止;2、判令蒋仁康对新嘉力公司的抵押物即位于湖州市南浔区练市镇工业园区的国有土地使用权（地号为03-71-12-0048、03-71-12-0052）和房产（权证号为f02××、ｆ02××、f02××、ｆ02××、ｆ02××）享有优先受偿权；3、诉讼费由新嘉力公司负担。后蒋仁康增加诉讼请求为：判令吴升高与新嘉力公司共同归还上述借款，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：吴升高系新嘉力公司实际控制人，因新嘉力公司企业经营所需在2011年始即多次向蒋仁康借款。至2012年6月25日，由蒋仁康与案外人沈惠东、刘杏萍作为出借方，吴升高作为借款方，新嘉力公司作为担保方、抵押方签订了一份《借款抵押协议》，并经浙江省湖州市南太湖公证处予以公证。协议约定吴升高向借款方借款4000万元，借期为二年，即2012年6月25日至2014年6月24日止，实际借款金额与期限以借款方出具的借据及银行转帐为准，利息按中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍计算，还款方式为每月25日之前归还当月利息，借款到期后一次性归还本息。新嘉力公司自愿用其公司坐落于湖州市练市镇工业园区1-4幢、5-9幢、10-13幢、14-16幢、17-19幢的五处房产及坐落于湖州市练市镇工业园区的两处国有土地使用权为该借款作抵押，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。协议签订后，新嘉力公司向登记部门办理了他项权登记，其中在2012年7月4日办理湖土他项（2012）第04696号土地他项权利证明书，载明他项权利人为:蒋仁康与案外人沈惠东、刘杏萍，地号：03-71-12-0048，使用权面积：26101平方米，债权数额为1500万元，抵押期限从2012年7月4日至2014年6月24日，权利顺序为2；湖土他项（2012）第04697号土地他项权利证明书，载明他项权利人为:蒋仁康与案外人沈惠东、刘杏萍，地号：03-71-12-0048，使用权面积：45011平方米，债权数额为2500万元，抵押期限从2012年7月4日至2014年6月24日，权利顺序为4。在2012年6月29日，新嘉力公司为上述借款还办理了房产的抵押手续，其中房屋所有权证号f02××、ｆ02××为第三顺位抵押，债权数额均为1000万元，房屋所有权证号f02××、ｆ02××、ｆ02××为第二顺位抵押，债权数额分别为540万元、670万元、770万元。之后，在2012年7月9日至2012年7月30日，由新嘉力公司财务分六次陆续汇款给蒋仁康银行帐户上510万元，再由蒋仁康陆续汇款至吴升高的银行帐户上510万元。在2013年1月15日，又由蒋义康以农行本票的形式汇入新嘉力公司民泰银行杭州分行帐户上80万元，后随即归还了其中30万元，故该笔借款实际仅为50万元。至2017年11月，吴升高出具《蒋仁康借入资金及归还对帐单》一份，上面载明了具体的借款明细为：1.2011年9月9日300万元；2.2011年9月28日60万元；3.2011年10月18日20万元，4.2012年4月6日130万元；5.2013年1月15日80万元（实际为50万元），还载明了至2013年的利息已经付清，至2017年4月19日止又陆续归还蒋仁康本金1663328元，尚欠本金3936672元，利息按月利率1.5%自2014年1月计算至2017年11月16日为3378830元。之后，蒋仁康多次催讨无着，以致纠纷成讼。 一审法院认为：蒋仁康与吴升高、新嘉力公司之间形成的民间借贷关系及抵押合同关系是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应确认合法有效。吴升高与新嘉力公司在借款后未及时还款应承担返还蒋仁康借款本息的民事责任。关于尚欠借款本金与利息的金额如何确定。蒋仁康与吴升高、新嘉力公司系为了办理抵押的需要才签订的《借款抵押协议》，新嘉力公司提供的明细分类帐也确定了具体的金额，因双方往来的借款次数较多，形成时间较久，结合本案的实际情形，其尚欠借款本金与利息的计算应以吴升高最终出具的对帐单为准，即尚欠借款本金3936672元，月利率为1.5%；关于新嘉力公司是否承担共同还款责任。