湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7866号上诉人（原审原告）：夏淑华，女，1965年10月17日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。被上诉人（原审被告）：江苏高正健康产业集团有限公司。住所地：江苏省常州市武进区常武中路**常州科教城创研港2A201。法定代表人：万君伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈适，男，该公司员工。上诉人夏淑华因与被上诉人江苏高正健康产业集团有限公司（以下简称江苏高正公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初2862号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，于2020年10月26日、2020年11月3日公开开庭审理了本案，上诉人夏淑华，被上诉人江苏高正公司的委托诉讼代理人陈适到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。夏淑华上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令江苏高正公司支付拖欠2020年2月至4月工资3675元（1750元×0.7×3个月）（疫情期间生活费标准按不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%执行）；3.判令江苏高正公司支付2019年12月上班欠发工资350元；4.判令江苏高正公司支付拖欠2018年5月至2020年1月每周末1天加班工资17379.31元(2250元/21.75天×21月×4天×2倍)（依据中央国务院办公厅关于节假日安排的规定，月平均工作天数为21.75天）；5.判令江苏高正公司支付拖欠2018年法定节假日加班工资1241.38元（劳动节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节3天，共计6天）（2250元/21.75天×6天×2倍）；6.判令江苏高正公司支付拖欠2019年法定节假日加班工资1448.28元（元旦1天，春节3天，清明节1天，劳动节1天，端午节1天，共计7天）(2250元/21.75天×7天×2倍)；7.判令江苏高正公司支付拖欠2020年法定节假日加班工资827.59元（元旦1天，春节3天，共计4天）（2250元/21.75天×4天×2倍）；8.判令江苏高正公司支付拖欠2019年11月22日、29日、12月6日、13日、20日、27日每天半小时加班58.19元,共计3小时(2250元/21.75天／8小时×3小时×1.5倍)；9.判令江苏高正公司支付拖欠2018年5至2020年1月的五险，每月以1351.09元的标准以现金的方式支付给夏淑华；10.判令江苏高正公司支付2019年6月24日14:00时1号高梯发生故障突然从19楼掉到1楼，夏淑华的身体全面检查费、医药费3800元；11.判令江苏高正公司承担一切费用。事实与理由：（一）双方存在劳动关系。双方是否存在劳动关系，不光看书面合同的名称到底是劳动合同还是劳务合同，而应根据事实来判断双方的法律关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）的规定，江苏高正公司的各项劳动规章制度适用于夏淑华，夏淑华接受江苏高正公司的劳动管理，从事江苏高正公司有报酬的劳动，夏淑华提供的劳动是江苏高正公司业务组成的部分，双方符合上述规定第二、三项规定，因此，江苏高正公司应将夏淑华按劳动关系对待处理。认为劳动者已达到法定退休年龄时双方劳动关系制度终止的观点，对劳动者显失公平，不符合法律规定精神。《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的规定不完全一致，最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复（【2007】行他字第6号）中，对于已经享受养老保险待遇人员在受聘工作期间受伤是否适用《工伤保险条例》时，答复“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（《2010》行他字第10号）中，对于进城务工的超过法定退休年龄的农民工在工作中受伤的，是否适用《工伤保险条例》时，答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。用人单位为劳动者缴纳社会保险费的基本前提就是两者建立劳动关系，因此，用人单位为劳动者缴纳工伤保险费、支付工伤待遇的前提也被认为是要存在劳动关系。最高法院的上述两个答复，实际上在一定程度上认可了超过法定退休年龄劳动者可以与用人单位建立劳动关系。综上，夏淑华虽已达到退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇，且夏淑华在江苏高正公司工作期间接受公司的日常工作管理，其从事的工作亦为江苏高正公司业务的组成部分，故双方存在劳动关系。（二）夏淑华应得到周末加班工资和法定假日加班工资。夏淑华每月月休4天，存在周末加班情形和法定假日加班情形。夏淑华提供了相应证据证明用人单位有考勤记录，该考勤记录由用人单位保管，应由用人单位提供。用人单位拒绝提供的，应当承担举证不能的法律后果，认可夏淑华存在加班事实，江苏高正公司应向夏淑华支付周末加班工资和法定节假日加班工资。