海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3726号   上诉人（原审被告）：海口领跑壹佰商业管理有限公司。统一社会信用代码：914601005573682597。   法定代表人：张某1。   上诉人（原审被告）：海南鑫诚投资有限公司。统一社会信用代码：914600007477937075。   法定代表人：张某1。   以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张某2，海南海大平正律师事务所律师。   以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郭某，海南海大平正律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：海南久久钢结构工程有限公司。统一社会信用代码：914601005679831161。   法定代表人：庄某。   原审被告：海南体育职业技术学院。统一社会信用代码：124600004282015081。   法定代表人：王某，院长。   委托诉讼代理人：苏某，海南椰海律师事务所律师。   委托诉讼代理人：唐某，海南颂坡律师事务所律师。   上诉人海口领跑壹佰商业管理有限公司（以下简称海口领跑公司）、海南鑫诚投资有限公司（以下简称海南鑫诚公司）因与被上诉人海南久久钢结构工程有限公司（以下简称久久钢结构公司），原审被告海南体育职业技术学院（以下简称海南体育学院）建设工程合同纠纷一案，海口领跑公司、海南鑫诚公司不服海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初5196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   海口领跑公司、海南鑫诚公司共同上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回久久钢结构公司的诉讼请求；2.判令久久钢结构公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：   一、一审判决程序严重违法。   其一，一审判决未对海口领跑公司的反诉作出书面裁定，剥夺了海口领跑公司上诉等诉讼权利。其二，一审判决对久久钢结构公司增加的诉讼请求进行的审理，程序违法。久久钢结构公司增加诉讼请求应在举证期限届满前提出，最迟应在法庭辩论结束前提出。本案已于2018年8月31日开庭审理，举证期限届满，法庭辩论亦已结束，久久钢结构公司于2019年3月19日将其诉讼请求由原来的270000元增加为354000元，超过法定期限，且未缴纳相应的诉讼费。   二、一审判决认定工程款总额和已付工程款数额错误，属于认定事实错误。   《工程承包合同》系固定总价合同，总价为938000元，不存在增加工程量，一审判决工程款总额超出固定总价，认定已付工程款仅为570000元错误，实际剩余工程款应为165856元。因久久钢结构公司施工工程质量不合格，存在漏水等质量缺陷，应承担修复费用，故剩余工程款应当用于修复，久久钢结构公司无权主张。   三、一审判决海南鑫诚公司承担连带责任，适用法律错误。   一审判决认定海南鑫诚公司为工程实际发包人没有任何证据证明。《工程承包合同》系久久钢结构公司与海口领跑公司签订的，海南鑫诚公司不是合同当事人，根据合同相对性，该合同对海南鑫诚公司没有约束力。海南鑫诚公司并不是工程承包人，虽然与海口领跑公司存在关联，但两家公司股东、人员、财产完全不同，两家公司系独立的企业法人，不存在混同。海南鑫诚公司作为投资合作方，其获取收益是其投资所应得的回报。   综上，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，驳回久久钢结构公司的诉讼请求。   久久钢结构公司辩称：首先，涉案合同不是总包价，合同第八条规定，应按照施工的实际面积及工程量结算工程款；其次，一审法院对应付工程款的判决正确；再次，一审法院对海口领跑公司与海南鑫诚公司之间的关系认定正确；又次，对于增加的工程量，海口领跑公司的职工作为证人予以证明。   海南体育学院述称，一审判决涉及海南体育学院的事实正确，久久钢结构公司要求海南体育学院对涉案工程款负连带责任缺少事实和法律依据，一审判决驳回久久钢结构公司对海南体育学院的起诉正确。二审法院应对海口领跑公司与海南鑫诚公司提出的程序违法、认定事实错误的问题作出客观的审查。   久久钢结构公司向一审法院起诉请求：1.判决海口领跑公司、海南鑫诚公司共同向久久钢结构公司支付位于海口市××路顶屋体育馆网架建设工程款742000元；2.判决海口领跑公司、海南鑫诚公司共同向久久钢结构公司支付延迟支付工程款利息61.23万元（利息计算以实际拖欠的工程款为本金，按月息2%从2014年10月1日起暂计算至2018年4月1日止），实际支付利息以执行完毕之日止计算为准；3.判决海南体育学院对上述工程款及利息承担连带支付责任；4.由海口领跑公司、海南鑫诚公司、海南体育学院承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2011年4月19日，海南体育学院（甲方，于2016年10月12日由海南省高级体育运动技术学校更名）与海南鑫诚公司（乙方）签订一份《合同书》，约定甲乙双方以拟改造的海口市××路风雨灯光球场作为合作条件，甲方负责提供以上四至建筑用地，由乙方投入全额资金负责拆迁、综合体育馆的报建费、城市综合配套费、土建、内外墙装修、基础设施建设、机电设备配套、税收和消防设备等各项费用。