安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终688号 上诉人（一审被告）:安吉平峰竹木装潢设计有限公司，住所地浙江省安吉县章村镇章村村独山自然村，统一社会信用代码913305233076616049。 法定代表人：章忠平。 委托诉讼代理人：方国梁，公司员工。 被上诉人（一审原告）:戴成贵，男，1967年9月16日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：周振华，安徽周振华律师事务所律师。 一审被告：章忠平，男，1970年1月17日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上诉人安吉平峰竹木装潢设计有限公司（以下简称平峰公司）因与被上诉人戴成贵、一审被告章忠平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省祁门县人民法院于2020年8月28日作出的（2020）皖1024民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 平峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回戴成贵的全部诉讼请求。 事实与理由：一、一审法院司法程序错误。（一）章忠平作为被告是错误的。平峰公司是有字号的个体工商户，且登记的经营者与实际经营者是同一人时，故只能以平峰公司为诉讼当事人。（二）本案应该是工伤保险待遇纠纷，法律没有规定劳动者可以自由选择权利，一审法院认定平峰公司没有帮戴成贵办理工伤保险，戴成贵可以选择人身损害赔偿或工伤保险赔偿是错误的。二、一审法院认定事实错误。（一）平峰公司口头答应过戴成贵可以申请司法鉴定，但平峰公司不是共同委托人。（二）戴成贵应当进行的是劳动能力鉴定，应当适用的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，而不是《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》。（三）戴成贵鉴定中的证据没有经过质证，违反法定程序。（四）司法鉴定书中记载鉴定人三人，其中包含了戴成贵，说明戴成贵也参与了鉴定工作，不符合《司法鉴定程序通则》。（五）一审法院认定平峰公司防范措施不到位，没有依据。三、一审法院适用法律错误。（一）本案是工伤赔偿案件，只能受《工伤保险条例》调整，一审法院适用侵权责任法错误。（二）一审法院依据公安部制定的规范性文件作为定案依据是错误的。四、对于赔偿金额。戴成贵主张的营养费没有医疗机构出具的意见，没有依据；戴成贵没有生活不能自理，无权主张护理费；戴成贵的误工期实际应为3个月21天，其工资标准应当按照农林牧渔类标准计算；司法鉴定费不应由平峰公司承担；戴成贵主张精神损失费没有依据；戴成贵主张交通费没有提交正式票据；戴成贵的伤残赔偿金依据的鉴定报告不能作为证据采信，且其实际的赔偿年限也应是从戴成贵52岁计算至60岁的8年，而不是20年。平峰公司应赔偿的金额是46079.02元。 戴成贵辩称：一、章忠平并未提起上诉，平峰公司主张章忠平不是本案被告不能成立。因平峰公司没有为戴成贵办理工伤保险，戴成贵有权依照侵权责任法向平峰公司主张人身损害赔偿责任。二、戴成贵依照侵权责任法向平峰公司主张权利，无需去做劳动能力鉴定。平峰公司在一审庭审中认可戴成贵是在征得其同意后才去申请鉴定的。本案的鉴定是在诉讼之前进行的，法院无需组织双方对鉴定的证据进行质证。鉴定意见书中载明的戴成贵是被鉴定人。平峰公司一审庭审中已经认可其防护措施不到位。三、对于赔偿金额，平峰公司的主张没有法律依据。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 章忠平述称：同意平峰公司的上诉请求。 戴成贵向一审法院起诉请求：1.平峰公司、章忠平连带赔偿戴成贵各项经济损失，共计139458.2元；2.本案诉讼费用由平峰公司、章忠平承担。 