江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2460号上诉人（原审原告）：陆兆来，男，1971年12月23日生，汉族，住灌云县。被上诉人（原审被告）：连云港苏润建设工程有限公司，住所地灌云县杨集镇人民政府院内。法定代表人：孙召健，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱铁军，江苏云楷律师事务所律师。上诉人陆兆来因与被上诉人连云港苏某建设工程有限公司（以下简称苏某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陆兆来上诉请求：1.请求依法撤销（2020）苏0723民初1687号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人为被上诉人施工的工程（不含增加的道路交叉喇叭口）计款是693345.40元。被上诉人在2020年3月31日的起诉状和庭审中明确承认陆续给付上诉人工程款69万余元，其中含有给付10万元承兑汇票在内，已经履行给付上诉人工程款的义务，并不欠付上诉人的工程款。对此事实，不仅证明上诉人施工的工程质量是合格工程，而且证明一审法院应当查清被上诉人是否用10万元承兑汇票支付上诉人的工程款的事实而没有查清。双方争议的焦点仅是被上诉人主张在支付的69万余元工程款中是否含10万元承兑汇票，而不是工程质量是否合格。1.一审法院未查清被上诉人是否用10万元承兑汇票支付上诉人工程款的事实，应要求被上诉人举证是通过哪家银行申请办理10万元承兑汇票、被上诉人向上诉人交付10万元承兑汇票的相关手续及存兑汇票“应收、应付票据被查簿”等证据。事实上，上诉人根本就没有收到过被上诉人所谓的10万元承兑汇票，因为承兑汇票只能对公，而上诉人是个人，持有承兑汇票没有办法贴现和到期托收。2.一审法院以“建设工程施工合同无效”“未进行竣工验收”为由驳回上诉人的上诉请求，不仅事实认定错误，而且严重损害上诉人的合法权益。一审判决认定上诉人“所完工程未进行验收”的事实明显错误且与被上诉人的法定代表人亲笔书写的实际事实不符。因为在上诉人施工的灌云县小伊乡花厅村2486米水泥路面工程过程中，上诉人不仅是按照被上诉人及其监理单位派驻在施工现场的监理人员要求施工，而且，在2020年1月24日，上诉人向被上诉人索要工程余款100345.40元时，被上诉人的法定代表人孙召健在签字的“合同”中书写的清清楚楚“工程以由省、市、县如期验收合格”。孙召健与上诉人之间签订的《合同》行为是代表被上诉人的法人行为，故其在补签的《合同》中书写的“工程以由省、市、县如期验收合格”的事实，对双方当事人具有约束力和对本案具有证明效力。被上诉人承包的上述施工工程是于2017年5月竣工，《合同法》明确规定建设工程竣工后，应当及时进行验收，验收合格的，应当按照约定支付价款。而上诉人施工的工程竣工至今已长达三年之久，一直被使用，直到2019年2月2日，被上诉人还向上诉人支付部分工程款5.3万元。上诉人施工的上述工程是2017年5月竣工，如果该工程没有经“省、市、县如期验收合格”被上诉人不可能支付该5.3万工程款。二、一审判决程序违法。1.2020年1月24日，被上诉人的法定代表人孙召健在“合同”中明确承认“工程以由省、市、县如期验收合格”的事实。并没有告知上诉人工程经监理部门在2018年8月8日进行初验不合格的事实。因此，上诉人对被上诉人举证的2018年8月8日“监理通知书”的证据三性提出质疑的同时，要求为查清被上诉人是否存有伪造证据、妨碍诉讼的事实，对“监理通知书”中的签名及日期笔迹形成时间进行鉴定，而一审未予准许，其程序明显违法，严重影响案件的公正判决。2.2020年6月15日连云港德晖工程项目管理咨询有限公司第五十八监理部（以下简称监理部）的“工程质量报告”不具有证据三性。该监理部不仅不是法定的鉴定机构，而且是涉案工程的现场监理单位，有利害关系，并在工程的施工监理过程中没有对施工质量提出任何异议；监理部为了达到帮助被上诉人妨碍上诉人诉讼目的，故意伪造2018年8月8日的监理通知书。因此，监理部在2020年6月2日一审法院第一次公开开庭审理后，又于2020年6月19日出具“工程质量检查报告”明显不具有真实性，合法性与本案的关联性，一审判决将其作为认定案件事实的依据明显有悖证据规则的规定；一审法院不但未收集在工程竣工后的原始验收证据。而让当事人在第一次公开开庭以后补做的“工程质量检查报告”，并将该“工程验收检查报告”作为否定“工程以由省、市、县如期验收合格”的依据，不仅认定事实错误，而且其对证据的审查程序明显违法；在省、市、县没有对上述工程重新作出验收结论之前，所谓的“工程质量检查报告”不能作为认定本案事实的依据；对不足3.5米宽的路段，被上诉人已经按照3.5米宽进行决算申报工程款。因此，没有进行基础拓宽所导致的结果，与上诉人之间没有关联性。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。被上诉人苏某公司答辩称：1.双方签订的合同为无效合同。