广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17338号上诉人（原审被告）：苏敏菲，女，1990年1月19日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：李平，广东格士律师事务所律师。委托诉讼代理人：王煜薇，广东格士律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：廖振兴，男，1986年11月20日出生，汉族，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：梅修洪，广东楚越律师事务所律师。上诉人苏敏菲因与被上诉人廖振兴委托理财合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年9月8日和2020年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人苏敏菲及其委托诉讼代理人李平、被上诉人廖振兴及其委托诉讼代理人梅修洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人苏敏菲上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回廖振兴全部诉讼请求或发回重审；2.廖振兴承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，应当予以撤销。廖振兴在一审中的全部诉讼请求均不能成立。一、涉案双方属于无偿委托关系，一审法院对本案主要事实没有查清。苏敏菲在投资行为中，因投资的期货被骗，廖振兴一直主张与其无关，对苏敏菲的投资行为一无所知，不需承担任何风险。须知，苏敏菲与廖振兴是共同投资，双方都有投资款注入，双方一起合作投资的起因也是因为见到苏敏菲投资效益可观。不然，何以单凭苏敏菲的一家之言，就能打动廖振兴将款项交于苏敏菲。关于双方在微信聊天记录中关于分成的说法，苏敏菲也针对一审法院及廖振兴的质疑，庭后提供了苏敏菲投资的账单，但一审法院并未组织质证，就直接判决，属于认定事实不清。且在一审庭审中，苏敏菲提出廖振兴曾多次威胁苏敏菲及家人人身安全，苏敏菲迫于无奈，多方筹措，在涉案款项并未被公安机关追回的情况下，自己借款交给廖振兴。一审庭审后，苏敏菲鉴于收到刑事收案回执等文书，公安机关对事情性质基本定性，苏敏菲属于诈骗罪的受害人。苏敏菲有权利提出反诉请求，要求廖振兴返还其款项，但一审法院直接基于错误事实不予理会。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，本案应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。关于本案廖振兴投资款的返还事宜，因廖振兴多次催促，苏敏菲在与“陈宇”等期货经理沟通的过程中，无奈出金困难，无法抽取现金，而期货市场行情波动较大，价格风雨变幻，后因苏敏菲与廖振兴关于涉案双方投资款事宜，询问“陈宇”交割单等查询、打印事宜，导致“陈宇”诈骗机构警觉，将苏敏菲拉入微信黑名单。在本案中，苏敏菲在一审庭审时当庭提出，该案曾在事发时第一时间到派出所报过警，但派出所工作人员那边告知，廖振兴的期货交易行为不涉及到诈骗，未予立案。直到廖振兴向一审法院提起诉讼，苏敏菲咨询律师后，苏敏菲又到广州市公安局白云区分局刑事警察大队报警，后警方接受材料后，到一审庭审后数日才通知苏敏菲到公安机关领取受案文书，苏敏菲在收到后，也马上交于一审法院，但一审法院并未组织质证、辩论。综上所述，因苏敏菲与廖振兴之间的委托关系属于无偿委托，涉案投资款被诈骗并不是苏敏菲有意为之，苏敏菲也因同样的问题投资损失惨重。一审法院错误认定双方关系为有偿委托，属于认定事实不清，本案因涉及刑事犯罪，关于涉案投资款的返还应当将案件查证清楚，双方共同的投资款项追回后，再行处理，一审判决苏敏菲返还，属于适用法律错误。被上诉人廖振兴辩称，廖振兴与苏敏菲之间形成了委托合同关系，在委托期间，廖振兴先后在2018年11月的中旬和下旬多次通过微信告知苏敏菲解除委托关系，将投资款本金和盈利转至廖振兴账户。而苏敏菲却坚持继续理财，继续投资，导致了后来与理财平台失去联系。廖振兴的损失，与苏敏菲的擅自坚持继续投资理财超出了委托范围，存在因果关系，因此苏敏菲应当对廖振兴的损失承担赔偿责任。