浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）浙11刑终167号 原公诉机关暨被上诉人（一审附带民事公益诉讼起诉人）：浙江省松阳县人民检察院。 上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）：刘哲瑄，曾用名刘洋，男，1995年2月28日出生，汉族，大学文化，住山东省威海市环翠区。因本案于2019年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）：纪婷婷，女，1991年12月27日出生，汉族，高中文化，住山东省威海市。因本案于2019年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 委托诉讼代理人：黄有庆，山东恺维律师事务所律师。 一审被告人：刘志永，曾用名刘志勇，男，1968年3月3日出生，汉族，高中文化，住山东省威海市环翠区。因本案于2019年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 浙江省松阳县人民法院审理浙江省松阳县人民检察院指控一审被告人刘哲瑄、纪婷婷、刘志永犯生产、销售有毒、有害食品罪、公益诉讼起诉人浙江省松阳县人民检察院提起附带民事公益诉讼产品生产者责任纠纷一案，于2020年8月21日作出（2020）浙1124刑初57号刑事附带民事判决。宣判后，被告刘哲瑄、纪婷婷对民事公益诉讼部分提起上诉。被告人刘哲瑄、纪婷婷、刘志永未对一审刑事部分的判决提起上诉，浙江省松阳县人民检察院亦未对一审刑事部分的判决提起抗诉，一审刑事部分的判决依法已发生法律效力。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。浙江省松阳县人民检察院指派检察员叶文忠出庭履行职务，上诉人刘哲瑄、上诉人纪婷婷的委托诉讼代理人黄有庆到庭参加了诉讼。浙江省丽水市人民检察院指派检察员王胜到庭并发表了意见。本案现已审理终结。 原公诉机关浙江省松阳县人民检察院向一审法院指控：被告人刘哲瑄、纪婷婷、刘志永在生产、销售的减肥产品中添加有毒有害的非食品原料，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。 一审附带民事公益诉讼起诉人浙江省松阳县人民检察院向一审法院起诉请求：被告纪婷婷、刘哲瑄共同支付生产、销售不符合食品安全标准的减肥产品销售价款十倍的赔偿金13174510元。 一审法院认定事实：2018年10月前后，被告人刘哲瑄、纪婷婷购买了胶囊、粉末包装设备，并购买了西布曲明、淀粉、荷叶提取物、胶囊壳等原料，在租赁的山东省威海市环翠区××小区车库生产含西布曲明的胶囊、果蔬酵素粉等减肥产品，通过百度贴吧、微信、ＱＱ等推广、销售。期间，刘哲瑄、纪婷婷将生产的散装减肥胶囊、果蔬酵素粉、胶囊粉末等销售给张艳娇、李慧珍、匡琪、汪盼、刘程（均另案处理）等人，将盒装“果瘦胶囊”销售给杨雪（另案处理）。2019年3月底，刘哲瑄外出培训，被告人刘志永（刘哲瑄父亲）参与并负责果蔬酵素粉的生产。截止到案发，刘哲瑄、纪婷婷收受上述人员货款至少1460508元，其中刘志永参与生产的果蔬酵素粉货款至少75000元。案发后，公安机关从刘哲瑄、纪婷婷、张艳娇、匡琪、汪盼、刘程、杨雪处扣押了涉案物品。经检验，从纪婷婷处扣押的果蔬酵素粉，从刘哲瑄处扣押的果蔬酵素粉、白色粉末、黄色粉末，从张艳娇处扣押的果蔬酵素粉、黑色小盒药丸，从阮守世处扣押的粉色胶囊，从匡琪处扣押的静之玉（塑形纤维素），从刘程处扣押的白色胶囊、果蔬酵素粉，从汪盼处扣押的瘦玖玖老中医纯中药瘦身胶囊，从杨雪处扣押的果瘦胶囊中，均检出盐酸西布曲明成分，其中果蔬酵素粉中盐酸西布曲明含量16.2ｍｇ／包-21.3ｍｇ／包不等，胶囊中盐酸西布曲明含量13.1ｍｇ／粒-28.6ｍｇ／粒不等，刘哲瑄处扣押的白色粉末、黄色粉末中盐酸西布曲明含量分别为513.1ｍｇ／ｇ、6.8ｍｇ／ｇ。案发后，刘哲瑄、刘志永向松阳县人民检察院预交人民币15万元，纪婷婷向松阳县人民检察院预交人民币8万元。 