辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终5989号 上诉人（原审原告）：邓永君，男，1958年1月13日出生，汉族，住庄河市。 委托诉讼代理人：周玉官，大连庄河市正义法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：庄河市光明山镇晟祥养殖场，住所地：庄河市光明山镇冯屯村佟中屯。 经营者：臧振翔，该单位负责人。 委托诉讼代理人：钟伟，辽宁昌汉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙成林，男，1965年10月1日出生，汉族，住庄河市。 委托诉讼代理人：宋子升（庄河市兴达街道光复居民委员会推荐），男，1956年10月15日出生，汉族，住大连市中山区。 被上诉人（原审被告）：邵方忱，男，1964年8月14日出生，汉族，住庄河市。 委托诉讼代理人：寇连震，辽宁法磊律师事务所律师。 上诉人邓永君、庄河市光明山镇晟祥养殖场（以下简称晟祥养殖场）、孙成林因与被上诉人邵方忱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓永君的委托诉讼代理人周玉官、上诉人孙成林及其委托诉讼代理人宋子升、上诉人晟祥养殖场的委托诉讼代理人钟伟、被上诉人邵方忱的委托诉讼代理人寇连震到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 邓永君上诉请求：一、依法改判晟祥养殖场与工程承包人孙成林对上诉人的各项经济损失承担连带赔偿责任。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。本案中晟祥养殖场是准备建设一个现代化养殖场，仅鸡舍占地为23913平方米，而实际占地面积已经约3万平方米，总投资已超过600多万元。现代化养殖场的工程建设，包括土木工程，建筑工程、线路及管道和设备安装及装修工程，依据《中华人民共和国建筑法》第二条、建筑工程质量管理法第二条的规定，晟祥养殖场所建造的现代化养殖场，属于法律规定的建筑范围之内，晟祥养殖场将该工程发包给孙成林施工，应当严格遵守法律法规规定，严格审查施工方及单位是否具备施工资质，将该工程发包给不具有任何施工资质的孙成林施工，在施工过程中，发生安全生产责任事故，应当适用《中华人民共和国安全生产法》86条：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备发安全生产条件或者相应资质单位或个人的，导致发生安全生产事故，给他人造成损害的，与发包方、承租方承担连带赔偿责任。” 晟祥养殖场对于邓永君的上诉请求和理由发表答辩意见称，请求驳回上诉人邓永君的上诉请求。 孙成林对于邓永君的上诉请求和理由发表答辩意见称，孙成林不承担责任，由实际的承包人或者承揽人邵方忱与养殖场承担连带责任。 邵方忱对于邓永君的上诉请求和理由发表答辩意见称，不同意邓永君的上诉请求，同意原审判决。 晟祥养殖场上诉请求：一、撤销(2020)辽0283民初601号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。二、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定不清。一、一审法院认定上诉人兴建养殖大棚6个，投资额高达600万元进行规模化养殖，进而需要承担更多谨慎义务，系事实认定不清。(一)6个养殖大棚系拟报建规模，实际上从开工到完工共计5个养殖棚。(二)设施农业养殖大棚占地面积23913m2，其中多为空旷场地，棚区实际面积仅为7840m2。(三)实际总投资额不足600万元，应为500万元左右。本案案涉的施工部分仅占总投资的20%，对应的投资总额为接近100万元。(四)无论从实际占地面积以及投资额度来看，其尚未达到投资额度较高，案涉项目体量巨大的程度。二、一审法院错误采信证据。庄河市人民政府的庄政[2019]79号文件以及《关于庄河市光明山镇晟祥养殖场“6.23”一人受伤事故报告》两份政府文书，混淆义务承担主体，错误划分责任，不应予以采信。根据《中华人民共和国安全生产法》安全生产责任主体为承包人孙成林或邵方忱，根据该法上诉人并非本案的安全生产责任主体，不应被认定承担责任。在涉及到承揽合同关系的健康权纠纷案件中，发生人身损害由承揽人承担责任为一般原则，定作人承担相应责任为例外。二、上诉人是否具有选任过失应当属于原告的举证范围。从技术、能力、安全等角度考虑庄河市晟祥养殖场无任何选任过失。即便后来，上诉人得知邵方忱将项目发包给了孙成林，但鉴于邵方忱给其配备了新的工长和施工员，项目现场的管理、技术、质量、安全已经和以前相比有了本质的变化，所以项目仍然进行，上诉人在此节已经尽到了最大的注意义务。 邓永君对于晟祥养殖场的上诉请求和理由发表答辩意见称，不同意晟祥养殖场的上诉请求。 孙成林对于晟祥养殖场的上诉请求和理由发表答辩意见称，1、养殖场的上诉请求是由被上诉人承担，没有说是谁，孙成林不承担本案的赔偿损失责任。