广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17889号上诉人（原审原告）：刘某某委托诉讼代理人：胡焱平，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周静，广东红棉律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市白云区南湖小学法定代表人：齐东飞。委托诉讼代理人：吴涛，男，该校副校长。被上诉人（原审被告）：广州华联外语实验学校法定代表人：丁建中。上诉人刘某某因与被上诉人广州市白云区南湖小学（以下简称南湖小学）、广州华联外语实验学校（以下简称华联学校）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘某某上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判南湖小学、华联学校向刘某某支付违法解除劳动合同的赔偿金143349.76元、未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金4479.68元、加班费169974.07元；2.一、二审的诉讼费用由南湖小学、华联学校承担。上诉的主要事实和理由：一、南湖小学、华联学校为关联学校，刘某某入职起始时间为2003年8月，一审法院认定有误，二审法院应当予以纠正。1.南湖小学、华联学校为关联学校。第一，1998年，刘某某入职华联学校，2002年离职。2003年，刘某某重新受聘于华联学校位于广州市白云区同和街云祥路88号的南湖分校任保安。2005年，南湖小学成立，位于广州市白云区同和街云祥路**。学校只是换了一块牌子，地址不变，学生、工作人员等均是原班人马。由于时间久远，刘某某在第二次庭审中说1998年入职，是指第一次入职，刘某某因为紧张没有说清楚，一审法院以刘某某陈述前后矛盾为由不予采信显然是错误的。第二，在第一次庭审中，证人罗某的证言表明其和刘某某之前就是华联学校的老同事，入职时每一位员工都要签订员工入职登记表。在第二次庭审中，证人秦某的证言也证实了南湖小学前身本是华联学校的分校，学生、老师、工作人员均是从华联学校迁移过来的，南湖小学、华联学校之间存在延续性和关联性，学生、工作人员、场地均是混同的。第三，在一审的两次庭审中，刘某某与法官只要询问证人关于南湖小学与华联学校的关联性时，南湖小学代理人就无理打断，不让刘某某和法官询问该项事实，很明显南湖小学代理人知道南湖小学、华联学校是存在关联关系的。第四，从一审法院向广州市白云区教育局调取的证据显示，由于华联学校一直处于不正常经营的状态。广州市白云区教育局将原本属于华联学校的教育专项资金划拨至南湖小学，南湖小学接收了本属于华联学校的教育专项资金。南湖小学、华联学校存在资金混同，更加说明南湖小学、华联学校为关联学校。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，劳动者的工作年限发生争议，应当由用人单位举证，若用人单位不能举证的，则要承担不利后果。2019年刘某某的工资条显示，教龄工资为140元,该工龄工资是以10元/年标准计算的,可以证实刘某某自南湖小学2005年成立就在其处工作，加上之前在华联学校工作的两年，工龄一共是16年。入职登记表记载了刘某某的入职时间、岗位、工作内容等，也可以证实刘某某与南湖小学、华联学校建立劳动关系的起始时间，南湖小学、华联学校拒不提供，应推定刘某某主张成立。二、一审判决第一项和第二项工资标准计算有误，二审法院应当予以纠正。应发工资是劳动者的汇总薪资，也就是没有扣除应缴杂项的薪资，而实发工资是扣除了应当缴纳的社保公积金和税款后实际领取的薪资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。根据一审中南湖小学与刘某某提交的工资表和工资条计算，刘某某离职前12个月的平均工资标准为4256.71元（51080.54÷12=4256.71），并非一审法院计算的3256.42元，刘某某最后一个月的应发工资为4675.80元，并非3815.58元。三、刘某某与南湖小学之间属于无固定期限劳动合同，南湖小学单方面解除劳动合同，其事实理由不能成立，应依照法律规定支付赔偿金。南湖小学向刘某某发出的《解除劳动合同通知书》中解除合同是“由于学校食堂下学期实行对外承包”属于南湖小学的借口，刘某某不可能知道是否真实，只能确认通知书上原因是食堂对外承包。