一审法院查明：2018年8月份，戴成贵经人介绍到平峰公司承建的工程木工岗位做工。平峰公司未与员工签订劳动合同，约定每日工资为300元。2019年1月7日上午11点许，戴成贵在平峰公司承包的位于祁门县凫峰祁门茶业展示中心工地做工，当时系下雨天气，戴成贵为屋顶铺设防漏材料。当天，平峰公司经理章忠平在浙江省衢州市其他工地工作。平峰公司在施工现场三面高的地方都有搭架子进行安全防护，正前面矮一点地方，没有搭架子进行安全防护。戴成贵在用气枪打钉子的过程中，由于屋面光滑，戴成贵从正前面矮一点地方高约六米的二层屋顶掉落受伤。戴成贵当即被章忠平之子章文轶和其他工友送至祁门县中医院进行了初步诊断，后又转入宁国市医院进行住院治疗。经宁国市人民医院诊断，戴成贵共有三处骨折，分别为：右跟骨粉碎性骨折，L4椎体压缩性骨折，右距骨骨折。需要进行手术及术后对症治疗。戴成贵住院期间的医疗费26417.72元，平峰公司已垫付。戴成贵第二次手术取钢板回家后，找章忠平协商赔偿事宜，双方没有达成协议。戴成贵要求做司法鉴定，征得章忠平同意后委托安徽长盛司法鉴定所进行司法鉴定。2020年1月13日，经安徽长盛司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1.戴成贵因高坠致右跟骨粉碎性骨折畸形愈合，其伤残等级评定为十级，2.评定戴成贵本次损失的误工期240日，护理期90日，营养期90日。事故发生后平峰公司未为戴成贵申请工伤认定。平峰公司系章忠平自然人独资公司。戴成贵要求平峰公司、章忠平连带赔偿1.医疗费30276.22元、2.营养费90天×18元/天=1620元、3.住院伙食费21天×18元/天=378元、4.护理费90天×132.88元/天=11959.2元、5.误工费240天×166元/天=39840元、6.司法鉴定1400元、7.精神损失费5000元、8.交通费2000元、9.伤残赔偿金37540元×20年×10%=75080元），计167553.42元。 一审法院认为：平峰公司与戴成贵未签订劳动合同，也未办理工伤保险，用人单位依法应当为劳动者办理工伤保险手续而没有办理的，劳动者可以选择依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条第一款有规定，向用人单位主张工伤保险待遇；也可以依照《侵权责任法》，主张用人单位承担人身损害赔偿责任。戴成贵选择的是人身损害赔偿法律关系，平峰公司、章忠平在庭审时同意戴成贵的选择，并不违反法律规定，故本案适用人身损害赔偿法律关系。戴成贵经平峰公司、章忠平同意后委托中介机构对戴成贵的伤残等级及三期进行鉴定，而且在庭审中平峰公司、章忠平对戴成贵因高坠致右跟骨粉碎性骨折畸形愈合，其伤残等级评定为十级没有意见，仅对评定戴成贵本次损伤的误工期、护理期、营养期有意见。安徽长盛司法鉴定所司法鉴定意见书程序合法，可以作为本案的证据，平峰公司、章忠平要求对鉴定意见不予采信的抗辩意见，不予采信。公民的健康权受法律保护。戴成贵在提供劳务过程中受伤，雇主平峰公司应承担赔偿责任。平峰公司对从事高空危险作业的员工应当提供相应的安全防范措施，平峰公司承建的展示中心防范措施不到位，而且在雨天放任戴成贵等员工从事屋顶作业，由此造成戴成贵不幸从屋顶跌落受伤，应当对戴成贵承担赔偿责任，对戴成贵的损失承担70%的责任为宜。戴成贵安全意识淡薄，未尽安全注意义务，对事故的发生具有一定的责任，自行承担30%的责任为宜。戴成贵诉请的营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、精神损失费、伤残赔偿金赔偿标准均在安徽省损害赔偿标准范围内予以支持，交通费依据住院天数、就诊次数，结合就医时间、地点、次数等因素计算、司法鉴定费以发票为准。平峰公司为章忠平一人有限公司的股东不能证明公司财产独立与股东自有的财产的，应当对公司债务承担连带责任，章忠平对平峰公司债务承担连带责任。