北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3623号上诉人（原审被告）：杭州奇异鸟饮品科技连锁有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道勾庄姚家路**。法定代表人：唐磊，总经理。委托诉讼代理人：沈嘉，北京万慧达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：章畅颖，北京万慧达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京和聚网络科技有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路****21B06。法定代表人：刘永巧，董事长。委托诉讼代理人：王英，女，该公司职员。原审被告：北京茶桔便饮品店（个体工商户。经营者：谢倩。委托诉讼代理人：丁立人，男，谢倩之子。上诉人杭州奇异鸟饮品科技连锁有限公司（以下简称奇异鸟公司）因与被上诉人北京和聚网络科技有限公司（以下简称和聚公司）、原审被告北京茶桔便饮品店侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0108民初15828号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年9月24日，上诉人奇异鸟公司的委托诉讼代理人沈嘉，被上诉人和聚公司的法定代表人刘永巧到本院接受了询问。本案现已审理终结。上诉人奇异鸟公司的上诉请求：撤销一审判决，并依法予以改判驳回和聚公司的诉讼请求。事实与理由：一、“HeyJuice”两个单词的组合并非由和聚公司独创，显著性弱；二、奇异鸟公司以及北京茶桔便饮品店在容器及包装上使用注册服务商标不会与和聚公司的商品商标构成混淆；三、奇异鸟公司未规范使用自身注册商标于餐饮服务上的行为同样不会与和聚公司注册于果汁商品上的商标构成混淆。综上，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请求驳回和聚公司的全部诉讼请求。被上诉人和聚公司辩称：坚持原来的诉讼请求，请求驳回奇异鸟公司的上诉请求。原审被告北京茶桔便饮品店未陈述意见。被上诉人和聚公司向一审法院起诉请求：奇异鸟公司与北京茶桔便饮品店停止侵犯第15015223号、第15015321号及15053505A号“HeyJuice”商标专用权的行为,停止使用原告的知名商品名称“HeyJuice”;奇异鸟公司在其官网首页及新浪微博、微信公众号刊登声明消除影响,赔偿经济损失以及对侵权行为进行调查的取证费、公证费、律师代理费等合理费用共计500万元。一审法院认定事实：和聚公司提交商标注册证及续展证明，证实其以下商标注册情况：1、第15015223号商标，浅蓝绿色文字“Hey”和“Juice”分上下两行排列，上一行右侧有一个向右上方倾斜的树叶型图案，2014年7月1日申请，2017年10月28日核准注册，核定使用于第32类“无酒精果汁，无酒精果汁饮料，果汁，蔬菜汁(饮料)，果汁冰水(饮料)，无酒精饮料，果昔，植物饮料，姜汁饮料，无酒精芦荟饮料”商品。2、第15015321号商标，内容同上，2014年7月1日申请，2015年8月14日核准注册，核定使用在第40类“茶叶加工，榨水果”服务项目。3、第15053505A号商标，与第1个商标的文字及图案相同，但系浅灰色方形底色上的白色字母，2014年7月31日申请，2015年11月21日核准注册，核定使用于第7/29/30类，与本案相关的内容为第30类的“水果酱汁（调味料），冰棍，冰糕，冰淇淋，冰砖，果子油”商品。上述商标的权利人均为和聚公司，其表示其中“榨水果”是服务项目名称，此外奇异鸟公司与茶桔便店的产品中有酸奶冰激凌。