广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13257号上诉人（原审原告）：杨书源，男，1999年6月2日出生，汉族，住安徽省太和县。上诉人（原审原告）：梁伟森，男，1971年9月4日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：梁玉莲，广东国鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东远东工业发展有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇教育西路****。法定代表人：王敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘培晓，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：台山市长兴建筑工程有限公司，住，住所地广东省江门市台山市台城镇河滨中路**/div>法定代表人：关活明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘木有，广东金马波士德律师事务所律师。原审第三人：马明，男，1968年10月10日出生，回族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。原审第三人：何正伟，男，1971年4月21日出生，汉族，住四川省阆中市。原审第三人：万宗富，男，1975年8月26日出生，汉族，住江西省九江市德安县。上诉人杨书源、梁伟森因与被上诉人广东远东工业发展有限公司（以下简称远东公司）、台山市长兴建筑工程有限公司（以下简称长兴公司）及原审第三人马明、何正伟、万宗富建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨书源、梁伟森上诉请求：撤销一审判决，改判为支持杨书源、梁伟森所有诉讼请求。事实和理由：一、杨书源、梁伟森依据合同约定向长兴公司支付了60万元保证金，并提交了转账凭证作为证据，一审对此不予确认无事实和法律依据。二、一审认为协议尾部关于指定收款账户未加盖公章确认，明显与涉案协议签订的习惯不符，系主观推断。首先，合同签订者何正伟与长兴公司系挂靠关系；其次，该手写部分系何正伟亲自手写并加盖其指模。二审期间，何正伟、万宗富补充上诉请求：1、改判远东公司、长兴公司向杨书源、梁伟森返还保证金60万元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，自2017年8月2日计至实际付款日止）；2、改判远东公司、长兴公司向杨书源、梁伟森支付违约金120万元。补充事实和理由：一、一审判决遗漏关键事实。项目工程施工过程中，因无力支付工人工资、欠付供应商款项，且项目负责人何正伟因他案被列为失信被执行人，无账号可用，故何正伟要求杨书源、梁伟森将保证金付至何正平账户，并将该内容写入《施工协议书》。杨书源、梁伟森支付60万元保证金后，何正伟将该款用于支付项目工人工资、购买混凝土、钢筋、板房等用途。可见，该保证金是依据何正伟的指示汇入何正平的账户，且实际被用于项目建设。因此，远东公司、长兴公司应依据合同约定将保证金退还给杨书源、梁伟森。二、《施工协议书》第五条第2项手写“注此保证金到账，此合同生效”，赋予了杨书源、梁伟森延迟付款的权利，付款时间是协议书生效的条件，故不能因为杨书源、梁伟森延期付款而否定付款的真实性。一审法院既确认协议书对保证金约定及盖章手写部分约定的真实性，但又以延期付款否定付款的真实性，存在逻辑错误。特别是，一审法院以手写部分不符合习惯而否定手写指示付款约定的真实性，但遗漏手写指示付款约定有何正伟按手印确认的事实，手写指示付款约定笔迹颜色与其他手写字一致，且一审法院未传唤何正伟到庭查明事实或对手印进行鉴定，从而导致事实认定错误。三、工程建设过程中，相关合同签订在前，工程建设在后是行业惯例。一审法院认定绿化工程合同签订在前，主体工程建设在后违背常理错误。