广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22751号上诉人（原审被告）：谢炜青，女，1968年7月19日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：李靖，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任剑辉，男，1966年8月13日出生，汉族，住广东省广州市花都区。上诉人谢炜青因与被上诉人任剑辉民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初7066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人谢炜青及其诉讼代理人李靖、被上诉人任剑辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢炜青上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回任剑辉的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由任剑辉承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1.一审未正确查明本案事实上系合作纠纷，仅依据任剑辉提交的《借条》，径行认定本案属于民间借贷纠纷，属于事实认定错误。本案不符合民间借贷的一般规则。在民间借贷法律关系中，借款人一般应向出借人偿还本金和利息。本案中，自任剑辉向谢炜青转账5万元之日起至本案起诉之日止，谢炜青未向任剑辉支付过利息，任剑辉也未向谢炜青主张利息，这与民间借贷常理不符。本案事实上是合作纠纷，涉案5万元款项系任剑辉基于开办大山民药房分店向谢炜青支付的加盟费及聘请置业药师等的费用，因任剑辉文化水平不高，所以才以借条形式记录该笔5万元合作费。2.任剑辉向谢炜青转账5万元的日期为2016年2月26日，而谢炜青向任剑辉出具的借条载明的日期为2016年3月1日，前后时间间隔仅为3日，一审认定“反悔撤回投资，遂转化为借款”的论述也与事实不符。任剑辉未能提出任何证据证明双方合意将投资款项转化为借款的情形下，一审法院仅凭主观臆断，认定由合作款转化为借款错误。3.一审错误认定抵债协议的效力。以物抵债单据并无谢炜青签名确认，并不具备法律效力。谢炜青虽事实上与任剑辉达成以物抵债合意，但该合意与前述以物抵债单据并无关联，系谢炜青在任剑辉多次纠缠后才同意的，并非依据该以物抵债单据，一审认定以物抵债协议内容应为真实有效错误。且在债务总额只有5万元的情况下，一次性允许任剑辉取走价值112320元的阿胶块，并同时承诺阿胶块过期可退换，明显不符合常理，也有违公平原则。4.一审错误认定任剑辉已退还部分阿胶块。谢炜青从未在以物抵债单据上签字确认，该单据从未发生法律效力，任剑辉无权退还。一审法院仅凭任剑辉不在举证期内提交的语音及无法辨认填装物及放置地点的图片，认定任剑辉已在2019年9月28日退还即将过期的阿胶。谢炜青从未同意任剑辉退还，且任剑辉是不顾谢炜青反对，将阿胶块强行扔放在谢炜青商铺，其扔放时已过期，完全无法使用或对外销售。5.一审遗漏查明任剑辉以物抵债合意执行过程中存在重大过错的事实。本案事实上是任剑辉在执行以物抵债合意过程中，一次性强行取走240盒阿胶，最终因销售能力不足仅出售40盒，并恶意反悔，意图将自己销售能力不足的商业风险转嫁给谢炜青。（二）一审存在程序违法。1.任剑辉开庭审理过程中才提交部分证据，存在伪造的事实，已过举证期限，且系在法庭调查阶段以手机播放的形式进行展示，谢炜青从未确认，即使未过举证期限，谢炜青也没有确认证据的真实性。2.任剑辉当庭仅提交不到30秒的语音、一张无法分辨地址及装填物的图片和报警短信回执，在庭后补充提交的语音光盘居然变成了长达十几分钟，该部分证据未经庭审质证、未核对其真实性，在谢炜青明确表示已过举证期，应当不予采纳的情况下，一审将其作为本案审理依据，严重违反法定程序。