福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1280号 上诉人（原审被告）：俞宜洪，男，汉族，住福建省长汀县。 被上诉人（原审原告）黄汉术，男,汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：饶如清，长汀县大同法律服务所法律工作者。 原审被告：杨文英，女，汉族，住福建省长汀县。 原审被告：陈华明（又名陈火根），男，汉族，住福建省长汀县。 上诉人俞宜洪因与被上诉人黄汉术、原审被告杨文英、陈华明民间借贷纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 俞宜洪上诉请求：1、撤销一审判决，改判为上诉人不承担还款责任;2.本案一审、二审受理费全部由被上诉人黄汉术承担。 事实和理由:一、原审遗漏部分事实，在未查明案件事实的情况下草率的作出判决，损害了上诉人的权益。第一，原审未能查明双方产生借款的原因，且俞宜洪出具借条时并未有向黄汉术借款的意思表示。黄汉术在原审提交的证据《借条》中写明，上诉人俞宜洪是基于生意周转需要向其借款并非事实。实际上，2009年7、8月份时俞宜洪在赌场赌博时因资金紧张才向黄汉术借款的，黄汉术完全清楚俞宜洪借款是用于赌博而非生意周转，借款时黄汉术要求俞宜洪借款一万元每天付200元利息。当时俞宜洪借款22万元。后经过俞宜洪多次还款，双方确定借款本金仅有46000元。涉案借条书写时间是在2010年9月17日，当时黄汉术要求俞宜洪按照每月5分的利息支付欠款，并胁迫俞宜洪写下11万元的借条。借条的出具并非俞宜洪真实意思的反映。该部分事实原审时俞宜洪已经向法庭释明。虽未能提供证据予以证明，但原因是因俞宜洪提交证据的形式不符合规定，导致错过证据提交时间。该部分事实有利于案件的查明，原审并未给予上诉人俞宜洪充分的时间，也未能及时向上诉人俞宜洪释明，导致上诉人俞宜洪错过提交时间，因此恳请法庭予以查明。第二，原审来查明借款出借方式，就认定双方存在着借款事实关系。原审时黄汉术陈述是通过现金方式将借款交付给上诉人俞宜洪，并提出交付的现金为8万元。但并未提供相关的证据予以证明，且上诉人俞宜洪对此予以否认。在双方存在争议的情况下，原审遗漏该部分事实，导致最终作出错误判决。第三，原审时黄汉术提交《借条》一张用于证明双方存在借款事实，《借条》内容写明“借款时借款人夫妻双方在场”。但事实上，上诉人俞宜洪在书写借条时杨文英并未在场，而且陈华明(陈火根)也不在场。该内容是在黄汉术威逼下被迫写下的，不能仅凭该借条就证明双方存在11万元借款的事实关系。原审未对该部分事实予以进一步的查明和认定，损害了上诉人的权益。综上，原审遗漏双方之间如何发生的借款，实际借款金额、以及借款支付方式等问题导致本案在尚未查明时即作出判决，损害了上诉人的合法权益。二、原审在事实不清的情况下，仅凭黄汉术的单方陈述作出双方之间存在借款本金5万元的认定，属于事实认定错误。原判决书“本院认定”部分已经明确“本案的争议焦点为如何确定借款本金”。但现有证据中仅有黄汉术提供的一张《借条》并不能证明双方之间的借款本金为5万元。根据法律规定，谁主张谁举证的原则，黄汉术既然认定借款本金为8万元，则需要提供相关的证据予以证明，而其提供的《借条》并不能证明该事实。在无法证明黄汉术主张的情况下，原审仅依据黄汉术在审理过程中变更的诉讼请求就要求上诉人俞宜洪、杨文英偿还5万元借款本金缺乏法律和事实依据，属于事实认定错误。其次，在原审时上诉人俞宜洪提出在2010年俞宜洪、杨文英向黄汉术还款2000元，2011年春节俞宜洪还款500元。该部分事实得到了黄汉术的当庭认可，而原审却未进行确认。退一步讲如果双方尚存借款，那么该部分金额也应当予以扣除。同时原审中双方均未能提供证据证明本案具体的借款利息，应当视为借款利息约定不明，因此即便尚存欠款，该部分金额也应当用于抵扣借款本金。三、原审认定双方存在合法借贷关系，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:……(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;……”的规定，结合本案，黄汉术在向俞宜洪交付借款时明知道俞宜洪是将借款用于赌博，即从事非法活动仍出借资金，违反法律规定，双方的借贷合同应认定为无效。综上所述，原审遗漏部分事实，部分事实认定错误，适用法律不当，应依法予以更正。 黄汉术辩称，一、一审法院在查明案件事实的基础上做出判决，上诉人应承担举证不能的法律后果。第一，本案中正如被上诉人提供的《借条》所示，上诉人是基于生意周转需要向被上诉人借款，借款时借款人夫妻双方在场。