山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2941号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司威海中心支公司，住所地山东省威海市环翠区渔港路**。法定代表人：姜峰，总经理。委托诉讼代理人：李杰，山东旭杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛胜杰，山东旭杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建七局第二建筑有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路**iv>法定代表人：刘宝松，董事长。委托诉讼代理人：方勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：殷国静，山东中立达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海雨润置业有限公司，住所地山，住所地山东省威海市环翠区孙家疃镇里窑村v>法定代表人：张宏明，董事长兼经理。委托诉讼代理人：邹涛，男，该公司员工。上诉人中华联合财产保险股份有限公司威海中心支公司以下简称中联财保威海支公司）因与被上诉人中建七局第二建筑有限公司（以下简称中建七局第二公司）、威海雨润置业有限公司（以下简称雨润公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中联财保威海支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中联财保威海支公司无需承担中建七局第二公司的利息损失254295.87元或发回重审。事实与理由：1.中联财保威海支公司在审查保全申请人提供的证据时不存在过错，雨润公司在（2019）鲁1002民初1681号案件中提出的诉讼请求、所依据的事实与理由具有合理性，申请保全的标的额也未明显超过诉讼请求，申请保全适当，不存在故意或重大过失的情形，中联财保威海支公司据此作出的承保决定，并无过错；2.法院的生效判决系由双方当事人的诉讼行为、对法律法规的认识理解以及法院对事实、证据的认定等诸多因素决定，中联财保威海支公司在作出承保决定是不能对裁判结果预见或作出判断。（2019）鲁1002民初1681号案件中虽然法院驳回了雨润公司的诉讼请求，但中建七局第二公司的承建的工程确实存在质量问题，雨润公司要求其承担维修费的诉讼请求具有合理前提，虽然雨润公司在起诉时，存在数额重复的问题但是并不明显过分高于其起诉数额，不存在重大过错；3.本案庭审过程中，中联财保威海支公司才知晓雨润公司与中建七局第二公司除（2019）鲁1002民初1681号案件外还涉及（2017）鲁10民初403号、（2018）鲁民终503号案件，雨润公司在要求中联财保威海支公司承保时并未提供上述判决书，中联财保威海支公司不清楚雨润公司另行委托第三方进行维修产生的部分费用已经从欠付的工程款中予以扣除，雨润公司在向中联财保威海支公司提供材料时存在隐瞒的情况，根据《诉讼财产保全责任险》保险条款第四条的约定，中联财保威海支公司不负责赔偿，应由雨润公司自行承担。中建七局第二公司辩称，中联财保威海支公司的上诉请求和上诉理由均不成立，请求依法予以驳回。理由：1.诉讼财产保全损害赔偿纠纷，并不以保险人对保全申请人保全申请的审查是否存在过错为条件，而是以保全申请人的保全申请是否存在过错为条件。保险合同的射幸性特征决定了诉责险具有一定的承保风险，中联财保威海支公司不能以自己做出承保决定时不能即可预见或作出判断来拒绝承担相应的责任，若保险人在审查保全申请人提供的证据时存在过错的话，意味着保险人对申请人的保全错误是明知的，在此情况下作出的承保所承担的不是保险责任而是与雨润公司共同承担对中建七局第二公司的侵权责任；2.一审法院认定雨润公司的保全行为存在过错成立，中建七局第二公司作为国有性质企业，注册资本5.5个亿，资金状况和信用状况良好，不可能会存在转移、毁损、隐匿财产的行为，雨润公司的保全措施完全没有必要，且当事人对自己的诉讼请求应当对诉讼结果进行预判，须慎重决定是否采取财产保全措施，在（2019）鲁1002民初1681号案件案件中，雨润公司明知以质量问题为由主张赔偿损失缺乏事实根据，败诉风险较高，但其仍恶意诉讼，目的就是为了保全中建七局第二公司的执行案款，存在故意或重大过失的情形，且目前并未有判决认定中建七局第二公司的施工存在质量问题；3.