重庆市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝02民终2515号上诉人（原审原告）：黄爱萍，女，1974年11月25日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。被上诉人（原审被告）：重庆东河水电股份有限公司，住所地重庆市开州区文峰街道天鹅湖社区开州大道（东）**香山丽景**5-2，统一社会信用代码91500234784236168W。法定代表人：连星坛，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：连星坛，男，1956年6月1日出生，汉族，户籍地浙江省丽水市莲都区，现住重庆市开州区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李勇，重庆言民律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李正英，重庆言民律师事务所律师。上诉人黄爱萍因与被上诉人重庆东河水电股份有限公司（以下简称东河水电公司）、连星坛合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄爱萍上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持黄爱萍一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由东河水电公司、连星坛承担。事实和理由：1.黄爱萍与东河水电公司、连星坛签订《股票发行认购委托协议》意在购买定向增发的股票，而东河水电公司、连星坛提供旧股，二者存在本质差异。黄爱萍系2018年4月17日始得知增发股发行失败，黄爱萍合同目的无法实现，黄爱萍在此时主张解除合同符合合同法规定，一审判决认定《股票发行认购委托协议》已实际履行完毕系事实认定不清和法律适用不当。2.本案双方基于真实意思表示订立《股票发行认购委托协议》，后在履行过程中东河水电公司、连星坛违反合同约定，提供旧股代替新股转让给黄爱萍。本案系黄爱萍提起的解除合同之诉，而非撤销合同之诉，应适用诉讼时效的有关规定，一审判决认定“黄爱萍并未在法律规定的期限内要求撤销之前的股票交易行为”系法律适用不当。3.黄爱萍提供账号和密码给第三人操作意在购买增发股票，而东河水电公司、连星坛在履行合同过程中隐瞒事实提供旧股作为新股转让，存在重大过错，且因其根本违约导致合同目的无法实现，应依法返还认购款并承担违约责任。且双方变更合同应以协商一致为前提，因此一审判决认定东河水电公司、连星坛隐瞒事实提供同价格同数量的旧股系双方对合同进行根本性变更系事实认定不清和法律适用不当。2017年12月黄爱萍按照东河水电公司、连星坛指示开立证券账户，后第三人刘飞联系黄爱萍，告知其是东河水电公司委托交割增发股票的负责人，要求黄爱萍提供证券账户和密码等信息用于办理增发股票的交割事宜，后黄爱萍在新三板账户查询到50000股的股票，误以为是增发股而进行持有，直到2018年4月17日公告发布后才得知自己持有的为老股而非增发股。4.黄爱萍得知东河水电公司增发股票不成功，转至新三板账户的股票并非双方签署认购协议中的增发股票后，多次要求东河水电公司、连星坛回购，东河水电公司、连星坛也是同意的，但一直以公司股票停牌暂停转让为由拖延。2019年5月16日公司股票复牌，东河水电公司、连星坛一直承诺回购，但是没有实质性的进展。黄爱萍知道东河水电公司、连星坛一直拖延时间，没有真心想回购，遂于2019年3月8日报警求助。东河水电公司、连星坛共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.2017年10月16日签订的《股票发行认购委托协议》，因其项下约定的定向增发股票因客观原因不能上市，双方早已经合意解除。东河水电公司、连星坛也已经将原收取的认购款175000元转入黄爱萍中国银行的账户，黄爱萍将其收到的认购款委托中间第三方转入了股票交易市场的账户内。并且双方合意解除协议后，黄爱萍将《股票发行认购委托协议》原件和收条的原件返还给了东河水电公司、连星坛。