湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8466号上诉人（原审原告）：王咏松，男，汉族，1975年8月14日出生，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：张士谦，河北厚正律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂毅涛，河北厚正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：斯摩摩（武汉）汽车模具有限公司。住所地湖北省武汉经济技术开发区9MC地块。法定代表人：张哲伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑梦巧，湖北朗勤律师事务所律师。上诉人王咏松与上诉人斯摩摩（武汉）汽车模具有限公司(以下简称斯摩摩公司)生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王咏松上诉请求：在维持一审判决的基础上，加判支持王咏松继父的被扶养人生活费（以2017年9月12日为计算节点），诉讼费由斯摩摩公司承担。事实和理由：王咏松自三岁随母亲王菊香改嫁，与继父戴海伢生活，与戴海伢形成有扶养关系的继父子关系，王咏松对戴海伢有赡养义务，一审法院应支持戴海伢的被扶养人生活费。斯摩摩公司辩称，请求驳回王咏松的上诉请求。斯摩摩公司上诉请求：将本案发回重审或改判斯摩摩公司不承担赔偿责任。事实和理由：斯摩摩公司与王咏松之间属于劳动关系，王咏松被认定为工伤，也在按月享受伤残津贴等工伤保险待遇，双方之间纠纷应按照工伤保险条例处理，王咏松以生命权、健康权、身体权起诉，该诉请应予驳回；一审法院按照50元/天计算王咏松的营养费，没有法律依据；工伤部门从公司保险基金中按月向王咏松支付生活护理费，斯摩摩公司不应再承担护理费；王咏松享受工伤待遇，每月有收入，其被扶养人生活费不应支持；鉴定费、检查费不属于工伤待遇内容，斯摩摩公司不应承担。王咏松辩称，请求驳回斯摩摩公司的上诉请求。王咏松向一审法院起诉请求：1.斯摩摩公司赔偿王咏松精神抚慰金30,000元；2.斯摩摩公司赔偿王咏松被抚养人生活费73,387.60元（继父23,996×5×30%÷3=11,998元、母亲23,996×8×30%÷3=19,196.80元、儿子23,996×7×30%÷2=25,195.80元、女儿23,996×5×30%÷2=17,997元）；3.斯摩摩公司赔偿王咏松住院治疗77天的护理费8,319元（38897÷360×77）；4.斯摩摩公司赔偿王咏松营养费36,500元（365×2×50）；5.斯摩摩公司赔偿王咏松住院伙食补助费2,310元（77×30）；6.斯摩摩公司赔偿王咏松残疾辅助器具费即呼吸机费用14,000元；7.斯摩摩公司赔偿王咏松2017年9月12日至2018年5月期间因职业病自费住院治疗检查与购买制氧机费用34,686.49元；8.鉴定费用4,000元、鉴定前检查费用136元由斯摩摩公司承担；9.斯摩摩公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明：王咏松2009年8月3日入职斯摩摩公司，双方先后签订了三份劳动合同，但未在合同中明确告知王咏松从事的岗位涉及职业危害因素的情况。王咏松2015年9月16日的职业健康检查报告显示：毒物种类和名称为噪声，体检结论为所检项目未检出目标疾病—职业病和职业禁忌证，体检意见为加强劳动防护、定期体检。王咏松2016年10月24日的职业健康检查报告显示：毒物种类和名称为粉尘、噪声，体检结论未见肺部异常。2017年9月12日至2017年9月26日，王咏松因肺部感染等在协和医院住院治疗14天，出院诊断：慢性阻塞性肺病伴急性加重、双肺间质××变并感染等，出院医嘱：建议加强营养、避免粉尘的接触等。武汉市职业病防治院于2017年9月21日向斯摩摩公司下达职业禁忌证告知书，告知其王咏松不宜从事粉尘作业及需妥善安置的事宜。武汉经济技术开发区（汉南区）安全生产监督管理局于2017年9月22日向斯摩摩公司发出责令限期整改指令书，要求斯摩摩公司就职业危害方面存在的问题于2017年10月23日前整改完毕。王咏松2017年9月25日的职业健康检查表显示：接触有害因素为噪声、其它粉尘，检查结论为双肺呼吸音粗、可闻及干性啰音、混合性通气障碍、双肺感染、肺气肿等，检查建议为调离粉尘作业等。