浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2861号 上诉人（原审被告）：浙江荣宇房地产开发有限公司，住所地诸暨市陶朱街道三都前宅村。 法定代表人：刘国荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏凌蓉，浙江振邦律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：边国根，男，1962年8月26日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人（原审第三人）：张幼飞，女，1966年8月14日出生，汉族，住诸暨市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：蔡水鑫，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王斌，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：港汇控股集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路**。 法定代表人：赵建成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：寿婷，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 上诉人浙江荣宇房地产开发有限公司（以下简称荣宇公司）因与上诉人边国根、张幼飞、被上诉人港汇控股集团有限公司（以下简称港汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初5324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣宇公司上诉请求：撤销原判第一项，裁定驳回边国根、张幼飞的起诉。事实和理由：一、边国根不属于本案中有独立请求权的第三人，无权参加本案诉讼。根据民诉法和建设工程的司法解释，实际施工人可以向发包人主张权利，但不能直接认为工程款债权就属于实际施工人所有。从法律上讲，工程款债权仍属于施工单位所有，由施工单位再向实际施工人支付。故在施工单位和实际施工人均可以向发包人主张权利的情况下，实际施工人不属于有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是要求对诉讼标的享有唯一且排他的权利，不可能存在施工单位亦可主张权利的情形。根据民诉法的司法解释，有独立请求权的第三人未参加一审诉讼的，二审若调解不成，要发回重审。但在建筑企业作为原告的案子中，从未有过因实际施工人没有作为有独立请求权的第三人参加一审而被二审发回重审的情况。二、一审未扣除地下室防水造价1035957元错误。荣宇公司已陈述地下室卷材施工只做了一道，现场取样也已确认，请求二审进行现场勘查。三、一审在判令荣宇公司支付工程款的同时，未对发票问题进行处理错误。根据合同约定，施工方要领取工程款必须提供等额发票，荣宇公司在一审中也已提出抗辩，但一审未作处理。如此会导致工程款无法入账，还会造成国家税收损失。四、施工方自行造成的损失不应由荣宇公司承担。施工方曾向荣宇公司提交的决算书造价为1.78亿元，双方确认无争议的是1.51亿元，后荣宇公司多次要求审计，但施工方置之不理，迳行起诉，并虚增造价至1.825亿元。在鉴定程序启动后，未及时缴费，导致审计时间从2018年6月到2020年5月，这期间的损失应由施工方自行承担，利息也应从出具鉴定意见之日起计算。 边国根、张幼飞共同辩称，一、边国根和张幼飞系本案有独立请求权的第三人，两人对案涉工程实际投入了资金并进行施工，同意一审对此的认定。二、案涉工程的地下室卷材施工确实做了两道，荣宇公司主张只有一道的理由缺乏事实依据，一审对此认定正确。三、在荣宇公司付清案涉工程款之后，边国根和张幼飞自会履行相应发票的交付义务。四、荣宇公司在本案中不存在损失。即使如荣宇公司所诉，其也完全可以按照无争议部分金额先履行付款义务，然而并没有。因资金一直由荣宇公司占有，故一审判令其支付相应利息并无不当，请求驳回荣宇公司的上诉请求。 港汇公司辩称，案涉工程实际由边国根和张幼飞施工，同意边国根和张幼飞在本案中向荣宇公司主张工程款，港汇公司无异议。 边国根、张幼飞共同上诉请求：变更原判第一项为荣宇公司应支付边国根、张幼飞土建部分工程款40089441.11元，并支付该款自2016年6月30日起至付清日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。事实和理由：一审认定案涉工程最终造价为162317470.95元不当。1.案涉水电费均由边国根和张幼飞缴纳，并得到荣宇公司认可，不应再行扣减。2.案涉工程造价包括土建工程和安装工程，边国根和张幼飞仅为土建工程实际施工人，一审在未追加安装工程施工人的情况下对安装工程造价作出认定，遗漏必要诉讼当事人。二、一审认为质保金应按合同约定分五年期返还不当。1.因案涉合同无效，故质保金条款也应无效，质保金条款不属于结算条款范畴。2.质保金本质上属于工程款的一部分，基于合同无效，应当与工程款一并返还。3.质保金的返还不影响承包人对已完工工程的保修义务，质保金对应的是缺陷责任期而非保修期，承担保修义务是法定义务，不需预留质保金。三、工程造价应增加2128288.11元。1.内墙面拉毛工程应增加造价785177.58元；2.外墙保温工程量应增加造价89060.5元；3.