新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1435号 上诉人（原审原告）：江苏汉皇安装集团有限公司，住所地江苏省沛县经济开发区沛公路北侧、汉润路东侧科创园**楼。 法定代表人：刘守振，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱涛，江苏鼎沛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蓝天环保设备工程股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区翠柏路******。 法定代表人：于欢欢，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑胡波，浙江天杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张**安，浙江天杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆其亚铝电有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区火烧山产业园环城西路**（火烧山社区）。 法定代表人：黄洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马荣，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘小东，男，该公司员工。 上诉人江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称江苏汉皇公司）因与被上诉人新疆其亚铝电有限公司（以下简称新疆其亚公司）、蓝天环保设备工程股份有限公司（以下简称蓝天环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，并于2020年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人江苏汉皇公司委托诉讼代理人朱涛，被上诉人蓝天环保公司委托诉讼代理人郑胡波，新疆其亚公司委托诉讼代理人马荣、刘小东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏汉皇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1．一审认定事实不清。一审认为在《承包合同》及《还款协议》中约定了先开具专用发票再支付相应工程款，属认定事实不清。双方对此虽有约定，但均未按约定履行。在实际履行中，既有未开发票就付款的情况，也有蓝天环保公司自行开票的行为，说明实际履行情况已改变了双方的约定；2．一审认定付工程款的前提是先开具专用发票，是附条件的民事法律行为系适用法律错误。是否开具专用发票不属民事法律调整的范围，也不影响工程的施工和合同的效力，因此不能将是否开具发票作为付款的前提。 蓝天环保公司辩称，1．蓝天环保公司与江苏汉皇公司签订的《承包合同》及《还款协议》系双方真实意思表示，合法有效，合同约定先由江苏汉皇公司开具发票后支付相应工程款，江苏汉皇公司未先履行其全额开具发票的义务，支付条件未成就，我方有权行使抗辩权暂不支付款项；2．因江苏汉皇公司未履行其开票义务，违约在先，导致合同款项的支付条件始终未成就，并未产生利息，故对其主张利息的诉讼请求应当予以驳回；3．根据法律规定，即使剩余款项的支付条件成就，因新疆其亚公司就涉案工程尚欠蓝天环保公司30,000,000余元工程款，也应当由新疆其亚公司在其欠付工程款范围内承担责任。 新疆其亚公司辩称，新疆其亚公司不属于涉案合同的相对方，对该欠款是否存在并不知情，且就涉案工程我公司与蓝天环保公司尚未结算，我公司不欠蓝天环保公司工程款，故不同意对此欠款承担连带责任。 江苏汉皇公司向一审法院起诉请求：1．判令蓝天环保公司支付工程款4,338,433元，并承担自2016年11月14日起按年利率6％付息至款付清止；2．判令新疆其亚公司在欠付工程款内承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年12月，江苏汉皇公司（承包人）与蓝天环保公司（发包人）签订一份《4×360MW机组（5-8#）烟气脱硫岛系统EPC总承包工程建安工程》，蓝天环保公司将承建的新疆其亚公司的4×360MW机组（5-8#）烟气脱硫岛系统EPC总承包工程建安项目工程中的气脱硫岛范围内建安工程转包给江苏汉皇公司施工。合同总价暂定为44,450,000元，最终以审定的结算书为准。工程款支付方法，合同签订生效后，承包人的项目管理人员进场。承包人向发包人提供履约承诺书和有效财务收据，发包人审核后支付10％预付款；工程进度款按进度每月支付一次。承包人应按有关规定或要求每月20日向发包人报送实际完成工程量统计表、施工计划完成情况、质量自检报表及工程款支付申请表，每月完成工程量以完成实物通过业主方、监理验收并完成资料为准。经发包人项目经理审核和发包人计经部门审定确认后，由承包人按审定金额的70％开具有效财务收据，支付审定金额70％的进度款。工程取得初步验收证书，竣工资料经业主方、监理、发包人验收签字后，在30日内办理竣工结算，承包人按结算总价开具100％建安发票，发包人支付工程款至结算总价90％，剩余10％为质保金。