湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8452号上诉人（原审被告）：武汉友顺工程设计咨询有限公司，住所地武汉市青山区和平大道****43门**。法定代表人：黄春玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李丽平，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘斌，男，1966年8月11日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：黄跃飞，湖北瀛楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐玉梅，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人武汉友顺工程设计咨询有限公司（以下简称友顺公司）因与被上诉人刘斌劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初4120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序独任审理，本案现已审理终结。友顺公司上诉请求：一、维持一审判决第一、三、六项；二、撤销一审判决第二、四、五、七项，并依法改判友顺公司无需向刘斌支付2019年3月份工资差额1,614.94元;无需向刘斌支付2017年及2018年未休年休假工资3,034.48元以及违法解除劳动合同的经济赔偿金30,949.4元；驳回刘斌的其他诉讼请求；三、一、二审案件受理费由刘斌负担。事实与理由：一、一审法院对案件的部分事实认定错误。1.一审法院对刘斌有多次未办理请假手续、旷工的事实认定有误。一审法院认为，虽然钉钉考勤记录表统计了刘斌缺卡或打卡的情况，但友顺公司未通过谈话或者告知、处罚等程序对刘斌存在迟到早退甚至旷工的事实予以确认，故不能证明刘斌旷工超过两天的事实。然而，一审法院围绕上述考勤情况还确认了以下事实：（1）友顺公司向刘斌支付的2019年3月份的工资为1,480.13元，以及2018年3月份至2019年2月份的工资。（2）日期为2015年9月18日的员工承诺书是刘斌本人所写，该事实已由生效的青劳人仲裁字（2020）19号仲裁裁决书确认。基于上述一审法院认定的事实，可以认定，刘斌自入职从事专职司机一职后，无论是新旧考勤制度，刘斌均是知晓并按制度具体参与，其也了解工资绩效是与考勤挂钩。基于此前提，友顺公司根据考勤制度对刘斌的工资进行扣减，原本就是对刘斌当月考勤的确认，完全无须另行通过谈话或告知等程序进一步确认。友顺公司提供的考勤记录，均是刘斌亲自参与考勤的原始记录，最能证明刘斌当月出勤情况。况且，刘斌未提供相应证据反驳该考勤记录的真实性、合法性和关联性，故应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，认定刘斌在2019年3月、4月存在多次缺卡现象，即刘斌存在多次未办理请假手续早退或旷工情形。2.根据刘斌自己参与的考勤记录看出，刘斌在2019年3月有出勤记录的共计14天，其中只有9个完整工作日考勤记录（含2019年3月5日、2019年3月5日各请假0.5天）。而一审法院以考勤记录不能证明刘斌当月的出勤情况为由，认定友顺公司应以刘斌一年内的月平均工资3,094.94元为基础向刘斌支付2019年3月份的工资，明显没有相应证据予以支持，属于认定事实错误。3.在2017年和2018年期间，友顺公司均给予刘斌年休假奖金待遇，有证据证明，刘斌本人对友顺公司给予其年奖金是认可的。在2017年度，友顺公司发放给刘斌年奖金共计18,000元,其中有加班费、绩效奖金、未休年假奖金等，一审法院判定的未休年休假工资与友顺公司发放的未休年假奖金是基于同一事实，金额也相同，刘斌本人对友顺公司给予其年奖金是认可的，不应当判决友顺公司重复发放未休年假工资。在2018年度，友顺公司发放给刘斌年奖金共计8,000元,其中有加班费、绩效奖金、未休年假奖金等，与上一年度有不同的是刘斌因病休绩效受影响，但是友顺公司发放的未休年假奖金仍然是与2017年度相同，与一审法院判决的未休年休假工资基于同一事实，金额也相同，刘斌本人对友顺公司给予其年奖金是认可的，不应当判决友顺公司重复发放未休年假工资。4.从刘斌2019年3月、4月参与了钉钉打卡这一事实来看，刘斌是明确知晓友顺公司修订的新的《考勤管理规定》内容。该考勤规定就迟到、早退、旷工等情形作了具体处理原则的规定。其中，3.2条、3.3条及3.4条就旷工的认定进行了详细说明，并将“连续旷工超过3天或连续1年内累计旷工超过5天”确定为严重违反公司规章制度的情形。本案中，刘斌明明有上述严重违反公司规章制度的旷工行为，但一审法院却未予认定该事实。虽然友顺公司未针对青劳人仲裁字（2020）19号仲裁裁决向人民法院提起诉讼，但就违章情况与刘斌差旅费领取情况进行比对，以及证人林某所证实的刘斌在需要去外地出差时会驾驶公司车辆的事实，完全可以看出，持有A2级驾照的从事专职司机工作的刘斌竟然会因“未按规定使用灯光”、“超速”、“违停”、“违行”等原因被处罚，这不论是刘斌本人驾驶所致还是同行人代为驾驶所致，均属严重失职行为。