河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3062号 上诉人（原审被告）：河北宏鸿房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥**南长街以西、南马路以北1-806。 法定代表人：刘双，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张大刚，男，汉族，1963年4月14日出生，住石家庄市裕华区，该公司员工。 委托诉讼代理人：张云杰，河北和泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王志强，男，1974年11月1日出生，汉族，农民，住邢台市内丘县。 委托诉讼代理人：孟凡思，河北俱时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：边立娟，河北俱时律师事务所律师。 原审第三人：张晓军，男，1990年8月16日出生，汉族，农民，住北京市房山区。 上诉人河北宏鸿房地产开发有限公司（以下简称宏鸿公司）因与被上诉人王志强房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省 —2— 内邱县人民法院（2020）冀0523民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北宏鸿房地产开发有限公司委托诉讼代理人张大刚、张云杰，被上诉人王志强及其委托诉讼代理人孟凡思到庭参加诉讼。原审第三人张晓军经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏鸿公司上诉请求：一、诉请撤销河北省内邱县人民法院（2020）冀0523民初30号民事判决第一、二判项，改判为被上诉人承担总房款20%的预约违约责任。被上诉人与上诉人已经解除预约合同。二、诉讼费用依法由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2020年8月26日收到河北省内邱县人民法院2020年8月20日做出的（2020）冀0523民初30号民事判决书，判定上诉人与被上诉人签订的《宏福壹城内部认购书》合法有效是正确的，但是，没有判定此《宏福壹城内部认购书》已经解除是错的，故判决继续履按照《宏福壹城内部认购书》约定的房价签订《商品房买卖合同》并办理备案手续是错误的。一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定解除预约合同时间节点错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条下列事实，当事人无须举证证明：（二）众所周知的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。结合本案，上诉人于2015年11月6日始与金融机构办理了按揭担保手续，这是众所周知的事实，上诉人 —3— 在急需资金的情况下，绝对不会也不可能不通知被上诉人前来签订正式购房合同并办理按揭贷款手续；其二、被上诉人于2016年9月1日补交10万元房款，亦是上诉人通知被上诉人来补交房款或通知其办理按揭贷款的结果。被上诉人补交10万元房款后，上诉人于同日也告知其对未交部分办理按揭贷款手续并签订正式购房合同；其三、之后，上诉人又多次通知被上诉人前来签订正式购房合同并办理按揭贷款手续，未果。迫不得已，2017年2月17日才委托律师事务所出具律师函，足以证明上诉人针对认购者群体性违约，采取的群体性解除预约合同；其四，认购者多次上访的理由是认购者收到解除合同的律师函后，上诉人拒不与认购者签订正式的商品房买卖合同后，才上访，其中包括本案的被上诉人；其五、上诉人在内丘县住建局的行政协调下，对普遍性的认购者的违约责任，免除其20%的违约责任，对其做出了让步，其中，包括本案的被上诉人。根据已知的事实，足以认定被上诉人已经违约，和日常生活经验，足以推定出上诉人已经通知了被上诉人前来签订正式商品房买卖合同并办理按揭贷款手续，而被上诉人拒不签订正式的商品房买卖合同。故本案被上诉人也是认购者普遍性违约者的一员。（二）一审法院认定法律关系错误。系预约合同，非本约合同。