湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1667号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏凯皓科技有限公司，住所地江苏省宜兴市丁蜀镇洛涧村。法定代表人：丁爱君。委托诉讼代理人：王阳，江苏天哲(宜兴)律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伍平，湖南泰宗律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省工业设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区七一路**中旺锦安城。法定代表人:周慧。委托诉讼代理人：刘建新，男，1975年3月2日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：肖建平，湖南犀城律师事务所律师。上诉人江苏凯皓科技有限公司（以下简称“江苏凯皓公司”）与被上诉人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称“湖南工业设备公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年9月16日询问了江苏凯皓公司委托诉讼代理人王阳、杨伍平和湖南工业设备公司的委托诉讼代理人刘建新、肖建平。本案现已审理终结。江苏凯皓公司上诉请求：1．撤销原审判决，改判驳回湖南工业涉公司全部诉讼请求，并支持江苏凯皓公司的反诉请求；2．湖南工业设备公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：1.案涉合同应为加工承揽合同。首先合同第7.4条约定“买方有权派遣其检验人员到卖方的制造厂对材料的制造进行监督检查，如此类检查中发现了任何缺陷或不合要求之处，则在买方的要求下，卖方应自己承担费用进行校正，直至卖方满意为止。”其次在本合同技术协议中，对所购“莫来石”砖的理化指标作出了明确规定，对砖的外观和外形也作出了严格的规定，对安装时所用到的干熄焦用浇注料的质量指标同样也作了规定。这些技术指标都是按照买方的要求，专门为买方量身定做的，在行业里不具有通用性。2.双方签订合同的时间是2015年2月2日，约定的交货日期是2015年4月30日至5月30日。湖南工业设备公司在2015年9月30日正式发函要求江苏凯皓公司延期交货。2016年4月28日，湖南工业设备公司发函给江苏凯皓公司询问实际生产、订货情况。2016年5月6日江苏凯皓公司应湖南工业设备公司的要求向湖南工业设备公司递交了生产完成情况、原材料采购付款情况（含七张采购发票）、加工支付明细以及十二张完成生产产品的照片（即江苏凯皓公司递交的证据3）。其中7张采购发票中有四张是在2015年9月30日之后，但并不说明原材料是2015年9月30日之后买的。湖南工业设备公司收到该些资料后，并没有提出异议，也未到现场检查验证，应视为得到了其认可。3.江苏凯皓公司提交的证据4、5、6与证据3是相互关联、印证的，一审法院将证据4、5、6分别进行评价，从而作出与本案诉争无关不予采信的结论是不客观的。4.一审法院将湖南工业设备公司单方解除认定为“不可归责于双方当事人的原因”错误。本案如果定性为买卖合同，湖南工业设备公司以其与第三人的原因导致本合同无法履行而单方面解除合同，其过错在于湖南工业设备公司。如定性为承揽合同，则湖南工业设备公司有权随时解除合同，但必须对江苏凯皓公司已经履行的部分按合同的约定支付价款，赔偿因此给江苏凯皓公司造成的损失。一审法院既认定了湖南工业设备公司应当对江苏凯皓公司在合同签订后至2015年9月39日之前因履行合同所造成的损失承担相应的赔偿责任，就不应将湖南工业设备公司对涉案合同的单方面解除认定为“不可归责于双方当事人的原因”，而应该支持江苏凯皓公司的反诉请求。湖南工业设备公司辩称，1.一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回江苏凯皓公司的上诉请求。由于不可归责于当事人的原因导致案涉合同无法继续履行，湖南工业设备公司依法提出解除合同的理由充分，一审判决并无不妥。湖南工业设备公司按《耐火材料采购合同》支付了预付款，但江苏凯皓公司并未按合同约定交付货物，该行为构成违约。