湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8712号上诉人（原审被告）：王小超，男，1985年6月11日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：柳巍，湖北灵均律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市首之创电器有限公司，住所地武汉市东西湖区二雅路西湖庭苑****（6）。法定代表人：吴燕华，董事长。委托诉讼代理人：黄艳明，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾敏，湖北谦顺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李永红，男，1978年1月10日出生，汉族，住武汉市江汉区，委托诉讼代理人：余红菊（系李永红之妻），1980年1月1日出生，住武汉市江汉区，委托诉讼代理人：胡敦尧，湖北枫叶律师事务所律师。原审被告：武汉中泽建安集团有限公司，住所，住所地武汉市黄陂区木兰乡木兰大道**div>法定代表人：彭启运，执行董事。委托诉讼代理人：韩立强，湖北今天律师事务所律师。原审被告：武汉冠寓商业运营管理有限公司，住所地武，住所地武汉市硚口区易家街********v>法定代表人：李翱，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张戈，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托诉公代理人：祝娴，上海建纬（武汉）律师事务所实习律师。上诉人王小超、上诉人武汉市首之创电器有限公司（以下简称首之创公司）与被上诉人李永红及原审被告武汉中泽建安集团有限公司（以下简称中泽公司）、武汉冠寓商业运营管理有限公司（以下简称冠寓公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初5382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王小超上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由法院酌定承担。事实和理由：一审法院审理本案过程中事实不清。首之创公司并不是直接将空调安装事项发包给王小超，其是直接发包给李辉（身份证号码：）。此事实有2018年10月17日与李辉签订的空调施工分包合同为证，其中写明的地点六渡桥丽枫酒店10楼，正是李永红进行安装作业时发生事故的地点，也是一审法院认定的“武汉龙湖一展空间”项目所在地点。李辉将整个项目的空调安装工程（总价45000元）发包给王小超，王小超和杨冬冬商量（有微信聊天记录证据）由杨冬冬负责完成前期工程（室内机、铜管、水管安装）分得报酬39000元，王小超负责完成后期工程（风口安装、调试、售后及维保、质保）分取报酬6000元。李永红是杨冬冬找来与王小超共同来参加此安装工作的，皆属于共同参加劳务，分取报酬。所以王小超与李永红不存在雇佣关系，而是共同与李辉构成雇佣关系。王小超的劳务费是李辉支付，李永红的劳务费由杨冬冬支付。综上，王小超既未与发包公司武汉首之创公司有直接承包联系，也未与李永红存在雇佣关系，不应由王小超对李永红的损害结果承担赔偿责任。首之创公司上诉请求：一、撤销原判，改判王小超向李永红赔偿各项经济损失79309.5元（不服一审判决金额为87127.5元），首之创公司对该金额承担连带赔偿责任；二、李永红承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定赔偿总额计算标准有误，遗漏应该承担责任的责任人，导致判决王小超、首之创公司承担责任的金额畸重，应予纠正。1、李永红父母作为被扶养人，均为农村户口，且其所在村委会已出具证明双方均在农村生活，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，李永红主张的被扶养人生活费按照湖北省城镇居民标准计算是不合理的，应按照农村标准计算，计算为23429.28元。2、一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人，一审认定杨冬冬（杨小冬）属于雇员，系事实认定错误，杨冬冬系李永红的雇主，杨冬冬、王小超均有直接的管理过失，应共同承担责任，杨冬冬对本案的赔偿总额应承担35%的赔偿责任。二、王小超、杨冬冬作为负有同等责任，因此，王小超、杨冬冬各承担赔偿总额35%的赔偿责任，首之创公司对王小超承担的责任负连带赔偿责任。