河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15026号上诉人（原审原告）：王鑫，男，1962年7月20日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：杨锋，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：李露，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南中大环境治理工程有限公司，住所地郑州市金水区经一路**院附****独单元****。法定代表人：高侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵海军，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨滢，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：郑州煤炭工业（集团）振兴二矿有限公司，住所，住所地郑州市**侯寨乡三李村div>法定代表人：苏东林。上诉人王鑫因与被上诉人河南中大环境治理工程有限公司（以下简称中大公司）、郑州煤炭工业（集团）振兴二矿有限公司（以下简称振兴二矿）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初8161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人王鑫及其委托诉讼代理人杨锋，被上诉人中大公司的法定代表人高侠及委托诉讼代理人赵海军、杨滢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王鑫上诉请求：1.请求撤销河南省郑州市二七区人民法院作出的（2020）豫0103民初8161号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等费用均由被上诉人中大公司承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误，适用法律错误。首先关于上诉人一审中提交的三张签证审核单真实性问题，在上诉人与被上诉人第一次索要工程款纠纷中，被上诉人从未否认三张签证审核单系其所签，退一步讲，即使被上诉人对真实性提出异议，在其未对笔迹申请鉴定的情况下，均应当认为三张审核单真实有效。且三张签证审核单上有作为《关于振兴二矿矿井排水处理工程项目之土建工程施工的协议》的甲方即被上诉人中大公司的盖章及其法定代表人高侠的签字确认、有作为工程监理公司的煤炭工业郑州设计研究院有限公司盖章及监理人员的签字确认、有作为建设单位郑州煤炭工业（集团）振兴二矿有限公司盖章及其主管负责人签字确认，足以证明土建工程存在“预算少的部分、因图纸变更部分、因发包方所需增改部分”，并已实际施工完毕。如果没有施工，被上诉人如何解释其在签证审核单上签字的事实呢。一审法院对此关键事实没有进行调查，属于认定事实不清。其次，对于被上诉人中大公司称三张土建工程签证审核单所载工程量是否实际施工问题：第一，三张土建工程签证审核单均有作为施工单位的被上诉人中大公司的盖章及其法定代表人签字确认、工程监理公司盖章及监理人员签字确认，建设单位盖章及其主管负责人签字确认，对任何有建筑工程实务经验的人来说，都足以证明三张签证审核单所载工程量均真实存在并已实际施工完毕，若如被上诉人中大公司所称三张签证审核单所载的如此多工程量实际未施工，那么只能说明土建工程部分的质量没有达到正常的标准，但实际情况是，土建工程经竣工验收合格；第二，被上诉人中大公司作为中标方，上诉人王鑫作为分包方，这些签证审核单所载工程量必然由被上诉人中大公司先行确认，若没有实际施工，被上诉人中大公司也不可能将其盖章确认的签证审核单原件交给上诉人，工程监理单位也不会在签证审核单上面盖章确认，所以，只有在上诉人实际施工的情况下，上诉人才会有本案的三张签证审核单；第三，根据被上诉人中大公司辩称“王鑫提交的签证审核单均为增加预算申请单而非验收单因郑煤集团和振兴二矿存在特殊关系，该审核单需要郑煤集团批准后方能实施，但是最终郑煤集团以固定价款为由并未同意变更”，这证明本案的振兴二矿产业升级改造项目矿井污水处理系统工程系采用固定价款方式进行结算，这与被上诉人振兴二矿出具的《产业升级改造项目矿井污水处理系统工程竣工决算情况说明》所载明的“决算总额1122.3845万元（按中标价决算）”相印证，即土建工程部分是否发生增减、变更均不会对工程决算总价款产生影响，所以被上诉人中大公司辩称“．．，并且中大公司土建工程投标价是250.05万元，振兴二矿2017年12月出具的证明显示土建部分价格最终为250.0485万元，约等于250.05万元，和中大公司投标价一致。土建工程部分未发生增减、变更也无漏算，审核单上申请施工的内容并未实际发生。”，是无理由的、错误的。最后，一审法院认为“三张签证审核单的签证日期分别为2014年1月4日、1月26日、4月19日，而上诉人与被上诉人签订分包协议的时间为2014年5月1日，如果真是存在，在订立合同是已经预见，应当一并计入合同价款”存在逻辑错误，首先双方签署合同之时工程已经竣工，5月之后不会存在预算少的部分、因图纸变更部分、因发包方所需增改部分；水电照明部分，如果该条款内容不是特指本案三张签证审核单，则该条款没有存在的必要，明显与常理不符。