山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11515号上诉人（原审被告）：吕德兴，男，1988年4月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郝文波，山东鲁盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕德振，男，1986年2月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张瑜文，山东吏朔律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋玮，山东吏朔律师事务所实习律师。上诉人吕德兴因与被上诉人吕德振合伙协议纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕德兴上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院就涉诉纠纷归纳了四个争议焦点，但上诉人认为就争议焦点的审理，一审法院存在严重的基本事实认定不清、证据不足、适用法律错误，判决内容明显违背事实。一、一审法院认定上诉人与被上诉人构成合伙没有任何事实依据，仅仅是依据《中华人民共和国民法通则》中个人合伙的概念进行了阐述，双方虽然共同经营，但风险很明显不是共同承担的，所有风险均是由上诉人承担，被上诉人只是单纯的投资以及提供劳务。一审法院认为如不构成合伙，双方投入资金，共同分担盈利与亏损就没了事实与法律依据，一审法院这是倒推双方为合伙关系，没有任何事实与法律依据，严重不符合法律逻辑，双方的关系并非只有合伙才能投入资金，分担盈利与亏损。退一步讲，即使上诉人与被上诉人之间有合伙的条件，一审法院也不能直接认定双方为合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定，上诉人与被上诉人之间的关系不能简单的以共同投资就认定为合伙，在经营中，所有风险均由上诉人承担，在与大洋泊车股份有限公司（以下简称大洋集团）的诉讼中，大洋集团也仅是将上诉人作为被告，所有合同也是由上诉人签订，经营的项目也是由上诉人联系、承接，双方也不是共同劳动，一审法院认定合伙完全不符合事实与法律规定，因此，在未确定上诉人与被上诉人为合伙关系的情况下，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、上诉人与被上诉人之间实际已经对经营项目的现状以及所产生债权债务达成了合意、处分，双方已经对账目结算完成并对双方的共同财产进行了划分并已履行完毕。但一审法院却枉顾事实，片面采信被上诉人的陈述，造成事实认定严重错误。1.被上诉人在提起诉讼时，利用自己算的账以及上诉人与被上诉人之间签订的一份明细单进行混淆，在开庭时，却又未将自己算的账作为证据提交，严重影响了一审法院的基础判断。2.通过一审五次庭审中上诉人与被上诉人提交的证据，已经足以证实本案的实际情况，即2019年11月7日，上诉人与被上诉人经协商达成合意，双方签订协议，同意大洋集团如果回款70万元，全部归被上诉人所有，超过七十万部分，被上诉人扣除七十万元后剩余部分归上诉人所有，如果不足七十万，全部无偿给被上诉人。双方已经认可截至大洋剩余款项回款前，项目是赔钱的，为了照顾作为兄长的被上诉人，上诉人才同意签订该协议。这也是对项目账目的合意处分。3.双方在签订上述协议后，又在同一天签订了两份协议，一份协议写明：自2019年11月8日，上诉人与被上诉人前面的合作账目已清，以后两人无牵扯，全部结清，两人正式分家完成，任何人不可反悔。“自2016年5月底至2018年底两人达成以下协议”最后也写明了两人已经达成协议，共同已经协商解决，见协议。通过这两份协议，足以证实双方已经完成了账目的结算，而且分家也已完成。