山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3325号 上诉人（原审原告）：刘某1，男，1975年8月1日出生，汉族，居民，住东阿县。 被上诉人（原审被告）：东阿某公司，住所地：东阿县。 法定代表人：高某1，总经理。 委托诉讼代理人：王某1，女，1983年6月2日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：史某1，女，1994年2月9日出生，汉族，该公司员工。 上诉人刘某1与被上诉人东阿某公司因经济补偿金纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘某1上诉请求：撤销（2020）鲁1524民初1412号判决，依法改判被上诉人违法与上诉人解除劳动合同，被上诉人书面向上诉人道歉，消除其对上诉人名誉损害；被上诉人支付上诉人经济补偿金109031.70元、在职期间加班费58918元；被上诉人将上诉人人事档案转人才市场。事实和理由：一、东阿县人民法院依据证据不足，事实不清驳回上诉人诉求不合法，对此上诉人不能接受。根据劳动合同法司法解释三第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人已提供被上诉人要求上诉人加班的通知，上诉人在通知期间工作邮件和协同截图，两者相互印证加班事实存在。上诉人提供系统记录亦证明被上诉人办公系统及财务系统存在相关记录，证据应由被上诉人提供。被上诉人不提供相关证据，应承担不举证后果，而非上诉人证据不足。二、原审法院认定事实不清，划定责任不公。原审法院认可被上诉人所述自愿加班没有依据，上诉人提供证据证明被上诉人未同意休假，争议发生后补发工资不能掩盖其违法事实。原审法院得出被上诉人同意休假不符合逻辑。被上诉人的假期制度6月份制定，11月份出现争议，没有理由认定上诉人明知制度规定；另外被上诉人对其违法行为未采取补救措施如通知上诉人应补假或上班，没有证据证明上诉人拒不履行请假手续。上诉人所有诉求均不被认可，被上诉人陈述自愿加班均被认可。原审法院责任划分明显不公。三、被上诉人以严重违反公司制度解除与上诉人的劳动合同违法。其一，被上诉人的制度内容不合法不合理，依据制度不同意上诉人休病假违法，侵犯上诉人休息权利。上诉人有医生诊断说明、病假条及看病发票，理应得到允许。其二，上诉人并非故意违反制度无主观恶意，是在被上诉人拒绝正常请假途径后不得己而为之，而被上诉人为逃避责任并不是通知上诉人应续假或上班，而是直接解除劳动合同，具有逃避责任的主观恶意，被上诉人的行为违背劳动合同法诚实信用原则；其三，上诉人身体不适期间一直坚持工作，不存在旷工一说，被上诉人所说旷工与事实不符，所受惩罚与行为不匹配，被上诉人的行为显失公平违背公平原则；其四，上诉人因身体不适休假一个多月，被上诉人应依据劳动合同法第四十二条不得与规定的医疗期内的劳动者解除合同。此行为明显为免除被上诉人应承担责任，加重上诉人责任的行为，应为无效行为。综上所述，被上诉人违法与上诉人解除劳动合同。鉴于被上诉人2019年经营业绩大幅下滑，上诉人不要求被上诉人支付违法解除劳动合同二倍经济赔偿金；上诉人依据劳动合同法第三十八条第二款和第四款与被上诉人解除劳动合同，被上诉人已于一审时出示该通知。以上请求请聊城市中级人民法院给予支持。 东阿某公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。被上诉人制定考勤与休假管理制度履行了民主程序，征求了职工代表的意见，制定程序合法，上诉人明确知悉，且制度的内容未违反国家法律行政法规的规定。上诉人申请2019年11月4日至2019年11月17日的病假经被上诉人批准，发放了病假工资。病假结束后，上诉人未按照被上诉人的制度规定办理任何续假手续，截止2019年12月4日已形成累计旷工13天的事实，严重违反被上诉人劳动记录规章制度。被上诉人核实该事实后，先通过内部签报程序征询工会意见，工会批复同意后，向工会提交“预告解除刘某1通知书”，由工会签章确认。2019年12月5日通过EMS快递方式向上诉人邮寄了解除劳动合同通知书，快递查询信息显示2019年12月6日由上诉人本人签收。因此，被上诉人解除劳动合同程序正当合法。第二，双方的劳动合同已于2019年12月5日因上诉人严重违反公司制度解除，上诉人依据劳动合同法第三十八条第二款和第四款与被上诉人解除劳动合同，支付经济补偿金，于法无据。第三，关于加班费问题，如公司员工加班，应按照该制度规定报请加班流程审批，故除被上诉人流程审批（安排）之外的加班，均属于员工自愿加班，针对上诉人自愿加班的情形，不属于劳动法规定的应当由被上诉人支付加班费的情形。根据上诉人与被上诉人签署的书面劳动合同约定，上诉人工作时间为定时工作制，被上诉人提供了上诉人加班调休记录、考勤记录，对于上诉人休息日的加班已由被上诉人安排了同等时间的补休，不需要再支付加班费。对于上诉人申请加班并经被上诉人流程审批未予调休的，被上诉人同意按照东劳人仲案字（2020）第7号仲裁裁决书支付2017年至2019年的加班工资。对于上诉人主张的2017年之前的加班费问题，依据工资支付有关规定，被上诉人对工资支付表仅有两年的保管义务，超出二年保管期间的应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。上诉人应当提供加班事实存在的证据。第四，被上诉人给上诉人的解除劳动合同通知书中明确注明，被上诉人在收到本通知5个工作日内办理社保及档案转移手续，逾期未办理者，公司视为自动放弃相关权利。2019年12月6日上诉人收到解除劳动通知书后，一直未办理手续，应视为其已经放弃权利。 刘某1向一审法院起诉请求：1.