新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终270号 上诉人(原审原告、反诉被告)：马奴娃，男，1966年3月17日出生，回族，无固定职业，住甘肃省康乐县。 上诉人(原审原告、反诉被告)：范有禄，男，1988年2月11日出生，回族，无固定职业，住甘肃省通渭县。 上诉人(原审原告、反诉被告)：阿卜杜麦麦提米吉提，男，1985年9月7日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区昆玉市。 上述三名上诉人共同委托诉讼代理人：张娜，新疆玉都律师事务所律师。 上诉人(原审被告、原审反诉原告)：新疆金达鑫工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴州库尔勒市萨依巴格辖区梨乡路华景滨河公寓****。 法定代表人：王洪旭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘洪飞，新疆玉带律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：新疆金达鑫工程建设有限公司皮山分公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区皮山县英巴扎路********div> 负责人：杨兵，该分公司经理。 委托诉讼代理人：杨兵，该分公司经理。 上诉人马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提因与新疆金达鑫工程建设有限公司（以下简称金达鑫公司）、新疆金达鑫工程建设有限公司皮山分公司（以下简称金达鑫皮山公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服新疆维吾尔自治区皮山县人民法院（2019）新3223民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提及其委托诉讼代理人张娜，上诉人金达鑫公司委托诉讼代理人刘洪飞、金达鑫皮山公司委托诉讼代理人杨兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提上诉请求：撤销原判第二项，改判金达鑫公司和皮山分公司支付工程款521753.56元；撤销原判第三项，改判金达鑫公司和皮山分公司支付逾期付款利息41549.62元至实际付清之日。事实与理由：1.一审认定的关于工程款数额的事实有误。涉案工程土方部分审计价为1449583.25元，而非一审认定的1314107元；一审认定“由马奴娃签字确认的收据33张共计1161796元为金达鑫公司皮山分公司对涉案工程土方部分已经支付的工程款”有误，对于土方部分已付工程款的数额应当以项目经理杨兵手书的结算单中载明的927829.3元为准。2.一审以“双方当事人在订立涉案工程相关合同时未约定利息问题”为由驳回上诉人关于利息的诉讼请求不当。在合同中没有约定利息计付标准的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以欠付工程款521753.56元为基数，利率按照同期同类贷款利率4.75%，从2018年12月1日计算至实际付清之日。 金达鑫公司、金达鑫皮山公司辩称，金达鑫公司与马奴娃签订的是针对案件的总包合同，也就是将整个工程转给了马奴娃等三人，之后马奴娃又将工程分包给了张付鹏，阿不来提等人，一审中审计价为2994014.26元，而今2018年12月经金达鑫皮山公司与马奴娃等人对账确认我公司实际支付马奴娃967829.3元，张付鹏为1010872.18元，阿不来提为1030593.98元，三人合计已付工程款3009295.46元，该项目业主方皮山县水利局已支付我公司2847986.29元，由此可以看出我公司已经超付工程款，上诉人马奴娃等人将整体转包的工程进行分包后仅仅单独计算自己施工的工程款，与事实相悖，没有事实依据，关于保证金28万元的罚款，根据一审证据马奴娃于2018年2月24日向我公司承诺按照皮山县水利局的规定完工，超期违约责任理应由马奴娃等人承担。马奴娃等人已经从我公司拿超了16万元，应该退回公司，欠分公司的成本发票734800元。