辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14352号上诉人（一审被告、反诉原告）：沈阳宏祥宇保温工程有限公司，住所地沈阳市铁**兴华南街**（2932）。法定代表人：李宏志，该公司经理。委托诉讼代理人：刘建国，江苏如一律师事务所律师。委托诉讼代理人：高淑玲，女，1970年4月26日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市铁**。被上诉人（一审原告、反诉被告）：宋强，男，汉族，1963年6月8日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张丽丽，辽宁凯临律师事务所律师。上诉人沈阳宏祥宇保温工程有限公司（简称宏祥宇公司）因与被上诉人宋强挂靠经营合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初7120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人宏祥宇公司的委托诉讼代理人刘建国、高淑玲，被上诉人宋强及其委托诉讼代理人张丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏祥宇公司上诉称，请求撤销一审判决，改判驳回宋强的诉讼请求，支持宏祥宇公司的反诉请求，诉讼费用由宏祥宇公司承担。事实和理由：1.宋强从宏祥宇公司收取的40万元应计入到已付款中；2.原判对案外人陈明辉收条的10000元未予认定为已付款不当；3.2013年4月24日和2009年9月24日缴费凭证中无发票号码，但其他内容均与一审认定的其他税款缴费凭据填写的项目一致，且缴费额依据税率能对应相应的发票开票额，故应认定宏祥宇公司为宋强代缴了税费34405.64元；4.不能以抵押协议书表述的全部税费交完来认定宋强不欠宏祥宇公司税款；5.编号为1216381的送货单货数为3吨，编号为0012417的送货单送货吨数为4吨，编号为0034939送货单应与2009年11月7日编号001618的送货单对调，吨数为2吨，单价1000元，综合计算，未结算胶款为595880元；6.欠款534元为宋强自认。宋强辩称，一审认定事实基本正确，适用法律基本正确，请求驳回宏祥宇公司全部诉讼请求，维持一审判决。事实和理由：一审答辩时宋强已经提交了工程款的全部账目明细，关于缴费凭证，发票上并无相应号码，对于代缴税费的事实，宋强到税务机关缴纳税款，宏祥宇公司并未垫付任何税费。关于胶粉数量，一审认定正确。沈阳市铁西区人民法院重审查明，宋强、宏祥宇公司于2009年6月12日签订合同书，约定宋强以宏祥宇公司的名义从事经营许可证范围内的沈阳市大东区锦联左岸外墙保温工程。合同第二条权利部分第1款约定由宏祥宇公司按照宋强签订的工程保温合同向宋强提供工程所用的强力水泥胶，其他任何与保温工程相关的费用及事项由宋强承担。宏祥宇公司提供的水泥胶价格为1000元/吨，宏祥宇公司负责免费运到宋强指定地点。第3款约定宋强利用宏祥宇公司名义开具工程发票，宋强应与宏祥宇公司一同前往办理开票，发票税金由宋强直接上缴税务机关或由宏祥宇公司在工程回款中代扣代缴。第四条约定宋强实施的工程项目其合同、保险、税务、财务、银行、统计及结算等事项均由宋强自主办理，宏祥宇公司不承担任何责任和费用。双方签订合同后，宋强开始进行锦联左岸项目的工程施工并同时使用宏祥宇公司所提供的强力水泥胶。在双方履行合同中，宏祥宇公司为宋强出具金额7305825元发票。宏祥宇公司实际收到工程款5179260元，给付宋强4335381元。2011年11月21日宋强与宏祥宇公司签订对账单，确认宋强使用胶粉总计351.3吨，原票宏祥宇公司收回。2013年9月13日，宋强与宏祥宇公司法定代表人李宏志签订抵押协议，在该协议中确定，经宋强、宏祥宇公司双方对账，确定宏祥宇公司已将所有工程发票开完，宋强已经向宏祥宇公司交纳了全部购材料款和吊篮租赁费用，并按宏祥宇公司要求将所开发票地税、国税全部税费交完，同时将所开工程发票相应额度的进项发票已向宏祥宇公司全额提供完毕。