海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3521号   上诉人（原审原告）：陈某1，住海南省澄迈县金江镇千秋社区。   被上诉人（原审被告）：海南恩祥新城实业有限公司，统一社会信用代码：91460100MA5RDF467J。   法定代表人：李某。   委托诉讼代理人：陈某2，北京中伦（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛某，北京中伦（海口）律师事务所实习律师。   上诉人陈某1与被上诉人海南恩祥新城实业有限公司（以下简称恩祥公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院(2018)琼0105民初6791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   陈某1上诉请求：1.撤销一审判决，支持陈某1的诉讼请求：解除《认购书》，恩祥公司返还陈某1已支付的购房款594883元及利息，并按照《认购书》双倍返还陈某1100000元违约金；2.恩祥公司支付诉讼费用、保全费用、往返开庭的差旅费用1893元。   事实和理由：本案的争议焦点与事实不符，应为：1.《认购书》涉及的商品房是合法还是非法；2.恩祥公司的行为是违法还是犯罪；3.《认购书》与将要签订的《商品房卖弄合同》是否存在上位、下位合同关系；4.双方是否享有咨询、协商、答复和修改的权利与义务；5.赠送面积是合法还是欺诈；6.《认购书》是否存在解除的情形。   1.涉案商品房没有取得《建设用地规划许可证》《国有土地使用证》，《认购书》涉及的商品房应认定是非法性质。《海口市发展和改革委员会文件》海发改价备（2018）159号附表：恩祥公司新建商品房标识牌，将要签订的《商品房买卖合同》第一条均明确记载土地使用年限是2018年04月20日起2088年04月19日止。恩祥公司提供的《建筑工程施工许可证》明确记载发证日期2017年06月30日。以上证据证明恩祥公司违法占地，违反土地法第四十三、七十八条规定，《认购书》涉及的商品房应认定是非法性质。2.恩祥公司出示伪造的《建设用地规划许可证》和《国有土地使用证》，欺诈陈某1相信《认购书》第五条约定的真实性，恩祥公司没有履行合同、交付合法商品房的条件，事实上也不能履行合同，其涉嫌合同诈骗罪。3.应依据《认购书》第五条约定无条件直接签订《商品房买卖合同》，还是应依据第八条约定、将要签订的《商品房买卖合同》第2页重要提示，处理双方在实践操作过程中的咨询、协商、答复和修改、签订等事项，需要法庭依据法理判决。4.双方应享有咨询、协商和答复的权利与义务，如以下问题：①没有取得《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》，也能盖起房子，是否会被政府发现及应对策略；②虚构赠送面积、伪造政府文件等骗取陈某1签订《认购书》的欺诈行为，是否会引发群体或个人重大事件及应对策略；③宣传的公共配套设施如王府井商圈、学校、医院、体育、绿化、美化等重要项目竣工及使用的时间节点。5.《认购书》《收款收据》《首付款支付凭证》《海口市商品房买卖合同》《户型宣传图》《关于征询恩祥新城北大华府项目建设情况复函》《行政处罚决定书》及庭审笔录在卷为凭，足资认定赠送面积是欺诈行为。6.《认购书》是恩祥公司以赠送面积的方式，欺诈陈某1签订合同，《认购书》不是双方当事人真实意思表示，且存在解除认购书的法定或约定情形，不应当继续履行。7.恩祥公司一审中已撤回判令陈某1继续履行《认购书》，并签署《海口市商品房买卖合同》的反诉。一审驳回陈某1诉求，将双方陷入无法实践操作《认购书》的情形，损害双方权益。8.另，陈某1与案外人海南鑫景亮有限公司（以下简称鑫景亮公司）签订《装修协议》，陈某1已以欺诈行为诉该公司至秀英区法院、龙华区人民法院。   恩祥公司辩称：一、涉案项目合法建设并取得预售许可，双方已经自愿签订《认购书》，该《认购书》是双方当事人真实有效的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，对双方当事人具有法律约束力，任何一方不得违反或解除。2018年4月18日，恩祥公司依法取得恩祥新城北大华府项目用地，并通过报规、报建，依法办理了建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，并依法取得了商品房预售许可证（办理预售证之前，恩祥公司已将恩祥新城北大华府的《商品房买卖合同》依法向房屋销售主管部门进行了备案登记，商品房买卖合同条款内容依法获得了房屋销售主管部门的备案认可），恩祥公司开发建设的恩祥新城北大华府项目合法合规，取得了依法对外销售的全部合法手续，并在营销中心现场公示了上述备案的商品房买卖合同文本。