新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终1057号 上诉人（原审原告）：石河子天富水利电力工程有限责任公司，住所地新疆石河子开发区52小区北一东路**天富办公楼****。 法定代表人：田万明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵婷婷，女，该公司法务部科员。 委托诉讼代理人：张荣超，男，该公司法务部部长。 上诉人（原审被告）：邓春晖，男，1987年4月30日出生，住石河子市。 上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司（以下简称天富水电公司）与上诉人邓春晖因劳动争议一案，均不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天富水电公司的委托诉讼代理人赵婷婷、张荣超，上诉人邓春晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天富水电公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，由邓春晖承担一、二审案件受理费及送达费。事实和理由：2013年天富水电公司与邓春晖签订的劳动合同是经单位电话通知本人同意后，天富水电公司代邓春晖签订的，因邓春晖属于分公司员工，工作地点在工地现场，不便于到公司履行签字手续，且公司都是按此方式签订劳动合同。事实上，天富水电公司给邓春晖缴纳五险一金至2018年10月份，而且邓春晖也享受了公司2012年的经济适用房，各项证据证明，天富水电公司没有违法解除劳动关系。所以邓春晖关于其从2013年至2018年未签订劳动合同的说法不能成立。邓春晖从来没有在双休日和节假日上班，也没有在年休假上班，新疆的地理位置及气温情况决定，结合公司单位性质，邓春晖冬天都在休息，在其休息期间，公司也是全额发放工资。邓春晖主张带薪年休假工资无证据支持，其证据均为自制证据。 邓春晖辩称，其没有收到公司的电话通知签订劳动合同，劳动合同上的字也不是其所签。新疆夏天双休日和节假日施工方从未休息过，公司称邓春晖从来没有在双休日和节假日上班是不合理的。冬天清闲一点，需要收集和准备一些资料，但不是一直处于休息状态。 邓春晖上诉请求：天富水电公司支付邓春晖2018年3月31日至10月21日法定节假日加班工资8210.8元，双休日加班工资29857.48元；支付邓春晖2018年7月7日至10月21日延时加班工资16203.1元；由天富水电公司承担一、二审案件受理费及送达费用。事实和理由：原审法院认为“邓春晖仅主张2018年3月31日至2018年10月21日法定节假日、双休日及延时加班工资的请求，来反证其对天富水电公司职工考勤管理标准来进行管理和发放工资的做法是知晓的，且并无异议”的说法错误。首先，邓春晖主张以何期限计算节假日、双休日加班工资是其权利，不能因此而反证其知晓公司考勤管理标准的规定，公司并未公示过该考勤管理标准，且邓春晖也未学习过，所以原判认定邓春晖知晓该考勤管理标准有误。其次，虽然受新疆天气的影响，冬季不能施工作业，但还有停工手续、施工资料收集、安全资料收集、工程付款、分公司历年未结算工程的清欠等工作。第三，施工单位人员培训学习均在冬季，因近几年施工企业对施工安全格外重视，邓春晖应公司要求参加了石河子市建筑培训中心2017年底至2018年初的安全员培训学习，并取得了安全员证书，和质检员再教育轮训学习。以上事实均可证实邓春晖2017年至2018年冬季期间并未休息，也没有享受所谓的冬休期。 天富水电公司辩称，邓春晖的上诉请求及理由均无事实根据和法律依据，请求驳回邓春晖的上诉。 天富水电公司向一审法院起诉请求：1、原告不支付被告邓春晖解除劳动合同赔偿金43293.96元；2、原告不支付被告邓春晖未休带薪年休假工资4478元；3、由被告承担本案诉讼费及其他费用。 邓春晖向一审法院起诉请求：1.天富水电公司支付邓春晖2018年3月31日至10月21日法定节假日加班工资8210.8元；2.天富水电公司支付邓春晖2018年3月31日至10月21日双休日加班工资29857.48元；3.天富水电公司支付邓春晖2018年7月7日至10月21日延时加班工资16203.1元；4.诉讼费由天富水电公司承担。 一审法院认定事实：石河子天富水利电力工程有限责任公司于2000年12月5日在石河子市工商行政管理局注册登记，属于（国有控股）有限责任公司。2010年7月20日，被告进入原告单位从事工地施工员工作，双方签订了期限为2010年10月1日至2013年10月30日的书面劳动合同。2018年10月18日，原告给被告发出通知称被告的劳动合同已到期。2018年10月22日，原告给被告出具了《解除（终止）劳动关系证明书》，终止劳动关系原因系劳动合同到期或劳动合同中约定的条件出现。原告支付被告终止劳动关系经济补偿金43293.36元，被告随即离开原告。被告认为2013年10月30日第一次合同到期后，原告未与其续订劳动合同，但被告仍在原告处工作，原告应当支付其2013年11月至2014年10月期间未签订劳动合同双倍工资，自2014年10月31日起应当视为原告与被告签订了无固定期限劳动合同。原告在2018年10月22日以劳动合同到期为由，与被告终止劳动关系违法。为此，原告于2018年12月25日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．