辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2024号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市沙河口区联合路**。负责人：张建发，总经理。委托诉讼代理人：刘全，男，1984年1月22日出生，汉族，公司员工，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：刘军，辽宁实远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁橹衡爆破工程有限公司，住所地朝阳，住所地朝阳市龙城区柳城路五段**-10>法定代表人：丁文才，经理。委托诉讼代理人：杨树江，男，1961年10月4日出生，汉族，该公司副经理，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：孙冰洁，辽宁开疆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朝阳县漫山红之源实业有限公司，住所地朝阳县，住所地朝阳县波罗赤镇肖三家村法定代表人：陈国军，经理。委托诉讼代理人：司德玉，辽宁泰山律师事务所律师。原审被告：中铁十九局集团有限公司，住所地北京市，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路****楼法定代表人：杨哲峰，董事长。委托诉讼代理人：刘万广，辽宁德济律师事务所律师。上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司、辽宁橹衡爆破工程有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省朝阳县人民法院（2020）辽1321民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司的委托诉讼代理人刘全、刘军，上诉人辽宁橹衡爆破工程有限公司的委托诉讼代理人杨树江、孙冰洁，被上诉人朝阳县漫山红之源实业有限公司的委托诉讼代理人司德玉，原审被告中铁十九局集团有限公司的委托诉讼代理人刘万广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年12月24日，沈阳铁路局辽西工程建设指挥部与被告中铁十九局签订《施工合同》一份，双方约定：工程项目名称为锦承线朝阳至叶柏寿段扩能改造工程（站前部分）施工1标段；工程项目地点为锦承线朝阳至叶柏寿间。开工日期为2014年12月25日，竣工日期为2017年12月25日。2016年9月23日，被告中铁十九局作为招标人向被告橹衡公司发出《中标通知书》，确定其为中标人，并与其签订《爆破工程服务合同》一份，双方约定：服务范围为锦承线朝叶段扩能改造工程中铁十九局集团有限公司朝叶1标范围内隧道和路基爆破工程（起点DK136+950终点DK182+800），计划开工日期为2016年10月至工程完工。2017年2月，被告橹衡公司在实施爆破过程中致原告公司楼房及门窗、大棚受损，继而使原告大棚内的种植物受损。事故发生后，原告与被告中铁十九局于2017年10月16日签订《协议书》一份，其中朝阳县铁路建设管理办公室作为了见证方签字并盖章，协议约定：“关于波罗赤镇肖三家村李淑平大棚受损鉴定一事，施工单位中铁十九局集团和当事人李淑萍同意朝阳县铁路建设管理办公室委托大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定……”。现因双方就损失数额协商未果，故原告诉至本院。另查明，2015年4月，被告中铁十九局与被告中华联合保险公司签订《建筑工程一切险及第三者责任险保险合同》，合同中约定：保险项目为锦承线朝阳至叶柏寿段扩能改造工程站前部分1标段；保险期间自2015年4月30日零时起至2019年4月29日24时止。保险责任部分约定在保险期限内，因发生与保险单所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财物损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险公司按保险单的规定负责赔偿。合同附件的附加条款第二类适用于第二部分第三者责任部分“第2项：震动、移动或减弱支撑扩展条款兹经双方同意，本保险合同第三者责任项下扩展承保由于震动、移动或减弱支撑而造成的第三者财产损失和人身伤亡责任；第5项：原有建筑物及周围财产扩展条款，兹经双方同意，本保险单明细表物质损失项下根据本扩展条款规定承保被保险财产在建筑、安装过程中由于震动、移动或减弱支撑、地下水位降低、、地下水位降低爆破、隧道挖掘，以及其他涉及支撑因素或地下土的施工而造成以下列明的建筑物突然的、不可预料的物质损失。