云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6937号上诉人（原审被告）：安徽建工集团股份有限公司（曾用名称：安徽水利开发股份有限公司），住所地：安徽省蚌埠市东海大道**。法定代表人：王厚良。委托诉讼代理人：卫邮松，云南澜湄律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，云南澜湄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏汝刚，男，1973年1月21日出生，汉族，住云南省昆明市。被上诉人（原审原告）：谭凤宾，男，1968年8月4日出生，汉族，住云南省昆明市富民县。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：潘行健，仲法法律服务所法律工作者。上诉人安徽建工集团股份有限公司（以下简称安徽建工公司）因与被上诉人夏汝刚、谭凤宾技术服务合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初8113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人安徽建工公司的上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。二、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误且遗漏认定案件事实，上诉人请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法予以改判或发回重审。1．一审法院遗漏认定上诉人与案外人云南弘镛建筑劳务有限公司之间的劳务分包关系，致使认定上诉人与被上诉人之间存在技术服务合同关系存在事实认定错误。第一，根据上诉人在一审提交的证据《施工合同》和《建设工程施工劳务分包合同》显示，上诉人是楚雄州彩云至鄂嘉公路工程双柏县爱尼山至鄂嘉项目第五标段的施工单位，云南弘镛建筑劳务有限公司是云南省楚雄州彩云至鄂嘉××××标段的劳务分包单位，负责提供建筑劳务，项目经理为徐彬。在《建设工程施工劳务分包合同》中已明确案外人云南弘镛建筑劳务有限公司负责“按时提交报表完整的原始技术经济资料，配合甲方办理交工验收”的约定。因此《技术服务合同》中约定的云南省楚雄州彩云至鄂嘉××××标段的工程施工复测、放样、试验、质检、计量、变更、施工技术、施工工艺等相关资料编制及竣工资料编制工作属于案外人云南弘镛建筑劳务有限公司在《建设工程施工劳务分包合同》中应履行的合同义务。上诉人没有任何理由另行将上述事务重复委托给被上诉人负责，且被上诉人作为自然人，并不具备完成上述工作所需的条件和资质。第二，在《技术服务合同》和《工程技术服务费支付合同》中并无上诉人工作人员的签字，签字人员徐彬仅是案外人云南弘镛建筑劳务有限公司指定的云南省楚雄州彩云至鄂嘉××××标段劳务分包工程的项目经理。《技术服务合同》和《工程技术服务费支付合同》中所加盖的“安徽水利开发股份有限公司楚雄州彩鄂公路第五项目经理部”的印章并不是上诉人在公安机关经过备案的印章。因此，上诉人认为上诉人设立的安徽水利开发股份有限公司楚雄州彩鄂公路第五项目经理部仅是《技术服务合同》和《工程技术服务费支付合同》名义的签约主体，其实际签约主体和履行主体应为案外人云南弘镛建筑劳务有限公司和徐彬，安徽水利开发股份有限公司楚雄州彩鄂公路第五项目经理部存在被冒名的情形，上诉人并不是本案适格的诉讼主体，不应参与本案诉讼，一审法院认定事实存在错误和遗漏。2．退一步而言，即使上诉人与被上诉人之间存在技术服务合同关系或实际接受了被上诉人提供的技术服务，但上诉人向被上诉人支付服务费的前提应以被上诉人向上诉人提供了技术服务，且上诉人接受了被上诉人的技术服务并已验收合格为条件。在本案一审审理过程中，一审法院仅凭被上诉人出具的《技术服务合同》和《工程技术服务费支付合同》简单认定上诉人存在向被上诉人支付技术服务费的义务，而并未充分考虑到《技术服务合同》属于双务合同，在上诉人向被上诉人支付技术服务费的同时，被上诉人也应严格按照《技术服务合同》的约定向上诉人提供技术服务，并经上诉人验收后，方可具备付款条件。一审法院在案件审理过程中并未就被上诉人是否已完成全部技术服务，其技术服务是否已经过上诉人验收合格的事实进行查明。综上，上诉人认为，一审法院在审理本案中存在认定案件事实错误和遗漏案件事实，应当追加云南弘镛建筑劳务有限公司及项目经理徐彬参加诉讼，故一审审理程序错误，并最终导致案件事实不清的情形，应当发回重审。