一审法院认定认购者签订的《宏福壹城内部认购书》为商品房买卖合同是错误的，其错误的遗落了《宏福壹城内部认购书》中约定的“待签订正式《商品房买卖合同》（预 —4— 售）后”之约定，更遗忘了被上诉人的诉讼请求“签订正式的商品房买卖合同”，足以认定《宏福壹城内部认购书》为预约合同，非本约合同。预售许可证是认定“预约合同”或者“本约合同”效力的证据，不是认定“预约合同”或者“本约合同”的形式要件，更不是认定“预约合同”或者“本约合同”的本质要件。反而，一审法院以上诉人具备预售许可证就认定《宏福壹城内部认购书》是本约合同，是错误的。 二、一审法院适用法律错误。（一）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）之规定是“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，结合本案，认购者根本没有与上诉人签订《商品房买卖合同》本约合同，而一审法院却以本条之规定的“本约合同”判决上诉人承担“预约合同”之合同约定是错误的。但是。被上诉人与第三人签订的才是本约合同，本约合同的效力高于预约合同的效力。（二）上诉人有新的证据，能证明被上诉人与上诉人已经解除预约合同。被上诉人参加内丘县住建局的协调会时，其在《宏福壹城购房户未办理贷款登记表》中自认收到律师函（附笔迹鉴定申请书），在律师函收到之后的三个月内，未对具有通知、解除效力的律师函，提出解除合同的异议之诉，故此律师函具有解除预约合同的效力。根据《合同法解释（二）》第24条明确规定了合同解除异议权的行使期限问题，即“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同 —5— 解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。被上诉人在三个月内，未行使异议权，即预约合同已经解除，被上诉人应承担20%的违约责任。综上所述，望请贵院依法支持上诉人的上诉请求，依法撤销一审法院的错误判决。 王志强答辩称，河北宏鸿房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审第三人张晓军未到庭未答辩。 王志强向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告之间签订的《宏福壹城内部认购书》有效，并要求继续履行该协议；2、判令被告按照认购书约定的房价与原告签订正式商品房买卖合同并办理房屋买卖合同备案及登记手续；3、判令被告将位于邢台市内丘县的房屋交付原告；4、本案的诉讼费等由被告承担。庭审中，原告增加项诉讼请求，要求判令被告将宏福壹城1栋1单元负一层35号的车位交付原告。 一审法院认定事实：2015年9月30日，宏鸿公司作为售房单位办理了宏福壹城1—2#楼的《邢台市商品房预售许可证》。目前宏福壹城1号楼尚未竣工验收。 —6— 2015年11月6日，农行内邱县支行作为甲方、宏鸿公司作为乙方签订《一手房贷款业务银企合作协议》，约定的合作项目坐落于内丘县中兴大街以西，系宏鸿公司开发的宏福壹城小区项目；约定甲方向合作项目购房人发放的个人住房贷款不超过壹亿伍仟伍佰万元；约定乙方为向甲方合作项目的购房人发放的个人住房贷款提供连带责任保证担保。2015年11月17日，建设银行内邱支行作为乙方、宏鸿公司作为甲方签订《个人住房（商业住房）借款最高额保证合同》，约定最高额保证所担保的债权指自2015年11月17日至2018年11月17日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权；约定最高额保证项下担保责任的最高限额为捌仟万元。 2013年8月17日，原告王志强作为认购方、被告宏鸿公司作为出售方签订《宏福壹城内部认购书》，约定认购物业名称为宏福壹城，地址为内丘县康庄路与中兴大街交叉口西北角；约定房号为1号楼1单元2102室，建筑面积为113.12平方米；约定认购价为2,710元/平方米，总房价为306,555元；约定付款方式为按揭付款，首付款为126,555元，银行按揭手续在甲方通知后7日办理；约定认购方应在规定时间内如期足额交款，签订《商品房买卖合同》，如向银行按揭贷款则提供按揭所需的资料，否则视为自动放弃购买，届时出售方有权扣除认购方房款20%作为违约金，且出售方有权对该房屋另行出售，剩余部分房款在该房屋售出后返还认购方；认购方确保通讯地址及联系电话正确无误，如 —7— 由认购方的原因，致出售方不能联系上认购方而产生的任何损失，一概责任由认购方负责；甲乙双方约定的建筑面积以房管部门最终确权后面积为准，据实计算，多退少补；本认购书须由认购方签字签署，如由他人代签须提供有效委托文件；出售方商品房预售证未办妥前双方同意按此认购书签署，待签订正式《商品房买卖合同》（预售）后；交房时间自工程开工之日起30个月交房（内容详见《宏福壹城内部认购书》）。