所有在卷证据均可以证明本案的事实性，上诉人马奴娃等3人承包了本工程，之后又将案涉工程分包给张付鹏等人，而马奴娃等人所主张的52万工程款仅仅计算了自己施工的土方部分却不想承担其将案涉工程分包的相关责任，根据我公司与马奴娃等3人的工程合同约定，案涉工程结算自负盈亏。因此，本案应当以我公司已支付的全部工程借款为核算依据，而不能单独计算马奴娃施工完成的部分，马奴娃应当承担起对工程分包的责任，我公司在一审中以及答辩中向法庭法庭提交的3张由宗占成以及马奴娃那一张他自己签字的结算单充分证明我公司已经支付案涉工程款3009295.46元，实际已超出审计价，对于超出部分，马奴娃等人理应返还，其主张的52万工程款没有事实依据；根据当时双方签订的内部协议书以及后来的合同工期补充协议书，马奴娃向我公司出具的承诺书，在事实上已经超期完工的情况下被皮山县水利局罚款的28万元理应由马奴娃等人承担；对于马奴娃等人主张的付款利息问题，我公司已经超付，所以不存在超付利息问题。 金达鑫公司、金达鑫皮山公司上诉请求：撤销原判，改判支持金达鑫公司、金达鑫皮山公司的反诉请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清。签订的施工合同约定总价为2847986.29元，在施工过程中发生了新增项目，新增的数额为146027.97元，工程经审定价为2994014.26元，至2019年5月24日止共支付工程款2847986.29元，公司共支付或垫支工程款3297494.6元。一审适用法律错误。未予认定金达鑫公司方提供的证据，处理不当。 马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提辩称，金达鑫公司和皮山分公司的上诉请求应予以驳回，金达鑫公司应当支付工程款521753.56元并应当支付逾期付款利息41549.62元。 马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提向一审法院起诉请求：1．请求判令金达鑫公司和皮山分公司支付工程款521753.56元。2．请求判令金达鑫公司和皮山分公司支付各项措施费32975.27元。3．请求判令金达鑫公司和皮山分公司返还履约保证金320000元。3．请求判令金达鑫公司和皮山分公司支付逾期付款利息41549.62元。4．本案诉讼费用由金达鑫公司和皮山分公司承担。金达鑫公司和金达鑫皮山公司提起反诉请求：1．请求判令马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提共同返还金达鑫公司和金达鑫皮山分公司多垫付的工程款220892.31元及该款从2018年11月至付清为止期间的利息。2．本案反诉费由马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提共同承担。 一审法院认定事实：当事人对金达鑫公司中标承建涉案工程并与皮山县水利管理总站订立《合同协议书》的事实及证据无异议；对马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提系该项目实际施工人，并与金达鑫分公司签订《内部承包责任协议书》的证据无异议；对合同总价款为2847986.29元以及涉案工程增加导流渠开挖与回填土方工程，增加部分工程款为330720.78元的证据和事实无异议；对马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提缴纳履约保证金320000元的事实无异议。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1．涉案工程收款收据第三联票据47张共计2926000.40元的证据。原审法院予以采信。理由是该组证据能够证明涉案工程实际支付相关费用的真实情况。该组证据中，原告马奴娃作为涉案工程施工负责人，在票据经手人处签字的收据票据共33张计1161796元，其他经手人签字的收据票据共4张计63000元；无经手人签字的收据票据共10张计1701204.40元。结合涉案工程承包价格和本案其他证据，能够证明涉案工程支付2926000.40元工程款系票据反映出的真实情况。同时，也说明施工负责人马奴娃签字支取和使用的工程款为1161796元；其余工程款施工负责人马奴娃未签字认可也未实际使用。 2．金达鑫公司缴纳履约保证金280000元以及被皮山县人民政府水利局（业主所属单位）收取罚款280000元的票据，一审法院予以采信。