新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵08民终1000号 上诉人（原审被告）:石河子天龙建设工程有限责任公司。住所地新疆石河子花园镇十八小区**。 法定代表人：吴岩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘金，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石河子市福鑫建材有限责任公司，，住所地石河子市南子午路17小区** 法定代表人：刘树林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅桂萍，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石河子开发区和顺天源果业有限责任公司，住所，住所地石河子开发区64小区特色果蔬国家地方联合研究中心综合孵化楼**div> 法定代表人：王艺洁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡继梅，该公司办公室工作人员 上诉人石河子天龙建设工程有限责任公司（以下简称天龙公司）因与被上诉人石河子市福鑫建材有限责任公司（以下简称福鑫公司）、被上诉人石河子开发区和顺天源果业有限责任公司（以下简称和顺天源公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2020)兵9001民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天龙公司的委托诉讼代理人刘金、被上诉人福鑫公司的委托诉讼代理人傅桂萍、被上诉人和顺天源公司的委托诉讼代理人胡继梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天龙公司上诉请求：1.撤销一审判决中关于福鑫公司承担给付责任的内容，改判石河子天龙建设工程有限责任公司不承担给付责任。2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定合同关系不清，且支持利息过分高于实际损失，应当予以改判。一、天龙公司虽然在涉案购销协议上加盖公章，但是福鑫公司供货、结算都是与和顺天源公司进行对接的，天龙公司并未参与合同履行。和顺天源公司的法定代表人王艺洁和财务人员胡继梅在对账单上签字，证明与福鑫公司形成买卖合同关系的是和顺天源公司，不是天龙公司。依据合同相对性原则，天龙公司不应承担给付责任，应当由和顺天源公司承担给付货款的责任。二、被上诉人福鑫公司主张违约金120370.26元明显过高，一审法院不应全部支持。根据《中华人民共和国合同法》第二十九条的规定福鑫公司的实际损失可以中国人民银行同期同类贷款利率计算为基础计算。本案购销合同约定的违约金超过造成损失的30%，属于该条规定中的过分高于造成的损失的情形。 福鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的所有上诉请求，维持一审判决。 和顺天源公司辩称，本案不是借贷关系，不应当承担违约金利息，同意天龙公司主张的违约金，其余的同意一审判决内容。一审和顺天源公司提供了对账的材料，但一审没有扣不合格的货款不公平。 福鑫公司向一审法院起诉请求：１.判令被告支付原告货款480520元；2.判令被告给付违约金94902.70元；3.判令被告承担本案受理费。 一审法院认定事实：2017年，被告和顺天源公司依据师农开（2017）14号第八师农业综合开发办公室文件，筹建石河子开发区和顺天源果业有限责任公司2000吨果蔬保鲜库。2018年，被告天龙公司为甲方，被告和顺天源公司法定代表人王艺洁为乙方，签订项目承包协议书，项目名称为143团和顺天源果业公司2017年2000吨果蔬保鲜库钢结构建设项目，承包形式包工包料。工期自2018年6月5日至2018年10月20日，工程造价暂定按上级部门审核决算为准140万元（壹佰肆拾万元）。协议约定：业主拨付的工程款必须进入甲方财务账户，待甲方扣除利费款项后，其余部分凭乙方出具的有效票证给予支付，若工程款未进甲方账户，按应收余款的5%征收利息。协议落款处，甲方代理人徐某与乙方王艺洁签名。 