陈某1对恩祥新城北大华府项目实地了解，对在营销中心公示、并在房屋销售主管部门备案的商品房买卖合同的合同内容及恩祥新城北大华府项目等进行了细致了解。双方于2018年8月3日达成了合意共识，并当场签订了编号为1800139号《恩祥新城北大华府A区认购书》。   二、陈某1对所购房屋的位置、房号、面积、价格、户型以及交付标准等具体信息以及装修改造等情况均清楚知晓，双方签订的认购协议及商品房买卖合同约定清楚且一致、合同条款并无任何歧义，陈某1所主张的欺诈与事实不符。恩祥公司在销售宣传、房屋认购环节均据实相告，并无任何“欺骗、误导消费者”的行为，陈某1对认购标的清楚了解、并自愿购买。首先，户型图明确表示“拓展空间约”多少平方，并对拓展空间加黑标识，对户型的交房空间则白底标识，涉案商品房的交房面积和拓展面积、区域位置等信息一目了然、黑白分明，并无误导；其次，现场工作人员亦明确作出讲解、说明，陈某1清楚无误方才购买，并且已经与第三方装修公司签署装修改造协议、支付改造费用，明知且自愿接受该项事实；再次，有关涉案商品房项目的规划、报建信息为政府部门搜集和掌握的政府信息，相关权益人有权依法查阅，属于政府部门依法得以公开的信息，恩祥公司并未也不能够隐瞒。因此，陈某1以“重大误解”为由提出解约显然与事实不符。对于赠送部分，陈某1清楚知晓需要装修改造，其对于改造前后的情况理应清楚，亦不存在误解的情形。   三、一审认定争议焦点正确，陈某1若对一审争议焦点有异议应当在一审庭审上提出，但其并未提出，在二审程序中提出的应当不予支持。   综上所述，陈某1的上诉请求没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请二审法院依法驳回陈某1的所有上诉请求。   陈某1向一审法院起诉请求：1.解除陈某1与恩祥公司签订的《恩祥新城北大华府A区认购书》（编号为1800139号），恩祥公司返还陈某1已支付的购房款594883元及利息；2.恩祥公司按照《恩祥新城北大华府A区认购书》双倍返还陈某1100000元违约金；3.恩祥公司支付诉讼费用、保全费用、往返开庭的差旅费用1893元。   一审法院认定事实：恩祥公司是位于海口市××道的开发商，于2018年7月23日取得[2018]海房预字0083号的《海口市商品房预售许可证》，预售恩祥新城北大华府A区(一期）7#、8#楼的商品房。2018年8月3日，恩祥公司与陈某1签订一份《认购书》，约定：陈某1认购恩祥公司开发的位于海口市××道A区8-1-603房，建筑面积为77.72平方米，套内面积为55.54平方米，建筑面积单价20296.00元，认购总价为1577406元；陈某1应于2018年8月3日交付定金100000元和494883元（不含定金），剩余房款89万元以贷款方式支付。陈某1分别于2018年8月2日向恩祥公司支付了100000元、2018年8月9日向恩祥公司支付了494883元，恩祥公司出具了相应的《收款收据》。该《认购书》第五条第一款约定：发展商已向认购方明示双方将要签订的《商品房买卖合同》文件及其附件，以及法律规定的其他文件，证书及重要提示，认购方声明已阅读并理解上述明示的内容且无异议，对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有充分了解。第五条第二款约定：认购方必须按《认购书》的约定签署《商品房买卖合同》，逾期未签订合同的，发展商无需通知认购方而直接将约定房屋另行出售他人，本《认购书》即自动解除，发展商已收取的定金不予退还。第六条约定：关于该物业的建筑图、建筑面积及使用年限最终以政府有关部门审核的图则和文件为准。   2018年8月15日，恩祥公司向陈某1提供了《海口市商品房买卖合同》（合同编号:L00391262），该合同约定房屋建筑面积为77.72平方米，套内面积为55.54平方米，建筑面积单价每平方米19105.55元，总房款为1484883元，户型结构为一居室。陈某1收到恩祥公司提供的上述合同后，表示对恩祥公司提供的《海口市商品房买卖合同》、附件及补充协议的部分条款有异议，并提出了磋商意见，要求恩祥公司对此予以回复。另查明，陈某1与案外人鑫景亮公司签订装修协议，约定陈某1委托该公司对其所购房屋进行室外结构板填板装修改造。再查明，2018年11月7日，海口市工商行政管理局向恩祥公司作出海工商处字[2018]85号行政处罚决定书，认定恩祥公司存在虚假宣传的情形。2019年3月12日，海南市场监督管理局作出琼市监复决字[2019]8号行政复议决定书，对海工商处字第[2018]85号行政处罚决定书予以维持。2019年4月2日，恩祥公司因对上述处罚决定不服，向一审法院提起行政诉讼。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的《认购书》属于商品房买卖合同本约还是预约；二、《认购书》是否存在解除的情形。