在2019年3月在友顺公司办公场所，刘斌不服从友顺公司负责人出车安排，与负责人和部门领导吵闹，在视频中虽然刘斌承认开车超速、闯红灯等，但是态度是不在乎，无所谓，没有想改变纠正，这给友顺公司其他员工造成极大的负面影响，大家对刘斌安全驾驶车辆都有怀疑。所以在履行合同中，友顺公司为正常管理公司，依合同约定解除了与刘斌的劳动关系。一审法院认定友顺公司不能证明刘斌在工作期间拒绝接受公司安排工作，没有认定刘斌不能安全驾驶车辆，实属错误。因此，友顺公司根据公司的规章制度及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与刘斌的劳动合同关系，符合法律法规的规定。二、一审法院适用法律错误，一审法院适用《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条等的规定，判决友顺公司支付工资差额、承担违法解除合同的赔偿责任错误。本案中，友顺公司正是根据刘斌的实际出勤情况及公司规章制度进行的自主企业管理，没有克扣刘斌的工资，也没有任意解除与刘斌的劳动合同关系，故不应承担相应的法律责任。刘斌答辩认为：一、刘斌作为公司司机，与友顺公司劳动合同约定的工作时间为不定时工作制，且友顺公司所谓的《考勤管理制度》制定于2017年，而友顺公司自证刘斌签署知晓公司规章制度的《员工承诺书》时间为2015年9月，《考勤管理制度》从未告知刘斌知晓，也从未通过民主程序制定或向劳动者公告、宣讲，因此友顺公司出具的考勤记录无论真伪都不能作为判断刘斌是否违反劳动纪律的标准。首先，刘斌与友顺公司2014年签订的《劳动合同》以及友顺公司提交的2017年《劳动合同》，均在合同第三条第（一）项约定，刘斌的工作时间安排为“不定时”工作制。因此，刘斌的工作岗位不属于按照固定时间上下班的类型，更不存在按照固定工作时间考核劳动纪律的制度要求。事实上，刘斌自2014年作为公司司机入职以来，友顺公司从未要求进行考勤打卡。刘斌作为公司司机，经常跟随项目出差，也经常接到领导临时来电，在公司场所以外从事接送出车任务，多年来，刘斌始终是按照友顺公司领导的指令安排工作时间，一旦出现出差和接送领导等工作任务，刘斌也不可能到公司进行打卡。另一方面，友顺公司出具的《考勤管理制度》虽然对公司员工的考勤打卡问题作出了详细规范，但该《考勤管理制度》显示的编制日期为2017年11月1日，其制定的时间在友顺公司提交的刘斌《员工承诺书》之后（员工承诺书落款时间为2015年9月18日），其内容显然不属于《员工承诺书》所确认知晓的范围。刘斌从未见过该文本，友顺公司也未举证证明相关文件曾按照劳动合同法第四条的规定，依民主程序制定、修改，并向劳动者公示、告知，可见相关文件无法律效力。友顺公司依据该文件而推论刘斌负有按照固定工作时间上下班打卡的义务，并根据打卡记录主张刘斌是否遵守劳动纪律，于法无据。二、友顺公司出具的考勤记录不具有真实性，且该记录自身显示，友顺公司在2019年3月25日作出《解除劳动合同通知书》时，刘斌的考勤记录并没有达到“连续旷工两天”这一解除劳动合同的标准。1.友顺公司考勤记录不具有真实性，友顺公司提供的“刘斌3月、4月打卡记录”系友顺公司单方制作，且友顺公司仅出具打印的纸质材料，未出具原始电子凭证，不具有真实性；其中4月打卡记录涉及2019年3月25日友顺公司发出《解除劳动合同通知书》之后的事件，与本案违法解除劳动合同争议没有关联性。除此之外，友顺公司提供的打卡记录前后矛盾，且存在重大疑点。一方面，友顺公司对刘斌所谓“旷工”天数的表述前后矛盾。友顺公司向一审法庭提交的证据主张，刘斌“旷工”的时间为2019年3月6日、7日、14日、15日、20日（共计5次，且并非全天无打卡，5天均只缺少上班或下班时间的单次打卡）；而劳动仲裁阶段，友顺公司提交的证据显示刘斌“旷工”时间为2019年3月1日、4日、8日、12日、13日、21日，可见友顺公司主张的“旷工”时间前后不一致。另一方面，友顺公司对考勤打卡制度的陈述也存在严重的不合理性。刘斌在仲裁阶段包括本案开庭时，提出友顺公司应提供2019年3月25日以前或者更早月份的打卡机原始记录以证明其打卡记录的真实，以及打卡制度的存在，友顺公司却宣称因公司2019年3月25日以后采用“钉钉”软件记录考勤，此前的打卡机记录均未保存。值得注意的是，友顺公司于2019年3月25日通知刘斌解除劳动合同，其与刘斌解除劳动合同的核心依据即2019年3月1日至2019年3月24日的打卡记录，但友顺公司偏偏对外宣称3月25日起不再使用打卡机，也未保留打卡机记录。该陈述显然不足为信。可见友顺公司提供的打卡记录不足采信。2.友顺公司出具的考勤记录自身显示2019年3月25日被违法解除劳动合同前，刘斌并没有“连续旷工两天”的记录。友顺公司的考勤记录显示，2019年3月1日至3月25日的每一个工作日都有刘斌的打卡记录。友顺公司所谓缺勤的五日，即2019年3月6日、7日、14日、15日、20日，其实均有刘斌打卡记录，只是缺少了上班时间或下班时间的单次打卡，假使该打卡记录为真，该记录显然只是反映了刘斌作为公司司机在不特定时间出车的岗位特性，表明了刘斌不定时工作制的特点。例如早晨接到出车任务，则直接到老板指定地点，无法到公司报到；又如在公司接到出差或出车任务，忙到晚间，也不存在回公司报到的问题。再退一步说，纵使刘斌打卡记录的缺失不是由于工作原因造成，甚至被推论为刘斌的“迟到”或“早退”，相关记录也不能解读为刘斌全天缺勤，刘斌所谓“迟到”、“早退”的事实和具体时长都需要通过进一步举证加以证明。