且合同的该项条款表述与三张签证审核单的表述一致，足以证明双方在签订合同时是考虑到三张签证审核单，并将该工程款列入到最后总决算部分。综上，一审裁定事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院依法查清事实，并改判支持上诉人王鑫的诉讼请求中大公司辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人从被上诉人处分包的土建工程，在合同履行过程中不存在合同变更情形，本案不可能存在工程签证的情况。一审当中被上诉人提交的第二组证据，具体包括中标通知书、中大公司承包合同，中大公司与发包方振兴二矿的结算发票，还有双方施工纠纷的仲裁调解书以及郑煤集团公司投资计划文件以及基建技改拨款通知单等，可以充分的证明土建工程部分根本没有发生变更。双方的结算完全是按照中标合同进行了结算，包括土建部分的结算价，也是按照中标的179万元进行了结算。二、上诉人所提交的三张签证单内容不真实，内容是虚假的。在一审当中我们提交了发包人的副总马某在一审当中的陈述，提交了一审法院对监理人员张建设的询问笔录，包括上诉人申请证人王某的证言都充分说明了三张签证单内容不存在，没有发生土建变更的情况。另外我们还提交了一份证据，就是上诉人与被上诉人之间的分包协议，这份分包协议充分的证明王鑫是实际施工人，中大公司仅仅是协助王鑫的工程手续办理，签证最终的责任人是上诉人王鑫，因此王鑫应该对签证内容的真实性负责。这三份签证单虽然有中大公司的盖章，但是中大公司是配合上诉人协助办理而签字，中大公司根本不对签证单的内容负责。另外在一审当中也查明了振兴二矿发包方经办人王宁跟上诉人王鑫是亲兄弟关系，可以解释为什么签证单上有发包方个别部门的盖章，解释了为什么后来马某把签证单内容进行了删除，也就是他们都根本不认可这些行为，这两点充分可以说明案涉工程不存在变更，不需要发生签证。因此上诉人以所谓签证单为由要求追加合同款不存在事实依据。振兴二矿未出庭答辩。王鑫向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告拖欠的工程款653158.94元及利息61200.1元（暂计算至2018年1月2日，实际以同期银行贷款利率从2016年1月13日起计算至被告实际付清之日止），合计714359.04元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月12日，第三人振兴二矿就其产业升级改造项目矿井污水处理系统工程总承包通过河南省机电设备招标股份有限公司公开招标，2013年8月15日，被告中大公司收到中标通知书，中标价11223845元，该工程包括土建工程、安装工程、设备购置和其他费用共计四部分，其中土建工程中标价为2500500元。2014年5月1日，原告王鑫作为乙方与被告中大公司作为甲方签订《关于郑煤集团振兴二矿矿井排水处理工程项目之土建工程施工的协议》一份，约定：1、甲方于2013年10月1日聘请乙方为该矿井排水处理工程项目土建工程的负责人，包工包料完成本项目的土建工程；2、该土建工程总价款：人民币179.70万元＋最后总决算（预算少的部分，因图纸变更部分、因发包方所需增改部分：水电照明部分）注明：最后总决算部分以发包方最后决算为准。2015年1月4日，郑州煤炭工业（集团）有限公司规划发展部出具的投资计划决算明细表显示该土建工程中标价2500500元。原告于2013年10月开始施工，至2014年5月完成土建工程建设，2014年10月9日，整体工程经煤炭工业郑州矿区建设工程质量监督站验收合格。2015年，原告以被告拖欠工程款为由诉至该院，该院于2015年12月16日作出（2015）二七民二初字第2029号民事判决书，在查明以上事实的基础上，认为双方能确定的工程款1797000元，扣除被告已经支付的805000元，判决被告向原告支付余款992000元，对未决算部分，待总决算后，可另案主张。2016年11月15日，郑州市中级人民法院再审后，作出（2016）豫01民再150号民事判决书，对上述给付金额改判为639640元。2018年，原告依据郑州市煤炭工业（集团）振兴二矿有限公司于2017年12月出具的《产业升级改造项目矿井污水处理系统工程竣工决算情况说明》向该院起诉被告，要求支付工程款653158.94元及利息61200.1元。该院作出（2018）豫0103民初7440号民事裁定书，认为原被告签订的协议中约定最后总决算部分以发包方最后决算为准，但原告提供的《产业升级改造项目矿井污水处理系统工程竣工决算情况说明》非正式决算文件，暂不予处理，裁定驳回起诉。王鑫不服，提起上诉，郑州市中级人民法院于2019年1月28日作出（2019）豫01民终311号民事裁定书，以原裁定法律依据不足，撤销原裁定，指令该院重审。在重审期间，原告先后三次申请司法鉴定，期间，原告于2019年12月3日，单方委托河南中企工程管理有限公司对案涉工程招标控制价漏算签证审核单工程造价进行鉴定，该公司于2019年12月5日作出中企价鉴［2019］第51号鉴定意见书，该意见书第3页第5条载明：本项目的鉴定依据均由王鑫提供，我单位不对鉴定依据的真实性发表意见，仅对鉴定依据所反映的工程造价发表意见；第6条、本次鉴定仅见到三张签证单，未见到相关合同等其他资料，故取费等依据国家法律、法规及河南省郑州市相关政策文件计取。