福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终471号 原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄金山，男，1961年1月15日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，务农，户籍地莆田市秀屿区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，次月15日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。 辩护人郑飞鹏、游碧娥，福建品秀律师事务所律师。 原审被告人杨贞彬，男，1972年11月8日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，经商，户籍地福清市。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，次月15日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人黄金山、杨贞彬犯非法采矿罪一案，于2020年7月29日作出（2019）闽0305刑初263号刑事判决。宣判后，原审被告人黄金山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员黄源斌、助理检察员张建锋出庭履行职务。原审被告人黄金山及其辩护人郑飞鹏等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1.2018年5月份以来，被告人黄金山在未取得采矿许可证的情况下，为非法牟利，擅自雇佣船员驾驶其本人所有的“远泰988”号采砂船到莆田兴化湾海域一带非法开采海砂并卖给他人，2018年5月份至9月份收取除被告人杨贞彬以外其他人员支付的砂款共计1718500元。 2.2018年5月份至2018年7月份，被告人黄金山在未取得采矿许可证的情况下，为非法牟利，擅自雇佣船员驾驶其本人所有的“远泰988”号采砂船到莆田兴化湾海域一带非法开采海砂并有运到福清市牛头尾卖给被告人杨贞彬。期间，2018年5月份、6月份、7月份被告人黄金山出售给被告人杨贞彬三船共计4200方的海砂，砂款共计49000元。 2018年8月份至2018年11月份，经被告人黄金山与被告人杨贞彬事先约定，由被告人杨贞彬介绍被告人黄金山到秀屿区南日岛附近被刘某（另案处理）非法控制的海域非法开采海砂，并由被告人杨贞彬收购非法开采的海砂。后被告人黄金山雇佣船员驾驶其本人所有的“远泰988”号采砂船到刘某非法控制的海域非法开采海砂，并将所开采的海砂运到福清市牛头尾卖给被告人杨贞彬。期间，2018年9月份被告人黄金山出售给被告人杨贞彬一船海砂，砂款22500元；2018年10月份、11月份被告人杨贞彬向被告人黄金山收购海砂共12船，每船约1500方，每方价格为22元，收购价值共计396000元；以上收购价值共计418500元。 2018年5月份至11月份，被告人杨贞彬收购以上被告人黄金山非法开采的海砂共计16船，约23700方，收购价值共计467500元，并以每方海砂26元的价格予以转卖。2018年8月12日至10月20日，被告人杨贞彬转账给被告人黄金山砂款共计363500元。被告人杨贞彬通过上述转卖，非法获利252700元。 3.2018年7月份开始，被告人杨贞彬与同案人施银庆（另案处理）在未取得采矿许可证的情况下，为非法牟利，共同商议决定由施银庆负责开采海砂，被告人杨贞彬负责收购海砂。后施银庆雇佣船员驾驶其本人所有的“鸿达6788”采砂船在秀屿区小日岛附近至兴化湾一带海域开采海砂后卖给被告人杨贞彬。期间，2018年9月份、10月份被告人杨贞彬向施银庆收购海砂共32船，每船海砂约1800方，收购价值共计1212600元，并以每方海砂26元的价格予以转卖。2018年7月14日至11月2日，被告人杨贞彬转账支付给施银庆砂款共计876000元。被告人杨贞彬通过上述转卖，非法获利621600元。 2018年11月6日，被告人黄金山在莆田市秀屿区抓获，被告人杨贞彬在福清市中联江滨御景小区被福建省公安边防总队海警第二支队抓获。 原判认定上述事实的证据有：1．同案人毛祚胜的供述、辨认笔录及照片，供称：其在杨贞彬所位于福清市牛头尾码头的砂场打工，负责砂场的日常管理及联系客户买卖海砂等。2018年8月份以来，砂场的砂是从“6788老板”及“莆田黄总”两个人那里买的，通过砂船把海砂运到砂场来卖。