河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14788号上诉人（原审原告）：赵保同，男，1967年8月7日出生，汉族，现住巩义市。委托诉讼代理人：李旭洲，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕兵，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：郑州天建实业投资开发有限公司，住所地巩义市新市街**。法定代表人：李阳，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚鹏林，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵政伟，男，1969年11月29日出生，汉族，住河南省巩义市。被上诉人（原审第三人）：巩义市河洛生态庄园有限公司，，住所地巩义市河洛镇七里铺法定代表人：周安兴，系该公司执行董事兼总经理。上诉人赵保同、郑州天建实业投资开发有限公司（以下简称天建公司）因与被上诉人赵政伟、巩义市河洛生态庄园有限公司（以下简称河洛公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人赵保同及其委托诉讼代理人李旭洲，上诉人天建公司的委托诉讼代理人姚鹏林，被上诉人赵政伟到庭参加诉讼。被上诉人河洛公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵保同上诉请求：1.依法对原判第一项判决中的利息计算部分进行改判，将利息改判为：自2016年7月25日起至2020年8月19日按照年利率24%的标准计算，自2020年8月20日至实际还款之日止按照全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍的标准计算；2.本案二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将利息起算时间认定为2018年6月21日，违反相关法律规定，明显不当。赵保同在一审中提交有烧烤城开业的网页资料证据，开业时间是2016年7月25日，另拆迁补偿资产评估报告也显示，烧烤城的评估基准日为2016年7月25日，赵保同主张自该日起算利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。而一审判决以出具欠款证明的时间起算利息，没有法律依据。二、一审法院认定利息的计算标准，明显不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案施工承包合同约定，施工后两个月内付清所有工程款，每超过一个月按合同总价款的10%，或每天按500元向施工方承担违约金，以上约定系逾期付款的损失计算标准，与逾期付款的利息并无实质差别。赵保同考虑到欠款期间较长，如按约定违约金计算，已经超出欠款本金，不看好被判决支持，参考司法实践做法，赵保同主张参照民间借贷年利率24%的标准计算利息，该标准显然低于约定的违约金计算标准，赵保同向天建公司负责人李松安也表达了长期拖欠款项自己负担月息2分的借款成本，以该标准计算利息，更具合理。由于2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷利息标准予以调整，可将相关利息分为两部分分别计算：自2016年7月25日起至2020年8月19日按照年利率24%的标准计算，自2020年8月20日至实际还款之日止按照全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍的标准计算。一审法院认定赵保同未要求违约金，不予支持。既然“未要求”，不存在是否支持的问题，赵保同在诉状中要求利息，而一审在庭审中并未对该争议点进行调查认定，赵保同在代理词中明确了利息计算方式，一审法院却以“双方未约定利息”的情形对待，以较低的“同期贷款利率”标准计算，缺乏事实依据，对赵保同明显不公。综上，一审法院关于利息的计算方式，适用法律错误，明显不当。故上诉，望裁如所请，依法维护赵保同的合法权益。天建公司辩称：天建公司对一审关于利息的处理方式无异议，天建公司不认可赵保同的上诉意见。赵保同上诉要求的利息标准明显过高，实际是违约金，而且超出了法律关于违约金的规定。赵政伟辩称：赵保同上诉状中所述的开业时间错误，烧烤城的试营业时间是2016年7月26日，8月1日正式营业。关于赵保同的上诉，请法院依照法律规定的利率标准来判决。天建公司上诉请求：撤销原判第一项及天建公司承担诉讼费的判决，驳回赵保同对天建公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审所查事实不清，天建公司与本案没有直接关系。一审仅以赵政伟曾在天建公司任职，就判定赵政伟与赵保同签订合同的行为是职务行为，该判定过于片面。一人从事多种工作或者事务，是一种再正常不过的事情了。不能仅凭某人曾经在某公司任职，就认定他的其他行为就是在从事该公司的职务行为，一审凭赵政伟在天建公司有任职，就判定赵政伟的行为是职务行为的做法明显错误。二、赵政伟签订合同的行为是其个人行为，不是职务行为。一审调查的事实足以证明这一事实。该项目是赵政伟自己独立开发施工建设的项目。综上，一审所查事实不清，判决错误，请二审法院查明事实，依法公判，支持天建公司的上诉请求。二审中，天建公司补充意见称：天建公司对一审关于责任主体的认定有异议。