山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1979号 上诉人（原审被告）：泰安市康杰商贸有限公司，住所地肥城市检察院东50米路南。 法定代表人：李治国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东省显通安装有限公司，住所地肥城市安驾庄镇泰东路8号 法定代表人：雷明涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李勇，男，1970年3月9日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：温奎信，肥城万信法律服务所法律工作者。 原审被告：山东泰开环保科技有限公司，住所地泰安市创业大街**。 法定代表人：杨山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：巩向安，男，该公司职工。 上诉人泰安市康杰商贸有限公司（以下简称康杰公司）、山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）因与被上诉人李勇、原审被告山东泰开环保科技有限公司（以下简称泰开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康杰公司、显通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李勇的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院照搬原一审(2017)鲁0921民初2469号民事判决内容，并未对庭审中出现的新证据及新意见进行阐述，属认定事实不清。1.一审法院认定李勇施工的涉案工程工程量发生了变更属认定事实错误。该案工程量及工程价款的确定应依据合同相对性即李勇和康杰公司之间签订的工程施工合同来进行确定，该合同第三条明确约定本工程总价款为105000该款项包含施工过程中所发生的全部费用，设计变更部分除外。该工程的计价方式应为固定价款加变更。根据一审查明的事实，李勇并没有提交设计变更的签证资料证实其施工的工程发生了设计变更，增加了工程量，其以审计结论数额大于工程总包价款为由，想当然推定为工程发生变更，工程量发生了增加，明显属认定事实错误，一审法院并没有对工程量是否增加进行审理，而直接引用了原一审(2017)鲁0921民初2469号民事判决内容，导致案件事实未查清。2.一审法院以非上诉人工作人员陆东的签字确定工程量属认定事实错误。上诉人与李勇签订的施工合同第六条第一项、第七条第三项明确约定，上诉人有权根据实际情况需要对施工设计进行变更，并负责审核李勇提交的工程进度报表。所以除上诉人指定的人员外，非上诉人工作人员无权签署李勇施工的工程量，一审法院依据非上诉人工作人员签订的工程量认定李勇施工的工程量属严重认定事实错误。3.原审法院认定上诉人对鉴定部门鉴定的李勇施工的工程量无异议及认定付款数额均系错误。上诉人一审庭审对李勇施工的工程量及鉴定结论均有异议，可详见笔录。并且在该一审时又重新对该证据提出异议，一审法院认定在原一审时没有提出异议，没有在法定期限内申请鉴定人员出庭，从而在该一审时直接认定该效力，明显属渎职行为。4.一审中显通公司提供了转账凭证证实将工程款全部支付给了康杰公司，在判决书中对显通公司提供的证据，只字未提，严重损害了上诉人的权益。5.一审法院认定泰开公司欠付上诉人工程款7.67万元属认定事实错误。上诉人与泰开公司签订的施工合同系固定总价加设计变更合同价款，174万元系合同固定价款，设计变更的款项并没有计算，所以其认定泰开公司在欠付上诉人工程款7.67万元的范围内承担支付责任属认定事实错误，并且剥夺了上诉人向泰开公司主张工程价款的权利。二、一审法院适用法律错误。1.该合同价款为固定价加变更合同价款，二审法院对鉴定结论的错误已经明确指出，并要求对变更增加部分进行补充鉴定，但一审法院照搬原一审判决,属严格违反法律程序。根据相关规定,虽然双方签订的施工合同无效,但双方对合同价款有明确约定的情况下,仍应按照合同约定支付工程价款。一审法院以合同无效为由对全部价款进行审计,明显违反当事人签订合同时的意愿,违背诚信原则,不利于合同履行的稳定性。二审法院已经指出原一审法院的错误,但现一审法官置若罔闻。2.一审法院以上诉人没有在法院指定期限内提交申请鉴定人员出庭的申请视为放弃权利为由,将鉴定结论作为定案依据明显违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定,上诉人及泰开公司均对鉴定结论有异议并要求鉴定人员出庭,法律对申请鉴定人员出庭并没有规定必须是书面申请,当事人口头申请并记录在案的也应视为提出了申请,所以一审法院明显属适用法律错误。