广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17435号上诉人（原审原告）：中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司，住所地：广州市黄埔区蟹山西路******。负责人：杨剑。委托诉讼代理人：黄百谠，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州中贸物业管理有限公司，住所，住所地：广州市海珠区凤浦中路****div>法定代表人：杨健林。委托诉讼代理人：邓铭辉，广东广信君达律师事务所律师。原审第三人：黄志勇，男，1973年7月5日出生，汉族，住广州市海珠区。上诉人中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司（以下简称联合财保黄埔支公司）因与被上诉人广州中贸物业管理有限公司（以下简称中贸物管公司）、原审第三人黄志勇保险人代位求偿权纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。上诉人联合财保黄埔支公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判中贸物管公司向联合财保黄埔支公司支付保险赔偿金115700元及利息。二、中贸物管公司负担一、二审诉讼费用。事实与理由：本案基础法律关系是黄志勇与中贸物管公司之间的车辆保管合同关系，联合财保黄埔支公司依据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条规定要求中贸物管公司承担违约损害的赔偿责任。然而，一审法院以“中贸物管公司已经通知车主移车”为由，认为中贸物管公司履行了车辆的妥善保管义务，台风至车辆被水浸，亦非中贸物管公司保管不善，遂驳回联合财保黄埔支公司的诉讼请求。一审判决的错误在于：一、关于通知车主移车，一审判决认定事实的证据不足。（一）联合财保黄埔支公司对中贸物管公司一审开庭时才提交的《证明》的三性均不予认可；一审未查明该《证明》是否黄志勇本人所写；黄志勇作为原审第三人不出庭，可以将《证明》邮寄给法院，而不是交给中贸物管公司，二者性质不同。《证明》属于中贸物管公司提供的证人证言，因证人未出庭作证，该《证明》依法无效。（二）即使《证明》是黄志勇本人所写，车辆从入库到出库都属于中贸物管公司保管状态。中贸物管公司提出将车辆移出地下车库时，就是提出“解除对车辆保管”要求，但黄志勇基于对中贸物管公司的信任，没有同意，车辆保管关系并没有解除。这时，“车辆保管合同”由中贸物管公司继续履行。中贸物管公司基于安全考虑，可以将车辆强行拖出，移到安全地方；也可以严防死守，阻止江水流入车库。然而，中贸物管公司未尽到妥善保管的义务，造成车辆水浸受损。（三）联合财保黄埔支公司未认可《调查笔录》的三性。该证据属于当事人陈述，效力最低，对方当事人不认可即不具有效力。如果《调查笔录》是证人证言，证人应当出庭作证，没有依法出庭作证的不产生证据效力。数个被询问人在笔录中都陈述中贸物管公司员工曾某电话通知移车，并描述了“被叫号码”，但在曾某的通话记录中却未显示。一审法院没有仔细核对《通话记录》与《调查笔录》，就贸然采信《调查笔录》，造成认定事实错误。二、即使中贸物管公司通知了车主黄志勇移车，其仍需承担赔偿责任。（一）共性与个性的逻辑关系：当天整个滨江东路，只有好景花园和丽景湾小区的地下车库被水浸，其他近百个楼盘地下车库没有被淹。说明地下车库进水是可以克服和避免的，中贸物管公司没有尽到小区车库及车辆保管的谨慎义务，造成水浸。（二）中贸物管公司保管不善，具体如下：1.没有按照有关部门的文件要求尽到主体责任，没有开展小区隐患排查和整改工作，没有履行政府部门通知关于对小区低洼地带等进行安全检查等措施。2.台风当天没有安排足够多的人员值班。3.没有将江水涨潮、倒灌的预警信息转发给小区车主。4.没有到防洪办领取沙包。5.没有逐一电话或敲门通知车主移车，也没有将车辆拖至安全地带。6.不打开车库入口门的铁栅栏。7.没有有效阻止路面积水流入车库。8.涨水时阻止车主将车驶离车库。9.没有准备大功率水泵，致使水浸没顶。（三）仅通知移车，不能免除中贸物管公司的赔偿责任。车辆保管人除了通知移车，还应当有其他更有效的措施，具体如第（二）点所述。中贸物管公司不仅没有采取上述措施，还锁死另外一个车库门，致使车辆无处逃生。一审认定车辆保管人通知车主移车，就尽到了妥善保管义务是错误的，请二审法院予以纠正，改判支持联合财保黄埔支公司的诉讼请求。被上诉人中贸物管公司辩称，一、本案不适用《中华人民共和国保险法》第六十条的规定，中华联合黄埔公司对中贸物管公司不具有代位求偿权。