综合全案证据，案涉工程总造价为7亿元，则1200万元绿化工程并不违背常理，且《施工协议书》第三条第1项明确该价格为暂定总价，以实际工程量为结算标准。而对于如此大的项目工程，远东公司、长兴公司称完全没有绿化工程不合常理，且其陈述与提交的证据相矛盾，其提交的《建设工程施工合同》显示项目工程包含绿化工程。案涉工程因各种原因致工期延误，至今尚未建设完工，一审法院错误认定案涉工程主体完工，与远东公司、长兴公司当庭承认“但未进行结算的原因是施工方即实际施工人没有按照合同的约定按期履行施工，至今未完成工程所造成”、“2018年12月底才封顶，实际上只是立了柱子，其他并没有完成”的陈述相反，且遗漏远东公司、长兴公司未按照《建设工程施工合同》第2.1.2条、《施工协议书》第六条第1项的约定通知杨书源、梁伟森进场施工，与杨书源、梁伟森确定施工范围及工期等事宜。故遗漏绿化工程未开工是远东公司、长兴公司所致的事实。远东公司辩称，一、远东公司不是本案适格被告，案涉工程不存在绿化施工项目，不存在杨书源、梁伟森实际履行合同，杨书源、梁伟森不属于实际施工人。二、案涉保证金并非远东公司收取，远东公司没有偿还连带债务的义务。杨书源、梁伟森与何正伟签订的施工协议书无效，合同各方当事人应返还依据该合同取得的财产。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。长兴公司辩称，一、施工协议书甲方盖的是项目部印章，该印章不能对外签订合同，所以协议书是无效的。该协议书是经过修改之后，为了诉讼而添加了与当时签订协议时的内容不一致的手写内容，就是协议书最后关于付款指引的手写部分。该手写部分与前面第五条所约定的手写部分加盖印章的操作明显不一样，没有加盖印章。在一审时，杨书源、梁伟森称该手写部分有何正伟的指模，但是经法庭释明后，杨书源、梁伟森并没有申请证人何正伟出庭作证，也没有提供其他证据对其主张进行支持，所以该手写部分是杨书源、梁伟森为了提起诉讼而添加上去的。由于杨书源、梁伟森不具备相应的施工资质，所以该协议是无效的。二、杨书源、梁伟森提交的银行流水单显示收款人是何正平，何正平不是长兴公司的员工。杨书源的父亲杨怀刚曾经在何正伟失踪后找过长兴公司项目部，并提交一份收据，证明当时他们交了60万元，存入何正平的银行账号。而开具收据的是一家劳务派遣公司，经查询，何正平是该公司的股东，所以杨书源、梁伟森所称的60万元并不是支付工程保证金，而是支付给劳务公司的款项，且该收据也注明了该款项汇入了何正平的建行账户。因此，杨书源、梁伟森主张的60万元与长兴公司及案涉工程是没有关系的。请求驳回上诉，维持原判。马明述称，2018年8月份马明才到工地作为长兴公司的临时负责人，不清楚杨书源、梁伟森及远东公司、长兴公司的事情。项目部有两个专用账户，一个是以杨志国私人名义开设的，另一个是用长兴公司的名义开给项目部的，但是马明在专用账户没有看到过这60万元。何正伟、万宗富未作陈述，亦未到庭。杨书源、梁伟森向一审法院起诉请求：1、远东公司、长兴公司连带向杨书源、梁伟森返还保证金60万元及利息（利息按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准同自2017年7月9日起计至实际付清之日止）；2、远东公司、长兴公司向杨书源、梁伟森赔偿损失120万元。一审法院查明事实：2017年7月10日，万宗富、何正伟（乙方）与远东公司签订《合作框架协议》，约定甲方将位于广州市花都区狮岭镇山前旅游大道与阳光北路交汇处的建设项目建筑项目交给乙方施工，该协议就建设合同、工程保证金等进行了约定。2017年7月13日，万宗富与何正伟签订《不可撤销授权委托书》，约定万宗富委托何正伟将上述工程全权委托何正伟处理该工程项目，并约定代理的权限。2017年9月13日，长兴公司（甲方）与何正伟（乙方）签订《工程项目责任经营合同书》，约定：建设单位：远东公司，工程名称：广东远东工业园狮岭厂房，乙方为甲方属下的项目经理部，其经营负责人为何正伟，主持该部门的经营管理和经营活动工作，合同书还就其他权利义务进行了约定。