山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9095号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛科尼乐机械设备有限公司，住所地青岛市城阳区玉皇岭工业园。 法定代表人：王世花，董事长。 委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山金山腾宇科技有限公司，住所地河北省唐山市高新区庆北道**。 法定代表人：田力，总经理。 委托诉讼代理人：张杨，男，汉族，1984年11月11日出生，系唐山金山腾宇科技有限公司总经理助理，住河北省唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：纪明明，北京市东方律师事务所律师。 上诉人青岛科尼乐机械设备有限公司（以下简称科尼乐公司）因与被上诉人唐山金山腾宇科技有限公司（以下简称腾宇公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初2439号民事判决，于2020年7月8日向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 科尼乐公司上诉请求：撤销一审判决并将本案发回重审或依法改判腾宇公司支付科尼乐公司设备款114,000元及利息，驳回腾宇公司的一审反诉请求。事实与理由：一、原审判决对湿搅拌机要求整改达到出料量330L，系认定事实错误。1、本案双方技术文件第5条是指该类型搅拌机的自身标注技术参数，即“进料容量500L”“出料容量330L”；涉案技术文件第5条是指该搅拌机自身技术参数，是包括鉴定回复意见在内无争议的事实。涉案搅拌机是种类物，出料容量330L是自身技术参数，并不等同于产能。“不能完全发挥搅拌机的生产能力”与搅拌机出料容量无关联性。换句话就是，涉案搅拌机无需整改现在出料容量就是330L，可鉴定、可测量，在入料量是330L的情况下，出料量必然低于330L，如果非要每次搅拌达到出料量330L，那就要加大入料量，而入料量的三个上料斗（合计330L）是腾宇公司设计方案已确定的，科尼乐公司无权擅自更改。2、本案委托鉴定的内容是三个上料斗容量与涉案技术文件第5条（搅拌机自身参数）是否相符。对上述腾宇公司自行设计定作、选择确认的三个上料斗容量与该型号搅拌机自身技术参数进行鉴定无法律意义。一审庭审时腾宇公司都无法自行解释，一审法院对此不应予以规避，这是必须要讲清楚的基本事实。换言之，三个上料斗容量本案双方确认的分别是200L,100L,30L，合计330L；该搅拌机技术参数上料容量为500L，两者不符显而易见，以鉴定形式出具两者不符也不能成为认定事实的依据。3、原审判决已认定本案双方是承揽合同关系，那么三个上料斗的容量和位置布置，是腾宇公司作为定作人选择确定的，这在配置表、方案图、技术协议中均予以明确。涉案搅拌机的规格型号也是被上诉人选择确定的，两者是否完全产能匹配、是否要让搅拌机每次搅拌都满负荷出料量330L，这是当事人的设计和选择问题，不是科尼乐公司的设备制造问题。两者即便不匹配，大马拉小车，责任也在定作人一方，科尼乐公司作为承揽加工方只能按方案按图进行，否则就是违约行为。4、关于粉料、骨料问题。在本案双方合同配置表、方案布置图、技术文件协议中均明确湿搅拌系统皆为粉料，这么多的证据均清晰、无争议地界定为粉料，一审法院却把方案布置图中干搅拌机系统中的骨料上料系统挪到湿搅拌系统中来认定事实，错误明显。二、关于程序及鉴定问题。1、鉴定机构已意识到其鉴定结论和要求回复事项有问题，是有意不敢出庭接受质询，2020年4月8日是全国复工复产日，鉴定机构以疫情为由不出庭已不是合法理由，一审法院以该理由不同意科尼乐公司要求的鉴定人员出庭质询，违反法律规定。一审程序违法，涉案鉴定意见不能作为定案依据。