粉刷界面剂工程应增加造价376849.03元；4.连廊栏杆项目应增加造价103200元；5.台阶、坡道花岗岩工程量应增加造价61740元；6.外墙真石漆工程应增加造价277200元；7.自行车坡道花岗石工程量应增加7560元；8.钢筋、混凝土等主材料应调差增加造价336751元；9.应增加洗车池项目施工费用35000元；10.边坡塌方造成损失55750元应计入造价。以上均按94定额计算间接费。四、工程款应当自工程竣工验收之日起计算利息损失。1.案涉合同无效，工程款支付条款也无效，不应作为参照依据。2.根据合同法第五十八条规定，当荣宇公司接收案涉工程时，对应的折价补偿款也应同时支付。现工程已于2016年6月16日通过竣工验收，故应以该日作为利息起算点。 荣宇公司辩称，一、对案涉工程的造价问题，荣宇公司也提起了上诉。对于遗漏必要诉讼当事人的问题，荣宇公司认为实际施工人并不是有独立请求权的第三人。二、质保金应当参照合同约定的比例及时间返还，一审对此认定并无不当。三、具体的工程造价，以鉴定机构的意见和法院的审核为准，整体而言，边国根、张幼飞提出的工程造价异议均不能成立。四、根据建设工程的司法解释精神，无效合同中的工程款支付条件、时间及期限仍然是可以参照适用的，案涉工程的相关手续办理完毕是在2017年3月7月，一审参照合同约定就该部分工程款从一年后的2018年3月8日开始计息并无不当。 港汇公司述称，同意边国根、张幼飞的上诉请求。 港汇公司向一审法院起诉请求：1.判令荣宇公司立即支付港汇公司尚欠工程款6717.5万元（具体以工程造价司法鉴定为准），并以2080万元为基数支付自2017年6月30日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，以4272.5万元为基数支付自2018年1月1日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；2.判令荣宇公司支付港汇公司迟延退回工程履约保证金300万元的利息损失88315元（自2016年7月29日起至2017年1月26日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失）；3.确认港汇公司在上述工程欠款范围内对工程享有优先受偿权。 边国根、张幼飞向一审法院提出独立诉讼请求：1.判令荣宇公司支付边国根、张幼飞华都嘉园土建工程款40332599元，并支付该款自2017年6月30日起款付清日止按年利率6%计算的利息损失；2.判令荣宇公司支付边国根、张幼飞迟延退回工程履约保证金300万元的利息损失88315元；3.确认边国根、张幼飞在土建工程欠款40332599元范围内对荣宇公司开发的华都嘉园工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。 一审法院经审理查明：2014年1月26日，港汇公司作为承包方（乙方）与荣宇公司作为发包方（甲方）签订了《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》，约定（摘录）：一、工程名称及概况1.工程名称：华都嘉园。2.工程概况：本项目位于文种路以东，王家湖路以南，迎宾路以北，一期工程由12幢高层商住楼组成，框架剪力墙结构，人工挖孔桩基础，地下**，采用Ａ、Ｂ二个标段分阶段施工，Ａ标段六幢（公租房5幢及16＃楼）地上部分面积约70000平方米，地下部分面积约24000平方米；Ｂ标段六幢地上部分面积约70000平方米，地下部分面积约25000平方米；总建筑面积约189000平米（其中地上部分约140000平方米，地下部分约49000平方米）。二、承包范围：除以下注明专业分包以外施工范围内的建筑安装工程。专业分包项目：自来水管道煤气、通讯网络、电视工程及政府性强制专业设施工程，景观绿化及小区外道路、管网、电梯等工程由甲方直接分包或指定分包项目，乙方需做好预埋件、预埋管、预埋盒、预埋套管及其封堵、箱体孔洞预埋及封槽、桥架及其穿楼板块的防火封堵、一次开槽配管和修补等需配合的各种项目及各种所需配合工作。三、承包方式：采用总承包方式，包工包料、包工期、包质量、包安全、包验收合格。所有安装工程本经甲方同意不得分包给任何单位和个人。甲方直接专业分包或指定分包项目均纳入总承包管理之内，由乙方负责质量、进度、安全管理和竣工验收资料汇总工作。四、工程造价及结算调整，造价暂定人民币贰亿捌仟万元整，？280000000元（其中Ａ、Ｂ标段各暂估壹亿肆仟万元整，？140000000元）。本工程根据图审后的施工图为计算依据。（一）结算原则：1.编制依据：1994版《浙江省建筑工程预算定额》，1994版《浙江省安装工程预算定额》、1994版《浙江省建筑安装工程费用定额》。浙江省94版定额中缺项的子目，可根据2010版《浙江省建筑工程预算定额》换算94定额水平后，进定额直接费计算。2.结算条款：（1）土建及安装工程人工费补差按94定额定额人工16.5元／工日调整到38元／工日；材料价格按信息价进行补差。（材料价格按整个合同工期前80%月份内信息价的平均价执行）（2）建筑工程综合费率按定额费为基数按11.5%计取，安装工程综合费率按定额人工费16.5元／工日为计费基数按30%计算。五、工程价款的支付，1.本工程无预付款。2.工程进度款支付（Ａ标段支付方式）（1）基础点完成15日内，支付工程款1000万元……（10）工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年，支付至暂定合同造价95%，尾款5%留存作为质量保修金，该保修金在工程竣工验收合格满一年后退2%，满2年后退2%，满五年后退1%，不计利息。