浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3118号 上诉人（原审原告）：新昌县丁香物业管理有限公司，住所地新昌县七星街道飞凤村白岩**，统一社会信用代码91330624059590156X。 法定代表人：吕雪良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄兴波，浙江越州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁玉定，男，1966年8月19日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审第三人）：新昌县檀香国际小区业主委员会，住，住所地新昌县七星街道檀香国际小区内/div> 主要负责人：俞燕妃，该业主委员会主任。 委托诉讼代理人：张志红。 上诉人新昌县丁香物业管理有限公司因与被上诉人丁玉定、被上诉人新昌县檀香国际小区业主委员会物业服务合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新昌县丁香物业管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或查清事实后依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院据此认定的证据9情况报告复印件一份、消防设施损坏缺失统计表复印件二份。该份证据虽在表头写了由于前物业丁香物业管理不当，但在具体内容中未说明是否存管理不当，及所列设备损坏及缺失与管理不当是否存在因果关系，且上诉人对该组证据的三性均提出异议的情况下，一审法院在无其他证据佐证的情况下直接认定系上诉人管理不当造成，不符合法律规定。因为需认定管理不当造成损失，原审被告及原审第三人应举证证明：1)有管理不当的行为；2)有损害的事实；3)损害事实与管理不当有因果关系；4)管理人存在过错及不存在免责事由。而本案中原审被告只举证有损坏的事实，且该证据形成的程序不合法：1)确认损害事实应通知上诉人，而在形成该证据时并未通知上诉人，事后也未通知上诉人进行确认；2)该证据的制作主体不合法，制作证据的主体是否具备相应的资质，特别是新昌县羽林街道老兵消防器材经营部，对消防设施的认定并不具有相应的资质，同时与原审被告及原审第三人具有利益关系，可信度较底。2.据上诉人向新昌县凤山社区居民委员会核实，新昌县凤山社区居民委员会并未派员进行核实，是七星街道王国军打电话要求新昌县凤山社区居民委员会进行盖章。所以一审法院据以认定的证据9情况报告复印件一份、消防设施损坏缺失统计表复印件二份，该组证据内容与客观事实不符。而一审法院在上诉人对三性均提出异议的前提下，未经核实直接认定为定案证据，不符合相关法律规定。二、一法院适用法律错误。1.一审法院认定本案事实为事实上的物业服务关系，也确认收费权利属于上诉人。而以减少双方诉累和原审被告不存在过错为由驳回上诉人诉请与法律规定不符。一审法院认为减少诉累是单方面维护了被上诉人的利益，而对于上诉人不仅增加诉累还损害了上诉人的实体权利。因为原审第三人新昌县檀香国际小区业主委会员系无独立财产的组织，并且其收取物业费已使用完毕，已无返还可能。当其无财产执行时，根据法律规定由全体业主承担，这不仅增加了上诉人的诉累，还损害了上诉人的实体权利。2.根据合同相对性和严格责任，合同义务人不得以无过错和未经合同相对方同意向第三人履行以免除自身的合同义务。一审法院以被上诉人业主无过错为由也与相关法律规定不符。3.一审法院直接依据《关于收取七星街道凤山社区接管期间物业费的请示》中“暂按丁香物业管理收费标准的80%收取”的内容直接认定上诉人只能按80%收取，且无充分认证合理性。一审法院“以批代审”的作法与保持司法独立相违背。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审，或查清事实后依法改判支持上诉人一审诉讼请求。 