被告刘哲瑄、纪婷婷销售减肥产品金额至少1460508元，扣除刘哲瑄、纪婷婷售出被扣押的减肥产品折合价款141561.50元、售出被追回的减肥产品折合价款295.50元、未向杨雪发货的减肥产品折合价款1200元，刘哲瑄、纪婷婷流入市场的减肥产品价款至少1317451元。 一审法院认为，公诉机关指控被告人刘哲瑄、纪婷婷、刘志永犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。对辩护人提出被告人刘哲瑄、纪婷婷认罪认罚，预交相关款项，对其从宽处罚的辩护意见，予以采纳。被告刘哲瑄、纪婷婷的犯罪行为侵害众多消费者合法权益，损害了社会公共利益，依法应承担相应的民事责任。故附带民事公益诉讼起诉人要求被告纪婷婷、刘哲瑄承担民事责任的前述诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、第一百四十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条的规定，判决：一、被告人刘哲瑄犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币一百万元。二、被告人纪婷婷犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币一百万元。三、被告人刘志永犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。四、扣押的涉案物品（详见扣押涉案物品清单），予以没收。五、被告人刘哲瑄、纪婷婷于判决生效之日起十日内支付侵害消费公共利益的损害赔偿款人民币13174510元，此款由附带民事公益诉讼起诉人松阳县人民检察院代领后上缴国库。六、被告人刘哲瑄、刘志永向松阳县人民检察院预交人民币15万元，用于追缴刘志永罚金4万元、支付刘哲瑄损害赔偿款11万元。被告人纪婷婷向松阳县人民检察院预交人民币8万元，用于支付纪婷婷损害赔偿款8万元。 上诉人刘哲瑄上诉请求：撤销一审刑事附带民事判决中对上诉人的附带民事公益诉讼部分判决，改判驳回松阳县人民检察院的公益诉讼请求或者判决上诉人通过媒体向社会公众赔礼道歉。事实与理由：一、一审法院认定本案销售金额为1317451元的证据不足，导致事实认定错误。1.公益诉讼主体错误。本案适格的民事诉讼主体必须是消费者，公诉机关据此提起公益诉讼所代表的只能是消费者，其主张赔偿款的计算依据也只能是消费者支付价款的十倍或损失的三倍。但是本案中，公诉机关提起公益诉讼所依据的销售金额是张艳娇、李慧珍、匡琪、汪盼、刘程等人支付的进货价款，而张艳娇等人不属于法律规定的消费者。一审法院支持公诉机关的主张，说明一审法院认为张艳娇等人是消费者，进而以张艳娇等人的进货价作为上诉人的销售金额，但一审法院又同时认定张艳娇等人也构成生产、销售有毒、有害食品罪，判决存在矛盾。因此，上诉人认为本案公益诉讼主体不适格。2.本案全部证据材料中，真正属于消费者的只有七、八个人。从民事诉讼角度而言，认定十倍赔偿款的基础计算依据，只能以这七、八个消费者的购买价款作为计算数据，一审判决以1317451元作为基础计算数据，是没有相应的证人证言、电子数据材料予以证明的。公益诉讼部分属于民事诉讼范畴，民事诉讼案件也需要追求证据的真实性、合法性和关联性，而公诉机关的证据并没有达到民事诉讼证据三性的要求。因此，根据民事诉讼证据“谁主张，谁举证”的规则，一审法院认定十倍赔偿款的基础计算数据是证据不足的，应由公诉机关承担举证不能的后果，不能认定上诉人直接销售给消费者的金额为1317451元。二、一审法院法律适用过于严苛，对上诉人不公平。食品安全法第一百四十八条第二款规定是一个选择性的条款，而十倍是一个顶格的惩罚性措施，这里面是有弹性适用空间的，并没有“必须或者应当”这样的强制性表述。同时，根据《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，本案追究上诉人的民事责任，除了赔款，还可以有第十三条里面所列举的停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等措施。一审法院顶格适用价款十倍赔偿金的条款，法律适用过于严苛，上诉人根本无法承受。