2017年9月26日至2017年11月13日，王咏松在湖北省中西医结合医院住院治疗48天，斯摩摩公司为此组织员工捐款外，另给王咏松住院慰问款30,000元。湖北省新华医院于2018年10月24日作出职业病诊断证明书，诊断王咏松为职业性尘肺病壹期，斯摩摩公司对该诊断结论有异议，向武汉市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定，武汉市职业病诊断鉴定委员会于2018年12月24日作出武卫职鉴[2018]006号职业病鉴定书，鉴定结论仍为职业性尘肺病壹期。武汉市人力资源和社会保障局于2018年12月28日作出武人社工险决字（2018）第090350号认定工伤决定书，认定王咏松所受伤害为工伤。武汉市劳动能力鉴定委员会于2019年2月28日作出武劳鉴结字（2019）0583武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书，认定王咏松工伤（职业病）的致残等级为七级，王咏松对该评级结论有异议，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，湖北省劳动能力鉴定委员会于2019年4月23日作出鄂劳鉴字[2019]157号再次鉴定结论书，鉴定结论为四级。2019年4月28日至2019年5月3日，王咏松因支气管哮喘急性发作（中度）在武汉新洲夕阳红老年病医院住院治疗5天。王咏松向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：斯摩摩公司向王咏松支付6个月停工留薪期工资差额26,644元、2017年9月12日至2017年11月13日期间因伤住院伙食补助费1,220元、一次性伤残补助金121,989元、2017年9月12日至2017年11月12日住院检查、治疗、药物、购买制氧机的费用33,639.77元、2019年5月起按月支付伤残津贴差额1,956元。该委于2019年5月28日依法立案后，经审理于2019年7月15日作出武开劳人仲裁字[2019]第216号仲裁裁决书，裁决：斯摩摩公司协助王咏松到工伤保险经办机构办理一次性伤残补助金、伤残津贴相关手续及医疗费申报手续；驳回王咏松的其他仲裁请求。2019年7月15日至2019年8月12日，王咏松因职业性尘肺等住院治疗27天。之后工伤保险经办机构向王咏松支付了一次性伤残补助金71,391.60元及2019年6月起的伤残津贴2,549.70元/月。2019年9月23日，王咏松和斯摩摩公司签订了协议书，约定：斯摩摩公司于2019年5月起按月支付王咏松伤残津贴差额1,759.93元，2019年5月至9月的伤残津贴差额部分，斯摩摩公司于协议签订之日起30日内一次性支付王咏松，其后的伤残津贴差额斯摩摩公司于每月的28日前按月支付王咏松，王咏松确认此后再无伤残津贴差额争议；斯摩摩公司于协议签订之日起30日内支付王咏松一次性伤残补助金差额49,277.97元，王咏松确认此后再无一次性伤残补助金差额争议；斯摩摩公司于协议签订之日起30日内支付王咏松2009年8月至2019年9月未足额缴纳社会保险的补偿15,000元，王咏松确认此后再无2009年8月至2019年9月的社会保险费缴费争议。一审法院另查明：王咏松自2017年9月12日至2018年5月期间，自行购买制氧机及辅助材料支出4,420元、住院医疗费自负26,286.16元、门诊检查和购药的费用3,410.33元、检测费560元，合计34,676.49元，包含了王咏松曾在武开劳人仲裁字[2019]第216号仲裁案件中主张2017年9月12日至2017年11月12日住院检查、治疗、药物、购买制氧机的费用33,639.77元，该仲裁案件中查明了王咏松领取了2017年9月至2018年2月停留薪期工资和2018年3月至2019年5月的病假工资计62,815.01元。一审法院再查明：一审审理过程中，一审法院依王咏松申请委托湖北天佑法医司法鉴定所对王咏松伤残程度、后续治疗费、营养费进行鉴定，该所于2020年6月18日作出湖北天佑法[2020]临鉴字第L130号司法鉴定意见书，鉴定意见：王咏松伤残等级评定为八级、营养期限评估为24个月、后续医疗费难以准确评估并建议以临床实际发生据实开支。王咏松支出鉴定费4,000元、鉴定前检查费用136元。