该条款规定，保险公司是在基于第三者对保险标的的损害而造成保险事故，且保险人向被保险人赔偿保险金的前提下，才在赔偿范围内对第三者具有代位求偿权。即使用该条款规定的条件在于保险事故是因为第三者对保险标的损害造成的。在本案中，中华联合黄埔公司与涉案车主签订的赔付协议书已明确写明：“自有车辆因2018年9月山竹台风造成车辆损失”，即造成保险事故的原因是“山竹”台风，中华联合黄埔公司是基于该原因进行赔付，由此可见，保险公司并非基于中贸物管公司对车辆损害造成保险事故进行赔付的，因此，保险公司对中贸物管公司行使保险人代位求偿权没有法律依据。二、即使适用上述条款的规定，由于中贸物管公司已经尽到应尽的义务，没有任何侵权行为和违约行为；且涉案车辆及中贸物管公司本身的财产被水泡是因“山竹”台风引发的严重潮水倒灌因素造成的损害，属于不可抗力情形，中贸物管公司无需承担赔偿责任。（一）中贸物管公司是代车位的所有权人将车位出租给车主同时附带收取管理费，因此中贸物管公司与涉案车主之间存在的是车位租赁和物业管理的法律关系，中贸物管公司负有的是管理义务而非保管义务；基于该物业管理关系的前提，物管和车主双方在面对极端天气可能造成的损害，负有共同的注意义务。1.根据《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定，保管人对该保管物应是占有的、控制的，但即使涉案车主将车辆停放在地下停车场，其仍可自由进出车辆，中贸物管公司对涉案车辆并非占有、控制状态。2.涉案车辆停放在固定车位，中贸物管公司按物业管理和车位业主方的要求，每月收取800元的租金和物业管理费。并非根据车辆的价值收取费用，因此，中贸物管公司收费的方式不符合保管合同的一般特征。3.中贸物管公司提交发票证明涉案车主支付的是管理费。（二）涉案车辆遭到损害的原因在于“山竹”台风，该台风破坏力极强、暴潮增水最强，且引起珠江水倒灌，对广州市造成严重损害，且前期政府部门宣传时均未提出可能导致严重潮水倒灌的问题，该自然灾害具有不可预见性与不可抵抗性，属于不可抗力，远超中贸物管公司可以抵御的限度，中贸物管公司无需承担相应责任。（三）中贸物管公司已尽到管理义务，不能无限度加重中贸物管公司抵御自然灾害的义务，中贸物管公司无需承担赔偿责任。具体如下：1.提供验收合格的地下停车场。2.在日常生活中尽量维护地下停车场的良好环境与使用安全，规范管理、维护各方面的设施、设备，不存在怠于履行管理义务的情形。3.具备成熟的物管经验和严格的内控机制，好景花园十几年都未发生水浸。4.台风当天，中贸物管公司满员在岗并增加人员，全力以赴抵御台风，采用防水档防止水流入库，已尽管理义务。5.按地下车库管理规定张贴公示并通知涉案车主移车，但车主不同意，中贸物管公司已经尽了管理提醒义务，具有免责权利，涉案车主应自行承担损失。三、承保和分摊风险是保险应有的基本功能和义务，保险公司片面地扩大代位求偿权的范围，有失公平和正义，不利保险基本目的的实现，损害保险公司的社会信用。保险最为基本的功能就是通过精算手段聚集社会公众资金进行转移和分摊风险，本案发生的不可抗力情形，台风号称“风王”，水位超过历史的极大值0.47米，这些极端的风险情况，本身就当然属于保险公司通过保险的方式进行化解的范畴；在中贸物管公司没有合同过错的情况下，中华联合黄埔公司启动代位求偿权的诉讼，有违保险应当尽之责任和社会信赖利益。原审第三人黄志勇未到庭，亦无提交书面意见。联合财保黄埔支公司向一审法院起诉请求：1.中贸物管公司支付保险赔偿金115700元及利息（自2019年1月5日起计算至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由中贸物管公司承担。一审法院认定事实：车牌号为粤Ａ×××**号丰田牌小型普通客车所有人为黄志勇。该车辆在联合财保黄埔支公司处投保机动车损失保险，保险期间自2018年2月8日起至2019年2月7日止，被保险人为黄志勇。中贸物管公司于2003年3月25日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房地产业。中贸物管公司负责广州市海珠区翠竹路18号好景花园小区（以下简称好景花园）的物业管理。涉案车辆在发生水浸事件期间固定停放在好景花园地下停车场存放，每月需向中贸物管公司缴纳停车费用800元。2018年9月16日，台风“山竹”登陆广东，同时对广州造成较大影响，广州市相关部门及媒体在台风登陆前几天不断发布暴雨预警公告、防御指南，政府及相关部门也布置了防暴雨应急工作。台风“山竹”引起广州市地区突降暴雨，降雨量大，造成好景花园地下停车场被雨水倒灌，致使涉案车辆因被水没顶浸泡长达几十小时。