2、养殖场的上诉第3页讲上诉人是否具有选任过失这节，前面讲应该由邓永君来举证，关于邵方忱，其身份是公司的法定代表人、控股股东，执行董事，具有多年农业养殖大棚的施工经验，之所以列举邵方忱的身份和职务情况，从安全角度考虑养殖场没有选任过失，这个选人就是指他选任了邵方忱，即便后来养殖场得知邵方忱将项目发包给孙成林，这个意思表达的是养殖场选任了邵方忱作为承包人，无论是建设工程施工合同还是承揽合同，承包人是邵方忱，承揽人是邵方忱。 邵方忱对于晟祥养殖场的上诉请求和理由发表答辩意见称，不同意养殖场的上诉请求，同意原审判决。 孙成林上诉请求：一、撤销庄河市人民法院(2020)辽0283民初601号民事判决；二、改判由晟祥养殖场、邵方忱赔偿邓永君损失；三、判决晟祥养殖场、邵方忱承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决上诉人为案涉工程实际施工人，邵方忱系介绍人错误，违背事实和法律。(一)臧振翔与邵方忱形成真实有效的承揽合同关系。1、“2019年4月初，晟祥养殖场臧振翔联系邵方忱，让其帮忙建设案涉鸡棚。”依照《中华人民共和国合同法》第十条，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”臧振翔与邵方忱形成口头承揽合同关系；2、“2019年5月，案涉工程由孙成林实际施工，晟祥养殖场2019年5月12日向邵方忱打款40万元，邵方忱于当日将该款全部转给孙成林。2019年6月22日又向邵方忱打款30万元”，故养殖场与邵方忱基于双方承揽合同关系，履行合同，支付工程进度款；3、“2019年6月中旬，臧振翔发现已施工工程存在质量问题，电话联系邵方忱，让其协调解决”，臧振翔基于与邵方忱之间的承揽合同关系，当发现已施工工程存在质量问题时，电话联系邵方忱，让其协调解决，而没有找现场带工的上诉人，原因是其与上诉人之间没有承揽合同关系；4、“2019年6月12日，孙成林与邵方忱共同在工地现场给工人开会，告知工人前期工程质量不合格，需要进行整改，以后邵方忱介绍曲安贵、李忠吉二人将负责工程质量和进度等”，邵方忱为履行与臧振翔承揽合同，以承揽人的身份于2019年6月12日与上诉人共同在工地现场给工人开会整改工程，并安排曲安贵、李忠吉二人负责工程质量和进度等，系履行与臧振翔承揽合同行为，实际上，养殖场土建工程由邵方忱承揽，上诉人受雇于邵方忱；5、养殖场与邵方忱的承揽合同行为，符合《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，养殖场与邵方忱就合同标的质量问题按交易习惯返工重作。(二)依据原审庭审笔录、庄河市应急管理局事故调查询问笔录、养殖场与众多工人签订“代为支付劳务费材料款协议书”，证明邵方忱系案涉承揽合同承揽人。1、原审第二次庭审笔录(第18页)，“审判员问：在第一次庭审中法庭问，你们养殖场这个工程到底是交给谁施工的?代理人陈述是与邵方忱的约定，养殖场交付相关费用；案涉工程从始至终就是邵方忱承揽的吗?养殖场回答是”。养殖场在原审第一次庭审笔录真实陈述后，第二次庭审笔录与第一次庭审笔录相矛盾，原审判决应适用“禁止反言”原则，确认养殖场在第一次庭审笔录陈述真实有效，案涉工程承包人即承揽人为邵方忱；2、庄河市应急管理局事故调查询问笔录，行政执法人员对臧振翔询问笔录第2页，“问：你和孙成林、邵方忱之间当时定的这个工程一共多少钱?答：按建筑面积算，每平方米160元；问：你们约定怎么付款?答：按工程进度需要。”从案涉土建工程棚墙、设备房6个、粪房3个、发电机房、化粪池、毛石挡土墙等，建筑面积8000平方米，每平方米单价160元，工程款为130多万元。臧振翔向邵方忱支付工程款70万元，邵方忱向孙成林支付70万元，不是全部工程款。原审判决称“雇主将工程款全部转给雇员，由雇员全权支配，不符合日常生活经验法则”，在养殖场与邵方忱未最终结算工程款的情况下，认定“70万元为全部工程款”错误。3、庄河市应急管理局事故调查询问笔录，行政执法人员对邵方忱询问笔录第3页，“问：工人后来找过你吗？答：工人找我要6月12号之后的工资，孙成林给他们结6月12号之前的工资，……6月13号之后是我(邵方忱)负责的，工资让我给结算。”这是邵方忱对这一时间节点工程款支付的自认。一是证明上诉人不是案涉承揽合同承揽人；二是6月12号之前上诉人受雇于邵方忱负责带工、购材料、发工资，因出现工程质量问题，6月13号之后邵方忱雇用曲安贵、李忠吉接替了上诉人，三是邵方忱以在行政机关的笔录和行为承认，其是真实的承揽合同承揽人。原审认为“邵方忱系介绍人”，违背客观事实。4、原审第三次庭审笔录(第18页)被上诉人养殖场陈述：“在2019年9月7日、9日、26日，原养殖场工人与养殖场签订了代为支付劳务费材料款协议书，因当时工人阻挠施工，霸占场地，养殖场多次报警，……如果承包方孙成林或邵方忱未向工人支付拖欠的工资，由养殖场代为支付，……养殖场对此付款94578元。”该“代为支付劳务费材料款协议书”载明，“现甲乙双方达成以下协议：一、至迟于2020年1月25日之前，如承包方孙成林或邵方忱未向乙方(工人)支付拖欠的工资或材料款，则由甲方臧振翔负责代为支付，支付的时间范围仅限于6月13日至27日期间的工资或材料款；二、……乙方收到上述款项后，须向甲方出具有法律效力的收条并交回材料三联单及本协议原件。”