贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2167号上诉人（原审被告）：六盘水狼牙房地产营销策划有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区大道钢城大道交汇处东南侧帝都新城****楼**，统一社会信用代码：91520201MA6DK5408N。法定代表人：曹阳。上诉人（原审被告）：曹阳。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨嵬，执业证号：32409071100232。被上诉人（原审原告）：肖化平。委托诉讼代理人：刘显军，系被上诉人肖化平之夫。原审第三人：六盘水盛远大房地产开发有限公司，住，住所地：贵州省六盘水市钟山区中路**恒盛花园**楼附**一社会信用代码：91520200073899053J。法定代表人：徐松。上诉人六盘水狼牙房地产营销策划有限公司（以下简称狼牙公司）、曹阳因与被上诉人肖化平及原审第三人六盘水盛远大房地产开发有限公司（以下简称盛远大公司）合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。狼牙公司、曹阳上诉请求：撤销原判第一项中由“上诉人狼牙公司、曹阳返还被上诉人肖化平垫资款的违约金58326元”的部分；2、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、既然双方一致同意解除合同（包括违约追责条款），就不存在违约金。2、被上诉人与上诉人合伙，是一种投资行为，既然是投资，就存在风险，不能把投资的风险转嫁给上诉人。被上诉人的款项属于投资款，不是银行定期存款，可随时撤回投资，所以不能按定期五年存款的利率计算。3、违约金不得超过本金的20%。4、造成合同不能履行的直接原因在原审第三人。肖化平辩称，1、解除合同后，违约金条款继续有效。2、被上诉人与上诉人不是合伙关系，合同标题及合同条款均未提及“合伙”二字，从合同约定来看，乙方是不与甲方承担风险的，甲方的权利是独立经营、自负盈亏、乙方未参与甲方的经营和管理。3、被上诉人与上诉人是合作关系。4、被上诉人为上诉人垫资的法律行为仅在“占甲方经营利润的15%”这一范围内承担风险。5、甲方不按约定期限返还乙方垫资的100000元、不将盈利的15%支付给乙方，均属违约事实，应承担违约责任。盛远大公司述称，1、盛远大公司没有涉足上诉人与被上诉人的合作关系。2、盛远大公司是与曹阳签订的代理合同，并非狼牙公司，签订代理合同在狼牙公司成立之前。3、根据盛远大公司与曹阳签订的代理合同及实际发生的情况、时间关系，盛远大公司与曹阳签订的合同也属无效合同。肖化平向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告六盘水狼牙房地产营销策划有限公司于2015年12月20日签订的合同；2、请求判决被告六盘水狼牙房地产营销策划有限公司归还原告垫付的资金100000元，支付惩罚性违约金100000元，合计200000元；3、请求判决被告曹阳、第三人六盘水盛远大房地产开发有限公司承担连带偿还责任；4、判决二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告肖化平与被告曹阳系朋友关系，被告曹阳系被告狼牙公司的法定代表人。2015年12月10日，因凉都盛景苑项目商品房销售需要，被告曹阳与第三人盛远大公司签订《全程营销代理合同》，合同约定第三人委托被告曹阳进行全程营销代理服务工作，销售商品项目名称为凉都盛景苑，销售时间为2015年12月-2017年12月，并就代理服务费、佣金支付方式、双方权利义务及违约责任等作出约定，双方在落款处签字捺印并盖章予以确认。2015年12月20日，因案涉项目前期销售事宜资金需要，原告肖化平与被告狼牙公司签订《合同书》一份，该《合同书》载明由于缺乏销售开盘前期运作费用而与原告展开合作，合作方式为被告狼牙公司独立经营、自负盈亏，原告垫资100000元作为前期运作费用，开盘时间预定为2017年6月30日。合同第三条约定开盘后被告狼牙公司先返还原告的垫资及结清利润，并从第三个月起，按净利润的15%每月向原告支付回报。并约定了双方权利义务及违约责任等，双方在落款处签字捺印并盖章予以确认。原告分别于2015年12月21日、2016年7月12日、2016年8月10日总计向被告曹阳支付合作款项100000元。现原告肖化平以《合同书》约定的返还垫资期限到期后，二被告未按约定返还该笔款项，且第三人盛远大公司未履行给付义务造成款项无法返还，故诉至法院，请求判如所诉。另查明，案涉工程因第三人盛远大公司资金短缺问题，并未开盘对外销售。庭审过程中，原、被告双方均协商一致同意解除合同。一审法院认为，原告肖化平与被告狼牙公司于2015年12月20日签订的《合同书》系双方真实意思表示。至今案涉第三人的工程项目并未开盘销售，已实际超过双方约定的开盘时间即2017年6月30日近三年之久。且被告狼牙公司在庭审中陈述其与第三人盛远大公司已无合作，故原告肖化平与被告狼牙公司关于《合同书》签订的目的已不能实现，且双方已同意解除该《合同书》，故对原告请求解除与被告狼牙公司于2015年12月20日签订的《合同书》的诉请，予以支持。对原告请求被告支付垫付资金100000元的诉请，因双方约定系被告自负盈亏，独立经营，故对该项诉讼请求，予以支持。