河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6325号上诉人（一审原告）：丁文静，女，汉族，1988年2月23日出生，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：贺国良，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴善音，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王伟，男，汉族，1963年9月19日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：杨如意，河南法铎律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：洛阳国润新材料科技股份有限公司，住所地河南省洛阳飞机场工业园区（孟津县麻屯镇）。法定代表人：王伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭磊，河南义同律师事务所律师。上诉人丁文静因与被上诉人王伟、洛阳国润新材料科技股份有限公司（以下简称国润公司）请求公司收购股份纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁文静上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判王伟回购丁文静持有的国润公司130万股股份,并支付股权回购款本金5200000元(130万股×4元/股),国润公司对前述义务承担连带清偿责任；3.改判国润公司回购丁文静持有的国润公司204万股股份,并支付股份回购款本金8160000元(204万股×4元/股)；4.本案全部诉讼费、保全费由国润公司、王伟共同承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决未查清出具承诺的主体情况、国润公司的股权结构、王伟承诺回购的性质情况等基本事实。2018年7月18日王伟、国润公司向丁文静共同出具《承诺书》,承诺将每股不低4元的价格寻找受让方受让丁文静持有的王伟、国润公司全部或部分股份,若在2019年6月30日前未完成股份转让,则由大股东或国润公司以每股不低于4元的价格回购不低于130万股的股份，该承诺函由国润公司盖章、王伟签字，根据相关工商资料,王伟持有国润公司33.98%的股权。根据2016年6月30日丁文静与国润公司签订的《股权回购协议》,国润公司承诺按4元/股回购全部股份,因此丁文静主张国润公司对王伟应回购的130万元股的义务承担连带责任成立；2.2019年6月19日丁文静向国润公司及王伟寄发了股权回购函，并非一审判决认定的“2019年6月19日原告向国润公司寄发股权回购函”。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定认购协议、回购协议无效无法律依据。一审判决“与其他股东有不利影响,与资本市场的良性运行不符,或存有关行业监管障碍”等情形并非法定无效之情形,所谓“违反了法律、行政法规的强制性规定”未引用、载明任何关于认购协议、回购协议无效的法律依据；2.一审认定认购协议、回购协议无效,而未作出无效后的处理,并驳回丁文静的诉讼请求,属于适用法律错误。根据相关法律规定，认定合同无效的情况下,应主动援引该《合同法》第五十二条的规定,对合同无效的法律后果进行处理,而不需要当事人另行提起诉讼。国润公司答辩称：1.一审判决认定事实清楚，王伟在案涉材料上署名的行为均为职务行为。《股票发行认购协议》和《股权回购协议》两份协议上明确载明投资人为丁文静，被投资人为国润公司，也即明确了该协议的主体双方为丁文静和国润公司，而王伟并非该合同的主体。另外，丁文静投资的对象是国润公司，也不是王伟本人。王伟在两份协议上署名，仅仅因为他是国润公司的法定代表人，是两份协议的经办人，为履行其法定代表人的职务而签署其姓名，是代表法人进行民事活动的典型职务行为。2018年7月18日的《承诺书》是前述两份协议，尤其是《股权回购协议》的延伸。如前所述，王伟并非前述协议的合同主体，自然无权对协议有关内容进行承诺，且该《承诺书》自称为“我司”并加盖有国润公司公章，显然是公司行为。至于王伟在上面的署名，亦是履行法定代表人的代表法人进行相关活动的职务行为。国润公司当时的大股东很多，并非只有王伟一个人，丁文静将《承诺书》中所谓的“大股东”等同于王伟本人，显然与事实不符，这三份材料均发生在丁文静和国润公司之间，与他人无关。根据合同相对性原则，王伟并非三份材料的主体，其在上述资料上署名的行为均是典型的职务行为。2.一审判决适用法律正确，有关协议依法应当认定为无效。《公司法》第一百四十二条明确规定，股份公司不得收购本公司股份，同时以穷尽式列举的方式，载明了五种例外情形，而丁文静在一审中并未主张存在前述例外情形，更未提交证明存在前述例外情形的证据。因此，足以认定《股权回购协议》无效。