本条款承保的建筑物包括以下施工区域即本标段工程沿线邻近300米范围内原有建筑及周围财产（包括但不限于：既有铁路线路的路基、桥梁、隧道，既有铁路线路的供电设备、信号电缆和光缆，既有铁路线路的车站站房及其他建筑物、既有铁路线路的绿化带、隔离网，以及在既有铁路线路上正常行驶的机车等）。每次事故赔偿限额：2,000万元。”建设工程一切险条款第二十七条：保险人对被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者本保险合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。再查明，2017年11月15日，经原告申请，朝阳市中级人民法院技术处委托锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所对被告中铁十九局施工放炮与原告财产损害之间是否存在因果关系进行鉴定。该司法鉴定所于2018年4月27日作出锦衡司鉴［2018］质鉴字第009号鉴定意见书，该鉴定意见书中载明：五、鉴定意见：1．中铁十九局集团有限公司爆破施工产生的震动与涉案建筑墙体开裂存在因果关系，系外在原因；涉案建筑基础不均匀下沉及塑料大棚北墙外侧的培土是部分墙体开裂的内在原因。2．前院北侧的培土是部分墙体开裂的内在原因。六、维修建议：1．墙体裂缝的处理，去除裂缝两侧的抹灰层各100㎜宽，铺设等宽的玻纤网，用1：3水泥砂浆抹平，墙面装饰按原样恢复。2．修复脱落的吊顶。3．大棚北墙的修复，去除大棚北墙外侧的培土，拆除垂直度偏差50㎜的墙体，重新砌筑，其它出现裂缝的墙体可用镀锌网采取第1条的方式加固，大棚的其它部分按原样恢复。2018年8月4日，锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所作出锦衡司鉴函字［2018］第35号回复意见：依据现场勘察鉴定情况，对涉案工程中每栋暖棚补充修复意见为（一）将第2#、3#、4#、15#、16#暖棚的北墙拆除至基础上表层，重新砌筑至原标高；（二）将第5#暖棚西数第1至第13砖柱间墙体拆除重砌，第13至15砖柱间墙体抹灰加强；（三）将第19#暖棚西数第7至15砖柱之间墙体抹灰加强；（四）将第8#暖棚东数第1至6砖柱间墙体拆除至基础上表层重砌，第6至第8砖柱间墙体抹灰加强；（五）将第9#暖棚东数第1至7砖柱间墙体拆除至基础上表层重砌，第7至第11砖柱间墙体抹灰加强；（六）将第18#暖棚东数第13至18砖柱间墙体裂缝上部拆除重砌，第9至19砖柱间墙体抹灰加强；（七）将第17#暖棚东半部拆除至基础上表层重砌，西半部抹灰加强；（八）将第12#暖棚东半部拆除至基础上表层重砌；（九）拆除部分墙体时应人工拆除保留墙体；（十）重砌墙体采用Mu10烧结普通砖，M5.0水泥砂浆砌筑；（十一）抹灰加强部分采用1：3水泥砂浆抹灰，对墙体存在的微细裂缝抹灰层内加铺加强网进行加固；（十二）部分倒塌后已修复的暖棚不再重新维修，建议由评估单位依据修复部位及施工方法据实评估。2019年4月5日，锦州建安建筑工程检测有限公司作出锦建检鉴函字［2019］第21号回复意见：按照上级司法部门要求，鉴定机构原则上只能对涉案工程是否存在质量问题，是否符合相关规范要求给出定性结论，不能进行定量分析和责任划分。鉴于涉案工程受损存在内外两方面因素，对双方责任程度的划分结果为：申请方（朝阳县漫山红之源实业有限公司）责任应占10%，施工方（中铁十九局集团有限公司）责任占90%。此建议仅供参考，具体责任划分比例，应由法院依法裁定。2020年6月11日，锦州建安建筑工程检测有限公司作出锦建检鉴函字（2020）第48号补充说明函：根据鉴定现场勘查记录，经我公司相关人员复合审议，现对受损大棚修复建议补充如下：在涉案1#、10#、11#大棚北墙内侧、东西山墙内外墙面涂抹20mm厚1：3水泥砂浆，北墙开裂部位加铺钢丝加强网防止再次开裂，宽度约250mm。经本院核实，锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所与锦州建安建筑工程检测有限公司系同一单位。还查明，2018年6月7日，朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司接受朝阳市中级人民法院委托，并于2019年4月25日作出朝金丰司鉴字［2019］第002号司法鉴定报告，该鉴定报告载明：“二、工程造价过程，本鉴定机构受理此项鉴定后，对鉴定资料进行分析，对鉴定工程进行了现场勘察……后院共有22个暖棚，由一南北方向的土路将其分为西侧13个暖棚及东侧9个暖棚。其中1#、13#、14#暖棚根据鉴定申请人意见，以上三栋暖棚造价不计入本鉴定报告书。三、鉴定结果：我公司受辽宁省朝阳市中级人民法院委托对申请人所有的厂房及门窗、生产车间、平房、22栋震毁的大棚进行造价项目进行造价，鉴定结果综合考虑现行定额，鉴定资料及现场踏勘实际情况。