如不能证明刘斌连续（或至少累计）“迟到”、“早退”达16小时（即两个工作日），友顺公司应当承担举证不能的法律后果。据此，一审判决认定友顺公司“未通过谈话或者告知、处罚等程序对刘斌迟到、早退甚至旷工的事实予以确认，在无其他证据予以佐证的情况下，友顺公司仅凭钉钉考勤记录，不能证明刘斌旷工超过两天的事实”完全正确。三、友顺公司提出的违章造成公司损失问题，已由生效劳动仲裁裁决予以驳回。友顺公司《解除劳动合同通知书》将刘斌违章造成公司损失，作为解除劳动合同的第二个理由，相关争议已经由青山区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲裁字（2020）19号裁决书，认定友顺公司的主张在事实和法律上不成立。四、友顺公司未提供有效证据证明刘斌拒绝本职工作、顶撞领导，单次视频的真实性及制作时间均无法确定，且不构成友顺公司解除劳动合同的理由。友顺公司仅提交一份视频资料试图证明刘斌拒绝本职工作、长期顶撞领导。但一方面，该证据没有显示录制时间，而刘斌在2019年3月25日被违法解除劳动合同后，仍按通知要求在友顺公司单位上班一月有余，若该视频发生在违法解除劳动合同之后，则视频所载事件与友顺公司解除劳动合同的合法性没有关联性。更重要的是，该视频仅显示刘斌与友顺公司领导之间发生了一次冲突，仅凭一次独立事件，且未呈现事件前因后果的情况下，无法证明刘斌严重违反用人单位劳动纪律；在此情况下，友顺公司可以以批评教育、通报警告、扣除奖金等其他管理方式作为应对，在友顺公司未举证证明刘斌多次举措不当，且友顺公司已采取足够教育警告措施的情况下，仅凭单次事件的视频，无法证明友顺公司系合法解除与刘斌劳动合同。五、友顺公司未提交任何证据证明已发放未休年休假工资，且刘斌工资流水可以清楚表明刘斌的工资构成仅仅包括基本工资和误餐津贴，并无所谓年终奖金，更不包含未休年休假工资。友顺公司上诉主张，其在发放的奖金中已包含未年休假工资，完全与事实不符，也未提交相关证据加以佐证。六、基于刘斌不定时工作的特性，在没有其他证据证明刘斌出勤状况的情况下，友顺公司应承担举证不能的法律后果，一审判决对2019年3月、4月工资认定正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘斌诉至一审法院，请求判令：一、确认刘斌、友顺公司在2014年8月至2019年4月存在劳动合同关系；二、友顺公司支付拖欠的2019年3月工资2,312.71元；三、友顺公司支付拖欠的2019年4月工资3,462.84元；四、友顺公司支付2017年和2018年未休年休假工资3,512.64元；五、友顺公司支付未申报失业保险待遇赔偿2,975元；六、友顺公司支付解除劳动合同的经济补偿金19,100元；七、友顺公司支付违法解除劳动合同的赔偿金38,200元；八、友顺公司支付延时加班工资共计62,509.09元；九、友顺公司支付不订立书面劳动合同的双倍工资122,240元；十、案件的诉讼费用由友顺公司承担。刘斌在庭审中变更诉讼请求，将第五项诉请变更为“要求友顺公司协助刘斌办理失业保险金领取手续”，并放弃第六项诉请“判决友顺公司支付解除劳动合同的经济补偿金19,100元”。一审法院认定事实：刘斌于2014年8月入职友顺公司从事司机工作。刘斌、友顺公司签订了期限自2014年11月26日起至2017年11月25日止的固定期限劳动合同，劳动合同期满后，双方又续签了一份2017年11月26日起至2020年11月25日止的固定期限劳动合同，并同时签订一份《补充协议》，约定劳动报酬“友顺公司每月支付给刘斌基本工资1,550元，按实际工作日计算”。刘斌在用工期间，友顺公司为其缴纳了社会保险费。2019年4月25日，友顺公司向刘斌下达《解除劳动合同通知书》，解除与刘斌的劳动合同，解除理由如下：1.多次旷工，违反规章制度；2.长期未打卡，给公司管理造成极大困难；3.多次交通违章、给公司造成重大损失；4.无故拒绝本职工作，多次跟领导吵闹，影响恶劣。刘斌于2019年4月26日离职。友顺公司从2015年1月起为刘斌办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费。友顺公司向刘斌支付2019年3月份的工资1,480.13元，友顺公司未向刘斌发放4月份工资。刘斌于2019年7月1日向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月16日作出青劳人仲裁字（2019）159号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人（本案刘斌）与被申请人（本案友顺公司）2014年8月至2019年4月存在劳动关系；二、被申请人（本案友顺公司）自裁决生效之日起十日内向申请人（本案刘斌）支付2019年2月26日至2019年3月25日的工资差额1,554.48元；三、被申请人（本案友顺公司）自裁决生效之日起十日内向申请人（本案刘斌）支付2019年4月工资2,731.03元；四、被申请人（本案友顺公司）自裁决生效之日起十日内向申请人（本案刘斌）支付未休年休假工资3,034.48元；五、驳回申请人（本案刘斌）其他仲裁请求”，刘斌对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。