广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19936号上诉人（原审原告）：刘风辉。委托诉讼代理人：黎家盛，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈穗星，广东佰仕杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州风神汽车租赁有限公司。法定代表人：李文卿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘红娣，广东艾森律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗成通，广东艾森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东风汽车有限公司东风日产乘用车公司号。负责人：Antoine,Rene,DamienBARTHES(安东尼.巴瑟斯)。委托诉讼代理人：危波，广东恒益律师事务所律师。上诉人刘风辉因与被上诉人广州风神汽车租赁有限公司（以下称风神公司）、东风汽车有限公司东风日产乘用车公司（以下称东风日产公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分就流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员叶文建独任审理。审理过程中，因案情复杂，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘风辉上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。上诉的主要事实和理由：一审判决认定事实错误。一、认定上诉人与被上诉人关于劳动报酬的约定系包干制，工资构成为广州最低工资标准+固定加班费错误。上诉人工资仅为基本工资，不包括加班费。双方的劳动合同或被上诉人的管理制度文件均未有对加班费的计算做任何约定或规定。且如按照2620元/月（不另算加班费），则上诉人的时薪将远低于广州市最低工资标准，该约定无效。双方是劳动关系，加班行为要受到《劳动法》第四十一条的约束。根据上诉人提供的车辆费用清单，可知上诉人的加班时长远超《劳动法》第四十一条的规定，对超出约定部分的加班时长，被上诉人仍有支付加班费的义务。二、认定上诉人待命期间未提供实际劳动，并非处于连续工作状态，从而否定上诉人存在加班事实错误。上诉人工作岗位是司机，工作内容是为外籍工程师提供一对一接送服务。上诉人在工作日的工作时间可划分三部分，一正常工时开始前接送外籍工程师到固定工作地点上班，二正常工时开始后，在待命区等候用车指令，三正常工时结束后，接送外籍工程师到应酬地点，等候其应酬完毕后接送其回家。在待命期间无法自由外出活动，仍受被上诉人一的制度约束。被上诉人一对司机考核的唯一标准为外籍工程师的驾驶表现评价表。为避免影响服务评价，上诉人不得已无条件听从外籍工程师的用车安排。在休息日、法定节假日仍需按外籍工程师的要求提供驾驶服务。一审庭审中，上诉人已通过车辆费用清单及微信聊天记录对该部分加班时间进行了充分举证。一审法院将该部分加班时间与待命时间相互抵销得出上诉人不属于加班的结论，显然与事实不符。三、认定上诉人工作场所温度未达33度以上，被上诉人不应支付高温补贴错误。上诉人每日除驾驶时间以外，还有大量时间身处待命区域，该区域为被上诉人改建的砖木结构房屋，室内未配备空调，被上诉人亦未能证明其已采取有效措施将室温降至33度以下，理应承担举证不能的不利后果。上诉人为实现有限的降温，不得已还需自行支付风扇电费。四、认定被上诉人已安排上诉人享受年休假，且发放了年休假工资错误。被上诉人一的放假通知仅为放假安排的通知，并没有明确属于年休假安排。企业安排劳动者年休假需与劳动者协商处理。本案被上诉人一未充分考虑上诉人意愿，一审法院仅凭被上诉人一单方通知即视为已为上诉人安排年休假缺乏法律依据。综上，请求撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。风神公司二审答辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、一审已经查明劳动者的工作岗位、工作情况、工资构成、劳动强度，多年来实行工资包干制。上诉人对于岗位的固定工作模式、固定工资报酬是非常清楚的。在无证据证明曾提出异议的前提下，应当认定上诉人认可其付出的劳动与我方支付的报酬相当。二、根据各方陈述、结合双方提供的《车辆费用清单》、其他案件当事人的陈述，一审认定上诉人每天实际工作时间不超过8小时正确。因上诉人不需要考勤，《车辆费用清单》记录的行车起止时间不能作为出勤时间。上诉人没有提交证据证实其每天工作状态处于连续的工作的状态，也无法提供证据推翻用车人正常上下班需要用车、偶然需要在不同的办公区接送、休息日（含法定节假日）和回国休假期间不用车的事实。上诉人以行车起止时间连续计算出勤时间，从而得出长时间加班是明显错误的。三、年休假工资问题，一审庭审时双方当庭核对，对已休时间没有异议，但对已休时间是否算未年休假有争议。职工带薪年休假的立法目的是为了维护职工休息休假的权利。年休假是单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排的。