浙江省义乌市人民法院行 政 判 决 书（2020）浙0782行初153号原告贾子相，男，1948年6月19日出生，汉族，住义乌市。原告贾兰英，女，1982年12月16日出生，汉族，住义乌市。二原告共同委托代理人冯振兴，北京在明律师事务所律师。被告义乌市住房和城乡建设局，住所地：义乌市江滨北路**。法定代表人厉声振，局长。委托代理人丁杰，该局工作人员。委托代理人吴庆荣，浙江近真律师事务所律师。第三人义乌红狮物流有限公司，住，住所地：义乌市稠江街道伏龙山南路**/div>委托代理人张晓毓，浙江思大律师事务所律师。原告贾子相、贾兰英与被告义乌市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）、第三人义乌红狮物流有限公司城市规划管理行政许可一案，本院裁定驳回起诉后，金华市中级人民法院裁定指令本院继续审理。本院于2020年5月27日立案，依法组成合议庭，于2020年7月1日、2020年11月2日公开开庭进行了审理。原告贾子相、贾兰英的委托代理人冯振兴，被告市住建局的委托代理人丁杰、吴庆荣，第三人义乌红狮物流有限公司的委托代理人张晓毓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告市住建局于2018年10月25日为第三人义乌红狮物流有限公司颁发了编号为×××01的建筑工程施工许可证。原告贾子相、贾兰英诉称，2018年12月25日，原告贾子相、贾兰英经第三人红狮物流公司的举证获知被告市住建局在2018年10月25日作出了案涉建筑工程施工许可证。原告对此不服，具体理由如下：一、原告主体适格，具备利害关系。1、该规划许可证红线范围内包含了原告位于义乌市××街道××村××号的房屋，该房屋未经拆迁安置，房屋所有权仍归属原告所有。2、原告房屋一楼已经被施工掩埋。二、该工程所在区域为农村集体土地，至今未经拆迁安置补偿，不得出让或划拨，更不得用于城镇工程建设。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”因此，被告市住建局作出的施工许可行为，明显违法。三、不具备申请施工许可证的法定条件。在本案中，原告的房屋未拆除，没有形成“净地”，不具备发放施工许可证的法定条件。四、没有召开听证会或告知听证权利，明显违法。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”在本案中，施工许可直接涉及原告的重大财产权益，应当根据上述规定告知利害关系人享有要求听证的权利。但是，被告市住建局作出施工许可时未告知原告听证的权利也未主动召开听证会，许可程序明显违法。五、被告市住建局作出施工许可行政行为未尽审查义务，至今未调查了解原告的拆迁安置补偿，明显缺乏事实根据和法律依据，其作出具体行政行为时没有通知原告，没有听取原告的意见，没有履行相关法律程序，其作出的具体行政行为程序和实体均违法。故诉请：撤销被告市住建局于2018年10月25日作出的编号为×××01的建筑工程施工许可证。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、房屋所有权证两份，证明案涉房屋所有权归原告。2、建筑工程施工许可证一份，证明被诉行政行为。3、房屋现场照片一份，证明施工许可对原告权利造成影响，应当进行听证程序。被告市住建局辩称，2018年10月24日，第三人红狮物流公司因义乌红狮智慧物流园项目（二期）向我局申请办理建筑工程施工许可证，用地位置在义乌国际陆港物流园1-18＃地块。第三人提交了建筑工程施工许可申请表、不动产权证、建设工程规划许可证、自行发包登记表、施工合同、监理合同、施工图设计文件审查合格书、建设工程质量安全监督工作告知书、基本符合工程项目实施需求声明书等申请资料。经我局审核，第三人提供的申请符合颁发建筑工程施工许可证的条件，根据《中华人民共和国建筑法》第八条、《建筑工程施工许可管理办法》第四条、《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省工程建设项目审批制度改革试点工作实施方案的通知》及《中华人民共和国行政许可法》等规定，我局于2018年10月25日为第三人颁发了案涉建筑工程施工许可证（编号×××01）。鉴于上述事实并针对原告的起诉，我局认为：一、原告的起诉已超过法定期限，应予裁定驳回起诉。