云南省富宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2628民初715号 原告：贾大明，男，1969年3月24日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。 委托诉讼代理人：杨秀宇，富洲法律服务所法律工作者。 被告：杜廷选，男，1980年9月20日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。 被告：陈吉，男，1983年9月20日生，彝族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。 委托诉讼代理人：黎振文，云南圆合圆律师事务所执业律师。 原告贾大明与被告杜廷选、陈吉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用普通程序。因被告杜廷选下落不明经本院公告送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，后查找到杜廷选后公开开庭进行了审理。原告贾大明及其委托诉讼代理人杨秀宇、被告杜廷选、被告陈吉及其委托诉讼代理人黎振文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 贾大明向本院提出诉讼请求：1.判令杜廷选、陈吉共同支付贾大明工程款329124.65元；2.诉讼费由杜廷选、陈吉承担。事实和理由：2017年陈吉中标富宁县2017年第二批贫困村路面硬化工程：里达坡司台-遥人湾路口-吴家湾-庙子坪等路段的工程建设。陈吉拿到工程后又转包给杜廷选施工。杜廷选拿到工程后又将工程交由贾大明施工。双方口头约定，由贾大明负责拉机器到工地负责铺路，每月工钱8000元，竣工后收方，杜廷选另按每平方米2元结算给贾大明。2018年11月4日，杜廷选贾大明一同到陈吉的办公室签协议，在陈吉与杜廷选签协议时，陈吉口头表态让贾大明好好施工，属于杜廷选的款项由杜廷选领取，属于贾大明的款项由陈吉直接汇入贾大明账户，故陈吉与贾大明签协议时才写上贾大明的账户。协议签订后，贾大明按约定将机器拉到工地上安装。2018年11月8日，陈吉与杜廷选发生争执，杜廷选负气之下离开工地。由于杜廷选是工地承包人，杜廷选退出承包后贾大明亦准备拆除工具离开。此时陈吉找到贾大明，要求贾大明将工程做完，完工后陈吉直接将钱转给贾大明。贾大明遂要求将协议书中杜廷选的名字改为贾大明，但陈吉要求过几天后再改。后贾大明按照陈吉的要求进行施工，陈吉在工地监工。预付工程款及民工工资都是由陈吉本人到工地发放或由其微信转账到贾大明手机。2019年4月工程结束，贾大明要求陈吉支付工钱，陈吉告知贾大明因公司没有拨钱，急用钱可以与昆明的公司经理张绍军联系，张绍军在确认工程的施工人是贾大明后要求贾大明再等两个月。2019年7月，张绍军答复已经拨款给陈吉，让贾大明与陈吉进行结算。在双方结算时，陈吉要求扣除杜廷选之前借支的100000元（此款为杜廷选借支用于其他工程，与本工程无关），但贾大明不同意，为此双方发生纠纷。在贾大明施工期间，支出油费1698.82元，购买油桶支付7500元，按约定这些费用应当由陈吉支付。2019年8月，贾大明曾起诉陈吉要求支付工程款，但法院以陈吉与本案无关驳回起诉。为此，贾大明再次起诉杜廷选与陈吉，要求支付剩余工程款。 杜廷选辩称，本案案涉工程里达坡司台—庙子坪道路施工工程是陈吉转包给杜廷选做，杜廷选跟陈吉签订了《混凝土路面硬化施工协议书》。此工程是杜廷选出劳力，贾大明出资金一起合伙做，贾大明每个月在工地上做工及管理，每月收取劳务费8000元，完工一个平方还要收取2元的提成。协议签订后贾大明、杜廷选把所有的机器设备全部拉到工地，之后双方就开始产生矛盾，不过为了工程还是继续施工，但后面因为跟贾大明之间有矛盾，杜廷选、贾大明合作了十天左右杜廷选就离开工地，后面的工程是谁在继续做杜廷选就不清楚了。100000元的欠款是杜廷选在做本案工程之前就向陈吉借的，与贾大明无关。 陈吉辩称，第一，贾大明起诉陈吉违反一事不再理原则，2019年8月5日贾大明就该案诉争起诉陈吉，法院已作出驳回贾大明起诉的裁定。第二，陈吉只与杜廷选签订协议，仅仅是收款账户为贾大明，故贾大明不是合同当事人。第三，陈吉与杜廷选计算的工程款为568295.84元，陈吉已经支付362870元，剩余205425.84元，该款项是否支付与贾大明无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.贾大明提交的1号证据《混泥土路面施工协议书》来源合法，能够证明案涉工程曾由陈吉转包给杜廷选施工，予以部分采信。2号证据《工程承包人杜廷选物资领用及工程款借支明细》来源合法，能够证明案涉工程的工程款数额，予以部分采信。