贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2772号 上诉人（一审被告）：李丽娟，女，汉族，1972年3月11日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：宋哲，黔南州都匀市中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：赵润平，男，汉族，1968年6月9日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县。 上诉人李丽娟因与被上诉人赵润平民间借贷纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李丽娟上诉请求：1、撤销一审判决；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、1、上诉人与被上诉人系同事关系，2018年1月2日上诉人因赌博向被上诉人借款30000元，实际上诉人当天借到被上诉人现金17000元，被上诉人当天就扣去3000元月息，被上诉人实际收取利率按30000元为基数月息10％收取3000元，当天上诉人就出具一张5万元借条，约定利率2％。但是其中发生在2018年1月6日至2018年1月22日期间被上诉人转账20000元给上诉人是用于上诉人赌博，并且被上诉人与上诉人一起共同赌博，这点被上诉人以及证人宋某1、邓某、温某、宋某2知情，在一审开庭时上诉人要求证人出庭作证一审法院没有准许。由于被上诉人知道用于非法活动产生的债务是不受法律保护的，从而要求上诉人违背事实出具5万元借条。并且在一审开庭时上诉人也多次强调实为赌资。根据最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第11条之规定：出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。因此，一审法院认定事实明显错误。2、上诉人在与其被上诉人共同赌博期间已还款高额利息13000余元。因此，一审法院判令上诉人偿还被上诉人三万九千元及利息认定错误。二、根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，上诉人与被上诉人之间借条与实际借款不相吻合，上诉人实际收到被上诉人17000元，借条又是5万元，约定利率2％，上诉人实际支付利率为10％，（注明：第一次借款30000元扣3000元，实际收到款项17000元），因此，一审法院支持被上诉人利息认定明显错误。三、上诉人出具给被上诉人的《借条》无效。被上诉人系职业的高利放贷。出借款对象主体众多，出了本案债务人李丽娟外，被上诉人出借给宋某1、邓某、温某、宋某2等，向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，应认定该涉案《借条》无效。 赵润平辩称，1、上诉人李丽娟在上诉状中称2018年1月2日因赌博向我借款，说明我确实借钱给李丽娟这一事实，而且承认当面出具有5万元的借条，当天收到现金17,000元。2018年1月2日至2018年1月22日期间我通过转方式又给李丽娟共39,000元，共给李丽娟55,000元。在一审时我因得癌症（借钱20天后确诊）着急加上时间久记忆模糊，只得按借条中所写5万元起诉。借条中约定月息2%是双方完全自愿协商的，是符合民间借贷利息的常理，李丽娟在诉状中说我知道她是借钱去赌博纯属无中生有。借钱时李丽娟告诉我是租房和还信用卡，当时她还让我陪她去瓮安县锦美时代广场9号租的房子。2、李丽娟作为一名国有企业员工（瓮安供电局安全监管部办事人员分管报帐工作），借条中所约定月息2%是符合民间借贷利息的常理，且李丽娟以是认可同意2%利息的。3、李丽娟为赖账编造我向宋**、邓**、温**、宋*等人收利息，上述四人有两人（宋**、宋*）在2018年1月2日之前跟本就不认识我。而且为赖账在瓮安县法院开庭审理此案前，先是让她的朋友宋*打电话给我说李丽娟借你的就是不想还，威胁说谁要敢起诉她李丽娟，她就让谁进公安局。李丽娟串通宋*等制造假证据，在一审时李丽娟向瓮安县人民法院提供的录音中足以说明李丽娟为赖账使用卑鄙方法，录音中只有宋*声音，其他人的声音被李丽娟删除。2018年1月15日至2018年4月我一直在贵阳医学院附院和上海治疗，没有时间与李丽娟及其好朋友在一起赌博可能。 赵润平向一审法院起诉请求：1、依法判决被告偿还借款本金5万元及利息51000元，共计101000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2018年1月2日立具《借条》向原告借款5万元，借条约定月利率2%，未约定还款期限。借条出具后原告于当日向被告转账17000元，2018年1月6日至2018年1月22日期间转账22000元。庭审中被告对欠条明确款项只认可借款金额为27000元。经对转账记录进行核对，原告向被告的转款金额为39000元。庭审中原告对现金支付部分，被告对未足额借款部分各执一词，但均未提供证据予以证明。 一审法院认为，民间借贷是指自然人之间、自然人与法人（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。提供金钱的一方为出借人，接收金钱的一方为借款人。本案原、被告系先立具借条后陆续进行转款，在转款时未重新进行书面约定，双方对转款的金额各执一词，原告主张系借贷关系，被告部分认可，根据庭审查明的事实与证据相印证的部分可以确定本案原、被告双方系借贷关系。原告要求被告归还借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还借款；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，被告应承担偿还借款的责任。