北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京01行终631号上诉人（一审原告）邓芳，女，1959年6月20日出生，汉族，住北京市石景山区。委托代理人李海亮，北京市亚太律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市门头沟区永定镇人民政府，住所地北京市门头沟区石龙西路**。法定代表人黄景，镇长。委托代理人王汉民，北京乾同律师事务所律师。委托代理人张宇，北京市门头沟区永定镇人民政府工作人员。上诉人邓芳因限期拆除决定一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2020年4月22日，北京市门头沟区永定镇人民政府（以下简称永定镇政府）对邓芳位于永定镇邓家坡房屋进行立案。同日，永定镇政府对涉案建筑进行现场勘验并向邓芳电话询问。后，永定镇政府向北京市规划和自然资源委员会门头沟分局发出《案件协查函》，请求协查邓芳位于永定镇邓家坡总面积共计199.17平方米房屋是否有规划手续。2020年5月11日，北京市规划和自然资源委员会门头沟分局作出《关于协助调查我辖区涉嫌违法建设行为的函的复函》，载明来文所述11处房屋未依法取得相关规划审批手续。2020年6月4日，永定镇政府作出《权利义务告知书》，告知邓芳建有砖混结构房屋一处，面积199.17平方米，上述房屋经北京市规划和自然资源委员会门头沟分局认定，未取得规划审批手续，违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款的规定，属于违法建设，拟对邓芳作出限期拆除决定，并告知邓芳于2020年6月7日前，到永定镇政府处进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩的权利，永定镇政府将作出限期拆除决定。永定镇政府以张贴方式将该《权利义务告知书》向邓芳进行送达。2020年6月9日，永定镇政府作出永政发〔2020〕33号《关于限期拆除违法建设的决定》（以下简称被诉限拆决定），内容为：“你处位于门头沟区永定镇冯村的建筑物，因无相关规划、建设手续，属于违法建设。现责令你于2020年6月11日前将违法建设内的物品搬空、人员清退，并对该处违法建设自行拆除。如逾期未完成自拆，永定镇人民政府将依据《北京市城乡规划条例》《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）对此处违法建设进行拆除。你可提出书面声明主张拆除后的违法建设残值，并应在违法建设拆除后三天内，将被拆除范围内的残留物品自行运走处置。逾期不清理的违法建设残值及残留物品视为你放弃权利，永定镇政府将组织人员设备进行清理。根据《北京市城乡规划条例》第八十条规定，你还应承担强制拆除及建筑垃圾清运处置费用。”并以张贴方式将该决定书向邓芳进行送达。邓芳不服，向法院提起诉讼，请求：1.撤销被诉限拆决定；2.诉讼费由永定镇政府承担。2020年8月28日，一审法院作出判决认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）第四条第一款规定，区县人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作，组织、协调有关行政机关制止和查处违法建设。乡镇人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作，制止和查处乡村违法建设。因此，本案永定镇政府具有负责本行政区域内禁止违法建设工作，制止和查处乡村违法建设的法定职责。结合各方当事人的诉辩主张，法院认为，本案存在以下争议焦点：一是涉案建筑是否系违法建设，二是永定镇政府作出的被诉限拆决定是否合法。关于涉案建筑是否系违法建设的问题。依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十九条、第九十一条、第九十二条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，邓芳并未提供证据证明涉案建筑取得了规划许可审批手续，再结合北京市规划和自然资源委员会门头沟分局作出的《关于协助调查我辖区涉嫌违法建设行为的函的复函》，涉案建筑未取得乡村建设规划许可证，系违法建设。故永定镇政府认定涉案建筑属违法建设，并无不当。邓芳主张涉案建筑不属于违法建设，法院不予支持。关于被诉限拆决定是否合法的问题。依据《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）的相关规定，永定镇政府在对违法建设进行查处过程中，应履行调查程序，对涉案建筑的具体建筑情况等予以核实。本案中，对于涉案房屋的面积，邓芳、永定镇政府双方存在争议。永定镇政府在未通知邓芳的情况下即进行现场勘验，并在对上述事实未予核实清楚的情况下径自作出本案被诉限拆决定，显属认定事实不清、主要证据不足，法院依法应予撤销。同时，永定镇政府作出《权利义务告知书》和被诉限拆决定后，以张贴方式向邓芳进行送达，而张贴送达并非法定的送达方式，上述行政行为属于违反法定程序。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项的规定，判决撤销被诉限拆决定。上诉人邓芳不服一审判决，上诉至本院。其主要上诉理由为：1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条的规定，违法建设应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门或者乡、镇人民政府来认定，而不应由法院认定。2.永定镇政府并没有将涉案建设认定为违法建设。3.北京市规划和自然资源委员会门头沟分局对永定镇政府的回函中称：所述11处房屋未依法取得相关规划审批手续，并没有认定涉案建设属于违法建设。4.北京市规划和自然资源委员会门头沟分局不具有认定违法建设的法定职权。5.如果涉案房屋是违法建设，被上诉人也不能再给予上诉人行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，被上诉人在2017年年底就知晓涉案建设未办理翻建审批手续，当时并未进行处罚，现已超出两年的处罚期间，无权再对上诉人进行处罚。6.