中联财保威海支公司以雨润公司在投保时未提供（2017）鲁10民初403号、（2018）鲁民终503号案件判决书认为其不应承担责任的理由不成立，因为雨润公司所保全的就是（2018）鲁民终503号案件判决所确定的中建七局第二公司对雨润公司的债权，中联财保威海支公司不可能不知晓，且一般情况下诉责险的收费是千分之三，但本案保险但显示，申请保全金额950万元，保险费95000元，超出正常的收费标准，中联财保威海支公司对本案诉讼可能存在的风险应为明知，保险条款第四条并没有中联财保威海支公司所称的免责事由，且根据合同的相对性，免责事由对中建七局第二公司亦不发生法律效力。雨润公司辩称，对一审判决无异议。中建七局第二公司向一审法院起诉请求：1.判令雨润公司赔偿中建七局第二公司经济损失254295.87元（以8073952.88元为本金，自2019年4月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算为116096.71元；自2019年8月20日起至2020年1月14日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率(LPR)计算为138199.16元）；2.判令中联财保威海支公司在诉讼财产保全责任保险范围内承担责任；3.本案案件受理费由雨润公司、中联财保威海支公司承担。一审法院查明事实：2011年3月15日，中建七局第二公司与雨润公司签订《工程总包施工合同》，约定：工程名称为威海雨润阳光海寓工程；工程地点为威海市环翠区孙家疃镇沙窝村旧址；施工范围为地下人防车库，B1、B2、B3、B12、B13商业住宅楼，B9、B10、B11、B14、B15住宅楼，C1、C2、C3商业网点；开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2011年11月30日（具体开工日期以正式确认的书面通知为准，无书面通知以合同签订时间为开工时间）；质量要求为合格；付款方式为按形象进度节点和比例支付，达到工程竣工验收条件后，中建七局第二公司按规定提报程序提报工程竣工验收通知单，工程竣工验收资料、竣工结算报告及完整的结算资料，经雨润公司、监理单位审核同意后，付至预算总造价的80%，雨润公司收到完整的竣工结算资料后6个月内予以确认审核并出具审核报告，结算报告经审定双方没有异议后30日内付至工程总造价的95%。同年4月10日，雨润公司、中建七局第二公司又签订《关于调整施工范围的补充协议》，将施工范围调整为：地下人防：地下人防车库，B1、B2、B3、B12、B13商业住宅楼，B4、B5、B6、B7、B8、B9、B10、B11、B14、B15、B16住宅楼，C1、C2、C3、C4网点。合同签订后，中建七局第二公司进行了实际施工。2011年12月6日，中建七局第二公司中标取得案涉工程中的雨润阳光海寓商业综合楼项目的施工权，案涉工程中的其他工程未经招投标即由雨润公司直接发包给中建七局第二公司施工。此外，双方于2015年5月5日签订了《阳光海寓项目总包单位施工界面确认单》，对于雨润公司自行对外分包部分项以及中建七局第二公司施工范围内未完成项目进行了确认。现工程已完工并由雨润公司接收。因上述涉案建设工程施工合同属于必须进行招投标的工程，但存在“先定后招”及未招投标等违反强制性规定的事实，被生效法律文书确认为无效合同。2017年10月16日，中建七局第二公司以雨润公司欠付其工程款为由诉至威海市中级人民法院，本院于2017年12月29日作出民事判决书，后中建七局第二公司不服，提起上诉，山东省高级人民法院于2018年7月6日作出（2018）鲁民终503号民事判决书，判令雨润公司支付中建七局第二公司工程款及逾期付款利息。2019年3月20日，雨润公司以中建七局第二公司承建的上述工程存在质量问题需要维修为由诉至一审法院，请求判令中建七局第二公司承担“威海雨润阳光海寓”工程质量维修款及损失共计9024291.8元，一审法院于2019年12月10日作出（2019）鲁1002民初1681号民事判决，认为：根据法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。该案中，中建七局第二公司作为涉案工程的施工单位，应对因其原因致使涉案建设工程主体质量不合格以及保修期内的质量通病部分承担进行无偿修理或者返工的义务，其亦明确表示若其施工在质保期内确实存在质量问题，则同意对其所施工范围内的问题工程进行维修，但雨润公司明确拒绝中建七局第二公司进行修理或者返工。