湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终1042号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖利民，男，汉族，1959年9月17日出生，大学文化，经商，住湖南省浏阳市。因本案，2019年7月5日被传唤，次日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现押浏阳市看守所。辩护人贝晓玲，湖南浏阳河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜雪梅（曾用名姜雪枚），女，汉族，1962年12月11日出生，大学文化，经商，住湖南省浏阳市。因本案，2019年7月5日被传唤，次日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现押浏阳市看守所。辩护人欧长江，湖南浏阳河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李小成，男，汉族，1988年12月22日出生，小学文化，务工人员，住湖南省道县。因本案，2019年10月31日被传唤，同日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现押浏阳市看守所。湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人肖利民、姜雪梅、李小成犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年九月二十二日作出（2020）湘0181刑初192号刑事判决。宣判后，原审被告人肖利民、姜雪梅、李小成不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省浏阳市人民法院认定，被告人肖利民、姜雪梅系夫妻关系。2015年7月8日，浏阳市博文老街坊托老中心（以下简称老街坊托老中心）注册成立，业务范围为收住老年人，为老年人提供日间照料、生活照料、康复护理、精神慰藉、文化娱乐等，法定代表人为被告人肖利民。2009年9月至2019年5月期间，因修建老街坊托老中心、欲成立浏阳市博文长丰托老中心（以下简称长丰托老中心）均缺少资金，被告人肖利民、姜雪梅商量决定向公众吸收资金，一是通过主动联系、相互介绍等“口口相传”方式，许以借款人月息1%-3%的借款方式向社会不特定公众吸收资金；一是在长沙、株洲、湘潭设立博文公司作为营销点，聘请被告人李小成等人在浏阳及该三地公司组建营销团队，通过发传单、上门宣传、举行推荐会等途径公开宣传“以息养老”，采取“预售会员卡”享受一定折扣养老服务的方式，向不特定公众吸收资金。被告人肖利民、姜雪梅、李小成和老街坊托老中心、长丰托老中心与长沙、株洲、湘潭三地设立的博文公司均未获得金融许可证，均不得从事吸收公众存款等商业银行业务。被告人姜雪梅系老街坊托老中心、长丰托老中心与长沙、株洲、湘潭三地设立的博文公司的财务负责人。经司法审计及本院审查认定，被告人肖利民、姜雪梅共向浏阳、长沙、湘潭、株洲等地不特定对象727余人，非法吸收公众资金共计人民币4925.178万元，已归还本金利息共计769.769万元；其中被告人李小成参与非法吸收公众资金共计951.7100万元。具体情况分述如下：1、2009年9月，因修建老街坊托老中心工程项目缺少资金，被告人肖利民、姜雪梅遂商量决定向公众吸收资金，以满足老街坊托老中心修建需要；2017年5月左右，被告人肖利民欲成立长丰托老中心，因资金缺乏，被告人肖利民、姜雪梅再次决定向公众吸收资金，以满足长丰托老中心修建需要。2009年9月至2019年5月期间，被告人肖利民、姜雪梅以老街坊托老中心、长丰托老中心需要资金周转为由，违反国家金融管理法律规定，通过主动联系、相互介绍等“口口相传”方式，以月息1%-3%不等的回报为诱饵，向社会公众非法吸收资金。由被告人肖利民、姜雪梅向集资参与人出具借条，其中大多数加盖有老街坊托老中心公章；集资款以现金或银行转账方式交给被告人肖利民、姜雪梅及其控制的个人账户，未入老街坊托老中心公共账户，由被告人肖利民、姜雪梅负责管理支配；还本付息亦由被告人肖利民、姜雪梅以现金或者通过其个人账户转账支付给集资参与人。