辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终3354号上诉人（原审被告）：营口市辽宇水泥制造股份有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区芦屯镇大王庄村。法定代表人：金香淑，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑巧莹，辽宁瀛桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：康静，辽宁瀛桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辛沛霖，男，汉族，1979年8月11日出生，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：贾亮，辽宁崇光律师事务所律师。上诉人营口市辽宇水泥制造股份有限公司因与被上诉人辛沛霖买卖合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2020)辽0804民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。营口市辽宇水泥制造股份有限公司上诉请求：1.请求依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院(2020)辽0804民初1535号民事判决书；2.请求依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。(一）、一审法院认定双方未约定合同履行期系认定事实错误。根据《中华人民共和国合同法》第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”被上诉人与上诉人买卖合同中约定合同有效期为2016年12月1日至2017年12月31日，自期限届满时即2018年1月1日合同失效，因此，该条款理应理解为合同的履行期为2016年12月1日至2017年12月31日。(二）、一审法院认定上诉人存在违约行为系认定事实错误。买卖合同中约定合同有效期为2016年12月1日至2017年12月31日，被上诉人没有按约定在合同有效期限内提货系违约在先。根据合同第六条“供应方法：买方以书面、传真、电话等方式通知卖方销售部门供货数量，卖方确认后组织发货”，上诉人没有向被上诉人发出提货通知的义务，而被上诉人未在合同有效期内向上诉人发出供货通知，因此被上诉人违约在先，上诉人不存在违约行为。(三）、一审法院认定水泥价格波动上涨属于商业风险系认定事实错误。首先，合同中已经明确约定合同有效期，在合同有效期内水泥价格波动上涨，上诉人自甘此商业风险，但被上诉人逾期提货属于违约行为，在逾期提货期间水泥价格波动上涨的风险不应由上诉人承担。其次，被上诉人未按合同约定的期限内提货，系被上诉人过错，实际原因为被上诉人为中间商，在2017年未找到下家买方而未提货，“守法者不应为他人的过错买单”。二、原审法院适用法律错误。有上述事实可知，上诉人并不存在违约行为，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条作出裁判系适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，恳请法院查明事实，依法判决，支持上诉人的上诉请求。辛沛霖辩称，不同意上诉人的上诉请求。第一，本案水泥供销合同的周期在未满之前，被上诉人就曾经向上诉人主张对水泥进行供货，是上诉人以各种理由拒绝供货，导致本案水泥未在合同约定期限供货完毕，并且上诉人在当年的9月份提前停产，也是导致在合同约定期限内没有供货完毕的另一原因。第二，通过一审的证据主要是录音证据，可以还原本案的主要事实，是上诉人在被上诉人主张供货时，以需要现金周转为理由，将生产出的水泥优先供给了以现金购买的其他买方，而对上诉人所需要的水泥一直未按时供货，并且在录音中也证实了被上诉人向其主张供货时，上诉人以各种理由拖延和拒绝。第三，水泥价格上涨和下跌是正常的市场风险，那么在上诉人原因未能在合同约定的时间进行供货完毕，那么上诉人就以价格上涨为由拒绝供货，是一种违约行为，市场价格变动的风险应该由各自承担，而不应该让对方承担。辛沛霖向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告交付32.5型号水泥5241.84吨（现价值1677388.8元）;2.判令被告自2018年1月1日起按人民银行同期贷款利率向原告支付逾期供货期间占用资金的违约损失，至起诉日暂计79343.98元；3.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告辛沛霖与被告营口市辽宇水泥制造股份有限公司于2016年12月22日签订水泥买卖合同，合同约定原告以160元/吨的单价购买被告生产的32.5型号水泥6250吨，合同总价款1000000元，交货地点卖方工厂，卖方代办运输，合同有效期自2016年12月1日至2017年12月31日。2016年12月22日原告向被告支付货款1000000元，被告出具收款收据。另查，原告在起诉状中自认被告已经向其供货1008.16吨，被告对此未提出异议，故本院对剩余的5241.84吨水泥未供货的事实予以认定。原告曾于2018年6月5日、2018年7月3日、2019年7月3日、2019年9月18日多次到被告单位催促供货未果。一审法院认为，原、被告双方之间签订的买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同真实有效，双方均应按合同约定履行各自义务。原告已经支付了全部合同价款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故被告应当继续履行向原告提供水泥的合同义务，对于原告要求被告立即交付32.5型号水泥5241.84吨的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张逾期供货期间占用资金的违约损失以及被告答辩称水泥价格波动上涨，本院认为均属于商业风险，即双方当事人在签订合同之时是可以且应当预见到的，是从事商业活动特有的风险，该风险均应由双方当事人各自承担，故对于原、被告的该项诉请及抗辩，本院不予支持。关于被告辩称原告逾期未提货系违约行为，因未提供证据证明其已向原告明确发出提货通知，亦未提供证据证明其产生了实际损失，且双方签订的买卖合同中未明确货物交付时间，亦未明确约定违约责任，故对于该抗辩本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告营口市辽宇水泥制造股份有限公司于本判决生效之日起10日内向原告辛沛霖交付32.5型号水泥5241.84吨。二、驳回原告辛沛霖的其他诉讼请求。案件受理费20611元，由原告辛沛霖负担714元，由被告营口市辽宇水泥制造股份有限公司负担19897元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，关于本案合同履行期问题，经查，案涉水泥买卖合同约定的合同有效期为2016年12月1日至2017年12月31日，双方约定的交付方式为被上诉人通过电话等方式通知提货事宜，被上诉人提供的录音证据可以证明，被上诉人2017年曾向上诉人请求交付水泥，之后亦多次请求，上诉人并未有被上诉人未在合同期内要求发货的抗辩表述，所以不能认定被上诉人未在合同期内请求上诉人履行交付义务，故合同有效期届满后被上诉人仍有权向上诉人主张权利。上诉人均未能按照合同约定交付水泥，已经构成违约。关于价格上涨风险负担问题，因上诉人违约未能及时交付水泥，由此造成的水泥价格涨价损失，应由上诉人自行承担，上诉人应按照约定的吨数向被上诉人交付水泥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19896元，由上诉人营口市辽宇水泥制造股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二〇年十一月十六日法官助理刘丛博书记员王伟超