罪责刑相适应是刑事法律制度的重要原则，本案附带民事公益诉讼虽然属于民事诉讼范围，但是对于上诉人来说，无疑也是一种惩罚。上诉人在本案中销售金额仅仅为140余万元，获利不超过50万元，在面临十年牢狱之灾的同时，还需要缴纳100万元的罚金，民事部分判决上诉人承担13174510元的赔偿款，这样的双倍惩罚远远超过了上诉人能承担的极限，超过了法律规定的必要限度，上诉人的罪与罚明显不相匹配。据上诉人的了解，近年来，与上诉人的犯罪行为类似的同类案件，相关判决要么没有提起过公益诉讼，即使提起公益诉讼的案件，用来作为十倍价款的基础数据的销售款金额也都不大，也有案件提起公益诉讼的诉讼请求为通过媒体向社会公众赔礼道歉，本案以如此大的基础数据所得出来的十倍赔偿金，在浙江省范围内可以说完全没有，甚至在全国同类案件的判决中亦属首例。本案判决存在同类案件不同判的情形，未能体现司法的公平和公正，与《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的精神相违背。一审判决结果会直接导致上诉人在刑满出狱后，还要背负巨额的赔偿款，丝毫没有将来可言，上诉人未来的人生将会是一片黑暗，恳请二审法院能够考虑到上诉人的经济状况，结合本案的客观实际，依法予以改判，给予上诉人一点可以继续生存下去的希望！ 上诉人纪婷婷上诉请求：撤销一审刑事附带民事判决中民事公益诉讼部分判决，并依法进行改判。事实与理由：一、从侵权责任构成来看，起诉人的诉讼请求不成立。一审过程中，附带民事公益诉讼起诉人称刘哲瑄与上诉人纪婷婷构成共同侵权，要求其承担连带责任。那么从侵权的构成要件来看，一般包括加害行为、损害后果、因果关系、行为人主观上的过错，但无论是在一审举证质证过程中，还是在辩论过程中，起诉人均有意回避了本案的两个关键性基础性问题：第一个是到底有多少消费者购买并使用了涉案产品；第二个是到底产生了什么样的损害后果。如果这两个问题都没有证据支持，没有事实和法律上的依据，那么何谈侵权责任，又何谈共同侵权呢？根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，要证明加害行为的存在，就需要起诉人证明多少产品到了消费者手中，只有涉案产品到了消费者手中，这样才产生加害的可能性。只有消费者实际使用了该产品，才会存在加害行为。而起诉人并没有证明这一点。对于损害后果而言，起诉人更是没有充分证据证明损害的发生和损害的具体情况。如果这两项关键问题都没有说清楚，起诉人的诉讼请求就是完全没有基础的。另外，起诉人犯了两个认识错误，一是认为“销售就侵害了消费者的权益”，我们不妨看，如果上诉人把产品卖给了张艳娇，而张艳娇没有往别处卖，而是把这些产品放进了仓库，如果按照起诉人的逻辑，起诉人也可以主张该公益诉讼赔偿请求，岂不荒谬？另一个重要错误就是“举证责任倒置”，民法对举证责任倒置的情况有明确的法律规定，而本案的情况明显不属于法定的八种情形，那么该举证责任倒置的依据是什么，法院按照起诉人的请求作出了一审判决，但也并未对此予以说明。二、本案判决的损害赔偿数额既不合法也不合理。首先，赔偿责任分配不合理。如果认为上诉人是生产、销售有毒、有害食品的生产者，那么造成损害的根本原因在于产品中含有西布曲明，那么西布曲明的生产者与销售者是不是应该追诉，因为那才是造成有毒、有害这一后果的源头。如果起诉人认为上诉人是销售者，那么涉及本案的有很多销售者，只对上诉人与刘哲瑄提起诉讼是不符合民法基本理念，并且其中部分销售者从中获利要远大于本案二上诉人。消费者可以选择其中部分销售者作为被告，而起诉人作为检察机关，只追究部分销售者的责任是违背民法的公平原则和比例原则的，也是人为地造成不公平、不合理现象，有可能激发社会矛盾。其次，执行该判决将出现不合法且极荒谬的结果。按照该判决，由刘哲瑄和上诉人赔偿人民币13174510元，由另案的张艳娇、阮守世再赔偿一千多万，这明显违反了食品安全法规定的销售额十倍的限制，属于明显违反法律的判决，应当予以纠正。如果还有本案关联被告人赔偿，那么赔偿数额岂不是没有上限了吗?三、从公益诉讼的目的来看，起诉人所请求的赔偿金额与诉讼目的不符。首先，赔偿金额严重超过上诉人的支付能力。