经司法审计及本院审查认定，2009年9月至2019年5月期间，被告人肖利民、姜雪梅陆续向陈某4等139人非法吸收资金共计人民币2112.428万元，支付本金利息共计344.2905万元，尚未返还1768.1375万元。2、2017年5月左右，被告人肖利民欲成立长丰托老中心，缺乏资金，遂分别于2017年4月13日在长沙成立湖南省博文老年产业有限公司（以下简称湖南省博文公司），2018年4月2日在株洲成立株洲博文养老服务有限公司（以下简称株洲博文公司），2018年5月16日在湘潭成立湘潭博文养老产业有限公司（以下简称湘潭博文公司），2018年8月21日在湘潭成立湘潭博润养老产业有限公司（以下简称湘潭博润公司），上述4公司的法定代表人均为肖某，实际控制人均为被告人肖利民；聘请被告人李小成等人组建营销团队，以老街坊托老中心和上述4公司为营销点，分别在浏阳、长沙、株洲、湘潭等地宣传“以息养老”的博文养老项目，以“预售会员卡”的方式向社会公众吸收资金。为吸引老年人投资，被告人肖利民、姜雪梅、李小成商量以“预售会员卡”的方式进行营销，即由老年人支付特定金额办理对应金额的福卡，并签订养老服务预定合同书，福卡等级越高每月可领取利息的利率越高，合同到期老年人支付的特定金额全额退还，将来可持卡入住老街坊托老中心及博文养老旗下养老产业，且根据金额不同享受不同费用打折服务。浏阳地区养老服务预定合同书甲方均为老街坊托老中心，盖章绝大部分为老街坊托老中心，极少数为长丰托老中心，被告人肖利民签字；长、株、潭三地养老服务预定合同书甲方及盖章为当地博文公司，加盖肖某和被告人肖利民印章，收据盖章绝大部分均为老街坊托老中心；所吸收资金均入由被告人肖利民、姜雪梅支配的肖某银行账户。被告人姜雪梅负责收款、开具收据、支付利息以及营销团队提成。被告人肖利民以被告人李小成营销团队吸收资金的30%左右作为被告人李小成团队提成及宣传过程中的所有费用。随后，被告人肖利民、姜雪梅聘请的营销团队违反国家金融管理法律规定，在浏阳、长沙、株洲、湘潭四地通过“发传单”、“上门宣传”、“举行推介会”的形式，对博文养老项目进行宣传推广，营销团队将宣传资料印刷在广告单上，在四地进行散发宣传，同时通过各种途径获得老年人的联系方式，由营销团队的工作人员上门营销，并将有意向的老人接到酒店等地集合，举行推介会。上述三地公司除宣传博文养老服务，吸收老年人群资金之外，无其他经营活动。经司法审计及本院审查认定，2017年5月至2019年期间，被告人肖利民、姜雪梅采用“预售会员卡”方式共吸收蔡某1等588人的资金共计人民币2812.75万元，返还本金252.2609万元，支付利息147.4297万元，已支付办单返还金额25.7879万元，尚未返还金额共计2402.4927万元。被告人李小成参与吸收浏阳地区191人的资金共计951.71万元，返本付息194.7711万元，尚未返还共计765.4029万元。湖南天平正大有限责任会计师事务所根据被告人肖利民、姜雪梅的凭证及账簿审计，以“预售会员卡”形式吸收老年人群资金共计支出2805.7500万元，其中：1、退养老服务预定金252.2609万元；2、付营销团队提成820.021万元；3、支付老人福利补贴和返还182.9891万元；4、支付营销团队房租、工资96.7889万元；5、支付办公费、考察费132.5001万元；6、润泉山庄投资180万元；7、应收款7万元；8、转博文长丰支出555.19万元（运营费287.19万元，支付项目立项247.4262万元，支付房租、工资6.8464万元，支付应付款5万元，购资产8.7274万元）；9、转博文老街坊支出579万元（法院案款264.3576万元、工程款314.6424万元）。