3．一审法院判令显通公司在未转付工程款165.1万元范围内承担付款责任明显属适用法律错误。上诉人与显通公司在庭审时均认可,显通公司将工程款全部支付给了上诉人,并且在一审中提交了支付凭证,根据《最高人民法院关民事诉讼证据的若干规定》第八条规定,一审法院以显通公司未举证为由,认定显通公司未转付工程款165.1万元,明显属适用法律错误。 李勇辩称，一、一审法院认定事实及适用法律正确，根据双方合同第六条规定，涉案工程应根据实际工程量结算。一审法院根据上述的工程量指定并经三方认可选定的鉴定机构，在勘验现场时，三方及法院、鉴定人，其中包括陆东都到现场进行了辨认和确认，鉴定内容程序均合法。一审法院认定的该鉴定结论的工程造价数字正确。一审鉴定结论送达各方之后，两上诉人没有按法律规定的期限提出异议，也没有申请鉴定人到庭参加质询，这说明了两上诉人对该鉴定结论以及合同第六条的规定，根据实际工程量结算予以认可。从陆东签字的工程量来看，该工程比合同约定的工程量增加了5、6倍。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，固定价合同一方申请鉴定的，人民法院不予支持。但退一步讲，即便是固定价合同，在申请鉴定的期间，或者是在鉴定之前，任何一方都没有提出异议，涉案工程不适用第二十二条，应适用合同的第六条，是根据实际工程量来结算。两上诉人对实际工程量及陆东的签字至今也未提出异议。二、显通公司诉称将款打入康杰公司没有事实根据。显通公司向法庭举证的证据可以证实，打入的是自然人，而不是康杰公司，根据公司法的规定，该公司是有独立的地位，他行使的是法人的权利和义务，是任何自然人不能代替和主张的。从整个款项看，共打入康杰公司160多万元，那么除了李勇工程应得到的工程款外，康杰公司应当向法院举证其余款项支付的去向。法院判决显通公司承担责任的数额符合法律规定，判决泰开公司在7.67万元承担责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》虽然代替了上述第二十六条，但当时该司法解释并未实施，所以仍应适用第二十六条。三、关于一审法院两次判决都判决了李勇胜诉，两次的审判均已查明了事实和施工的工程量，陆东所签字的工程量是真实的，也是四方均予以认可的。并且在鉴定工程造价的时候，陆东亲自到场进行指认和辨认。从整个工程量的数字来看，合同签订的是10万余元，工程造价鉴定是60万余元。另有接近十万元没有认定，整个工程量增加了5倍以上。上诉人以合同固定价结算没有依据，合同总价不能代替实际工程量的工程造价。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 泰开公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。 李勇向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程款1192815.55元，并按银行同期贷款利率支付利息（自2016年1月13日起计算）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月2日，泰开公司与显通公司签订工程施工合同一份，合同约定：泰开公司为发包方，显通公司为承包方，工程名称为宁阳华阳热电脱硫工程，工程地点在泰安市宁阳县华阳热电厂施工现场。2015年7月7日，李勇（乙方）与康杰公司（甲方）签订工程施工合同一份，约定：工程名称为宁阳华阳热电脱硫项目机电安装、热控仪表、工艺管道等配套工程，工程地点在泰安市宁阳县华阳热电厂施工现场；工程承包方式为甲方提供主材料，乙方包辅材施工；乙方负责宁阳华阳热电脱硫工程的施工承包，包含但不限于以下工作内容：工程用物资到货卸车、材料保管、清理现场、试运行、管理费、施工机具费、二次倒运及其它由此产生的全部费用；工程合同总工期为40天（从开工之日算起），开工日期为接甲方书面通知的开工日期算起；工程合同总价为人民币105000.00元，工程总价中己包含乙方提供的辅材费（螺栓、油漆焊材等)、安装费用、材料保管费用、搬运费用、临建费用、安全保障设施费用、工伤保险费用等，乙方不得要求甲方支付非经甲方认可的其他费用；工程所需的设备、原材料由甲方提供，乙方负责施工及辅材提供；乙方必须严格按施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受甲方代表的监督检查；工程竣工验收以施工图纸、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据，工程质量应达到国家质量合格标准，工程竣工后乙方与甲方及业主进行调试验收，验收合格的，甲乙双方签署验收文件；验收不合格的，乙方应及时按照