部分工人手中持有的协议与养殖场庭审陈述相互印证，一是根据2019年6月12日邵方忱与上诉人组织工人开会为时间节点，上诉人已不负责带工，由邵方忱雇用曲安贵、李忠吉负责；二是6月13日之后的工人工资和材料款应由邵方忱支付，而邵方忱为逃避事故责任，拒付6月13日之后的工人工资，导致工人罢工闹事，后由养殖场支付了工人工资，该笔工人工资实际含在臧振翔在庄河市应急管理局事故调查询问笔录中确认的“按建筑面积算，每平方米160元”之内，属邵方忱承揽合同项下工程款。(三)其他旁证佐证证明养殖场与邵方忱有承揽合同关系，养殖场与上诉人之间无承揽合同关系，邵方忱雇用上诉人和解雇的事实。1、邵方忱在原审第二次庭审笔录(第26页)中举证，“营业执照副本，证明邵方忱从2014年3月6日起担任大连晨丰农业发展有限公司法定代表人”，该营业执照副本载明，“经营范围为禽蛋销售；肉鸡饲养、销售”，符合养殖场臧振翔将600万元造价的鸡棚建设项目发包给邵方忱承揽的基础条件，上诉人不具备承揽建设鸡棚条件，只是受雇于邵方忱做劳务，与养殖场没有承包承揽关系；2、因养殖场提出工程质量问题，邵方忱与上诉人于2019年6月12日交接，上诉人撤出工地，由邵方忱雇用的曲安贵、李忠吉接替，与多名证人证言相互印证；3、原审查明养殖场将两笔工程款汇给邵方忱，系双方存在承揽合同的直接证据，上诉人仅是受雇邵方忱带工，最后工程结算是邵方忱与养殖场之间结算，上诉人与养殖场没有结算关系和任何经济往来；4、养殖场与邵方忱作为养鸡专业户，不排除双方有书面协议，案涉事故发生后，养殖场与邵方忱串通逃避事故责任，偌大的600万元造价的鸡棚工程，不签订书面承揽合同，不符合常理和交易习惯。二、原审判决由上诉人承担赔偿责任错误，本案应由鸡棚承揽人邵方忱与养殖场承担赔偿责任。(一)根据前述系列证据，养殖场臧振翔系承揽合同的定作人，其将鸡棚土建8000平方米土建及附属工程造价为130多万元发包给邵方忱，邵方忱实际支付给上诉人工程款70万元，养殖场代付工资和材料费94578元，推定邵方忱至少有40万元以上土建利润。养殖场与邵方忱恶意串通隐匿证据，逃避事故责任。(二)根据原审三次庭审笔录和庄河市应急管理局事故调查询问笔录证据，邵方忱承认于2019年6月12日开会处理工程质量和安排曲安贵、李忠吉接替上诉人施工管理的事实，上诉人受雇带工被解雇，不承担事故责任。(三)综合全案证据，上诉人不是承揽合同承揽人。上诉人如果是承揽人，与养殖场应有承包或承揽协议，解除合同应有解除协议。正因为本案合同当事人是臧振翔与邵方忱，上诉人不享有承揽合同利润权利，亦不承担合同义务，符合权利义务对等原则。依法应由承揽合同承揽人即邵方忱承担赔偿责任，定作人养殖场承担相应责任。另，1、本案案由为建设工程施工合同纠纷，孙成林受雇于邵方忱施工本案的土建工程，承包人是邵方忱，双方是建设工程合同纠纷，不是承揽合同。2、养殖场上诉状中明确表示将工程发包给了邵方忱，此节事实与孙成林在原审主张受雇于邵方忱是一致的。3、原审已有证据代为支付劳务费（材料款）协议书，是养殖场提供的，证明邵方忱是项目承包人。 邓永君对孙成林的上诉请求和理由发表答辩意见称，不同意孙成林的上诉请求。 养殖场对孙成林的上诉请求和理由发表答辩意见称，不同意孙成林的上诉请求。 邵方忱对孙成林的上诉请求和理由发表答辩意见称，不同意其上诉请求，同意原审判决。一、原审判决认定孙成林是案涉工程的实际施工人，邵方忱系介绍人完全是尊重的本案的基本事实和准确的适用法律。（一）原审判决的所有证据能够客观公正的认定上诉人孙成林系案涉工程的实际施工人。1、2019年4月初，孙成林与晟祥养殖场的经营者臧振翔通过邵方忱认识，因邵方忱本人公司业务繁多，就介绍让孙成林承揽晟祥养殖场的鸡棚工程，孙成林5月份就开始组织人员实际施工，孙成林和晟祥养殖场之间形成承揽合同关系。2、因为孙成林和晟祥养殖场之间并不认识，晟祥养殖场基于对邵方忱的信任分别在2019年5月12日和2019年6月22日将40万元和30万元打给邵方忱，邵方忱收到款项后第一时间打给孙成林，邵方忱如果是承揽合同的一方万万不会将承揽款项70万元全部打给孙成林。3、2019年6月中旬，因为孙成林施工存在严重问题，臧振翔电话联系邵方忱，让邵方忱协调解决，符合正常逻辑和客观事实，邵方忱2019年6月22日将30万元直接打给孙成林再次验证了邵方忱是中间人的身份。4、2019年6月12日，邵方忱介绍曲安贵、李忠吉给孙成林，也是为了解决孙成林和晟祥养殖场之间关于工程质量问题的方式和方法，曲安贵、李忠吉在庄河市应急局的笔录和曲安贵当庭证人证言均客观的证实孙成林和晟祥养殖场之间形成承揽合同关系。5、上诉人晟祥养殖场经营者在庄河市应急局的笔录中明确认可案涉工程土建部分发包给了孙成林，工程款70万元臧振翔转给邵方忱由邵方忱转给实际施工人孙成林，也认可2019年5月中旬左右，邵方忱当着臧振翔的面，对孙成林说，让孙成林准备好合同。2019年6月中旬，邵方忱告知案涉工程实际系孙成林施工，结合臧振翔在公安机关报警时所作的陈述，应当认定孙成林和晟祥养殖场之间形成承揽合同系。6、邓永君也明确认可其受孙成林雇佣，孙成林向其支付工资。