北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12554号上诉人（原审被告）：深圳博磊达新能源科技有限公司，住所地深圳市南山区沙河街道高发社区侨香路智慧广场**2202-13。法定代表人：王荣安，董事长。委托诉讼代理人：张金明，河南新企合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国利，河南新企合律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京博泰峰电力技术有限公司，住所地北京市朝阳区利泽东园********。法定代表人：李雪飞，董事。委托诉讼代理人：贺丽琼，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：张迦翔，北京市两高律师事务所实习律师。上诉人深圳博磊达新能源科技有限公司（以下简称博磊达公司）因与被上诉人北京博泰峰电力技术有限公司（以下简称博泰峰公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初13717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人博磊达公司的委托诉讼代理人张金明、杨国利，被上诉人博泰峰公司的委托诉讼代理人贺丽琼、张迦翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博磊达公司上诉请求：一、请求二审法院撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初13717号民事判决书第二项，依法改判驳回博磊达公司向博泰峰公司支付违约金十万元的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由博泰峰公司承担。事实和理由：一、博泰峰公司存在违约，其没有履约能力，判决博磊达公司承担违约责任缺乏依据。博泰峰公司除了在《战略框架合作协议书》签订当天，与博磊达公司签订了本案48套样品钛酸锂电池《销售合同》外，并拒绝签订2万套的通信电源订单，博泰峰公司无履约能力造成博磊达公司损失三千多万元。二、本案的《销售合同》和另案的《代加工合同》是同时签订的，在履行过程中货款的支付，提货都是同时同步进行的，违约责任应当一并考虑，一审法院片面理解，运用自由裁量权判决博磊达公司承担十万元的违约责任，显失公平。三、一审判决在认定博泰峰公司亦存在过错的情形下，仍要求博磊达公司承担违约责任，向博泰峰公司支付违约金既不公平也不合理。四、一审判决遗漏了案件中最重要事实及细节问题，从而使得该判决可能存在争议或分歧。一审法院忽略博泰峰公司还有剩余5%尾款未付的事实，直接判决博磊达公司交付涉案电源设备是明显错误的，一审庭审过程中，双方对货款支付情况并无争议，博泰峰公司也承认其有5%尾款未付的事实。但在一审判决中并未涉及此货款应如何处理的问题。庭审中，博磊达公司对关于尾款的事实和理由部分不再坚持。博泰峰公司辩称：同意一审判决，不同意博磊达公司的上诉请求。博泰峰公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令博磊达公司履行合同义务，向博泰峰公司交付合同约定的货物，即标准机柜式通信电源（48V30Ah）25套、开放式通信电源（48V240Ah）8套、开放式通信电源（48V480Ah）4套，合计37套；2.请求依法判令博磊达公司向博泰峰公司支付违约金285889.68元（按合同总金额的30%计算）。一审法院认定事实：2016年7月31日，博泰峰公司作为甲方，博磊达公司作为乙方，双方签订《战略框架合作协议书》，约定双方合作内容为：“1、甲方负责开发通信、储能、电力、新能汽车等行业钛酸锂电池市场开发与销售，乙方负责按照甲方要求生产符合甲方规格要求的钛酸锂电池；2、甲方向乙方意向委托加工10万套钛酸锂电池模组，用于通信基站储能，甲方委托加工的所有电池贴甲方商标，用于通信行业、新能汽车等行业使用并出具商标所有者的授权文件和使用证明等相关文件。