甲方要求返工并承担由此产生的费用、违约金以及给甲方造成的其他损失；验收中如发现有不符合质量要求，需要返工的工程，由乙方负责修好再进行检验，乙方如不能在安排的期限内整改完成且达到竣工要求时，甲方有权委托其他第三方进行维修，由此发生的费用由乙方承担；甲方根据工程实际情况需要，可以对施工设计进行部分变更，乙方必须遵照执行，因施工设计变更造成的工程量增减，根据实际工程量结算；甲方负责对乙方工程质量进行监督和控制，如发现工程或设备质量存在瑕疵的，甲方有权责令乙方对工程进行维修或者返工，甲方应按照合同规定定期支付乙方进度款项，不得恶意拖欠乙方工程款，乙方应以甲方名义开展本工程的所有活动；合同签订进场后20天内付10%，进场施工开始后每月按施工进度付进度款的50%,安装完毕后付至总款的70%，设备在甲方现场安装完毕正常运行168小时无质量异议后付至总款的90%，合同总价款的10%为质保金，在质保期(两个供暖期)结束无质量异议一次性付清；工程经甲方验收并签署书面交接文件后，视为工程验收合格；任何一方违反合同约定的，应当向守约方承担违约责任，并赔偿守约方因此所受的损失，乙方施工质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，本工程验收不合格后经乙方整改仍不合格的，甲方有权发出书面通知，单方解除本合同，不予支付工程款，乙方采用不符合图纸、标准规范施工造成重大损失的，甲方有权单方解除合同，不予支付工程款，并赔偿因此给甲方造成的损失。 合同签订后，李勇按约定进行施工，康杰公司派工作人员武进卓进行现场管理指导，李勇带领的施工队按康杰公司的要求在施工现场以显通公司的名义进行施工，李勇施工的工程量，由泰开公司现场管理人员陆东按照与显通公司签订的合同约定内容对李勇的工程量进行签字确认。2016年1月份，李勇与康杰公司对李勇的施工工程进行了单机调试，调试的27项安装项目均符合设计标准，同时单机调试中发现部分安装机械存在质量问题，需要李勇维修或更换器材，康杰公司工作人员武进卓在单机调试记录上签字确认。后李勇与康杰公司发生纠纷，李勇带人离开施工现场，李勇主张双方发生纠纷的原因是康杰公司欠付工程款。康杰公司的多次要求李勇恢复施工、配合消缺、验收等，李勇未再恢复施工，康杰公司重新组织人员对李勇施工的工程进行了维修等工作，该工程于2016年9月20日通过了验收，工程质量合格。 显通公司与泰开公司约定的合同价款为174万元，泰开公司自2015年4月份至2016年11月份已向显通公司支付合同价款166.33万元（其中工程款165.1万元+扣款1.23万元），尚欠工程款（质保金）7.67万元未付。李勇与康杰公司均不具有承包该工程的资质。 康杰公司主张已向李勇支付工程款88560元，向一审法院提交收据六份，李勇对其中由本人签名的四份收据认可，工程款为75000元，对由他人出具的两张13560元的收到条不认可。对李勇有异议的两份收据，康杰公司未提交相关证据证明其主张。 康杰公司主张李勇未完成合同约定施工内容、中期自行撤场、后期未配合消缺、验收等工作，康杰公司另行组织人员施工，支付施工人员工资、耗材费用共计50610元。李勇认为其施工的工程经验收合格，康杰公司支出的以上费用是在李勇离开工地产生的，与李勇无关。 原一审诉讼中，根据李勇申请进行，一审法院依法委托滨州金正建设项目有限公司对原告施工的工程造价进行鉴定。该鉴定机构出具的审核鉴定结论为：李勇施工山东省宁阳县磁窑镇华阳热电厂安装工程鉴证量市场造价为：（1）无争议部分623453.51元，（2）有争议部分78761.03元。在审核鉴定结论中载明：本案双方当事人在鉴定过程中均到该工程现场进行勘察，完成工程量计算后，双方当事人均分别对工程量进行了核对。李勇支付鉴定费2万元。李勇对鉴定结论无异议，但认为鉴定结论认定有争议的部分工程款也是由其施工的，应进行重新鉴定；康杰公司、显通公司对鉴定结论的真实性予以认可，但认为康杰公司与李勇签订的合同约定了总价款，鉴定报告记载的鉴证材料未经康杰公司认可，显通公司不是合同的一方，鉴定报告对康杰公司、显通公司不发生法律效力；泰开公司认为鉴定报告将其提供的部分主材也计算在内，鉴定报告不合理、也不客观，鉴定人应出庭作证。泰开公司在规定的期限内未提出要求鉴定人出庭作证的书面申请。鉴定结论出具，李勇又向一审法院申请追加建设方泰安华阳热电有限公司为被告参加诉讼，但未提交该公司欠负工程款的证据。 一审法院认为，李勇与康杰公司签订的工程施工合同，因双方均无相关施工资质，依法应认定为无效。合同虽然无效，但本案工程已经竣工验收合格，康杰公司作为合同相对方，依法应承担支款工程款的义务。根据本案事实和证据，能够认定显通公司与康杰公司之间存在承包关系。显通公司将该工程发包给无安装资质的康杰公司，且其在收到泰开公司工程款后，未提交向康杰公司转付工程款的证据，其应在未付工程款的范围内承担还款责任。