山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终869号 上诉人（原审原告)：山西古州节能科技发展有限公司,住所地山西省平定县。 法定代表人：潘金如,经理。 委托诉讼代理人：牛海波，山西圣平律师事务所律师。 上诉人（原审被告)：董喜安，男，1953年7月26日生，汉族，黑龙江省鹤岗市人，现住阳泉市城区。 委托诉讼代理人：韩铁红，山西知心律师事务所律师。 上诉人山西古州节能科技发展有限公司（以下简称古州节能科技公司）与上诉人董喜安合同纠纷一案，均不服平定县人民法院（2020）晋0321民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人古州节能科技公司的委托诉讼代理人牛海波，上诉人董喜安的委托诉讼代理人韩铁红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 古州节能科技公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判令被上诉人返还上诉人20万元并赔偿损失10万元；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人董喜安应返还上诉人20万元。上诉人用董喜安目的是将企业做大做强，才给董喜安每月26000元，但是董喜安在上诉人企业工作期间，没有规划好，销售没有跟上，其指定的产品定位不准，规划没有结合市场需要，盲目要求市场改扩建，加大设备投入，使得企业前后投资近千万元，导致企业一直效益不好，并导致负债累累，因此董喜安应当返还企业20万元。2、被上诉人董喜安应赔偿上诉人的损失。董喜安主动提出与上诉人签订《协议书》，其承诺保证从2020年3月份至2021年2月份止完成销售额1000万元，最低不得低于720万元（每月平均销售额完成60万元），但其违约并未完成每月60万元的销售额。董喜安的《离职报告》可证实其主动提出的离职，其行为存在违约，导致上诉人并未取得60万元的销售额。 董喜安辩称，不应当返还XX小区的房屋，也不应当返还已支付20万元服务费，不应赔偿10万元损失。上诉人董喜安按着双方约定担任公司总顾问，为公司进行了服务，所以应得到双方约定的这部分报酬。双方没有约定经营亏损后赔偿10万元损失，所以要求赔偿这些费用没有依据。房屋是古州节能科技公司提供给上诉人董喜安的，虽没有办理房屋登记手续，但已经办理了相应的合同签订等相关手续。双方在2020年以后签订的协议，该协议是在房屋赠予上诉人董喜安之后签订的，约定的销售任务与赠予的房屋没有关系，不应当返还该房屋。 董喜安上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决基于对事实认定错误而做出了与法相悖的判决。事实上，上诉人来被上诉人处工作是被上诉人承诺给上诉人一套140平方米房屋作为前提条件的，在实际履行中被上诉人赠与了上诉人一套71.15平方米房屋作为上诉人来被上诉人处工作的条件，并非一审判决认定的“而双方签订的协议则明确约定被告在完成约定的销售额的基础上才给被告前后共计两套房，每套房71.15平米”。2、上诉人与被上诉人于2020年3月1日签订《协议书》之前，本案涉及的房屋已归上诉人所有。本案涉及的房屋上诉人于2019年5月5日与出售方签订了《认购协议书》，并于同年同月30日前付清了全款，可证实该房屋已归属上诉人所有。3、被上诉人的民事起诉状可证实本案涉及的房屋是被上诉人赠与上诉人的。4、上诉人与被上诉人签订的《协议书》可证实本案涉及的上诉人拥有所有权的房屋与上诉人是否完成销售额无关。综上所述，被上诉人赠与上诉房屋的前提条件是上诉人来被上诉人处工作，上诉人来被上诉人处工作既实现和完成了赠与所附的条件，一审判决返还房屋没有事实根据和法律依据，且被上诉人至今仍欠上诉人部分工资，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。 古州节能科技公司辩称，对一审判决认定的部分事实有异议，双方签订的协议书明确约定从2020年3月至2021年2月完成销售额1000万元，最低不低于720万元，每月平均销售额60万元，2021年3月至2022年2月销售额1200万元，2022年3月至2023年2月销售额1200万元，三年累计3200万元，在这个基础上，才给董喜安两套房，每套71.5平米。签订协议后董喜安根本没有完成销售任务，所以我方要求退回房屋，不认可赠予，应驳回董喜安的上诉。 古州节能科技公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令董喜安返还其位于阳泉市经济技术开发区XX小区X-X-X号房屋。2、请求法院判令董喜安返还其给付的服务费200000元。3、请求法院判令董喜安赔偿其损失100000元。 一审法院认定事实：一、古州节能科技公司、董喜安之间是否形成劳动合同关系。董喜安提供其与古州节能科技公司签订的《协议书》，认为该协议书中规定了被告的工作任务和工资，其实质明显是劳动合同的内容，主张双方系劳动合同关系。古州节能科技公司质证认为该协议书并非劳动合同书而是一种合同文书，从中并不能体现古州节能科技公司、董喜安之间是一种劳动法律关系。一审法院认为，董喜安已退休并领取退休金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，该《协议书》实质上是古州节能科技公司、董喜安签订的劳务合同，双方之间系劳务关系。二、古州节能科技公司、董喜安讼争的阳泉市XX小区X-X-X号房屋来源及现状，是否办理不动产登记，是否应当返还古州节能科技公司。根据古州节能科技公司提供的（XX小区X-X-X号）房屋抵顶工程款协议，可以证实2016年4月16日阳泉市豪门房地产开发有限公司以本案古州节能科技公司、董喜安讼争的XX小区X-X-X号房屋抵顶所欠阳泉市博大铝型材有限公司工程款，阳泉市博大铝型材有限公司又以此房屋抵顶了所欠古州节能科技公司往来款。