在乙方生产的钛酸锂电池通过“信息产业通信电源产品质量监督检验中心”认证，获得认证报告，且试验站通过客户使用验收，并获得用户使用报告后，甲方正式委托乙方加工第一批2万套钛酸锂电池模组，双方签订正式委托加工合同。具体订购数量、规格、价格及付款方式以委托加工合同为准。……”2016年7月31日，博泰峰公司作为甲方，博磊达公司作为乙方，双方签订《深圳博磊达新能源科技有限公司销售合同》（以下简称销售合同）一份，约定甲方向乙方购买48V30Ah的标准机柜式通信电源28套，单价5257.24元，总金额147202.72元；48V240Ah的开放式通信电源10套，单价28058.84元，总金额280588.4元；48V480Ah的开放式通信电源10套，单价52517.45元，总金额525174.5元，以上合计952965.62元（含17%增值税）。产品由乙方以物流方式送货，运输费用由乙方承担，交货地点以甲方的发货通知单为准。销售合同第五条约定，本合同签订生效后5个工作日内，甲方向乙方支付合同总额的40%，计381186.25元作为预付款，乙方收到预付款后安排生产；乙方按照甲方要求60天内完成备货，备货完成后，乙方发函到甲方，甲方收到乙方提供书面文件后，在3个工作日内向乙方支付合同总额的55%，计524131.09元作为发货款，乙方收到发货款后，在5个工作日内安排发货，发运至甲方指定地点；剩余合同总额的5%，计47648.28元作为尾款，在甲方验收合格后的90个自然日内支付。乙方根据收款进度，分批向甲方开具17%增值税发票。销售合同第七条约定，甲方逾期付款的，应按照逾期付款金额的日千分之五向乙方支付违约金；甲方违反合同规定拒绝接货的，甲方承担由此造成乙方的损失；乙方不能按照约定时间交付产品的，每逾期一日应按照合同总额千分之五支付违约金，造成甲方及甲方客户的直接损失，乙方负有赔偿损失的责任。2016年9月15日，博泰峰公司与博磊达公司签订《发货规格确认书》，对上述销售合同约定的48套电源的技术参数及质量要求、技术服务、保障措施等进行了明确约定，并约定本确认书作为双方商务合同的有效附件，为该合同不可分割的一部分。上述销售合同签订后，博泰峰公司于2016年8月8日和2016年10月20日分别向博磊达公司支付货款381186.25元和524131.09元。2016年12月16日，博泰峰公司作为甲方、博磊达公司作为乙方、锦州仁爱集团作为丙方，签订《补充协议》一份，约定：1、甲、乙、丙三方一致同意将双方签订的48套通信电源销售合同、188套通信电源代加工合同的乙方变更为乙方代理商锦州仁爱集团；2、丙方承诺自己有甲方定制产品的相关资质与技术的使用权，并可以代为销售，且不涉及侵犯第三方知识产权，不会由此给甲方带来任何纠纷与赔偿；3、乙方承诺原合同内容条款不变，并签订新的供货合同。同时乙方承担合同执行过程中产生的全部责任；4、前期受到甲方两笔合同款1850441.85元，现退回，此两笔合同由甲方支付给乙方代理商锦州仁爱集团；5、此承诺针对甲、乙双方已经签署过的48套通信电源销售合同与188套通信电源代工合同，后续合同仍由甲乙双方直接签署。诉讼中，双方均确认双方在2016年7月31日还签订有一份《深圳博磊达新能源科技有限公司代加工合同》（以下简称代加工合同），约定博磊达公司接受博泰峰公司委托，对博泰峰公司提供的钛酸锂电池进行加工，合同总价款2362811.26元，博泰峰公司已于2016年8月8日向博磊达公司支付合同款的40%即945124.51元。经查，双方就该代加工合同的纠纷正在另案处理中。2016年12月16日，博磊达公司将上述代加工合同和销售合同中已收取博泰峰公司的货款共计1850441.85元退还给博泰峰公司，博泰峰公司同日又将该款项支付给锦州仁爱集团。博泰峰公司称上述签订《补充协议》及后续转付货款的行为均是为了配合博磊达公司年底冲业绩进行财务倒账，博泰峰公司与锦州仁爱集团之间不存在事实上的买卖合同关系，锦州仁爱集团也未就代加工合同和销售合同的有关业务与博泰峰公司有过联系，且《补充协议》中明确约定博磊达公司承担合同执行过程中产生的全部责任，所以博磊达公司仍是两份合同的真实相对方。经询，博泰峰公司称在上述《补充协议》签订后，其与锦州仁爱集团之间未签订过新的销售和供货合同，双方无任何往来；博磊达公司表示其对此不清楚。