江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5112号上诉人（原审被告）：解大维，男，1964年1月12日出生，汉族，徐州市政协退休员工，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人:孙正春，上海和华利盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马敬善，男，1970年5月5日出生，汉族，无业，住江苏省丰县。上诉人解大维因与被上诉人马敬善合伙协议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人解大维的委托诉讼代理人孙正春，被上诉人马敬善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。解大维的上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或者查明事实后依法改判驳回马敬善的诉讼请求。2.判令马敬善承担诉讼费用。其理由如下：一、马敬善非法将赵红征经营的徐州普瑞菲特国际俱乐部有限公司所有的健身房占为己有，并隐瞒该事实,欺骗解大维与其签订《协议》设立新公司经营涉诉健身房。因此一审法院应当追加赵红征及健身房出租人作为第三人到庭参加法庭调查，以查明马敬善是否有权签订《协议》及《补充协议》。二、根据《协议》约定新设公司属于有限责任公司并非合伙，解大维通过个人工商银行卡向马敬善转账共计人民币408979元用于拟设立公司并非合伙开支。解大维作为上海大维品牌管理有限公司法定代表人在《协议》及《补充协议》签字，行为属于职务行为，而非个人行为，其一切法律后果应当由上海大维品牌管理有限公司来承担。原审法院在马敬善未提交证据证明解大维与上海大维品牌管理有限公司财产混同的情形下，认定解大维无法证明自己的财产与企业的财产独立，属于事实认定不清。三、马敬善在一审时,未将上海大维品牌管理有限公司列为被告,要求其承担返还投资款的责任，原审法院未追加上海大维品管管理有限公司到庭参加诉讼，直接认定由解大维作为上海大维品牌管理有限公司的股东,对公司的债务承担连带偿还责任,违反当事人的处分原则，严重损害了解大维的合法权益。四、马敬善迟延履行出资义务，致使新公司无法按时设立，在解大维不知情的情况下，马敬善与案外人梁颖在2019年4月9日设立丰县威震健身俱乐部用于经营涉案健身房，该公司于2020年2月26日注销，原审法院未查明该事实。《补充协议》第七条表1备注处的铅笔字系马敬善擅自添加，应对马敬善予以处罚。被上诉人马敬善辩称，补充协议已证明解大维已经在履行协议，解大维应继续履行返还股金，请求二审法院维持一审判决。马敬善向一审法院提出诉讼请求：判令解大维退还股金126000元，赔偿资产、资金占用损失20000元，并承担诉讼费。一审法院认定如下事实：2019年3月9日，解大维在《协议》首部甲方打印“上海大维品牌管理有限公司”字样的法定代表人处与协议尾部甲方打印“（法定代表人）”字样处签字，与乙方马敬善签订《协议》一份，就双方合伙运行健身会所事宜进行商议，但该《协议》未加盖上海大维品牌管理有限公司印章。协议约定“一、出资的数额及出资方式：甲方以两种形式出资：1、出资上海大维品牌管理有限公司的品牌（伊顿健身）的使用权及团队管理占合伙健身房分红股份20%、出资形式是品牌及团队；2、甲方出资占公司股份50%，出资形式人民币；3、乙方出资占公司股份50%，出资形式人民币；4、甲方的品牌及管理营销团队在管理运行合伙健身房的一年营业收入超过一百八十万元，如果甲方的品牌及团队在合伙一年的时间内营业收入不能超过一百八十万元人民币，甲方的品牌及团队则不能拥有合伙健身房20%股份分红收益，该20%的股份分红收益归乙方所有，用来弥补乙方固定资产的损失；……三、因合伙期内的事项约定1、合伙期限为1年，自2019年3月至2020年3月；……五、其他权利和义务1、甲方及其他共同投资人不得私自转让或者处分共同投资的股份；2、出资的转让，共同投资人在股份有限公司登记之日起一年内，不得转让其持有的股份及出资额；转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人；3、非经双方同意，如一方不愿继续合伙，而踢出一方时，则被踢出的一方被迫退出时，则按公司当时财产状况进行结算的60%进行赔偿。