新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3330号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路****。 法定代表人：冶有胜，乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司总经理。 委托诉讼代理人：李争圆，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王丽，女，1976年9月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：殷杰，新疆新天律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司（以下简称信华博远公司）因与被上诉人王丽劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人信华博远公司的法定代表人冶有胜及其委托诉讼代理人李争圆、被上诉人王丽及其委托诉讼代理人殷杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 信华博远公司上诉请求：撤销一审判决，改判1．不予支付王丽劳动报酬12689.66元；2．不予支付王丽二倍工资31064元；3.不予支付王丽经济补偿金40384.89元。事实和理由：一、一审判决我公司向王丽支付劳动报酬12689.66元，属于表述错误，该笔费用不属于劳动报酬，在一审庭审过程中王丽表述的都是绩效工资。绩效工资是与公司经济效益及员工绩效考核相挂钩的工资制度，我公司提交了《2016年信华博远人力资源开发有限责任公司管理办法汇编》，绩效考核说明第2条：年度业绩考核周期公司所有员工均为1年。绩效工资是按年度考核算，按季度发放，不是按月发放更不是按天发放。我公司提交的2018年4月23日晨会记录明确：由于公司绩效下滑，亏损经营，管理层绩效将全部取消，有异议可反馈。这份证据和2018年工资表及银行交易明细都可以证明，2018年第四季度及2019年第一季度的公司管理层绩效工资都没有发放，并且其他员工也不是全额发放。二、王丽于2012年12月12日入职我公司，公司与王丽共签订了三份劳动合同，最后合同期限至2017年12月10日止。王丽作为公司的人力资源部经理，其主要工作职责涵盖员工招聘、入职、签订劳动合同、培训、考核乃至离职整个用工管理全过程，2018年1月17日王丽调到海外事业部担任经理在交接工作时也没有告知接受工作的人员，其本人未与公司续订劳动合同，综合王丽的岗位职务因素，我公司不应当支付王丽未签订书面劳动合同二倍工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据以上事实及法律规定，劳动合同期满之后，双方视为以原条件继续履行劳动合同，依此，我公司也不应当支付王丽的二倍工资。三、我公司不应当向王丽支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条的规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金的条件都是用人单位主动提出解除劳动合同，而我公司对王丽的离职报告并没有签字盖章，我公司不同意王丽离职，王丽在没有办理完离职手续系擅自离开工作岗位，不符合双方协商一致解除劳动关系。且王丽主张经济补偿金未经仲裁前置。计算方式也是错误的，应扣除社保扣款、餐费补贴、个人所得税。 王丽辩称，1.不同意信华博远公司的所有上诉请求，信华博远公司称所有管理层没有发放绩效工资不符合事实，从工资表以及银行明细表中可以证实公司的全部管理层都收到了2018年第一至第三季度的绩效工资，信华博远公司的会议记录没有全体人员的签字；2.第二次劳动合同到期后，信华博远公司调整了本人的工作岗位，但未签订新的劳动合同；3．信华博远公司总经理要求本人从事本职工作以外的工作，本人提出异议，总经理当场将本人辞退，而非信华博远公司所说不同意本人辞职，其理应支付我经济补偿金。综上，请求法院驳回信华博远公司的上诉请求。 信华博远公司向一审法院起诉请求：1．信华博远公司不支付王丽2019年2月1日至12日的工资2662.74元（6213.06÷28天×12天）；2．信华博远公司不支付王丽未签订劳动合同的二倍工资32961.27元3．由王丽承担本案的诉讼费用。 王丽向一审法院起诉请求：1．判令信华博远公司向其支付拖欠工资13428.29元（3000元/月×4个月＋1428.29元）；2．信华博远公司向其支付2018年1月1日至2019年2月12日未签订劳动合同期间11个月的双倍工资68343.66元（6213.06元/月×11个月=68343.66元）；3．信华博远公司向其支付经济补偿金40,384.89元（6213.06元/月×6.5个月=40384.89元）；4．信华博远公司向其返还代扣代缴住房公积金16800元（800元/月×21个月=16800元）；5．由信华博远公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年12月12日，王丽入职信华博远公司，双方签订《劳动合同书》，其中约定期限为1年，从2012年12月12日起到2013年12月11日止。上述合同到期后，双方于2013年12月11日签订《劳动合同续订书》，其中约定本次续订劳动合同期限类型为固定期限合同，续订合同生效日期为2013年12月12日，续订合同2015年12月12日终止。2015年12月11日，信华博远公司与王丽又签订《劳动合同书》，其中约定合同期限为2年，即自2015年12月11日起到2017年12月10日止。2018年1月，王丽从信华博远公司的人力资源部门调入该公司的海外事业部，并办理了工作交接，形成了《工作交接清单》，交接内容包括“员工档案及签订劳动合同（在职人员21份，离职人员21份其中含胡俊、吴珉、王琴、李慧）”。