2、科尼乐公司要求鉴定人员出庭接受质询的原因是因书面鉴定异议鉴定机构不正面回复，即科尼乐公司要求鉴定机构答复在本案双方合同、配置表、布置图、技术协议中乃至图标、行标中有无以进料仓容量大小决定搅拌机型号（技术参数）或者以搅拌机型号（技术参数）决定进料仓容量大小的约定和规定。鉴定机构不正面答复，称进料斗容量设计应满足搅拌机性能参数，否则不能完全发挥搅拌机的生产能力。能不能完全发挥搅拌机的生产能力不是鉴定委托事项，这是合同当事人的选择意思自治事项，当事人买个大冰箱并不必然必须装满不准有空格。3、一审法院不加审查区分，仅依鉴定结论认定事实判案，有以鉴代审的嫌疑。因为涉案三个上料仓的容量与搅拌机型号是合同定作人确定的，只能依合同约定进行，未经定作方允许，承揽方擅自更改才是违约行为。对确定的合同内容进行不同类鉴定，乃至出现本案这样违反合同当事人意思自治事项的鉴定，并以该鉴定结论作为判案依据不当，应予纠正。正是因为涉案鉴定结论存在问题，科尼乐公司才要求鉴定人员出庭接受质询，科尼乐公司的目的不是制造麻烦，而是查明存在不同理解的事实，便于人民法院审理。腾宇公司欲证明的是涉案湿搅拌机进料斗容量与涉案技术文件不符，而鉴定却是三个上料斗容量与技术文件是否相符。三、原审法院判决科尼乐公司整改设备达到出料量330L，缺乏依据。确认的事实是，涉案搅拌机自身技术参数是进料容量500L，出料容量330L。本案中以搅拌机的技术参数作为实际生产出料量的认定缺乏依据。这实际是在调解中，腾宇公司对鉴定结论已不能自圆其说、放弃情况下，其才提出该主张，称只要满足其出料量330L即可，科尼乐公司之前已声明，调解不分责任，只满足各方需求进行技术与方案、费用的讨论，结果却成了判决内容。通过一审庭审，涉案委托鉴定事项本身就无法律意义，在一审庭审中就此问题都已理顺清楚了，在之后的调解时对此问题均不再涉及，原审法院却依然依据存在明显错误的鉴定进行推理化判决，缺乏依据，应予纠正。四、原审法院判决在上料斗容积不改变的情况下增加出料量，而入料决定出料，此导致一审判决实际无法履行。五、科尼乐公司已全面履行合同义务，腾宇公司拖欠的设备款应依法支付。综上，原审判决认定事实和适用法律有误，请求二审法院将本案发回重审或依法改判。 腾宇公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、涉案湿搅拌料斗实际进料出料容量不符合技术说明文件第五条要求。1.涉案鉴定意见书明确说明涉案湿搅拌料斗实际进料出料容量不符合技术说明文件第五条要求。首先，根据涉案鉴定意见书第9页第5点技术分析，经现场对粉料计量斗测量，粉料计量斗实际容量390.56升，如湿搅拌部分三种进料容量全算，仅勉强达到500升。其次，科尼乐公司认可涉案技术说明文件第五条约定的是搅拌机主机进料容量为500升，故科尼乐公司交付的搅拌设备应满足该要求。但根据涉案鉴定意见书的专家意见，涉案湿搅拌机不符合进料容量500升的要求。最后，科尼乐公司在其上诉状第一点提出在入料量330升时，出料量必然低于330升，即其承认出料量低于330升。针对粉料计量斗容量200升，正如涉案鉴定意见书第9页第5条技术分析第一点说明，进料部分的计量斗容量设计应按搅拌主机进料容量为依据，并考虑实际进料时入料堆积状态，配料状况放大一定系数。而科尼乐公司的设计明显不合理，不仅不告知和提醒腾宇公司，反而归责于腾宇公司。且根据2020年4月17日在原审法院第8审判庭的调解笔录，科尼乐公司明确表示腾宇公司想达到330升的出料量，其可对除湿搅拌机外壳之外的所有部件进行改造，将拆下来的旧部件归其所有，改造费用大约2万元，但不包括运费。由此可知科尼乐公司完全有能力对涉案搅拌机进行改造，以达到双方约定的标准，但科尼乐公司不给腾宇公司改造，属明显违约。2.科尼乐公司先是不承认涉案合同是承揽合同，后在上诉状又说是腾宇公司自行设计定作选择确认的三个上料斗容量，明显自相矛盾。