在发传票前，经办法官用电话形式向谢炜青威胁要和任剑辉和解，经办法官存在与任剑辉严重利益关系存在，谢炜青在电话当场拒绝，并表示经办法官对此案应予回避，提供电话录音为实。（三）一审适用法律错误。1.本案系合作纠纷，并非民间借贷纠纷，一审适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定进行审理错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第十条、第九十一条第一款的规定，认定谢炜青与任剑辉以其他方式达成新的以物抵债合意，且谢炜青已向任剑辉交付价值超过11万元的阿胶块，履行了合同义务，双方债权债务关系已消灭，任剑辉无权要求谢炜青退还款项。请求二审法院判如所请。任剑辉二审答辩称，不同意谢炜青的上诉请求，同意一审判决的处理，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：（一）一审审理不存在事实认定错误。1.谢炜青认为本案属于合作纠纷不属于民间借贷，没有提供任何合作合同及合作说明证据予以证实。任剑辉提供谢炜青亲笔借条及对借款情况进行详细合理的陈述，谢炜青并无对此反驳，一审根据双方提供证据及陈述经审理查明后认定本案为民间借贷纠纷符合常理。关于利息问题，由于当时填写《借条》双方是朋友关系，周期为一年半，所以没有收取利息，亦符合常理。谢炜青对任剑辉开办大山民药房分店事宜并没提供任何签约合同证据及任剑辉签名等文件，完全是其单方陈述。在全国企业信用查询系统上，谢炜青正面数据不佳，自身风险高达57条，而经营下的大山民医药连锁有限公司也有2条失信被执行。以上众多数据表现出谢炜青是一个不诚实守信的人。2.一审并没有错误认定“以物抵债”的效力。一审对于“抵债协议”是结合双方签订的协议，收货退货的微信聊天语音记录等内容，而判定协议内容真实有效。在借条期限届满后，谢炜青仍不愿还欠款情况下，谢炜青才以大山民药店不畅销阿胶块（240盒）每盒零售价468元共112320元阿胶块以五折形式抵冲借任剑辉的5万元，并写下承诺如阿胶块过期可退还，继续承担欠款事宜，并非谢炜青所述任剑辉多次纠缠才签订的抵债单据，如谢炜青正常还款，此以物抵债事宜并不会发生。以物抵债单据上有谢炜青备注签名，一审也核实以物抵债单据上为谢炜青亲笔填写并在备注项填写的签名为其本人字迹。所以此以物抵债单据应具有法律效力。3.一审并没有错误认定任剑辉已退还部分阿胶块。任剑辉一直有主动跟谢炜青进行电话、微信交谈，但是谢炜青曾多次以没空，在忙拒绝与任剑辉洽谈时间的解决方案，任剑辉无奈下归还剩余阿胶块后，谢炜青告知厂家退款需要时间，仍要求以其他物品抵债不履行还款事宜，谢炜青此行为有意逃避退还欠款。任剑辉无奈之下曾拨打110报警、报案，当时民警告知走法律诉讼程序，此证据可真实验证，任剑辉没半点虚言。（二）一审程序正当。任剑辉提供的证据可给与对方验证，不存在伪造事实。谢炜青提出一审经办法官存在与任剑辉有严重利益关系，但没有提供任何证据证实，纯属个人捏造。任剑辉对此可接受任何形式的调查。一审认定事实没有错误，法律适用和裁判结果正确。任剑辉于2020年4月27日向一审法院起诉请求：1.谢炜青偿还任剑辉借款40640元及利息（利息以40640元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2017年10月1日计算至实际还清日止）；2.案件诉讼费用由谢炜青承担。一审法院认定事实：任剑辉与谢炜青系朋友关系。2016年3月1日谢炜青出具其签名的《借条》交由任剑辉收执，内容主要载明：“今借到任剑辉50000.00（伍万元正），在2017年9月30日还清”。任剑辉以银行转账方式交付涉案款项。谢炜青辩解该借款原为合作投资款，基于信赖遂出具《借条》，后任剑辉反悔遂撤回投资。