辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3115号上诉人（原审原告）：刘大，男，1963年8月27日出生，满族，住所地：岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：周维方，男，1963年3月21日出生。满族。住所地：岫岩满族自治县。上诉人（原审被告）：朱广弟，男，1963年2月17日出生，满族，住所地：岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：李德华，辽宁省企业法律顾问协会工作人员。上诉人刘大因与上诉人朱广弟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2019）辽0323民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,审理了本案。上诉人刘大及委托诉讼代理人周维方，上诉人朱广弟及委托诉讼代理人李德华参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱广弟上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人赔偿被上诉人不超过2万元。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人之所以上诉，是因为一审判决在事实认定、适用法律和审理程序上均有错误，对上诉人极为不公。一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“被告用刀具致伤原告错误”，被上诉人受伤完全是其自己不注意造成的，与上诉人无关。一审判决认定双方相互嬉闹正确，但一审判决认定上诉人用刀具致伤被上诉人就明显大错特错了。这一错误具体表现在两个方面，一是上诉人是屠宰户，身带屠宰刀具非常正常，但上诉人并未用也不可能用刀具与被上诉人嬉闹，所以没有用刀具致伤人的可能，这一事实不仅有在场人可以证明，就连被上诉人自己也没敢谎称上诉人用刀具伤害她，故一审判决认定上诉人用刀致伤被上诉人明显错误。二是证人马某真实的证明了是被上诉人抬腿踢上诉人时，导致其左腿受伤，并不是上诉人用刀杵伤了被上诉人。故一审判决认定上诉人用刀致伤被上诉人明显是罔顾事实，不负责任，对上诉人极为不公。本案一审时，上诉人己明确述说了这些观点，但不知什么原因，一审判决竟然认定上诉人用刀致伤被上诉人明显错误，甚至是故意错误，上诉人不知道一审判决为何要这样故意错误认定事实。尤其使上诉人无法理解的是，一审判决竟然对无利害关系人的证言内容只字不提，可见一审判决错误何等明显。2、一审判决采信辽宁学苑司法鉴定中心的鉴定意见认定事实明显错误。本案一审时，一审法院两次委托辽宁学苑出具鉴定意见，上诉人认为两次鉴定意见均有错误且鉴定的程序明显违法，故上诉人请求一审法院委托其他鉴定机构进行鉴定，但一审法院不准许，这对上诉人明显不公。至于一审法院认定上诉人怠于行使权力就更是罔顾事实。3、一审判决认定被上诉人误工时间180天错误。被上诉人的误工时间应是远远少于180天，一审时，上诉人已提交了充分证据予以证明，但一审判决不肯依法采信。4、一审判决认定被上诉人的误工费为每日144.4元错误。因被上诉人屠宰生猪并未获权力部门批准，是违法行为，其误工费应按农民每日48.22元计算。故一审判决按照零售行业误工标准判决上诉人予以赔偿明显是支持违法行为。除去误工时间和误工费的认定由错误外，其他一些赔偿项目及数字也有计算错误。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决认定事实错误，必然导致适用法律错误，上诉人在此不作赘述。三、一审程序违法。依照法律规定，本案一审时上诉人申请重新鉴定完全合法，一审法院未予支持是剥夺了上诉人的诉讼权利，属审理程序违法。总之，上诉人认为，一审判决认定上诉人应当赔偿80%明显错误，至多应当赔偿50%，加上减去一审判决计算方面的错误，上诉人最多只应赔偿给被上诉人不超过2万元，一审判决上诉人赔偿被上诉人40253.88元既对上诉人不公也明显不合法。故上诉人请求二审法院依法支持上诉人的请求，撤销一审判决，改判上诉人赔偿被上诉人不超过2万元。本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉人刘大上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人赔偿上诉人受伤后各项损失的另20%即10813.47元及32天护理费4620.8元。