河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14910号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南全林建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区纬五路**。法定代表人：常现岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：常会涛，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：石婉婉，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王红勋，男，1974年5月11日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：李振兴，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙红义，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原审被告：科兴建工集团有限公司，，住所地郑州市郑东新区CBD内环路**楼****法定代表人：常聚芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：左林源，河南英泰律师事务所律师。原审被告：曾德春，男，1969年10月4日出生，汉族，住河南省新县。上诉人河南全林建筑劳务有限公司（以下简称全林公司）因与被上诉人王红勋及原审被告科兴建工集团有限公司（以下简称科兴公司）、曾德春建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。全林公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，并改判支持全林公司的全部反诉请求，或将案件发回重审；二、本案诉讼费用、上诉费用均由王红勋承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人无足够证据证明质量问题系因王红勋劳务行为导致，属于认定事实错误。1.发生质量问题的原因可能会有材料问题、施工工艺问题、使用不当等原因，通过排除分析，31号楼的质量问题与王红勋的施工有必然联系。首先，关于材料问题，涉案工程施工过程中，所有的施工材料进场均需经过质检部门检验，不合格的材料不允许进场。上诉人在审理过程中调取了涉案工程的水泥检验报告、普通砂检验报告，检验结果均符合施工要求的技术条件。其次，通过上诉人向建设单位郑州绿湖置业有限公司调取的维修明细、整改确认函等证据可以看出，31号楼不仅仅是一户或者几户存在质量问题，而是大面积存在质量问题，可以排除业主使用不当的原因。最重要的一点是，根据庭审确认的情况，王红勋施工的工程内容为31号楼的砌体、粉刷工程，而如在施工过程中对于水泥、砂浆的配比不适当，则会引起墙体裂缝、墙面起砂等质量问题，从上诉人提交的证据可以看出，31号楼业主申报的质量问题均为墙体裂缝、墙面起砂、外墙渗水，充分证明王红勋的施工与房屋的质量问题存在必然的联系。2.上诉人从科兴公司承包该项目劳务后，将31号楼的劳务分包给王红勋，31号楼的砌体、粉刷工程全部由王红勋所做，无其他班组参与施工，质量问题确实因王红勋施工引起。3.根据上述理由及上诉人提供的证据，上诉人不申请司法鉴定，就能证明质量问题确实因王红勋施工引起。王红勋否认的，王红勋有责任申请司法鉴定确定因果关系。王红勋不申请司法鉴定或者不具备司法鉴定条件，王红勋均应当承担不利后果。二、本案是建设工程劳务分包合同关系，王红勋不但有领取巨大金额3224157.27元工程款的权利，还须承担保修义务。1.王红勋不仅有领取工程款权利，而且有保修义务。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。第八条分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。上诉人承包科兴公司分包的劳务工程中，将其中31号楼的砌体、粉刷工程分包给王红勋，本案是建设工程劳务分包合同纠纷。基于建设工程劳务分包的法律关系，王红勋不但享有领取工程款的权利，也有保证施工质量的义务。