现宏祥宇公司尚欠宋强工程尾款136034元没有支付。双方并达成协议，宏祥宇公司保证宋强所签的锦联左岸保温项目再有尾款或质保金等到账均在一周内付给宋强。2013年11月13日宏祥宇公司给付宋强一张面值116579元盛京银行转账支票，但未能兑付。双方均认可在宏祥宇公司处留存质保金116579元。上述事实，有双方当事人陈述、宋强提交的挂靠合同、对账单、收据、盛京银行转账支票、抵押协议、庭审笔录、说明、代开发票申请审批表、缴纳情况调查表、地税发票、税收通用缴款书、盛京银行进账单、转账支票存根、支票票面、2009年11月小票，被告提交的送货单、交付税款明细、税票、对账单、维护费专用收据、所得税核定征收鉴定表、发票、收据、支票存根等证据，经庭审质证，一审法院予以确认。沈阳市铁西区人民法院重审认为，宏祥宇公司提交的2009年11月5日编号为14483138面值5万元支票存根系宋强签字，宋强所提交的小票中，除编号14483138支票外，还有编号14483139等支票，因此宋强以小票证明宏祥宇公司收回编号14483138支票，依据不足。对宋强该主张不予支持。在宋强原一审提交，宏祥宇公司在一审法院重审中提交的2011年7月6日收据中明确写明返给宋强1250000元，2009年9月7日收据中写明给宋强500000元，2009年9月27日写明给550000元，上述收据中有宋强签字，且该组证据系宋强在原一审庭审中提交，应视为宋强对其内容予以认可，因此上述收据中写明的宋强收款应予认定。双方提交的其余收据不足以证明系给付宋强款项。宏祥宇公司提交的2013年5月24日陈明辉签字的网格布10000元，宋强否认收到该款项，该证据不能证明系宋强收取，对宏祥宇公司该证据一审法院不予支持。编号08406112面值10000元转账支票，宋强未证明宏祥宇公司已经收回；2013年10月12日回款50000元，宋强亦未能证明宏祥宇公司收回。对宋强所述宏祥宇公司已经收回的主张一审法院不予支持。编号03625038支票中收款人系沈阳市丽颖机械加工厂，但在支票存根中系宋强签字，因此宋强否认收到该款，一审法院不予支持。综上，2011年7月6日之后，宏祥宇公司返款数额应为1231000元。因此宏祥宇公司返款数额合计为4335381元。且宋强在原审二审庭审中对4335381元亦予以认可，因此对该数额予以确认。宏祥宇公司在庭审中所提交的税款缴费凭据，2009年8月27日、2009年9月15日、2009年10月28日、2011年5月19日、2011年5月24日、2011年7月4日、2011年10月10日、2012年1月11日能够通过发票中付款人为沈阳锦联置业有限公司而确认系缴纳本案保温工程地税及河道费等218107.67元，一审法院予以确认。2013年4月24日及2009年9月24日缴费凭证中无发票号码，无法确认系宏祥宇公司替宋强代缴费用，对此不予支持。宋强在原审二审庭审中认可国税由宏祥宇公司直接扣除，但宏祥宇公司提交的国税缴费凭证无法确认系缴纳案涉税费，且以上缴费均系在2013年9月13日前产生，宋强、宏祥宇公司在抵押协议中明确确认了宋强已经将宏祥宇公司所开工程发票地税、国税全部税费交完，从该协议中可认定双方均认可截止2013年9月13日，宋强已经向宏祥宇公司交付相应税款。宏祥宇公司也未举证证明该协议并非双方真实意思表示，因此宏祥宇公司要求宋强承担税款的诉讼请求不予支持。宋强、宏祥宇公司在胶泥对账单中标明了宋强使用的胶粉吨数及送货日期，且该对账单中也未明确显示对账单系双方所使用胶粉的最终结算，因此宏祥宇公司主张的在该对账单中未包括部分胶粉由宋强承担，应予以支持。宏祥宇公司在重审中提交的未计算在对账单中的送货单，与宏祥宇公司提交的计算在对账单中的送货单，收货人能够相互对应，因此对于宋强主张送货单系伪造等理由不予支持。宏祥宇公司提交的编号1216381送货单页面不清，无法确认内容；2009年11月21日出具的编号0012417送货单页面不清；2009年11月3日出具的编号0034939送货单在对账单中，属于重复计算。对上述送货单不予认定。宋强使用的胶泥在对账单外数量为230.9吨，因此宋强使用宏祥宇公司胶泥总量应为582.2吨。