辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10692号上诉人（原审被告）：沈阳长峰房地产开发有限公司，住所地沈阳市大**滂江街**。法定代表人：童锦泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹文强，辽宁六合律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘海余，男，1972年6月7日出生，汉族，该工作人员，住江苏省海门市。上诉人（原审第三人）：沈阳畅峰房地产开发有限公司，，住所地沈阳市大**滂江街**法定代表人：童锦泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭程程，辽宁六合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张健新，男，汉族，1954年8月21日出生，该公司员工，住上海市长宁区。被上诉人（原审原告）：上海正方建筑装饰工程有限公司，住，住所地上海市虹口区宝山路****/div>法定代表人：徐欣生，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭洪波，上海正荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭雅鹏，上海正荣律师事务所律师。原审第三人：龙元建设集团股份有限公司，住所地，住所地浙江省象山县丹城新丰路**iv>法定代表人：赖振元，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄丽，女，1988年3月11日出生，汉族，该公司员工，住湖南省新邵县。上诉人沈阳长峰房地产开发有限公司（以下简称“长峰公司”）、上诉人沈阳畅峰房地产开发有限公司（以下简称“畅峰公司”）因与被上诉人上海正方建筑装饰工程有限公司（以下简称“正方公司”）、原审第三人龙元建设集团股份有限公司（以下简称“龙元公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初14669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。长峰公司上诉请求:一、撤销（2018）辽0104民初14669号民事判决书判决，依法裁定发回重审或改判为驳回诉讼请求。二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未依法受理上诉人的反诉请求，遗漏了当事人诉讼请求，应予发回重审。二、一审法院就诉争工程款金额的基本事实未查清。诉争工程的工程款应为33534596.6元，已支付30980955元，已超付2553641.6元。(一)一审判决书第11页第二项第一小项：关于购物中心工程的工程款。1.天花吊顶工程，被上诉人未按图施工，应扣除该部分工程量85218元。2.购物中心零星点工，鉴定机构擅自更改合同约定的零星点工的单价是不适当的，应扣除该部分工程费用138304.91元。(二)一审判决书第13页第二项：关于家居中心工程的工程款。1.“轻钢龙骨隔墙内衬隔音棉”不应按双层计算。鉴定机构仅凭被上诉人提供的无法确认具体位置的照片，且妄断现场已被拆除的结论。应按现场实际，扣除上述部分的工程量64835元。2.一审判决书第14页家居零星点工，鉴定机构擅自更改合同约定的零星点工的单价是不适当的，应扣除该部分工程量49691元。3.判决书第14页签证单21所附图纸与上诉人下发的工作联系单附图不一致，应以上诉人下发的工作联系单附图计算工程量，故应扣除该部分工程量82195元。(三)一审判决书第15页第三项：关于数码中心工程的工程款。1.一审法院判决扣除天花喷涂586741元，该部分费用的扣除改变了鉴定机构复议报告中天花喷涂造价中的定额取费基数。既然基数已经被改变，复议报告中用原基数取费的那部分费用(管理费、利润、税收)也应作相应调整。上诉人计算前后取费部分，两者相差81034元，上诉人认为应扣除该差额。(四)判决书第17页：购物东广场签证单(景观044)，被上诉人未按照要求提供超厚面积的竣工平面图，无法确认超厚区域的实际面积。鉴定机构认为签证单标明了厚度，按照全部区域计算超厚工程量。显然是主观臆断，签证单应附图说明，未附图，该签证单存在瑕疵，就不能作为唯一的结算依据。鉴定结构应本着客观、公平、公正，根据现场实际计算超厚工程量。上诉人认为应扣除该部分工程量267788元。案涉工程的工程款共计应为33534596.6元。三、一审法院以“双方当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”为前提，认定欠付工程款利息起算为2013年10月1日，认定事实不清，适用法律错误，应按照合同约定时间计算，即利息的起算时间应确认为判决生效之日起三个月内。