湖南省邵阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘05行终250号 上诉人（原审原告）邵阳公路桥梁建设有限责任公司，住所地邵阳市火车南站管理区铜铃社区铜陵西路**。 法定代表人赵应华，该公司总经理。 委托代理人田超男，女，该公司职工。 上诉人（原审被告）绥宁县住房和城乡建设局，，住所地绥宁县委党校院内 法定代表人彭遵礼，该局局长。 出庭负责人赵江洪，该局副局长。 委托代理人秋长明，绥宁县平民法律服务所法律工作者。 上诉人邵阳公路桥梁建设有限责任公司（以下简称邵阳路桥公司）因与上诉人绥宁县住房和城乡建设局（以下简称绥宁县住建局）建设行政强制及行政赔偿一案，不服湖南省武冈市人民法院作出的（2019）湘0581行初114号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邵阳路桥公司的委托代理人田超男，上诉人绥宁县住建局的出庭负责人赵江洪、委托代理人秋长明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2017年1月，原告邵阳路桥公司中标承建湖南上堡古国生态文化旅游景区第一批土建工程建设项目。同年10月份开始，原告未办审批手续在绥宁县××乡××村寨黄公路约Ｋ12＋800左侧自建自用现场搅拌混凝土站。同年10月17日，被告绥宁县住建局执法人员巡查发现该情况，向原告发出《停工通知书》，责令原告接到通知书后立即停工整改，并限3天内到该局建设稽查执法大队听候处理。同年12月8日，被告再次向原告发出《停工通知书》，要求立即停工整改，10天内到被告执法大队听候处理。当日，原告工程项目现场负责人刘砍健到被告单位接受询问调查，刘砍健确认原告所建搅拌站自建自用，没有办理相关手续。同年12月18日被告向原告发出通知，要求原告自行拆除混凝土搅拌站。同年12月25日，绥宁县安全生产委员会向被告发出绥安委督2017第6号《重大安全隐患整改督办指令书》，确认原告所建搅拌站与黄桑加油站实际距离只有16.6米，不符合《汽车加油加气站设计与施工规范》中的站外建（构）筑物与汽油设备安全距离不低于18米的规定。水泥搅拌站机电设备与加油站经营区距离达不到规范要求，存在重大安全隐患，要求被告按重大安全隐患“一单四制”要求予以交办督促整改到位。同年12月29日，被告向湖南上堡古国生态旅游开发有限公司发出《重大事故隐患整治任务交办单》，要求该公司迅速制定治理方案，明确治理机构、人员、措施、时限和预案，确保在2018年1月20日前将隐患整改到位。2018年1月30日，被告向原告发出《关于切断寨黄公路旁混凝土搅拌站电源的通知》，被告依据湖南省住房和城乡建设厅《关于进一步加强预拌商品混凝土管理的通知》、《绥宁县预拌混凝土管理暂行规定》、《湖南省住房和城乡建设厅关于印发〈湖南省预拌混凝土质量管理细则〉的通知》等相关规定，组织工作人员对原告正在安装的混凝土搅拌站采取切断电源措施。同年4月12日，被告向原告送达《责令限期拆除违法设施决定书》，认定原告所建搅拌站未取得相关部门的审批手续，违反了《关于进一步加强预拌商品混凝土管理的通知》第二条、《湖南省散装水泥条例》第十六条，责令原告在接到决定书15天内自行拆除或申请帮助拆除上述违法设施。同年4月27日，被告与邵阳市桓麒拆除工程有限公司在政府工作人员见证下，拆除了原告的搅拌站设备四件套。包括散装水泥120Ｔ罐体一座，散装水泥100Ｔ罐体一座，配料机一台，操作平台一座。拆除后的设施存放于原地，刘砍健在场见证，但拒绝在《拆除清单》上签字。随后，原告对该强拆行为提起诉讼。2020年1月15日，法院委托的湖南日升工程咨询有限公司对涉案搅拌站经济损失以湘日鉴字0020011501号《鉴定意见书》认定：（一）直接经济损失可确定鉴定工程造价为723904.52元，其中土建工程造价为616534元，水电工程10737.52元，设备折旧费84883.92元，合计808788.44元；（二）间接经济损失，可确定部分其中包括房屋、车辆及机械租赁经济损失458600元，不可确定部分为357472元，其中材料费39300元，管理人员工资318172元，小计357472元，合计816072元。两项经济损失共计为1624860.44元。同年7月27日，湖南日升工程咨询有限公司（2020年4月1日更名为正茂日升工程咨询有限公司）对涉案搅拌站经济损失作出了正茂日升鉴字0020072702号《补充鉴定意见书》，认定（一）搅拌站建设工程造价为718522.42元，设备折旧费用为99031.24元，共计817553.66元。