（三）江苏高正公司应向夏淑华支付拖欠的工资。江苏高正公司若不认可银行流水真实性和拖欠工资事实，应提供证据证明给夏淑华实际发放工资情况及工资组成部分来证明其已经足额发放工资情况，如不能提供，以夏淑华提供的证据为准。夏淑华提供的工资流水显示，2019年12月上班工资，江苏高正公司并未向夏淑华足额发放工资2250元，拖欠350元。（四）江苏高正公司应向夏淑华支付社保损失28372.89元。江苏高正公司未给夏淑华缴纳2018年5月至2020的1月的社会保险，由夏淑华自行在流动窗口补缴，自行缴纳费用应当由江苏高正公司承担。夏淑华于2018年4月28日起受聘在用人单位正式上班，从事司梯员工作，上班时间为7：00至17：30，每周值班两到三次，一次两个半小时，月休4天。在工作上吃苦耐劳，尽职尽责，服从安排，更没有违反用人单位的一切规章制度。2019年1月15日8：30分夏淑华下梯休息喝水的时间，一位男乘客逼着夏淑华进梯带他上楼，开口就骂人，骂夏淑华不还口，打夏淑华就往更衣室跑，没有犯任何过错的情况下阎主管说乘客投诉到院方，要罚夏淑华50元的款，追着夏淑华要了6天，说你认也得认，不认也得认，不认就辞职走人。2019年6月24日14：00正在上班时，1号高梯发生故障，突然从19楼掉到1楼，当时夏淑华昏天倒地，心慌气短，极不舒服，阎主管来了不止一句安慰的话都没有，甚至连半个小时的休息时间也没有给，无奈之下，夏淑华只好忍住各种不适，继续上班。夏淑华没有功劳，也有苦劳。得到的却是司梯部主管阎建英对夏淑华百般的刁难，无理的要求，区别的对待。2019年4月4日，一位开军人梯的司梯员跟14楼肿瘤科军人家属病人发生争吵，当时病人一直在大厅，要找经理讲道理，后来14楼护士长说：现在病人情绪相当不好，如果发生昏迷、晕倒，一切都由司梯部负责。在如此严重的情况下，阎主管都没有跟经理打电话，反而包容、袒护，安排她几天休息，考勤照打不误，依旧算全勤。阎主管一度恶意的栽赃、诬赖、陷害夏淑华，在言语上各种侮辱夏淑华。甚至还以工作调动、降低工资的方式逼夏淑华辞职。夏淑华只有忍气吞声的继续上班。这样还不够，她们又以无理罚款的形式逼夏淑华走人，说不走，不走就再罚200元。在抗击疫情的特殊时期里，由于都被封起来了，导致夏淑华无法正常上班，2020年3月31日快要解封的时候，夏淑华跟经理打电话问何时上班，经理要夏淑华问阎主管，阎主管说她当不了家，要跟经理商量后再答复。直至今日，夏淑华都没有收到任何答复。江苏高正公司既没有跟夏淑华作出解除劳动关系的书面证明，又没有跟夏淑华提供工作条件，致使夏淑华不能继续上班，所以，夏淑华与江苏高正公司之间的劳动关系仍然是存在的。综上，夏淑华的各项诉请均有事实与法律依据。一审判决的事实认定及法律适用有误，请求二审法院本着客观、公正保障劳动者合法权益的原则，依法判决。江苏高正公司辩称，对夏淑华的诉讼请求均不予认可，双方签订了书面临时用工协议，是劳务关系。夏淑华向一审法院提出诉讼请求，判令江苏高正公司：1.支付拖欠2020年2月至4月工资3675元（1750元×0.7×3个月，疫情期间生活费标准按不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%执行）；2.支付2019年12月上班欠发工资350元；3.支付拖欠2018年5月至2020年1月每周末1天加班工资17379.31元（2250元÷21.75×21月×4天×2倍）；4.支付拖欠2018年法定节假日（劳动节1天，端午节1天,中秋节1天，国庆节3天，共计6天）加班工资1241.38元（2250元÷21.75×6天×2倍）；5.支付拖欠2019年法定节假日（元旦1天，春节3天，清明节1天，劳动节1天，端午节1天，共计7天）加班工资1448.28元（2250元÷21.75×6天×2倍）；6.支付拖欠2020年法定节假日（元旦1天，春节3天，共计4天）加班工资827.59元（2250元÷21.75×4天×2倍）；7.支付拖欠2019年11月22日、29日、12月6日、13日、20日、27日每天半小时加班，共计3小时加班工资58.19元（2250元÷21.75÷8小时×3小时×1.5倍）；8.支付拖欠2018年5月至2020年1月的五险,每月以1351.09元的标准以现金的方式支付给夏淑华；9.承担一切费用。一审法院认定事实：夏淑华出生于1965年10月17日，2015年10月17日达到法定退休年龄。夏淑华2018年4月28日开始受雇于江苏高正物业管理有限公司武汉分公司(以下简称江苏分公司)，双方签订了《退休人员临时用工协议》，约定：协议期限为2018年4月28日至2020年6月30日，夏淑华不享受社会保险，江苏高正物业管理有限公司武汉分公司可随时解除协议等。江苏高正物业管理有限公司于2018年10月23日经核准变更名称为江苏高正健康产业集团有限公司。夏淑华于2020年5月19日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.支付2019年12月差额工资350元；2.支付拖欠2018年5月至2020年1月每周末1天加班工资17379.31元；3.支付拖欠2018年法定节假日（劳动节1天，端午节1天,中秋节1天，国庆节3天，共计6天）加班工资1241.38元；4.支付拖欠2019年法定节假日（元旦1天，春节3天，清明节1天，劳动节1天，端午节1天，共计7天）加班工资1448.28元；5.支付拖欠2020年法定节假日（元旦1天，春节3天，共计4天）加班工资827.59元；6.支付拖欠2019年11月22日、29日、12月6日、13日、20日、27日每天半小时加班，共计3小时工资58.19元；7.