山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2840号上诉人（原审原告）：李潮利，男，1973年1月9日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志华，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丛大林，男，1968年12月3日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵福忠，北京市京师（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市金诺房地产开发有限公司，住所地威海临港经济技术开发区蔄山镇中韩路38-11。法定代表人：温永杰，执行董事。委托诉讼代理人：徐文腾，男，该公司工作人员。上诉人李潮利因与被上诉人丛大林、威海市金诺房地产开发有限公司（以下简称金诺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李潮利上诉请求：1.撤销原判，判决金诺公司与丛大林之间的房屋买卖合同无效；2.判决金阳花园17-3号网点归李潮利所有，金诺公司、丛大林配合办理过户登记；3.金诺公司、丛大林承担本案诉讼费用。事实和理由：一、金诺公司、丛大林之间是否存在真实买卖交易未予查清。二人之间房屋买卖实际为假按揭，无真实的交易目的，二人不能提供详细的付款证明，按照丛大林提供的证据，二人于2008年12月27日签订预售合同，2009年1月12日办理预售合同备案登记，但2014年1月至2015年1月，金诺公司仍将租金转给李潮利，明显与其证据相矛盾，李潮利一审中提交的与温永杰的通话录音内容可以证实。因此金诺公司、丛大林属恶意串通，所签合同应为无效。二、金诺公司已交付涉案房产。李潮利提交的燃气费单据已经金诺公司认可，说明涉案房产已交付李潮利，而其也已对涉案房屋实际占有、收益、使用，李潮利与金诺公司已经以实际行为选择了以涉案房屋抵顶工程款作为履行方式。补充上诉意见：1.2013年始，李潮利给金诺公司配套施工，金诺公司内部审批将涉案房屋抵顶李潮利工程款时，李潮利尚未完成房屋价款的工程量，事先和金诺公司口头约定用网点房支付后续工程款，该口头协议有效，李潮利为和美花园施工的《施工协议》也能佐证，该协议签订于2013年11月20日。同时，温永杰于2015年11月9日在对账单上签名，从签字的时间看，李潮利与金诺公司事先约定通过房产支付李潮利的工程款。2.一审将金诺公司内部自行查账并单方向李潮利出具的《利威不锈钢对账表》认为是双方协议错误，该表上并没有李潮利的签名确认，李潮利也没有在一审中予以认可。其提交该证据只是为证明原双方协议的内容。“对账”是将双方相互给付的财产进行对账，对账表中列明“顶金阳网点17-3”，温永杰手写“情况属实”“未给利威不锈钢公司办理合同备案手续”，应理解为温永杰对上述事实的认可，也表明涉案房屋已交付，同时解释了未能给李潮利办理相关手续的原因。温永杰还注明“以丛大林的名义做的按揭贷款”，充分说明金诺公司与丛大林之间的虚假房屋买卖行为，双方虚假行为的证据保存于金诺公司财务处，申请法院依职权调取。3.李潮利提供的录音中，温永杰明确表示金诺公司与丛大林的房产买卖系虚假，是为金诺公司的资金周转，且金诺公司将需还的贷款打到丛大林账户进行还款。4.涉案房屋在对账单产生前已向李潮利转移占有，金诺公司单方面出具的对账单对李潮利无约束力。5.一审未查明本案房产已经交付的事实，金诺公司以指示交付的方式将涉案房屋交李潮利占有，李潮利实际收取租金，且金诺公司实际收取李潮利的燃气碰头费。6.在破产案件受理前，按照施工协议，李潮利与金诺公司之间的主给付义务均履行完毕，只剩金诺公司为李潮利办理过户手续的附属义务，该行为之债不因破产程序启动而发生性质变化，李潮利的债权不是金钱之债。即李潮利有权要求金诺公司配合办理房产登记手续。7.一审对温永杰的录音断章取义，其陈述不能理解为协议的内容，是温永杰对前期交付房产的肯定。8.本案不是以物抵债。李潮利与金诺公司事先约定的结算方式并非债务清偿期届满后达成的以物抵债协议。双方原始的权利义务关系为一方施工、一方给付房产，金诺公司已实际转移房屋的占有，因金诺公司的原因尚未给李潮利办理相关手续。即便是以物抵债，因涉案房屋已经交付，以物抵债合同生效。