签订内部认购书后，原告王志强分别于2013年8月7日、2016年9月1日分两次共计向被告宏鸿公司交纳了宏福壹城1号楼1单元2102室商品房购房款226,555元，被告宏鸿公司出具收据予以确认。 2015年3月26日，原告王志强作为甲方（出租方）、被告宏鸿公司作为乙方（承租方）签订《宏福壹城车位委托经营合同书》，约定租赁物业情况为宏福壹城1栋1单元负一层35号车位；约定车位款8万元（大写捌万元整）；约定租赁费情况为在签订合同后第二天开始计算租金，租期为三年，乙方在三年内拥有该车位的使用权并分三次返还甲方租金，租金总额为20000元，第四年以后车位使用权归甲方所有；约定支付方式为，乙方每年按统一时间支付甲方所得租金（每年1月1日-5日，乙方给甲方办理银行一卡通，银行一卡通账号为62×××87，开户银行名称为邢台银行内丘支行，乙方通过开户银行，按照本合同约定时间及支付标准，将委托经营收益划到甲方银行一卡通账户上）；约定租赁事项为，甲方所购车位由乙方租赁并统一管理经 —8— 营，乙方享有使用权收益权，租赁期为从2015年3月27日至2018年3月26日，租赁期满后，车位的使用权归甲方所有；约定违约责任为，若乙方不能按时支付甲方应得租赁费，须按月向甲方支付该月应得租赁费2‰的违约金，在协议期限内，若甲方违约，致使乙方无法正常经营，乙方除有权拒付甲方应得租赁费外，并有权解除合同，在本合同期限间，如遇不可抗力因素造成双方无法正常履行合同，双方均不承担任何违约责任；本协议一式三份，经甲、乙双方签章后生效，甲方一份、乙方两份，三份具备同等的法律效力。内容详见《宏福壹城车位委托经营合同书》。2015年3月26日，原告王志强向被告宏鸿公司交纳了1-035A车位购买款80,000元。 2017年12月13日，被告宏鸿公司作为出卖方、案外人张晓军作为购买方签订《商品房买卖合同（预售）》，约定将位于内丘县中兴大街以西的编号为内国用（2015）第041号国有土地使用证范围内国有土地上的宏福壹城1号楼（建筑总层数28层，地上**、地下**）******商品房，建筑面积为113.12平方米，层高为2.85米出售给张晓军；约定该商品房单价为5507元，总房价款为622952元；约定付款方式为商业贷款，首付房价款124952元，占全部房价款的20%，余款498000元向贷款机构申请贷款支付（内容详见《商品房买卖合同（预售）》）。2017年12月13日，张晓军向被告宏鸿公司交纳了宏福壹城1号楼1单元2102室商品房购房款124952元，被 —9— 告宏鸿公司出具收据予以确认。 2020年4月17日，河北国途律师事务所出具《关于河北宏鸿房地产开发有限公司委托国途律师事务所致业主的说明》，该说明主要内容为，2017年国途律师事务所担任宏鸿公司的常年法律顾问，应顾问单位的要求，律师事务所向84名业主撰写了《律师函》加盖了公章交付给地产公司，并嘱咐地产公司一定要通过公证方式邮寄送达，地产公，地产公司考虑到时间紧费用高就直接安排业务员向业主邮寄送达附件《84位业主名单》中含王志强。该说明附件律师函样主要内容为，经律师审查认为，王志强认购书合法有效，受法律保护。请王志强接到本律师函后3日内到宏鸿公司签订正式的《商品房买卖合同》，否则将按照认购书约定依法处理，此房屋将另售他人，并由王志强承担总房款20%的违约金。被告宏鸿公司辩称该公司已经向原告王志强送达了河北国途律师事务所出具的律师函，但未提供证据。原告否认收到该律师函。 内丘县住房和城乡建设局2020年4月16日出具《情况说明》，2020年5月20日出具《补充说明》，对该单位协调情况进行了说明。该情况说明主要内容为，宏福壹城项目购房户中有40余户没有签订正式购房合同，2018年初未签订正式购房合同的业主开始到该单位反映该情况，要求签订正式购房合同。该单位在2018年2月27日、3月11日、3月13日、3月24日、7月25日、7月31日共6次协调未签订正式购房合同业主、开发企业当 —10— 面协商商品房价格问题，其中一次请律师到现场进行法律解读。