广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19728号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北义兴文化传播有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区翟营南大街**卓达商贸大厦**。法定代表人：邸义兴。上诉人（原审被告、反诉第三人）：邸义兴，男，1965年4月5日出生，汉族，住河北省石家庄市深泽县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：张磊文，广东骏道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东锦瑟商业投资有限公司，住所，住所地广东省广州市番禺区市桥街环城西路****104-106铺div>法定代表人：王益家。委托诉讼代理人：徐燚，广东众帮律师事务所律师。上诉人河北义兴文化传播有限公司（以下简称“义兴公司”）、邸义兴因与被上诉人广东锦瑟商业投资有限公司（以下简称“锦瑟公司”）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初13542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人义兴公司、邸义兴共同委托诉讼代理人张磊文，被上诉人锦瑟公司委托诉讼代理人徐燚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。义兴公司、邸义兴共同上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判义兴公司、邸义兴无需退还保证金或发回重审；2.本案诉讼费用锦瑟公司承担。（一）一审判决认定事实错误，义兴公司、邸义兴在履约过程中并无过错。1.一审判决认定在锦瑟公司违约不按时交纳合同履约保证金后，义兴公司、邸义兴对于合同的履行没有尽到积极履行义务，与事实不符。在双方合作期间，始终都是义兴公司、邸义兴在积极履行合同义务，并催促锦瑟公司积极履行；履约过程中锦瑟公司的法定代表人对义兴公司、邸义兴的工作明确表示满意，在庭审中义兴公司、邸义兴出示了锦瑟公司对义兴公司、邸义兴的履约能力表示认可的证据。而锦瑟公司从未举证证实义兴公司、邸义兴没有积极履行合同义务，因此一审法院认定义兴公司、邸义兴未积极履行合同义务，没有采取措施改善与庭审事实完全相反。2.一审判决支持锦瑟公司的意见将3000万的目标定为必须完成的合同标的，且将销售目标简单的分解为12个月每月至少250万，该事实是明显违背社会常识以及电子商务行业的客观规律的。电子商务的销售额一般集中爆发在热点时段，销售额会比平时有爆发式的增长，双十一、双十二、圣诞节等特殊时段的销售额会比平时高很多，占到总销售额的一半以上。义兴公司、邸义兴仅在双方合作不到一个月，正式合作不足15天，且产品存在严重质量问题导致大量退货的情况下，没有经过任何一个热点销售时段，认定合同目的无法实现，简单的以第一个月未达到250万的销售目标为由主张解除合同，属于明显的事实认定错误。3.本案中义兴公司、邸义兴在庭审中已经证实，锦瑟公司之所以与义兴公司、邸义兴合作是由于义兴公司、邸义兴掌握了电子商务的经典成功模式，熟悉该行业的运营技巧，掌握了大量可靠的主播资源，产品选择和营销方案。本案中锦瑟公司实际上是在学习了义兴公司、邸义兴的经营模式，窃取了义兴公司、邸义兴的资源后就恶意解除合同，事实上是构成商业欺诈。（二）一审法院适用法律错误。本案中，双方合同中约定的保证金为履约保证金，就是为了防止锦瑟公司的欺诈行为，在窃取了义兴公司、邸义兴的资源和经营模式后终止合同的情形出现，履约保证金并非是违约金，没有依法降低或者酌定减少的相关规定，且锦瑟公司违约解除合同后获得的利益选超履约保证金的数额，简单的酌定锦瑟公司只承担保证金10%的责任明显有违公平，且于法无据，属于典型的适用法律错误。