合计15434.27元。事实和理由：一审判决认定上诉人负20%责任，并以此判决被上诉人承担上诉人受伤后的各项损失的80%赔偿责任，与事实不符。因被上诉人实施致害上诉人时的行为时，事先双方并未有争执。而且被上诉人是乘上诉人不备之时，持刀故意刺伤上诉人。所以其存在恶意完全过错，其作为侵权行为人，依法应承担全部赔偿责任。二、上诉人住院52天，一审认定20天与事实不符。刘大向一审法院起诉请求：请求赔偿：医疗费7225.17元、伙食补助费5200元（100元×52天)、护理费7508.8元（144.4元×52天)、营养费3000元（100元×30天)、误工费28152元（156.4元×180天）、受伤住院及转院诊查交通费3791元、住宿费510元、餐费312元、病案复印费20元、鉴定费1720元、鉴定复印费20元、鉴定医院检查费583元、鉴定住宿费240元、鉴定餐费195元、鉴定交通费762.5元，第二次鉴定过程中花交通费556元、伙食费227元、住宿费160元。一审法院查明事实：2017年5月30日4时许，原、被告在三家子镇屠宰场工作台等待生猪屠宰过程中相互嬉闹，又因现场空间狭窄，导致原告左腿被手持屠宰刀具的被告刺伤。经岫岩满族自治县公安局作出行政处罚决定，给予被告行政拘留5日并罚款200元的行政处罚。原告于2017年5月30日在岫岩满族自治县中心医院门诊检查；同日在三家子卫生院门诊检查。原告2017年5月31日入住岫岩满族自治县三家子卫生院，住院治疗52天，其中二级护理20天，花医疗费和门诊费共计2851.87元。原告伤情经诊断为左小腿外伤、左小腿开放伤。原告在住院期间，于6月20日、21日、7月9日、10日、11日、12日、18日、19日，共计8天未在医院。其中6月20日、21日、7月9日、10日、11日、12日，原告分别到沈阳军区鞍山市中心医院和中国医科大学附属第一医院门诊检查。原告于出院后分别于2017年8月3日、8月4日、8月9日、11月18日、11月19日、11月20日、11月21日、11月23日、12月27日、12月28日、12月28日和2018年2月23日、24日到沈阳军区鞍山市中心医院、中国医科大学附属第一医院和沈阳医学院附属中心医院门诊检查。综上，原告于住院前和住院期间以及出院后在门诊检查共计花医药费4358.98元。诉讼中，原告向该院提出鉴定申请，该院委托辽宁学苑司法鉴定中心作出辽学鉴【2019】临鉴字第359号鉴定意见，刘大本次损伤不构成伤残等级，误工期为伤后180日（含住院期间），伤后给予营养补偿30日。依据被告的申请，该院委托辽宁学苑司法鉴定中心作出辽学鉴【2020】临鉴字第167号鉴定意见，被鉴定人刘大刀刺伤左小腿致左腓总神经损伤，伤后住院52日属合理。原告在此纠纷中遭受的经济损失有，在三家子卫生院门诊及住院花医疗费2851.87元、住院伙食补助费4400元（100元×44天)、护理费2888元（144.4元×20天)、营养费3000元（100元×30天)、误工费28152元（156.4元×180天）、在其它医院花门诊检查费和手机挂号费4358.98元、住院及到其他医院检查花交通费3111元、外出检查住宿费510元、外出检查餐费312元、病案复印费20元、鉴定费1720元、鉴定花复印费20元、鉴定医院检查费583元、鉴定花住宿费240元、鉴定花餐费195元、鉴定花交通费762.5元、第二次鉴定过程中花交通费556元、伙食费227元、住宿费160元，合计：54067.35元。被告已给付原告3000元，应予扣除。一审法院认为：被告用刀具致伤原告侵犯了原告的身体健康权，应对原告的损失承担赔偿责任。而原告明知被告手持屠宰刀具作业，但未能主动与被告保持安全距离，且被告以及在场人员明确指认原告系在与被告嬉闹过程中受伤，综上事实可以说明原告在此事故中自身亦有过错应适当减轻被告20%的赔偿责任为宜，即被告应承担80%的赔偿责任。原告要求被告赔偿医疗费、门诊检查费有住院病志、票据为凭，该院予以支持。被告辩称，原告住院期间多次到异地医院检查不合理，但其未能提供医学证据证明原告外出检查的不合理之处，故对该主张该院不予采纳。原告请求被告赔偿住院伙食补助费一节，因其外出检查已另行计算伙食补费，故应按照其实际的在院天数计算住院伙食补助费。原告请求被告赔偿护理费一节，原告提供的52天二级护理证明中无出具人签字，且该证明与医嘱中二级护理20天的记载相悖，故护理天数以医嘱中确定的二级护理20天作为计算护理费的赔偿依据。原告请求被告赔偿误工费、营养费，有鉴定意见为凭，且计算符合法律规定，该院予以支持。