如上所述，科尼乐公司应根据湿搅拌机的进料容量500升来设计相应的三个上料斗容量，而不是反过来责怪腾宇公司选择错误，且科尼乐公司也未履行对腾宇公司的告知和提醒义务。3.科尼乐公司而非腾宇公司是涉案搅拌机的设计人。科尼乐公司在其上诉状第一条第三点中提出涉案搅拌机的规格型号是腾宇公司选择确定，即说明其明知腾宇公司的需求是湿搅拌机出料容量330升，根据涉案技术说明文件第一自然段，科尼乐公司明确表示搅拌站是其公司根据市场需求设计的专用于高性能混凝土行业的搅拌设备，即科尼乐公司是设计人，但其反而说是腾宇公司的设计和选择问题。若如科尼乐公司所述，腾宇公司自行设计选择出料容量小的设备，反而不选择出料容量大的高性能设备，此明显与常理不符。4.关于粉料问题。首先，如一审判决所述，本案双方确定的方案图明确载有骨料上料系统，说明科尼乐公司对腾宇公司搅拌骨料这一情况是明知的。其次，在本案双方签订的技术说明文件中第二页主机工作原理介绍第四至第五行湿搅拌机在搅拌各种料径及不同比重的骨料，不产生离析的情况下，得到最大的效率输出。涉案技术说明文件有三个地方都分别提到了骨料，进一步说明科尼乐公司对腾宇公司搅拌骨料这一情况是明知的。最后，根据涉案鉴定意见书的现场勘验情况，湿搅拌系统用的是粉料，而科尼乐公司非要偷换概念说一审判决把单搅拌系统中的骨料上料系统挪到湿搅拌系统中。二、针对科尼乐公司提出的关于程序及鉴定问题。1.一审法院适用程序合法。如一审判决所述，因疫情期间鉴定人员申请在线以视听传输方式接受质询的请求合法、合情、合理，且一审法院已对科尼乐公司进行了充分释明，告知科尼乐公司可选择在线质询，亦可选择书面质询，但科尼乐公司均予以拒绝。且在一审法院指定的期限内亦未提交拟向鉴定人员质询的问题，故应视为其放弃质询申请，因此，一审法院适用程序合法。2.涉案鉴定意见书程序合法，鉴定结论专业明确。首先，如上所述，科尼乐公司放弃质询申请程序合法。其次，涉案鉴定结论专业明确，但科尼乐公司一直在偷换概念。3.一审法院判案正确，并未以鉴代审。如上所述，涉案鉴定意见书程序合法，鉴定结论专业明确。一审法院在查明事实的基础上判案正确，并未以鉴代审。三、原审法院判决科尼乐公司整改涉案湿搅拌机达到出料量330升有理有据。如上所述，涉案技术说明文件明确约定湿搅拌机进料容量500升，出料容量330升。根据2020年4月17日在原审法院第八审判庭的调解笔录，科尼乐公司明确表示可对涉案湿搅拌机改造成出料量330升，只是涉及费用问题，故一审判决有理有据。 科尼乐公司向一审法院提出诉讼请求：判令腾宇公司支付设备欠款114,000元及自起诉之日始按银行贷款利率计算的利息。事实与理由：本案双方于2017年5月22日签订搅拌机买卖合同，约定滕宇公司购买科尼乐公司搅拌设备一套，双方对设备技术说明文件及方案图予以确认。2017年11月3日，本案双方又签订补充协议，对原合同方案作出更改并重新确定方案图。2017年11月11日，科尼乐公司发货交付设备。设备安装调试后，滕宇公司实际使用，但未出具书面验收材料。依合同约定，逾期7日视为验收合格。现质保期已届满，滕宇公司应支付剩余设备款。 滕宇公司在一审中答辩称：科尼乐公司的诉请既不符合合同约定也无法律依据。案争设备未安装调试合格，不具备涉案合同第二条和第六条约定的付款条件。请求驳回科尼乐公司的诉讼请求。 腾宇公司向一审法院提出反诉请求：判令科尼乐公司继续履行合同义务，在判决生效后10日内消除四项制作缺陷，达到涉案合同及技术说明文件的约定标准并判令科尼乐公司赔偿因其迟延履行合同义务给滕宇公司造成的经济损失。一审诉讼过程中，腾宇公司放弃其第二项反诉请求，明确其第一项诉讼请求为：判令科尼乐公司继续履行合同，在判决生效后10日内消除涉案鉴定报告载明的四项制作缺陷，达到湿搅拌出料量330L、干搅拌进料时无扬尘、按照腾宇公司实际需要改变现有操作控制程序以及提高天车与进料口的距离。事实与理由：2017年5月22日，本案双方签订由科尼乐公司为滕宇公司设计、制作、安装搅拌设备的合同。