辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6326号上诉人（一审原告）：沈阳市洲际广告有限责任公司，住所地沈阳市于洪区渤海路**。法定代表人：姜义，公司董事长。委托诉讼代理人：马亮，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：尚成达，男，1990年2月23日出生，汉族，住辽宁省抚顺市抚顺县。上诉人沈阳市洲际广告有限责任公司因与被上诉人尚成达劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初14361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市洲际广告有限责任公司上诉请求：一、一审法院认为“被告对该视频资料录制的时间及地点均提出异议，因此，该视频录制的时间及地点均无法确认”是错误的。首先，该视频资料在录制过程中已经附有具体时间2019年6月28日14时，所以该资料的时间是很明确的，该视频摄制地点是在久享（北京）科技有限公司工作的，被上诉人戴着“BOSS接单”的工作牌。该视频的真实性及地点在另一案件中，被上诉人的代理人已经予以认可，且经其他被告确认。另，一审中上诉人提交了视频中签署的协议和发票，协议中双方分别是大连博峪机械有限公司，开具的发票也为同一日。故上诉人已经提交了完整的足以佐证视频时间和地点的证据，且已经形成了完整的证据链。一审举证责任分配错误，在上诉人已经足以证明相关事实的情况下，被上诉人仅以时间地点不对，也未能说出视频设置的时间和地点，不能提出相反的证明以及合理的说法，所以应当由被上诉人举证视频是虚假的，而非仅因被上诉人不予承认就将举证责任分配给了上诉人。尚成达辩称：上诉人提供的证据为偷拍的。上诉人称外派佩戴的BOSS工作牌是久享（北京）科技有限公司沈阳公司的工作牌，与事实不符。而且视频中没有显示出我的实质工作内容，不能证明我是久享（北京）科技有限公司沈阳公司的员工。上诉人称视频资料有明确记载时间是6月28日与事实不符，事实上是上诉人提供的视频资料上没有显示时间，时间是后添加的。视频中没有任何话题签署的行为，无法判决偷拍时间与签署合同时间是同时发生。我与上诉人劳动争议二审15034号判决结果为我没有违约行为，而且上诉人赔偿我2019年5、6、7三个月的经济补偿金，所以上诉人说我6月28日在久享（北京）科技有限公司沈阳公司上班与事实不符。2019年4月离职后，没有到其他公司工作，上诉人也没有证据证明我与久享（北京）科技有限公司沈阳公司有劳动关系的证据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。沈阳市洲际广告有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付竞禁止约定的违约金10万元；2、请求判令被告承担律师费5000元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院查明：原告与被告于2018年3月29日签订《竞业禁止协议书》，协议书约定：乙方（被告）在甲方（原告）任职期间或与甲方解除或中止劳动关系两年内不得有下列行为：1、自营或者为他人经营与甲方同类或类似的行业；2、受聘于（包括正式聘用或以其他方式提供劳务、技术指导、咨询等服务）与甲方同类或类似行业的企业；3、直接或间接或帮助他人劝诱甲方企业内掌握商业秘密的职工或关键岗位的职工离开企业；4、直接、间接影响或试图影响企业的客/用户关系，包括合作及合作范围内客户、用户等使其向离工或者第三方转移；5、其他影响甲方权益的行为。同时，协议书约定：“乙方不履行本协议约定的义务，应一次性向甲方支付违约金10万元。甲方因乙方违约行为导致诉讼聘请律师的律师费用及其他差旅费、通信费等各项费用和因调查而支付的合理费用由乙方承担。”2018年8月1日，原告与被告签订了《劳动合同书》，约定劳动合同期限为一年，自2018年8月1日至2019年7月31日，被告为开发工程师，每月工资3200元。2019年4月，双方解除劳动关系。另查明，2019年7月11日，原告向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付，违反竞业禁止约定的违约金。同日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人不字[2019]906号不予受理通知书，对原告请求不予受理。原告不服该仲裁裁决，于2019年7月16日来院诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中,原告提供的主要证据为视频资料，用以证明被告在与原告解除劳动关系后去了其他与原告类似的企业工作，从而违反了《竞业禁止协议书》，但被告对该视频资料录制的时间及地点均提出有理由的异议，因此，该视频录制的时间及地点均无法确认，同时，原告提供的其他证据亦不足以证明被告违反《竞业禁止协议书》，故原告的诉讼请求，本院依法不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告沈阳市洲际广告有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告沈阳市洲际广告有限责任公司承担。二审期间，被上诉人提举证据（2019）辽01民终15034号判决书复印件一份，上诉人质证称：真实性无异议，当时上诉人就提出了被上诉人存在违约行为，但是因为我方已经通知了被上诉人领取补偿金，因此本着诚信的原则，我方同意支付补偿金了，所以我方保留了相应的诉权。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，上诉人提交的视频证据显示2019年6月28日被上诉人在BOSS接单网站的工作场所工作，且被上诉人胸前挂有印有“BOSS接单”字样的胸牌。BOSS接单网站由久享（北京）科技有限公司经营。再查明：上诉人的经营范围：辽宁省内经营：因特网信息服务业务（新闻、教育、出版、医疗保健、药品、医疗器械和电子公告除外）；一般经营项目：设计、制作、发布、代理国内外各类广告；软件开发；会议服务。久享（北京）科技有限公司的经营范围：技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；企业管理咨询；经济贸易咨询；计算机系统服务；等等。又查明：已生效的（2019）辽01民初1074号民事判决认定BOSS接单网站经营模式及盈利模式与原告（沈阳市洲际广告有限责任公司）经营的铸件信息网相同，并认为双方（沈阳市洲际广告有限责任公司、久享（北京）科技有限公司）均为铸件行业的互联网服务商。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应当向上诉人支付违反竞业限制违约金。在双方竞业禁止协议并未解除的情况下，双方当事人均应受到其自愿签署的《竞业禁止协议书》约束。本案中，上诉人提供的视频资料显示2019年6月28日被上诉人在BOSS接单网站的工作场所工作，且被上诉人胸前挂有印有“BOSS接单”字样的胸牌。虽然被上诉人对该视频的录制时间和地点提出质疑并表示时间是后添加的，但二审中其未提出对该证据进行鉴定的申请，故被上诉人应承担对该视频证明目的的不利后果。上诉人沈阳市洲际广告有限责任公司的经营范围与久享（北京）科技有限公司的经营范围存在相同或类似。被上诉人显然存在违反双方当事人签订的《竞业禁止协议书》第二条暨“乙方在甲方任职期间或与甲方解除或终止劳动关系两年内不得有下列行为：受聘于（包括正式聘用或以其它方式提供劳务、技术指导、咨询等服务）与甲方同类或类似行业的企业”之约定。综上所述，本案现有证据已经可以认定被上诉人在竞业限制期内从事了与上诉人同类且有竞争关系的工作，违反双方竞业限制约定，故被上诉人应当按照《竞业禁止协议书》第三条之规定向上诉人支付违约金100000元。另，关于律师费的问题。上诉人撤回该项上诉请求是其真实意思表示，且不违反法律法规的规定,本院准予。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初14361号民事判决；二、尚成达于本判决生效后十五日内向沈阳市洲际广告有限责任公司支付违约金100000元。若尚成达未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由尚成达负担；二审案件受理费10元，由尚成达负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二〇年十一月十日法官助理刘振书记员康赦