苏敏菲所称的无偿委托并不影响损失的承担，而且赚的钱是平分的，无偿委托没有事实依据。在诉讼期间，苏敏菲提供了公安机关的立案材料，廖振兴对该证据的关联性不予确认，理由是合同主体具有相对性，廖振兴与苏敏菲之间形成了委托合同关系，而苏敏菲又与案外人形成了委托合同关系。因此，苏敏菲与案外人的委托关系应通过其他途径解决，廖振兴与苏敏菲之间的委托关系依法应继续审理。苏敏菲承担了赔偿责任之后，可以另案起诉追讨损失部分。所以，廖振兴请求驳回上诉，维持原判。廖振兴向一审法院起诉请求：1.苏敏菲偿还廖振兴委托理财款项106250元（利息自2018年11月11日至支付完毕止，以中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由苏敏菲承担。一审法院认定事实：廖振兴委托苏敏菲理财，购买裕通期货产品，并于2018年7月22日、8月15日、8月16日，廖振兴分别通过手机银行将38750元、50000元、27500元，合计116250元转入苏敏菲账户。苏敏菲受托后，按照案外人陈宇的指示将款项转入何庆钰的名下的账户，并为廖振兴购买了理财产品。此后，廖振兴于2018年11月11日向苏敏菲提出退出理财，收回款项。2018年8月16日，廖振兴与苏敏菲的聊天记录记载：苏敏菲：“今天我入金进去，今天赚了10000元人民币，我就出门了，今晚再看机会买。”廖振兴：“那一起纯利多少了？”苏敏菲：“过年我们分红如何？目前赚了4万。”2018年11月9日，廖振兴与苏敏菲的聊天记录记载：苏敏菲：“赚到亏再到现在反盈利”廖振兴：“发出高兴、羡慕表情。”苏敏菲：“昨晚没买啊，浪费的，过年分红如何？”廖振兴：“对了。我计划这个月底出哦，我爸月底做手术要一笔钱，在老家做了一次效果不好，准备出广州做，不好意思哈。”苏敏菲：“哦，好。”2018年11月13日的聊天记录记载：廖振兴：“我现在手上没有什么钱哦。现在是淡季。股票没提现吗？投资的那个提现吧。我不玩了，我也要钱用。那里提现出来，先借5万给你先。剩下转给我就可以啦。”2018年11月16日聊天记录记载：廖振兴“你发一个总数给我。我相信你。但是，我现在也急要用。跟人谈好场地了。下午去签合同。”苏敏菲：“嗯。我现在在外面，等忙完看看。”廖振兴：“嗯。不好意思哈。我一开始就说了，我只能做短期的，没有那么多闲钱做长期的。你下午算好，发一个总数给我。”2018年11月30日，廖振兴：“菲，今天30号了哦，我真的急钱用啊。你怎么了？”苏敏菲“我下个月给你可以？这个月我那还没还你。”廖振兴：“主要是我现在要用。”苏敏菲：“我看看下周先给你提点？”廖振兴：“提有多少？”苏敏菲：“我看看，一会找你。”廖振兴：“嗯。最妤是8-10万，这边要租金要39000一个月，两压一租，要差不多12万了。”苏敏菲：“嗯。”2018年12月1日，苏敏菲：“你在这本金加赚到的钱有146000元。目前能提25000出来，因为我就留了几千美金想着继续滚，我下个月分红可以还给你，总共一人赚了快三万”。廖振兴：“主要是我现在要急用哦，美女，你下个星期能转多少过来？”。苏敏菲：“下周能转25000元。”廖振兴：“差太远了。”苏敏菲：“你要多少，我看看能不能去哪借一下，保险那里我问过可以买。”廖振兴：“菲，中午之前能转过来不？下午要用了。”苏敏菲：“转不出8万那么多，要不我搞个贷款看看。”廖振兴：“你尽快，好吧。”苏敏菲：“好我今天去搞看看，贷款没那么快哦，还要找人担保，你这边到时能担保一下我？”廖振兴：“我要醉了，我星期一都想打电话给你的，想着你会这2天转过来的。”苏敏菲：“我告诉你目前可以转出2万左右，你和我说的时候我也去问了一下贷款的事情，但是批是批下来要我找人担保才能下款，如果你今天必须要用，你看能不能去办理下担保我的业务，搞个款下来。”2018年12月14日，廖振兴：“菲菲，你大概什么时候可以把剩余的126000元转过来哦，我这边借人家的，快要还给别人了，我这边急要用，要不然，也不会催你。希望你不要介意，你看之前我用不上，我也从来没有问过你，是吧。”苏敏菲：“我慢慢转回给你行么？年前公司那又要我给了笔钱出去，说年底收不到项目尾款，给不出工资和分红，要我们股东出资。”此后，廖振兴与苏敏菲就涉案款项，廖振兴多次向苏敏菲追收款进行了聊天对话。苏敏菲为证明廖振兴交付苏敏菲的理财款全部转入陈宇指定的账户，提供了转账凭证。一审庭审中，苏敏菲表示，廖振兴委托其购买的期货产品为黄金、原油指数等。但廖振兴表示，当时没有约定具体购买哪些期货产品。以上事实，有手机转账记录、转账凭证、聊天记录、当事人陈述等证据证实。