2.东河水电公司、连星坛不存在违约行为，更不存在以旧换新的行为，在黄爱萍认购定向增发股票合意解除后，系黄爱萍通过自己的真实意思表示认为水电股票具有市场潜力和市场价值，遂通过第三方公司进行代为操作，在线上购买东河水电公司股东连星坛个人持有的股票，实际上就是炒股。其行为与黄爱萍诉称的《股票发行认购委托协议》项下的定向增发股票没有直接的关联性，属于两个合意，其权利义务也不一致。3.黄爱萍通过炒股的方式受让了东河水电公司股东的部分股票后享受了公司股东的权利，并且东河水电公司按照章程的规定，也召开过股东会且分派了股东年度权益，黄爱萍由最初的持有的50000股，现在合法的变为了65000股。4.若黄爱萍是在2018年4月17日得知其行为错误，也应当在法律规定的一年期限内行使撤销权。5.本案本身系两个交易行为，或者是一个交易行为的变更。黄爱萍基于炒股，将其自身的权益委托第三方公司的人员代为行使，后果应当由黄爱萍自行承担。股票涨跌均有市场风险，黄爱萍不能因为股票下跌就要求人民法院保护其股票下跌的民事权益。黄爱萍向一审法院起诉请求：1.判令解除黄爱萍与东河水电公司、连星坛2017年10月16日签订的《股票发行认购委托协议》；2.判令东河水电公司、连星坛共同返还黄爱萍定向增发50000股的认购款175000元，并支付相应的利息（利息以175000元为基数，年利率8%计算，自2017年10月16日起至实际给付之日止）；3.案件受理费等一切诉讼产生的费用由东河水电公司、连星坛承担。一审法院认定事实：东河水电公司成立于2006年3月7日，注册资本93500000元，该公司于2017年在全国中小企业股转系统（新三板）挂牌，其股票代码×。2017年10月16日，黄爱萍（乙方）与东河水电公司（甲方）、连星坛（丙方）通过中介公司签订了《东河水电公司股票发行认购委托协议》，该协议系格式合同，协议约定了以下主要内容“甲方：东河水电公司乙方：黄爱萍丙方：东河水电公司控股股东、实际控制人连星坛鉴于：1.甲方东河水电公司已于2017年5月2日在全国中小企业股份转让系统挂牌，公司简称：东河水电公司，股票代码×……3.丙方为东河水电公司的大股东，愿意接受乙方委托，认购东河水电公司的定向增发的相应股票。甲乙丙三方根据合同法等法律法规规定，经协商一致，就上述委托事项，签订本协议。一、乙方拟通过丙方认购东河水电公司发行股票中的50000股，认购价格为人民币3.5元/每股，拟委托丙方向东河水电公司支付认购款共计人民币175000元。二、乙方在签署本协议后两个工作日将认购款项打入委托认购东河水电公司的丙方指定账户：账户名称：连星坛，开户银行：中国建设银行重庆开州支行营业部，银行账户：×。三、本次股票发行的新增股份登记在中国证券登记结算有限责任公司……四、甲方承诺本次股票增发完成后：1.2017年东河水电公司的净利润不低于15000000元人民币。2.2018年东河水电公司的净利润不低于30000000元人民币。3.2017年5月已与主办券商签订了东河水电公司IPO框架协议，2018年达到创业板净利润等各项指标，进入IPO辅导。2018年股价不低于10元，定增价格不低于8元。以上三条条款均视为对赌条款，若甲方任意一条未达成，乙方可以要求甲方按照以下约定回购股份……五、乙方、丙方承诺：1.（自本次发行的股票在中国证券登记结算有限责任公司北京分公司新增股份登记确认后起计算）丙方承诺在乙方开通有效“股转系统”账户后10个工作日内与乙方完成股份转让过户交易，实际过户交割日期可由双方另行约定。丙方及相关机构协助乙丙方正常履行交割行为。2.乙方自愿委托丙方认购东河水电公司的定增股份……六、权利与义务：1.为配合公司未来IPO工作的顺利进行，甲方有权根据约定，将乙方认购的股份交割至开立的全国中小企业股份转让系统账户或溢价回购乙方委托丙方认购的股份，乙方、丙方对此没有异议……八、本协议在各方签章后、乙方实际缴纳认购款且认购的股份在全国股转系统完成登记后方可生效，乙方、丙方对此没有任何异议……”。2017年10月16日，黄爱萍通过中信银行账户向连星坛中国建设银行账户（账号为×）内转账支付175000元。