辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9206号上诉人（原审原告）：李洪彪，男，1974年4月28日出生，汉族，住沈阳市辽中区。被上诉人（原审被告）：沈阳市营港物业管理有限公司，住所地沈阳市辽中区商业街**。法定代表人：杨军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐欢，女，汉族，该单位员工。委托诉讼代理人：郑巧莹，辽宁瀛桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口恒运劳务派遣有限公司，，住所地鲅鱼圈区港区内法定代表人：赵志波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张爽，女，该单位工作人员。上诉人李洪彪与被上诉人沈阳市营港物业管理有限公司、营口恒运劳务派遣有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李洪彪上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.补发在沈阳市营港物业管理有限公司工作期间工资；2.支付上诉人除雪费，时年雪较大也较多只要求三天次的劳动报酬；3.支付高温津贴；4.支付加班费；5.支付单位少缴纳一个月社保而导致的少领取的失业金、医疗费损失和未休年假损失。沈阳市营港物业管理有限公司辩称，请求维持原判。营口恒运劳务派遣有限公司辩称，请求维持原判。李洪彪向一审法院起诉请求：1.补发在被申请人处工作期间工资：申请人2016年4月27日至2019年4月2日在被申请人处工作，期间35个自然月零6天，发放工资35个月次，最后一个月差工资少发150元，要求补发最后月份工资150元，加上另外6天的工资441.38元(月工资1,600/计薪天数21.75X6)，本项共计591.38元。2.2016年末至2017年初的冬季被迫参加工作时间之外(即下班后的时间，下班不允许回家)的所有下雪天气的除雪，时年雪较大也较多只要求三天次的劳动报酬100x3,本项300元。3.高温津贴除16年发100元之外没有发过，依据[辽人社发(2014)16号K《关于F调整辽宁省企业高温津贴标准的通知》补发高温津贴200x3月数x3年数-100以发=1,700元。4.加班费:2016年工作时间每天12小时，无休息日和法定节假日。本年工作时间为2016年4月27日至2016年12月31日，172天普通工作日，71天双休日，6天法定假日，加班费为172(普通工作日天数)x4(每天加班4小时)x9.2(小时计算基数)x1.5(普通工作日加班1.5倍)+71(双休日)x12(每天工作12小时)x9.2(小时计算基数)x2(休息日工资2倍)+6(法定假日天数)x12(每天工作12小时)x9.2(小时计算基数)x3(法定假日3倍工资)=27,158.4;2017年分为4个阶段:1月1日至6月30日，此间为每天12小时工作:7月1日至10月12日为8小时工作:10月13日至12月17日为12小时;12月18日至31日为8小时。1月1日至6月31日期间普通工作日123天;双休日51天;法定假日7天;加班费为123(普通工作日123天)x4(每天加班4小时)x9.2(小时计算基数)x1.5(普通工作日加班1.5倍)+51(双休日51天)x12(每天12小时)x9.2(小时计算基数)x2(休息日加班工资按200%)+7(法定假日7天)x12(每天12小时)x9.2(小时计算基数)x3(法定假日3倍工资)=20,368.8;7月1日至10月12日期间法定假日4天，双休日30天，普通工作日70天，此期间为8小时工作。30(双休日30天)x73.56(日工资计算基数)x2(休息日加班工资按200%)+4(法定假日4天)x73.56(日工资计算基数)x3(法定假日3倍工资)=5,296.32;10月13日至12月17日期间双休日20天:普通工作日46天，这期间为12小时工作。20(双休日20天)x12(每天12小时)29.2(小时计算基数)x2(休息日加班工资按200%))+46(普通工作日46天)x4(每天加班4小时)x9.2(小时计算基数)x1.5(普通工作日加班1.5倍)=6,955.2:12月18日至31日期间双休日4天:普通工作日10天，此期间为8小时工作。4x73.56(日工资计算基数)x2(休息日加班工资按200%)=588.48;2017年应补20,368.8+5,296.32+6,955.2+588.48=33,208.8。2018年全年为365x8小时工作，法定假日和双休日为加班，法定假日11天，双休日104天。11(法定假日11天)x73.56(日工资计算基数)x3(法定假日3倍工资)+104(双休日104天)x73.56(日工资计算基数)x2(休息日加班工资按200%)=17,727.96。2019年工作日期为1月1日至4月2日共计92天，其中法定假日4天，双休日26天，普通工作日62天。4(法定假日4天)x73.56(日工资计算基数)x3(法定假日3倍工资)+26(双休日26天)x73.56(日工资计算基数)x2(休息日工资2倍)=4,707.84,四个自然年度加班费为27,158.4+33,208.8+17,727.96+4,707.84=82,803元。