王红勋领取巨大金额的工程款即3224157.27元，其施工的工程在质量保修期内出现了质量问题，应由王红勋负责维修。王红勋怠于维修的，其应承担建设单位自行维修产生的维修费用。2.质量问题出现在保修期间内，王红勋应当保修。庭审时各方确认，工程交工时间为2016年6月30日。工程竣工验收合格后，虽然王红勋未与上诉人签订书面合同，未对保修期作出相应约定，但结合王红勋施工内容，根据法律规定和科兴公司与绿湖公司之间关于质量保修期的约定，质量问题均出现在质量保修期内（整改确认函、赔付扣款确认函显示业主申报时间均在2018年6月30日前），王红勋应对出现的质量问题承担质量保修责任。3.王红勋有法定保修责任。《建设工程质量管理条例》第41条规定建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第40条对法定最低保修期限做了规定。王红勋施工部位质量问题均出现在法定保修期限内，王红勋保修责任不能免除。三、王红勋没有证据证明其答辩意见，应承担不利后果，上诉人的上诉请求应得到支持。履行施工义务并向发包人交付合格的工程，是承包人的法定义务。承包人是质量担保义务的主体，一旦当事人因工程质量问题发生诉讼，发包人提供证据证明存在质量缺陷或者产生了维修费用，承包人否定的，必须提供相应的反驳证据证明。根据民事诉讼法司法解释第90条及108条，结合上诉状第一条理由，上诉人提供的证据能够充分证明自己的反诉请求成立。王红勋并未提交任何证据反驳上诉人的主张，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且判决不符合公平原则和客观实际情况，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，改判支持上诉人的全部反诉请求或将案件发回重审。全林公司补充上诉意见：王红勋应当承担维修义务，有相应的合同对其进行约定。2014年10月18日，王福能与全林公司签订了“绿都温莎城堡31号楼二次结构和装饰工程施工承包协议”，合同第22页第六条第15项约定，31号楼交工后，王福能有维修的义务，如果王福能不按时到场维修，全林公司有权安排他人维修，维修人员按每人每天1000元计扣，产生的维修费从王福能工程款中扣除。2015年5月7日，王富能的代理人潘自生与王红勋签订协议将绿都温莎城堡31号楼二次结构和装饰工程施工承包协议施工主体变更为王红勋，全林公司同意，王红勋应当受到绿都温莎城堡31号楼二次结构和装饰工程施工承包协议约束。31号楼出现的质量问题属于王红勋施工范围，王红勋有维修义务。王红勋施工的工程出现质量问题后，全林公司、科兴公司均通知王红勋过来维修，王红勋也维修了少部分，但是后来拒绝维修剩余工程，因此，绿湖置业才委托第三方进行维修，全林公司也指派工作人员进行维修。王红勋辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉请求。一、王红勋负责31号楼的砌体粉刷，包工并不包料，仅提供劳务，并未交纳履约保证金、质量保证金、质量保修金等。二、王红勋在提供劳务的过程中，若施工工艺有问题，可随时发现，随时要求更正，但事实是王红勋提供的劳务并无问题，作为项目经理的曾德春出具的《工程量结算单》可证明，而后期出现的问题系因施工材料的问题。三、王红勋负责31号楼的砌体粉刷，系仅提供的劳务，而上诉人所说有质量问题，该项目其他楼栋亦有相应的质量问题，不能就此说明其他楼栋的施工工艺均有问题，而排除系因施工材料质量问题。四、上诉人所说的质量问题无法排除施工材料、地震、业主自身行为等、地震素所造成。五、上诉人在发现有质量问题时，并未通知王红勋，未与王红勋沟通过维修事宜（上诉人应当履行先行通知义务）。六、上诉人系有相应资质的法人，在其承接工程后却分包给了无相应资质的王红勋，但未与王红勋签订相应合同，未就施工质量进行约定（实际也无需约定，施工过程中即可知晓施工的质量），未约定质保期，未就维修事项进行过约定，作为具有优势地位的上诉人应当对此承担责任。七、王红勋仅提供劳务，包工不包料，相应劳务早已验工，且相应工程已交付使用，足以说明王红勋提供的劳务并不存在施工工艺问题。八、工程交工时间为2016年6月30日，说明王红勋提供的劳务已验收，而上诉人提出反诉的时间为2020年4月，明显早已过诉讼时效。