湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2042号 上诉人（原审被告）：陈极林，男，1990年1月12日出生，汉族，湖南省衡阳市人，住衡阳市蒸湘区。 委托诉讼代理人：谢涛，湖南天戈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：衡阳市安达富装饰材料有限公司，住所地衡阳市石鼓区华源建材市场******。 法定代表人：李芬，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：全振华，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨昌山，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。 原审被告：衡阳北辰装饰设计工程有限公司，住所地衡阳市高新区蔡伦路**特变，水木融城**。 法定代表人：曹正伟，职务：执行董事兼总经理。 上诉人陈极林因与被上诉人衡阳市安达富装饰材料有限公司（以下简称：安达富公司）、原审被告衡阳北辰装饰设计工程有限公司（以下简称：北辰公司）建设工程施工合同及买卖合同纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，经合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈极林上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判；２、一、二审诉讼费由安达富公司承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。陈极林与北辰公司如系挂靠关系，那么北辰公司与陈极林应该承担连带责任。二、一审法院对《消防工程承包合同》未结算的工程款认定错误。１、北辰公司于2019年9月15日出具的转款委托书仅仅是就后期工程预算款收款帐户问题应消防工程承包方的要求而出具的，上面的金额并非实际结算款。２、案涉《消防工程承包合同》为无效合同，合同中约定的消防工程款包工包料为35万元，北辰公司已经支付19万元，则未结算款只是16万元，而非一审判决认定的20万元；三、木地板和地毯款应按双方约定包干单价据实结算，北辰公司前期已经支付58400元；四、因安达富公司部分工程未完工和因质量问题造成的返工，导致北辰公司在与皇冠酒店结算时被扣60137元，该部分款项应在工程款中扣除；五、安达富公司与北辰公司的合伙人谢宇航达成协议，工程款中45000元由谢宇航直接支付给安达富公司，谢宇航向安达富公司出具了欠条，该款亦应在工程款中扣除。 安达富公司辩称：1、陈极林是本案的适格主体，所有的款项都是打到陈极林的账户，合同也是陈极林签订的，根据相关规定，陈极林应当是本案适格主体；2、2019年9月消防工程承包就已经转换了，消防尾款26万元，还有其他款项等共35.5万元，最后一笔结算是40.7万元；一审认定事实清楚，工程款双方已经实际结算，不存在陈极林上诉的这些说法；3.一审时，安达富公司已经提供了证据证明消防工程已完工，不存在返工；4.谢宇航的欠条与本案没有什么关系，综上，请求驳回陈极林的上诉，维持原判。 北辰公司未予答辩。 安达富公司向一审法院起诉请求：1、判令陈极林与北辰公司连带支付安达富公司消防工程款及货款共计407000元；2、诉讼费由陈极林与北辰公司承担。 一审法院认定事实：北辰公司系自然人独资的有限责任公司，股东曾超原为该公司法定代表人，2019年6月17日，法定代表人变更为曹正伟。公司经营范围包括室内装饰、设计；建筑装饰工程设计；建筑装饰材料、五金产品、家具的销售。2019年，北辰公司（承包方）与案外人雷铁桥、周志波、江亮（发包方）签订了一份《装饰装修工程施工合同》，北辰公司以包工包料的方式承包位于祁东县玉合街道祁丰社区莲花西路与曙光路交叉路口东南侧祁东县香都皇冠国际大酒店（以下简称“皇冠酒店”）的4-9层和大厅的装饰装修工程，合同只加盖有北辰公司印章，无代表人签名。2019年5月22日，陈极林（发包人）与陈志斌（承包人，安达富公司的员工）签订了《消防工程承包合同》，陈极林将香都皇冠酒店装饰装修工程中的消防工程分包给安达富公司，合同约定总价款为35万元。