就算食堂对外承包属实，也不属于一审法院所述客观情况发生重大变化，因为刘某某入职时就是保安，即使食堂对外承包，刘某某具有保安证，南湖小学完全可以为刘某某调换至其他岗位工作。南湖小学单方面解除无固定期限劳动合同，应依法认定为违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定,南湖小学应当按照刘某某的工龄每满一年支付一个月工资的双倍为标准予以赔偿。四、南湖小学应当向刘某某支付加班费，一审法院不能仅以刘某某正常领取工资为由认为刘某某认可南湖小学不予给付加班费的行为，二审法院应当予以纠正。2003年9月1日至2017年8月31日，刘某某长期加班，但华联学校、南湖小学却未支付加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，现南湖小学违法解除与刘某某的劳动合同，刘某某已经提交了考勤卡和工作证。因考勤记录由南湖小学持有，刘某某无法取得，且一审过程中，南湖小学也并未提交考勤记录，应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决有误，请求二审法院依法改判，并支持刘某某的上诉请求。南湖小学二审答辩称，同意一审判决，不同意刘某某的上诉请求和理由。华联学校二审未到庭，亦未提交书面的答辩意见。刘某某向一审法院起诉请求：1.南湖小学、华联学校向刘某某支付违法解除劳动合同的赔偿金143349.76元；2.南湖小学、华联学校向刘某某支付未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金4479.68元；3.南湖小学、华联学校向刘某某支付加班费169974.07元。一审法院认定事实：刘某某在南湖小学工作，工作岗位先是保安，2018年调整至学校食堂，工资通过银行转账发放，2007年12月开始南湖小学为刘某某参加社会保险。刘某某与南湖小学于2015年7月10日签订《续聘合同书》，约定原聘用合同书内容继续有效，合同续聘期限从2015年7月10日至2016年7月9日。2019年7月3日，南湖小学出具《解除劳动合同通知书》，通知刘某某“由于学校食堂下学期实行对外承包的原因，现有人员随即解散。学校决定于2019年7月3日解除与你的劳动合同关系。学校依照《劳动合同法》的相关规定，给予你35000元人民币补偿”，并于当日出具《离职证明》给刘某某，写明“因我校食堂下学期实行对外承包，现有人员随即解散。刘某某先生于2019年7月3日正式与广州市白云区南湖小学正式解除劳动合同关系”。一审庭审中，双方就入职时间、工资收入、解除劳动关系的原因产生了较大争议。刘某某主张其1998年开始在华联学校工作，2003年开始在南湖小学工作，月平均工资4000多元，因学校食堂外包双方解除劳动关系，南湖小学将食堂承包给了一个师傅。为证实其主张刘某某提交了以下证据：证据1.续聘合同书、工资条、银行流水，工资条显示刘某某的工资构成为基本工资+常规奖+绩效奖+教龄工资+考勤安全奖+岗位补贴+社保补助+补公积金，银行流水显示2018年8月至2019年7月发放的工资数额为1438.66元、1616.66元、3169.66元、3204.66元、3204.66元、3204.66元、2447.66元、2147.66元、3204.66元、3204.66元、3204.66元、3204.66元；证据2.社保缴费历史明细、医保交纳记录、广州住房公积金个人缴存明细表，社保缴费历史明细显示南湖小学自2007年开始为刘某某参加社会保险，养老保险、失业保险2018年7月至2019年6月个人缴费部分为3330.24元、50.4元，个人医疗保险2018年7月至2019年6月个人缴费部分为1183.44元，广州住房公积金个人缴存明细表显示离职前月发生金额为210元；证据3.教育培训记录、初级保安员证、南湖小学保安队成员单，教育培训记录显示姓名为刘某某，单位为“广州市白云区南湖小学”，领证日期为2006年12月30日，课时及内容为“16学时学校安全教育”，初级保安员证显示刘某某职业（工种）及等级为初级保安员，发证日期为2012年12月21日，南湖小学保安队成员单显示刘某某为组长；证据4.工作卡、考勤机，显示刘某某职务为后勤，拟证实南湖小学打卡考勤；证据5.解除劳动合同通知书、离职证明。