陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                            (2020)陕02民终392号     上诉人（原审原告）：海南正元堂贸易有限责任公司，住所地：海南省海口市龙华区二店面。   法定代表人：张强，系该公司经理。   被上诉人（原审被告）：郑虹娟，女，汉族，现住铜川市印台区。     上诉人海南正元堂贸易有限责任公司(以下简称海南正元堂)因与被上诉人郑虹娟劳动争议纠纷一案，不服陕西省铜川市印台区人民法院(2020)陕0203民初314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。     海南正元堂上诉请求：1、撤销陕西省铜川市印台区人民法院(2020)陕0203民初314号民事判决；2、确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；3、案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人在一审诉求是确认郑虹娟与上诉人之间不存在劳动关系，而一审判决超出诉讼请求，确认郑虹娟与上诉人自2018年12月25日起存在劳动关系，并判决上诉人支付郑虹娟工资，适用法律错误。二、郑虹娟在上诉人公司登记注册之前，就在铜川市印台区城关方老祖鼻炎馆（以下简称城关方老祖鼻炎馆）工作1年之多，直至2019年11月5日停止工作，其提供考勤表、工资表，仅是惠某某和张强对其考勤和发放工资，不能证明系上诉人聘用及考勤和发放工资，且不能证明郑虹娟将其收取的每日营业款交上诉人。综上，惠某某和张强成为上诉人股东之前，也是陕西方老祖鼻炎馆铜川经营的参与人，也正是基于该原因而接收了郑虹娟工作的店铺-城关方老祖鼻炎馆。惠某某和张强成为上诉人股东之后，仍然是以陕西方老祖鼻炎馆铜川经营人身份出现，从未以上诉人名义对郑虹娟进行管理，也从未以上诉人名义对城关方老祖鼻炎馆进行投资、管理和对外经营。对张强私自加盖上诉人印章，并发于铜川微信群中的通告，是张强个人行为，并不能代表上诉人，因此上诉人与郑虹娟不存在劳动关系。     郑虹娟辩称，不同意上诉人的上诉请求，我们之间是存在劳动关系，上诉人的法定代表人给我发工资，其股东对我们进行管理，双方构成劳动关系。   海南正元堂向一审法院诉讼请求：1、依法确认原、被告之间不存在劳动关系；2、案件受理费由被告承担。   海南正元堂为支持其诉讼请求提交证据如下：   证据一、企业信息报告，来源于国家信息网下载，证明海南正元堂是一家由自然人组成的有限责任公司，与城关方老祖鼻炎馆没有法律关系，是各自独立的。   证据二、城关方老祖鼻炎馆的信息公示报告，证明城关方老祖鼻炎馆是个人经营的企业与海南正元堂无关，经营者是宋某某。   证据三、9张微信截图，证明1、张强2018年12月23日承包经营了城关方老祖鼻炎馆；2、张强收款、支付工资是个人行为与海南正元堂无关。   郑虹娟对上述证据发表质证意见如下：对证据一、二、三的真实性无异议，对证明目的有异议，认为海南正元堂与城关方老祖鼻炎馆之间有协议，但不在其手里；海南正元堂张强2018年12月23日接手城关方老祖鼻炎馆店面后把员工也接手了，店里挂着海南正元堂的牌子，顾客交款也是交给海南正元堂的。张强是该公司的法人和执行董事，是代表公司的行为，不是个人行为；海南正元堂从2018年12月23日开始给其发工资，其与海南正元堂有劳动关系。   郑虹娟为支持其主张向法庭提交证据如下：   证据一、微信聊天记录共31页，系海南正元堂法定代表人张强发到微信工作群里的工资表、考勤表及工资改革制度，证明其与海南正元堂有劳动关系，以及海南正元堂欠其的工资未付。   证据二、北关店门头照片、张强提供的账号、在群里发的公告、做活动的资金流向、张强亲自在工作群发的工资表、把郑虹娟从工作群踢出去的微信记录、郑虹娟给惠某某请假的微信记录、通知惠某某会议开始的微信记录、短信通知的会议记录，该组证据共15页。证明郑虹娟和海南正元堂存在劳动关系，海南正元堂股东惠某某也亲自参与管理。   证据三、仲裁裁决书，证明2020年1月19日铜川市印台区劳动人事争议仲裁委员会已经确认了郑虹娟与海南正元堂的劳动关系。   海南正元堂对上述证据发表质证意见如下：对证据一、二、三的真实性无异议，对证明目的有异议，认为证明不了双方存在劳动关系。