5.证人出庭由沈阳市营港物业管理有限公司、营口恒运劳务派遣有限公司承担出庭费，每次不少于200元。6.沈阳市营港物业管理有限公司、营口恒运劳务派遣有限公司未按入职时间缴纳社保，致使社保少缴纳一个月，引发的结果是差一个月的社保少领取了三个月的失业金，少享有了由失业保险机构提供的医疗保险三个月。由此产生的直接利益损失是:3(月数x986+16+146.8)(每月失业金+价格补贴+医保卡个人账户进账)=3,446.4元，沈阳市营港物业管理有限公司、营口恒运劳务派遣有限公司对此损失须进行赔偿，令给付灵活就业保险缴费金额960元。7.工作期间未休年假，补发年假工资2(年数)x5(年假天数)x73.56(日工资计算基数)x3(年假工资倍数)=2,206.8元。8.此案件的所有费用由沈阳市营港物业管理有限公司、营口恒运劳务派遣有限公司负责。合计92,207.58元。一审法院认定事实:李洪彪于2016年4月27日与营口海港装卸有限公司签订劳动合同书，合同期限二年，又于2017年4月1日与营口恒运劳务派遣有限公司签订劳动合同书，合同期限也是二年。李洪彪于2016年5月1日被派遣至沈阳市营港物业管理有限公司工作，从事保安工作，月实发工资1,600元。李洪彪与营口海港装卸有限公司、营口恒运劳务派遣有限公司均签订了书面劳动合同，从2016年5月起至2019年3月为李洪彪缴纳了社会保险，因合同到期，李洪彪与营口海港装卸有限公司、营口恒运劳务派遣有限公司签订了解除劳动合同协议书，该协议内容包括支付解除劳动关系经济补偿金4,800元，并明确了李洪彪的工资及其它待遇已经结清双方无遗留问题。李洪彪在沈阳市营港物业管理有限公司工作期间在工作时间上多采用在岗24小时然后休息48小时模式。沈阳市营港物业管理有限公司为保安配置了保安办公室，在办公室内除配置了桌椅办公设施外还配置了床等休息设施及电风扇。李洪彪表示2016年4月27日到沈阳市营港物业管理有限公司工作工作内容、在工作时间、劳动报酬方面是与沈阳市营港物业管理有限公司口头约定的从事保安工作、月工资1,600元、8小时工作制。沈阳市营港物业管理有限公司表示李洪彪于2016年5月1日到其单位工作，双方约定的岗位是保安工作、月基本工资(工作地的最低工资标准)与加班费的总和为每月1,600元，并表示在实际工作中申请人及其他的工作人员承诺保证工作岗位不缺人的情况下自行安排工作时间，三班轮岗每人在岗24小时休48小时。一审法院认为，一、李洪彪要求沈阳市营港物业管理有限公司、营口恒运劳务派遣有限公司支付2019年3月份150元工资，应予以支持。关于沈阳市营港物业管理有限公司表示此款系李洪彪未返还工装大衣款一节，因李洪彪不予认可，关于返还大衣沈阳市营港物业管理有限公司可另案处理。对于李洪彪要求支付拖欠6天工资的仲裁请求，由于在当事人三方签订的解除劳动合同协议书中已明确申请人的工资及其它待遇已经结清，且李洪彪也未提交充足的证据证明拖欠6天工资在哪上的班，故对于李洪彪的该项请求给付6天工资不予支持。二、劳动者在劳动过程除了享有付出劳动获取劳动报酬的权力和义务外，也应有一定的社会责任。冬季受天气影响发生雨雪天气，员工扫雪本在情理之中，因为扫雪本是利人也利于已事情。由于李洪彪未能提交冬季扫雪系沈阳市营港物业管理有限公司安排加班的相关证据，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该委对于李洪彪要求支付2016年至2019年扫雪劳动报酬的请求不予支持。三、依据卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会发布的《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》第四条第七款:“用人单位安排劳动者在高温天气下(日最高气温达到35°C以上)露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33°C以下的(不含33°C)，应当向劳动者支付高温津贴。”之规定，申请人未能提供2016年至2019年沈阳市辽中区夏季气温达到35°C以上的相关资料，另外申请人即使在外温达到35°C以上时也有办公室可以避暑，同时李洪彪也未提供其工作场所在夏季不能采取有效措施将工作场所温度降低到33°C以下的相关证据，故李洪彪要求支付高温津贴的仲裁请求不予支持。四、李洪彪要求支付加班费的诉讼请求系本案的主要争议焦点：庭审中，当事人双方对月工资的组成产生分歧，李洪彪认为是标准工时制下月工资1,600元，但在李洪彪提交的证据中，工作时间为计时工资，具体劳动报酬标准未填写。沈阳市营港物业管理有限公司则认为是基本工资及加班等月工资总额为1,600元，虽然沈阳市营港物业管理有限公司提交的工资表中有基本工资和加班工资分项，但没有李洪彪确认签字。当事人在庭审中对于李洪彪的具体工作时间主要为在岗24小时休48小时，对于保安办公场所内配置了用于休息的床无异议。三餐有时回家吃，有时买快餐。