在设备安装调试过程中，滕宇公司发现科尼乐公司提供的设备在设计和制作等方面存在不符合合同和技术说明文件约定的问题。滕宇公司要求科尼乐公司整改，但科尼乐公司未进行整改，致使案争设备一直不能投入使用，造成滕宇公司重大经济损失。 科尼乐公司在一审中针对滕宇公司的反诉答辩称：一、科尼乐公司已按合同约定履行了交货、安装调试等合同义务。依据涉案合同第二条“设备自安装调试完毕七日内进行验收确认，产品制造的质量问题保修一年，超过七日需方未进行验收，视为验收”的约定以及合同法第157条、158条关于买受人应在约定检验期内检验和买受人怠于通知应视为标的物数量或质量符合约定的法律规定，滕宇公司既未出具验收报告，亦未通知科尼乐公司涉案设备不符合约定，应视为涉案设备已验收。二、涉案合同第二条约定，属于产品制造的质量问题保修一年。滕宇公司所称质量问题不属于产品制造问题，不应归责于科尼乐公司，不属于保修范围。三、涉案设备进出料斗容量是体积单位，是固定的，而非腾宇公司认为的生产效率、产能的参数；涉案搅拌机是混凝土搅拌机，搅拌的物料是石子、沙等混合物，不能用于搅拌耐火材料；涉案设备控制系统和上料斗高度均符合本案双方技术说明文件的约定。综上，科尼乐公司已依约全面履行了合同义务，不存在迟延履行合同的问题，请求驳回滕宇公司的反诉请求。 一审法院认定事实：2017年5月22日，本案双方签订《产品购销合同》及技术说明文件，约定由腾宇公司购买科尼乐公司搅拌设备1台，合同价款57万元，技术说明文件对案争搅拌设备的性能参数作了具体描述。后双方又签订补充协议，追加合同价款1万元，总计58万元。涉案合同约定的付款方式为：签订合同时预付总价30%作为预付款，设备发货前7日再付合同总额的50%，设备安装调试合格后七日内再付合同总额的10%同时开具合同总额的增值税发票，质保期满后15个工作日内再付合同总额10%。上述合同签订后，科尼乐公司依约交付了涉案搅拌设备，滕宇公司支付了合同价款466,000元，尚余114,000元未付。合同履行期间，双方因涉案设备安装调试是否合格发生争议，科尼乐公司认为涉案搅拌设备已安装调试完毕，符合双方合同及技术说明文件的约定，滕宇公司也已实际投入使用，应支付剩余尾款；滕宇公司认为涉案搅拌设备虽经安装调试但不合格，涉案设备本身存在四项缺陷，要求科尼乐公司对该四项缺陷进行整改。关于滕宇公司所称四项缺陷，浙江省机电产品质量检测所鉴定意见书鉴定结论为：1、湿搅拌料斗实际进料、出料容量不符合《技术说明文件》第5条要求；2、根据现场勘验及补充资料分析，除尘系统配置满足《技术说明文件》第2条和第4条约定。但由于未考虑料包卸料时的扬尘控制，造成较恶劣的工作环境；3、搅拌站控制系统硬件配置与《技术说明文件》第14条约定基本相符；自动配料系统通过程序修改设计，可满足实际生产流程需要；干搅拌电控柜和电机接地保护不符合国家标准GB5226.1-2008相关要求，存在安全隐患；4、上料系统可实现《技术说明文件》第2条的工作原理，但提升料斗无法满足实际场地现状需求。争议发生后，本案双方通过各自工作人员及律师多次进行沟通、协商未果。滕宇公司亦曾就本案争议起诉过科尼乐公司，后撤诉。 原审法院认为，本案争议焦点是：一、本案双方之间成立买卖合同关系还是承揽合同关系；二、滕宇公司主张的四项设备缺陷应如何认定，滕宇公司请求科尼乐公司消除缺陷、继续履行合同的主张是否应获支持；三、科尼乐公司请求滕宇公司支付设备尾款的主张是否应获支持。 关于第一个焦点问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同；第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。买卖合同标的是种类物、通用物，而承揽合同的标的是特定物、定制物。在合同签订时，承揽物尚不存在。涉案合同标的是一台由上料、出料、搅拌、除尘、控制等系统共同组成的综合运转的搅拌设备，核心系统是1台干搅拌机和1台湿搅拌机，该2台搅拌机系通用设备，其他设备是由双方根据现场布局以及技术说明文件约定的相关参数在方案图中予以确定。