3.施工用水，用电采用装表计量，甲方按自来水公司和电力局收费要求全额由乙方按实按时交纳。六、材料供应（一）甲定乙供材料2、甲定乙供材料管理（2）甲定乙供材料的价格：甲定乙供材料以市场上现金能买到价格作为甲方签证价格，进入直接费。七、合同工期：Ａ标段总工期540天（日历天），开工时间经双方约定2014年3月15日为开工日，竣工日期为2015年9月15日。九、双方责任，甲方责任：1.办理好施工项目的许可手续；3.及时支付工程款。乙方责任：4.自办理好施工所需的相关手续；6.承场地内的施工水电管线敷设，并承担水电费用；7.及时编制工程竣工资料和竣工决算资料并提交甲方。十履约保证金制度，1.协议签订后，Ａ标段工程乙方必须在向甲方以现金或支票的方式支付总金额300万元的合同履约保证金，甲方开收据，作为乙方认真履行施工合同及协议余款的保证。2.履约保证金在竣工验收通过且手续完备后30天后返还，履约保证金不计利息。十一，工程保修1.按住建局公租房保修的相关规定执行。2.在保修期内，乙方应做到有维修工作24小时能响应，否则甲方将委托物业部门以及时解决，所发生的费用由乙方无条件承担。十二、特别约定，2.凡涉及结算有关的所有签证均须有甲方俞国贤签字并盖合同章后有效，其他甲方任何人员签字均属无效。3.总工期必须按协议工期竣工，如乙方延误工期，在30天内每延误一天，按日支付协议总价万分之二的违约金，延误工期超过30天以上的，每延误一天，按日支付协议总价万分之五的违约金。5.通过竣工验收程序，甲方确认竣工工程验收合格后，乙方必须在验收合格之日起10天内无条件向甲方办理工程移交手续，乙方不能以任何理由拒绝和拖延，否则视为乙方违约并按协议总价的日万分之五承担违约金。协议同时约定了其他权利和义务。双方签订上述协议的同时，港汇公司（甲方）将上述工程包给了边国根、张幼飞（乙方），并于同日即2014年1月26日，签订了《工程项目内部承包合同》约定（摘录）：一、工程概况1.建设单位为浙江荣宇房产开发有限公司。2.工程名称：华都嘉园。3.工程地点：位于文种路以东，王家湖路以南，迎宾路以北。4.工程内容：除建设单位专业分包项目以外施工图范围内的建筑安装工程。5.工程造价暂定：28000万元，大写贰亿捌仟万整，该造价为暂定价，最终结算价为在建设单位和甲方认可的决算价基础上扣除本合同相关费用后确定。6.合同工期：总工期为540日历天，开工时间为2014年3月15日，竣工时间为2015年9月15日。二、承包形式：采取包工包料、包工期、包安全、包质量、包造价、包市场风险、专款专用，定期上交税管费的承包责任制，乙方以项目为单位独立核算、盈亏自负。三、双方职责，义务1.甲方职责，义务（1）签订建设工程施工合同，向建设单位领取工程施工图纸和有关工程技术文件，协助办理施工许可证，（2）定期或不定期对工程质量、安全生产、文明施工、工程进度等进行检查、监督、辅导。参加工程中间、竣工验收。（3）审核工程预决算和施工方案，按施工合同和其他与建设单位签订的合同现定结算工程价款。（4）按本合同现定向乙方支付工程款，并对乙方资金使用进行监督、控制和管理。工程款的支付以甲方收到建设单位支付的相应工程款为前提，并在扣除本合同约定的相关费用后支付给乙方（6）印章管理，乙方需要用印时应当向甲方申请，甲方同意后才能盖章。2.乙方职责、义务：（1）乙方是本工程质量、安全、工期、治安及计划生产第一负责人，负责组建管理班子，为该项目负责人。（1）乙方必须严格按甲方与建设单位签订的合同工期提前5天完成全部施工任务。六、财务管理，3.工程款必须汇入甲方指定账户即港汇控股集团有限公司。4.甲方向乙方收取本工程造价10%的管理费。9.按建设单位工程合同规定提留的工程质量保修金额，由乙方负责，按总包合同约定的保修期满后，经结算多还少补。八、其他规定，5.乙方在签订本协议前已充分了解就本工程与建设单位签订的《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》（总包内容）内容。双方还约定了其他权利和义务。2014年3月20日，华都嘉园Ｂ地块15＃-20＃楼进行定位测量。2014年7月24日，经招投标荣宇公司开发的商业住宅楼，华都嘉园工程由港汇公司中标，2014年7月30日，港汇公司收到中标通知书。2014年8月25日，双方签订《建设工程施工合同》，对建设工程相关事项作了约定。其中三、合同工期，开工日期：2014年8月1日（具体以开工报告为准）。竣工日期：2016年11月22日，合同工期总天数845天。2014年9月29日，双方作出《承诺书》一份，承诺：双方于2014年1月26日所签订的工程承包协议是双方真实意愿的表达，双方均执行2014年1月26日签订的工程承包协议。双方均不得以招投标备案合同起诉对方。2014年10月22日，港汇公司发出开工报告，开工日期为2014年10月22日，工程监理单位诸暨市金业建设有限公司（2017年5月4日变更为金业建工有限责任公司）在开工报告上批注：“工程实际于2014年4月9日开始桩孔开挖，2014年6月22日开始基础土方开挖”等字样。同日，荣宇公司致监理单位诸暨市金业建设有限公司的工程开工报审表中审查意见栏上监理单位诸暨市金业建设有限公司有上述同样内容，另括注该项目在施工许可证办理前建管部门已介入。2014年9月28日，由于工程施工许可证没有及时办理，且港汇公司施工质量、安全存在隐患，诸暨市建筑管理局下达停工通知书。2014年9月29日双方为此召开会议，并形成会议纪要一份，主要内容为：一、造成这次工程停工和施工手续没有及时办理的责任全部在于港汇公司，港汇公司对此应承担全部责任。