江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2081号上诉人（原审被告）：吴国亚，男，1993年11月29日生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：吴从军，宿迁市宿城区开明法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：韩家瑞，男，1995年2月6日生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审原告）：张敏，女，1988年2月14日生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审原告）：沈飞，男，1983年1月18日生，住江苏省沭阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：戚祥飞，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李响澎，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。上诉人吴国亚、韩家瑞因与被上诉人张敏、沈飞民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初9486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人吴国亚及其委托诉讼代理人吴从军、上诉人韩家瑞、被上诉人沈飞、张敏及二人共同委托诉讼代理人李响澎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴国亚上诉请求：依法撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初9486号民事判决，改判吴国亚不承担还款责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人张敏、沈飞承担。事实和理由：吴国亚因经营需要向被上诉人借款，被上诉人同意借款。因吴国亚急于用钱于2017年8月11日出具借条一份。被上诉人收到借条后称其未带钱回去转款给上诉人。后被上诉人并未转款，吴国亚多次要求被上诉人转款，可被上诉人至今没有转款，后吴国亚向被上诉人索要借条，被上诉人称会销毁借条。因双方系朋友关系，故吴国亚相信被上诉人的话，没有再去找被上诉人。之后，上诉人收到一审法院判决，上诉至中院，中院发回重审，但一审法院仍未能查明案件事实，被上诉人仍未向法院提交其汇款证据，故双方当事人之间不存在借贷关系，庭审中，吴国亚又称150000元系合伙投资款，其并未向张敏、沈飞借款。张敏、沈飞答辩称，本案款项交付情况经过多次庭审已查清，庭前担保人已经明确陈述吴国亚向张敏、沈飞借款150000元，并将其在POS机上刷的87000元交给吴国亚，请求驳回吴国亚上诉请求。韩家瑞述称，无意见，因对吴国亚与二被上诉人之间借款具体系其不清楚。韩家瑞上诉请求：改判韩家瑞不承担担保责任，本案上诉费由被上诉人张敏、沈飞承担。事实和理由：1.被上诉人未能提供证据证明其向吴国亚交付了借款本金。因吴国亚着急用钱，张敏说需要担保人，故韩家瑞在不清楚款项交付的情况下直接在借条上签字。一审法院应查明款项交付事实，防止形成虚假诉讼。2.一审判决书中载明通话录音中被上诉人向吴国亚要钱，因此从催要借款之日至起诉之日2019年7月2日，时限已经超过6个月，根据担保法规定，韩家瑞不应再承担担保责任。3.根据张敏和吴国亚通话录音显示，张敏同意钱继续给吴国亚使用，吴国亚认可继续使用，因此从该录音形成时间开始，吴国亚与张敏达成新的借贷合意，原债权债务关系消灭。虽然借款均是150000元，但双方已经形成新的借贷关系，本案事实认定错误。4.庭审过程中，张敏一直委托律师出庭，但根据民间借贷案件审理要求，没有特殊原因，原告必须本人出庭接受法庭质询，特别是在吴国亚不认可收到借款的情况下，因此，本案一审程序有问题，二审应通知张敏本人出庭。