2019年2月12日，王丽离开信华博远公司。信华博远公司认为是王丽自行离职，并提交了《备忘录》予以证实，王丽不予认可，认为是信华博远公司将其辞退，并向法庭提交《员工离职手续单》（复印件），信华博远公司并不认可，称尽管该份《员工离职手续单》交给了公司，但冶有胜并未签字。信华博远公司提供的工资发放表、银行交易记录，王丽予以认可。上述证据再结合证人证言可证实王丽的薪酬总额由应发薪资、应发补贴、绩效工资三部分组成，王丽的绩效工资为3000元／月，按季度发放，只发放70％即6300元［3000元／月×3个月×70％］，剩余30％绩效工资年底一次性发放。关于王丽2018年第四季度绩效工资、2019年1月绩效工资以及2018年全年剩余的30％绩效工资，信华博远公司以公司效益下滑为由，并未发放。2018年1月到2019年1月期间，王丽每月应发工资合计分别为3356.87元、3470.89元、9790.74元（含第一季度70％绩效工资6300元）、2428.35元、3401.56元、9701.36元（含第二季度70％绩效工资6300元）、9723.71元（含第三季度70％绩效工资6300元）、3439.45元、3421.90元、3402.47元、3440.39元、3614.51元、2991.45元。2019年11月11日，王丽向水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．信华博远公司支付2018年10月1日至2019年2月12日拖欠的工资13412.44元；2．信华博远公司支付其2018年1月1日至2019年2月12日未签订劳动合同的二倍工资68343.66元；3．信华博远公司支付无故辞退赔偿金80769.78元；4．确认其与信华博远公司2012年12月至2019年2月的劳动关系。2019年12月23日，水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会作出水劳人仲字﹝2020﹞第14号仲裁裁决书，裁决：一、信华博远公司支付王丽2019年2月1日至12日的工资2662.74元；二、信华博远公司支付王丽未签订劳动合同的二倍工资32961.27元；三、信华博远公司与王丽2012年12月至2019年2月双方存在劳动关系；四、驳回王丽其他申请请求。”一审法院认为，信华博远公司与王丽对仲裁裁决“信华博远公司与王丽2012年12月至2019年2月双方存在劳动关系”均无异议应予以确认。一、关于信华博远公司是否拖欠王丽劳动报酬的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”具体到本案，信华博远公司以公司效益下滑，亏损经营为由，拒绝给王丽发放绩效工资，该事项属于重大事项，用人单位应与劳动者协商一致，而信华博远公司未举证证实其与王丽协商一致，因此对于王丽主张信华博远公司向其支付2018年10月到2019年2月绩效工资的诉讼请求，予以支持12689.66元［3000元／月×4个月＋3000元／月÷21.75天×5天］。二、关于王丽要求信华博远公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。尽管2018年1月之前王丽系人力资源部门的负责人，其工作内容包括管理员工档案及签订劳动合同，但2018年1月王丽已经调离人力资源部门并办理了相应的工作交接。而信华博远公司作为用人单位，在员工的劳动合同到期后，续签劳动合同是其职责，造成王丽的劳动合同到期后没有续签的主要原因在于公司自身管理存在纰漏。而信华博远公司提出其与王丽已经续签了劳动合同，王丽利用职务之便将劳动合同取走，达到没有续签劳动合同假象的抗辩意见，因其未提供相应的证据予以证实，无法支持。在案证据证实王丽的劳动合同到期后，双方并未续签书面的劳动合同，故信华博远公司应向王丽支付未签订书面劳动合同的二倍工资。由于二倍工资属于惩罚性赔偿金，而非劳动者应当获得的劳动报酬，故在计算未订立书面劳动合同二倍工资的基数，应以劳动者应发工资扣除加班费、非常规性奖金和提成等项目后的正常工作时间的月工资确定。具体到本案，王丽与信华博远公司之间的劳动合同于2017年12月10日到期，计算二倍工资的起算点自劳动合同期满之日起满一月的次日，计算11个月，即从2018年1月10日计算到2018年12月9日。由于计算二倍工资的基数不应包括绩效、补贴等，王丽每月应发工资2824元［基本工资1320元＋岗位工资1504元］，故本案信华博远有限责任公司应向王丽支付未签订书面劳动合同的二倍工资31064元［2824元／月×11个月］，予以支持。三、关于王丽要求信华博远公司支付经济补偿金的诉求是否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；……”第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”具体到本案，在仲裁阶段，王丽要求信华博远公司应向其支付无故辞退的经济赔偿金，仲裁裁决未支持，而在诉讼阶段王丽依据劳动合同法第四十六条第二项规定，要求信华博远公司向其支付经济补偿金，信华博远公司不予认可，抗辩称王丽系主动离职。此时，信华博远公司应当就其主张负举证责任，而信华博远公司向法庭提交的《备忘录》系单方面制作且王丽不予认可，其亦未能提供其他相关证据证实王丽系主动离职。结合全案应当认定，双方均无意愿继续履行劳动关系，应视为双方协商一致解除劳动关系，信华博远公司应当向王丽支付解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”具体到本案，王丽2012年12月12日入职信华博远公司，2019年2月12日离开信华博远公司，工作年限为6年2个月，故信华博远公司向王丽支付6.5个月的经济补偿金。