二、根据双方2014年1月26日所签施工承包协议的约定。港汇公司应在2014年9月施工完成到荣宇公司可办理预售证。现港汇公司工期已严重延误，已造成违约。为确保荣宇公司“华都嘉园”（Ａ标段）项目总工期不受影响。港汇公司向荣宇公司承诺：港汇公司为确保在2015年9月15日前工程初验合格，并具备竣工验收条件，保证在2015年1月30日前整体施工到十层完成（即十一层楼面）。同时，双方共同确认华都嘉园Ｂ工程承包合同终止。荣宇公司法定代表人刘国荣，港汇公司代表张月平，边国根在会议纪要上签名，并加盖双方单位的印章。2014年10月21日诸暨市建筑业管理局核发建筑工程施工许可证。2014年11月初复工。边国根、张幼飞对涉案工程土建部分进行了实际施工。2015年11月12日，港汇公司、边国根在××街道××镇××（现为姚江镇）有关工作人员的见证下，向荣宇公司出具《承诺书》一份，载明：我公司承包的“华都嘉园”工程应在2015年9月15日竣工，并验收合格，但由于我公司原因该工程已严重延期……现我公司承诺采取一切措施，确保“华都嘉园”工程在2016年3月30日前验收合格并交付使用。若我公司在2016年3月30日前，还没有验收合格并交付使用，则贵公司除可按施工承包协议特别约定第3条对我公司进行工期延误罚款，另再支付违约金5000元／日，并赔偿一切损失。2016年4月5日，港汇公司、边国根再次向荣宇公司出具《承诺书》一份，载明：按合同约定我司已违约……现我司再次承诺“华都嘉园”工程确保在2016年4月30前竣工验收合格，若再逾期，我司愿意按施工承包协议特别约定第3条和2015年11月2日承诺书对我司进行工期延误罚款外，再从2016年4月1日起违约金由原5000元／日提高到10000元／日，并赔偿一切损失。工程于2016年6月16日竣工验收合格。2016年6月20日，诸暨市城建档案馆在建设工程竣工档案认可意见书上批注：“经审查，该项目竣工档案材料基本符合要求，同意验收。尚缺部分档案材料，建设单位承诺在工程备案后三十天内移交”。2016年6月29日，备案机关诸暨市建筑业管理局对该工程的竣工验收同意备案。2017年1月24日，项目实际承包人边国根向荣宇公司出具《承诺书》，承诺工程的所有资料确保在2017年2月底前与城建档案部门办结审查和交接手续（具体以城建档案部分出具的书面依据为准），缺少的资料由我负责补齐。若逾期办理，或缺少资料，荣宇公司可拒付“华都嘉园”余下的工程款。2017年3月7日，荣宇公司向诸暨市城建档案馆移交了工程档案材料。2017年10月2日，边国根出具确认书，确认今收到有审计单位提交的“华都嘉园”15＃-20＃楼及地下室结算（含土建、水电、消防等全部工程），并确保在2017年10月15日前完成初审报告的内部复核，校对工作，并按审计单位安排从2017年10月16日起30天内完成工程结算审定。若到时边国根不参加审计，或因边国根原因导致审计延期、中断，则延误审计的责任由边国根承担。2018年3月5日，港汇公司向荣宇公司发出《关于对工程审计结算的函告》一份，要求对工程进行司法审计。2018年3月8日，荣宇公司回复港汇公司表示同意对工程进行司法审计。 2018年6月15日，该院收到港汇公司起诉荣宇公司的起诉状，同时，港汇公司提交了要求对工程造价进行鉴定的申请书。该院依法受理后，委托浙江重阳项目管理有限公司对华都嘉园一期“退二进三”公共住房一期A区建设工程地下一层地上6幢楼进行工程造价鉴定。该公司于2020年3月30日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：华都嘉园A工程造价163497098元（土建部分造价142923943元，安装部分造价20573155元），因工程延期损失已另案处理，本鉴定报告中未包括工程延期扣款费用，该费是否扣除请法院判定。双方争议部分：1.港汇公司提出地下室卷材图纸及图纸会审纪要中为二道，实际施工为一道，如为实，此部分价格需减少1035957元；2.港汇公司提出地下室开工时间为4月30日，如为实，此部分价格需增加336751元；3.港汇公司提出女儿墙外侧实际保温，如为实，此部分价格需增加43903元；4.室外坡道及排水部分造价为117538元，是否港汇公司施工请法院判定，以上价格未扣除工程水电费，本工程水电如有实际用量单据则按实际用量单据扣除。为此，港汇公司预交了鉴定咨询服务、司法鉴定费99万元。 案涉工程在施工过程中，由边国根实际垫付了水电费1179627.05元。荣宇公司已付工程款给港汇公司11500万元（其中土建部分10400万元，水电部分1100万元）。另查明，荣宇公司于2017年1月26日将300万元履约保证金进行了退还。另外，边国根、张幼飞不是港汇公司的职工。 又查明，2014年3月13日，港汇公司与方高永就上述工程中的水电、消防部分签订《华都嘉园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》，方高永于2017年11月14日向该院起诉，要求港汇公司支付工程款，并要求荣宇公司在欠付的工程款范围内承担责任。该院于2018年4月28日作出一审判决，荣宇公司不服上诉于本院。本院已于2020年5月18日作出终审判决。2020年5月25日，方高永向该院提出参加诉讼通知书，要求以第三人身份参加本案的诉讼。另，2018年1月9日，荣宇公司向该院起诉要求港汇公司承担延误工程损失2158万元，此案该院已立案受理，正在审理中。 再查明，边国根实际施工的上述工程竣工验收合格后，由于部分外墙和地下室漏水及一期商铺层面漏水，外请有关单位进行了修复，修复费用为958700元和审计费4090元，合计962790元，该费用诸暨市保障中心在荣宇公司的回购款中已予以扣除。 