经鉴定，该项目工程造价为1,923,987.99元”。经查该鉴定报告中的单位工程概预算表（主材单列）载明第10#、11#暖棚重新翻建的损失造价总额为178,156.84元，卷帘机每台1,200元。2018年6月7日，朝阳方正资产评估有限责任公司接受朝阳市中级人民法院委托，并于2019年3月25日作出朝方正司评报字（2019）第002号评估报告，该评估报告载明：“二、评估对象为朝阳市中级人民法院委托的申请人朝阳县漫山红之源实业有限公司向朝阳县人民法院申请鉴定评估的20栋大棚自2016年9月至2018年9月期间的经营损失。六、评估结论：朝阳市中级人民法院委托的评估范围内经营损失评估值（取整）￥140.40万元，大写：人民币壹佰肆拾点肆万元”。经查该报告中的朝阳县漫山红之源实业有限公司大棚内农作物经济损失估算明细表中载明第1#、10#、11#棚的经济损失估算值共为139,955.36元。2020年4月1日，辽宁方正房产土地资产评估有限责任公司接受朝阳市中级人民法院委托，并于2020年4月14日作出辽方正司评报字（2020）第004号资产评估报告，该评估报告载明：“二、评估对象为朝阳市中级人民法院委托的申请人朝阳县漫山红之源实业有限公司向朝阳县人民法院申请鉴定评估的20栋大棚自2018年9月至2020年5月期间的经营损失。六、评估结论：朝阳市中级人民法院委托的评估范围内经营损失评估值（取整）￥125.51万元，大写：人民币壹佰贰拾伍点伍壹万元”。经查该报告中的朝阳县漫山红之源实业有限公司大棚内农作物经济损失估算明细表中载明第1#、10#、11#棚的经济损失估算值共为139,955.36元。原告在诉讼过程中共支付四笔鉴定评估费用共计120,000元。在诉讼过程中，原告向本院提供《原老砖厂北河滩地转租协议书》一份，及朝阳县波罗赤镇肖三家村村民委员会出具的“证明”一份，证明原告租赁土地盖房及建设并经营大棚的事实，证明内容为：“李淑平租用原老砖厂北河滩地，东至小河沟，南至坎下，西至电线杆，北至聂国清边界，租赁期限六十年，自2010年9月16日至2070年9月15日”止。原审法院认为：（一）责任主体的确认。公民的合法财产受法律保护。占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，被告中铁十九局因施工需要，与被告橹衡公司签订了《爆破工程服务合同》，在实施爆破作业过程中，将原告所建的暖棚等设施震损，被告中铁十九局作为施工方，应对原告的损失承担侵权责任，被告橹衡公司作为工程爆破方，系共同侵权人，且根据现有证据未发现原告对损害结果的发生存在过错，故被告中铁十九局、被告橹衡公司应对原告的全部损失承担连带赔偿责任。因被告中铁十九局在被告中华联合保险公司投保了“建筑工程一切险”及“第三者责任险”，事故发生在投保期间内，且根据保险合同约定，本次事故符合保险公司理赔的情形，故对被告中铁十九局应承担的赔偿责任，应由被告中华联合保险公司在保险合同约定的赔偿限额范围内对原告进行赔偿。综上，本院结合本案的《司法鉴定意见书》等证据，对被告中铁十九局和被告橹衡公司系原告财产受损的共同侵权人的事实予以确认。对三被告关于责任主体的答辩意见，因其提供的证据不足证明其主张，故本院认为于法无据，不予采纳。（二）赔偿项目的认定。对原告漫山红公司产生的各项经济损失，通过锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所（锦州建安建筑工程检测有限公司）的锦衡司鉴［2018］质鉴字第009号鉴定意见书及21号、35号回复意见和48号补充说明函以及本院于2020年6月10日对鉴定人员的询问笔录，对本案所涉22栋暖棚的受损后修复情况确认如下：第13#、14#暖棚在案发时已被征用，不涉及修复问题；第2#、3#、4#、15#、16#暖棚需进行重新砌筑；第6#、7#、20#、21#、22#暖棚已由原告重新砌筑；第5#、8#、9#、12#、17#、18#、19#暖棚，司法鉴定所在“回复意见”中补充的修复建议为进行半修复半拆除，但本院结合上述受损暖棚的实际状况及原鉴定人员的“在半修半拆的实际操作过程中，拆除墙体保证其他部位原状态难度较大，并且成本较高，建议上述7栋暖棚全部进行拆除”的建议，认为上述7栋暖棚全部拆除后重新砌筑为宜。第1#、10#、11#暖棚只需进行修复加固，但鉴于原告对此3栋暖棚坚持不提起关于修复的财产损失、经营损失的鉴定、评估，故对该三栋暖棚所产生的各项损失，原告可另行主张权利。另鉴于本案案发后，上述确认的重新砌筑17栋暖棚中，除爆破后直接坍塌的5栋暖棚的卷帘机无法正常使用外，其他12栋暖棚的卷帘机（共计14,400元）不应计算在被告方赔偿范围内，但对于该17栋暖棚的棉被、角钢等其他附属设施，经查确有部分已无法重复使用，参照司法鉴定报告书中的“主要材料表”，对于原告可进行重复使用的部分，本院认为酌情在被告方赔偿损失总额中减去50,000元作为此部分费用为宜。