案涉借款虽系吴升高以个人名义向蒋仁康所借，但所借款项系用于新嘉力公司的生产经营，且吴升高系新嘉力公司的实际控制人，对于蒋仁康要求新嘉力公司与吴升高承担共同还款责任的诉讼请求，于法有据，该院予以支持；关于蒋仁康对新嘉力公司所涉抵押物是否享有优先受偿权。蒋仁康、沈惠东、刘杏萍作为出借人与吴升高作为借款人、新嘉力公司作为担保方、抵押方签订的《借款抵押协议》，在没有充分证据否认其效力的情形下，该院予以确认蒋仁康对本案所涉抵押物依法按协议约定享有优先受偿权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条的规定，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿，故本院认定蒋仁康有权就抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款按上述法律规定的顺序与债权比例优先受偿上述债务。但在《借款抵押协议》之中，明确载明了“借期为两年，即从2012年6月25日至2014年6月24日止”，而蒋仁康在此期间出借的款项仅为2013年1月15日的50万元，故仅有该50万元才享有优先受偿权。其余借款实际均发生在协议签订之前，对于在2012年7月9日至2012年7月30日期间，由新嘉力公司财务分六次陆续汇款给蒋仁康银行帐户上510万元，再由蒋仁康陆续汇款给吴升高的银行帐户上510万元这一行为，事实上也为了形式上走帐的需要，借款实际上并未发生，因双方款项往来较多，且所涉该510万元并非经对帐吴升高所确认的借款，故对于蒋仁康请求对全部借款本息均具有优先权，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百九十九条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十三条第二款之规定，判决：一、限吴升高、新嘉力公司于判决生效之日起十日内共同返还蒋仁康借款3936672元，并支付利息（利息已经计算至2019年3月15日为4329536.29元，另从2019年3月16日起以3936672元为基数按月利率1.5%计算至实际清偿之日止）；二、对于上述第一项中的借款50万元及利息（以50万元为基数自2013年1月15日起按月利率1.5%计算至实际清偿之日止），蒋仁康有权就新嘉力公司提供抵押的坐落于湖州市南浔区练市镇工业园区的国有土地使用权［权证号为湖土国用（2008）第71-1826号、湖土国用（2010）第71-7824号］和房产（权证号为f02××、ｆ02××、f02××、ｆ02××、ｆ02××）以折价或拍卖、变卖所得价款按规定的顺序与债权比例享有优先受偿权；三、驳回蒋仁康其余诉讼请求。案件受理费79541元，由蒋仁康负担11599元，由吴升高、新嘉力公司共同负担67942元。 二审期间，蒋仁康提交其尾号6715的银行卡账户在2012年7月5日至2012年7月30日间的银行流水，作为一审证据的补强，用于证明新嘉力公司于2012年7月5日、9日，通过蒋义康账户归还蒋仁康117万元（分三笔，20万元、80万元、17万元），其中7万元是支付结存的利息，后蒋仁康转给吴升高100万元；新嘉力公司又分别于2012年7月26日、7月27日、7月28日、7月29日通过郑荣美账户每次转给蒋仁康100万元后，蒋仁康再每次转给吴升高100万元；2012年7月30日，蒋仁康转给吴升高10万元，综上，新嘉力公司共计转给蒋仁康510万元，以归还前欠蒋仁康款项，蒋仁康又分六次重新借给吴升高510万元。 对蒋仁康提交的证据，吴升高质证认为：对真实性、合法性没有异议，因时间太长，记不清楚了，蒋义康对新嘉力公司账务比较清楚。 对蒋仁康提交的证据，新嘉力公司质证认为：对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议；双方仅是用100万元进行往来转账，恰恰证明了借款抵押协议签订后510万元仅系走账，最终100万元回到了郑荣美的卡上，无法达到证明目的。 对蒋仁康提交的证据，本院认证分析如下：对真实性、合法性予以认可，但根据上述转账记录及蒋义康、蒋仁康在二审中的陈述，款项系《借款抵押协议》签订后从蒋义康账户（出于不交税目的，新嘉力公司出租厂房的租金系打到蒋义康个人账户）转出，最终又回到了实际控制人吴升高账户，并未有实际借款发生，无法达到证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。