2017年9月15日，远东公司（发包人）与长兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定远东公司将位于广州市花都区狮岭镇山前旅游大道南、阳光路以东的狮岭远东厂房项目发包给长兴公司，工程内容分三个标段，总建筑面积约20万平方米（具体工程内容以部门铺装的施工图纸为准），该合同还就其他权利义务进行了约定。2017年9月22日，远东公司（发包人）与长兴公司（承包人）就上述工程还签订《施工承包合同》。长兴公司表示何正伟、万宗富等人挂靠长兴公司承包涉案工程。2017年9月27日，长兴公司与何正伟签订用章协议，就使用“台山市长兴建筑工程有限公司花都狮岭远东厂房项目部专用章”事宜进行约定。2018年4月8日，长兴公司（发包人、甲方）与梁伟森、杨书源（承包人、乙方）签订《台山市长兴建筑工程项目部绿化工程施工协议书》，约定：长兴公司将位于广州市花都区狮岭镇山前旅游大道南，阳光路以东的台山市长兴建筑工程项目部施工范围内的室外绿化工程发包给梁伟森、杨书源。三、合同价款及计价方式：1.合同价款：本合同暂定总价约1200万元（按实际工程量结算）。五、1.本工程乙方在签订合同即付甲方60万元正作为合同履约保证金。首付叁拾万元整，甲方交付一套办公室给乙方使用；2、在乙方施工期间，完成工程量价款达到贰百万元时，9月30号之前，因甲方原因违约，甲方无息退还保证金陆拾万元，合同继续生效。手写字体：注此保证金到账，此合同生效。十一、手写字体：台山市长兴建筑工程项目部指定打款账号是中国建设银行：户名：何正平，账号：62×××27。双方还就其他权利义务进行了约定。合同底部甲方盖章及签字为：台山市长兴建筑工程有限公司花都狮岭远东厂房项目部专用章、何正伟。其中第五条手写部分有长兴公司项目部公章加盖确认，第十一条手写部分仅有一个指模，并未加盖公章或者人员签字，杨书源、梁伟森认为该指模为何正伟的指模，对此未提交证据予以佐证。杨书源表示其在广州市荔湾区开一家饭店，何正伟经常在该饭店消费，因此了解涉案工程，杨书源与梁伟森是朋友关系，因此签订上述协议。杨书源、梁伟森认为原定于2018年3月开工，2018年4月签订协议后，因涉案工程出现拖欠民工工资及停工等纠纷，因此涉案绿化工程一直未能开工。2018年8月2日，由杨书源向何正平银行账户62×××27转账60万元，并附言：“绿化工程”。杨书源、梁伟森认为之后一直未能开工，亦无法联系何正伟，因此提起本案诉讼。长兴公司认为并未签订过该协议，亦未授权何正伟签订该协议，长兴公司不认识何正平，不可能指定何正平为收款人，长兴公司认为涉案工程不存在绿化工程，涉案工程至2018年12月才封顶，与协议约定的施工内容及时间冲突，认为杨书源、梁伟森在本案主张的款项实际是杨书源的父亲杨怀刚与何正伟之间的借款，为此提交杨怀刚与何正伟签订的《工程合作建设开发协议书》、协议书及收据予以佐证，其中开发协议书约定双方合作开发涉案工程，并约定双方的权利义务，协议书约定工地印章一枚由何正伟及杨怀刚负责管理，印章由杨定枝负责保管，从2018年7月31日开始，要经过杨怀刚同意，资料方可盖章，（公司账户长兴公司账号441165209018810035443）或何正伟指定账户（何正平：62×××27），此两个账户开支与收入，由杨怀刚签字确认后生效，何正平账户是何正伟指定杨怀刚投资款汇入账户，所产生的一切责任由何正伟负责。收据出具日期为2018年8月2日，何正伟出具，载明：今收到杨怀刚交来远东狮岭工地投资款（汇入何正平建行卡）60万元。长兴公司认为杨怀刚在2019年3月左右拿上述资料到项目部表示因找不到何正伟并提交了上述资料的复印件。杨书源确认杨怀刚是其父亲，但认为这些资料与本案无关。2018年8月27日，长兴公司出具批复同意马明为项目部联合执行合伙人主持项目部。远东公司认为其已向长兴公司支付1000万元工程款，后因涉案工程存在质量问题导致一直无法结算，为此提交《三方协议书》、《付款业务回单》、《联络函》及《回复函》等予以佐证，其中长兴公司在2019年1月8日的回复函载明涉案工程的自编号5、7、9、11号厂房已于2018年12月15日封顶。一审庭审中，杨书源、梁伟森确认其不具备涉案绿化工程的施工资质。