由于王丽在劳动合同解除前12个月的平均工资6327.23元［（3470.89元＋9790.74元＋2428.35元＋3401.56元＋9701.36元＋9723.71元＋3439.45元＋3421.90元＋3402.47元＋3440.39元＋3614.51元＋2991.45元＋2018年第四季度的绩效工资6300元＋年终绩效3000元×30％×12个月）÷12个月］，故对于王丽要求信华博远公司支付经济补偿金40384.89元［6213.06元／月×6.5个月］的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。四、关于住房公积金的问题。由于住房公积金纠纷不属于劳动争议受案范围，故该项诉讼请求不予审查。综上所述，对于信华博远公司提出不支付王丽2019年2月1日至2019年2月12日的工资以及不支付王丽未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、确认乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司与王丽2012年12月至2019年2月双方存在劳动关系；二、乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司支付拖欠王丽的劳动报酬12689.66元；三、乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司支付王丽未签订书面劳动合同二倍工资31064元；四、乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司支付王丽解除劳动关系的经济补偿金40384.89元。 本院二审期间，信华博远公司与王丽均未提交新的证据。 本院查明其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于绩效工资问题。双方争议的主要问题是：第一、王丽主张的绩效工资是否属于劳动报酬范围。信华博远公司规定，公司管理人员绩效工资每季度发放70％，剩余30％年底一次性发放，王丽职务为部门管理人员，绩效工资基数为每月3000元，即王丽的工资构成为：应发薪资、应发补贴、绩效工资三部分组成。《工资支付暂行规定》第三条规定：“工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”因此，绩效工资应当是我国法定劳动报酬形式之一。第二、信华博远公司不发放王丽2018年第四季度以及2019年第一季度绩效工资的上诉理由是否成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”信华博远公司提出，其公司经营亏损，绩效下滑，公司决定取消发放管理层绩效工资，并提交2018年4月23日晨会记录，证明已经告知包括王丽在内的全体员工。本院认为，信华博远公司2018年4月23日召开的晨会，无王丽参会签到记录，且信华博远公司2018年4月23日晨会决定管理层绩效工资全部取消，而之后，其实际为管理层员工发放了第二、三季度绩效工资，由此，信华博远公司并未执行会议记录内容，现信华博远公司依据该会议记录主张不予支付王丽2018年第四季度绩效工资依据不足。另外，信华博远公司生产经营亏损并非与王丽在工作中存在过失、过错行为有因果关系，因此，信华博远公司不能将经营亏损归责于劳动者，对劳动者已经付出的劳动应当按约定足额支付劳动报酬。王丽已完成2018年第四季度工作任务，信华博远公司不予支付王丽2018年第四季度绩效工资的上诉请求于法无据，本院不予支持。信华博远公司绩效考核说明中并未明确中途离职人员不参与考核无绩效工资。因此，信华博远公司不予支付王丽2019年第一季度绩效工资的上诉理由不能成立，本院予以支持。 二、对于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“……有情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限之日起向劳动者每月支付二倍工资。”本案中，信华博远公司与王丽第三次签订的劳动合同于2017年12月10日期满，双方继续履行合同。按照上述法律规定，在王丽没有提出签订固定期限劳动合同的情况下，信华博远公司应当与王丽签订无固定期限劳动合同，现信华博远公司并未提供与王丽签订的书面劳动合同，信华博远公司提出王丽系公司人事主管，劳动者的劳动合同由其负责签订保管，王丽未签订，其应当承担法律责任。经查，2018年1月17日王丽已从信华博远公司的人力资源部门调入该公司的海外事业部，王丽的工作职责发生了变化，并不再是负责与员工签订劳动合同的人事主管，因此，信华博远公司不予支付王丽未签订书面劳动合同的二倍工资于法无据，本院不予支持。 三、经济补偿金问题。王丽以信华博远公司违法解除与其劳动合同为由向仲裁委提出申请，要求信华博远公司支付违法解除劳动合同赔偿金，仲裁委以其未提供证据证明为由驳回了王丽的该项仲裁请求，王丽向一审法院起诉，变更诉讼请求为要求华博远公司支付解除劳动合同经济补偿金。本院认为，劳动者无论主张补偿金还是主张赔偿金，其诉请求均基于与用人单位解除劳动合同这一事实提出的赔偿，系基于同一个事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”据此，一审法院对王丽的经济补偿金诉求进行审理并予以判决符合上述法律规定，信华博远公司关于王丽主张的经济补偿金诉请未经劳动仲裁前置程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，信华博远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由乌鲁木齐市信华博远人力资源开发有限责任公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 王      宏 审判员 王      晴 审判员 胡      颖 二〇二〇年十一月十六日 书记员 海里曼奴尔买买提