上诉人与被上诉人签订合同中对付款时间有明确约定，《沈阳龙之梦亚太城一期购物中心室内装饰工程施工合同（第二层）》施工合同条款27.4约定“长峰按审定的工程竣工结算价款，扣除长峰供应的材料款、工程质量保修金等其他应扣款后的余款在三个月内付清。”以及《沈阳龙之梦亚太城中心一期家居中心7夹层装饰工程》条款27.4第一段约定“工程验收报告经方认可并向长峰递交结算报告及完整的竣工结算资料后，长峰按审定的结算价款，扣除工程款质量保修金等其他应扣款项后的余款在三月内付清。”扣减后，上诉人并不拖欠被上诉人工程款。即便一审法院判令上诉人支付工程款，其起算利息的时间也应确认为判决生效之日起三个月内。四、一审判令上诉人全额承担鉴定费，有失公允。五、鉴定机构辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司未按照规定，在鉴定申请人未按时支付鉴定费用时应退鉴，而是继续鉴定并在出具被上诉人认可的鉴定意见后再行收取相关费用，该鉴定意见程序违法且失去中立性，无法保证其鉴定意见的客观、公正，不应作为证据采信。六、一审法院在当事人未对鉴定费用相关证据进行质证的情况下，判令上诉人承担鉴定费，认定基本事实不清，适用法律错误。综上，一审法院遗漏当事人诉讼请求，基本事实认定不清，适用法律错误，应予发回重审或依法改判。正方公司辩称，第一，关于反诉的程序问题，一审中对方提反诉的时间晚于法定时间，该上诉理由不成立；第二，案涉工程款金额应当依据鉴定报告为基础；第三，一审利息起算时间正确；第四，鉴定费应由法院裁判；第五，鉴定机构的收费问题合理，不应当据此发回。畅峰公司辩称，同意长峰公司的上诉请求。龙元公司辩称，同意一审判决。畅峰公司上诉请求:一、依法撤销（2018）辽0104民初14669号民事判决书判决第四项；二、判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一审法院判决第四项“原告上海正方建筑装饰工程有限公司对第三人沈阳畅峰房地产开发有限公司所提供的担保财产享有优先受偿权”，适用法律错误。《最高人民法院经济审判庭关于在财产保全时为被申请人提供担保的当事人应否在判决书或调解书中明确其承担的义务及在执行程序中可否直接执行担保人财产的复函》答复“在案件审理过程中，人民法院决定采取财产保全措施时，保证人为被申请人提供保证的，人民法院无须在判决书或调解书中明确保证人的义务。”说明本案判决中无须就保证人义务进行判决。同时财产保全是法院为了保证将来裁判的执行，对当事人的财产或者争议标的物采取限制当事人处分的临时措施，并非就保全查封的房屋设立了抵押权、质权等，因此原审法院判令被上诉人对沈阳畅峰房地产开发有限公司所提供的担保财产享有优先受偿权并无法律依据，适用法律错误，应撤销该判决第四项。正方公司辩称，同意一审判决。长峰公司辩称，同意畅峰公司的上诉意见。龙元公司辩称，同意一审判决。正方公司向一审法院起诉请求：1.判令长峰公司向正方公司支付工程款3577652.37元；2.判令长峰公司向正方公司支付违约金及利息2884059.36元（从2011年11月7日起，利率按中国人民银行贷款利率的1.3倍计算，暂计算至2018年10月20日，实际应当计算至还清之日止）；3.本案诉讼费、保全费等全部由长峰公司承担。一审法院认定事实：2009年，发包人长峰公司与总承包人龙元公司及承包人正方公司签订《沈阳龙之梦亚太中心一期办公二招商中心装饰工程施工合同》（以下简称“招商中心工程”）。合同约定正方公司分包长峰公司长峰中心沈阳龙之梦一期工程，工程地点位于沈阳市大东区地块（2007-045号），承包范围包括办公二F1至F3层招商中心装饰工程、东侧室外广场装饰工程，承包方式为包工包料，合同价款暂定为300万元，其中招商中心工期61天、东侧室外西广场装饰工程工期86天。质保期约定为两年。合同签订后，正方公司依约进场施工，该工程已施工完毕未经验收，但已交付长峰公司实际使用。2010年6月8日，正方公司与长峰公司、第三人龙元公司签订《沈阳龙之梦亚太中心一期家居中心室内装饰工程施工合同（第七层）》（以下简称“家居中心工程”）。合同约定正方公司分包长峰公司龙之梦亚太中心一期之家居中心室内装饰工程，工程地点位于辽宁省沈阳市大东区地块（2007-045号），承包范围包括一期家居中心第七层公共部位的精装饰工程，合同总价款暂定为550万元，工期为100天。质保期约定为两年。合同签订后，正方公司依约进场施工，该工程已施工完毕且已交付长峰公司实际使用。2011年6月13日，正方公司与长峰公司、第三人龙元公司签订《沈阳龙之梦亚太中心一期家居中心室内装饰工程施工增补合同（第七层）》（以下简称“家居中心增补工程”），就正方公司分包的亚太中心一期家居中心7楼室内装饰施工合同做出补充约定，增加承包范围：家居中心7楼商铺室内天花吊顶吊挂安装基础纳入正方公司施工范围，承包方式为包工包料、包工期、包质量，合同总价款暂定200万元，工期为30天，其他事宜均按原施工合同规定执行。