陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2079号 上诉人(原审原告)：张磊，男，1987年5月16日出生，汉族，住所地：陕西省潼关县，现住陕西省西安市莲湖区，身份证号码：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：张祥旻，咸阳市秦都区陈阳法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：李瑞，男，1980年12月16日出生，汉族，住所地：陕西省西安市未央区，身份证号码：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：燕敏，北京市万商天勤（西安）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陕西天岚建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：杨磊，该公司执行董事。 上诉人张磊因与被上诉人李瑞、被上诉人陕西天岚建设工程有限公司（以下简称天岚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张磊的委托诉讼代理人张祥旻，被上诉人李瑞的委托诉讼代理人燕敏到庭参加诉讼。被上诉人天岚公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 张磊上诉请求：撤销原判第三、四项，依法发回一审法院重审或改判被上诉人李瑞返还上诉人工程保证金450000元及赔偿上诉人损失200000元并支付工程款20000元；天岚公司对上述请求承担连带责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。李瑞和天岚公司为挂靠关系，并非劳动关系。上诉人与李瑞签订的《关于香榭花城项目合作协议》、《防水工程承包合同》均由李瑞实际签名，没有天岚公司的授权文件。上诉人交付的60万元工程保证金全部由李瑞个人收取并直接由李瑞支配使用，其中支付给杨某某的50000元和张磊的100000元就是其中的一部分。李瑞在双方合同商定过程中多次表示，合同约定的项目就是其本人的项目只是挂靠了天岚公司的资质而已。李瑞虽狡辩为天岚公司聘用的项目负责人，但不能提供相关的工资记录或社保证明。根据城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法试行》第十一条规定，李瑞和天岚公司应认定为挂靠关系，应由李瑞个人返还工程保证金并赔偿损失，天岚公司存在过错，负连带返还赔偿责任。一审法院适用法律错误。一审未按照法定程序释明上诉人是否变更诉讼请求的情况下直接做出变更诉请的判决，属适用法律错误；驳回上诉人的损失赔偿请求适用法律错误。 李瑞辩称，涉案施工合同由天岚公司与张磊签订，李瑞为天岚公司代表，非合同当事人，应由天岚公司承担退款责任。涉案项目并未实际施工，要求赔偿损失20万元及支付工程款20000元无事实和法律依据。 张磊向一审法院起诉请求：依法解除原、被告之间签订的《防水工程承包合同》；判决被告李瑞返还原告工程保证金450000元，并赔偿给原告造成的损失200000元；判决被告李瑞支付原告工程款20000元；判决被告天岚公司对上述二、三项承担连带责任；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月24日，被告天岚公司与原告张磊协商香榭华城项目合作事宜，并在张磊处借款300000元。同年7月26日，双方签订《关于香榭花城项目合作协议——窗户、防水、外墙漆施工》，约定天岚公司将其承包的泾阳县香榭花城项目的2#、3#、4#、6#、7#、9#楼工程的窗户、防水、外墙漆施工分包给张磊，窗户、防水、外墙漆项目价格及付款方式双方另行签订正式合作合同，并以双方最终签订的合同为准。同日，张磊的合伙人李某甲通过中国农业银行向被告李瑞转账300000元（庭审中，原告张磊及被告李瑞的委托诉讼代理人燕敏均认为李某甲向被告李瑞转账的300000元系被告天岚公司在原告张磊处的借款300000元）。2014年8月4日，张磊与被告天岚公司签订《防水工程承包合同》，约定：天岚公司将位于陕西省泾阳县XX镇XX城项目防水工程发包给张磊施工，包括厨卫间防水、屋面防水、地下室防水，并对承包方式、工程造价及付款方式均进行了约定。被告李瑞均在上述合作协议及承包合同甲方即被告天岚公司签章处签字。同年8月15日，张磊的合伙人舒某某向被告李瑞转账100000元，8月20日，张磊向被告李瑞支付现金200000元，被告天岚公司亦于8月20日就以上两笔款项向原告出具收据一份，该收据载明：“张磊交来工程保证金300000元（此款不计息）”。庭审中，被告李瑞之委托诉讼代理人燕敏承认上述三笔款项合计600000元系被告李瑞收取原告张磊交纳的涉案项目保证金，但认为李瑞是被告天岚公司项目负责人，代被告天岚公司收取的上述款项。后因涉案项目工程未实际施工，经双方协商，被告李瑞于2015年6月12日向舒某某转账100000元，同年8月29日，被告李瑞向李某甲转账40000元，2019年2月3日，被告李瑞向舒某某转账10000元，以上合计150000元。庭审中，张磊及被告李瑞之委托诉讼代理人燕敏均认为上述150000元为返还的涉案项目保证金。本案审理中，被告李瑞之委托诉讼代理人燕敏当庭提出原告张磊与案外人舒某某、李某甲系涉案项目工程的合伙人，张磊予以认可，经询问舒某某与李某甲，舒某某承认其与张磊系合伙关系，但因涉案合同系张磊与被告签订且其已与张磊协商由张磊一人参加诉讼，明确表示不参加本案诉讼；李某甲亦承认其与舒某某及张磊系合伙关系，认为其在事后已经退伙，现与本案无关系，明确表示不参加诉讼。