其没见过“6788老板”以及“莆田黄总”，但有电话往来，“6788老板”的电话是131××××2888，“莆田黄总”的电话是130××××8966。2018年8月份，杨贞彬告知其已联系两条砂船给砂场送海砂，并给其“6788老板”“莆田黄总”的电话号码，让其直接联系。每次卸砂后，其会告诉杨贞彬砂场卸了多少方砂子，杨贞彬跟对方结算。公安机关提取的记账单中，编号一写着“黄总”的是卖砂的“莆田黄总”，“20／10汇壹拾万”是指杨贞彬已汇10万元砂款给黄总，“8船×1500方×22＝264000元-100000元＝164000清”是指黄总从10月14日至11月1日共运了8船海砂，每船海砂1500方，价格是22元每方，总砂款264000元，扣除支付的10万元，还剩下164000元砂款，也已经结清。编号二也是黄总11月份的运砂账本，每船也是1500方，价格也是每方22元；总共从黄总那边购买了12船海砂，编号一记账单的8船海砂共计264000元已付清，编号二记账单的4船海砂共计132000元还未结清。编号三、四是“6788老板”砂船9月份、10月份卖砂到砂场的账，其中编号三记账单的17船中的前6船是按照每方17元计算，后11船及编号四记账单中的15船是按照每方22元计算；总共从“6788老板”那边购买了32船海砂，共付砂款1252000元，其中多支付39400元是准备下次再给“6788老板”算的。“莆田黄总”“6788老板”卸到杨贞彬砂场的砂子已经全部卖掉，卖给浙江的船只及周边零散的买家。卖出去的海砂是每方26元的价格，水洗砂每方50元左右。“6788老板”的船舶是一条砂船，带有自动吸砂设备，载重1800方，蓝色铁皮船；“莆田黄总”是一条砂船，带有自动吸砂设备，载重1500方，蓝色铁皮船。黄金山自己有跟其说他卖给杨贞彬的海砂都是从刘某所圈的海域开采的，这个事情其也听杨贞彬讲过。其辨认出杨贞彬及帮“莆田黄总”开船的老头子。 2．证人翁某的证言，证称：2015年6月份其到被告人位于福清市牛头尾码头的砂场工作，砂场的实际管理者是毛祚胜，其听从毛祚胜安排，主要负责记录进出车辆、运货、收取货款，下班后其会把当天的账目跟毛祚胜交接，把账本和当天收的砂款给毛祚胜。 3．证人刘某的证言，证称：2018年6月，被告人黄金山到其所圈海域采砂被其驱赶两次后叫其朋友即被告人杨贞彬找其，杨贞彬打电话说他砂场缺砂，黄金山的砂船开采的海砂都是卖到他砂场的，请求让黄金山的砂船到其圈围的海域采砂，其表示允许。黄金山的砂船从2018年8月份开始在其圈围的海域采海砂，其没有收取费用。之后杨贞彬当面有跟其说叫施银庆的船到其海域采砂，其也同意。2018年9月份左右，施银庆开始在其海域采砂，其也没有收取费用。黄金山、施银庆到其海域采砂是卖给杨贞彬的。 4．证人卢某的证言，证称：2018年7月开始其向老毛和杨贞彬买海砂，共买了四船，分别为1300吨、1450吨、1500吨、1480吨，并通过银行转账向杨贞彬转四笔购砂款共计164760元。 5．证人何某1的证言，证称：其联系“老毛”购买砂子，要砂的时候就联系一些航运船去拉砂。通常其是按装砂船能装的方数将钱款打给老毛指定的杨贞彬的银行账户。每吨砂子的价格大概在26元到28元。 6．证人何某2的证言、辨认笔录及照片，证称：其向杨贞彬购买海砂，杨贞彬让砂场的“老毛”对接。每吨砂子的价格大概在26元到28元。其辨认出“老毛”即毛祚胜。 7．证人李某的证言并附福清市海洋与海洋局行政处罚决定书、辨认笔录及照片，证称：其于2016年5月6日以310万元将“远泰988”号散货船卖给黄金山。2018年3月份，因黄金山还欠其买船的钱，所以就一直没有把船舶证书给他，之后黄金山找其拿船舶证书要去找海事局放船，其就拿着船舶证书陪黄金山到福清海渔局处理。其辨认出黄金山。 8．证人施某的证言，证称：其与施银庆是表兄弟，双方有经济往来，但都是小额借款往来，没有超过10万元以上的借款。 9．被告人黄金山的记账单十二页、《黄金山采砂个人账目》、被告人黄金山的银行流水，证明：民警从被告人黄金山处扣押的记账单，记录有2018年5月份至9月份的收支情况；经民警对上述被扣押的账单内的卖砂收入进行汇总，砂款总收入为179万元，民警制作了《黄金山采砂个人账目》，并由被告人黄金山签字确认；被告人黄金山确认其银行流水中被告人杨贞彬向其转账的363500元系转给其的砂款。 10．提取笔录、记账单四页，证明：民警从同案人毛祚胜处提取的记账单，记录“黄总”、“6788”的卸砂情况。 11．人口信息查询结果、电话用户信息表，证明：电话号码130××××8966登记的用户系被告人黄金山的女儿；电话号码131××××2888登记的用户系施银庆。 