河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3314号上诉人(原审原告）：李晓艳，女，汉族，1973年4月14日出生，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：李晓丽，女，1968年12月9日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：李振泉，男，1948年5月8日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。上诉人（原审被告）：李俊强，男，汉族，1977年8月10日出生，住焦作市解放区。上诉人李晓艳、李俊强因承揽合同纠纷一案，不服焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。李晓艳上诉请求：1、请求二审法院查清被上诉人给上诉人制作铝合金防护网、木门、推拉门等所做的工程量，判令被上诉人退还未做部分的工程款；2、请求二审法院查清因被上诉人误工导致上诉人支付给他人误工费的事实，并判令被上诉人承担该费用；3、判令被上诉人赔偿其私自变卖上诉人房屋内四扇铝合金大门、前阳台窗户及铝合金防盗网共2500元；4、判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。5、判令因被上诉人的过错导致上诉人产生的误工费和交通费等。事实和理由：上诉人是长期居住在印度尼西亚的华侨，2019年1月回焦作探亲时，因判断力不足，轻信“朋友”介绍，在被上诉人李俊强处为上诉人位于烈士街一号院十号楼一单元三楼的房屋定制了铝合金防护网、木门、推拉门等，被上诉人一直催促上诉人交款，上诉人分别于2019年1月19日和23日在被上诉人什么工程都没有做的情况下，仅仅相隔三天，被上诉人一直催要钱，上诉人两次转账给被上诉人5000元和10000元，之后又几次花费约2000元在大饭店请被上诉人及他的一帮朋友吃饭。因被上诉人与介绍人之间有经济和其它纠纷，其根本无心给上诉人装修，只想让上诉人替介绍人填坑买单填补介绍人的欠款。因被上诉人拖延时间，延误了贴瓷砖和打墙工人的进度，致使两个工人一直加价（打墙工常挪成要求增加误工费4400元，瓷砖工张卫东要求增加误工费3000元），打墙工常挪成也因此起诉到解放法院索要误工费4400（其打墙工程量只有1000元，上诉人已经支付结清），一审中，因打墙工也是同一介绍人介绍，他们三人之间的故事我也告诉了承办法官。因常挪成威胁过我，要不给他返工误工费4400元，他会去找我父亲的事，后果是让我不得不去回家处理后事。在常挪成拿不出自己工程量的证据下，因上诉人惧怕他的纠缠和威胁，加上程明法官也急于结案，在没有弄清楚工程量的情况下，在常挪成没有拿出任何增加工程量证据的情况下，仅仅凭借一页前删后删的不完整的微信截图就草草结案让上诉人支付给常挪成4400元误工费。上诉人不得不支付给常挪成因被上诉人导致的返工误工费4400元，（常挪成打墙的工程量按市场价只有1000元，之前早已结清）。但之后常挪成做伪证，上诉人已经给一审法官说明，这个证人应该回避，证言不可采信。因上诉人起诉被诉人，被上诉人怀恨报复，上诉人5月初刚回国到家的一天晚上，亲眼看到被上诉人拿起一块石头砸向上诉人家卫生间的窗户。上诉人为此事起诉到解放法院，郑法官承办，郑法官也亲自打电话给上诉人让上诉人把误工费、交通费的证明等损失到印尼做公证，上诉人按其要求到印度尼西亚司法部做了司法公证，但郑法官又以证据不足予以驳回。此时我因惧怕被上诉人那伙人报复纠缠离开了焦作，我在外地给解放法院郑法官邮寄了上诉状，但被其拒收，理由是不收中通快递，只收EMS快递，但这点我没有被提前告知。之后其邮寄到焦作家里的东西我没能看到，因被上诉人和介绍人他们一伙人曾多次带着抽烟的女人、光头的女人到我办公室或到我家里对我谩骂、侮辱、讽刺，我因惧怕被上诉人纠缠报复，无奈离开了焦作，不得不到外地去躲避他们。