（二）1、关于孙成林提到晟祥养殖场的诉讼代理人在原审第一次开庭时的陈述，因为被晟祥养殖场的经营者臧振翔第二次开庭当庭予以更正，应当以臧振翔本人的陈述为准。2、原审判决并没有对孙成林和晟祥养殖场之间的工程款进行认定，这是上诉人对原审判决的曲解。3、邵方忱在庄河市应急局的询问笔录只是陈述工人受到孙成林的鼓惑，转述工人的陈述，根本不存在自认问题。4、晟祥养殖场在2019年6月22日支付给孙成林30万元，所以不存在邵方忱支付给工人工资的事实。（三）其他旁证能够充分证明孙成林和晟祥养殖场之间形成承揽合同关系。1、邵方忱提供的营业执照证明邵方忱从2014年3月6日起担任大连晨丰农业发展有限公司法定代表人，其身份系公司经理，并不从事工程承包和承揽工作。2、孙成林称2019年6月12日撤出工地完全的虚假的，因为：孙成林提到与邵方忱交接没有书面协议，也没有任何证据，实际上孙成林及其儿子在2019年6月28日才撤出工地，2019年6月12日后孙成林的儿子仍然结算工人工资，孙成林在2019年6月22日仍收取臧振翔工程款30万元，孙成林提到邵方忱雇佣其本人和儿子也没有提供任何证据。3、孙成林和晟祥养殖场之间形成承揽合同关系没有签订书面承揽合同，臧振翔已经作了客观陈述。二、本案应当依法判决孙成林作为邓永君的雇主承担赔偿责任。因为：1、邓永君的受伤的事实经过庄河市人民政府成立的晟祥养殖场“6.23”事故调查组调查取证，经过庄河市人民政府2019年9月12日《关于庄河市光明山镇晟祥养殖场“6.23”一人受伤事故调查报告的批复》庄政（2019）79号文件的认定：庄河市光明山镇晟祥养殖场经营者臧振翔经过邵方忱介绍，将建设5个养鸡大棚的土建部分发包给邓永君的雇主孙成林，由孙成林组织工人进行施工，孙成林和庄河市光明山镇晟祥养殖场经营者臧振翔未签订书面合同，只是口头约定。5月中旬左右，孙成林便组织设备和材料开始施工，2019年6月23日13时左右，司机蔡洪义在现场工作时，误将一面墙推倒，砸伤了正在工作的邓永君，孙成林在组织工人现场施工中没有采取任何安全防护措施是事故的直接原因并认定工程承包者孙成林擅自组织工人盲目施工，施工前没有对工人进行培训、教育、也未对施工现场进行有效安全生产管理是事故发生的间接原因。该调查报告和行政批复已经产生法律效力，无任何人提出复议或诉讼，二审法院应当根据证据规则依法认定。2、邓永君在事故调查组调查和起诉时自认其雇主为孙成林，并且在6月12日后孙成林仍然给其预支工资2000元，故应当依法认定邓永君与孙成林之间存在雇佣关系。3、晟祥养殖场经营者臧振翔在事故调查组的调查笔录和原审庭审笔录中也明确认可与孙成林之间承揽合同关系。4、庄河市公安局光明山镇派出所2020年6月17日的情况说明证明“2019年6月28日臧振翔称丢失的施工铲车被该建筑工地施工承包者孙成林安排人开走”。当地的公安机关的情况说明中也证明案涉建设大棚的工地承包者为孙成林。5、发生事故时即2019年6月23日工地的现场管理者是孙成林的儿子，通过证据材料显示孙成林在2019年6月28日才撤出工地。撤出工地前孙成林一直对工地现场的人、财、物实际支配管理，是工地的承包人。6、案涉70万元的工程款的实际享有者和支配者均是孙成林，进一步证实孙成林雇主的身份。7、孙成林在邓永君受伤后第一时间送到大连九洲医院就医，并支付医疗费25000元，孙成林与其儿子一直在医院，在邓永君住院期间，孙成林去医院进行探望，也证明孙成林作为雇主在人身损害事故发生后，积极抢救伤者原告的态度。8、现场的全部施工机具全部为孙成林所有和租用的，这完全符合雇主施工提供施工机具的基本特征。 邓永君向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告医药费282962.92元、误工费34160元（305天×112元/天）、护理费36600元（305天×120元/天）、营养费4500元（90天×50元/天）、住院伙食补助费19800元（198天×100元/天）、交通费500元、残疾赔偿金367425元（40825元/年×20年×45%）、后续治疗费20000元、鉴定费2440元，合计：766017.76元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月14日，被告庄河市光明山镇晟祥养殖场经营者臧振翔与庄河市光明山镇冯屯村11名村民签订农村土地承包经营权转包合同，流转共计23913m2旱地，投资600万元进行规模化养殖生产。臧振翔于2019年2月25日经庄河市市场监督管理局注册个体工商户，个体户名称为：庄河市光明山镇晟祥养殖场，经营者：臧振翔，经营范围为：鸡的饲养、饲料销售（依法须经审批的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2019年3月28日，晟祥养殖场向庄河市光明山镇政府提交设施农业建设申请及设施农业项目建设方案，上述材料载明，晟祥养殖场拟流转23913m2旱地投资600万元进行规模化养殖生产，包括生产设施用地9408m2，其中6个规模化养殖舍，每个规模为16m×98m；附属设施2处，为规模养殖生产及管理用房，占地600m2，全部为简易轻钢结构。