上诉人作为刑事犯罪的被告人，其收入已经被作为犯罪所得没收，上诉人和刘哲瑄均工作没几年，还没结婚，没有多少个人积蓄。上诉人和刘哲瑄的家庭也都是普通家庭，如何承担得起一千三百多万的赔偿金。其次，既要有执法的力度也要有法律的温度。食品安全法第一百四十八条是规定消费者可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。立法本意应该是在价款的十倍以内和损失的三倍以内，机械地套用法律只会给社会带来负面影响。如淮安经济技术开发区人民法院作出的（2018）苏0891刑初129号刑事附带民事判决判决销售额三倍的赔偿金。上诉人与刘哲瑄均是三十多岁的年轻人，既没有特殊的技能，也没有雄厚的家庭背景，执行完刑罚后还要背上一千多万的债务，那他们这辈子还有出路吗？执法的目的是惩前毖后，治病救人，而不是让他们无路可走。并且这不仅仅是让他们个人无路可走，也是把他们的家庭逼上绝路。赔偿金额应当适当，也就是让被告努力一下能咬牙支付得了，而不是无论如何努力都不可能达到。如此巨额的赔偿金，上诉人无法支付，必成一纸空文，在一定程度上还会影响法律的公信力。再次，本案没有对人体健康造成十分严重的后果。只有最初报案人一人受到了健康损害，但并未造成特别严重的后果。如果本案造成了人员死亡或者重伤等十分严重的后果，那上诉人支付高额赔偿金也无可厚非。但本案起诉人在起诉书中也明确称公告后“至今未有适格主体提起民事公益诉讼”。四、违背同案同判的原则。同类案件的公益诉讼均未出现如此巨额赔偿请求。江苏省南通市崇川区人民法院（2018）苏0602刑初561号案与本案性质相同，被告人王义亮非法所得270300元，对其公益诉讼的请求是要求判令其在全国的媒体上公开赔礼道歉，发出消费提醒。北京市东城区人民法院（2017）京0101刑初689号也是要求其在媒体上公开道歉，警示消费者。类似的案件还有：（2018）湘1321刑初139号、（2018）湘1321刑初413号、（2018）辽01013刑初1006号，特别是浙江省温州市龙湾区人民法院同样也属于浙江省基层法院，其作出的（2019）浙0303刑初516号刑事判决应对本案有借鉴意义。一审法院置类案于不顾，罔自作出判决，与最高法院指导精神不符。五、本案中扣押的上诉人的六张银行卡，并非全部涉案，且涉案银行卡中也有部分金额与本案无关，一审法院全部予以没收，缺乏事实与法律依据。即使将其用以支付赔偿金或充当罚金，也应该在判决中予以明确说明。一审中上诉人也就此事提出疑问，而一审判决并未加以合法处理。综上，请求二审法院撤销原审判决中的民事部分，依法进行改判。 原公诉机关暨被上诉人浙江省松阳县人民检察院辩称，一、松阳县人民检察院系适格的起诉主体。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款规定，人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检法院可以支持起诉。《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期为三十日。2019年11月28日，松阳县人民检察院已在《检察日报》公告督促拟提起民事公益诉讼的机关和社会组织提起民事公益诉讼，但是期满后没有任何机关和组织提起公益诉讼，松阳县人民检察院依法提起民事公益诉讼。同时，根据《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起刑事附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。因此，松阳县人民检察院系适格的起诉主体。二、本案上诉人刘哲瑄、纪婷婷犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定，在一审过程中已对本案证据进行了举证，两上诉人对其在减肥产品中添加盐酸西布曲明并出售的行为供认不讳，其供述的事实与证人证言、书证、物证、鉴定意见、电子数据等主、客观证据相互印证，本案证据已经形成完整的证据锁链，足以证实上诉人刘哲瑄、纪婷婷生产、销售不符合食品安全标准的食品的侵权事实。三、上诉人纪婷婷、刘哲瑄的犯罪行为侵害了众多消费者的合法权益，损害了社会公共利益。