关于胶泥价格，双方在合同中已经明确约定了价格，宏祥宇公司以宋强在宏祥宇公司的送货单上签字为由主张宋强同意变更价格，缺乏法律依据，对宏祥宇公司该主张不予支持。应按照双方合同约定的价格计算。因此，宋强使用的胶泥总价应为582200元（582.2吨×1000元）。吊篮费用29490元双方对该金额无争议，予以确认。宏祥宇公司要求宋强返还534元欠款及支付管理费无相应证据支持，不予支持。因此，宏祥宇公司应给付宋强的工程款（含质保金116579元）为232189元（5179260元-4335381元-29490元-582200元）。双方签订的合同中未约定工程款给付日期，从宋强提交的证据中也无法确认明确的给付日期，因此宋强主张的利息应从宋强第一次起诉时即2015年8月18日起计算。综上，宏祥宇公司的反诉诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、沈阳宏祥宇保温工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付宋强工程款115610元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年8月18日起计算至本金实际给付之日止）；二、沈阳宏祥宇保温工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付宋强质保金116579元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年8月18日起计算至本金实际给付之日止）；三、驳回宋强、沈阳宏祥宇保温工程有限公司其他的诉讼请求。一审案件受理费5801元，反诉受理费4016元，由沈阳宏祥宇保温工程有限公司承担。本院查明事实与一审法院认定事实除“宏祥宇公司实际收到工程款5179260元，给付宋强4335381元。”外，其他事实一致。本院认为，一、关于案涉工程款问题。首先，关于2011年5月26日收据中载明的给付宋强的40万元问题。该收据载明：“锦联左岸工程款，总计柒拾万元，公司留取叁拾万元，肆拾万元转回我处。”收据下方由高淑玲签字，但并无宋强签字。本院认为，虽双方争议的40万元所依据的2011年5月26日的收据宋强并未签字，但收据所载内容部分为宋强书写，该证据本身亦为宋强提供，因此对该证据的真实性予以确认。至于该收据中的40万元是否给付宋强的问题。宏祥宇公司提供六张支票予以证明，宋强对00084049、00084048、00117831三张收款人为宋强的票据予以认可，因此，应认定宏祥宇公司已将该15万元给付宋强。至于其余25万元，因收款人非宋强本人，且宋强未签字确认，故在无充分证据证明系宏祥宇公司已实际支付给宋强的情形下，无法支持宏祥宇公司的该部分上诉主张。关于宏祥宇公司上诉请求中提出的一审未予认定的网格布款问题。该款为2013年5月24日1万元由陈明辉签字，载明“收到网格布款壹万元整。宋强之前帐，全部结清。互不相欠。”从该证据本身来看，仅系宋强与陈明辉之间的债权债务关系，宋强对此予以否认，故无法认定用于涉案工程且属于宏祥宇公司对宋强的已付款，在宏祥宇公司未提出其他充分证据予以辅证的情形下，对该公司提出的该项上述请求无法支持。综上，本案中，应认定宏祥宇公司给付宋强的已付款4335381元+150000=4485381元。此外，本次审理中，宏祥宇公司自认，给付宋强的70万元中有5万元因支票填写错误不能兑现，宋强将支票返回，该笔中，实际给付宋强的费用是65万元。此外，尚有押金款5000元未返还宋强，依据宏祥宇公司上述自认，宏祥宇公司应给付宋强的工程款为748879元（5179260-4485381+50000+5000）。二、关于宏祥宇公司提出的代宋强缴纳的税费问题本院认为，首先，在双方签订的《合同书》中并未就税款的缴纳作出明确约定，因此宏祥宇公司可以为宋强代为缴纳税款。第二，从《抵押协议》的约定来看，双方虽都认可该协议的真实性，但均主张该协议并非双方真实的结算依据，且按照《抵押协议》的约定，宋强已经交纳了全部购材料款和吊篮租赁费用，但宋强在诉讼请求中对此亦主张应予扣除，在一审法院重审给予扣除后，其亦未上诉，而宏祥宇公司的反诉请求中亦包括上述费用，即无论是宋强的该项诉请还是宏祥宇公司的反诉请求，均与《抵押协议》的约定相矛盾，故无法按照该协议的约定认定宋强已经交纳全部税费。