博磊达公司提交“委托保管书”一份，称系锦州仁爱集团在2016年12月18日向其出具，内容为，由于该《补充协议》项下约定的188套通信电源以及48套通信电源设备存储于博磊达公司的仓库，锦州仁爱集团特委托博磊达公司继续保管并直接与博泰峰公司联系要求付款及提货。博泰峰公司对上述“委托保管书”的真实性、合法性、关联性均不认可，称博磊达公司从未向博泰峰公司送达过这份“委托保管书”。博泰峰公司提交2017年6月29日由双方签字确认的“通信电源出货记录表”，显示博磊达公司于2016年10月8日向博泰峰公司指定地点发送48V30Ah通信电源1套、于2017年2月25日向博泰峰公司指定地点发送48V30Ah通信电源2套,剩余库存数量25套；于2016年11月3日向博泰峰公司指定地点发送48V240Ah开放式通信电源2套，剩余库存数量8套；于2016年11月3日向博泰峰公司指定地点发送48V480Ah开放式通信电源3套，于2016年11月29日向博泰峰公司指定地点发送48V480Ah机柜式通信电源2套，于2016年12月22日向博泰峰公司指定地点发送48V400Ah机柜式通信电源1套，该三组电源的订单数量为10套，剩余库存数量4套；博泰峰公司确认人为李晓超。博磊达公司对该“通信电源出货记录表”的真实性认可，但称当时的合同主体已经变更，且博泰峰公司在另案承揽合同中没有按照合同约定支付剩余款项1417686.75元的行为属于根本违约，所以博磊达公司有权根据物权法的规定行使对涉案电源的留置权。对于双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于2017年6月29日之后的销售合同履行情况，博泰峰公司称其多次要求博磊达公司发货，但博磊达公司均拒绝发货，博泰峰公司在2019年8月28日、2019年9月9日分别向博磊达公司发送律师函，要求博磊达公司履行合同义务，但博磊达公司至今仍未解决。博磊达公司称其在2016年9月26日已完成代加工合同和销售合同的备货，并在2016年9月27日给博泰峰公司发“联络函”，要求博泰峰公司按照合同约定支付剩余款项；又在2017年4月20日向博泰峰公司发出“品质联络函”，仍要求博泰峰公司支付剩余货款；2017年6月29日，博磊达公司公司的工作人员王沪以电子邮件形式向博泰峰公司李晓超发送联络函一份，内容为博磊达公司于2016年9月26日已完成博泰峰公司要求的备货且备货符合博泰峰公司出货检验标准，同时也符合博磊达公司出厂检验流程，但截止到该日仍未收到博泰峰公司正式明确答复和下一步交货的意愿，由于博泰峰公司截至该日未发出交货通知也未付款，从完成备货时间起算已经延误275天，并向博泰峰公司主张了有关违约金；2017年10月20日，博磊达公司公司的王沪又向博泰峰公司公司的赵兴涛以电子邮件形式发送“联络函”一份，内容仍然是催促博泰峰公司付款和提货，并告知其违约388天，要求博泰峰公司按照合同承担违约责任，并计算了博磊达公司支出的保管费等费用;但博泰峰公司仍未付款和提货，故博泰峰公司存在违约行为，其要求博磊达公司承担违约责任没有依据。博泰峰公司提交了其2019年8月28日向博磊达公司发送的律师函及邮寄律师函的邮政特快专递详情单以及北京市长安公证处作出的公证书2份，以证明其陈述。博磊达公司对2019年8月28日律师函及邮政特快专递详情单的真实性不认可，对2份公证书的真实性认可，但认为与博磊达公司没有法律关系。博磊达公司提交2016年9月27日的“联络函”、2017年4月20日的“品质联络函”、2017年6月29日的联络函及同日博磊达公司王沪与博泰峰公司李晓超的电子邮件往来截屏、2017年10月20日的联络函及同日博磊达公司王沪与博泰峰公司公司赵兴涛的电子邮件往来截屏以证明其陈述。博泰峰公司对2016年9月27日的“联络函”和2017年4月20日的“品质联络函”的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，称博泰峰公司并未受到过该两份函件；对2017年6月29日和2017年10月20日的联络函及王沪的电子邮件往来截屏的真实性认可，但对证明目的不认可，认为两份联络函不能证明博泰峰公司存在违约行为，恰恰说明博磊达公司未按照合同履行发货义务，并且博磊达公司将代加工合同和本案销售合同合并一起处理，导致销售合同无法继续履行，博磊达公司应承担主要违约责任；博磊达公司提交的该证据与“委托保管书”自相矛盾，也证明博磊达公司才是销售合同的真实履行主体，锦州仁爱集团不是合同主体。