另查明，友顺公司每月发放上个月的工资，2019年3月发放给刘斌3,382.84元，2019年2月发放3,422.84元，2019年1月发放4,181.26元，2018年12月发放3,422.84元，2018年11月发放3,372.84元，2018年10月发放3,392.84元，2018年9月发放3,392.84元，2018年8月发放3,422.84元，2018年7月发放690.64元，2018年6月发放3,444.39元，2018年5月发放1,571元；2018年4月发放3,434.39元，综上，刘斌2019年3月份以前的月平均工资为3,094.94元。再查明，友顺公司于2019年8月13日向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：（一）、被申请人（本案刘斌）赔偿因其违章给申请人（本案友顺公司）造成的损失20,850元；（二）、被申请人（本案刘斌）赔偿2019年3月13日晚因其停车不当，造成的车辆被剐蹭所产生的损失560元。刘斌、友顺公司在该仲裁阶段，就双方于2017年11月26日签订的劳动合同中刘斌的签名申请了笔迹鉴定，笔迹鉴定结论为：日期为“2015.9.18”的员工承诺书、日期为“2017.11.26”的《武汉友顺工程设计咨询有限公司职工劳动合同》、日期为“2017.11.26”的《补充协议》中“刘斌”签名笔迹与提供的“刘斌”样本签名笔迹是同一人所写。该委于2020年5月9日作出青劳人仲裁字（2020）19号仲裁裁决书，裁决驳回申请人（本案友顺公司）的仲裁请求。该仲裁裁决书双方均未向法院起诉，现已生效。一审法院认为，关于刘斌要求确认刘斌、友顺公司在2014年8月至2019年4月存在劳动合同关系的诉请，因双方对此均无异议，予以支持。关于刘斌要求友顺公司支付违法解除劳动合同的赔偿金38,200元的诉请，友顺公司辩称，友顺公司解除与刘斌的劳动关系的理由主要有三点：1.友顺公司提供刘斌三、四月份的钉钉考勤记录，证明刘斌连续旷工超过2天，对此，一审法院认为记录表统计了刘斌缺卡或未打卡的情况，但友顺公司并未通过谈话或者告知、处罚等程序对刘斌存在迟到、早退甚至旷工的事实予以确认，在无其他证据予以佐证的情况下，友顺公司仅凭钉钉考勤记录不能证明刘斌旷工超过两天的事实。2.友顺公司提交视频录像，证明刘斌拒绝出车，不接受友顺公司的工作安排，一审法院认为，刘斌虽然有“我没有心情出车”等话语，但刘斌当时情绪激动，在无其他证据佐证的情况下，不能据此认定刘斌在工作期间拒绝接受友顺公司安排的工作。3.友顺公司提交罚单及录像视频等证据，证明刘斌曾多次违章被罚款，给公司造成重大经济损失，因青劳人仲裁字（2020）19号仲裁裁决书以“申请人（本案友顺公司）未能举证证明其主张的违章损失及扣分行为是被申请人（本案刘斌）导致”为由，驳回了友顺公司的仲裁请求，友顺公司以此为由解除与刘斌的劳动关系没有事实依据。一审法院认为，友顺公司提出的三项解除理由均不能证明刘斌严重违反了公司的规章制度，应承担举证不能的法律后果，友顺公司解除与刘斌的劳动关系属违法解除，应向刘斌支付违法解除劳动关系的经济赔偿金30,949.4元（3,094.94元×5年×2）。关于刘斌要求友顺公司支付拖欠的2019年3月工资2,312.71元的诉请，友顺公司提供的考勤记录并不能证明刘斌当月的出勤情况，一审法院参照刘斌2019年3月份以前的月平均工资为3,094.94元，友顺公司应向刘斌支付2019年3月份的工资差额1,614.94元（3,094.94元-1,480元），超出部分不予支持。关于刘斌要求友顺公司支付拖欠的2019年4月工资3,462.84元的诉请，双方的劳动关系于4月25日解除，友顺公司应向刘斌支付2019年4月份欠发的工资2,561.33元（3,094.94元÷21.75天×18天）。仲裁裁决后，友顺公司未向法院提起诉讼，对于仲裁裁决友顺公司应向刘斌支付2019年4月工资2,731.03元的事项，予以照准。关于刘斌要求友顺公司支付2017年和2018年未休年休假工资3,512.64元的诉请，友顺公司辩称，友顺公司根据出勤率核算年终奖金，刘斌年终奖金中包含有未休年休假工资，友顺公司无需另行向刘斌支付未休年休假工资。一审法院认为，友顺公司的做法无事实与法律依据，友顺公司未提供证据证明向刘斌发放2017年及2018年未休年休假工资的具体数额和时间，应承担举证不能的责任。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。因此，友顺公司应向刘斌支付2017年及2018年未休年休假工资2,845.92（3,094.94元÷21.75天×5天×2年×200%）。仲裁裁决后，因友顺公司未向法院提起诉讼，对于仲裁裁决友顺公司应向刘斌支付未休年休假工资3,034.48元的事项，予以照准。关于刘斌要求友顺公司协助其办理失业保险金领取手续的诉请，一审法院认为，友顺公司已为刘斌办理了社会保险参保手续并缴纳了社会保险费，双方劳动关系解除后，刘斌应到社会保险经办机构办理失业登记，是否符合申领条件应由社会保险经办机构予以审核，现友顺公司一审当庭表示愿意协助刘斌办理失业保险金申领手续，对该诉请予以支持。关于刘斌要求友顺公司支付延时加班工资共计62,509.09元的诉请，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”刘斌未能提交证据证明其有加班事实，应承担举证不能的责任，因此刘斌的该项诉请不予支持。