在施工单位同意维修的情况下，雨润公司坚决不同意并多次明确表示只要求赔偿损失，与法不符。除此之外，对于雨润公司自行委托第三方进行修复的部分，其既未提交证据证实该费用已实际支付，亦未能提交证据证实该部分维修前的状态以及是否系因施工存在质量问题而导致需要维修，在其未能提交有效证据的情况下，无法确定其该部分损失与中建七局第二公司施工行为是否存在因果关系。故判决驳回了雨润公司要求中建七局第二公司赔偿维修费用的诉讼请求。在（2019）鲁1002民初1681号案件诉讼过程中，中建七局第二公司提交竣工报告一宗，载明案涉工程于2013年9月10日至2014年3月31日陆续竣工，雨润公司的相关工作人员在该宗报告中签字确认。2014年4月29日、7月7日、8月7日，中建七局第二公司分别向雨润公司提交结算书、结算资料、竣工图等，雨润公司工作人员宋艳华在签收单上签字。2015年5月21日，中建七局第二公司、雨润公司及山东求实工程咨询有限公司三方共同签署结算工作会议纪要，主要内容为：雨润公司确认以其委托山东求实工程咨询有限公司对案涉项目审计的最终结果作为结算依据，但要求给予合理的审计期限并进一步提交完整的竣工结算资料以尽快完成审计工作。2016年11月18日，山东求实工程咨询有限公司就此出具了审计报告，意见为：审定值为116782194.03元，甲供材为53377602.81元，扣让利费472403.32元，扣维修费480808.42元，最终造价62441379.49元。中建七局第二公司盖章确认，雨润公司工作人员陈安宏亦于同年11月22日在审查定案书上签字确认。该结算书已经生效法律文书确认。中建七局第二公司提供的主体工程质量验收报告显示，涉案工程的各分项工程质量评定齐全，质量保证资料齐全。主体工程经检查：1.钢筋规格型号尺寸符合要求；2.混凝土密实，强度、外观好；3.砌体施工质量符合要求；该验收报告经雨润公司及设计、监理等单位盖章确认。该案中另查明，雨润公司此前已从应付中建七局第二公司工程款中扣除维修费用490808.42元，留取应付中建七局第二公司工程款1%的质保金624413.79元。该案庭审中，雨润公司主张其已就涉案工程存在的部分质量问题委托第三人进行维修，包括：1.2014年12月与威海市艺境园林建设有限公司签订《威海阳光海寓第三方维修/零星工程合同》，主要对威海阳光雨润海寓项目顶棚打磨/钢筋处理等，期限自2014年12月30日至2015年1月28日，工程造价322953元，实际花费305493元；2.2015年5月8日与烟台蒙特防水材料有限公司威海分公司签订《阳光海寓防水维修工程施工合同》，对阳光海寓防水维修工程屋面、天沟等位置的防水维修及恢复（B1-B16住宅楼、C4办公楼、人防车库、商业综合楼），期限自2015年5月5日至2015年5月20日，工程造价196000元；3.与河南省立厦防水工程有限公司威海分公司签订的《阳光海寓车库防水维修工程施工合同》，对阳光海寓车库地面及集水坑防水进行维修，期限自2016年5月20日至2016年6月10日，工程造价193400元（固定总价）；4.与河南省立厦防水工程有限公司威海分公司签订的《阳光海寓项目零星工程施工合同》，对涉案工程的开关插座安装及穿线，期限自2016年1月12日至2016年1月27日，工程造价194000元，实际花费167082.8元。对此，中建七局第二公司主张雨润公司未提交付款证明，且各证据间载明的维修费用存在差异，且部分合同载明的合同签订日期晚于竣工日期，故对于上述施工合同真实性以及是否实际履行有异议；另外，上述合同约定的零星工程、施工范围不明确且相当一部分并不属于中建七局第二公司施工范围。另，上述证据雨润公司在（2018）鲁民终503号案件中已经提交过，该案判决书认定，上述证据中记载的雨润公司另行委托第三方进行维修发生的费用约计904413.37元应从欠付工程款中予以扣除。该判决还认定，涉案工程中防水工程的质保期尚未届满，且为雨润公司预留了质量保证金，根据相关规定，雨润公司可在缺陷责任期内要求中建七局第二公司履行保修义务，如质量保修金仍不足以弥补因质量缺陷而产生的修复费用，雨润公司可另行主张权利。雨润公司在该案诉前委托山东建大工程鉴定加固研究院对威海雨润·阳光海寓地下车库可靠性进行鉴定，山东建大工程鉴定加固研究院于2018年12月31日作出鉴定报告，该报告中显示，根据现场调查监测结果、建筑结构设计施工图及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）、《人民防空工程施工及验收规范》（GB50134-2004），该工程防护单元二、三、四区域现状下的施工质量情况如下：1.