合同签订后，江苏汉皇公司组织人员进场施工，江苏汉皇公司与蓝天环保公司于2018年1月29日出具竣工结算书，结算价为25,077,110元。2016年3月，江苏汉皇公司（承包人）与蓝天环保公司（发包人）签订一份《二期4×063空冷超临界机组烟气脱硫岛系统EPC总承包（5、6#）防腐工程》，蓝天环保公司将承建的新疆其亚公司的4×063空冷超临界机组工程中的防腐工程转包给江苏汉皇公司施工。合同防腐工程总价暂定为1,710,000元。5#系统＋公共系统为1,096,790元，合同价款在合同期内单价为不变价，最终按实际工程量结算。工程款支付方法，承包人向发包人提供履约承诺书和有效财务收据，发包人审核后15个工作日支付10％预付款；完成5#塔、原烟道和净烟道防腐工程后，乙方填报工程款支付申请并提供等额有效收据，甲方审核后支付5＃系统暂定总价40％的工程进度款给乙方；乙方完成公用系统等所有鳞片工程后，乙方填报工程款支付申请并提供等额有效收据，甲方审核后支付5#系统暂定总价30％的工程进度款给乙方；5＃脱硫系统168h调试合格，验收合格，取得交接证书，竣工资料移交齐全并办理相关结算手续，经甲乙双方代表签字认可后，乙方填报工程款支付申请表并提供结算价的全额发票（材料部分开17％增值税发票，施工部分开施工所在地的建筑及安装发票）给甲方，甲方支付到5＃系统暂定总价的90％给乙方。乙方完成6#塔、原烟道和净烟道防腐工程后，乙方填报工程款支付申请并提供等额有效收据，甲方审核后支付6＃系统暂定总价70％的工程进度款给乙方；6＃脱硫系统168h调试合格，验收合格，取得交接证书，竣工资料移交齐全并办理相关结算手续，经甲乙双方代表签字认可后，乙方填报工程款支付申请表并提供结算价的全额发票（材料部分开17％增值税发票，施工部分开施工所在地的建筑及安装发票）给甲方，甲方支付到6#系统暂定总价的90％给乙方；工程总价款的10％为质保金，质保期（质保期从工程竣工验收证书签定之日算起一年，同时，保修截止日期不得早于甲方与业主方约定的保修截止日期）满后30天内，乙方申报“质保金支付报告”，甲方开具“质保金支付证书”给乙方，甲方财务凭“质保金支付证书”支付质保金。合同签订后，江苏汉皇公司组织人员进场施工，江苏汉皇公司与蓝天环保于2018年1月29日出具竣工结算书，结算价为1,784,323元。2018年7月23日，江苏汉皇公司（乙方）与蓝天环保公司（甲方）就双方签订合同的8个项目签订一份《还款协议书》，主要内容为：“一、乙方承包甲方的建筑安装工程，因甲方尚欠部分工程款共计2,408.3398万元未支付，已付款未开发票3,621.1308万元，经甲乙双方友好协商，制定以下付款及开票计划：1．甲方在2018年9月30日前支付300万元给乙方，乙方开具750万元发票给甲方，在2018年12月31日前支付300万元给乙方，乙方开具750万元发票给甲方，在2019年2月4日前支付400万元给乙方，乙方开具1,000万元发票给甲方；2．甲方在2019年第二季度支付300万元给乙方，乙方开具750万元发票给甲方，2019年第三季度支付300万元，乙方开具750万元发票给甲方，2019年第四季度支付300万元，乙方开具750万元发票给甲方，甲方在2020年1月23日前支付508.3398万元给乙方，乙方开具1,279.4706万元发票给甲方。二、甲方付款前乙方必须按上述约定开具建安发票。三、甲方须按以上付款计划足额及时付款。同时出具附件蓝天环保项目欠款一览表，其中本案诉争的其亚5－6＃防腐工程已支付150.8万元，欠付27.6323万元，新疆其亚5＃、6＃建安工程已支付2,101.5万元，欠付406.211元，已出具发票847.9162万元”。后在履行协议时，双方存在分歧，江苏汉皇公司诉至法院。一审法院认为，江苏汉皇公司与蓝天环保公司签订的《4×360MW机组（5-8#）烟气脱硫岛系统EPC总承包工程建安工程》、《二期4×063空冷超临界机组烟气脱硫岛系统EPC总承包（5、6#）防腐工程》二份合同及还款协议书，是双方当事人的真实意思表示不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。上述工程项目施工完毕后，经双方结算，蓝天环保公司应支付工程款为26,861,433元（1,784,323元＋25,077,110元），已支付江苏汉皇公司工程款22,523,000元（1,508,000元＋21,015,000元），尚欠江苏汉皇公司工程款为4,338,433元（26,861,433元－22,523,000元），由江苏汉皇公司提供的竣工结算书二份，还款协议书等证据予以证明，对此一审法院予以确认。江苏汉皇公司与蓝天环保公司在《承包合同》及《还款协议》中均约定，先由江苏汉皇公司开具全额增值税专用发票后支付相应的工程款，但江苏汉皇公司未按约定开具发票，该给付义务属于原告应当履行的合同义务，该行为属于民事法律行为，对于接受发票的蓝天环保公司来讲，是否取得发票将影响其民事权益，根据法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。因此，江苏汉皇公司在未向蓝天环保公司开具发票的前提下，要求蓝天环保公司支付剩余工程款的诉讼请求，不符合双方约定和法律规定，故不予支持。遂判决：驳回原告江苏汉皇安装集团有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人江苏汉皇公司提交发票19张。蓝天环保公司于2020年9月30日出具证明一份。拟证明江苏汉皇公司按合同约定分两次向蓝天环保公司出具发票合计金额26,861,433元，双方涉案工程建安发票均已开清。 