未经合同人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿；4、股份有限公司成立后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额；5、股份有限公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按共同投资人的出资比例分担”。2019年5月27日，解大维在《补充协议》首部与尾部甲方打印“上海大维品牌管理有限公司”字样的法定代表人处签字，与乙方马敬善签订《补充协议》约定，双方就2019年3月9日签定的合伙经营健身房协议作以下补充：1、双方在合伙期限内由甲方经营管理团队进行经营，合伙期限内健身房工人工资和所有人(含员工和健身会员)的安全问题由甲方负责，如果发生任何问题均有甲方负责，乙方不承担任何责任；2、双方在合伙经营期间内由甲方经营管理团队进行经营管理，乙方不参与经营管理，合伙期限内健身房的所有债权债务全部由甲方承担，因此健身房如有亏损，所有亏损均有甲方承担。乙方不承担任何亏损；3、甲方承诺乙方合伙期限内2019年5月28日-2020年3月9日期间内出现亏损乙方不承担，在2020年3月9前结算给乙方(盈利方式：按照实际收款--实际运营开支－投资分红)；4、甲乙双方截止2019年5月28日补够甲方实际投资费用310000元，乙方实际投资费用308000元，共计618000元整；5、截止5月28日乙方补未给与的投资费用150000元后，甲方负责运营期间到2020年3月9日出现的任何投资亏损，乙方不予承担费用；乙方于2019年5月28日前打入甲方账户150000元后，乙方不再进行任何投资；6、在甲方管理期间，乙方不得参与管理以及到店内做任何工作安排及指示，出现任何月份干涉管理的问题，扣除本月的抽回投资款；如果甲方在每月10号前不能按照约定支付乙方，乙方将于次日收取营业款，直至投资款全部收回为止；7、乙方投资费用从2019年7月开始每个月10号按照比例进行抽回投资款，2019年7月抽回50000元，2019年8月抽回40000元，2019年9月抽回40000元，2019年10月抽回33000元，2019年11月抽回40000元，2019年12月抽回40000元，2020年1月抽回33000元，2020年2月抽回32000元，共计308000元。该《补充协议》同样未加盖上海大维品牌管理有限公司印章。2019年5月27日签订《补充协议》当日，马敬善向解大维个人账户打款150000元。2019年7月10日，解大维向马敬善转账44000元；2019年8月12日，解大维向马敬善转账37000元；2019年9月10日，解大维向马敬善转账37000元；2019年10月10日，解大维向马敬善转账15000元；2019年11月11日，解大维向马敬善转账31000元。因马敬善认为解大维尚欠马敬善股金未全部退还，遂以诉称理由诉讼来院。上海大维品牌管理有限公司自2018年3月26日成立，营业期限自2018年3月26日至2048年3月25日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），公司由解大维100%持股。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。解大维虽主张系以上海大维品牌管理有限公司法定代表人的名义与马敬善分别签订《协议》、《补充协议》，但上述合同均未加盖上海大维品牌管理有限公司的印章，资金的出入均是解大维的个人转账，并由解大维在与马敬善达成《补充协议》后依约定陆续向马敬善退还出资；同时，解大维亦无法证明自己的财产与其企业的财产独立。因此，解大维个人应对《协议》与《补充协议》承担责任，按照上述协议的约定履行自己的义务。对解大维辩称马敬善起诉解大维主体不适格的主张不予采信。双方在《补充协议》中第七条约定：“乙方投资费用从2019年7月开始每个月10号按照比例进行抽回投资款，抽回金额按照2019年7月50000元，2019年8月40000元，2019年9月40000元，2019年10月33000元，2019年11月40000元，2019年12月40000元，2020年1月33000元，2020年32000元，共计308000元”，该《补充协议》属于双方真实的意思表示，根据《补充协议》约定内容可以确认，双方已就前期费用进行了对账确认，并约定“乙方于2019年5月28日前打入甲方账户150000元后，乙方不再进行任何投资”。