一审法院认为，根据各方的诉辩和证明目的，本案的主要争议焦点问题，逐一归纳及分析认定如下： 一、关于各方签订的相关协议的效力问题。2000年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设的重要设备、材料的采购，必须进行招标，（一）大型基础实施、公用事业等社会公共利益，公众安全项目……”。2012年2月1日施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定：“依法必须进行招投标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行……”。2000年5月1日原国家发展计划委员会发布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、安全的公用事业项目的范围包括……（五）商品住宅，包括经济适用住房……”。第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单位合同估算价在200万元以上的……”。案涉工程的商品住宅且工程造价远超200万元的标准，根据上述法律规定，应当于必须招投标工程范围。双方在未经招投标程序的情况下，于2014年1月26日签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》明显违反上述关于招投标的强制性规定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条即“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第五项的规定应当认定无效……（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的规定”，上述协议应认定无效。2000年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定与招标人就招标价格、招标方案等实质性内容进行谈判的前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案中，在双方通过招投标程序于2014年8月25日签订的《建设工程施工合同》前，已就案涉工程的价格、工期、结算方式等实质性内容进行磋商并达成合意，且双方把《建设工程施工合同》只作为备案用，并承诺真实意思表示的工程承包协议为2014年1月26日签订的协议。上述行为违反招投标的强制性规定，中标无效。故中标后双方所签订《建设工程施工合同》亦应认定无效。另外，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“建设工程不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的含义分别转包给第三人……建设工程主体结构施工必须由承包人自行完成。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”。根据上述规定，港汇公司与不是其公司职工的边国根于2014年1月26日所签订的《工程项目内容承包合同》应认定无效。 二、关于合同无效后工程款结算依据的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或撤销后，因该合同取得财产的，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当抵价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据该规定，合同无效则自始无效，双方互负返还义务，权利义务应恢复到合同签订前的状态，不能返还或者没有必要返还的，为防止一方不当得利，应折价补偿。现案涉工程已竣工验收合格，实际施工人的财力、物力已物化进建设工程中，无法返还，故应折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于双方在合同中约定的工程价款系暂定价，不能作为最终的结算价，宜通过第三方审计确定工程价款，且双方均同意。 三、关于案涉工程造价金额的问题。本案审理中，港汇公司申请对工程造价进行司法鉴定，该院予以准许，并委托浙江重阳项目管理有限公司进行鉴定，该公司出具鉴定结论，核定：华都嘉园A标段工程造价163497098元（其中土建部分为142923943元，水电安装部分为20573155元）上述造价未包括工程延期扣款费用，因工程延期损失荣宇公司已向该院另案起诉处理，故在本案中不作处理。各方对鉴定部分内容均提出异议，且要求增减相应费用，该院经审核并要求限期提供相关证据，但均依据不足，该院不予支持。另以上价格未扣除工程水电费，但该部分费用非由发包人即荣宇公司支付，已实际由边国根、张幼飞支付，金额为1179627.05元，应不予扣减。综上，案涉工程最终造价确定为162317470.95元，已付工程款115000000元，尚欠工程款47317470.95元，其中，支付土建部分工程款10400万元，尚欠土建部分工程款38923943元（142923943元-104000000元）。 四、关于合同约定工期认定和合理问题。合理工期是指在正常建设条件下，采取科学合理的施工工艺和管理方法，以现行建设行政主管部门颁发的工期定额为基础，结合项目建设的具体情况，而确定的使投资方、各参加单位均获得满意的经济效益的工期。定额工期是指在一定的生产技术和自然条件下，完成某个单位（或者群体）工程平均所需的定额天数。