山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3453号 上诉人（原审原告）：李健，男，1978年5月8日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：姚安纲，山东柳泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈霞，女，1981年3月29日出生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人李健因与被上诉人陈霞房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李健上诉请求：1、依法撤销淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初697号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案的基本事实是，2019年12月1日，上诉人与被上诉人经居间方淄博玖易房地产代理有限公司(以下简称玖易地产)就齐悦国际三期K2-2-1701号房屋签订《房屋买卖居间合同》，合同第二条约定房屋交易价格为1435000元。合同第三条约定以贷款方式付款，2020年1月1日前被上诉人支付首付款565000元，付完收付款后，上诉人在2020年1月15日之内办理完还款解押手续，被上诉人向银行申请贷款870000元，若被上诉人申请的贷款金额未审批通过或银行审批的金额不足，被上诉人应用现金或上诉人同意的方式补足。合同第七条约定违约方需向对方支付违约金300000元，违约方承担包括但不限于诉讼费、财产保全费、鉴定费、送达费、公告费、律师费等所有费用。1.从合同的目的看，上诉人与被上诉人签订《房屋买卖居间合同》的目的是对涉案房屋进行处分以获取1435000元的对价，而非获取首付款，一审法院以首付款565000元为计算违约金的酌定依据，明显不当且显失公平。2.从合同的履行看，2019年12月1日，上诉人与被上诉人经中介签订《房屋买卖居间合同》，因为被上诉人经同一家中介出售了一套房屋需要等该房款支付首付款，经协商一致，约定2020年1月1日前付首付款，于2019年12月26日左右玖易地产知道被上诉人已经收到售房款，后多次要求被上诉人支付涉案房屋首付款，被上诉人以出差等各种理由推诿，2020年1月3日，玖易地产告知上诉人，被上诉人不想要涉案房屋了，但被上诉人不但拒不履行付款义务，也不对解除合同以及相关事宜进行协商，致使上诉人获取1435000元对价的合同目的不能实现，也不能及时再次对涉案房屋进行处分，迟迟无法获得房屋对价。3.从过错程度看，被上诉人既不履行合同义务亦不通过协商解除合同而是企图通过报警等各种手段企图要回中介费、定金且故意隐瞒已经购买其他房屋的事实(2020年3月26日，一审法院第一次开庭时被上诉人明确表示已经购买其他房产，不再购买涉案房屋)，可见，系被上诉人根本违约、主观上恶意违约造成合同不能履行，期间，上诉人积极通过玖易地产协商解决，未果，遂诉至法院，上诉人在合同履行过程中并不存在过错，不应当对于本案所造成的实际损失及违约金调整所造成的损失承担责任。因此，被上诉人在交易过程中所支付的中介费及定金等费用不应作为调整违约金标准的因素予以考量。4.从预期利益方面看，上诉人与被上诉人签订的合同真实有效，只要被上诉人如约履行，上诉人完全可以获得1435000元对价款。5.上诉人与被上诉人以及玖易地产三方签订的《房屋买卖居间合同》是由中介公司提供的，具有客观性，为了避免因一方毁约给守约方造成的损失难以计算以及维护合同的稳定性，上诉人与被上诉人在签订合同时明确约定因一方毁约需向守约方支付违约金300000元，该约定是经过三方协商一致确认的，且该违约金并未超过法定标准，被上诉人作为理性的成年人，作为市场交易的参与主体，亦应当对于合同的各项条款以及合同签署的效力具有审慎考量之义务，且之前亦通过玖易地产购买过房屋，更对于该合同及交易习惯具有清晰的认识。该约定系双方真实意思表示，一审法院未兼顾诚实信用原则仅支持10000元违约金明显有失偏颇。6.合同中明确约定违约方承担诉讼费等费用，被上诉人根本违约，上诉人没有任何过错，一审法院却判决上诉人承担5750元案件受理费，明显错误。7.从合同的签订看，2019年12月1日，上诉人与被上诉人经中介签订《房屋买卖居间合同》，之所以约定2020年1月1日前付首付款，系因为被上诉人经同一家中介出售了一套房屋需要等该房款支付首付款，可见，上诉人出于对被上诉人的信任才同意一月内支付首付款，2019年12月26日左右玖易地产知道被上诉人已经收到售房款，后多次要求被上诉人支付涉案房屋首付款，被上诉人以出差等各种理由推诿，出尔反尔毫无诚信可言。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据为最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条规定，但本条法条仅针对违约金约定过高的情形，被上诉人虽然主张违约金过高但并未对损失过高进行举证，一审法院却以上诉人未举出因被上诉人违约行为对其造成实际损失的证据为由认定约定的违约金过高，进而不顾双方对违约条款的约定仅支持10000元违约金，是对法律法规的错误理解和适用，既违背了谁主张谁举证的原则，亦违背了双方的真实意思表示，导致违约条款的约定形同虚设。而根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。可见，只要双方约定的定金不超过主合同标的额的百分之二十即可。一审法院的做法必然会导致用定金条款来替代违约条款，这与鼓励交易的精神背道而驰。山东省高级人民法院明确指出，“在实际损失无法确定时，可以斟酌考虑合同标的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率定倍数、投资性质合同中的投资总额的一定比例等。人民法院或者仲裁机构应当根据公平原则和诚实信用原则，对上述因素予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等一刀切的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判，以维护上诉人的合法权益，维护法律的正确实施。 陈霞未作答辩，亦未提交书面答辩意见。 李健向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金300000元；2.