结构实体检验结果显示，第一，工程12-J柱混凝土强度不满足设计要求，其他构件混凝土强度满足设计要求；第二，混凝土梁、板保护层厚度合格率分别为4.8%、65.6%，均小于90%，且存在最大偏差大于规范允许偏差的1.5倍的情况，不满足验收规范的要求；第三，该工程部分位置混凝土墙、柱、梁、板布置情况与图纸不符；混凝土柱、梁截面尺寸偏差合格率分别为66.7%、50.0%，均小于80%，不满足设计和验收规范要求；混凝土墙、柱垂直度偏差合格率分别为27.8%、7.1%，均小于80%，不满足设计和验收规范要求。2.外观质量检测结果显示，第一，工程部分混凝土构件存在胀膜、蜂窝、夹渣、孔洞、露筋、裂缝、缺棱掉角、翘曲不平等外观质量缺陷，不满足验收规范要求；第二，部分混凝土构件钢筋外露且锈蚀，个别混凝土构件存在因钢筋锈蚀膨胀引起的保护层开裂脱落现象，综上，该工程检测评定区域结构实体的检验结果及外观质量检测结果不满足验收规范，检测评定区域施工质量不满足规范要求。报告对以上问题提出了处理建议：1.部分混凝土构件表面胀膜、蜂窝、夹渣、孔洞、露筋、裂缝、缺棱掉角、翘曲不平等外观质量缺陷不影响结构安全，但影响建筑的观感和使用，建议进行维修处理；部分混凝土构件存在裂缝；部分较大孔洞处存在钢筋锈蚀现象，影响结构性能，建议进行处理。2.12-J轴柱混凝土疏松、钢筋锈蚀，且混凝土强度较低，影响结构安全，建议进行加固处理，部分混凝土构件保护层厚度较小、钢筋外露且锈蚀，影响结构安全和耐久性，建议进行维修处理；部分混凝土构件垂直度偏差较大，且个别构件存在肉眼可见的歪扭现象，根据计算分析，垂直度偏差不影响结构安全，但影响建筑物的观感和使用，建议进行处理。雨润公司为此支出鉴定费用88000元。除此之外，雨润公司还主张B13号楼外墙因质量问题，存在裂缝。该案中雨润公司按照诉请标的额申请对（2018）鲁民终503号民事判决书中确定的雨润公司应支付给中建七局第二公司的执行款采取保全措施，并提供中联财保威海支公司出具的诉讼财产保全责任险保险单，赔偿限额为9500000元，保险期间自2019年3月27日至2020年3月26日。一审法院于2019年4月1日作出（2019）鲁1002民初1681号之一民事裁定，于2019年4月22日对该执行款予以保全。上述（2019）鲁1002民初1681号民事判决生效后。中建七局第二公司于2020年1月14日向一审法院递交解除查封申请，一审法院于同日作出民事裁定，解除了上述查封。后中建七局第二公司收到了上述执行款8073952.88元。中联财保威海支公司出具给雨润公司的诉讼财产保全责任险保险单中载明，本保险的保险期间为自人民法院做出财产保全裁定之日起，至财产损害赔偿之债诉讼期限届满或执行终结之日止；在保险期间内，被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，如被保险人诉讼保全申请错误致使被申请人遭受经济损失的，经法院判决由被保险人承担损害赔偿责任而被保险人没有予以赔偿的，保险人按照本保单和保险条款的约定负责赔偿；保险人承担保险责任必须同时满足以下条件：（一）财产保全申请人确有实际损失的存在，（二）财产保全被申请人的损失的出现与被保险人的诉讼保全申请错误有因果关系，（三）财产保全被申请人的损失经法院判决确认具体损失金额。一审法院认为，根据法律规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案中，雨润公司在（2019）鲁1002民初1681号案件中以中建七局第二公司承建的工程存在质量问题为由起诉要求中建七局第二公司支付工程质量维修款及损失9024291.8元。但根据法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，该案中，中建七局第二公司明确表示若其施工在质保期内确实存在质量问题，则同意对其所施工范围内的问题工程进行维修，但雨润公司明确拒绝中建七局第二公司进行修理或者返工，并多次明确表示只要求赔偿损失，与法不符，生效判决据此驳回了雨润公司的诉讼请求。首先，雨润公司在上述案件中的委托诉讼代理人为专职律师，在进行诉讼前应当对相关法律规定有一定的了解，在进行大标的额的保全时应当尽到谨慎的注意义务，在法律明确规定对于建设工程的质量问题应当先要求维修的情况下，仍然坚持主张赔偿款，最终导致败诉，应当存在一定的过错。