庄河市光明山镇人民政府于2019年4月1日下发文件，批复同意晟祥养殖场上述申请。 2019年4月初，被告晟祥养殖场经营者臧振翔联系被告邵方忱，让其帮忙建设案涉鸡棚。邵方忱告知臧振翔，让其做好前期准备工作。邵方忱介绍孙成林进行施工。但各方当事人并未签订书面合同。2019年5月，案涉工程由被告孙成林实际施工。被告晟祥养殖场于2019年5月12日向被告邵方忱打款400000元，邵方忱于当日将该款全部转给被告孙成林。2019年6月中旬左右，臧振翔发现已施工工程存在质量问题，电话联系邵方忱，让其协调解决，邵方忱到现场查看后，告知臧振翔需要进行整改，并告知臧振翔案涉工程实际系孙成林施工，其会介绍两个人给孙成林，帮助孙成林施工和整改。2019年6月12日，被告孙成林与邵方忱共同在工地现场给工人开会，告知工人前期工程质量不合格，需要进行整改，以后邵方忱介绍的曲安贵、李忠吉二人将负责工程质量和进度等，让工人安心工作，不要担心工资的问题。6月13日后，被告孙成林继续组织工人进行施工。 工程整改后，被告晟祥养殖场看工程质量合格，于2019年6月22日又向邵方忱打款300000元，该款项被告邵方忱亦于当日全部转给被告孙成林。 另查，被告孙成林实际施工中，由其自行雇佣工人组织施工，自行采购施工所需资料，自主决定发放工人工资等。 原告邓永君于2019年5月受雇于被告孙成林，在案涉施工现场从事瓦工工作，与孙成林约定每日工资150元。2019年6月23日，原告在工作过程中，由于铲车司机误将一面墙推倒，砸伤了正在干活的原告。原告于当日入住大连九洲世纪医院住院治疗198天，支付医疗费用282962.92元。原告的伤经大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所鉴定，该所于2020年4月28日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人邓永君因外力作用致胸11.12椎体骨折（Chance骨折）、脊髓损伤、双下肢不全瘫，行胸11.12椎体骨折切开复位、椎板切除减压、植骨融合椎弓根内固定术，目前被鉴定人双下肢肌力4级，双下肢肌张力增高，双膝反射活跃，双侧巴彬斯基征阳性，按照《人体损伤致残程度分级》，构成伤残及等级，伤残等级为七级。因外力作用致双侧多发肋骨骨折（12根肋骨）、左侧第4肋骨骨折断端错位畸形愈合，行右侧开胸探查、膈肌修补、肋骨切开内固定术，按照《人体损伤致残程度分级》构成伤残及等级，伤残等级为九级。因外力作用致膈肌破裂，行右侧开胸探查、膈肌修补术、按照《人体损伤致残程度分级》构成伤残等级，伤残等级为十级。余损伤，按照《人体损伤致残程度分级》不构成伤残及等级。2.外伤后总误工时间为伤后始至本次鉴定前一日止；外伤后建议壹人护理为伤后始至本次鉴定之日止；外伤后建议共计90日加强营养治疗。3.目前被鉴定人右侧第6—9肋骨骨折内固定物、胸10—腰1椎体内固定物、右桡骨骨折内固定物尚未取出，需要后续治疗，即行右侧第6—9肋骨骨折内固定物、胸10—腰1椎体固定物、右桡骨骨折内固定物尚未取出术；比较大连医科大学附属第一医院胸外科、骨外科常规行右侧第6—9肋骨骨折内固定物、胸10—腰1椎体内固定物、右桡骨骨折内固定物取出术的住院医疗费用，后续治疗费用约需人民币贰万元左右或以届时实际发生的合理医疗费额为准。原告为此支付鉴定费用2440元。事故发生后，被告孙成林为原告垫付医疗费20000元。 案涉事故发生后，庄河市应急管理局对事故进行了调查并于2019年9月4日作出《庄河市光明山镇晟祥养殖场“6.23”一人受伤事故报告》，该报告载明：2019年7月8日我局接到举报，6月23日13时庄河市光明山镇晟祥养殖场在鸡棚建设作业中，铲车误将一面墙体推倒，导致现场一名工人被墙体砸伤，后送往医院救治，目前无生命危险。依据《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)和《辽宁省安全生产条例》等相关法律法规，市政府委托我局及相关部门对庄河市光明山镇晟祥养殖场“6.23”一人受伤事故展开调查，现将事故调查情况报告如下：一、事故涉及单位、及受害者等基本情况(一)事故涉及单位基本情况庄河市光明山镇晟祥养殖场(事故发生地，以下简称晟祥养殖场)2019年2月25日在庄河市市场监督管理局注册成立，统一社会信用代码92210283MA0YFH9G43；类型：个体工商户；经营者：臧振翔；组成形式：个人经营；住所：辽宁省大连市庄河市光明山镇冯屯村佟中屯；经营范围：鸡的饲养、饲料销售。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。(二)受害者相关情况邓永君(事故中受伤)男，庄河市青堆镇人，身份证号码：2102251958××××××××，属临时雇佣工人没有签订劳动合同。二、事故发生经过、救援、善后处理情况(一)事故发生经过臧振翔需要在光明山镇冯屯村建设5个养鸡大棚，通过邵方忱介绍认识了孙成林，于是将建鸡棚工程的土建部分发包给了孙成林，由孙成林组织工人进行施工。但是双方并未签订书面合同，只是口头约定。