关于刘斌要求友顺公司支付不订立书面劳动合同的双倍工资122,240元的诉请，一审法院认为，友顺公司一审已当庭提交了与刘斌订立的期限为2017年11月26日至2020年11月25日的劳动合同，刘斌在庭审过程中诉称该劳动合同并非刘斌所签，经向刘斌释明是否就落款处刘斌的笔迹申请重新鉴定，刘斌当庭表示放弃申请，因此，刘斌应承担举证不能的法律后果，刘斌的该项诉请不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决：一、确认刘斌与友顺公司2014年8月至2019年4月存在劳动关系；二、友顺公司自判决生效之日起十日内向刘斌支付2019年3月份的工资差额1,614.94元；三、友顺公司自判决生效之日起十日内向刘斌支付2019年4月工资2,731.03元；四、友顺公司自判决生效之日起十日内向刘斌支付2017年及2018年未休年休假工资3,034.48元；五、友顺公司自判决生效之日起十日内向刘斌支付违法解除劳动合同的经济赔偿金30,949.4元；六、友顺公司自判决生效之日起十日内协助刘斌办理失业保险金申领手续；七、驳回刘斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费5元，由刘斌负担，予以免交。二审期间，友顺公司向本院提交以下证据:证据1-1、打卡机考勤记录，证据内容为2019年3月刘斌参与考勤的原始记录，刘斌在2019年3月有出勤记录的共计10天,分别为（3月5日、3月6日、3月7日、3月14日、3月15日、3月18日、3月19日、3月20日、3月22日、3月26日），其中只有4天（3月5日、3月18日、3月19日、3月22日）有完整上下班打卡记录，则旷工时间为（3月1日、3月4日、3月8日、3月11、12、13日、3月21日、3月25日、3月27、28、29日）；1-2、钉钉打卡记录（统计日期为2019年3月25日至2019年3月31日、2019年4月1日至2019年4月30日）；1-3、友顺字【2019】02号文、友顺字【2019】03号文，以上证据拟证明刘斌未按照友顺公司规定上班，在2019年3月、4月存在多次缺卡现象，即刘斌存在多次未办理请假手续早退或旷工情形，友顺公司系合法解除劳动关系，无需支付违法解除劳动关系赔偿金。证据2、刘斌奖金发放凭证，证据内容为2017年、2018年，友顺公司向刘斌发放年终奖，其中含有加班费、绩效奖金、未休年休假奖金等,拟证明一审法院判令友顺公司向刘斌重复发放未休年休假工资，实体处理不当。证据3、车辆鄂A.S1Y**机动车违法记录、出差申请结算单、费用报销单。证据内容为2016年、2017年、2018年和2019年3月之前，刘斌作为专职司机，在工作中驾驶友顺公司车辆鄂A.S1Y**机动车违法34次，被处罚扣分64分，罚款4,800元。证据4、车辆鄂A.OKC**机动车违法记录、出差申请结算单、费用报销单。证据内容为2016年、2017年、2018年和2019年3月之前，刘斌作为专职司机，在工作中驾驶友顺公司车辆鄂A.OKC**机动车违法34次，被处罚扣分97分，罚款4,950元。证据3、4拟证明刘斌严重违反道路交通安全法规定，在驾驶车辆时，故意“闯红灯”、“超速”、“违停”、“未按规定使用灯光”、“违行”，严重失职，符合解除劳动合同的条件。证据5、友顺公司会议记录、会议签到表，证据内容为2019年3月7日，刘斌在友顺公司无理争吵，2019年3月22日友顺公司专题开会，对刘斌工作态度进行讨论，刘斌在办公场所不服从公司负责人出车安排，与负责人和部门领导吵闹，刘斌承认开车超速、闯红灯，但是态度恶劣。大家对刘斌安全驾驶车辆都有怀疑，认为要正常管理公司，应当依合同约定解除刘斌的劳动关系。拟证明友顺公司大部分员工明确刘斌严重违反道路交通安全法规定，刘斌严重失职，造成极大的负面影响，不能安全驾驶车辆，友顺公司为正常管理公司，依合同约定解除与刘斌的劳动关系。证据6、关于解除刘斌劳动关系申请报告、武汉友顺刘斌劳动关系解除通告。拟证明友顺公司根据公司的规章制度，解除与刘斌的劳动合同关系，符合法律法规的规定。刘斌质证意见：针对证据1，对2019年3月打卡机考勤记录的真实性不予认可，考勤记录系友顺公司单方制作，未出具劳动者本人的确认或其他证据加以佐证。刘斌系不定时工作制员工，始终按照公司指定的时间、地点出勤、地点出勤3月25日以后（含3月25日）的记录与本案违法解除劳动合同争议的关联性不予认可，友顺公司出具《解除劳动合同通知书》的时间为2019年3月25日，解除劳动合同的事由之一是刘斌在2019年3月（25日前）“旷工”六日。可见2019年3月25日之后的考勤记录与本案违法解除劳动合同争议无关联性。刘斌系不定时工作制员工，工作岗位为司机，劳动合同和工作性质都决定了刘斌不可能每天在固定时间、固定地点打卡办公。仅凭打卡记录，不能证明刘斌系旷工还是接受出车任务外出。基于刘斌特殊的工作性质，友顺公司如无法提供当事人对出勤记录的核对签字，或其他证明，则不能证明劳动者旷工。对钉钉打卡记录的真实性和关联性均不认可，系友顺公司单方制作，该证据记录的工作日期在《解除劳动合同通知书》出具之后，与友顺公司解除劳动合同的合法性争议没有关联性。友顺公司未就一审判决关于4月工资的判项提起上诉，4月考勤记录与争议无关。