该证据能够证明金达鑫公司于2018年10月22日向皮山县人民政府水利局缴纳履约保证金280000元并被皮山县人民政府水利局作为违约罚款予以扣缴。 3．《关于合同工期补充协议书》一份，一审法院予以采信。理由是该组证据能够证明金达鑫公司与发包方皮山县水利管理总站于2018年8月1日以签订书面协议形式，对涉案工程于2018年9月30日前完成竣工验收进行补充约定。 4．马奴娃签字的《承诺书》2份、《联合协议》1份、《施工合同》2份，一审法院予以采信。理由是该组证据能够证明马奴娃系涉案工程实际施工人中的负责人，曾于2018年8月24日和2018年8月27日就涉案工程按合同工期保质保量完成以及涉案工程在2018年9月28日前完成分别作出承诺。2018年8月24日，马奴娃与范有禄就涉案工程具体工作事宜达成分工负责的联合协议。马奴娃以转承包人身份（甲方）与阿卜来提玉努斯、张付鹏（乙方）两人分别订立《施工合同》，将涉案工程大约2公里左右混凝土部分施工内容以包工包料的方式转包给前述第三方承包。 5．关于《工程造价审核报告》的证据，一审法院予以采信。理由是该证据能够证明涉案工程的合同价格总计为3178707.07元；审计结果为2994014.26元。且能够证明涉案工程中土方（开挖、回填）部分审计价格为1314107元（含新增土方工程价款330720.78元）。 6．金达鑫皮山分公司提供工程款支付统计表一份，一审法院予以采信。理由是该证据能够证明涉案工程发包人皮山县水利管理总站向金达鑫皮山分公司支付工程总价款2847986.29元，并已扣税款83805.45元。 7．金达鑫皮山分公司提供结账报告、结账（催账）通知书各一份，一审法院不予采信。理由是该证据系金达鑫皮山分公司为结算涉案工程账目自行制作的文书材料，在该材料中，金达鑫皮山分公司认定已经支付原告（反诉被告）马奴娃等三人工程款3068878.60元（原文为3297494.60，庭审质证中扣除杜瓦、江南等相关单位退回工程款193616元，确定为3068878.60元），但该金额与票据金额和银行回单金额均不相符，不能证明上述金额全部支付给马奴娃等三人的事实，也不能证明多支付工程款220892.31元的事实。因为涉案工程原合同总价款为2847986.29元，施工期间，新增导流渠施工内容，并增加工程款330720.78元。按照该合同原价款和新增价款计算，涉案工程总计价款应为3178707.07元。这与金达鑫皮山分公司实际支付3068878.60元的主张仍不相符。因此，该组证据与金达鑫皮山分公司关于多支付工程款的主张互相矛盾，一审不予采信。 8．金达鑫皮山分公司提供银行支款电子回单一册96页（打印件）。一审法院不予采信。理由是该组证据的合计金额与反诉人主张已经支付的工程款3068878.60元不符；与涉案工程收款收据票据共计显示的2926000.40元不相符；与业主方已经付的工程款2847986.29元也不相符。因此，该组证据不能证明反诉人已付工程款为3068878.60元和超付工程款为220892.31元的事实。 9．金达鑫皮山分公司提供扣税统计表、发票复印件，代扣税及管理费收据等证据。一审法院不予采信。理由是该组证据虽然可以证明反诉人代扣代缴税款、收取管理费并开出工程款总计2847986.29元发票以及被收取企业所得税等事实，但不能证明金达鑫皮山分公司实际支付工程价款的金额和超额支付工程价款的事实。 10．《皮山县苏勒尕孜河小流域治理工程竣工验收鉴定书》一份，一审法院予以采信。理由是该证据系皮山县发展和改革委员会与皮山县水利管理总站共同认可的文件。同时，该文件能够证明涉案工程于2019年7月20日验收合格以及计划建设工期与实际建设工期相符（2018年6月28日至2018年11月30日）的事实。 11．金达鑫公司向皮山县人民政府递交的《申请退还履约保证金报告》一份，一审法院予以采信。理由是该组证据证明金达鑫公司为申请退还履约保证金，曾书面确认“涉案工程于2018年11月6日全部完成，比施工合同规定期限提前24天完成。”的事实。 一审法院认为，本案争议焦点为涉案工程合同是承揽合同还是建设工程施工合同；履约保证金是充抵罚款还是应当返还；业主方对承包方扣缴的罚款是承包方自行承担还是由实际施工人共同承担；涉案工程如何结算，结算结果是欠付工程款还是超付工程款。