广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21689号上诉人（原审被告）：傅联军，男，1967年2月18日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。上诉人（原审被告）：周远贵，男，1966年10月25日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。上诉人（原审被告）：陈唯，女，1970年10月23日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。三上诉人共同委托诉讼代理人：高全增，广东广和律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：高翔，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广发乾和投资有限公司，住所地北京市怀柔区**镇幸福西街****。法定代表人：蔡铁征，职务董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邢晶晶,北京市君合(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张美怡,北京市君合(广州)律师事务所律师。原审第三人：深圳市鼎泰智能装备股份有限公司，住，住所地广东省深圳市宝安区燕罗街道罗田社区广田路****105/div>法定代表人：胡春秀，职务董事长、总经理。委托诉讼代理人：高全增，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：高翔，广东广和律师事务所律师。上诉人傅联军、周远贵、陈唯因与被上诉人广发乾和投资有限公司（以下简称乾和公司）、原审第三人深圳市鼎泰智能装备股份有限公司（以下简称鼎泰公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初25838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人傅联军、周远贵、陈唯、原审第三人鼎泰公司的共同委托诉讼代理人高翔，被上诉人乾和公司委托诉讼代理人邢晶晶、张美怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。傅联军、周远贵、陈唯上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判违约金以2000万元为基数，自2018年12月8日起至2019年8月19日，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.3倍计付；自2019年8月20日起至生效判决确定的履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LRP的1.3倍计付。事实与理由：一审判决违背公平原则，与《合同法》司法解释（二）第二十九条以及《九民会议纪要》的相关规定相悖，依法应予以改判。本案系鼎泰公司IPO撤回申报材料，从而触发对赌协议中的股份回购条款而引起。事实上，本案傅联军、周远贵、陈唯作为鼎泰公司的原股东，为了全体股东的共同利益，自愿承担回购义务，加重自身责任和负担，目的就是推动鼎泰公司成功上市，使全体股东获益。与此同时，乾和公司通过增资的方式成为鼎泰公司股东，增资款系进入公司账户，用于公司经营，傅联军、周远贵、陈唯并未收取任何款项。另外，乾和公司作为专业的风险投资机构，为追求高额投资回报，承担一定的投资风险也是投资本身的应有之义。一审判决按年化10%固定回报率支持乾和公司计算股权回购款，已充分保障了乾和公司的合法权益，又支持按日万分之五（年利率18%）的标准计算违约金，显然违背公平原则。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条以及《九民会议纪要》三关于合同纠纷案件的审理50违约金过高标准及举证责任的相关规定，应依法改判违约金以2000万元为基数自2018年12月8日起至2019年8月19日，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.3倍计付；自2019年8月20日起至生效判决确定的履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LRP的1.3倍计付，才能体现公平原则。乾和公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回傅联军、周远贵、陈唯的上诉请求。鼎泰公司述称，同意傅联军、周远贵、陈唯意见。乾和公司向一审法院起诉请求：1.傅联军、周远贵、陈唯履行回购乾和公司持有的鼎泰公司3195000股份的义务，向乾和公司支付股份回购款计至实际支付之日；2.傅联军、周远贵、陈唯向乾和公司支付违约金（以未付款为基数，按日万分之五的标准，自2018年11月28日起计至实际支付之日）；3.傅联军、周远贵、陈唯向乾和公司赔偿损失律师费300000元；4.傅联军、周远贵、陈唯承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年7月14日，珠海乾亨投资管理有限公司（简称乾亨公司，甲方）与深圳市鼎泰数控机床股份有限公司（简称鼎泰数控，乙方）签订《投资协议》，约定如下主要内容：乙方拟将注册资本由6390万元增加319.5万元至6709.5万元，甲方同意按照本协议约定的条件向乙方增资2000万元认购公司新增注册资本319.5万元，占新增注册资本后的乙方4.7619%股权；甲方应自本协议签署之日起十个工作日内向乙方支付增资款2000万元；除非本协议另有规定，任何一方根据本协议进行的通知或通讯可以由专人送达、快递、挂号邮件或电子邮件送至以下所列各方的地址或电子邮件地址；乙方通信地址：深圳市宝安区松岗街道燕川社区大华路1号；通过快递寄送的通知应被视为于寄出后的第三日（快递公司单据所显示）被有效送达。