一、关于双方签订的《认购书》属于商品房买卖合同本约还是预约的问题，最主要在于《认购书》是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、水电气讯配套等承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属等条款。一般来说，认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异。因此在实践操作过程中，认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况、总价或单价、付款时间、方式、交付条件就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。本案中，双方所签订的《认购书》具备双方当事人的名称、商品房基本情况、商品房单价及总价款、付款方式、付款时间等主要内容，同时陈某1已向恩祥公司交付部分房款，双方已达成了买卖特定商品房的合意。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，一审法院认定双方签订的《认购书》具备商品房买卖合同的性质。二、关于认购书是否存在解除情形的问题。《认购书》第五条约定：发展商已向认购方明示双方将要签订的《商品房买卖合同》文件及其附件以及法律规定的其他文件、证书及重要提示，认购方声明已阅读并理解上述明示的内容且无异议，对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有充分了解。陈某1在签订《认购书》时，恩祥公司已向其公示了将要签订的《商品房买卖合同》文件。现陈某1以双方未进行磋商一致为由要求解除《认购书》，一审法院不予支持。另，根据《认购书》第五条的约定，陈某1在认购涉案商品房及签订《认购书》过程中，对所认购的物业状况已有充分了解，对于宣传户型图中的赠送面积是以加深的方式区别呈现、赠送面积没有计入《认购书》和正式《商品房买卖合同》的建筑面积及房屋价款均是明知的。由此可见，陈某1在签订《认购书》时，对恩祥公司在宣传户型图中的赠送面积及户型结构，需要通过室外结构板填板装修改造的方式予以实现是知情的。现陈某1以此为由要求恩祥公司对拟签订的《商品房买卖合同》相应条款进行修改，一审法院不予采纳。综上所述，双方签订的《认购书》是双方当事人真实意思表示，且未存在解除认购书的法定或约定情形，双方应当继续履行《认购书》所约定的权利义务，故陈某1主张解除认购书、退还已付房款、双倍返还定金并支付相应利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，判决驳回陈某1的诉讼请求。案件受理费12172元，保全费4006元，合计16178元，由陈某1负担。   本院二审期间，陈某1提交了如下证据：1.保费凭证；2.差旅费证明，拟证明两项费用实际发生。恩祥公司对两份证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明内容不予认可。认为陈某1在一审中未对上述保费提出诉讼请求，也未对二审期间发生的差旅费提出相应诉请。二审中新增的诉讼请求，对方不同意的，二审法院应不予审理。本院认证如下：保费系陈某1向保险公司缴纳，不属于诉讼费范畴；差旅费系其参与诉讼的个人支出，在双方未作特别约定的情况下，该项费用应由其自身承担。另，该笔费用属于二审中新增的诉讼请求，在恩祥公司不同意对该项该费用进行调解的情况下，本院不作处理。   本院二审另查明：1.陈某1（甲方）与鑫景亮公司（乙方）于2018年8月签订的《装修协议》第二条约定：甲方委托乙方对本房产的室外结构板进行填板装修改造，甲方知悉室外结构板填板需对房屋进行局部改造，并同意对改造后的房屋结构进行收楼。第三条约定：室内超享空间的改造由甲方自行处理，涉及到外立面改造及构筑物搭建的责任甲方已知悉。2.认购书仅写有房号，未载明户型。陈某1在一审中提交的其单方面签名的《海口市商品房买卖合同》载明户型为一居室，有2个阳台，均为非封闭式。   本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。   本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。本案的争议焦点是：陈某1与恩祥公司签订的认购书应否解除以及解除后的责任承担问题。   第一，关于认购书的解除问题。认购书是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于认购书的性质，首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中的认购协议虽明确了商品房的位置、房号、面积、房屋价款、付款方式、付款时间，但并未对交付、办证等其他重要内容进行约定，商品房买卖合同的基本要素并未完全具备。