首先，金达鑫公司在庭审中承认涉案合同纠纷属于工程建设施工合同纠纷；其次，该公司取得涉案工程承包权后，通过金达鑫皮山分公司以签订《内部承包责任协议书》的形式，将涉案工程转包给马奴娃等三人进行施工，马奴娃等三人与公司无劳动关系,实质上是涉案工程实际施工人。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的的名义分别转包给第三人”之规定，上述转包合同因为违反法律规定属于无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格”的，应支持“参照合同约定支付工程价款”的请求。本案涉案工程属于此类情形，应当依照前述法律的相关规定处理。本案证据《皮山县苏勒尕孜河小流域治理工程竣工验收鉴定书》（以下简称验收鉴定书）证明，涉案工程于2019年7月20日验收合格，并已于2018年12月投入使用。验收鉴定书中明确说明涉案工程计划建设工期与实际建设工期相符即2018年6月28日至2018年11月30日。这一工期与发包方皮山县水利管理总站和金达鑫公司签订的《合同协议书》是一致的。虽然发包方与承包方在施工中签订《关于合同工期补充协议书》约定将涉案工程的竣工日期提前至2018年9月30日前，但是，该约定发生在竣工验收前，验收鉴定书形成于竣工并投入使用后。因此，该约定虽然属实却不能否定验收鉴定书的效力。验收鉴定书能够作为涉案工程合同已经全部履行的充分证据。履约保证金是为担保合同全部履行而收取的，现涉案工程合同既然已经全部履行，那么承包人向实际施工人收取的履约保证金就应当返还。金达鑫皮山分公司承认先后向马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提三人收取履约保证金共计320000元的事实，据此，作为实际施工人，马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提三人有权要求全部返还履约保证金。违约罚款由谁承担的问题。转包合同中，对于业主方收缴的违约罚款是承包人自行承担，还是由实际施工人共同承担的问题，应当结合实际施工人相对于违约内容、违约责任所承担义务的多少、责任的大小来确定其是否承担责任。本案涉案工程施工不久，金达鑫公司与业主皮山县水利管理总站根据施工现场需要，以订立《合同补充协议》的方式，约定新增导流渠开挖与回填土方工程，并增加工程款330720.78元。该约定中明确工期与原合同一致（即150天，也可认定为2018年6月30日至2018年11月30日）。2018年8月1日，金达鑫公司在明知增加了工程量的情况下，又与发包方皮山县水利管理总站签订书面协议，对涉案工程于2018年9月30日前完成竣工验收进行补充约定。至此，涉案工程的工程量增加了，工期却比原合同规定的150天缩短了60天。金达鑫公司在其《申请退还履约保证金报告》中提出，涉案工程因设计原因导致两次停工和重新施工，于2018年11月6日全部完成，比施工合同规定期限提前24天完成。以上情况说明，金达鑫公司和金达鑫皮山分公司作为承包方就涉案工程超出约定期限完工负有签约过失责任并对缩短工期不予认可。因为增加工程量和造成停工、误工应当延长工期而不是缩短工期，这是众所周知的常识。马奴娃作为实际施工人中的负责人，虽然对涉案工程于2018年9月28日前完成作出了书面承诺，但实际上其对工期缩短负有的合同责任明显低于承包人金达鑫公司。因为，根据前项对工程验收鉴定书的分析，涉案工程不存在超期限完工问题。同时，业主方扣缴罚款的备注为“违法招标法、违法合同法”，并未注明该扣款为延误工期扣款。因此，本案中由实际施工人单独承担或者共同承担罚款责任没有事实依据和法律依据。金达鑫公司和金达鑫皮山分公司以涉案工程延期为由将马奴娃等三人缴纳的履约保证金充抵罚款的理由不予支持。涉案工程如何结算，是超付还是欠付工程款，马奴娃等三人主张欠付工程款521753.56元是否属实问题。涉案工程原合同总价款为2847986.29元，后通过订立《合同补充协议》，发包方皮山县水利管理总站就新增土方施工内容增加工程款330720.78元。至此，涉案工程总承包价格为3178707.07元。2019年3月6日，该工程经相关部门价格审定，审定价格为2994014.26元。依据马奴娃关于以审计最终定审结果进行结算的承诺，如果合同全部履行完毕，金达鑫皮山分公司应当支付的工程款为2994014.26元。由于施工过程中，马奴娃等三人实际施工人只完成了涉案工程土方部分的施工任务，其余混凝土部分的工程由金达鑫皮山分公司负责人杨兵作为担保人经马奴娃签字认可转包他人施工。