经质证，南湖小学对证据1续聘合同书真实性无异议，工资条真实性有异议，按照工资条计算刘某某离职前月平均工资才2000多元，对银行流水不予认可，上面的客户信息比较乱；对证据2社保缴费历史明细、医保交纳记录、广州住房公积金个人缴存明细表，南湖小学确实给刘某某购买了社保，社保是要依据基本工资作为基数的，这证明了一个的基本工资；对证据3教育培训记录真实性无异议，初级保安证有待核实，南湖小学保安队成员单真实性确认；对证据4工作卡真实性不予确认，考勤机真实性无法确认；对证据5真实性确认，证明目的不予确认。南湖小学主张从购买社保的时间即2007年12月刘某某入职，解除劳动关系是跟刘某某协商过的，刘某某是同意了的，为证实其主张提交了以下证据：证据1.广州市公安局、教育局、人力资源和社会保障局穗公[2016]51号文件《广州市公安局、广州市教育局、广州市人力资源和社会保障局关于印发广州市学校门卫值班室安全工作规范（试行）的通知》，该文件要求门卫保安员必须按照《保安服务管理条例》的规定择优聘用，持有公安机关核发的保安员相关资质证件后方可上岗，严禁聘用无保安员从业资质人员从事门卫值班岗位工作；证据2.于佳的保安员证；证据3.南湖小学行政会议记录，显示会议时间为2016年5月16日，会议内容为规范门卫室安全工作，主要内容有“现有保安刘某某没有保安证、上岗证，负责安全的领导通知他考其他证件或调离保安岗位，换有资质的保安上岗”；证据4.微信聊天记录，6月2日罗某通知刘某某“明天你们正式换岗”；证据5.学校食堂负责人韦忠益的证明，显示“我叫韦忠益，系南湖小学食堂负责人。2018年1月期间，刘某某到食堂工作。因为其原先没有食堂工作经历，只能打杂。但刘某某年龄大，而且不能按照分配的任务完成工作。故在食堂期间没人能管，刘某某想干啥干啥。就这种状态一直到他离开食堂。特此证明”。经质证，刘某某对证据1-3三性不予确认，认为不能证明有通知刘某某尽快培训，取得相关资质证书再来上岗，这些证据即使是真实的，也证明不了这样的内容；对证据4三性不予确认；对证据5三性不予确认，该证据也不能证明南湖小学所谓的证明内容。一审庭审中，刘某某申请证人秦某出庭作证，南湖小学申请证人吴涛、罗某出庭作证。秦某陈述，她与刘某某是同事关系，1991年开始在华联学校上班，现在已经办理退休，2002年到2005年刘某某在华联学校上班，在2005年的时候华联学校变更为南湖小学，南湖小学原来是华联学校的分校，在2005年的时候南湖小学就独立的，刘某某就开始在南湖小学上班了，她与刘某某在不同的地方上班，与刘某某是在学校认识的，她是先到华联学校工作的，但不清楚刘某某具体是什么时候到华联学校工作的，她没有证据证明华联学校与南湖小学的关系，她是根据她了解的陈述的，南湖小学是原来华联学校的地址，老师和学生也是由南湖小学一并移过去的，由南湖小学一并接受的，吴涛原来是华联学校的员工，现在吴涛是南湖小学的副校长。经质证，南湖小学认为该证人的证言不符合法律规定的证据规则，存在瑕疵，该证人陈述刘某某是2002年入职华联学校，对于南湖小学及华联学校的办学地址，陈述南湖小学是华联学校的分校的地址，但没有证据提交，证明刘某某曾经是华联学校的员工，但没有证据证实，对于证人陈述的华联学校与南湖小学的关系，南湖小学认为两者之间的关系现无证据证实。刘某某对于证人的证言予以确认，证人的证词证明了南湖小学与华联学校的关联，该两者之间存在教学地点、教学人员的混同，南湖小学本来就是华联学校办的分校，然后再独立出来，独立出来仍然是承接原来分校的教职员工和学生，而通过法庭调取的教育局出具的说明还可以证明一点关键事实，两个学校的资金也出现了混同，因此刘某某认为以上证据足以证明南湖小学、华联学校存在关联。吴涛陈述，他是南湖小学的员工，系副校长，2016年的时候教育局、公安局发了一个文件，说要整改保安室，要求保安都要有保安员证，当时刘某某没有保安员证，他不清楚辞退刘某某的事情，他是2005年8月在南湖小学上班，那时刘某某也已经在南湖小学上班了，刘某某在学校上班多久了他不回答这个问题，他上班的时候有填写入职登记表，刘某某没有保安员证，开会的时候，学校有说要刘某某去培训。罗某陈述，她和刘某某是同事，也是上下级关系，刘某某不负责，懈怠工作，也不配合不服从学校的调整，她是南湖小学的员工，南湖小学是2002年或2004年成立的，具体不大清楚，她是2006年入职，入职需要填写入职登记表，中途离开过一段时间，到了别的地方工作，后来又回来了，她入职的时候刘某某已经在学校工作了，学校之前叫什么名字她不记得，华联学校与南湖小学的关系不清楚，有无关联不清楚，刘某某是食堂的工作人员，因其懈怠工作将其辞退，刘某某在学校工作多年，直接写真实原因的话也不好，为了照顾刘某某的情绪，才会写食堂外包（原因）。