奇异鸟公司表示其是将水果切块放入茶饮料，并未榨水果。茶桔便店表示其酸奶冰激凌系在茶饮料中加入奇异鸟公司提供的酸奶冰激凌粉。和聚公司提交（2018）京东方内民证字第01545号公证书，证实公证人员于2018年1月9日在茶桔便店进行购买公证，该店铺门头及销售饮料的塑料杯杯身及标贴、手拎袋均有“HEYJUICE茶桔便”图文标识，外为长方形圆角框，内为全部大写字母的“HEYJUICE”，外框靠近右侧上下均有缺口，上方的缺口中“JUICE”中的字母“I”形似吸管，向上向右延长挑起跨过缺口；下方缺口中为横列“茶桔便”三字，字体明显小于英文字母（该图标为奇异鸟公司的注册商标图，以下该图标简称“H茶桔便图标”）。销售小票上为无外框的文字“HeyJuice茶桔便”，店面墙上有大写字母“HEYFRESH”，和聚公司表示其对此亦有商标权。和聚公司提交（2018）京精诚内经证字第00821号公证书，证实其于2018年2月1日申请公证奇异鸟公司官网内容。使用“heyjuice”进行百度搜索，第一条结果即为奇异鸟公司加盟信息链接，标注为“heyjuice茶桔便”，下方注明为“广告”。和聚公司京东销售的链接排在上述信息下方。进入奇异鸟公司官网qiyiniao．net，显示除“H茶桔便图标”，还明显使用了一个圆形图案，黑底白字的将Hey和Juice上下两行分列，“y”的右下角有一个小的水滴形装饰图案，和聚公司表示类似其商标中的小叶子，右下角有较小的“茶桔便”字样（以下该图标简称“H茶桔便圆标”）。网站中的品牌介绍文字包括：“HEYJUICE，不仅是一家奶茶店，茶桔便是奇异鸟公司2007年推出的第二代轻奢茶饮创意品牌，延承奇异鸟16年专业物料”“2016年HEYJUICE茶桔便品牌升级”。部分内容直接使用了大写和小写的HEYJUICE，如“HEYJUICE不用真材实料都是耍流氓”“HeyJuice，我们分享新鲜、传递健康的初衷从未辜负”。品牌中心频道中介绍茶桔便在全国有1000多家门店，图标使用了H茶桔便圆标。网站介绍奇异鸟公司拥有三家原料生产和加工工厂，和聚公司表示有工厂进行生产和加工，渠道与和聚公司类似。和聚公司提交（2018）京精诚内经证字第00814号公证书，证实其于2018年2月6日对奇异鸟公司官方微信页面进行公证，与上述官网内容基本一致，并有加盟合作的流程，流程中的示意图案均与和聚公司此前使用的图案近似。和聚公司提交其自身HeyJuice产品准则中关于接单鲜榨、HPP超高压灭菌、保留果肉三张图片，表示奇异鸟公司微信使用的图片极为近似。该微信的页面分割线中也有加入“HeyJuice”字样的情况。微信平台中的加盟宣传文章中有以下内容：“门头就要简单粗暴，品牌logo要足以鲜明让消费者一眼就能认出，茶桔便奶茶加盟店硕大的HeyJuice标志,就展现在亮黄色集装箱的顶端，仿佛在跟路过的消费者说：我们是茶桔便”“饮品杯也是一个宣传品牌的有效途径，当消费者捧着茶桔便奶茶杯走在路上，无形中就是为茶桔便打广告”“所以饮品杯的整体风格要和门店形象相符合，杯上的logo也要突出”“HeyJuice脑洞基地”“HeyJuice毕业季特别企划”。微信下方的选项“联系我们”中，有“HeyJuice”的单独选项。“茶桔便加盟”的公众号中有对奇异鸟公司参展场景的照片和描述：“HEYJUICE明亮黄色在众多展位中脱颖而出”“现在只有HEYJUICE具备了如此认真的展位阵容”“HEYJUICE的核心原物料就是西瓜、百香果、圣女果、大芒果、青柠檬等”。页面公示的商标使用费为48000元/三年。和聚公司认为以上三本公证书的内容体现了被告在网站和微信平台单独使用“HeyJuice”，以及其授权收费的情况。奇异鸟公司认可上述证据，表示茶桔便饮品店使用的是“H茶桔便图标”的服务商标，购物小票可以看出店铺销售的是奶茶而非果汁，系基于授权合法使用。“HeyJuice”的单独使用是对“HEYJUICE茶桔便”的简称，属于描述性使用，而非商标性使用。