在一审时，上诉人已经阐明了三份协议签订的时间顺序以及内容，而且在三份协议签订当日，上诉人也将协议通过微信发给第三人审核，通过微信记录也可以证实三份协议签订的实际时间，被上诉人在一审过程中提交了一份在签订“自2016年5月底至2018年底两人达成如下协议”时双方的录音，该录音名称也载明了录制时间为2019年11月8日，而非落款的“2019年11月18日”，通过两份协议的内容，也足以看出两份协议存在明显的关联性，不可能是独立存在的。一审法院枉顾上述证据及事实，仅因上述第一份协议被撕毁，就认定双方“因有争议撕毁”而将第一份协议作废，认定第二份协议是达成的新协议，如果第二份协议是新协议，那该协议最后一句：两人已经达成协议共同已经协商解决，见协议又如何解释。退一万步讲，即使将双方结算完成的协议作废，那第二份协议与第一份协议也应当同时作废。因此，上诉人与被上诉人之间已经对双方的账目进行了结算，双方也已履行完毕，一审法院将双方已经履行完毕的事项推翻，重新认定，是没有任何事实与法律依据的。三、在一审中，通过五次开庭，双方提交了大量的银行转账明细、微信、支付宝转账明细，而且，被上诉人也通过一审法院调取了其认可的用于项目的银行卡流水信息。但一审法院却对此不予认定，认为尚未结算清楚的部分双方可另行清算后处理，这明显不符合事实，而且该账目就是双方的结算账目，一审法院对此不予审查认定，就片面的认定上诉人处有双方的剩余资产明显不符合事实，也不利于处理上诉人与被上诉人之间的纠纷。一审法院在审查了双方提交的证据后，对上诉人的支出均未予以认定，径行认定双方剩余资产540199.2元，更是没有事实依据。根据上诉人在一审中提交的证据，仅上诉人转给被上诉人的款项扣除偿还信用卡的402393元后仍多达526674.91元，一审法院对有银行转款凭证、微信转款凭证的事实都不予认定，仅依据协议中所写的一个约数进行认定，是严重的违背事实。四、通过上述陈述，关于双方剩余资产以及应该如何分配的问题，实际双方已经达成协议，双方在大洋集团剩余工程款回款前，项目是赔钱的，并不存在剩余款项，而且，被上诉人在一审中提交的证据大部分都是虚假的，无法证实上诉人转给被上诉人的526674.91元全部用于工程，而且，在被上诉人的银行流水中，有大洋集团的分包公司启航公司转给被上诉人的款项记录，以及被上诉人与其妻子大量的转款记录，被上诉人没有证据证实这些钱的去向。根据一审中双方提交的证据，可以清晰的计算出：1.工地转包共支出总额为1578980元；2.工地保险金额为20900元；3.上诉人自2017年2月工程开始运作至2019年大洋集团起诉全部账户封停，用于工程的微信支出金额为503192.5元（其中直接付吕德振58520元，其余为工程招待送礼及工程开销费用）；4.自2017年2月工程开始运作至2019年大洋集团起诉全部账户封停，转给吕德振共计770524.91元，其中包括还信用卡402393元，剩余368131.91元为付给吕德振用于工程日常花销（至今未提供明细），加上微信打给吕德振的钱58520元，付给刘希洋的16023元，赵红梅的15000元，另外还有从我大爷那边拿的四万元，给了我两万元留给他自己的2万元，还有他和他媳妇的转账五万元（虽然没有事实依据），实际吕德振在工地的花销金额为367131.91+58520+15000+16023+20000+50000=526674.91元。这其中的部分不包含启航公司打给吕德振的款项；5.第一年两人总花销15万元，三年贷款利息9万元，姬长涛管理费7万元，房租水电43793元，信用卡刷卡手续费8342元，办公室用品21200元，工地赔款及赔钱14万元，大洋交押金5万元，合计金额为573335元；大洋集团总计打款2123286元，两人投资为806000元，总计资金为2929286元。综上，项目在剩余款项回款前，剩余资产应当为负215276.41元。因此，根本不存在上诉人支付被上诉人款项的事实依据。五、关于一审法院认定的其他相关事实，上诉人认为没有事实依据，更没有证据予以证实。1.一审法院认定吕德振对外属于一种隐名的合伙是没有任何事实依据的。