城关方老祖鼻炎馆与海南正元堂是两个独立的经营方老祖鼻炎馆的门店，城关方老祖鼻炎馆只是海南正元堂的一个体验中心，不能证明海南正元堂就是该门店的管理者，惠某某代表陕西直营群管理北关店不是代表海南正元堂管理。仲裁裁决书在海南正元堂起诉后便不具有法律效力，不能作为认定事实的依据，只能证明经过劳动仲裁的前置程序。   一审法院2020年6月22日与宋某某调查谈话，宋某某陈述：其于2017年10月24日加盟陕西方老祖鼻炎馆医疗用品销售有限公司，张强当时是该公司的股东，还有李雨奇，另外一个股东不清楚，张强代表公司和宋某某签订了联营合同，合同盖有该公司合同专用章。合同约定由宋某某提供场地，公司总部负责供货、店面人员管理、市场人事调动安排、不定期开展对店面人员的业务技能培训、工资绩效管理并承担店员的工资发放（向法庭提供联营合同1份）。2018年11月1日宋某某将该店转让给张强，张强个人经营，包括店员、店里设备等，转让1个多月后张强成立了海南正元堂有限责任公司（向法庭提供转让合同1份）。2019年6月29日，本庭调取了铜川市印台区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录6页。   宋某某的谈话内容、联营合同、转让合同及仲裁委庭审笔录，经双方当事人质证：海南正元堂委托代理人对谈话内容及2份合同真实性无异议，认为与张强个人有关，与海南正元堂没有关系；对庭审笔录的真实性无异议，对第5页证人关于工资发放标准的陈述认为不准确，郑虹娟工资与每月的提成、业绩有关，故每个月工资数额不固定，对海南正元堂欠付郑虹娟2019年9月、10月至11月4日工资无异议。郑虹娟对宋某某谈话中所说的是张强个人经营不认可，张强接手北关店时，郑虹娟在网上查了海南正元堂已经成立，张强是法人；联营合同的真实性没有异议，转让合同的真实性认可，但对时间有异议，不是2018年11月1日签订的，这份合同是在海南正元堂成立之后补签的；对庭审笔录的真实性无异议，郑虹娟每月只有2天休假，周末不休息。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对证明目的有争议的证据，一审法院认定如下：海南正元堂提供的证据三与郑虹娟提供的证据一、二、宋某某调查谈话、联营合同及转让合同,能够相互印证郑虹娟自张强接手城关方老祖鼻炎馆后，一直在该店从事张强安排的工作、接受张强的管理、考核和奖惩。2018年12月23日郑虹娟加入工作微信群，张强以海南正元堂法人身份继续给郑虹娟安排公司业务，履行公司管理职务并于2018年12月25日起按月给郑虹娟微信支付工资。郑虹娟也接受了海南正元堂股东惠某某的管理和考勤，从事海南正元堂安排的相关业务,北关店面是海南正元堂的一个体验中心，海南正元堂按月考核郑虹娟工作量并支付劳动报酬的事实, 应予确认。郑虹娟虽对转让合同签订时间有异议，但无其他证据印证，对郑虹娟该质证意见不予采纳。   一审法院认定事实：城关方老祖鼻炎馆于2017年10月13日在铜川市工商行政管理局印台分局登记注册，为个人经营的个体工商户，经营者宋某某，经营范围为鼻炎膏、卫生消毒用品、服务、零售。2017年10月24日，宋某某加盟陕西方老祖鼻炎馆医疗用品销售有限公司，张强作为公司股东之一代表该公司和宋某某签订了联营合同，盖有该公司合同专用章。合同约定：由宋某某提供场地，公司负责供货、店面人员管理、市场人事调动安排、不定期开展对店面人员的业务技能培训、工资绩效管理并承担店员的工资发放等。郑虹娟自2017年11月起一直在城关方老祖鼻炎馆工作。2018年11月1日，宋某某将该店铺转让给张强，郑虹娟继续留在店面工作，接受张强管理。张强暂时使用宋某某的营业执照经营。海南正元堂于2018年11月13日在海南省海口市工商行政管理局登记设立，系惠某某、李某某、张强出资设立的有限责任公司,该公司法定代表人为张强，经营范围为健康器材、消毒用品、卫生用品、鼻炎膏、电子产品、光电仪器、第一类、第二类医疗器械的批发及零售等。方老祖鼻炎馆门面一侧挂有“正元堂鼻炎皮肤病健康体验中心”的牌子，海南正元堂认可该店是其公司的一个体验中心。2018年12月23日，张强对城关方老祖鼻炎馆的经营通过微信群管理，该微信群（昵称是铜川方老祖直营群），群主张强（昵称大叔张*）通过微信给郑虹娟安排工作并从2018年12月25日起按月向郑虹娟支付工资，郑虹娟通过微信向张强汇报工作、转发营业款项，向公司股东惠某某履行请假手续，惠某某在该微信群发布考勤表、考核业绩以及奖惩等,双方未签订劳动合同。