辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4481号上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区汪河路**。法定代表人：李秋成，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘新宇，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：从培民，男，1963年3月3日出生，汉族，住址辽宁省北票市。委托诉讼代理人：牛丽萍，辽宁震徽律师事务所律师。上诉人从培民因与被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）建设工程分包合同纠纷一案，沈阳市于洪区人民法院于2016年9月24日作出（2016）辽0114民初10014号民事裁定。从培民不服，上诉至本院。本院于2016年11月30日作出（2016）辽01民终12638号民事裁定，撤销原裁定、指令审理。沈阳市于洪区人民法院于2018年9月25日作出（2017）辽0114民初3814号民事判决。腾越公司不服，上诉至本院。本院于2019年7月10日作出（2019）辽01民终1989号民事裁定，撤销原判、发回重审。沈阳市于洪区人民法院重审后于2019年12月29日作出（2019）辽0114民初15455号民事判决。腾越公司仍不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。腾越公司的上诉请求为：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回从培民起诉或驳回从培民在一审中提出的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由从培民承担。事实与理由：1.一审判决没有法律依据，违反相关法律规定进行裁判。根据相关法律规定，当事人对工程价款的计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据2015年7月14日上诉人OA办公系统中确认的与建设单位的结算产值、碧桂园凤凰城南地块三期53-55#产值编制说明以及建设单位沈阳浑南新城碧桂园房地产开发有限公司出具的情况说明，被上诉人完成施工的内容，与建设单位结算总价为40034069.29元，按照内部承包合同的约定，上诉人与被上诉人的结算总价为34629469.94元（40034069.29元×86.5%）。所以，被上诉人的利润为内部承包合同总价34629469.94元扣除项目成本36282730.46元后的50%金额，即-826630.26元。2.一审判决认定事实错误，没有事实依据和法律依据。一审法院混淆了项目成本计算与项目结算总额计算之间的基本事实，错误将上诉人垫付资金、工人开资以及购买材料、机器设备租赁等已经计算在项目成本36282730.46元中的款项，计算在上诉人计提的13.5%中，没有事实依据和法律依据。而根据内部承包合同的约定，本案涉及项目的资金全部由被上诉人提供，包括被上诉人及其组织的施工人员的工资、劳务费、报酬、社保、商业秘密，购买材料款项、购买或租赁设备的款项等全部款项，被上诉人在涉案项目施工中不需要投入任何资金。从培民辩称，同意一审判决。建设工程的利润率在8-15%之间，本案在关于工程保证金返还的请示中载明了总产值是根据总包合同已经完成的工程量来进行核算的，核算之后是有利润，利润率在9.37%，在该请示中利润率下方写明了该利润率是合理的，说明对于本案案涉工程来说主体部分的正常利润率就是9.37%左右，该情况下合同中约定计提13.5%就相当于把工程的利润全部扣除掉，意味着该条款在约定的时候就已经完全排除了被上诉人获得工程利润的可能性，这样的约定根据合同法第40条的约定，应该属于无效条款，因此不能根据该约定在总产值中再计提13.5%，请求驳回上诉，维持原判。从培民向一审法院起诉请求：1.请求判令腾越公司向从培民支付工程利润1875669.42元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；2.请求判令本案的诉讼费用由腾越公司承担。一审法院查明事实，从培民于2013年3月起入职腾越公司工作，2013年9月30日，腾越公司组建第二十一施工队，从培民任队长。2013年10月9日，从培民、腾越公司双方签订《建筑安装工程内部承包合同》，合同编号为TYNC-2013-B2101。约定，腾越公司为发包人（甲方），从培民为承包人（乙方），承包的工程名称为碧桂园凤凰城南地块二期地53#、54#、55#楼建筑安装工程，工程地点在沈阳市苏家屯区，合同总价以实际结算为准。合同第2.1.2约定，碧桂园凤凰城南地块二期地53#-55#楼土建、安装综合单价以本工程《建设工程施工合同》相应楼栋号土建、安装综合单价的86.5%为准。土建、安装总价最终以乙方与建设单位最终土建、安装部分结算总额的86.5%为准（甲方计提的13.5%中包含税金5.49%，税金按政府部门相关政策变化进行调整）。