另外，丁文静作为国润公司的股东，要求国润公司回购股份有违“资本维持”原则，将损害国润公司及其债权人的利益，违反《公司法》第二十条及《合同法》第五十二条的规定。王伟答辩称：同意国润公司答辩意见。王伟是职务行为，《股权回购协议》上约定是投资期限两年，而协议第二条写的是投资期限届满可以收购。协议签订是在2016年的6月30日，那么到2018年的6月30日已经届满，这个权利并没有行使，协议本身来讲已经超过行使权利的期限。丁文静向一审法院起诉请求：1.判令被告王伟回购原告持有的被告国润公司130万股股份，并支付股权回购款本金5200000元（130万股×4元/股），被告国润公司对前述义务承担连带清偿责任；2.判令被告国润公司回购原告持有的被告国润公司204万股股份，并支付股份回购款本金8160000元（204万股×4元/股）；3.判令本案全部诉讼费、保全费由两被告共同承担。一审法院认定事实：被告国润公司为非上市股份有限公司，其股票曾在全国股转系统挂牌公开转让，该公司因募集资金发行新股，原告作为全国中小企业股份转让系统投资者的身份，以每股3元的股价认购国润公司发行的股票334万股。原告向国润公司足额支付股票认购款1002万元（付款日2016年6月6日、8日），国润公司予以认可。就本次新股发行与认购的资料文件，2016年6月30日国润公司发出股票发行认购公告、原告2016年6月6日在股票发行认购协议上签名国润公司同月30日签章（法定代表人王伟签字）、2016年8月26日国润公司作出股票发行情况报告书（主办券商：国都证券股份有限公司）。就股权回购，2016年6月30日原告（投资人）与国润公司（被投资人）签订的协议显示有“鉴于投资人愿意对被投资人进行股权投资，被投资人愿意以本协议约定之条件在一定期限内回购投资人的股份”“投资人按3元/股的股价购买被投资人的股份，投资金额不低于1000万元。投资人的投资期限不低于2年，投资生效日以股份登记之日算起”“投资期限届满投资人可要求被投资方回购全部或部分股份，投资人有权选择按照1.股价按4元/股2.参考30个交易日平均股价打7折的任何一种回购方式回购”“本次股权回购行为不受被投资人经营状况的影响”等内容。2018年7月18日国润公司向原告出具相应的股权回购承诺书其上王伟落款处签名。2019年6月19日原告向国润公司寄发股权回购函。上述事实，当事方无异议，该院予以确认。一审法院认为，企业资本是保障企业独立人格的重要组成部分，同时基于一般市场价值观念，企业的生命也应在于经营。一、关于原告与国润公司认购协议、回购协议的性质。当事方签订的该两份协议均于2016年6月30日成立，构成了本案原告主张法律关系客体的两个必要环节，而原告方认购国润公司的股份，其有关相对方是否负有约定的回购义务，则需依协议的实质含义及当事方的真实意思表示来认定。按照通常理解，对赌协议是指，投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本所涉及的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。当事方订立的回购协议有明确的投资期限和股权回购时间界限及股权价值、价格的确定计算方式，且说明了股权回购与被投资公司的经营状况无关。因此此协议并未强调双方股份交易涉及的或有未来投资利益如不实现、不确定的对赌情形，缺乏在一定条件下估值调整补充的补偿合意，应不属于对赌协议；参照原银监会及基金业协会相关规范性文件：“投资方在将资金以股权投资方式进行投资之前，与资金需求方签署一个股权回购协议，双方约定在规定期间内，由资金的使用方承诺按照一定的溢价比例，全额将权益投资者持有的股权全部回购的结构性股权融资安排。”“明股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式。”的行业实践特征，原告、国润公司同日签订股权认购及回购协议，重点约定了可脱离被告国润公司经营实际状况的固定的股权回购条件。此固定化的回购约定已与企业本身的盈亏无关，也与企业持股人应有的、内在的风险收益规律严重不相符，故通过双方的合同条款及本案两份合同的履行过程可知，当事方转让和申购股份，并非以获取新发股份、取得股东地位、享有一定股权利益为目的，而是为了企业融资和申购股份人满足定期收益的各自现实需求，因此原告与国润公司订立认购、回购一体性的系列交易模式协议，将债权投资设计为股权投资，本质上具有刚性兑付的保本性，投资需要依靠债权回款而非股份公司的股权，当事方的上列协议在公司与投资人的内部法律关系上可整体认定是具有明股实债的含义。二、关于原告与国润公司认购协议、回购协议的效力。发行股票首先是为了扩大公司的资本需求，但明股实债虽可解决企业的一定融资问题，但其本质法律环节仍应在公司法等框架下调整：被告国润公司发行的股票虽不能上市买卖交易，但其股份可在一定平台公开转让，这也是股份公司法人得以独立存续的内在资本要求。