湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1663号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司，住所地湖北省当阳市玉阳办事处环城南路特**。代表人：田圣平，该公司经理。委托诉讼代理人：王健，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄军波，男，1980年11月7日出生，汉族，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：廖明忠，当阳市正阳法律服务所法律工作者。原审被告：张强，男，1993年1月2日出生，汉族，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：向玉丽，女，1990年2月23日出生，土家族，户籍地湖北省宣恩县，系张强之妻。上诉人中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司因与被上诉人黄军波、原审被告张强机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院(2020)鄂0582民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄军波对该公司的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由黄军波负担。事实和理由：1.该公司对黄军波伤残的重新鉴定申请，法院应当准许。黄军波髌骨内固定，膝关节解剖结构没有完全缺失，对关节活动度影响极为有限，不能认定为膝关节活动度丧失了40%，构成十级伤残。鉴定报告中确定的误工时间、护理时间及后续治疗费明显过高。鉴定缺乏公平和公正，鉴定是黄军波单方面申请，鉴定过程中仅有黄军波单方面参与。2.黄军波户口为农村户口，一审认定其相关赔偿按城镇标准计算，证据依据不足。村委会证明和微信聊天记录是明显瑕疵的证据，不能认定黄军波在事故发生前在武汉从事搬运工作和工资收入情况，即不能证明黄军波有误工费的事实。黄军波辩称，1.膝关节结构客观上由髋关骨和韧带两部分组成，由于其髌骨粉碎性骨折，致韧带筋膜损伤，痉挛萎缩，两种构成元素占全，致膝关节活度丧失40%的客观事实。故其的伤情有伤残十级的充分病理基础的法律事实。误工时间、护理时间、后续治疗费均在合法合理范围内。鉴定程序公平、公正符合法律规定。因此，法院不予准许重新鉴定是合法的。2.其为农村户口，但是其居住区和户口所在地为当阳市玉阳办事处和平村为城中村，应认定其居住生活在城镇。村委会作为最基层组织对劳动力输出对象的情况应该清楚，村委会的证明能够证明其在武汉务工、月工资4500元；微信聊天记录是电子证据的一种，能够证明其务工信息；保险公司提供表格能够证明其在外务工。因此，其相关赔偿应按城镇标准计算。请求驳回上诉，维持原判。张强述称，同意保险公司的上诉意见。黄军波向一审法院起诉请求：张强、中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司赔偿其因车祸造成的各项损失164454.1元，其中医疗费11595.61元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费360元（30元/天×12天）、误工费22316.54元（45253元/年÷365元×180天）、护理费12788.05元（38897元/年÷365元×120天）、交通费1000元、伤残赔偿金68940元（34455元/年×20×10%）、父母抚养费20919元（13946元/年×15年×10%×2÷2）、女儿抚养费9064.9元（13946元/年×13年×10%÷2）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2000元、摩托车修理费500元；本案诉讼费由张强、中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司负担。一审法院认定事实：2019年6月17日7时，张强驾驶鄂Ｅ×××**号小型普通客车，沿当阳市玉阳办事处和平村三组村道由南向北行驶，黄军波驾驶鄂Ｅ×××**号普通二轮摩托车在后行驶，中途张强左转湾掉头时，与黄军波驾驶的摩托车相撞，造成黄军波受伤，二车受损的交通事故。黄军波后被送到当阳市人民医院住院12日，发生住院医疗费11215.84元、门诊医疗费379.77元。同年8月17日，当阳市公安局交通警察大队作出第420582420190001884号道路交通事故认定书（简易程序），内容是：张强负事故的全部责任，黄军波不负事故责任。同年10月16日，当阳市人民医院法医司法鉴定所作出鄂当阳人医鉴[2019]临鉴字第320号司法鉴定意见书，内容：“黄军波因交通事故受伤后出现右膝关节疼痛、活动受限等症状。临床查体见右膝关节肿明显，髂前皮肤可触及波动感，骨擦感（+），右膝关节活动受限等体征。诊断右髂骨粉碎性骨折，行右髂骨骨折切开复位内固定术治疗。审阅黄军波伤后影像资料，存在右侧髂骨粉碎骨折。黄军波现遗有右膝关节活动障碍，丧失功能40%，其损伤依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11规定，构成十级伤残；右侧髂骨骨折行内固定术治疗，后续需行内固定物取出来术有关费用，依据《湖北省人体损伤致残程度鉴定指引（试行）》（鄂司鉴协[2019]2号8.3.7规定，取髂骨张力带12000元；护理时间依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.12.b及附录A.8规定，误工180日，护理120日”。发生鉴定费2000元。黄军波在武汉市黄陂区四季美农贸有限公司从事搬运工作，月工资收入4500元左右。黄军波父黄永栋、母卢家凤，均于1954年出生，黄永栋与卢家凤有二子女，女黄景萱，2014年12月出生。鄂Ｅ×××**号普通二轮摩托车发生修理费500元。张强持C1机动车驾驶证。鄂Ｅ×××**号小型普通客车在中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司投保了机动车交强险和商业三者险，商业三者险赔偿限额500000元、约定了不计免赔条款，上述二项保险期间为2018年8月22日至2019年8月21日。张强已给付黄军波13076元。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，黄军波因发生交通事故的损失先由承保机动车交强险的中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的该保险公司根据保险合同和根据事故责任予以赔偿，仍有不足的由侵权人张强赔偿。关于黄军波的医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司辩称黄军波的医疗费应扣减非医保用药18%，没有提交审核依据。黄军波已发生的医疗费据实支持。发生交通事故应有交通费发生，根据住院时间支持300元。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。误工费计算到定残前一日是18150元（4500元/月÷30天×121）。