对两份关于“钉钉”办公系统《通知》形成时间的真实性不予认可，该文件从未告知、送达刘斌，刘斌对此始终不知情。且该文件在仲裁、一审阶段均未提交，真实性严重存疑。该文件未经民主程序制定、未向劳动者告知、宣讲、培训，对刘斌没有法律约束力。其中要求员工进行钉钉打卡的规定，对刘斌也没有法律效力。该文件规定钉钉考勤打卡于2019年3月25日正式实施，恰好在解除刘斌劳动合同的决定作出及送达之后，该文件与本案违法解除劳动合同争议没有关联性。针对证据2，对两份发放奖金凭证的真实性无异议，刘斌确实收到过相关年终奖金。两份凭证均备注金额的性质为“年终奖”“年终一次性奖金”，法律及双方劳动合同对奖金有明确定义，如2014年11月14日劳动合同《补充协议》第（一）条第2项，以及友顺公司提交的《员工手册》第一条第3项均明确，奖金系公司根据员工绩效和公司业绩分配的劳动者报酬，而未休年休假工资则是法律赋予劳动者的一项权利，两者含义不同、不容混淆；友顺公司主张，其系根据公司《年终奖发放办法》将未休年休假工资包含在奖金中发放，但其所依据的《年终奖发放办法》未经民主程序制定，刘斌也从未知晓该文件的存在，该文件不具有真实性和合法性。据此，两份年终奖金发放凭证不能证明友顺公司履行了发放未休年休假工资的义务，对证明目的有异议。针对证据3、4，对证据3中鄂A.S1Y**违法记录以及证据4中鄂A.OKC**违法记录，其中10-15页，51-54页所载的违章处罚记录的真实性无异议，但由于友顺公司车辆并非由刘斌一人驾驶，且友顺公司自认存在交通违章买分行为，因此相关事故的责任人应以实际查明的为准。对16-17页，55-56页的违章表格的真实性不予认可，该表格系友顺公司单方面制作，其中对出差人员、司机的记录系友顺公司单方陈述，不予认可。无论是按照友顺公司向法庭提交的规章制度，还是按照劳动合同法的规定，司机交通违章显然并不构成劳动合同的解除事由。从友顺公司提交的规章制度和实际处理来看：《司机岗位职责》、《车辆管理办法》仅规定违章造成的损失由司机承担；而其提交的《员工手册》仅规定对公司效益或利益造成重大损失的严重失职、违反劳动纪律行为，才属于辞退之列，即辞退员工的条件是员工恶意造成公司损失。相关违章记录主要分布于2014年8月至2018年10月间，但4年多的时间里，友顺公司既无对刘斌进行违章罚款、扣留赔偿的记录，也未对刘斌作出辞退的处理，甚至照常向刘斌发放年终奖金，可见相关违章既非刘斌造成，也不构成解除劳动合同的理由。对出差结算申请单、费用报销单的真实性不予认可。相关证据系友顺公司单方面制作，鄂A.S1Y**车辆相关的38份单据中（18-50页证据），仅有9份的报销人处为刘斌的签字，且均非刘斌本人所签，其他单据中则完全没有刘斌的签字确认；鄂A.OKC**相关的20份单据中（57-76页证据），仅有1份的报销人处为刘斌的签字，且非刘斌本人所签，其他单据中则完全没有刘斌的签字确认。相关证据并非新证据且一直由友顺公司保管，但在专门审理违章争议的青劳人仲裁字（2020）19号劳动仲裁，以及本案仲裁、一审阶段，友顺公司均未出具相关证据，且未就青劳人仲裁字（2020）19号裁决提出异议，且该证据存在诸多疑点。对证明目的不予认可。从友顺公司外出用车的高频率来说，纵使车辆驾驶人为同一人，相关违章情况亦在合理范围内，并未构成恶意违反交通规则或劳动纪律。友顺公司向法庭提交的劳动纪律，均未显示司机违章系构成解除劳动合同的事由，对该证据证明目的不予认可。针对证据5、6,对会议记录、申请报告、解除通告的真实性均不予认可，尤其对几份文件的形成时间不予认可。相关证据系友顺公司单方制作，且一直由友顺公司保管，但在本案仲裁、一审阶段，友顺公司均未出具相关证据；在一审判决确认友顺公司承担非法解除劳动合同赔偿金、且特别提到解除行为无谈话、告知、处罚等程序对解除事实予以确认的情况下，友顺公司才于二审阶段提交相关证据，相关证据明显系友顺公司事后单方制作，不应予以采信。相关证据不能证明友顺公司解除劳动合同的事由存在，不能证明系合法解除劳动关系。二审期间，因友顺公司明确解除劳动关系旷工指向的6天为2019年3月4、8、11、12、13、21日，本院只对涉及上述天数证据予以审查。对此，刘斌向本院提交以下证据：证据一、2019年3月通勤情况说明及相关证据（出车记录本、公交乘车记录、公司附近食堂和超市消费记录），拟证明2019年3月4、8、11、12、13日全勤。3月21日当天确实没到岗，因为20日友顺公司人事通知刘斌不要去公司，刘斌当天至湖北省总工会咨询律师，22日去了公司。20日已经交接了车钥匙，公司要求刘斌25日拿解聘通知书。针对3月4日的出勤情况提供中百超市工业二路店的交易账单、青山区传贵食堂中午午餐扣费账单信息、交通出行账单、食堂与公司所在地距离截图,以上证明2019年3月4日全勤，当天没有出车所以没有工作纪要，但当天并未缺勤，并非旷工。针对2019年3月8日，提供刘斌自行记录的出车记录，当天出差至通城，到现场看项目，时间为早七点到晚八点。3月11-13日的情况，刘斌提供自行记录的出车记录，3月11日到枝江出差，12号上午出车至汉南，下午出车至巴登城。针对3月13日情况提交大冶高铁站超市消费记录、公交出行记录，上述时间均不存在旷工，友顺公司以旷工解除劳动关系的理由不成立。证据二、青劳人仲裁字（2020）19号仲裁裁决，拟证明该裁决已经认定扣分、罚款的责任并非由刘斌单方造成，公司据以作出解除劳动关系的理由不成立。