根据董喜安提供的认购协议，也可证实2019年5月5日古州节能科技公司将该房屋认购方变更为董喜安，该房屋现尚未办理不动产登记。古州节能科技公司认为根据双方签订的协议书，董喜安在完成销售额基础上古州节能科技公司会给他两套房子，因为董喜安签合同一个月后就离职了，没有完成协议约定的销售任务，所以要求董喜安返还该房屋。董喜安则提出这套房屋是董喜安来工作前古州节能科技公司答应给的，古州节能科技公司当时要不给房屋董喜安就不会来工作。该房屋董喜安不返还古州节能科技公司，协议上说的另一套房屋董喜安也不要求了。一审法院认为，董喜安主张的古州节能科技公司给其房屋是其为古州节能科技公司工作的前提条件，对此古州节能科技公司不予认可，董喜安也无相应证据予以证明，而双方签订的协议则明确约定董喜安在完成约定的销售额的基础上才给董喜安前后共计两套房，每套房71.15平米。事实上董喜安在签订协议后不久即离职，并未完成双方约定的销售额，故此，古州节能科技公司要求董喜安返还讼争的阳泉市XX小区X-X-X号房屋的主张有据合法，依法应予支持。三、古州节能科技公司给付董喜安服务费200000元的依据及该款项的性质，是否应返还古州节能科技公司。古州节能科技公司、董喜安均认可2019年6月20日-2020年4月22日古州节能科技公司共计付董喜安顾问费219000元。古州节能科技公司认为，2019年董喜安要求古州节能科技公司给他顾问费每月26000元，他向古州节能科技公司公司承诺保证给古州节能科技公司公司2019年累计实现销售额2000万，三年5000万，五年1亿的销售额。因为董喜安没有完成销售额，古州节能科技公司又和董喜安签订了协议书，但董喜安离职，没有实现承诺，存在违约，所以要求董喜安返还古州节能科技公司200000元。董喜安则认为古州节能科技公司给付董喜安的219000元是董喜安应得的劳务费，不同意返还古州节能科技公司。一审法院认为，董喜安虽然未按协议书约定完成销售额，但其到古州节能科技公司处工作并为古州节能科技公司提供了劳务是客观事实，古州节能科技公司应当给付董喜安相应的劳务费，且该费用是古州节能科技公司、董喜安协商一致后古州节能科技公司发给董喜安的，故古州节能科技公司要求董喜安返还顾问费的主张不予支持。四、古州节能科技公司主张的损失100000元有何依据，是否应由董喜安赔偿。古州节能科技公司不能提供证据证明其损失10万元，故其要求董喜安赔偿违约损失100000元的主张依法不予支持。 一审法院认为，本案应属劳务合同纠纷，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。董喜安未按双方约定完成销售任务而中途离职，显属违约，古州节能科技公司要求董喜安返还位于阳泉市经济技术开发区XX小区X-X-X号房屋的主张依法应予支持。董喜安虽然未按协议书约定完成销售额，但其到古州节能科技公司处工作并为古州节能科技公司提供了劳务，古州节能科技公司应当给付董喜安相应的劳务费，古州节能科技公司要求董喜安返还顾问费的主张依法不予支持。古州节能科技公司要求董喜安赔偿违约损失的诉讼请求，无据可证，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决为：一、董喜安于该判决生效后十日内返还山西古州节能科技发展有限公司位于阳泉市经济技术开发区的XX小区X-X-X号房屋。二、驳回山西古州节能科技发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元由董喜安负担4900元，山西古州节能科技发展有限公司负担4900元。 经二审审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1、董喜安应否返还古州节能科技公司20万元以及应否赔偿损失10万元。2、董喜安应否返还古州节能科技公司位于阳泉市经济技术开发区XX小区X-X-X号房屋。 关于返还20万元，董喜安虽然未完成其向古州节能科技公司公司承诺的销售额和《协议书》约定的销售额，但其到古州节能科技公司处工作并为古州节能科技公司提供了劳务，古州节能科技公司已在双方签订《协议书》之前按照每月26000元给董喜安发放了顾问费219000元，故古州节能科技公司上诉主张董喜安返还20万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于赔偿损失10万元，古州节能科技公司上诉称董喜安主动提出与其签订《协议书》，之后又主动提出离职，未完成约定的每月60万元的销售额，构成违约，应当赔偿损失10万元。董喜安辩称不确定协议前还是后完成了30万元销售额，双方没有约定经营亏损后赔偿10万元损失，赔偿损失无证据。对于赔偿损失，古州节能科技公司与董喜安签订的《协议书》中没有约定未完成销售额的违约责任，亦无证据证实因董喜安的工作给古州节能科技公司造城损失，故对古州节能科技公司上诉主张赔偿其损失10万元，本院不予支持。 关于案涉房屋，案涉房屋系位于阳泉市经济技术开发区XX小区X-X-X号房屋，由古州节能科技公司用往来款抵顶购得，董喜安占有该案涉房屋，并与售方签订了《认购协议书》，现尚未办理不动产登记。该案涉房屋系古州节能科技公司与董喜安签订的《协议书》的其中一套，该《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而董喜安未按双方约定完成销售任务而中途离职，显属违约。根据该《协议书》约定“在上述销售额完成基础上，甲方（古州节能科技公司）每月给乙方（董喜安）税后20000元的工资，加上自己销售提成2%个点。给乙方前后共计两套房，每套房71.15平米”，董喜安应返还古州节能科技公司该案涉房房屋，故对董喜安上诉主张不返还古州节能科技公司位于阳泉市经济技术开发区XX小区X-X-X号房屋，本院不予支持。 综上，古州节能科技公司、董喜安的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由董喜安负担4900元，山西古州节能科技发展有限公司负担4900元。 本判决为终审判决。 审判长  任晓辉 审判员  王 健 审判员  张敏芳 二〇二〇年十一月二日 书记员  梁 瑾