湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终1965号 上诉人（原审被告）：湖南东富集团醴陵建设有限公司，住所地湖南省醴陵市左权路**。 法定代表人：王日新。 委托诉讼代理人：朱丽芳，女，1971年8月23日出生，汉族，湖南省长沙市人，户籍地湖南省醴陵市左权路**。 上诉人（原审原告）：许东辉，男，1950年4月22日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。 委托诉讼代理人：章水生，醴陵市渌江法律服务所法律工作者。 被上诉人：王帮新，男，1967年10月12日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市左权路**。 上诉人湖南东富集团醴陵建设有限公司（以下简称东富集团）与上诉人许东辉、被上诉人王帮新民间借贷纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东富集团上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由王帮新承担32.8万元的债务，驳回许东辉对东富集团的各项诉讼请求。2.判令许东辉、王帮新承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定东富集团与许东辉借贷关系成立错误。（1）王帮新向许东辉借款时，根据庭审时许东辉的陈述借据是借款发生后三天王帮新单方向其出具的借据，借据交给他时就有公章，如果王帮新单就案涉100万元以法定代表人身份向许东辉发出了“公司工程需要资金周转”的要约，许东辉应向公司作出同意借款的承诺并将款项汇至公司账户，但许东辉直接将款项汇给了王帮新个人，证明了两个问题，其一，王帮新与许东辉是自然人之间的借贷关系，而且相互之间长期有借贷往来，庭审过程中许东辉也讲了双方从2015年开始或更早就与王帮新存在借贷关系，故不存在公司需要借款一说。其二，许东辉与王帮新的交易从2015年以来一直存在且具有连贯性，许东辉凭借其中一张借据进行起诉，属于断章取义，违反了证据的连贯性和整体性，不能单就一张借据来认定借贷的主体。其三，证明许东辉知道王帮新发生债务危机后，借助姑表关系，恶意串通，要求其在借据上补盖了公章（且王帮新出具了说明承认了私刻公章和个人借款的事实），损害公司的利益，事后称当时借款是由于工程需要，事实上没有任何证据证明涉案借款用于了的工程之上，全部被王帮新用于个人用途。（2）根据合同法第一百九十七条规定，借款合同应当采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。那么作为企业法人，如果与签订借款合同应有别于自然人，必须采用书面形式，而不能仅以在借据上加盖公章（有证据证明为王帮新伪造的公章）来认定与许东辉成立借贷合同关系。（3）王帮新具有三个身份，一个是自然人，同时也是东富集团的法定代表人，也是湖南新邦建设工程有限公司的实际控制人。结合借据分析，王帮新在借据上签字时的身份应为自然人身份。假设在借据上加盖公章是王帮新所为，那么根据民法总则第168条之规定，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为。王帮新为自己的债务加盖公章的行为违反法律禁止性规定，系无效法律行为，不应当承担偿还责任。2、一审判决认定“王帮新与存在股东和公司财产混同情形，违背了法人制度设立的宗旨和诚信原则，应当适用公司法中的法人人格否认”是错误的，应当予以纠正。（1）最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知10条规定，认定公司人格和股东人格是否存在混同，最根本的判断是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。而一审未经审查便认定存在“将应由公司收取的款项打入其个人账户，事后无证据显示转存公司账户”便认定与王帮新存在人格混同显然是极其错误的。（2）相反，从王帮新的银行流水可以证实王帮新的涉案借款都是直接汇入其个人账户，没有再转入的公账之中；也没有任何一笔支出是用于了的业务需求；正是公司财务的严格制度，才可以证明涉案借款不是公司的债务，完全是王帮新的个人债务。3、对案涉借款应归还金额认定错误。（1）一审认定王帮新偿还许东辉28万元没有事实依据。根据王帮新提供的个人账户银行流水，王帮新最后一次偿还许鑫的时间是2020年3月10日，支付金额5.2万元，故应认定王帮新实际已经支付至2020年3月份，而不是一审认定的支付至2019年12月份。