河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终682号上诉人（一审原告、反诉被告）：武汉凯迪电力环保有限公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区江夏大道特**凯迪大厦。法定代表人：徐尹生，董事长。委托诉讼代理人：常虹，河南金研律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵小平，男，1980年11月29日出生，汉族，住武汉市洪山区。上诉人（一审被告、反诉原告）：焦作万方铝业股份有限公司，住所地：河南省焦作市马村区待王镇焦新路南侧。法定代表人：霍斌，董事长。委托诉讼代理人：钟鸣，北京天达共和（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯黄花，北京天达共和（深圳）律师事务所律师。上诉人武汉凯迪电力环保有限公司（以下称“凯迪公司”）、上诉人焦作万方铝业股份有限公司（以下称“万方公司”）因合同纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2019）豫0804民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凯迪公司的委托诉讼代理人常虹、赵小平，上诉人万方公司的委托诉讼代理人钟鸣、柯黄花参加诉讼。本案现已审理终结。武汉凯迪上诉请求：1、撤销（2019）豫0804民初470号判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回万方公司一审反诉请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由万方公司承担。事实和理由：一、001号签证单是经过万方公司技经反复多次审核并由邢轩签字并加盖了万方公司技经部门印章,反映了工期提前增加相应费用的客观事实。一审法院对凯迪公司少确认了232.643万元的工期提前增加费用。二、双方签订的《总承包合同》约定合同固定总价为2326.71万元。002号签证单中,双方同意对合同固定总价进行调整的前提条件是对于合同内外的增减项目都应该予以计算,既要计算合同内外增加的项目,同时也要计算合同内外减少的项目。一审判决中只计算了合同内的减少项,而未计算合同内的增加项,有失公平。011号结算书仅是对合同外部分的增加项费用进行的再次确认,并不包含合同内增减费用的计算。三、一审法院判决凯迪公司承担拖期违约金无事实及法律依据。四、根据《总承包合同》约定,合同金额90%的款项万方公司应该在质保期开始前支付给凯迪公司,一审法院计算支付工程款日期错误,应该根据双方合同约定的时间计算应付工程款的日期,并计算相应的利息。万方公司答辩意见:001号签证单未经焦作万方技经人员审核，不能作为结算依据。002号签证单项下应当增加工程价款为28.2961万元，应当减少的未施工的除灰系统费用155.31万元。一审法院查明的剩余工程价款599.9904万元的事实清楚，但质保金应为219.7616万元而非232.463万元，且剩余工程款599.9904万元（含质保金219.7616万元）的支付条件尚未成就。武汉凯迪未按照约定的时间节点完成工程，应当向焦作万方支付拖期违约金581.1575万元以及逾期利息。万方公司上诉请求：1．撤销焦作市马村区人民法院（2019）豫0804民初470号民事判决，查明事实后依判或发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、凯迪公司未按照约定的时间节点完成工程,应当向万方公司支付拖期违约金,一审法院认定不应当支付延期完成SCR168小时试运行的拖期违约金属于事实认定和法律适用错误。二、万方公司#5、#6机组超低排放改造项目SCR脱硝改造工程的质保金应为219.7616万元而非一审法院认定的232.463万元。三、一审法院认定工程款付款条件已成就并判令万方公司向凯迪公司支付利息属于事实认定及法律适用错误。《会议纪要》已经变更《EPC总承包合同》约定的付款条件,且万方公司尚未收到凯迪公司开具的增值税发票,剩余工程款的支付条件尚未成就，不应支付剩余工程款(含质保金)利息。凯迪公司答辩意见:一、凯迪公司不存在工期违约情形，6#、5#机组《竣工验收证书》验收意见中工程质量等级为优良，工程施工工期、设备运行、交付投产等评定为合格，凯迪公司承包的两台机组改造项目完全达到了预期结果。因万方公司原因涉案两台机组都未按照合同约定的工期施工，并且存在超期限、超范围要求施工等情形。一审法院简单推定凯迪公司存在拖期违约，未考虑提前施工及存在合同内外增加项目给凯迪公司带来的客观难度以及对相应工期的影响。二、双方约定工程固定总价款为2324.63万元，增加费用分别为232.643万元、106.0245万元，该项目工程总造价为2663.2975万元，该案质保金应为266.32万元。