2.由于业主方的原因，导致项目在2015年8月停工，而江苏设备公司并未在约定时间内交付货物，其退回预付款合理合法。3.江苏凯皓公司提供的所谓产生费用的证据来看，一是无法证实与湖南工业设备公司有关，二是所谓的损失也没有相应的证据予以支持，仅以发票来证明其产生了费用是没有道理的。4.从合同内容来，这是典型的买卖合同，但从合同约定内容来看，转移标的物所有权是出卖人的主要义务，至于江苏凯皓公司证明产生经营的，从哪取得标的物一概不予过问，因此本案并不是承揽合同。湖南工业设备公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令江苏凯皓公司向湖南工业设备公司返还预付款569885.6元；2.判令江苏凯皓公司承担本案全部诉讼费用。江苏凯皓公司反诉请求：请求法院判令湖南工业设备公司赔偿江苏凯皓公司损失947380元。一审法院认定事实：湖南工业设备公司系1958年8月2日成立的有限责任公司，江苏凯皓公司系2014年6月12日成立的有限责任公司，成立时的企业名称为江苏锦帝科技有限公司，2018年5月30日变更为江苏凯皓科技有限公司。2015年2月2日，湖南工业设备公司与江苏凯皓公司就孝义市金岩电力煤化工有限公司余热综合利用合同能源管理项目签订了一份《耐火材料采购合同》（合同编号：孝义SHT1-7），约定：“1.定义：“买方”是指：湖南省工业设备安装有限公司。卖方是指：江苏锦帝科技有限公司。“最终用户”是指顾客，即：孝义市金岩电力煤化工有限公司；“建设方”是指中节能建筑节能有限公司；……2.合同的目的：2.1买方同意从卖方购买，卖方同意出售给买方干熄焦耐火材料和相关服务（下称材料和服务）以及维护所需的有关技术文件，由卖方所提供货物的名称、规格型号、数量、价格、性能参数、质量要求等技术文件的内容在合同附件一：技术协议中给予规定。材料类型以施工图纸为准。……3.价格：3.1合同及附件中规定的卖方提供的货物和服务的合同暂定总价为1424714元。……以上数量为暂定数量，合同总价为暂定总价，生产发货量按我方材料计划为准，合同最终结算以实际到货量×合同固定单价的方式进行结算。……4.1.1预付款：合同签约7个工作日内且双方交换技术资料、并提交两年期备品备件清单，卖方在7日内提供无条件银行履约保函（合同金额10%），买方在收到履约保函后支付给卖方合同总价的40%作为预付款。……5.3如因买方要求，卖方可将交货期后延，延后期另议，在此期间卖方应对货物免费保管。……”在该份2015年2月2日的《耐火材料采购合同》签订之前，买方湖南工业设备公司与卖方江苏锦帝科技有限公司以及业主方孝义市金岩电力煤化工有限公司、建筑方中节能建筑节能有限公司，以及设计方北京华泰焦化工程技术有限公司共同于2015年1月22日签订了一份《耐火材料采购合同技术协议》（以下简称《技术协议》，该《技术协议》在湖南工业设备公司、江苏凯皓公司双方签订《耐火材料采购合同》时，作为《耐火材料采购合同》的附件一），该技术协议对2015年2月2日的《耐火材料采购合同》中约定的湖南工业设备公司向江苏凯皓公司采购的耐火材料的质量指标，性能指标以及外形尺寸等项目达成了约定。2015年2月2日的《耐火材料采购合同》签订后，湖南工业设备公司于2015年2月13日向江苏凯皓公司支付了合同总价的40%的预付款569885.6元。之后，因业主单位即孝义市金岩电力煤化工有限公司与建设单位即中节能建筑节能有限公司之间的原因，导致《耐火材料采购合同》中约定的孝义市金岩电力煤化工有限公司余热综合利用合同能源管理项目于2015年8月停止施工。湖南工业设备公司遂于2015年9月30日向江苏凯皓公司发《关于延期交货的函告》，告知该项目的实际情况，并告知江苏凯皓公司对有关该合同的相关事宜予以暂停。2016年4月28日，湖南工业设备公司又向江苏凯皓公司发《关于孝义市金岩电力煤化工有限公司余热综合利用合同能源管理项目材料设备订货相关情况的询问函》（以下简称“《询问函》”），主要内容为：我司与贵司于2015年2月2日签订的采购合同，由于甲方及业主原因，致使该项目一直处于暂停施工状态。我司于2015年9月30日已经正式发函《关于延期交货的函告》给贵司，明确告知了该项目的实际情况，并要求贵司如有生产或者订货等关于该合同的相关事宜予以暂停，以免给贵司造成不必要的损失和积压。