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品……。纪婷婷、刘哲瑄等人违反食品管理法律规定，生产含有禁止添加的西布曲明的减肥产品，通过百度贴吧、微信、QQ等发布广告并销售，将生产的散装减肥胶囊、果蔬酵素粉、胶囊粉末、盒装“果瘦胶囊”等销售给张艳娇、阮守世、李慧珍、匡琪、汪盼、刘程、杨雪等代理商，通过代理商销售给不特定消费者，其生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为已构成对人数众多且不特定的消费者合法利益的侵害，损害食品安全领域社会公共利益。四、上诉人刘哲瑄、纪婷婷应当承担民事法律责任。食品药品安全一直是广大人民群众极为关注的基本民生问题。上诉人生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为属于民事违法行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，上诉人刘哲瑄、纪婷婷在承担刑事责任的同时，还应当承担支付销售价款十倍赔偿金即13174510元的民事赔偿责任。五、本案适用惩罚性赔偿有明确的法律依据。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持；第十七条第二款规定，消费者协会依法提起公益诉讼的，参照适用本规定。因此，公益诉讼可以参照该司法解释第十五条规定，以惩罚性赔偿作为公益诉讼中不特定公共利益受损的赔偿方式。2017年7月1日，检察公益诉讼全面实施，食品安全公益诉讼惩罚性赔偿有明确的法律依据，已经在全国范围内形成了共识。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，上诉人刘哲瑄、纪婷婷的上诉理由没有事实和法律实依据，上诉请求不能成立，建议依法驳回上诉人刘哲瑄、纪婷婷的上诉，维持原判。 二审中，当事人没有提交证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条第二款规定，消费者协会有权提起惩罚性赔偿诉讼，要求不符合安全标准的食品的生产者、销售者支付价款十倍的赔偿金。消费者协会不提起诉讼的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款规定，人民检察院有权提起民事公益诉讼。刘哲瑄主张本案适格民事诉讼主体必须是消费者，松阳县人民检察院并非本案适格公益诉讼原告，与法律规定不符，本院不予支持。刘哲瑄、纪婷婷主张张艳娇等人并非消费者，一审判决以张艳娇等人进货价款作为赔偿金计算依据错误。经查，刘哲瑄、纪婷婷生产的案涉减肥产品，除案发后被扣押、追回的减肥产品之外，其余价值1317451元的减肥产品，张艳娇等人已经售出，最终流入市场，有刘哲瑄、纪婷婷的供述、张艳娇等证人的证言、银行交易明细、微信转账记录、支付宝转账记录等证据证实，事实清楚，且正如松阳县人民检察院所述，张艳娇等人对外销售价格远高于其进货价，已流入市场的减肥产品的最终销售价格远高于1317451元，一审判决以1317451元为标准计算十倍赔偿金并未损害两上诉人的权益，故本院对两上诉人的该上诉理由不予支持。刘哲瑄、纪婷婷主张赔偿金额既不合法也不合理，超过了其承担能力。本案中，刘哲瑄、纪婷婷生产、销售含有盐酸西布曲明的减肥产品数额特别巨大，社会危害后果特别严重，赔礼道歉等民事责任不足以保护社会公共利益，且刘哲瑄、纪婷婷是否有能力承担民事赔偿责任并非其免于或者减轻民事赔偿责任的法定事由，一审判决支持松阳县人民检察院要求两上诉人承担销售价款十倍的赔偿金的诉请符合法律规定，并无不当，本院予以支持。 另，关于纪婷婷的银行卡问题，一审已经作出补正裁定，刘哲瑄、纪婷婷的银行卡已不再扣押涉案物品清单中，刘哲瑄、纪婷婷银行卡中的存款依法应用于支付其应承担的民事赔偿责任和刑事罚金。 综上，刘哲瑄、纪婷婷的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 单欣欣 审 判 员 程建勇 审 判 员 苏伟清 二〇二〇年十一月二日 代书记员 杨 玲 代书记员 蓝琳涵