博磊达公司称博泰峰公司一直未给其指定发货地点，且未按合同支付价款，所以未发货。博泰峰公司称其在付款后曾向博磊达公司指示过发货地点，博磊达公司仅履行了部分发货义务，当时双方均通过电话沟通，其指定的发货地点就是2017年6月29日经双方确认的“通信电源出货记录表”中列明的地点。博磊达公司称“通信电源出货记录表”并未标明博泰峰公司指定的送货地点，从该记录表可以看出，存在多个博泰峰公司指定的送货地点，该记录表也表明送货需要博泰峰公司指示送货地点；在2017年6月29日之后，博泰峰公司的业务经理经常换人，无人与博磊达公司沟通，并且两个合同是放在一起处理的，代加工合同中博泰峰公司还有60%的货款未付，也不再提货，所以博磊达公司产生了一系列仓储等费用。博泰峰公司称在合同履行过程中其公司仅更换过一次总经理，且其公司的李晓超一直与博磊达公司联系，但博磊达公司向其公司主张各项不合理的高额费用，双方合作陷入僵局，博泰峰公司要求验货，博磊达公司都不予理睬，也拒绝向博泰峰公司发货。博磊达公司表示其无义务配合博泰峰公司验货的请求，因为合同约定的货物都是通用货物。一审法院认为,本案双方当事人的争议焦点在于《补充协议》的性质应当如何认定以及《补充协议》签订后，本案所涉销售合同义务履行主体应当如何认定的问题。《补充协议》系博泰峰公司、博磊达公司及锦州仁爱集团的真实意思表示，内容并未违法法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。首先，从《补充协议》的条款约定内容来看，三方虽然约定将48套通信电源销售合同的乙方变更为锦州仁爱集团，但除了约定博磊达公司将已经收取博泰峰公司的合同款退还博泰峰公司，由博泰峰公司再支付给锦州仁爱集团之外，并未对锦州仁爱集团应当履行的合同义务进行任何约定，同时又约定由博磊达公司承担合同执行过程中产生的全部责任。因此，从上述合同条款约定内容的内在逻辑判断，该《补充协议》只是对原销售合同中约定的博泰峰公司的付款方式（收款人）进行了变更，实际上并未改变原合同中货物交付义务的主体。其次，根据现有证据，并无证据表明博泰峰公司、博磊达公司及锦州仁爱集团签订《补充协议》后，博泰峰公司与锦州仁爱集团之间关于本案销售合同所涉电源的交付等问题签订过新的供货合同；博磊达公司虽提交锦州仁爱集团向其出具的“委托保管书”，但博泰峰公司对该“委托保管书”的真实性、合法性、关联性均不认可，且该“委托保管书”系锦州仁爱集团向博磊达公司出具，博磊达公司并未就其或者锦州仁爱集团将该“委托保管书”已向博泰峰公司送达的情况进行举证，因此，仅凭该“委托保管书”，一审法院无法确认《补充协议》签订后，系锦州仁爱集团在履行销售合同约定的交付电源的义务。再次，根据博泰峰公司提交的“通信电源出货记录表”显示，博磊达公司在《补充协议》签订后，仍在继续履行原销售合同约定的有关出货义务；同时，根据博磊达公司的举证，在补充协议签订后，博磊达公司在2017年6月29日及其后仍然在继续与博泰峰公司协商销售合同的履行问题。综上，一审法院认定《补充协议》签订后，博磊达公司仍为本案所涉销售合同交付货物义务的履行主体。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现博泰峰公司要求博磊达公司向其交付剩余的37套电源，有相应的事实和合同依据，一审法院予以支持。关于违约责任问题，博磊达公司在博泰峰公司按照销售合同约定已支付合同价款总额95%的情况下，以销售合同和代加工合同应合并履行、博泰峰公司未支付代加工合同约定的货款为由拒绝向博泰峰公司交付货物，于法无据，一审法院依法认定博磊达公司该行为违约，应按照合同约定承担相应的违约责任。根据销售合同约定和履行的实际情况，博磊达公司需要将货物发运至博泰峰公司指定地点。博泰峰公司称其指定的发货地点就是2017年6月29日经双方确认的“通信电源出货记录表”中列明的地点，但从该证据的内容来看，截至该日，并非全部货物均发往记录表中所列地点，双方确认博磊达公司尚有库存数量，故博泰峰公司的有关陈述与该证据明显不符，一审法院不予采信。博泰峰公司现无证据证明其曾就剩余货物交付地点向博磊达公司发出明确的指示，故应当认定其对于涉案电源至今未完成交付亦存在相应的责任。