王咏松之母王菊香（1947年8月15日出生），共与前夫生育王咏松、王金松、王金桂三子女，王咏松与妻子共同生育女儿王婷（2004年2月13日出生）和儿子王致远（2008年11月20日出生），王菊香与戴海伢登记日为2019年8月13日的户口簿记载了二者的夫妻关系，但王菊香与戴海伢于2019年10月9日才办理结婚登记。一审法院认为：根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，表明劳动者患职业病有依照《工伤保险条例》规定的项目、标准获得工伤保险待遇的权利，也有依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定获得民事赔偿的权利。斯摩摩公司作为用人单位有义务预防、控制和消除职业危害，创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护，防治职业病的发生，同时对从事接触职业病危害的作业的劳动者应按照规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，以保护劳动者健康及其相关权益，但斯摩摩公司既未向王咏松告知存在的职业危害因素，也未安排王咏松进行上岗前职业健康检查，应视为王咏松入职斯摩摩公司时不存在职业病或疑似职业病情形，王咏松在职期间，斯摩摩公司也未建立、健全工作场所职业病危害因素监测及评价制度等职业病防治管理措施，应对王咏松在斯摩摩公司工作期间所患的职业病承担工伤赔偿和民事赔偿责任，在法律无明确规定职业病赔偿和民事赔偿责任如何执行时，从公平原则、兼顾保障用人单位和劳动者的合法权益角度，应将民事赔偿作为工伤赔偿的补充即工伤赔偿没有的赔偿项目，依侵权损害赔偿标准予以计算。关于王咏松的赔偿项目，一审法院认为：被抚养人生活费，王咏松2017年9月12日因肺部感染等住院并于2018年10月24日认定为职业病，2020年6月18日经人身损害鉴定评定为八级伤残，应以2017年9月12日为计算被扶养人生活费的时间节点，王咏松的母亲在该节点时已年满七十岁，王咏松主张其母的扶养年限按8年计算未超过法定标准，一审法院予以确认计19,196.80元（23,996×0.3×8÷3），王咏松的女儿在该节点时已年满十三周岁，扶养年限按5年计算计17,997元（23,996×0.3×5÷2），王咏松的儿子在该节点时已年满八岁，王咏松主张其子的扶养年限按7年计算并未超过法定标准，一审法院予以确认计25,195.80元（23,996×0.3×7÷2），王咏松无证据证实其与戴海伢已形成继父子关系，无权主张继父的被扶养人生活费，故王咏松的被扶养人生活费共计62,389.60元；精神抚慰金，斯摩摩公司在王咏松住院期间曾组织员工为其捐款并另行向其支付了住院慰问款30,000元，足以弥补和减轻王咏松所受到的精神损害，本案中王咏松主张精神抚慰金30,000元的诉讼请求一审法院不予支持；营养费，王咏松因伤致残，经鉴定确需营养时间24个月，王咏松主张的营养费36,500元（365×2×50）的诉讼请求一审法院予以支持；自费住院治疗的检查与购买制氧机费用、伙食补助费、残疾辅助器具费即呼吸机费用，因王咏松自2017年9月12日至2018年5月期间，自行购买制氧机及辅助材料支出4,420元、住院医疗费自负26,286.16元、门诊检查和购药的费用3,410.33元、检测费560元，合计34,676.49元，包含了王咏松曾在武开劳人仲裁字[2019]第216号仲裁案件中主张2017年9月12日至2017年11月12日住院检查、治疗、药物、购买制氧机的费用33,639.77元，残疾辅助器具费即呼吸机费用14,000元，根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、安装配置残疾辅助器具所需费用均属于工伤保险基金支付范围，王咏松主张斯摩摩公司赔付无法律依据，且武开劳人仲裁字[2019]第216号仲裁裁决对王咏松主张斯摩摩公司支付其住院伙食补助费1,220元、2017年9月12日至2017年11月12日住院检查、治疗、药物、购买制氧机的费用33,639.77元的请求予以驳回，该裁决书已发生法律效力，也应视为王咏松对该部分裁决的认可，现王咏松主张自费住院治疗检查与购买制氧机费用34,686.49元、伙食补助费2,310元、残疾辅助器具费即呼吸机费用14,000元的诉讼请求一审法院不予支持；护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