9.李潮利与金诺公司之间的协议虽然是关于建设工程施工，但从付款方式的特殊性上看，更接近于商品房买卖合同，根据相关司法解释，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。10.破产管理人应当处于中立地位，主动发现李潮利占有的涉案房屋物权不完整，涉案房屋虽未发生物权变动，但李潮利的占有系有权占有，金诺公司无论通过诉讼行使排除妨害请求权，还是行使占有返还请求权或返还原物请求权都不会得到支持，李潮利变被动为主动要求配合过户，一审未予审理。11.涉案房屋已交付李潮利，温永杰亦在对账单上说明不能办理过户登记的原因，李潮利无过错，如作为破产案件的第三人，破产拍卖执行过程中也不得查封李潮利的涉案房产。12.关于李潮利申报普通债权的问题，是因为管理人违反诚信，本应主动发现金诺公司与丛大林虚假买卖合同无效的事实，并配合李潮利办理登记手续，却故意违法处分房产，致使金诺公司财产流失。金诺公司辩称，1.李潮利享有的系基于施工协议的债权请求权不能对抗物权，也不享有取回权。2.李潮利和金诺公司未基于房屋买卖关系订立合同，而是为消灭施工债权债务达成以物抵债协议，涉案房屋未交付，即使双方确系房屋买卖合同关系，李潮利享有的权利也是基于买卖合同的合同之债，不能产生物权效力。3.涉案房屋已经备案登记在丛大林名下，并办理按揭贷款，目前房屋不存在登记在李潮利名下的可能，假设答辩人未进入破产程序，最高院的案例也明确，债权人要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应予驳回。4.基于李潮利提交的证据，由于金诺公司在2016年进入破产程序，温永杰在2019年通话不能代表金诺公司，且录音并未明确是以房抵债。丛大林辩称，1.李潮利的债权已经进行了申报，且金诺公司管理人进行了核定，现又主张涉案房屋，属于重复主张；2.涉案房屋登记在丛大林名下，其支付维修基金等费用，房屋应归丛大林所有，该房屋实际上也由丛大林占有使用。3.李潮利的上诉请求无证据证实，不应得到支持。李潮利向一审法院起诉请求：1.确认坐落于威海临港区网点房归李潮利所有，金诺公司及丛大林配合将该不动产登记于李潮利名下；2.由金诺公司、丛大林承担本案受理费。一审法院认定事实：2009年4月8日，李潮利作为经营者注册了个体工商户威海高技术产业开发区利威不锈钢制品总汇，李潮利作为个体工商户自2013年开始为金诺公司的楼梯扶手等工程进行施工。2015年11月9日，金诺公司与李潮利签订《利威不锈钢对账单》，载明：“和美花园9#楼308室网签在于美英名下，未给利威不锈钢公司办理合同备案手续，金阳花园17#-3室以从大林的名义作的按揭贷款，此房也未给利威不锈钢公司办理合同备案手续，上述两套房屋价格分别为220000元和292224元，两房合计512224元，此款待审计结束后以房屋抵顶或现金支付结清”，金诺公司法定代表人温永杰在该对账单中签字。2016年7月27日，威海市中级人民法院以（2016）鲁10民破2号民事裁定书裁定金诺公司重整。2016年7月29日，威海市中级人民法院指定威海铭信清算事务所有限公司担任金诺公司管理人，管理人称该房屋属于破产财产。另查，2018年8月10日，李潮利以威海高技术产业开发区利威不锈钢制品总汇的名义在金诺公司重整案中申报债权292224元，申报概况载明：“申报人通过制作安装金诺房地产的楼梯扶手及门窗，金诺房地产以金阳花园17-3室抵顶工程款，现该房屋在他人名下，故申请该房屋的对应款项”。一审中，李潮利提交《房屋内部转移申请表》，该表载明：“金阳花园17#-3室总价292,224元，抵顶工程款”，金诺公司法定代表人温永杰在该申请表中签字。李潮利继续提交编号N00027609收款收据一张，该收据载明李潮利作为交款单位于2014年1月8日向金诺公司交付金阳花园17#-3室燃气费1000元。金诺公司管理人质证认为，不清楚《房屋内部转移申请表》中所有签字的真实性，认可李潮利交付的燃气费1000元，但不认可与李潮利之间存在房屋买卖合同关系，涉案房屋也没有交付给李潮利。李潮利提交其与温永杰分别于2019年10月1日及11月23日的通话录音，拟证实温永杰同意将涉案房屋抵顶给其所有，丛大林与金诺公司之间是虚假的房屋买卖关系。金诺公司管理人质证认为，金诺公司在2016年就进入破产程序，温永杰在2019年通话时不能代表金诺公司，况且录音中可以听到“温永杰：你说除了房子和现金还能以什么方式给你”，故录音中没有明确说以房抵债。