同日，乾亨公司（甲方）与傅联军（乙方1）、周远贵（乙方2）、陈唯（乙方3）签订《投资协议之补充协议》，约定如下主要内容：1、甲方与鼎泰数控于2015年7月14日签订《投资协议》，甲方以人民币2000万元认购公司增发的注册资本319.5万元，占本轮增资后的公司4.7619％股权；2、乙方目前共计持有公司93.77％股权，为公司的实际控制人，对公司具备控制力，可以保证甲方在本协议项下的权利在公司得以实现；第三条股份回售第3.1条：若公司出现下述情形，甲方有权向乙方回售甲方所持公司全部股份，乙方应以现金形式收购，或以甲方自行决定的条件将所持公司股份出售给第三方，乙方放弃优先购买权，乙方确保其他股东亦放弃优先购买权：第3.1.1条，公司未能在2017年12月31日前实现在上海或深圳证券交易所上市；第3.2条：回购金额为以下两者孰高者：（1）甲方投资金额×（1+10%×出资日到回购支付日天数÷360）-甲方已分得的现金红利-乾和公司已收到的现金补偿;（2）根据回购日（即甲方向回购义务人书面提出要求行使回售权利的当天）公司最近一期审计报表计算的，乾和公司所持股权对应之净资产；第3.3条：乙方在收到甲方的书面通知当日起两个月内须付清全部回购款项；第4.3条：甲方可以以专人送达、快递、挂号邮件或电子邮件方式送至如下地址和收件人，视为甲方书面通知己发出，发出后7个工作日后，视为乙方己收到甲方的书面通知：乙方1收件人：傅联军，通信地址：深圳市南山区西丽镇学子荔园E栋1单元204，电话：186××******；乙方2收件人：周远贵，通信地址：深圳市福田区景龙大厦2栋20G，电话：135××******；乙方3收件人：陈唯，通信地址：深圳市南山区西丽镇学子荔园E栋1单元204，电话：186××******；第11.1条：如果乙方未按本协议约定的期限和方式向甲方支付相关款项，则每迟延支付一日需向甲方支付相当于未支付金额万分之五的违约金。乙方各方之间对相关款项违约金承担连带清偿责任；第11.2条：任何一方不履行或不全面履行或迟延履行本协议项下其承担的任何义务，均构成违约，应当承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失。2015年7月16日，乾亨公司向鼎泰数控转账2000万元，并备注“鼎泰项目投资款”。2015年7月22日，天健会计师事务所出具鼎泰数控《验资报告》，审验结果为乾亨公司实际缴纳新增出资额人民币2000万元，变更后乾亨公司的出资额占注册资本比例为4.76%。一审诉讼中，乾和公司另提交如下证据：（一）《发行监督部首次公开发行股票中止审查和终止审查企业基本信息情况表（截至2019年1月3日）》，拟证实鼎泰公司未能于2017年12月31日前实现在上海或深圳证券交易所上市，且已于2018年3月被中国证券监督管理委员会决定终止审查，傅联军、周远贵、陈唯应以现金方式回购鼎泰公司股份。该情况表中，2018年度首次公开发行股票申请终止审查企业名单载明鼎泰公司终止审查决定时间为2018年3月30日。（二）《关于履行股份回购义务的告知函》以及快递单和妥投记录、《律师函》及快递和妥投记录，拟证实傅联军、周远贵、陈唯已收到珠海乾亨的书面通知，应自签收之日起两个月内按约定支付价款回购股份。其中，告知函载明如下主要内容：因鼎泰公司未能于2017年12月31日前实现在上海或深圳证券交易所上市，《补充协议》约定的回购触发条件已经成就；基于上述事实，请贵方在《告知函》送达之日起2个月内，按照《补充协议》约定的回购价格，回购或安排第三方回购本公司所持鼎泰公司的股权。快递单和妥投记录显示，傅联军于2018年9月27日签收、周远贵于2018年9月28日签收、陈唯于2018年10月8日签收。（三）傅联军、周远贵于2019年4月19日出具的《股份回购财产报告表》，拟证实傅联军、周远贵、陈唯确认其负有支付股份转让金额和违约金的义务，但至今未予支付。（四）银行电子回单、股东名册，拟证实鼎泰公司曾向乾亨公司支付现金红利款383400元和现金补偿款2554000元。其中，银行电子回单显示鼎泰公司于2017年1月3日、2017年12月29日向乾亨公司转账共计383400元，并备注“分红款”；傅联军、陈唯于2016年5月4日、2016年10月31日向乾亨公司转账共计3554000元，并备注“补偿款”；股东名册载明乾亨公司持股数量为3195000，持股比例为3.4987%，日期为2018年10月12日。经质证，傅联军、周远贵、陈唯及鼎泰公司对上述证据真实性、合法性、关联性均予以认可。乾和公司另提交《诉讼代理法律服务协议》、发票以及银行凭证，拟证实其因本案诉讼支付律师费300000元。经质证，傅联军、周远贵、陈唯及鼎泰公司对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。一审另查明：深圳市鼎泰数控机床股份有限公司于2015年10月8日变更名称为深圳市鼎泰智能装备股份有限公司；珠海乾亨投资管理有限公司因于2019年12月3日与广发乾和投资有限公司合并而注销。一审法院认为，乾亨公司与鼎泰公司签订《投资协议》及乾亨公司与傅联军、周远贵、陈唯签订《投资协议之补充协议》，各方之间的合同关系成立，乾亨公司与乾和公司合并并被注销后，其权利义务由乾和公司继受。