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案系建设工程施工合同纠纷，原告张磊作为自然人不具备建筑施工企业资质,故其与被告天岚公司签订的涉案《防水工程承包合同》属无效合同，且因涉案项目工程未实际施工，双方签订的承包合同未实际履行，故被告天岚公司应当返还张磊交纳的保证金，但已返还的部分应予以扣除。对张磊诉请要求被告李瑞返还其工程保证金450000元之诉讼请求一节，因《关于香榭华城项目合作协议》、《防水工程承包合同》系原告张磊与被告天岚公司签订的，被告李瑞虽然收取了张磊及其合伙人舒某某、李某甲交纳的涉案项目工程保证金600000元，但被告天岚公司均向张磊出具加盖该公司印章的借条和收据予以确认，足以证明被告李瑞在涉案项目工程中的行为系职务行为，故对张磊的此节诉讼请求不予支持。对被告李瑞辩称由被告天岚公司承担本案债务的辩称理由予以采纳。对张磊诉请要求被告李瑞支付工程款20000元及赔偿损失200000元之诉讼请求一节，因被告李瑞在涉案项目工程中的行为系职务行为，且因涉案项目工程并未实际施工，张磊未提交其对香榭华城项目部2#、3#楼的门窗全部安装及被告李瑞已支付工程款20000元和给其造成损失的相关证据，加之被告李瑞的委托诉讼代理人燕敏对此节事实不予认可，故对张磊的此节诉讼请求不予支持。对张磊主张被告李瑞借用被告天岚公司资质，被告天岚公司对其诉讼请求第二、三项承担连带责任之诉讼请求一节，因其未提交相关证据，且被告天岚公司未到庭，此节事实无法核实，故不予支持。对被告李瑞委托诉讼代理人燕敏提出舒某某、李某甲与原告张磊合伙承包涉案项目工程一节，经查，舒某某、李某甲与张磊系合伙关系，李某甲以其已经退伙为由明确表示不参加诉讼，舒某某明确表示已与原告张磊协商由张磊一人参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定,舒某某已推选原告张磊作为代表人参加诉讼，符合法律规定，且李某甲已经退伙，故张磊系本案适格的诉讼主体。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十条之规定，判决：一、原告张磊与被告天岚公司于2014年8月4日签订的《防水工程承包合同》为无效合同；二、由被告天岚公司于本判决生效后十五日内向原告张磊返还工程保证金450000元；三、驳回原告张磊对被告天岚公司的其他诉讼请求；四、驳回原告张磊对被告李瑞的诉讼请求。案件受理费10500元，由被告天岚公司负担7052元，由原告张磊负担3448元。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，案涉《关于香榭花城项目合作协议—窗户、防水、外墙漆施工》与《防水工程承包合同》系天岚公司与张磊签订的建设工程分包合同，该合同因分包人张磊不具备相应施工资质而无效。李瑞以甲方（天岚公司）代表身份在该合同上签字，李瑞称其为案涉项目的负责人、是聘用关系，但李瑞不能提交劳动合同、工资支付凭证、缴纳各项社会保险的记录等能证明与天岚公司存在劳动合同关系的证明资料。上述合同并未约定张磊向天岚公司交付工程保证金的义务，按照李某乙身份的陈述，即使必须支付工程保证金也应向天岚公司支付，李瑞无权收取工程保证金，李瑞实际上收取了张磊60万元工程保证金且未提供证据证明其向天岚公司转交了该款项，天岚公司在未收到该保证金的情况下对李瑞的行为盖章确认，李瑞又在案涉项目无法实施的情况下自行退还了部分保证金，这些情形符合建筑工程市场项目挂靠的特征，应认定李瑞与天岚公司在案涉项目中存在挂靠关系，李瑞没有合法占有剩余保证金的任何事实和法律依据，理应全额返还工程保证金，原审驳回张磊要求李瑞返还剩余保证金的诉讼请求不当，有违基本的公平理念。李瑞在诉讼中称已向张磊返还了保证金315000元证据不足，原审认定返还了150000元保证金并无不当。天岚公司作为一家依法登记的施工企业，在案涉项目已被当地政府通告暂停建设的情况下仍以自己名义与张磊签订分包合同，并认可李瑞个人收取工程保证金，存在明显过错，应对李瑞未返还的保证金依法承担连带返还责任。双方当事人对保证金的返还期限没有约定，其中的30万元更明确载明不计利息，张磊应该根据案涉项目具体情况及时主张，但其在2019年7月26日才诉至法院，本院无法认定起诉之前未返还的部分超过了返还期限，故应从起诉之日起计算未返还保证金的资金占用损失，一审对由此造成的该部分损失未予支持不当。张磊在二审庭审中自认其在案涉项目中没有任何施工行为，故其诉请的20000元工程款无事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人张磊的上诉请求应予部分支持；一审判决应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2933号民事判决第一项。 二、撤销陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2933号民事判决第二项、第三项、第四项。 三、李瑞于本判决生效后十五日内向张磊返还工程保证金450000元及利息（以450000元为基数，自2019年7月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日；以450000元为基数，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。 四、天岚公司对上述第三项付款义务承担连带清偿责任。 五、驳回张磊的其它诉讼请求。 一审案件受理费10500元，二审案件受理费7052元，共计17552元，由被上诉人李瑞与天岚公司负担11789元，由上诉人张磊负担5763元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年十一月十二日 书记员  田钰仓 1