经质证，刘某某对两位证人陈述说是刘某某因为不符合保安岗位，然后再调整到食堂，这种说法不予认可，刘某某本身是具备保安员证的，两位证人的陈述是没有证据证实的，而且第二位证人说是因为刘某某不服从工作安排，所以才解除劳动合同，这也是不符合事实的，根据南湖小学出具的书面证据，由于食堂对外承包的原因，现有人员随即解散解除劳动合同，因此对两位证人所陈述的观点，不予认可，但是两位证人作为学校的管理人员均证明了一点，就是员工与学校建立劳动关系，均是要填写入职登记表，而且第二位证人也证明了其和刘某某也是华联学校的老同事，因此在南湖小学拒不提供刘某某的入职登记表的情况下，就应以刘某某的主张为准。南湖小学认为证人的证言可以证实当时学校专门为了刘某某没有保安证的问题而开了行政会议，因为教育局发文说要整顿保安的问题，刘某某没有取得保安员证，刚才已经证明其也确实没取得。其只是拿了一个保安的培训证，这根本不能证明其已经获得了保安的资质，南湖小学现在的保安都是有公安机关发的保安证，南湖小学让其去培训，副校长吴涛已经证明了，但是遭到拒绝，刘某某也承认2018年把其调到食堂了，但是其到了食堂消极怠工，期间又要求调岗，而且南湖小学已经注意到其拒绝对于通信记录发表任何证言，那就等于其认可了。就南湖小学与华联学校有无关联关系，一审法院向广州市白云区教育局发函进行询问，广州市白云区教育局回函表示：南湖小学是2005年5月30日经我局审批正式设立的一所民办小学，，位于广州市白云区同和街云祥路**该校举办者为袁智珍、齐东飞，小学成立至今未向我局申请变更举办者。华联学校于1995年经我局批准开办小学部、1997年开办初中部，同年经市教育局批准开办高中部，办学地址是同和街云祥路176号，学校法定代表人、校长为丁建中。因清退教育储备金的历史问题，学校存在办学风险。2009年在市政府、市教育局，白云区委区政府、区法院、区教育局、同和街道办、广州军区政治部同和干休所各方的协调和同意下，学校交广州卓越教育培训中心进行托管，托管期为2009年8月28日至2014年8月31日，只招收初中学生，2014年9月期满后，改由广州市亚加达外语职业技术学校托管，2015年解约恢复华联自主办学……2016年5月，华联学校向我局提出申请，表示与南湖小学协商并签订协议书，由南湖小学提供对公账户协助该校接收上级部门下发的教育经费补贴等各项拨款费用，且南湖小学在协议中承诺补贴款项等绝不挪作他用。经我局研究，同意将截至2016年5月未拨付的经费2080776元划拨到南湖小学账户（中国农业银行广州黄**支行，44-036601040003421）。2017年8月，华联学校再次向我局提出申请，表示该校已取得许可证并开设基本存款账户，申请自2017年7月27日开始，凡该校接收的上级教育经费补贴和其他拨款转入该校对公账户。以上事实，有续聘合同书、工资条、银行流水、社保缴费历史明细、医保交纳记录、广州住房公积金个人缴存明细表、教育培训记录、初级保安员证、南湖小学保安队成员单、工作卡、考勤机、解除劳动合同通知书、离职证明、《广州市公安局、广州市教育局、广州市人力资源和社会保障局关于印发广州市学校门卫值班室安全工作规范（试行）的通知》、保安员证、行政会议记录、微信聊天记录、证明、证人证言及双方当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，刘某某入职南湖小学，双方的劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。关于刘某某的入职时间和工作年限。刘某某第一次开庭时陈述2003年8月开始在华联学校工作，2005年开始变成南湖小学，第二次开庭时陈述1998年开始在华联学校工作，2003年开始在南湖小学工作，其陈述前后矛盾，对其陈述一审法院不予采信。南湖小学主张刘某某2006年元月开始在学校工作，也未能提供入职登记表、劳动合同等证据证实，对南湖小学的主张，一审法院亦不予采信。南湖小学为2005年5月30日经广州市白云区教育局审批设立，南湖小学的工作人员吴涛庭上陈述，其是2005年8月在南湖小学上班，那时刘某某也已经在南湖小学上班了，故一审法院认定刘某某的入职时间为2005年5月30日。刘某某主张华联学校与南湖小学为关联学校应连续计算工龄，但根据广州市白云区教育局的回函显示两个学校办学时间、办学地点均不相同，也未有分立、合并等关联关系，故对刘某某主张的连续计算工龄的主张一审法院不予支持。关于加班费。首先，当事人应就其主张的事实承担举证责任，刘某某并未提供证据证实其有加班的事实。其次，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。