河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3126号上诉人(原审原告)：郑州建达建筑劳务分包有限公司，住所地郑州市管城区城东路**。统一社会信用代码：91410100772152100F。法定代表人：刘明庆，总经理。委托诉讼代理人：陈自力，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张树涛，男，该公司员工。被上诉人(原审被告)：河南佳基建筑工程有限公司，，住所地汝州市金鼎时代广场**统一社会信用代码：91410482072676480T。法定代表人：闫誉潆，总经理。被上诉人(原审被告)：河南华予金城实业有限公司，，住所地汝州市康盈街**统一社会信用代码：91410482MA3X899G9Y。法定代表人：任旭沛,执行董事。二被上诉人共同委托诉讼代理人：樊建成，河南星灿律师事务所律师。上诉人郑州建达建筑劳务分包有限公司（以下简称建达公司）因与被上诉人河南佳基建筑工程有限公司（以下简称佳基公司）、河南华予金城实业有限公司（以下简称华予公司）合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初4050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建达公司的委托诉讼代理人陈自力、张树涛，被上诉人佳基公司、华予公司的共同委托诉讼代理人樊建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建达公司上诉请求：一、撤销(2020)豫0482民初4050号判决书;二、依法改判或发回重审,支持建达公司一审全部诉讼请求;三、判令佳基公司、华予公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。判决书显示:一审法院是适用普通程序组成合议庭审理此案，但实际上是由审判员张建明独自审理本案。依据最高院司法解释(2017)5号文件规定,请求二审法院责令一审法院提供一审庭审录音录像予以佐证。二、漏判诉讼请求。对一审原告提出的第二条诉讼请求在判决中未依法予以认定和说明,属于漏判。三、认定事实错误。《结算单》、《说明》、《证明》三个文件中,《证明》的日期为2020年4月14日,至少能证明胁迫行为延至2020年4月14日，所以建达公司仍有权行使撤销权。本案合同为固定单价合同,应按合同约定单价进行结算,建达公司并未放弃该项权利,一审法院故意错误适用法律,作出错误判决。四、适用法律错误。依据豫建设标(2012）31号、豫建(2014)83号、豫建设标(2016)47号文件相关条款以及九民纪要第三十一条,双方就临建设施和扬尘治理设备费用的约定因违反行政法规效力性规定,属合同约定中的无效部分,所以佳基公司、华予公司依据合同取得的这两部分款项30万元侵犯了建达公司的合法权利，属不当得利，依法应予以返还。二审诉讼中,建达公司又称当初签订结算单时是算错了,错把每平方米375元算成了每平方米370元,相关人员在三天后就与华予公司时任法定代表人王九涛进行联系,协商纠正错算事宜。并明确表示,放弃诉讼请求中关于撤销请求权部分的诉讼请求,请求按照合同约定结算。佳基公司辩称，1.一审法院审理程序合法。一审向建达公司送达开庭传票，公开进行庭审，由双方当事人举证、质证、辩论、最后陈述，一审程序不存在违法之处。2.一审判决没有漏判诉讼请求。一审认为建达公司的前两项诉讼请求没有证据支持，且不符合法律规定，驳回了建达公司的前两项诉讼请求。3.一审判决认定事实正确。涉案的结算单、说明、证明均由建达公司的项目负责人曹永胜签字，并加盖建达公司印章，曹永胜本人也没有出具任何证词证明受到胁迫，所以一审认定建达公司主张受到胁迫事由证据不充足是适当的。4.一审判决适用法律正确。建达公司所提供的三份文件既不是法律也不是行政法规，当然也就不是效力性强制性规定。综上所述，建达公司的上诉没有事实依据，也无法律根据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华予公司辩称，同佳基公司的答辩意见一致。建达公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销《汝州华予中州国际酒店劳务结算单》《说明》《声明》（附后）中地上部分单价370元／平方米的条款，按合同约定地上部分单价375元／平方米进行结算；2、依法判令华予公司返还原告扬尘治理设备和临建设施费300000元；3、本案诉讼费、保全费以及为实现本案诉讼请求的其他费用由佳基公司、华予公司承担。一审法院认定事实：2017年原告郑州建达建筑劳务分包有限公司与河南佳基建筑工程有限公司签订主体劳务分包合同承建华予中州国际酒店土建工程，曹永胜是原告方代表。2018年8月30日曹永胜签署汝州华予中州国际酒店劳务结算单，核定工程劳务总款为13745661.8元。加盖原告单位行政章和财务专用章。2018年9月8日曹永胜出具证明。2020年4月14日曹永胜出具证明证明工程项目决算总工程款13745661.8元，加盖原告单位印章。现原告认为2018年7月份原告完成所有项目施工内容，其公司员工曹永胜受胁迫，被迫分别出具了三份证明，显失公平。要求依法撤销地上部分结算单价，依合同价375元／平方米结算；返还扣除的扬尘治理设备和临建设施费用作价的30万元。一审法院另查明，原告郑州建达建筑劳务分包有限公司于2020年7月10日向原审法院交讫诉讼费5800元。一审法院认为，（一）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或提供的证据不能证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，建达公司仅述称其员工曹永胜受胁迫被迫分别出具了三份证明，显失公平。并未提供受胁迫的证据加以证明。原审法院无法认定曹永胜遭受胁迫而出具三份证明。（二）《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第二项规定，当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行政撤销权的撤销权消灭，这个一年期限属于除斥期间，不存在中止、中断的情形。