任剑辉主张其于2018年12月30日与谢炜青进行结算对账并达成以物抵债的合意，遂双方共同签订协议，内容主要载明：任剑辉取阿胶240盒，每盒单价468元，共112320元正，按5折计算，即为56160元正（伍万陆仟壹佰陆拾元正），可以退货（过期可退）。未付款，欠款人：任剑辉。时间：2018.12.30。备注：此货款可抵冲谢炜青在2016年3月1日向任剑辉借50000.00元（伍万元正）。对此，谢炜青不予认可，主张其并未签订该协议，只同意以物抵债，不同意退货。另，任剑辉主张其于2019年9月28日已退还200盒阿胶给谢炜青，并通过微信语音告知谢炜青退货情况，遂本案仅同意以40盒阿胶，每盒单价468元按5折即234元，共9360元折抵本案借款。一审法院认为，任剑辉向一审法院提交《借条》主张谢炜青向其借款50000元并对借款情况进行了详细、合理的陈述，现未有证据对此予以反驳，即便如谢炜青辩解该借款原为合作投资款，后因任剑辉反悔撤回投资，遂转化为借款，亦符合常理，故一审法院对任剑辉的陈述予以采信。债务应当清偿。任剑辉主张其于2018年12月30日与谢炜青进行结算对账并达成以物抵债的合意，遂双方共同签订协议，结合任剑辉收货、退货及微信语音等内容，已形成证据链足以证明双方确有达成以物抵债的合意，该协议内容应为真实有效。任剑辉已返还部分货物，符合双方约定，任剑辉主张根据双方约定仅抵扣已收取的货物价值9360元，谢炜青尚欠借款本金40640元，一审法院予以采信。现谢炜青怠于还款，已构成违约。双方《借条》中明确约定了借款期限，虽未约定逾期利息，但借款现已超过借款限期，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及第二十九条的规定，现任剑辉主张谢炜青偿还借款本金40640元及利息，以40640元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款日止的利息，一审法院予以支持。但自2019年8月20日起中国人民银行已不再发布新的银行同期贷款基准利率，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，对于2019年8月20日之后的利息，一审法院依法调整支持按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，于2020年7月7日作出判决如下：一、谢炜青在判决发生法律效力之日起十日内偿还借款40640元给任剑辉；二、谢炜青在判决发生法律效力之日起十日内偿还借款利息（以40640元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年10月1日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际还清款日止）给任剑辉；三、驳回任剑辉的其他诉讼请求。一审案件受理费588元，由谢炜青负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，一审法院2020年6月30日的开庭审理中，任剑辉向一审法院提交的报警回执及视频因储存在手机里，故一审法院当庭要求谢炜青在三个工作日内提交上述材料，任剑辉提交上述材料后，谢炜青的一审诉讼代理人于2020年7月3日向一审法院提交了《关于任剑辉庭后提交补充证据的质证意见及庭后核实信息》中对任剑辉提交的照片、报警回执、银行流水、光盘（微信语音聊天记录）等发表了书面质证意见。同时，在该材料中，谢炜青表示因时间太久，已经不记得以物抵债单据是由谁书写。二审庭审中，谢炜青称双方之间不存在借贷，《借条》所涉款项是货款，并非借款，任剑辉一直从谢炜青的药房拿药品，谢炜青已将货物给了任剑辉，已经抵完货款了，任剑辉还欠谢炜青61**元货款。同时，谢炜青还陈述其于2016年3月1日出具《借条》当时任剑辉是断断续续到他药店拿货去卖的，到2018年任剑辉突然间要一次性将5万元的货物拿走，谢炜青也表示不能退货的，过期了要自己负责。之后双方就没有什么联系了，直到2019年12月30日任剑辉打电话要谢炜青回来，谢炜青认为电话沟通就可以，任剑辉说非要见面，之后任剑辉就去报警了。