一审法院认为，梁伟森、杨书源与长兴公司签订的《台山市长兴建筑工程项目部绿化工程施工协议书》加盖长兴公司的项目部专用章，该章是长兴建筑公司所有，由长兴公司交付何正伟使用。何正伟对外签订合同过程中如何使用该项目部公章，是长兴公司内部管理范畴，梁伟森、杨书源有理由相信何正伟有权代表长兴公司对外签订合同，因此，一审法院确认涉案绿化工程施工协议书的相对方为长兴公司与梁伟森、杨书源。涉案绿化工程约定的标的为1200万元，梁伟森、杨书源作为个人并不具备相应的施工资质，因此，该协议书属于无效协议。本案争议焦点为梁伟森、杨书源是否已实际支付保证金60万元。对此，一审法院作如下分析：首先，协议约定保证金须在签订协议当天支付，但梁伟森、杨书源却在2018年8月2日才支付，有违协议的约定；其次，梁伟森、杨书源自述原定涉案绿化工程在2018年3月开工，但涉案协议在2018年4月才签订，且根据本案查明的事实，涉案主体工程在2018年12月才主体封顶，按照常理，主体工程竣工验收后才开始绿化工程的施工，但本案却在主体工程封顶前八、九个月即约定绿化工程，且工程标的高达1200万元，有违常理；再者，协议对于手写部分加盖公章确认，但协议尾部关于指定收款账户却未加盖公章确认，明显与涉案协议签订的习惯不符。综上所述，梁伟森、杨书源认为其已按协议约定向长兴公司支付保证金60万元，一审法院不予采信。因此，梁伟森、杨书源要求长兴公司、远东公司返还保证金60万元及利息，依据不足，一审法院不予支持。涉案工程并未实际施工，梁伟森、杨书源亦未实际支付协议约定的保证金，梁伟森、杨书源未能举证证明其存在实际损失。因此，梁伟森、杨书源要求长兴公司、远东公司赔偿损失120万元，缺乏依据，一审法院不予支持。马明、何正伟、万宗富经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回杨书源、梁伟森的全部诉讼请求。案件受理费21000元、保全费5000元，均由杨书源、梁伟森共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，何正伟以长兴公司的名义与杨书源、梁伟森签订的《台山市长兴建筑工程项目部绿化工程施工协议书》，其条款系打印形成的，故对条款中手写添加的内容，应当由合同当事人确认才能成立。该协议书第五条第2项之后手写添加的关于保证金到账、合同生效的内容，有手指捺印及盖有长兴公司涉案工程项目部的印章，证明合同当事人有对条款手写添加内容予以捺印和盖章确认的习惯。而在该协议书载明条款的最后位置即第十一条第5项之后手写添加的关于长兴公司涉案工程项目部指定收款账户为案外人何正平的银行账户的内容，除了手指捺印外，没有长兴公司或者其涉案工程项目部的盖章，与前述合同当事人的签约习惯不符，且长兴公司不认可该手写添加内容，杨书源、梁伟森也没有举证证明该手写添加内容处的手指捺印系何正伟的，故该处手写添加内容对长兴公司没有法律约束力，杨书源向该处手写添加内容载明的案外人何正平的银行账户转账支付60万元，不能视为杨书源、梁伟森向长兴公司支付了上述协议书约定的履约保证金。因此，杨书源、梁伟森主张其向长兴公司支付了履约保证金60万元的事实，证据不足，其要求长兴公司、远东公司返还履约保证金60万元及利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院亦不予支持。上述协议书并无履行，且属于无效合同，杨书源、梁伟森未举证证明因此造成其实际损失的事实，故杨书源、梁伟森要求长兴公司、远东公司赔偿其损失120万元的诉讼请求，以及在二审中改为要求长兴公司、远东公司支付违约金120万元的上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。综上所述，杨书源、梁伟森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人杨书源、梁伟森共同负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十一月六日书记员  林美欣