5月中旬左右，孙成林便组织工人、筹备设备和材料开始施工，2019年6月23日13时左右，铲车司机蔡洪义在现场工作时，误将一面墙推倒，砸伤了正在干活的邓永君。(二)事故救援情况现场工人发现邓永君受伤后，立即拨打了120急救，并电话通知了孙成林、臧振翔，后来邓永君被120急救送往庄河市洲医院救治，目前没有生命危险。(三)事故的善后处理情况事故发生后，未与受害者签订赔偿协议，赔偿工作未完成。三、事故发生的原因及性质经询问现场有关人员、目击证人，并查阅相关资料，认定此起事故是一起一般生产安全责任事故，原因如下：（一）直接原因1.铲车司机蔡洪义误操作，将墙推倒是事故发生的直接原因；2.孙成林在组织工人现场施工中没有采取任何安全防护措施；（二)间接原因1.臧振翔与工程承包者孙成林没有签订书面协议，也没有约定安全生产方面的内容；2.工程承包者孙成林擅自组织工人盲目施工，施工前没有对工人进行培训、教育，也未对施工现场进行有效地安全生产管理。 庄河市人民政府于2019年9月12日作出庄政［2019］79号庄河市人民政府文件，主要内容为：庄河市人民政府关于庄河市光明山镇晟祥养殖场“6.23”一人受伤事故调查报告的批复《庄河市光明山镇晟祥养殖场“6.23”一人受伤事故调查组关于庄河市光明山镇晟祥养殖场“6.23”一人受伤事故报告的请示》(庄应急〔2019〕33号)收悉。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》(国务院令第493号)的有关规定，经市政府研究，现批复如下：原则同意事故调查组对事故的原因分析。此复。 另查，2019年6月23日案涉安全生产事故发生后，工地停止施工。因案涉肇事铲车失踪，臧振翔于2019年6月28日向庄河市公安局报警，称施工铲车被盗。庄河市公安局光明山派出所于2020年6月17日出具情况说明，该说明载明：2019年6月28日，光明山派出所接到张**翔（身份证号：2102251983××××××××）报警称：其位于庄河市光明山镇冯屯村佟西屯一处养鸡建筑工地内、一辆用于施工的铲车被盗。民警接到报警后立刻到达现场，经初查：报警人称丢失的施工铲车被该建筑工地施工承包者孙成林（身份证号：2102251965××××××××）安排人开走。情况属实，特此说明。 再查，原告系农村居民，根据原告的诉请，结合司法鉴定意见书，根据国家统计局大连调查队发布的2019年大连市全体居民人均可支配收入及大连市人力资源和社会保障局关于发布《2019年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》大人社发[2019]294号文件附件8，医院护工12小时150元—200元/日计算，原告的合理经济损失有：医疗费282962.92元、误工费34160元（112元/天×305天）、护理费36600元（120元/天×305天）、营养费4500元（90天×50元/天）、住院伙食补助费19800元（198天×100元/天）、交通费500元、残疾赔偿金330682.50元（40825元/年×18年×45%）、后续治疗费20000元，合计：729205.42元。 一审法院认为：公民的健康权受法律保护，原告在从事雇佣活动中受伤，相关责任人依法应对原告的合理损失承担相应赔偿责任。综合各方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为，一、案涉工程实际施工人为谁；二、晟祥养殖场与实际施工人之间系何种法律关系；三、被告对原告的经济损失如何承担赔偿责任。围绕上述争议焦点，一审法院作如下评析。 一、本案被告孙成林主要以证人证言作为证据，拟证明其并非案涉工程实际施工人，实际施工人为邵方忱，其受邵方忱雇佣从事工地代工工作，且邵方忱于2019年6月12日已将其解雇。被告邵方忱提供庄河市人民政府庄政［2019］79号文件、庄河市公安局光明山镇派出所情况说明、光明山镇晟祥养殖场“6.23”事故调查组调查材料、银行卡交易明细及证人证言，拟证明其并非实际施工人，其系案涉工程的介绍人。综合二被告提供的证据材料，被告邵方忱提供证据的证明力显然大于被告孙成林提供证据的证明力。首先，庄河市应急管理局对案涉事故原因的认定、事故相关知情人在庄河市应急管理局所作的陈述、派出所的情况说明等互相印证，足以认定案涉工程实际施工人系被告孙成林；其次，晟祥养殖场经营者臧振翔在庄河市应急管理局对其进行询问时称“这块地原来是耕地，5月3号开始平整场地，平整场地是我自己弄的，之后的土建部分发包给了孙成林，孙成林是我通过邵方忱认识的，孙成林是我从平整场地的时候就在现场的，在六月十几号的时候，我发现孙成林偷工减料，墙体质量太差，我就联系邵方忱，让他给我解决，他就派了两个人到现场来监工，孙成林继续负责鸡棚的建设，6月23日下午13点左右，现场的工人在用铲车上料的过程中，将墙推倒了，导致邓永君被砸在下面了。我分为两次转账给邵方忱，分别是2019年5月12日和6月22日，5月12日打了40万元，6月22日打了30万元，再由邵方忱转交给孙成林。”臧振翔在庭审中陈述：“2019年5月中旬左右，我与被告孙成林、邵方忱见面，商讨案涉工程价款等问题，期间，被告邵方忱当着我的面，对被告孙成林说，让孙成林准备好合同。