江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6114号上诉人（原审被告）：王晓明，男，1968年3月16日生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：祝恒，江苏天根律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李银桂，女，1969年3月15日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：赵珍，江苏立志律师事务所律师。上诉人王晓明因与被上诉人李银桂生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人王晓明及其委托诉讼代理人祝恒，被上诉人李银桂的委托诉讼代理人赵珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王晓明上诉请求：1、依法撤销本案判决，依法改判驳回原告诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人生命权、健康权、身体权纠纷一案经徐州经济技术开发区人民法院审理，并做出（2019）苏0391民初3135号民事判决。上诉人认为该判决事实认定不清。具体理由如下：一、本案中王晓明和姚焕银为雇佣关系，而非承揽关系。在本案一审认定中：“姚焕银自建农村住房、且未超过两层，因此与参加建房的人之间是比照承揽关系处理，而不是建设工程施工合同关系，也不是雇佣关系。”，也就是说，姚焕银与王晓明之间是承揽关系，而非雇佣关系，所以姚焕银不应承担雇主责任。上诉人认为，一审法院的观点完全错误，具体如下：1、一审法院仅仅因为涉案房屋为自建房且未超过两层就认定参与建房人与姚焕银之间是承揽关系明显错误。固然根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，姚焕银聘请他人参与建房的行为不受建筑法的调整，但是不能就此认定姚焕银与李银桂和王晓明是承揽关系。一审法院应当从受雇人所从事的工作内容、受雇人工钱的发放形式等多个方面综合考量，所以，一审法院认定本案为承揽关系为以偏概全，明显错误!2、王晓明与姚焕银之间是雇佣关系，并非承揽关系。根据本案查明的事实，李银桂与姚焕银之间是雇佣关系无可置疑。因为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。在本案中，姚焕银聘请李银桂等4人盖院门过道，约定按天支付相应工资，同时由姚焕银对4人工作内容进行指派。所以，李银桂与姚焕银之间存在隶属关系，同时李银桂以提供自身劳务来获取相应报酬，符合雇佣关系的要求。那么，王晓明与是否也是雇佣关系呢?一审查明的事实有，王晓明是吊车操作员，他使用其自有吊车为姚焕银自建房屋吊装楼板，李银桂是姚焕银安排的挂钩人员和指挥人员(注：此处一审事实认定错误，指挥人员是李银桂，而非王晓明，详见判决书第3页18行)，姚焕银与王晓明协商，费用为800元。根据上述事实，一般会认为王晓明与姚焕银之间是承揽关系。因为，承揽关系是指是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。在本中，王晓明操作自有吊车，完成楼板吊装工作，符合承揽关系的要求。其实上述判断是错误的，因为，按照承揽关系来说，王晓明应当独立完成楼板的吊装。但是，这个工作并不是王晓明一个人独立完成的!因为这个工作不仅仅是吊楼板，还包括了楼板挂钩、吊车指挥、楼板卸钩等工作，而这些工作是姚焕银及其雇佣的人完成的。工作完成的独立性是承揽关系与雇佣关系的主要区别所在。工作完成的独立性的丧失，必然导致工作中存在从属关系，同时也会导致劳务与劳动成果认定的偏差。举例，如果协助王晓明完成吊装工作的人是王晓明聘请来的，那么姚焕银与王晓明之间无疑是承揽关系。但是本案中，恰恰是协助王晓明完成工作的人是姚焕银指派的，所以，王晓明与姚焕银之间不能构成承揽关系，只能为雇佣关系。二、王晓明没有过错，不应当承担责任。