（2）许东辉自2018年10月25日向王帮新出借100万元后，根据王帮新提供的个人长沙银行账户流水，王帮新自2018年11月17日起向许鑫的银行账户偿还借款共计67.2万元，应认定尚欠许东辉借款本金为32.8万元而不是72万元。二、一审判决定性不准，适用法律错误。原审判决对本案定性为合法借贷关系，从而适用了《合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条进行处理，却没有按照以事实为依据来认定案件事实，对许东辉和王帮新以合法外衣掩盖非法借贷的行为进行评析，同时对王帮新违反法律禁止的代理行为及许东辉虚构事实，与王帮新恶意串通的行为予以制裁。本案许东辉若干年前就从事职业放贷，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第53条规定以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。根据王帮新提供的2017-2020年长沙银行流水显示，2017年1月26日就有一笔支付给许鑫的11.8万元的往来，并经统计2017至2020年期间，许东辉多次与王帮新发生个人借贷往来，许鑫仅向王帮新支付100万元，而王帮新共向许鑫支付了199万元，据此怎么认定王帮新还欠许东辉的钱？三、原审适用简易程序审理明显不当。根据民事诉讼法规定，本案争议较大，且社会影响较大，王帮新个人民间借贷50万以上的初步统计为52笔，涉及金额上亿元，其中涉及社会专业放贷和国家公务员放贷等违法行为，且本案涉及到两个法律关系之争，即：民间借贷关系，职业放贷，依法应当适用普通程序。 被上诉人许东辉答辩称，一、本案借款事实客观存在。许东辉借给东富集团的100万元借款，有当时的法定代表人王帮新开具的借条和银行转账为证，东富集团盖章认可。东富集团提出没有合同，根据合同法的规定，合同可以是书面的，也可以是口头的，借条是书面合同的一种形式，何来的没有书面合同一说，显然东富集团是为逃避偿还义务，而强词夺理。二、许鑫是案外人不是本案当事人，在本案中无权利义务。许鑫与王帮新之间有业务往来，他们之间的业务往来不在本案的审理范围。三、东富集团的法定代表人王帮新一审未出庭，自动放弃诉权，东富集团无权代为证实本案的借款往来和利息支付情况。 上诉人许东辉上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.依法发回重审或在查明事实后直接改判支持许东辉的一审全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.许东辉提起诉讼的原因是王帮新因拖欠债务较多，其中最主要是其兄王日新的一笔金额高达4000余万元，双方为偿还债款发生争执，导致王帮新失去联系，在联系不到王帮新的情况下，包含许东辉在内的很多债权人纷纷感到不安的情况下，提起的诉讼。2.由于原审的启动，是许东辉因王帮新失联而主张的权利，一审中许东辉没有主张支付利息的诉求，没有义务对支付利息进行举证。实际上，借款时，王帮新从公司开具加盖公司印章的借条时，双方口头约定月息二分的利率，王帮新支付的28万元是利息。3.一审判决后，许东辉就支付利息的事找到王帮新，王帮新认可是自愿支付的利息，因此一审将支持的28万元利息认定为本金，不是合同当事人之间的真实意思表示，超越了审理范围，明显错误，请求二审予以纠正。 东富集团答辩称，一、许东辉的上诉理由不成立。许东辉否认向王帮新催收过欠款，东富集团也没有收到许东辉的任何催收通知，许东辉在王帮新欠款期间从未向公司主张过任何权利。本案许东辉一审诉讼请求没有主张利息，且借条没有约定利息，故一审认定王帮新支付的28万元为偿还本金完全正确。二、上诉人许东辉在判决后直接联系被告王帮新出具的“说明”不合法，不能作为新证据。王帮新作为本案的被上诉人本身就是与上诉人许东辉的地位对立的，而且一直称因病不能正确表达，却能出具于己不利的说明显然自相矛盾。许东辉的上诉请求没有事实和法律依据，相反，根据银行流水王帮新实际偿还了67.2万元而非28万元。许东辉与王帮新的借款与公司没有任何关系，公司不应承担责任。 被上诉人王帮新未作答辩。 许东辉向一审法院起诉请求：1、判令被告东富集团立即偿还借款2600000元。庭审中，原告将诉讼金额变更为1000000元；2、判令被告王帮新承担连带偿还借款的给付义务；3、判令两被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告与被告王帮新系姑表关系。被告王帮新自2017年9月14日起担任被告东富集团的法定代表人。2018年10月25日，被告王帮新以公司工程需要资金周转为由向原告借款1000000元，同日，原告通过其儿子许鑫的银行账户分两次向被告王帮新的长沙银行账户各转账500000元。