北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11265号上诉人（原审被告）：北京东扬国际投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路********。法定代表人：程洪水，经理。委托诉讼代理人：张涛，北京市天沐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李伟，女，1974年9月28日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。委托诉讼代理人：张洪伟，北京敦德律师事务所律师。原审第三人：迅付信息科技有限公司，住所地上海市徐汇区天钥桥路****，住所地上海市徐汇区天钥桥路****NE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：栾毓敏，董事长。委托诉讼代理人：王程功，上海正策律师事务所律师。上诉人北京东扬国际投资管理有限公司（以下简称东扬公司）因与被上诉人李伟、原审第三人迅付信息科技有限公司（以下简称迅付公司）确认合同无效纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初16460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东扬公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认李伟与东扬公司于2016年9月23日签订的《智能交易服务协议书》有效；改判东扬公司无需向李伟归还协议款338175元；改判东扬公司无需赔偿李伟利息（以338175元为基数，自2016年9月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。主要事实和理由：1.东扬公司所从事的服务并未超出营业执照载明的经营范围，东扬公司与李伟系委托投资理财关系，东扬公司仅是受托人，代李伟进行投资，应属于境内投资者，并非一审法院所适用的应当取得相应业务资格的境内金融机构。2.李伟委托东扬公司投资的是外汇，并非证券、期货，一审法院依据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的规定认定《智能交易服务协议书》无效，属于适用法律错误。3.李伟知晓东扬公司交易的是外汇，也知晓东扬公司无外汇经营资质，并承诺自愿承担交易风险，投资风险比例控制在投资总额的30%，东扬公司已按照协议将约定亏损的投资额30%投入至李伟的交易账户，李伟主观也存在过错，其知晓该交易的违法性，也应当承担部分的投资亏损的责任。一审法院判决东扬公司全部返还投资款有失公平。李伟辩称，同意一审判决，不同意东扬公司的上诉请求和理由。迅付公司述称，迅付公司不是合同当事人，与本案无关，同意一审判决。李伟向一审法院起诉请求：1.要求确认李伟与东扬公司于2016年9月23日签订的《智能交易服务协议书》无效；2.要求东扬公司与迅付公司共同归还李伟协议款338175元；3.要求东扬公司与迅付公司共同支付李伟利息（以338175元为基数，自2016年9月23日开始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；4.要求东扬公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月23日，李伟作为甲方与东扬公司作为乙方签订《智能交易服务协议书》，约定：甲方自愿使用乙方提供的软件，用于外汇及贵金属的交易，甲方自愿承担本协议约定的投资风险，软件服务方式为乙方向甲方提供软件，甲方委托乙方操作；乙方向甲方提供软件，甲方利用软件进行外汇或贵金属智能化交易，在交易过程中除乙方风险控制人员在甲方授权下可以人工干预以外，严禁任何人人工操作（包括甲方）。乙方向甲方提供的软件用于交易账号×××使用，甲方投资总额为5万美金，服务期限自2016年9月23日至2017年3月23日止；甲方委托乙方对其外汇或贵金属真实账户进行操作，在甲方明确外汇市场的风险前提下，乙方经过甲方同意并授权进行保守方式的系统交易，盈利部分按照甲方70％，乙方30％进行分成，甲方要求风控标准为投资总额的30％，超出部分由乙方承担，如合同期结束后，账户处于亏损，乙方将在3个工作日内，将所承担部分充值到交易账户。甲方非常明白，所有的投资都存在风险，利用软件进行外汇及贵金属交易同样存在不可预知风险，甲方具有承担风险的心理及能力。协议另就双方的其他权利义务进行了约定。同日，双方还签署了一份《资金安全担保协议》，东扬公司保证账户持有人在东扬公司期间开立的交易账户交易过程中的资金安全，同时保证账户出入金安全。同日，李伟通过网上银行转账338175元，交易对方账户名为迅付公司。一审庭审中，双方确认协议项下交易投资品为外汇及贵金属。李伟陈述称签订协议1个月后其交易账户密码被修改，无法进入协议书约定的个人账户。东扬公司陈述称之后交易账户账号及密码发生了变更，并称通过电子邮件方式向李伟提供了变更后的账号及密码，李伟予以否认，东扬公司未就其主张提供相应的证据。东扬公司称其于2017年2月23日向李伟账户入账2万美金，但李伟称由于当时账户账号密码由东扬公司控制其并不知晓，且东扬公司所称该入金时间亦与双方签订的协议不符。东扬公司确认直至协议到期时李伟账户金额为0。另查一，东扬公司营业执照载明的经营范围包括：投资管理；资产管理；投资咨询；项目投资；企业管理；企业策划；教育咨询（不含出国留学咨询及中介服务）；技术推广服务；经济贸易咨询；会议服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展活动。）另查二，迅付公司持有全国互联网支付业务许可证，有效期至2021年5月2日。2015年6月11日，迅付公司作为甲方与东扬公司作为乙方签订《支付服务协议》，约定迅付公司为东扬公司提供支付、结算信息查询功能。一审法院认为，关于本案法律关系的性质，根据李伟与东扬公司签订的《智能交易服务协议书》，其不仅包括李伟委托东扬公司对其交易账户进行操作的内容，还包括东扬公司为李伟提供交易软件服务等内容，因此一审法院认为双方之间并非单纯的委托理财合同关系，李伟以确认合同无效纠纷为由提起诉讼并无不当。本案焦点如下：1.双方签订的《智能交易服务协议书》是否有效；2.如协议书无效，李伟的入金应否由东扬公司赔偿。焦点一。