一审法院认定王晓明承担责任的缘由体现在两个方面：首先，王晓明在操作吊车过程中，在技术培训合格的专职人员的指挥下，即进行操作；其次，王晓明违反操作规程进行双拼吊。上诉人认为一审法院认定王晓明承担责任的理由均不能成立，理由如下：1、没有技术培训合格的专职人员的指挥进行操作不能成为认定王晓明承担责任理由。首先，上述理由来源于JGJ276-2012《建筑施工起重吊装工程安全技术规范》，按照该规范前言说述：“本规范中以黑体字标志的条纹为强制性条纹，必须严格执行”，而一审法院所引用的条款并非强制规定，所以，没有专职指挥人员指挥并不违规。同时，涉案房屋为两层以下的农村自建房不适用《建筑法》，也就不受本规范调整。其次，本案中负责吊车起吊指挥的是李银桂，李银桂作为一个成年人，在明知其工作具有一定要求和危险的情况下依然工作，李银桂应当承担责任。最后，雇佣和指派李银桂工作的是姚焕银，在现场时，王晓明表示李银桂不能胜任工作，姚焕银没有任何反应，姚焕银也要承担一定责任。所以，对于没有技术培训合格的专职人员的指挥导致李银桂受伤的理由不能成立，即便成立，其责任也应当由姚焕银和李银桂来承担，与王晓明没有关系。2、王晓明违反操作规程进行双拼吊的理由更不能成立。首先，什么是“双拼吊”，“双拼吊”的表现形式是什么，一审法院没有明确说明，那么认定王晓明吊两块楼板方式属于“双拼吊”的依据是什么呢?一审法院也没有说明。其次，“双拼吊”违规的依据是什么?李银桂代理人在一审中提交的施工现场安全操作规程中只说：“预制钢筋混凝土楼板不准双拼吊”，但是原告无法明确说明《施工现场安全操作规程》的制作单位、文件属性等情况，所以，《施工现场安全操作规程》的真实性是有异议的。综上说述，一审法院认定王晓明违反操作规程进行双拼吊缺乏事实依据和法律依据。3、本案的主要责任在于李银桂和姚焕银，而不是王晓明。首先，一审法院认定，李银桂是“为了躲避楼板，闪躲不及，掉到地面摔伤”，也就是说，李银桂的摔伤并非王晓明操作吊车起吊时将李银桂撞下汽车的。李银桂作为一个成年人，站在汽车上，明知其自身工作的危险性，自己没有做好防护措施，应当就自己受伤承担主要责任。其次，姚焕银作为雇主，给李银桂安排工作时，应当安排其力所能及的工作，而不是相对危险的工作，即便是安排相对危险的工作，姚焕银也应当提供相应的安全保障措施，但是以上的种种，姚焕银都没有做到，所以姚焕银应当承担次要责任。而这也反映了一审法院在认定责任时的错误，固然李银桂撤销了对姚焕银的起诉，但是不能否定姚焕银在本案中的责任。最后，王晓明具有吊车操作资格，且操作的吊车符合相应要求，同时在操作过程中没有违反操作规范，不应当承担责任。综上所述，一审判决认定案件事实不清、法律适用错误。所以上诉人恳请二审法院在查明事实的前提下，依据民事诉讼法第170条的规定，依法改判驳回原告诉请，维护上诉人的合法权益。李银桂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，驳回上诉人的上诉请求。1、本案被上诉人因案致伤选择提起的是生命权、健康权、身体权之诉，而非提供劳务者受害责任之诉，故上诉人要求姚焕银承担雇主责任一审法院不予支持于法有据。同时，上诉人与姚焕银是雇佣关系还是承揽关系均与本案无关，不是本案审查范围，上诉人可以另案诉讼。2、导致被上诉人该损害后果的最重要的原因是作为操作驾驶吊车的上诉人未按照吊车的安全操作规范操作，未尽到安全操作的义务及注意义务，上诉人作为常年操作吊车之人，其应当熟知负责起吊和落吊进行的应是起重机的专业操作，应负有对起重货物的安全起吊的检查责任以及起吊危险的排除义务，起吊两块楼板显然违反了操作规章及安全检查排除义务，以及其操作不平稳导致的楼板晃动撞到被上诉人致其受伤，故一审法院判定上诉人承担90%的赔偿责任并无不当。李银桂向一审法院起诉请求：依法判令赔偿：医疗费50810.73元、住院伙食补助费1000元、营养费4180元、误工费14300元、护理费8800元、交通费500元，合计79590.73元；并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：姚焕银因自家建房需要，找来李银桂等人施工，李银桂的具体施工内容为站在送楼板的车上，在吊机吊楼板的过程中进行挂钩。王晓明系姚焕银房屋建设中的吊机驾驶人员。