被告王帮新于三日后向原告出具了内容为：“今借到许东辉现金款项计人民币壹佰万元整（1000000元），日期：2018年10月25日”的借条一张，被告王帮新在借款人处签名，并加盖了“湖南东富集团醴陵建设有限公司”字样的公章。借款后，截至2019年12月，被告王帮新陆续支付给原告共计280000元。后原告多次向被告王帮新催收未果，故向一审法院起诉，请求处理。 案件审理过程中，原告于2020年5月12日向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院于同日作出（2020）湘0281民初1311号民事裁定书，裁定：一、冻结被申请人湖南东富集团醴陵建设有限公司、王帮新名下银行存款2600000元或查封、冻结相应价值的其他财产；二、冻结申请人许东辉与担保人朱玲兰共有的坐落于醴陵市××花园圆弧商场右05-06号房屋（房产证号：醴房权证醴字第0××1、2××1号）的过户手续。 2020年6月4日，被告东富集团申请对原告许东辉提供的借条上加盖的行政公章的真实性进行鉴定，一审法院依法移送进行鉴定。2020年6月19日，被告东富集团向一审法院提交撤回公章鉴定申请，2020年6月20日一审法院依法终止本例对外委托。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，本案的争议焦点是：一、被告东富集团是否应向原告偿还借款及金额为多少？二、被告王帮新是否应对该笔借款承担连带偿还责任？关于焦点一，被告东富集团向原告借款的事实有原告提交的借条、转账记录及对案外人许鑫的询问笔录可以证实，虽然仅凭上述证据无法证实借款是否用于东富集团，但被告王帮新系被告东富集团的法定代表人，其向原告借款并在向原告出具的借条上签字并加盖东富集团公章的行为，足以使原告相信被告王帮新是代表东富集团作出借款的意思表示，该行为系职务行为，应当由公司承担法律后果。被告东富集团辩称没有向原告借款，亦没有收到过原告的款项，且借条上加盖的东富集团公章与其行政备案公章不一致，系被告王帮新私刻，被告东富集团不应当承担偿还责任，一审法院认为即使被告王帮新出具的“说明”内容属实，公章系私刻，原告作为善意相对人亦无法核实公章的真伪，不应当影响借款合同对公司的效力。被告东富公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。借款后，被告王帮新向原告支付了280000元，原告主张系支付的利息，但其未提交证据证明双方约定了利息，应视为不支付利息，此款应认定为偿还给原告的借款本金，被告东富集团还应向原告偿还的借款金额为720000元（1000000元-280000元），超出部分，一审法院依法不予支持。关于焦点二，原告将被告东富集团的1000000元借款转账至被告王帮新长沙银行的个人账户，被告王帮新作为被告东富集团的法定代表人，本应监督公司财务按照公司法的规定严格执行，以保持公司独立法人地位，但本案中，其将本应由公司收取的款项打入其个人账户，事后无证据显示转存公司账户，且被告王帮新亦通过其个人账户偿还借款，应当认定为被告王帮新与被告东富集团存在股东和公司财产混同情形，违背了法人制度设立的宗旨和诚信原则，应当适用公司法中的法人人格否认。故被告王帮新应当对被告东富集团的上述借款承担连带偿还责任。被告王帮新经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未提出答辩意见或提供反驳证据，亦未出庭进行质证，是其怠于行使自身诉讼权利，由此产生的不利诉讼后果应由其自身承担，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告湖南东富集团醴陵建设有限公司、王帮新于本判决书生效后十日内共同偿还原告许东辉借款720000元；二、驳回原告许东辉的其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，财产保全费5000元，共计11900元，由原告许东辉负担1932元，被告湖南东富集团醴陵建设有限公司、王帮新负担9968元。 二审中，上诉人东富集团提交下列证据： 证据一，《关于对湖南东富集团醴陵建设有限公司所涉民间借贷流向情况的专项审计报告》一份，证明目的：东富集团根据醴陵市公安局经侦大队的要求对涉案的民间借贷资金进行专项审计，结论是许东辉等十九人诉公司民间借贷案件所涉资金均未注入公司账户，公司账上也无反映其增减变动的任何记录，没有民间借贷资金的会计记录，王帮新所借资金未用于公司的生产经营。 证据二，公章鉴定报告四份。