云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终761号上诉人（原审被告）：宋晓银，女，1990年2月1日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区，现住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市。被上诉人（原审原告）：保山红星城乡投置业有限公司，住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道兰城路隆阳区住房和城乡建设局**。法定代表人：汪宗彦，公司董事长。委托诉讼代理人：杨龙、翟雪燕，云南旦阳律师事务所律师，特别授权代理。上诉人宋晓银因与被上诉人保山红星城乡投置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初1497号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋晓银上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或依法改判；2.认定合同中逾期付款责任及补充协议约定的违约金条款无效；3.依法判令解除合同并由被上诉人返还购房款及利息损失，18801.7元。因其在二审中实际补交购房尾款，变更上诉请求为：1.依法改判驳回对方的诉讼请求，因诉讼产生的一些费用由对方承担；2.判令原合同无效，并责令被上诉人立即与上诉人重新签订有效的购房合同；3.判令被上诉人向上诉人开具正规专用发票；4.责令被上诉人配合办理退房手续，并全额退给上诉人已支付的房款。事实和理由：1.不能正常贷款系被上诉人单方原因造成；2.对方在一审中对上诉人进行欺骗，而使上诉人不能到庭应诉，从而使被上诉人取得优势判决结果；3.被上诉人在二审审理中向上诉人承诺，一旦上诉人全额付款即可撤诉，但被上诉人并未按承诺撤诉，属商业诈骗行为；4.其已经全额付款，被上诉人应当签订新的合同并出具全额正规发票；5.经过长期交涉，上诉人已对被上诉人失去耐心和信任，请求法院责令对方全额退还已支付房款。保山红星城乡投置业有限公司辩称，由于对方已经支付购房尾款，其愿意放弃诉讼请求的第一项和第二项；但是对方应当承担其已实际支付的律师费用，一、二审案件受理费也应由上诉人承担；上诉人的上诉请求前后矛盾，在二审审理过程中变更、增加的诉讼请求也不属于二审的审理范围。保山红星城乡投置业有限公司向一审法院起诉请求：一、请法院判决解除原被告签订的《商品房买卖合同（预售）》及补充协议，并解除合同备案登记手续，由此产生的相关费用由被告承担；二、判令被告向原告支付逾期付款违约金52000元；三、判令被告支付原告为此支出的律师费3000元；四、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原被告于2019年9月6日签署ＨＸＣＸＴ（2019）13＃（9-／-1204）号《商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同》之补充协议，约定原告向被告出售位于保山市隆阳区象山路以南、商贸城路以北（13号）地块****房，总价款为701095元。合同签订后，原告按约定办理商品房买卖合同备案登记，被告如约支付首付款441095元，合同约定余款260000元申请贷款支付。补充协议第四条约定，采用贷款支付房款的，贷款到达原告账户的时间不得晚于合同签订之日期满60日当日，即2019年11月5日。但被告至今未支付余款260000元。合同第八条、补充协议第五条约定，逾期超过60日，原告有权解除合同，被告应当按照应付款的20%向原告支付违约金，配合原告办理解除合同备案登记手续并承担相关费用。原告为本案支付律师代理费3000元。一审法院认为，被告宋晓银向原告购买商品房，仅支付首付款441095元，未按合同约定于2019年11月5日前申请贷款支付余款260000元，且至今未支付，根据双方的合同约定，原告有权要求解除合同。被告违约，应当按合同约定向原告承担违约责任，对原告的诉讼请求予以支持。被告宋晓银经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告保山红星城乡投置业有限公司与被告宋晓银于2019年9月6日签订的HXCXT（2019）13#（9-/-1204）号《商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同》之补充协议；由被告宋晓银配合原告保山红星城乡投置业有限公司办理解除合同备案登记手续并承担相关费用。二、由被告宋晓银于本判决生效后十日内支付给原告保山红星城乡投置业有限公司逾期付款违约金52000元、律师费3000元。本院二审期间，上诉人提交微信聊天记录一组，欲证明：1.不能正常贷款系被上诉人单方原因造成；2.对方在一审中对上诉人进行欺骗，而使上诉人不能到庭应诉，从而使被上诉人取得优势判决结果；3.被上诉人在二审审理中向上诉人承诺，一旦上诉人全额付款即可撤诉，但被上诉人并未按承诺撤诉。经质证，被上诉人对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。其认为，上诉人并未提供完整的微信聊天记录，导致内容不能完全显示；贷款不能办理下来的原因是对方名下有其他房屋导致审核不能通过，因此对方提出要自行办理贷款；协商补交购房尾款后撤诉事宜是在一审审理中，但是对方并未履行。本院认为，微信聊天记录能够显示出被上诉人的员工曾于2020年10月10日承诺在上诉人付清尾款后即行撤诉，故对该证据材料的真实性、客观性、关联性及相关证明目的予以采信，对其他证明目的不予采信。被上诉提交收据及刷卡凭证各一份，欲证明：上诉人已补齐购房尾款。经质证，上诉人予以认可。本院认为，该证据材料能够显示出宋晓银于2020年10月19日以刷卡的方式向保山红星城乡投置业有限公司支付房屋尾款260000元，故予以采信。二审查明，2020年10月10日，被上诉人的员工以微信聊天的方式向上诉人承诺：被上诉人于上诉人付清尾款后即行撤诉。2020年10月19日，宋晓银以刷卡的方式向保山红星城乡投置业有限公司支付房屋尾款260000元。但双方并未签订新的书面的商品房买卖合同，也未履行相关附随手续。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，因被上诉人作为原审原告已经放弃第一、二项诉讼请求，本案在二审审理中的争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人实际支出的律师费3000元。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。原合同约定首付款441095元，余款260000元以担保贷款方式支付。在二审审理过程中，上诉人将余款260000元以刷卡方式进行支付，被上诉人予以接受；故双方虽未签订新的书面的购房合同，但应视为双方以协商方式变更了合同。因此无需法院判令解除原合同，因变更合同而产生的附随义务也应由双方协商后依法处理。上诉人提出的第二、三、四项上诉请求在实质上属于反诉，因在二审审理中无法达成调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，其可另行起诉。被上诉人的员工在二审审理中向上诉人承诺公司会在上诉人补交购房尾款后撤诉。因该员工多次代表被上诉人与上诉人沟通合同履行事宜，故该承诺应视为被上诉人的公司行为。由于公司系被上诉人，仅有权利撤回起诉。而撤回起诉意味着上诉人无需履行原审法院判令其履行的支付逾期付款违约金及律师费义务。因此，应视为被上诉人在二审审理中承诺上诉人在补交房屋尾款后无需向被上诉人支付律师费。而且宋晓银支付房屋尾款也系对原合同义务未能履行而采取的补救措施，让其履行变更后合同义务的同时又承担原合同的赔偿损失责任显失公平，故宋晓银无需支付律师费。综上所述，上诉人宋晓银的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，判决如下：一、撤销云南省保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初1497号民事判决；二、驳回保山红星城乡投置业有限公司的诉讼请求；三、驳回宋晓银的其他上诉请求。一审案件受理费588元，由保山红星城乡投置业有限公司负担；二审案件受理费588元，由宋晓银负担。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二〇年十一月三日书记员  段 嵘