新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵10民终95号   上诉人（原审原告）：时继勇，男， 1971年11月21日出生，住新疆福海县。   被上诉人（原审被告）：张家强，男， 1970年7月15日出生，住新疆福海县。   被上诉人（原审被告）：福海县一八二团食为天酒家，统一社会信用代码92654323MA77J57P2E，住所地新疆福海县顶山一八二团。   经营者：许秋花，女， 1965年7月22日出生，住新疆福海县顶山一八二团。   上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：贾莉，新疆瑞合律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：北屯万佳建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码9165900557252271X9，住所地新建北屯市昆玉路（原北屯宾馆******）。   法定代表人：汪宗全，该公司经理。   委托诉讼代理人：华晏，新疆瑞合律师事务所律师。   上诉人时继勇因与被上诉人张家强、福海县一八二团食为天酒家（以下简称食为天酒家）、北屯万佳建筑安装有限责任公司（以下简称万佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2019）兵1002民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   时继勇上诉请求：撤销新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2019）兵1002民初432号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；张家强、食为天酒家、万佳公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一、工程量认定错误。本案工程量共变更四次：1.图纸设计上是钢楼梯，因噪音较大，后变更为钢筋混凝土楼梯；2.第一层大门上面加盖雨棚，后变更为前排均加盖雨棚；3.房顶是四个角，后变更为六个角；4.室内楼梯间有所变更，在楼梯间转台上方封了一部分将近两个平方。合同约定价款    1 897 896元，张家强、食为天酒家已实际支付工程款2 046 369元，超额付款的行为表明认可图纸变更，造成实际工程量增加。二、一审法院认定万佳公司在本案中不承担付款责任错误。万佳公司在涉案工程派驻技术人员对施工现场监督、管理，并按照审计价款2 551 815元提取了管理费。依据收益和公平公正原则，万佳公司应向时继勇承担付款责任。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第十一条第二款规定，实际履行合同难以确定的，当事人请求参照最后签订合同结算建设工程价款的，人民法院应当予以支持。本案先后有两份施工合同，万佳公司与食为天酒家签订的合同在后，价款可依据该合同计算。但因施工内容变更，食为天酒家、万佳公司对涉案工程价款委托咨询公司进行造价审定，审定后三方签字盖章确认，本案应按最后审计价款计算。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。时继勇已在施工工期内完成施工并经过竣工验收，其有权请求张家强、食为天酒家、万佳公司支付逾期付款利息。   张家强、食为天酒家共同辩称，一、时继勇提交的《基本建设工程造价审核定案表》和完税凭证是张家强与万佳公司签订的《建设工程施工合同》的一部分，是张家强为办理房屋权属登记和竣工验收必备的材料，不能作为张家强与时继勇结算的依据。二、时继勇主张工程量增加但未提供证据证明。三、张家强、食为天酒家已超额向时继勇支付了全部工程价款，并不存在拖欠工程款问题，更不应当支付逾期利息。   万佳公司辩称，时继勇要求万佳公司承担付款责任无事实和法律依据。   时继勇向一审法院起诉请求：1.请求判令张家强、食为天酒家向其支付工程款844 946元，并按中国人民银行同期贷款利率支付2018年11月1日至欠款付清之日的利息；2.请求判令万佳公司对上述欠款承担连带付款责任；3.诉讼费用由张家强、食为天酒家、万佳公司承担。庭审中，时继勇变更第一项诉讼请求为,要求张家强、食为天酒家、万佳公司向其支付工程款517 086元。   一审法院认定的事实：2018年，张家强与食为天酒家经营者许秋花商议，双方共同出资合伙建设一栋二层建筑，建设资金各负担一半。2018年4月10日，张家强以发包方的身份与时继勇签订了一份建筑施工合同书，约定时继勇以包工包料的方式为张家强建设一栋二层房屋，建筑面积共计1 725.36平方米，包括该房屋的水电、屋面防水、外墙保温等，每平方米单价为1 100元，工程期限从2018年5月1日至2018年9月10日；在主体验收合格时付工程款的80%，全面竣工验收合格后付清余款；预留5%的维修金，一年后退还5%的维修金。合同签订后，时继勇即组织人员开始了该工程的施工。期间，按照张家强的要求，时继勇对施工图纸确定的部分施工内容进行了变更，变更后工程量未增加。