三、会议纪要不能改变《总承包合同》约定的付款规定。四家增援单位未能结算工程款及支付，并非凯迪公司的原因。四、万方公司应当按总包协议约定的应付款时间起算延期付款的利息。五、凯迪公司已向万方公司开具涉案工程的已付款的全部相应发票，万方公司并未通知凯迪公司开具其他发票，在双方争议解决确定具体金额后，凯迪公司同意开具相应的发票。凯迪公司向一审法院起诉请求：1．判令万方公司支付凯迪公司工程款1，067.7518万元；2．判令万方公司支付逾期利息，以未付工程款从2016年10月30日按年利率6％计算至2019年4月30日为144.118万元，最终逾期利息计算至实际支付之日止（具体见逾期利息计算表）；三、确定在万方公司不能履行上述1-2项诉讼请求的给付义务时，凯迪公司有权就本案涉案建筑工程折价或者拍卖、变卖该工程所得价款优先受偿；四、诉讼费及保全费由万方公司承担。万方公司向一审法院反诉请求：1．判令凯迪公司向万方公司支付拖期违约金581.1575万元及逾期支付利息直至全部清偿之日（以人民币581.1575万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年10月30日起，暂计算至2019年9月30日为73.7343万元）；2．诉讼费由凯迪公司承担。一审法院认定事实：原、被告双方分别于2016年4月29日、2016年5月20日就焦作万方热电厂#5、#6机组超低排放改造项目脱硝改造工程签订了《焦作万方热电厂#5、#6机组超低排放改造项目SCR脱硝改造EPC总承包合同附件（技术协议）》（以下简称“技术协议”）、《焦作万方热电厂#5、#6机组超低排放改造项目SCR脱硝改造EPC总承包合同》（以下简称“总承包合同”）。总承包合同约定案涉工程合同总价为固定总价即2324.63万元，并约定单台机组脱硝改造工期不超过50个工作日（第46天具备通风条件）。其中，技术协议的附件四对工程总进度和设备交付进度进行了详细约定，即第一台炉（#6机组）计划于2016年5月24日开始安装、2016年7月13日首次通烟气、2016年7月24日通过168小时试运行；第二台炉（#5机组）计划于2016年9月12日开始安装、2016年10月30日首次通烟气、2016年11月11日通过168小时试运行。附件九对担保的完工日及拖期违约金进行了详细约定，即第一台炉担保具备通烟气条件是2016年7月13日，每逾期一天支付10万元拖期违约金，完成SCR168小时试运行是2016年7月24日，每逾期一天支付20万元拖期违约金；第二台炉具备通烟气条件是2016年10月31日，每逾期一天支付10万元拖期违约金，完成SCR168小时试运行是2016年11月11日，每逾期一天支付25万元拖期违约金。附件九同时约定拖期违约金总限额为本合同总价格的25％（但合同另有规定的从其规定）。合同签订后，第一台炉实际于2016年5月29日停机开工，7月19日具备通烟条件，9月12日完成168小时整套试运行，9月14日完成竣工验收。第二台炉因发电机故障被迫提前三个月开工，即2016年6月13日实际开工，8月12日具备通烟条件，10月30日完成168小时整套试运行并完成竣工验收。其中，在第一台炉改造期间有四家增援的施工单位。关于增援单位的费用结算问题，2016年6月30日原、被告双方签署总承包合同调度会纪要，约定河南蓝天防腐安装有限公司、焦作华强电力检修有限公司所施工区域的工程费用从原告总承包合同中扣除。2016年7月16日原、被告双方签订第二份总承包合同调度会纪要，约定河南蓝天防腐安装有限公司所施工区域的工程费从原告总承包合同中扣除。其中，因第二台炉提前开工，导致承包方（原告）在设计、施工人员、机械、材料、设备等方面均有所增加，经施工单位、建设单位、监理单位三方确认签署了尾号为001关于#5机组脱硝改造工程工期提前费用增加签证单和尾号为002关于#5机组脱硝改造工程范围变更费用增加签证单。原、被告双方并于2017年9月1日签订了焦作万方热电厂#5、#6机组超低排放改造项目SCR脱硝改造EPC总承包合同补充协议（以下简称“补充协议”），约定有关#5机组脱硫改造提前3个月开工所增加的相关费用，以监理和承包方现场签证的工作量，经发包方技经审核为准，结算相应的费用，结算依据为电力建设工程预算定额（2013年版）和项目投标报价文件。补充协议另约定了，因发包方（被告）的原因两台机组脱硝改造工程性能验收试验由原主合同技术协议约定的12月底完成，调整为预计将于2017年4-7月份进行。2018年11月，原告就总承包合同外的工程制作预算，后经原、被告双方确认合同范围外工程造价最终结算为28.2961万元。2017年7月20日，原、被告双方及监理公司就剩余工程款支付问题签署了会议纪要，约定剩余部分待以下完成后支付：1、性能试验报告正式版提供后；2、#6机组改造期间增援的四家施工单位（河南火电二公司、河南蓝天、焦作华强、零星保温）工程款结算完成并支付到位；3、因工期提前和范围变更导致的工程费用变动补充协议签订完成；4、所有工程尾工缺陷完成；5、提供本EPC工程安评缺少的正式报告。