综合涉案合同、技术说明文件、配置表、方案图以及双方庭审陈述，可认定涉案搅拌设备系科尼乐公司按照腾宇公司要求，经双方协商确定设计方案，再根据现场布局组装完成，符合承揽合同的法律特征，应认定本案双方之间成立承揽合同关系。 关于第二个焦点问题。就涉案湿搅拌料斗实际进料、出料容量，滕宇公司主张湿搅拌料斗实际进料、出料容量不符合技术说明文件约定，达不到出料容量330L的使用要求，该主张得到浙江省机电产品质量检测所鉴定意见的证据支持。该鉴定意见明确载明，湿搅拌料斗实际进料、出料容量不符合《技术说明文件》第5条要求；鉴定机构异议回复函进一步解释，进、出料斗容量设计应满足搅拌机性能参数要求，否则不能完全发挥搅拌机的生产能力。滕宇公司对该鉴定意见及异议回复函不予认可，认为该鉴定意见超出委托范围，且现场实物操作为颗粒状耐火材料，而非合同约定粉料。原审法院认为，首先，按照定作人的要求完成定作成果、完成的工作成果达到合同约定的技术标准是承揽人应履行的主要合同义务。具体到本案，双方技术说明文件第5条明确约定了湿搅拌机的技术参数为进料容量500L、出料容量330L，科尼乐公司交付的搅拌设备应满足以上性能参数要求。其次，承揽人在履行承揽合同过程中还负有及时提醒和告知的义务，包括充分了解定作人的需求，发现图纸或技术有不合理的地方或容易引发产品损坏的问题应及时提醒、告知定作人。具体到本案，科尼乐公司应充分了解滕宇公司的需求，包括出料量需达到多少升，以及搅拌的具体材料是粉料还是骨料等，如科尼乐公司主张的涉案搅拌设备不适宜搅拌骨料，应在签订合同时及时提出，但双方确认的方案图明确载有“骨料上料系统”，说明科尼乐公司对滕宇公司搅拌骨料这一情况是明知的，但其并未对搅拌骨料可能引发的不利后果及时予以告知。故科尼乐公司关于上述鉴定意见超出委托范围，且现场实物操作为颗粒状耐火材料而非合同约定粉料的抗辩意见不具说服力，原审法院不予采信。关于涉案设备除尘系统、控制系统及上料系统问题。根据浙江省机电产品质量检测所鉴定意见，涉案设备除尘系统、控制系统及上料系统均基本符合技术说明文件要求和工作原理，只是在使用中需要结合滕宇公司实际场地现状、实际生产流程需要等进一步完善，至于完善到何种程度，以及完善过程中产生的费用承担问题，双方合同以及技术说明文件均未约定，经原审法院组织多轮调解，本案双方始终无法达成一致意见，滕宇公司亦未提出明确的行业、国家标准，产生的费用亦不确定，综上，滕宇公司关于改善扬尘系统、控制系统以及上料系统的诉讼请求不够明确，原审法院不予支持。 关于第三个焦点问题。涉案合同对付款阶段和过程作了比较明确的约定，签订合同时预付总价30%作为预付款，设备发货前7日再付合同总额的50%，设备安装调试合格后七日内再付合同总额的10%同时开具合同总额的增值税发票，质保期满后15个工作日内再付合同总额10%。在科尼乐公司交付设备，安装调试以及验收过程中，滕宇公司工作人员通过微信、电话等方式持续不断地向科尼乐公司工作人员提出设备存在的问题，要求科尼乐公司予以解决，且该问题经鉴定部门鉴定，确实存在与技术说明文件要求不符的情况，故不能认定涉案设备验收合格，依据合同约定，尾款的支付条件尚未成就。待科尼乐公司提供符合技术说明文件要求的搅拌设备后，其可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十七条、第二百六十一条、第二百六十二条之规定，原审法院判决：一、驳回青岛科尼乐机械设备有限公司的诉讼请求；二、青岛科尼乐机械设备有限公司于判决生效后三十日内对涉案湿搅拌机进行整改，使出料量达到技术说明文件第5条330L的要求；三、驳回唐山金山腾宇科技有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费2,580元，由青岛科尼乐机械设备有限公司负担；一审反诉案件受理费50元，由青岛科尼乐机械设备有限公司负担；鉴定费60,000元，由青岛科尼乐机械设备有限公司负担15,000元，唐山金山腾宇科技有限公司负担45,000元。 