和聚公司认为奇异鸟公司对“HeyJuice”单独突出用于网站及微信号进行宣传，属于法定商标性使用。奇异鸟公司表示其商标涉及中英文，使用英文是代称。关于两者生产流程图的相似问题，奇异鸟公司表示系其设计部员工自行设计，无法看出二者先后。网站宣传所称“轻奢”是对自身品牌、产品的升级，是口味、价格和流行性的提升，而非标准意义上的轻奢。和聚公司表示其流程图的设计原稿日期为2015年9月，奇异鸟公司图片发布日期为2017年8月7日，明显为抄袭使用。奇异鸟公司表示和聚公司的证据是软件呈现出的电子稿，无法核实真实性，且未在宣传渠道展示，其无法接触到这些图片。和聚公司表示其曾在自身官网中使用。法庭询问奇异鸟公司图片的最早生成的时间，其表示无法确定，表示该类小图系公有领域常见的图案。但法庭认为双方的构图非常相近，主要的不同在于将扁瓶子改为圆瓶子，对图片的命名亦明显看出奇异鸟公司的图与文字标注并不相符，如和聚公司的第三张图为圆形图下方为向左的45度斜纹，上方为深色单色，左侧为瓶子，右侧上方为圆框中橙子切块和小粒果肉的图案，下方标注名称为“保留果肉”；奇异鸟公司的图形与之不同在于瓶子形状，以及将上方深色的单色变为无色，命名为：品牌认可，图文明显不符。关于关键词搜索，奇异鸟公司表示其当时将关键词设置为“HEYJUICE茶桔便”，属于广义的搜索，在广告性的搜索其排列靠前，自然搜索的结果和聚公司排列在前。其称搜索时只要触碰到关键词中的一部分，百度即可以收取费用，根据竞价排名的高低决定显示先后顺序，页面呈现量达到一定数量也收费。和聚公司未做竞价排名，未购买关键词，故第二、三个链接都是京东销售原告产品的链接，搜索结果系针对加盟内容，呈现的结果也没有单独出现“HeyJuice”，和聚公司不能据此说明其存在恶意竞争。经法庭询问，奇异鸟公司表示其没有单独使用“HeyJuice”作为推广词。和聚公司表示加盟行为属于授权使用行为，另外即便组合使用，根据搜索结果显示仍足以构成混淆。和聚公司提交（2018）京东方内民政字第01550、01551、01553、01548号公证书及在北京及全国各地加盟店铺的照片，证实奇异鸟公司在北京市丰台区、大兴区、房山区、昌平区，南京市、西安市等地的“HEYJUICE茶桔便”加盟店铺的店面和销售情况，店铺及产品使用标识情况均与本案中茶桔便店基本相同。其中西安店铺的小票上单独使用了“Heyjuice”，没有“茶桔便”字样。奇异鸟公司表示西安店铺的单独使用是经销商的个人行为，与其无关。和聚公司提交商标注册证，证实其针对“HeyFresh”系列商标的注册情况，包括2014年7月31日申请、2018年1月7日注册的第32类果汁冰水（饮料）等核定使用项目。和聚公司提交北京漫品食品有限公司（以下简称漫品公司）营业执照及工商登记信息、与中国食品科学技术学会签订的协议书及参加活动的相关报道、《国家重点研发计划子课题任务书》及其附件、与中国农业大学食品与营养工程学院签订的合作框架协议、实习基地协议、与中粮数字健康科技（北京）有限公司签订的合作框架协议、HEYJUICE肽果汁产品健康营养技术服务合同，证实漫品公司是和聚公司的全资子公司，生产和研发HeyJuice果蔬汁饮料，自2013年开始经营和推广，产品受行业推崇，负责人参加了2016年食品非加热加工国际研讨会和国内果蔬汁产业学术峰会；和聚公司与农业大学食品与营养工程学院及中粮达成战略合作伙伴关系。关于HeyJuice品牌最早使用情况，和聚公司提交其2013年的微博账号和内容截屏，证实已经设立HeyJuice官方微博并进行产品宣传。2013年7月14日的微博内容为：HeyJuice排毒果蔬汁：3天轻断食，每天指定时间6瓶果蔬汁。其同时提交（2016）京东方内民证字第16999号公证书，证实其品牌的关注人数持续增加。