张敏、沈飞答辩称，2018年8月21日被上诉人向担保人韩家瑞主张权利，2018年10月12日被上诉人提起诉讼，案号为（2018）苏1322民初17460号，本案不存在超过诉讼时效或保证期间的情况；本案不符合《担保法》司法解释中借新还旧的情况，请求驳回韩家瑞上诉请求。吴国亚述称，对于韩家瑞主张的吴国亚与债权人之间债权债务关系消灭不认可，因为吴国亚与被上诉人之间不存在债权债务关系，吴国亚并不欠被上诉人的钱，双方当事人之间是合伙关系。张敏、沈飞向一审法院起诉请求：1、要求吴国亚归还借款150000元及利息（以150000元为基数，自起诉之日起按年利率6%计算至还清款之日止）；2、韩家瑞对上述债务本息承担连带还款责任。一审法院认定事实：2017年8月11日，吴国亚由韩家瑞担保从张敏、沈飞处借款150000元，但在出具给张敏、沈飞的借条中未约定还款时间和利息。2018年8月23日，沈飞通过电话要求吴国亚增加150000元借款的利息，并采取录音的方式将双方对话内容予以保存。在该录音文件中，吴国亚在沈飞说150000元继续给其使用，但要按时给付银行利息时表示：钱肯定给，银行利息多少就多少。吴国亚并没有否定从张敏、沈飞处借款150000元的事实。2018年12月14日、12月21日，吴国亚两次致电沈飞，通话内容被沈飞录音保存。在两份录音文件中，吴国亚仅协商以房产处理债务，也没有否定双方间存在150000元的债务关系。借款关系发生时，张敏的中国银行账户中有充足的资金，且发生了两笔共计87000元的消费。张敏、沈飞称系通过POS机支付借款给被告吴国亚。一审法院认为，双方当事人之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案的争议焦点为：张敏、沈飞是否向吴国亚实际交付所出借的150000元。从沈飞保存的双方通话录音可以获知，吴国亚在沈飞提及150000元借款时从来没有否定该事实，结合张敏银行账户在借款关系发生时的资金状况，认定吴国亚已经实际收到150000元借款。现吴国亚经张敏、沈飞催要后未履行还款义务构成违约，但因借条中未约定利息故张敏、沈飞主张的利息应从起诉之日起按年利率6%计算。韩家瑞自愿为该笔借款提供保证担保，未约定责任方式，应认定为连带责任担保。调解不成，韩家瑞经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、吴国亚应于判决发生法律效力之日起十日内向张敏、沈飞支付借款150000元及利息（以150000元为基数，自2018年10月12日起按年利率6%计算至还清款之日止）；二、韩家瑞对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3498元，由吴国亚、韩家瑞承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴国亚提供如下证据：1.宣传单（即266元体验券）一张，宿迁市经济开发区朱某居委会出具的证明、买卖协议复印件、房屋租赁合同原件、记账本各一份，拟证明吴国亚与张敏在宿迁市经济开发区共同经营一家养生馆，双方系合伙关系，涉案150000元款项系合伙出资钱并非借款。2.吴国亚转账给张敏的微信和支付宝转账记录，共32笔，合计116230元，证明在二人合伙过程中吴国亚分期将款项支付部分给了张敏。3.蓝天苑2号楼103室房屋买卖合同一份，拟证明涉案抵押房屋已被吴国亚出售。张敏、沈飞质证意见，证据1中手机号码153××××****确实是张敏的，但该合伙与本案借款无关。合伙经营的具体时间记不清了，是在借款之后才有的合伙经营；对证明、买卖协议及租赁合同真实性均不予认可，与本案无关；对于记账本最后一页相关记账内容不发表意见。证据2中微信账号是张敏的，但吴国亚的转账不是还款，有的是偿还第一年借款的利息，口头约定每三个月还一次利息，吴国亚平时也会找被上诉人借款，然后还钱。另外，四份的通话录音分别产生在诉讼前、诉讼中、诉讼后，时间均在吴国亚最后一笔转账时间之后，吴国亚、韩家瑞均未否认借款事实，与本案庭审主张不一致。韩家瑞质证意见，认可证据1真实性，开店、证明以及租房都是事实，但对账本不清楚，是张敏自己记账。对于证据2中还款情况不清楚。认可证据3真实性，知道房屋2019年被吴国亚卖掉了，具体卖房时间忘记了。