丁玉定辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 新昌县檀香国际小区业主委员会辩称，一、一审法院认定事实清楚。2019年8月1日至2019年9月30日期间檀香国际花园小区的物业由新昌县七星街道凤山社区居民委员会接管，新的业主委员会于2019年8月25日选举成立，2019年9月3日进行了备案，经业主委员会申请，凤山社区居民委员会、七星街道办事处同意其收取2019年8月1日至2019年9月30日期间80%的物业费。上诉人在2019年7月31日之前及2019年8月1日至2019年9月30日期间，电费拖欠没有缴纳，电梯、消防设施、路灯、监控设施没有进行正常维护，致使小区物业瘫痪。业委会收取物业管理费后，用于小区内包括电梯在内公共设施设备的维护保养，并缴纳了水电费，在凤山社区居民委员会、街道办事处的见证下确定了维修方案和费用，费用为221392.24元。业主委员会收取的80%的物业费即14万多已经用于小区物业维修管理的支出，远远不够支付维修费用。业主委员会支付上诉人拖欠的电费、水费、电梯保护费及相关的绿化等费用都是在凤山社区居民委员会、街道办事处见证下进行的，支付都是有正规的发票证实，上诉人拖欠的水费、电费是指小区公共区域内的费用，应支付的费用都是包含在物业费之内，这些费用都应由上诉人承担，业主只需要支付物业费就可以。被上诉人系在凤山社区居民委员会代管檀香国际小区物业时，在凤山社区居民委员会的同意下收取物业费，该行为合理合法，现上诉人再次要求被上诉人支付2019年8月1日至2019年9月30日期间的物业费没有依据。关于上诉人主张的违约金，因该段时间由凤山社区居民委员会代管物业，作为业主根本不知道凤山社区居民委员会和上诉人之间存在书面或口头的物业服务约定，以及物业费的收取标准等，因此被上诉人不存在违约，无需支付违约金。物业费待上诉人和凤山社区居民委员会结算后，上诉人才可再向业主委员会或业主进行主张。关于上诉人的物业服务质量，因上诉人拖欠小区公共区域2019年8月1日至2019年9月30日期间的电费、水费，导致小区瘫痪，是业主委员会俞燕妃从个人账户取出40000多元支付了该费用。自2019年6月19日起至2019年9月30日期间上诉人都未对电梯进行普通的维修、保养，由于上诉人管理不当，导致电梯内进水，电梯进行了大维修，该修理的损失应由原告承担，不应由小区业主承担。另外，小区建筑垃圾至少3年未清理，到目前为止上诉人都没有办理相关的财产及资料移交手续。综上，要求驳回原告的诉讼请求。二、一审法院适用法律准确。被上诉人是根据小区物业主管部门新昌县住房和城乡建设局、新昌县七星街道办事处2019年7月31日的通告规定第三条：新一届业主委员会选举产生前，檀香国际花园小区相关物业管理由新昌县七星街道凤山社区接管，小区业主委员会在请示新昌县××街道××街道分管领导王国军同意下收取80%的物业费，并在他们的监管、审核下用于小区包括电梯在内公共设施设备的维护保养，并缴纳了水电费，被上诉人认为完全合理合法。另外，上诉人在物业管理期间，完全未尽到物业管理职责，导致小区物业瘫痪，完全是上诉人违约，依法理应承担相应的责任。现一审法院驳回上诉人的诉讼请求，适用法律完全正确。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 新昌县丁香物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付2019年8月1日至2019年10月6日的物业费等418.17元，并支付自2019年10月6日起至上述款清之日止按每日千分之三计算的违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：新昌县檀香国际小区业主委员会与原告签订物业服务合同一份，约定：服务期限为一年，自2018年8月1日起至2019年7月31日止，原告按建筑面积向业主收取物业服务费。小高层、高层1.55元／月／平方米，多层1.20元／月／平方米，非住宅（商铺）1.80元／月／平方米，花园洋房（带电梯）1.50元／月／平方米，车库、车位费35元／月，储藏室费10元／月。