湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终278号原公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）毛心德，男，1971年9月17日出生于湖南省岳阳县，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地及住所地岳阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月30日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕；现羁押于岳阳市广济医院监管病区。辩护人周可卿，湖南碧灏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黎剑，男，1989年11月7日出生于湖南省华容县，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地华容县，住所地岳阳市岳阳楼区；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月30日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕；现羁押于岳阳市第一看守所。岳阳市岳阳楼区人民法院审理岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人毛心德、黎剑犯开设赌场罪一案，于2020年7月30日作出（2020）湘0602刑初361号刑事判决。原审被告人毛心德、黎剑不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2020年9月8日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年12月4日，被告人毛心德化名毛德保租赁了南津菜市场二楼经营赌博游戏机厅，毛心德供述该赌博游戏机厅系与“老方”（在逃）合伙经营，其占股5%。2019年12月15日，赌博游戏机厅开始营业，用毛心德的微信、支付宝及现金方式收取赌资。同日，被告人黎剑通过朋友引荐，在赌博游戏机厅工作，约定底薪每天100元，并其邀集赌客的输赢获取一定的提成。2019年12月28日晚，公安机关查抄毛心德经营的赌博游戏机厅，现场抓获毛心德、黎剑以及赌客张某、陈某、余某、鲁某（均已被行政处罚），查获赌博机18台。毛心德在2019年12月27、28日，利用支付宝收取赌资34620元，其中10000元转给同案犯张凯（在逃）。2019年12月18日至12月28日，毛心德利用微信收取赌资122021元，转账给不知名赌客52440元（含转账给被告人黎剑的5200元）。黎剑2019年12月19日至2019年12月28日，微信共收到毛心德转账16600元，其中5200元为赌客盈利。2019年12月30日，公安机关扣押=毛心德现金人民币17940元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：被告人毛心德、黎剑的户籍资料，岳阳市公安局岳阳楼分局金鹗山派出所岳市公楼接字［2019］2383号接报案登记表，岳阳市公安局岳阳楼分局金鹗山派出所出具的到案经过，岳阳市公安局岳阳楼分局岳市公楼（金）决字［2019］第1818-1821号公安行政处罚决定书，租赁合同，赌博机及会员卡照片，中国建设银行及中国农业银行的银行卡交易流水，微信、支付宝交易记录，证人张某、陈某、鲁某、余某、吴某的证言，被告人毛心德、黎剑的供述，检查笔录，提取笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，勘验笔录，辨认笔录，岳阳市公安局治安管理支队关于对岳阳楼区公安分局金鹗山派出所办理电游赌博案中涉赌游艺机的认定。原审判决认为，被告人毛心德、黎剑结伙利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，两被告人的行为均已构成开设赌场罪，且两被告人的违法所得达到115601元，系情节严重。本案系共同犯罪，毛心德在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；黎剑在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚；毛心德、黎剑到案后，对开设赌场的事实认罪，认罪态度较好，可分别对其酌情从轻处罚。据此，原判对毛心德依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款；对黎剑依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人毛心德犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人黎剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六千元；二、对被告人毛心德的违法所得人民币一十一万五千六百零一元，予以追缴，上缴国库；对被告人黎剑的违法所得人民币一万一千四百元，予以追缴，上缴国库。毛心德上诉提出：1、原判认定其违法所得中，有10000元转账给了张凯，应在违法所得中予以扣除；2、其只是小股东，依据“老方”的安排从事经营活动，地位与张凯、黎剑无异，应系从犯；3、赌博游艺机的现场勘验笔录程序不合法，不能认定赌博游艺机能够正常使用。毛心德的辩护人辩护提出：1、毛心德5%的股份系“老方”给予的利润分成，经营场所系以毛心德的名义租赁，但实际是由“老方”支付租金和经营，所获非法所得也仅是经手人，实际由“老方”占有，故宜将毛心德认定为从犯；2、原判认定毛心德违法所得为115601元错误，其微信和支付宝收取的违法所得合计应为104201元；3、原判量刑过重，请求从轻处罚。黎剑上诉提出：1、原判量刑比检察院对其的量刑建议要重，请求二审法院从轻处罚；2、毛心德转给其16600元，其分多次全部转给了赌客，非其所得。经审理查明，原审判决认定上诉人毛心德、黎剑犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人毛心德、黎剑结伙经营具有赌博功能的电子游戏设备供人参赌，其行为均已构成开设赌场罪。两上诉人的违法所得合计达到115601元，系情节严重。本案系共同犯罪，毛心德在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；黎剑在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚；毛心德、黎剑到案后，如实供述了开设赌场的事实，认罪态度较好，可对其从轻处罚。毛心德上诉及其辩护人辩护提出，毛心德所占5%股份系“老方”给予的报酬，自己并无出资，其地位与黎剑相同，应认定为从犯的意见。经查，证人吴某的证言及其与毛心德签订的租赁合同，上诉人毛心德、黎剑的供述共同证明，毛心德在本案中有租赁场地开设赌场、对赌场进行经营管理、招聘赌场员工等行为，以上事实足以说明毛心德在开设赌场的共同犯罪中起到了主要作用，系主犯，故毛心德及其辩护人认为毛心德应认定为从犯的意见不能成立，本院不予采纳。毛心德上诉提出原判认定的违法所得中，有10000元转账给了张凯，应在违法所得中予以扣除以及其辩护人辩护提出毛心德的违法所得应为104201元的意见。经查，原判依据将毛心德经营赌场期间所产生的盈利115601元认定为其违法所得并无不当；毛心德转给同案人张凯的10000元属于同案人之间的利益分配，不应从其违法所得中予以扣除；辩护人所提毛心德的违法所得是将毛心德微信和支付宝上赌场的盈利相加，但漏算了黎剑微信上赌场的盈利，故毛心德及其辩护人认为原判认定毛心德违法所得错误的意见不能成立，本院不予采纳。毛心德上诉提出赌博游艺机的现场勘验笔录程序不合法，赌博游艺机外壳屏幕损坏不能认定能够正常使用的意见。经查，赌博游艺机现场勘验笔录的瑕疵问题，公安机关已出具相关情况说明对证据予以补强，有证人张某、陈某、鲁某、余某的证词，毛心德、黎剑的供述等证据能够与现场勘验笔录相互印证，证明赌博游艺机能够正常使用，故毛心德的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。毛心德、黎剑上诉及毛心德的辩护人辩护提出，原判量刑过重的意见。经查，原判综合考虑毛心德、黎剑的犯罪性质情节以及具有从轻或减轻处罚情节，对毛心德判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元，对黎剑判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六千元，量刑适当。故两上诉人及毛心德的辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。黎剑上诉还提出，毛心德转给他的16600元，其已分多次全部转给赌客。经查，毛心德供述、微信支付交易记录等证据证明，毛心德转给黎剑的16600元，除其中5200元属赌客盈利，原判已经予以扣除以外，其他11400元均属黎剑在赌场工作的工资和提成，黎剑虽对此提出异议，但无相关证据予以佐证，故黎剑的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 勇审判员 甘春汉审判员 喻蓓蓓二〇二〇年十一月四日法官助理漆晟书记员郑静