合同第6.2.1.条约定甲方（腾越公司）与乙方（从培民）利润的分配方式：乙方利润为[（本合同约定总价+合同约定的调整增加价款）-项目竣工后核算总承包-合同中约定的其他计入合同成本的费用]×50%，其余部分为甲方利润。2013年12月12日，从培民、腾越公司双方签订了《建筑安装工程内部承包合同补充协议》，第一条约定从培民向腾越公司提交工程保证金117000元。2014年1月6日，从培民向腾越公司缴纳了117000元的工程保证金。2015年1月8日，腾越公司因公司现阶段施工面积较少，个别施工队暂无新开工项目，为提高人均效能，将现有25支施工队按片区重组。从培民负责施工的二十一队与赵宏宇负责的施工十队合并，由赵宏宇管理。2015年4月24日，从培民向腾越公司请示返还工程保证金未获批准。2015年6月10日，从培民从培民负责施工的碧桂园凤凰城南地块高层53号楼、54号楼、55号楼经沈阳市建设工程质量检测中心结构实体检验，混凝土强度、钢筋保护层符合国家现行标准。2015年6月30日，经腾越公司合并重组施工十队队长赵宏宇确认，从培民原二十一队停工时施工结点考虑到从培民退出时，施工工程尚未竣工，但依据腾越公司根据现场形象进度核算：1、53号楼建筑面积S=7979.26M2（J547）主体全部封顶，负二曾至屋面二次结构全部砌筑完成，窗框安装1—10层。烟道安装工程1—6层。2、54号楼建筑面积S=7979.26M2（J547）主体全部封顶，负二层至屋面二次结构全部砌筑完成。两户样板间达到交楼条件。窗框安装1—10层。烟道安装完成1—6层。3、55号楼建筑面积S=9301.64M2（492）主体施工到14层，负二层至14层二次结构全部砌筑完成。三户样板间达到交楼条件。外墙抹灰1—6层完全，烟道安装完成1—4层。4、地、地库建筑面积S=71478M2已达到竣工条件。2015年7月14日，腾越公司OA办公系统经腾越公司造价管理中心核算，根据现场已完形象进度，总包合同进行核算现场实际产值，与已发生成本及滞后成本进行综合分析，原二十一施工队施工的结论如下：1、总产值为40034069.29元；2、项目成本36282730.46元；2.1.历史成本35444489.86元；2.2.滞后成本838240.602元；2.2.1.滞后专业分包585417.28元；2.2.2.滞后劳务分包83882.83元；2.2.3.滞后机械成本168940.492元；3、利润3751338.83元；4、利润率9.37%。主体部分此利润率合理，建议全额支付从队已交保证金，望公司领导批示。2015年8月13日全额向从培民退回了工程保证金。2016年5月20日，碧桂园凤凰城南地块高层53号楼、54号楼、55号楼由建设单位组织施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位认定，该工程验收合格。2016年6月1日，经双方协商解除了劳动关系。2016年7月6日，从培民以圆通速递方式再次向腾越公司邮寄利润分配申请书，因腾越公司未同意从培民请求，从培民于2016年7月26日诉至一审法院。一审法院认为，从培民、腾越公司签订的《建筑安装工程内部承包合同》及《补充协议》，是双方真实意思表示，不违反法律，行政性法规的强制性规定，没有损害国家或他人的合法权利，是合法有效的，双方应按约定及时履行各自的义务。本案当事人双方签订内部承包合同时，主体地位平等、自愿、协商一致，合同内容具有对价性，属民事合同范畴，纠纷应由合同法调整。在合同履行中，腾越公司因其自身原因将从培民负责的21队与10队重组，单方终止合同确定的权利义务，致使从培民无法按约定履行协议，系腾越公司的违约行为。现从培民要求腾越公司支付其已完工的工程量的工程利润1875669.42元及预期利息问题，本案2015年6月30日，腾越公司合并重组施工十队队长赵宏宇确认，从培民原二十一队停工时施工结点考虑到从培民退出时，施工工程尚未竣工，但依据腾越公司根据现场形象进度了核算，2015年6月10日，从培民负责施工的碧桂园凤凰城南地块高层53号楼、54号楼、55号楼经沈阳市建设工程质量检测中心结构实体检验，混凝土强度、钢筋保护层符合国家现行标准。证明从培民施工合格。以上证据证明从培民退出时，从培民、腾越公司双方对从培民施工工程量进行了核算且验收合格。现从培民要求腾越公司按合同约定给付工程利润请求合理，本案的争议焦点为，工程核算后是否存在利润，利润的计算方法。2015年7月14日，腾越公司OA办公系统经腾越公司造价管理中心核算，根据现场已完形象进度，总包合同进行核算现场实际产值，与已发生成本及滞后成本进行综合分析，原二十一施工队施工的结论如下：1、总产值为40034069.29元；2、项目成本36282730.46元；2.1.历史成本35444489.86元；2.2.滞后成本838240.60元；2.2.1.滞后专业分包585417.28元；2.2.2.滞后劳务分包83882.83元；2.2.3.滞后机械成本168940.49元；3、利润3751338.83元；4、利润率9.37%。