证明目的：醴陵市人民法院对沈青、漆志红、易龙华、沈红民间借贷案的借据上的公章（印章盖印），鉴定结论为与样本公章（印章盖印）不是同一枚公章（印章盖印），涉案借据上的公章为假公章，不具有法律效力。 证据三，王帮新长沙银行的银行流水。证明目的：1.王帮新通过个人银行账户偿还许东辉款项，系王帮新与许东辉个人之间的民间借贷关系，与公司无关；2.王帮新向许东辉的儿子许鑫银行账户支付款项67.2万元；3.王帮新自2017年1月之前就与许东辉一直有民间借贷往来，且均为个人借贷。 证据四，王帮新个人借款一览表。证明目的：王帮新列举的欠款人达到50余人，均为其个人借款并由王帮新个人账户还款和支付利息。 许东辉质证认为：对证据一，其系公司行为与我方无关。对证据二，我方没有义务核实公章的真伪。对证据三，与本案没有关联性。对证据四，与本案没有关联。 本院对东富集团提交的证据作如下分析认定：证据一，该专项审计报告系东富集团委托湖南同永会计师事务所作出的，现许东辉提出异议，因许东辉未提出相反的证据予以反驳，因此，对该证据予以认定；证据二，对司法鉴定意见书的真实性予以认定，但系王帮新与漆志红等民间借贷案的鉴定书，对关联性不予认定；证据三，对王帮新长沙银行个人账户明细对账单的真实性予以认定；证据四，王帮新个人借款清单，该清单系上诉人自行制作，对王帮新与部分借款人因民间借贷纠纷在法院诉讼中的事实予以认定。 许东辉提交下列证据：王帮新于2020年7月27日出具的《说明》一份，证明目的：王帮新一共向许东辉借了五次钱，本案系其中一次，利息经过口头约定为月息2%，且一直没有归还任何本金。 东富集团质证认为：对该证据三性均有异议，其来源不合法，该《说明》系王帮新个人出具，没有说明是公司借的，该《说明》恰好证明借款与东富集团无关，系王帮新个人借款。 本院对许东辉提交的证据作如下分析认定：该《说明》来源不合法，真实性存疑，本院不予认定。 被上诉人王帮新未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明：以王帮新和东富集团为被告的民间借贷纠纷案件在一、二审诉讼中存在多起案件，东富集团提出王帮新加盖的东富集团的公章系王帮新私刻的并申请公章真伪鉴定。王帮新也出具说明，认可其担任公司法定代表人期间，所有以公司名义对外所借款项，系本人个人行为，公章系本人为加强出借人对本人的信任而私刻的，所有对外借款没有经过公司股东会决议同意。鉴于此，东富集团撤回了一部分案件的公章真伪鉴定申请。东富集团委托湖南同永会计师事务所，对东富集团截止至2020年9月30日止所涉民间借贷资金流向情况进行专项审计，2020年10月22日，湖南同永会计师事务所出具《关于对湖南东富集团醴陵建设有限公司所涉民间借贷流向情况的专项审计报告》【湘同会（2020）专审字第0115号】，该专项审计报告作出审计结论，经审计，委托审计的所涉民间借贷资金本金余额4040.00万元全部流入贵公司法定代表人王帮新个人账户。一）贷款人许东辉、赖小平、王**、刘章军、漆志红、刘利民、沈红、沈青、林家良、熊鹰、郭志强、唐晓军、易龙华、丁海霞、文新安、刘桔南、刘军、谢启军、曾理等19人与贵公司因民间借贷纠纷所涉金额3540.00万元（借贷本金），均直接流入贵公司法定代表人王帮新个人账户，贵公司财务上无资金流入记录，也没有通过王帮新个人账户间接流入公司资金账户。涉及本案具体如下：贷款人许东辉所涉金额72万元，其提供了2018年10月25日由其儿子转账100万元到王帮新在长沙银行股份有限公司醴陵支行所开的个人账户的银行流水等凭证资料，加盖贵公司的公章和王帮新个人签字的1张金额为100万元的借条。但上述资金未流入贵公司账户，贵公司财务账上也无反映上述资金增减变动的任何记录。该专项审计报告四）醴陵市人民法院分别于2020年7月22日和2020年8月26日委托湖南迪安司法鉴定中心对上述贷款人沈青、漆志红、易龙华提供的借据上加盖的公章（印章盖印）进行了司法鉴定，并出具了湘迪安司鉴中心【2020】文鉴字第340号、341号和411号司法鉴定意见书；2020年9月9日委托湖南西正司法鉴定所对上述贷款人沈红提供的借据上加盖的公章（印章盖印）进行了司法鉴定，并出具了湘西正鉴所【2020】文鉴字第168号《司法鉴定意见书》；上述司法鉴定意见均为上述借据上加盖的公章（印章盖印）与2018年3月15日的2018年株洲建筑施工企业安全生产目标（责任状）的责任单位处“湖南东富集团醴陵建设有限公司”的样本公章（印章盖印）不是同一个公章（印章盖印）。此外，诉讼过程中，许东辉称王帮新向其偿还了28万元利息。2020年11月2日，东富集团的法定代表人变更为王日新。 本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：1.案涉借款性质如何认定，是公司借款还是个人借款，东富集团是否应承担还款责任；2.