2017年12月4日，东河水电公司向黄爱萍出具收据（编号：No.0071640）一份，其上载明：“交款单位黄爱萍人民币（大写）壹拾柒万伍仟元整￥175000元收款事由东河股份50000股单价3.5元/股，共计175000元单位盖章东河水电公司财务专用章（印章）连星坛（印章）”。2017年12月，黄爱萍将其开通的证券账户信息（证券账号为×）交由案外人刘飞操作。2017年12月26日，东河水电公司通过刘飞向黄爱萍中国银行账户内两次共计转款175000元，随即该175000元转入黄爱萍的申万宏源证券账户内。2017年12月29日，黄爱萍的该证券账号以3.5元/股的价格，购买了东河股份（证券代码×）50000股。2018年4月17日，东河水电公司公开发出《东河水电公司关于终止股票发行的提示性公告》，主要内容“东河水电公司于2017年7月18日在本公司会议室召开公司第二届董事会第七次会议，审议通过了《关于公司的议案》（公告编号：2017-009），并于2017年7月18日在全国中小企业股份转让系统信息披露平台披露了《东河水电公司2017年第一次股票发行方案》（公告编号：2017-010）。公司于2017年8月2日召开了2017年第一次临时股东大会，审议通过了《关于公司的议案》，并授权公司董事会全权办理股票发行相关事宜（公告编号：2017-012号）。由于在股票发行过程中，公司与意向投资者尚未达成一致意见，未签订认购协议，尚需进一步商榷，现决定终止本次股票发行……东河水电公司（印章）董事会2018年4月17日”。2019年6月3日，东河水电公司公开发出《东河水电公司2018年年底权益分派实施公告》（公告编号2019-046），主要内容“东河水电公司2018年年度权益分派方案已获2019年5月20日召开的股东大会审议通过，现将权益分派事宜公告如下：一、权益分派方案本公司2018年年度权益分派方案为：以公司现有总股本93500000股为基数，向全体股东每10股送红股3.000000股。【注：个人股东、投资基金持股1个月（含1个月）以内，每10股补缴税款0.600000元；持股1个月以上至1年（含1年）的，每10股补缴税款0.300000元；持股超过1年的，不需补缴税款。】分红前本公司总股本为93500000股，分红后总股本增至121550000股。二、权益登记日与除权除息日本次权益分派权益登记日为：2019年6月11日除权除息日为：2019年6月12日三、权益分派对象本次分派对象为：截止2019年6月11日下午全国中小企业股份转让系统收市后，在中国证券登记结算有限责任公司北京分公司（以下简称中国结算北京分公司）登记在册的本公司全体股东。投资者R日（R日为权益登记日）买入的证券，享有相关权益；对于投资者R日卖出的证券，不享有相关权益。四、权益分派方法1.本次所送（转）股于2019年6月12日直接记入股东证券账户。五、本次所送（转）的无限售条件流通股的起始转让日为2019年6月12日。六、股份变动情况表……七、本次实施送（转）股后，按新股本121550000股摊薄计算，2018年度，每股净收益为0.0114元……东河水电公司（印章）董事会2019年6月3日”。2020年4月1日，黄爱萍的证券账户号码×内持股数量为65000股。一审法院认为，本案争议焦点为：本案的《股票发行认购委托协议》是否已经解除。现评析如下：本案黄爱萍与东河水电公司、连星坛于2017年10月16日签订的《股票发行认购委托协议》中约定了以下内容：“丙方为东河水电公司的大股东，愿意接受乙方委托，认购东河水电公司的定向增发的相应股票……乙方拟通过丙方认购东河水电公司发行股票中的50000股，认购价格为人民币3.5元/每股，拟委托丙方向东河水电公司支付认购款共计人民币175000元。”、“五、乙方、丙方承诺……2.乙方自愿委托丙方认购东河股份的定增股份……”，从上述内容来看，黄爱萍作为协议的乙方，其意在委托连星坛（即协议的丙方）购买东河水电公司（即协议的甲方）定向增发的股票。但在2017年12月，黄爱萍开设证券账号为×的证券账户，并将该证券账户信息交由案外人刘飞操作。东河水电公司于2017年12月26日通过刘飞向黄爱萍的中国银行账户内两次共计转款175000元，随即该175000元转入黄爱萍的申万宏源证券账户内。