李洪彪的工作场所系沈阳市辽中区蒲西街道内的居民小区，李洪彪开始上班时住户入住率较低；因沈阳市辽中区并非是大都市，外来人口也较少，目前还达不到二十四小时“不夜城”的状态，特别是在居民小区更达不到二十四小时“不夜城”的情形，所以居民小区保安夜间睡觉休息也属人之常情，特别是在物业公司为保安配置了床等休息设施的情况下。另外，同事之间因个人原因互相调岗也属情理之中。李洪彪的工作时间虽然在岗24小时，其中睡觉休息及三餐吃饭的时间并非处于工作时间，结合不特定因素保守按8小时予以扣除，那么李洪彪每班的工作时间为16小时，每月160小时，相当于标准工时制。并且沈阳市营港物业管理有限公司每月支付给李洪彪的实际劳动报酬为1,600元已超过法定的最低工资标准。另外李洪彪在营港物业处工作三年之久，李洪彪提交的书面劳动合同中并未填写标准工时制下的月基本工资数额，足以说明劳动用工双方之间已对于用工方支付的劳动报酬与李洪彪所付出的工作时间、工作内容相互达成了共识即:李洪彪所付出的工作时间和工作内容对应的月劳动报酬实发总额为1,600元，而非标准工时下的基本工资，并且在解除劳动合同协议书中已明确了双方之间工资及其它待遇已全部结清。同时李洪彪也未提供由用工单位安排的而非因个人调岗造成的加班证据。综上，李洪彪在沈阳市营港物业管理有限公司工作期间在岗24小时休48小时并不违反《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”故李洪彪要求支付周六、周日加班费仲裁请求不符合法律之规定，对其请求不予支持。关于李洪彪请求沈阳市营港物业管理有限公司、营口恒运劳务派遣有限公司支付证人出庭费，每次不少于200元。因李洪彪未支付证人误工工资，证人也未请求，故不予支持。关于李洪彪请求支付未按入职时间缴纳社保，致使社保少缴纳一个月，引发的结果是差一个月的社保少领取了三个月的失业金，少享有了由失业保险机构提供的医疗保险三个月。直接利益损失是3,446.4元，沈阳市营港物业管理有限公司、营口恒运劳务派遣有限公司对此损失须进行赔偿，另应给付灵活就业保险缴费金额960元。李洪彪没有相关证据证明沈阳市营港物业管理有限公司、营口恒运劳务派遣有限公司为李洪彪少缴纳一个月社保证据，另外李洪彪在仲裁时未提出该项请求，应到相关部门予以解决。关于李洪彪要求支付在工作期间未休年假，补发年假工资2(年数)x5(年假天数)x73.56(日工资计算基数)x3(年假工资倍数)=2,206.8元。因李洪彪在仲裁时未提出，没有经过前置程序，故应到相关部门予以处理。案经调解未果，综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》第四条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条（三）之规定，判决：一、沈阳市营港物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内给付扣发的李洪彪工资150元；驳回李洪彪其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳市营港物业管理有限公司、营口恒运劳务派遣有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于李洪彪要求支付拖欠6天工资的诉讼请求，由于在当事人三方签订的解除劳动合同协议书中已明确李洪彪的工资及其它待遇已经结清，且李洪彪也未提交充足的证据证明拖欠6天工资在哪上的班，故一审法院对于李洪彪主张给付6天工资不予支持并无不当。关于李洪彪主张的除雪费。该项诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于李洪彪主张的高温津贴。《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》第四条第七款:“用人单位安排劳动者在高温天气下(日最高气温达到35°C以上)露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33°C以下的(不含33°C)，应当向劳动者支付高温津贴。”之规定，申请人未能提供2016年至2019年沈阳市辽中区夏季气温达到35°C以上的相关证据，另外申请人即使在外温达到35°C以上时也有办公室可以避暑，同时李洪彪也未提供其工作场所在夏季不能采取有效措施将工作场所温度降低到33°C以下的相关证据，故李洪彪要求支付高温津贴的诉讼请求一审法院不予支持并无不当。关于李洪彪主张的加班费问题。李洪彪的工作时间为在岗24小时休48小时，李洪彪对于保安办公场所内配置了用于休息的床无异议，且另外李洪彪在沈阳市营港物业管理有限公司工作三年之久，另外，在当事人三方签订的解除劳动合同协议书中已明确李洪彪的工资及其它待遇已经结清，故一审法院对于李洪彪主张加班费的请求不予支持并无不当。关于李洪彪主张少领取了三个月的失业金及医疗费损失、未休年假的诉讼请求，劳动争议案件必须经过仲裁，其未经过仲裁。一审法院不予审理并无不当。综上所述，李洪彪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李洪彪负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二〇年十一月十六日法官助理黄琳书记员刘伟娜