原告主张被告方承担鉴定评估费120,000元的诉请，因该费用系证明原告损失必然发生的费用，且其提供了增值税票据，本院予以支持。综上，对原告主张的各项损失赔偿情况，本院确认如下：1、财产损失即原告所有的厂房及门窗、生产车间、平房、暖棚（不含1#、13#、14#）损失的造价总额1,923,987.99元，减去第10#、11#暖棚重新翻建的损失造价总额178,156.84元，再减去棉被等附属设施费用50,000元和12栋暖棚卷帘机的费用14,400元，合计为1,681,431.15元。2、经营损失即2016年9月至2020年5月，每年两季的经营损失合计为2,379,189.28元［（1,404,000元减去第1#、10#、11#棚的经营损失估算值139,955.36元）与（1,255,100元减去第1#、10#、11#棚的经营损失估算值139,955.36元）之和］。综上，原告就本案所遭受的各项损失合计为人民币4,180,620.43元。综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；对三被告抗辩意见中的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十五条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司大连分公司、辽宁橹衡爆破工程有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿原告朝阳县漫山红之源实业有限公司财产损失1,681,431.15元、经营损失2,379,189.28元、鉴定评估费120,000元，合计为人民币4,180,620.43元；二、驳回原告朝阳县漫山红之源实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,245元，由被告中华联合财产保险股份有限公司大连分公司、辽宁橹衡爆破工程有限公司共同负担。一审宣判后，原审被告中华联合财产保险股份有限公司大连分公司、辽宁橹衡爆破工程有限公司均不服，向本院提起上诉。上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司的主要上诉理由：原判认定事实不清，适用法律错误。根据保险合同约定，上诉人在本案中只能承担不超过80万元的责任；锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所的鉴定报告及回复意见中明确了对本案所涉大棚部分重建、部分修复，并确定了责任比例，一审判决上诉人承担全部的重建费用没有法律依据；被上诉人没有提交证据证明其在案发前大棚处于正常经营状态，不能证明其存在经营损失，且被上诉人存在人为扩大损失的情形，该部分损失上诉人不应赔偿；一审判决上诉人与公司承担连带赔偿责任没有法律依据；一审判决未考虑上诉人与原审被告中铁十九局签订的保险合同中约定的免赔率属于适用法律错误；上诉人不应当承担鉴定费和案件受理费。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。上诉人辽宁橹衡爆破工程有限公司的主要上诉理由：上诉人辽宁橹衡爆破工程有限公司没有侵权行为，不应承担责任。上诉人具有爆破资质，完全按照设计施工，不存在违法和违规行为；本案发生后，原审被告中铁十九局并没有通知上诉人，上诉人对被上诉人的损失并不知情；一审判决上诉人承担连带责任无法律依据；锦州衡远司法鉴定所的鉴定结论不能被采信，被上诉人应自行承担相应的责任。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人朝阳县漫山红之源实业有限公司答辩称服从原审判决。原审被告中铁十九局集团有限公司答辩称本案应属保险事故，中铁十九局没有过错，不应承担责任。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院所确认的上述事实，有各方当事人陈述笔录，《施工合同》，《爆破工程服务合同》，《协议书》，《建筑工程一切险及第三者责任险保险合同》，锦衡司鉴［2018］质鉴字第009号鉴定意见书及35号、21号回复意见和48号补充说明函，朝金丰司鉴字［2019］第002号司法鉴定报告，朝方正司评报字（2019）第002号评估报告，辽方正司评报字（2020）第004号资产评估报告，鉴定评估费增值税专用发票四张，朝阳县波罗赤镇肖三家村民委员会证明、转租协议书，询问笔录等证据材料载卷佐证，并经一、二审庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为：原审被告中铁十九局集团有限公司在施工过程中因爆破致被上诉人朝阳县漫山红之源实业有限公司的办公用房、大棚等设施遭受毁损，并造成被上诉人无法经营大棚产生了经营损失，对于以上事实，证据充分，本院予以确认。