山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11103号上诉人（原审被告）：银座集团股份有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码91371300769720154W。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：孙亚男，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东晶芯能源科技有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码91370100595206277W。法定代表人：倪进凯，董事长。委托诉讼代理人：赵鹏，山东金钥匙律师事务所律师。原审被告：临沂银座商城有限公司，住所地临沂市。法定代表人：胡鑫，总经理。委托诉讼代理人：孙亚男，山东舜翔律师事务所律师。原审被告：临沂银座商城有限公司郯城分公司，住所地临沂市郯城县。主要负责人：于翔宇，总经理。委托诉讼代理人：孙亚男，山东舜翔律师事务所律师。上诉人银座集团股份有限公司（以下简称银座集团）因与被上诉人山东晶芯能源科技有限公司（以下简称晶芯能源公司）及原审被告临沂银座商城有限公司（以下简称临沂银座商城）、临沂银座商城有限公司郯城分公司（以下简称临沂银座郯城分公司）服务合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初6081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。银座集团上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回晶芯能源公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费、保全费等费用由晶芯能源公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，且银座集团有新证据足以推翻一审判决，具体理由如下：一、一审法院认定事实不清。1、晶芯能源公司已构成根本违约。银座集团与晶芯能源公司签署了《EMC节能服务合同》，银座集团各分公司或子公司在上述《EMC节能服务合同》的基础上，分别签署了各补充协议。对于银座集团及晶芯能源公司来讲，《EMC节能服务合同》与各补充协议构成一个整体，不应就各补充协议独立认定。根据银座集团在一审中提供的证据，自2018年至2020年期间，银座集团就各门店存在的光衰问题，多次函告晶芯能源公司进行整改，且晶芯能源公司在往来函件中也认可了光衰的事实，但并未依约予以整改，115家门店中，80家门店存在光衰超过30%的情况，光衰门店占所有门店的比例达70%。银座集团与晶芯能源公司签署《EMC节能服务合同》及项下补充协议的目的是在保证光照度不低于500LX的前提下实现降低电能消耗、节约电费开支，在银座集团多次函告晶芯能源公司整改无果的情况下，合同目的已然无法实现，晶芯能源公司已构成根本违约。2、在晶芯能源公司构成根本违约的情况下，银座集团有权拒绝支付节能效益分享款如前所述，对于银座集团及晶芯能源公司来讲，《EMC节能服务合同》与各补充协议构成一个整体，且根据合同的约定及实际的履行情况，付款主体均为银座集团。基于晶芯能源公司构成根本违约的事实，银座集团停止付款符合法律规定，亦符合合同约定。3、针对生鲜灯部分的电费单价认定错误一审法院出具的判决书第10页“以0.64元/Kwh作为单价计算为宜”认定错误，首先，双方对账时以0.64元/Kwh作为计算基数明确写明的是预估数据，该预估数据的确定是基于停止付款时间节点涉案门店的当月实际电费单价，即停止付款时间节点门店的当月实际电费单价为0.64元/Kwh，而非银座集团对后期电费单价的确认；其次，银座集团已向一审法院提供2019年9月至2020年5月期间的实际电费单价发票，即便判决银座集团支付后期节能效益分享款，也应以解除合同时间节点的当月实际电费单价作为后期节能效益分享款的计算基数，一审法院以预估值0.64元/Kw作为计算基数无任何依据，属于认定错误。二、有新的证据，足以推翻原判决。根据临沂银座郯城分公司与晶芯能源公司签署的《EMC节能服务合同补充协议》第六条约定：“若本合同因以下原因：甲方股权转让、出售或结业清算导致门店不能正常经营，致使本合同不能被正常执行的，可视为甲方提前解除合同。