合同签订后，正方公司依约进场施工，该工程已施工完毕且已交付长峰公司实际使用。2010年9月9日，正方公司与长峰公司、第三人龙元公司签订《沈阳龙之梦亚太中心一期购物中心室内装饰工程施工合同（第二层）》（以下简称“购物中心工程”）。合同约定正方公司分包长峰公司沈阳龙之梦亚太中心一期购物中心室内装饰工程，工程地点位于沈阳市大东区地块（2007-045号），承包范围包括一期购物中心第二层公共部位的精装饰工程。合同总价款暂定为450万元，工期为70天，质保期约定为两年。合同签订后，正方公司依约进场施工，该工程已施工完毕未经验收，但已交付长峰公司实际使用。2011年4月24日，正方公司与长峰公司、第三人龙元公司签订《沈阳龙之梦亚太中心一期室外西广场及通道装饰工程施工合同》（以下简称“室外西广场及通道工程”）。合同约定正方公司分包长峰公司沈阳龙之梦亚太中心一期室外装饰工程，工程地点位于辽宁省沈阳市大东区地块（2007-045号），承包范围为沈阳龙之梦亚太中心一期西广场及通道面层装饰工程，主要面层装饰材料由长峰公司供应，合同总价款暂定200万元，工期为40天，最迟完工日期为2011年7月1日，质保期约定为两年。合同签订后，正方公司依约进场施工，该工程已施工完毕未经验收，但已交付长峰公司实际使用。2011年6月13日，正方公司与长峰公司、第三人龙元公司签订《沈阳龙之梦亚太中心一期家居中心7夹层装饰工程施工合同》（以下简称“家居中心7夹层工程”）。合同约定正方公司分包长峰公司龙之梦亚太中心一期家居中心7夹层装饰工程，工程地点位于辽宁省沈阳市大东区地块（2007-045号），承包范围包括7夹层装饰工程，主要面层装饰材料由长峰公司供应，合同总价款暂定55万元，工期为30天，最迟完工日期为2010年12月10日，质保期约定为两年。合同签订后，正方公司依约进场施工，该工程已施工完毕且已交付长峰公司实际使用。2011年，正方公司分包长峰公司沈阳龙之梦亚太中心数码城二楼室内装饰工程（以下简称“数码城工程”），主要包括吊顶工程、地面工程、、地面工程，工程地点位于沈阳市大东区。双方未签订书面施工合同，正方公司施工完成后，长峰公司于2011年对该工程进行验收，该工程已交付长峰公司实际使用。上述七项工程，正方公司共计收到长峰公司支付的工程款30980955元。庭审中，正方公司申请对上述七项工程进行工程造价鉴定，经法院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，于2019年9月6日作出工程造价鉴定意见书：工程造价合计为35697993元[其中招商中心工程：2870909元、购物中心工程：7299898.62元、家居中心7夹层工程：571659.14元、家居中心工程：8711566.58元、家居中心增补工程：1842575元、室外西广场及通道工程：10434807.93元（其中售楼处广场：315334元）、数码城工程：3966576.68元]。另外，关于水电费问题，鉴定机构做出说明：鉴定意见中包含水电费，此工程未挂表无法凭票扣除，也没有定额明细，无法按照定额分析扣除。正方公司、长峰公司均对该鉴定结论申请复议，鉴定机构于2019年11月2日作出复议申请回复：将原鉴定结论由35697993元修正为35921448元，造价增加223455元[其中招商中心工程：2868294元（调整金额-2615元）、购物中心工程：7286175.27元（调整金额-13723.35元）、家居中心7夹层工程：571659.14元、家居中心工程：8816906.73元（调整金额105340.15元）、家居中心增补工程：1485756.20元（调整金额-356818.80元）、室外西广场及通道工程：10003335.91元（调整金额-431472.02元）、数码城工程：4889320.49元（调整金额922743.81元）]。正方公司因此次鉴定支付鉴定费325402元。另查明，根据网页显示，红星美凯龙全球家居生活MALL龙之梦，于2010年9月30日开业。长峰公司已对沈阳龙之梦亚太中心一期家居中心室内装饰工程（地上第七层（地上第**、七夹层且交工验收证明上面标注的开工日期为2008年9月30日，竣工日期为2011年9月30日。沈阳龙之梦一期购物中心工程宣传照片中显示该工程开竣工日期为2008年9月30日至2011年7月30日。再查明，第三人龙元公司为案涉工程的总承包方，负责总体管理，对工程的安全文明施工、质量、进度负责，并向长峰公司收取总包管理费。