故请二审法院查明本案事实，依法驳回上诉人的上诉请求。科兴公司述称：一审判决科兴公司不承担责任这一部分是正确的。但是工程确实存在保修问题，绿湖置业向科兴公司发了维修的通知及扣款通知。因为科兴公司把劳务分包给了全林公司，科兴公司就把这些通知和维修扣款材料转给了全林公司，由全林公司负责维修。因全林公司没有按照绿湖公司的要求进行维修，导致绿湖公司委托了其他人进行了维修。维修费用从支付科兴公司的工程款中扣除，就是质保金。科兴公司按照与全林公司之间的合同约定，把该部分维修费从应当支付全林公司的保修金中进行扣除，目前维修事项由绿湖公司直接找其他人进行维修。本案中维修部分确实产生了大量的维修费，而且实际被绿湖公司从科兴公司的工程款中扣除。科兴公司又从全林公司中扣除，该工程是王红勋施工的，现在出现了维修责任，首先应当由王红勋来承担维修，按照王红勋与全林公司的约定来进行维修。如果王红勋主张该维修责任是产品质量问题，首先应当提供反驳的证据，一审全林公司已经提供了产品进场合格的证据，已经证明该维修责任不是产品质量出现了问题。因此一审中对于认定不是王红勋的责任证据不足，属于事实认定错误。所以科兴公司作为总承包方，对于应当承担维修责任的人员法院判决没有承担，认定是不公平的。因此同意全林公司的上诉请求。曾德春述称：我是驻温莎城堡项目的现场施工经理。2014年全林公司与王福能签订了31号楼砌体与粉刷施工合同，当时王红勋、王福能、潘自生他们3人一块签的合同，但是之前是由王福能签的。首先他们约定这个砌体由王红勋施工，粉刷由潘自生负责施工，但到2015年之后，他们3人又协商砌体粉刷都由王红勋施工，项目部也同意了。在施工过程中，由于王红勋施工工艺问题，导致后面出现大量维修。因为现场材料沙和水泥都有检验报告，由监理单位和甲方平时都是监管的，但是在粉刷过程中，由于王红勋施工工艺问题例如粉刷前墙体没有浇水浇透，导致粉刷后砂浆水分蒸发较快，容易出现空鼓起沙。第二个他们施工中为了抹灰方便，可能添加了砂浆王。砂浆王添加后，后期容易出现大面积起砂、空鼓、发裂。最后交房了，交完房后，业主入住之后，这些问题全部出现了。业主报修之后我包括张总都电话通知王红勋去维修，王红勋也去维修过一部分，但是维修不及时，有时通知他，他就没有去，特别是在2018年业主要求限时维修，又通知王红勋，王红勋看工作量太大就不愿意去维修了。我们公司直接就派一部分人去维修了，这中间包括绿湖公司也委托第三方去维修。所以维修这一块王红勋是全部知道的。再一个就像王红勋的代理人说29号、30号楼也出现质量问题，但是出现的质量问题很小，维修量很小，和31号楼比起来，两个楼的维修量加起来没有31号楼的五分之一。王红勋向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款18万元及利息（自起诉之日起以18万元本金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际清偿之日止）；本案诉讼费用、律师费等有被告负担。全林公司向一审法院反诉请求：依法判令王红勋支付新郑绿都温莎城堡31号楼工程维修金1131007.58元及利息（自起诉之日起以1131007.58元本金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2013年11月18日，郑州绿湖置业有限公司作为发包人、河南科兴建设有限公司（后更名为科兴公司）作为承包人签订工程施工合同一份，约定科兴公司对新郑市温莎城堡29、30、31号楼及附属地下车库工程进行施工。2013年11月29日，科兴公司与全林公司签订《劳务分包合同》一份，承包方式为单包人工费，按图纸时间建筑面积计算；因工程质量原因造成返工，经济损失由全林公司负担。31号楼的砌体粉刷劳务后交王红勋施工。2017年1月16日，作为项目经理的曾德春出具工程量结算单，全林公司和曾德春认可尚有18万元劳务费未有支付给王红勋。在本案审理过程中，全林公司向该院申请律师调查令，由其律师持令前往郑州绿湖置业有限公司调取郑州温莎城堡29-31号楼二次结构粉刷用水泥、沙子质量检测报告及第三方维修前墙体照片。后全林公司提供工程整改确认函等证据，拟证明王红勋施工的31号楼交付业主使用后，在质保期内出现大量质量问题，并实际支出的款项。各方当事人均认可于2016年6月30日向业主交付房屋。