经质证，蓝天环保公司对该组证据的真实性无异议；新疆其亚公司对该组证据的真实性无异议，认为这是江苏汉皇公司与蓝天环保公司之间的事情，与自己无关。鉴于各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 被上诉人蓝天环保公司提交《新疆其亚铝电有限公司烟气脱硫岛系统EPC总承包合同》、《新疆其亚铝电有限公司烟气脱硫岛系统（5-8）EPC总承包合同》、工程竣工报验单、交（竣）工验收证书、工程竣工报告、3号脱硫装置168试运验收签证书、4号脱硫装置168试运验收签证书、补充协议、情况说明各一份。拟证明新疆其亚公司系烟气脱硫岛系统项目工程的发包人，蓝天环保公司将该项目项下的涉案工程分包给江苏汉皇公司，且烟气脱硫岛系统项目工程1-4号机组脱硫工程已经竣工，5-6号机组脱硫工程已全部安装完成并实际投入生产，新疆其亚公司至今尚未付清蓝天环保公司30,000,000余元工程款。 经质证，江苏汉皇公司对该证据没有异议；新疆其亚公司对证据的真实性无异议，但对其尚欠蓝天环保公司30,000,000余元不认可。认为该工程双方至今尚未结算，是否存在欠付工程款尚不确定。鉴于各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 二审期间，被上诉人新疆其亚公司没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，故本院对一审法院查明事实予以确认。 二审另查明，截止2020年9月30日，蓝天环保公司共收到江苏汉皇公司涉案工程款26,861,433元的建安发票，双方涉案工程款发票均已开具。 本院认为，本案争议焦点为一、涉案工程欠付款项付款条件是否成就的问题；二、被上诉人新疆其亚公司在本案是否应当承担付款责任。 一、关于涉案工程欠付款项付款条件是否成就的问题。江苏汉皇公司称，开具发票只是双方签订付款协议中的附随义务，应由其它行政法规约束，不能成为蓝天环保公司拒付工程款的抗辩理由。本案中，江苏汉皇公司与蓝天环保公司签订的《还款协议书》中约定了包括涉案工程在内的工程款的付款计划，其中协议第二条约定：“甲方（蓝天环保公司）付款前乙方（江苏汉皇公司）必须按上述约定开具建安发票。”说明开具发票是双方当事人在合同中约定的义务，应当恪守。且根据双方当事人意思自治原则，只要不违反法律强制性规定，有约定从约定，无约定从法定。该合同的文义中明确了开具发票和给付工程款的先后履行顺序即构成先履行抗辩，故蓝天环保公司对其付款义务享有要求江苏汉皇公司先出具发票的先履行抗辩权，依双方协议约定，涉案工程款的付款条件尚未成就。故对江苏汉皇公司认为开具发票只是付款协议的附随义务，不能作为蓝天环保公司拒付工程抗辩理由的辩解意见因无事实及法律依据不能成立，一审驳回江苏汉皇公司要求蓝天环保公司支付工程款并承担利息的诉讼请求并无不当。但二审庭审后，江苏汉皇公司向蓝天环保公司开具了涉案工程所欠全部发票，蓝天环保公司亦出具了涉案工程发票均已开具的证明，本案付款条件已经成就，故对江苏汉皇公司要求蓝天环保公司支付工程款4,338,433元的诉讼请求应予支持。对于江苏汉皇公司要求蓝天环保公司自2016年11月14日起按年利率6%承担利息至款付清之日止的诉讼请求，因之前江苏汉皇公司未先履行全额开具发票的义务，付款条件尚未成就，故对此期间的利息蓝天环保公司不应承担。涉案工程款发票自2020年9月30日开具之后，付款条件已经成就，但蓝天环保公司至今未付剩余工程款，故蓝天环保公司应以欠款4,338,433元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率承担本案欠付工程款自2020年10月1日起至款项实际付清之日止的利息。 二、关于被上诉人新疆其亚公司在本案是否应当承担付款责任的问题。本案中，双方对新疆其亚公司是否欠付蓝天环保公司工程款存在争议，蓝天环保公司与新疆其亚公司均认可其二者之间承包的包括涉案工程在内的工程并未完全竣工结算，在本案中对新疆其亚公司是否欠付蓝天环保公司工程款及欠付范围无法确定，故对江苏汉皇公司主张新疆其亚公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求不予支持。 综上所述，江苏汉皇安装集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1715号民事判决； 二、被上诉人蓝天环保设备工程股份有限公司于收到本判决之日起十日内向上诉人江苏汉皇安装集团有限公司支付工程款4,338,433元及利息（以欠付工程款4,338,433元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率自2020年10月1日起至实际履行之日止的利息）； 三、被上诉人新疆其亚铝电有限公司在本案中不承担民事责任； 四、驳回上诉人江苏汉皇安装集团有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46,620元（江苏汉皇安装集团有限公司预交），由上诉人江苏汉皇安装集团有限公司负担；二审案件受理费46,540元（江苏汉皇安装集团有限公司预交），由被上诉人蓝天环保设备工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  闫 雪 审 判 员  杨 洁 审 判 员  王雪梅 二〇二〇年十一月五日 法官助理  李万军 书 记 员  蔡 诚