12．经被告人杨贞彬确认的其汇给被告人黄金山、施银庆的买砂款账目及卖砂款账目、被告人杨贞彬的银行流水、同案人施银庆的银行流水，证明：2018年8月12日至10月20日，被告人杨贞彬转账给被告人黄金山砂款共计363500元；2018年7月14日至11月2日，被告人杨贞彬转账给同案人施银庆砂款共计876000元。 13．船舶注销登记证明书、船舶交接书、网上银行电子回单、内河船舶检验证书簿、内河船舶吨位证书等，证明：被告人黄金山向李某购买“远泰988”号船，并于2016年5月6日进行船舶交接，及“远泰988”号船的相关情况。 14．搜查笔录、扣押清单，证明：侦查机关搜查并扣押了被告人杨贞彬、黄金山、同案人毛祚胜持有的相关物品。 15．协助冻结通知书回执等，证明：公安机关依法冻结了相关涉案银行账户。 16．抓获经过，证明：2018年11月6日，被告人黄金山在莆田市秀屿区温厝被抓获；被告人杨贞彬在福清市中联江滨御景小区被抓获。 17．户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，证明：被告人黄金山、杨贞彬的户籍登记信息及违法犯罪经历查询情况。 18．同案人施银庆的供述，证称：2018年4月份左右，其看别人在海上采砂挣钱，就以256万元的价格从一个福清人那边购买了“鸿达6788”号采砂船。之后其找到杨贞彬，表示其想在海上采砂，问他是否需要海砂，杨贞彬说只要开采的砂子质量好他都收。就这样其和杨贞彬约好，其负责开采海砂，杨贞彬负责收购其开采的海砂。2018年7月份开始，其雇佣船员利用“鸿达6788”船在小日岛南北面2海里左右的海域至兴化的海域抽砂，每次都是与杨贞彬联系好确定有地方卸砂后，其让船员开船前往杨贞彬位于福清市牛头尾的砂场卸海砂，老毛根据海砂质量定价并确认方量，由杨贞彬和其结算。刚开始有14元、15元一立方（具体忘记了），后来都是22元一立方。其没有海上采砂的任何资质，是偷偷私自在海上抽砂。黄金山也有一条采砂船在海上采砂，开采的海砂也是卖给杨贞彬的砂场。 19．被告人黄金山在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片、指认笔录及照片，供称：为非法开采海砂，其购买“远泰988”号采砂船，之后便雇佣船员驾驶“远泰988”号采砂船在兴化海域开采海砂。开采完海砂后直接卖给莆田、福清沿海周边的砂场或者直接海上过船。搜到的12张便用笺是其从2018年5月到2018年9月间非法采砂的收支账单。2018年5月至9月，其通过卖砂共计收入179万元。2018年6月份初，其安排“远泰988”号船到刘亚文（经查系刘某）圈的海域采砂，刚开始两次船长说刘某安排人开船过来口头警告并驱赶，后面发生船员被掐脖子的事情，其跟刘某沟通未果就没有再去采了。2018年8月底，杨贞彬让其去刘某圈的海域采砂，其表示之前去采砂过程中被刘某赶走。杨贞彬说没事，让其过去采砂，但是采的砂必须卖给他，如果被赶走，他会跟刘某沟通。接着其就安排“远泰988”号船去刘某的海域采了10船砂，采完后就砂卖给杨贞彬的牛头砂场。杨贞彬帮其的条件是其在南日岛鸡屿海域开采的海砂要卖给他，而且价格上每方要比市场价格便宜一元。其是以差不多每方11元的价格将海砂卖给杨贞彬。2018年8月份开始，其将开采的海砂销售给杨贞彬。2018年5月份到8月份也有卖砂给杨贞彬砂场，具体几次记不清了，但不是从刘某划定的海域开采的。其跟杨贞彬大部分是通过银行转账结算砂款，杨贞彬都是把砂款转到其银行卡上，共计转账砂款36.35万元。其辨认出刘某，并指认出在刘某所圈海域进行非法采砂被驱赶的海域。 20．被告人杨贞彬在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片，供称：其在福清市牛头尾码头经营一个砂场，买来海砂经过加工后再进行转卖，赚取差价。其砂场买卖的都是没有经过审批开采的海砂。因为黄金山和施银庆要给其砂场拉砂，刘某跟其说过他以前种海带的海域下面有砂，于是其就打电话给刘某说其这边有两条船可以去他那边采砂，一条是黄金山的，一条是施银庆的，刘某听到是黄金山的砂船，就说不要让他过来采砂，说是之前有矛盾。其和刘某说这两条船是给我的砂场拉砂的，刘某才同意。具体数量其记不清了，因为平常砂场那边都是其姐夫毛祚胜在管理，所以收购他们非法开采的数量以毛祚胜的供述为准。2018年8月份前其也有从黄金山处购买砂，但是黄金山哪里开采的其不清楚。其跟黄金山没有每趟都结账，都是通过银行转账结算，其都是把砂款转账到黄金山的农商银行卡和建设银行卡。