此外，安达富公司还向陈极林提供皇冠酒店所需的木地板与地毯，双方约定木地板按65元/平方米计价，地毯按7，地毯按70元/平方米计价司施工后，陈极林分别于2019年5月14日、5月22日、6月17日、7月11日向安达富公司支付消防工程款50,000元、50,000元、10,000元、20,000元，又于2019年8月9日、8月10日、8月19日、9月7日向安达富公司支付木地板及地毯货款5000元、10,000元、30,000元、13,440元。2019年9月15日，陈极林向安达富公司出具了转款委托书，委托皇冠酒店将剩余款项，即消防尾款260,000元和木地板、地毯货款、地毯货款95，总计355,000元汇入安达富公司账户，陈极林在转款委托书中承诺皇冠公司转入安达富公司账户的款项由陈极林全权负责，与皇冠公司无关。转款委托书加盖有北辰公司印章，陈极林在转款委托书尾部后注：另加伍万贰仟元整，总计肆拾万零柒仟元整（¥40,7000.00），陈极林签名并附身份证号码。该转款委托书中部分款项为皇冠酒店二楼足浴城的消防款，也是由陈极林分包给安达富公司的消防工程。陈极林在出具转款委托书后，于2020年1月16日通过微信向魏阳（安达富公司的员工）转账10,000元，于2020年1月20日通过微信向魏阳转账四笔，分别为10,000元、9500元、500元、10,000元，于2020年1月21日通过手机银行向魏阳转账20,000元。综上，陈极林在出具转款委托书后共向安达富公司支付了60,000元消防工程款，陈极林尚下欠安达富公司工程款及货款34,7000元。 另查明，2019年11月27日，陈极林与皇冠酒店完成了工程结算，皇冠酒店的装饰装修工程款（包含消防工程）已全部结清，消防工程已竣工验收合格。 诉讼期间，安达富公司于2020年1月4日向衡阳市蒸湘区人民法院申请财产保全，要求冻结陈极林与北辰公司的银行存款430,000元或查封同等价值的其他财产，安达富公司提供了担保。衡阳市蒸湘区人民法院受理其申请并已采取了保全措施。 一审法院院认为，本案的争议焦点为：1、本案案由如何确定；2、案涉《消防工程承包合同》的性质及法律效力；3、案涉皇冠酒店的装饰装修工程的实际承包人是陈极林还是北辰公司；4、转款委托书的性质及法律效力；5、安达富公司能否要求陈极林与北辰公司连带支付工程款及货款。关于争议焦点一，本案安达富公司诉请陈极林与北辰公司连带支付消防工程欠款及木地板、地毯的货、地毯的货款程欠款属于建设工程施工合同范畴，而木地板、地毯货款、地毯货款属于买卖合同范畴案由确定为建设工程施工合同纠纷，未涵盖案涉纠纷所有民事法律关系，应予纠正。本案应为建设工程施工合同纠纷与买卖合同纠纷合并审理。关于争议焦点二，陈极林与安达富公司员工签订《消防工程承包合同》，安达富公司承包皇冠酒店的消防工程，但安达富公司并无消防施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，该建设工程施工合同认定为无效合同。故案涉《消防工程承包合同》为无效合同。关于争议焦点三，皇冠酒店的《装饰装修工程施工合同》，承包人只盖有北辰公司的印章，但后陈极林以个人名义与安达富公司员工签订了《消防工程承包合同》，将皇冠酒店的消防工程分包给安达富公司，且在合同履行过程中，陈极林多次通过个人账户向安达富公司支付消防款及货款，另在与皇冠酒店结算装饰装修工程款时，也是陈极林个人与皇冠酒店合伙人进行结算，并未加盖北辰公司印章。由此可知，陈极林是借用有室内装饰资质的北辰公司的名义承包的皇冠酒店的装修工程，北辰公司未参与案涉装修工程的施工，实际承包人系陈极林而非北辰公司。陈极林辩称其系北辰公司的隐名合伙人，其作为公司代表参与案涉装修工程，但其未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。关于争议焦点四，安达富公司在履行消防工程施工合同义务，及依约向陈极林提供木地板、地毯后，、地毯后催收消防款及货款，陈极林于2019年9月15日向安达富公司出具转款委托书，委托书中明确载明了陈极林欠付安达富公司的消防工程尾款、木地板及地毯尾款金额，该转款委托书实为附带结算协议的委托书，可以确定安达富公司与陈极林就案涉消防工程及木地板、地毯货款、地毯货款进行了结算算金额均予以认可，且无任何导致结算无效的情形，故该结算金额对结算双方均有约束力。在安达富公司与陈极林双方自愿、平等结算后，陈极林无任何合理依据的情形下再要求对木地板、地毯重新、地毯重新结算辩称因安达富公司部分工程未完工或因质量问题返工，致使其在与皇冠酒店结算时被扣减工程款60,137元，该部分款项应在安达富公司工程款中予以扣除。