山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1425民初2892号原告：朱锦如，男，汉族，住青岛市李沧区。委托诉讼代理人：密齐光，山东华赛律师事务所律师。被告：陆云忠，男，汉族，住江苏省海门区。委托诉讼代理人：顾鑫峰，北京市盈科（南通）律师事务所律师。原告朱锦如与被告陆云忠建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2020年8月31日、10月21日两次公开开庭进行了审理。原告朱锦如委托诉讼代理人密齐光、被告陆云忠及其委托诉讼代理人顾鑫峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱锦如向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违约金800000元；2、判令被告赔偿原告损失409500元（窝工损失59500元，因逾期交房造成的罚款350000元）；3、判令被告支付保全保险费2500元；4、判令被告当面向原告赔礼道歉，并出具书面道歉信；5、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2019年12月31日，原被告签订《水电安装承包协议》，由被告承包齐河县昌奥国际9号楼水电安装工程，工期自2019年6月起至2020年6月止，总金额4695916.5元。2020年5月25日又签订补充协议，原告先行支付工程款各400000元，被告应在2020年6月20日前完成全部安装工作，逾期被告支付违约金800000元。协议签订后被告未按期履行，导致逾期37天，并导致原告窝工损失及建设单位罚款350000元。因被告违反诚信原则，在原告提前支付了工程款的情况下被告擅自截留工人工资，导致工人群体上访，给原告造成信誉损失和影响。为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。陆云忠答辩称，1、原告要求支付违约金无事实和法律依据。原告将水电安装工程分包给没有资质的个人，属于无效合同，不存在违约金一说且被告在施工过程中也不存在违约行为。2、原告不诚信，私自克扣应属被告的工程款，造成不能及时支付农民工工资。原告以房抵债的约定无效。自2019年12月开始被告找原告支付工程款，原告称开发商付款不到位，被告同意以房抵债，同时2020年1月23日被告向原告借款400000元并约定利息用于支付农民工工资。但事后被告了解到开发商已超额支付给了原告工程款，原告的行为极不诚信。3、被告施工进度没有任何迟延，并且被告2020年7月15日就微信通知原告验收，但原告至2020年7月27日才组织验收。因此延期也是原告的原因。综上请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对朱锦如提交的证据：1、建设工程施工合同及补充协议各一份；2、水电安装承包协议一份；3、补充协议一份；4、网上银行转账汇款电子回单一份；5、收据一份；6、工地现场照片四张；7、公函及EMS快递袋、回执各一份；8、齐河县公安局110处警现场情况登记表一份；9、齐河昌奥国际9号楼班组人员费用发放明细表一份；10、罚款单一份。陆云忠对证据一，真实性不发表质证意见，对合同内容不清楚。对证据二真实性无异议，但认为是在原告有欺诈行为之下签订的。对证据三认为已按约定完成全部工作，反而原告没有依约支付400000元。对证据四无异议。对证据五不认可延期交付。对证据六真实性无异议，是被告方按照约定进行最后的调试工作。对证据七，当时被告不在江苏，快递公司将信件退回，对内容无异议。对证据八无异议。对证据九真实性无异议，拉闸时间很短，出警后很快就恢复施工了。对证据十罚款单真实性无异议，但不清楚是否履行。工期的延期与被告无关，是因为原告延期付款才造成的。本院经审查认定，证据一系朱锦如作为山东新城建工股份有限公司的委托代理人与发包方山东昌奥置业有限公司签订的建筑工程施工合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效。补充协议也是双方代理人就合同履行所做出的补充约定。证据二是原被告之间就齐河昌奥国际9号楼水电暖安装工程所达成的协议，陆云忠是否具备水电暖安装资质有待于进一步查明。证据三是原被告双方就履行水电暖承包协议所做出的补充约定，其效力与承包协议一并审查。证据四双方无异议，本院予以确认。证据五，陆云忠对真实性无异议，能够说明2020年7月31日陆云忠出具的该收据，实际收款时间为2020年8月7日。证据六该工程进度表没有任何一方人员签字或盖章，是原告方单方制作的内容，无法核实真伪。证据七能够说明朱锦如向陆云忠发送过公函，但陆云忠未签收，是开庭时才看到公函内容。证据八为公安机关出具的出警情况，被告无异议，本院予以确认。证据九为原件，款项是否实际支付不清楚且是否因为被告工人拉闸限电导致的损失应进一步举证证明。证据十该罚款单为原件并加盖了山东昌奥置业有限公司的印章，但是否实际支出了该款项还应进一步证明。