中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4491号上诉人（原审原告）：意塔格拉汀股份公司，住所地意大利共和国内奥省圣维托里亚达尔巴阿尔巴布拉州路201。法定代表人：莱西娜·桑德拉，董事长和常务董事委托诉讼代理人：王沫，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：樊莉，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人意塔格拉汀股份公司（简称意塔格拉汀公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初10147号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：意塔格拉汀公司。2．申请号：G1376107。3．申请日期：2017年11月23日。4．标志：5．指定使用商品（第30类、类似群3001；3003-3010；3012；3013；3017）：烘焙制品，甜食，巧克力和巧克力餐后甜点，加工过的谷物，淀粉，及上述各项的其制品，烘焙配料和酵母；以可可为主的涂抹酱等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：汕头市宝兰丝精细化工有限公司。2．注册号：1795611。3．申请日期：2000年12月12日。4．专用权期限：2022年6月27日。5．标志：6．核定使用商品（第5类、类似群0502；0503；0505-0507）：药制糖果等。（二）引证商标二1．注册人：汕头市宝兰丝精细化工有限公司。2．注册号：1944562。3．申请日期：2000年12月12日。4．专用权期限至：2022年8月6日。5．标志：6．核定使用商品（第29类、类似群2904-2905；2907-2913）：药制糖果等。（三）引证商标三1．注册人：株式会社好丽友控股。2．注册号：1510191。2．申请日期：1999年8月25日。3．专用权期限至：2021年1月20日。4．标志：5．核定使用商品（第30类、类似群3004；3006；3007；3010；3013）：蛋糕；馅饼；食用糖果；冰淇淋等。（四）引证商标四1．注册人：株式会社好丽友控股。2．注册号：1598978。3．申请日期：2000年4月25日。4．专用权期限至：2021年7月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类、类似群3004；3006；3007；3010；3013）：巧克力；饼干等。（五）引证商标五1．注册人：汕头市宝兰丝精细化工有限公司。2．注册号：1698861。2．申请日期：2000年12月12日。3．专用权期限至：2022年1月13日。4．标志：5．核定使用商品（第30类、类似群3001；3002；3005；3009；3011；3012；3014-3019）：咖啡；茶等。（六）引证商标六1．注册人：上海康岚食品有限公司。2．注册号：9172401。3．申请日期：2011年3月3日。4．专用权期限至：2022年5月27日。5．标志：6．核定使用商品（第30类、类似群3008）：蛋糕粉。（七）引证商标七1．注册人：株式会社好丽友。2．注册号：2019376。3．申请日期：2000年4月12日。4．专用权期限：2024年1月20日。5．标志：6．核定使用商品（第30类、类似群3003；3007；3013）：馅饼；冰糖；冰淇淋等。三、被诉决定：商评字[2019]第60410号《关于国际注册第1376107号“WOW”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年3月27日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与各引证商标构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。意塔格拉汀公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实意塔格拉汀公司在庭审过程中明确表示对被诉决定做出的程序、被诉决定关于商品类似方面的认定不持异议。原告向法院提交了撤销引证商标受理材料等作为证据以支持其诉讼请求。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反2013年商标法第三十条的规定。截至本案审理终结，七引证商标仍为在先有效注册商标。意塔格拉汀公司对被诉决定关于诉争商标与七引证商标在商品类似方面的认定没有异议，原审法院亦不持异议，予以认定。关于商标近似方面，诉争商标由“WOW”构成，引证商标一至六主要认读部分亦含有“WOW”，二者在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。引证商标七为中文“哇”，其含义与诉争商标文字含义基本对应，二者构成近似商标。诉争商标与引证商标若共同使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。故诉争商标构成《商标法》第三十条所规定之情形，被告作出被诉决定符合法律规定，本院予以维持。关于意塔格拉汀公司请求法院暂缓审理本案的主张，本院认为，本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，且意塔格拉汀公司对引证商标提出撤销申请的结果待定，目前引证商标处于合法有效状态，故对意塔格拉汀公司据此提出的暂缓审理申请，本院不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回意塔格拉汀公司的诉讼请求。意塔格拉汀公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、引证商标六现已无效，其与六件引证商标均处于连续三年不使用撤销程序中，权利状态不稳定，如被撤销，将不构成诉争商标在中国获准领土延伸保护的在先权利障碍。二、诉争商标与七件引证商标在商标构成及整体外观、含义、呼叫上区分明显，未构成近似商标，诉争商标应当获准领土延伸保护。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。意塔格拉汀公司在二审诉讼中提交了下列证据：1．诉争商标国际局注册信息及商标信息；2．国家知识产权局于2020年1月13日刊发的第1679期商标公告、2020年8月6日刊发的第1706期商标公告及撤销决定、2020年9月20日刊发的第1712期商标公告及撤销决定、2020年8月13日刊发的第1707期商标公告及撤销决定；3．