马敬善按《补充协议》约定于2019年5月27日向解大维打款150000元，并且已经脱离该健身房的经营管理，解大维即应按《补充协议》约定按月按时向马敬善返还投资款。解大维从2019年7月至2019年11月每月向马敬善的转账行为亦已证明其已实际履行《补充协议》中返还投资款的义务，故解大维应按《补充协议》约定的期限继续履行支付马敬善剩余投资款的义务。关于2019年10月解大维以消防罚款的名义扣除马敬善股金15000元以及2019年11月解大维以城管费用的名义扣除马敬善股金6000元问题。根据双方签订的《补充协议》第2条、第6条约定可以看出，马敬善自2019年5月27日起既不参与健身房的经营管理，亦不能对店内的消防设施等作出任何工作安排和指示。因此，对于2019年10月的消防罚款以及2019年11月的城管费用合计21000元，马敬善不应予以承担。马敬善主张解大维退还投资款126000元有事实与法律依据予以支持。对于马敬善主张的利息部分，因解大维承诺最后退款时间在2020年2月10日前，故对解大维逾期退还的款项，解大维应自2020年2月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算支付马敬善占用期间的损失，至本判决确认的解大维给付之日止。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：解大维于判决生效后十日内向马敬善退还投资款126000元，并支付占用资金的损失（以126000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自2020年2月11日起至本判决确认的给付之日止）。二审期间,解大维向本院提交以下几组证据：证据1、补充协议原件，拟证明马敬善提交一审法院的补充协议原件第七条表1备注栏有铅笔书写的数字，而解大维保存的补充协议原件此处并无数字书写，马敬善有伪造证据的嫌疑。证据2、执行异议之诉状、（2019）苏0321执异49号裁定书、（2019）苏0321执异49号之一裁定书、丰县人民法院查封扣押财产清单、江苏省丰县人民法院执行前向申请执行人告知书、（2018）苏0321民初7571号民事调解书，江**、赵红征、史景荣、马敬善协议，银行卡号转让明细查询单，股权出质设立登记通知书，撤诉申请和（2019）苏0321民初8445号民事裁定书。证据3、国家企业信息信用信息公示的系统；证据4、（2019）苏0321执1200号之一民事裁定书，以证明2019年3月9日马敬善与解大维签订协议时，并未合法取得徐州普瑞菲特国际健身俱乐部的经营权及财产的占有、处置权。该公司因拖欠员工工资，被丰县法院依法执行，该公司财产被法院依法查封。马敬善也未取得徐州普瑞菲特国际健身俱乐部有限公司的股权，马敬善未完成实际的出资义务。被上诉人马敬善质证认为，被上诉人跟解大维对账时，只说打多少钱了，多少钱没打。对证据2，3月12日和江**、赵红征、史景荣签这个协议，在丰县人民法院法院执行局已经备案了，300000元已经执行给被上诉人了，所以说这个问题不存在异议问题。其他证据和本案无关系。证据4证明了证据二中间的一个协议，证明被上诉人已执行这个健身房，300000元已经到位。因双方对其真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。根据上述证据及双方陈述，本院认定如下事实：2018年11月16日马敬善向丰县人民法院提起对江**、赵红征等人民间借贷诉讼，2019年2月13日双方达成调解协议，江**、赵红征等同意在2019年2月28日前一次性偿还马敬善本金100万元及利息10万元。后因江**、赵红征等未按期履行义务，2019年3月4日马敬善向丰县人民法院申请执行，并在2019年3月12日与江**、赵红征等达成调解协议，以赵红征独资经营的徐州普瑞菲特国际健身俱乐部有限公司所有股权、该公司健身房内的装修、健身器材、游泳池、电器设备等作价三十万人民币抵偿借款，因该公司股权已经质押给江**，由江**和赵红征配合办理过户、资产移交手续。2019年3月27日，马敬善、解大维签订涉案协议。