其次，雨润公司在诉讼中提供了其与案外人签订的维修合同的证据拟证实其对涉案工程的维修，但该部分证据其已经在（2018）鲁民终503号案件中提供，涉及的金额已经在其应付的工程款中予以扣除，在（2019）鲁1002民初1681号案件中再次作为证据主张权利亦存在过错。综上，雨润公司在（2019）鲁1002民初1681号案件中申请对中建七局第二公司财产采取保全措施，应属财产保全申请错误，依据前述法律规定，其应当对中建七局第二公司因保全遭受的损失承担赔偿责任。中建七局第二公司因该保全措施未能领取本属于其的执行款项，造成资金使用成本损失，其主张以实际保全金额为基数，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率、2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算利息损失合理，予以支持。雨润公司已就对中建七局第二公司财产采取保全措施应负的赔偿责任在中联财保威海支公司处投保诉讼财产保全责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。综上所述，因雨润公司并未要求中联财保威海支公司向中建七局第二公司承担保险赔偿责任，因此，中建七局第二公司现要求中联财保威海支公司对雨润公司因财产保全错误对其造成的损失，承担保险赔偿责任，符合前述法律规定，予以支持。中建七局第二公司在已要求保险人即中联财保威海支公司承担保险赔偿责任的情形下，其再要求被保险人即雨润公司承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司威海中心支公司赔偿中建七局第二建筑有限公司利息损失254295.87元（以8073952.88元为本金，自2019年4月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算为116096.71元；自2019年8月20日起至2020年1月14日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率(LPR)计算为138199.16元），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回中建七局第二建筑有限公司其余的诉讼请求。如果中华联合财产保险股份有限公司威海中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2557元，由中华联合财产保险股份有限公司威海中心支公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因申请财产保全错误造成他人损失，实质上是一种侵权行为，应结合侵权责任成立的要件，审查申请人在申请财产保全时是否存在过错、财产保全是否给被申请人造成实际损失，以及财产保全行为与损失之间的因果关系等，以确认申请人是否应当承担赔偿责任。故对于财产保全申请人来说，其虽有权提起诉讼，但提起诉讼可能会面临败诉的结果，被申请人可能无需承担实体责任，这是其作为申请人在一般注意义务下能够知晓的。因此，申请人在申请财产保全时不仅要对其诉讼请求和证据尽到合理的注意义务，还要权衡可能因申请错误需要承担的法律责任，从而慎重决定是否要申请财产保全。本案中，根据（2019）鲁1002民初1681号案件、（2017）鲁10民初403号、（2018）鲁民终503号案件审查明的事实，一审法院认定雨润公司在申请财产保全时主观上存在过错具有事实依据。中联财保威海支公司应否承担保险赔偿责任，因在（2019）鲁1002民初1681号案件中中联财保威海支公司向一审法院出具保函，自愿为雨润公司的诉讼保全申请提供担保。故对雨润公司给中建七局第二公司造成的损失，中联财保威海支公司应当承担责任保险赔偿责任。至于中联财保威海支公司与雨润公司保险合同约定免责条款的主张，根据合同相对性，并不当然及于中建七局第二公司，亦不属于本案审理范围，本院对其该主张不予支持。综上所述，中华联合财产保险股份有限公司威海中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5114元，由中华联合财产保险股份有限公司威海中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二〇年十一月九日法官助理姜雅群书记员丛丽颖