湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘09刑终426号原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢志军，绰号“卢毛”，男，1973年6月29日出生，汉族，湖南省益阳市人，小学文化，无业，户籍地湖南省益阳市资阳区，住湖南省益阳市资阳区。因犯贩卖毒品罪，于2005年7月11日被湖南省益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑六个月。因犯贩卖毒品罪，于2013年1月29日被湖南省益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。因犯贩卖毒品罪，于2017年12月7日被湖南省益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元。因犯贩卖毒品罪，于2019年6月13日被湖南省益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元，于2020年2月8日刑满释放。因吸食毒品，于2020年6月9日被公安机关决定行政拘留十二日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年6月10日被湖南省益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于湖南省益阳市看守所。湖南省益阳市资阳区人民法院审理湖南省益阳市资阳区人民检察院指控被告人卢志军犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月22日作出（2020）湘0902刑初243号刑事判决。卢志军不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷审查，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审法院认定，2020年6月5日，被告人卢志军在资阳区资江河堤上以100元的价格将重约0.07克的毒品海洛因贩卖给吸毒人员赵某。2020年6月9日中午，赵某向卢志军求购毒品海洛因10克，二人相约在资阳区资江河堤原资阳区电影公司路段交易，并约定毒品交易价格为650元／克。后赵某到中国银行ＡＴＭ机上取款时，因涉嫌吸毒被公安民警查获。赵某交代其吸食的毒品来源于一名叫“卢毛”的男子，并已与“卢毛”约定了地点进行毒品交易，本次取钱就是为了完成此笔毒品交易。之后公安民警在赵某的带领下赶到约定的交易地点，将卢志军抓获，并从卢志军驾驶的白色女式踏板摩托车前储物格内查获一小包毒品疑似物。经鉴定，该毒品疑似物中检验出海洛因成分。经称量，该小包毒品海洛因净重9.74克。原审法院认为，被告人卢志军违反毒品管理法规，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。卢志军到案后如实供述其罪行，系坦白，对其从轻处罚；曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其从重处罚；因贩卖毒品被判刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，对其从重处罚。被查获的毒品数量应计入贩卖数量，但考虑到被查获的毒品未流入社会，对卢志军酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人卢志军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；二、扣押在案的毒品海洛因由公安机关依法予以没收。卢志军上诉提出，第一笔犯罪事实不属实；第二笔犯罪事实系在公安机关的控制下交付，尚未进入交易环节，应认定为犯罪未遂，请求二审依法改判。经审理查明：2020年6月5日，上诉人（原审被告人）卢志军在湖南省益阳市资阳区的河堤上，以100元的价格将重约0.07克的毒品海洛因贩卖给吸毒人员赵某。2020年6月9日中午，赵某向卢志军求购10克毒品海洛因。卢志军与赵某约定毒品海洛因的交易价格为650元／克，在湖南省益阳市资阳区原电影公司路段的河堤上进行交易。后赵某到湖南省益阳市资阳区××道街的中国银行ＡＴＭ机上取款时，因涉嫌吸毒被公安民警查获。赵某交代其吸食的毒品来源于一名叫“卢毛”的男子，并已与“卢毛”约定了毒品交易地点，其到ＡＴＭ机上取钱就是为了完成此笔毒品交易。之后，在赵某的带领下，公安民警赶到卢志军与赵某约定的交易地点，将等候交易的卢志军抓获，并从卢志军驾驶的白色女式踏板摩托车前储物格内查获一小包毒品疑似物，净重9.74克。经鉴定，该从毒品疑似物中检验出海洛因成分。证明上述事实的证据有：1.