本案协议名为股权形式实为债权投资，如果企业按约回购股权，则会使资本市场应保有的竞争机制落空，资本优劣竞争将失去其基本属性，故当事方的回购约定违反资本市场的融通流转秩序；被告国润公司在全国中小企业股份转让系统公开增发新股，原告认购股票依规登记记载后具有一定的公示性，其对外已是国润公司的股东，如其认可其与投资目标公司自行约定回购股份事项，将必定损害公司其他股东的利益，也会降低目标公司的市场诚信度，给其他市场主体造成误导和不良指引；基于股份有限公司完全的资合性，股东之间不存在任何依附性，股东个人与公司分别人格独立，股份公司如果不受约束的与投资人签订股权回购协议并回购自己的股票，将会导致公司法人治理结构上资产总量与其利用效能上的内部矛盾和冲突，有害公司经营维持及发展利益，违背了公司资本维持的根本原则；公司法第一百四十二条规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。原告与国润公司订立的股权回购协议不符合该法律精神；原告方称可以按照“……投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。不论在哪种情形中，投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入，故其退出公司亦非无偿退出，一般不存在抽逃出资的问题。”来理解本案法律关系，该院分析，该意见说明了明股实债的交易模式可认定为债权投资，以及抽逃出资的问题，并非当然可以理解为明股实债协议即为有效的民事法律行为。其表明了上述关系不应为股权投资，仅系财产权中的债权性质。但债权基于有效或无效的民事法律行为均可发生，只是其依据的请求权基础不同而已。原告对此的效力推定，该院不予认可；原告、国润公司两方作出虚假的意思表示，以认购协议、回购协议的股权申回购为名，实质指向本金返还及固定逾期收益的投资行为，与其他股东有不利影响，与资本市场的良性运行不符，或存有关行业监管障碍，违反了法律、行政法规的强制性规定，应否定其效力。三、关于原告与国润公司认购协议、回购协议无效后的权利义务关系。原告方称，双方行为是明股实债，但其又要求被告方按照股权回购协议的约定回购股权显然不当。按照原告方的该理解，债权投资的真实意思也将产生股权回购协议有效的一样效果，其存在法律逻辑上的不妥；认购协议、回购协议一体无效后，不发生当事人预设的法律效果，形式上原告与国润公司就股权的申购、取得、回购均应无效，但形成无效民事法律行为，当事方也会有除合同履约请求权以外的其他债权等相应请求权提起的可能性。因此按照合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”当事方可依本案债权投资后果的可依循的可行法律关系，在私法自治的原则上，给以主张权利及相应的股权让渡。但该种股权让渡，并非股权回购。四、原告与国润公司认购协议、回购协议无效，被告方向原告作出的承诺书、原告向被告国润公司邮寄的股权回购函亦无法律效力；故在此前提下，被告王伟在股权回购承诺书落款处的签名是否属于职务行为，本案已无需评析。综上所述，原告诉求被告方回购股份并以4元/股的股价支付股票款项，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告丁文静的诉讼请求。本案案件受理费101960元、申请费5000元，由原告丁文静负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于双方当事人行为性质的认定问题，明股实债是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式。本案中，双方当事人在股权认购及回购协议中按照固定标准回购与企业本身的盈亏无关等约定，符合明股实债的特征，双方签订的股权认购及回购协议均为无效协议。协议无效后，因该协议取得的财产应当予以返还。王伟作为国润公司的法定代表人，在回购协议上签字的行为应认定为职务行为，王伟不应承担款项的返还责任。根据本案已查明的事实，丁文静已足额向国润公司支付认购款1002万元，国润公司应当予以返还。国润公司占用丁文静该笔款项，应向其支付占用期间的利息，本院酌定利息为丁文静向国润公司主张权利之日起（即向一审法院提起诉讼之日2019年8月20日）至实际清偿之日止，按照年利率6%向丁文静支付利息。综上所述，上诉人丁文静的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初1989号民事判决；二、洛阳国润新材料科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付丁文静款项1002万元及利息（利息以1002万元为基数，按照年利率6%计算自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止）三、驳回丁文静的其他诉讼请求。如洛阳国润新材料科技股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费101960元、保全申请费5000元，二审案件受理费101960元，均由洛阳国润新材料科技股份有限公司负担。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年十一月十一日法官助理郭楠书记员常虹