锦瑟公司答辩称，请求驳回义兴公司、邸义兴的上诉请求和理由。截至本案锦瑟公司起诉之日，义兴公司从未拿出过任何的双十一或者双十二促销方案，也没有采取任何改善销售业绩的实际行动。锦瑟公司对一审判决结果也有异议，但本着解决问题的善意没有提出上诉。锦瑟公司向一审法院起诉请求判令:1、义兴公司、邸义兴共同向锦瑟公司返还保证金200000元；2、义兴公司、邸义兴向锦瑟公司支付资金占用费（以200000元为基数，按照年利率6%的标准计算，自2019年10月1日起至实际支付之日止，现暂计至2019年10月20日为666.67元）；3、义兴公司、邸义兴承担锦瑟公司因本案产生的律师费用共计6000元（包含发律师函费用1000元和案件代理费5000元）；4、案件受理费由义兴公司、邸义兴承担。义兴公司向一审法院反诉请求判令：1、解除双方之间的《淘宝直播营销服务合同》；2、锦瑟公司依照双方合同约定承担违约解除合同、退货率超50%的补偿金200000元；3、锦瑟公司依照双方合同约定承担私自将产品转移其他店铺联系依法提供的主播违约金100000元；4、锦瑟公司依照双方合同约定承担本案律师费30000元；5、锦瑟公司支付拖欠的分润佣金6027.175元；6、本案诉讼费由锦瑟公司承担。一审认定的事实：锦瑟公司与义兴公司之前就存在直播营销合作。2019年8月15日，锦瑟公司作为甲方与义兴公司作为乙方签订《淘宝直播营销服务合同》，约定就合作肤瑟美妆严选店线上淘宝店铺全店商品销售推广，以及双方的权利、责任以及所需淘宝等电商平台直播服务等事宜达成以下约定，甲方提供样品，授予乙方合作权限，乙方制定直播方案。为保证双方利益，长期合作，甲方向乙方支付20万元保证金，自乙方收到保证金之日7天起的一年为合作运营期限，目标三千万，如甲方中途违约，或者产品质量不一致，发货导致粉丝大量退货（退货率超过百分之50），则需要支付乙方20万元补偿。中途双方协商一致并签署取消合作协议，不视为违约。甲方必须向乙方提供肤瑟美妆严选店网址、店铺内指定销售产品信息，保证相关店铺、产品的售后服务内容具有合法性与真实性，如因此引起纠纷，乙方将不承担任何法律责任。合同签订后，甲方须向乙方提供链接、指定销售产品链接以及其对接端口等各种必要的资料和授权。乙方可选择甲方指定店铺肤瑟美妆严选店的产品进行直播整合营销，甲方需积极配合乙方。由乙方为淘宝直播电商营销制定活动策略及策划方案。乙方应在每周、每月均向甲方进行进度报告，同步主播排期进度、销售进度等。甲方也应即时通过互联网渠道查看并确认结果。运营期间，如甲方私自将产品转移其他店铺联系乙方提供的主播，视为违约，赔偿金10万元，且违约金不退。运营期间甲方开发主播需和乙方协调配合，不存在甲方单独开发主播为由不分润给乙方，该规定仅限于乙方提供的主播资源。收益分配方式为直播次日按照成交数据支付乙方除去佣金外的百分之五十。乙方提佣计算方式为产品确认收货销售金额（实际总成交销售金额）减去产品成本和运费，纯利润的50%。双方应按本协议条款履行义务，如因甲乙任何一方违反本协议条款约定，则视为违约，守约方有权解除协议。如因一方违约给对方造成直接或间接经济损失，受害方有权要求违约方根据造成损失的程度予以赔偿。因追偿上述损失所产生的费用（包括但不限于诉讼费用、律师代理费用、交通住宿费用等）由违约方承担。合同还约定了其他相关内容、前述合同签订后，连同双方订立合同前，锦瑟公司支付给张利娜的款项，锦瑟公司陆续向义兴公司指定的收款人张利娜的账户转账支付了共计20万元保证金，其中最后一笔10万元的保证金支付时间是2019年9月6日。双方即开始展开合作，义兴公司为锦瑟公司的产品进行直播营销。合作初始，直播营销没有达到很好的收益，2019年8月16日至2019年9月23日期间，直播销售额约为53万多元，自2019年9月25日左右，锦瑟公司即对义兴公司的直播营销提出异议，认为其直播效果没能达到预期效果，销售额不佳，肯定不能实现年销售额3000万元的目标，想协商终止合作。之后，双方多次沟通未果。2019年9月25日，锦瑟公司发函给义兴公司要求解除前述合同。