合理工期是国家及各地建筑行政主管部门根据建筑市场实际情况制定的，符合建筑业健康发展的要求。如果不尊重工期，会进一步加深建筑行业的恶性竞争。一方面，定额工期通常依据施工规范、工程设计、施工企业的平均水平等多方面因素制定，虽具有合理性，但在实际技术专长、管理水平和施工经验存在差异的情况下，并不能完全准确反映不同施工企业在不同工程项目的合理工期。另一方面，本案中，荣宇公司作为有建筑资质的专业施工企业，对工程建设所需的天数应有较为准确的预判断能力，同时基于对自身施工能力及市场等因素的综合考量，经与港汇公司平等协商，于2014年1月26日所签订的《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》中约定540日历天的工期条款，系对自身权利的处分，亦为双方真实的意思表示，在无相反证据证明的情况下，不能当然推定港汇公司迫使其压缩合理工期。另外边国根、张幼飞也于2014年1月26日的同一天与荣宇公司自愿签订的《工程项目内部承包合同》中的“其他约定中的5规定在签订本协议前已充分了解《‘退二进三’公共租赁住房建设工程施工承包协议》（总包合同）”内容，说明边国根、张幼飞也对案涉工程工期为540日历天十分的知情，而且双方实际履行的也是2014年1月26日所签订的建设工程施工承包协议。故案涉工程工期在尊重当事人的真实意愿情形下，确认本案工期为540日历天。港汇公司认为合同约定的工期不合理，缩短了合理工期违反了相关规定的主张既缺乏事实根据，也没有法律依据，均不能成立，该院不予支持。 五、关于开工日期和工期延误问题。荣宇公司认为2014年3月15日，开工报告显示2014年1月22日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期”的规定，本案的监理单位在开工报告上的批注证实本工程实际于2014年4月9日开始挖桩孔。据此，案涉工程应认定实际开工日期为2014年4月9日。原定开工日期为2014年3月15日，迟于约定开工日期25日，则约定竣工日期2015年9月15日也相应予以顺延至2015年10月10日竣工。而实际至2016年6月16竣工验收，延误日期为251天，同时，考虑到本案案涉建筑物的层高和体量及本省建筑市场的各种复杂因素，按70%计算延误工期即176日符合本案的实际情况。据此，边国根、张幼飞在庭审中辩称工程逾期不存在的主张，与事实不符，该院不予支持。 六、关于欠付工程款损失计算标准和起始及履约保证金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程款的，应予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条又规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准，建设工期，工程款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过程程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。因案涉合同或协议属于无效，该院综合考虑双方约定的工程价款支付时间及各方当事人对合同无效均存在过错，且过错程度相当的实际情况，酌定所欠付的工程进度款（142923943元×95%）赔偿的损失按中国人民银行公布的相应贷款利率标准计算，即从港汇公司工程竣工验收合格并办理完相关手续日2017年3月7日后次日一年的2018年3月8日开始计算利息损失。其中，关于质量保修金的返还问题由下列八中予以阐述。关于履约保证金退回问题，根据荣宇公司于2017年1月26日将300万履约保证金已退回的客观事实，该退回时间早于双方约定的返还时间即2017年4月7日以后开始返还的时间点，不存在迟延退回，故港汇公司及边国根的该项诉讼请求不予支持。 七、关于实际施工人即边国根、张幼飞有无独立请求权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人和违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付承包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此案涉实际施工人以独立请求权的第三人主张发包人在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定，应予支持。 八、关于边国根、张幼飞是否享有工程款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建的工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，人民法院应予支持。”本案中，与发包人即荣宇公司签订建设工程施工合同的系承包人即港汇公司，边国根、张幼飞即实际施工人非该司法解释中所述的“承包人”，因此实际承建工程的边国根、张幼飞不享有对其承建的工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。退一步讲，即使边国根、张幼飞享有工程价款优先受偿权，根据法律规定行使的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程款之日起算，根据约定，“工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年，支付至暂定合同造价95%，尾款5%留存作为质量保修金，该保修金在工程竣工验收合格满一年后退2%，满2年后退2%，满五年后退1%，不计利息”，案涉工程于2016年6月16日竣工验收合格，并于2017年3月7日办理完全部手续。