2018年8月22日，天龙公司为甲方，福鑫公司为乙方，签订预拌混凝土购销合同。工程项目名称为石河子开发区和顺天源果业有限责任公司保鲜库项目。合同对于混凝土标号、单价予以约定，付款方式约定每月20日前对账一次，2018年10月30日前甲方付清全部商砼款。合同关于商砼质量约定如有争议，协商不成，应以自治区混凝土权威检测机构质量检验报告为准。关于违约责任约定逾期支付货款，依双方所签合同约定的应给付货款时间届满次日起，按实际拖欠货款数额，以日万分之五的标准和实际拖欠时间的计算公式计算，承担向供方支付违约金。合同落款处，甲方委托人徐某签名并加盖天龙公司印章，和顺天源公司法定代表人王艺洁签名并加盖和顺天源公司印章。福鑫公司委托代理人王某、高某、文某签名并加盖福鑫公司合同专用章。合同履行过程中，经双方核算确认供销商砼价款总计680220元。2018年10月20日对账单加注：其中单号184621、184366号单共19立方对质量有质疑，待观察结果而定。原告分两批开具增值税发票，第一批发票号03299197、03299198、03299199号，合计金额30万元。被告和顺天源公司的委托诉讼代理人胡继梅在发票签收确认单上签注“此发票交于天龙公司”。第二批发票号03299234、03299235、03299236、03299237号，合计金额380220元。2018年10月17日，天龙公司通过银行转账支付199700元。2020年3月，原告具状起诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告主张两被告给付商砼货款及违约金有无事实及法律依据；二、本案两被告应当如何承担责任。 第一个争议焦点，本案中，双方2018年8月22日签订预拌混凝土购销合同，合同约定需按实际供货量结算付款，合同实际履行过程中，经双方对账，供应商砼总价款合计680220元，被告通过银行转账支付199700元，剩余货款480520元。被告和顺天源公司提供对账单注明“其中19方混凝土质量有质疑，待观察结果而定”，依据双方购销合同对于质量约定应以自治区混凝土权威检测机构质量检验报告为准。被告未提供质量检验报告等相关证据，故对于被告和顺天源公司辩称应核减19方混凝土价款6460元辩解理由，因被告未提供相关证据证实，该院不予采信。双方购销合同约定2018年10月30日前付清全部商砼款，逾期按照拖欠货款数额，按照日万分之五标准计算。原告福鑫公司主张被告给付货款480520元及逾期违约金94902.7元符合双方合同约定，该院予以支持。关于原告变更追加违约金计算天数，该院确定违约金计算天数自2018年11月1日至2020年3月18日起诉止，该院确定为120370.26元。 第二个争议焦点，原告主张被告和顺天源公司与被告天龙公司共同承担给付责任。双方签订混凝土购销合同，被告和顺天源公司与被告天龙公司均在合同上加盖印章，合同实际履行过程中，通过天龙公司银行转账支付货款199700元。被告天龙公司辩称和顺天源公司借用天龙公司资质，和顺天源公司与天龙公司项目承包协议约定由和顺天源公司独立承担给付责任。被告天龙公司违法出借资质，违反法律强制性规定。两被告间项目承包协议约定，业主拨付工程款必须进入甲方（天龙公司）账户，待甲方扣除利费款项后，其余部分凭乙方（和顺天源公司）出具的有效票证支付。结合本案购销合同货款支付履行情况，两被告承包协议系双方之间约定，不具有对抗第三人效力。故对于被告天龙公司辩称应由和顺天源公司独立承担责任的理由该院不予采信。被告天龙公司与被告和顺天源公司应依据合同承担共同给付责任。 原告福鑫公司与被告和顺天源公司、被告天龙公司签订混凝土购销合同系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，对合同各方均具有约束力。根据权利和义务相一致和合同相对性原则，原告主张合理部分该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 一、被告石河子开发区和顺天源果业有限责任公司、被告石河子天龙建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告石河子市福鑫建材有限责任公司混凝土商砼货款480520元； 二、被告石河子开发区和顺天源果业有限责任公司、被告石河子天龙建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告石河子市福鑫建材有限责任公司违约金120370.26元。 