2017年12月29日，黄爱萍的该证券账号以3.5元/股的价格，购买了东河股份（证券代码×）50000股。黄爱萍在庭审中提出“刘飞是东河水电公司、连星坛委托的，说是要收回合同原件和收据，并把连星坛代持的定向增发股票转到我的账户上，需要我提供全国中小企业股份转让系统账户资料。我才把账户资料提供给刘飞的。自己购买的是增发的股票而不是连星坛个人持有的老股”，从在全国中小企业股份转让系统开设账户的流程看，需要开户人本人提供身份证号码、手机号码等个人资料，由此可知，黄爱萍开设证券账户是其本人的行为。黄爱萍的证券账户内购入了50000股连星坛的个人股份，而购入股份需要证券账户号码和密码。黄爱萍作为具有正常心智的成年人，理应知晓证券账户号码和密码的重要性，而自愿将其提供给案外人刘飞为其操作，其应当能够预见该行为所产生的法律后果，故应受其设立的负担行为约束。东河水电公司于2018年4月17日公开发出《东河水电公司关于终止股票发行的提示性公告》，该公告发出时，黄爱萍已经持有东河水电公司的股票，黄爱萍应当知晓其持有的股票并非东河水电公司定向增发的股票，但黄爱萍并未在法律规定的期限内要求撤销之前的股票交易行为。东河水电公司和连星坛对东河股份的出卖行为，以及黄爱萍的上述购买行为，足以表明双方对《股票发行认购委托协议》中购买定向增发的股票的约定进行了根本性变更，且已实际履行完毕。故对黄爱萍要求解除《股票发行认购委托协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。双方在《股票发行认购委托协议》中约定的黄爱萍拟通过连星坛认购东河水电公司发行股票中的50000股，认购价格为人民币3.5元/每股，拟委托连星坛向东河水电公司支付认购款共计人民币175000元。从黄爱萍提交的银行交易流水中看，东河水电公司、连星坛通过案外人刘飞向黄爱萍转款金额为175000元，从东河水电公司、连星坛提交的网上交易显示单上看，股东代码×以3.5元/股的价格买入50000股，成交金额175000元。从东河水电公司、连星坛提交的证券持有人名册上看，黄爱萍的证券账户内持有的股票数量为50000股。东河水电公司、连星坛提交的上述证据足以证实黄爱萍与之成交的股票价格、股票数量与《股票发行认购委托协议》的约定一致。根据前述分析，双方以实际行为将《股票发行认购委托协议》的约定进行了根本性变更，并已实际履行完毕。故对黄爱萍要求东河水电公司、连星坛返还股票认购款并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄爱萍的诉讼请求。案件受理费3800元，由黄爱萍承担。本院审理查明，2020年10月23日重庆市开州区公安局向黄爱萍出具了案（事）接报回执和立案告知书。案（事）接报回执载明“黄爱萍于2019年3月8日报称：东河水电公司以上市为名叫黄爱萍入股，黄爱萍投入了175000元，现在发现被骗，从外地过来找对方，对方电话也不接。经查黄爱萍与东河水电公司于2017年10月16日签订《东河水电公司股票发行认购委托协议》，投资175000元购买50000股东河股份，连星坛在新三板成功将50000股权交割给黄爱萍。连星坛涉嫌擅自发行股票，拟立刑事案件”。立案告知书载明“黄爱萍：连星坛涉嫌擅自发行股票一案，我局认为符合立案条件，现已立案侦查。特此告知”。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案中，黄爱萍在二审中提交的案（事）接报回执和立案告知书，能够证明黄爱萍已经就本案所涉的同一事实向重庆市开州区公安局进行了报案，重庆市开州区公安局接报后已经就连星坛涉嫌擅自发行股票一案进行立案侦查。因此，依据前述法律规定，本案依法应当裁定驳回起诉。综上所述，依据本院二审审理查明的新事实，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初1077号民事判决；二、驳回黄爱萍的起诉。一审案件受理费3800元，退还黄爱萍；上诉人黄爱萍预交的二审案件受理费4526元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  胡玉婷审判员  柯 言审判员  李 斌二〇二〇年十一月四日书记员  唐 垚