现该项目业主资金仍未完全落实，我司再次发函给贵司，要求贵司对双方签订的该合同的实际生产、订货情况如实反映给我公司，并提供如下资料：1、已生产的设备或者部件清单，附照片，2、外协件或外购件的合同和付款电子凭证；3、贵公司该合同投入的资金成本计算依据及凭证。……请贵公司在2016年5月15日前提供以上资料……如提供虚假资料，或在规定时间点前不能提供相应的依据和凭证我公司将不予认可贵司对该合同的投入，请贵公司认真落实……。江苏凯皓公司收到《询问函》后于2016年5月15日向湖南工业设备公司发《联络函》，主要内容为：江苏凯皓公司对湖南工业设备公司、江苏凯皓公司双方于2015年2月2日签订的《耐火材料采购合同》的生产完成情况进行了单方统计，经江苏凯皓公司单方统计，已生产完成情况合计金额为1010580元（该统计金额未经湖南工业设备公司核实确认，湖南工业设备公司对该统计金额不予认可）。2020年2月24日，湖南工业设备公司向江苏凯皓公司发《关于孝义市金岩项目耐火材料采购合同退还预付款的函》，主要内容为：我司与贵司于2015年2月2日签订的耐火采购合同（编号：孝义SHT1-7），合同金额为1424714元，按照合同约定我司于2015年2月13日支付了40%的预付款569885.6元。由于甲方及业主原因该项目已经终止施工，致使贵我双方签订的上述合同无法继续履行，特告知贵司，贵我双方签订的耐火材料采购合同终止履行，请贵司收到此函后7个工作日内将我司预付款569885.6元退还至我司账户。因江苏凯皓公司未退还上述费用，故湖南工业设备公司诉至法院。另查明，孝义市金岩电力煤化工有限公司（以下简称“孝义金岩公司”）与中节能建筑节能有限公司（以下简称“中节能公司”）于2014年6月3日签订了一份《孝义市金岩电力煤化工有限公司干熄焦及余热回收综合利用合同能源管理项目合同》，约定由中节能公司作为建设方，承包孝义金岩公司的干熄焦余热回收综合利用合同能源管理项目。2014年10月10日，中节能公司与湖南工业设备公司签订了一份《孝义市金岩电力煤化工有限公司余热综合利用合同能源管理项目工程施工总承包合同》（以下简称“《施工总承包合同》”），约定由湖南工业设备公司对中节能公司承包的孝义金岩公司的干熄焦余热回收综合利用合同能源管理项目进行施工。2018年6月1日，中节能公司向孝义金岩公司发《关于邀请金岩电力煤化工有限公司派人参与核实“孝义金岩电力煤化工有限公司余热利用项目”设备供应商的龚勇情况及损失的函》，该函中写明：中节能公司与孝义金岩公司签订能源管理项目合同后，中节能公司按约定开展了相应的设计、施工、采购等工作，但孝义金岩公司经营状况出现严重恶化，2015年8月，孝义金岩公司的配套焦炉停止施工，已不具备履行项目合同项下债务的能力，为避免损失扩大，中节能公司中止本项目施工及其他有关工作，且已书面通知孝义金岩公司。2019年1月17日。以孝义金岩公司作为甲方，中节能公司作为乙方，湖南工业设备公司作为丙方，经过三方友好协商，就合同执行和结算事宜达成一致意见：1、经三方协商一致同意暂停“合同能源管理项目合同”和施工总承包合同的执行，开始进行《施工总承包合同》的结算。……6、代结算金额确定后，甲乙丙三方分别签署相应的合同解除即付款协议。2019年12月5日，湖南工业设备公司向中节能公司发《解除合同通知书》，主要内容为：我公司与你公司于2014年10月签订了一份《孝义市金岩电力煤化工有限公司余热综合利用合同能源管理项目工程施工总承包合同》，合同签订后，我司根据合同约定于2014年10月22日进场施工，由于贵司原因，项目于2015年8月13日停工，……贵司的行为致使不能实现合同目的，现我司依据合同法第九十四条之规定：通知你公司解除贵我双方所签订的上述合同。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案系承揽合同纠纷还是买卖合同纠纷；2、江苏凯皓公司是否应当退还湖南工业设备公司预付款569885.6元；3、湖南工业设备公司是否应当赔偿湖南工业设备公司损失947380元。