就案涉行政行为原告在提起行政诉讼前已向金华市住房和城乡建设局提出行政复议，复议机关于2019年2月21日作出了（2018）金政集复字第154号行政复议决定书，该复议决定驳回了原告的行政复议申请并告知原告如不服决定应在收到决定书之日起15日内向法院起诉。但原告直至2019年5月31日才提起行政诉讼明显已超过法定起诉期限。二、原告主体不适格，原告与案涉行政行为不具有行政法上的利害关系，应予裁定驳回起诉。1、原告提供的证据不足以证明原告的房屋在建设工程规划许可证红线范围内；2、本案中案涉地块为国有建设用地，并非原告所述的农村集体土地，且通过依法出让权利人已依法变更为第三人，原告与被告颁发案涉的建筑工程施工许可证的行政行为之间不具有行政法上的利害关系。三、被告作出的颁发涉案的建筑工程施工许可证的行政许可行为法律依据充分，事实清楚证据充分，程序合法，依法应予维持并驳回原告诉请。被告市住建局在法定的期限内向本院提交了如下事实证据和法律依据。事实证据：1、建筑工程施工许可证及附件一份；2、建筑工程施工许可证存根一份；3、市住建局准予行政许可决定书、委托书、身份证及工程建设项目有关事项告知书各一份；4、市住建局业务受理单一份；5、建筑工程施工许可证申请表一份；6、不动产权证一份；7、建设工程规划许可证及规划审查意见单一份；8、建设工程自行发包登记表一份；9、建设工程质量安全监督工作告知单及声明书一份；10、建筑工程施工合同一份；11、建设工程委托监理合同一份；12、浙江省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书一份；13、关于总监的申请报告一份；14、施工许可网上平台电脑截屏一份；证据1-14证明第三人的申请符合颁证条件，被告的行政许可行为符合法律规定，事实清楚，程序合法。15、金华市住房和城乡建设局行政复议决定书一份，证明原告就案涉行政行为曾提出行政复议，复议机关驳回复议申请；原告起诉已过起诉期限。法律依据：1、《中华人民共和国建筑法》第八条。2、《建筑工程施工许可管理办法》第四条、第五条。3、《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省工程建设项目审批制度改革试点工作实施方案的通知》（浙政办发〔2018〕81号）。4、《中华人民共和国行政许可法》。第三人义乌红狮物流有限公司述称，一、原告主体不适格，应裁定驳回起诉。案涉地块为国有土地，并非原告所说的集体土地，权利人已经变更为第三人。原告与被告颁发建筑工程施工许可证的行政行为不具有行政法上的利害关系。原告的起诉不符合行政诉讼的受案条件。二、本案系同一事实、理由重复救济，原告已丧失诉权。本案原告起诉之前于2018年12月27日已经向金华市住房和城乡建设局申请行政复议要求撤销建筑工程施工许可证（编号×××01），后金华市住房和城乡建设局作出（2018）金政集复字第154号行政复议决定书驳回本案三原告的复议申请，载明：在收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。原告并未在规定期限内提起诉讼，已经丧失诉讼权利。三、被告市住建局作出的案涉建筑工程施工许可证的具体行政行为事实清楚、程序合法、法律依据充分。2018年7月30日，义乌市国土资源局根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十四条之规定作出的浙（2018）义乌市不动产权第0××4号不动产权证，我公司自此获得义乌国际物流园1-18＃地块的国有建设用地的使用权，因此具备颁发建筑工程施工许可证的最基本条件。故该地块使用权权属清楚，属于“净地”。2018年10月18日，义乌市规划局依法颁发建设工程规划许可证。2018年10月24日，我公司严格依照《中华人民共和国建筑法》第八条申请领取施工许可证。2018年10月25日，被告市住建局依法向我公司颁发建筑工程施工许可证。因此，我公司依法申请，被告市住建局依法颁发建筑工程施工许可证的具体行政行为，事实清楚、证据充分、适用法律正确、实体处理得当。第三人义乌红狮物流有限公司向本院提交如下证据：1、浙20**义乌市第0039474不动产权证一份，证明案涉土地是国有土地，该地块使用权权属清楚，属于“净地”。2、（2018）金政集复字第154号行政复议决定书一份，证明本案系进行重复救济，原告已经丧失诉讼权利。3、建字第330782201802835号建设工程规划对应的审批图纸，编号为×××01建筑工程施工许可证，证明2020年6月24日案涉地块的工程规划进行了变更，将原告房屋所在地在施工范围内剔除，其中图纸所载拆迁户即为原告所在地；2020年7月14日变更了施工许可证，将原告房屋所在地块范围从施工范围内剔除。