中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司对黄军波伤残等级、后期治疗费、护理时间申请重新鉴定，《人体损伤程度分级》5.10.6.11规定四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上构成十级伤残，黄军波右膝关节丧失功能40%，其评定为十级伤残符合规定，故中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司对黄军波伤残等级申请重新鉴定没有理由，不予准许。关于后续治疗费，根据《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》中必然发生的后续治疗费的评定标准，予以支持8000元。关于护理时间和护理费，护理时间根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.12髂骨骨折[S72.404]规定，按90日计算；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，故护理费支持9591.04元（38897元/年÷365天×90日）。关于残疾赔偿金，宪法规定公民在法律面前一律平等，不受任何差别对待，不得因人而异。且黄军波在城镇工作，要求赔偿的残疾赔偿金应按城镇居民人均支配收入（年）标准计算，要求赔偿的被抚养人生活费计入残疾赔偿金中，虽然要求赔偿的被抚养人生活费有3人，但其要求赔偿的标准没有超过城镇居民人均生活消费支出（年）。关于鉴定费，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。鉴定费是属于查明事故原因、损失程度所支付的合理费用，鉴定费应在商业三者险限额内赔偿。黄军波的其他诉求符合法律规定，予以支持。经计算，黄军波的损失为152390.55元，其中医疗费用损失为19955.61元[医疗费11595.61元、后期治疗费8000元、住院伙食补助费360元（30元/天×12天）]；死亡伤残赔偿损失为129934.94元{18150元（4500元/月÷30天×121天）、护理费9591.04元（38897元/年÷365天×90日）、交通费300元、残疾赔偿金98893.90元[（34455元/年×20年×10%）+黄永炼、卢家凤生活费（13946元/年×15年×10%÷2人×2人）+黄景萱生活费（13946元/年×13年×10%÷2人）]、精神损害抚慰金3000元};财产赔偿损失为摩托车修理费500元；其他损失为鉴定费2000元。经核算，黄军波的损失152390.55元，由中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司赔偿，其中在机动车交强险医疗费用限额内赔偿10000元，在死亡伤残限额内赔偿110000元，在财产损失限额内赔偿500元，其余损失在商业三者险限额内赔偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、黄军波的损失152390.55元，由中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司赔偿；黄军波返还张强13076元。二、驳回黄军波的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后七日内履行（给付办法：由当事人汇至收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳市坝陵分理处；账号：17×××59）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1122元，减半收取561元（黄军波已预交），由黄军波负担61元，张强负担500元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对一审认定“黄军波在武汉市黄陂区四季美农贸有限公司从事搬运工作，月工资收入4500元左右”以外的事实，本院予以确认。本院认为：鉴定结论是证据的一种，当事人有权自行委托鉴定机构作出鉴定结论。中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司上诉提出的“黄军波髌骨内固定，膝关节解剖结构没有完全缺失，对关节活动度影响极为有限，不能认定为膝关节活动度丧失了40%”的理由，不能对案涉鉴定结论中伤残等级的科学性产生合理怀疑，且该公司没有证据足以反驳该结论。因此，一审法院对中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司对黄军波伤残的重新鉴定申请不予准许，符合法律规定，并无不当。一审没有以鉴定报告中确定的误工时间、护理时间及后续治疗费作为判决依据。本案中，一审对黄军波误工时间的确定符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，对黄军波护理时间的确定符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定，以及对黄军波后续治疗费的确定符合《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》的规定，并无不当。黄军波提交的当阳市玉阳办事处和平村村民委员会《证明》、“微信聊天记录”均不符合证据的形式要件，本院不予采信。黄军波户籍在农村，但是根据《机动车辆保险人伤案件信息确认书》等证据，并结合黄军波居住地为城中村的客观情况，综合判断可以认定黄军波居住在城镇、生活来源于城镇的事实。因此，一审对黄军波相关赔偿按照城镇居民标准计算符合案件事实和法律规定，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，黄军波的证据不能证明其有固定收入，且也不能举证证明其最近三年的平均收入状况。因此，根据黄军波打工事实，对其误工费参照2019年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元/年计算，即黄军波的误工费为12894.62元（38897元/年÷365天×121天）。故黄军波的损失为147135.17元。综上所述，中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省当阳市人民法院(2020)鄂0582民初342号民事判决；二、中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司向黄军波赔偿损失134059.17元（147135.17元-13076元），向张强支付垫付款13076元；三、驳回黄军波的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费561元（黄军波已预交），由黄军波负担100元，张强负担461元（中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司在履行上述向张强支付义务时扣除，转付给黄军波）；二审案件受理费3347.81元（中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司已预交），由中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司负担3247.81元，张强负担100元（中华联合财产保险股份有限公司当阳支公司在履行上述向张强支付义务时扣除）。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年十一月十二日书记员  张 娟