另被上诉人在给上诉人装修房屋期间，没有经过上诉人同意，私自将上诉人房屋内原有的四扇铝合金大门、前阳台窗户及铝合金防盗网变卖2500元。希望二审法院能够查明案件的全部事实（三个案件等同于一个案件），是被上诉人一伙人合伙坑害上诉人，因上诉人不服被这伙人欺负，被上诉人一伙人又对上诉人和父亲侮辱谩骂、砸窗户、门上涂漆，110也多次出警并给予被上诉人警告，上诉人为此曾汇报到焦作市××和××办公室。父亲因此得了脑溢血住院，被上诉人给上诉人造成了严重的困扰和精神伤害，致使上诉人无法在焦作正常生活。上诉人虽然定居印度尼西亚，但心系祖国，爱家乡，还要常回焦作探亲，为了能正常生活，不受这些人的骚扰，希望焦作市中级人民法院能查明全部事实真相，公正审理，支持上诉人的合理诉求。李俊强上诉称：1、请求依法撤销原判,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实不清,适用法律错误。根据一审法院已查明的事实,上诉人与被上诉人之间系定做合同关系,即上诉人根据被上诉人的特殊要求为被上诉人定制特殊尺寸的防护网。本案中双方对于防护网的定作价格进行了约定,上诉人依据被上诉人家中门窗的特殊尺寸于2019年2月初将全部防护网制作完毕,并等待被上诉人确定时间进行安装。同年2月24日上诉人在给被上诉人安装时,阻止上诉人进行施工。理由是安装后家中像个铁笼,影响自己的财运和风水。因被上诉人的阻扰,上诉人仅安装了南阳台外出防护10.45平方米。双方由此产生分歧。后经解放区工商局新华工商所调解,双方达成协议,内容为:1、商家在三天之内将窗户安装好,玻璃在20天之内安装好。2、全部防护网由消费者自行存放、等消费者找到安装地点后由商家免费安装好,期间如产生运输费用由消费者支付,在安装中产生的配件费用由消费者负担。同年4月1日上诉人催促被上诉人将订做好的防护网拉走,被上诉人以不再家为由一直进行推迟。同年7月上诉人按照被上诉人的指示去指定地点进行安装,后因安装地点小区物业公司不让安装向外凸出的防护网,并且被上诉人还拒付运费和角铁等附件费用。造成上诉人无法安装防护网,至此本案诉讼产生。上诉人认为一审法院判决要求上诉人向被上诉人返还防护网安装和工料费1724元，没有事实依据和法律依据。首先该防护网系被上诉人特殊定做的产品,其尺寸完全按照被上诉人家庭门窗进行制作。如果被上诉人退还该定作物的话,那么该产品的价值将大大折扣,甚至毫无利用价值。这样将给上诉人造成损失,依据我国合同法第二百六十八条之规定:定做人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的，应当赔偿损失。所以上诉人认为被上诉人单方解除定做合同关系,被上诉人应当对上诉人承担赔偿损失,故此,上诉人无需向被上诉人退还定做防护网的费用。即本案的第一项判决不能成立。该项判决同时还显失公平。另外,根据被告提供的原、被告之间2019年2月23日以及2019年3月14日的微信聊天记录显示,不安装防护网是被上诉人向上诉人主动提出的,在聊天中被上诉人表示做好的防护网由上诉人随便处理。上述时间是在2019年2月28日解放区工商局新华工商所对双方调解之后,这恰恰可以说明这是被上诉人与上诉人之间对于工商所调解意见的否认,是双方新的合意形成。所以上诉人认为不安装是被上诉人自己主动提出的,依据双方2019年3月1日晚上19:37分的聊天记录显示,被上诉人阻止上诉人安装防护网的真实理由是怕影响自己的风水,由此看出上诉人并不存在任何违约行为,上诉人不应当对被上诉人承担任何违约责任。依据双方2019年4月1日的聊天记录显示,对于拆卸下来的旧门窗，被上诉人表示让上诉人自行处置，用于冲抵拆卸门窗的拆卸费用。所以,一审判决第二项要求上诉人返还旧的门窗费用800元，也无事实依据和法律依据。综上所述,上诉人认为在定做合同的履行过程中自己不存在任何过错,而是被上诉人存在多次违约行为。一审法院在本案的审理过程中存在认定事实不清，适用法律错误的情形，上诉人请求二审法院依法予以改判，并依法驳回被上诉人的一审诉请。