张家强、许秋花通过微信及银行转账等方式陆续向时继勇支付工程款          2 046 369元。至当年10月底，时继勇完成了该项目所有工程施工任务。2018年11月1日，在对该建设项目验收后，食为天酒家作为建设单位，万佳公司共同在基本建设工程造价咨询审核定案表上盖章，张家强以建设单位负责人的身份在该审核定案表上签字。   另查明，福海县一八二团食为天酒家登记类型为个体户，经营者为许秋花。2018年6月12日，食为天酒家作为发包人与作为承包人的万佳公司签订了一份建设工程施工合同，在该合同中约定的合同工期为2018年6月11日至2018年11月11日，合同价款为3 993 772.72元；该合同所涉建设项目与张家强、时继勇签订的承包合同所涉及的工程项目系同一建设工程项目。食为天酒家与万佳公司签订的建设工程施工合同已报送相关行政主管部门登记备案。   一审法院认为，该案的争议焦点为：一、涉案的一八二团食为天酒家建设项目的合同相对人是谁、各自法律地位如何确定；二、涉案工程完工后工程价款结算是按张家强与时继勇签订的建筑施工合同书约定结算，还是按食为天酒家出于办理房屋产权手续所需而与万佳公司签订的建设工程施工合同结算。    一、关于涉案的一八二团食为天酒家建设项目的合同相对人是谁以及各自法律地位的问题。该案中，针对一八二团食为天酒家建设项目，分别签订有两份合同，一份签订于2018年4月10日，合同载明的发包方为张家强，承包方为时继勇；另一份签订于2018年6月12日，载明的发包人为食为天酒家，承包人为万佳公司。根据查明的事实，该工程项目实际上系张家强与食为天酒家经营者许秋花共同出资建设，因此，张家强、食为天酒家应为该建设项目的发包人；时继勇、万佳公司分别以承包人的身份签订了一八二团食为天酒家建设项目建设工程合同，但在实际履行过程中，全部工程均由时继勇组织人员完成，对此双方均无异议；在施工过程中监理公司向施工单位下发的监理通知，亦由时继勇进行接收；由于时继勇无相应的建设工程施工资质，食为天酒家出于办理房屋产权手续所需而与万佳公司签订了建设工程施工合同，并将合同上报相关行政主管部门备案，万佳公司仅派出相关技术人员对该工程进行监督管理、收取管理费，并未实际参与工程建设施工。在合同实际履行中，张家强及许秋花支付工程款时，并未向万佳公司支付过工程款，而是直接向时继勇付款。因此，该建设项目的承包人及施工人应认定为时继勇。   二、涉案工程完工后工程价款结算是按张家强与时继勇签订的建筑施工合同书约定结算，还是按食为天酒家出于办理房屋产权手续所需而与万佳公司签订的建设工程施工合同结算。 张家强及食为天酒家辩称，根据张家强与时继勇签订的承包合同，食为天酒家建设项目总计建设面积为1 725.36平方米，每平方米单价为1 100元，工程总价1 897 896元，在工程施工过程中，已向时继勇支付工程款2 046 369元，已经超额支付，不欠时继勇工程款。张家强认可在施工过程中，要求时继勇对施工图纸确定的部分施工内容进行了变更，但工程量并未增加。张家强、食为天酒家、万佳公司均辩称审核定案表中审定造价值一栏中的        2 551 815元仅是为做资料及提取管理费的需要而随意填写的，并非该工程的实际结算造价。两份合同属于建设工程中的阴阳合同，张家强与时继勇签订的建筑施工合同认定为实际工程量，出于办理房屋产权手续所需而与万佳公司签订的建设工程施工合同属于务虚合同，不能反映实际工程量，不能作为建设工程价款结算的依据。该院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。张家强将一八二团食为天酒家建设工程交给并无相应施工资质的时继勇，双方签订的建设工程承包合同因违反法律强制性规定而无效。该案涉及的是建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。从事工程价款结算活动，应当遵循合法、平等、诚信的原则，并符合国家有关法律、法规和政策。时继勇与张家强签订的建筑施工承包合同书中约定的工程造价为      1 897 896元，已经支付的工程款2 046 369元，在施工过程中，时继勇根据张家强的指示，对施工图纸的部分内容进行了变更，但工程量并未增加。万佳公司虽然与食为天酒家签订了建设工程施工合同，但万佳公司签订合同是在张家强与时继勇签订合同之后。在合同实际履行中，张家强及许秋花支付工程款时，也未向万佳公司支付过工程款，而是直接向时继勇付款，时继勇要求万佳公司承担连带付款责任于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《建设工程价款结算暂行办法》第三条、第五条、第十条、第十八条、第二十二条之规定判决：驳回时继勇的诉讼请求。案件受理费8 970.86元，由时继勇负担。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。   二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为：一、工程款结算的依据；二、工程款应否计算利息；三、万佳公司是否承担连带责任。   一、关于涉案工程款结算依据的问题。本案系建设工程施工合同纠纷。