关于被告主张原告的误工费损失应按农业行业收入标准计算一节，其理由为原告并非销售猪肉的从业者，对此观点原告予以否认。本案事发时，原、被告均系为售卖猪肉到屠宰场宰杀生猪，原告又提供了其与屠宰场签订的协议书，该协议书可以说明原告与屠宰场之间有长期稳定的生猪宰杀加工服务关系，被告亦自认农村销售猪肉的从业者均无工商行政管理部门的行政许可，审理中被告又不能提供证据证明自己的抗辩主张。综上，应当认定原告于本纠纷发生之前系销售猪肉的从业者，并按照零售业行业标准计算误工费。原告请求赔偿交通费，应按照原告提供的有车票部分确认赔偿依据，其它“打白条”部分交通费不予支持。原告请求赔偿外出检查以及鉴定期间花销的住宿费和餐饮费，其虽未提供正规票据，但考虑其乘坐公共交通外出检查和鉴定时必然产生住宿费和餐饮费的客观实际情况，且其请求未超过本地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准和住宿标准，故对该部分主张予以支持。被告提供视频资料意在证明原告住院天数过长和不存在长期误工，但其未能提供医学证据佐证其抗辩主张，且医学鉴定报告已确认了原告的52天住院期属合理和确认了原告180天的误工期，故对被告的上述观点，该院不予采纳。被告要求对辽学鉴【2019】临鉴字第359号鉴定结论予以重新鉴定一节，辽宁学苑司法鉴定中心对此作出了书面说明之后，被告未能进一步提供证据证明该鉴定结论有失公平公正、无科学依据，故对其要求重新鉴定的请求不予支持。被告认为辽宁学苑司法鉴定中心应当回避且不应作出辽学鉴【2020】临鉴字第167号鉴定结论一节，首先，两份鉴定报告中的鉴定事项不同；其次，鉴定机构的选择、鉴定费的交纳以及现场鉴定直至鉴定结论作出之前，被告有充分的时间向该院书面提出要求该鉴定机构回避的申请，但被告怠于行使自己的权利，在庭审中被告又不能提供该鉴定中心应当回避的法律依据，故其认为鉴定机构应当回避，该院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：被告朱广弟于本判决生效后15日内一次性赔偿原告刘大在三家子卫生院门诊及住院医疗费2851.87元、住院伙食补助费4400元、护理费2888元、营养费3000元、误工费28152元、到其它医院花门诊检查费和手机挂号费4358.98元、住院及到其他医院检查花交通费3111元、外出检查住宿费510元、外出检查餐费312元、病案复印费20元、鉴定费1720元、鉴定花复印费20元、鉴定医院检查费583元、鉴定花住宿费240元、鉴定花餐费195元、鉴定花交通费762.5元、第二次鉴定过程中花交通费556元、伙食费227元、住宿费160元，合计：54067.35元的80%即43253.88元，扣除被告已给付原告3000元后，实际应赔偿原告40253.88元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1280元，减半收取640元，由被告朱广弟负担512元，原告负担128元。本院二审审理查明：本院除对原审法院认定的“原、被告在三家子镇屠宰场工作台等待生猪屠宰过程中相互嬉闹”不予认定外，对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为：关于上诉人朱广弟提出一审判决认定“被告用刀具致伤原告错误”，被上诉人受伤完全是其自己不注意造成的，与上诉人无关。一审判决认定双方相互嬉闹正确，但一审判决认定上诉人用刀具致伤被上诉人就明显大错特错了。这一错误具体表现在两个方面，一是上诉人是屠宰户，身带屠宰刀具非常正常，但上诉人并未用也不可能用刀具与被上诉人嬉闹，所以没有用刀具致伤人的可能，这一事实不仅有在场人可以证明，就连被上诉人自己也没敢谎称上诉人用刀具伤害他，故一审判决认定上诉人用刀致伤被上诉人明显错误。二是证人马某真实的证明了是被上诉人抬腿踢上诉人时，导致其左腿受伤，并不是上诉人用刀杵伤了被上诉人。故一审判决认定上诉人用刀致伤被上诉人明显是罔顾事实，不负责任，对上诉人极为不公。本案一审时，上诉人己明确述说了这些观点，但不知什么原因，一审判决竟然认定上诉人用刀致伤被上诉人明显错误，甚至是故意错误，上诉人不知道一审判决为何要这样故意错误认定事实。尤其使上诉人无法理解的是，一审判决竟然对无利害关系人的证言内容只字不提，可见一审判决错误何等明显的问题以及上诉人刘大提出一审判决认定上诉人负20%责任，并以此判决被上诉人承担上诉人受伤后的各项损失的80%赔偿责任，与事实不符，因被上诉人实施致害上诉人的行为时，事先双方并未有争执，而且被上诉人是乘上诉人不备之时，持刀故意刺伤上诉人，所以其存在恶意有完全过错，其作为侵权行为人，依法应承担全部赔偿责任的问题，本院认为，根据岫岩满族自治县公安局行政处罚决定书查明的事实“2017年5月30日4时许，三家子镇山嘴村桥下组居民刘大在三家子镇屠宰场工作台北边等待生猪退毛时，被同在屠宰场工作台北边收拾退完毛猪的三家子村卖肉的朱广弟将左腿用杀猪刀扎伤。”