其提交2014-2015年间和聚公司与各大传媒公司签订的广告宣传合同及对应发票、和聚公司在网络媒体所作的部分宣传报道、2016年至今和聚公司与媒体签订的广告宣传合同及对应发票和在网络媒体所作的部分宣传报道，证实其大规模宣传和使用HeyJuice品牌的情况，尤其在2015年间，针对Angelababy投资该品牌，其一次性支付800万元在中国商务楼宇液晶电视联播网上滚动播出其宣传视频的情况。和聚公司通过在国家图书馆检索各大媒体的宣传报道，以及与kindle、时尚芭莎、娇兰、电影《老炮儿》、英特尔、分众公司等知名品牌合作推出的宣传报道和照片等，证实自2014年至今，和聚公司在多种全国报刊杂志推出大量涉案品牌广告，使品牌的商业价值和影响力达到极高，成为中国轻断食果蔬汁行业的领导品牌，使消费者熟知，并与和聚公司形成稳定对应关系。和聚公司提交超高压灭菌（HPP）技术和加工介绍论文节选和工艺流程标准，和聚公司及漫品公司的加工承揽框架合同、设备采购合同及发票和照片、入境货物检验检疫证明、产品检测报告、物料采购合同及发票、和聚公司的果汁产品及周边商品照片、和聚公司与漫品公司2017年度财务报表审计报告、销售合同及发票、和聚公司2016年前销售至杭州地区（奇异鸟公司所在地）的商品明细、物流公司配送服务协议及发票、中国饮料工业协会会员证书、质量管理体系认证证书、荣誉奖牌，以证实其销售的时间早于2016年，2016年前已有产品大量销售至杭州地区（2014-2015年，通过和聚公司官方账号销售给杭州市民的个人下单有2500余人），其2017年的销售收入为4000余万元，线上线下并行，销售的范围广，覆盖全国2000个城市，对产品质量的管控严格，获得2014年排毒果汁首选品牌大奖，2015-2016美容天后盛典最潮健康饮，2017年度营养健康科技创新产品等奖项。和聚公司提交域名登记证书，证实其在2011年即注册了heyjuice．com域名，后又注册了heyjuice．cn、heyjuice．net。和聚公司提交（2016）商标异字第44239号决定书，证实商标局针对异议人和聚公司对被异议人北京茗岳泓达商贸有限公司初审的第13378201号HEYJUICE商标提出异议，认定原告将HEYJUICE作为商标使用在“果汁”等商品上具有一定影响力。被异议商标申请日为2013年10月17日。针对上述证据，奇异鸟公司表示对和聚公司的推广合同等证据并不了解，无法核实合同是否实际履行。线下纸媒推广的形式和2013年在微博发布文章也无法证明和聚公司在2013年即具有知名度。其对和聚公司向杭州销售商品明细的真实性提出异议，认为系和聚公司自行制作并提交打印件。和聚公司认可该明细是其系统内部打印生成。奇异鸟公司提出和聚公司的证据中其CEO所写，2016年10月发表文章中提到：“在过去的几年，HeyJuice既没有投放广告也没有进行线下销售”，其宣传中明确“HeyJuice主要面向女性用户”，说明其用户群体与奇异鸟公司不同。其表示公证中显示和聚公司的微博的粉丝达11万，但其文章的评论、转发量均为个位数，说明其宣传效果有限。和聚公司表示微博转发、评论与其无关，粉丝数量足以证明其品牌影响力；CEO的演讲内容与事实存在差距，其大量资本进入是从2015年开始。和聚公司提交其维权费用票据，包括律师费5万元、公证费24140元、国图检索费2690．6元、调查费10888．5元，共计87719．1元。茶桔便店对上述证据均无意见，且未提交证据。奇异鸟公司提交商标注册证、商标查询信息及授权书，证实如下商标情况：1、第19881627号“H茶桔便图标”的商标为奇异鸟公司于2016年5月6日申请，2018年3月21日核准注册，核定使用于第43类“住所代理；咖啡馆；餐厅；饭店；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆；桌布和玻璃器皿等”。2、第19880888号“H茶桔便图标”的商标为博多公司于2017年6月28日核准注册并授权奇异鸟公司使用，核定使用于第21类“瓶；杯；纸或塑料杯；饮用器皿；茶具（餐具）；咖啡具；饮水玻璃杯；饮用吸管等”。