二、一审法院仅凭上诉人设立的安徽水利开发股份有限公司楚雄州彩鄂公路第五项目经理部存在多枚印章同时使用，而认定被上诉人是善意相对人，案外人徐彬签字的行为属于表见代理没有事实依据和法律依据。一审法院适用法律存在错误，存在泛化和滥用表见代理的情形，应当依法予以改判。根据《中华人民共和国民法总则》第172条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”和《中华人民共和国合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的行为。在本案中，一方面，《技术服务合同》和《工程技术服务费支付合同》所加盖的“安徽水利开发股份有限公司楚雄州彩鄂公路第五项目经理部印鉴印文”与上诉人在蚌埠市星刻字社刻章时预留的印鉴印文不符，被上诉人并未尽到合理的审查义务。另一方面，签字人员徐彬自始至终与上诉人未建立过劳动、聘用关系，也未对其进行过任何授权代理上诉人或上诉人设立的安徽水利开发股份有限公司楚雄州彩鄂公路第五项目经理部与被上诉人发生业务往来，被上诉人没有任何证据能够证明案外人徐彬取得或曾经取得过上诉人的授权，一审法院仅凭存在多枚印章共同使用，而简单地认定被上诉人属于善意相对人，主观上为善意且无过失，完全没有事实依据和法律依据。被上诉人夏汝刚、谭凤宾答辩称，请求驳回上诉，维持原判。第一，一审法院根据合同相对性认定上诉人与被上诉人存在技术服务合同是正确的。上诉人多次强调的云南弘镛建筑劳务公司，被上诉人并不予认可，同时劳务与技术服务属于两种不同类型不同范畴，一审法院根据技术服务合同认定技术服务费支付，合同认定相对性是正确的，所以云南弘镛建筑劳务公司与本案不具有关联性。第二，被上诉人在一审时提交的第四组证据已经能够证明双方在2018年9月21日就有过技术资料的部分移交，2019年7月29日也有第二部分材料的移交，直到2020年8月29日技术服务资料全部移交，能够证明在服务过程中，被上诉人的技术服务符合要求，上诉人从来没有提出过异议，并且签字接收，故一审法院的认定是正确的。第三，作为技术服务的服务方，在平时材料的印鉴使用及材料上盖章，均由上诉人进行完成，其使用的印章被上诉人并不知晓，徐彬以项目部的名义与被上诉人签订技术服务合同、借款合同，使得被上诉人有充足的理由相信徐彬就是上诉人项目上的负责人，并且其持有印章，也让被上诉人相信其有代理权限。原审原告夏汝刚、谭凤宾向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告技术服务费3336300元；2．判令被告支付原告按3%／月从2017年3月1日至款项付清时止的欠款利息（欠款利息暂按1618105.50元计算）；3．本案诉讼费、保全费等所有费用均由被告承担。一审法院认定事实：被告系楚雄州彩鄂公路第五合同段承包方。2014年11月29日，二原告与被告下属楚雄州彩云至鄂嘉公路第五合同段项目部签订《工程技术承包合同》，约定被告将云南省楚雄州彩云至鄂嘉公路第五合同段的工程施工复测、放样、试验、质检、计量、变更、施工技术、施工工艺等相关资料编制及竣工资料编制发包给二原告，双方拟定施工合作时间为24个月，如超过24个月被告需支付超出工期的技术服务费；施工投标工程技术费按投标工程中标总价的2.5%计，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2017年2月28日，双方签订《工程技术服务费支付合同》，载明被告至2017年2月28日止，欠二原告技术服务费2836300元，须于2017年10月份之前付清；被告让原告继续提供自2017年3月1日至12月份的技术服务，另行支付50万元的技术服务费；如被告逾期支付需承担自2017年3月1日起至服务费支付完毕之日止按照所欠金额的3%支付欠款利息等内容。2018年9月21日，二原告出具《关于彩鄂公路第五合同段施工及质检资料保存的协议》，载明原告在民警协调见证下将25箱质检资料封存与被告项目部会议室，处警民警在落款处签字确认。2019年7月29日，双方签署《楚雄州彩鄂公路第五合同段资料交接单》，载明被告项目经理从原告处取走10份变更资料。一审法院认为，由于被告公司下属的楚雄州彩鄂公路第五项目经理部不具有独立法人资格，其民事权利义务应由被告承担。根据法律规定，债是按照合同约定或法律规定在当事人之间产生的特定的权利、义务关系，合法有效的债权债务关系受法律保护。