本院认证意见，对证据1、2真实性予以认定，与本案是否有关联性待结合其他证据确认；对证据3，结合本院走访蓝天苑小区及小区物业，涉案房屋已被吴国亚出售，但尚未办理产权变更登记，故对该证据真实性予以确认。韩家瑞未提供新证据。张敏、沈飞提供如下证据：1.2019年4月8日通话录音一份，拟证明吴国亚在原二审判决前向被上诉人承诺还款。2.张敏与吴国亚在2017年2月9日至2018年3月13日之间的支付宝、微信转账记录87页、支付宝聊天记录一份并附资金往来明细一份，双方差额将近150000元，交易明细中除87000元与本案有关，其余均与涉案借款无关，仅作为推翻吴国亚上诉意见的补充证据，双方之间已经清算完毕。2020年7月23日的庭审中吴国亚陈述的3万元是合伙结算款，以及吴国亚2018年3月13日转账后注明清帐信用卡，这些经济往来均发生在几次通话录音之前，依据5次通话录音以及账本上亲自书写的欠账明细，足以证明被上诉人诉求有法律和事实依据。3.2017年12月14日吴国亚与张敏支付宝聊天截图一份，拟证明合伙事宜已经清算完毕。4.2017年9月19日、2017年12月22日、2018年3月14日、2018年6月19日转账记录各一份，共计转账6818元，2018年6月14日沭阳农商银行发送的利息催款短信截图一份，江苏沭阳农村商业银行借款借据一张，拟证明双方就涉案借款按照银行利率约定利息，吴国亚曾就涉案借款还过几次钱，银行贷款年利率为5.2635%。吴国亚质证意见，证据1中通话一方是本人，是我给被上诉人打的电话，但150000元是店内使用，我打算将剩余的20000元还给被上诉人，还的是150000元的空缺钱。对证据2真实性无异议，但该转账仅能证明双方合伙期间的资金往来，更进一步证明双方之间存在合伙关系，该证据不足以证明被上诉人观点。对证据3真实性无异议，指的是店内事情以后不合作。对证据4实性无异议，但不是还涉案借款，因为我和张敏合伙开店，为了给沈飞保障，所以还得是银行利息，而且我仅偿还过一次2018元，另外三笔还款与本案无关。韩家瑞质证意见，无意见，不清楚吴国亚与被上诉人之间的事情。本院认证意见，对证据1、2、3、4真实性均予以认定，结合吴国亚提供的证据可以证明张敏、吴国亚之间存在合伙事宜并已结算；证据4因前2笔转账记录并无法体现是吴国亚转账，且4笔转账并无规律可言，吴国亚亦否认前三笔转账系其偿还涉案款项，仅认可2018元系其直接偿还银行利息，加之双方之间还有其他账务往来，故认定吴国亚曾就涉案借款偿还过2018元的银行利息。本院于2020年9月25日依职权向宿迁市不动产登记中心调取了吴国亚名下不动产产权情况表一份。本院对一审法院查明事实，依法予以确认。另查明，吴国亚在2017年8月11日出具的借据上还注明以其蓝天苑2号103室房屋作为案涉借款的抵押，因出具借条时房屋无产权证，故未办理抵押权登记。2019年1月28日吴国亚与案外人签订案涉抵押房屋买卖合同，房屋售价为220000元，未办理过户手续。2020年5月13日涉案房屋办理产权证；2020年6月9日吴国亚向案外人谷超杰借贷，将案涉抵押房屋以180000元抵押给案外人谷超杰并办理抵押权登记。还查明，张敏、沈飞自认涉案借款系从银行贷款转借，银行贷款年利率为5.2635%。吴国亚称因双方系合伙关系，故其在2018年6月19日曾按照银行利息标准偿还过150000元借款的当期银行利息2018元。吴国亚还认可收到张敏、沈飞通过韩家瑞POS机刷卡的87000元。本院二审争议焦点：1.涉案款项是否系借款；2.吴国亚已偿还借款数额如何确定；3.韩家瑞是否应承担还款责任。关于争议焦点一。本院认为，首先吴国亚与张敏之间合伙关系在双方就涉案借款发生纠纷之前已经结算。双方在合伙结算时未涉及案涉借款；其次在之后被上诉人向其索要案涉借款时，吴国亚也未提出异议并同意支付150000元的银行利息；第三，吴国亚在一、二审庭审中关于涉案款项性质及交付情况的多次陈述明显不一，其在一审中否认收到涉案款项且称87000元系给付给韩家瑞与其无关，但在二审组织质证中，其又认可收到87000元。对于案涉借款其在上诉状称其因经营需要向张敏借款，但其未收到借款，但在二审组织质证中，又称涉案款项系合伙投资款并非借款。