2.该工程没有经过竣工验收合格，上诉人无权主张工程款。陆兆来向一审法院起诉请求：1.判令苏某公司立即给付欠款人民币100345.40元及利息暂定654.6元（以100345.40元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从实际欠款之日起计算至还款之日的实际利息数额为准）；2.本案的诉讼费用由苏某公司承担。庭审中，陆兆来变更诉求标的为106245.74元（另有增加道路交叉路口工程量5900.45元）。一审法院认定事实：经审理查明，2017年1月3日，灌云县小伊乡人民政府确定苏某公司为灌云县小伊乡花厅村土地整治项目的中标人，并发出中标通知书。灌云县小伊乡人民政府遂与苏某公司签订一份《建设工程施工合同》，约定将灌云县小伊乡花厅村土地整治项目工程发包给苏某公司承包施工。苏某公司承包项目工程后，又将其中分组工程水泥路（长2486米、宽3.5米、厚0.18米）以每米260元价格口头分包给陆兆来施工。陆兆来承包工程后即组织人员施工水泥路，至2017年5月底时工程结束，与苏某公司没有办理工程完工交接手续。自2017年7月4日起至2019年2月2日止期间，苏某公司通过江苏灌云农村商业银行分别计8次转账给付陆兆来工程款，合计583000元。陆兆来另于2017年7月27日在苏某公司处领取现金10000元，同日还出具一份“领取工程款（小伊路款）100000元”的领款单。2020年1月24日，陆兆来、苏某公司因“工程款欠付”之争报警后双方补写了“合同（小伊土地整理工程项目）”，并就工程款确认出具一份“水泥路结算清单”。一审法院另查明，陆兆来不具备案涉工程施工相应资质。2018年8月8日，案涉项目工程的监理单位连云港德晖工程项目管理咨询有限公司向苏某公司发出监理通知书，认为案涉工程中水泥路的路面宽度不足3.5米，厚度不足，没有达到图纸设计要求，限立即整改到位。2020年3月15日，监理单位再次向苏某公司发出监理通知书，认为苏某公司在整改通知下发后，仍然没有整改到位，限期于2020年4月15日前整改完成，满足图纸设计要求。案涉工程至今未进行竣工验收。现陆兆来与苏某公司因“工程款欠付”及是否“领取工程款（小伊路款）100000元”之争而进行本案诉讼。诉讼中，双方当事人均认可水泥路施工存在路面宽度等没有达到图纸设计要求，一审法院就此情况向案涉项目工程的建设单位灌云县小伊乡人民政府进行了解，灌云县小伊乡人民政府即于2020年6月19日向一审法院提交工程监理单位连云港德晖工程项目管理咨询有限公司于2020年6月15日做出的“关于花厅村砼道路现场施工队负责人陆兆来和花厅村村民举报反映花厅村砼道路不合格工程”工程质量检查报告，该报告载明“2020年6月15日我公司受业主委托，组织建设单位、监理单位、施工单位、相关单位人员和花厅村部分村民代表，检查砼道路是否按设计图纸规范和质量规范要求施工。图纸设计新建砼路宽为3.5米，现场检查发现多处砼道路宽度未达到图纸设计宽度，其中新建混凝土道路2#路有长约400米道路宽度仅有3.1米；施工图设计砼道路路面刻槽采用压槽法或者刻纹法，槽深3mm、槽宽4mm、槽距15mm。经现场检查均未达到设计图纸和规范要求；根据图纸设计要求，每300米设置一处会车平台，经现场检查未做；……。检查结果：经检查工程质量存在问题，对工程质量安全隐患较大。检查人员认真研究、论证，认为该段工程质量不合格,施工方是质量自控主体，无契约精神，将暂停支付工程款，如不能如期将上述问题整改到位、交竣工验收，建设方坚决按照合同条款约定和相关法律法规，追究相关责任，维护自身权益。”。对此，陆兆来认为该份报告不具有证据三性，不能作为认定其工程质量不合格的依据；苏某公司则认为该报告真实有效，能够证实案涉工程是不合格工程。一审法院认为，本案陆兆来、苏某公司均在庭审中认可水泥路存在部分路段的路面宽度等不符合图纸设计要求，究其原因双方各执一词。而该份报告也就此况予以确认并做出“认为该段工程质量不合格”的检查结果，并要求“如期将上述问题整改到位、交竣工验收”。该份报告检查结果真实可信，虽非案涉工程的竣工验收结论，但能确定工程存在质量不合格，也客观证明了案涉工程未予竣工验收。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。苏某公司中标承包灌云县小伊乡人民政府发包的灌云县小伊乡花厅村土地整治项目工程，将其中水泥路工程分包给陆兆来施工，该分包施工系项目中分组工程，属于建设工程。根据相关法律的规定,建设工程合同应当采用书面形式,并承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，且禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中,陆兆来、苏某公司之间仅有口头的约定,没有签订书面的建设工程分包合同,且该工程的承包人(陆兆来)系个人,并没有相应的资质,故陆兆来、苏某公司之间的建设工程合同应认定为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案苏某公司虽在陆兆来催款后与其有工程款结算约定，也支付了一定的工程款,但因陆兆来未按照约定的图纸设计要求进行水泥路施工,也未能举证证明存在施工实际变更的情形，所完工程亦未进行竣工验收。