2019年10月，锦瑟公司关闭了双方的合作账号，义兴公司不再能登陆直播。义兴公司辩称案涉合同约定的3000万元的年销售额度是锦瑟公司单方提出的愿景，可视为是双方努力的目标，但并不是合同必须要实现的目的。涉案合同约定的淘宝店铺是新开店、新选产品，前期的投入和规范需要一个缓冲期，销售额不高是正常的，且众所周知，淘宝的热销期主要是双11，双12，圣诞节及春节期间，这段时间会迎来爆发期，一个热销高峰期的营收可能就会超过整年销售淡季的所有营收，直播仅十几天，锦瑟公司就提出销售额不佳要求解除合同，明显罔顾基本事实。而且，在合作初期，锦瑟公司的退货率已经超过50%，按照约定，锦瑟公司的行为已经构成违约。为了证明自己的主张，义兴公司提交了淘宝系统数据清单，但是根据该清单统计，退货率并没有达到50%，且经淘宝系统客户确认，“超时关闭”的订单不属于“退款成功”订单，而“退款成功”订单包括“仅退款（未发货）”的订单。另外，义兴公司主张锦瑟公司避开其单独联系其主播，撬取其主播资源，并为此提交了相应的微信聊天记录，但是义兴公司提交的这些微信聊天记录聊天双方身份不明确，且仅是部分截取，不足以证实锦瑟公司存在此违约行为。义兴公司主张锦瑟公司构成违约，对于锦瑟公司已支付的20万元保证金其已予以没收，且提出本案反诉诉请。审理过程中，双方均表示愿意解除双方之间的《淘宝直播营销服务合同》。义兴公司主张锦瑟公司尚欠其直播分润6027元没有支付，锦瑟公司对此予以确认。另查明，义兴公司为本案诉讼委托广东骏道律师事务所代为参加诉讼，并支出了律师费30000元，并提交了《民事委托代理合同书》、律师费发票予以证实。再查明，义兴公司是自然人独资的有限责任公司，邸义兴是其唯一股东暨法定代表人。邸义兴没有提交证据证实义兴公司财产独立于其个人财产。一审法院认为，锦瑟公司与义兴公司签订的《淘宝直播营销服务合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，一审法院予以确认，双方理应按照合同约定行使各项权利义务。合同约定合作运营期限为一年，目标为三千万元，义兴公司主张该三千万元的销售目标是锦瑟公司单方提出，只是双方的合作愿景，并不是实际要实现的业绩目标，明显与合同约定不一致，一审法院对义兴公司的该抗辩不予采信，认定涉案《淘宝直播营销服务合同》约定的年销售额为三千万元。对于该年销售额，按月平均的话，每月大概要完成250万元的销售额，而双方合作的第一个月即2019年8月16日至2019年9月23日期间，直播销售额约为53万多元，既使考虑双方合作初始，店铺及人气均需缓冲等因素，前述一个多月仅50多万元的销售额度，也与最终实现年销售额三千万元的目标相去甚远，合同目的实现的机率很低。合同履行没有达到预期效果，按理双方理应共同协商寻求更好的方式解决、改变现状，但是双方均采取了消极的方式应对。义兴公司没有采取实际行动予以改善，锦瑟公司单方关闭了双方合作的淘宝店铺账户，以实际行动终止了前述合同。现在双方也无继续履行该合同的意愿和基础，义兴公司主张解除双方之间的《淘宝直播营销服务合同》的请求，一审法院予以支持。对于锦瑟公司支付的20万元保证金，义兴公司主张其已没收，锦瑟公司单方关闭淘宝直播账户的行为虽然构成违约，但是鉴于前述实际情形，义兴公司对此也存在过错，考虑到双方的过错程度、合同的实际履行程度等情况，对此20万元保证金，一审法院酌定义兴公司应向锦瑟公司退还18万元，其余2万元由义兴公司予以没收。锦瑟公司请求超出部分，一审法院不予支持。义兴公司是自然人独资的有限责任公司，邸义兴是其唯一股东暨法定代表人，邸义兴没有提交证据证实义兴公司财产独立于其个人财产，锦瑟公司要求邸义兴对前述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。对于义兴公司主张的锦瑟公司退货率超过50%及私自撬取其主播资源的抗辩，义兴公司提交的相关证据，不足以证实其主张，一审法院不予确认。对于义兴公司因此要求锦瑟公司赔偿补偿金20万元及违约金10万元的请求，一审法院不予支持。