引证商标一、二、五撤销复审决定书、北京知识产权法院告知函、意塔格拉汀公司答复函。其中，证据1用以证明诉争商标指定使用商品的限定申请已经被核准；证据2用以证明引证商标三、四、六、七已经被国家知识产权局撤销并予公告；证据3用以证明国家知识产权局作出撤销复审决定，撤销引证商标一、二、五在全部核定商品上的注册。国家知识产权局对上述证据予以认可。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。再查，诉争商标指定使用商品为“以可可为主的涂抹酱、天然增甜剂；糖；甜味糖衣和馅料；巧克力；甜食；果冻（糖果）；甜食（糖果）；糖棒和口香糖；蜜饯；棉花糖；蜜蜂制品；糕点；蛋糕；果馅饼和饼干（曲奇饼）；上述所有商品均不包括以燕麦为基础的或含有乳制品替代品的商品；烘焙制品，甜食，巧克力和巧克力餐后甜点，加工过的谷物、淀粉，及上述各项的其制品，烘焙配料和酵母；甜食（糖果）”，分属于3001、3003-3010、3012、3017类似群组。引证商标一核定使用“药制糖果、医用口香糖、乳糖、医用营养饮料、医用糖果、净化剂、杀害虫剂、卫生巾、牙科用研磨剂”商品分属于0502-0503、0505-0507类似群组；引证商标二核定使用“冷冻水果、腌制蔬菜、牛奶、食用油、蔬菜色拉、食用果胶、精制坚果仁、干食用菌、食物蛋白”商品分属于2904-2905、2907-2913类似群组；引证商标三核定使用的“非医用口香糖、巧克力、饼干、华夫饼、糖果、膨化土豆片、蛋糕、馅饼、食用糖果、冰淇淋”商品分属于3004、3006-3007、3010、3013；引证商标四核定使用的“非医用口香糖、巧克力、饼干、华夫饼干、糖果、膨化土豆片、蛋糕、馅饼、食用糖果、冰淇淋”分属于3004、3006-3007、3010、3013；引证商标五核定使用的“咖啡、茶、蜂蜜、面粉制品、豆粉、食用淀粉产品、食盐、酱油、调味品、酵母、食物芳香剂、搅稠奶油制剂”商品分属于3001-3002、3005、3009、3011-3012、3014-3019类似群组；引证商标六核定使用的“蛋糕粉”商品归属于3008类似群组；引证商标七核定使用的“馅饼、冰糖、冰淇淋”商品分属于3003、3007、3013类似群组。以上事实，有意塔格拉汀公司在二审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”由于引证商标三、四、六、七在全部商品上的注册已经因连续三年不使用被撤销并予公告，不再构成诉争商标予以核准注册的权利障碍。由于被诉决定系援引引证商标一至七共七件引证商标对诉争商标的可注册性进行评价，在引证商标三、四、六、七不再构成诉争商标注册权利障碍的情况下，仍需结合引证商标一、二、五及其核定使用商品情况对诉争商标在指定使用商品上的可注册性进行审查。根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标是由“WOW”构成的纯文字商标，引证商标一、二、五是由“WOW我我”及心形图案构成的图文组合商标。对比诉争商标与引证商标一、二、五，均含有“WOW”，且在呼叫、文字构成等方面较为相近，在比对对象隔离状态下，相关公众施以一般注意力，难以从整体上将诉争商标与引证商标一、二、五相区分，故二者构成近似商标。诉争商标核定使用的“上述所有商品均不包括以燕麦为基础的或含有乳制品替代品的商品；烘焙制品，甜食，巧克力和巧克力餐后甜点，加工过的谷物，淀粉，及上述各项的其制品，烘焙配料和酵母；蜜蜂制品；以可可为主的涂抹酱；果冻（糖果）”商品分属于3001、3005、3007-3010、3012、3017类似群组，与引证商标一核定使用的“医用营养饮料”商品、引证商标二核定使用的“食用果胶”商品、引证商标七核定使用的“食用淀粉；咖啡”等商品在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有相同或较大关联性，分别构成同一种或类似商品。如果诉争商标与引证商标一、二、五在同一种或类似商品上共存，相关公众在隔离观察状态下施以一般注意力，容易对其各自所标识的商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一、二、五在上述相应商品上构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，引证商标一、二、五构成诉争商标在上述指定商品上注册的权利障碍。但是，诉争商标指定使用的“天然增甜剂；巧克力；甜食（糖果）；糖棒和口香糖；蜜饯；棉花糖；甜味糖衣和馅料；糖；甜食”商品分属于3003-3004、3006类似群组，与引证商标一、二、五核定使用的商品不属于同一类似群组，且在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大差别，故诉争商标指定使用的上述商品与引证商标一、二、五核定使用的商品不构成类似商品，引证商标一、二、五不构成诉争商标在上述指定商品上注册的权利障碍。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”因本案诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础部分发生了变化，并足以导致对诉争商标在部分指定商品上可注册性的判断，故本院对原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于发生变化的相应事实，对诉争商标在相关商品上是否应当予以核准注册重新进行判断。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故一、二审诉讼费用均应由意塔格拉汀公司负担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初10147号行政判决；二、撤销中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第60410号《关于国际注册第1376107号“WOW”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就意塔格拉汀股份公司针对第1376107号“WOW”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由意塔格拉汀股份公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十一月十六日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