新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵11民终110号 上诉人（原审被告）：窦智涛，男，1982年4月22日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 上诉人（原审被告）：张旭锋，男，1973年10月14日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 以上两位上诉人的共同委托诉讼代理人：吴新生，新疆金桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王兆军，男，1980年6月10日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 委托诉讼代理人：林伯军，乌鲁木齐市沙依巴克区宇星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：马斌，男，1982年5月24日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 上诉人窦智涛、张旭锋与被上诉人王兆军、马斌买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2020）兵1101民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人窦智涛、张旭锋的共同委托诉讼代理人吴新生，被上诉人王兆军及其委托诉讼代理人林伯军、被上诉人马斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人窦智涛、张旭锋上诉请求：1、依法撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2020）兵1101民初123号民事判决，改判窦智涛、张旭锋对马斌支付王兆军的厨具款69313元及利息3769.05元不承担连带责任；2、案件受理费由被上诉人王兆军承担。事实和理由：一、上诉人窦智涛、张旭锋不是本案适格的被告。涉案店铺营业执照登记为个体工商户，经营者为马斌，应当由马斌对店铺的债务向王兆军承担给付责任。窦智涛、张旭锋、马斌之间内部合伙关系与本案买卖合同纠纷属不同法律关系，应另案处理。二、王兆军提交的出售厨具明细单，仅为其单方书写的清单，没有窦智涛、张旭锋的签字认可，不能证明与窦智涛、张旭锋形成买卖合同关系，王兆军举证不足，应当承担相应不利后果。三、一审判决混淆不同法律关系，将马斌的个人行为认定为三人之间的共同行为，马斌尚有其他店铺经营，与王兆军存在其他经济往来，因此仅以马斌单方对债务的认可确定由窦智涛、张旭锋对王兆军的货款承担连带给付责任，属认定事实错误。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判支持窦智涛、张旭锋的上诉请求。 被上诉人王兆军辩称，窦智涛、张旭锋作为本案被告诉讼主体适格。涉案店铺系窦智涛、张旭锋、马斌共同合伙经营，王兆军提交合伙人马斌认可的欠条，举证责任已履行完毕。上诉人窦智涛、张旭锋认为购买厨具为马斌个人的行为，应当由其举证，否则应当承担举证不能的后果。综上，一审判决认定事实正确，适用法律准确，请求二审法院驳回窦智涛、张旭锋的上诉请求，维持原判。 被上诉人马斌辩称，2018年11月1日，马斌与窦智涛、张旭锋签订《合作协议书》，开办涉案“大草滩小马农家辣子鸡”店，工商登记个体经营户为马斌，但该店实际经营者为窦智涛、张旭峰、付某及马斌四人。欠付王兆军的厨具款情况属实，开业前期马斌从王兆军处购买了厨具，后期在马斌退伙时也已将该笔债务向窦智涛、张旭锋移交清楚。对王兆军该笔货款应当由三人共同承担还款责任。一审判决正确，请求二审法院驳回窦智涛、张旭锋的上诉请求，维持原判。 王兆军向一审法院起诉请求：1、被告窦智涛、张旭锋、马斌向原告王兆军支付厨具款69313元；2、被告窦智涛、张旭锋、马斌支付拖欠货款利息3769.05元（2018年12月起至2020年5月12日至，以69313元为基数，按照年利率4.35%计算），三被告承担连带清偿责任；3、被告窦智涛、张旭锋、马斌承担案件诉讼费及邮寄送达费。 一审法院认定事实：2018年11月1日，被告窦智涛（乙方）、张旭锋（丙方）、马斌（甲方）与案外人付某（丁方）签订合作协议书，约定四人合伙经营辣子鸡店，甲方、乙方、丙方共同出资，丁方不出资，通过筹建及管理工作享受利润；辣子鸡店总投资750000元，所有资金汇入甲方账户，由甲方负责支出；甲方出资250000元，占投资40%，乙方出资250000元，占投资30%，丙方出资250000元，占投资30%；每月利润按照甲方35%，乙方25%、丙方27%，丁方13%分配。2019年5月30日，窦智涛（乙方）、张旭锋（丙方）、马斌（甲方）签订股权转让协议，约定甲方将占20%的投资以125000元转让给乙方，将占20%的投资以125000元转让给丙方，此后甲方在辣子鸡店无任何股权，本协议生效后辣子鸡店的盈亏、债权债务与甲方无关。2019年10月28日，马斌给王兆军出具证明，载明：2018年11月1日至2019年5月30日三被告合伙经营辣子鸡店期间，王兆军向辣子鸡店供应厨具，辣子鸡店欠付原告厨具款69313元，店内电脑记有台账，王兆军也持有供货清单；2019年5月30日退伙时三被告签订了股权转让协议，辣子鸡店债务与马斌无关。另查明，庭审中，三被告均认为付某很早退伙，其不应承担责任。 