该项目并非天建公司项目，天建公司从始至终都没有参与，也不清楚该项目的实际施工情况。一审既然有政府的评估报告，应当以评估报告为准。赵保同辩称：一审判决认定赵政伟签订合同及结算工程款的行为是职务行为，不仅是依据赵政伟在天建公司的任职身份，而且签订合同、履行合同以及工程款结算均是以天建公司的名义进行的。天建公司负责人李松安还亲临施工现场督促施工进度，特别是烧烤城被拆除时领取补偿款，办理补偿款均是汇入了天建公司的账户，并由天建公司支配该补偿款项。如果赵政伟是个人行为，应由赵政伟本人控制支配该补偿款项，但实际是天建公司来支配管理的款项。天建公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持对赵政伟职务行为的认定。赵政伟辩称：赵政伟在天建公司任职，是职务行为。赵保同向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同偿还工程款392011元（其中工程款342011元，工程借款50000元）及利息；2.由两被告承担本案诉讼费用。庭审过程中，赵保同增加诉讼请求：追加河洛公司为本案第三人，并对以上工程款承担连带责任。一审法院认定事实：2016年4月20日，巩义市城区财源水暖洁具批发商行（以下简称水暖商行）与天建公司签订《给排水工程承包合同》，开发巩义市河洛生态庄园，施工地点在河洛镇××××防汛路以南，工程内容：1.本工程排水管约1400米，管道为DN315、200PVC波纹管；2.本工程供水管约2300米，管道为DN75PPR管，其他室内支管详见清单（包含管件、水表、阀门、消防栓等）；3.排水检查井、雨水篦子、采用复合材料PE，规格型号详见清单；4.施工规范严格按照项目部要求标准施工，不包含挖槽回填，闭水试验由水暖商行负责；5.严格按照天建公司要求，确保室内外供、排水通畅，无渗漏。生活用水按天建公司指定方位规范安装。承包方式采用包工、包料、包制作、包运输、包安装、包工期、包质量、包安全、包验收的方式总承包；工程总价款：贰拾叁万玖仟柒佰元整（不含税价）。施工工期为20个工作日，根据甲方要求达到的施工要求标准和闭水、通水实验。付款方式：水暖商行所有材料进入天建公司施工现场后经天建公司仓管及相关技术人员验收合格后，支付合同总价款的50%。工程竣工经天建公司验收合格并通水后，由天建公司工程技术人员出具的工程竣工结算单为依据，天建公司在7个工作日内支付合同总价款的95%，留5%作为质保金，6个月保修期满并经天建公司及物业公司确定已完成质保任务后一次性付清剩余货款。违约责任第5款约定，施工后两个月内付清所有工程款，每超过一个月按合同总价款的10%承担违约金，或每天按500元向水暖商行支付违约金。赵政伟在天建公司代表处签字、按印，但未加盖天建公司公章，原告在水暖公司代表处签字、按印，并加盖水暖商行公章。2018年6月20日工程竣工，赵政伟向原告出具证明，证明欠原告工程款352011元，并注明该工程系巩义市河洛生态庄园有限公司烧烤城项目，欠款人处有赵政伟的签字、按印。在施工过程中，赵政伟已向原告支付10000元工程款。2016年5月26日，赵政伟向原告借款50000元并出具借款条，赵政伟在借款人处签字。另查明，天建公司原法定代表人系李松安，于2017年11月7日变更为李阳（系李松安之子）。2018年4月9日，管理人员由李阳、贺系聪变更为李阳、赵政伟。2018年7月9日，将管理人员李阳、赵政伟变更为李阳、李晓娜。2020年5月12日，天建公司法定代表人系李阳，股东李阳、李晓娜，变更前管理人员系李阳、赵政伟。2014年3月10日，巩义市华御物业管理服务有限公司成立，法定代表人系赵政伟，股东系天建公司，赵政伟、张怀武系董事会成员。企业状态正常。2016年4月11日，巩义市黄河淡水养殖有限公司变更为巩义市河洛生态庄园有限公司，法定代表人张怀武，股东系天建公司，张怀武、李晓娜系董事会成员。2016年4月20日，天建公司与温县平原高强混凝土有限公司签订商品混凝土供需合同，委托代理人处有赵政伟的签字，并加盖天建公司的公章。2016年5月11日，巩义市市委领导在执法局局长、河洛镇书记、镇长的陪同下，到河洛镇视察烧烤城项目，李松安陪同。2017年12月26日，巩义市河洛生态庄园有限公司烧烤城项目进行拆迁，经评估，该项目拆迁补偿费为5157560元，其中水管、水渠给排水（（地面工程价值105840元。2018年2月28日，河洛公司向巩义市河洛镇政府出具委托付款凭证，载明：河洛烧烤城由巩义市河洛生态庄园有限公司承建，近期烧烤城拆迁，我公司先期应得补偿款2412819元等。原告提供2019年12月23日与李松安的电话记录、2020年7月14日与赵全喜的电话记录，庭审中证人张某、赵某出庭作证，均证明了烧烤城项目不属赵政伟个人开发，实际开发人系天建公司。原被告签订的承包合同中约定赵全喜系天建公司委派的驻工地代表。庭审中该院限天建公司职工李晓娜、赵全喜等五人于2020年8月24日到庭接受调查，均未到庭。再查明，巩义市城区财源水暖洁具批发商行系个体工商户，经营者系原告，已注销。一审法院认为，原告与被告赵政伟所签订《给排水工程承包合同》，系双方的真实意思表示，合法有效。原告按照合同约定履行了义务，被告未按照合同约定支付工程款，构成违约,应承担支付工程款及利息的违约责任。天建公司虽未在合同落款处盖章，只有赵政伟的个人签字，但赵政伟于同日曾作为天建公司的代表与案外人签订合同，落款处加盖天建公司的公章，再结合原告所提供的证据，与上述证据形成了完整的证据链，足以认定赵政伟的行为系职务行为，故赵政伟不承担支付工程款的法律责任，天建公司承担支付工程款的法律责任。