上述水浸保险事故发生后，涉案车辆被拖走处理。2018年9月20日联合财保黄埔支公司（甲方）与黄志勇（乙方）签订《粤Ａ×××**定损协议》约定，在2018年9月16日在广州市海珠区翠竹路18号发生保险事故造成的事故车辆粤Ａ×××**损失部分按219800元一次性全损定损等。之后联合财保黄埔支公司于2018年9月27日、2019年1月5日向黄志勇支付赔偿款共计219800元。上海国硕机动车拍卖有限公司向联合财保黄埔支公司转账粤Ａ×××**车款104100元。一审法院另查，2018年11月30日，黄志勇（乙方）与中贸物管公司（甲方）签订《协议》约定，双方就2018年9月16日好景花园地下车库因“山竹”台风造成水浸，乙方车辆（粤Ａ×××**）被浸一事，达成如下一致：甲方同意免除乙方15个月的停车费，时间自2018年9月1日至2019年11月30日止；乙方保证不向其他人泄露本协议内容，并保证同意不再就车辆被浸一事向甲方追究任何责任。诉讼中，中贸物管公司主张事发时已通知黄志勇及小区业主挪车的事实，提交2019年8月1日黄志勇出具的《证明》，内容是：“我是粤Ａ×××**车主黄志勇，2018年9月16日台风‘山竹’期间因珠江水倒灌，我的汽车在好景花园地下停车场被浸泡。当时我在车库现场，车场工作人员曾建议我将车移至库外安全地带，考虑到20多年来车库未曾被水浸泡，加上受台风影响以致外面狂风暴雨极端天气，有感很不安全，所以犹豫中未将车辆移离车库。特此证明。”另小区部分业主的《调查笔录》中均有记载在2018年9月16日收到中贸物管公司发布台风抗险的相关通知，并在当天下午三点至四点左右收到中贸物管公司工作人员通知称可能会水浸停车场，要大家提高警惕来停车场移车。联合财保黄埔支公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。就其他车辆水浸保险事故，保险公司向一审法院起诉中贸物管公司主张保险代位求偿同类型案件[案号分别为（2019）粤0105民初6649-6653号，（2019）粤0105民初8226-8228号]。其中（2019）粤0105民初6649号案件查明，中贸物管公司曾在好景花园地下停车场水浸前两个小时致电该案件的投保车主通知挪车。一审法院认为，中贸物管公司是好景花园的物业服务企业，即便中贸物管公司与涉案车辆的车主没有签订保管合同，从中贸物管公司每月向涉案车辆的车主收取月保费用800元的事实来看，中贸物管公司与涉案车辆的车主已形成有偿保管的法律关系，双方均应依约全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国保险法》第六十条的规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”本案中黄志勇与联合财保黄埔支公司签订《粤Ａ×××**定损协议》约定对事故车辆损失部分按219800元一次性全损定损，之后联合财保黄埔支公司向车主支付赔偿款共计219800元。因此联合财保黄埔支公司在赔偿金额范围内有权代位行使被保险人对中贸物管公司请求赔偿的权利。虽然中贸物管公司曾在2018年11月30日与黄志勇签订《协议》，约定车主同意不再就车辆被浸一事向中贸物管公司追究任何责任。但根据《中华人民共和国保险法》第六十一条的规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”被保险人即黄志勇是在与联合财保黄埔支公司达成赔付协议之后放弃对中贸物管公司请求赔偿的权利，因此该行为应认定为无效，不影响联合财保黄埔支公司代位行使涉案车辆的车主对中贸物管公司请求赔偿的权利。故对中贸物管公司称联合财保黄埔支公司无权诉请赔偿的主张，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”故本案争议焦点为中贸物管公司是否已尽管理义务。2018年9月16日的台风“山竹”来临之前，已由气象部门准确预测且全市已提前发布台风预警并启动应急响应。同时在我国华南沿海地区的夏季台风雨每年均有发生，并非首次险情，亦非不可预见，因此中贸物管公司作为保管人应负有谨慎保管义务，但由于台风属于自然灾害，其破坏性无法准确预估，而中贸物管公司作为管理者只能尽力将损失降到最低，而不能无限度加重中贸物管公司抗御自然灾害的能力和义务。本案中根据中贸物管公司提交的黄志勇出具《证明》内容反映，当时黄志勇在地下停车场现场，中贸物管公司工作人员亦建议黄志勇将涉案车辆挪移出地下停车场，同时经中贸物管公司通知的部分车主中确有配合将车辆驶离停车场而免于车辆发生水浸危险的情况。