自验收之日起36个月内闭店的，甲方按照合同条款一次性支付至36个月的节能分享款，剩余的节能分享款不再支付，节能改造的灯具全部归甲方所有。自验收之日起超过36个月内闭店的，双方合同自动解除，互不承担责任，节能改造的灯具全部归甲方所有”。临沂银座郯城公司已于2020年7月31日闭店，该门店已支付17期共计51个月的节能效益分享款，且自验收之日起已超过36个月，在此情况下，银座集团不应再向其支付任何款项。综上，银座集团认为，一审判决认定事实不清，且银座集团有新的证据足以推翻一审判决。晶芯能源公司辩称，一、银座集团在履行合同过程中存在严重违约行为，应当承担合同解除后的法律后果。本案中：（一）银座集团及其子公司、分公司为该项目的纯获受益方，纯获利益体现在两个方面：一是在未出资购买灯具、未承担灯具运输、安装、设计等费用的情况下，免费获得照明服务的利益；二是在未出资、未承担任何费用的情况下，额外按比例获得部分节能效益分享款的利益。在此情况下，银座集团及其子公司、分公司应当遵循诚实信用原则，积极履行付款义务；（二）《EMC节能服务合同》及各门店补充协议中，晶芯能源公司的主要合同义务应当是灯具购置、安装灯具符合节能标准，而灯具出现光衰后的维修、更换工作并不是答辩人的主要合同义务，因此，银座集团以出现光衰为由拒不支付全部节能效益分享款没有法律依据；（三）根据所有门店《竣工验收单》的确认，晶芯能源公司为该项目已前期投入资金达亿元，很大一部分资金来源于银行贷款，如合同履行完的全部节能分享款亦在亿元左右，由此可见，晶芯能源公司在该项目中的利润率微乎其微，回报的对价即是每月的节能效益分享款，即晶芯能源公司在本项目中的运营模式是（图片详见答辩状）通过该表可以看出，一旦银座集团违约拒付节能效益分享款，直接导致晶芯能源公司的银行贷款以及对外业务全部受阻，必定产生连锁反应和恶性循环的效应，也直接对后期的维修、保修灯具工作造成不利影响；（四）银座集团及其子公司、分公司提出的光衰问题并未得到晶芯能源公司确认，经过确认的门店的光衰率未达到30%标准，亦未出现大面积光衰情形，并且，晶芯能源公司一直在配合银座集团测试光衰率及履行整改义务；另外，即使达到30%的光衰率，只是在照明效果上产生一定影响，但总体上不会对各门店的正常经营造成太大影响，在灯具所有权归属晶芯能源公司且银座集团仍享受免费的照明服务的情况下，银座集团可以适当减少节能分享款的支付数额，但不能拒不支付全部的节能分享款或照明服务的对价。并且，根据合同约定，银座集团只能就有争议即光衰率达到30%部分的节能分享款中止支付，对于无争议部分的款项仍应当按约支付。故银座集团及其子公司、分公司针对全部节能效益分享款拒不支付的行为属于严重违约行为。二、一审判决以0.64元/Kwh计算剩余生鲜灯的节能效益分享款合理合法。1.根据银座集团提交的1-17期的电费单据计算，该时期的电费平均价格为0.708元/Kwh；银座集团提交的2019.9-2020.6（该时期因疫情亦影响到电费价格）期间的电费单据计算，该时期的电费平均价格为0.591元/Kwh，综合上述已经产生的两部分电费价格，计算的电费平均值为0.6495元/Kwh，高于0.64元/Kwh；2.该门店同样的其他灯具的电费单价采用固定值0.7489元/Kwh，高于0.64元/Kwh;3.双方对账时一致以0.64元/Kwh计算电费，可以认定是双方共同作出的意思表示。综上3点，一审判决书以0.64元/Kwh计算节能效益分享款合理合法。三、临沂郯城店的闭店行为不影响合同解除及违约责任的承担。1.银座集团声称临沂郯城店已经发生闭店事实，根据“谁主张谁举证”的原则，应当提交有效证据予以证实，并得到晶芯能源公司的确认；但根据晶芯能源公司查询，该店在企业信息网上登记的状态为“在业”，并无出现“歇业”或“被注销”状态；2.即使临沂郯城店出现闭店事实，该闭店行为也是发生在银座集团根本违约行为之后，在此之前，晶芯能源公司已经向银座集团寄发解除合同通知书并已经向法院提起解除合同之诉，因此，该店的行为无法影响合同的解除和违约责任的承担；3.《EMC节能服务合同补充协议》第六条的约定内容适用情形是“合同正常履行过程中”，而本案一审判决已经判决解除合同，即该条款内容已经不再适用，故银座集团以此为由拒不支付剩余款项的理由不能成立。综上，一审判决书认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回银座集团的上诉请求。晶芯能源公司向一审法院起诉请求：1.判令解除晶芯能源公司与银座集团2012年6月1日签订的《服务合同》；2.