一审法院根据双方违约的情况和过错程度酌情确定博磊达公司应承担的违约责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百二十五条之规定，判决：一、深圳博磊达新能源科技有限公司于判决生效之日起七日内向北京博泰峰电力技术有限公司交付规格为48V30Ah的标准机柜式通信电源二十五套、规格为48V240Ah的开放式通信电源八套、规格为48V480Ah的开放式通信电源四套；二、深圳博磊达新能源科技有限公司于判决生效之日起七日内支付北京博泰峰电力技术有限公司违约金十万元；三、驳回北京博泰峰电力技术有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，博磊达公司向本院提交如下三组新证据：证据一、2017年3月8日，信息产业通信电源产品质量监督检查中心出具的48V300Ah通信电源检测报告一份;证据二、包括（1）2016年11月2日，要求博泰峰公司签订2万套通信电源销售合同的邮件截图1份，（2）2016年12月27日向博泰峰公司发送销售合同的邮件截图一份，（3）2017年1月19日向博泰峰公司发送主题“采购合同”邮件截图一份，（4）与博泰峰公司领导贾凤鸣沟通微信截图一份；证据三、《深圳博磊达新能源科技有限公司销售合同》一份。三组证据一并证明：1.博磊达公司提供通信电源符合《战略框架合作协议》约定的签订2万套通信电源的条件；2.博磊达公司向博泰峰公司发出数次签订2万套通信电源销售合同要约；3.博磊达有限公司向博泰峰公司发送销售合同约定的具体内容为开放式通信电话48V240Ah/10000套、单价28058.84元、总额280588400元；48V480Ah/10000套，单价52517.45元，总额525174500元，共计805762900元。造成深圳博磊达有限公司直接损失805762900元。博泰峰公司发表质证意见如下：对于证据一，真实性、关联性、证明目的均不认可，认为与本案销售合同无关；对于证据二真实性、关联性、证明目的均不认可，该证据是复印件，无法核实真实性，所说内容与本案销售合同无关；对于证据三关联性、证明目的均不认可，合同系空白合同，没有签署合同双方，与本案没有任何关联。本院经审查认为，博磊达公司提交的上述证据均与本案缺乏直接的关联关系，本院均不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。博磊达公司上诉主张博泰峰公司存在违约，未履行《战略框架合作协议书》，拒绝签订2万套的通信电源订单，博泰峰公司无履约能力造成博磊达公司损失三千多万元。本案的《销售合同》和另案的《代加工合同》是同时签订的，在履行过程中货款的支付，提货都是同时同步进行的，违约责任应当一并考虑，一审法院片面理解。一审判决在认定博泰峰公司亦存在过错的情形下，仍要求博磊达公司承担违约责任，向博泰峰公司支付违约金既不公平也不合理。对此，本院经审查认为，博磊达公司关于博泰峰公司未履行《战略框架合作协议书》和《代加工合同》，存在违约行为，给博磊达公司造成损失，故博磊达公司不应承担本案《销售合同》项下违约责任的上诉主张，于法无据，本院对此难以采信。双方之间关于《战略框架合作协议书》和《代加工合同》发生的争议，可以另行解决。本案中，博泰峰公司已经按照合同约定履行支付货款义务，博磊达公司未按合同约定履行交付货物义务，该行为违约，一审法院认定博磊达公司应当按照合同约定承担相应违约责任，并无不当，本院对此不持异议。关于违约金数额，一审法院考虑到博泰峰公司未提交证据证明其曾就剩余货物交付地点向博磊达公司发出明确指示，对于涉案货物至今未交付亦存在相应责任，并已经根据双方违约情况和过错程度对于违约金数额酌情予以调整，博磊达公司虽对于一审法院认定的违约金数额仍不予认可，但就此未能提交相反证据，故本院对博磊达公司该项上诉主张亦不予采信。综上，博磊达公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由深圳博磊达新能源科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二〇年十一月十日法官助理  徐 仙书 记 员  张晓华