被告人肖利民、姜雪梅以个人名义向社会公众吸收资金支出共计1941.188万元，其中1、退还集资借款本金及利息258.0469万元；2、博文老街坊支出793.1411万元（法院案款158.0813万元、工程款108.0849万元、借款还款151.4989万元、借款还息159.8900万元、房租172.8万元、应收款1万元、往来账簿-还息41.786万元）；3、博文长丰支出500万元（支付利息25.2990万元，设计费16.2万元，办公、行业考察214.82505万元，购买资产支出0.7646万元，工程款92.6464万元，管理费用150.24245万元，老人返还0.0225万元）；4、归还工商银行贷款390万元。2019年7月5日，被告人肖利民、姜雪梅被公安机关抓获归案;同年10月31日，被告人李小成被抓获归案，三被告人到案后均如实供述了上述相关事实。案发后，被告人肖利民取得了集资参与人黄某1、古某、林某、黄某2的谅解。2019年7月8日，浏阳市公安局依法对被告人肖利民在北京银行湘潭支行的湖南恒×××公司及关联企业1＋5破产管理人的账号：2000********的180万元进行冻结。同年9月20日，浏阳市公安局依法对被告人肖利民、姜雪梅的不动产7×××1、7×××2、7×××3、7×××4、7×××5、7×××6进行了查封登记。截至2020年8月7日，已冻结被告人肖利民银行账户内存款62524.17元，被告人姜雪梅银行账户内存款59373.05元。上述事实，有接报案登记表、立案决定书、浏阳地区福卡类型表、长沙地区福卡类型表、株洲地区福卡类型表、湘潭地区福卡权益表、债权人办理会员及还本付息汇总表、李小成团队吸收老人养老金情况明细表、浏阳市博文托老中心支付给李小成团队营运费用情况表、到案经过、户籍证明、现实表现证明、企业档案材料、公司登记申请书、株洲博文养老服务有限公司章程、董事、监事、经理信息、法定代表人信息、民办非企业单位登记证书、营业执照、协助冻结财产通知书、协助查询财产通知书、相关银行流水、账户明细、业务凭证、支付记录、借条、养老服务预定合同书、养老福卡权益书、收据、身份证、福卡收款凭证、会计凭证、财物凭证、回函等书证；蔡某2、陈某1、陈某2等浏阳地区，巢某、刘某、唐某等长沙地区，罗某、陈某3、邓某等湘潭地区，蔡某3、曾某、桂某等株洲地区及陈某4、董某、梁某、肖某1、肖某2、张某等493余名证人证言；被告人肖利民、姜雪梅、李小成供述和辩解；专项审计报告等经庭审质证、查证属实的证据证明，足以认定。湖南省浏阳市人民法院认为，被告人肖利民、姜雪梅、李小成违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。被告人肖利民、姜雪梅、李小成系共同犯罪，在参与的共同犯罪中，分工负责，积极实施犯罪行为，均起主要作用，均系主犯。被告人肖利民、姜雪梅、李小成到案后如实供述了自己的罪行，当庭认罪认罚，依法均可以从轻处罚。被告人肖利民、姜雪梅、李小成违法所得的财物应当予以返还，返还时已归还的本息及其他金额应予以扣减。本案由公安机关依法查封、冻结的财物，由公安机关负责处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款和第三款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人肖利民犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人姜雪梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人李小成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。四、责令被告人肖利民、姜雪梅、李小成共同退赔各集资参与人经济损失款。五、公安机关依法查封、冻结的涉案财物，由公安机关负责处理。上诉人肖利民上诉称：一、一审法院未认定犯罪主体是浏阳市博文老街坊托老中心属于事实认定错误，本案不是个人犯罪，系单位犯罪。二、一审法院对非法吸收公众资金的具体数额认定错误，对其向亲友的借款、已被法院生效的民事判决书确认并在执行程序中继续执行的借款、投资入股资金均应从犯罪数额中予以核减。三、一审判决量刑畸重，上诉人符合在有期徒刑三年以下量刑并宣告缓刑的条件，宣告缓刑有利于债务清偿。上诉人肖利民的辩护人除提出与上诉人肖利民相同的辩护意见外，还辩称被告人肖利民、姜雪梅所有的资产可以清偿其尚未偿还的债务，申请重新鉴定，请求发回重审。