案件受理费减半收取4957元（原告已预交），由被告石河子开发区和顺天源果业有限责任公司、被告石河子天龙建设工程有限责任公司承担，与前款同期给付原告石河子市福鑫建材有限责任公司。 本院二审期间，上诉人提交石河子市西建砂石料销售有限公司（以下简称西建公司）作为原告起诉本案被上诉人和顺天源公司、上诉人天龙公司的起诉状一份，拟证明西建公司作为本案所涉货款的债务人和顺天源公司、天龙公司的担保人，已于2018年12月向债权人福鑫公司履行了支付货款480520元的义务，西建公司行使追偿权才起诉了和顺天源公司和天龙公司，故福鑫公司已得到货款不应提起本案诉讼，无权要求天龙公司支付货款480520元及相应违约金。被上诉人福鑫公司认可该证据的真实性，否认其关联性。福鑫公司认可其收到西建公司作为担保人支付的货款480520元，但因天龙公司、和顺天源公司均不认可西建公司是担保人，只认欠福鑫公司的货款480520元，西建公司起诉后就撤诉了，福鑫公司将把货款退还给西建公司，福鑫公司只能起诉向和顺天源公司和天龙公司索要货款。和顺天源公司认可西建公司起诉的真实性，但称不清楚西建公司担保的事。各方当事人对西建公司起诉之事均予以认可，且福鑫公司认可收到西建公司的货款，故本院对该证据的真实性、关联性予以确认。 上诉人对一审查明的：“合同履行过程中，经双方核算确认供销商砼价款总计680220元”提出异议，认为上诉人未参与核对供销商砼的价款，对一审法院查明的其他事实无异议。经查，核对供销商砼价款是福鑫公司、和顺天源公司，天龙公司未参与，故本院对上诉人提出的异议予以确认。二被上诉人对一审法院查明的事实无异议。本院二审对一审查明的上诉人未提出异议的事实予以确认。 另查，2018年8月22日，涉案购销合同签订时，西建公司的法定代表人赵某在合同的第十二条补充协议条款的空白处写明：“本合同货款由石河子市西建砂石料销售有限公司提供连带担保，担保期限至2019年12月31日（或本合同货款全部结清日止）”，并加盖西建公司的印章。2018年12月28日，西建公司将货款480520元支付给了福鑫公司。 本院认为，本案的争议焦点是：福鑫公司是否有权向天龙公司、和顺天源公司主张货款。依据查明的事实，福鑫公司已收到西建公司交纳的货款。福鑫公司虽称天龙公司和和顺天源公司不认可西建公司担保人的身份，但天龙公司在二审提供西建公司的起诉状证实西建公司支付货款的事实，天龙公司的行为证明天龙公司认可西建公司的担保人身份。和顺天源公司虽称不清楚西建公司担保人的身份，但对涉案合同中西建公司的盖章行为和法定代表人的签写内容的真实性和西建公司支付货款的行为均无异议，故应当认定西建公司的担保人身份。天龙公司、和顺天源公司在涉案购销合同的甲方（需方）处签字、盖章，是购销合同的买受人，二公司与福鑫公司签订的购销合同合法有效。西建公司对债务人天龙公司、和顺天源公司欠付货款所作的连带责任担保合法有效。现西建公司已履行担保人的担保义务，向债权人福鑫公司支付了货款，福鑫公司无权再向债务人天龙公司、和顺天源公司索要货款，西建公司因此取得保证人的追偿权，有权向天龙公司、和顺天源公司追索欠款。综上，福鑫公司丧失向天龙公司、和顺天源公司索要货款的权利，故福鑫公司在一审的诉讼请求应当驳回。一审判决天龙公司、和顺天源公司给付福鑫公司货款及违约金错误，本院予以纠正。 综上所述，因担保人西建公司已履行担保责任，被上诉人福鑫公司的债权已消灭，故对上诉人的上诉请求本院予以支持；一审判决遗漏部分事实，导致判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院(2020)兵9001民初856号民事判决； 二、驳回被上诉人石河子市福鑫建材有限责任公司在一审的诉讼请求。 一审案件受理费4957元（福鑫公司已交纳），二审案件受理费9809元（天龙公司已交纳），合计14766元，由被上诉人石河子市福鑫建材有限责任公司于判决生效后五日内给付上诉人石河子天龙建设工程有限责任公司9809元。 本判决为终审判决。 审判长  刘宁之 审判员  李红敏 审判员  胡春红 二〇二〇年十一月十六日 书记员  陈雅茹