在7月31日双方基本达成意向：1、申请退房的购房户，开发企业在1个月内退还购房款及利息，开发企业不再追究违约金问题；2、继续购房的购房户。可以按照4,600元/平方米的均价与开发企业签订《商品房买卖合同》，继续购买房屋。协议基本达成后，古彦斌等户加价购买了房屋，签订了《商品房买卖合同》；张文兵等户退还了购房款和利息。该补充说明主要内容为，由于开发企业当时没有提供未签订正式《商品房买卖合同》的全部购房户名单，住建局不掌握底数，因此不能保证每一次协调未签订正式合同人员全部参加；每一次协调都是口头协商，没有形成文字材料。被告宏鸿公司辩称原告王志强参加了内丘县住建局的协调会议，但未提供证据。原告王志强否认参加内丘县住建局的协调会议。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中原告王志强与被告宏鸿公司签订的《宏福壹城内部认购书》，内容包括当事人姓名和住所，商品房的位置、面积、单价、总价、付款方式、交房期限、违约责任等，已具备商品房买卖合同的主要内容，且宏鸿公司已经向王志强出具了首付款的收据，该内部认购书应当 —11— 认定为商品房买卖合同。王志强与宏鸿公司签订的《宏福壹城内部认购书》、《宏福壹城车位委托经营合同书》、张晓军与宏鸿公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，是合同双方当事人真实意思表示，且本案起诉前被告宏鸿公司已取得宏福壹城项目1号楼商品房预售许可证，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。因《宏福壹城内部认购书》、《商品房买卖合同（预售）》虽然同样合法有效，宏鸿公司同样收取了王志强、张晓军房屋首付款，宏鸿公司同样没有将出售的宏福壹城1号楼1单元2102室商品房交付给作为买受人的王志强、张晓军，王志强的《宏福壹城内部认购书》和张晓军的《商品房买卖合同（预售）》同样没有在房管部门办理合同登记备案手续，但王志强交纳房屋首付款、车位购买款时间早于张晓军交纳房屋首付款时间，故王志强作为先行交付房屋首付款的买受人请求作为出卖人的宏鸿公司履行合同义务，本院予以支持。原告王志强诉称要求确认《宏福壹城内部认购书》有效、要求继续履行该协议、要求宏鸿公司与王志强签订正式商品房买卖合同、办理房屋买卖合同备案登记手续的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。因原告王志强尚未交纳全部购房款，尚不具备要求宏鸿公司交付宏福壹城项目1号楼1单元2102室房屋合同约定条件，故原告王志强目前要求被告宏鸿公司交付宏福壹城项目1号楼1单元2102室房屋的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。因宏福壹城1号楼尚未竣工验收不具备交付条件，故原告王志强目前要求被告宏鸿公司交付宏福 —12— 壹城1栋1单元负一层35号车位的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。因宏鸿公司履行与王志强签订的《宏福壹城内部认购书》，导致张晓军与宏鸿公司签订的《商品房买卖合同（预售）》无法履行造成的违约后果包括赔偿经济损失等，与本案不是同一法律关系，本案不予审理，张晓军可另行起诉维护其合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、原告王志强、被告宏鸿房地产开发有限公司签订的《宏福壹城内部认购书》合法有效；二、被告河北宏鸿房地产开发有限公司继续履行《宏福壹城内部认购书》，自本判决生效之日起十日内，被告河北宏鸿房地产开发有限公司按照《宏福壹城内部认购书》约定的房价与原告王志强签订《商品房买卖合同》，并办理房屋买卖合同备案登记手续；三、驳回原告王志强的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告河北宏鸿房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏鸿公司提交证据：证据一、宏福壹城购房户未办理贷款登记表，以下简称登记表，有王志强的签字，应该是他的妻子代为签订，所以我们在上诉 —13— 的时候也申请了笔迹鉴定，证明他已经收到了律师函，按照法律规定律师函具有解除预约合同的效力，其应该在接到律师函后三个月内向法院提起解除合同的异议之诉，但被上诉人未提起，故其在收到律师函后合同已经解除。