3、第6174741号“茶桔便”文字商标，为2010年3月28日核准注册，2013年5月由博多公司转让给奇异鸟公司，核定使用于第43类“咖啡馆；酒吧；茶馆；流动饮食供应；餐厅；桌布和玻璃器皿等”。4、第19168006号深底色白字的“H茶桔便圆标”商标，为奇异鸟公司申请，2017年6月14日核准注册，核定使用于第43类“日间托儿所；养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”。和聚公司认为奇异鸟公司的上述商标不能作为其使用HEYJUICE商标的理由，上述项目和类别中并无果汁销售、榨水果，茶叶加工等内容。奇异鸟公司表示其在门店使用“H茶桔便图标”是对自身服务商标的合法使用，其售卖餐饮、奶茶等饮料，必须有承装的容器，来自于其店铺的容器当然可以使用店铺的图标，且其享有针对“杯子”的商标，可以在杯子上标注。和聚公司表示奇异鸟公司与茶桔便店售卖的并非杯子本身，而是在产品的外包装上使用了和聚公司商标。奇异鸟公司表示其在提供服务的过程中，给消费者提供容器，承装其购买的产品，以便从门店带走，并以此显示服务来源。奇异鸟公司提交作品登记证书及图，证实“H茶桔便图标”为其于2016年5月创作完成，6月27日进行了美术作品著作权登记。该图标右侧有分两行排列的“SINCE2006”的小字（奇异鸟公司的加盟店铺使用时，该小字一般未采用上述方式排列，多将小字单独放大单独或与圆标一起使用）。其同时提交的“H茶桔便圆标”的同类登记证书，与上述时间均相近。和聚公司表示上述登记日期是2016年，2015年设计完成并无证据证明。原告在2015-2016年进行了大规模的产品宣传和推广，奇异鸟公司应对此明知。奇异鸟公司提交第15015386号、第20098178号商标查询信息，证实和聚公司曾在第43类申请注册“HeyJuice”商标被驳回，其不享有该类商标专用权。其提交商标查询信息，证实和聚公司第32类商标最早的申请人并非和聚公司，而是北京时代瑞朗科技有限公司，该商标也在不同类别申请被驳回，证实该商标不具有显著性和稳定性。和聚公司表示该最初申请的公司系其关联公司，申请后其自身申请撤销，后由和聚公司注册成功。其表示最终能够注册下来的商标均具有显著性。奇异鸟公司提交商标注册分类表，证实和聚公司第40类商标使用项目为“茶叶加工，榨水果”，茶桔便店铺未提供过榨水果服务，而是水果切块。茶桔便店表示其店铺提供过果昔及果汁，有少量将水果打成泥的服务。和聚公司认可茶桔便店的上述意见，并表示奇异鸟公司和茶桔便店的价目表中有鲜榨果汁项目。奇异鸟公司提供和聚公司官网、天猫旗舰店的网页信息，表示原告的产品与茶桔便店铺完全不同，针对高端客户主打轻断食概念，产品售价较高，采用400毫升塑料瓶扁包装，18瓶的价格为480元，且保存时间很短，无线下店铺。和聚公司表示其用户消费模式也是接单后进行鲜榨果汁，与二被告的模式相同，属同类产品和服务，现已有线下销售。奇异鸟公司提交其获得人气餐厅、外卖风向标休闲先锋品牌、群众喜爱饮品、浙江十佳饮品最具影响力连锁品牌等奖牌、奖杯，证实其为浙江省乃至亚洲的知名品牌。其提交网络和线下推广合同及发票、行业展会合同、户外广告监测报告和公证书等，证实其积极进行线上和线下推广，参加各大展会，推广产品和加盟平台，具有业内较大影响力。和聚公司认可奇异鸟公司是老牌饮品品牌商家，但其此前一直经营茶桔便等品牌，在2016年完成品牌升级后才开始使用与“HeyJuice”相关的内容，上述推广费用及获奖的证据并不只针对“HEYJUICE茶桔便”。奇异鸟公司表示其旗下确有诸多品牌，“HEYJUICE茶桔便”是对其“茶桔便”品牌的升级。茶桔便店对上述证据未发表意见。关于损失计算，和聚公司表示系根据茶桔便店铺的授权两和费用计算损失。关于本案案由，和聚公司表示如能认定商标侵权，其不再坚持不正当竞争的案由。