（二）搅拌站复原费用为143155.07元，自拌混凝土与商品混凝土价差损失费用为371807.82元，设备折旧费用为99031.24元，共计613994.13元。（三）误工损失、材料损失、房屋及车辆器械租赁损失费用为45816.67元，材料费为39300元，管理人员工资为318172.17元，共计816088.83元。 另查明，2013年10月1日，绥宁县人民政府办公室印发《绥宁县预拌混凝土管理暂行规定》的通知，要求各乡镇人民政府、县直各有关单位认真贯彻执行。该《暂行规定》第三条规定，我县城镇规划区及经济开发区内的房屋建筑工程、市政工程、桥梁基础设施工程（含基础部分）自2013年11月1日之后新开工项目必须使用预拌混凝土。2013年11月1日前已开工的项目，在2014年1月1日之后必须使用预拌混凝土。按规定应当使用预拌混凝土的建设工程，不得在施工现场设置混凝土搅拌设备，禁止在施工过程中现场搅拌混凝土，否则予以强制拆除，并由县电力部门对私自接电行为依法进行处罚。第五条规定，各有关部门要规范预拌混凝土的生产经营活动，确保建设工程预拌混凝土保质保量供应。县住建部门负责全县预拌混凝土生产、经营、使用的监督管理，县经信、公安、发改、交通、工商、环保、城管、质监等部门根据各自职责，协同做好预拌混凝土的监督管理工作。第十一条规定：有下列情形之一的，建设单位或施工单位在向县住建部门提出申请并经县人民政府同意后，可以现场搅拌混凝土：（一）混凝土使用量少于8立方米的；（二）工程建设需使用特种类型混凝土的；（三）预拌混凝土专用运输车辆无法到达施工现场的；（四）施工现场30公里以内没有预拌混凝土供应的；（五）其他特殊情形无法使用预拌混凝土的。2014年3月1日，绥宁县人民政府办公室印发《绥宁县预拌商品混凝土专项规划》，该规划第十二条第二款规定预拌混凝土搅拌站未经县城乡规划，住建等有关部门审查批准，不得擅自新建、改建预拌砂浆搅拌站。 原审法院认为，《湖南省散装水泥条例》第十五条第一款规定“本省行政区域内的城市按照省人民政府的规定分期分批禁止施工现场机器搅拌混凝土，具体区域和数量标准由县级以上人民政府规定”。绥宁县人民政府为了减少环境污染，确保工程质量，规范散装水泥的适用，在《湖南省散装水泥条例》和湖南省住房和城乡建设厅相关文件规定的范围内制定《绥宁县预拌混凝土管理暂行规定》（绥政办发［2013］77号文件），符合法律规定，可以作为被告行政管理的依据。《绥宁县预拌混凝土管理暂行规定》第三条规定“我县城镇规划及经济开发区内的房屋建筑工程，市政工程，桥梁基础设施工程（含基础部分）自2013年11月1日之后新开工项目必须使用预拌混凝土，按规定应当使用预拌混凝土的建设工程，不得在施工现场设置混凝土搅拌设备，禁止在施工过程中现场搅拌混凝土，否则予以强制拆除，并由县电力部门对私自接电行为依法进行处罚。”本案被告绥宁县住建局在作出《关于切断寨黄公路旁混凝土搅拌站电源的通知》时无证据证明原告自建自用的混凝土搅拌站建在绥宁县城镇规划区及经济开发区，该《切电通知》适用湘建［2017］240号文件《湖南省住房和城乡建设厅关于印发〈湖南省预拌混凝土质量管理细则〉的通知》时未引用适用的具体条文，且该《切电通知》违反了《绥宁县预拌混凝土管理暂行规定》的第三条由县电力部门对私自接电行为依法进行处罚的规定，被告作出的《切电通知》主要证据不足，适用法律、法规错误，且超越职权。《湖南省散装水泥条例》第十五条第二款规定“禁止施工现场机器搅拌混凝土的建设工程确有下列特殊情况之一的，经所在地县级以上人民政府建设主管部门确认可以现场搅拌混凝土：（一）预拌混凝土专用车辆无法达到施工现场的；（二）施工现场三十公里以外没有预拌混凝土供应的；（三）使用特种类型混凝土的”。第十六条规定“有第十五条第二款所列情形，需要办理施工现场机器搅拌混凝土手续的，应该提交以下材料：（一）申请报告；（二）施工（生产）许可证复印件；（三）企业营业执照、资质证书复印件。”被告绥宁县住建局作出的绥住建拆字［2018］01号《责令限期拆除违法设施决定书》适用的《湖南省散装水泥条例》第十六条是具有该条例第十五条第二款所列情形才需办理审批手续，该款所列的三种情形的前提条件是禁止施工现场机器搅拌混凝土的建设工程，而《绥宁县预拌混凝土管理暂行规定》规定的禁止施工现场在该县城镇规划区及经济开发区的工程，对原告承建的施工现场及自建自用的搅拌站，被告没有证据证明在该区域内，因此被告对原告作出的绥住建拆字［2018］01号《责令限期拆除违法设施决定书》主要证据不足，适用法律错误。被告所作住建拆字［2018］01号《责令限期拆除违法设施决定书》，责令原告“在接到该决定书15天内自行拆除或申请帮助拆除上述违法设施”。