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、平峰公司于判决生效后立即支付戴成贵各项损失117287.39元，扣除已支付的26417.72元，仍应支付90869.67元；章忠平对以上款项承担连带清偿责任。二、驳回戴成贵其他诉讼请求。案件受理费1545元（已减半收取），戴成贵承担464元、平峰公司承担1081元。 二审中，双方当事人未提交新证据。双方当事人对一审中提交证据的举证质证意见同一审。本院认证意见同一审。 本案二审经审理查明：一审庭审中，平峰公司在回答法庭提问“戴成贵做司法鉴定，是否经过你同意的”时，回答“是经过我同意的。他有这个诉求，就同意的”；二审庭审中，平峰公司在回答相同问题时，回答“在戴成贵做好了鉴定之后才知晓了这一情况，在事前是不知道的”。平峰公司在一审庭审辩论中陈述“……你现在按照人身损害赔偿提起诉讼，我们也没有意见……”。安徽长盛司法鉴定所编号为安徽长盛司法鉴定所【2020】临鉴字第020号的鉴定意见书载明，在场人员：李桂根、吴俊，戴成贵。被鉴定人：戴成贵。平峰公司的营业执照载明，其类型为有限责任公司（自然人独资）。 本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院判决平峰公司支付戴成贵90×××××.67元，是否正确。 关于一审法院程序和适用法律问题。章忠平本人未提起上诉，系其对自身权利的处分，不违反法律规定；平峰公司主张其为个体工商户，与事实不符。故平峰公司主张章忠平不是本案被告，没有事实和法律依据。戴成贵选择依照《侵权责任法》，主张**峰公司承担人身损害赔偿责任，不违反法律规定，且平峰公司在一审中对戴成贵向其主张人身损害赔偿责任亦没有意见，因此一审法院程序和适用《侵权责任法》审理本案，并无不当。 关于一审法院认定事实问题。对于安徽长盛司法鉴定所出具的鉴定意见书是否能够作为本案的定案依据问题。平峰公司虽在二审中陈述不认可戴成贵在委托鉴定前征得其同意，但该陈述与其在一审中的陈述相矛盾，对该陈述本院不予认可。在征得平峰公司同意后，安徽长盛司法鉴定所接受戴成贵委托出具了鉴定意见书，该鉴定书合法有效。平峰公司主张鉴定依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行，但本案戴成贵并非以工伤赔偿进行起诉，平峰公司该主张没有法律依据；平峰公司主张鉴定的证据没有经过法院组织质证，但该鉴定并非是由法院委托的司法鉴定，其该主张不能成立；平峰公司主张戴成贵自己也是鉴定人，与鉴定意见书载明的内容不符，没有事实依据，对该主张本院不予支持。因此，安徽长盛司法鉴定所出具的鉴定意见书可以作为本案的定案依据。对于平峰公司采取防护措施是否到位问题。平峰公司在施工现场的房屋搭设了三面脚手架，但戴成贵是从没有搭设脚手架的一面摔下，一审法院认定平峰公司防护措施不到位，并无不当。 关于赔偿数额问题。根据安徽长盛司法鉴定所出具的鉴定意见书，一审法院对营养费、护理费、护工费、精神损失费、伤残赔偿金的认定，符合法律规定。平峰公司主张戴成贵的误工费标准应按照农林牧渔标准计算，但戴成贵在事故发生前是从事木工工作，平峰公司的该主张不能成立。司法鉴定费是因为戴成贵为平峰公司工作时受伤而产生的费用，一审法院计算至戴成贵的损失总额内，并无不当。戴成贵主张交通费虽未提交交通费发票，但考虑到戴成贵在事故发生后从祁门县转院至宁国市，一审法院结合其住院天数、地点、次数等因素酌定交通费为2000元，亦无不当。 综上，平峰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费920元，由安吉平峰竹木装潢设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  狄志国 审判员  戴东辉 审判员  余陶然 二〇二〇年十一月六日 法官助理曹君 书记员张芳黎 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 二、《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。