首先，隐名合伙并不是法律认可的合伙身份，其次，在没有合伙协议或者代持合伙份额协议的情况下，没有任何证据及事实依据证实隐名合伙人的身份，被上诉人在不承担任何对外风险的情况下，仅是承担投资风险，不能认定为合伙关系，更不能认定被上诉人为隐名合伙。2.一审法院认定上诉人不能对资金去向作出合理说明并经对方认可达成协议，应当认定部分资金由上诉人占有，更是没有事实与法律依据的，法院的推定应当建立在法律规定的范围内，这明显不是法律赋予法院能够推定的情形。而且在一审中，上诉人提交了相关的转账流水，并对被上诉人不认可的部分予以了详细说明，并申请了证人出庭作证，这足以证实资金的流向及用途，与其相反的是上诉人转给被上诉人的526674.91元现金，该资金作为项目的资金，应当完全用于项目，被上诉人在一审中对大部分资金都没有证据证实用途及去向，一审法院却对此只字不提，仅计算上诉人的资金，这明显是偏袒被上诉人，损害上诉人权益的行为。3.一审法院在判决书第五页也明确写明：从双方核算账目的录音看双方曾同意五五分成。但一审法院却仍以认定的出资额进行计算，如果一审法院否定了录音内容，那录音中所签订的协议也自然应当作废。但一审法院仅否定了对被上诉人不利的证据，明显是认定事实的严重错误。4.在一审庭审过程中，法官曾多次询问：“原告与被告是否清算”，“这个帐你们兄弟俩算了两次都治不明白，我作为法庭庭长来说更治不明白，你只要把款的去向说明就行了”。在庭审结束后曾多次与张法官沟通，张法官说：“你们交的这么多材料谁能给你们治明白，你只要把款的去向说明就行了”，我问张法官，我们交的材料包括庭审的记录你看了没有，其曾明确答复没有。吕德振在提起诉讼时利用自己算的账以及上诉人与被上诉人之间签订的一份明细单进行混淆，在开庭时，却又未将自己算的账作为证据提交，严重混淆法官的判断，一审法院对我提供的证据一概不予以采纳，对上交的材料未予以审核判断。5.通过证言证词、法官的提问，吕德振向法庭提供的录音材料，都足以证明不是我主张未清算，事实依据清晰，双方未进行明确的清算，都知道赔了钱，双方都认可的事情。6.所谓的合伙是责任共担，现在工地的包工头张康林多次给我打电话要求清算，所有的材料都在吕德振手里，当时工地因工人上访要工资提前结束，工地工人工资都由吕德振、张康林两人在工地与大洋集团达成了协议，大洋集团已经全部支付工程款，为什么现在来清算。所有的责任包括法律诉讼全部承担到我个人身上。人家来要账工钱由谁来付，我当时签的合同，如何付，包括当时前几个工地的包工头高仁强、吴多德他们的账目谁来付，怎么付，请法院给予正确的付款方式。7.当时潍坊启航立体停车设备销售服务有限公司打给吕德振的款项，为什么吕德振不把款项付给我，这部分的具体花销为什么不做说明，其中一部分打给大洋集团工程部部长梁某某，这部分作何说明，还给梁某某录了不雅的视频，这又是做什么。两人有何具体的交易。综上所述，一审法院认定事实严重错误，适用法律错误，且判决严重违背基础事实，对双方提交的大部分证据均未审查，对被上诉人在法庭中自认的不利于其自身权益的事实也只字未提，未予认可，在没有确实充分的证据证实的情况下做出了错误的认定。吕德振辩称，一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。吕德振向一审法院起诉请求：1.请求依法确认吕德兴与吕德振自2016年5月至2019年11月18日期间存在合伙关系；2.请求依法判令吕德兴立即支付给吕德振按投资比例应分得的投资收益335359.52元及相应利息，当庭变更投资收益为325526元；3.本案诉讼费、保全费及实现债权的一切费用由吕德兴承担。一审法院认定事实：2016年5月至2019年11月18日期间吕德兴、吕德振合伙承揽大洋集团的工程，实际发包人为潍坊启航立体停车设备销售服务有限公司。双方的经营是吕德兴负责施工合同签署及关系处理、工程外包订立合同等，吕德振负责工地现场协调，资金通过吕德兴的银行卡进出，合同以吕德兴的名义签订，吕德兴记载了部分流水账。2019年11月8日吕德振与吕德兴曾达成协议，约定两人合作账目已清，办公室家具二楼归吕德振所有，一楼归吕德兴所有，以后大洋集团的官司费用两人平分。