第三，虽然宏祥宇公司提交了其缴纳全部税费的证据，但在宏祥宇公司提供的代开发票审批表中存在宋强为代办人的情况，且标注为10月28日高淑玲签字的“说明”中亦载明锦联左岸工程所开第三次发票，70万元税金24010元由宋强直接交付，故本案中无法认定宏祥宇公司提出的税费全部由其缴纳的主张，但宋强在原审中诉请的227168元，是按照“宋强所交公司855000元款项中减掉应付给公司的胶款351300元，再减掉税钱246508元，再减掉吊篮租金29490元，减掉2009年欠鹤立534元”计算的，即证明，宋强原审已经自认宏祥宇公司为其代缴了246508元，对此，应予确认，故本案中，应认定宏祥宇公司代宋强缴纳的税费为246508元。三、关于宋强应给付宏祥宇公司的胶泥款数额问题本院认为，关于胶泥的数量问题。首先，关于原审未予认定的2011年6月2日编号1216381送货单载明的送货数量问题，因宏祥宇公司本次审理中提供了该送货单的原件，能够认定为3吨，对此应予确认。第二，关于2009年11月21日编号为0012417的送货单数量问题，宏祥宇公司亦在本案中提交了送货单原件，其上未载明送货数量，但在双方于2011年签订的“对账单”中能够认定该送货数量为4吨，对该送货数量应予认定。第三，2009年11月3日编号为0034939号送货单计算问题。依据双方2011年签订的对账单，该送货单虽在双方于2011年对账中已确认，但在宏祥宇公司提供的已核对部分列表中未予记载，而是载入了未核对部分，在已核对部分载明的2009年11月7日的送货单001618号并非双方已核对部分，二者数量一致，应予调换，因而该送货单并非重复计算，而应计入到送货总量中。第四，关于宏祥宇公司提出的2009年11月21日的12417号送货单为重复计算问题，该送货单与2009年11月17日的001619号应予调换，数量一致，亦应计算至送货总量中，综上，胶泥的总量应认定为591.2吨。关于胶泥的价格为1000元/吨还是部分依据票据计算为1200元/吨问题。依据宏祥宇（甲方）与宋强（乙方）签订的合同书第二条第（1）项约定，宏祥宇公司提供水泥胶的价格为1000元/吨，即在2009年6月12日双方签订合同之时，双方确定的价格为1000元/吨，而载明1200元/吨的送货单均发生在合同签订之后，无证据证明双方就合同变更达成了一致，因而对其中的1200元/吨的价格不予认定。综上，双方之间实际发生的胶泥价格为591200元（591.2吨*1000元/吨）。四、关于宏祥宇公司要求宋强给付案外人欠款534元的上诉主张因宋强在原审诉请中已对该部分自认，故应予支持。五、关于质保金问题双方一致认可应计入锦联公司对宏祥宇公司的已付款中，对此应予确认。六、关于宏祥宇公司提出的利息的反诉请求本院认为，因双方未就宋强应给付宏祥宇公司的费用达成一致，双方一致存在争议，且双方未约定款项的给付日期，故对于宏祥宇公司的该项反诉请求不予支持。综上，本院认为，宏祥宇公司应给付宋强的工程款为748879元，宋强应给付宏祥宇公司的款项为：胶泥款591200元+宏祥宇公司代宋强缴纳的税费246508元+宋强应支付给宏祥宇公司的吊篮费用29490元+欠鹤立534元=867732元，故宋强应给付宏祥宇公司的款项为118853元。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初7120号民事判决；二、宋强于本判决发生法律效力后十日内给付沈阳宏祥宇保温工程有限公司118853元；三、驳回双方其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5801元，反诉受理费4016元，由沈阳宏祥宇保温工程有限公司承担。二审案件受理费9817元，由宋强承担。本判决为终审判决。审判长  王曌鋆审判员  徐 亮审判员  戈利利二〇二〇年十一月十六日法官助理黄卓书记员冷立皎本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。