二审中另查明，本院于2019年6月6日作出（2019）浙05破申3号民事裁定书，裁定受理湖州协鑫环保热电有限公司对新嘉力公司的破产清算申请；后作出（2019）浙05破申3号之一民事裁定书，裁定新嘉力公司破产案件交一审法院审理；一审法院于2019年8月20日作出（2019）浙0503破7号决定书，指定湖州恒生会计师事务所有限公司担任新嘉力公司的管理人。再查明，一审法院于2019年8月1日作出（2019）浙0503刑初129号刑事判决书，以吴升高犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2021年12月11日止；罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）。 本院认为，二审期间双方当事人的争议焦点为：1.尚欠借款的本金数额及利息计算标准即2014-2017年11月期间所归还款项1663328元是本金还是利息，双方利息的计付标准是多少；2.蒋仁康对新嘉力公司所抵押不动产享有优先受偿权的数额是50万元还是560万元。对此，本院分析如下： 关于争议焦点一。蒋仁康于一审中提交的《蒋仁康借入资金及归还对账单》由吴升高在下方签字确认，该对账单载明：“至2013年利息已付清……2014年至2017年11月共归还本金1663328元，2017年11月尚欠本金3936672元；2014年1月至2017年11月利息3378830元，利息加本金合计7315502元”，其中利息3378830元系对其上载明的每次归还款项时按照月利率1.5%予以计算的利息的加总。法庭调查中，蒋义康陈述该对账单系其根据新嘉力公司账面数据整理打印后交由吴升高签字确认，转交蒋仁康后，蒋仁康不同意以前所归还款项先抵扣本金再抵扣利息并称要起诉；其将该情况告知吴升高后，吴升高称目前新嘉力公司已经有很多供应商在起诉，如发生内部诉讼较为麻烦并承诺一定会还款给蒋仁康，后其将情况告知蒋仁康，蒋仁康并未起诉。蒋仁康认可蒋义康的上述陈述，确认该对账单形成于2018年1月，称因当时在外地其并未签字，本来想起诉，后蒋义康告诉其上述情况后，其考虑到蒋义康在吴升高实际控制的新嘉力公司担任财务且借款已经办理了抵押，就未起诉，后一直跟蒋义康沟通催促吴升高还款。但该对账单从行文上系蒋仁康要求吴升高对借款数额及归还款项进行确认，蒋仁康并无签字必要；结合蒋仁康、蒋义康系胞弟，双方应就已归还款项先予抵扣本金达成一致后，由蒋义康具体计算剩余本息数额交吴升高确认后转交蒋仁康，且蒋仁康亦陈述鉴于蒋义康在新嘉力公司的任职情况及借款抵押情况，并未提起诉讼，后亦未要求吴升高重新予以确认，一审以蒋仁康所提交对账单认定尚欠借款本金为3936672元、利息计算标准为月利率为1.5%并无不当。 关于争议焦点二。案涉《借款抵押协议》签订于2012年6月25日，明确约定吴升高于2012年6月25日至2014年6月24日期间向借款方（即蒋仁康、刘杏萍等三人）借款4000万元，借期二年，实际借款金额与期限以借款方出具的借据及银行转账为准，由新嘉力公司以其国有建设用地使用权及房产提供抵押担保。故协议系对吴升高未来两年借款及新嘉力公司提供抵押担保的约定，结合协议签订后各方共同向南太湖公证处申请公证的行为，《借款抵押协议》应系各方当事人真实意思表示，合法有效。协议签订后，蒋仁康与新嘉力公司员工蒋义康、郑荣美、实际控制人吴升高于2012年7月进行的反复转账并未有实际借款发生，蒋仁康主张新嘉力公司共计转给其510万元归还前欠款项，其又分六次重新借给吴升高510万元，但所提交证据无法达到证明目的，应承担举证不利后果；2013年1月15日，蒋仁康出借50万元给吴升高，符合《借款抵押协议》的约定，一审认定蒋仁康有权就50万元本金及利息就新嘉力公司提供抵押的国有土地使用权和房产以折价或拍卖、变卖所得价款按规定的顺序与债权比例享有优先受偿权，并无不当。蒋仁康的该项上诉理由，依据不足。 综上，蒋仁康的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79541元，由蒋仁康负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 敏 审 判 员  周 晓 审 判 员  顾月丹 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  刘甜甜 书 记 员  盛同舟