后因有争议撕毁上述协议，另行协商。2019年11月18日吕德振与吕德兴对其自2016年5月底至2018年底的共同经营达成协议，载明经营过程中不算利息吕德振投入460000元，吕德兴投入346000元；支出明细包括贷款利息90000元，工地花销303250元，第一年跑关系花销（大约）150000元，管理费70000元，房租水电43793元，吕德振平安和浦发两张银行信用卡手续费2414元，吕德兴、文龙、王鑫信用卡手续费5928元，2017年11月至2018年10月吕德兴日常花销61084元，吕德兴、王鑫鑫平安和广发财智金利息34287.8元，办公用品费（包含车险费用10000多元、家具8000元至9000元、一楼空调2200元），大洋工地质保金还有5%、押金50000元。同时第15条约定，三年内大洋包含两人干活不干活的费用交接完成，以后不牵扯。该协议最后约定，两人已经达成协议共同已经协商解决，见协议。如果以后大洋打官司两人费用五五分，具体回款分配见两人协议。期间吕德兴与吕德振另行达成协议，约定大洋集团总共欠款156万元左右，如回款70万元以内，全部归吕德振所有，超过70万元的部分，归吕德兴所有。诉讼中，吕德振为办理财产保全支付保函费600元，并开具发票。双方均认可工程回款即工程收入2123286元及将工程转包支出1586230元，吕德兴认可款项的进出通过其银行卡。对其差额吕德振主张吕德兴将相关款项通过尾号为0718的银行账号转移，而吕德兴辩称已经赔光了。庭审中吕德兴主张办公用品费用为21200元、工地人员保险费20900元，吕德振对上述两项费用予以认可。吕德兴主张转入吕德振账户770524.91元，双方认可偿还信用卡402393元，吕德振退还吕德兴工地费用33008元，对于其余款项325329.91元吕德振主张用于工地支出，并提交了明细表、账本明细、开销明细、收据、账目复印件、银行流水等证据，吕德兴提出异议不予认可。吕德兴提交微信记录主张施工期间由其支出各项费用503192.5元，吕德振不予认可。一审法院认为，本案包括三个争议焦点，一、吕德振、吕德兴的经营是否构成合伙；二、吕德振、吕德兴的经营如构成合伙，有无进行清算；三、剩余资产的数额如何确定；四、吕德兴是否应支付吕德振部分款项及支付的数额。对于争议焦点一，吕德振、吕德兴的经营构成个人合伙。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案吕德振、吕德兴共同出资，以吕德兴的名义进行承揽工程，共同经营，共享收益，构成个人合伙。从双方核算账目的录音看双方曾同意五五分成，如不构成合伙，双方投入资金，共同分担盈利与亏损就没了事实及法律依据。对于争议焦点二，吕德兴、吕德振的合伙已经进行了清算。2019年11月8日两人达成的协议，因有争议撕毁，双方于2019年11月18日达成新的协议。在后一份协议中双方对各自的出资额，各项费用进行了清算，部分费用因账目没详细记录双方清算时使用的约数，但并不能改变双方清算的性质。庭审中双方提交的部分支出明细、银行明细、微信支付记录等，尚未结算清楚的部分双方可另行清算后处理。对于争议焦点三，合伙剩余资产合计540199.2元。对于双方已经协议处理的未收回债权，不属本案审理的范围。对于双方在庭审中都认可的相关费用，包括办公用品费用为21200元、工地人员保险费20900元应以该数额为准，其余费用应依据双方2019年11月18日的协议核算。各项费用包括：银行贷款利息90000元、工地期间总花销303250元、第一年两人花销150000元、管理费（资质费用）70000元、房租及水电费43793元、吕德振留存信用卡手续费2414元、吕德兴尚文龙王鑫信用卡手续费5928元、吕德兴日常花销61084元、贷款利息34287.8元（吕德兴平安本金70000元加利息为83943.84元、吕德兴广发智金本金40000元加利息为51587.16元、王鑫鑫本金56000元加利息为64756.8元）、办公用品费用21200元、工地人员保险费20900元。上述费用合计为802856.8元。