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、曾德春身份的确认及其和科兴公司、全林公司的责任承担及金额的确定；2、全林公司的反诉请求是否应当支持。关于曾德春身份的确认及其和科兴公司、全林公司的责任承担及金额的确定的问题。该院认为，王红勋进场直接对接的是曾德春，曾德春是该项目的负责人，各方均无异议。至于其是科兴公司的职工或者全林公司的职工存在争议。结合已经查明的合同签订和履行的实际情况：科兴公司将劳务分包给全林公司，全林公司取得涉案争议劳务合同履行的相对方，曾德春应为全林公司的项目负责人，其签订的结算单据系职务行为，王红勋也没有提供充分的证据证明曾德春系科兴公司的职工，故对王红勋要求曾德春和科兴公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。针对涉案工程款的结算问题。全林公司将31号楼的砌体和粉刷交由没有任何施工资质的王红勋施工，且双方未有签订书面合同，双方形成的工程劳务合同关系无效；但涉案房屋已经实际交付使用且全林公司和曾德春均认可下欠王红勋18万元工程款的事实，故王红勋要求被告全林公司支付原告工程款18万元及利息（自起诉之日起以18万元本金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际清偿之日止）的诉讼请求，该院予以支持。关于全林公司的反诉请求是否应当支持的问题。该院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案，全林公司已经与王红勋进行了结算，且涉案工程已经于2016年6月30日交付使用；工程质量问题，涉及诸多引发因素，全林公司没有提供足够证据证明质量问题系因王红勋的劳务行为导致的，故对全林公司的反诉请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告河南全林建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告王红勋支付工程劳务款18万元及利息（自起诉之日起以18万元本金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告王红勋的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南全林建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，反诉案件受理费7490元，由被告河南全林建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，全林公司提交四组证据。证据一，《绿都温莎城堡31#楼二次结构和装饰工程施工承包协议》，《委托书》、《双方协议》。证明：2014年10月18日，王福能与全林公司签订施工合同，合同对王福能施工范围进行了约定。合同第22页第六条第15项约定，31号楼交工后，王福能有维修的义务，如果王福能不按时到场维修，全林公司有权安排他人维修，维修人员按每人每天1000元计扣，产生的维修费从王福能工程款中扣除。2015年5月7日王福能的代理人潘自生与王红勋签订协议将《绿都温莎城堡31#楼二次结构和装饰工程施工承包协议》施工主体变更为王红勋，全林公司同意。王红勋应当受到《绿都温莎城堡31#楼二次结构和装饰工程施工承包协议》约束，31#楼出现的质量问题属于王红勋施工范围，王红勋有维修义务。证据二，证人证言两份及视频光盘一张。证明：王红勋施工工程出现大面积质量问题后，全林公司通知王红勋维修，王红勋只维修少部分，拒绝维修剩余工程。全林公司自己维修及绿湖置业委托第三方维修，维修费用应当由王红勋承担。证据三，台账一份。证明：绿湖置业委托第三方维修费及客服赔付金额全部由全林公司承担，全林公司有权向王红勋追偿。证据四，（2020）豫01民终8554号民事判决一份。证明：该判例诉讼主体，实际施工人施工的内容及工程出现的问题及维修的事实与本案高度一致，属于类案，根据2020年7月31日施行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定，根据同案同判的法律规定，王红勋作为实际施工人应当支付全林公司维修费。