郑虹娟实际领取工资情况：2018年12月25日至31日为期7天工资623元、2019年1月工资1770元、2019年2月工资1416元、2019年3月工资2700元、2019年4月工资1866元、2019年5月工资1878元、2019年6月工资2900元、2019年7月工资2462元、2019年8月工资2540元，2019年9月、10月至11月5日的工资未付，根据11月份考勤表，郑虹娟11月上班4天。2019年11月5日，张强通过微信工作群以海南正元堂名义发布《通告》，暂停了郑虹娟的工作。2019年11月12日，宋某某将城关方老祖鼻炎馆登记注销。郑虹娟为此向铜川市印台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年1月19日作出铜印劳人仲裁字(2020)2号仲裁裁决书，裁决由海南正元堂于本裁决生效之日起三十日内一次性支付被告2019年9月、10月和11月5日之前的工资4685.28元及未订立书面劳动合同自2019年1月25日起至2019年11月5日期间的二倍工资20428.81元，两项合计25114元。该裁决书送达后，海南正元堂不服，于2020年2月19日向一审法院提起诉讼。   以上事实，有企业信息报告、考勤表、工资表、微信截图聊天记录、通话记录、调查笔录、仲裁庭审笔录、质证笔录、仲裁裁决书、送达邮寄单及庭审笔录等在卷佐证。   一审法院认为，海南正元堂、郑虹娟争议的焦点是双方是否存在劳动关系。对于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,是否存在劳动关系,应参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定予以审查。本案中,双方均符合建立劳动关系的主体资格, 海南正元堂于2018年11月13日登记设立后，2018年12月23日郑虹娟加入工作群，海南正元堂法定代表人张强通过微信工作群安排管理郑虹娟的工作并从2018年12月25日起向郑虹娟发放工资对其考核奖惩等，郑虹娟接受张强、惠某某的管理，从事张强安排的公司业务，且该公司经营范围与郑虹娟所在门店从事的经营范围有重叠，可见郑虹娟从事的工作属于海南正元堂的业务范围,双方符合劳动关系的法律特征,应予确认双方自2018年12月25日之后存在事实劳动关系。因海南正元堂于2019年11月5日发布通告停止了郑虹娟的工作，故双方劳动关系解除，海南正元堂应支付郑虹娟2019 年9月、10月至11月5日期间的工资。海南正元堂未提交证据证明郑虹娟2019年9月、10月至11月5日期间的应发工资数额，根据郑虹娟提交的自2018年12月25日起至2019年8月期间的实发工资表，可计算出郑虹娟8个月的平均工资为2191.5元，11月份上班4天。参考郑虹娟8个月平均工资数额标准，月计薪天数21.75天，海南正元堂应支付郑虹娟2019年9月、10月至11月5日期间的工资为：2191.50元×2月+2191.50/21.75天×4天=4786.03元。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，起算时间为用工之日起满1个月的次日。即海南正元堂应从2019年1月26日起至2019年11月4日止，每月支付郑红娟2倍的工资，2191.50元×9月+2191.50元/21.75天×9天=20630.33元。海南正元堂不服仲裁裁决,否认双方之间存在劳动关系,因所提交的证据不能达到其证明目的,不足以支持其主张,应当承担举证不能的不利后果,对其诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款之规定,判决:  一、 驳回海南正元堂的诉讼请求；二、确认郑虹娟与海南正元堂自2018年12月25日起存在劳动关系；三、海南正元堂于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告郑虹娟2019年9月、10月至11月5日期间的工资4786.03元及未订立书面劳动合同应支付郑红娟自2019年1月26日起至2019年11月4日期间的二倍工资20630.33元，两项合计25416.36元。 案件受理费10元,由海南正元堂承担。   二审中，海南正元堂提交下列证据：1、海南正元堂出具的《声明》，证明郑虹娟不是其公司员工，海南正元堂只是和张强个人有业务往来。