刘某某在职期间每月领取工资及工资条，说明刘某某已完全知晓南湖小学的工资发放模式，刘某某在南湖小学工作了十余年，每月领取工资时也从未就此提出过异议，说明刘某某认可工资发放的模式，故对于刘某某要求南湖小学支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于离职前的月平均工资。刘某某、南湖小学均提交了工资单，但工资单上均无对方的签字或盖章，且双方均不认可对方提交的工资单。刘某某每个月的工资通过银行转账发放，故刘某某离职前12月的应发放工资按照银行实发工资加上每月社会保险、医疗保险、住房公积金个人缴费金额计算共39077元（3204.66元+3204.66元+3204.66元+3204.66元+2147.66元+2447.66元+3204.66元+3204.66元+3204.66元+3169.66元+1438.66元+1616.66元+3330.24元+50.4元+1183.44元+105元×12个月），月平均工资为3256.42元（39077元÷12个月）。关于解除劳动关系的赔偿金。2019年7月3日，南湖小学出具《解除劳动合同通知书》，通知刘某某由于学校食堂下学期实行对外承包双方劳动关系解除，刘某某确认双方解除劳动关系的原因为学校食堂外包，故双方劳动关系解除系因客观情况发生重大变化，故南湖小学应向刘某某支付解除劳动关系经济补偿金47218.09元（3256.42元×14.5个月）。刘某某主张南湖小学违法解除劳动关系依据不足，南湖小学主张刘某某不胜任保安岗位后调换至食堂岗位依然不能胜任工作而解除劳动关系，与其出具的《解除劳动合同通知书》及《离职证明》载明的离职原因完全不同，且就刘某某不能胜任食堂工作的情况，仅有韦忠益的证明且韦忠益未出庭作证，故对南湖小学的该抗辩意见一审法院不予采纳。关于代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（四）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。现南湖小学未有证据证实其有提前一个月书面通知劳动者，故应按照刘某某2019年6月的工资标准（实发工资+社保医保个人承担部分+住房公积金个人承担部分）支付一个月的工资3815.58元（3330.24元+380.34元+105元）。华联学校经一审法院传票依法传唤，逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2020年6月17日作出判决：一、自判决生效之日起三日内，南湖小学支付刘某某解除劳动关系经济补偿金47218.09元；二、自判决生效之日起三日内，南湖小学支付刘某某代通知金3815.58元；三、驳回刘某某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由南湖小学负担。二审中，刘某某围绕其上诉请求提交了以下证据：1.南湖小学的食品经营许可证，拟证明南湖小学为学校食堂的经营者，南湖小学以“对外承包”为由与刘某某解除无固定期限劳动合同，属于违法解除；2.证人李某、周某的证言，拟证明刘某某的工作时间为上午7点至下午6点。南湖小学对上述证据质证认为，对食品经营许可证的真实性、合法性及关联性予以确认。对证人证言的真实性、合法性及关联性均不予确认。上述两证人因为工作表现不佳被学校辞退，而且，两人也离开学校多年，证言的内容真实性存疑。南湖小学向本院提交了2016年7月10日、2017年7月10日签订的《续聘合同书》以及2018年7月13日签订的《聘任合同》，拟证明双方劳动合同的签订情况。刘某某对上述证据质证认为，不属于二审新证据。刘某某连续工作超过十年，应订立无固定期限劳动合同。《续聘合同书》违反法律的强制性规定，应认定无效。《聘任合同》上刘某某签名不是其本人签名。南湖小学二审中承认，因为刘某某不服从主管领导布置的工作，厨师长也认为其在工作当中有怠工的情况，刘某某在学生吃饭的食堂工作，学校担心学生的饮食安全，经学校会议决定提前两个月解除双方的劳动合同。考虑到刘某某是老员工，为便于其更好找工作，故配合刘某某的要求书写离职原因。刘某某否认向南湖小学提出解除劳动合同的原因。对双方争议的事实，本院认定如下：一、关于双方解除劳动合同的原因南湖小学以“食堂外包，现有人员随即解散”为由向刘某某发出解除劳动合同通知书。南湖小学在诉讼中主张刘某某不服从管理，工作表现不佳，故而对其作出辞退，承认解除劳动合同通知书上记载的原因并非真实的原因。南湖小学主张的解除原因与解除劳动合同通知书上记载的原因不同，本院不予采纳。