《到案经过》，证明2020年6月9日，公安民警在湖南省益阳市资阳区××道街的中国银行ＡＴＭ机处查获正在取款的吸毒人员赵某。赵某交代其吸食的毒品来源于“卢毛”，并已与“卢毛”约定进行毒品交易，其取钱是为了完成毒品交易。之后，民警在赵某的带领下到湖南省益阳市资阳区原电影公司路段的河堤上将“卢毛”抓获，并从“卢毛”驾驶的摩托车内查获了毒品海洛因。2.《检查笔录》、《称重笔录》、《提取笔录》、《扣押决定书》、《扣押物品清单》及照片，证明2020年6月9日15时许，公安民警在湖南省益阳市资阳区资江河堤抓获涉嫌贩卖毒品的卢志军后，对卢志军驾驶的白色女式踏板摩托车进行检查，从该摩托车前储物格内发现一小包毒品疑似物。当日18时许，公安民警对该小包毒品疑似物进行了编号称量，毛重10.11克，包装袋重0.37克，净重9.74克。公安机关将该小包涉案毒品疑似物予以扣押。3.益阳市公安局物证鉴定所益公物鉴（理化）字[2020]270号《检验报告》，证明从卢志军驾驶的摩托车内查获的毒品疑似物中检验出海洛因成分。4.《辨认笔录》，证明赵某辨认出“卢毛”（卢志军）就是贩卖毒品给他的人；卢志军辨认出赵某就是向其购买毒品的男子。5.《通话记录》，证明2020年6月5日和6月9日，赵某使用的手机（号码199××××****，用户名杨姿英）与卢志军的手机（号码138××××****）通话的情况。6.湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902刑初145号《刑事判决书》、《释放证明书》，证明卢志军曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚的情况。7.《公安行政处罚决定书》，证明卢志军因吸毒于2020年6月9日被公安机关决定行政拘留十二日；赵某因吸毒于2020年6月9日被公安机关决定行政拘留十二日。8.证人赵某的证言，证明2020年6月5日14时许，他打电话向“卢毛”购买100元毒品海洛因，“卢毛”要他到资阳区资江河堤上交易。他到达约定地点后，给了“卢毛”100元现金，“卢毛”给了他约0.07克海洛因。2020年6月9日，他在资阳区××道街的中国银行取钱时被公安民警抓获，他向公安机关交代已经与“卢毛”联系购买10克海洛因，约定的价格是650元／克，“卢毛”在资阳区的河堤上等他交易，他在银行取钱就是准备去购买毒品。随后，他带领公安民警到资江河堤上将“卢毛”抓获，公安民警从“卢毛”身上查获了毒品海洛因。9.上诉人（原审被告人）卢志军供述：138××××****的手机号是他在网上买的。2020年6月5日，赵某向他电话联系购买毒品，并表示长期购买。他同意后要赵某先买一点海洛因试货，并约定在资阳区电影公司附近的资江河堤上交易。当日下午，他到达约定地点交给赵某约0.07克海洛因，赵某给了他100元现金。2020年6月7日，他从“阿军”手中购买10克毒品后准备贩卖。6月9日中午，赵某与他联系，要求购买10克毒品，他同意后与赵某约定了650元每克的价格。当天15时许，他与赵某约定在资阳区的资江河堤上进行交易。他骑摩托车到达约定地点后，只等了几分钟就被公安民警查获，毒品也被公安民警扣押。上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）卢志军违反毒品管理法规，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。卢志军到案后如实供述其罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。卢志军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。根据相关法律规定，毒品犯罪分子被查获的毒品数量应计入其贩卖毒品的数量，但鉴于本案中被公安机关现场查获的毒品海洛因未流入社会，对卢志军可以酌情从轻处罚。卢志军上诉提出，第一笔犯罪事实不属实。经查，除卢志军的供述外，证人赵某的证言能够证明2020年6月5日赵某电话联系卢志军求购毒品后，卢志军将重约0.07克的毒品海洛因贩卖给赵某的事实，通话详单对该事实亦能予以印证。故该意见不能成立，本院不予采纳。卢志军上诉提出，第二笔犯罪事实系在公安机关的控制下交付，尚未进入交易环节，应认定为犯罪未遂，请求二审依法改判。经查，卢志军与赵某约定交易地点和交易价格后，携带毒品海洛因到达约定地点等候与赵某交易，卢志军携带的毒品海洛因已进入毒品交易环节，根据相关法律规定，应当认定卢志军贩卖毒品既遂。故该意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁毅东审判员  叶 青审判员  雷 蕾二〇二〇年十一月二十日法官助理夏简书记员熊达奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。