一审法院认为，廖振兴委托苏敏菲理财是双方真实意思表示，因此双方委托理财关系成立。苏敏菲接受廖振兴委托后，廖振兴于2018年7月至8月期间将116250元交付苏敏菲，苏敏菲并为廖振兴购买了相应的期货产品，履行了受托人的义务。根据法律规定，委托人可以随时解除委托合同。从2018年11月9日的聊天记录记载，廖振兴向苏敏菲提出“我计划这个月底出哦，我爸月底做手术要一笔钱，在老家做了一次效果不好，准备出广州做，不好意思哈。”以及2018年11月30日聊天记录记载，廖振兴陈述“菲，今天30号了哦，我真的急钱用啊。你怎么了？”苏敏菲回应“我下个月给你可以？这个月我那还没还你。”的内容，可以显示，廖振兴在2018年11月30日已明确向苏敏菲提出，要求取回理财款的意思表示，该表示即表明廖振兴要求解除双方委托关系。苏敏菲作为受托人，在接到廖振兴解除委托关系的通知后，应当终止受托产品交易，并按该日发生交易的金额退回廖振兴。现由于苏敏菲未能举证证实2018年11月30日发生的交易金额，故应承担举证不能的责任。现根据2018年12月1日的聊天记录苏敏菲陈述“总共一人赚了三万”，对该理解，廖振兴理解为，其委托苏敏菲理财的产品盈利60000元，按照分配比例，廖振兴应取得盈利30000元，苏敏菲应取得盈利30000元。苏敏菲理解为，其投入的部分与廖振兴投入的部分共赚60000元，各人盈利30000元。对此解释，一审法院认为，苏敏菲未举证证明其投入的款项、购买的产品、购买的时间与廖振兴一致的情况下，苏敏菲解释该款为各自投入的产品均盈利30000元的解释缺乏依据，一审法院不予采信，廖振兴对上述字句的理解更为合理，一审法院予以采信。依照上述记录，一审法院认定截止2018年12月1日，廖振兴交付苏敏菲理财的产品在此时廖振兴应得的盈利为30000元。廖振兴交付苏敏菲理财款项为116250元，加盈利30000元，合计苏敏菲应支付廖振兴146250元。廖振兴已收取苏敏菲合计46000元，扣除后，苏敏菲应返还廖振兴理财款100250元。廖振兴认为已收的款项其中6000元为利息，证据不足，一审法院不予确认，廖振兴主张苏敏菲支付理财款106250元，对超出100250元部分，一审法院不予支持。苏敏菲抗辩，廖振兴委托苏敏菲理财的款项已按案外人陈宇的要求转入第三方的账户。苏敏菲接受委托后，擅自转委托他人，其与廖振兴无关，苏敏菲与案外人之间的委托关系与本案无涉。关于廖振兴主张利息的问题。上述已确认廖振兴于2018年11月30日向苏敏菲提出解除委托关系，苏敏菲应从该日起为廖振兴赎回产品，按一般交易惯例，赎回产品的款项到账时间为三至七天，故廖振兴主张的利息应适当扣减该期间，扣减后应从2018年12月7日起计算。因从2019年8月20日起中国人民银行同期贷款利率已调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故从2018年12月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日。本案处理的是廖振兴、苏敏菲之间的委托关系，苏敏菲以他人涉嫌诈骗为由向公安机关报案并不影响本案的处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏敏菲于判决生效之日起五天内给付廖振兴理财款100250元及利息（利息从2018年12月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日）。二、驳回廖振兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1213元，由廖振兴负担68元，苏敏菲负担1145元；上述受理费1213元已经由廖振兴预交，廖振兴同意由苏敏菲在履行判决时将其应承担部分直接支付廖振兴。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏敏菲提交以下证据：证据1.苏敏菲与廖振兴在2019年2月2日的电话录音，拟证明廖振兴威胁苏敏菲及家人人身安全，苏敏菲迫于无奈，多处周转将46000元交于廖振兴；证据2.苏敏菲关于被诈骗一事的报警回执、立案告知书、受案回执，拟证明苏敏菲已经向公安机关报案，公安机关已经正式立案处理，因本案涉嫌犯罪，且刑事案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，应裁定中止审理，将涉案线索移交公安机关处理，等刑事程序终结后再恢复审理。