一审法院认为：本案中奇异鸟公司为“HEYJUICE茶桔便”商标的注册者、受让者和被授权者，以及对多种含有“HEYJUICE”字样相关标识和宣传内容的使用者，并推广加盟“HEYJUICE茶桔便”店铺的经营。谢倩经营的华联茶桔便店仅为该公司加盟商，向其支付费用，使用其提供的物料，按其要求制作和销售产品，现已停止经营，和聚公司对该店的诉讼请求已经实现，不再赘述，和聚公司其余的诉讼请求和主要的侵权行为认定均为针对奇异鸟公司提出。和聚公司与奇异鸟公司的经营模式和受众虽有较大区别，但均涉及果汁饮料等饮品的制作和销售。和聚公司注册了第32类“HeyJuice”商标，包含了上述主营内容。虽然奇异鸟公司表示其经营的茶桔便店铺提供的饮品为在茶饮料中加入水果块，不属于果汁，但一审法院认为和聚公司的核准范围中除果汁还包含“无酒精饮料、果昔、植物饮料”等多种饮品，茶桔便店铺销售的列表内容种类繁多，绝大部分难以排除在原告商标核定的范围之外，故可以认定茶桔便店铺销售的饮品与和聚公司商标核定使用的商品为相同产品。和聚公司的其他两个商标分别在第40类茶叶加工和榨果汁，以及第30类的冰棍、冰糕等，后者与茶桔便店铺销售的饮品交集很少，前者的茶叶加工和榨果汁主要涉及加工过程，对茶叶的加工不应包括将茶叶泡制为饮料，榨水果一项虽然可能在茶桔便店铺中有一定涉及，但与该类商标类别针对的“材料处理”应有量的区别，作为服务标志时应主要针对来料加工而非对外销售，且对消费者而言亦没有因其少量的制作行为影响到混淆双方品牌的程度，故该商标在本案中不作为主要考量。奇异鸟公司注册、受让及被授权使用的商标中，单独的“茶桔便”商标在本案中没有对比价值，其在第43类“H茶桔便圆标”的核定使用范围“养老院等”与本案无关。第21类虽涉及杯、瓶等商品，但茶桔便店铺饮品的销售行为并非针对容器的销售，而是销售果汁饮品等，故该商标亦对奇异鸟公司的使用行为是否合法没有提供支持。故奇异鸟公司持有的与本案相关的商标主要为第43类的“H茶桔便图标”，核定使用范围包括咖啡馆、餐厅、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆等。茶桔便店铺为饮品销售店，不同于传统意义上的有一定场所和桌椅，提供饮品并有人员提供服务的咖啡馆、酒吧、茶馆等，一般情况下消费者并不能进入其柜台内区域，其产品部分为通过网络外卖，部分为到店顾客付款等待制作完成后将产品带离店铺饮用。庭审中奇异鸟公司强调其店铺在柜台前有放置个别座椅的情形，消费者可以选择落座饮用完毕离开，符合上述茶馆等项目的基本条件。和聚公司认为该店铺的行为主要为销售，即便可以在店铺装潢中使用“H茶桔便图标”，亦不应在销售饮品的包装上显示“HeyJuice”字样。奇异鸟公司则表示包装上的字样为展示店铺名称和服务来源，并非指向饮品。上述和聚公司第32类“HeyJuice”商标在2014年申请，核准注册于2017年。奇异鸟公司第43类“H茶桔便图标”在2016年申请，核准注册于2018年，时间均晚于和聚公司。和聚公司在本案中提交证据证实其在2013年已在经营中使用“HeyJuice”标识进行宣传和销售，但可以看出其产品相对高端小众，在2015-2016年才开始加大宣传力度。被告则在2016年称品牌和产品升级，开始使用“H茶桔便图标”的标识。虽然奇异鸟公司表示其并未接触过和聚公司的标识，但双方均为提供果汁饮料的经营者，该公司开始使用涉案图标时，正是和聚公司加大宣传力度的时段。和聚公司的证据中关于饮品制作流程的绘图，虽然现已不在其网站存有，但提交了该图的文件，奇异鸟公司只是表示因为系电子文件，对时间的真实性存疑，但未提出实质疑点。两者的图案之间基本构图一致，且明显看出奇异鸟公司的图文不对题；奇异鸟公司还使用了和聚公司注册的“HeyFresh”商标。因上述时间和素材巧合等多种因素，一审法院认为奇异鸟公司在其新品牌的设计中参考了和聚公司的相关设计内容，对奇异鸟公司所称没有接触和聚公司标识的辩解不予采信。