后原、被告双方于2018年1月30日、31日通过传真的形式就四家增援单位工程款支付问题及工程增补结算问题等进行沟通，未达成一致意见。截止2017年8月31日被告累计支付原告工程款共计1597.6257万元。一审法院认为，总承包合同签订后，原告按照合同约定对#5、#6机组进行脱硝改造并完成竣工验收系本案基本事实。关于尾号为001的签证单，该份签证单是关于#5机组脱硝改造工程工期提前费用增加的施工现场签证单，内容包括#5机组因工期提前导致原告的设备费、设计费、管理费、措施费等各项费用增加的情况，从签证单上显示增加费用最后合计为232.6430万元，签证单上加盖有原告处现场专用章、被告处投资发展部印章、监理单位的公章。原告认为该份签证单就是最后双方确认的工期提前增加的费用，但根据原、被告双方签订的补充协议，对增加费用如何结算进行了明确的约定，需要“以监理和发承包方现场签证的工作量，经发包方技经审核为准，结算相应的费用，结算依据为电力建设工程预算定额（2013年版）和项目投标报价文件”。从原告方负责人万云平与被告方负责人邢轩的微信往来及邮件往来内容可知，原告方对相关费用需提交被告方技经人员审核是知晓的，而单从001号签证单及附表并不能显示该部分增加费用是按照补充协议约定的程序进行结算的。因此，对原告该部分的主张原审法院不予支持，原告可就工期提前产生的费用按照补充协议约定的程序与被告进行结算，结算后仍未支付（或限期结算未果）的可另行起诉。关于002号签证单，该份签证单是关于#5机组脱硝改造工程范围变更费用增加的施工现场签证单，从签证单上可以看出因为要取消除灰装置和增加一套缓冲罐系统，以及现场被告方要求增加的其他设备，#5机组在实际施工中存在工程范围变更的情况，其中工程范围增加费用为182.0322万元，减少项费用即除灰系统的155.3100万元，备用层催化剂损坏更换增加费用为79.0323万元，签证单上显示共计106.0245万元。原告认为该费用就是经发承包及监理方三方确认的工程范围变更费用，但在2018年11月，原告方另行就总承包合同外工程制作预算书提交被告进行结算，其中注明合同外工程范围为氨区缓冲罐及钢棚；CEMS小间（2个）；烟道膨胀节（4套），工程量依据双方签字确认的《范围变化工程量计算式》以及相关的施工图纸。经被告方时任技经人员张丽萍审核，最终确定合同外工程造价为28.2961万元，双方负责人对该结算内容签字盖章确认，原告方虽辩称该结算仅是对002号签证单中的建安费用的结算，但从预算书及结算书可以看出是对整个总承包合同外工程范围的结算。因此，对该部分费用原审法院按照双方共同确认的结算价款认定即28.2961万元。而关于002号签证单中的第二项费用也就是扣除的155.3100万除灰系统的费用，根据被告提交的工程款进度计划审批表及原告提交的002号签证单中附表2-2，可知该部分属于投标方案中包含在总承包合同里，因被告方取消该工程未实际施工，虽然双方签订的合同为固定总价，但该部分费用系原告方在费用审批过程中同意从总承包合同中扣除的，因此，对该部分费用原审法院认为应从总合同价款中扣除。关于002号签证单第三部分备用层催化剂损坏更换增加费用79.0323万元，根据技术协议第2.1.1.2条的约定“原反应器内催化剂上两层全部更换，原设计预留层催化剂利旧，磨损、损坏的更换”及原告提交的002号签证单中附表2-3显示，该部分内容属于总承包合同内已经包含的内容，不应再另行主张计算，对原告主张的该部分费用不予支持。关于被告主张的拖期违约金问题，首先是通烟气条件的拖期情况，第一台炉（#6机组）的实际开工日期比原计划的开工时间（2016年5月24日）推后了5天，相应的首次通烟气时间也应该比约定担保的通烟气时间（2016年7月13日）推后五天，即应该在2016年7月18日具备通烟气条件，而实际中第一台炉于2016年7月19日具备通烟气条件，应按照逾期一天计算，应支付10万元的拖期违约金。第二台炉（#5机组）实际开工时间比计划的开工时间（2016年9月12日）提前了91天，相应的首次通烟气时间也应该比约定担保的通烟气时间（2016年10月31日）提前91天，即应该在2016年8月1日具备通烟气条件，而实际中第二台炉于2016年8月12日具备通烟气条件，应按照逾期11天计算，应支付110万元的拖期违约金。其次是168小时整套试运行的拖期问题，根据国家能源局发布的火力发电建设工程启动试运及验收规程的规定，整套试运是从炉、机、电等第一次联合启动时锅炉点火开始，到完成满负荷试运移交生产为止，不同于具备通烟气条件的是该项目同时需要锅炉、汽轮机（燃机）、电气、热控、化学五大专业的分部试运完成情况，本案中原告只是负责第一台炉、第二台炉的脱硝改造，而168小时整套试运行需要其他专业的配合才能完成，不是原告单方就可以控制的，现有证据不能证明是原告所负责的工程导致没有按照约定的担保日期完成168小时试运行，因此，对该部分的拖期违约不予支持。