依法裁决被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）2010年10月至2018年10月违法解除劳动合同赔偿金43293.96元；2．被申请人支付申请人2013年11月至2014年10月未签订劳动合同双倍工资59528.37元；3．被申请人支付申请人2018年3月31日至2018年10月21日法定节假日加班工资8210.8元；4．被申请人支付申请人2018年3月31日至2018年10月21日双休日加班工资29857.4元；5．被申请人支付申请人2018年7月7日至2018年10月21日延时加班工资16203.1元；6．被申请人支付申请人2010年度至2018年度带薪年休假工资9952.4元。2020年1月10日，石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出的石劳人仲裁字；〔2019〕203号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金差额43293.96元；二、对申请人第二项仲裁请求，该委不予支持；三、对申请人第三项仲裁请求，该委不予支持；四、对申请人第四项仲裁请求，该委不予支持；五、对申请人第五项仲裁请求，该委不予支持；六、被申请人支付申请人2017年1月至2018年10月未休带薪年休假工资4478.62元，对申请人主张被申请人支付2010年至2016年未休带薪年休假工资的请求，该委不予支持。原、被告均不服该仲裁裁决，先后诉至法院。另查，原告提交的2017年1月至2018年10月的工资册载明被告每月应发工资数额为：2017年1月至12月，每月应发工资4479.99元；2018年1月至10月，应发工资5411.67元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”天富水电公司、邓春晖不服石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出的石劳人仲裁字〔2019〕203号《仲裁裁决书》，均向该院提起诉讼，天富水电公司先于邓春晖提起诉讼，依照上述规定，天富水电公司为原告、邓春晖为被告。 关于签订劳动合同双倍工资问题。石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲裁字〔2019〕203号《仲裁裁决书》，裁决：“……二、对申请人第二项仲裁请求（即被申请人支付申请人2013年11月至2014年10月未签订劳动合同双倍工资59528.37元），本委不予支持；……”庭审中，原、被告对上述裁决内容均无异议，视为原、被告接受该项仲裁裁决内容，该院对此予以确认。 关于违法终止劳动合同赔偿金问题。审理过程中，被告坚称2013年10月2日的劳动合同未经其本人签名，否认劳动合同效力。原告则认为劳动合同在条款上并无损害被告权益的内容，劳动合同是有效的。对此，该院认为，劳动合同的签订应当遵守自愿平等协商的原则。该案涉及的2013年10月2日劳动合同内容上虽然并无违法和侵犯被告合法权益之处，但由于劳动合同书上“邓春晖”的签名并非邓春晖本人亲笔所签，之后，邓春晖又不予追认该劳动合同效力，该份劳动合同因不具备合同有效要件而导致无效。虽然劳动合同无效，但由于劳动合同期内被告客观上为原告提供了劳动，原告也接受了被告的劳动，并支付了劳动报酬，双方之间形成了事实劳动关系。庭审中，被告主张由于原告未与其签订书面劳动合同，自用工满一年起视为与原告订立无固定期限劳动合同，原告以劳动合同到期为由终止劳动关系违法。原告主张与被告解除劳动关系的原因系劳动合同到期终止。对此，该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”原、被告签订的第一份劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，自2014年10月31日起，原告与被告已订立无固定期限劳动合同。原告于2018年10月22日以劳动合同到期为由，与被告终止劳动关系违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据上述规定，原告应当支付被告违法终止劳动关系赔偿金，标准为终止劳动关系经济补偿金的二倍。由于原告已经按被告的工作年限和工资标准支付了被告终止劳动关系经济补偿金，因此只需再补足一倍的差额。 关于法定节假日、休息日、延长工作时间加班工资问题。该院认为，工作时间并非单纯的时间经过，应根据工作性质、岗位特点、工作内容等加以界定。庭审中，原告认可因温度、天气等因素对建筑施工企业的工作时间有一定的局限性、特殊性，施工单位在天气符合施工条件的情况下存在节假日、双休日加班，延时加班等情况，但公司规定劳动者每年存在冬休期，即从上一年11月30日休息至来年的3月31日。冬休期间，劳动者工资足额发放。同时，原告制定了天富水电公司职工考勤管理标准。该考勤管理中规定：“1.4部室、科、分公司考勤负责人应要求考勤员根据公司实际施工情况来记录考勤。（有冬休的把冬休的日期平摊到加班加点施工的日期里，以便冬休时工资能够足额的发放）。”被告虽不认可原告制定的该考勤管理标准，但其仅主张2018年3月31日至2018年10月21日法定节假日、双休日及延时加班工资的请求，却反证了其对原告之前按天富水电公司职工考勤管理标准来进行管理和发放工资的做法是知晓的，且并无异议。