河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3464号上诉人（原审被告）：鹿邑县嘉德置业有限公司，住所地：河南省周口市鹿邑县西环路中段，统一社会信用代码：9141162808480681X2。法定代表人：李朝阳，系该公司经理。委托诉讼代理人：王世旗，河南针石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红卫，男，汉族，1972年8月28日出生，住河南省民权县。委托诉讼代理人：刘胜，河南宇博律师事务所律师。上诉人鹿邑县嘉德置业有限公司因与被上诉人刘红卫建设工程合同纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹿邑县嘉德置业有限公司（以下或简称嘉德公司）的委托诉讼代理人王世旗，被上诉人刘红卫及其委托诉讼代理人刘胜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鹿邑县嘉德置业有限公司的上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，其理由如下：一、上诉人与被上诉人之间不存在建设工程承包合同关系，原审法院认定上诉人为实际发包人并借用万厦公司资质与被上诉人签订建设工程承包合同，属认定事实不清、适用法律错误。本案所涉建设工程承包合同的签订主体为刘红卫（乙方）和杨建峰（甲方），真实情况是万厦公司与上诉人之间存在建设工程总承包合同关系，万厦公司、杨建峰与刘红卫之间存在建设工程分包合同关系。刘红卫（乙方）和杨建峰（甲方）之间的合同不能约束上诉人，除非上诉人同意承担相应的合同义务，否则不能任意突破合同的相对性判决上诉人承担合同义务。上诉人曾主动向被上诉人承担支付工程款的义务，并非是基于双方存在合同关系，而是由于上诉人股权及法定代表人变更为李朝阳后，为了解决股权变更前的债务问题，在原股东及法定代表人杨建波的委托下签订了垫付工程款的协议，并且制作了鹿邑县人民法院（2017）豫1628民初2000号民事调解书，上诉人向被上诉人履行工程款的相关义务已全部查清并履行完毕。上述协议和调解书均未涉及保证金事宜，并且上诉人自始至终也没有收到过被上诉人的保证金，被上诉人无权要求上诉人返还保证金。根据《合同法》第121条对合同相对性的认定，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原理。只有在法律特别规定的情况下，才以准许突破合同相对性为补充。本案中，上诉人不存在得以突破合同相对性的法律特别规定情形。因而法院认定上诉人作为合同相对方承担合同责任，属认定事实不清、适用法律错误。二、上诉人未收到被上诉人50万元的保证金，原审法院判决上诉人返还50万元保证金，属于认定事实错误。林俊香向杨建波汇款50万元的性质是属于私人之间的借贷关系或是其他什么关系，法院未予查清；刘红卫与杨建峰签订合同，却将保证金打入杨建波的个人账户内，不符合交易常识和习惯，同时根据合同的相对性，返还保证金的主体应当是杨建峰，而不是其他主体；即使存在杨建波代为收款的情形，杨建波也是代表杨建峰收款，杨建波系杨建峰亲兄弟，而将该行为直接定性为代表嘉德公司的职务行为，属于认定事实错误。杨建波系原嘉德公司的实际控制人，原嘉德公司的公章由杨建波控制，原嘉德公司为被上诉人出具的保证金收据不能排除系杨建波与被上诉人恶意串通的结果。虽然上诉人出具了收据，但是被上诉人未向上诉人实际支付收据中所涉金额，被上诉人也无任何证据证明已向上诉人实际支付收据中所涉金额。依据《民事诉讼法》第37条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条之规定，人民法院应当采用“高度盖然性”的证明标准，确信待证事实的存在具有高度可能性的，才应当认定该事实存在。本案中，原审法院依据原有证据无法确认上诉人应当返还被上诉人保证金50万元，属证据不足、事实认定错误。三、上诉人已将50万元保证金全额返还给被上诉人，上诉人在2016年12月9日双方签订结算清单之前就已经将保证金全额返还给被上诉人，截至2016年12月9日，上诉人共计向被上诉人转账了286万，其中包含了236万的工程款即13号楼结算清单中载明的236万即本案的保证金50万，而且上诉人已经全额支付了本案涉案的全部工程款，并不欠付任何工程款，对于被上诉人的恶意诉讼，上诉人保留追究其刑事责任的权利。四、一审法院审理缺少必要共同诉讼参与人被上诉人是与浙江万厦建设有限公司签订的施工合同严格意义上讲，保证金应该交给浙江万厦。上诉人在这个项目中属于发包人，收到保证金也只是在浙江万厦进行保管。上诉人与被上诉人之间并不存在合同关系，而根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释规定，发包人只在未支付工程款范围内承担连带责任。