一审法院对前述事实认定完全正确。第二，关于借款出借方式上，被上诉人主张是通过现金方式将借款8万元交付给上诉人俞宜洪的，并提供了俞宜洪签署的《借条》予以证明该事实。上诉人对此予以否认，但并未提供相应证据证明其主张。第三，上诉人主张“在赌场赌博时因资金紧张才向黄汉术借款的”、“双方确定借款本金仅有46000元”、“胁迫俞宜洪写下11万元的借条”、“上诉人俞宜洪在书写借条时杨文英并未在场”、“该内容是在黄汉术的威逼下被迫写下的”等，根据谁主张谁举证的原则，上诉人对其主张负有举证责任，但是上诉人并未在一审中提交相应的证据予以佐证其主张，上诉人应承担举证不能的法律后果。客观事实上，上诉人所作的这些陈述根本不是事实，均是上诉人为了逃避本案债务而歪曲事实的陈述。无论从生活常理还是交易习惯，被上诉人不可能借钱给上诉人去赌博，假如不是正常借贷，上诉人也不可能出具借条给被上诉人。 二、一审法院认定借款本金为5万元，事实认定正确。第一，一审法院认为“双方虽对借款本金及利率标准各执一词，但从双方在法庭上的陈述可以说明双方有约定利率，综合考虑该借款的借款时间，故对黄汉术在审理过程中变更要求俞宜洪仅归还借款50000元，并支付自起诉之日起至款清之日止按年利率6%计算利息的诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持”。一审法院已经对为何认定借款本金为5万元的理由已经表述得十分清楚，即是在综合考虑该借款的借款时间，以及双方有约定的利率的情况下做出的认定，该认定完全正确，与事实相符。上诉人既然认为借款本金不是5万元，对此负有举证责任，在上诉人无法举证的情况下，一审法院根据前述理由做出本金为5万元的认定并无不妥。第二，在一审时上诉人俞宜洪提出在2010年俞宜洪、杨文英向黄汉术归还借款2000元，2011年春节俞宜洪还款500元。暂且不论上诉人俞宜洪所述是否属实，该陈述与本案并无实质性联系，一审法院未进行确认并无不妥。退一步讲，即使一审法院对前述事实予以确认，即使该部分金额要予以扣除，因为被上诉人与上诉人有约定借款利率，该部分金额也应用于抵扣借款利息。 三、一审法院认定双方存在合法借贷关系，适用法律正确。被上诉人在向上诉人提供借款时，并不知道上诉人将借款用于赌博。根据答辩人提供的《借条》所示，被上诉人所知的是上诉人俞宜洪是基于生意周转需要向被上诉人借款的。据此，原审法院认定被上诉人与上诉人存在合法借贷关系完全正确。 综上所述，一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 杨文英述称，同意上诉人俞宜洪的上诉意见。 陈华明未作陈述。 黄汉术向一审法院起诉请求：1、要求俞宜洪、杨文英归还借款110，000元，并支付自起诉之日起至款清之日止按年利率6%计算的利息；2、要求陈华明对俞宜洪、杨文英的前述借款承担连带担保责任。 一审法院查明的事实：黄汉术与俞宜洪、杨文英系朋友关系，陈华明与俞宜洪是表兄弟关系。2010年9月17日，黄汉术与俞宜洪对俞宜洪向黄汉术之前的借款本金及利息进行结算，当日，俞宜洪向黄汉术出具借条一张，其正文内容为“兹向黄汉术借到人民币壹拾壹万元整（¥110000元正），此款用于生意周转，借款时借款人夫妻双方在场。此据”。该《借条》有俞宜洪的签名、指模及身份证号码，并注明落款时间为2010年9月17日。2010年9月18日，黄汉术分别找到杨文英和陈华明，要求其作为共同借款人和担保人在该借条中签字，杨文英和陈华明同意后，便在该借条作为共同借款人和担保人签字，并加盖指模及身份证号码。借款后，俞宜洪、杨文英向黄汉术归还了借款2，500元。此后，黄汉术向俞宜洪、杨文英及陈华明催要，俞宜洪、杨文英及陈华明均未归还借款。一审另查明，俞宜洪称借条中载明的本息总额110，000元中，本金是46，000元，其余是高利息计算得出的，黄汉术称借条中载明的110，000元中，本金是80，000元，其余是按3分利息计算得出的总额，双方各执一词，但对如何计算得出均未提供相应的证据予以证实。本案在审理过程中，黄汉术向一审法院变更诉讼请求为要求俞宜洪归还借款本金50，000元，并支付自起诉之日起至至款清之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认为，俞宜洪向黄汉术借款事实清楚，有俞宜洪出具的借条为据，可以认定黄汉术与俞宜洪成立民间借贷关系。俞宜洪未向黄汉术归还借款且经黄汉术主张债权后未履行还款义务的行为显属违约。