第三人畅峰公司提供其开发的位于沈阳市大东区大东路180-1号1-40-1房屋（建筑面积191.46平方米）、沈阳市大东区大东路180-1号1-40-2房屋（建筑面积158.58平方米）、沈阳市大东区大东路180-1号2-40-2房屋（建筑面积149.43平方米）、沈阳市大东区大东路180-3号2-40-2房屋（建筑面积149.44平方米）、沈阳市大东区大东路180-5号1-40-2房屋（建筑面积158.65平方米）、沈阳市大东区大东路180-5号2-40-1房屋（建筑面积127.85平方米）、沈阳市大东区大东路180-5号3-40-1房屋（建筑面积159.2平方米）、沈阳市大东区大东路180-6号1-40-2房屋（建筑面积60.79平方米）、沈阳市大东区大东路180-6号2-40-1房屋（建筑面积137.82平方米）作为担保，为长峰公司的财产保全提供担保。一审法院认为，一、关于本案责任主体问题。正方公司作为分包方，分包长峰公司的招商中心工程、购物中心工程、家居中心7夹层工程、家居中心工程、家居中心增补工程、室外西广场及通道工程、数码城工程，同时双方签订了六份施工合同，均是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护，对双方均具有法律约束力，正方公司、长峰公司应按约履行各自义务。现正方公司已施工完毕并将案涉七项工程全部交付给长峰公司实际使用，长峰公司应支付已完工部分的工程款。经双方确认，长峰公司已支付工程款为30980955元，对于尚欠的工程款应予支付，长峰公司至今未支付欠付工程款系违约行为，故正方公司主张长峰公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因第三人龙元公司仅对涉案工程进行总体管理，亦非发包方及实际施工方，故不应承担给付正方公司工程款的义务。因第三人畅峰公司在案件审理过程中，自愿提供其开发的位于沈阳市大东区，共9处房屋为长峰公司的财产保全提供担保。故根据物权法之规定，正方公司有权对第三人畅峰公司所提供的上述担保财产享有优先受偿权。二、关于本案案涉七项工程的工程款数额问题。（一）关于购物中心工程的工程款。经鉴定，该项工程的工程款为7286175.27元。长峰公司主张正方公司提供《施工图设计说明》9.17“天花吊顶采用60系列上人龙骨，横撑龙骨中距600”，即天花吊顶应设置间距为600mm的横撑龙骨。但正方公司未按设计说明设置横撑龙骨，需扣除该部分工程量85218元。庭后经鉴定机构组织原长峰公司双方进行现场勘验，做出不调整意见。长峰公司所提供证据不足以证明其主张，故对长峰公司的该项主张不予支持。长峰公司主张购物中心合同19.2.2约定“技术工按68元/工、普通工按48元/工”，即合同已经对于工程中的人工费用约定了明确的计算标准，鉴定机构应按照合同约定计算人工费，不应按照150元/工计算人工费用，应扣减138304.91元。对此，鉴定机构认为签证中的人工为零星用工，签证工是参照办公楼合同零工单价计算。正方公司、长峰公司合同中有关于零星用工的价格，且鉴定结构同时参照了零星用工的市场价格，从而确定为150元/工并无不妥，故本院对长峰公司的该项主张不予支持。长峰公司主张购物中心合同附表：综合单价计价表18、19、20项显示乳胶漆不是“长峰供应主材”的内容，因此甲供乳胶漆的费用118027.23元，应在工程款中扣除。鉴定机构认为合同单价中包含乳胶漆主材费，乳胶漆主材金额为118027.23元，如果乳胶漆为甲供材则应予以扣除。对此长峰公司提交5张工地收料单证明乳胶漆为其提供，该5张收料单能够证明长峰公司购买乳胶漆的事实，且有正方公司盖章确认收料，正方公司认可施工的白色涂料是其购买，其他涂料是长峰公司提供，但未能在限期内提供购买白色涂料的证据，故根据现有证据能够认定该工程中的乳胶漆系甲供材，经鉴定费用为118027.23元，应从该部分工程款中扣除。长峰公司主张该项工程中的鞋城工程，鉴定机构对于型钢支架制作安装镀锌钢管工程量的计算无依据，应予扣除。经庭审质证后，鉴定机构组织原长峰公司双方进行现场勘验，双方达成一致意见，减掉钢架15吨，扣减造价127500元。长峰公司主张该项工程中的溜冰场工程，正方公司仅提供长峰公司未签字确认的电子版打印的纸质版图纸，且电子版图纸内容可随意更改，无法确认真伪。因此该部分工程没有竣工依据，无法计价计量，应予扣除。溜冰场工程确系由正方公司施工，但是现在已经拆除，且经询问长峰公司无法提供溜冰场图纸，故鉴定机构按照正方公司提供的电子版图纸进行计算并无不妥，对其主张不予支持。长峰公司主张鉴定复议意见中的水电费部分应当参照工程造价的0.35%扣除，根据正方公司、长峰公司签订的购物中心施工合同约定，水电费应由正方公司承担，但长峰公司主张水电费按工程造价的0.35%扣除并无法律依据，故该部分工程的水电费本院酌情予以扣除24000元。经核算，购物中心工程的工程款为7016648.04元（7286175.27元-118027.23元-127500元-24000元）。（二）关于家居中心工程的工程款。经鉴定，该项工程的工程款为8816906.73元。长峰公司主张走廊装饰柱，正方公司未按图纸施工，钢架上安装细木工板的数量低于竣工图上的数量，装饰柱背立面中间两道50龙骨、石膏板未施工，应扣除上述部分的工程量132546元。