其中，《投资协议之补充协议》约定在发生协议所载明的情形时，乾和公司有权要求傅联军、周远贵、陈唯回购乾和公司所持有的鼎泰公司全部股权，该约定属于在股权性融资协议中对未来不确定事项进行估值调整的“对赌条款”，出自双方当事人的真实意思表示，系各方的理性选择和商业判断，傅联军、周远贵、陈唯基于该条款回购乾和公司所持有股权的行为，属于双方基于对赌条款所产生的股东之间的股权转让行为，不存在违反法律及行政法规的强制性规定之情形，亦无损害公司、其他股东以及公司债权人的利益，应为有效。乾和公司提交《发行监督部首次公开发行股票中止审查和终止审查企业基本信息情况表（截至2019年1月3日）》证明鼎泰公司未能于2017年12月31日前实现在上海或深圳证券交易所上市，傅联军、周远贵、陈唯及鼎泰公司对此予以确认，故协议约定的股权回售条件已成就，乾和公司据此主张傅联军、周远贵、陈唯承担回购股份的责任合法有据，一审法院予以支持。关于股权回购款的计算问题。根据《投资协议之补充协议》约定，乾和公司选择按照“甲方投资金额×（1+10%×出资日到回购款支付日天数÷360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿”计算回购款。庭审中各方确认乾和公司未收到过回购款、已收取现金红利383400元、现金补偿3554000元，现结合乾和公司支付款项及发出要求回购函的时间，出资日为乾和公司实际转账日期2015年7月16日，另根据乾和公司提交的快递单显示傅联军于2018年9月27日签收、周远贵于2018年9月28日签收、陈唯于2018年10月8日签收回购函。乾和公司主张傅联军、周远贵、陈唯应在“收到本函两个月内回购乾和公司所持有的公司股权”，并主张从2018年9月27日开始计算，一审法院调整为2018年10月8日开始计算，故2018年12月7日为乾和公司所主张的回购截止之日，即傅联军、周远贵、陈唯应依请求进行回购的回购款支付截止日。据此，股权回购款的金额应为2000万元×（1+10%×从2015年7月16日到2018年12月7日的天数÷360）-383400元-3554000元。乾和公司主张超出上述回购款金额的部分，一审法院不予支持。乾和公司在接收傅联军、周远贵、陈唯支付的股权回购款的同时，应依法向傅联军、周远贵、陈唯交付其所持有的鼎泰公司的全部股权（持股数量：3195000）。关于逾期支付股权回购款的违约金。根据协议约定，如果傅联军、周远贵、陈唯未按照本协议约定的期限和方式向乾和公司支付相关款项，则每迟延支付一日需支付相当于未支付金额万分之五的违约金。按此约定，傅联军、周远贵、陈唯逾期未能支付回购款，则应以未支付的金额为基数，按日万分之五的利率标准计算违约金。但按照协议的计算方式，涉案协议实际已基于股权回购产生的违约责任设置了两重标准，一是股权回购价的确定，即计算至回购款支付日止的动态股权回购价，二是逾期支付合同约定款项，按日万分之五的标准支付违约金。傅联军、周远贵、陈唯认为上述违约金标准过高，请求法院予以调整。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案的股权回购实质上是在双赢目标不能达成之后对投资方权益的一种补偿，而非获利，其回购条件应遵循公平原则。乾和公司的实际损失主要为其投资资金被占用的损失。若依照乾和公司的主张，按照2018年12月7日的股权回购款金额为本金，按日万分之五的标准计算违约金，已构成重复计算，属于对傅联军、周远贵、陈唯违约责任的双重惩罚，违反公平原则。傅联军、周远贵、陈唯主张违约金计算标准过高应予调整的意见，一审法院予以采纳，一审法院酌情调整为以乾和公司实际出资金额2000万元为基数，从逾期付款之日2018年12月8日起按日万分之五的利率标准计算违约金。乾和公司主张的利息起算时间一审法院予以调整，主张超出上述计算标准的违约金，本案不予支持。关于律师费。双方未在协议中对承担律师费进行明确约定，且该费用并非本案诉讼的必要支出，乾和公司主张律师费缺乏理据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、傅联军、周远贵、陈唯于本判决发生法律效力之日起十日内向乾和公司支付股权回购款，回购款金额按2000万元×（1+10%×从2015年7月16日到2018年12月7日的天数÷360）-383400元-3554000元计算；二、傅联军、周远贵、陈唯于本判决发生法律效力之日起十日内向乾和公司支付违约金（以2000万元为基数，按日利率万分之五的标准，自2018年12月8日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回乾和公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费175640元、保全费5000元，由乾和公司负担受理费37540元，傅联军、周远贵、陈唯负担受理费138100元、保全费5000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的上诉争议焦点是逾期支付股权回购款的违约金标准。傅联军、周远贵、陈唯上诉主张该违约金标准应按照同贷或同拆利率计付。本院认为，首先，本案是股权回购纠纷，不同于建设工程施工等其他合同纠纷，本身带有对赌等金融属性，回购协议也是双方在意思自治的基础上综合考虑相关因素签订的合法协议，应尊重该协议的约定。其次，一审法院已经结合本案整体情况调低违约金计付标准至日万分之五，该计付标准合理合法，本院予以维持。综上，傅联军、周远贵、陈唯的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41072元，由傅联军、周远贵、陈唯共同负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 刘革花审判员 李 爽二〇二〇年十一月十七日书记员 沙宇航黄旖旎