自2018年至建达公司本次起诉已超过一年时间。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告郑州建达建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告郑州建达建筑劳务分包有限公司负担。本院二审期间，建达公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建达公司提供的证据为其工作人员陈自力与华予公司原法定代表人王九涛通话录音一份，其拟通过该证据证明，陈自力在发现结算错误后的第三天就找到了王九涛主张权利。华予公司和佳基公司对该份证据的质证意见为：对该录音的真实性无异议，但是对证明目的有异议。其认为，1.该份录音对本案关键事实查明没有任何证明效力，因为华予公司在一审中提交的三份书证（结算单、说明、证明）的性质属于结算协议；2.按照建达公司代理人的说法，该录音形成于2020年5月20日，而结算单形成的时间是2018年9月7日，建达公司一年的撤销期限已超过；3.华予公司原法人王九涛并未在录音中承认建达公司代理人陈自力的说法。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建达公司提交的通话录音，因华予公司原法定代表人王九涛在通话中所表达的意思含糊、不确定，并未表示认可建达公司代理人陈自力的观点，且建达公司亦认可,签订案涉结算单时,华宇公司原法定代表人王九涛并不在现场,故对该份证据的证明目的不予采信。二审查明,建达公司在二审中陈述,案涉《汝州华予中州国际酒店劳务结算单》上加盖的建达公司的印章,是曹永胜将结算单拿到该公司,由该公司加盖的。除此外,二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：一、原审审理程序是否违法；二、建达公司主张曹永胜是在受胁迫的情况下签署案涉结算单并出具证明有无事实依据,原判决认定建达公司已丧失撤销权是否正确以及原判决认定按每平方米370元进行结算是否正确；三、双方当事人就案涉扬尘治理设备和临时设施的约定是否有效，原判适用法律是否正确；四、原判决是否漏判一审原告的第二项诉讼请求。对此，本院结合一、二审查明的事实及当事人的上诉、答辩意见综合分析评议如下：一、关于原审审理程序是否违法的问题。经查,一审庭审笔录明确记载,开庭时宣布的合议庭成员为审判长张红克、审判员张建明、人民陪审员蔡曙光,建达公司的两位委托诉讼代理人并未提出异议,均在庭审笔录上予以签字确认;且一审卷宗副卷明确载明,三名合议庭成员对案件进行了合议,并均在合议庭评议笔录上签名予以确认。故建达公司所称原审虽宣布适用普通程序审理，但实际上是由审判员张建明独自审理本案的上诉理由不能成立,本院不予采信。二、关于建达公司主张曹永胜是在受胁迫的情况下签署案涉结算单并出具证明有无事实依据，原判决认定建达公司已丧失撤销权是否正确以及原判决认定按每平方米370元进行结算是否正确的问题。鉴于建达公司在二审诉讼中明确陈述当初签订结算单时是算错了,错把每平方米375元算成了每平方米370元,相关人员在三天后就与华予公司时任法定代表人王九涛进行联系,协商纠正错算事宜,并明确表示,放弃诉讼请求中关于撤销请求权部分的诉讼请求,根据民诉法及司法解释关于当事人自认的规定,应予认定曹永胜并非是在受胁迫的情况下签署案涉结算单并出具证明,原判决认定建达公司已丧失撤销权并无不当。另外,鉴于建达公司在二审中陈述,案涉《汝州华予中州国际酒店劳务结算单》上加盖的建达公司的印章,是曹永胜将结算单拿到该公司,由该公司加盖的,应予认定该结算单载明的内容不仅是曹永胜代表建达公司所作的真实意思表示,也得到了建达公司的事后确认。且案涉结算单不仅约定地上部分按每平方米370元结算,还约定对质量问题以外的罚款不再执行,(由华宇公司)返还(建达公司)70000元,说明该结算单载明的事项是双方互相让步的结果,而不是建达公司在二审中所称的算错的结果。更何况,建达公司在结算单签订后长达1年另7个多月的2020年4月14日又出具证明,对结算单载明的决算总工程款等数额予以再次确认,足见案涉《结算单》上所显示的地上部分按每平方米370元进行结算是双方的真实意思表示,是对案涉合同约定的结算标准的变更约定，故原判决认定对地上部分按每平方米370元进行结算亦无不当,本院予以确认。三、关于双方当事人就案涉扬尘治理设备和临时设施的约定是否有效，原判适用法律是否正确的问题。经查,建达公司在一审中明确认可,案涉临时设施系被告方建设,在其进场前已经存在,扬尘治理设备也是被告方购买的。而按照行业惯例,临时设施及扬尘治理设备本应由施工方先行建设、购买,然后由建设方以支付工程款的形式支付相关费用,故应认定佳基公司与建达公司所达成的《主体劳务分包合同》中关于临时设施建设费用及扬尘治理设备费用由建达公司承担的约定符合本案实际情况,并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，具有法律效力。且建达公司代理人在回答法庭关于本案的主体劳务合同是否是其真实意思表示的提问时亦明确表示,主体劳务合同是其真实意思表示。因此,建达公司主张“扬尘治理设备和临时设施费用由其承担的约定无效”，缺乏事实和法律依据，对其该项上诉理由,本院亦不予采信。四、关于原判决是否漏判一审原告的第二项诉讼请求的问题。经查,原审法院在2020年7月28日的一审庭审时,组织各方当事人针对建达公司的第二项诉讼请求即依法判令华予公司返还原告扬尘治理设备和临建设施费300000元进行了陈述、举证和质证、辩论,并在事实认定部分对建达公司的该项诉讼请求进行了认定,虽在判决书本院认为部分对该项诉请未做评判表述，存在瑕疵，但判决结果为驳回建达公司的诉讼请求,并不属于漏判,故对建达公司的该项上诉理由本院也不予以采信。综上所述，一审判决认定事实清楚,虽在判决理由表述方面存在瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，故对郑州建达建筑劳务分包有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由郑州建达建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯晓宏审判员樊为民审判员李洁二〇二〇年十一月十日法官助理孔宪宇书记员杨晓超