该处罚决定书于2018年4月12日送达给原告，被告于2018年4月27日在其限定的时间内即对原告的搅拌站设施强制拆除，且强制拆除前没有履行公告程序，被告的强拆行为违反了法律规定。关于原告经济损失的赔偿问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。被告的违法行为给原告造成了经济损失，应予赔偿。本案原告向法院提交赔偿经济损失的证据，被告对原告提交的证据提出异议，经法院委托鉴定机构对原告的经济损失进行鉴定及补充鉴定，本案原告自建搅拌站的目的是为了方便施工，降低施工造价成本，现该工程项目已完工，搅拌站已没有恢复必要，对鉴定机构作出的“自建混凝土与商品混凝土价差损失费用为371807.82元”的鉴定意见，予以采信。 综上，被告绥宁县住建局的行政行为已实施，不具有可撤销内容，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三、四项，第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十六条第八项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款，第三十二条之规定，判决：一、撤销被告绥宁县住房和城乡建设局于2018年1月30日作出的《关于切断寨黄公路旁混凝土搅拌站电源的通知》；二、撤销被告绥宁县住房和城乡建设局于2018年4月12日作出的绥住建拆字［2018］01号《责令限期拆除违法设施决定书》；三、确认被告绥宁县住房和城乡建设局于2018年4月27日实施的强制拆除行为违法；四、被告绥宁县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内赔偿原告邵阳公路桥梁建设有限公司经济损失371807.82元。 上诉人邵阳路桥公司上诉称：原审中产生的鉴定费2.29万元系该公司预交，原审判决未作处理不当；司法鉴定意见对该公司的搅拌站自拌混凝土与商品混凝土的价差损失、搅拌站复原费用、设备折旧费用、误工损失、材料损失、车辆器械租赁损失均作出了鉴定，但原审仅支持自拌混凝土与商品混凝土的价差损失，判决赔偿371807.82元，明显不当。故请求改判绥宁县住建局赔偿该公司经济损失1280000元并承担本案鉴定费用23000元。 上诉人绥宁县住建局上诉称：上诉人邵阳路桥公司未经主管部门同意，擅自建设混凝土搅拌站的行为具有违法性；该局强拆行为程序虽存在不当，但原审判决该局对拆除违法搅拌站的行为进行赔偿，缺乏法律依据。故请求二审对原审判决的一、二、四项进行改判。 本院二审根据双方当事人的陈述及湖南日升工程咨询有限公司开具的鉴定费发票查明，原审法院在诉讼期间委托湖南日升工程咨询有限公司对邵阳路桥公司的案涉搅拌站经济损失进行鉴定，产生的鉴定费22900元系邵阳路桥公司先行垫付。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据本案查明的事实，上诉人绥宁县住建局对上诉人邵阳路桥公司作出的被诉行政行为，证据不足、适用法律错误、程序违法，原审判决对上述行政行为作出的结论正确。对于违法强拆行为造成的损失，绥宁县住建局依法应当进行赔偿。原审诉讼过程中，法院依法委托湖南日升工程咨询有限公司对邵阳路桥公司被强拆的搅拌站作损失鉴定，湖南日升工程咨询有限公司分别按照搅拌站建设造价，搅拌站复原费用，误工损失、材料损失、房屋及车辆器械租赁损失费用作了三个方案的鉴定造价意见，其中搅拌站建设造价方案的总损失为817553.66元，搅拌站复原费用方案的总损失为613994.13元，误工损失、材料损失、房屋及车辆器械租赁损失费用方案的总损失为816088.83元。原审法院结合本案的事实及上述依法作出的鉴定意见，认定鉴定意见第二种方案中“自拌混凝土与商品混凝土价差损失费用371807.82元”为邵阳路桥公司混凝土搅拌站的经济损失，符合实际情况，二审予以确认。另一审对本案鉴定费用未予处理，二审在诉讼费用中一并处理。综上，一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费50元，鉴定费22900元，均由上诉人绥宁县住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 毅 审 判 员  刘朝晖 审 判 员  杨皞陟 二〇二〇年十一月三日 法官助理李萍 代理书记员  肖裕玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……