其次，从认购书内容可看出，双方将来是要签署《商品房买卖合同》的，并且还对不签署合同的责任作了相应的约定。再次，陈某1认购的房产总价为1484883元，但其仅支付了40%的首付款594883元。综上，认购书在本案中应认定为预约合同为宜。一审法院认定为本约不当，本院予以纠正。因认购书系处于缔约阶段的合意，陈某1请求解除其与恩祥公司签订的认购书并无不妥，本院予以支持。   第二，关于认购书解除后的责任承担问题。如前所述，认购书解除后，恩祥公司收取的房款应予以退还。经本院询问，恩祥公司对于退还陈某1全部房款594883元（含定金10万元）无异议。至于陈某1主张恩祥公司赔偿的利息、双倍返还定金、差旅费1893元能否得到支持，本院具体评析如下。陈某1主张解除认购书并要求恩祥公司承担责任的理由主要是：1.恩祥公司对陈某1提出的合同修改意见不作解释，也不签署商品房买卖合同；2.恩祥公司没有向陈某1出示过五证，陈某1认为其五证不全；3.恩祥公司虚假宣传，赠送面积虚假、违法。关于第一个理由，双方在认购书中约定签署商品房买卖合同的时间为2018年8月18日前。虽然陈某1在二审中否认恩祥公司曾联系过他签合同，但从其持有打印好的内容完整的《海口市商品房买卖合同》且其于2018年8月15日在该合同上签名可知，恩祥公司已于约定的期限前直接或间接将合同交给过陈某1。双方未能签署的原因实际上是陈某1对合同部分条款有异议，与恩祥公司无法达成一致意见。从合同上的手写字迹可以看出，陈某1修改了大量条款内容。虽然合同的签署需要双方对各条款协商一致，但根据认购书第五条约定：“发展商已向认购方明示双方将要签订的《商品房买卖合同》文件及其附件，以及法律规定的其他文件、证书及重要提示，认购方申明已阅读并理解上述明示的内容且无异议……认购方必须按本《认购书》的约定签署《商品房买卖合同》……”，陈某1在签订认购书时就已知道未来将要签订的合同文本内容并表示接受，现其以恩祥公司未在期限内与其签合同应承担责任的理由不成立，本院不予采纳。关于第二个理由，恩祥公司在出售涉案项目前，已经取得了五证，故陈某1以此理由要求恩祥公司承担责任的理由亦不成立，本院亦不予采纳。关于第三个理由，首先，认购书未载明户型，陈某1单方签名的《海口市商品房买卖合同》载明的户型为一居室，其在修改合同条款时也并未对户型部分提出修改意见，故认购书和合同均无法证明陈某1的购房目的是二居室，陈某1亦无其他证据予以证明。即便需要通过装修改造增加一个房间，也不能绝对推定出陈某1以购买二居室作为目的。其次，根据《认购书》第五条约定，陈某1对其所认购的物业状况、交易条件是充分了解的。从陈某1签订《装修协议》以及该协议上的内容可得知，陈某1对于通过改造增加一个房间是知情并同意的，系其自身选择。陈某1作为完全民事行为能力人，应对自己的选择有所判断。故对于陈某1的第三点理由，本院亦不予采纳。综上，陈某1主张恩祥公司承担责任的理由均不能成立。认购书解除后，故认购书解除后恩祥公司除退还陈某1已支付的房款594883元外，不需承担其他责任。   综上所述，陈某1的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销海南省海口市秀英区人民法院（2018）琼0105民初6791号民事判决；   二、解除陈某1与海南恩祥新城实业有限公司于2018年8月3日签订的《恩祥新城北大华府A区认购书》（编号为1800139号）；   三、限海南恩祥新城实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈某1退还已付购房款594883元；   四、驳回陈某1的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费12172元，保全费4006元，合计16178元,由陈某1负担2365.59元，海南恩祥新城实业有限公司负担13812.41元；二审案件受理费12172元，由陈某1负担1779.82元，海南恩祥新城实业有限公司负担10392.18元。   本判决为终审判决。   审判长 张 慧   审判员 罗静怡   审判员 杜 蕾      二〇二〇年十一月七日   书记员 陈麒吉   附相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   风险提示   1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。   2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。