本案诉讼费、律师费等与本案相关的费用由陈霞承担。 一审法院认定事实：2019年12月1日，李健、陈霞经居间方玖易地产就齐悦国际三期K2-2-1701号房屋签订《房屋买卖居间合同》，约定涉案房屋交易价格为1435000元。合同签订时原告将商品房买卖合同等原件交付给居间方玖易地产代管，直到办理完过户手续。同时被告交纳定金20000元给居间方玖易地产代收。2020年1月1日前被告应支付首付款565000元（含定金），结算方式为自行结算。被告支付首付款后，原告须于2020年1月15日之内办理完提前还款解押手续，被告申请贷款金额为870000元。合同第七条第二款对违约责任进行了约定，原告违约，双倍返还定金，被告违约，定金不予退还，同时违约方支付对方违约金300000元。合同签订后，原被告双方发生分歧，合同没有实际履行。2020年1月17日，原告给被告发出《解除合同通知书》。上述事实有《房屋买卖居间合同》、定金收条、玖易地产收款收据、微信聊天记录、录音光盘、证人证言以及当事人的陈述在卷予以佐证。 一审法院认为,李健与陈霞签订的《房屋买卖居间合同》系双方当事人真实意思的表示,其内容不违反法律、法规的强制性规定,属合法有效成立的合同,双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。现双方的争议焦点为1.陈霞是否违约;2.违约金是否过高。针对争议焦点论述如下:1.李健与陈霞签订了《房屋买卖居间合同》，陈霞未按合同约定时间支付首付款，在居间方玖易地产多次协调后明确表示不再购买该房屋。陈霞违约在先，事实清楚。虽然陈霞辩称李健也有违约行为，没有按期办理房产证，贷款无法按期办理，声称案涉房屋不再出售等，从陈霞提交的第二、三、四、五份录音证据以及玖易地产证人证言也可以看出，该协议未履行的主要原因是陈霞担心李健案涉房屋房产证未能及时办理，影响房屋过户及贷款办理。从第三、四份录音证据可以看出，原被告双方在2019年12月31日一直不断的在协商，虽然期间李健之妻（证据标注）有过“这个房子我不卖了”的表述，但不应该断章取义，应该结合整个事情的发展过程来认定事实。结合本案过程及相关证据可以认定，陈霞没有按照双方合同的约定按时交纳首付款是合同没有履行的主要原因。因此,被告陈霞的抗辩主张不能成立,其违约的事实清楚明确,应承担任违约责任。2.《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”故李健主张违约金，符合法律规定,予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”根据上述法律规定,可以看出违约金具有补偿和惩罚双重性质,即在补偿守约方损失的基础上,对违约方加以惩罚。同时,人民法院调整违约金应以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素。就本案而言,双方于2019年12月1日签订合同,至2020年1月17日解除合同,时间仅一月有余，合同约定的首付款交纳期限，距原告发出解除合同的通知仅有十六天。虽然陈霞不能按照合同约定继续履行合同,李健也未能举出陈霞该违约行为对其造成实际损失的证据,李健以合同约定的300000元主张违约金,确实过高。因此,结合本案的实际情况,考虑到被告陈霞在此过程中已经交纳中介费20000元、定金20000元，按照被告陈霞应当交纳的首付款565000元为酌定依据，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率为参考标准，参照逾期罚息利率酌定违约金为10000元，已经交纳的定金20000元不予退还。原告李健诉求超出部分的违约金,不予支持。根据双方签订的《房屋买卖居间合同》第七条第六款的约定，原告李健为实现本案诉求实际支出律师费3000元、诉讼财产保全费2020元，应当由被告陈霞承担，对原告的该项诉求予以支持。综上所述，对李健要求陈霞向其支付违约金在10000元范围内的主张予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百一十四条、第一百一十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、陈霞于判决生效后十日内支付李健违约金10000元；二、陈霞于判决生效后十日内支付李健律师费3000元、诉讼财产保全费2020元；三、驳回李健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由李健负担5750元、陈霞负担50元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点问题是涉案的违约金数额认定问题。上诉人李健与被上诉人陈霞签订的《房屋买卖居间合同》系双方当事人真实意思的表示,其内容不违反法律、法规的强制性规定,属有效合同。合同双方应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被上诉人陈霞未按合同约定时间支付首付款,构成合同违约，故应承担任违约责任。法律规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本案被上诉人陈霞虽有违约行为，但是双方约定的违约金过高,结合被上诉人陈霞未依约支付首付款而给上诉人李健造成的损失情况,并结合合同自签订之日至解除时间仅一月有余，合同约定的首付款交纳期限距上诉人李健发出解除合同的通知仅有十六天即结合涉案合同履行情况，一审法院根据公平原则,兼顾合同的实际履行情况,当事人的过错程度,酌情调整违约金为10000元，并无不当。 另，关于本案一审诉讼费承担问题。诉讼费由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。上诉人李健诉求判令被上诉人向其支付违约金300000元，其诉求原审法院予以部分支持，故，上诉人李健应当承担其诉求未得到支持部分的诉讼费用，原审法院对诉讼费的处理公平得当。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人李健的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人李健负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇二〇年十一月十三日 书记员  徐 钊