现马奴娃就土方部分工程款主张债权符合事实和法律依据，依法应予支持。马奴娃作为涉案工程实际施工负责人，由其签字确认的收据票据共33张计1161796元，应认定为金达鑫皮山分公司对涉案工程土方部分已支付的工程款；按照《工程造价审核报告》中标注的审核结果，涉案工程土方（开挖、回填）部分审计价格为1314107元（含新增土方工程价款330720.78元），应支付工程款为1314107元，已支付工程款为1161796元，还欠付工程款为152311元（1314107-1161796=152311）。金达鑫公司、金达鑫皮山分公司反诉超付原告工程款220892.31元的主张是否成立的问题。公司在反诉中称，公司为涉案工程已支付工程款3297494.60元（扣除施工退款193616元，实际支付工程款为3068878.60元）。但是，公司的这一主张与其提供的银行回单及票据金额均不相符（票据47张合计结果为2926000.40元；银行回单96张合计结果为2787632.40元），并且也未得到实际施工人认可，只能说明涉案工程另有其他施工人参与并向其他施工人支付了工程款而不能证实上述工程款全部支付给马奴娃。金达鑫公司和金达鑫皮山分公司未能提供按合同约定支付工程款3178707.07元的证据；也未能提供按审计结果支付工程款2994014.26元的证据，应当承担举证不能的责任。因此，对金达鑫公司和金达鑫皮山分公司的反诉请求和反诉理由不予支持。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，由金达鑫公司承担涉案工程的民事责任。鉴于双方当事人在订立涉案工程相关合同时，未约定工程措施费支付办法及工程款利息问题，故对马奴娃等三人关于涉案工程措施费以及赔偿工程款、履约保证金利息的诉讼请求不予支持。判决：一、被告（反诉原告）新疆金达鑫工程建设有限公司于判决生效之日起60日内向原告（反诉被告）马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提支付工程款152311元；二、被告（反诉原告）新疆金达鑫工程建设有限公司于判决生效之日起60日内向原告（反诉被告）马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提返还履约保证金320000元；三、驳回原告（反诉被告）马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）新疆金达鑫工程建设有限公司、新疆金达鑫工程建设有限公司皮山分公司的反诉请求。案件受理费6482元由原告（反诉被告）马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提负担1482元，被告（反诉原告）新疆金达鑫工程建设有限公司、新疆金达鑫工程建设有限公司皮山分公司负担5000元；反诉费2306.69元由被告（反诉原告）新疆金达鑫工程建设有限公司皮山分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提方提供书证两组： 第一组：金达鑫公司皮山县苏勒尕孜小河流域项目（合同总价2994014.26元）工程款收支清单一份（共6页）。用以证明：涉案工程的土方部分为864970元，（包括人工工资228250元）混凝土部分为1011461元，（不包括人工费）、金达鑫公司向永春劳务公司劳务费948000元，金达鑫公司收到材料退还款193616元。 第二组：永春劳务公司劳务费收支清单1张、银行流水2张、对应工资表7张。用以证明：永春劳务公司通过走账的劳务费为948000元，只有62000元支付到马奴娃账上，直接支付给杨兵和金达鑫公司高达314000元，另有4万元支付给混凝土承包人幸家兵；剩余532000元永春劳务公司扣除税金和管理费后以人工形式支付给“所谓工人”，工资表均有杨兵签字确认。 金达鑫公司、金达鑫皮山公司经质证对两组证据综合发表意见认为，马奴娃还是把土方分开，我们公司方还是认合同，合同是他签订的，其他是马奴娃分包的，这个账我们也对过了，至于劳务公司打给杨兵的款是为了给公司的工人发工资，杨兵没有拿一分钱，这都是算过的，这个账是经过马奴娃等3人还有手下的两个班组在杨兵的办公室把账全部已对清，马奴娃把账分下去到各个班组，各个班组的钱全部算过账，并且当天出了结算单；水利局罚款的事情，那个由马奴娃承担，并且承诺了保质完工，如不及时完工承担一切责任。