而边国根、张幼飞才于2020年4月7日向该院提交申请书，要求以独立请求权第三人身份参加本案的诉讼活动，要求行使优先受偿权，显然已超过了法律规定的期限，优先受偿权被消灭。 九、关于质量保修金问题。建设工程实行质量保修制度的特殊规定。工程质量保修金一般用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。从性质上讲，是一种担保，更是一种法定义务。双方在合同中约定质保金保留比例的，属于结算条款范畴，不因合同无效而导致质量保修金条款也无效。双方在2014年1月26日签订的《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》中的五、工程价款的支付，工程进度款支付（10）中“……尾款5%留存作为质量保修金，该保修金在工程竣工验收合格满一年后退2%，满二年后退2%，满五年后退1%，不计利息”约定应认定为有效，也就是说质量保修金中的4%已达到支付条件，即工程价款中的进度款95%和质量保修金中的4%合计99%已成就支付条件，余1%未满足成就支付条件。该质量保修金中已到期的4%部分本应于工程竣工验收合格日2016年6月16日满一年即2017年6月16日后退2%，满二年即2018年6月16日后退2%，但荣宇公司期限届满后未退，则质量保修金部分应从期满日的次日即2017年6月17日和2018年6月17日起分别支付按中国人民银行公布的相应贷款利率标准计算的利息损失。 十、关于方高永以有独立请求权第三人参加诉讼问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”该院于2020年5月22日开庭审理本案，同日法庭辩论结束。方高永于同年5月25日才向该院以独立请求权第三人身份申请参加诉讼，显然已超过了法定期限，故对方高永在本案参加诉讼请求该院不予准许，方高永可以另行提起诉讼。 综上所述，该院认为，边国根、张幼飞作为案涉土建工程部分的实际施工人，要求发包方即荣宇公司在所欠付工程款范围内承担支付工程款的责任，符合法律规定，且作为承包人的港汇公司在对边国根、张幼飞的起诉在答辩时明确对其诉讼请求表示认可，故该院予以准许。鉴于此，港汇公司在本案中对荣宇公司的诉讼请求，该院不予支持。因边国根、张幼飞所实际施工的案涉房屋因质量缺陷而产生的相关修复费用应当在质量保修金中予以扣除并由边国根、张幼飞承担。边国根、张幼飞的诉讼请求中的合理部分即土建部分工程款36531913.57元【（142923943元×95%-104000000元=31777745.85元）＋（142923943元×4%-962790元=4754167.72元）】予以支持，其他不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》（2000年1月1日施行）第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条、第二十二条、第二十四条的规定，判决:一、荣宇公司尚应支付边国根、张幼飞土建部分工程款36531913.57元，并支付以31777745.85元为基数自2018年3月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失和自2019年8月20日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；支付以2377083.86元为基数，自2017年6月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失和自2019年8月20日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；支付以2377083.86元为基数，自2018年6月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失和自2019年8月20日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；上述款项限于本判决生效之日起一个月内付清；二、驳回港汇公司的诉讼请求；三、驳回边国根、张幼飞的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费383117元，财产保全费5000元，合计388117元，由港汇公司负担；边国根、张幼飞诉讼案件受理费284358.85元，依法减半收取142179.425元，由荣宇公司负担；司法鉴定费990000元，由荣宇公司和边国根、张幼飞各负担495000元。 二审中，荣宇公司未向本院提交新的证据，但向本院提出司法鉴定申请，请求对案涉工程的地下室卷材施工是一道还是两道进行司法鉴定。本院经审查后认为，地下室卷材施工是一项隐蔽工程，现整体工程已经竣工验收，再行鉴定已不具有可行性，故不予准许。 边国根、张幼飞在二审中共同向本院提交了建设工程档案移交承诺和建设工程竣工档案认可意见书一组，以证明荣宇公司对案涉工程的相关手续未能及时办妥也存在一定过错的事实。荣宇公司质证认为，对真实性无异议，但不能证明边国根、张幼飞在当时已将所有档案馆需要的资料提交完毕。港汇公司质证认为无异议。本院认证认为，仅凭该组证据尚不能达到边国根、张幼飞的证明目的，故不予认定。 