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条的规定，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家外汇管理局《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》中明确，境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理；未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易；擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护，组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定，以接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务，或通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务等形式，为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动，属于从事证券、期货投资咨询业务。从事证券、期货投资咨询业务，必须依照规定取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事上述各种形式证券、期货投资咨询业务。本案中，东扬公司确认协议约定的交易平台是以外汇、境外贵金属为交易内容的平台，东扬公司并无证据证明该平台获得外汇监管部门的批准或者备案同意，也无证据证明该类交易属于现货交易，故该平台无论从交易标的物还是交易性质看，均不属于外汇或期货的合法交易场所；同时，东扬公司并无从事证券、期货投资咨询业务的资质，故其向李伟推介该交易平台，接受李伟委托对其外汇或贵金属账户进行操作等行为，均属未经许可行为，应属无效。双方之间形成的合同关系亦属无效。焦点二。因无效合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。本案中，签订协议后，李伟的账户密码交由东扬公司操作，且东扬公司未就账户账号及密码变动情况告知李伟，一审法院认为东扬公司明知自身不具备相关资质，仍与李伟签订《智能交易服务协议书》，东扬公司对合同无效以及李伟的资金损失负有直接责任，东扬公司应对李伟的资金损失承担赔偿责任。双方认可李伟入金338175元，东扬公司认可账户出金为0，故李伟要求东扬公司返还该笔入金款项有事实依据。东扬公司因合同无效给李伟造成的利息损失，应予赔偿。关于迅付公司是否应当承担责任的问题。根据迅付公司提供的证据，其依法持有中国人民银行支付业务许可证，且其依照与东扬公司签订的《支付服务协议》提供支付服务，李伟要求迅付公司承担共同还款责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年3月20日判决：一、确认李伟与北京东扬国际投资管理有限公司于2016年9月23日签订的《智能交易服务协议书》无效；二、北京东扬国际投资管理有限公司于判决生效之日十日内返还李伟协议款338175元；三、北京东扬国际投资管理有限公司于判决生效之日十日内赔偿李伟利息损失（以338175元为基数，自2016年9月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回李伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题有三：一、李伟与东扬公司之间系何种法律关系；二、双方签订的《智能交易服务协议书》效力问题；三、如果合同无效，后续的责任承担问题。关于争议焦点一，李伟与东扬公司签订的《智能交易服务协议书》约定，东扬公司向李伟提供软件，李伟委托东扬公司对其外汇或贵金属真实账户进行操作。结合查明的事实，东扬公司提供交易平台，李伟将协议款汇到迅付公司客户备付金账户。因此李伟与东扬公司之间并非单纯的委托理财合同关系，本院对东扬公司认为本案应属委托理财合同关系的上诉理由不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易，应当遵守国家关于市场准入的规定，并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记；境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记；同时，根据金融监管的相关规定，各金融机构、期货经纪公司及其他机构从事外汇期货和外汇按金交易，必须经中国证监会和国家外汇管理局批准，未经批准，任何单位一律不得经营外汇期货和外汇按金交易，凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为。国家外汇管理局《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》之意见，境内个人从事外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理，未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人不得擅自经营外汇按金交易；擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护，组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定，从事证券、期货投资咨询业务，必须依照规定取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事规定中各种形式证券、期货投资咨询业务。本案中，根据合同约定，系东扬公司提供交易平台，并通过该交易平台从事外汇、境外贵金属交易。虽然双方认可在合同履行过程中并未进行贵金属交易，但合同中约定东扬公司提供的交易平台具有交易外汇及贵金属的职能，东扬公司提供的现有证据并不足以证明涉案平台的交易取得行业监管部门的批准或者备案同意，故东扬公司与李伟之间的合同关系因违反我国相应监管规定，应属无效。关于争议焦点三，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。协议约定东扬公司对李伟外汇或贵金属真实账户进行操作，且在实际操作中，李伟入金338175元，后李伟交易账号密码发生了变更，东扬公司提供的现有证据不足以证明其将变更事项告知了李伟，现东扬公司确认直至协议到期时李伟账户金额为0，从上述事实看，东扬公司明知其未取得相应业务资格仍签订了涉案合同，应对合同无效的后果承担责任，一审判决东扬公司返还李伟入金款项及支付利息损失并无不当，本院予以维持，本院对东扬公司该项上诉理由不予采纳。综上所述，东扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6373元，由北京东扬国际投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  谷绍勇审 判 员  张 慧审 判 员  张玉娜二〇二〇年十一月十七日法官助理  张思齐法官助理  杨 扬