仲裁书认定事实不清、偏颇，适用法律错误应予撤销；确认被告违法解除与原告的劳动合同，被告书面道歉，消除对原告名誉损害；2.支持原告应享有的合法病假休息权，维护宪法第四十三条赋予劳动者的休息权；3.确认原告依据劳动合同法第三十八条第二款和第四款与被告解除劳动合同，被告依法给予11.5个月经济补偿金109031.7元；被告支付拖欠原告在职期间加班费58918元、未休年假工资60944.8元；4.被告给予原告办理劳动合同解除手续，将原告档案转入人才市场及社保转移手续。 一审法院认定事实：原告自2008年11月1日在被告处工作，工作岗位为财务经理。2019年6月8日被告第十届职工代表大会决议通过《考勤与休假管理办法》等内部管理制度。2019年6月17日，被告人力资源部下发学习及考试通知，要求全体职工对《考勤与休假管理办法》进行学习、考试，原告考试得分88分，达到合格水平。2019年11月2日，原告因身体不适向被告提出病假申请，请假时间为2019年11月4日至2019年11月17日，在内部审批流程中，双方多次通电子邮件，被告要求原告提供病历等材料未果后，被告虽未在内部签批单上签署同意休假的意见，但准予原告休假，并按照休假期间工资标准向原告支付工资。病假到期后，原告未按公司规定办理续假手续，也未返岗工作，造成旷工。2019年12月4日，被告人力资源部门向公司工会下发预告解除刘某1通知书，工会不持异议。2019年12月5日，被告以原告严重违反劳动纪律为由与原告解除劳动合同，出具解除劳动合同通知书，并通过特快专递向原告邮寄。2019年12月6日，原告予以签收。2019年12月间，原告向东阿县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年4月23日，仲裁委作出东劳人仲案字（2020）第7号仲裁裁决书，原告不服上述裁决，具状诉至本院，请求依法判如所诉。被告以辩称理由抗辩，双方各持己见，致无法达成调解。 一审法院认为，原告作为自2008年起就职于被告公司的员工，其对被告公司的《考勤与休假管理制度》应该明确熟知。上述管理制度，不违反法律强制性规定，原告作为公司职员应该遵守。其明知请销假、续假程序，在其休假完毕后拒不履行续假制度，且长时间不到岗工作，被告认定其严重违反公司制度，并按法定程序同原告解除合同，并无不可。原告申请仲裁，仲裁委依法作出裁决。原告诉求，与本院查明的事实不符，证据不足，本院无法支持。被告辩称，本院予以确认。为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘某1的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘某1承担。 二审中，上诉人刘某1提交了证据：证据一、微信截图，从上诉人本人手机截取的，拟证明上诉人存在加班的事实。证据二、上诉人本人统计的2011年至2017年累计加班情况表，拟证明目的同证据一。证据三、被上诉人通过电子邮件下发加班的通知和内容。证据四、上诉人在加班期间工作结果的电子邮件。证据三、四来源于被上诉人的工作系统，拟证明上诉人加班系公司要求，并非上诉人自愿。证据五、请假期间工作流程的截图，来源于被上诉人工作系统，拟证明上诉人始终在上班，并不是被上诉人所称的旷工、违反请假制度，实际上诉人一直为其工作。经质证，被上诉人认为，对证据一、二真实性和证明目的不认可，不能证明存在加班的事实。对证据三、四真实性认可，对证明目的不认可，该证据仅是工作内容的沟通和交流，不能证明是被上诉人对上诉人进行加班的安排，且该内容只是对工作内容的通知，没有要求上诉人一定要通过加班来完成。对证据五真实性无异议，对证明目的有异议，因为上诉人尚未办理工作交接，办公系统尚未关闭，系上诉人自行处理的一些零碎性的工作，并不能否认其违反公司劳动制度规定未考勤的事实。 被上诉人东阿某公司提交了证据：上诉人的直接领导朱某1与公司人力资源部潘某1的聊天记录一份，拟证明在上诉人病假到期以后，被上诉人通知过上诉人返岗上班，上诉人仍不到岗，也不办理任何续假手续。经质证，上诉人对真实性和证明目的不认可，上诉人也从未收到相关通知。 对当事人争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的证据一，因均系工作日，无法认定其加班的时长；证据二，仅为上诉人单方统计，不能认定其真实性，故不予认定；证据三，显示的内容中并未体现加班的工作通知；证据四，因不能具体体现加班的时长，故不予采信。对被上诉人提交的证据，结合一审中被上诉人提交的证据，属于向上诉人发出解除合同通知书之前的公司内部工作沟通过程。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：对上诉人向一审法院提起的诉讼请求是否应予支持。 被上诉人制定的《考勤与休假管理办法》经职工代表大会通过，且组织全体职工对该制度进行学习、考试，上诉人亦参加学习该制度的考试，且不违反法律强制性规定，上诉人作为劳动者应当遵守该项规章制度。上诉人在所请病假即2019年11月17日到期后未向被上诉人提出续假或者销假，至2019年12月5日之前仍未到岗，严重违反了被上诉人的考勤与休假规章制度，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”的情形，故对上诉人主张被上诉人应支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于上诉人主张的加班费，其在一、二审中提交的证据不能充分证明其主张，故不予支持。 综上，上诉人刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 雷 审判员 范晓静 审判员 贾 琼 二〇二〇年十一月九日 法官助理陈普光 书记员肖庆磊