湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘13刑终618号原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘满英，女，1969年6月18日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省双峰县洪山殿镇新塘村新华组。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月9日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，2020年1月13日被取保候审，同年10月10日被逮捕。现押娄底市。上诉人（原审被告人）黄只鸿，男，1993年9月10日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省漳州市诏安县，住广东省广州市白云区京溪街道麦地后街。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月10日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押双峰县。辩护人马智，湖南君子莲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊泉新，男，1969年1月27日出生，汉族，高中文化，农民，住湖南省双峰县洪山殿镇新塘村新华组。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月9日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，同月11日被取保候审，2020年10月10日被逮捕。现押双峰县。原审被告人邹海强，男，1977年9月20日出生，汉族，高中文化，农民，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月12日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，2020年7月11日被取保候审。湖南省双峰县人民法院审理双峰县人民检察院起诉指控被告人刘满英、黄只鸿、邹海强、熊泉新犯非法经营罪一案，于2020年9月27日作出（2020）湘1321刑初200号刑事判决。宣判后，被告人刘满英、黄只鸿、熊泉新不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理认定：一、2018年8月，被告人刘满英通过刘冬阳（另案处理）微信名片推荐，与昵称“AA香烟批发”的人成为微信好友后，和被告人熊泉新商量通过销售卷烟谋取利益。刘满英、熊泉新在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，于2018年8月至2019年11月由刘满英使用微信（昵称“涟钢钢材批发”）从“AA香烟批发”等人处多次购进假冒的精白沙、黄芙蓉王、双喜等香烟并联系需要购买香烟的人，由游腾达（另案处理）等人将假冒香烟送到深圳至双峰的大巴上，再由熊泉新在双峰接回后与刘满英运送到购买香烟的人手中。刘满英、熊泉新通过微信等方式收款，非法经营金额总计105800余元。具体事实如下：1.2018年8月至2019年11月，刘满英、熊泉新共卖给邹海强假冒的精白沙、白沙二代等香烟61300余元。2.2019年4月至9月，刘满英、熊泉新共卖给唐某假冒的黄芙蓉王、利群等香烟42700余元。3.2019年11月9日，从刘满英、熊泉新处扣押黄芙蓉王、精白沙、和气生财等假冒卷烟26条，购进价格为1800余元。二、被告人黄只鸿在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，于2019年9月至11月伙同游腾达（另案处理）共同帮“张老板”（待查）等人管理置放假冒卷烟的仓库。黄只鸿、游腾达在指定的地点将假冒的香烟运回仓库后，再将香烟运送到广东、深圳等地的超市及个人，非法经营金额总计291000元。具体事实如下：1.2019年11月，黄只鸿运送了黄芙蓉王、双喜（软经典）等假冒的香烟共73000余元。2.2019年11月9日，从黄只鸿与游腾达管理的仓库内扣押黄芙蓉王、精白沙、利群等卷烟3057条，价值218000元。三、被告人邹海强在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，于2018年8月至2019年11月，从刘满英、熊泉新处购进假冒的精白沙、白沙二代等香烟61300余元进行贩卖。案发后，公安机关从被告人邹海强处扣押精白沙香烟7条。上述香烟经鉴定均属于假冒注册商标且系伪劣卷烟。2019年11月9日，民警从被告人刘满英、熊泉新处扣押人民币20730元；2019年12月11日，被告人熊泉新主动向双峰县公安局上缴人民币80000元；2020年4月23日，被告人刘满英、熊泉新检举揭发他人犯罪事实，经查证属实。原审法院认定上述事实的证据有：户籍资料，到案经过，扣押决定书及扣押物品清单，烟草专卖品核价表、价格证明等材料，微信账号、聊天记录截图，送货单，电子物证检验报告，卷烟鉴别检验报告，辨认笔录，情况说明，证人王某、唐某、龚某的证言，被告人刘满英、熊泉新、黄只鸿、邹海强的供述等。原审法院认为，被告人刘满英、黄只鸿、邹海强、熊泉新违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明非法出售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，业已构成非法经营罪，其中被告人刘满英、邹海强、熊泉新属于“情节严重”；被告人黄只鸿属于“情节特别严重”，依法均应当追究其刑事责任。在非法经营共同犯罪中，被告人刘满英行为积极、主动，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人黄只鸿、熊泉新均起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人刘满英、邹海强、熊泉新、黄只鸿到案后均如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人刘满英、熊泉新有立功表现，可以从轻处罚。各被告人的违法所得应当予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘满英犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人黄只鸿犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人邹海强犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人熊泉新犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。五、追缴被告人刘满英、熊泉新违法所得20730元，上缴国库；继续追缴被告人黄只鸿违法所得12000元，上缴国库。上诉人刘满英提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人黄只鸿及其辩护人提出原判认定黄只鸿运送了黄芙蓉王等假冒的香烟共计73000元的事实不清，证据不足，黄只鸿的行为不构成情节特别严重；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人熊泉新提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人刘满英、黄只鸿、熊泉新和原审被告人邹海强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，其中黄只鸿属于情节特别严重。上诉人刘满英在共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人黄只鸿、熊泉新均系从犯，可以依法从轻或减轻处罚。上诉人刘满英、黄只鸿、熊泉新和原审被告人邹海强到案后如实供述了自己的罪行，均可以依法从轻处罚。上诉人刘满英、熊泉新有立功表现，均可以依法从轻处罚。上诉人黄只鸿及其辩护人提出原判认定黄只鸿运送了黄芙蓉王等假冒的香烟共计73000元的事实不清，证据不足，黄只鸿的行为不构成情节特别严重。经查，黄只鸿在2019年11月运送了黄芙蓉王等假冒的香烟价值共计73000元的事实，有黄只鸿本人签字确认的送货清单及扣押决定书、卷烟鉴别检验报告等相互印证的证据予以证明，黄只鸿在本案侦查阶段亦予以供认，证据确实、充分，足以认定。黄只鸿为谋取非法利益，伙同他人运送假冒的香烟，非法经营数额达250000元以上，原判认定其行为构成情节特别严重是正确的。上诉人黄只鸿及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘满英、熊泉新提出原判量刑过重。上诉人黄只鸿及其辩护人提出原判量刑过重。经查，原审法院根据刘满英、黄只鸿、熊泉新犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对他们分别判处相应的刑罚，量刑适当。上诉人刘满英、黄只鸿、熊泉新及辩护人提出的意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄德雄审判员  刘湘林审判员  刘凯珊二〇二〇年十一月十六日法官助理欧阳跃波书记员颜浩