庭审质证后，鉴定机构进行现场勘验，并回复：走廊装饰柱部分基层为玻镁板，鉴定结论按照图纸细木工板计算，如法庭支持目前现场状况与当年交付相同，需从鉴定复议申请回复结论中扣除细木工板与玻镁板价差金额13590元。鉴定机构是按照正方公司提供的竣工图进行的鉴定，但经现场勘验，确与竣工图存在差异，该工程虽已交付使用多年，但正方公司未提供证据证明长峰公司存在改动情况，故按照竣工图并结合现场进行鉴定更符合客观实际，该工程应扣除细木工板与玻镁板价差金额13590元。长峰公司主张家居中心独立装饰柱柱面只批了建筑腻子，未刷乳胶漆。鉴定机构按25.15元/平方米无依据，应按市场批腻子15元/平方米计价，扣减差价23738元。鉴定机构认为合同约定了单价37.72元，在鉴定过程中长峰公司认为正方公司没刷乳胶漆，正方公司承认只刷了一遍乳胶漆，所以在原来合同约定价格37.72元的基础上减了12.57元。长峰公司对其主张未提供证据证明，鉴定结构已充分考虑双方的主张，由此给出的价格并无妥，对该主张不予支持。长峰公司主张家居合同附件（一）14项“轻钢龙骨隔墙内衬隔音棉20k”施工内容包括“轻钢龙骨隔墙内铺放隔音棉等全部工作内容”单价为19.46元/平方米，即隔音棉的费用为施工的隔墙面积×19.46元/平方米计算。不应按照铺设隔音棉的层数×19.46元/平方米计算。应扣除上述部分的工程量64835元。鉴定机构在现场已经拆除的情况下，按照实铺的两层计算价格符合客观实际，故对该主张不予支持。长峰公司主张走道复杂拱形吊顶面层贴墙纸部分，基层无需刷乳胶漆。鉴定机构按基层刷乳胶漆的单价计算，是不正确的。应扣除乳胶漆综合单价中乳胶漆材料费及刷乳胶漆人工费。应按市场批腻子15元/平方米计价，扣除上述部分的工程量82583元。鉴定机构认为竣工图纸节点图中有墙纸，乳胶漆实际是否施工鉴定机构无法判断，由法庭裁决，如未施工，需从鉴定复议申请回复结论中扣除57794元。由于竣工图中有墙纸，而根据施工惯例，铺设墙纸下面正常不应该再刷乳胶漆，故应扣除墙纸下面的乳胶漆费用57794元。长峰公司主张家居合同19.2.2约定“技术工按68元/工、普通工按48元/工”，即合同已经对于工程中的人工费用约定了明确的计算标准，鉴定机构应按照合同约定计算人工费，不应按照150元/工计算人工费用。应扣减49691元。鉴定机构认为签证中的人工为零星用工，签证工是参照办公楼合同零工单价计算。正方公司、长峰公司合同中有关于零星用工的价格，且鉴定结构同时参照零星用工的市场价格，从而确定为150元/工并无不妥，故对长峰公司的该项主张不予支持。长峰公司主张正方公司提供的签证单21所附图纸与长峰公司下发的工作联系单GC-169所附图纸不一致，应按长峰公司下发的工作联系单GC-169所附图纸计算工程量。鉴定机构按正方公司提供的图纸计价是不正确的。应扣减82195元。鉴定机构认为应按正方公司提供的签证附图计算，签证单是双方实际确定的，所以按照该附图计算，而长峰公司提供的工作联系单属于通知性质。签证单是双方共同确认，而签证单的附图虽无长峰公司签字，亦为签证单的附件，与签证单具有同等法律效力，鉴定机构据此作为鉴定依据符合法律规定，故对该主张不予支持。长峰公司主张鉴定复议意见中的水电费部分应当参照工程造价的0.35%扣除，根据正方公司、长峰公司签订的家居中心施工合同约定，水电费应由正方公司承担，但长峰公司主张水电费按工程造价的0.35%扣除并无法律依据，故该部分工程的水电费本院酌情予以扣除37000元。经核算，家居中心工程的工程款为8708522.73元（8816906.73元-13590元-57794元-37000元）。（三）关于数码中心工程的工程款。经鉴定，该项工程的工程款为4889320.49元。长峰公司主张复稿给出47.94元/平米（展开面积），折合成投影面积，每平米单价为：101.57元/平米，二者价格悬殊，天壤之别。复稿套取的定额5-265所对应工程的施工工艺和成品要求均与正方公司在数码城顶面实际喷涂的工艺和成品不同。应根据正方公司喷涂的现场实际，参考定额5-248喷面涂一遍，涂料用量为0.4KG/M2计价。正方公司在数码城尚有很多墙面、梁面、柱面未喷涂。庭审质证后，经长峰公司举证，鉴定机构将原鉴定结论中的天花深灰色涂料价格调整为15/㎡，认为需从鉴定复议申请回复结论中扣减586741元。故对于长峰公司的该项主张予以支持，从该工程的工程款中扣除586741元。长峰公司主张鉴定复议意见中的水电费部分应当参照工程造价的0.35%扣除，虽双方对该项工程未签订书面合同，但参考双方签订的其他合同并结合施工惯例，水电费应由正方公司承担，但长峰公司主张水电费按工程造价的0.35%扣除并无法律依据，故该部分工程的水电费本院酌情予以扣除15000元。经核算，数码中心工程的工程款为4287579.49元（4889320.49元-586741元-15000元）。（四）关于招商中心工程的工程款。