2019年6月中旬左右，我发现已施工工程存在质量问题，电话联系邵方忱，邵方忱到现场查看后，告知我进行整改，并告知我案涉工程实际系孙成林施工，其会介绍两个人给孙成林帮助施工。工程整改后，我看工程质量合格，就没有关注这个事，并于2019年6月22日又向邵方忱打款300000元。”再结合其向公安机关报警时所作的陈述，可以认定被告晟祥养殖场对案涉工程实际施工人系被告孙成林予以认可；再次，案涉两笔工程款，被告邵方忱均于当日全部转给被告孙成林，若孙成林确系邵方忱所雇佣，雇主将工程款全部转给雇员，由雇员全权负责支配，不符合日常生活经验法则，被告孙成林对该违反该日常生活经验法则的行为并未提供证据证实，亦未说明合理理由，故一审法院不予采信；最后，原告邓永君亦主张其受被告孙成林雇佣，孙成林向其支付工资。综上，通过庭审查明的事实及现有证据，足以认定被告孙成林系案涉工程实际施工人，邵方忱系介绍人。 二、被告晟祥养殖场与被告孙成林之间的法律关系问题。原告主张系建设工程施工合同关系，被告晟祥养殖场认为系承揽合同关系。经查，案涉工程系农业大棚建设，针对农业大棚建设是否具备建设工程的特点，首先，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程，在建筑面积、体量上需要达到一定标准，需要一定资金的投入。此外，从土地性质而言，建设工程所占用土地当为建设用地，故当事人在办理完毕土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并申请建设施工许可证后，才能从事建设。而且因建设工程事关公共利益和安全，故法律法规在承包人资质、工程建设质量等方面均制订有诸多强制性标准。而反观农业大棚，其建设占用的是农用地，属于农业设施，土地和大棚本身都是为农业服务，且大棚也非永久性建筑物，故在建设之前及过程中并不需要建设部门的审批，也不存在获取建设工程所需的规划许可证等手续的可能性，且其不具备建设工程的一般特点。关于大棚施工企业的资质问题，目前也无法律、行政法规进行特别明确的规定，故本案涉诉合同不属于建设工程施工合同范围，应当属于承揽合同。 三、被告晟祥养殖场及被告孙成林对原告合理经济损失如何承担责任。尽管涉诉合同系承揽合同，承揽人不需要相关资质，但案涉的养鸡大棚工程占地23913m2，投资高达600万元，故晟祥养殖场在选任承揽人时，更应从农业养殖大棚的施工经验、技术、能力、安全管理等多方面谨慎考虑，但被告孙成林恰恰不具备上述能力而导致了安全生产事故，故被告晟祥养殖场对承揽人的选任存在一定过失，即便如被告晟祥养殖场所称，其系在施工过程中得知实际施工人为孙成林，但其默认了该事实，并未及时解除或中止该承揽关系，亦存在过失，故一审法院酌定被告晟祥养殖场对原告的损失承担20%的赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”雇员在从事雇主所指派的工作中，雇主有义务确保雇佣人员的人身安全，如果受雇佣人员在工作中受伤，雇主和雇员应当根据各自过错承担相应的责任。本案中原告邓永君与被告孙成林形成了雇佣关系。原告在工作过程中受伤，鉴于原告并无过错，故对于原告的损失被告孙成林应承担其余80%的赔偿责任。 关于医疗费，原告在大连九洲世纪医院住院，共支付医疗费282962.92元，故一审法院对原告的该主张予以支持；关于误工费，针对被告孙成林辩解的，原告已经超过60周岁，故不应支持其误工损失的意见，一审法院认为，原告是否有误工损失，并不以原告是否退休或享受养老保险待遇为标准，而应以原告是否因案涉事故减少收入为事实依据。根据一审法院已查明的事实，本次事故发生前原告在工地从事瓦工工作，每日工资150元，具有经济收入，因本次事故不能继续工作，减少了经济收入，故对其要求被告赔偿误工损失的诉讼请求，一审法院予以支持，对被告的辩解意见不予采信。原告主张按每日112元标准计算误工费，不超出其事故发生前每日150元的工资标准，系对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以照准；关于护理费，参照大连市人力资源和社会保障局关于发布《2019年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》大人社发[2019]294号文件附件8，医院护工12小时护理的劳动报酬范围为150元-200元/天的规定，原告主张按120元/天计算护理费，本院予以支持。关于营养费，原告要求按50月/天计算，不超出相关标准，一审法院予以支持；关于住院伙食补助费，应按每日100元计算，原告的该主张一审法院亦予以支持；关于交通费，原告虽然未提供交通费票据，但其因本案确需支付交通费，一审法院根据本案具体情况，原告请求500元交通费，一审法院予以照准；关于残疾赔偿金，因鉴定意见出具时，原告已年满62周岁，故依法应按18年计算残疾赔偿金，根据2019年大连市全体居民人均可支配收入为40825元/年，原告的残疾赔偿金为330682.50元（40825元/年×18年×45%）；关于后续治疗费，原告依据鉴定意见主张20000元，一审法院予以支持。综上，原告损失合计为729205.42元。