本院对上述证据认证如下：一、对原告提供的证据。被告经质证认为，证据1的真实性无法确认，缺少原告贾子相的产权证，且产权证不能证明原告房产在施工许可范围之内。对证据2没有异议。证据3真实性无法确认，与本案无关。第三人同意被告的质证意见。本院对上述证据的真实性予以确认。二、对被告提供的证据。原告经质证认为，对所有证据的真实性无异议，其中，证据1、2不具有合法性，施工许可证包含了原告的房屋，原告是利害关系人；证据6已经被确认违法。第三人经质证没有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。三、对第三人提供的证据。原告经质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明行政行为合法；即使变更了行政行为，但仍未举行听证。程序不合法，施工许可证虽然排除了与原告房屋重合部分，但原告房屋仍在规划的红线范围内。本院对上述证据的真实性予以确认。经审理查明，贾子相系贾兰英、贾文龙父亲。1983年，贾子相经审批在义乌市××街道××村有自建房屋一层四间，建筑占地105.7平方米。1991年后，该房屋所在土地经确权颁证［义集建（1991）字第8220号］。2002年9月，该房产经析产分别登记在贾兰英、贾文龙名下，并取得相应房产证（义乌房权证稠江字第ｃ00122541号），土地使用权证仍登记在贾子相名下。2018年10月25日，被告市住建局依第三人义乌红狮物流有限公司的申请及提供的材料，向第三人颁发编号为×××01的建筑工程施工许可证，载明：建设单位义乌红狮物流有限公司，工程名称义乌红狮智慧物流园项目（二期），建设地址义乌国际陆港物流园1-18＃地块。原告知悉后对案涉建筑工程施工许可证不服，于2018年12月27日向金华市住房和城乡建设局申请行政复议，请求撤销案涉建筑工程施工许可证。2019年2月21日，金华市住房和城乡建设局作出〔2018〕金政集复字第154号行政复议决定书，认为：“涉案地块为国有建设用地，且通过依法出让，权利人已变更为第三人。申请人与本案中被申请人颁发《建筑工程施工许可证》的行政行为之间不具有行政法上的利害关系。申请人的复议申请不符合行政复议受理条件。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第二项之规定，驳回申请人的复议申请。”该决定书于同年2月26日送达。2019年2月27日，原告向兰溪市人民法院提起行政诉讼，被告知应向本院起诉。原告于2019年3月12日向本院起诉，本院作出一次性告知书，告知其补充材料。后原告于2019年5月21日向金华市中级人民法院提起诉讼，金华市中级人民法院于2019年6月5日作出（2019）浙07行辖2号行政裁定书，裁定由本院管辖。本院于2019年11月27日作出（2019）浙0782行初233号行政裁定：驳回原告的起诉。2020年5月6日，金华市中级人民法院作出（2020）浙07行终118号行政裁定：一、撤销义乌市人民法院（2019）浙0782行初233号行政裁定；二、指令义乌市人民法院继续审理。后第三人义乌红狮物流有限公司向被告市住建局申请变更建筑工程施工许可证，将案涉房屋从施工范围中剔除，2020年7月14日，被告市住建局予以核准。另，在本案审理过程中，案涉房屋已经拆除。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；……”被告市住建局在审查第三人义乌红狮物流有限公司建筑工程施工许可证申请时，理应审查案涉地块的土地现状，在案涉房屋尚未拆除、也未保障利害关系人程序权利的情况下，于2018年10月25日径行颁发了×××01建筑工程施工许可证，明显不当。但鉴于在诉讼过程中，该建筑工程施工许可证的施工范围已经将案涉房屋剔除，且案涉房屋已实际拆除，原告要求撤销该建筑工程施工许可证的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，判决如下：确认被告义乌市住房和城乡建设局于2018年10月25日颁发编号为×××01建筑工程施工许可证违法。案件受理费50元，由被告义乌市住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  郭翔峰人民陪审员  骆有燮人民陪审员  金圻裕二〇二〇年十一月四日书 记 员  杨巧珍