经鉴定，该项工程的工程款为2868294元。正方公司主张不应任意删减施工配套子目150余条，鉴定机构认为双方对提出的复议申请问题由专业人员进行了核对。正方公司对其主张并未提供证据证明，故本院对正方公司主张不予支持。长峰公司主张干挂花岗岩钢结构，施工节点及钢架型号与竣工图不符；轻钢龙骨隔墙，部分石膏板未安装、部分隔墙内无隔音棉；玻璃上部隔断加固（角钢）与竣工图不符，上述竣工图上未实际施工部分，应在其工程量中予以扣除。对于该工程，由于无法进行现场拆除，鉴定机构根据双方签字的竣工图纸，并结合长峰公司提供的计算稿作为基础进行鉴定。经庭审质证后，鉴定机构进行了现场勘查，认为鉴于鉴定机构提供报告与现状的差异，如法庭支持目前现场状况与当年交付相同，需从鉴定复议申请回复结论中扣减造价44661元（其中一层干桂花岗岩的钢骨架扣除19210元、隔墙石膏板扣除783元、隔墙岩棉扣除2403元、玻璃隔断上部加固的钢材扣除22274元）。鉴定机构是按照正方公司、长峰公司双方签字的竣工图进行鉴定，但经现场勘验，确与竣工图存在差异，该工程虽已交付使用多年，但正方公司未提供证据证明长峰公司存在改动情况，故按照竣工图并结合现场进行鉴定更符合客观实际，该工程应扣减造价44661元。长峰公司主张正方公司提供给辽海公司的涂料报价为420元/桶并由长峰公司支付该费用，故正方公司涂料价格应为420元/桶，因此涂料价格应该根据正方公司实际采购价格，由780元/桶调整为420元/桶。鉴定机机构认为，因为存在两个合同关系，正方公司和长峰合同约定的涂料批价780元，而正方公司和辽海公司的涂料报价为420元，我们鉴定是按照不同的合同约定的价格分别计算的。本院认为正方公司、长峰公司签订的合同，双方均应遵照执行，而正方公司与其他公司的合同与该合同不属于同一法律关系，鉴定机构按照正方公司、长峰公司双方合同约定的价格进行鉴定符合法律规定，故本院对该主张不予支持。经核算，招商中心工程的工程款为2823633元（2868294元-44661元）。（五）关于室外西广场及通道工程的工程款。经鉴定，该项工程的工程款为10003335.91元。长峰公司主张广场窨井加高工程，应由现场签证单确认工作量，如现场签证单（景观）013，无签证单确认部分工程量无法确定，且无相关图纸等予以证明，不应计算。经法庭质证后，鉴定机构组织双方进行现场勘验，回复：报告中没有签证的窖井加高数量共计153个，长峰公司同意加高数量31个，剩余122个窖井加高费14799元，此部分金额已计入鉴定结论，是否扣除，由法庭裁决。因该部分窖井加高工程没有签证单，无法证明系正方公司施工，故长峰公司不认可部分加高费14799元，应从工程款中扣除。长峰公司主张购物东广场中每增加10厚铺贴花岗岩砂浆基层的数量，因现场签证单（景观044）未按照要求提供平面图、确认超厚区域面积的图纸（因地面铺贴超厚区域只是该区域的一部分，而非全部区域），因此，鉴定机构按照正方提供的全面积计价依据不足。应扣除267788元。鉴定机构认为鉴定结论是根据签证单中标明的14.5cm平均厚度计算，按购物东广场全部区域计算，东广场基本是平的，即使有点坡度，也是排水的合理坡度，这样计算没有问题。签证单对正方公司、长峰公司双方具有法律约束力，鉴定机构据此作出鉴定结论符合法律规定，长峰公司对其主张并未提供相应证据，故本院不予支持。长峰公司主张鉴定机构现场勘查时，已经发现正方公司陈述的西广场中其施工的内容多处为市政排水管，不是砖砌排水沟。因此应扣除非其施工的市政排水管的工程量；西广场排水沟盖板，实际施工的盖板与正方提供的设计图纸不符，图纸约定的是间隙式盖板，但是正方公司在西广场做的盖板都是普通盖板，所以不应按照设计图纸确认的盖板价格计算。经庭审质证后，鉴定机构组织双方现场勘验，原长峰公司双方对工程量及盖板价格达成一致意见，同意从鉴定复议申请回复结论中扣减造价263339元。长峰公司主张售楼处广场不在起诉范围，也不在长峰项目中，应从本次鉴定范围内剔除。鉴定机构回复为因为长峰有广场的合同，有单价，所以所有有广场的都放在长峰的鉴定结论里，售楼处广场的工程款是315334元，该笔工程如何处理，由法院裁决。关于售楼处广场工程款，并不在正方公司的诉讼请求范围，故不应在本次诉讼中审理，正方公司对此可另行主张权利。因鉴定意见中已包括该笔工程款315334元，故应予扣除。经核算，室外西广场及通道工程的工程款为9409863.91元（10003335.91元-14799元-263339元-315334元）。（六）关于家居中心7夹层工程的工程款。经鉴定，该项工程的工程款为571659.14元。正方公司、长峰公司双方对此并无异议。（七）关于家居中心增补工程的工程款。经鉴定，该项工程的工程款为1485756.20元。正方公司、长峰公司双方对此并无异议。综上，案涉七项工程的工程款共计34303662.51元（7016648.04元+8708522.73元+4287579.49元+2823633元+9409863.91元+571659.14元+1485756.20元），长峰公司已支付30980955元，尚欠3322707.51元未付。