2014年6月4日，海口领跑公司（甲方）与久久钢结构公司（乙方）签订一份《工程承包合同》，约定甲方将海口市五指山路顶屋体育馆网架工程发包给久久钢结构公司施工，承包方式为包工包料，工程造价为938000元；乙方材料进场后甲方支付乙方30%工程进度款计300000元，安装完主结构五个工作日内付款30%计合同价款的60%；工程施工完毕后，乙方通知甲方验收，验收周期为10个工作日，验收合格3天内结清扣除3%的质保金外的合同价余款37%，质保期一年，共付合同价款的97%；如甲方原因逾期未能在约定时间验收，则视为甲方默认验收合格，并及时进行结算；没结算部分超出一个月甲方按当时的银行贷款利率的四倍作为罚金赔付给乙方；由于甲方增加施工面积或改变施工方案所造成的费用增加应按实际面积及工程量结算工程款。2014年6月，徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司受久久钢结构公司委托，设计了上述合同所涉工程图纸。后因土建工程变更，徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司增加设计了屋面与土建部分封沿图纸。久久钢结构公司依图纸进行了施工并完工。期间，海口领跑公司经李民向久久钢结构公司支付工程款共计51万元。另海口领跑公司还向久久钢结构公司支付6万元。上述工程已被使用。2018年4月18日，久久钢结构公司向一审法院提起诉讼。诉讼中，因久久钢结构公司申请，经一审法院依法委托，海南汇德咨询有限公司对涉案工程体育馆第五楼钢网架结构工程所增加的部分、钢网架四周封沿部分、钢结构加铝塑板工程量及工程造价作出《工程造价鉴定意见书》，工程鉴定造价结论为354073.83元，其中确定的鉴定造价为261209.66元，争议单列项目外墙脚手架（四周安全架）搭拆费鉴定造价为92864.17元。另查，久久钢结构公司没有相关工程施工资质。   一审法院认为，久久钢结构公司没有相关工程施工资质，其与海口领跑公司签订的《工程承包合同》无效。久久钢结构公司已进行工程施工并完工，且工程已被使用，应视为工程合格，久久钢结构公司要求海口领跑公司按合同约定支付工程款，于法不悖，予以支持。双方没有约定具体工程量，久久钢结构公司主张按增加设计施工图纸划分增加工程量合理，予以采信。海南汇德咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，没有相反证据证明，对其证明力予以确认。鉴定结论中双方对外墙脚手架（四周安全架）搭拆费存在争议，久久钢结构公司没有继续举证证明该费用的发生独立于原工程量，久久钢结构公司要求海口领跑公司支付该工程款，不予支持。故海口领跑公司应向久久钢结构公司支付工程款629209.66元（938000元－51万元－6万元＋261209.66元），并从久久钢结构公司主张之日即起诉之日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率（从2019年8月20日起则按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）计付利息。根据海南体育学院与海南鑫诚公司签订的《合同书》内容，应认定海南鑫诚公司为工程实际发包人。海口领跑公司将部分工程自行发包给久久钢结构公司，海南鑫诚公司未提出异议，久久钢结构公司要求海南鑫诚公司与海口领跑公司共同承担发包人责任，于法不悖，予以支持。久久钢结构公司要求海南体育学院承担民事责任，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、海口领跑公司、海南鑫诚公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向久久钢结构公司支付工程款629209.66元及其利息（从2018年4月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至债务付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回久久钢结构公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16988.70元，由久久钢结构公司负担9095.73元，海口领跑公司、海南鑫诚公司负担7892.97元；鉴定费10622.21元，由久久钢结构公司负担2785.92元，海口领跑公司、海南鑫诚公司负担7836.29元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院未受理海口领跑公司的反诉、久久钢结构公司变更诉讼请求是否违反法定程序；未付工程款的数额是否正确；海南鑫诚公司是否对未付工程款承担连带责任。   一、关于一审法院未受理海口领跑公司的反诉是否违反法定程序的问题   根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第三款的规定，反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。