本案争议的焦点是如何确定借款本金，双方虽对借款本金及利率标准各执一词，但从双方在法庭上的陈述可以说明双方有约定利率，结合考虑该借款的借款时间，故对黄汉术在审理过程中变更要求俞宜洪仅归还借款50，000元，并支付自起诉之日起至款清之日止按年利率6%计算利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予支持。杨文英作为共同借款人，理应承担共同还款责任。本案借款未约定还款期限，陈华明作为保证人在保证期间内依法应当承担保证责任。俞宜洪辩称上述借条是受胁迫所书，因其未提供证据证实，不予采信。陈华明辩称其在不知道该借款是高利贷的情况下提供担保，故不承担还款责任的答辩意见，一审法院认为，陈华明作为一个具有完全民事行为能力的人，应当知道其在已经书写完整的借条中签注保证人应是连带责任保证，故对该辩解意见，一审法院不予支持。杨文英经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为自动放弃本案一审期间的举证质证抗辩权利，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、俞宜洪、杨文英应于本判决生效后十日内归还黄汉术借款50，000元，并支付自2019年12月26日起按年利率6%计算至清偿借款之日止的利息，利随本清。二、陈华明对俞宜洪、杨文英上述还款义务承担连带偿还保证责任。陈华明承担保证责任后，有权向债务人俞宜洪、杨文英追偿。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，500元，减半收取计1，250元，由黄汉术承担650元，俞宜洪、杨文英、陈华明承担600元。 二审中，俞宜洪向本院提交其与黄汉术、温天生的通话录音光盘一份，证明：本案所涉款项是在赌场借的赌博所欠的高利贷，是赌债。 经审查，本院认为，俞宜洪提供的通话录音真实性无法确认，且不能证明俞宜洪的主张，对该证据本院不予采纳。 二审经审理查明，对一审判决查明的事实，俞宜洪提出以下异议：俞宜洪、杨文英在借款前与黄汉术不是朋友关系，其是在山上赌博时认识的黄汉术，本案所涉的钱实际上是黄红红的钱，这个钱不是正当的收入，黄红红之前与其是朋友关系。借款的时间是2009年7月或8月，但是出具借条是一年后，是温天生和黄汉术拿了马刀来其办公室逼其写的借条，当时实际欠的本金是46000元，让其写了11万元。加上黄汉术的外号是暴徒，都是横行霸道的，这张借条是对方让其怎么写就怎么写。杨文英、陈华明签字时，黄汉术、温天生表示这钱与杨文英、陈华明无关，不需要杨文英、陈华明还款，杨文英、陈华明实际上不知道借的钱是干嘛借的，借条是后面补的，所以杨文英、陈华明才签字的。 杨文英对一审查明的事实提出以下异议：在借条上签字时，其并没有看到对方拿钱给俞宜洪，后来才知道俞宜洪仅仅是欠了4.6万元，且当时其夫妻的生意倒闭了，不可能存在生意用途的借款。当时看了11万元，不签，对方说只要其和陈华明签字，不需要其和陈华明还款，这钱实际上是俞宜洪在山上赌博的钱，是对方放高利贷的钱，所以就签字了。黄汉术对一审认定的事实无异议。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本案各方当事人争议的焦点为：1、讼争借贷是否合法有效？2、讼争借款本金数额如何认定？ 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，俞宜洪向黄汉术出具11万元的借条，该借条有俞宜洪的签名、指模及身份证号码，在出具借条的次日，杨文英作为共同借款人，陈华明作为担保人在该借条上签字加盖指模，应认定为各方当事人真实意思表示。俞宜洪主张黄汉术采用威胁方式叫其书写，不符合客观事实，俞宜洪主张借款用于赌博，未提供证据予以证明，也无证据证明黄汉术明知或应当知道该借款用于赌博，对其该上诉主张，本院不予支持。 讼争所涉借条上借款本金为11万元，黄汉术一审诉请亦按借条所载11万元主张，经过两次庭审举证质证后，将诉请变更为5万元，该变更应为黄汉术自己核对后所作确认,俞宜洪在一审庭审中已提出归还2500元的抗辩，黄汉术的确认应认为已经扣减了该2500元。俞宜洪主张本金为43500元，亦未提供证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，俞宜洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由俞宜洪负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年十一月十日 法官助理 邹 晖 书 记 员 吴姗姗 附主要适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。