小高层、高层（含单身公寓）能耗费0.4元／月／平方米。二次供水每吨加电费0.5元收取，与入住楼层有关，多退少补。业主逾期缴纳或拒不缴纳物业管理费的，每日承担千分之三的违约金。双方还对其他权利义务作出明确约定。2019年7月31日，新昌县住房和城乡建设局、新昌县七星街道办事处发布通告一份，决定：一、自2019年8月1日零时起解散檀香国际小区现业主委员会，同时终止现业主委员会一切权利；二、由新昌县七星街道办事处根据《绍兴市物业管理办法》组织改选檀香国际花园小区新一届业主委员会；三、新一届业主委员会选举产生前，檀香国际花园小区相关物业管理由新昌县七星街道凤山社区接管，接管期间所产生费用（物业费及能耗费按代管前标准收取）由全体业主共同承担。2019年10月4日，新昌县七星街道凤山社区居民委员会向原告发送函，内容为：檀香国际花园小区新一届业主委员会已于2019年8月25日选举产生，并于2019年9月3日向新昌县房地产管理局物业管理科完成备案。檀香国际花园小区管理由业主委员会根据相关规定行使职责。贵公司代管檀香国际花园小区物业管理已于2019年9月30日结束，请贵公司于2019年10月7日前与檀香国际花园小区业主委员会办妥交接事宜。2019年10月10日，新昌县檀香国际小区业主委员会向新昌县七星街道凤山社区居民委员会提起关于收取七星街道凤山社区接管期间物业费的请示，主要内容系对七星街道凤山社区接管期间相关费用支取及支出提出建议：2019年8月1日至2019年9月30日期间的物业费由七星街道凤山社区委托小区业委会收取，收费标准暂按原丁香物业管理收费标准的80%收取，最终收费标准以法院判决为准，依据多还少补原则退还或补交，如有剩余也可用于抵扣2019年10月以后业主应缴纳的物业费，收费包括物业费及能耗费。业委会收取的上述费用，除交清小区维持正常运转所需水费、电费和重大设施设备维保维修及公共部位维修费用外剩余部分统一交由七星街道凤山社区管理。业委会收取的上述费用用于以下项目支出：1、交纳拖欠的2019年8月至2019年10月8日期间的电费，共计46150.24元；2、交纳拖欠的2019年8月至9月份的水费，共计1816.4元；3、电梯维保、维修相关费用，具体以实际维保、维修支出为准；4、消防设施、设备维修费用，具体以实际维修支出为准；5、除去上述1-4项支出外，如有剩余，则用于支付凤山社区接管期间物业管理公司实际支出费用；6、除去上述1-5项支出仍有剩余的，则退还小区业主或用以抵扣2019年10月之后的物业费。2019年11月5日，原告以委托合同纠纷为由向本院起诉新昌县七星街道凤山社区居民委员会，要求其支付2019年8月1日至2019年10月6日期间的物业代管费用307096.06元。本院于2019年12月20日作出（2019）浙0624民初4754号判决并已生效，驳回新昌县丁香物业管理有限公司的诉讼请求，主要理由为：首先，案涉小区业主委员会解散期间，由于未能及时选聘物业服务企业，新昌县七星街道凤山社区居民委员会根据行政主管部门和街道办事处的委托，代为履行业主委员会部分职责，做好与物业管理有关的工作，通告和函均反映了上述相关机构依法履职的事实。新昌县丁香物业管理有限公司作为物业服务企业，提供的是劳务，即对小区房屋及其配套设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序的服务，而不是处理应由新昌县七星街道凤山社区居民委员会承担的与管理职责相关的事务，双方之间是管理与被管理的关系。其次，新昌县丁香物业管理有限公司主张的物业代管费用系提供物业管理的劳务报酬，而物业管理合同的委托方为业主，其他主体不可能成为委托一方，除非其系业主选聘的其他物业代管人，显然新昌县七星街道凤山社区居民委员会并没有成为其他物业代管人，因此，双方之间不存在委托物业管理合同关系。第三，新昌县丁香物业管理有限公司虽未与任何组织或个人签订物业服务合同，但其是在街道办事处、社区居委会的协调下为小区继续提供物业服务，新昌县丁香物业管理有限公司与案涉小区业主之间形成了事实服务关系。新昌县丁香物业管理有限公司为业主提供物业服务，因此而产生的劳务报酬应向业主主张。