判令解除晶芯能源公司与临沂银座郯城分公司于2017年9月21日签订的《补充协议》；3.判令银座集团、临沂银座集团、临沂银座郯城分公司支付节能效益款124167.29元；4.判令银座集团、临沂银座集团、临沂银座郯城分公司支付违约金暂定2万元（具体数额以124167.29元为基数，自合同解除之日起按日万分之二点一计算至实际给付之日止）；5.判令银座集团、临沂银座集团、临沂银座郯城分公司赔偿律师费损失1万元；6.本案诉讼费、保全费、保全保险费等诉讼费用由银座集团、临沂银座集团、临沂银座郯城分公司承担。。一审法院认定事实：2012年6月1日，银座集团（甲方）与晶芯能源公司（乙方）签订《EMC节能服务合同》（以下简称《服务合同》）一份，约定甲方同意选择乙方以合同能源管理模式为甲方提供灯具照明节能服务和完整的节能解决方案，乙方在门店所在地提供EMC照明节能改造，合同主要内容如下：第一条第3款，项目内容：（1）甲方现有门店，由乙方提供照明节能灯具（具体数量和规格型号以门店具体合同确定的数据为准，并作为门店具体实施的附件）实施改造，为甲方提供照明节能服务，因乙方实施项目而节省的电费由甲乙双方按合同约定方式分成；（2）对甲方新开门店，主线路安装施工完成后，由乙方提供照明节能灯具（具体数量和规格型号以门店具体合同确定的数据为准，并作为门店具体实施的附件），为甲方提供照明节能服务，并按本合同约定方式进行分成。第四条节能效益分享第1款约定，节能效益确认应建立在节电率及满足照度要求基础上，节电率在现有灯具基础上须达到50%以上，改造后照度须达到：距地面0.8米处平均照度不得低于500LX。在合同执行期间，若光衰高于30%，乙方须无偿更换相应光源，否则甲方有权停止支付节能效益款。在合同执行期间，在不增加灯具的情况下，如实际耗电量未有降低，甲方有权不向乙方支付任何节能效益款及其他任何款项。该条第3款第4项约定，单位电价按当月实际不含税单价，如遇电价调整，按供电局实际电价计。第4款约定，甲乙双方对本合同项下节能效益分享方式、分享比例及分享期间确定如下：对只更换光源的分享比例，前三年甲方20%，乙方80%；自第四年至第八年，甲方每年增加10%，乙方每年减少10%；同时更换光源及灯具的分享比例，前三年甲方15%，乙方85%，第四年甲方20%，乙方80%，第五年甲方40%，乙方60%，第六年至第八年，甲方每年增加10%，乙方每年减少10%。同时还备注，门店分成比例参照主合同，节电效益计算以实际测量为准，节能效益款在甲方收到乙方发票后由甲方统一支付。该款第1项约定，乙方自项目验收合格并交付甲方使用或视为已验收合格之日起即享有本合同项目的节能效益分享权，甲方应依甲乙双方约定的节能效益分享计算方法按季向乙方支付节能效益款。新开门店自项目验收合格且新店开业之日起计算。第5款约定，如双方对任何一期节能效益的部分存在争议，该部分的争议不影响对无争议部分的节能效益的分享和相应款项的支付。第五条甲方权利及义务第7款约定，甲方应按时足额向乙方支付节能效益款，如因乙方灯具原因造成的节电率降低及光衰的大幅下降，甲方有权停止支付相关节能效益款项。第十一条违约责任第1款约定，一方不履行合同主要义务的，经对方书面通知后于7日内未整改者，守约方有权选择解除合同，并要求违约方赔偿全部损失即相关活动产生的所有费用。第2款约定，甲方无故未能按时完成节能效益款支付的，则自应支付相应节能效益款之日起，依逾期金额的万分之二点一按日向乙方支付违约金，如逾期超过30日，经乙方催告后7日内仍未付款的，乙方有权单方解除合同，甲方应向乙方一次性支付完毕剩余分享期间乙方可收取的全部节能效益款，该等款项全部支付完毕后节能技改设备无偿转让给甲方。第十三条合同有效期约定，合同有效期参照门店《补充协议》，于本合同签订之日起实施，门店《补充协议》约定的节能效益分享期满后终止。在合同有效期内，甲方旗下其他节能项目，乙方在同等条件下享有优先权。2014年12月13日，晶芯能源公司根据《服务合同》约定，为临沂银座郯城分公司进行了生鲜灯基础照明的节能改造工作，双方经确认节能效益分享期间为2015年6月1日至2023年5月31日，临沂银座郯城分公司起始分享比例为20%，月节电量为2059.2Kwh，投资总额为92,400元。《节能效益确认单》未对计算节能效益款的电费单价作出约定，合同履行过程中是由临沂银座郯城分公司按其当月实际缴纳的电费单价，采用“电费单价×月节电量×分享比例”的方法计算出每期应支付的节能效益款。