关于工程款支付的问题，被告辩称付款条件因2017年7月20日原、被告双方及监理方签订的会议纪要而变更，应在#6机组改造期间增援的四家施工单位工程款结算完成并支付到位后才支付，合同的履行期限应当是确定的，2017年7月20日的会议纪要对工程尾款的给付约定了付款期限，即会议纪要中约定的五项内容完成后支付，但是表述为“剩余部分待以下完成后支付”，对何时完成、完成后多长时间付款没有具体约定，即该部分工程尾款的付款时间约定不明确。根据《中华人民人民共和国合同法》第62条第4款规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，原、被告就工程尾款的付款时间约定不明，且涉案工程已竣工验收合格，工程质量保修期已经届满，原告可以随时要求被告支付工程尾款，但应给被告必要的准备时间。因在会议纪要签署后，双方就如何支付尾款问题通过传真等形式多次沟通，后原告方于2019年5月7日提起诉讼，已经为被告预留了履约的准备时间，符合合同约定和法律规定，故被告向原告支付工程尾款的合同义务履行期限已经届至。关于质保金的问题，因#6机组于2016年9月13日移交生产使用，#5机组于2016年10月30日移交生产使用，根据总承包合同约定以迟发生的日期为质保期的起始日，因此，案涉工程的质保期自2016年11月1日起至2017年11月1日止，质保金为工程价款的10％即232.463万元。关于原告要求确定被告不能履行给付义务的，原告有权就本案案涉建筑工程折价或拍卖、变卖该工程所得价款优先受偿的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第22条的规定，优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程于2016年10月30日完成最后移交生产使用，现原告主张工程价款优先受偿已经远超六个月期限，对该诉请不予支持。综上，原审法院对原、被告有关案涉工程价款就本诉部分（除#5机组脱硝改造工程工期提前费用增加部分）认定为599.9904万元（工程固定总价款2324.63万元＋工程范围变更费用28.2961万元－未施工部分除灰系统155.31万元－已付工程款1597.6257万元）。对原、被告有关案涉工程价款就反诉部分认定为120万元（#6机组10万元＋#5机组110万元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第七十七条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告焦作万方铝业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告武汉凯迪电力环保有限公司工程款599.9904万元及利息（质保金232.463万元的利息自2017年11月1日起至实际清偿之日止，工程款367.5274万元的利息自起诉之日即2019年5月7日起至实际清偿之日止，其中2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、反诉被告武汉凯迪电力环保有限公司于本协议签订之日起支付反诉原告焦作万方铝业股份有限公司拖期违约金120万元及利息（利息以120万元为基数，自提起反诉之日即2019年10月11日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告武汉凯迪电力环保有限公司及反诉原告焦作万方铝业股份有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费80，346元，保全费5，000元，其中由被告焦作万方铝业股份有限公司负担案件受理费49，011元及保全费5，000元，由原告武汉凯迪电力环保有限公司负担案件受理费31，335元；反诉案件受理费28，821元，其中由反诉被告武汉凯迪电力环保有限公司负担15600，由反诉原告焦作万方铝业股份有限公司负担13，221元。本院二审期间，上诉人万方公司围绕上诉请求依法提交的证据有《情况说明》一份，证明指向：监理公司仅是对001、002号《施工现场签证单》项下的现场施工情况及工程量予以确认；邢轩不是焦作万方技经人员，001、002号《施工现场签证单》项下的工程费用应由焦作万方技经审计。凯迪公司对《情况说明》的真实性、证明指向均有异议。经审查，本院对该证据予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案焦点之一为凯迪公司提交的001号签证单是否经过万方公司技经部门审核以及凯迪公司能否据此向万方公司主张增加232.6430万元的工期提前增加费用。经查，《焦作万方热电厂#5、6#机组超低排放改造项目SCR脱硝改造EPC总承包合同补充协议》对合同外增加费用的结算程序进行了明确约定,即由监理公司、万方公司、凯迪公司确认现场签证工程量,具体费用以万方公司技经审核为准。