赔偿总额为220883元（237767-40313.28+23429.28），王小超承担的赔偿金额为220883元×35%+3000-1000=79309.5元。针对王小超及首之创公司的上诉请求，李永红辩称，1、一审事实查明清楚，首之创公司具备安装资质，签订了安装合同，将空调安装工作交给了没有资质的王小超，王小超就组织施工队伍，跟施工人员指派工作，发放劳务报酬。因此缺少安全条件，导致李永红受伤。根据一审证据佐证，能够证明首之创公司和王小超的分包关系，以及本案当事人之间的法律关系。2、关于本案受伤事故的原因，主体资质一审均已查明，一审判决公正合理，适用法律正确。3、关于空调安装数量和规模，首之创公司分包给王小超，王小超在分派工作，给付报酬，与工人之间形成劳务关系。王小超是否认识李永红，不能改变劳务法律关系，也不能将其自身责任转嫁给别人。虽然李永红是农村户口，但被扶养人生活费也应按城镇标准计算，一审计算结果无误。综上，王小超及首之创公司的上诉理由均没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。针对王小超及首之创公司的上诉请求，中泽公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。针对王小超及首之创公司的上诉请求，冠寓公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李永红向一审法院起诉请求：1、判令王小超、首之创公司、中泽公司、冠寓公司连带赔偿李永红各项损失共计286195元（包括医疗费33634元、误工费43133元、护理费9591元、营养费4000元、住院伙食补助费2700元、伤残赔偿金82692元、被扶养人生活费92145元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2300元、交通费1000元、律师费5000元）；2、本案诉讼费、保全费由王小超、首之创公司、中泽公司、冠寓公司承担。一审法院认定事实：首之创公司系从事家用电器、暖通设备、电子产品及材料的批发零售、安装维修、机械设备安装等业务的公司法人，具备建筑机电安装工程专业承包三级资质。2018年9月，冠寓公司与该公司签订空调供货及安装合同，约定由冠寓公司向首之创公司购买一批空调用于本市硚口区六渡桥的项目工地，并由首之创公司负责设备购置后的安装调试。合同履行过程中，首之创公司将“武汉市龙湖一展空间”项目中的空调安装工程交于王小超施工。王小超接到工程后，即通过同学杨冬冬联系到李永红等人至施工现场，由其指派具体安装任务后进行施工。李永红的报酬由王小超与首之创公司结算后，以微信方式支付给杨冬冬，再由后者转付给李永红本人。杨冬冬与李永红同工同酬。2018年11月1日上午10许，李永红站在工地脚手架上进行安装施工时，因脚手架底部滑轮未能固定发生滑动，导致李永红摔下受伤。经武汉商职医院诊断为左侧跟骨粉碎性骨折，右侧跟骨骨折，于11月9日行手术治疗，12月15日出院。李永红伤后，王小超通过杨冬冬向其支付了1000元，李永红自行垫付医疗费29704.92元。因就赔偿事宜与王小超、首之创公司、中泽公司、冠寓公司无法协商一致，李永红向一审法院提起诉讼。武汉荆楚法医司法鉴定所诉前接受湖北枫叶律师事务所委托，作出武荆楚法鉴字[2019]第134号《司法鉴定意见书》，评定李永红双侧跟骨粉碎性骨折分别为十级残疾，综合赔偿指数0.12。建议后期治疗费13000元，误工期270日、护理期90日、营养期80日（均自受伤之日起，并含后期内固定手术取出时间）。鉴定费2300元由李永红支付。首之创公司质证认为前述鉴定系单方委托，申请重新鉴定。2019年8月28日，相关鉴定机构以双方当事人愿意调解为由向一审法院退回鉴定委托。一审另查明，李永红自2008年起租住于本市江汉区高家台43号3楼，以打工为主要生活来源。与配偶余红菊婚后育有长女李梦琪（2007年8月5日出生）、次女李安琪（2011年12月23日出生）、儿子李佳琪（2014年10月24日出生）。父亲李解平（1952年5月7日出生）、母亲王进梅（1952年10月12日出生），均为农村户口。二人除李永红外，另育有一女李小红，已成年。当地村委会出具证明证实李解平、王进梅年老多病无劳动能力亦无任何经济来源，完全依靠子女扶养。一审法院认为，本案争议焦点首先在于当事人之间法律关系的认定。首之创公司基于合同约定向冠寓公司出售空调并提供安装调试服务，于安装调试工程而言，双方之间成立承揽关系。