即便缺乏翻建审批手续，依据《北京市城乡规划条例》第七十七条的规定，被上诉人也应当给上诉人补办审批手续，而不是拆除。综上，请求撤销一审判决中关于上诉人位于永定镇冯村建筑物是违法建设的认定。被上诉人永定镇政府同意一审判决并请求维持。在法定举证期限内，邓芳向一审法院提交并当庭出示了如下证据：1.邓芳身份证复印件，证明邓芳主体适格具有诉讼权利。2.邓芳户籍证明，证明邓芳原属农业户口，享有村集体宅基地使用权。3.《永定镇3751项目冯村拟认定人口、房屋面积及住房困难补助公示信息（代房屋面积及安置人口认定申请确认表和住房困难户补偿认定公示单）》，证明邓芳属于门头沟区永定镇3751项目冯村被腾退整改对象，不能证明邓芳房屋为违法建设。4.门头沟区永定镇（2017）第17796号-告《政府信息答复告知书》及《门头沟区永定镇3751地块棚户区改造及环境整治项目腾退补偿安置方案》，证明涉案建设在永定镇3751地块棚户区改造及环境整治项目腾退范围内，永定镇政府对涉案建设腾退，应当根据法律、法规规定给予邓芳补偿。5.《北京市地籍调查表》，证明涉案建设在2014年已经调查登记，对四至范围、面积核实无误，涉案土地属于集体建设用地，其建设行为即使没有规划手续，也不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条或第六十五条之处罚情形；涉案建设并非违法建设，而是集体土地宅基地，永定镇政府作出的行为违法。6.行政答辩状、北京市门头沟区人民法院（2018）京0109行初26号行政裁定书，证明永定镇政府在2017年时已知晓涉案建筑未经审批翻建，但当时并未处罚，2年后因邓芳、永定镇政府双方就腾退补偿未达成一致，永定镇政府向邓芳作出被诉限拆决定，已经超过法律规定的两年处罚期限。7.被诉限拆决定，证明永定镇政府对邓芳作出限拆决定，其行为违法。8.电表开户证明，证明邓芳房屋有电表开户，是合法建设。在法定举证期限内，永定镇政府向一审法院提交并当庭出示了如下证据：1.永定镇政府立案审批表，证明永定镇政府履行立案程序。2.证据材料登记表、照片、现场勘验笔录，证明永定镇政府进行现场勘查。3.询问笔录，证明永定镇政府进行调查询问。4.《案件协查函》《关于协助调查我辖区涉嫌违法建设行为的函的复函》，证明永定镇政府进行了调查核实程序，邓芳房屋没有规划审批手续。5.《权利义务告知书》，证明永定镇政府履行了告知义务。6.被诉限拆决定，证明被诉行政行为。经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：邓芳提交的证据7、永定镇政府提交的证据6系本案被诉行政行为，不能作为证据使用。邓芳提交的其他证据内容虽真实，但达不到其证明目的，法院不予采纳。关于永定镇政府提交的证据2中的现场勘验笔录，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定，“被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、、地点和事件等内容并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因”。然而，永定镇政府提交的该现场勘验笔录既无当事人签名，也未注明原因，因此，该证据不具有合法性，法院不予采纳。关于永定镇政府提交的证据3，内容真实，法院予以采纳，但是，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条规定，“被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章”，该笔录签名混乱，为确保行政行为的合法性与严肃性，永定镇政府应对此类问题在日后工作中予以注意。关于永定镇政府提交的证据5，不能证明永定镇政府已经依法履行了送达程序，法院不予采纳。永定镇政府提供的其他证据内容真实、合法，法院予以采纳。上述证据全部随案卷移送本院。本院查阅了一审卷宗，询问了各方当事人，并经审查核实，同意一审法院对各方当事人提交证据的认证意见。经确认的有效证据能够作为认定本案事实的依据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另，上诉人在二审期间陈述，其父亲生前将原宅基地上的房屋进行分割，上诉人继承了其中的一部分房屋，之后这部分房屋倒塌。上诉人于2011年翻建房屋6间，其兄弟姐妹均无异议，且在2014年地籍调查时予以确认。其虽将户口迁出本村，但仍应享有房屋所有权。本院认为，上诉人自认其房屋翻建于2011年，根据当时有效的《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款之规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。本案中，经北京市规划和自然资源委员会门头沟分局认定，上诉人翻建房屋未取得规划审批手续，上诉人也未能提供相关审批手续，故永定镇政府认定涉案建设属违法建设并无不当。同时，根据上诉人的自述可知，其翻建涉案房屋时，原房屋已经倒塌，且上诉人亦非本村集体组织成员，故其并不享有相应的宅基地使用权，其提出的补办审批手续之主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于违法建设认定主体的问题，永定镇政府已在被诉限拆决定中明确将涉案建设认定为违法建设，其应为涉案违法建设的认定和查处主体。涉案建设是否属于违法建设的问题系本案焦点问题，一审法院势必要对该问题进行审查，这种审查是对行政行为的司法监督，并非越过行政机关迳行认定违法建设。此外，规划部门出具的回函系协助永定镇政府调查，并非直接认定违法建设的行为。因此，上诉人提出的违法建设认定主体的相关异议主张不能成立，本院不予支持。此外，因涉案建设未能依法取得规划许可，其违法状态一直持续，故永定镇政府作出被诉限拆决定并未超出追溯时效。上诉人提出的该项异议主张不成立，本院不予支持。关于被诉限拆决定是否合法的问题，本院经审查，同意一审法院的认定意见。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人邓芳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 锋审 判 员  王春光审 判 员  魏浩锋二〇二〇年十一月十三日法官助理  李晓林书 记 员  王雨蒙