陆云忠提交：1、山东昌奥置业有限公司出具的付款记录一份；2、原被告之间微信聊天记录；3、2020年1月23日陆云忠向朱锦如出具的借条一张；4、陆云忠的班组长张海亮与朱锦如的项目经理周雅聪微信聊天记录一份；5、2020年7月10日山东昌奥置业有限公司出具的工作联系函一份；6、山东昌奥置业有限公司向陆云忠付款记录四张。朱锦如对证据一真实性不予认可，该付款记录没有出具单位的主体信息，无印章签字确认。该证据仅是付款流水，不能证明被告的主张。对证据二真实性认可，无法证明建设单位已经超付或付清工程款。对证据三与本案无关，双方之间的工程款结算应按约定履行，不能抵消被告的违约责任。对证据四真实性认可，但根据约定被告应在2020年6月20日全部完工，但被告是在2020年7月15日提出验收申请，说明被告已经违约。对证据五真实性无法核实。对证据六真实性无异议，但不能证明是建设单位将质保金支付给被告。本院经审查认定，证据一系打印件且无发看出付款主体及收款人与本案关联性，也无法看出总计付款金额。证据二为原被告之间微信聊天内容，无法判断出原告欺骗被告事实。证据三能够说明原被告之间存在借贷关系，是否因案涉工程引起应进一步查明。证据四能够说明被告于2020年7月15日提出验收请求。证据五为图片打印件，无法与原件核对，其内容显示与本案相关。证据六为交易回单，能够说明山东昌奥置业有限公司向陆云忠支付工程款事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：朱锦如作为山东新城建工股份有限公司的代理人与山东昌奥置业有限公司签订建筑工程施工合同，承建齐河县昌奥国际项目9号楼工程。2019年12月23日，朱锦如与陆云忠签订水电安装承包协议，约定齐河昌奥国际项目9号楼水电暖由陆云忠包工包料承包，工期自2019年6月至2020年6月。2020年5月25日，双方又签订补充协议，约定朱锦如于2020年5月25日晚前支付陆云忠400000元，陆云忠于2020年6月2日晚前完成地暖管铺设，逾期承担同等金额的违约金。于2020年5月29日支付陆云忠400000元，陆云忠于2020年6月20日前全部完成安装工程，逾期承担同等金额的违约金。验收合格后两天内再支付400000元，如朱锦如不按时支付，则同样承担违约金。协议签订后，朱锦如分别于2020年5月25日支付陆云忠400000元，于2020年5月29日支付陆云忠400000元，于2020年8月7日支付陆云忠400000元。2020年6月27日朱锦如向陆云忠发送公函，称2020年6月23日陆云忠工人拉闸停电，扰乱施工秩序。陆云忠未收到该公函。2020年6月28日再次有人拉闸停电，经公安机关调解后和解。山东昌奥置业有限公司代为向陆云忠支付过工程款共计1000000元。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案的争议焦点是：1、朱锦如与陆云忠之间协议的效力及陆云忠是否应当支付朱锦如违约金800000元；2、朱锦如主张的损失及保全保险费有无事实和法律依据；3、陆云忠应否向朱锦如赔礼道歉并出具道歉信。针对第一个争议焦点，陆云忠自朱锦如处承包了齐河昌奥国际项目9号楼水电暖安装工程。陆云忠为自然人并不具备水电暖安装施工资质，双方签订的水电安装承包协议及补充协议均属无效协议。因该两份协议均属无效协议，因此补充协议中的违约金条款自始无效。朱锦如主张陆云忠支付违约金800000元的请求于法无据，本院不予支持。针对第二个争议焦点，依据庭审查明事实，双方约定于2020年6月20日前完成齐河昌奥国际9号楼全部水电暖安装工程。2020年7月15日陆云忠方向朱锦如方提出验收请求，超出了双方约定的验收期限，但同时原被告均未举出有效证据能够证明导致验收延期是对方的原因，因此双方均具有过错且在工程实际验收完成后朱锦如已实际支付给陆云忠约定第三笔400000元的工程价款也即双方均认可了彼此完成了全部约定义务，互相不承担赔偿责任的事实，故本院不再评判。朱锦如主张的因陆云忠工人拉闸停电导致其他班组窝工损失49500元，因延期完工被山东昌奥置业有限公司罚款350000元。根据现有事实为2020年6月28日陆云忠工人确实存在拉闸停电事实但经公安机关现场处理后即达成和解，依据出警单显示时间未超过一小时且依据朱锦如提交的工人名单不能单独认定其实际支出了该款项。关于被罚款350000元的证据也仅有一张罚款单，而并没有实际支付或被扣减相应款项的凭证，故朱锦如主张的两项损失请求，本院不予支持。关于朱锦如支出的保全保险费，该项支出为非必要支出费用，本院亦不予支持。针对争议焦点三，本案案由为建设工程施工合同纠纷，朱锦如主张陆云忠向其赔礼道歉及出具书面道歉信的请求属于侵权责任纠纷的范围，因其已提出违约责任请求，故构成责任竞合超出了本案的审理范围，原告可另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条判决如下：驳回原告朱锦如的诉讼请求。案件受理费7854元（已减半），保全费5000元，由原告朱锦如负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  张玉成二〇二〇年十一月五日法官助理周玉迪书记员王岳