按合同约定，泰开公司给付显通公司质保金的时间已到期，泰开公司应在未付款项（质保金）范围内承担责任。 原一审中，经一审法院委托鉴定机构出具的鉴定结论，康杰公司、显通公司虽提出异议，但未提交有效证据予以反驳；泰开公司主张鉴定人应出庭作证，亦未在限期内提出书面申请，应视为其放弃该主张。根据本案事实和证据，鉴定机构对合同内约定固定价的工程量和实际施工中增加的工程量一并进行价值鉴定，并无不当，其所作出的鉴定结论应作为被告偿付工程款的依据。 康杰公司主张已向李勇支付工程款88560元，对其中的13560元李勇不予认可，康杰公司未提交相关证据证明其主张。因此，一审法院认定康杰公司已支付原告工程款75000元。根据鉴定结论，康杰公司付款进度与合同约定不符。因此，康杰公司未及时给付工程款是造成李勇离开工地的主要原因。李勇在工程未验收就私自离开工地，亦应承担相应责任。因康杰公司对李勇离开工地负主要责任，其主张的施工人员工资、耗材费用发生于李勇离开工地后，未包含在鉴定结论之中，对该项费用，康杰公司应自行承担。显通公司虽主张泰开公司对其扣款，但因显通公司在工程发包中存在过错，其主张的扣款损失应自行承担。对合同无效，李勇亦承担一定责任，其关于支付欠款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。李勇主张鉴定结论中认定有异议的工程量是其施工的，被告未予认可，就该主张李勇未提供充分证据证明，一审法院不予采信。李勇申请对该部分工程量进行鉴定的请求，一审法院亦不予支持。因无证据证明泰安华阳热电有限公司欠付工程款，李勇向一审法院申请追加该公司为被告参加诉讼的请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、康杰公司偿付李勇工程款548453.51元（623453.51元-75000元）；二、康杰公司偿付李勇垫付的鉴定费10000元（鉴定费20000元的50%）；三、显通公司对康杰公司应偿付李勇的工程款，在未支付的工程款165.1万元的范围内向李勇承担付款责任；四、泰开公司对康杰公司应偿付李勇的工程款，在未付的工程款7.67万元范围内向李勇承担付款责任；五、驳回李勇的其他诉讼请求。以上一、二项于本判决生效后七日内付清。案件受理费15535元，由原告负担7145元，康杰公司负担8390元。 二审期间，上诉人提交显通公司对康杰公司的付款明细及对账清单，证实显通公司已将收到的工程款全部支付给康杰公司。李勇质证称，对证明目的有异议，该证据与本案无关。显通公司打入的款项只能证明是打给李治国个人的，而不是康杰公司。该表出示的时间为2019年7月15日，不能作为显通公司支付康杰公司的证据使用。该证据与康杰公司没有关联性。泰开公司质证称，该证据与泰开公司无关。 为查明案件事实，本院组织四方当事人到鉴定机构滨州金正建设项目管理有限公司，就区分合同范围内和范围外增加的工程量进行补充鉴定，鉴定机构要求提供合同施工图纸和工程量清单才可区分鉴定，四方当事人提供的证据无法区分合同范围内和范围外增加的工程量，鉴定机构无法做出区分鉴定。其他查明事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点为：一是康杰公司应支付李勇工程款的具体数额如何确定；二是显通公司是否欠付康杰公司工程款及具体数额。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，李勇施工的工程量分为施工合同范围内的工程量和范围外增加的工程量。对于合同范围内的工程量，李勇与康杰公司签订的《工程施工合同》第三条约定合同总价位105000元，为固定价结算工程价款；对于合同范围外的工程量，双方约定，应当据实结算。但一、二审中双方均不能举证证明合同范围内的工程量和范围外增加的工程量，李勇主张凡是陆东签字的为增加工程量，康杰公司不予认可，但明确表示对合同范围内和范围外的工程量无法确认。一审法院结合鉴定结论，认定李勇施工的工程量价款为623453.51元，并无不妥。 关于争议焦点二，显通公司为证实已支付康杰公司工程款，提交显通公司对康杰公司的付款明细及对账清单，但收款人是李治国，并非康杰公司，本院对其主张不予采信。显通公司未提供充分证据证明其已向康杰公司支付工程款，故一审法院判决其对于康杰公司应支付李勇的工程款，应在欠付165.1万工程款范围内向李勇承担付款责任，并无不当。 综上，康杰公司、显通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15535元，由康杰公司负担7767.5元，显通公司负担7767.5元。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年十一月十二日 书记员 苏 倩