一审法院认为，原告王兆军提交的被告马斌出具的证明及供货清单等证据可证明王兆军与辣子鸡店之间存在合法有效的买卖合同关系，王兆军如约供货后，享有获得货款的权利。合作协议书虽名为合作协议但实为合伙协议，该证据可证明辣子鸡店由被告窦智涛、张旭锋、马斌与案外人付某合伙投资，根据法律规定合伙人对合伙经营期间的债务，对外承担连带责任，因三被告均认可付某不应承担责任，且王兆军也未起诉付某，故付某不承担责任。窦智涛、张旭锋、马斌对欠付原告的货款应承担清偿责任。对窦智涛、张旭锋认为其不知道该笔债务的抗辩理由，一审法院不予采纳。马斌认为其已退伙不应承担责任的抗辩意见，因其出具的证明载明该债务是合伙经营期间购买货物产生的，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十三条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；……”根据以上规定，马斌应与窦智涛、张旭锋承担连带责任，对马斌的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。因三被告至今未支付原告王兆军货款，行为违约，应承担违约责任，王兆军要求三被告支付利息的诉讼请求成立，王兆军主张的利息数额为3769.05元，不高于按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息4271.41元（自2018年12月起，以69313元为基数，按照年利率4.35%计算至2020年5月12日止，计17个月），故对原告王兆军要求被告窦智涛、张旭锋、马斌支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十三条规定，判决：一、被告窦智涛、张旭锋、马斌于本判决生效之日起十日内偿还原告王兆军厨具款69313元；二、被告窦智涛、张旭锋、马斌于本判决生效之日起十日内支付原告王兆军利息3769.05元。案件受理费798元，由被告窦智涛、张旭锋、马斌负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人马斌提交证人李某的证言，拟证明证人系涉案餐厅雇佣的厨师，该餐厅由窦智涛、张旭锋、马斌合伙经营，2019年6月左右，证人曾听见窦智涛和张旭锋提起马斌走后，之前购买的厨具款还未结清。上诉人窦智涛、张旭锋认为证人身份无法查证，对其证言不予认可。被上诉人王兆军认可证人证言的真实性、合法性、关联性。对此本院认为，证人李某的身份无其他证据予以佐证，对其证言证明效力不予认定。 上诉人窦智涛、张旭锋及被上诉人王兆军二审期间未提交新证据。 本院除认定一审查明的案件事实以外，二审另查明，2018年11月1日，窦智涛（乙方）、张旭锋（丙方）、马斌（甲方）与案外人付某（丁方）签订的《合作协议书》第一条第7款约定，甲方负责餐厅改造升级及开业后全面的经营管理并在职，……；另，乙方及丙方不在岗，故不能参与餐厅的直接管理，餐厅的全面管理权由甲方负责。庭审中，窦智涛、张旭锋、马斌均认可，涉案餐厅开业时工商登记营业执照的经营者为马斌，2019年5月30日马斌退伙后，经营权转由窦智涛、张旭锋行使，现该“大草滩小马农家辣子鸡”店已注销登记。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人窦智涛、张旭锋是否应当与被上诉人马斌向被上诉人王兆军承担支付货款及利息的连带责任。对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体经营户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，上诉人窦智涛、张旭锋与被上诉人马斌于2018年11月1日签订《合作协议书》，虽然该餐厅营业执照登记经营者为马斌，但三人实际为合伙关系，窦智涛、张旭锋亦为餐厅的实际经营人，与马斌作为本案共同被告诉讼主体适格。《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案窦智涛、张旭锋和马斌签订的《合作协议书》约定：“甲方（马斌）负责餐厅改造升级及开业后全面的经营管理并在职，……。乙方及丙方不在岗，故不能参与餐厅的直接管理，餐厅的全面管理权由甲方负责。”窦智涛、张旭锋均认可开业前期的筹备及餐厅的运营工作由马斌负责。同时王兆军提交的厨具送货清单及马斌认可出具的证明，均证实王兆军向马斌出售的厨具用于三人合伙经营的餐厅，故对马斌购买王兆军69313元厨具款应当由合伙人窦智涛、张旭锋共同承担连带清偿责任。窦智涛、张旭锋上诉称与马斌系内部合伙关系，对马斌购买王兆军餐具的事实不知情的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。王兆军按约向三人合伙经营的餐厅供应餐具，马斌未按时支付货款，作为合伙人窦智涛、张旭锋应当与马斌共同向王兆军连带赔偿迟延付款期间的利息。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人窦智涛、张旭锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3254元，由上诉人窦智涛负担1627元（已预交），上诉人张旭锋负担1627元（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玲玲 审 判 员 韩 卫 审 判 员 俞忻伶 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 李轶男 书 记 员 佩 丽 1