对于借款金额的问题，庭审中原告明确表示除本案借条外与被告之间无其余借贷关系，经查明原告向被告的转款金额共计39000元，对其主张的现金支付部分原告未能提供证据予以证明，而被告主张的只借款27000元与其实际收到的借款金额也不相符，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，双方对自己的主张均未提供证据予以证明，对方亦不认可，故本案借款的金额应认定为实际交付的金额39000元。对于原告要求利息的问题，双方在借条上注明利息为月利率2%，但实际支付借款的时间在借条时间之后，且不是一次性支付，金额也不相符，不能将该借条的约定视为实际履行借款的约定。在实际支付借款后双方对利率和期限未进行明确的约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，一审法院依法确定逾期还款利息从逾期之日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮40%计算。对原告要求超出部分，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告李丽娟于本判决生效后十日内偿还原告赵润平借款本金人民币三万九千元及利息（利息从2020年4月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮40%计算至清偿之日止）；二、驳回原告赵润平的其余诉讼请求。 本院二审期间，上诉人李丽娟围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据一至证据四，录音音频，拟证明被上诉人赵润平职业向外对众多主体宋某1、邓正先等经常放贷赚取高额利息的事实。证据六至证据七，证人宋某2、温某证言，拟证明：上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，上诉人是为了赌博才借的钱。证据八，录音音频，拟证明被上诉人放高利贷的事实。 赵润平质证意见：证据一，不清楚，与本案无关，是上诉人与第三人之间的通话记录。证据二至证据四，录音不完整，正好证实李丽娟认可我借钱给她，借款五万元，不能达到上诉人的证明目的。证据六至七，对两证人证言不予认可，李丽娟借钱时两证人并不在现场，对借贷的原因、金额等，两证人均是通过李丽娟转述后知晓。证据八，不予认可。 本院认证意见：李丽娟提供的证据一至证据四、证据八，因录音通话人员的身份无法确定，对真实性不予认可，不能实现上诉人的证明目的。对宋某2、温某证人证言，因借贷关系发生时，两证人均未在现场，对借贷的原因、金额是听李丽娟转述后方才知晓，且两证人与李丽娟存在利害关系，又无其他相关证据予以佐证，故不予认可。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、当事人双方之间民间借贷关系是否成立；2、借贷金额如何确定。 一、关于当事人双方之间民间借贷关系是否成立。 李丽娟主张2018年1月2日与赵润平签订的《借条》无效，主要是认为赵润平放高利贷，且明知李丽娟借款是用于赌博，从事非法活动，为此提供通话录音、证人证言等证据证实，但以上证据均不能充分证实赵润平在出具借款时，明知李丽娟是用于赌博，也不能充分证明赵润平放高利贷的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由李丽娟承担举证不能的法律后果。因此，一审认定双方之间民间借贷关系成立并无不当，应予维持。 二、关于借贷金额如何确定。 根据赵润平在一审中提交的中国农业银行交易明细清单，载明其在2018年1月2日向李丽娟转款27000元，同时其又提交支付宝《账单详情》，显示从中国农业银行（尾号0470）转账1万元给李丽娟，2018年1月22日赵润平又通过微信转账2000元给李丽娟，因此一审认定赵润平向李丽娟转款金额共计39000元。但上述支付宝《账单详情》上转款时间及金额与中国农业银行交易明细清单中的1万元是同一笔，一审重复计算。本院二审于2020年11月9日组织双方当事人进行质证时，双方均认可2018年1月2日赵润平向李丽娟转账仅为27000元，支付宝《账单详情》中载明的1万元为重复计算的事实，同时双方还认可2018年1月22日赵润平通过微信转账2000元给李丽娟，该金额包含在2018年1月2日双方签订《借条》的5万元借款数额中，因此，从2018年1月2日至1月22日赵润平通过中国农业银行及微信共向李丽娟转款金额是29000元，一审认定为39000元认定事实错误，应予纠正。 综上所述，上诉人李丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审关于借贷金额的确定不当，因此本院对一审判决相应部分予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1336号民事判决第二项； 二、变更贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1336号民事判决第一项为：限上诉人李丽娟于本判决生效后十日内偿还被上诉人赵润平借款本金人民币二万九千元及利息（利息从2020年4月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮40%计算至清偿之日止）； 三、驳回上诉人李丽娟的其他上诉请求。 一审案件受理费已减半收取1160元，由上诉人李丽娟负担587.5元，被上诉人赵润平负担572.5元；二审案件受理费1175元，由上诉人李丽娟负担925元，被上诉人赵润平负担250元。二审预收上诉人李丽娟二审案件受理费2320元，扣除其应负担的925元后，剩余1395元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十一月十七日 法官助理陆梅 书记员雷春莲