一审对借款本金及利息的认定是否正确。 关于争议焦点一。2018年10月25日，许东辉通过其儿子许鑫的银行账户分两次向王帮新的长沙银行股份有限公司株洲分行醴陵支行账户各转账50万元，经审计，该款项均流入王帮新的个人账户，公司财务上并无资金流入记录，也没有通过王帮新个人账户间接流入公司资金账户。许东辉收到的28万元也系王帮新个人向其还款。王帮新出具给许东辉的借据上虽加盖了东富集团的公章，但王帮新在诉讼过程中出具《说明》，认可其担任公司法定代表人期间，所有以公司名义对外所借款项，系本人个人行为，公章系本人为加强出借人对本人的信任而私刻的，所有对外借款没有经过公司股东会决议同意。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。法定代表人不得利用职权，以公司财产为其个人偿还债务，是公司法规定的忠实义务的基本要求，不论公司章程是否作出特别规定。本案王帮新自认私刻公章，且已有王帮新民间借贷类案加盖的东富公司公章与样本公司不是同一个公章的鉴定意见，意图以东富集团财产偿还其个人借款，属于违反法定忠实义务的无权代表行为。关于王帮新无权代表行为的对外效力。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。相对人是否知道或应当知道法定代表人越权，应当结合法律规定、交易的性质和金额等予以给定判定。本案王帮新向包括许东辉在内的多人借款，借款金额达4000多万元，王帮新的借款使东富集团只承担巨额债务而不能获得任何对价，不属于公司的正常经营活动，且王帮新同时代表公司和个人借款，行为后果是让公司为其清偿个人债务，将公司利益转移给个人，具有明显的超越代表权的外观。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款说明公司法对关联担保这种无对价的特殊交易，对代表权做了限制性规定，必须经股东会同意。为股东及法定代表人清偿债务的性质较关联担保更为严重，公司对外承担债务而不能取得经营利益，如未经股东会同意，将构成侵占公司财产的行为。本案许东辉与王帮新、王日新系姑表关系，其知晓公司的股东组成情况，在王帮新不能提供股东会同意证明的情况下，将借款借给王帮新，款项打入王帮新个人账户，许东辉理应知道王帮新的行为不是为东富集团经营活动所从事的职务行为，许东辉不符合《中华人民共和国合同法》第五十条保护的善意相对人。综上，王帮新的代表行为无效，东富集团与许东辉并无借贷合意，相应款项亦未转至东富集团，本案的《借款合同》、《借据》对东富集团不发生法律效力，案涉债务不构成东富集团的债务，应属王帮新的个人债务，应由其个人承担。 关于争议焦点二。本案借款，王帮新向许东辉支付了280000元，许东辉主张该款系王帮新支付的利息，不应认定为借款本金。经查，王帮新系本案当事人，在一审、二审中均未出庭，本案借条并未约定利息，许东辉虽在二审中提交了一份王帮新于2020年7月27日出具的《说明》，但该《说明》来源不合法，真实性存疑，故许东辉提交的证据不足以证实双方约定的利息情况。一审将王帮新偿还的28万元认定为借款本金并无不当，本院确认本案借款本金为72万元。另，东富集团提出王帮新与许东辉之子许鑫之间的经济往来应认定为偿还本案的借款，证据不足，本院不予支持。 此外，一审适用简易程序审理本案并未违反法定程序，上诉人东富集团的该上诉理由不能成立。 综上所述，一审判决认定事实和适用法律均有错误，判处不当，本院予以纠正。上诉人东富集团的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人许东辉的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第二十条第一款、第一百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281民初1311号民事判决第二项； 二、变更湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281民初1311号民事判决第一项为：被上诉人王帮新于本判决书生效后十日内偿还上诉人许东辉借款720000元； 三、驳回上诉人湖南东富集团醴陵建设有限公司的其他上诉请求； 四、驳回上诉人许东辉的上诉请求。 一审案件受理费13800元，减半收取6900元，保全费5000元，共计11900元，由许东辉负担1932元，由王帮新负担9968元；二审案件受理费27600元，由上诉人许东辉负担13800元，被上诉人王帮新负担13800元。 本判决为终审判决。 审判长  阳桂凤 审判员  罗湘武 审判员  李小红 二〇二〇年十一月二十日 书记员  龚 关