证明谢炜青是不认可任剑辉退货的，如果是任剑辉卖不动的，应该提前两三个月给回谢炜青重复销售，过期退还谢炜青想帮都帮不了。过期的产品谢炜青绝不同意退还，也没有这个义务帮任剑辉销货，已经造成二次销售障碍。关于备注了“可以退货”的以物抵债清单，任剑辉说一次性将5万元的货物拿走，任剑辉为了赚多20%，谢炜青就给其5折，还多拿了6000多元，任剑辉当时非常有信心可以将货物销售完。关于为何备注可以抵充2016年的货款问题，2018年12月30日任剑辉签了字是没有拿走货款的，因为其与谢炜青没有达成协议。之后谢炜青不在时，任剑辉就拿着纸条说是与谢炜青协商好了，谢炜青的员工也问谢炜青是否五折给任剑辉，谢炜青回复是其同意的。谢炜青的员工也问了谢炜青单据中阿胶块的款项能否抵扣前面出具的《借条》，谢炜青称是。对于以物抵债单据，谢炜青表示不清楚是否为其本人书写还是其员工书写的。此外，双方当事人均确认以物抵债的货物有效期至2019年12月9日。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合谢炜青的上诉请求和理由以及任剑辉的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.涉案案由的确定；2.谢炜青抗辩无需向任剑辉偿还借款理由能否成立；3.一审审理程序是否违法。现评析如下：关于涉案案由的确定问题。谢炜青上诉认为任剑辉向其支付的款项为合作投资款，二审庭审中表示其出具的《借条》所涉金额为货款，为此表示双方之间是合作纠纷关系。任剑辉对此不予确认。谢炜青就其上述抗辩未能进一步举证证明，因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由谢炜青承担不利法律后果。本案中，任剑辉认为其与谢炜青之间存在借贷关系，已提供了由谢炜青出具的《借条》以及银行流水等证据予以佐证，上述《借条》是否约定利息，并不是借贷关系成立的必要条件，也不影响双方为借贷关系事实的认定，因此，一审法院根据上述证据，确定本案案由为民间借贷纠纷，并无不当，本院予以认可。关于谢炜青抗辩无需向任剑辉偿还借款的理由能否成立问题。虽然谢炜青未在以物抵债协议中签名，但从其一、二审陈述意见看，谢炜青并未否认以物抵债协议中的内容为其书写，且谢炜青已实际履行了上述协议义务，因此，一审法院认定上述协议真实有效，并无不妥，本院予以确认。因任剑辉已向谢炜青返还部分货物，任剑辉主张仅抵扣已收取的货物价值9360元，要求谢炜青向其支付借款本金40640元符合双方合同约定，故一审法院根据查明事实，结合谢炜青的诉请，作出谢炜青向任剑辉偿还上述本金及利息的判决正确，本院予以维持。谢炜青否认上述以物抵债协议效力，并认为其与任剑辉达成的以物抵债合意与前述以物抵债协议并无关联，但就其该抗辩没有提供任何证据予以证实。谢炜青认为任剑辉退还的货物已过期，与任剑辉提交的证据不相吻合，其也未提出相反证据予以推翻，因此，谢炜青以上述理由主张驳回任剑辉诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。关于一审审理程序是否违法问题。因任剑辉在一审庭审中提供的报警回执及视频等是储存在手机中，一审法院当庭告知任剑辉庭后补充提交上述证据，庭后任剑辉补充提交的上述视频材料也送达给了谢炜青。谢炜青在一审庭审中并未明确表示不同意质证，且于庭审后以书面形式发表了质证意见，其现在认为谢炜青一审提交的证据未经质证与事实不符。谢炜青称在庭前已电话告知一审经办法官回避，对此没有提出录音以及有关回避理由的依据予以佐证，且在一审开庭时，其委托诉讼代理人明确表示不申请回避，其现在以上述理由主张一审审理程序违法，依据不足，本院不予支持。综上所述，谢炜青的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费816元，由谢炜青负担。本判决为终审判决。审判员  余盾二〇二〇年十一月十七日法官助理李志康书记员谢金泽