支付拖欠2020年2月至4月工资3675元（疫情期间生活费标准按不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%执行）。武汉市江岸区劳动争议仲裁委员会于2020年5月22日作出岸劳人仲不字[2020]第653号不予受理通知书，以夏淑华2015年10月达到法定退休年龄为由决定不予受理。夏淑华不服该决定，遂诉至一审法院。诉讼中，夏淑华坚持认为双方之间存在的是劳动关系而非劳务关系。一审法院认为，夏淑华关于拖欠五险要求江苏高正公司支付相关款项的诉请未经仲裁前置程序，本案中不予审理。夏淑华的其他各项诉请，因夏淑华进入江苏高正公司下属分公司工作时已超过法定退休年龄，且双方签订了《退休人员临时用工协议》，双方之间系劳务关系；现夏淑华坚持认为双方之间系劳动关系，并基于劳动关系提出各项诉请，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回夏淑华的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明，江苏分公司的工商登记信息载明：该公司2016年3月22日成立，营业期限2016年3月22日至2023年12月17日，核准日期2018年2月12日。负责人：范锦飞。夏淑华与江苏分公司签订的《退休人员临时用工协议》在抬头处载明：甲方（江苏分公司）、乙方（夏淑华），双方根据有关法律、法规规定，在平等自愿、公平公正、协商一致、诚实信用的基础上，并根据劳动者的实际情况签订本协议。该协议还约定：乙方从事物业服务工作，每天8小时工作制，每周轮休1天，甲方承诺每月10-22日发放报酬，乙方在工作期内的报酬为每月2050元；经甲乙双方协商一致，乙方不享受政府规定的最低工资标准、加点加班工资；由于乙方已达退休年龄，经甲乙双方协商确定，乙方不享受任何社会保险。乙方承诺：乙方已充分学习并同意甲方制定的规章制度，并严格遵守各项规定，如有违反，按相关规定处理。乙方不享受任何工伤、工亡及医疗待遇，甲方对乙方因工作而发生的前述情况不承担任何责任。……甲方可自行随时解除本协议，并不承担任何赔偿责任。该协议尾部载明：乙方已收到相同版本及内容的《退休人员用工协议》一份，江苏高正公司和夏淑华对《退休人员用工协议》尾部的盖章、签字均认可，但夏淑华认为其签订的是空白协议，对协议内容不予认可。一审庭审中，夏淑华陈述：其自2018年4月28日至2020年1月26日工作，后面27号-31号是春节及补元旦休息，2月1日是夏淑华排班休息，2月2日因为疫情原因就封闭了之后没有上班了。3月31日给经理打电话问什么时候上班，经理让夏淑华找主管。主管说当不了家，要跟经理商量之后答复，一直到仲裁也没有答复。江苏高正公司陈述：夏淑华在2020年1月26日因为个人原因自己离职了，因为疫情原因，在疫情期间公司主管还找过她，她不来上班。3月31日夏淑华没有找过我们。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人争议的焦点问题，评判如下：1.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。夏淑华到江苏分公司工作时年满50周岁，已达到法定退休年龄，双方签订的是《退休人员临时用工协议》，虽然夏淑华在江苏分公司工作，受其管理，并从江苏分公司领取劳动报酬，但其与江苏高正公司之间不存在法律意义上的劳动关系，应为劳务关系。2.因为夏淑华向一审法院提出诉讼请求要求判令：江苏高正公司支付拖欠2020年2月至4月工资3675元（1750元×0.7×3个月，疫情期间生活费标准按不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%执行）；江苏高正公司支付2019年12月上班欠发工资350元；江苏高正公司支付拖欠2018年5月至2020年1月每周末1天加班工资17379.31元（2250元÷21.75×21月×4天×2倍）；江苏高正公司支付拖欠2018年法定节假日（劳动节1天，端午节1天,中秋节1天，国庆节3天，共计6天）加班工资1241.38元（2250元÷21.75×6天×2倍）；江苏高正公司支付拖欠2019年法定节假日（元旦1天，春节3天，清明节1天，劳动节1天，端午节1天，共计7天）加班工资1448.28元（2250元÷21.75×6天×2倍）；江苏高正公司支付拖欠2020年法定节假日（元旦1天，春节3天，共计4天）加班工资827.59元（2250元÷21.75×4天×2倍）；江苏高正公司支付拖欠2019年11月22日、29日、12月6日、13日、20日、27日每天半小时加班，共计3小时加班工资58.19元（2250元÷21.75÷8小时×3小时×1.5倍）；江苏高正公司支付拖欠2018年5月至2020年1月的五险,每月以1351.09元的标准以现金的方式支付给夏淑华。夏淑华上述诉讼请求是基于双方存在劳动关系成立的，而夏淑华请求双方存在劳动关系没有事实和法律依据，其基于劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。夏淑华提出要求支付检查费、医疗费的上诉请求，属于二审新增加的请求，本案不予受理。综上，夏淑华的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由夏淑华负担10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  赵 鹏审判员  吴红兵二〇二〇年十一月十二日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