2、张静出具的证明，证明她11月4日盘库的时候郑虹娟和袁春玲没有交库。3、结婚证复印件1份，证明张强和惠某某是夫妻关系，其二人既是股东也是夫妻管理自己店铺是正常的。4、微信截图1张，证明海南正元堂挂牌时间是2019年8月以后。5、张强、海南正元堂，安徽智慧分享科技有限公司委托收款协议书，证明三方是独立个体关系，我们和他们是个人业务联系。   郑虹娟质证称，对第一组证据不认可，张强出具的加盖海南正元堂公章的通告停止我的工作。第二组证据不认可，赵静盘库的时候我在红旗街店上班，不是我不让盘库。第三组证据真实性认可。第四组证据的证明目的不认可，2019年8月之前已经出现海南正元堂名字的店铺。对第五组证据不清楚。   郑虹娟提交证据为盘库记录，证明其与海南正元堂的劳动关系，赵静是海南正元堂的库管，且赵静签字后面写的是海南正元堂。   海南正元堂质证称，具体情况不清楚，赵静签字我认可。   对海南正元堂提交的海南正元堂出具的《声明》，郑虹娟对该证据不认可，认为停止我的工作的通告盖有海南正元堂印章，是海南正元堂停止其工作的。本院认为，海南正元堂出具声明认为与张强个人有业务往来，个人行为与海南正元堂无关，但其出具的盖有海南郑元堂印章的《通告》却声称，郑虹娟因阻挠盘库，给公司造成损失，暂停其工作。两者相互矛盾，故对其出具的声明不予认定。郑虹娟对张静出具的证明不认可，认为赵静盘库的时候其不在红旗街店上班，不是其不让盘库。对该证据因无其他证据印证，本院不予认定。郑虹娟对微信截图不认可，对张强与海南正元堂、安徽智慧分享科技有限公司的委托收款协议书不清楚。对于微信截图，不能证明挂牌时间，对于委托收款协议书，因其没有安徽智慧分享科技有限公司的任何信息及证明，且不能证明与本案的关系，故对该证据不予认定。对郑虹娟提交的盘库记录，海南正元堂对赵静签字认可，故对该盘库记录予以确认。   本院认为，本案争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。从本案查明的事实看，2017年10月24日，宋某某与张强签订《联营合同》，约定其城关方老祖鼻炎馆加盟陕西方老祖鼻炎馆，对店面人员的工作管理、负责市场人事调动、安排、培训，负责店面的财务和资金管理，每一天店面营业款统一由店长转入到公司财务指定账户，并负责对店员工的工资绩效管理，其对店员发放工资。郑虹娟自2017年11月起一直在宋某某的城关方老祖鼻炎馆工作，该店加盟后，又继续在该店工作。2018年11月13日，海南正元堂由惠某某、李某某、张强投资登记成立，张强为该公司法定代表人。方老祖鼻炎馆门一侧挂有“正元堂鼻炎皮肤病健康体验中心”的牌子，海南正元堂亦认可是其公司体验中心。2018年12月23日开始，张强通过微信给郑虹娟安排工作、发放工资，郑虹娟通过微信向其汇报工作、转发营业款、向惠某某请假，惠某某通过微信对郑虹娟进行考勤、考核。期间双方未签订劳动合同。2019年11月5日，海南正元堂向郑虹娟发出《通告》，暂停了其工作。从本案当事人提交的安排及管理工作、发放工资的微信截图、考勤表、工资表和盖有海南正元堂印章的《通告》等证据，均能相互印证张强、惠某某对郑虹娟进行工作安排、发放工资、考勤、考核、奖惩等均是以海南正元堂的名义进行，且该行为符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的确认劳动关系“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的标准，一审认定海南正元堂与郑虹娟2018年12月25日起存在劳动关系正确。故上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，上诉人海南正元堂贸易有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由海南正元堂贸易有限责任公司负担。   本判决为终审判决。                                            审 判 长 陈建安                            审 判 员 康建军                            审 判 员 董敏                            二0二0年十一月十二日                              书 记 员 孙倩倩        1