首之创公司辩称与王小超之间系雇佣关系，但案涉工程量巨大，根据一般生活经验，王小超仅凭一人之力绝无可能在约定工期内独立完成安装调试，故将工程交于王小超进行施工，由其自行组织人员完成安装作业后取得工作成果，方符合首之创公司的本意。据此，首之创公司将本应自行完成的安装工程交于王小超，双方之间实际构成分包关系。杨冬冬系受王小超之邀通知李永红加入施工队伍，其本人也一并加入施工活动并领取相同报酬，与工程发包方也不存在工程款项的结算问题，其向李永红给付报酬仅系转付，与李永红之间不存在雇佣关系。而王小超自首之创公司承接工程，向施工人员指示分配安装任务，并根据与首之创公司款项结算情况，向施工人员发放劳动报酬，实际为李永红等人提供劳务的接受者，与李永红之间成立劳务关系。中泽公司与李永红之间不存在权利义务关系，作为本案被告不适格。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王小超作为雇主，雇请不具备安装资质的人员进场施工，且在生产活动中疏于监督管理，存在明显过错，应对李永红的损害后果承担主要赔偿责任。李永红明知自己不具有空调安装的相应资质仍冒险作业，在登高时未能事先认真检查脚手架的安置固定情况，对自身安全未尽到合理注意义务，亦存在一定过错，依法应当适当减轻雇主责任。根据二人各自过错行为对造成损害后果的原因力大小，一审法院认定王小超承担责任的比例为70%，李永红承担责任的比例为30%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。冠寓公司将空调安装工程交于具备资质条件的首之创公司进行施工，履行了定作人的选任义务，不存在任何过错，不应承担侵权损害赔偿责任。首之创公司承接工程后，明知王小超个人并不具备从事施工作业的相应资质和安全生产条件，仍将项目工程向其分包，存在过错，依法应与王小超承担连带赔偿责任。首之创公司因自身原因，导致重新鉴定委托被鉴定机构退回，在案无充分证据推翻李永红的首次鉴定意见，应作为认定李永红伤情及损失核算的依据予以采用。李永红长期在本市居住生活，应按城镇标准计算其相应损失，结合其本人具体诉请，认定如下：1.医疗费29704.92元；2.误工费21203.90元（2019年度湖北省建筑业在岗职工年平均工资收入53746元/365天*误工时间144天，误工时间自2018年11月1日受伤之日起计算至定残日前一天即2019年3月25日止）；3.护理费9591.04元（2019年度湖北省居民服务业在岗职工年平均工资收入38897元/365天*护理时间90天）；4.营养费4000元（50元/日*营养时间80天）；5.住院伙食补助费2250元（50元/日*住院天数45天）；6.残疾赔偿金82692元（2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入34455元*20年*伤残赔偿指数0.12）；7.被扶养人生活费87825.36元。伤害事故发生时，李永红三子女均未成年，当地村委会亦开具证明证实李永红父母年迈体弱无劳动能力且无生活来源，均属于被扶养对象，应随扶养人按城镇标准计算生活费。其中，子女生活费金额应为47512.08元[2019年度湖北省城镇居民人均生活消费性支出23996元*（7+12+14）年*伤残赔偿指数0.12/2人]，父母生活费金额应为40313.28元[2019年度湖北省城镇居民人均生活消费性支出23996元*（14+14）年*伤残赔偿指数0.12/2人]；8.交通费。酌情认定为500元。李永红主张律师代理费，未提供证据证明，且无法律依据，一审法院不予支持。上述损失共计237767。王小超按70%责任比例承担后应向李永红赔偿166437元，扣除其已垫付的1000元，还应赔偿165437元，首之创公司对此依法承担连带赔偿责任。其余部分损失应由李永红自行承担。李永红因伤致双足残疾，损害后果较为严重，王小超、首之创公司对此存在过错，李永红诉请王小超、首之创公司给予精神损害赔偿，符合法律规定，一审法院予以支持。综合考虑李永红自身过错程度，一审法院酌情认定精神抚慰金的数额为3000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、王小超于判决生效之日起十日内向李永红赔偿各项经济损失165437元；二、王小超于判决生效之日起十日内向李永红支付精神损害抚慰金3000元；三、武汉市首之创电器有限公司对上述判决第一、二项债务承担连带赔偿责任；四、驳回李永红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4912元、司法鉴定费2300元，共计7212元，由李永红负担2164元（已付），王小超、武汉市首之创电器有限公司连带负担5048元（此款李永红已垫付，王小超、武汉市首之创电器有限公司随同判决应付款项一并向李永红支付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于证据一、六渡桥丽枫酒店10楼空调施工分包合同协议、王小超与李辉微信聊天记录、交易记录，虽该空调施工合同系李辉与王小超签订，但根据首之创公司的陈述，李辉系代表首之创公司履行的职务行为，且王小超也未能提供首之创公司与李辉的分包合同,故对王小超拟证明案涉空调安装合同系李辉转包给王小超的证明目的，本院不予采信。