综上，根据涉案借条以及借款发生时张敏中国银行账户资金状况，以及二审中，吴国亚自认已经收到转账87000元，再结合双方当事人几次通话录音，吴国亚对于沈飞在本案诉讼前以及诉讼过程中几次提到借款150000元的事实均未予以否认，且承诺还款，故能够认定双方当事人之间存在借贷关系，吴国亚主张案涉借款系投资款证据不足。关于争议焦点二。本院认为，涉案借款虽系张敏、沈飞从银行贷款转借，但双方并未就涉案借款约定利息，故本案不属于高利转贷。张敏、沈飞称双方借款按照银行利率约定利息且吴国亚按照银行利率偿还过涉案款项4次利息共计6818元，吴国亚虽予以否认，但其认可2018年6月19日偿还过银行借款150000元的利息2018元。故该笔还款应为归还涉案借款的利息不予抵扣本金。现张敏、沈飞要求吴国亚支付自起诉之日起按年利率6%的利息，因涉案借款系从银行转贷而来，而银行年利率为5.2635%，故一审法院按照年利率6%支持利息明显不当，应予调整。关于争议焦点三。本院认为，本案中，韩家瑞以案涉借款已过保证期间其不应承担保证责任，证据不足。但因保证人韩家瑞已经对其承担保证责任的判决内容提出上诉，认为其不应承担保证责任，只是上诉理由中未提到债权人与债务人约定了抵押财产问题，故应对其承担保证责任的法定阻却理由予以全部审查，故应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定。首先，根据该法第一百七十六条规定，债务人提供物的担保和第三人提供保证，除非有明确约定，债权人应就物的担保实现债权，据此保证人享有顺序利益，顺序利益是法定的利益，不以保证人在订立保证合同时是否明知存在物的担保为前提。在债权人与债务人约定了抵押物在未办理抵押登记的情况下，仍损害了保证人的顺序利益。其次，本案中已无法确定是保证人先在借据上签字还是抵押内容先出现在借据上，只能推定同时订立抵押合同和保证合同。据此，保证人基于对债务人物的担保的信赖利益才提供担保，因债权人和债务人未办理抵押登记，损害了保证人的信赖利益。再次，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条规定，债权人放弃抵押权的，应在抵押物价值范围内免除保证人相应担保责任。本案中，债权人张敏、沈飞虽没有明示放弃物保，但是从客观效果来看，债权人怠于履行担保的登记义务，客观效果上与放弃抵押权没有实质性差别。对于是否办理抵押登记及能否办理抵押登记，债权人张敏、沈飞相较于保证人韩家瑞，更易督促债务人，更容易控制风险。债权人在订立抵押合同时不确定是否可以就抵押物办理抵押登记即提供借款，借款后在抵押物可以办理抵押登记的情况下不去督促债务人办理抵押登记，对于抵押物未能设立自身行为存在过错，应自负其责。另外，即便订立抵押合同时抵押物不具备办理抵押登记的条件，对债权人而言仍可以办理抵押预告登记以维护其权利，防止债务人将抵押物转让、抵押给他人，并在符合登记条件时要求债务人履行登记义务。本案中，因张敏、沈飞过错导致其自身无法就抵押物优先受偿，但对于保证人韩家瑞而言，债权人的行为导致其存有合理信赖的抵押权未能设立，应据此免除担保人韩家瑞抵押物价值范围内的担保责任，因涉案房屋实际价值高于涉案借款150000元，故应免除韩家瑞的担保责任。综上，吴国亚上诉请求不能成立，应予驳回；韩家瑞的上诉请求成立，予以支持；一审支持利率标准有误应予以调整。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初9486号民事判决；二、吴国亚应于本判决发生法律效力之日起十日内向张敏、沈飞支付借款本金150000元及利息（以150000元为基数，自2018年10月12日起按照年利率5.2635%计算至还清款项之日止）；三、驳回张敏、沈飞其他诉讼请求。一审案件受理费3498元，由吴国亚承担。二审案件受理费，由上诉人吴国亚，被上诉人张敏、沈飞各负担3498元。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃华审 判 员 王晓玲审 判 员 周栋才二〇二〇年十一月九日法官助理 龚 璇书 记 员 石 敏附本案相关法律条文《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。