故陆兆来提起的本案诉求，不符合法律规定，一审法院依法不予支持。如苏某公司确实存在欠付工程款之事实，陆兆来可待案涉工程竣工验收合格后另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条之规定，一审法院遂判决：驳回陆兆来的诉讼请求。一审案件受理费1165元（减半收取），由陆兆来负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.本案合同是否有效，上诉人是否有权向被上诉人主张工程款。2.上诉人是否收到被上诉人主张的10万元承兑汇票。本院认为，关于第一项争议焦点，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，苏某公司中标承包灌云县小伊乡人民政府发包的灌云县小伊乡花厅村土地整治项目工程后，又将其中的水泥路工程分包给不具有建设工程施工资质的上诉人个人，苏某公司与上诉人之间的建设工程合同应属无效。而本案工程虽没有竣工验收手续，但已经实际交付使用多年，双方已对涉案工程结算达成协议。该协议是双方真实意思一致的表示，且被上诉人已支付其中大部分款项，应作为本案工程款的结算依据。本院认为，上诉人有权向被上诉人主张工程款，一审法院以案涉工程未进行竣工验收为由驳回上诉人的诉讼请求应属不当，本院依法予以纠正。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，本案中,上诉人提起诉讼向被上诉人主张剩余工程款,被上诉人反驳该诉讼请求并主张已向上诉人交付10万元承兑汇票作为支付的工程款，被上诉人对该事实负有举证证明责任，但被上诉人没有举证已交付上诉人承兑汇票、办理贴现银行及收款人等相关信息和证据，仅举证两张分别为10万元与1万元的领款单与两份银行存兑汇票复印件，该证据不足以证明上诉人已收到该10万元承兑汇票支付的工程款。且被上诉人一审庭审中称上述领款的1万元现金是对上诉人承兑贴息的补偿，后上诉人找其称是三千多元贴息，但其却补给上诉人1万元不合常理。因此，本院对被上诉人已给付上诉人承兑汇票10万元的事实不予认可。对于一审中陆兆来变更诉讼标的后增加的道路交叉路口工程量，本院认为因双方已对工程量确认并结算，其并未提供证据证明该道路交叉路口工程量为结算清单之外的工程量，故对此部分诉讼请求不予支持。关于已经支付工程款数额的认定：1.双方均认可已支付583000元工程款；2.争议部分的10000元现金，因领款单上领款事由为工程款（小伊路），苏某公司也未提交证据证明该10000元为承兑汇票贴息，故认定该笔款项10000元应为工程款。综上，已经支付的工程款为：583000元+10000元＝593000元，苏某公司应当按照结算后金额即693345.4元-593000元＝100345.4元，给付工程款。关于陆兆来主张的欠付工程款利息是否应当支持的问题，本院经审查后认为，因本案中双方对工程款付款时间与欠付工程价款利息计付标准均没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，应当从结算之日即2020年1月24日开始至实际支付之日计算利息，以100345.4为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。经审查，一审法院依法对本案进行审理并作出判决，程序并无不当，上诉人认为一审程序违法实质是对一审对于证据的采信存在异议，而被上诉人已在一审庭审中对充分发表了质证意见，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求及理由部分能够成立。本院对其成立的部分依法予以支持。一审判决实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初1687号民事判决；二、连云港苏润建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内向陆兆来给付工程款100345.4元及利息（以100345.4元为基数，从2020年1月24日起至实际支付之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）三、驳回陆兆来的其他诉讼请求。一审案件受理费1165元（减半收取），由连云港苏润建设工程有限公司负担1100元，陆兆来负担65元；二审案件受理费2330元（陆兆来已预交），由连云港苏润建设工程有限公司负担2200元，陆兆来负担130元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年十一月十二日法官助理  孙潘红书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。