本院经审理查明，本案双方均确认涉案设备的配置表和方案布置图是由科尼乐公司制作，经腾宇公司签字认可。涉案设备图纸就设备配置记载如下内容：一、一次搅拌。1、搅拌机MPS2250/1500（双门）1台；2、骨料上料系统1套；3、出料暂存斗2套；4、螺旋输送机LSJ168-2M2套；5、除尘装置1套。二、二次搅拌系统。1、搅拌机MPS500/330（双门）1台；2、水计量系统（带精计量）1套；3、机架1套；4、拢料斗（带手动旋转卸料槽）2套；5、供水系统（水箱客户自备）1套；6、粉料计量SNJ33；7、外加剂（粉料）计量1套；8、外加剂暂存斗（200L）1套；9、螺旋输送机1套。三、气路系统（带空压机）1套。四、电控系统1套。 涉案设备图纸就干搅拌系统记载如下内容：1、进料容量2,250L、出料容量1,500L；2、卸料形式为液动卸料；3、出料计量斗容量4,000L，计量精度±1%。 涉案设备图纸就湿搅拌系统记载如下内容：1、进料容量500L、出料容量330L；2、卸料形式为液动卸料；3、粉料计量斗容量200L，计量精度±1%；4、粉料外加剂计量斗容量30L，计量精度±1%；5、水计量斗容量90L，计量精度±1%。 再查明，科尼乐公司起初称涉案湿搅拌机的进料斗与上料斗并非同一物，而腾宇公司则称涉案湿搅拌机的进料斗与上料斗是同一物，科尼乐公司随后确认涉案湿搅拌机的上料斗就是进料斗，并认可上料斗是涉案湿搅拌机的附属设备。 腾宇公司在一审中曾明确陈述只要涉案湿搅拌机的出料量达到330L即可。科尼乐公司在原审法院于2020年4月17日就本案首次开庭审理时,曾明确称通过修改程序可实现涉案湿搅拌机的进料容量达到500L和出料量达到330L。科尼乐公司明确表示，若要达到330L的出料量，可对除涉案湿搅拌机外壳之外的所有部件进行改造，改造费用大约2万元。 科尼乐公司在二审中称，涉案湿搅拌机若要达到出料量330L，需改变上料斗容积（空间条件须允许）或更改工艺控制系统设计以实现二次上料；且称若腾宇公司同意对搅拌站内部构件进行更换改造，把低扭矩、快速传动系统进行改造，还可实现涉案湿搅拌机搅拌骨料也能达到出料量330L的目的。 还查明，原审法院于2020年4月8日曾对科尼乐公司作询问笔录，告知其浙江省机电产品质量检测所因新冠疫情缘故不能出庭接受质询，询问其是否同意以在线视听方式或采取书面方式向浙江省机电产品质量检测所进行质询。科尼乐公司明确表示其既不同意采取书面方式，也不同意采取在线视听方式对浙江省机电产品质量检测所进行质询，且拒绝提交其拟向鉴定人员质询的具体问题，坚持要求鉴定人员出庭接受质询。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案湿搅拌系统是用于搅拌粉料还是骨料。二、涉案湿搅拌机的出料量现能否达到330L。三、原审程序是否违法。 关于争议焦点一，本院认为，涉案设备图纸清楚记载涉案设备一次搅拌系统配置有搅拌机MPS2250/1500（双门）和骨料上料系统，且记载干搅拌系统的进料容量为2,250L、出料容量为1,500L；而涉案设备二次搅拌系统配置有搅拌机MPS500/330（双门），并无骨料上料系统，且记载湿搅拌系统的进料容量为500L、出料容量为330L，还记载湿搅拌系统包括容量为200L的粉料计量斗、容量为30L的粉料外加剂计量斗，由此可知，涉案湿搅拌机属于涉案设备二次搅拌系统，其与属于一次搅拌系统的骨料上料系统并不相配，而是与同属二次搅拌系统的粉料计量斗、粉料外加剂计量斗相配，故涉案湿搅拌系统是用于搅拌粉料而非骨料，干搅拌系统才用于搅拌骨料。至于腾宇公司在其二审答辩中提到的本案双方所签技术说明文件第二页主机工作原理介绍第四至第五行内容，恰是就干搅拌机主机工作原理所作说明。