现分析如下：1、本案系承揽合同纠纷还是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》的有关买卖合同和承揽合同的相关规定，虽然买卖合同与承揽合同，尤其是承揽人提供原材料的承揽合同有相似性，但是承揽合同还是与买卖合同有本质区别：根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”以及《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”之规定，可以看出，买卖合同中转移标的物的所有权是出卖人的主要义务，而承揽合同中转移标的物的所有权并不是承揽人的主要义务，而是承揽人完成工作成果后的一种附随义务；且根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同的定作人有权在不影响承揽人工作的情况下对承揽人的工作情况进行监督和检查，而买卖合同的买受人只有权请求出卖人按约定的条件交付标的物，其无权过问对方的生产经营或者标的物的取得情况。本案中，湖南工业设备公司、江苏凯皓公司于2015年2月2日签订《耐火材料采购合同》时，双方将该合同性质定为“采购合同”，即双方具有买卖的意思表示；结合《耐火材料采购合同》的内容，买方湖南工业设备公司无权过问卖方江苏凯皓公司的生产经营及标的物的取得情况，也无权对江苏凯皓公司的工作情况进行监督和检查；且根据采购合同内容，本合同的主要义务是江苏凯皓公司将符合要求的货物所有权转移给湖南工业设备公司，湖南工业设备公司向江苏凯皓公司支付价款，本质上符合买卖合同的特性；虽然湖南工业设备公司、江苏凯皓公司双方在《耐火材料采购合同》附件一即《技术协议》中对产品的质量指标、规格型号、外形尺寸以及性能参数等进行了明确约定，但是该约定属于买方对其所采购的产品的要求，该产品要求不同于承揽合同中的定做；综上，一审法院认为，本案系买卖合同关系，江苏凯皓公司主张本案系承揽合同的理由不成立，一审法院依法不予采纳。2、江苏凯皓公司是否应当退还湖南工业设备公司预付款569885.6元。湖南工业设备公司、江苏凯皓公司签订的《耐火材料采购合同》（合同编号：孝义SHT1-7）及其附件系双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，成立并合法有效，湖南工业设备公司、江苏凯皓公司双方均应按照合同约定享受权利并履行义务。本案中，湖南工业设备公司依据《采购合同》约定向江苏凯皓公司支付了569885.6元的预付款，现湖南工业设备公司向一审法院诉请要求江苏凯皓公司退还湖南工业设备公司预付款569885.6元，一审法院认为，该诉请能否成立，应当基于孝义SHT1-7号《耐火材料采购合同》是否解除为前提，如果孝义SHT1-7号《耐火材料采购合同》未解除，该合同继续有效，湖南工业设备公司向江苏凯皓公司支付569885.6元预付款属于履行合同义务，在合同有效的情况下，湖南工业设备公司无权要求江苏凯皓公司退还该款；如果孝义SHT1-7号《耐火材料采购合同》已解除，湖南工业设备公司、江苏凯皓公司之间合同中的权利义务关系终止，根据一审法院庭审查明的事实，因江苏凯皓公司实际尚未向湖南工业设备公司发送过货物，依据合同法诚实信用原则和市场交易习惯，江苏凯皓公司应当在合同解除后将湖南工业设备公司的预付款退还给湖南工业设备公司；故问题的关键在于孝义SHT1-7号《耐火材料采购合同》是否解除。根据湖南工业设备公司、江苏凯皓公司提交的证据及双方的陈述，湖南工业设备公司于2020年2月24日向江苏凯皓公司发函《退还预付款的函》，告知江苏凯皓公司因甲方及业主原因，导致原江苏凯皓公司双方签订的合同无法继续履行，特告知终止履行双方签订的《耐火材料采购合同》。可以看出，湖南工业设备公司正式提出解除《耐火材料采购合同》的时间为2020年2月24日。虽然湖南工业设备公司2020年2月24日正式发函解除合同系单方解除，但一审法院认为该解除合同的行为有效，理由如下：1、从双方签订《耐火材料采购合同》的背景来看，湖南工业设备公司、江苏凯皓公司在签订《耐火材料采购合同》时，双方均明知所采购的货物是用于孝义市金岩电力煤化工有限公司余热回收综合利用合同能源管理项目，按照一般人的生活经验，可以认定湖南工业设备公司、江苏凯皓公司双方均清楚《耐火材料采购合同》继续履行的前提是孝义市金岩公司与中节能公司签订的《孝义市金岩电力煤化工有限公司余热回收综合利用合同能源管理项目合同》以及中节能公司与湖南工业设备公司签订的《孝义市金岩电力煤化工有限公司余热回收综合利用合同能源管理项目工程施工总承包合同》能够继续履行；2、从合同履行的实际情况来看，根据湖南工业设备公司提交的中节能公司于2018年6月向孝义金岩公司发函的《供应情况及损失函》，该函明确因孝义金岩公司经营状况出现严重恶化，导致项目停止施工，为避免损失扩大，终止本项目施工及相关工作。