奇异鸟公司表示HeyJuice为简单的问候语和果汁的英文内容，不具有显著性，但将上述两个词组合使用具有一定创意，奇异鸟公司也直接将该词与原茶桔便商标组合使用，毫不考虑与同行业的和聚公司在商标使用过程中可能发生的冲突，没有避让地进行了商标注册。在“H茶桔便图标”中，“HEYJUICE”的字号远大于“茶桔便”，系以奇异鸟公司以其自身行为确认该内容和标识的显著性。和聚公司公证证实奇异鸟公司的网站和微信等均未在其所称提供茶馆等服务中规范使用“H茶桔便图标”的商标，除将“HEYJUICE茶桔便”作为文字直接使用外，还多处使用了与其注册商标不同的小写字母，有几处直接单独使用了“HeyJuice”，甚至在自称品牌时单独将“HeyJuice”作为代称。其在店铺门头和多处网络宣传内容中还在显著位置使用了“H茶桔便圆标”，其形状与和聚公司商标的排列方式基本一致，而其并未对该图案注册果汁饮品或咖啡馆等项目的商标。对于奇异鸟公司享有权利的第43类“H茶桔便图标”，在其有效期内，法律亦应予以保护。关于茶桔便店铺的服务模式是否符合第43类茶馆等类别的划分，因其属于较为新型的服务模式，与传统店铺的概念不完全等同，因其也有店铺可以购买后落座饮用，一审法院认为不应仅以其主要提供外销为理由，对其提供该类别服务进行否定，故认定其可以在店铺装潢及内部使用其注册商标，但应规范完整使用。同时，因茶桔便店铺绝大部分产品为售出后被消费者带离店铺饮用，其在饮品杯等容器及提袋等包装上使用“H茶桔便图标”图标，易使公众很难将容器及包装中的标识区分为针对产品还是店铺，与和聚公司商品品牌易造成混淆，故亦属于超出商标核准范围的使用。综上所述，奇异鸟公司与和聚公司制作及销售同类果汁饮品等产品，在和聚公司申请和注册了与果汁饮品等内容直接相关的第32类“HeyJuice”商标后，其未考虑可能与同类经营者发生的使用冲突，未给予合理避让，申请注册了第43类“H茶桔便图标”商标，并进行招商和加盟，超出注册范围使用和不规范使用该商标，刻意模糊弱化原有的“茶桔便”商标字样，通过多种方式逐步加强“HeyJuice”在其标识中的比重和作用，并有单独使用的情形，甚至以此作为品牌自称，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致消费者对二者的商品来源构成混淆。奇异鸟公司的上述行为存在过错，侵犯了和聚公司对第15015223号商标享有的商标专用权。关于搜索关键词的使用，奇异鸟公司所称其购买的关键词为“HEYJUICE茶桔便”，在搜索中碰触了“HEYJUICE”，故在搜索“HeyJuice”时排列靠前。上述说法与百度公司的此类操作情况不符，该公司广告业务中一般关键词必须直接与搜索词对应，方可给予排列上的优惠，故一审法院认为奇异鸟公司应直接设置了“HEYJUICE”为关键词，上述行为亦属于未规范使用其注册商标的行为，侵犯了和聚公司的商标权。关于和聚公司提出的不正当竞争的案由系对商标侵权案由如不能获得支持的补充，和聚公司经济赔偿的诉请亦以奇异鸟公司现有加盟店铺的数量和加盟费为计算基础，已覆盖商标核准注册前的行为，故不再就该案由单独进行认定和赘述。和聚公司要求奇异鸟公司公开刊登声明，消除影响的诉讼请求，本院亦予以支持。关于和聚公司提出的赔偿数额，和聚公司以奇异鸟公司加盟的店铺数量和费用作为参考基础。一审法院综合奇异鸟公司侵权的过错程度和使用方式、使用范围及时间等因素，并考虑其侵权使用行为在其授权内容中的权重，酌情确定赔偿数额。其维权支出的合理部分，一审法院亦予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条之规定，判决如下：“一、本判决生效后三十日内，被告杭州奇异鸟饮品科技连锁有限公司在其自身经营和许可加盟经营的店铺中，停止以下行为：1、在店铺装潢中使用与其第19881627号商标图案及文字组合不同的含有“HEYJUICE”的文字和标识。