廖振兴质证称，对证据1的录音以及文字版本的真实性确认，对证明内容不予确认，从录音的内容来看，廖振兴语言中并未出现威胁挑衅或者其他不文明的用词，是一种正常的沟通和催要的表述，因此对证据1的关联性不予确认。对证据2的真实性、合法性确认，关联性不予确认，本案是独立的民事案件，就现有证据已经能够查清案件的性质、效力以及责任的分担，不属于中止审理的情形。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，一审庭审时，廖振兴称：“有收到46000元。其中2018年12月6日苏敏菲通过银行转账给了20000元，2019年1月30日通过银行转账给了20000元，2019年1月4日晚上10：29通过微信转账6000元。”苏敏菲称：“属实。”再查明，一审庭审后，苏敏菲于2020年4月12日向一审法院提交《民事反诉状》，要求廖振兴向其返还转让款46000元。又查明，二审庭审时，苏敏菲称，对其在上诉状中提到的其在一审开庭后向一审法院提交的“苏敏菲投资的账单”，不再作为证据。本院认为，本案是委托理财合同纠纷。本案二审的主要争议焦点在于：苏敏菲是否应向廖振兴给付理财款100250元及利息。对此争议，根据查明的事实，本院认为，首先，廖振兴于2018年7月22日、8月15日、8月16日通过手机银行转入苏敏菲账户共116250元，结合双方的陈述以及廖振兴提交的其与苏敏菲的聊天记录，一审判决认定双方委托理财合同关系成立，有充分的事实和法律依据，本院予以维持。因廖振兴提交的其与苏敏菲的聊天记录载明，2018年12月1日苏敏菲称“总共一人赚了快三万”，而苏敏菲主张双方之间是无偿的委托合同关系未提供充分的证据予以证实，本院对其主张不予支持。其次，廖振兴提交的其与苏敏菲的聊天记录载明，2018年11月9日廖振兴称“我计划这个月底出哦”，2018年11月13日廖振兴称“投资的那个提现吧。我不玩了，我也要钱用。那里提现出来，先借5万给你先。剩下转给我就可以啦”，2018年11月30日廖振兴称“菲，今天30号了哦，我真的急钱用啊。你怎么了？”苏敏菲称“我下个月给你可以？这个月我那还没还你。”据此，一审法院认定廖振兴在2018年11月30日已明确向苏敏菲提出要求取回理财款的意思表示、该表示即表明廖振兴要求解除双方委托关系，并无不当，本院予以维持。再次，苏敏菲在一审期间提交的其与案外人陈宇的聊天记录，并没有苏敏菲在2018年11月、12月期间要求取回廖振兴理财款的内容。苏敏菲提交的证据不足以证实其在廖振兴要求解除双方委托关系后立即按廖振兴的要求取回理财款，也不足以证实在2018年11月、12月期间是因其所主张的出金困难而不能取回廖振兴理财款，故依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，廖振兴有权要求苏敏菲赔偿损失。最后，苏敏菲事实上也在2018年11月30日之后向廖振兴返还了46000元。苏敏菲主张是廖振兴威胁其及家人人身安全才返还款项，但苏敏菲提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。苏敏菲二审期间提交的2019年2月2日电话录音发生在其返还46000元之后，不足以证实其主张，本院不予采信。综上，一审判决认定廖振兴交付苏敏菲理财款项116250元加盈利30000元、扣除廖振兴已收取苏敏菲46000元后、苏敏菲应返还廖振兴理财款100250元，并判决苏敏菲给付廖振兴理财款100250元及利息，并无不当，本院予以维持。苏敏菲二审期间提交的报警回执、立案告知书、受案回执，是苏敏菲就其被案外人诈骗而向公安机关报案的材料，与本案廖振兴与苏敏菲之间的委托理财合同纠纷并非同一法律关系，本院不予采信，本院对苏敏菲主张本案应中止审理等待刑事案件终结后再恢复审理，不予支持。另外，苏敏菲于2020年4月12日向一审法院提交《民事反诉状》要求廖振兴向其返还转让款46000元，是在一审法庭辩论结束后才提出，故一审法院对其反诉未作审理，并无不当。苏敏菲主张本案应发回重审，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，苏敏菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2290元，由苏敏菲负担。本判决为终审判决。审判员 吴 湛二〇二〇年十一月十三日书记员 陆艳婷吴云燕