证据二，未签合同业主统计表，该表系售楼部经理根据售楼员电话通知之后反馈情况做的该表，有王志强的签字。同时有售楼部经理纪超丰的证词及业务员的证词。证明通知他的时候，他答复的是动工的时候交全款。证据三，证据一登记表中的两位业主王超超、谢伟伟的证言，证明收到律师函并通过协调会把余款交清，正式签订了购房协议。王志强质证意见：证据一，该证据上诉人未在举证期之内提交，而且不属于二审新证据，对该证据的三性均有异议。该证据系上诉人单方制作，没有出处和来源，没有任何单位和个人的签章，没有时间，且是复印件，对其真实性不予认可。证据二，对其真实性、关某均有异议。首先该业主统计表没有任何公司盖章，也没有经办人签字，该统计表系上诉人单方制作，没有证明效力。而且登记内容的真实性无法核实，不显示通话内容，无法证明上诉人已经通知被上诉人。对证人证言的真实性、关某均有异议，证人未出庭，未经过法庭发问质证，且为上诉人的前员工，与上诉人具有一定的利害关系，该证据不具有证明力，对其真实性不予认可。 除上述争议外，二审查明当事人提供证据的内容、争议事项以及事实与一审查明证据情况、争议事项以及查明事实内容一 —14— 致。 本院认为，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，案件涉及的《宏福壹城内部认购书》（以下简称认购协议）具备合同成立的主要条款和形式要件，已具备商品房买卖合同的主要内容，是双方真实意思表示，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，在案涉房产取得商品房预售许可证的情形下，如买受人主张该认购协议按照商品房买卖合同的效力进行审查，则该协议能够作为成立的商品房买卖合同看待。至于认购协议另行约定签订正式《商品房买卖合同》，只是在商品房买卖合同的履行过程中，通常做法要经过当事人草签《商品房买卖合同》文本和签订备案《商品房买卖合同》文本的步骤和方式，进一步明确水电、燃气设施等费用及交付条件，便于商品房备案登记和监管，以及取得商品房的房屋所有权证书。根据《合同法》鼓励交易、尽可能使合同生效的精神，即使存在“待签订正式《商品房买卖合同》（预售）后，本认购书自动失效”的约定，在认购协议具备主要条款，且案涉房产取得商品房预售许可证的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条的规定，足以得出认购协议具备商品房买卖合同成立的主要条款的认定。从遵循诚实信用原则和 —15— 实现合同目的衡量，也足以得出当事人可按照认购协议主要条款确定商品房买卖合同其他相关内容的结论。故此，认购协议应当认定为商品房买卖合同。在被上诉人交付的购房首付款数额符合按揭贷款的情况下，出卖人应当出具符合认购协议价格、条件的草签《商品房买卖合同》文本或者备案《商品房买卖合同》文本，以便办理签署备案商品房买卖合同文本及房屋贷款的相应手续。鉴于上诉人存在单方增加商品房出卖价格，且被上诉人并不同意增加商品房价款的现实情形，上诉人仅以邮寄律师函或双方通过电话的方式，主张用以证明被上诉人未签署《商品房买卖合同》存在违约行为，因其没有符合认购协议商品房价格的前述加盖上诉人印章《商品房买卖合同》文本以供被上诉人签署予以印证，上诉人所述享有单方合同解除权的事由，无法律依据支持。就本案查明的事实看，上诉人要求被上诉人按照4,600元/平方米的均价签订《商品房买卖合同》，实质是其单方享有变更商品房价款的权利，对此，被上诉人不同意变更，且有权拒绝签署。因此，即使存在认购协议文本约定，因上诉人没有单方改变认购协议商品房价格，另行制定《商品房买卖合同》商品房价格文本的权利，故被上诉人也并未违反该约定。因此，上诉人所述被上诉人违约行为导致商品房认购协议无法继续履行，上诉人与被上诉人已经解除预约合同，无事实和法律依据，本院不予支持。另因上诉人未能证明“宏福壹城购房户未办理贷款登记表”的来源并未能提交该表 —16— 原件，其申请对该表上的签名进行司法鉴定不予支持。 综上所述，河北宏鸿房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人河北宏鸿房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年十一月十一日 书记员  刘 静 —17—