友顺公司质证认为：当庭已对2019年3月4日的凭证原始载体进行核对，真实性无异议，但对证明目的、关联性有异议，不能证明刘斌当天正常出勤。对2019年3月8日刘斌提供的出车记录的真实性不认可，系自行制作的，从笔迹看是一次性书写，不是每天据实书写，系其自行补写，当天案涉车辆的确有出勤，但刘斌未出车，因为刘斌拒绝公司工作安排。对刘斌提供的3月11、12、13日记录的真实性、关联性均不认可，对出车记录真实性均有异议，系刘斌单方制作，且实际出车情况和出车陪同人员与刘斌记录的也不一致，不予认可。对超市购物记录、交通记录的真实性无异议，但对证明目的和关联性有异议，不能证明刘斌正常出勤。对证据二真实性无异议，关联性、证明目的有异议，刘斌在录音谈话中承认扣分违章系其过错造成。本院经审核，友顺公司提交的证据1-2，刘斌提交的青劳人仲裁字（2020）19号仲裁裁决均已向一审法院提交，不属于二审新证据范畴。对双方当事人提交的其他证据是否采信，能否达到证明目的在本院认为部分予以综合评判。二审期间，刘斌向本院提交调查取证申请，要求向友顺公司调取车辆鄂A.OKC**机动车、车辆鄂A.S1Y**机动车的ETC通行记录和缴费记录；如友顺公司拒绝提供，则申请法院向中国银行武汉分行、中国建设银行武汉分行、湖北省高速公路联网收费中心调取上述记录，或者开具律师调查令对上述情况予以取证。本院经审查，上述调查取证的内容对本案实体处理不产生必然影响。对上述申请不予准许。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：1.刘斌与友顺公司签订的两份劳动合同中均约定刘斌的工作时间采取的为不定时工作制。2.刘斌2015年9月18日出具员工承诺书，其内容为“本人承诺已知悉武汉友顺工程设计咨询有限公司《员工手册》《考勤管理制度》《行政管理制度》等相关的纪律制度，并对公司所有的纪律制度都了解清楚并认同，保证遵守纪律，亦深知职员不遵守公司的纪律制度，公司不能生存，而职员亦即是自己开除了自己”；3.2020年7月1日，一审法院已组织当事人对青劳人仲裁字（2020）19号仲裁裁决进行质证，友顺公司表示对证据的真实性无异议，该裁决书已作为证据提交，不属于二审新证据。4.刘斌于2017年11月26日签字补充协议中的相关规定：“（三）工作纪律及考核2.乙方如违反甲方的规章制度、工作纪律，或因工作失误，给甲方造成损失或未能达到既定的工作目标时，甲方可按甲方的有关规定或视其造成后果的程度，追究乙方给甲方造成的经济损失，并给予乙方批评、记过、降薪或降职处理，情节严重的，作辞退处理，构成犯罪的，移交司法机关处理；（四）合同的变更、终止和解除4.乙方有下列情形之一的，甲方可以解除合同，并不予以补偿：①在试用期内经考核被证明不符合聘用条件的；②严重违反工作纪律或甲方规章制度的；③不服从工作调配或怠于完成工作任务，给甲方造成严重损失的；④严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成较大损害的；⑤乙方同时与其他用人单位建立劳动关系的；（八）其它2.乙方承诺，签订劳动合同及本补充协议时，已详细阅看，并对合同内容予以全面理解，同时阅看、理解了公司规章制度，包括但不限于《员工手册》、公司各项《管理手册》等与工作有关的规章制度或文件，并保证予以遵守执行，如违反将按照相关管理手册处理。甲方保留修改以上制度及文件之权利。本人承诺：我对公司所有的纪律制度都了解清楚并保证遵守它。亦深知职员不遵守公司的纪律制度，公司不能生存，而职员亦即是自己开除了自己”；5.友顺公司一审提供的编号为YS-201509-20《员工手册》（2.0）第三章第2.辞退规定：“员工因违反公司规章制度、个人工作失职或其他原因不再适合本公司要求，公司有权视情节轻重给与必要的处理，情节严重将予以辞退，随时解除劳动合同。主要有以下情况：（9）当月未办理请假手续，连续旷工2天（含）以上者”；6.友顺公司向一审法院提交的刘斌3月考勤记录（打卡机），注明5号请假0.5天、6号上午未打卡、7号下午未打卡、14号下午未打卡、15号上午未打卡、20号下班未打卡、26号下午未打卡。友顺公司向仲裁委员会提交的3月考勤汇总表注明的为2019年3月1日、4日、8日、12日、13日、21日旷工。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。故关于解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，从双方签订的劳动合同约定内容以及刘斌出具的员工承诺函可知，刘斌承诺知悉友顺公司的《员工手册》、《员工考勤管理办法》，2017年在续签劳动合同时再次确认已阅看、理解公司规章制度，包括但不限于《员工手册》、公司各项《管理手册》等与工作有关的规章制度或文件，并保证予以遵守执行，故友顺公司依法制定的一系列规章制度未违反法律、法规的规定，上述文件系企业经营自主权的体现。刘斌认为并未具体组织其进行学习，向其告知，对规章制度的内容并不知晓，但其在友顺公司任职经历来看，其作为公司员工理应受公司规章制度的约束，其遵守用人单位的规章制度是作为劳动者的应有之义，故刘斌认为友顺公司的规章制度对其不适用的抗辩理由不成立。上述文件作为行之有效的规章制度对双方均具有约束力，可以作为本案认定案件事实的依据。