在本案中，原告已举证证实被告楚雄州彩鄂公路第五项目经理部与原告签订《工程技术服务费支付合同》，被告对合同上的印章不认可，且认为合同上签字人徐彬并非被告公司工作人员，并在另案中提出鉴定申请，但结合昆明锦康司法鉴定中心的鉴定报告，被告楚雄州彩云至鄂嘉公路第五项目经理部存在多枚印章同时使用的情形，原告作为善意相对人，在向被告提供技术服务时，主观上为善意且无过失，虽现无证据证实合同签字人徐彬系被告公司工作人员，但徐彬的签字盖章行为已构成表见代理，被告相关抗辩理由不成立，故一审法院认为原告与被告间已产生特定的债权债务关系，被告应及时履行给付义务，一审法院对原告要求被告支付尚欠款项2836300元的诉请予以支持。原告所举证据已证实其继续提供了自2017年3月1日至12月份的技术服务，被告应按约定再行支付50万元的技术服务费，故一审法院确认被告应支付原告技术服务费3336300元（2836300元+500000元）。至于原告要求被告支付欠款利息的诉请，《工程技术服务费支付合同》约定过如被告逾期支付技术服务费需承担自2017年3月1日起至服务费支付完毕之日止按照所欠金额的3%支付欠款利息等内容，原告要求被告支付欠款利息的诉请成立，但原告主张按照所欠金额的3%计算标准明显过高，一审法院调整为按银行同期同类贷款利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：“一、被告安徽水利开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏汝刚、谭凤宾技术服务费3336300元；二、被告安徽水利开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏汝刚、谭凤宾上述款项自2017年3月1日至付清款项之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；三、驳回原告夏汝刚、谭凤宾的其他诉讼请求。”二审中，上诉人提交以下证据：1.中国农业银行云南省分行历史数据查询报告，一是证明上诉人在楚雄州彩云至鄂嘉公路第五合同段的劳务分包单位云南弘镛建筑劳务公司项目经理徐彬于2014年12月28日向上诉人支付1067978.95元，该笔款项系《工程技术承包合同》和《工程技术服务支付合同》的实际履行方，云南弘镛建筑劳务公司项目经理徐彬为履行该合同支付给上诉人的技术服务费；二是证明结合一审提交的《建设工程施工劳务分包合同》，本案遗漏了关键的案件当事人云南弘镛建筑劳务公司及其项目经理参与本案诉讼。2．关于尽快完成前期施工准备阶段工作的通知、楚雄州彩鄂公路双柏县爱尼山至鄂嘉段中间计量有关要求的通知、A41监理通知单、楚雄州彩鄂公路双柏县爱尼山至鄂嘉公路工程A39监理指令单，一是证明由于上诉人在楚雄州彩云至鄂嘉公路第五合同段的劳务分包单位云南弘镛建筑劳务公司在施工过程中未按施工工艺及相关技术要求进行施工和计量以及编制施工资料，彩鄂公路的监理要求上诉人进行整改。二是证明被上诉人作为劳务分包单位云南弘镛建筑劳务公司及其项目经理聘请的工程技术服务人员，未按《工程技术承包合同》的约定履行合同义务，导致上诉人发生损失。经质证，被上诉人对证据1的真实性认可，关联性不予认可，双方2014年11月29日签订的技术服务合同，在12月28日就支付了106万左右，还有零头，所以该款不是预付款，也不是技术服务费，与本案无关；证据2不认可，被上诉人在提供技术服务过程中未知晓及看过这些通知，上诉人也没有通知过被上诉人，且双方还进行了材料的移交及接收。被上诉人提交了2020年8月29日的资料移交单，证明被上诉人为上诉人提供了技术服务并完成移交，上诉人对被上诉人提供技术服务的客观事实予以认可并予以接收。同时上诉人还提交了案件信息补充陈述及资质证书，对付款情况及被上诉人的资质予以说明。经质证，上诉人对资料移交单的真实性、合法性、关联性认可，但认为不能证明被上诉人提供的技术服务已经经过验收，仅能证明被上诉人将案涉工程的竣工资料交给上诉人保管，也能够证明被上诉人起诉至今仍未完成工程技术服务的验收。同时被上诉人在案件信息补充陈述中认可上诉人并未向被上诉人支付过款项，故合同的实际履行主体是徐彬，与上诉人无关，对资质证书不认可。另，上诉人对一审判决认定的“二原告与被告下属楚雄州彩云至鄂嘉公路第五合同段项目部签订《工程技术承包合同》……约定”事实有异议，认为上诉人没有与被上诉人签订过合同，同时补充以下事实：2015年1月9日楚雄州公路建设指挥部与上诉人签订合同；徐彬已向被上诉人支付106万。被上诉人对一审判决认定的事实无异议。本院认为，上诉人提交的证据1，仅能证明案外人徐彬于2014年12月28日向上诉人支付了1067978.95元，但不能证明双方之间建立了合同关系并进行了履行，故本院对该证据在本案中不予采信；上诉人提交的证据2及所补充的事实及异议，本院在说理部分综合评判。