银座集团已付17期节能效益款共计57,045.82元，其电费单价均值为0.708元/Kwh，自2019年9月1日开始未再支付，涉案门店2019年9月至2020年5月期间的电费均价为0.591元/Kwh。2017年9月21日，临沂银座郯城分公司与晶芯能源公司后补签订《银座临沂郯城店补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，约定根据晶芯能源公司已与银座集团签订的《服务合同》，现对门店超市及相关区域提供LED照明产品的供货安装，并依据《服务合同》及相关协议的约定分享节能效益，在上述合同及协议的基础上，双方签订《补充协议》，约定晶芯能源公司对临沂银座郯城分公司在基础照明范围内进行新店安装，双方约定采用0.7489元/Kwh的固定单价，月节电量为8356.1Kwh。协议第三条约定，在合同有效期内，晶芯能源公司负责对实施安装的灯具进行维护管理，维持照明光源的正常使用。晶芯能源公司自项目安装完毕并移交临沂银座郯城分公司且临沂银座郯城分公司开业或试营业之日起分享节能效益，并根据《服务合同》及相关约定向临沂银座郯城分公司申请付款。门店节能改造完毕验收合格后第二个月的1日起作为节能效益款付款起始日，每三个月作为一个付款周期。于每月15日前对上月到付款期的门店进行付款。第七条约定，双方一致确认，本补充合同受《服务合同》约束，《服务合同》未涉及或与本协议不一致的事项，以本《补充协议》为准。晶芯能源公司自2016年1月11日开始为临沂银座郯城分公司节能服务项目进行改造施工，并于2016年1月27日临沂银座郯城分公司开业之日经验收合格后交付使用，项目总投资共计186,059.12元。银座集团自2016年2月1日起按季度支付该门店的节能效益款，已付17期共计156,053.5元，自2019年11月1日起未再支付该店的节能效益款，该店协议期内基础照明部分剩余未付节能效益款为98073.11元。另查明，因部分门店存在光衰情况，晶芯能源公司与银座集团多次就光衰整改问题进行沟通，但在双方往来函件光衰门店列表中不包含临沂银座郯城分公司。又查明，2020年3月13日，晶芯能源公司向银座集团发送《通知函》，载明双方签订《服务合同》后，晶芯能源公司为银座集团及各门店提供节能改造服务达100多家，但银座集团自2019年10月起暂停所有门店支付节能效益款的支付，违反合同约定，严重影响晶芯能源公司对外开展业务及公司内部正常运转，造成巨大经济损失。晶芯能源公司通知银座集团公司自收到或应当收到通知函之日起7日内支付已欠付的节能效益款，如银座集团公司未在上述期限内全面履行上述付款义务，则双方签订的《服务合同》自付款期限截止日的次日解除。银座集团公司应于合同解除后五日内一次性支付完毕剩余分享期间应收取的节能效益款，并承担相应违约责任。银座集团公司于2020年3月16日回函称：1.2019年10月31日银座集团公司出具《关于银座集团各门店灯具光衰限期整改的函》已明确停止付款的原因；2.为推进光衰门店的整改，银座集团公司于2019年12月支付了无光衰及正常提供灯具维修服务门店的付款2,138,776.47元，并于2019年12月31日到达晶芯能源公司账户，但至今，所有光衰门店整改工作并未开展。请晶芯能源公司按照2019年10月31日函的要求履行合同义务，否则，银座集团公司将解除合同及相关《补充协议》，并追偿相关损失。晶芯能源公司于2020年3月22日签收该函件。2020年3月27日，银座集团公司物业部工作人员徐毅通过QQ与晶芯能源公司工作人员张颖进行对账，徐毅向张颖发送的《银座门店统计表》列明了各门店合同签订时间、期限、付款情况，其中显示涉案临沂银座郯城分公司属正常付款无争议门店，生鲜灯部分已支付数额为57045.82元，剩余未支付数额为26094.18元（按0.64元/Kwh计算）；基础照明部分已支付数额为156053.5元，剩余未支付数额为98073.11元。对账后，银座集团仍未支付，晶芯能源公司提起本案诉讼。为处理与银座集团公司及其子、分公司服务合同纠纷，晶芯能源公司委托山东金钥匙律师事务所指派律师代为处理，就本案发生律师费10000元。此外，晶芯能源公司以银座集团、临沂银座集团、临沂银座郯城分公司为被申请人向一审法院申请诉前财产保全，申请费1270元由晶芯能源公司预付。一审法院认为，《服务合同》第十一条约定晶芯能源公司行使解除权后仅能要求支付剩余未付节能效益款，对其要求以剩余未付节能效益款为基数计算的逾期违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于律师费，一审法院认为，本案系因银座集团公司、临沂银座郯城分公司违约解除，根据《服务合同》第十一条第1款约定，晶芯能源公司要求其赔偿因本案产生的律师费有事实和法律依据，且该数额亦在合理范围，一审法院予以支持。