因此，原审判决关于涉案湿搅拌机系用于搅拌骨料的事实认定，与涉案设备图纸记载不符，也与涉案设备技术说明文件所载内容不符。科尼乐公司关于涉案湿搅拌系统是用于搅拌粉料而非骨料的上诉主张成立，本院予以采纳。 关于争议焦点二，本院认为，首先，科尼乐公司虽上诉主张“出料容量330L”仅是技术参数，并不等同于产能，且称涉案湿搅拌机无需整改现出料容量就是330L，但此与其所作“涉案湿搅拌机若要达到出料量330L，需改变上料斗容积（空间条件须允许）或更改工艺控制系统设计以实现二次上料”的陈述明显相矛盾，也与其在上诉状中所述“涉案三个上料斗容量合计330L，在入料量是330L的情况下，出料量必然低于330L”的内容相矛盾，故本院对科尼乐公司关于涉案湿搅拌机的出料量现已可达到330L的上诉主张不予采纳。其次，因本案双方均确认涉案设备的配置表和方案布置图是由科尼乐公司制作后经腾宇公司签字认可，故科尼乐公司称系腾宇公司自行设计和选择确认三个上料斗容量，与其前述所作事实确认并不相符。涉案搅拌机虽系通用设备，但其附属设备是由科尼乐公司按照腾宇公司的生产需求，根据现场布局设计、制作完成，并由科尼乐公司按设备图纸对整套设备予以组装。科尼乐公司作为涉案湿搅拌系统所配置上料斗的设计制作人，应充分了解腾宇公司的定作需求，并对涉案设备可实现的产能向腾宇公司予以充分告知。因科尼乐公司所设计涉案三个上料斗容量的合计数为330L，一般情况下会使普通定作人产生出料量可达330L的认知，故科尼乐公司作为涉案设备的专业设计者和制作者，应向腾宇公司充分尽到提醒和告知义务，以避免腾宇公司因对涉案设备欠缺了解而作出错误选择。由于科尼乐公司既未举证证明腾宇公司曾向其明确表示涉案湿搅拌机的最大产能不必达到出料量330L，也未举证证明其曾提醒或告知腾宇公司上料斗容量为330L则出料量必然低于330L，因此，即使腾宇公司拥有选择确认涉案上料斗容量的决定权，科尼乐公司也不能因其未尽到提醒和告知义务导致腾宇公司作出错误选择而免责。 关于争议焦点三，本院认为，首先，虽然2020年4月8日全国已大面积复工复产，但新冠疫情并未结束且至今各行业工作仍未完全回归正常，鉴定人员在当时为减少新冠疫情传播风险，申请以在线视听方式接受质询，合法、合情、合理；而最高人民法院和山东省高级人民法院亦提倡和鼓励通过互联网形式进行庭审，原审法院准许鉴定人员通过在线视听方式接受质询并无不当，更不构成程序违法。一审法院已对科尼乐公司进行充分释明，告知其可选择采取在线视听方式质询，亦可选择书面方式质询，但科尼乐公司均明确表示拒绝，也未提交其拟向鉴定人员质询的问题，应视为科尼乐公司主动放弃对鉴定人员进行质询。其次，因原审法院并未判令科尼乐公司在上料斗容积不改变的情况下增加出料量，故科尼乐公司关于原审法院判决在上料斗容积不改变的情况下增加出料量导致一审判决实际无法履行的上诉理由并不成立。如科尼乐公司所述，其既可改变上料斗容积（空间条件须允许），也可更改工艺控制系统设计以实现二次上料，从而满足腾宇公司就涉案湿搅拌机的出料量达到330L的要求。因此，科尼乐公司关于原审判决无法履行的上诉主张与其就涉案设备改造方案的陈述相矛盾，本院不予采纳。因涉案设备尾款的支付条件尚未成就，故原审法院判决驳回科尼乐公司的诉讼请求并判令科尼乐公司对涉案湿搅拌机进行整改以使其出料量达到330L，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人科尼乐公司的上诉理由虽部分成立，但其上诉请求于法无据。一审判决虽然认定事实存在瑕疵，但适用法律并无不当，判决结果亦正确，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,630元，由上诉人青岛科尼乐机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯梅 审判员  曲波 审判员  温燕 二〇二〇年十一月二日 法官助理 纪雪 书记员刘欣瑜