又根据孝义金岩公司、中节能公司以及湖南工业设备公司三方于2019年1月份签订的《孝义市金岩电力煤化工有限公司余热综合利用合同能源管理项目工程施工总承包合同备忘录》，该备忘录中约定：三方协商同意暂能源管理项目合同和施工总承包合同的执行，并在结算金额确定后，三方分别签署相应的合同解除及付款协议。以上证据能够认定，孝义市金岩电力煤化工有限公司余热综合利用合同能源管理项目工程已停止施工，能源管理项目合同和施工总承包合同已无法继续履行；因该能源管理项目工程停工，导致湖南工业设备公司一直要求迟延交货，而江苏凯皓公司一直无法完成交货，湖南工业设备公司、江苏凯皓公司签订的《耐火材料采购合同》履行受阻；3、从利益衡平角度看，如果强行要求《耐火材料采购合同》继续履行，不仅会使合同目的不能实现，而且会造成损失的继续扩大，也会使得双方享受权利和履行义务长期处于不确定状态，出现“双输”的局面。结合本案实际情况，一审法院认为，本案属于因不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现的情形，根据民法的公平原则和诚实信用原则，湖南工业设备公司可以主张解除合同。因江苏凯皓公司亦对湖南工业设备公司发函解除合同并未提出异议，故一审法院认定湖南工业设备公司于2020年2月24日解除合同的行为有效，湖南工业设备公司、江苏凯皓公司之间签订的《耐火材料采购合同》已解除。又因在合同解除前，江苏凯皓公司实际尚未向湖南工业设备公司发送过货物，故江苏凯皓公司应当退还湖南工业设备公司预付的货款569885.6元。另湖南工业设备公司称，根据《耐火材料采购合同》的约定，江苏凯皓公司应当在2015年5月20日前完成全部供货，但江苏凯皓公司实际并未履行供货，客观上已经构成违约。一审法院认为，虽然江苏凯皓公司未提交2015年9月30日之前湖南工业设备公司要求延期交货的相关证据，仅提交了证据证明湖南工业设备公司于2015年9月30日向江苏凯皓公司发函要求延期交货，但根据生活常理，如果湖南工业设备公司在2015年9月30日之前没有要求江苏凯皓公司延期交货，其应当向江苏凯皓公司发催告交货函，而非延期交货函，且湖南工业设备公司于2015年9月30日向江苏凯皓公司发函《关于延期交货的函告》亦是对交货时间的变更，故一审法院对湖南工业设备公司称江苏凯皓公司未按照合同约定的时间供货构成违约的诉称意见依法不予采纳。3、湖南工业设备公司是否应当赔偿湖南工业设备公司损失947380元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，虽然《耐火材料采购合同》的解除是因不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现而解除，但在该合同解除前，江苏凯皓公司已经履行了原材料的购买和部分货物的生产等一系列的前期准备工作，并已经为履行合同支付了必要的费用；湖南工业设备公司、江苏凯皓公司签订《耐火材料采购合同》后，湖南工业设备公司于2015年9月30日才正式向江苏凯皓公司发《关于延期交货的函告》，告知江苏凯皓公司项目的实际情况，暂停相关生产以及延期交货的事宜；且湖南工业设备公司在收到江苏凯皓公司2016年5月6日将生产和订货情况反映的《联络函》后未及时积极地与江苏凯皓公司核实损失情况；又于2020年2月24日才向江苏凯皓公司发函解除合同。湖南工业设备公司以上未及时告知及未积极核实损失的行为，导致江苏凯皓公司的损失持续扩大，且损失长期处于不明确状态，湖南工业设备公司的行为存在一定的过失，应当对江苏凯皓公司的损失承担相应的赔偿责任。关于江苏凯皓公司的损失情况，从湖南工业设备公司、江苏凯皓公司双方提交的证据来看，因湖南工业设备公司于2015年9月30日正式向江苏凯皓公司发《关于延期交货的函告》，告知江苏凯皓公司项目的实际情况，暂停相关生产以及延期交货的事宜。一审法院认为，在湖南工业设备公司多次通知江苏凯皓公司延期交货，且又于2015年9月30日正式发函告知项目实际情况及暂停生产等事宜的情况下，江苏凯皓公司应当尽到一般经济人的注意义务，对涉案合同项下的货物暂停订购原材料，暂停生产做出基本的判断。