其以22元每方的价格支付给黄金山、施银庆的砂款。其转账五笔共计36.35万元砂款到黄金山账上，转账六笔共计87.6万元砂款到施银庆账上。其主要销售给何某1、何某2，也有一些散户，但其他的买家其目前记不起来了，以每方26元至28元的价格卖给他们，具体当时卖多少钱根据行情决定。其介绍黄金山、施银庆到刘某所圈的海域非法开采后，海砂都是从他们两人那里买的。黄金山、施银庆没有采砂许可证。其辨认出刘某、毛祚胜。 在审理过程中，被告人杨贞彬的家属自愿代其向莆田市秀屿区人民法院退出违法所得874300元，并预缴罚金20万元候判。 原判认为，被告人黄金山违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证擅自开采海砂并销售，销售的海砂价值共计218.6万元，非法获利共计208.2万元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人杨贞彬明知是他人非法开采的海砂仍予以收购，收购价值共计168.01万元，其中通过与非法采砂人员事前通谋后收购的海砂价值共计163.11万元，通过转卖非法获利87.43万元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人杨贞彬归案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；其家属能代其退出违法所得并预缴罚金，在量刑时一并考虑。综合考虑被告人杨贞彬在本案非法采矿犯罪中的作用，其与涉案非法采矿人员没有明显主从之分，不宜区分主从犯，但可根据其在本案共同犯罪中所起的具体作用，在量刑时酌情予以区别体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第十三条第一款，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，作出判决：一、被告人黄金山犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币35万元。二、被告人杨贞彬犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）。三、责令被告人黄金山退出违法所得人民币208.2万元，予以没收，上缴国库。四、被告人杨贞彬自愿退出的违法所得人民币87.43万元，予以没收，上缴国库。 上诉人黄金山及其辩护人的主要诉辩意见如下：1．非法采矿罪的一个构成要件是违反矿产资源法的规定，即开采了矿产资源法规定的矿产类型，但《中华人民共和国矿产资源法实施细则》所附的矿产资源分类细目中并不存在“海砂”这一矿产，开采海砂是否属于我国刑法规定的非法采矿存在争议，根据罪刑法定原则，上诉人黄金山的采矿行为不构成犯罪。2．黄金山提出其被抓获后侦查机关不让其睡觉、吃饭，笔录均不属实，其辩护人提出上诉人黄金山被传唤的时间超过24小时，违反法律规定，黄金山的第一次至第二次的讯问笔录中的供述系违法传唤下所作的笔录，应定性为非法证据，予以排除。3．一审法院认定黄金山将其非法开采的海砂销售给他人的销赃价值共计218.6万元，犯罪情节特别严重，属于认定事实错误。黄金山做的账本不应该作为认定本案的事实依据；同案人杨贞彬汇款给黄金山的款项人民币363500元，并非全部是海砂款。4．上诉人的行为若构成犯罪，涉案金额应为396000元，属于情节严重的情形，获利金额应认定为225500元。原判量刑过重，应在二年有期徒刑以下从轻对黄金山进行量刑，并依法改判减少罚金。 出庭检察员意见：原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，法律适用准确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人黄金山、杨贞彬犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 关于上诉人黄金山在侦查阶段的讯问笔录是否属于非法证据的问题，经查，公诉机关提供了相关法律文书、同步录音录像证明侦查机关的证据收集程序合法，传唤证上载明黄金山被传唤到案时间为2018年11月6日5时，被传唤结束时间为2018年11月7日4时，拘留证上载明黄金山被拘留时间为2018年11月7日4时。上诉人黄金山提出在侦查阶段被刑讯逼供，但并未提供具体的刑讯逼供的线索和证据，上诉人在被关押在莆田市第一看守所期间也有制作多份认罪的笔录，其也称在看守所中并未被刑讯逼供。且黄金山的讯问笔录能与在案其他证据相互印证，可以作为定案依据。