本案的争议焦点为总产值是否应依据合同约定，土建、安装总价最终以乙方（从培民）与建设单位最终土建、安装部分结算总额的86.5%为准，依据合同第2.1.2约定，碧桂园凤凰城南地块二期地53#-55#楼土建、安装综合单价以本工程《建设工程施工合同》相应楼栋号土建、安装综合单价的86.5%为准。土建、安装总价最终以乙方（从培民）与建设单位最终土建、安装部分结算总额的86.5%为准（甲方被告计提的13.5%中包含税金5.49%，税金按政府部门相关政策变化进行调整）。关于该条款效力，本案从培民主张该条款无效，根据《合同法》第四十一条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中，腾越公司造价管理中心核算中已经扣除了相应的各项成本后折算利润为3751338.83元，但没有扣除相应的税金，腾越公司庭审陈述甲方计提的13.5%中包含税金5.49%外还包括腾越公司需垫付资金，工人开资及材料购买、机器设备租赁等款项，但此除税金外款项已经包含在核算结论中的各项成本中。腾越公司应承担举证证明总产值及各项支出详细计算依据的义务，但腾越公司未提供证据证明，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故一审法院认定2015年7月14日，腾越公司OA办公系统经腾越公司造价管理中心核算，根据现场已完形象进度，总包合同进行核算现场实际产值中已经扣除了13.5%中除税金外的包括腾越公司需垫付资金，工人开资及材料购买、机器设备租赁等款项，故一审法院认定核算利润总价中，扣除税金部分5.49%后减掉各项成本后为双方应分配的利润。比照建筑安装工程内部承包合同6.2.1.乙方利润为：[（本合同约定总价+合同约定的调整增加价款）-项目竣工后核算总成本-合同中约定的其他计入合同成本的费用]×50%的约定，一审法院对从培民的诉讼请求予以支持，经计算，从培民应得的利润为776734.2元{[3751338.83-总产值为40034069.29元×5.49%]×50%}，对于从培民主张的逾期支付利息请求，按中国人民银行同期贷款利息计算，从从培民起诉之日2017年4月5日起计算。一审判决：一、沈阳腾越建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付从培民工程利润款776734.2元；二、沈阳腾越建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付从培民工程利润款预期利息（以776734.2为基数，从2017年4月5日始至实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费21681元，由沈阳腾越建筑工程有限公司承担12724元，丛培民承担8957元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人腾越公司与被上诉人从培民针对涉案工程签订了《建筑安装工程内部承包合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示。其中，《建筑安装工程内部承包合同》第2.1.2条约定的“土建、安装总价最终以乙方与建设单位最终土建、安装部分结算总额的86.5%为准（甲方计提的13.5%中包含税金5.49%，税金按政府部门相关政策变化进行调整）”，另依据2015年7月14日腾越公司OA办公系统经腾越公司造价管理中心核算的“根据现场已完形象进度，总包合同进行核算现场实际产值，与已发生成本及滞后成本进行综合分析，原二十一施工队施工的结论如下：1、总产值为40034069.29元；2、项目成本36282730.46元；2.1.历史成本35444489.86元；2.2.滞后成本838240.602元；2.2.1.滞后专业分包585417.28元；2.2.2.滞后劳务分包83882.83元；2.2.3.滞后机械成本168940.492元；3、利润3751338.83元”，腾越公司与从培民之间的产值结算总额应为34629469.94元（40034069.29元×86.5%）。依据上述合同约定及双方当事人均认可的腾越公司OA办公系统核算数值，应将34629469.94元作为腾越公司与从培民的总产值数额基数进行扣减，故依据双方合同约定的计算方式，腾越公司不应向从培民支付相应利润。一审法院认为只应扣除税金比例部分，不符合双方当事人合同约定的结算标准。所以，对于上诉人腾越公司的上诉请求，本院予以支持。而对于原审原告从培民的诉讼请求，因其未能提供有效证据证明，故对其诉讼请求不予支持，本案应驳回从培民的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15455号民事判决；二、驳回从培民的诉讼请求。一审案件受理费21681元，由从培民负担；二审案件受理费21681元，由从培民负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  相 蒙审判员  王惠丽二〇二〇年十一月二十日法官助理吕慧子书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。