另查明，丛大林与金诺公司于2008年12月27日签订关于蔄山镇金阳花园17号-103房屋的商品房预售合同，于2009年1月12日在威海市房地产管理局办理预售合同备案登记。威海市不动产登记中心于2020年3月2日出具的查询证明显示该房屋登记于丛大林名下。丛大林为证实该房屋为其所有还向一审法院提交了金阳花园17号-103房屋的销售不动产统一发票、金诺公司出具的购房收据、中国工商银行借记卡账户明细、中国工商银行个人贷款结清证明、山东省住宅专项维修金专用票据等证据。李潮利质证认为，现在涉案房屋确实由丛大林实际占有，但丛大林与金诺公司之间是为套取银行贷款而订立的虚假买卖合同，该房屋买卖合同自始无效，金诺公司管理人称，金诺公司已经为丛大林开具的正式的购房发票。一审法院认为，个体工商户具有公民（自然人）主体属性，李潮利作为威海高技术产业开发区利威不锈钢制品总汇的经营者提起本次诉讼，不违反法律规定，主体适格。本案中，金诺公司与李潮利签订《利威不锈钢对账单》系当事人真实一致的意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有约束力。本案争议焦点为：能否依据《利威不锈钢对账单》直接认定蔄山镇金阳花园17号-103房屋归李潮利所有。首先，依据法律规定，物权的取得分为原始取得和继受取得两种方式。金诺公司欲以其开发的蔄山镇金阳花园17号-103房屋抵顶应支付给李潮利的工程款，李潮利拟采取以房抵债方式取得房屋所有权，应属继受取得。因涉案蔄山镇金阳花园17号-103房屋属于应当登记的不动产，依照《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”之规定，在办理房屋登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而涉案房屋的物权并未发生变动。其次，根据丛大林提交的预售合同、购房收据及发票等证据可证明其与金诺公司于2008年12月27日就涉案的金阳花园17号-103房屋达成买卖合同，该预售合同签订时间在李潮利与金诺公司的对账之前，且已经办理了预售登记。况且，李潮利也未能举证证明丛大林与金诺公司之间的房屋预售合同系虚假的。最后，涉案《利威不锈钢对账单》中约定“此款待审计结束后以房屋抵顶或现金支付结清”的结算方式，说明金诺公司作为债务人可以选择以房抵债的清偿方式，也可以选择现金偿债的方式。李潮利提交的录音证据中金诺公司法定代表人温永杰亦说可以用房子和金钱还债，没有明确说明只有以房抵债一种清偿方式。本案中，涉案房屋的物权未转移给李潮利，则相关债务未消灭，抵债的目的未达成，金诺公司可另行选择偿还债务的方式，且李潮利也已经向金诺公司管理人申报了相关债权。综上所述，涉案的《利威不锈钢对账单》并非单纯的以房抵债协议，李潮利不能依据该对账单直接主张其对蔄山镇金阳花园17号-103房屋享有所有权，故对李潮利的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第十四条之规定，判决：驳回李潮利的诉讼请求。案件受理费2842元，由李潮利负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，涉案房屋于2008年12月27日被金诺公司出售给丛大林并办理预售合同备案登记，丛大林实际占有该房屋，现该房屋亦登记在其名下。2015年11月9日，李潮利与金诺公司签订对账单，根据该对账单的记载，此时，李潮利已经明确知道涉案房屋以丛大林的名义按揭贷款，且李潮利与金诺公司约定“待审计结束后以房屋抵顶或现金支付结清”，并未明确以房抵顶作为清偿李潮利债务的唯一方式。此外，李潮利也就其工程款向金诺公司管理人申报了债权，应通过破产程序救济自己的权利。因此，李潮利现对涉案房屋主张所有权并申请金诺公司、丛大林将房屋转移登记，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，李潮利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5680元，由上诉人李潮利负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年十一月六日法官助理宋杨书记员安圆圆