职工得到休息，且休息期间享受到与平时工作的报酬即视为已休年休假。公司多年来均采取同样方式安排上诉人休年休假，其从未提出异议，视为同意公司的统筹安排。四、上诉人工作环境是有空调的，休息区有风扇、空调等降温措施，上诉人要求支付高温津贴没有事实和法律依据。东风日产公司二审答辩称，同意一审判决，我方不是用工单位。刘风辉向一审法院起诉请求：1.判令风神公司、东风日产公司共同向刘风辉支付拖欠加班费用人民币106140.1元；2.判令风神公司、东风日产公司共同向刘风辉支付高温津贴费用人民币6000元；3.判令风神公司、东风日产公司共同向刘风辉支付年假工资人民币10080元；4.本案诉讼费用由风神公司、东风日产公司承担。一审法院认定事实：刘风辉于2008年4月30日入职风神汽车租赁公司，工作岗位是司机，工作内容是为日籍工程师提供一对一接送服务。双方签订了书面劳动合同，合同约定刘风辉劳动报酬系包干制，工资为2670元/月，构成为广州最低工资标准+固定加班费。风神汽车租赁公司有为刘风辉缴纳社保。双方至今未解除劳动关系。另，2014年广州市最低工资标准为1550元/月，2015年5月1日起广州市最低工资标准为1895元/月，2018年7月1日起广州市最低工资标准为2100元/月。一审法院认为，风神汽车租赁公司与刘风辉依法建立了劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。关于加班工资问题。刘风辉提供了车辆费用清单以证明其加班时间，该证据可以显示刘风辉接送日籍工程师上下班的内容，但根据其记录的行程及行车公里数，不能证明其每天驾驶时间超过了8小时，也不能证明除了接送时段之外的时间刘风辉是处于连续工作的状态。刘风辉主张需要随时待命，一审法院认为即便需要随时待命，但待命期间其并未提供实际的劳动，不应计为加班时间。据此，刘风辉提供的证据不能证明其每天加班的事实，综合考虑刘风辉工作强度较低的因素，其要求风神汽车租赁公司支付加班费的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于高温补贴问题。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定：每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。本案中，刘风辉为司机，工作时间车内有空调，其没有证据证明属于露天作业或工作场所温度达到33℃及以上而没有降温措施，故刘风辉要求风神汽车租赁公司支付高温补贴，理据不足，一审法院不予支持。关于未休年休假工资问题。根据刘风辉提交的车辆费用清单显示，刘风辉在春节期间（法定节假日前后）或7月、8月时无工作记录的天数与风神汽车租赁公司提供的放假通知及工作日历中的放假时间（每年合计8个工作日）基本相符，另刘风辉存在部分未出车情况，在此期间风神汽车租赁公司也一直正常为刘风辉发放工资，可以证实风神汽车租赁公司已经安排刘风辉休了年休假，且发放了年休假期间的工资。刘风辉要求风神汽车租赁公司支付未休年休假工资，无事实依据，一审法院不予支持。至于刘风辉向东风日产公司主张的诉请，没有事实、法律依据，一审法院不予支持综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决如下：驳回刘风辉的诉讼请求。案件受理费10元，由刘风辉负担。本院二审查明，风神公司与刘风辉签订的劳动合同中对劳动报酬的约定为包干制（每月：广州最低工资标准+固定加班费）。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于刘风辉的加班工资问题。劳动关系是用人单位与劳动者建立用工关系，由用人单位向劳动者提供一定的劳动条件，劳动者通过付出劳动换取劳动报酬。本案中，刘风辉入职到风神公司担任“一对一”司机多年，对其工作情况、劳动强度以及风神公司每月发放的工资数额是清楚的。没有证据证明刘风辉在本案提起诉讼前曾就风神公司支付的工资数额提出异议，可见，刘风辉是认可其劳动付出与风神公司支付的工资待遇是相当的。双方在多年劳动关系存续期间形成了固定的工作模式、固定的工资报酬。据此，可以视为风神公司支付的劳动报酬包括了刘风辉工作时间的工资。此外，加班是劳动者在正常工作时间以外，为完成工作任务而延时工作的时间。从查明的事实反映，刘风辉每天实际劳动的时间并未超出法定的8小时情况，其延时工作时间不符合应当支付加班工资的情况。综上分析，刘风辉请求支付加班费依据不足，本院不予支持。关于高温津贴问题。刘风辉为司机，工作时间车内有空调，其没有证据证明其工作场所属于露天作业或工作场所温度达到33℃及以上而没有降温措施，故刘风辉要求风神公司支付高温补贴缺乏事实依据，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认并不再赘述。至于刘风辉要求东风日产公司承担劳动关系下的义务问题。因刘风辉并未提交证据证实其与东风日产公司存在劳动关系或劳务派遣关系，其该诉请缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。刘风辉上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘风辉负担。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  王 珺审判员  陈 静二〇二〇年十一月十七日书记员  谢汝华林根