因用人单位单方解除劳动合同是一种严厉的、带有惩处性质的行为，将使劳动者丧失工作机会，故劳动合同法在赋予用人单位单方解除权，以保障用人单位的用工自主权的同时，为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动关系，必须从实体上审查是否符合劳动合同法的规定，用人单位是否按照规章制度严格执行。具体到本案：友顺公司解除与刘斌的劳动关系的理由主要有三点：1.友顺公司以刘斌未办理任何请假手续，未经允许无故旷工6天为由解除劳动合同。对该解除事由是否成立，解除是否合法评析如下：解除劳动合同通知书虽载明与刘斌2019年4月25日解除劳动合同，但该解除通知作出时间为2019年3月25日，按逻辑则表明友顺公司是基于2019年3月25日之前刘斌的考勤状态已达到无故旷工6天从而对其作出解除劳动关系的决定。4月打卡记录涉及2019年3月25日友顺公司作出《解除劳动合同通知书》之后的时间，与本案违法解除劳动合同争议没有关联性。故本院只对2019年3月25日作出解除决定所涉时间段是否具有无故旷工的事实进行审查。首先，刘斌与友顺公司2014年签订的《劳动合同》以及友顺公司提交的2017年《劳动合同》，均在合同中约定，刘斌的工作时间安排为“不定时”工作制。友顺公司主张未经过行政审批和备案，但从合同内容可知双方在建立劳动关系之初系明知刘斌的岗位性质和工作职责同标准工时制度有所区别，司机工作时间存在较大的灵活性和不确定性。因此，友顺公司提供的现有证据无法充分证明在职期间该公司均是严格按照标准工时的打卡制度考核刘斌劳动纪律和绩效。其次，友顺公司在解除劳动合同通知中并未明确旷工6天的具体时间，友顺公司在仲裁、一审提供的考勤证据结合二审再次提交的考勤机打卡记录、钉钉考勤和文件，虽然统计了刘斌缺卡或未打卡情况，但在主张据以解除的旷工时间上并非完全吻合，且上述考勤证据系友顺公司单方制作，并未反映对情况是否属实与刘斌予以确认。友顺公司作为管理者对刘斌客观上是否到岗、若未到岗是否有正当理由、是否督促其到岗而遭无理拒绝等情况未举证通过相应的途径和程序予以确认，赋予刘斌异议机制。上述均是审查能否认定刘斌是否存在无故旷工的重要事实，但友顺公司对此并未充分举证，也未对刘斌在二审中为证明自身已实际出勤提交的相关证据和材料提供实质性的反驳证据，亦未提供实质性证据证明刘斌的行为已给公司管理造成极大困难，故友顺公司以现有证据不能充分和客观的反映刘斌的实际出勤状态，其以刘斌无故缺勤6天从而解除劳动关系的依据不足。2.友顺公司二审提交违章记录、出差申请结算单、费用报销单并结合一审提交的证据，以此主张刘斌曾多次违章被罚款，给公司造成重大经济损失，从而符合解除劳动合同的条件。对此，青劳人仲裁字（2020）19号仲裁裁决书已认定友顺公司未能举证证明其主张的违章损失及扣分行为均由刘斌个人原因导致，友顺公司提交的证据也不能客观和充分反映上述罚款和存在的问题均是由刘斌个人原因造成，也未举证证明在上述年度内对车辆违章罚款行为均有严格的惩罚机制，以明晰责任，故友顺公司直接以刘斌为专职司机，责任均应由其自行承担，友顺公司以此为由解除与刘斌的劳动关系，依据不足。3.友顺公司提供会议记录、会议签到表、申请报告、解除通告,结合一审提交视频录像和视频对话记录，以此主张刘斌拒绝出车，不接受友顺公司的工作安排，从而符合解除劳动关系的情形。对此，根据上述证据虽然可以反映双方确实在工作合作中存在不愉快和对立情绪，但不能由此推定刘斌在职期间一直拒绝本职工作、顶撞领导，拒不服从安排，友顺公司规章制度中对此种情况的具体次数和达到何种程度也未进行具体量化，缺乏直接衡量是否达到解除条件的具体依据，故友顺公司以此认为符合解除劳动合同的条件，依据不足。综上，友顺公司提出的解除理由均不能证明刘斌存在的问题已严重违反了公司的规章制度，确实达到解除条件，对此应承担举证不能的法律后果。一审法院据此认定友顺公司解除与刘斌的劳动关系属违法解除并核算应向刘斌支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，处理并无不当。关于友顺公司是否应向刘斌补足3月份工资以及未休年休假工资的问题。青劳人仲裁字（2019）159号仲裁裁决已裁令友顺公司向刘斌支付2019年2月26日至3月25日工资差额1,554.48元,2019年4月工资2,731.03元,未休年休假工资3,034.48元,友顺公司并未针对裁决内容向一审法院起诉，视为对仲裁裁决的认可和自身权益的处分。关于工资差额，如前所述，友顺公司提供的考勤记录并不能客观和充分证明刘斌当月的出勤情况，一审法院参照刘斌2019年3月份以前的月平均工资核算友顺公司应支付2019年3月份的工资差额1,614.94元，具有事实与法律依据。友顺公司认为不应支付工资差额的上诉理由不成立，本院不予支持。关于未休年休假工资，友顺公司虽提交证据主张年终奖中包含未休年休假工资，不应重复支付。但鉴于友顺公司对裁决内容未起诉，在法律效果上视为对裁决内容的认可，其再上诉认为不应支付未休年休假工资，于法无据，本院不予支持。综上，友顺公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉友顺工程设计咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陶歆二〇二〇年十一月二十日法官助理廖正国书记员徐梦窈