故湖南工业设备公司应当对江苏凯皓公司在合同签订后至2015年9月30日之前因履行合同所造成的损失承担相应赔偿责任，对江苏凯皓公司在2015年9月30日之后因订购原材料、继续生产等造成的损失，系江苏凯皓公司自行扩大的损失，湖南工业设备公司不承担赔偿责任。又因江苏凯皓公司未提交充分有效的证据证明其具体损据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十一条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限江苏凯皓科技有限公司于本判决生效后十日内一次性向湖南省工业设备安装有限公司退还预付款人民币569885.6元；二、驳回江苏凯皓科技有限公司的诉讼请求。本案本诉案件受理费人民币9498元，减半收取人民币4749元，由江苏凯皓科技有限公司承担；反诉案件受理费人民币13278元，减半收取人民币6639元，由江苏凯皓科技有限公司承担。二审中，江苏凯皓公司提供了湖南工业设备公司办公室秘书陈晓于2019年8月28日发给江苏凯皓公司员工钱江的短信，拟证明湖南工业设备公司实际上认可江苏凯皓公司存在损失，并希望江苏凯皓公司将产品转卖给新的承办人，以减轻损失。湖南工业设备公司对此质证认为，该短信不是新证据，对其真实性没有异议，但不能达到江苏凯皓公司的证明目的，发送短信是个人行为，不是公司行为，内容与湖南工业设备公司无关，且发送短信的对象是江苏诺明高温材料股份有限公司。本院经审查认为，该短信是湖南工业设备公司的陈晓发送给江苏诺明高温材料股份有限公司，无法证明与本案有关，对此，本院不予采纳。湖南工业设备公司没有提交新的证据。对一审判决认定的事实和证据予以认可。本院认为，本案系买卖合同纠纷，二审争议的焦点为：1.江苏凯皓公司与湖南工业设备公司签订的《耐火材料采购合同》的性质；2.湖南工业设备公司是否应当赔偿江苏凯皓公司损失947380元。对此本院评述如下：一、关于江苏凯皓公司与湖南工业设备公司签订的《耐火材料采购合同》性质的问题江苏凯皓公司与湖南工业设备公司签订的《耐火材料采购合同》是双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。从《耐火材料采购合同》的内容来看，该合同为买卖合同。如合同第1条“定义”中约定：买方是指：湖南省工业设备安装有限公司。卖方是指：江苏锦帝科技有限公司；第2条“合同目的”约定：买方同意从卖方购买，卖方同意出售给买方干熄焦耐火材料和相关服务（下称材料和服务）以及维护所需的有关技术文件。第4.1.2条约定：当合同内货物发货前，由买方支付给卖方暂定合同总价的20%货款。项目投产成功后，合同材料经业主方现场验收确认后，买卖双方签订最终验收证书，以实际到货验收量进行合同结算，买方在10个工作日内支付给卖方合同结算价的90%货款。该些内容可以看出江苏凯皓公司是作为出卖人负责向买受人湖南工业设备公司提供货物和服务，湖南工业设备公司作为买受人在收到货物和服务后支付相应的货款。《耐火材料采购合同》符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，应为货物买卖合同。江苏凯皓公司主张该《耐火材料采购合同》是承揽合同，本案应按承揽合同关系进行审理。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。”依此条可知承揽合同中承揽人的义务是按照定作人的要求完成工作并向定做人交付工作成果。从《耐火材料采购合同》的约定以及双方履约过程来看，江苏凯皓公司的主要义务是根据合同约定向湖南工业设备公司提供货物，也就是说转移货物的所有权是江苏凯皓公司最基本的义务，且《耐火材料采购合同》也并未体现出江苏凯皓公司所提供的货物是按照湖南工业设备公司的要求而特制的，故江苏凯皓公司主张本案应按承揽合同关系进行审理于法无据，本院不予支持。一审判决将《耐火材料采购合同》定性为买卖合同并以买卖合同关系审理本案并无不当，本院予以支持。二、关于江苏凯皓公司是否应当返还湖南工业设备公司货款569885.6元以及湖南工业设备公司是否应当赔偿江苏凯皓公司损失947380元的问题本案中，湖南工业设备公司与江苏凯皓公司签订的《耐火材料采购合同》是基于湖南工业设备公司与中节能建筑节能有限公司签订的《孝义金岩电力煤化工有限公司余热综合利用合同能源管理项目工程施工总承包合同》而签订的，现《孝义金岩电力煤化工有限公司余热综合利用合同能源管理项目工程施工总承包合同》已无法履行而被解除，从而导致《耐火材料采购合同》合同目的不能实现。