双方认可吕德振投资460000元、吕德兴投资346000元；工地总回款2123286元，工地转包支出1586230元。以上收入与投资减去转包支出及双方均认可的费用，余款540199.2元。对于争议焦点四，吕德兴应支付吕德振308302.27元。对于双方经核算剩余的资产，因双方没有约定如何分配，吕德振出资超过吕德兴的出资额，吕德振要求按出资比例进行分配，应按投资比例进行分配资产，540199.2元×460000/（460000+346000），吕德振应分得308302.27元。双方的合伙是吕德兴负责合同签署及关系处理、工程外包订立合同等，吕德振负责工地现场协调，资金通过吕德兴的银行卡，合同以吕德兴的名义签订，吕德振对外属于一种隐名的合伙。吕德兴不认可双方的经营系合伙，主张经营未清算，又主张经营亏损，核算后双方互不牵扯，而事实上双方又对费用达成协议，按双方达成的协议剩余资金。吕德兴不能对资金去向作出合理的说明并经对方认可达成协议，应推定该部分资金由其占有，吕德兴应将上述款项支付给吕德振。保函费600元系诉讼合理、必要的支出，应由吕德兴负担。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吕德振与吕德兴自2016年5月至2019年11月18日期间存在合伙关系；二、吕德兴于判决生效之日起三日内支付吕德振308302.27元、保函费600元及利息（以308302.27元为基数，自2019年11月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至偿清之日止）；三、驳回吕德振的其他诉讼请求。案件受理费6331元、保全费2270元，吕德振负担679元、吕德兴负担7922元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于吕德振与吕德兴之间是否存在合伙关系的问题。根据一审中吕德振与吕德兴提交的协议书及双方的陈述，可以认定吕德振与吕德兴就涉案项目共同出资，合伙经营、共同劳动、共享收益、共担风险，符合个人合伙的构成要件，故一审法院认定吕德振与吕德兴之间存在合伙关系并无不当，本院予以确认。关于吕德振与吕德兴就涉案纠纷所签订协议的效力问题。吕德兴主张双方曾于2019年11月8日达成协议，双方均认可截至大洋集团剩余款项回款前，项目是赔钱的，两人之前的合作账目已清，但吕德兴所述的上述协议并无书面形式，且吕德振不予认可；在落款日期为2019年11月18日的协议中，双方对各自的出资额及各项费用进行了清算，该内容与吕德兴所述2019年11月8日双方达成的协议相矛盾，虽然吕德兴对落款日期为2019年11月18日协议的形成时间有异议，但吕德兴与吕德振在该协议的落款处签字按手印的行为应视为双方对该协议全部内容的认可，在没有其他证据予以否定的情况下，该协议应认定为双方就合伙关系达成的最后协议。因此，一审法院认定双方因有争议撕毁2019年11月8日达成的协议并签订了落款日期为2019年11月18日的新协议并无不当，本院予以确认。关于吕德兴应支付吕德振款项的具体数额问题。落款日期为2019年11月18日的协议第15条明确约定，三年内大洋集团包含两人干活不干活的费用交接完成，以后和大洋集团打官司两人费用五五分。而吕德兴所述其通过微信等支出的费用形成于2019年11月18日之前，并未在落款日期为2019年11月18日的协议中列明，且吕德振不予认可，故一审法院依据双方于2019年11月18日达成的新协议列明的各项费用认定合伙剩余资产合计为540199.2元，并按双方的出资比例进一步计算得出吕德兴应支付吕德振308302.27元并无不当，本院予以维持。综上所述，吕德兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6331，由上诉人吕德兴负担。本判决为终审判决。审判长  王农泽审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇二〇年十一月十一日书记员  张 艺