原告提供了2018年1月至10月的考勤表、工资册，已经尽到了举证责任，现被告以其从未见过上述规定为由，主张原告支付其2018年3月至10月休息日、法定节假日加班工资、延长工作时间加班工资，理由不能成立，该院不予支持。 关于带薪年休假工资问题。享有带薪年休假是职工的法定权益，2008年1月1日起实施的《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第五条规定：“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据上述规定，带薪年休假工资是由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日而支付的一种福利性补偿。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”国家人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。此款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”兵劳社发〔2009〕34号《关于贯彻执行〈企业职工带薪年休假实施办法〉的通知》第四条规定：“用人单位应按职工未休年休假的天数按日支付其工资报酬。在支付职工未休年休假工资报酬时，应在支付职工正常工作的工资收入基础上，再按日工资200％的标准计算支付其未休年休假的工资报酬。”庭审中，原、被告对石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出对其主张“2016年之前的未休带薪年休假工资的请求不予支持”的裁决结果，未提出异议，视为原、被告接受该项仲裁裁决内容，该院对此予以确认。按照上述规定，经核算，被告2017年应享受带薪年休假5天，2018年1月1日至10月21日期间应享受带薪年休假4天。原告提交的考勤表、工资册，不能证明被告已享受了带薪年休假。因此，原告应向被告支付2017年1月至2018年10月21日期间未休带薪年休假工资。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条，兵劳社发〔2009〕34号《关于贯彻执行的通知》第四条之规定，判决：一、原告石河子天富水利电力工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付被告邓春晖违法解除劳动关系赔偿金差额43293.36元（计算方法：5411.67元/月×8个月×2倍-43293.36元）；二、原告石河子天富水利电力工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付被告邓春晖2017年1月至2018年10月未休带薪年休假工资4050.27元（计算方法：4479.99元/月÷21.75天×5天×200%＋5411.67元/月÷21.75天×4天×200%）；三、驳回被告邓春晖在仲裁时提出的其他请求。案件受理费该院免予收取。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 本院认为，根据二上诉人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：一、天富水电公司主张不支付违法解除劳动关系赔偿金和邓春晖2017年1月至2018年10月期间的带薪年休假工资的上诉请求能否成立；二、邓春晖主张支付其2018年3月31日至10月21日期间法定节假日、休息日加班工资以及2018年7月7日至10月21日期间延时加班工资的上诉请求能否成立。 关于焦点一。用人单位与劳动者签订劳动合同应当平等自愿、协商一致。因案涉劳动合同上“邓春晖”的签名并非邓春晖本人所签，邓春晖事后也未予追认合同效力，故该劳动合同并未生效。天富水电公司以劳动合同到期为由，终止与邓春晖的劳动关系违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，天富水电公司应当支付邓春晖二倍的经济补偿金。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第五条的规定，邓春晖符合享受带薪年休假的条件，天富水电公司应当支付其未休带薪年休假工资报酬。一审法院判决天富水电公司支付邓春晖违法解除劳动关系赔偿金差额及带薪年休假工资正确，本院予以确认。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”邓春晖一审提交施工日志、微信聊天记录截图和手机照片打印件，不足以证实其2018年3月至10月期间存在加班事实，天富水电公司也不予认可；天富水电公司一审提供的2017年1月至2018年10月期间的考勤表，也不能反映邓春晖在2018年3月至10月期间存在法定节假日、休息日和延时加班的事实。邓春晖虽对考勤表提出异议，但未提供证据证实该异议成立。一审判决不予支持邓春晖法定节假日、休息日和延时加班工资的主张，并无不当。 综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司负担10元（已交纳），由邓春晖负担10元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 杜 丹 书 记 员 陈 丽