三、关于正方公司主张的违约金及利息问题。庭后，正方公司对于利息及违约金的问题进行明确，正方公司仅主张利息，自最后一个工程完工日期2011年9月30日且质保期满2年即2013年9月30日的次日2013年10月1日开始起算利息。经查，涉案七项工程均已交付长峰公司实际使用，目前能够确定的是红星美凯龙全球家居生活Mall龙之梦于2010年9月30日开业、家居中心工程竣工日期为2011年9月30日、购物中心工程宣传照片中显示的竣工日期为2011年7月30日。经法庭询问，长峰公司拒不提供涉案工程交付的确切日期，结合涉案七项工程合同约定的完工日期及已知的工程交付日期，并考虑到长峰公司已付工程款情况，以七项工程中的已知的最晚竣工日期2011年9月30日作为工程完工并交付日期。因长峰公司逾期付款，应承担相应违约责任，利息从应付工程价款之日计付，正方公司主张自合同约定的工程质保期两年届满后即2013年10月1日开始支付利息，符合法律规定，予以支持。四、关于鉴定费数额问题。庭审中，经鉴定机构确认，本案正方公司支付鉴定费325402元，应由长峰公司负担。五、关于长峰公司主张的逾期竣工违约金问题。对此问题长峰公司在法庭辩论终结后提出反诉，根据民诉法司法解释，在案件受理后，法庭辩论结束前正方公司增加诉讼请求，长峰公司提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理，长峰公司提出的反诉请求因已超出法律规定期限，本院不予受理，故对于长峰公司在抗辩中再次提起此问题本院在本次诉讼中亦不予处理，长峰公司可另行主张权利。一审法院判决：一、沈阳长峰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付上海正方建筑装饰工程有限公司工程款3322707.51元；二、沈阳长峰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付上海正方建筑装饰工程有限公司工程款利息（以工程款本金3322707.51元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、沈阳长峰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付上海正方建筑装饰工程有限公司鉴定费325402元；四、上海正方建筑装饰工程有限公司对沈阳畅峰房地产开发有限公司所提供的担保财产享有优先受偿权；五、驳回上海正方建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费57032元，由沈阳长峰房地产开发有限公司负担33381元，由上海正方建筑装饰工程有限公司负担23651元。保全费5000元，由沈阳长峰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人长峰公司向本院提交了邮寄底单、邮件签收截图、质证笔录、（2018）辽0104民初14668号民事判决书、（2020）辽01民终6732号民事判决书，照片等。本院组织各方对上述证据进行了质证。本院审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致。另查明，畅峰公司为长峰公司所提供担保仅为本案诉讼保全中的担保。还查明，经本院二审联系原审鉴定机构，就长峰公司在二审上诉中提出的天花吊顶、零星用工、隔音棉、天花喷涂取费等问题进行确认。鉴定机构作出答复如下：天花吊顶部分：对于长峰公司主张吊顶龙骨中横撑未施工对应项目单价应扣减的问题，“图纸设计说明包含横撑龙骨，合同单价没有综合单价分析表，即合同单价未明确主龙骨、次龙骨、横撑龙骨、吊筋等含量及分项价格，鉴定机构无法扣除”，对于吊顶工程量没有扣除25个排烟口所占面积，“复议阶段工程量核实后已经据实调整”；零星用工部分：“不调整，签证工日参照办公楼合同零工单价计算”；隔音棉部分：“经现场核实，选取三点破拆，岩棉为单层隔音棉，应从工程总价中扣除53536.21元”；数码城天花喷涂部分：“取费基数变化问题，经核实应再扣除80909元”。本院认为，关于长峰公司上诉提出的一审法院未受理其反诉请求的问题。长峰公司在一审庭审结束后才提起相关反诉请求，且一审法院已经保留其针对相关反诉请求另行解决的途径，故长峰公司可就此主张另行解决。关于长峰公司上诉提出一审法院就诉争工程款金额的基本事实未查清的问题。其中，1.关于长峰公司上诉提出购物中心天花吊顶工程，正方公司未按图施工，应扣除85218元的主张。关于排烟口所占面积，鉴定机构已在复议中核实工程量予以调整。而正方公司未施工横撑龙骨应扣减的费用，因长峰公司未提交相应证据证明横撑龙骨所涉及的单价和工程量，故鉴定机构无法扣除，本院对此不予调整。