关于财产保全保险费，因晶芯能源公司未提交证据予以证实，对该诉求，一审法院不予支持。关于晶芯能源公司要求银座集团公司、临沂银座集团及临沂银座郯城分公司共同承担责任的问题。一审法院认为，涉案合同由晶芯能源公司与银座集团、临沂银座郯城分公司签订，《服务合同》和《补充协议》中包括付款等相关权利义务亦由银座集团公司、临沂银座郯城分公司承担，但因临沂银座郯城分公司系临沂银座集团的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”的规定，临沂银座郯城分公司的民事责任应由临沂银座集团承担，故对晶芯能源公司要求银座集团公司、临沂银座集团共同承担责任的诉求予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等法律规定，判决：一、解除晶芯能源公司与银座集团于2012年6月1日签订的《EMC节能服务合同》项下与临沂银座郯城分公司相关的权利义务内容；二、解除晶芯能源公司与临沂银座郯城分公司于2017年9月21日签订的《银座临沂郯城店本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。银座集团提交以下证据：一、银座集团办公会议纪要；二、临沂郯城店闭店现场照片；三、临沂郯城店现状视频光盘一份；通过上述三份证据共同证明：基于临沂郯城店已闭店根据临沂郯城分公司与晶芯能源公司签订的EMC节能服务合同补充协议第6条约定，银座集团无需向其支付剩余节能分享款。晶芯能源公司质证称，对三份证据的真实性不予认可，均是银座集团单方制作，在此之前银座集团并未通知发生闭店的事实，也未通知晶芯能源公司现场确认闭店的事实。另外即使闭店行为属实该行为也是发生在银座公司无正当理由拒不支付款项的根本违约行为之后，闭店行为不影响合同的解除及违约责任的承担。再者，补充协议第6条是在合同正常履行的情况下使用的，建立在银座集团正常付款的基础之上的。本案中银座集团声称的郯城店闭店前银座集团已经发生拒不付款且违反合同的情形，因此，本案并不适用上述条款。晶芯能源公司提交一份网上打印的郯城店的企业信息公示报告一份，证明企业信息网上登记的郯城店仍处于在营的状态，并没有发生闭店或者歇业及注销的情况。银座集团对证据的真实性没有异议，临沂银座郯城分公司尚未启动注销程序，但案涉店面已停止经营，即便适用双方所签署的补充协议第5条约定，停止营业期间亦应暂停支付节能分享款。且晶芯能源公司无相反证据证实案涉店面处于非停业状态。经审查，本院认为，银座集团提交的三份证据虽是自行制作，但是符合证据的三性原则，本院予以采信。晶芯能源公司提交的证据，银座集团予以认可，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：临沂银座郯城店已于2020年7月31日闭店，但临沂银座郯城分公司尚未注销。经本院审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于晶芯能源公司是否构成根本违约问题。银座集团虽在一审中提交了光衰问题清单，但郯城店并不在清单之列。银座集团与晶芯能源公司的服务合同中约定，对任何一期节能效益款存在争议，该部分的争议不影响无争议部分，一审法院据此判决银座集团支付剩余款项并无不当。2020年3月13日，晶芯能源公司向银座集团发送《通知函》，通知银座集团自收到或应当收到通知函之日起7日内支付已欠付的节能效益款，否则双方签订的《服务合同》自付款期限截止日的次日解除。晶芯能源公司是以银座集团违约，要求解除合同。根据已查明的事实，银座集团未按照合同约定付款，存在违约，因此合同的解除时间应自解除通知限定的履行期限届满时，即本案合同自2020年3月21日解除。合同解除时，银座集团郯城店尚未闭店，故晶芯能源公司要求银座集团支付剩余节能效益款，符合合同约定。银座集团在解除合同通知到达之后关闭临沂银座郯城店，并非在合同履行的正常期限内出现的情形，不能对抗晶芯能源公司的请求。综上所述，银座集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3402元，由上诉人银座集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二〇年十一月九日书记员  王雯