工资的事情，皮山县政府这个项目必须用当地农民工，因为皮山没有建行，必须用建行发工资，但是没有，所以村委会要求必须发现金，杨兵把现金分给马奴娃，他们分发下去，并且马奴娃也给杨兵出示了他发工资的相关证据，有一部分是照着工资表中有建行卡的，由劳务公司发放，杨兵作为分公司负责人有权监督。马奴娃认可了就是事实，只认总账，具体明细管不着。对第一份证据的三性不予认可，对从劳务公司的调取的第二份证据的真实性认可，对证明目的和证明事项不予认可。 本院对上述两组证据的真实性与合法性予以确认，对证据的关联性不予确认，不能有效证实金达鑫公司应当支付的工程款。 金达鑫公司、金达鑫皮山公司二审期间未提交新的证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明的基本事实一致。原判认定的事实，有经一审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，依据一审认定和本院查明的事实，涉案工程收款收据第三联票据47张共计2926000.40元的证据能够证明涉案工程实际支付相关费用的真实情况。马奴娃作为涉案工程施工负责人，经庭审调查，其在票据经手人处签字的收据票据共33张计1161796元，其他经手人签字的收据票据共4张计63000元，上述签字马奴娃认可系其本人亲笔所签。结合涉案工程承包价格和本案其他证据，能够证明涉案工程支付2926000.40元工程款系票据反映出的真实情况。同时，也说明施工负责人马奴娃签字支取和使用的工程款为1161796元；其余工程款施工负责人马奴娃未签字认可也未实际使用。 金达鑫公司于2018年10月22日向皮山县人民政府水利局缴纳履约保证金280000元并被皮山县人民政府水利局作为违约罚款予以扣缴的事实真实存在。通过在卷的《关于合同工期补充协议书》，所记载的内容也能够证明金达鑫公司与发包方皮山县水利管理总站于2018年8月1日签订书面协议，约定涉案工程于2018年9月30日前完成竣工验收。有马奴娃签字的2份《承诺书》、1份《联合协议》和2份《施工合同》，可以说明马奴娃系涉案工程实际施工人中的负责人，且自行承诺按照审计最终定审单进行工程价款的结算，曾于2018年8月24日和2018年8月27日就涉案工程按合同工期保质保量完成以及涉案工程在2018年9月28日前完成分别作出承诺。在卷的证据《联合协议》显示，2018年8月24日，马奴娃与范有禄就涉案工程皮山县苏勒尕孜小流治理工程具体工作事宜达成分工负责的共同意向，范有禄负责该项目的工程款收款，到工地检查验收等事宜，马奴娃负责项目质量安全，若有纠纷全由马奴娃负责经济及法律责任。 后马奴娃以转承包人身份于2018年9月21日与张付鹏订立《施工合同》，于2018年9月22日与阿卜来提玉努斯订立《施工合同》，将涉案工程大约2公里左右混凝土部分施工内容以包工包料的方式转包给前述第三方承包。《建设工程造价咨询审核定案书》（原审卷宗第一册第82页）审定的涉案工程的合同价格总计为3178707.07元；审定金额为2994014.26元，涉案工程中土方（开挖、回填）部分审计价格为1314107元（含新增土方工程价款330720.77元）。金达鑫皮山公司提供工程款支付统计表以及在卷的增值税普通发票记载的扣税额，能够证实涉案工程发包人皮山县水利管理总站向金达鑫皮山公司支付工程总价款2847986.29元，并已扣税款83805.45元。 金达鑫皮山公司在本案一审及二审上诉和庭审中认可已经支付马奴娃等三人工程款3068878.60元，但其陈述向马奴娃已经超付工程款，且无证据证明多支付工程款220892.31元的事实，也与《建设工程造价咨询审核定案书》认定的涉案工程合同总价款3178707.07元相矛盾。本案中《皮山县苏勒尕孜河小流域治理工程竣工验收鉴定书》（以下简称验收鉴定书）证明，涉案工程于2019年7月20日验收合格，并已于2018年12月投入使用。验收鉴定书中明确说明涉案工程计划建设工期与实际建设工期相符即2018年6月28日至2018年11月30日。这一工期与发包方皮山县水利管理总站和金达鑫公司签订的《合同协议书》是一致的。虽然发包方与承包方在施工中签订《关于合同工期补充协议书》约定将涉案工程的竣工日期提前至2018年9月30日前，但是，该约定发生在竣工验收前，验收鉴定书形成于竣工并投入使用后。