上诉人姜雪梅及其辩护人除提出与上诉人肖利民相同的上诉、辩护意见外，还辩称上诉人不是主犯，系从犯，可以减轻处罚。上诉人李小成上诉称：一、一审法院认定上诉人非法吸收公众资金的数额过高。二、上诉人不是主犯，系从犯。三、上诉人认罪悔罪，一审法院量刑畸重，请求改判缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人肖利民、姜雪梅、李小成犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人肖利民、姜雪梅、李小成违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人肖利民、姜雪梅、李小成系共同犯罪，在参与的共同犯罪中，分工负责，积极实施犯罪行为，均起主要作用，均系主犯。上诉人肖利民、姜雪梅、李小成到案后如实供述了自己的罪行，当庭认罪认罚，均可从轻处罚。上诉人肖利民、姜雪梅、李小成违法所得的财物应当予以返还，返还时已归还的本息及其他金额应予以扣减。本案由公安机关依法查封、冻结的财物，由公安机关负责处理。上诉人肖利民、姜雪梅及其辩护人均辩诉：一审法院未认定犯罪主体是浏阳市博文老街坊托老中心属于事实认定错误，本案不是个人犯罪，系单位犯罪，经查，上诉人肖利民、姜雪梅未经单位集体决议，擅自以个人名义或在长沙、株洲、湘潭等地成立博文养老公司以“预售会员卡”的形式对外虚假宣传，向社会公众非法吸收资金，吸收资金均未进入老街坊托老中心的公共账户，长沙、株洲、湘潭等地的博文养老公司自成立以来除非法吸收公众资金无其他经营活动，不符合单位犯罪的法律规定，上诉、辩护意见本院均不予采纳。上诉人肖利民、姜雪梅及其辩护人还均辩称：一审法院对非法吸收公众资金的具体数额认定错误，对其向亲友的借款、已被法院生效的民事判决书确认并在执行程序中继续执行的借款、投资入股资金均应从犯罪数额中予以核减；上诉人李小成上诉称：一审法院认定上诉人非法吸收公众资金的数额过高。经查，在案证据足以证明，上诉人肖利民、姜雪梅等人为非法吸收资金在向社会公开宣传的同时向不特定对象、亲友吸收资金，其向亲友吸收的资金应当一并计入犯罪数额；本案刑事立案前，部分集资参与人虽通过民事诉讼主张权利，且已部分申请执行，但均是本案上诉人因同一事实构成非法集资犯罪，且被申请执行的财物属本案涉案财物，故生效民事裁判文书认定的借款数额应当纳入非法集资案件的犯罪数额，对于民事裁判内容已经执行到位且不涉及虚假诉讼、非法转移赃款等严重侵害其他集资参与人利益的，已经执行到位的款项可视为被告人案发前归还的数额，在量刑时可酌情予以从轻处罚，原审依据审计意见、银行流水、账户明细等在案证据认定上诉人肖利民、姜雪梅、李小成的犯罪金额没有错误，前述上诉、辩护意见本院均不予采纳。上诉人肖利民的辩护人辩称被告人肖利民、姜雪梅所有的资产可以清偿其尚未偿还的债务，申请重新鉴定，请求发回重审。本院认为，对于非法吸收公众存款的被告人，积极配合调查、主动退赃、退赔的，可以依法从轻处罚，但本案上诉人肖利民案发前因民间借贷多次被起诉，其未主动将不动产变现偿还集资参与人，查封在案的不动产在本案判决生效以后依法变卖返还集资参与人，其具体价值在执行变卖阶段具体确定，而非发回重审，辩护意见本院不予采纳。上诉人姜雪梅及其辩护人，上诉人李小成均辩称不是主犯，系从犯，经查，上诉人姜雪梅、李小成明知公司不具有非法吸收公众存款的资质，仍然积极参与非法吸收公众存款，姜雪梅负责管理财务、收款做账、支付利息及营销团队提成，李小成负责招聘组建浏阳地区的营销团队，为牟取获取高额提成、对外虚假宣传吸收公众资金，二人均系主犯，上诉、辩护意见本院均不予采纳。三上诉人及其辩护人还均辩称：上诉人符合在有期徒刑三年以下量刑并宣告缓刑的条件，宣告缓刑有利于债务清偿，经查，原审法院已综合考量三上诉人的犯罪数额、在共同犯罪中的地位与作用、认罪态度等事实、情节，对其量刑并无不当，上诉、辩护意见本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年十一月十六日书记员 刘琳琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。