港汇公司在二审中未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在以下三个方面：一、边国根、张幼飞在本案中是否属于有独立请求权的第三人，一审应否追加案外人方高永参加本案诉讼；二、一审认定的案涉工程款金额是否正确；三、一审判令的案涉工程款支付内容，包括质保金应否扣留、利息如何起算、发票应否一并处理等是否妥当。具体评析如下： 关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。现各方当事人对案涉工程的土建部分由边国根、张幼飞实际施工均无异议，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人和违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付承包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故应认为，实际施工人对发包人欠付的工程款是享有独立请求权的。现荣宇公司欠付港汇公司工程款的事实清楚，港汇公司在诉讼中亦认可了边国根和张幼飞的相应权利，故边国根和张幼飞对荣宇公司欠付部分的工程款享有独立请求权，属于本案中有独立请求权的第三人。荣宇公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于方高永，经审查，其并不是本案的必要共同诉讼当事人，一审根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，不予准许方高永在一审法庭辩论结束后提出的参与诉讼申请并无不当。 关于第二个争议焦点。首先应当明确的是，本案审理由边国根、张幼飞实际施工的案涉工程的土建部分，与水电安装部分工程无涉，一审虽未在审理查明的事实中对安装部分工程作出认定，也未在判决主文中对安装部分工程作出判项，但在说理部分对安装部分工程和总工程量进行了表述，有损害安装部分工程权利人之嫌，本院予以指正，安装部分工程应由权利人另行处理，本案中不作表述。其次，针对双方当事人对土建部分工程的争议，本院逐一分析如下：1.关于水电费，边国根和张幼飞主张无须扣减，经查，一审的实体判决内容中并未扣减水电费，仅在说理部分作了表述，但本院已在上文中指正，边国根和张幼飞无须再持异议；2.关于地下室卷材施工是一道还是两道的争议，如上分析，因系隐蔽工程，客观上已无法鉴定，鉴定机构根据设计图纸作出鉴定意见，一审予以采信并无不当；3.关于内墙面拉毛工程，案涉合同约定按94定额计算，但94定额中并无墙面拉毛增加费，故鉴定机构在94定额的大口径下，借鉴03定额和10定额进行综合计算，并无不当；4.关于外墙保温工程量，边国根、张幼飞主张女儿墙、机房层位置等应与保温墙保持在同一平面，故已实际施工保温，但无任何依据，鉴定机构按照案涉图纸明确的保温范围进行计算并无不当；5.关于粉刷界面剂的工程量，同上述第3点理由，边国根、张幼飞要求按照10定额计算缺乏事实依据；6.关于连廊栏杆项目，边国根、张幼飞要求适用的是阳台栏杆的签证价，但连廊栏杆为不锈钢栏杆，与阳台栏杆不一，故不可参照适用；7.关于台阶、坡道花岗岩工程量，边国根、张幼飞未能提供证据证明该部分工程由其实际施工，故一审不予认定并无不当；8.关于外墙真石漆工程量和自行车坡道花岗岩工程量，边国根、张幼飞未在指定时间内核对清楚，现再行主张既无证据又违诚信，故不予采信；9.关于钢筋、混凝土等主材的调差，现有证据尚不足以支撑边国根和张幼飞的该项调差主张，故不予支持；10.关于洗车池的项目施工费，经查，已包含在综合费用中，无须再另行计算；11.关于边坡塌方损失，因损失金额无法确定，且如何归责也未有定论，故不予支持。综上，一审认定的案涉工程款金额并无不当。 关于第三个争议焦点。边国根、张幼飞认为案涉合同无效，相应的质保金条款也应无效，荣宇公司应全额返还案涉质保金。本院认为，案涉质保金并不是边国根、张幼飞为保证工程质量另行向荣宇公司交纳的费用，而是从荣宇公司的应付工程款中按比例扣留产生，故其本质上仍属于工程款范畴。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉合同虽为无效，但仍可参照合同约定的工程价款支付条款来判令工程款的支付方式，一审根据案涉工程的竣工验收日，认定尚有1%的质保金未满足支付条件并无不当。关于利息的起算日问题。荣宇公司认为应从司法鉴定意见出具之日起算，之前的利息损失均系由施工方自行造成，故应自行承担。边国根、张幼飞则认为应从案涉工程通过竣工验收之日起算，因为利息的本质属于合同无效后的折价补偿款，不应再参照无效合同约定的支付方式来计算。本院认为，如上分析，利息作为工程款的法定孳息，参照无效合同的约定支付条款来计算并无不妥。一审已根据本案实际，并结合各方的过错程度和合同约定，对案涉利息的起算日作出了分类处理，亦无不当。荣宇公司、边国根和张幼飞的此项上诉理由均不能成立，本院均不予采信。至于发票问题，属于附随义务，荣宇公司不能以此来对抗支付工程款的主义务，若边国根、张幼飞不能向荣宇公司提供发票的，荣宇公司可另觅救济途径。 综上所述，各上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为260439元，由浙江荣宇房地产开发有限公司负担217581元，边国根和张幼飞负担42858元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 键 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年十一月十三日 书记员 张 珺