本院仅对南湖小学发出的解除劳动合同通知书上记载的原因进行审查。南湖小学的食堂并未外包，故其以此为由解除劳动合同，理由不成立。一审认定南湖小学因食堂外包而解除双方的劳动合同，与事实不符，本院予以纠正。刘某某主张南湖小学违法解除劳动合同，理由成立，本院予以采纳。刘某某二审提交的《食品经营许可证》与本案处理无关，本院不予采纳。二、关于刘某某的工作年限南湖小学于2005年5月30日成立。刘某某主张其工作年限从2003年开始计算。一审依据双方提交的证据以及庭审陈述，认定刘某某的工作年限从南湖小学成立之日起算正确。刘某某上诉并未提交相关的证据证明南湖小学与华联学校系关联企业，也没有证据证明南湖小学承认刘某某之前的工作年限，因此，刘某某上诉主张其工作年限从2003年开始计算，依据不足，本院不予采纳。刘某某否认南湖小学提交的《聘任合同》的真实性，并未提交证据予以反驳，本院不予采信。南湖小学提交的《续聘合同书》《聘任合同》与双方确认的劳动关系存续时间一致，本院予以采纳。三、关于刘某某的加班情况刘某某的上班时间为上午7点至下午6点。南湖小学主张刘某某中间有午休3小时，对此，南湖小学并未提交证据予以证明，而且，南湖小学主张刘某某的午休时间与学校的作息时间不吻合，故此，本院采纳刘某某的主张，确认每天工作期间休息1.5小时，即其每天工作时间为9.5小时。刘某某二审提交的证人李某、周某的证言，证人未出庭作证，其证言的真实性无法核查，本院不予采纳。刘某某承认其享有寒暑两假，放假期间，南湖小学向其正常发放工资。四、关于刘某某解除劳动合同前十二个月的工资情况经查，一审依据刘某某的银行流水、社保费、医疗保险费缴交明细、住房公积金个人缴费情况计算刘某某解除劳动合同前十二个月的月平均工资数额正确，本院予以确认。刘某某工资单显示的扣缴社保费及公积金部分是包括了南湖小学应缴交的部分，刘某某主张将该部分计入其应得收入，理由不成立。刘某某上诉主张一审计算有误，本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，刘某某与南湖小学签订了书面的劳动合同，双方的合法权益均应受到法律的保护。关于解除劳动合同经济赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，南湖小学解除双方的劳动合同不符合法律的规定，刘某某请求支付解除劳动合同的经济赔偿金理由成立，本院予以支持。刘某某的经济赔偿金按照其在南湖小学的工作年限予以计算。南湖小学应支付的解除劳动合同的经济赔偿金为94436.18元（3256.42元/月×14.5个月×2）。刘某某上诉超出本院核定的金额部分，本院不予支持。关于加班费的问题。劳动关系是用人单位与劳动者建立用工关系，由用人单位向劳动者提供一定的劳动条件，劳动者通过付出劳动换取劳动报酬。本案中，刘某某在南湖小学工作多年，对其工作情况、劳动强度以及南湖小学每月发放的工资数额是清楚的。没有证据证明刘某某在提起本案诉讼前曾就南湖小学支付的工资数额提出异议，可见，刘某某是认可其劳动付出与南湖小学支付的工资待遇是相当的。双方在多年劳动关系存续期间形成了固定的工作模式、固定的工资报酬。南湖小学支付给刘某某的工资，按同期广州市最低工资折算，并未少于刘某某应得工资。结合刘某某可以通过享受寒暑假期弥补其加班的情况，本院认定南湖小学支付的工资报酬包括了刘某某工作时间的工资。刘某某请求支付加班费依据不足，本院不予支持。关于未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金的问题。本案双方解除劳动合同的情况不符合法律规定应当支付代通知金的情形，刘某某请求支付代通知金，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审认定双方解除劳动合同的原因有误，本院予以纠正。刘某某上诉理由部分成立，对其相应请求，本院予以支持。华联学校经传唤，未到庭参加诉讼，本院作缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29611号民事判决；二、在本判决送达之日起三日内，广州市白云区南湖小学支付刘某某解除劳动合同的经济赔偿金94436.18元；三、驳回刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州市白云区南湖小学负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年十一月十日书记员  郭桂芳郭文蕾