3号证据《借款条》《收条》来源合法，能够证明杜廷选与陈吉在案涉工程施工前有资金往来，予以部分采信。4号证据《民事裁定书》来源合法，予以采信。5号证据两份《调查笔录》属于证人证言，但证人并未到庭接受质询，不予采信。证人周某及冯某的证人证言只能够证明案涉工程系贾大明负责施工，予以部分采信。2.陈吉提交的1号证据《混泥土路面施工协议书》来源合法，能够证明案涉工程由陈吉转包给杜廷选施工，予以部分采信。2号证据《工程承包人杜廷选物资领用及工程款借支明细》来源合法，客观真实且贾大明予以认可，予以采信。3号证据《借款条》《收条》来源合法，但经庭审查明该借款与贾大明无关，仅能够证明杜廷选与陈吉在案涉工程施工前有资金往来，不予采信。 杜廷选未向本院提交任何证据材料。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年11月4日，杜廷选与陈吉签订《混泥土路面硬化施工协议书》，陈吉将富宁县里达坡司台-遥人湾路口-吴家湾-庙子坪路段的路面硬化工程分包给杜廷选施工。合同就双方的权利义务进行了约定。后因双方发生矛盾，杜廷选退出了工程施工由贾大明继续进行施工，但陈吉与贾大明未签订新的合同。工程施工完成后经双方结算，工程总价款为568295.84元，陈吉前后共支付给贾大明及贾大明的工人工程款共计262870元，余款305425.84元未支付。为此，贾大明特向人民法院起诉。 经庭审查明，贾大明无相关建设施工资质。杜廷选亦表示对于贾大明起诉陈吉并无意见。 本院认为，关于本案案由的问题。劳务合同是指一切提供劳动服务有关的协议。而本案中，贾大明并非陈吉雇佣的员工，其与陈吉是建设工程施工合同关系，故本院在审理过程中，认为本案案由应定为建设工程施工合同纠纷更为适宜。杜廷选在施工几天后即退出工程施工，陈吉与贾大明口头约定由贾大明继续进行施工，故杜廷选与陈吉之间实际已经解除合同关系，虽然贾大明与陈吉未签订有书面的施工合同，但经庭审查明案涉工程由贾大明施工，故贾大明是实际施工人，故陈吉与贾大明均是本案适格的原被告。在庭审时，陈吉提出贾大明的起诉违反一事不再理原则，但在本院受理的（2019）云2628民初1453号案中，因贾大明未起诉杜廷选，亦未提交证据证明双方之间存在合同关系，因此被驳回起诉，但在本案中，贾大明已起诉杜廷选且杜廷选到庭参加诉讼，经过庭审后案情事实已查清，案涉工程系陈吉转包给贾大明施工，故本案不违反一事不再理原则。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”首先，关于杜廷选与陈吉签订的《混泥土路面硬化施工合同》，及陈吉与贾大明口头达成的建设工程施工合同是否有效的问题，经庭审查明，贾大明虽分包承建工程，但无相关建设施工资质。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”故本案中，陈吉与杜廷选签订的《混泥土路面硬化施工合同》及陈吉与贾大明口头达成的建设工程施工合同是无效合同。其次，关于贾大明负责施工的工程是否合格，陈吉是否还应当支付贾大明剩余工程款305425.84元的问题。庭审中，贾大明与杜廷选、陈吉均认可《物资领用及工程款借支明细》中载明的结算总金额即工程总价款为568295.84元，陈吉已经支付262870元，剩余工程款305425.84元并未支付，双方亦未提出对工程质量有异议且工程已实际投入使用多年，故陈吉应当支付工程款。关于杜廷选借支的100000元借款是否应当一并扣除的问题，因该借款是杜廷选在做其他工程时的欠款，与贾大明并无关系，贾大明亦不同意扣除，故作为发包人的陈吉应当支付剩余工程款305425.84元给实际施工人贾大明。至于贾大明提出的柴油及油桶问题，因其未提供证据加以证明，不予支持。至于陈吉与杜廷选之间债务问题，可另寻其他途径解决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第一项、第二条、第二十六条，判决如下： 一、陈吉与贾大明口头达成的建设工程施工合同无效； 二、由陈吉于本判决生效之日起五日内向贾大明支付工程款305425.84元； 三、杜廷选不承担本案责任； 四、驳回贾大明的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6236元，减半收取计3118元，由贾大明负担218元，陈吉负担2900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。 本判决书生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决规定的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审判长  杜文佳 审判员  黄友恒 审判员  徐 艳 二〇二〇年十一月十日 书记员  杨 财