对于义兴公司主张锦瑟公司尚欠其直播分润佣金6027元，锦瑟公司予以确认，一审法院亦予确认，锦瑟公司理应支付。对于义兴公司主张其为本案诉讼委托律师代理代为参加诉讼产生律师费损失30000元，要求锦瑟公司支付，符合双方合同约定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定作出判决如下：一、义兴公司与锦瑟公司于2019年8月15日签订的《淘宝直播营销服务合同》解除；二、义兴公司于判决发生法律效力之日起五日内向锦瑟公司退还保证金18万元；三、邸义兴对判决第二判项确定的债务承担连带清偿责任；四、锦瑟公司于判决发生法律效力之日起五日内向义兴公司支付分润佣金6027元；五、锦瑟公司于判决发生法律效力之日起五日内向义兴公司支付律师费损失30000元；六、驳回锦瑟公司的其余诉讼请求；七、驳回义兴公司的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2150元，由锦瑟公司负担115元，义兴公司负担2035元；反诉受理费3170元，由锦瑟公司负担340元，义兴公司负担2830元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，义兴公司、邸义兴提交其在网络自行打印的如下资料并作为证据提交：1.2019年双十一网购数据，拟证实双十一的网络销售呈爆发式增长，一审法院仅以月平均销售额来计算合同履行状况错误；2.网店数据分析表，拟证实义兴公司指导的涉案类似网店月销售额在234万-237万元之间。经质证，锦瑟公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认，认为新闻报道数据与本案销售没有直接的关联性，且不能显示义兴公司所称的证据2店铺销售情况与义兴公司的服务之间存在直接联系。本院经审核上述证据，认为与本案待证事实并无直接关系，故对义兴公司、邸义兴提交上述证据的证明效力不予采信。本院认为，本案为服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：义兴公司应当向锦瑟公司退还的保证金数额如何确定？本院分析认定如下：第一，双方在涉案《淘宝直播营销服务合同》项下仅约定了一年期的预期销售目标，但对于该目标如何分解在具体月份并无约定。此外，双方在签署本案合同前已经展开过具体合作，锦瑟公司对于义兴公司的业务能力应当有一定的了解和认识，而并非实验性地签订涉案大额合同。双方在合作开始后不到一个月时间内所完成的业绩销售额与年度预期目标相较虽然存在较大差距，但在剩余时间内能否通过共同努力达成年度销售目标存在较多不确定因素。锦瑟公司在双方仅实际履约一个月左右时间时，基于其单方判断而要求解除合同并关闭合作平台，对于合同不能继续履行存在过错。而义兴公司在锦瑟公司对销售预期表现出极度焦虑和疑惑的情况下，未能就下一步工作方案给予明确的积极回应亦存在一定的不当。第二，《淘宝直播营销服务合同》约定的履约保证金20万元，目的在于对合同履行进行担保。义兴公司抗辩该保证金20万元不予退还，本质上系主张锦瑟公司承担解除合同的违约责任，应当属于违约金性质。而对于违约金的功能，应当以补偿性为主、惩罚性为辅。义兴公司不能证实因锦瑟公司单方解除合同给其造成的实际损失金额为多少，一审法院考虑到双方实际履行合同的时间仅1个多月，并兼顾双方履行合同的过错程度，故酌情扣减2万元保证金作为对义兴公司的损失补偿并无明显不当，本院予以维持。邸义兴作为义兴公司一人股东，未能提交证据证实其个人财产与公司财产独立，应当为义兴公司涉案债务承担连带清偿责任。综上所述，义兴公司、邸义兴上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人河北义兴文化传播有限公司、邸义兴共同负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年十一月三日书记员 林燕贞梁惠康