被告天建公司辩称根据河洛镇烧烤城资产评估报告，其中水管、水渠给排水工程价值105840元，根据赵政伟陈述，该报告是对烧烤城项目的地面附属物的评估，原告施工包括排水、污水管道、雨水、消防四大部分，均在地下作业，该款应以工程完工时的结算为准。庭审中天建公司财务人员拒绝到庭，亦未提供其他证据予以佐证，故天建公司辩称理由不成立，不予采信。河洛公司虽系天建公司的全资子公司，但河洛公司具有独立的法人资格，烧烤城又建立于河洛公司区域，其系直接的受益人，且河洛公司于2018年2月28日向政府出具委托时，证明烧烤城项目由其承建，并委托巩义市河洛镇政府将大额的补偿款汇入其公司账户，综合考虑，河洛公司与天建公司共同承担支付原告工程款为宜。关于50000元借款，因被告赵政伟未提供借款用途等相关证据，天建公司、河洛公司对其不承担责任，故该项诉请，不予支持。虽然原被告在合同中约定了违约金，但原告未请求，不予支持。原告请求的利息，因双方未约定，应当根据相关法律规定，利息自结算次日即2018年6月21日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2019年8月20日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州天建实业投资开发有限公司、第三人巩义市河洛生态庄园有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告赵保同工程款342011元及利息（自2018年6月21日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、驳回原告赵保同的其他诉讼请求。案件受理费7180元，减半收取3590元，由原告赵保同负担400元，由被告郑州天建实业投资开发有限公司、第三人巩义市河洛生态庄园有限公司负担3190元。如果被告郑州天建实业投资开发有限公司、第三人巩义市河洛生态庄园有限公司未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，赵政伟、河洛公司未向本院提交新证据。赵保同向本院提交河洛生态园烧烤城开业网页截图一份。拟证明开业时间是2016年8月8日，一审判决认定利息的起算时间点不对，应当以竣工时间开始来计算拖欠的利息。天建公司质证认为：该组证据不能证明出处，真实性无法核实。天建公司也并没有实际的建设及经营烧烤城，对上面所载内容也根本无法识别。赵政伟质证认为：认可赵保同提交的证据。但烧烤城正式开业的时间是2016年8月1日，而非网页截图上所显示的8月8日。天建公司向本院提交录音证据，内容是李松安、赵政伟在2020年9月28日的谈话录音。拟证明河洛生态园烧烤城项目系赵政伟的个人项目，其在录音中也承认了这是赵政伟的口袋账，赵政伟自己背负债务背不动了才让天建公司背的。赵保同质证认为：第一，关于录音的背景，明显具有诱导赵政伟共同应对赵保同诉讼的语气，应当以赵政伟的当庭陈述为准。第二，天建公司认可已经收到赵政伟就烧烤城项目移交的账目，表明赵政伟之前的行为就是职务行为。天建公司和赵政伟之间就内部结算的纠纷，应当通过内部自行解决。该内部纠纷不能成为天建公司不对外承担责任的理由。第三，该录音也不能对抗天建公司对领取烧烤城补偿款，享受烧烤城项目利益的事实，并且该录音与赵保同和李松安的电话录音存在冲突。综上，该烧烤城项目是赵政伟在履行天建公司的职务行为，并不是赵政伟的个人项目。赵政伟质证认为：谈话录音内容属实，没有异议。对证明目的有异议。赵政伟这是属于职务行为，不是个人行为。根据当事人举证及质证意见，本院对赵保同及天建公司二审中提交的证据的证明目的均不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，赵政伟（甲方代表）与赵保同（乙方代表）签订的《给排水工程施工承包合同》第六条第1款付款方式约定：乙方所有材料进入甲方施工现场后经甲方仓管及相关技术人员验收合格，支付合同总价款的50%。工程竣工经甲方验收合格并通水后，由甲方工程技术人员出具的工程竣工结算单为依据，甲方在7个工作日内支付合同总价款的95%。该条款对付款时间、付款方式有明确约定。一审法院从结算次日即2018年6月21日起计算欠付工程款的利息并无不当。赵保同主张利息应从其主张的烧烤城开业时间2016年7月25日起算，理由不足，本院对其该项上诉主张不予支持。赵保同与赵政伟虽在合同中约定了违约金，但赵保同起诉时并未主张违约金，故一审法院未参照违约金标准支持赵保同关于利息的诉讼请求并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，当事人在合同中并未约定欠付工程价款利息的计付标准，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并无不当。对于赵保同的上诉请求，本院不予支持。一审法院根据当事人举证，认定赵政伟的行为系代表天建公司的职务行为，判令天建公司与河洛公司共同承担支付工程款的法律责任，并无不当。天建公司上诉称赵政伟的行为系个人行为，理由不足。本院对天建公司的上诉请求亦不予支持。综上所述，赵保同、郑州天建实业投资开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7180元，由赵保同负担3590元，由郑州天建实业投资开发有限公司负担3590元。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年十一月十七日书记员  李志琳