原审法院没有追加承包人浙江万厦为本案诉讼参与人，没有查清发包人与承包人之间的工程款是否已经结清，直接判令发包人承担责任，显然属于遗漏案件必要共同诉讼参与人，认定事实错误，请求驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，恳请二审法院依法公正判决。被上诉人刘红卫辩称，2017年4月11日上诉人与被上诉之间确认了双方存在建筑工程合同关系的一个协议并承诺了返还工程款履行义务。后经鹿邑县人民法院调解书再次确认了双方之间的合同关系，浙江万厦是上诉人借用资质，我方在二审中会提供相关的证据予以认证。同时上诉人认为已经支付了相关的费用没有依据。我方在也会提交一个清单和被上诉人已经返还的数额，工程款数额是相互印证的。同时我方认为上诉人在上诉状中认可已经收到50万保证金，这个事实虽然其在补充环节予以否认，以新的观点为主。但是我方认为由上诉人签字与盖章，应作为有效证据使用。一审判决事实认定清楚，应予维持。刘红卫向一审法院起诉请求：1、判令被告退还给原告保证金50万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月13日原告刘红卫（乙方）与（浙江万夏建设工程有限公司）杨建峰（甲方）签订建设工程承包合同（被告借用浙江万夏建设工程有限公司的资质）。合同约定：由原告承包建设位于鹿邑县志远大道东侧博德西路南侧鹿邑县状元府邸13号楼，合同第五条约定工程保证金：1．本工程乙方向甲方交纳合同履约保证金为人民币60万元，合同签订五日内付完；2．甲方退还保证金时间为基础完成后退还。2014年4月1日，原告刘红卫通过林俊香中国工商银行卡向杨建波（被告嘉德公司原法定代表人）汇款50万元。2014年4月1日，被告嘉德公司为原告刘红卫出具50万元保证金收据一份。2017年4月11日，被告嘉德公司（甲方）与刘红卫（乙方）签订协议：一、经甲、乙双方共同协商，达成一致意见，原嘉德公司拖欠乙方的工程款总金额以乙方与原嘉德公司签订的原始合同和原嘉德公司杨建波委托书为准。二、甲方自2017年5月1日前付给乙方人民币柒拾万元，9月1日前付人民币柒拾万元，12月1日前付人民币柒拾万元，2018年2月1日前余款一次性付清。2017年6月1日，因被告拖欠原告承建鹿邑县状元府邸小区13号楼人工费、施工机械费等，向原审法院起诉。2017年6月26日，原审法院作出（2017）豫1628民初2000号民事调解书，该调解书第一项内容为：被告嘉德公司自愿于2017年6月30日之前支付原告刘红卫人工费、施工机械费等款项700000元（汇入原告指定的开户行：中国工商银行民权支行，户名：刘红卫，账号：62×××37）。一审法院认为，原告刘红卫承建的鹿邑县状元府邸13号楼，实际发包人是被告嘉德公司。被告收取原告50万元保证金，虽然原告打入当时被告法定代表人杨建波个人账户，杨建波系职务行为，被告亦为原告出具了收据。被告应当依合同约定返还原告保证金50万元。被告公司股东的变更，不影响对公司所负债务的承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：被告鹿邑县嘉德置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告刘红卫保证金50万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4400元，由被告负担。经二审庭审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，首先，结合本案事实，上诉人嘉德公司法定代表人杨建波在履职期间收取被上诉人刘红卫50万元保证金，上诉人嘉德公司为被上诉人刘红卫出具了收据的事实清楚。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款之规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。杨建波收取被上诉人刘红卫50万元保证金的行为所产生的法律后果应由上诉人嘉德公司承受于法有据，上诉人嘉德公司诉称上述转款为刘红卫与杨建波之间私人借款缺乏事实和法律依据，本院不予认可。其次，上诉人嘉德公司主张嘉德公司为被上诉人刘红卫出具保证金收据系杨建波与被上诉人刘红卫恶意串通，上诉人嘉德公司已将50万元保证金全额返还给被上诉人刘红卫，对以上主张上诉人均未提供合法有效的证据加以证实，故本院对其诉讼主张不予支持。综上所述，上诉人鹿邑县嘉德置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人鹿邑县嘉德置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红飞审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二〇年十一月十六日法官助理申亮亮书记员李琮