鉴定结论三张签证单总造价512896.78元。之后，经法院主持机选鉴定机构时，双方选定机构亦为河南中企工程管理有限公司，该公司因已接受原告单方委托做出过鉴定意见为由进行回避，未接受该委托事项。双方未再选取其他机构进行鉴定。另查明被告中大公司与第三人振兴二矿的建设工程合同纠纷，经郑州仲裁委仲裁调解，双方结算金额为11223845元。郑煤集团规［2014］12号《郑煤集团公司关于下达振兴二矿技术改造项目2014年投资计划的通知》，案涉工程投资计划明细表中载明矿井污水处理系统中标价179万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原、被告签订的《关于郑煤集团振兴二矿矿井排水处理工程项目之土建工程施工的协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效，双方都应依约履行合同义务。被告按照合同约定支付了相应工程款，现原告依据三张签证单主张被告支付漏算的工程造价，本案的争议焦点为一、原告提交的三张签证单的真实性问题；二、原告单方委托所作的造价鉴定意见书的效力问题。第一，关于原告提交的三张签证单的真实性问题，首先，原告出示的三张签证单上印章、签字均不完整，建设单位现场管理人员、集团公司主管部门两栏均为空白，证明未经发包方签字确认；其次，该签证单的签证日期分别为2014年1月4日、1月26日、4月19日，而原、被告签订分包协议时间为2014年5月1日，如果签证单真实存在，在订立合同时签证事项已经预见，应当一并计入合同价款，且原告在与被告的第一次、第二次索要工程款纠纷中，均未提及或出示，存在重大矛盾；再者，2014年1月4日的签证审核单中第7行内容，在之前诉讼中已由证人马某用笔划掉，对真实性予以否认，本次诉讼中，原告申请的证人王某称施工时没有见过签证单，最近才见过；综上，原告出示的签证单，存在不能做出合理解释的诸多怀疑，且无其他证据相互印证，故该院对其真实性、合法性不予认可。第二、原告单方委托所做的造价鉴定意见书的效力问题。如前所述，在鉴材不具有真实性、合法性的前提下，由原告单方委托的鉴定机构所作的鉴定意见书，当然不具有证明力。故原告不能举证证明签证单的真实性，亦不能证明这些增项属于被告与第三人之间结算价格外的漏算，故应由原告承担举证不能的法律后果，该院依法驳回原告的诉讼请求。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告王鑫的诉讼请求。案件受理费10944元，减半收取5472元，由原告王鑫负担。本院二审期间，王鑫提交两组证据。第一组证据，振兴二矿产业升级改造项目矿井污水处理系统工程总承包竣工结算资料、《投标文件》。证明：1.在被上诉人出具的竣工决算资料中显示的现场签订审核单与本案上诉人提交的签证审核单格式一模一样，故被上诉人应当对其签字盖章的签证审核单真实性负责。2.在被上诉人出具的竣工决算资料中显示的现场签证审核单中仅有施工单位（中大公司）与监理单位的签章，故一审法院依据“上诉人提交的三张签证章上印章、签字均不完整，没有建设单位现场管理人员、集团公司主管部门签字”从而不认可本案涉案三张签证审核单真实性存在错误。因为该签证审核单系被上诉人设计，且实践中仅有被上诉人与监理单位盖章签字即可。3.本案涉案工程土建部分的工程造价为2500485.92元，并非被上诉人一审中所述的179万元。第二组证据：混凝土收据6张、发货单2张、过磅单2张、收到条1张。证明：这些混凝土用于2014年1月4日签单记载的工程，该签单记载的工程已施工完毕。中天公司质证称：竣工结算资料和投标文件不是新的证据，按照法律规定不应当作为定案的依据。这组证据不能说明案涉的土建工程发生合同变更，土建部分的现场签证单按照分包协议是王鑫作为分包人对内容的真实性负责，这个是有明确合同约定的。如果存在工程变更需要进行现场签证，不但要有发包方签字还有施工方以及监理方包括第三人的上级单位进行一个计划批改。上诉人提交的现场签证单说不需要其他单位进行盖章签字。这种理解是错误的，没有任何依据。第二组证据，混凝土单据用到了分包工程这很正常。证明目的不认可，不能证明用到所谓变更部分的工程上面，因为本案不存在合同变更。根据当事人举证质证意见，本院经审查认为，王鑫提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王鑫主张工程款的依据为三张签证审核单。对该三张签证审核单，中天公司不予认可，称根据双方协议约定，其仅配合王鑫办理相关手续，案涉土建工程不存在变更。王鑫未能提交其已对三张签证单上的施工内容进行了实际施工的有效证据；根据双方协议约定，最后总决算部分以发包方最后决算为准，王鑫未能提交有效证据证明发包方最终决算时未对该三张签证单进行决算；王鑫依据该三张签证单单方委托鉴定作为其主张工程款的依据不足，且中天公司不予认可，故一审法院未支持王鑫的诉讼请求并无不当。综上所述，王鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10944元，由王鑫负担。本判决为终审判决。审判员  陈涛二〇二〇年十一月十八日书记员  刘洋