故，一审法院对海口领跑公司的反诉不予受理，该公司可以另行起诉，不存在导致该公司未能就反诉提起上诉的情形。   二、关于久久钢结构公司变更诉讼请求及诉讼费缴纳是否违反法定程序的问题   本案中，海南汇德咨询有限公司于2019年4月28日作出对涉案工程体育馆第五楼钢网架结构工程所增加的部分、钢网架四周封沿部分、钢结构加铝塑板工程量及工程造价作出《工程造价鉴定意见书》，工程鉴定造价结论为354073.83元，其中确定的鉴定造价为261209.66元，争议单列项目外墙脚手架（四周安全架）搭拆费鉴定造价为92864.17元。2019年8月26日第三次开庭法庭调查时，久久钢结构公司申请按照鉴定后的金额计算，同时久久钢结构公司表示将工程款938000元减少为438000元，诉讼标的总额少于起诉时的2130700元。久久钢结构公司变更诉讼请求在第三次庭审的法庭辩论终结前提出，且海口领跑公司、海南鑫诚公司对变更后的诉讼请求发表了答辩意见。一审法院按照久久钢结构公司于2018年4月18日提交的起诉状中的标的额2130700元收取案件受理费23845.6元，久久钢结构公司已预缴，不存在未对增加的诉讼请求缴纳诉讼费的情形。故，海口领跑公司、海南鑫诚公司主张久久钢结构公司变更诉讼请求超过法庭辩论终结前，未对增加的诉讼请求缴纳诉讼费，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。   三、关于未支付的工程款数额的问题   首先，海口领跑公司与久久钢结构公司签订的《工程承包合同》第八条约定，增加施工面积或改变施工方案所造成的费用增加应按实际面积及工程量结算工程款。故，对于增加的工程量应支付相应的工程款，海口领跑公司、海南鑫诚公司均认为涉案工程款总额为固定价，不存在增加的工程量，与事实不符，本院不予采信。一审法院按照鉴定结论确定的增加的工程量作为其应支付的工程款，并无不当，本院予以维持。其次，对于海口领跑公司主张已支付的工程款中应包含庄某签名确认支付外墙脚手架、五层室内满堂脚手架、五层满堂架满铺施工模板安装工程款89444元的问题，因海口领跑公司提供的证据仅有欠条，未证明实际支付，故本院不予支持海口领跑公司的上述主张。对于海口领跑公司主张2016年8月25日支付的40000元，应当在工程款中予以扣除的问题，从海口领跑公司提交的该证据的内容来看，该公司股东吴统元支付的是屋面和墙面接点漏水维修费，从时间上看超过了施工项目的完工日期和质保期，故本院不予支持海口领跑公司的上述主张。对于海口领跑公司主张向庄某支付屋面和墙面接点漏水维修费32700元应予以扣除的问题，上述主张仅有海南尚运体育用品有限公司于2017年3月16日盖章的一份费用清单，无支付凭证，亦没有其他证据予以佐证系海口领跑公司代久久钢结构公司支付了该笔费用，故本院不予支持海口领跑公司的上述主张。对于海口领跑公司主张将庄某于2018年6月6日出具的收条中表示的收到李民现金40000元予以扣除的问题，因收条未注明款项的性质，加之系李民与庄某之间的个人资金往来，故本院不予支持海口领跑公司的上述主张。   四、关于海南鑫诚公司是否对未付工程款承担连带责任的问题   首先，根据《公司法》第216条第4款的规定可知，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”，本案中，海口领跑公司的股东张某1在海南鑫诚公司持股85%，在海口领跑公司持股12.5%，海口领跑公司与海南鑫诚公司自认双方存在关联关系，可以认定二者确实存在关联关系。其次，关联关系并不必然导致责任的承担，还应当结合具体案情，综合判断这种关联关系下的交易行为是否会造成债权人合法权益的损害。本案中，海南体育学院与海南鑫诚公司签订的《合同书》，属于企业之间的项目合作建设，海南鑫诚公司承担综合体育馆的施工招投标、组织施工单位进行项目建设等义务。而综合体育馆顶屋体育馆网架工程，实际由海口领跑公司与久久钢结构公司签订《工程承包合同》。海南鑫诚公司以其不是《工程承包合同》的相对人，主张不负担合同责任，但在其享有与海南体育学院的合作权益的情况下，对工程的建设不承担付款义务，势必造成债权人久久钢结构公司权益的损害。故，海南鑫诚公司应当承担赔偿责任。对于该赔偿责任是补充责任还是连带责任，最高人民法院的意见是根据《侵权责任法》第8条、第13条的规定，关联公司应当承担连带责任，赋予债权人充分的选择权。因此，一审法院判决海南鑫诚公司、海口领跑公司共同承担支付工程款及利息的责任，并无不当，本院予以维持。   综上所述，海口领跑公司、海南鑫诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费16988.7元，由海口领跑壹佰商业管理有限公司、海南鑫诚投资有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 罗静怡   审判员 张 慧   审判员 杜 蕾      二〇二〇年十一月七日   书记员 陈麒吉   附相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   风险提示   1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。   2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。