该损失应由被告晟祥养殖场承担20%赔偿责任，由被告孙成林承担80%赔偿责任，对被告孙成林已给付的20000元，应在孙成林赔偿总额中扣除。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条之规定，判决：一、被告庄河市光明山镇晟祥养殖场于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告邓永君损失145841.08元；二、被告孙成林于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告邓永君损失583364.34元（含已付的20000元）；三、驳回原告邓永君对被告邵方忱提出的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4605元（其中含案件受理费2165元、鉴定费2440元），由原告负担94元，由被告庄河市光明山镇晟祥养殖场负担902元，由被告孙成林负担3609元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙成林提供以下证据：两份代为支付劳务费协议书及徐洪涛、张洪良身份证复印件，拟证明庄河市光明山镇晟祥养殖场代邵方忱和孙成林支付2019年6月13日以后的工资，故孙成林在2019年6月12日之前退出施工，6月13日之后是养殖场在施工。邓永君对于以上证据发表质证意见称，该协议不属于新的证据，是在一审法院开庭以后重新书写的。如果承包人是邵方忱，应当由邵方忱和孙成林之间签订协议，可没有邵方忱的签名，而是由农民工签协议，不能证明是邵方忱让其代为支付的，所以与本案不具有关联性，如果是养殖场和孙成林代为支付劳务费，应当由晟祥养殖场单位签字盖章，也没有养殖场的签字盖章，所以该代为支付劳务费协议书对本案的上诉人邓永君没有法律效力，不能够作为认定代付劳务费的证据。晟祥养殖场对于以上证据发表质证意见称，该证据真实性无法考证，且与本案诉争焦点没有关联性。 邵方忱对于以上证据发表质证意见称，1、孙成林提供的代为支付劳务费（材料款）协议书，上诉人称是张洪良、徐洪涛签订的，因为张洪良、徐洪涛没有出庭证实该协议书的真实性，所以该协议书是不真实的。另外，在2019年7月7日，养殖场代付了张洪良1770元，原审养殖场已经提供了该协议书的原件，养殖场代付了徐洪涛1680元，原审养殖场已经提供了原件，上述两份原件和本案孙成林提供的原件明显不相符，内容、数额不相符，所以该两份协议书是虚假的，原审中有真实的协议书。2、原审真实的协议书内容作为养殖场并没有确定案涉工程的实际施工人，相关协议书上全部写明是承包方孙成林或邵方忱，而在原审一审庭审笔录当中养殖场的法定代理人对该问题进行了确认，案涉工程的实际施工人和实际承包人均是孙成林。对于孙成林提供的以上证据，因案外人徐洪涛、张洪良没有出庭，无法核实其真实性，本院对于其证明力不予认定。一审查明事实属实。 本院认为，一审认定晟祥养殖场与孙成林之间的法律关系为承揽关系并无不当。根据一审查明的案件事实，案涉工程系农业大棚建设，其建设占用的是农用地，属于农业设施，土地和大棚本身都是为农业服务，且大棚也非永久性建筑物，不具备建设工程的一般特点，目前也无法律、行政法规进行特别明确的规定，故本案涉诉合同不属于建设工程施工合同范围，一审认定属于承揽合同并无不当。虽然本案涉诉合同系承揽合同，但案涉的养鸡大棚工程占地23913m2，投资高达600万元，故晟祥养殖场在选任承揽人时，应从农业养殖大棚的施工经验、技术、能力、安全管理等多方面考虑，但孙成林不具备上述能力而导致安全生产事故，故一审认定晟祥养殖场对承揽人的选任存在一定过失，并酌定晟祥养殖场对邓永君的损失承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于上诉人晟祥养殖场主张自己所投资建设的案涉项目未达到体量巨大的程度及庄河市人民政府的庄政[2019]79号文件以及《关于庄河市光明山镇晟祥养殖场“6.23”一人受伤事故报告》错误划分责任的上诉意见，因未提供充分证据推翻以上一审法院的认定，本院不予采纳。 上诉人孙成林主张晟祥养殖场、邵方忱应承担责任，自己不是案涉工程承包人的意见，因庄河市人民政府作出的庄政［2019］79号文件、庄河市应急管理局作出的《庄河市光明山镇晟祥养殖场“6.23”一人受伤事故报告》、庄河市公安局光明山镇派出所情况说明均可证明孙成林系案涉工程的承包人，以上材料的证明效力较高，本院对于上诉人孙成林的上诉意见不予采纳。 综上所述，邓永君、庄河市光明山镇晟祥养殖场、孙成林的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12438元（邓永君已预交4330元，应退返其184元，孙成林已预交4330元，应退返其184元，庄河市光明山镇晟祥养殖场已预交4330元，应退返其184元），由邓永君负担4146元，由孙成林负担4146元，由庄河市光明山镇晟祥养殖场负担4146元。 本判决为终审判决。 审判长  王艳波 审判员  王 虹 审判员  高明伟 二〇二〇年十一月二十日 书记员  陈彩虹