中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4738号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘婷，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：吃货公司（CHIHUO,INC.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州工业城。法定代表人：段方旖，董事。原审第三人：冯雨桐，女，汉族，1991年5月4日出生，住中华人民共和国陕西省西安市莲湖区。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初13722号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：冯雨桐。2.注册号：第20439097号。3.申请日期：2016年6月27日。4.注册公告日期：2018年8月28日。5.专用权期限至：2028年2月20日。6.标志：7.核定使用商品（第35类，类似群3501-3504；3507-3508）：替他人推销；广告；市场营销；特许经营的商业管理；进出口代理；寻找赞助；人事管理咨询；为零售目的在通讯媒体上展示商品；会计；通过网站提供商业信息。二、被诉裁定：商评字[2019]第152001号《关于第20439097号“吃货小分队”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年7月4日。该裁定认定：2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条为原则性条款，一般不作为商标评审的直接依据。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题是：争议商标的注册是否属于2013年商标法所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。本案中，吃货公司提交的“吃货小分队”微博主页、微信公众号相关页显示在2011、2015、2016等年份“吃货小分队”相关名义的官方微博、微信公众号已建立使用，在线下活动照片、部分商业合作协议等证据佐证，可以证明吃货公司在争议商标申请注册日前以宣传推广替他人推销的形式使用“吃货小分队”商标并具有一定影响。“吃货小分队”商标具有一定独创性，冯雨桐将与吃货公司“吃货小分队”商标文字构成完全相同的争议商标注册在与吃货公司经营模式相近的“替他人推销、广告、市场营销、进出口代理、为零售目的在通讯媒体上展示商品”服务上难谓巧合，且冯雨桐未对其申请注册争议商标的行为作出合理解释，亦未提交其设计、创作争议商标标志的相关证明，故冯雨桐申请注册争议商标难以排除其存在复制他人已使用并有一定影响商标的故意。综上，争议商标在上述服务上的注册已构成2013年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。综合吃货公司提交的全案证据不足以证明其“吃货小分队”商标在先使用在“特许经营的商业管理、寻找赞助、人事管理咨询、会计、通过网站提供商业信息”服务上并具有一定影响，争议商标在上述服务上的注册未构成对吃货公司“吃货小分队”商标的抢先注册。此外，2013年商标法第十条第一款第（八）项所指的不良影响，是指商标构成要素本身有违公序良俗，易对中国社会公共利益和公共秩序带来消极负面的影响，争议商标不属于上述条款所指的情形。吃货公司提交的在案证据尚不足以证明冯雨桐存在以上欺骗手段取得注册，或者非以使用为目的大量或多次抢注商标等行为，故未构成2013年商标法第四十四条第一款规定的上述情形。吃货公司的其他理由缺乏事实和法律依据，均不予支持。综上，吃货公司的无效宣告理由部分成立。依照2013年商标法第三十二条、第四十五条第一款、第二款、第四十六条和2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标在“替他人推销、广告、市场营销、进出口代理、为零售目的在通讯媒体上展示商品”服务上予以无效宣告，在“特许经营的商业管理、寻找赞助、人事管理咨询、会计、通过网站提供商业信息”服务上予以维持。三、其他事实2018年6月22日，吃货公司向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起商标无效宣告申请。在商标评审阶段，吃货公司提交了下列主要证据材料（以光盘形式提交）：“吃货小分队”微博主页、微信公众号相关页面截图、美国商标注册证书、“CHIHUO”APP截图、吃货公司网站搜索浏览、点击量统计截图、商业合作协议、部分线下活动照片等。在原审诉讼阶段，吃货公司提交了下列主要证据：第一次庭审时提交（部分为光盘证据）：杭州吃货小分队信息科技有限公司营业执照、杭州钱塘新区“金沙英才”人才（团队）创业启动资金投资协议、与广州永祈线上服务合同及发票、相关报道信息、吃货公司与受托人及网站签订的合同、支付宝交易记录、吃货公司关联公司与企业签订的合同、转账记录、发票等。在第一次庭审后提交：北京知识产权法院（2019）京73行初13439号、（2019）京73行初13440号行政判决书，本院（2018）京行终2573号、（2019）京行终5061号、（2019）京行终4103号、（2019）京行终4136号、（2019）京行终4137号行政判决书。北京知识产权法院认为：本案对争议商标是否应当宣告无效所依据的法律规定适用2013年商标法。吃货公司在商标评审阶段提出的无效理由主要涉及2013年商标法第七条、第十条第一款第（八）项、第三十二条、第四十四条的规定。吃货公司在其起诉状及第一次庭审中，主张争议商标违反了2013年商标法第三十二条的规定。在第一次庭审后，吃货公司向法院提交了代理意见并作为补充证据提交了相关生效裁判文书，明确增加一项诉讼理由，即争议商标的注册违反了2013年商标法第十条第一款第（八）项。原审法院为此组织了第二次庭审。因此，本案焦点是争议商标的注册是否违反了2013年商标法第十条第一款第（八）项和第三十二条“以不当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。