李晓艳向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告的铝合金防护网（4个）制作及工料费8500元及利息（利息按年利息6％从起诉之日至被告实际清偿之日止）；2、判令被告赔偿原告的另两位工人（打墙工常挪城和瓷砖工张卫东）的误工返工费13500元（利息按年利息6％从起诉之日至被告实际清偿之日止）；3、判令被告返还原告的铝合金防护网安装费900元（利息按年利息6％从起诉之日至被告实际清偿日止）；4、判令被告赔偿其私自变卖的原告房内旧铝合金四扇大门和前阳台旧窗户及旧铝合金防盗网费2500元（利息按年利息6％从起诉之日至被告实际清偿之日止）；5、判令被告承担全部诉讼和法律服务费用。一审法院认定事实：2019年1月份，原告李晓艳因需给其父亲李振泉位于本市烈士街1号院10号楼1单元3栋房屋装修，经朋友介绍与被告李俊强协商让其制作安装铝合金门窗等，双方经口头协商后，原告先于同年1月19日给被告预付转款5000元，被告后于同年1月23日在微信上给原告约定：铝合金阳台（双层玻璃）2个和窗1个共计6090元，铝合金防护网4个32x80=2560元（1平方80元）、套装门950x2=1900元、门套双包4套25.6米x145=3712元、单包1个5.5米x70=385元、角架12x50=600元、工艺格560元、托盘9.5x85=800元、推拉门1套1500元，以上共计18000元；被告同时给原告优惠100元。原告未表示异议并于当天又给被告转款10000元。此后被告开始加工制作。同年2月初，被告通知原告铝合金窗、防护网已做好，等原告确定时间安装。同年2月24日被告在给原告家安装铝合金窗、防护网时，原告不同意被告给其烈士街房屋安装防护网，并阻止被告工人安装防护网，因铝合金窗、防护网安装需同时进行，防护网仅安装了南阳台外出防护10.45平方米，剩余21.55平方米未能安装，铝合金窗被告也未给原告安装。同年2月28日，原告打12315消费者投诉电话投诉被告。经解放区工商局新华工商所调解，双方于3月8日达成调解协议，内容为：1、商家在三天之内将窗户安装好，玻璃在20天之内装好。2、全部防护网由消费者自行存放，等找到安装地点后由商家免费安装好。（如产生运输费用由消费者支付，在安装中产生的配件费用由消费者负担）。3、双方如有其他争议，双方另行协商解决或到其他部门解决。同年3月20日，被告将原告的铝合金阳台和窗全部安装完毕，经原告验收无异议。因之前双方就原告原定制的套装门、窗套、推拉门已商定不再定做安装，后被告于同年3月24日给原告以微信方式退款2100元，并于4月1日催促原告将订做的防护网拉走，原告表示同意。原告又因自己当时在外地，故在微信上要求被告将旧的铝合金四扇门、窗、防护网及拆费800元交给自己的邻居，被告未明确提出异议，亦未让原告将其定作的防护网拉走。同年7月份，原告通知被告将原定制的防护网安装在其本市定和小区六楼的房子，被告以小区物业不让安装以及没有窗户防护网向外凸出为由，不愿意安装。双方为此产生分歧。同年8月6日，原告到被告门店理论时双方发生矛盾，被告的手机被摔。故被告为此一直未给原告安装防护网。原、被告在2019年1月口头协商好由被告为原告父亲位于烈士街房子加工、安装铝合金防护网等工作后，原告为房屋整体装修考虑同意被告将房屋内原有的旧的铝合金四扇门、窗、防护网拆除并拉走，但要求被告赔偿旧门窗网费用2500元未提供充分的证据证明。审理中，被告辩解原告当时同意其拆除旧门窗网以抵拆除的工钱，但也未提供充分的证据证明，原告对此不予认可。原告认为由于被告没有按时安装铝合金窗，影响了厨房阳台瓷砖和打墙的进度，造成工人返工三次，因此额外支出返工误工费13500元，要求被告赔偿原告已支付给打墙工常挪城和瓷砖工张卫东的误工返工费13500元，亦未提供充分的证据证明。一审法院认为，原告李晓艳与被告李俊强口头协商由李俊强为原告父亲位于烈士街的房屋加工、安装铝合金防护网等工作，李晓艳支付相应的报酬，故原、被告之间存在定作合同关系。