王红勋质证称：一、总的一个质证意见为上诉人在二审期间所提交的证据并非证据规定所规定的新证据，相应的证据非在一审举证期限届满后新发现的证据，也非上诉人确因客观原因无法在举证期限内提供的证据，故二审法院应对非新证据且未在举证期限内提供的证据不予采纳。二、分别对各组证据予以质证。第一组证据质证意见：承包协议是与王福能所签而非王红勋。该承包协议系对29号、30号、31号楼的约定，但王红勋仅负责31号楼的砌体粉刷，承包协议约定有包工、包料，且约定有包工期并包质量约定，相应的质保金条款。王红勋仅提供劳务，未在该协议上签字，不受该承包协议的约束。从《双方协议》中可知王红勋仅对喷浆、挂网、打关负责，该费用向王红勋支付。该《双方协议》显示有王红勋签字，但不表明也不证明王红勋自愿接受承包协议相关约定。第**证据质证意见：两名证人仅到庭一人，另一人证言不予质证。对到庭人员的质证意见为该证人曾受雇于曾德春或全林公司，双方之间有利害关系，其证言证明效力极弱。通过对证人的询问及证人证言内容可知，案涉工程29号楼、30号楼、31号楼均有质量问题。而王红勋仅负责31号楼的砌体粉刷且仅提供劳务，证人证言仅证明提供了维修业务，其无法证明全林公司就质量问题通知过王红勋，其证言内容为听曾德春说，系传来证据且为间接证据。第三组证据质证意见：该表格系科兴公司及全林公司拟定，未有王红勋签字。从该表格中可知全林公司负责了温莎城堡一期标段，该一期标段产生了三百多万的维修费用，二期温莎城堡29号楼、30号楼、31号楼也已产生了160多万的维修费用，足以说明全林公司在日常施工当中因其自身原因所产生巨大的相应工程质量问题，王红勋仅负责31号楼的砌体粉刷，仅提供劳务，不包料，相应的劳务在日常施工过程中可以及时发现是否存在施工工艺问题，该表格显然说明了全林公司所负责的工程存在较大的质量问题。第四组证据质证意见：该判决中显示全林公司与张文华签订有承包协议，协议明确约定有包工包料、包质量、包工期等内容。张文华对相应的质量维修问题作出承诺并出具有承诺书，系自愿承担。张文华系实际施工人，有垫资，包工包料，而王红勋仅提供劳务，非法律规定的实际施工人，该三点与本案有巨大明显的差别，对本案不予参照适用。科兴公司质证称：对于全林公司提供证据一、证据三、证据四的真实性、关联性和证明目的没有异议。虽然施工承包协议不是王红勋所签，但是根据潘自生与王红勋签的双方协议，可以证明潘自生施工队撤出工地王红勋接收涉案工地，这个说明王红勋继受了施工分包协议的权利和义务。至于在双方协议中约定的喷浆挂网等，这是王红勋与潘自生关于费用承担的约定，并没有否定工程施工承包协议里面的内容，因此王红勋享受权利，就应当承担义务。该合同约定了王福能及该合同的继受人王红勋在交工后有维修义务，因此该组证据证明王红勋有维修义务，上诉人的理由成立。对证人证言，涉案工程在竣工后确实存在维修的情况，绿湖置业把维修的通知单都邮寄到了科兴公司，因为科兴公司与全林公司签订合同是包工的，意味着全林公司对施工质量有维修的义务。至于后期的维修是哪些人维修的，科兴公司不清楚，是全林公司自行安排的，其中一部分是物业找人维修的，但是物业维修的费用很高，比全林公司自己维修的费用高得多，直接从工程质保金扣除的，后期究竟是全林公司自己维修，还是找其他人维修科兴公司不清楚。对该证人所说的情况，科兴公司不掌握，只知道有维修的情况。曾德春对全林公司提交的证据无异议，并称是其委托证人去维修的，对证人证言也没有异议。根据当事人举证质证意见，本院经审查认为，全林公司提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，全林公司请求判令王红勋支付工程维修金1131007.58元并支付相应的利息。根据全林公司提交的证据，一是不能有效证明其通知王红勋进行维修而王红勋拒不维修的事实，二是提交的第三方维修方案及报价确认单中包含有非王红勋施工范围的维修费用，其提交的自己找工人维修清单中显示的维修工程量亦包含非王红勋施工范围内的维修项目，三是其称质量问题系王红勋施工工艺存在问题导致，但是其仅凭经验推测，未提交有效证据予以证明。故全林公司提交的证据不足证明其事实主张，应承担不利的后果，一审未支持全林公司的反诉请求并无不当。综上所述，全林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14980元，由河南全林建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年十一月十二日书记员 赵凌杰