时继勇是不具备建筑施工资质的个人，其作为实际施工人挂靠万佳公司对涉案工程进行施工违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应当认定为无效。但涉案工程已竣工验收并交付张家强、食为天酒家，故时继勇有权请求张家强、食为天酒家支付涉案工程款。本案工程竣工验收后，食为天酒家作为建设单位、万佳公司作为施工单位共同委托新疆谱诚项目管理咨询有限公司对涉案工程进行造价审核。该咨询公司出具了《基本建设工程造价咨询审核定案表》，载明工程审定造价2 551 815元。张家强、食为天酒家以该审核定案表系办理房屋权属登记和竣工验收而制作的施工资料，非双方结算真实意思表示为由,对该结算金额不予认可,同时提出本案应以合同约定的工程价款作为结算依据。而时继勇认为涉案工程因设计图纸发生变更，导致工程量增加，改变了合同对于工程价款的约定,不应以合同作为认定涉案工程款的依据。对此本院认为：首先, 原一审及一审中，时继勇与张家强、食为天酒家均认可涉案工程在施工过程中设计图纸发生变更；其次，新疆谱诚项目管理咨询有限公司出具的《基本建设工程造价咨询审核定案表》是受食为天酒家、万佳公司的委托,有三方签字盖章确认，故应视为食为天酒家、万佳公司对于该审核定案表结论予以认可；再次，张家强、食为天酒家向时继勇实际支付工程款已超出合同约定的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。鉴于涉案工程的施工图纸变更系张家强要求,食为天酒家、万佳公司在涉案工程竣工验收后自行委托第三方咨询公司对工程造价进行审定，时继勇对审定后的工程价款亦无异议，故本案以《基本建设工程造价咨询审核定案表》作为涉案工程款结算依据更符合客观实际。张家强、食为天酒家、万佳公司关于《基本建设工程造价咨询审核定案表》非双方真实结算的辩解，未提供充分证据证明，本院不予采纳。一审法院以时继勇与张家强签订的《建筑施工承包合同书》作为工程款结算依据不当，本院予以纠正。时继勇的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。本案《基本建设工程造价咨询审核定案表》确定的工程价款为2 551 815元，张家强、食为天酒家已实际支付   2 046 369元，尚欠505 446元工程款未付。   二、关于涉案工程款应否计算利息的问题。尽管涉案《建筑施工承包合同书》无效,但利息具有本金法定孳息的性质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中，《基本建设工程造价咨询审核定案表》能够证实2018年11月1日涉案工程已竣工验收。据此,时继勇主张张家强、食为天酒家支付从2018年11月1日起至工程款付清之日的利息符合法律规定，本院予以支持。   三、关于万佳公司是否承担连带责任问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”依据上述规定,挂靠施工行为系违法行为,被挂靠单位存在过错。合理认定行为人基于过错行为应承担的责任,有利于维护建筑市场秩序,亦与现行法理以及现行立法相一致。本案中,时继勇挂靠万佳公司对涉案工程施工, 张家强、食为天酒家对该行为亦明知。万佳公司作为施工单位依据《基本建设工程造价咨询审核定案表》确定的工程价款收取了管理费。施工期间，万佳公司亦派驻技术人员对涉案施工现场进行了监督和管理。故万佳公司作为被挂靠单位应当对张家强、食为天酒家欠付工程款的行为负连带责任。时继勇的该项上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。   综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。上诉人时继勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2019）兵1002民初432号民事判决；   二、被上诉人张家强、被上诉人福海县一八二团食为天酒家于本判决生效之日起十日内向上诉人时继勇支付工程款    505 446元，并按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿上诉人时继勇2018年11月1日至工程欠款付清之日的利息损失；   三、被上诉人北屯万佳建筑安装有限责任公司对被上诉人张家强、被上诉人福海县一八二团食为天酒家的上述款项承担连带偿还责任；   三、      驳回上诉人时继勇的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费8 970.86元，二审案件受理费8 970.86元，合计17 941.72元，由被上诉人张家强、被上诉人福海县一八二团食为天酒家负担，于本判决生效之日起十日内付清。被上诉人北屯万佳建筑安装有限责任公司对该款承担连带偿还责任。   本判决为终审判决。           审  判  长  刘 建 军   审  判  员  徐  雷   审  判  员  刘 文 胜       二〇二〇年十一月十八日       法官助理  毛 文 冰   书  记  员  宗  琦   1