2019年5月9日因徐州普瑞菲特国际健身俱乐部有限公司拖欠刘谦等人劳动报酬，丰县人民法院对徐州普瑞菲特国际健身俱乐部有限公司健身房内的空调、台球桌、龙门架、动感单车储物柜等予以查封。2019年5月14日马敬善以已经取得查封财产，成立了丰县威震健身有限公司为由，向丰县人民法院提出执行异议。2019年10月18日丰县人民法院驳回了马敬善的执行异议请求。2019年5月27日马敬善和解大维签订涉案的补充协议。2019年10月30日马敬善就丰县人民法院的查封行为提出执行异议之诉，后于2020年3月30日撤回申请，丰县人民法院当天裁定准予撤诉。另查明，一审法院卷宗内的补充协议原件，其上并无铅笔书写数字字样。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、双方所签订的《协议》明确约定双方合伙经营健身会所，并约定了合伙期限、合伙、退伙和出资转让等事项，《协议》虽然也提到了新立股份有限公司等事项，也明确“本协议未尽事宜由甲乙双方共同协商，本协议一式3份，双方各执一份，见证方留存1份备案，自双方签字资金到位并经公司盖章确认后生效”。但协议上关于公司法定代表人、公司盈利分红等事项条款均为空白，可见成立股份有限公司只是双方进行合伙经营的一种手段。从合同签订后双方的履行行为来看，双方也未采取新设公司这种经营模式。一审法院认定本案为合伙纠纷并无不当。二、案涉的《协议》和《补充协议》甲方抬头虽然为上海大维品牌管理有限公司，但其上只有解大维的签名并无公司公章，在合同履行过程中，用以收支双方合作款项的账户均是解大维的个人账户，可以认定案涉的两份协议系解大维个人意思表示，其也实际直接承受了合同的相关利益并履行了部分义务，是合同的实际相对方。一审法院认定解大维个人应依据《协议》与《补充协议》的约定承担责任并无不当。因本案并非必要共同诉讼，一审法院未追加上海大维品牌管理有限公司作为本案被告并无不当。三、依照丰县法院的查封清单和双方陈述，涉案健身房经营场所部分设备在2019年5月9日被法院查封，双方2019年5月27日签订补充协议。对于查封事项，解大维在签订补充协议时应尽到谨慎的审核义务，但其当时并未认真审核，反而和马敬善签订补充协议，后又持续向马敬善返还尾款，说明其对双方合伙并无异议。同时马敬善是否对健身房设备或者经营场所享有所有权，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，均不影响其与解大维签订协议和补充协议的效力。赵红征、江**并非必要共同诉讼参加人，一审法院未通知其到庭并无不当。四、解大维主张马敬善在涉案健身房成立丰县威震健身俱乐部，参与涉案健身房经营。马敬善虽然于2019年5月14日向丰县法院提起执行异议时，曾提及成立丰县威震俱乐部。结合双方签订的补充协议的约定，若马敬善出现干涉管理的事项，解大维可直接抽回投资款，但解大维在2019年7月-10月间持续性向马敬善返还投资款，反而说明马敬善并未出现双方约定的干涉管理的事项。上诉人的该项主张也不能成立。综上，解大维的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚。但自2019年8月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消。原审判决认定解大维应当支付的占用资金损失“以126000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自2020年2月11日起至本判决确认的给付之日止”实际上无法执行，对此依法予以变更。综上，一审法院认定事实清楚，但基于新的规定，对利息部分予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初211号民事判决；二、解大维于本判决生效后十日内向马敬善退还投资款126000元，并支付占用资金的损失（以126000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2020年2月11日起计算至实际给付之日止）。一审案件受理费3220元、二审案件受理费3220元，合计6440元，均由解大维负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 费 蜜审判员 孙守明二〇二〇年十一月十三日书记员 吴雨臻