故上诉人黄金山及辩护人此节诉辩意见均不能成立，不予采纳。 关于本案非法开采海砂的价值及上诉人黄金山非法获利数额的认定问题。经查，侦查机关从黄金山处扣押12张记账单的事实，有搜查笔录及扣押清单、照片予以证实，黄金山对搜查笔录、扣押清单、照片及每张记账单均签字予以确认，并有在多份讯问笔录中对账单内容予以解释，并未发现可能严重影响司法公正的情况，故上诉人黄金山及其辩护人提取的12张账单取证程序不合法的诉辩意见不能成立，不予采纳。该12张记账单载明2018年5月份至9月份，黄金山卖砂的砂款总收入为179万元，侦查人员并制作了《黄金山采砂个人账目》，由黄金山签字确认。记账单中有显示，2018年5-7月份，黄金山出售给杨贞彬至少三船共计4200方的海砂，砂款共计49000元；2018年9月份，黄金山出售给杨贞彬一船海砂，砂款22500元。黄金山在侦查阶段亦多次供述，其购船就是为了采海砂，曾在兴化湾海域开采海砂，被扣押的12张便用笺是其从2018年5月到2018年9月间非法采砂的收支账单，2018年5月至9月其通过卖砂共计收入179万元；其除了卖给杨贞彬外还有卖海砂给其他人，账单中所记的“牛头”就是其卖给杨贞彬位于福清市的牛头砂场。原审被告人杨贞彬供述其在介绍黄金山、施银庆到刘某圈围的海域非法采砂后，其都是向二人购买海砂，在这之前从2018年5月份开始也有陆陆续续向黄金山以每方22元的价格购买海砂，其和黄金山之间的银行往来除了购砂款以外没有其他经济往来。同案人毛祚胜的供述、侦查人员从毛祚胜处提取的记账单以及银行交易明细等证据，能够证实2018年10-11月份杨贞彬向黄金山收购海砂共12船，每船约1500方，每方价格为22元，收购价值共计39.6万元的事实。综上，上述证据能够相互印证，证实黄金山将其非法开采的海砂销售给他人的销赃价值共计218.6万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。本案黄金山非法开采涉案海砂的价值应当以其销赃价值218.6万元予以认定，黄金山的非法获利数额，应当以其实际收取的砂款数额认定，即2018年5月份至9月份收取除杨贞彬以外其他人员支付的砂款171.85万元以及杨贞彬转账给其的砂款36.35万元，合计非法获利208.2万元。上诉人黄金山及其辩护人提出一审法院认定黄金山将其非法开采的海砂销售给他人的销赃价值共计218.6万元，犯罪情节特别严重，属于认定事实错误。黄金山做的账本系假账，不应该作为认定本案的事实依据；同案人杨贞彬汇款给黄金山的款项人民币363500元，并非全部是海砂款的诉辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄金山违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证擅自开采海砂并销售，销售的海砂价值共计218.6万元，非法获利共计208.2万元，其行为已构成非法采矿罪。属情节特别严重。原审被告人杨贞彬明知是他人非法开采的海砂仍予以收购，收购价值共计168.01万元，其中通过与非法采砂人员事前通谋后收购的海砂价值共计163.11万元，通过转卖非法获利87.43万元，其行为已构成非法采矿罪。属情节特别严重。关于上诉人黄金山及其辩护人提出黄金山开采的海砂，不属于矿产，其行为不构成非法采矿罪的诉辩意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。”本案上诉人黄金山没有取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，销售的海砂价值共计218.6万元，其行为已构成非法采矿罪。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。综合考虑上诉人黄金山犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，原判对其量刑及判处罚金并无不当。故上诉人黄金山及其辩护人提出原判量刑偏重，罚金偏高的诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员相关意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈若男 审判员  陈寿统 审判员  刘爱兵 二〇二〇年十一月六日 书记员  吴黎丽 附：本案有关的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。