原告按约向被告支付了包括4个铝合金防护网款项2560元在内的报酬，被告按照双方约定将铝合金窗、防护网制作完毕在给原告安装时，因原告拒绝安装防护网双方发生争议后在工商局达成的调解协议，应视为原、被告双方就定作安装本案铝合金窗、防护网又达成了新的合意，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。当事人双方均应按照合同约定履行相应义务。后原告找到安装防护网的地点，通知被告将原定制的防护网安装在定和小区六楼房子时，被告以小区物业不让安装以及没有窗户防护网向外凸出为由，不愿意安装，后又以原告将其手机摔坏为由至今未给原告安装，被告因此已构成违约，应承担相应的违约责任，原告要求被告返还铝合金防护网制作安装及工料费的诉讼请求原审法院予以支持，但应以双方在微信上约定的防护网款项合计2560元，减去被告已实际安装的原告烈士街房子10.45平方米价款836元后，剩余未安装的21.55平方米款项1724元为准，故原告关于被告返还防护网制作及工料费8500元以及安装费900元的诉请，原审法院予以部分支持。被告庭审中提出因原告摔坏了被告的手机而不给原告安装防护网的辩解意见不能成立，原审法院不予采信，被告可依法另案主张手机被摔的赔偿责任。关于原告要求被告赔偿已支付给打墙工常挪城和瓷砖工张卫东的误工返工费13500元及利息的诉讼请求，因原告未提供充分的证据证明误工返工的事实及其费用的支出，故原审法院不予支持。关于原告要求被告赔偿拆除并拉走的原告房内旧铝合金四扇大门和前阳台旧窗户及旧铝合金防盗网费2500元及利息的诉讼请求，因被告所举的证据微信截图显示有原告曾于2019年4月1日微信向被告提出过让被告将旧的铝合金四扇门、窗、防护网及拆费800元交与原告邻居的要求，被告未表示异议，故原审法院认为被告应当将原告允许其拆除的旧铝合金四扇大门和前阳台旧窗户及旧铝合金防盗网费用折价返还原告，价值应以800元认定为宜，原告超出800元数额及要求利息的诉请，因未提供充分的证据证明，缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1、被告李俊强须在判决生效后十日内返还原告李晓艳铝合金防护网制作安装及工料费共计1724元。2、被告李俊强须在判决生效后十日内返还原告李晓艳房内旧铝合金四扇大门和前阳台旧窗户及旧铝合金防盗网费800元。3、驳回原告李晓艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费436元，由原告李晓艳负担300元，被告李俊强负担136元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。案经本院审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案系承揽合同纠纷。双方在履行承揽合同过程中产生纠纷，经工商部门处理，双方达成的调解协议，应视为双方就定作安装本案铝合金窗、防护网又达成了新的合意，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，当事人双方均应按照合同约定履行相应义务。在履行中新的合意中，李俊强于3月24日给李晓燕以微信方式退款2100元，李晓燕将订做的防护网拉走，应视为双方对承揽合同的履行终止。上诉人李晓燕的上诉请求中部分已经超出了其一审诉讼请求，不符合法律规定，本院不予审理。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人李晓艳、李俊强的上诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费436元，由上诉人李晓艳、李俊强各负担218元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀二〇二〇年十一月十三日法官助理刘成功书记员刘永俊