根据日常经验法则，安达富公司与陈极林应是基于已完成工程量和已供货物量进行的结算，陈极林在安达富公司未完全完工情况下，与安达富公司自愿达成的结算协议，是其真实意思表示，合法有效。且陈极林提供的皇冠酒店合伙人周志波等人出具的证明仅能证明安达富公司存在未完工情形，并无证据证明存在因质量返工的情形，故陈极林的该项辩解意见，不予采纳。另陈极林辩称安达富公司与北辰公司合伙人谢宇航达成了协议，由谢宇航向安达富公司支付45,000元工程款，谢宇航也向安达富公司出具了欠条，但其未提供任何证据予以证明，安达富公司对此也不予认可，故对该辩解意见不予采信。关于争议焦点五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”本案涉案消防工程已验收合格，安达富公司有权要求实际分包人即陈极林支付工程款。连带责任，只能由法律规定或者当事人约定。而北辰公司作为资质出借方，根据法律规定，仅对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失与借用方陈极林承担连带赔偿责任，本案并非工程质量责任纠纷，而安达富公司在起诉中陈述陈极林系借用北辰公司名义承包了皇冠酒店的装修工程，由此可知，安达富公司对陈极林借用资质一事知情，安达富公司并无信赖利益损失，且北辰公司借用资质并非造成工程欠款的原因，故北辰公司不须为挂靠人陈极林承担连带付款责任。 综上所述，安达富公司的诉讼请求，该院依法予以部分支持。北辰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、第一百四十三条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈极林在本判决生效后五日内向衡阳市安达富装饰材料有限公司支付消防工程款及木地板、地毯货款、地毯货款共计347000元衡阳市安达富装饰材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7405元，减半收取为3703元，由陈极林负担3253元，由衡阳市安达富装饰材料有限公司自负450元。 二审期间各方当事人未提供新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同及买卖合同纠纷。二审上诉人的主要理由及双方争议的焦点为：一、原审认定事实是否错误？上诉人陈极林主张，陈极林与北辰公司如系挂靠关系，那么北辰公司与陈极林应该承担连带责任。经查，上诉人陈极林是以个人名义与安达富公司签订《消防工程承包合同》，将皇冠酒店的消防工程分包给安达富公司，在履行过程中，陈极林通过个人帐户向安达富公司付款，结算装修款时也是陈极林的个人行为，北辰公司未参与。北辰公司实际也未参与涉案装修工程施工，故本案实际承包人系上诉人陈极林个人而非北辰公司，陈极林关于北辰公司应承担连带责任的上诉意见不能成立，本院不予采纳。二、一审法院对《消防工程承包合同》未结算的工程款认定是否有错误？上诉人陈极林主张，2019年9月15日出具的转款委托书仅仅是就后期工程预算款收款帐户问题应消防工程承包方的要求而出具的，上面的金额并非实际结算款。经查，上诉人该意见缺乏事实依据，且不符合情理。事实上，陈极林在转款委托书上签名后，先后向安达富公司的员工魏阳转款多次，总金额达6万元，说明其已经实际履行转款委托书的约定，双方并无其他结算。故一审法院认定转款委托书是事实上的结算协议是正确的，对上诉人该上诉意见，本院亦不予采纳。上诉人还主张，木地板和地毯款应按双方约定包干单价据实结算，北辰公司前期已经支付58400元；因安达富公司部分工程未完工和因质量问题造成的返工，导致北辰公司在与皇冠酒店结算时被扣60137元；安达富公司与北辰公司的合伙人谢宇航达成协议，工程款中45000元由谢宇航直接支付给安达富公司等。经查，上诉人以上主张均缺乏证据证实，且与转款委托书内容不符，本院亦依法不予采纳。 综上，陈极林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6505元，由上诉人陈极林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 侃 审 判 员  彭清明 审 判 员  王若中 二〇二〇年十一月十七日 法官助理  李 专 书 记 员  王 慧