因此，该约定虽然属实却不能否定验收鉴定书的效力。验收鉴定书充分证明了涉案工程合同已经全部履行的事实。现涉案工程合同既然已经全部履行，则承包人向实际施工人收取的履约保证金就应当返还。金达鑫皮山公司承认先后向马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提·米吉提三人收取履约保证金共计320000元的事实，据此，作为实际施工人，马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提三人有权要求全部返还履约保证金。 皮山县水利管理总站与金达鑫公司以订立《合同补充协议》的方式，约定新增导流渠开挖与回填土方工程，并增加工程款330720.78元。该约定中明确工期150天，即2018年6月30日至2018年11月30日）。2018年8月1日，金达鑫公司在明知增加了工程量的情况下，又与发包方皮山县水利管理总站签订书面协议，对涉案工程于2018年9月30日前完成竣工验收进行补充约定，涉案工程的工程量增加，工期缩短。金达鑫公司在其《申请退还履约保证金报告》中提出，涉案工程因设计原因导致两次停工和重新施工，于2018年11月6日全部完成，比施工合同规定期限提前24天完成。以上情况说明，金达鑫公司和金达鑫皮山公司作为承包方就涉案工程超出约定期限完工负有缔约过失责任。 综合前述对工程验收鉴定书的分析，涉案工程不存在超期限完工问题。同时，业主方扣缴罚款的备注为“违法招标法、违法合同法”，并未注明该扣款为延误工期扣款。依据马奴娃关于以审计最终定审结果进行结算的书面承诺，如果合同全部履行完毕，金达鑫皮山公司应当支付的工程款为2994014.26元。由于施工过程中，马奴娃等三人实际施工人只完成了涉案工程土方部分的施工任务，其余混凝土部分的工程由金达鑫皮山公司负责人杨兵作为担保人经马奴娃签字认可转包他人施工。现马奴娃就土方部分工程款主张债权符合事实和法律依据，应予支持。一审认定得当。 马奴娃作为涉案工程实际施工负责人，由其签字确认的收据票据共33张计1161796元，应认定为金达鑫皮山公司对涉案工程土方部分已支付的工程款；按照《工程造价审核报告》中标注的审核结果，涉案工程土方（开挖、回填）部分审计价格为1314107元（含新增土方工程价款330720.77元），公司方应支付工程款为1314107元，除去已支付的工程款116179元，还欠付工程款152311元。本案中，金达鑫公司及其皮山分公司上诉称超付工程款220892.31元并未举证证明，其在一审中提供的证据只能说明涉案工程另有其他施工人参与并向其他施工人支付了工程款而不能证实上述工程款全部支付给马奴娃。金达鑫公司和金达鑫皮山公司未能提供按合同约定支付工程款3178707.07元的证据；也未能提供按审计结果支付工程款2994014.26元的证据。因此，应当承担举证不能的责任，对其诉请主张不予支持。 由于金达鑫皮山公司作为金达鑫公司的分公司依法不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，本案的涉案工程的付款责任由金达鑫公司承担。鉴于双方当事人在订立涉案工程相关合同时，未约定工程措施费支付办法和结算时间以及工程款利息问题，同时，该涉案工程马奴娃存在违法转包情形，已交付使用，并完成验收，在竣工验收过程中因涉案工程问题发生纠纷，双方至今对工程款计算存有争议未完成工程款的结算，对此涉案双方均存在有过错，由此造成的损失应由双方自行承担。故一审对马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提关于涉案工程措施费以及赔偿工程款、履约保证金利息的诉讼请求不予支持，处理并无不当。 综上所述，马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提和新疆金达鑫工程建设有限公司、新疆金达鑫工程建设有限公司皮山分公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18196.91元，由上诉人马奴娃、范有禄、阿卜杜麦麦提米吉提负担7464.88元，由上诉人新疆金达鑫工程建设有限公司、新疆金达鑫工程建设有限公司皮山分公司负担10732.03元。 本判决为终审判决。 审判长  王 喆 审判员  辛元忠 审判员  常喜盈 二〇二〇年十一月十六日 书记员  郭泱泱