湖南工业设备公司于2020年2月24日向江苏凯皓公司发出终止合同的函，因如继续履行《耐火材料采购合同》对湖南工业设备公司显失公平，且江苏凯皓公司对合同解除也并未持反对意见，故湖南工业设备公司在2020年2月24日向江苏凯皓公司所发送的终止合同的函件应视为对合同的解除，双方签订的《耐火材料采购合同》自2020年2月24日解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，双方当事人应当承担履行返还原物、赔偿损失等法律责任。湖南工业设备公司向江苏凯皓公司预付了569885.6元的货款，而江苏凯皓公司并未向湖南工业设备公司提供相应的货品和服务，其应当返还湖南工业设备公司569885.6元货款。江苏凯皓公司为履行合同，因合同签订日期是在2015年2月2日，而解除合同时间是在2020年2月24日，在这期间江苏凯皓公司为履行合同必然进行了前期的准备工作，湖南工业设备公司应当赔偿江苏凯皓公司该部分损失。本案中，双方的合同虽是在2020年2月24日解除的，但在2015年9月30日时，湖南工业设备公司向江苏凯皓公司发出了《关于延期交货的函告》，告知江苏凯皓公司项目实际情况，要求江苏凯皓公司如有生产或者订货等关于合同的相关事宜予以暂停。湖南工业设备公司在2016年4月28日发给江苏凯皓公司的《询问函》中也再次告知江苏凯皓公司因项目业主资金仍未完全落实，要求江苏凯皓公司报送实际生产、订货情况。现湖南工业设备公司在2015年9月30日发出暂停的通知后未再复函要求江苏凯皓公司恢复生产，依一般的交易习惯，在买方发出暂停合同且未再要求恢复生产的情况下，出卖方均会暂停对涉案合同产品的生产以及相关材料的采购，避免更大损失的发生。故本院确认江苏凯皓公司因此次合同解除的所造成的损失应固定在合同签订后即2015年2月4日至2015年9月30日期间所产生的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。江苏凯皓公司应当就其损失提供相应的证据予以证实。江苏凯皓公司主张因湖南工业设备公司的解除行为造成其损失金额为947380元，为此江苏凯皓公司提供了联络函、进货发票、照片、说明等证据。其中《联络函》是江苏凯皓公司为回复湖南工业设备公司2016年4月28日所发的《询问函》而由江苏凯皓公司单方制作的关于其对《耐火材料采购合同》的生产完成情况，江苏凯皓公司虽在《联络函》列明其就《耐火材料采购合同》生产完成情况金额为101.27万元，但湖南工业设备公司不认可该金额，江苏凯皓公司也没有提供足够的证据证实该《联络函》中生产完成情况以及列明的金额，该《联络函》无法证明江苏凯皓公司的损失情况。江苏凯皓公司主张湖南工业设备公司在收到《联络函》后没有提出反对意见则应视为认可了《联络函》，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条的规定，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示，本案中湖南工业设备公司对《联络函》的沉默行为显然不符合该条法律的规定，不能因此视为对《联络函》的同意，江苏凯皓公司该主张于法无据，本院不予支持。另江苏凯皓公司就其损失还提供了多张关于其采购原材料的增值税用发票，首先该些发票虽列明的是莫来石、氧化铝等涉案合同所需的原材料，但仅有发票无法证实其所采购的原材料便是用于或者已经用于涉案合同中所涉及的产品，江苏凯皓公司以此来主张损失显然依据不足。而至于江苏凯皓公司所提供的照片以及宜兴市正天科技有限公司、无锡市强亚耐火材料有限公司出具的证明无法证实江苏凯皓公司的损失。江苏凯皓公司虽主张其损失金额为947380元，但其提供的证据不足以证实其主张，应对此承担举证不能的责任，一审判决以证据不足驳回江苏凯皓公司关于损失的反诉请求并无不当，本院予以维持。综上，江苏凯皓科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18455.39元，由江苏凯皓科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二〇年十一月十六日法官助理黄洪波书记员汪晶