对请求支付违约金的诉请，因双方在合同中约定的违约方式出现多种形式，为平衡双方利益，按照有利于实现合同目的的方式给予受损一方的补偿性，也给予得到资金使用一方的惩罚性，故按照银行同期同类贷款年利率4.75%，从被告曹阳占有使用至今之日起计算至判决之日止，即2016年7月12日至2020年6月18日计算为18687元，2016年8月10日至2020年6月18日计算为18310元，2015年12月21日至2020年6月18日为21329元，以上合计58326元。对原告要求被告曹阳、第三人盛远大公司承担连带偿还责任的诉讼请求，被告狼牙公司作为签订合同的主体，其收取合作款项应当通过公司账户。但被告曹阳作为被告狼牙公司的法定代表人，其向原告出具收款收据时未加盖公司财务公章而自行签字捺印，被告曹阳应当对该款项承担偿还责任。被告曹阳与第三人盛远大公司之间系另一种法律关系，与本案无关，原告并未提供充分证据证明该请求可以突破合同的相对性原则，故对该项诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告曹阳、六盘水狼牙房地产营销策划有限公司于判决生效后十日内向原告肖化平返还垫资款项100000元及违约金58326元（以100000元为基数，按银行同期同类贷款利率4.75%从款项支付之日起计算至本判决之日止）；二、驳回原告肖化平其余诉讼请求。案件受理费4300元，因适用简易程序减半收取2150元，由原告肖化平负担448元，被告曹阳、六盘水狼牙房地产营销策划有限公司负担1702元。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人狼牙公司与被上诉人肖化平于2015年12月20日签订的《合同书》在违约责任条款中约定“只要乙方不违约，甲方不得解除本合同；如单方面解除本合同，将按乙方应得资金的2倍赔偿给乙方”“甲方必须按约定支付乙方应得的资金；如逾期，则以所逾期的资金为基数，按照银行同期利息的4倍支付给乙方”。还查明，被上诉人肖化平于2020年3月26日提起本案诉讼。全国银行间同业拆借中心2020年3月20日公布的贷款市场报价利率为4.05％。本院认为，本案二审争议焦点是：二上诉人应否向被上诉人肖化平支付违约金;如要支付，违约金应如何计算。第一，案涉《合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。二上诉人主张双方系合伙关系，但从合同约定“甲方独立经营、自负盈亏”来看，显然不符合“利益共享、风险共担”的合伙特征，故双方之间并不成立合伙关系。第二，二上诉人对返还被上诉人肖化平垫资款项100000元无异议，但主张不支付违约金。根据双方合同约定，上诉人狼牙公司如逾期返还垫资款项，应承担相应的违约责任，故一审法院判决二上诉人向被上诉人肖化平支付违约金并无不当。第三，违约金如何计算的问题。关于违约金计算的起止时间，案涉合同约定上诉人狼牙公司应在“开盘（时间预定为2017年6月30日左右）之后”返还被上诉人肖化平所垫资金100000元。由于双方对返还100000元款项的具体时间约定不明确，故从2017年6月30日开始起算违约金没有事实依据，但结合上诉人曹阳与原审第三人盛远大公司在《凉都盛景苑项目全程营销代理合同》中约定“销售时间：2015年12月-2017年12月”的情况，二上诉人至迟在2018年1月1日就知晓其与原审第三人盛远大公司之间签订的合同履行期限届满，案涉房地产项目并不能如期开盘，此时上诉人狼牙公司就应履行向被上诉人肖化平返还垫资款项100000元的义务，故本案违约金应从2018年1月1日起算；鉴于被上诉人肖化平在本案中未明确诉请计算违约金的截止时间，故违约金计算至其提起本案诉讼时即2020年3月26日止。关于违约金的计算标准，被上诉人肖化平一审诉请二上诉人向其支付违约金100000元，理由是双方在合同中约定“只要乙方不违约，甲方不得解除本合同；如单方面解除本合同，将按乙方应得资金的2倍赔偿给乙方”。由于本案并非上诉人狼牙公司单方解除合同引起纠纷，故被上诉人肖化平诉请二上诉人支付违约金100000元不能得到支持。但双方还在合同中约定“甲方必须按约定支付乙方应得的资金；如逾期，则以所逾期的资金为基数，按照银行同期利息的4倍支付给乙方”，该约定合同有效，二上诉人应按约定标准支付违约金，鉴于原中国人民银行贷款基准利率标准自2019年8月20日起已取消，本院酌情参照全国银行间同业拆借中心2020年3月20日公布的贷款市场报价利率4.05％的四倍即年利率16.2％计算违约金。因此，二上诉人应向被上诉人肖化平支付违约金36225元（以100000元为基数，按照年利率16.2％，从2018年1月1日起计算至2020年3月26日止）。综上所述，一审判决认定事实清楚，但计算违约金的标准不当，且计算错误，本院予以纠正。对于当事人未提出上诉的部分，二审不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初964号民事判决；二、解除被上诉人肖化平与上诉人六盘水狼牙房地产营销策划有限公司于2015年12月20日签订的《合同书》；三、上诉人六盘水狼牙房地产营销策划有限公司、曹阳于本判决生效之日起十日内向被上诉人肖化平返还垫支款项100000元，并支付违约金36225元；四、驳回被上诉人肖化平的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，二审案件受理费1258元，合计3408元，由上诉人六盘水狼牙房地产营销策划有限公司、曹阳负担2321元，被上诉人肖化平负担1087元。本判决为终审判决。审判长  林波审判员  杨梅审判员  杨龙二〇二〇年十一月四日法官助理郭勇书记员周启刚