江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终4679号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司，住所地宜兴市宜城街道人民南路**义源大厦**。负责人：张双喜，该中心支公司总经理。委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谈国兴，男，1951年3月19日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：张俊，江苏谋盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芮斌，男，1969年2月1日生，汉族，住宜兴市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司(以下简称保险公司)因与被上诉人谈国兴、芮斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初3360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：1.请求依据保险合同约定，扣除10%非医保用药，同时其公司不承担诉讼费用。2.谈国兴没有提供因误工收入减少的依据，不应支持误工费。谈国兴辩称，一审判决并无不当，请求二审维持原判。芮斌未发表答辩意见。谈国兴向一审法院起诉请求:判令保险公司、芮斌依法赔偿各项损失。一审法院认定事实：2018年9月22日，芮斌驾驶苏Ｂ×××**小型轿车，沿宜兴市丰张线由南向北通过官林钟楼环形交叉路口后往北行驶至官林东虹路钟楼北侧时，与沿Ｘ303线由西向东逆向行驶至环形路口未沿环岛绕行的谈国兴驾驶的电动自行车发生碰撞，致两车损坏和谈国兴受伤的交通事故。交警部门认定：芮斌和谈国兴分别承担事故的同等责任。保险公司承保了苏Ｂ×××**车辆的交强险和限额100万元的商业三者险（含不计免赔）。事故后，谈国兴至医院治疗，共计住院62天。出院诊断为开放性颅脑损伤、右侧股骨粗隆骨折、右肩袖损伤等。经谈国兴申请，法院委托鉴定机构对谈国兴的伤残等级、营养期、护理期、误工期进行鉴定。无锡市精神卫生中心司法鉴定所于2019年9月5日作出司法鉴定意见书，认定谈国兴2018年9月22日道路交通事故引发了“脑外伤所致精神障碍（器质性神经症样综合症）”，精神损伤因果关系为“完全作用”。无锡中诚司法鉴定所于2019年9月19日作出司法鉴定意见书，载明谈国兴颅脑损伤后遗脑软化灶形成伴有神经系统症状或体征评定为十级残疾，误工期240日、护理期90日、营养期90日为宜。宜兴市中医医院司法鉴定所于2020年1月10日作出司法鉴定意见书，载明谈国兴因交通事故致双侧额颞顶硬膜下血肿、左颞叶脑挫裂伤伴脑内血肿、蛛网膜下腔出血等，依据法医精神病鉴定意见，其精神残疾程度符合十级伤残的评定条件。本案鉴定共产生鉴定费7339.42元。事故后芮斌已支付了谈国兴96000元，保险公司已付交强险医疗项10000元。审理中，谈国兴主张其因交通事故产生医疗费129033.4元，并提供了门诊病历、诊断报告、入院记录、出院记录、医疗费发票、长期医嘱单等证据。保险公司提出1、2018年11月30日宜兴市中医医院开具的0227013525、0256523163号票据和2018年12月27日宜兴市善卷骨科医院开具的0274844100、0253732423号票据，无对应病历且与本次交通事故无因果关系，故不予认可；2、医疗费发票中包含的风湿贴费用不予认可；3、白蛋白费用因无对应医嘱，故不予认可；4、医保统筹费用计77.6元要求在总医疗费中扣除。谈国兴称同意在总医疗费中扣除医保统筹支付的金额。针对双方有争议的4张门诊票据，法院于2020年6月22日至宜兴市中医医院向门诊医生成志荣进行咨询并形成调查笔录一份。成志荣陈述，0227013525、0256523163号票据系其开具，该票据是针对患者腹痛和便秘的，根据出院记录中患者卧床两个月的病史，考虑是长期卧床、肠胃功能减弱、引起便秘、腹痛，导致所需用的药物。2020年7月16日，法院至宜兴市善卷骨科医院向门诊医生王建云进行咨询并形成调查笔录一份。王建云陈述，0274844100号票据是来医院检查产生，与交通事故有因果关系，也有必要。0253732423号票据中脑得生颗粒和盐酸氟桂利嗦胶囊是治疗脑供血不足的，是因颈椎病引起的，是自身疾病，与交通事故无因果关系。经质证，保险公司对上述调查笔录的真实性无异议，要求法院依法认定关联性。谈国兴主张其误工费为230元/天*240天计55200元，并提供了以下证据：1、官林镇前城村村民委员会出具的证明1份，主要载明我村村民谈国兴，在2018年车祸前一直从事泥瓦工工作，已有40多年工龄，情况属实；2、荀孟轩与谈力群出具的证明，主要载明谈国兴在施工队中从事泥瓦匠工作，自2018年9月22日发生交通事故以来一直未能干活，受伤前谈国兴工资为230元/天。