2、在消费者可以带离该店铺的饮料杯等容器及包装袋上，使用任何含有“HEYJUICE”的标识或文字，包括其自身第19881627号商标图案。3、在其公司的官方网站及微博、微信平台针对品牌及店铺的宣传中，使用与其第19881627号商标图案及文字组合不同的含有“HEYJUICE”的标识或文字。4、在其公司的官方网站及微博、微信平台的宣传中，如涉及包装好的饮料照片，在容器及包装上使用含有任何“HEYJUICE”的标识或文字，包括其自身第19881627号商标图案。以上所述“HEYJUICE”，均含大小写和空格与否；二、本判决生效后十日内，被告杭州奇异鸟饮品科技连锁有限公司在其官网（qiyiniao．net）发布声明，消除其侵权使用原告北京和聚网络科技有限公司商标的行为造成的不良影响；声明内容需经本院审核；如不能履行，本院将在公开媒体刊登判决书主要内容，费用由杭州奇异鸟饮品科技连锁有限公司负担；三、被告杭州奇异鸟饮品科技连锁有限公司赔偿原告北京和聚网络科技有限公司经济损失200万元，维权支出7万元，均于本判决生效后十日内给付；四、驳回原告北京和聚网络科技有限公司的其他诉讼请求。”本案民事诉讼期间，奇异鸟公司以“HeyJuice”缺乏显著性为由针对第15015223号商标向国家知识产权局提起商标无效宣告请求。后经两审行政诉讼，终审认定和聚公司的第15015223号商标未违反《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第二项、第三项的有关商标显著性的规定。上述事实有（2019）京73行初7986号行政判决书、（2020）京行终1911号行政判决书在案佐证。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：鉴于第15015223号商标是否具有显著性争议已在商标确权行政诉讼予以解决，且商标标识是否具有独创性从来不是认定商标有效性的必要条件，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为奇异鸟公司的被控商标使用行为是否会造成与和聚公司第15015223号商标的混淆误认。奇异鸟公司上诉主张，其茶桔便饮品店在商品容器及包装上使用自身注册服务商标的行为以及未规范使用自身注册商标于餐饮服务上的行为均不会与和聚公司的商品商标构成混淆。对此本院认为，首先，根据已查明事实，在茶桔便饮品店的经营销售模式下所出售的商品大多数由消费者直接带走在经营场所之外的地方饮用，这与茶桔便饮品店相对较小的经营面积与敞开式的经营布置方式是相符的。即便茶桔便饮品店在经营场地中放置数把提供消费者使用的座椅，该模式与可为消费者提供配套服务与用餐环境的通常意义上餐厅服务模式尚存在一定差异，在此种情境下，相关消费者对于商品容器及包装上的标识易识别为所购饮品的商品商标。其次，“H茶桔便图标”中“HEYJUICE”文字明显大于“茶桔便”，标识整体视觉上突出了“HEYJUICE”文字。在实际使用中，奇异鸟公司在经销商店铺门头、公司网站和微信等场所未规范使用“H茶桔便图标”，且多次单独使用“HeyJuice”标志、或以“HeyJuice”作为自身品牌代称。因此，奇异鸟公司的被控侵权行为属于未经许可在与和聚公司第15015223号商标核定使用的相同或类似商品上使用近似商标，易造成相关公众对二者商品来源的混淆误认，侵害了和聚公司第15015223号商标的专用权。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费二万三千三百六十元，由上诉人杭州奇异鸟饮品科技连锁有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 堃审 判 员  何 暄审 判 员  刘炫孜二〇二〇年十一月九日法官助理  李 适书 记 员  赵延冰