2019年5月14日上午10点左右，李银桂和姚成华站在下面送楼板的车上挂钩，姚焕银和毕祥磊、毕井强三人站在过道的墙上接楼板，王晓明驾驶吊车吊楼板。在第一车楼板吊完后，第二车楼板吊完三、四块时，王晓明为了赶速度，指挥改成由一次吊一块楼板改为一次吊两块楼板，当上面的楼板吊到距地面有三米多高的半空中时，又指挥同时吊下面的楼板（两块同时吊，上下相距1.5米左右），在此过程中，李银桂为了躲避楼板，闪躲不及，掉到地面摔伤。当即被送到本市铜山区魏集卫生院检查治疗，第二天，李银桂到徐州经济技术开发区卫生院检查治疗，因伤情严重，李银桂于2019年5月15日到徐州医科大学附属医院东院住院治疗，经诊断为：1、腰椎骨折（L1椎体）；2、多发性肋骨骨折。至2019年6月4日出院。出院医嘱为：1、继续卧床休息，加强营养支持。2、1月后摄片复查，后定期摄片复查。3、加强肌肉关节功能锻炼。4、骨折愈合前严禁患者下地负重行走。5、定期来院复查，不适随诊。在李银桂治疗期间，姚焕银支付了医疗费7000元。另查明，吊车的安全操作规程有如下规定：起重指挥应由技术培训合格的专职人员担任，无指挥或信号不清不准吊。起重机司机与起重指挥人员应按各种规定的手势或信号进行联络。作业中，司机应与起重指挥密切配合，服从指挥信号。司机在收到指挥人员发出的起吊信号后，必须先鸣信号后动作。起吊重物时应先离地面试吊，当确认重物挂牢、制动性能良好和起重机稳定后再继续起吊。起重臂和吊起的重物下面有人停留或行走不准吊。预制钢筋混凝土楼板不准双拼吊。案件审理中，李银桂申请撤回对姚焕银的起诉。一审法院认为，姚焕银自建农村住房，且未超过两层，因此，其与参加建房的人之间是比照承揽关系处理，而不是建设工程施工合同关系，也不是雇佣关系，因此，王晓明抗辩姚焕银应承担雇主责任，没有法律依据。王晓明在操作吊机过程中，在无技术培训合格的专职人员指挥的情况下，即进行操作，并违反操作规程进行双拼吊，导致楼板晃动不稳，降低操作的安全性，是李银桂从车上摔下受伤的主责主因，王晓明违反操作规程的行为具有过错，对李银桂受伤造成的损失，应承担赔偿责任。李银桂在从事施工过程中，对周围环境观察不够，自身安全保护意识不强，对自己的损伤也存在一定过错，可以适当减轻王晓明的赔偿责任，酌定由王晓明按照90%的比例承担责任。经核算，李银桂的损失费用如下：医疗费50810.73元、住院伙食补助费1000元、营养费2850元、误工费13650元、护理费3600元、交通费300元，合计72210.73元（具体计算方式附后页），90%的比例为64989.66元。上述医疗费用中已包含姚焕银垫付的7000元，由于李银桂已撤回对其的诉讼，对于垫付款问题，该二人可以另行结算。遂判决：王晓明于判决生效之日起十日内赔偿李银桂649**.66元；案件受理费695元，由李银桂负担70元，王晓明负担625元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案责任如何承担。首先，一般侵权的构成包括：1、侵权行为；2、损害结果；3、侵权行为与损害结果存在因果关系；4、侵权行为人存在过错或过失。本案中，上诉人以生命权、健康权、身体权纠纷提起诉讼，为一般侵权纠纷，根据法庭调查，被上诉人是在王晓明驾驶吊车吊楼板过程中为了躲避楼板而掉到地面摔伤，上诉人已构成对被上诉人的侵权，应承担侵权责任。其次，姚焕银自建农村二层以下住房，其与参与建房的人员之间为承揽法律关系，而非建设工程施工合同关系、雇佣关系。受害人依侵权纠纷主张姚焕银承担责任无法律依据，且受害人也没有向其主张权利。再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人并没有充分证据证明其操作符合吊车安全操作规程。一审根据本案查明的事实确定双方的责任比例并无不当。故上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人王晓明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费预收695元，由王晓明负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年十一月十二日书记员  刘文婷