保险公司质证称对上述证明不予认可，因谈国兴已达退休年龄，且未能提供收入实际减少的证据，也未提供工资发放领取凭证，故对误工费不予认可。针对上述争议事实，法院依谈国兴申请，于2020年7月17日分别向荀孟轩、谈力群进行调查核实并形成调查笔录两份。荀孟轩和谈力群在调查中主要陈述，其二人与谈国兴一起干活，谈国兴是做泥瓦匠的，谈国兴是大工，230元/天，施工队老板叫谈祖祥。后法院于2020年8月4日向谈祖祥调查并形成调查笔录一份，谈祖祥在调查中陈述，“谈国兴是跟着我干活的……他是瓦工，跟着我在中煤厂做一些修补的活。比方说厂里有新设备来，就需要在地上挖洞放设备，如果机器拿走了，还要把地弄平……他是大工，230元/天。”保险公司质证称对调查笔录真实性无异议，但对关联性不予认可。一审法院认为，本次事故，芮斌与谈国兴负同等责任，且芮斌驾驶的车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，故谈国兴因本次事故产生损失，应先由保险公司在交强险内予以赔付，超出交强险部分酌定由保险公司承担60%的赔偿责任。关于医疗费，根据门诊医生陈述，双方争议的4张门诊票据中，脑得生颗粒和盐酸氟桂利嗦胶囊与本次交通事故无因果关系，对该部分医疗费，不予支持；因谈国兴右股骨与右肩袖在事故中受伤，使用风湿贴具有合理性，保险公司对风湿贴费用不予认可，但未能提供证据证明，故对该抗辩意见不予采纳；谈国兴提供的白蛋白费用发票与长期医嘱单能够相互印证，故对保险公司提出白蛋白费用不予认可的抗辩意见，不予采纳；谈国兴与保险公司一致同意在医疗费总金额中扣除医保统筹支付金额，予以确认，综上依法核定本案医疗费金额为128818.68元。保险公司提出要求扣除10%非医保用药，因未能提供非医保用药清单和替代用药清单，对该抗辩意见不予采信。关于误工费，谈国兴提供的村委证明、证人证言以及法院的调查笔录，足以证明谈国兴在事故前从事泥瓦匠工作，但因该工作缺乏稳定性与持续性，故该部分证据尚不足以证明其因事故造成的误工费为55200元，酌定参照2019年江苏省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资标准58541元计算误工损失。关于伤残等级，谈国兴因颅脑损伤致精神障碍被评定为十级伤残，又因颅脑损伤致脑软化灶形成伴有神经系统症状或体征被评定为十级伤残，前者为外伤性精神损害，后者系机体损伤，两者评价体系不一样，并非同一部位重复评残，对保险公司仅认可一个十级伤残的抗辩意见不予采纳。芮斌垫付的费用保险公司应予返还。诉讼费和鉴定费应由败诉方负担，保险公司关于其公司不承担诉讼费和鉴定费的辩解缺乏法律依据，不予支持。具体损失，认定如下：具体项目主张证据、计算方法认定医疗费129033.4医疗费票据等128818.68住院伙补50元/天*62天营养费30元/天*90天交通费酌定护理费90天*100元/天误工费240天*58541元/年38492.71残疾赔偿金75542.612年*52460.16元/年*0.1275542.6精神抚慰金交强险中优先支付财产损失定损金额总损失284135.8261953.99赔偿计算交强险:120200-10000（已付）=110200死亡伤残110000医疗费用财产损失三者险：（261953.99-120200）*60%85052.39保险公司共赔偿：110200+85052.39195252.39保险公司直接支付195252.39-96000（垫付款）99252.39保险公司返还芮斌：96000（垫付款）一审法院依照有关法律、司法解释之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿谈国兴195252.39元，其中直接支付谈国兴99252.39元，支付芮斌96000元。二、驳回谈国兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8300.42元，其中案件受理费减半收取计961元，鉴定费7339.42元。由谈国兴负担2978元，由保险公司负担5322.42元（该款由保险公司在判决生效之日起十日内向谈国兴支付）。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，保险公司未提供证据证明谈国兴因治疗发生的医疗费用具有不合理性，也未提供替代用药的清单和费用情况，故一审法院不予扣除非医保用药并无不当。关于误工费，谈国兴提供了村委证明、证人证言，一审法院还对有关情况作了调查，综合有关证据法院认定谈国兴从事泥瓦匠工作并依据行业标准认定其误工损失并无不当。关于诉讼费用，法院依据《诉讼费用交纳办法》的规定，判令败诉方负担，合法有据。综上，保险公司的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1922元，由中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二○二○年十一月十六日书记员 黄 静