万方公司提交的监理公司《情况说明》证实，监理公司仅是对001、002号《施工现场签证单》项下的现场施工情况及工程量予以确认，邢轩不是万方公司技经人员，001、002号签证单项下的工程费用应由万方公司技经审计。凯迪公司先后五次就#5机组脱硝改造工程工期提前增加费用向万方公司报送签证单，凯迪公司提交的001号签证单无落款日期，并非最终结算依据。因此凯迪公司所称的“001号签证单经过万方公司技经审核，一审法院少确认232.643万元的工期提前增加费”的上诉理由缺乏事实依据，依法不予支持。本案焦点之二为一审判决对于凯迪公司提交的002号签证单是否未计算合同内的增加项。经查，经万方公司技经人员审核,002号签证单第1项所列的工程范围增加项费用为28.2961万元，万方公司、凯迪公司已就该技经审核结果共同签字、盖章确认。凯迪公司主张《总承包合同外工程结算书》仅仅是对002号签证单所涉工程范围增加项的建安工程费用进行结算无事实依据。因此，凯迪公司所称的“一审判决对于凯迪公司提交的002号签证单是否未计算合同内的增加项”的上诉理由不成立，依法不予支持。本案焦点之三为凯迪公司在履行合同过程中是否存在拖期以及是否应当承担拖期违约金。万方公司提交的《关于脱硝改造EPC工程工期进度通知》(2016年7月12日传真)载明：我公司于2016年6月16日传真告知贵公司我公司#5炉脱硝改造EPC工程已具备开工条件,竣工日期变更至2016年8月12日,总施工工期56天。该证据证实万方公司已经对工期作出了明确的变更,凯迪公司在此变更的工期内完成了施工作业，一审判决凯迪公司对#5机组完工按照逾期11天计算相应违约金110万元不当，应予纠正。本案焦点之四为万方公司应于何时向凯迪公司支付工程款并据此计算相应利息。经查，《焦作万方热电厂#5、#6机组超低排放改造项目SCR脱硝改造EPC总承包合同》第23条价格与付款中的23.1条至23.7条的约定,合同付款方式为1、合同预付款为合同价款的10%,支付方式为合同总价的9%为预付款,1%为安全保证金；2、合同设备款的支付,付款方式为3:3:2:1；3、建筑工程、安装工程费的支付为6:2:1；4、技术服务费的支付方式为:6:2:1。以上付款节点明确约定合同金额的10%为涉案项目的质保金,万方公司应该在质保期开始前将合同金额90%的款项支付给凯迪公司,一审法院判决万方公司支付凯迪公司工程款367.5274万元的利息自2019年5月7日起诉之日起不当，万方公司应当自2016年10月31日起至实际清偿之日止支付工程款367.5274万元的利息。万方公司上诉称质保金应为219.7616万元，经查，总承包合同约定案涉工程合同总价为固定总价即2324.63万元，质保金为工程价款的10％，一审判决据此认定质保金为232.463万元并无不当。万方公司上诉称未收到凯迪公司开具的发票，剩余工程款支付条件未成就。本院认为，开具发票为涉案合同的附属义务，万方公司不能以此来对抗付款的合同主义务，该上诉理由不成立，不予支持。综上所述，武汉凯迪的部分上诉请求成立，应予支持；万方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市马村区人民法院（2019）豫0804民初470号民事判决；二、焦作万方铝业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付武汉凯迪电力环保有限公司工程款599.9904万元及利息（质保金232.463万元的利息自2017年11月1日起至实际清偿之日止，工程款367.5274万元的利息自2016年10月31日起至实际清偿之日止，其中2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、武汉凯迪电力环保有限公司于判决生效之日起支付焦作万方铝业股份有限公司拖期违约金10万元及利息（利息以10万元为基数，自提起反诉之日即2019年10月11日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回武汉凯迪电力环保有限公司及焦作万方铝业股份有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费80，346元，保全费5，000元，由焦作万方铝业股份有限公司负担案件受理费49，011元及保全费5，000元，由武汉凯迪电力环保有限公司负担案件受理费31，335元；反诉案件受理费28，821元，由武汉凯迪电力环保有限公司负担23000元，由焦作万方铝业股份有限公司负担5，821元。二审案件受理费57642元，由武汉凯迪电力环保有限公司负担30000元、焦作万方铝业股份有限公司负担27642元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理薛雪丽二〇二〇年十一月五日书记员 申 娇