新昌县七星街道凤山社区居民委员会与案涉小区业主委员会关于收取物业服务费用的约定以及实际收取费用的行为不影响新昌县丁香物业管理有限公司向业主主张物业服务费用。2020年1月9日，新昌县檀香国际小区业主委员会制作前期新昌县丁香物业管理有限公司在檀香国际小区管理期间造成设施设备严重损坏及拖欠水电费等清单情况报告，2020年1月12日、2020年1月16日新昌县七星街道办事处王国军、新昌县七星街道凤山社区居民委员会确认情况属实。2020年4月27日，新昌县七星街道办事处王国军、新昌县七星街道凤山社区居民委员会对檀香国际小区由于前物业（丁香物业）管理不当造成消防设施损坏及缺失情况进行了确认属实。另查明，被告丁玉定在新昌县××街道××花园××幢××单元××室××，1-6号储藏室一个。2019年10月12日，第三人收取了被告自2019年8月1日至2019年9月30日期间按80%计算的物业费378元（116.18平方米×1.95元／平方米／月×2月×80%＋10元／月×2月×80%）。现原告认为被告应支付2019年8月1日至2019年10月6日期间的物业费及相应的违约金来院，致本案纠纷发生。 一审法院认为，结合原、被告的诉辩意见及第三人发表的意见，该案争议焦点主要有以下三个方面：一、原、被告之间是否存在事实物业服务关系以及期间的认定问题；二、前述认定的事实物业服务期间，原告提供的物业服务质量是否存在瑕疵，涉案物业费收取能否酌减；三、第三人向被告收取物业费的行为是否符合法律规定，在被告已向第三人交纳物业费的情况下，原告能否再向被告主张。针对第一个争议焦点，该院认为，该案新昌县檀香国际小区业主委员会于2019年7月31日被政府相关部门解散，新的业主委员会尚处于选举过程中，新昌县七星街道凤山社区居民委员会接受新昌县七星街道办事处委托，代行了业主委员会的部分职责，在该案中主要体现为选择由原告为被告所在小区继续进行物业服务，该决定对全体业主具有约束力。虽然新昌县七星街道凤山社区居民委员会与原告之间未签订书面物业服务合同，但根据涉案函、生效判决记载内容以及被告、第三人的庭审陈述，该院认定原告为被告所在小区进行了事实物业服务，时间为2019年8月1日至2019年9月30日。对于该期间内因原告提供事实物业服务所产生的物业费，原告可以依法主张。对于被告抗辩认为原、被告之间不存在事实物业服务关系的主张，该院不予采信。针对第二个争议焦点，该院认为，物业公司应当按照诚实信用原则，全面履行合同约定的维修、养护、管理和维护的义务，就存在的问题予以认真改正，并应在日常服务中逐步提高服务质量，为业主提供更加完善、到位的服务。该案中，涉案小区因物业服务、业主委员会履行职责问题，业主与物业公司、业主委员会之间发生激烈的矛盾纠纷，辖区社区及街道办事处根据职责履行了相应的指导、监督及协调工作，其中包括根据新成立的业主委员会提交的公共区域设施设备损坏、水电费未交等报告及统计表及时作出核实和确认，该院对该事实予以采信。加之原告在庭审中自认2019年8月1日至2019年9月30日期间确未交涉案小区水电费的相关事实，该院认定原告在上述事实物业服务期间，提供的物业服务质量与标准的确存在一定的瑕疵，影响了涉案小区业主的正常生活及商业经营。因此，对于业主应交纳的上述期间的物业费适当予以酌减，原告仅能按照80%主张相应的物业费，超过部分，该院不予支持。针对第三个争议焦点，该院认为，根据《物业管理条例》第十五条规定，业主委员会是业主大会的执行机构，履行的职责为召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同；监督业主公约的实施；业主大会赋予的其他职责。据此，该案第三人业主委员会非物业服务合同的当事人，也不是物业服务的提供者，依法不具有向被告业主收取物业费的权利。该案第三人虽基于请示内容向业主收取物业费，但不能以此即认定其收取物业费的行为具有法律依据。至于被告按照请示内容向第三人交纳物业费问题，当时涉案小区因物业服务事宜矛盾激烈，在政府相关部门的综合协调下，矛盾才予以平息，被告作为业主按照政府相关部门的指示交纳物业费，并不存在过错。