对于证据二、王小超与杨冬冬微信聊天记录，该聊天记录仅能反映双方之间关于工程款的结算，并不足以证明王小超与杨冬冬之间是分包关系，故对该证据的证明目的，本院亦不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王小超上诉称案涉工程系从案外人李辉处承接，系李辉将首之创公司处承接的工程转包而来，且王小超在承接工程后，系与杨冬冬共同合作分担工程量，其中杨冬冬负责前期工程，王小超负责后期工程，李永红系受杨冬冬雇佣从事相关工作。对此，王小超应提供证据予以证明。但根据一、二审查明的事实及各方当事人的陈述，案外人李辉系首之创公司的项目经理，其与王小超签订空调安装协议系代表首之创公司履行的职务行为，该协议直接在王小超与首之创公司之间产生法律约束力。因此，一审认定王小超与首之创公司之间构成分包关系有事实和法律依据，对王小超主张案外人李辉是本案当事人的上诉理由，本院不予支持。关于李永红与王小超、杨冬冬之间的法律关系。本院认为，如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，应当认定为雇佣。反之，则双方不成立雇佣关系。就本案而言，本案伤者李永红虽系受杨冬冬之邀从事案涉空调安装工程，但李永红的工作内容、工作报酬均由王小超决定，王小超将空调安装的报酬统一支付给杨冬冬，杨冬冬再平均分给所有工人，中间环节杨冬冬并未获取比包括李永红在内的其他工人更高的收入。因此，杨冬冬在本案空调安装工程中仅系工作的介绍人和报酬的代收人，其与李永红并不构成法律上的雇佣关系，因此，王小超、首之创公司主张杨冬冬承担责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。李永红的父母虽然是农村户口，但李永红系在城镇生活满一年以上，故一审对被扶养人生活费按照城镇标准计算并无不当。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，应赔偿李永红的被扶养人抚养费为40313.28元（23996*14*0.12=40313.28元），一审对该项费用计算有误，本院予以调整。故李永红所受损失共计190255.14元（29704.92元+21203.90元+9591.04元+4000元+2250元+82692元+40313.28元+500元=190255.14元），王小超应负担70%的责任为133179元，扣除其垫付的1000元，还应赔偿132179元，首之创公司对此依法承担连带赔偿责任。其余部分损失应由李永红自行承担。综上，首之创公司、王小超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但费用计算有误，予以调整。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初5382号民事判决第二项；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初5382号民事判决第三、四项；三、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初5382号民事判决第一项为王小超于本判决生效之日起十日内向李永红赔偿各项经济损失132179元；四、武汉市首之创电器有限公司对上述判决第一、三项债务承担连带赔偿责任；五、驳回李永红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4912元、司法鉴定费2300元，共计7212元，由李永红负担2643元（已付），王小超、武汉市首之创电器有限公司连带负担4569元（此款李永红已垫付，王小超、武汉市首之创电器有限公司随同判决应付款项一并向李永红支付）。二审案件受理费4912元，由王小超负担3129元、武汉市首之创电器有限公司负担1783元。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  申斌审判员  张剑二〇二〇年十一月十六日法官助理朱越书记员钟家鹏