根据岫岩县公安局三家子派出所2017年6月2日对朱广弟的询问笔录，其陈述“因为干活那地方挺小的，我看刘大站的位置影响我干活，我也没说话就用手扒拉一下刘大，刘大撅着屁股没有动，我见刘大没什么反应，就又用脚踢了一下刘大，这回刘大转过身，奔我来，当时我手里正握着我杀猪的刀，不知道怎么回事刀就扎到刘大左边腿上了，刘大对我说你怎么整的，裤子都扎破了，都流血了。”当问发生事情时还有别人看见吗，答“应该没有其他人看见”，岫岩县公安局三家子派出所2017年7月11日对朱广弟的询问笔录，其陈述“刘大就扭过身用脚踢我，当时我右手拿的杀猪刀，刘大应该是没看见我手里拿着刀，刘大腿就踢我刀上了，腿就受伤出血了。”由于朱广弟2017年6月2日所陈述的是在事发第三天陈述的，离事发时间较近，能够及时记忆当时发生的情况，2017年7月11日的陈述与前期的陈述不一致，后期陈述否认之前的陈述，没有证据证明，所以应以2017年6月2日陈述为依据，双方没有嬉闹事实存在，朱广弟认可没有人看到，所以证人证言不能予以采信，所以原审认定双方有嬉闹事实存在认定有误，但是由于作业场地空间较小，而刘大明知朱广弟手持屠宰刀具作业，但未能主动与朱广弟保持安全距离，存在一定的过失，应承担一定的责任，朱广弟用刀具致伤刘大侵犯了刘大的身体健康权，应承担主要责任，所以原审法院认定朱广弟致伤刘大对刘大的经济损失承担80%的责任，刘大自身承担20%的责任并无不当，故对上诉人朱广弟、刘大的各自主张，本院不予支持。关于上诉人朱广弟提出一审判决采信辽宁学苑司法鉴定中心的鉴定意见认定事实明显错误，本案一审时，一审法院两次委托辽宁学苑出具鉴定意见，上诉人认为两次鉴定意见均有错误且鉴定的程序明显违法，故上诉人请求一审法院委托其他鉴定机构进行鉴定，但一审法院不准许，这对上诉人明显不公，至于一审法院认定上诉人怠于行使权力就更是罔顾事实的问题，本院认为，在一审诉讼中，刘大向原审法院提出鉴定申请，原审法院委托辽宁学苑司法鉴定中心作出辽学鉴【2019】临鉴字第359号鉴定意见，刘大本次损伤不构成伤残等级，误工期为伤后180日（含住院期间），伤后给予营养补偿30日。依据朱广弟的申请，原审法院委托辽宁学苑司法鉴定中心作出辽学鉴【2020】临鉴字第167号鉴定意见，被鉴定人刘大刀刺伤左小腿致左腓总神经损伤，伤后住院52日属合理。因该两次鉴定，均属于随机摇号确定的鉴定机构，上诉人没有证据证明确定选择机构时，上诉人提出异议，组织鉴定的相关部门没有进行及时调整，所以该鉴定并不违反法定程序，且两次鉴定内容不一致，朱广弟提出的鉴定内容是对住院时间的合理性进行鉴定，所以不应认定原审法院委托鉴定违反法定程序，故对上诉人朱广弟此项主张，本院不予支持。关于上诉人朱广弟提出一审判决认定被上诉人误工时间180天错误，被上诉人的误工时间应是远远少于180天，一审时，上诉人已提交了充分证据予以证明，但一审判决不肯依法采信的问题，因有明确的医学鉴定意见确认了刘大需误工180天，该结论合法有效，上诉人没有反驳证据证明不需要误工180天，故对上诉人朱广弟此项主张，本院不予支持。关于上诉人朱广弟提出一审判决认定被上诉人的误工费为每日144.4元错误，被上诉人屠宰生猪并未获权力部门批准，是违法行为，其误工费应按农民每日48.22元计算，故一审判决按照零售行业误工标准判决上诉人予以赔偿明显是支持违法行为，除去误工时间和误工费的认定错误外，其他一些赔偿项目及数字也有计算错误的问题，本院认为，刘大进行的出售猪肉的行为，并非是进行从事农业生产劳动，其收入与农业生产劳动不同，出售猪肉行为不是法律明确禁止行为，所以原审法院按照零售行业误工标准计算误工费并无不当，故对上诉人朱广弟此项主张，本院不予支持。关于上诉人刘大提出上诉人住院52天，一审认定20天与事实不符的问题，因原审法院依据住院病志记录确认按20天计算并无不当，故对上诉人刘大此项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费486元(其中上诉人朱广弟预交300元、上诉人刘大预交186元)，由上诉人朱广弟承担300元、上诉人刘大承担186元。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 王宇明审判员 程义明二〇二〇年十一月十三日书记员 赵紫薇