本案中，争议商标的显著识别部分为汉字“吃货小分队”，其中“吃货”二字与一般价值观及良好行为规范相抵触，易使人产生格调不高、倡导不健康**活方式的认识。故争议商标构成2013年商标法第十条第一款第（八）项规定的情形，应予宣告无效。被诉裁定认定有误，应予纠正。吃货公司主张其在先商标为“吃货小分队”，其在主张争议商标违反2013年商标法第十条第一款第（八）项规定的同时亦主张争议商标违反了2013年商标法第三十二条“以不当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。原审法院认为，吃货公司自称其公司是在美国留学生发起成立的针对华人餐饮行业的新媒体公司，设立的宗旨是为全球华人提供最健康、最新潮、最具特色的餐饮信息，其“吃货小分队”品牌以美国为主战场起步，举办活动范围主要是中国和美国，但在案证据并不足以证明吃货公司的“吃货小分队”商标在争议商标申请注册日前在争议商标核定使用的服务上在中国已经具有一定的影响。被诉裁定关于吃货公司在争议商标申请注册日前“以宣传推广替他人推销的形式使用‘吃货小分队’商标并具有一定影响”的认定不当，应予纠正。鉴于此，吃货公司以争议商标违反2013年商标法第三十二条“以不当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定为由主张争议商标无效缺乏事实依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：1.吃货公司提交的“吃货小分队”微博主页、微信公众号相关页面、线下活动照片、部分商业合作协议等证据，可以证明吃货公司在争议商标申请注册日前以宣传推广替他人推销的形式使用“吃货小分队”商标并具有一定影响。冯雨桐申请注册争议商标难以排除其存在复制他人已使用并有一定影响商标的故意。争议商标在“替他人推销、广告、市场营销、进出口代理、为零售目的在通讯媒体上展示商品”服务上的注册已构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。吃货公司提交的全案证据不足以证明其“吃货小分队”商标在先使用在“特许经营商业管理；寻找赞助；人事管理咨询；会计；通过网站提供商业信息”服务上并具有一定影响，争议商标在上述服务上的注册未构成对吃货公司“吃货小分队”商标的抢先注册。2.2013年商标法第十条第一款第（八）项所指的不良影响，是指商标构成要素本身有违公序良俗，易对中国社会公共利益和公共秩序带来消极负面的影响，争议商标不属于上述条款所指情形。吃货公司和冯雨桐服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院另查，吃货公司在原审诉讼中提交了本院于2018年8月10日作出的（2018）京行终2573号行政判决书（简称2573号判决书），该判决认定：“吃货”的常用含义为“好吃懒做的人”，具有较强的贬义，用作商标格调不高，可能导致相关公众误认为倡导错误的价值观，诉争商标‘吃货宇宙FOODIVERSE’的申请违反了2013年商标法第十条第一款第（八）项的规定。本院于2019年9月29日作出的（2019）京行终5061号行政判决书（简称5061号判决书），该判决认定：“吃货”可以被理解为“光会吃不会做事的人（骂人的话）”，即使加入汉字“完美”，亦不会改变我国公众对“吃货”上述含义的认知。诉争商标“完美吃货”作为商标使用，容易对我国文化产生消极、负面的影响，其申请违反了2013年商标法第十条第一款第（八）项的规定。再查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有2573号判决书、5061号判决书在案佐证。本院认为：2013年商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的‘其他不良影响’。”社会主义道德风尚，是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生的消极、负面的影响。审查判断有关标志是否具有其他不良影响，应当从该标志或者其构成要素本身进行考虑。2013年商标法第十条第一款第（八）项是对申请商标是否有碍社会公序良俗进行价值判断的绝对理由条款，相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度不应变动不居。在本院2573号判决书、5061号判决书均已对“吃货”是否具有不良影响作出认定的情况下，本案应作出与前案判决一致的认定，即“吃货”的常用含义为“好吃懒做的人”，具有较强的贬义，即使加入汉字“小分队”，亦不会改变我国公众对“吃货”含义的认知。申请商标“吃货小分队”作为商标使用，容易对我国文化等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，构成2013年商标法第十条第一款第（八）项所指不得作为商标使用的情形，应予无效宣告。原审判决对此认定正确，国家知识产权局的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”本案中，吃货公司提交的其与其他品牌方签署的协议显示“吃货小分队是一个领先的中餐美食推荐平台，在华人群体中非常受欢迎，也是当今美国最受欢迎的中文美食生活媒体。目前，主要影响着全美13座城市的300多万华裔人群”，其提交的微信公众号、微博等相关截图显示名称亦为“旧金山吃货小分队”“纽约吃货小分队”等，综合其提交的网站截图、线下活动照片、推广计划共同协议、转账记录、新闻报道等证据，均不足以证明在争议商标申请日之前，吃货公司已在与争议商标核定使用的“替他人推销、广告”等服务相同或类似的服务上在中国大陆地区使用“吃货小分队”商标标志并具有一定知名度。因此，争议商标的注册未构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。原审判决对此认定正确，国家知识产权局的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国家知识产权局所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由吃货公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十一月十一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