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”由于中贸物管公司已尽到对涉案车辆的保管义务，在风险来临前通知黄志勇移出车辆避免损失发生，但因黄志勇并未配合中贸物管公司采取防范措施，造成车辆发生的实际损害，不应归咎于中贸物管公司过错，亦非中贸物管公司保管不善。现由于该保险事故并非归责于中贸物管公司原因，故联合财保黄埔支公司要求向中贸物管公司行使求偿权依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百七十四条，《中华人民共和国保险法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回联合财保黄埔支公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2653元，由联合财保黄埔支公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，本院经检索发现，一审判决中提及的（2019）粤0105民初8226-8228号已由本院二审审结，相关民事判决书已经认定“山竹”台风引起的风暴潮属于不可抗力，且已经发生法律效力。本院认为，本案系保险人代位求偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为中贸物管公司是否应对涉案车辆在“山竹”台风引起的风暴潮中遭受的损失承担赔偿责任。对此，根据本案查明的事实，第一，中贸物管公司认为其与车主并非车辆保管合同关系，而是物业服务合同关系，虽然双方未签订书面的车辆保管合同，但涉案车辆停放在中贸物管公司管理的停车场，中贸物管公司每月向涉案车辆的车主收取月保费用800元，以上行为符合《中华人民共和国合同法》有关保管合同的规定，而且车辆并非物业，不可能成立以车辆为标的物的物业服务合同，故一审判决认定双方成立保管合同关系，并无不当；第二，台风“山竹”为1951年以来登陆珠三角风速第二大的台风，也是有记录以来对广州风力影响最大、暴潮涨水最强的台风，“山竹”台风引发了强烈的风暴潮，广州多处水文站记录的潮位均超历史最高水位和三百年一遇水位，事故地点附近的中大水文站在保险事故发生时出现3.28米的高潮位，超历史极值0.47米，超警戒水位1.78米，“山竹”台风的强度及其引起的风暴潮的烈度超出一般情况下台风红色预警信号的预测，对此，作为普通经营者，对风暴潮的强烈程度未能正确预见，具有合理性，而受风暴潮影响，珠江水倒灌涌进车库，超过正常阻水设施的承受能力，而台风刮倒树木引起停电使得排水设备未能发挥效用，停车场积水量迅速上升，最终导致停车场在短时间内被完全淹没，中贸物管公司并未对珠江水听之任之，在水位上涨时亦采取了设置挡板等措施，只是因水量太大，无法避免与克服本案车辆损失的发生，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，故应认定“山竹”台风引起的风暴潮属于不可抗力，一审判决对此认定无误。虽然附近部分小区地下车库未进水，但各小区高度、位置、车库方位等情况不一，不能简单认为其他小区地下车库未进水而直接推定中贸物管公司有过错；第三，案涉车辆的车主黄志勇本案一审中诉讼地位为第三人而非证人，故其出具的《证明》在证据分类中属于当事人陈述而非证人证言，联合财保黄埔支公司认为在黄志勇未出庭情况下不应采信该“证人证言”，本院认为没有法律依据，且在并无相反证据证实的情况下，一审法院结合《调查笔录》等证据，采信该证据并无不当；依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，风暴潮属不可抗力，虽然中贸物管公司在广州市气象部门发布台风红色预警信号之后，采取的是一般性的排险抢险措施，但《证明》的内容显示，在风暴潮引起江水倒灌进车库之前车主黄志勇已经到达现场；而在车辆所有权人拒绝移车出库情况下，中贸物管公司亦不可能强行移动其车辆，此时中贸物管公司已尽到涉案车辆的保管义务，其因不可抗力不能履行保管合同，可全部免除责任。联合财保黄埔支公司要求向中贸物管公司行使保险人代位求偿权，一审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人联合财保黄埔支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2653元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司广州市黄埔支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  汪 婷审判员  李 杰二〇二〇年十一月十八日书记员  张洁莹冯佩烨