而且至目前为止，涉案小区已有370户左右的业主交纳了物业费。考虑到相关社会效果及法律规定，在被告已向第三人交纳物业费的情况下，原告受到相应的损失，可向第三人请求返还其已收取的物业费，这样既有利于原告合法权益的维护，又有利于减少当事人之间的讼累。基于上述事实和法律规定，经该院释明，原告坚持不变更诉讼请求，即坚持要求被告向其交纳物业费，不要求第三人返还收取的物业费，不利于矛盾的解决，故对于原告的诉讼请求，该院不予支持。另外，对于原告主张的违约金问题，该院认为，根据我国合同法相关规定，主张违约金的前提是合同中有明确约定的违约金条款，该违约金条款内容须具体明确，而且必须以明示的方式作出。该案中，虽然原告于2019年8月1日至2019年9月30日期间对被告所在小区进行事实物业服务并无异议，但原告并未举证证明曾与新昌县七星街道凤山社区居民委员会对各业主未及时支付物业费需支付相应的违约金作出明确约定，故对于原告该主张，该院不予支持。对于原告认为该院（2019）浙0624民初4754号生效判决中“原告应向业主主张物业费”的认定会与“原告应向第三人主张返还收取的物业费”冲突问题，该院认为，（2019）浙0624民初4754号判决认定符合法律规定，在该案判决生效后，经该院审理查明，该案中出现了新的事实，即被告业主已向第三人交纳了物业费，基于此，原告应如上评判向第三人主张相应的权利，两者之间并不存在冲突。经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、《物业管理条例》第四十一条第一款之规定，判决：驳回原告新昌县丁香物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告新昌县丁香物业管理有限公司负担。 二审中，上诉人向本院提交：1.录音（含文字材料）两份，证明新昌县凤山社区居民委员会并未派员进行核实，是七星街道王国军打电话要求新昌县凤山社区居民委员会进行盖章，故一审法院据以认定的证据9不合法；2.图片一份，证明建筑垃圾堆放点在红线外，不属于物业服务范围；3.一般保养合同一份，证明上诉人将电梯维保委托给了第三方公司，且由业委会监督，上诉人已尽到管理责任，如电梯维保不到位应由第三方公司承担违约责任。二被上诉人质证认为，录音内容含糊不清，证据1不能达到上诉人的证明目的；关于证据2，建筑垃圾堆放点系上诉人指定，上诉人未及时清运；证据3不能证明上诉人支出了电梯维保费用，电梯损坏是事实，不能达到上诉人的证明目的。本院认证认为，上诉人提交的录音内容不足以推翻一审已予认定的情况报告、消防设施损坏及缺失统计表，证据2、3不能达到上诉人的证明目的，本院均不予确认。 二被上诉人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于情况报告、消防设施损坏及缺失统计表是否应予认定的问题。上述证据表明新昌县檀香国际小区业主委员会就上诉人在小区管理期间造成的设施设备严重损坏及拖欠水电费等情况向新昌县七星街道凤山社区居民委员会汇报，新昌县七星街道凤山社区居民委员会及街道办事处相关负责人进行核实确认的事实，一审法院结合当事人陈述，对上述事实予以确认，进而认定上诉人在事实物业服务期间提供的物业服务存在一定瑕疵，具有事实依据，并无不当。关于上诉人向石亚红主张物业费是否应予支持的问题。本案中，丁玉定作为业主按照政府相关部门的指示向新昌县檀香国际小区业主委员会交纳物业费，主观上并无过错，且鉴于小区已有多户业主交纳了物业费，一审法院考虑到相关社会效果及为了减少诉累，在经向上诉人释明后上诉人仍不变更诉请坚持要求丁玉定向其交纳物业费的情况下驳回上诉人的诉请，符合本案客观实际，本院予以照准。 综上所述，上诉人新昌县丁香物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人新昌县丁香物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二〇年十一月十七日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