长峰公司可在有相应证据证明双方约定横撑龙骨单价和工程量的情况下，另行诉讼要求返还上述费用。2.关于长峰公司上诉提出购物中心和家居中心的零星用工单价不当的主张，因合同中并未约定零星用工的标准，故鉴定机构采用签证中载明的零工单价作为零星用工标准并无不当，对此本院不予调整。3.关于长峰公司提出“轻钢龙骨隔墙内衬隔音棉”不应按双层计算的主张。因双方当事人在合同中约定的平米单价是否为双层并不明确，而鉴定机构二审中再次前往现场，选取三点破拆。岩棉为单层隔音棉，故依据鉴定机构出具的意见，从工程总价中扣除53536.21元。4.关于长峰公司提出家居中心工程应按其下发的工作联系单附图计算工程量的主张。因工作联系单属于通知性质的文件，效力低于双方当事人共同确认的工程签证单。故鉴定机构依据签证附图计算工程量并无不当，对此本院不予调整。5.关于长峰公司上诉提出的扣除数码中心工程天花喷涂差额81034元的主张。因鉴定机构在二审中作出答复，由于取费基数发生变化，该项目应再扣除80909元，故本院对此予以调整。6.关于长峰公司上诉提出的购物东广场现场签证单（景观044）应扣除该部分工程量267788元。虽然正方公司没有提供确认超厚区域面积的图纸，但因鉴定机构已在原审时就此项问题给予答复，即“按购物东广场全部区域计算，东广场基本是平的，即使有点坡度，也是排水的合理坡度”，故长峰公司的此项上诉请求，没有相应依据，本院不予支持。综上，本院二审对案涉七项工程的工程款进行调整，共计34169217.3元（34303662.51元-53536.21元-80909元）。因长峰公司已支付30980955元，故还欠付3188262.3元未付。关于长峰公司上诉提出的一审法院认定欠付工程款利息起算错误的问题。长峰公司认为双方施工合同中约定了应付款项时间，即“长峰公司按审定的工程竣工结算价款，扣除长峰公司供应的材料款、工程质量保修金等其他款项扣款后的余款在三个月内付清”等，但在涉案工程已竣工并使用多年的情况下，长峰公司仍未作出相应审定结论，且审理中未提出有效证据证明是由于施工方正方公司的原因所导致，故一审法院综合涉案各项工程整体结算以及整体支付工程款等实际情况，认定欠付工程款的时间需整体考虑各项合同约定及竣工时间，进而认定欠付工程款利息的起算时间，并无不当，本院予以维持。关于长峰公司上诉提出的一审判令鉴定费未经质证以及分担有失公允的问题。正方公司作为鉴定申请方，提交了相应发票以及鉴定机构情况说明，故本院根据正方公司诉请所依据的工程价款以及鉴定机构确定的工程价款情况，将本案相应的鉴定费用进行调整。关于长峰公司上诉提出的辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司在申请人未按时支付鉴定费用时应退鉴而不应让其补交，属程序违法的问题，因缺少相关法律依据，本院亦不予支持。关于畅峰公司上诉提出一审判决对其所提供的担保财产享有优先受偿权并无法律依据的问题。因畅峰公司并非案涉施工合同主体，与本案亦无实体债权债务关系，故其在一审时为长峰公司在诉讼保全阶段所提供的房产担保，仅是为了保障正方公司在执行过程中的债权实现，属对判决执行程序中予以解决的执行顺序问题，而并非通过实体判决方式确认的权利。故一审法院对此问题认定不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初14669号民事判决；二、沈阳长峰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付上海正方建筑装饰工程有限公司工程款3188262.3元；三、沈阳长峰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付上海正方建筑装饰工程有限公司工程款利息（以工程款本金3188262.3元为基数，自2013年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；四、沈阳长峰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付上海正方建筑装饰工程有限公司鉴定费321735元；五、驳回当事人其它诉讼请求。如沈阳长峰房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费57032元，由上海正方建筑装饰工程有限公司负担6208元，由沈阳长峰房地产开发有限公司负担50824元；保全费5000元，由沈阳长峰房地产开发有限公司负担。二审案件受理费114064元，由上海正方建筑装饰工程有限公司负担63240元，由沈阳长峰房地产开发有限公司负担50824元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十一月二十三日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；