期一般不超过12个月……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，王咏松于2017年9月12日至2017年11月13日期间住院治疗62天，斯摩摩公司无证据证实承担了王咏松该期间的护理，应参照当年居民服务业标准向王咏松支付护理费5,981.56元（35,214÷365×62），王咏松在停工留薪期满后于2019年度内的住院护理费要求斯摩摩公司承担无法律依据，王咏松主张住院治疗77天的护理费8,319元的诉讼请求一审法院部分不予支持；鉴定费用，王咏松支出的鉴定费用4,000元、鉴定前检查费用136元有支出凭证，因职业病导致人身损害鉴定的相关费用计4,136元应由斯摩摩公司承担。综上所述，王咏松的诉讼请求，部分无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国职业防治法》第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、三十五条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、斯摩摩公司于判决生效之日起5日内支付王咏松营养费36,500元；二、斯摩摩公司于判决生效之日起5日内支付王咏松护理费5,981.56元；三、斯摩摩公司于判决生效之日起5日内支付王咏松被扶养人生活费62,389.60元；四、斯摩摩公司于判决生效之日起5日内支付王咏松鉴定费用及鉴定前检查费用共计4,136元;五、驳回王咏松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,316元，由斯摩摩公司负担845元，由王咏松负担471元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王咏松提交的《亲属关系证明》、《补办结婚登记档案信息》、《王氏宗谱》、户口信息、土地承包证及宅基地使用证互相印证，可以证实王咏松与戴海伢之间系继父子关系，本院予以采信。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，王咏松在获得工伤保险待遇后，有权就工伤保险未获赔的赔偿项目向斯摩摩公司主张权利，斯摩摩公司关于王咏松已获得工伤保险待遇不应再主张民事赔偿的上诉主张，于法无据，本院不予支持。经审核，一审法院支持王咏松的营养费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费及检查费符合法律规定，斯摩摩公司关于这几项费用不应支持的上诉主张不成立，本院不予支持。王咏松举证证实其与戴海伢形成继父子关系，其要求以2017年9月12日为节点计算戴海伢的被扶养人生活费的上诉主张于法有据，本院予以支持。戴海伢在2017年9月12日时年满七十六周岁，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，其被扶养人生活费应计算5年，即11，998元（23,996×0.3×5÷3），故王咏松的被扶养人生活费为74，387.6元（62,389.60+11,998）。综上所述，上诉人斯摩摩（武汉）汽车模具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人王咏松的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初3996号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、变更湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初3996号民事判决第三项为斯摩摩（武汉）汽车模具有限公司于本判决生效之日起五日内支付王咏松被扶养人生活费74，387.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,316元，由斯摩摩（武汉）汽车模具有限公司负担916元，由王咏松负担400元；二审案件受理费1,316元，由斯摩摩（武汉）汽车模具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王丹红审判员  叶 钧审判员  王 阳二〇二〇年十一月十八日书记员  宋晶晶