本案争议焦点是对于被上诉人遭受的财产损失赔偿主体及赔偿范围的确定。通过一、二审庭审调查查明，中铁十九局集团有限公司与上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司于2015年4月签订了建筑工程一切险及第三者责任险保险合同，合同约定：保险期间自2015年4月30日零时起至2019年4月29日24时止。保险责任部分约定在保险期限内，因发生与保险单所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财物损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险公司按保险单的规定负责赔偿。本案所涉事故发生在保险期间内，应属于理赔范围，上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司是本案的适格赔偿主体。该合同在被保险人范围条款中还约定：其他关系方包括但不限于分包商、工程设计方、监理方、供应商、专业检测、检测机构、顾问及其它与工程有保险利益的单位，以上各方以各自保险利益为限。根据该约定，上诉人辽宁橹衡爆破工程有限公司系从原审被告中铁十九局集团有限公司分包了爆破部分的工程，应属于保险合同约定的被保险人，其在施工过程中对第三者造成的人身损害和财产损害亦应属于保险理赔范围，故上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司应当依照保险合同约定对本案被上诉人承担赔偿责任。上诉人辽宁橹衡爆破工程有限公司虽然与中铁十九局集团有限公司存在合同关系，但就本案而言，其与中铁十九局集团有限公司并未构成共同侵权，原审法院判决其因共同侵权行为承担连带赔偿责任既无事实依据亦无法律依据，本院依法予以纠正。关于本案的赔偿范围问题，被上诉人在本案中的损失包括两部分，一部分为大棚及房屋等地上附着物损失，一部分为因大棚不能正常生产经营产生的经营损失。根据锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所的鉴定结论、回复意见及询问笔录等证据，结合被上诉人大棚的现状等因素，原审法院在扣除了卷帘机、棉被、角钢等物品的价值后按照重建价格确定了被上诉人的大棚及房屋损失数额符合客观实际。因原判未考虑到被上诉人的大棚及房屋损失存在自身原因，判决由上诉人承担全部赔偿责任属于适用法律不当，本院酌情确定对该部分损失由被上诉人自行承担10%的责任。对于被上诉人的经营损失部分，由于自2018年9月起，案涉大棚的司法鉴定及现场勘验工作均已完成，在此情况下，被上诉人应当积极采取措施修缮和完善被损毁设施，及时组织生产经营以减少损失的发生，因其不作为致使损失扩大，对于该期间的经营损失被上诉人有过错，应自行承担部分损失。根据本案实际情况，本院酌定由被上诉人对该部分损失自行承担20%。上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司提出的原审判决未考虑合同约定的免赔率及其只能在800,000元限额内承担赔偿责任的上诉理由，经本院审查，合同中约定的免赔率属于免责条款，上诉人没有提交证据证明其向投保人就该条款尽到了提示和说明义务，故该条款无效。因本案中被上诉人所遭受的是财产损失，建筑工程一切险及第三者责任险保险合同中约定的每人每次事故中赔偿限额为800,000元的约定不适用本案。综上，上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人辽宁橹衡爆破工程有限公司的不应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下:一、撤销朝阳县人民法院（2020）辽1321民初67号民事判决；二、上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人朝阳县漫山红之源实业有限公司财产损失1,513,288.03元、经营损失2,156,160.35元、评估鉴定费120,000元，合计为人民币3,789,448.38元。三、驳回被上诉人朝阳县漫山红之源实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40,245元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司负担，二审案件受理费80,490元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司负担40,245元，由上诉人辽宁橹衡爆破工程有限公司负担40,245元。本判决为终审判决。审判长  张崇文审判员  韩智伟审判员  姜 锋二〇二〇年十一月二十五日书记员  高蕊琦