被上诉人提交的2020年8月29日的资料移交单上有上诉人认可的项目部工作人员葛厚海的签字，故本院对真实性予以确认，至于其证明力，本院在说理部分综合评判。至于被上诉人提交的案件信息补充陈述及资质证书，欲证明付款情况及被上诉人的资质，本院在说理部分综合评判。综上，二审补充查明以下法律事实：2020年8月29日，被上诉人向上诉人的项目部人员葛厚海交付了楚雄州彩鄂公路第五合同段的竣工资料。二审查明的其余法律事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1．上诉人应否向被上诉人承担合同责任？2、若应承担，金额如何确定？争议焦点1：根据本案查明的事实，案涉《工程技术承包合同》加盖的是上诉人楚雄州彩鄂公路第五项目经理部印章，上诉人认可的劳务分包人云南弘镛建筑劳务公司的工作人员徐彬亦是以该经理部名义与被上诉人通过签订《工程技术服务费支付合同》对技术服务费进行了结算。另外，上诉人主张项目印章不是其公司的备案印章。对此，本院认为，在建设工程施工过程中，以项目部或项目经理部名义订立合同系一般惯例，同时徐彬还以前述项目经理部的名义与被上诉人签订了《借款合同》《还款合同》，该两份合同上的印章与作为样本的工程计量单上印章经鉴定是同一枚，而该计量单上有上诉人认可的公司项目总工程师李修扬、项目部人员葛厚海的签字，能够证明上诉人不是仅使用备案印章。同时结合被上诉人提交的资料交接单，其上有上诉人项目人员葛厚海的签字，能够证明被上诉人向上诉人履行交付工作成果的义务，上诉人予以了接收。综上，从合同的签订及履行情况来看，被上诉人有理由相信是与上诉人签订了相关合同，上诉人理应承担合同责任，上诉人所提事实的异议及补充的事实，本院不予采纳。争议焦点2：结合争议焦点1所述，上诉人、被上诉人通过签订《工程技术服务费支付合同》对技术服务费进行了结算，故一审法院按照该合同约定认定上诉人向被上诉人支付技术服务费3336300元及相应逾期付款利息具有事实及法律依据，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院支持被上诉人以3336300元为基数自2017年3月1日至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以及以3336300元为基数自2019年8月20日至款项付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。至于上诉人提出被上诉人未按约履行义务，从被上诉人一、二审提交的资料移交单上看，被上诉人已经向上诉人移交了案涉项目的竣工资料，上诉人也未提交证据证明被上诉人完成的工作成果不符合合同约定，故上诉人的该项主张，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但利息的计算标准有误，本院予以变更。据此，《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初8113号民事判决第一项，即“一、被告安徽水利开发股份有限公司（现更名为安徽建工集团股份有限公司）于本判决生效之日起十日内支付原告夏汝刚、谭凤宾技术服务费3336300元”；二、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初8113号民事判决第二、三项，即“二、被告安徽水利开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏汝刚、谭凤宾上述款项自2017年3月1日至付清款项之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；三、驳回原告夏汝刚、谭凤宾的其他诉讼请求”；三、安徽建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付夏汝刚、谭凤宾以3336300元为基数自2017年3月1日至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以及以3336300元为基数自2019年8月20日至款项付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回夏汝刚、谭凤宾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费92870元，一审保全费5000元，由安徽建工集团股份有限公司承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  李娜审判员  杨茜审判员  蔡芸二〇二〇年十一月二日书记员  闻怡